安徽省池州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖17刑终12号 原公诉机关池州市贵池区人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡园，曾用名胡园园，男，1991年5月19日出生，汉族，安徽省池州市贵池区人，高中文化，无业，户籍地：安徽省池州市贵池区，住池州市贵池区。因吸毒违法行为，2012年12月25日被池州市公安局贵池分局行政拘留十五日；因吸毒违法行为，2015年2月1日被池州市公安局贵池分局行政拘留五日；因犯故意伤害罪，2016年3月1日被池州市中级人民法院判处有期徒刑十个月；因犯开设赌场罪，2018年9月6日被池州市贵池区人民法院判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金2000元。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2019年5月5日被池州市公安局贵池分局刑事拘留，同年6月11日被执行逮捕。现羁押于池州市看守所。 辩护人徐勃，安徽天贵律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）殷龙，绰号“大个子”，男，1992年1月5日出生，汉族，安徽省池州市贵池区人，中专文化，无业，住安徽省池州市贵池区。因寻衅滋事违法行为，2014年1月14日被池州市公安局贵池分局行政拘留九日；因吸毒违法行为，2015年2月1日被池州市公安局贵池分局行政拘留十日；因吸毒违法行为，2016年5月26日被池州市公安局贵池分局行政拘留十日；因犯赌博罪，2016年8月3日被池州市贵池区人民法院判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金4000元。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2019年5月5日被池州市公安局贵池分局刑事拘留，同年6月11日被执行逮捕。现羁押于池州市看守所。 上诉人（原审被告人）潘俊，绰号“挖机”，男，1995年3月24日出生，汉族，安徽省池州市贵池区人，初中文化，务工，住安徽省池州市贵池区。因赌博违法行为，2018年3月28日被池州市公安局贵池分局行政拘留十日，并处罚款3000元。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2019年6月14日被池州市公安局贵池分局刑事拘留，同年6月24日被执行逮捕。现羁押于池州市看守所。 上诉人（原审被告人）吴然，绰号“阿然”，男，1991年1月27日出生，汉族，初中肄业，无业，黑龙江省大兴安岭地区人，户籍地：黑龙江省大兴安岭地区，住池州市贵池区。因盗窃违法行为，2014年6月12日被江苏省常州市公安局新北分局行政拘留十五日；因殴打他人违法行为，2014年10月9日被池州市公安局贵池分局行政拘留七日，并处罚款200元；因犯寻衅滋事罪，2016年9月2日被青阳县人民法院判处有期徒刑一年八个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2019年5月8日被池州市公安局贵池分局刑事拘留，同年6月11日被执行逮捕。现羁押于池州市看守所。 原审被告人钱胜，绰号“小屌”，男，1994年6月19日出生，汉族，安徽省池州市贵池区人，专科肄业，务工，户籍地：安徽省池州市贵池区，住池州市贵池区。因吸毒违法行为，2015年2月1日被池州市公安局贵池分局罚款500元；因吸毒违法行为，2016年5月26日被池州市公安局贵池分局行政拘留十日；因非法限制他人人身自由违法行为，2017年2月24日被池州市公安局贵池分局行政拘留十日；因犯开设赌场罪，2018年9月6日被池州市贵池区人民法院判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金2000元。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2019年5月5日被池州市公安局贵池分局刑事拘留，同年6月11日被执行逮捕。现羁押于池州市看守所。 原审被告人邢谦，绰号“小谦”，男，1992年9月29日出生，汉族，安徽省池州市贵池区人，初中文化，务工，住安徽省池州市贵池区。因寻衅滋事违法行为，2012年4月10日被池州市公安局贵池分局行政拘留十五日。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2019年5月29日被池州市公安局贵池分局刑事拘留，同年6月11日被执行逮捕。现羁押于池州市看守所。 原审被告人刘超杰，绰号“老刘”，男，1995年12月3日出生，汉族，中专文化，务工，安徽省池州市贵池区人，住安徽省池州市贵池区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2019年5月5日被池州市公安局贵池分局刑事拘留，同年6月11日被执行逮捕。现羁押于池州市看守所。 池州市贵池区人民法院审理贵池区人民检察院指控原审被告人胡园、钱胜、殷龙涉嫌犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，原审被告人潘俊、邢谦、刘超杰涉嫌犯聚众斗殴罪，原审被告人吴然涉嫌犯开设赌场罪、故意伤害罪一案，于2019年12月18日作出（2019）皖1702刑初200号刑事判决。宣判后，原审被告人胡园、殷龙、潘俊、吴然不服，提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）胡园、殷龙、潘俊、吴然，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。池本案现已审理终结。 一审法院经审理查明： 一、开设赌场罪 被告人胡园、钱胜、殷龙开设赌场的犯罪事实如下： 2017年7、8月份期间，被告人胡园为抽头获利，先后组织伍某、方某3、尹某、潘俊、胡某、陈某2、陈某3、章学洪等参赌人员，在位于池州市贵池区池州市贵池区里山街道办事处一居民家中、池州市贵池区昭明大道香江城市华庭小区附近的蜀中香鱼馆等处开设赌场，以“二八杠”的方式进行赌博，每场抽头获利二千元至四千元不等。在开赌场过程中，被告人胡园安排被告人钱胜负责抽水，安排被告人殷龙负责望风。 被告人吴然开设赌场的犯罪事实如下： 2017年7、8月份的一天，被告人胡园组织伍某、方某3、尹某、潘俊等参赌人员，在池州市贵池区凤凰阁茶楼开设赌场以“二八杠”的方式进行赌博。期间，被告人吴然为被告人胡园提供赌资二万元。 2018年1月初的一天晚上，被告人吴然为抽头获利，组织曹某、方某3、杜强、方某2和被告人胡园等人在池州市贵池区开设赌场，以“二八杠”的方式进行赌博，抽头渔利五千余元，赌资达五万元以上。 2018年1月10日晚上，被告人吴然为抽头获利，组织项某、方某3、杜强等人在池州市贵池区开设赌场，以“二八杠”的方式进行赌博。当晚，该赌场因被告人胡园为赌博非法利益而纠集被告人钱胜、殷龙、潘俊、邢谦、刘超杰赶来，与被告人吴然发生斗殴，而被迫停止。 二、聚众斗殴罪、故意伤害罪 2018年1月初的一天晚上，被告人胡园在位于池州市贵池区由被告人吴然开设的赌场内，以“二八杠”的方式和他人进行赌博。赌博期间有人因故离开，被告人胡园认为其已输钱，为急于扳本即要求被告人吴然另行组织人员继续赌博，被被告人吴然拒绝。被告人胡园当即威胁被告人吴然以后不许再开设赌场。2018年1月10日晚，被告人胡园在得知被告人吴然在池州市贵池区开设赌场后，便电话告知被告人吴然将赌场歇掉，两人为此发生争执。被告人胡园遂先后邀集被告人钱胜、殷龙、潘俊、邢谦、刘超杰参与，同时指使被告人钱胜邀集其他人员赶至池州市贵池区平天湖水岸花园小区。被告人钱胜遂通过电话邀集戴永朋（另案处理）、高某某（2002年2月4日出生）赶来。与此同时，被告人吴然曾电话联系许军到场帮腔，但许军并未前往。被告人胡园、殷龙、邢谦乘坐被告人潘俊驾驶的汽车来到池州市贵池区平天湖水岸花园小区，钱胜、刘超杰、戴永朋、高某某也相继赶来。被告人胡园来到该小区Ａ栋一楼205室，与被告人吴然发生推搡，胡园被吴然推倒在地。在场的章某1等人见状上前劝架，不让被告人胡园、吴然在室内打架。被告人胡园、吴然遂下楼来到该小区Ａ栋一楼楼梯口处，被告人胡园向被告人吴然提出约架，双方发生口角。被告人胡园、钱胜对被告人吴然实施殴打，殷龙、刘超杰、邢谦、戴永朋等人也冲了上去，被告人钱胜打了被告人吴然头部一拳，双方随后发生争执并互殴。在互殴过程中，被告人吴然使用携带的一把匕首刺了被告人钱胜的腹部一刀，导致钱胜受伤。后斗殴双方被在场的其他人员拉开，被告人钱胜被送往池州市人民医院接受治疗。嗣后，被告人胡园通过电话向被告人吴然约架，约其在市区西门大埂或者莲花台处斗殴。被告人胡园遂带领殷龙、邢谦、戴永朋、高某某乘坐潘俊驾驶的汽车来到被告人钱胜租住的位于市区书香名邸小区Ｅ3栋102室房屋内取出长矛和砍刀等斗殴工具。被告人胡园在获悉被告人吴然居所在市区商之都ＳＯＨＯ公寓情况后，便乘坐被告人潘俊驾驶的汽车，并载着被告人殷龙、邢谦及戴永朋、高某某前往市区商之都公寓楼附近寻找被告人吴然斗殴。当晚11时许，被告人胡园看见被告人吴然出现在该公寓楼附近时，便手持一根长矛下车追打被告人吴然。被告人胡园在追至该公寓楼下的美女龙虾店门前的马路上时，使用长矛对被告人吴然身体进行击打，被告人邢谦拿着一根长矛与高某某、戴永朋、殷龙等人一起追赶过来。高某某用脚踢打吴然身体，并将其踢倒在地。被告人吴然倒地后掏出随身携带的匕首，被告人胡园见状便抱住被告人吴然身体与其争抢匕首。斗殴中，高某某从被告人邢谦手中拿过长矛击打被告人吴然腿部数下，致被告人吴然腿部受伤。随后胡园、殷龙、邢谦、戴永朋、高某某等人乘坐被告人潘俊驾驶的汽车离开现场。经池州市贵池区公安司法鉴定中心鉴定，钱胜因左腹开放性损伤致小肠全层破裂，属重伤二级；吴然因外伤致双侧小腿损伤，均未达轻微伤。 另查明，2019年4月11日，被告人钱胜在接到池州市公安局贵池分局治安大队民警电话通知后，来到池州市公安局贵池分局秋江派出所，在民警向其了解其于2018年受伤的情况时，如实地供述了自己参与聚众斗殴的罪行。 2019年6月14日，被告人潘俊主动到池州市公安局贵池分局站前区派出所投案，如实供述了自己的罪行。 一审法院认定的上述事实，有被告人胡园、钱胜、殷龙、潘俊、邢谦、刘超杰、吴然的供述与辩解，同案犯戴永朋、高某某的供述与辩解；证人章某1、杨某、吴某、舒某、方某1、璩某、陶某、方某2、王某1、刘某、周某、纪某、方某3、许某、章某2、裴某、陈某1、项某、伍某、陆某、尹某、龚某、曹某、胡某、陈某2、陈某3、王某2、何某等人的证言；池州市公安司法鉴定中心鉴定书、池州市公安局贵池分局管制刀具认定意见书；辨认笔录及照片、辨认现场笔录及照片、搜查笔录及照片、扣押清单；受案登记表、抓获经过、刑事判决书、行政处罚决定书、户籍信息等证据证实，足以认定。 一审法院认为：被告人胡园因牟取不法经济利益而纠集被告人钱胜、殷龙、潘俊、邢谦、刘超杰，被告人钱胜纠集戴永朋、高某某进行斗殴，严重扰乱社会公共秩序，被告人胡园、钱胜、殷龙、潘俊、邢谦、刘超杰的行为均已构成聚众斗殴罪，是共同犯罪。被告人胡园、殷龙、邢谦、潘俊系持械聚众斗殴；被告人钱胜、刘超杰系聚众斗殴。被告人胡园以营利为目的开设赌场，为参赌人员安排场所并提供赌具，吸引多人参与赌博，从中渔利;被告人钱胜明知被告人胡园以营利为目的开设赌场，受雇为他人赌博负责抽水；被告人殷龙明知被告人胡园以营利为目的开设赌场，受雇为他人赌博负责望风，是共同犯罪，其行为均已构成开设赌场罪。被告人吴然以营利为目的开设赌场，为参赌人员安排场所并提供赌具，吸引多人参与赌博，从中渔利；并明知被告人胡园以营利为目的开设赌场，为他人赌博提供赌资，其行为已构成开设赌场罪。被告人吴然故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人胡园为牟取不法经济利益纠集被告人钱胜、殷龙实施开设赌场犯罪和聚众斗殴犯罪，持续时间较长，过程分工明确，成员相对稳定，依法认定为犯罪集团，被告人胡园为犯罪集团的首要分子，系主犯，应按集团所犯的全部罪行处罚。公诉机关指控被告人胡园、钱胜、殷龙系恶势力犯罪集团，证据不足，不予支持。相关辩护人关于本案不能认定被告人胡园、钱胜、殷龙为恶势力犯罪集团的辩护意见，予以采纳。被告人胡园、吴然系累犯。在聚众斗殴共同犯罪中，被告人胡园、钱胜起主要作用，系主犯；被告人殷龙、邢谦、潘俊、刘超杰起次要作用，系从犯。在开设赌场犯罪中，被告人胡园起主要作用，系主犯，被告人钱胜、殷龙起次要作用，系从犯。被告人胡园、殷龙到案后如实供述聚众斗殴、开设赌场的犯罪事实；被告人邢谦、刘超杰到案后如实供述聚众斗殴的犯罪事实；被告人吴然到案后如实供述开设赌场、故意伤害的犯罪事实，均系坦白，对被告人胡园、刘超杰、吴然依法予以从轻处罚；对被告人殷龙、邢谦依法予以减轻处罚。在公安机关尚未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问被告人钱胜时，其主动交代了自己参与聚众斗殴的罪行，故对其如实供述自己聚众斗殴罪行的行为视为自首；在到案后如实供述自己开设赌场的罪行，系坦白，予以从轻处罚。被告人潘俊犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，予以减轻处罚。被告人胡园、钱胜、殷龙、吴然，在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控被告人胡园、钱胜在缓刑判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，适用《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款规定处罚。经查，因发现漏罪的时间在被告人胡园、钱胜缓刑考验期满以后，则本院只对新发现的漏罪定罪处罚，不再数罪并罚，故对该指控意见不予支持。综合考虑各被告人的犯罪作用、归案后认罪态度及社会危害性，经该院审判委员会讨论决定，原判根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十二条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、三款之规定，判决：一、被告人胡园犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。二、被告人钱胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。三、被告人殷龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元。四、被告人潘俊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。五、被告人邢谦犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。六、被告人刘超杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。 七、被告人吴然犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。八、对扣押的涉案物品均予以没收。被告人胡园、钱胜、殷龙、吴然的非法所得继续予以追缴。 胡园上诉提出：一、聚众斗殴罪不应区分主从犯，原判对其聚众斗殴罪量刑过重；二、聚众斗殴未造成社会秩序严重混乱，社会危害性较小，不属情节特别恶劣。 殷龙上诉提出:在聚众斗殴过程中其没有动手和持械，系从犯，请求二审法院对其从轻处罚。 潘俊上诉提出：其只是法制观念淡薄，碍于情面开车送胡园等过去，没有参与斗殴，且有自首情节，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 吴然上诉提出：其所犯故意伤害罪应属正当防卫或防卫过当，请求二审法院撤销对其故意伤害罪的判决。 经审理查明：原判认定被告人胡园、殷龙、邢谦、潘俊持械聚众斗殴、被告人钱胜、刘超杰聚众斗殴、被告人胡园、钱胜、殷龙、吴然开设赌场、被告人吴然故意伤害他人身体致人重伤的事实，有经一审庭审举证质证并在一审判决书中列明的相关事实予以证实，二审期间，上诉人及辩护人均未提交新的证据，对原判认定的事实证据本院予以确认。 本院认为：上诉人（原审被告人）胡园、吴然以营利为目的开设赌场，上诉人（原审被告人）殷龙受雇为赌场望风，原审被告人钱胜负责在赌场抽水，其行为均已构成开设赌场罪；上诉人胡园伙同原审被告人钱胜纠集上诉人殷龙、潘俊、原审被告人邢谦、刘超杰等殴打他人，严重破坏社会秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪；上诉人吴然在斗殴过程中持刀捅击他人要害部位，致人重伤，其行为又已构成故意伤害罪。上诉人胡园、吴然、殷龙、原审被告人钱胜犯数罪，应数罪并罚；上诉人胡园因赌博输钱等事由阻止吴然开设赌场，在纠集多人殴打吴然后又相约斗殴，在公共场所持械追打吴然，严重扰乱社会秩序，原判认定其在聚众斗殴中起主要作用并无不当，对其所提聚众斗殴罪不应划分主从犯等意见本院不予采纳；上诉人殷龙、潘俊明知胡园等人持械聚众斗殴仍受邀集参与，应认定为参与持械聚众斗殴，原判根据二人在共同犯罪中的地位、作用，已认定二人为从犯并予以减轻处罚，对上诉人殷龙所提没有动手和持械，潘俊所提没有参与斗殴等上诉理由本院不予采纳；对上诉人吴然所提其系正当防卫或防卫过当的上诉理由，本院认为：上诉人吴然在与他人互殴过程中，斗殴对方虽人数较多，但并未持械，其不计后果，持匕首捅击他人要害部位，致人重伤，其行为不属正当防卫或防卫过当，吴然所提此节上诉理由不能成立，本院亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 吴 剑 审判员 李郑传 审判员 康启林 二〇二〇年二月十七日 法官助理方菲 书记员丁园芳