青海省西宁市中级人民法院刑事判决书（2019）青01刑终209号抗诉机关（原公诉机关）青海省湟中县人民检察院。上诉人（原审被告人）雷成林，男，1980年6月19日出生于青海省西宁市湟中县，公民身份号码×××，汉族，小学文化，住该县。2018年8月31日因涉嫌非法采矿罪被刑事拘留，2018年9月30日被逮捕，现羁押于青海省湟源县看守所。辩护人马虎成、彭芬，青海海博律师事务所律师。原审被告人戴润生，男，1969年1月13日出生于青海省门源回族自治县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，住本市。2018年8月28日因涉嫌非法采矿罪被刑事拘留，2018年9月21日被取保候审。湟中县人民法院审理湟中县人民检察院指控被告人雷成林、戴润生犯非法采矿罪一案，于2019年7月17日作出（2019）青0122刑初90号刑事判决。宣判后，湟中县人民检察院提出抗诉，原审被告人雷成林提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员胡翔斌出庭履行职务，上诉人雷成林、原审被告人戴润生及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2013年5月15日，被告人雷成林与西堡镇丰台沟村村民雷×1（另案处理）合伙与湟中县西堡镇丰台沟村村民委员会达成协议：丰台沟村民委员会向被告人雷成林、雷×1提供丰台沟村的杜家沟、转转地开办砂石厂，期限为十三年，从2013年5月15日至2026年5月15日，被告人雷成林、雷×1每年向丰台沟村村民委员会给付土地承包费三万元，道路使用费二十万元。后被告人雷成林租赁丰台沟村村民张啟珍、张×1、张×2、胡×、窦强、窦×1、窦玉虎、张启福、张世明等村民在丰台沟村的三角地、杜家沟的耕地共30.35亩，杜家沟脑的耕地11.9亩进行采砂。因西堡镇人民政府有关人员通知雷×1不让开设砂场，雷×1要求退出砂场，被告人雷成林同意，2013年9月22日，雷×1与被告人雷成林达成退伙协议，雷×1退出砂场。2013年9月24日，湟中县西堡镇人民政府以被告人雷成林采砂场未经县政府审批，擅自架设洗砂设备的行为违反规定为由，向其下达责令限期拆除违法建筑通知书，被告人未履行。2013年10月25日，湟中县西堡镇人民政府以西政（2013）104号文件，向被告人雷成林发出“关于自行拆除洗砂设备的通知”，被告人雷成林未履行。2013年9月份，被告人戴润生与被告人雷成林达成合作协议，被告人戴润生入股人民币50万元，作为采砂场合伙人，二被告人对西堡镇丰台沟村砂场共同进行开采、水洗和管理。2015年6月16日，湟中县国土资源局以被告人雷成林、戴润生未经审批擅自采砂的行为违法为由，给二被告人下达湟国土罚字（2015）第78号行政处罚决定书，责令被告人雷成林、戴润生停止开采，二被告人未履行行政机关确定的义务继续进行采砂。2016年8月8日，被告人戴润生与雷成林协商后退出砂场并分得赃款140万元。2017年4月1日、5月24日、10月3日、12月4日，湟中县国土资源局以被告人雷成林未经审批，擅自占用西堡镇丰台沟村集体土地，无证采砂的行为违法为由，根据相关法律责令被告人雷成林在7日内拆除加工设备及清除地面附着物，逾期不改正，将依法追究法律责任，被告人雷成林未履行。2018年3月28日、6月29日，湟中县国土资源局以被告人雷成林未经审批，擅自占用西堡镇丰台沟村集体土地，堆放、加工砂石的行为违法为由，根据相关法律，责令其在7日内拆除加工设备，逾期不改正，将依法追究法律责任，被告人雷成林未履行义务。2017年3月8日，湟中县林业局对被告人雷成林以在未办理林地占用手续的情况下，在××县林地非法采砂，致使面积为4.37亩（2910.42平方米）的林地遭到破坏，向被告人雷成林下达湟林罚决字（2017）第31号林业行政处罚决定书，并责令被告人于2017年5月底前恢复林地原状。2017年5月10日，湟中县水务局以被告人雷成林未经批准在涝池坝顶堆放淤泥，影响泄洪的行为违反《中华人民共和国水法》的规定为由，向被告人雷成林下达西宁市湟中县水务局改字（2017）第11号责令改正通知书，责令被告人在5月17日前整改。2017年4月1日，湟中县环保局以被告人雷成林未办理环境影响评价文件及批复为由，对被告人雷成林下达湟环责改字（2017）027号责令改正违法行为决定书，责令在30日内办理环境影响评价文件及批复，因被告人未履行，4月6日，湟中县环保局对被告人雷成林下达湟环罚（2017）027号行政处罚决定书，对被告人雷成林罚款人民币10000元，同年4月14日被告人雷成林向湟中县环境保护局缴纳罚款人民币10000元。2018年5月24日，湟中县水务局以被告人雷成林未经批准擅自取水洗砂的行为违反《中华人民共和国水法》的规定为由，下达湟中县水务局改字（2018）第9号责令改正通知书，责令被告人在5月29日前改正上述行为。经现场勘查，被告人雷成林采砂行为在丰台沟村东侧形成一个东西走向长168米、宽90米、深40米的采空区，开采区总破坏面积34602.148平方米（52亩），加工厂占地面积23540.64平方米（35.3亩），排放淤泥压占面积12578.51平方米（18.86亩）。被告人雷成林在非法开设砂场期间，除向西堡乡水管所、个人提供砂石外，西宁市城北区马坊村居民谈×从2016年8月份至2018年4月份支付给被告人雷成林砂石款70.99万元；湟中县多巴镇通海中村村民王×1从2016年11月份至2018年4月份支付被告人雷成林砂石款98.5万元；安徽省××县民朱×1从2017年4月份至2018年8月份支付被告人雷成林砂石款300万元（包括砂石预付款150万元）；西宁市城北区居民王×2从2017年4月份至2017年10月份支付被告人雷成林砂石款90万元；湟中县多巴镇小寨村村民罗×从2016年9月份至2018年4月份给被告人雷成林砂石款140万元；上述款项合计人民币699.49万元。2018年4月26日至2018年8月25日，被告人雷成林给青海博友建材有限公司供应净砂34316.3立方米，合计人民币5093442.19元。案发后，湟中县国土资源局委托青海圣皓地质勘测咨询服务有限公司测算：2013年至2018年期间采区内非法开采砂石资源量为270352.10立方米。本案非法销售额达12088342.19元。2018年8月27日被告人戴润生经办案民警电话通知后到湟中县公安局刑侦大队投案，2018年8月30日，被告人雷成林到湟中县公安局刑事侦查大队投案。原判认定上述事实的证据有：1.书证:受案登记表、报案材料、户籍证明、到案经过、协议书、西堡镇人民政府出具的情况说明、湟中县土地利用总体规划图、湟中县国土资源局编制的《湟中县砂石资源专项规划（2012-2015）》《湟中县砂石资源开采加工点设置管理方案》、现场勘验检查工作记录、现场航拍照片、西堡镇丰台沟村雷成林砂场影像图、雷成林、戴润生辨认笔录及照片、成都云腾勘测技术有限公司测绘资质证书及承诺书、收条、收据、原材料调价审批单、转账单、采购净砂明细单、原材料结算单、银行交易账单、扣押决定书、扣押清单、查封决定书、查封清单、青海省行政事业单位资金往来票据、青海省罚没款收据、发还清单；2.证人证言：证人雷×2、路×、朱×2、樊×1、樊×2、丁×1、丁×2、窦×1、窦×2、樊×3、胡×、张×3、丁×3、张×4、张×2、窦×3、陈×、张×5、张×6、张×7、张×8、张×9、张×10、窦×4、张×1、雷×1、王×3、张×11、张×12、喇×、黄×、王×4、雷×3、张×13、樊×4、樊×5、张×6、樊×6、都×、张×14、何×、李×、谈×、王×1、朱×1、王×2、罗×的证言；3.上诉人雷成林供述及辩解；4.鉴定意见。原判认为，被告人雷成林、戴润生违反土地管理法规，非法占用耕地，改变被占用土地用途，实施采砂活动，造成耕地大量毁坏，导致耕地种植功能基本丧失，二被告人的行为均构成非法占用农用地罪。案发后，被告人雷成林、戴润生自首且退赔赃款和违法所得，具有悔罪表现可从轻处罚。在共同犯罪中，被告人雷成林起主要作用，系主犯；被告人戴润生起次要作用，系从犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第四条第（二）项、第（六）项之规定，分别以非法占用农用地罪判处被告人雷成林有期徒刑四年，并处罚金人民币3万元；判处被告人戴润生单处罚金人民币1万元。以及对被告人雷成林违法所得人民币11466584.73元依法没收；被告人戴润生违法所得140万元依法没收。另，一审过程中，湟中县人民检察院以附带民事公益诉讼人的身份向湟中县人民法院提起刑事附带民事公益诉讼，在原审法院调解下，双方达成协议如下：1.被告人雷成林已全部自行补栽、补植了树木，待林业局验收后进行确认，如验收不合格，由二被告人继续补栽直至验收合格；2.涝池由被告人雷成林、戴润生自行修复，被告人雷成林向湟中县人民检察院交纳保证金人民币40万元，被告人戴润生交纳保证金人民币10万元。湟中县人民检察院抗诉提出：1.雷成林的犯罪行为符合非法采矿罪的构成要件，其在采砂过程中改变耕地属性，又触犯非法占用农用地罪，属于想象竞合，应当择一重罪即非法采矿罪对其定罪处罚，原判定性错误，适用法律不当；2.本案非法销售金额达12088342.19元，戴润生作为非法采矿的共犯，原判对其仅判处罚金刑，量刑畸轻。原审被告人雷成林上诉提出：1.原判认定其非法占用农用地面积有误，其仅租用湟中县西堡镇丰台沟村耕地42.25亩，而非52亩，望二审予以核减；2.本案中其与戴润生作用相当，不应分主从犯，原判认定其为主犯且量刑过重；3.原判对其自首、积极退赔赃款和违法所得、采取复耕等补救措施、初犯、偶犯、主观恶性小，社会危害性小等从轻、减轻处罚情节未予考虑，请求二审改判。庭审中，出庭检察员支持抗诉，建议二审予以改判。上诉人雷成林辩解其已归还朱×1砂石预付款150万元，望二审在原判认定的非法销售额中核减。原审被告人戴润生对原判决无异议。辩护人提出原判定罪准确，不应以非法采矿罪认定的意见。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，佐证犯罪事实的证据经一审示证、质证及二审审核，能够相互印证，本院仍予确认。二审期间，检察员与上诉人及其辩护人、原审被告人均未提交新的证据。关于上诉人雷成林及其辩护人提出的原判认定其非法占用农用地面积有误，望二审予以核减的诉辩意见。经查，上诉人雷成林按租赁耕地数量支付了相关费用，经现场勘查，确定涉案开采区总破坏面积达34602.148平方米（52亩），国土资源部门勘查、测量计算方式客观、科学。原判根据鉴定报告等证据综合认定涉案土地面积为52亩。上诉及辩护理由不能成立。关于上诉人雷成林辩解已归还朱×1部分预付款，应在非法销售额中核减的理由。经查，并无相应证据证实其归还朱×1相应预付款。另查明，原判认定雷成林非法销售砂石款达12088342.19元，但据朱×1证言及银行转账记录等证实朱×1以购买砂石为由先后向雷成林支付砂石款共计250万元，而非原判认定的300万元，故本案涉案非法销售额共计11588342.19元，原判认定有误，予以纠正。本院认为，上诉人雷成林、原审被告人戴润生违反国家法律规定，非法采砂的行为构成非法采矿罪，在实施犯罪活动过程中又破坏耕地，但属刑法中择一重罪判处的情形，原判未依公诉机关指控罪名认定不当，应予纠正。抗诉机关据此提出的应对雷成林按非法采矿罪定罪处罚的理由予以采纳；辩护人提出的对罪名维持的意见不予采纳。关于抗诉机关提出原判对戴润生量刑畸轻的抗诉意见，因原审被告人戴润生在与雷成林合伙期间，二人共同实施采砂行为，在共同犯罪中并非主、从犯地位，而是应当以各自参与的时间、销赃数额及造成的损害程度分别承担相应责任，抗诉理由予以采纳。上诉人雷成林及原审被告人戴润生以开办养殖场为名违规实施非法采砂行为，对当地的地形地貌和耕地资源造成了严重毁损，雷成林开采砂石非法销售额达千万余元、戴润生达150余万元，情节特别严重。上诉人雷成林、原审被告人戴润生均具有自首、认罪、退赃、复耕等法定、酌定从轻情节，根据二人犯罪的事实、性质、情节和危害程度，对上诉人雷成林从轻处罚；对原审被告人戴润生减轻处罚，所在社区对其有非监禁刑的良性评估意见，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第二款、《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院》第三条第二款、第十三条第一款之规定，判决如下：一、维持湟中县人民法院（2019）青0122刑初90号刑事判决书第二项判项，即雷成林违法所得人民币11466584.73元依法没收，由办案单位湟中县公安局上缴国库；戴润生违法所得1400000元依法没收，由办案单位湟中县公安局上缴国库。二、撤销湟中县人民法院（2019）青0122刑初90号刑事判决书第一项判项，即对雷成林、戴润生的定罪量刑部分；三、上诉人雷成林犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三万元（已缴纳）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月31日起至2023年2月28日止）；原审被告人戴润生犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万元（已缴纳）（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审 判 长 雷 霈审 判 员 马芙蓉审 判 员 李小梅 二○二○年二月十九日法官助理 马振凯书 记 员 张 蕊附：本案引用的法律条文原文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：……人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。第三百四十三条【非法采矿罪;破坏性采矿罪】违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院》第三条第二款实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准（开采的矿产品价值或者造成资源破坏的价值在十万元至三十万元以上）五倍以上的；（二）造成生态环境特别严重损害的；（三）其他情节特别严重的情形。第十三条第一款非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。