山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终25号 上诉人（原审原告）：黄斌，男，1969年7月9日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 被上诉人（原审被告）：青岛鲁商蓝岸地产有限公司，住所地山东省青岛市高新区新业路123号鲁商蓝岸新城物业服务中心。 法定代表人：刘增伟，总经理。 委托诉讼代理人：宋振伟，北京德和衡（哈尔滨）律师事务所律师。 上诉人黄斌因与被上诉人青岛鲁商蓝岸地产有限公司（以下简称鲁商蓝岸公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。 黄斌上诉请求：撤销一审判决，依法改判鲁商蓝岸公司返还黄斌26100元并支付违约金14868.74元。事实和理由：一、本案审理的逻辑错误，举证责任被倒置，明显偏袒鲁商蓝岸公司。双方先后签订了两份储藏室买卖协议，在签订第二份协议时鲁商蓝岸公司要求黄斌交纳了261000元。但鲁商蓝岸公司履行了第一份协议却未履行第二份协议，且其无证据证明黄斌交纳了26100元后获得了相应价值的资产却非法占有该款项，其应予返还。本案的焦点问题是鲁商蓝岸公司有无履行重新签订的第二份协议，而非让黄斌申请鉴定证明鲁商蓝岸公司履行了第一份协议，原审举证责任被倒置。而且，根据鉴定机构的回复，储藏室面积鉴定需要的材料极为专业，在开发商拒不配合的情况下，黄斌不具有提供鉴定材料的可能性，原审安排购房者申请鉴定是不合适的，应予纠正。二、原审对违约金计算及合同条款的效力认定错误。根据相关法律规定，人防工程内的车位、储藏室是不能出售给业主以外的其他人的，涉案车位及储藏室合同是依附于商品房预售合同的从合同，应作为一个整体来对待。储藏室按合同约定应于2016年12月31日前交付，但鲁商蓝岸公司却欺骗黄斌于2017年8月重新签订了储藏室协议，其应承担该期间的违约责任，支付黄斌违约金14868.74元。而且，购买储藏室的协议系鲁商蓝岸公司提供的格式合同，“双方同意不再进行面积实测差异的处理，不进行面积多退少补”，是鲁商蓝岸公司为重复使用而事先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款，属于《合同法》第四十条规定的提供格式条款一方免除己方责任、加重对方责任并排除其主要权利的无效格式条款。三、本案审判程序违法，并严重超期。本案一审于2017年12月份立案到黄斌收到判决书，历时20个月，严重超过了法律规定的6个月的审限，且主审法官未参加庭审，程序违法。 鲁商蓝岸公司辩称：原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 黄斌向一审法院提出诉讼请求：1、判决鲁商蓝岸公司交付10.34平方米的储藏室或退还黄斌支付的26100元；2、判决鲁商蓝岸公司支付违约金14868.74元；3、判决诉讼费用由鲁商蓝岸公司承担。事实与理由：黄斌在鲁商蓝岸公司购买了一处商品房，双方签订了《青岛市商品房预售合同》以及储藏室和车位使用权转让协议，之后黄斌按期足额支付了所有价款。合同约定的储藏室编号3-03号，面积约为16.98平米，与黄斌的车位紧邻，黄斌使用极其便利。但商品房竣工交付后，鲁商蓝岸公司单方面取消了编号为3-03号的储藏室的建设，而且车位也没有按时交付。因此，黄斌要求鲁商蓝岸公司根据合同约定支付违约金14868.74元。该储藏室取消建造后，黄斌多次请假从济南前来找鲁商蓝岸公司协商，后经双方协商一致，黄斌再向鲁商蓝岸公司支付26100元，换购面积为27.32平的3-31号储藏室，但是该储藏室交付后黄斌发现，3-31号储藏室面积也就16平米左右与最初签订储藏室购买协议约定的面积无异，黄斌感受到了欺骗，多次找鲁商蓝岸公司协商无果遂诉至法院，望判如所请。 鲁商蓝岸公司在一审辩称：黄斌起诉的理由与事实不符，黄斌主张退还储藏室的面积差价没有事实和法律依据，应当予以驳回；黄斌要求支付的违约金所计算金额不正确，应当不予支持。 一审法院组织当事人举证、质证以及证据认定情况如下： 黄斌为证明其主张提交证据及鲁商蓝岸公司质证意见如下： 1、2016年1月10日，黄斌与鲁商蓝岸公司签订的《青岛市商品房预售合同》，合同约定的标的额为632044元，证明黄斌是青岛市高新区新业路123号（鲁商.蓝岸新城）3号楼2单元4层402户的业主，黄斌对该小区的地下车位及地下储藏室有使用权。鲁商蓝岸公司对证据的真实性无异议，对证明事项有异议，按照合同第五页第12条约定如果双方继续履行合同，违约金应当按照价款的万分之零点五每天计算，本案中逾期交付车位的违约金应该按照车位的价款63000元×万分之零点五×逾期的天数计算，黄斌按照第25页解除合同的违约金计算方式是与本案事实不符，黄斌并没有要求解除车位的合同，所以不适用这一条。该证据证明事项并未提及违约金计算，原审对该证据真实性及证明事项予以采信。 2、2016年2月27日，黄斌与鲁商蓝岸公司签订的购买B区113车位的《鲁商.蓝岸新城地下车位使用权转让协议》1份、鲁商蓝岸公司2016年2月27日出具的收到黄斌63000元车位款的收据，证明黄斌购买了鲁商蓝岸公司B区113车位的使用权，并已经履行了车位的付款义务，合同约定甲方逾期交付的违约责任按照双方签订的商品房预售合同第12条的计算方式处理。鲁商蓝岸公司对证据的真实性无异议，对证明事项有异议，按照该协议约定商品房预售合同第12条的计算方式，即万分之零点五每天的违约金计算方式。原审对该证据真实性及证明事项予以采信。 3、2016年3月18日，黄斌与鲁商蓝岸公司签订的《鲁商.蓝岸新城储藏室使用权转让协议》，合同约定黄斌以48393元购买面积为16.98平米的3-03号储藏室，该储藏室于2016年12月31日前交付，日期为2016年3月19日，证明黄斌购买了编号为3-03号的储藏室的使用权，并履行了向鲁商蓝岸公司的付款义务，鲁商蓝岸公司有在合同约定的期限内交付该储藏室的义务，但是鲁商蓝岸公司没有按时交付车位，而是于2017年8月26日才交付，鲁商蓝岸公司已经违约，应当按照协议约定支付违约金。鲁商蓝岸公司对证据的真实性无异议，对证明事项有异议，3-03号储藏室的协议双方已经终止，黄斌已经不再购买该储藏室，该协议已经作废，因此不存在按照该协议承担责任的问题，该合同中的法律关系与本案所诉争的事项不是同一法律关系。原审对上述证据的真实性予以确认，可以结合其他证据作为认定案件事实的参考。 4、2017年8月26日，黄斌与鲁商蓝岸公司签订的《鲁商.蓝岸新城储藏室（东区）使用权转让协议》，合同约定黄斌以74493元购买面积为27.32平米的3-31号储藏室，证明鲁商蓝岸公司与黄斌签订的《鲁商.蓝岸新城储藏室使用权转让协议》因鲁商蓝岸公司并没有建设3-03号储藏室，该协议已经无法履行，黄斌与鲁商蓝岸公司重新达成了购买3-31号储藏室的协议；鲁商蓝岸公司没有按时交付证据3中约定的储藏室，鲁商蓝岸公司已经违约，应当按照协议约定支付违约金。鲁商蓝岸公司对证据的真实性无异议，认为不能证明黄斌所证明的事项，2017年8月26日的储藏室协议并不涉及原来的储藏室，而就8月26日储藏室协议本身而言，鲁商蓝岸公司也不存在任何违约情况，在协议中双方明确约定不再进行面积实测差异处理，因此黄斌的主张没有依据。原审对该证据的真实性予以确认，可以结合其他证据作为认定案件事实的依据。 5、黄斌的工商银行刷卡凭证一张，黄斌向鲁商蓝岸公司支付差价款26100元、鲁商蓝岸公司出具的收到黄斌购买储藏室3-31储藏室的价款74493元的收据1张，证明黄斌履行了向鲁商蓝岸公司的付款义务，支付了补差价的款项。鲁商蓝岸公司对该证据的真实性无异议，对证明事项无异议。原审对该证据的真实性、证明效力均予以确认。 6、黄斌请青岛旺利源机械公司设计该储藏室铁架时该公司出具的该储藏室实测面积图，证明该储藏室的面积与约定不符，实测面积只有13.8平方米，不足约定面积的一半，黄斌因此非常气愤，故提起诉讼。鲁商蓝岸公司对该证据的真实性不认可，不具备证据的效力，该公司不具备测绘的资质，按照双方协定的储藏室使用权转让协议的约定，双方同意不再进行面积实测差异的处理，不进行面积的多退少补。该证据形成系黄斌单方面委托测量，黄斌未提交证据说明测量单位资质及测量过程，鲁商蓝岸公司亦不予认可，原审对该证据真实性及证明事项不予采信。 7、黄斌从售楼处拍摄的车位与储藏室位置图1张，证明黄斌选择的B113车位与3-03储藏室位置相邻，而3-31储藏室与车位位置极远，鲁商蓝岸公司的违约行为造成了黄斌使用的不便，黄斌的切身利益受损。鲁商蓝岸公司对该证据的真实性不予认可，就算是真的，关于3-03储藏室与本案中所起诉的3-31储藏室及B-113车位的逾期交付并不是同一法律关系，而且任何条件下，在协议中也没有保证储藏室和车位必须是在同一位置，黄斌主张对其带来的不便没有依据，不应予以支持。原审对该证据真实性予以采信，关于证明事项，购买3-31号储藏室的协议系双方协商一致签订，即使造成黄斌使用不便，也应是黄斌自愿选择的结果，原审对该证据的证明事项不予采信。 鲁商蓝岸公司未向原审提交任何证据。 一审法院认定事实如下：2016年1月10日，黄斌（乙方）与鲁商蓝岸公司（甲方）签订了《青岛市商品房预售合同》，合同约定：……第二条、乙方向甲方购买高新区新业路123号鲁商蓝岸新城3号楼2单元402户房屋，政府批准的规划用途为住宅。……第十一条、甲方定于2016年7月23日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外。第十二条、甲方如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之0.5计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过90天，乙方有权选择下列第二种方案追究甲方责任……乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第十二条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按本合同补充条款第一条约定方式进行赔偿。……补充条款……买受人不要求解除合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付款万分之一的违约金，逾期交房违约金最多不超过房屋总价款的2%。 又查明，2016年2月27日，黄斌（乙方）与鲁商蓝岸公司（甲方）签订购买B区113车位的《鲁商.蓝岸新城地下车位使用权转让协议》，合同约定：……第一条、乙方向甲方购买鲁商蓝岸新城项目二号地块东区负一层车库B区113号车位使用权。……第二条、车位使用权价格为63000元。……第三条、甲方应当在乙方付清全部价款后，并于2016年12月31日前，将上述约定的地下车位交付给乙方使用。届时双方办理交接手续。……第七条、甲方逾期交付地下车位使用权的违约责任适用双方签订的《青岛市商品房预售合同》第一十二条的计算方式处理。黄斌当日向鲁商蓝岸公司支付63000元。双方均认可黄斌在2017年8月26日实际受领了车位。 再查明，2016年3月19日，黄斌（乙方）与鲁商蓝岸公司（甲方）签订《鲁商.蓝岸新城储藏室使用权转让协议》，合同约定：……第一条、乙方向甲方购买鲁商蓝岸新城项目二号地块东区负一层储藏室区3-03号的使用权。该储藏室建筑面积为16.98平方米，双方约定不再进行面积实测差异处理……第二条、该储藏室单价为2850元∕㎡，依建筑面积计算总价为人民币48393元，乙方选定储蓄室，并于本协议签署时一次性支付全款。……第七条、甲方逾期交付地下储藏室使用权的违约责任适用双方签订的《青岛市商品房预售合同》第一十二条的计算方式处理。2017年8月26日，黄斌（乙方）与鲁商蓝岸公司（甲方）签订《鲁商.蓝岸新城储藏室（东区）使用权转让协议》，合同约定：……第一条、乙方向甲方购买鲁商蓝岸新城项目二号地块东区负一层储藏室区3-31号的使用权。该储藏室建筑面积为27.32平方米，双方约定不再进行面积实测差异处理……第二条、该储藏室单价为2726.68元∕㎡，依建筑面积计算总价为人民币74493元，乙方于本协议签署时一次性支付74493元，甲方为其出具收据。……第七条、甲方逾期交付地下储藏室使用权的违约责任适用双方签订的《青岛市商品房预售合同》第一十二条的计算方式处理。黄斌向鲁商蓝岸公司支付了3-03储藏室的价款48393元及3-31储藏室的差价26100元，共计74493元。 另查明，原审依黄斌申请，对鲁商.蓝岸新城3-31号储藏室的面积进行鉴定。原审委托青岛市崂山区市政工程勘察测绘有限公司进行司法鉴定，于2018年11月8日收到该委托单位的退案申请，由于测算建筑面积，需要提供鲁商蓝岸新城3号楼整栋楼的规划清照图和竣工图纸资料和电子版资料、整栋楼对所有公共部分分摊计算说明，但黄斌无法提交，故无法完成本次鉴定。黄斌对该退案申请无异议，黄斌于2018年12月14日向原审提交调查令申请书，要求调取山东省青岛市高新区新业路123号鲁商蓝岸新城3号楼2单元404户整栋楼的房产测绘报告及整栋楼所有的公共分摊计算说明，原审予以出具调查令，黄斌未提交鉴定事项所需证据。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，双方所签订的《青岛市商品房预售合同》、《鲁商.蓝岸新城地下车位使用权转让协议》、《鲁商.蓝岸新城储藏室（东区）使用权转让协议》、《鲁商.蓝岸新城储藏室使用权转让协议》均系双方真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，应当认定合法有效，双方均应按照约定履行自己的义务。 关于黄斌主张鲁商蓝岸公司所交付的3-31号储藏室面积也就16㎡左右，与协议约定的面积27.32㎡相差甚大，以此要求鲁商蓝岸公司交付10.34平方的储藏室或退还黄斌支付的26100元。案件审理中，黄斌申请对3-31储藏室进行鉴定遭退案，原审依其申请为其出具调查令后亦未提交相关证据，黄斌再无其他证据证明3-31储藏室的实际面积及与约定面积的面积差，应承担举证不能的不利后果，本案对该诉讼请求无法支持，黄斌可待证据充足后另行起诉。 关于黄斌主张要求鲁商蓝岸公司支付违约金14868.74元（计算方式为房款632044元+车位款63000元+储藏室48393元，共计742437元×0.02=14868.74元）。鲁商蓝岸公司抗辩称，本案中房子的交付与本案是没有关系的，房子本身已经完成交付并且违约金也已经另外结算完毕，黄斌把房价加进去是毫无道理的。原审认为，黄斌主张违约金系因车位逾期交付，故在违约金计算中将房价与储藏室一并计算并不适当，双方均认可黄斌在2017年8月26日实际受领了车位，鲁商蓝岸公司主张可以在2017年4月26日交付车位，系因黄斌原因导致2017年8月26日交付，无事实依据，原审不予采信。依照双方合同约定，鲁商蓝岸公司应支付黄斌的违约金应为1499.4元（车位款63000元×万分之一×238天）。 综上所述，原审据此判决：一、青岛鲁商蓝岸地产有限公司于判决生效后十日内向黄斌支付违约金1499.4元；二、驳回黄斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费824元，由青岛鲁商蓝岸地产有限公司负担30元，由黄斌负担794元。 二审期间，上诉人提交快递单复印件一份，以证明一审法院拒收其调查取证申请书导致判决有问题。经质证，被上诉人称：对该证据的真实性不予认可，对证明事项也不予认可。因上诉人所提交上述证据为复印件，并无原件予以核对，且被上诉人对其真实性也不予认可，故本院对上述证据的真实性不予采信。 本院二审查明，黄斌（乙方）与鲁商蓝岸公司（甲方）于2016年3月19日签订的《鲁商.蓝岸新城储藏室使用权转让协议》第三条“交付期限”约定：甲方应当在乙方付清全部价款后，并于2016年12月31日前将上述约定的储藏室交付给乙方使用，届时双方办理交接手续。如遇下列特殊原因，除双方同意解除合同或者变更合同外，卖方可以据实延期：1、遭遇不可抗力，且卖方在发生之日起三十日内告之买受人的，如地震、水灾等；2、遭遇非技术所能解决的问题，且卖方在发生日起三十日内告之买受人的；3、遭遇不能克服的客观原因，且卖方在发生之日起三十日内告之买受人的；4、经规划部门批准或设计单位同意的变更导致延期，且卖方在发生之日起三十日内告之买受人的。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本案经调解，双方未达成一致意见。 本院认为，鲁商蓝岸公司与黄斌签订的《青岛市商品房预售合同》及《鲁商.蓝岸新城地下车位使用权转让协议》，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，当事人均应按照约定全面履行其合同义务。而双方于2016年3月19日签订的《鲁商.蓝岸新城储藏室使用权转让协议》、于2017年8月26日签订的《鲁商.蓝岸新城储藏室（东区）使用权转让协议》，其中第二条均载明储藏室单价及依建筑面积计算总价的约定，但协议第一条均在明确储藏室建筑面积的同时却载明了“双方约定不再进行面积实测差异处理”的条款。从上述两份储藏室使用权转让协议内容看，其条款具有相近或者一致性，显系鲁商蓝岸公司为重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，上述协议条款应为格式条款。因上述两份协议第一条所载明的“双方约定不再进行面积实测差异处理”的条款，免除了鲁商蓝岸公司的责任而排除了对方主要权利，依照《中华人民共和国合同法》第四十条关于“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，该格式条款应认定为无效。因该格式条款无效并不影响上述两份协议其他部分的效力，其他部分仍然有效，双方当事人应予履行。原审认定双方订立的《鲁商.蓝岸新城储藏室使用权转让协议》、《鲁商.蓝岸新城储藏室（东区）使用权转让协议》中上述格式条款为有效条款是错误的，依法应予纠正。综合双方的诉辩主张，本案的焦点问题是黄斌主张的逾期交付违约金应如何计算及其主张的储藏室面积差异应如何处理。现根据本案查明的事实，评判如下： 一、关于黄斌主张的逾期交付违约金问题。双方于2016年2月27日签订的地下车位使用权转让协议及其于2016年3月19日签订的储藏室使用权转让协议，均约定鲁商蓝岸公司于2016年12月31日前将113号车位及3-03号储藏室交付黄斌使用，但其直至2017年8月26日才将上述车位交付黄斌，且因无法交付3-03号储藏室致使双方于2017年8月26日另行签订3-31号储藏室使用权转让协议，故鲁商蓝岸公司应按照双方协议约定向黄斌支付2017年1月1日至2017年8月26日期间的逾期交付车位和储藏室的违约金2651.15元[（车位款63000元+储藏室款48393元）×0.01%/天×238天]。原审未支持黄斌主张的储藏室逾期交付违约金错误，本院予以纠正。因黄斌在本案中并未主张商品房的逾期交付违约金，故其要求将涉案商品房价款作为计算鲁商蓝岸公司逾期交付车位和储藏室的违约金的基数，无合同及法律依据，本院不予支持。黄斌上诉称涉案车位及储藏室合同是依附于商品房预售合同的从合同，因无事实及法律依据，本院不予采纳。 二、关于黄斌主张的储藏室面积差异问题。根据双方于2017年8月26日签订的储藏室使用权转让协议的约定，鲁商蓝岸公司以2726.68元/㎡的单价向黄斌出售建筑面积为27.32㎡的涉案3-31号储藏室使用权。在黄斌依约支付该储藏室价款74493元（2726.68元/㎡×27.32㎡）的情况下，鲁商蓝岸公司应当按照双方协议约定向黄斌足额交付建筑面积为27.32㎡的储藏室，否则应承担相应的违约责任。在双方就鲁商蓝岸公司交付的上述3-31号储藏室是否已达到协议约定的建筑面积27.32㎡发生争议的情况下，作为履行交付义务的一方，鲁商蓝岸公司本应当就其交付的储藏室建筑面积是否符合协议约定承担举证证明责任，但因黄斌申请鉴定后被鉴定机构因故退鉴，故原审对其主张涉案储藏室面积差异的违约责任暂不予支持并告知其另行主张权利，并无不当，黄斌可对此另行主张权利。黄斌上诉称原审程序违法，因无证据证明，本院不予采纳。 综上所述，黄斌的上诉理由部分成立，本院对其相应上诉请求予以支持。一审判决认定事实及适用法律部分有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初479号民事判决第二项； 二、变更山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初479号民事判决第一项为：被上诉人青岛鲁商蓝岸地产有限公司于本判决生效后十日内向上诉人黄斌支付违约金2651.15元； 三、驳回上诉人黄斌的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费824元，二审案件受理费794元，由上诉人黄斌负担1513元，被上诉人青岛鲁商蓝岸地产有限公司负担105元。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇二〇年二月六日 书记员 胡浩东 书记员 左春晓