河北省保定市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）冀06刑终179号原公诉机关河北省保定市徐水区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯进柱，男，1980年10月05日出生于黑龙江省嫩江县，汉族，小学文化，无业，住北京市房山区。因涉嫌犯诈骗罪被保定市徐水区公安局上网追逃，2019年4月10日被山东省嘉祥县公安局抓获，临时羁押于嘉祥县看守所。2019年4月12日被保定市徐水区公安局解回并于当日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于保定市徐水区看守所。河北省保定市徐水区人民法院审理河北省保定市徐水区人民检察院指控原审被告人冯进柱犯诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2019）冀0609刑初434号刑事判决。原审被告人冯进柱不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2016年12月18日上午，微信昵称为“双赢机械130××××2084”的人谎称有神钢260型挖掘机向被害人付某出售，并通过微信向付某发送了挖掘机的图片和视频，诱使付某向其提供的龙某2（湖北省荆门市人，2019年1月29日因交通事故在荆门市死亡）的建行卡转账支付购买挖掘机款项226900元。付某付款后即无法与微信昵称为“双赢机械130××××2084”的人取得联系。当日下午，被告人冯进柱明知龙某2建行卡上的226900元款项为犯罪所得，为达到刷卡提现的目的，经孙某介绍，冯进柱与有POS机的魏某取得联系，在魏某的POS机上通过刷龙某2建行卡消费后，由魏某将购车款226900元提现，扣除给孙某及魏某的5000元外，冯进柱得款221900元（冯进柱供述得款39000元，其余款项给付让其刷卡之人），后冯进柱逃匿。2019年4月10日，被告人冯进柱被山东省嘉祥县公安局民警抓获归案。上述事实有下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书、临时羁押证明证实，该案由被害人付某于2016年12月18日报案，保定市徐水区公安局于同年12月19日立案。被告人冯进柱被上网追逃后于2019年4月10日被山东省嘉祥县公安局民警抓获，临时羁押于嘉祥县看守所，同年4月12日被保定市徐水区公安局解回。2、被告人冯进柱供述，2016年，我在山东禹城市内开了一个物业公司，名字叫双赢思维物业管理有限公司，还有代刷信用卡和还信用卡钱的业务。2016年12月的一天，一个男子给我打电话问我是否代还信用卡，还问了我地址，我告诉了他。他说是通过小广告联系的我。过了半个来月，这个男子给我打电话问能不能刷卡，说信用卡又说储蓄卡的。因为他在电话里说不清，我就让他来店内说。第二天，给我打电话的那个男子来到我的店内，他说能不能刷储蓄卡，我问什么样的，他说是建设银行的银行卡，要刷20多万元，我说能刷，但是收费高。我问他为什么不去银行取钱，他说他着急用钱，银行取不出来。他就是问我能不能刷POS机，我说能刷。又过了二三天，他又来到我的门市找的我，他当时也是自己来的我这，给我一张建设银行的卡，让我刷20万。我说收百分之二十的好处，他当时考虑了得有二十分钟，他就说行。我当时认为他的这个钱可能是偷来的，我因为财迷心窍，有4万多的好处费，我就同意给他刷POS机取现金。因为我怀疑他的卡可能是偷来的，刷我自己的POS机会出事，所以我才找的我朋友孙某给我联系的刷POS机的地方，然后一个叫争子的男子给我打电话，让我到禹城市商贸街找他，我拿着那个男子给我的银行卡和身份证复印件去找的争子，争子问我为什么不去银行取钱，我说对方着急用钱。然后争子说10000元收150元的手续费，我同意，我说卡内有20多万元，你刷就行。然后争子拿银行卡用POS机刷了三四次，一笔10万元，两笔45000元，最后一笔30000多元，然后这张建设银行卡的钱就进入争子的账户了，总共刷了22万多元。之后，争子去银行取的现金，我从这些钱中扣了45000元钱的好处费，给了争子和孙某五六千元钱，其中孙某是2000元的好处费，我自己得了39000元的好处费，然后剩下的钱都给了那个男子，我得到的钱吃喝花了。我拿着银行卡去找争子刷卡取现金的时候，那个男子在一个河边等着我，离我有5里地左右，我在河边给的他钱，我给他说我扣下了45000元钱，他收了钱就走着走了。因为那个男子同意给我百分之二十的好处，我当时也怀疑他的银行卡是偷来了，我就财迷心窍了，有高额的好处，才给他刷POS机套取了现金。后孙某说给我刷的钱是被骗出的钱，让我赶紧想办法找那男子，我再给那个男子打电话，电话就打不通了，因为我从中得到好处费，怕公安局的找我，所以我就跑路了。找我刷银行卡的男子叫什么记不清了，年龄在30多岁，他说他是济南那片的，电话也记不清了，我俩都是单独见面。刷卡的银行卡号和我在2016年使用的手机号都记不清了，我当时没有微信号。我不认识龙某2和廖恢朝。我自己有一张农行卡使用着，是在山东省禹城市建设路支行办理的。还有一张工商行卡和一张建行卡，但都没有使用。我经营双赢思维物业管理有限公司，不是2014年就是2015年开始经营，一直到2016年公司倒闭。当时有一名员工叫纪某，我给他用现金发工资，我要求他们办过银行卡，办的是禹城农行卡，纪某让我在办公室看过他办的农行卡，他办理农行卡时我没有陪他去，我从来没有使用过他的这张农行卡。我使用过153开头的手机号，在山东禹城使用过，是北京的号，具体卡号我说不上来了。刷卡提现那天我确实给魏某打过电话，但是手机号码我记不住了。我没有使用过“双赢机械”的微信号，在2016年，我没有跟一个微信名称为“挖机小马”的人联系过，对公安机关侦查的在2016年通过纪某绑定的农行卡向“挖机小马”即马某转款1500元的事情我不知道，纪某的银行卡没在我手里。我解释不了让我刷卡提现的人为什么不跟我一起去魏某那里刷卡。3、被害人付某陈述，我平时在徐水区三岔口村东经营二手工程车租赁及买卖。2016年12月17日下午我从微信上加好友“双赢机械130××××2084”，在微信上他就给我联系二手挖掘机，从昨天到今天中午他一直给我发一张神钢260型挖掘机的信息，后来我们谈好刨除运费226900元，他负责给我找板车运输，并且说我打了款后就可以给我发车了。我让对方给我从微信中发给我银行卡信息及身份证信息，他给我发的是农行账号92×××70，身份证信息显示姓名叫廖恢朝，广西钟山县人，身份证号码是，因为我没有农行卡，我要求对方提供工商银行卡，后对方又给我提供一个62×××58账户，户名龙某2，建行卡，我就从摊位上用手机网银（我的建行卡6236680140000160619）给对方账号打款226900元，打款后我电话告诉对方查收。对方说一会儿就可以发车了，我等了一会儿后再联系对方，对方就不接电话了，我打了几次后对方就手机关机了，我这才意识到被骗了。对方的电话是130××××2084。4、证人魏某证言，我做物流生意，现金来往比较多，但是大额的比较少，为了方便，我的物流店以多个商家的名称办理了建行的POS机进行刷卡交易。2016年12月18日，我的POS机刷过一笔226900元的交易。当天我在物流店内，我们县的孙某就给我打电话来说一个朋友想刷20来万块钱，并且拿现金，用我的POS机帮忙刷出来，让我按照每笔120元或130元收手续费，并且还说刷完后，让我多扣除对方2000元钱，我当时想了想不仅能把孙某欠我的2000元钱收回来，并且帮忙刷卡提现还能挣不少钱，我就答应了孙某。他说把我的电话给对方。到了中午12点左右，孙某又打电话问我对方有没有来，我说没有，他又说让我按照每笔10000元收150元手续费来刷卡提现，我就同意了。大约在中午13时30分左右，对方（冯进柱）使用130××××2084的手机给我132××××5656的手机打电话说到我店里来刷卡，问我孙某有没有说这件事，我就说说了，对方在我店内使用一张建行储蓄卡，我就问对方为什么不去银行提现，他就说闹饥荒，着急用钱取不出来，所以刷卡提现，并且说是星期天。我也没多想，就使用POS机给他刷卡，当时我POS机关联的我的建行的卡号（62×××81），我自己的卡中的现金不足20万元，所以我提现20万元的话，我必须在他刷卡时使用部分实时到账功能，不然我没办法给他提现20万元，转这226900元，我让他刷了四次，因为每个商家每天最多刷5万元的实时到账。第一次我使用济南市御英健健身的商家号刷了人民币10万元，这笔款没使用实时到账功能，银行扣除了些手续费，具体多少不知道。一笔使用济南市风暴娱乐会的商号转了人民币4.5万元，另外一笔使用济南市美伊尔美容商号刷卡4.5万元，最后一笔使用济南市瓦舍民谣酒商号刷卡36900元，这三笔都使用的实时到账功能，并且每次都是这个人输入的银行卡密码。我不知道他使用的是谁的银行卡，卡号是62×××58，他姓什么叫什么我不知道，刷卡不显示用户名，孙某没说我也没问，之后就让他等着我去提现。我先到的建行，但是建行中没有那么多钱，我就用手机银行将建行卡中的13万元转到工行卡（62×××69）中，这样我用两张卡从工行提现20万元，又从自动柜员机取了一些，一共是226900元。到了店里，我按照孙某说的手续费，连孙某欠我的2000元一共扣除了现金5000元，我给了对方221900元。给了他钱，这个人就走了，之后孙某也没联系我。一直到了2016年12月19日晚上，我用我的建行卡转账时发现不能使用，我找客服告诉我说账号被司法冻结了，我想这几天也没做什么事，就是提现这件事情不保险，我就联系孙某，他的电话是189××××9996，告诉他卡被冻结的事情，他说他也不知道怎么回事，说提现的那个人姓冯，叫老冯，我联系老冯电话，打不通，这才意识到可能出事了。5、证人孙某证言，我是2015年认识的冯进柱，他是北京人，在禹城搞过物业，之后偶尔联系。前一段时间，我一直在济南市办理信用卡业务，冯进柱联系我说他代理了一个农业网络平台，让我平时帮忙给他找会员，后他总电话联系我，也见面找我。在2016年12月18日上午，他给我打电话说让我帮忙找人给他刷一下银行卡提现，我问是什么银行卡，他说是建行储蓄卡，我问他为什么不去银行提现，他说已经从自动柜员机上取了2万元了，再取就取不出来了，急用钱，所以找人刷出来。他问我手续费多少钱，我说刷10000元150元的手续费。我知道魏某有POS机，但是我还欠魏某2000元钱，不好意思给他打电话，冯进柱说没事，刷卡提现后让他扣下就可以了。我一听这样可以不用我出钱，还可以还魏某的钱，我就答应帮忙了，我就电话联系魏某，告诉他帮忙刷卡提现20万元，告诉他手续费10000元是150元，并且扣除手续费后还可以将我欠他的2000元钱也扣除，这样魏某就答应了，我把魏某的电话号码给了冯进柱，让他们自己联系。当天下午记不清几点，我给魏某联系，他说已经刷过银行卡了，正在取现，魏某告诉我提现20多万元，还说手续费加欠他的2000元一共扣除应该是5400多元，但是刷卡人只给5000元，那400元不给了，当时没再说什么。当天我在村里边参加亲戚的婚宴。下午四点左右，冯进柱给我打电话说要去北京有事，说了两句别的也就挂电话了，并且告诉我说他已经刷卡提现结束了。一直到12月21日我也没跟冯进柱联系，但是12月21日魏某告诉我说公安局的因为刷卡的事情找他，我再联系冯进柱就联系不上了。我不知道冯进柱刷卡的这20多万元是怎么来的，听他说是用房贷从银行办的贷款，具体来源我不知道。魏某的手机号是152××××6655，冯进柱的电话是0534-7461442、131××××7344。6、证人马某证言，我在北京倒卖二手挖掘机。我从保定徐水买了一台二手的神钢260型挖掘机，我就把车放在北京房山区进行销售，同时我也将这辆车的图片发到网上及微信朋友圈中进行宣传销售。记不清什么时候一个微信名称是“双赢机械130××××2084”的人加了我的微信（“挖机小马”、微信号×××），在2016年12月17日上午，这人就用130××××2084的手机号码给我打电话，问我这辆神钢260型挖掘机有没有卖掉，我说没有，他问我多少钱，我说36万元，他说第二天给我打定金，并且让我帮忙找车装车。他让我拉到什么地方我就给司机说拉到什么地方。之后我们就微信联系，在微信中他问了我车型号，要了挖掘机的图片及挖掘机的动态视频，问我多少钱卖，我告诉他36万元。第二天上午他就通过微信给我发了1500元的转账定金，并且让我帮忙找板车在中午12点之前让我装好车，说装好车后就给我把车款打过来。我问拉到什么地方？他说拉到徐水，我问他是否确定拉到徐水？他说确定，并且我又给他确定了一下36万元的价格，他还是说确定，我就找板车装车。在中午12点之前我就给他装好了车，把装车司机的电话188××××9033给对方发了过去。我就电话联系他让他打款，他说在高速开车呢，下了高速就找银行打款，我就一直等着，不让我给任何人说卖了多少钱，我就等到下午两点多继续联系他，但是他的手机打不通了，我在微信中联系他，他也不回微信，打了几次手机始终打不通电话，我感觉这人不靠谱，我就又将挖掘机从板车上卸下来了。之后还是联系不上他，后来我就让板车走了。我们是通过微信联系的，我没见过他。他给我发过来的身份证显示他叫廖恢朝，1975年9月20日生，广西省钟山县公安镇立元074号，身份证号，微信名是“双赢机械130××××2084”，电话是130××××2084，具体叫什么什么地方人我不知道，口音我也没有听出来是哪的。他没说挖掘机给谁，就说拉到徐水。7、证人纪某证言，大约在2015年或2016年，冯进柱在禹城市做保险公司，我给他打工。打工期间，他说工资要打到我的银行卡上，我说我没有银行卡，后他就带着我到禹城市农业银行办理农行卡，在办卡过程中，都是他和工作人员交涉的，我只是提供了我的身份证，填单据及签字都是他操作的，签字也是他签的。办卡后他就把我户名的农业银行卡拿走了，具体这张卡是多少号我也不清楚，到现在也没有给我。我向他要过，他总是说下来给我，但一直没给我。在办理这张农行卡之前也就取走了我的身份证，当时他就说给我办银行卡发工资用，但是过了几天他说没办了银行卡，这才拉我去银行当面办理的这张银行卡，并且我给他打工那几个月，他给我开工资也没有往这张卡上打，而是给我现金。我干了几个月就不干了，至今还欠我一些工资。我不知道他用我的银行卡干什么了，我知道当时冯进柱使用一个北京的手机号码，但是手机号码我没有记住，他联系我用山东的手机号码，具体号码我也想不起来了。我没有使用过153××××0185、130××××2084这两个手机号码，我也不知道这两个手机号码是谁的。我给冯进柱打工时使用的是151的号码，我给冯进柱打工时我没有微信号，我2018年才开始申请使用我现在的微信号，我的微信号是131××××3786。8、证人龙某1证言结合受案登记表、道路交通事故认定书及尸体处理通知书证实，我是龙某2的亲弟弟，龙某2生于1970年4月3日，身份证号码是，户籍是湖北省荆门市东宝区仙居乡白羊村。龙某2于2019年1月29日因在荆门市东宝区发生交通事故去世了。龙某2生前没有正式工作，就是做电工，打零工。我不清楚龙某2是否做过挖掘机的生意，我也没听说他做过挖掘机的生意，他有没有银行卡我不清楚，去没去过山东我也不清楚。龙某2和妻子在2006年就离婚了，他和母亲一起生活。龙某2的微信名字叫“过往”，微信号×××，电话199××××0567，他就这一个微信号。龙某2是否认识一个叫冯进柱的男子我不清楚，我不认识冯进柱。9、证人廖某证言结合廖恢朝户籍证明证实，廖恢朝是我亲弟弟，他于2018年10月份左右就因为癌症去世了，他没有结过婚。廖恢朝身份证号码是，家住广西省贺州市钟山县公安镇立元村。廖恢朝是农民，一直都在家务农，没有做过挖掘机生意。廖恢朝没有去过山东，也没有去过湖北，他出门很少，在2016年至2018年都没有出过门，平时都是在家里务农，照顾老人。我没有听廖恢朝说过他有叫付某的朋友，没有听说过他认识龙某2，他生前的电话是135××××2980。廖恢朝有一张62×××66的农行卡。10、辨认笔录及照片证实，经被告人冯进柱辨认，其在公安机关提供的照片内（包括龙某2、廖恢朝的照片）没有找到让其代刷建行银行卡取现的男子。经证人魏某辨认，其指认冯进柱即是2016年12月18日当天用130××××2084手机号联系其并到其物流店内用POS机刷卡226900元之人，后为冯进柱提现226900元。经证人孙某辨认，其指认冯进柱即是2016年12月18日找其帮忙刷卡取现之人，后其找到魏某帮助冯进柱刷卡提现。经证人纪某辨认，其指认冯进柱即是其证言中所说的叫冯进柱的男子。11、公安机关自被害人付某处调取的微信聊天记录、银行卡客户交易查询证实，付某通过微信给微信昵称为“双赢机械130××××2084”（微信号×××）的人转账2000元神钢260-8定金，微信名称为“双赢机械130××××2084”的人向付某发送挖掘机图片及视频，显示地址为北京市丰台区贺钊云村，并给付某先后提供了廖恢朝的身份证及银行卡，龙某2建行卡62×××58及司机师傅电话188××××9033。付某于2016年12月18日13时21分用手机银行向龙某2建行卡转账226900元。当日14时34分，付某给“双赢机械130××××2084”的人发信息“电话打不通”“什么情况”。12、中国建设银行客户交易查询及开户信息证实，龙某2建行银行卡62×××58于2016年3月18日开户，该银行卡第一笔交易为于2016年3月23日转账存入1927元，并于当日消费。2016年12月15日，廖恢朝电子汇入该卡5元，用于扣补账户管理。2016年12月18日，该卡由付某转账存入226900元，当日该卡在济南市御英健健身消费10万元，在济南市风暴娱乐会消费4.5万元，在济南市美伊尔美容消费4.5万元，在济南市瓦舍民谣酒消费36900元。该卡个人信息中显示地址为湖北省荆门市东宝区仙居乡白羊村，电话为186××××1825、136××××5541，工作单位为煤炭挖掘。13、证人魏某工商行银行卡62×××69于2016年12月18日取款详单及取款监控录像证实，当日魏某的该银行卡经跨行汇款存入142720元，卡取款200000元，ATM机取款16000元，共计取款216000元。协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书及银行卡客户交易查询证实，魏某银行卡62×××81卡被冻结。14、中国农业银行借记卡产品查询及交易清单证实，廖恢朝名下有两张农行卡，卡号分别为62×××66（开卡日期2013年6月28日，卡状态正常）、6228485038799684670（开卡日期2016年10月9日，卡状态为销卡书面挂失止付，销户）。15、中国农业银行借记卡账户主档查询及交易明细清单证实，冯进柱农行卡6228481816917218669开户日期为2016年6月6日，最后交易日期为2017年7月19日。冯进柱农行卡6228480256897515761签约日期为2015年7月6日，最后交易日期2016年9月17日。16、微信注册信息证实，微信号×××（昵称“双赢机械130××××2084”）注册人为纪某，身份证号码为，于2015年1月20日注册，绑定电话为153××××0185，银行账号为62×××70。2016年12月18日，该微信向马某微信支付1500元。17、中国农业银行个人客户关联合约信息、已销户活期账单明细清单证实，纪某农行卡62×××70的签约日期为2016年3月8日，该卡交易情况至2016年3月止。18、保定市徐水区公安局安肃刑警队出具的说明证实，手机号130××××2084为山东号码，手机通话记录为2016年，现该手机号码无法调取话单信息。19、户籍信息及证明信证实，被告人冯进柱身份情况及其未受过治安、刑事处罚。上列证据，足以证实被害人付某被骗取226900元的事实。但综合分析认为：1、现有证据不能证实微信昵称为“双赢机械130××××2084”的微信号为被告人冯进柱使用。据微信注册信息证实，该微信号注册人为纪某，且绑定的银行卡为纪某的银行卡。证人纪某证实该微信号不是其注册，且自己的银行卡一直由冯进柱拿着。被告人冯进柱供述，我没有使用过上述微信号，也没有使用过纪某的银行卡。上述供证相互矛盾，且无其他证据佐证，故认定昵称为“双赢机械130××××2084”的微信号为被告人冯进柱注册并使用证据不足。2、现有证据不能证实130××××2084手机号码为被告人冯进柱所有或者使用。被害人付某陈述该手机号码系骗取其购车款之人所使用的号码；证人马某证实该手机号码的使用者向其预定并打算购买挖掘机；证人魏某证实被告人冯进柱使用该手机号码与其联系刷卡提现之事；被告人冯进柱供述其与魏某联系时所使用的手机号码已忘记是多少。上述证据，被害人付某、证人马某均未见过并指认出该手机号码的使用者，虽证人魏某指认冯进柱使用该手机号码，但被告人冯进柱不供认，且公诉机关未能提供该手机号码的开户信息及通话祥单等证据，故在认定130××××2084手机号码由被告人冯进柱所有或使用证据不足。综上，公诉机关提供的证据不能证实冯进柱对付某实施了诈骗行为，故公诉机关指控被告人冯进柱系诈骗付某钱财之人证据不足。原审法院认为，被告人冯进柱明知龙某2的银行卡账户内的226900元系犯罪所得仍刷卡提现转移，情节严重，其行为侵犯了司法机关对刑事犯罪进行追究的活动，已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的罪名不妥，应予以更正。被告人冯进柱如实供述了掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实，可对其从轻处罚。依法以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处被告人冯进柱有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三万元；追缴违法所得人民币二十二万六千九百元，发还被害人付某。上诉人冯进柱上诉主要提出，其违法所得是39000元，不应追缴其226900元，原判对其量刑过重。经审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经庭审质证，本院予以确认。本院认为，上诉人冯进柱明知龙某2银行卡账户内的226900元系犯罪所得仍刷卡提现转移，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。关于上诉人冯进柱上诉称其违法所得是39000元，不应追缴其226900元，原判对其量刑过重的理由，经查，原判综合相关证据足以证实被害人付某被骗取226900元的事实，冯进柱明知系犯罪所得仍刷卡提现转移，对其给被害人造成的损失应当予以追缴或者责令退赔，原判认定该犯罪数额予以判处，并无不当；根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，在法定幅度内予以量刑，亦无不当，故对上诉人的上诉理由均不予采信。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  崔曙光审判员  齐金谦审判员  张彦林二〇二〇年二月二十八日书记员  张 哲