山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民初134号 原告（反诉被告）：王蒙，男，1993年6月7日出生，汉族，居民，住山东省蒙阴县。 委托诉讼代理人：刘海杰，山东铭星律师事务所律师。 被告（反诉原告）：季秀明，男，1987年3月17日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：李勇，山东超信律师事务所律师。 原告（反诉被告）王蒙与被告（反诉原告）季秀明计算机软件开发合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王蒙及其委托诉讼代理人刘海杰、被告季秀明的委托诉讼代理人李勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王蒙向本院提出诉讼请求：1.判令季秀明返还王蒙已付合同款80,000元并赔偿因季秀明违约导致的王蒙损失30,000元；2.本案诉讼费、保全费由季秀明承担。事实和理由：原、季秀明双方于2018年9月6日签订了《网络游戏委托开发合同》，合同中约定：王蒙为（甲方），季秀明为（乙方），甲方委托乙方进行游戏软件开发，合同总价款100,000元，双方签约后甲方先行支付8万元，剩余2万元在测试完成后结算尾款，乙方于45个工作日内交付产品成果。王蒙依约履行了付款义务。但乙方在甲方多次催促下至今未交付合同约定的产品，给王蒙造成了严重损失。 李秀明辩称，原告称“至今未交付合同约定的产品”不属实。一、合同签订后，原告没有按照合同约定提供开发游戏软件所需的材料，并且原告多次临时更改游戏软件样本，直到2018年12月21日，原告才确定最终的游戏软件样本。二、被告季秀明已经按照合同约定和原告的要求完成了游戏软件开发成果并已经将后台网址和密码以及下载网址交付原告并且原告已经使用。原告向被告催要尾款时，被告却以未达到开发要求和合同金额已改为八万为由拒绝支付尾款。 季秀明向本院提出反诉请求：1、依法判令被反诉人支付反诉人游戏软件制作尾款20000元；２、反诉费用由被反诉人承担。事实和理由：2018年9月6日，反诉人与被反诉人签订《网络游戏委托开发合同》，被反诉人委托反诉人开发制作一套游戏软件，约定合同总价款10万元。反诉人按照被反诉人要求和认可的游戏版本，制作完成了涉案游戏软件并将后台网址、密码及下载网址交付给被反诉人。反诉人向被反诉人催要合同尾款时，被反诉人却以制作成果未达到要求和合同金额改为八万为由，拒绝支付尾款并要求反诉人退款。被反诉人已构成违约。 王蒙辩称，反诉原告主张应获得合同尾款，该合同约定属于附条件条款，是要满足两点：1、反诉原告已经交付了合同约定的技术成果。2、该技术成果通过了测试，具备原告要求的版权和使用要求，而本案中反诉原告并没有做到上述要求，其主张不成立。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.王蒙提交的微信聊天记录截屏打印件一份，证明合同订立及履行的过程情况。2.王蒙提交的通话录音光盘及录音内容打印件一份。证明直到2018年12月24日被告仍然没有交付合同约定的产品并且拒绝退款。3.季秀明提交的聊天内容打印件一份。证明被告改造合同内容的过程与王蒙协商的过程。季秀明对王蒙提交的证据四、五的真实性均无异议，但对证明内容有异议；王蒙对季秀明提交的证据的真实性亦无异议，对证据内容有异议。经审查，本院认为，当事人对上述证据的真实性均无异议，对上述证据的真实性，本院予以确认，对上述证据的证明目的，本院将结合其他证据及案件事实予以综合分析认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年9月6日，王蒙（甲方）与季秀明（乙方）签订《网络游戏委托开发合同》一份，合同约定：……五、1、甲方的权利和义务（1）为乙方提供开发游戏软件所需的材料，并保证材料完整、清晰，所提供材料都应为电子形式。（2）本合同标的应当符合国家法律规定和社会公共利益。（3）按本合同约定支付费用。2、乙方的权利和义务（1）按照甲方提供的材料按时完成游戏软件的制作。（2）依合同收取费用。六、甲方同意按照双方约定的付款方式和时间及时向乙方支付合同费用，以及提供其他必要的帮助。七、合同制作周期，后期维护及合同金额。1、合同总金额100000.00元，大写拾万元整。2、合同制作周期35个工作日，制作周期是从做完游戏场景后开始计算。3、合同测试时间10个工作日。4、乙方工作内容包含：程序制作、数据库制作、美工制作、后期维护、程序内核交接、协助甲方调试服务器、数据库、ddos布放、协助甲方推广游戏。八、在本合同签订后首付伍万元整，五天内付叁万元，剩余测试完成后结算尾款贰万元整。在合同期限内乙方收取甲方利润的2%作为维护费。九、甲方承诺，向乙方提供的内容、资料等不会侵犯任何第三方的权利；若发生侵犯第三方的权利的情形，由甲方承担全部责任。因甲方在使用本合同标的时给第三人造成损害的，由甲方自行承担责任。……十五、双方应本着诚实信用的原则履行本合同。任何一方在履行中采用欺诈、胁迫或者暴力手段，另一方可以解除本合同并有权要求对方赔偿损失。任何一方在履行中发现或者有证据表明对方已经、正在或将要违约，可以中止履行本合同，但应及时通知对方。若对方继续不履行、履行不当或者违反本合同，该方可以解除本合同并要求对方赔偿损失。十六、本合同签订后，经双方当事人协商一致，可以对本合同有关条款进行变更或者补充但应当以书面形式确认。上述文件一经签署，即具有法律效力并成为本合同的有效组成部分。……十八、任何一方没有行使其权利或没有就对方的违约行为采取任何行动，不应被视为是对权利的放弃或对追究违约责任或义务的放弃。任何一方放弃对方的任何权利，或者放弃追究对方的任何过失，不应视为对任何其他权利或追究任何其他过失的放弃。前款权利不因本终止、撤消、无效而消失。十九、任何一方违反本合同，给对方造成损失的，还应赔偿损失。在本合同其他条款对违约有具体约定时，从其约定。……2018年12月14日，王蒙与季秀明签订合同附件一份，就法律责任作出约定：本着所有的网络游戏玩法都大同小异的模式，不可直接抄袭和侵权，如开发的游戏存在侵权违法因素，对甲方产生纠纷或者影响，则退还甲方制作费用并承担所有法律责任与损失。 2018年9月6日，王蒙通过支付宝转账给季秀明1万元，并注明为游戏开发前期款；2018年11月28日，王蒙通过手机银行向季秀明转账3万元；2018年12月24日，王蒙通过支付宝向季秀明转账两次合计4万元，均注明为游戏开发前期款。 王蒙与季秀明自2018年9月2日开始就游戏开发事项进行沟通，王蒙向季秀明提供参考游戏，2018年9月6日双方签订合同后，就游戏软件开发通过微信及电话的方式对于游戏的剧情、美工等事项进行沟通。2018年12月21日，王蒙通过微信向季秀明发送了游戏样本，并说明“就要这个了，你搞下来改吧”，并于同日向季秀明通过微信转款1000元用于租赁服务器。2018年12月22日，季秀明通过微信向王蒙发送了画面，王蒙回复“可以”，2018年12月24日18时18分，季秀明向王蒙发送了后台网址和密码，同日19时5分，王蒙通过微信问季秀明“系统刷的公告怎么改”，又于19时16分表示“我弄好了”，“你不用弄了”，21时29分，季秀明微信王蒙“http://wecchain.io/下载网址，以按照你的要求全部完工，请七日内付剩余尾款贰万元”，王蒙回复“未达到要求开发要求，要求退款”，“而且商议合同金额改为捌万，你也同意，有录音为证”，季秀明回复“我一在强烈要求尾款两万元不能少”，“断章取义的东西我不认可”。2018年12月24日21时03分，王蒙给季秀明打电话就游戏存在问题要求季秀明给予修改，王蒙称“充钱他是用后台充不能内充，而且上去之后这个页面全是别人公司，然后别人的版号”，季秀明回答“这我还得给你改，现在我没时间给你改”，后双方就游戏修改问题未能达成一致意见，季秀明也未对游戏进行修改。2019年1月21日，季秀明通过微信向王蒙发送“游戏服务器即将到期”，王蒙回复“传票也快到了，到期没关系”。 本院认为，本案为计算机软件开发合同纠纷。王蒙与季秀明签订的《网络游戏委托开发合同》及《合同附件》均系双方真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，双方均应按合同约定履行。 双方当事人之间签订的《软件开发协议》约定,由红森林公司为王前进开发 CTOCAPP系统,王前进向红森林公司支付12000元,红森林公司开始工作,而王前进所出示的转账凭证记载,其已于2017年6月18日向红森林公司支付12000元,并于2017年7月2日向红森林公司转账8000元,故可认定王前进已依约履行其合同义务。关于红森林公司的合同义务,因涉案《软件开发协议》约定的开发周期为红森林公司收到预付款起算的45日,而王前进已于2017年6月18日向红森林公司支付合同约定的预付款12000元 ,现王前进主张开发周期届满日为2017年8月2日的意见合理,红森林公司应于2017年8月2日前向王前进交付涉案合同约定的CTOCAPP系统。但红森林公司至今未能举证证实其已向王前进交付涉案《软件开发协议》约定的CTOCAPP系统,其应对此承担举证不能的法律责任,而其未到庭参加诉讼,属于其对自身抗辩权利的放弃,结合王前进为证实红森林公司违约所提交的微信、QQ聊天记录及录音光盘等证据,应认定王前进主张红森林公司逾期未履行合同的行为已构成违约的意见于理有据,一审法院予以采纳。关于违约责任。因涉案《软件开发协议》约定,由于红森林公司原因未能按时完成协议所规定的内容,王前进有权拒绝向红森林公司支付本协议中规定的系统开发的全部费用,并退回前期所支付的费用,现涉案《软件开发协议》约定的合同履行期早已届满,但红森林公司未能举证证实其已向王前进交付合同约定的CTOCAPP系统,也未能举证证实没有按时完成合同义务非其原因所致,因此,王前进要求红森林公司向其返还已付款项20000元合理,一审法院予以支持。至于违约金的问题,涉案《软件开发协议》约定,延期15天没有交付合同标的,王前进有权终止合同执行,红森林公司向王前进支付合同金额的百分之五十作为赔偿罚金。因如上所述,红森林公司于合同履行期届满的15日后,仍未能举证证实其已履行合同约定义务,应向王前进支付涉案合同金额的50%即20000元,故王前进要求红森林公司承担违约责任向其支付违约金20000元的意见,符合上述《软件开发协议》的约定,一审法院对此予以支持。 根据双方合同约定，季秀明应按照王蒙提供的材料按时完成游戏软件的制作，其工作内容包含：程序制作、数据库制作、美工制作、后期维护、程序内核交接、协助王蒙调试服务器、数据库、ddos布放、协助王蒙推广游戏。合同签订后，王蒙向季秀明支付合同款8万元，故可认定王蒙已依约履行了其合同义务。对于游戏软件的相关技术要求，双方在合同中并未作出明确约定，但根据双方聊天记录及通话录音的内容来看，王蒙要求的合同标的应具有独立的版权，可以用于广告宣传推广、能够向不特定的消费者开放充值付款。季秀明主张其已向王蒙交付了符合合同约定的游戏软件，王蒙已上线测试。本院认为，在案证据微信聊天记录与通话录音，能够证明季秀明于2018年12月24日向将游戏后台网址、密码及下载网址交付给王蒙，但王蒙查看测试后向季秀明提出游戏软件存在版权及充值等问题，季秀明与王蒙的通话中称“这我还得给你改，现在我没时间给你改”，证明季秀明认可涉案软件存在相关问题尚需修改，据此可认定季秀明于2018年12月24日交付的游戏软件不符合双方的约定。季秀明主张其已按约定完成了涉案游戏软件并将已交付，应当提供证据证明其于2018年12月24日后向王蒙交付了修改后的游戏软件且游戏软件符合双方的约定,但至本判决前,季秀明未能提供证据证明其主张的事实,应认定季秀明未按合同的约定履行完成自己的义务，其行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》113条？第九十四条第一款第(四)项规定,当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的,当事人可以解除合同。季秀明的违约行为导致王蒙开发游戏的合同目的无法实现,故涉案合同应当解除。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况或者合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。王蒙已向季秀明支付合同款8万元，现王蒙要求季秀明返还已经支付的8万元,符合法律规定，本院予以支持。双方合同没有约定违约金以及损害赔偿的计算方法,王蒙亦未提供证据证实其因季秀明违约不能实现而造成的损失，故对王蒙要求季秀明支付违约金3万元的诉讼请求，本院不予支持。 季秀明没有按照约定交付符合约定的游戏软件，亦未能提供证据证实其未按约定履行合同义务系因王蒙存在违约行为而造成，故对于其要求王蒙支付尾款2万元的反诉请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，王蒙的诉讼请求部分成立，对成立的部分，予以支持，其他部分，予以驳回。季秀明的反诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）季秀明于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告（反诉被告）王蒙已付合同款8万元； 二、驳回原告（反诉被告）王蒙的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）季秀明的诉讼请求。 案件本诉受理费2500元，案件反诉受理费150元，均由季秀明负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  韩振华 审判员  张晓燕 审判员  王信峰 二〇二〇年二月十日 书记员  张艳菲