山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终11号 上诉人（原审被告）：潘东汉，男。 委托诉讼代理人：曾水旺，福建闽中律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭玉伟，男。 原审被告：丁桂峰，男。 原审被告：东营华凯伟业房地产开发有限公司，住所地东营市河口区河二路北侧。 法定代表人：何洪香，董事长。 上诉人潘东汉因与被上诉人郭玉伟，原审被告丁桂峰、东营华凯伟业房地产开发有限公司（以下简称华凯公司）担保追偿权纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2019）鲁0503民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潘东汉上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回郭玉伟起诉,或驳回其诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由郭玉伟承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、本案担保所涉主债务尚处于清偿中，尚未清偿完毕，郭玉伟向潘东汉及丁桂峰行使追偿权的条件尚未具备。华凯公司应偿还黄明钦借款本金1300万元及利息、费用等共计超过3700万元，现黄明钦已申请法院对华凯公司名下价值3700万元的房地产采取了查封措施，并申请强制执行，执行案件已进入评估拍卖阶段，在主债务尚未清偿完毕的情况下，郭玉伟及丁桂峰各保证人实际承担的担保数额尚不确定，各保证人分担保证责任份额的决算条件尚不具备。二、根据《担保法》第二十条第二款，本案证据不能证明郭玉伟已经向华凯公司追偿，尚不能确定是否会发生不能追偿的事实及不能追偿的金额，假若主债务全部不能清偿，按照“没有约定比例即平均分担担保责任”的规定，郭玉伟只有在承担了超过主债务三分之一以上的代偿责任情况下，仅就超过部分有权向潘东汉、丁桂峰追偿。三、本案所涉主债务超过3700万元，郭玉伟仅代偿286511.44元，其已承担的担保代偿责任远不及尚未清偿主债务的三分之一，本案证据亦不能证明郭玉伟已承担担保代偿责任超过了不能追偿部分的三分之一，郭玉伟的诉讼请求不应支持。四、一审判决支持郭玉伟利息损失既没有约定亦无法定依据。 郭玉伟答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。 郭玉伟向一审法院起诉请求：1.判令华凯公司支付郭玉伟代付的借款286511.44元及利息损失；2.判令潘东汉支付郭玉伟为其代付的担保借款95503.81元及利息；3.判令丁桂峰支付郭玉伟为其代付的担保借款95503.81元及利息；4.诉讼费由潘东汉、丁桂峰、华凯公司承担。 一审法院认定事实：黄明钦与华凯公司、郭玉伟、郭婷婷民间借贷纠纷一案,2017年7月14日由福建省三明市中级人民法院立案受理。该院做出的生效判决书载明：“1.2011年10月25日，林光金与华凯公司、潘东汉、丁桂峰、郭玉伟签订编号：20111025号《借款协议》，约定：华凯公司向林光金借款600万元整，借款期限三个月，自林光金将款项汇至华凯公司指定收款人及账户之日起算，月利率30‰，由潘东汉、丁桂峰、郭玉伟、郭婷婷提供连带保证责任担保。2011年10月26日，林光金与华凯公司、潘东汉、丁桂峰、郭玉伟签订编号：20111025—1号《补充协议》。林光金分别于2011年10月31日交付借款100万元、2011年11月4日交付借款200万元、2011年11月25日交付借款100万元、2011年12月2日交付借款40万元、2011年12月5日交付借款60万元、2011年12月7日交付借款100万元。……2012年3月16日，林光金与黄明钦、潘东汉、丁桂峰、郭玉伟签订编号：20120316号《借款协议》，约定，华凯公司向林光金借款100万元整，借款期限三个月，自林光金将款项汇至华凯公司指定收款人及账户之日起算，月利率40‰，由潘东汉、丁桂峰、郭玉伟、郭婷婷提供连带保证责任担保。2012年3月20日，林光金与黄明钦、潘东汉、丁桂峰、郭玉伟签订编号：20120316-1号《补充协议》。林光金于2012年3月16日交付借款100万元。2012年3月30日，林光金与黄明钦、潘东汉、丁桂峰、郭玉伟签订编号：20120330号《借款协议》，约定：华凯公司向林光金借款100万元整，借款期限两个月，自林光金将款项汇至华凯公司指定收款人及账户之日起算，月利率40‰，由潘东汉、丁桂峰、郭玉伟、郭婷婷提供连带保证责任担保。2012年4月5日，林光金与华凯公司、潘东汉、丁桂峰、郭玉伟签订编号：20120330-1号《补充协议》。林光金于2012年4月1日交付借款100万元。上述三份编号：20111025号、20120316号、20120330号《借款协议》均约定：（1）若华凯公司未按约定期限还款，林光金有权就借款逾期部分从逾期之日起按照借款逾期罚息利率计收利息，直至借款人完全清偿本息为止。借款逾期罚息利率为本协议约定的借款利率的水平上加收50%；（2）若华凯公司未按期足额付息，林光金有权就到期未付利息部分按照与借款本金相同的罚息利率计收复利。上述三份编号：20111025-1号、20120316-1号、20120330-1号《补充协议》，均约定：潘东汉、丁桂峰、郭玉伟、郭婷婷自愿为上述借款提供保证担保，保证范围为借款的本金、利息、罚息、违约金、赔偿金及林光金实现债权的费用（包括但不限于评估费、拍卖费用、诉讼费、执行费、律师费、过户费用、税费、交通费等）等，保证期限自借款期限届满之日起二年。2.2012年7月26日，林光金与华凯公司、潘东汉、丁桂峰、郭玉伟签订编号：20120726号《借款协议》，约定：华凯公司于2012年7月13日、2012年7月19日、2012年7月25日、2012年7月26日分别向林光金借款40万、30万、30万、20万，共计120万元，林光金汇出账户户名为夏建强、林光金，华凯公司指定上述四笔借款汇入华凯公司的账户，借款期限三个月，自林光金将款项汇至华凯公司指定收款人及账户之日起算，月利率45‰，潘东汉、丁桂峰、郭玉伟、郭婷婷自愿为华凯公司向林光金借款120万元提供连带保证责任担保。2012年10月12日，林光金与华凯公司、潘东汉、丁桂峰、郭玉伟签订编号：20121012号《借款协议》，约定：华凯公司于2012年9月24日、2012年10月12日分别向林光金借款30万、50万，共计80万元。林光金指定汇出账户户名为陈大龙、潘东树，华凯公司指定上述两笔借款汇入华凯公司的账户。借款期限三个月，自林光金将款项汇至华凯公司指定收款人及账户之日起算，月利率45‰。潘东汉、丁桂峰、郭玉伟、郭婷婷自愿为华凯公司向林光金借款80万元提供连带保证责任担保。2013年2月4日，林光金与华凯公司、潘东汉、丁桂峰、郭玉伟签订编号：20130204号《借款协议》，约定：华凯公司于2012年12月28日、2013年1月28日、2013年2月4日分别向林光金借款50万、100万、50万，共计200万元整。该三笔借款由出借人账户汇入华凯公司账户。借款期限三个月，自林光金将款项汇至华凯公司指定收款人账户之日起算，月利率45‰。潘东汉、丁桂峰、郭玉伟、郭婷婷自愿为华凯公司向林光金借款200万元提供连带保证责任担保。上述三份编号：20120726号、20121012号、20130204号《借款协议》，均约定：若华凯公司未按约定期限还款，林光金有权就借款逾期部分从逾期之日起按照借款逾期罚息利率计收利息，直至借款人完全清偿本息为止。借款逾期罚息利率为本协议约定的借款利率的水平上加收50%；若华凯公司未按期足额付息，林光金有权就到期未付利息部分按照与借款本金相同的罚息利率计收复利。保证期限自借款期限届满之日起三年，保证范围为借款的本金、利息、罚息、违约金、赔偿金及林光金实现债权的费用（包括但不限于评估费、拍卖费用、诉讼费、执行费、律师费、过户费用、税费、交通费等）等。3．2013年11月25日，林光金致华凯公司编号：20131130-1催款通知书，内容为：截止2013年11月30日，你司尚欠出借人林光金人民币本金1200万元整及利息（利息另行核对确认）。现已全部逾期。为此，请你司尽快偿还尚欠借款本息。……4.2014年5月11日，华凯公司向黄明钦出具《借据》一份，约定，华凯公司向黄明钦借款150万元，借款期限至2014年8月30日，月利率30‰，该笔借款从汇入借款人指定账户之日起计息。黄明钦于2014年5月16日向华凯公司交付100万元。潘东汉、丁桂峰、郭玉伟在保证人（签字）处签名。……6．2015年11月10日，林光金（甲方）与黄明钦（乙方）签订编号：债转20151117号《债权转让协议》，主要内容为：甲方享有对华凯公司等债权本金1200万元及利息。现甲、乙双方就债权转让事宜，经协商一致签订协议如下：一、债权转让金额。至2015年10月31日止，甲方享有对债权人华凯公司债权本金1200万元及利息15320200元（利息按月利率3%计）。甲方将该债权转让给乙方，用于抵偿甲方尚欠乙方债务。二、上述债权由潘东汉、郭玉伟、丁桂峰、郭婷婷等提供连带责任保证担保，并以华凯公司股权提供质押担保。随主债权的转让，该保证担保权、质押权一同转让给乙方。三、本协议生效后，乙方成为新的债权人，取代甲方的债权人地位等。7.2015年11月20日，林光金向华凯公司发出编号：债转通20151120号《债权转让通知》，主要内容为：债权人林光金已于2015年11月17日与黄明钦签订了《债权转让协议》（编号：债转20151117号），林光金将与贵公司签订的编号20111025、20111025-1、20120316、20120316-1、20120330、20120330-1、20120726、20121012、20130204协议项下的全部权利转让给黄明钦，转让后黄明钦成为新的债权人，取代甲方（林光金）的债权人地位。请贵公司向黄明钦履行上述协议项下的全部义务。2015年11月25日，华凯公司致林光金函，内容为：你发给我司债权转让通知（编号：债转通20151120号）已收到。我司确认截止2015年10月31日共欠17笔借款本金1200万元及利息。8.2017年7月13日，黄明钦与福建闽中律师事务所签订委托代理合同，黄明钦委托福建闽中律师事务所为本案一审代理人，支付代理费20万元。9.2017年5月11日，工商登记显示，华凯公司原法定代表人潘东汉变更为现法定代表人何洪香，现有股东为：郭婷婷、何洪香、丁桂峰、潘东汉。本院认为：……2.华凯公司在诉讼中提出潘东汉作为担保人说过有还过本息，具体数额不清楚，故请求将潘东汉、丁桂峰一并追加为本案的诉讼参与人或第三人参加诉讼，以便查明案情，因华凯公司没有提供潘东汉、丁桂峰还款的证据，该主张缺乏证据支持和法律依据，不予采纳。3.《福建南方司法鉴定中心司法鉴定意见书》鉴定意见为：送检的七份检材上书写的“郭婷婷”的签名笔迹与本院送检的样本上书写的“郭婷婷”的签名笔迹不同一。黄明钦代理人表示，就肉眼观察，黄明钦举证的《借款协议》、履行担保责任通知书回执等材料上“郭婷婷”签字与郭婷婷申请鉴定的检材上书写的“郭婷婷”签字相似，为此表示认可黄明钦举证的《借款协议》、《补充协议》、催款通知书和履行担保责任通知书回执等材料上书写的“郭婷婷”的签名不是郭婷婷本人所写。故黄明钦提供的证据不能证明郭婷婷为涉案借款提供担保，黄明钦要求郭婷婷承担担保责任，没有事实依据，本院不予支持。郭婷婷关于其不是涉案借款担保人的抗辩意见成立，予以采纳。4.《最高人民法院关于审理民间借款案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”和第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”黄明钦要求按月利率3%计付利息，超过法律规定的范围不予支持。5.编号：20111025-1、20120316-1、20120330-1《补充协议》和编号：20120726、20121012、20130204《借款协议》，均有借款人华凯公司的盖章和担保人郭玉伟等人的签字，均约定，保证范围包括实现债权费用的律师费。因此，黄明钦要求华凯公司承担其委托律师为本案一审诉讼代理人所支出的代理费20万元，符合合同约定，予以支持。综上，该院认为，涉案的《借款协议》、《补充协议》、《借据》、《债权转让协议》、回执、函等，系各方当事人的真实意思表示，除借款利息和逾期利息约定过高，超过法律规定的范围之外，其他内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效，各方当事人应依约全面履行义务。华凯公司应偿还黄明钦借款本息，并承担黄明钦为实现债权所支出的律师代理费，郭玉伟应承担相应的担保责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条规定，判决：一、东营华凯伟业房地产开发有限公司自判决生效之日起十日内偿还黄明钦借款本金1300万元；二、东营华凯伟业房地产开发有限公司自判决生效之日起十日内支付尚欠黄明钦的利息（其中：1.自2012年1月10日起至本判决确定的履行期限内支付利息之日止，按本金600万元，月利率2%计付；2.自2012年3月16日起至本判决确定的履行期限内支付利息之日止，按本金100万元，月利率2%计付；3.自2012年4月1日起至判决确定的履行期限内支付利息之日止，按本金100万元，月利率2%计付；4.自2012年7月13日起至本判决确定的履行期限内支付利息之日止，按本金40万元，月利率2%计付；5.自2012年7月19日起至判决确定的履行期限内支付利息之日止，按本金30万元，月利率2%计付；6.自2012年7月25日起至本判决确定的履行期限内支付利息之日止，按本金30万元，月利率2%计付；7.自2012年7月26日起至本判决确定的履行期限内支付利息之日止，按本金20万元，月利率2%计付；8.自2012年9月24日起至本判决确定的履行期限内支付利息之日止，按本金30万元，月利率2%计付；9.自2012年10月12日起至本判决确定的履行期限内支付利息之日止，按本金50万元，月利率2%计付；10.自2012年12月28日起至本判决确定的履行期限内支付利息之日止，按本金50万元，月利率2%计付；11.自2013年1月28日起至本判决确定的履行期限内支付利息之日止，按本金100万元，月利率2%计付；12.自2013年2月4日起至本判决确定的履行期限内支付利息之日止，按本金50万元，月利率2%计付；13.自2014年5月16日起至本判决确定的履行期限内支付利息之日止，按本金100万元，月利率2%计付）。三、东营华凯伟业房地产开发有限公司自判决生效之日起十日内支付黄明钦实现债权费用的律师代理费20万元；四、郭玉伟对东营华凯伟业房地产开发有限公司上述第一、二、三项所确定的付款义务承担连带清偿责任；郭玉伟承担保证责任后，有权向东营华凯伟业房地产开发有限公司追偿。五、驳回黄明钦的其他诉讼请求。”。 黄明钦向福建省三明市中级人民法院申请执行，该院于2018年12月25日自郭玉伟处扣划了286511.44元。 一审法院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案郭玉伟承担保证责任后，有权向借款人华凯公司追偿，其要求华凯公司支付代为偿还的借款款项等共计286511.44元，理由正当，证据充分，予以支持。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定比例的，平均分担。潘东汉、丁桂峰作为涉案借款的共同连带保证人，对华凯公司不能清偿的部分承担三分之一的责任。郭玉伟要求潘东汉、丁桂峰、华凯公司按月利率2%支付利息损失的主张无合同依据。根据本案的实际情况，对郭玉伟主张的利息损失按年利率6%予以支持。华凯公司、丁桂峰，经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己部分诉讼权利的放弃。一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款之规定，判决：一、华凯公司于判决生效后五日内向郭玉伟支付代为偿还的286511.44元并赔偿郭玉伟利息损失（计算方式：以286511.44元为本金，自2018年12月25日起至清偿之日止，按年利率6%计算）；二、潘东汉、丁桂峰就第一项判决内容中华凯公司不能清偿部分的三分之一向郭玉伟承担清偿责任，潘东汉、丁桂峰分别赔偿郭玉伟利息损失（计算方式：以潘东汉、丁桂峰实际承担的金额为本金，自2018年12月25日起至清偿之日止，按年利率6%计算）；三、驳回郭玉伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5597.67元，减半收取2798.84元，华凯公司、潘东汉、丁桂峰负担。 二审期间，双方当事人均未提交证据。 二审查明的案件事实与一审认定事实一致。 本案的争议焦点为，承担连带保证的担保人郭玉伟承担保证责任后向潘东汉、丁桂峰行使该部分追偿权的条件是否具备。 本院认为，本案系申请执行人黄明钦向法院申请执行后，法院在执行过程中扣划担保人郭玉伟286511.44元款项所引起的担保追偿权纠纷。其诉求其一系华凯公司支付其代付的款项286511.44元及利息损失，其二系潘东汉、丁桂峰支付其代付的担保借款各三分之一95503.81元及利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定比例的，平均分担”。故郭玉伟承担责任后，在本案中诉求华凯公司支付其代付款项286511.44元及利息损失，并要求潘东汉、丁桂峰在华凯公司不能追偿部分由各连带保证人平均分担具有事实与法律依据。其要求潘东汉、丁桂峰作为涉案借款的共同连带保证人，对华凯公司不能清偿的部分承担三分之一的清偿责任应予支持。 综上，潘东汉上诉主张主债务尚未清偿完毕、追偿条件不具备以及不能证明郭玉伟已经向华凯公司追偿的理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5597.67元，由潘东汉负担。 本判决为终审判决。 审判长 潘 霞 审判员 翟玉芬 审判员 李 静 二〇二〇年二月二日 法官助理张丽颖 书记员李志远