辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终16号上诉人（原审被告）：营口市第二建筑工程有限责任公司，住所地：营口市西市区青花街。法定代表人：韩宝相，经理。委托诉讼代理人：付春利，男,汉族,1963年8月21日出生,住营口市站前区,单位职工。委托诉讼代理人：李晓岚，辽宁长弓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：营口元力石化有限公司，住所地：营口仙人岛工业园区。法定代表人：王明晶，该公司总经理。委托诉讼代理人：郎玺光，男,满族,1963年8月21日出生,住营口市站前区,该公司法务。委托诉讼代理人：高明，男,汉族,1982年8月28日出生,住营口市鲅鱼圈区,该公司员工。被上诉人（原审原告）黄清源，男，1968年5月11日出生，汉族，现在鲅鱼圈区长江街。委托诉讼代理人：陈瑞江，辽宁成启律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张而全，男，1962年6月17日出生，汉族，农民，现住庄河市。上诉人营口市第二建筑工程有限责任公司、营口元力石化有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2018）辽0881民初2630号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人营口市第二建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人付春利、李晓岚，上诉人营口元力石化有限公司的委托诉讼代理人郎玺光、高明，被上诉人黄清源的委托诉讼代理人陈瑞江到庭参加诉讼，被上诉人张而全经本院依法传唤，无正当理由拒不出庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。营口市第二建筑工程有限责任公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法驳回被上诉人黄清源对上诉人的原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费有被上诉人黄清源、张而全承担。事实和理由：原审判决上诉人对于被上诉人张而全与被上诉人黄清源之间的合同款项承担连带责任严重缺乏事实和法律依据，判决认定案件基本事实严重缺乏证据证明，且与庭审质证证据相悖，以不确定、不合法的书写认定本案基本事实，原审判决认定案件基本事实错误，判决各方当事人责任不当，适用法律错误，判决错误，本案己过诉讼时效，原审在被上诉人没有证据的情况下仅凭被上诉人单方说辞直接予以支持，原审判决错误，上诉人上诉请求二审法院依法改判，依法驳回被上诉人原审诉讼请求。一、本案原审判决适用法律错误，对被上诉人黄清源的主体认定错误，原审判决错误。本案中原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条之规定，适用法律错误。在本案中被上诉人黄清源的施工行为，仅是被上诉人张而全部分工程的施工者，不是法律规定中的实际施工人，原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》适用法律错误。二、原审判决上诉人对于被上诉人张而全与被上诉人黄清源之间的合同款项承担连带责任，缺乏事实和法律依据，原审判决错误。根据合同相对性原则，本案经原审庭审质证被上诉人黄清源没有证据证明被上诉人黄清源与上诉人有关，被上诉人黄清源仅是张而全肢解部分工程的施工者，不是实际施工人，本案不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释的理解与适用》的相关规定，也就是本案不能突破合同相对性，被上诉人黄清源起诉上诉人无法律依据，被上诉人张钧赫诉状自称是与张而全签订了合同，原审庭审质证被上诉人黄清源对于上诉人提供的审计报告质证自认的说法是：本案合同工程款是被上诉人黄清源和张而全定的，与工程价款审计无关，也就是无论被上诉人实际施工真实价款多少，本案都得按照被上诉人张而全和被上诉人黄清源之间的约定给付，而被上诉人张而全对于被上诉人黄清源的说法没有反驳意见，这一庭审质证现象证明本案存在两点事实：第一、被上诉人张而全与被上诉人黄清源是完全独立的合同与上诉人无关；第二、被上诉人张而全与被上诉人黄清源之间存在恶意串通，恶意扩大欠款数额，以达到直接侵占上诉人资产的目的，这是一起虚假诉讼案件，被上诉人张而全与被上诉黄清源之间存在共同利益，第三、直接证明上诉人张而全与被上诉人黄清源的约定包括本案审理时被上诉人提供的由李璐签字的工程量确认是虚假证据，不能作为案件审理证据使用。以上几点足以证明依据本案合同事实上诉人对本案不承担责任。无论张而全与被上诉人黄清源如何约定被上诉人黄清源的工程价款这都是张而全的责任,被上诉人黄清源与上诉人没有合同关系，张而全自认与否都与上诉人无关，原审判决上诉人对于被上诉人黄清源与被上诉人张而全的工程款承担连带责任缺乏法律依据。何况，张而全至今属于无法查找人员，可是被上诉人张钧赫找到了，足以证明被上诉人黄清源与张而全属于关联人，无法排除他们恶意串通损害上诉人权益行为，原审判决明显错误，上诉人上诉请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人黄清源对上诉人诉讼请求。三、原审判决认定被上诉人黄清源工程款金额没有证据，认定案件基本事实不清，对于经法院委托的司法鉴定证据不予采信，却凭空蒸发，这是原审法院枉法的体现，原审判决错误。本案原审审理，被上诉人黄清源自认于2014年11月与张而全工作人员进行工程量签证，张而全于2014年3、4月份己经失踪，张而全其工作人员怎么接受张而全领导做出本案签证，何况，对被上诉人黄清源施工的工程量上诉人己经提供出由法院委托的《鉴定报告》足以证明本案中的水暖工程款是322,184.82元，这里包含了取费、规费和税金，被上诉人黄清源应当得到的仅是直接费用，被上诉人黄清源应当得到的工程款一定低于这份《鉴定报告》鉴定的数额，由此可见被上诉人黄清源所诉不真实。还有就是被上诉人黄清源自认工程没有施工完毕，被上诉人黄清源工程无论是价款还是工程量都是不确定的，本案基本事实没有证据，很明显被上诉人黄清源所诉缺乏真实性，原审判决认定案件基本事实缺乏证据证明，是一份错误的判决。本案的举证责任在被上诉人黄清源。被上诉人黄清源要求上诉人承担责任，被上诉人黄清源必须承担提供上诉人承担责任的法律依据和事实证据，对此，经原审审理被上诉人黄清源没有证据，被上诉人黄清源举证不能，被上诉人黄清源应当承担举证不能的不利后果。何况，庭审中上诉人对于涉案工程量,举证了由营口市中级法院指定的司法鉴定报告足以证明被上诉人黄清源提交法院的根本无法考证的李璐及王成志的工程款确认书写材料不是证据，上诉人对于责任也举出营口中院、辽宁省高院生效判决，足以证明对于张而全个人行为，上诉人不承担任何责任。原审判决对于己经生效的判决不予采信，己经严重违反了法院判决的公正性和同一性原则，没有保证司法文书的一致性和公正性。原审判决错误。四、原审判决对于上诉人提出的诉讼时效事项，仅凭被上诉人黄清源单方说辞，在没有证据也确实超过诉讼时效的情况下，判决驳回上诉人诉讼时效的反驳意见，原审判决错误。本案被上诉人黄清源起诉状自认被上诉人黄清源索要的是截止2014年11月的工程款，从2014年11月至被上诉人黄清源2018年5月起诉己经三年半时间，远远超过诉讼时效，经庭审质证，被上诉人黄清源没有证据证明存在诉讼时效中断证据，原审判决凭被上诉人黄清源单方说法直接驳回上诉人原审反驳意见，原审判决认定本案基本事实严重缺乏证据证明，原审判决错误。上诉人上诉请求二审法院依法驳回被上诉人黄清源原审诉讼请求。为维护上诉人的合法权益，特上诉你院，请支持上诉人的上诉请求。营口元力石化有限公司辩称:二建起诉我们的时候，法院委托做了一个鉴定，鉴定结果我们不认可。我们多付给张而全30多万元。原审法院判决我们不认可。我们认为已经超过诉讼时效。最高院法办（2011）422号第64条规定（内容略）。原审法院对诉讼时效没有审理，请求二审法院查清事实。二建公司不认可，程序违法。被上诉人引用建设工程施工合同司法解释2第12条规定，证明案涉工程已经达成结算这说法是错误的。案涉工程至今没有完工，元力石化与二建公司或元力石化与张而全没有任何工程结算。工程结算总价至今没有形成。只是在二建起诉我，申请对已完工程造价进行的审计。按照审计结果我们不欠二建和张而全的钱。我们的钱是直接给张而全的。营口元力石化有限公司上诉请求：1、请求依法驳回被上诉人对上诉人700,000.00元的诉讼请求。2、被上诉人承担诉讼费用。事实及理由:一、关于诉讼时效。被上诉人诉称2014年11月24日完成工程量，张而全签字确认。至诉讼日已超过三年诉讼时效。被上诉人没有向我公司主张过任何权利。张而全认可其向张而全主张过权利，只能导致对张而全的权利中断，不能导致对上诉人的权利中断。同样，被上诉人到劳动部门和信访部门主张权利时，没有任何部门通知过上诉人。根据最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》(法办【2011】442号）第64条规定：“当事人起诉后又撤诉或者人民法院依法裁定按撤诉处理的,不引起诉讼时效的中断，但起诉后起诉状已送达相对人后又撤诉或者被裁定按撤诉处理的，诉讼时效于起诉状送达相对人之日起中断。”的规定，即便是诉讼主张权利，也要在送达当事人后才能引起诉讼时效中断。本案原审法院没有审查诉讼时效中断的事实。就武断的认定诉讼时效中断，是不负责任的，完全是错误的。二、关于合同的相对性。上诉人与被上诉人没有任何合同关系，是否施工，上诉人根本不清楚，诉讼过程中，张而全完全认可被上诉人的全部说法，还拒绝履行工程款给付义务，完全是在帮助被上诉人在我公司和二建公司处谋取非法利益。三、判决我公司承担责任违反法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018)20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这一解释与司法解释一存在的最明显的不同在于，人民法院必须“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”，才能“判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案原审法院对上诉人是否欠付工程款根本没有审查。上诉人在原审期间举证证明已经超付工程款，原审法院根本不理，完全违法法律规定审办案件。凭感觉做出判决，无端增加当事人的诉累。由于张而全没有按照合同约定完成施工，工程至今停工无法完成己经给上诉人造成了实际损失。恳请人民法院依法支持上诉人的诉讼主张。营口市第二建筑工程有限责任公司认同营口元力石化有限公司的上诉意见。黄清源对二上诉人上诉理由辩称，1、关于本案的诉讼时效，本案涉及3个被告，除被告张而全均为被告张而全连带债务人，被告张而全承认原告从未间断向其主张权利。所以，本案原告的主张没有超过诉讼时效。依据最高院关于审理民事案件第17条规定，原告主张没有超过诉讼时效，上诉人的上诉理由不成立。2、关于元力石化是否欠上诉人工程款及二建公司是否欠张而全工程款，元力石化公司自认张而全完成工程量价值7,491,592.26元，仅能提供张而全收到七套房屋抵款2,662,757.00元，但这七套房屋从诉讼时一直被中级人民法院未执行元基首府案抵顶效力待定。所以，截至诉讼时元力公司至少欠二建工程款2,279,531.26元，在中院生效判决书体现二建公司欠张而全至少3,000,000.00元。而且，张而全与二建公司存在挂靠关系。判决二建公司与张而全承担连带责任有事实和法律依据。张而全未到庭亦未做答辩。黄清源向一审法院起诉请求：1.判令张而全给付我工程款700,000.00元，并从2014年11月24日起按人民银行贷款利率计付利息。2.判令二建公司在张而全应给付我工程款范围内承担连带给付责任。3.判令元力石化公司在欠付二建公司工程款范围内对我承担连带给付责任。4.诉讼费由张而全、二建公司、元力石化公司承担。一审法院认定事实：2013年9月8日，张而全挂靠在营口市第二建筑工程有限公司，承建了元力石化公司研发中心在仙人岛工业园区全部工程。张而全将工程分包给各分包人进行承建，对该工程水暖部分，张而全与张希伟签订了水暖部分材料大包和人工费合同书。2014年4月9日，张希伟与黄清源签订了水暖工程转包协议，后张而全又与2014年6月26日与黄清源签订了补充协议，确定该工程水暖部分造价为780,000.00元。黄清源于2014年11月24日完成施工后，由张而全施工现场代表李璐和黄清源在工程量确认单上共同签字。但该工程因种种原因，发包方并未组织验收，整体工程也未完成竣工，现该工程早已停建，属烂尾工程。该工程在施工过程中，元力石化公司曾支付过张而全工程款，亦曾用楼房抵顶过张而全的工程款，但该房屋现已被法院查封。由于黄清源未从张而全处结算到工程款，故诉至本院。一审法院认为，张而全与黄清源签订了工程承包协议后，黄清源实际进行了施工，完成了元力石化公司综合楼的水暖工程，张而全理应按照合同约定向黄清源支付已完成工程的价款，但张而全只是该项工程的违法分包人，该项工程的发包人即元力石化公司与承包方二建公司并没有依法履职，导致张而全挂靠二建公司并进行违法分包施工承建该工程，不符合相关法律规定，因此，根据相关法律的规定，二建公司属张而全的挂靠单位，应对张而全所欠的工程款承担连带责任。元力石化公司属于发包方，明知张而全没有资质而允许其施工，并且与张而全结算过工程款，应视为对张而全行为的予以认可，故应在其所欠工程款范围内对本案的工程欠款承担连带责任。因该工程早已停建，属于烂尾工程，现无法对工程量进行评估鉴定，故根据本案的事实应当按照张而全与黄清源签订补充协议确定的工程造价、张而全施工现场代表李路与黄清源在工程量确认单上确认的工程数量以及张而全所认可的数额确认该工程价款为780,000.00元。现黄清源要求给付工程款700,000.00元未超出该工程价款的数额，故本院对该诉讼请求予以支持。对于二建公司及元力石化公司所提出的诉讼时效问题，因黄清源多次找过张而全，且黄清源又到劳动部门及信访部门主张权利，属于诉讼时效中断，因此黄清源并未丧失诉权。判决：一、被告张而全于本判决生效后10日内给付原告黄清源工程款700,000.00元，并从2014年11月24日起按中国人银行同期同类贷款基准利率计付利息至付清之日止。二、被告营口市第二建筑有限责任公司对上列第一项承担连带责任。三、被告营口元力石化有限公司在欠付营口市第二建筑有限公司工程款范围内对上列第一项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼保全费4,020.00元，由张而全、营口市第二建筑有限责任公司、营口元力石化有限公司负担。案件受理费10,800.00元，由张而全、营口市第二建筑有限责任公司、营口元力石化有限公司负担。二审期间,上诉人营口市第二建筑有限责任公司提交新证据一份即营口惠天工程造价咨询有限公司出具的工程造价司法鉴定意见书,证明一审审理中这份证据上诉人已经提交原审法院，原审法院没有进行质证也没有装卷，所以今天上诉人作为新证据向法庭提供。工程造价司法鉴定意见书，证明在元力石化认为造价高的情况下，其中包括二建的规费，水暖的工程造价、中心楼为163,038.62元。电气的工程造价，生活楼为234,356.19元。中心楼为176,646.35元与被上诉人起诉与原审判决数额相差近1,000,000.00元。也证明原审判决对这份证据的遗弃是故意的，建议法庭予以采信。上诉人营口元力石化有限公司质证认为:我们对证据真实性无异议，对鉴定数额对鉴定机构的数额畸高，即使是这么价格与本案认定的张而全与被上诉人确认的数额少1,000,000.00元，更加证明本案存在被上诉人与张而全虚假诉讼获取非法利益的图谋。由于本案被上诉人施工部分没有完工，所以确认被上诉人施工数额需要审计，依据这份审计报告元力石化不欠张而全工程款。关于对张而全授权的真伪进行鉴定是因为一审判决后张而全的代理人代理变化导致我们的合理怀疑所以在二审提出，无论是依据当下的证据规则即将生效的最高院的司法解释最新的民事诉讼司法解释。我们二审提出鉴定人民法院应当支持。关于被上诉人提出佟野取款和张而全抵房的问题，二建与我们公司的诉讼，张而全代替二建公司授权的授权手续。查封是在张而全转手之后的自然人领名。张而全已经全额收到工程款。被上诉人黄清源质证认为：1、上诉人说这是二审的新证据在一审也提供过，是否是新证据上诉人不能自圆其说。即便审计报告是新证据法院在审理本案也不能采纳也不能作为本案的定案依据。张而全的工程量及工程结算已经达成协议，一审诉讼中，张而全同样承认已经与被上诉人达成协议的事实，认可被上诉人提出工程价款的数额。原审法院对此判决给付工程款有事实依据。本院另查明，张而全与营口元力石化有限公司就相关工程内容进行洽谈，并承包相关工程，因张而全不具备相应施工资质，挂靠在营口市第二建筑工程有限责任公司名下与营口元力石化有限公司签订了承包合同。营口市第二建筑工程有限责任公司未参与工程的施工和管理。营口市第二建筑工程有限责任公司没有收到过营口元力石化有限公司的工程款，营口市第二建筑工程有限责任公司不欠张而全款。再,本院在2017年间审理的与本案相关联的上诉人营口市第二建筑有限责任公司、营口元力石化有限公司与被上诉人张继海建设工程施工合同纠纷案过程中，认为：因本案张继海起诉张而全依据是双方签订的书面合同，这份合同与二建公司和石化公司签订的《建设施工合同》主体和内容都不同。张继海与二建公司之间没有合同关系。鉴于本案的工程款并未直接拨付给上诉人二建公司，且上诉人二建公司亦未收取管理费。被上诉人张继海与二建公司没有形成法律上的权利义务关系，根据合同相对性原则，二建公司对张而全与张继之间所欠工程款不应承担连带责任。作出（2017）辽08民终1762号民事判决，判决上诉人营口市第二建筑有限责任公司对张而全与张继之间所欠工程款不承担连带责任。后张继海向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院再审审查认为，一审被告张而全(即本案被上诉人)挂靠于被申请人营口二建公司（即本案上诉人营口市第二建筑有限责任公司，下同）以被申请人营口二建公司的名义与一审被告营口石化公司(即本案上诉人营口元力石化有限公司,下同)签订建设工程总承包施工合同，而再审申请人张继海依据其与一审被告张而全签订的建设工程施工合同，进行了实际施工，原审就再审申请人张继海主张一审被告张而全拖欠工程款合理部分的诉求予以支持正确。同时，被申请人营口二建公司在二审中提交收款收据和银行付款凭证，证明石化公司将工程款拨付给张而全，营口二建公司没有收到营口石化公司的工程款，营口二建公司不欠张而全钱，张而全欠营口二建公司税款250,000.00元左右。再审申请人张继认为该证据与其无关，其只干人工费。基于上述事实及证据,二审法院认定再审申请人张继海与被申请人营口二建公司没有形成法律上的权利义务关系，根据合同相对性原则，二建公司对张而全与张继海之间所欠工程款不应承担责任具有事实及法律依据，故再审申请人张继海提出被申请人营口二建公司应当对再审申请人张继海的劳务费承担连带偿还责任的申请再审理由不能成立，不予支持，作出（2018）辽民申2365号民事裁定，裁定驳回张继海的再审申请。本院审理后查明的其他事实一审判决认定的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被上诉人张而全与上诉人营口元力石化有限公司就相关工程内容进行洽谈后达成承包相关工程的意向，因被上诉人张而全不具备相应施工资质，挂靠在上诉人营口市第二建筑工程有限责任公司名下与上诉人营口元力石化有限公司签订了承包合同。被上诉人张而全以挂靠上诉人营口市第二建筑工程有限责任公司的形式与上诉人营口元力石化有限公司签订的承包合同违反法律规定，属无效合同，营口市第二建筑工程有限责任公司与营口元力石化有限公司不存在有效的合同法律关系，并非法律意义上的承包方。营口市第二建筑工程有限责任公司未参与工程的施工和管理。上诉人营口市第二建筑工程有限责任公司在合同签订后没有收到过营口元力石化有限公司的工程款，上诉人营口市第二建筑工程有限责任公司不欠张而全工程款。且生效的本院（2017）辽08民终1762号民事判决及辽宁省高级人民法院（2018）辽民申2365号民事裁定对与本案关联的案件已明确上诉人营口市第二建筑工程有限责任公司不承担连带偿还责任，故一审认定上诉人营口市第二建筑工程有限责任公司对张而全的债务承担连带责任缺乏事实和法律依据，另,被上诉人黄清源、张而全未提供证据证明上诉人营口元力石化有限公司尚欠被上诉人张而全工程款的事实存在，一审法院在未查明发包人即上诉人营口元力石化有限公司欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额的情况下，判决上诉人营口元力石化有限公司承担承担责任不妥，应予纠正。关于诉讼时效一节,因被上诉人张而全未提出异议,可予维持。综上,上诉人营口市第二建筑工程有限责任公司、营口元力石化有限公司的上诉理由成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法法》一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持辽宁省盖州市人民法院（2018)辽0881民初2630号民事判决第一项即“被告张而全于本判决生效后10日内给付原告黄清源工程款700,000.00元，并从2014年11月24日起按中国人银行同期同类贷款基准利率计付利息至付清之日止。”；二、撤销辽宁省盖州市人民法院（2018)辽0881民初2630号民事判决第二项即“被告营口市第二建筑有限责任公司对上列第一项承担连带责任”、第三项即“被告营口元力石化有限公司在欠付营口市第二建筑有限公司工程款范围内对上列第一项承担连带责任”；三、上诉人营口市第二建筑有限公司、营口元力石化有限公司对本案不承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费21,600.00元，由被上诉人张而全负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  宋福田审判员  秦振敏二〇二〇年二月十八日法官助理陆玮齐书记员孙玲