广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23727号上诉人（原审原告）：伍先春，男，1974年4月4日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：沈云勇，广东合盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肖汉祥，男，1968年5月9日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：许升鹏，广东君之杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东永和建设集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇迎宾大道中路36号。法定代表人：何明理，该公司总裁。委托诉讼代理人：潘舜，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杨艳国，广东普罗米修（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州华南商贸职业学院，住所地广东省广州市天河区天源路740号。法定代表人：胡春芳，该公司总裁。委托诉讼代理人：谢蕙，女，该公司法务工作人员。上诉人伍先春、肖汉祥因与被上诉人广东永和建设集团有限公司、广州华南商贸职业学院建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初5711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。伍先春上诉请求：撤销一审判决第二项，改判广东永和建设集团有限公司与肖汉祥承担连带支付责任，改判广州华南商贸职业学院在拖欠广东永和建设集团有限公司工程款22216376元额度内与广东永和建设集团有限公司承担连带支付责任。事实和理由：一、广东永和建设集团有限公司将案涉工程非法转包给肖汉祥，肖汉祥又以广东永和建设集团有限公司广州华南商贸职业学院项目部的名义与伍先春及案外人张建平签订合同，一审法院应当据此判决广东永和建设集团有限公司与肖汉祥对伍先春的工程款承担连带支付责任。故一审法院适用法律错误，应予纠正。二、广东永和建设集团有限公司已于2018年1月5日终止了与广州华南商贸职业学院的建设合同关系，案涉建设工程也已交付广州华南商贸职业学院使用，至今已近两年时间。期间伍先春多次向广东永和建设集团有限公司主张工程款，广东永和建设集团有限公司每次都是以尚未结算为由推脱。以上事实可以看出广东永和建设集团有限公司与广州华南商贸职业学院相互勾结以未对涉案工程进行结算为由逃避法定支付义务。根据庭审查明的事实看，案涉工程价款为91305984.00元，广东永和建设集团有限公司收到的所有款项（含直接代付部分）总额为69089608元。即使不包括肖汉祥主张的增加工程量及材料上涨需增加的费用，广州华南商贸职业学院还需要支付的工程款亦22216376元。伍先春正是因为广东永和建设集团有限公司与广州华南商贸职业学院相互勾结以未对涉案工程进行最终结算为由不履行支付义务，在催收一年多无果的情况下才被迫通过诉讼途径主张权利。但一审法院对应当依法查明的事实不予查明，反而让伍先春在有关事实确定后再另循途径处理，增加了伍先春的维权成本及不确定性。针对伍先春的上诉，广东永和建设集团有限公司辩称，一、广东永和建设集团有限公司与伍先春不具有合同关系，在法律无明文规定的情况下，不能突破合同相对性原则，故伍先春要求广东永和建设集团有限公司承担责任无法律依据。二、由于肖汉祥、古激扬与广东永和建设集团有限公司未完成结算，广东永和建设集团有限公司与广州华南商贸职业学院没有完成结算，伍先春只是做了整个工程中的一小部分劳务工程，根本无法判断广州华南商贸职业学院是否拖欠伍先春工程款和无法确定拖欠的具体金额，且广东永和建设集团有限公司已超额支付肖汉祥、古激扬工程款。伍先春突破合同相对方向广州华南商贸职业学院主张权利没有事实依据，应当驳回伍先春要求广州华南商贸职业学院承担连带责任的上诉请求。针对伍先春的上诉，广州华南商贸职业学院辩称，根据广州华南商贸职业学院与广东永和建设集团有限公司签订的施工合同《补充协议(四)》，墙体砌筑、内墙抹灰、室内装修铺贴项目（伍先春所完成项目）在第四期工程款中支付。因广东永和建设集团有限公司现场管理出现拖欠工人工资的情况，双方于2017年12月29日签订《补充协议（五）》，约定广州华南商贸职业学院向广东永和建设集团有限公司提前支付800万元工程款用于处理工人工资及办理退场手续，该800万元在工程结算款中扣除。广州华南商贸职业学院于2018年4月向广东永和建设集团有限公司预付拆卸塔吊和货梯专款70万元（属第四期工程款部分），结合此前已预付的800万元，广州华南商贸职业学院向广东永和建设集团有限公司预付的款项共为870万元。广东永和建设集团有限公司于2018年7月向广州华南商贸职业学院提交《关于支付第四期工程进度款的申请》，申请金额为13695897元。广州华南商贸职业学院于2019年1月向广东永和建设集团有限公司支付扣除提前支付的870万元工程款后的第四、五期余下工程款4995898元。因此，广州华南商贸职业学院已依约向广东永和建设集团有限公司支付工程款，不存在拖欠情况，不应承担连带支付责任。伍先春所述拖欠工程款的具体数额为22216376元，没有证据证明。故伍先春的上诉请求应予驳回。肖汉祥上诉请求：撤销一审判决，驳回伍先春的诉讼请求。事实和理由：肖汉祥于2017年2月15日与伍先春、张建平签订的《班组劳务合同》约定伍先春必须在2017年3月30日前完成全部各栋号墙体砌筑项目，肖汉祥于2017年8月12日、10月1日与伍先春签订的二份《广州华南商贸职业学院工程装修分项工程劳务分包合同》约定合同期从2017年10月15日至2017年11月15日完成。上述合同均约定伍先春不按时履行合同将承担违约责任。肖汉祥按照合同约定支付了进度款，但伍先春违反合同约定的完工期限，至2018年1月15日肖汉祥工程被广东永和建设集团有限公司清场，伍先春均没有在三个合同约定的完工期限内完工。由于伍先春违约，应当向肖汉祥支付违约金，并且伍先春实际施工的工程量没有结算，肖汉祥不应支付伍先春1062812.24元。二审期间，肖汉祥补充上诉意见：一、肖汉祥参与广州华南商贸职业学院钟落潭校区的建设后一共招募了10个班组，都签订劳务合同即班组分包合同。从伍先春签订的合同看，工程的原材料、技术管理、安全设备都是由肖汉祥提供，伍先春只是提供劳务和简单的工具，故本案不属于建设工程合同纠纷，应属于劳务合同纠纷。10个班组今年在一审法院起诉肖汉祥，都是以劳务合同纠纷立案和判决的，所以对同样的事实和理由应当以同样的案由来立案，不应当把本案定性为建设工程合同纠纷。二、肖汉祥不应支付伍先春的费用，应由广东永和建设集团有限公司支付。在施工过程中，广州华南商贸职业学院把学校卖给了广东南博投资有限公司，因为涉及工程款给付问题，班组就不愿意干活，为了解决问题，在2017年7月26日由业主方广州华南商贸职业学院、广东南博投资有限公司与施工方广东永和建设集团有限公司、肖汉祥、监理方广州建达建设管理有限公司及各施工班组共同达成《广州华南商贸职业学院钟落潭校区建设工程工人工资支付及工期保证协议》，约定从2017年5月25日签订的进度计划表，在这个期间之后班组实施的工作的工程款都由广东永和建设集团有限公司直接给付给班组，不是由肖汉祥给。三、伍先春没有按时完成约定的工作量，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。针对肖汉祥的上诉，伍先春辩称，一、对于肖汉祥主张由广东永和建设集团有限公司承担付款义务，伍先春没有意见。伍先春确认上述保证协议中的施工班组代表人签字并加盖指模是由伍先春签字并形成的。当时签了之后就被广东永和建设集团有限公司拿走了，伍先春没有保留。二、肖汉祥没有证据证明伍先春有延误工期的事实，同时肖汉祥是一直拖延支付工程款的。三、伍先春确认承诺书的真实性，但在伍先春被强制离场之前，工地施工是基本完成的，而且该项目也已交付业主方从2018年2月份开始实际使用了，所以不确认肖汉祥的主张。因此，肖汉强上诉主张不应支付伍先春的工程款，没有事实和法律依据，应予驳回。伍先春向一审法院起诉请求：1、肖汉祥、广东永和建设集团有限公司立即支付工程款1062812.24元及利息（利息自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至工程款支付完毕之日止）；2、广州华南商贸职业学院在拖欠肖汉祥、广东永和建设集团有限公司工程款额度内与肖汉祥、广东永和建设集团有限公司承担连带支付责任。一审法院查明事实：2016年6月1日，广州华南商贸职业学院与广东永和建设集团有限公司签订了《广州市建设工程施工合同》，合同约定广州华南商贸职业学院将其钟落潭校区首期建设工程（不包括人防工程）发包给广东永和建设集团有限公司。2016年7月23日，广东永和建设集团有限公司（甲方）与肖汉祥（丙方）、案外人古激扬（乙方）签署《项目经营管理协议书》，协议约定，乙丙双方自主经营、独立核算、自负盈亏、包工期、包质量、包安全、包文明施工、材料供应、施工管理，以利润上缴方式承包广州华南商贸职业学院钟落潭校区建设工程项目的工程施工，乙丙双方需全面履行甲方与广州华南商贸职业学院签订的建设工程项目合同条款的权利、责任和义务；乙丙双方自行组织施工管理人员组建项目经理部，进行对广州华南商贸职业学院钟落潭校区建设工程项目施工管理承包，对工程进度、工程质量、施工安全全面负责；甲方收到建设方工程款扣缴税费、企业所得税费、甲方应收的利润管理费、甲方为乙丙双方代支代付项目的其他应付款后，余下部分分别支付乙丙双方指定本工程项目的材料设备供应商的材料设备款、分包工程款、工程项目备用金等费用。2017年2月15日，肖汉祥以广东永和建设集团有限公司广州华南商贸职业学院项目部的名义与伍先春及案外人张建平签订《班组劳务合同》，合同约定，甲方（指工程项目部）将广州华商商贸职业学院钟落潭校区建设工程13号至15号学生宿舍、1号教学楼、2号至3号教师宿舍墙体砌筑及内墙抹灰项目交由乙方（指伍先春及案外人张建平）施工，工程承包方式为包质量安全，包工期，包验收，包斗车胶管、包砂浆搅拌机械、包照明灯具及劳保用品等（包工不包主材料，不包塔吊、物料提升架）；工程范围内的砌块、灰砂砖、钢筋、钢丝网及拉结钢筋、水泥、砂等由甲方提供；工程外墙综合脚手架由甲方提供，内脚手架由乙方自行负责；工程造价采用综合单价包干，砌体综合单价按实际砌筑面积29元/每平方米计算，内墙抹灰按实际抹灰面积14元/每平方米计算；乙方必须于2017年3月30日前完成全部各栋号墙体砌筑项目；工程完成并通过验收合格，甲方在收到该工程竣工验收当期进度款（即第三期进度款）后7天内支付完成工程量70%的工程进度款，双方完成工程结算并经双方签字确认后3个月内甲方支付该工程结算款至90%，余款10%在竣工验收合格之日起一年后的30天内无质量问题付清。上述合同签订后，伍先春组织施工人员进场施工。2017年8月12日、10月1日，肖汉祥以广东永和建设集团有限公司广州华南商贸职业学院项目部的名义与伍先春签订了二份《广州华南商贸职业学院工程装修分项工程劳务分包合同》，上述合同约定，甲方（指工程项目部）将广州华商商贸职业学院钟落潭校区建设工程13号至15号学生宿舍、2号至3号教师宿舍以及1号教学楼的室内装修铺贴分项工程交由乙方（指伍先春）承包施工，承包方式为包工不包料，乙方自带必要的一切工具如砂浆机、斗车等（垂直运输机械除外），包质量，包工期，包验收合格；承包单价为施工综合价格；合同工期从2017年10月15日至2017年11月15日完成；工程完成并通过验收合格，甲方在收到该工程竣工验收当期进度款后15天内支付完成工程量70%的工程进度款，双方完成工程结算并经双方签字确认甲方在收到业主方当期进度款后15天内支付该工程结算款至95%，余款5%在竣工验收合格之日起一年后的30天内无质量问题付清。肖汉祥向伍先春支付了125万元。2017年12月底至2018年1月16日，广东永和建设集团有限公司向伍先春班组支付了工人工资共310万元。2018年1月，伍先春撤场。现涉案工程已经实际使用。2018年12月28日，张建平出具工程款转让通知书，同意将涉案工程款全部转让给伍先春，由伍先春主张涉案合同权利。一审诉讼中，广东永和建设集团有限公司、广州华南商贸职业学院均确认双方未对涉案建设工程款进行最终结算。伍先春与肖汉祥、广东永和建设集团有限公司、广州华南商贸职业学院就工程结算款金额存在争议。为证实其主张，伍先春提交了三份《广州华南商贸职业学院项目结算审批表》（复印件）予以证实。审批表显示，伍先春班组临设生活区/零星项目砌体及抹灰项目结算总价款488266.31元，前期已付款35万元，未付款138266.31元；伍先春班组各栋墙体砌筑/内墙抹灰项目结算总价款2633853.65元，前期已付款90万元，未付款1733853.65元；伍先春班组各栋及零星项目装修铺贴项目结算总价款2290692.28元，前期已付款0元，未付款2290692.28元。审批表上有主管施工人员、项目部主管及伍先春的签名，审核时间均为2017年12月12日。肖汉祥、广东永和建设集团有限公司、广州华南商贸职业学院对上述证据均不予认可。广东永和建设集团有限公司提交了承包承诺书。伍先春于2017年12月28日出具的承包承诺书显示，伍先春与肖汉祥签订的工程施工合同，经其本人核算并申报的工程结算款预计额为5412812元（结算款额其本人同意经本人与肖汉祥和广东永和建设集团有限公司共同确认为准），现其本人已收到肖汉祥支付的工程款125万元，属其本人承包范围内的工人工资已支付4162812元，尚欠4162812元。伍先春、肖汉祥对承包承诺书的真实性无异议，但广州华南商贸职业学院不予认可。一审法院认为，广东永和建设集团有限公司在承包涉案建设工程项目后，不履行涉案建设工程施工合同约定的责任和义务，而将涉案建设工程全部交由肖汉祥和案外人古激扬实际施工，项目经理部由肖汉祥、古激扬自行组建，工程施工管理由肖汉祥、古激扬负责，肖汉祥、古激扬也不直接与广州华南商贸职业学院进行结算，故一审法院认定广东永和建设集团有限公司与肖汉祥、古激扬之间存在转包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，肖汉祥承接涉案工程后，将部分工程分包给未取得建筑施工资质的伍先春，伍先春与肖汉祥签订的《班组劳务合同》、《广州华南商贸职业学院工程装修分项工程劳务分包合同》均属无效。虽然上述合同名为劳务合同，但分包工程的施工进度和质量管理均由伍先春负责，辅助材料和必要工具由伍先春提供，工程造价按综合单价包干计算，伍先春实质上是提供劳动力、设备、技术和管理等独立完成分包工程，而非仅仅提供劳务，广东永和建设集团有限公司主张伍先春与肖汉祥之间系劳务分包关系依据不足，一审法院不予采纳。伍先春承接分包工程后组织人员进行实际施工，且涉案工程也已经投入使用，伍先春作为实际施工人有权主张工程款。至于工程款金额，伍先春提供了三份《广州华南商贸职业学院项目结算审批表》复印件，该审批表载明的已支付款项与肖汉祥已实际支付的金额相同，结算总价款和已支付款项也与承包承诺书上记载的金额一致，与伍先春所主张的待证事实具有高度盖然性。而肖汉祥作为涉案建设工程的实际总包人，其未提交任何证据证实双方的结算情况及金额，应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信伍先春的主张，认定工程款总额为5412812.24元。扣减肖汉祥支付的125万元和广东永和建设集团有限公司垫付的310万元，肖汉祥仍应向伍先春支付1062812.24元。至于利息，伍先春主张从起诉之日即2019年2月20日起按银行同期贷款利率计至付清之日止符合法律规定，一审法院予以支持。广东永和建设集团有限公司与伍先春之间没有合同关系，其也并非涉案建设工程的发包人，伍先春要求广东永和建设集团有限公司承担责任于法无据，一审法院不予支持。因广东永和建设集团有限公司与广州华南商贸职业学院尚未对涉案建设工程进行最终结算，伍先春要求广州华南商贸职业学院在欠付的工程款范围内承担责任依据不足，一审法院不予支持，伍先春可在相关事实确定后再另循途径处理。至于肖汉祥关于追加古激扬作为被告的申请，因涉案班组劳务合同、劳务分包合同均与古激扬无关，且伍先春亦未要求古激扬在本案中承担责任，故一审法院不予追加。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十四条、第二十六条规定，判决：一、自该判决生效之日起七日内，肖汉祥支付伍先春1062812.24元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2019年2月20日起计至付清之日止）；二、驳回伍先春的其他诉讼请求。案件受理费14366元，由肖汉祥负担（伍先春预交的受理费一审法院不予退回，肖汉祥于该判决生效之日起七日内迳付伍先春7183元，向一审法院交纳7183元）。本院二审期间，肖汉祥提交《广州华南商贸职业学院钟落潭校区建设工程工人工资支付及工期保证协议》，拟证明由于广州华南商贸职业学院增加新业主，由业主方、施工方、监理方和施工班组于2017年7月26日达成协议，自2017年5月25日签订的进度计划表经确认后工资由广东永和建设集团有限公司直接支付给各班组的事实。伍先春确认该协议的真实性、合法性、关联性。广东永和建设集团有限公司确认该协议的真实性，但认为与本案没有关联，且协议有六方当事人，实际签字的只有四方。广州华南商贸职业学院不认可该协议的真实性、合法性、关联性，认为盖章不是其公章，且没有其授权签字。经审查，该协议形成于一审诉讼前且肖汉祥持有，肖汉祥没有正当理由不在一审期间提交，故该协议不属于二审新的证据；该协议载明当事人为六方，只有四方签字盖章,且协议落款处广州华南商贸职业学院签字盖章栏所盖印章为“广州华南商贸职业学院钟落潭校区建设指挥部”，而广州华南商贸职业学院不认可该印章，故该协议的真实性、合法性存疑；该协议关于业主将工资款项划给广东永和建设集团有限公司，广东永和建设集团有限公司再发放给工人班组的约定，证明工人工资支付方式的事实，与本案当事人之间法律关系认定的讼争事实没有关联性。因此，本院对该协议不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理的规定，本院对肖汉祥和伍先春之间合同关系的性质及肖汉祥、广东永和建设集团有限公司、广州华南商贸职业学院对本案债务是否承责的上诉争议问题进行审查。根据肖汉祥与伍先春签订的《班组劳务合同》、《广州华南商贸职业学院工程装修分项工程劳务分包合同》的约定，伍先春负责分包工程的施工进度和质量管理，并提供辅助材料和必要工具，工程造价按综合单价包干计算，故伍先春实质上是提供劳动力、设备、技术和管理等独立完成分包工程，而非仅仅提供劳务。因此，一审法院认定肖汉祥和伍先春之间是建设工程分包合同关系而非劳务分包合同关系正确。肖汉祥认为其与伍先春之间是劳务合同关系，本案属于劳务合同纠纷而非建设工程合同纠纷的上诉理由不能成立，本院不予采纳。因伍先春未取得建筑施工资质，故肖汉祥与伍先春签订的涉案建设工程分包合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。合同无效后，肖汉祥因该合同取得的伍先春的财产已物化为涉案工程，无法返还，故肖汉祥应当折价补偿给伍先春。另外，伍先春完成的涉案工程已经投入使用，故伍先春诉请肖汉祥参照合同约定支付工程价款，事实及法律依据充分，应予支持。肖汉祥在二审期间提交的证据不能证明其合同债务转移给了广东永和建设集团有限公司，故肖汉祥认为其不应支付伍先春工程款，应由广东永和建设集团有限公司支付的上诉主张不能成立；虽然肖汉祥否认与伍先春进行了工程结算，伍先春提交的《广州华南商贸职业学院项目结算审批表》系复印件，但结合该审批表载明的已付款项与肖汉祥已付金额相同，结算总价款和已付款项也与广东永和建设集团有限公司提交的伍先春出具的承包承诺书上记载的金额一致的事实，可以证明伍先春主张的其已完成工程部分价款数额的事实存在具有高度可能性，故一审法院采信伍先春主张的工程价款数额，符合证据审查的法律规定，本院予以认同。肖汉祥认为伍先春实际施工的工程量没有结算，其不应支付伍先春工程款的上诉主张不能成立；因肖汉祥与伍先春签订的涉案建设工程分包合同无效，故肖汉祥以伍先春没有按时完成约定的工作量，逾期完工为由，提出伍先春违约的上诉主张，没有法律依据。另外，肖汉祥在一审中也没有就其主张的伍先春没有按时完成工程量，逾期完工的事实，提出伍先春赔偿其损失的反诉请求，故肖汉祥认为伍先春违约，应向其支付违约金，其不应支付伍先春工程款的上诉主张不能成立。因此，肖汉祥上诉主张其不应向伍先春支付工程款的理由均不能成立，本院不予采纳。广东永和建设集团有限公司和伍先春之间没有合同关系，且广东永和建设集团有限公司和肖汉祥之间的建设工程转包合同关系，与肖汉祥和伍先春之间的建设工程分包合同关系，是两个不同的法律关系，应当分别处理，故伍先春上诉主张广东永和建设集团有限公司与肖汉祥对本案债务承担连带支付责任，缺乏法律依据，本院不予支持。广州华南商贸职业学院虽是涉案工程的发包人，但因肖汉祥分包给伍先春施工的仅是涉案工程的一部分项目，广州华南商贸职业学院与承包人广东永和建设集团有限公司尚未对涉案工程进行最终结算，就伍先春已完工的工程项目部分广州华南商贸职业学院是否欠付广东永和建设集团有限公司工程款的事实无法确定，且广东永和建设集团有限公司、肖汉祥确认广州华南商贸职业学院已经支付的工程款数额远远超过了伍先春已完工部分的工程价款数额，故综合考虑上述因素，一审法院不予支持伍先春要求广州华南商贸职业学院在欠付广东永和建设集团有限公司工程款额度内对本案债务承担连带支付责任的诉讼请求，并向伍先春释明可在相关事实确定后再另循法律途径解决，并无不当，本院予以认同。因此，伍先春上诉仍主张该项诉讼请求，并无新的事实、证据或者理由，本院不予支持。综上所述，伍先春、肖汉祥的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28730元，由上诉人伍先春负担14365元，上诉人肖汉祥负担14365元。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年二月二十七日书记员  江亭利林美欣