新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新01民终4332号 上诉人（原审原告）：董晓，女，1988年11月29日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：宁烁臻，新疆珅盟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：董杰，男，1990年4月8日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人（原审被告）：董泽洪，男，1967年10月10日出生，汉族，无固定职业，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：徐杰，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王桂花，女，1956年11月12日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人董晓，上诉人董杰、董泽洪因与被上诉人王桂花合伙协议纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初8799号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董晓上诉请求：请求依法改判一审判决第一项，增加给付赔偿损失费用560172.5元。事实与理由：一、董晓与董杰、董泽洪于2013年商议共同出资合作共建房屋，房屋位于新市区林场，于2014年5月2日，2015年2月3日签订《共建住宅协议书》。原房屋拆迁所需费用系董晓全额垫付，约定由董杰、董泽洪负责承建新房，承建新房由双方共同出资，出资比例各50%。之后，在承建新房时董晓陆续守约出资承建新房费用近3000000元。而由于董晓不久前得知该承建房屋被政府进行了征收拆迁，政府就该房屋也给予了拆迁补偿总额5720345元，董晓便找寻董杰、董泽洪协商拆迁补偿事宜，共同去拆迁部门，但董杰、董泽洪总是避而不答，经董晓自行找寻拆迁部门才得知，董杰、董泽洪在未征求董晓意见的前提下，将双方共同房产单方转让，其行为明显违反双方共有的权利，侵害董晓作为共有人的合法权益，董晓以出资比例及拆迁补偿中所受损失2860172.5元提起诉讼，一审法院判决董晓损失2300000元，使董晓仍然遭受重大损失560172.5元，此项判决认定事实不清，有失公平公正。二、一审法院基于董杰的过错原因，将房屋出售，出售得到的4600000判决给予董晓50%即2300000元，但是该房屋出售的实际产权价值为5720345元，由于董晓对董杰单方面出售房屋的行为全然不知，从未提起此不合乎情理的行为或相关事实商议，使董晓遭受到严重损失。因此，关于该房屋出售给董晓造成的损失，法院应该基于房屋实际产权价值5720345元的50%，判决董杰、董泽洪给予损失赔偿董晓2860172.5元，否则，董晓的合法权益无法得到司法公平公正的有效保障。综上，请求二审法院查明事实，维护董晓的合法权益，依法改判。 董杰、董泽洪辩称，一、案外人封忠萍及董泽勇作为合作建房协议的实际签署人及出资人，应当作为本案必要共同诉讼原告，一审法院从程序上遗漏了本案主体。二、《合作建房协议》因法律、行政法规的强制性规定无效。三、本案基础法律系合伙协议纠纷，应当由董晓进行举证其出资数额，若无法举证证明，应承担举证不能的法律后果。四、董杰已处分了该房屋，案外人与拆迁办签订的协议、补偿数额与我们无关，董晓诉请要求按照2800000元赔偿其损失的诉求无任何事实和法律依据。 王桂花未到庭答辩，也未提交书面答辩状。 董杰、董泽洪上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判董杰、董泽洪不向董杰赔偿损失2300000元，依法驳回董晓的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、案外人封忠萍及董泽勇作为合作建房的实际签署人及出资人，应当作为本案必要共同诉讼原告，一审法院对此事实认定错误，进而导致适用法律程序错误。1、《共建住宅协议》上没有董晓的签字，也没有董杰认可封忠萍代董晓签字的证明，也没有董晓授权其父母签字的委托书。同时乙方还有董泽勇的签字。因此，根据合同相对性原则，实际与董杰合作共建住宅的是封忠萍与董泽勇。既然董泽勇、封忠萍在本案合同主体的位置签字，那么董泽勇、封忠萍才是本案适格原告。2、董晓不具备出资能力。3、董晓及其父母均具有双重身份，具有两个身份证号。4、董泽勇及封忠萍均已被列为失信人黑名单，其以董晓的名义签订合同是为了转移财产。因此，不论是从双方签订的协议书、实际出资还是主体身份认定上，本案一审均应追加董泽勇及封忠萍作为必要共同诉讼参加人。二、双方签订的协议书中明确写明“按出资比例进行分配”，在一审法院未审查清楚董晓的出资是否达到总出资比例50%的情况下，径行按照50%的比例判决董晓享有50%的利益，系适用证据不足及适用法律错误。1、出资部分，董晓无法举证证明其实际出资已占总出资的50%。2、房屋实际建成部分：协议约定的合作建房建筑面积比实际建成面积要小，即便董晓能够分配利益也只能按照协议约定进行分配，属于董杰、董泽洪自行出资建成部分应当由董杰、董泽洪自行享有。3、本案存在双方达成合意进行款项折抵，根据董杰提交的录音，董杰一家与董晓一家曾在库车存在工程合作，因董晓一家人拖欠董杰在库车项目款项，双方已对合作建房事宜达成了合意进行折抵。4、董杰、董泽洪为建设涉案房屋产生的对外债务承担应当进行折抵。5、本案双方系合伙关系，双方应按出资比例分配盈余，分担亏损。综上，一审法院认定事实不清，遗漏了本案必要共同诉讼原告，适用证据不足且适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，支持我方的上诉请求。 董晓辩称，一、合同中明确主体只有一人即董晓，董泽勇也明确放弃了权利。董杰的诉请是为了拖延诉讼，逃避责任。二、本案双方出资清楚、明确，也明确共同享受同等权利义务，董杰在不告知共有人的情况下擅自出售，现在实际收益系5700000元，我们按照50%主张应当支持，一审法院按照卖价判决，损害了我们的权益。请求依法驳回。 王桂花未到庭陈述，亦未提交书面陈述意见。 董晓向一审法院起诉请求：请求依法判令董杰、董泽洪、王桂花赔偿董晓损失2860172.5元。 一审法院认定事实：2014年5月2日，甲方：王桂花，乙方：董杰签订《共建住宅协议书》，协议约定，甲方所有宅基地位于新市区，该宅基地面积为约1300余平米（具体面积以实际测量为准）。甲方确认该宅基地使用权及地表附着物为其合法拥有。甲方所合法拥有使用权的宅基地全部翻建工程均由乙方全额出资负责建设。建筑总面积为约5300余平米，建筑结构为全框架混凝土浇筑，建筑层高均为四层（含地下室一层）。待工程全部竣工后，以东西两侧为基准（两侧占地面积、建筑面积需相同），宅基地中线靠东一半归甲方，靠西一半归乙方。乙方对分割后的房屋有正常使用权、支配权、出租权，甲方不得干涉。工程竣工后，如遇政府征收等，甲方有义务协助乙方获得归属乙方房屋部分的补偿。如政府补偿为实物补偿，则由甲乙双方按照补偿面积再行分配。目前该宅基地内的第三方承租者，由甲乙双方共同与之协商迁走有关事宜，对于第三方承租者提出的补偿由甲乙各自承担50%。本协议未尽事宜，由甲乙双方共同协商，签订补充协议，补充协议与本协议具有同等效力。该协议由甲方：王桂花，乙方：董杰签字确认。之后，董晓母亲封忠萍代董晓在该份共建住宅协议书上也签字确认。2015年1月17日，董杰、董泽洪在该共建住宅协议书第一页正上方注明，载明内容为：“此复印件与原件具有相同的法律效印，本人认可封忠萍代董晓签名。此协议董杰、董晓享用乙方产权各一半”。2014年5月9日，董晓向案外人李祠翠转账12万元，5月24日转账10万元，董杰在庭审中认可收到该两笔款项，并陈述其与李祠翠系母子关系。2014年5月9日，董杰向董晓出具欠条一份，载明内容为：“今收到董晓转款合计人民币：120000元，大写：拾贰万元正。备注：用于建房，三宫六队建房款”。2014年5月24日，董杰向董晓出具借条一份，载明内容为：“今借董晓人民币：拾万元正。小写：100000元。备注：用于乌鲁木齐建房”。2014年8月6日，董杰向董晓出具借条一份，载明内容为：“今借支董晓人民币叁仟元正（3000），电话：1851250808。”2015年1月17日，董杰向董晓董晓出具收条一份，载明内容为：“一、12万元；二、5.24号：10万元；三、7.6号：10万元；四、9.25号：30万元；五、10.13号：15万元；六、1.6号：6万；七、1.17号：35万元，合计118万元。注明：此款用于宅基地新市区林场王桂花合伙建房投资款。总计：1180000元之前用于乌鲁木齐建房款所有票据作废，注明此款由董晓独立出资”。2015年2月3日，甲方：董杰、董泽洪与乙方董晓、董泽勇签订《共建住宅协议书》，协议约定，共建住宅地址位于新疆乌鲁木齐市新市区，该住宅基地的面积为约1300平米。由甲乙双方共同出资，出资比例各50%，由甲方负责管理，建成的住宅暂按850元／平方米计价，另2015年双方还有一处住宅未建，此处住宅由双方共同管理，以此处住宅的建筑造价作为现，以建成住宅建筑造价为参考进行算账，按出资比例多退少补。建筑面积以实际建筑面积为准，建筑结构为全框架混凝为浇筑。分配方式：甲乙双方共同出资，按出资比例分配。甲乙双方共同享受甲方与住宅出地人王桂花签署的共建住宅协议书中同等权利和义务。本协议自签订之日双方签字生效具有法律效力，如若一方违约承担相关的法律责任。2015年2月3日，董杰向董晓出具收条一份，载明内容为：“今收到乌鲁木齐新市区小林场自建房专用款：500000元，注明：此房由董杰、董晓共同出资”。案外人封忠萍2014年10月13日向李祠翠打款15万元，2015年1月6日打款6万元，1月17日打款35万元，2月15日打款25万元、2月18日打款15万元，其中15万元、6万元、35万元含在董杰于2015年1月17日出具的118万元里。2014年11月8日，证人段某出具工程结算单7份，共计1915200元。该工程结算单上董泽洪及案外人封忠萍签字确认。董杰在庭审中陈述，将位于乌鲁木齐市新市区房屋（宅基地面积约550平方米，四至为：东邻王桂花，西邻路，南邻路，北邻黄老大）以460万元的价格出让给案外人覃玲。2018年5月23日，乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）二工乡人民政府就该房屋（系出售给覃玲的部分）进行拆迁补偿，补偿总金额为人民币5720345元，其中房屋补偿金5254326元，装修补偿金411503元，附属物补偿金额20016元，奖励金额30000元，过渡费金额4500元。董泽洪在庭审中对董晓出具的标的为740100元的收据上的签名申请笔迹鉴定，我院经乌鲁木齐市中级人民法院摇号委托新疆美愿双语司法鉴定所进行鉴定，该所于2018年12月24日作出鉴定结论为：对董晓与董杰、董泽洪、王桂花合伙协议纠纷一案中，董泽洪提出对董晓提供的载明董泽洪签字，是董泽洪本人所书写。董泽洪另申请对董晓提供的载明董泽洪签字的主文及董泽洪签字的形成时间先后顺序进行鉴定。经我院联系好几家司法鉴定所，鉴定所口头回复对董泽洪提出的该申请无法进行鉴定。一审法院庭后对案外人董泽勇（董勇）做了询问笔录，董泽勇陈述：2015年2月3日签订的共建住宅协议书中，落款处的“董勇”的签名系其本人签的名字，是因为当时董晓怀孕不方便所以签的名字并且承诺以后不会主张这部分的权利。经质证，董晓对该份笔录的真实性、合法性、关联性均予以认可。董杰、董泽洪对该份笔录不予认可。一审法院对该份笔录的真实性、关联性均予以确认。董晓在庭审中撤销对担保费的诉讼请求。一审法院认为，最高人民法院印发《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》的通知第47条规定：全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未约定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。本案中，2015年2月3日签订的共建住宅协议书中约定，共建住宅地址位于新疆乌鲁木齐市新市区，该住宅基地的面积为约1300平米。由甲乙双方共同出资，出资比例各50%。分配方式：甲乙双方共同出资，按出资比例分配。甲乙双方共同享受甲方与住宅出地人王桂花签署的共建住宅协议书中同等权利和义务。本协议自签订之日双方签字生效具有法律效力，如若一方违约承担相关的法律责任。协议签订后，董杰、董泽洪将位于乌鲁木齐市新市区房屋（协议约定：宅基地面积约550平方米，四至为：东邻王桂花，西邻路，南邻路，北邻黄老大）以460万元的价格出让给案外人覃玲。因双方在协议约定出资比例各50%，依照法律规定，损失应按照50%分担即230万元（460万元×50%），现董晓要求董杰、董泽洪、王桂花赔偿2860172.5元不符合法律规定，一审法院按照230万元予以支持。董杰、董泽洪在庭审中抗辩董晓主体不适格，应该追加案外人封忠萍、董泽勇作为本案原告参加诉讼，对于董杰、董泽洪的抗辩意见，一审法院认为，首先，针对封忠萍是否作为原告参加诉讼的问题。2015年1月17日，董杰、董泽洪在2014年5月2日签订的共建住宅协议书第一页正上方注明，载明内容为：“此复印件与原件具有相同的法律效印，本人认可封忠萍代董晓签名。此协议董杰、董晓享用乙方产权各一半”。从董杰、董泽洪载明的上述内容可以看出，董杰、董泽洪系同意案外人封忠萍的代签行为且董晓也认可封忠萍的签名，故董杰、董泽洪的抗辩意见一审法院不予采纳。其次，针对董泽勇（董勇）是否作为原告参加诉讼的问题。庭后，案外人董泽勇来法院做了询问笔录，并认可2015年2月3日签订的共建住宅协议书落款处的“董勇”的签名系其本人签的名字，是因为当时董晓怀孕不方便所以签的名字并且承诺以后不会主张这部分的权利，故董杰、董泽洪的抗辩意见一审法院不予采纳。针对王桂花是否承担共同赔偿责任的问题。因2015年2月3日签订的《共建住宅协议书》中，王桂花没有签字，也没有投资参与合伙建房事宜中，故董晓要求王桂花承担共同赔偿责任，不符合法律规定，一审法院不予支持。判决：一、董杰、董泽洪赔偿董晓损失230万元；二、驳回董晓对王桂花的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。董杰、董泽洪出示提交以下证据：证据1：2019年12月11日的询问笔录笔录及业务号，拟证明董晓、封忠萍、董泽勇签订协议时以及立案时使用的身份证号已经注销，原审判决未查清本案主体的身份情况，判决主文认定内容错误。证据2：董晓、董泽勇、封忠萍三人常住人口信息查询，拟证明原审法院未核实封忠萍、董泽勇、董晓的名字和身份即作出判决，属于程序中的诉讼主体错误，董晓立案时使用的身份证号已注销，主体身份不明。证据3：董泽洪的银行流水单据，对账单，拟证明从2013年开始董泽勇即有两个身份证号，双方身份，董杰、董泽洪与董泽勇、封忠萍一直存在经济往来，对于董晓出示的证据中仅写收条、欠条，未注明用于建房的单据与本案无关，不应作为本案的证据采信。证据4：2015年1月11日董晓出具的收据4份，拟证明董杰一家与董晓一家在库车存在工程合作，董杰与董晓之间存在经济往来，对于董晓出具的证据中仅写收条、欠条、未注明用于建房的单据与本案无关，不应当作为本案的证据采信。证据5：封忠萍个人信用报告，拟证明封忠萍的个人征信很差，之所以把董晓作为合同主体，是为了逃避债务。董晓质证意见：对证据1-2的真实性、合法性认可，关联性不认可，虽然已经注销，但是公安局开具了为同一人的证明。对证据3-4的真实性、合法性认可，关联性不认可，打款确实是存在其他经济往来，因为董杰在库车的工程中有提供服务，与本案无关，若认为存在债权债务关系，应另案主张。对证据5，因其是复印件，无法确认证据来源，对真实性、合法性、关联性均不认可。 本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。 本院认为，一、关于董杰、董泽洪上诉认为应当追加案外人封忠萍及董泽勇作为本案必要共同诉讼原告。（一）关于封忠萍代董晓签字。本院认为虽然在涉案合同中需要董晓签字的部分为封忠萍代签，但是该代签行为不仅征得了董晓本人的同意，而且董杰、董泽洪也在2014年5月2日签订的共建住宅协议书上注明其认可封忠萍代董晓签名，故封忠萍的代签行为属于代理行为，其董晓发生法律效力，董晓为涉案合同的主体，故对董杰、董泽洪的该项上诉意见本院不予采纳。（二）关于董泽勇在《共建住宅协议书》落款处签字。本院认为，因在本案一审过程中，经询问，其已明确表示当时其之所以签字是因为董晓怀孕不方便且承诺以后不会主张这部分的权利，是其对自己权利的处分，故对董杰、董泽洪的该项上诉意见本院不予采纳。（三）关于董杰、董泽洪上诉认为董晓不具备出资能力。本院认为，董杰在收条中注明“此款由董晓独立出资”，说明其已经收到出资款，董晓已经履行出资义务，至于董晓是否具备出资能力与本案无关，故对董杰、董泽洪的该项上诉意见本院不予采纳。（四）关于董杰、董泽洪上诉认为董晓以及封忠萍、董泽勇均具有双重身份，涉案身份证号已经注销，董晓主体不适格，并在二审中提交了询问笔录及业务号、常住人口信息查询。本院认为虽然董晓签订涉案合同时所使用的身份证号已经注销，但是公安机关出具的《注销公民户口证明》可以证实董晓签订涉案合同时所使用的身份证号为其所有，主体明确，故对董杰、董泽洪提交的该份证据不予采信、该项上诉意见不予采纳。（五）关于董杰、董泽洪上诉认为董泽勇、封忠萍已经被列为失信人黑名单，以董晓的名义签订合同是为了逃避债务，并在二审中提交了封忠萍的个人信用报告打印件。本院认为，因该份证明系打印件且董晓并不认可，故本院对该份证据不予采信，对该项上诉意见本院不予采纳。综上，对董杰、董泽洪上诉认为应当追加案外人封忠萍及董泽勇作为本案必要共同诉讼原告的上诉请求本院不予支持。 二、关于董杰、董泽洪上诉认为双方签订的协议书中明确写明“按出资比例进行分配”，而一审法院未审查清楚董晓出资是否达到总出资比例50%的情况下，径行按照50%的比例判决董晓50%利益，系适用证据不足及适用法律错误，并在二审中提供了董泽洪的银行流水单据以及董晓出具的收据4份。本院认为，2015年2月3日双方签订的《共建住宅协议书》中已经明确约定“甲乙双方共同出资，出资比例各50%”“分配方式：甲乙双方共同出资，按出资比例分配”，故一审法院根据双方约定的出资比例50%进行分配并无不当，对董杰、董泽洪的该项上诉意见本院不予采纳。对提交的证据因其无法证明所要证明的问题，本院不予采信。 三、关于董晓上诉认为董杰、董泽洪应当按照涉案房屋拆迁款项5720345元的50%对其补偿，而不是出让价款4600000元的50%予以补偿。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。董杰、董泽洪在出让涉案房屋时并没有预见到或者应当预见到会拆迁以及拆迁补偿金额会高于出让金额，故一审法院根据董杰、董泽洪出让涉案房屋时的价款认定董杰、董泽洪应当赔偿董晓2300000元并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人董晓，上诉人董杰、董泽洪的上诉请求均不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25200.00元（上诉人董杰已预交），由上诉人董杰、董泽洪负担；二审案件受理费9401.73元（上诉人董晓已预交），由上诉人董晓负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 波 审判员 王 宏 审判员 黄淑梅 二〇二〇年二月二十九日 书记员 张 玲