山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终2547号 上诉人（原审被告）：李修学，男，1965年11月1日出生，汉族，居民，住山东省莒县。 委托诉讼代理人：孙兰芳，山东方慧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱宝桂，山东方慧律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：周堂升，男，1964年8月30日出生，汉族，居民，住山东省莒县。 委托诉讼代理人：虢尚德，山东名律律师事务所律师。 上诉人李修学因与被上诉人周堂升民间借贷纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初4184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。 李修学上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，判决结果错误。上诉人向被上诉人借款120000元系因双方签订了借款协议书，上诉人借款购买设备，被上诉人使用上诉人的技术，并约定借款期限为一年，借款到期后用设备抵扣借款，因此上诉人在借条上附加了一句话“付借款协议”，但在开庭时被上诉人出示的借条却私自将这句话划掉了，一审法院却未要求被上诉人提交借款协议，致使所查事实不清。上诉人将工程款凭条交被上诉人，后上诉人多次询问被上诉人结果，被上诉人均称工程款未索要成功。因此，被上诉人向上诉人索要欠款时，上诉人又将领取的拆迁款中的50000元现金交付被上诉人。被上诉人一审已自认上诉人付还50000元，上诉人无需再承担该50000元的举证责任。在上诉人一审提出“用拆迁款还了50000元，另给了被上诉人78000元的工程款条”后，被上诉人声称该工程款只要回了50000元，妄图用78000元的工程款中的50000元顶替上诉人另外还款50000元的事实，但是通过法庭去安庄镇财政所调取工程款支取的情况可以看出，被上诉人已用安庄镇的工程款凭条一次性提取了58200元，这可以证实与被上诉人陈述矛盾。2.上诉人用拆迁款付还被上诉人的50000元现金，有证人证言及当时的拆迁款支取凭证、流水明细、储蓄存单可以充分证实上诉人的主张。3.一审判决书中认定的尚未支取的19700元能否抵顶上诉人的借款一事，上诉人认为该款项应当抵顶借款。前期上诉人已经将完整的78000元的工程款凭条交给了被上诉人，并且通过法庭调查可以看出被上诉人已经支取了58200元，被上诉人已经支取了部分款项，并且工程款凭条也在被上诉人处，上诉人不可能也没有办法再去支取剩余的19700元，只能是被上诉人去支取该款项。因此，该剩余款项应当抵顶该借款，并且被上诉人支取完所有款项后，应当返还上诉人多付的8000元。4.被上诉人提供的安庄镇人民政府出具的证明，证明内容虚假不真实，不应采纳。 周堂升辩称，第一，在双方借款未约定利息的情况下，上诉人书写借条时表示如借款不能归还可以用设备抵顶，并签订借款协议，因被上诉人不同意其要求，便要求上诉人划掉了此借款协议，如协议确实存在，也应一式两份，上诉人可以举证证明；第二，被上诉人持有的工程款凭证已交付镇政府，且是在镇政府落实上诉人同意支付给被上诉人后才领取了58200元工程款，剩余部分因村里资金质量数量等未经结算，镇政府不予支付，该资金属于厕所改造工程专款专用，在镇政府审计范围，所以不能转让领取；第三，被上诉人起诉时忘记了实际领取58200元工程款的具体数额及时间，只记得大约50000元，且在庭审中双方需要对实际领取数额予以落实，所以，暂按50000元计算，与上诉人虚构的拆迁款50000元并非同一事实；第四，在双方有借据且上诉人长期做生意的情况下，上诉人支付50000元拆迁款不可能要求不出具收据，按照上诉人的陈述，上诉人是在2017年5月份交给被上诉人工程款凭条78000元，在2018年6月份又支付给被上诉人拆迁款50000元，仅借款本金就超出了8000元，明显与常理不符。 周堂升向一审法院提出诉讼请求：1.判令李修学付还借款70000元；2.诉讼费用由李修学承担。 一审法院经审理认定事实如下：周堂升、李修学系朋友关系，李修学因购买设备于2016年3月22日从周堂升处借款120000元，李修学于同日向周堂升出具借条一份，内容载明：“借条，今借到周堂升人民币现金壹拾贰万元正，李修学2016.3.22号”。后经周堂升多次催要，李修学用其在莒县改厕的78000元工程款的支款凭证给了周堂升，2017年9月26日，周堂升从莒县财政所支取现金58200元，尚有19700元因厕改尚未验收未支取；经审查，周堂升向法庭提供的借条、法庭调取的莒县财政所付款凭证及莒县人民政府的证明，经周堂升、李修学质证，能够作为认定上述事实的依据，予以确认。 根据周堂升的申请，一审法院于2019年6月24日出具（2019）鲁1122民初4184号民事裁定书，冻结了李修学在莒县浮来山街道办事处厕改款70000元，支付保全费720元。 本案争议的焦点问题是李修学是否用拆迁款付还周堂升50000元；首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，李修学主张用拆迁款付还周堂升50000元，周堂升予以否认，李修学只有自己的陈述而无其他证据，李修学应承担举证不能的法律后果；其次，周堂升认为，根据李修学的陈述，“安庄改厕的工程款条我是2017年5月份给周堂升的，2018年6月，用拆迁款偿还50000元。”在没有约定利息的情况下，作为完全民事行为能力人并且具有经商能力的李修学多付8000元，与常理不符；根据周堂升、李修学双方的主张、本案的实际及法律规定，李修学应对“用拆迁款偿还50000元”承担举证责任，现李修学在无有效证据证实其主张的情况下，应承担相应的法律后果。 本案争议的另外一个问题是尚未支取的19700元能否抵顶李修学的借款；李修学认为，债权已经转让给周堂升，应当抵顶借款，周堂升否认是债权转让，周堂升提供的莒县人民政府的证明证实，尚未支取的19700元包含了小马峪村出资的人工、机械等费用，该19700元的支取数额取决于李修学的工程数量、质量，支取数额不能确定，用该尚未支取的19700元抵顶李修学的借款无事实和法律依据，且周堂升、李修学之间不符合债权转让特征，对李修学的主张，不予采纳；李修学与莒县人民政府在厕改验收合格后进行结算。 一审法院认为，周堂升与李修学之间存在借贷关系，李修学应当履行还款义务，双方之间未约定付款期限，周堂升可随时向李修学主张权利。李修学借周堂升现金120000元且已用工程款抵顶58200元的事实清楚，证据充分，周堂升请求李修学付清剩余欠款有理，予以支持；李修学未提供有效证据证实其主张，应当承担对自己不利的法律后果。 综上，周堂升的诉讼请求有理部分，予以支持；李修学同意周堂升诉讼请求部分，予以采纳。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、李修学于判决生效后十日内付还周堂升借款61800元；二、驳回周堂升的其他诉讼请求。一审保全费720元，由李修学承担。一审案件受理费775元，由李修学负担。 二审中，上诉人为证实其主张，当庭提交2018年4月25日山东莒县农村商业银行股份有限公司开户存单一份，金额为56866元，同时提交账户明细一份，证实销户时间为4月27日，意在证明其2018年4月27日取款后，在自家厂子里将其中50000元偿还给被上诉人。另，申请证人朱某出庭作证，证人朱某称，证人曾是上诉人的雇员，对于上诉人将50000元偿还给被上诉人的事实只是听说，并不在现场。被上诉人质证称，存单、账户明细不具有证明效力，证人并不了解上诉人所称向被上诉人交付50000元的事实。 上诉人二审还提交其与安庄镇政府工作人员谈话录音，拟证明镇政府证明材料与事实不符，申请到镇政府调取被上诉人实际支款时间和金额。被上诉人认为，录音资料与本案无关联性。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，上诉人主张以房屋拆迁款向被上诉人偿还债务50000元，提供山东莒县农村商业银行股份有限公司开户存单、账户明细一份予以证实，并申请证人朱某出庭作证。从上诉人提交的开户存单和账户明细中仅可以看出，上诉人此份存单在2018年4月25日开户，并于2018年4月27日予以销户，无法得知该笔款项的来源、去向及用途。上诉人虽主张以该笔款项偿还被上诉人借款，并有在场证人朱某作证，但据证人朱某庭审中的陈述，其并未见到上诉人的款项交付过程，而只是在向上诉人要取工钱时听说，证人朱某的证言对本案的事实不具有证明效力，故上诉人提交的证据均不能证明其所主张的事实。而且，上诉人李修学曾在一审中称，其曾于2018年6月份用拆迁款向被上诉人偿还50000元，这与二审中提交的证据及所述事实并不一致；如按照上诉人主张的还款数额，以工程款抵顶78000元，另交付现金50000元，则超出借款债权数额，该主张亦与常理不符。被上诉人一审庭审中只是称收到安庄镇政府工程款“5万元”，而并未认可从上诉人处收到拆迁款现金5万元。故对于上诉人以拆迁款偿还50000元的主张，本院不予支持。 对上诉人向被上诉人交付78000元工程款单据的事实，双方均无异议，且双方当事人认可被上诉人已支取58200元的事实，对于未能支取的剩余19700元工程款能否抵顶上诉人借款，双方存在争议。该19700元剩余工程款，需由上诉人与镇政府间对承揽合同进行具体结算，暂时无法确定能否支付以及支取的数额，故上诉人对镇政府是否仍享有债权不能确定。而上诉人与被上诉人并未约定以工程款单据记载的金额来抵顶借款，也未明确约定将工程款债权全部转让给被上诉人，故抵顶额应以被上诉人实际获支的工程款为准。被上诉人通过支取工程款仍不能得以清偿的，可继续向上诉人主张权利。被上诉人现仅通过工程款获偿58200元，其余借款61800元可继续向上诉人主张；而剩余工程款19700元，应由上诉人与镇政府另行解决。上诉人主张以未能支取的剩余工程款抵顶涉案借款，本院不予支持。 上诉人主张按照借款协议约定，以设备抵顶借款，与其向被上诉人交付工程款单据，以及其主张支付过50000元现金相矛盾，本院亦不予支持；其二审提交的录音资料与诉争事实缺乏关联性，一审已经对工程款支取情况进行了调查取证，双方一审时对已支取的金额并无异议，上诉人要求继续调取证据无必要性，不予准许。 综上，上诉人李修学的上诉主张不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由上诉人李修学负担。 本判决为终审判决。 审判长  公衍义 审判员  马德健 审判员  田仕杰 二〇二〇年二月十三日 书记员  周韵扬