四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终21085号 上诉人（原审被告）：四川和宁建筑劳务有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区盛安街401号1栋1单元17层1702号。 法定代表人：王惠敏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周冬平，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈道光，男，1965年11月11日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：周俊宏（系陈道光之子），住四川省郫县。。 上诉人四川和宁建筑劳务有限公司（以下简称和宁建筑公司）因与被上诉人陈道光劳动争议纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初1942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 和宁建筑公司上诉请求：确定陈道光停工留薪期按住院期间28天计算，对一审判决的其余工伤保险待遇无异议。事实与理由：一、成都育才骨科医院医师建议“继续平卧硬板床休息（一般为3个月）”，但该建议的休息时间不明确具体，说法含糊不清，且建议继续平卧硬板床休息也可能是因为其颈椎间盘突出引起，该病症并不是工伤所引起的，因此，一审法院按照四个月支付停工留薪期工资存在问题，应按28天住院时间进行计算。二、仲裁程序存在瑕疵，陈道光2019年3月5日申请仲裁，仲裁委在2019年3月12日出具了逾期未受理证明，但未说明未受理原因，和宁建筑公司认为是陈道光恶意避开仲裁前置程序，本案应先由仲裁审理，就仲裁裁决不服的起诉至人民法院。 陈道光辩称，其伤残鉴定为九级，医院不能肯定三个月身体能否恢复，和宁建筑公司认为停工留薪期仅计算住院天数28天无任何依据；陈道光已经依法提交了仲裁相关材料。 陈道光向一审法院起诉请求：依法判决和宁建筑公司向陈道光支付：停工留薪期工资33040元、护理费17700元、伙食补助费1400元、交通费500元、劳动能力鉴定费599元、一次性工伤医疗补助金36000元、一次性伤残就业补助金60000元、一次性伤残补助金75600元。 一审认定事实如下：2018年9月10日，和宁建筑公司与李学兵签订《木工班组劳务用工协议》，将其从深圳中铁工程有限公司处承包的中南樾府项目工程中的模板工程分包给自然人李学兵，合同第五条第5款约定：“乙方必须在甲方规定的时间内上足施工所需人员，……”陈道光于2018年9月14日受雇于李学兵进入中南樾府项目工地从事木工工作。2018年9月18日，陈道光在地下室钉木板时不慎受伤，被送往成都育才骨科医院住院治疗，于2018年10月15日出院，共计住院28天，经医院诊断为：腰1椎体压缩性骨折、颈腰部软组织挫伤、颈椎间盘突出。成都育才骨科医院医师建议继续平卧硬板床休息（一般为3月）。2018年12月27日，成都市人力资源和社会保障局作出（2018）06-1535号认定工伤决定书，认定陈道光所受伤害为工伤。2019年2月22日，成都市劳动能力鉴定委员会作出成劳鉴字（2019）0037号鉴定结论书，鉴定陈道光工伤致残程度玖级，和宁建筑公司在收到该鉴定结论书15日内向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，四川省劳动能力鉴定委员会于2019年6月17日作出四川省劳鉴2019年再237号再次鉴定结论书，鉴定结论仍为玖级。 另查明，就本案所涉劳动争议事项，陈道光于2019年3月5日向成都高新区技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年3月12日出具逾期未受理证明，故陈道光起诉至一审法院，诉请如前。 一审庭审中，双方一致认可和宁建筑公司在陈道光住院期间垫付了生活费11500元。 一审认定以上事实，采信了双方身份信息、《木工班组劳务用工协议》、（2018）06-1535号认定工伤决定书、成劳鉴字（2019）0037号鉴定结论书、四川省劳鉴2019年再237号再次鉴定结论书、成都育才骨科医院入院记录及出院证、劳动仲裁申请书及逾期未受理证明以及当事人的陈述等证据。 一审法院认为，和宁建筑公司将其承建的中南樾府项目违法分包给不具备用工主体资格的自然人李学兵，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位承担工伤保险责任”的规定，和宁建筑公司应当承担工伤保险责任。一审庭审中，陈道光主张其工资标准为280元/天，由李学兵采用现金方式发放，提供了工友的书面证言。和宁建筑公司对该书面证言的三性均不认可，主张按2018年建筑行业的标准计算陈道光的工资。一审法院认为，无特殊情形，证人应当出庭作证，且依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项之规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据，故一审法院对陈道光的主张不予采信，酌定以2018年成都市建筑行业的标准计算陈道光的工资，即54119元÷12个月=4509.92元/月。 根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十条的规定，陈道光应享受以下工伤待遇：（1）停工留薪期工资：依据医嘱休息3个月及陈道光住院28天的事实，一审法院确定陈道光的停工留薪期为4个月，故停工留薪期工资为4509.92元/月×4个月=18039.68元；（2）护理费：100元/天×28天=2800元；（3）住院伙食补助费：20元/天×28天=560元；（4）一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金：陈道光被鉴定为玖级伤残，以成都市2017年职工平均工资65098元为基准，玖级伤残合并计算16个月的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，即65098元÷12个月×16个月=86797.33元；（5）一次性伤残补助金：陈道光被鉴定为玖级伤残，和宁建筑应当支付其9个月本人工资，即4509.92元/月×9个月=40589.28元；（6）鉴定费：陈道光主张599元，和宁建筑只认可其中300元的成都市劳动能力鉴定委员会出具的发票，辩称299元的发票与本案无关，一审法院确定鉴定为300元；（7）交通费：陈道光主张500元，但未提供任何票据且和宁建筑公司不予认可，故一审法院对该项诉请不予支持。以上各项合计149086.29元 据此，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项之规定，一审判决：一、和宁建筑公司于判决生效之日起十五日内向陈道光支付各项工伤保险待遇共计149086.29元；二、驳回陈道光的其他诉讼请求。如和宁建筑公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（适用简易程序，已减半收取），由陈道光负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据，且对一审认定事实无异议，本院对一审认定事实予以确认。 本院认为，关于本案的仲裁前置程序。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定：“……对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”本案中，陈道光于2019年3月5日提交仲裁申请书，成都高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月12日出具逾期未受理证明，载明该委于2019年3月5日收件，现法定期限届满，尚未受理。陈道光持该逾期未受理证明向人民法院提起诉讼符合上述法律规定。和宁建筑公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于陈道光的停工留薪期，陈道光因工伤导致腰1椎体压缩性骨折，颈腰部软组织挫伤，参照《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》，对应的停工留薪期为6个月，一审法院结合出院证明载明医嘱休息3个月及陈道光住院天数28天，认定陈道光的停工留薪期为4个月并未超出上述标准。和宁建筑公司上诉主张停工留薪期按住院天数28天计算，无事实和法律依据，本院不予支持。因和宁建筑公司对一审计算的其余各项工伤保险待遇均无异议，本院予以确认。 综上，和宁建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人四川和宁建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗健文 审 判 员 陈进梅 审 判 员 张艳秋 二〇二〇年二月二十四日 法官助理 何鸿卓 书 记 员 刘 涛