山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10502号 上诉人（原审原告）：徐震，男，1972年12月4日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：潘建波，青岛李沧鼎盛法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：程令娟，青岛李沧鼎盛法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：交运集团有限公司，住所地青岛市市北区延吉路100号。 法定代表人：刘永康，总经理。 委托诉讼代理人：何德宝，山东劳和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：房晓甜，山东劳和律师事务所律师。 上诉人徐震与上诉人交运集团有限公司（以下简称交运集团）劳动争议纠纷一案，双方均不服青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初1530号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐震提出上诉请求:1、依法维持一审判决第一、二项，撤销第三、四项，查清事实后予以改判；2、一、二审诉讼费由交运集团承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。首先，劳动者患病或者非因工负伤，在规定医疗期内不属于旷工，用人单位不得以旷工为由解除劳动合同。徐震提交的“员工休假申请表”显示，徐震工龄为27年，在交运集团工作年限为五年以下，医疗期为六个月。其自2018年6月13日起开始病休，交运集团在徐震医疗期未满的情况下，于2018年11月9日解除了与徐震的劳动合同，违反了上述规定。其次，根据徐震以及交运集团提供的医疗证明、病史材料以及请假手续等证据，徐震自2018年6月19日起将病休有关证明交给了交运集团，截至2018年7月20日徐震休病假已经超过了30天，对于此后徐震的请假手续，交运集团仍然予以认可。徐震在2018年11月3日到青岛市第三人民医院开具的医疗诊断证明中显示休息1周，因交运集团主管考勤人员金鑫不在办公室，徐震只好将证明放在他的办公桌上后拍照，并微信通知了交运集团另一工作人员李洁。因此交运集团在明知劳动者连续休病假且仍需继续病休的情况下，认定徐震自2018年11月5日起的未上班行为为旷工，没有事实依据。第三，交运集团涉嫌伪造证据。交运集团在一审提交的2018年10月份和11月份的考勤表与其在劳动仲裁时提交的2018年10份和11月份的考勤表存在四处明显不同，该考勤表是伪造无效的，徐震旷工事实不成立。第四，交运集团系以“严重违反公司的规章制度”为由作出解除与徐震劳动合同的决定。徐震在2018年11月5日至9日期间系休病假期间，并无旷工，交运集团单方解除与徐震劳动关系的行为系违法解除。第五，交运集团应该支付徐震医疗补助费34080元。根据《关于印发的通知》（青人社发[2015]32号）第九条规定，交运集团、交运速递分公司违法解除劳动合同，还应支付医疗补助费34080(5680元*6个月)。第六，交运集团在规章制度中规定看病必须到指定医院，是违法行为，剥夺了徐震自主选择医疗机构的权利。第七，交运集团提交的规章制度装订形式存在欺骗性，是散装形式，不能证明该规章制度的合法性。第八，交运集团没有提交经过劳动部门批准的可以实行不定时工作制的文件，一审法院认定徐震的工作时间为不定时工作制，错误。第九，一审中徐震提交的工资表显示徐震每月都有加班事实，一审法院不予支持没有道理。二、一审法院认定事实错误，必然导致适用法律错误。 交运集团答辩称，一审法院除了病假工资差额部分之外，认定事实清楚，法律适用正确。关于病假工资差额交运集团在一审提交证据证明已经足额支付，一审法院对该事实没有认定，属于疏漏，而且交运集团对病假工资差额提起了上诉。对于加班费的问题因为司机是不定时工作制，依法不能主张加班费。 交运集团提出上诉请求:1、撤销一审判决第二项，改判交运集团不支付徐震2018年7月至11月病假工资差额16165.50元；2、一、二审诉讼费由徐震承担。事实与理由：交运集团已足额支付徐震2018年7月至11月工资，一审法院认定交运集团未支付病假工资差额属于事实认定错误，应予改判。徐震在职期间的工资已及时足额发放，交运集团在一审中提交2018年7月至11月工资报销表及财务发放凭证显示，徐震2018年7月工资2801元，8月至10月工资均为1800元。交运集团于2018年11月分四笔向徐震转账，补发徐震7至10月工资、发放11月工资，分别对应为：7月1331元，8月2182元，9月2182元，10月补发与11月发放合计366元（11月出勤两天）。交运集团已足额支付了徐震2018年7月至11月期间的工资，不存在补发工资差额的问题，且徐震在质证中表示对该组证据的真实性无异议。 徐震答辩称，交运集团的上诉理由无事实和法律依据，依法应予以驳回。 徐震向一审法院起诉请求：1、确认徐震与交运集团自2016年6月1日至2018年11月9日存在劳动关系；2、判决交运集团支付徐震2018年7月至11月病假工资差额16165.5元；3、交运集团支付徐震2017年度和2018年度未休年休假工资17210元；4、交运集团支付徐震2016年度至2018年度公休日加班费27536元、法定节假日加班费18931元；5、交运集团支付徐震违法解除劳动合同赔偿金28400元和医疗补助金34080元；6、诉讼费由交运集团承担。 交运集团向一审法院起诉请求：1、判决交运集团不支付徐震2018年7月至11病假工资差额16165.50元；2、判决交运集团不支付徐震2017年未休带薪年休假工资2294.71元；3、诉讼费由徐震承担。 一审法院认定事实： 徐震于1991年7月参加工作，2016年6月1日入职交运集团工作，双方签订了劳动合同，约定合同期限为2016年6月1日至2019年10月31日，工作时间为不定时工作制，第29条约定的其他事项中，约定以下专项协议和规章制度作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力：交运集团公司劳动合同管理规定、青岛交运集团职工考勤与休假管理规定、其他经方双方签字认可的制度或协议。 《交运集团公司劳动合同管理规定》经公司三届二次职工代表大会通过。2016年6月1日的交运集团学习培训记录表中，培训内容为：交运集团职业健康培训、《交运集团公司劳动合同管理规定》，参加学习培训人员签名中有徐震的签名。 《交运集团公司劳动合同管理规定》6.3.（b）.（23）内容为：“未经企业批准，职工不出勤或私自休假视为旷工。旷工连续满3天或年度内累计满5天的，属于严重违反企业规章制度，企业可以解除劳动合同。” 《交运集团职工考勤与休假管理规定》经集团公司四届二次职工代表大会审议通过并于2017年1月18日，交运集团公司交运人（2017）11号印发。该规定的“病假”部分规定，职工请休假超过30日以上的，由单位持职工病历，各种检查结果、收费单据和三级甲等医院出具的休假建议书到交通医院经院长签字确认，加盖病假专用章，并由分公司主要领导批准，方可休假。对未按以上要求履行请休病假手续而托病休假的，按旷工处理。 2018年6月19日，徐震到青岛市中心（肿瘤）医院就诊，诊断为腰背肌筋膜炎，同年6月28日复诊，诊断为腰椎间盘突出症。处方为：休息理疗，对症止痛。 2018年6月28日，徐震填写员工休假申请表，休年假14天，至7月11日。其间有4天为法定休息日。 徐震另提供2018年11月3日、11月10日青岛市第三人民医院打印病历各一份，记载的治疗意见为理疗、休息一周、功能锻炼，随诊等。徐震提供了该院11月3日健康证明书的照片打印件，其处理意见为休息一周，不适随诊。称已放在交运集团工作人员金鑫的办公桌上并微信通知了交运集团另一工作人员李洁。 2018年11月2日《会议记录》显示，主题为“徐震病假期结束，安排回原岗位进行工作”，内容为:“因前期徐震病假（长期），经18年11月1日，医院方面未对徐震病情开具假条，证明病假已好转，现经上级研究决定，安排其回到原岗位。徐震本人在未按照企业休假程序规定执行请假，并且在病假期休完后回到单位上班，上班后并未上岗，单位告知其本人未上岗视为脱岗，脱岗等于旷工，出于对徐震本人照顾，由叉车班长安排到工作强度相对较低的水厂作业现场进行工作，徐震本人持拒绝态度。”徐震参加了会议并在会议记录“参加人员”一栏中签名。2018年11月9日，交运集团向徐震发出解除劳动合同通知书，以旷工、严重违反企业规章为由，解除劳动合同。 徐震以交运集团为被申请人，向青岛市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，称：“其1991年7月参加工作，2016年6月1日在交运集团工作，因工作中超强度开叉车造成腰椎间盘膨出，其根据医院出具的病假条办理了请假手续，2018年11月10日收到解除劳动合同通知。工作期间交运集团未足额支付病假工资、未休年休假工资、及加班费”，请求裁决:1、确认2016年6月1日至2018年11月9日期间双方存在劳动关系；2、支付2018年7月至11月病假工资差额16165.50元；3支付2017、2018年度带薪年休假工资17210元；4、支付2016至2018年度公休日加班费27536元、法定休假日加班费18931元；5、支付违法解除劳动合同赔偿金28400元；6、支付医疗补助金34080元。青岛市劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出裁决:“一、确认徐震与交运集团2016年6月1日至2018年11月9日期间存在劳动关系；二、交运集团自裁决生效之日起十五日内支付徐震2018年7月至11月病假工资差额16165.50元；三、交运集团自裁决生效之日起十五日内支付徐震2017年未休年休假工资2294.71元；四、驳回徐震的其他仲裁请求。徐震与交运集团均对裁决不服，向一审法院提起诉讼，一审法院依法合并审理。 一审庭审中，双方认可徐震月平均工资为4991元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 双方均认可2016年6月1日至2018年11月9日存在劳动关系，予以确认。 交运集团认可徐震在其主张的“旷工”日期前休病假，应当向徐震支付病假期间的工资，因其作为用人单位，未能提供2018年7月至11月病假工资支付情况，一审法院以徐震主张的差额16165.50元为准； 《职工带薪年休假条例》第四条中规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假:…（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的”、第五条第二款“…年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年体假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月别除加班工资后的月平均工资”、第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数一当年度已安排年休假天数。”徐震2018年6月起休病假至2018年11月2日交运集团召开会议，病假累计达4个月，不享受当年的年休假。2017年至2018年11月9日期间，徐震享有的带薪年休假还有5天（15天＋0天-10天）未休，交运集团应向徐震支付工资差额2294.71元（4491/21.75*5*200%）。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（释（2010）12号）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”徐震主张2016年至2018年度公休日及法定休假日加班费，但未能提交证据证明其该期间存在加班，交运集团对此亦不予认可。徐震应承担举证不能的不利后果，其主张不予支持。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”交运集团经过民主程序制定的相关管理规定，徐震在学习记录中亦有签名，交运集团依据相关规定认定徐震的行为构成旷工，与徐震解除劳动合同。徐震认为交运集团违法解除劳动合同应向其支付赔偿金的诉讼请求没有法律依据，不予支持。 徐震未就其主张的医疗补助金34080元向本院提供法律和事实依据，该主张不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、确认徐震与交运集团于2016年6月1日至2018年11月9日期间存在劳动关系；二、交运集团自判决生效之日起十五日内向徐震支付2018年7月至11月病假工资差额16165.50元；三、交运集团自判决生效之日起十五日内向徐震支付2017年未休年休假工资2294.71元；四、驳回徐震的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由交运集团负担。 经本院审理查明：交运集团在一审中主张其已足额支付徐震2018年7月至11月病假工资差额，主张徐震病假前12个月平均应发工资为5689元，应发的病假工资基数为3982元，并提交2018年7月至11月徐震工资报销表及财务发放凭证。上述证据显示：徐震2018年7月应发工资和实发工资分别为2801元、1765.5元，2018年8月应发工资和实发工资分别为1800元、234.50元，2018年9月应发工资和实发工资分别为1800元、420.50元，2018年10月应发工资和实发工资分别为1800元、420.50元，2018年11月应发工资和实发工资分别为366元、0元，2018年11月交运集团补发徐震2018年7月至11月工资1331元、2182元、2182元、253.50元（11月出勤2天，该款为10月和11月合计发放）。徐震对上述证据真实性无异议，但认为不能证明交运集团足额支付了其病假工资。 徐震在一审中提交2018年7月至11月病假工资差额16165.50元的计算明细为：4991元×5个月-（1765.50元+234.50元+420.50元×2+2182元+253.50元+2182元+1331元）。 另查明，徐震在二审中提交的加班费计算明细中显示，2017年7月至2018年6月期间其应发工资数额分别为5721元、6457元、5890元、5919元、7334元、5850元、6587元、5427元、4663元、4596元、4769元、4943元。该明细表与交运集团在一审中提交的工资表相比，除2018年5月份应发工资交运集团主张为4879元，与徐震主张的数额4769元不同外，其他月份数额吻合。双方主张的上述期间的实发工资数额一致。 本院查明其他的事实与一审一致。 本院认为，一审法院确认徐震与交运集团于2016年6月1日至2018年11月9日期间存在劳动关系、判令交运集团向徐震支付2017年未休年休假工资2294.71元，双方当事人均未对此提出上诉，视为认可，本院予以确认。综合当事人诉辩主张，本案争议的焦点为：1、交运集团与徐震解除劳动合同是否合法；2、交运集团是否已经足额支付徐震2018年7月至11月期间的病假工资。 关于第一个焦点问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，交运集团以徐震旷工、严重违反企业规章为由作出解除劳动合同决定，并提交了经过民主程序制定并公示的相关管理规定且徐震在学习记录中签名。其中，《交运集团公司劳动合同管理规定》中明确规定“未经企业批准，职工不出勤或私自休假视为旷工。旷工连续满3天或年度内累计满5天的，属于严重违反企业规章制度，企业可以解除劳动合同”，《交运集团职工考勤与休假管理规定》中规定“职工请休假超过30日以上的，由单位持职工病历，各种检查结果、收费单据和三级甲等医院出具的休假建议书到交通医院经院长签字确认，加盖病假专用章，并由分公司主要领导批准，方可休假。对未按以上要求履行请休病假手续而托病休假的，按旷工处理。”2018年11月2日交运集团安排徐震回原岗位进行工作，徐震参加了会议并在会议记录签名。2018年11月3日至9日期间徐震未上班，其不能证明已按照公司要求履行完毕请假手续。故，交运集团依据公司相关规定认定徐震的行为构成旷工，与徐震解除劳动合同，符合法律规定，徐震要求交运集团向其支付赔偿金的诉讼请求，无事实证据，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。《青岛市企业工资支付规定》第二十条规定：“劳动者因病或者非因工负伤停止工作，用人单位应当按照以下标准支付病假工资或疾病救济费：（一）在规定的医疗期内，停工医疗累计不超过6个月的，由用人单位发给本人工资70％的病假工资；（二）在规定的医疗期内，停工医疗累计超过6个月的，发给本人工资60％的疾病救济费；（三）超过医疗期，用人单位未按规定组织劳动能力鉴定的，按不低于当地最低工资标准的80％支付疾病救济费。病假工资和疾病救济费最低不得低于当地最低工资标准的80％，最高不超过企业上年度职工月平均工资。本条所称本人工资，是指劳动者本人患病前12个月的月平均工资。劳动者工作不满12个月的，按实际工作月数的月平均工资计算。”本案中，在交运集团作出解除劳动合同决定前，徐震的停工医疗累计时间不超过6个月，交运集团应按照本人工资70％向徐震发放病假工资。双方当事人对徐震2017年7月至2018年6月期间工资数额的陈述基本一致，因交运集团主张的徐震2018年5月份应发工资高于徐震主张的数额，而双方主张的上述期间的实发工资数额是一致的，从计算病假工资的角度，本院采取就高的原则，采信交运集团的主张，据此核算徐震病假前12个月平均应发工资为5689元，应发的病假工资为每月3982元。而根据交运集团提交的证明发放工资的证据来看，在扣除代扣的项目（公积金、社保金等）后，交运集团已足额支付了徐震2018年7月至11月病假工资差额。交运集团的上诉请求，理由成立，应予支持，一审对此认定有误，本院予以纠正。 关于徐震上诉提出交运集团应支付2016年度至2018年度公休日加班费27536元、法定节假日加班费18931元问题，徐震未能提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，对其该主张本院不予支持。关于徐震主张的医疗补助费，无事实根据，本院亦不予支持。 综上所述，徐震的上诉请求证据不足，理由不成立，本院不予支持。交运集团的上诉请求理由成立，本院相应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初1530号民事判决第一、三项； 二、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初1530号民事判决第二、四项； 三、驳回上诉人徐震的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人徐震的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息本判决为终审判决。 一审案件受理费共20元减半收取10元，由上诉人交运集团有限公司负担；二审案件受理费共20元，由上诉人徐震、上诉人交运集团有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 潘红燕 二〇二〇年二月十七日 法官助理 高仁青 书记员王繁