成都市武侯区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）川0107民初12374号 原告：四川海思出租汽车有限公司。 法定代表人：陈英华，董事长。 委托诉讼代理人：殷竟夫，四川亚峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：辛秋利，四川亚峰律师事务所律师。 被告：郑伯兵。 委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。 原告四川海思出租汽车有限公司（以下简称海思公司）与被告郑伯兵劳动争议纠纷一案，本院于2016年12月13日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告海思公司委托代理人殷竟夫、被告郑伯兵委托代理人沈萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告海思公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告不向被告支付经济补偿金23950元和年休假工资2642.75元，共计26592.75元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：首先，原、被告签订的《出租汽车承包经营合同》系双方真实意思表示，对双方具有约束力，承包合同明确约定，双方是承包合同关系，不存在劳动关系。其次，承包合同到期车辆下线之前，原告征询被告是否愿意继续签订下一轮承包合同，被告均表示不愿意再续签。再次，被告的月收入由基本工资850元+绩效工资组成，月收入多少不等，仲裁按照成都市职工平均工资4790元/月计算经济补偿金和年休假工资明显与被告实际收入不符合。最后，被告实行不定时工作制，自行安排休息和年休假，其未休年休假工资不应当得到支持。原告不服仲裁裁决诉至法院，请求判如所请。 被告郑伯兵辩称，原、被告签订的《出租汽车承包经营合同》虽然约定，双方不建立劳动关系，但根据《成都市出租汽车管理条例》，原被告双方签订了劳动合同之后才能建立承包关系，该条也与相关法律法规相违背，该条款无效。另外，实际上双方订立了《劳动合同》，该劳动合同中约定，被告的月收入由基本工资850元+绩效工资组成，并且原告向被告支付了工资，被告遵守原告的规章制度，该《劳动合同》实际履行了。同时，原告为被告办理了社会保险，原告与被告终止劳动合同后，原告为被告出具终止劳动通知书，还配合被告办理了失业保险，因此，双方存在劳动关系。合同到期以后，原告没有在维持或者提高劳动条件的情况下，征询被告是否续签劳动合同的意见，因此，原告应当支付解除劳动关系经济补偿金。工作期间，原告未安排被告休年休假，原告应当支付被告2015年、2016年未休年休假工资。 经审理查明，2011年5月5日，原、被告双方签订了《出租汽车承包经营合同》，该合同中约定，原告将其出租汽车承包给被告经营，承包期限为出租汽车驾驶员服务资格证下发之次日即2011年5月14日至2016年3月26日，承包期内，被告向原告支付日承包金，每日承包金为380元。承包期内实行不定时工作制，自主经营自负盈亏和日承包金定额后超收归己。该合同同时约定，“鉴于：……5、甲乙任何一方均不愿与对方建立劳动合同关系，也不愿意建立承包合同之外的其他合同关系。如果甲乙双方应当地主管部门的要求订立任何劳动合同，双方承认：劳动合同应当仅仅用于甲方协助乙方办理各种社会保险手续、缴纳社会保险费用之唯一目的，双方的真实意思表示应当以本合同为准，无论何时，因何种原因，本承包合同应当优先于劳动合同适用。……”。上述合同签订后，原告为被告缴纳了社会保险，并按月支付了被告基本工资850元。2016年3月26日，上述合同到期后，原告配合被告办理了失业保险，2016年3月30日，成都市就业服务管理局失业保险处出具《失业保险金核发通知书》，核准被告按月申领失业保险金。 另查明，一、庭审中，原被告一致确认被告的月收入包括基本工资850元+绩效工资，并且原告实际每月履行了850元的支付义务；二、成都市人民政府政务服务中心人社分中心《失业保险待遇申领》载明，办理失业保险所需申请材料包括：（一）用人单位出具的解除或者终止职工劳动合同的通知；（二）《劳动合同》复印；……。本院向成都市就业服务管理局核实，原告为被告办理失业保险时，提交了终止劳动合同通知书；三、2016年4月21日，被告以原告为被申请人向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：原告支付被告经济补偿金25000元，年休假工资2758.62元。该委于2016年9月26日做出仲裁裁决：原告支付被告经济补偿金23950元、年休假工资2642.75元。 以上事实，有《出租汽车承包经营合同》、《失业保险待遇申领》、《失业保险金核发通知书》、社保缴纳信息、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书及当事人陈述等证据收集在案予以佐证。 本院认为，关于原被告双方是否存在劳动关系。虽然双方签订的《出租汽车承包经营合同》中约定，原、被告任何一方均不愿与对方建立劳动合同关系，也不愿意建立承包合同之外的其他合同关系。但是，原、被告双方履行了该《出租汽车承包经营合同》的同时，自该合同生效之日，原告为被告购买社会保险，并每月向被告支付基本工资850元，该合同经营期届满后，原告向被告出具了终止劳动关系通知书，并协助被告办理了失业保险，即原、被告之间履行了用人单位与劳动者之间的法定义务，双方符合劳动合同法律关系。因此，《出租汽车承包经营合同》约定的承包期内，原、被告之间同时也存在劳动关系。 关于解除劳动合同经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”之规定，固定期限合同届满后除用人单位维持或提高原劳动合同条件，劳动者仍不同意续订的，用人单位可以不支付经济补偿金。原告未提供证据证明其在合同届满后向被告发出维持或提高原劳动合同条件的续订征求意见书，而劳动者仍不同意续订的事实，故原告应当向被告支付经济补偿金。关于支付经济补偿金的具体数额，因原、被告一致确认被告月收入为基本工资850元+绩效工资，庭审中，原告提交被告离职前十二个月平均工资为3397.83元/月，其计算公式，即单人月收入=（单车12月小计/360天-380元-150元）×15天+850元（380元为日承包费，150元为燃料费和修理费），虽然被告不予认可原告的计算方法，但该公式中的单车12月小计为第三方（四川广宏科技有限公司）为原告安装的刷卡软件数据导出，在一定程度上能反应出租汽车计价器IC卡实时记录，具有一定的客观性，且该计算公式中150元为燃料费和修理费也较为合理，因此，对被告离职前十二个月平均工资3397.83元/月的主张，本院予以采信。结合双方于2016年3月26日解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，原告应当支付被告解除劳动合同经济补偿金16989.15元（3397.83元/月×5个月）。 关于未休年休假工资。职工连续工作满12个月以上的，享受年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”及第五条规定“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假……”的规定，用人单位应当为劳动者安排年休假。本案中，原告未提供证据证明其为被告安排了年休假，结合被告的累计工作年限及被告在仲裁中主张2015年及2016年的未休年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”及第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”的规定，被告2015年未休年休假天数为5天，2016年未休年休假天数为1天[（86天÷365天）×5天]，故被告2015年和2016年未休年休假天数为6天，因此原告应当支付被告未休年休假工资1874.66元（3397.83元÷21.75天×2倍×6天）。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下： 一、原告四川海思出租汽车有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告郑伯兵解除劳动合同经济补偿金16989.15元； 二、原告四川海思出租汽车有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告郑伯兵未休年休假工资1874.66元； 三、驳回原告四川海思出租汽车有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告四川海思出租汽车有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或代表人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  唐楠栋 二〇一七年三月六日 书记员  傅 奕