北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9764号上诉人（原审原告）：北京国际俱乐部有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街21号。法定代表人：张利剑，董事长。委托诉讼代理人：李笑冬，北京市博圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：范建中，北京市隆安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨磊，国家知识产权局审查员。上诉人北京国际俱乐部有限公司（简称国际俱乐部公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初1923号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院认定：申请商标是第26155139号“BIC1878及图”商标（见本判决附件），商标申请人为国际俱乐部公司。国际俱乐部公司针对申请商标向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，商标评审委员会作出商评字[2018]第247295号《关于第26155139号“BIC1878及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），驳回申请商标在第35类、36类、39类、41类、43类复审服务上的注册申请。北京知识产权法院认为：鉴于第24479107号“BIC”商标（简称引证商标三，见本判决附件）已被驳回，不再构成申请商标获准注册的在先权利障碍，以下仅对其他引证商标予以论述。本案中，申请商标指定使用的“商业管理咨询”“不动产出租”“停车场服务”“俱乐部服务（娱乐或教育）”“自助餐厅”等服务与第9476865号“BIC”商标（简称引证商标一，见本判决附件）、第23332431号“BIC”商标（简称引证商标二，见本判决附件）核定使用的“商业管理和组织咨询”，第7874043号“BICCBLUEIDEA”商标（简称引证商标六，见本判决附件）、第24495396号“BIC”商标（简称引证商标七，见本判决附件）核定使用的“不动产代理”、“停车场服务”，第5541240号“BIC”商标（简称引证商标八，见本判决附件）、第17612022号“BIC”商标（简称引证商标九，见本判决附件）核定使用的“俱乐部服务（娱乐或教育）”“提供博物馆设施（表演、展览）”，第5541241号“BIC”商标（简称引证商标十，见本判决附件）核定使用的“咖啡馆”等服务，在《类似商品与服务区分表》中分别属于相同或类似服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或者具有较大的关联性，已构成相同或类似服务。本案中，申请商标由字母、数字和图形组合而成，其正上方显著识别部分“BIC”与引证商标一、二，与引证商标六至十在呼叫、构成、整体视觉效果等方面相近，因此，申请商标与引证商标一、二、六至十构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。国际俱乐部公司主张申请商标通过长期使用，获得极高的知名度，对此原审法院认为，商标驳回复审案件为单方程序，本案中，各引证商标的权利人并未参与诉讼，国际俱乐部公司提交的关于申请商标的使用证据均为单方证据，且在案证据不足以证明申请商标经过使用具有较高知名度，可与各引证商标相区分。故国际俱乐部公司相关主张事实及法律依据不足，不予支持。此外，申请商标与引证商标所有人所属行业不同，不是排除申请商标指定使用服务与引证商标核定使用服务构成类似服务的当然依据，故国际俱乐部公司该项主张事实和法律依据不足，亦不予支持。商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，国际俱乐部公司在先注册商标包括其享有的其他商标的知名度，并非申请商标获准注册的当然依据，且其提交的在案证据也不足以证明基础商标在指定使用服务上具有一定的知名度。国际俱乐部公司的相关主张，不予支持。国际俱乐部公司关于引证商标六、八、十处于连续三年不使用撤销阶段，希望法院暂缓审理本案的主张，原审法院认为，本案为商标授权案件，主要是对被诉决定合法性的审查，而上述撤销申请的结果待定，并不必然导致撤销被诉决定的后果，故上述理由并非本案暂缓或中止审理的当然理由；同时，截至本案一审判决前，引证商标六、八、十仍为在先有效商标，依然构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。引证商标三已被驳回的事实，亦不影响本案结论。故国际俱乐部公司提出的上述主张，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回国际俱乐部公司的诉讼请求。国际俱乐部公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：1.国际俱乐部公司具有极高知名度和影响力，申请商标已与其形成唯一对应关系，且国际俱乐部公司与各引证商标权利人所属行业不同，面对的消费群体不同，若共存于市场，不会造成相关公众的混淆或误认。2.在第35类服务上，引证商标三已被无效，不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍，申请商标与引证商标一、二在构成元素及整体外观上区别明显，未构成近似商标。在第36类服务上，引证商标六已被撤销并公告，不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。在第39类服务上，申请商标与引证商标七在显著识别部分及字形上明显不同，在商标构成元素、整体外观及消费者识别度等方面均区别明显，未构成近似商标。在第41类服务上，引证商标八已被商标局予以撤销，不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍，且申请商标与引证商标八、九在构成元素和整体外观上区别明显，未构成近似商标。在第43类服务上，引证商标十已被商标局予以撤销，不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍，且申请商标与引证商标十在构成要素和整体外观上区别明显，未构成近似商标。商标评审委员会服从原审判决。经审理查明：申请商标由国际俱乐部公司于2017年8月31日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用服务（第35类）:商业管理咨询。（第36类）:公寓管理;公寓出租;不动产出租;不动产管理;办公室（不动产）出租。（第39类）:停车场服务。（第41类）:网球场出租;培训;俱乐部服务（娱乐或教育）;安排与组织会议;健身俱乐部（健身和体能训练）;组织文化或教育展览。（第43类）:自助餐厅;餐厅;自助餐馆;酒吧服务;饭店。引证商标一由兰研企业管理（上海）有限公司于2011年5月17日提出注册申请，核定使用服务（第35类）:饭店商业管理;商业管理辅助;商业管理和组织咨询;商业管理咨询;商业管理咨询(顾问);商业信息;商业专业咨询;替他人推销;投标报价;效率专家。专用权期限至2023年12月20日。引证商标二由兰研企业管理（上海）有限公司于2017年3月30日提出注册申请，核定使用服务（第35类）:商业管理咨询;经营效率专家服务;饭店商业管理;商业信息;投标报价;替他人推销;商业管理顾问;商业管理辅助;商业管理和组织咨询;商业专业咨询。专用权期限至2028年3月20日。引证商标三由巴龙国际集团有限公司于2017年6月5日提出注册申请，核定使用服务（第35类）:广告;商业中介服务;替他人推销;销售展示架出租;自动售货机出租;人事管理咨询;会计;为推销优化搜索引擎;兽药零售或批发服务;兽医用制剂零售或批发服务。（已驳回）引证商标六由蓝创（杭州）广告有限公司于2009年11月30日提出注册申请，核定使用服务（第36类）:保险;不动产代理;担保;典当;经纪;募集慈善基金;商品房销售;通讯设备的赊售(分期付款);艺术品估价;珍贵纪念品发行。专用权期限至2021年3月13日。引证商标七由巴龙国际集团有限公司于2017年6月6日提出注册申请，核定使用服务（第39类）:停车场服务;货物贮存;安排游览;导航;快递服务（信件或商品）;潜水服出租;运输;船只出租;汽车出租;灌装服务。专用权期限至2028年7月27日。引证商标八由北京市天利科技有限公司于2006年8月14日提出注册申请，核定使用服务（第41类）：动物训练;驯兽;组织竞赛(教育或娱乐);组织表演(演出);表演制作;娱乐;演出;马戏场;俱乐部服务(娱乐或教育);培训。专用权期限至2019年10月6日。引证商标九由上海万耀企龙展览有限公司于2015年8月6日提出注册申请，核定使用服务（第41类）：提供在线电子出版物（非下载）;提供博物馆设施（表演、展览）。专用权期限至2026年12月6日。引证商标十由北京市天利科技有限公司于2006年8月14日提出注册申请，核定使用服务（第43类）：为动物提供食宿;动物寄养;提供营地设施;饭店;咖啡馆;茶馆;酒吧。专用权期限至2019年12月6日。商标局作出《商标部分驳回通知书》，根据2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条的规定，以申请商标在第35类服务上与引证商标一至三、第25850323号“图形”商标（简称引证商标四）、第25818806号“图形”商标（简称引证商标五）构成使用在相同或类似服务上的近似商标；申请商标在第36类服务上与引证商标六构成使用在相同或类似服务上的近似商标；申请商标在第39类服务上与引证商标七构成使用在相同或类似服务上的近似商标；申请商标在第41类服务上与引证商标八、九构成使用在相同或类似服务上的近似商标；申请商标在第43类服务上与引证商标十构成使用在相同或类似服务上的近似商标为由，决定：驳回申请商标的注册申请。国际俱乐部公司不服上述驳回通知，于2018年6月21日向商标评审委员会提出复审申请。商标评审委员会于2018年12月23日作出被诉决定，该决定认定：引证商标四、五经商标局审查予以驳回，因此，两商标已不构成申请商标注册的在先商标权利障碍。在第35类、36类、39类、41类、43类服务上，申请商标与引证商标一、二、三、六、七、八、九、十在呼叫、构成、含义等方面相近，使用在同一种或类似服务上，消费者易对服务来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。国际俱乐部公司提交的证据不足以证明申请商标具有可注册性。依照2013年商标法第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在第35类、36类、39类、41类、43类复审服务上的注册申请予以驳回。国际俱乐部公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。原审诉讼中，国际俱乐部公司提交了下列证据：1、国际俱乐部公司网站上关于其公司的介绍内容复印件、1995年其申请的第943805号、951660号和951788号商标注册证、续展证明和商标档案，用于证明申请商标系其独创、历经时代变迁演变而来，经长期宣传和使用已为相关公众所熟知，与各引证商标共存不会造成相关公众的混淆或误认；2、第24479107号（即本案引证商标三）商标档案复印件，用于证明该商标已经无效，不再成为申请商标获得注册的障碍；3、国际俱乐部公司已获得注册的第26155140号“BICTOWER”商标注册证复印件，用于证明其已拥有显著部分是BIC的商标注册，说明商标局认为各引证商标与BIC未构成近似；4、百度百科关于“哈利法塔”“联邦银行大厦”“广州塔”和更多以Tower命名的摩天大楼的介绍内容复印件，用于证明“TOWER”用在第36类不动产上不具备作为商标的显著性。原审法院另查，引证商标三已被驳回，不再构成申请商标核准注册的在先权利障碍。引证商标六、引证商标八、引证商标十截至一审判决前处于连续三年不使用撤销程序中，仍为在先有效商标。经审理查明，原审法院查明事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、申请商标和各引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、各方当事人在行政程序和原审诉讼中提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，国际俱乐部公司向本院提交了下列证据材料：1、引证商标三至五的商标档案信息复印件，用以证明其已无效，不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。2、国家知识产权局于2019年5月5日作出的商标撤三字[2019]第W016676号《关于第7874043号第36类“BICCBLUEIDEA”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定：撤销第7874043号第36类“BICCBLUEIDEA”商标（即本案引证商标六）在“不动产代理、商品房销售”部分核定使用服务上的注册。3、国家知识产权局于2019年5月5日作出的商标撤三字[2019]第W016638号《关于第5541240号第41类“BIC”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定：撤销第5541240号第41类“BIC”商标（即本案引证商标八）在“组织竞赛（教育或娱乐）、组织表演（演出）、表演制作、娱乐、演出、马戏场、俱乐部服务（娱乐或教育）、培训”部分核定使用服务上的注册。4、国家知识产权局于2019年5月5日作出的商标撤三字[2019]第W016637号《关于第5541241号第43类“BIC”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定：撤销第5541241号第43类“BIC”商标（即本案引证商标十）在“饭店、咖啡馆、茶馆、酒吧”部分核定使用服务上的注册。5、2019年6月6日第1650期商标《送达公告》，公告送达第W016676号决定。6、2019年7月27日第1657期《注册商标撤销公告》载明,因连续三年不使用，撤销引证商标八在“组织竞赛（教育或娱乐）、组织表演（演出）、表演制作、娱乐、演出、马戏场、俱乐部服务（娱乐或教育）、培训”服务上的注册。7、2019年7月27日第1657期《注册商标撤销公告》载明,因连续三年不使用，撤销引证商标十在“饭店、咖啡馆、茶馆、酒吧”服务上的注册。本院另查，2019年8月27日第1661期《注册商标撤销公告》载明，因连续三年不使用，撤销引证商标六在“不动产代理、商品房销售”服务上的注册。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有国际俱乐部公司在二审诉讼中提交的证据材料、第1661期《注册商标撤销公告》及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。因引证商标三已被驳回注册，故其不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。本案中，申请商标是由字母“BIC”、数字“1878”及图构成的图文组合商标，其中字母“BIC”为其显著识别部分。引证商标一、二、八、十均是由字母“BIC”构成的文字商标。引证商标六是由英文“BICCBLUEIDEA”构成的文字商标，其中“BICC”占比较大，是该商标的显著识别部分。引证商标七是由字母“BIC”及图构成的图文组合商标，其中字母“BIC”为其显著识别部分。引证商标九是由字母“BIC”及图构成的图文组合商标，其中字母“BIC”为其显著识别部分。对比申请商标与各引证商标，申请商标的显著识别部分与引证商标一、二、八、十及引证商标七、九的显著识别部分在字母构成、呼叫、含义等方面完全相同，与引证商标六的显著识别部分在字母构成、呼叫等方面相近，相关公众在施以一般注意隔离观察的情况下对申请商标与前述各引证商标难以进行区分，因此，申请商标与引证商标一、二、六、七、八、九、十已分别构成近似商标。申请商标指定使用的“商业管理咨询”服务在《类似商品和服务区分表》中属于3502类似群组，引证商标一、二核定使用的“商业管理咨询”等服务同属3502类似群组，二者在服务目的、服务内容、服务对象等方面高度一致，已构成同一种或类似服务。因此，申请商标在第35类服务上与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，违反了2013年商标法第三十条、第三十一条的规定，应当不予初步审定公告。申请商标指定使用的“公寓管理、公寓出租、不动产出租、不动产管理、办公室（不动产）出租”服务在《类似商品和服务区分表》中属于3604类似群组，引证商标六原核定使用的“不动产代理、商品房销售”服务同属3604类似群组，在引证商标六在上述服务上因连续三年不使用已被撤销并公告的情况下，其已不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍，因此，申请商标在第36类服务上未违反2013年商标法第三十条、第三十一条的规定，应当予以初步审定公告。申请商标指定使用的“停车场服务”服务在《类似商品和服务区分表》中属于3905类似群组第一部分，引证商标七核定使用的“汽车出租、停车场服务”等服务同属3905类似群组第一部分，二者在服务目的、服务内容、服务对象等方面高度一致，已构成同一种或类似服务。因此，申请商标在第39类服务上与引证商标七构成使用在同一种服务上的近似商标，违反了2013年商标法第三十一条的规定，应当不予初步审定公告。申请商标指定使用的“网球场出租、培训、俱乐部服务（娱乐或教育）、安排与组织会议、健身俱乐部（健身和体能训练）、组织文化或教育展览”服务在《类似商品和服务区分表》中属于4101-4102、4105类似群组，其中“网球场出租、健身俱乐部（健身和体能训练）”服务属于4105类似群组第三部分，引证商标九核定使用的“提供博物馆设施（表演、展览）”服务同属4105类似群组第三部分，二者在服务目的、服务内容、服务对象等方面高度重叠，已构成同一种或类似服务。因此，申请商标在“网球场出租、健身俱乐部（健身和体能训练）”服务上违反了2013年商标法第三十条的规定，应当不予初步审定公告。申请商标指定使用的“培训、俱乐部服务（娱乐或教育）、安排与组织会议、组织文化或教育展览”服务在《类似商品和服务区分表》中属于4101-4102、4105类似群组第二部分，引证商标八原核定使用的“组织竞赛（教育与娱乐）、组织表演（演出）、表演制作、娱乐、演出、马戏场、俱乐部服务（娱乐或教育）、培训”服务同属4101-4102、4105类似群组第二部分,在引证商标八在上述服务上因连续三年不使用已被撤销并公告的情况下，其已不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。因此，申请商标在“培训、俱乐部服务（娱乐或教育）、安排与组织会议、组织文化或教育展览”服务上未违反2013年商标法第三十条、第三十一条的规定，应当予以初步审定公告。申请商标指定使用的“自助餐厅、餐厅、自助餐馆、酒吧服务、饭店”服务在《类似商品和服务区分表》中属于4301类似群组，引证商标十原核定使用的“饭店、咖啡馆、茶馆、酒吧”服务同属4301类似群组，在引证商标十在上述服务上因连续三年不使用已被撤销并公告的情况下，其已不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。因此，申请商标在第43类服务上未违反2013年商标法第三十条、第三十一条的规定，应当予以初步审定公告。本案中，由于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生变化，即本案中的权利障碍已经部分消失，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，国家知识产权局应当基于这一事实，就申请商标是否符合2013年商标法第三十条、第三十一条的规定重新进行判断。因本案系二审诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由国际俱乐部公司负担。综上，基于影响申请商标注册的重要事实发生变化，本院对国际俱乐部公司的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项及第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初1923号行政判决书；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第247295号《关于第26155139号“BIC1878及图”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就北京国际俱乐部有限公司针对第26155139号“BIC1878及图”商标所提驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由北京国际俱乐部有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年二月十六日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜