河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终5901号上诉人（原审原告）：秦爱军，男，1972年4月18日出生，汉族，住汤阴县。委托诉讼代理人：郭安平，河南衡中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱海新，男，1968年4月15日出生，汉族，住汤阴县。上诉人秦爱军因与被上诉人朱海新建筑设备租赁合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2019）豫0523民初2471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。秦爱军上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人给付上诉人租赁费292267元、赔偿损失3400元，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审认定事实错误。租赁合同至今未解除，在租赁期内占用、使用租赁物的权利归被上诉人，其应支付2015年6月1日至2018年6月16日期间的租赁费。租赁期间，工程存在不间断停工情况，上诉人听被上诉人说暂时、临时停工，在此期间，上诉人不清楚被上诉人哪一天用还是不用，当得知租赁物停用时，上诉人多次提出要求拆除，如果能拆走不会不拆走，有很多工地需要使用，但被上诉人提出需要继续使用，不同意拆除，其理应支付该期间的租赁费。2、一审认定事实不清，判决超出诉请。上诉人未起诉2018年6月至2019年3月租赁费，这段时间的租赁费双方约定由案外人支付，但一审认定的事实超出了当事人争议的内容，与客观事实也不符。3、上诉人起诉的滞纳金及丢失配件损失有合同依据，应判决被上诉人赔偿，但一审未予支持。朱海新辩称，一审判决适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。秦爱军向一审法院起诉请求：1、判令被告履行双方签订的《塔吊租赁合同》的约定，由被告给付原告拖欠租赁费292,267元及滞纳金（按照合同第二条第2项约定每天滞纳金为5‰，以实际拖欠租赁费292,267元为基数，分阶段计算，即从2015年6月20日计算至实际给付完毕之日止）；2、判令被告赔偿原告经济损失3,400元（60米电缆每米30元合计1,800元，160条螺丝每条10元合计1,600元）；3、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告朱海新在承包汤阴县上元东郡小区8#楼工程期间，租用原告秦爱军塔吊，双方于2014年5月20日签订塔吊租赁合同，合同第一条约定租赁范围：工程名称上元8#楼，工程地点杨村东头中华路路东；第二条约定结算方式：1、乙方在租赁塔吊进入工地前必须交纳押金0元后提取塔吊，运输拆装费被告承担；2、租赁费自塔吊进入工地开始计算，每台每月租赁8，000元，六十天结算一次。如被告在未征得原告同意情况下超过三十天支付租金，原告有权停吊、拆吊。终止租赁合同。由此造成的费用和损失由被告承担。且每天按已发生租赁的千分之一支付滞纳金；3、塔吊租赁期间最短三个月，不足三个月按三个月计算，超过三个月按实际天数计算租赁费等内容。当日租赁塔吊由被告拉走并在建筑工地安装使用。经双方对账，被告于2018年7月13日向原告出具欠据，内容为：正面“今欠到秦爱军在上元东郡8#楼2014年5月20日至2015年6月底（以减去过节费）12个月×8，000元=96，000元。计玖万陆仟元整朱海新。背面此款由中广建项目部代结，到工程竣工验收后付款时支付，必须保证塔吊正常使用到工程封顶生效。项目负责人：刘福生同意秦爱军同意朱海新。”。2018年7月16日原、被告签订补充协议，内容为：“经三方协商一致同意，秦爱军的塔吊在汤阴县上元东郡工地8#楼后期租金及离场费用由吴振岐代付。施工时间：2018年6月16日至实际完工时间为准。同意朱海新同意秦爱军同意王建新。”。原告以被告未支付2015年6月1日至2018年6月16日期间的租赁费为由主张权利，被告辩称2015年6月底建筑工地停工已报停，双方进行了结算并签订补充协议。原告认可建筑工地断断续续停工，但不是长期停工，欠据、补充协议未约定2015年6月1日至2018年6月16日期间的租赁费。而证人证言称被告大概使用塔吊一年多，从2014年4月份至2015年几月份记不清了，被告向原告出具了欠租赁费96，000元欠条。2015年以后至2018年6月16日塔吊一直在被告工地，被告说他使用没有拆除，2018年6月16日至10月16日被告也在使用塔吊，此间租赁费被告未出具欠条。现在塔吊已于2019年3月份拆除。一审法院认为，2014年5月20日原、被告签订塔吊租赁合同，双方应当按照合同的约定全面履行各自的义务。在履行合同过程中，双方已于2018年7月13日经对账确定被告欠原告2014年5月20日至2015年6月底租赁费96，000元，并于2018年7月16日签订补充协议，约定原告塔吊在汤阴县上元东郡工地8#楼后期租金及离场费用由吴振岐代付，施工时间：2018年6月16日至实际完工时间为准。原告称补充协议证明2018年6月16日以后的塔吊租赁费由案外人吴振岐支付，书写该协议时口头协商2015年6月1日至2018年6月16日期间的租赁费按照原合同履行，并为此主张2015年6月1日至2018年6月16日期间的租赁费292,267元。被告对此不予认可，辩称因2015年6月底工地停工向原告报停未使用塔吊，在2018年7月13日已对租赁费进行了对账结算。双方2014年就签订了塔吊租赁合同，合同约定租金60日结算一次，如超过30日未付租金，原告有权停吊、拆吊，而在2015年建筑工地存在停工情况时原告未采取停吊、拆吊的措施，扩大了损失，被告称进行了报停也未拆吊也存在一定过错，因此，综合案情，根据塔吊租赁合同的约定、双方的过错责任，以及2019年3月份塔吊已撤离工地，双方无法按照补充协议约定进行履行的实际情况，酌情认定被告支付原告2015年6月底以后至2019年3月份塔吊拆除前的租赁费30，000元，对超过确定的租赁费部分，不予支持。对于原告主张的滞纳金，因2018年7月13日双方进行对账对租赁费支付进行了约定，而本案原告当庭明确表示未主张2014年5月20日至2015年6月底期间的租赁费96，000元，故对于滞纳金不予支持。原告主张被告赔偿经济损失3,400元，被告不予认可，原告仅提供证人证言，未提供其他证据不足以证实，也不予支持。被告应给付原告租赁费30，000元，驳回原告的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告朱海新于本判决生效之日起15日内给付原告秦爱军租赁费30，000元；二、驳回原告秦爱军的其他诉讼请求。案件受理费5，735元，减半收取计2，867.50元，由原告秦爱军负担2，576.50元，被告朱海新负担291元。本院二审期间，上诉人提交2019年4月13日通话录音一份，证明上诉人向被上诉人追要2015年6月-2018年6月租赁费，被上诉认可负责给付的事实。被上诉人质证认为，录音不是新证据，内容不完整，经过了剪辑，不能证明被上诉人欠其租赁费，故不能作为定案的依据。本院认为，该录音不存在剪辑情况，内容与本案具有关联性，应予以采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，按照协议约定，六十天结算一次租赁费，被上诉人如在未征得上诉人同意情况下超过三十天支付租金，上诉人有权停吊、拆吊，终止合同，该约定的目的是为了约束被上诉人及时支付租金，也是为了避免上诉人的损失进一步扩大。但自2014年5月20日签订租赁协议至2018年7月13日双方对账结算，在被上诉人一直未支付租赁费的情况下，上诉人未采取停吊、拆吊措施，也未终止履行合同，对损失的扩大应承担一定责任。2018年7月双方当事人对2015年6月底前和2018年6月16日之后的租赁费均形成了书面协议，但对上述日期之间的租赁费，是不应该支付而无需形成书面协议还是因为协商不成而未达成协议，双方说法不一。根据上诉人二审提交的双方通话录音内容，被上诉人对此期间的租赁费支付负有一定责任，但鉴于此期间基本上为停工状态，双方对停工期间的租赁费是否支付以及如何支付又未进行明确约定，结合前面论述情况，本院酌定被上诉人支付上诉人租赁费3万元。一审判决酌定被上诉人支付上诉人2018年6月16日至2019年3月份租赁费3万元，超出了上诉人的一审诉讼请求范围，违反了“不告不理”原则，应予纠正，但鉴于判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5735元，由上诉人秦爱军负担。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  朱志伟审判员  付文华二〇二〇年二月十九日书记员  何 瑶