山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终103号 上诉人（原审原告）：于洋 委托诉讼代理人：孟令军，山东正义之光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘鹏 委托诉讼代理人：吕东，山东林索林律师事务所律师。 上诉人于洋因与被上诉人刘鹏民间借贷纠纷一案，不服山东省东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初5036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 于洋上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持于洋的一审诉讼请求或发回重审；2．一、二审诉讼费用由刘鹏承担。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误，严重加重了于洋的举证责任。一、一审法院未查清借条出具过程及全案款项往来的具体法律关系，只认定刘鹏向于洋借款47000元，系认定事实错误。1．一审法院未能查清借条的出具过程，认定涉案47000元借条系针对2019年5月的50000元借款出具的，属于认定事实错误。（1）于洋一审提交的通话录音能够证明刘鹏是在于洋取回相应额度信用卡后才会为其出具相应的借条。在2019年9月21日（录音中0′47″至1′57″）、2019年9月22日（第一段录音中1′14″至1′30″、第二段录音中0′3″至0分42″、1′16″至1′25″）双方的通话录音中，刘鹏曾多次表示，只要于洋将信用卡自孟伟处取回，就会按照取回信用卡的额度为其出具借条。（2）于洋提交的光大银行、平安银行信用卡账单及录音能够证明2019年9月4日出具的借条是为于洋的光大银行、平安银行信用卡出具的。第一，通过该对账单可以看出，光大银行信用卡8月份账单的最后还款日为2019年9月5日，平安银行信用卡8月账单的账单日为2019年9月3日，故只有在2019年9月4日时，于洋才既可以确认刘鹏使用该两张信用卡的具体数额，又可以在取回卡后避免两张信用卡逾期。基于此，于洋才在2019年9月4日自刘鹏处取回该两张信用卡，并由刘鹏出具了借条。第二，在2019年9月21日通话中（自0′57″至1′09″），于洋提出再取回一张53000元和一张30000元的信用卡，并提出“还是按之前的模式，你给我打个条啊”，刘鹏对此表示认可和同意。结合该录音1′37″处两人的对话，“之前的条”就是指的47000元的借条，而2019年9月21日前于洋仅取回了光大银行和平安银行两张信用卡，能够证明2019年9月4日出具的借条是为于洋的光大银行、平安银行信用卡出具的。（3）刘鹏对借条47000元数额及借条出具时间均不能合理解释，能够证明其抗辩系虚假陈述。第一，一审法院询问刘鹏47000元的借款是如何交付时，其回答是2019年5月11日银行转账的45000元。而在法庭追问为何借款数额写的是47000元且要在2019年9月4日才书写借条时，其对出具时间未给予正面回应，对于多出的2000元则含糊表示“应该是利息”，其作为案件当事人对双方借款及借条书写情况却不能给予明确肯定的回应，说明其刻意混淆2019年5月11日的借款与信用卡借款之间的关系。第二，2019年5月10日刘鹏向于洋借款50000元时，其中的5000元是2019年5月10日借款当天，于洋陪刘鹏购买手机时用支付宝支付4170元，剩余830元通过微信补齐刘鹏，加上5月11日银行转账45000元，三笔借款支付时间连续、数额相互契合，结合刘鹏在2019年9月22日第一段录音中对总欠款数额为31万元进行了认可，能够证明于洋陈述的借款情况属实。一审中，刘鹏对于4170元及830元这种小额经济往来的形成原因均不能给予正面回应或合理解释，恰恰证明其抗辩系虚假陈述。2．一审中，于洋对借款利息数额、利率、计算方式及支付时间进行了梳理和举证，并对信用卡借款及2019年5月份50000元借款的利息进行了区分和说明。一审法院在刘鹏对相关利息支付没有进行任何抗辩或说明的情况下，未能查清各笔利息及借款的对应关系，致使认定借款数额错误。第一，于洋在一审中提交的证据能够证明，其在2019年5月份以银行、微信、支付宝方式支付50000元借款后，刘鹏自6月份开始按照年利率30%（月利率2.5%）每月支付利息1250元，之前并没有该笔利息，能够证明该利息与50000元借款的对应关系。若如其陈述47000元借条是45000元的本金加上2000元的利息，那么在2019年8月17日刚刚支付了7月份至8月份的利息的情况下，其却在2019年9月4日出具的借条上多计算近2个月的利息且不写明利率，明显不符合逻辑及交易习惯。但一审法院却在未对刘鹏核实相关利息的情况下采纳其虚假抗辩，武断认定47000元借条是为45000元转账款项出具，明显未能查清案件事实。第二，于洋在一审中提交的证据能够证明信用卡借款及2019年5月份50000元借款的相关利息支付情况及对应关系，而刘鹏对相关利息的支付仅是简单的不予认可，却未对相关款项的支付原因和计算方式作出合理解释或抗辩。第三，刘鹏在一审中陈述，2019年9月4日出具的47000元借条中45000元为借款本金、2000元为利息，通过该表述至少能够证明于洋出借给刘鹏的款项是明确约定有利息的。而一审判决在未明确47000元借款是何时、通过何种方式交付的情况下，直接认定47000元均为借款本金、双方未约定借款利息，既不符合于洋对借款过程及借条出具情况的陈述，也不符合刘鹏的抗辩。3．于洋提交的借条、录音及微信聊天记录相互印证，能够证明刘鹏借用于洋信用卡并欠款248134.53元的事实。第一，录音中刘鹏承诺待于洋取回信用卡后会按照“以前的模式”为其出具与“47000的条”一样的条，并多次表示“不会不认”，而47000元的条子上明确载明系借条，能够证明刘鹏借用于洋信用卡，双方之间成立民间借贷关系的事实。第二，通过2019年9月22日第一段录音2′36″至3′04″的通话内容可以看出，在于洋要求刘鹏为全部信用卡欠款及现金转账借款出具31万元借条时，刘鹏明确表示认可。第三，于洋一审中提交的微信聊天记录能够证明其将自己的信用卡直接交付给刘鹏，在于洋要求还卡时也是刘鹏去找所谓的投资公司索要。结合借条和录音，足以证明刘鹏是在借到他人信用卡后再以自己的名义将所借信用卡用于投资理财。第四，通过2019年9月25日于洋与案外人孟伟的通话录音1′34″至1′39″内容可以看出，案外人孟伟是在与刘鹏沟通后才与于洋通电话，其在该录音中明确陈述刘鹏欠于洋30万元款项。刘鹏于2019年9月3日曾将其借用信用卡的人员名单及数额通过微信方式发送给于洋，案外人孟伟也在其中，能够佐证刘鹏借用于洋信用卡的事实。而一审法院在判决书中既未对于洋提交的微信聊天记录进行记载，也未对其内容进行分析，最终导致认定事实错误。 二、一审举证责任分配错误。一审中，刘鹏虽对信用卡借款的基础法律关系进行抗辩，但未提交任何证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。一审法院在此情况下仍要求于洋单方面进行举证，系适用法律错误。一审中，刘鹏虽主张双方间应是“委托投资关系”，但其未提交任何证据证明，也无法解释为何在录音中多次承诺只要于洋取回信用卡就为其出具借条，应当承担举证不能的后果。于洋为双方间借款情况进行的举证已达到民事诉讼所要求的高度盖然性的证明标准，而刘鹏在庭审中的陈述前后矛盾且未提交任何证据。 综上，一审判决未能查清案件事实并作出错误的事实认定，且适用法律错误、严重加重了于洋的举证责任。为维护当事人的合法权益，请求二审法院查明案件事实并依法改判。 刘鹏辩称，于洋的上诉请求没有任何事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，于洋上诉理由均是其主观臆断，自行猜测，没有任何证据予以证明，请求驳回上诉，维持原判。 于洋向一审法院起诉请求：1．请求判令刘鹏支付于洋借款本金310000元、利息3600元，并支付自2019年9月21日起至实际清偿日，分别以260000元本金为基数，按照年利率12%的利息；以本金50000元为基数，按照年利率24%的利息；2．本案诉讼费用由刘鹏负担。 一审法院认定事实：2019年9月4日，刘鹏作为借款人为出借人于洋出具借条一份，借条载明：今借于洋47000元，借款人刘鹏。 于洋的光大银行、平安银行、广发银行、民生银行、兴业银行、华夏银行的上述信用卡至2019年9月23日，累计欠款248134.53元。 于洋主张上述信用卡出借给刘鹏使用，刘鹏对此不予认可。于洋提供以下证据：支付宝身份信息截图打印件一份、于洋与刘鹏的通话录音一份、于洋与孟伟的通话录音一份，刘鹏对证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，认为在录音中并未认可借用信用卡，其信用卡是由于洋直接交付的投资理财，该款项与刘鹏无关。 一审法院认为，刘鹏对于洋主张的47000元借款无异议，故于洋请求刘鹏偿还借款47000元，证据充分，应予以支持。因该借款未约定借款利息及还款时间，故于洋主张的自起诉日即2019年9月23日起至实际给付日止，按年利率6%计算的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。于洋主张刘鹏借用其信用卡，刘鹏不予认可，刘鹏在录音中亦未认可借用信用卡的事实，故对于洋主张的信用卡借款248134.53元，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、刘鹏于判决生效之日起十日内偿还于洋借款本金47000元及利息（利息以47000元为基数，自2019年9月23日起至实际给付日止，按照年利率6%计算）；二、驳回于洋其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6004元，减半收取3002元，由于洋负担2514元，由刘鹏负担488元；保全费2220元，由刘鹏负担。 二审中于洋围绕其上诉请求提供以下证据： 证据一、交谈录音三份，录音内容书面整理材料一份。证明：1．因于洋及其他出借人要求刘鹏将其名下的宝马X3越野车出售偿还信用卡债务，刘鹏于2019年9月6日将于洋及案外人王毅、孟伟、张海生、任宏宇等叫到一起，告诉大家其已咨询律师，律师建议他全盘否认借款关系，遭到其拒绝，这与其在2019年9月22日录音中表示的“不可能不认”相一致；2．录音中刘鹏曾向于洋确认信用卡欠款数额并二次明确使用“还你”的字眼，能够证明刘鹏借用于洋信用卡的事实，其在一审中的抗辩系虚假陈述；3．刘鹏在录音中表示自己和其配偶也有大额的信用卡在所谓投资公司理财，能够证明其系投资公司的客户，而非是投资公司的工作人员。4．因于洋、两案外人与刘鹏均为发小和同学关系，基于信任，于洋在出借给刘鹏信用卡时没有要求其立即出具借条，但刘鹏在录音中认可借用并取走于洋信用卡，只是因为其投资失败，因此现在不予认可。 证据二、证人视频一份，身份证复印件一份，证人证言内容书面整理材料一份，（2019）鲁0502民初4849号民事裁定书打印件一份，借款合同复印件一份。证明：1．结合证据一中的录音及一审庭审中提交的光大银行、平安银行信用卡账单，证明2019年9月4日，于洋从刘鹏处取回光大银行、平安银行两张信用卡时，刘鹏是按照信用卡额度及欠款情况为于洋出具的47000元借条。2．结合于洋在一审庭审中提交的证据二、证据三中的刘鹏及孟伟的录音以及证据四中提交的刘鹏发送给于洋的各出借人出借数额Excel统计表格，证明与于洋存在相同情形的案外人王毅、孟伟与于洋同时期起诉，三人出借给刘鹏的信用卡情形均在表格中进行了记载。经于洋了解，案外人孟伟、王毅等人在出借信用卡时均要求刘鹏书写了借据，只有于洋在出借信用卡时未要求其书写借据，而是在取回光大、平安共计48000元额度的信用卡的当天才让刘鹏出具了一张47000元的借条。为此于洋在起诉前与刘鹏电话联系书写借条事宜，遭到刘鹏拖延后无奈起诉。现案外人王毅的款项已得以全部清偿并撤诉，孟伟的案子与于洋一审在同一个上午、同一个法庭开庭并已调解结案，而刘鹏却在本案庭审中进行了虚假抗辩。刘鹏虽抗辩双方间存在委托投资关系，可通过在卷材料可以看出一直是刘鹏与理财公司进行接触，且刘鹏未提交任何书证或物证来证明于洋与所谓理财公司之间有直接联系，其依法应当承担举证不能的不利后果。 证据三、证据梳理思维导图及时间轴表格各一份。证明：于洋在一审及二审提交的证据材料能够形成完整的证据链条，刘鹏在证据材料中曾多次作出同意出具借条、同意偿还于洋信用卡所欠款项的意思表示，足以还原整个民间借贷形成的过程及借款数额，证明本案是因刘鹏借用于洋信用卡后因投资失败无法偿还而产生。 刘鹏对上述证据提出以下质证意见：对证据一真实性没有异议，但并不能证明刘鹏和于洋之间存在借贷关系，于洋是将其信用卡直接交付给理财公司即钱汇信息科技集团有限公司的一姓毕的经理，并且该款项是由公司直接刷走的。因为该公司涉嫌非法吸收公众存款，其领导下落不明，刘鹏为了几个发小朋友特意告知公司出现问题了，把信用卡问题想办法一起解决。 对证据二的真实性无异议，但王毅与刘鹏存在法律上的利害关系，王毅是民间借贷的诉讼当事人，其所作的证言与本案不存在关联性，既然刘鹏给证人打过欠条，为什么没有给于洋打欠条？ 对证据三的真实性无异议，对关联性和证明目的不予认可，该证据与刘鹏没有任何关联，并且与欠条的数额根本不相吻合。 本院认为，因刘鹏对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以采信。对其证明目的本院将结合其他证据和事实进行认证。 二审中刘鹏未提供新证据。 二审查明以下事实：1．于洋一审提供的2019年9月21日与刘鹏的通话录音中，于洋对刘鹏说，先撤个5万3的和3万的信用卡，同时要求刘鹏收回之前为其出具的47000元的借条，加上本次撤回的83000元，重新出具借条。刘鹏同意为其出具借条，并要求于洋明天到刘鹏办公室，再找上孟伟做个见证；9月22日的通话录音中，刘鹏要求将出具借条的时间改在10月15日，并表示“这个无所谓，我给你打个条就行了。”随后，于洋说“10月15，那你就把这个总钱数都给我打上吧，一共是31万。”刘鹏说“你把你所有的卡全拿回去吗？”于洋说“那我就都拿回去吧，我看看15万元我也倒开了。加上现金，你就一块把欠条给我打上就行了。”刘鹏说“嗯，行吧。”2．于洋一审提供的与刘鹏2019年8月29日的微信聊天记录中，于洋说“……主要是我的卡当时给的你啊”刘鹏对此没有提出反驳意见。3．根据于洋一审提供的利息支付情况统计表可以看出，刘鹏从2018年11月至2019年7月共计向于洋支付利息25980元。4．于洋的光大银行、平安银行、广发银行、民生银行、兴业银行、华夏银行的上述信用卡至2019年9月23日，累计欠款248134.53元。 本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，二审中双方争议的焦点是：1．于洋与刘鹏之间除一审判决认定的47000元借贷关系之外，是否还存在其他借贷事实。2．涉案借贷关系是否合法有效。 关于焦点1，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，于洋向刘鹏主张47000元之外的借款时，虽然没有提供刘鹏为其出具的书面借据或欠条，但于洋提供的2019年9月21日、22日其与刘鹏的通话录音和相关微信聊天记录，能够证实于洋将其名下的相关信用卡交给了刘鹏，也能够证实于洋在刘鹏出具47000元的借条之后，又于2019年9月21日、22日向刘鹏索要其他借款的欠条和信用卡，而刘鹏答应于2019年10月15日向其出具欠条，但一直未出具。从双方之间的微信内容来看，相应利息系刘鹏以微信转账方式向于洋支付的。刘鹏虽抗辩其与于洋之间存在委托投资关系，但并未提供证据证实。因此，于洋与刘鹏之间除一审判决认定的47000元借贷关系之外，还存在其他借贷事实。从本院查明的事实来看，刘鹏借用于洋信用卡期间产生的欠款总额为248134.53元，可认定该248134.53元均为刘鹏使用。另，因该数额包括上述47000元，因此，该47000元不应再重复计算，故刘鹏欠于洋借款数额应为248134.53元。一审判决认定事实有误，应予纠正。 关于焦点2，民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。本案中，涉案款项并非于洋的自有资金，其款项来源于信用卡的透支额度及信用卡在有限期限内无息使用的优惠政策。于洋将其信用卡出借给刘鹏使用并收取利息的行为，应推定为套取信贷资金，从事高利转贷行为，刘鹏对此应当知道，因此，本院认为，于洋与刘鹏之间的借贷行为无效。《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据该规定，于洋因无效借贷行为取得的25980元利息应当返还刘鹏或折抵本金，刘鹏应当向于洋赔偿占用资金期间的利息损失。 综上所述，上诉人于洋的上诉请求部分成立，予以支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初5036号民事判决； 二、刘鹏于本判决生效之日起十日内向于洋支付借款本金222154.53元（248134.53元-25980元）并赔偿于洋利息损失（以222154.53元为基数，自2019年9月23日起至实际给付日止，按照年利率6%计算）； 三、驳回于洋的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6004元，减半收取3002元，由于洋负担902元，由刘鹏负担2100元，保全费2220元，由刘鹏负担；二审案件受理费6004元，由于洋负担1804元，刘鹏负担4200元。其中刘鹏负担的4200元，由刘鹏于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。 本判决为终审判决。 审判长  隋宪贞 审判员  王 芳 审判员  许晓芳 二〇二〇年二月十八日 书记员  岳秀娟