中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9806号上诉人（原审原告）：韩国人参公社，住所地大韩民国大田广域市。法定代表人：金在洙，代表。委托诉讼代理人：任娇，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯浩雨，北京超成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：姚晓东，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人韩国人参公社因与被上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初7243号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：韩国人参公社。2.申请号：26857895。3.申请日期：2017年10月13日。4.标志：5.指定使用商品（第29类，类似群：2901-2905；2908；2910）：肉；鱼（非活）；水果罐头；蔬菜罐头；果酱；冷冻水果；水果蜜饯；炖熟的水果；以果蔬为主的零食小吃；加工过的槟榔；腌制蔬菜；熟蔬菜；干蔬菜；泡菜；脱水菜；蛋；奶油（奶制品）；牛奶饮料（以牛奶为主的）；牛奶制品；食用油脂；果冻；食用果冻；加工过的坚果；冬菇；烹饪用蛋白。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：冰山贸易有限公司。2.注册号：11716235。3.申请日期：2012年11月8日。4.专用权期限至：2024年8月6日。5.标志：6.核定使用商品（第29类，类似群：2901-2905；2908）：食用水生植物提取物；贝壳类动物（非活）；鱼肉干；鱼罐头；果肉；加工过的槟榔；牛肉清汤；酱菜；烹调用番茄汁；食用油。（二）引证商标二1.注册人：冰山贸易有限公司。2.注册号：11716286。3.申请日期：2012年11月8日。4.专用权期限至：2024年5月6日。5.标志：6.核定使用商品（第30类，类似群：3001－3005；3015－3016）：咖啡；巧克力酱；茶；茶饮料；方糖；果冻（糖果）；蜂蜜；酱油；酱菜（调味品）；调味酱汁。（三）引证商标四1.注册人：山东省雪野啤酒有限公司。2.注册号：19069523。3.申请日期：2016年2月3日。4.专用权期限至：2027年3月13日。5.标志：6.核定使用商品（第32类，类似群：3201－3203）：啤酒；姜汁啤酒；麦芽啤酒；姜汁汽水；水（饮料）；矿泉水（饮料）；汽水；植物饮料；矿泉水配料。三、被诉决定：商评字[2019]第0000011752号《关于第26857895号“红袍将军”商标驳回复审决定书》。作出时间：2019年1月15日。原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标与引证商标一、二、四已构成2013年8月30日第三次修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。四、其他事实在行政阶段，韩国人参公社明确放弃在“蛋；奶油（奶制品）；牛奶饮料（以牛奶为主的）；牛奶制品；加工过的坚果；冬菇；烹饪用蛋白”上的申请，商标评审委员会认定在上述商品上的驳回决定已生效，韩国人参公社对此无异议。北京知识产权法院另查明，根据中华人民共和国中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。韩国人参公社不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，鉴于韩国人参公社对被诉决定作出的程序不持异议，经审查予以确认。本案中，诉争商标为纯文字商标“红袍将军”，引证商标一、二均为纯文字商标“红袍将军”，引证商标四为纯文字商标“红带将军”。从整体上看，诉争商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫发音等方面相同，与引证商标四在文字构成、呼叫发音等方面相近，仅个别字存在差异，不存在明显的特征区别，易造成相关公众的混淆误认，诉争商标与引证商标一、二、四构成近似商标。诉争商标指定使用的“肉；果冻”等商品与引证商标一核定使用的“牛肉清汤；鱼肉干”等商品、与引证商标二核定使用的“果冻（糖果）”商品属于类似商品。诉争商标指定使用的上述商品与引证商标一、二核定使用商品在产品特点、功能用途、销售渠道等方面相近，容易导致相关公众的混淆误认，构成类似商品，故诉争商标与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标。此外，诉争商标指定使用的“肉；果冻”等商品与引证商标四核定使用的“啤酒；矿泉水（饮料）”等商品不属于类似商品，且在商品功能、用途、销售渠道等方面存在较大差异，不构成类似商品，故而被诉决定关于诉争商标与引证商标四构成使用在类似商品上近似商标的认定存有不当，但被诉决定认定诉争商标不应予以核准注册的结论正确，对此予以确认。在本案原审诉讼阶段，引证商标一、二仍为合法在先商标，仍构成诉争商标申请注册的权利障碍，故韩国人参公社相应主张依据不足，对此不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回韩国人参公社的诉讼请求。韩国人参公社不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：引证商标一、二在商标评审程序中在全部指定商品上已经被撤销，若引证商标一、二权利人在规定期限内不提起诉讼，上述引证商标在全部指定商品上的注册将会无效，届时将不再构成诉争商标注册申请的在先权利障碍。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。在二审诉讼阶段，韩国人参公社提交了引证商标一、引证商标二的撤销公告，用于证明引证商标一、二现已被撤销并公告，不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。另查一，引证商标一的注册现已被撤销并公告。另查二，引证商标二的注册现已被撤销并公告。另查三，引证商标四的注册现已被宣告无效并公告。本院认为，根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，根据已查明的事实，引证商标一、二的注册现已被撤销并公告，引证商标四的注册现已被宣告无效并公告，上述引证商标均不再构成诉争商标在“肉；鱼（非活）；水果罐头；蔬菜罐头；果酱；冷冻水果；水果蜜饯；炖熟的水果；以果蔬为主的零食小吃；加工过的槟榔；腌制蔬菜；熟蔬菜；干蔬菜；泡菜；脱水菜；食用油脂；果冻；食用果冻”商品上申请注册的在先权利障碍，国家知识产权局应根据该新发生的事实变更情况，重新作出决定。鉴于上述事实变更情况发生于被诉决定作出之后，诉讼费用仍由韩国人参公社承担。综上所述，基于新发生的事实变更情况，韩国人参公社的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2019）京73行初7243号行政判决书；二、撤销中华人民共和国国家知识产权局作出的商评字[2019]第0000011752号《关于第26857895号“红袍将军”商标驳回复审决定书》；三、中华人民共和国国家知识产权局针对韩国人参公社就第26857895号“红袍将军”商标所提商标驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由韩国人参公社负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  王东勇审判员  吴 斌二〇二〇年二月三日书记员  王 瑜