山东省宁阳县人民法院刑 事 判 决 书（2017）鲁0921刑初10号公诉机关宁阳县人民检察院。被告人吴刚，男，1966年4月27日出生于江苏省大丰市，汉族，大专文化，无业，户籍地江苏省大丰市，住江苏省盐城市亭湖区。因涉嫌合同诈骗罪，于2015年8月12日被江苏省盐城区公安局刑事拘留，同年9月18日被宁阳县公安局宣布逮捕。现羁押于宁阳县看守所。辩护人王业怀，山东创纪律师事务所律师。宁阳县人民检察院以宁检公刑诉［2016］58号起诉书指控被告人吴刚犯合同诈骗罪，于2016年4月15日向本院提起公诉。本院于2016年9月29日作出（2016）鲁0921刑初66号刑事判决，被告人吴刚提出上诉，泰安市中级人民法院二审后，于2016年12月12日作出（2016）鲁09刑终270号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁阳县人民检察院指派检察员张娜、颜翠出庭支持公诉，被告人吴刚及其辩护人王业怀到庭参加诉讼。现已审理终结。宁阳县人民检察院指控，经宁某县八仙桥办事处招商引资，山东中京包装科技发展有限公司（以下简称中京公司）投资创建港澳高新科技创意产业园。2014年6月20日，中京公司与中晟路桥建筑工程有限公司莱芜分公司（委托代表人杨某1）签订承包合同，工程面积15.6万平方米。7月14日，中京公司承诺因资金困难等因素，放弃项目100亩的规划建设。9月6日前后，中京公司提供新的图纸，总建筑面积确定为11.27万平方米。10月27日，被告人吴刚与杨某1签订了承包合同。建筑面10万平方米，一期工程包括3.5.4.6号楼。承包范围是整体工程所发生的一切工程的包工包料。合同约定吴刚不能将承包工程任何部分发包。2014年11月份，吴刚违反合同规定，利用其与杨某1签订的十万平方米大承包合同，对外又以十万平方米分包劳务为同一标的，先后与被害人胡某1、张某1一方，被害人王某、胡某2一方签订劳务分包合同，并分别收取工程保证金人民币60万元。后吴刚将工程保证金用于缴纳前期保证金、支付工程介绍及个人消费等。2014年年底，吴刚离开宁某藏匿，直至被抓获归案。吴刚退还胡某13万元外，其余被害人保证金117万均未予以退还。被告人吴刚于2015年8月12日被民警抓获。指控证据有工程承包合同、银行卡消费记录等书证；证人杨某1、林某等人的证言；被害人王某、胡某1等人的陈述；被告人吴刚的供述与辩解；视频光盘等视听资料。公诉机关认为被告人吴刚以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。现提起公诉，请依法判处。被告人吴刚对指控的罪名和事实有异议，辩解称其行为不构成犯罪，与杨某1签订的合同是合法有效的，从杨某1手中获得了建筑面积为20万平方米的工程合同，其主观目的不是为了骗钱，所收取的保证金全部用到工程支出，应依法判其无罪。其辩护人提出以下辩护意见：1、被告人吴刚并未虚构事实和隐瞒真相。被告人吴刚与杨某1签订了两份工程合同，其二人签合同时，存在20万平方米的作业面。吴刚以自身签订的合同对外转包中，也没有虚构事实，隐瞒真相。2、被告人对施工队收取保证金并没有非法占有的目的，也没有非法占有的行为，也无证据证明被告人携款藏匿。被告人向胡某1、张某1、王某和胡某2收取的保证金用于缴纳前期保证金，被告人支付介绍费及应酬费用均是为了拿项目，并非用于挥霍。被告人后期归还了胡某13万元现金，从此可以看出被告人无非法占有目的。被告人接到工程后仅施工一个多月，但致使合同不能正常履行的原因在于开发商和发包方，不能归咎于被告人本人。被告人与施工队之间的纠纷属于民事纠纷，应通过民事诉讼解决。综上，被告人吴刚的行为不构成犯罪。经审理查明，由宁某县八仙桥办事处招商引资，山东中京包装科技发展有限公司（以下简称中京公司）在宁阳县八仙桥街道办事处华兴大道以西、文化路以南投资创建港澳高新科技创意产业园。2014年6月19日，杨某1代表中晟路桥建筑工程有限公司莱芜分公司与中京公司签订承包合同，合同约定中京公司将全部施工内容承包给中晟路桥建筑工程有限公司莱芜分公司。同年7月14日，中京公司因资金困难等原因，放弃该项目部分土地(约100亩)的规划建设。9月6日前后，中京公司提供新的图纸，总建筑面积确定为11.27万平方米。2014年10月下旬，被告人吴刚自尤永军处获知该项目，之后其租赁车辆来到宁某，与杨某1洽谈工程转包事宜。2014年10月27日，杨某1以中晟路桥建筑工程有限公司莱芜分公司中京包装工程项目部的名义与吴刚签订转包合同，合同约定杨某1将其所在公司承包的部分工程以包工包料的形式转包给吴刚，工程建筑面积为10万平方米，工程单价暂定为800元/平方米，并约定吴刚需向杨某1一方缴纳工程质量履约金40万元。2014年11月份，吴刚利用其与杨某1签订的十万平方米的承包合同，对外实施劳务转包。其于2014年11月4日与被害人胡某1、张某1一方签订劳务分包合同，将10万平方米建筑工程的劳务部分承包给胡某1、张某1一方，约定劳务清包价格为365元/平方米，并收取保证金60万元。2014年11月6日，吴刚又与被害人王某、胡某2一方签订劳务分包合同，再次以该10万平方米建筑工程的劳务部分为标的对外分包给王某、胡某2一方，约定劳务清包价格为350元/平方米，并再次收取保证金60万元。被告人吴刚收取保证金后，并未积极协调各施工队进场施工，除王某、胡某2一方获取部分工程量外，其余施工队均未进场施工。其将收取的工程保证金用于支付前期保证金、工程介绍费及个人消费等。2014年年底，吴刚离开宁某藏匿，2015年8月12日被抓获归案。期间吴刚退还胡某1现金3万元，其余保证金117万均未退还。另查明，被告人吴刚用于支付工程保证金、工地开支共计726014元。上述事实，有经庭审举证、质证属实的以下证据证实：1、书证（1）港澳高新科技创意产业园鸟瞰图及规划设计方案各两份（修改前与修改后图纸）及山东中京包装科技发展有限公司提交给八仙桥街道办事处承诺书一份，证实港澳高新科技创意产业园原规划总用地133419.87平方米，总建筑面积148551.72平方米，包括1#-17#厂房、研发楼、综合楼、职工公寓等设施。2014年7月14日中京公司因资金困难等因素，无力投资200亩的土地建设，自愿、无条件放弃项目南半部分土地约100亩的规划建设。规划修改后总用地为71712.71平方米，总建筑面积112716.8平方米，包括1#-13#厂房、研发楼、综合楼等设施。（2）建设工程施工合同两份（其中一份系杨某1提供，显示工程建筑面积为400万平方米，第一期为35000平方米，签订时间为2014年6月19日；另一份系八仙桥街道办事处提供，显示工程建筑面积改为156000平方米，第一期为35000平方米，签订时间为2014年6月20日），证实山东中京包装科技发展有限公司将工程发包给中晟路桥建筑工程有限公司莱芜分公司，杨某1代表中晟路桥建筑工程有限公司莱芜分公司签订该合同。（3）中晟路桥建筑有限公司莱芜分公司中京包装项目部与吴刚签订的建筑单项工程施工合同复印件一份（该合同的签署时间为2014年10月24日，甲方盖有中晟路桥建筑有限公司莱芜分公司第一工程处印章，乙方有吴刚签字）及胡某2提供的中晟路桥建筑有限公司莱芜分公司中京包装项目部与吴刚签订的建筑单项工程施工合同复印件一份（显示签订合同的时间是在2014年10月27日，甲方盖有中晟路桥建筑有限公司莱芜分公司第一工程处合同专用章，乙方有吴刚签字）。证实被告人吴刚与杨某1签订合同获取了10平方米建筑工程的工程量，后被告人吴刚持2014年10月27日签订的正式合同分别与被害人王某、胡某2及被害人胡某1、张某1签订分包合同，利用同一份合同向不同施工队出示，获取信任后，与被害人签订分包合同，收取保证金。（4）中国建设银行客户回单复印件一份(显示2014年10月27日，吴刚向中晟路桥建筑有限公司莱芜分公司账户62×××54汇款20万元),证实被告人吴刚通过转账方式向中晟路桥建筑有限公司莱芜分公司支付保证金20万元。（5）山东农信客户回单复印件一份，证实2014年11月26日，吴刚向杨某1账号62×××35内汇入4万元。（6）扩大劳务分包合同复印件一份，证实2014年11月4日吴刚与被害人胡某1、张某1一方签订劳务分包合同，将10万平方米建筑工程的劳务部分承包给胡某1、张某1一方，约定劳务清包价格为365元/平方米，合同签订时缴纳5万元预定金，进场当日交55万元补齐保证金，施工至第一付款节点退还30万元，完成第二个付款节点再退还30万元。（7）吴刚出具的收条复印件一份，证实2014年11月12日吴刚收到胡某1、张某1的质量保证金60万元，并附注：宁某县中京包装材料工业园工程项确保十万平方。（8）劳务施工协议复印件一份，证实2014年11月6日吴刚与被害人王某、胡某2一方签订劳务分包合同，将10万平方米建筑工程的劳务部分为标的分包给王某、胡某2一方，约定劳务清包价格为350元/平方米，王某、胡某2一方应缴纳保证金60万元。（9）银行凭条复印件四张及收条复印件一张，证实胡某2支付给吴刚中京包装工程合同履约保证金60万元。（10）中国农业银行江苏省分行卡卡转账复印件一份（显示2015年2月11日，胡某1卡内转入3万元），证实吴刚返还胡某1保证金3万元。（11）进场通知单复印件一份（载明“你施工队与2014年10月28日正式签订合同，现通知你施工队于2014年10月28日可进场与前施工队进行工作交接。施工队负责人吴刚”），证实该施工单是由杨某1交给吴刚，后吴刚交于胡某1等人，胡某1持此通知单曾经施工。（12）转让协议书复印件一份，证实2014年10月27日，尤永军将其自中晟路桥建筑有限公司莱芜分公司处承建的中京包装园区项目转让给吴刚。（13）收条复印件两份，载明2014年11月15日，吴刚支付尤永军工程开支款2.5万元，支付尤某宁某中京包装厂工程业务费5.5万元。（14）POS机消费单原件及复印件各一份，证实吴刚购买二手车花费5.004万元。（15）吴刚手机信息及微信聊天内容照片55张及侦查机关提取说明一份，内容显示吴刚为“大清包刘”的工人未能进场，不能施工寻找借口；吴刚给女网友购买3000元手机；吴刚与情人唐小勤同居并为其置办衣服等物品。证实吴刚收取保证金后存在挥霍浪费情形。（16）吴刚所开各账户的收支明细一宗及侦查机关对该宗材料的办案说明，证实吴刚为收取保证金，分别在宁某农行、建行、中行开具了账户，用于涉案资金的周转和消费。（17）调取证据清单一份及调取的证据书证22份（持有人胡某1，调取时间2015年12月28日，该部分书证系吴刚邮寄给胡某1用于结账）。证实吴刚在宁某承包工程期间的各项花费，包括沙石回填款共计250670元。（18）宁某县御锦商务宾馆出具的证明一份，证明吴刚入住在宁某县御锦商务宾馆，住宿费共计12342元。（19）抓获经过说明一份及盐城市看守所的出所登记表一份，证实2015年8月12日上午九时，江苏省盐城区公安局潘皇派出所民警在辖区前进新村治安清查中，将宁阳县公安局上网逃犯吴刚抓获。（20）扣押清单一份及发还物品文件清单一份，证实2015年9月7日，宁阳县公安局将吴刚随身携带物品手机两部、银行卡三张、165元现金、二手车签购单等物品予以扣押。（21）常住人口基本信息查询单一份，证实吴刚出生于1966年4月27日出生，作案时达到完全刑事责任年龄。（22）营业执照复印件一份及组织机构代码证复印件一份，证实中晟路桥建筑有限公司莱芜分公司的基本情况。（23）吴刚记账凭证复印件，证实吴刚在宁某工地共支出768954元，其中42940元支出与工程无关，不予认定，实际支出为726014元。2、证人证言（1）证人吴某1证言，证实2014年夏天，尤某1与其父亲联系说宁某有工程，其与父亲吴刚驾驶一辆租来的轿车来到宁某。工程工地位于宁某县城工业园区里，其没有参与工程上具体的事，只负责开车。其按照父亲的安排拍摄过一个分钱的视频，是其父亲、尤某1、尤某2还有另外一个姓尤的分的。其父亲收了两伙人的保证金，收了这两家保证金后，听其父亲说因为材料太贵，工程就烂尾了，其父亲找姓尤的退钱，但没有联系上，随后其父亲就带其开车回到盐城，在盐城期间没有什么事情干，也没有找到新的工程。在宁某期间，二人住在宁某御景宾馆，还在一个小区租了一个套房，房租和房费都是其父亲支付，钱的来源其不清楚。2015年其父亲在南京雨花区租了一个两层的房子，与姓孙的人（大丰人，常驻南京）合伙开设了江苏省华宙建设安装有限公司，公司资金来源其也不清楚。（2）证人杜某1证言，证实港澳高新科技创意产业园项目占地110亩，共计112716.8平方米（变动前是15万平方），图纸确定后杨某1才开始施工。一期工程3、5、7、9号厂房有施工图纸，其他厂房无图纸，7、9号楼由九建施工，3、5号厂房承包关系混乱，因投资方徐象笑不追加投资、杨某1层层转包，导致工程烂尾。（3）证人林某证言，证实山东中京包装科技发展有限公司是其朋友徐象笑投资的，其在宁某为其管理，项目是中晟路桥建筑工程有限公司莱芜分公司承建的，其公司没有对外公开招标，杨某1以中晟路桥建筑工程公司莱芜分公司的名义承包了港澳高新科技创意产业园厂房建设，建筑面积共计15万平，一期3.5万平（3、5、7、9四栋楼），杨某1公司人员张某2负责供应材料。杨某1对外分包给吴刚，但要求劳务队必须用杨某1的材料。（4）证人张某2证言，证实2014年10月其以山东泰儒建设商贸有限公司的名义和吴刚签订了钢材和混凝土的购买合同，签合同时，其看了吴刚从中晟路桥建筑工程有限公司莱芜分公司拿到的大合同（签订日期为2014年10月27日），上面约定的工程量暂定为10万平方，第一期是1万平，许诺给吴刚的是3号和5号车间。这个一期1万平的工期就200多天。吴刚干的3号和5号是接的菏泽一个叫郭洪庆的工程，郭原来用的是其供的原材料。郭欠其的材料款，吴刚应该有个交接。一开始吴刚说有自己的施工队，但是工程开始后，其了解到是再次分包。吴刚从来宁某到走一共40多天的时间，农民工上访以后，就不见吴刚了。后来就联系不上了。吴刚在宁某期间生活很奢侈，经常出入娱乐场所。（5）证人张某3证言，证实吴刚从郭洪庆处接手了3、5号厂房工程后，与张某2签订了材料购买合同，实际支付了216575元的材料款。（6）证人杨某1证言，证实中晟路桥建筑工程有限公司原来是国企，后来改成股份制，莱芜分公司的法人叫牛羊海，其是中晟路桥建筑工程有限公司莱芜分公司的工程师，其用公司的资质对外承包合同，向公司缴纳管理费，其自己自负盈亏。2014年6月，其与山东中京包装科技发展公司的港澳高新科技创意产业园项目达成框架结构承包合同，约定计划建筑面积为40万方，第一部分是3.5万平方，现在已经完成1万多平方了，合同单价是906元每平方。2014年10月初，通过王政华介绍，其以中晟路桥建筑工程有限公司莱芜分公司第一工程处的名义和吴刚签了一份建筑单项施工合同，时间是2014年10月27日，签订地点是兖州，洽谈考察项目在宁某工地，合同标的是宁某工程的一万平方，双方约定如果干的好，总共给吴刚10万平方，另约定吴刚应向其分公司缴纳40万保证金。吴刚的进厂施工单是工程的3号楼和5号楼，接的尤永军的活。吴刚把公司转包给他的工程，又转给了胡某2和王某，吴刚收了人家的保证金60万元。后来吴刚跑了，因为都是劳务工程，吴刚不能提供材料，所以工地上停摆了，工人没有活干，都闹情绪。其代表公司处理事情的时候发现吴刚以同一份承包合同又收了胡某1和张某1的保证金60万元。其与吴刚签订了两份制式合同，一份合同落款时间为2014年10月27日，另一份落款时间为2014年10月24日。两份合同是同一标的，2014年10月24日的那份是草签的合同，10月27日的那份是正式合同。工地上的材料是其提供的，吴刚负责签收，然后由吴刚的劳务队使用，现在吴刚签收了130多万元的材料，经核算其一共用了170万左右的材料，其中吴刚支付了20万元砂石回填款，剩下的140多万元是打的欠条。吴刚在中京项目上一共支出44万，20万是砂石回填款，20万是转让费，还有4万是替王政华偿还的债务。4、被害人陈述（1）被害人王某陈述及2014年12月23日书写的报案申诉书一份，证实其是做劳务的，下面有四个班组，2014年11月6日，其与吴刚签合同时，吴刚说他从杨某1那里拿了10万平方米的总承包量，确保其与胡某2获得8万平方米的工程量，为获取信任，吴刚还拿出其与莱芜分公司2014年11月27日签订的承包合同向其二人展示。吴刚在2014年11月25日收了其与胡某2的保证金60万。吴刚没有明确施工对应的车间号，进场的时候，先让其劳务队在5号车间干，但是5号车间的工作面很小。吴刚想接下3号车间的工程面让其做，但是3号车间由别人负责，协调的时候吴刚让其再缴纳30万的转让费以接替别人干3号车间，其未答应，僵持了一个月，期间其了解到吴刚也承包给胡某110万平方米工程量的劳务清包，而胡某1一直都没有开工，其开始意识到被骗了，再给吴刚联系就联系不上了。（2）被害人胡某2陈述，证实其与王某是合作关系，王某负责找工程以及施工队伍，其负责垫付工程保证金，然后利润对半分。2014年10月，王某给其打电话说是山东宁某有一个基建工地，有十万平方米的工程，按350元一平方米结算，保证金需要60万。2014年11月初，吴刚向其出具了他与中晟路桥莱芜分公司第一工程队签订的协议（协议已经提交，签订时间是2014年10月27日），问其和王某是否同意干劳务清包，要干就要交给他60万的保证金，吴刚还说，中晟路桥莱芜分公司从浙江商会拿了20万平方的工程，其中分包给其10万平方，其直接转给我们。其与王某是2014年11月19日进场，同年的11月25日吴刚给其打了收据就不到工地了。到2014年12月初，工人一共干了十几天，中晟路桥莱芜分公司的杨某1就通知停工，说吴刚跑了，这边没有原材料供应，活就停了。（3）被害人胡某1陈述，证实2014年11月4日，吴刚向张某1、胡某1提供了其于10月27日与杨某1签订的合同，并与胡某1二人签订了“扩大劳务分包合同”，收取了60万元的保证金。建筑面积为框架厂房三层，一、二、三期约10万平方；承包范围为包某、槽、钢筋、木工、砖工、内外抹灰（砂浆找平）、二次结构、施工场地硬化、地面硬化抹平、钢管架；同时约定在2014年11月12日前缴纳保证金60万，施工至第一付款节点退还30万元，完成第二个付款节点再退还30万元。后吴刚向其与张某1提供了“4#、6#”的进场通知，其与张某1的工人进场后因没有图纸一直未开工。12月12日其联系不上吴刚后欲报警，后吴刚不让胡某1报警并于2015年2月11日转账支付给其3万元。另外，其证实吴刚曾带其与张某1到工业园现场，向其明确十万平方米工程的施工范围，其确认该范围与王某承包的范围一致。5、被告人吴刚的供述与辩解，其供认其了解到宁某县有工程，遂携带约两万元现金，由其儿子驾驶租赁的轿车拉载其来到宁某。之后通过尤永军介绍承包了杨某1的工程（包工包料），后将清工转包于王某、胡某2工程队，收保证金60万；转包于张某1、胡某1工程队，收保证金60万；与吴某2、吴某3江工程队签订意向转包协议，以此为由借款10万元；将水电转包于陈洪洋，收取质量保证金20万。其辩称自己从杨某1处承包的工程量是20万平方，虽一开始与杨某1签订了10万平方的工程，但是后期又有补签的协议（未能提供，杨某1亦未承认），故承包给王某、胡某1两家，因欲与王某解除合同，又与吴某3江签订了意向性协议。所收取保证金55万用于支付尤永军等人的介绍费，29万支付给杨某1，47万用于工程建设，3万退还胡某1，5万退还吴某3江，其余用于个人消费、请客、送礼等。工程未进行下去的不是自己的原因，其未挥霍保证金，并积极筹措资金退还。关于被告人吴刚与杨某1签订的两份工程转包合同，被告人吴刚在侦查人员第三、四次询问时，供述该两份合同系同一份合同，两份合同确定的工程量是10万平方米，称与杨某1还签有补充协议，补充协议确定了另外10万平方米的工程量，但是该补充协议丢失了。在公诉机关退回补充侦查期间及庭审期间，其辩称两份合同系不同的合同，两份转包合同确定的工程量共计20万平方米。本院认为，被告人吴刚以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒事实真相，骗取被害人钱财，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人吴刚辩称其自杨某1处获取了20万平方米的工程，经查，杨某1对此予以否认，根据杨某1证言，其仅承包给被告人吴刚10万平方米的工程，且根据设计施工规划，该项目总建筑面积不足20万平方米，根本无法满足被告人吴刚对外转包的工程量，对被告人吴刚的该辩解意见，本院依法不予采纳。其辩护人认为，被告人吴刚与杨某1签订了两份工程转包合同，该两份合同系不同的两份合同，建筑面积相加满足20万平方米的工程量。经查，该两份合同内容一致，根据杨某1证言，系同一合同，且被告人吴刚向被害人出具的其拥有工程量的合同均系2014年10月27日签订的合同，被告人吴刚持同一合同向不同被害人出具，与两方被害人签订同样内容的劳务清包合同，其行为属于虚构建筑工程，骗取预付款的行为。另外，被告人吴刚对两份合同是否系同一合同的供述前后矛盾，也未能说明合理理由。故本院对其辩护意见依法不予采纳。被告人吴刚及其辩护人认为将收取的保证金用于工程支出，经查认为，被告人吴刚在自身既无资质、又无资金的前提下承揽工程，为隐瞒真相，将收取的保证金部分由于工程开支，没有非法占为己有，可从诈骗总额中予以扣除。公诉机关指控被告人吴刚合同诈骗金额117万元有误，应为44.3986万元。被告人吴刚及其辩护人的该项辩护意见予以适当采纳。被告人及其辩护人认为工程烂尾的原因不能归咎于吴刚本人，本院认为工程烂尾与被告人虚构事实，实施诈骗不存在必然联系。工程烂尾与否，不影响被告人合同诈骗行为的成立。且被告人骗取保证金后不久即外出逃匿，存在挥霍财物的行为。综上，被告人及其辩护人的该项辩护意见不能成立，本院依法不予支持。根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：被告人吴刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月12日起至2022年8月11日止。）（罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）继续追缴被告人吴刚违法所得117万元，发还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省泰安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  刘元忠审 判 员  李 勇人民陪审员  王仕芳二〇一七年三月二十日书 记 员  张化石