江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4709号 上诉人(原审被告、反诉原告）：南通双逸创业园有限公司，住所地南通经济技术开发区。 法定代表人：陆理军，总经理。 委托诉讼代理人：蔡斌，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余雷，北京市炜衡（南通）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏东开电气有限公司，住所地南通市港闸区。 法定代表人：卢爱平，执行董事。 委托诉讼代理人：李德华，江苏大达律师所事务所律师。 上诉人南通双逸创业园有限公司（以下简称双逸公司）因与被上诉人江苏东开电气有限公司（以下简称东开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691民初2215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 双逸公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判按照评估价格下浮12%结算电缆价款并驳回被上诉人对上诉人利息的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人存在恶意欺骗上诉人、以次充好、有违诚信的行为，无权根据固定利润率要求结算。固定利润率在现实交易中并不存在，只是一种推算。不同品牌的利润率不同、甚至同一品牌不同销售商的利润率亦不同。更换后的河北德昊品牌无论从知名度、单价、质量方面都劣于世德合金品牌，一审认定该品牌也应当有65.59%的利润率没有事实依据。一审法院应当按照双方合同约定价格下浮12%计算，电缆价格下浮后应当为1329854.53×（1-12%）=1170271.99元。2.因被上诉人违背诚信更换品牌，双方无法按照合同约定价格进行结算。上诉人根本不清楚给多少钱，也就不存在逾期支付的问题，没有必要支付逾期违约金。双方在合同报价中电缆部分总价为3340237.46元，被上诉人私自更换品牌后，结算价格应当为1170271.99元，该差价应当在合同总价中进行扣减。上诉人应当向被上诉人支付价款6101110.03元（8050000-2169965.47-73800+294875.5=6101110.03元）。上诉人已经支付6258878.75元，超过应付价款，多出157768.72元上诉人将保留要求被上诉人退还的权利。 东开公司辩称，1.虽然一审判决以固定利润率结算电缆价格与被上诉人的诉求相差比较大。但是本公司为了服判息诉没有上诉。其一，一审法院如此进行结算对上诉人更为有利。根据2015年双方工作联系函，将世德合金电缆更换为河北德昊电缆得到了上诉人的同意。价格也经上诉人市场调研确认。更换电缆不是被上诉人的单方行为。案涉工程经竣工验收合格，早已交付上诉人使用至今，不存在质量隐患。根据鉴定评估报告，两个品牌电缆差价为68万余元，而不是被上诉人在上诉状中所述的200万元。其二，一审法院以固定利润率结算电缆价格，符合民法的公平原则，具有法律依据。其三，上诉人在上诉状中认为应将更换后的河北德昊电缆按评估价下浮12%进行结算，不符合合同的约定。如果更换后的电缆价格按照被上诉人主张的根据合同约定来结算。案涉合同第4.2.1条款，也就是按照南通市工程造价信息、开工令、当月材料、指导价格下浮12%作为结算单价。南通市工程造价信息中关于合金电缆的价格高于合同约定的价格，而且不区分品牌，所有品牌为统一价格。所以如果以固定利润率结算电缆价格，对被上诉人是更为有利。2.上诉人接到被上诉人的竣工结算材料以后，未及时完成结算审计，一直拖欠工程款，违反了合同约定。一审法院判决上诉人支付逾期付款违约金具有事实和法律依据。综上请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 东开公司向一审法院提出诉讼请求：判令双逸公司立即支付工程款2085996.75元，支付逾期付款违约金199100元（支付至实际付清时止）。 一审法院认定事实：2015年6月8日，东开公司、双逸公司签订《南通双逸创业园一期专变设备采购及专用变电所出线安装工程合同》一份，双逸公司将上述工程发包给东开公司施工，包工、包料、包机械、包管理、包质量、包工期、包验收等。合同暂定总价805万元；采用固定单价合同，分部分项的工程量按照竣工图纸并结合现场施工情况按实计算，分部分项综合单价按照附件1工程量清单报价书的单价执行。工程变更的计价原则材料价格为《南通市工程造价信息》开工令当月材料指导价格，下浮12%作为结算单价。开工日期2015年6月10日（以开工令为准），竣工日期2015年7月30日，工期50天。保修时间为设备部分自变电所竣工验收通过并通电之日起2年，专变出线部分自一期专变出线工程竣工验收通过之日起2年。工程竣工结算审计完成后10个工作日内，支付至结算价的95%；剩余5%作为质保金，待工程保修期满后，扣除保修期间产生的各项保修费用，并经甲方确定已完成质保任务后支付完毕。《工程联系单》仅作双方联系用途，不作为计价依据，如乙方认为应计价的，必须申请办理设计变更或者现场签证手续。乙方在单项工程竣工验收14天内，应将竣工工程结算件送交甲方进行审定，甲方接到竣工结算件后应在28个工作日内审定完毕，如到期未审定或未提出异议，即视同同意结算。工期每延误一天，由乙方支付违约金2000元。2015年7月10日，东开公司向双逸公司发出工作联系函，建议将世德合金电缆更换成河北德昊电缆。2015年7月12日，双逸公司在联系函中签字同意。经东开公司、双逸公司确认实际使用电缆型号、规格，一审法院委托海安中信房地产资产评估事务所对电缆价格进行鉴定，结论为：2015年7月份，合同报价中电缆报价总价3340237.46元，世德合金电缆价格2017176.66元，河北德昊电缆价格1329854.53元。除上述电缆外，东开公司在施工中对直流柜电池等品牌进行了更换，双方确认直流柜电池品牌更换市场差价为19800元；变电所后台监控系统合同约定为国电南思168000元，东开公司实际购买无锡锡自140000元，差价28000元；微机保护系统合同约定为国电南思13台、单价10000元，东开公司实际购买无锡锡自13台、单价8000元，差价26000元。2015年9月29日,案涉工程经竣工验收合格。2015年10月22日，东开公司、双逸公司签订增补项目汇总表，增补项目合计294875.50元。双逸公司已支付6258878.75元。2018年3月15日，东开公司向双逸公司发出催款函，载明工程经验收于2015年9月30日送电，结算资料于2016年10月送达。按合同应付款为2085996.75元。要求双逸公司核对账目后，于2018年3月底前落实付款计划，于2018年4月15日前兑现。双逸公司认可已收到结算资料电子件。 一审法院认为，东开公司、双逸公司之间签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且并不违反法律禁止性规定，亦无法律规定的其他无效情形，应为合法有效，当事人均应按约全面履行自己的义务。本案主要的争议焦点在于：1.工程价款如何结算；2.东开公司是否存在延误工期的违约行为。 关于争议焦点1：合同约定的工程暂定总价为8050000元，按实结算，则东开公司施工工程中使用与报价清单不符的材料设备的差价应予扣减。就电缆部分，东开公司变更电缆品牌仅发出联系单，未办理办理设计变更或者现场签证手续，按合同约定不能作为计价依据，故其主张仍按原合同对电缆进行计价，法院不予采信。双方对于如何扣减差价不能达成一致，法院认为以固定利润率进行结算较为公平。经鉴定，合同报价中电缆报价总价3340237.46元，世德合金电缆价格2017176.66元，则东开公司在不变更品牌的情况下，电缆部分的利润率约为65.59%；东开公司变更后使用河北德昊电缆价格1329854.53元，以65.59%的利润计算工程量结算为2202106.12元，与合同报价差额1138131.34元应予扣减。电缆以外部分，法院按东开公司实际使用品牌采购价直接扣减差额，直流柜电池为19800元，变电所后台监控系统为28000元，微机保护系统为26000元，合计扣减73800元。增补项目合计294875.50元，经双方确认应予增加。综上，一审法院确认工程量结算总价为7132944.16元（8050000-1138131.34-73800+294875.50）。双逸公司已支付6258878.75元，尚欠874065.41元。双逸公司在工程竣工验收后未及时完成结算审计，则付款节点根据合同确定。双逸公司应在接到竣工结算件后应在28个工作日内审定完毕，审计完成后10个工作日内，支付至结算价的95%。东开公司发出的催款函载明结算资料于2016年10月送达，以此推算95%的付款日期为2016年12月9日。5%质保金的付款日期为竣工验收通过并通电之日起2年，即2017年10月1日。法院支持双逸公司自2016年12月9日起以517418.20元（7132944.16*0.95-6258878.75）为基数、自2017年10月1日起以874065.41元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款违约金。 关于争议焦点2：合同约定的开工日期为2015年6月10日，竣工日期为7月30日。东开公司自行提供的开工报审表申请的开工日期为2015年5月8日，早于合同约定的开工日期，可以认定此时已具备开工条件。在双方均未提供相反证据的情况下，法院以合同约定认定开工日期为2015年6月10日，至2015年9月29日竣工验收合格，延期59天。合同约定为包工期、包验收，故对工程进行施工并通过竣工验收均为东开公司的义务，其抗辩为双逸公司无力缴纳电费所致，缴纳电费为双逸公司与电力公司的合同权利义务，与案涉合同无关，法院不予采信。东开公司应当支付工期延误违约金118000元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：一、双逸公司于判决发生法律效力之日起十日内支付东开公司工程款874065.41元，并自2016年12月9日起以517418.20元为基数、自2017年10月1日起以874065.41元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款违约金至实际给付之日止；二、东开公司于判决发生法律效力之日起十日内支付双逸公司工期延误违约金118000元；三、驳回东开公司的其他诉讼请求。案件受理费25080元，保全费5000元，合计30080元由东开公司负担18080元，由双逸公司负担12000元；反诉案件受理费1330元，由东开公司负担（案件受理费东开公司已预交17540元，尚须缴纳1870元；双逸公司须缴纳12000元，上述费用于判决发生法律效力之日起七日内汇至法院账户）；鉴定费30000元，由双方各半负担（东开公司已预交，待执行时由双逸公司直接给付东开公司15000元）。 二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方《工作联系单》反映的事实，将原合同约定的世德合金电缆更换成河北德昊电缆系经过双逸公司同意，双逸公司未能举证证明更换电缆影响案涉建设工程质量，现案涉建设工程早已验收合格，其应当支付相应的工程款项。经一审法院委托鉴定，河北德昊电缆与世德合金电缆相比存在差价系客观事实。双逸公司主张按照合同约定应当下浮12%计算电缆单价，但该下浮的计算基数并非河北德昊电缆的鉴定价格，而是《南通市工程造价信息》开工令当月材料的指导价格，在双方约定了电缆具体品牌的情况下，一审法院参照东开公司使用世德合金电缆的利润率计算其使用河北德昊电缆后双逸公司应当支付的价格，更符合双方合同约定，亦符合公平原则。该利润率并非品牌的固定利润率，而是东开公司所承接工程使用相关材料中可预见获取的利润率。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。双逸公司在工程竣工验收后未及时完成结算审计，则付款节点应根据合同确定，一审对此认定并无不当。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26410元，由上诉人南通双逸创业园有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 曹 璐 审判员 陆海滨 审判员 高 雁 二〇二〇年二月十二日 书记员 唐颖琦