山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终3891号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司聊城中心支公司,住所地山东省聊城市高新区九州长江路111号。负责人：王鑫烈，总经理。委托诉讼代理人：张建升，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。被上诉人：李金玲，女，1944年4月1日出生，汉族，住山东省茌平县，系原审原告李怀忠之母。被上诉人：杨凤霞，女，1961年10月1日出生，汉族，住山东省茌平县，系原审原告李怀忠之妻。被上诉人：李松松，男，1989年6月5日出生，汉族，住山东省茌平县，系原审原告李怀忠之子。三被上诉人共同委托诉讼代理人：毛祥智，北京市京师（聊城）律师事务所律师。原审被告：于福营，男，1952年6月1日出生，汉族，住山东省茌平县。原审被告：王桂香，女，1968年11月26日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。二原审被告共同委托诉讼代理人：杨晓佳，山东普新律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司聊城中心支公司（以下简称平安财险公司）因与原审原告李怀忠及原审被告于福营、王桂香机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2019）鲁1523民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人平安财险公司的委托诉讼代理人张建升，原审原告李怀忠的委托诉讼代理人毛祥智，原审被告于福营、王桂香的共同委托诉讼代理人杨晓佳到庭参加诉讼。二审期间，原审原告李怀忠死亡，其第一顺序继承人李金玲、杨凤霞、李松松申请变更当事人，本院依法裁定准许李金玲、杨凤霞、李松松作为本案被上诉人参加诉讼，李怀忠退出诉讼。本案现已审理终结。平安财险公司上诉请求:1.撤销(2019)鲁1523民初241号民事判决第一、二项判决内容，依法改判上诉人在保险范围内赔偿数额为65915.5元(争议数额为68650.07元)或者将本案发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在认定残疾赔偿金时，其计算的赔偿标准、伤残比例系数均存在错误，其误工费、护理费的计算标准同样存在错误，依法应当予以纠正。一、关于李怀忠主张的残疾赔偿金的计算标准问题，李怀忠在一审中提交的证据不足以证明在城镇区域内居住一年以上、收入来源于城镇这一事实，故根据举证规则应当由李怀忠承担举证不能的法律后果，其各项赔偿项目的计算标准应当按照户籍信息显示的农村居民标准计算。1.一审判决书明确记载李怀忠住在茌平县，也就是其户籍显示的住所地，而后场村的城乡代码标记后三位为220，属于农村。2.一审中李怀忠虽然找了2个证人出庭作证，但证人关于李怀忠在小区内居住、并在儿子经营的快餐店经营的陈述，与李怀忠在事故发生后向上诉人工作人员查勘时陈述的自己工作与儿子的工作内容正好相反。因此，在无其他证据佐证的基础上，本案中的证人证言不能作为证据使用，并且其提交的物业公司证明、居委会证明，均不具备证据的有效形式，同样不能作为证据使用。3.上诉人申请一审法院调取的李怀忠的银行卡流水可以显示，该卡的取款和存款行为均发生在其户籍所在的肖庄镇的营业场所内；而本次事故发生地也是在其户籍所在的区域内，这些都与李怀忠主张的在东昌府区阿尔卡迪亚小区居住的陈述相互矛盾。即使后期李怀忠办理了阿尔卡迪亚小区的居住证，那么也是在事故发生之后才办理的，而残疾赔偿金等的计算标准是根据事故发生前的居住、生活区域来认定的，因此该居住证同样不能用来证明其在事故发生前一年以上就在阿尔卡迪亚小区与儿子共同居住生活。4.即使李怀忠在其他企业打工，那么根据聊城市中级人民法院发布的关于侵权类案件几个突出问题的意见第二项第2条规定内容，一审法院至少应当查明其收入来源的企业名称、该企业经营注册地以及李怀忠在该企业工作的时间等，来查实本案中李怀忠的情形是否符合该规范性意见的要求，如果不符合则也不能参照城镇标准计算各项经济损失。而事实上，李怀忠对此并未提交任何证据证明，一审法院认定按照城镇标准计算的依据是“收入来源并非农业”，但对于收入来源非农业的时间、其打工企业的注册经营地点均未查证；并且根据举证的优劣势原则，李怀忠对自己居住、工作事实的举证，应赋予更严格的举证责任，上诉人作为车辆的投保公司对该事实的举证明显处于劣势，一审法院显然是举证责任分配错误。第二,李怀忠的伤残等级也应当进行重新鉴定。一审中，针对鉴定机构的鉴定意见，上诉人申请鉴定机构工作人员出庭接受质询，但两名司法鉴定机构工作人员并未对上诉人提出的问题进行正面回答，仅仅是陈述鉴定过程及操作符合流程。上诉人虽不是专业医疗机构工作人员，但是根据基本常识，关节功能丧失势必是肌肉神经受损造成的，为明确鉴定机构人员仅仅依据钢直尺等工具及鉴定人员的主观认定，对受损部位进行肌电图检查是必要的，通过辅助检查可印证受害人在交通事故中是否造成了肌肉神经受损、并造成运动神经波幅下降等事实，但是该司法鉴定机构在进行司法鉴定时并未进行辅助检查，单凭鉴定机构人员一方主观认定、测量的数据，无法证明鉴定结论关于伤残等级鉴定的客观、真实性，上诉人仍坚持对李怀忠的伤残等级进行重新鉴定。综上，上诉人认为，法院作为矛盾纠纷的裁判机关，应当根据各方的举证内容、法律规定及裁判规则来综合认定客观事实，而不是基于“最大程度保护受害人利益角度”的原则来认定。鉴于本案李怀忠所提交的证据与查明的事实相互间存在众多矛盾，因此李怀忠各项损失参照城镇标准计算的主张不能成立,请求二审法院查明事实，依法改判或者将本案发回重新审理。李怀忠辩称，一审法院查明事实清楚，证据确凿，结合法院调查和两个证人出庭作证，尤其是保险公司提供的勘验表中已经明确李怀忠居住于城镇，所以适用城镇标准并无不当，上诉人也无证据证明鉴定存在问题，所以其重新鉴定的依据不足。于福营、王桂香述称，原判决事实清楚，证据充足，请法院依法维持原判。李怀忠向一审法院起诉请求：依法判令于福营、王桂香、平安财险公司赔偿各项经济损失共计10000元，并承担本案诉讼费用，后变更诉讼请求为162338.6元。一审法院认定事实：2018年7月27日11时2分许，于福营驾驶鲁Ｐ×××××号小型轿车沿茌平县国道309线由西向东行驶，行驶至茌平县国道309线与县大道交叉路口处（636KM）右转弯时，与顺行李怀忠驾驶的鲁Ｐ×××××号普通二轮摩托车相撞，造成李怀忠受伤及两车损坏的道路交通事故。该事故经聊城市公安局交通巡警察支队茌平大队现场勘验、调查分析作出第3715231201800398号道路交通事故认定书，认定鲁Ｐ×××××号小型轿车驾驶人于福营未按规定让行的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十一条第一款第七项的规定。普通二轮摩托车驾驶人李怀忠未按规定车道行驶的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十六条的规定。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条、《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第二项的规定，认定于福营承担此事故的主要责任，李怀忠承担此事故的次要责任。事故发生后，李怀忠入茌平县第三人民医院住院治疗，主要诊断为右锁骨远端粉碎性骨折，住院至2018年8月20日，共住院24天，支出医疗费3120元+98.48元+367元+30886.19元=34471.67元。2019年3月20日经李怀忠申请，一审法院委托，聊城东昌府区人民医院司法鉴定所对李怀忠的伤残等级、误工时间、护理期限、护理人数（含后续时）、营养期限、后续治疗费进行鉴定，并于2019年4月9日出具了聊东司法鉴定所【2019】临鉴字第33号司法鉴定书，鉴定意见为被鉴定人李怀忠右肩关节功能丧失35.52%构成人体损伤程度十级；其右侧第1、2、3、4、5、肋骨骨折并4处骨折断端畸形愈合构成人体损伤致残程度十级；误工时间（含后续）评定为120天；护理期限（含后续）评定为60天；护理人数住院期间评定为2人护理，出院后评定为1人护理；营养期限评定为90天；后续治疗费用评定为11000元。另查明，鲁Ｐ×××××号小型轿车的车主为王桂香。该肇事车辆在平安财险公司投有交强险和商业三者险500000元且有不计免赔，且事故发生在保险期间内。于福营为李怀忠垫付医疗费5190元，平安财险公司为李怀忠垫付医疗费21900元。一审法院认为，2018年07月27日11时02分许，发生在于福营、李怀忠之间的交通事故已被第3715231201180000398号道路交通事故认定书所确认，一审法院对该认定书对发生交通事故事实的认定及责任的划分作为有效证据予以采纳。肇事车辆鲁Ｐ×××××号小型轿车在平安财险公司投保交强险，并在保险期间内发生交通事故。平安财险公司应首先按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的规定在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内先行赔付李怀忠的损失。因于福营承担此事故的主要责任，李怀忠承担此事故的次要责任，不足部分根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《山东省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十六条的规定，由于福营对李怀忠的损失承担70%的赔偿责任，平安财险公司应在商业险范围内对于福营应承担的赔偿责任按保险合同的约定进行赔偿。根据双方当事人陈述及相关证据，王桂香在本次事故中并无过错，不应承担赔偿责任。一审法院认定李怀忠的损失为:医疗费34471.67元、住院伙食补助费30元/天×24天=720元、营养费30元/天×90天=2700元、后续治疗费11000元、误工费108.35元/天×120天=13002元、护理费108.35元/天×24天×2人+108.35元/天×36天×1人=9101.4元、残疾赔偿金39549元/年×20年×12%=94917.6元、被扶养人生活费11270元/年×5年×12%÷2人=3381元、精神损害抚慰金2000元、交通费800元、鉴定费3120元。平安财险公司应在交强险限额内赔偿李怀忠医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费120000元-10000元=110000元。平安财险公司在商业三者险限额内赔偿李怀忠医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费52093.67元×70%-11900元=24565.57元。于福营应赔偿李怀忠鉴定费3120元×70%=2184元，李怀忠应返还于福营垫付款5190元-2184元=3006元。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，一审法院判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司聊城中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿李怀忠医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费110000元；二、中国平安财产保险股份有限公司聊城中心支公司在机动车商业三者险限额内赔偿李怀忠医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费24565.57元；三、李怀忠返还于福营垫付款3006元；四、驳回李怀忠的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内通过一审法院过付。案件受理费1774元，由李怀忠负担303元，于福营负担1471元。二审过程中，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。平安财险公司提交标注李怀忠户籍所在地、事发地点等信息的地图打印件，拟证明李怀忠的户籍地为其经常居住地；提交聊城盛基农业科技开发有限责任公司企业信用信息公示报告，拟证明即使该企业住所地为经常居住地也应按农村居民标准计算损失；提交聊城中院关于当前侵权类案件几个突出问题的意见，拟证明李怀忠不符合按照城镇居民标准计算损失的规定要求。李怀忠质证认为，平安财险公司一审提交的勘验表明确记载李怀忠在东昌府区阿尔卡迪亚小区居住，李怀忠曾到盛基农业科技开发有限责任公司从事劳务，事发时是到茌平维修手机。于福营、王桂香同意李怀忠的意见。本院认为，平安财险公司提交的关于当前侵权类案件几个突出问题的意见没有加盖相关单位公章，本院对该证据依法不予采信；地图打印件和企业信用信息公示报告，均不能证明李怀忠的经常居住地情况，本院对该证据依法不予采信。本院二审查明:李怀忠于2019年12月18日死亡。2019年12月23日，李怀忠的第一顺序法定继承人李金玲、杨凤霞，李松松向本院申请变更当事人，本院作出（2019）鲁15民终3891号民事裁定，准许李金玲、杨凤霞、李松松作为本案被上诉人参加诉讼，李怀忠退出诉讼。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，各方当事人二审争议的焦点是：1.一审按城镇居民标准认定李怀忠的实际损失是否正确；2.司法鉴定结论是否应予采信；3.李怀忠死亡后各项损失数额是否应予变更。关于一审按城镇居民标准认定李怀忠实际损失是否正确的问题。本案中，李怀忠主张应按城镇居民标准计算相关损失，并提交了商品房预售合同、居委会证明，并申请证人代某、庞某出庭作证，加之平安财险公司提交的查勘表中明确载明李怀忠的住址为东昌府区阿尔卡迪亚小区，可以认定李怀忠在城镇居住一年以上的事实。平安财险公司虽主张应按照农村居民标准计算相关损失，但该公司提交的证据并不能完全推翻李怀忠提交的证据。因此，一审按照城镇居民标准计算李怀忠的相关损失并不不当，本院依法予以维持。关于司法鉴定结论是否应予采信的问题。平安财险公司虽主张对李怀忠的伤残等级应当重新进行鉴定，但该公司未提交任何证据反驳聊城东昌府区人民医院司法鉴定所出具的鉴定结论，因此一审采信该司法鉴定结论并无不当，本院依法予以维持。对平安财险公司的该项主张，本院不予支持。关于李怀忠死亡后各项损失数额是否变更的问题。本案中，被上诉人李金玲、杨凤霞、李松松对李怀忠死亡后各项损失未主张变更诉讼请求。在各项损失中，医疗费、伙食补助费、鉴定费均为实际发生的费用；误工费、护理费是根据鉴定结论计算，且李怀忠死亡时已经超过了鉴定的误工期和护理期；残疾赔偿金是对受害人因人身遭受伤残而导致劳动能力全部或部分丧失而给予的赔偿,采取的是定型化计算法,该损失是固定和明确的,不会因李怀忠死亡而变化。综上，一审认定的各项损失数额并无不当，本院依法予以维持。综上所述，平安财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，法律适用正确，但因李怀忠二审期间死亡，当事人发生变更，本案应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省茌平县人民法院(2019)鲁1523民初241号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司聊城中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿李金玲、杨凤霞、李松松医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费110000元；三、中国平安财产保险股份有限公司聊城中心支公司在机动车商业三者险限额内赔偿李金玲、杨凤霞、李松松医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费24565.57元；四、李金玲、杨凤霞、李松松返还于福营垫付款3006元;五、驳回李金玲、杨凤霞、李松松的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内过付。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1774元，由李金玲、杨凤霞、李松松负担303元，于福营负担1471元。二审案件受理费1517元，由中国平安财产保险股份有限公司聊城中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 关 淼审判员 任家红审判员 杨 轲二〇二〇年二月二十四日法官助理何德芳书记员郎亚楠