江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1659号上诉人（原审被告）：江苏同晖电力工程有限公司，住所地江苏省苏州市工业园区中新大道西173号科技中心502室。法定代表人：虞国石，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈利申，江苏法凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沛县苏新光伏电力有限公司，住所地江苏省沛县安国镇人民政府院内。法定代表人：吕剑敏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曹柏鹏，男，该公司法务经理。委托诉讼代理人：汪金萍，女，该公司法律顾问。上诉人江苏同晖电力工程有限公司（以下简称同晖公司）因与被上诉人沛县苏新光伏电力有限公司（以下简称苏新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2016）苏0322民初6291号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人同晖公司的委托诉讼代理人陈利申，被上诉人苏新公司的委托诉讼代理人曹柏鹏、汪金萍，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人同晖公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.二审案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：本案被上诉人认为，10兆瓦1000万元的施工合同，上诉人将其中2兆瓦转包给柏源公司，只付了16万元，其余未做任何工作。上诉人认为，上诉人已完成前期10兆瓦的征地，基本完成8兆瓦光伏组件及设备的安装，最后2兆瓦转包给柏源公司，转包完工后撤场，被上诉人自行与柏源公司结算及完成本案合同约定的10兆瓦项目调试,至晚于16年1-2月份通过验收并网发电。一、一审查明的基本事实不清。一审判决认定上诉人除已完成10兆瓦土地的青苗补偿和关系协调外，正式开工后未完成任何施工即转包柏源，这明显与认定的下列证据所反映的客观事实不符：1、2015年11月5日，被上诉人向上诉人发出开工通知书，11月15日向上诉人发函，载明现场已完成400根桩基基础浇筑。而上诉人与柏源公司的光伏施工分包合同是12月13日签订（12月1日签订的是临时道路施工协议），上述11月5-15日10天内完成的400根桩基基础浇筑显然是上诉人自行完成的。2、根据被上诉人提供的工程完工确认单，柏源公司分包合同于2015年12月23日开工，2016年1月7日完工。开工日距2015年11月15日被上诉人发函算38天，上诉人足以完成前期工程量。上诉人支付给工地会计武国建的款项，是在工地所在地银行提现，用于各种开支，属于书面客观证据，而非证人证言，一审不采信的理由不充分。3、一审认定2015年11月5日开工通知表明上诉人已完成10兆瓦土地的前期补偿协调工作，土地是具体落实的。而被上诉人在2017年12月27日庭审（笔录第12页）中陈述是6.3兆瓦2017年才完工，2.7兆瓦至庭审时尚在施工，分三期施工的原因是没有及时找到合适的土地。被上诉人庭上陈述显然与一审判决认定的事实不符。二、关于2016年1月并网发电的项目多少兆瓦，被上诉人很容易举证，但其拒绝举证，应承担不利后果。与上诉人不同，被上诉人作为发包方，本案项目完成并网发电当然是有资料的，也有权要求电网公司出具证明。上诉人在一审证据交换及庭审时均向上诉人提出，上诉人在证据交换时也同意提供2016年1月并网发电到底是2兆瓦还是10兆瓦（笔录第16页）的证据。如为2兆瓦，则上诉人没有完成前期8兆瓦的施工，如为10兆瓦，则从柏源公司完工时间2016年1月7日看，只可能是上诉人完成了前期施工。三、关于上诉人案涉工程支出，上诉人认可一审认定上诉人已进场施工，完成前期200万元的青苗补偿和关系协调，但一审对其他支出及完工项目未予认定，是错误的。1、函件证明完成支架基础400根（应为11月15日，篡改为12月15日），240元/每根，计9.6万。2、一个工程除直接费用外，间接费用客观存在，管理费一般按5%取费，一审完全不考虑有失公允。武国健领取的费用均汇至建行沛县支行，上诉人现场工人、管理人员开销现实存在，是客观证据，武国建出庭时已离职，不能抹杀其作证的真实性。3、勘察、设计费共46.8万（国联设计37万，无锡水文9.8万），上诉人与之的合同均在2015年签订，实际施工证明已完成工作。被上诉人2016年6月签订的合同，增加了部分内容，且只提供了国联设计12.284万、无锡水文3.92万的付款凭证。虽上诉人因管理问题和可能存在非直接支付情况，暂无法提供付款依据，但从常识看，设计项目不可能没有任何付款就交付成果，差额部分30.596万，即使欠款，也是上诉人所欠，苏新公司得到了工作成果，应当支付对价，属于上诉人已发生的工程成本。三、被上诉人应承担案涉工程何时全部完成，除上诉人外，有谁施工的举证责任。施工合同已经开始履行，前期准备及11月5日开工通知，至12月中旬施工，均由上诉人完成。在这个事实基础上，上诉人12月中旬分包给柏源公司的部分，是整个项目的开始部分，还是结尾部分？如为前者只能是被上诉人委托其他单位完成，如为后者则可推断前期是上诉人完成的。这些事实和证据由被上诉人掌握的，上诉人已完成开始履行合同及完成部分工作的举证责任，未完成的部分由被上诉人举证，如被上诉人无法举证，由他人完成其余部分，则可推断均由上诉人完成。被上诉人苏新公司辩称：被上诉人在一审当中的诉讼请求是要求上诉人返还344万元，这344万元有两部分组成，一部分是200万元的青苗补偿及关系协调费用，另一部分是144万元工程款。对于一审法院判决返还144万元工程款，被上诉人没有异议。但一审判决认定上诉人已经履行完毕200万元的相应义务，与事实不符。被上诉人认为一审判决没有查清案件的基本事实。苏新公司向一审法院起诉请求：1.判令同晖公司向苏新公司返还工程款344万元；2.判令解除苏新公司、同晖公司于2015年9月24日签订的《沛县二期10MW农鱼光互补分布式光伏发电项目总承包协议》；3.诉讼费由同晖公司承担。一审法院认定事实：同晖公司成立于2014年1月20日，其经营范围为电力工程、室内外装饰工程、地基与基础工程、城市及道路照明工程、机电设备安装工程等，具备机电设备安装工程专业承包三级资质。股东∕发起人为武国建、虞国石。2015年9月24日，苏新公司作为发包方（甲方）、同晖公司作为承包方（乙方）签订《沛县二期10MW农鱼光互补分布式光伏发电项目总承包协议》一份，约定由苏新公司将沛县二期10MW农鱼光互补分布式光伏发电项目发包给同晖公司施工，约定总承包施工合同具体条款详见本合同附件一“CSI∕TH∕CON∕2015∕0924”的（合同编号）《太阳能发电系统施工承包合同》；共计工程总价款1000万元，含税，前述价格为包干价。支付方式由附件具体协议规定。双方还对其他权利义务等进行了约定。作为合同附件一的《太阳能发电系统施工承包合同》，约定:本合同总价为人民币1000万元，上述合同总价是含税价格，签约后3日内甲方支付工程预付款360万元（其中含200万元的青苗补偿及关系协调款、160万元的工程预付款），主体工程完成甲方支付320万元作为工程进度款，竣工验收后3个月内支付240万元作为工程验收款，质保金80万元于质保期满15日内支付；合同工期为总日历天数90天，实际开工日期以甲方的《开工通知书》为准；其中合同的解除中约定乙方将承包的工程擅自转包、转让、分包（含劳务分包）给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人的，甲方有权随时解除本合同。签订前述合同后，苏新公司于2015年9月30日向同晖公司预付工程款300万元，于2015年10月19日预付工程款60万元，两次预付工程款合计360万元。2015年7月14日至2015年10月19日，同晖公司分11次向武国建转账共计717186元，用途显示为工资、工程日常费用、提现备用等。同晖公司曾与无锡水文工程地质勘察院淮海分院签订勘察合同一份，约定费用包干含税价9.8万元，但未标明签订日期。同晖公司曾与南京国联电力工程设计有限公司签订设计合同一份，约定设计费含税总价37万元，但未标明签订日期。同晖公司未提供支付上述费用的证据。2015年10月13日，同晖公司与徐州中鼎地基基础工程有限公司签订庙道口项目协调费付款协议一份，约定同晖公司支付庙道口项目2期工程协调用20万元给徐州中鼎地基基础工程有限公司。2015年10月13日、11月13日，同晖公司向徐州中鼎地基基础工程有限公司分别转账10万元，并由徐州中鼎地基基础工程有限公司出具收据两份。2015年11月5日，苏新公司向同晖公司发出开工通知书，主要内容为:你施工队接到开工通知后，可迅速开展施工。并严格按照图纸、施工规范及施工合同，每道工序必须由监理检查合格后方才可以进行下一道工序施工。2015年12月1日，同晖公司与安徽柏源电力工程有限公司签订临时道路建设施工协议一份，约定同晖公司将沛县苏新光伏电力有限公司农鱼光互补分布式光伏电站项目工程-57亩临时道路工程发包给安徽柏源电力工程有限公司，工程总价为6万元。2015年12月24日，同晖公司通过银行转账支付给安徽柏源电力工程有限公司6万元。2015年12月13日，同晖公司与安徽柏源电力工程有限公司签订庙道口光伏项目施工合同书一份，约定同晖公司将沛县苏新光伏电力有限公司农鱼光互补分布式光伏电站项目中的桩基础、支架与组件安装施工、电器安装施工发包给安徽柏源电力工程有限公司，约定2015年12月20日前支付10万元，同时对承包内容及方式、双方责任等进行了约定。2015年12月24日，同晖公司通过银行转账支付给安徽柏源电力工程有限公司10万元。2015年12月18日，同晖公司与安徽柏源电力工程有限公司再次签订庙道口光伏项目施工合同书一份，约定同晖公司将沛县苏新光伏电力有限公司农鱼光互补分布式光伏电站项目57亩光伏区中逆变器-变压器基础施工发包给安徽柏源电力工程有限公司，约定施工结束、验收合格后，支付全部款项4.8万元，同时对承包内容及方式、双方责任等进行了约定。一审法院认为：本案一审期间的争议焦点为：1.苏新公司、同晖公司之间的合同应否解除；2.同晖公司是否应返还苏新公司工程款。关于争议焦点一，苏新公司、同晖公司之间的合同应否解除的问题。同晖公司具有相应的施工资质，苏新公司、同晖公司签订的《沛县二期10MW农鱼光互补分布式光伏发电项目总承包协议》及附属合同系双方真实意思表示，内容合法有效，对双方均具有约束效力，双方均应按照合同约定履行各自的义务。根据合同约定，同晖公司将承包的工程擅自转包、转让、分包（含劳务分包）给他人或者肢解以后以后以分包的名义分别转包给他人的，苏新公司有权随时解除本合同。而根据查明的事实，同晖公司将部分工程分包给安徽柏源电力工程有限公司进行施工，违反了合同约定，苏新公司有权随时解除本合同，且同晖公司亦同意解除合同，故苏新公司、同晖公司于2015年9月24日签订的《沛县二期10MW农鱼光互补分布式光伏发电项目总承包协议》及附属合同解除。关于争议焦点二，同晖公司是否应返还苏新公司工程款的问题。苏新公司主张预付同晖公司工程款360万元，但同晖公司并未进行施工，且同晖公司仅向安徽柏源电力工程有限公司支付工程款16万元，因此剩余的工程款应返还苏新公司。根据查明的事实，苏新公司、同晖公司均认可苏新公司预付给同晖公司工程款360万元包含200万元的青苗补偿及关系协调款。苏新公司陈述青苗协调实际含义是由同晖公司协调当地村委会及村民为苏新公司提供项目用地，租金由苏新公司支付，但地上物的补偿由同晖公司解决。政府关系协调是指办理电站施工验收及并网的相关手续。同晖公司完全没有履行上述内容。一审法院认为，青苗补偿及关系协调款应是保障整个工程顺利开工和进行后续施工的前期工作，结合同晖公司已支付给徐州中鼎地基基础工程有限公司庙道口项目协调费20万元以及苏新公司认可的2兆瓦的前期土地补偿工作由同晖公司协调解决完成和工程已经进行施工的情况，可以认定同晖公司已经完成青苗补偿及关系协调工作，故该200万元应予扣除不应返还。关于同晖公司向武国建汇款的717186元，无法显示是因为涉案工程支出的款项且武国建与同晖公司有利害关系，故对该项支出因与涉案工程无关，不应予以扣除。另外虽然同晖公司与其他公司签订勘察合同及设计合同，但未提供证据支付相关费用的证据，故对该项费用也不应扣除。综上，扣除200万元的青苗补偿及关系协调款及苏新公司认可的同晖公司向安徽柏源电力工程有限公司支付的工程款16万元，同晖公司应返还苏新公司工程款144万元（360万元-200万元-16万元）。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、沛县苏新光伏电力有限公司与江苏同晖电力工程有限公司于2015年9月24日签订的《沛县二期10MW农鱼光互补分布式光伏发电项目总承包协议》及附属合同解除；二、江苏同晖电力工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付沛县苏新光伏电力有限公司工程款144万元；三、驳回沛县苏新光伏电力有限公司其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：2016年1月29日苏新公司（甲方、发包人）与案外人安徽柏源电力工程有限公司（乙方、承包方）签订太阳能发电系统工程施工承包合同，约定工程名称为沛县二期10MW光伏电站项目南侧57亩2MWp光伏电站项目工程，工程范围为光伏区围栏整改、大门安装、工程建设土建施工（包含灌注桩、箱、逆变基础）、安装（含太阳能组件、支架）、电气工程（含汇流箱、逆变器、变压器安装接线、防雷接地）、光伏区道路及地坪（基层及面层）砂砾基层及面层调试和试验（含并网部分）、试运行及工程质保期内的质保责任。同日，苏新公司（甲方）与安徽柏源电力工程有限公司（乙方）签订终止及补充协议，约定：鉴于1.甲方与同晖公司就甲方的沛县二期10MW农鱼光互补分布式光伏发电项目（以下简称目标项目），签订沛县二期10MW农鱼光互补分布式光伏发电项目总承包协议（以下简称总包协议）；2.同晖公司与乙方就上述目标项目签订工程分包《庙道口光伏项目施工合同书》（以下简称分包协议），约定由乙方完成目标项目的桩基础、支架与组件安装施工、电气安装施工等工程内容，现乙方已接近完工，但仍未收到对应工程款项。目前同晖公司因债务纠纷濒临破产，相关主要责任人员逃避支付责任，现因急需支付乙方工程款项用以支付农民工工资等，甲乙双方经友好协商，达成如下终止及补充协议：一、甲乙双方一致同意，就上述第1、2项中总包协议及分包协议针对目标项目的权利义务，甲乙双方签订《太阳能发电系统工程施工承包合同》，乙方已完成工程量的对应价款，由甲方支付。二、甲乙双方一致同意，对于同晖公司应于总包协议及分包协议中承担的义务（包括但不限于违约赔偿责任及损失赔偿责任），由甲方负责追索，乙方不再就分包协议主张任何权益。三、乙方承诺，将按照甲乙双方签订的太阳能发电系统工程施工承包合同，如期保质保量完成相应工程。2016年10月27日，安徽柏源电力工程有限公司出具情况说明，载明：苏新公司沛县10MW农鱼光互补分布式光伏发电项目工程，同晖公司作为总包单位，先后与我公司签订三份分包合同，向我公司共支付工程款16万元，签订和履行合同情况如下：1、2015年12月1日临时道路施工协议（造价6万元），我公司已经完成施工，并已收到同晖公司支付的工程款6万元。2、2015年12月13日逆变器、变压器基础施工合同（总价4.8万元），我公司已经完成施工，并经同晖公司验收，但同晖公司未支付工程款，相应款项已由苏新公司支付给我公司。3、2015年12月13日潜孔灌注桩（单价140元/根）、支架与组件安装（单价0.08元/瓦）、电气安装（单价0.07元/瓦）施工合同，我公司已完成潜孔灌注桩2648根，并经同晖公司验收，但同晖公司仅预付工程款10万元，其余工程款已有苏新公司支付给我公司。后因同晖公司人员撤场，不再履行总包单位的义务，也不按约向我公司付款，我公司与苏新公司直接签订合同，并按照与苏新公司的合同对支架与组件安装、电气安装进行了施工，工程款由苏新公司按约向我公司支付。2016年6月，苏新公司（发包人）与案外人无锡水文工程地质勘察院淮海分院（勘察人）签订建设工程勘察合同，苏新公司委托无锡水文工程地质勘察院淮海分院承担沛县（二期）10MW农鱼光互补分布式光伏发电项目岩土工程勘察任务，约定勘察费包干含税价为9.8万元。2016年11月15日，苏新公司支付无锡水文工程地质勘察院淮海分院39200元。2016年6月13日，苏新公司（发包人）与案外人南京国联电力工程设计有限公司（设计人）签订建设工程设计合同，苏新公司委托南京国联电力工程设计有限公司承担沛县10MWp分布式光伏发电项目的设计，约定设计费含税总价为37万元。2016年7月28日，苏新公司支付南京国联电力工程设计有限公司111000元。2016年11月15日，苏新公司支付南京国联电力工程设计有限公司122840元。一审庭审中，苏新公司陈述“同晖公司和勘察设计单位确实签订了合同，施工时由于同晖公司没有支付相应费用，只拿到没盖章的图纸，后来在验收、后续施工过程中图纸及勘察设计文件盖章本是必不可少的，苏新公司与勘察设计单位进行了交涉，勘察设计单位拒不提供，理由是同晖公司并没有支付费用，为了解决问题，苏新公司直接与勘察设计单位签订了合同，并支付了费用，才拿到盖章的勘察设计原件。”一审庭审中，同晖公司陈述其于2015年12月下旬停止施工。本院认为：按照法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，对于苏新公司、同晖公司之间签订的涉案总承包协议，双方当事人均同意解除，鉴于合同性质及已经部分履行的事实，同晖公司收取苏新公司的360万元工程款，应扣除同晖公司已履行折价部分，将剩余款项返还苏新公司。对于实际履行情况，本院分述如下：一、一审判决认定同晖公司已完成青苗补偿及关系协调工作，苏新公司未就此上诉，本院予以确认，相应款项200万元应予扣除。二、同晖公司将工程分包给案外人安徽柏源电力工程有限公司，就涉案总承包协议而言，安徽柏源电力工程有限公司进行实际施工，相当于同晖公司履行总承包协议，相应款项亦应当折价扣除。同晖公司已支付安徽柏源电力工程有限公司16万元，一审判决扣除该部分费用并无不当。对于安徽柏源电力工程有限公司所实际施工的除16万元以外的工程量，按照同晖公司与安徽柏源电力工程有限公司之间签订的工程承包合同，该部分工程款应由同晖公司支付。安徽柏源电力工程有限公司自认已由苏新公司支付，相当于苏新公司已经折价给付同晖公司，无需在本案360万元工程款中另行扣除。三、同晖公司与无锡水文工程地质勘察院淮海分院、南京国联电力工程设计有限公司签订的勘察设计合同，无锡水文工程地质勘察院淮海分院、南京国联电力工程设计有限公司所实际进行的勘察设计行为，就涉案总承包协议而言，同晖公司亦是在履行合同义务，相应工程价款亦应当扣除。但无证据证明同晖公司曾向无锡水文工程地质勘察院淮海分院、南京国联电力工程设计有限公司支付勘察、设计费用，而苏新公司又与无锡水文工程地质勘察院淮海分院、南京国联电力工程设计有限公司重新签订了勘察、设计合同，费用与同晖公司所签订合同一致，且苏新公司已实际支付部分勘察、设计费用，结合本案事实，不排除无锡水文工程地质勘察院淮海分院、南京国联电力工程设计有限公司将实际完成的勘察、设计成果视为履行与苏新公司勘察、设计合同约定义务的行为，不再向同晖公司主张权利。故在无证据证明同晖公司已实际支付无锡水文工程地质勘察院淮海分院、南京国联电力工程设计有限公司勘察、设计费用，及无锡水文工程地质勘察院淮海分院、南京国联电力工程设计有限公司向同晖公司主张权利的情况下，同晖公司与无锡水文工程地质勘察院淮海分院、南京国联电力工程设计有限公司之间的勘察、设计合同可视为未实际履行，相应的勘察、设计工程款无需自涉案360万工程款中扣除。除上述三种情况外，同晖公司未举证证明其还存在其他履行合同行为，同晖公司上诉主张应由苏新公司就涉案工程何时完工、由谁施工进行举证，无法律依据，本院不予采纳。就上述三种情况，共应自涉案360万元工程款中扣除216万元，剩余144万元，同晖公司应返还给苏新公司。综上，上诉人同晖公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17760元，由上诉人同晖公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 徐海青二〇二〇年二月二十四日书记员 李昱莹