江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终4079号上诉人（原审被告）：江苏高科物业管理有限公司，住所地常州市钟楼区玉隆路9幢二层。法定代表人：王胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡忠民，江苏常茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洪，该公司员工。被上诉人（原审原告）:丘薇兰，女，1972年4月23日生，汉族，住常州市新北区。委托诉讼代理人：韩瑾，江苏欣正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈燕，女，1979年8月20日生，汉族，住常州市天宁区。上诉人江苏高科物业管理有限公司（以下简称高科物业公司）因与被上诉人丘薇兰、陈燕排除妨碍纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初2130号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理，本案现已审理终结。高科物业公司上诉请求：1、依法撤销原审判决书第二、第三项判决;2、依法判决诉讼费由丘薇兰、陈燕承担。事实和理由：一、原审法院判决由高科物业公司支付赔偿款23715.2元、受理费544元给丘薇兰，并承担恢复原设计相关费用的判决是错误的，丘薇兰与陈燕所发生的相邻损害赔偿与高科物业公司无关，根据鉴定意见书，丘薇兰家污水倒灌系陈燕家厨房顶主排水管改变走向所致，陈燕家的水管改变走向系陈燕与管道改造工相互商量的结果，高科物业公司并未参与。二、本案中高科物业公司向陈燕提供水管维修工的联系方式属推荐行为，改造管道的收费也是由维修工与陈燕之间完成，并不对具体事件的内容和结果负责。1、推荐行为是一个单务法律行为，推荐人不因被推荐人的行为而承担担保民事责任，推荐行为所指向的推荐标的之后果在法律上存在不确定性，推荐人仅根据自己的经验和判断对行为本身进行推荐，并不保证该行为后果的确定性。推荐行为并未在推荐人、被推荐人和相对人之间形成一项有法律约束力的允诺，推荐法律行为与被推荐人和相对人之间的法律行为相互独立，互不构成法律因果关系。2、推荐行为不同于审核、鉴定行为，推荐人不因被推荐事项存在侵权民事责任而承担共同侵权责任。在推荐行为中，推荐人对被推荐人的行为产生、发展和相应法律后果并未作出一项确定的允诺，相对人应根据自己的判断对被推荐之标的进行取舍。审核、鉴定行为则对某项行为作出了合法的和确定性的结论，可为相对人合理信赖而直接予以接受。综上，一审法院认定事实不清，说理不明，适用法律错误。丘薇兰答辩称，在整个202室变更主管道走向的过程中，高科物业公司是全程参与其中的。原审法院已经认定该管道更改的部分是涉及到整栋单元的公共部分，高科物业公司作为小区的物业管理公司，其应当对管道的更改是否已经影响或者可能在今后影响到其他业主的利益，进行审慎的考量并作出最后的决定方案。而在事实过程中，高科物业公司不仅推荐了修改管道的工作人员，同时也已经对修改管道的方案予以确认，同意其实施。因此高科物业公司在整个事件的发生中对于损害结果的发生是有较大的责任的。陈燕答辩称，因为家里放水实在严重，然后我就报警，警官上门查看了以后就去找了物业，找了物业主任亲自带人上门查看了以后讨论进行的修改方案。高科物业公司本身就有自己的水电工，其陈述带来的人只是其介绍的外面的人，这是不符合实际情况的。丘薇兰向一审法院提起诉讼请求：第一，高科物业公司、陈燕向丘薇兰赔偿侵权损失96188元；第二，高科物业公司、陈燕更改怀德名园46幢甲单元202室厨房的主排水管按原设计恢复并承担相关费用；第三，本案诉讼费用由高科物业公司、陈燕承担。庭审中，丘薇兰明确其所主张的96188元构成为：1.一年的租金6万元（5000元*12）；2.地板重新铺设费用19178元、刷墙漆2110元、改管道费用600元、鉴定费8000元、撬地板费用500元、杂物运输费200元、两次抽水费600元，都是微信转账，目前无证据；3.家具修复费用预估为5000元，只是找人进行了询价，尚未修。上述1、2、3项费用共计96188元。一审法院审理查明，丘薇兰系怀德名园46幢甲单元302室房屋的业主，陈燕系怀德名园46幢甲单元202室房屋的业主，二者为楼上楼下关系。丘薇兰的房屋平时出租给他人使用。2017年5月至7月期间，该房屋处于空置状态的情况下，在厨房位置发生两次管道堵塞、污水倒灌的问题。丘薇兰均为事后得知上述情况，并进行了相应的处置。同时，上述堵塞、倒灌问题导致了丘薇兰地板等财产损失。经协商未果，丘薇兰曾于2017年8月向法院提起诉讼，将楼上28户业主及高科物业公司均列为了共同被告，并申请对厨房排水管道堵塞原因及修复方案申请鉴定。法院依法启动鉴定程序，并委托常州市建筑科学研究院集团股份有限公司进行了鉴定。2018年7月23日，该公司出具司法鉴定意见书，其中，“原因分析”一栏载明，根据现场调查、检查情况，怀德名园46幢甲单元302室的厨房排水管道堵塞、污水倒灌原因为：该楼甲单元厨房主排水管原设计为同一轴线上竖向直排，现在202室厨房顶主排水管已改变走向，目前为采用3根水平管道经3次水平90度转向后，再垂直90度向下通至室外楼底，由于主排水管经多次弯折转向导致排水不畅，致使楼上厨房的油污、菜渣等杂物无法快速排出，淤积，造成管道堵塞。“检测鉴定意见”一栏载明，经现场检测分析，怀德名园46幢甲单元302室的厨房排水管道堵塞、污水倒灌是由于该单元厨房主排水管在202室厨房顶多次改变走向导致排水不畅所引起的。修复意见为，应将该主排水立管按原设计恢复，使其在同一轴线上竖向直排。同时注明，《建筑给排水设计规范》GB50015-2003第4.3.9条第4款：“排水立管应避免在轴线偏置”；该条条文说明：“本条规定的目的在于改善管道内水利条件，避免管道堵塞，方便使用；污水管道经常发生堵塞的部位一般在管道的拐弯或接口处”。丘薇兰为上述鉴定支出费用8000元。后因鉴定意见未确认管道堵塞、倒灌问题与楼上业主使用行为之间的因果关系，丘薇兰申请撤回了上述2017年8月份的起诉。现丘薇兰依据上述鉴定意见书，再次向法院提起诉讼，将202室的业主及高科物业公司列为共同被告，要求其对主排水管恢复原状，并赔偿损失。另查明：对于具体损失问题，庭审中，丘薇兰明确表示，不申请鉴定。对于案涉主排水管的权属归属问题，各方一致认可，主管道是公共的，支管道是属于各个业主的。对于更改主排水管走向的问题，陈燕陈述称，202改管道是事实。当时，不是我主动联系的，是物业主任带人过来的，时间是2013年12月份。改管道的方案也是物业主任和改管道的人提出来的，当天是直接带着管道来的，对方称，可以解决堵塞问题，我方也不懂改管道会带来什么其他问题。当时，物业公司还去楼上挨户敲门要停止用水半小时。当天改管道到晚上十点多，对方要收取980元，我方不愿意付，要求物业付，后来因为太晚了，我方就付了，准备之后找物业公司另行解决。此后，由于物业公司始终不同意承担上述费用，我方就拒绝支付了一年的物业费；高科物业公司陈述称，对于案涉小区排水管堵塞严重的问题，经咨询建筑专家，原因为，该小区地基下沉严重，致管道连接处破损严重。物业公司在改管道的过程中确实提供了协助与服务，包括停水等，但不能证明物业公司参与了方案的制定和施工。再查明：证人徐某,4于在证言中陈述称，我是江西人，在常州从事管道疏通业务十几年了，与丘薇兰及陈燕均不认识，只知道高科物业管理处，平时业主家需要疏通管道就会固定联系我，家里的疏通是和业主谈，由业主出钱，疏通窨井是跟物业公司谈。怀德名园46幢甲单元202、302室的管道都是我改的。202室改管道的事情，当时谁最先联系的我，谁带我去的，改管道方案的确定都记不清了。到了现场后，发现管道无法疏通，协商下来的方案是改管道。302室改管道好像收了600元，记不清了，丘薇兰出具的收条是我出具的，徐华是我小名。还查明：丘薇兰为证明其本人在昆山工作，向法院提交单位《单位工作证明》一份，载明其于2013年9月从事采购岗位工作至今。为证明案涉房屋事发时处于空置状态，向法院提交《常州市房屋续租合同》一份，载明的租赁期间为2016年12月29日起至2017年12月28日止。中介公司的《通知》显示，因承租方任职调动，丘薇兰与承租人于2017年4月27日提前解除了上述租赁合同。后该房屋在2018年8月1日才另行出租给其他人，租赁合同上载明的租金标准为5000元/月。另丘薇兰为证明具体损失，向法院提交销售清单一份，载明刷油漆的费用为2110元；结算清单一份，载明木地板重新铺装的费用为19178元；收据一份，载明管道改装费用为600元。一审法院认为，本案的主要争议焦点为，第一，高科物业公司、陈燕是否存在侵权行为？如果存在侵权行为，各方的赔偿责任大小应当如何确定？第二，丘薇兰主张的具体损失及分担问题？丘薇兰要求恢复原状的诉讼请求应否得到支持？针对第一个争议焦点。法院认为，高科物业公司、陈燕存在侵权行为，主要理由如下：第一，鉴定意见书已确认，丘薇兰房屋中厨房处的管道堵塞、污水倒灌原因系202室厨房顶主排水管改变走向所致，表明丘薇兰房屋管道堵塞、污水倒灌问题与202室的管道改造之间存在民法上的因果关系；第二，上述改管道的行为系高科物业公司、陈燕共同所为。庭审中，陈燕已认可改管道的费用是其出的，且其本身为202室的业主，按照常理判断，该行为与其具有明显关联性，其他无关业主不大可能实施上述行为。高科物业公司也认可，其在改管道的过程中进行了相应的协调服务，且改管道的位置本身就涉及公共部位，其作为小区的物业公司，在发现问题后，按照常理，也会积极履行维修和整改义务。综上，虽然高科物业公司、陈燕庭审中均否认改管道的行为系自己主导并实施的，但无法否认的是，该改管道的行为系高科物业公司、陈燕共同所为。故高科物业公司、陈燕均存在侵权行为。对于各方责任大小的问题。法院认为，应当根据各方的过错大小进行确定。本案中，各方均具有一定的过错，主要体现如下：第一，302室的房屋在发生堵塞、倒灌问题时处于空置状态，丘薇兰系事后通过其他人才得知上述情况，并进行相应处置的，处理时间明显滞后，不够及时，未对自身财产尽到妥善的管理义务，故丘薇兰对自身损失的发生及扩大具有一定的过错；第二，陈燕作为202室的业主，应当知道改变管道走向不符合一般的建筑设计规范，也应当预见该行为可能导致管道堵塞的后果，但其仍配合高科物业公司实施了上述行为，主观上存在过错；第三，高科物业公司作为专业的物业管理公司，应当比陈燕更加熟知相关的建筑设计规范，也更能预见到可能产生的后果，但其仍执意为之，主观上存在明显的过错；第四，高科物业公司相对于陈燕而言，其主观过错较大。对于改管道是谁主导实施的问题，庭审中，高科物业公司、陈燕均否认是自己主导实施的，都认为是对方主导的。陈燕作为业主，其注重的是解决管道堵塞问题，至于解决的途径，由于其缺乏建筑方面的专业知识，主动提出改管道方案的可能性不大，而高科物业公司作为专业的物业管理公司，具备提出解决方案并组织实施的条件。故法院认定案涉改管道的行为系高科物业公司主导实施的，相对于陈燕而言，其具有较大的过错。结合各方的过错大小及本案的实际情况，法院酌定由丘薇兰自行承担30%的责任，陈燕承担30%的责任，高科物业公司承担40%的责任。针对第二个争议焦点。关于丘薇兰主张的具体损失。对于改管道的费用600元，因系丘薇兰自行为之，且缺乏必要性和合理性，故法院不予支持。家具修复费用5000元，因尚未实际发生，具有不确定性，法院不予支持。撬地板费用500元、杂物运输费用200元、两次抽水费用600元，因丘薇兰未提供相应的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，法院不予支持。结合丘薇兰提供的证据及庭审举证、质证情况，法院确认丘薇兰在本案中的总损失为：租金损失30000元（5000元/月*6）、地板重新铺设费用19178元、刷墙漆2110元、鉴定费8000元，合计59288元。该损失由陈燕承担其中的30%，即17786.4元，由高科物业公司承担其中的40%，即23715.2元。关于恢复原状的诉讼请求。由于鉴定意见书已经明确改变排水管的走向不符合建设设计规范，根据《物权法》第三十五条的规定，丘薇兰有权请求排除妨害，故丘薇兰的该诉讼请求于法有据，法院予以支持。相关的费用由陈燕、高科物业公司自行负担。关于诉讼费，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条、第二十六条，《中华人民共和国物权法》第三十五条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、陈燕于本判决生效之日起十日内赔偿丘薇兰17786.4元。二、高科物业公司于本判决生效之日起十日内赔偿丘薇兰23715.2元。三、陈燕、高科物业公司于本判决生效之日起十日内对怀德名园46幢甲单元202室厨房顶主排水立管按原设计恢复，使其在同一轴线上竖向直排，相关费用由陈燕、高科物业公司自行负担。四、驳回丘薇兰在本案中的其他诉讼请求。如果陈燕、高科物业公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2205元，由丘薇兰负担1253元，陈燕负担408元，由高科物业公司负担544元。二审中，双方均未提供新证据。二审经审理查明，一审判决认定的案件基本事实正确，二审予以确认。本院认为：本案争议的焦点为高科物业公司是否应承担责任以及应承担多少责任的认定。高科物业公司作为对案涉小区负有管理职责的物业管理公司,在业主反映管道堵塞问题后，应积极采取合理措施，解决管道堵塞问题。本案中，高科物业公司作为专业的物业管理公司，应知晓在维修管道过程中不得有改变主排水管结构等禁止行为并对禁止的行为予以制止。但根据本案查明的事实，高科物业公司对其推荐的维修人员未履行相应的管理职责存在过错，因此，高科物业公司应当承担相应责任。一审法院综合各方的过错大小及本案的实际情况，酌定高科物业公司承担40%的责任并无不当。一审法院在查明事实的基础上，就其判决的依据和理由作了充分详尽的阐述，本院予以认同，故不再赘述。综上，高科物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2205元，由上诉人高科物业公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈秋云审 判 员 姜旭阳审 判 员 是飞烨二〇二〇年二月五日法官助理 姚 远书 记 员 刘珊珊