浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙07行终736号 上诉人（原审原告）王剑，男，1971年5月1日出生，汉族，住浙江省浦江县。 委托代理人（特别授权）陈建强，浙江东鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）浦江县市场监督管理局，住所地浙江省浦江县恒昌大道188号。 法定代表人何明明，局长。 出庭行政负责人胡斌，党委委员。 委托代理人（特别授权）张福民，浦江县市场监督管理局工作人员。 委托代理人（特别授权）寿小峰，浙江良友律师事务所律师。 王剑不服浦江县市场监督管理局（以下简称浦江县市场监管局）其他行政管理行政处罚一案，兰溪市人民法院于2019年9月6日作出（2019）浙0781行初467号行政判决。王剑不服，在法定期限内向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，通过调阅一审卷宗、询问当事人等方式对本案进行了审理。上诉人王剑及其委托代理人陈建强，被上诉人浦江县市场监管局的行政负责人胡斌及委托代理人张福民、寿小峰，均于2019年11月13日到庭参加询问。本案依法报请浙江省高级人民法院延长审限三个月，现已审理终结。 原审法院经审理认定如下事实：原告王剑以“服务中心”名义自2018年5月份开始，在浦江××××楼从事“帝皇”产品推销服务活动。2018年9月17日，搬至浦江××××楼，继续从事该活动。原告王剑声称“帝皇”产品具有“调理亚健康、改善微循环”等功能，介绍他人以660元/盒的价格购买“帝皇”产品成为会员，并提供“报单”服务。其宣称成为会员后，可以按浙江缔煌生物科技有限公司计酬制度的规定以被发展会员的销售业绩为一定依据计收由公司给付相应的报酬，会员可以凭用户名和密码登录“缔煌生物”微信公众号会员系统查询其收益情况。《消费代理制计划》的主要内容为：一、购买一盒帝皇产品，即可注册为帝皇产品的消费者。二、消费奖（直推奖）15%。消费者直推一个消费者可得15%的奖金。三、级差奖（八个级别）。1、业务员：销售总业绩达到20盒，级差奖5%。2、七级代理：销售总业绩达到50盒，级差奖10%。3、六级代理：销售总业绩达到100盒，级差奖15%。4、五级代理：销售总业绩达到200盒，级差奖20%。5、厉害级代理：销售总业绩达到300盒，级差奖25%。6、三级代理：销售总业绩达到400盒，级差奖30%。7、二级代理：销售总业绩达到500盒，级差奖35%。8、一级代理：销售总业绩达到600盒，级差奖40%。四、培育奖30%。直推的代理当业绩与你平级时，这时不再拿级差奖，开始拿培育奖，具体方案如下：推荐第一代收入的15%，推荐第二代收入的10%，推荐第三代收入的5%。王剑先后介绍陈文宣、钟惠娅、王剑英、钟惠芳、洪娇、任春平等24人成为帝皇公司会员。陈文宣成为会员后，推荐20人加入组织，销售业绩522盒，共获得奖金73233.37元。李成卫成为会员后，直推的人有13人，奖金15000多元。至2018年7月19日，通过直接或间接介绍购买“帝皇”产品并注册的会员达806人，销售总业绩1144盒。2018年7月13日，被告接到群众举报，根据线索，于7月19日对原告王剑位于浦江××××楼的经营场所进行了检查，并对王剑进行询问。7月30日，对其予以立案。通过调查、取证、听证。2018年10月8日，被告曾以原告介绍他人传销为由，对原告经营场所采取了查封等行政强制措施，查封期限一个月。原告于10月11日向被告提出申请，以“本人已在工作室拆除一切关于帝皇的宣传广告，停止关于帝皇现有模式的推广，把原有工作室在大队的监督下改为生活用所，请求解除对我所的强制措施”为由，请求解除查封。10月12日，被告作出解除行政强制措施决定书，对其查封予以解除。2019年4月19日，被告作出浦市监案字（2019）54号行政处罚决定书，认定王剑介绍的“帝皇”产品营销模式中，购买人须以购买产品方可成为会员并取得发展其他人员成为会员的资格，且会员按照其直接或间接发展会员的销售业绩计收相应的“直推奖”、“级差奖”、“培育奖”，该行为模式符合《禁止传销条例》第七条第（二）、（三）项所规定的传销构成要件。根据《禁止传销条例》第二十四条第二款规定，决定责令王剑停止违法行为，并处罚款100000元。被告通过送达方式及地址确认书上的地址送达处罚决定书，邮件被退回后，又于2019年4月24日在金华市政府网中国浦江网页上进行了公告送达。 原审法院认为，根据《禁止传销条例》第七条、第八条的规定，查处传销行为是工商行政管理部门的职责，被告浦江县市场监督管理局作为辖区内的主管部门，具有对涉嫌传销人员进行查处并作出处罚的法定职责。《禁止传销条例》第七条第（二）项规定，组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的，属于传销行为。本案中，王剑所经营的帝皇产品销售模式系通过会员推荐发展其他会员，并在电脑系统中自动配对各个下级会员，被发展的人员需要购买产品才能入会、升级、发展人员、享受直推奖、级差奖、培育奖的盈利模式，该模式属于《禁止传销条例》第七条第（二）项规定所指的传销行为。而原告自2018年5月起至7月19日止，共介绍24人成为帝皇公司会员，其下线共有806人，销售业绩1144盒。本案原告通过宣传、介绍等形式介绍他人参加传销，被告认定原告为该传销组织的介绍者事实清楚。据此，被告适用《禁止传销条例》第二十四条第二款之规定，决定对原告责令停止违法行为，并处罚款100000元，适用法律正确，处罚额度适当。原告认为被告将原告的正当经营活动认定为传销行为，是错误的，退一步讲，如果认为帝皇产品销售涉嫌传销，追究的也只是浙江缔煌生物科技有限公司的公司行为，而非原告个人，对此，法院认为，本案被告认定原告的行为是介绍他人参加传销，并非组织策划传销，故对原告的上述意见，不予采纳。在程序上，被告在作出处罚前，告知了原告听证的权利，但原告未提出听证申请，故被告直接作出被诉处罚决定的程序合法。送达也符合法律规定。综上，被告浦江县市场监管局作出的浦市监案字（2019）54号行政处罚决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告的诉讼请求缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回原告王剑的诉讼请求。本案受理费50元，由原告王剑负担。 上诉人王剑上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定上诉人为该传销组织的介绍者，但法院没有查清传销组织是哪家公司，传销组织都没有确认，就无上诉人的介绍传销之说。浙江缔煌生物科技有限公司是一家经过合法注册成立的公司。上诉人根据公司安排在浦江进行缔煌产品推广服务，是按照公司规定、公司的销售方案进行销售的正当经营活动。直至今天，上述公司的销售行为并没有被认定为传销，何来上诉人介绍传销之说。2、一审法院对被上诉人不依法送达行政处罚决定书的违法行政行为不予认定，也属事实认定不清。被上诉人从未向上诉人送达过行政处罚决定书。上诉人后来知道有该处罚决定是朋友在网上看到后告诉的。被上诉人在网上的送达通知书中称：“因采用直接送达及邮寄送达方式无法向你送达处罚决定书，现依法向你公告送达······”。而被上诉人对上诉人的经营场所十分清楚，多次采用过查封、解封场所的措施，怎么会无法送达呢？再说，上诉人的住址、手机号被上诉人也都是清楚的。事实是，不管被上诉人是采用直接送达或者邮寄方式都完全可以送达到上诉人手中的。法律对法院送达有直接送达、邮寄送达、留置送达和公告送达四种途径规定。被上诉人故意不按规定而直接采用公告送达的事实是清楚的，一审法院不公正审理，故意对该事实视而不见。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定与我国的《禁止传销条例》规定相悖。依据该条例第七条第（二）项规定，上诉人首先不是经营者、也不是组织者。上诉人只是由公司派出，根据公司的安排和规定在浦江进行产品推广服务，不存在介绍他人参加传销，何况公司也没有传销；其次，上诉人推广的所有产品的销售模式都是由公司制定，销售结算也是由公司进行的，上诉人仅仅是拿公司工资而已，何来牟利。由此可看出一审判决以《禁止传销条例》第七条第（二）项规定认定上诉人介绍他人传销，法律适用错误。请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉请。 被上诉人浦江县市场监管局答辩称：一、我局浦市监案字（2019）54号行政处罚决定书认定的事实清楚、定性准确、证据确凿。上诉人声称其按照浙江缔煌生物科技有限公司的安排在浦江进行产品推广服务，是按照公司规定进行销售的正当经营活动，且涉嫌传销的主体应为浙江缔煌生物科技有限公司，而非上诉人。《禁止传销条例》第二十四条分别对组织策划传销以及介绍、诱骗、胁迫他人传销和参加传销的情形作出了详细的处罚规定。根据我局对当事人及其他参与人员的调查，对上诉人按照该条例第二十四条第二款规定，定性为“介绍他人传销”并进行行政处罚。而浙江缔煌生物科技有限公司的经营地址不在我局辖区，我局已依法将本案线索移送给该公司所在地的市场监管部门。二、我局作出的行政措施恰当、程序合法。我局在初步核查后，依法立案调查，调查过程均依法进行，调查终结、作出行政处罚决定前，依法告知了上诉人拟作出处罚的事实、理由和依据。在案件调查期间采取的各类行政措施均由领导审批后作出决定并依法告知当事人，行政程序完全符合《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政强制法》的要求。上诉人称我局于2018年10月8日对其经营场所采取了查封的强制措施并在3天后对该场所的强制措施进行了解除，其认为我局上述行政行为为“非法”。据上诉人在接受案件调查时所述，其在浦江××××楼的场地内开展经营活动，而根据《禁止传销条例》第十四条第一款第（六）项规定，我局在对涉嫌传销行为进行查处时，可以对涉嫌传销的经营场所进行查封，这是法律赋予的权力。至于上诉人提及的解除查封强制措施的情形，系上诉人于2018年10月11日向我局提交了“申请报告”一份，上诉人在该报告内明确表示“本人已在工作室拆除一切关于帝皇的宣传广告，停止关于帝皇现有模式的推广，把原有工作室在大队的监督下改为生活用所”，上诉人以此为由向我局申请解除查封的强制措施，我局遂于2018年10月12日解除了对该场地的强制措施。三、针对上诉人提出的我局对其介绍他人传销一案的定性及处罚决定书送达过程不符合规定等问题。首先，我局在本案调查过程中对当事人进行多次询问调查和取证，同时也对参与人员进行了调查取证，证据充分、合法。而上诉人所谓杭州铁路运输法院（2018）浙8601行初160号行政判决中涉及的关于余杭区市场监督管理局与“缔煌生物”的相关内容，该判决第7-8页显示，“缔煌生物”的计酬模式被判定为传销。另，根据我局对上诉人的调查以及余杭区市场监督管理局对我局协查函的回复，上诉人介绍他人传销时使用的计酬模式和资料与浙江缔煌生物科技有限公司一致，故我局按照介绍他人传销对上诉人进行定性及处罚并无不当。其次，上诉人在接受我局调查时，填写了送达方式及地址确认书。2019年4月18日上午，执法人员用号码为183××××5208的手机联系上诉人送达行政处罚决定书，其在电话中明确表示不会前来我局领取处罚决定书，执法人员遂按照送达方式及地址确认书上写明的地址进行直接送达，但均未送达成功。2019年4月19日，我局以邮寄送达方式将决定书邮寄至其租住地后该邮件被退回，退回原因为“电联，拒收”。上述送达过程均有录音及执法记录仪记录的视频为证（已刻录光盘）。2019年4月24日，在上述送达方式无法送达情况下，我局采用公告送达方式在浦江县政府网上进行公告送达。四、一审法院认定上诉人的诉讼请求缺乏依据，裁判正确。一审法院认定我局作出的被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，并依照行诉法第六十九条之规定判决驳回诉请无误。请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 经审理，对原审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为,负有职责的行政机关作出行政处罚决定必须事实清楚、证据充分，法律适用正确，程序合法。《禁止传销条例》第七条第（二）项规定，“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的”行为，属于传销行为；第二十四条第二款规定，“有本条例第七条规定的行为，介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收非法财物，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”。本案中，根据一审在卷证据及双方当事人陈述，一是，杭州缔煌食品有限公司与浙江缔煌生物科技有限公司实系同一公司，作为传销商品的实际经销实施主体的杭州缔煌食品有限公司的案涉营销行为已被人民法院生效裁判文书认定为违法传销行为；二是，综合被上诉人对上诉人王剑、证人陈文宣等调查笔录以及提交无异议的“消费代理制计划（详解）”等证据，能够证实上诉人王剑的本案行为符合《禁止传销条例》第七条第（二）项规定之情形；故，被上诉人浦江县市场监管局作出本案被诉行政处罚决定的事实清楚，证据充分，法律适用正确。同时，根据在卷证据，也能够证实被上诉人浦江县市场监管局在发现上诉人王剑存在本案违法行为之事实后依法立案调查、听取当事人陈述申辩，告知听证权利，在无法在法定期限内作出行政处罚的情况下依法延长期限，并在通过直接送达、邮寄送达均无法有效送达的情况下，采取公告送达方式，程序合法；综上，上诉人王剑的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实和适用法律正确，审判程序合法，判决驳回诉讼请求正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人王剑负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张旭良 审 判 员 单晓剑 审 判 员 钟雪丹 二〇二〇年二月二十八日 代书记员 刘灵玲