四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川34民终15号 上诉人（原审原告）：四川港鹏工程技术有限公司，住址：四川省成都市高新区紫荆北路19号。 法定代表人：曾勇，公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：黄正华，男，公司员工。 委托诉讼代理人（特别授权）：李小丽，四川勤政律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川银安建筑工程有限公司，住址:四川省会理县城北街道南郊村大地组16号。 法定代表人：李福友，公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：聂文银（公司股东），男，1973年4月28日出生，彝族，四川省会理县人，村民，住四川省会理县。 上诉人四川港鹏工程技术有限公司（以下简称港鹏公司）因与上诉人四川银安建筑工程有限公司（以下简称银安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省会理县人民法院(2019)川3425民初2588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 港鹏公司上诉请求：1.撤销（2019）川3425民初2588号民事判决书第一、二项判决。2.判决港鹏公司支付银安公司因多次要求港鹏公司支付工程款及要求政府部门协商而实际产生的差旅费用20000元。3.本案一、二审诉讼费用由银安公司承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清，判决结果错误，具体分述如下：（一）银安公司的证人能证明港鹏公司已完成的加固项目为：第一层的楼顶板、梁和楼梯。一审法院未确认梁的面积，属于遗漏重要事实。判决书第4页记载的银安公司证人康某的证词能证明，港鹏公司加固的工程是案涉工程的第一层的梁板和楼板。判决书第4页记载的银安公司证人田某的证词能证明，港鹏公司主要加固梁和楼顶板，港鹏公司做的第一层加固工程除楼梯外其余部分全部拆除了。一审法院既然已查明港鹏公司已完成的加固项目为第一层的楼顶板、梁和楼梯，但未计算梁的面积，明显错误。根据图纸计算，梁的建筑面积应为245㎡。（二）一审法院确定两个楼梯面积为22㎡，无事实依据，两个楼梯的实际施工建筑面积为122㎡左右。既然一审法院已确定加固面积按建筑面积计算，那么就应该按工程图纸计算楼梯的建筑面积，而不是想当然想出一个数字22㎡。同时银安公司对微信聊天记录内容的真实性予以认可，即使按照微信上银安公司签字（上述两位证人，也是银安公司的工程技术管理人员）认可的《云雀加固收方单》上记载的楼梯面积是89.26㎡，也远远大于22㎡。故一审法院认定两个楼梯的面积为22㎡，完全无事实依据。（三）一审法院以上诉人“未提供双方曾约定按每米50元对裂缝进行修补以及确已对裂缝进行修补的证据”不支持上诉人的该项诉请，属于事实认定错误。1.《云雀加固收方单》上港鹏公司已明确签认灌注胶体（补缝）234.5ｍ，仅因银安公司坚持280ｍ而未签字。但该《云雀加固收方单》能证明银安公司实施了灌注胶体（补缝）、港鹏公司认可234.5ｍ以及灌注胶体（补缝）属于单独收方计价的事实。2.关于灌注胶体（补缝）的单价50元／ｍ，属于市场价格，银安公司在一审中并未否认按50元／ｍ计价，有庭审记录为证。故一审法院对该项费用不予支持错误。（四）一审法院不认可钢板加工的事实及费用，属于事实认定错误。1.图纸上清楚地标明需用钢筋加固（详见：基顶3.900层柱加固平面布置图），该图纸充分证明产生钢板购买费及钢板加工费的必然性，港鹏公司已就相关票据向法庭提交。同时在该项费用产生后，港鹏公司已通过微信将所有票据全部发送给银安公司，港鹏公司在微信聊天记录中并未提出任何异议，故依法应当得到支持。（五）《施工合同书》第二条约定“按每平方米28Ｏ元执行，总造价不足十五万元时按十五万元执行，超过十五万元按实际数量执行。”一审法院判决银安公司支付工程款132160元，低于150000元，与《施工合同书》约定相违背，违反意思自治原则，明显错误。（六）《施工合同书》第四条约定，港鹏公司人工材料进场后，银安公司预付50000元工程材料款，工程完工后，15天后结清尾款。因银安公司拒不支付工程款项，导致上诉人多次到银安公司处催要款项及参加政府部门协调。上诉人位于成都市高新区，距离会理县500余公里路程，必然会产生差旅费支出，港鹏公司主张20000元差旅费损失合情合理，依法应得到支持。综上，一审法院认定事实不清，判决错误，请求二审法院依法判决。 银安公司答辩称，一审认定面积不属实。上诉人施工后被业主叫停。港鹏公司在施工过程中拖延工期，由业主方组织了拆除，港鹏公司至今没有完工。一审法院认定整个工程量不正确。港鹏公司所述按图施工均是其个人行为，银安公司未见过该施工图。港鹏公司也未提交检测报告。 银安公司上诉请求：1.改判四川省会理县人民法院(2O19)川3425民初2588号民事判决或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用由港鹏公司承担。事实和理由：2018年10月5日，银安公司承包了会理县云甸镇云雀村文化旅游康养基地新建工程，在施工过程中发现一层楼板疏松，混泥土强度不能满足设计要求，经人介绍并认识了港鹏公司的代理人黄正华，称他们公司有资质也有能力对该工程进行加固处理，处理后的质量至少能和原设计质量一致，甚至还高于原设计要求，双方于2019年3月1日签订了加固施工合同，合同约定港鹏公司按图施工，施工后的工程质量与原设计一致，工程的双包单价为每平方米200元(但不含水电费、检测费及各种税费)，若加固后该工程质量不合格港鹏公司应当按要求进行返工或修改，若进度、质量都不能满足银安公司要求时，银安公司有权终止合同等约定。港鹏公司在签订合后进场施工，施工两三天后，银安公司及该工程的监理发现港鹏公司未提供相关资质及加固材料的相应合格证明，但港鹏公司告知监理及银安公司他们对该工程加固部分的质量不做任何保证，只对加工工艺负责，该工程就被业主方及监理叫停，要求对施工部分进行整改或者检测，待整改或检测合格后方能施工，但港鹏公司称与他无关，在多次沟通无果的情况下，港鹏公司向法院提起了诉讼。一审法院在审理过程中认为，港鹏公司施工的工程量应作为合格工程量，本案的工程量应定为472平方米等错误。而真正的事实是：1.案涉房屋的全部工程量总共只有450平方米(含楼梯及未完工的部分)，而一审法院认为楼梯应单独计算工程量，没有完成的工程量也作为计价工程量。2.拆除的工程量是否合格。一审法院认为拆除的工程是合格的，一审法院这样认定错误。而事实是港鹏公司在施工过程中被监理及业主方以及银安公司多次要求提供相关合格证明及承诺书，或者对施工部分进行整改，都被港鹏公司拒绝，在无奈之下银安公司不得不改变了加固方式，即将原有加固的部分工程拆除重新加固。如果要计算工程量也只能计算楼梯部分的工程量，即22平方米，因为除楼梯而外，其余的加固工程已全部拆除，只有楼梯保持原样。所以根据法律规定及双方合同约定一审判决错误，请二审法院予以改判或者发回重审。 港鹏公司答辩称，一、银安公司在上诉状中所述事实不实。表现为：1.港鹏公司具有四川省住房和城乡建设厅颁发的“特种工程专业承包不分等级(限结构补强)”建筑行业资质证书。签订合同前，港鹏公司向银安公司提供了资质证书，银安公司在审核了港鹏公司的施工资质证书的基础上与港鹏公司签订了案涉《施工合同书》(详见微信聊天，截图记录)；港鹏公司的施工资质与银安公司提供的加固施工图纸中《结构设计总说明》1.1条要求的施工企业的资质相吻合。2.银安公司称港鹏公司施工两三天后就被业主方和监理方叫停不实。理由：(1)银安公司负责人于2019年2月15日与港鹏公司建立联系，并要求港鹏公司立即见面谈细节，谈方案，以便节后施工，港鹏公司通过微信将公司资质证书、营业执照等发给了银安公司进行初布审核。2月17日港鹏公司与银安公司见面后，确定由港鹏公司施工(见微信聊天记录)。(2)港鹏公司正式组织人员进场施工的时间是2月22日，主要任务是施工前的准备如搭脚手架，基础打磨(见证人证言)。2月24日银安公司向港鹏公司交付《电商园结构加固图》，2月26日银安公司向港鹏公司交付修改后的《电商园结构加固图》(见微信聊天记录)。(2)双方签订合同的时间为2019年3月1日，2019年3月16日因业主不同意银安公司采取碳纤维加固方法而被银安公司叫停。港鹏公司实际施工时间就长达22天，而非两三天。3.银安公司称港鹏公司的施工质量不合格不实，表现为：(1)港鹏公司是按图和按银安公司的要求施工，不存在施工技术和工艺问题。在施工期间，银安公司及其监理从未对港鹏公司的施工工艺和加固质量提出任何质疑，更没有任何书面的签单。港鹏公司认为：工程质量是否合格并非由银安公司的单方陈述，应当由第三方进行质量检测，或由双方认可的方式确定。一审法院在此点的认定上完全正确。(2)银安公司停止碳纤维加固的真正原因是：前期业主与银安公司协商的加固方案是整体加固。银安公司为降低成本，单方采取碳纤维加固的方法被业主发现后，业主叫停。因质量问题引起当地政府主管部门的关注，银安公司迫于政府和业主的双重压力，进而在未征得港鹏公司的同意并经收方验收的情况下拆除了加固工程。综上，恳请驳回银安公司的全部上诉请求。 银安公司向一审法院起诉请求：1.判决港鹏公司立即支付银安公司工程款248560元（其中碳纤维238560元，补缝14000元）、钢板及加工费37837元；2.判决港鹏公司支付银安公司因多次要求港鹏公司支付工程款及要求政府部门协商而实际产生的差旅费用20000元；3.本案的诉讼费、保全费由港鹏公司承担。 一审法院认定事实:银安公司承建了会理县云甸镇云雀村文化旅游康养基地工程，杨某2电子商务园建设项目包含在该项目中银安公司在修建杨某2电子商务园建设项目工程中第一层主体完工，第二层墙体修建部分后，发现一层楼板、梁板混凝土强度不足，存在质量问题，不能满足施工图纸混凝土强度要求，需对一层楼板梁板进行加固。于是港鹏公司作为甲方与银安公司（乙方）于2019年3月11日签订了《施工合同书》，合同主要内容为：加固工程采用碳纤维加固，工程造价按每平方280元执行，总造价不足十五万的按十五万，超过十五万的按实际数量执行，付款方式为转账支付，甲方负责施工图纸发送并及时组织设计单位向乙方作施工图纸交底等。在合同签订后，港鹏公司便组织工人实施加固工程。在工程施工过程中，银安公司认为加固工程不合格，就将港鹏公司所实施的楼板、梁板碳纤维加固工程拆除，港鹏公司自行采用混凝土方式另行加固。双方未对案涉工程进行结算。另查明案涉工程的房屋建筑面积为450㎡。双方因工程结算及工程款发生纠纷，港鹏公司为此提起诉讼。一审法院认为，本案的焦点为：1.银安公司是否应当支付港鹏公司所做加固工程的工程款；2.港鹏公司所做加固工程的工程量及工程款的数额。关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，本案中，银安公司与港鹏公司签订了《施工合同书》，是双方的真实意思表示，内容未违反国家相关法律法规的强制性规定，《施工合同书》合法有效，双方应当按照合同的约定行使权力和履行义务。依照合同的约定甲方负责施工图纸发送并及时组织设计单位向乙方作施工图纸交底，银安公司作为乙方按图纸施工后，在双方未结算、也未经相关部门对工程是否合格及工程量多少进行验收或鉴定的情况下，银安公司擅自将港鹏公司所做的加固工程拆除，其责任在于银安公司，故银安公司应支付港鹏公司工程款。关于焦点二，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，据双方当事人的陈述，结合证人康某、田某的证词可以确定一楼楼板的工程港鹏公司已基本做完，其面积为450㎡，另做了两个楼梯，楼梯面积确定为22㎡，港鹏公司所做加固工程面积合计472㎡。港鹏公司主张使用加固碳纤维852平方米计算工程款证据不足，合同也未明确约定按使用固碳纤维的材料平方数计算工程量，由于该工程未完工，且未经双方结算，根据公平原则，应按实际所做工程的平方数结算工程款，故按港鹏公司实际所做工程面积计价，即工程款为132160元（472㎡×280元／㎡）。另港鹏公司主张按双方约定对裂缝进行修补，其修补了280米，按每米50元计算修补费用14000元诉讼请求，因其未提供双方曾约定为按每米50元对裂缝进行修补及确已对裂缝进行修补的证据，故不予支持。其主张钢板及加工费37837元，因港鹏公司未提供其购买钢板的发票原件，银安公司又不予认可，其也未提供其证据证明将所主张的钢板用于案涉工程，其证据不足，故不予支持。其主张要求支付工程款及要求政府部门协商而实际产生的差旅费用20000元，因未提供证据证明，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由银安公司在本判决生效后十日内支付港鹏公司工程款132160元；二、驳回四川港鹏工程技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费5596元，减半收取计2798元，由港鹏公司负担1497元，由银安公司负担1301元（此受理费已由港鹏公司垫付，银安公司在给付案款时径付给港鹏公司）。 二审诉讼中，港鹏公司向本院提交了以下证据： 1.黄正华与聂文银的聊天记录。用以证明建立合同签订磋商过程，银安公司要求港鹏公司尽快进场施工。 银安公司质证称，对真实性无异议，但实际操作并不是按微信内容进行。 2.康某聊天记录。用以证明，康某是银安公司的现场负责人，港鹏公司进场施工时间是2019年2月22日，加固图及加固方案由银安公司提供。 银安公司质证称，对真实性无异议，证明目的有异议，图纸是港鹏公司发给康某的。 3.电商园结构加固图。用以证明，加固工艺设计碳纤维加固、钢结构加固、灌注胶体加固，银安公司应付款项包括以上三部分。 银安公司质证称，对真实性及证明目的均有异议。 4.聂文银聊天记录、支付购买钢材及加工费票据。用以证明，银安公司负责人聂文银通过微信向黄正华传达了云雀加固收方单。银安公司坚持按668.5平方米收方的事实，以及认可灌注胶体234.5米的事实。银安公司知晓港鹏公司购买钢材并加工的事实，并知道工程款和加工费共计37837元。 银安公司质证称，对真实性及证明目的均有异议。 5.证明两份。用以证明，钢材至今仍然放在加工工厂尚未处理。 银安公司质证称，对真实性及证明目的均有异议。 6.证人杨某1、万某证人证言。主要证明，银安公司完成的工程量。 银安公司质证称，对工程量有异议，工程只完成了一半。 二审诉讼中，港鹏公司向本院提交了以下证据： 1.设计图纸。用以证明案涉工程建筑面积为450平方米。 港鹏公司质证称，对证据三性均有异议。该图纸与港鹏公司图纸不一致。 2.证人杨某2证人证言。主要证明案涉工程存在质量问题。 港鹏公司质证称，证人证言与本案无关联性 本院对二审中上诉人提交的证据分析认定如下：因双方对对方在二审中提交的证据均不予认可，且双方提交的证据均不能达到其证明目的，故对双方当事人在二审中提交的证据本院不予采信。 二审审理查明的事实与一审审理查明内容一致，对一审审理查明的事实本院予以确认。 本案争议焦点：1.案涉工程价款是多少；2.银安公司是否应支付港鹏公司钢板及加工费，以及因本纠纷产生的协调费、差旅费等损失。 本院认为，关于争议焦点1.案涉工程价款是多少。根据审理查明的事实，双方当事人对本案中港鹏公司完成的工程量没有进行结算。诉讼中，港鹏公司主张根据双方微信记录中《云雀加固收方单》载明的内容，银安公司已经认可港鹏公司完成的加固工程668.5平方米、灌注胶体234.5米，对此银安公司并不认可这是双方就港鹏公司完成工程的结算。因双方没有对工程价款进行结算且就此存在争议，一审法院依法提示港鹏公司对此进行鉴定，港鹏公司当庭表示不申请鉴定。一审庭审中证人康某、田某到庭证明了一楼楼板的工程港鹏公司已基本做完，其面积为450㎡，另做了两个楼梯，楼梯面积确定为22㎡等，港鹏公司对此的质证意见是“对证人的大部分回答基本认可，只对部分有异议，我是按图施工，我公司不是设计图纸的公司，要说加固工程不合格，那也是设计公司不合格”。结合以上事实，一审法院据此依据证人康某、田某的证词确定港鹏公司所做其面积为450㎡，另做了两个楼梯，楼梯面积确定为22㎡，并结合双方合同约定价款确认案涉工程量处理恰当。关于银安公司认为港鹏公司完成的工程存在质量问题，不应支付工程价款的抗辩主张，一审诉讼中一审法院亦依法提示银安公司对港鹏公司完成的工程是否存在质量问题进行鉴定，银安公司明确表示不申请鉴定。银安公司在没有证据证明港鹏公司完成的工程不符合双方合同约定时，应依据双方合同约定向港鹏公司支付其完成的工程价款。 2.银安公司是否应支付港鹏公司钢板及加工费、以及因本纠纷产生的协调费、差旅费等损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，诉讼中港鹏公司并没有举出充分有效证据证明其采购的钢板造成的损失与案涉工程的关联性，对此应由其承担举证不力的不利法律后果。 综上，上诉人港鹏公司、上诉人银安公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5596元，由港鹏公司负担2798元，由上诉人银安公司负担2798元。 本判决为终审判决。 审判长  叶庆华 审判员  陈慧玲 审判员  马 俊 二〇二〇年二月二十八日 书记员  孙 耘 附本判决适用的法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。