福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终12号 原公诉机关福州市晋安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李天生，男，1958年7月23日出生，汉族，小学文化，原系福建京沙房地产开发集团有限公司法定代表人，住福建省平潭县。2001年11月10日因犯招摇撞骗罪被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑二年，于2003年5月9日刑满释放。2009年12月9日因犯盗窃罪被广东省东莞市第三人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元，于2012年1月18日刑满释放。因本案于2018年7月2日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控原审被告人李天生犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2019年11月14日作出（2019）闽0111刑初261号刑事判决。原审被告人李天生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，并讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、合同诈骗罪 2012年12月18日，被告人李天生成立鑫盛源（福建）建筑工程有限公司（以下简称鑫盛源公司），2014年6月4日变更公司名称为福建京沙房地产开发集团有限公司（以下简称京沙公司）。期间，被告人李天生多次在工商部门对该公司进行名称、注册资本、股东变更，并利用虚假的北京首都开发控股（集团）有限公司（以下简称北京首开）、湖南省建筑工程集团总公司（以下简称湖南建工）《营业执照》、《组织机构代码证》、公司公章等材料到工商部门进行股东变更，虚构京沙公司为北京首开占股40％、湖南建工占股40％、李天生占股20％的国有控股公司性质。 2013年7月至2016年4月期间，被告人李天生利用京沙公司虚假的国有控股公司性质，以虚构的福州二化“滨海名都”、宁德“塞纳湖畔”、漳州“富邦商业广场”、深圳“捷乐电子城”四个项目，与深圳市闽安建筑劳务有限公司等公司、个人签订《销售部营销承包协议书》、《建设工程施工合同》、《桩基工程施工承包意向合同》、《渣土挖运项目施工合同》等合同，骗取多家被害公司、个人履约保证金、转让费等款项累计2038万元人民币，具体事实如下： 1、2012年9月，被告人李天生利用虚构的“滨海名都”售楼部、休闲会所主体施工、装修项目，并通过林强以承包转让名义，利用林强、李天生账户骗取被害人陈某1项目转让费400万元人民币、履约保证金10万元人民币。 2、2012年10月，被告人李天生利用虚构的“滨海名都”售楼部、休闲会所项目，与被害人陈某1签订两份关于“滨海名都”项目部铝合金窗《订货合同》，以风险押金、转让费为名义，通过李芳账户以及现金方式，骗取陈某134万元人民币。 3、2013年7月，被告人李天生利用虚构的“滨海名都”、“塞纳湖畔”绿化项目，与陈某1签订关于上述两个项目《绿化项目承包合同》，以项目转让款为名义，通过李某1银行账户骗取被害人陈某1110万元人民币。 4、2013年3月至2014年1月期间，被告人李天生利用虚构的“滨海名都”商品房预销售项目，向陈某1承诺开盘后以开盘价9000元每平方予以承包销售，以订金为名义，通过李天生个人账户、京沙公司（鑫盛源公司）账户分11笔骗取被害人陈某1共计296万元人民币。 5、2013年7月，被告人李天生将福州二化附近的“香开新城”商品房项目，虚构为由鑫盛源公司承建并负责后期商品房销售的“滨海名都”项目，向曾某1承诺开盘后以开盘价9折予以承包销售，并于2013年7月9日与曾某1签订《营销部承包协议书》，约定由曾某1承包销售180套“滨海名都”商品房。被告人李天生以保证金为由，通过鑫盛源公司账户骗取被害人曾某150万元人民币。 6、2013年7月，被告人李天生利用虚构的“滨海名都”商品房项目，向林某1等人承诺开盘后以开盘价8.2折予以承包销售，并于2013年7月17日与林某1签订《营销部承包协议书》，约定由林某1承包销售200套“滨海名都”商品房。2013年8月1日，双方更改并重新签订《营销部承包协议书》，约定由林某1以开盘价9折承包销售220套“滨海名都”商品房。被告人李天生以保证金为由，通过鑫盛源公司账户、鑫盛源公司总经理林强转交现金形式骗取被害人林某1共计160万元人民币。 7、2014年2月至2014年10月期间，被告人李天生利用京沙公司虚假的国有控股公司性质，谎称京沙公司已取得宁德市蕉城区“塞纳湖畔”、漳州角美“富邦商业广场”项目，与泰州市圣旺科技有限公司福州分公司（以下简称圣旺公司）林某2洽谈“塞纳湖畔”弱电项目、“富邦商业广场”施工项目，并与圣旺公司签订“塞纳湖畔”《弱电系统工程合同》。被告人李天生以履约保证金、定金为由，通过京沙公司账户分两次骗取被害人林某270万元人民币。 8、2014年12月，被告人李天生利用虚假的漳州角美“富邦商业广场”工程项目，与中闽建设有限公司代表陈某3洽谈该项目的承包，并与中闽建设有限公司签署了《建设工程施工合同》，以收取合同履约保证金为由，通过京沙公司账户骗取中闽建设有限公司转账50万元人民币。 9、2014年3月至2015年6月期间，被告人李天生利用京沙公司虚假的国有控股公司性质，谎称京沙公司已取得宁德市蕉城区“塞纳湖畔”、漳州角美“富邦商业广场”项目，与福建省保川工程建设发展有限公司（以下简称保川公司）、海峡金岸集团有限公司（以下简称海峡金岸）林某3洽谈消防、水电以及“富邦商业广场”主体建设项目承包事宜，并与保川公司签订关于“塞纳湖畔”《消防设施安装施工合同》、《水电安装工程施工合同》，与海峡金岸签订关于“富邦商业广场”《建设工程施工合同》。被告人李天生以履约保证金为由，通过京沙公司账户骗取保川公司20万元人民币、李某220万元人民币、海峡金岸50万元人民币。 10、2014年9月，被告人李天生利用京沙公司虚假的国有控股公司性质，谎称京沙公司已收购福建闽台置业发展有限公司（以下简称闽台置业），并拥有闽台置业位于漳州角美的“富邦商业广场”项目，与福建省永泰建筑工程公司（以下简称永泰建筑）余某洽谈该“富邦商业广场”主体施工项目承包事宜，并与永泰建筑签订《建设工程施工合同（富邦商业广场）》。被告人李天生以履约保证金、预付金等理由，通过京沙公司账户及个人账户分多次骗取永泰建筑及余某个人共计155万元人民币。 11、2015年6月，被告人李天生利用京沙公司虚假的国有控股公司性质，将福州二化附近的“香开新城”商品房项目，虚构为由京沙公司承建并负责后期商品房销售的“滨海名都”项目，与永泰建筑雷某洽谈该“滨海名都”土建工程项目承包事宜，于2015年6月16日与永泰建筑签订《建设工程施工合同》。被告人李天生以履约保证金为由，通过京沙公司账户骗取永泰建筑80万元人民币。 12、2015年8月至2015年9月期间，被告人李天生利用京沙公司虚假的国有控股公司性质，谎称京沙公司已收购位于深圳观澜的“捷乐电子城”项目，与闽安公司陈某2洽谈该“捷乐电子城”主题建设、渣土、桩基项目承包事宜，并与闽安公司签订《建设工程施工合同》、《桩基工程施工承包意向合同》、《渣土挖运项目施工合同》等合同。被告人李天生以履约保证金、中介费、押金等名义，通过李天生、何某、念锋、陈秀平账户以及现金方式分多次骗取被害人陈某2共计290万元人民币。案发后归还部分钱款给被害人陈某2。 13、2015年9月至2015年10月期间，被告人李天生利用京沙公司虚假的国有控股公司性质，谎称京沙公司已收购漳州“富邦商业广场”、深圳“捷乐电子城”项目，与福建省永富建设集团有限公司（以下简称永富公司）谢某2洽谈“富邦商业广场”主体施工项目以及“捷乐电子城”主体建设、渣土、桩基项目承包事宜，并与永富公司签订《建设工程施工合同（富邦商业广场）工程》、《建设工程施工合同（捷乐电子城工程）》、《桩基工程施工承包意向合同》、《渣土挖运项目施工合同》。被告人李天生以履约保证金为由，通过京沙公司账户分多次骗取永富公司共计230万元人民币。 14、2016年3月，被告人李天生利用京沙公司虚假的国有控股性质，谎称京沙公司已收购宁德“阳光豪苑”（原塞纳湖畔）、深圳“捷乐电子城”项目，与谢某1签订上述两个虚假项目《防盗门购买及安装合同》，并以履约保证金名义为由，分两笔骗取被害人谢某1共计13万元人民币。 二、诈骗罪 2018年初，被告人李天生在逃期间，通过中介雇佣保姆林某4，并对林某4谎称自己即将到厦门海关任职领导，后以安排林某4朋友被害人黄某的丈夫进入厦门海关任职为由，在2018年5月13日、6月5日，两次通过林某4微信，骗取被害人黄某人民币1.5万元。 认定上述事实的证据有：被害人陈某2、余某、林某1、林某3、林某2、谢某2、谢某1、曾某1、陈某1、曾某2的陈述及辨认笔录；证人陈某3、陈某4、谭某、陈某5、杨某、雷某、何某、何在铿、施某、李某1、念保振、李某2、林某4、林建新的证言及辨认笔录；转账凭证、银行明细单、建设工程施工合同、福建京沙房地产开发集团有限公司开工令、股权、法人变更公告、收款收据、富邦商业广场项目公司股权收购框架协议书、网上银行电子回单、函、工程佣金协议、证明、消防设施安装施工合同、水电安装工程施工合同、防盗门购买及安装合同、借据、收条、渣土挖运项目施工合同、桩基工程施工承包合同、委托书、短信记录、弱电工程合同、销售部营销承包协议书、首开滨海名都装潢装修预订协议、合同书、情况说明、订货合同、建设施工总承包合同、大理石材料施工承包合同、税务登记证、接受证据材料清单、销售认购合同、授权委托证明书、控告信、营业执照、组织机构代码证、资质证书、安全、生产许可证、福州市国有建设用地使用权出让合同、全国违法犯罪人员信息资源库、内资企业登记基本情况表、补充合同、声明书、确认终止富邦商业广场项目公司收购协议并停止侵权协议书、介绍信、复函、通告、工作日志、侦查追记、任务指示、车辆租赁合同、房屋租赁合同、银行查询情况说明、民事判决书、声明、微信聊天记录截图、提取笔录、接受证据材料清单、微信转账记录、微信账号截图、工作证、通知、证明等；被告人李天生的供述；到案经过、户籍证明、前科刑事判决书、刑满释放证明书等。 原审法院认定，被告人李天生以非法占有为目的，在履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取他人财物，金额达人民币2038万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人李天生以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人财物，金额为人民币15000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人李天生在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。被告人李天生曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。案发后，被告人李天生如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人李天生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币三十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑十四年五个月，并处罚金人民币三十万三千元。二、责令被告人李天生退赔人民币850万元给被害人陈某1；退赔人民币50万元给被害人曾某1；退赔人民币160万元给被害人林某1；退赔人民币70万元给被害人林某2；退赔人民币50万元给被害单位中闽建设有限公司；退赔人民币90万元给被害人林某3；退赔人民币230万元给被害单位福建永泰建筑工程公司；退赔人民币5万元给被害人余某；退赔人民币180万元给被害人陈某2；退赔人民币230万元给被害人谢某2；退赔人民币13万元给被害人谢某1；退赔人民币15000元给被害人黄某。 上诉人李天生称其未收取陈某1项目转让费400万元及商品房预售定金296万元，上述共计696万元不应计入其犯罪数额；其在本案中部分事实并无非法占有目的，其曾垫资为促进项目顺利开工；且到案后如实供述罪行，应以自首论处；原审判决量刑过重，请求对其从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人李天生犯合同诈骗、诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉人李天生称其未收取陈某1项目转让费400万元及商品房预售定金296万元，该696万元不应计入其犯罪数额的上诉理由。经查，根据在案证据足以证实李天生以虚构的“滨海名都”项目，通过林强银行帐户骗取被害人陈某1项目转让费400万元，陈某1对上述财物的已失去控制权；另根据上诉人李天生的供述及银行转账记录，足以证实陈某1为取得“滨海名都”商品房预售项目，于2013年3月至2014年1月期间分11笔向李天生、京沙公司银行账户转账共计296万元，故该上诉理由与事实不符，不能成立，不予采纳。 关于上诉人李天生称其本案部分犯罪事实并无非法占有目的，曾垫资为促进项目顺利开工的上诉理由。经查，漳州“富邦商业广场”与深圳“捷乐电子城”虽为真实存在的其他公司在建工程项目，李天生也曾去过项目现场与相关工作人员商谈，但其明知京沙公司无任何开发工程项目的资质与能力，根本无法取得漳州“富邦商业广场”与深圳“捷乐电子城”两个项目的开发权，且其商谈的真实目的也并非收购项目，而是假借商谈进而获取项目相关资料，继而骗取他人承包项目保证金；且李天生将所收钱款用于租赁高档写字楼、豪华汽车等虚构公司实力的开销上，从未实际履行合同或为履行合同做准备，其主观非法占有目的明显，故该上诉理由与事实不符，不能成立，不予采纳。 关于上诉人李天生称其到案后如实供述罪行，应以自首论处，原审判决量刑过重，请求对其从轻处罚的上诉理由。经查，李天生系被抓获到案，而非主动投案，依法不能成立自首；另原审判决已综合考虑本案案情及李天生的相关量刑情节，所判刑罚与其所应承担的刑事责任相一致，量刑并无不当，故该上诉理由与于法无据，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人李天生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构工程项目等方式，骗取他人钱款共计人民币2038万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人李天生以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人钱款人民币15000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人李天生身犯数罪，对其依法应予以数罪并罚。上诉人李天生系累犯，对其依法应予以从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 浩 审判员 王奇峰 审判员 董 昆 二〇二〇年二月十七日 书记员 黄成辉