山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终548号上诉人（原审被告）：山西创客空间科技有限公司，住所地山西省太原市，统一社会信用代码91140100325758821A。法定代表人：孙雅娟，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：柳小燕，山西运智律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈庆，山西运智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东海进电气科技有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码913701000840115742。法定代表人：穆俊霞，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵海斌，山东周全律师事务所律师。委托诉讼代理人：李益栋，山东周全律师事务所实习律师。上诉人山西创客空间科技有限公司（以下简称山西创客公司）因与被上诉人山东海进电气科技有限公司（以下简称山东海进公司）买卖合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初2751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西创客公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审，或改判驳回山东海进公司全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由山东海进公司承担。事实和理由：一、一审判决违法缺席判决，严重违反法定程序。一审法院并未穷尽其他送达手段，即直接公告送达，结合本案一审法院判决通过邮寄方式己送达我公司，显然，其他文书并不是送达不到，而是一审法院怠于送达，其违反适用公告送达程序的法定条件，缺席审判严重违反法定程序。二、一审判决认定事实及适用法律错误。1、山东海进公司未按合同约定付款，违约在先。根据双方签订的《煤矿综合自动化系统建设合同书》（以下简称《合同书》）第三条第2项，山东海进公司应在合同签订后我公司进场后支付我公司合同总额的30％，即应付我公司114000元，一审判决认定2018年6月我公司进场进行前期工作。2018年6月19日我公司即己按山东海进公司的要求开具了总额380000的增值税发票，但直到2018年7月11日才支付100000元，并未足额支付合同总额的30％款项，但一审判决却置山东海进公司欠款事实于不顾，错误认定2017年7月11日山东海进公司己通过电子商业汇票系统背书转让银行承兑汇票，履行了支付合同总额的30％的义务。2、我公司按约进场，并一直在施工现场工作，并未擅自退场。我公司于2018年6月进入枣矿集团付村煤业现场工作，直到2019年1月才离场，且当时是因面临年终，我公司经枣矿集团付村煤业、山东海进公司同意后才离开，准备过年后再去施工，但年后不久，山东海进公司却突然单方通知我公司终止合同。一审法院认定“按该合同约定，山西创客公司应于2018年7月21日之前交付系统设备，但山西创客公司未向山东海进公司交付系统及软件，且未经允许退场”，缺乏事实依据，且根据《合同书》第八条，山东海进公司未按约付款，我公司有权顺延货物交付日期，该合同第二条同时约定，山东海进公司未履行付款义务的，我公司提供的设备仍归我公司所有，而直到本案诉讼时，山东海进公司仍欠款不付，却要求我公司交付系统设备，显然于法无据，于理不通，但一审却予认定，明显错误。3、我公司按约履行合同，而山东海进公司违约在先，且违法单方解除合同，不应得到支持，一审判决认定错误。首先，我公司并未违约，更不构成根本违约，此外，根据相关法律规定，即使我公司收到合同终止通知未提出异议，诉讼中，法院仍应审查该合同解除是否合法，显然，本案中山东海进公司的解除通知并不属于法定解除及合同解除情形，系违法解除合同。4、因山东海进公司违约在先，逾期付款，我公司有权顺延交货日期，并不存在违约，且我公司为履行《合同书》，己付出了巨大的人工及技术成本，我公司从2018年6月进场工作直至2019年1月离开，在现场工作半年多时间，仅员工工资支出、差旅等费用已近20万元，山东海进公司违法单方解约，不仅无权要求退还已付款，还应向我公司支付违约金，赔偿我公司全部损失。一审判决错误认定合同解除，并以我公司逾期交货为由，判决我公司返还货款、支付违约金没有事实根据及法律依据，系认定事实与适用法律错误。山东海进公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉。一、一审法院已穷尽送达手段，双方往来邮寄的地址及起诉状、判决书均为同一地址，上诉状按该地址送达，山西创客公司在能够收取邮件的情况下，未收取起诉状及附属材料，后果应由其自行承担，山西创客公司涉案的北京市东城区人民法院的案件，也为公告送达的。二、我公司已履行首期付款合同义务，按合同约定将10万元汇票以背书方式转让，完成了合同首期付款义务。至于10万元不完全达到合同约定的30%，但在我公司完成首期付款后，山西创客公司并未对此表示异议，应视为其同意对我公司款项支付的认可。三、山西创客公司擅自退场，构成根本违约，2019年1月并非我国春节法定节假日期间，山西创客公司对其退场原因的解释不符合常理，且其描述施工过程从2018年6月至2019年1月，长达七个月并未施工结束，已构成根本违约。山东海进公司向一审法院起诉请求：1.判令山西创客公司归还我公司已付货款10万元，赔偿我公司损失13万元、违约金50730元（2018年7月29日起算，计算至2019年4月22日），共计280730元；2.本案诉讼费用全部由山西创客公司承担。一审法院认定事实：2018年5月21日，山东海进公司与山西创客公司签订《合同书》一份，约定：1.山东海进公司向山西创客公司采购煤矿综合自动化系统及为保护该系统的安全、稳定运行所必须的备品备件、专用工具。2.交付地点：枣矿集团付村煤业；交付时间：合同签订后2个月内。3.合同约定价格为380000元。4.合同价款支付方式：合同签订后山西创客公司进场后山东海进公司支付合同总额的30%；系统上线试运行山东海进公司支付合同总额的30%；系统运行正常，经山东海进公司验收后，山东海进公司支付合同总额的40%。5.违约责任：如果山西创客公司逾期交货，山西创客公司将以如下比例向山东海进公司支付违约金：从推迟交付货物的第八天开始，每日按逾期交货金额的万分之五向山东海进公司支付违约金。6.争议解决：约定协商不成可向本合同签订地有管辖权的人民法院提起诉讼，合同签约地点为济南市高新区齐鲁软件园大厦A412室。7.合同的生效：合同经双方各自指定的代表签署和加盖单位公章或合同章后生效。山东海进公司及山西创客公司在合同上分别加盖了公章。2018年6月山西创客公司进场进行前期工作。2017年7月11日，山东海进公司向山西创客公司背书转让10万元首期货款。2018年10月左右，山东海进公司被枣庄矿业付村公司告知山西创客公司已离场。2019年2月19日，山东海进公司向山西创客公司邮寄《合同终止通知》，山西创客公司于2019年2月23日签收。另，山东海进公司主张，其于2018年5月17日与枣庄矿业付村公司通过集团招标方式签订《买卖合同》（合同编号：318050045）一份，约定：1.山东海进公司向枣庄矿业付村公司供货矿井综合自动化集成，总金额为697000元。2.交（提）货时间：2018年8月31日前。3.交（提）货地点、方式：出卖人送货至付煤公司。4.合同经双方法定代表人或委托代理人签字并盖章后生效。2019年3月21日，山东海进公司与山东莱悦信息科技有限公司（以下简称山东莱悦公司）签订《煤矿综合自动化系统建设合同书》一份，约定：1.山东海进公司向山东莱悦公司采购煤矿综合自动化平台系统及为保护该系统的安全、稳定运行所必须的备品备件、专用工具。2.交付地点：枣庄矿业集团付村煤业有限公司；交付时间：合同签订后3个月内。3.合同约定价格为510000元。4.合同价款支付方式：合同签订后山东莱悦公司进场后山东海进公司支付合同总额的10%；经山东海进公司确认系统具备上线试运条件，山东海进公司支付合同总额的20%；系统运行正常且验收后，山东海进公司支付合同总额的60%；合同验收一年后支付10%质保金。5.合同的生效：合同经双方各自指定的代表签署和加盖单位公章或合同章后生效。2019年4月9日，山东海进公司向山东莱悦公司支付首期货款51000元。一审法院认为，山东海进公司与山西创客公司签订的《合同书》系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。2018年6月，山西创客公司进场进行前期工作，尚未进行软件安装调试。2017年7月11日，山东海进公司已通过电子商业汇票系统背书转让银行承兑汇票，履行了支付合同总额的30%的义务。按该合同约定，山西创客公司应于2018年7月21日之前交付系统设备，但山西创客公司未向山东海进公司交付系统及软件，且未经允许即退场。根据双方签订的《合同书》及附件1中对交付设备的要求，山西创客公司未按合同约定履行义务，已构成根本违约。山东海进公司向其发送合同终止通知后，其亦未提出异议，双方的合同已解除。故对山东海进公司要求山西创客公司返还已付货款100000元的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于损失，山东海进公司与山东莱悦公司签订的《煤矿综合自动化系统建设合同书》所涉合同金额系买卖双方合意达成，山东海进公司未能举证证明货款数额的提高与山西创客公司未履行合同义务存在直接的因果关系，且其现仅支付了51000元，合同尚未履行完毕，故对山东海进公司要求山西创客公司赔偿损失130000元的诉讼请求，不予支持。关于违约金，根据《合同书》第八条第一款的约定，该违约金的计算标准符合法律规定，但鉴于该违约金为逾期交货违约金，山西创客公司于2018年10月退场即已表明其不再履行交付义务，故仅支持2018年7月29日起至2018年10月31日止的逾期交付违约金，故对山东海进公司要求山西创客公司支付迟延履行违约金17860元（380000元×94×5／10000=17860元）的诉讼请求，予以支持，其他部分，不予支持。山西创客公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，又未提供证据，应视为其放弃抗辩，亦应承担举证不能的法律后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十七条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、山西创客公司于判决生效之日起十日内返还山东海进公司货款100000元；二、山西创客公司于判决生效之日起十日内支付山东海进公司违约金17860元；三、驳回山东海进公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5511元、财产保全费1924元，由山东海进公司负担3667元，山西创客公司负担3768元。二审中，当事人提交新证据，本院组织质证。山西创客公司提交：证据一、双方签订的《合同书》，拟证明合同最后一页签字页，山西创客公司签字地点为空白，是双方当时未明确签约地，后山东海进公司向一审法院提起诉讼，一审法院管辖不当，并非双方约定的签约地。证据二、增值税专用发票四张，共38万元，拟证明山西创客公司于2018年6月19日向山东海进公司开具全额价款发票，山东海进公司一直未按约支付合同首期价款。证据三、火车票78张、出租车票1张，拟证明山西创客公司派人为了履行合同，从2018年5月8日至2018年12月28日，长达七个月履行合同，涉及员工8人。证据四、证人薛某的证言，内容为：薛某是山西创客公司研发的负责人，山西创客公司是2018年5月去的付村煤矿，5月10号左右与山东海进公司签订合同，当时去付村煤矿的有薛某、冯伟，6月初其他人员陆续入场，至少有2人，最多有6人在煤矿研发。2019年1月过年后来付村煤矿继续实施研发，最后一个人是2019年1月初回来。山东海进公司主张证据一的《合同书》首页明确的签订地点为济南，合同的签订地点为山东海进公司的注册登记地，因此，由合同签订地点的法院管辖，符合法律规定。证据二发票只能表明山西创客公司作为销售方预先将合同全部金额开具发票，并没有提供给山东海进公司。即使山西创客公司开具全部合同金额发票，其也只需要按合同约定按期付款，不是一次性支付38万元。对证据三的真实性无异议，可以证明山西创客公司按合同约定进场施工，但并不能证明其按约定期限履行合同。《合同书》约定交付时间为合同签订后二个月内，山西创客公司已严重拖延工期，使山东海进公司无法实现合同目的，并且对山东海进公司向其他合同相对方履行合同义务造成拖延及损失。对证人的证言不予认可，主张薛某是山西创客公司的原法定代表人，其身份应等同于山西创客公司，不应视其为证人，该证人的证言与本案案情虽有关联，但对基本事实无影响，山西创客公司没有按合同的约定履行，这一基本事实无法否认。山西创客公司未在一审中提出管辖权异议，故对其提交的证据一的证明目的，本院不予支持。山西创客公司提交的证据二、所涉的发票并无证据证明已经交付山东海进公司，且该发票也不能证明山东海进公司应支付款项为38万元，山西创客公司提交的证据三、证据四也不能证明山西创客公司已经按合同约定履行了交付合同标的的义务，故对证据二、证据三、证据四的证明目的，本院亦不予采信。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院系向山西创客公司邮寄起诉状、开庭传票等文书被退回后，采用公告送达起诉状、开庭传票等文书。山西创客公司主张其系经枣矿集团付村煤业、山东海进公司同意后才离开的现场，未有证据证明。山西创客公司主张按照《合同书》的约定，山东海进公司应支付首期30%的货款114000元，山东海进公司仅支付10万元。山东海进公司首期支付10万元后，山西创客公司未提出异议。一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，一审法院系向山西创客公司邮寄起诉状、开庭传票等文书被退回后，采用公告送达起诉状、开庭传票等文书，在山西创客公司不到庭应诉的情况下，一审法院缺席审理本案，符合法律规定。虽然《合同书》约定山东海进公司在山西创客公司进场后支付合同总额的30%，西创客公司亦主张山东海进公司应支付首期30%的货款114000元，山东海进公司仅支付10万元，但山东海进公司支付10万元后，山西创客公司未提出异议，亦未再要求山东海进公司继续支付差额部分。退一步讲，即使山东海进公司未按照合同约定支付114000元，此系履约瑕疵，山东海进公司并不构成根本违约，山西创客公司可追究山东海进公司的违约责任，但此并不能构成山西创客公司不交付合同约定的系统设备的抗辩事由。从山西创客公司的抗辩看，山东海进公司未按约足额支付114000元，山西创客公司依然进场施工长达数月，亦可印证山东海进公司未按约足额支付114000元，并未对其履行合同造成影响。山西创客公司虽然主张其系经枣矿集团付村煤业、山东海进公司同意后才离开的现场，但未有证据证明，山西创客公司未能按照合同约定交付系统设备，已经构成根本违约，山东海进公司提出解除合同的请求，符合法律规定，一审判决予以支持并无不当。故山西创客公司主张山东海进公司逾期付款，违约在先，其不存在违约，合同不应解除的上诉理由，于法无据，本院不予支持。综上，山西创客公司的上诉主张，证据不充分，本院不予支持。一审判决结论并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5511元，由上诉人山西创客空间科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇二〇年二月二十六日书记员  穆瑜