上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终830号上诉人(原审原告)：原景波，男，1974年8月22日出生，汉族，户籍地河南省孟州市。被上诉人(原审被告)：上海英佩保安服务有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：赵俊杰，副总经理。委托诉讼代理人：张勤，上海市竞业律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽萍，上海市竞业律师事务所律师。上诉人原景波因与被上诉人上海英佩保安服务有限公司(以下简称“英佩公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初19242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原景波上诉请求：依法改判支持其一审时的诉讼请求。事实和理由：原景波于2016年12月28日入职英佩公司担任保安，工作时间为每天6：30至20：30，自2018年4月起工资按170元/天计算，全年无休，中午轮班吃饭，无固定就餐休息时间。双方签订了劳动合同，原景波也签收了员工守则，但其对劳动合同及员工守则内容并不清楚，也不认可，从未告知其岗位实行综合计算工时工作制。原景波出具的不需要英佩公司缴纳社保的承诺书是违法的，英佩公司给予原景波的补贴是以全勤奖形式发放的。因英佩公司未为原景波缴纳社保而不再上班，曾口头向公司主管提出。综上，原景波不服一审判决而提起上诉，请求依法改判。被上诉人英佩公司辩称：不同意原景波的上诉请求，同意一审判决，请求维持原判。原景波向一审法院提出诉讼请求：1、判令英佩公司支付原景波2019年3月1日至2019年3月31日的工资5,270元；2、判令英佩公司支付原景波2016年12月28日起至2019年3月31日延时加班工资72,105元；3、判令英佩公司支付原景波2016年12月28日起至2019年3月31日法定节假日加班工资16,005元；4、判令英佩公司支付原景波违法解除劳动合同的经济赔偿金31,020元。一审法院经审理查明，原景波、英佩公司于2016年12月30日签订劳动合同，约定原景波担任保安员职务，合同期限为2016年12月31日至2019年12月30日；合同期内的工时制度按综合计时制执行；原景波的月基本工资为本市最低工资标准，英佩公司以此工资作为计发假期及加班工资的基数。原景波于同日签收《上海英佩保安服务有限公司员工守则》，其中规定：“……当月连续旷工三天(含)以上或累计旷工五天(含)以上者，公司立即与其解除劳动关系，不做任何经济补偿。”原景波两次向英佩公司出具承诺书，承诺自己在老家已自行参加社会保险，不需要英佩保安公司另行缴纳社会保险。公司将另行支付300元/月及400元/月的社会保险费作为补贴，以现金形式支付。2015年2月1日至2020年1月31日，经上海市杨浦区人力资源和社会保障局同意，英佩公司实行以季为周期的综合计算工时工作制。原景波自2019年4月1日起未再上班。2019年4月17日，英佩公司向公司工会委员会发出通知函，告知其因原景波自2019年4月1日起未到岗上班，属旷工，拟与原景波解除劳动关系。2019年4月23日，公司工会委员会复函，基本同意公司决定。2019年4月24日，英佩公司以快递形式向原景波发出解除劳动合同通知，言明因原景波自2019年4月1日起至今，既未到岗上班，也未能提交任何病假单，已违反劳动纪律和员工守则的规定，决定自2019年4月1日起解除劳动合同。2019年4月26日，该快递签收。一审审理中，1、原景波、英佩公司就英佩公司应支付原景波2019年3月工资5,258元达成一致意见；2、英佩公司提供原景波2017年5月至2019年3月的考勤记录及工资表。原景波对考勤记录不予认可，但认可工资是按工资表发放。3、原景波提供英佩公司2018年8月4日至2019年2月23日的保安执勤工作记录簿两本，该记录簿内记载有每天的出勤人员及工作情况，其中数页有队长签字，或盖有英佩公司督察002章。该考勤簿显示原景波2018年8月的出勤中，8月4日、8月12日、8月22日及8月24日上班，英佩公司所制作考勤表未予记载;8月29日、8月30日及8月31日无考勤记录，英佩公司所制作考勤表登记为出勤。英佩公司对该记录簿真实性不予认可，认可督察002章系英佩公司所有，但未在记录簿上进行过盖章。2019年5月31日，原景波向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉请一致。该会于2019年7月19日裁决英佩公司支付原景波2019年3月1日至2019年3月31日期间的工资5,258元、2018年8月1日至2019年3月31日的加班工资9,938.60元，未支持原景波其余请求。原景波不服，起诉至一审法院。一审法院认为，关于经济补偿金一节，原景波自2019年4月1日起无正当理由未再上班，英佩公司以其旷工为由解除劳动合同，符合法律规定及员工手册约定，并无不当。原景波在庭审时表示曾因英佩公司未为其缴纳社保为由口头提出辞职，然原景波自行出具承诺书，不需英佩公司另行缴纳社保，其再以未缴社保为由提出解除合同并要求经济补偿金，一审法院不予支持。关于加班工资一节，原景波提供的保安执勤工作记录簿，该记录簿系保安工作原始记录，装订成册且系自然形成，一审法院对其真实性予以确认。该记录簿所记载原景波实际出勤情况与英佩公司考勤记录存在不一致处，以该记录簿为准。现根据该记录簿英佩公司欠付原景波的加班工资，应予补付。至于工作时间，原景波自认在当班时就餐，英佩公司合理扣除就餐时间后确定工作时间，并无不当。英佩公司认可另应支付原景波2018年8月至2019年3月每班延迟2个小时的加班工资9,938.60元，与法不悖，一审法院予以确认。英佩公司提供原景波2017年5月至2019年3月的考勤记录及工资表，主张已据此足额支付了原景波其余加班工资，原景波虽对此不予认可，但未就其主张的其余期间延时加班及法定节假日加班提供证据予以证明，其所主张的按170元每天计算工资，亦无依据，一审法院对其诉请不予支持。原景波、英佩公司就2019年3月工资达成一致意见，一审法院予以确认。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决：一、上海英佩保安服务有限公司应于判决生效之日起十日内支付原景波2019年3月工资5,258元；二、上海英佩保安服务有限公司应于判决生效之日起十日内支付原景波2018年8月1日至2019年3月31日的加班工资10,223.30元；三、原景波其余之诉讼请求，不予支持。二审期间，本院注意到在一审法院2019年9月9日笔录中记载，原景波为证明其上班及加班情况，提供了保安执勤工作记录簿两本；英佩公司对该证据真实性不予认可，称“该记录簿的使用说明上注明公司加盖公章后才有效，且客观上也不能证明原景波实际工作时间，也不能涵盖原景波诉请的全部时间段。”在一审法院2019年10月28日笔录中，原景波对该记录簿又称“两个本子是公司的，是公司考勤的依托。这上面的当班人员名字都是领班写的，原景波每天上班都到领班处报到，由领班填写姓名。其实不存在顶班，因为每天都上班的。我们现在认可按上面的考勤来计算。公司的每个月考勤是给我们签过字的，现在英佩公司提供的考勤表上没有我们的签名，所以我们不确认。长阳谷共有两个签到处，这是其中一个签到处的签到本，如果我们去另一个地方上班，就会在另一个签到处的本子上签到，所以不是每天都有签名。”同时，针对“原景波所称欠发加班工资指的是什么工资？”的询问，原景波称“我们是超时工作的，每天工作12个小时，全年无休，我们认为英佩公司的加班工资算法不对，应该是这样计算：一年52个星期，104天是双休日，104×170×1.5，得出我们每年双休日加班工资；一年11天法定节假日加班，11×170×3是我们每年的法定节假日加班工资。英佩公司也发放了我们加班工资，其中的差额部分就是我们主张的。”而关于原景波每日工作时长，英佩公司称“是11个小时，中间包含1个小时的吃饭时间。”原景波不认可，称“我们是轮班去吃饭的，没有规定吃饭时间，就是十几分钟，吃完就过去上班。”本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，就解除劳动合同一节，上诉人在一审法院2019年9月9日笔录中称“我们不去上班是跟公司讲过的，是口头与徐卫明主管讲的，公司不给我们缴纳社保，我们就不做了。”可见，上诉人主张的解除理由并不符合用人单位应当支付违法解除赔偿金的情形。根据本案查明的事实，自2019年4月1日起至2019年4月24日被上诉人作出解除决定，该期间上诉人并未向被上诉人提供劳动，故被上诉人以上诉人旷工为由解除双方劳动合同，事实充分，程序合法，一审法院据此对上诉人诉求的违法解除赔偿金不予支持，有相应的事实和法律依据。根据相关规定，用人单位应至少保存两年的劳动者考勤记录、工资发放情况等材料以备查，故用人单位负有对劳动者主张权利之日前两年的考勤、工资支付等方面的举证义务；超过两年部分的，由劳动者承担举证义务。本案中，被上诉人提供了2017年5月至2019年3月期间的考勤表和工资条，以此证明该期间上诉人正常班次的加班工资已足额发放；上诉人则提供工资流水、2018年8月4日至2019年2月23日保安执勤工作记录簿等证据予以反驳，主张被上诉人支付的加班工资存在差额。对此，一审法院根据双方当事人的诉辩意见，全面客观地审核了当事人提交的证据，依据在案证据显示的法律事实，对相关证据的采信、上诉人主张的日工资标准及工作时间等争议进行了阐述，理由充分合理；在此基础上，一审法院依据上诉人未提供2017年5月之前的出勤记录以及上诉人岗位实行综合计算工时工作制等事实，并结合当事人的陈述意见及被上诉人的自认，认定被上诉人应支付上诉人2018年8月1日至2019年3月31日期间的加班工资差额，该认定于法有据。综上，鉴于上诉人未提供新证据支持其上诉主张，故对其上诉请求，本院不予支持。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人原景波负担。本判决为终审判决。法官助理水波审判长 邬 梅审判员 郭征海审判员 易苏苏二〇二〇年二月二十八日书记员 水 波附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……