浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书(2019)浙0782民再34号抗诉机关：浙江省金华市人民检察院。原审原告：骆元生，男，1949年12月12日出生，汉族，经商，住义乌市。委托诉讼代理人：唐红民，浙江联浩律师事务所律师。原审被告：周伟明，男，1963年11月5日出生，汉族，住义乌市。原告骆元生诉被告周伟明民间借贷纠纷一案，本院于2017年1月23日作出（2016）浙0782民初17697号民事判决书，已经发生法律效力。2019年8月8日，金华市人民检察院以金检民（行）监[2019]33070000099号民事抗诉书，对本案提出抗诉。2019年8月16日，金华市中级人民法院作出（2019）浙07民抗46号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2019年10月23日公开开庭进行了审理。金华市人民检察院指派义乌市人民检察院检察员许健出庭支持抗诉，原审原告骆元生及其委托诉讼代理人唐红民到庭参加诉讼，原审被告周伟明经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。2016年10月21日，原告骆元生诉称，2015年12月21日，被告周伟明因经商需要向原告借款人民币250万元，并向原告出具借条一份，借条中约定借款期限为2015年12月21日至2016年4月20日，借款利息为（月息）贰分，借款资金如逾期未还，每日按借款金额0.1%支付违约金，并承担出借人为实现债权所支付的所有费用。被告义乌市禾子饰品有限公司、季国庆为被告周伟明上述借款提供连带责任担保，保证担保的范围为贷款本金、利息及实现债权所支付的所有费用。现借款已到期，原告多次向被告周伟明追讨，被告周伟明未予归还，被告义乌市禾子饰品有限公司、季国庆也未承担担保责任。诉请判令：1、被告周伟明立即归还借款250万元及利息（自2015年12月21日起按年利率24%计付至借款清偿之日止）；2、被告周伟明支付原告为实现债权而支出的律师代理费5万元；3、被告义乌市禾子饰品有限公司、季国庆对上述第一、二项债务承担连带清偿责任。本案审理过程，原告于2017年1月19日申请撤回对被告义乌市禾子饰品有限公司、季国庆的起诉。本院于同日裁定准许原告撤回起诉。庭审中，原告变更诉讼请求为：1、被告周伟明归还原告借款180万元及利息（自2015年12月21日至2017年1月16日止按本金250万元计，自2017年1月17日至实际归还之日止按本金180万元计，月息均按月利率24%计算,扣除已支付的30万元）；2、被告周伟明支付原告为实现债权而支出的律师代理费5万元。被告周伟明未作答辩。原审查明：2015年12月21日，被告周伟明向原告骆元生借款250万元，并由被告周伟明出具借条一份。借条约定，借款期限自2015年12月21日至2016年4月20日止，借款利息为（月息）贰分，利息到期支付，借款资金如逾期未还，每日按借款金额0.1%支付违约金，并承担出借人为实现债权所支付的所有费用（包括法院诉讼费、律师代理费、执行费、评估费、差旅费等）。义乌市禾子饰品有限公司、季国庆对上述借款承担连带责任保证，保证期限自借款期满后二年。保证的范围为贷款本金、利息及实现债权所支出的所有费用。本案审理过程中，保证人季国庆于2017年1月17日归还原告借款100万元。原告骆元生于2017年1月19日向本院申请撤回对被告义乌市禾子饰品有限公司、季国庆的起诉。另查明，原告骆元生为实现本案债权支出律师代理费50000元。原审依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告周伟明于本判决生效后十日内归还原告骆元生借款本金180万元并支付利息（自2015年12月21日至2017年1月16日止按本金250万元计，自2017年1月17日起至本判决履行完毕之日止按本金180万元计，利息均按年利率24%计算,扣除已支付的30万元）；二、被告周伟明于本判决生效后十日内支付原告骆元生为实现债权支出的律师代理费5万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23360元，由被告周伟明负担。原审判决后，双方当事人均未上诉。2019年8月8日，金华市人民检察院抗诉称，义乌市人民法院（2016）浙0782民初17697号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，现有新的证据足以推翻原判决。理由如下：本案中骆元生向原审法院主张2015年12月21日周伟明向骆元生借款250万元，原审法院认定周伟明借款250元的依据是周伟明出具的借条及骆元生开具的两张本票。但是根据骆元生2018年11月25日在义乌市公安局所作的讯问笔录、周伟明2018年11月25日在义乌市公安局所作的讯问笔录以及骆元生中国银行义乌市分行账号为00×××44明细账、中国银行进账单，可以证实骆元生于2015年12月21日开具两张金额共计250万元的本票后，该250万元又于当日汇回至骆元生的账户，讼争的250万元未实际付给周伟明。尽管骆元生在2018年11月25日义乌市公安局所作的讯问笔录中主张周伟明2015年12月21日的250万元系由新借230元用于偿还2015年7月17日的200万元借款本息及另新借20万元组成，但2018年5月21日骆元生又向原审法院诉请周伟明、季小玲共归还2015年7月17日的借款200万元并获得法院支持，故骆元生在公安机关的询问笔录中的主张不符合客观实际。且在骆元生2018年5月21日起诉时，周伟明在庭审过程中亦未抗辩2015年7月17日的200万元借款已经偿还。因此，本案根据现有证据可以证实骆元生、周伟明两人经恶意串通，在双方借款并未实际支付的情况下，采取伪造流水的方式虚构债权债务关系，骗取季国庆、义乌市禾子饰品有限公司为涉案的250万元虚假借款提供担保，并通过诉讼要求季国庆等承担保证责任，致使季国庆在庭审中作出错误意思表示自愿归还借款本息共计180万元。综上所述，为维护社会公共利益和正常的审判秩序，依法提出抗诉，请依法再审。本院再审过程中，原审原告骆元生对抗诉书认定的事实有异议，辩称其没有与原审被告周伟明有恶意串通；当时季国庆在其委托诉讼代理人建议下，主动自愿找原告调解。再审期间，原审原告骆元生并更诉请，要求判令原审被告周伟明归还原告骆元生借款本金100万元及利息并支付律师代理费13万元。再审被告周伟明未作答辩。本院再审过程中，原审原告骆元生提供如下证据：证据1，借条、收条、保证合同1份，证明被告周伟明2015年12月21日向原告借款人民币250万元，并约定借款期限、利息等，被告周伟明于同日收到原告借款250万元，义乌市禾子饰品有限公司、季国庆为被告周伟明上述借款提供连带责任担保。证据2，中国银行本票2份，证明被告周伟明于2015年12月21日收到原告两张总金额250万元银行本票。证据3，委托代理合同、代理费发票，证明原告为实现本案债权支出律师费5万元。4，骆元生与周伟明之间的借贷流水清单一份，证明借贷关系是真实合法的。2014年3月4日到2015年12月底之间的银行流水33张，骆元生的中国银行账号以及不锈钢厂账号出去的，周伟明进来的钱都是周伟明的账号进来的。本院再审过程中，抗诉机关出示如下证据：季国庆于2018年11月2日、11月2日、12月5日在义乌市公安局所作的讯问笔录，骆元生于2018年11月25日在义乌市公安局所作的讯问笔录，周伟明于2018年11月4日、11月25日在义乌市公安局所作的讯问笔录；票据号码为104××××5429金额为100万的本票、票据号码为104××××5430金额为150万元的本票、2015年7月17日的借条、义乌市人民法院（2018）浙0782民初8569号民事判决书及当中的相关诉讼材料、和解协议书。原审原告骆元生质证认为：1、对我自己的笔录是做过的，基本上对，做过两次，一次是2018年11月25，一次是2019年5月18日；对其他人的笔录有意见，我没有打过担保人电话，季国庆是从来不认识的，季国庆和周伟明之间是担保来担保去的，叫我去过天恒宾馆，我没有报案过，季国庆说要550万，我退一步说少一点少一点，我叫律师去律师不肯去，季国庆告我诈骗，早上去晚上才回来。2、本票没有意见，当天也录入我的账户，到周伟明手上过的，但是钱最终到我账号。3、借条，一笔起诉过，有两笔，没有起诉过那笔也是200万。4判决书等没有异议。5、和解协议没有异议。对原审原告及抗诉机关提供的证据，原审被告周伟明未到庭质证，应视为放弃了其享有的质证权利。根据原审原告的举证、质证意见，本院对上述证据认证如下：原审原告提供的证据，本院对证据形式上真实性予以确认。对其证明目的需结合全案证据予以综合评定。抗诉机关提供的证据，由抗诉机关依法调查取得，本院对该证据三性和证明力均予以认定。本院再审查明：2015年12月21日，原审被告周伟明以股票配资为由向原审原告骆元生借款250万元，并由原审被告周伟明出具借条一份。借条约定，借款期限自2015年12月21日至2016年4月20日止，借款利息为（月息）贰分，利息到期支付，借款资金如逾期未还，每日按借款金额0.1%支付违约金，并承担出借人为实现债权所支付的所有费用（包括法院诉讼费、律师代理费、执行费、评估费、差旅费等）。原审被告义乌市禾子饰品有限公司、季国庆对上述借款承担连带责任保证，保证期限自借款期满后二年。保证的范围为贷款本金、利息及实现债权所支出的所有费用。原审原告骆元生于2015年12月21日开具票据号码104××××5429金额为100万的本票、票据号码104××××5430金额为150万元的本票，由原审原告骆元生向银行提示付款，该250万元又于当日下午汇回原审原告骆元生账户。诉争的250万元未实际交付给原审被告周伟明。本案原审审理过程中，保证人原审被告季国庆于2017年1月17日归还原审原告借款100万元。原审原告骆元生于2017年1月19日向本院申请撤回对原审被告义乌市禾子饰品有限公司、季国庆的起诉。另查明，原审原告骆元生为实现债权支出律师代理费5万元。本院再审认为：自然人之间的借款合同自资金到达借款人账户时生效。现有新的证据证明原审原告骆元生于2015年12月21日开具票据，由原审原告骆元生向银行提示付款，该250万元又于当日下午汇回原审原告骆元生账户。本院应认定诉争的250万元未实际交付给原审被告周伟明。民间借贷不得违背社会公序良俗，原审被告周伟明向原审原告骆元生借款，由义乌市禾子饰品有限公司、季国庆提供担保，借款又未实际交付，损害了司法公信力和社会公共利益。现有新的证据证明原审原告骆元生与原审被告周伟明对诉争的借款未实际交付，原判认定的事实有误，实体处理不当，依法应予纠正。对原审原告骆元生的诉请，依据不足，依法应予驳回。抗诉机关的抗诉意见成立。原审被告周伟明经本院依法传唤，无正当理由未到庭，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零三条第二款、第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销本院（2016）浙0782民初17697号民事判决。二、驳回原审原告骆元生的诉讼请求。原审案件受理费23360元，由原审原告骆元生负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  吴敬清人民陪审员  何 超人民陪审员  王宏大二〇二〇年二月十八日代书 记员  傅鑫来