广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终169号上诉人（原审原告)招商银行股份有限公司惠州分行，地址：惠州市江北文明一路三号中信城市时代。负责人李仲华。委托代理人刘照煌，广东伟伦律师事务所律师。被上诉人（原审第一被告)董瑞颖(dongruiying)，女。委托代理人李继江，广东凡天律师事务所律师。被上诉人（原审第二被告)惠州市银泰达实业有限公司，地址：博罗县罗阳镇城东区曙光路68号江山美苑C1栋。法定代表人杨成业。委托代理人邹培盛，该公司员工。上诉人招商银行股份有限公司惠州分行因金融借款合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民三初字第197号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见上诉人招商银行股份有限公司惠州分行原审诉称：2011年，原告根据《个人购房借款及担保合同》（编号：755084090344,下称《借款及担保合同》）向第一被告发放了住房按揭贷款，用于购买第二被告开发建设的商品房，约定以该商品房为贷款提供抵押担保，并且由第二被告为贷款承担连带清偿责任，有关合同及其它文件的情况如下：1、由原告向第一被告提供人民币112万元,借款期限为360个月，贷款利率为年利率7.14%,还款方式为等额还款。（《借款及担保合同》第2、4、5、7条)。2、贷款用途为购买第二被告开发建设的博罗县罗阳镇九村村上头塘、下头塘组三丫浪至倒角山地段江山美苑B8栋1-301房。3、如贷款人在抵押物办妥房屋产权证书及或抵押登记之前即向借款人发放贷款的，则借款人、抵押人应在贷款人要求的期限内办妥抵押物由售房人转至抵押人名下的过户手续及以贷款人为抵押权人的抵押登记手续，并将抵押物的他项权利证书及或房屋产权证书正本等抵押物权属证明文件交由贷款人执管。（《借款及担保合同》第25.3条)4、如因保证人或抵押人的原因致使抵押房产未能办妥前述抵押登记，贷款人有权：1、要求抵押人及或保证人在限定的时间内办理完毕抵押登记手续，对延迟办理抵押登记手续給贷款人造成的损失承担赔偿责任；及或2、宣布贷款提前到期，要求借款人偿还全部贷款，并要求保证人承担连带担保责任；及或3、宣布贷款提前到期，要求借款人偿还全部贷款，抵押人对借款人的全部债务承担连带责任。（《借款及担保合同》第25.4条）5、第二被告以其本人名下的一套房产：博罗县罗阳镇九村村上头塘、下头塘组三丫浪至倒角山地段江山美苑B8栋1-301房作抵押担保。（《借款及担保合同》第2条）6、本合同履行过程中发生纠纷，由原告所在地的人民法院管辖。(《借款合同及担保合同》第9条)。7、借款人出现下列情形之一者，即视为己发生违约事件：未严格按照本合同约定按时、足额偿还贷款本金及/或利息（包括罚息、复息)。（《借款及担保合同》第37.1、第37.1.3条）8、第37条规定的任何一种违约事件时，贷款人有权宣布本合同提前到期，并釆取以下一种或同时采用多种措施：提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用。（《借款及担保合同》第38、第38.1条）9、2011年，第二被告向原告出具了《个人贷款不可撤销担保书》。10、2011年，原告的上级分行即招商银行股份有限公司深圳分行与第一被告签订的了《楼宇按揭贷款合作协议》。二、当事人之间的纠纷情况：(一）第一被告与第二被告串通对原告进行贷款欺诈，根据《个人住房借款及担保合同》的约定，原告有权提前收回贷款本息。《借款及担保合同》签订后，原告依约向第一被告发放了112万元贷款，贷款根据合同约定直接支付到了第二被告的账户，并对抵押房产办理了抵押登记【抵押登记证号：粤房地预登字第××号】。但是原告后来发现第一被告存在与第二被告串通提交虚假证明材料，骗取原告提供贷款的行为。《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》{建住房（2006〕171号}规定：“境外机构在境内设立的分支、代表机构（经批准从事经营房地产业的企业除外）和在境内工作、学习时间超过一年的境外个人可以购买符合实际需要的自用、自住商品房，不得购买非自用、非自住商品房。”第一被告为了证明自己符合该《意见》的规定及收入符合条件，在第二被告的配合下，提交了虚假的证明材料。《个人住房借款及担保合同》第37条约定:“违约事件：37丄1向贷款人提供虚假的情况或隐瞒真实的重要情况，不配合贷款人的调查、审查和检查，贷款人要求借款人在合理的期限内予以改正，借款人逾期仍不改正，损害贷款人利益的。”本案中，因为第一被告提交了虚假的证明材料，构成贷款欺诈，根据《借款及担保合同》第37及第38条的有关约定，原告有权提前收回贷款本息并要求支付费用。(二）因第二被告逾期未办理涉案商品房的房地产权证，第一被告已明确通知原告解除《商品房买卖合同》与《借款及担保合同》，并且于2015年5月起开始拒绝支付月还款。在此情况下，原告有权要求第一被告立即清偿剩余借款本息,并要求第二被告对此承担连带清偿责任。至2015年4月28日以前，第一被告均能按期偿还借款本息。但是，因第二被告长期未办理涉案商品房的房地产权证，第一被告己明确通知原告解除《商品房买卖合同》与《借款及担保合同》，并且于2015年5月起开始拒绝支付月还款。第二被告长期未能办妥涉案商品房的房地产权证，导致抵押房产至今未能办妥房地产权证状态下的房地产抵押登记，此已构成第二被告的根本违约，根据第25.4条的约定，原告有权宣布贷款提前到期，要求借款人偿还全部贷款，并要求第二被告承担连带清偿责任。2015年5月13日，原告向第二被告送达《关于要求办理房地产权证的通知》，限第二被告于7日内向房产管理部门提交办证申请资料；2015年5月22日，原告向第一被告送达《关于要求偿还剩余贷款本息的通知》，限第一被告在五日内清偿剩余借款本息；但是，第一、第二被告均未能在原告要求的限期内履行各自的义务。三、原告关于第二被告逾期未办证有关后果的主张：房屋买卖合同关系和借款及担保合同关系，是各自独立的法律关系，《商品房买卖合同》解除并不必然导致《借款及担保合同》解除，第一被告对原告负有借款债务，这一事实并不因《商品房买卖合同》解除与否而有所改变。因此，不论《商品房买卖合同》是否解除，第一被告和第二被告都应当履行《借款及担保合同》项下的还款及担保义务。鉴于第一被告已在贷款期限届满之前明确向法院提出解除《借款及担保合同》，并且从2015年5月开始拒绝支付月还款。因此，原告有权依据上述合同约定要求第一被告承担违约责任，并要求第一被告以抵押房产承担抵押担保责任。而另一方面，根据第一被告签署的《个人贷款不可撤销担保书》绪言及16.2可以认定，《个人贷款不可撤销担保书》是在《借款及担保合同》的基础上出具的，因此原告可主张《借款及担保合同》的中有关保证人义务的条款也应当适用于第二被告。绪言：鉴于：根据招商银行股份有限公司惠州分行与本保证人就“江山美苑”（以下简称楼宇）所签订的按揭合作协议(以下简称合作协议书），贵行同意向DongRuiying(借款人）提供金额为人民币(大写）壹佰壹拾贰万元(贷款）用于购买本保证人开发建设并依法销售的楼宇，并与借款人签订了借款合同。16.2本保证人确认并同意上述借款合同及本担保书均隶属于上述合作协议书项下，且本保证人承诺同时严格按照上述合作协议书的约定履行义务并承担责任，而不论贵行是否为上述合作协议书的缔约主体，更不得以贵行非上述合作协议书的缔约主体为由以任何形式主张本保证人在上述合作协议书及本担保书项下所应承担的法律责任之任何程度的减轻或免除。《楼宇按揭贷款合作协议》第14.2条约定：“甲方向购房人发放贷款后，如乙方与购房人所签订的房地产买卖合同被确认无效或者被撤猶、解除的，乙方应当将收受的购房贷款本金及其利息返还给甲方”因此，根据《楼宇按揭贷款合作协议》、《个人贷款不可撤销担保书》及《借款及担保合同》相关条款的约定，第二被告应当对《借款及担保合同》项下的剩余借款本息承担连带清偿责任。综上所述，第一被告与第二被告串通对原告进行贷款欺诈，原告有权要求第一被告提前清偿贷款本息，并要求第二被告承担连带清偿责任；而且，第一被告已明确告知原告解除借款合同，并且拒绝支付月还款，其行为已构成要本违约，原告有权要求其提前清偿剩余借款本息；第二被告未按《商品房买卖合同》、《不可撤销担保书》及《借款及担保合同》的约定办理房地产权证，已构成根本违约，根据《担保书》、《借款及担保合同》及《楼宇按揭合作协议》的有关约定，第二被告应当对借款本金及利息承担连带清偿责任；现原告为保护自身合法权益，特请求人民法院依法判如所请！一、请求人民法院判令第一被告立即向原告清偿《个人贷款借款合同》（755084090344)项下的借款本金690378.2元及利息74.18元（此金额为计至2015年4月28日的金额，最终金额以原告实际清偿借款本息之日原告所出具的有关本息余额清单为准)。二、判决第一被告承担原告所支出的律师费30000元。三、请求人民法院判令第二被告对第一被告的借款本息债务及律师费承担连带清偿责任。四、请求人民法院判决确认原告对博罗县罗阳镇九村村上头塘、下头塘组三丫浪至倒角山地段江山美苑B8栋1-301房【抵押登记号：粤房地预登字第××号】享有抵押权，原告有权处分该抵押财产以优先受偿；五、判决本案的所有诉讼费用由第一被告和第二被告连带承担。被上诉人董瑞颖原审答辩称：本案已经由博罗县人民法院作出了判决，该判决已经生效，该判决所认定的事实双方当事人均没有上诉，本案与博罗县法院认定事实基本一致，根据博罗法院判决可知第一被告无需向原告支付所欠贷款及利息，也无需向原告支付3万元律师费。因为原告已经将贷款支付给第二被告，将112万元贷款直接划到第二被告账户，应该由第二被告直接向原告偿还。关于偿还额度应是全部贷款本金及利息扣除第一被告已经支付的本金及利息，其差额应由第二被告偿还，律师费没有法律事实依据，第一被告不同意支付律师费。关于确认预抵押有效性问题，虽然有相关法律规定，但预抵押是有期限的，目前该预抵押已经失效，第一被告不同意原告具有该房的抵押权。关于合同解除的原因，博罗县法院的判决已经做了认定，责任方不是第一被告。本案的合同属于从合同，由于主合同已经解除，那么从合同必然被解除，第一被告对从合同的解除无责，综上，请求法院驳回对于第一被告的全部诉求。被上诉人惠州市银泰达实业有限公司原审答辩称：被答辩人要求答辩人对第一被告的债务承担连带保证责任的诉讼请求不应得到支持，应予以驳回。理由如下：1、答辩人的保证期间已届满，答辩人的保证责任已解除，无须承担保证责任。被答辩人出具的《个人贷款不可撤销担保书》（以下简称担保书）第三条保证期间约定为“自本担保书签订之日起至借款人持抵押物至房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由贵行保管之日止”，而且，被答辩人提供证据“粤房地预登字第××号《房地产预告登记证明》”，证明2011年6月8日，涉案房屋办理抵押权预告登记，且该预告登记证明已由被答辩人保管。因此，2011年6月8日，涉案房屋办理抵押权预告登记，且证明已由原告保管，担保期间届满，故原告诉请要求答辩人对被告一的借款债务承担连带保证责任是没有依据。涉案房屋无论是正式抵押登记还是预告抵押登记，在处置该抵押物时答辩人都享有优先受偿权，在这一点上，抵押权的预告登记与正式抵押权登记的效力是一样的，即被答辩人的债权均有抵押权担保。担保书约定保证期间至涉案房屋办妥抵押登记并将该他项权证交由被答辩人之日止，即保证期间截至被答辩人的债权有抵押权担保之日止。答辩人认为只有在办理正式的抵押登记才解除保证责任，这是对字面意思的机械理解，是错误地理解当事人的意思表示。答辩人认为只有在办理正式的抵押登记才解除保证责任，这是对字面意思的机械理解。合同解释目的是通过阐明合同条款的含义，以探寻当事人的真意，从而明确当事人的权利义务关系，正确认定案件事实。答辩人与被答辩人签订担保书的真实意思表示是，被答辩人的债权须保障实现，在第一被告提供抵押物担保时由该抵押权担保，在无抵押权担保时，才由答辩人提供保证担保。也就是说，被答辩人的债权在有抵押权担保的情况下，无须答辩人保证担保，只有在没有抵押权担保的情况下，才由答辩人提供保证担保。因此双方当事人在担保书中约定，保证期间截至房屋办妥正式抵押登记并将该他项权证交由被答辩人保管之日止，即在已有抵押权担保的情况下，无须答辩人承担保证责任，只有在无抵押权担保的期间才由答辩人作保证。本案中，涉案房屋已办理抵押权预告登记，被答辩人的债权已有抵押权担保，享有优先受偿权，债权得到保障，因此无须答辩人作保证。这是当事人的真实意思表示。退一步讲，即便被答辩人应当承担连带保证责任，也仅对被答辩人处理抵押物优先受偿后不足的部分承担补充保证责任。《担保法》第二十八条：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《物权法》第一百七十六条：“……没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”担保书第6条“本保证书确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带保证责任，本保证人自愿放弃要求贵行首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处罚或采取诉讼等法律手段之权利。”仅约定了答辩人放弃对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利，但未约定被答辩人先实现物的担保还是先实现人的担保，因此属于约定不明。根据担保法及物权法的相关规定，被答辩人应先处理债务人的抵押物优先受偿而实现债务，不足部分才由答辩人承担。另外，原告主张的本金及利息是原告借款给被告一30年之后才应获得的利益，原告现在主张的利息按照30年时间计算，可是现在只借款5年，原告主张的利息远远超过其损失，显失公平。综上，被答辩人诉请要求答辩人承担保证责任的诉讼请求，是没有依据的，应予驳回。原审法院查明的事实原审法院审理查明：2011年4月8日第一被告董瑞颖与第二被告惠州市银泰达实业有限公司签订的《商品房买卖合同》，第一被告购买第二被告开发建设的博罗县罗阳镇九村村上头塘、下头塘组三丫浪至倒角山地段江山美苑B8栋1-301房。2011年5月31日，原告根据《个人购房借款及担保合同》（编号：755084090344,下称《借款及担保合同》）向第一被告发放了住房按揭贷款，用于购买第二被告开发建设的商品房，约定以该商品房为贷款提供抵押担保，并且由第二被告为贷款承担连带清偿责任，有关合同及其它文件的情况如下：1、由原告向第一被告提供人民币112万元,借款期限为360个月，贷款利率为年利率7.14%,还款方式为等额还款。（《借款及担保合同》第2、4、5、7条)。2、贷款用途为购买第二被告开发建设的博罗县罗阳镇九村村上头塘、下头塘组三丫浪至倒角山地段江山美苑B8栋1-301房。3、如贷款人在抵押物办妥房屋产权证书及或抵押登记之前即向借款人发放贷款的，则借款人、抵押人应在贷款人要求的期限内办妥抵押物由售房人转至抵押人名下的过户手续及以贷款人为抵押权人的抵押登记手续，并将抵押物的他项权利证书及或房屋产权证书正本等抵押物权属证明文件交由贷款人执管。（《借款及担保合同》第25.3条)4、如因保证人或抵押人的原因致使抵押房产未能办妥前述抵押登记，贷款人有权：1、要求抵押人及或保证人在限定的时间内办理完毕抵押登记手续，对延迟办理抵押登记手续給贷款人造成的损失承担赔偿责任；及或2、宣布贷款提前到期，要求借款人偿还全部贷款，并要求保证人承担连带担保责任；及或3、宣布贷款提前到期，要求借款人偿还全部贷款，抵押人对借款人的全部债务承担连带责任。（《借款及担保合同》第25.4条）5、第二被告以其本人名下的一套房产：博罗县罗阳镇九村村上头塘、下头塘组三丫浪至倒角山地段江山美苑B8栋1-301房作抵押担保。（《借款及担保合同》第2条）6、本合同履行过程中发生纠纷，由原告所在地的人民法院管辖。(《借款合同及担保合同》第9条)。7、借款人出现下列情形之一者，即视为己发生违约事件：未严格按照本合同约定按时、足额偿还贷款本金及/或利息（包括罚息、复息)。（《借款及担保合同》第37.1、第37.1.3条）8、第37条规定的任何一种违约事件时，贷款人有权宣布本合同提前到期，并釆取以下一种或同时采用多种措施：提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用。（《借款及担保合同》第38、第38.1条）9、2011年，第二被告向原告出具了《个人贷款不可撤销担保书》。10、2011年，原告的上级分行即招商银行股份有限公司深圳分行与第一被告签订的了《楼宇按揭贷款合作协议》。至2015年4月28日以前，第一被告均能按期偿还借款本息。但是，因第二被告长期未办理涉案商品房的房地产权证，第一被告己明确通知原告解除《商品房买卖合同》与《借款及担保合同》，并且于2015年5月起开始拒绝支付月还款。第二被告长期未能办妥涉案商品房的房地产权证，导致抵押房产至今未能办妥房地产权证状态下的房地产抵押登记，此已构成第二被告的根本违约，根据第25.4条的约定，原告有权宣布贷款提前到期，要求借款人偿还全部贷款，并要求第二被告承担连带清偿责任。2015年5月13日，原告向第二被告送达《关于要求办理房地产权证的通知》，限第二被告于7日内向房产管理部门提交办证申请资料；2015年5月22日，原告向第一被告送达《关于要求偿还剩余贷款本息的通知》，限第一被告在五日内清偿剩余借款本息；但是，第一、第二被告均未能在原告要求的限期内履行各自的义务。因第一被告未能按期还款，原告向原审提起诉讼，第一被告以（2015）惠博法民三初字第46号一案与本案相关联为由提出管辖权异议，原审作出裁定，原告不服上诉，惠州市中级人民法院裁定：本案由原审管辖。另查明，董瑞颖（本案第一被告）与惠州市银泰达实业有限公司（本案第二被告）商品房销售合同纠纷一案，董瑞颖于2015年1月5日向博罗县人民法院提起诉讼、立案号为（2015）惠博法民三初字第46号。2016年6月23日博罗县人民法院作出（2015）惠博法民三初字第46号民事判决：一、解除董瑞颖（原告）与惠州市银泰达实业有限公司（被告）于2011年4月8日签订的《商品房买卖合同》；二、惠州市银泰达实业有限公司（被告）于本判决生效之日起10日内返还购房首期款486986元、按揭款本金412378.02元、按揭利息254542.38元给董瑞颖（原告）；三、惠州市银泰达实业有限公司（被告）于本判决生效之日起10日内赔偿费用损失81533.08元给董瑞颖（原告）；四、驳回原告的其他诉讼请求。现（2015）惠博法民三初字第46号判决书已经发生法律效力。原审法院判决理由和结果原审法院认为:原告是依法成立具有经营金融业务资格的金融机构，原告与第一被告签订的《个人购房借款及担保合同》是双方当事人的真实意思表示,内容未违反法律的强制性规定,是合法有效的。（2015）惠博法民三初字第46号民事判决已经解除第一被告董瑞颖与第二被告惠州市银泰达实业有限公司2011年4月8日签订的《商品房买卖合同》；在商品房买卖合同解除后，按揭贷款合同的目的已无法实现，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，第一被告以购房为目的的按揭贷款的借款合同也应予以解除。《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。借款人取得的贷款实际收取方为开发商，本案中原告未能证明借款人对贷款存在不当行为的情况下，商品房买卖合同解除的全部责任应由开发商承担，即开发商应直接将所欠购房贷款返还银行并支付占用贷款的相应利息。鉴于原告尚未就涉案房屋获得实在之抵押权，而仅为抵押权预告登记，自不存在所谓行使抵押优受偿权的问题。因第二被告未按约办理房屋产权证，第一被告选择解除商品房买卖合同，发生了商品房买卖合同纠纷和借款合同纠纷，原告因诉讼而产生的诉讼费及律师费应由第二被告承担偿还责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条第二款的规定，判决如下：一、解除2011年5月原告与第一被告签订的《个人购房借款及担保合同》（编号755084090344）；二、第二被告惠州市银泰达实业有限公司应在本判决生效之日起十日内向原告招商银行股份有限公司惠州分行偿还借款本金690378.2元及利息（至2015年4月28日所欠利息为74.18元，自2015年4月29日起至本息清偿之日止的利息以实欠本金为基数按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；三、第二被告惠州市银泰达实业有限公司应在本判决生效之日起十日内向原告招商银行股份有限公司惠州分行承担原告所支出的律师费6000元；四、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费11004元、保全费4122.26元，由第二被告惠州市银泰达实业有限公司负担。当事人二审的意见宣判后，上诉人招商银行股份有限公司惠州分行不服，向本院提起上诉称：一、一审判决对本案贷款利息的计算方法有误，且对本案贷款的罚息、复息未予裁判，损害了上诉人的合法利息。二、原审判决解除购房合同后，对上诉人的抵押权不予保护，存在严重错误。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决，依法改判第二项为：“第二被告惠州市银泰达实业有限公司应于本判决生效之日起10日内偿还招商银行股份有限公司惠州分行借款本金690378.2元及利息（利息自2015年4月29日起计至本息清偿之日止，以实欠本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.575倍计算，并且对不能按时支付的利息，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的1.575倍按日计算复息）。2、改判第四项为：“招商银行股份有限公司惠州分行对惠州市银泰达实业有限公司开发的位于博罗县罗阳镇九村村上头塘、下头塘组三丫浪至倒角山地段江山美苑B8栋1-301房在本金690378.2元及利息、实现债权费用范围内享有优先受偿权”。3、改判增加一个判项：“招商银行股份有限公司惠州分行在收到惠州市银泰达实业有限公司支付本金690378.2元及利息、实现债权费用后五日内注销对博罗县罗阳镇九村村上头塘、下头塘组三丫浪至倒角山地段江山美苑B8栋1-301房的抵押登记（抵押登记证号为：粤房地预登字第××号）”。被上诉人董瑞颖答辩称：房产证没有办理下来，上诉人没有优先受偿权。博罗法院已经判了，案件已经在执行，房屋已经被查封了。被上诉人惠州市银泰达实业有限公司答辩称：复息是一审没有提的，应当另案起诉。本院查明的事实本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院判决理由和结果本院认为：一、关于本案的利息。鉴于本案《个人购房借款及担保合同》中对于借款利息、罚息和复利有明确的约定，而该约定并未违反我国法律强制性规定，应当予以执行。上诉人请求按照合同约定计算本案的利息及复息应当予以支持，一审判决按照同期同类贷款利率计算本案利息不当，本院予以纠正。二、关于上诉人是否享有本案涉案房屋抵押权的问题。系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，上诉人招商银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，一审判决对招商银行无权行使抵押权的认定正确，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民三初字第197号民事判决第一项、第三项、第四项及诉讼费的负担。二、变更惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民三初字第197号民事判决第二项为：被上诉人惠州市银泰达实业有限公司应在本判决生效之日起十日内向上诉人招商银行股份有限公司惠州分行偿还借款本金690378.2元及利息（至2015年4月28日所欠利息为74.18元，自2015年4月29日起至本息清偿之日止的利息以实欠本金为基数按合同约定的利率计算）。本案二审受理费11004元，由上诉人招商银行股份有限公司惠州分行负担。本判决为终审判决。审判长 邹 戈审判员 曾求凡审判员 卫书平二〇一七年三月十五日法官助理韦翠玲书记员李华附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。