山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1326号 上诉人（原审原告）：山东品骏物流有限公司，住所地山东省泰安市东平县东平物流园区（彭集街道）。 法定代表人：王幼文，总经理。 委托诉讼代理人：张嘉成，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：陈梅华，女，1969年4月2日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：刘坤，山东向真律师事务所律师。 上诉人山东品骏物流有限公司（以下简称品骏公司）因与被上诉人陈梅华劳动争议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初3082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 品骏公司上诉请求：1、请求判令撤销一审判决第一、二、三项，依法改判品骏公司无需向陈梅华支付赔偿金26901.52元、无需支付加班费22804.43元、无需支付带薪年休假工资差额5022.71元、无需支付防暑降温费280元；2、请求判令由陈梅华承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院在认定事实与适用法律过程中存在严重的错误。品骏公司与陈梅华自2015年9月30日签订劳动合同，双方建立劳动关系，陈梅华是平度站的负责人，然而陈梅华自2017年7月25日起未到岗工作，品骏公司随即向陈梅华催告到岗工作，然而直至2017年7月28日，陈梅华一直未返回品骏公司上班，品骏公司在多次向陈梅华催告的过程中，陈梅华一直未向品骏公司说明旷工的原因，品骏公司因此在2017年7月28日根据劳动合同及员工手册的约定与陈梅华解除劳动关系。品骏公司已经履行了催告的义务，陈梅华却自始至终未对品骏公司的催告予以回应，品骏公司解除劳动关系符合法律的规定，无需支付经济补偿金。2、陈梅华在2017年7月28日与品骏公司解除劳动关系后，直至2018年7月31日才向平度市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，品骏公司在答辩的过程中已经进行时效抗辩，陈梅华主张的各项权利只能倒追一年内的，然而一审法院判决的陈梅华的加班费用已经超过了时效。并且加班费用的依据应当是陈梅华存在加班行为，而非由一审法院在无凭无据的情况下进行换算，此举严重的损害了品骏公司的合法权益。3、由于品骏公司所在的快递行业的特性，品骏公司为包括陈梅华在内的员工就可能存在的加班行为及每年的年休假（品骏公司所在的行业属于劳动密集型，员工希望通过自己辛勤的汗水获取更多的薪酬，对每年的年休假期无法进行统筹安排）直接折算工资按月进行发放。品骏公司已经在陈梅华每月工资中发放了固定加班工资638元，是对陈梅华或有的加班行为及无法统一安排休息的年休假直接以现金的形式进行发放的，品骏公司无需再按照判决书要求向陈梅华另行支付未休年假的工资。4、品骏公司在2017年6月至2017年7月间，已经向陈梅华按照200元/月的标准支付了高温津贴，已经超出了法律规定要求支付的标准，陈梅华提供的工资表已经自认领取了相应的高温津贴，并且一审法院在第一次开庭的时候也跟陈梅华确认收到了高温津贴，而第二次开庭的时候一审法院换了审理人员，却将第一次开庭查明的事实选择性忽略，判决要求品骏公司再按照140元/月的标准向陈梅华支付两个月的防暑降温费，严重的损害了品骏公司的合法权益。 陈梅华辩称，1、陈梅华申请仲裁时并没有超过法律规定的时效。品骏公司于2017年7月28日违法解除了与陈梅华的劳动关系，陈梅华于2018年7月27日向平度市劳动和人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，并没有超过法律规定的一年时效期间。品骏公司在上诉状中所称的2018年7月31日是平度市劳动和人事争议仲裁委员会出具受理通知书的时间，而并非陈梅华申请仲裁的时间。2、品骏公司单方解除劳动关系的行为违反法律规定，其应当支付违法解除劳动合同赔偿金。品骏公司称陈梅华连续旷工超过三天，但是品骏公司一直没有提交陈梅华旷工的证据子以证明，品骏公司应当承担不利的法律后果。并且，品骏公司于2017年7月26日、7月27日、7月28日发出的上班催告信，陈梅华于2017年8月3日才收到。品骏公司在陈梅华未收到催告信未行使自己申辩权利的情况下就于2017年7月28日单方作出解除劳动合同决定，明显是违反法律规定。品骏公司本身就是物流公司，给陈梅华寄送催告信和解除劳动关系通知书都是通过自己的物流，品骏公司完全可以提交证据证明陈梅华签收的日期。但是，品骏公司却将所有的邮寄信息全部销毁，就连陈梅华在网上也查询不到。按照劳动合同法的规定，品骏公司违法解除合同应当向陈梅华支付违法解除劳动合同的赔偿金。3、品骏公司应当向陈梅华支付加班费。品骏公司一直声称陈梅华的岗位是不定时工作制，不应当支付加班费，但是在诉状中又称每月给陈梅华发放638元固定的加班费，明显地自相矛盾，通过庭审中品骏公司提交的证据可以了解到，泰安市人力资源和社会保障局批准不定时工作制的岗位仅仅是经理、司机、快递员、装卸工，其中不包括陈梅华的岗位。该批复并且是仅仅适用2017年一个自然年，而品骏公司与陈梅华签订劳动合同的时间是2015年的9月30日。根据不定时工作制的审批要求，用人单位在申请不定时工作制时，必须向相关批准机关提交《申请不定时工时工作制员工名册》。品骏公司认为陈梅华是施行不定时工作制的员工，那么应当提交经过泰安市人力资源和社会保障局备案的《申请不定时工时工作制员工名册》，否则，视为品骏公司举证不能，要承担不利的法律后果。4、品骏公司应当支付陈梅华带薪年休假工资及防暑降温费。带薪年休假工资及防暑降温费都是法律法规赋予职工的福利，品骏公司应当按照规定进行发放。品骏公司在诉状中称已经发放，但是没有证据予以证明。 品骏公司向一审法院起诉请求：一、请求判令撤销裁决书第一、二项，依法改判品骏公司单方解除劳动合同的行为符合法律规定，无需向陈梅华支付经济补偿金26901.52元、无需支付带薪年休假工资差额4947.4元、无需支付防暑降温费280元；二、本案诉讼费用由陈梅华承担。 陈梅华向一审法院起诉请求：1、请求依法判决品骏公司单方解除劳动合同违法；2、请求依法判决品骏公司支付陈梅华违法解除劳动合同赔偿金26901.52元；3、请求依法判决品骏公司支付陈梅华带薪年休假工资差额18552.6元；4、请求依法判决品骏公司支付陈梅华防暑降温费840元；5、请求依法判决品骏公司支付陈梅华加班费220000元；6、本案诉讼费用由品骏公司承担。 一审法院认定事实：2015年9月30日，品骏公司（甲方）与陈梅华（乙方）签订固定期限自2015年9月30日至2018年9月30日止的劳动合同一份，双方约定：按照不定时工作制方式确定乙方的工作时间；乙方正常工作时间的工资标准为每月1600元，甲方每月25日发放工资；甲乙双方在本合同履行过程中相互发出或者提供的所有通知、文件、文书、资料等，均应该当面交付；如无法当面交付，则以本合同所列名的通讯地址以快递或挂号信的方式交付，在快递或挂号信发出5日后，视为已经履行了送达义务。一方如果迁址或变更电话，应当及时书面通知另一方。本合同乙方没有列明通讯地址的，以乙方入职提交的《应聘申请表》或《员工档案表》中记述的通讯地址为准。该合同还约定了违反劳动合同的责任等。该劳动合同所载品骏公司的地址为泰安市东平县东平物流园区，陈梅华的地址为青岛平度东阁一区十一号楼x户。 2017年7月26日、7月27日、7月28日，品骏公司三次向陈梅华发出上班催告信，称陈梅华一直未到岗上班，要求陈梅华回公司并说明情况。2017年7月27日品骏公司告知工会陈梅华3日无故旷工，严重违反了公司的规章制度，决定拟与陈梅华解除劳动合同，解除劳动合同时间为2017年7月28日。2017年7月28日，品骏公司向陈梅华发出解除劳动关系通知书。该公司工会在在通知上盖章确认收悉，落款时间为2017年7月27日。 品骏公司提供陈梅华2016年8月份至2017年7月份的工资，该工资表显示：陈梅华的工资组成为：基本工资1522元、固定加班费638元、交通补贴150元、通讯补贴50元、月绩效奖、提成奖金等项目组成；2017年6月份、7月份发高温补贴200元。 《泰安市人力资源和社会保障局关于山东泰安交通运输集团有限公司等64单位部分岗位员工实行不定时和综合计算工时工资制的批复》中所载：同意品骏公司的经理、司机、快递员、装卸工实行不定时工作制；本批复执行时间为2017年一个日历年度；批复时间为2017年2月22日。 2018年7月27日，陈梅华以品骏公司为被申请人向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、依法确认品骏公司单方解除劳动合同违法；2、品骏公司支付陈梅华违法解除劳动合同赔偿金26901.52元；3、品骏公司支付陈梅华带薪年休假工资差额18552.6元；4、品骏公司支付陈梅华防暑降温费840元；5、品骏公司支付陈梅华加班费220000元。平度市劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月10日作出平劳人仲案字[2018]第517号裁决书，裁决：1、品骏公司单方解除劳动合同的行为违反法律规定；2、品骏公司于裁决生效之日起10日内支付给陈梅华陈梅华赔偿金26901.52元、带薪年休假工资差额4947.4元、防暑降温费280元，以上共计32128.92元；3、驳回陈梅华的其他仲裁请求。品骏公司和陈梅华均不服该裁决，均提起民事诉讼。 对于双方有争议的事实，根据相关证据及双方陈述，一审法院确定以下事实： 品骏公司提供的2015年9月30日与陈梅华签订的劳动合同，双方约定为不定时工作制，而品骏公司提供的审批文件所载时间为2017年2月22日，适用年限为一个日历年度，品骏公司没有在一审法院限定的期限内提供2015年度、2016年度审批不定时工作制的批文及实行不定时工作制员工的名册，故不能确定2015年度和2016年度品骏公司的不定时工作制已经审批。 陈梅华自2016年4月至2017年7月份的工资分别为：5817.72元、5716.47元、5890.18元、5318.18元、5405.02元、5603.82元、9989.18元、10501.62元、14039.04元、9688.58元、5390.76元、6829.85元（4509.85元+2320元）、3188.21元、3494.79元、3640元、4162.05元，陈梅华解除劳动合同前12月月平均工资为6827.74元{[5405.02元、5603.82元、9989.18元、10501.62元、14039.04元、9688.58元、5390.76元、6829.85元（4509.85元+2320元）、3188.21元、3494.79元、3640元、4162.05元]÷12个月}；品骏公司向陈梅华每月支付的固定加班费为638元。陈梅华提供的出库单上没有品骏公司确认的信息，且品骏公司不予认可，故一审法院不予认定。根据品骏公司、陈梅华提供的证据，一审法院不能确定品骏公司所主张的陈梅华旷工3天的事实，及品骏公司在与陈梅华解除劳动合同前已经收到品骏公司连续3天向陈梅华发出的3份催告信。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、品骏公司解除与陈梅华劳动合同是否违法解除。二、陈梅华所诉是否超过了仲裁时效。三、品骏公司与陈梅华签订的劳动合同约定的不定时工作制条款是否有效。四、陈梅华加班工资的计算依据。五、品骏公司主张的带薪年休假工资差额和防暑降温费。 第一，品骏公司解除与陈梅华劳动合同是否违法解除。品骏公司按照职工手册与陈梅华解除劳动合同所依据的旷工事实证据不足，尽管品骏公司的职工手册中关于解除劳动合同的规定和给陈梅华办理解除程序上不违反法律规定，但是因为品骏公司不能充分证明陈梅华旷工的事实，故属于违法解除。品骏公司应当按照解除劳动前12个月的月平均工资6827.74元向陈梅华支付2个月赔偿金27310.96元（6827.74元x2个月x2倍），陈梅华请求品骏公司支付违法解除劳动合同赔偿金26901.52元，低于该数额，一审法院予以支持。 第二，陈梅华仲裁是否超过了仲裁时效。平度市劳动人事争议仲裁委员会作出的平劳人仲案字[2018]第517号裁决书所载，陈梅华申请仲裁的时间为2018年7月27日，陈梅华仲裁申请书所载时间亦为该时间，故一审法院认定陈梅华于2018年7月27日申请仲裁。品骏公司向陈梅华发出的解除劳动关系通知书所载时间为2017年7月28日，且陈梅华称2017年8月3日收到了品骏公司的3封催告信、2017年8月8日收到了品骏公司发出的解除劳动关系通知书，品骏公司未提交证据证明陈梅华3封催告信的签收时间。综上，一审法院认为，陈梅华未超过仲裁时效。 第三，品骏公司与陈梅华签订的劳动合同约定的不定时工作制条款是否有效。通过《中华人民共和国劳动法》第四十一条、第四十二条、国务院劳动部门《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第三条、第四条、第七条、《山东省劳动厅转发劳动部的通知》（1995年1月鲁劳发[1995]6号）第三等规定可以看出，实行不定时工作制需要与职工协商一致且经劳动行政部门批准，两者缺一不可。品骏公司与陈梅华签订劳动合同中虽然约定了实行不定时工作制，但是从签订合同之日至劳动部门批准之日即2017年2月22日之前，因未经审批，对陈梅华不具有约束力，从2017年2月22日开始，品骏公司与陈梅华签订的关于不定时工作制的条款对品骏公司与陈梅华双方发生效力。 第四、陈梅华加班工资的计算依据。陈梅华提供打印的出库记录作为加班时间的依据，以品骏公司给陈梅华每月计发工资为基数计算的加班费共计220000元。品骏公司对陈梅华提供的出库记录不予认可，品骏公司称陈梅华的工资中已经按照合同约定每月发放固定的加班费638元。因2017年2月22日前品骏公司与陈梅华签订的劳动合同未按照规定向劳动行政部门审批，故在2017年2月22日之前的工资品骏公司应当按照法律规定向陈梅华支付加班费。陈梅华未能提供具有证明效力的证据证明其加班时间，但品骏公司已经每月向陈梅华发放了638元的加班费，故陈梅华按照每月实际工资、自己提供的出库记录计算加班费，一审法院不予采纳，品骏公司按照合同约定的每月1600元为计算加班费的基数，不符合《山东省企业工资支付规定》第二十五条中“按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定加班费基数”的规定，一审法院亦不予采纳。一审法院认为计算陈梅华加班费的基数应当以陈梅华每月实际工资数额减去638元的加班费作为计算下一个月加班费的基数。因陈梅华的加班时间无法确定，一审法院认为按照陈梅华每月实际工资减去加班费的数额与品骏公司计算加班费的数额1600元的比例核算陈梅华的加班费为宜。陈梅华提供的银行交易明细系2016年4月份至2017年8月份的工资，根据一审法院确定品骏公司应当向陈梅华支付加班费期间，一审法院认为品骏公司应当向陈梅华支付2016年5月份至2017年1月份9个月的加班费，每月计算加班费的基数分别为：5179.72元、5078.47元、5252.18元、4680.18元、4767.02元、4965.82元、9351.18元、9863.62元、13401.04元、9050.58元；这9个月的加班费分别为：2065.41元[638元x（5179.72元÷1600元）]、2025.04元[638元x（5078.47元÷1600元）]、2094.31元[638元x（5252.18元÷1600元）]、1866.22元[638元x（4680.18元÷1600元）]、1900.85元[638元x（4767.02元÷1600元）]、1980.12元[638元x（4965.82元÷1600元）]、3728.78元[638元x（9351.18元÷1600元）]、3933.12元[638元x（9863.62元÷1600元）]、5343.66元[638元x（13401.04元÷1600元）]、3608.92元[638元x（9050.58元÷1600元）]，以上共计28546.43元，减去品骏公司已支付的5742元（638元x9个月），品骏公司还应当向陈梅华支付加班费22804.43元（28546.43元-5742元）。 第五，品骏公司主张的带薪年休假工资差额和防暑降温费。品骏公司陈述其向陈梅华支付的加班费中包含带薪年休假工资差额，但是没有提供其计算的方式及具体数据，且没有在一审法院限定的期限内提供近2年的原始考勤表及工资档案予以证明，故其主张一审法院不予采信。品骏公司应当向陈梅华支付2017年、2018年的带薪年休假工资差额，陈梅华累计工作年满20年，每年的带薪年休假为15天，根据品骏公司与陈梅华解除劳动合同的时间及陈梅华实际工作时间，陈梅华2017年应当享受带薪年休假为8天，品骏公司应当向陈梅华支付2017年带薪年休假工资差额为5022.71元（6827.74元÷21.75天x8天x200%）。品骏公司对陈梅华提供的工资条不予认可，也未能提供证据证明已经向陈梅华支付了防暑降温费，故应当向陈梅华支付2017年度6月份、7月份的防暑降温费280元（140元x2个月）。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条，《山东省企业工资支付规定》第二十五条，《山东省人社厅关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、品骏公司于判决生效之日起10日内向陈梅华支付违法解除劳动合同赔偿金26901.52元；二、品骏公司于判决生效之日起10日内向陈梅华支付加班费22804.43元（28546.43元-5742元）；三、品骏公司于判决生效之日起10日内向陈梅华支付带薪年休假工资差额为5022.71元（6827.74元÷21.75天x8天x200%）、防暑降温费280元（140元x2个月）；四、驳回陈梅华的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由品骏公司和陈梅华各负担5元。 二审中，当事人未提交新证据。 经审理查明，一审法院认定的事实属实。 本院认为，根据业已查明的事实，综合双方当事人的诉、辩主张，本案的争议焦点问题为：1、品骏公司解除与陈梅华之间的劳动合同是否构违法；2、2016年5月至2017年1月期间，陈梅华是否存在加班事实；3、品骏公司是否欠付陈梅华未休带薪年休假工资；4、品骏公司是否欠付陈梅华防暑降温费；5、陈梅华的仲裁请求是否超过仲裁时效期间。 关于争议焦点一。本院认为，品骏公司解除与陈梅华之间的劳动合同违法。理由如下：1、品骏公司以陈梅华自2017年7月25日起一直未到岗工作为由分别于2017年7月26日、7月27日、7月28日向陈梅华发出上班催稿信三份，该三份上班催稿信显示的主要内容为：分别要求陈梅华于2017年7月26日、7月27日、7月28日前返回公司说明情况，如果未能如期返回或返回后无法提供法定证明，公司将采取包括但不限于解除劳动合同的相关处罚措施。从催告信的内容看，品骏公司于当天发送催告信，要求陈梅华当天返回说明情况。二审中，品骏公司自称催告信是通过其公司的快递送到平度站点再由平度站点的员工将催告信交给陈梅华，从品骏公司陈述的送达方式看，品骏公司当天发出催告信要求陈梅华当天收到催告信且要求陈梅华当天到岗说明情况，不符合常理，且对于作为劳动者的陈梅华来说，要求过于苛刻。2、即使品骏公司因其公司的经验范围能够实现当天发出、当天送达，品骏公司亦未提交证据证明陈梅华系当天收到的催告信。3、根据双方签订的劳动合同第十四条“通知和送达甲乙双方在本合同履行过程中相互发出或者提供的所有通知、文件、文书、资料等，均应该当面交付；如无法当面交付，则以本合同所列名的通讯地址以快递或挂号信的方式交付，在快递或挂号信发出5日后，视为已经履行了送达义务”的约定，因品骏公司不能提交证据证明陈梅华收到催告信的确切时间，应视为品骏公司在快递发出5日后履行了送达义务。4、根据品骏公司发出的催告信和解除劳动合同通知工会函，品骏公司一方面要求陈梅华于2017年7月28日前到岗说明情况，另一面于2017年7月27日即告知工会拟与陈梅华解除劳动合同，该程序明显不符合法律规定。综上，即使陈梅华自2017年7月25日起确未到岗工作，品骏公司的规章制度对陈梅华确具有法律约束力，品骏公司解除劳动合同的程序明显不符合法律规定，对作为劳动者的陈梅华过于苛严，故一审认定品骏公司属于违法解除劳动合同，并无不当，本院予以确认。陈梅华要求品骏公司支付赔偿金，符合法律规定，因双方当事人对于一审认定的赔偿金数额26901.52元均无异议，本院予以维持。 关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，陈梅华要求品骏公司支付加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。为此，陈梅华提交出库交接单一宗，但该宗出库交接单并未有品骏公司盖章或签字予以确认，因品骏公司对该宗出库交接单的真实性不予认可，本院无法采信。且出库交接单显示的是时间点而非时间段，在陈梅华未提供其他有效证据予以佐证的情况下，通过该宗出库交接单无法确认陈梅华的加班时间。故，陈梅华要求品骏公司支付加班费，依据不足，本院不予支持。陈梅华可待证据充足后另行主张。一审推定品骏公司系以1600元为基数向陈梅华支付加班费，并以此为基础判令品骏公司支付陈梅华加班费22804.43元，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。 关于争议焦点三。品骏公司上诉主张其已向陈梅华支付未休带薪年休假工资，因其公司每月都向陈梅华支付638元加班费，该主张明显不符合法律规定，且因陈梅华对此不予认可，品骏公司并未举证证明其每月支付的工资中包含未休带薪年休假工资，故一审判令品骏公司支付陈梅华2017年的未休带薪年休假工资，并无不当，因双方当事人对于一审认定的数额均无异议，本院予以维持。 关于争议焦点四。陈梅华虽在仲裁期间提交了工资条，但因品骏公司对该工资条不予认可，该工资条不能作为认定本案事实的依据，现品骏公司上诉主张依据该工资条载明的内容，其公司已向陈梅华支付防暑降温费200元，品骏公司的主张前后矛盾且不能作出合理解释，本院不予采信。故，一审判令品骏公司支付陈梅华防暑降温费，并无不当，因双方当事人对于一审认定的数额均无异议，本院予以维持。 关于争议焦点五。根据平度市劳动人事争议仲裁委员会作出的平劳人仲案字[2018]第517号裁决书查明的事实，陈梅华申请仲裁的时间为2018年7月27日，陈梅华仲裁申请书所载时间亦为该时间，而品骏公司向陈梅华发出的解除劳动关系通知书所载时间为2017年7月28日，且品骏公司并未提交证据证明陈梅华收到该解除劳动关系通知书的具体时间，故陈梅华申请仲裁时未超过一年的仲裁时效期间，品骏公司的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，品骏公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初3082号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、撤销山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初3082号民事判决第二项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元，减半收取10元，由陈梅华和山东品骏物流有限公司各负担5元；二审案件受理费10元，由陈梅华和山东品骏物流有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  孙 琦 审判员  安太欣 二〇二〇年二月十四日 法官助理 王莉莉 书记员胡浩东 书记员于国英