天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终8217号上诉人（原审原告）：刘月全，男，1963年1月29日出生，汉族，天津市轮胎厂退休职工，住天津市河西区。被上诉人（原审被告）：众邦达（天津）物业管理有限公司，住所地天津市和平区南营门街营口道迎新楼8栋2-210-213。法定代表人：马军，男，该公司总经理。上诉人刘月全因与被上诉人众邦达（天津）物业管理有限公司劳动争议一案，不服天津市和平区人民法院（2019）津0101民初4455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘月全上诉请求:1.被上诉人支付2017年11月24日至2019年3月4日拖欠工资45965.44元；2.被上诉人支付2017年11月24日至2019年3月4日延时加班费20000元；3.被上诉人支付2017年11月24日至2019年3月4日法定节假日的加班费5947.80元；4.被上诉人支付2017年11月24日-2018年3月未签劳动合同双倍工资差额852元；5.发回重审。事实和理由：上诉人2017年11月24日至2019年3月4日应聘到天津医科大学从事安保消防工作，2018年4月退休后应为劳务关系。自2018年4月1日2019年3月4日上诉人的工作已经超出法定工时，被上诉人应当按照相关规定支付相应报酬。众邦达（天津）物业管理有限公司辩称，驳回上诉，维持原判。刘月全向一审法院提出诉讼请求：1.确认被告与原告2017年11月24日至2018年4月3日存在事实劳动关系；2.依法判令被告支付拖欠工资45965.44元(2017年11月24日入职至2019年3月4日离职，每月按3000元计算)；3.依法判令被告支付2017年11月24日至2019年3月4日延时加班费20000元；4.依法判令被告支付2017年11月24日至2019年3月4日休息日加班费40328元；5.依法判令被告支付2017年11月24日至2019年3月4日法定节假日共计115小时的加班费5947.80元；6.依法判令被告支付2017年11月24日-2018年4月3日未签劳动合同双倍工资差额852元；7.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月24日原告入职被告处，经被告安排到天津医科大学安保中心监控室从事监控、反恐安保监控员岗位工作。双方未签订书面《劳动合同》。原告实际上班时间为：白班上班早7时，下班时间为当日晚19时；夜班上班时间晚19时下班时间为次日早7时，上十二小时休二十四小时。原告工作至2019年3月4日，之后不再到岗上班。原告提交天津市养老待遇证明，证明其与原用人单位办妥退休手续，2018年4月开始享受企业基本养老保险待遇。原告与被告因本案诉讼请求发生争议，于2019年6月13日向天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委于2019年6月19日作出津和劳人仲不字（2019）第498号不予受理通知书，决定不予受理。对双方有争议的证据及事实，一审法院认定如下：1.原告月工资标准及被告是否欠付工资，原告主张月工资标准为3000元，被告提交了原、被告入职期间的工资发放表及其他保安人员的证人证言，拟证明固定月工资标准为2050元，且已实际发放。原告对工资发放表予以否认，但拒绝对其工资发放表中其本人的签字进行鉴定。依据工资发放表，结合证人证言，一审法院认定原告月工资标准为2050元；2019年2月16日至3月4日期间17天的工资，被告尚未发放原告。2.结合双方陈述原告上班时间及出勤，双方实行的是综合计算工时。一审法院认为，本案为劳动争议纠纷。原、被告符合法律规定的主体资格，被告对原告2017年11月24日至2019年3月4日期间在其单位工作的事实不持异议，原告在工作期间接受被告的管理，被告按月向原告支付报酬。原告主张其退休前与被告存在事实劳动关系，应予支持。原告提交天津市养老待遇证明，证明原告于2018年4月开始享受企业基本养老金待遇，故一审法院认定原、被告2017年11月24日至2018年3月31日存在事实劳动关系。关于原告第二项诉讼请求，被告尚未发放原告2019年2月16日至3月4日17天的工资，计算为2050元/月÷21.75天=94.25元/天×17天=1602.25元。关于原告第三项诉讼请求，2018年4月1日原告退休后，与被告建立的是劳务关系，原、被告只约定了工资标准，对加班费并没有明确约定。原告在2018年4月1日之后劳务合同履行期间，并没有对工资构成提出异议，故原告按照劳动法的规定主张劳务合同期间延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费没有事实和法律依据。2017年11月24日至2018年3月31日劳动合同存续期间，原告主张延时加班费，根据法律规定，劳动者主张加班费的应就加班的事实承担举证证明的责任。被告作为用人单位未能提交考勤记录，应承担举证不能的法律后果。结合原、被告陈述上班制度及原告提交的勤务交接本记录，一审法院认定原告主张期间上班的事实。据此应计算周期内劳动者的总实际工作时间超过法定标准工作时间（月法定标准166.64小时），超过的部分应视为延时加班。经计算（扣除原告法定节假日加班时间）：2017年11月24日至11月30日，原告实际工作未超过标准工作时间；2017年12月原告实际工作时间为245小时，延时加班78.36小时；2018年1月原告实际工作时间为240小时，延时加班73.36小时；2018年2月原告实际工作时间为204小时，延时加班37.36小时；2018年3月原告实际工作时间为252小时，延时加班85.36小时。原告延时加班共计274.44小时，故计算为2050元/月÷166.64小时=12.30元/小时×274.44小时×1.5=5063.42元。关于原告第四项诉讼请求，原告主张周六、周日休息日加班费，因原、被告实行的综合计算工时，不能计做“休息日工作又不能安排补休的加班”，不能主张周六、周日休息日的双倍工资，但其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间。针对2017年11月24日至2018年3月31日期间周六周日原告工作时长已在延时加班费中一并计算。关于原告第五项诉讼请求，被告抗辩法定节假日均由单位领导带班，未提交证据，应承担举证不能的法律后果。原告主张法定节假日加班费，2017年11月24日至2018年3月31日期间，经审查，2018年1月1日元旦上班7小时，2018年2月15日除夕上班7小时，2018年2月16日初一上班12小时，2018年2月17日初二上班5小时，即原告有四天法定节假日存在上班时间共计31小时，计算为2050元/月÷166.64小时=12.30元/小时×31小时×3=1143.90元。关于原告第六项诉讼请求，原告于2017年11月24日入职后，用人单位应当依法按照规定时间与劳动者签订书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付未签书面劳动合同的二倍工资。该请求适用一年的诉讼时效。原告于2017年11月24日入职，其主张2017年11月24日至2018年4月3日期间未签订书面劳动合同的二倍工资，但原告提起本案仲裁的时间为2019年6月13日，已超过诉讼时效，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。判决：一、确认2017年11月24日至2018年3月31日原告刘月全与被告众邦达（天津）物业管理有限公司存在事实劳动关系；二、本判决生效之日起十日内，被告众邦达（天津）物业管理有限公司给付原告刘月全2019年2月16日至3月4日期间工资1602.25元；三、本判决生效之日起十日内，被告众邦达（天津）物业管理有限公司给付原告刘月全延时加班费5063.42元、法定节假日加班费1143.90元；四、驳回原告刘月全其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，全部由被告众邦达（天津）物业管理有限公司负担（本判决生效后十日内被告众邦达（天津）物业管理有限公司直接给付原告刘月全）。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人月工资标准问题，上诉人主张月工资标准为3000元，被上诉人提交了上诉人入职期间的工资发放表及其他保安人员的证人证言，拟证明固定月工资标准为2050元，且已实际发放。上诉人对工资发放表予以否认，但拒绝对其工资发放表中其本人的签字进行鉴定。一审法院依据工资发放表，结合证人证言，认定上诉人月工资标准为2050元并无不当。2018年4月上诉人退休后，与被上诉人建立的是劳务关系，双方只约定了工资标准，对加班费并没有明确约定。上诉人在2018年4月之后劳务合同履行期间，并没有对工资构成提出异议，故一审法院认定上诉人按照劳动法的规定主张劳务合同期间延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费没有事实和法律依据并无不当。关于上诉人的其他主张，一审法院理由及判决并无不当。综上所述，刘月全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘月全负担。本判决为终审判决。审判长  郭萍会审判员  尹 来审判员  魏道博二〇二〇年二月二十七日书记员  杨 霞附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……