吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终11号 上诉人（原审被告）：吉林省出恒建筑工程有限公司。 法定代表人：张艳华，经理。 委托诉讼代理人：宋林，吉林恒林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：万春雨，男，1972年4月6日出生，汉族，个体，住通榆县。 委托诉讼代理人：秦铁军，吉林榆翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：万春雷，男，1968年11月29日生，汉族，个体工商户，住吉林省通榆县。 委托诉讼代理人：巩诗园，吉林巩固律师事务所律师。 上诉人吉林省出恒建筑工程有限公司（以下简称出恒公司）因与被上诉人万春雨、万春雷建设工程施工合同纠纷一案，不服通榆县人民法院（2018）吉0822民初3556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了此案。上诉人吉林省出恒建筑工程有限公司的委托诉讼代理人宋林，被上诉人万春雨及委托诉讼代理人秦铁军，被上诉人万春雷的委托诉讼代理人巩诗园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吉林省出恒建筑工程有限公司上诉请求：1、依法撤销吉林省通榆县人民法院（2018）吉0822民初3430号民事判决；2、依法改判上诉人不承担给付责任。3、一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：吉林省通榆县人民法院（2018）吉0822民初3556号民事判决书中存在错误，其具体如下：一、原审事实及法律关系认定有误。上诉人系涉案工程的名义承包人，实际由实际施工人万春雷挂靠借用上诉人资质进行施工，上诉人与万春雷之间系内部承包关系，万春雷与万春雨为亲兄弟，根据两份“授权委托书”及解除代理授权通知书等相关证据显示，被上诉人万春雷与万春雨之间系委托代理合同关系，由万春雷委托万春雨代理涉案工程施工等事宜，万春雷与万春雨之间不存在工程分包、转包关系，从本案现有证据以及原告提出的诉讼请求来看，系万春雨在代理万春雷工程施工过程自行垫付了材料款，之后万春雨与万春雷对该垫资款产生的争议，该争议实际上是万春雨与万春雷的民间借贷纠纷。二、原审各诉讼主体不适格。1、原审中万春雨作为原告主体不适格，万春雷与万春雨之间系委托代理合同关系，万春雨的代理行为产生的一切后果都应当由万春雷来承担，若万春雷与上诉人之间存在建筑工程款项纠纷，应当由万春雷作为原告起诉，并且案由也应当是建筑工程施工合同纠纷而非追偿权纠纷。2、上诉人作为原审被告诉讼主体错误。本案立案案由为追偿权纠纷，但万春雨的诉讼请求为“偿还原告垫付的工程款2,405,440.11元”，在一审审理过程中又明确了是垫付的各项材料费用，万春雨与万春雷之间就垫资款产生的争议实际系民间借贷纠纷，该争议应当严格遵循合同相对性原则，上诉人即不是该垫资款的收款人，也不负有担保义务，无论上诉人与实际施工人万春雷之间的工程款项是否已经结清，万春雷与他人之间的借贷纠纷都不应当由上诉人承担。三、原告在原审中伪造关键证据。原告在原审中提交的“双岗镇林海村工地实际发生材料费”证据存在明显的造假行为，该证据系伪证，无法证明原告是否垫付或实际垫付的款项数额。立案时该表中第21项为“小区所有屋面防水层”，金额1,027,879.88元，该防水工程分包给案外人张树彬，张树彬与上诉人、被上诉人万春雷的防水工程款纠纷已经由贵院（2019）吉08民终718号民事判决书判决确认未给付（上诉人已经申请再审）。在庭审举证时原告万春雨更换了一张新表，第21项变更为“商栓料款”，金额与防水层基本一致。对于该102万元的费用原告无法说清楚到底为何款项，原审法院未经核实就全部予以认可，是完全错误的。三、原审法院判决上诉人承担连带给付责任无任何法律依据。原审法院根据《民事诉讼法》司法解释第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”规定直接认定上诉人作为挂靠方应对工程价款承担连带清偿责任，上述条文仅是对诉讼参加人的主体资格进行了规定，并不是对责任划分进行认定，原审法院在没有任何法律明文规定的情况下，直接判令上诉人承担连带责任是错误的。综上所述，本案原审存在以上诸多错误，现上诉人提起上诉，请求贵院支持上诉人的上诉请求，撤销原判，改判上诉人不承担给付责任。 万春雨辩称，1、原审认定事实清楚、适用法律正确，万春雷与答辩人之间名为委托实为转包。2018年10月8日，万春雷因无资金及其他事情拖累无能力继续施工，又希望双岗林海异地搬迁工程不因违约被发包方收回，所以找答辩人要求答辩人垫资完成后续工程，将工程转包给答辩人，当时发包方及上诉人都是同意的，并且答辩人以自己的名义对外施工，商混，路面，人工、给排水、房顶、卷帘门等都是以自己名义进行，现在尚欠商混款60余万元，而上诉人扣除费用后也将当时答辩人发生工程款核算后拨付给答辩人而不是万春雷，可见大家都知道答辩人承建后续工程是一种转包行为，而不是委托。因为委托合同是指受托人为委托人办理委托事务，委托人支付约定报酬或不支付报酬的合同，它的要件为受托人以委托人的名义和费用处理委托事务，不是以自己的名义和费用，而是以委托人的名义和费用进行的。因此，委托合同的受托人处理受托事务的后果，直接归委托人承受。而答辩人在2018年10月8日至11月8日间的行为都是以自己名义，自己承担责任，所以万春雷才会出具欠据，如是委托根本不需要答辩人自己承担责任，由此证明一审认定事实清楚、适用法律正确，万春雷与答辩人之间合同关系名为委托实为转包。2、关于说答辩人伪造证据更是无稽之谈。2018年11月8日，万春雷找到答辩人，决定取消转包合同，自己继续施工，因双方系兄弟关系，答辩人无奈之下只能同意。当时答辩人施工部分，上诉人已付355万，剩余2,405,440.11元未付，因万春雷和上诉人之间结算是需要票据的，答辩人将所有记账凭证给付万春雷，万春雷为答辩人出具欠据一枚。后法院开庭审理答辩人为证实欠据的来源，当时万春雷已被刑拘，申请调取万春雷账目未果的情况下，才由万春雷技术人员田工程师凭相关佐证材料出具双岗镇林海村工地实际发生材料费，可见该证据并不是答辩人出具的，而是万春雷技术人员出具，是合法有效的。3、关于法院判决承担连带责任问题已经法院生效判决裁定所认定，无需举证和辩论。关于法院判令上诉人与万春雷承担连带责任问题，通榆人民法院（2018）吉0822民初3430号民事判决书、白城市中级人民法院（2019）吉08民终718号民事判决书、吉林省高级人民法院（2019）吉民申3302号民事裁定书均判决出恒公司明知万春雷无施工资质，却将资质出借给万春雷以获取工程总价格1%的管理费，行为违反了《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国建筑业企业资质管理规定》，具有明显的违法性。出恒公司出借资质后，疏于管理，就万春雷将工程分包及不支付工程款之行为采取放任态度，对实际施工人未及时获得工程款的结果，主观上有过错，客观上也有因果关系，类推适用《中华人民共和国侵权责任法》的过错责任，判令出恒公司承担连带责任。所以一审判决连带责任正确。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，建议二审维持原判。 万春雷辩称，一审法院根据相关证据，认定事实进行处理。 万春雨向一审法院起诉请求：要求二被告偿还原告垫付的工程款2,405,440.11元。事实与理由：2017年吉林省出恒建筑工程有限公司中标通榆县易地搬迁双岗镇林海村建设工程，中标后将工程以内部承包的形式承包给万春雷施工。实际是挂靠到吉林省出恒建筑工程有限公司的名下。2018年10月8日因万春雷无法继续施工，经吉林省出恒建筑工程有限公司和通榆县人民政府同意，万春雷委托万春雨全额垫资继续完成双岗镇林海村异地搬迁工程，至2018年11月工程交工，万春雨垫资总额为5,955,440.11元，通过发包方拨款，吉林省出恒建筑工程有限公司通榆分公司给付355万元，尚欠工程款2,405,440.11元。万春雨多次索要该款未果，故提起诉讼，要求万春雷给付工程款2,405,440.11元，吉林省出恒有限公司承担连带责任。 一审法院认定事实：2017年9月15日，通榆县鑫瑞城市基础设施建设有限公司与吉林省出恒建筑工程有限公司签订了通榆县双岗镇林海村易地扶贫搬迁工程，工程地点为通榆县双岗镇林海村，工程内容为A标段住宅楼24,234.76平方米，B标段商业、村部、消防用房、仓库8,040.62平方米，C标段外网、道路、绿化、铺装土方等。开工日期为2017年9月10日，竣工日期为2018年6月20日，工程总造价为61,718,355元。2017年12月26日万春雷与吉林省出恒建筑有限公司签订了一份工程施工内部承包经营协议，吉林省出恒建筑工程有限公司将所承包工程原价承包给万春雷施工。合同约定，万春雷应按照工程总造价1%收取管理费，并从工程款中扣除。开工日期为2017年9月10日，竣工日期为2018年6月30日，工程款计算方式为出恒公司在通榆设立吉林省出恒建筑有限公司通榆分公司鑫瑞公司按工程进度将工程款打入通榆分公司账户，通榆分公司扣除管理费及税金后，再将工程款打入万春雷个人账户。2018年10月8日，万春雷与万春雨签订了一份授权委托书，万春雷将双岗林海异地搬迁工程建设施工一事由万春雨出资建设林海异地搬迁后续工程，并代收通榆县鑫瑞城市基础设施有限公司拨付给吉林省出恒建筑工程有限公司通榆分公司的工程款，2018年11月21日，万春雷与万春雨又签订了一份授权委托书，由万春雨代为完成双岗镇林海村异地搬迁工地建设事项，代为完成后续工程，代为结算工程款并自行支付，代为履行与吉林省出恒建筑有限公司合同相关义务等。2018年11月20日，万春雷出具了万春雨在林海工地异地搬迁中所产生的工程款，当前所欠余款为2,405,440.11元，并同意支付。现该工程已投入使用。 一审法院认为，该案系建筑工程施工合同纠纷，通榆县鑫瑞城市基础建设有限公司将双岗镇林海村异地扶贫搬迁工程承包给吉林省出恒建筑工程有限公司，吉林省出恒建筑工程有限公司作为发包人又将该工程原价转包给没有施工资质的万春雷个人施工，吉林省出恒建筑工程有限公司按工程总造价10%收取管理费，万春雷与吉林省出恒建筑工程有限公司实质是挂靠关系。万春雷又将部分工程转包给万春雨。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，故此万春雷与吉林省出恒有限责任公司作为被告诉讼主体适格。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《合同法》第五十二条第五款的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中，吉林省出恒建筑工程有限公司明知万春雷没有施工资质，仍与其签订工程承包合同，违反了法律行政法规的强制性规定，双方签订的合同应属无效合同。万春雷将未完工的部分工程分包给万春雨，工程已竣工并投入使用。万春雨作为实际施工人有权要求万春雷支付尚欠工程款，出恒公司作为挂靠方应对工程价款承担连带清偿责任。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十三条、五十七条、五十八条，最高人民法院“关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条规定，一审判决：一、被告万春雷于本判决生效后十日内给付原告万春雨工程款2,405,440.11元。二、吉林省出恒建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26,044元，由万春雷、吉林省出恒建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，出恒公司向本院提供证据一2018年11月8日由万春雷出具的解除与万春雨之间的委托关系授权，证明万春雷和万春雨之间就是一个委托代理合同关系，而且有明确的解除授权的。 万春雨质证，真实性没有异议，证明问题实际为转包关系，万春雨以自己的名义从事建筑工程，也以自己的名义与上诉人之间进行结算，所以说他们之间的关系是转包关系，而非委托关系。 万春雷质证，没有意见。 证据二、2018年10月8日和2018年11月21日万春雷给万春雨出具的委托书，证明是委托代理合同关系，内容充分证实是万春雨受万春雷委托，双方系委托合同代理关系。 万春雨质证，虽然写的是委托，但是不符合委托的要件，万春雨是以自己的名义和自己出资来从事工程建设，如果是委托关系他应当以万春雷的名义从事建设，并且也应不是他自己出资。 万春雷质证，以法院认定为主，委托合同是真实的。 证据三、1.吉林省高级人民法院民事裁定书（2019）吉民申3302号民事裁定书；2.通榆县人民法院（2019）吉0822执字1691号、（2018）吉0822民初3430号民事裁定书，我公司已经支付350万元工程款，裁定书虽然认定了我方承担连带责任，但是前提是在查明出恒公司收到4,860万元工程款确仅支付万春雷45,189,840.56元基础上，类推适用连带责任，其明确了连带责任的范围以250万元为限，出恒公司承担连带责任，应当以收到的工程款为限承担连带责任，以上两组证据足够证实我公司承担连带责任超过法律规定的上限，不应再承担给付责任。 万春雨质证，对证据本身无异议，证明问题有异议，因为给付4,860万元，支付4,518万元是通榆县鑫瑞城市基础建设有限责任公司是2018年出具的，在2019年鑫瑞公司为上诉人拨款1,200万元，尚欠万春雷1,500万元，上诉人陈述称执行案件是1,200万元中的工程款，裁定书张树彬102万元也是在1,200万元内，答辩人保全240万元，账户中含有他人保全的工程款500余万元，按照高级人民法院的判决书上诉人应当在2,700万元范围内承担责任。 万春雷质证，没有意见。 证据四、材料费清单两份，是万春雨在原审时立案及庭审中各举的一份证据，该组证据除了21项不一致外，总价和其他各项均为一致，并且21项总价数额有差异，我方认为该份材料清单系造假所致。该材料清单上的签字只能是证人证言范畴，应当出庭作证并说明各项材料清单的组成及明细。 万春雨质证，第21项商混是我们在一审法院提交的，另一份不是我方提交的。 万春雷质证，材料列表是一种陈述没有进一步具体的证据认定，应当以最终的认定作为认定事实的依据。 万春雨提供证据一乾宇混凝土搅拌有限公司出具证明一份，证明人是杨俊宝，证明：1.上诉人举证材料款21项，我们确实以自己名义购买商混，去掉当时上诉人付完的，尚欠102万元；2.证明是转包关系，而非委托关系。 出恒公司质证，真实性有异议，乾宇混凝土搅拌有限公司没有公章，杨俊宝的身份无法确认，如果其是证人证言应出庭作证，原则上购买混凝土应当存在采购合同、出库单、出货明细、工程款的转账记录，单纯的证明不能证明双方存在真实的采购合同，也不能证明万春雷和万春雨之间有任何的转包关系，该证明用于双岗林海工地，从证据本身看证明的是欠款关系，而不应证明使用、或者其他的承包关系，我们要求证人出庭作证。 万春雷质证，应当以财务账目进行佐证。 证据二、两份判决书、一份裁定书，证明张树彬案件一二审判决书及再审裁定书，通榆县人民法院在一审判决上诉人对万春雷欠付的工程款范围内承担连带责任，二审改判为出恒公司作为被挂靠方对所有工程价款承担连带责任，省高院驳回了再审申请，认为二审判决正确，已被生效判决认定的事实无需举证，所以一审判决上诉人对万春雷欠付工程款承担连带责任是正确的。 出恒公司质证，真实性没有异议，但该两个判决一个裁定，事实是欠付工程款，连带责任是法律适用问题，并且高院再审裁定明确了连带的范围。 万春雷质证，没有意见。 出恒公司提供的证据一、证据二、证据四，万春雨质证有异议，且未有其他证据予以佐证，本院不予确认。出恒公司提供的证据三万春雨质证虽有有异议，但客观真实，本院予以确认。万春雨提供的证据一、证据二，出恒公司质证虽有异议，但未有相反证据予以驳斥，本院予以确认。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。 根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，归纳争议焦点为：1.万春雨与出恒公司是否具备本案诉讼主体资格；2.上诉人应否承担给付万春雨工程款的责任。 本院认为，涉案工程的发包方通榆县鑫瑞城市建设基础有限公司将双岗镇林海村异地扶贫搬迁工程承包给出恒公司，万春雷挂靠出恒公司与出恒公司签订了承包合同，后万春雷将部分工程转包给万春雨，并为万春雨出具了欠据的事实清楚。因出恒公司明知万春雷无施工资质，却将资质出借给万春雷以获取工程管理费，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国建筑业企业资质管理规定》，具有明显的违法性，出恒公司出借资质后，疏于管理，就万春雷将工程分包给万春雨及不依约定及时获取工程款，其主观上有过错，客观上亦有因果关系。出恒公司和万春雨具备本案诉讼主体资格。同时，发包方与出恒公司结算工程款，出恒公司已收取发包方工程款，尚欠万春雷工程款，原审判决万春雷给付万春雨工程款，出恒公司承担连带责任并无不当。至于出恒公司称万春雷与万春雨之间系委托关系未有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，吉林省出恒建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26,044.00元，由吉林省出恒建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  陈云超 审判员  李 瑞 二〇二〇年二月二十一日 书记员  张 蕾