广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22762号上诉人（原审原告、反诉被告）：张义标，男，1976年1月23日出生,汉族，住广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：符丽，广东法丞汇俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵濛，广东法丞汇俊律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈冬，男，1981年10月11日出生，汉族，住四川省成都市高新区。上诉人（原审被告、反诉原告）：朱坤奠，男，1981年7月16日出生，汉族，住四川省成都市高新区。委托诉讼代理人：何爱民，广东泰和泰律师事务所律师。上诉人张义标、陈冬、朱坤奠因与公司有关的纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初23098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。张义标上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、改判支持张义标的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由陈冬、朱坤奠承担。事实和理由：一、一审法院对于本案中陈冬、朱坤奠违约行为的事实未予查明，应依法予以纠正。陈冬、朱坤奠在广州共享图书高新科技有限公司（以下简称“广州共享公司”）处于正常经营的过程中，突然不来公司上班，导致公司无法正常运作，造成了公司不可逆的损失。1.陈冬、朱坤奠二人在2018.4.28后没到公司上班，张义标在一审中已经提交了大量的证据予以证明，且陈冬、朱坤奠二人在一审庭审中已经承认其未到公司上班的事实。2.广州共享公司在2018.4.28前处于正常经营中，其二人是公司经营的核心，公司也急需二人到广州开展工作。①陈冬在2018.4.28在公司账面尚有14万多现金结余的情况下，提出资金链已断不来公司上班，没有任何事实依据；②陈冬、朱坤奠是公司运营的核心，公司的所有软硬件维护、与客户供应商沟通都需要二人的参与，二人是公司的业务核心，二人不来公司上班导致业务无人对接、软硬件无法维护等情形，造成公司处于瘫痪状态。③公司在2018.1.23与广州报刊亭达成合作协议，需要在1年内在广州安装至少100组智能书柜，并且已经定制书柜（从聊天记录中提到的喷漆等可反应），且在2018.4.26-28日与白云区委区政府举办启动仪式、在各大媒体上开展宣传报道，围绕该大型项目的工作已经在如火如荼的开展。对于负责技术开发维护的陈冬、负责硬件开发维护的朱坤奠，对于100组智能书柜能否落地，起着决定性的作用，必须要二人着手开展。3.陈冬、朱坤奠二人不到广州上班，其实早有预谋，是故意而为之。两个方面的事实可以证明：①2018.4.3，朱坤奠说到“我住的那个房子，这个月的房租先付了啊，后面怎么付等陈总过来了再讨论”。而当天也正是预约办理股权变更登记被叫停的时间。在当下，二人不仅叫停办理股权变更登记，还要求财务人员先不支付5月份的租金，已经表明二人有离去之意；②2018.4.28下午17:11，广州共享公司财务人员催促二人办理软件著作权登记，当天晚上19:33，陈冬毫无根据的提出资金链断裂。可见，办理软件著作权登记触及到了陈冬、朱坤奠的核心利益，才以资金链断裂为由来拒绝交付本属于公司的知识产权且要挟公司不来上班。4.技术是广州共享公司的唯一运营资本，张义标投资的对象也是摩布图书的技术，投资协议要求二人到广州上班，也正是考虑到技术的人身依附性和技术人员的不可替代性，另一创始人樊姣冬退出股权的原因正是因为无法到广州上班。因此，到广州上班是对二人的基本要求，违反该约定属于重大违约行为。根据《合作经营广州共享公司协议》第4.3条约定，“在庚方公司(即广州共享公司)正常经营的情况下,出于公司经营需要，在乙方和丙方(即陈冬、朱坤奠)的工作职责范围内确需乙方和丙方在广州开展工作,乙方和丙方同意在广州任职工作。除股东会另有决议外,乙方负责庚方全面技术相关管理和维护等工作以使庚方共享图书或摩布图书系统正常运作,丙方负责共享图书或摩布图书的设备研发生产、相关管理和维护等工作如果一方和丙方任一方存在拒不到广州庚方任职工作等重大违约行为,甲方有权要求。”，陈冬、朱坤奠的行为已构成违约，张义标有权要求其二人按照投资总额赎回股权。综上，在公司正常经营的情况下，且有大项目急需落地的情况下，陈冬、朱坤奠作为软硬件负责人，却擅自不到广州上班，给公司造成了巨大损失，存在重大违约。二、张义标已经根据合同约定付清了全部投资金额1652000元，一审法院认定的投资金额为648000元属于事实认定错误，应依法予以纠正。1.投资协议中约定赎回价格的本金为本项目的投资总额，应包含项目重组前投入到成都摩布科技有限公司（以下简称“成都摩布公司”）的384000元，与本案有直接关联，不应予以扣除。《合作经营广州共享图书高新科技有限公司协议书》不仅包含新一轮的投资内容，更是对整个项目关于股权的重组协议，协议中约定由张义标、陈冬、朱坤奠三人直接或间接持有广州共享公司的股权，再由广州共享公司对成都摩布公司100%持股。另一方面，《合作经营广州共享图书高新科技有限公司协议书》4.3条约定，陈冬、朱坤奠如有违约，张义标可要求其二人赎回张义标在广州共享公司持有的全部或部分股权。张义标现要求二人赎回其持有公司全部股权，对应的价格也应为张义标投资的总金额。因此，对于该协议中投资总额应为张义标在整个项目中的投资总额，符合事实与商业惯例。2.一审法院将第二次投资总金额1268000元中的648000元予以扣除无任何依据，应依法予以纠正。第一，在投资过程中，投资人为获得公司股权所支付的对价都应视为是投资款，无论是以直接投入到公司中或者是通过股权转让方式获得的情况。张义标通过向公司汇款、购买陈冬、朱坤奠及原股东股权的方式先后支付了1268000元用于第二次投资，一审中张义标提供了完整的证据予以证明。虽然陈冬、朱坤奠仅在庭审中承认第二次投资张义标投资款为648000元，但其没有任何证据、理由反驳其余620000元部分张义标不是用于此次投资。第二，张义标支付给周琳的股权转让款160000元，一审法院仅认定80000元属于事实上认定错误。根据《合作经营广州共享图书高新科技有限公司协议书》1.4条的约定，张义标以现金方式购买周琳持有公司2%的股权，周琳保留2%的股权。另张义标、周琳在陈冬、朱坤奠的见证下，又签订了一份股权转让协议，约定张义标将周琳保留的2%的股权以8万元的价格转让予张义标。股权转让共计16万元张义标分四次支付给周琳，一审张义标已向法院提交相关汇款凭证予以证明。第三，陈鲜花作为张义标的配偶，受张义标委托帮张义标代持广州共享公司股权，其投入到广州共享公司的20万元属于张义标的投资款，一审法院认为该款项与本案无关与事实不符。根据张义标一审时提交的证据19-20，陈鲜花2018.2.10投入到广州共享公司的20万元系代张义标投资的款项，且该投资行为是发生在2017年底各方签订《合作经营广州共享图书高新科技有限公司协议书》完成后根据各方的沟通而支付的，属于张义标的投资款。第四，2017年5月26日发生的借款系用于抵扣张义标向原股东徐永波的股权转让款，属于本案投资款。徐永波配偶熊晓日于2017年5月26日曾向张义标借款10万元，为归还该笔借款，张义标、徐永波、熊晓日当时约定借款在《合作经营广州共享图书高新科技有限公司协议书》中张义标应向徐永波支付的96000元予以抵销。因此，第二次投资中，张义标实际上已经向徐永波支付了96000元的股权转让款，该款项系张义标的投资款项。综上，张义标要求陈冬、朱坤奠以1652000元的投资总额加利息的方式赎回其持有广州共享公司的所有股权有充足的事实与理由进行支撑，应当依法予以支持。三、陈冬、朱坤奠二人的违约行为及关停共享书柜的行为致使公司无法运营，给公司及张义标造成了巨大损失，《合作经营广州共享图书高新科技有限公司协议书》的正在履行不能成为陈冬、朱坤奠二人不承担违约责任的理由。广州共享公司在设立、签订《合作经营广州共享图书高新科技有限公司协议书》及后续变更持股方式的问题都是经过各方商议的。《合作经营广州共享图书高新科技有限公司协议书》签订前，各方已就在广州设立公司进行了充分沟通。为避免公司名被其他公司占据，商议先由在广州的张义标先行注册广州共享公司，然后各方根据各方商议情况及签订的合作协议再对股权进行变更。《合作经营广州共享图书高新科技有限公司协议书》签订后，张义标、陈冬、朱坤奠已就各自在广州共享公司中持有的股权进行明确约定，并发生法律效力，工商变更仅是对外的公示，不产生实质影响。在后续的履行过程中，各方对股权架构进行了变更，由三人直接持股广州共享公司，不采用间接持股的方式，该变更也在2018.4.2各方签订的股权转让协议、股东会决议、公司章程等工商变更文件中予以确认。因此，各方对于持股比例已经各方的确认，二人实际上已是广州共享公司股东，张义标不存在恶意侵占其二人股权的情况。同时，双方已就公司章程进行了签字确认，达成了一致意见，一审认定双方未就广州共享公司的公司章程内容达成一致，存在明显错误。被陈冬、朱坤奠以“公司章程需要修改”为由叫停工商变更登记，只是其单方违约行为的表现，并不能否定在先已对公司章程达成的一致意见。本案的纠纷发生系陈冬、朱坤奠二人在公司正常经营、需要二人到公司工作的情况下，二人不来公司上班导致的。二人不来公司上班后，公司陷入瘫痪状态，致使公司及张义标受损，其二人行为已构成《合作经营广州共享图书高新科技有限公司协议书》中约定的重大违约行为，张义标有权要求其二人赎回张义标持有广州共享公司的全部股权。针对张义标的上诉请求和理由，陈冬答辩称：《合作经营广州共享图书高新科技有限公司协议书》实际履行我方没有异议，但广州共享公司是否正常经营，取决于公司资金链。2018年4月份，成都摩布公司员工和陈冬、朱坤奠的工资已经发放不能，张义标不闻不问。对于公司暂停经营，是各股东协商一致的结果，且由张义标亲自宣布。故不存在陈冬不按约定到广州上班的违约情形。针对张义标的上诉请求和理由，朱坤奠答辩称：同意陈冬的答辩意见，另补充：成都摩布公司的股权登记已做变更，但张义标未履行对于陈冬、朱坤奠在广州共享公司的股权置换义务，违约在先。陈冬、朱坤奠在协议项下的主要义务是技术研发，该部分工作已经完成。而投资和市场推广是张义标工作内容，其没有完成该项工作，导致资金断裂。陈冬、朱坤奠共同上诉请求：1、撤销一审判决第一项和第三项，改判张义标应向陈冬、朱坤奠支付股权损失赔偿金100万元整；2、张义标承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实及理由：一、一审判决未查清基本事实，认定事实严重错误，应予改判。（一）一审判令陈冬、朱坤奠退还20万元股权转让款定金，属于事实认定严重错误。A．《股权转让和资产移交协议书》虽然在第八条第一款约定有“本协议自三方签字之日起即生效”，但陈冬、朱坤奠在提起反诉时已经通过提交反诉证据3《盘点工作群（微信群）》的各方微信聊天内容证明：原协议中对“三方签字之日起生效”的约定，已由张义标方对该条款的履行条件进行了变更，《股权转让和资产移交协议书》已经生效并已经实际履行。1、张义标于2018年6月7日组建了“摩布交接变更材料盘点微信工作群”；三方就陈冬、朱坤奠退出广州共享公司事宜及原摩布科技的一些材料交接事宜进行磋商。2、磋商进行了几天后，张义标于6月12日16：00在群中明确了各项工作的负责人。其中明确了收购合同签订事宜、成都摩布公司商务宣传资质文件资料及知识产权等由王丹丹负责；王丹丹从此时起成为了张义标合同签订事宜的授权代理人。3、6月13日，陈冬提出“合同敲定后张总签字，明天由王丹丹飞成都来陈冬、朱坤奠签字后带回广州，后天付款，节后就来广州办理交接。”，在18:01分，张义标在交接盘点工作微信群中明确表示“@大家，先付20%定金，届时把合同一并带会广州，大家别在合同上咬文嚼字了，合同永远是君子协定”，并再次表示合同具体由王丹丹确定就好；王丹丹18：16分将修改后合同发至群里，并明确了合同修改了几处；并提出“如有异议，于今晚前在本群中提出，如果今晚没有提出，那么陈总朱朱这边就按照合同打印填好，盖章手印后，拍个照过来，然后财务按协议节前开始办理付款20%；合同原件过来盘点交接时候带过来”；又于当晚的21：53分向陈冬、朱坤奠再次明确“附件和合同一起打印签章按手印后拍照，这边财务见照片后安排20%付款”。依据合同法第77条的规定，自此时起，原协议约定的“本协议自三方签字之日起即生效”的生效条件已经变更为“陈冬、朱坤奠将附件和合同一起打印签章按手印后拍照发送出来”的生效条件，对此张义标未提出异议；4、6月14日，陈冬、朱坤奠按照新的约定履行了义务，将附件和合同一起打印签章按手印后并拍照发送出来，合同从2018年6月14日起已经生效；5、2018年6月15日，张义标的财务人员按照已经生效的《股权转让和资产移交协议书》第三条第一款的约定，向陈冬支付了20万元作为定金；6、2018年6月20日，陈冬、朱坤奠按照已经生效的《股份转让协议》第三条第二款的约定，前往广州办理交接，有张义标、王丹丹、财务吴琼、潘金菊、技术人员等参与了交接。7、张义标在2018年6月20日办理交接的过程中，突然反悔，单方违约，拒不再履行《股权转让和资产移交协议书》里约定的相关义务。并于当晚解散了“摩布交接变更材料盘点微信工作群”，拒不再与陈冬、朱坤奠二人沟通。以上多项事实都表明，《股权转让和资产移交协议书》已经生效并已经实际履行，20万元是作为定金而非订金。张义标按协议约定支付定金，陈冬、朱坤奠按协议完成了前期所有约定的工作并前往广州交接，张义标单方面推翻收购协议。B.陈冬、朱坤奠在反诉中主张依据《股份转让协议》确认的股权价值来主张100万元的股权损失也是有事实依据的：1、各方对共享公司的实际出资已达200余万元，且还有陈冬、朱坤奠五个月不领取工资的工作付出和后续远低于合理市场工资的工作付出，公司的总投入成本合计已超过250万元，陈冬、朱坤奠在广州共享公司持有的置换股份为40%，也实际价值100多万元。2、公司第二轮投资投后估值为400万元。3、股权转让协议中按各方真实意思表示，陈冬、朱坤奠所持有的合计40%股份作价100万元，即公司估值为250万元，低于公司实际投入成本和上一轮投资估值。这是充分考虑到张义标作为公司大股东收购股份，按之前的估值计了大幅折扣，此股权定价既合理也合乎人情。C.陈冬、朱坤奠主张张义标侵权赔偿的依据并非简单地要求张义标继续履行《股权收购协议》，而是基于张义标的侵权行为事实、对陈冬、朱坤奠造成的重大利益侵害和张义标自己取得的重大非法所得，对陈冬、朱坤奠进行侵权赔偿。张义标通过案外人广州响象信息科技有限公司（以下简称“广州响象公司”），掏空广州共享公司无形资产，使得广州共享公司成为一个空壳公司，严重侵害了陈冬、朱坤奠的股东权益，给陈冬、朱坤奠造成了重大经济损失。陈冬、朱坤奠在一审反诉中明确提出5大事实9项证据，一审法庭既不安排调查求证，也不给出事实认定。张义标指使广州响象公司侵权，除了掏空广州共享公司的市场价值外，也实际谋取了重大经济利益：1、2018-12-27《广州报刊亭有限公司无人值守智能报刊亭共享书柜采购项目成交公告》显示，广州响象公司中标广州报刊亭公司30套系统48.912万元共享书柜采购项目。2、2019-05-31《广州报刊亭有限公司无人值守智能报刊亭共享书柜采购项目中标、成交公告成交公告》显示，广州响象公司中标广州报刊亭公司90套系统142.9708万元共享书柜采购项目。3、除以上总计逾120套书柜系统190万元的中标项目外，按广州共享公司与广州报刊亭公司此前签订的协议，未来几年仅广州报刊亭公司一家即有500台共享书柜总计约800万元的采购需求。鉴于此案金额重大，陈冬、朱坤奠向二审法院请求调查：1、2018年8月广州响象公司进行工商变更，张义标亲戚也是其公司员工王志超成为广州响象公司法人代表。请法庭调查王志超取得广州响象公司股权相关的资金来源是否与张义标有关。2、原广州共享公司工作人员王志超、梁仲廉等均成为广州响象公司工作人员，张义标声称是员工的自行跳槽行为。请法庭调查这些所谓的自行跳槽是否有面试入职等正常流程。3、请法庭调查广州响象公司日常经营的资金来源是否与张义标有关。4、关于广州响象公司侵害广州共享公司权益，张义标作为广州共享公司大股东，不但不主张权利，还以完全无产品研发力量的广州文廊公司、广东汉联实讯公司协同广州响象公司完成中标，请法庭向张义标提出合理的质询。5、关于张义标安排关联公司广州文廊、广东汉联实讯与广州响象公司串标一事，其中是否存在行贿，请法庭进行调查。（二）双方当事人均在一审庭审过程中已反复陈述了双方2017年12月25日签订合作经营协议的前因后果，即该协议是“名为合作经营协议，实为股权收购、置换协议”，是将陈冬、朱坤奠持有的成都摩布公司的全部股份价值置换到广州共享公司，而非新成立广州共享公司。陈冬、朱坤奠已按协议约定履行至2018年6月14日双方签订《股份转让和资产移交协议书》，广州共享公司也在协议履行过程中，完成了人员的招聘、摩布智能书柜的软件智能升级、摩布智能书柜的硬件设备的研发生产、与广州报刊亭公司签署了《广州报刊亭共享图书合作框架协议》、并于2018年4月26日，在“2018白云区红色共享书柜进社区”活动中，实现了摩布智能书柜在广州市白云区柯子岭社区和广州报刊亭公司落地的成果等一系列的正常经营活动。2018年6月14日，张义标、陈冬、朱坤奠经过多日的磋商，已达成《股份转让和资产移交协议书》并已生效履行，《合作经营广州共享图书高新科技有限公司协议书》的履行已经终止。在履行过程中，正是因为陈冬、朱坤奠已完成了协议书约定的义务，不存在违约行为，真正违约的是张义标，所以张义标在一审庭审中被迫撤回了主张“确认陈冬、朱坤奠的行为构成违约”的诉讼请求。二、一审法院错误适用了《中华人民共和国合同法》第58条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款的规定，导致判决不公，理应予以改判。本案本诉和反诉中所涉的《合作经营广州共享图书高新科技有限公司协议书》和《股份转让和资产移交协议书》明显既不属于无效合同，更不属于应该被撤销的合同，本案一审判决错误适用了《合同法》第58条，属于适用法律错误。（二）一审法院因对事实没有查清，对陈冬、朱坤奠已经在反诉时提交的，有利于陈冬、朱坤奠诉请的相关证据只字不提，导致错误适用了《民事诉讼法》第64条第1款的规定。三、一审法院对张义标的所有违约行为不进行认定，请二审法院予以查明。（一）一审法院对张义标在履行《合作经营广州共享图书高新科技有限公司协议书》过程中的各种违约，导致陈冬、朱坤奠在股权被置换到广州共享公司后的股权权益始终得不到保障的违约行为未予以查实并认定；（二）一审法院对被陈冬、朱坤奠在《股份转让和资产移交协议书》已经生效并已经实际履行后的单方违约行为未予以查实并认定；（三）在本案的本诉答辩、反诉、一审庭审中，陈冬、朱坤奠均明确提出请求一审法院查实张义标作为广州共享公司的法人、大股东、董事长、总经理在公司利益受到侵害时，不仅不向侵权方主张权利，还协助、放任侵权方获得了近200万元的收益等损害公司利益、损害陈冬、朱坤奠股东权益的违约行为，而一审法院未予以理睬。针对陈冬、朱坤奠的上诉请求和理由，张义标答辩称，《股份转让和资产移交协议书》没有张义标签名，没有生效。张义标转款20万元，是被逼无奈，是为了及时敦促陈冬、朱坤奠返回广州处理后续事宜。成都摩布公司的核心资料一直由陈冬、朱坤奠控制，没有移交。陈冬、朱坤奠合法拥有广州共享公司股权，之所以没有办理工商登记，完全是其自身主动叫停，张义标不存在侵吞二人股权的意图。张义标向一审法院起诉请求:1.确认陈冬、朱坤奠的行为构成违约；2.陈冬、朱坤奠根据《合作经营广州共享图书高新科技有限公司协议书》的约定，以张义标投资总额1652000元及投资款根据8%年利率以单利方式计算利息金额68216元（暂计至2018年8月6日），共计1720216元的价格赎回张义标持有广州共享公司股权；3.陈冬、朱坤奠立即向张义标返还股权转让款200000元及自2018年6月16日起至实际清偿之日按年利率6%计算的资金占用费；4.判令陈冬、朱坤奠承担本案诉讼费。陈冬、朱坤奠向一审法院提出反诉请求：1.判令张义标赔偿陈冬、朱坤奠关于广州共享公司的股权损失1000000元；2.本案本诉与反诉的诉讼费用由张义标承担。一审认定的事实：2017年12月25日，张义标（甲方，下同）与陈冬（乙方，下同）、朱坤奠（丙方，下同），案外人徐永波（丁方，下同）、周琳（戊方，下同）及樊蛟东（己方，下同）、广州共享公司（庚方，下同）、成都摩布公司（辛方，下同）、壬方投资公司、癸方合伙企业签订《合作经营广州共享图书高新科技有限公司协议书》，约定：鉴于合同各方已于2017年8月25日签订《合作经营成都摩布科技有限公司协议书》，成都摩布公司签订本协议时现有股东为陈冬、朱坤奠、张义标、徐永波、周玲、樊蛟东。合同各方同意在甲方签订本协议后再次增资并增持摩布公司股份，同时由已经成立广州共享公司全资收购成都摩布公司。一、增资摩布公司和股份变更。1.1甲方以现金投资的方式以现金800000元对辛方摩布公司和拟成立的庚方广州共享公司及对壬方投资公司和癸方合伙企业注资，从而再增持摩布科技公司20%股份，原有股东持股比例按80%同比例稀释。稀释后甲方占股12.8%（不含增持部分20%股份），乙方占股32%（含个人占股25.6%、代持员工期权池股份6.4%），丙方占股20.8%（含个人占股16%、代持员工期权池股份4.8%），丁方占股6.4%，戊方占股4%，已方占股4%，乙方丙方代持的员工期权池合计占股11.2%。成都摩布公司本次投资后估值为4000000元。1.2甲方以现金48000元向成都摩布公司购买稀释后公司期权池11.2%股份中的1.2%，公司期权池保留10%股份。1.3甲方以现金96000元向丁方购买稀释后6.4%股份中的2.4%，丁方保留4%股份。1.4甲方以现金80000元向戊方购买稀释后4%股份中的2%，戊方保留2%股份。1.5因已方作为创始人团队成员无法到广州工作，甲方只按现金10000元向已方购买稀释后4%股份中的4%，乙方不再保留股份。1.6甲方以现金64000元向乙方、丙方购买稀释后41.6%股份中的1.6%，乙方丙方股份配比为乙方占股23%，丙方占股17%。以上甲方增资和收购股份后的成都摩布公司的股份比例为：甲方占44%、乙方占23%、丙方占17%、丁方占4%、戊方占2%，员工期权池占10%由甲乙丙3方代持。二、广州共享公司入股方案和股份比例。2.1合同各方同意因公司业务发展需要，成立广州共享公司庚方，全资收购成都摩布公司辛方，合同各方所持成都摩布公司全部股份转入广州共享公司和以下关联公司：（1）成立投资公司（壬方），以现金方式投资广州共享公司（庚方），壬方投资公司持有广州共享公司20%股份，其中甲方占股7%，乙方占股4%，丙方占股3%，丁方占股4%，戊方占股2%；（2）成立合伙企业（癸方），以现金方式投资庚方，癸方合伙企业持有庚方广州共享公司10%股份，代持员工期权池股份，癸方合伙企业享有全部权益归庚方所有，其中甲方代持8%，乙方代持1%，丙方代持1%；（3）甲方在庚方占股37%，乙方在庚方占股19%，丙方在庚方占股14%。三、投资款拨付和工商变更。2.1自合同各方签名同意本协议起3个工作日内，甲方向庚方广州共享图书公司账户存入实缴资本200000元，再由庚方广州共享公司向辛方成都摩布公司账户转入200000元作为庚方向辛方成都摩布公司的实缴资本，超出部分作为辛方成都摩布公司的资本公积金。2.2在本协议生效后，即由甲方、乙方、丙方着手庚方、壬方、癸方公司的设立。（1）甲方出资200000元经甲乙丙丁戊五方向壬方投资公司注资，作为壬方投资公司各股东实缴出资。其中经甲方实缴70000元，经乙方实缴40000元，经丙方实缴30000元，经丁方实缴40000元，经戊方实缴20000元。（2）甲方出资100000元经甲方丙三方向癸方合伙企业注资，作为癸方公司各股东实缴出资。其中经甲方实缴80000元，经乙方实缴10000元，经丙方实缴10000元。甲乙丙所持股份归庚方广州共享公司所有。本合同各方同意由甲方行使癸方合伙企业持有庚方公司股份的表决权。（3）甲方出资348000元经甲乙丙三方向庚方注资，作为庚方公司股东（甲方、乙方、丙方）实缴出资。共同经甲方实缴88000元，经乙方实缴150000元，经丙方实缴11000元。（4）以上（1）（2）甲方注资款合计300000元由壬方投资公司和癸方合伙企业成立后汇入庚方账户作为壬方和癸方对庚方的实缴资本；（5）以上（3）（4）合计648000元由庚方根据经营需要及时向辛方拨付。2.5签订本协议后60天内，各方均应配合提供资料办理庚方广州共享公司和壬方投资公司和癸方合伙企业的工商注册登记成立和股份转让事宜及办理辛方成都摩布公司全部股权转让给庚方，庚方无需向辛方支付股份转让款。4.3在庚方公司正常经营的情况下，出于公司经营需要，乙方和丙方的工作职责范围内确需乙方、丙方在广州开展工作的，乙方丙方同意在广州任职工作。除股东会另有决议外，乙方负责庚方全面技术开发、技术管理和维护等工作，以使庚方共享图书或摩布图书系统正常工作。如乙方和丙方任一方存在拒不到广州任职等重大违约行为，甲方有权要求违约一方按照甲方已投资总金额和投资款根据8%年利率以单利方式计算的利息金额以及任何已公布但尚未支付的分红之和或者有权选择按要求赎回时庚方广州共享公司股权的市场价(“赎回价格”)购买甲方所持有的全部或部分公司股权。本款项下的“重大违约”是指违反本合同约定的义务，对公司生产经营造成重大不利影响或对甲方权益造成重大损害的行为。张义标提交银行电子回单，显示2017年8月14日向成都摩布公司汇款66667元，2017年9月4日向成都摩布公司汇款189333元，2017年10月20日向成都摩布公司汇款28000元，2017年10月20日向成都摩布公司汇款50000元，2017年10月20日向成都摩布公司汇款50000元。张义标表示根据《合作经营成都摩布科技有限公司协议书》的约定，其向成都摩布公司投资384000元。张义标提交银行电子回单，显示2018年2月6日张义标向陈冬汇款38400元，2018年3月23日张义标向陈冬汇款25600元，2018年2月1日张义标向樊蛟东汇款60000元，2018年2月10日广州共享公司向樊蛟东汇款25000元，2018年3月23日张义标向樊蛟东汇款15000元，2018年2月6日张义标向周琳汇款46000元，2018年2月6日张义标向周琳汇款50000元，2018年2月10日广州共享公司向周琳汇款25000元，2018年3月23日张义标向周琳汇款39000元。张义标称徐永波老婆熊晓日于2017年5月26日曾向张义标借款100000元，因此张义标应向徐永波支付的96000元股权转让款从借款里予以抵扣，并有熊晓日、徐永波出具的证明以及熊晓日与徐永波的结婚证复印件为证。2018年2月10日张义标称其以陈鲜花名义向广州共享公司汇款200000元，并有陈鲜花的银行电子回单为证。2018年2月10日张义标向广州共享公司汇款300000元，2018年3月29日张义标向广州共享公司汇款382000元，张义标称其以梅丹的名义向广州共享公司汇款50000元。收据显示，张义标向广州共享公司以现金方式分别投资18000元、50000元、58000元。2018年3月30日广州共享公司向朱坤奠转账130000元，2018年3月30日朱坤奠向张义标转账130000元，2018年3月29日广州共享公司向张义标转账80000元。张义标表示根据《合作经营广州共享图书高新科技有限公司协议书》的约定，其投资共计1268000元。对此，陈冬、朱坤奠回应称张义标向成都摩布公司投资384000元不能视为其在《合作经营广州共享图书高新科技有限公司协议书》项下的投资款，与本案无关，而是各方能够签订《合作经营广州共享图书高新科技有限公司协议书》的前提条件。张义标支付给周琳的160000元，但证据《合作经营广州共享图书高新科技有限公司协议书》的约定，张义标要向周琳支付80000元，因此仅确认协议书中约定的80000元。2017年5月26日的借款100000元，与本案无关。广州共享公司于2017年10月成立，陈冬、朱坤奠并非公司的原始股东，此后双方并没有对张义标的投资款有书面的确认，无法对张义标以陈鲜花名义汇入200000元进行确认。《合作经营广州共享公司协议》约定张义标出资648000元进入到广州共享公司，陈冬、朱坤奠对张义标付款至广州共享公司648000元予以确认。陈冬、朱坤奠提交通过微信发送的《股权转让和资产移交协议书》一份，其中列明：张义标（甲方，下同）、陈冬（乙方，下同）、朱坤奠（丙方，下同）、广州共享公司（丁方，下同）、成都摩布公司（戊方，下同），约定：鉴于甲乙丙丁在2017年12月25日签订的《合作经营广州共享图书高新科技有限公司协议书》，在该协议履行期间，由广州共享公司收购成都摩布公司全部股东的股权后，广州共享公司收购乙方和丙方在成都摩布公司股权时无需支付股权转让款，乙方和丙方持有成都摩布公司的股权根据约定转为持有广州共享公司的股权，甲乙丙三方一致同意不设立投资公司和合伙企业持有广州共享公司股权。乙方和丙方在广州共享公司实际持有股权为乙方占23%和丙方占17%股权，目前乙方和丙方两人仍保管持有摩布公司和广州共享公司的软件技术、管理后台、账户等财务未移交。由于甲乙丙三方共同经营广州共享公司期间各股东对经营发生分歧，甲乙丙三方就甲方收购乙方和丙方股权，及乙方和丙方向丁方和甲方移交乙方、丙方所持有的设备器材、软件技术、知识产权及相关资产等事宜，签订本协议。乙方、丙方分别所持有广州共享图书公司及摩布公司的全部股份（包含乙方和丙方分别持有广州共享公司的23%和17%），乙方和丙方不再代持员工期权池任何股份，乙方和丙方完全退出广州共享图书公司和摩布公司的经营…….”；乙丙的移交内容包括但不限于平台软件、硬件设备、知识产权、商务文件、公司财务资产及其他事项等；转让金额：甲方向乙方和丙方支付本协议的股份转让费用的总金额为1000000元，其中包括甲方支付乙方全部股权转让款575000元以及甲方向丙方支付股权转让款425000元；转让流程及付款方式:签订协议前，乙方和丙方应向甲方提交成都摩布公司财务收支明细、账户资金余额、债务明细、会员收入和押金明细，供甲方财务审计。甲方财务审计无误后，三方签订协议；2018年6月16日前，甲方向乙方、丙方指定账户支付200000元（即股权转让款的20%）作为定金。甲方将应付给乙方和丙方的股权转让款汇到指定账户，汇到该账户后视为乙方和丙方已收到款项，汇到该账户的款项由乙方、丙方自行分配。违约责任及争议解决中，如乙方丙方按义务履行协议，但甲方存在故意不按约支付转让款，甲方除了按约定承担违约金之外，乙方和丙方有权暂停移交约定的事项。如甲方未按约定支付转让款超过10个工作日的，甲方除了按约定承担违约金之外，乙方和丙方有权要求甲方继续支付双倍的拖欠的转让款作为违约金。本协议自三方签订之日起即生效。签订时间显示为2018年6月14日，乙方陈冬、丙方朱坤奠签字、捺印，戊方成都摩布公司加盖公章。甲方张义标未签名、戊方广州共享公司未盖章。2018年6月15日，张义标向陈冬转账支付200000元，备注为股权转让款。张义标提交微信聊天记录显示，2018年4月2日陈冬在微信中称公司章程有点问题，暂时不要办。2018年4月3日工作人员称章程里面还有哪些要修改的呢？是监事那里吗？免除旧的监事，选举新的监事吗？朱坤奠在微信中称一个是监事，还有一个新增的一条还要讨论。广州共享公司的工商登记资料显示，该公司成立于2017年9月30日，股东至今登记为张义标、陈鲜花。另，张义标一审期间，当庭撤回第一项诉讼请求。一审法院认为：张义标与陈冬、朱坤奠、广州共享公司、成都摩布公司于2017年12月25日签订的《合作经营广州共享图书高新科技有限公司协议书》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方均应按约履行。根据《合作经营广州共享图书高新科技有限公司协议书》约定，合同各方同意因公司业务发展需要，成立广州共享公司，并成立投资公司持广州共享公司20%股份，成立合伙企业持有广州共享公司10%股份，张义标在广州共享公司占股37%，陈冬在广州共享公司占股19%，朱坤奠在广州共享公司占股14%。然投资公司，合伙企业在协议履行的过程中均未设立，且广州共享公司已在协议签订前即2017年9月30日成立，股东为张义标、陈鲜花。根据双方微信聊天记录，陈冬、朱坤奠与张义标之间并未就广州共享公司的公司章程内容达成一致意见，广州共享公司亦未按照协议内容完成相应的工商变更登记。可见，各方当事人在履行协议的过程中，尚未按照协议约定成立广州共享公司时，即已发生经营纠纷，导致各方未按协议约定继续履行。在此情况下，陈冬、朱坤奠关闭广州地区的书柜，避免损失扩大，亦无不当。综上，广州共享公司并未按照协议约定正常经营，张义标主张陈冬、朱坤奠根据协议约定以其投资总额1652000元及投资款根据8%年利率以单利方式计算利息的价格赎回持有广州共享公司股权缺乏理据，一审法院不予支持。至于双方是否解除上述协议、清算合作项目由其自行协商解决，本案不予调处。陈冬、朱坤奠依据《股权转让和资产移交协议书》主张张义标赔偿其关于广州共享公司的股权损失1000000元。根据协议约定：本协议自三方签订之日起即生效。然该协议中仅有陈冬、朱坤奠签字、捺印，并无张义标的签名，故上述协议尚未生效，协议内容对张义标并无约束力。故陈冬、朱坤奠据此主张张义标赔偿其损失亦无理据，一审法院不予支持，张义标主张陈冬、朱坤奠退还其已支付的部分款项200000元有理，一审法院予以支持。陈冬、朱坤奠占用上述款项，客观上给张义标造成了损失，故一审法院酌定自本案起诉之日（2018年8月28日）起以200000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计付利息至款项清偿之日止，张义标主张利息超过该金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定作出判决如下：一、陈冬、朱坤奠于判决发生法律效力之日起十日内向张义标退还股权转让款200000元并支付利息（自2018年8月28日起以200000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计付至款项清偿之日止）；二、驳回张义标的其他诉讼请求。三、驳回陈冬、朱坤奠的反诉请求。如果陈冬、朱坤奠未按判决指定的履行期间给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息一审案件本诉受理费22080元，由张义标负担20280元，陈冬、朱坤奠负担1800元；反诉受理费6900元，由陈冬、朱坤奠负担。经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。二审期间，双方均确认在2018年6月14日后，有进行《股份转让和资产移交协议书》项下相关清单资料的对接和盘点，但张义标认为，陈冬、朱坤奠提供的资料混乱且不完整，双方并未盘点通过。陈冬、朱坤奠明确，其主张的股权损失1000000元，系基于张义标侵权行为而发生。二审另查明，成都摩布公司于2018年2月26日完成股权工商变更登记，股东变更为广州共享公司。此外，双方均确认，广州共享公司的股权结构，经过协商，实际调整为：陈冬持有24%（其中1%为代持员工期权）、朱坤奠持有18%（其中1%为代持员工期权）、张义标持有58%（其中8%为代持员工期权）。本院认为：本案为与公司有关的纠纷。涉案《合作经营成都摩布科技有限公司协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。2018年6月14日《股权转让和资产移交协议书》，虽然没有张义标的签名，但该份协议书系陈冬、朱坤奠通过微信直接向张义标送达，张义标对协议内容清楚知晓。张义标称《股权转让和资产移交协议书》仅在双方洽商阶段，但从双方微信聊天中，未能看出张义标就协议书内容的调整或变动有与陈冬、朱坤奠进行积极协商。相反，张义标在明确知悉协议书内容后，已按照约定支付200000元股权转让款，并与陈冬、朱坤奠进行清单资料的对接、盘点，系以实际行动履行了协议内容。因此，本院确认《股权转让和资产移交协议书》生效并进入实际履行阶段。一审法院以张义标未在《股权转让和资产移交协议书》上签名为由，认定《股权转让和资产移交协议书》未生效，属于事实认定错误，本院依法予以纠正。张义标以《股权转让和资产移交协议书》未签订及实际履行为由，要求返还200000元定金，于法无据，本院予以驳回。关于张义标的上诉部分，其主要认为陈冬、朱坤奠未按约定在广州任职，构成重大违约，故应当按照《合作经营广州共享图书高新科技有限公司协议书》约定履行股权回购义务。对此，本院认为：第一，对于陈冬、朱坤奠2018年4月28日离开广州，张义标明知且未提出异议。更为重要的是，在2018年5月3日，张义标在微信群中明确表示“目前暂停公司工作，待大家回广州洽谈，再定夺”。更加表明，张义标对陈冬、朱坤奠暂时离开广州工作，是同意的。第二，2018年6月14日《股权转让和资产移交协议书》明确约定，陈冬、朱坤奠转让其持有的广州共享公司和成都摩布公司股份，两人完全退出公司经营。在此情况下，陈冬、朱坤奠不再继续返回广州工作，并无不当。第三，《合作经营广州共享图书高新科技有限公司协议书》约定，只有当陈冬、朱坤奠拒不到广州任职，且该行为对公司生产经营造成重大不利影响，或者对张义标权益造成重大损害的情况下，陈冬、朱坤奠才有义务回购张义标股权。但从本案现有证据来看，张义标并无证据证实陈冬、朱坤奠的“违约行为”与“公司损失”之间存在直接因果关系。综上，张义标以陈冬、朱坤奠不在广州工作为由，要求二人进行股权回购，缺乏事实依据，本院依法予以驳回。关于陈冬、朱坤奠上诉部分，其主要认为张义标存在侵权行为，故应当赔偿损失。对此，本院认为：第一，广州共享公司的股权结构，虽然未做工商变更登记，但张义标对各方实际持股份额并无异议。在公司内部，应当以各股东确认一致的股权份额确定持股比例，即陈冬持有广州共享公司24%股权（其中1%为代持员工期权）、朱坤奠持有广州共享公司18%股权（其中1%为代持员工期权）、张义标持有广州共享公司58%股权（其中8%为代持员工期权）。广州共享公司工商登记情况，不影响陈冬、朱坤奠在公司内部享有的股东权益。第二，从陈冬、朱坤奠一审反诉状内容来看，其所称的100万元股权损失，实际为张义标未按约定支付的股权转让对价。在《股权转让和资产移交协议书》合法有效且进入实际履行的情况下，陈冬、朱坤奠所称的股权损失，实际上是基于合同的约定或者合同法的规定而产生，本质上属于违约损失，并非侵权争议。陈冬、朱坤奠不能以侵权之诉规避合同之诉。因此，对于陈冬、朱坤奠提出的股权损失侵权赔偿，本院不予支持。至于《股权转让和资产移交协议书》的履行情况，以及股权转让款支付条件是否成就等问题，陈冬、朱坤奠可另循法律途径解决。第三，陈冬、朱坤奠称张义标利用案外公司，转移广州共享公司合同，抄袭成都摩布公司知识产权成果，构成侵权。首先，陈冬、朱坤奠所称上述行为侵犯的直接权益主体为广州共享公司和成都摩布公司，而非陈冬、朱坤奠个人；其次，上述侵权行为是否通过间接传导侵害股东利益，并不是本案审查范围，也非一审法院接纳陈冬、朱坤奠反诉请求进行合并审理的初衷。陈冬、朱坤奠对于张义标超出涉案合同范围外的其他侵权行为，可另循法律途径解决。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但在部分事实认定和法律适用上不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初23098号民事判决第三项；二、撤销广东省广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初23098号民事判决第一、二项；三、驳回上诉人张义标的全部诉讼请求。一审案件本诉受理费22080元，由上诉人张义标负担，反诉受理费减半收取为6900元，由上诉人陈冬、朱坤奠负担；二审案件受理费35882元，由上诉人张义标负担22882元，由上诉人陈冬、朱坤奠负担13000元。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 陈珊彬二〇二〇年二月十四日书记员 林燕贞蔡嘉瑜梁惠康