广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0111民初4186号原告：四川多抗医疗贸易有限公司，成都市高新区西区西芯大道32号1楼101号。法定代表人：王丽娟,董事。委托代理人：都燕果，北京盈科（成都）律师事务所律师。被告：广东本草药业集团有限公司，广东省广州市白云区三元里大道1146号自编2号楼二、三、四楼。法定代表人：吴楚升，董事长。委托代理人：黄辉金、金娜莉，广东正大方略律师事务所律师。原告四川多抗医药贸易有限公司与被告广东本草药业集团有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2016年4月8日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告四川多抗医药贸易有限公司的委托代理人都燕果，被告广东本草药业集团有限公司的委托代理人金娜莉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告四川多抗医药贸易有限公司诉称：我司与被告于2014年4月28日签订《分销合同》，于2014年12月11日签订《关于兰菌净的补充协议》，被告授权我司作为兰菌净（治疗性生物制品）在四川地区的独家分销商，并约定我司只能在疾控系统内销售。合同签订前，就四川区域分销事宜，我司向被告交付保证金100万元。合同签订后，我司从被告处取得兰菌净，并按所拿药品数量向被告支付对应款项。但因兰菌净不符合中国《药品生产质量管理规范》要求，本身存在问题，不能在疾控系统内销售，双方签订的合同已无法履行。我司已于2015年8月4日向被告发函要求解除合同，并要求被告退还我司保证金、提取在我司处的药品及返还我司处现存药品价值，但被告无正当理由一直拖延至今，一直未按我司要求履行。为了维护我的合法权益，现诉至法院请求判令：1、确认我司与被告于2014年4月28日签订的《分销合同》及2014年12月11日签订的《关于兰菌净的补充协议》已于2015年8月4日解除；2、被告退还我司保证金100万元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2015年8月4日起至退还保证金时止的利息；3、被告返还我司现存货物价值2366820元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2015年8月4日起至还清现存货物价值时止的利息；4、被告按照每月9051元赔偿自2015年7月3日起至原告提走药品时止因保管药品所产生的费用；5、本案的诉讼费由被告负担。被告广东本草药业集团有限公司辩称：一、原告签约后，未能严格按照合同约定进行采购，采购量严重不达标，并且单方无故违约停止履行合同，构成根本违约。四川分销合同明确约定了被告于2014年6月至2015年5月期间的每月最低保证采购量。而原告在2014年6月、7月、9月、11月及2015年2月，均未向被告采购产品，2015年1月和3月的采购量不足，且自2015年4月起至今未再向被告采购，不再履行双方之间的分销合同。涉案产品兰菌净是国家食品药品监督管理总局批准的一种生物制品，它的注册名称为“细菌溶解物”，属于治疗用的生物制品。在国家食品药品监督管理总局的官方网站，在药品数据查询“进口药品、生物制品”的范围，输入关键字“兰菌净”进行查询，查询结果显示兰菌净的注册证号、注册名称、生产厂家、产品类别以及产品本位码等具体信息。而疫苗属于预防性生物制品，兰菌净作为治疗用的生物制品当然不能作为疫苗使用。被告按照法律规定，通过合法正规的程序和渠道进口兰菌净，并一直严格按照国家相关法律法规、严格遵循兰菌净属于治疗用的生物制品的性质进行采购和销售，从未将兰菌净作为疫苗进行销售。2015年5月4日，国家卫生计生委办公厅针对各省、自治区、直辖市卫生计生委，新疆生产建设兵团卫生局，中国疾病预防控制中心，发布了关于规范预防接种工作的通知（国卫办疾控发【2015】29号），特别强调“严禁将治疗性生物制品作为疫苗向群众推介使用”，目的是为了进一步规范预防接种行为、提高预防接种工作质量，并非禁止推介治疗性生物制品，完全不影响也没有影响作为治疗性生物制品的兰菌净的销售。因此，原告不具备解除合同的条件，其该主张不能成立。基于原告未能完成分销合同约定的月度采购量的违约事实，我司有权依据《分销合同》第四条第5款，单方面解除双方的合同、撤销原告于四川省和云南省地区的经销权、追究原告违约责任，故原告无权要求我司退回保证金。二、双方之间签订了五份销售合同已经履行完毕，我司交付的产品没有任何问题，原告主张返还现存货物价值和保管费的诉求毫无依据。签订分销合同后，双方又签订了五份销售合同，原告根据合同约定向我司购进的产品已经全部交付并已成功接收。原告从未就所购产品的任何问题，于合同约定的时间内向我司提出书面异议，证明我司交付的产品（包括但不限于产品的数量和质量）不存在任何瑕疵。当然，如原告在推广和销售的过程中，存在错误的宣传或违法违规的操作方法或滥用兰菌净的行为，该责任应由其自身承担。保管费系原告自身经营所需的成本和支出，原告要求我司赔偿缺乏依据。三、涉案产品符合《药品生产质量管理规范》，依照程序取得注册批件，经检验合格，并按照法定程序由海关批准进口，没有质量问题，药监局亦答复涉案产品可以正常流通、销售和使用，原告的违约事实更加无所遁形。被告进口的涉案产品没有质量问题，均是经过中国药品检验所检验合格的产品，并且广东省食品药品监督管理局已针对涉案产品的流通作出明确的答复；已进入国内市场的应可继续流通，如总局有相关药品召回公告或暂停销售的通知，应按照执行，但目前国家食品药品监督管理总局没有任何要求我司召回涉案产品或者暂停销售的通知，证明涉案产品没有问题，且能够正常流通和销售。2016年3月17日，陕西省食品药品监督管理局（药品化妆品市场监管处）对陕西华氏医药有限公司作出的《关于对已进口细菌溶解物能否正常流通请示的回函》也做了同样的答复，更进一步证实了涉案产品能正常销售。国家食品药品监督管理总局13号公告是2016年1月22日作出的，涉案产品均是2016年1月22日前进口的，依据药监局的函件，涉案产品均可以正常流通、销售和使用。因此，无论是国家卫生计生委办公厅2015年5月4日发布的29号通知，还是国家食品药品监督管理总局发布的13号公告，均不影响双方合同的履行和涉案产品的销售，客观上并不存在合同目的的无法实现。原告将该责任归咎于国家卫生计生委办公厅发布的29号文件是不符合实际的，完全无法改变原告的违约事实。经审理查明:2014年4月28日，原告（乙方）、被告（甲方）签订《分销合同》，约定为促进甲乙双方的紧密合作，现甲乙双方根据平等互利的原则，经友好协商，就指定产品细菌溶解物（规格：18ml,厂家：意大利贝斯迪大药厂，下称指定产品）的分销事宜达成如下协议；指定产品细菌溶解物，商品名为兰菌净，规格为18ml;甲方授权乙方作为指定产品在四川省地区（下称指定区域）的独家分销商，全面负责该产品在指定区域内的市场推广及销售工作；合同期限自2014年1月1日起至2018年12月31日止；乙方于2014年5月1日前以银行转账的方式向甲方支付市场保证金共计人民币100万元整，以确保本协议正常履行；市场保证金足额转到甲方账户后的三天内，甲方向乙方出具授权乙方为本协议项下指定区域、指定产品分销商的书面文件；本协议期满后甲乙双方无意向继续合作的，如乙方没有任何违反本协议情形的，甲方应当自本协议期限届满之日起10个工作日内全额无息退还乙方市场保证金；在乙方未违反本协议的情况下，若出现甲方不承接中国大陆地区独家经销商身份的情形，甲方愿意在退出中国大陆区域独家经销商身份之日起10个工作日内全额无息退乙方市场保证金；指定产品现款价人民币90元/瓶（含税），甲方如因厂家调整产品价格或因其他因素影响指定产品到岸价格而必须提高结算价格，甲方应提前十天书面通知乙方执行，但调整前的所有采购价格按照原有不变，不受影响；乙方应当自2014年6月起按照以下最低保证采购量向甲方付款采购2014年度指标量，本合同期限内的次年年度的最低保证采购量在上一年度指标量的基础上递增10%，以此类推，但双方在上一年度结束前30天达成新的补充协议之情形除外；若乙方连续3个月未能按最低保证采购量的进度完成采购指标量，甲方可先行书面通知乙方在合理期限内完成采购，如乙方在收到甲方书面通知之日起5日内仍未完成采购，甲方有权单方面书面通知乙方解除本分销协议，并追究乙方违约责任以及没收乙方的市场保证金（2014年6月至11月最低保证采购量为6006瓶/月，2014年12月至2015年4月为7238瓶/月，2015年5月7700瓶/月）；同时，甲方有权另行选择该指定区域的分销商（但由于甲方未在约定时间供货之情形除外）；甲方为乙方开具17%增值税销售发票；乙方在接到承运部门的到货通知后，需按规定于到货之日起3天内办理提货和验货手续，如逾期出现货物损失的，甲方不承担任何责任；乙方对有异议的到货应先办理提货，并要求物流公司提供有效书面证明，做好详细记录，在到货后五日内以书面形式向甲方提出处理，同时提供详细情况，否则视为乙方对货物没有异议；乙方对错发、错运、错收、溢收商品和残损商品要妥善保管，否则由此造成的损失由乙方承担，但合理保管费用及相关运输费用由甲方承担；甲方保证产品符合国家质量标准，送货时须同时提供质检报告、出库单等相关单据；因指定产品质量问题（需要由国家相关行政部门认可的权威检验机构出具检验证明）所引起的任何第三方的赔偿责任、行政责任或刑事责任，均由甲方自行承担，乙方不对此承担任何责任；如以乙方自身名义向甲方提出前述索赔的，乙方必须提供足够的证据或相关的司法行政部门出具的有效的裁决或决定；但如果是由于乙方原因（包括但不限于储存不当、运输不当）造成的质量问题，则由乙方自行承担所有责任，甲方不承担任何责任，并有权追究乙方由此给甲方造成负面影响以及包括但不限于行政处罚、被索赔等在内的一切法律后果和损失；若乙方在协议期内，违反本合同约定的内容，甲方在取消乙方分销权的同时，甲方无需退回乙方已交付的100万元保证金；若甲方存在违反本合同其他条款之行为，乙方视其情节轻重有权解除本合同，并要求甲方返还保证金，但本合同有特别约定的情形除外；……等等。在签署上述合同之时，被告向原告出示《国家食品药品监督管理总局药品注册批件》，记载药品商品名称为兰菌净、药品通用名称为细菌溶解物；主要成分为细菌溶解产品；注册分类为治疗用生物制物；生产厂家为意大利贝斯迪大药厂。上述合同签订后，原告依约支付被告保证金100万元。原告并分别于2014年8月13日订购涉案指定产品6006瓶、2014年10月13日订购6006瓶、2014年12月3日订购6006瓶、2015年1月5日订购4620瓶、2015年3月19日订购3850瓶，并上述订单双方已交易完毕。及后，原告称因国家卫生计生委办公厅于2015年5月份出具了《关于规范预防接种工作的通知》（国卫办疾控发【2015】29号、下称29号通知、2015年5月4日），内容中称“四、做好预防接种宣传，规范宣传行为……进一步规范预防接种单位和接种人员行为，优先保证第一类疫苗接种，不得诱导以第二类疫苗代替第一类疫苗，严禁将治疗性生物制品作为疫苗向群众推介使用”。故因该通知发出后，涉案指定产品无法进行销售，合同目的无法实现，双方协商无果，遂成讼。庭审中，原告主张双方在签订涉案《分销合同》后，又签订了一份补充协议约定了涉案指定产品只能在指定区域的疾控系统内销售；原告实际收到29856瓶涉案指定产品，已销售3558瓶，实际销售了3538瓶，其中有20瓶已被被告取走。因原告已无法对涉案指定产品进行销售，因而发生了保管费用、人工费用、电费等。原告为证实其主张提交了以下证据：1、原告（乙方）、被告（甲方）在2014年12月11日签订的《关于兰菌净的补充协议》，约定乙方只能在原《分销合同》中指定区域的疾控系统内销售本产品，不得在疾控系统外的医院（疾控接种点在医院则视为疾控系统范畴）、实体药店、网络等渠道销售该产品，甲方特别授权同意的情况除外；乙方如有违约，则甲方有权终止《分销合同》、取消乙方区域独家经销权并扣除相应保证金；乙方在合同规定的年度期限内，累计三个自然月未能完成分销合同中规定的月度采购量，甲方书面通知乙方，乙方须在收到甲方的书面通知之日起5个工作日内完成采购，如未完成，甲方有权单方面解除本分销合同中的指定区域的独家经销权，并书面告知乙方；……等等。2、《关于停止进口脑蛋白水解物注射液等4个药品的公告》（2016年第13号、下称13号通知、2016年1月18日），内容有“意大利贝斯迪大药厂的细菌溶解物（商品名：兰菌净）实际生产工艺与注册工艺不一致，实验室存在数据完整性问题，生产过程存在交叉污染的风险，不符合《药品生产质量管理规范》第一百八十四条、第一百六十三条、附录生物制品第二十二条的要求，违反了《中华人民共和国药品管理法》第九条；等……要求各口岸食品药品监督管理局停止上述4个品种的进口通关备案”。3、销售单六份，其中五份与被告提交的一致，数量共计为24688瓶。另外一份编号为131501290045的销售单，显示数量为4699瓶及1076瓶。4、原告单方制作的库存药品明细表。显示总入库数量29856瓶，剩余数量26298瓶。5、原告与成都奥晶科技有限责任公司签订的《房屋租赁合同》，承租成都高新区西区西芯大道32号生产区160平方米的房屋。成都奥晶科技有限责任公司的营业执照、房地产权证、房租收据两张，显示房租为45600元。原告拟证实其为保存药品支付的仓储费用。6、临时合同工劳动合同书一份，显示劳动者为叶显辉，月工资为3500元。7、电费缴费通知单及收据若干。8、公证书（【2016】川国公证字第77546号），内容为本公证员与工作人员姜君会同申请人的代理人陈玲于二0一六年七月十八日九时三十分到达成都市西芯大道32号、天宇路1号成都奥晶科技有限责任公司园区内，上述人员来到该园区一楼门口挂有“四川多抗医药贸易有限公司”的房屋内，陈玲称该处是其公司堆放库存货物的仓库。本公证员进入仓厍后，对该仓库内堆放的货物“细菌溶解物”的现状进行摄像，之后，四川多抗医药贸易有限公司的工作人员刘光俊、都进华、陈宏对该仓库内堆放的货物进行清点。附统计表显示共计26298瓶。9、律师函及快递单。经庭审质证，被告对上述证据1的关联性不予认可，认为与涉案分销合同无关，针对的是双方另行签订的关于云南区域的分销合同。对证据2真实性确认，但认为并没有明文规定要求召回涉案产品及禁止流通，被告也没有收到食品药品监督管理局的通知，涉案指定产品已经中国食品药品检定研究所检验合格，依照法定程序进口，质量没有问题。对证据3中与被告提交一致的单据予以确认，其余不予确认。对证据4认为单方制作不予确认。对证据5、6、7均不予确认。对证据8的真实性确认，关联性、合法性不予确认，无法确认公证员所去的地点是原告的仓库，公证内容不客观、不属实。公证员作为第三方，并不了解实际情况。公证书仓库地址与原告提交租赁合同的地址并不一致。原告无法证明退货的货物与本案有关，无法核实存放的真是库存数量，尤其是涉案四川分销合同项下的库存数量。对证据9不予确认，被告并未收到原告寄送的律师函，原告亦未提交妥投证明予以证实。被告主张原告未有依约按月履行指定的采购量；被告没有要求原告将涉案指定产品作为疫苗向群众推荐使用，而作为疫苗使用不等同于在疾控系统中销售，29号通知并不影响涉案产品销售使用，也没有明确的法律规定涉案指定产品不能在疾控系统中销售；涉案分销合同项下原告在2014年6月至2015年3月期间共采购涉案指定产品26488瓶，原告未完成采购量；被告并没有取走20瓶产品。被告为证实其主张提交了以下证据：1、2014年8月13日、10月13日、12月3日、2015年1月5日、2015年3月19日的销售合同以及对应的销售单、增值税专用发票、发票回执、银行支付业务付款通知书。2、2014年5月27日、7月9日、9月3日、10月15日、11月4日取样并作出的检验报告共11份，检品名称均为细菌溶解物（兰菌净），检验结果为本品按进口药品注册标准JS20090029检验，结果符合规定。3、公证书一份，内容为被告登陆广东省食品药品监督管理局网站进行网上咨询，得到答复为“已进入国内市场的应可继续流通，如总局有相关药品召回公告或暂停销售的通知，应按照执行”。4、盖有“陕西省食品药品监督管理局药品化妆品市场监管处”公章的《关于对已进口细菌溶解物能否正常流通请示的回函》，内容为经请示国家食品药品监督管理总局药化监管司，对于《关于停止进口脑蛋白水解物注射液等4个药品的公告（2016）年第13号》中所涉及产品在通告发布前已进入我国市场的，可以正常流通，你公司代理意大利贝斯迪大药厂细菌溶解物凡在此公告发布之日前进口的，可以进行销售、使用。5、公证书及妥投证明，拟证明被告曾于2015年12月向原告发送要求解除分销合同的通知函；妥投证明显示该邮件与2015年12月11日交寄，2015年12月15日妥投，他人收同事。经庭审质证，原告对上述证据1予以确认，对该证据的销售量及金额予以确认，但无法证明原告达到连续三个月不采购的事实，即便是这样被告也只能解除独家经营权。对证据2的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，其检验时间均在2014年，均是在29号通知和13号通知之前的。对证据3真实性无异议，关联性、合法性均有异议。对证据4真实性予以认可，合法性、关联性不予认可。对证据5真实性无异议，合法性、关联性有异议，原告并无收到该函件。以上事实，有《分销合同》、补充协议、授权书、电子付款凭证、药品注册批件、《国家卫生计生委办公厅关于规范预防接种工作的通知》（国卫办疾控发【2015】29号）、《关于停止进口脑蛋白水解物注射液等4个药品的公告》（2016年第13号）、库存药品明细表、照片、公证书、营业执照、房地产权证、房屋租赁合同、收据、临时合同工劳动合同书、缴费通知单、律师函、快递单、销售合同、销售单、增值税专用发票、发票签收回执单、汇兑来账凭证、检验报告、公证书、关于对已进口细菌溶解物能否正常流通请示的回函、公证书以及双方当事人陈述等证据证实。本院认为：原、被告在平等自愿原则下签订了《分销合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律的强制性规定，故合法有效，对双方当事人均有法律约束力，双方均应恪守履行。首先，关于原告主张的《关于兰菌净的补充协议》是涉案《分销合同》的补充的问题，被告对此予以否认，并认为该补充协议是针对双方另行签订的关于云南区域的分销合同，但单从该补充协议的内容并不能区分是关于哪个区域，并所提及的均是兰菌净的销售问题，故在被告未能提交充分的相反证据进行反证的情况下，本院对原告所主张的该事实予以确认，即《关于兰菌净的补充协议》是涉案《分销合同》内容的补充。其次，29号通知内容为“严禁将治疗性生物制品作为疫苗向群众推介使用”。但涉案分销合同的内容并没有约定将涉案指定产品用于疫苗销售的内容。上述补充协议中有关于“乙方只能在原《分销合同》中指定区域的疾控系统内销售本产品，不得在疾控系统外的医院（疾控接种点在医院则视为疾控系统范畴）、实体药店、网络等渠道销售该产品……”的约定，该约定更明确可知涉案指定产品销售的范畴系疾控系统内，并非简单指向一般群众。同时，原告亦未能提供证据就疾控系统内销售则等同于作为疫苗向群众推介进行证实，故本院认为原告主张被告要求原告将涉案指定产品作为疫苗向群众推广销售缺乏事实依据，本院不予确认。被告已经提交两份相关食品药品监督管理单位的回函，已明确答复对于在13号通知发布前已进入我国市场的，可以正常流通。然则，被告在此前向原告供货的产品，系可以在市场上正常流通的。根据原告确认的被告提交的销售合同、销售单等一组证据可见，原告在涉案《分销合同》项下最后一次入货系于2015年3月份，均发生在29号通知及13号通知之前，故原告现持有的涉案指定产品的销售并不受29号通知、13号通知的影响。最后，关于解除涉案分销合同的争议。原、被告双方均分别提交了律师函及快递单据就其已向对方发出解除合同通知进行举证。原告分别于2015年8月及9月发送两次律师函，记载解除合同的原因为29号通知的发布，但未有提交妥投证明。被告于2015年12月发送律师函，记载解除合同的原因为原告未能按照涉案分销合同的约定完成最低采购量，且自2015年4月份起完全停止了采购。被告并提交了妥投证明，证明该律师函于2015年12月15日已妥投。对此，本院认为原告未能提交相应妥投证明，故本院对原告主张已成功向被告发出解除合同通知的事实不予采信。反之，被告提交了寄送律师函的公证书就其该通知的发出行为进行举证，同时妥投证明亦显示该邮件已经成功投递，亦明确签收人为收件人的同事，故本院对被告提交的该组证据的证实性予以确认。至于解除合同的理由，本院认为根据原告确认的被告提交的销售合同、销售单等一组证据可见，在涉案分销合同项下，原告的采购行为无论是采购次数抑或每月采购量均从未有完成合同约定的最低采购量。原告最后一次采购发生在2015年3月，即便发生了原告主张的29号通知的争议，在2015年5月之前原告已存在严重的违约行为。反之，根据涉案分销合同的约定，“若乙方连续3个月未能按最低保证采购量的进度完成采购指标量，……甲方有权单方面书面通知乙方解除本分销协议”、“若乙方在协议期内，违反本合同约定的内容，甲方在取消乙方分销权的同时，甲方无需退回乙方已交付的100万元保证金”，言则因原告的违约行为，被告已于2015年12月11日向原告发出解除合同通知，并该通知于2015年12月15日已送达原告。而食品药品监督总局关于停止包括涉案指定产品在内的4个品种药品的进口通关备案手续的通知系于2016年1月18日才发布。综上，涉案分销合同的解除非因上述通知的发布，因原告存在违约行为导致被告依据合同约定单方面行使解除权，故综合上述理据，原告要求被告退还保证金100万元、返还现存货物价值及利息，并支付相应的仓储保管费的诉请缺乏事实及法律依据，本院不予支持，依法予以驳回。至于补充协议的效力。因涉案分销合同已因被告行使解除权利已实际解除，补充协议系原分销合同的组成部分，故应与分销合同同日予以解除。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十八条之规定，判决如下：四川多抗医疗贸易有限公司与广东本草药业有限公司在2014年4月28日签订的《分销合同》以及在2014年12月11日签订的《关于兰菌净的补充协议》于2015年12月15日予以解除。驳回四川多抗医疗贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费35515元，由四川多抗医疗贸易有限公司负担受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  廖雪慧人民陪审员  黎美琼人民陪审员  何贤涛书 记 员  龚洁珍