云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终131号上诉人（原审被告、反诉原告）:西双版纳鼎鑫房地产开发有限公司，住所地云南省西双版纳州景洪市勐腊路。法定代表人：胡应芬，董事长。委托诉讼代理人：冯思睿，云南隆云律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：西双版纳金华建材有限责任公司，住所地景洪市嘎洒镇。法定代表人：金虹良，总经理。委托诉讼代理人：李松运，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。上诉人西双版纳鼎鑫房地产开发有限公司（以下简称鼎鑫公司）因与被上诉人西双版纳金华建材有限责任公司（以下简称金华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服景洪市人民法院(2017)云2801民初2684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鼎鑫公司的委托诉讼代理人冯思睿、被上诉人金华公司的委托诉讼代理人李松运到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎鑫公司上诉请求：1.撤销景洪市人民法院(2017)云2801民初2684号民事判决第二项，改判金华公司向鼎鑫公司支付维修费1373759元；2.一审反诉费及二审案件受理费由金华公司承担。事实和理由：一审对维修费的认定错误。因金华公司施工质量存在问题又拒不承担维修责任，鼎鑫公司自行实施了维修，维修产生的费用经鉴定为1055992.65元。该费用是鼎鑫公司已经实际产生且实施维修必须产生的费用，一审判决仅仅以鉴定意见依据的材料主要是鼎鑫公司提供就不予认可，没有任何依据。该案有关维修费用鉴定意见依据的资料并非仅仅是鼎鑫公司提供，还有实际维修人和金华公司提供的资料。而且，鉴定机构在进行鉴定过程中，不仅仅审核了相关资料，还进行了实地查勘，征询了实际维修人及金华公司的意见等工作后才做出了鉴定结论。一审已经确认了鼎鑫公司有自行维修的事实，而维修是必然要产生费用的，在金华公司不予维修时，鼎鑫公司只能自行维修，因此维修资料也必然主要由鼎鑫公司提供，鉴定机构也只能在此基础上得出维修费用的鉴定结论，而不可能根据没有维修的金华公司或者无关第三人提供的资料得出维修费用的鉴定结论。鉴定意见是否应当采信是判断其是否客观、科学、合规，而不是根据资料由谁来提供。该案有关维修费用鉴定的依据和过程合法、规范，鉴定结论应当采信。金华公司辩称，1.一审判决事实清楚，证据充分。对维修费的认定已充分保障鼎鑫公司的权利。该案合同签订的时间是2014年9月23日，工程竣工时间为2015年7月10日，鼎鑫公司与金华公司最后一次结算时间为2015年12月8日。工程完工后，由于鼎鑫公司未能按时支付工程款，鼎鑫公司提出用其自有房屋进行工程抵款。在工程竣工前，鼎鑫公司提出有部分渗水情况，金华公司就委托施工人员进行施工，施工方为易南云，易南云也是一审审理过程中鼎鑫公司提交新证据当中的工程维修负责人。该案起诉时间为2017年7月25日，第一次开庭时间为2018年6月26日，在庭审当天鼎鑫公司临时提交新证据及反诉，一审法院就于2018年7月17日另行开庭。在确定开庭时间前一审法院再三告知双方需提交反诉的全部证据，在2018年7月17日开庭当天，鼎鑫公司不仅没有提交全部新证据，且后期提交的与维修方易南云达成的维修合同等证据均是在庭审后（2019年期间提交的合同），但合同签订时间是2017年。因此鼎鑫公司所提交的合同不仅不属实，且没有其他的维修依据能够予以印证，鼎鑫公司主张的已支付第三方易南云1056692.65元，并没有任何的依据。总共是三次开庭，最后一次开庭是2019年6月21日，鼎鑫公司都未能提供任何的维修依据。2.在鉴定报告中，鉴定机构给予的鉴定函已经明确合同工程之外，工程方面质量不合格的问题有多方面的原因。金华公司系主体工程之外的一些零星施工，回复函第4页强调，问题有几方面，第一是混凝土工程质量不合格，第二是钢筋工程不合格，上述的2个问题引起的开裂会对防水层造成破坏，地下室顶板的防水设防道数不符合要求，削弱了防水层的耐穿刺能力，降低整体防水性能，地下室顶板上种植绿化植物，对现有防水层有一定破坏影响。以上的种种方面，都是造成施工合同有一定的渗水问题，一审法院综合考虑了鼎鑫公司的权利，对其施工有渗水问题的部分工程均已全部支持，不论是否超过了质保期。一审判决已完整的保证了鼎鑫公司的合法权利，请二审驳回上诉请求。金华公司向一审法院起诉请求：1.鼎鑫公司向金华公司支付工程款2555168.15元；2.鼎鑫公司向金华公司支付违约金766550元；3.鼎鑫公司承担全部诉讼费。鼎鑫公司向一审法院反诉请求：1.金华公司承担维修费用98万元；2.金华公司向鼎鑫公司提供合格的工程发票；3.金华公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月23日，金华公司作为承包方（合同乙方）与鼎鑫公司作为发包方（合同甲方）签订《室外配套工程施工合同》，主要约定：甲方将曼景兰古城附属工程委托给乙方施工。工程地点景兰大道1号路旁，工程内容地下室顶板防水、回填风化石、小区人行道路、车行道路、广场石材铺贴、停车位铺贴、路沿石材、强电弱电电缆管PVC敷设、雨、污排水管、电缆沟、检查井（包含井盖、井圈）、景观、化粪池和隔油池、人行道和车行道石材铺贴、室外大楼梯及各栋号的室外台阶装修、路灯安装及电线敷设，小品和喷水设备配合安装。承包方式为包工包料。工程总价约1300万元，最终结算价以竣工结算为准。该工程前期已完成工程量（多层区4栋除外）的工程款扣除金虹良在甲方公司的购房款后，剩余工程款按70%支付给乙方。高层区和多层区4栋工程款按月进度支付，工程竣工后一个月内工程进度款支付至工程总价为85%，剩余款项待工程结算审核完毕半年内支付工程总价10%，5%作为工程质量保证金，一年后无质量问题一次性退还，保修期限从竣工验收之日起计算。工程保修期为1年，地下室顶板防水和水系、水池防水保修5年，保修期内出现质量问题，乙方接到甲方通知七日内到场，并安排维修，如在规定时间内不到场甲方有权指派施工单位，维修所发生的一切费用从工程尾款中扣除。合同一旦签订，任何一方不得单方面取消或不履行合同，否则违约一方应承担支付另一方合同总价款的20%的违约金，并赔偿由此造成对方的一切损失。合同签订后，金华公司组织工人进行了施工。经金华公司、鼎鑫公司及监理公司共同确认涉案工程于2015年7月10日竣工，验收结论是合格。2017年6月，鼎鑫公司确认涉案工程结算价款为15237100.15元，扣除12681932元后（含金华公司购房抵扣款），尚欠2555168元未支付。经鼎鑫公司申请，一审法院委托云南阳光司法鉴定中心对涉案工程质量及维修费用进行了鉴定。该鉴定机构出具云阳司鉴字［2019］第32号司法鉴定意见书，鉴定意见为：涉案工程存在12处质量问题，已实施的维修费用为1055992.65元、待实施的维修费用为317766.35元，合计1373759元。同时鉴定机构根据双方对鉴定意见书的异议出具了异议回复函，主要注明已实施的维修费用主要是根据鼎鑫公司提交的材料和现场维修的现状作出。由于水系工程、金华公司完成的其他工程、合同约定工程、合同之外工程存在的质量问题在不同部位有不同原因组合，故仅能明确合同约定工程的维修费用占所得出维修费用的比重较大，而无法严格按上述项目区分各自的具体维修费用。一审法院认为，一、涉案《室外配套工程施工合同》的效力问题。鼎鑫公司将涉案工程发包给无相应建筑施工、经营资质的金华公司进行施工，违反了我国法律禁止性规定，该合同为无效合同。并且由于双方对导致合同无效的上述情况均知情且认可，故双方对导致合同无效均负有过错。但由于案涉工程已通过双方验收合格且早已投入使用，故不适合按《中华人民共和国合同法》第五十八条规定予以相互返还，根据工程现状、双方对工程价款的结算情况、参照双方合同约定，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，对金华公司要求鼎鑫公司支付涉案工程价款金额问题进行确认。二、工程价款及维修费用的认定。经庭审查明，双方对欠付款金额2555168元的事实无争议，双方的主要争议焦点是维修费用的扣除问题。金华公司要求鼎鑫公司支付欠款2555168元，鼎鑫公司则反诉要求金华公司支付维修费1373759元，鉴定机构针对工程的维修费用进行了鉴定，但该份鉴定意见书不能完全采纳，经评判：1.司法鉴定意见书中标注“已实施的维修费用1055992.65元”部分，该部分费用是鉴定机构主要根据鼎鑫公司单方提供的证据材料所作出，该部分证据未经金华公司质证，真实性未经确认，不能作为鉴定检材使用。并且鼎鑫公司未提交充分有效的证据材料证明在工程竣工验收、投入使用后就工程质量问题通知过金华公司进行维修，不能确定金华公司是否自行组织过人员进行过维修。综合上述理由，该部分费用不能作为定案依据。2.司法鉴定意见书中标注“待实施的维修费用317766.35元”部分，是鉴定机构主要根据现场勘查情况而作出的鉴定意见，该部分存在的均是防水工程方面的质量问题，不适用金华公司主张的1年保修期，金华公司作为施工人应对此承担相应责任。对金华公司要求鼎鑫公司支付工程欠款的诉请予以支持，对鼎鑫公司的第一项反诉诉请予以部分支持，即金华公司应承担317766.35元的维修费用。另，由于涉案工程确实存在质量问题，鼎鑫公司延期付款具有一定的抗辩理由，对金华公司根据无效合同的约定要求鼎鑫公司支付逾期付款违约金的本诉诉请不予支持。我国对税收、发票的管理有明确具体的法律规定，关于涉案工程开具发票问题，鼎鑫公司应先行申报税务行政主管部门进行处理为妥，法院暂不作处理。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1.西双版纳鼎鑫房地产开发有限公司自判决生效之日起三十日内支付西双版纳金华建材有限责任公司工程款2555168.15元；2.西双版纳金华建材有限责任公司自判决生效之日起三十日内支付西双版纳鼎鑫房地产开发有限公司维修款317766.35元；3.驳回西双版纳金华建材有限责任公司的其他本诉诉讼请求；4.驳回西双版纳鼎鑫房地产开发有限公司的其他反诉诉讼请求。案件本诉诉讼费33374元，由西双版纳鼎鑫房地产开发有限公司负担。案件反诉讼费6800元，由西双版纳鼎鑫房地产开发有限公司负担5236元，西双版纳金华建材有限责任公司负担1564元。预交的案件本、反诉讼费，不另行清退，由对方迳付。案件保全费5000元，由西双版纳鼎鑫房地产开发有限公司负担。司法鉴定费30000元，由西双版纳金华建材有限责任公司负担7500元，西双版纳鼎鑫房地产开发有限公司负担22500元。二审中，当事人没有提交新证据。对二审事实，本院认定如下：鼎鑫公司、金华公司对一审认定事实均无异议，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：金华公司是否支付鼎鑫公司已实施维修费用1055992.65元。本院认为，根据云南阳光司法鉴定中心出具的云阳司鉴字［2019］第32号司法鉴定意见书、《对法院、鉴定申请人和鉴定被申请人提出问题的回复函》，云南阳光司法鉴定中心对位于景洪市景兰大道1号路旁曼景兰古城室外附属工程质量及维修费用进行鉴定。鉴定中心依据鼎鑫公司提交的材料和现场维修的现状作出已实施的维修费用为1055992.65元，但回复说明，因无当时渗漏情况的保全材料。无论是否排除鼎鑫公司提交的维修合同，都不能根据现勘时的已经维修情况准确推断出过去渗漏的严重程度，从而也不能拟定出有针对性的维修参数，从而不能确定维修的准确工程量，所以也就不能“定量”计算出维修费用。如果没有出现非常规的因素，维修费用必然少于“已实施的维修费用1055992.65元”。该案维修费用不全是双方合同约定的防水工程方面的渗漏维修费用，还包括合同之外工程的维修费用，但是难以定量划分。该案的渗漏水，是由合同约定工程和合同之外工程两方面工程质量不合格原因综合造成。本案由于鼎鑫公司未提供维修前渗漏情况证据、非常规因素证据，未采用常规的维修方法产生的“已实施的维修费用1055992.65元”，根据云南阳光司法鉴定中心出具的回复函，不能作为定案依据,鼎鑫公司应承担举证不能的法律后果。一审未能采纳“已实施的维修费用1055992.65元”，并无不当。综上所述，鼎鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6800元，由上诉人西双版纳鼎鑫房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘树华审判员  吕 勇审判员  玉 儿二〇二〇年二月二十七日书记员  李 丹