浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终6821号上诉人（原审被告）：张文益，男，1968年4月12日出生，汉族，住浙江省浦江县。委托诉讼代理人：刘瀚中，浙江婺星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：楼云岩，男，1968年5月28日出生，汉族，住浙江省浦江县。委托诉讼代理人：黄君君，浦江县众信法律服务所法律工作者。上诉人张文益因与被上诉人楼云岩买卖合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初553号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张文益上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。本案诉讼费和司法鉴定费依照案情事实承担费用。事实和理由：上诉人张文益于2016年12月份向山东省平邑县武台镇武沟村民委员会购买巨峰葡萄果苗，本人栽培了1万余株，其他按成本价销售给本村村民朱耀常2100株，其中480株杂苗，补偿了1200元；黄尚德户500株，杂苗144株，扣20%100株，超44株，补偿每株2.5元计110元；郑宅上桑元村村民郑顺生买1000株，杂株500株，扣20%另300株按2.5元每株补偿750元；黄宅镇勇进村朱军林3500株，杂苗260株，补800元。瑞师塘300株，杂苗150株；黄先英讲，杂苗的品种也比较好，收益也不比巨峰差。被上诉人楼云岩，总株数6000株，杂株1656株，扣20%1200株，其余456株按浦江县种子管理站每株2.5元计1120元补偿给被上诉人。因在购苗时候，被上诉人心机较深，12000元果苗只付1万元，尚欠2000元未付。所以，上诉人还有880元进账。被上诉人以不可见人的手段，串通法官和鉴定所，判决和鉴定结果都没有通知上诉人。更何况被上诉人的葡萄田也在2018年10月高价出售，根本不需要鉴定，该鉴定费用应由被上诉人承担。二审庭审中张文益补充：被上诉人没有在合理期限内提出标的物存在瑕疵，依法视为质量合格，故上诉人不必承担赔偿责任。被上诉人可以及时对瑕疵进行止损，不存在第二年的可得利益损失。即便进行赔偿，也应当按照止损的成本进行赔偿。楼云岩答辩称，一审法院认定事实清楚，上诉人的意见不成立。一、上诉人从山东购买的葡萄苗价格和株数有2016年11月4日合同书为凭，购苗合同上约定纯度在98%以上，即杂苗率为2%以下。上诉人在一审中讲杂苗率为20%，其购得葡萄苗后是不是有这么好心按成本价出售不得而知。二、上诉人对这么多买苗农户的赔偿，真实性不清楚，关联性也有异议，与本案无关。且上诉人对杂苗的赔偿因人而异，也证明不了约定杂苗率为20%。三、所谓杂苗品种比较好，收益不比巨峰差，与事实不符。被上诉人的杂苗葡萄没有售出，都烂在了田间，给被上诉人造成了很大的经济损失。四、所谓串通法官和鉴定所，更是子虚乌有的事情。一审法院对赔偿金额的确定是通过专业司法鉴定得出，而且鉴定时到田间进行测量和询问，本案双方当事人都在场。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。关于没有在合理期限内提出异议问题。事情发生以后，被上诉人通过电话提出，上诉人称以后可以以高于巨峰葡萄的价格对杂苗葡萄进行销售，但是事后没有兑现承诺。起诉之前被上诉人也向当地农业局反映，相关单位也进行了调解。楼云岩向一审法院起诉请求：1、判令张文益赔偿楼云岩经济损失425901元，并支付逾期付款利息（自起诉之日起按年利率6%计算至实际付清之日止）；2、诉讼费由张文益承担。诉讼过程中变更为：1、判令张文益赔偿楼云岩经济损失200000元，并支付逾期付款利息（自起诉之日起按年利率6%计算至实际付清之日止）；2、诉讼费由张文益承担。一审法院认定：2016年12月，楼云岩向张文益购买巨峰葡萄苗，数量为6000株。上述葡萄苗经种植挂果后，楼云岩发现存在较多的杂苗，遂向张文益反映。2018年8月17日，双方在农资公司工作人员的见证下，共同到对双方交易的葡萄苗总株树、杂株数进行清点，并签订《巨峰葡萄苗杂株田间确认书》一份，确认张文益出售给楼云岩的葡萄苗总株数为6000株，杂株数为1656株，同时买卖双方对购苗款的支付情况进行结算，确认购苗款总金额为12000元，已支付10000元，尚欠2000元。诉讼过程中，楼云岩于2019年2月25日提出申请，该院委托浙江众正价格评估有限公司对1656株葡萄杂苗给楼云岩造成的经济损失进行评估，浙江众正价格评估有限公司于2019年5月7日出具价格评估结论书，并于2019年7月18日出具补充说明，评估结论为：1656株巨峰葡萄杂苗给楼云岩造成的损失在价格鉴定基准期的价值金额为96475.32元。楼云岩为此预付鉴定费6000元。另查明，张文益于2016年11月4日向案外人山东省平邑县的赵某购买巨峰葡萄苗71540株，双方约定交易的巨峰葡萄苗纯度在98%以上。一审法院认为，楼云岩、张文益之间就买卖巨峰葡萄苗达成的口头协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效，双方当事人应按约全面履行自己的义务。根据楼云岩提供的由双方签字确认的《巨峰葡萄苗杂株田间确认书》可知，张文益出售给楼云岩的葡萄苗品种存在混杂现象，杂苗率为27.6%。张文益辩称双方约定杂苗率为20%，但未提供有效证据予以证实，不予采纳。楼云岩在张文益证据不足的情况下，自认约定杂苗率为5%，扣除该5%杂苗率即对应的300株杂苗外，尚余杂苗1356株。张文益提供的葡萄苗品种不符合双方约定，其行为已构成违约，应承担违约责任。双方对价格评估结论均存在异议，但浙江众正价格评估有限公司具有评估资质，双方所提供的证据也不足以证实评估程序违法，评估结果不科学等事实，故该评估报告予以采信。参照评估报告对案涉全部杂苗即1656株所造成的损失为96475.32元，该院认定1356株葡萄杂苗给楼云岩造成的合理损失为78997.91元。楼云岩尚欠货款2000元，考虑诉讼便利，在本案中一并处理。扣除楼云岩尚欠张文益的货款2000元后，张文益尚应支付楼云岩76997.91元。楼云岩诉请要求张文益赔偿逾期付款利息损失，依据不足，不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十三条之规定，判决：一、限张文益于判决生效之日起十日内赔偿楼云岩损失76997.91元。二、驳回楼云岩的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由楼云岩负担2645元，由张文益负担1655元。诉讼过程中产生的评估费6000元，由楼云岩承担1087元，由张文益承担4913元。二审期间，楼云岩未向本院提供新证据。张文益向本院提供下列证据：1、戚荣军、张某分别出具的证明各1份，证明其购买苗木时张文益口头承诺杂苗率20%。2、说明1份，证明苗木种植后不久可及时发现杂苗并止损，基本不会造成损失。同时，张文益申请证人张某出庭作证，以证明张某在购买葡萄苗时知道张文益从山东卖家进苗时签订合同的杂苗率为2%，张文益卖苗时承诺杂苗率为20%，以及张某没有因20%杂苗率造成损失。葡萄苗种植后3～4个月便能够区分出杂苗，种植户可以及时对杂苗止损而不会因此产生损失。楼云岩质证认为，对证据1真实性、关联性均有异议，不知道证人与上诉人之间存在何种关系，是否存在买卖葡萄苗的关系也不清楚。即使真实，与本案也无关。对证据2的真实性、关联性均存在异议，是在一审判决之后取得的证据。被上诉人是第一次种植巨峰葡萄，不可能像专业人士一样清楚杂苗长出来以后是怎么样，购买巨峰葡萄苗时也没有想过会存在这么多的杂苗。针对证人张某的证言，由于证人与上诉人存在利害关系，证言不可采信，且是上诉人在一审判决后让他出具的证明。证人只是对自己的情况描述，他能及时发现，并不能代表购买杂苗葡萄苗的所有人。该证人证言不足以达到上诉人的证明目的，不应采信。本院认为，证据1中戚荣军出具的证明属于证人证言范畴，依法证人应到庭接受质询，故该证据不符合证据法定要件，不予认定。证人张某与上诉人张文益系堂兄弟关系，且其证言仅能证明其本人向张文益购买以及种植巨峰葡萄苗的情况，鉴于种植户的专业知识差异，本院对证人张某的证言及证明的证明力不予认定。证据2的说明中虽盖有“浦江县果业协会”印章，但签字的“陈青松”身份不明，结合说明中如何区分葡萄苗杂苗之方法亦不明确等情况，本院对证据2的证明力不予认定。本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，当事人对双方之间发生巨峰葡萄苗买卖及存在1656株杂苗的事实并无异议，足以认定。本案二审主要争议焦点有二，一是双方交易时有无约定杂苗率为20%，二是原判确定楼云岩的合理损失是否正确。经查，一、葡萄苗系无性繁殖，通常以扦插方式育种，与有性繁殖有异。张文益从案外人赵某处购买巨峰葡萄苗时仅约定纯度在98%以上，其转售给楼云岩时却约定杂苗率为20%，明显有违情理。张文益并无充分证据证明双方交易时已约定杂苗率为20%，一审法院根据楼云岩的自认，确定由张文益承担相应的违约责任，于法有据。二、因双方当事人对涉案杂苗给楼云岩造成的经济损失金额有争议，一审法院根据楼云岩的申请，启动鉴定程序，委托专业鉴定机构进行价格评估。鉴定机构依法做出的评估结论，具有科学性，可作为定案依据。一审法院结合楼云岩的自认及尚欠2000元货款的情况，判决由张文益赔偿楼云岩经济损失76997.91元并负担相应的评估费用正确。张文益主张本案无须鉴定等上诉意见，不能成立，本院不予采信。另，张文益主张楼云岩未在合理期限内提出杂苗率超标，未能及时止损等意见，亦缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，张文益的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3310元，由上诉人张文益负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄良飞审 判 员 宋文茹审 判 员 盛 伟二〇二〇年二月十日代书记员 吕倩茜