山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终791号上诉人（原审被告）：济南伯特利建筑安装工程有限公司，住所地山东省商河县。法定代表人：王成军，经理。委托诉讼代理人：芦建新，商河曙光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：苏传军，男，1967年1月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：苏传英（系苏传军之妹），女，1971年3月7日出生，汉族，住济南市。被上诉人(原审被告)：马群，男，1992年8月22日出生，汉族，住山东省商河县。被上诉人（原审被告）：王成军，男，1974年8月24日出生，汉族，住山东省商河县。被上诉人(原审被告)：济南奥德燃气有限公司，住所地济南市。法定代表人：孙家昌，经理。上诉人济南伯特利建筑安装工程有限公司（以下简称伯特利公司）因与被上诉人苏传军、马群、王成军、济南奥德燃气有限公司（以下简称奥德燃气公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院(2019)鲁0125民初1112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。伯特利公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判伯特利公司不承担赔偿责任。2.一、二审诉讼费用由苏传军承担。事实与理由：一、一审法院判决伯特利公司承担80%的赔偿责任是不对的，应当判决伯特利公司不承担责任。一审中伯特利公司反复强调苏传军是通过村领导介绍到公司打工，负责用自己的农用三轮车向工地运料，并约定每天130元，其中人工100元，三轮车用一天30元，不能从事工地的其他工作，伯特利公司在一审中提供济阳区新市镇苏家村民委员会证据证实，可苏传军在2018年11月12日，存在好奇心，想动用电锯，被公司负责人王成军当场制止，并对其批评，苏传军还是在2018年1月14日下午动用该电锯，不会操作伤及自己，不听劝阻，不遵守规定，违背当时的约定，所以苏传军受伤不是从事当时约定的工作，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条规定，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。二、苏传军受伤后，伯特利公司积极把苏传军送济阳中医院给予治疗，并垫付1000元的医疗费，苏传军也予以认可，只是马群在护理中丢失该押金单据，可苏传军在开据医疗费单据时9745元，是总的费用，其中包括伯特利公司所出费用1000元，一审法院并没有认定，认定苏传军并没有主张是不对的，请求二审法院予以认定。三、一审法院在判决苏传军住院伙食补助费时，适用双重标准，“在没有护理的6天中住院伙食补助费按100元/天计算，在有护理的15天中住院伙食补助费按50元/天计算”，苏传军共计住院21天，其中前15天是伯特利公司派人护理，所有生活费都有伯特利公司所出，并不是单纯的买饭，还包括其他生活用品，伯特利公司所花费的费用不止每天100元。因此，使用两种标准是不对的，请求二审法院予以纠正。四、一审判决当中，护理费使用护工标准100元/人/天计算是不对的，在一审庭审中，苏传军陈述护理人员是妻子及妹妹，而俩人都是济阳区新市镇苏家村农民，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于误工费、护理费的解释精神及中级人民法院意见，有收入按收入，没有收入按近三年的平均收入，而该案应当按照农民的收入标准每天75.52元计算，按护工计算是不对，请求二审予以纠正。苏传军辩称，不同意伯特利公司第一条上诉意见，垫付1000元医疗费属实。伯特利公司的护理人员不在，但是公司给定的外卖，钱也是公司出的，一共给我们订了一星期的外卖，一天三顿饭都是公司给订的。不同意伯特利公司护理费的计算标准，现在消费水平高，也不止75元。马群辩称，认可伯特利公司不应该承担责任，因为苏传军当时搬东西不应该自己动电锯，当时都不在场。垫付1000元医疗费是其去医院住院处交的钱。当时吃饭不只是点外卖，在济阳中医院门口那里也买了很多，都是其出的钱，护理了最少半个月，买饭大概花了2000元左右。同意伯特利公司护理费标准的计算。王成军、奥德燃气公司未作答辩。苏传军向一审法院起诉请求：1.判令伯特利公司、马群、王成军、奥德燃气公司赔偿苏传军医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费等各项损失共计44335.2元（经变更）。2.伯特利公司、马群、王成军、奥德燃气公司承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2018年，奥德燃气公司与伯特利公司签订《燃气管道管沟开挖回填工程施工合同》，约定奥德燃气公司将位于济南市济阳区新市镇张庙村的燃气管道庭院开挖和人工顶管工程发包给伯特利公司施工，合同就工程内容、工程量、工程造价及双方的权利和义务等事项进行了约定。后伯特利公司在施工过程中雇佣苏传军到施工工地干零活，并雇佣苏传军用其所有的三轮车向工地运料。2018年11月14日下午，苏传军在工地被电锯割伤。苏传军受伤后，于当天下午被送往济阳县中医院进行治疗，经诊断，伤情为左踝部皮肤裂伤、趾伸肌腱断裂；苏传军在济阳县中医院住院治疗21天，苏传军实际支出医疗费9745元，其他医疗费为伯特利公司支付。经苏传军申请、一审法院委托，2019年4月11日，济南三和司法鉴定所作出济三和司鉴所[2019]临鉴字第131号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人苏传军伤后护理时间为60天，住院期间2人护理，出院后需1人护理。2.被鉴定人苏传军伤后营养期限为60天。苏传军支出鉴定费800元。经苏传军申请、一审法院委托，2019年5月31日，山东银丰司法鉴定所作出鲁银司鉴[2019]临鉴字第215号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人苏传军伤后误工期限为150天。苏传军支出鉴定费700元。一审法院认为，双方的争议焦点为：一、伯特利公司、马群、王成军、奥德燃气公司应如何赔偿苏传军的损失；二、苏传军主张的各项损失数额是否合理合法。关于争议焦点一，一审法院经审查认为，奥德燃气公司将位于济南市济阳区新市镇张庙村的燃气管道庭院开挖和人工顶管工程发包给伯特利公司施工，经一审法院审查伯特利公司的营业执照，伯特利公司具备燃气管道安装的施工资质，奥德燃气公司在工程发包过程中无过错，对苏传军的损失不承担赔偿责任。伯特利公司雇佣苏传军干零活并运送材料，双方已形成雇佣与被雇佣关系，关于苏传军的受伤过程，苏传军主张系“马群和王成军拿着管子，让苏传军用锯锯管子，将管子锯断后，马群和王成军抬管子不小心碰到电锯，然后伤到苏传军的腿”，而马群和王成军主张系苏传军“私自动用电锯，不会操作伤及自己”，一审法院经审查认为，双方对各自陈述的苏传军受伤过程未提供直接证据进行证实，但一审法院考虑苏传军的举证能力及从苏传军家属与马群的谈话录音中能够推定苏传军主张的受伤过程可信度较高，能够认定苏传军系在提供劳务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，接受劳务方伯特利公司应对苏传军的受伤承担赔偿责任，伯特利公司雇佣苏传军施工，未对苏传军尽到安全保障义务，伯特利公司存在过错，而苏传军本身没有从事燃气管道安装的相关资质或技能，却从事该项工作，其本身亦存在过错，综合考虑，一审法院酌情认定，伯特利公司对苏传军的损失应承担80%的赔偿责任为宜。马群与伯特利公司均认可马群系伯特利公司的职工，一审法院认为，马群并非苏传军受伤的赔偿主体，其不应承担赔偿责任，王成军系伯特利公司的法定代表人，该公司系自然人独资公司，苏传军的损失应先由伯特利公司进行赔偿，在伯特利公司无法对苏传军进行赔偿的情况下，苏传军可通过其他途径另行向法定代表人王成军主张权利。关于焦点二，一审法院作出如下认定：1.医疗费9745元，伯特利公司主张苏传军未提供正式发票故不予赔偿，一审法院经审查认为，苏传军向一审法院提供了医疗机构出具的交费收据，能够证实苏传军的实际支出，伯特利公司虽然向医疗机构支付了部分医疗费，但苏传军对该部分并未主张，故一审法院对医疗费9745元予以认定，应由伯特利公司按比例赔偿7796元。2.住院伙食补助费，根据法院规定，苏传军住院伙食补助标准为100元/天，但根据伯特利公司提供的订餐账单，能够认定在苏传军受伤后，伯特利公司曾派两名工作人员到医院护理苏传军15天并订过残，但标准不高，一审法院酌情认定，在没有护理的6天中住院伙食补助费按100元/天计算，在有护理的15天中住院伙食补助费按50元/天计算，共计1350元，由伯特利公司按比例赔偿1080元。3.营养费，根据鉴定意见，苏传军的营养期限为60天，其营养费可参照30元/天计算，共计1800元，由伯特利公司按比例赔偿1440元。4.误工费。经鉴定机构鉴定，苏传军误工时间评定为150天，一审法院对该误工时间予以认定。苏传军农忙时以农业生产为收入来源，农闲时外出打工，符合现在济阳区大多数农民的生活实际，对苏传军的误工费计算标准一审法院综合考虑，其误工费可参照2018年度山东省农民人均可支配收入与城镇居民人均可支配收入的平均值76.52元/天计算，据此，误工费共计11478元，由伯特利公司按比例赔偿9182.4元。5.护理费，经鉴定机构鉴定，苏传军护理时间为60天，住院期间2人护理，出院后需1人护理，苏传军住院期间21天，扣除伯特利公司派人护理的15天，剩余住院期间6天2人护理，出院后1人护理39天，其护理费可参照济南市护工标准100元/人/天计算，共计5100元，由伯特利公司按比例赔偿4080元。6.精神损害抚慰金，苏传军的伤情未达到主张该费用的标准，一审法院对苏传军的该项主张不予支持。7.交通费，一审法院结合苏传军住院和鉴定的实际情况，酌情认定为600元，由伯特利公司按比例赔偿480元。8.鉴定费1500元，由伯特利公司按比例赔偿1200元。综上，对苏传军合理合法的损失，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、济南伯特利建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿苏传军医疗费7796元、住院伙食补助费1080元、营养费1440、误工费9182.4元、护理费4080元、交通费480元、鉴定费1200元，各项损失共计25258.4元。二、驳回苏传军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费910元，由苏传军负担370元，由济南伯特利建筑安装工程有限公司负担540元。二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于责任承担。本案中，伯特利公司认可雇佣苏传军干零活并运送材料，双方已形成雇佣关系。苏传军在提供劳务过程中受伤，伯特利公司未对苏传军尽到安全保障义务，存在过错，应承担赔偿责任。伯特利公司虽主张系苏传军私自动用电锯，因不会操作而伤及自己，但并未提交证据予以证实，故一审法院酌情认定伯特利公司对苏传军的损失应承担80%的赔偿责任并无不当。关于垫付医疗费是否应当扣除。经本院查明，各方对于垫付医疗费1000元均无异议。由于缺少伯特利公司垫付医疗费1000元的押金收据，苏传军未能办理出院费用结算。一审中苏传军提交的预交费票据的日期即为苏传军办理出院的日期，据苏传军个人陈述，其在缴纳了相关欠费后办理了出院手续。综合以上事实，可以认定苏传军主张的医疗费用不包括伯特利公司垫付的费用，一审法院未扣除已垫付的医疗费数额并无不当。关于住院伙食补助费。根据司法解释的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。因此，苏传军住院伙食补助标准应为100元/天。伯特利公司提供的订餐账单能够证实在苏传军受伤后，伯特利公司曾派两名工作人员到医院为苏传军护理，并为苏传军订过餐，但从订餐记录可以看出伙食标准并未达到每天100元，一审法院根据本案实际情况酌定订餐期间的住院伙食补助费为50元并无不当。关于护理费。伯特利公司主张护理费标准过高，应按每天75元左右计算。根据司法解释的规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。苏传军主张的护理人员没有固定收入，故一审法院参照济南市护工标准100元/人/天计算其护理费并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费910元，由济南伯特利建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴松成审 判 员 陈 勇审 判 员 赵玉兰二〇二〇年二月十三日法官助理 乔 斌书 记 员 李 杨