贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终94号 上诉人（原审原告）攀枝花市建筑机械化施工有限公司，住所地：攀枝花市仁和区攀枝花大道南段**，组织机构代码：20435058—X。 法定代表人田立叶，总经理。 委托代理人（特别授权）牛德全，贵州草海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）张学俊，男，1965年4月25日出生，汉族，住威宁县。 上诉人攀枝花市建筑机械化施工有限公司因与被上诉人张学俊工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院(2016)黔0526民初1285号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。 原告攀枝花市建筑机械化施工有限公司诉称：被告张学俊因身患残疾，我公司为了照顾被告，于2014年11月20日聘用其为维护施工秩序的工人，每天工资100元。2014年12月29日，被告从车上下来的过程中，因本身身体残疾，在下车的过程中跌倒受伤，并没有造成多大的伤害，主要是旧伤复发。被告到毕节劳动能力鉴定中心鉴定为九级伤残，该鉴定严重与被告的伤情不符，故该鉴定结论不真实应予以否认。威宁县劳动争议仲裁委员会在没有查清事实的基础上就认定被告的伤情是此次工伤事故造成。裁决结果损害了原告的合法权益。故诉至法院请求判决原告不承担被告的工伤待遇83121.02元。 原审被告张学俊辩称：我的损伤经过鉴定达到九级伤残，应按相关标准赔偿。原告说因为我是残疾为了照顾我才聘用我不是事实。我对裁决书也有意见，裁决书中遗漏了我的住院期间的误工费和生活费。我的伤也还没有医治好，还需要取钢钉，经鉴定，我还需要后续医疗费12215.5元。 原审经审理查明：被告张学俊于2014年11月20日到原告公司工作，2014年12月29日2点20分左右被告乘坐原告在贵州省威宁县修建金斗公路的项目部交通车时，在下车过程中不慎被车拉倒受伤。事故发生后，被告将原告送到威宁县人民医院住院治疗，共住院28天。2015年8月4日，原告所受伤害经威宁县人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年11月6日经毕节劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级伤残，停工留薪期自受伤之日起8个月。原告起诉后，申请对被告的伤残等级重新鉴定，经委托云南省第一人民医院司法鉴定中心鉴定，被告张学俊的伤构成九级伤残，经六盘水市人民医院司法鉴定所评估，张学俊右股骨远端粉碎性骨折切开复位外固定支架固定术后，固定物取出需支付医疗费用12215.5元。鉴定费600元，原告垫付了700元。另查明，原告未为张学俊申请参加工伤保险。 原审认为：被告张学俊在上班时乘坐原告在贵州省威宁县修建金斗公路的项目部交通车，在下车过程中不慎被车拉倒受伤，经相关部门认定为工伤，鉴定为九级伤残，对其工伤认定原告未申请行政复议，故被告与原告之间存在劳动关系，原告起诉后申请对被告的伤情重新鉴定，经委托相关有资质的部门鉴定后，被告构成九级伤残，需后续医疗费12245.5元。故原告应对被告张学俊因工伤致残享有的相关待遇承担补偿责任，原告主张不支付被告工伤保险待遇的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。被告张学俊抗辩称威宁县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决遗漏了住院期间误工费、生活费、后续治疗费，其主张的生活费没有相关法律规定，后续治疗费经鉴定评估为12215.5元，住院期间误工费应予以支持。根据《工伤保险条例》第三十七条、《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条、第七条的规定，张学俊系原告攀枝花市建筑机械化施工有限公司的员工，应享受相应的工伤待遇。由于负有举证责任的攀枝花市建筑机械化施工有限公司未提交被告张学俊受伤前的工资标准，其工资标准应按受伤时毕节职工平均工资标准计算较为合理，即毕节2014年职工平均工资每月3404.5元。张学俊享受的九级工伤伤残待遇为：1、一次性伤残补助金3404.5元×9=30640.5元;2、一次性工伤医疗补助金3404.5元×6=20427元；3、一次性伤残就业补助金3404.5元×6=20427元；4、停工留薪期工资3404.5元×8=27236元；5、住院伙食补助费28天×10元=280元；6、鉴定费600元；7、住院期间误工费28天×（农林牧渔业丛业人员日平均工资）92元=2576元；8、护理费应以（住院天数）28天×（居民服务业）77.3元=2164.4元；9、后续治疗费12215.5元。上述补偿和各项费用合计为116566.4元。扣除原告垫付的700元，实际再支付115866.4元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条之规定，原审判决：由攀枝花市建筑机械化施工有限公司支付张学俊一次性伤残补助金30640.5元、一次性工伤医疗补助金20427元、一次性伤残就业补助金20427元、停工留薪期工资27236元、住院伙食补助费280元、鉴定费600元、住院期间误工费2576元、护理费2164.4元、后续治疗费12215.5元，合计为116566.4元，扣除原告垫付的700元，实际再支付115866.4元。案件受理费5元，由原告攀枝花市建筑机械化施工有限公司负担。 上诉人攀枝花市建筑机械化施工有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决上诉人支付被上诉人的一次性伤残就业补助金，被上诉人在申请仲裁时并未提出，在本案一审审理过程中也未提出，虽然被上诉人起诉时提出过，但其已经撤诉。一审超越诉讼请求进行判决程序违法。二、《工伤保险条例》规定，后续治疗费应当在实际发生后才能主张，一审根据评估鉴定结论支持后续治疗费于法无据，且后续治疗费包含在一次性工伤医疗补助金里面。三、住院期间属于停工留薪期，一审已判决上诉人支付被上诉人停工留薪期工资。一审再判决上诉人支付被上诉人住院期间误工费属于重复计算。综上，请求二审撤销原判，重新作出合法裁决。 被上诉人张学俊二审答辩称：被上诉人所受伤害经认定为工伤，经鉴定为九级伤残，后续治疗所需费用系请求一审法院委托六盘水市司法鉴定所评估的。威宁彝族回族苗族自治县劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，被上诉人不服，向一审法院提起诉讼，诉讼请求包含一次性伤残就业补助金，一审受理后解释说双方都不服提起诉讼的，根据相关规定要并案审查处理，所以要求被上诉人撤诉，法院会公平公正依法作出判决。上诉人上诉称被上诉人未主张一次性伤残就业补助金与事实不符。综上，一审认定事实清楚，程序合法，判决结果客观公正，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 经审理，二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。 本案二审的争议焦点是：一审判决上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金、住院期间误工费、后续治疗费是否正确。 本院认为，关于一次性伤残就业补助金的问题，被上诉人申请仲裁时，未请求裁决上诉人支付其一次性伤残就业补助金，仲裁机构因此亦未对该项进行裁决。仲裁裁决作出后，上诉人与被上诉人均不服，提起诉讼，被上诉人在起诉时提出支付一次性伤残就业补助金的请求，但在诉讼过程中，被上诉人撤诉。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第十一条：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。”之规定，因在诉讼过程中被上诉人撤诉，一审应根据上诉人的诉讼请求继续审理，一审超越被上诉人申请仲裁时提出的请求判决上诉人支付其一次性伤残就业补助金违反民事诉讼不告不理原则，应予以纠正，上诉人认为一审超越诉讼请求进行裁判的上诉理由成立。被上诉人虽答辩称系一审法院说服其撤诉，但是否撤诉属被上诉人的权利，系其自主决定。对一次性伤残就业补助金，被上诉人可另案主张权利。 关于住院期间误工费的问题，被上诉人因工受伤，经鉴定，停工留薪期为自受伤之日起8个月。被上诉人因伤住院28天，住院期间在停工留薪期内，一审已根据《工伤保险条例》第三十三条之规定判决上诉人支付被上诉人停工留薪期工资，被上诉人不存在误工损失，一审判决上诉人支付被上诉人住院期间误工费无事实及法律依据，本院予以纠正。上诉人认为一审判决支付被上诉人住院期间误工费错误的上诉理由成立。 关于后续治疗费的问题，被上诉人右股骨远端粉碎性骨折切开复位外固定支架固定术后，还需再次住院进行内固定物取出手术。经鉴定，需继续医疗费12215.5元，该费用系确定将要产生的医疗费用，一审判决由上诉人支付并无不当。上诉人认为该费用应待实际产生后才能主张，且已包含在一次性工伤医疗补助金里面无法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人应支付被上诉人的工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金3404.5元×9=30640.5元;2、一次性工伤医疗补助金3404.5元×6=20427元；3、停工留薪期工资3404.5元×8=27236元；4、住院伙食补助费28天×10元=280元；5、鉴定费600元；6、住院期间护理费（住院天数）28天×（居民服务业）77.3元=2164.4元；7、后续治疗费12215.5元。合计93563.4元。扣除上诉人垫付的700元，实际应支付92863.4元。 综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求，本院予以支持，对其上诉无理部分，本院予以驳回，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果错误，本院予以改判。据此，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院(2016)黔0526民初1258号民事判决； 二、由上诉人攀枝花市建筑机械化施工有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被上诉人张学俊一次性伤残补助金30640.5元、一次性工伤医疗补助金20427元、停工留薪期工资27236元、住院伙食补助费280元、鉴定费600元、护理费2164.4元、后续治疗费12215.5元，合计93563.4元，扣除已垫付的700元，实际应支付92863.4元； 三、驳回上诉人攀枝花市建筑机械化施工有限公司的其他上诉请求。 义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共15元，由上诉人攀枝花市建筑机械化施工有限公司承担10元，被上诉人张学俊承担5元。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  周莺 审判员  王云 审判员  殷勇 二〇一七年三月三日 书记员  张政