山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3392号上诉人（原审被告）：曹学军，男，1970年4月8日出生，汉族，住山东省夏津县城区。上诉人（原审被告）：姜静静，女，1980年9月11日出生，汉族，住山东省夏津县。上诉人（原审被告）：李革文，男，1966年6月8日出生，汉族，住山东省夏津县城区。上诉人（原审被告）：赵进清，男，1962年9月9日出生，汉族，住山东省夏津县。以上四上诉人共同委托诉讼代理人：刘振礼，山东金剑光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东宏飞包装股份有限公司，住所地山东省夏津县西环路东侧胜利路北侧。法定代表人：高新涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：许登贵，男，该公司员工。委托诉讼代理人：金延峰，山东雁震律师事务所律师。原审被告：德州碧江碳素有限责任公司，住所地山东省夏津县建设街（棉花交易中心南侧）。法定代表人：张祖玉，该公司执行董事。原审被告：张祖玉，男，1972年1月3日出生，汉族，住山东省夏津县。上诉人曹学军、姜静静、李革文、赵进清因与被上诉人山东宏飞包装股份有限公司（以下简称宏飞包装公司）及原审被告德州碧江碳素有限责任公司（以下简称碧江碳素公司）、张祖玉追偿权纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2018）鲁1427民初1036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹学军、姜静静、李革文、赵进清上诉请求：1.撤销山东省夏津县人民法院（2018）鲁1427民初1036号民事判决书，依法驳回宏飞包装公司的起诉或改判曹学军对5652003.61元及利息不承担连带责任，李革文、赵进清对160万元不承担连带责任，姜静静对1884001.2元不承担连带责任；2.一、二审诉讼费由宏飞包装公司承担。事实及理由:1.宏飞包装公司的起诉已经超过诉讼时效，依法应予驳回。首先，碧江碳素公司向夏津信用社借款499万元，期限自2014年6月17日至2015年5月29日。宏飞包装公司于2015年1月27日至2015年9月9日，主动分10笔向夏津信用社偿还碧江碳素公司的借款本息5652003.61元，其还款是履行担保人的担保责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起2年内”的规定，宏飞包装公司应当在2015年1月27至2015年9月9日实际还款日起两年内行使追偿权，其于2018年5月22日起诉显然已经超过了2年诉讼时效的规定。其次，本案不适用3年的诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。”宏飞包装公司的诉讼时效到2017年1月27至2017年9月9日届满，不应适用《中华人民共和国民法总则》关于诉讼时效溯及力的规定。再次，一审判决认定2015年10月30日宏飞包装公司收到撤诉裁定书次日为诉讼时效起算时间，违反法律规定。夏津信用社是否撤诉均不影响宏飞包装公司主张权利，不存在一案不二理的诉讼原则，且夏津信用社是否撤诉也不是宏飞包装公司向人民法院主张追偿权的前置程序。2.一审判决曹学军对5652003.61元及利息承担连带责任、姜静静对1884001.2元承担连带责任，系认定事实和适用法律错误。本案为追偿权纠纷，并非借款合同纠纷，宏飞包装公司行使的是追偿权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”的规定，宏飞包装公司应当先起诉碧江碳素公司，对于不能追偿的部分才能向曹学军、姜静静追偿，其无权同时起诉碧江碳素公司和曹学军、姜静静。即使曹学军、姜静静承担担保责任，因原借款担保人为夏津县锦花纤维科技有限公司、宏飞包装公司、曹学军和姜静静，根据以上法律规定应由4人承担，曹学军和姜静静应当承担（5652003.61元-160万元变卖厂房）÷4=1013000.9元的责任，一审没有扣除变卖厂房的160万元错误。另外，曹学军公司资产和个人资产完全分离，不存在公司资产和个人资产混同的情况，不应当对借款承担连带责任，一审法院无权审查曹学军和公司资产混同情况。3.一审判决李革文、赵进清对1600000元承担连带责任属认定事实和适用法律错误。没有任何证据证明曹学军、赵进清、李革文是碧江碳素公司的实际控制人。2018年4月14日，碧江碳素公司和夏津县诺泰新型建材有限公司签订《资产转让协议》，曹学军、赵进清、李革文以见证人的身份在协议上签字，该签字行为不能够证明其是实际控制人，一审判决赵进清、李革文承担连带责任没有事实和法律依据。4.一审判决程序错误。一审法院为查清诉讼时效中断问题，启动鉴定程序对李革文和葛某通话录音进行鉴定，但在没有对录音进行鉴定的情况下终止鉴定，不但认定诉讼时效中断没有证据，而且违反法定程序。宏飞包装公司辩称，1.根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，权利人从意识到权利被侵害之日开始起算诉讼时效。宏飞包装公司在夏津信用社诉讼期间，出于诚实信用分期代偿了碧江碳素公司的借款本息，但一直没有收到夏津信用社本息还清的通知，因诉讼程序尚未终结，债务人与保证人在该笔贷款中始终处于不确定状态，宏飞包装公司无法行使诉权，直至2015年10月30日收到德州市中级人民法院（2015）德中商初字第59号撤诉裁定书，才知道权利受到侵害而开始行使追偿权。所以，诉讼时效应以宏飞包装公司收到撤诉裁定书确认担保债务结算清偿完毕之日起计算诉讼时效。又因《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起施行，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，宏飞包装公司的起诉并未超过三年的诉讼时效。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条规定：人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。该规定应理解为自知道或应当知道确认清偿责任终了完毕之日、知道或者应当知道权利被侵害之日起开始计算诉讼时效。只有确定保证人清偿完毕，保证人才会取得追偿权资格。2015年9月9日夏津信用社的还款说明并没有提到本息偿还完毕的事情，且又在诉讼期间，双方尚未结算，因此应以夏津信用社向宏飞包装公司出具还款情况说明的2018年5月19日作为时效计算起点，或者以宏飞包装公司收到（2015）德中商初字第59号撤诉裁定书的落款时间开始计算诉讼时效。2.《中华人民共和国担保法》第十二条规定：已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额；《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。夏津信用社已经通过起诉证明碧江碳素公司不能清偿到期债务，虽然连带保证人行使追偿权的顺序存在先后，但并不代表诉讼需要分开进行，且相关法律、法规也未明确规定需分开进行诉讼。本案中碧江碳素公司明显欠缺清偿能力，如果强制要求先行起诉债务人，对不能受偿部分再另行起诉，是人为的增加诉累，没有实际意义，而直接判决由碧江碳素公司承担清偿责任，曹学军、姜静静对不能受偿的部分承担连带清偿责任，并没有违反法律规定的主张权利的先后顺序，更有利于当事人维护自身的合法权益，是司法公正、高效的重要体现。另外，曹学军主张扣除变卖厂房160万是错误的，这是实际控制人赵进清、李革文和曹学军恶意削减债务人责任财产，宏飞包装公司没有实际取得。曹学军为一人公司股东，没有证据证明公司财产独立于股东自己的财产，其应当对公司债务5652003.61元承担全部连带责任。姜静静与曹学军是同一个保证，其应承担5652003.61元的三分之一即1884001.2元是正确的。3.夏津信用社主张债权的时间为2015年3月30日，宏飞包装公司知道确定清偿完毕时间是2015年10月30日收到（2015）德中商初字第59号撤诉裁定书时，李革文、赵进清、曹学军与夏津诺泰新型建材有限公司签订《资产转让协议》的时间为2018年4月14日，正是宏飞包装公司行使追偿权的诉讼时效内。李革文、赵进清和曹学军历任碧江碳素公司股东，《资产转让协议》没有法定代表人张祖玉的签字，却有其三人签字按印，结合转让款项打入赵进清之女赵立立银行账户，充分说明其三人是实际控制人，恶意转让公司财产，削减公司偿债能力，逃避债务。因此，碧江碳素公司的实际控制人李革文、赵进清应对宏飞包装公司共同承担责任，一审判决李革文和赵进清对160万元承担连带责任认定事实和适用法律正确。4.一审诉讼程序合法，是否对录音进行鉴定是人民法院根据案情需要而确定，与诉讼程序是否合法无关。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求人民法院依法驳回上诉，维持原判。宏飞包装公司向一审法院起诉请求：1.判令碧江碳素公司偿还宏飞包装公司承担保证责任代其偿还信用社的债务5652003.61元，并承担自2015年9月10日起的利息损失；2.判令张祖玉、曹学军、姜静静对以上债务承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费由碧江碳素公司、张祖玉、曹学军、姜静静承担。庭审中宏飞包装公司申请追加李革文、赵进清为被告，要求其承担连带责任。一审时碧江碳素公司、张祖玉、李革文、赵进清、曹学军对宏飞包装公司提交的代偿款说明、（夏农信）流借字（2014）年第06170801号流动资金借款合同、保证合同及曹学军、姜静静的还款责任承诺书、身份证、结婚证复印件、碧江碳素公司的工商登记信息、公司资产转让协议及（2015）年德中民财保字第6号民事裁定书、（2015）德中商初字第59号应诉通知书、民事裁定书（撤诉）及向宏飞包装公司邮寄民事裁定书（撤诉）的邮寄回执(2015年10月30日签收)真实性没有异议，并认可资产转让协议中提到的60万元分两笔转到赵进清女儿赵立立的账户中，一审法院予以确认，并在卷佐证。对当事人有争议的证据，一审法院认证如下：对宏飞包装公司提交的录音光盘及葛某与李革文的文本电话录音，曹学军等人均认为不是原始载体。宏飞包装公司申请证人葛某出庭作证后，李革文当庭否认为其本人声音，后宏飞包装公司申请鉴定，但一审法院出于司法资源的考虑及其他证据证明的替代性未予鉴定。对于姜静静质证认为向碧江碳素公司送达的撤诉裁定的送达回证并非曹学军本人所签，一审法院认为碧江碳素公司收到撤诉裁定的时间并非本案中断诉讼时效的时间起算点，故对该份证据的关联性不予认可，真实性不予审查。一审法院审理查明:2014年6月17日，碧江碳素公司与夏津信用社签订借款合同，借款499万元用于借新还旧，宏飞包装公司、曹学军、姜静静及案外人夏津县锦花纤维科技有限公司提供连带责任保证。借款到期后，碧江碳素公司不能偿还，夏津信用社起诉至本院。宏飞包装公司自愿承担保证责任，偿还夏津信用社借款本息共计5652003.61元，夏津信用社撤回起诉，本院于2015年10月29日出具撤诉裁定书，宏飞包装公司于2015年10月30日签收该撤诉裁定书。后，宏飞包装公司找到曹学军等人要求偿还无果，诉至法院。另查明：碧江碳素公司第一任股东为李革文、赵进清、邹佩，自2007年9月25日至2012年4月19日。第二任股东为李绍运、徐夫勇，自2012年4月20日至2012年11月26日。第三任股东为曹学军，自2012年11月27日至2015年5月18日，公司类型也变更为自然人独资公司。第四任股东为张祖玉，自2015年5月19日至今。涉案贷款发生在曹学军担任股东期间，且贷款时曹学军、姜静静（夫妻关系）向债权人签订还款责任承诺书，承诺当公司不能按期偿还贷款本息时，自愿用自己的家庭财产对该笔贷款本息及相关费用承担连带责任，直至还清为止。2018年4月14日，碧江碳素公司与夏津县诺泰新型建材有限公司签订《资产转让协议》，约定将碧江碳素公司的全部资产转让给乙方，转让价格为160万元，2018年5月20日付60万元，2018年7月20日付余下的100万元。在签章处有曹学军、赵进清、李革文的签字捺印。2018年5月21日，赵进清的女儿赵立立的银行账户分两笔收款共计60万元。一审法院认为，关于诉讼时效问题，保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。本案中宏飞包装公司作为保证人承担保证责任是因债权人提起诉讼，为保证自身信用及资金流动顺畅，选择替债务人碧江碳素公司偿还该笔贷款，并于2015年9月9日偿还完毕。但债权人提起的诉讼程序还未结束，债务人与保证人在该笔贷款中仍处于不稳定状态，保证人在诉讼程序终结前也无法向债务人主张权利且结合债权人银行的特殊性及保证人公司资金存放的银行代管性才导致在诉讼程序终结前便已还款完毕，而诉讼程序终结是在2015年10月29日法院出具撤诉裁定后，宏飞包装公司于2015年10月30日收到该裁定，此时才确信因自身偿还贷款，债权人撤回起诉，此时承担保证责任后才得以向碧江碳素公司、曹学军、姜静静行使追偿权。故本案若按偿还完毕时间来起算诉讼时效显然对保证人是不公平的，一审法院认为本案追偿权的诉讼时效起算时间以宏飞包装公司收到撤诉裁定书2015年10月30日的次日即2015年10月31日为宜。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法总则＞诉讼时效制度若干问题的解释》规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。故宏飞包装公司诉讼时效期间由原来的2015年10月31日至2017年10月30日变为2015年10月31日至2018年10月30日，宏飞包装公司于2018年5月22日起诉并未超过诉讼时效。关于碧江碳素公司等各被告是否承担责任及如何承担责任的问题。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中碧江碳素公司作为债务人向夏津信用社借款499万元，宏飞包装公司、曹学军、姜静静、案外人夏津县锦花纤维科技有限公司作为保证人，后经债权人催要且起诉碧江碳素公司仍无法偿还，宏飞包装公司作为保证人偿还了该笔贷款，现宏飞包装公司向碧江碳素公司进行追偿，于法有据，一审法院予以支持。一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。涉案贷款发生在曹学军担任股东期间且公司类型为一人有限责任公司，而其无法提交证明公司财产独立于其自身财产的证据，故应当对公司债务承担连带责任。宏飞包装公司要求曹学军承担连带责任的主张，于法有据，一审法院予以支持。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案姜静静是以曹学军妻子的身份并以家庭财产对涉案贷款提供连带责任，故应将二人的保证视为一个保证，且各保证人之间没有约定按比例分担，应平均分担，涉案贷款中共有三个保证人即宏飞包装公司、曹学军（姜静静）及案外人夏津县锦花纤维科技有限公司，故姜静静应在5652003.61元的三分之一范围内即1884001.2元承担责任。实际控制人是指虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。本案中，曹学军、李革文、赵进清在公司资产转让协议中签字捺印，却不见法定代表人张祖玉的签字，且签字位置显然是与买方法定代表人平等的地位，协议中两处签字均能体现，并结合资产转让款项打入赵进清女儿赵立立的银行账户、历任股东变更情况等事实，足以确认其三人是实际支配公司行为的人。但实际控制人对有限责任公司债务的承担仍以公司的有限性为原则，故在没有人格混同证据的情况下，不能判定实际控制人对全部债务承担连带责任，但李革文、赵进清在资产转让协议中将碧江碳素公司的资产予以转让，转让款160万元，其中60万已打入赵进清女儿赵立立的账户，李革文、赵进清主张打款只是曹学军偿还债务，并不是实际控制人分配财产，但与其在资产转让协议中签字的事实相矛盾，也与常识不符。另外100万元虽未有实际履行，但因该转让协议导致碧江碳素公司履行债务的能力降低，损害债权人的利益，故一审法院认为李革文、赵进清应当在资产转让协议中约定的160万元转让款范围内承担连带责任。宏飞包装公司要求张祖玉即碧江碳素公司的法定代表人承担连带责任，但并未提交关于人格财产混同的相关证据，缺乏事实和证据，一审法院不予支持。宏飞包装公司主张按银行贷款利率计算利息损失，是其合理损失，一审法院予以支持，但自2015年10月31日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算为宜。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十条第二款、第四十二条第二款，《中华人民共和国公司法》第六十三条、第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、碧江碳素公司于判决生效之日起五日内偿还宏飞包装公司5652003.61元及利息损失（自2015年10月31日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；二、曹学军对上述款项承担连带责任；三、李革文、赵进清在1600000元范围内承担连带责任；四、姜静静在1884001.2元范围内承担连带责任；五、驳回宏飞包装公司的其他诉讼请求。案件受理费51364元，由碧江碳素公司、曹学军、姜静静负担21756元，碧江碳素公司、曹学军、李革文、赵进清负担19200元，碧江碳素公司、曹学军负担剩余10408元后共计负担51364元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，首先，关于宏飞包装公司的起诉是否超过诉讼时效的问题。虽然宏飞包装公司最后一笔代偿款时间为2015年9月9日，但此时夏津信用社诉碧江碳素公司的案件尚未审结，双方当事人的债权债务法律关系尚未经生效法律文书确认，仍处于不确定状态。因宏飞包装公司履行了担保责任，夏津信用社于2015年10月30日撤回起诉，该案审结后，宏飞包装公司作为担保人的担保责任及相应权利才得以明确，因此，其以收到撤诉裁定书确认担保债务结算清偿完毕之日起行使追偿权并计算诉讼时效并无不当。其次，关于曹学军、姜静静对碧江碳素公司的债务应否承担责任及如何承担责任的问题。曹学军在本案中既是碧江碳素公司借款时的公司股东，又是为借款提供担保的保证人，而宏飞包装公司代偿的5652003.61元实为碧江碳素公司的对外债务。曹学军作为一人公司股东，其在不能证明公司财产独立于股东自己财产的情况下，应当对公司债务5652003.61元承担连带责任。虽然本案案由为追偿权纠纷，但宏飞包装公司作为碧江碳素公司的债权人，在本案中请求曹学军以一人公司股东的身份承担责任属于诉的合并，并不违反法律规定，本院予以支持。另外，姜静静作为曹学军的家属，与曹学军共同以家庭财产为碧江碳素公司的借款提供担保，是其真实的意思表示，一审法院将其视为一个整体一份保证，判令其承担5652003.61元的三分之一即1884001.2元的连带责任并无不当。再次，关于李革文、赵进清应否对碧江碳素公司的债务承担连带责任的问题。如上所述，李革文、赵进清并非案涉借款的担保人，但宏飞包装公司作为碧江碳素公司的债权人，在本案中请求李革文、赵进清以公司实际控制人的身份承担责任属于诉的合并，并不违反法律规定。因赵进清、李革文对其在《资产转让协议》上签字的行为不能作出合理解释，且160万元转让款中的60万元已打入赵进清女儿赵立立的账户，一审法院据此认定赵进清、李革文为碧江碳素公司的实际控制人并判令其二人在160万元转让款范围内承担连带责任并无不当，本院予以支持。最后，曹学军、姜静静、李革文、赵进清上诉主张一审判决程序错误，但未提交证据证明，本院不予支持。综上所述，曹学军、姜静静、李革文、赵进清的上诉请求均不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51364元，由上诉人曹学军、姜静静、李革文、赵进清负担。本判决为终审判决。审判长 郑   卫   华审判员 高红梅审判员**二〇二〇年二月十三日书记员 陈   世   悦