浙江省杭州市拱墅区人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 (2019)浙0105刑初85号 公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人杭州市拱墅区人民检察院。 被告人胡某某，男，1969年8月21日出生，汉族，浙江省绍兴市人，初中文化程度，浙江钱江服装小商品市场食品区，户籍所在地广东省广州市黄埔区。因本案于2017年9月29日被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，于2017年11月2日、2018年10月31日被取保候审。2020年2月26日被本院决定逮捕。现关押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人谢旭东（杭州市拱墅区法律援助中心指派），浙江杭天信律师事务所律师。 被告人李某某，男，1979年6月18日出生，汉族，江西省玉山县人，高中文化程度，个体户，户籍所在地浙江省杭州市江干区。因本案于2018年3月20日被杭州市公安局拱墅区分局取保候审。2020年2月26日被本院决定逮捕。现关押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人王政刚（杭州市拱墅区法律援助中心指派），浙**盛律师事务所律师。 杭州市拱墅区人民检察院以拱检刑诉〔2019〕64号起诉书指控被告人胡某某、李某某犯销售有毒、有害食品罪，于2019年2月1日向本院提起公诉。同日，杭州市拱墅区人民检察院以拱检民公〔2018〕33010500002号刑事附带民事公益诉讼起诉书向本院提起附带民事公益诉讼。本院立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。杭州市拱墅区人民检察院指派检察员张启国、余意然二人出庭支持公诉，并参加附带民事公益诉讼。被告人胡某某及其辩护人谢旭东、被告人李某某及其辩护人王政刚到庭参加诉讼。因公诉机关补充侦查需要，本案于2019年6月10日、2020年1月8日延期审理，并于2019年7月9日、2020年2月7日恢复审理。现已审理终结。 杭州市拱墅区人民检察院指控：2016年至2017年期间，被告人李某某贩卖给被告人胡某某“OB蛋白瘦身”1200粒及其他减肥产品。 2017年9月26日上午，杭州市拱墅区市场监督管理局对被告人胡某某位于本市拱墅区浙江钱江服装小商品市场食品区49号晓辉保健品经营店进行执法检查时，在该店内查获“澳洲袋鼠精”（纸盒）60粒、“虫草生精丸”70粒、“澳洲袋鼠精”（铁盒）90粒、“左某肉碱苦瓜素”240粒、“丽人牌丽人胶囊（金装苦瓜）”180粒、“OB蛋白瘦身”180粒、“秀中秀牌减肥胶囊（超级P57）”180粒等产品，并予以扣押。后经杭州市食品药品检验研究院检验，被查获并抽样检验的“澳洲袋鼠精”（纸盒）、“虫草生精丸”、“澳洲袋鼠精”（铁盒）均检出西地那非；“OB蛋白瘦身”检验出酚酞，“左某肉碱苦瓜素”、“丽人牌丽人胶囊（金装苦瓜）”、“秀中秀牌减肥胶囊（超级P57）”检验出西布曲某、酚酞等项目，检验结论均为不合格。据查，胡某某已销售出“OB蛋白瘦身”1020粒。 2017年9月29日，民警将被告人胡某某传唤归案；2018年3月19日，民警将被告人李某某传唤归案。 公诉机关为证实上述事实，当庭宣读和出示了检验报告、检测报告、现场笔录、扣押笔录、照片、抓获经过、被告人胡某某、李某某的供述与辩解等证据，认为被告人胡某某、李某某的行为已构成销售有毒、有害食品罪，提请本院依法惩处。同时，公益诉讼起诉人认为被告人胡某某、李某某的行为侵害了众多不特定人的健康安全，损害社会公共利益，应承担相应的民事责任，故向人民法院提起诉讼，请求判令：1、被告胡某某、李某某共同支付所销售的有毒、有害食品价款十倍的赔偿金共计10200元（上述款项上缴国库）；2、被告胡某某、李某某在杭州市级报刊媒体上公开赔礼道歉。 被告人胡某某对指控的罪名、事实及诉请的民事责任均无异议。其辩护人提出：1、被告人胡某某系初犯，主观恶性小、犯罪情节轻；2、被告人胡某某有悔罪表现，愿意积极退赃退赔。综上，建议对被告人胡某某从轻或减轻处罚，并适用缓刑。 被告人李某某当庭对指控的罪名有异议，认为其销售时并不知道所销售产品含有毒、有害成分。其辩护人提出：1、被告人李某某缺乏主观明知的故意，其起初并不知晓所销售给被告人胡某某的“OB蛋白瘦身”含有禁止添加的非食品原料，系在销售行为实施以后才知晓，后便没有再销售。在案证据亦不能推断被告人李某某主观上明知。2、作为定罪的检验报告采用了抽检方式，并不代表所售之全部产品均不合格。3、案涉销售产品金额仅有200余元，社会危害性小。建议认定被告人李某某无罪。 经审理查明：2016年至2017年期间，被告人李某某贩卖给被告人胡某某“OB蛋白瘦身”1200粒，销售金额为400元。 2017年9月26日上午，杭州市拱墅区市场监督管理局对被告人胡某某位于本市拱墅区浙江钱江服装小商品市场食品区49号晓辉保健品经营店进行执法检查时，在该店内查获“澳洲袋鼠精”（纸盒）60粒、“虫草生精丸”70粒、“澳洲袋鼠精”（铁盒）90粒、“左某肉碱苦瓜素”240粒、“丽人牌丽人胶囊（金装苦瓜）”180粒、“OB蛋白瘦身”180粒、“秀中秀牌减肥胶囊（超级P57）”180粒等产品。后经杭州市食品药品检验研究院检验，被查获并抽样检验的“澳洲袋鼠精”（纸盒）、“虫草生精丸”、“澳洲袋鼠精”（铁盒）均检出西地那非；“OB蛋白瘦身”检验出酚酞，“左某肉碱苦瓜素”、“丽人牌丽人胶囊（金装苦瓜）”、“秀中秀牌减肥胶囊（超级P57）”检验出西布曲某、酚酞等项目，检验结论均为不合格。胡某某已销售出“OB蛋白瘦身”1020粒，销售金额为1020元。 2017年9月29日，民警将被告人胡某某抓获归案；2018年3月19日，民警将被告人李某某抓获归案。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.检验报告（杭州市食品药品检验研究部出具），证明：“OB蛋白瘦身”中检测出酚酞，“秀中秀牌减肥胶囊”、“丽人牌丽人胶囊（金装苦瓜）”、“左某肉碱苦瓜素”中均检测出西布曲某、酚酞等。 2.检测报告（杭州市食品药品检验研究部出具），证明：“澳洲袋鼠精”、“袋鼠精”、“虫草生精丸”中均检测出西地那非。 3.市场监督管理现场笔录，证明：2017年9月26日市场监督管理局行政执法人员依法对胡某某经营的“浙江钱江市场晓辉保健品经营部”（浙江钱江服饰小商品市场食品区49号）进行检查，在胡某某营业场所发现“袋鼠精”9盒（90粒）、“澳洲袋鼠精”6盒（60粒）、“虫草生精丸”7盒（70粒）、“金装苦瓜”3盒（180粒）、“蛋白瘦身”3盒（180粒）、“左某肉碱苦瓜茶”4盒（240粒）、“超级P57”3盒（180粒）等物，均进行现场抽样。 4.市场监督管理行政强制措施决定书、财物清单，证明：区市场监督管理局行政扣押情况。 5.市场监督管理涉嫌犯罪案件移送书，证明：本案系市场监督管理局移送区公安分局。 6.“OB蛋白瘦身”等产品外包装照片和国家食药监督管理总局查询下载打印件，证明：“OB蛋白瘦身”的外包装上标明的批准文号是国食健字G20030066，授权单位是北京万杰郎医疗技术有限公司，而经在国家食药监督管理总局网站查询，该批准文号实际品名为金葵花牌脂平喜胶囊，授权单位为北京万杰郎医疗技术有限公司，“OB蛋白瘦身”的外包装上标明的批准文号和授权单位均为虚假标注。 7.鉴定机构检测记录表，证明：工商部门送至鉴定机关检测留样的产品已被销毁。 8.扣押笔录、扣押清单、照片，证明：民警于2017年9月29日对拱墅区市场监督管理局移交的90粒“澳洲袋鼠精”、60粒“澳洲袋鼠精”（纸盒）、70粒“虫草生精丸”，共计220粒依法予以刑事扣押。 9.搜查证、搜查笔录、光盘，证明：公安机关于2019年9月29对被告人胡某某的住处进行搜查，未搜到与本案有关物品。 10.情况说明，证明：民警发现卖给胡某某假药的叫蒋某1、蒋某2，该两人因为涉嫌生产、销售假药罪被平阳县警方处理。李某某自称“OB蛋白瘦身”是向一个叫李南健的男子购买，民警正在查证。 11.抓获经过，证明：两被告人系被动归案。 12.户籍证明、违法犯罪记录查询，证明：案发时两被告人系成年人，无违法犯罪记录。 13.被告人胡某某的供述，证明：2017年9月26日市场监管局工作人员在其经营的钱江小商品市场食品区49号店内查获“澳洲袋鼠精”铁盒版、纸盒版、“虫草生精丸”、“左某肉碱苦瓜素”、“金装苦瓜”、“超级P57”、“蛋白瘦身”等产品，其称网上买到这些药品，已经卖了三年。上述“左某肉碱苦瓜素”、“金装苦瓜”、“超级P57”是自2014年至2017年间从一蒋姓男子处购买，“OB蛋白瘦身”数量在20盒左右，现金交易。其在审查起诉阶段称其尚未售出被查获的三种性保健药，只是售出类似性保健药，不是被查获的种类。“OB蛋白瘦身”除了被市场监管局扣押的3盒外，其他均已出售，每盒卖60元、70元左右。 14.被告人李某某的供述，证明：其卖给被告人胡某某的“御术溶脂”、“OB蛋白瘦身”减肥药，药的规格都是60粒每瓶，其在胡某某处共卖了1100元，“OB蛋白瘦身”每盒20元，共卖了20盒。其为了赚点外快，虽明知这些药不是什么合格产品，但是利润还可以。其不知向其出售“OB蛋白瘦身”的人的姓名、工作，该人通过微信朋友圈进行销售，价格这么低有可能存在质量问题。 15.本院向杭州市拱墅区市场监督管理局调取《情况说明》一份，该说明表明杭州市拱墅区市场监督管理局于2017年9月26日于胡某某处抽样的“左某肉碱苦瓜素”4盒、“丽人牌丽人胶囊（金装苦瓜）”3盒、“OB蛋白瘦身”3盒、“秀中秀牌减肥胶囊（超级P57）”3盒均用于鉴定机构检测。 上述证据，能够相互印证，本院予以确认。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人胡某某、李某某为谋取利益，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人李某某及其辩护人所提的李某某主观上对“OB蛋白瘦身”含有毒、有害成分并不明知的辩解及辩护意见，经查，“OB蛋白瘦身”经鉴定含有毒有害成分，被告人李某某在侦查阶段和审查起诉阶段均供述其明知“OB蛋白瘦身”产品来源可疑而予以销售，其当庭提出的其进行过核查的辩解与查明事实不符，结合其自2007年开始做保健品的经历及该产品的进货价格等，对其主观上不明知的辩解和辩护意见不予采信。其辩护人还提出案涉检验报告采用了抽检方式，并不代表所售全部产品均不合格。该意见与现行相关法律规定不符，不予采信。被告人胡某某归案后如实供述，当庭表示认罪，予以从轻处罚。被告人胡某某、李某某的共同犯罪行为侵害了不特定消费者的生命健康权，损害了社会公共利益，除应负刑事责任外，对其犯罪行为造成的损失和对社会造成的不良影响，依法应承担民事赔偿责任。公益诉讼起诉人要求被告人胡某某、李某某共同赔偿销售“OB蛋白瘦身”价款十倍的惩罚性赔偿金10200元，并向社会赔礼道歉的诉讼请求于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国食品安全法》第一百四十七条、第一百四十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第四十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十七条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条之规定，判决如下： 一、被告人胡某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2500元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月29日至2020年11月19日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人李某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1500元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年2月26日至2020年9月25日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 三、被告人胡某某、李某某违法所得，予以追缴，上缴国库。 四、由公安机关扣押、未随案移送的“澳洲袋鼠精”（纸盒）60粒、“虫草生精丸”70粒、“澳洲袋鼠精”（铁盒）90粒，由公安机关予以没收、销毁。 五、被告胡某某、李某某于本判决生效之日起十日内支付损害社会公共利益的赔偿款10200元，此款由公益诉讼起诉人杭州市拱墅区人民检察院代领后上缴国库。 六、被告胡某某、李某某于本判决生效之日起十日内，在杭州市级报刊媒体上向社会公众刊发赔礼道歉声明（道歉声明的内容须经本院审定），相关费用由被告胡某某、李某某负担。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  徐建勇 审 判 员  于天麟 审 判 员  马婵娟 人民陪审员  周 超 人民陪审员  胡亦安 人民陪审员  陈孝来 人民陪审员  厉央洁 二〇二〇年二月二十六日 法官助理陈林 代书 记员  王梦倩