河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀08民终9号上诉人（原审原告）：徐汉国，男，1968年7月8日出生，汉族，住承德市双滦区。委托诉讼代理人：张京京，河北文帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：王睿玲，河北文帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：承德万通机械设备制造有限公司，住所地承德市双滦区西地乡西地村。法定代表人：张鸣华，职务，董事长。委托诉讼代理人：吕雪松，河北滦江律师事务所律师。上诉人徐汉国因与被上诉人承德万通机械设备制造有限公司劳动争议纠纷一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2019）冀0803民初1933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐汉国及其委托诉讼代理人张京京、王睿玲，被上诉人承德万通机械设备制造有限公司的委托诉讼代理人吕雪松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐汉国的上诉请求：1．撤销一审判决，请求二审法院发回重审或依法改判。事实和理由：1．被上诉人承德万通机械设备制造有限公司应当向上诉人支付经济补偿金。依据《劳动合同法》第四十六条第一款及第三十八条第一、二、三款规定，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。上诉人已经提供相应证据证实被上诉人未按劳动合同的约定提供劳动保护和劳动条件、未及时足额支付劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社会保险，上诉人要求被上诉人支付经济补偿金具有事实和法律依据。上诉人主张的被上诉人未依法为其缴纳社会保险费的期限均自用工之日起至实际建立社保关系之日止，属于用人单位未按照规定的险种建立社保关系。上诉人只要存在未缴纳社会保险的情形，即存在违法行为，该行为不会随着时间的推移以及劳动者未在时效期限内主张权利而灭失。用人单位只要具备“未及时”或“未足额”支付劳动报酬的违法情形，劳动者即可解除劳动关系并要求支付经济补偿金。一审法院以用人单位是否存在主观恶意而“未及时”或“未足额”支付劳动报酬确定劳动者能否解除劳动合同认定错误，故上诉人可以随时解除劳动关系并要求支付经济补偿金。2．上诉人已提供法定节假日、双休日、延时加班日的初始证据，并要求被上诉人提供其保管的真实、合法有效的考勤表、工资表以核实工资标准以及加班费的具体数额，但被上诉人拒不提供，被上诉人应当承担举证不能的责任，向上诉人支付加班费。3．上诉人2018年4月工资未达到承德市最低工资标准，符合未及时足额支付劳动报酬，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请二审法院依法改判或发回重审。承德万通机械设备制造有限公司辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，证据充分、程序合法，请求驳回上诉、维持原判。徐汉国向一审法院起诉请求：1、解除双方劳动关系；2、判决企业支付经济补偿金37,075.92元；3、判决企业支付自2012年至2019年的法定节假日加班费18,480元、双休日加班费112,000元及延时加班费16,695元，合计147,175元；4、判决企业补缴自2007年4月至2010年12月的养老保险、自2007年4月至2015年12月份医疗保险、自2007年4月至2010年12月的失业保险；5、判决企业办理社会保险关系转移手续。一审法院认定事实：被告承德万通机械设备制造有限公司于2005年11月8日注册成立。2007年4月起，徐汉国到该公司工作。承德万通机械设备制造有限公司确未缴徐汉国2007年4月至2010年12月期间的失业保险、养老保险、工伤保险，并未缴2015年以前的医疗保险。对于劳动者工资的发放，2018年度，确存在隔月或者更长时间现象。一审法院认为，1、关于双方劳动关系解除的问题。徐汉国于2019年3月4日申请劳动仲裁，以“未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险”为由与承德万通机械设备制造有限公司解除劳动合同，企业认可2019年3月4日解除、应确认双方之间于2019年3月4日解除劳动合同关系。2、关于加班工资问题。徐汉国要求给付2012年至2019年的法定节假日加班费18,480元、双休日加班费112,000元及延时加班费16,695元，时间跨度较长，对此，徐汉国应提供充足的证据予以证明。徐汉国提供的证据不足，本院不予支持。3、关于补缴社会保险费问题。因缴纳社会保险费引发的纠纷不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，故徐汉国应就此问题向相关部门申请解决，本院不作处理。4、关于办理社会保险关系转移手续问题。双方已经解除劳动关系，徐汉国要求为其办理社会保险关系转移手续符合法律规定，本院予以支持。5、关于经济补偿金问题。（1）、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，一般是指未按照规定的险种建立社保关系，而不包括未足额缴纳或欠缴社会保险费。本案的用人单位已经按规定的险种为劳动者办理了社保登记，劳动者不能据此解除劳动合同，要求经济补偿，只能向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令用人单位补缴。（2）、对劳动者主张的企业未及时足额支付劳动报酬的问题，本院认为对“未及时”“未足额”情形应适度把握。用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖欠支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而“未及时”“未足额”支付劳动报酬的，才可以作为劳动者解除劳动合同的理由。本案中，企业方已经发放了徐汉国相应工资，不能认定用人单位存在主观恶意，故劳动者不能据此解除劳动合同。（3）、劳动者主张长期在有毒有害以及噪音严重的环境下工作，企业已严重侵害原告的合法权益，但对此提供的证据不足，本院不予支持。故徐汉国以上述理由解除双方劳动关系不符合法律规定应当支付经济补偿金的条件，承德万通机械设备制造有限公司无需支付徐汉国解除劳动关系经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第五十条、《中华人民共和国社会保险法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决，一、确认徐汉国与承德万通机械设备制造有限公司于2019年3月4日解除劳动合同关系；二、承德万通机械设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内为徐汉国办理社会保险关系转移手续；三、驳回徐汉国的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由徐汉国负担。二审审理中，承德万通机械设备制造有限公司向本院提交了三份证据。分别为：1．《施工合同》，拟证明其与承德宇强建筑安装工程有限公司签订施工合同，对后院挡土墙拆除、砌筑、挪变压器工程。2．承德万通机械设备制造有限公司向各车间下发的《通知》，拟证明承德万通机械设备制造有限公司于2018年2月至4月停产。3．视频光盘一份，拟证明承德宇强建筑安装工程有限公司在其公司现场施工情况。上诉人认为以上三份证据均不属于新证据，公司是否停产与是否出勤没有关联性，放假期间用人单位应向劳动者支付相应的生活费。本院认为，承德万通机械设备制造有限公司向本院提交的证据并非为一审庭审结束后新发现的证据，不属于新证据，本院不予采信。本院对一审法院查明认定的事实予以确认。本院认为，根据已查明的事实，徐汉国在承德万通机械设备制造有限公司工作期间，承德万通机械设备制造有限公司按照规定向其发放了劳动报酬，提供了劳动保护条件，并且已经为徐汉国办理了社保登记，开设了保险账户且为其缴纳了社会保险。承德万通机械设备制造有限公司并不存在劳动合同法规定的违法行为，不存在劳动者提出与用人单位解除劳动合同，用人单位需向劳动者支付经济补偿金的法定情形，故其提出的承德万通机械设备制造有限公司未为其缴纳社会保险、未足额发放劳动报酬，需向其支付经济补偿金的上诉请求，证据不足，本院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。徐汉国在承德万通机械设备制造有限公司工作期间，承德万通机械设备制造有限公司提供的工资表均载明已向包括徐汉国在内的劳动者支付了加班工资。徐汉国认为承德万通机械设备制造有限公司未向其支付加班费，因其未能举出有效证据证明其所从事的其他工作中存在加班的事实，其在一审中提供的证据不足以推翻承德万通机械设备制造有限公司对其支付了加班费的事实。一审法院认为徐汉国提出的加班费时间跨度较长，且其在一审中提供的证据不足以认定存在加班事实的判决认定，于法有据，本院予以维持。用人单位和劳动者就补缴保险之间的纠纷，是征收和缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴。徐汉国提出的应当由承德万通机械设备制造有限公司为其补缴社会保险的诉讼请求，不属于人民法院民事案件受理范围，其应向社保征缴部门主张权利。二审审理中，徐汉国自认其在工作中有时候按计件发工资，2018年4月挣的少，有混合性的计算工资。故其提出的2018年4月工资未达到承德市最低工资标准，承德万通机械设备制造有限公司应向其支付经济补偿金的上诉主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人徐汉国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人徐汉国负担。本判决为终审判决。审判长  罗乐平审判员  冉雪芳审判员  张喜艳二〇二〇年二月十七日法官助理张浩书记员刘笑彤