浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终3862号 上诉人（原审被告）：白云环境建设有限公司，住所地新昌县南明街道鼓山中路181号。 法定代表人：吕伯安，执行董事。 委托诉讼代理人：周红敏，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王新祥，男，1974年2月18日出生，汉族，住绍兴市越城区，现住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：吴红亮、马超，浙江金道律师事务所律师。 上诉人白云环境建设有限公司因与被上诉人王新祥建设工程合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2019）浙0624民初3268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。期间，双方当事人申请庭外和解二个月。本案现已审理终结。 白云环境建设有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决结果不公。1、双方之间的《项目内部承包协议书》名为“内部承包”，实为转包，属于无效合同。一审法院对此认定事实不清，适用法律不当。王新祥并非上诉人公司的员工，和上诉人之间不可能建立内部承包的法律关系，所以，案涉《项目内部承包协议书》名为“内部承包”，实为转包，属于无效合同。一审法院认定该合同有效并判令终止合同属于认定事实不清，适用法律不当。且案涉250万元款项并非该协议中约定的履约保证金，而是案外人贵州大地建设集团投资有限公司向王新祥收取的投标保证金。王新祥为了承建贵州大地建设集团投资有限公司的工程项目，通过上诉人向贵州大地建设集团投资有限公司缴纳了投标保证金。上诉人既非案涉保证金的缴纳人，也非收取人，仅是应王新祥的请求，代替其向贵州大地建设集团投资有限公司缴纳了保证金，不应承担退还保证金的责任。现贵州大地建设集团投资有限公司事实上占有王新祥的保证金，王新祥对此也明知并认可贵州大地建设集团投资有限公司向案外人徐小达退还的20万元也属于退还保证金，故其余保证金也应由贵州大地建设集团投资有限公司承担退还责任。贵州大地建设集团投资有限公司也认可退还保证金的责任由其承担，而非由上诉人承担。2、一审法院判令由上诉人承担返还保证金的责任，判决结果明显不公。在王新祥为承建贵州大地建设集团投资有限公司的工程项目、需要向贵州大地建设集团投资有限公司缴纳保证金的情况下，上诉人应王新祥的要求，让王新祥通过上诉人向贵州大地建设集团投资有限公司缴纳保证金。上诉人并没有占有王新祥的保证金，自然不应承担归还保证金的责任。王新祥明知其实际是通过上诉人向贵州大地建设集团投资有限公司缴纳保证金，却违反诚信，要求上诉人返还保证金，显属滥用诉讼权利，损害上诉人的利益。 被上诉人王新祥答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、一审法院认定事实清楚，被上诉人与上诉人签订的《项目内部承包协议》不违反法律的强制性规定，应为合法有效。但上诉人未中标，案涉工程合同无法履行，且双方一审时同意解除该协议，故双方的内部协议依法解除，合同解除后上诉人应当根据协议的约定退还被上诉人保证金。2、被上诉人缴纳的250万保证金系根据内部承包协议的约定向上诉人缴纳，上诉人也已经明确收到，被上诉人和贵州大地建设集团投资有限公司没有任何的合同关系和资金往来，保证金的退还主体应当是协议的相对方也就是上诉人，上诉人在一审时也已经确认收到被上诉人的保证金，并且用于向贵州大地建设集团投资有限公司竞标，即便上诉人收到被上诉人的款项后即转帐给贵州大地建设集团投资有限公司，该转帐行为也是上诉人参与涉案工程招标所需，贵州大地建设集团投资有限公司和被上诉人之间没有任何法律关系。 王新祥一审起诉请求：1.判令解除原、被告签订的项目内部承包协议书；2.被告返还原告履约保证金2300000元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定：2017年7月15日，原、被告签订《项目内部承包协议书》一份，约定原告以包工包料形式承包被告承接的普定县化新村“四在农家·美丽乡村”工程项目，原告签订本协议三天内向被告缴纳3000000元作为履约保证金（若在2017年8月底前工程不能按时开工，被告必须即日全额返还原告保证金），正常施工的情况下，保证金退还的比例为：在工程收取进度款第5期退30%，第9期退39%，完工后一个月内验收，合格后一个月内全部退还责任人等。2017年7月17日，原告通过银行转账支付被告履约保证金2500000元。被告参与了普定县化新村“四在农家·美丽乡村”工程项目的招投标，并将原告缴纳的履约保证金作为该项目的竞标保证金汇至贵州大地建设集团投资有限公司。但招标结果显示被告未中标。普定县化新村“四在农家·美丽乡村”工程项目的中标单位为普定县建筑一公司，原告实际施工部分的工程亦属普定县建筑一公司承包工程范围。一审庭审中，原告确认贵州大地建设集团投资有限公司已向案外人徐小达直接退还履约保证金200000元，且该笔款项原告同意在被告应当向其退还的2500000元履约保证金中直接扣除。 一审法院认为：本案被告未中标取得普定县化新村“四在农家·美丽乡村”工程项目，故其与原告在工程招标前签订的项目内部承包协议书，并无实际履行的可能。换言之，即协议约定的由被告将普定县化新村“四在农家·美丽乡村”工程项目转包给原告施工的合同目的不能实现。现本案原告主张解除双方于2017年7月15日签订的项目内部承包协议书于法有据，况且本案被告亦当庭确认同意解除该协议，故双方签订的项目内部承包协议项下权利义务因协议解除而终止。合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。经查，项目内部承包协议书签订两天后，原告向被告转账支付2500000元履约保证金，且被告确认收到该笔款项。至于合同约定的其他权利义务，因被告未中标取得涉案工程的承包权而丧失了履行条件，双方均未履行。该院认为该合同履行部分尚可以通过返还履约保证金而得以恢复原状。加之，原、被告签订的项目内部承包协议书明确约定，若在2017年8月底前不能按时开工，被告必须即日全额退还保证金。现原告要求被告退还履约保证金，有合同及法律依据，该院予以支持。至于被告主张原告向其缴纳的款项并非协议书约定的履约保证金，而是通过被告公司实际向贵州大地建设集团有限公司缴纳的工程保证金。该院认为，原告向被告交付履约保证金有项目内部承包协议书约定条款及银行转账记录为凭。本案被告在庭审中曾确认其收到原告交付的保证金后，系用于向贵州大地建设集团有限公司缴纳竞标保证金。可见，即便被告收到原告交付的款项后即转账给了贵州大地建设集团有限公司，亦是基于被告参与涉案工程招投标所需。在原告对被告主张不予认可的情况下，单凭贵州大地建设集团投资有公司出具的函告不能证明被告之主张。另外，项目内部承包协议书项下的履约保证金在合同未实际履行的情况下，应当由合同相对方作退还处理，即被告负有退还履约保证金的合同义务。即便被告已与贵州大地建设集团投资有限公司约定由贵州大地建设集团投资有限公司将保证金直接退还给原告，该院认为双方达成的协议性质为债务转让协议，在未经债权人即本案原告同意的情况下，对原告不发生法律效力。故即便贵州大地建设集团有限公司出具的函告内容真实，亦不能免除被告向原告退还履约保证金的责任。本案原告同意在被告应当退还的2500000元履约保证金中扣除徐小达已向贵州大地建设集团投资有限公司直接领取的200000元，属于依法处分自己的合法权益，该院对此不作干涉。综上，原告诉请被告退还履约保证金2300000元，该院依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、原告王新祥与被告白云环境建设有限公司于2017年7月15日签订的项目内部承包协议书终止；二、被告白云环境建设有限公司退还原告王新祥工程履约保证金2300000元，限于判决生效后十日内付清。如果被告白云环境建设有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25200元，减半收取计12600元，由被告白云环境建设有限公司负担，限于判决生效后七日内缴纳。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为,上诉人与被上诉人签订《项目内部承包协议书》，被上诉人根据该协议书的约定向上诉人缴纳了履约保证金2500000元，事实清楚。上诉人主张被上诉人系借用其账户向案外人贵州大地建设集团投资有限公司缴纳投标保证金，被上诉人对此不予认可，上诉人亦未就该项主张提供相应的证据，且上诉人的该项主张亦与双方的协议约定不符，故对上诉人的该项主张本院不予采信。上诉人与被上诉人签订的协议虽名为《项目内部承包协议书》，但双方均不能提供证据证明被上诉人系上诉人的在册职工，同时也未有证据证明上诉人将在人力、资金、技术、设备等方面对协议工程施工提供支持，故双方签订的《项目内部承包协议书》并不符合内部承包合同的要素，该协议书应属无效，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。并且根据一审查明的事实，本案协议书未实际履行且已无实际履行的可能，故被上诉人要求上诉人返还其缴纳的履约保证金，于法有据。上诉人主张其已将保证金汇缴贵州大地建设集团投资有限公司，系其与贵州大地建设集团投资有限公司之间发生的关系，上诉人据此主张应由贵州大地建设集团投资有限公司向被上诉人归还履约保证金，在被上诉人不予认可的情况下，上诉人的该项主张依据不足。鉴于被上诉人同意将贵州大地建设集团投资有限公司归还徐小达的履约保证金200000元在上诉人应向其归还的2500000元履约保证金中予以扣减，故上诉人尚应归还被上诉人履约保证金2300000元。 综上所述，上诉人白云环境建设有限公司的上诉理由中合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省新昌县人民法院（2019）浙0624民初3268号民事判决； 二、白云环境建设有限公司退还王新祥工程履约保证金2300000元，款限本判决生效后三十日内付清； 三、驳回王新祥的其余诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取12600元，二审案件受理费25200元，均由白云环境建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 韦 玮 审判员 梅 云 审判员 王 瑜 二〇二〇年二月十七日 书记员 余建维