山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1426号 上诉人（原审原告）：宋春艳，女，1975年5月18日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。 被上诉人（原审被告）：中海物业管理有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市市北区延吉路76号8号楼四层。 负责人：马广春，总经理。 上诉人宋春艳因与被上诉人中海物业管理有限公司青岛分公司(以下简称中海物业青岛分公司)劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初3285号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 宋春艳上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人宋春艳的全部诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：原判决认定事实及适用法律错误。1、原审据以支持合法解除劳动合同的《员工手册》不具有合法性。该《员工手册》的制定未经全体员工或者工会讨论后再以股东会的合法方式予以批准通过，被上诉人也从未向上诉人讲解过，只是让上诉人在入职时签署即上交。即使依据该《员工手册》对员工进行处罚，被上诉人也应根据其违反制度轻重情况逐级进行警示，若直接解除劳动合同务必要经过全体员工或工会讨论后方可作出决定，故被上诉人单纯依据《员工手册》解除劳动合同明显违法，原审认定被上诉人系合法解除劳动合同，属于适用法律错误。2、上诉人在原审中被认定为旷工的事实是真实生病卧床期间。在上诉人生病期间，被上诉人根本未对上诉人进行关怀，以至于上诉人在被上诉人为其提供的单身宿舍卧床不起，无法完成看病和严格书面履行请假程序的事务，导致被上诉人借机解除劳动合同。上诉人将继续搜集、举出相应证据以证明该事实，如无法提供，将申请法院前往医院调取相关病历。3、被上诉人欠付上诉人工资，上诉人一直未主张并不代表其将承担未及时主张而带来的不利后果，该工资计算标准及计算方式应由被上诉人举证。4、上诉人长期加班，该证据由被上诉人掌握，请求贵院依法调取或者要求被上诉人主动出具。 被上诉人中海物业青岛分公司未答辩。 宋春艳向一审法院起诉请求：1、依法判决确认双方在2017年4月15日至2018年7月19日存在劳动关系；2、依法判决中海物业青岛分公司支付宋春艳2017年4月15日至2018年7月19日工作期间所欠工资17000元；3、依法判决中海物业青岛分公司支付宋春艳违法解除劳动合同赔偿金15000元；4、依法判决中海物业青岛分公司支付宋春艳单方面解除劳动合同的经济补偿金7000元；5、依法判决中海物业青岛分公司支付宋春艳2017年4月15日至2018年7月19日期间的加班费、节假日加班费、福利共84300元。 一审法院认定事实如下：双方在劳动仲裁程序和本案无争议事实：宋春艳与中海物业青岛分公司签订了2017年4月15日起至2020年4月14日止的劳动合同，合同记载宋春艳工资标准为1710元。宋春艳在中海物业青岛分公司从事停车场收费员工作。宋春艳2018年6月19日至2018年6月25日根据医嘱休息七天，于2018年6月26日医嘱建议休息7天，宋春艳均向中海物业青岛分公司履行了病假请假手续，之后宋春艳未再上班。中海物业青岛分公司于2018年7月9日、7月17日给宋春艳发送要求其提交病假证明的短信，2018年7月18日上午10点逾期不交视为旷工。2018年7月19日，中海物业青岛分公司以宋春艳2018年7月2日起旷工，未履行请假流程、未提供病假材料，违反了《员工手册》第七章7.3.3.1规定为由，解除了与宋春艳的劳动合同。中海物业青岛分公司向宋春艳支付工资至2018年6月。宋春艳对中海物业青岛分公司提交的工资明细的真实性无异议，根据该工资明细，宋春艳2018年6月病假前12个月平均实发工资3589.99元，工资明细载明宋春艳“应发工资（未扣除个人应交公积金、社保费、个税前的工资）”一栏数额为：2017年4月1776.88元，5月4173.05元，6月3499.92元，7月3499.92元，8月3373元，9月3186.94元，10月4105.51元，11月2473.47元，12月1751.74元；2018年1月3940.25元，2月4648.59元，3月4317.6元，4月4069.52元，5月4213.44元，6月2475.28元，7月0元。加班工资发放情况为：2017年5月910.34元，10月1365.52元；2018年1月486.9元，2月1460.69元，4月516.14元，5月516.14元，共计5255.73元。2018年6月前12个月平均实发工资为3589.99元，发放加班费共计5255.73元，2017年6月至9月每月发放高温补贴200元，2018年6月发放高温补贴200元。 2018年12月，宋春艳以中海物业青岛分公司为被申请人，向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：1、确认2017年4月15日至2018年7月19日期间双方存在劳动关系；2、被申请人支付2017年4月15日至2018年7月19日期间的工资差额19000元；3、被申请人支付2017年4月15日至2018年7月19日期间的防暑降温费850元；4、确认被申请人解除劳动合同行为违法，并支付违法解除劳动合同赔偿金10500元；5、被申请人支付2017年4月15日至2018年7月19日期间的延时加班工资70000元、休息日加班工资39000元、法定休假日加班工资6790元；6、被申请人支付年休假工资1410元。青岛市劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出青劳人仲案字[2019]第6号裁决书，裁决：一、确认申请人宋春艳与被申请人中海物业青岛分公司2017年4月15日至2018年7月19日期间存在劳动关系；二、被申请人中海物业青岛分公司自本裁决生效之日起十五日内支付申请人宋春艳2018年7月1日病假工资115.54元；三、被申请人中海物业青岛分公司自本裁决生效之日起十五日内支付申请人宋春艳2018年的未休年休假工资296.82元。该裁决书下发后，申请人不服裁决，诉至原审法院，即为本案。被申请人未起诉。 双方争议事实1、宋春艳是否存在违纪事实及中海物业青岛分公司解除与宋春艳之间劳动合同是否合法。宋春艳主张其自2018年6月15日至2018年8月5日期间休病假，2018年7月中旬宋春艳病假期间向中海物业青岛分公司再次提交病假条时中海物业青岛分公司拒收。中海物业青岛分公司认可宋春艳2018年6月15日至2018年7月1日休病假，但主张宋春艳自2018年7月1日后再未提交过病假条，系旷工。 双方争议事实2、中海物业青岛分公司是否拖欠宋春艳2017年4月15日至2018年7月19日期间的工资。宋春艳主张其月工资3300元，工资存在欠发；中海物业青岛分公司主张不欠发宋春艳工资。 双方争议事实3、2017年4月15日至2018年7月19日期间宋春艳是否存在延时加班与休息日加班，中海物业青岛分公司是否足额支付宋春艳法定节假日加班费。 针对争议事实1，宋春艳提交证据一、医院挂号的查询记录复印件，证明宋春艳在2018年6月15日至2018年8月5日一直在青岛市中心医院看病；证据二、病假条复印件三份，证明宋春艳2018年6月15日至2018年6月18日因病假休息三天，2018年6月19日至2018年6月25日休息七天，2018年6月26日至2018年7月3日休息七天；证据三、门诊病历复印件两份，证明2018年7月18日医院出具医嘱，建议休息。中海物业青岛分公司对证据一质证认为，宋春艳2018年6月15日至2018年7月1日给中海物业青岛分公司提供过病假条，中海物业青岛分公司认可该段时间宋春艳休病假，但宋春艳2018年7月2日之后再未提交过病假条，也再未到中海物业青岛分公司工作，属于旷工；对证据二真实性无异议；对证据三真实性不认可，2018年7月18日医院出具该复诊记录后宋春艳并未向中海物业青岛分公司提交病假条。 中海物业青岛分公司提交证据一、《员工手册》、《承诺书》，证明根据《员工手册》第七章奖惩制度7.3纪律处分中7.3.3辞退的情形载明：“7.3.3.1一个月内累计旷工2天（含2天）以上，或全年累计旷工3天（含3天）以上者……受到违纪辞退处分的，公司不给予任何形式的经济补偿”，宋春艳于2017年10月12日对员工手册内容阅读后签署《承诺书》，表示其对《员工手册》各项规定都已完全知晓和充分理解，愿意遵守履行，若因本人违反该《员工手册》，愿按照其规定承担相应责任；证据二、督促宋春艳提交病假条的通知短信截图、解聘材料快递签收记录打印件，证明中海物业青岛分公司于2018年7月9日、7月17日给宋春艳发送要求其提交病假证明短信，2018年7月18日上午10点逾期不交视为旷工，并提交假条通知短信，但宋春艳在限定时间2018年7月18日10点仍未提交，构成旷工事实；2018年7月30日的短信证明中海物业青岛分公司通知宋春艳于2018年7月19日解除与宋春艳之间的劳动合同，通知宋春艳办理离职手续；中海物业青岛分公司于2018年8月9日向宋春艳邮寄了解聘材料，宋春艳已签收。宋春艳对证据一《员工手册》真实性认可，但认为系中海物业青岛分公司单方出具，无宋春艳签字；对《承诺书》真实性认可，但里面提到的《员工手册》与中海物业青岛分公司提交的《员工手册》不一致；对证据二短信真实性认可，但证明内容不认可，短信中的电话号码不能证明是宋春艳的，宋春艳与中海物业青岛分公司签订的劳动合同中的电话与此电话不一致；关于快递回执单真实性认可，但不能证明中海物业青岛分公司向宋春艳发送的是什么文件。 中海物业青岛分公司庭后补充提交《解除劳动合同通知书》两份，证明中海物业青岛分公司通知宋春艳存在旷工事实，与宋春艳依法解除劳动合同，中海物业青岛分公司按照相关规定告知和邮寄了宋春艳办理离职手续，履行了告知和送达义务，中海物业青岛分公司解聘手续合法合规。宋春艳对该证据真实性不认可，认为是中海物业青岛分公司单方出具，无法律效力，证明内容不认可。 针对争议事实2，宋春艳未提交证据。中海物业青岛分公司提交证据三、劳动合同复印件，证明宋春艳的月工资是1710元；证据四、宋春艳工资明细复印件、宋春艳考勤记录，证明中海物业青岛分公司已按照劳动合同法规定，按时全额支付员工薪资以及员工夏季防暑降温费，工资明细中“工资”一栏是工资加绩效。宋春艳对证据三真实性认可，证明事项不认可，称宋春艳实际工资为3300元；对证据四工资明细复印件真实性认可，确实每月发放这些金额，证明事项不认可，工资一栏未按3300元发放，宋春艳2017年4月、9月、10月、11月、12月，2018年2月、6月、7月发放的工资数额均低于3300元工资标准；考勤记录真实性和证明事项不认可，与实际不符。 针对争议事实3，宋春艳未提交证据。中海物业青岛分公司提交证据五、劳动保障监察调查询问通知书复印件及情况说明，情况说明载明：“兹有我单位员工宋春艳（），于2017年4月15日入职公司，先后于2017年5月1日、5月30日、9月3日、10月1日、10月2日、10月4日，2018年4月5日、1月1日、2月15日、2月16日、2月17日、5月1日存在加班，其中，2017年9月3日加班调休至2017年10月23日补休，其他已通过加班费形式予以全额支付”，证明宋春艳主张在中海物业青岛分公司工作期间的法定节假日加班费，中海物业青岛分公司已按照劳动合同法规定予以支付3倍加班费，宋春艳法定节假日加班费的支付情况在中海物业青岛分公司提交的证据四工资明细里可以体现。宋春艳对证据五真实性认可，认可情况说明中载明的日期宋春艳存在加班，但宋春艳认为未全额发放加班费，另外还有其他时间存在加班。 一审法院认为，仲裁裁决确认双方2017年4月15日至2018年7月19日期间存在劳动关系，宋春艳诉讼请求与该裁决一致，中海物业青岛分公司对此裁决未起诉，视为宋春艳与中海物业青岛分公司对该项裁决的认可，原审对此不持异议。仲裁裁决中海物业青岛分公司支付宋春艳2018年未休年休假工资296.82元，宋春艳与中海物业青岛分公司均未就此起诉，视为宋春艳与中海物业青岛分公司对该项裁决的认可，原审对此不持异议。仲裁未支持宋春艳防暑降温费的仲裁请求，宋春艳未就此起诉，视为对该项仲裁裁决的认可，原审对此不持异议。 关于争议事实1、中海物业青岛分公司解除与宋春艳劳动合同是否合法。中海物业青岛分公司于2018年7月9日、7月17日向宋春艳发送要求宋春艳提交病假证明，逾期不交视为旷工短信，宋春艳主张其2018年7月中旬向中海物业青岛分公司提交过病假条，中海物业青岛分公司拒收，但宋春艳不能提供提交过病假证明和病假诊断证明证据，根据证据规则规定，原审对宋春艳主张不予采信。宋春艳于2018年6月26日提交病假休息7天假条，应于2018年7月2日病假期满，但宋春艳自2018年7月3日后未再上班，未有证据证明履行了提交病假证明手续，构成旷工。宋春艳在承诺书上签字，可证实知晓中海物业青岛分公司制定的《员工手册》内容，中海物业青岛分公司于2018年7月19日依据《员工手册》相关规定，以宋春艳旷工为由做出解除劳动合同决定，符合法律规定。宋春艳请求中海物业青岛分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，原审不予支持。宋春艳请求中海物业青岛分公司支付解除劳动合同经济补偿金，原审不予支持。 关于争议事实2、中海物业青岛分公司是否欠发宋春艳2017年4月15日至2018年7月19日期间的工资。宋春艳与中海物业青岛分公司签订的劳动合同约定的工资为1710元。宋春艳主张约定月工资3300元未举证，原审不予采信。双方无异议的工资明细体现，至2018年6月，宋春艳应发工资数额均超过约定工资数额，不低于青岛市同期最低工资，宋春艳主张2018年6月前中海物业青岛分公司欠发其工资，证据不足，原审不予支持。中海物业青岛分公司支付宋春艳工资至2018年6月，宋春艳2018年7月1日、7月2日仍在病假中，根据宋春艳2018年6月前12个月实发平均工资3589.99元，中海物业青岛分公司应向宋春艳支付2018年7月1日至7月2日病假工资231.08元（3589.99元÷21.75天×2天×70%）。 关于争议事实3、2017年4月15日至2018年7月19日期间宋春艳是否存在延时加班与休息日加班事实，中海物业青岛分公司是否足额支付宋春艳法定节假日加班费及福利。宋春艳主张其存在延时加班和休息日加班事实，中海物业青岛分公司支付法定节假日工资及福利不足，应当承担初步举证责任，宋春艳未举证，原审对宋春艳的该主张不予采信。中海物业青岛分公司认可宋春艳存在法定节假日加班11天事实，原审予以认定。工资明细可证实中海物业青岛分公司已支付加班费共计5255.73元，不欠发宋春艳加班工资，宋春艳主张欠发，证据不足，原审不予支持。 综上所述，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认宋春艳与中海物业管理有限公司青岛分公司2017年4月15日至2018年7月19日期间存在劳动关系；二、中海物业管理有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内支付宋春艳2018年7月1日至7月2日病假工资231.08元；三、中海物业管理有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内支付宋春艳2018年未休带薪年休假工资296.82元；四、驳回宋春艳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由宋春艳负担。 二审期间，双方当事人未提交新的证据。 本院二审查明，根据中海物业青岛分公司在一审提交并经宋春艳质证的《员工手册》、《承诺书》及《劳动合同》，一、中海物业青岛分公司《员工手册》第四章“薪酬与福利”第4.4.1.8“病假”规定：“员工因病或非因工负伤，可凭公司所在地公办医院（三甲医院及以上）开具的病历、缴费证明及诊断证明、病假单原件向公司提出申请，经批准后可休病假，员工医疗期按相关法律规定执行。未经批准擅自离岗者按旷工处理。”二、宋春艳于2017年10月12日向中海物业青岛分公司出具的《承诺书》载明：“本人已详细阅读《员工手册》（2017V1.0版）内容，对各项规定都已完全知晓和充分理解，愿意遵守履行。若本人违反该《员工手册》，愿按照其规定承担相应责任。”三、双方于2017年4月26日签订的《劳动合同》第二十九条“双方约定的其他事项”约定：“1、乙方（宋春艳）需严格遵守员工手册规定；……”。 二审查明的其他事实与原审查明一致。 本院认为，中海物业青岛分公司与宋春艳之间的劳动合同系依法订立，合法有效，对双方均具有法律约束力，当事人均应按照合同约定及法律规定履行各自的义务。因原审确认本案双方当事人在2017年4月15日至2018年7月19日期间存在劳动关系并判决中海物业青岛分公司支付宋春艳2018年应休未休年休假工资296.82元，双方对此均无异议，本院予以确认。根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题是宋春艳主张违法解除劳动合同赔偿金、2017年4月15日至2018年7月19日期间欠付的工资及加班费，应否支持。现根据本案查明的事实，评判如下： 一、关于宋春艳主张的违法解除劳动合同赔偿金问题。双方劳动合同约定宋春艳需严格遵守《员工手册》规定，宋春艳也书面承诺遵守中海物业青岛分公司《员工手册》的规定，故其应当遵守该《员工手册》的相关规定。中海物业青岛分公司《员工手册》第四章“薪酬与福利”第4.4.1.8“病假”规定：“员工因病或非因工负伤，可凭公司所在地公办医院（三甲医院及以上）开具的病历、缴费证明及诊断证明、病假单原件向公司提出申请，经批准后可休病假”，宋春艳因病虽于2018年6月19日至2018年6月25日根据医嘱休息七天、于2018年6月26日至2018年7月2日遵医嘱建议休息7天并向中海物业青岛分公司履行了病假请假手续，但宋春艳在2018年7月3日后既未履行请假手续也未再上班。而且，中海物业青岛分公司于2018年7月9日、7月17日给宋春艳发送手机短信要求其提交病假证明，并告之2018年7月18日上午10点逾期不交视为旷工。但因宋春艳仍然未按照要求提交病假证明或者履行请病假手续，故中海物业青岛分公司于2018年7月19日以宋春艳未履行请假流程、未提供病假材料违反了《员工手册》第七章7.3.3.1规定构成旷工为由，解除了双方劳动合同，合法有据。因此，宋春艳请求中海物业青岛分公司支付违法解除劳动合同赔偿金或者解除劳动合同经济补偿金，因无事实及法律依据，原审不予支持是正确的。宋春艳上诉称中海物业青岛分公司依据其《员工手册》解除双方劳动合同违法，于法无据；其主张原审将宋春艳生病卧床期间认定为旷工错误，也无证据证明，本院不予采纳。 二、关于宋春艳主张的2017年4月15日至2018年7月19日期间欠付的工资问题。双方劳动合同约定宋春艳的月工资为1710元，而中海物业青岛分公司提交的双方无异议的工资明细显示，宋春艳在2018年6月份以前应发工资数额均超过劳动合同约定的工资数额，且不低于青岛市同期最低工资标准。因此，宋春艳主张2018年6月前中海物业青岛分公司欠发其工资，证据不足，原审不予支持并无不当。因宋春艳于2018年7月1日、7月2日仍处于病假之中，故原审根据宋春艳2018年6月份前12个月平均实发工资为3589.99元的事实，判决中海物业青岛分公司向宋春艳支付2018年7月1日至7月2日的病假工资231.08元（3589.99元÷21.75天×2天×70%），亦无不当。宋春艳上诉称中海物业青岛分公司欠付其工资，因无证据证明，本院不予采纳。 三、关于宋春艳主张的2017年4月15日至2018年7月19日期间加班费及福利问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，中海物业青岛分公司认可宋春艳存在法定节假日加班11天的事实，且其提交的工资明细显示已支付宋春艳加班费共计5255.73元。在此情况下，宋春艳主张其存在延时加班和休息日加班事实、中海物业青岛分公司支付的法定节假日加班工资及福利不足，应当承担举证证明责任。因宋春艳既未举证证明其存在其他加班事实或者用人单位掌握其加班事实存在的证据，也无证据证明中海物业青岛分公司已支付的法定节假日加班工资及福利不足，依法应承担举证不能的不利后果，故原审对宋春艳该项诉讼主张不予支持，符合法律规定。宋春艳上诉称中海物业青岛分公司欠付其2017年4月15日至2018年7月19日期间加班费及福利，因无证据证明，本院不予采纳。 综上所述，宋春艳的上诉请求不能成立，依法应予驳回；原审判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人宋春艳负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇二〇年二月十一日 书记员 胡浩东