广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤19刑终79号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈上金，男，1988年5月12日出生，汉族，小学文化，户籍所在地为广东省吴川市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年6月28日被羁押，同月29日被刑事拘留，因涉嫌犯非法持有毒品罪于2016年8月4日被逮捕。现押于东莞市看守所。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人陈上金犯贩卖毒品罪一案，于2017年1月5日作出的（2016）粤1971刑初2558号刑事判决。原审被告人陈上金对该判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，被告人陈上金多次向吸毒人员贩卖毒品，具体情况如下：1、2016年6月9日至27日，在东莞市寮步镇上屯村心相印408房共向吸毒人员靳某贩卖毒品3次，每次收取毒资100元。2、2016年端午节晚上21时许，在东莞市寮步镇上屯村开心百货店向郑某贩卖150元的毒品。3、2016年6月13日至22日，在东莞市寮步镇上屯心相印公寓楼下向吸毒人员周某2贩卖毒品3次，每次100元。4、2016年6月17日至27日，在东莞市寮步镇上屯村海关附近向吸毒人员姜某1贩卖毒品3次，每次100元或200元不等。5、2016年6月23日至28日，在东莞市寮步镇上屯村心相印公寓附近分4次向吸毒人员徐某1贩卖毒品，每次200元。2016年6月28日16时许，民警在被告人陈上金住处附近巡逻时抓获陈，在陈身上搜出6小包密封袋包装的疑似毒品的白色晶体（净重4.49克，检验出甲基苯丙胺成份），后对陈租住的408房进行搜查，在房间电脑桌下面搜出一台电子秤和一个圆形塑料盒，盒子里有386粒红色药丸（净重32.58克，检验出甲基苯丙胺成份）。上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：（一）勘验、检查笔录1、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于东莞市寮步镇上屯村心相印公寓408房的基本情况。2、搜查笔录，证实公安机关对东莞市寮步镇上屯村心相印公寓408房进行搜查，搜出疑似冰毒及电子秤等物品。（二）鉴定意见理化检验鉴定报告，证实从陈上金身上查获的可疑白色晶体6包及从东莞市寮步镇上屯村心相印公寓408房电脑台下白色塑料盒包装的红色颗粒1盒均检验出甲基苯丙胺成份，从408房电脑台下白色塑料瓶包装的红色粉末1瓶未检验出常见毒品成份。（三）书证1、到案经过，证实被告人陈上金被抓获归案的经过。2、扣押物品清单，证实扣押涉案物品的情况。3、称量笔录、照片及提取笔录，证实公安机关从被告人陈上金身上查获的6包疑似毒品，共净重4.49克，并提取少量疑似毒品检材送检；从被告人陈上金出租房内查获一盒疑似毒品和一瓶疑似毒品，分别净重32.58克、3.48克，并分别提取少量疑似毒品检材送检。4、登记表，证实被告人陈上金入住心相印公寓的情况。5、毒品缴交收据，证实涉案毒品已上缴给东莞市公安局禁毒支队。6、通话清单，证实号码为137××××2070（陈上金）与137××××1124（姜某1）、137××××3130（徐某1）、135××××0077（靳某）135××××7603（周某2）、188××××9567（郑某）有通话的情况。7、调查函及户籍证明，证实被告人陈上金的原籍情况。8、现场检测报告书，证实被告人陈上金、证人徐某1、姜某1、周某1、周某2、靳某的尿液均对甲基安非他明类毒品快速诊断检测呈阳性，倪某2去、郑某的尿液均对甲基安非他明类毒品快速诊断检测呈阴性。9、行政处罚决定书，证实靳某、姜某1、周某1、周某2、徐某1等人被处以行政处罚的情况。（四）视听资料监控录像及审讯录像。（五）证人证言1、证人倪某1的证言，证实2015年4月开始，她和男朋友陈上金（外号：点黑）租住心相印公寓708房，陈没有工作，她平时上班不知道陈在干什么。2016年6月中旬，二人换到408房住。6月28日16时许，民警到408房检查，她在房内，民警检查出386颗疑似毒品的红色药丸，还有少量碎掉的，一些红色的晶体，一小瓶红色粉末，一部电子秤及一些透明密封袋等。她没有吸毒，不知道毒品的事，民警查获的毒品不是她的，而是陈上金的，因为该房间是她和陈一起租住的，由陈交租。她知道陈有吸毒，因为房间有很多用于吸毒的吸管。她在房间没有看到过上述疑似毒品，没看到陈将毒品带回出租屋，也没有看到陈使用电子秤。他不知道陈有贩毒行为，陈使用的手机号码为137××××2070。经辨认，倪某1辨认出被告人陈上金。2、证人徐某1的证言，在公安机关第一次询问笔录称他有吸食冰毒，最近一次吸毒是于2016年6月23日17时许，在寮步镇上屯村一出租屋吸毒，冰毒是由“小辉”带来的。6月28日15时许，他在上屯住宿开门准备去买饭时被抓获，同时与其一起的“小新”也被抓获。在公安机关第二次询问笔录称最近一次吸毒是于2016年6月23日17时许，在寮步镇上屯村一出租屋吸毒。最后一次购买毒品是于6月27日12时许，在寮步海关大门附近向“点黑”购买了100元毒品。他大概向“点黑”购买了二次冰毒。在公安机关第三次询问笔录称他开始吸食的毒品是向“小辉”购买的，从2016年6月23日开始向“点黑”购买毒品，共购买了四次。一般是他打电话给“点黑”（137××××2070），约定在上屯村盲人按摩店门口交易，见面后他向“点黑”购买200元的冰毒，“点黑”从口袋拿出烟盒，再从烟盒拿出毒品给他，后离开。四次交易时间分别是6月23日17时许、25日11时许、27日18时许、28日15时许。经辨认，徐某1辨认出被告人陈上金就是贩卖毒品给他的“点黑”。3、证人郑某的证言，证实2016年6月29日13时许，他打电话给“冰羊”（137××××2070），说要购买150元冰毒，后他到上屯村开心百货门口路边等，不久就被抓获。他没有吸毒，是“阿福”托他购买。另在端午节晚上21时许，“阿福”叫他帮忙购买150元冰毒，他打电话给“冰羊”，在开心百货门口向“冰羊”购买了150元冰毒，后他把冰毒交给“阿福”。还有两次交易想不起来。经辨认，郑某辨认出被告人陈上金就是贩卖毒品给他的“冰羊”。4、证人姜某1的证言，在公安机关称他向一名男子购买冰毒共五、六次，每次购买100至400元不等的毒品，对方电话为137××××2070。最后三次交易情况：（1）2016年6月25日19时30分许，他通过电话联系该男子，约定在上屯村海关附近路边交易，后该男子走路到上述地点，给他两小包冰毒，他通过支付宝转账268元给对方。（2）6月20日20时许，他在上述地点向该男子购买一包冰毒，后通过支付宝转账200元给对方。（3）6月15日左右，他在上述地点向该男子购买一包冰毒，后通过支付宝转账200元给对方。6月29日12时许，他联系该男子购买冰毒时被抓获归案。经辨认，姜某1辨认出被告人陈上金就是贩卖毒品给他的男子。在检察机关称他向陈上金购买毒品3次左右，是通过支付宝转账，他的支付宝账号为13×××94，昵称冷漠，陈上金的支付宝账号为137××××2070，昵称吃四方。三次交易情况：（1）2016年6月17日，他在上屯村向陈上金购买毒品，后通过支付宝转账100元毒资给对方。（2）6月20日19时许，他在上屯村向陈上金购买冰毒，后通过支付宝转账100元毒资给对方。（3）6月27日22时许，他在上屯村向陈上金购买200元毒品，由于之前借了陈100元，但他支付宝不够300元，和陈说了一下，他挑了一个吉利的数字，通过支付宝转账268元给对方。经指认，姜某1指认出三次支付宝转账给陈上金的情况。5、证人靳某的证言，证实他吸食的冰毒是向“点黑”（137××××2070）购买的，共购买10来次。最近三次交易情况：（1）2016年6月9日19时许，他打电话给“点黑”问有没有毒品，“点黑”叫他去心相印408房拿，到之后“点黑”从烟盒拿出一小包毒品给他，他给了100元便离开。（2）6月15日20时许，他在上述地点向“点黑”购买了100元冰毒。（3）6月27日18时许，他在上述地点向“点黑”购买了100元冰毒。6月30日16时许，他到心相印住宿准备购买毒品时被抓获。经辨认，靳某辨认出被告人陈上金就是贩卖毒品给他的男子。6、证人周某1的证言，证实2016年6月28日18时30分许，他问何文军到哪里可以购买冰毒，何将“点黑”的电话号码（137××××2070）发给他，后他找“点黑”购买毒品时被抓获。经辨认，周某1辨认出被告人陈上金就是“点黑”。7、证人周某2的证言，证实他共向“点黑”购买三次冰毒，每次购买100元。（1）2016年6月13日22时许，他和“点黑”约定在上屯村心相印住宿楼下交易，后购买了100元冰毒。（2）6月18日21时许，他在上述地点向“点黑”购买了100元冰毒。（3）6月22日21时许，他在上述地点向“点黑”购买了100元冰毒。6月30日16时许，他到上述地点，想找“点黑”购买冰毒时被抓获。经辨认，周某2辨认出被告人陈上金就是贩卖毒品给他的“点黑”。8、证人周某3（系心相印公寓房东）的证言，证实陈上金于2015年3月13日入住公寓，于2016年5月13日左右换到408房。陈和倪某1一起住的。经辨认，周某3辨认出被告人陈上金。（六）被告人陈上金供述与辩解，在公安机关前五次讯问笔录辩解称他没有贩卖毒品。他有吸食冰毒，冰毒是向“牛哥”购买的，但没有“牛哥”的电话号码，“牛哥”每天会开车路过心相印公寓附近，他就在路边等“牛哥”。2016年6月28日6时许，他在心相印公寓附近的路边等“牛哥”，后在车上花了1100元向“牛哥”购买了六包冰毒。他约在6月20日入住心相印公寓408房，与女朋友倪某1一起居住，倪没有吸毒，民警在408房查出的大量红色药丸不是他的，应该是28日早上购买毒品时，“牛哥”将盒子交给他保管的，说下午过来再拿，不要他打开看，他将盒子拿回房间的电脑桌边放着，等民警搜查时，他才知道盒子装的是红色药丸。在公安机关第六次讯问笔录辩解称他没有贩卖毒品。平时有人叫他做“点黑”，他使用的手机号码是137××××2070，他的支付宝号码是137××××2070，昵称是陈上金，支付宝用于网购和汇款回家。2016年6月28日15时许，“阿兵”说把之前欠他的50元还给他，约在心相印公寓附近见面，后他拿出一支烟给“阿兵”，“阿兵”把50元还给他，聊了几句，他们就离开。公安机关第七次讯问笔录是对被告人陈上金执行逮捕所作的问话笔录。在检察机关所作的讯问笔录与在公安机关的辩解内容基本一致。他使用的电话号码137××××2070，快用了一年时间。徐某1、姜某1不知道是不是介绍厂房的，他不认识周某2、周某1、周某3、靳某、郑某等人。经指认，陈上金指认出东莞市寮步镇上屯村心相印公寓408房就是他居住的地方，指认出心相印公寓附近的一间士多店就是他被抓获的地方，指认出从其身上搜出装毒品的烟盒，指认出从他房间搜出的电子称、红色药丸及装红色粉末的瓶子，也指认出监控截图的男子就是“阿兵”。关于被告人提出的辩解意见，本院评判分析如下：关于被告人陈上金是否有贩毒行为的问题。经查，证人靳某、郑某、周某2、姜某1、徐某1均能陈述各自向陈上金购买冰毒的详细情况，并对陈上金作出了辨认，又有通话清单、证人周某1的证言、物证电子称等予以佐证，证据间相互印证，足以证实被告人陈上金向靳某、郑某、周某2、姜某1、徐某1贩卖冰毒的行为，故应以贩卖毒品罪对被告人陈上金定罪处罚。对被告人陈上金提出其没有贩卖毒品的辩解意见，本院不予采纳。关于被告人陈上金贩毒给靳某次数的认定问题。经查，证人靳某虽然称其共向陈上金购买冰毒约10次，但只陈述最后三次交易的详细情况，故按照疑点利益归于被告人的原则，仅能认定被告人陈上金贩卖毒品给靳某3次。公诉机关指控被告人陈上金贩毒给靳某约10次的证据不足，本院予以纠正。关于缴获甲基苯丙胺32.58克是否计算入贩卖毒品的数量的认定问题。经查，涉案甲基苯丙胺32.58克是从被告人陈上金租住的房间内缴获的，又根据证人倪某1的证言、现场检测报告书，证实倪某1没有吸食毒品，也没有贩毒行为，故可认定上述毒品系被告人陈上金所有，该毒品数量应计入被告人陈上金贩毒的数量。对被告人陈上金提出他不清楚上述毒品情况，且毒品是朋友寄托在他这里的辩解意见，依据不足，本院不予采纳。原审法院认为，被告人陈上金无视国法，明知是毒品甲基苯丙胺而多次贩卖给他人，数量达37.07克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法予以惩处。公诉机关指控被告人陈上金犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人陈上金贩卖毒品给靳某约10次的证据不足，按现有证据仅能认定被告人陈上金贩卖毒品给靳某3次。根据被告人陈上金的犯罪情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条的规定，判决：一、被告人陈上金犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币5000元。二、随案移送的作案工具手机一部及电子称一部，予以没收，上缴国库。上诉人陈上金提出：1、原审判决认定的证人徐某1、郑某、姜某1、靳某、周某2、周某3等证人证言在证实的内容上存在疑点，其行为只是非法持有毒品，从未贩卖；2、原审判决量刑过重。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对上诉人陈上金所提上诉理由，经查，1、证人徐某1、郑某、姜某1、靳某、周某2、周某3的证言均证实分别向陈上金购买冰毒的情况，并辨认出陈上金，同时还有通话清单、证人周某1的证言、物证电子称等予以佐证，上述证人证言所证实的内容真实，可以认定陈上金贩卖冰毒的行为，其行为构成贩卖毒品罪，陈上金辩解其行为只是非法持有毒品，没有贩卖毒品，没有事实依据。2、原审判决根据陈上金贩卖毒品的数量、次数，结合认罪态度等，所作量刑适当，陈上金提出量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采信。本院认为，上诉人陈上金无视国法，明知是毒品甲基苯丙胺而多次贩卖给他人，数量达37.07克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈上金所提上诉理由，经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杜新春审判员  黄泽思审判员  黎梓材二〇一七年三月十日书记员  黄浩峰