上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪01刑终1972号原公诉机关上海市松江区人民检察院。上诉人（原审被告人）自报张伟杰，男，1994年5月15日生，汉族，中专文化，晋江XX有限公司法定代表人，户籍所在地福建省泉州市惠安县；因本案于2018年4月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕；现羁押于上海市松江区看守所。辩护人朱一明、王福妹，上海银萌律师事务所律师。上诉人（原审被告人）自报钟文涛，男，1995年8月13日生，汉族，初中文化，晋江XX有限公司股东，户籍所在地广东省普宁市；因本案于2018年4月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕；现羁押于上海市松江区看守所。辩护人黄文征，上海天尚律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。原审被告人自报钟演锋，男，1993年6月28日生，汉族，初中文化，晋江XX有限公司股东，户籍所在地广东省普宁市；因本案于2018年4月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕；现羁押于上海市松江区看守所。原审被告人自报庄培卿，男，1991年2月18日生，汉族，大专文化，晋江XX有限公司股东，户籍所在地福建省泉州市泉港区；因本案于2018年4月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕；现羁押于上海市松江区看守所。原审被告人自报胡强，男，1997年7月12日生，汉族，高中文化，晋江XX有限公司员工，户籍所在地江西省永修县；因本案于2018年4月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕；现已取保候审。原审被告人自报康雪芬，女，1993年12月5日生，汉族，初中文化，晋江XX有限公司员工，户籍所在地福建省惠安县；因本案于2018年4月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，同年12月26日被取保候审。上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院指控原审被告人张伟杰、钟文涛、钟演锋、庄培卿、胡强、康雪芬犯诈骗罪一案，于2019年8月30日作出（2018）沪0117刑初1877号刑事判决。原审被告人张伟杰、钟文涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员夏芳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张伟杰及其辩护人朱一明、王福妹，上诉人（原审被告人）钟文涛及其辩护人黄文征到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年3月6日，被告人张伟杰在黄某1（另案处理）指导下开设晋江XX有限公司，被告人张伟杰、钟文涛、钟演锋、庄培卿为股东，后招聘被告人胡强为经理，招聘被告人康雪芬为业务员。上述人员通过微信号虚拟定位、伪装成单身有钱女性、发送虚假盈利截图等方式，诱骗被害人在洪某（另案处理）等人开发经营的BNP等虚假投资交易平台投资和交易，骗取被害人刘某等人的钱款。其中张伟杰、钟文涛在公司成立前后参与诈骗共计人民币（以下币种相同）50余万元，钟演锋、庄培卿参与诈骗共计40余万元，胡强参与诈骗共计28万余元，康雪芬参与诈骗共计3万余元。2018年4月27日，被告人张伟杰、钟文涛、钟演锋、庄培卿、胡强、康雪芬被公安机关抓获。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害人刘某、杨某、蔡某的陈述，聊天记录截图、平台截图、交易明细、银行转账凭证、资金报表、资金流水表格、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片、入职培训资料、话术、考勤记录表、员工工资表、工商登记资料、交易截图、电子数据、司法鉴定意见书、身份信息、案发及抓获经过，同案关系人黄某1、黄某2的供述等，被告人张伟杰、钟文涛、钟演锋、庄培卿、胡强、康雪芬亦供述在案。原审法院据此认为，被告人张伟杰、钟文涛、钟演锋、庄培卿、胡强、康雪芬等人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段诈骗他人财物，其中，张伟杰、钟文涛数额特别巨大，钟演锋、庄培卿、胡强、康雪芬数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。张伟杰、钟文涛、钟演锋、庄培卿在共同犯罪中起主要作用，均系主犯；胡强、康雪芬在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均应减轻处罚；张伟杰、钟文涛、钟演锋、庄培卿、胡强、康雪芬如实供述自己的基本犯罪事实，均可依法从轻处罚；张伟杰、钟文涛、钟演锋、庄培卿、胡强、康雪芬自愿认罪，康雪芬在家属的帮助下退出了违法所得37,000元，均可酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条第一款之规定，对张伟杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利权利二年，并处罚金五万元；对钟文涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利权利二年，并处罚金五万元；对钟演锋犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金一万元；对庄培卿犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一万元；对胡强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金三千元；对康雪芬犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金二千元；在案的钱款发还相应被害人；扣押在案的作案工具予以没收；未退出的违法所得继续予以追缴，不足部分责令继续予以退赔。上诉人张伟杰提出，其和客户系对赌行为，故其行为不构成诈骗罪，而是构成非法经营罪。张伟杰的辩护人除同意上诉人的上诉理由外还提出：即使张伟杰的行为构成犯罪，张在共同犯罪中也非主犯；原判认定的犯罪金额有误，公司成立前的被害人损失金额不应计算为张伟杰的犯罪金额，被害人未出金金额也不应全部计算为犯罪既遂金额等。上诉人钟文涛提出，其仅系公司业务员，对公司的诈骗行为不知情，故其行为不构成诈骗罪，而是构成非法经营罪。钟文涛的辩护人除同意上诉人的上诉理由外，还提出钟文涛在共同犯罪中并非主犯。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人张伟杰、钟文涛、原审被告人钟演锋、庄培卿、胡强、康雪芬犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。原判所列举的认定本案事实的证据均经原审出示、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。针对上诉人提出的上诉理由及检辩双方的意见，结合本案的事实和证据，本院评判如下：一、原判定性是否正确经查，上诉人张伟杰的供述证实，其获取的钱是黄某1打过来的，黄说BNP平台是虚假平台，如果客户亏损了平台就有盈利。张伟杰认为BNP平台是封闭平台，客户的钱没有进入市场，而是进入平台的资金池。张伟杰等并未向客户讲过对赌等事情，也未使用自有资金与客户的投资做相反的操作。上诉人钟文涛的供述证实，其等系公司股东，公司一共骗了五个人，钟知道公司赚客户亏损的钱和手续费，客户入金没有进入真实的市场，而是进入了平台方的账户，钟等人有使用虚假身份骗客户投资。本院认为，张伟杰、钟文涛的供述能够与被害人刘某等人的陈述，同案关系人黄某1、黄某2的供述，银行转账凭证、资金报表、资金流水表格、话术、考勤记录表、员工工资表等证据相互印证，足以证实张伟杰、钟文涛伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。故上诉人及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。二、原判认定的犯罪金额是否准确第一，电子数据、交易明细、银行转账凭证、资金报表、资金流水表格等能够与被害人刘某、杨某、蔡某的陈述，上诉人张伟杰、钟文涛、原审被告人钟演锋、庄培卿、胡强、康雪芬的供述等证据相互印证，足以证实上诉人在共同犯罪中参与的犯罪金额。第二，张伟杰、钟文涛、钟演锋的供述等证据能够相互印证，足以证实张伟杰在公司成立前就已经参与对松本隆义的诈骗活动，并且拿到了该被害人亏损的提成，原判因此将相关金额认定为张的犯罪金额并无不当。第三，张伟杰在二审庭审中供述，被害人需经张伟杰等向平台申请并获得批准后才能出金取回投资钱款。本院认为，被害人入金后钱款已经处于平台及被告人等的控制之下，犯罪已经既遂，原判因此将平台内被害人未出金的金额计算为被告人的诈骗犯罪金额并无不当。故辩护人所提相关辩护意见与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。三、上诉人张伟杰、钟文涛是否系主犯经查，上诉人张伟杰、钟文涛、原审被告人钟演锋等人的供述、考勤记录表、员工工资表等证据共同证实，2018年1月，张伟杰与钟文涛等经商议成立公司做BNP平台，张伟杰、钟文涛、钟演锋、庄培卿还约定四人可以分成客户亏损的金额，其他业务员只能对客户交易手续费提成。公司成立后，张伟杰为总经理，钟演锋、钟文涛为主管，庄培卿为主任等。本院认为，张伟杰、钟文涛等人积极、主动地参与诈骗犯罪，在共同犯罪中并非起次要或者辅助作用，原判因此认定张伟杰、钟文涛等人系主犯并无不当。故辩护人所提相关辩护意见与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。本院认为，上诉人张伟杰、钟文涛，原审被告人钟演锋、庄培卿、胡强、康雪芬等人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段诈骗他人财物，张伟杰、钟文涛数额特别巨大，钟演锋、庄培卿、胡强、康雪芬数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。二审检察机关建议驳回上诉、维持原判的出庭意见依法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡健涛审判员  胡 冰审判员  秦现锋二〇二〇年二月十四日书记员  董剑皓附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……