山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终11479号 上诉人(原审原告)：张迪，男，1982年9月22日出生，汉族，户籍所在地山东省茌平县，系原李沧区馨声合餐馆经营者。 被上诉人(原审被告)：青岛李沧宝力医院管理有限公司，住所地青岛市李沧区天水路888号。 法定代表人：程文武，总经理。 委托诉讼代理人：翟崇虎，山东海轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宫兆森，山东海轩律师事务所律师。 上诉人张迪因与被上诉人青岛李沧宝力医院管理有限公司(以下简称宝力医院)餐饮服务承包合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初2134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张迪向本院上诉请求：依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。《食堂承包合同》合同期限3年，合同签订4个月后，被上诉人以上诉人卫生不合格为由要求解除《食堂承包合同》，并于2018年11月13日发出通知，要求上诉人于2018年11月14日起7日内完成账单结算，食堂设备清场。在一审庭审中被上诉人提交李沧区世园食药所现场检查笔录一份，用于证明上诉人未办理食品经营许可证、卫生不合格。但上诉人已于2016年4月5日获得了食品经营许可证，并且该份检查笔录仅仅是李沧区世园食药所要求上诉人整改，并不能证明上诉人未办理食品经营许可证及卫生不合格。所以，被上诉人于2018年11月13日发出《通知书》要求解除《食堂承包合同》属违约行为。上诉人为被上诉人提供餐饮服务，在一审庭审中对日常餐费早餐4元/人，午餐10元/人，晚餐8元/人，就餐人数26人（庭审笔录中认可），双方均无异议，而对于被上诉人支付了多少餐费应由被上诉人来承担举证责任的，所以，一审中仅仅依据被上诉人认可的22094元未支付作出判决是错误的。 被上诉人宝力医院辩称，一、因上诉人餐厅卫生不合格、未办理食品卫生许可证，已属根本违约，被上诉人有权解除合同。一审中，上诉人对李沧区世园食药所现场检查笔录的真实性没有异议。上诉人也明确表示，食药所对其进行检查并要求其整改的情况是知情的。食药所现场检查笔录明确说明了涉案餐厅卫生不合格，而且未办理食品卫生许可证。上诉人提交的2016年4月5日的食品经营许可证并不适用于本案餐厅。因上诉人已根本违约，被上诉人有权解除合同。二、根据谁主张谁举证原则，本案的举证责任在上诉人一方。综上所述，一审判决事实清楚，法律适用正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 馨声合餐馆向一审法院起诉请求：1、判令解除馨声合餐馆与宝力医院之间的《食堂承包合同》；2、判令宝力医院向馨声合餐馆赔偿厨房用品折旧费用25000元；3、判令宝力医院偿还馨声合餐馆餐费56628元；4、判令宝力医院赔偿馨声合餐馆违约金100000元；以上共计人民币181628元；5、诉讼费用由宝力医院承担。事实和理由：2018年6月29日，馨声合餐馆与宝力医院签订《食堂承包合同》，合同期限为2018年7月1日至2021年6月30日，合同签订后，馨声合餐馆依据合同采购厨房设备及用品，并为宝力医院提供了餐饮服务4个月，后因宝力医院有亲属要对食堂进行承包，宝力医院假借馨声合餐馆食堂卫生不合格、饭菜不安全的理由与馨声合餐馆解除合同，宝力医院的行为已经构成违约，给馨声合餐馆造成了极大损失，故诉至法院。 原审查明，2018年6月29日，宝力医院（甲方）与馨声合餐馆（乙方）签订《食堂承包合同》，由馨声合餐馆承包宝力医院食堂，承包期限3年，自2018年7月1日至2021年6月30日止。合同约定：乙方负责提供厨房设备，餐具及用品，自行采购……乙方以年租方式付给甲方租金，租金三万元，以半年方式交与甲方，试营业期间甲方不得向乙方收取租金，18个月以后向甲方正式交租金。……甲方就餐人员结算方式一月结算一次，不得拖欠。……乙方严格执行各项食堂管理制度，严格按照食堂操作规程及卫生管理工作实施。……解除合同时甲方需按照当时购置价接收乙方所有厨房用品折旧按每年20%折旧……若甲方违反约定解除合同，甲方须向乙方赔偿违约金10万元；因乙方工作给甲方造成损失，甲方有权解除合同。 2018年9月4日，李沧区食品药品监督管理局因投诉举报，对宝力医院食堂现场检查，检查中发现该医院食堂未办理食品经营许可证、卫生条件较差。后期医院自查中发现馨声合餐馆使用不具备合法手续的调味品，违反合同约定，故宝力医院于2018年11月13日向馨声合餐馆发出《通知书》，通知馨声合餐馆解除《食堂承包合同》，馨声合餐馆需于2018年11月14日起7日内完成账单结算，食堂设备清场。该通知书馨声合餐馆已收到，且无证据证明馨声合餐馆对此提出过书面异议。本次诉讼立案前，馨声合餐馆已实际退出宝力医院食堂的经营并已搬离。 庭审中，馨声合餐馆与宝力医院双方对解除《食堂承包合同》均无异议。 合同履行期间，宝力医院到馨声合餐馆处就餐，尚欠馨声合餐馆餐费未付清。双方对日常餐费早餐4元/人，午餐10元/人，晚餐8元/人没有异议，但馨声合餐馆未提供充分证据证明宝力医院就餐人数及具体就餐天数。但庭审中，宝力医院认可尚有22094元餐费未付。 2018年7月及8月，馨声合餐馆经宝力医院指定，为宝力医院开具北京环生医院管理有限公司、北京环生医疗投资有限公司、青岛宝力肾病医院管理有限公司增值税普通发票共计13张，金额为8825元。 2019年4月26日，青岛宝力肾病医院管理有限公司变更为青岛李沧宝力医院管理有限公司。 原审认为，馨声合餐馆与宝力医院签订的《食堂承包合同》是双方真实意思表示，合同内容不违反法律强制性规定，故合法有效，双方均应按照合同约定全面遵守并履行各自义务。合同履行过程中，馨声合餐馆未按合同约定严格执行各项食堂管理制度，未做好卫生管理工作，宝力医院有权主张解除合同。馨声合餐馆收到宝力医院向其发出的解除合同通知书后，未提出书面异议，并以其实际行动退出宝力医院食堂的经营并搬离，故馨声合餐馆要求宝力医院支付解除合同违约金的主张，依据不足，不予支持。 根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，虽然合同约定“解除合同时甲方需按照当时购置价接收乙方所有厨房用品折旧按每年20%折旧”，但馨声合餐馆并未就其购置厨房用品的种类、价款等提供充分证据予以证明，亦未提供证据证明其购置的厨房用品现存何处、宝力医院是否接收等，故其要求宝力医院向其支付厨房用品折旧费的主张，不予支持。 馨声合餐馆与宝力医院双方虽对日常餐费早餐4元/人，午餐10元/人，晚餐8元/人没有异议，但馨声合餐馆未提供充分证据证明宝力医院就餐人数及具体就餐天数，导致餐费数额无法计算。但宝力医院于庭审中认可尚欠22094元餐费未付。2018年7月及8月，经宝力医院指定，馨声合餐馆为宝力医院开具增值税普通发票共计13张，金额为8825元。宝力医院主张该发票金额应当计算在总餐费数额内，馨声合餐馆未提交证据证明该8825元发票金额系在22094元欠付款之外，故对宝力医院的该部分抗辩意见予以采信。宝力医院应当支付给馨声合餐馆的餐费数额为22094元，对馨声合餐馆主张的超出该数额的餐费请求，不予支持。庭审中，馨声合餐馆与宝力医院对解除《食堂承包合同》均无异议。 综上所述，对馨声合餐馆的部分诉讼请求，应予以支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、解除李沧区馨声合餐馆与青岛李沧宝力医院管理有限公司签订的《食堂承包合同》；二、青岛李沧宝力医院管理有限公司于判决生效之日起十日内支付李沧区馨声合餐馆22094元；三、驳回李沧区馨声合餐馆的其他诉讼请求。案件受理费3933元（馨声合餐馆已预交），由馨声合餐馆负担3455元，由宝力医院负担478元，宝力医院于判决生效之日起十日内支付馨声合餐馆478元。 二审查明，宝力医院因审批手续不全，至今未开业。一二审期间，被上诉人承认在承包合同期间有17至18名工作人员，一审庭审期间，有26名工作人员。上诉人则认为，被上诉人一直有33名工作人员，并提交由被上诉人交给上诉人的被上诉人工作人员名单为证。被上诉人承认从未向上诉人支付餐费。 本院于2020年1月9日到被上诉人食堂勘验上诉人购买的厨房物品，数量如下：连体桌椅九套、消毒柜一个、不锈钢冷藏柜一个、保鲜柜一个、简易操作台两个、搁物架三个、塑料储水桶一个、炉灶一套、洗菜池一个、洗手池一个。关于设施价格，上诉人称保鲜柜约1400元，购买的二手冷藏柜约800元(上诉人在一审送货中的价格为700元)，洗手池、洗菜池每个约200元。另外，上诉人在一审提交的全部厨房、餐厅物品送货单中记载：消毒柜600元，连体桌椅10套，每套350元。被上诉人则主张烟灶每平米400元，约有4平方，计款1600元，连体桌椅每套80元，锅灶700元，消毒柜200元。考虑到上诉人购买的厨房、餐厅物品价值不高，如委托评估，可能产生评估费比物品价格更高情形，双方当事人同意本院酌情折价处理，但被上诉人要求折价不能超过3000元，否则不同意折价处理。上诉人主张，厨房、餐厅设施、物品专为被上诉人购买，按合同约定，承包期满折价后归被上诉人所有，上诉人不再开办餐馆，不需要上述物品，拒绝拉走。 另查明，上诉人主张，因被上诉人总部人员到被上诉人处学习，上诉人额外为学习人员两次三天就餐服务，花费8825元，并开具增值税发票。 还查明，2019年8月1日，李沧区市场监督管理局注销李沧区馨声合餐馆个体工商户登记。 上诉人主张的56628元餐费系实际就餐服务78天，每天33人，按每人每天22元计算。 二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。 本院认为，李沧区馨声合餐馆系由张迪开办的个体工商户，李沧区市场监督管理局注销了个体工商户登记，其开办人张迪是本案适格的权利、义务主体。被上诉人因相关审批手续未办妥，不能开业，导致工作人员流失，已不具备继续履行合同的条件，双方当事人均同意解除合同，本院予以确认。本案争议的焦点问题是：一、被上诉人所欠餐费金额；二、上诉人购置的食堂设施物品如何处置。 关于第一个焦点问题，本院认为，双方当事人签订的食堂承包合同自2018年7月1日起，承包期限三年，但被上诉人自2018年11月13日向上诉人发出解除通知，上诉人同意解除合同。期间，上诉人已为被上诉人服务4个多月。上诉人在扣除节假日、休息日后，实际为被上诉人服务78天，少于被上诉人实际解除合同时间，本院予以确认。双方当事人对每人每天就餐费22元无异议，本院予以确认。关于被上诉人实际就餐人数问题，上诉人系为被上诉人服务，被上诉人对自己有多少工作人员应明知，但上诉人无法知情，上诉人按被上诉人实际工作人员数量加工食物，被上诉人必须在上诉人加工食物前将实际就餐人员数量提前通知上诉人。因此，被上诉人对实际就餐人员数量承担举证责任，原审判决将就餐人员数量的举证责任分配给上诉人不当。在一审期间，上诉人举证证明有33名工作人员，并提交人员名单，被上诉人不认可，但不提交相关证据反驳。一二审期间，被上诉人认可有17至26名工作人员，考虑到就餐人员不可能每天满员，本院酌情认定被上诉人平均每天有26名工作人员就餐。因此，被上诉人欠上诉人餐费44616元(78天×26人×22元)。至于上诉人主张另外为被上诉人总部工作人员就餐服务，费用8825元，被上诉人不认可，且该费用不包含在上诉人诉讼请求的181628元范围内，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，根据《食堂承包合同》第九.1条约定，合同解除后，上诉人购置的厨房用品按每年20%折旧，归被上诉人所有。故上诉人要求将厨房物品交由被上诉人，并支付上诉人适当费用，符合合同约定，应予以支持。上诉人主张购买厨房物品共花费25039元，系上诉人单方出具明细表，未提交证据证明，且明细表中大多数物品不包含在本院勘验范围内，本院不予采信。考虑到上诉人购置的厨房物品金额较小，如委托评估机构鉴定，费用较高，增加当事人诉讼成本，结合被上诉人对物品价格的自认，在征得双方当事人同意的情况下，本院酌情认定。根据被上诉人自认的现有厨房物品价格：9个连体桌椅720元(9×80元)、烟灶1600元(4×400)、锅灶700元、消毒柜200元，以上共计3220元；另外尚有保鲜柜、冷藏柜、搁物架、洗手池、洗菜池等，本院综合考量，一并酌情认定折价1000元。故被上诉人应支付上诉人厨房、食堂物品折价4322元。 本案承包合同不能履行，既存在上诉人食堂卫生不合格因素(上诉人可整改)，亦存在被上诉人不能如期开业导致合同不能继续履行等因素，故上诉人要求被上诉人支付10万元违约金，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实错误，举证责任分配不当，本院予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初2134号民事判决第一项； 二、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初2134号民事判决第二、三项； 三、被上诉人青岛李沧宝力管理有限公司于本判决生效后10日内支付上诉人张迪餐费44616元； 四、被上诉人青岛李沧宝力管理有限公司于本判决生效后10日内支付上诉人张迪厨房物品折旧费4322元； 五、驳回上诉人张迪其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3933元，由上诉人张迪负担2873元，被上诉人宝力公司负担1060元；二审案件受理费3933元，由上诉人张迪负担2873元，被上诉人宝力公司负担1060元。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 胡金鳌 审判员 卞冬冬 二○二○年二月十八日 法官助理纪雪 速录员 刘欣瑜