上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终11850号上诉人(原审被告、反诉原告)：上海青浦吾悦商业管理有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：陈德力，总经理。委托诉讼代理人：张红娟，女。委托诉讼代理人：赵留平，男。被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海妙鼎建筑安装工程有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：戴雪华，经理。委托诉讼代理人：李元保，男。委托诉讼代理人：康军平，上海市方正律师事务所律师。上诉人上海青浦吾悦商业管理有限公司(以下简称“吾悦公司”)因与被上诉人上海妙鼎建筑安装工程有限公司(以下简称“妙鼎公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初1406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吾悦公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回妙鼎公司的全部诉请，支持吾悦公司的反诉请求。事实和理由：一、鉴定单位认为合同所附的报价清单中两处风机盘管和两处新风机均系以两个不同概念分别报价的，但《工程改造施工合同》中并未作出上述约定。合同约定的两处工程的风机管道是两项工程内容，因现场仅存在暖通工程的风机盘管101台，电气工程中的风机盘管因未施工，应从工程总价中扣除。合同约定的两处工程的新风机及空调机组是两项工程内容，因现场仅存在空调机组15台，对于未施工的空调机组机及新风机应从工程总价中扣除。二、双方验收报告中写明“部分整改项已完成”，说明仅确定部分整改项目已经完成，在签订验收报告时尚存在部分需整改项，双方合意部分需整改项须另行验收合格后方可结算。一审法院认为需整改项已经整改，明显与事实不符。三、《工程改造施工合同》约定了“先开票后付款”，该约定是意思自治的体现，未违反法律、法规强制性规定。妙鼎公司未开具发票，吾悦公司有权拒绝支付工程款，一审法院判决吾悦公司违约并承担逾期付款的利息违反了意思自治原则。妙鼎公司至今未按约向吾悦公司提供竣工图等验收资料，导致双方对工程款数额未达成共识，吾悦公司无法完成付款义务。吾悦公司不具有拖欠工程款的主观恶意，不应承担违约责任，应由妙鼎公司承担违约责任。妙鼎公司辩称，不同意吾悦公司的上诉请求，要求维持原判。妙鼎公司向一审法院起诉请求：1.吾悦公司支付工程款人民币(以下币种均为人民币)2,774,390元[其中：(1)合同金额为1,316,000元；(2)合同设计变更增加项目金额1,430,890元；(3)吾悦公司拒绝签字的增加项目27,500元]；2.吾悦公司支付利息(以2,774,390元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从工程验收合格日2018年5月11日起算至实际支付日止)。吾悦公司向一审法院提出反诉诉讼请求：妙鼎公司支付违约金496,000元。一审法院认定事实如下：2018年3月，吾悦公司(甲方、委托方)与妙鼎公司(乙方、受托方)签订《工程改造施工合同》，约定甲方将[青浦新城吾悦广场]、[青浦吾悦负一层主题街区土建机电工程]发包给乙方全包施工；第二条本合同项下工程工期为45日，开工日期暂定为2018年3月25日,具体开工日期以甲方通知为准；工程整体竣工日期暂定为2018年5月10日,竣工日期为本工程经甲方验收合格及配合甲方完成相关部门的备案(如需)并移交甲方使用之日。第四条合同签订后15日后工程预付款30%即670,270.27元。乙方履行完毕本合同土建机电工程,竣工验收结算完成支付合同价款60%即1,488,000元；质保期满后,乙方提供的服务或产品不存在任何问题，经甲方流转审核完毕后30个工作日内支付合同价款10%即248,000元,总计合同价款即总价税总额2,480,000元。双方协商一致本合同项下税金全部由乙方承担,乙方在满足合同付款条件/付款时间、向甲方申请支付前,须为甲方开具等额合法完税的增值税专用发票并送达甲方,甲方有权要求乙方提供税务机关核发的增值税专用发票领购簿供甲方查验,以证明发票的真伪,否则甲方有权拒绝付款并顺延付款时间;甲方对增值税专用发票验证通过后,对于符合合同款项支付约定的进行支付。双方同意,乙方完成本合同项下的甲方委托事项后5日内,双方应共同对乙方完成情况进行验收，乙方需积极予以配合并提供所有验收资料(包括但不限于与双方每项核价业务相对应的所有完成情况图片,价款依据、数量频次证明、质量合格证明等)。若乙方拒不配合验收并提供上述相关资料,甲方有权视为之完成情况不合格,并有权向乙方主张合同价款总额20%的违约金,该等违约金甲方有权从应付乙方款项中直接扣除。第八条本工程的保修期限为24个月,自工程竣工验收合格且甲方竣工验收单书面确认之日起计算。第十条若乙方逾期竣工的,或迟延履行本合同项下任何义务的,每延迟一日,乙方应向甲方支付相当于工程价款0.5%的违约金;逾期超过15日的,甲方有权解除本合同。合同另附有工程报价单并对其他内容进行了约定。合同签订过后，妙鼎公司开展了施工。2018年5月18日，系争的主题街区开业经营。2018年9月4日-5日，吾悦公司与妙鼎公司员工根据工程量清单开展验收，并将验收情况由双方签字出具了《青浦主题街区改造验收(复验)报告-机电部分》，分别就电气工程、给排水工程、暖通工程罗列了验收情况(未施工、未按图施工、扣款处理)，并载明：工程物业中心针对根据图纸及现场施工情况，部分整改项已经完成，部分项目不具备施工条件(不存在安全隐患)建议成本进行扣款处理，以上需整改项须青浦项目验收合格报备总部工程部及成本后方可进行结算。吾悦公司与妙鼎公司一致确认：截至一审庭审时，吾悦公司已付工程款为744,000元。当事人就涉案工程工程量申请司法审价，法院委托上海第一测量师事务所有限公司依法进行司法审价。审价单位出具沪一测价鉴[2019]035号《工程造价鉴定意见书》及沪一测价鉴[2019]035号补01《工程造价补充鉴定意见书》，载明上海市青浦区吾悦主题街工程(妙鼎公司承包施工部分)项目所涉工程造价为：(1)已施工的工程项目所涉造价为2,679,126.25元(其中“验收报告”中表明“现场验收未见”的项目所涉造价4,469.95元)；(2)妙鼎公司主张的电缆工程项目所涉造价9,916.21元；(3)妙鼎公司主张的灯具安装工程项目所涉造价的差价为55,644.36元(若法庭支持妙鼎公司的主张，则须计入总造价)；(4)配电箱项目所涉造价的差价149,572.05元(若法庭支持吾悦公司的主张，则须在总造价中扣除)；(5)石膏板顶面拆除工程项目、JDG20项目、签证3、签证4等项目所涉造价为149,095.07元(若法庭支持部分项目按吾悦公司提交的施工图纸进行计算，则须在总造价中扣除)。妙鼎公司垫付审价费用66,500元，吾悦公司垫付审价费用17,300元。对于审价中涉及的几个争议问题，双方当事人意见如下：(一)电缆工程。合同中有约定电缆工程，但图纸及现场均未见电缆工程。妙鼎公司认为已经按照合同实际施工，但在商铺装修前又被拆除了，故现场未见，但应予计费。吾悦公司认为现场未见、施工图纸上亦没有，不应计费。审价单位按照妙鼎公司提供的拆除前照片根据合同单价计算为9,916.21元。(二)灯具安装工程。合同内电器工程第1-11项[灯具]部分工程14,172元包含“灯具安装含接线盒、金属软管”等项目，但未对金属软管接线盒的价格进行单独计价；妙鼎公司未实际安装灯具。因合同报价与实际相较价格偏低，14,172元可能连灯具都不够购买，因此按照定额信息计算妙鼎公司已施工的金属软管接线盒等为58,000多元，扣除吾悦公司认可妙鼎公司实际施工3,000多元，即为目前差价55,644.36元。妙鼎公司认为合同清单中报的14,172元包含了灯具、金属软管和接线盒的价格，为何报价连灯具都不够购买之原因不清楚；另合同报价遗漏了广告灯箱的布线、金属软管、接线盒、灯带、LOG等，故应当按实计价。吾悦公司认为：合同清单所涉灯具为综合单价，包含灯具和金属软管、接线盒等。现场妙鼎公司未进行灯具安装，应当按照合同扣除未施工的价格仅计算已施工的部分，且该部分价格不能超过合同约定的价格。关于漏项问题，未见相应的变更或需增项的变更通知单等证据予以佐证。(三)配电箱项目。妙鼎公司提交的签证变更通知单上列有配电箱数量，另附报送单价。审价单位对于配电箱，合同有约定价格的采用合同价格，没有合同价格的套用信息价格，考虑人工和主材核价为368,000元。妙鼎公司自行报价为328,001元，当时报送签证变更通知单时一并报送了价格，因吾悦公司没有异议，因此由张道辉签字确认。吾悦公司认为变更通知单有别于签证，吾悦公司未对配电箱的报价进行批价或认可；且妙鼎公司主张的价格超出市场平均价的一倍以上，按照市场价格应为218,427.95元。(四)石膏板顶面拆除工程项目。妙鼎公司提供的变更通知单载明“拆除原有顶面2,660平方米，新增顶面拆除552.40平方米”，有新增事实。审价中，三方审前会商时妙鼎公司与吾悦公司签字确认拆除面积为2,657.60平方米；审价单位以此面积按照合同价格计价为55,809.60元。吾悦公司虽认可拆除事实的存在，但不认可该变更通知单，按照原家乐福吊顶图纸计算，拆除面积没有这么多，应实际计价为41,713.95元，差额即为14,095.65元。(五)JDG20项目。该项目是部分在墙体内、隐蔽的不可见的拆线项目，为此当事人各自提供了图纸，根据妙鼎公司提供的图纸计价为133,350.66元，根据吾悦公司提供的图纸计价为75,346.47元，主要是图纸工程量差异导致差价为58,004.19元。因为无竣工图纸，审价人员无法从现场判断具体数据、无法判断双方图纸证据哪方更倾向于客观事实。(六)变更通知单3老风管拆除项目、变更通知单4新风管拆除项目。均属于合同外新增项目，故审价人员依据变更通知单上载明的工程量套用定额分别计价为152,968.73元及21,917.60元。吾悦公司不认可两组变更通知单，认为变更通知单是在变更之前发出的；最终的工程量及价格从未进行确认，不能以此作为结算工程量及价格的依据，因此吾悦公司重新提供图纸，分别核价为85,168.82元及12,704.27元,产生差价67,781.91元及9,213.33元。(七)分机盘管及新风机项目。吾悦公司认为分机盘管及新风机存在审价重复计价情况。审价人员解释为：分机盘管一共101台，但依据双方的合同及投标文件载明，是区分电气工程和暖通工程按两个概念分别报价的，因此审价亦按合同约定分别计价；新风机或者空调机，现场一共15台，但依据双方的合同及投标文件载明，是区分电气工程和暖通工程按两个概念分别报价的，因此审价亦按合同约定分别计价。一审法院认为，吾悦公司与妙鼎公司签订《工程改造施工合同》是双方当事人在平等自愿基础上签订，系当事人真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，依法应被确认为合法有效，当事人均应按约履行各自义务。妙鼎公司施工后，系争的主题街区已于2018年5月18日开业经营，可见至少自2018年5月18日起妙鼎公司已将工程交付吾悦公司。2018年9月初的复验报告亦可见，之前吾悦公司曾根据图纸及现场施工情况进行了验收，部分需整改的已经整改，部分项目不具备施工条件的建议成本进行扣款。至此，工程已经施工完毕，合同双方应当按照合同约定和实际施工情况进行工程价款的结算。关于工程款结算争议问题，考虑到工程施工存在部分隐蔽性、部分过程性等特性，难以恢复或追溯到施工当时以还原事实本原，因此在处理本案争议时，法院在认定事实和确定金额时对双方当事人平等地采用相同的、严格的证据原则。(一)电缆工程，合同上虽有约定，但施工图纸及现场未见，未有证据证明妙鼎公司对此进行了实际施工，因此不予计入总造价。(二)灯具安装工程，合同系双方当事人真实意思表示，有约定的首先应当按照合同约定来处理。合同报价及内容应属当事人自愿且明知的，妙鼎公司要求按照市场价格来计算其已施工的灯具工程部分，没有合同依据，法院不予采信，该部分差价55,644.36元不予计入总造价。(三)配电箱项目，不论签证变更当时，吾悦公司是否对妙鼎公司的报价328,001元认可或批价；如认可，则按此价计算；如不认可则视为没有约定应按照审价单位的计价原则计价368,000元。吾悦公司自行核价没有合同或法律依据，法院不予采信。考虑到妙鼎公司主张价低于审价单位核价，因此采信妙鼎公司主张价328,001元，原审核差价149,572.05元不应在总造价中扣除，但需在总造价中扣除审价核价与妙鼎公司主张的差价39,999元。(四)石膏板顶面拆除工程项目，审价中双方当事人已对拆除面积确认一致，吾悦公司不认可签字确认的变更通知单、推翻审理中的自认，没有提供充分的证据予以佐证，因此法院确认即按双方确认的面积进行计价，差额14,095.65元不应在总造价中扣除。(五)JDG20项目，根据审价人员专业解释，属于隐蔽不可见工程，因施工当时未确定工程量且无竣工图纸，导致现在工程量难以明确，双方均有责任，因此对差额部分各半负担，在总造价中扣除29,002元。(六)变更通知单3老风管拆除项目、变更通知单4新风管拆除项目，均有吾悦公司签字确认的变更通知单记载拆除的工程量面积，吾悦公司不认可签字确认的变更通知单、推翻通知单载明的面积工程量，没有提供充分的证据予以佐证，故法院确认按通知单载明的工程量计价，差额67,781.91元及9,213.33元不应在总造价中扣除。(七)分机盘管及新风机项目，合同系双方当事人真实意思表示，有约定的首先应当按照合同约定来处理。合同报价及内容应属当事人自愿且明知的，现吾悦公司不认可原合同中区分电气工程、暖通工程分别计价的原则，没有法律和合同依据，法院不予采信。对于吾悦公司提出的桥价单价、电缆头单价以及验收报告中载明现场验收未见项目等问题，司法审价已经据实进行了单价调整，同时对于验收现场未见的造价4,469.95元应当在总造价中予以扣除。对于妙鼎公司提出的吾悦公司拒绝签字确认的增加项目27,500元，同样因妙鼎公司未提供充足的证据予以佐证，法院难以采信并计价。根据前述认定分析，结合司法审价，涉案工程应结工程价款为2,605,655.30元，扣除吾悦公司已付工程款744,000元，尚余1,861,655.30元。其中合同约定的248,000元因24个月质保期未届满，尚不符合支付条件，故吾悦公司尚需支付工程款1,613,655.30元。2018年5月18日，系争的主题街区项目开业经营，吾悦公司实际接收并使用涉案工程，已符合双方合同约定的支付60%工程款的条件，吾悦公司未予支付，依法应当承担逾期支付产生的利息损失责任。合同确实约定了吾悦公司享有要求开具增值税发票的先履行抗辩权；但从法律规定的基本精神和内涵来看，先履行抗辩权应当针对互为对价的义务，在不互为对价的义务之间适用先履行抗辩权有失公平。施工方的交付工程的义务与建设方支付工程款的义务是互为对价的，在妙鼎公司已交付工程、吾悦公司实际使用工程经营的情况下，吾悦公司以未开具增值税发票为由拒绝支付约定的工程款，显属不妥，有违诚实、信用、公平的基本原则。关于反诉，吾悦公司以妙鼎公司存在偷工减料、未按图施工、未完成工程、未完成整改等情形、未提供验收资料等违约行为，要求妙鼎公司承担违约责任；但验收报告显示，双方实际进行了验收，需整改的已整改，不具备施工条件的合意进行成本扣款。故此，吾悦公司反诉主张违约责任，没有事实依据和合同依据，法院不支持。一审法院判决如下：一、上海青浦吾悦商业管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海妙鼎建筑安装工程有限公司工程款人民币1,613,655.30元；二、上海青浦吾悦商业管理有限公司应于判决生效之日起十日内偿付上海妙鼎建筑安装工程有限公司利息(以1,613,655.30元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2018年5月18日起算至实际支付日止)；三、上海青浦吾悦商业管理有限公司的诉讼请求不予支持。本院二审期间，妙鼎公司向吾悦公司寄送了2010年1月7日开具的金额分别为100万元、613,655.3元的上海增值税专用发票。一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，妙鼎公司与吾悦公司签字出具的《青浦主题街区改造验收(复验)报告-机电部分》，载明了工程物业中心针对根据图纸及现场施工情况，部分整改项已经完成，部分项目不具备施工条件(不存在安全隐患)建议成本进行扣款处理，以上需整改项须青浦项目验收合格报备总部工程部及成本后方可进行结算。吾悦公司上诉提出“部分整改项已完成”，说明仅确定部分整改项目已经完成，在签订验收报告时尚存在部分需整改项，双方合意部分需整改项须另行验收合格后方可结算。一审法院认为，部分需整改的已经整改，部分项目不具备施工条件的建议成本进行扣款。从文意理解，本院认同一审法院的观点。妙鼎公司与吾悦公司已对施工进行了复验，且系争的主题街区已开业经营，吾悦公司主张妙鼎公司至今未按约向吾悦公司提供竣工图等验收资料的意见，法院不予采纳。一审法院对吾悦公司的反诉请求不予支持，并无不当。吾悦公司上诉提出对分机盘管及新风机项目造价鉴定意见的异议与一审中相同。鉴定单位的审价是以合同所附的报价清单中电气工程、暖通工程的分别报价，结合现场清点量计价。吾悦公司的主张无法得出鉴定单位的审价不符合合同约定或重复计价，故一审法院采纳鉴定意见，本院予以认同。一审法院根据当事人的主张，参考司法鉴定意见，确定涉案工程的工程价款为2,605,655.30元，并无不当。《工程改造施工合同》约定了妙鼎公司未开具发票，吾悦公司有权拒绝支付工程款，该约定对当事人具有约束力。鉴于双方当事人对工程价款的结算存在争议，需通过诉讼、司法鉴定确定工程价款；妙鼎公司现已向吾悦公司提交增值税发票，吾悦公司不能拒绝支付工程款；工程价款的利息属于法定孳息。妙鼎公司、吾悦公司对未及时结算工程价款均有责任，一审法院确定吾悦公司于开业经营之日起支付工程款利息，较为合理。综上，吾悦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币23,677.24元，由上诉人上海青浦吾悦商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理万晶审判长 王 珍审判员 邬海蓉审判员 俞 璐二〇二〇年二月二十七日书记员 李佳纯附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……