福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽01刑终215号 原公诉机关福州市马尾区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何春山，男，1983年2月15日出生于江西省九江市，汉族，初中文化，无固定职业，住江西省德安县。曾因犯抢劫罪于2004年4月被本院判处有期徒刑十年六个月，2011年1月14日刑满释放。因本案于2019年7月25日被刑事拘留，2019年8月30日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人张巧志，绰号“小黑”，男，1992年2月1日出生于江西省九江市，汉族，高中文化，无业，住江西省永修县。因本案于2017年4月1日被刑事拘留，2017年4月26日被取保候审，2019年3月12日被临时羁押于江西省永修县看守所，2019年3月13日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人汤浪，男，1986年6月14日出生于江西省九江市，汉族，初中文化，无业，住江西省永修县。因本案于2019年6月2日至2019年6月4日被临时羁押于深圳市铁路公安处看守所，同年6月4日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人易立军，男，1985年1月8日出生于浙江省淳安县，汉族，初中文化，无业，住江西省永修县。因本案于2019年6月17日至同年6月20日被临时羁押于武汉铁路公安处看守所，同年6月20日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人何耀宗，男，外号“耀耀”，1990年4月14日出生于江西省九江市，汉族，初中文化，无业，住江西省德安县。因犯容留他人吸食毒品罪，于2015年1月被福州市晋安区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2016年7月8日刑满释放。因本案于2019年7月25日被刑事拘留，2019年8月30日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人卢保生，男，1986年1月16日出生于江西省九江市，汉族，初中文化，无业，住江西省九江市永修县。因本案于2019年6月21日被临时寄押于江西省永修县看守所，同年6月25日被刑事拘留，2019年8月1日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 福州市马尾区人民法院审理福州市马尾区人民检察院指控被告人张巧志、何春山、何耀宗、卢保生犯聚众斗殴罪、被告人张巧志、汤浪、易立军犯开设赌场罪一案，于2019年12月17日作出（2019）闽0105刑初172号刑事判决。宣判后，原审被告人何春山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状、讯问上诉人何春山，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、开设赌场罪的犯罪事实 2016年下半年，杨鹏超、黄岩松、黄建致、黄莺飞、倪际光、林学丁（均另案处理）等人合股在福州市马尾区亭江镇东岐村中亭路96号别墅二楼大厅内，以“三公”的方式赌博供不特定人员参赌，作为赌客的被告人张巧志进而参股。杨鹏超、黄岩松负责在赌场内“抽水钱”并分配利润，被告人张巧志及杨鹏超、黄建致、倪际光、林学丁等人在赌场内参与赌博，每天赌场均有多人参与赌博，赌场每天抽水金额在3千元至2万元不等，该赌场经营了二十天。被告人张巧志还伙同杨鹏超、黄岩松、黄建致等人，分别在马尾区内以及废弃海关大楼内，以“三公”的方式赌博开设赌场，赌场各经营了三天左右，每天均有多人参赌。赌场股东在上述三处赌场共抽头渔利10万元，其中张巧志个人获利1万元。 期间，被告人张巧志召集被告人汤浪、易立军到马尾区亭江镇东岐村中亭路96号别墅二楼大厅内、废弃东岐小学一楼内赌场提供服务以及放高利贷。被告人汤浪、易立军在赌场放高利贷获利2万元，每人另各领取赌场工资5000元。 2019年3月12日，民警在江西省永修县叉路口抓获张巧志，当日将张巧志临时羁押于永修县看守所；2019年6月2日，民警在广东省深圳市宝安区福永桥头社区桥荣一区33号附近抓获汤浪，自当日起至2019年6月4日止将汤浪临时寄押于深圳铁路公安处看守所；2019年6月2日，民警在Ｇ405次列车14站台抓获易立军，自当日起至2019年6月20日止将易立军临时寄押于武汉铁路公安处看守所。 二、聚众斗殴罪的犯罪事实 2017年3月5日20时许，被告人张巧志因郑某（另案处理）多次带人到其管理的南搬砂场内强行种树而心怀怨恨，遂打电话指使俞东东（均已起诉）召集人员到马尾区帮其殴打郑某。俞东东通过电话通知、当面告知等方式，纠集范立军（均已起诉）、吴经淼（均已起诉）以及被告人卢保生等人，其中范立军电话通知了邓宏绪（另案处理）并叫其要带上工具，又在上洋村口以俞东东名义叫上被告人何春山、被告人何耀宗等人一并参加。俞东东带领上述十余人分乘三部汽车从福州市晋安区鼓山镇出发，先到马尾区搬场地与张巧志汇合，车内装有钢管、砍刀、鱼叉、木棍等工具，随后张巧志搭乘他人车辆带领上述人员到达位于马尾区的被害人郑某住处院子内。张巧志带领手持钢管等工具的俞东东和何耀宗率先进入该院子厨房内，殴打在场的郑某、杨某、亓某，被告人何春山、被告人卢保生与吴经淼、范立军等部分人员手持木棍、钢管等工具一同在厨房外造势。几分钟后，张巧志带领俞东东等同伙逃离现场。经鉴定，郑某、杨某、亓某的伤情均为轻微伤。当晚，俞东东用在张巧志处收取的1万钱款请所纠集的人员吃夜宵。张巧志被抓后，俞东东又收取了张巧志家人的2万余元，将上述钱款分发给何耀宗、何春山以及范立军、吴经淼等人作为跑路费，每人分得2000余元。 2017年4月1日，民警在福州市晋安区酒店鼓山店抓获张巧志；2019年3月12日，民警在江西省永修县叉路口再次抓获张巧志；2019年7月24日，被告人何耀宗主动联系刑侦大队投案，并动员同在云南昆明的何春山一并投案，后两人主动投案；2019年6月21日，卢保生到永修县公安局投案。2019年8月10日，被害人郑某的家人及杨某、亓某均表示谅解被告人张巧志等人的殴打伤害行为。 原判认定开设赌场犯罪事实的证据有常住人口信息表、公安局出具的证明、同案犯杨鹏超、黄岩松、黄建致的供述、被告人张巧志、汤浪、易立军的供述、现场指认照片、辨认笔录、公安机关出具的到案经过、归案情况说明、羁押证明等。原判认定聚众斗殴犯罪事实的证据有户籍证明、常住人口基本信息、违法犯罪经历查询、谅解书、同案犯俞东东、吴经淼、范立军的供述、证人王某、李某的证言及被害人郑某、杨某、亓某的陈述、被告人张巧志、何耀宗、何春山、卢保生的供述、福建正中司法鉴定所出具的闽正中司鉴所［2017］临鉴字第Ｃ341号、342号、343号司法鉴定意见书、现场勘验笔录、现场方位图、现场照片，公安机关出具的抓获经过、到案经过、羁押证明等。 原判认为，被告人张巧志伙同他人多次开设赌场，与其他股东一同抽头渔利总计达10万元，其中个人获利1万元，其行为已经构成开设赌场罪；被告人张巧志伙同他人纠集多人，持械聚众斗殴，致三人轻微伤，系首要分子，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人汤浪、易立军参与开设赌场，在赌场放高利贷，从中获利3万余元，其行为已构成开设赌场罪。被告人何春山、何耀宗、卢保生伙同他人积极参加持械聚众斗殴，致三人轻微伤，三人的行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的本案被告人的罪名均成立。开设赌场的量刑上，汤浪、易立军系从犯，依法应当从轻处罚；张巧志、汤浪、易立军三人到案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚；张巧志案发后主动退出违法所得一万元，酌情可以从轻处罚。聚众斗殴罪的量刑上，张巧志作为纠集者，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，其纠集人数多，规模大，社会影响恶劣，要适当增加相应的刑罚量；何春山、何耀宗、卢保生系从犯，依法应当减轻处罚；何春山、何耀宗、卢保生主动投案，如实供述罪行，系自首，依法可以从轻处罚；何耀宗曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；何耀宗有立功行为，依法可以从轻处罚；何春山有前科，酌情可以从重处罚；张巧志、何春山、何耀宗、卢保生均获得本案被害人之谅解，酌情可以从轻处罚；本案事发有因，被害人存在一定过错，故对涉案被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人张巧志犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月；被告人张巧志犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人汤浪犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人易立军犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人何耀宗犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年九个月。五、被告人何春山犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。六、被告人卢保生犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年五个月。七、被告人张巧志退出的违法所得一万元人民币予以没收，上缴国库；依法追缴汤浪、易立军的违法所得三万元人民币上缴国库。 上诉人何春山提出上诉理由：他是听从范立军纠集而去帮助撑场面的，在案发现场也未动手打人。事发后，他向公安机关投案自首。原判量刑过重。 经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判所认定证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人何春山、原审被告人何耀宗、卢保生伙同他人积极参加持械聚众斗殴，致三人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪。原审被告人张巧志伙同他人多次开设赌场，共同抽头渔利达10万元，其中个人获利1万元，其行为已构成开设赌场罪；原审被告人张巧志伙同他人纠集人员持械聚众斗殴，致三人轻微伤，系首要分子，其行为已构成聚众斗殴罪。原审被告人汤浪、易立军参与开设赌场，在赌场放高利贷并获利3万余元，其行为已构成开设赌场罪。在聚众斗殴共同犯罪中，原审被告人张巧志系主犯；上诉人何春山、原审被告人何耀宗、卢保生系从犯，依法减轻处罚；上诉人何春山具有暴力犯罪前科，酌定从重处罚；原审被告人何耀宗系累犯，依法从重处罚；上诉人何春山、原审被告人何耀宗、卢保生有自首情节，依法从轻处罚；原审被告人何耀宗有一般立功情节，依法从轻处罚；上诉人何春山、原审被告人张巧志、何耀宗、卢保生均获得被害人谅解，酌情从轻处罚；本案被害人于某的发生有一定过错，可酌定减少上诉人何春山、原审被告人张巧志、何耀宗、卢保生的刑事责任。在开设赌场共同犯罪中，原审被告人张巧志系主犯；原审被告人汤浪、易立军系从犯，依法从轻处罚；原审被告人张巧志、汤浪、易立军到案后如实供述罪行，依法从轻处罚；原审被告人张巧志于案发后退出违法所得1万元，酌定从轻处罚。关于上诉人何春山提出的他是受纠集而到现场撑场面，未参与动手打人，并有自首情节，原判量刑过重的上诉理由，经查，原判对上诉人何春山具有从犯、自首等法定从轻量刑情节和取得被害人谅解、被害人有一般过错等酌定从轻量刑情节均予认定，在量刑时综合考虑其犯罪事实及全部量刑情节，所作量刑并无不当。该上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王坤 审判员  林伟 审判员  李舒 二〇二〇年二月二十一日 书记员  陈娜 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。