山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终4051号上诉人（原审被告）：山东信诺润滑油有限公司，住所地：山东省齐河经济开发区纬四路北。法定代表人：徐曰田，经理。委托诉讼代理人：韩光福，山东海扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟明荣，男，1968年4月12日出生，汉族，住山东省齐河县城区。委托诉讼代理人：王龙飞，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾媛，山东圣义律师事务所律师。原审第三人：山东美驰车桥有限公司，住所地：山东省齐河经济开发区名嘉西路。法定代表人：刘传华，总经理。委托诉讼代理人：刘清玉，山东昌平律师事务所律师。上诉人山东信诺润滑油有限公司因与被上诉人翟明荣、原审第三人山东美驰车桥有限公司申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。山东信诺润滑油有限公司上诉请求：一、依法撤销齐河县人民法院(2019)鲁1425民初543号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误，上诉人与第三人山东美驰车桥有限公司存在借贷关系。2014年4月至12月，上诉人分四次向美驰公司借款累计232.5万元。2015年3月9日，上诉人与美驰公司达成协议，即实现了上诉人收回借款的目的，11台起重机的交付完成了以物抵账的法律行为。11台起重机现处于上诉人的实际控制之下，他人无权利主张。被上诉人与美驰公司的诉讼案件发生在上诉人与美驰公司实现以物抵债之后，被上诉人翟明荣案件诉讼和执行程序中对11台起重机的保全查封和执行查封没有向上诉人送达协助执行通知，故对上诉人没有约束力，上诉人在执行过程中提出异议不侵害任何一方的权益。二、被上诉人一审诉讼请求和原审判决结果背离执行异议之诉的裁判规则。被执行人（第三人美驰公司）下落不明，无法对案外人或者申请执行人的请求表明意见的，本案应将其列为共同被告，只列美驰公司为第三人，属于主体错误。案件的执行标的物早在2015年初就发生所有权转移，不因美驰公司涉案需要被执行，因被上诉人翟明荣主观意愿而转化为无效。三、上诉人有新证据，足以推翻原审判决的事实认定。2014年4月份起，美驰公司向上诉人借款后，款项均用于美驰公司的生产经营性开支，说明借款属实，且符合企业间民间借贷的规则和惯例。至于谷某身份问题，不是本案需要审查的问题，谷某身份无法改变民间借贷法律事实。原审判决仅仅基于谷某身份就轻易的确认上诉人与美驰公司的借贷关系无效是完全错误的，毫无根据的。法院审查基础法律事实应当看借款是否实际支付，款项去向。补充：一审法院在审理本案时，没有对翟明荣与美驰公司之间的民事判决书和执行过程中的情况进行调查，只是对美驰公司与上诉人之间民间借贷的真实性进行了调查。民事诉讼过程中是否有查封？执行过程中是什么时间查封的涉案财产，一审法院都没有进行调查。上诉人认为程序上存在问题。翟明荣辩称，一、原审判决事实认定和法律适用正确，请二审法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。被答辩人与第三人美驰公司之间的借贷关系系虚构，齐河县人力资源和社会保障局谷某的备案劳动合同保记录显示，自2014年1月份至2016年8月份，谷某为被上诉人员工，因此谷某的证人证言不足以证明以物抵债《协议书》所依据的借贷关系存在，一审法院事实认定正确。被答辩人提交的其与第三人美驰公司签订的《协议书》（及转让设备明细）为无效合同，该11台起重机所有权并未转移，被答辩人对该11台起重机不享有任何排他性权利。二、原审中，答辩人依法对被答辩人提起申请执行人执行异议之诉完全符合民诉法司法解释第三百零六条、第三百零八条、第三百一十三条规定。另外，第三人美驰公司经原审法院依公告程序送达开庭传票，不到庭参加庭审，视为自动放弃相关民事诉讼权利，应当承担对其不利的法律后果。第三、一审中被答辩人提供的证据超过法律规定的举证期限，二审中不能作为新证据，被答辩人应当承担举证不能的不利后果。补充：1、根据民诉法的相关规定，已经人民法院审理确认的判决不再作审查。2、上诉人若对查封有异议，可以到法院查阅相关卷宗。3、上诉人所称的与美驰之间的民间借贷关系的真实性与本案有直接关联。原审第三人山东美驰车桥有限公司述称，一审判决认定事实错误，谷某在2014年就是第三人的会计，第三人当时因为生产经营的需要，向上诉人借款四笔共计230万元。2015年3月9日，第三人与上诉人达成以物抵债协议，对11台起重机进行了抵债，签署的协议和交接单真实有效。一审法院单凭谷某在上诉人公司缴纳保险不足以认定上诉人与第三人存在恶意串通。请二审法院发回重审或撤销原判决。翟明荣向一审法院起诉请求：一、撤销（2018）鲁1425执异65号执行裁定书，继续执行美驰公司所有的位于山东海诺机械有限公司（以下简称海诺公司）院内的起重机11台（三马起重机3吨1台，三马起重机5吨5台，桥门式起重机5吨3台，桥门式起重机10吨2台）；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月10日，齐河县人民法院作出（2018）鲁1425民初200号民事判决书，判决美驰公司于判决书生效后十日内，支付翟明荣拖欠的工程款1106146元及利息（自2014年6月27日起至实际付清之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；案件受理费14756元、诉讼保全费5000元，总计19756元，由美驰公司负担。判决生效后，翟明荣申请法院强制执行。执行过程中，齐河县人民法院作出（2018）鲁1425执937号执行裁定书，查封并拟评估、拍卖位于山东海诺机械有限公司院内的11台起重机。裁定作出后，信诺公司对执行标的提出书面异议。2019年1月15日，一审法院作出（2018）鲁1425执异65号执行裁定书，裁定中止（2018）鲁1425执937号执行裁定书对位于山东海诺机械有限公司院内11台起重机的执行。2019年1月30日，翟明荣对裁定不服，向一审法院提起申请执行人执行异议之诉。一审法院认为，本案的争议焦点是信诺公司与美驰公司之间的借款是否属实，关键是谷某的个人身份。齐河县人力资源和社会保障局备案劳动合同显示，2014年1月1日，信诺公司与谷某签订固定期限劳动合同，期限共3年，自2014年1月1日起至2016年12月31日止，且自2014年1月份至2016年8月份，谷某社保缴费记录显示，参保单位均系信诺公司。在2014年9月至2014年12月期间，第三人美驰公司以谷某为经办人的身份向信诺公司先后4次借款232.5万元，显然与在齐河县人力资源和社会保障局备案劳动合同相矛盾，且谷某只提供了证人证言，未到庭接受双方当事人质证，其证言不能作为定案的依据。由于信诺公司不能就证人谷某的个人身份提供充分有力的证据，亦不能就信诺公司向美驰公司借款提供其他充分有力的证据，其提供的以物抵债《协议书》所依据的基础法律关系不能得到确实充分的证明，故案外人信诺公司就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，对原告的主张，一审法院依法予以支持。判决：准许执行（2018）鲁1425执937号执行裁定书。案件受理费14755元，公告费600元，合计15355元，由被告山东信诺润滑油有限公司负担。二审中，原审第三人美驰公司提交证据一、谷某的工商银行银行卡（账户：62×××02）明细账单、证据二、第三人公司的会计记账凭证三宗，欲证实第三人公司与上诉人之间的民间借贷关系真实合法。本院组织当事人对证据进行了质证。上诉人经质证后认为，对证据真实性无异议，该证据能够证实2014年9月-12月，第三人所述四笔交易均是由上诉人法定代表人徐曰田向谷某工商银行账户转款。对三本记账凭证真实性无异议，该证据显示上诉人与美驰公司的借贷款项在美驰公司会计账册中有显示，不存在谷某与上诉人恶意串通。上述证据可以得出结论，上诉人与第三人借款真实，谷某账户为私户公用，上诉人与第三人借贷行为和上诉人与第三人以物抵债协议均发生在翟明荣与第三人诉讼之前。被上诉人经质证后认为，对于银行转账真实性无异议，关联性证明内容有异议。转账的时间恰好是谷某在上诉人公司缴纳社保的时间，根据一审法院在齐河县社保局调取的劳动合同，谷某实为信诺公司的员工。只能认定为上诉人信诺公司内部经济往来，与美驰公司无关，也与本案无关。对于证据二记账凭证的真实性合法性、关联性、证明内容均有异议。对该份证据的来源存在合理怀疑。该组记账凭证不是完整的，不具有连贯性，存在后期伪造改造的可能。电费发票开具时间在支付时间之前，不符合常理。谷某的银行转账不能显示交易对手名称，无法证明上诉人的主张。该三本记账凭证中财务人员以及出纳及经办人签字处签名均不是谷某，谷某根本不是美驰公司的财务。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：谷某银行卡转账记录仅能够证实在2014年9月-12月份，谷某尾号3902的工商银行卡收到尾号为9746的账号累计转账232.5万元的情况，在无证据证实谷某为第三人单位员工的情况下，转账记录不能证实上述转款为上诉人向第三人交付借款，对该证据本院不予采信。会计记账凭证仅能证实经谷某账户向其他人员或者单位付款的情况，在无证据证实谷某为第三人单位员工的情况下，记账凭证无法证实系第三人公司使用借款，对该证据本院不予采信。二审另查明，第三人主张通过银行转账向谷某支付工资，但在本院指定的举证期限内，第三人未提交证据证明。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一审判决准许执行山东省齐河县人民法院（2018）鲁1425执937号执行裁定书是否正确。本案中，上诉人主张2014年9月至2014年12月期间，第三人分四次向上诉人借款232.5万元，由上诉人公司法定代表人徐曰田将借款汇入第三人单位员工谷某账户，涉案11台起重机的所有权因第三人履行与上诉人达成的以物抵债协议而转移给上诉人。但根据一审法院调取的证据，谷某与上诉人签订的劳动合同的期限为2014年1月1日至2016年12月31日止，且2014年1月至2016年8月谷某的社会保险参保单位为上诉人。第三人主张通过银行转账向谷某支付工资，但在本院指定的举证期限内，第三人未提交证据证明，应承担对自己不利的后果。以上证据及事实足以推翻上诉人关于借款期间谷某为第三人会计及借款经办人的主张。上诉人及第三人在一审、二审中提交的证据不足以证实上诉人与第三人之间存在真实有效的借贷关系，因此，根据现有证据不能认定涉案11台起重机的所有权因履行上诉人与第三人之间的以物抵债协议发生转移。综上，上诉人对涉案11台起重机不享有足以排除强制执行的民事权益，一审判决准许执行（2018）鲁1425执937号执行裁定书正确。综上所述，山东信诺润滑油有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14755元，由上诉人山东信诺润滑油有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭依静审判员  陈 涛审判员  王飞雁二〇二〇年二月四日书记员  刘圣宇