北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9979号上诉人（原审原告）:北京亚泰永安堂医药股份有限公司，住所地北京市东城区朝阳门内大街。法定代表人：刘晓峰，董事长。委托诉讼代理人：杨海龙，北京市康达（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘波，男，汉族，1992年7月16日出生，北京市康达（苏州）律师事务所实习律师，住安徽省蒙城县。被上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：樊莉，国家知识产权局审查员。上诉人北京亚泰永安堂医药股份有限公司（简称亚泰永安堂公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初9306号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：亚泰永安堂公司。2.申请号：第28101500号。3.申请日期：2017年12月14日。4.标志：5.指定使用商品（第5类，类似群0501；0502）：膳食纤维；维生素制剂；医用生物制剂；营养补充剂；医药制剂；生化药品；药用草药茶；中药材；中药成药；化学药物制剂。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：永安市林竹产业发展局。2.注册号：第19930547号。3.申请日期：2016年5月12日。4.初审公告日期：2018年2月27日。5.专用权期限至：2028年5月27日。6.标志：7.核定使用的商品（第5类，类似群0501）：金线莲（中药材）。（二）引证商标二1.申请人：深圳惠民制药有限公司。2.申请号：第23679044号。3.申请日期：2017年4月20日。4.标志：5.指定使用商品（第5类，类似群0501）：支气管扩张制剂；针剂；药用洗液；药用蜂王浆；医用珍珠粉；细菌抑制剂；疫苗；医用药物；药用面粉；医用凝胶；药用酵母；药用植物根；片剂；中药成药；医用酒精；药油；伤风油；医用诊断制剂；医药制剂；解热剂；维生素制剂；药茶；药用草药茶；药用纤维素酯；补药；医用蓖麻油；水剂；膏剂；减肥茶；医用去污剂；风湿油等。（三）引证商标三1.注册人：安永（中国）保健品有限公司。2.注册号：第1429553号。3.申请日期：1998年12月23日。4.专用权期限至：2020年8月6日。5.标志：6.核定使用商品（第30类，类似群3005）：非医用营养片；非医用蜂王浆；非医用营养冲剂。（四）引证商标四1.申请人：深圳惠民制药有限公司。2.申请号：第23679043号。3.申请日期：2017年4月20日。4.标志：5.指定使用商品（第5类，类似群0501）：药用蜂王浆；医用珍珠粉；医用药物；药用醋酸铝；医用葡萄糖；医用化学制剂；支气管扩张制剂；片剂；生化药品；胶丸；药酒；医用阴道清洗液；膳食纤维；药用胶囊；化学药物制剂；疫苗；药用助消化剂；药用蜂花水；药用谷粉；解热剂；医用凝胶；药用甘草；医用药膏；针剂；水剂；原料药；贴剂；风湿油；清凉油；药用植物提取物等。（五）引证商标五1.注册人：北京唯域科技有限公司。2.注册号：第20340689号。3.申请日期：2016年6月17日。4.专用权期限至：2027年8月6日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群0501；0502；0506）：药酒；人参；药制糖果；医用营养品；防风湿手环；药枕；浴用治疗剂；补药；熏蒸香锭；煎好的药。（六）引证商标六1.申请人：深圳市美健商贸有限公司。2.申请号：第28072616号。3.申请日期：2017年12月13日。4.标志：5.指定使用商品（第5类，类似群0501）：疫苗；医用盐；药用面粉；医用明胶；药用酵母；药用草药茶；药用大黄根；医用化学制剂；片剂；原料药；药酒；医用去污剂；医用甘油；维生素制剂；人用药；药物饮料；针剂；药用胶囊；止痛药；药草；药用甘草；医用药膏；医用葡萄糖；支气管扩张制剂；膏剂；医用酒精；抗菌剂；浸制药液；风湿油；伤风油；药用植物提取物；补药等。（七）引证商标七1.注册人：成创周。2.注册号：第24439562号。3.申请日期：2017年6月1日。4.初审公告日期：2018年6月13日。5.专用权期限至：2028年9月13日。6.标志：7.核定使用商品（第5类，类似群0502）：医用的营养糖果。三、被诉决定：商评字[2019]第120573号《关于第28101500号“永安堂及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年5月31日。该决定认定：申请商标指定使用的“中药材、维生素制剂、营养补充剂”等复审商品与引证商标一至七核定或指定使用的“非医用营养片、维生素制剂、医用营养品、金线莲（中药材）、医用的营养糖果”等商品属于同一种或类似商品。申请商标由文字“永安堂”及图形组成，其中显著识别部分文字“永安堂”与引证商标一至七相比较，在文字构成、呼叫等方面相近，且含义不易区分，已分别构成近似标志。申请商标与引证商标一至七若同时使用在上述同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆、误认或者误认为其来源之间存在特定的联系。因此，申请商标与引证商标一至七已构成2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。亚泰永安堂公司提出的其他商标获准注册的情形，不是申请商标准予注册的当然理由。亚泰永安堂公司提交的证据不足以证明申请商标经使用可与诸引证商标相区分。综上，依照2013年商标法第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一至七构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，依据2013年商标法第三十条、第三十一条的规定决定：驳回申请商标的注册申请。亚泰永安堂公司不服上述决定，于2018年10月8日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。原审诉讼中，亚泰永安堂公司向法院提交了申请商标及其公司简介、永安堂系列商标权属证据、商品销售证据、宣传证据、市场声誉证据等五组证据，用于支持其诉讼请求。原审庭审过程中，亚泰永安堂公司明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议。北京知识产权法院认为，申请商标指定使用的“膳食纤维；维生素制剂；医用生物制剂；医药制剂；生化药品；药用草药茶；中药材；中药成药；化学药物制剂”商品与引证商标一核定使用的“金线莲（中药材）”商品，与引证商标二指定使用的“补药；药用蜂王浆”等商品，与引证商标四指定使用的“补药；药用蜂王浆”等商品，与引证商标五核定使用的“药酒；人参”等商品，与引证商标六指定使用的“补药；药用蜂王浆”等商品在《类似商品和服务区分表》中同属于0501群组第（一）部分，且在商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或基本相同，已构成同一种或者类似商品。申请商标指定使用的“维生素制剂；膳食纤维；营养补充剂”商品与引证商标三核定使用的全部商品，与引证商标五核定使用的“药制糖果；医用营养品”商品，与引证商标七核定使用的“医用的营养糖果”商品，在商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或基本相同，已构成类似商品。故被诉决定认为申请商标指定使用的复审商品与七引证商标核定或指定使用的商品构成同一种或者类似商品并无不当。申请商标是图文组合商标，由文字“永安堂”和图形组成，其图形未形成独特含义，“堂”字用在该商标指定使用的商品上，表示提供商品的场所，显著性较弱，故该商标的显著识别部分为“永安”。引证商标一至四、六、七均为文字商标。引证商标一“永安金线莲”中“金线莲”用在该商标核定使用的“金线莲（中药材）”商品上，表示商品的种类，显著性较弱，故“永安”为该商标的显著识别部分。引证商标二“永安大药房”中“大药房”用在该商标指定使用的商品上，表示提供商品的场所，显著性较弱，故“永安”为该商标的显著识别部分。引证商标五是图文组合商标，由文字“永安余堂”和图形组成，其图形未形成独特含义，“堂”字用在该商标核定使用的商品上，显著性亦较弱，故该商标的显著识别部分为“永安余”。引证商标七“安永堂”中“堂”字用在该商标核定使用的商品上，显著性亦较弱，故该商标的显著识别部分是“安永”。诉争商标的显著识别部分“永安”与引证商标一、二的显著识别部分“永安”在文字构成及排序上完全相同。申请商标的显著识别部分“永安”与引证商标三“安永”、引证商标五的显著识别部分“永安余”、引证商标七的显著识别部分“安永”在文字构成上相同或相近，在含义上亦无明显区别。另外，申请商标的文字部分“永安堂”与引证商标四“堂安永”、引证商标六“永安堂”在文字构成上相同，且“堂安永”用在该商标指定使用的商品上，易被相关公众认读为“永安堂”。申请商标与七引证商标使用在同一种或类似商品上，容易使相关公众误认为商品来源于同一主体，或者商品来源主体之间存在特定关联。因此，申请商标与七引证商标均已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。亚泰永安堂公司主张申请商标经过其使用和积极的市场推广，已经具有较高知名度和市场美誉度，已经达到了驰名商标的程度，能够和所有引证商标相区分。对此，原审法院认为，商标驳回复审案件为单方程序，本案中，各引证商标的权利人并未参与诉讼，亚泰永安堂公司提交的证据均为单方证据，申请商标知名度实际上无法予以考虑。故亚泰永安堂公司的此项诉讼主张不成立，不予支持。亚泰永安堂公司另主张其所有的永安堂系列商标均获得注册，已经与其建立一一对应关系，申请商标作为永安堂系列商标之一，也应获准注册。对此，原审法院认为，商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，商标应否核准注册采取个案审查原则，亚泰永安堂公司所主张的引证商标一、三、七共存的情况以及其所有的其他在先商标核准注册的情况均不能成为本案申请商标获准注册的当然依据。故亚泰永安堂公司的相应主张不能成立，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回亚泰永安堂公司的诉讼请求。亚泰永安堂公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：1、引证商标二至六商标状态不稳定，不应构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍，原审法院未中止审理，适用法律程序错误。2、申请商标与各引证商标标志不同，未构成近似商标。申请商标指定使用的商品与各引证商标核定或指定使用的商品不属于相同或类似商品。3、申请商标“永安堂”具有悠久的历史传承和广泛的知名度，原审法院未对亚泰永安堂公司提交的使用证据进行审查有误。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、申请商标和各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，亚泰永安堂公司向本院提交了下列证据材料：1、国家知识产权局于2019年9月17日作出的商标撤三字[2019]第Y026209号《关于第1429553号第30类“安永”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定：撤销第1429553号第30类“安永”注册商标（即本案引证商标三）在核定使用的全部商品上的注册。2、国家知识产权局于2019年12月27日作出的《注册商标撤销公告》，载明引证商标三因连续三年不使用在核定使用的全部商品上的注册被予以撤销。3、引证商标二、四、六的商标档案信息，用以证明该三商标处于驳回复审程序中。本院另查，截至本案审理终结前，引证商标二、四处于商标驳回复审行政审查程序，引证商标五处于商标无效宣告申请行政审查程序，引证商标六处于商标驳回复审二审行政诉讼中。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有亚泰永安堂公司在二审诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于引证商标三已因连续三年不使用在核定使用的全部商品上被撤销并公告，不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍，本院经审查予以确认。本案中，申请商标指定使用的“膳食纤维、维生素制剂、医用生物制剂、医药制剂”等商品与引证商标一核定使用的“金线莲（中药材）”商品、引证商标二指定使用的“支气管扩张制剂”等全部商品、引证商标四指定使用的“药用蜂王浆”等全部商品、引证商标五核定使用的“药酒、人参”等商品、引证商标六指定使用的“疫苗”等全部商品在《类似商品和服务区分表》中属于0501类似群组的同一部分，申请商标指定使用的“营养补充剂”与其指定使用的“膳食纤维、维生素制剂”商品交叉检索，与引证商标五核定使用的“药制糖果、医用营养品”商品、引证商标七核定使用的“医用的营养糖果”商品在《类似商品和服务区分表》中同属于0502类似群组，且以上商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或近似，已分别构成同一种或类似商品。申请商标是由汉字“永安堂”及图构成的图文组合商标，其中汉字“永安堂”为其显著识别部分。引证商标一是由汉字“永安金线莲”构成的文字商标。引证商标二是由汉字“永安大药房”构成的文字商标。引证商标四是由汉字“堂安永”构成的文字商标。引证商标五是由汉字“永安余堂”及图构成的图文组合商标，其中汉字“永安余堂”为其显著识别部分。引证商标六是由汉字“永安堂”构成的文字商标。引证商标七是由汉字“安永堂”构成的文字商标。对比申请商标与各引证商标，申请商标的显著识别部分与引证商标六完全相同，与引证商标一、二、五均含有“永安”二字，两商标在字母构成、呼叫、含义等方面相近，与引证商标四、七均含有的“安永”二字在文字构成上相近，在含义上亦未形成明显的区别。虽然申请商标与以上各引证商标在商标整体外观上略有差异，但相关公众施以一般注意力在隔离观察状态下很难从整体上对其进行区分，已构成近似商标标志。若申请商标与各引证商标同时使用在同一种或类似商品上，容易使相关公众对使用上述商标的商品来源产生混淆或误认。因此，申请商标与各引证商标分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标的申请注册构成2013年商标法第三十条、第三十一条的规定，不应予以初步审定公告。亚泰永安堂公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。亚泰永安堂公司主张申请商标具有悠久的历史和广泛的知名度，原审法院未对亚泰永安堂公司提交的使用证据进行审查有误。对此本院认为，本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。原审法院的相关认定正确，本院予以支持。亚泰永安堂公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。亚泰永安堂公司主张引证商标二、四、五、六商标状态不稳定，不构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍，应当中止审理。对此本院认为，截至本案审理终结前，引证商标二、四处于商标驳回复审行政审查阶段，引证商标五处于商标无效宣告行政审查程序中，引证商标六所涉行政诉讼尚在审理过程中，以上情形并非本案法定中止审理的理由，且引证商标六的商标状态并不会对本案的事实认定造成实质性影响。因此，鉴于引证商标二、四、五、六目前仍为合法有效的在先注册商标，构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍，亚泰永安堂公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。亚泰永安堂公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京亚泰永安堂医药股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年二月十八日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜