河南省三门峡市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫12行终14号上诉人（一审被告）义马市城市管理局，所在地义马市千秋路西段。法定代表人雷海武，该局局长。委托代理人王鹰翔，河南长浩律师事务所律师。被上诉人（一审原告）王智忠，男，1962年2月27日出生，汉族，住北京市昌平区。上诉人义马市城市管理局（以下简称义马城管局）因与被上诉人王智忠城市规划行政处罚纠纷一案，不服三门峡市湖滨区人民法院（2019）豫1202行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。本案被诉行政行为：2019年3月15日，义马城管局作出义城管罚决字［2018年］第333号《行政处罚决定书》，认为王智忠在义马市春水街中段北侧建设的三层楼房未办理《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，决定拆除该违法建筑物。一审法院查明：王智忠于1995年时在义马市春水街中段北侧建设了砖混结构的三层楼房。该房屋用地未经有关部门批准获得土地使用权，且未取得建设工程规划许可证。2018年6月13日，义马城管局到现场对王智忠擅自在义马市春水街中段北侧建设楼房进行调查，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条之规定作出义城管罚责改［2018年］第333号《责令（限期）改正通知书》，责令王智忠改正违法行为，限期于2018年6月29日前将楼房自行拆除。义马城管局将该通知书张贴于涉案房屋门前，并在报纸上进行公告送达。2018年6月14日，义马城管局对王智忠未办理建设工程规划许可证擅自建房的行为进行行政处罚立案。2018年12月30日，义马城管局作出义城管罚先告字［2018年］第333号《行政处罚事先告知书》和义城管罚听告字［2018年］第333号《行政处罚听证告知书》。2019年3月15日，义马城管局作出义城管罚决字［2018年］第333号《行政处罚决定书》，认为王智忠在义马市春水街中段北侧建设的三层楼房未办理《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，决定拆除该违法建筑，并于当日由他人代王智忠签收。王智忠不服该处罚决定，遂提起本案诉讼，要求撤销义马城管局作出的义城管罚决字［2018年］第333号《行政处罚决定书》。一审法院另查明，2017年7月3日，义马市机构编制委员会下发义编［2017］12号《义马市机构编制委员会关于组建关于义马市城市管理局的通知》，义马市城市管理综合执法大队整建制由市城乡规划建设局划入义马市城市管理局，行使住房城乡建设领域法律法规规章规定的全部行政处罚权。一审法院认为，义马城管局负有城市管理综合执法的法定职责。本案的争议焦点为义马城管局作出的处罚决定是否合法。一、义马城管局是否具有城乡建设领域处罚权。从义马市机构编制委员会下发义编［2017］12号《义马市机构编制委员会关于组建关于义马市城市管理局的通知》来看，原义马市城乡规划建设局行使的住房城乡建设领域法律法规规章规定的全部行政处罚权已经划入义马市城市管理局，故义马城管局具有城乡建设领域处罚权。二、王智忠违法行为是否已经超过处罚期限。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”王智忠诉称其修建的房屋已经超过两年，不应再处罚，但其违法行为处于继续状态，因此，义马城管局对王智忠的处罚未超过处罚期限。三、义马城管局作出的处罚是否合法。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下罚款。”根据该规定，对未取得建设工程规划许可证的建筑物，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；对无法采取改正措施消除影响的，才能限期拆除。本案中，王智忠所建的房屋是否已经无法采取改正措施消除影响，义马城管局对此负有举证责任，而其在答辩期内未提交相关证据予以证明，故应当认定义马城管局所作的处罚决定认定事实不清，适用法律错误。综上，义马城管局作出的义城管罚决字［2018年］第333号《行政处罚决定书》，认定事实不清，适用法律错误，不予支持。王智忠的诉请，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项之规定，一审判决：撤销义马市城市管理局于2019年3月15日作出的义城管罚决字［2018年］第333号《行政处罚决定书》，案件受理费50元，由义马城管局负担。义马城管局不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院以上诉人认定事实不清、适用法律错误为由撤销上诉人的行政处罚决定违反了行政诉讼法的相关法律规定，二审应当予以纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，存在法定六种情形之一的，一审法院才能判决撤销行政行为，上诉人按照法定程序、法定职权依法作出的行政行为是适当的，不存在违反法定程序、超越职权、滥用职权和明显不当的情况。二、上诉人作出的行政行为证据充分，不存在因主要证据不足而撤销上诉人的行政行为的情形，一审不能以未提交相关证据而认定事实不清来撤销上诉人的行政行为。一审上诉人提交16份证据已经充分证明王智忠违法行为的存在，且该违法建筑的存在严重影响义马市主要道路的城市风貌，属于严重违反城乡规划的情形，只有拆除该违法建筑才能消除影响，上诉人有权依法判断该违法建筑是否属于“无法采取改正措施消除影响”的情形。经调查王智忠未办理建设工程规划许可证的主要证据充足，足以认定其违法事实，不存在证据不足的问题。三、上诉人作出的行政行为适用法律正确，--审不能以适用法律错误来撤销上诉人的行政行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，经调查取证王智忠的违法建筑位于义马市主要干道，其于1995年在没有取得规划许可证的情况下建设三层楼房，该违法建筑的存在严重影响义马市主要道路的城市风貌，严重影响义马市对该地段的规划实施，属于严重违反城乡规划的情形，只有拆除该违法建筑才能消除对规划实施的影响，因此，上诉人适用该条法律规定作出行政处罚符合法律规定。综上，一审法院以认定事实不清、适用法律错误为由撤销上诉人的行政行为，违反了行政诉讼法的有关规定，请二审依法查明事实，支持上诉人的上诉请求，撤销一审判决，依法改判驳回王智忠一审的诉讼请求。被上诉人王智忠未提出书面答辩意见。本院二审查明的事实与一审法院查明的基本事实一致。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条规定：“人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。”本案中，义马城管局上诉未提出新的事实、证据或者理由，根据上述法律规定，本院决定对本案采取不开庭的方式书面审理。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据上述法律规定，建设工程规划许可证是有关建设工程符合城乡规划要求准予进行施工建设的法律凭证。没有建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的项目是违法建设，应当根据违法行为的不同阶段和情节轻重，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门依法予以区别处理：一、责令停止建设。城乡规划主管部门发现建设单位未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，首先应立即发出停止违法建设通知，责令其立即停止违法建设，防止违法建设给规划的实施带来更多不利影响。二、责令限期改正并处罚款。尚可以采取改正措施消除对规划实施的影响的，由城乡规划主管部门责令建设单位在规定期限内采取改正措施。对于未取得建设工程规划许可证进行开发建设，而又符合规划的，建设单位应当按照本法的规定补办建设工程规划许可证；对已经建成的应当予以改建使其符合城乡规划；不能通过改建达到符合城乡规划要求的，应当予以拆除。在责令限期改正的同时，可以并处相应的罚款。三、限期拆除。经城乡规划主管部门确认，违法建设无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，如果不进行拆除，就会对城市规划管理和规划实施造成严重影响的，由城乡规划主管部门通知有关当事人，限期拆除全部或部分违法建筑物、构筑物或其他设施。四、没收实物或者违法收入，并处罚款。对已形成的违法建筑，已无法采取措施消除对规划实施的影响，但又不能拆除的，由城乡规划主管部门决定没收该建筑、构筑物或其他设施或没收有关当事人的违法收入。城乡规划主管部门在没收实物或者违法收入的同时，可以并处相应的罚款。实践中违法建设的情况比较复杂，有的可以通过采取补救措施予以改正；有的需要部分或全部拆除；有的改正或者拆除难度较大、社会成本较高，如何进行处罚需要综合考虑，既要严格执法，又要从实际情况出发，考虑房屋存在历史与城市规划变化的实际情况，区分不同情况不同处理。本案中，义马城管局既未提供王智忠涉案建筑物未办理建设工程规划许可证的证据，也未提供涉案建筑物无法采取改正措施消除对规划实施影响的证据，其依据上述法律迳行作出拆除涉案建筑物的行政处罚决定证据不足，因上述证据属于涉案建筑物是否违法及是否依法应予以拆除的主要证据，即义马城管局作出涉案拆除王智忠建筑的行政处罚决定主要证据不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款的规定，义马城管局作出的涉案行政处罚决定应予撤销。综上，一审法院以认定事实不清、适用法律错误为由判决撤销义马城管局作出的涉案行政处罚决定，裁判理由不当，本院予以指正，但一审判决结果正确，可予维持。义马城管局的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费50元，由上诉人义马市城市管理局承担。本判决为终审判决。审判长 王 博审判员 崔传军审判员 李 黎二〇二〇年二月二十五日法官助理徐翠竹书记员韩东阳