山东省五莲县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1121民初3012号 原告：赵天宇，男，1987年12月11日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：牛海军，山东德衡（日照）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：解伟，山东德衡（日照）律师事务所律师。 被告：王斌，男，1983年11月10日出生，汉族，住诸城市。 委托诉讼代理人：张加林，山东竞天律师事务所律师。 原告赵天宇与被告王斌民间委托理财合同纠纷一案，本院于2019年8月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵天宇的委托诉讼代理人牛海军，被告王斌及委托诉讼代理人张加林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告退还保证金175万元，并向原告支付资金占用损失10.1168万元(其中，以100万元为基数，自2018年5月22日起，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至付清之日；以50万元为基数，自2018年6月15日起，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至付清之日；以25万元为基数，自2018年6月19日起，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至付清之日)；2.判令被告向原告支付律师费3万元；3.本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。事实和理由：2018年5月22日，原、被告签订合作协议书，约定被告出资1000万元委托原告在中国证券市场进行A股股票交易，获得利润原告分得70%，被告分得30%。双方约定账户净值保持在0.955以上，账户达到净值线时，原告应及时投入自有资金补仓，直至账户净值为1。另外，原告需向被告支付保证金100万元。被告向原告提供两个虚拟账户，原告于2018年5月22日向被告支付保证金100万元，后又按照被告的指示分两次向被告支付保证金75万元用于补仓。但合同期内，被告私自修改资管账户密码，并拒绝向原告退还保证金175万元。被告的行为构成违约，为维护原告合法权益，特起诉至贵院。 被告辩称，原告所诉与事实不符。一、原告主张的保证金175万元属于双方协议约定的原告应当提供的投资款，由原告自行操作并承担管理责任；同时，该投资款应当保证被告资金1000万元的安全。二、被告并未占有该175万元，而是原告在操作账户过程中亏损，属于市场风险，与被告无关。三、根据协议约定的收益分配比例，原告占收益的70%，被告占收益的30%，但是协议中被告出资1000万元，原告出资175万元，该收益分配明显倾向于原告，与双方出资比例明显不符，因此双方签订合作协议的真实意图应是被告作为配资方，对原告投入的资金不承担风险，且原告应保证被告所配资金安全。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的合作协议书、工商银行汇款凭证、方启仑身份证复印件及情况说明、委托代理协议及律师费发票、诉讼费发票、保全费发票、保险合同、保全保险服务费发票等证据，被告对其真实性无异议，但认为不能证实原告的主张。上述证据真实、合法，与本案有关联，本院予以采信。被告提交的微信聊天记录、股票走势图、通话录音光盘及文字整理材料等证据，原告虽对其真实性不予认可，但上述证据能够互相印证，与本案有关联，本院予以采信。 经原告、被告的举证、质证及庭审的陈述，本院确认事实如下：2018年5月22日，原告（乙方）与被告（甲方）签订合作协议书一份，约定:“第一条合作事项甲方拥有资金，愿意与乙方合作进行证券投资并希望获取稳定收益，乙方拥有证券投资的经验和技能，愿意与甲方合作，并承担投资风险，分享投资收益。第二条合作内容1.双方协商一致，甲方出资人民币壹仟万元整，委托乙方在中国证券市场进行A股股票交易；2.本协议约定账户的初始投资金额共计壹仟万元整，具体情况如下：开户姓名资管账户31×××99；3.甲方于2018年5月22日前将资金全部到位并提供存款账户、证券账户密码等信息供乙方操作；4.乙方于2018年5月22日前支付壹佰万元作为保证金，汇入甲方指定账户，账户名：王斌、账号：62×××53、开户行：山东省诸城招商银行。第三条利润分配协议期满，若账户盈利，扣除税费后，甲方获取30%收益，乙方获取70%收益。第四条亏损及责任双方约定账户净值保持在0.955以上，账户价值到达净值线时，乙方应及时投入自有资金作为保证金，直至净值为1。协议终止或解除后，乙方收回全部保证金，同时确保甲方本金安全。第六条签约时间本协议有效期为2018年5月22日至2018年8月21日，协议期满后，双方如有需要，可以重新签订新的协议。” 2018年5月22日，原告向被告62×××53账号转账100万元；2018年6月15日，原告通过案外人方启仑向被告上述账号转账50万元；2018年6月19日，原告再次通过方启仑向被告上述账号转账25万元。原告主张100万元是履行协议第二条第4项约定的保证金，剩余的75万元用于补仓。被告对此不予认可，认为上述175万元均系原告的投资款，且2018年6月19日的25万元与本案无关，该25万元已经按照原告要求打入了国盛账户。被告提交的微信聊天记录及通话录音能够证实上述25万元打入了国盛账户。被告陈述原告将其投入的1000万元购买了金通灵、天宝食品、南国置业三支股票，原告代理人对原告所购买股票具体情况不清楚，在指定期限内亦未提交证据予以证实。2018年6月19日，被告将股票平仓，平仓后资管账户资金数额为1075.997987万元。从被告提交的股票走势图来看，金通灵、天宝食品、南国置业三支股票在2018年6月19日以后持续下跌。 另查明，本院于2019年8月30日作出（2019）鲁1121民初3012号民事裁定，冻结被告王斌的银行存款190万元。原告因本案支出律师费3万元。 本院认为，原、被告双方签订合作协议，约定合作进行证券投资，被告将资金出借给原告，原告进行股票操作，被告赚取利息，该协议实际为场外配资合同。《中华人民共和国证券法》第一百四十二条规定：证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律行政法规禁止经营规定的除外。融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。换言之，融资融券业务只能由依法取得融资融券资格的证券公司开展。本案原、被告均不具有证券公司资格，其签订的场外配资合同为无效合同。场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定利息和费用的，人民法院不予支持。用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的，人民法院不予支持。本案中，被告出资1000万元，原告向被告转账150万元，均应视为股票投资款。平仓后资管账户资金数额1075.997987万元，被告作为配资方不能因场外配资合同获取利息和费用，用资人也不能因使用配资导致投资损失要求配资方赔偿，因此被告应将剩余的75.997987万元返还原告，对剩余损失原告应自行承担。原告支出的律师费3万元要求被告支付，于法无据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定,判决如下： 一、被告王斌于本判决生效之日起十日内返还原告赵天宇投资款75.997987万元； 二、驳回原告赵天宇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21730元、保全费5000元，合计26730元，由原告赵天宇负担15931元，被告王斌负担10799元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  钊守明 审 判 员  王友明 人民陪审员  宋江霞 二〇二〇年二月十一日 法官助理李丛蕙 书记员苗壮