山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终3072号上诉人（原审被告）：耿建立，男，1980年11月26日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。上诉人（原审被告）：刘希国，男，1983年2月23日出生，汉族，住山东省滨州市沾化区。两上诉人委托诉讼代理人：渠斌，山东昌智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏会忠，男，1965年5月6日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：李宏训，山东滨胜律师事务所律师。原审被告：窦花果，女，1966年3月7日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。原审被告：周新忠，男，1966年8月7日出生，汉族，现于淄博市张店区。上诉人耿建立、刘希国因与被上诉人苏会忠、原审被告窦花果、周新忠民间借贷纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初3407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。耿建立、刘希国上诉请求：1.请求撤销原判决第二项“耿建立、刘希国对以上债务向苏会忠承担连带清偿责任”，依法改判上诉人不承担保证责任；2.请求依法判令被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实及理由：原审判决不予准许鉴定申请属程序违法，导致认定事实错误，以致判决错误。一、原判决不予准许鉴定，径行认定保证期间为五年，涉案借款未超过保证期间，系认定事实错误。被上诉人提供的证据《借款合同》系经过篡改的证据，上诉人在一审时依法申请鉴定申请，原审法院未予准许，该草率的决定既存在程序违法，也在实体上导致错误判决，使得本不该承担保证责任的保证人还要承担责任。原审判决本院认为中称：“保证方式为连带责任保证，保证期间为借款到期后五年（自2013年11月18日至2018年11月18日止）”，但上诉人坚持认为被上诉人一审时提交的证据《借款合同》保证期限一项存在涂改，实际情况是保证期限为三年，截至到2016年11月28日，其中的“五”和“2018”中的“8”均系在“三”和“2016”中的“6”篡改所形成，并依法提出鉴定申请。虽然我国担保法和物权法均未对保证期间的上限作出限制，原判决以此认定五年的保证期间不违反法律规定并无不当，但从设置保证期间的立法本意和法理而言，保证期间的设定不宜超过诉讼时效的时长，不然会出现主债权超过诉讼时效，而保证期间却未届满的奇怪现象。对保证期间设置的不宜过长，也是敦促权利人及时行使权利，消除保证人身上不确定的义务负担。因此，本案仅一个月的借款却有长达五年的保证期间，也与事实严重不符。原审法院轻率的剥夺上诉人的鉴定权利，导致了认定涉案债权仍在保证期间内的错误事实，依法应予纠正。二、即使原审法院不支持鉴定申请，认定涉案债权仍在保证期间内，上诉人也只在抵押物范围之外承担连带责任。涉案《借款合同》同时存在债务人自身提供的物保和上诉人的保证，上诉人也是基于涉案借款存在物保认为偿还压力不大的前提下同意提供保证。但被上诉人主张涉案借款时未同时主张债务人自身提供的抵押物进行优先受偿，根据《担保法》第二十八条之规定，“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。故原判决认定上诉人应对全案借款本息承担连带责任亦属认定事实错误，应依法予以纠正。综上所述，原审判决认定事实错误，导致判决错误，恳请法院撤销原判，依法改判上诉人不承担保证责任。补充上诉理由：根据我国物权法对同时存在物的担保和人的保证，实现担保物权和保证责任顺序约定不明确的，债务人自身提供物的担保的，应当优先实现担保物权。在本案中正是基于债务人本身提供房屋担保，故两上诉人才愿意提供保证责任，在原审被告及苏会忠未主张该物的担保的情况下，两上诉人应当在该房屋价值部分免除相应的担保责任。苏会忠辩称：一、上诉人的上诉理由并不成立，上诉人提供的保证期限事实就是5年，这一点在借款合同中已明确签订，虽然在小写中有个别数字有变更，但是大写的五年是真实存在的，这也是上诉人与被上诉人当时签订借款合同及保证合同的真实意思表示，一审判决认定是遵从了客观事实。二、被上诉人与窦花果签订的借款合同，其财产抵押并不存在，也就是说该合同中没有财产抵押，没有进行财产抵押登记。上诉人作为保证人对于窦花果所借款项提供担保人担保完全是上诉人当时的真实意思表示，并且保证范围包括了对借款人的借款本金及利息，以及其他各种对该借款的催收和诉讼费用，这是保证人的真实意思表示，应当是合法有效的，请二审法院维持一审判决。窦花果、周新忠均未陈述意见。苏会忠向一审法院起诉请求：1.判令窦花果、周新忠偿还借款本金500000元及利息538666元；2.判令耿建立、刘希国承担连带赔偿责任；3.诉讼费用由窦花果、周新忠、耿建立、刘希国负担。一审法院认定事实：2013年10月20日，苏会忠与窦花果、周新忠、耿建立、刘希国签订借款合同，约定窦花果、周新忠共同向苏会忠借款500000元，借款利息按月利率40‰计算，借款期限为一个月（自2013年10月20日起至2013年11月18日止），实际借款日与到期日以借款借据为准，借款借据为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。还款方式为先付息，到期归还借款本金。保证人的保证范围包括借款本金、利息及借款人未按时归还借款时出借人为实现债权支出的各项费用，保证方式为连带责任保证，保证期间为借款到期后五年（自2013年11月18日至2018年11月18日止）；如借款人未按约定偿还借款本息和费用时，出借人有权直接向保证人追偿，保证人必须偿还上述借款本息和相关费用。合同签订当日，苏会忠转入借款人指定的窦花果账户（账号：62×××15）480000元。同日，窦花果、周新忠作为借款人，耿建立、刘希国、山东沾化祥泰物流有限公司作为担保人，共同向苏会忠出具金额为500000元的借条一份，并注明转账存入窦花果账户480000元，取走现金20000元。2015年11月16日，窦花果在上述借条中重新书写了还款保证，保证于2016年3月20日前将借款全部还清。诉讼过程中，苏会忠承认在出借款当日预先收取了窦花果、周新忠借款利息20000元，并认可窦花果、周新忠于2013年11月21日支付利息20000元、2013年12月23日支付利息5000元、2014年1月6日支付利息5000元。窦花果、周新忠、耿建立、刘希国均未提交证据。耿建立、刘希国辩称其与苏会忠约定的保证期间为2013年11月18日至2016年11月18日，主张借款合同中记载的保证期间届满日“2018年11月18日”系苏会忠私自涂改，向本院申请笔迹鉴定。本院经审查，认为保证期间中书写的“2018年”中的“8”字虽存在涂改痕迹，但借款合同明确载明保证期间为五年，据此能够认定双方约定的保证期间为2013年11月18日至2018年11月18日，耿建立、刘希国申请鉴定的事项并不影响法院对诉争借款保证期间的认定，故未准许其鉴定申请。一审法院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。苏会忠向窦花果、周新忠交付借款500000元的当日即收取利息20000元，应视为变相预扣利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，窦花果、周新忠应按照实际借款数额480000元返还借款并支付利息。因各被告未提交还款的证据，故本院对苏会忠自认的还款日期和还款数额予以确认。借贷双方约定按月利率40‰计算利息，因超过法定利率上限，依法予以调整，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，该院确认已付利息可以按不超过年利率36%计算，未付利息则应按年利率24%计算。据此，自2013年10月20日至2013年11月21日，以本金480000元为基数，按年利率36%计算，应付利息为14880元，窦花果、周新忠当日还款20000元抵充应付利息后，余款5120元应抵充本金，抵充后本金余额为474880元。窦花果、周新忠于2013年12月23日、2014年1月6日所还的两笔各5000元，共计10000元应抵充2013年11月21日至2013年12月13日期间的利息。自2013年12月13日起至实际给付之日止的利息，应以474880元为基数，按年利率24%计算。因苏会忠实际主张的利息未超过债务人和保证人应承担的数额，故对苏会忠的利息诉求依法予以支持。耿建立、刘希国自愿对窦花果、周新忠的上述债务提供连带责任保证，约定保证期间为五年，该约定不违反法律规定，予以支持。苏会忠在保证期间内提起诉讼，耿建立、刘希国应在保证范围内承担连带还款责任。其关于不应承担保证责任的答辩意见与查明的案件事实不符，不予采纳。对耿建立、刘希国关于其应在借款人提供担保的房产价值之外承担保证责任的答辩意见，因苏会忠未举证要求实现担保物权，且借款合同明确约定在借款人未按约定偿还借款本息和费用时，出借人有权直接向保证人主张权利，故对耿建立、刘希国的上述答辩意见不予采纳。窦花果经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，视为放弃其答辩权和质证权，依法可以缺席判决。据此，滨州市滨城区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、窦花果、周新忠于本判决生效之日起十日内偿还苏会忠借款本金474880元、利息538666元，共计1013546元；二、耿建立、刘希国对以上债务向苏会忠承担连带清偿责任；三、驳回苏会忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14147.99元，由苏会忠负担341.99元，窦花果、周新忠、耿建立、刘希国负担13806元。二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为上诉人是否应该承担保证责任以及保证责任范围问题。关于保证期间，双方在借款合同中明确约定保证期间为五年，虽然书写的数字“2018年”中的“8”字存在涂改痕迹，但借款合同载明保证期间为五年，“五年”中的汉字“五”并没有涂改。据此能够认定双方约定的保证期间为2013年11月18日至2018年11月18日，耿建立、刘希国申请鉴定的事项并不影响法院对诉争借款保证期间的认定，一审法院未准许其鉴定申请并无不当。关于保证责任范围，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。本案中，双方在借款合同中关于保证人责任部分亦有明确约定，即“如借款人没有按约定偿还借款本息和费用时，出借人有权直接向保证人追偿，保证人必须偿还上述借款本息和相关费用”。本案债权虽既有物的担保又有人的担保，但担保人在约定中无条件赋予了债权人在债务人未履行还款义务时直接向其追索的权利，根据上述之规定可知，对于被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，现行相关法律尊重当事人实现债权的约定，尊重债权人追索时的选择权。故苏会忠有权按照合同约定要求作为保证人的上诉人承担保证责任。上诉人认为保证人应当就抵押权不能受偿的部分承担保证责任缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，上诉人耿建立、刘希国的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14147.99元，由上诉人耿建立、刘希国负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  吴金魁审判员  刘 洋二〇二〇年二月十一日书记员  仲 钰