北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终741号上诉人（原审原告）：王希谦，男，1955年10月24日出生，住天津市河北区。委托诉讼代理人：庞金芳（王希谦之妻），住天津市河北区。被上诉人（原审被告）：北京清华长庚医院，住所地北京市昌平区东小口镇立汤路168号。法定代表人：姜胜耀，院长。委托诉讼代理人：聂学，北京市华卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘凯，北京市华卫律师事务所律师。上诉人王希谦因与被上诉人北京清华长庚医院（以下简称长庚医院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初8923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。王希谦及其委托诉讼代理人庞金芳、长庚医院之委托诉讼代理人聂学出庭参加诉讼。本案现已审理终结。王希谦上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判长庚医院赔偿我783347元。事实和理由：一审认定事实与实际不符。长庚医院医生伪造病历、违法用药，对患者非正常治疗导致患者死亡。患者要求转院，王希斌及其他人与佘飞、周杰医师等人协商不让转院；在家属已签署电复转同意书的情况下，医生不执行，故意使用超浓度、致命量药物致患者心源性休克直至死亡。6月6日第一次鉴定申请，我们是按法官说的内容抄写的申请书，我们提出伪造病历鉴定，法官说不用写。鉴定由北京高法网公开摇号，我们网上能看到摇号结果，后该鉴定被退回。由盛唐司法鉴定所进行鉴定，不是高法公开摇号、网上看不到的，而且已超出法定受理日7天。我们不同意法官和医院指定、锁定医方提供的死亡讨论记录主持人小结为依据的、片面鉴定。我们提交了《关于不同意盛唐司法鉴定所做医疗鉴定的说明》。应由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。医院存在伪造病历、超药品说明书用药等违法行为。医学会鉴定是不全面、不科学的，专家分析意见自相矛盾，结论是错误的。我们提交了申请法院收集证据的申请书，请求收集：“2018年1月31日21：41是在佘飞指示下由司艳红直接将2000mg/50ml盐酸艾司洛尔注射液，快推入患者静脉，致使患者心源性休克的事实。昌平医学会医疗鉴定时，佘飞在鉴定会上说‘1月31日晚他不在场，是别人’。卫计委的相关人员调查说：‘是刘元伟医师。’的证据申请。”法院没有调查收集。一审法院适用法律错误，我们要求做司法鉴定。长庚医院辩称，不同意二审鉴定。同意一审判决，不同意王希谦的请求和理由。王希谦向一审法院起诉请求：1.判令长庚医院支付王希麟住院自费部分5万元、住院伙食补助费1850（50元×37天）、护理费3640元（260×14天）、死亡赔偿金561654元（62406元×9年）、丧葬费赔偿金31203元（62406元÷12月×6个月）、精神抚慰金12万元、维权费用1.5万元（含医疗鉴定费6450元、病例复印费、印刷相关资料费用、办理医疗损害交通费等至5月21日止，不含后期费用），上述暂计费用共计783347元（不含诉讼费、尚未交费的医疗损害司法鉴定费）。一审法院认定事实：王希谦与王希麟系兄弟关系。王希麟因“间断胸痛20年余，活动后气短1年，加重2天”，于2017年12月25日到长庚医院就诊，并于2017年12月26日至2018年1月31日在长庚医院住院治疗。2018年1月31日，王希麟在长庚医院因心源性休克，抢救无效后死亡。后王希谦认为长庚医院严重违反诊疗常规，致王希麟死亡，为此双方产生争议，后双方共同委托北京市昌平区医学会进行医疗事故技术鉴定，2018年11月1日北京市昌平区医学会医疗事故技术鉴定工作办公室作出医疗事故技术鉴定书，鉴定意见书记载：专家分析意见：在王希麟患者住院诊治过程中，院方已经遵照医疗诊治常规开展诊疗工作。对于莫西沙星及促红素在临床应用中不存在超说明书应用的问题，但在具体诊治过程中有需要商榷和改进之处：1、泮托拉唑用法、用量有超说明书使用。2、患者房颤心衰时，在血流动力学不稳定情况下，家属已签署电转复的知情同意书，应该首选电转复治疗。结论：根据中华人民共和国国务院令第351号《医疗事故处理条例》第一章第二条之规定本病例不构成医疗事故。王希谦对此提出异议，双方于2018年11月16日对王希麟上述期间的病历进行封存。2019年4月，王希谦诉至法院，诉讼请求同诉称。根据王希谦提交的王希麟的医疗费收据及费用清单等证据，王希麟于2017年12月25日在长庚医院就诊产生医疗费1161.46元；2017年12月26日至2018年1月31日产生住院医疗费用：自费合计30126.01元，比例自付金额6490.3元；2018年1月31日至2018年2月1日产生费用自费合计1139.99元，比例自付金额411.81元。案件审理过程中，王希谦申请对长庚医院的诊疗行为是否存在过错；如果存在过错，该过错与王希麟的死亡后果是否存在因果关系及其参与度等事项进行司法鉴定。法院依法提请北京市高级人民法院摇号确定鉴定单位为北京民生物证科学司法鉴定所。2019年6月19日，北京民生物证科学司法鉴定所作出《不予受理通知书》，通知书载明：该机构目前无法聘请到能够评价本案涉及的争议性问题的临床医学专业人员，故本次委托鉴定事项已超出其技术条件和鉴定能力，决定不予受理此次鉴定工作。后经双方同意，法院再次提请北京市高级人民法院摇号确定新的鉴定单位为北京盛唐司法鉴定所。2019年7月23日，北京盛唐司法鉴定所作出《终止鉴定告知书》，告知书载明：因王希谦明确表示不需要该所做鉴定，且拒绝接收该所函件，拒绝缴费，故鉴定工作无法继续进行，决定终止此次鉴定工作。后法院向王希谦核实，其明确表示不需要继续鉴定。此后，法院向王希谦释明，其拒绝该所鉴定，是否同意再次选择其他鉴定机构对前述委托事项进行鉴定，否则，对其举证不能要承担相应的法律后果，王希谦表示不同意再次委托鉴定机构进行鉴定。另查，2018年12月10日，北京市昌平区卫生和计划生育委员会作出《监督意见书》，监督意见：1.按照《医疗质量管理办法》的规定，加强病历质量管理，建立并实施病历质量，建立并实施病历质量管理制度，保障病历书写客观真实、准确、及时、完整、规范。2.按照相关法律法规规范病历管理。3.医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术或者开展临床试验等存在一定危险性，可能发生不良后果的特殊检查，特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险，替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；在患者处于昏迷等无法自主作出决定的状态或者病情不宜向患者说明等情形下，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。再查：王泰徽、林君瑁夫妇育有三子四女，分别为长子王希斌、次子王希麟、三子王希谦、长女王希光、次女王希敏、三女王希曙、四女王希萱。王泰徽、林君瑁、王希光分别于1976年、1985年、1969年去世。王希麟于1981年2月20日与延征协议离婚，双方无子女，后王希麟与熊进英于2000年9月29日再婚，婚后亦未生育子女。2010年10月15日，王希麟与熊进英经法院判决离婚。除王希谦外，王希麟的其他继承人王希斌、王希敏、王希曙、王希萱均表示不参与诉讼，且不主张分割相应权利。庭审中，王希谦提交了王希麟的死亡证明、医疗事故技术鉴定书、长庚医院入院记录、化验报告单、疑难病历讨论记录、出院记录、病程记录单、24小时内入院死亡记录、通知书、死亡病历讨论记录、病历、医疗事故的鉴定费发票、复印病历的医疗费票据、住院费票据等证据，证明：1、长庚医院伪造病历；2、长庚医院不执行家属通知书中的治疗方案；3、违反诊疗常规，超剂量使用《莫西沙星注射液》、《重组人促红素注射液》、《托拉塞米注射液》，大剂量使用《阿托伐他汀钙片》、《呋塞米注射液》等；4、产生的医疗费等相关费用。长庚医院质证意见：1、王希谦陈述我院伪造病历仅是单方的陈述，无相关证据，且卫计委监督意见书中也阐明了我院仅是病历书写不规范而已，并不存在伪造病历行为；2、关于治疗方案问题，根据鉴定意见书，该问题仅是待于商榷问题，不属于医疗事故，且也无证据证明该行为与王希麟的死亡存在因果关系；3、根据鉴定意见书，我院无违反诊疗常规问题，王希谦并无证据证明我院存在违反诊疗常规的相关证据；4、王希麟在我院治疗产生的费用我方无异议，但是无证据证明王希麟的死亡系我院造成的，因此，我院不同意承担赔偿责任。庭审中，长庚医院提了病历、医疗事故技术鉴定意见书、监督意见书，证明其在为王希麟诊疗过程中不存在医疗事故及过错，也不存在伪造病历行为。王希谦质证意见：双方对王希麟诊疗的病历封存是事实，但病历存在伪造行为，且医疗事故技术鉴定书不科学，监督意见书也是单方做出的，我方不知情，不同意其证明目的。一审法院认定上述事实的证据有：当事人的当庭陈述，王希谦提交的《医疗事故技术鉴定书》、长庚医院入院记录、化验报告单、疑难病历讨论记录、出院记录、病程记录单、24小时内入院死亡记录、通知书、死亡病历讨论记录、病历、亲属关系证明、医疗费收据、费用清单及其他费用单据、（2018）京0108民初24067号民事判决书等；长庚医院提交的北京市昌平区医学会的《医疗事故技术鉴定书》、住院病案、封存笔录、监督意见书等；北京民生物证科学司法鉴定所出具的《不予受理通知书》、北京盛唐司法鉴定所出具的《终止鉴定告知书》、法院对王希麟其他继承人的电话询问笔录、询问笔录及本人的意见书等。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。患者在医疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应承担赔偿责任。本案中，首先，王希谦主张长庚医院存在伪造病历行为，对此无证据佐证，法院不予采信，其次，王希谦虽对《医疗事故技术鉴定书》提出异议，但未提供相反证据，故法院对该鉴定书予以采纳，根据该鉴定书，长庚医院在莫西沙星及促红素超剂量临床应用中不存在超说明书应用问题，故王希谦主张长庚医院超剂量使用《莫西沙星注射液》、《重组人促红素注射液》的主张依据不同，同时，其主张长庚医院超剂量使用《托拉塞米注射液》，大剂量使用《阿托伐他汀钙片》《呋塞米注射液》，是否存在该情形和《医疗事故技术鉴定书》中的两项商榷和改进问题是否为医疗过错等问题，以及长庚医院在对王希麟诊疗过程中如果存在过错，该过错与王希麟的死亡是否存在因果关系等问题，均需通过专业机构鉴定才能确认，而上述问题的举证责任方应为王希谦，为此，法院根据王希谦的申请，两次委托鉴定机构对上述事项进行鉴定，第二次确定鉴定机构后，因王希谦不缴纳鉴定费，拒绝该鉴定机构进行鉴定，致使鉴定程序终止。此后，法院向王希谦释明，可否再次委托其他机构对上述事项进行鉴定，否则要承担举证不能的法律后果，但王希谦仍拒绝进行再次鉴定，因此，现有证据不足以证明长庚医院对王希麟的诊疗行为存在过错，王希谦应承担举证不能的法律后果，故王希谦的诉讼请求依据不足，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回王希谦的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院认为一审判决认定的证据真实有效，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，王希谦于2019年5月21日手写了申请书，内容为：“一、申请北京清华长庚医院对王希麟的诊疗行为是否存在过错二、如果存在过错与王希麟的死亡后果是否有因果关系及参与度”。一审法院通过北京法院对外委托一体化平台随机确定北京盛唐司法鉴定所作为鉴定机构。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款规定，患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定了诊疗损害责任案件采过错责任原则，患者起诉时，除了证明到医疗机构就诊及损害事实外，还应当举证证明诊疗行为具有过错和因果关系要件。如果医疗机构认为没有过错或不具有因果关系的，患者应当申请进行医疗损害鉴定。即应由王希谦举证证明医院存在过错和因果关系要件。本案中，王希谦主张应由医院就不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，缺乏法律依据，本院不予采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定，民事诉讼法第不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。王希谦所申请的证据并非人民法院应当收集的证据，其主张的相关内容应由自己举证。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。经本院核实，一审法院通过北京法院对外委托一体化平台随机确定北京盛唐司法鉴定所作为鉴定机构，王希谦主张盛唐司法鉴定所并非摇号产生，缺乏事实依据，本院不予采信。本案一审期间，王希谦拒绝缴费、表示不需要继续鉴定，应视为放弃举证权利。王希谦未能提供充分理由推翻其一审实施的放弃鉴定的行为，其二审期间申请司法鉴定，本院不予准许。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王希谦主张长庚医院存在伪造病历、超药品说明书用药等违法行为，但是其未能提供充分证据证明其主张；王希谦亦未能通过鉴定意见完成举证责任。故，王希谦应承担举证不能的不利后果，一审法院驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，王希谦之上诉理由不成立，应予驳回，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚、适用法律及处理结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11633元，由王希谦负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 军审 判 员  汤 平审 判 员  丁少芃二〇二〇年二月二十四日法官助理  朱龙臻书 记 员  周 玮