上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪民终517号上诉人（一审被告）：河海科技工程集团有限公司。法定代表人：俞建国。委托诉讼代理人：张秀成，江苏博诚律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：南通苏通水利疏浚打捞工程有限公司。法定代表人：张耀兵。委托诉讼代理人：纪玉峰，上海市汇业律师事务所律师。上诉人河海科技工程集团有限公司（以下简称河海公司）因与被上诉人南通苏通水利疏浚打捞工程有限公司（以下简称苏通公司）船坞、码头建造合同纠纷一案，不服上海海事法院（2018）沪72民初4483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人河海公司委托诉讼代理人张秀成，被上诉人苏通公司法定代表人张耀兵、委托诉讼代理人纪玉峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河海公司不服一审判决，上诉称：一、河海公司与苏通公司签订过《启东丰顺船舶重工有限公司（以下简称丰顺重工）临时围堰水下土方开挖工程施工合同》，各方均认可该合同的效力，一审法院无视该合同约定，以施工方单方记载的石方量作为认定本案事实的依据，明显不符合合同约定；二、一审法院以南通市江海测绘院（以下简称江海测绘院）的两次测绘图及其计算报告，与苏通公司的证据相互印证，从而支持苏通公司诉请明显错误；三、一审法院以河海公司提交的图纸系2009年启东丰顺船舶重工造船基地开始前的设计图纸，而非双方合同约定的开挖前后的扫测图纸为由，否认河海公司所提交图纸的效力明显错误；四、苏通公司与江苏良荣疏浚工程有限公司（以下简称良荣公司）、江阴市海达疏浚运输有限公司（以下简称海达公司）的付款对账单所载明的钱款与实际工作量不符，证据之间相互矛盾。良荣公司和海达公司一审出庭人员与苏通公司存在恶意串通、虚假陈述的情形；五、一审法院依据江海测绘院出具的测绘报告减去石方量再综合计算土方量明显无事实和法律依据；六、河海公司提供的整个围堰建造设计图纸，应当作为计算苏通公司施工量的依据。本案所涉的工程是拆除围堰所涉土方、石方工程。因此，苏通公司所施工的石方量不可能超出围堰设计时的石方量。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法依法撤销（2018）沪72民初4483号民事判决，并依法改判。苏通公司答辩称：一、关于涉案工程开挖土石方量的计算认定问题。涉案清淤工作，开始于2012年10月，双方签署了涉案工程施工合同，亦进行了土石方量的对账，也正是基于双方之间达成的确认，苏通公司才会向河海公司送交两份工程决算单，河海公司才会未提出异议而收下两份工程决算单。直至本案进入诉讼阶段后，河海公司才主张双方计算数据不同，并当庭提供自行计算的数据，但却并未向法庭说明其计算的依据、计算方式为何。一审判决经过对证据的仔细核对，采纳苏通公司提交的完整证据链得出的结论，这个认定是审慎而合理的；二、江海测绘院经过测绘出具的测绘数据真实有效。工程在施工前必须掌握施工前的水文数据、水下地形图，方可进行施工。苏通公司提交的江海测绘院测绘的两份水下地形图正是工程施工前后做的，亦是据以施工和验收的两份图纸。需要指出的是，江海测绘院出具的数据系土石方总量，并未对土方和石方进行区分，显示了其结论的客观性；三、河海公司提交了2009年之前整个工程的设计图纸，该图纸不可能作为施工图纸使用，更无法作为土石方量计算的依据。本案涉及的工程系启东丰顺船舶重工造船基地项目的一部分；四、对于一审证人出庭时关于付款问题的陈述，并没有说所有的工程款全部都是通过转账进行，实际上苏通公司向良荣公司转账的款项并非是人民币70万元（以下币种均为人民币），而是80万元。此外在施工过程中，苏通公司还为良荣公司垫付了相应的柴油款以及支付给工人的生活费，这些费用相加正好符合190多万元的金额。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，理应予以维持。故请求二审法院依法驳回河海公司的上诉请求。苏通公司在一审中诉称，2012年10月10日，苏通公司、河海公司双方签订《启东丰顺船舶重工有限公司临时围堰水下土方开挖工程施工合同》，约定河海公司将承接的临时围堰及材料码头土方开挖工程交给苏通公司施工。苏通公司接受委托后，按照合同要求积极组织施工，于2013年1月通过竣工验收，并交付业主使用。2014年1月，苏通公司将《工程结算单》交付河海公司项目负责人，结算单载明工程价款为6,240,000元。河海公司未提异议，但仅支付了500,000元，余款经多次催讨不付。苏通公司认为，河海公司拖欠工程款不付，已经构成违约，请求判令：1.河海公司支付苏通公司工程款5,740,000元及该部分费用从2014年3月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至河海公司支付之日止的利息损失；2.判令河海公司支付律师费300,000元；3.判令河海公司承担本案的全部诉讼费用，包括案件受理费和财产保全费。河海公司辩称，苏通公司、河海公司之间存在施工合同关系的情况属实，但由于苏通公司未能按照合同的约定提供经双方测量认定的土石方量，无法证明苏通公司已经实际履行了合同约定的施工义务，苏通公司的诉请无事实及法律依据，请求依法驳回苏通公司的全部诉讼请求。一审法院查明：2012年10月10日，苏通公司、河海公司签订《启东丰顺船舶重工有限公司临时围堰水下土方开挖工程施工合同》，双方约定，开工日期为2012年10月10日，交工日期为2012年11月20日，总工期40天，以双方共同签字确认的交工日期为准。工程概况：临时围堰总长约300米，距离坞口30米左右，根据设计图纸要求，坞口开挖深度为-7.5米，材料码头前沿及船台前沿为-6.0米，具体开挖要求以设计开挖平面图为准。工程承包范围：临时围堰部位、材料码头前沿、临时围堰前沿以及临时围堰与船坞、船台之间水下土方开挖达到设计要求开挖标高。河海公司负责向苏通公司提供施工图纸，委托有资质的测量单位对开挖前原滩地标高进行扫测，并将测量成果以书面形式递交苏通公司。苏通公司负责与水上土方开挖单位交接工作以及开挖完成后的测量扫测工作，并提供一份有相应资质的测量单位出具的测量成果给河海公司。苏通公司需确保工程进度与质量。合同另约定：工程为单价包干，土方开挖单价为10元/立方米，石头开挖单价为60元/立方米，土方开挖量根据开挖前滩地测量图和设计图纸开挖标高进行计算（超挖方量、放坡方量均不予计算），石头方量现场双方测量为准。工程款在河海公司收到丰顺重工船坞、船台工程质量保证金后十天内一次性付清。工程具备竣工验收条件时，苏通公司按合同约定的工程竣工的有关规定，向河海公司项目部提供预竣工报告及附件。河海公司通过后组织有关部门进行工程的竣工验收。河海公司在收到苏通公司送交的预竣工验收报告后十五天内无正当理由不组织验收，或验收后不予批准且不能提出修改意见，可视为竣工验收报告已被批准，即可办理结算手续。任何一方不按合同履行自己的责任和义务，均为违约。违约方应赔偿对方因违约给对方造成的直接经济损失，包括诉讼费、律师费和调查取证费。合同签订后，苏通公司即通知良荣公司和海达公司派船进场施工。良荣公司的施工时间为2012年的10月28日至12月9日，由”苏盐城工XX6”船和”良荣XX7”船现场施工，总计开挖227船，其中大船57船，小船168船，土方量、石方量各为33,825方。海达公司的施工时间为2012年的10月13日至12月3日，开挖数量为大船91船，土方量10,580方，石方量7,620方；小船87船，土方量8,220方，石方量4,830方。2013年3月18日，南通市港口工程质量监督站对丰顺重工船坞、船台、材料码头、总组平台工程出具质量鉴定书，确定工程质量均鉴定为合格。2018年10月，江海测绘院出具丰顺重工基地项目船坞、船台、围堰拆除清淤土石方计算报告，报告称江海测绘院接受丰顺重工临时围堰水下土方开挖工程项目部的委托，分别于2012年10月17日和2013年1月13日两次对该项目施工前后的水下地形进行测绘，绘制“港池清淤区域水下地形图”，并于2018年10月8日采用DTM法（三角网法）对疏浚区域的土石方量进行了计算，计算结果为疏浚总土石方量为231,856.6方。2014年1月28日，为追讨工程款，苏通公司法定代表人张耀兵携良荣公司刘某某、海达公司顾某某一起前往启东莫泰168宾馆六楼。张耀兵将其公司出具的两份工程决算单交给河海公司徐某，该两份结算单载明的石方量64,000方，金额3,840,000元，土方量240,000方，金额2,400,000元。苏通公司自认已经收到河海公司支付的工程款500,000元。一审法院认为：苏通公司与河海公司签订《启东丰顺船舶重工有限公司临时围堰水下土方开挖工程施工合同》，是双方真实性意思表示，以此为证的船坞、码头建造合同依法成立，合法有效，双方均应按照合同的约定及法律的规定享有权利并履行义务。涉案合同系河海公司委托苏通公司完成丰顺重工码头围堰的土石方开挖工程，苏通公司完成施工任务后并由河海公司按约定支付工程价款的合同。根据苏通公司、河海公司的诉辩主张及庭审查明的事实，苏通公司、河海公司双方对于签订丰顺重工临时围堰水下土方开挖工程施工合同，苏通公司完成施工任务，河海公司向苏通公司支付500,000元工程款的事实没有异议。双方的主要争议焦点在于：1.土石方开挖工程量计算标准；2.苏通公司实际开挖的土石方量。1.关于土石方工程量的计算标准。根据合同约定，土石方开挖量根据开挖前滩地测量图和设计图纸开挖标高进行计算。河海公司应在施工前向苏通公司提供施工图纸，进行技术交底，委托有资质的测量单位对开挖前原滩地标高进行扫测，并将测量成果以书面形式递交给苏通公司。但河海公司直至一审庭审辩论终结前也仅向法庭提供了一套由长江勘测规划设计研究有限责任公司（以下简称长江勘测公司）出具的围堰及基坑开挖总体施工图纸，该图纸系整个围堰与基坑的建造、开挖的设计图纸，完成于2009年丰顺重工造船基地项目开始之前，并非是双方合同约定的开挖前后的扫测图纸，故法院不能以河海公司提供的图纸作为计算开挖土石方量的依据；2013年3月，整个丰顺重工码头建设工程竣工验收合格，河海公司也确认其与丰顺重工就工程项目也已交工验收结算完毕，但河海公司始终未能向法院提供其与丰顺重工的结算单，不提供涉案工程项目的结算工程量，河海公司应对此承担举证不能的责任。而苏通公司提供了江海测绘院出具的测绘图纸和报告，载明该报告系江海测绘院接受工程项目部的委托，于2012年10月17日项目施工前和2013年1月13日项目施工完成后对该项目地域分别进行水下地形测量后绘出水下地形图并计算得出的土石方开挖数量，可以证明苏通公司实际施工开挖的土石方量。虽然依据该测绘报告得出的土石方量与合同约定的计算方法不符。但不符的原因在于河海公司不能提供合同约定的图纸及测绘结果，故法院认为可依据江海测绘院的计算结果认定苏通公司的工程量。2.苏通公司实际开挖的土石方量计算。按照苏通公司提供的实际施工单位良荣公司和海达公司的施工日志记载，良荣公司的土石方总量为67,650方，土、石方约各占一半，均为33,825方。海达公司土方量为18,800方，石方量为12,450方。而海达公司所称材料码头100米的石方开挖量，因无具体的开挖记录予以佐证，法院对此不予认定。上述开挖施工记录，河海公司虽以良荣公司和海达公司的施工日志没有河海公司驻现场人员签字确认，两公司的付款对账单所载明的钱款与实际工作量不符，有作假嫌疑为由，对两份施工日志不予确认。但该两份施工日志有良荣公司及海达公司员工当庭确认，并向法庭一致陈述上述施工日志均与河海公司驻现场人员进行过核对，河海公司对此亦无其他证据可予反驳，法院认为对此施工日志的真实性可予确认，并可依据施工日志的记载对土石方的开挖量进行计算。根据在案有效证据能够确认的苏通公司开挖的石方量为46,275方，按60元/吨计算，河海公司应支付2,776,500元。苏通公司实际开挖的土方量，按江海测绘院的计算结果，以土石方总量231,856.60方减去已确认的石方量46,275方为185,581.60方，河海公司应支付1,855,816元。两项合计河海公司应支付4,632,316元，扣除河海公司已经支付的500,000元，还应向苏通公司支付工程款4,132,316元。关于苏通公司诉请的利息损失，合同约定，工程款应在河海公司收到丰顺重工工程质量保证金后十天内一次性付清。苏通公司虽未举证丰顺重工支付工程保证金的时间，但涉案工程于2013年3月18日经南通市港口工程质量监督站竣工验收合格，苏通公司法定代表人张耀兵于2014年1月28日向河海公司工程项目部负责人员递交工程决算单后未能得到河海公司的反应。苏通公司请求从2014年3月1日起按照中国人民银行公布的人民币贷款利率计算河海公司逾期付款的利息损失，与法无悖，可予支持。至于苏通公司诉请的律师费用，按照合同的约定，可予支持，唯应按照其可获支持的费用金额，按照国家发改委、司法部公布的律师服务收费惯例办法相关规定计算，应支付律师费217,615.80元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、河海公司应在判决生效之日起十日内向苏通公司支付工程款4,132,316元以及上述费用从2014年3月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止的利息损失；二、河海公司应在判决书生效之日起十日内向苏通公司支付律师费217,615.80元；三、对苏通公司的其他诉讼请求不予支持。一审案件受理费54,080元，由苏通公司负担15,132.27元，河海公司负担38,947.73元，财产保全申请费5,000元，由河海公司负担。二审中，河海公司申请原丰顺重工基建工程部和动力部的部长阮某某作为证人出庭，以解释河海公司与丰顺重工的工程款结算情况、长江勘测公司出具的设计图纸以及江海测绘院出具的测绘图纸是否可以作为计算涉案工程土石方量的依据等情况。二审庭审中，证人阮某某出庭作证，并接受了双方当事人以及法院的询问。阮某某的陈述如下：1.涉案工程施工时，其系丰顺重工在现场的负责人，代表业主方丰顺重工。丰顺重工与案外人中交一航局第一工程有限公司（以下简称中交一航局）签订合同，工程早已竣工验收，双方已结清工程款，河海公司系挂靠中交一航局；2.根据河海公司提交的长江勘测公司的设计图纸（围堰与基坑的建造、开挖的设计图纸），只能计算出抛石量，无法计算出实际的施工量，但实际施工量与图纸设计量之间不会差距太大。整体工程施工前，丰顺重工提供了设计图纸，竣工时也有竣工图纸。其同时确认，一份几年前的水面图纸不能作为几年后水下施工图纸或者船舶航行图纸适用；3.涉案工程施工前后应该做过两次测绘标高，结算工程款就是依据前后两次测绘标高计算，但具体是业主方委托还是施工单位委托做的标高测绘，记不清楚了。关于涉案施工量，业主方和施工单位都应该有记录；4.江海测绘院是一个专业的测绘机构，丰顺重工在施工过程中也与江海测绘院进行过合作。根据比对苏通公司提供的江海测绘院涉案开挖工程项目施工前后的两张测绘图纸，可以计算出施工前后土石方量的总的差异，但无法直接计算出其中石方量是多少。河海公司对证人阮某某的陈述发表意见认为，涉案工程系围堰拆除工程，是丰顺重工与河海公司直接签订施工合同，与中交一航局无涉，但围堰拆除没有施工图纸；根据长江勘测公司的设计图纸可以计算出围堰的土石方量；根据涉案合同的约定，委托苏通公司施工的范围只是临时围堰部位、材料码头前沿、临时围堰前沿、以及临时围堰与船坞、船台之间水下土方开挖，施工量包括临时围堰部分及江水进来后，可能带来的土石方，不涉及材料码头外的围堰拆除部分。河海公司对证人阮某某其他陈述没有异议。苏通公司对证人阮某某的陈述发表质证意见认为，对其“三性”没有异议。阮某某确认了江海测绘院的资质和能力；确认了在施工过程时或者在船舶进出时必须进行测绘；确认了通过比对江海测绘院施工前后两张测绘图纸上的标高，可以计算施工总量，即总的土石方量；确认了业主方没有单独向苏通公司提供过疏浚图纸和施工资料；确认了业主方已经就工程款结算完毕，故河海公司向苏通公司付款的条件已经成就。另，河海公司确认就围堰拆除工程没有施工图纸，河海公司用长江勘测公司整个工程的设计图纸计算本案的工程量的主张不能成立。本院对证人阮某某的陈述认证认为：1.关于涉案工程是丰顺重工委托中交一航局施工，河海公司系挂靠中交一航局，还是由丰顺公司直接委托河海公司施工的问题，阮某某的陈述与河海公司的主张不符。河海公司向本院陈述无法提供与丰顺公司的工程结算材料，阮某某确认了丰顺重工与中交一航局已结清工程款的事实，但无法据此证明河海公司与其委托方的工程款结算情况；2.河海公司主张根据长江勘测公司的设计图纸可以计算出围堰的土石方量，进而可以计算涉案工程的施工量，阮某某认为根据该设计图纸只能计算出抛石量，无法准确计算出拆除围堰等的施工量，加之河海公司没有提供涉案工程施工图纸，故河海公司的观点没有得到证人陈述的支持；3.阮某某陈述涉案工程施工前后应该做过两次测绘标高，且业主方和施工单位都应该有施工记录，但河海公司未向法院提供施工前后的标高测绘情况和相关施工记录；河海公司坚持认为不能依据江海测绘院的两张测绘图纸计算涉案施工总量，但阮某某在确认江海测绘院的专业资质后，认为比对这两张测绘图纸可以计算出施工前后土石方量的总的差异，只是无法直接计算出其中石方量是多少。本院认为，在河海公司未向法院提供施工前后的标高测绘导致无法依据涉案施工合同的约定计算施工土方开挖量，并且河海公司未提供相关施工记录，而苏通公司提供的施工记录也不全的情况下，一审法院通过比对江海测绘院两张施工前后测绘图纸，计算出涉案工程开挖土方和石方总量的做法的合理性，得到了证人阮某某从专业角度的认可。本院经审理查明：一审法院查明的事实清楚，有证据佐证，应予确认。本院认为，本案系船坞、码头建造合同纠纷。苏通公司与河海公司签订的《启东丰顺船舶重工有限公司临时围堰水下土方开挖工程施工合同》，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格恪守合同约定履行义务和行使权利。本案二审争议焦点是：涉案施工的土石方工程量如何计算。关于涉案工程开挖土石方量的计算依据。根据合同约定，土石方开挖量根据开挖前滩地测量图和设计图纸开挖标高进行计算。河海公司应在涉案工程开挖前向苏通公司提供施工图纸，委托有资质的测量单位对开挖前原滩地标高进行扫测，并将测量成果以书面形式递交苏通公司。现河海公司未按合同约定完成上述工作，其在一审中提供一套由长江勘测公司出具的2009年启东丰顺船舶重工造船基地项目的整个设计图纸。河海公司主张以2009年启东丰顺船舶重工造船基地项目的整个设计图纸作为2012年10月临时围堰水下土方开挖工程施工时的“施工图纸”以及涉案工程开挖土石方量的计算依据，本院认为，设计图纸不能等同于施工图纸，两者是有区别的。河海公司提供的2009年启东丰顺船舶重工造船基地整个项目的设计图纸，该图纸制作于2009年8月，即丰顺船舶重工造船基地项目开始之前。而涉案工程合同于2012年10月10日签订，亦在此后才开始涉案工程施工。因此，2009年整个工程的设计图纸不能视为系双方合同约定的涉案工程施工图纸。本案双方在合同中明确约定涉案施工的石方工程量以现场双方测量为准，土方开挖量根据开挖前滩地测量图和设计图纸开挖标高进行计算，均与河海公司提供的2009年启东丰顺船舶重工造船基地项目的整个设计图纸无关。故本院对河海公司的上述主张不予采纳。苏通公司在一审中提供了江海测绘院出具的丰顺重工基地项目船坞、船台、围堰拆除清淤土石方计算报告，该报告系江海测绘院接受丰顺重工临时围堰水下土方开挖工程项目部的委托，于2012年10月17日项目施工前和2013年1月13日项目施工完成后对该项目分别进行水下地形测量后计算得出的土石方开挖数量。本院认为，江海测绘院作为有资质的第三方单位，在施工前对涉案工程的水文情况和水下地形进行了测绘。在施工结束后，又再对涉案工程的水文情况和水下地形进行了测绘，测得的数据及计算结果具可信度。虽然依据该测绘报告计算得出的涉案工程开挖土石方量与合同约定的计算方法不符。但不符合的原因在于河海公司不能提供合同约定的施工图纸及施工前后水下标高的测绘结果。同时，根据一审查明的事实以及二审证人阮某某到庭所作陈述，整个丰顺重工码头建设工程已于2013年3月竣工验收合格并结算完毕，但河海公司一审直至二审始终未能向法院提供其与委托方的结算单证，不提供涉案工程项目工程量的结算资料，河海公司对此应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院以苏通公司提供的江海测绘院出具的报告作为涉案工程开挖土石方量的计算依据并无不当，本院予以维持。关于涉案工程开挖土石方量的确定。对于涉案工程的石方量，一审中苏通公司提供了实际施工单位良荣公司和海达公司的施工日志，河海公司上诉主张依据两公司施工日志记录的土石方量相加总和与江海测绘院测绘计算出来的土石方量总数不符，两公司的付款对账单所载明的钱款与实际工作量不符，良荣公司和海达公司一审出庭人员与苏通公司存在恶意串通、虚假陈述的情形，对两份施工日志不予认可。本院认为，该两份施工日志有良荣公司及海达公司员工出庭作证，并且良荣公司及海达公司出庭员工均一致陈述，在涉案工程施工过程中，均与河海公司派驻施工现场负责审核工程量的一位姓丁的工程师进行过核对。相反，河海公司对其上诉主张并未提供相应证据予以证明。此外，一审法院在依据海达公司施工日志计算石方量时，对施工日志上记载的材料码头100米的石方开挖量，因无具体的开挖记录予以佐证已经予以扣除。同时，海达公司提供的施工日志不是其开挖的土石方量完整记录，即施工日志不能全面反映海达公司就涉案工程开挖的土石方量。综上，本院对施工日志的真实性予以确认，一审法院依据施工日志的记载对涉案工程石方的开挖量进行计算并无不当，本院予以维持。对于苏通公司实际开挖的土方量，一审法院按江海测绘院报告的计算结果，以土石方总量231,856.60方减去已确认的石方量46,275方确认苏通公司实际开挖的土方量为185,581.60方亦并无不当，本院予以维持。综上，河海公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币54,080元，由上诉人河海科技工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 董 敏审判员 胡海龙审判员 高明生二〇二〇年二月二十六日书记员 罗 罡附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。