贵州省六盘水市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)黔02刑终1号原公诉机关贵州省盘州市人民检察院。上诉人（原审被告人）陶平，男，彝族，1993年10月10日生，公民身份号码522422199310106658，贵州省毕节市大方县人，初中文化，无业，住贵州省大方县大方镇龙井村高坡组。因本案于2018年11月2日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于贵州省盘州市看守所。指定辩护人胡志红，贵州忠章律师事务所律师。上诉人（原审被告人）代良标，男，汉族，1988年7月8日生，公民身份号码520202198807085511，贵州省盘县（现盘州市）人，初中文化，无业，住贵州省盘县（现盘州市）羊场乡下午村代家寨组86号。因本案于2018年11月5日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于贵州省盘州市看守所。指定辩护人刘玉庭，贵州永达律师事务所律师。贵州省盘州市人民法院审理贵州省盘州市人民检察院指控原审被告人陶平、代良标犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月5日作出（2019）黔0222刑初534号刑事判决。宣判后，原审被告人陶平、代良标不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、2018年10月25日晚，慕全华通过电话与被告人代良标联系购买毒品，并约定了毒品交易价格、地点、时间等。2018年10月26日13时42分，慕全华通过微信转款5000元给被告人代良标购买毒品，17时38分被告人代良标收款。2018年10月26日15时许，被告人代良标驾车到云南省曲靖市维多利亚酒店门口接到慕全华后，在去云南省曲靖市麒麟区水果批发市场内丽萍招待所的途中，被告人代良标将一包毒品嫌疑物交给慕全华。2018年10月26日20时14分，慕全华通过微信转款900元给被告人代良标购买毒品，20时20分被告人代良标收款。2018年10月26日晚，被告人代良标送毒品到云南省曲靖市麒麟区水果批发市场内丽萍招待所时被抓获，从被告人代良标身上搜缴三根圆筒胶管包装的毒品嫌疑物。同时，收缴被告人代良标用于作案的通讯工具iPhone牌白面金底手机一部、华为牌金色手机一部。同日，从慕全华身上搜缴被告人代良标贩卖的毒品嫌疑物一包。2018年10月31日，六盘水市公安局出具《收据》，内容：今收到盘州市公安局禁毒大队交来代良标贩毒案缴获的毒品嫌疑物10.98克。2018年11月12日，六盘水市公安司法鉴定中心作出《理化检验报告》，检验结果：从所送检材1中检测出海洛因成分；检材2中检测出甲基苯丙胺成分。二、2018年10月29日至30日期间，代良标通过微信与被告人陶平联系购买毒品，并约定了毒品交易价格、地点、时间等。2018年11月1日13时许，被告人陶平驾驶中华牌轿车（车牌：云AM6C07）到云南省曲靖市城区同悦温泉酒店附近的公路上等候代良标时，民警进行抓捕，在抓捕过程中，民警在被告人陶平逃跑经过的路上查获黑色塑料胶带包装的毒品嫌疑物一包。同时，扣押被告人陶平用于作案的OPPO手机一部、红色中华牌云AM6C07轿车一辆。2018年11月16日，六盘水市公安局出具《收据》，内容：今收到盘州市公安局禁毒大队交来陶平贩毒案缴获的毒品嫌疑物318.56克。2018年11月22日，六盘水市公安司法鉴定中心作出《理化检验报告》，检验结果：从所送检材1检测出甲基苯丙胺成分，其中，检材1甲基苯丙胺含量为12.9%。2018年11月9日，经六盘水市公安司法鉴定中心作出《鉴定书》，鉴定意见：送检的黑色胶带1条与陶平的血型在D8S1179等22个基因型相同，其似然率为3.14×1020。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人陶平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元；二、被告人代良标犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年十一个月，并处罚金人民币五千元；三、对涉案毒品甲基苯丙胺共计321.42克（被告人陶平的318.56克、被告人代良标的2.86克），毒品海洛因8.12克（被告人代良标的），予以没收；四、对被告人代良标用于作案的通讯工具iPhone牌白面金底手机一部、华为牌金色手机一部，被告人陶平用于作案的OPPO牌红面黑底手机一部，予以没收；对被告人陶平用于作案的红色中华牌云AM6C07轿车一辆，由扣押机关盘州市公安局予以没收。宣判后，原审被告人陶平、代良标不服，提出上诉。原审被告人陶平以“其行为属于犯罪未遂，且是特情引诱下情导致犯罪，且认定毒品数量应当为259.76克，一审量刑过重请求从轻处罚”为由，提出上诉。其二审辩护人亦提出相同的辩护意见。原审被告人代良标以“从慕全华身上查获的8.12克毒品不是其贩卖给慕全华的，收到慕全华5000元转款是之前的借款。”为由，提出上诉。其二审辩护人提出上诉人代良标归案后如实供述叛卖毒品给慕全华的事实系一般自首，配合公安机关侦破案件系一般立功，且系初犯、无犯罪前科，建议对其从轻处罚的辩护意见。经审理查明，（一）2018年10月26日15时许，上诉人代良标在云南省曲靖市麒麟区水果批发市场内丽萍招待所向慕全华贩卖毒品海洛因8.12克，当晚21时许上诉人代良标再次向慕全华贩卖毒品时被公安机关当场抓获，从其身上收缴毒品甲基苯丙胺片剂2.86克；（二）2018年10月29日至30日期间，上诉人代良标通过微信与上诉人陶平联系购买毒品，并约定了毒品交易价格、地点、时间等。2018年11月1日13时许，上诉人陶平到云南省曲靖市城区同悦温泉酒店附近的公路上等候代良标时被抓捕，查获毒品甲基苯丙胺片剂259.76克。关于上诉人陶平所提“其行为属于犯罪未遂”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人陶平与代良标约定将毒品贩卖给代良标，并携带毒品到达约定的交易地点被抓获，系既遂，故该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陶平所提“是特情引诱下情导致犯罪。”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人陶平有贩卖毒品的故意，并携带毒品到达约定地点交易时被民警抓获，且当场查获毒品嫌疑物，故该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陶平所提“认定毒品数量应当为259.76克。”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人陶平被抓获后，经称量的毒品为259.76克，且称量符合法律规定，第二次在办案区无任何原因的情况下称量为318.56克，涉案毒品海洛因虽经过两次称量，两次称量结果相差58.8克，且没有找到毒品重量不同的原因，以较重的数量对被告人定罪量刑，与罪责刑不符，应当以被告人陶平被抓获时称量的毒品数量定罪处罚，故对本案上诉人陶平贩卖毒品数量应认定为259.76克，因此该上诉理由及辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人陶平所提“量刑过重，请求从轻处罚”的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，上诉人陶平贩卖毒品259.76克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款的规定，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。一审判决认定上诉人陶平具有坦白、初犯等情节，在法定幅度内已对其从轻处罚，量刑并无不当，上诉人陶平所提此上诉理由及辩护人所提此辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人所提代良标以“从慕全华身上查获的8.12克毒品不是其贩卖给慕全华的，收到慕全华5000元转款是之前的借款。”的上诉理由，经查，证人慕全华的证言以及微信天记录、微信转账记录等证据证实上诉人代良标向慕全华贩卖8.12克毒品海洛因的事实，因此该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提上诉人代良标系自首的辩护意见，经查，公安机关已掌握其贩卖毒品的事实，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于其所提具有一般立功系初犯、无犯罪前科的辩护意见，原审法院已充分考虑上述情节，且在量刑时已对其减轻处罚，故本院不再重复评价，此辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人陶平违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺片剂还予以贩卖，并当场缴获甲基苯丙胺片剂259.76克，上诉人代良标违反国家毒品管理法规，明知是毒品还予以贩卖海洛因8.12克，贩卖毒品甲基苯丙胺片剂2.86克，二上诉人的行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人陶平贩卖甲基苯丙胺片剂259.76克，一审判决认定318.56克不当，且本案上诉人代良标2018年10月26日晚21时许贩卖的毒品及上诉人陶平贩卖的毒品为甲基苯丙胺片剂一审认定为甲基苯丙胺不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：一、维持贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222刑初534号判决的第一、二、四项，即：一、被告人陶平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元。二、被告人代良标犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年十一个月，并处罚金人民币五千元。四、对被告人代良标用于作案的通讯工具iPhone牌白面金底手机一部、华为牌金色手机一部，被告人陶平用于作案的OPPO牌红面黑底手机一部，予以没收；对被告人陶平用于作案的红色中华牌云AM6C07轿车一辆，由扣押机关盘州市公安局予以没收。二、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222刑初534号判决的第三项，即：对涉案毒品甲基苯丙胺共计321.42克（被告人陶平的318.56克、被告人代良标的2.86克），毒品海洛因8.12克（被告人代良标的），予以没收。三、涉案毒品甲基苯丙胺片剂262.62克、海洛因8.12克予以没收。本判决为终审判决。审判长  石瑞勇审判员  罗孝方审判员  魏 炜二〇二〇年二月十二日法官助理张军书记员黄焕