山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终103号上诉人（原审被告）：滨州市怡安置业有限公司，住所地：山东省滨州经济技术开发区黄河十二路599号黄河三角洲文化产业园。法定代表人：李英，董事长。委托诉讼代理人：郑新兵，山东中捷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李光辉，男，1973年8月3日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。被上诉人（原审被告）：山东滨化传媒有限公司，住所地：山东省滨州经济技术开发区RFID工业园。法定代表人：张玉洁，董事长。上诉人滨州市怡安置业有限公司（以下简称怡安公司）因与被上诉人李光辉、山东滨化传媒有限公司（以下简称滨化传媒公司）商品房预约合同纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1691民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。怡安公司上诉请求：1.请求贵院撤销（2019）鲁1691民初313号民事判决书第一项、第二项，依法改判驳回李光辉对上诉人的诉讼请求、上诉人不承担还款责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人李光辉承担。事实与理由：原审法院认定部分事实不清、证据不足、适用法律错误、判决上诉人承担还款责任缺乏法律和事实依据。一、一审法院以上诉人与滨化传媒公司具有“特定关联关系”为由，进而推定李光辉向滨化传媒有限公司支付的意向金转化为向上诉人支付的定金的事实认定，属于事实不清、认定错误。（一）上诉人与滨化传媒公司股东完全一致并不能必然得出具有“特定关联关系”的结论。根据国家企业信用公示信息系统显示：滨化传媒公司成立时间为2012年2月1日，股东（发起人）为山东滨化投资有限公司，2015年9月11日股东变更为中企传世（滨州）投资管理有限公司和中企莲华（滨州）文化产业投资有限合伙企业（有限合伙）；上诉人公司成立于2013年3月6日，股东发起人为滨州黄河三角洲文化产业发展有限公司，2016年2月25日股东才变更为中企传世（滨州）投资管理有限公司和中企莲华（滨州）文化产业投资有限合伙企业（有限合伙）。而被上诉人李光辉向滨化传媒公司支付意向金的时间为2012年10月16日和2013年12月20日，此时滨化传媒公司的股东尚未变更，与上诉人的股东不具有重合、一致的情况，无法证实上诉人在滨化传媒公司收取李光辉意向金时具有关联关系。（二）李光辉向滨化传媒公司支付意向金的数额与上诉人与李光辉签订的认购书中载明的定金数额一致，并不能证明该意向金就转化成了李光辉支付给上诉人的定金。根据法律规定，上诉人与滨化传媒公司是两个独立的公司，一审未核实李光辉向滨化传媒公司支付的意向金是否已经转移支付给上诉人，而推断性地认为李光辉向滨化传媒公司支付的意向金已经“转化”为李光辉应当向上诉人支付的定金，缺乏证据支持、没有事实依据和说服力。二、假设李光辉向滨化传媒公司支付意向金已经转化为李光辉向上诉人支付的定金，李光辉在长达四年的时间没有主张自己的权利，本身存在一定过错，其向上诉人主张双倍返还定金已经超出法律规定的诉讼时效，违反公平原则。李光辉2012年和2013年向滨化传媒公司支付购房意向金，2015年1月与上诉人签订认购书，期间分别至今已达七年和四年多，始终未向滨化传媒公司或上诉人主张过解除合同、返还意向金或定金，根据《物权法》107条规定，早已经超出了法律规定的诉讼时效。违反公平原则。三、一审李光辉提交的录音不符合录音证据的形式要件，不能作为证据使用；录音内容不能证实上诉人认可李光辉向滨化传媒公司支付的意向金转化为向上诉人支付的定金的事实。李光辉提交的所谓录音证据，一审并没有对录音原始载体进行核实、未确认录音中通话人付朝霞、杨军、于文亮的身份是否真实，通话人是谁，是否存在录音剪辑等，不符合录音证据认定的形式要件，无法形成合法有效的录音证据链条，依法应当不能作为证据使用。从录音内容来看，不能体现李光辉支付给滨化传媒公司的意向金已经转化为应当支付给上诉人的购房定金。四、上诉人与李光辉未能订立商品房买卖合同存在不可归责于双方的原因，一审法院判决上诉人应当承担违约责任并双倍返还定金违反公平原则。上诉人未能取得涉案房屋所在地块的土地使用权，因此上诉人根本无法向李光辉销售相关地块的房屋，上诉人未能取得相关地块的使用权是不可归责于上诉人和李光辉的原因。综上所述，一审判决部分事实不清、证据不足、认定上诉人承担违约还款责任错误，请求二审法院查明事实，依法改判。李光辉辩称：一审判决合法、公平、有效。滨化传媒公司未作答辩。李光辉向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还原告定金748925.6元；2.依法判令被告返还原告已付款175537.2元；3.本案诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年10月16日，原告向被告滨化传媒公司转款5万元，滨化传媒公司出具加盖财务专用章的收据一份，载明系代收文化产业园进驻意向金。2013年12月20日，原告向被告滨化传媒公司转款50万元，滨化传媒公司出具加盖财务专用章的收据一份，载明系代收团购意向金。2015年1月3日，原告与被告怡安公司签订莲华文苑认购书一份，约定原告认购被告怡安公司开发的莲华文苑B23号楼02房，建筑面积477.74㎡，总房款1872314元，认购定金55万元，须于签署本认购书时付清。被告怡安公司成立于2013年3月6日，被告滨化传媒公司成立于2010年12月21日，两公司的股东均为中企传世（滨州）投资管理有限公司和中企莲华（滨州）文化产业投资有限合伙企业（有限合伙）。原告在提起本案诉讼前，多次与被告的工作人员联系，在联系过程中，多次提及定金及赔偿的问题。一审法院认为，原告李光辉与被告怡安公司于2015年1月3日签订的莲华文苑认购书，为商品房买卖合同的预约合同，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行。本案的争议焦点在于原告是否已经按照认购书的约定向被告怡安公司支付定金。首先，从本案查明的事实看，原告分别于2012年10月16日和2013年12月20日分两次向被告滨化传媒公司支付意向金55万元，且于2015年1月与被告怡安公司签订了认购书，认购书载明的定金数额与原告向被告滨化传媒公司支付的意向金数额一致，均为55万元。其次，从两被告之间的关系看，两被告股东完全一致，且被告滨化传媒公司给原告开具的收据中载明的文化产业园与被告怡安公司开发的莲华文苑系同一物业，应认定被告滨化传媒公司与怡安公司具有特定关联关系。再次，从本案所涉认购书载明的内容看，认购书第三条载明：“认购定金人民币五十五万元，须于签署本认购书时付清。”该内容与原告提交的录音资料相印证，足以认定原告向被告滨化传媒公司支付的意向金转化为向被告怡安公司支付的定金的事实。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可以归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，从原告首次支付意向金起算，至原告提起本案诉讼，已近七年，即使从签订认购书起算，也已经过长达四年多的时间，被告怡安公司既未按照认购书的约定提供相应的商品房与原告签订商品房买卖合同，亦未提交证据证明原告认购的商品房何时具备签订商品房买卖合同的条件，且未提交证据证明未能签订商品房买卖合同系因原告的原因或者系因不可以归责于双方的事由，因此，被告怡安公司的行为构成违约。虽然原告在诉讼请求中并未明确要求解除其与被告怡安公司之间的认购书，但是其要求被告双倍返还定金并返还购房款的诉讼请求实质包含了解除合同的意思。根据本案所涉认购书签订及履行的实际情况，鉴于被告怡安公司的违约行为已经构成根本违约，致使原告的购房目的不能实现，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，本案原被告之间的认购书应予解除。在合同应予解除的情况下，根据上述规定，应当适用法律规定的定金罚则。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。同时，《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。本案中，认购书约定的合同标的额1872314元，其20%计款374462.8元，被告怡安公司应双倍返还原告定金计款748925.6元。认购书约定的认购定金550000元超出法律规定的定金范围的175537.2元应认定为原告预付的购房款，被告怡安公司应当向原告返还。同时，因被告滨化传媒公司向原告收取的意向金已经转化为原告向被告怡安公司支付的定金和预付款，原告请求被告滨化传媒公司在本案中承担责任，无事实和法律依据，不予支持。综上，原告李光辉要求被告怡安公司承担责任的诉讼请求于法有据，应予支持。被告怡安公司的抗辩缺乏事实和法律依据，不予采纳。被告滨化传媒公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对其诉讼权利的处分，不影响本案的审理与判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告滨州市怡安置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告李光辉定金748925.6元；二、被告滨州市怡安置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告李光辉预付房款175537.2元；三、驳回原告李光辉对被告山东滨化传媒有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13046元，由被告滨州市怡安置业有限公司负担。本院二审期间，被上诉人李光辉提交录音光盘一份，该录音证据是在一审以后，上诉人的法律顾问杨军和销售经理分别和被上诉人李光辉联系，协商撤诉按一审判决赔偿，并补偿一部分钱。该事实足以证明上诉人的所有上诉请求是无效、不符合客观事实的。同时，该录音证明上诉方已经接受一审判决，两份录音的内容其实也是类似的。上诉人怡安公司质证称：对两份录音的真实性、合法性、关联性均有异议。第一，两份录音的双方当事人身份不能确定，也不能确定录音中的两个人是否是与本案有关的上诉人和第三人公司的职工，如果是通话录音，还应当证实通话录音中的对方手机号码以及身份信息。第二，从录音内容上来看，只涉及到双方就相关案件协调诉讼费的问题，并没有证实是哪一个案子，也没有谈到双方涉及的录音内容中有李光辉向第三人交纳的意向金转化为定金的相关内容，无法证实意向金是怡安公司收取并转化为定金。第三，假定该录音是真实的，那么涉及协商调解过程中一方作出的不利于自己的承诺，根据法律规定不应当作为证据使用。上诉人怡安公司在二审中未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据上诉人怡安公司的上诉请求以及被上诉人李光辉的答辩意见，对本案争议的焦点问题逐一分析评判如下：第一，被上诉人李光辉向被上诉人滨化传媒公司支付的意向金能否转化为向上诉人怡安公司支付的定金的问题。首先，从本案基本事实来看，被上诉人李光辉分两次向被上诉人滨化传媒公司支付意向金55万元在先，上诉人怡安公司与被上诉人李光辉签订认购书在后，而认购书载明的定金数额与被上诉人李光辉向被上诉人滨化传媒公司支付的意向金数额一致，均为55万元。在签订认购书后，要求认购人及时交纳所约定的定金系上诉人怡安公司的合同权利，也系上诉人筹备开发资金的途径之一，但本案中无相应证据证明被上诉人李光辉已向上诉人怡安公司交纳认购书所约定的55万元定金，也无相应证据证明上诉人怡安公司以书面或口头形式向被上诉人李光辉催要过该55万元定金，该情节有违情理，也有违上诉人怡安公司签订认购书的初衷与目的。其次，从上诉人怡安公司与被上诉人滨化传媒公司之间的关系看，两者股东完全一致，且被上诉人滨化传媒公司给被上诉人李光辉开具的收据中载明的文化产业园与上诉人怡安公司开发的莲华文苑系同一物业，应认定被上诉人滨化传媒公司与上诉人怡安公司具有特定关联关系。再次，从被上诉人李光辉一审提交的录音证据看，被上诉人李光辉称该录音中的对方均与上诉人怡安公司存在特定身份关系，上诉人怡安公司既然对录音存有异议，则有权申请所涉及的人员出庭作证，也可申请对录音进行鉴定，但上诉人怡安公司并未向一审法院提交相应申请，也未反馈与相关人员核实的情况，上诉人怡安公司应承担举证不力的相应后果。经审查被上诉人李光辉在二审中提交的两份录音，能够与其在一审中提交的录音相互印证，故一审法院对该录音予以采信并无不当。鉴于以上三点，被上诉人李光辉所提交的认购书、收据等书面证据与通话录音能够相互印证，足以证实被上诉人李光辉向被上诉人滨化传媒公司支付的意向金转化为向上诉人怡安公司支付的定金的事实。第二，被上诉人李光辉要求上诉人怡安公司双倍返还定金是否超过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”在本案一审中，上诉人怡安公司并未提出诉讼时效抗辩，在二审上诉人怡安公司并未提交新证据的情况下，依据上述规定，对上诉人怡安公司该上诉请求本院不予审查。第三，一审法院判决上诉人怡安公司双倍返还定金是否正确的问题。上诉人怡安公司作为房地产开发企业，取得拟开发地块的建设用地使用权是进行房地产开发的前提条件，也是确保认购合同乃至商品房买卖合同得以全面履行的保证。本案系商品房预约合同纠纷，处理的是认购人李光辉与开发商怡安公司之间因预约合同所产生的纠纷，即使未能取得相关地块的建设用地使用权并非可归责于上诉人怡安公司的原因，该事由也不能构成上诉人怡安公司在本案中免责的依据。在被上诉人李光辉向被上诉人滨化传媒公司支付的55万元意向金已转化为向上诉人怡安公司支付的定金的情况下，一审法院适用定金罚则，判决上诉人怡安公司双倍返还被上诉人李光辉定金748925.6元，法律依据充分。综上，上诉人怡安公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13045元，由上诉人滨州市怡安置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李添珍审判员  孙兴春审判员  刘 洋二〇二〇年二月十三日书记员  韩 静