安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖民终129号上诉人（一审被告）:合肥市包河区于天增日用百货商店，经营场所安徽省合肥市包河区徽州大道东方广场5号楼109商铺。经营者：刘福引，女，1983年1月1日出生，汉族，户籍地安徽省宿州市砀山县。被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。法定代表人：梁金辉，该公司董事长。上诉人合肥市包河区于天增日用百货商店（以下简称于天增商店）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初1756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于天增商店上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、本案一二审诉讼费用由古井公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。本案的关键证据即（2019)皖亳公证字第3256号公证书存在诸多的瑕疵和疑点。首先，公证书附件“图片打印件”中所显示的图片并未反映公证书所述的选购了一箱“古井贡酒年份原浆”的过程，公证机构亦未提供视频资料，无法动态反映购买的全过程，不能排除涉案被诉侵权商品系从其他地点购买而来的嫌疑。其次，公证书附件中的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》，是古井公司单方提供，并未委托具有相应资质的第三方鉴定机构进行鉴定，其鉴定人员按照公证书的描述系古井公司的工作人员，但是未见委托书及鉴定人员的鉴定资格证明。其三，古井公司所需公证的事实均发生于合肥，委托合肥当地的公证机构往往更加方便。但是古井公司所委托的公证机构系其住所地的，不符合常理，公证有严重的地方保护主义色彩。可见涉案公证书有严重瑕疵，不具有公信力，无法确定于天增商店的侵权事实。一审法院未审慎审查公证书的各方面瑕疵，对其予以认可，有失公正。二、一审法院适用法律错误。关于本案赔偿数额的确定，按照“谁主张、谁举证”的基本原理，古井公司对其诉请的赔偿数额应提供合理的说明，亦可提供计算方法，但古井公司未提供任何证据。根据商标法第六十三条第二款的规定，在权利人已经尽力举证而未果的情况下，人民法院才合理分配双方的举证责任。而一审法院直接适用商标法第六十三条第三款，对于古井公司的举证责任一笔带过，采取“一刀切”的方法，酌定本案赔偿额，没有法律依据，有失公允。古井公司二审未作答辩。古井公司向一审法院起诉请求：一、于天增商店立即停止侵犯古井公司第8164765号、第10497096号、第12871195号、第10476053号、第13701699号注册商标专用权的行为；二、于天增商店赔偿古井公司经济损失30000元；三、于天增商店赔偿古井公司维权合理费用5000元（包括但不限于律师费、公证费、调查取证费、交通费等）；四、于天增商店负担本案诉讼费。一审法院认定事实：古井公司系第8164765号“古井贡”图文商标、第10497096号“古井贡酒年份原浆”文字商标、第12871195号“古井贡酒原浆古5”图文商标、第10476053号“古井贡酒年份原浆”古5酒盒包装立体商标、第13701699号“古井贡酒年份原浆”古5酒瓶包装立体商标的注册人，上述商标有效期分别自2011年4月7日至2021年4月6日、2013年4月7日至2023年4月6日、2015年1月14日至2025年1月13日、2013年4月21日至2023年4月20日、2015年5月14日至2025年5月13日，均核定使用在第33类商品上，包括酒（饮料）、葡萄酒等。经过古井公司长期使用及宣传，古井商标在相关酒类市场上享有较高的知名度和美誉度。1999年1月5日，国家工商行政管理局商标局商标监（1999）14号通知认定“古井贡”商标为驰名商标。2019年4月13日，应古井公司的证据保全申请，安徽省亳州市亳州公证处公证人员与古井公司工作人员来到位于合肥市包河区徽州大道与香港街交口向东约150米路南、门头标有“尊悦烟酒”字样的商店，古井公司工作人员以消费者身份用手机微信功能支付430元，购买了1箱“古井贡酒年份原浆古5”白酒共4瓶，并对微信支付页面进行截屏。当晚在一宾馆客房里，古井公司工作人员对上述物品进行鉴定并出具了编号为古鉴字（20190413）第0000508号的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》一份，载明：该产品外箱、合格证、物流码、防伪标均为开版印刷造假，与古井公司正常产品不相符，属假冒古井公司已注册的古井贡年份原浆酒。公证处于2019年4月29日出具了（2019）皖亳公证字第3256号公证书，附现场拍摄照片和截图打印件共2页、鉴定报告书1页。一审庭审中，古井公司的委托诉讼代理人当庭将公证封存完好的被诉侵权产品打开，取出4瓶白酒，经比对：被诉侵权产品外箱合格证、物流码、防伪码均为二次回收利用，瓶身的卡扣、二维码均与正品不同，外箱、内盒的“古井贡酒年份原浆”字样与第10497096号商标相同，“古井贡”及图标识与第8164765号商标相同，“古井贡酒古5原浆”图文标识与第12871195号商标相同，酒盒的包装设计与第10476053号商标相同，酒瓶的包装设计与第13701699号商标相同。古井公司认为被诉侵权产品侵犯了涉案商标权，于天增商店否认被诉侵权产品系其销售，并认为基于不同的市场渠道批次，商品之间的细微差别属于正常现象，不能证实被诉侵权产品是假酒。合肥经济技术开发区市场监督管理局出具的企业基本信息显示，于天增商店系刘福引个人经营的个体工商户，成立日期2016年12月15日，经营场所安徽省合肥市包河区徽州大道东方广场5号楼109商铺，经营范围日用百货、卷烟、预包装食品零售。2019年6月18日，古井公司为本案诉讼与安徽至达律师事务所签订委托代理协议一份，约定律师代理费为3000元。一审法院认为，本案争议焦点为于天增商店是否销售了被诉侵权产品，其行为是否构成侵害商标权及应承担何种民事责任。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，商标注册人的商标专用权受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标权的行为，销售侵犯注册商标专用权商品的，亦构成对注册商标专用权的侵犯。本案中，古井公司依法享有第8164765号、第10497096号、第12871195号、第10476053号、第13701699号注册商标专用权。于天增商店在其经营场所销售的被诉侵权白酒与古井公司享有上述注册商标专用权核准使用的商品属于同一种商品，被诉侵权产品外箱合格证、物流码、防伪码均为二次回收利用，瓶身的卡扣、瓶盖二维码与正品均有不同，外箱、内盒的“古井贡酒年份原浆”字样与第10497096号商标相同，“古井贡”及图标识与第8164765号商标相同，“古井贡酒古5原浆”图文标识与第12871195号商标相同，酒盒的包装设计与第10476053号商标相同，酒瓶的包装设计与第13701699号商标相同，系侵犯涉案注册商标专用权的商品。于天增商店未举证证明其销售侵权产品经过古井公司许可，亦未举证证明侵权产品的合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，其销售侵权产品的行为构成对古井公司注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额。因古井公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的经济损失或者于天增商店因侵权行为所获得的利益以及相关商标许可使用费的情况，综合涉案商标的知名度、于天增商店的经营规模、地理位置、侵权情节、维权费用等因素，依法酌定于天增商店赔偿古井公司经济损失及合理开支合计15000元。综上，古井公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、于天增商店于判决生效之日起立即停止销售侵害古井公司第8164765号、第10497096号、第12871195号、第10476053号、第13701699号注册商标专用权商品的行为；二、于天增商店于判决生效之日起十日内赔偿古井公司经济损失及合理开支合计15000元；三、驳回古井公司的其他诉讼请求。案件受理费675元，由古井公司负担275元，于天增商店负担400元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，涉案被诉侵权商品与古井公司提供的正品商品经一审庭审比对，存在以下差异：两者外箱合格证、物流码、防伪码的印刷方法不同；两者酒瓶瓶身与瓶盖连接处的卡扣做工、色泽有差异；两者瓶盖上二维码扫描出的内容不同；被诉侵权商品的瓶盖松动，瓶盖与瓶颈之间有缝隙，正品商品则无此情形。除上述事实外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：于天增商店是否存在侵犯古井公司涉案注册商标专用权的行为；如果存在侵权行为，一审法院酌情确定赔偿数额15000元是否符合法律规定。一、关于于天增商店是否存在侵犯古井公司涉案注册商标专用权的行为。涉案被诉侵权商品由古井公司市场调查人员从于天增商店购买，购买过程由公证机构进行了公证。于天增商店以公证机构出具的公证书所附的图片不能反映商品从于天增商店购买、公证机构亦没有提供视频动态反映购买全过程为由，对公证书的效力提出质疑，无法律依据，不能成立。《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。申请办理涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出；申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证，可以适用前款规定。”古井公司向其住所地的公证机构申请办理涉案证据保全公证，符合前述法律规定。于天增商店主张涉案公证由古井公司住所地的公证机构办理，不符合常理，有严重地方保护主义色彩，无事实和法律依据，不能成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”于天增商店不能提供证据推翻公证书载明的事实，公证书的证据效力应予确认，涉案被诉侵权商品应当认定系于天增商店销售。公证书所附的《鉴定报告书》系古井公司工作人员对案涉被诉侵权商品是否系该公司生产所出具的“鉴别意见”，其性质相当于当事人陈述，并非具备鉴定资质的第三方鉴定机构出具的“鉴定意见”。于天增商店以《鉴定报告书》中无鉴定委托书及鉴定人员资质证明为由对《鉴定报告书》的效力提出质疑，不能成立。且一审法院并非依据该《鉴定报告书》认定被诉侵权商品为假冒古井公司注册商标的商品。一审庭审中，一审法院对被诉侵权商品与古井公司的正品商品进行了比对，两者内外包装之间存在诸多差异。一审法院根据庭审比对情况，认定被诉侵权商品系假冒古井公司注册商标的商品，并无不当。于天增商店对《鉴定报告书》的异议，与一审法院的认定依据不符，不能支持其上诉主张。综上，一审法院依据涉案公证书载明的事实及被诉侵权商品与正品商品的比对情况，认定于天增商店销售了涉案侵权商品，认定事实正确，本院予以支持。于天增商店关于本案无法确定侵权事实的主张，不能成立。二、关于一审法院酌情确定赔偿数额15000元是否符合法律规定。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”本案中，古井公司未能也难以提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或于天增商店因侵权所获得的利益，请求一审法院按照法定赔偿确定于天增商店的赔偿数额。一审法院依据前述法律规定，综合考虑涉案商标的知名度、于天增商店的经营规模、地理位置等因素，酌定于天增商店赔偿古井公司经济损失及合理开支15000元，符合法律规定和本案实际情况。于天增商店关于一审法院酌定本案赔偿数额适用法律错误的上诉主张，本院不予支持。综上，于天增商店的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由合肥市包河区于天增日用百货商店负担。本判决为终审判决。审判长  王文友审判员  刘 颖审判员  李亚娟二〇二〇年二月二十八日法官助理卢慎书记员洪贤铭