山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁10民终3187号上诉人（原审原告）：威海衣昀服装有限公司，住所地威海市环翠区温泉镇刘家台村驻地。法定代表人：孙萍，主持公司工作。委托诉讼代理人：苗建伟，山东时中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许贵女，女，1976年10月4日出生，朝鲜族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：林丽萍，北京市京师（威海）律师事务所律师。威海衣昀服装有限公司（以下简称威海衣昀公司）与被上诉人许贵女合同纠纷一案，威海市环翠区人民法院于2018年8月6日作出（2018）鲁1002民初3206号民事判决，威海衣昀公司不服提起上诉，本院于2018年12月17日作出（2018）鲁10民终2033号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。重审后，威海市环翠区人民法院于2019年9月17日作出(2019)鲁1002民初569号民事判决，威海衣昀公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。威海衣昀公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判支持上诉人威海衣昀公司的诉讼请求；2.一审、二审费用由被上诉人许贵女承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，依据合同约定，苏州正大针织有限公司（以下简称苏州正大公司）的订单应由烟台衣世服装有限公司（以下简称烟台衣世公司）统一接单，许贵女以其实际行为违约，威海衣昀公司有权解除合同，一审法院认定许贵女没有违约错误。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；…(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”,双方承包合同书约定“乙方以苏州正大公司订单为主(烟台衣世公司统一接单，烟台衣世公司每件留人民币壹元，作为样品、延长等业务费用)”，直接说明苏州正大公司的订单要以烟台衣世公司名义接单，不能以其他公司或者个人名义接单，否则属于违约。在本案的审理中，衣昀服装公司已经提交了许贵女控股的威海竹韵公司(现名威海佰依俐服装有限公司)与苏州正大公司签订的《购销加工承揽合同》，足以说明许贵女违反合同约定，私自与苏州正大公司签订合同，构成根本违约，威海衣昀公司有权解除合同，一审法院忽视该点，仅从《承包合同书》本身错误认定威海衣昀公司解除承包合同的理由不当。二、一审法院认为应由威海衣昀公司或者烟台衣世公司直接从应付许贵女的加工费中每件扣留壹元，并认定威海衣昀公司并无证据证明其已经支付加工费是错误的。《承包合同书》明确约定苏州正大公司的订单由烟台衣世公司接单，许贵女加工的，烟台衣世公司每件留壹元。威海衣昀公司与烟台衣世公司系两个公司，且非关联公司，烟台衣世公司的法定代表人王志欣因涉嫌诈骗威海衣昀公司的现实际控制人孙萍被莱阳市公安机关采取强制措施，威海衣昀公司当然无法提供证据证明烟台衣世公司已经扣留壹元费用。庭审中，许贵女提交外加工收发明细单作为证据，证明其加工的订单已经交付烟台衣世公司。一审法院应主动传唤烟台衣世公司到庭查明相关事实。许贵女主张烟台衣世公司已经签收订单，但是却未提供相关流水证明烟台衣世公司已经支付加工费，且没有对此作出合理解释，足以证明其证据不真实，威海衣昀公司更无需举证已经支付加工费。三、一审法院认定威海衣昀公司无证据证明扣留管理费，继而不支持其诉讼请求是错误的。《承包合同书》明确约定被上诉人加工其他订单，以威海衣昀公司名义结算的，威海衣昀公司扣除管理费。即威海衣昀公司扣除管理费的前提是许贵女用威海衣昀公司的名义结算。《承包合同书》签订于2017年5月20日，但2017年8月11日，许贵女就已另外成立了威海竹韵公司，并独自接单，这也能看出其从未以威海衣昀公司名义接其他订单，管理费无从谈起，该消极事实威海衣昀公司无法举证，一审法院认定威海衣昀公司承担举证不能的不利后果，明显错误。综上，请求撤销一审判决，改判支持威海衣昀公司的诉讼请求。许贵女辩称，一、威海竹韵公司系在上诉人威海衣昀公司及其实际控制人**的授意下与苏州正大公司签订购销加工承揽合同，按照合同约定加工订单，许贵女并未违反合同约定。许贵女一审时提交的威海衣昀公司于2017年9月2日为苏州正大公司出具的说明能够证实920687和925300款服装由威海衣昀公司从苏州正大公司统一接单后交给威海竹韵公司做，将合同签订方由威海衣昀公司更改为威海竹韵公司。二、威海衣昀公司与烟台衣世公司均为**实际控制的关联公司。威海衣昀公司在重审一审的庭审笔录第一页陈述“作为承包对价，被告每加工一件服装，均需向**控制的公司支付一元”，而承包合同书的内容是“烟台衣世公司每件留人民币壹元”。可以看出，威海衣昀公司认可烟台衣世公司是**控制的公司，而威海衣昀公司也是**作为法定代表人及唯一自然人股东的公司。另，在（2019）鲁10民初1780号案件中，证人楚祥兵出庭作证，证实**有好几个公司，包含威海衣昀公司和烟台衣世公司。（2019）鲁10民终2924号案件中烟台衣世公司法定代表人王志欣证实烟台衣世公司的实际控制人为**。三、威海衣昀公司或烟台衣世公司已在外加工收发明细单的单价中扣除一元的管理费用，威海衣昀公司也未向许贵女支付加工费。根据《承包合同书》约定，许贵女在做苏州正大公司的订单应由烟台衣世公司接单，烟台衣世公司每件留一元，并非许贵女另行支付，威海衣昀公司与烟台衣世公司系关联公司，应清楚烟台衣世公司是否扣留一元管理费，其以许贵女不支付管理费用为由主张许贵女违约并要求解除合同，应举证证明烟台衣世公司未“扣”“留”一元，其未能举证证明，应承担不利后果。（2019）鲁10民终2924号民事判决中，法院依法判决威海衣昀公司向许贵女支付的加工费177969元是根据四张外加工收发明细单，扣除管理费用后计算得出，可以证实威海衣昀公司已经扣留管理费。四、威海衣昀公司已将54台电脑机抵顶给许贵女。威海衣昀公司和烟台衣世公司于2017年3月18日出具欠条载明欠许贵女自2008年至2018年十年的工资及奖金共计200万元。威海衣昀公司与许贵女于2017年11月6日签订协议书约定威海衣昀公司购入宁波慈星股份有限公司公司（以下简称宁波慈星公司）机织设备实际支付部分（400万元人民币）之权益悉数转至许贵女名下，以抵顶此前所欠200万元债务，自协议订立之日起，该宗设备（130台）之使用处置权利及事宜与威海衣昀公司及**个人不再存在任何关系。2017年11月14日，宁波慈星公司收到威海衣昀公司退回的电脑横机76台，剩下54台归威海衣昀公司所有，即该54台机器由威海衣昀公司抵顶给许贵女。关于协议书中**签字的真实性，威海衣昀公司一审中明确表示不申请鉴定，应视为对该签字的认可。在威海衣昀公司认可协议书的真实性和抵顶行为有效性的前提下，应确认该54电脑机已经抵顶给许贵女，即使承包合同书到期，许贵女也无需返还。综上，许贵女不存在违约情形，本案亦不存在解除承包合同的法定事由，许贵女亦无需返还该54台电脑机。威海衣昀公司的上诉理由无事实和法律依据，应予驳回。威海衣昀公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告于2017年5月20日签订的《承包合同书》;2.判令被告支付设备占有期间的使用费19.5万元；3.判令被告返还占用的财产（详见固定资产台账表，价值约200万元）；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告威海衣昀公司是由自然人出资成立的有限公司，于2010年8月注册成立。工商登记的原出资人为刘昌华、许善女，后多次变更出资人和法定代表人。其中2016年10月9日法定代表人由刘昌华变更为**，2017年1月16日由**变更为许贵女，2017年2月10日由许贵女变更为**，2017年4月14日由**变更为张力，2017年11月6日由张力变更为**。但公司实际控制人是**。**于2017年11月8日因发生交通事故受伤，当月15日死亡。孙萍与**于1990年3月20日登记结婚。被告许贵女原系原告单位职工，原担任经理职务。2017年5月20日，原告与被告签订了一份承包合同书，约定，原告将公司全权承包给被告经营，经营期限为10年即2017年6月1日至2027年6月1日（房租从2017年6月1日至2027年6月1日由被告承担），以前原告债务与被告无关。经营方式：被告独立自主经营，自负盈亏；经营期限内被告对原告设备及办公用品有使用权及维修义务。经营范围：被告以苏州正大公司订单为主（烟台衣世公司统一接单，烟台衣世公司每件留人民币一元，作为样品、验厂等业务费用），被告也可接其他客户订单，但如果用所经营的衣昀公司结算，税费一切由被告负担，原告为其代扣、代缴、代记、代结算，并从订单中扣除一元人民币作为管理费用。经营期责任：经营期内所发生的债权、债务及劳务纠纷等一切问题均由被告负责，原告不承担任何责任。原、被告签订上述合同后，原告将公司生产经营用资产、设备（双方在固定资产台账表上签字、盖章确认）交付给被告，被告进行经营。被告经营过程中产生的房屋租金、水电费、人工费、工人工资、税收等费用均由被告自行承担。在此期间，被告加工了由烟台衣世公司统一接单的苏州正大公司的订单5万元余件。后由于**死亡，烟台衣世公司未继续向被告提供订单。后被告以威海佰依利服装有限公司（曾用名威海竹韵公司）名义对外接收订单。针对双方当事人存在争议的事实，对其分别提供的证据分析如下：原告主张，原、被告签订承包合同后，被告实际掌控原告公司，并保管原告的印章。被告主张，原告公司实际仍由**控制，印章由**和会计保管，被告只是租赁原告的机器设备。双方对各自的主张，均未提供证据证明。原告的营业执照和印章现由原告实际负责人孙萍保管。原告主张，被告擅自利用原告的设备及厂房另成立公司进行经营，不按照约定接原告的订单，且未支付管理费，违反合同约定，对其主张，提供如下证据：证据一、威海佰依利服装有限公司工商登记信息照片一张，该信息显示，威海佰依利公司的曾用名为威海竹韵公司，股东为被告与许善女（被告妹妹），原告认为，被告为威海佰依利服装有限公司的实际控制人。证据二、威海佰依利服装有限公司营业执照副本一份，证明威海佰依利服装有限公司注册地为温泉镇刘家台村3号厂房，该地址为原告工厂所在地。证据三、本院2018年5月23日财产保全时制作的笔录一份，该笔录中显示，被调查人为威海佰依利服装有限公司业务经理李爱军，其陈述涉案设备为威海佰依利服装有限公司所有。证据四、购销加工承揽合同一份，威海竹韵公司与江苏工业园区正大针织有限公司于2017年9月4日签订。证明被告利用竹韵公司直接与苏州正大公司签订合同，违反了承包合同书第2条的约定，被告未向烟台衣世公司支付每件1元的费用。证据五、烟台市心理康复医院收款收据一份，拟证明原告原法定代表人**在2017年6月24日至2017年10月10日期间，曾入院接受过心理治疗，**在此期间存在心理方面的疾病，其签署的任何文件都不是其真实意思的表示。证据六、烟台衣世公司（2017.1.10-2017.12.21）和威海衣韵公司（2017.1.1-2017.12.31）的银行流水，拟证明在承包合同开始后无论是原告还是烟台衣世公司都没有收到被告支付的管理费。对原告提供的上述证据，被告质证称，对证据一的真实性予以认可，但被告不是威海佰依利服装的实际控制人。对证据二的真实性予以认可，但威海佰依利服装的注册地与原告公司的注册地不一致。对证据三的真实性予以认可，但李爱军作为公司员工仅知道被告在使用设备，其不清楚设备的所有权归谁。对证据四的真实性予以认可，被告提交的原告于2017年9月2日向苏州正大针织有限公司提交的说明中，注明920687和925300款服装由威海衣韵公司统一接苏州正大订单给威海竹韵公司加工，将合同的签订方改为威海竹韵公司，这也是原告以实际行动认可威海竹韵公司做苏州正大的订单。对证据五的真实性不予认可，即便是真实的，也不能证明**是无民事行为能力人，更不能证明**在住院期间内的签字均不是其真实的意思表示。对证据六中烟台衣世公司的银行流水的真实性不予认可，被告支付管理费用是由威海衣韵公司和烟台衣世公司“留”和“扣”，并非被告另行支付。被告主张，因为原告欠其工资、奖金等，原告与被告协商，将部分生产用设备（电脑）抵顶给原告，对其主张，提供如下证据：证据一、欠条一份，内容为：欠许贵女2008年至2018年十年工资及奖金200万元，其他一切账目结清，2018年底结清，欠条上加盖烟台衣世公司财务专用章，**署名，落款时间为2017年3月18日。被告拟证明原告和烟台衣世公司欠被告工资奖金等200万元。证据二、协议书一份，主要内容为，威海衣韵公司于2016年拟以分期付款方式购买宁波慈星公司机织设备130台（套），价款910万元，目前已经实际支付400万元，后无力支付余额，鉴于公司实际控制人**因身体原因，公司已无正常运营可能，威海衣韵公司决定将设备中存放在莱阳衣世服装公司的30台（套）退还宁波慈星公司，存放在威海100台（套）设备部分退还（尚未征得宁波慈星公司同意），同时，将该宗设备款实际支付部分（400万元）之所有权益悉数转至许贵女名下，以抵顶此前所欠200万元债务。本协议签订之日起，该宗设备（130台）之使用处置权利及事宜与威海衣韵公司及**个人不再存在任何关系。鉴于目前宁波慈星公司已就威海衣韵公司未按期付款采取措施，日后许贵女与宁波慈星公司谈判后续处理事宜，威海衣韵公司应给与必要的帮助和配合。该协议加盖威海衣韵公司印章，署**姓名。落款时间为2017年11月6日。被告拟证明原告与被告协议以部分设备抵顶欠被告的工资、奖金等。证据三、签收单一份，主要内容为：今收到威海衣韵公司交付的用于抵顶编号为07201607060001销售合同项下欠款5241927元的电脑横机76台，机器交付后，威海衣韵公司就上述销售合同项下的欠款结清，剩余54台机器归威海衣韵公司所有。该签收单有宁波慈星公司盖章，经办人签名。拟证明宁波慈星公司收到退回的76台电脑机，剩下的54台归威海衣韵公司所有，威海衣韵公司有权处分。证据四、威海衣韵公司企业信用信息报告一份，证明在2017年3月18日**签署欠条时，是威海衣韵公司的法定代表人，进一步证实200万的欠款是威海衣昀公司和烟台衣世公司所欠。对被告提供的上述证据，原告质证称，对证据一的真实性无法确认，该欠条并未有原告盖章，欠条落款时间为2017年3月18日，此时**并非两公司的法定代表人，因此从形式上看该证据没有原告公章也没有原告法定代表人签字，不具有法律效力；从内容上看，该欠条写明从2008至2018年欠付工资及奖金，但落款时间为2017年，明显有瑕疵。且烟台衣世公司是2016年才成立的，不可能拖欠被告自2008年开始的工资及奖金，因此该欠条从形式和内容上都存在重大矛盾，不能作为定案的证据使用。对证据二的真实性无法确认，该证据的落款方**的签名与证据一中的签名字迹不一致，该两份证据互相矛盾，并且该证据上没有乙方的签字，因此该协议书实际上并未发生法律效力。另外，该协议书中抵顶设备，是以被告证据一中记载的欠款200万元为基础，证据一存在重大瑕疵，已经不能成立，证据二已经因为失去事实基础也不能成立。对证据三的真实性无法确认，因该证据系案外人出具。对证据四的真实性予以认可，即使**该时是威海衣韵公司法定代表人，其签字行为仅系个人行为，欠条中并无原告公章，不能证明原告欠被告工资及奖金，况且欠条存在重大瑕疵。被告主张，其已经按照合同约定，接收烟台衣世公司提供的订单，对此主张，提供如下证据：证据一：外加工收发明细单一宗，拟证明被告加工的服装交付给烟台衣世公司，该公司负责人签收。证据二：威海衣韵公司与苏州工业园区正大针织有限公司购销加工合同两份、结算发票一张、外加工收发明细单一宗，拟证明威海衣韵公司接收苏州工业园区正大针织有限公司订单后交给被告加工。证据三：威海衣韵公司原法定代表人**署名的书面说明一份，内容为：今后威海竹韵公司如果做苏州工业园区正大针织有限公司的订单，由威海竹韵公司与苏州工业园区正大针织有限公司直接签署货款结算合同，但是订单都是由威海衣韵公司接订单后统一分配，威海衣韵公司签合同的款号为920687和825300更改签合同为威海竹韵公司。拟证明，被告在承包经营期间，按照合同约定接收了威海衣韵公司的统一订单。对被告提供上述证据，原告质证称，对证据一的真实性无法确认，因未加盖威海衣韵公司印章，故不予认可；对证据二无异议，是被告以威海衣韵公司名义与苏州工业园区正大针织有限公司签订的加工合同；对证据三的真实性不认可。一审法院认为，原、被告于2017年5月20日签订的承包合同系双方真实的意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。根据合同约定，被告承包经营期间，应以加工烟台衣世公司提供的苏州正大公司订单为主，被告也可接其他客户订单，如果以原告名义结算，原告每件收取1元费用，合同中并没有约定，被告接其他客户订单时，如不以原告名义结算，是否需要向原告支付管理费。双方签订合同后，被告接收了由烟台衣世公司提供的苏州正大公司的加工订单5万余件，该履行行为符合合同约定。原告原法定代表人**去世后，原告和烟台衣世公司没有继续向被告提供订单，并非被告拒绝接收原告和烟台衣世公司提供的订单，故被告接收其他各户的订单，并不违反合同约定。按照合同约定，原告或者烟台衣世公司每件留人民币一元，是从应付被告的加工费中扣留，并非由被告另外支付，本案中，原告并无证据证明其已经向被告支付加工费且没有扣留相应的管理费。综上，原告主张被告不接收原告或烟台衣世公司提供的订单并拖欠管理费，从而构成根本违约，缺乏事实依据。原告以被告根本违约为由要求解除双方间承包合同，理由不当，不予支持。被告基于承包合同占有使用原告的机械设备，现原告要求解除承包合同的理由不当，也就无权要求被告返还占用的财产。原告要求被告支付设备占有期间使用费19.5万元的诉请，因未按规定预交案件受理费，对此不予审理。综上所述，原告主张依法解除原、被告间签订的承包合同、返回财产的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条规定，判决：驳回原告请求解除原、被告于2017年5月20日签订的承包合同并要求被告返还财产的诉讼请求。案件受理费22800元，财产保全费5000元，由原告负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为许贵女是否构成违约，威海衣韵公司要求解除案涉合同有无事实及法律依据。威海衣昀公司主张根据案涉承包合同书的约定，苏州正大公司的订单要以烟台衣世公司的名义接单，不能以其他公司或者个人名义接单，否则构成违约。许贵女以其控股的威海佰依利公司名义与苏州正大公司签订合同，构成根本违约，其有权依据《合同法》第九十四条的规定行使解除权。对此，本院认为，威海衣昀公司与许贵女签订的承包合同书约定，许贵女以苏州正大公司的订单为主，同时约定“乙方（即许贵女）也可接其它客户订单，但如果用所经营的衣昀公司结算，税费一切由乙方承担，甲方（即威海衣昀公司）为其代扣、代缴、代记、代结算，并从订单中扣除壹元作为管理费用”，根据上述约定，许贵女虽以烟台衣世公司接受的苏州正大公司订单为主，但亦可接受其他客户订单。且在接其他客户订单的情况下，既可以用威海衣昀公司名义结算，此时威海衣昀公司需扣除壹元作为管理费用，但亦可以不以威海衣昀公司名义结算。该合同约定并未排除许贵女以烟台衣世公司、威海衣昀公司之外名义接收客户订单的行为。且对许贵女接其他客户订单，又不以威海衣昀公司名义结算的情况下，管理费如何收取等并未约定。因此，威海衣昀公司主张苏州正大公司的订单要以烟台衣世公司名义接单，不能以其他公司或者个人名义接单，否则属于违约，缺乏事实依据。此外，案涉承包合同书的订立对于威海衣昀公司而言，每件收取壹元管理费是否其主要合同目的，从合同内容上无法体现。综上，威海衣昀公司主张其收取管理费的合同目的不能实现，并以此要求解除案涉合同的依据不足。一审法院不予支持其诉讼请求，并无不当。衣昀公司主张一审法院认定威海衣昀公司或者烟台衣世公司直接从应付给许贵女的加工费中每件扣留壹元，且威海衣昀公司并无证据证明其已经支付加工费错误。对此，本院认为，根据案涉承包合同书的约定，“许贵女以烟台苏州正大公司订单为主，烟台衣世公司统一接单，烟台衣世公司每件留人民币一元，作为样品、验厂等业务费用……，如果以威海衣昀公司结算……威海衣昀公司从订单中扣除壹元人民币作为管理费用……”，“留”、“扣除”的主体为烟台衣世公司或者威海衣昀公司，并未约定许贵女需另行按每件壹元支付管理费用。因此，一审法院对该部分事实的认定并无不当。此外，对于威海衣昀公司主张的机器设备占有使用费19.5万元，如上所述，合同中对此并未约定，其主张没有事实依据，一审法院不予支持，并无不当。对于威海衣昀公司要求返还占用财产的诉讼请求，因其主张解除合同的依据不足，因此，威海衣昀公司要求返还占用的财产，没有事实和法律依据，一审法院驳回其诉讼请求，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人威海衣昀服装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  宫建军审判员  于 晶二〇二〇年二月二十七日法官助理刘颖霞书记员邹乔