福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽05民终1541号 上诉人（原审被告）：许亚清，男，1953年3月10日出生，汉族，住福建省石狮市。 委托诉讼代理人：杨年春，福建醒狮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王婉妮，福建醒狮律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：侯佳愉，男，1978年10月30日出生，汉族，住福建省石狮市。 委托诉讼代理人：许梅伟，福建中德律师事务所律师。 原审被告：洪淑婉，女，1958年11月10日出生，汉族，住福建省石狮市。 上诉人许亚清与被上诉人侯佳愉及原审被告洪淑婉民间借贷纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2015）狮民初字第595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许亚清上诉请求：撤销一审判决，发回重审或在查明事实的基础上予以改判。事实和理由：一、一审法院认定的事实不清。（一）一审法院对侯佳愉如何将47.5万元交付给许亚清根本就没有查清楚。借贷合同的订立和款项交付是两项不同的事实，债权人均应承担相应的举证责任。尽管侯佳愉提供两份借款协议，不能证明侯佳愉将47.5万元交付给许亚清。（二）侯佳愉提供的2012年5月31日的借款协议的形成过程如下：许亚清在出具该份借款协议之前有向侯佳愉借款10万元，另外30万元系双方商定由侯佳愉帮许亚清垫资用于购买奔驰小汽车，以上合计40万元，并由许亚清提供的格式化借款协议让答辩人在借款协议中签名和按手印，但借款协议的内容并不属实，侯佳愉并没有直接将40万元借款直接交付给许亚清。该借款协议中载明借款人确认上述条款且借款金额已以现金形式领取不属实。侯佳愉在一审庭审中也承认其中30万元系其借给许亚清买车的，但事实上侯佳愉并没有帮忙许亚清垫付30万元的款项用于购车。许亚清的车辆是其以按揭贷款的方式购买的。许亚清因文化程度比较低，一直被侯佳愉欺骗，许亚清从侯佳愉提供的证据发现侯佳愉根本就没有将30万元支付给许亚清购买车辆的汽车销售商福建新中盈汽车贸易有限公司。福建新中盈汽车贸易有限公司2012年6月13日出具的购车人首付款证明可以证实许亚清2012年6月13日支付福建新中盈汽车贸易有限公司汽车首付款85800元，2012年6月13日向泉州银行办理汽车消费贷款20万元，该款项扣除手续费10元后为199990元于2012年6月20日转入福建新中盈汽车贸易有限公司法定代表人王明欣账户，以上合计285800元。该金额正是许亚清的购车款总额。以上事实足以证实许亚清购买车辆的费用系支付首付款85800元后，余款20万元系以汽车消费贷款的方式购买的。许亚清在办理汽车消费贷款之后，陆续偿还泉州银行20万元贷款本息。（三）侯佳愉没有帮许亚清垫付购车款30万元到福建新中盈汽车贸易有限公司，侯佳愉的30万元支付到福建省晋江市荣尊汽车贸易有限公司，与许亚清购车的福建新中盈汽车贸易有限公司没有任何关联。以上事实有侯佳愉提供的福建省晋江市荣尊汽车贸易有限公司盖章确认的证明加以证实。侯佳愉将30万元款项交付给晋江市荣尊汽车贸易有限公司，可以由侯佳愉与晋江市荣尊汽车贸易有限公司另行解决。（四）侯佳愉提供的2012年7月2日的借款协议的形成过程如下：借款协议上的7.5万元是侯佳愉“假借”帮忙垫付30万元计算的利息，侯佳愉也没有将75000元现金交付给许亚清。该借款协议中载明借款人确认上述条款且借款金额已以现金形式领取不属实。（五）许亚清因被欺骗实际已偿还给侯佳愉借款28.7万元，已经远远超过了实际应偿的数额。许亚清现不欠侯佳愉任何款项。对超过部分，许亚清将另行向侯佳愉主张。二、一审庭审程序不合法。许亚清一审期间申请法院到福建新中盈汽车贸易有限公司、泉州银行及福建省晋江市荣尊汽车贸易有限公司调取相关证据，以查实购车款是如何支付的以及侯佳愉的30万元款项是转到何人账户的，但一审法院却不予准许，也不依职权调取，致使本案事实不清。 侯佳愉辩称，一、一审法院认定许亚清从侯佳愉处借款47.5 万元是正确的。（一）签订时间为2012年5月31日的借款协议中的40万元，其中30万元是许亚清借款用于向福建省晋江市荣尊汽车贸易有限公司购车，许亚清在上诉状中主张的购车过程不是事实。1.许亚清购车的时间为2012年4月份，且在2012年5月31日签订借款协议前即已从车行提车，有许亚清提交的购车发票等证据予以证实，且与许亚清在一审庭审中的多次陈述也一致。2.关于购车和提车的地点问题。许亚清本人在一审中多次提到其和谢绍辉一起到晋江尊贵车行买车、提车等细节，其中晋江尊贵车行实为晋江荣尊车行也即福建省晋江市荣尊汽车贸易有限公司。因时间久远，记忆上出现尊贵与荣尊的一字之差实属正常。如果没有到荣尊公司购车及提车的事实，许亚清也不可能有如此相近的描述。荣尊公司位于晋江，而许亚清上诉状中提到的购车车行福建新中盈汽车贸易有限公司，其经营地位于泉州市，购车车行的名称可能记错，但购车与提车的地点也弄错，有悖常理。3.侯佳愉是否代许亚清支付30万元购车款的问题。许亚清在一审中明确承认有此笔30万元的购车借款，后来以辩称不是借款而是由侯佳愉垫资30万元，而最后又声称购车时是由其本人交付首付款后，到银行办理了贷款业务后再购车提车。对购车款来源这一主要事实出现截然不同的陈述，完全无法自圆其说。结合许亚清的陈述、交强险保单及购车发票、荣尊公司的证明、借款协议等证据足以证明侯佳愉为许亚清购车借款30万元的事实。加上许亚清承认之前的10万元借款，2012年5月31日前许亚清未偿还的借款共计为40万元。2012年7月2日，许亚清因生产经营需要又找侯佳愉借款7.5万元，侯佳愉在签订借款协议时交付借款现金。（二）许亚清与新中盈公司签订的贷款购车合同未提供原件，其真实性、合法性无法确认，且无法证明与本案有关联性，该合同的签订时间为2012年6月13日，该日期之前许亚清已完成了购车及提车手续，车辆已属许亚清名下，不可能再重复地贷款购车。按照合同的约定，许亚清应支付首付款85800元，这与许亚清一审中未支付任何款项给新中盈公司的陈述矛盾，也与其支付了858000元给新中盈公司的另一陈述矛盾。关于其从银行贷款的20万元，许亚清在一审中称该20万元已用于偿还侯佳愉的借款，在上诉状中又变换了一种说法，称该20万元系从银行贷款后支付给新中盈公司的购车款，前后矛盾。许亚清与新中盈公司之间即使签订购车合同，也是虚假的。是否存在与车行联合通过虚假的汽车抵押套取银行贷款我们不得而知。二、一审程序合法。一审中许亚清申请调取证据事项，并不属于《民事诉讼法》第六十四条及最高院民诉法司法解释第九十四条规定的可申请由法院调取证据的情形，且其申请的时间为举证期限届满后。现有证据已足以证实许亚清向荣尊公司购车而向侯佳愉借款的事实，许亚清申请调取的证据与待证事实无关联，没有必要调取。综上，请求驳回上诉，维持原判。 侯佳愉向一审法院起诉请求：许亚清、洪淑婉立即偿还侯佳愉借款285000元，并按每日200元标准支付自起诉之日起至实际还款之日止的违约金；许亚清、洪淑婉立即支付侯佳愉为实现上述债权而支出的律师代理费5800元。 一审法院认定事实：侯佳愉、许亚清于1994年7月20日登记结婚，因结婚证遗失，于2012年5月29日申请补发婚姻登记证。许亚清因生产经营及购车需要向侯佳愉借款。2012年5月31日，许亚清出具借款金额为400000元的借款协议一份交侯佳愉收执、2012年7月2日又出具借款金额为75000元的借款协议一份交侯佳愉收执。上述两份借款协议，双方均未约定还款期限和借款利息，但均约定若借款人未能偿付本息，则应承担出借人为实现上述债权而支出的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、差旅费及其他实际支出的合理费用）。2012年5月31日的借款协议，双方同时约定若借款人未能按时还本付息，则应另外再支付违约金，每日违约金为借款金额的5%。2015年1月13日，侯佳愉以许亚清经多次催讨仍有部分借款拒不偿还为由，向本院提起诉讼，并因此支出律师代理费5800元。诉讼中，侯佳愉与许亚清均确认2012年5月31日的借款协议上所体现的400000元借款中的100000元系2012年5月31日前许亚清因生产经营需要向侯佳愉借款所结欠的款项，另300000元系许亚清因购车需要向侯佳愉的借款。 一审法院认为，侯佳愉与许亚清之间的借贷关系，事实清楚，证据充分，应予认定。侯佳愉与许亚清未约定还款期限，侯佳愉有权随时向许亚清主张权利。许亚清经侯佳愉起诉催告，仍不履行还款义务，构成违约，依法应承担偿还所欠借款188000元并赔偿损失（支付违约金）的民事法律责任。关于损失（违约金），2012年5月31日借款协议所体现的借款，侯佳愉与许亚清约定“若借款人未能按时还本付息，则应另外再支付违约金，每日违约金为借款金额的5%”，鉴于侯佳愉与许亚清未约定还款期限且该违约金的约定过高，该部分尚欠借款183000元的违约金应自起诉之日（2015年1月13日）起至实际还款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率四倍计算为宜；2012年7月2日借款协议所体现的借款，侯佳愉与许亚清未约定还款期限、借款利息或违约金，故该部分尚欠借款5000元的违约金应自起诉之日（2015年1月13日）起至实际还款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算为宜。本案所涉借款，侯佳愉与许亚清约定“若借款人未能偿付本息，则应承担出借人为实现上述债权而支出的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、差旅费及其他实际支出的合理费用）”，侯佳愉为实现上述债权支出了律师代理费5800元，故侯佳愉关于许亚清应支付其因实现本案债权而支出的律师代理费5800元的诉讼请求，予以支持。本案债务发生在许亚清、洪淑婉婚姻关系存续期间，因许亚清、洪淑婉均未能举证证明存在债权人与债务人明确约定为个人债务，或属于婚姻法第十九条第三款规定情形等除外事实，依法应当按夫妻共同债务处理，洪淑婉应与许亚清共同承担本案债务的偿还责任。综上，侯佳愉的诉讼请求，予以部分支持。许亚清主张已还清所有借款，不欠侯佳愉任何款项，因证据不足，不予采信。判决：一、许亚清、洪淑婉应于本判决生效后十日内共同偿还侯佳愉借款188000元并支付相应的违约金（其中183000元的违约金自2015年1月13日起至实际还款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算；另5000元的违约金自2015年1月13日起至实际还款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）。二、许亚清、洪淑婉应于本判决生效后十日内共同支付侯佳愉为实现上述债权而支出的律师代理费5800元。三、驳回侯佳愉的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：许亚清二审提供的银行贷款结清单、个人贷款委托书、新中盈公司信息记录、民事起诉状、举证通知书及侯佳愉二审提供的经营股权转让合同、委托协议、发票，与本案无关联性，不予采信。侯佳愉二审提供的购车协议交接单，可以证明许亚清向福建省晋江市荣尊汽车贸易有限公司购买奔驰B200的事实。对一审查明的事实，本院予以确认。双方二审的争议焦点：一、许亚清是否还欠侯佳愉借款本金18.8万元。二、一审未调取相关证据，程序是否合法。 本院认为，关于2012年5月31日借款协议上40万元借款，许亚清在一审期间多次承认是由其之前多次向侯佳愉借款累计10万元和侯佳愉代其垫付购车款30万元构成。许亚清在一审辩称已经通过向泉州银行贷款向侯佳愉偿还20万元和现金付款11万元（其中一万元是手续费），偿还借款本金30万元，而二审又主张侯佳愉并未代其垫付购车款30万元，购车款由其支付首付款及向泉州银行按揭贷款20万元方式支付的，前后矛盾。侯佳愉二审提供的福建省晋江市荣尊汽车贸易有限公司购车协议交接单显示许亚清在2012年4月23日向福建省晋江市荣尊汽车贸易有限公司提取所购车辆，结合一审提供的开票时间为2012年4月26日机动车销售统一发票、福建省晋江市荣尊汽车贸易有限公司出具的收到侯佳愉支付购车款30万元的证明及制作时间为2012年4月28日奔驰B200的机动车交通事故责任强制保险单，可以证明许亚清在2012年4月份已经完成向福建省晋江市荣尊汽车贸易有限公司购车、购买交强险、提车的交易过程，而许亚清却时隔一个多月后于2012年6月13日向福建新中盈汽车贸易有限公司签订购车协议及向泉州银行办理按揭贷款，故无论其一审主张的按揭贷款20万元是偿还侯佳愉购车代垫款，还是其二审主张的按揭贷款20万元是其购车款的一部分，均无法成立。关于2012年7月2日的借款协议上的7.5万元借款，许亚清主张并未实际收到7.5万元借款，该借款是2012年5月31日借款40万元的利息结算而成，但该借款事实有借款协议为证，足以认定，许亚清未能提供反驳的证据，不予支持。许亚清虽在一审第三次开庭审理期间，口头申请法庭调取相关证据，该申请未在举证期间提出，也未递交调查取证申请书，一审法院未予调取，并无不妥。综上，一审判决认定许亚清欠侯佳愉47.5万元，许亚清已偿还28.7万元，尚欠侯佳愉18.8万元，程序合法，判决结果正确。 综上所述，许亚清的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3773元，由许亚清负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄蕴真 审 判 员  谢火生 代理审判员  黄德福 二〇一七年三月二十七日 书 记 员  王莉莉 本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决； （二）原判决适用法律错误的，依法改判； （三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。