山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终567号上诉人（原审被告）：徐伟，男，1***年7月6日出生，汉族，住济南市，居民济南长清诚业法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：盖宁，女，1***年6月30日出生，汉族，住济南市，居民山东昌平律师事务所律师。上诉人徐伟因与被上诉人盖宁合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初1689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐伟上诉请求：1.撤销一审民事判决，并驳回盖宁对我的所有诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费、保全费等均由盖宁负担。事实和理由：盖宁诉求事项已被权威机构定性为涉嫌非法吸收公众存款，其直接提起民事诉讼不当，结合我对争议该项资金并没有获取任何利益，本次银行转款系由盖宁与推荐人商讨确定后由我协助转款，从资金流向方式可知双方实质是一种委托转款关系，而在账户密码把关、管控银行卡、资金收益等均由盖宁负责，我无权参与，由此可见，我并非此投资理财的终局付款义务人，我并非本案适格的责任主体，一审判决仅以保证合同为由判令我承担保证义务，属事实认定不清，法律适用不当，理应予以撤销一审判决。一、案涉争议福袋理财款，公安机关已立案，现处于侦查环节，依照先刑事后民事的司法理念，盖宁不享有诉权，应驳回其起诉。1、案涉福袋理财MS账户资金系未经批准的网络外汇保证金交易，已被监管机构认定涉嫌冒用外汇局行政许可名义通过互联网从事非法集资诈骗活动，与此同时司法机关亦将MS集团外汇及虚拟货币投资交易的行为定性为非法吸收公众存款，并已立案现尚处于侦查阶段，因盖宁诉求的资金账户14万元与司法机关定性的刑事犯罪为同一法律关系，其以民事纠纷向法院起诉，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。2、盖宁自行填制汇款银行资料、财务资讯交易和投资经历，其已认知争议款项系理财投资，而该理财资金均由其本人掌控，终局接受者涉嫌非法吸收公众存款犯罪被刑事案件立案侦查，且该刑事案件未侦查终结，本案与此涉嫌诈骗案，系由于同一事实产生，只有刑事案件查清后，才能确定本案事实，才能确定我和盖宁是保证合同关系或是委托收款关系，故本案只能待刑事犯罪事实认定后，才能确定民事诉讼的最终结果，应当按照先刑后民的原则处理本案，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，及本案相关事实，本案我出借银行账号仅是履行了资金转款居间事宜，并没有主观恶意占有盖宁款项的故意，故法院应将本案有关材料移送检察机关，并驳回盖宁的起诉。3、根据上海市浦东新区人民检察院批准逮捕决定书记载事实，相关非法集资刑事案件是包爱红涉嫌进行非法集资，被公安机关立案侦查，而本案争议的MS平台正是由其终局受益，我作为履行转款与盖宁签订投资担保协议，属不同阶段的同一事实，本案履行转款事实与非法集资本身是同一事实。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第一款、第二款以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定。就本案来讲，由于盖宁所主张的诉请及依据的事实与非法集资刑事案件属同一事实，本案符合裁定驳回起诉的情形。4、刑事案件嫌疑人将被穷尽刑事追赃和执行措施，现无法断定其是否有履行能力，因此在刑事案件没有定论之前不能就盖宁的诉求予以支持，否则势必造成盖宁双重受偿，依照《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条的规定，现终局性获取资金嫌疑人尚没有被法院审理确定，发还被害人因刑事案件的追缴程序并未终结，故此，也应待刑事案件终结后盖宁才享有民事诉权。基于上述理由，盖宁诉争款项进行理财是明知，盖宁所受损失已被权威机关立案，在符合一定条件的情况下，由侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，法院先对刑事犯罪进行审理判决，再由有管辖权的法院就涉及的民事案件进行审理判决，故在该刑事案件未经检察机关移送法院审判终结之前，本案暂不宜处理，盖宁应通过刑事程序弥补损失。二、我本身也是受害人，与盖宁之间并非保证合同关系，且早已超过保证期限，不应承担保证责任。1、我与盖宁在2018年3月15号以前从未谋面，仅是一面之交，并非朋友关系。盖宁成为MS福袋理财会员是通过临沂的赵总介绍推荐，了解到该MS曾帮助欧美地区数以万计的投资者成功实现了资产翻倍，在国际上享有较高的知名度和影响力，是一家经得起时间考验的外汇投资机构项目，基于此盖宁才投资理财。2、盖宁MS福袋理袋入金的本金需要锁仓三个月，在锁仓期间双方共同监督管理帐户，以保证资金安全。结果盖宁把账户登入密码修改了，我无法进行有效监督。三个月后盖宁不接电话，发短信不回。对此亦有栾习云联系盖宁告知平台有风险，强烈要求其连本带利都提出来遭到拒绝，其对造成损失后果具有明显过错。3、盖宁诉称的2018年4月才能够提现，完全与事实背道而驰。MS福袋理财入金开始只要有收益随时都可以提现，只是本金锁仓三个月，超过三个月本金和利息随时都能提现，盖宁自2017年3月15日入金到2018年2月20日MS平台无法提现，长达11个月的时间，该时间节点盈利是本金14万元几倍的收益，在这期间盖宁已经提现资金若干。三、一审判决未审查主债权的真实性、合法性，却判令我承担保证责任，没有事实依据。1、本案虽为保证合同纠纷，但一审判决应在审查主债权真实合法的基础上依法判决，而一审判决未审查盖宁提供资金的债务人，亦未审查盖宁与我投资担保协议合同项下债权的真实性与合法性，即判令我承担保证责任，没有事实依据。从上述检察机关逮捕查证的主要事实和定性来看，盖宁支付投资理财的事项系无效的合同，所支付款项是非法集资的一个环节，违背了《中华人民共和国银行业监理管理法》、《中华人民共和国商业银行法》、《非法金融机构和非金融业务活动取缔办法》的禁止性规定，显然是违反了效力性强制性规定。该《投资担保协议》应依法认定为无效合同，一审判决硬性判决我承担14万元明显与法相悖。2、双方签订的《投资担保协议》虽名为担保，但约定内容为保本定项理财，故应为到期还本的固定收益委托理财合同。该委托理财合同违背了民法的公平原则以及基金理财产品中责任承担的规则，亦违背了基本的经济规律和资本市场规则，应属无效约定。3、根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，在上述理财行为无效的情况下，担保合同亦属无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，因主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，应当依法承担民事责任。所谓担保人的过错，是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形。本案中，盖宁自行填制银行单据及理财交易，其对投资理财是认知，我并无过错。四、盖宁诉求由我偿还的款项14万元系非法权益不受法律保护，由此所产生的后果没有法律约束力，也无合法正当性，理应驳回其全部诉讼请求。盖宁提供的收条中明确载明：“今收盖宁MS福袋理财入金﹍”投资担保协议中亦记载乙方：投资方盖宁，能印证本案争议的14万元是用于理财投资，而该理财投资除盖宁已实际收取资金外，尾款已被认定为非法吸收公众存款，盖宁以该出资的方式扰乱国家政策和社会秩序，系不合法的民事行为，其请求依法不受保护，不应纳入通过民事诉讼保护的民事权益的范畴。根据《中华人民共和国民法通则》第七条规定、第五十八条规定、《中华人民共和国民法总则》第一百三十二条的规定，盖宁以投资未果所产生的返还不属民事权利保护的范围。因此，国家保护的是公民、法人和其他组织的合法权益，非法利益不受保护，盖宁提出的返还请求不属于合法权益，而是非法利益，对于其要求退还款项之主张，不予支持。盖宁辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。盖宁通过其老公认识徐伟，并将款项打入徐伟个人账户，徐伟将该款项据为己有，并未打入福袋理财账户，也未向我出具过打入福袋理财账户的操作记录及收益情况。在多次联系徐伟无果的情况下，基于保护自己财产利益，要求徐伟向其书写书面承诺，徐伟以刑事犯罪为由，拒绝承担返还义务，于法无据。盖宁向一审法院起诉请求：徐伟偿还我款项14万元及利息（自起诉之日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）。一审法院认定事实：2017年3月15日，盖宁向徐伟转账14万元。同日，徐伟出具收条一张，载明：“今收盖宁MS福袋理财入金。金额14万元。本金收回，此条作废。”盖宁与徐伟签订《投资担保协议》一张（签订时间不详），载明：“甲方（担保方）徐伟，乙方（投资方）盖宁。乙方通过甲方讲说进入平台，乙方把钱进入甲方账户，甲方帮助乙方开户，并对账户担保，保证账户资金安全，甲方担保物名泉广场24-02，投资14万。”徐伟未提交有效证据证明其将盖宁的14万元投入理财平台。一审法院认为，徐伟未提交有效证据证明其将盖宁的14万元投入理财平台，且徐伟保证盖宁的资金安全，故盖宁主张徐伟返还14万元及赔偿相应的利息，事实清楚，证据充分，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、徐伟向盖宁返还14万元，于判决生效之日起10日内付清；二、徐伟赔偿盖宁经济损失，计算方式为：以14万元为基数，自2019年3月26日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，于判决生效之日起10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元、财产保全费1270元，由徐伟负担。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的问题，本院认定如下：二审中，徐伟主张盖宁已经成为福袋理财平台投资客户，在2017年6月至2018年12月期间，盖宁的中国建设银行6236682340006841869账户，曾收到该平台收益以及提取的1万元美金的事实，该银行账户流水可明确记载，盖宁系福袋理财的投资客户，对本案查清事实相当关键，请求法院调取该银行账户。经查询盖宁的中国建设银行6236682340006841869账户交易记录，并无徐伟所主张的事实。一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，根据盖宁与徐伟签订的协议的约定，系盖宁将款交给徐伟，由徐伟帮助盖宁在福袋理财平台开户。虽然徐伟主张盖宁已经成为福袋理财平台投资客户，在2017年6月至2018年12月期间，盖宁的中国建设银行6236682340006841869账户，曾收到该平台收益以及提取的1万元美金，但经查询盖宁的中国建设银行6236682340006841869账户交易记录，并无徐伟所主张的事实。同时，徐伟收到盖宁的14万元后，并未提交证据证明其已将该14万元汇入福袋理财平台，应认定该14万元为徐伟占有。因盖宁的该款并未成为理财资金进入福袋理财平台，双方之间并不成立理财的法律关系。虽然协议约定徐伟对账户担保，保证账户资金安全，但因盖宁的资金未进入福袋理财平台，徐伟保证的对象不存在，双方之间亦不存在保证合同法律关系。故徐伟主张委托理财关系及保证合同均为无效，与事实不符，本院不予支持。盖宁将资金交给徐伟，徐伟并未将资金投入福袋理财平台，福袋理财平台是否涉及刑事犯罪，均不影响徐伟民事责任的承担。盖宁提起的民事诉讼属于法院受理的范围，不应被驳回起诉，同时本案亦毋须中止审理。徐伟占有盖宁的14万元不符合法律规定，盖宁提起诉讼请求徐伟归还该款，符合法律规定，一审判决徐伟予以偿还正确。综上，徐伟的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。一审判决结论并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由上诉人徐伟承担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇二〇年二月十九日书记员  穆瑜