辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终4号上诉人（原审原告）：杨波，女，1973年7月2日出生，汉族，教师，住辽宁省海城市。委托诉讼代理人：李志新，辽宁明岳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁上海城置业有限公司,住所地辽宁省海城市海州管理区北关街振兴委。法定代表人：张铮，该公司总经理。委托诉讼代理人：王嘉盛，辽宁澄洲律师事务所律师。上诉人杨波与上诉人辽宁上海城置业有限公司（以下简称上海城公司）因商品房预售合同（一审案由：商品房销售合同）纠纷一案，不服海城市人民法（2019）辽0381民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人杨波的委托诉讼代理人李志新、上诉人上海城公司的委托诉讼代理人王嘉盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨波上诉请求：1.撤销一审判决，改判上海城公司支付上诉人杨波逾期办证违约金256,338元；2.一、二审诉讼费用由上海城公司承担。事实和理由：一、上诉人杨波不存在违约行为，不承担违约责任。1.上海城公司与上诉人杨波签订《辽宁上海城商品房会员认购书》时，其未取得商品房预售许可证，不具备房屋销售资格，是其原因导致无法签订《商品房（预）购销契约书》。2.上海城公司没有履行通知义务。认购书第四条约定“乙方需接到甲方以书面或者电话形式告知后七日内办理”。签订契约书以上海城公司通知为前提，而本案上海城公司并未通知上诉人杨波签订契约书，上诉人杨波不存在任何违反合同约定的行为。3.是否签订契约书与能否办理产权证书无关。根据《鞍山市城市房屋权属登记条例》第三十一条的规定，新建商品房办理权属登记的，应当提交的是商品房购销合同，不是契约书，故双方是否签订契约书不是办产权证的必备条件。4.上海城公司未进行房屋所有权初始登记，是上诉人杨波不能办理产权证书的主要原因。根据《鞍山市城市房屋权属登记条例》第二十四条“新建的房屋，房屋权利申请人应当在房屋竣工后的三个月内向房屋权属登记机构申请房屋所有权初始登记”的规定，上海城公司的房屋竣工后，应当先行办理房屋权属初始登记，否则无法办理房屋所有权证。而上海城公司在诉讼过程中，没有提供相关的证据证明案涉房屋已经办理房屋所有权初始登记，足以说明是上海城公司原因导致无法办理房屋产权证，其应承担逾期办证的全部违约责任。二、原审判决违背司法公正。鞍山市中级人民法院作出的案号为（2018）辽03民终2470号和（2018）辽03民终1990号的民事判决书，都是按照中国人民银行同期同类贷款利息的标准计算即6%，其他地区的法院也依据该标准计算。而本案一审判决在没有任何依据的情况下仅以“本院酌情认定”将违约金数额的计算标准按年3%计算。同类案件不同的判决结果，损害司法公正。三、原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第五条“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力”的规定，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条及最高人民法院《第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）》纪要第18条的解释与法律具有同等效力，是人民法院审理案件的直接依据，并非原判决认定的参照性规定或者效力。且根据《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》第40条第（3）项“拟作出的裁判结果将改变本院同类生效案件裁判尺度的，应当报请庭长召集专业法官会议研究，就相关法律适用问题进行梳理后，呈报院长提交审判委员会讨论”的规定，原判决在法律适用上，影响判决结果的公正。故本案应根据该司法解释规定的按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期办证违约金。上海城公司辩称，我方认为杨波上诉的理由无事实和法律依据，请求撤销一审判决。上海城公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回杨波的诉讼请求。事实和理由：1.双方签订的《辽宁上海城商品房会员认购书》第五条明确约定：在本协议约定期限内，乙方如不与甲方签订《商品房（预）购销契约书》，或未能按约定及时交付上述房款，或不履行本协议任何条款时，乙方将向甲方支付总房款的10%的违约金；同时，甲方有权单方终止、解除本协议等约定。该协议条款中所涉及的《商品房（预）购销契约书》是办理房产证照的前提，杨波不与上海城公司签订该契约，上海城公司无法配合杨波办理房产证。杨波明显违约在先，且此项违约直接导致上海城公司丧失了配合杨波办理房产证照的前提条件，因此无论杨波是基于炒房方便故意而为，还是无意思未按照《辽宁上海城商品房会员认购书》约定与上海城公司签订《商品房（预）购销契约书》，客观上都使得上海城公司无法代其办理网签备案并办理房产证照。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，迟延办证出卖人承担违约责任的前提是由于出卖人原因，而本案不是由于上海城公司原因造成至今未办理房产证。二、杨波诉请赔偿违约金已超出诉讼时效。根据《第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》中关于出卖人支付逾期办证违约金应从合同约定或者法定期限届满之次日起计算诉讼时效期间的规定。上海城公司2015年1月16日统一通知交付房产并要求杨波于当月签订《商品房（预）购销契约书》，杨波于2015年4月11日实际接收并使用了案涉房屋，杨波诉请赔偿违约金在2017年10月1日前已超过二年的诉讼时效。杨波辩称，杨波方不存在违约行为，上海城公司所说的《商品房（预）购销契约书》不是办理产权证的前提条件，且其主张的本案超出诉讼时效也不成立。杨波向一审法院起诉请求：依法判决被告赔偿逾期办理房产证的逾期损失358,900.92元（自2015年7月11日至2019年1月11日），由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月26日，原告杨波(乙方、买方)与被告上海城公司(甲方、卖方)签订《辽宁上海城商品房会员认购书》一份，原告购买被告开发的“位于海城市海州管理区环城东路上海城项目、商铺66号，库房号，建筑面积为110.48平方米(暂定面积)。交房日期为2015年1月20日。购买价格：总房款为1,408,276元。付款方式：买方自愿选择第1种付款方式；认购成功后7日内付认购款，即2013年6月2日支付首付款704,138元，购房余款704,138元在签订本认购书后10日内(即2013年6月12日)一次性付清。”合同第五条规定：在本协议约定期限内，乙方如不与甲方签订《商品房(预)购销契约书》，或未能按约及时交付上述房款，或不履行本协议任何条款时，乙方将向甲方支付总房款10%的违约金；同时，甲方有权单方终止、解除本协议，有权将乙方所认购的该商品房另行出售，并且无须另行通知乙方。2015年4月11日，原、被告双方签订一份房屋交接书，内容为：2015年4月11日，甲乙双方对66号商铺进行交接，双方确认：1.甲方交付给乙方的房屋为：66号楼商铺室(以下简称该房屋)。该房屋的实测建筑面积为111.73平方米。实测建筑面积的测绘机构为海城市房产管理处。2.该房屋的总房价款为人民币1,424,210元，乙方已付购房款为人民币1,408,276元。另查，2015年4月11日原告再次交付被告上海城公司剩余购房款15,934元，原告共交付被告购房款为1,424,210元。一审法院认为，原、被告签订的《辽宁上海城商品房会员认购书》系双方当事人真实的意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。结合双方当事人的诉辩主张，该案的争议焦点为：一、被告是否应承担给付逾期办证违约金的责任；二、如被告应承担给付逾期办证违约金的违约责任，违约金数额应如何计算；三、原告的起诉是否超过诉讼时效期间。关于争议焦点一，被告是否应承担给付逾期办证违约金的责任问题。根据审理查明的事实，被告作为出卖人于2015年4月11日将涉案房产向原告交付后，应当依法履行配合购买人办理产权证等合同附随义务，但至起诉之日原告仍未能取得房屋权属证书，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，被告应当承担违约责任。关于被告提出原、被告签订的《辽宁上海城商品房会员认购书》第五条中明确规定“在本协议约定期限内，乙方应于7个工作日内，与甲方签订商品房销售预购销契约书”，但是本案的原告并没有与本案被告签订，《商品房（预）购销契约书》是办理房屋产权登记的前提条件，基于违约在先，其已经丧失了办理房屋产权登记的前提条件，因此原告的起诉没有事实和法律依据的主张。经查，涉案的《辽宁上海城商品房会员认购书》第四条约定：“本协议生效后，乙方需在甲方以书面或电话形式告知七日内，持本协议原件、收据、身份证原件或营业执照副本到‘上海城’售楼处签订《商品房买卖合同》。”该协议第五条对于如果原告未按照该协议第四条的约定与被告签订《商品房买卖合同》的违约责任也进行了约定。但至起诉之日，原告仍未按照约定与被告签订《商品房买卖合同》，没有履行该项合同义务。该院认为，双方当事人在履行合同过程中均存在违约行为，均应当承担相应的法律责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。综合该案实际情况，该院酌定双方当事人分别承担50%的责任，被告应当按照其过错承担相应违约金给付责任。故被告关于其不承担违约责任的主张不成立，该院不予支持。关于争议焦点二，如被告应承担给付逾期办证违约金的责任，违约金数额应如何计算的问题。该院认为，关于逾期办证违约金数额的计算，在合同双方未约定情况下，可参照的依据为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成的房屋，自房屋交付使用之日起90日；(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同签订之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”及最高人民法院《第八次全国法院民商事审判工作会议(民事部分)纪要》第18条“买受人请求出卖人支付逾期办证的违约金，从合同约定或者法定期限届满之次日起计算诉讼时效期间。合同没有约定或者损失数额难以确定的，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定处理。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”而前述《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条及最高人民法院《第八次全国法院民商事审判工作会议(民事部分)纪要》第18条均为参照性规定或意见，非应当性规定或意见。结合该案实际情况，其一，原告已经实际接收房屋，逾期办证行为并未实际影响原告对房屋的占有使用，基于占有使用的主要合同目的能够实现；其二，原告并未对其实际损失提供证据予以证明，在此情况下，法律是对其可期待物权凭证的保护，是法律利益的保护，而非现实可见损失的赔偿，违约金数额量化依据并不明确；其三，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，即一方当事人因违约而付出的成本应有一定的限度；其四，被告在承担逾期办证违约金赔偿责任后，依然要履行协助原告办理权属证书的合同附随义务。综上，原审法院认为，被告未按约定时间履行协助原告办理产权登记的义务，应承担相应违约金给付责任，但违约金数额的确认应综合考虑该违约行为造成的后果、损失的实际情况、违约成本的预见及该违约行为是否还有条件继续履行等情况予以考量，结合该案实际情况，该院酌定认为，该案违约金数额的计算以原告已付购房款总额为基数，按年3%标准计收为宜。关于争议焦点三，原告的起诉是否超过诉讼时效期间。该院认为，逾期办证违约责任是债权性质的义务，其请求权应当适用诉讼时效。如果当事人在合同中明确约定逾期办证违约金数额的，为一时性债权，从约定或法定的期限届满之次日起算诉讼时效；如果当事人在合同中约定以日或月为单位累计计算违约金数额的，属于继续性债权，以每个个别的债权分别适用诉讼时效。该案双方当事人未明确约定违约金数额，故应为继续性债权，违约金的计算应以每个个别债权分别计算诉讼时效。该案中，被告于2015年4月11日向原告交付房屋，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，自房屋交付之日起90日期限届满(即至2015年7月10日)原告未取得房屋产权证，则被告应当承担违约责任。而原告于2019年1月2日起诉，要求给付2015年7月11日至2019年1月11日的逾期办证违约金，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”从起诉之日倒推三年即2016年1月2日之后的违约请求权未超过诉讼时效。综上，自2016年1月2日至原告主张的截止日期2019年1月11日止的违约金请求权未超过诉讼时效期间，应予保护。结合以上三个争议焦点的分析，该案被告应给付原告逾期办证违约金的数额为1,424,210元×3%÷365天×1105天×50%=64,674.74元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百二十条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告辽宁上海城置业有限公司于该判决生效后十五日内给付原告杨波违约金64,674.74元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6684元，由被告辽宁上海城置业有限公司承担1417元，原告杨波承担5267元。此款原告均已垫付，被告在履行该判决确定的给付义务时，加付1417元给原告。本院二审期间，双方当事人围绕争议焦点向本院依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人杨波提交的证据为：1.2019年3月15日《商品房买卖合同》一份，拟证明上海城公司签订的《商品房（预）购销契约》不是办理房产证的要件。2.2019年3月14日购房发票两张，拟证明上海城公司在杨波支付全部房款后，未出具销售不动产统一发票，无该票据无法办理房产证。上诉人上海城公司提交的证据为：商品房预售许可证一份，拟证明2013年9月5日取得预售许可证，开发手续齐全，具备法定办理房屋产权证书条件。本院认证，关于上诉人杨波提交的《商品房买卖合同》及购房发票两张，本院对其真实性予以认可，但因该两份材料并非办理房屋权属证书的全部要件，且材料本身无法反应双方诉讼之前未正式签订《商品房买卖合同》及出具发票的原因，故与本案缺乏关联性，本院对其证明目的不予采信。关于上诉人上海城公司提交的商品房预售许可证，本院对其真实性予以认可，同样因该材料并非办理房屋权属证书的全部要件，故本院对其证明目的不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案二审的焦点问题为：一、案涉房屋逾期办证的违约责任主体问题；二、如上海城公司应承担违约责任，违约金的计算标准如何确定；三、本案是否超过诉讼时效。对此，本院分述如下：关于争议焦点一，案涉房屋逾期办证的违约责任主体问题。本院认为，签订合法有效的《商品房买卖合同》是办理房屋权属证书的前提条件。本案中，双方当事人于2013年5月26日签订的《辽宁上海城商品房会员认购书》第四条、第五条对签订《商品房买卖合同》及违约责任已进行了约定，但双方直至2015年4月11日房屋交接前，仍未予以签订。此后，2015年4月11日双方对房屋进行了交接并签订《房屋交接书》，上海城公司作为出卖方、杨波作为完全民事行为能力相对方，仍未积极履行签订《商品房买卖合同》的注意义务，直到本案起诉之日，双方依然未签订正式的《商品房买卖合同》。因此，本院认为，双方在履行合同过程中均存在过错，一审认定双方均存在违约行为并酌定双方各承担50%的责任，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，如上海城公司应承担违约责任，违约金的计算标准如何确定的问题。前文已述，上海城公司在履行合同过程中存在违约行为，故理应承担相应的违约责任。本案中，双方当事人对逾期办证违约金未作约定，而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定系因出卖人的原因，买受人未能按期取得房屋权属证书的情形及违约金的计算方式，现本案双方当事人在履行合同过程中均存在过错，且该解释第十八条为参照性规定，非应当性规定，因此，一审法院结合本案如下实际情况：“其一，原告已经实际接收房屋，逾期办证行为并未实际影响原告对房屋的占有使用，基于占有使用的主要合同目的能够实现；其二，原告并未对其实际损失提供证据予以证明，在此情况下，法律是对其可期待物权凭证的保护，是法律利益的保护，而非现实可见损失的赔偿，违约金数额量化依据并不明确；其三，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定‘当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失’，即一方当事人因违约而付出的成本应有一定的限度；其四，被告在承担逾期办证违约金赔偿责任后，依然要履行协助原告办理权属证书的合同附随义务。”并加以综合考量，酌定本案违约金以上诉人杨波购房款总额为基数，按年3%标准计收，且在认定双方均存在违约行为并酌定双方各承担50%责任基础上，判决上海城公司给付杨波违约金64,674.74元，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三，本案是否超过诉讼时效的问题。本院认为，根据债权性质的不同，其诉讼时效的计算方式有所区分。在逾期办证违约责任中，如果当事人在合同中明确约定逾期办证违约金数额的，为一时性债权，从约定或法定的期限届满之次日起算诉讼时效；如果当事人在合同中约定以日或月为单位累计计算违约金数额的，属于继续性债权，以每个个别的债权分别适用诉讼时效。本案中，双方当事人对逾期办证违约金未作约定，至购房者取得房屋权属证书之前，违约金每日均有发生，应为继续性债权，故根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，自起诉之日起倒推三年，即自2016年1月2日之后的违约金请求权并未超过诉讼时效。因此，一审法院认定正确，本院予以维持。综上所述，杨波、辽宁上海城置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6562.07元，由杨波负担5145.07元，由辽宁上海城置业有限公司负担1417元。本判决为终审判决。审判长  曲涛审判员  张彤审判员  周洁二〇二〇年二月十四日法官助理周瑞书记员赵洋