上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0107民初15498号原告：张红红，女，1979年11月4日出生，汉族，户籍所在地甘肃省。委托诉讼代理人：严瑾洁，上海新惟律师事务所律师。委托诉讼代理人：章佳忆，上海新惟律师事务所律师。被告：上海明酷营销服务有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：孙广军，职务董事长。委托诉讼代理人：王琳。委托诉讼代理人：余桢莹。原告张红红与被告上海明酷营销服务有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2016年7月1日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张红红及其委托诉讼代理人章佳忆，被告上海明酷营销服务有限公司的委托诉讼代理人王琳、余桢莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张红红向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金人民币73136元(以下币种均为人民币)；2、诉讼费由被告负担。事实与理由：原告于2007年7月1日入职上海吉途仕达商务服务有限公司，在家乐福武宁店内担任保洁产品顾问。2011年5月底，因明酷集团总经理孙广军承诺原告依然在原岗位工作、薪资福利不变、店内顾问工龄继续认可的前提下，原告与明酷集团及上海吉途仕达商务服务有限公司签订了三方协议，约定原告与上海吉途仕达商务有限公司的劳动合同于2011年5月31日解除。次日，明酷集团安排被告与原告另行签订了劳动合同。之后，原告一直在家乐福武宁店担任保洁产品销售顾问。2015年10月1日，被告未经协商单方变更合同主要内容发出调店通知，原告不服继续在原处工作。同年10月14日，被告又以原告严重违纪旷工为由解除了劳动合同。原告认为，被告的上述行为严重侵犯了其合法权益，故向法院提起诉讼。被告上海明酷营销服务有限公司辩称，其公司因为业务发展的需要将原告原所在岗位由人工销售模式调整为自动销售模式，为此被告已在同区域为原告重新安排岗位，并通知其就任，但原告没有上岗，故根据劳动合同的约定，原告行为严重违反公司规定，构成旷工，被告据此解除双方劳动关系，并无不妥。因此，被告不同意支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。审理中，原告为证明其诉称意见，向本院提供如下证据：1、明酷集团致顾问的一封信，证明被告承诺原告依然在原岗位工作，保持工资福利结构不变，并认可原告做保洁产品店内顾问的工龄连续计算；2、三方协议，证明被告认可原告的工龄自2007年1月7日起连续计算；3、原、被告签订的劳动合同以及原告在家乐福武宁店工作的胸牌，证明原告在劳动合同期内被违法解除；4、调店通知及解除劳动合同通知书，证明被告未经原告同意擅自调整原告工作岗位，原告不予同意，被告遂违法解除了双方的劳动关系；5、家乐福武宁店2015年10月的考勤卡，证明2015年10月期间原告仍在家乐福武宁店工作；6、原告自行拍摄的上下班工作照片，证明2015年10月期间，原告仍在原岗位工作；7、证人王某某、樊某某、陈某某的证言，证明2015年10月原告仍在原岗位工作；8、银行交易明细及工资单，证明2014年10月至2015年9月期间原告月平均工资为4303.53元；9、被告公司关于新增撤销岗位的邮件，证明被告于2015年9月撤销岗位100人，原告是其中之一；10、关于原告2015年9月工资差额的说明，证明被告存在拖欠原告工资奖金1008元，后经过仲裁被告已向原告补齐相应款项；11、被告的营业执照及组织机构代码证，上面已标注该材料系被告给予原告办理工作胸卡所用，故证明系被告将原告安排至家乐福武宁店工作的事实；12、照片、微信群聊信息，证明家乐福武宁店至今存在原告所属的岗位，被告所称对原告进行调店的原因不实；13、2015年10月2日原告与其直属领导的谈话录音，证明原告已向其领导表达因上班路途遥远不愿调店的意思，且原告领导承认原告原所属岗位仍有员工继续工作的情况；14、销售表单，证明2016年9月家乐福武宁店销售的宝洁品牌洗发水情况，亦说明原告的岗位仍正常存在；15、2015年10月12日原告在家乐福武宁店工作的照片，证明原告继续在原岗位工作的情况。经质证，被告对原告提供的证据1不予认可；对证据2没有异议；对证据3中的劳动合同无异议，但对工作胸牌不认可；对证据4无异议；对证据5不予认可，并表示其公司考勤均系人工考勤；对证据6不认可，并表示照片是原告自拍的行为，只能证明原告原所在岗位已经撤销，销售模式由人工销售转为自动销售；对证据7不予认可，并表示三位证人并非被告公司员工；对证据8无异议；对证据9无异议，从该份证据恰恰可以证明被告撤销岗位的事实；对证据10无异议；对证据11真实性无异议，但认为与本案无关，其仅能证明被告安排了人员在家乐福武宁店工作；对证据12中的照片不予认可，并认为这只是原告个人拍摄的行为，对其中微信聊天记录亦不予认可，并称不清楚该微信群内的人员是否被告公司员工；对证据13认为原告的领导已清楚的向原告表达岗位撤销非被告公司意愿，也说明家乐福武宁店就洗发水品类的业务系因亏损而要撤岗一名人员，因该岗位原有原告和一名店长，故被告根据业务需求和日常评估后决定留下店长继续负责整个家乐福门店工作事宜，而对原告依照劳动合同约定在合理路程内进行工作调动并无不妥；对证据14不认可，并表示该销售表并非其公司的，而且原告的原岗位改为自动销售模式后，每日仍会有销售记录，这并不为奇；对证据15不予认可，并认为2015年10月12日原、被告已解除劳动关系，故原告在原岗位拍照只是其个人行为。被告为证明其辩称意见，向本院提供如下证据：1、原告住所地至家乐福武宁店以及华联吉买盛曹杨路店的路线图，证明原告以路线太远而不同意前往新岗位上班的理由不成立；2、店内顾问每月个人考勤表，证明被告公司所使用的考勤表格式；3、ISA申请标准，证明原告原所在的hairshelf品类岗位如果月销量超过13万元每个门店可以申请一名促销员，如果月平均销量超过45万元每个门店可以申请两名促销员，现在家乐福武宁店该品类产品月销售未超过45万元，故只能保留一位促销员。经质证，原告对被告提供的证据1三性均不予认可，并表示即使从该路线图也可以看出原告至新门店上班的时间确实长于原门店，何况被告对原告进行调店的理由也并不成立；对证据2真实性无异议，但认为该考勤表并不能否认原告2015年10月仍在原岗上班的事实；对证据3的三性均不予认可，并表示无法从该证据中看出被告亏损情况及相关人员调动情况。根据原、被告的上述举证、质证意见，并结合本院庭审调查，本案认定事实如下：2011年5月31日，原、被告及案外人上海吉途仕达商务服务有限公司签订《三方协议》，其中约定原告与上海吉途仕达商务服务有限公司的劳动关系于2011年5月31日解除，原、被告自2011年6月1日起建立劳动关系，被告认可原告自2007年7月1日至2011年5月31日的工龄作为承接工龄合并计算。2014年6月1日，原、被告签订了最后一份劳动合同，载明被告根据工作需要安排原告从事终端商超门店管理工作，工作地点为上海，合同期限自2014年6月1日起至2017年5月31日止。同时，该合同中还载明“合同期内，乙方(原告)同意甲方(被告)因机构调整、劳动力优化组合、业务骨干的合理使用或乙方在本职岗位不能与其他员工良好合作，影响生产经营时或乙方工作能力不能适应本职工作或乙方在现岗位的表现被群众投诉经查属实或绩效考核未完成工作计划指标者，甲方可以对乙方进行岗位调整”。2015年10月1日，原告收到被告的《调店通知书》，被告以上海家乐福武宁店HC品类岗位于2015年9月30日取消为由，经慎重考虑并根据原告的实际情况在路程合理的情况下决定将原告调至吉买盛曹杨店宝洁品类继续担任宝洁店内顾问一职。对此原告不同意前往。2015年10月12日，被告作出《解除劳动合同通知书》，以原告自2015年10月1日起在未经直属领导同意且无任何正当理由的情况下，擅自缺勤，构成旷工为由，决定于2015年10月3日解除与原告的劳动合同，并通知原告于2015年10月15日办理离职手续。2015年12月30日，原告就其本案诉请向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉。2016年3月3日，该会作出普劳人仲(2016)办字第212号裁决书，裁决对原告的仲裁请求不予支持。原告不服，遂向本院提起诉讼，请求判决如其诉请。另查明，原告在家乐福武宁店工作期间，其具体从事的系宝洁品牌旗下洗发水商品的促销工作，而该商品的促销员除原告之外，原还有张岚等人。现原、被告确认张岚此人仍在家乐福武宁店内继续从事同一品牌洗发水商品的促销工作。此外，除宝洁品牌的洗发水商品外，被告公司在家乐福武宁店内还安排有其他人员从事宝洁品牌旗下其他商品(如：纸尿片、剃须刀等)的促销工作和理货工作。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。但鉴于劳动关系的特性、劳动合同的不完全合约性质，以及企业市场的主体性，完全否认企业的单方变更权，也不现实。而简单的承认用人单位拥有单方调整权，又将影响到劳动者的合法权益。因此，如何平衡两种权益，应当由用人单位对其所作调岗行为的“充分合理性”进行说明。本案中，根据查明的事实，原、被告自2011年6月1日起建立劳动关系后，原告就一直被安排在家乐福武宁店从事促销工作，直至2015年10月1日，被告以家乐福武宁店宝洁品牌旗下洗发水商品促销岗位取消为由，单方对原告作出了调岗决定。然，现经查实，截至目前为止，被告实际仍安排有工作人员在家乐福武宁店内继续从事宝洁品牌旗下的洗发水商品促销工作，故由此可见该岗位并未取消，被告向原告发出的《调岗通知书》所载调岗理由并不存在；其次，对被告陈述，家乐福武宁店内宝洁品牌旗下的洗发水商品因销售严重亏损，未能达到指标，故其才根据销售政策，对原告作出了调岗处理，仅保留一名促销员在原岗位工作，但对此被告并未提供任何的证据加以证明，故本院对被告的上述理由亦不予采信；再次，根据原、被告双方的庭审陈述，其均确认被告在家乐福武宁店内，除宝洁品牌的洗发水商品外，其还安排有人员从事宝洁品牌旗下其他产品的促销和理货工作，故说明被告在家乐福武宁店内至少还存在其他岗位可以对原告进行安置的可能，而在此情形下，被告却未尽与原告协商一致的义务，便单方对原告作出调岗决定，该决定亦明显不妥。综上本院认为，被告于2015年10月1日对原告所作的单方调岗行为缺乏充分合理性，因此原告拒绝执行，并坚持在原岗位工作，并无不当。被告以此为由认为原告构成旷工，并解除双方劳动关系，其解除决定缺乏事实及法律依据，故原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，本院应予支持。至于赔偿金的具体金额，原告主张其解除劳动关系前十二个月的平均工资为4303.53元，其在被告处的连续工作年限为8.5个月，故被告需支付其违法解除劳动合同赔偿金73136元，被告对原告的上述计算方式并无异议，故本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第八十七条之规定，判决如下：被告上海明酷营销服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张红红违法解除劳动合同的赔偿金人民币73136元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案受理费人民币10元，由被告上海明酷营销服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  侯 钧人民陪审员  钱春林人民陪审员  高遂文二〇一七年三月十六日书 记 员  王丽熔附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。