安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖01民终10475号上诉人（原审原告）：安徽省经工建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区宁国南路3号，统一社会信用代码91340000148953991G。法定代表人：邵长俊，总经理。委托诉讼代理人：罗仁国，安徽原声律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗磊，安徽原声律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：席庆华，男，1953年3月3日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：马爱华，安徽格意律师事务所律师。原审第三人：贾贤萍，女，1962年11月2日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。原审第三人：李俊，男，1983年8月21日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。上诉人安徽省经工建设集团有限公司（以下简称经工建设公司）与被上诉人席庆华及原审第三人贾贤萍、李俊案外人执行异议之诉纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初2163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。经工建设公司上诉请求：1、撤销合肥市包河区人民法院(2018)皖0111民初2163号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对证据事实的认定错误。首先，本案一审判决认定李跃保是涉案工程唯一实际施工人，与事实不符。案涉工程事实上大部分由李跃保承包投资施工，后期由徐修勇完成收尾工程，在此过程中，原告有垫付成本及参与施工管理工作。即使忽略原告和徐修勇的施工参与行为，李跃保作为案涉工程的唯一投资施工主体，即实际施工人，安徽职业技术学院（简称安职院）就李跃保实际施工完成的“新校区学生宿舍3#楼施工工程”未付工程款债权并不属于李跃保享有，而是上诉人享有。本案一审判决“本院认为”中所述“经工建设公司诉称李跃保不是实际施工人”，完全曲解了上诉人本案一审中诉称含义。第二，李跃保对上诉人无任何到期工程款债权。李跃保实际施工期间，因其未清偿对外采购钢材等建筑材料及劳务班组等分包单位款项，导致若干债权人依李跃保的“表见代理”行为向上诉人强行索债或诉至法院。上诉人一审提交的案涉工程进度款收入及支出账目充分证实，安职院支付至经工公司的工程进度款为16265265.26元，而经工公司经李跃保领取或经其指示代付或案涉工程拖欠材料款等涉诉上诉人被执行等，已支出工程成本费用20497618.86元。在此情况下，上诉人不仅对李跃保不构成拖欠工程款，而是相反。第三，李跃保或其继承人对于安职院未付至上诉人的案涉工程进度款300万余元，基于李跃保对上诉人及安职院事实上已不享有到期工程款债权，没有依最高院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条第二款向上诉人主张工程款权利，且在本案执行异议之诉中对上诉人“李跃保对上诉人及安职院不享有到期债权”的主张也是认可，不持异议的。二、一审判决适用法律明显错误。首先，合同具有相对性，上诉人与安职院的施工合同约束的是上诉人和安职院，不约束合同之外的第三方李跃保，李跃保不可能依据上诉人与安职院签订的《建设工程施工合同》对安职院享有工程款债权。其次，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律规定的解释》第二十六条第二款的规定是一种程序性规定，只是表明实际施工人有权向发包人、转包人或分包人主张权利的程序性规定，该规定中“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，只是表明发包人承担责任的范围，不表明发包人欠付的工程价款就属于实际施工人所享有。根据合同相对性原则，上诉人享有安职院未付工程款300万元的债权，李跃保作为实际施工人有可能享有对上诉人的债权，但不是安职院，从涉案工程款收、支情况看，李跃保即使是实际施工人，也没有“应得收益”。第三，一审判决一方面认定李跃保是实际施工人，安职院工程款属于其所享有，一方面一审法院(2016)皖0111民初3997号民事判决又认定李跃保代表上诉人对外从事活动，对外所欠钢材款及违约金，基于上诉人为工程施工合同收益方应由上诉人承担，判决并执行上诉人260余万元，两判决相互矛盾，对上诉人极度不公平。三、一审法院审理本案严重超审限，无视上诉人的举证及抗辩、辩论权利，二审应予纠正。首先，本案一审立案时间为2018年2月1日，直到2018年9月11日开庭审理过一次，之后诉讼停滞，上诉人要求对案涉工程项目财务收支账目及案涉工程造价提出的两项司法鉴定申请置之不理，上诉人无数次催促早日审结本案无果，直到2019年9月11日才收到本案一审判决，判决书签署时间记载为2018年8月10日，是笔误还是未审先判？判决书既已在2018年8月10日形成，为什么拖到一年后才送达当事人？其次，该判决书中对于上诉人一审中所提交的证据及其证明力没有任何评判，对于上诉人答辩及辩论理由没有任何评判，不能平等赋予双方当事人诉讼权利。综上，上诉人认为，被上诉人在追求民间借贷的高额收益的同时即应承担相应的债权风险；案涉施工工程虽然为李跃保实际施工完成，其为实际施工人，但其享有的最终权益只是承包结余。而本案施工工程款及支出结余为很大的负数，李跃保不仅对上诉人不享有到期债权，依照法律规定，其更不可能对安职院享有到期债权。一审判决无视案件证据事实，无视上诉人已经为李跃保垫付了巨大施工成本费用将无法挽回的事实，且在上诉人在向审判法庭提交与本案极类似的(2017)皖07民终763号民事判决和(2018)皖民申1524号民事裁定书等案例供参考的情况下，仍强行适用最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律规定的解释》第二十六条第二款来确定李跃保对安职院300万元享有到期债权，并判决驳回上诉人全部诉讼请求，严重损害了上诉人作为国有公司的合法利益。席庆华二审辩称：首先，上诉人承认与李跃保之间名为承包实为挂靠的法律关系，上诉人无权就诉争的工程款提出案外人执行异议之诉。李跃保借助上诉人的资质承包安职院学生宿舍3#楼的工程，所需资金均为个人承担，上诉人并无实际投入，这些事实在一审中已经确认，上诉人在上诉状中也认可。按照法律法规的规定，李跃保的法律定位就是实际承包人。至于李跃保是不是唯一实际承包人，并不影响上诉人的法律地位。徐修勇作为李跃保的亲家，即使因为李跃保生病需要其继续完成后期收尾工程，涉及的也是李徐之间如何分割承包权益的问题，不因为有徐修勇的参与，上诉人就会变成真正的工程承包人。更何况，安职院学生宿舍3#楼在2015年12月已经全面完工，完成内部验收工作，意味着所有前期垫资投入已经结束。李跃保生病时间为2016年6月，即使后期验收工作徐修勇的参与配合，不能由此推定徐修勇是共同承包人，后期的工程款就是属于徐修勇的。在一审庭审中，徐修勇作为证人出庭作证，证明其没有接受公司的转包，仍是受公司的委托，帮助李跃保将工程完工，也就是说，法律后果仍属于李跃保继承人，直接否定了上诉人的李跃保和徐修勇共同承包的主张。从上诉人主张徐修勇也是实际承包人的观点来看，可以看出上诉人认可李跃保（含徐修勇）对安职院学生宿舍3#楼工程款拥有绝对的控制权、分配权，自己作为被挂靠单位，仅就管理费部分可以取得收益权。而所谓案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的物享有足以有效阻止强制执行的权利，在执行程序终结前，向执行法院对申请执行人提起的旨在阻止对执行标的物的强制执行的诉讼。那么，这里存在一个问题，就是上诉人对实际承包人应该获取的工程款存在什么样的实体权利？如果说，该工程款不属于上诉人的，上诉人应该无权对该部分工程款的执行提出案外人执行异议之诉。其次，上诉人代李跃保支付的各项费用是基于挂靠关系所承担的法律义务，属于一般债权。上诉人一再强调自己为李跃保代付了各项费用，例如材料款、劳务费等，似乎自己代付了部分费用就是当然享有该项工程款的所有权。我们认为之所以判决其承担材料款、劳务费等，是基于其出借资质的过错，由此产生的法律义务。上诉人承担之后，其与李跃保之间产生的纠纷属于承包合同纠纷，属于一般债权。如果说，上诉人确实为李跃保代为垫付了劳务费和材料款等，上诉人应该早就采取法律行动维护自己的合法权益，及时提起工程款优先受偿权的诉讼，保证工程款不被其他人执行。但是，上诉人除了被动应诉之外，从未对李跃保（含徐修勇）及其继承人提起诉讼。从本案的诉讼情况来看，李跃保的继承人从未参与诉讼，我们有理由相信，上诉人提起诉讼，是受李跃保继承人的委托，以此来阻却被上诉人对李跃保财产的执行。再次，人民法院从安徽职业技术学院扣划的300万元系李跃保债权毫无疑问。包河区人民法院从安职院扣划的300万元系谁的债权？上诉人依据合同相对性原则，主张是其公司债权，人民法院认定李跃保是实际承包人，应该是李跃保的债权。我们认为该款应该属于李跃保的债权，人民法院的执行行为没有错。从本质上讲，安职院付出的是工程款，虽然按照约定要进入上诉人的账户，但是，行使支配权的不是上诉人，而是实际承包人李跃保。安职院支付的工程款，除了按照约定扣除管理费、税费之外，其余的款项，上诉人无权扣留，更无权支配使用。按照内部承包协议的约定，上诉人可以行使监督权，但监督权只是行政管理权，跟所有权是两个概念。也就是说，只要是工程款，上诉人在管理费、税费之外都不具有使用支配的权利。在上诉人与李跃保没有矛盾的情况下，其当然可以代表实际承包人向建设方主张债权，但是，当面纱刺破之后，实际承包人可以向建设方主张自己的债权，也就是说，李跃保对工程款的权利是独立于上诉人的。总之，被上诉人认为，安职院的3#学生宿舍楼应该的工程款主体是属于李跃保的，人民法院有权对债务人的财产进行执行，并不违法。贾贤萍、李俊二审未发表意见。经工建设公司向一审法院起诉请求：1、确认安徽职业技术学院“新校区新学生宿舍3#楼工程项目”的工程款债权归原告享有；2、撤销（2016）皖0111执2301号之二执行裁定及该执行裁定项下的协助执行措施，停止执行从安徽职业技术学院扣划300万元工程款之执行措施，将从安职院扣划的300万元工程款予以返还；3、案件受理费由席庆华承担。一审法院认定事实：2013年5月8日，经工建设公司和安职院签订了《建设工程施工合同》，约定由经工建设公司承包施工安职院新校区新学生宿舍3#楼建设工程项目。2013年7月1日，经工建设公司和与李跃保签订了内部承包协议，约定由李跃保承接涉案工程全部合同内容，并依据经工建设公司与安职院签订的《建设工程施工合同》对工程质量、项目施工安全、项目施工工期进行负责，包含但不限于材料、质量、进度、资金、工期、安全文明、施工机械、施工措施管理及日常管理工作。李跃保对工程自主经营、自负盈亏。同时约定，经工建设公司收取管理费，并按工程进度款的请付同步计收，税费由李跃保按实缴纳；安职院所付的工程款必须汇入公司统一账号，由经工建设公司扣除管理费、税费后，余款全部支付给李跃保作为工程的成本开支；施工期间，如需原告委派的项目经理部所有人员的工资。福利费、项目部经费、与项目部有关的各项施工、保险等所有税费均由李跃保负担；李跃保为工程承包责任方，承担各项风险责任；工程履约保证金由李跃保交付，经工建设公司按照规定收取安职院退还的履约保证金后应及时交付给李跃保；施工过程中，李跃保应提供真实的、完整的材料发票、机械费、劳务工资表和其他应收款等明细债务情况；经工建设公司负责对李跃保工程款使用情况进行监管，对大宗材料款必须由经工建设公司转账支付。后李跃保生病，并于2015年10月1日向经工建设公司递交了书面申请，请求自2015年12月1日始工程项目由徐修勇负责收尾。2016年3月4日，席庆华与李跃保因民间借贷纠纷一案讼争至合肥市包河区人民法院。同年6月27日，合肥市包河区人民法院作出（2016）皖0111民初2187号民事判决书，判令李跃保于判决生效之日起十日内归还席庆华借款本金人民币850万元及利息。在诉讼过程中，该院依据席庆华的保全申请向安职院送达了协助执行通知书及民事裁定书，即冻结李跃保在此处的工程款393万元。2016年7月25日，席庆华向该院申请强制执行。期间，李跃保因病于2016年10月12日死亡，其妻即第三人贾贤萍、其子即第三人李俊，作为法定继承人依法应在遗产范围内承担责任，故一审法院依法追加了贾贤萍、李俊为被执行人。案件在执行过程中，一审法院要求安职院与经工建设集团对涉案工程审计决算未果，后经安职院核算，认定工程总价为20098757.2元，安职院已支付工程进度款16157800元，与总价差额3940957.2元。2016年5月13日，一审法院向安职院送达了协助执行通知书及执行裁定书，要求安职院将一审法院冻结保全的393万元转账至该院账户，但安职院未予协助配合。同年8月11日，一审法院从安职院账户扣划钱款393万元，后退还93万元质保金，实际执行300万元。上述执行过程中，案外人经工建设公司对执行标的提出书面异议。一审法院于2018年1月29日作出裁定，驳回经工建设公司的执行异议。经工建设公司遂于2018年2月11日向一审法院提起案外人执行异议之诉。一审法院认为：本案的争议焦点问题是经工建设公司对案涉工程款是否拥有阻止人民法院强制执行的法定事由。经工建设公司诉称李跃保不是实际施工人，与案涉工程款无关，案涉工程款应为经工建设公司所有，请求撤销（2016）皖0111执2301号之二执行裁定及该裁定下的协助执行措施、停止执行从安职院扣划300万元工程款之执行措施，并要求将300万元工程款予以返还。经工建设公司虽然提供了其与安职院所签订的建设工程施工合同等证据，但从庭审查明的事实看，经工建设公司与李跃保签订了内部承包协议。根据协议内容，该工程是由李跃保组织人力、物力进行施工完成，李跃保对工程自主经营、自负盈亏，因此，李跃保应为涉案工程的实际施工人。虽然李跃保生病后由徐修勇负责工程的后续工作，但徐修勇的参与也是基于李跃保于2015年10月1日向经工建设公司提出的书面申请，同时考虑徐修勇与李跃保的亲家关系，因此徐修勇的参与并不能否定李跃保作为涉案工程的实际施工人身份。涉案工程款经安职院确认，截止2016年5月13日，安职院尚欠李跃保工程进度款393万元。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》精神，实际施工人在欠付的工程价款范围内有权向发包方主张。本案审理期间，经工建设公司、安职院亦未能提供工程最终结算的相应证据，故依据安职院的核算结果，将涉案的300万元（扣除质保金93万元）工程款认定为李跃保的到期债权，继而对此款采取的执行措施并无不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”之规定，因此，本案经工建设公司对此应承担举证不能的法律后果。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，判决如下：驳回原告安徽省经工建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费30800元，由安徽省经工建设集团有限公司负担。上诉人经工建设公司二审期间提供以下证据：财务凭证一组共14页，证明：一审2018年9月11日开庭后，上诉人围绕“安徽职业技术学院3#楼工程”施工过程中还拖欠未付的工程款1668749元，又支付了工程款等821868元。被上诉人席庆华质证意为：项目资金支付流程表中，所有的项目资金支付流程表中都有贾贤萍的签字，也就是说李跃保去世后，贾贤萍仍管理项目且对项目资金流向进行管控，也印证了李跃保是工程的实际施工人。虽然账户是以上诉人名义对外支付，但资金来源可能就是贾贤萍而不是经工建设公司。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持”。本案中，合肥市包河区人民法院执行中扣划被执行人李跃保在安职院的工程款，该实施行为系执行法院针对被执行人对他人享有到期债权的执行，执行行为所针对的是发包人安职院，并非针对李跃保挂靠的经工建设公司做出，经工建设公司以合肥市包河区人民法院扣划被执行人李跃保在安职院的工程款归其所有应向其返还为由提出执行异议，经工建设公司所处的地位属于“利害关系人”，执行异议审查程序是执行标的审查。经工建设公司作为利害关系人对涉案到期债权提出异议后，人民法院应按照《民事诉讼法》第二百二十七条的规定审查，经工建设公司具有提起案外人执行异议之诉的权利。本案二审争议焦点为：经工建设公司对安职院欠付工程款是否享有排除他人强制执行的民事权益？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于实际施工人主张的工程款性质上属于合同之债，因此产生的请求权依法仅能针对合同相对人，即转包人或违法分包人。但是，最高人民法院为解决农民工工资的清欠问题，以司法解释的形式赋予实际施工人直接向发包人主张欠付工程价款的权利，但发包人是否欠付工程款仍然应当依据其与承包人签订的合同约定予以确认。同样，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二条规定，实际施工人得以主张的工程款，应当参照其与转包人或违法分包人签订的合同确定。也就是说，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任的前提是各方当事人已经依据合同相对方之间的合同完成了结算，该合同相对性的突破是以各自之间的合同相对性为基础的、有条件的突破，而非“完全突破了合同相对性原则”。本案中，李跃保作为经工建设公司承建的安职院新校区新学生宿舍3#楼建设工程的实际施工人，其与经工建设公司存在分包、转包或内部承包关系，应当依据分包、转包或内部承包协议的约定，与经工建设公司结算其应得工程款。现席庆华请求直接自安职院扣划款项，不仅要证明安职院就涉案工程尚有欠付工程款，还要证明李跃保就其所施工工程与经工建设公司的结算情况。依据本案查明的事实，经工建设公司与安职院之间的工程总造价尚未完成决算，双方因工程款纠纷已提交合肥仲裁委员会仲裁，经工建设公司与李跃保之间的工程款结算也没有完成，经工建设公司主张因李跃保施工期间拖欠材料款、人工工资等，农民工维权讨薪、材料商起诉等，经工建设公司账户存款被法院扣划，经工建设公司已经不欠李跃保工程款了，李跃保（或其继承人）亦未向经工建设公司主张权利，故经工建设公司是否尚欠李跃保工程款以及实际欠款数额均不明确，在经工建设公司提出异议的情况下，安职院所欠付工程款并不当然属于李跃保的到期债权。经工建设公司作为涉案工程的施工单位，与建设单位安职院签订有建设工程施工合同，其有请求支付工程款的法律资格，在没有相反证据证明经工建设公司丧失工程款请求权的情况下，可以认定经工建设公司对安职院欠付工程款享有排除他人强制执行的民事权益。（2016）皖0111民初2187号民事判决认定李跃保个人对席庆华负有债务，席庆华据此申请执行安职院欠付工程款，可能会损害经工建设公司的工程款请求权，应当予以停止，停止执行后，对安职院欠付工程款的权属和分配，各方当事人可另行主张。经工建设公司将承建的工程交由李跃保实际施工，违反了法律的相关规定，致使席庆华误以为可以申请执行安职院的欠付工程款，增加了当事人的诉累，遵循公平原则，本案诉讼费用应由双方当事人分摊。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果失当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第（一）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初2163号民事判决；二、停止执行从安徽职业技术学院扣划300万元工程款之执行措施；三、驳回安徽省经工建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费30800元，由安徽省经工建设集团有限公司承担15400元，席庆华承担15400元；二审案件受理费30800元，由安徽省经工建设集团有限公司承担15400元，席庆华承担15400元。本判决为终审判决。审判长  佘敦华审判员  王政文审判员  刘松柏二〇二〇年二月十三日书记员  乔思齐附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；