四川省资阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川20刑终102号 原公诉机关四川省乐至县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张晓梅，女，1987年8月3日出生于湖北省天门市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地四川省遂宁市安居区，现住四川省乐至县。因涉嫌犯贷款诈骗罪于2019年6月24日被乐至县公安局抓获，次日被刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪于2019年7月9日被逮捕。现羁押于安岳县看守所。 指定辩护人邓仕双，四川达平律师事务所律师。 四川省乐至县人民法院审理乐至县人民检察院指控被告人张晓梅犯盗窃罪一案，于2019年10月31日作出（2019）川2022刑初157号刑事判决。原审被告人张晓梅不服，提出上诉。本院于2019年12月10日立案，并依法组成合议庭，2020年1月16日公开开庭进行了审理，四川省资阳市人民检察院指派检察员刘清海出庭履行职务，原审被告人张晓梅及指定辩护人邓仕双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，被告人张晓梅于2018年8月27日与四川乐至农村商业银行股份有限公司仙鹤观分理处（简称乐至农商银行仙鹤观分理处）签订贷款金额30万元的个人借款合同等资料，以其位于乐至县天池镇欧尚名城6栋1单元602号的房产作为贷款抵押物，贷款期限为2018年8月27日至2019年8月26日，并在银行工作人员推荐下下载“四川农信”ＡＰＰ。该手机ＡＰＰ在贷款合同有效期内可由贷款人自助操作贷款、还款。2019年6月18日，张晓梅全额偿还了其在乐至农商银行仙鹤观分理处的贷款30万元。6月19日上午9时左右，张晓梅与其丈夫向某、朋友阳某一起在乐至农商银行仙鹤观分理处办理了该笔贷款的解除抵押手续，并拿回了贷款抵押的房产登记证书。随后张晓梅将该房产正式过户给阳某夫妇。当日，银行工作人员因操作延迟未在“四川农信”ＡＰＰ中解除贷款抵押合同。同日12时许，张晓梅操作“四川农信”ＡＰＰ时发现账户上依然有30万元可用余额，张晓梅尝试通过操作成功放款20万元、10万元，之后将30万元偿还。随即张晓梅在明知自己已经解除贷款抵押手续，不具备放款条件，且自身没有偿还能力的情况下将30万元陆续通过“四川农信”ＡＰＰ自助放款的方式放入了自己的账户，并将其中21万元用于充值“亿发彩票”网络彩票赌博账户进行赌博。当日17时许，银行工作人员在更新系统时发现张晓梅放款30万元，随即通过电话告知张晓梅立即还钱。张晓梅遂归还9万元，但充值的21万元仍未归还，且已输掉部分资金，其向银行工作人员谎称是购买了基金一时间无法变现，后将21万元全数输完。6月20日凌晨3时许，张晓梅通过ＡＰＰ操作将之前归还的9万元再次放款至自己账户后用于赌博，依然全数输完。同日，“亿发彩票”网络赌博平台将张晓梅的个人账号封定。在此期间，经银行工作人员多次电话催收张晓梅归还30万元资金无果，张晓梅在未告知银行工作人员的情况下准备离开乐至，后被民警挡获。直至张晓梅到案之日仍欠乐至农商银行仙鹤观分理处贷款30万元未归还。 另查明，被告人张晓梅于2019年6月24日被乐至县公安局民警挡获，其到案后如实供述上述事实。被告人张晓梅的家属为其退还21万元予乐至农商银行仙鹤观分理处，该银行对张晓梅表示谅解。 上述事实，被告人张晓梅在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书、嫌疑人基本情况、户籍证明、报案材料、农商银行营业执照、中国银行开户信息和交易流水、支付宝信息、ＱＱ账号、四川农信ＡＰＰ及聊天记录截图、照片、阳某手机截屏打印照片、房屋买卖合同复印件、委托合同复印件、扣押物品清单、证人向某、阳某、谭某、李某的证言、涉案财产入库清单、情况说明、抓获经过、谅解书等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人张晓梅以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，构成盗窃罪。被告人张晓梅到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张晓梅亲属赔偿被害单位部分损失并取得谅解，可以酌定从轻处罚。根据被告人张晓梅犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第十四条的规定，判决：一、被告人张晓梅犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三万元。二、责令被告人张晓梅赔偿被害单位损失九万元。 原审被告人张晓梅以其不构成盗窃罪；其检举非法购彩平台，应视为立功；其归还了被害单位21万元损失，取得谅解；其主观恶性小，有如实供述情节，原判量刑过重为由提出上诉。 张晓梅的指定辩护人对原判认定事实无异议，提出张晓梅提取借款是在借款合同有效期内，担保合同解除不能理解为借款合同当然解除，张晓梅是履行借贷合同的正常借款行为，不构成犯罪。如果构成犯罪，其犯罪金额为9万元。 经二审审理查明的事实和证据与原判一致。本案事实清楚，证据充分，足以认定。 另查明，截止2020年1月29日，上诉人张晓梅的家属退赔了受害单位乐至农商银行仙鹤观分理处损失人民币30万元。 本院认为，上诉人（原审被告人）张晓梅以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，构成盗窃罪。张晓梅到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。张晓梅亲属赔偿被害单位部分损失并取得谅解，可以酌定从轻处罚。关于张晓梅的其不构成盗窃罪，其检举非法购彩平台，应视为立功的上诉理由及指定辩护人的张晓梅不构成盗窃罪，其在借贷合同有效期内贷款是履行正常的借款行为的辩护意见。经查，张晓梅为了借款与四川乐至农村商业银行股份有限公司仙鹤观分理处签订了个人借款合同和最高额抵押合同，将张晓梅的房产作为贷款抵押物载入个人借款合同的第九条，张晓梅在贷款30万元并还款取回房产证后，将房产卖给他人，该个人借款合同即终止；张晓梅利用当天银行工作人员因操作延迟未在“四川农信”APP中解除贷款抵押合同，明知自己已经解除贷款抵押手续，不具备放款条件，且自身没有偿还能力的情况下尝试通过操作成功放款20万元、10万元，之后将30万元偿还，后又将30万元陆续通过“四川农信”APP自助放款的方式放入了自己的账户用于网上赌博全部输光，并在银行工作人员多次电话催收下准备离开乐至，其不是正常的借款行为，非法盗取、占有四川乐至农村商业银行股份有限公司仙鹤观分理处30万元资金意图和行为明显，符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪，犯罪金额依法应认定为30万元；张晓梅到案后向侦查人员供述所盗资金用于购彩平台，依法属于如实供述自己的罪行，不是有立功表现，故其上诉理由和指定辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。张晓梅的亲属在二审期间退赔被害单位全部损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。综上，原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，张晓梅的亲属在二审期间退赔了被害单位全部损失并取得谅解，本院依法对其量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款、第十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省乐至县人民法院（2019）川2022刑初157号刑事判决一、二项，即一、被告人张晓梅犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三万元。二、责令被告人张晓梅赔偿被害单位损失九万元。 二、被告人张晓梅犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2019年6月24日起至2022年6月23日止。罚金在判决生效后十日内缴纳） 本判决为终审判决。 审判长 龚 琼 审判员 唐 健 审判员 王 丁 二〇二〇年二月二十四日 书记员 周洪玉