山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终62号上诉人（原审被告)：烟台市高陵建筑安装有限公司，住所地烟台市牟平区高陵镇商贸街56号。法定代表人：潘世旭，总经理。委托诉讼代理人：王鹏锐，山东绍元律师事务所律师。委托诉讼代理人：林霖，山东绍元律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：宋卫东，男，1975年9月15日生，汉族，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：付磊，山东信谊律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘芳，山东信谊律师事务所律师。上诉人烟台市高陵建筑安装有限公司因与被上诉人宋卫东建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0692民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人烟台市高陵建筑安装有限公司上诉请求：1.依法撤销一审法院（2018)鲁0692民初104号民事判决，发回重审或予以改判不应多支付24238.44元（152082.7元减去127844.26元）;2.本案费用被上诉人承担。事实和理由：原审依据鉴定结论认定工程款的计算应按外墙面积2549.3平方米计算认定事实错误。《工程分包合同》第二条对工程款的计算总量已进行了明确约定。第二条明确约定了“以实际外墙施工工程量计算:面积2143平方米;65元平方米”，该条的约定既明确约定了工程款的计算面积2143平方米，也明确约定了每平方米造价65元，因此明确约定了涉案工程的工程总量以及工程款的数量，因此原审依据鉴定结论2549.3平方米计算工程款为认定事实错误。被上诉人宋卫东辩称，上诉人与被上诉人双方签订的工程分包合同，依据该合同第2条约定，以实际外墙施工工程量计算。虽然该条后写明2143平方米、平方米造价65元系合同签订时对涉案工程施工面积的预估，应按照最终的实际施工量进行计算。一审时上诉人与被上诉人均认可司法鉴定报告评估书中的评估面积2549.3平方米，因此一审法院以此认定涉案工程的总价款、上诉人应支付的剩余工程款认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。宋卫东向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款173342.13元，并自2014年10月31日起以145972.32元为基数、自2016年1月6日起以27369.81元为基数，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息直至被告付清之日止。2、评估费1800元由被告承担。3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月15日，被告作为发包方（甲方），与原告作为承包方（乙方），签订《工程分包合同》，约定：2014年8月15日，甲方承建龙港标准车间工程的外墙真石漆工程，由甲方发包给乙方，采用包工包料的方式进行施工。其中“工程内容”约定：按照施工图纸中标注所有外墙真石漆包括各种节点施工。现场不产生计时工，工完清场。“承包造价及面积”约定：以实际外墙施工工程量计算，面积为2143平方米，平方米造价为65元（承包单价已含乙方人员保险、劳保费、管理费及各类补贴费、胶带）。“付款方式及工期”约定：工程完工后付到合同价款的80%，余款扣除税金竣工验收后付到95%，留有5%质保金，质保期6年，质保期内无质量问题无息返还。工期为2014年10月30日竣工。质量标准：合格。“双方责任”中乙方责任（1）约定：严格按照施工图纸与设计变更通知施工，遵守执行国家现行《施工技术验收规范》。尊重和服从建设、监理单位及甲方管理人员的监督与指挥，确保工程质量达到合格等级以上，由于粉刷变色、脱落要及时整改，造成的浪费由乙方承担。另查，涉案工程现已按期完工并交付使用。庭审中，原告提交了2016年1月5日烟台龙港耐腐蚀泵有限公司向原告出具的证明，以证明涉案工程现已施工完毕且经过烟台龙港耐腐蚀泵有限公司验收。被告不予认可，称该证明无烟台龙港耐腐蚀泵有限公司法定代表人或经办人的签字，不符合法律规定的证据形式，不能作为证据使用，被告同时提交涉案工程照片用以证明涉案工程存在质量问题，原告不予认可。诉讼中，原告向一审法院申请对龙港标准车间工程的外墙真石漆工程及东门北门口雨棚、楼顶及塔楼女儿墙内侧实际施工面积进行司法评估，一审法院依据原告的申请，委托山东三维建设项目管理有限公司烟台分公司进行了评估，评估费1800元。经评估，墙面面积为2549.3平方米，雨棚面积为10.29平方米，女儿墙内侧247.57平方米，合计2807.16平方米。原被告对该司法技术评估报告均无异议，但被告认为，涉案工程量无需评估应以合同约定为准。另，被告未向一审法院提交涉案电子图纸，同时认为原告提交的电子图纸非被告提供给原告。一审法院依据《工程分包合同》、烟台龙港耐腐蚀泵有限公司证明、增值税电子发票、司法技术鉴定评估报告、墙面照片等，还有原、被告的陈述笔录认定上述事实。一审法院认为，原被告签订《工程分包合同》，原告为被告施工的事实清楚，双方之间形成了建设工程施工合同法律关系。现涉案工程已交付使用，原告要求被告支付施工图纸中标注的外墙真石漆包括各种节点部分所欠工程款及利息的请求，于法有据，一审法院予以支持，对于原告要求被告支付超出合同约定的女儿墙内侧及雨棚等部分工程款的主张，于法无据，于约不合，一审法院不予支持。对于涉案工程的竣工验收时间，原告提交证据证明涉案工程已于2016年1月5日竣工验收，被告虽不予认可，但未提交证据予以反驳，且涉案工程已交付被告实际使用，故对于原告的主张，一审法院予以采信。对于涉案电子图纸，被告对于原告提交的电子图纸虽不予认可，亦未提交证据予以反驳，故对于被告的主张，一审法院不予认可。对于所欠工程款的数额，被告认可欠付原告部分工程款，但称应以合同中约定的2143平方米计算，一审法院认为，涉案合同载明的面积仅是施工面积的预估，按照约定工程量应以实际施工工程量计算，即原被告认可的司法技术鉴定评估报告中评估的面积2549.3平方米，故一审法院认定原告施工的涉案工程总价款为165704.5元（2549.3平方米×65元/平方米），参照涉案合同约定，被告应于完工之日即合同约定竣工之日（2014年10月30日）付至合同价款的80%，即132563.6元（165704.5元×80%），竣工验收（2016年1月5日）后扣除税金（税金税率以3.39%计算）付至95%，即被告须再付19519.1元〔165704.5元-165704.5元×3.39%）×95%-132563.6元〕，综上，被告应向原告支付工程款152082.7元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、限被告烟台市高陵建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告宋卫东工程款152082.7元及利息（分别以132563.6元为基数，自2014年10月31日起至实际给付之日止；以19519.1元为基数，自2016年1月6日起至实际给付之日止，均按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告宋卫东的其他诉讼请求。如被告未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3766元，由原告宋卫东负担462元，由被告烟台市高陵建筑安装有限公司负担3304元，评估费1800元，由原告宋卫东负担165元，被告烟台市高陵建筑安装有限公司负担1635元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，一审法院根据被上诉人申请委托鉴定机构对涉案工程的实际施工面积进行司法评估，经评估符合合同约定的施工墙面面积为2549.3平方米，双方当事人对该司法技术评估报告均无异议。《工程分包合同》载明承包造价以实际外墙施工工程量计算，合同中载明的面积2143平方米仅为预估面积而非实际施工面积，一审法院根据双方当事人均认可的司法评估报告认定涉案工程总造价应以实际施工工程量计算为165704.5元（2549.3平方米×65元/平方米），判令烟台市高陵建筑安装有限公司应向宋卫东支付工程款152082.7元及相应利息，事实清楚，于法有据，本院予以确认。上诉人上诉主张应按合同约定2143平方米的面积计算工程价款，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。宋卫东要求烟台市高陵建筑安装有限公司支付其工程款及相应利息，于法有据，应予支持。对于利息计算标准，自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已取消，因此，烟台市高陵建筑安装有限公司应向宋卫东支付的工程款利息应分别以132563.6元为基数，自2014年10月31日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以19519.1元为基数，自2016年1月6日起至2019年8月19日至按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，上诉人烟台市高陵建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鉴于中国人民银行贷款基准利率标准自2019年8月20日起已取消，一审判决关于利息计算的方式亦应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0692民初104号民事判决第二项；二、变更山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0692民初104号民事判决第一项为：烟台市高陵建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内给付宋卫东工程款152082.7元及利息（分别以132563.6元为基数，自2014年10月31日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以19519.1元为基数，自2016年1月6日起至2019年8月19日至按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3342元，由上诉人烟台市高陵建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年二月三日法官助理张素素书记员车丽翠