河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24687号上诉人（原审原告）：刘茂有，男，1968年5月1日出生，汉族，住河南省巩义市大峪沟矿区。委托诉讼代理人：吕志刚，河南豫龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙悦，河南豫龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张银群，男，1963年2月17日出生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：牛帅，河南天坤律师事务所律师。上诉人刘茂有因与上诉人张银群建设工程合同纠纷一案,均不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初6533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘茂有上诉请求：一、请求撤销一审民事判决书，判决张银群再退还保证金25万元，并承担利息。二、由张银群承担一审、二审诉讼费、保全费等诉讼费用。事实与理由：一、原审法院对返还保证金数额有遗漏，应返还额225万元。1、一审法院已经查明并认定张银群所称工程款的答辩理由自相矛盾，不能成立。那么就说明刘茂有所称交纳了225万保证金的事实能够成立。2、对于225万收款条中张银群签字及指印问题，刘茂有在一审中已经申请笔迹和指纹鉴定，一审法院没有进行鉴定，但从判决认定的内容来看，也确认了此收款条是张银群所出具的事实，所以理应认定张银群收取款项的金额为225万元。所以，张银群理应退还保证金225万而不是200万元。二、原审法院对利息认定有误。综合本案查明事实，特别是原中牟县法院（2016）豫0122民初2345号生效判决书可以认定张银群自始至终并没有承接涉诉项目并未实际施工。张银群对外称承揽涉诉项目，向刘茂有分包涉诉项目并且至今不能施工、至今不予退还保证金，带有欺骗的故意，客观上致使刘茂有的合同目的不能实现，应属于我国《合同法》第九十四条第四款规定的根本违约。对于根本违约，当事人受领标的物为金钱的，应同时返还自受领之日起的利息。所以本案中利息应当自张银群受领之日，即2014年3月26日开始计算利息。张银群辩称：一、刘茂有的上诉请求及事由均无事实及法律依据，恳请贵院驳回其上诉请求。二、关于刘茂有所称的225万元工程款或保证金这个说法，其实是刘茂有接收张银群转让的工程与合同权益的工程款，而并非保证金，并且刘茂有仅依据收条中所记载的银行转账155万元，而并非原审判决所认定的200万元，更不是刘茂有在上诉状所称的225万元，本案中张银群自始至终没有接收到刘茂有任何现金。三、刘茂有诉称的利息既没有在收条中体现，根据本案的法律事实也不应当产生法定孳息，甚至于刘茂有还应当依据收条向我方继续支付55万元的余款。张银群上诉请求：依法撤销一审民事判决书，驳回刘茂有的诉讼请求。事实与理由：一、刘茂有的诉讼请求是要求返还工程保证金225万元及利息，张银群明确表示，从未收取过刘茂有的任何工程保证金，也不可能、更没有任何理由收取刘茂有的所谓工程保证金。为此，不存在返还之说，更不存在所谓的利息。二、原审法院已经查明张银群是郑州运发建筑机械租赁有限公司的法定代表人，出具收条收取工程款的行为也是职务行为，所造成的任何法律后果或权利，也应由公司承担和享有，然而，原审法院视而不见，张银群不是本案适格的当事人，应予纠正。三、本案定的案由为建设工程合同纠纷完全是错误的，本案的案由应为转让合同纠纷。四、本案的基本事实是2013年12月18日张银群和张晓作为乙方与案外人刘建利签订《目标管理责任书》一份，该责任书签订之前就已经开始了部分实际施工，并缴纳给刘建利的丈夫刘共发工程保证金300万元，由于刘共发和河南中禹贾鲁河工程管理有限公司的法定代表人焦维军之间产生矛盾，该《目标管理责任书》迟迟无法加盖公司印鉴，直到2014年3月26日经刘茂有和其合伙人王振峰、李菊敏三人到施工现场实际查看，经双方友好协商，共同确定张银群已完成的实际工程量的工程款为200万元，将此项工程转让给刘茂有等三人，并约定该工程款由刘茂有以转账的方式直接给付案外人张晓，谈妥后，张银群以个人的名义给刘茂有出具收条（200万元整）一式两份，张银群与刘茂有各持一份。该收条由张银群出具后的当天，刘茂有分三笔以转账的方式仅支付给案外人张晓155万元。自此之后，张银群就退出了贾鲁河的具体施工活动。时隔20天，也就是2014年4月15日由刘茂有的合伙人之王振峰又将该工程及工程量以300万元的转包金转让给了案外人赵东升，其双方签订《承诺协议》一份。该协议明确约定：“4、本工程现已做的一切树木和护岸的费用由赵东升清点计算、并按现有合同结算、月底结清。”。从该《承诺协议》中看明显的存在已完成的施工量树木及护岸工程。且由2014年4月17日由赵东升通过工商银行转账给刘茂有的合伙人王振峰现金100万元；另外，编号为6007175收据一份，收到赵东升工程款200万元分别由刘茂有及其合伙人王振峰、李菊敏签字、按指印。可充分说明刘茂有与案外人王振峰、李菊敏三人系合伙关系，且共同收取案外人赵东升的工程款及转包金。然而，原审法院对最原始的直接证据视而不见，偏听偏信刘茂有的假话，主观臆断将工程款的性质错误的认定为所谓的保证金。另外，在2014年间案外人王振峰和李菊敏系同居关系，刘茂有是李菊敏的妹夫。案外人赵东升得到该工程的已完成工程量及继续施工的权利后，由赵东升和河南中禹贾鲁河工程管理有限公司签订规范的《项目经理目标管理责任书》一份，由案外人赵东升继续施工，后案外人李菊敏又与赵东升登记结婚，这就是本案的基本事实。自2014年3月26日张银群将已完成的工程量以200万元的价款转给刘茂有及其合伙人后，刘茂有及其合伙人将涉案工程项目又转让给案外人赵东升后直到刘茂有于2018年8月14日第一次起诉期间，时间长达近5年之久，各方均相安无事，相互之间没有任何纠纷。不知刘茂有处于何种目的，直到2018年8月14日故意捏造事实，以所谓的工程保证金为由向原审法院提起诉讼。第一次诉讼，撤诉。时隔几个月再次以同一个事实，又增加了25万元保证金的诉讼请求再次提起诉讼。五、关于原审法院工程款数额的认定问题，案外人张晓的银行账户共收到155万元，刘茂有强词夺理的称以现金的方式支付给张银群现金70万元。原审法院在没有任何证据的情况下，仅凭主观臆断，就认定了45万的现金给付了张银群，原审法院为了使其认定的事实成立，故意改变出具收条和转账的先后顺序，该数额的认定是完全错误的，恳请二审法院予以纠正。六、关于收条的法律性质问题，收条和欠条、借条的法律意义均不相同，收条是本身就应该收取的款项或实物，就不具有返还和给付义务及责任。七、关于利息问题，依据《合同法》的规定，双方未约定利息的，视为不支付利息。原审法院判决利息的结论，是完全错误，恳请二审法院予以纠正。八、关于张银群在（2016）豫0122民初2345号案件的陈述，原告是郑州运发建筑机械租赁有限公司，被告是河南恒大水利水电工程有限公司及刘共发。起诉的时间是2016年6月份，在起诉时公司已完成的工程量已以200万元的价款转让给了刘茂有，对完成的工程量不再享有任何权利，且河南恒大水利水电工程有限公司也未与郑州运发建筑机械租赁有限公司签订规范的合同，案外人河南恒大水利水电工程有限公司更不会与公司结算并给付工程款，当时只是为了要公司缴纳的工程保证金，就陈述了郑州运发建筑机械租赁有限公司无法施工。然而，原审法院就以此为由和借口，偏听偏信刘茂有的虚假陈述，故意改变款项的性质，将工程款认定为保证金。刘茂有辩称：一、原审法院认定涉诉的225万款项为保证金，事实清楚证据确实充分，是完全正确的。（一）张银群所称225万是转让工程款是不存在的，因为张银群并没有任何已施工工程可以转让。（二）张银群自己所提供的证据根本不能证明其所称的工程存在。二、张银群是本案的适格主体。本案一审中原告主张保证金的收款条均为张银群个人签字，是个人收款的行为，同时在本案中刘茂有与张银群协商承接项目，签订项目经理目标管理责任书以及收条上均是张银群本人的签字，并无郑州运发建筑机械租赁有限公司的签章。就涉诉项目张银群并没有以运发公司的名义对外实施任何行为，不是职务行为，且刘茂有也不知道张银群是运发公司的法定代表人，所以，张银群是本诉适格主体。三、本案是建设工程施工合同中关于保证金的纠纷，原审法院认定案由为建设施工合同纠纷完全正确。四、张银群在上诉状中强拉硬扯，意在混淆案件事实，规避法律。（一）本案的基本事实是：2013年12月张银群以其能从恒大公司（中禹公司）承包贾鲁河B区工程为由，先将工程发包给了张晓并收取张晓保证金200万元；在2014年3月又将工程发包给刘茂有、魏纲，同样要求刘茂有交纳200万保证金。因工程迟迟不能开工，张晓要求退还保证金，张银群就让刘茂有将部分保证金155万直接替他转给了张晓。但刘茂有承包涉诉工程后，工程却迟迟不能开工。后来得知，刘茂有不能开工的原因是在2013年12月18日恒大公司（中禹公司）和赵东升签订了承包合同，并且此后，涉诉工程由赵东升进行施工（包括分包施工），直至施工完毕。由于张银群始终没能进行工程施工。所以张银群在2014年6月向公安机关报案，后又在2016年7月以运发公司作为原告，以未能施工为由起诉恒大公司（中禹公司）要求退还保证金300万元，最终中牟法院以（2016）豫0122民初2345号民事生效判决书支持了张银群的诉讼请求。（二）至于张银群所称的《承诺协议》，是案外人王振峰与案外人赵东升之间的协议，与本案无关。且据刘茂有所知，赵东升在承包涉诉工程时曾与王振峰谈过，但最终是赵东升从恒大公司（中禹公司）签订了承包协议，与张银群和刘茂有无关。事实上是涉诉项目是由赵东升实际施工，张银群没有施工。（三）关于6007175号收据，刘茂有从李菊敏处得知，当初赵东升与恒大公司（中禹公司）签订合同前，曾与王振峰谈承揽工程的事儿，当时赵东升向王振峰交保证金时李菊敏作为见证人在收据上签字，刘茂有的签字是李菊敏代签的，只是做一个见证人，与本案无关。五、关于本案的保证金金额与利息问题。涉案本金应该是225万元，其中有155万元是银行转账，70万元是现金给付的，张银群出具有225万的收款条。中牟法院2018年10月18日对张晓的调查笔录，刘茂有筹集70万现金的相关来源及证人证言予以证实。因刘茂有对原审法院本金与利息的认定不服，提起了上诉，具体答辩意见同刘茂有上诉状。六、关于收条的法律性质问题。本案出具收条的实质是刘茂有向张银群交纳承揽工程保证金，但事实上张银群并没有承包涉诉项目，也就没有再承包给刘茂有，所以保证金理应返还给刘茂有。七、张银群关于（2016）豫0122民初2345号案件陈述不成立。该陈述前后自相矛盾，属张银群的片面说辞，甚至有故意搅浑水的嫌疑，并没有相关证据予以证明。且就同一工程张银群在两个案件的陈述截然相反，根本不能自圆其说。刘茂有向一审法院提出诉讼请求：要求张银群返还工程保证金225万元并支付自2014年3月26日至实际返还之日止的利息，按年利率6%计算。一审法院认定事实：原告刘茂有与魏纲系合作关系,被告张银群系郑州运发建筑机械租赁有限公司（以下简称：运发公司）法定代表人，河南恒大水利水电工程有限公司（以下简称：恒大公司，前身为河南中禹贾鲁河工程管理有限公司）系中牟县贾鲁河生态治理工程项目的承包方。被告张银群曾对外称其可以承揽中牟县贾鲁河（万三路桥-农科所桥）生态治理工程项目第B标段工程，原告刘茂有和魏纲为了从被告处承揽该工程，原告曾向被告交纳保证金200万元。经查，2014年3月26日，原告分三笔按照被告指示向案外人张晓的银行账户转账共计155万元，另有45万元系以现金方式向被告交纳。当天，张银群向原告出具收条一份，表示收到刘茂有贾鲁河B标段工程款现金200万元。2014年3月10日,被告张银群和魏纲签订项目经理目标管理责任书，刘茂有、魏纲系责任人，约定承包工程项目名称：中牟县贾鲁河（万三路桥-农科所桥）生态治理工程项目第B标段土方图示的全部工程内容，承包内容：B区图示B一区、B二区、B三区、B四区、B六区、B七区、B八区景观、园林、护岸。后因被告未能承揽该工程，导致原告未能进场施工，双方因上述款项的金额、性质及退还问题发生争议。原告称其除上述已支付的200万元保证金外，另因承揽工程前期花费了25万元，要求被告一并返还，被告均不予认可。2018年8月14日，原告曾就上述款项向该院提起民事诉讼，后原告申请撤诉，该院于2019年4月12日作出（2018）豫0122民初4730号民事裁定准予原告撤回对被告的起诉。现因双方争议未解决，原告再次向该院提起诉讼。案件审理过程中，该院发现，被告作为法定代表人的运发公司于2016年7月4日对恒大公司提起的（2016）豫0122民初2345号案件与本案存在重要关联，该院依法调取了（2016）豫0122民初2345号及（2018）豫0122民初4730号案件卷宗材料并组织双方当事人质证。被告辩称其实际对该工程进行过部分路面平整及绿化施工，且魏纲即为当时的施工人之一，其出具的收条中显示的200万元系其将前期施工工程量以200万元的打包价格转让给原告的工程款，案外人王振峰、王菊敏系原告的合伙人。原告实际仅按其指示代其向张晓偿还了借款155万元，剩余45万元至今未付。但2345号卷宗中的诉状（卷宗第4、5页）及开庭笔录（卷宗第81、82页）显示运发公司自认张银群为承揽中牟县贾鲁河治理工程曾向恒大公司的代表人刘共发交纳保证金300万元，但后期未能实际进场施工。另外，证据部分的公安机关对恒大公司法定代表人焦维军的询问笔录（第41页）显示焦维军表示“这个工程（B区1-7标段）开始承包给张银群，张银群没有实力，又转给王振峰，王振峰后来又转给赵东升”。4730号卷宗中的调查笔录（第24页）显示张晓表示其为承揽工程曾向张银群交纳保证金200万元，后未干成活，退出时收到了刘茂有按照张银群指示转来的155万元。（第28页、第36页）显示王振峰及李菊敏表示张银群没有施工，刘茂有按照张银群要求交纳保证金200万元后没有能施工。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，对于款项性质问题，被告虽辩称款项系其将已施工工程转让给原告的工程款，但不能对施工内容、施工人员、施工数量、施工时间等细节问题作出合理说明，亦无法对自己的施工支出进行举证，且与（2016）豫0122民初2345号案陈述不一致，故对于被告的辩解意见，证据不足，相互矛盾，该院均不予采纳。结合本案、（2016）豫0122民初2345号及（2018）豫0122民初4730号案件材料，涉案款项应认定为保证金。对于款项金额，被告出具的收条中显示的金额与多名案情相关联人员的陈述一致，被告亦未能提供充分证据予以反驳，应依法认定为200万元。对于利息，双方虽未对保证金的退还问题作出书面约定，但原告于2018年8月14日向被告提起民事诉讼时，应视为已经给予被告合理期间，被告未能退还，应当支付资金占用期间的利息。故对于原告要求被告退还保证金200万元并支付自2018年8月14日起至实际清偿之日止的利息，按年利率6%计算的诉讼请求，有证据证明，该院予以支持，超出部分，没有证据证明，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张银群于本判决生效之日起五日内退还原告刘茂有保证金二百万元并支付自2018年8月14日起至实际清偿之日止的利息，按年利率6%计算；二、驳回原告刘茂有的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25600元，收取15328元，由被告张银群负担11866.5元，原告刘茂有负担3461.5元，保全费5000元，由被告张银群负担。本院二审期间，刘茂有未提交新证据。张银群提交证据一现金日记账，证据内容为张银群在对涉案项目进行施工过程中所支出的费用。证据二收据及银行转账若干份。证据一、二共同证明目的为张银群确实对涉案项目进行过施工，并且也支出了相应的费用。刘茂有质证称：1、张银群所述支出的时间是在2014年4月1日之后，本案所涉保证金的收条时间是在2014年3月26日。所以从时间逻辑上来讲，即使张银群有施工，也与本案所涉工程没有关系，转让完了再去施工，这个不符合逻辑。2、账本很新，笔迹很新，对真实性不予认可。3、从金额上来讲，本账本所涉张银群所称与本案相关的金额均为几万、十几万的发生额，与本案所涉200万差额天地之区别，不具有客观合理性。4、记账凭证没有任何规范性印章及财务记账的签名等，其外表形式崭新，均有张银群个人的所谓领导批示，所以真实性不予认可。5、记账凭证及张银群所称的工程量发生时间也均在2014年4月2日之后，本案所涉2014年3月26日之前不存在因果关系。6.本案争议是保证金200余万，张银群在上诉状中所称其主体资格不适格，应是公司行为，但在本证据中公司行为的记账本和相关凭证均没有2013年3月26日不管是200万还是225万的任何记载，此账本及凭证足以说明张银群以个人名义收取了刘茂有200余万元没有任何记载。7.即使张银群产生过购买苗木的行为产生过费用，不管是从金额上讲，还是从时间上讲，均与本案所涉保证金没有因果关系。张银群所出示的两份证据以及其在一审中所提供的证据均不能证明工程款。本院经审查认为，张银群提交的证据不足以证明其证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。张银群上诉称，其将部分工程进行施工，后转让给刘茂有，涉案款项系工程款，但张银群提交的证据不足以证明其施工内容、已施工的工程价款以及工程转让给刘茂有等，一审法院结合本案、（2016）豫0122民初2345号及（2018）豫0122民初4730号案件材料，认定涉案款项为保证金，并无不当。张银群上诉称，其作为本案被告主体不适格，其收取刘茂有款项的行为系职务行为，但未举证证明其主张，该上诉理由依据不足，不予采纳。刘茂有上诉称，保证金数额应为225万，除一审法院认定的200万外，还现金支付了25万元，但未提交充分证据证明其向张银群现金支付该25万元，且该25万元性质为工程保证金，故对该上诉理由不予采纳。因双方未对保证金的退还问题作出书面约定，刘茂有于2018年8月14日向张银群提起民事诉讼，一审法院判决张银群自2018年8月14日起支付利息，并无不当。综上所述，刘茂有、张银群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28783元，由上诉人刘茂有负担5050元，上诉人张银群负担23733元。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年二月十九日书记员 景慧洁