山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋08刑终72号 原公诉机关平陆县人民检察院。 上诉人（原审被告人）薛某，男，1973年5月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为山西省芮城县，现居住于运城市盐湖区，务农。1994年5月10日因拒不履行发生法律效力的法律文书被山西省芮城县人民法院司法拘留十五日。因涉嫌非法经营罪于2019年6月16日被平陆县公安局刑事拘留，同年7月19日经平陆县人民检察院不批准逮捕后变更为取保候审。12月2日被平陆县人民法院取保候审。经平陆县人民法院决定，2019年12月25日被执行逮捕。现羁押于平陆县看守所。 辩护人闫晓辉，山西众志诚（太原）律师事务所律师。 平陆县人民法院审理平陆县人民检察院指控原审被告人薛某犯非法经营罪一案，于二〇一九年十二月二十五日作出（2019）晋0829刑初110号刑事判决。原审被告人薛某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2014年7月至8月期间，被告人薛某伙同柴某1、裴某、周某、谢某、李某（该五人均已判刑）为非法获利，经事先商量，利用中国福利彩票3D开奖公告为平台，私自制定赔付标准，由柴某1、裴某以每注300元的价格收入黑彩号后再以每注280元的价格报给周某、谢某、薛某，并商定每注黑彩号给李某抽5元钱。裴雅琴通过银行转账给李某账户转账84700元，柴某1通过张新荣账户给李某转账49000元，被告人薛某非法经营数额为133700元。被告人薛某到案后自愿如实供述了自己的罪行。 认定上述事实的证据有： 1.受案登记表、立案决定书，证实了案件的来源及立案情况。 2.证人柴某1的证言证实:2014年7月份开始，裴某让我帮她找一个收黑彩号的人，我通过李某给裴某介绍了两个运城人周某、谢某。我们商量收黑彩号的时候，李某的情人大峰也在场。于是裴某就开始在周某、谢某跟前报黑彩号，一注280元，总共报了四十多天。刚开始的三四个星期是李某和大峰开车到常某镇找到我和裴某，我们四个人就在车上收黑彩号，通常裴某电话收取黑彩号，我记录，随后裴某将号报给李某，李某再报给周某和谢某，开奖后李某和裴某现金结算。李某一直收到8月25日，因为裴某和李某闹矛盾了，谢某和周某8月26日开车到常某镇找到我和裴某收黑彩号，结算后通过现金结账。黑彩交易每天一结账，只要输钱了，就让张新荣把钱打到周某账上，赢钱后，如果还欠张新荣的钱，就让周某打到张新荣的账上，如果不欠张新荣的钱，就让周某打到裴某的账上，有时候也现金交易。 我和周某、谢某、李某、裴某等人商量坐庄收黑彩的时候，大峰也在场，大峰和李某是一回事，他是否坐庄我不清楚，李某每注号抽5块钱，当晚裴某就用现金结清了。不清楚裴某一共给了李某多少钱。裴某银行卡与周某的银行卡转账都是黑彩交易。 3.证人裴某的证言证实：2014年8月20日中午，柴某1带我到李某的货运部，闲聊中李某对柴某1说她给找个庄家，让柴某1在常某镇收黑彩号。柴某1答应后。李某就电话联系人了。过了四五十分钟，来了两男一女，后来知道他们是周某、大峰和谢某。我们商量好，周某和谢某坐庄，后来听大峰说他也占有股份，和周某、谢某一起坐庄。李某是介绍人，每注号抽5元钱。我和柴某1负责收号，报给李某每注285元，李某每注抽5元，然后再以280元价格报给周某。每天晚上收号时，我们双方都带着现金到一起，周某开车带着我们到新一中大路边，开奖后直接现金交易。之后，如果天气好，我和柴某1骑摩托车到县城交易，天气不好的话，周某、谢某、李某和大峰他们轮流开车来常某找我们收号。总共收了40多天时间。 黑彩交易期间除了现金交易外，还通过邮政银行转过账。我不清楚李某从中盈利多少钱。2014年8月15日、16日、17日、19日向李某的银行账户(2331)分别汇出32000元、22500元、14000元、16200元，不知道这是什么钱。我使用焦凤絮邮政储蓄银行卡(4817)在2014年8月20日收李某银行账户(2331)汇入49O00元，我不知道这是什么钱。 4.证人周某的证言证实：我和谢某、李某、薛某、柴某1、裴某、董某一起经营黑彩。2014年7月底，我开车到李某的货运部，当时李某和她男朋友薛某、柴某1、裴某都在。李某说柴某1、裴某收黑彩号，让他们把号报给我，我就答应了。我们说好由柴某1、裴某负责收号，他俩把收的号报给我，每注280元。我和薛某坐庄，我占九成股份，薛某给我1万元，占一成股份。柴某1和裴某每注号给李某抽4块或者5块钱。 过了大概一个星期左右的一天下午六点，我和谢某开车到平某接上李某和薛某，到县城的一条大路上，柴某1和裴某骑着摩托车在路边等着我们。我们六个人在车上开始收黑彩号，柴某1和裴某通过电话收黑彩号，开奖后我们结算完，我就和柴某1、裴某到邮政银行通过银行卡进行转账。之后每天我都到平某找李某、薛某收黑彩号。谢某被抓前一个星期左右，李某、薛某和柴某1、裴某发生矛盾了，不参与收黑彩号了。我和谢某就直接和柴某1、裴某联系收黑彩号，我们有时候现金交易，有时候银行卡交易。后来的几天我叫上董某一起来平某收号。我和柴某1、裴某大部分是通过邮政银行卡转账，有时候使用现金。 薛某开始的时候拿了1万元作为我们共同坐庄的钱，还没有结算过。李某就是中间人，介绍我和柴某1、裴某认识，起担保作用，从每注号中抽水，李某抽的钱都是柴某1和裴某和她结算的。 5.证人谢某证实：2014年7月底，我和薛某(外号大峰)一起开车到李某的货运部。我们还在路上李某就问我们收不收黑彩号，我们说到了再说。到了货运部后，我和薛某、李某、“辉辉”(后来知道叫柴某1)、裴某商量收黑彩号的事情。李某是中间介绍人，每注号抽5块钱，这钱由裴某支付。李某让我、薛某和“辉辉”、裴某双方各押10万元在她跟前，后来因为都没有那么多钱，就决定晚上收号时直接现金交易，辉辉和裴某报给李某每注是285元，李某报给我和薛某每注280元。我和薛某合伙坐庄，薛某占百分之十，我占百分之九十股份。 第二天晚上7点多，我和薛某接上李某，李某又联系柴某1、裴某约好见面地方。我们在条山大街见面后，柴某1和裴某坐上车，7点半左右，柴某1和裴某开始收号，他俩一个人接电话，一个人收号，晚上8点32分，开奖结果出来后，我们进行结算。之后都是按照这种方式经营黑彩，大部分时候是薛某、李某和柴某1、裴某坐在一起收号，我去了不到十次。后来李某、薛某和柴某1、裴某因为收黑彩号闹矛盾了，2014年8月29日至9月1日这几天都是我一个人坐庄。 6.证人李某的证言证实：2014年7月底，柴某1、裴某、周某、谢某、“大峰”到了我的货运部。他们闲聊说起黑彩的事情，周某问柴某1平某的黑彩好收吗，柴某1说好收。周某就让柴某1帮他收号，他们让我在中间担保，一方拿十万元放在我跟前，一注黑彩号给我抽4元钱。过了几天，他们又到了我的货运部，说没有钱，就没有往我跟前押钱，商定每晚现金结账。当天晚上就开始收黑彩号。晚上七点半左右，周某开车带着我和“大峰”到了条山大街，柴某1和裴某骑着摩托车也到了条山大街。他们四个在车上收黑彩号。他们结算完后，就喊我一起坐上车走了。第二天晚上周某、“大峰”、谢某又开车到货运部接上我，一起到常某镇找柴某1和裴某，到了常某镇柴某1的门口他们收黑彩号。他们结算完后，叫上我一起走了。后来他们又叫上我去了三、四次常某收黑彩号，有几次他们去我没有去。两个多星期后，裴某嫌我在中间收钱，和我吵了一架，以后我就没再参与，他们双方直接联系了。“大峰”来平某收过4、5次黑彩号。周某和“大峰”庄家，周某占九成，“大峰”给了周某1万元，占一成。柴某1和裴某负责收下线的黑彩号，报给周某和“大峰”，一注黑彩280元。谢某是和周某一起来的，具体负责什么我不清楚。 7.扣押物品清单，证实了平陆县公安局侦查人员于2014年9月1日从董固琳处扣押涉案轿车、手机、银行卡、记账本等证据。记账本记录内容，“星期五，总266，总74480”，周某确认该账单是2014年8月8日收黑彩号所记录的。 8.银行账户明细，证实了裴某银行账户于2014年8月15日、16日、17日、19日向李某邮政储蓄银行账户分别转账32000元、22500元、14000元、16200元；张新荣银行账户于2014年8月19日向李某邮政储蓄银行账户转账49000元；李某账户于2014年8月20日向焦凤絮账户转账49000元。 9.辨认笔录，证实了2015年2月13日，侦查人员组织李某对一起参与收黑彩号的“大峰”进行辨认，确认薛某就是大峰。 10.山西省平陆县人民法院（2015）平刑二初字第16号刑事判决书、山西省运城市中级人民法院（2015）运中刑二终字第127号刑事裁定书、山西省平陆县人民法院（2016）晋0829刑初58号刑事判决书,证实了柴某1因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金18000元；裴某因犯非法经营罪被有期徒刑一年二个月，并处罚金18000元；周某因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年，并处罚金16000元；谢某因犯非法经营罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元；董某因犯非法经营罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元；李某犯非法经营罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10000元。 11.平陆县公安局出具的到案经过，证实了薛某系被抓获到案。 12.前科劣迹调查表和芮城县人民法院拘留决定书，证实了被告人薛某于1994年5月10日因拒不履行发生法律效力的法律文书被山西省芮城县人民法院司法拘留十五日。 13.现场检测报告书，证实了薛某经平陆县公安局检测，结果呈阴性。 14.户籍证明一份,证实了被告人薛某的身份情况。 15.侦查人员工作证复印件,证实了办案人员资质的情况。 16.被告人薛某的供述及辩解。主要内容：1993年左右因为欠钱在芮城县被行政拘留三天，我记不清是法院还是公安机关拘留的。2019年春节我听我妈说公安局去我家找我，我才知道我因为黑彩被上网追逃。我认识周某和谢某，周某给我说，让我在平某招呼着黑彩，让我收号，辉辉将收上来的号和钱交给我，我再将钱和号交给周某，周某将别人赢的黑彩钱给我，我再将钱给辉辉，周某答应挣下钱以后给我算一股。我收黑彩一周左右，一注300元。李某是卖二手车的，他介绍柴某1、裴某和周某认识，完了周某让我收柴某1、裴某的号和钱，柴某2就是我说的辉辉。 2014年夏季的时候，具体时间记不清了，当时我和李某是男女朋友关系，我就呆在平某县，我记得当时之前约好时间地点，具体时间记不清了，地点就在李某在平某县开发区开的四方货运部里。李某、周某、谢某、柴某2、裴某和我一起商讨“黑彩”一事，以国家3D福利彩票开奖号码为媒介经营“黑彩”，根据开奖号互相赔付，由柴某1和裴某负责收取他人所报的“黑彩”号，然后报给李某，然后李某再报给周某和谢某，李某从每注号抽取两元钱，周某和谢某是庄家,周某让我在平某县协助他招呼经营黑彩，如果赚钱了给我一成股份，如果赔钱了不用我承担。柴某1和裴某收取彩民的每注号多少钱我不清楚，但是给周某结算是按照每注号280元结算,商量好之后过了几天就按照这个模式开始经营“黑彩”。第一天下午，周某开着他的车（车号尾数是8400,白色，具体车型不清楚）和谢某来到平某县，接上我和李某，和柴某1、裴某到约好的地点见面，具体见面地点时间长了我确实想不起来了，时间大约是7点左右，我们就在闲聊，等国家3D福利彩票开奖，开奖前半个小时左右，裴某和柴某1通过电话收“黑彩”号，开奖前十分钟停止收号，然后直接报给周某，李某完了看一共多少号，然后抽钱。当天大约收了七八十个号，具体记不清了。等到开奖后。参照当天的开奖结果，周某应该是赔了两三千元钱，周某使用了现金结算。接着每天都是按照这个模式经营“黑彩”，但是见面的地点有时在常某，有时候在县城，还有一次是在三门峡风景区里。我和李某参与了一个星期左右后，裴某让以后见面的地点固定在常某，我让柴某1和裴某来平某县城，因为此事我和裴某吵了一架闹翻了，然后我和李某就退出了。之后我和李某就再没有干过“黑彩”。我和李某共参与了一个星期左右，之后柴某1和裴某就直接对周某，他们继续经营了多长时间我不清楚。在我参与期间，周某要求每天不能超过100个号，有一天晚上我记得只有四五十个号，其余每天都是七八十、八九十不等。我和李某参与一个星期左右，共经手四五百个号。周某让我在平某招呼他经营的“黑彩”，我俩口头约定，我占一成股份，周某占九成，要是赚了钱我分一成钱，赔了我不管，周某和谢某是一回事，是庄家，柴某1和裴某是收彩民报的号，一注和周某结算是280元钱，他俩收取的每注号具体价格我不清楚，但肯定要比280元多，他俩是赚取每个号的差价。李某是中间人，每个号抽取2元钱。如果当天有一方结算不了钱，由李某负责。每天结算的方式有时候是现金、有时候是邮政银行转账。我和李某参与期间，李某非法获利我印象中是900多元钱，具体我不清楚。我参与这一个星期左右，周某赔钱了，所以我没有分到钱，也没有赔钱。我还有个名字就是一般人都喊我“大峰”。我当时的联系方式是189××××8125。 根据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人薛某无视国法，利用国家发行的彩票，未经国家批准私自制定赔付标准，参与非法经营，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，作出如下判决：被告人薛某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元。 原审被告人薛某不服，以其在该犯罪中系从犯，原判量刑过重为由，向本院提出上诉。其辩护人亦提出同样的辩护意见。 经审理查明，原判事实清楚，认定上诉人薛某构成犯罪的证据与一审判决所列一致，且经原审当庭举证、质证，合法有效，足以认定，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）薛某无视国法，伙同他人利用国家发行的彩票，未经国家批准私自制定赔付标准，参与非法经营，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。关于上诉人薛某及其辩护人提出其在该犯罪中系从犯，原判量刑过重的理由，经查，同案犯的供述、扣押的记账本等证据与上诉人薛某的供述相互印证，足以证明上诉人薛某伙同他人共同非法经营的犯罪事实，其提出自己属从犯的理由理据不足，不予采纳，原审法院根据上诉人薛某的犯罪的事实、犯罪的性质和情节及其认罪、悔罪的态度，对其在法定幅度内予以判处，并无不当，上诉人及其辩护人提出原判量刑过重的理由没有法律依据，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  崔运太 审判员  仇春娟 审判员  高吉荣 二〇二〇年二月二十五日 书记员  周莹莹