山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3988号上诉人（原审被告）：夏津红霞医院，住所地山东省夏津县朝阳街136号。法定代表人：韩荣兰，院长。委托诉讼代理人：刘广彬，夏津第四法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：韩美祯，男，1966年5月24日出生，汉族，住山东省夏津县。委托诉讼代理人：于青芹，女，1971年3月7日出生，汉族，住山东省夏津县，系被上诉人之妻。委托诉讼代理人：郑祖峰，夏津兴大法律服务所法律工作者。上诉人夏津红霞医院因与被上诉人韩美祯医疗损害责任纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2018）鲁1427民初1289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏津红霞医院上诉请求：撤销一审判决,发回重审或依法改判；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序严重违法,应当发回重审。1.在鉴定听证程序未终结,尚需进一步明确鉴定事项的情况下,鉴定机构出具了鉴定意见。在质证过程中双方当事人争议较大，而一审法院未通知鉴定机构出庭接受质询。鉴定过程中被上诉人对于病历的真实性提出异议，当时鉴定人告知有关问题通过质证解决，并发出中止鉴定函。鉴定机构发出中止质证函后,没有停止听证,而是继续按照双方提交的陈述材料进行提问，双方进行陈述，正确的做法是回到法院进行调查，如对病历无异议再重新启动听证程序，另行选择听证时间。2.一审法院应当依职权追加第三人而未追加，导致第三人是否存在过错及过错参与度大小无法查清。根据被上诉人提交的病历及一审法院认定的事实，被上诉人从上诉人处出院后又到夏津县人民医院治疗，而本案鉴定报告中未对夏津县人民医院的治疗是否存在过错进行分析。夏津县人民医院为第三人但未追加,导致第三人是否存在过错及过错参与度大小的事实无法查清，一审法院应当追加夏津县人民医院作为本案被告。3.鉴定报告明显缺乏中立性和客观性,应当重新鉴定,而一审法院未准许。鉴定报告中对上诉人的过错未能进行客观分析，缺乏必要医学理论事实基础，对不良后果没有全面分析认定，缺乏逻辑性及认定参与度的基础，存在主观臆断，扩大了院方的注意义务。一审期间，上诉人已依据大量文献资料及客观事实对报告分析提出充分理由予以之一，但一审法院未准许上诉人提出的重新鉴定申请。二、一审事实不清,判决显失公正。1.一审认定被上诉人住院共计39天,应当扣除其在上诉人处正常入院治疗8天所支出的医疗费及住院伙食补助费,该部分支出并非上诉人侵权直接造成。2.被上诉人的护理人为其妻子与女儿,家庭收入来源均为农业收入。一审认定作为家庭主要劳动力的被上诉人收入为16297元/年，而收入较少的两名家庭成员按67545元计算，不符合客观实际,显失公正。在没有证据证明护理人员收入高于农村居民收入标准的情况下，护理费应当按照农村居民年均纯收入16297元进行计算。3.医疗事故实行的是一次性结算，在认定被上诉人构成十级伤残，判决赔偿伤残赔偿金的情况下，后续产生的费用应当由被上诉人自行承担。另补充：1.被上诉人在一审中提交了夏津县人民医院出具的医疗费发票影印件，明确显示总计花费为23660.32元，其中医疗报销17877.51元，个人承担部分为5782.81元。一审认定医疗费错误，应按5782.81元计算。2.被上诉人在一审中提交了千佛山医院的住院医疗费发票共计59528.91元。一审判决后，上诉人得到被上诉人对该费用进行了医疗报销，报销数额为23227.92元，个人支付部分为36031.05元。一审计算医疗费错误，应当扣除已报销部分。3.被上诉人并发症的发生不能归责于医疗损害，并非上诉人在医疗过程中的过失所致，而是其个人个体差异及多年病症导致。术前上诉人已对被上诉人家属进行了风险告知，被上诉人及其亲属对此予以认可。韩美祯辩称，一、上诉人主张的鉴定程序不合法问题不能成立。1.被上诉人依法提出鉴定申请后，上诉人与被上诉人在一审法院主持下对鉴定机构进行了选择，鉴定程序合法。2.鉴定机构在鉴定过程中依法举行了听证会，对听证会中出现的问题向一审法院发出了鲁金正司鉴所[2018]函字第847号中止鉴定告知书，请求一审法院协助解决告知书中所列问题。一审法院于2018年12月10日依法开庭进行了调查，被上诉人对鉴定机构提出的意见作出了认可，之后鉴定机构恢复鉴定并依法作出了鉴定意见。上诉人没有提交合法有效的证据推翻鉴定意见，一审法院将该证据作为认定案件事实的证据是合法的。3.鉴定意见作出后，上诉人在庭审中虽有异议，但没有依法提交书面申请，要求鉴定机构派员出庭接受质证，也没有交纳相关费用。一审法院未通知鉴定机构出庭接受执行是合法的。二、上诉人主张夏津县人民医院参加诉讼没有事实和法律依据。被上诉人的医疗损害是在上诉人处形成的，并不是在夏津县人民医院处造成的。被上诉人在上诉人处造成医疗损害后代其他医疗机构进行检查，寻求损害治愈的最佳时机并无不当，且夏津县人民医院并没有对上诉人造成损害。夏津县人民医院与被上诉人并不是必要的共同诉讼的当事人。三、其他上诉理由均无合法依据。韩美祯向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失共计352555.84元。2.本案诉讼费、鉴定费由被告负担。一审法院认定事实：原告为证明自己的主张提交证据如下：证据一、原告的身份证复印件一份，证明原告的主体资格；证据二、红霞医院病案（注第一次开庭已提交法庭）及其费用明细清单原件各一份，证明原告在被告医疗机构治疗静脉曲张及住院时间8天及其花费4444.4元等事实；证据三、德州市人民医院病案原件、千佛山医院病案及其费用明细清单原件、夏津县人民医院病案及其费用明细原件各一份，证明原告受到损害后在该院住院治疗时间及其住院花费（分别为：德州医院住院1天花费3600元、千佛山医院住院24天花费59469.4元、夏津县人民医院住院5天花费23660.32元）省中医院门诊病历一本及超声波诊断报告原件三份等的事实；证据四、医疗费单据原件56张金额89004.28元（其中包括夏津县人民医院请专家花费3000元，医院没有出具相关单据），证明原告在夏津县人民医院、千佛山医院、德州市人民医院治疗所支付的费用等信息；证据五、山东金正法医司法鉴定所鉴定意见书原件一份（已提交法庭）。证明原告所受的损害与被告的医疗行为之间存在原因力及原因力的大小范围55%-65%、伤残等级十级、护理人数住院期间2人出院后1人护理、护理期限60日、误工期限180日、营养期限60日等事实；证据六、关于韩美祯一案举行听证的函及现金缴款单各一份，证明鉴定费为11830元的事实；证据七：护理人员于清芹、于淑亭身份证复印件各一份，证明护理人员的所在单位等事实；证据八、户口本复印件一份，证明护理人员与原告的关系，护理人员于清芹与原告系夫妻关系，护理人员于淑亭系原告的女儿；证据九、交通费单据765张，证明原告就医支付的交通费（夏津到德州再到济南往返费用单据405张，含去济南鉴定交通费400元）2050元和去省中医院单据360张2600元，共计4650元。损害赔偿清单已提交法庭，后续治疗费80000元以及今后维护支架费用如果被告方暂时不同意赔付，原告待实际费用产生后另行向被告主张权利，原告现保留诉权。损失共计440697.8元X80%[按照医疗行为在损害后果中的原因力（经鉴定为55%-65%）和参与度对应表显示为主要作用即80%]=352555.84元[(352555.84元-10000元已诉标的)]=342555.84元，现主张352555.84元。被告夏津红霞医院对原告韩美祯提交的证据质证为：对证据一无异议，但其身份证明系农村居民；对证据二真实性无异议，但不能证明被告医疗过错中存在过错，且该花费不能计算在医疗费花费中；对证据三原告提交的医疗花费数额请法庭予以核实，应该减去请专家费用及利民166连锁店6张费用单据，非正式发票，无处方无医嘱，2018年12月15日夏津县淡官屯卫生室出具的收款票据9060元，该票据非正式发票，且无处方无医嘱，对2018年5月8日夏津县人民医院出具的发票为影音件，原告应当提交原件予以核实，同时应该提供住院病历等完整证据材料；对山东金正司法鉴定所鲁金正司鉴所(2018)临鉴字第754号鉴定意见书质证意见：一、关于被告夏津红霞医院在诊疗过程中是否存在过错的分析说明该鉴定结论分析了院方在诊疗过程中存在过错，依据卫生部关于下肢静脉曲张手术护理常规、《中华人民共和国侵权责任法》、及其他关于下肢静脉曲张结扎剥脱术相应医学文献资料，进行分析，认为鉴定结论对于院方医疗行为的过错分析，存在主观臆断，牵强附会，缺乏客观性，针对该结论列举的过错事由，具体说明如下:1、推断患者韩美祯2月28日左下肢静脉血栓形成不正确，形成时间应是2018年3月1日患者2018年2月18日到被告处住院治疗,2月19日行左下肢大隐静脉高位结扎+分段剥脱术,2月26日上午9点出院，出院时病历记载，患者情况良好，各项生命体征平稳，饮食、睡眠好，大小便无异常，出院医嘱：注意休息、饮食，按时换药拆线、不适就诊。根据患者提供的病历得知，患者在出院后又到夏津县人民医院治疗，该医院记载,2018年3月1日彩超左下肢大隐静脉血栓形成德州市人民医院的病历2018年3月1日21:33分入院记录，患者无胸闷、憋气、无心慌、气短及心前区疼痛不适,6小时前上述病情加重，从入院3月1日21:33分的记录得知，患者左下肢静脉血栓形成的时间在2018年3月1日的下午2点左右。上述事实说明患者左下肢静脉血栓形成的时间是2018年3月1日而不是鉴定结论推断的2月28日。2、关于被告2月22日术后第三天才嘱其多下床活动，促进血液循环，预防血栓形成，存在下床活动过晚的过错，分析是错误的。3、卫生部下肢静脉曲张手术护理规范规定，术后24小时至48小时鼓励病人下地行走，术后补液多喝水。现在对于左下肢大隐静脉高位结扎+分段剥脱术临床医疗，多数根据病人患病程度，医疗环境确定患者下床的时间，对于本案的患者左下肢静脉曲张长达十年的时间，属于严重病人，一般情况应在术后的第二或第三天鼓励患者下床，多数医疗机构的做法就是这样实践的。对于病情严重的患者，立即下床可能造成渗血的不良后果。下列文献有相应方面的论述。(1)杨宏新、杨振林、王荣华手术治疗下肢静脉曲张400例体会(j)中华临床医学卫生杂志,2005,3(11):4950。(2)李运辉，褚海波，徐永波等，不同临床分级曲张大隐静脉的病理与病因关系的研究(J)中国医药导刊,2009,11(4):612-624。(3)吴雅妮，梅志军，魏小龙等，下肢浅静脉曲张复发原因分析及再处理对策(j)外科理论与实践,2013,18(3):281-284上述医疗文献，均是根据患者病情，及术后情况，确定下床活动时间，并没有必须要求术后当天下床的内容。手术病人术后首次下床活动流程规定：需要评估病人病情，生命体征，管道情况，切口情况，评估病人活动能力，活动时间范围，这表明病人手术后的首次下床与每个人的恢复情况，正常生活时间，病情分级情况有关，也没有明确规定，必须在手术后的当天下床活动。鉴定结论所依据的中华医学会编著《临床技术操作规范一普通外科分册》人民解放军出版社,2007，说明术后第一天，是依据病情、手术情况，是可以，并不是必须在手术后的第一天下床活动。上述理由说明，对于告知患者下床时间，被告没有违反卫生部的医疗规范规定，卫生部的医疗规范是评价被告医疗行为是否存在过错的依据，在没有相应规范的前提条件下，才能参照其他医疗常规、共识等常规。2、鉴定结论第11页：在给患者行左下肢大隐静脉高位结扎加分段剥脱术中的麻醉方法CSEA(腰嘛一硬膜外联合麻醉)，属于椎管内置管操作，术后不宜应用上述抗凝药，鉴定结论分析自相矛盾。首先患者手术后并没有使用低分子肝素、也没有使用伐丁类药物，但是被告为了防止患者在手术后形成静脉血栓，使用了抗凝的药物进行治疗，主要由脉络宁注射液静滴、丹参注射液静滴。结论中又同时肯定被告对患者手术后采用脉络宁注射液静滴、丹参注射液静滴是正确的，又说但时间内不应该使用低分子肝素、伐丁类药物，况且这两类药物，院方始终没有用，自相矛盾(请法官仔细查阅结论中关于过错理由的阐述)4、被告对患者左小腿溃疡，在入院时进行了专科检查，检查结果：左下肢浅静脉扩张并迂曲成团，以胫前内侧为重，局部色素沉着，踝部有4cm*5cm的溃疡面，足部水肿。被告在对患者手术前，对溃疡面采用了头孢唑林钠注射，此药物属于抗菌谱类药物，具有防止感染的功效(见夏津县红霞医院临时医嘱：2月18日17点)头孢唑林钠:0.5g、皮内，用药是按照医疗规范进行的，并不是没有处理。二、本案被告夏津红霞医院对于患者韩美祯的诊疗行为具备免责的事由。患者在到被告处治疗时，被诊断为左下肢浅静脉曲张，且10余年的时间，院方根据患者病情行左下肢大隐静脉高位结扎+分段剥离术，符合手术指证。在对患者手术后，且是出院后，具体时间应该在2018年3月1日，左下肢静脉血栓形成，是该手术的并发症，院方对于手术过程、并发症的预防不存在过错，其理由如下：1、被告依据《中华人民共和国侵权责任法》五十五条的规定，告知患者手术风险，并签订知情同意书，左下肢静脉血栓是手术并发症，患者知悉，被告依据手术规范行使的医疗行为。2、被告对于患者的左下肢静脉血栓已经预见到，并且提示患者可能发生。3、被告履行了对患者静脉血栓的风险避免义务：2018年2月19日对患者行左下肢大隐静脉高位结扎+剥离术前，对患者踝部4cnκ5cm的溃疡部位，适用抗菌谱类头孢唑林钠药物抗感染；术后及时让患者抬高肢体、适当补液，采用脉络宁、丹参注射液防止患者静脉血栓形成等措施。术前、手中、术后都是按照卫生部医疗规范操作，无任何违反医疗规范、医疗常规的行为，说明院方尽到了高度审慎的注意义务。4、被告对患者尽到了医疗救治义务，患者出院时各项指标良好，说明被告的医疗方案、手术、治疗措施是正确的，患者在出院后的2-3天左下肢静脉血栓形成，不是患者在住院期间形成、发生。上述事由表明，被告的医疗行为不存在过错，具备免责的事实因素。三、鉴定结论建议参与度范围为55%—65%，缺乏客观性，与被告具体医疗行为不符。具体理由：关于医疗过错参与度大小，作为鉴定人在对被告医疗行为作出评价时，应该考虑1、医疗行为的复杂性，不确定性(包括就时机、接诊条件、医疗经验、医疗风险)。2、患者本身疾病的多样性(包括疾病种类、性质、发展、转归途径)。3、患者本身特除性(性别、年龄、敏感性等)。4、其他未知因素但是鉴定结论分析缺乏必要理论事实基础，不符合基本逻辑关系，依据原因力理论分析，虽然出现了不良后果，对于患者出院后在夏津县人民医院的治疗行为，未进行评价，在院方医疗行为符合医疗规范，左下肢静脉血栓形成是术后并发症，也不是在出院之前形成的，因此，医疗行为对于不良后果的发生所起的作用甚微。因此，鉴定结论未能依据基本的医学原理对不良后果进行全面分析、认定，显然缺乏严密逻辑性及判定参与度的理论基础。四、本案听证程序也违反《司法鉴定通则的规定》。鉴定结论记载,2018年10月31日15时听证时，原告方对于病历的真实性提出异议，当时鉴定人告知就有关问题回去质证解决，并发出中止鉴定的函。但是该机构发出中止质证的函后，并没有停止听证，而是继续按照双方提交的陈述材料进行提问，双方进行陈述，正确的做法是双方回到法院，质证完毕后，对病历无异议，重新启动听证程序，另行选择质证时间。综上，该鉴定结论用并没有按照医疗规范的规定，对院方过错进行分析，缺乏必要医学理论事实基础，对不良后果没有全面分析认定，缺乏逻辑性及认定参与度基础，存在主观臆断，扩大了院方的注意义务，因此，该结论不具有客观性、合法性、关联性，无证据效力，不能作为认定本案事实的依据。我方提交重新鉴定申请书，申请重新鉴定，请法院批准。对证据六有异议，非正式发票，我方不予认可；证据七、八的真实性无异议，该两份证据证明原告护理人员系农村居民户口，且未提交相关工作单位及收入情况；对证据九不认可，该发票均系夏津县出租车出具的连号发票，与原告所主张的从夏津到德州再到济南就医的事实不相符，数额过高请求法庭酌情认定，对于原告主张的赔偿清单适用医疗事故处理条例错误，本案应当依照侵权责任法及最高人民法院关于处理人身损害赔偿案件适用法律赔偿的若干解释，原告主张误工费未能提交收入减少的相关证明，没有提供有不固定收入的来源，根据原告伤情已达十多年，我方认为其不存在劳动能力和收入来源，原告在红霞医院治疗期间是因其自身疾病住院治疗，在被告处治疗期间并非被告的侵害造成原告护理损失，因此应将原告护理期院内期限减除8天，住院伙食补助计算方式也应当将该8天减除，对于护理人未提供收入来源、工资明细因此我方仅同意按照2017年度农村居民人均收入进行计算，对于原告要求的精神损害抚慰金数额过高，且计算方式应按人身损害计算，对于残疾生活补助费也应当按照人身损害赔偿予以计算，对于后续治疗费因医疗损害纠纷实行一次性结算，本案应视为治疗终结，此后发生的病症及治疗与我院无关。本案是医疗损害赔偿责任纠纷，在中华人民共和国侵权责任法实行以后医疗事故处理条例规定的赔偿依据不再使用，2010年以后的医疗纠纷案件适用侵权责任法和2012年最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的司法解释，原告应该提交误工人员、护理人员工作单位的基本信息、营业执照，误工人员、护理人员工资减少的证明及误工合同，因为案件发生在2018年当时纳税为3500元，原告还应提交护理人员及误工人员纳税相应证据，但原告没有提交属于举证不能。关于精神抚慰金，参考依据为被告过错、被告获利情况、原告受伤害情况及受诉法院上年度收入标准进行考量，按医疗事故处理条例计算抚慰金无法律依据，同时被告认定左下肢静脉血栓是并发症，受医疗行为的作用很小，因此我方在重新鉴定出具报告后出具数额，关于后续治疗费因原告方选择并作出伤残等级，属于医疗终结，不再产生后续治疗费问题。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，原告韩美祯到被告夏津红霞医院就诊，由此双方建立了医疗法律关系。本案是医疗损害赔偿纠纷，由此，应按侵权民事责任的构成要件对此进行分析与判断。即从侵权行为、侵权行为人有无过错、侵权行为与侵权损害后果之间是否存在因果关系及侵权损害后果的四要件进行逐项分析被告是否应承担侵权民事责任，并从“原因力”的比例和过错的大小来确定被告的民事赔偿比例。第一、对被告是否存在侵权行为及侵权行为人有无过错、侵权行为与侵权损害后果之间是否存在因果关系的分析如下：根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。即若行为人的行为有过错，并给他人造成损害，且该过错行为与损害结果有因果关系，行为人就应当依法承担民事赔偿责任；此外《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，即若医疗机构及其医务人员的诊疗行为存有过错，并给患者造成损害，且该过错行为与损害结果之间存在因果关系，该医疗机构就应当依法向患者一方承担民事赔偿责任。由此，基于原告韩美祯的诉讼请求及具体权利主张，其应就其到被告夏津红霞医院处就诊的事实、夏津红霞医院方诊疗行为存在过错、原告受损害的事实以及夏津红霞医院方诊疗行为与患者受损害之间存在因果关系等承担相应的举证责任，夏津红霞医院作为医疗机构一方则应当对存在侵权责任法第六十条规定的医疗机构不承担责任的法定事由情形承担举证责任。本案中，原告为了举证证明被告是否存在诊疗过错行为以及有关诊疗过错行为与损害结果之间有无因果关系等专门性问题经与被告协商，由一审法院根据原告的申请委托山东金正法医司法鉴定所进行了司法鉴定，山东金正法医司法鉴定所于2018年10月19日受理了该鉴定申请，山东金正法医司法鉴定所于2019年1月10日出具了鲁金正司鉴所［2018］临鉴字第754号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.夏津红霞医院对韩美祯的诊疗行为存在过错，其过错与患者围手术期深静脉血栓形成存在因果关系，建议参与度（原因力大小）范围55-65%。2.被鉴定人韩美祯构成十级伤残；建议其误工期180日；护理60日，住院期间2人护理，出院后需1人护理；营养60日。后原告对鲁金正司鉴所［2018］临鉴字第754号司法鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定，一审法院认为该鉴定意见书是由有鉴定资质的鉴定机构做出的，鉴定程序合法，被告虽有异议，但未提出充分的证据予以反驳，虽提出了重新鉴定的申请，但一审法院认为被告的重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的法院应准予重新鉴定的情形，故一审法院对被告的重新鉴定申请不予准许,对原告提交的鲁金正司鉴所［2018］临鉴字第754号司法鉴定意见书予以采信。结合原告提交的夏津县红霞医院病历等证据，一审法院对原告在被告处就诊的事实予以认定，认定被告夏津红霞医院对在原告的诊疗过程中存在侵权行为，并且一审法院认定被告夏津红霞医院对在原告的诊疗过程中存在过错，该过错行为与韩美祯的损害后果之间存在因果关系。第二、对于原告的损害后果的分析如下：山东金正法医司法鉴定所于2019年1月10日出具的鲁金正司鉴所［2018］临鉴字第754号司法鉴定意见书记载的分析说明部分对原告的损害后果认定主要为术后左下肢深静脉血栓形成，行下腔静脉滤器置入十溶栓导管置入术，目前查体拄拐跛行、左下肢明显肿胀、左屈曲部分受限，参照《人体损伤致残程度分级》5.10.6.14)肢体重要血管循环障碍影响功能之规定，构成十级伤残。对此一审法院予以认定，而原告的损害后果与被告的诊疗行为中的过错存在一定的因果关系。第三、对被告如何承担医疗损害民事赔偿责任分析如下：本案从查明的事实看，在确定被告的民事赔偿责任时要充分考虑原因力的比例和被告过错的大小，应当根据侵权行为在引发损害后果时所占的原因力比例确定侵权人即本案被告应当承担的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条，“鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。”山东金正法医司法鉴定所于2019年1月10日出具的鲁金正司鉴所［2018］临鉴字第754号司法鉴定意见书的鉴定意见，建议参与度（原因力大小）范围为55%-65%，一审法院认为依据此鉴定意见可以认定造成原告遭受损害的主要原因为被告及其医务人员的过错诊疗行为，被告的诊疗行为确实存在过错之处，结合原被告双方当事人的举证、质证，被告夏津红霞医院及其医务人员的诊疗行为等情形，一审法院酌定被告夏津红霞医院对原告造成的损害承担60%的民事赔偿责任为宜。结合本案查明的事实，对原告韩美祯主张的损失认定如下：对于原告医疗费主张，根据鲁金正司鉴所［2018］临鉴字第754号司法鉴定意见书的鉴定意见为：被告对原告的诊疗行为存在过错，现原告提交了红霞医院、德州市人民医院、千佛山医院和夏津县人民医院的医疗费单据、住院病历及费用明细清单等证据，这些系有资质的医疗机构出具的证明，被告虽有异议但没有提交反驳证据，故一审法院对原告提交的医疗费证据依法予以采信，根据原告提交的医疗费单据，一审法院经计算认定为87665.8元。对原告主张的夏津县人民医院请专家花费3000元没有提交证据依法应承担举证不能的法律后果，一审法院对原告主张的该项费用依法不予支持。对原告的住院伙食补助费主张，根据原告提交的住院病案原告实际住院为39天，住院伙食补助费依法参照上年度山东省国家机关一般工作人员的伙食补助费标准100元/天计算为3900元。对原告的营养费主张，根据原告的年龄及伤情，并参照原告提交的司法鉴定意见书作出的营养期限为60天的鉴定意见，一审法院酌定原告的营养费为1800元。对原告的误工费主张，原告因交通事故受伤无法工作，造成误工损失属于合理损失，原告主张误工费于法有据。原告因医疗损害构成伤残，误工时间参照原告提交的司法鉴定意见书的鉴定意见认定为180天。对误工费的计算标准，根据最高院法释[2003]20号第二十条之规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因原告即未提交其有固定收入的证明也没有举证证明其最近三年的平均收入状况。据此，一审法院依法按照2018年山东省农村居民人均可支配收入16297元/年计算，原告的误工费为8037元（16297元/年÷365天×180天）。对于原告的护理费主张，对护理人数及护理天数，根据原告的伤情，并结合原告提交的住院病案，并参照鲁金正司鉴所［2018］临鉴字第754号司法鉴定意见书的鉴定意见，认定原告院内两人护理39天，院外一人护理21天。对护理费计算标准，依据最高院法释[2003]20号第二十一条第二款，“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算之规定。”原告主张按在岗职工人均年平均工资计算无事实及法律依据，根据上述规定，可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，2017年山东省居民服务和其他服务业年平均工资为67545元，故一审法院依法认定原告的护理费为18320元（院内14434元：67545元/年÷365天×2人×39天，院外3886元：67545元/年÷365天×1人×21天）。对原告的残疾生活补助费主张，根据原告提交的鲁金正司鉴所［2018］临鉴字第754号司法鉴定意见书的鉴定意见，认定原告构成十级级伤残一处，依据《侵权责任法》的规定原告主张的残疾生活补助费属残疾赔偿金范畴，原告的户籍登记为农村居民，据此，一审法院按照山东省2017年农村居民人均可支配收入标准15118元/年计算原告残疾赔偿金为30236元。对原告的出租车费主张，依据最高院法释[2003]20号第二十三条第二款之规定，“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。”现原告因治病，到多家医院住院治疗，住院、转院及出院使用交通工具为必须，原告主张交通费于法有据，但被告主张的数额过高且有些非就医或转院治疗所花费的交通费，故一审法院根据原告提交的有关交通费凭据结合原告的就医地点、时间、人数、次数等酌定原告的交通费为3000元，对于过高部分不予支持。对原告主张的后续治疗费，原告没有提供证据，可待其实际发生后另行向被告主张。对原告主张的鉴定费11830元，有原告提交的关于韩美祯一案举行听证的函及现金缴款单各一份，证明鉴定费为11830元的事实，一审法院依法予以采信，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款，“诉讼过程中因鉴定、公告等发生的依法由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”即鉴定费不属于诉讼费，应适用谁主张、谁负担的原则，由于医疗损害责任实行过错责任归责原则，原则上由患者承担举证证明医方存在医疗过错的责任，但该鉴定均为查明事实的必要发生费用，并且根据鉴定机构鉴定意见对被告对原告的诊断、治疗中存在过错，故一审法院依法认定原告的鉴定费为11830元。对原告的精神损害抚慰金主张，原告的伤残与被告的医疗过错之间存在一定的因果关系，因此遭受了一定的精神痛苦，原告主张精神损害赔偿，于法有据，应予支持。但原告主张45354万元，数额过高，考虑到原告的伤残等级、被告为单位及被告过错程度等因素，一审法院依法酌定原告精神抚慰金为10000元。综上，将原告韩美祯的损失确认如下：医疗费87665.8元、住院伙食补助费3900元、营养费1800元、误工费8037元、护理费18320元、残疾赔偿金30236元、交通费3000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费11830元，以上共计174788.8元。故被告夏津红霞医院应赔偿原告韩美祯医疗费87665.8元、住院伙食补助费3900元、营养费1800元、误工费8037员、护理费18320元、残疾赔偿金30236元、交通费3000元、鉴定费11830元，以上共计164788.8元的60%即98873元；被告夏津红霞医院应赔偿原告韩美祯精神损害抚慰金10000元。综上，被告夏津红霞医院应赔偿原告韩美祯医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金和鉴定费共计108873元。判决：一、被告夏津红霞医院于本判决生效后十五日内一次性赔偿原告原告韩美祯医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金和鉴定费共计108873元。二、驳回原告韩美祯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费6588元，由原告韩美祯负担4563元，被告夏津红霞医院负担2025元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交山东省城镇居民医疗保险统筹费用结算明细单两页及德州市城镇居民基本医疗保险统筹费用结算单一页，用以证明一审认定的医疗费用中应当扣除被上诉人通过医疗保险报销的数额，分别为17877.51元和23227.92元。被上诉人质证称：德州市城镇居民基本医疗保险统筹费用结算单中加盖有夏津县人民医院城乡居民医疗保险报销专用章，对其真实性没有异议，对证明内容有异议；上诉人在一审未提交该证据，不能在二审中作为新的证据进行提交；关于在夏津县人民医院的费用，被上诉人在一审中主张的数额中已扣除报销费用，即使未扣除也属于合法行为；被上诉人主张的医疗费用是由上诉人的侵权行为导致的经济损失，与被上诉人通过医疗保险进行报销的行为不属于同一法律关系，法律并没有规定医疗损害责任纠纷赔偿之后不得以其他法律关系再行主张权利。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题有两个：一、一审审理程序是否合法；二、一审对被上诉人医疗费、住院伙食补助费、护理费及后续治疗费的认定和处理是否具有事实与法律依据。本院根据本案事实及有关法律，对当事人争议的焦点问题作如下分析认定：关于第一个焦点问题，一审审理程序是否合法。经被上诉人申请，一审法院依法委托山东金正法医司法鉴定所对诊疗行为是否存在过错、因果关系及原因力大小等问题进行了鉴定，该鉴定机构具备鉴定资质，鉴定人员具有相应的鉴定资格。鉴定过程中，被上诉人对部分鉴定资料的真实性提出异议，鉴定机构为此向一审法院发出了鲁金正司鉴所［2018］函字第847号中止鉴定告知书。一审法院于2018年12月10日进行了庭审，并向鉴定机构移送了庭审笔录复印件。鉴定机构根据一审法院调查结果，综合分析鉴定资料，就相关专业问题出具鉴定意见，并不违反法定程序。上诉人虽在一审中提出了重新鉴定申请，但未提交充分证据证明存在法定的应当准许重新鉴定的情形，故一审法院对该申请未予准许并无不当。本案属于上诉人与被上诉人之间的医疗损害责任纠纷，依据现有证据能够查清案件事实并对双方的权利义务作出认定，故一审法院未追加夏津县人民医院参加诉讼并无不当。综上，一审法院审理程序合法，上诉人的该项上诉请求不能成立。关于第二个焦点问题，一审对被上诉人医疗费、住院伙食补助费、护理费及后续治疗费的认定和处理是否具有事实与法律依据。具体分析如下：关于医疗保险报销费用问题。《社会保险基金先行支付暂行办法》第十一条规定：“个人已经从第三人或者用人单位处获得医疗费用、工伤医疗费用或者工伤保险待遇的，应当主动将先行支付金额中应当由第三人承担的部分或者工伤保险基金先行支付的工伤保险待遇退还给基本医疗保险基金或者工伤保险基金，社会保险经办机构不再向第三人或者用人单位追偿。个人拒不退还的，社会保险经办机构可以从以后支付的相关待遇中扣减其应当退还的数额，或者向人民法院提起诉讼。”在侵权法律关系中，受害人的损失应由侵权人根据因果关系、过错程度等因素予以赔偿，故赔偿义务的承担者应为侵权人，社保机构仅应承担先行支付责任，而非替代赔偿责任。本案双方当事人之间形成医疗损害侵权法律关系，被上诉人与社保机构之间形成医疗保险法律关系，二者不属于同一法律关系。被上诉人的损害赔偿请求权不因其所享受的社会医疗保险而减少，且享受医疗保险待遇也不是《中华人民共和国侵权责任法》规定的减轻或免除侵权人赔偿责任的法定事由。因此，上诉人主张应当从被上诉人医疗费中扣减医保报销部分没有事实与法律依据，一审法院关于被上诉人医疗费的认定并无不当。关于在上诉人处治疗期间的费用问题。被上诉人在上诉人处住院治疗的目的是治愈疾病，但其接受治疗后不仅没有达到理想的效果，反而因上诉人的侵权行为遭受身体损害。被上诉人在上诉人处住院产生的费用属于其损失的一部分，上诉人应予赔偿。因此，上诉人主张应当扣除最初治疗8天的医疗费和住院伙食补助费没有事实与法律依据，不应予以支持。关于护理费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”根据被上诉人在一审中提交的户口本和身份证复印件等证据及双方在一、二审中的陈述，应当认定护理人员于清芹、于淑亭的户籍所在地为农村。被上诉人未提交相应证据证明护理人员没有农业生产收入，也没有提交相应证据证明其在农业生产之外存在其他收入。因此，一审按照山东省居民服务和其他服务业年平均工资标准计算护理费没有事实与法律依据，应当依法予以纠正，两护理人员的护理费应按2018年山东省农村居民人均可支配收入计算，具体为：16297元/年÷365天×2人×39天（院内）+16297元/年÷365天×1人×21天（院外）=3483元+938元=4421元。关于后续治疗费问题。本案属于侵权纠纷，在此类案件审理中，对于后续治疗费是否应予支持的问题，应当综合考虑治疗费用与侵权行为的因果关系等因素作出认定。因此，关于被上诉人是否需要后续治疗及治疗费用的负担等问题，本院在本案中不予认定和处理，可依法另行解决。综上所述，上诉人夏津红霞医院的部分上诉请求成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省夏津县人民法院(2018)鲁1427民初1289号民事判决第二项；二、变更山东省夏津县人民法院(2018)鲁1427民初1289号民事判决第一项为：上诉人夏津红霞医院于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人韩美祯医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金和鉴定费共计100533.88元。三、驳回韩美祯的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6588元，由上诉人夏津红霞医院负担2311元，被上诉人韩美祯负担4277元；二审案件受理费2477元，由上诉人夏津红霞医院负担2427元，被上诉人韩美祯负担50元。本判决为终审判决。审判长  王玉敏审判员  杨 敏审判员  郝全树二〇二〇年二月二十七日法官助理孔祥龙书记员宋鑫