江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终206号上诉人（原审被告）：淮安悦景置业有限公司。法定代表人：顾予，该公司总经理。委托诉讼代理人：邵军，江苏曙东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪士玉。委托诉讼代理人：李德成，江苏业致胜律师事务所律师。上诉人淮安悦景置业有限公司（以下除判决主文外简称悦景公司）因与被上诉人汪士玉劳动争议纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。悦景公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人对经济赔偿金及销售佣金的的诉讼请求。事实与理由：1.上诉人因被上诉人与案外人合伙骗取客户5万元而与之解除劳动合同，被上诉人该行为不仅违反法律规定，也严重违反了上诉人的规章制度，侵害了上诉人的合法权益，上诉人有权解除劳动合同。一审判决认定上诉人违法解除劳动合同并判决上诉人承担经济赔偿金没有依据。2.上诉人不应向被上诉人支付销售佣金。被上诉人在上诉人处工作四年间，一直依照相关制度的规定领取高额工资，表明其对相应制度知悉且从未对上诉人制定的各项制度提出过任何异议，表明其对制度的认可。制度中明确规定被上诉人离职后佣金应当由后续跟进的工作人员享有，一审判决其中的80%归被上诉人没有依据。汪士玉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。汪士玉向一审法院起诉请求：判令悦景公司支付销售佣金114613元、经济赔偿金138448元、2018年10月至2019年3月基本工资42000元、2015年至2018年10月加班费160359.6元，出具解除劳动合同证明并办理社保转移手续。一审法院经审理确认以下事实，2014年10月，汪士玉至悦景公司从事销售主管工作，双方签订书面劳动合同截止日期为2020年10月24日。2018年10月9日，悦景公司通知汪士玉停止工作。2018年12月，悦景公司向汪士玉作出解除劳动合同通知，载明与汪士玉自2018年10月10日解除劳动关系，并给予罚款1万元以及扣除全部销售奖金的处罚。关于悦景公司与汪士玉解除劳动合同的原因，悦景公司主张系汪士玉虚构事实，要求客户将5万元打入案外人账户且声称案外人系悦景公司工程部的人，以及汪士玉擅自通过微信收取客户2万元购房定金违反了公司规章制度。汪士玉陈述因公司于2018年10月出了一批特价房，淮安的房产中介纷纷进行转发，客户与中介私下达成一致支付5万元中介费，该费用与我方无关，通过微信收取客户2万元定金系得到销售经理金辉同意的，第二天已经转入公司财务，且公司并无该类禁止性规定。此外，悦景公司与汪士玉解除劳动关系未依法履行通知工会的程序。一审审理中，悦景公司确认未发放汪士玉2018年9月销售提成11135元、2018年10月销售提成6597元、2018年11月销售提成10435元、2018年12月销售提成6214元、汪士玉2018年9月带访费用300元、2018年10月带访费用900元、汪士玉二期剩余10%奖金为6739元、三期剩余10%奖金13478元。汪士玉对上述奖金及带访费用数额予以认可，并表示诉请中其他奖金及带访费用待补足证据后另案主张。悦景公司还主张根据公司营销管理制度第四条第二项规定，离职人员不予发放销售奖金。一审另查明，汪士玉的基本工资为6500元/月。淮安市2017年在岗职工年平均工资为64631元。关于经济赔偿金的计算标准，汪士玉主张按离职前12个月平均工资17306元计算，悦景公司辩称汪士玉的工资已经高于用人单位所在设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍。汪士玉主张其在职期间存在加班的事实，悦景公司对此不予认可，汪士玉对此未举证证实。2019年4月，双方发生劳动争议纠纷，汪士玉向淮安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后不服该委决定于法定期间诉至一审法院。一审法院认为，汪士玉于2014年10月至悦景公司工作，并签订书面劳动合同，双方之间劳动关系依法成立。2018年10月10日，悦景公司与汪士玉解除劳动合同，后双方不再履行劳动合同权利义务，一审法院予以确认。劳动合同解除后，悦景公司应向汪士玉出具解除劳动合同证明并办理社会保险转移手续。关于经济赔偿金。悦景公司与汪士玉解除劳动合同的理由为：1.汪士玉与案外人合谋骗取客户钱款；2.汪士玉违反规定通过微信收取客户购房定金。对此一审法院认为，悦景公司主张汪士玉骗取客户钱款的事实并未得到公安机关的确认，亦未得到汪士玉本人的认可，悦景公司的举证不足以证明该事实的真实性；汪士玉通过微信临时收取客户购房定金，且在收取的次日已在悦景公司入账，汪士玉主观并无占有该部分款项的故意，未给客户以及悦景公司带来损失，悦景公司亦未举证证实公司规章制度有禁止该类行为的规定。悦景公司与汪士玉解除劳动合同实体依据不足。此外，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会,悦景公司与汪士玉解除劳动合同未履行依法通知工会的程序，其解除劳动合同程序违法。综上，悦景公司依法应向汪士玉支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，根据汪士玉的工作年限以及平均工资，结合本地区上年度职工月平均工资，经济赔偿金为129262元。关于销售佣金及带访费用。悦景公司未发放汪士玉2018年9月销售提成11135元、2018年10月销售提成6597元、2018年11月销售提成10435元、2018年12月销售提成6214元、汪士玉二期剩余10%奖金为6739元、三期剩余10%奖金13478元，一审法院予以确认。悦景公司规章制度虽规定离职人员不予发放销售奖金，未发放奖金由后续跟进人员享有。但因案涉房屋是由汪士玉负责销售，根据权利义务相一致原则，汪士玉理应获得相应的佣金，但考虑到后续仍有工作需要做，一审法院酌定该部分佣金由悦景公司按80%支付为43678元。汪士玉2018年9月带访费用300元、2018年10月带访费用900元，共计1200元，悦景公司亦应予支付。另，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。汪士玉未就存在加班的事实进行举证，悦景公司亦不予认可，对汪士玉主张加班费的请求，不予支持。双方劳动关系于2018年10月10日解除，汪士玉主张2018年10月10日以后的基本工资无事实法律依据，不予支持，悦景公司应向汪士玉支付2018年10月1日至2018年10月10日的基本工资2166元。综上，一审法院判决：一、淮安悦景置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付汪士玉经济赔偿金129262元、销售佣金43678元、带访费用1200元、2018年10月1日至2018年10月10日基本工资2166元，出具解除劳动合同证明并办理社会保险转移手续；二、驳回汪士玉其他诉讼请求。案件受理费10元，免于收取。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为，首先，对于经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，建立工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中上诉人单方解除劳动合同，但未履行通知工会的法定程序，亦未在一审起诉前补正该程序，故一审判决认定上诉人解除劳动合同程序违法具有法律依据。另外，上诉人主张被上诉人与案外人合伙骗取客户5万元，该事实公安机关并未进行确认，该事实在当前证据下也无法查清，但基于上诉人单方解除劳动合同未通知工会，一审判决上诉人支付经济赔偿金并无不当。其次，对于销售佣金。上诉人主张依据营销管理制度第四条第二项规定，离职人员不予发放销售奖金，应由跟进的员工享受。但上述规定并不明确，且该销售管理制度并未经过民主程序制定。同时该销售佣金属于劳动报酬的一部分，涉案房屋销售均是在被上诉人在职期间内负责销售，该规定亦不具有合理性，一审判决酌定上诉人支付80%销售佣金并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人淮安悦景置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李玲审 判 员 王伟审 判 员 王纯二〇二〇年二月二十六日法官助理 缪珵书 记 员 刘青