四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终359号 上诉人（原审被告）：宜宾华通速递有限责任公司，住所地四川省宜宾市翠屏区菜坝镇石马村10组13号。 法定代表人：章锡麟。 委托诉讼代理人：赵琳，四川丰宜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛偲晗，四川丰宜律师事务所律师（实习）。 被上诉人（原审原告）：谢明松，男，1974年4月14日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：李永贵，四川忠仁律师事务所律师。 上诉人宜宾华通速递有限责任公司（以下简称华通速递公司）因与被上诉人谢明松劳动争议一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502民初5934号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华通速递公司向本院上诉请求：1.撤销本案一审判决第二项，改判驳回谢明松的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由谢明松承担。事实和理由：1.双方当事人在2018年1月前不存在劳动关系，谢明松提供代斌的银行流水只显示蒋国华较为固定的支付了代斌一定款项，但支付款项的性质不得而知，更不知蒋国华与代斌建立何种法律关系，仅凭代斌的银行流水就认定从2016年8月至2018年1月谢明松与华通速递公司建立了劳动合同关系无充分的事实和法律依据；2.华通速递公司不应支付谢明松解除劳动合同的经济补偿金，双方签订的《劳动合同签订书》期满后，谢明松告知华通速递公司不愿继续工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定，谢明松无权要求支付经济补偿金，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条和《四川省劳动人事争议仲裁证据规则》第七条，谢明松未举证证明系由华通速递公司解除劳动关系，应承担举证不能的后果。 谢明松辩称，请求驳回华通速递公司的上诉请求，维持原判。主要理由：谢明松在华通速递公司处工作，签订劳动合同是法律规定，一审庭审中华通速递公司认可银行流水的真实性且未对款项用途予以否认，华通速递公司支付的每笔款项均是每月的固定金额并持续到2019年6月，且是由蒋国华用同一银行账号支付，双方签订劳动合同之后也是用该银行账号支付款项，华通速递公司固定期限支付了特定款项应认定为劳动者工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，应依法支持劳动者的权利。 谢明松向一审法院起诉请求：1.判令华通速递公司支付谢明松未签订劳动合同的违法用工费38500元、解除劳动合同的经济补偿金10500元、2019年6月1日至6月20日期间的工资2333元、失业补偿金7000元，合计58333元；2.判令华通速递公司为谢明松补缴2016年7月27日起至2019年7月1日的社会保险；3.本案诉讼费由华通速递公司承担。 一审法院认定事实：华通速递公司（原为宜宾圆通速递有限责任公司，2014年7月更名为本案华通速递公司）于2009年9月17日登记成立，系经营国内快递、物流信息咨询等的有限责任公司，法定代表人为蒋国华，2019年6月11日，法定代表人变更为章锡麟。 2018年6月20日，谢明松（乙方）与华通速递公司（甲方）签订了《劳动合同签订书》及《补充协议》，约定：1.劳动合同期限：自2018年6月20日起至2019年6月20日止；2.工作内容与地点：乙方工作地址为宜宾市，工作内容为操作工工作；4.劳动报酬，月基本工资为1400元，月考核工资为业务提成的6-8%；甲方在次月20日至25日，支付乙方上月工资；5.根据国家和当地政府规定，乙方必须参加社保社会保险。《补充协议》约定，乙方因自身原因，自愿向甲方申请不缴纳社会保险，甲方尊重乙方意愿同意暂时不为乙方购买社会保险；经双方协商决定甲方每月给予乙方不缴纳社会保险费的补偿费（未约定具体补偿金额）。 2016年9月20日至2019年6月20日期间，华通速递公司法定代表人蒋国华按月通过银行转账方式（转账至谢明松朋友代斌的工商银行账户）向谢明松支付上月工资。其中2019年5月的工资为3500元，2019年6月前12个月的平均工资为2984.50元。2019年6月20日劳动合同到期后，双方对续签劳动合同事宜未协商一致，谢明松未继续在华通速递公司处工作。 2019年7月2日，谢明松向宜宾市翠屏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项为：1.确认2016年7月27日至2019年6月20日，谢明松与华通速递公司存在劳动合同关系；2.华通速递公司支付谢明松2019年5月20日至2019年6月20日期间的工资3500元；3.华通速递公司支付谢明松违法解除劳动合同关系赔偿金18323元；4.华通速递公司支付谢明松经济补偿金9161.5元。2019年9月9日，该委作出翠劳人仲案（2019）138-1、2号《仲裁裁决书》，裁决：一、谢明松和华通速递公司在2016年7月27日至2019年6月20日期间存在劳动关系；二、华通速递公司支付谢明松工资2333元；三、驳回谢明松的其他仲裁请求。谢明松不服上述裁决，起诉至一审法院，请求判如所诉。 庭审中，谢明松称在劳动合同届满当日，谢明松要求与华通速递公司继续签订劳动合同，但华通速递公司拒绝续签；华通速递公司称系谢明松不愿意续签，劳动关系是谢明松自动离职。双方均认可劳动关系于2019年6月20日解除，但均未提供证据证明劳动关系的解除方式。 一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成的，劳动者在用人单位管理下劳动，用人单位按照约定支付劳动者报酬的权利义务关系。 本案的争议焦点：2016年7月27日至2019年7月1日，华通速递公司与谢明松之间是否存在劳动关系。 本案中，谢明松持续、稳定地在华通速递公司从事快递分拣工作，该工作属于华通速递公司经营业务的组成部分，并接受华通速递公司管理，华通速递公司自2016年9月起稳定地向谢明松支付工资。根据双方次月支付上月工资的习惯，仲裁裁决认定双方自2016年8月1日起，双方之间建立劳动关系并无不当。因双方签订的劳动合同于2019年6月20日届满，且双方在庭审中对劳动关系于2019年6月20日解除均无异议，故认定在2016年8月1日至2019年6月20日期间，双方之间存在劳动关系。对华通速递公司辩称与谢明松在2018年1月前不存在劳动关系的意见不予采纳。 关于谢明松的诉讼请求，一审法院评析如下： 1.谢明松主张华通速递公司支付未签订劳动合同的违法用工费（二倍工资）38500元的诉讼请求，因已认定双方之间自2016年8月1日建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”和第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，华通速递公司应于2016年9月1日前与谢明松签订书面劳动合同但并未签订，故谢明松有权主张二倍工资。但因双倍工资不属于劳动报酬，属于对用人单位的惩罚性赔偿，其诉讼时效应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，因谢明松与华通速递公司于2018年6月20日签订了书面劳动合同，此前未续签劳动合同的二倍工资在2019年6月20日前已全部过仲裁时效，而谢明松于2019年7月才申请仲裁，已过仲裁时效，故对谢明松的该项诉讼请求依法不予支持。对华通速递公司的该项辩解意见予以采纳。 2.谢明松主张华通速递公司支付2019年6月1日至6月20日期间工资2333元的诉讼请求。因谢明松2019年5月的工资为3500元，仲裁委支持谢明松2019年6月1日至6月20日期间工资为2333元（3500元×2/3），华通速递公司对此未持异议，故依法予以支持。 3.谢明松主张华通速递公司支付解除劳动合同的经济补偿金10500元的诉讼请求。根据《中华人民共和国社会保险法》第二条“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利”的规定，依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不因劳资双方的约定及其他原因而免除。故双方之间签订的《补充协议》因违法法律强制性规定而系无效约定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，因华通速递公司未依法为谢明松缴纳社会保险费，故华通速递公司应向谢明松支付经济补偿金，自2016年8月1日起至2019年6月20日（共2年10个月），即依法应支持3个月经济补偿金。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条第一款“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，因谢明松离职前12个月的平均工资为2984.50元，核定支持谢明松的经济补偿金为8953.50元（2984.50元/月×3月）。 4.谢明松主张华通速递公司支付失业补偿金7000元的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。但失业保险待遇是一种期待利益，不必然实际产生或足额产生。在本案中，现有证据无法证明谢明松从华通速递公司离职后距离下一次就业的时间，即失业的具体时间，故对谢明松主张的失业损失不予支持。谢明松可在失业损失实际产生后另行举证主张。 5.谢明松主张华通速递公司为其补缴2016年7月27日起至2019年7月1日的社会保险的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”和《社会保险费征缴暂行条例》第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳;逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金”的规定，追缴社会保险费是上述行政机关的职权，也是其法定职责。因此，谢明松认为用人单位没有依法缴纳社会保险费的，可以依法通过行政途径解决纠纷。本案中，谢明松主张补缴的社会保险费用属于用人单位应当依法缴纳社会保险费的范围，依照上述社会保险的相关法律法规规定，该类争议不属于人民法院受理劳动争议民事案件的范围，故对该项请求不予审理。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条第三款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，判决：一、宜宾华通速递有限责任公司于本判决生效之日起十日内向谢明松支付2019年6月1日至6月20日的工资2333元；二、宜宾华通速递有限责任公司于本判决生效之日起十日内向谢明松支付解除劳动合同的经济补偿金8953.50元；三、驳回谢明松的其他诉讼请求。如果上述义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由宜宾华通速递有限责任公司负担。 二审中，华通速递公司提交了两组证据：证据一为华通速递公司工作场所公告、菜坝镇人大工作宣传栏公示，拟证明2019年6月20日，华通速递公司负责人章锡麟与员工代表刘正英通话，其明确告知包括谢明松在内的十名员工自2019年6月21日起不再来公司上班，公司劝说无果后，通过公示催告的方式向谢明松等人送达了续签合同及相应的法律后果告知书；证据二为刘波的证人证言，拟证明系谢明松等人罢工，系自愿离职。谢明松的质证意见为：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，也不属于二审新证据，华通速递公司并无证据证明章锡麟与刘正英通话的事实，即便有通话事实，也无证据证明刘正英能代表谢明松等人，公告应当在相应的市级以上媒体或报纸上进行刊登。对证据二的证明目的有异议，证人并不能证明本案双方当事人劳动关系是否存续，也不能证明华通速递公司属于依法合理用工，通过庭审中的询问证明了华通速递公司没有签订劳动合同的违法行为和可能存在违法用工的事实，导致工人与华通速递公司产生纠纷。 本院审查认为：对证据一，因华通速递公司无相应的证据证明华通速递公司负责人章锡麟与刘正英通话内容，且无证据证明刘正英系员工代表的事实，无法达到华通速递公司的证明目的，本院不予采信；对证据二，刘波的证言，因证人与华通速递公司存在雇佣关系，其证人证言的证明力较弱，本院将结合查明事实予以综合认定。 本院对一审查明的其余事实予以确认。 本院认为，结合一、二审查明事实，本案的主要争议焦点为：一、2016年8月至2018年1月，谢明松与华通速递公司之间是否存在劳动关系；二、华通速递公司是否应支付谢明松经济补偿金。 针对本案的争议焦点一，即2016年8月至2018年1月，谢明松与华通速递公司之间是否存在劳动关系的问题。结合仲裁、一审查明事实，本案中，谢明松持续、稳定地在华通速递公司从事快递分拣工作，该工作属于华通速递公司经营业务的组成部分，并接受华通速递公司管理，华通速递公司自2016年9月起通过其时任公司法定代表人蒋国华稳定地向谢明松支付工资。且劳动者的入职资料属交付公司保存，按照劳动争议案件举证规则，属公司保存的材料应由公司举示证据，华通速递公司并未能举证证明其时任公司员工的基本信息，应承担举证不能的法律后果，根据双方次月支付上月工资的习惯，仲裁裁决认定双方自2016年8月1日起，谢明松、华通速递公司之间建立劳动关系并无不当。且仲裁后，华通速递公司并未就仲裁裁决认定的事实提起诉讼，应视为其对仲裁裁决结果的认可。因双方签订的劳动合同于2019年6月20日届满，且双方在庭审中对劳动关系于2019年6月20日解除均无异议，故一审法院认定在2016年8月1日至2019年6月20日期间，谢明松、华通速递公司之间存在劳动关系并无不当。对华通速递公司关于与谢明松在2018年1月前不存在劳动关系的上诉理由，本院不予支持。 针对本案的争议焦点二，即华通速递公司是否应支付谢明松经济补偿金的问题。依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不因劳资双方的约定及其他原因而免除。故谢明松、华通速递公司之间签订的《补充协议》因违法法律强制性规定而系无效约定。因双方签订的劳动合同于2019年6月20日届满，未再续签劳动合同，华通速递公司在二审中陈述，其与谢明松等人协商，按照原合同继续履行。谢明松等人拒绝续签合同离职。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于经济补偿的情形第五项的规定“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。”该条的潜在内涵系维持原劳动合同约定条件应为符合法律规定的条件为前提，本案中，因双方原合同中补充约定的社保费用随工资发放的条款违反国家法律效力性强制性规定应属无效，故在华通速递公司未对该部分约定进行修正，要求按该合同约定继续续签劳动合同，劳动者拒绝的，其应当承担经济补偿金的支付责任。 关于随工资发放的社保费用返还问题。基于双方在补充协议中对社保费用随工资发放的约定无效，基于合同无效，该部分费用，谢明松应予返还。但鉴于一审中华通速递公司并未提出主张抵扣或者返还，故在本案中本院不予处理，双方可另案主张。 综上所述，宜宾华通速递有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由宜宾华通速递有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王付兵 审 判 员 张力骁 审 判 员 陈 曦 二〇二〇年二月二十八日 法官助理 陈河潘 书 记 员 赖 丹