河北省保定市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）冀06刑终160号原公诉机关保定市竞秀区人民检察院。上诉人（原审被告人）牛文静，女，1983年3月17日出生，汉族，高中文化，群众，无业，户籍所在地河北省保定市，住保定市竞秀区。2018年11月29日因本案被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于保定市看守所。河北省保定市竞秀区人民法院审理的河北省保定市竞秀区人民检察院指控的原审被告人牛文静犯诈骗罪一案，于二〇一九年十一月二十七日作出（2019）冀0602刑初353号刑事判决书。宣判后，原审被告人牛文静不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年6月至8月间，被告人牛文静隐瞒其贷款购置的武汉房产未按期还款，同时其他贷款亦未归还且房产被法院查封的真相，并虚构持有北京房产的事实，用两处房产作抵押，以做文玩生意需要周转资金为名在保定市先后骗取被害人赵某款项共计1029000元。牛文静将所上述款项用于还债和日常花销。案发前归还赵某278000万元。上述事实，有以下经庭审质证并经本院确认的证据证实：1、被害人赵某陈述：2017年6月17日，经朋友庄某介绍牛文静、刘某向赵某借款。后经协商，牛文静、刘某抵押一套武汉市江岸区新丽大厦A栋9层A3室住宅。这套住宅有保定市直隶公证处开的公证书，证明牛文静和其老公刘某名下的房产。找赵某借60万元去解押卖房，卖了武汉的房子还赵某的钱。2017年7月28日牛文静找到赵某谈还款的事，说现在给不了，在北京棕榈公寓1单元1301有套房，卖掉后还钱。并当场签订了个人房产抵押借款合同书。算上上次60万元借款，又借给牛文静48万元，一共108万元。签完后一个月，赵某带着牛文静去北京证实上述房产是否为牛文静所有，结果是牛文静曾经租住过，并不是牛文静的房产。随后赵某与牛文静一起去北京房管局打产调，结果没有。后牛文静陆续还款20万元，以后再未归还。全部金额均通过手机在阳光北大街壹捞火锅店给付，共计10个日期37次，转账1039000元，还有四万多现金是分几次给的牛文静，一共108万元。牛文静还款27.8万元左右。借钱都是通过手机银行和微信、支付宝转账，有时是现金，每次都转到同一账号，华夏6230202013596995。2、证人冯某1证言：其是赵某的女朋友。赵某被骗在保定市交叉口的壹捞火锅店。2017年6月17日上午经庄某介绍与牛文静相识，商议借款。牛文静做文玩生意，说借60万周转，将武汉市江岸区新丽大厦A栋9层A3室有套房子，可以抵押给冯某1和赵某，有银行贷款，借了钱还银行贷款，把房子卖了一个月之内还款。当下写了60万元的借条，赵某给其转款35万元，剩下的商议公证后再给。2017年6月19日双方到茂业旁边的公证处，做了个全委托公证，一年内有权利可以买卖武汉的房子。武汉公证是与冯某1做的，约定全权委托人给冯某1，当下将剩余的25万元转过去了。后陆续又向赵某借款30万元左右，2017年7月28日冯某1回家听赵某说牛文静又拿了一个北京的房本借款十几万元，说是把以前的借款算在一起，写了个借款合同一共108万元。武汉的房子在茂业旁边的公证处公证，公证到了冯某1的名下。2017年10月份之后，冯某1到武汉房屋管理中心查询房屋信息，知道被查封了。3、被告人牛文静身份信息。4、抓获经过、侦办经过。2018年11月29日被抓获。5、被告人牛文静供述：其做文玩生意，需要用钱从网上找了一个可以贷款的人叫庄某。双方在2017年6月10日见面，牛文静说自己在武汉市江岸区新丽大厦A栋9层A3有套房子，因为被银行按揭不能抵押，可以作担保。2017年6月17日庄某介绍了赵某借钱。当时把武汉的房本给赵某，赵某查证后是真的。经商议，向赵某借款80万元做生意，一个月后还款，如果赚不了钱，就将武汉的房子卖掉还钱。协商时赵某的爱人冯某1也在现场。当时给赵某写了一个60万的借条，当下通过手机银行向牛文静的华夏银行卡打款42万元，剩下的钱说是做了公证再给。2017年6月19日跟赵某到茂业旁边的公证处，做了全委托公证，一年之内有权利可以买卖牛文静在武汉的房子，全委托给了冯某1。之后赵某又让牛文静打了20万元的借条，当即打款卡10万元。之后又向赵某借款十几万元，基本都是随借随还，没有写借条。2017年7月28日，牛文静再次找赵某借钱，让提供抵押，因急用钱，就从网上认识的朋友花300元办理个北京朝阳区甜水园街118号棕榈公寓1单元1301室的假房产本。双方重新签订借款合同，赵某未核实房产信息，这次借款18万元，包括之前的借款一共108万元。武汉的房子是借平安银行股份有限公司武汉分行50万元信用贷款，由于没有还钱，被武汉市武昌区人民法院于2016年4月29日查封。牛文静是在2016年8、9月份知道此事的。2017年春天委托冯某1全权处理房子的事情，平安银行工作人员说过武汉的房子的事情，当时告知要对房子进行处理，北京的房子并不是牛文静的，只是讲过，然后办理了假的房本，是从网上购买的。庄某是介绍人，也是第一次借款的见证人，庄某在武汉的抵押这件事上拿了5万元好处费，好处费是牛文静给的庄某。用北京棕榈公寓1单元1301打假房本作抵押，从赵某手里弄出来18万元现金，自己做生意花了。108**包含之前武汉那套房产借的80万元，还有北京假房本借的18万元，还有一些赵某零零碎碎借给牛文静的钱和利息。对于武汉的房子在2016年4月29日被查封，牛文静在2016年8、9月份知道此事后，2017年6月向赵某借款时说明了该情况，当时约定武汉房子卖了以后归还银行贷款，残值依然是够还赵某的。2017年春天平安银行工作人员说过武汉房子的事情，说可以由牛文静自己卖房子，牛文静委托冯某1（赵某）全权处理。上次说知道武汉房子被查封是2017年是口误。通过北京的房子借的18万元大部分用于还账，一两万用于自己的日常花销。6、赵某提供的转账记录及银行流水、北京房产证书。7、武汉市江岸区新丽大厦A栋9层A3室房屋产权证书、武汉市房屋产权登记信息查询单、武汉市房屋抵押记载信息单。8、牛文静2017年6月17日出具的借款60万元的借条。9、公证书。证实在2017年6月19日牛文静及其丈夫刘某委托冯某1全权处理夫妻共同所有坐落在武汉市江岸区新丽大厦A栋9层A3室房产。10、赵某与牛文静于2017年7月28日签署的个人房产抵押借款合同、个人抵押借款协议。证实借款时间、金额及利息约定、借款抵押物等。11、公证卷宗。12、牛文静持有的房权证朝阳字第××号房权证、北京市国土资源局朝阳分局不动产登记事物中心出具的证明。证实涉案房权证记载信息与北京市不动产统一登记系统记载信息不一致，该证系假证。13、公安机关调取的平安银行股份有限公司武汉分行相关牛文静贷款资料。14、公安机关调取的中国工商银行股份有限公司武汉汉阳支行提供的个人购房借款担保合同及相关资料、武汉市房屋抵押记载信息单、湖北省武汉市汉阳区人民法院（2018）鄂0105民初5541号民事判决书。证明牛文静夫妇贷款购买武汉市静安区新丽大厦A栋9层A3室，贷款期限30年，抵押物系该房屋，抵押核准登记时间为2015年12月4日，抵押设定日期为2015年11月27日。2019年1月7日判决书载明牛文静应承担的民事责任，该民事判决书于2019年1月28日发生法律效力。15、公安机关调取的武汉市武昌区人民法院民事诉讼卷宗。2016年10月11日湖北省武汉市武昌区人民法院作出（2016）鄂0106民初1089号民事判决书，判令牛文静偿还平安银行股份有限公司武汉分行贷款499990元并支付利息、罚息。该法律文书于2016年11月9日生效。过程中，法院查封牛文静名下的涉案房屋。16、公安机关出具的赵某与牛文静交易流水说明附清单及被害人赵某陈述。证明借款共计108万元，其中利息51000元，第一次抵押59.5万元，后陆续转给牛文静43.4万元。牛文静还款3.35万元。原审法院认为，被告人牛文静以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以房屋抵押的方式骗取被害人信任，继而达到骗取钱财的目的，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应处十年以上有期徒刑。公诉机关指控的罪名成立。根据本院确认的证据，公诉机关指控诈骗数额108万元中，其中的利息51000元及案发前归还的数额应予扣减；被告人牛文静庭审供述归还30万元左右，客观证据仅证明了网络还款的情况，被害人赵某多次陈述对于还款数额不尽相同，但其首次陈述的数额与被告人供述基本一致，且与案发时间最为接近，相对客观，同时按照有利于被告人的原则，以其陈述归还27.8万元作为扣减依据较为适宜，因此被告人牛文静的诈骗数额应以751000元作为定罪量刑的依据。被告人牛文静及其辩护人所提不构成犯罪的辩解、辩护意见，经查，被告人牛文静虽以真实的武汉房屋作为抵押物向被害人借款，并以公证的形式确认委托被害人处理上述房产，但根据本院确认的证据证明1、被告人牛文静明知该房屋系贷款购置并设置抵押权，而且对于贷款已出现未还款情形；2、其本人又因拖欠平安银行贷款被诉至法院，且有生效的法律文书确定其还款义务，同时该房屋已被法院查封，牛文静亦收悉相关法律文书；3、就此情形被告人牛文静亦未积极履行上述还款义务，基于上述情形，牛文静应当明知被害人根本无法实现处置房产的权利，而其本人亦无归还被害人款项的能力及意愿，恰恰相反，被告人牛文静为了继续骗取被害人钱财，制作了虚假的北京房屋产权证明，并以此做抵押取得被害人信任，直至被害人查实北京房产系虚构。综上，被告人牛文静的诈骗行为完整、连贯，为了达到其非法占有的目的以无法实现的权利、虚假的房产信息骗取被害人财物，被告人牛文静及辩护人所提无罪的辩护意见不予采信。综合全案情节、被告人的态度、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人牛文静有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。责令被告人牛文静退赔被害人赵某经济损失人民币751000元。上诉人牛文静上诉主要提出：其没有非法占有的目的，是担保借款，不构成诈骗罪。原判认定事实不清，量刑过重。二审查明的事实和证据与原判相同，且据以定案的证据均经原审法院庭审予以质证。本院予以确认。本院认为，被告人牛文静以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人牛文静所提的上诉理由，经查，上诉人牛文静故意隐瞒其武汉的房产未按期还款，同时其他贷款亦未归还且该房产被法院查封的真相，后为了继续从被害人处取得钱财，又虚构拥有北京房产的事实，以该两处房产做抵押，骗取被害人大额钱财，其非法占有他人财物的主观故意明显。其行为符合诈骗罪的构成要件。原判根据本案的事实和情节，根据相关法律对被告人的量刑在法定幅度范围内，并无不当。综上，原判认定上诉人牛文静犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由经查均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨满增审判员  王雁翔审判员  郭 洁二〇二〇年二月十九日书记员  郝 彬