北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)京03刑终50号原公诉机关北京市通州区人民检察院。上诉人（原审被告人）雷永宏，男，31岁，汉族，出生地山西省大同市，大专文化，农民，户籍地为山西省大同市大同县；因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月6日被羁押，同年12月22日被逮捕；现羁押在北京市通州区看守所。辩护人张学，北京德恒律师事务所律师。上诉人（原审被告人）宫欣，女，22岁，汉族，出生地河北省张家口市，初中文化，农民，户籍地为河北省张家口市赤城县；因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月17日被羁押，同年11月30日被取保候审，同年12月22日被逮捕；现羁押在北京市通州区看守所。辩护人袁晓东，北京镜凯律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张杰，男，23岁，出生地河北省张家口市，汉族，初中文化，农民，户籍地为河北省张家口市怀来县；因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月13日被羁押，同年5月29日被取保候审，同年12月22日被逮捕；现羁押在北京市通州区看守所。北京市通州区人民法院审理北京市通州区人民检察院指控原审被告人雷永宏犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，被告人宫欣、张杰犯诈骗罪一案，于2019年11月15日作出（2019）京0112刑初849号刑事判决。宣判后，原审被告人雷永宏、宫欣、张杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市通州区人民法院刑事判决认定：一、诈骗2018年1月至11月间，被告人雷永宏为实施电信诈骗，通过微信购买等方式获取被害人电话等个人信息，并雇佣被告人宫欣为主管，被告人张杰、汲婷婷（另案处理）等人为拨打电话人员，在北京市昌平区沙河镇万家灯火创业园二层等处，向全国不特定对象拨打电话，以公司微信公众号开通会员能够保证贷款成功等为由，骗取包括北京市通州区永顺镇李珞祺在内的被害人支付开通会员的费用人民币900元-2000元不等；其中，被告人雷永宏参与诈骗数额为1180089元，被告人宫欣参与诈骗数额为416584元，被告人张杰参与诈骗数额为316712元；被告人雷永宏、宫欣、张杰的手机已起获并扣押。一审法院认定上述事实的证据有：被害人李某的陈述及微信聊天记录、微信转账记录、照片，被害人彭某1的陈述及银行账户交易明细，被害人银某、徐某、彭某2的陈述及微信聊天记录，证人刘某等人的证言，被告人宫欣的供述，共同作案人汲婷婷的供述，被告人张杰的供述，公安机关出具的辨认笔录，银行账户交易明细、支付宝交易记录、微信转账记录、电子数据，公安机关出具的搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，北京通达法正司法鉴定中心司法鉴定意见书等。二、侵犯公民个人信息2018年1月至11月间，被告人雷永宏为实施电信诈骗，通过微信购买等方式非法获取公民个人信息；经鉴定，被查获的手机中存储的公民个人信息共计102504条。2018年5月13日，被告人张杰被抓获；2018年11月17日，被告人宫欣被抓获；2018年12月6日，被告人雷永宏被抓获。一审法院认定上述事实的证据有：被告人雷永宏的供述，北京通达法正司法鉴定中心司法鉴定意见书，公安机关出具的110接处警记录、接报案经过、到案经过、抓获经过、破案经过及工作说明，公安机关出具的户籍信息、电话查询记录等。根据上述事实和证据，北京市通州区人民法院认为：被告人雷永宏以非法占有为目的，伙同被告人宫欣、张杰等人利用电信网络技术手段实施诈骗，数额特别巨大，还违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为已分别构成诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，依法应予并罚，被告人宫欣、张杰诈骗犯罪数额巨大，二被告人的行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人雷永宏在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人宫欣、张杰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人宫欣、张杰到案后如实供述所犯罪行，被告人张杰当庭自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。故判决：被告人雷永宏犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十二万元，犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十六万元；被告人宫欣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元；被告人张杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元；扣押在案的手机五部，予以没收；责令被告人雷永宏、宫欣、张杰退缴违法所得，分别发还各被害人。上诉人雷永宏的上诉理由是：1.其公司合法注册，正规经营，向客户提供真实的信息，个别业务人员为了谋取私利不按规定与客户沟通，涉案的犯罪事实与其无关。且原审认定的犯罪数额不正确；2.认定其以非法手段获取公民个人信息证据不足。上诉人雷永宏的辩护人的辩护意见是：1.关于诈骗的犯罪事实，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误。雷永宏公司采取的业务模式是合法，涉案犯罪事实系业务员个人的行为，且原审将个别业务员个人的涉嫌诈骗概括为“电信网络诈骗”，并误用司法解释规定的证据收集和证明标准，适用法律不当。对雷永宏是否构成犯罪及涉案金额的认定，均系“有罪推定”；2.关于雷永宏涉嫌侵犯公民个人信息罪，原审未认定自首的法定情节不当。上诉人宫欣的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.原判对宫欣犯罪数额的认定事实不清、证据不足，且宫欣应仅对直接参与的诈骗数额负责；2.宫欣在犯罪过程中起次要、辅助作用，在职时间较短，原判虽认定宫欣为从犯，但未在量刑上予以体现，量刑过重。综上，建议二审法院对宫欣的刑期改判为三年以下有期徒刑。上诉人张杰的上诉理由是：原判量刑过重。本院经审理查明：一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，上诉人未提出新的证据。本院对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于各上诉人及其辩护人所提相关上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：1.关于本案是否为电信网络诈骗犯罪：经查，在案被害人陈述及其提供微信聊天记录、银行交易记录，证人证言及共同作案人供述均可以证实雷永宏通过指使业务员，向不特定对象拨打电话，以公司微信公众号开通会员能够保证贷款成功等为由，诱骗被害人缴纳会费。上述经营模式系利用电信网络技术手段实施的诈骗犯罪。且在案的证据已足以认定雷永宏系公司经营管理者，上述经营模式系其提出并向业务员培训推广，且收取的诈骗钱款转入其个人账户，由其占有和支配。故雷永宏及其辩护人所提相关上诉理由及辩护意见与事实不符，且无证据予以支持，本院不予采纳。2.关于各上诉人的犯罪数额：经查，《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确规定：多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。原判综合被害人陈述、银行交易记录、微信及支付宝交易记录认定全案犯罪数额并无不当。雷永宏系主犯，应对全部犯罪数额承担刑事责任；宫欣、张杰作为从犯应对参与期间发生的全部犯罪数额承担刑事责任。故各上诉人关于犯罪数额所提相关上诉理由及辩护意见依据和理由不足，本院均不予采纳。3.关于雷永宏是否有自首情节：经查，公安机关抓获雷永宏时，已经起获了其存有大量公民个人信息的手机并提交司法鉴定中心予以提取鉴定，且雷永宏在一审庭审否认系通过购买等方式非法获取公民个人信息，对雷永宏的上述行为不能认定为自首。故上诉人及其辩护人所提相关上述理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。4.关于量刑：经查，原判综合依据上诉人宫欣、张杰的犯罪事实及各自具有的量刑情节，对其在法定幅度内的量刑适当。故本院对于二上诉人及辩护人所提原判量刑过重的上诉理由均不予采纳。本院认为，上诉人雷永宏以非法占有为目的，伙同上诉人宫欣、张杰等人利用电信网络技术手段实施诈骗，各上诉人行为均已构成诈骗罪，应依法惩处，其中雷永宏犯罪数额特别巨大，宫欣、张杰犯罪数额巨大；上诉人雷永宏还违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪，亦应依法予以惩处，并应与其所犯诈骗罪并罚。综上，一审法院根据雷永宏、宫欣、张杰犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人雷永宏、宫欣、张杰的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张 媛审 判 员 马新健审 判 员 宋环宇二〇二〇年二月二十一日法官助理 于晓航法官助理 夏苗苗