北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京01民终493号上诉人（原审原告）：王永，男，1972年6月28日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：张金龙，河北纪君华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京中兴恒和卫星应用科技股份有限公司，住所地北京市朝阳区惠新东街甲2号北奥大厦8层809-818。法定代表人：王岩。被上诉人（原审被告）：中城建房地产开发有限公司，住所地北京市西城区平原里21号楼2层23008。法定代表人：张鹏。被上诉人（原审被告）：中兴恒和投资集团有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥10街坊22号（托儿所）106室。法定代表人：王岩。被上诉人（原审被告）：王岩，男，1956年6月25日出生，汉族，住北京市海淀区。被上诉人（原审被告）：曲世军，男，1959年3月5日出生，汉族，住长春市朝阳区。上诉人王永因与被上诉人北京中兴恒和卫星应用科技股份有限公司（以下简称中兴恒和卫星公司）、中城建房地产开发有限公司（以下简称中城建公司）、中兴恒和投资集团有限公司（以下简称中兴恒和投资公司）、王岩、曲世军民间借贷纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初42249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王永上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判中城建公司、曲世军对中兴恒和卫星公司的债务承担连带保证责任；2.一、二审诉讼费由中城建公司、曲世军承担。事实和理由：王永与中城建公司于2013年9月11日签署了保证合同，于2015年11月18日与曲世军签署了保证函。王永不仅要求借款人支付借款，也要求保证人承担保证责任。王永于2015年11月18日向中城建公司主张权利，当时是向中城建公司股东、董事长曲世军提出的要求，后作为中城建公司股东、董事长的曲世军以个人身份，于2015年11月18日向王永出具了连带保证函及保证保密协议。曲世军签署新的保证函的行为，也恰恰证明其作为双重身份对借款合同债务的确认，故原保证人中城建公司及新保证人曲世军应该对涉案借款承担连带保证责任。中兴恒和卫星公司、中城建公司、中兴恒和投资公司、王岩、曲世军未参加本案诉讼，亦未发表答辩意见。王永向一审法院起诉请求：1.判令中兴恒和卫星公司偿还借款本金800万元，利息按月息4％计算，违约金及相关复息按借款总额日千分之四计算，从2014年8月17日支付至判决给付之日止；2.判令中城建公司、中兴恒和投资公司、王岩、曲世军均承担无限连带保证责任；3.诉讼费由中兴恒和卫星公司、中城建公司、中兴恒和投资公司、王岩、曲世军承担。一审法院认定事实：2013年9月11日，王永（出借人）与中兴恒和卫星公司（借款人）、中兴恒和投资公司（保证人）、中城建公司（保证人）签订《借款合同书》，借款金额为800万元，借款期限自2013年9月11日起至2013年10月10日止。借款利率为月利率4％，利息从出借之日起计算。还款方式为到期足额一次性付清。保证人自愿以本人有权处分的财产为出借人提供担保。保证的范围包括该笔借款的本金、利息和实现债权的费用。保证期限为本合同项下借款到期之日起两年。关于违约责任合同约定，借款人不按期归还借款本金，从逾期之日起每日按借款总额的千分之四计收违约金，不按期归还借款利息，按约定计收双倍利息；出借人在合同期内要求退款者，属单方违约，除按约定退息外，另承担借款总额4％的违约金。王永在出借人处签字，中兴恒和卫星公司及法定代表人王岩在借款人处签字盖章，中城建公司及法定代表人曲世军、中兴恒和投资公司及法定代表人王岩在借款保证人处签字盖章。同日，中兴恒和投资公司（保证人）、中城建公司（保证人）、中兴恒和卫星公司（被保证人）、王永（债权人）签订《借款保证合同书》，保证人为中兴恒和卫星公司向债权人王永借款800万元的债务提供连带责任保证，借款期限自2013年9月11日至2013年10月10日止。保证期限：本合同项下借款到期之日起借款人将上述借款合同项下的全部债务履行完毕之日止。保证范围：上述借款、借款发生的利息、违约金。中兴恒和投资公司及法定代表人王岩、中城建公司及法定代表人曲世军在借款保证人处签字盖章，中兴恒和卫星公司及法定代表人王岩在被保证人处签字盖章，王永在债权人处签字。同日，王永（出借人）、中兴恒和卫星公司（借款人）与中兴恒和投资公司（借款保证人）、中城建公司（借款保证人）签订《借据》，载明：今有借款人向出借人借800万元整，应于2013年10月10日归还，借款期间月利率为4％，借款逾期后违约金按照月利率的双倍计收。本借据与《借款合同书》、《借款保证合同书》为共同组成部分。王永在出借人处签字，中兴恒和卫星公司及法定代表人王岩在借款人处签字盖章，中城建公司及法定代表人曲世军、中兴恒和投资公司及法定代表人王岩在借款保证人处签字盖章。同日，王永通过银行向中兴恒和卫星公司转账288万元。中兴恒和卫星公司当日出具收条，载明：今收到出借人王永的现金300万元。中兴恒和卫星公司及法定代表人王岩在收款人处签字盖章。2013年9月12日，王永通过银行向中兴恒和卫星公司转账480万元。同日，中兴恒和卫星公司出具收条，载明：今收到出借人王永的现金人民币500万元。中兴恒和卫星公司及法定代表人王岩在收款人处签字盖章。诉讼中，王永称其分两笔通过银行转账共计768万元，实际出借金额也为768万元，中兴恒和卫星公司出具的收据共800万元。2015年11月18日，王永（甲方）与曲世军（乙方）签订《借款合同及保证保密协议》，保密协议的内容和范围涉及甲方与中兴恒和卫星公司借款合同及保证合同相关内容（2013年9月11日与王永签订的借款合同本金800万元，并与中兴恒和投资公司、中城建公司签订了保证合同）。乙方个人承担无限连带责任保证，便于甲方行使借款合同及保证合同的相应权利。甲方应对所有来自乙方承担相应的个人保证责任信息严格保密，若因甲方原因造成的泄密，由甲方承担相应责任。王永、曲世军在落款处签字确认。曲世军出具《不可撤销的连带保证责任之担保函》（以下简称《担保函》），载明：本人郑重承诺：基于中兴恒和卫星公司与王永签署的《借款合同》，本金人民币800万元整，本人同意为借款人履行《借款合同》义务向出借人提供连带保证责任担保。保证方式为不可撤销的连带责任保证担保；保证人担保的范围包括但不限于全部借款款项（仅限于该款项于借款本金）。保证期间为借款人与出借人签订的《借款合同》约定的本合同项下借款合同债务履行完毕止。曲世军在保证人处签字确认。该担保函未列明签署时间。诉讼中，王永主张该函出具的时间为保密协议的时间。王永（出借人）与中兴恒和卫星公司（借款人）、中兴恒和投资公司（保证人）分别于2014年12月3日、2015年9月17日、2017年1月17日、2017年6月17日多次签订《关于中兴恒和借款合同的本金、息费与违约金的情况说明确认函》（以下都简称《确认函》）。2014年12月3日的《确认函》载明，截至2014年12月3日，借款人中兴恒和卫星公司还未支付2014年8月17日至2014年12月17日的共计四期息费128万元，借款人应按照合同约定支付出借人逾期违约金，违约金应为按照借款总金额的日千分之四计收，截至2014年12月3日为1011.2万元，借款人向出借人提供两张不能扣款的转账支票，金额共计64万元。出借人出借的给借款人的个人借款38万元，各方同意并确认相应费用的计算方法并按照约定履行付款义务。2015年9月17日的《确认函》载明，截至2015年9月17日，借款人中兴恒和卫星公司还未支付2015年7月17日至2015年9月17日的共计2期息费64万元（月息4％），违约金192万元，共计1056万元。2017年1月17日的《确认函》载明，截至2017年1月17日，借款人中兴恒和卫星公司还未支付2016年8月17日至2017年1月17日的息费共计5期共计160万元（月息4％），违约金480万元。2017年6月17日的《确认函》载明，截至2017年6月17日，借款人中兴恒和卫星公司还未支付2017年1月17日至2017年6月17日的息费共计5期160万元（月息4％）。诉讼中，王永称借款人中兴恒和卫星公司自2014年8月17日停止支付利息后，出借人与借款人、保证人分阶段多次进行了本金及利息、违约金的确认并签署了上述《确认函》，《确认函》对未支付利息的确认为分段确认，并不表示之前的利息已经清偿完毕。诉讼中，王永自认中兴恒和卫星公司已经支付了自2013年9月11日至2014年8月17日的利息，是按照月利率4％支付的，利息支付情况如下：2013年9月11日支付利息32万元，2013年10月10日支付利息32万元，2013年11月18日支付利息32万元，2013年12月18日支付利息32万元，2014年2月18日支付利息32万元，2014年5月16日支付利息32万元，2014年6月11日支付利息32万元，2014年6月17日支付利息32万元，2014年6月20日分两笔支付利息32万元、32万元，2014年7月29日支付利息32万元。其余本金及利息均未支付。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。出借人王永与借款人中兴恒和卫星公司、保证人中兴恒和投资公司、中城建公司签订的《借款合同书》、《借款保证合同书》、《借据》等文件系当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效。王永与中兴恒和卫星公司之间成立民间借贷法律关系。就王永的实际出借金额，王永自认实际出借金额为转账支付的768万元，有32万元并未实际出借。另根据王永自认，中兴恒和卫星公司于2013年9月11日支付利息32万元，该利息支付之日为第一笔款项288万元的实际支付当日，故该32万元应直接抵扣本金，故该院认定2013年9月11日的实际出借金额为256万元，总的借款本金为736万元。王永实际出借了款项，中兴恒和卫星公司应承担相应的还本付息义务。因中兴恒和卫星公司未出庭亦未就其还款情况向该院举证证明，其应承担举证不能的法律后果，该院对王永自认的还款情况予以采信。按照王永的自认，中兴恒和卫星公司系按照月利率4％偿还利息。根据法律规定，借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息无效。该院按照年利率36％计算中兴恒和卫星公司的应付利息，对中兴恒和卫星公司每次还款中超出年利率36％的利息予以抵扣本金，将抵扣后的本金作为新的利息计算基数，对于偿还的不足年利率36％的利息仍作为偿还利息，按照上述计算方法依次类推。经该院核算，截至2014年7月29日中兴恒和卫星公司偿还最后一笔款项后，王永剩余的本金金额为6403949.16元，对于此后的利息该院以6403949.16元为基数，按照年利率24％，自2014年7月30日起计算至王永主张的判决给付之日，对于王永利息请求中的超出部分不予支持。因王永已经按照年利率24％主张利息，根据法律规定，当事人约定了逾期利率，还约定了违约金或其他费用的，出借人可以选择主张也可以一并主张，但总计超出年利率24％的部分，人民法院不予支持。故王永有关的违约金及复息的请求，缺乏法律依据，该院不予支持。关于中兴恒和投资公司、中城建公司、王岩、曲世军的担保责任一节，《借款合同保证书》明确约定中兴恒和投资公司、中城建公司承担连带保证责任，《借款合同书》中明确约定保证期限为合同项下借款到期之日起两年。对于中兴恒和投资公司的担保责任，在保证期间内，王永与中兴恒和卫星公司、中兴恒和投资公司签订了《关于中兴恒和借款合同的本金、息费与违约金的情况说明确认函》，各方确认欠款金额并承诺按照约定履行付款义务，故对王永要求中兴恒和投资公司承担保证责任的请求，该院予以支持。对于中城建公司的担保责任，根据法律规定，在合同约定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。因王永未能举证证明其在保证期间要求中城建公司承担保证责任，故中城建公司的保证责任免除。故对王永主张中城建公司承担保证责任的请求，该院不予支持。对于王岩的担保责任，《借款合同书》等落款保证人处加盖了中兴恒和投资公司公章，王岩亦签字确认，因王永与王岩并未就王岩个人承担担保责任作出明确约定，王岩作为中兴恒和投资公司的法定代表人，其在落款处签字的行为代表公司，故王永要求王岩个人承担担保责任的请求，于法无据，该院不予支持。对于曲世军的担保责任，曲世军个人出具了《担保函》，明确曲世军提供连带保证担保，保证期间为借款人与出借人签订的《借款合同》约定的本合同项下借款合同债务履行完毕止。按照法律规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。故《担保函》中对曲世军的保证期间属于约定不明，曲世军的保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。主债务履行届满时间为2013年10月10日，而王永未能举证证明其在保证期间内向曲世军主张保证责任，故曲世军的保证责任免除。对王永要求曲世军承担保证责任的请求，该院不予支持。中兴恒和卫星公司、中城建公司、中兴恒和投资公司、王岩、曲世军经该院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩权，不影响该院依据查明的事实依法作出裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、中兴恒和卫星公司于判决生效后十日内向王永支付借款本金6403949.16元及利息（以6403949.16元为基数，按照年利率24％，自2014年7月30日起计算至判决给付之日止）；二、中兴恒和投资公司对中兴恒和卫星公司的上述给付义务承担连带清偿责任；三、中兴恒和投资公司承担保证责任后，有权在承担保证责任的范围内向中兴恒和卫星公司追偿；四、驳回王永的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提交新的证据。经询问，王永称未审查中城建公司关于担保事宜是否经过股东会决议，也未审查中城建公司章程。如果法院认定保证合同无效，其要求中城建公司依法承担赔偿责任。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，王永依据与中兴恒和卫星公司、中兴恒和投资公司、中城建公司签订的《借款合同书》、《借款保证合同书》、《借据》等协议，以及与曲世军签订的《借款合同及保证保密协议》、《担保函》提起本案诉讼。一审法院对王永要求曲世军和中城建公司承担连带保证责任的诉讼请求未予支持，王永对此不服提出上诉，故二审期间，本院仅围绕王永的上诉意见，对曲世军和中城建公司应否对中兴恒和卫星公司所负债务承担连带保证责任进行审查。一、关于中城建公司应否承担保证责任的问题。本院认为，中城建公司认可《借款合同书》、《借款保证合同书》、《借据》上该公司签章和曲世军的签字，其保证人身份并无争议。一审法院未判决中城建公司承担保证责任的主要理由是，王永在保证期间内未要求中城建公司承担保证责任，故中城建公司的保证责任免除。本院认为，中城建公司与中兴恒和投资公司均为涉案借款的连带保证人。基于连带债务的原理，各连带保证人均有义务承担全部保证责任。债权人可以向全部保证人主张全部保证责任，也可以向其中一个或数个保证人主张全部或部分保证责任，债权人在主张权利时享有选择权。债权人向其中一个保证人主张权利，即使其未直接向其他连带保证人主张，其效力也及于全体保证人。王永虽然未能提交有效证据证明在此期间内向中城建公司主张过权利，但在案证据可以证明，王永曾多次向保证人中兴恒和公司主张权利，其效力应当及于中城建公司，故中城建公司的保证期间并未经过。《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司法上述规定的宗旨是为防止公司法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，故对法定代表人的代表权进行了限制。根据该规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力。即债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。本案中，中城建公司对涉案借款提供的担保，属于为他人提供担保的情形，应当由董事会或者股东会、股东大会决议。未经上述公司机关决议，则构成越权代表。据此，王永主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时审查过中城建公司同意提供担保的股东会决议，并且符合公司法第十六条的规定。从本案证据来看，中城建公司在签署借款合同及保证合同时，并未出具同意对外提供担保的股东会决议等文件。王永亦未审查中城建公司股东会等公司机关同意对外担保的相关决议，也没有审阅中城建公司章程。在中城建公司未明确表示追认的情况下，应当属于无效担保。王永依据无效的保证合同请求中城建公司承担保证责任，本院不予支持。但是，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。依据上述司法解释规定，王永和中城建公司对保证合同无效均在过错，本院酌定中城建公司对中兴恒和卫星公司不能清偿部分债务的二分之一承担连带赔偿责任。二、关于曲世军应否承担保证责任的问题。本院认为，涉案借款期限届满时间为2013年10月10日，曲世军于2015年11月18日签署《借款合同及保证保密协议》和《担保函》，其保证期间应自2015年11月18日起算，而非自借款期限届满之日起算。王永自2017年8月8日提起本案诉讼，曲世军作为保证人保证期间并未经过，其应当对涉案借款承担连带保证责任。综上所述，王永的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初42249号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初42249号民事判决第四项；三、曲世军对北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初42249号民事判决第一项确定的给付义务承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任的范围内向北京中兴恒和卫星应用科技股份有限公司追偿；四、中城建房地产开发有限公司对北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初42249号民事判决第一项确定的给付义务，对北京中兴恒和卫星应用科技股份有限公司不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任；五、驳回王永的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67800元，公告费260元，由北京中兴恒和卫星应用科技股份有限公司、中城建房地产开发有限公司、中兴恒和投资集团有限公司、曲世军负担。二审案件受理费67800元，由中城建房地产开发有限公司、曲世军负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄占山审 判 员 杨 力审 判 员 王 晴二〇二〇年二月二十四日法官助理 曲建婷书 记 员 江 瑞