河北省定州市人民法院 民 事 判 决 书 (2016)冀0682民初3516号 原告：赵丽，女，汉族，1979年12月15日出生，住定州市西城区。 委托诉讼代理人：李龙，定州崇正法律服务所法律工作者。 原告：高来新，男，汉族，1964年10月8日出生，住定州市西城区。 委托诉讼代理人：刘明珠，河北世纪三和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张慧，河北世纪三和律师事务所律师。 被告：河北懋鑫房地产开发有限公司，住所地：定州市清风北路张寒辉文化广场。 法定代表人锁克民，该公司经理。 被告：河北懋鑫房地产开发有限公司定州分公司，住所地：定州市中兴东路与自来佛交叉路口西北角。 法定代表人锁克民，该公司经理。 二被告的委托诉讼代理人曹旭光，该公司职员。 二被告的委托诉讼代理人张丽红，河北冀华（定州）律师事务所律师。 原告赵丽、高来新与被告河北懋鑫房地产开发有限公司、被告河北懋鑫房地产开发有限公司定州分公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2016年10月21日诉来本院，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵丽及其委托诉讼代理人李龙、原告高来新及其委托诉讼代理人张慧，二被告的委托诉讼代理人曹旭光、张丽红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、责令被告按实际工程量支付剩余工程款20716306元，并承担违约责任。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年5月18日，原被告签订了《建筑工程施工协议》。协议约定：由原告承建被告的懋鑫福城12号楼，“主体施工至10层封顶，被告拨付总工程款的15%”；但被告垫资施工到十三层，被告却未按协议约定拨付工程款，引发诉讼。 被告河北懋鑫房地产开发有限公司辩称，被答辩人赵丽、高来新不具备原告的主体资格。2015年5月18日答辩人与定州市隆基建筑工程有限公司“以下简称隆基公司”签订《建设工程施工协议》，隆基公司作为乙方承包施工。被答辩人仅是隆基公司的项目负责人并不是合同的相对方，该协议约定“乙方必须为合法的建筑企业，企业资质为二级以上企业”，显然被答辩人作为自然人不符合该条件，且答辩人与隆基公司于2016年5月20日签订《施工合同终止协议书》。所以被答辩人赵丽、高来新不具备原告的主体资格，应裁定驳回被答辩人的起诉。 被告河北懋鑫房地产开发有限公司定州分公司辩称，第二被告主体资格不适格，不应列为被告。无论是建筑施工协议还是施工合同终止协议等材料均显示河北懋鑫房地产开发有限公司为合同的相对方，并非第二被告。二原告不具备诉讼主体资格，理由同河北懋鑫房地产开发有限公司的答辩意见。事实是被告河北懋鑫房地产开发有限公司与隆基公司签订的建筑工程施工协议，由于隆基公司违约双方签订施工合同终止协议书，后又签订商定书，共同委托河北友谊永泰工程造价公司对该工程已完成的工程量依据合同进行审计，约定以此审计结果作为最终依据。请求驳回原告的起诉。 本院经审查认定事实如下，2015年5月18日，原告赵丽、高来新挂靠定州市隆基建筑工程有限公司的名义，与被告河北懋鑫房地产开发有限公司签订“建设工程施工协议”，协议约定：由定州市隆基建筑工程有限公司承包建设河北懋鑫房地产开发有限公司位于中兴路民政局南侧懋鑫大厦工程，建筑面积以施工图纸计算，价格执行一次性包死，按1180元/每平米，含税价。由承包方购买工程所需材料，需按照施工合同、补充协议和现行的新规范和验收标准施工，必须达到合格工程。主体施工至10层封顶，拨付总工程款的15%；施工至20层封顶，拨付总工程款的15%；主体封顶付总工程款的10%；（位置到女儿墙、花架、电梯机房、屋面做防水、找平层完成）；二次结构完工后，达到装修标准付总工程款的10%。装修安装完至10层完工拨付工程款的10%，装修安装完至20层完工拨付总工程款的10%，竣工经主管部门验收合格后拨付总工程款的27%（三个月内付清），剩余总工程款的3%为保修金，保修期满后经验收合格一次性付清。总工程款的3%质保金二年后支付。协议签订后，二原告高来新、赵丽作为该工程的实际施工人进行施工。2016年1月21日，被告河北懋鑫房地产开发有限公司（甲方）与定州市隆基建筑工程有限公司、高来新（乙方）签订补充协议，约定乙方必须服从甲方对于现场管理、工期安排、资金分配等各方面的管理及调配。若出现任何现场管理混乱或不服从管理、工期延误等情况，甲方予以相应处罚。2016年4月1日被告河北懋鑫房地产开发有限公司向定州市隆基建筑工程有限公司发出解除合同通知书，其理由为定州市隆基建筑工程有限公司未按合同约定正常施工，经催告后未按时施工。2016年5月20日被告河北懋鑫房地产开发有限公司（甲方）与定州市隆基建筑工程有限公司（乙方）签订施工合同终止协议书，双方均同意自2016年5月20日终止双方签订的关于懋鑫大厦（懋鑫福城12号楼）工程的《建设工程施工协议书》，乙方对懋鑫大厦工程所签订的涉及到甲方的各项合同及文件同时终止。2016年6月20日，河北懋鑫房地产开发有限公司、定州市隆基建筑工程有限公司及高来新、赵丽共同签订协议商定书，协议书载明：懋鑫大厦（懋鑫福城12号楼）是由河北懋鑫房地产开发有限公司开发，承建单位定州市隆基建筑工程有限公司并高来新和赵丽。因发生工程款纠纷，经三方协商，由三方共同指定河北友谊永泰工程造价咨询有限公司对该工程已完实际工程量依据合同进行全面审计计算。此审计结果为三方结算的且不能反悔最终依据。等审计完成后由河北懋鑫房地产开发有限公司与定州市隆基建筑工程有限公司并高来新、赵丽进行结算。注：审计完成后三方出具结算协议。依据结算协议，将剩余工程款拨付到定州市隆基建筑工程有限公司施工负责人高来新账户。河北友谊永泰工程造价咨询有限公司对定州市懋鑫福城12号楼已完工程进行工程造价计算，2016年8月15日作出冀友所工字（2016）第1403号建设工程结算编制报告，鉴定结论：1、依据河北省12定额及相关规定和合同签订同期的人工、材料、机械价格计算12号楼已完工程量部分的造价金额（不含签证二）为21456137.28元；2、依据双方签订建设工程施工协议、河北省12定额及相关规定和合同签订同期的人工、材料、机械价格计算，河北省定州市懋鑫福城12号已完工程造价金额为15462880.39元。鉴定说明：合同外造价签证二的工程造价金额692802.36元。因委托方对鉴定结论提出异议，河北友谊永泰工程造价咨询有限公司进行了异议答复、补充说明、最终说明，在最终说明中明确该公司对懋鑫福城12号楼已完工程审计的结果为15136555.56元（不含合同外造价签证二的工程造价金额692802.36元）。鉴定方的营业执照显示经营范围：工程造价咨询、工程招标、政府采购代理、工程业务咨询。河北友谊永泰工程造价咨询有限公司提交了工程造价咨询企业甲级资质证书，造价员李红梅系注册造价会计师。 另查，原告赵丽、高来新于2015年5月18日进场施工，2015年12月完成地下两层，地上11层的主体结构。后双方因工程款结算发生纠纷，2016年10月31日原告停工离场。该工程已由他人另行承建。双方工程款结算情况：2015年10月27日高来新支款373390元，系被告用9-2-1602室顶账；2015年12月1日高来新支款183413元；2016年1月2日高来新支款15万元；2016年1月25日高来新支款410万元；2016年2月18日高来新支款20万元；2016年2月28日高来新支款739967元，系被告用7-1-2704室和9-3-1503室顶帐；2016年7月18日高来新支款25万元。上述合计5996770元。 再查，原告赵丽、高来新自行委托河北光大工程造价咨询有限责任公司衡水分公司对定州市懋鑫福城12号已完工程造价鉴定，结算价为26713075元。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十二条:当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，二原告赵丽、高来新作为实际施工人，借用定州市隆基建筑工程有限公司的名义与被告河北懋鑫房地产开发有限公司签订“建设工程施工协议”为无效合同。在施工过程中，因工程款拨付、工程进度发生纠纷后，原被告以及定州市隆基建筑工程有限公司三方共同委托河北友谊永泰工程造价咨询有限公司对已完工程量进行鉴定，该鉴定机构依据合同约定单价1180元/平米和河北12定额及相关规定，认定懋鑫福城12号楼已完工程审计的结果为15136555.56元。二原告提出该鉴定机构不具备工程造价鉴定资质，且结论中仅有李红梅一人签名，不能作为证据使用。河北友谊永泰工程造价咨询有限公司的经营范围含有工程造价咨询，工程业务咨询，具有工程价款的鉴定资质，该结论中虽然仅有造价人员李红梅一人签名，不能以此否定其证据效力。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条的规定，对于一方当事人自行委托或人民法院委托的鉴定，只有在鉴定结论存在严重缺陷或者鉴定程序严重违法、鉴定人员或机构不具备相关资格等情况，致使鉴定结论不能作为认定案件事实依据的情形，对方当事人申请重新鉴定的，方应允许。仅因上述一人签名，不能否定该报告的内容。二原告对双方约定以固定价结算工程价款提出异议，理由是工程未全部完工且已施工完成的工程投资较大，申请对已完工程量进行司法鉴定，该请求不符合施工合同及工程款结算商定协议，亦与上述司法解释相悖，本院不予支持。二原告单方委托所做的定州市懋鑫福城12号楼已完工程造价鉴定，因与三方共同委托所做鉴定结论相冲突，不能作为定案依据。被告实际支付二原告工程款（含以房抵账）5996770元，尚欠工程款15136555.56-5996770=9139785.56元，考虑到被告已将剩余工程另行发包他人施工，被告虽然答辩称该工程未经竣工验收，存在质量问题，因未向本庭提供相关证据证实，故被告拒付原告剩余工程款的理由不能成立。原告起诉被告河北懋鑫房地产开发有限公司定州分公司，无事实根据，本院不予支持。原告主张北广场的工程价款，缺乏事实根据，本院不予支持。从施工合同签订、工程款结算及三方商定书内容来看，二原告系该工程的实际施工人，有权参照施工合同主张权利，被告辩称原告不具主体资格，驳回原告起诉的理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条之规定，判决如下： 一、被告河北懋鑫房地产开发有限公司于判决生效后10日内支付二原告赵丽、高来新工程款9139785.56元； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费145382元由被告负担75778元，二原告负担69604元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。 审判长  孙朝辉 审判员  党红欣 审判员  陈 晨 二〇一七年三月二十一日 书记员  申 阳