湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘10刑终55号 原公诉机关湖南省郴州市苏仙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周菲菲，女，1975年10月15日出生于湖南省长沙市天心区，汉族，高中文化，无业，住湖南省长沙市天心区。因涉嫌诈骗罪于2019年9月11日被白云出入境边防检查站抓获，并于同日被羁押于广州市白云区看守所，同年9月13日被郴州市公安局苏仙分局刑事拘留，同年9月27日被郴州市公安局苏仙分区依法逮捕。现羁押于郴州市看守所。 辩护人丁金元，湖南正方律师事务所律师。 湖南省郴州市苏仙区人民法院审理湖南省郴州市苏仙区人民检察院指控原审被告人周菲菲犯诈骗罪一案，于二○一九年十二月四日作出（2019）湘1003刑初268号刑事判决。宣判后，原审被告人周菲菲不服，提出上诉。湖南省郴州市苏仙区人民法院于2020年1月13日将该案全部卷宗材料移送本院。本院于同日受理后，依法组成合议庭，经过查阅原审卷宗和上诉材料，讯问上诉人周菲菲,听取其辩护人意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人周菲菲与被害人袁某系熟识。2019年以来，被告人周菲菲经常出境到澳门赌博并输了很多钱。2019年8月1日，被告人周菲菲出境到澳门赌博，为了筹集赌资，被告人周菲菲虚构进行正常业务需要资金的借款理由，多次向被害人袁某借款共计200万元用于赌博，直至案发时仍有197.29万元未归还。具体事实如下： 2019年8月3日，被告人周菲菲在澳门赌博输完钱后，通过微信联系被害人袁某，谎称其光大银行的朋友要充存款量需要资金，向被害人袁某借100万元，并承诺被害人袁某每天支付千分之一的利息，被害人袁某通过其本人的银行账户转账50万元给被告人周菲菲，通过许某的银行账户转账35万元给被告人周菲菲，随后，被告人周菲菲将这85万元全部用于赌博并输光。 2019年8月4日，被告人周菲菲的银行账户转入300万元，被告人周菲菲将这300万元赌博输光后，于次日又先后两次跟被害人袁某联系，谎称其办理承兑汇票业务需要资金，向被害人袁某借款，并承诺支付利息。被害人袁某分两次通过银行转账80万元给被告人周菲菲。随后，被告人周菲菲将这80万元全部用于赌博并输光。 2019年8月8日，被害人袁某问被告人周菲菲钱是否周转完，被告人周菲菲谎称还在走流程，钱拿不出来搪塞被害人袁某。同年8月12日，被告人周菲菲为了取得被害人袁某的信任，将被害人袁某前期借给她的本金165万元的利息2.21万元支付给被害人袁某，同时被告人周菲菲继续谎称其办理承兑汇票业务需要资金，再次向被害人袁某借款，被害人袁某通过银行转账35万元给被告人周菲菲，被告人周菲菲将这35万元全部用于赌博并输光。 2019年8月14日以来，被害人袁某多次向被告人周菲菲催讨借款200万元本金及利息，被告人周菲菲以钱被他人扣住了出不来为由，继续与被害人袁某周旋。同年8月19日，被告人周菲菲将其名下的一套房产抵押借款了220万元，被告人周菲菲又将这220万元全部用于赌博并输光。之后，在被害人袁某的一再催讨下，同年8月24日，被告人周菲菲与被害人袁某面谈，被告人周菲菲继续谎称钱是被他人扣住了出不来，并出具了借款200万元的借条给被害人袁某。同年8月25日，被害人袁某感觉不对，通过电话联系被告人周菲菲，要求查看被告人周菲菲的资金流水。被告人周菲菲才将借款用于赌博的实情告诉被害人袁某，被告人周菲菲要被害人袁某起诉到法院，被害人袁某称没有钱交诉讼费，被告人周菲菲给了被害人袁某5000元。 另查明，2019年11月12日，被告人周菲菲亲属将十八盒饰品实物交给了被害人袁某（未提供价格），被害人袁某对其饰品实物进行了交接。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1.抓获经过证明，2019年9月11日14时28分，被告人周菲菲在白云出入境边防检查站被民警抓获。 2.出入境记录证明，2019年1月1日至2019年8月27日期间多次前往澳门，其中2019年8月1日、8日、12日、15日、19日、23日均有前往澳门的出入境记录。 3.银行交易流水证明，2019年8月3日，被告人周菲菲名下光大银行账户62×××28收到被害人袁某名下光大银行账户62×××07转入的50万元，许某名下银行账户62×××58转入的35万元。2019年8月5日被告人周菲菲名下建设银行账户62×××28收到40万元。2019年8月6日被告人周菲菲名下建设银行账户62×××28收到40万元。2019年8月12日被告人周菲菲名下建设银行账户62×××28转出2.21万元。2019年8月12日被告人周菲菲名下建设银行账户62×××28收到35万元。 2019年8月3日，被害人袁某名下光大银行账户62×××07转出50万元到被告人周菲菲名下光大银行账户62×××28。2019年8月5日，被害人袁某名下光大银行账户62×××07转出40万元到被告人周菲菲名下建设银行账户62×××28。2019年8月6日，被害人袁某名下光大银行账户62×××07转出40万元到被告人周菲菲名下建设银行账户62×××28。2019年8月12日被害人袁某名下光大银行账户62×××07收到被告人周菲菲名下建设银行账户62×××28转入的2.21万元。2019年8月12日，被害人袁某名下光大银行账户62×××07转出35万元到被告人周菲菲名下建设银行账户62×××28。 4.公安机关提取笔录及所提取的附件证明，被告人周菲菲以其银行的朋友需要充存款量及办理承兑汇票业务等理由向被害人袁某借款的过程及转账的金额。 5.证人周某的证言证明，被告人周菲菲是他前妻，结婚后和离婚后，他和被告人周菲菲都经常去澳门赌博，离婚后他和被告人周菲菲去澳门打牌都是各玩各的。他不知道被告人周菲菲的钱是哪里来的。他说被告人周菲菲今年输钱输上头了，只要有钱就会出去赌博。 6.证人肖某的证言证明，她是某甲银行的理财经理，被告人周菲菲是她们银行的客户。她说不存在支付千分之一利息的存钱业务，自己支付不起，银行更不可能，银行的正常年利率是24%。被告人周菲菲只是把钱存入她名下的银行账户，由于被告人周菲菲是她的客户，所以是算她的业绩。 7.证人郑某的证言证明，他们公司一般由他来联系被告人周菲菲，或者他安排张某联系被告人周菲菲，他并未找被告人周菲菲开过承兑汇票。 8.被害人袁某的陈述证明，大约是2012年，他在一个朋友的聚会上认识被告人周菲菲。此后至案发前都与被告人周菲菲有经济往来，被告人周菲菲都有借有还，所以他对被告人周菲菲有信任。2019年8月3日晚上8点30分，被告人周菲菲讲她在银行的一个朋友需要业绩考核，要他借100万元，按每天千分之一的利息给他。后来，他用自己的银行账户给被告人周菲菲转了50万元，通过许某的账户转给被告人周菲菲50万元。被告人周菲菲还说这笔钱先不转回给他，留着借给她做长沙某乙集团老总李某1的业务。2019年8月5日早上，被告人周菲菲通过微信再次联系他说长沙某乙集团的老总李某1的业务还需要40万元，被告人周菲菲再次向他借钱，于是他通过他名下银行账户转给被告人周菲菲名下建设银行账户40万元。到了2019年8月5日晚上，被告人周菲菲说，他借给她的钱还可以继续帮李总做业务，但是还差50万元。于是他又通过他名下银行账户转给被告人周菲菲名下建设银行账户40万元。到了8月8日的时候，被告人周菲菲既没有还款也没有支付利息，他就不断地催促被告人周菲菲还钱。一直到8月12日，被告人周菲菲发了一张图片给他，图片的内容就是他借给她165万元所产生的利息，一共2.21万元，被告人周菲菲通过建设银行账户转到了他银行的账户。并且被告人周菲菲在支付利息之前告诉他一个某甲1业务需要钱，要他继续借钱给她，一共凑够200万元。随后，他通过他名下银行账户转了35万元到被告人周菲菲名下的建设银行账户。到了8月14日，被告人周菲菲还没有还钱给他，他再次向被告人周菲菲催债，被告人周菲菲找了各种理由推脱，说钱不能立马还他。8月22日晚，他感觉不对，主动要求和被告人周菲菲见面。8月23日见面后，被告人周菲菲说钱在肖某那，但是她会想办法用房子做抵押贷款还给他，并提供了房产证的照片。到8月26日，被告人周菲菲才对他说，她是在骗人，之前借款的事情缘由都是她自己虚构的，实际上她将钱用于赌博输光了。他一共转给被告人周菲菲350万元。被告人周菲菲一共转给他152.81万元，其中2.81万元是利息，利息中有6000元是转账。被告人周菲菲还有200万元未转给他。 9.被告人周菲菲家属与被害人袁某饰品交接清单和照片证明，2019年11月12日，被告人周菲菲表妹夫刘某等人将被告人周菲菲保险柜内的十八盒饰品实物交给了被害人袁某（未提供价格）。 10.被告人周菲菲户籍资料证明，被告人周菲菲出生于1975年10月15日，案发时已达到完全刑事责任能力。 11.被告人周菲菲的供述和辩解证明，她和被害人袁某是通过曹某认识的，曹某是他们双方的朋友。在8月3日之前她也曾虚构业务向被害人袁某借钱，但是所借的钱已归还，并支付了利息。2019年8月3日晚上8点钟左右，她自己的钱输完了，她找了一个理由向被害人袁某借100万元，理由是她银行的朋友需要充存钱业务，可以给被害人袁某千分之一的利息。被害人袁某分两笔转给她，一笔50万，一笔30万。她还和被害人袁某说可能还有业务，具体多少钱要星期一才知道。当天晚上，她将这85万元全部输完。由于她将自己的于2019年8月4日到账的300万元输掉了，所以没有钱还被害人袁某。2019年8月5日，她和被害人袁某说他的85万元已经到一个开承兑票的业务中，并且这个业务还需要钱，需要被害人袁某再给她转40万元。于是被害人袁某转给她名下建设银行卡40万元。8月5日下午，她又向被害人袁某借了40万元，一共80万元，这笔钱当天她在赌场输掉了。2019年8月12日，她将被害人袁某借款的利息钱算了出来，并发了一张图片给他，一共2.21万元。她将这2.21万元通过她名下建设银行账户转给了被害人袁某光大银行的账户上。她对被害人袁某说她要继续做下一个开承兑票的单，需要被害人袁某再借35万元给她，凑够200万元，这笔钱她也输掉了。后来被害人袁某多次微信、电话沟通让她还钱。她找借口说单子没有出来，没有钱还给他。2019年8月19日，她将房子抵押了220万元，这笔钱也在澳门输掉了。后来她主动告诉被害人袁某这些钱是她输掉了，她会慢慢还他钱，她还有外债、还有车。 原判认为，被告人周菲菲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人的钱财，达197万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于被告人周菲菲认罪态度较好，能主动退赔被害人部分损失，可对其从轻处罚。采纳被告人的辩护人李宁、熊以关于此节的辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人周菲菲犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元（罚金限于本判决生效后十日内缴清）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月11日起至2030年9月10日止）；二、限被告人周菲菲于本判决发生法律效力后十日内退赔被害人袁某经济损失197.29万元。 上诉人周菲菲上诉认为，周菲菲向袁某借钱，支付了利息，案发前一直在与袁某协调还款事宜，案发后又将价值一、二百万的首饰交给了袁某用于抵偿债务，由于袁某不配合鉴定，无法确定抵偿数额，请求二审法院委托鉴定。被害人袁某放高利贷，自己也有过错，应减轻对周菲菲的处罚，从轻量刑并改判减少退赔款数额。 辩护人丁金元辩称，上诉人周菲菲在一审期间将价值不菲的金银首饰等实物交付给被害人，被害人签字接收，一审法院认定了该事实，但未对实物价值进行鉴定，也未纳入赔偿范围，属认定事实不清。上诉人周菲菲主动退赔被害人部分损失，自愿认罪认罚，虽虚构了借款用途，但一直有还钱的主观意愿，非法占有的目的不明显，应从轻、减轻处罚。被害人为了高额利息放贷，自身有过错，应减轻对上诉人周菲菲的处罚。 经审理查明，湖南省郴州市苏仙区人民法院认定本案事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。上诉人周菲菲及其辩护人在本院二审期间未提供新证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人周菲菲以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取被害人的钱财用于赌博，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人周菲菲提出其与被害人之间是借贷关系的上诉意见，与本院查明事实不符，本院不予采纳。上诉人周菲菲及其辩护人提出上诉人周菲菲认罪悔罪态度好，退赔了被害人部分损失，应从轻处罚的上诉和辩护意见，因一审判决已经认定上诉人周菲菲认罪悔罪，且退赔了被害人部分损失，并已据此依法对其从轻处罚，故对上诉人周菲菲及其辩护人提出的该上诉和辩护意见，本院不予采纳。上诉人周菲菲与被害人袁某私下协商交付给被害人袁某的各种饰品，可以在本案判决生效后的执行过程中协商作价抵扣应退款，如果协商不成，也可以在执行过程中进行价格评估，按评估价抵减周菲菲应退赔袁某损失或按评估价将首饰品处置后用处置所得款项抵减周菲菲应退赔袁某损失。上诉人周菲菲提出退赔的饰品应估价然后再对其从轻处罚的上诉意见，本院不予采纳。上诉人周菲菲许以高额利息，诱骗被害人袁某的财物，致使被害人袁某被骗，上诉人周菲菲及其辩护人提出被害人为了谋取高额利息才被骗，被害人自己有过错，应对周菲菲减轻处罚的上诉和辩护意见，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  欧阳萍 审判员  袁 勇 审判员  段贤礼 二〇二〇年二月二十五日 法官助理蔡嫄 书记员曹佳琪 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项发回重审的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。