山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1558号 上诉人（原审被告）：赵文萍，女，1983年4月1日出生，汉族，莱西市人，住莱西市。 被上诉人（原审原告)：吴彩云，女，1974年10月14日出生，汉族，住莱西市。 委托诉讼代理人：葛宏志，莱西市法律援助中心法律工作者。 上诉人赵文萍因与被上诉人吴彩云确认劳动关系纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初4157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵文萍向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：上诉人系莱西市人民医院的一名护士，2017年1月案外人徐诚与被上诉人牛某开办火锅店时，因徐诚的身份证丢失，在办理营业执照时借用我的身份证，我个人不参与经营，也不参与利益分配。一审法院置客观事实不顾，要求上诉人继续举证火锅店系徐诚个人经营，严重违反最高人民法院关于诉讼证据规则。被上诉人系进城打工的农民工，工资随来随结，打工期限并不确定，打工时被上诉人并未要求签订劳动合同。一审在被上诉人毫无证据的前提下，自行确定被上诉人的月工资2700元错误。被上诉人的工资已在火锅店过户时结清。2018年6月案外人徐诚将我名下的火锅店转给牛某继续经营时，徐诚与被上诉人将火锅店的债务和工资全部结清。现徐诚出国打工，被上诉人再次主张双倍工资，无事实依据。 吴彩云未答辩。 吴彩云向原审法院提出诉讼请求：1.确认吴彩云与莱西市福德园火锅店2017年1月5日至2018年12月30日期间存在劳动关系；2.要求赵文萍支付吴彩云2018年7月至12月30日工资17505元、2017年1月5日至2018年1月4日未签订劳动合同二倍工资33000元、2017年1月至2018年12月防暑降温费960元（120元/月×8个月）。 原审法院经审理认定事实如下：徐诚与赵文萍系夫妻关系。自2017年1月5日起，吴彩云到莱西市福德园火锅店工作，双方未签订书面劳动合同，莱西市福德园火锅店亦未为吴彩云缴纳保险。2018年6月30日至2018年11月21日期间，徐诚陆续以微信转账方式向吴彩云支付工资10500元。 另查明，莱西市福德园火锅店开业日期2017年1月5日，负责人赵文萍，从业人数4人，2018年6月28日注销。赵文萍明确表示吴彩云、牛某系该火锅店员工。 2019年5月，吴彩云向莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁。莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会经审理作出西劳人仲案字[2019]第452号不予受理通知书。该通知书向吴彩云送达后，吴彩云对该通知书不服，向原审法院提起诉讼。 原审法院认为，莱西市福德园火锅店、吴彩云均符合法律法规规定的劳动合同主体身份，且赵文萍认可吴彩云系该火锅店员工，根据吴彩云提交的证据以及庭审核实，可以认定吴彩云与莱西市福德园火锅店2017年1月5日至2018年6月28日期间存在劳动关系。因莱西市福德园火锅店于2018年6月28日注销，吴彩云要求莱西市福德园火锅店负责人赵文萍支付吴彩云2018年7月至12月30日工资17505元，于法无据，原审法院不予支持。 关于未签订劳动合同二倍工资。劳动者、用人单位劳动关系存续期间，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，用人单位应按照法律规定支付劳动者二倍工资。吴彩云主张月均工资2700元，赵文萍虽不予认可，但未提交证据予以证实，原审法院予以确认。莱西市福德园火锅店应当支付吴彩云2017年1月5日至2018年1月4日未签订劳动合同二倍工资29700元（2700/月×11个月）。 关于防暑降温费。用人单位应当对劳动者发放夏季防暑降温费。莱西市福德园火锅店应在2017年6、7、8、9月,2018年6月支付吴彩云防署降温费，吴彩云主张每月120元，未超出法律规定的范围，原审法院予以确认，莱西市福德园火锅店应当支付吴彩云防暑降温费600元。 个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。在个体工商户个人与家庭财产发生混同，难以证明系个人经营时，为更好保护第三人债权的实现，债务须由家庭财产共同承担。现莱西市福德园火锅店已被注销，赵文萍作为负责人虽主张系徐诚个人注册经营，但未提交证据证实莱西市福德园火锅店系徐诚个人经营，应当承担举证不能的法律后果。吴彩云主张赵文萍支付未签订劳动合同二倍工资、防暑降温费，符合法律规定，原审法院予以支持。 综上所述，赵文萍应当支付吴彩云未签订劳动合同二倍工资29700元、防暑降温费600元。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，参照《确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条、《山东省高温天气劳动保护办法》第九条、《山东省关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》规定，判决：一、吴彩云与莱西市福德园火锅店2017年1月5日至2018年6月28日期间存在劳动关系；二、赵文萍于判决生效之日起10日内支付吴彩云未签订劳动合同二倍工资29700元；三、赵文萍于判决生效之日起10日内支付吴彩云防暑降温费600元；四、驳回吴彩云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由赵文萍负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人赵文萍作为被告主体是否适格；二、原审认定的工资数额是否恰当；三、上诉人应否向被上诉人支付二倍工资差额。 关于焦点一，《民法通则》第二十九条规定，个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。本案中，上诉人赵文萍系莱西福德园火锅店的负责人，该火锅店于2018年6月28日注销。故，本院认为，被上诉人以赵文萍作为被告提起诉讼符合法律规定。 关于焦点二，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人未就被上诉人的收入举证证明，原审依据被上诉人的主张确定其月收入2700元，并据此计算相关费用并无不当。上诉人主张工资已结清，但其未举证证明，其应承担举证不能的法律后果。 关于焦点三，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，被上诉人提交其与上诉人的丈夫徐诚的通话记录，载明：2019年3月17日吴彩云“徐总，我这问问咱工资什么时间能发？”，徐成“等店转出去吧，说实话我也紧等着用钱，你也知道情况。”其与徐诚微信聊天记录载明：2019年1月21日吴彩云“徐总什么时间发工资，上月的养老保险都是借的，这月又快交了，还得还人家，快过年了，得用钱了”，徐诚“嗯嗯，钱还到来，等到了昂”。被上诉人申请证人莱西福德园火锅店员工牛某出庭作证，牛某证明吴彩云系莱西福德园火锅店的员工。本院认为，原审据此确认吴彩云与莱西福德园火锅店之间存在劳动关系符合法律规定。《劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。吴彩云自2017年1月起在莱西福德园火锅店工作，双方未签订劳动合同，故上诉人应支付被上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资差额。 综上，上诉人赵文萍的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人赵文萍负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年二月十八日 书记员  张 恬