湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘08民终1138号 上诉人（原审原告）：胡榕，女，1972年8月1日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。 委托诉讼代理人：龙军平（胡榕的丈夫），住湖南省张家界市永定区。 委托诉讼代理人：熊志刚，湖南向法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨蔚，女，1974年8月19日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。 委托诉讼代理人：余正飞，湖南风云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨波，男，1974年3月15日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。 被上诉人（原审被告）：陈桦，男，1973年10月2日出生，白族，住湖南省桑植县。 被上诉人（原审被告）：**绒，女，1980年8月22日出生，苗族，住湖南省桑植县。 被上诉人（原审被告）：张明俊，男，1972年4月26日出生，土家族，住湖南省桑植县。 被上诉人（原审被告）：李霞，女，1979年6月26日出生，汉族，住湖南省桑植县。 上列四被上诉人的共同委托诉讼代理人：覃代贵，湖南昌隆律师事务所律师。 上诉人胡榕因与被上诉人杨蔚、杨波、陈桦、**绒、张明俊、李霞房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2019）湘0802民初3563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为不需要开庭进行审理。本案现已审理终结。 胡榕上诉请求：1、撤销张家界市永定区人民法院作出的(2019)湘0802民初3563号民事判决书第五项判决内容;2、依法改判陈桦、**绒、张明俊、李霞与杨蔚、杨波对原审判决第二、三、四项所确定的给付义务承担连带清偿、返还责任。3、依法改判杨蔚、杨波、陈桦、**绒、张明俊、李霞向胡榕返还《承包经营合同》附件《胡榕、杨蔚共有物品清单》中属于胡榕所有的物品。4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决未支持上诉人要求六被上诉人共同向上诉人支付占有龙虾城期间的使用费、返还租赁标的物龙虾城及《承包经营合同》附件《胡榕独有物品清单》中所列物品,属于认定事实错误,进而适用法律错误,应当予以纠正。上诉人在原审时提供了证据证明被上诉人陈桦、**绒、张明俊、李霞与被上诉人杨蔚系合伙关系,已经完成举证责任。陈桦、**绒、张明俊、李霞虽不认可,但其并未提出反驳证据,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2、72条之规定,原审判决应当确认陈桦、**绒、张明俊、李霞和杨蔚存在合伙关系。二、原审判决书未对《承包经营合同》附件《胡榕、杨蔚共有物品清单》中所列物品判决分割错误。《胡榕、杨蔚共有物品清单》中所列物品绝大部分属于可分物，胡榕、杨蔚各对其中一半数量的物品拥有所有权,法院应当判决杨蔚、杨波、陈桦、**绒、张明俊、李霞向胡榕返还属于胡榕所有的物品。对于不能分割或分割有损其价值的物品,法院应当以作价补偿或者变价出卖等方式作出共有物分割判决。 杨蔚辩称，一审对胡榕是否享有承包经营活动中所涉土地的合法权利认定错误。其他不发表意见。 陈桦、**绒、张明俊、李霞辩称，其不是合同的相对方，不应当承担上诉人与杨蔚、杨波之间签订合同的义务和责任，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 杨波未予答辩。 胡榕向一审法院起诉请求：1、判决确认原告解除与六被告“龙虾城”的承包经营合同的行为合法、有效；2、判令杨蔚等六被告将龙虾城（《承包经营合同》第一条约定的标的物）及承包经营合同中双方约定属于原告所有的财产归还原告，在归还时需保持龙虾城现有动产、不动产及不动产附着物的完整性及可正常使用，并结清承包经营期间所产生的所有费用；3、判令被告杨蔚等六被告向原告支付2019年2月18日起至2019年8月6日本案立案时共160天的承包金87672元（20万÷365天×160天），并判决6被告支付剩余承包金至龙虾城返还之日止，并按每日1%标准支付违约金；4、判决原告无需向被告杨蔚、杨波退还20000元承包押金；5、诉讼费由六被告承担。庭审中，原告将第三项诉讼请求变更为请求判令被告六被告支付2019年度的承包金并按每人1%的标准支付违约金。 一审法院认定事实：2016年4月20日，原告胡榕（合同甲方）与被告杨蔚、杨波（合同乙方）签订一份《承包经营合同》，约定：甲方在永定城区迎宾路崇文派出所南侧拥有一龙虾城（原烈士塔龙虾烧烤城），乙方拟承包经营该龙虾城，经协商，甲乙双方达成如下协议：一、甲方拥有和拟承包给乙方经营龙虾城由三部分组成：1、临街两层建筑物及其前平塔，该部分北抵崇文派出所、南抵朱新亚屋旁岩板路、东低胡艺屋地基堡坎、西抵迎宾路人行道；2、靠山一层建筑物，该部分北抵崇文派出所、南抵胡艺屋地基围墙、东抵螺丝山脚、西抵王建华屋地基堡坎；3、各类设施、设备、用具，该部分由胡榕独有物品和胡榕、杨蔚共用物品两块组成，详细清单见附件《胡榕独有物品清单》、《胡榕、杨蔚共有物品清单》。二、承包期限为五年。自2016年3月7日起至2021年3月6日止。年承包金为贰拾万元。第一年度承包金于本合同签订之日一次性付清，第二年度承包金于2017年2月28日前一次性付清，第三年度承包金于2018年2月28日前一次性付清，第四、第五年度依次类推。乙方每年必须按约定时间交付每年的年度承包金。乙方迟延交付年度承包金的，每迟延一日，应按拖欠金额每日1%标准向甲方支付违约金，年承包金超过30日未付清的，甲方有权终止合同，所收取承包经营押金作为违约金予以没收，给甲方造成损失的，还应当赔偿损失。三、承包经营押金。2016年6月20日前，乙方应向甲方交纳2万元作为承包经营押金，乙方必须按约定时间交付押金。本合同期满，甲方拥有和承包给乙方经营龙虾城的三部分完好无损的（或者损坏后予以维修赔偿的），甲方在十日内退还乙方押金（只退还本金，不计利息）。本合同期未满，乙方要求中止合同的，本押金不予退还。四、承包经营期间的税费缴纳和债权债务，均由乙方承担。五、其他约定：甲方在乙方承包经营期间，保证在现有状况的情况下，将甲方拥有的前述龙虾城三部分内容涉及财物及现有部分低值易耗品无偿给乙方使用，合同终止后，全部退回甲方，如损坏丢失乙方照价赔偿，低值易耗品除外；乙方承包经营期间发生的房屋、场地装修、装饰投入，当本合同终止时，甲方对乙方不予补偿；如在乙方经营期间遭国家征收，补有经营损失应归乙方所有；承包经营期间，乙方不得转让承包或变相转让他人经营，否则，甲方有权终止承包合同。合同期间，甲方无偿将原办理的工商、税务登记证提供给乙方开展相应活动，但涉及国家征收补偿时获得利益由甲方享受；五年合同期内，甲方不得递增年承包金。该合同后附《胡榕独有物品清单》为：大圆桌8个，大板凳84张，大理石方桌8张，圆盘玻璃3个，电脑显示器1个。所附《胡榕、杨蔚共有物品清单》内容为：不锈钢盆41个、小盘子14个、大碗（土）15个、炒菜盘（三角）6个、特大盘8个、大盘（菜盘）6个、汤碗5个、烧烤不锈钢大盘10个、烧烤不锈钢小盘33个、塑料椅子80个、木四方凳子46个、不锈钢桶（2号）2个、不锈钢桶（3号）2个、塑料桶（大）1个、塑料桶（小）2个、保鲜盒33个、冰柜5个、展示柜1个、大展示柜1个、双门冰柜1个、不锈钢蒸笼（套）1个、点菜宝4个、电脑主机1个、空调柜机2个、空调挂机2个、烧烤架（大）1个、铁架子床4个、木床3个、吊扇4个、落地扇（大）3个、中号土碗6个、小白碗13个、台式电扇2个、小落地扇1个、小炒锅（2号）3个、大炒锅2个、菜刀2个、砧板2个、正子（中号）1个、猛火炉4个、煤炉（大）3个、茶壶（不锈钢）13个、大电饭煲1个、烧烤架（小）1个、玻璃转盘3个、酒精炉子3个、不锈钢作料罐6个、不锈钢桌子4个、烤羊腿架1个、高不锈钢桶(4号)1个、不锈钢桶（5号）2个、锑罐子1个、不锈钢桶高4个、炒锅中号1个、大土钵2个、鱼盘子5个、味小蝶5个。 上述合同签订后，杨蔚、杨波按合同约定交付了第一年租金及押金，原告胡榕按约定将龙虾城及相关活动产交付给杨蔚、杨波经营使用，杨蔚、杨波在经营期间将龙虾城更名为“杨家蒋龙虾城”，但继续使用原胡榕办理的“张家界市永定区绿岛龙虾城”的营业执照及食品经营许可证。2019年2月28日交纳第四年租金期限届满后，被告杨蔚、杨波以案外人王建华未给原告胡榕签订土地租赁合同、案涉土地系他人所有为由，拒绝交纳租金，经双方多次协商未果。龙虾城一直由被告杨蔚、杨波正常经营使用至今。 2019年7月26日，原告胡榕向杨蔚、杨波下达了《承包经营合同》解除函，内容为：贵方于2016年4月20日与我签订了《承包经营合同》，承包经营我方位于永定城区迎宾馆崇文派出所南侧的原烈士塔龙虾城（工商营业执照登记为永定区绿岛洞庭龙虾城，下称“龙虾城”）。根据承包合同约定，贵方应于2019年2月28日前向我缴纳2019年3月7日至2020年3月6日的年度承包金人民币贰拾万元，因贵方没有按期缴纳这贰拾万元承包金，经我方多次催收至今仍不缴纳年度承包金。根据《承包租赁合同》第二条“年承包金超过30日未付清的，甲方有权终止合同”和《合同法》第93条、第94条第（三）项和第（四）项之规定，我方特函告贵方如下事宜：1、自2019年7月26日起《承包经营合同》即行解除；2、请贵方向我方结清拖欠的2019年3月7日至实际撤离龙虾城的占用使用费用，并将该笔占用使用费用汇入我方银行账户；3、我方将根据《承包经营合同》约定，不予退还贵方已缴纳的履约承包经营押金贰万元人民币；4、请贵方于《承包合同》解除后7日内撤离龙虾城，撤离时必须按照原合同约定保持龙虾城现有不动产及不动产附着物的完整性及可正常使用，同时，请将符合《承包经营合同》附件《胡榕独有物品清单》之物品交还我方，《承包经营合同》附件《胡榕、杨蔚共有物品清单》之物品由杨蔚通知胡榕据实结算，龙虾城其他动产请贵方撤离龙虾城时自行带走。请贵方严格按照上述时间结清占有使用费、交还龙虾城，否则，我方将根据《承包经营合同》的相应约定追究贵方的违约责任。此后，杨蔚、杨波既未向胡榕缴纳租金，也未将龙虾城交还给胡榕，仍继续经营至今。 原告胡榕出租给杨蔚、杨波的龙虾城所占用的土地使用权系案外人王建华所有，土地上的建筑物系原告胡榕修建，该建筑物未取得建设工程规划许可证。2016年之前，王建华与胡榕签订了土地出租协议，2017年3月至2019年2月，双方虽未签订租赁合同，但已达成一致协议。对于2019年3月以后的土地租赁事宜，案外人王建华明确表示不愿意在本案中一并处理，愿意与胡榕另行协商解决。 一审法院认为，原告胡榕与被告杨蔚、杨波签订的《承包经营合同》虽系双方当事人的意思表示，但其实质内容为房屋租赁合同，因原告胡榕出租的龙虾城并未取得建设工程规划许可证，故原告胡榕与被告杨蔚、杨波订立的《承包经营合同》无效。依照法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。原告胡榕与被告杨蔚、杨波在合同履行过程中，虽然被告杨蔚、杨波从2019年2月28日至今有迟延履行债务的行为，但因解除合同是建立在有效合同的基础之上，故原告胡榕请求确认原告解除与六被告龙虾城的承包经营合同的行为合法、有效的诉求，不予支持。因双方签订的《承包经营合同》无效，被告杨蔚、杨波应当向原告胡榕返还位于崇文派出所旁边的龙虾城，故原告胡榕请求判令杨蔚、杨波将《承包经营合同》中第一条约定的龙虾城标的物及承包经营合同中约定属于原告胡榕单独所有的财产归还给原告，符合法律规定，该请求予以支持；同时，依照法律规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持；鉴于被告杨蔚、杨波在2019年3月7日以后一直在原告胡榕出租的房屋及场地中正常经营，应按其实际占用使用时间、参照合同约定的租金标准，支付房屋占有使用费，故原告胡榕请求被告杨蔚、杨波支付2019年度承包金20万元的合理部分，予以支持；不合理部分，不予支持。因陈桦、**绒、张明俊、李霞没有与胡榕建立合同关系，胡榕也没有充分证据证实被告杨蔚、杨波将龙虾城转让给陈桦、**绒、张明俊、李霞，故原告胡榕要求被告陈桦、**绒、张明俊、李霞与被告杨蔚、杨波共同承担责任的请求，不予支持。合同无效后，合同中约定的违约条款对双方当事人没有约束力，故原告胡榕要求被告杨蔚、杨波、陈桦、**绒、张明俊、李霞以欠付的20万元租金按每日1%支付违约金以及无需退还被告杨蔚、杨波交纳的2万元承包经营押金，无法律依据，该项请求不予支持。对于原告胡榕租赁给被告杨蔚、杨波的胡榕、杨蔚共有物品，因该共有物品并未分割，应待原告胡榕与被告杨蔚分割完毕后，再另行主张权利。被告杨蔚、杨波辩称本案应追加王建华、张家界市公安局永定分局、张家界市自然资源和规划局为第三人的请求，因租赁物的土地使用权人王建华已明确表示不在本案中主张其权利，张家界市公安局永定分局、张家界市自然资源和规划局如系权利人，可另行向原告胡榕主张，无需在本案中追加王建华、永定区公安分局、张家界国土规划局为第三人参加诉讼，故对于被告杨蔚、杨波的该辩称观点，不予采纳。被告杨蔚、杨波还辩称，其不交纳租金，系行使不安履行抗辩权，并不符合法律规定的不安履行抗辩权的情形，该辩称观点，亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十七条、第六十八条、第二百二十六条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决：一、原告胡榕与被告杨蔚、杨波于2016年4月20日签订的《承包经营合同》无效。二、被告杨蔚、杨波立即向原告胡榕返还《承包经营合同》中第一条约定的标的物，即1、临街两层建筑物及其前平塔，该部分北抵崇文派出所、南抵朱新亚屋旁岩板路、东低胡艺屋地基堡坎、西抵迎宾路人行道；2、靠山一层建筑物，该部分北抵崇文派出所、南抵胡艺屋地基围墙、东抵螺丝山脚、西抵王建华屋地基堡坎。三、被告杨蔚、杨波立即向原告胡榕返还《承包经营合同》中约定的胡榕独有物品，即大圆桌8个，大板凳84张，大理石方桌8张，圆盘玻璃3个，电脑显示器1个。四、被告杨蔚、杨波按日547.95元的标准向原告胡榕支付自2019年3月7日起至实际腾让之日止占用龙虾城期间的使用费（被告杨蔚、杨波已交纳的押金20000元在执行中予以抵扣）；限本判决生效后五日内履行完毕。五、驳回原告胡榕的其他诉讼请求。案件受理费2454元，适用简易程序减半收取1227元，由被告杨蔚、杨波共同负担。 二审中，胡榕向本院提交证据如下：1.罗元西、龚培峰、赵吉林的证言、微信聊天记录、函询通知书，拟证实陈桦、**绒、张明俊、李霞是龙虾店的合伙人；2.宅基地地形图，拟证实争议土地属王建华的宅基地。杨蔚、陈桦、**绒、张明俊、李霞认为胡榕提交的证据没有在举证期限内提交，不属于新证据，不发表质证意见。经审查，本案系房屋租赁合同纠纷，胡榕向本院提交的上述证据与本案没有关联，且不属于二审新证据，不予采信。 经审理，一审认定的事实清楚，二审予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1.陈桦、**绒、张明俊、李霞是否应当承担连带清偿、返还责任；2.一审未对胡榕、杨蔚的共有物品进行分割是否恰当。 关于焦点1，从2016年4月20日双方签订的《承包经营合同》可以看出，签订合同的当事人仅为胡榕与杨蔚、杨波3人，陈桦、**绒、张明俊、李霞不是合同的当事人，根据合同的相对性原则，胡榕无权依据《承包经营合同》向陈桦、**绒、张明俊、李霞主张权利，至于杨蔚、杨波与陈桦、**绒、张明俊、李霞之间是否存在合伙关系，与胡榕和杨蔚、杨波之间的合同纠纷没有必然的联系，故胡榕要求陈桦、**绒、张明俊、李霞承担连带清偿、返还责任，不予支持。 关于焦点2，本案系房屋租赁合同纠纷，胡榕、杨蔚之间的共有物分割不是本案的审理范围，胡榕可就共有物分割问题另行主张权利，一审对该纠纷未处理并无不当。 综上所述，胡榕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2454元，由上诉人胡榕负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘雪飞 审判员  傅辉雪 审判员  吕红军 二〇二〇年二月二十一日 法官助理符兆敏 书记员周俊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。