山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁03刑终159号 原公诉机关淄博市张店区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张希忠，男，1963年12月29日出生于淄博高新技术产业开发区，汉族，大专文化，原系淄博高新技术产业开发区四宝山街道办事处北苑社区党委书记、居委会主任，住。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2018年7月21日被刑事拘留，因涉嫌犯强迫交易罪于2018年8月24日被逮捕；因涉嫌严重职务犯罪于2018年9月6日被淄博市张店区监察委员会立案调查。现羁押于淄博市看守所。 辩护人梁立营，山东杰盟律师事务所律师。 辩护人张岩，山东法来律师事务所律师。 淄博市张店区人民法院审理张店区人民检察院指控原审被告人张希忠犯非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪一案，于二〇一九年七月八日作出（2019）鲁0303刑初31号刑事判决。宣判后，原审被告人张希忠不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取检察机关和辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经山东省高级人民法院批准,延长审限两个月。现已审理终结。 原审判决认定： 一、非国家工作人员受贿事实 1、2017年10月份，时任淄博高新技术产业开发区四宝山街道办事处北苑社区党委书记、居委会主任的被告人张希忠，找到正在北苑社区地片上开发房地产的淄博中德房地产开发有限公司（以下简称中德房地产公司）董事长胡某，帮其女儿张某从中德房地产公司购买商品房一套，胡某为了保证公司在北苑社区的开发项目顺利进行，同意以200万元的价格卖给张希忠福鹏花园小区商品房一套（经鉴定，该商品房价值为264.29万元），张希忠用其女婿邢某在福鹏花园二期的工程款150万元及本人2010年购买的一辆奔驰E300轿车（经鉴定，该奔驰E300轿车市场价格为20.495万元）折抵50万元房款的方式进行了结算。2017年12月26日，淄博中德房地产开发有限公司与张希忠的女儿张某签订了商品房买卖合同，并将商品房交付张某。张希忠利用担任淄博高新技术产业开发区四宝山街道办事处北苑社区党委书记、居委会主任的职务便利，通过明显低于市场价值向中德房地产公司购买商品房的方式，非法收受贿赂93.795万元。 原审判决认定上述事实的证据有：证人胡某、韩某1、张某、朱某、孙某、吕某1的证言，商品房预售许可证、进账单、商品房买卖合同、协议书、福鹏花园（别墅）销售明细资料、二手车销售统一发票、鉴定报告、价格认定结论书等书证，被告人张希忠供述。 2、2010年8月份至2013年4月份，被告人张希忠利用担任淄博高新技术产业开发区北苑社区党委书记、居委会主任的职务便利，为吕某2在苗圃赔偿款方面谋取利益，分二次非法收受吕某2所送感谢费59万元。 原审判决认定上述事实的证据有：证人胡某、吕某2的证言，土地承包协议、转账支票存根、记账凭证、补偿协议、银行明细资料等书证，被告人张希忠供述。 二、挪用资金事实 2005年12月7日，被告人张希忠利用担任淄博高新技术产业开发区石桥街道办事处王北社区（后更名为北苑社区）党总支书记、村委会主任的职务便利，挪用王北社区居委会资金100万元，借贷给淄博旭日新材料有限公司用于牟利。2006年1月15日，张希忠将挪用的100万元归还王北社区居委会，非法收益17534元。 原审判决认定上述事实的证据有：证人邓某、荆某、董某证言，银行资料、支票存根、借款借据、企业信息、现金日记账、收到条、记账凭证、张希忠账户明细等书证、被告人张希忠供述。 本案综合证据有：张希忠身份资料、户籍证明、简历证明、工作职责证明、淄博高新技术产业开发区管理委员会文件、山东省资金往来结算票据、指定办理通知书及办案说明、协助查询、冻结财产通知书等。 原审法院认为，被告人张希忠利用担任淄博高新技术产业开发区北苑社区党委书记、居委会主任的职务便利，非法收受贿赂，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。被告人张希忠利用其担任淄博高新技术产业开发区王北社区党总支书记、村委会主任的职务便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用资金罪。被告人张希忠一人犯二罪，应数罪并罚。被告人张希忠归案后认罪态度较好，积极退缴全部赃款，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，以非国家工作人员受贿罪判处被告人张希忠有期徒刑五年；以挪用资金罪判处其有期徒刑六个月，二罪并罚，决定执行有期徒刑五年。扣押在案的被告人张希忠违法所得1545484元予以没收，上缴国库。 原审被告人的上诉理由是：1、原审判决认定事实不清、证据不足，量刑重。（1）其购买房屋、收受吕某359万元，没有利用职务便利，没有钱权交易的行为，房屋价格200万元属于合理对价。涉案商品房鉴定价格明显高于同期市场价格，且按照《抵顶协议》，上诉人可以从福鹏花园项目按最低销售价格自选楼房抵顶工程款。（2）汽车鉴定价格明显过低。（3）房屋评估与车辆鉴定存在程序与实体重大问题，不应采信。2、挪用资金罪已过追诉时效，不应追究刑事责任。请求对其从轻或减轻处罚，并适用缓刑。 辩护人梁立营持相同的观点为其辩护。 辩护人张岩持相同的观点为其辩护，另提交署名吕某1的书面说明一份，欲证明中德房地产公司将涉案车辆以50万元的价格抵顶给吕某1，计算张希忠受贿数额应按车辆抵顶款50万元予以扣减；提交张希忠与胡某、韩某1手机通话录音光盘，证实双方对房屋价格有一个讨价还价的过程。 淄博市人民检察院的阅卷意见是：原审判决认定事实清楚，证据确实充分、程序合法、量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。 二审审理查明的事实和证据与一审一致。 关于上诉人张希忠及辩护人所提上诉理由、辩护意见，综合评析如下： 1、上诉人及辩护人所提“房产评估明显高于市场价格、汽车鉴定价格明显过低；房屋评估与车辆鉴定存在程序与实体重大问题，无法律效力”的上诉理由及辩护意见。经查，（1）中德房地产公司董事长胡某同意上诉人张希忠提出的200万元购买联排别墅要求后，2017年12月26日，中德房地产公司出具200万元收款收据，与张希忠之女张某签订了《商品房买卖合同》，购买房屋事实成立。《房地产估价报告》以2017年12月26日作为评估价值时点，有房屋买卖合同依据。（2）在案证据《房地产估价报告》系办案机关委托，由具备相关资质的机构和人员，依据评估程序作出。房屋评估价值为264.29万元，该结论与在案的证人胡某、韩某1“同样的别墅售价265万元”的证言，证人孙某“同类型的别墅2015年开盘以来最低成交价240万元，之后房价不断在上涨”的证言、福鹏花园（别墅）已售出房屋的价格资料等证据相一致，评估结论没有明显高于同期市场价格，故价格评估报告应予采信。（3）张希忠用于抵顶房款的奔驰轿车于2018年1月26日过户到中德房地产公司。在卷证据奔驰轿车价格认定结论书，系对过户当天奔驰轿车市场销售价格进行的认定，有相关资质的机构和人员，依据评估程序作出，应予采信。综上，本案证据房地产估价报告、车辆价格认定结论书符合评估、鉴定程序，属于有效证据，应予采信。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。 2、关于上诉人张希忠及辩护人所提“上诉人购买房屋，收受吕某3的59万元，均没有利用其职务便利，没有请托事项，没有钱权交易行为”的上诉理由及辩护意见。经查，（1）证人胡某证实，中德房地产公司在北苑社区开发房产很多事情都得找张希忠协调帮忙；如果不按照他的要求去办，就会给公司找麻烦，他曾因补偿问题等要求公司把工地上的建设停工。为了顺利开发工程，说200万元要房子就给他房子，说用车顶50万元购房款就同意抵顶。证人韩某1等人证言与胡某证言相印证。（2）证人吕某3证实，张希忠帮助、协调其获得了苗木补偿款。两次送59万元，均是对张希忠的帮忙表示感谢；证人胡某证实，其同意张希忠提出给承包户100万元苗圃补偿的要求，是为了不得罪张希忠、保证公司的工程顺利进行。综上，中德房地产公司同意张希忠200万元购买房屋，系基于张希忠作为北苑社区党委书记、居委会主任的职权，为了其公司工程的顺利进行；吕某3送给张希忠59万元，基于对上诉人张希忠利用职权帮其取得补偿款。故上诉人有利用职务便利、为他人谋利的事实和行为。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。 3、关于上诉人及辩护人所提“房屋价格200万元属于合理对价。且按照《抵顶协议》，上诉人可以从福鹏花园项目按最低销售价格自选楼房抵顶工程款，上诉人用奔驰轿车抵顶50万元购房款没有受益”的上诉理由及辩护意见。经查，（1）涉案房屋评估价值为264.29万元。证人胡某的证言、上诉人张希忠的供述均证实，上诉人多次找胡某要求以200万元的价格购房。200万元房款的确定，系上诉人基于其职权，通过胡某以低于市场价格购买房屋。在卷证据显示，在确定低价购房过程中，上诉人张希忠、胡某均未涉及邢某公司与中德房地产公司之间的工程《协议书》，未适用《协议书》中可以最低价选取抵顶房等条款；（2）上诉人张希忠用其奔驰汽车抵顶购房款50万元，经鉴定，该车市场价格为20.495万元，故上诉人张希忠从中非法收受29.505万元的事实应予认定。车辆过户之后，即使中德房地产公司再次对车辆处置，亦不影响张希忠以车辆高价冲抵购房款的数额认定。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。对辩护人提交的通话录音、吕某1证言均不予采信。 4、关于上诉人及辩护人所提“挪用资金罪已过追溯时效”的上诉理由及辩护意见。经查，根据刑法有关追诉时效的规定，最高刑不满五年有期徒刑，追诉期限为五年。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。上诉人于2015年12月挪用资金100万元，在追诉期限内，又犯非国家工作人员受贿罪，故挪用资金罪未过追诉时效。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人张希忠利用其担任淄博高新技术产业开发区北苑社区党委书记、居委会主任的职务便利，非法收受贿赂，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。上诉人张希忠利用其担任淄博高新技术产业开发区王北社区党总支书记、村委会主任的职务便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用资金罪。上诉人张希忠一人犯二罪，应数罪并罚。上诉人张希忠归案后认罪态度较好，积极退缴全部赃款，可酌定从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。采纳检察机关驳回上诉、维持原判的意见。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 孙一文 审 判 员 成玉华 审 判 员 张 金 二〇二〇年二月十九日 法官助理 李 扬 书 记 员 郭玉杰