四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19353号 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘高磊，男，1984年4月29日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。 委托诉讼代理人：冷冰，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：李春彦，国浩律师（成都）事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省宏强装饰工程有限公司。住所地：四川省成都市青羊区青龙街27号1-2幢11层702室。 法定代表人：冯中碧，总经理。 委托诉讼代理人：黄梅，四川治坛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙东明，四川治坛律师事务所律师。 上诉人刘高磊因与被上诉人四川省宏强装饰工程有限公司（以下简称宏强装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭于2019年12月26日公开开庭进行了审理。刘高磊的委托诉讼代理人冷冰和宏强装饰公司的委托诉讼代理人黄梅、龙东明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘高磊上诉请求:1.判令撤销一审判决第一、第二、第四项，依法改判驳回宏强装饰公司的全部诉讼请求，支持刘高磊的反诉请求；2.判令由宏强装饰公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定本案装修装饰合同的性质属于承揽合同，不属于建设工程范畴，不适用《中华人民共和国建筑法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定属适用法律错误。刘高磊与宏强装饰公司之间达成的装饰装修合同属于工程建筑活动，且因宏强装饰公司不具有相应资质而无效。1.一审法院一方面认为因本案系对室内建筑装修装饰，室内装饰装修并不涉及建筑主体或承重结构的变动，不具备建筑工程的特点，不影响建筑物的安全，不属于建设工程范畴，不适用《中华人民共和国建筑法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，但另一方面又以本案不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的应当认定为合同无效的情形，据此认定本案合同有效。且最后依照该条文作出判决，事实认定与适用法律相矛盾。2.建筑装饰装修属于工程建筑活动，依照《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”的规定，本案的装饰装修不仅仅是简单的用于家庭生活的装潢，而是用于商业培训学校的装饰装修，内容包括水、电的改造，应当受《中华人民共和国建筑法》的调整。3.宏强装饰公司无建筑装饰装修工程专业资质，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案双方口头达成的装饰装修合同无效。宏强装饰公司故意隐瞒不具备资质的事实承接刘高磊的工程，具有过错，应赔偿刘高磊的损失。二、一审法院认定宏强装饰公司已完工工程价款为275847元属事实不清。1.一审法院以宏强装饰公司单方制作的结算单作为判决依据，而忽略了本案的实际现状为未完工工程，宏强装饰公司清单中的部分项目并未实际施工，也无刘高磊签字确认。2.一审判决书载明“庭审中，宏强装饰公司主张已施工部分工程总价为275847元，包含合同内施工部分和现场遗留材料部分……落款处载明金额为17437元（现场遗留材料的价格）”“关于宏强装饰公司主张的现场遗留的材料部分，其提交的证据没有显示刘高磊占有和使用了该部分材料，故宏强装饰公司主张刘高磊应文付该部分材料款缺乏事实依据，本院依法不予支持。”既然宏强装饰公司主张的工程总价款275847元中包含了现场遗留材料部分17437元，一审法院对该部分价款不予支持，但在计算应支付工程款中却未扣除。3.宏强装饰公司提供的工程款计量清单中“工程管理费”“工程设计费用”无任何依据，也未经刘高磊确认。特别是工程设计费，该费用不属于建设工程施工合同范畴，况且该设计方案并未得到刘高磊的认可，也未使用。4.一审法院对于刘高磊针对宏强装饰公司提交的《工程款计量清单》的质证意见不予采信，但未在判决书中阐明理由，而是直接表述为“双方确认的工程量”，这与事实不符，对于已完工部分的工程价格为275847元，刘高磊不予认可（具体意见详见一审时刘高磊提交的《对宏强装饰公司公司所提交的“工程款计量清单”的书面意见》）。根据刘高磊签字确认的工程量，经核算，宏强装饰公司已完工工程价款为162398.35元。三、一审法院认为宏强装饰公司无过错，且认为刘高磊提交的证据不足以证明装修的房屋用于办学或办学机构延迟开学，致使刘高磊存在损失的事实认定错误因宏强装饰公司的过错，给刘高磊造成多重损失，包括但不限于装饰装修物拆除费用、营业损失及房屋空置损失等。1.因宏强装饰公司无资质，致使双方的装饰装修合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、三条的规定，刘高磊的第一项、第二项反诉请求应该得到支持。2.一审法院认定装修装饰合同系双方协商解除，解除后，宏强装饰公司已施工部分已固化，属于刘高磊所有，是否拆除由刘高磊自行处理，故拆除费用应该刘高磊自行承担，系将宏强装饰公司的过错结果强加给刘高磊全部承担。本案中装饰装修工程尚未完工，宏强装饰公司完成的工作成果因不符合刘高磊的要求无法利用，全部需要被拆除，此系宏强装饰公司原因所致，且这部分成果刘高磊从未作出接受的意思表示。3.因宏强装饰公司的工作成果无法利用，刘高磊只得另寻第三方重新拆除并另行设计并施工，又加之与宏强装饰公司就结算、退场问题产生争议，致使第三方迟延进场，导致高维智学营业推迟5个月，错过了培训学校最佳的暑假黄金期，造成房租和营业损失，而这一切系宏强装饰公司的过错导致，宏强装饰公司应予以赔偿。综上所述，一审法院认定事实错误，法律适用错误，导致判决错误。望二审法院在查明案件事实的基础上依法改判，支持刘高磊的全部上诉请求。 宏强装饰公司答辩称，一审判决适用法律正确、事实清楚、程序正当，请法院依法驳回刘高磊的全部上诉请求，维持一审判决。理由如下：一、一审法院适用法律正确：1.本案装修装饰合同性质属于承揽合同，不属于建设工程施工合同。建设工程施工合同与承揽合同的主要区别有以下几点：第一，主体不同。法律对建设工程合同的发包人和承包人的主体资格均有要求。发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要具有相应的资质。第二，合同标的限定性不同。建设工程合同的标的一般较大，而且通常都要通过招投标的方式来签订合同。第三，合同的要式性不同。根据我国《合同法》的规定，建设工程合同应当采用书面形式。而承揽合同并未要求必须是书面形式。第四主要工作可否交由第三人完成不同。在建设工程合同中，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但主体工程必须由自己完成;而在承揽合同中，除当事人另有约定外，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。综上，根据本案中装修装饰合同中刘高磊与宏强装饰公司的合同约定的内容上，主要部分是室内的装饰装修，并不涉及建筑主体或承重结构，也不影响述筑物的安全；形式双方订立合同的方式为口头方式；未进行规范的招投标程序；施工程序上的包工包料，利用购买的材料进行室内装饰装修。进而基于此，适用《合同法》而不适用《中华人民共和国建筑法》及相关司法解释适用法律正确。而针对法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条作出判决，表意逻辑为：既然不适用该解释，那么合同就不该被认定为无效，是从反面论证了判决的正确性，刘高磊理解存在偏差。2.同样的，既然适用《合同法》，该合同应定性为承揽合同，宏强装饰公司有无装修资质，并不影响合同的效力，因为对装修资质自2002年11月1日起，就己经不是住宅室内装饰合同主体的必备条件。2002年11月1日，国务院在国发【2002】24号《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》中己经明令取消了原国家经贸委“室内装饰行业企业资质审查”行政审批项目。（第33条建筑装饰资质审查）建设部《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》虽然规定了核定从事建筑装饰装修工程设计与施工活动企业资质登记的依据，但并未明确规定未取得资质的企业不能进行装饰装修工程施工，且该规定系部门规章，并不能作为认同合同无效的法律依据。从最高人民法院的（2014）民申字第938号案件中也有相关论述。二、一审法院认定宏强装饰公司己完共工程价款为275847元事实清楚。1.宏强装饰公司制作的结算单，主要是依据刘高磊在结算过程中签有“数量已确认”字样的有效结算单整理而成，而对于单价，在宏强装饰公司进场时就己经得到了刘高磊的认可。综合得出的总价自然是明确真实的。工程价款=196235元工程直接费+9812元工程管理费+10000元拆除/原墙面铲除/回填费+29500元工程设计费用+27750元水电项目+主材项目2550元。减去已支付的156000元，得出判决金额119847元，查明事实清楚。2.进场施工前刘高磊并未对工程管理费提出异议，在报价单上有该项目的计算规则，且该费用为装修房屋须支付的合理支出，应当得到支持。工程设计费用产生于刘高磊对于设计图稿的要求，为合理劳务支出，依照市场交易习惯（按100元/平米计算），应当计入工程款，且在2018年3月8日的转账凭证中，刘高磊给宏强装饰公司转账6000元的部分设计费中可以看出，合同中存在有工程设计费，双方未详细约定的，应按市场交易习惯计算（详见中国建筑装饰协会2014年12月10日发布的《建筑装饰设计收费标准的通知》）。3.而刘高磊核算的己完工工程价款没有提供依据及详细计算方式。三、一审法院认为宏强装饰公司无过错认定事实正确。既然宏强装饰公司与刘高磊之间的合同有效，那么后面因为合作的分歧，双方自愿解除合同并进行清算，刘高磊自然应当承担付款义务，至于合同解除后的所谓的损失，一是真实性值得商榷，二是与宏强装饰公司并无关联，至于将开学延误怪罪到宏强装饰公司更是无稽之谈。综上所述，请求法院依法维持原判。 宏强装饰公司向一审法院起诉请求：1.判决刘高磊、成都世言教育咨询有限公司（以下简称世言教育）支付宏强装饰公司剩余工程款125567元，逾期支付货款的利息（以125567为基数，自2018年7月20日起，按照银行同期贷款利息4倍计算至实际付清之日止）；2.判决刘高磊向宏强装饰公司支付违约金36000元；3.判决刘高磊承担本案律师费30000元；4.判决世言教育为刘高磊的第1、2、3项债务承担连带责任。庭审中，宏强装饰公司变更诉讼请求为：1.判令刘高磊向宏强装饰公司支付剩余工程款119847元及利息（以119847元为基数，自2018年7月20日至实际付清之日止，按银行同期贷款利率4倍计算）。2.判令刘高磊向宏强装饰公司支付违约金36000元。3.判令刘高磊向宏强装饰公司支付律师费30000元。 刘高磊向一审法院反诉请求：1.确认宏强装饰公司与刘高磊双方口头达成的装饰装修合同无效；2.判令宏强装饰公司向刘高磊返还已支付的款项78000元；3.判令宏强装饰公司向刘高磊赔偿损失96188.76元。 一审法院认定事实：宏强装饰公司与刘高磊就成都市成华区号房屋装饰装修达成口头协议。2018年3月8日，刘高磊通过微信转账的方式向宏强装饰公司支付设计费6000元。宏强装饰公司于2018年4月10日进场施工。施工期间，刘高磊通过转账的方式于2018年4月8日、同年5月7日向宏强装饰公司支付工程款合计15万元。2018年5月15日，刘高磊委托的工作人员吴正崇在宏强装饰公司制作的《隐蔽验收记录表》上签署“以上内容检查合格，同意进入下步工序，吴正崇”，该记录表载明了电路工程、水路工程、木制作工程及其他等施工项目。刘高磊和宏强装饰公司一致陈述合同履行过程中，因双方在设计方案等问题存在争议，刘高磊与宏强装饰公司解除了双方建立的装饰装修合同关系。 一审庭审中，宏强装饰公司主张已施工部分工程总价为275847元，包含合同内施工部分和现场遗留材料部分，关于现场遗留材料部分，宏强装饰公司提交了一份清单，该清单载明了施工内容和单价、数量等，案外人吴正崇于2018年7月20日在该清单上签署“数量无误，价格另议”，落款处载明金额为17437元。关于已施工部分，宏强装饰公司提交了一份工程报价单，该工程报价单载明了施工内容、数量、单价等，吴正崇、吴琼在该报价单上签署“数量确认”。刘高磊当庭对签署清单和工程报价单上吴正崇、吴琼的签名的真实性无异议，但否认清单和工程报价单载明的单价。宏强装饰公司根据该结算表刘高磊确认的数量，结合双方在进场前宏强装饰公司制作的装饰装修工程施工合同上载明的单价，制作了一份《工程款计算清单》，已施工部分工程总价为275847元。 根据宏强装饰公司提交的宏强装饰公司工作人员与刘高磊的微信聊天记录载明的内容，2018年3月29日、同年5月4日，宏强装饰公司工作人员通过微信聊天向刘高磊发送了工程报价单、装饰装修工程施工合同。同年7月20日，宏强装饰公司工作人员向刘高磊发送《世言教育报价清单》，刘高磊回复“我不认同你的报价”。 庭审中，刘高磊为证明损失金额，提交了刘高磊与案外人刘光英签订的《房屋租赁合同》，合同载明的月租金为17250元；刘高磊与案外人四川中新世纪建筑工程有限公司签署的《工程竣工验收说明书》、竣工结算资料、转款凭据及收据，载明的主要内容为，刘高磊委托四川中新世纪建筑工程有限公司对案涉房屋进行装饰装修，工程开工日期2018年8月1日，竣工时间为同年10月26日。刘高磊依据结算资料向四川中新世纪建筑工程有限公司支付拆除原装修工程费用9938.76元和工程款。 2018年12月30日，宏强装饰公司与四川治坛律师事务所签订《委托代理合同》。 庭审中，一审法院就合同效力依法向刘高磊释明，询问其是否变更诉讼请求，刘高磊明确表示不予变更。 一审法院认为，宏强装饰公司与刘高磊以口头形式建立的装饰装修合同，因双方约定的系对室内建筑进行装饰装修，室内装饰装修并不涉及建筑主体或承重结构的变动，不具备建筑工程的特点，不影响建筑物的安全，其性质属于承揽合同，不属于建设工程范畴。不适用《中华人民共和国建筑法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装饰装修施工，必须具备相应的施工资质，故本案宏强装饰公司即便未取得装饰装修施工资质，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第一条规定的应当认定为合同无效的情形。建设部《建筑装饰装修工程设计与施工装修工程设计与施工资质标准》虽然规定了核定从事建筑装饰装修工程设计与施工活动企业资质等级的依据，但并未明确规定未取得资质的企业不得进行装饰装修工程施工，且该规定系部门规章，不能作为认定民事合同无效的法律依据。综上，刘高磊关于案涉装饰装修合同无效的理由依法不能成立，其请求确认合同无效的反诉请求一审法院依法不予支持。刘高磊与宏强装饰公司之间以口头形式建立的装饰装修合同合法有效。 庭审中，宏强装饰公司和刘高磊一致陈述双方装饰装修合同关系已解除。刘高磊并未举证证明解除合同系宏强装饰公司违约或过错造成，因此案涉装饰装修合同关系系协商解除，合同解除后，刘高磊委托第三方对案涉装饰装修工程进行施工，刘高磊装修装修房屋是否用于办学或办学机构是否迟延开学，刘高磊所举证据均不足以证明与宏强装饰公司的合同解除有关，所主张的各项损失系宏强装饰公司的行为造成。故刘高磊主张宏强装饰公司应赔偿租金损失、和拆除原房屋装修损失的反诉请求于法无据，一审法院依法不予支持。宏强装饰公司与刘高磊协商解除合同后，双方于2018年7月20日对已施工部分的工程量进行了确认，虽然宏强装饰公司与刘高磊没有签订书面合同，但根据刘高磊与宏强装饰公司工作人员的聊天记录，宏强装饰公司于2018年3月29日将工程报价单发送给刘高磊，虽然没有刘高磊书面回复的依据，但根据刘高磊同意宏强装饰公司同年4月10日进场施工以及刘高磊随后支付的15万元工程款的事实，结合双方以口头形式缔约的客观情况，可以推定刘高磊以行为的方式认可了宏强装饰公司报送的工程报价单，宏强装饰公司参照工程报价单载明的单价计算的已施工部分工程造价应作为双方结算的依据。 宏强装饰公司与刘高磊合同解除后，双方应对已施工部分进行结算，根据宏强装饰公司进场向刘高磊发送的报价单和双方确认的工程量，宏强装饰公司已施工部分工程价款应为275847元，扣除刘高磊已支付工程款156000元，刘高磊还应向宏强装饰公司支付工程款119847元。关于宏强装饰公司主张的现场遗留的材料部分，其提交的证据没有显示刘高磊占有和使用了该部分材料，故宏强装饰公司主张刘高磊应支付该部分材料款缺乏事实依据，一审法院依法不予支持。关于宏强装饰公司主张的违约金和律师代理费的损失问题，由于宏强装饰公司与刘高磊并未签订书面的装饰装修合同，双方并未对违约金和赔偿损失的范围作出约定，且律师代理费并不属于刘高磊违约必然给宏强装饰公司造成的损失，故宏强装饰公司主张的违约金和律师代理费损失的主张因缺乏事实依据，一审法院依法不予支持。 根据前述分析，宏强装饰公司与刘高磊以口头形式建立的装饰装修合同为有效合同，双方协商解除合同后，刘高磊委托第三方对案涉房屋进行装饰装修，宏强装饰公司已施工部分已固化，属于刘高磊所有，是否拆除由刘高磊自行处理，因此刘高磊拆除原装饰装修的费用不应当由宏强装饰公司承担；刘高磊主张宏强装饰公司与刘高磊就结算、退场问题存在争议，致使第三方迟延进场，导致高维智学营业推迟5个月，造成了房租和营业损失，刘高磊请求宏强装饰公司予以赔偿。刘高磊的该部分主张并未提出相关的证据加以证明，刘高磊与宏强装饰公司解约后，双方对已施工部分的工程量进行核对，宏强装饰公司是否迟延退场，刘高磊并未举证加以证明，故刘高磊请求宏强装饰公司赔偿租金、营业损失以及律师代理费的反诉请求事实和法律依据不足，一审法院依法不予支持。 综上所述，宏强装饰公司请求刘高磊支付工程款的诉讼请求于法有据。刘高磊主张宏强装饰公司隐瞒施工资质，应承担合同无效的缔约过失责任没有事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，第九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、刘高磊在本判决生效之日起十日内向宏强装饰公司支付工程款119847元；二、刘高磊在本判决生效之日起十日内向宏强装饰公司支付逾期付款资金利息（以119847元为基数，自2018年7月21日至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回宏强装饰公司其他诉讼请求；四、驳回刘高磊全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4131元，由宏强装饰公司承担1434元，由刘高磊承担2697元。反诉案件受理费1892元，由刘高磊承担。 双方在二审时均未提供新的证据，且对一审判决查明的事实无异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。刘高磊认为，一审法院认定遗留在现场的材料17437元包含在27万元总价中，但在一审法院“本院认为”部分未将该部分材料价款从总价款中予以扣除。同时，通过双方协商初期通过微信及报价单的情况，反映出工程总报价是409081元，报价之后优惠到36万元，优惠率为88%。 本院补充查明，宏强装饰公司提供的项目名称为世言教育，预算编号（同合同编号）栏为空白，手写时间为2018年3月29日，无人在尾部“客户”栏和“施工方”栏签名或盖章的预算书中对各部分的取费项目名称、数量和单价作出了明确的载明，其中：A工程直接费324718元，B工程管理费（5%）为16236元，C拆除/原墙面铲除/回填为10000元，D水电项目27750元，E主材项目30377元，G工程总造价为409081元，H最终优惠价370000元，优惠：39081元。 吴正崇在与上述预算书内容完全相同的预算书（手写时间为2018年7月20日）上“单项扼要说明”栏中签名并注明“数量确认”的具体项目为：（一）前厅。1.新建隔墙13.76平方米（单价为145元）；8.墙面实木免漆板造型5.89平方米（单价为280元）；11.搭龙骨石膏板吊顶边顶16.7平方米（单价130元）（无序号）所有包柱面积35平方米，单价为空白。（二）公区。1.新建隔墙217.3平方米（单价为135元）；2.新建隔墙厕所59平方米（单价145元）；10.墙面实木免漆墙板9.85平方米（单价280元）；（无序号）书本架17.7平方米，单价为空白；14.多功能厅装饰木条格栅16.8平方米（单价350元）；19.墙面造型色带40.7平方米（单价200元）；26.接待区石膏板吊顶18.25平方米（单价130元）；27.接待区石膏板吊顶乳胶漆18.25平方米（打印单价38元，手写19元）；29.教师办公室木作假梁吊顶20.48平方米（单价350元）；32.顶面分色收口线56米（单价40元）。（三）多功能厅。3.软凳+地柜11.7米（单价450元）；4.装饰花池1项（单价800元）；9.石膏板吊顶23.2平方米（单价130元）；10.反光槽制作39.3米（单价50元）。（三）（序号重复）教室01。3.墙面实木免漆板暗柜7.25平方米（单价400元）；5.墙面乳胶漆18.3平方米（单价42元）；7.石膏板吊顶38.8平方米（单价130元）8.反光灯槽制作5.55米（单价50元）；10.视频墙铝板饰面28.5平方米（单价260元）；11.铝板墙裙12.51平方米（单价260元）；（四）教室02。3.墙面实木免漆板暗柜6.8平方米（单价400元）；7.石膏板吊顶25.9平方米（单价130元）；8.反光灯槽制作5.55米（单价50元）；10.墙顶乳胶漆基层处理60.6平方米（单价24元）；11.视频墙铝板饰面18.1平方米（单价260元）；12.铝板墙裙11.07平方米（单价260元）。（五）教室03。3.墙面实木免漆板暗柜5.04平方米（单价400元）；7.石膏板吊顶23.2平方米（单价130元）；8.反光灯槽制作4.1米（单价50元）；（六）教室04。3.墙面实木免漆板暗柜12.72平方米（单价400元）；5.墙面乳胶漆16.3平方米（单价42元）；7.石膏板吊顶24.7平方米（单价130元）；8.反光灯槽制作5.78米（单价50元）；11.视频墙铝板饰面18.22平方米（单价260元）；12.铝板墙裙8.46平方米（单价260元）。（七）教室05。3.墙面实木免漆板暗柜11.28平方米（单价400元）；7.石膏板吊顶23.2平方米（单价130元）；8.反光灯槽制作4.1米（单价50元）；9.石膏板吊顶乳胶漆23.2平方米（单价38元）；11.视频墙铝板饰面12.35平方米（单价260元）；12.铝板墙裙8.3平方米（单价260元）。（八）卫生间及库房。2.地面抬高基层3.2平方米（单价40元）6.石膏板吊顶16.8平方米（单价130元）；7.反光灯槽制作2.5米（单价50元）；8.石膏板吊顶乳胶漆16.8平方米（单价38元）；11.卫生间防水46平方米（单价35元）。主材清单中，17.蹲便器3套（单价850元）。 2018年4月18日，刘高磊向吴正崇出具《授权委托书》，内容为：“本人因事务繁忙，无法在装修过程中签署相关文件或协调相关事宜，特委托吴正崇作为我的合法代理人，全权代表我办理所有事项，对受托人在装修过程中所签署的相关文件，我均予以认可，并承担相应的法律责任。委托期限：从开工之日起至竣工之日止。” 2018年12月21日，成都市成华区教育局向刘高磊、曾怡发出《关于同意设立成都市成华区高维智学文化艺术培训学校有限公司的批复》，同意设立成都市成华区高维智学文化艺术校训学校有限公司，办学内容为非学历中、初等文化艺术培训，办学地点为成都市成华区和秀路59号3栋1单元2楼1—4号。 2018年3月4日，刘光英作为出租人，与刘高磊签订《房屋租赁合同》，刘光英将位于成都市成华区的房屋建筑面积约212.64平方米的清水房屋出租给刘高磊，刘高磊承租该房的用途为教育培训。租期为5年，第一年、第二年租金为125000元／年，第三年起每年按8%递增。同日，张冰姿作为出租人，与刘高磊签订《房屋租赁合同》，张冰姿将位于成都市成华区的房屋建筑面积约153.79平方米的清水房屋出租给刘高磊，刘高磊承租该房的用途为教育培训。租期为5年，第一年、第二年租金为82000元／年，第三年起每年按6%递增。 上述事实，有预算书、委托书、《房屋租赁合同》等证据予以证实。 本院认为，根据双方上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、刘高磊与宏强装饰公司之间达成的口头装饰装修合同的性质及效力；二、宏强装饰公司已经完成的工程价款是多少，刘高磊是超付还是欠付宏强装饰公司的工程款；三、宏强装饰公司应否赔偿刘高磊的相关损失。本院分别评述如下： 一、刘高磊与宏强装饰公司口头约定，由宏强装饰公司为刘高磊装饰装修位于成都市成华区房屋。根据双方在二审时的陈述，案涉房屋面积约365平方米，用途是商业。关于装饰装修合同是否属于建设工程的问题，《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（2004年12月8日）规定：“福建省高级人民法院：……装修装饰工程属于建设工程，可能适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条规定：“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。”从上述复函和司法解释的规定来看，装饰装修合同属于建设工程施工合同的规定是明确的，一审法院以室内装饰装修不涉及建筑主体或承重结构的变动为由认定双方建立的装饰装修合同关系属于承揽合同错误，本院予以纠正。1995年8月7日由原中华人民共和国建设部发布的，已经失效的《建筑装饰装修管理规定》第十一条规定：“凡从事建筑装饰装修的企业，必须经建设行政主管部门进行资质审查，并取得资质证书后，方可在资质证书规定的范围内承包工程。建设单位不得将建筑装饰装修工程发包给无资质证书或不具备相应资质条件的企业。”《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》（国发【2002】24号）第33条取消了室内装饰装修行业企业资质行政审批项目，改为行业管理。《四川省建筑装饰装修管理办法》第四章“住宅室内装饰装修”第二十四条规定：“装修人依法享有住宅室内装饰装修自主权。任何单位或者个人不得对装修人指定装饰装修单位和强制推销装饰装修材料。鼓励装修人选择具有相应资质等级的装饰装修企业承接住宅内装饰装修。非业主的住宅使用人对住宅室内进行装饰装修，必须征得业主的书面同意。”说明行政主管部门对于从事住宅内装饰装修施工单位没有资质强制要求，而是作出倡导性规定，即对于没有资质的施工单位或个人从事住宅室内装饰装修的并不能以没有资质为由认定施工合同无效。案涉装饰装修工程的对象是商业街的4间房屋，面积360平方米左右，用途是开办培训学校，是否属于住宅室内装修呢？对此没有明确的规定。参照《住宅室内装饰装修管理办法》第二条关于“在城市从事住宅室内装饰装修活动，实施对住宅室内装饰装修活动的监督管理，应当遵守本办法。本办法所称住宅室内装饰装修，是指住宅竣工验收合格后，业主或者住宅使用人（以下简称装修人）对住宅室内进行装饰装修的建筑活动”和第四十四条关于“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行”的规定，因案涉房屋并非住宅，且面积大于300平方米，预算总价大于30万元，故本案所涉装饰装修工程施工单位应当具备相应的施工资质，宏强装饰公司没有资质承揽工程，双方口头订立的装饰装修合同无效。刘高磊的该项上诉理由成立，本院予以支持。 二、案涉工程在未施工完毕的情况下，双方口头协商解除了装饰装修合同关系。虽然案涉的口头装饰装修合同无效，但是在未经人民法院确定无效前，双方口头协商解除合同与人民法院事后对合同效力的认定并不矛盾，本院认定双方实际上是终止了装饰装修合同的履行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在双方终止合同履行且发包人对已经完成的装饰装修工程质量未提出异议的情况下，宏强装饰公司有权参照合同约定要求刘高磊支付相应的工程价款。关于宏强装饰公司已完工程造价问题，一审判决认定的金额为275847元，采信的证据为宏强装饰公司制作的《工程款计算清单》。刘高磊上诉认为该《工程款计算清单》系宏强装饰公司单方制作，且现场遗留的材料17437元系重复计算，应当予以扣除。工程管理费、工程设计费无任何依据，该设计方案未得到刘高磊的认可。根据刘高磊委托代理人吴正崇签名确认的施工项目数量以及宏强装饰公司报价（未优惠前），宏强装饰公司已完成工程价款为：（一）前厅。1.新建隔墙1995.2元；8.墙面实木免漆板造型1649.2元；11.搭龙骨石膏板吊顶边顶2171元；（无序号）所有包柱因没有单价，按宏强装饰公司提供的汇总表计算的120元/平方米为4200元。（二）公区。1.新建隔墙29335.5元；2.新建隔墙厕所8555元；10.墙面实木免漆墙板2758元；（无序号）书本架，按宏强装饰公司提供的汇总表计算单价为450元/平方米，价格为7965元；14.多功能厅装饰木条格栅5880元；19.墙面造型色带8140元；26.接待区石膏板吊顶2372.5元；27.接待区石膏板吊顶乳胶漆346.75元；29.教师办公室木作假梁吊顶7168元；32.顶面分色收口线2240元。（三）多功能厅。3.软凳+地柜5265元；4.装饰花池800元；9.石膏板吊顶3016元；10.反光槽制作1965元。（三）（序号重复）教室01。3.墙面实木免漆板暗柜2900元；5.墙面乳胶漆768.6元；7.石膏板吊顶5044元；8.反光灯槽制作277.5元；10.视频墙铝板饰面7410元；11.铝板墙裙3252.6元；（四）教室02。3.墙面实木免漆板暗柜2720元；7.石膏板吊顶3367元；8.反光灯槽制作277.5元；10.墙顶乳胶漆基层处理1454.4元；11.视频墙铝板饰面4706元；12.铝板墙裙2878.2元。（五）教室03。3.墙面实木免漆板暗柜2016元；7.石膏板吊顶3016元；8.反光灯槽制作205元；（六）教室04。3.墙面实木免漆板暗柜5088元；5.墙面乳胶漆684.6元；7.石膏板吊顶3211元；8.反光灯槽制作289元；11.视频墙铝板饰面4737.2元；12.铝板墙裙2199.6元。（七）教室05。3.墙面实木免漆板暗柜4512元；7.石膏板吊顶3016元；8.反光灯槽制作205元；9.石膏板吊顶乳胶漆881.6元；11.视频墙铝板饰面3211元；12.铝板墙裙2158元。（八）卫生间地砖铺贴。2.地面抬高基层128元；6.石膏板吊顶2184元；7.反光灯槽制作125元；8.石膏板吊顶乳胶漆638.4元；11.卫生间防水1610元。主材清单中，17.蹲便器2550元。以上合计173543.35元。对于宏强装饰公司自行计算的工程造价，刘高磊在一审时对单价和某些项目均提出异议。鉴于双方在没有签订书面合同的情况下，刘高磊就同意宏强司进场施工，且刘高磊的委托代理人吴正崇在宏强装饰公司提供的含单价的预算书具体单项上签字，在没有其他证据确认工程价款且本案因刘高磊已经委托的第三方施工，不具备工程造价鉴定的情况下，本院对该部分的数量和单价均予以确认。宏强装饰公司自行计算工程的造价中，（二）公区部分第18项“书本架”项目无吴正崇签名确认，该部分不应计入。（三）教室01部分第10项“墙顶乳胶漆基层处理”无人签名确认，该部分金额计算无依据。（四）教室02部分第10项“墙顶乳胶漆基层处理”无人签名确认，该部分金额计算无依据；第11项“视频墙铝板饰面”、第12项“铝板墙裙”计算数据与吴正崇签名确认的不一致，应以实际核对的量为准。（五）教室03部分第10项“墙顶乳胶漆基层处理”无人签名确认，该部分金额计算无依据。第11项“视频墙铝板饰面”、第12项“铝板墙裙”无人签名确认，计算缺乏依据。（六）教室04部分第10项“墙顶乳胶漆基层处理”无人签名确认，该部分金额计算无依据。（七）教室05部分第10项“墙顶乳胶漆基层处理”无人签名确认，该部分金额计算无依据。（八）卫生间及库房部分第2项“地面抬高基层”数量计算错误。的不一致，应以实际核对的量为准。故已经施工完毕的工程造价应以本院确认的为准。 关于宏强装饰公司主张的其他费用，1.设计费。宏强装饰公司主张的金额为29500元，即按每平方米80到120元计算。宏强装饰公司的上述主张本身缺乏依据，而且其提供的无人签字的预算书和有吴正崇签名的预算书上均没有设计费（D项为水电项目），只是在其单方计算的造价结算书上的D项才载明设计费29500元，故本院对于宏强装饰公司主张设计费为29500元的理由不予采信。鉴于刘高磊在本案中转款给宏强装饰公司的6000元备注为设计费，说明刘高磊有向宏强装饰公司支付设计费的意思表示，在没有证据证明设计费的具体金额情况下，本院以刘高磊实际支付的设计费金额作为其应当支付的设计费金额予以确认，对于宏强装饰公司主张的超过部分不予支持。2.工程管理费。宏强装饰公司提供的无人签字的预算书和有吴正崇签名的预算书上均有按5%计取工程管理费的内容，而且工程管理费本身也属于装饰装修工程应当计取的一项费用。根据本院确定的已经完成部分工程造价173543.35元×5%=8677.17元。3.关于遗留现场材料。刘高磊的委托代理人吴正崇未签名确认，但刘高磊的委托诉讼代理人冷冰在一审时提交的《对宏强装饰公司所提交“工程款计量清单”的书面意见》中没有否认现场存在遗留的材料，而是认为“现场材料未形成工程不应计入工程造价”，说明刘高磊对于宏强装饰公司在现场遗留材料的事实是认可的。鉴于该部分金额仅为17437元，已经不具备现场核实的条件，故本院对该部分金额予以确认。宏强装饰公司在2019年5月21日的《开庭审理笔录》中陈述“工程直接费用为196235元，其中包含结算时已购买的后期材料，即现场材料确认项目，共计17437元”，说明该部分费用已经计入工程价款，故不应重复计算，刘高磊上诉理由成立，本院予以确认。4.对于宏强装饰公司主张的拆除回填费用10000元和水电项目27750元，刘高磊未对此提出上诉，表明其认可该项目金额，本院对此予以确认。5.对于宏强装饰公司主张的其他项目（包括建渣清运、材料运输费等）6785元，刘高磊也未对此提出上诉，有明其对该部分费用无异议，本院予以确认。 综上，宏强装饰公司应收取的费用合计为232755.52元。关于是否让利的问题，在宏强装饰公司提供的无人签名的预算书和吴正崇签名的预算书上均载明有“工程总造价409081元”“最终优惠价360000元”“优惠49081元”的内容，该优惠系双方对于完成全部施工内容下的一种价款计算约定。鉴于双方在未履行完毕本案装修工程时就合意终止了履行，也没有证据证明双方对未完成全部施工内容的情况下是否还要进行优惠存在约定，故本院对于刘高磊上诉主张对工程造价予以优惠的请求不予支持。该金额减去刘高磊已经支付给宏强装饰公司的156000元后，刘高磊尚应支付宏强装饰公司76755.52元。 三、关于刘高磊反诉主张的损失问题。因双方并未约定宏强装饰公司应当完成装饰装修的时间，且双方协议终止合同的履行不能证明系宏强装饰公司的原因所致，刘高磊主张高维智学营业推迟5个月开学所造成的房租和营业损失与宏强装饰公司的装饰装修行为之间存在关联关系的证据，一审法院未予支持正确，本院予以维持。 综上，刘高磊的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原判决认定事实有误，合同效力认定错误，导致判决结果不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市成华区人民法院（2019）川0108民初1035号民事判决第四项，即“驳回刘高磊全部反诉请求”； 二、撤销成都市成华区人民法院（2019）川0108民初1035号民事判决第一项、第二项、第三项，即“刘高磊在本判决生效之日起十日内向四川省宏强装饰工程有限公司支付工程款119847元”“刘高磊在本判决生效之日起十日内向四川省宏强装饰工程有限公司支付逾期付款资金利息（以119847元为基数，自2018年7月21日至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）”“驳回四川省宏强装饰工程有限公司其他诉讼请求”； 三、刘高磊在本判决生效之日起十日内向四川省宏强装饰工程有限公司支付工程款76755.52元； 四、刘高磊在本判决生效之日起十日内向四川省宏强装饰工程有限公司支付逾期付款利息，利息的计算方法为：以76755.52元为基数，自2018年7月21日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止； 五、驳回四川省宏强装饰工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4131元，由四川省宏强装饰工程有限公司负担2425元，由刘高磊负担1706元。反诉案件受理费1892元，由刘高磊负担。二审案件受理费4131元，由四川省宏强装饰工程有限公司负担606元，由刘高磊负担3525元。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  尹 英 审判员  曹 洁 二〇二〇年二月十二日 书记员  许琳琳