安徽省歙县人民法院 民 事 判 决 书 (2016)皖1021民初2194号 原告（反诉被告）：安徽黄山歙县永兴建筑安装工程有限公司，住所地安徽省歙县徽城镇古关路14号，组织机构代码75683483-0。 法定代表人：刘惠永，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯林泉，该公司职员。 委托诉讼代理人：钱伍全，浙江通纬律师事务所律师。 被告（反诉原告）：黄山市联杭投资有限公司，住所地安徽省歙县经济技术开发区，组织机构代码79508087-5。 法定代表人：何华成，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李航，浙江商祺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐广平，浙江商祺律师事务所律师。 原告（反诉被告）安徽黄山歙县永兴建筑安装工程有限公司（以下简称“永兴公司”）与被告（反诉原告）黄山市联杭投资有限公司（以下简称“联杭公司”）建设工程施工合同纠纷一案，联杭公司不服本院（2015）歙民一初字第01115-01117号民事判决和（2015）歙民一初字第01116号民事判决，向安徽省黄山市中级人民法院提起上诉，黄山市中级人民法院作出（2016）皖10民终471号民事裁定：一、撤销安徽省歙县人民法院（2015）歙民一初字第01116号民事判决；二、本案发回安徽省歙县人民法院重审。本院于2016年10月20日立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）永兴公司特别授权委托诉讼代理人钱伍全，被告（反诉原告）联杭公司特别授权委托诉讼代理人李航、徐广平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永兴公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付春江花园三期土建剩余工程款11005669元及利息（从2014年12月3日起按中国人民银行同期贷款利息计算至款清之日止）；2.判令被告向原告支付违约金1320680元（自2014年12月3日起，每日承担尚欠工程总价款11005669元万分之五的违约金，暂计算至2015年8月2日止，之后违约金按此标准计算至款清之日止）；3.判令被告承担本案的诉讼费。事实与理由：2010年7月23日，被告与原告签订了《建设工程施工合同》，将春江花园住宅小区建设工程发包给原告承建。合同约定工程内容包括土建及附属工程，并对竣工验收与结算及违约责任进行了明确约定。《建设工程施工合同》通用条款第24条约定，逾期支付工程进度款应承担中国人民银行同期贷款利息。《建设工程施工合同》专用条款第九条约定，发包人在收到竣工结算报告及决算资料后两个月内审计完毕并予以确认。专用条款第十条约定，发包人违约责任为执行通用条款，并每天承担工程总价款万分之五的违约金。合同签订后，被告将该工程分为三期施工。2012年11月30日原告与被告签订了三期土建工程《春江花园工程建设施工项目承建补充协议》，三期的工程量范围为：春江花园三期16、17、18、19、1、2、3、4、20、22号楼及会所工程。工程款支付为本工程暂按（附表）建筑面积砖混结构每平方米1000元，框混结构为每平方米1100元的基准价进行预付进度款，经有关部门决算审定后一个月内付至总价95%，余总价5%作为工程保修金。协议签订后，原告依约全面完成了三期土建工程，其中16、17、18、19号楼于2012年12月28日与二期土建工程一起竣工验收合格，另1、2、3、4、20、22号楼及会所工程于2014年8月20日竣工验收合格。 2014年9月2日，原告将三期土建工程决算造价75897588元的决算材料送交被告审计，但被告一直拖延审计，原告曾多次书面催审未果。根据专用条款约定，被告在收到原告决算资料后至今未进行审计，应视为对原告工程决算造价认可。2014年12月30日，原告与被告经协商确认一期土建工程款为4090万元整，被告已付2956万元，尚欠一期土建工程的工程款为1134万元。2015年1月23日，原告与被告签订补充协议，被告将3号、4号楼中商品住宅房（含车库、杂物间）抵给原告由原告自行销售，用以折抵工程款。3号楼商品住宅面积为4731.28平方米，4号楼商品住宅面积为3663.09平方米，单价为3190元/平方米，计价款26778040元，车库、杂物间面积为1495.07平方米，单价为2700元/平方米，计价款为4036689元，商铺2间（编号1118号、1119号）面积278.17平方米，单价为7000元/平方米，计价款1947190元，合计总价款为32761919元抵扣被告尚欠的一期土建工程款11340000元，剩余21421919元，在支付原告的三期土建工程款中予以抵扣。被告共欠原告三期工程款75897588元，扣除被告已支付的三期工程款4347万元。减去2142.1919万元，尚欠11005669元。被告超期无故拖延审计，拒不支付工程款的行为已经构成违约，原告有权要求被告立即支付所欠工程款，并承担尚欠工程价款的利息及违约金（按合同总价的万分之五计算）。 永兴公司为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：1、营业执照、组织机构代码证、资质等级证书，证明原告诉讼主体资格；2、建设工程施工合同，证明原被告之间存在建设工程施工合同法律关系，并在合同中对双方的权利义务及违约责任进行明确约定；3、收条、函告、催审函，证明被告于2014年9月2日收到原告提交的竣工决算资料及原告催促被告对工程决算进行审计的事实；4、文件签收表、催款函6份，证明原告多次催促被告支付工程款的事实；5、关于工期延误的情况说明，证明由于被告的原因导致工期延误，不予追究原告违约责任的事实；6、春江花园工程建设施工项目承建补充协议（第三期），证明2012年11月30日原告与被告就三期工程签订承建补充协议的事实；7、第三期工程决算书，证明第三期工程的总造价是75897588元；8、2015年7月6日的催审函，证明原告一直要求被告审计；9、2015年3月25日的催审函，证明原告一直要求被告审计；10、金华市九州建筑规划设计有限公司的技术联系单，证明被告对工程施工设计图进行大范围变更，造成工期延期。 联杭公司辩称如下：1.永兴公司诉称“被告在收到原告决算资料后至今未进行审计，应视为对原告工程决算造价认可”与法律规定不符，依照法律规定，建设工程合同中原告默认行为发生法律效力需有法律的特别规定或合同的特别约定，本案双方并未明确约定“逾期视为认可”，且三期土建工程并未审计，永兴公司单方面提出的工程造价决算不能作为工程竣工结算的依据；2.工程未审计的原因是永兴公司未提交与工程核算有关的材料，且未支付审计费用，与联杭公司无关；3.关于本案合同效力问题，本案中的实际施工人是童志松，其挂靠永兴公司承建工程的行为违反法律强制性规定，合同应当是无效的；4.永兴公司与联杭公司虽然分别签订了一期、二期、三期承建补充协议，但实际上是一个工程，三个案件应当作为一个案件处理，审计也应当是全部工程的审计。综上，请求依法驳回永兴公司诉讼请求。 联杭公司为支持其抗辩，向本院提交如下证据：1、2014年12月30日的协议书，证明案涉工程价款以中国建设银行股份有限公司金华建行工程造价咨询中心审计为准的事实；2、歙县春江花园工程结算联系函，证明案涉工程价款审计结果至今未出的主要原因是一期审计费用未付，二期、三期工程送审资料一直未能补齐的事实；3、会议记录，证明2014年10月10日召开案涉工程相关问题的会议时，二期、三期的工程资料未能补齐的事实；4、电话录音，证明童志松与梅建武通话过程中，认为工程造价咨询中心的审计费用过高，且不愿意支付的事实；5、浙江万基工程管理有限公司出具的情况说明，证明原告提交的《关于工期延误的情况说明》中盖有浙江万基工程管理有限公司技术专用章的行为无效的事实；6、协议书、公司章程修正案、委托证明，证明童志松既是原告工程的实际控制人、结算人，又是被告方的股东，存在损害被告方利益的事实。 联杭公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告赔偿反诉原告三期工程工期延误违约金699000元；2.判令反诉被告赔偿反诉原告因反诉被告延期交房造成反诉原告向业主延期交房的违约损失815209元；3.判令反诉被告向反诉原告交付工程款的税务发票；4.由反诉被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2010年7月23日，双方就歙县春江花园住宅小区建设工程签订《建设工程施工合同》，因工程项目浩大，反诉原告将整体工程分为三期施工，并就一、二、三期工程及相应的附属工程分别与反诉被告签订《春江花园工程建设施工项目承建补充协议》、《工程承包协议书》。上述协议对开工日期、竣工日期、工期延误均作出了明确的约定。现工程已竣工验收，根据验收报告，反诉被告三期工程实际竣工日期为2014年8月20日，工期延误达233天，按照协议约定反诉被告应当按照逾期一天3000元的标准承担工期延误违约金699000元。三期工程验收完毕后，反诉原告按照合同约定工程款已付至80%，反诉被告应当将工程交付反诉原告，但反诉被告以要求支付工程款为由，将其中16、17、18、19号房屋的钥匙拒绝交付给反诉原告，直至2014年10月25日召开协调会后才予以解决，致使反诉原告无法按照与业主签订的《商品房买卖合同》约定的期限交房。为此反诉原告赔偿业主延迟交付房屋违约金815209元。 联杭公司为支持其反诉请求，向本院提交如下证据：1、建设工程施工合同1份，证明反诉原告与反诉被告就春江花园工程签订施工合同的事实；2、春江花园工程建设施工项目承建补充协议、附属工程承包协议书共5份，证明反诉原告与反诉被告就春江花园一、二、三期工程以及附属工程签订了补充协议，并就开工时间、竣工时间、工期延误违约责任做出了明确的约定；3、工程竣工验收报告4份，证明工期延误的事实；4、关于歙县春江花园工程款情况的汇报1份，证明反诉原告向政府部门汇报其在工程竣工验收后于2014年1月26日之前已经向反诉被告支付合同约定价款80%工程款；5、春江花园售房纠纷协调会的纪要1份，证明反诉被告拒绝交付16#、17#、18#、19#楼钥匙，反诉原告与反诉被告会同多方进行协商的事实；6、16#、17#、18#、19#楼商品房买卖合同，证明反诉原告与业主约定房屋交付期限以及延期交房承担违约金的计算方式；7、违约金支付清单，证明反诉被告拒不交付16#、17#、18#、19#楼而导致反诉原告向业主承担违约金的事实。 永兴公司就反诉辩称如下：1.反诉原告要求反诉被告承担工期延误的违约金无任何事实及法律依据，反诉被告不承担任何工期延误的违约责任。造成工期延误的原因在于反诉原告。反诉原告自行委托其他公司承包完成供电工程、自来水工程等，此部分施工合同签订时间较迟，承包方未按规定时间完成，导致反诉被告无法施工，从而造成工期延误的事实；2.反诉原告出具《关于工期延误的情况说明》，承诺不追究反诉被告有关工期延误的任何违约责任。且监理单位也进行了盖章确认；3.反诉原告与反诉被告签订的《建设工程施工合同》及相关协议明确约定“不可抗力的原因及甲方原因除外”，由于反诉原告对施工设计进行了重大变更，且未按照预定支付工程款，导致工程相应延期，其责任在于反诉原告，与反诉被告无关。 反诉被告为支持其抗辩，向本院提交了如下证据：1、关于工期延误的情况说明，证明由于反诉原告的原因导致工期延误，不予追究反诉被告违约责任的事实；2、一期配电工程施工合同1份、二期三期配电工程施工合同1份、供水工程安装协议1份、电力安装工程施工协议书2份，证明反诉原告自行委托其他公司承包完成供电工程、自来水工程，且由于此部分施工合同签订时间迟，相应承包方未按规定时间完成，导致反诉被告无法按时施工，从而造成工期延误；3、催审函2份、催款函7份、关于要求尽快按合同支付工程进度款的通知1份，证明反诉被告多次催促反诉原告进行工程决算审计并支付工程进度款的事实；4、金华市九州建筑规划设计有限公司技术联系单5份、施工图设计文件审查合格书2份，证明反诉原告对三期工程施工图进行全面修改，导致工期延误；5、照片6张，证明反诉原告超越合同范围临时增加工程量；6、付款凭证记录13张，证明反诉原告未按期支付工程进度款，拖欠反诉被告巨额工程款。 经庭审举证、质证，本院对本诉和反诉的证据分别认证如下： 一、对本诉证据的认证。 对原告永兴公司提交的证据1、证据2、证据3、证据4、证据6、证据10，被告联杭公司对三性均无异议，本院予以认定；对证据5，关于工期延误的情况说明，已明确载明工期延误的原因，万基公司作为工程的监理单位，对说明内容的盖章确认，既是履行组织协调、设计监管等岗位职责的体现，也客观反映了施工设计变更等情况，加之万基公司和联杭公司并未否认公章的真实性，结合证据10技术联系单载明的施工设计变更和反诉被告永兴公司提交的证据2水电施工合同，本院对该组证据的三性予以认定；对证据7，第三期工程决算书，系永兴公司单方作出，本院对其关联性予以认可；对证据8和证据9，2015年7月6日的催审函和2015年3月25日的催审函，两份函件均有联杭公司员工凌伟伟的签字确认，结合施工过程中凌伟伟一直负责联杭公司的函件交换和文件签收，本院对该组证据予以认定。 对被告联杭公司提交的证据1、证据3、证据6，原告永兴公司对三性均无异议，本院予以认定。证据1的协议书虽没有明确载明是针对一期工程还是全部工程，但结合证据2歙县春江花园工程结算联系函载明的内容和这两组证据的形成时间，以及本院依职权制作的胡国富调查询问笔录，可以认定协议约定的工程审计范围涵盖一期、二期、三期工程。证据2歙县春江花园工程结算联系函只能证明中国建设银行股份有限公司金华分行要求联杭公司支付一期审核费用，并补齐二期、三期工程结算材料，不能直接证明永兴公司提交的结算资料不完整；证据3会议记录主要反映的是解决一期工程产生的纠纷；证据4，电话录音系私自录制，相关当事人未出庭接受质证，且录音内容缺乏时间、通话主体等关键要素，不能排除剪辑等合理怀疑，本院不予认定。证据5，浙江万基工程管理有限公司并未否认《关于工期延误的情况说明》中所盖公章的真实性，且该份证据系在诉讼过程中形成，其事后的否认带有很大的人为性，本院不予认定；证据6协议书、公司章程修正案、委托证明只能证明童志松的身份关系，不能证明存在损害联杭公司利益的行为。 二、对反诉证据的认证。 反诉被告永兴公司对反诉原告联杭公司提交的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6的三性均无异议，本院予以认定。证据4关于歙县春江花园工程款情况的汇报，仅能证明联杭公司向政府部门汇报项目相关工作进展情况，不能证明其已支付80%工程款；证据7违约金支付清单，没有相应的票据佐证，本院不予认定。 反诉原告联杭公司对反诉被告永兴公司提交的证据2、证据3、证据4、证据5、证据6的三性均无异议，本院予以认定。证据4涉及了春江花园1#、2#、3#、16#、17#、18#、19#楼建筑结构、电气等方面的设计变更，且经过了行政部门的审查备案，本院对工程设计变更的事实予以认定。对反诉被告提交的证据1关于工期延误的情况说明，同本诉认证。 本院依职权于2016年11月15日对胡国富（系2014年12月30日协议书载明的见证人）制作了调查笔录，永兴公司和联杭公司对该笔录均无异议，本院予以认定。 本院结合以上证据分析，对永兴公司和联杭公司没有异议的以下事实予以确认： 一、2010年7月23日，联杭公司（发包人）与永兴公司（承包人）依中标文件规定，签订了《建设工程施工合同》，联杭公司将春江花园住宅小区建设工程发包给永兴公司承建。该合同分为协议书、通用条款、专用条款及附件四部分。合同约定工程内容包括土建及附属工程，并对竣工验收、结算及违约责任进行了明确约定。 合同通用条款第六条合同价款与支付26.3约定：发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款）承包人可向发包人发出要求付款的通知，······。第九条竣工与结算32.3约定：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。33.2约定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。33.3约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。33.4约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。 合同专用条款第九条竣工验收与结算约定：执行本合同通用条款，工程具备竣工验收条件后，承包方按有关规定向发包人提供竣工资料及竣工验收报告，竣工验收合格后，承包方在两个月内提供竣工决算，办好工程备案，发包人在收到竣工决算报告及决算资料后两个月内审计完毕并予以确认。第十条违约、索赔和争议约定：本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任为执行通用条款并每天承担工程总价万分之五的违约金。第十一条其他约定：47补充条款：1、一切以竣工按实结算，审计部门核准后为准；2、考虑到土建部分利润较小，整个附属配套工作为弥补；3、在施工中，设计有变更和扩项按实调整。 二、2012年11月30日，永兴公司（乙方）与联杭公司（甲方）签订了三期土建工程《春江花园工程建设施工项目承建补充协议》，该补充协议约定：一、工程量：春江花园三期16、17、18、19、1、2、3、4、20、22#楼及会所工程。二、工程造价编制依据：1、按1994年《浙江省建筑工程预算定额》，1994年《浙江省建安工程费用定额》，施工图纸、岩土工程勘察报告，工程设计更改联系单及甲方代表签证单编制决算。2、本工程项目结算依据：土建、安装按1994年《浙江省建筑工程预算定额》，1994年《浙江省建安工程费用定额》（直接费+材差+人工费），综合取费率14%，人工费按2012年安徽省建设工程定额人工费的实施意见每定额工日57元进行计价。……。五、审计费：乙方应力保工程决算的准确性，核减在工程送审价10%以内，由甲方支付，若核减在10%以上，超出部分费用由施工方承担。六、工程款支付：为本工程暂按（附表）建筑面积砖混结构每平方米1000元，框混结构为每平方米1100元的基准价进行预付进度款，其余待决算审计部门审核后进行多给少补，······，经有关部门决算审定后一个月内付至总价95%，余款总价5%作为工程保修金。七、工期：390天，开工日期2012年12月1日，竣工日期2013年12月30日（不可抗拒的原因及甲方原因除外）；若发生拖延工期的情况，由于乙方没有在约定的工期完成，三期的工程造价按二期的计算方式进行，延误导致监理费及房屋交付使用的损失概由乙方负责。······十、保修金的退还约定：二年后退还2%，五年后退还3%，……。协议签订后，永兴公司完成了三期土建工程，其中16、17、18、19号楼于2012年12月28日与二期土建工程一起竣工验收合格，另1、2、3、4、20、22号楼及会所工程于2014年8月20日竣工验收合格。 三、2014年9月2日，永兴公司将三期工程的决算材料送交联杭公司审计。按照永兴公司提供的决算资料，三期工程总造价为75897588元。联杭公司已支付永兴公司三期工程款6489.1919万元（实付工程款4347万元+房屋抵款2142.1919万元）。 四、春江花园工程建设单位为黄山市联杭投资有限公司，设计单位为金华市九州建筑规划设计有限公司，施工单位为安徽黄山歙县永兴建筑安装工程有限公司，监理单位为浙江万基工程管理有限公司。 本院另查明，《关于工期延误的情况说明》由浙江万基工程管理有限公司和黄山市联杭投资有限公司分别于2014年7月31日和2014年8月12日盖章确认。载明内容为：“一、由于我业主方委托的自来水，高低压供电，弱电，绿化亮化等有关分包单位因种种原因未按规定的时间进场施工、给总承包单位施工上造成了很大的延误，导致不能按时竣工完成。······。三、我公司为了结合市场销售需要，对春江花园三期工程施工图进行了全面的修改、以致于施工单位不能及时按合同规定的时间开工和竣工。四、由于小区配套的需要，增加了配电房、沿街裙房、传达室、会所等工程量，使项目施工又增长了延期。五、支付工程进度款艰难、不及时。所以，综合以上几点，我公司允许施工单位永兴公司在承建春江花园整个项目施工上同意延误、工期上也不追究任何违约责任，特此说明。” 本院在审理本案过程中，永兴公司于2016年12月16日向本院提出先予执行申请，本院审核后依法予以准许，扣划了联杭公司银行存款290万元。 本案的争议焦点为：一、本诉案件中永兴公司制作的竣工决算报告和决算资料能否作为工程款的结算依据？二、联杭公司的反诉请求能否得到支持？ 关于争议焦点一。 联杭公司与永兴公司签订了《建设工程施工合同》和三期工程的《春江花园工程建设施工项目承建补充协议》是双方的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人应全面、正确履行合同。永兴公司根据上述协议建设完成春江花园的附属工程，并将竣工决算报告和决算资料交联杭公司审计，联杭公司应依据合同约定在收到竣工结算报告及决算资料后两个月内审计完毕。现联杭公司逾期未审计，已然构成违约。联杭公司提出案涉工程应由双方共同委托审计的辩解，其既未提供有效证据予以证明，也不符合建设工程施工合同中“发包人在收到竣工决算报告及决算资料后两个月内审计完毕并予以确认”的约定。故本院对该辩解不予采纳。 联杭公司辩称永兴公司提供的决算报告和决算资料不完整，缺乏计算稿，导致审计未果。本院认为，从双方的函件往来记录来看，永兴公司已提交了竣工决算资料，联杭公司并未提供证据证明计算稿是工程竣工结算必备的资料，也未通过书面的形式要求永兴公司提供计算稿；且依据《建设工程价款结算暂行办法》第十六条第二款的规定“承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负”，即便存在结算资料不齐全的问题，最后导致的审计结果也是不利于永兴公司的，因此审计资料不全不应成为联杭公司不审计的理由。故，本院对此辩解亦不予采纳。 联杭公司认为童志松是工程的实际控制人，其挂靠在永兴公司承建了春江花园项目的行为违反了法律强制性规定，合同应当无效。本院认为，建设工程施工合同及相关承建协议系由永兴公司和联杭公司签订，且已生效，是双方真实意思表示，应当认定合法有效。永兴公司是一家合法经营的建筑企业，具有承包施工的资质，春江花园工程建设从2010年7月开始，到2014年8月完成全部工程的竣工验收，联杭公司均未提出合同无效问题，现仅凭童志松参与工程施工管理，难以认定童志松与原告是挂靠关系；且案涉工程已经竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”永兴公司主张联杭公司支付工程款也是符合法律规定的。故本院对联杭公司的该项辩解不予采纳。 根据“谁主张、谁举证”的原则，本案中，永兴公司将竣工决算报告和竣工决算资料等作为证据向法院递交，既是其履行合同义务的证明，也是证明工程价款的证据。而联杭公司未对竣工结算报告进行核实，属于未履行《建设工程施工合同》的结算义务，且在永兴公司将竣工决算报告和决算资料作为证据递交后，联杭公司也没有向本院递交反驳的证据；在重审本案过程中，经本院对举证责任进行分配并释明相关法律后，联杭公司才申请司法鉴定,却又在鉴定过程中拒不缴纳鉴定费用，导致司法鉴定未果，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定和安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十九条“工程价款、质量等需要通过司法鉴定确定，经一审人民法院释明，负有举证责任的当事人无正当理由拒不申请鉴定，或者在人民法院决定委托鉴定后拒不预交鉴定费用的，应当承担举证不能的法律后果”之规定，联杭公司应当承担举证不能的法律后果。 综合以上情况比较，原告永兴公司的举证明显优于被告联杭公司的举证。故本院对原告要求按其递交的竣工结算报告作为支付工程价款的主张予以支持。 联杭公司未按合同约定支付工程款属违约行为，应按合同约定承担违约责任，但鉴于永兴公司在本案中的损失体现为利息损失，而双方在签订《建设工程施工合同》时已约定了违约责任，违约责任的性质为损失补偿性，即通过联杭公司承担违约责任可以补偿永兴公司的利息损失。因而永兴公司在主张违约金的同时主张利息损失赔偿，属于重复计算，并且显失公平，故本院对永兴公司主张利息损失的诉讼请求不予支持。 因三期工程验收合格后已超过两年，不足五年，保修金调整为3%为宜。本院核算后，联杭公司尚欠永兴公司工程款为582.874136万元。按照双方合同约定的违约金计算方式和原告诉求，被告还应以未付工程款为基数按每日万分之五的比例承担违约金至款清之日止。 关于争议焦点二。 反诉原告联杭公司要求反诉被告永兴公司承担逾期完工的违约责任及未按期交房造成损失的赔偿，因案涉工程确实存在施工设计的变更，联杭公司和浙江万基工程管理有限公司也联合出具了《关于工期延误情况说明》，该《说明》明确载明了工期延误的相关原因，并且承诺不追究永兴公司工期延误的违约责任。对于延期交房造成的损失，联杭公司只提交了赔偿清单，没有相应的票据凭证，是否实际赔偿难以认定。故本院对反诉原告该项反诉请求不予支持。 对反诉原告联杭公司要求反诉被告永兴公司交付工程款的税务发票。根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，未按规定开具发票或交付发票的，是属于违反发票管理法规的行为；本案中，联杭公司与永兴公司签订的《建设工程施工合同》和《工程承包协议书》亦未对何时开具发票及如何交付发票进行约定；且根据双务合同性质，合同抗辩范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才有抗辩权。支付工程款与开具发票是不同性质义务，前者是合同主要义务，后者并非合同主要义务，二者不具有对等关系，联杭公司以永兴公司未及时开具发票并交付发票作为反诉请求不能成立，且开具发票亦不构成反诉。故，本院对反诉原告的该项反诉请求不予支持。 综上，案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国建筑法》第十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，第六十条第一款，第一百零七条，第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，第十七条，第十八条，第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十条之规定，判决如下： 一、被告黄山市联杭投资有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告安徽黄山歙县永兴建筑安装工程有限公司春江花园三期工程的工程款5828741.36元及违约金（违约金以5828741.36元为基数，自2014年12月3日起按每日万分之五计算至工程款实际付清之日止）； 二、驳回原告安徽黄山歙县永兴建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告黄山市联杭投资有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费95760元，诉讼保全费5000元，合计 100760元，由原告安徽黄山歙县永兴建筑安装工程有限公司承担16700元，被告黄山市联杭投资有限公司承担84060元。反诉案件受理费9210元，由反诉原告黄山市联杭投资有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。 审 判 长  黄江涌 审 判 员  姚 侠 人民陪审员  叶启沐 二〇一七年三月十七日 书 记 员  朱富民 附相关法条： 《中华人民共和国建筑法》 第十八条建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。 发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二十五条第二款对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。