福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽05民终4578号 上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司泉州鲤城支行，住所地泉州市鲤城区温陵路157-197号。 负责人：丁映辉，该支行行长。 委托诉讼代理人：林贤宁，该支行员工。 被上诉人（原审被告）：连永梦，男，汉族，1989年5月16日出生，住福建省大田县。 原审被告：泉州诚源房地产有限公司，住所地泉州市丰泽区556号永宏花苑南裙楼层。 法定代表人：曾志宏。 委托诉讼代理人：柯双木，福建志立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柯曾国，福建志立律师事务所律师。 上诉人中国建设银行股份有限公司泉州鲤城支行（下称建行鲤城支行）因与被上诉人连永梦、原审被告泉州诚源房地产有限公司（下称诚源公司）金融借款合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院作出的（2016）闽0503民初2765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 建行鲤城支行上诉请求：1.撤销一审判决第四项，依法改判上诉人建行鲤城支行有权在合同约定的担保范围内对抵押人连永梦提供的抵押房地产进行折价，或以拍卖、变卖抵押房地产所得价款优先受偿；2.被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：一审判决确认抵押预告登记的事实，却否定抵押预告登记的效力于法无据，违反了物权法的有关规定。根据《物权法》第20条的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现债权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”预告登记的目的在于保全物的请求权而进行不动产登记，限制开发商及债务人处分其权利，以保障债权人将来实现债权，目前，市场上在售的商品房大多为期房，从交易习惯来看，从合同备案完毕到最终交房办完产权转移手续一般需要1至3年，有时由于开发商的原因更是导致办证条件迟迟无法成就。也就是说，在银行与借款人签订《商品房按揭贷款合同》时，所购房屋还不具备办理产权登记的形式和实质要件，因此大多数按揭贷款客户在与银行签订《借款合同》后，银行都会选择将所购房屋办理“预告登记”，以保障以后能顺利实现债权，收回本息，使得自己的债权具有对抗其他权利人的效力。预告登记后，房屋尚未建成前，主要产生一种具有一定物权效力的债权，买受人取得了优先于其他人而购买特定的商品房的权利，从而使其依房屋买卖合同享有的债权得以实现。该优先权不是优先购买权，而是权利优先实现。在房屋合法建成以后，房屋所有权依法发生，买受人直接申请办理初始登记，将房屋所有权登记到自己名下，所以基于预告登记，能够使普通的债权发生一种对抗第三人的效力。综上，依据物权法第20条规定，银行对该房屋的预告登记，具有抵押效力，享受优先受偿权。根据上述规定，法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力，案涉抵押房产洛江区双阳阳新街A-2号地块阳新花园城4号楼505室虽是期房，但同时属于依法获准正在建造的建筑物，依法可以设定抵押担保，完全具备办理抵押权登记的条件。也正是基于此，上诉人与被上诉人签订了抵押合同并依法向登记机关办理了相应抵押登记手续，然而一审判决认为：“案涉抵押房产属于期房，尚不具备办理抵押权登记的条件，依法仍不能办理抵押权登记”，判决违背了物权法立法本意，在法无明文规定的情况下，否定抵押预告登记的法律效力，不利于维护交易安全，由此驳回上诉人对抵押房产的优先受偿权是错误的。 被上诉人连永梦未作答辩。 原审被告诚源公司答辩称：同意上诉人的上诉意见。商品房按揭贷款抵押合同以及相关的商品房买卖合同进行抵押预告登记，所进行的预告登记包含两个方面的含义，一个是银行是预告登记的权利人，一个是在物权法规定里，实际上商品房按揭贷款合同就是物权法里说的其他涉及到不动产的协议，这份实际上就是一个抵押物权的协议，同时，物权法第187条规定所说的这种抵押登记针对商品房的预售合同采取的登记就是用预告登记的方式。 一审法院认定事实如下：2011年4月25日，建行鲤城支行与诚源公司签订编号为2011年4月25日，建行鲤城支行与诚源公司签订编号为2011年建鲤房贷最高额保字第003号的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》及编号为2011年建鲤个按字第003号《商品房销售贷款合作协议书》各一份，约定诚源公司为在自2011年4月26日起至2031年4月26日止因购置坐落于泉州市洛江区××街道××街××路××花园城项目所属之住房或商业用房而与建行鲤城支行发生借贷关系的全部债务人提供连带责任保证，保证范围包括贷款本金、由此产生的利息、罚息、复利、实现债权费用（包括但不限于诉讼费、公告费等），保证最高限额为1亿5千万元，保证期间至抵押人办妥抵押物的权属证书并将他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其它权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。无论建行鲤城支行对合同项下的债权是否拥有其他担保，诚源公司的保证责任不因此减免，建行鲤城支行可直接要求诚源公司依照合同约定的保证范围承担保证责任。2011年4月30日，建行泉州分行与连永梦签订编号为2011年建泉鲤个个房借字1278号的《个人住房借款合同》一份，约定连永梦向建行泉州分行贷款26万元，用于购买址在泉州市洛江区××街××号××花园××号楼××号房产，借款期限自2011年4月30日起至2026年4月30日止，借款年利率为基准利率，还款方式为等额本息还款。逾期还款按执行借款利率上浮50%计收罚息。连永梦提供上述所购房产作为抵押担保。双方另约定贷款发放后，建行泉州分行将合同项下的所有权利义务一并转给建行鲤城支行。2011年6月7日，建行泉州分行与连永梦办理上述抵押房产的预购商品房抵押权预告登记。2011年6月17日，建行鲤城支行向连永梦发放26万元贷款，并依约转入诚源公司账户。此后，连永梦未按时还款，截至2016年5月20日，连永梦尚欠建行鲤城支行借款本金202297.72元，利息、罚息合计4336.47元。 一审法院认为：建行泉州分行与连永梦签订的借款合同，系双方真实意思表示，依法成立有效，双方均应按合同约定履行义务。合同约定借款发放后，建行泉州分行将合同项下所有权利义务一并转让给建行鲤城支行，系建行泉州分行对自身权利的处分，连永梦对此亦未提出异议，予以认可。建行鲤城支行因此与连永梦形成借贷关系。连永梦自借款后未依约按时、足额还款，可以认定已构成违约。建行鲤城支行据此要求与连永梦解除借款合同并清偿借款，具有事实与法律依据，予以支持。诚源公司自愿为连永梦的上述借款提供阶段性连带保证担保，意思表示真实，其保证方式、期限、范围明确，保证合法有效。建行鲤城支行在保证期限内向诚源公司主张权利，应予支持。诚源公司关于其无需承担保证责任的辩解，无事实依据，本院不予采纳。农行鲤城支行另主张对连永梦提供的抵押物享有优先受偿权，但该抵押物的产权证尚未办理，即房屋所有权并未转移至连永梦名下，双方办理的系预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，建行鲤城支行据此享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时对诉争抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性的对抗他人针对抵押房屋的处分，但并非已对该房屋享有现实的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，本案抵押权并未设立。建行鲤城支行依据预购商品房抵押权预告登记，主张对抵押房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，缺乏法律依据，不予支持。建行鲤城支行应在办理正式抵押登记后再行主张优先受偿权。连永梦经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法进行缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十一条、第九十三条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第三十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除建行鲤城支行与连永梦于2011年4月30日签订的编号为2011年建泉鲤个个房借字1278号的《个人住房借款合同》；二、连永梦应于本判决生效之日起十日内支付建行泉州支行借款本金202297.72元，利息、罚息合计4336.47元，并支付自2016年5月21日起至款项付清之日止按中国人民银行逾期付款的有关规定及《个人住房借款合同》约定计算的利息、罚息；三、诚源公司应对连永梦的上述债务承担连带清偿责任；其在承担保证责任后，有权向连永梦追偿；四、驳回建行鲤城支行的其他诉讼请求。案件受理费4334元，减半收取2167元，由连永梦、诚源公司负担。 二审中，各方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。 二审中，上诉人建行鲤城支行与被上诉人连永梦、原审被告诚源公司未向本院提供新的证据。 本案的争议焦点是，诉争的抵押是否合法有效。 本院认为，诉争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。据此，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。建行鲤城支行作为诉争房产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或者约定期限届满对诉争房产办理抵押权登记的请求权并而非现实的抵押权，其无权以诉争房屋折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。综上，建行鲤城支行的上诉请求缺乏法律依据，不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费人民币4334元，由上诉人中国建设银行股份有限公司泉州鲤城支行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  何冠雄 审 判 员  刘志健 代理审判员  王莉莉 二〇一七年三月二十一日 书 记 员  林嘉锟 速 录 员  陈高煌 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 7