江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终7824号上诉人（原审原告）：昆山嘉宝网尚文化投资有限公司。委托诉讼代理人：李军，江苏君中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范新兴。上诉人昆山嘉宝网尚文化投资有限公司（以下简称嘉宝公司）因与被上诉人范新兴追索劳动报酬纠纷一案不服江苏省昆山市人民法院(2018)苏0583民初15858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉宝公司上诉请求：撤销原审判决第一至第三项，改判为上诉人不支付原审判决第一至第三项确定的款项。事实和理由：范新兴在上诉人销售部工作，但仅是从事销售管理工作，并非实际的一线售楼人员。上诉人从未有过对于销售部的奖励制度和提成制度。公司与范新兴的劳动合同明确约定，加班要履行审批程序，但范新兴并未申请。因范新兴向公司借款8万元，因此公司通知，3月份工资在借款中扣除，不存在未发的情况，工资与借款扣除在借款合同中也是有体现的。范新兴离职时签订了一份离职保证书，明确范新兴在工作期间的劳动权益已经全部实现，其对公司已无其他方面的要求，但一审判决并未提及该证据，也未加以分析。范新兴二审未答辩。嘉宝公司向一审法院起诉请求：1、请求判决其不需支付范新兴溢价奖励41825.83元；2、请求判决其不需支付范新兴节假日、双休日加班费21517.24元；3、请求判决其不需支付范新兴2018年2月工资8566.84元。一审法院认定事实：昆山嘉宝网尚文化投资有限公司为房地产开发企业，昆山嘉宝网尚文化投资有限公司采取委托代理的销售模式，没有自己的销售团队。范新兴于2016年3月入职，岗位为开发商销售部经理。双方签订了劳动合同，合同期限自2017年3月21日起至2018年12月31日至，并约定岗位工资(基本工资)为6000元，浮动工资3000元，绩效工资1000元，浮动工资、绩效工资、奖金属于绩效奖励工资；加班需要依《加班审批规定》履行审批程序，即范新兴在加班前提交加班申请单，经主管领导和行政人事总监批准后报行政人事部备案，未经审批不计为加班，经审批同意后发生的加班，给予同等时间的补休或者支付加班工资，加班工资以月岗位工资为基数计算，值班不同于本职工作，不构成加班；劳动合同第三十四条包含了《考勤管理办法》、《薪酬福利管理制度》、《加班审批规定》等16项制度。庭审中，昆山嘉宝网尚文化投资有限公司称没有关于工资的规章制度，劳动合同没有附件；昆山嘉宝网尚文化投资有限公司总经理李导龄出庭作证称：公司实行岗位责任制，没有要求加班，非工作日没有考勤。范新兴提供了2016年至2018年的部分考勤记录，但该考勤记录不能体现每天的工作时间。为证明每天的工作时间，范新兴提供了书面的证人证言。关于销售提成，根据另案当事人昆山嘉宝网尚文化投资有限公司营销总监杨亚伟与马心婷的微信沟通记录，马心婷表示：“我今天下午跟范范已经谈过了，你赶紧把销售的奖励提成方式与李总落实”、“过总的钱收到，先给你们发奖金”，但是杨亚伟与马心婷之间并没有谈及销售奖励提成方式、奖金的计算。2016年11月，杨亚伟制定了《梦世界销售提成奖励制度20161121》，并将制度文件通过微信呈送总经理李导龄，李导龄在微信中并未对该制度作出肯定或否定的表示；后杨亚伟又制定了《销售部提成核算》、《世界项目营销提成奖励制度》、《梦世界销售预算及整体销售计划2018》，并将制度文件通过微信呈送总经理李导龄，李导龄表示：“提成里面算了收入还要算你们的支出”、“整个2017销售支出多少?占总收入多少?”、“2018的提成比例会重新拟定”。李导龄称提成文件系杨亚伟自行制作，没有提交董事会、股东会审议通过，也没有实际执行。根据银行交易记录及个人所得税查询记录，2017年1月23日范新兴税前全年一次性奖金收入为7708.8元，范新兴认为该费用为2016年销售两套别墅的首付款7708800元，乘以提成比例为0.1%所得；当期，杨亚伟税前全年一次性奖金入15417.6元，认为该费用为2016年销售两套别墅的首付款7708800元，乘以提成比例为0.2%所得；当期，余建兵税前全年一次性奖金收入为6167.04元，认为该费用为2016年销售两套别墅的首付款7708800元，乘以提成比例为0.08%所得。范新兴提供了杨亚伟与李导龄的录音。2018年4月，范新兴向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求昆山嘉宝网尚文化投资有限公司：1、支付销售提成(或称奖金金)及溢价奖励，销售团队合计249.6062万元，其中范新兴基本提成37.418万元，溢价奖励4.182万元，合计41.6万元；2、支付加班工资96077.3元；3、支付2018年2月工资10000元及补缴社会保险；4、确认借款协议80000元为提前预支的提成其中一部分；5、精神损害赔偿，请求公司负责人公开道歉；6、保留因未缴纳社保给范新兴造成损失追诉的权利；7、本案律师费、诉讼费、保全费、鉴定费等。该委于2018年7月17日作出裁决：1、自本裁决生效之日起三日内，昆山嘉宝网尚文化投资有限公司一次性支付范新兴溢价奖励41825.83元。2、自本裁决生效之日起三日内，昆山嘉宝网尚文化投资有限公司一次性支付范新兴2016年6月至2016年9月、2017年7月至2017年10月双休日及法定节假日加班费21517.24元。3、自本裁决生效之日起三日内，昆山嘉宝网尚文化投资有限公司一次性支付范新兴2018年2月份工资8566.84元。4、对范新兴的其他申诉请求，不予支持。仲裁裁决为非终局裁决，昆山嘉宝网尚文化投资有限公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。以上事实由名片、工作证、开盘人员通讯录、个人所得税完税证明(登录支付宝点击搜索江苏地税，出现江苏地税生活号，点击个人缴税查询，可以选择时间查询);加班考勤表、加班证人证言(原件)、加班工资汇总表;公司提成(奖金/佣金)对杨亚伟承诺、公司提成(奖金/佣金)执行董事对范新兴承诺、公司提成(奖金/佣金)总经理承诺标准、2018年公司提成(奖金/佣金)总经理再次承诺公司总经理提成(奖金/佣金)讲话确认(录音对方为李导龄，是总经理、陈俐艳，是财务经理)(奖金/佣金制度是杨亚伟制作)；别墅(33-102、33-101)已成交网签截屏、33-102和33-101首付款收据、33-102发票、别墅(33-102、33-101)已成交销售台账、别墅(33-102、33-101)已成交网签合同、执行董事马心婷微信承诺对话、对营销总监杨亚伟已发放已成交别墅首付款金额的0.2%的提成(奖金/佣金)江苏地税纳税证明、对策划经理余建兵已发放已成交别墅首付金额的0.08%的提成(奖金、佣金)江苏地税纳税证明、对销售经理范新兴已发放已成交别墅首付金额的0.1%提成(奖金/佣金)江苏地税纳税证明、公司总经理自销房源(非代理销售等)提成(奖金/佣金)确认；所有已成交网签截屏、所有已成交台账、拖欠提成(奖金/佣金)计算；劳动争议调解申请书;梦世界赵浩然与范新兴微信聊天记录截屏等证据及当事人的陈述予以证实。一审法院认为，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。劳动报酬的确定或者基于双方约定、或者规章制度的规定。奖金与销售提成属于不同的概念，奖金由用人单位根据经营效益及员工表现自主决定；而销售提成属于计件工资，根据工作量核算。本案中，根据录音，可以确定双方确实对销售提成问题进行过协商，杨亚伟一直强调双方已经事先谈好了销售提成，但李导龄并没有明确认可，其直接否认了杨亚伟所主张的提成制度，而是主张按照“万四到万八谈”提成，杨亚伟表示反对；微信聊天记录也并未体现昆山嘉宝网尚文化投资有限公司管理人员对杨亚伟所制定制度的直接认可，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示，因此并没有证据表明双方对于如何计算及发放销售提成达成一致，范新兴直接要求根据杨亚伟制定的提成奖励制度作为发放销售提成的依据欠妥；但根据李导龄陈述可以明确昆山嘉宝网尚文化投资有限公司存在溢价奖励，昆山嘉宝网尚文化投资有限公司并未提供证据证明溢价奖励的标准、计算依据，因此应承担不利后果，故仲裁委采信范新兴关于溢价奖励的主张，根据范新兴主张:溢价奖励主要针对成交商铺，溢价总成交金额共250955443元，提成按溢价总成交金额0.1%，溢价奖励为250955元，范新兴所得溢价励为总奖励的六分之一，故裁决昆山嘉宝网尚文化投资有限公司应支付范新兴溢价奖励41825.83元，该裁决符合法律规定，一审法院予以确认。关于加班费争议，仲裁委认为，根据范新兴提供的加班费汇总，为双休日及法定节假日加班加班费，昆山嘉宝网尚文化投资有限公司主张实行岗位责任制，非工作日未进行考勤，该主张与劳动合同约定不符，亦未有其他证据表明范新兴为岗位责任制工资，昆山嘉宝网尚文化投资有限公司应承担管理不利后果，根据范新兴提供的出勤记录，出勤天数：2016年6月为26天、2016年7月为25天、2016年8月为27天、2016年9月为6天、2017年7月为28天、2017年8月为27天、2017年9月为27天、2017年10月为27天，范新兴未提供其余月份出勤情况，结合范新兴为高级管理人员及本案已提供的出勤记录，范新兴应有举证能力而未能全部举证；根据合同约定加班费计算基数为岗位工资6000元/月，故根据上述证据核算，仲裁委处理范新兴申诉之日起两年时效内部分加班费，裁决昆山嘉宝网尚文化投资有限公司支付范新兴2016年6月至2016年9月、2017年7月至2017年10月双休日及法定节假日加班费21517.24元。关于2018年2月份工资，仲裁委认为昆山嘉宝网尚文化投资有限公司没有支付，双方确认8566.84元，昆山嘉宝网尚文化投资有限公司主张抵扣借款，没有法律依据，故裁决昆山嘉宝网尚文化投资有限公司应支付范新兴2018年2月份工资8566.84元。该两项裁决符合法律规定，一审法院予以确认。范新兴要求补缴社会保险的请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，故一审法院不予理涉。关于范新兴要求确认借款协议80000元为提前预支的提成其中一部分的请求，借款法律关系与劳动报酬法律关系，仲裁委认为借款法律关系与劳动报酬法律关系，分属于不同的部门法领域调整，不属于仲裁委受案范围，故未予理涉，符合法律规定，一审法院在本案中亦不予理涉。关于精神损害赔偿纠纷，范新兴请求公司负责人公开道歉，人身权纠纷不属于劳动争议仲裁受案范围，一审法院不予理涉。范新兴要求昆山嘉宝网尚文化投资有限公司承担律师费、诉讼费、保全费、鉴定费等，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、昆山嘉宝网尚文化投资有限公司于判决之日起十日内一次性支付范新兴溢价奖励41825.83元。二、昆山嘉宝网尚文化投资有限公司于判决之日起十日内一次性支付范新兴2016年6月至2016年9月、2017年7月至2017年10月双休日及法定节假日加班费21517.24元。三、昆山嘉宝网尚文化投资有限公司于判决之日起十日内一次性支付范新兴2018年2月份工资8566.84元。案件受理费10元，由昆山嘉宝网尚文化投资有限公司承担。二审中当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于溢价奖励，根据关联案件中杨亚伟与马心婷、李导龄的微信记录、录音反映的情况，可以证明双方就销售提成进行过协商，但双方未达成一致，仅确定嘉宝公司应支付溢价奖励。嘉宝公司对溢价奖励的计算方式负有举证责任，其未能就此举证，一审采信范新兴的主张并无不当。嘉宝公司未提供的其应向范新兴支付的溢价奖励数额的方案，一审采信范新兴的陈述确定嘉宝公司应向范新兴支付的溢价奖励金额亦无不当。关于加班工资，双方劳动合同中的约定的加班审批制度内容和嘉宝公司的陈述，不足以证明嘉宝公司存在加班审批制度。范新兴提供了相应的出勤记录，一审法院据此确认了范新兴提起劳动仲裁前两年时效内的部分加班工资并无不当，本院予以维持。嘉宝公司虽认为范新兴离职时签署了离职保证书，应当视为其劳动权益并未受损。但范新兴表示当时其不签署离职保证书就无法办理离职手续。本院认为嘉宝公司欠付范新兴溢价奖励、加班工资是事实，离职保证书的内容与相关微信记录、录音、出勤记录等反应的内容存在矛盾之处，在范新兴对离职保证书未予确认的情况下，仅依据该离职保证书不足以确认范新兴的各项劳动权益均已实现。关于借款，因借贷法律关系与本案分属不同法律关系，故本案中不予理涉。嘉宝公司主张以范新兴2018年2月的工资抵扣借款，没有法律依据，本院不予支持。综上，嘉宝公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人昆山嘉宝网尚文化投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 王小丰审判员 孙楚楚二〇二〇年二月三日书记员 徐立晨