山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终29号上诉人（原审被告）：威海台基精密制造有限公司，住所地威海经济技术开发区珠海路-92-3号。法定代表人：王作模,董事长。委托诉讼代理人：刘诗秀，男,该公司经理。委托诉讼代理人：曲明，环翠区温泉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：周某1，男，2003年1月29日出生，汉族，住威海经济技术开发区。法定代理人：周某2(周某1之父),住威海经济技术开发区。法定代理人：宋某(周某1之母),住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：王新太，山东凌云志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海市飞翔人力资源有限公司，住所地威海经济技术开发区上海路101号D座607室。法定代表人：薛详明,总经理。委托诉讼代理人：孙建平，山东鸿源律师事务所律师。上诉人威海台基精密制造有限公司(以下简称台基公司)因与被上诉人周某1、威海市飞翔人力资源有限公司(以下简称飞翔公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院(2019)鲁1092民初2018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。台基公司上诉请求：撤销原审判决第二项，本案一、二审诉讼费用由周某1、飞翔公司承担。事实和理由：1.一审认定事实不清。（1）支付周某1医疗费的是薛令芝个人，不应认定为飞翔公司支付的；（2）台基公司提供了劳务派遣协议、劳务费及人员明细等证据证实周某1是飞翔公司向台基公司派遣的员工，一审认定飞翔公司系“介绍者”错误；（3）一审法院未审查飞翔公司是否有劳务派遣资质，台基公司作为用工单位并无义务审查周某1的年龄；（4）法律并没有明确规定不准聘用未满十八周岁的工人，一审法院以周某1“其心智尚未发育成熟，不具有劳动能力和劳动者资格”、飞翔公司作为“职业介绍公司”、台基公司“未为其办理入职手续”等认定台基公司对损害的发生具有严重过错系加大了台基公司承担过错的比重。2.适用法律错误。本案应适用《劳务派遣暂行规定》及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条规定正确确定各方责任。周某1辩称，本案非合法用工，不能适用劳动法律法规进行审查，适用侵权责任法，台基公司既不承认非法使用童工而按非法用工单位伤亡人员一次性伤害赔偿办法承担责任，又要求以劳务派遣协议来推脱责任，本身是矛盾的。因此应当驳回上诉，维持原判。飞翔公司辩称，因周某1参加劳动时的年龄未满16周岁，故本案不适用劳动法。公司对于一审判决中确定的各方承担的责任比例没有异议，但残疾赔偿金应按周某1案发时的经常居住地确定计算标准，因公司认可已支付的赔偿款，故未提起上诉。周某1向一审法院起诉请求：判令飞翔公司、台基公司连带赔偿周某1一次性伤残赔偿金266932元、治疗休养期间生活费27805元、护理费13183元、住院伙食补助费9100元、医疗费46439.91元、后续治疗费50000元、鉴定费2860元、精神补偿费30000元，合计445419.91元。一审法院认定事实：飞翔公司系于2015年1月16日成立的自然人独资有限责任公司，主要经营职业介绍和职业指导等业务；台基公司系于2017年1月3日成立的自然人投资和控股有限责任公司，主要经营研发、生产、销售汽车、家电、通信器材的精密零配件等业务。2018年8月初，周某1持案外人田坤居民身份证（登记内容：田坤，男，汉族，1996年11月15日出生，住址河南省商丘市，公民身份号码）复印件，以田坤名义到飞翔公司找工作，经飞翔公司介绍周某1进入台基公司工作。2018年8月21日下午21时许，周某1在台基公司冲压车间操作冲压机制作自提柜配件中被设备压伤左手，后由台基公司分管生产经理孙忠晓将其送到威海市立医院住院治疗79天，花费医疗费108225.06元。2018年11月23日，周某1又到山东整骨医院住院治疗12天，花费医疗费9214.85元。周某1先后两次共计住院治疗91天，住院期间由其母亲宋某护理；共计花费医疗费117439.91元，其中飞翔公司支付医疗费70000元。另，2018年9月3日，台基公司通过飞翔公司薛令芝账户向周某1（田坤账户）支付工资705元。2019年3月13日，周某1父亲周某2委托威海威明司法鉴定所对周某1伤残等级、误工时间、护理人数及时间、后续治疗费等进行鉴定，威海威明司法鉴定所出具鉴定意见为：周某1损伤构成七级伤残，其外伤后需1人护理4个月（含三次住院时间）、误工时间为5个月（含三次住院时间），后续治疗费约需4万元至5万元或以实际发生为准。周某2支付鉴定费2860元。审理过程中，因飞翔公司、台基公司对威海威明司法鉴定所出具鉴定意见均不认可，周某1申请对其伤残等级、护理人数及期限、后续治疗费进行鉴定。一审法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年10月25日出具鉴定意见为：周某1左手功能丧失程度符合九级伤残、周某1的护理时间综合建议为1人护理120天（含住院期间）、周某1的后续治疗费用建议参考医疗部门的意见或以实际合理支出为准。当事人对鉴定意见的真实性、合法性均无异议。周某1为证实其主张，申请高某出庭作证，高某证实：证人与周某1是同乡、同事关系，2018年8月初证人与周某1一起通过同乡介绍到飞翔公司找工作，后经飞翔公司介绍到台基公司做冲压工作，台基公司人事处安排录指纹后上岗工作，周某1工作了不到一个月发生受伤事故，证人心里害怕就辞职了；在飞翔公司找工作和在台基公司工作时未办理过入职手续，也没有进行培训，只是口头交代了一些注意事项就直接上岗；证人没看见周某1具体是怎么受伤的，当时就听见有人“啊”的一声，接着就有人喊“叫医生，打120”，大约2、3分后120就来了，孙经理就陪着去了医院，这个过程证人在场。周某1对证人高某证言无异议；飞翔公司、台基公司以证人高某证言前后矛盾，且隐瞒了客观事实为由，对该证言不认可。台基公司为证实其主张，申请其原工作人员杨某出庭作证，杨某证实：证人于2018年8月17日到台基公司从事冲压车间生产班长工作，于2019年7月离职；证人只认识田坤（实际是周某1，下同）两天，同在一个车间工作，证人去的时候田坤已经在车间工作了；田坤到证人车间工作的第二天，在操作冲压机制作自提柜配件时出现了压手的情况，后来领导就将他送往医院治疗，当时证人在车间其他地方，没有看见他操作机床受伤的过程；公司相关人员在早会时会将一些安全操作、注意事项告知工人，无其他告知内容；田坤当时操作的机器是脚踏开关，一般都是站立操作提高效率，正常情况下是不允许坐在凳子上操作，因为坐在凳子上不好拿产品，且坐凳子操作和站着操作安全系数不一样，但经领导同意可以坐在凳子上操作，田坤是坐在凳子上操作，证人曾制止田坤不要坐着操作。周某1以证人杨某与台基公司有利害关系等为由对其证言不认可；飞翔公司、台基公司对杨某证言无异议。上述事实，有门诊、住院病历、医疗费收费票据、诊断证明、司法鉴定意见书、居住证明、证人证言及双方当事人的陈述在案证明。一审法院认为，本案争议焦点为：一、周某1受伤害的性质；二、当事人对损害的发生各应承担的责任；三、周某1合理损失数额。关于第一个争议焦点，《工伤保险条例》第六十六条规定：“……用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。……。”根据该规定精神，非法使用童工应是指用人单位明知是童工而使用的行为。本案中，周某1系持案外人田坤居民身份证复印件，以田坤名义到飞翔公司找工作，并经飞翔公司介绍进入台基公司工作。根据田坤居民身份证记载的内容，田坤与周某1均系男性，且田坤已是成年人，具有合法劳动者资格。因飞翔公司、台基公司的疏忽审查使用了实际未满16周岁的周某1进行工作，并非飞翔公司、台基公司明知周某1是童工而使用的行为。因此，本案不适用《工伤保险条例》等劳动法律、法规调整双方赔偿关系，而应根据《中华人民共和国侵权责任法》及其他有关人身损害赔偿的规定进行处理。关于第二个争议焦点，1.周某1作为未成年人借用成年人田坤的身份信息在台基公司参加工作，因其心智尚未发育成熟，不具有劳动能力和劳动者资格。因此，其及监护人对损害的发生具有过错，应承担相应责任。2.飞翔公司作为职业介绍公司，对求职者的真实身份疏于审查，导致将未成年人介绍到台基公司工作，间接为损害的发生提供了可能，也应承担一定过错责任。3.台基公司疏于审查劳动者真实身份，且在周某1入职时未为其办理入职手续，入职后也未及时为其办理社会保险费缴纳手续，再次错失了审查周某1真实身份的时机。证人高某、杨某与本案均无利害关系，且均与周某1在同一车间共同工作过，该二证人证言的可信度较高。根据证人高某证言，台基公司在工人入职时并不进行培训；根据证人杨某证言，工人入职时，台基公司负责人只是在早会时将一些安全操作、注意事项告知工人，并非真正意义上的岗前培训。另外，根据证人杨某证言，工人在工作过程中并不绝对禁止坐在凳子上操作，且周某1是在工作过程中造成损害。因此，台基公司对损害的发生具有严重过错，应承担主要赔偿责任。综合考虑本案具体情况，以飞翔公司承担周某1合理经济损失的约22%、台基公司承担周某1合理经济损失的65%，其余由周某1及其监护人承担为宜。4.本案系多个侵权行为造成的同一损害后果，且能够确定各侵权人的责任大小，故应根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”的规定，应由各当事人承担相应责任。关于第三个争议焦点，1.周某1系在台基公司工作中受伤，并且根据威海经济技术开发区凤林街道办事处凤林顺和社区居民委员会出具的居住证明，可以证实周某1随父母长期在威海市区居住，因此其伤残赔偿金应按照城镇居民标准，并结合鉴定意见确定的伤残等级计算，数额为158196元（39549元/年×20年×20%）。2.周某1提供的证据不能证明其护理人宋某固定收入情况，其也未提供证据证明宋某在周某1受伤前三年的平均收入情况，因此护理费应参照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入计算，数额为13002元（39549元/年÷365天×120天）。3.周某1支出的医疗费117439.91元、主张的住院伙食补助费9100元证据充分,理由正当,本院依法予以认定。4.周某1的损伤构成九级伤残，精神抚慰金应根据最高人民法院相关司法解释规定，结合受害人、侵权人状况、损害程度、各方过错大小等因素综合考虑确定，以20000元为宜。5.双方当事人不能就周某1的后续治疗费协商一致，周某1也未提供充分证据证明其后续治疗所能花费的具体数额，结合鉴定意见，后续治疗费应于实际发生后再行处理。6.周某1父亲周某2委托做出的鉴定意见，被一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见所改变，该鉴定费用应由周某1及其监护人自行负担。周某1自愿撤回要求飞翔公司、台基公司赔偿治疗休养期间生活费27805元的诉讼请求，不违反法律规定，依法予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条规定，判决：一、威海市飞翔人力资源有限公司赔偿周某1合理经济损失医疗费117439.91元、残疾赔偿金158196元、护理费13002元、住院伙食补助费9100元、精神抚慰金20000元，合计317737.91元中的70000元（已履行）；二、威海台基精密制造有限公司赔偿周某1合理经济损失医疗费117439.91元、残疾赔偿金158196元、护理费13002元、住院伙食补助费9100元、精神抚慰金20000元，合计317737.91元中的65%，计206530元，于判决生效之日起10日内履行完毕；三、驳回周某1其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5702元减半收取2851元，由周某1负担935元、威海台基精密制造有限公司负担1746元；鉴定费2860元，由周某1负担372元、威海市飞翔人力资源有限公司负担629元、威海台基精密制造有限公司负担1859元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。台基公司提供飞翔公司为台基公司出具的收据十一份，拟证实从2017年至庭审时飞翔公司与台基公司存在劳务派遣关系。周某1与飞翔公司对证据的真实性均无异议，周某1认为台基公司没有进行岗前技术培训，应承担主要的过错责任；飞翔公司认可双方存在劳务派遣关系，但周某1因未满十六周岁而不适用劳动法调整，不能按劳务派遣关系处理。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：飞翔公司具有劳务派遣资质,台基公司与飞翔公司之间存在劳务派遣关系,周某1(以田坤名义)由飞翔公司派遣至台基公司工作。本案对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为如何确定周某1受损的赔偿责任主体。本案周某1系由飞翔公司派遣至台基公司的工作人员,但根据《中华人民共和国劳动法》第十五条规定，周某1入职时未满十六周岁，不符合劳动法规定的劳动者主体条件，不能依据劳动关系主张工伤赔偿;同时,因周某1系故意隐瞒真实年龄入职,并非用人单位故意使用童工导致损害,故本案不宜参照非法用工的规定予以赔偿.现周某1以其在提供劳务过程中身体受损为由提起侵权之诉,于法有据,应予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，周某1作为未满十六周岁的未成年人，冒用他人身份参与劳动，其对损害的发生有一定过错，一审法院确定其及监护人应承担13%的责任无明显不当，本院予以维持，其余部分责任应由接受劳务一方的台基公司承担。在提供劳务者受害法律关系中，飞翔公司将周某1派遣至台基公司工作，其不能管理、控制周某1的行为，亦不从周某1的劳动中获利，其不应承担侵权责任。台基公司承担侵权责任后，可根据其与飞翔公司之间签订的《劳务派遣协议》的约定确定双方责任。现因飞翔公司在事故发生后支付了70000元的赔偿款，一审判令其承担该部分赔偿责任，飞翔公司未提起上诉，可视为其对该部分赔偿责任的认可，本院予以照准并对本案予以维持，飞翔公司可在与台基公司之间进行责任划分时依此减轻其相应责任。综上所述，台基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确,可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5702元，由上诉人威海台基精密制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 王 慧审判员 张燕妮二〇二〇年二月十四日书记员 刘莎莎