山东省日照市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁11刑终1号原公诉机关山东省莒县人民检察院。上诉人（原审被告人）程建霞，女，1961年9月30日出生于山东省日照市东港区，汉族，高中文化，山东莒县农村商业银行股份有限公司退休职工、山东圣森投资有限公司客户经理，户籍所在地日照市东港区，住莒县龙泉路150号1号楼2单元101室，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年2月23日被莒县公安局取保候审，2018年2月6日被莒县人民检察院取保候审，2019年2月6日被莒县人民法院取保候审，2019年7月18日被逮捕。现羁押于日照市看守所。辩护人陈海涛，山东沐章律师事务所律师。辩护人卢立唐，山东沐章律师事务所律师。原审被告人孔攀峰（曾用名鲍攀峰），男，1983年10月3日出生于山东省曲阜市，汉族，大学文化，山东圣森投资有限公司股东、法定代表人，住山东省曲阜市县，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年9月18日被山东省微山县公安局刑事拘留，同年9月27日被取保候审；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年2月6日被莒县公安局取保候审，2018年2月6日被莒县人民检察院取保候审，2019年2月6日被莒县人民法院取保候审，同年7月18日被逮捕。现羁押于莒县看守所。辩护人陈岩，山东众立律师事务所律师。原审被告人张升，男，1984年11月19日出生于山东省曲阜市，汉族，大学文化，山东圣森投资有限公司股东、监事，住日照市东港区，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年2月6日被莒县公安局取保候审，2018年2月6日被莒县人民检察院取保候审，2019年2月6日被莒县人民法院取保候审，同年7月18日被逮捕。现羁押于莒县看守所。山东省莒县人民法院审理莒县人民检察院指控原审被告人孔攀峰、张升、程建霞犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一九年九月二十七日作出（2018）鲁1122刑初618号刑事判决。一审宣判后，原审被告人程建霞不服，提出上诉。本院受理后于二〇二〇年一月二日立案，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：一、被告人孔攀峰伙同范允阵等人非法吸收公众存款事实2011年9月15日，被告人孔攀峰与范允阵（已被判刑）共同注册成立微山县德信经济咨询公司（以下简称“德信咨询公司”），该公司实际全部由范允阵出资，孔攀峰因协助范允阵办理前期手续而获赠25%的股份。公司成立后，范允阵（已被判刑）、孔攀峰、王某（已被判刑）等人在明知该公司经营范围不包括吸收公众存款的情况下，仍然通过印制宣传单页、“口口相传”等方式，以高息回报为诱饵，先后向王印台、赵某等168人吸收存款共计人民币18234775元（以下币种均为人民币），后实际支付利息5806123元，剩余款项由范允阵、王某等人用于对外放贷等，给集资参与人造成实际损失12652776元。自2011年9月至2012年1月，被告人孔攀峰代表范允阵在德信咨询公司行使职权，期间该公司吸收公众存款共计279万元。自2012年2月至2012年9月，孔攀峰在该公司介绍吸收公众存款54万元。自2011年9月至2012年9月，孔攀峰参与吸收公众存款共计333万元。2016年9月18日，被告人孔攀峰被微山县公安局电话传唤到案，到案后如实供述了其犯罪事实，并主动退缴违法所得9.5万元，该款已移送微山县人民法院。微山县公安局另查封了范允阵等相关人员的房产、车辆、厂房等。范允阵、王慎伟均已被微山县人民法院判处刑罚。上述事实，被告人孔攀峰在开庭审理过程中亦无异议，且有书证受案登记表、立案决定书、常住人口户籍信息、办案说明、抓获经过、德信咨询公司工资表、居间放款专用收据、借款合同、借款名细表、微山信衡有限责任会计师事务所审计报告及补充说明、微山县人民法院（2017）鲁0826刑初16号刑事判决书，证人殷某、孙某1、陈某等人的证言，同案犯范允阵、王某的供述等证据证实，经庭审质证，能够相互印证，足以认定。二、被告人孔攀峰伙同被告人张升、程建霞非法吸收公众存款事实2014年9月9日，被告人孔攀峰与张升共同出资注册成立山东圣森投资有限公司（以下简称“圣森投资公司”），公司的经营范围是以自有资金对外投资（不含期货、证券、理财、存贷款或受托存贷款、借贷中介等金融业务）、经济贸易咨询、企业管理咨询、企业营销策划等，孔攀峰、张升系公司股东，孔攀峰任法定代表人、执行董事兼总经理，张升任公司监事。为了吸收社会存款，孔攀峰、张升聘用被告人程建霞等人担任客户经理，负责业务推广，以投资理财高息回报为诱饵，利用LED传媒车、小区宣传栏、宣传手册投放广告及“口口相传”等方式向社会宣传，与集资参与人签订委托理财协议书等，约定每月利率1%至2%，期限1-12个月不等，公司内部吸收存款的员工从中赚取提成某、奖金等。自2014年11月至2016年8月，圣森投资公司先后从孙某2、李某等59人处非法吸收存款，共计1712.45万元（存在重复投资情形）。被告人程建霞在明知圣森投资公司经营范围不包括吸收公众存款的情况下，仍参与向宋某等27人吸收存款共计867.4万元。上述款项除用于支付集资参与人的部分本金及利息外，其他被孔攀峰、张升用于圣森投资公司日常经营、工资提成、奖金发放及对外放贷等。圣森投资公司成立后主要从事吸收社会存款后对外放贷业务，后因借贷给他人的大量资金未能及时收回，致使其中30名集资参与人的存款共计418.75万元不能及时收回，扣除已支付利息80余万元，给集资参与人造成直接经济损失330万余元；程建霞参与部分致使23名集资参与人的存款共计308.8万元不能及时收回，扣除已支付利息50余万元，给集资参与人造成直接损失250余万元。2017年1月18日，集资参与人李某等人到莒县公安局报案，莒县公安局于次日决定立案侦查。同年1月27日，莒县公安局对被告人孔攀峰、张升上网追逃。2017年2月6日，被告人孔攀峰、张升到莒县公安局主动投案。2017年2月23日，被告人程建霞被莒县公安局电话传唤到案。三被告人到案后均如实供述了其犯罪事实。公安机关另扣押了三被告人作案用POS机3部，已移送原审法院。被告人程建霞主动向莒县公安局退缴工资、业绩提成等违法所得6.4万元。审理过程中，被告人程建霞亲属另代其交纳涉案款13.6万元。上述事实，被告人孔攀峰、张升、程建霞在开庭审理过程中亦无异议，且有书证山东圣森投资有限公司企业信息、股东会协议、公司章程、财务报告、广告宣传合同、宣传册、职工工资表、委托理财协议书、保证函、吸收存款客户明细表、收益明细表、居间收益凭证、孔攀峰、张升银行交易明细、程建霞提成明细表、扣押清单，证人田某、李某、宋某、张某、周某等人的证言等证据证实，经庭审质证，能够相互印证，足以认定。原审法院认为，被告人孔攀峰伙同范允阵、王某或被告人张升、程建霞向社会不特定对象吸收公众存款，数额巨大，其行为扰乱了金融秩序，已构成非法吸收公众存款罪，均应追究刑事责任。被告人孔攀峰伙同范允阵、王某或被告人张升、程建霞基于共同的犯罪故意，实施同一犯罪行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，各参与人均积极作为，相互配合，不宜区分主从犯。关于被告人孔攀峰在德信咨询公司参与吸收公众存款的数额，结合德信咨询公司的工资表、证人证言等相关证据，认定为333万元。关于以圣森投资公司名义吸收存款部分，被告人张升相对告人孔攀峰所起作用较小，被告人程建霞系孔攀峰、张升的雇员，不参与对所吸收存款的管理、投资，且所参与吸收存款的数额相对较小，均可作为量刑情节酌情考虑。被告人孔攀峰因非法吸收公众存款先被微山县公安局电话传唤到案，后与被告人张升到莒县公安局主动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，均可对其从轻处罚。被告人程建霞被电话传唤到案，如实供述其犯罪事实，系自首，根据其犯罪情节，可对其减轻处罚。三被告人在庭审中自愿认罪、确有悔罪表现，被告人孔攀峰、程建霞积极退缴部分违法所得，可根据被告人的认罪、悔罪态度和退赔情况，酌情从轻处罚。鉴于本案存在集资参与人重复投资情况，且部分投资款已于案发前归还，在量刑时可酌情予以考虑。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项、第（三）项、第二款之规定以被告人孔攀峰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；以被告人张升犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；以被告人程建霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；责令各被告人将剩余违法所得退赔集资参与人；作案工具POS机3部予以没收。一审宣判后，原审被告人程建霞提出上诉，其上诉理由是从其担任的职务、共同犯罪中所起的作用、工资发放形式以及主观目的来看，其应是从犯，应适用缓刑。其辩护人对一审法院认定事实和定罪没有异议，其认为一审量刑不当，具体辩护意见如下：1、从犯意提起、集资计划制定、地位独立性、资金控制方面来看，程建霞在共同犯罪中是从犯；2、本案存在重复投资情形，部分资金已返还，集资参与人自行投资部分不应计入程建霞犯罪数额，整体吸收存款金额不等于上诉人吸收存款金额；3、上诉人未获得到非法利益，主观恶性较小。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为原审被告人孔攀峰伙同范允阵、王某或原审被告人张升、上诉人程建霞向社会不特定对象吸收公众存款，数额巨大，其行为扰乱了金融秩序，已构成非法吸收公众存款罪，均应追究其刑事责任。原审被告人孔攀峰伙同范允阵、王某或原审被告人张升、上诉人程建霞基于共同的犯罪故意，实施同一犯罪行为，系共同犯罪，原判定性准确。关于“上诉人在共同犯罪中是从犯”的上诉理由与辩护意见，经查，该案上诉人程建霞为涉案公司雇佣的客户经理，其本人为公司骨干营销人员，其吸收的存款数额占整体犯罪数额的多数，大多数集资参与人均为其发展、引荐，其在整个共同犯罪过程中起重要作用，不宜认定为从犯，上诉人程建霞在涉案公司身份地位、不参与对所吸收存款的管理的量刑情节原审法院已酌情考虑，本院不予重复评价，该上诉理由与辩护意见不成立，本院不予采纳。关于“本案存在重复投资情形，部分资金已返还，集资参与人自行投资部分不应计入程建霞犯罪数额，整体吸收存款金额不等于上诉人吸收存款金额”的上诉理由与辩护意见，经查，原审法院认定的犯罪数额包含重复投资部分，但量刑时已综合考虑重复投资部分、返还情节以及集资参与人实际损失金额等情节，本院不再重复评价；原审法院已就上诉人程建霞吸收存款部分进行单独认定，程建霞犯罪数额计算是以其实际吸收部分为依据，该数额与其抽取提成的吸收数额相互印证，该上诉理由与辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人“未获得到非法利益，主观恶性较小”的上诉理由与辩护意见，经查，上诉人为金融机构退休人员，具有金融行业任职经历以及本地区从业经验，部分集资参与人基于对其身份的认知而参与集资，从其个体认知能力以及从业经验来看其犯罪故意明显，具有一定的主观恶性，该上诉理由与辩护意见不成立，本院不予采纳。原审法院量刑时已综合考量各原审被告人的自首、认罪悔罪表现、退赔情况以及在共同犯罪中的作用等情节，原审判决判量刑适当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 娟审判员 胡凤霞审判员 赵艳霞二〇二〇年二月二十日法官助理陈长堂书记员张永乐