山东省莒县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1122民初1738号原告：段克升，男，1978年12月2日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：于万慧，山东聚祥律师事务所律师。被告：日照文成广告装饰工程有限公司，住所地：莒县城区潍徐中路西侧298号。统一社会信用代码：91371122557868771F。法定代表人：许彦文，该公司经理。委托诉讼代理人：虢尚德，山东名律律师事务所律师。原告段克升诉被告日照文成广告装饰工程有限公司（文成广告公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年3月1日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理，后因案情复杂，本院裁定转为普通程序，再次开庭进行了审理。原告段克升及其委托诉讼代理人于万慧、被告文成广告公司的法定代表人许彦文及其委托诉讼代理人虢尚德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。段克升向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付工程款42381.6元及利息；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年10月17日，原告与被告签订《莒州家园19/20号楼外墙保温施工合同》，约定工程方式为包清工，工程造价为“双方共同确定单价为外墙保温27元/平方米（包括保温、两遍砂浆、两遍腻子、一遍底漆、两遍弹性乳胶漆）。备注：具体方量以实际测量为准。”工程完工后，原告将涉案工程交由原告并投入使用至今，但被告至今尚欠原告42381.6元未付。原告多次找被告催要，被告均拒绝支付至今。文成广告公司辩称，1.原告提起的莒州家园19号楼外墙保温施工合同与原告不具有关联性，19号楼的外墙保温是被告与董世龙签订合同并由董世龙施工；2.原告施工的20号楼外墙保温施工，经被告多次提议原告拒不进行工程结算，被告已经支付工程款56885元，超过了原告的应当收取的工程数额。原告段克升围绕其诉讼请求，向本院提供如下证据：1.原告与被告于2013年10月17日签订的《莒州家园20号楼外墙保温施工合同》，约定原告负责莒州家园20号楼的外墙保温工程，外墙保温单价为27元/平方米、外墙刷漆单价为11元/平方米，具体方量以实际测量为准，用以证明原告自被告处承包莒州家园20号楼外墙保温工程的事实；2.2015年10月22日，被告法定代表人出具的保证书2份，内容为，莒州家园19#/20#外墙保温、刮腻子、刷漆扫尾工程，人工费2015年阴历年底结算完成，因施工原因造成验收不合格，施工方（乙方）承担所有损失费用，质保金按原合同执行，用以证明原告自被告处承包莒州家园19#、20#楼刷漆及外墙保温工程的事实；3.原告段克升于2018年9月24日与被告文成广告公司法定代表人许彦文的通话录音，用以证明许彦文已经认可19号楼外墙涂料是原告所干；4.申请证人朱某到庭作证，用以证明莒州家园19号楼外墙刷漆系原告施工，朱某原系被告处的施工负责人，其当庭向本院提供其书写的截止到2016年6月30日的莒州家园节能改造工程欠款单，其中载明“……19#楼外墙乳胶漆及保温段20908.84元，20#楼外墙保温欠人工费段16169.14元……”;被告对原告提供的证据1真实性无异议，但不认可其主张的方量，认为工程现尚未收方结算；对原告提供的证据2认为被告该保证书系原合同的附件，19号楼并非分包给原告施工；对原告提供的证据3认为该通话不能证实原告主张的事实；对原告提供的证据4认为证人朱某的证言可以证实原告系从他人处承包的19号楼，并非从被告处承包。被告文成广告公司为证实其辩解，提供如下证据：1.被告与案外人董世龙签订的莒州家园19号楼外墙保温施工合同，约定工程内容为外墙保温，用以证明19号楼系被告分包给案外人董世龙施工；2.案外人董世龙、段锦民出具的收到条，用以证明19号楼的工程款已经结算给案外人；3.原告出具的收据复印件13份及微信聊天记录，用以证明被告已经向原告付款56885元，其中2016年6月30日后付款9000元；原告对被告提供的证据1真实性无异议，但认为被告向案外人分包的系外墙保温工程，原告实际施工的是19号楼的外墙刷漆；对证据2的真实性不认可，具体情况原告不知情；对证据3的真实性无异议。本案审理过程中，经原告申请，本院委托日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司对原告主张施工的莒州家园19#楼外墙刷漆、20号楼外墙保温及外墙刷漆的具体施工方量进行鉴定，日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司因缺少图纸且施工现场条件复杂、外墙已经重新刷漆，无法对涉案工程进行鉴定。本院经审理认定事实如下：日照大唐装饰工程有限公司自日照海纳莒州家园业主委员会处承包了莒州家园的楼房外墙保温、外墙刷漆等工程，被告文成广告公司从日照大唐装饰工程有限公司转包了部分工程后将19号楼外墙刷漆及20号楼的外墙保温、外墙刷漆工程转包给原告进行施工，工程已经于2015年12月份交付使用，被告文成广告公司与日照大唐装饰工程有限公司及日照海纳莒州家园业主委员会已经对涉案工程的工程款结算完毕。朱某系被告文成广告公司雇佣的现场施工人员。根据朱某记录，至2016年6月30日，被告文成广告公司尚欠原告19#楼外墙乳胶漆及保温工程款20908.84元，20#楼外墙保温欠工程款16169.14元。原告主张的被告欠付的工程款为：19号楼外墙刷漆款11元/平方米×2795.44平方米=30749.8元；20号楼外墙保温27元/平方米×1915.6平方米=51721.2元，外墙刷漆款11元/平方米×1345.05平方米=14795.5元，以上总计97266.5元，被告已经支付56885元，其中2016年6月30日后支付9000元。本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中原告自被告处承揽涉案工程，双方之间形成承揽合同关系，被告应按照约定给付报酬。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告文成广告公司辩解其将19号楼工程承包给案外人董世龙并非分包给原告，但其提供的与案外人董世龙签订的合同约定的工程内容为外墙保温工程并非原告主张的外墙刷漆，且根据被告现场施工人员的陈述及记录，可以认定19号楼外墙刷漆系原告段克升施工。根据双方的合同约定，施工的具体方量应以实际测量为准，原告起诉要求被告支付工程款，应当举证证实其施工的方量。本案诉讼过程中，原告为履行其举证责任申请对其施工量进行鉴定，但因缺少图纸且施工现场条件复杂、外墙已经重新刷漆导致鉴定机构无法进行鉴定，本院应结合双方的合同约定、举证情况进行认定。本案中，朱某作为被告文成广告公司就涉案工程的工作人员，其出具的关于工程款的记录应作为本案的证据使用，故本院对朱某提供的其记录的至2016年6月30日的工程款情况予以采信，扣除被告在2016年6月30日后又支付的9000元，被告文成广告公司尚欠原告的工程款应为28077.98元。原告主张被告文成广告公司尚欠其工程款42381元，但未提供充足的证据证实，本院不予支持。原告关于利息的主张，因双方无明确约定，可自原告向本院起诉之日至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算,自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，原告所诉有理部分，本院予以支持。案经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告日照文成广告装饰工程有限公司于判决生效后十日内向原告段克升支付工程款28077.98元（以本金28077.98元为基数，自2019年3月1日至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算,自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告段克升的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费860元，由段克升负担290元，被告日照文成广告装饰工程有限公司负担570元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  张洪欣人民陪审员  张玉钦人民陪审员  冯会艳二〇二〇年二月十二日书 记 员  牛培培