贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔05民终29号 上诉人（原审被告）游龙军，男，1972年2月21日出生，白族，住贵州省纳雍县。 被上诉人（原审原告）韩定鱼，男，1966年12月13日出生，汉族，农民，户籍所在地四川省泸县，现住贵州省纳雍县。 上诉人游龙军因与被上诉人韩定鱼建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2016）黔0525民初1342号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人游龙军上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人于2014年3月21日签订的《房屋建筑工程承包合同》及2015年4月19日补充签订的《工程承包协议》无效；被上诉人赔偿因无故停工造成上诉人延长工期的损失8.8万元，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：1、上诉人与被上诉人于2014年3月21日签订的《房屋建筑工程承包合同》及2015年4月19日补充签订的《工程承包协议》属于建设工程施工合同，一审判决认定上述合同为承揽合同错误。2、一审判决以上诉人将涉案房屋部分使用为由认定验收合格，并要求上诉人退还质量保证金属于认定事实错误。上诉人即使部分使用涉案房屋，也不能排除可能存在质量问题，本案客观上存在质量问题，保证金不能退还。3、一审法院仅凭被上诉人提供的证人证言认定已完成板面面积为2044.6平方米并以此为结算依据没有事实依据。4、一审适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条判决上诉人支付工人工资报酬属于适用法律错误。5、被上诉人应赔偿其无故停工给上诉人造成的延误工期损失8.8万元。 被上诉人韩定鱼答辩：请求驳回上诉，维持原判。上诉人将涉案房屋承包给答辩人修建之前没有要求答辩人提供建筑从业资质，上诉人主张答辩人赔偿8.8万元损失依据不足。上诉人多次拒绝与答辩人结算，答辩人对于建房面积提供了证据。 原审原告韩定鱼向一审法院起诉请求：1、判决由被告游龙军支付为其建房的工资报酬160524.40元；2、由被告游龙军退还交纳的建房质量保证金1.6万元。 一审法院认定事实：2014年3月21日，原、被告经协商，以被告游龙军为甲方、原告韩定鱼为乙方签订了《房屋建筑工程承包合同》,约定：甲方将位于纳雍县雍熙镇（现为雍熙街道办事处）公园路三福酒楼侧边的拟设计修建的一幢七层房屋承包给原告修建。该房屋结构为三层空架、四层砖混。工程承包方式为包工不包料。工程单价约定以实做板面面积按每平方米249元计算工资。合同还约定：室内为毛坯房，室内装修与乙方无关，顶板不糊，室内墙面为磨砂墙，主体前后两方墙清光。付款方式为乙方每浇铸完一层板，甲方按70%支付工资，内粉（指房屋内墙粉刷）按15%支付工资，外装按10%支付工资，剩余的5%待工程全部完工后一次性结算。甲乙双方共同负责修建过程中的安全事故三万元以下由乙方负责。合同签订当日，原告按被告要求交纳1.6万元建房质量保证金。之后，原告即组织工人进场施工。在房屋第1至3层框架主体完工后，因原、被告均未按各自承诺及时支付工人工资等原因停工，直到2015年2、3月份才复工。因合同约定不明，双方在施工中出现争议。2015年4月19日，双方再次协商，以被告为甲方、原告为乙方再次签订《工程承包补充协议》，协议约定：1、当天施工的木工、泥工等工程质量甲方游龙军必须在场验收，如有质量问题，甲方的监管人员需当天指出，过后无权刁难乙方施工；2、付款方式按原合同约定支付，如甲方拖欠工人工资，乙方有权停工；3、工程完工后，15日内结清所有余款。如拖欠工资，需向乙方加付三万元违约金。双方签字后生效，与原合同具有相同的法律效力。补充协议签订后，双方按约定履行了各自义务，至2015年9月，房屋主体工程完工。房屋修建期间由被告游龙军按约定安排现场管理人员对原告已完成工程进行监督管理，并按已完成板面面积向原告支付进度工资。从原告开始施工至起诉前，被告游龙军陆续支付给原告韩定鱼工程进度工资36万元（含被告支付打板工资1.5万元），该比例未达合同约定的支付比例。双方发生纠纷再次停工后，被告游龙军与原告韩定鱼的工人汪祖杰、汪祖学协商完成了部分楼层的内墙粉刷工程，被告游龙军以借支的形式支付给汪祖杰、汪祖学工资2.59万元。因双方未妥善协商，致使房屋第一层（门面）内墙粉刷工程及其他扫尾工程未完工，被告因此拒绝与原告结算。2016年5月24日，原告以被告拒不提供施工材料为由诉至原审法院，请求判令被告继续履行合同。因其诉讼请求不当，原审法院未支持其主张。之后，双方未能协商处理，原告于2016年7月25日再次起诉至原审法院。庭审结束后，原审法院责令原、被告双方对已完工程应付工资进行结算，并限期提交结算资料，但被告游龙军以原告未按时完成工程给其造成损失为由，拒绝与原告结算，在原审法院规定的期限内未提交结算资料。通过原审法院多次做工作，被告游龙军仍不配合对原告已完成的房屋板面面积进行测量和结算。 另查明，原告韩定鱼为被告游龙军实际修建的房屋共八层，包括地下车库及地面七层房屋，其中地面第一至三层框架结构板面面积为810平方米，第四层以上板面面积每层为244平方米，第八层多了楼梯间（气棚）板面面积14.6平方米，工程实际完成板面面积为2044.60平方米。《房屋建筑工程承包合同》及《工程承包补充协议》均未对内粉（内墙粉刷）工资单价、地下车库及天井外墙清光、顶层楼梯（气棚）板面面积如何计算等内容进行明确约定，施工中引发纠纷未能妥善协商。目前，房屋整体外装已完工，一楼门面内墙粉刷、部分屋内隔断工程及部分扫尾工程因双方发生纠纷未完工，双方签订的合同已不能继续履行。至起诉前，房屋未经竣工验收，但被告已将房屋出售并交付给他人装修居住，三楼也已出售给他人经营酒楼并正式营业。 一审法院认为：本案争议的焦点是：1、原告承建的房屋是否已交付及质量保证金应否退还；2、工资报酬如何认定。原、被告之间通过协商，在平等自愿的基础上签订了《房屋建筑工程承包合同》和《工程承包补充协议》，约定被告游龙军将自己拟建的房屋以包工不包料的形式发包给原告修建，被告支付工资，双方之间构成了承揽合同关系。合同的签订是双方当事人的真实意思表示，且原、被告双方按合同约定履行了主要义务，房屋主体及外装工程已全部完工，除一楼门面内部粉底刷及少部分扫尾工程因发生纠纷未完工外，合同约定的义务已基本履行完毕。按合同约定，被告应支付给原告的进度工资应不低于80%（其中房屋主体完工70%、外装完工10%及大部分内墙粉刷已完工）以上比例(不低于40万元)，双方为工资的支付发生纠纷，导致合同不能继续履行。因此，被告游龙军应按约定扣除未完工程工资后向原告韩定鱼支付已完工程的工资报酬。 关于房屋是否交付及质量保证金应否退还的问题。经庭审查明，原告为被告修建房屋除一楼门面内部粉刷及部分扫尾工程未完工外，房屋主体工程、外装工程及大部分内墙粉刷工程已完工。房屋虽未经竣工验收，但被告始终未对该房屋提出质量异议，且已将房屋出售交付给他人装修居住或投入使用，该在建房屋视为已交付。质量保证金的交纳有被告出具的收条为证，双方签订的合同和补充协议并未对保证金应否退还明确约定。因被告对房屋质量未提出异议，故其再无理由继续占有原告的质量保证金，原告交纳的质量保证金1.6万元应全额退还。 关于原告主张的工资报酬如何认定的问题。原告主张已完成的板面面积为2044.60平方米并申请证人出庭作证，被告方对该面积未提出相反意见，仅是对原告将气棚面积计入持有异议。关于已完工的房屋板面面积，原审法院在庭审结束时明确要求被告与原告实地测量并提供结算依据，但被告以工程未全部完工为由拒绝结算和测量，在原审法院限定的期限内未提交测量数据和结算资料，经原审法院多方做工作，被告亦不配合。由于施工期间被告是按每浇铸完一层板的板面面积向原告支付进度工资，可推定被告持有每层板面面积的数据拒不提供。原告对房屋板面面积的主张已完成举证证明责任，对原告主张的面积与实际不符的举证责任应由被告游龙军承担。加之，板面面积的测量不属于专门性问题，无需第三方专业机构进行测量。况且，由于被告不配合，也无法委托第三方对房屋板面面积重新进行测量。因此，综合原、被告的陈述及证人证言可认定，原告已完成的板面面积为2044.60平方米，按合同约定每平方米249元计算，被告应支付原告的工资报酬为509105.40元，扣减被告已陆续支付的进度工资36万元，还需支付工资报酬为149105.40元。由于部分内墙粉刷工程为被告游龙军安排的工人实际完成，且已支付工资2.59万元，故该2.59万元应予扣减。对于原告完成的房屋顶层楼梯口（气棚）因原告已实际浇铸了板面，属于其完成的板面面积，应予计算工资报酬。此外，由于双方出现纠纷后至房屋第一层（门面）内粉工程及部分扫尾工程未完工是客观存在的事实，原告主张支付该部分工程工资于法无据。被告游龙军辩称房屋第一至三层内部未隔断的问题，因双方签订的合同对此未明确约定，根据房屋建筑施工惯例，原告应按发包方的要求进行施工，但被告未提交证据支持其抗辩主张，其抗辩理由不成立，原审法院不予采纳。根据合同约定并结合本案实际，酌情扣减原告未完工程的工资及其他费用支出5000元。综上所述，被告游龙军应支付给原告韩定鱼的工资为118205.40元（即149105.40元-25900元-5000元）。 由于双方签订的合同未明确约定天井外墙清光工资如何支付，出庭作证的证人证言亦不能支持原告主张，故原审法院对原告以天井外墙清光不属于合同约定范畴为由，主张由被告支付天井外墙清光工资的请求不予支持。原告主张被告承诺停工期间补偿6000元及按单价250元/平方米计算工资的请求因其未提供证据支撑，被告不予认可，原审法院不予支持。被告游龙军抗辩主张原告无故停工给其造成损失，要求原告赔偿损失的意见，因其提供的证据不能支持其主张，且其未就损失赔偿提起反诉，其抗辩意见原审法院不予采纳。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告游龙军在本判决生效后十日内支付原告韩定鱼工资报酬118205.40元； 二、被告游龙军在本判决生效后十日内退还原告韩定鱼交纳的质量保证金1.6万元； 三、驳回原告韩定鱼的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3832元，适用简易程序审理减半收取1916元，由原告韩定鱼承担459元，被告游龙军承担1457元。 二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。 二审争议的焦点：本案合同如何定性及效力如何。 本院认为：双方当事人签订《房屋建筑工程承包合同》和《工程承包补充协议》约定修建的8层楼房已超出了农村自建低层住宅范围，属于建筑法调整的大型建筑工程，该两份合同应属于《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定的建设工程施工合同。再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，被上诉人作为自然人无建筑施工企业资质，本案的《房屋建筑工程承包合同》和《工程承包补充协议》应为无效合同。 虽然本案合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，结合上诉人已使用了涉案房屋及一审中上诉人多次拒绝结算的情况，涉案房屋已完工部分应视为验收合格，上诉人应向被上诉人支付相应工程价款。本院认可一审法院关于上诉人游龙军应支付给被上诉人韩定鱼工资118205.40元的认定，不再赘述。 上诉人二审诉请要求被上诉人赔偿其停工延误损失8.8万元，鉴于上诉人一审未提起反诉，该诉请不属于二审审理范围，不予审查。上诉人上诉称其不应退还被上诉人1.6万元的质量保证金，但上诉人未能举证证明涉案工程存在质量问题应扣除相应的1.6万元质量保证金，故本院对此诉称不予采纳。 一审法院认定本案合同为承揽合同，并适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条的规定属于适用法律错误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立；一审判决适用法律虽有瑕疵但不影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3832元，由上诉人游龙军负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一七年三月十七日 书记员 贾伟茜