广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终963号上诉人（原审被告）：广州王潮音乐酒吧有限公司，住所地广东省广州市花都区。法定代表人：江海龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：王海婷，广东诺标律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市宇航餐饮服务有限公司，住所地广东省深圳市南山区。法定代表人：陈有明，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙传书，湖北中武律师事务所律师。上诉人广州王潮音乐酒吧有限公司（以下简称王潮公司）因与被上诉人深圳市宇航餐饮服务有限公司（以下简称宇航公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初8978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王潮公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判王潮公司不需要支付16000元；2.一、二审诉讼费用由宇航公司负担。事实与理由：一审判决酌定16000元损失，违反合同约定优先原则，属于适用法律错误。一、《厨房承包合同》是双方自愿签订，对双方具有约束力。涉案合同第十条第二点已经约定了半年磨合期可协商解除合同，终止合作关系，按比例结算清已销售产品收益，一审法院没有依据涉案承包合同约定，而是依据《合同法》第94条法定解除作为判决双方解除合同的依据，没有遵循合同约定优先原则，属于适用法律错误。二、合同已经约定了磨合期，也即反悔期，在该期间内解除合同无需承担违约赔偿责任。根据合同第十条第二点的约定，该条款属于磨合期内可解除合同的明确约定条款，而所谓前置条件属于框架性条款，而非一审法院所理解的必须符合上述所有事由才可以解除合同，实际就是磨合期不合适双方都可以解除，所谓磨合期就是给了一个时间双方缓冲了解，在这个考验期内不仅约定了双方每两个月可以微调一次，还有权解除合同。这才是设置“磨合期”的本意。一审法院没有查明事实和尊重双方的合同约定，而是以法定解除合同为结果，再往前推导王潮公司何种行为符合法定解除的条件，从而做出错误判决。三、王潮公司已经给宇航公司充分的撤场时间，其并无损失发生。王潮公司于2019年6月29日提出解除合同，要求宇航公司在2019年7月10日撤场，实际上已经给了12天的准备时间，宇航公司有充足的时间进行撤场，宇航公司要求经营至2019年7月30日，实际上是磨合期后提前一个月通知的约定，但是王潮公司是在磨合期内提出，一审法院以磨合期后的约定来约束王潮公司，要求得到宇航公司同意并且要求提前一个月通知，实际上已经完全违反了合同约定优先原则，并且无限加大了王潮公司的责任。按照一审判决的理解，只要宇航公司不同意撤场，只要宇航公司派人在王潮公司处工作，都会产生损失，因此无论任何情况下，王潮公司都要赔偿宇航公司损失。如果宇航公司一直不同意退场，那王潮公司都将无法根据合同约定解除合同，除非得到宇航公司的同意，这显然不符合逻辑。四、一审法院酌定16000元没有依据。一审法院以宇航公司自述每月纯利润10000元，人工10500元，在2019年7月已经实际经营10天并可获得经营性收入以及剩余食材约2000元等因素，酌定16000元作为损失，无合同依据，且该损失也并未实际发生。一审判决第二项70321元当中已经包含了2019年7月10日前宇航公司所有经营收入和收益（含纯利润和工人工资），宇航公司也并无证据证实2019年7月10日花费2000元所购买的食材已经达到全损报废状态；宇航公司自述利润1000元每月，7月份只经营了10日，按照每月30日计算，纯利应该也仅为3000元，王潮公司待支付的70321元已经包含人工和利润，宇航公司没有损失。宇航公司辩称：一审法院在查清本案事实的基础上，认定系王潮公司违约，一审法院根据合同的约定以及相关法律规定酌情判令王潮公司支付16000元违约金是正确的，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。宇航公司向一审法院起诉请求：1.解除宇航公司与王潮公司签订的《厨房承包合同》；2.王潮公司向宇航公司支付2019年6月1日起至2019年7月10日止应得的餐饮收入70321元及逾期付款利息（利息以70321元为本金，按年利息6%计算，自2019年7月10日起至实际全部支付完毕之日止，截至2019年7月23日暂计为1502.7元）；3.王潮公司向宇航公司支付违约金220120.56元；4.本案诉讼费用由王潮公司承担。一审庭审中，宇航公司明确表示不再主张利息。一审法院认定事实：2019年1月9日，宇航公司与王潮公司签订《厨房承包合同》，约定宇航公司以包工包料向王潮公司承包厨房和西厨系列出品的制作，并协助王潮公司销售；王潮公司提供合法营业场地及厨房的西厨工作场地的所有设备用具供宇航公司使用；王潮公司应公平公正真实公开收支的明细账目（每月10日前结算一次）；赠送素食按5元/份结算，荤食按10元/份结算；王潮公司员工伙食为每人13元/天，晚餐、宵夜由宇航公司提供；宇航公司承担厨房开支的费用（除房租和水电费以外包括厨房所有设备的费用和员工的待遇费用）负责该厨房全面工作的管理；宇航公司获得按正常价格销售西厨产品所得营业额的50%的收益；宇航公司有权要求王潮公司按约定双方每月10日前结算一次。该合同第十条合同期限和合同终止约定：1.合同期自2019年1月9日起至2020年1月8日止，前半年为合作磨合期，双方可根据产际情况提出微调方案，双方可约定每两个月微调一次，双方抱着真诚合作的决心找到更佳的合作模式。2.如双方合作磨合期因任何一方经常出现顾客投诉或工作不配合，造成整体工作无法推进，达不到预期收益目标，无法达到包容理解合作共赢的目的，双方可协商解除合同，终止合作关系，按比例结算清已销售产品的收益。3.经过合作磨合期后，合作期内任何一方提前终止合同，务必提前一个月书面通知对方，让对方做好应对方案和准备工作。否则将按当时已经营业月份平均收益的30%乘以十二个月所得金额赔偿给对方。上述合同签订后，双方均按照合同的约定履行。经核算，2019年1月份宇航公司可得收益为29817元、2月份为89308元、3月份为85571.5元、4月份为61626.5元、5月份为55789元。王潮公司一审庭审中确认其已将上述金额支付给宇航公司。双方确认上述费用由宇航公司的经营收入、王潮公司员工就餐费构成。2019年6月29日，王潮公司通知宇航公司，王潮公司想将双方的承包关系改为包工关系，即宇航公司仅提供员工，王潮公司负责食材等费用并每月支付宇航公司12000元，如果不能接受，则解除合同。2019年7月2日，宇航公司回复王潮公司称不同意上述12000元的包工方案，并表示宇航公司做完7月份就撤场，王潮公司未回复。2019年7月11日，宇航公司法定代表人陈有明在王潮公司处要求结算款项，当时王潮公司已有厨房人员；王潮公司的工作人员潘某同意结算款项，但要求陈有明先签一份解除合同的材料，陈有明明确表示不签，并要求按照涉案合同约定履行到2019年7月30日。当日现场，陈有明还提到“你们6月29日打电话给我，我是同意了，只是同意7月30号撤场，想着大家开开心心好聚好散是不是，但你现在一下子叫我们7月10号撤场，你们什么都不管了，你说怎么搞，你说拿合同来干嘛的，都不履行合同的作用拿来有什么用。”潘某回答称“那给了钱你肯不肯签”。一审庭审中，双方确认宇航公司于2019年7月10日从王潮公司处撤场。另查明，2019年7月1日，宇航公司向王潮公司提交付款申请书，载明王潮公司2019年6月份员工就餐费为16097.5元。2019年7月10日，宇航公司再次向王潮公司提交三份付款申请书，分别载明2019年6月份餐饮及厨房小吃费用36447.5元、2019年7月1日至7月10日王潮公司员工就餐费5538元、2019年7月1日至7月10日餐饮及厨房小吃费用12238元。以上金额共计70321元。王潮公司对金额无异议，但主张员工就餐费用不应由王潮公司支付。宇航公司一审庭审中陈述：2019年1月至5月期间，其每月的纯利润约为10000元；有两名员工，每月员工工资共10500元；2019年7月10日撤场时，剩下约两三千元的食材。王潮公司承认其在宇航公司撤场时愿意以2000元的价格购买剩余食材。一审法院认为，涉案《厨房承包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没违反法律规定，双方当事人均应按照合同的约定履行义务。王潮公司同意支付宇航公司应得收入48685.5元，有付款申请书等证据予以佐证，一审法院予以认定。关于员工就餐费的支付问题。涉案《厨房承包合同》确实没有明确约定王潮公司负责支付其员工就餐费，但是也没有明确约定该费用由员工直接向宇航公司支付。因王潮公司已按照涉案合同约定支付宇航公司2019年1月至5月的应得款项，而该款项包括王潮公司员工就餐费，由此可知，双方对于员工就餐费的支付已形成合意，即由王潮公司支付。因王潮公司对员工就餐费金额本身无异议，依上所述，宇航公司主张王潮公司支付员工就餐费21635.5元，理据充分，予以支持。故王潮公司应向宇航公司支付应得收入及员工就餐费共计70321元。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，王潮公司于2019年6月29日提出解除合同，但宇航公司并不同意解除并要求继续经营至2019年7月30日，为此还提起本案诉讼，由此可知，本案不符合协商一致解除合同的情形。涉案《厨房承包合同》约定，合同期从2019年1月9日起至2020年1月8日止，前半年为磨合期，王潮公司于2019年6月29日提出解除合同，属于磨合期内提出解除合同的情形。但是，涉案合同并没有约定王潮公司在磨合期内具有任意解除权或单方解除权，而是约定“因任何一方经常出现顾客投诉或工作不配合，造成整体工作无法推进，达不到预期收益目标，无法达到包容理解合作共赢的目的，双方可协商解除合同”。然而，根据本案查明的事实，王潮公司提出解除合同的理由并非上述约定的事由，故本案不符合约定解除合同的情形。关于宇航公司是否擅自撤场的问题。王潮公司于2019年6月29日已提出解除合同的主张，虽然宇航公司在2019年7月2日提出继续经营至月底，但未获得王潮公司的同意，而且在2019年7月11日的协商现场，已有厨房人员进驻王潮公司，对宇航公司法定代表人现场陈述“你现在一下子叫我们7月10号撤场。”的内容，王潮公司的潘某并未提出异议，综合以上事实，王潮公司主张宇航公司擅自撤场，显然与事实不符，予以驳回。王潮公司于2019年6月29日单方面提出解除合同，在未获得宇航公司同意的前提下，要求宇航公司2019年7月10日撤场，其单方拒绝继续履行合同的意思表示明显，故本案符合上述法定解除合同的条件。结合王潮公司同意解除合同的答辩意见，宇航公司主张解除合同，理据充分，予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”如上所述，本案合同解除系王潮公司单方面明确拒绝继续履行合同所造成的，宇航公司在合同解除过程中并不存在过错，根据上述规定，王潮公司应当承担赔偿损失等违约责任。因宇航公司系被动撤场，并非主动撤场，而且撤场前几日双方仍在协商，宇航公司并无充分时间做好应对方案和准备工作，故王潮公司的违约行为必然会给宇航公司造成一定的损失。王潮公司辩称未给宇航公司造成任何损失，理据不足，予以驳回。当然，宇航公司主张依据《厨房承包合同》第十条第3款的约定计算违约金，因该条款中约定的违约金金额明显过高，而且该条款约定的是磨合期后解除合同的情形，并非磨合期内提出解除合同的情形，故本案不适用该条款。关于违约金的数额，综合考虑宇航公司同意2019年7月30日之后撤场，宇航公司陈述每月纯利润约为10000元、每月工人工资共10500元，宇航公司在2019年7月已实际经营10天并可获得经营性收入以及王潮公司自认宇航公司撤场时剩余食材约2000元等因素，一审法院酌情确定为16000元。对于宇航公司主张超出该金额的违约金，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第二项、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款规定，判决：一、解除宇航公司与王潮公司于2019年1月9日签订的《厨房承包合同》；二、王潮公司于判决发生法律效力之日起十日内支付宇航公司70321元；三、王潮公司于判决发生法律效力之日起十日内向宇航公司支付违约金16000元；四、驳回宇航公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取计2828元，由宇航公司负担1987元,王潮公司负担841元。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，宇航公司与王潮公司签订的《厨房承包合同》合法有效。现本案二审争议焦点为：王潮公司在合同约定的磨合期内单方提出解除合同是否构成违约；宇航公司的损失应如何认定。关于磨合期内的合同解除问题，双方订立的《厨房承包合同》虽约定“前半年为磨合期，双方可根据实际情况提出微调方案”“以找到更佳的合作模式”，但同时约定“如磨合期因任何一方经常出现客户投诉或工作不配合，造成整体工作无法推进，达不到预期收益目标，无法达到包容理解合作共赢的目的，双方可协商解除合同，终止合作关系”，该条款显然并未赋予任何一方单方解除合同的权利。且本案中并无任何证据证实合同履行期内已发生客户投诉、工作不配合、整体工作无法推进的任一情形，而宇航公司在王潮公司提出解约请求后亦协商表示可在磨合期满的2019年7月底撤场，在此情况下王潮公司仍于2019年7月11日坚持要求宇航公司签署解除合同文件，其行为明显已构成违约。故一审法院认定王潮公司应向宇航公司承担相应违约责任并无不当，本院予以维持。关于宇航公司的损失认定问题，根据双方结算确认情况，王潮公司应向宇航公司支付的70321元中包括2019年7月1日至7月10日的餐饮及厨房小吃费用12238元，故一审法院酌定其继续经营20天的经营收入及食材损失共计16000元并不存在过高的情形。故本院对王潮公司的该项上诉意见亦不予采纳。综上所述,王潮公司的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人广州王潮音乐酒吧有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 莫 芳审判员 杨 凡审判员 邓 娟二〇二〇年二月二十一日书记员 张丽珍徐琳琳