北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终385号上诉人（原审原告）：北京首盛蓝投商业管理咨询有限公司，住所地北京市朝阳区日坛北路19号楼9层（08）（朝外孵化器1670号）。法定代表人：刘琳，经理。委托诉讼代理人：全红，北京市冠英律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肖鹏勇，男，1988年7月8日出生，汉族，住江苏省徐州市。委托诉讼代理人：任鹏，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱茂丽，北京市盈科律师事务所实习律师。原审被告：深圳优特时尚饰品有限公司，住所地深圳市福田区沙头街道天安社区泰然九路盛唐商务大厦西座1901、1902。法定代表人：黎颖彤，总经理。委托诉讼代理人：林志平，广东瑞霆律师事务所律师。委托诉讼代理人：严作栋，广东瑞霆律师事务所律师。上诉人北京首盛蓝投商业管理咨询有限公司（以下简称首盛蓝投公司）、上诉人肖鹏勇及原审被告深圳优特时尚饰品有限公司（以下简称优特公司）居间合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初58249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人首盛蓝投公司的诉讼代理人全红，上诉人肖鹏勇的诉讼代理人任鹏、邱茂丽，原审被告优特公司的诉讼代理人林志平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。首盛蓝投公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判肖鹏勇支付咨询服务费135万元及利息（以每月37350元为基数，自2016年3月8日开始每个月一期累计计算至2017年6月8日止，共计15个月，按照日千分之五标准计算）；2.由肖鹏勇承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院对采购数量这一重要事实未予查清。1.首盛蓝投公司多次请求一审法院调查采购数量，但一审法院没有调取，反而错误地采信邮件作为定案依据。2.一审法院采信的12000块采购量的证据仅截止到2016年年底，而首盛蓝投公司主张的3万块截止到2017年6月8日，二者时段不同。从SUMMER于2017年4月14日发给刘琳的邮件来看，其称去年一年大陆市场的销量达到了12000多块，这12000块指的是2016年的销量，而首盛蓝投公司主张的是2016年3月8日至2017年6月28日共计15个月的销量。首盛蓝投公司主张销量3万块，具备合理性，且魏帅在不设防状态下的回复“到现在为止差不多三万”足以直接证明销量。通过对话和邮件，可以得出大多数销售都是线上销售，而线上销售指的就是北京中瑞意德国际商贸有限公司（以下简称中瑞意德公司）。3.一审法院将首盛蓝投公司的录音证据与中瑞意德公司的证明相互抵消，抹杀了事实真相。关于中瑞意德公司向优特公司采购3万块手表的证据，首盛蓝投公司除了录音证据外，还提交了天猫旗舰店、京东旗舰店销售KLASSE14品牌手表的截图，可以与录音相互印证。因此，一审法院既未调取证据，也未采信录音证据，且忽视网上销售情况，导致案件基本事实没有查清，应进行重审或由二审法院采信录音证据并结合网上销售情况予以改判。二、一审法院不应弃当事人之间的合同于不顾，随意调整逾期付款利息，对首盛蓝投公司极不公平。肖鹏勇针对首盛蓝投公司上诉请求和理由辩称，不同意首盛蓝投公司的上诉请求，请求法院驳回首盛蓝投公司要求肖鹏勇支付居间服务费的上诉请求。一、首盛蓝投公司与案外人关雪映共同完成案涉《销售咨询服务协议》项下的居间服务，且关雪映是居间服务的主要提供者，肖鹏勇已将居间服务费支付给关雪映。二、一审法院认定中瑞意德公司销售优特公司腕表的数量为1万块，符合法律规定。从首盛蓝投公司法定代表人刘琳和中瑞意德公司SUMMER的电子邮件中可以看出，当时邮件中估算是12000块。中瑞意德公司2017年10月28日出具的《证明》，亦可证明销售数量是1万块。优特公司针对首盛蓝投公司上诉请求和理由述称，一审法院认定首盛蓝投公司要求优特公司承担相关责任没有法律依据，认定事实清楚，适用法律正确。首盛蓝投公司和肖鹏勇在上诉状中将优特公司列为原审被告，且首盛蓝投公司在上诉请求中明确由肖鹏勇承担相关责任，证实首盛蓝投公司在上诉请求中已经撤回了要求优特公司承担责任的诉讼请求。优特公司与本案没有任何关系，对于首盛蓝投公司与肖鹏勇之间的纠纷，优特公司一无所知。因首盛蓝投公司恶意起诉优特公司，给优特公司造成损失，对此优特公司保留对首盛蓝投公司起诉的权利。肖鹏勇上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回首盛蓝投公司的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用全部由首盛蓝投公司负担。事实和理由：一审法院未查清本案主要事实，直接认定首盛蓝投公司促成了优特公司与中瑞意德公司之间的合同，肖鹏勇应向首盛蓝投公司支付咨询服务费，属于认定事实错误。一、首盛蓝投公司与关雪映共同完成了案涉《销售咨询服务协议》项下的居间服务工作，且关雪映是居间服务的主要提供者。首先，从肖鹏勇一审提交的证据6肖鹏勇与关雪映的谈话录音可知，首盛蓝投公司的法定代表人刘琳与关雪映是朋友关系，关雪映是居间服务的主要提供者，首盛蓝投公司仅是关雪映用以与肖鹏勇签订合同所找的协议签订主体，且首盛蓝投公司实际上未给中瑞意德公司提供居间服务。其次，首盛蓝投公司的法定代表人刘琳在与肖鹏勇的微信聊天记录中提到“嗯，其他你听maimai的，我只负责paperwork”，该表述完全可以证明关雪映才是居间行为的主要操作人。最后，肖鹏勇提交的中瑞意德公司出具的《证明》亦载明，该公司与优特公司系通过关雪映介绍撮合签署经销合同。二、肖鹏勇已向关雪映足额支付了服务费，无需再向首盛蓝投公司支付任何费用。根据中瑞意德公司出具的《证明》，优特公司共向中瑞意德公司供货1万块腕表，肖鹏勇已通过微信、支付宝等向关雪映足额支付了相应服务费，且在肖鹏勇与关雪映的谈话录音中，关雪映也认可其收到了肖鹏勇支付的服务费，故肖鹏勇已经完全履行了支付服务费的义务。至于服务费在首盛蓝投公司和关雪映之间是否分配、如何分配，应由首盛蓝投公司与关雪映协商，与肖鹏勇无关。三、为查明案件事实，肖鹏勇在一审中曾申请追加关雪映为第三人参加诉讼，但一审法院未予追加。后肖鹏勇又申请追加关雪映作为证人出庭，一审法院在未答复肖鹏勇的情况下直接作出判决。首盛蓝投公司针对肖鹏勇上诉请求和理由辩称，不同意肖鹏勇的上诉请求。一、一审判决对于居间义务是谁来完成已经做出了明确认定，且肖鹏勇在一审中并未承认是首盛蓝投和关雪映共同承担居间服务，在二审当中又改口说是由二者共同来承担，与事实不符。二、通过肖鹏勇在一审中提供的微信转账记录来看，没有任何与案涉时尚腕表相关的内容，肖鹏勇和关雪映之间还存在着其他经济往来。三、一审开庭时，法院已经给肖鹏勇一定的时间让其找关雪映，但是从判决时间上来推算，肖鹏勇并没有将关雪映找来作为第三人或者是作为证人。所以，肖鹏勇提出的上诉理由均不成立，没有事实依据。优特公司针对肖鹏勇的上诉请求和理由述称，与对首盛蓝投公司上诉请求和理由的陈述意见一致。首盛蓝投公司向一审法院起诉请求：1.判令优特公司、肖鹏勇支付咨询服务费135万元；2.判令优特公司、肖鹏勇支付利息（以每月37350元为基数，自2016年3月8日开始每个月一期累计计算至2017年6月8日止，共计15个月，按照日千分之五标准计算）；3.诉讼费由优特公司、肖鹏勇承担。一审法院认定事实：2016年1月22日，甲方肖鹏勇与乙方首盛蓝投公司签订《销售咨询服务协议》，约定：甲、乙双方在自愿、平等、协商一致的基础上，就乙方为甲方提供咨询服务事宜达成如下协议：KLASSE14品牌腕表由优特公司（下称“品牌方”）制造生产，甲方为品牌方的授权销售顾问。现乙方为甲方的销售行为提供咨询服务。如乙方促成甲方或品牌方与唯尚公司与中瑞意德公司（下称代理商）订立KLASSE14品牌腕表经销商合作合同或代理商接受KLASSE14品牌代理资格，则甲方向乙方支付咨询服务费。双方约定的咨询服务费标准为：代理商在合同期内从品牌方采购KLASSE14品牌腕表及该品牌其它配件（不含维修费和更换部件）零售价总和的3％。为便于计算，零售价以每件单品1500元计算。鉴于“每年10000块手表采购”为代理商的准入条件，为便于结算，自品牌方与代理商的代理协议签订的第二个自然月起，甲方于每月月初的前5个工作日内，按830块的采购量向乙方支付上一月度的服务费，即37350元。自代理协议签订后，每十二个月进行一次采购量核数。甲乙双方按该期间内代理商实际的采购量进行计算，如未满9960件单品，差额部分（即9960件减去实际采购量）乙方按每件单品45元退还甲方服务费；如超过9960件单品，差额部分（即实际采购量减去9960件）甲方按每件单品45元支付乙方服务费。采购数量核数在每满十二个月后的15个工作日内完成，并在接下来的5个工作日内进行差额款项的清算。如甲方未在规定时间支付服务费，自逾期之日起，以逾期金额为基数按照0.5％／天计算利息。为证明首盛蓝投公司履行了居间服务义务，首盛蓝投公司提交了如下证据：1.首盛蓝投公司法定代表人刘琳同肖鹏勇的微信聊天记录，其中，肖鹏勇称：“因为我们返点出来肯定也是希望能走个合同，可以以服务费的形式，这样有发票也可以抵点”。刘琳回复：“好，我这边都可以。”刘琳称：“估计签约时候，要带商标证和那家globallimited给深圳公司的授权书哈”，肖鹏勇回复：“好的，没问题”，刘琳又回复：“嗯，其它你听maimai的，我只负责paperwork”。后，刘琳称：“Jack，合同已收到。另外，你看看咱们合同有没有问题，你要用哪家公司签约，以及深圳优特对签约公司的销售委托书准备一下。如果公司没准备好，可以先以你个人签署，之后准备好公司再换合同也可以，不过都要深圳的销售委托书，我明早给你提供一份范本。”2.首盛蓝投公司法定代表人刘琳与李木的微信聊天记录，聊天记录显示，刘琳向李木发送了《经销商合作合同》，双方就合同条款进行多次洽商，后刘琳称：“明天上午10：30在郝瀚那里签合同。”首盛蓝投公司称李木是优特公司的人员。3.首盛蓝投公司法定代表人刘琳同肖鹏勇的电子邮件，2016年1月18日，肖鹏勇（电子邮箱为×）向刘琳发送电子邮件，邮件附件为经销商合同。刘琳于2016年1月19日回复：“邮件已收到，我会在和代理商协商后尽快反馈。”4.首盛蓝投公司法定代表人刘琳同郝瀚的电子邮件，显示：2016年1月19日，刘琳向郝瀚发送了附有《经销商合作合同》的电子邮件，郝瀚于2016年1月27日回复：“这是沟通完的，你看看，哪修改了，改完发给我吧！”5.首盛蓝投公司法定代表人刘琳、肖鹏勇、郝瀚、关雪映的微信群聊天记录，其中微信名称为“Mai拉拉”称：“终于落地了，难为我们刘琳琳了。”首盛蓝投公司表示，该证据可以证明关雪映承认居间工作由首盛蓝投公司完成。6.天猫旗舰店、京东旗舰店销售KLASSE14的销售截图。优特公司对证据1-5真实性均无法确认，表示其并不知情。不认可证据6的真实性。肖鹏勇认可证据1、2、5的真实性，但主张优特公司与代理商中瑞意德公司的项目由关雪映促成，即证据1微信聊天记录中提到的“maimai”，首盛蓝投公司并不是主要的主体。肖鹏勇不认可证据3、4、6的真实性。肖鹏勇为证明项目由关雪映促成，提交了：1.关雪映同首盛蓝投公司法定代表人刘琳的微信聊天记录；2.肖鹏勇给关雪映转账的转账记录；3.肖鹏勇与关雪映的谈话录音。优特公司对上述证据1-3真实性均无法确认，首盛蓝投公司均不认可上述证据的真实性。一审庭审中，首盛蓝投公司提交了其于2017年6月6日出具的《说明》，载明：我公司法定代表人刘琳分别于2016年3月24日和2016年4月18日收到郝瀚通过银行汇来的12万元中介费。该12万元是中瑞意德公司委托郝瀚向我公司支付的居间服务费，因为我公司促成了中瑞意德公司与优特公司订立了有关KLASSE14品牌腕表的经销商合作合同，获得了在天猫和京东电商平台上销售的代理资格。我公司没有与中瑞意德公司单独签订服务合同，但是合同内容我们已经履行完毕。中瑞意德公司于当日在该《说明》下方写到：以上说明内容属实，并加盖了中瑞意德公司公章。首盛蓝投公司另提交银行流水，该流水显示：2016年3月24日、4月18日，刘琳收到郝瀚汇来的共计12万元，其中4月18日汇款备注载明“中介费”。一审庭审中，首盛蓝投公司提交其法定代表人刘琳同KLASSE14腕表大陆市场代表SUMMER的往来电子邮件，以及法定代表人刘琳同代理商魏帅、郝瀚的谈话录音，用以证明KLASSE14在天猫、京东店铺的销售量。其中，刘琳在2017年4月15日写道：“你好，线上11000块，是否指的就是‘京东旗舰店’和‘天猫旗舰店’的销量呢？这块看来占很大比重。”SUMMER在2017年4月17日邮件中回复：“京东跟天猫的线上销量是最高的，但是也有少数销量是其他线上渠道的，例如小红书、亚马逊等。”首盛蓝投公司提交的录音显示：刘琳问：“你去年进了三万？哦，到现在为止。”魏帅回复：“到现在为止差不多三万。”优特公司、肖鹏勇对电子邮件、录音均不予认可。经询，关于中瑞意德公司向优特公司采购3万块手表的证据，首盛蓝投公司表示仅有录音证据，没有其他证据。一审庭审中，肖鹏勇提交中瑞意德公司于2017年10月28日出具的《证明》一份，载明：2016年2月29日，本公司与优特公司通过关雪映女士介绍撮合，签署经销合同，约定由本公司通过电商渠道销售优特公司生产的KLASSE14腕表。优特公司共向本公司供货10000块腕表，我公司现库存仍剩余3000只KLASSE14腕表并未出售。我公司目前正在通过电商渠道继续销售上述积压的库存。首盛蓝投公司对该证明不予认可，优特公司表示不清楚。另查一，甲方优特公司与乙方肖鹏勇签订《咨询协议合同》，约定：双方就品牌市场规划的咨询服务签订本合同，咨询费用为甲方市场需求的经费产生。2016年1月1日至2016年5月30日，北京市场共计产生咨询费用86418.5元。另查二，优特公司北京分公司于2017年7月19日成立，于2018年7月3日注销。负责人为肖鹏勇。经询，首盛蓝投公司未与代理商中瑞意德公司签订居间合同，但首盛蓝投公司表示，中瑞意德公司已支付了服务费，首盛蓝投公司也开具了发票。一审法院认为，首盛蓝投公司与肖鹏勇签订的《销售咨询服务协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属有效。双方均应恪守履行。结合各方提交的证据，一审法院认定本案的争议焦点为：1.首盛蓝投公司是否促成了优特公司与中瑞意德公司的合同；2.中瑞意德公司向优特公司采购的腕表数量；3.肖鹏勇是否构成表见代理，以及优特公司是否应基于《销售咨询服务协议》向首盛蓝投公司支付咨询服务费。关于争议焦点1，首先，肖鹏勇同首盛蓝投公司签订了《销售咨询服务协议》，双方有合同履行的基础文本。其次，从合同履行来看，首盛蓝投公司的法定代表人刘琳多次同肖鹏勇以及代理商中瑞意德公司联系、沟通，且有中瑞意德公司相关人员的付款。可以初步证明首盛蓝投公司履行了居间义务。关于肖鹏勇称由关雪映完成了居间工作，进而不同意支付居间服务费的答辩意见，一审法院认为，肖鹏勇提交的其与关雪映的微信、支付宝转账记录，不足以证明肖鹏勇向关雪映的付款是基于关雪映完成居间行为而支付。刘琳在与肖鹏勇的微信聊天记录中虽提到其他听关雪映的，但并不影响首盛蓝投公司在居间服务中所做的工作。首盛蓝投公司提交的证据可以形成完整证据链，一审法院认定首盛蓝投公司促成了优特公司与中瑞意德公司之间的合同，肖鹏勇应向首盛蓝投公司支付相应咨询服务费。关于争议焦点2，根据合同法规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。根据《销售咨询服务协议》约定：咨询服务费标准按照零售价总和的3％计算，零售价每件单品1500元。通过该约定可知，咨询服务费标准以每件45元计算。关于中瑞意德公司的采购数量，首盛蓝投公司主张采购了3万块，仅有录音为证；肖鹏勇主张采购了1万块，有中瑞意德公司出具的证明为证。双方对采购数量存有较大争议。对此，一审法院结合首盛蓝投公司法定代表人刘琳同SUMMER的电子邮件中确认的销量，一审法院认定中瑞意德公司向优特公司采购的腕表数量为1万块，根据《销售咨询服务协议》约定，肖鹏勇应向首盛蓝投公司支付咨询服务费45万元。肖鹏勇未能依约支付，应承担相应违约责任。《销售咨询服务协议》约定的利息标准过高，一审法院依法调整为中国人民银行同期贷款利率标准4倍。经一审法院核算，15个月累计的利息金额为68861.97元。关于争议焦点3，首先，《销售咨询服务协议》并无优特公司盖章，说明优特公司并不是合同相对人。其次，首盛蓝投公司法定代表人刘琳在同肖鹏勇的微信聊天记录中，虽要求肖鹏勇提交优特公司的授权书，但在审理过程中，并没有优特公司向肖鹏勇出具的任何委托手续，且肖鹏勇亦认可《销售咨询服务协议》由其本人签署。此外，根据工商企业查询信息，肖鹏勇作为负责人的优特公司北京分公司存续期间为2017年7月19日至2018年7月3日，而肖鹏勇同首盛蓝投公司签订《销售咨询服务协议》时间为2016年1月22日，在优特公司北京分公司成立之前，故综上判断，肖鹏勇的行为不构成表见代理。首盛蓝投公司要求优特公司承担相关法律责任，没有法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、肖鹏勇于判决生效之日起十日内支付首盛蓝投公司咨询服务费450000元；二、肖鹏勇于判决生效之日起十日内向首盛蓝投公司支付利息68861.97元；三、驳回首盛蓝投公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院依法补充查明以下事实：一审中，肖鹏勇提交了其给关雪映的微信及支付宝转账记录，用以证明关雪映为其提供咨询服务，其向关雪映共计支付468619.05元。从肖鹏勇提交的支付记录明细来看，支付时间从2016年4月13日至2017年10月22日，共计50余笔，支付金额从1000元到30000元不等。肖鹏勇称，因关雪映有时提前索要服务费，故肖鹏勇实际支付的金额比居间服务费45万元略多。经询，关于李木的身份，首盛蓝投公司称李木是肖鹏勇的助理，肖鹏勇称李木是其朋友并代表肖鹏勇对接关雪映完成居间服务，优特公司称李木曾代表肖鹏勇与优特公司签署销售咨询服务协议。另，优特公司称其未统计中瑞意德公司向其采购手表的数量，以中瑞意德公司出具的《证明》为准。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、案涉合同项下腕表采购数量的认定；二、肖鹏勇是否应向首盛蓝投公司支付咨询服务费。关于焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，首盛蓝投公司主张中瑞意德公司从优特公司采购了3万块案涉品牌腕表，肖鹏勇对此不予认可并提交了中瑞意德公司出具的《证明》。现首盛蓝投公司提交的其法定代表人刘琳与魏帅的谈话录音以及天猫、京东旗舰店的销售截图均不足以证明其主张的采购数量，首盛蓝投公司对此应承担举证不能的不利后果。结合首盛蓝投公司法定代表人刘琳与SUMMER的电子邮件中确认的销量、中瑞意德公司出具的《证明》中关于供货量的内容以及优特公司的陈述，一审法院认定中瑞意德公司向优特公司采购腕表的数量为1万块，并无明显不当，本院予以确认。首盛蓝投公司上诉主张一审法院对于采购数量未予查清，依据不足，本院不予采信。关于焦点二，肖鹏勇上诉主张首盛蓝投公司与关雪映共同完成了案涉《销售咨询服务协议》项下的居间服务工作，且关雪映是居间服务的主要提供者，因其已向关雪映足额支付了服务费，故不应再向首盛蓝投公司支付任何费用。对此，本院认为，首先，案涉《销售咨询服务协议》的签订主体为肖鹏勇和首盛蓝投公司，肖鹏勇应依据合同约定向首盛蓝投公司支付咨询服务费。其次，从合同履行情况来看，首盛蓝投公司的法定代表人刘琳多次与肖鹏勇、李木以及代理商中瑞意德公司就案涉合同事宜联系、沟通，且中瑞意德公司相关人员支付了中介费，可以证明首盛蓝投公司履行了居间义务。再次，肖鹏勇提交的其与关雪映的谈话录音和中瑞意德公司出具的《证明》、首盛蓝投公司提交的刘琳与肖鹏勇的微信聊天记录，均不足以否定首盛蓝投公司所提供的居间服务。肖鹏勇提交的其与关雪映的微信、支付宝转账记录，亦不足以证明肖鹏勇向关雪映付款系为履行案涉《销售咨询服务协议》项下的付款义务。因此，一审判决肖鹏勇应向首盛蓝投公司支付咨询服务费45万元，具有合同和法律依据，本院予以维持。肖鹏勇上诉主张其无需向首盛蓝投公司支付服务费，缺乏依据，本院不予采信。另，关于首盛蓝投公司主张的逾期付款利息，案涉《销售咨询服务协议》约定的利息标准过高，一审法院依法予以酌减亦无不当，本院予以维持。综上所述，首盛蓝投公司、肖鹏勇的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费23050元，由北京首盛蓝投商业管理咨询有限公司负担14061元（已交纳），由肖鹏勇负担8989元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费27401元，由北京首盛蓝投商业管理咨询有限公司负担18412元（已交纳），由肖鹏勇负担8989元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 巴晶焱审 判 员 蒋 巍审 判 员 曹 炜二〇二〇年二月二十日法官助理 田子阳书 记 员 李星月