中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终4325号上诉人（原审原告）：雀巢产品有限公司，住所地瑞士联邦。法定代表人：白兰德·麦克·康莱尔·厄苏拉，授权签字人。委托诉讼代理人：付振坤，北京康隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：项春晖，北京康隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：洪飞扬，中华人民共和国国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：杨乐，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人雀巢产品有限公司（简称雀巢公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初10469号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：雀巢公司。2．申请号：22752003。3．申请日期：2017年2月3日。5．指定使用商品（第29类、类似群2907；2910）：牛奶；食用果冻等。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：昆明恒大饲料有限公司。2．注册号：10468133。3．申请日期：2012年2月8日。4．专用期限至2023年3月27日。6．指定使用商品（第32类、类似群3201-3203）：啤酒；饮料制剂等。（二）引证商标二1．注册人：青岛汉立投资发展有限公司。2．注册号：15742968。3．申请日期：2014年11月19日。4．专用期限至2026年5月27日。6．指定使用商品（第29类、类似群2907）：牛奶；奶粉等。（三）引证商标三1．注册人：青州市笨笨农业发展有限公司。2．注册号：17813858。3．申请日期：2015年9月2日。4．专用期限至2026年12月13日。6．指定使用商品（第29类、类似群2901；2905-2906；2908；2910）：食用油脂；肉等。（四）引证商标四1．注册人：成都真食食品有限公司。2．注册号：7646013。3．申请日期：2009年8月25日。4．专用期限至2021年1月6日。6．指定使用商品（第30类、类似群3003-3004；3006-3010；3012；3001）：糖；巧克力饮料等。（五）引证商标五1．注册人：陈苏萍。2．注册号：8287755。3．申请日期：2010年5月12日。4．专用期限至2021年6月13日。6．指定使用商品（第5类、类似群0502-0503；0505）：婴儿奶粉；隐形眼镜清洁剂等。三、被诉决定：商评字[2018]第127037号《关于第22752003号“笨NANA”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年7月13日。原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的申请注册构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指情形为由，决定:驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。四、其他事实原审庭审中，雀巢公司明确表示对被诉决定作出的行政程序、被诉决定关于商品类似方面的认定均不持异议，并向原审法院提交引证商标四在“巧克力饮料”商品上的注册商标连续三年不使用撤销决定书、引证商标五在“婴儿奶粉”商品上的注册商标连续三年不使用撤销决定书、中华人民共和国最高人民法院作出的（2016）最高法行再77号行政判决书（简称再77号判决）等证据以支持其诉讼请求。原审法院另查，引证商标五已因连续三年不使用被中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）撤销在全部商品上的注册，撤销公告发布于第1624期《注册商标撤销公告》。引证商标四在“巧克力饮料”商品上的使用已因连续三年不使用被撤销。雀巢公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，至本案审理终结，引证商标四在“巧克力饮料”商品上已被撤销，引证商标五已被撤销并公告，均不再构成诉争商标申请注册的权利障碍，但不影响本案结论，对此予以指出。雀巢公司提交的再77号行政判决与本案情形不同，不能成为诉争商标获准注册的当然依据。商标评审委员会认定诉争商标违反了2013年商标法第三十条之规定并无不当，对此予以支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回雀巢公司的诉讼请求。雀巢公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）重新作出决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标系美术作品，其表现形式独特，整体上与引证商标不构成近似；二、本案诉争商标与再77号判决涉及的诉争商标相同，本案引证商标与再77号判决涉及的引证商标相近，再77号判决认定该案中的诉争商标与引证商标不构成近似商标，故本案亦应遵循同一标准予以认定；三、案外人在第29类商品上申请的与诉争商标标志相同的商标已被核准注册，根据审查标准一致性原则，诉争商标亦应被核准注册；四、引证商标四在巧克力饮料商品上的注册被撤销，不再构成诉争商标申请注册的权利障碍，且诉争商标与“NANA”商标亦不构成近似商标；五、诉争商标经过雀巢公司持续、广泛的使用能够与雀巢公司形成对应关系，不会与引证商标相混淆。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标及引证商标档案、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，雀巢公司提交了再77号判决（原审诉讼中已提交）及第1638期《注册商标撤销公告》，以证明诉争商标与引证商标不构成近似商标以及引证商标四在巧克力饮料商品上的注册被撤销，其不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。国家知识产权局未对上述证据发表质证意见。另查，再77号判决认定第10441345号“笨NANA”商标与第8146616号“笨字号”商标不构成近似商标。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有再77号判决在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，雀巢公司对诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，本院经审查，对此予以确认。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所使用商品或服务的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。由于引证商标四在巧克力饮料商品上的注册以及引证商标五在全部商品上的注册均被撤销，故其不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。诉争商标由经艺术化设计的中文“笨”及英文“NANA”组成，对于中国相关公众而言中文更易被识别，故“笨”为诉争商标的显著识别部分；引证商标一、二为“笨笨”，引证商标三为“超级笨笨”。引证商标一、二、三完整包含诉争商标的显著识别部分，诉争商标与引证商标一、二、三在文字构成、呼叫及整体视觉效果等方面相近，构成近似标志。商标申请驳回复审案件属于商标授权行政程序，当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及商品的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑。此外，雀巢公司提交的证据亦不足以证明诉争商标经使用足以与各引证商标相区分。因此，诉争商标与引证商标一、二、三若同时使用在牛奶等同一种或类似商品上，易使相关公众认为其商品来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而产生混淆、误认。诉争商标与引证商标一、二、三分别构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。雀巢公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。再77号判决中的引证商标与本案引证商标并不相同，且由于商标审查受到形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，不能成为本案的定案依据。因此，对雀巢公司的相关上诉理由不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。雀巢公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由雀巢产品有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 樊 雪审判员 王晓颖审判员 宋 川二〇二〇年二月二十七日书记员 王译平