山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终288号上诉人（原审原告）：姜福宝，男，1972年2月28日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：姜德猛，山东榴园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市城市公共交通集团有限公司，住所地山东省枣庄市市中区东盛路枣庄公交综合楼，统一社会信用代码：91370400164442219R。法定代表人：黄玉强，董事长。委托诉讼代理人：赵姗姗，系该公司员工。委托诉讼代理人：李松，山东龙头律师事务所律师。上诉人姜福宝因与被上诉人枣庄市城市公共交通集团有限公司（以下简称枣庄公交公司）劳动争议一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初4748号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜福宝上诉请求：一、请求撤销一审判决第二项，并改判：1.枣庄公交公司为姜福宝补发2012年9月27日至2017年9月26日节假日工资计10，646元；2.枣庄公交公司为姜福宝补发2012年9月27日至2017年9月26日延时加班工资计167，332元，两项合计178，978元；二、一、二审诉讼费用由枣庄公交公司承担。事实和理由：姜福宝于2012年5月在枣庄公交公司处从事公交车司机工作。从2012年9月27日至2017年9月26日执行BRT换乘车35路计划。一直以延时加班的形式上班，在法定节假日和休息日根本没法正常休息，节假日每天仅额外支付50元工资。另外，姜福宝每天工作十五六个小时，每天工作超过8小时之外的延时工资，枣庄公交公司按每小时3元的形式付延时加班费。枣庄公交公司的上述做法错误。因为《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的加班工资标准，即正常工作时间外加班加点的，工资为原工资乘以1.5倍；休息日加班的，乘以2倍，法定休假日的乘以3倍。按照上述规定标准，从2012年9月27日姜福宝作为35路车驾驶员开始，计算至2017年9月26日姜福宝生病时，这一期间内，枣庄公交公司向姜福宝比法定标准少支付的节假日工资和延时加班工资分别为：一、节假日工资：每年节假日共计11天（元旦1天、春节3天、清明1天、劳动节1天、端午节1天、中秋节1、国庆节3天），从2012年9月27日至2017年9月26日共计五年，期间共有节假日55天。节假日工资不低于原工资3倍，扣除已经支付的一倍工资，枣庄公交公司还应再支付2倍的工资，另外，再扣除已经支付的50元，枣庄公交公司少付节假日工资计算如下：1.15天（2012年9月27日至2013年12月31日）×109元/天×2倍－15天×50＝2，520元。2.11天（2014年1月至2014年12月）×126元/天×2倍－11天×50＝2，222元。3.11天（2015年1月至2015年12月）×124元/天×2倍－11天×50元＝2178元。4.11天（2016年1月至2016年12月）×127元/天×2倍－11天×50元＝2，244元。5.7天（2017年1月至2017年9月）×138元/天×2倍－7天×50元＝1，582元。节假日55天，枣庄公交公司少付的加班费合计10，746元。（上述公式中的“109元/天、126/天、124元/天、127元/天、138元/天”分别是那个时间段的姜福宝的日平均工资。由于工资单在枣庄公交公司处保存，所以枣庄公交公司如对此有异议，应由枣庄公交公司提供工资单，否则，应以姜福宝所主张的标准为准）。二、工作日延时加班工资：姜福宝平均每月实际工作25个班，每个班最低延时加班6小时/天，根据延时工资不低于原工资1.5倍的规定，再扣除枣庄公交公司按照每小时3元标准已经支付完的加班工资后，枣庄公交公司少向姜福宝支付延时工资计算如下：1.2012年10月至2013年12月：15个月×25天/月×6小时/天×（109÷8小时一3元）×1.5倍＝35，775元。2.2014年1月至2014年12月：12个月×25天/月×6小时/天×（126/天÷8小时一3元）×1.5＝34，290元。3.2015年1月至2015年12月：12个月×25天/月×6小时/天×（124元/天÷8小时一3元）×1.5倍＝33，750元。4.2016年1月至2016年12月：12个月×25天/月×6小时/天×（127元/天÷8小时一3元）×1.5倍＝34，560元。5.2017年1月至2017年9月：9个月×25天/月×6小时/天×（138元/天÷8小时一3元）×1.5倍＝28，957.5元。延时加班共计时间9000小时，枣庄公交公司少向姜福宝支付延时加班工资为167，332元。综合上述两项，枣庄公交公司从2012年9月27日至2017年9月26日，少向姜福宝支付的节假日工资和延时加班工资总计为10，746元＋167，332元＝178，078元。所以，枣庄公交公司应向姜福宝补发上述工资。一审法院以姜福宝证据不足和枣庄公交公司已经支付延时工资为由，没有支持姜福宝的上述主张，是不正确的，因为：一方面，姜福宝已向法院提交了35路车的运行时刻表，足以证明姜福宝存在节假日正常上班和每天至少延时加班最低6个小时的事实。另外，从枣庄公交公司向法院提交的姜福宝2017年6月至9月工资单可以看出，枣庄公交公司支付的延时工资，仅为每小时不足3元，这比法定延时工资标准少了很多；另一方面，由于考勤表在枣庄公交公司处保存，所以该项证据应由枣庄公交公司负责提供。因此，一审法院没有支持姜福宝节假日工资和延时加班工资诉请的判决理由不能成立。请求二审法院依法予以改判。枣庄公交公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。一审法院在庭审过程中，对双方所提交的证据材料进行详尽的查明，在事实审查清楚的基础上进行裁判，其所进行的判决事项正确，应予以维持。二、姜福宝要求直接改判，没有法律依据，应予以驳回。姜福宝部分上诉请求，超出一审诉讼请求，未经过劳动仲裁及一审审理，其直接在二审中提出，没有法律依据。三、姜福宝没有提供足够证据证实其在2012年9月至2017年5月期间加班的证据，因此姜福宝主张由枣庄公交公司提供证据材料没有法律依据。综上，姜福宝所诉请求和陈述理由，没有事实和法律依据，请求维持原判。姜福宝向一审法院起诉请求：1.请求判令被告为原告补发2012年9月27日至2017年9月26日节假日工资、延时加班工资共计228,390元；2.请求判令被告为原告补发2017年11月至2019年9月病假工资，共39,530.7元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于2012月5月到被告处从事公交车司机工作，并因高血压、脑梗等病治疗于2017年9月26日上午十点休病假至今。原告病假前月平均工资为4,143.6元。被告向原告自2017年11月至2018年8月每月支付病假工资820元，自2018年9月至2019年5月每月支付病假工资865元，自2019年6月至2019年10月每月支付病假工资1,038元。原告在2017年7月出勤25天、8月出勤22天、9月出勤1天，且自2017年9月26日至2019年7月休病假。原告2017年5月工资的组成部分包括年功工资90元、出勤工资135元、里程提取绩效1,945.7元、票款提取绩效1,252.7元、加班工资100元、延时工资445.5元等组成部分，其他月份工资除里程提取绩效、票款提取绩效外变化较大外，其他工资组成部分相对固定，变化较小。2019年7月18日，原告作为申请人以被告为被申请人向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、裁决被申请人为申请人补发2012年9月27日至2017年9月26日节假日工资、延时加班工资共计为228,390元；二、裁决被申请人为申请人补发2017年11月至2019年7月病假工资36,634元；三、仲裁费用由被申请人承担。2019年9月2日，枣庄市劳动人事争议仲裁委员会作出枣劳人仲案字［2019］第242号仲裁裁决书，裁定：一、被申请人枣庄市城市公共交通集团有限公司自裁决书生效后10日内支付申请人2017年11月至2019年7月病假工资36,634元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决书，在法定期间内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于节假日工资、延时加班工资问题。山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会印发《关于适用和若干问题意见的通知（鲁高法〔2010〕84号）》第34条规定“用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班费，用人单位有证据证明已支付的工资包含加班费的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班费”，第36条规定“劳动者追索两年前的加班费，举证确实充分的，应予支持”。本案中，原告没有提供足够的证据证明其在2012年9月27日至2017年5月期间加班的证据。另外，通过原告2017年6月、7月、8月、9月的工资明细看出，原告的工资包含里程提取绩效、票款提取绩效、出勤工资、加班工资、延时工资等，说明原告已就加班获得相应的劳动报酬，应视为被告已支付原告加班费，且发放时原告未提出异议。因此原告主张节假日工资、延时加班工资的诉请，一审法院不予支持。关于病假工资问题。山东省劳动厅转发劳动部《关于发布的通知》的通知第一条规定“企业职工因病或非因工负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资；累计超过180天的，发给本人工资60%的疾病救济费”。原告因高血压、脑梗等病治疗自2017年9月26日休病假。在病假期间，被告应向原告支付病假工资。现原告主张被告按原告病假前工资的70%向其自2017年11月至2018年4月的病假工资17,403.12元，以及按原告病假前工资的60%向其支付自2018年5月2019年7月的病假工资37,292.4元，一审法院予以支持，但应扣除已支付的自2017年11月至2019年7月的工资18,061元，被告应支付给原告病假工资36,634.52元（17,403.12+37,292.4-18,061）。综上，依据《劳动争议调解仲裁法》第五十三条，参照《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第四条、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第五条、山东省劳动厅转发劳动部《关于发布的通知》的通知第一条、山东省高级人民法院山东省劳动争议仲裁委员会山东省人事争议仲裁委员会《关于适用和若干问题意见的通知(鲁高法〔2010〕84号)》第34条、36条规定，判决：一、被告枣庄市城市公共交通集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告姜福宝病假工资36,634.52元；二、驳回原告姜福宝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告枣庄市城市公共交通集团有限公司负担。二审中，姜福宝围绕其上诉主张向本院提交如下证据：证据1：微信聊天记录截图，欲证明枣庄公交公司工作人员建立微信群，其中在2019年5月发了一封慰问信，认可驾驶员平时在节假日没法休息、坚守岗位的事实。同时也说明一审中提交的35路车运行线路时刻表也在该群中体现。证据2：证人朱某、付某出庭作证。欲证明姜福宝在2012年9月开始从事BRT35路换乘车司机岗位，一直到2017年9月，每天工作时间按照35路车运行时间表记载，每天加班至少6小时以上，且枣庄公交公司仅按每小时3元加班费进行支付，比法定延时加班费少很多。同时，姜福宝每月工作至少25天以上，且法定节假日不能休息。枣庄公交公司质证称，1.证据1不属于新证据，一审中姜福宝已提交相关微信截图，应当全面提交微信内容但没有提交，且与本案没有关联性。2.证人证言不应作为新证据，证人仅陈述大概运营时间，没有其他证据予以证明，且证言未说明姜福宝何时何地加班，此外，两位证人均提起劳动仲裁和诉讼，与姜福宝存在直接利害关系，不能作为有效证据使用。二审查明的其他事实与一审查明的相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，姜福宝未能提供充分有效证据证明存在其所主张的2012年9月至2017年5月加班事实。姜福宝申请出庭作证的两证人证言并无其他证据予以佐证，不能单独作为认定案件事实的依据，故本院对两证人证言效力不予采信。同时，通过姜福宝2017年6月、7月、8月、9月工资单可以看出，姜福宝的工资构成已经包括加班、延时工资等事项，应视为枣庄公交公司已支付姜福宝加班费，且发放时姜福宝未提出异议，故一审法院对于姜福宝主张节假日工资、延时加班工资的诉请未予支持，符合法律规定，并无不当。对于姜福宝申请法院依职权调取其自2012年5月至2017年9月每天工作详细记录及每月工资单并要求枣庄公交公司相关人员出庭作证的申请，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据”的相关规定，姜福宝的该项申请所指向的待证事项属其举证责任范围，不属法院依职权调取的法定情形，本院不予准许。综上，上诉人姜福宝的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人姜福宝负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年二月十九日书记员  张晓宇