青海省海东市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）青02刑终127号 原公诉机关青海省化隆回族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）韩某1，出生于青海省西宁市，住西宁市。2013年10月20日因抢劫罪被西宁市城中区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元；2016年11月16日因吸毒被西宁市公安局城东公安分局行政拘留5日；2018年4月3日因吸毒被西宁市公安局城中公安分局决定强制戒毒二年；2018年5月28日因涉嫌犯诈骗罪被化隆回族自治县公安局刑事拘留，同年6月11日被逮捕；2018年12月19日因化隆回族自治县人民检察院做出不起诉决定被释放；2019年4月28日因涉嫌犯诈骗罪被化隆回族自治县人民检察院决定逮捕。现羁押于化隆回族自治县看守所。 辩护人马某1，青海西星律师事务所律师。 青海省化隆回族自治县人民法院审理青海省化隆回族自治县人民检察院指控原审被告人韩某1犯诈骗罪一案，于2019年11月20日作出（2019）青0224刑初41号刑事判决。原审被告人韩某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员代英出庭履行职务。原审被告人韩某1及其辩护人马某1等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，（一）2017年8月中旬，被告人韩某1通过快手认识了被害人马某2，并互加了微信。交往过程中，被告人韩某1以谈对象、结婚为由，取得了马某2的信任。后韩某1以信用卡逾期、信用卡被冻结、还朋友借款、到四川找朋友要钱等各种理由，以借款的名义骗取马某2现金及信用卡资金、蚂蚁借呗等网络贷款共计141，376.31元，全部挥霍。后经马某2多次催要，被告人韩某1出具了一张8万元的借条，但仍拒不还款，并虚构了向马某2转款的事实。 上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实： 1．被害人马某2的陈述、辨认笔录及照片：2017年8月12日，韩某1通过“快手”找到我，加了我的微信，希望我做他的女朋友，我就答应了。8月23日他让我跟他去循化，次日早晨，他开车送我回家，说他的中信银行的信用卡逾期了，向我借1万元钱，我回家就借给他了。第二天，他说他的信用卡还差5000元没还清，还清了才能取出来。没办法我从支付宝借呗上借了5000元让他还，之后他就以还信用卡账单、朋友欠款、和家里人闹矛盾需要周转等各种理由向我借款，还让我下载了花呗、分期乐、安逸花、捷信等网络贷款软件，以各种额度借贷，还刷了我的交通银行信用卡、浦发银行信用卡、借了我母亲、朋友的钱，总计141376.31元（有具体的清单），这些钱都是韩某1从我手中拿走的，我没有参与消费。这些钱有的是我从家里给他转的账，有的是他到甘都镇东风村我家门口我给他的，银行卡是他到我单位门口我给他的，他自己去取的。 2017年10月16日，我拉了一张韩某1从我手中拿走财物的清单给韩某1，韩某1说他弟弟韩斌要给我5万，让我给他1万，他去四川找马秋，那时各类网贷、信用卡都没有逾期，我们算的是12万元，韩某1没有身份证，只能租车去，我又从我的卡里取了1万元给了韩某1租车，总共是13万元。韩斌给我转5万元，韩某1就给我写了一张8万元的借条。去四川那次我去了，到兰州因为车辆违章被扣了，从兰州回来后，在循化韩某1又找我拿了1万。 韩某1说有一个叫王欣琳的，是他们家的会计，韩某1告诉了他父亲欠我钱的事，让我们去找王欣琳取钱。王欣琳给我转过一次8万、一次10万、一次13万，我都收到了转账短信，但是钱没到。韩某1的弟弟也转过几次，也没有到账，只是收到了短信。 经辨认，马某2辨认出韩某1就是承诺与其结婚并骗取她财物的男子。 2．证人证言 （1）证人韩某2的证言：2018年2月份的一天，在西宁市南小街的一个饭馆，韩某1把我叫过去说要买车，吃完饭后，韩某1说要去接个人，借一下我的车，并把我拉到德令哈路口，后把车开走了，之后车就一直没归还，再后来电话要么不接，要么就关机了。我的车是黑色的上海大众帕萨特。 （2）证人韩某3的证言：2017年10月的一天，化隆县群科镇的一个叫“尕黑”的带着韩某1来找我，向我借5000元，可以将黑色的帕萨特车抵押给我，我就答应了。当时给了2000元的现金，第二天还是第三天从微信转了3000元，现金给了“尕黑”，微信转给了微信名叫“社会黑白颠倒”的一个人。 （3）证人冶某的证言：我的身份证丢失过好几次，2010年在西宁化隆宾馆丢失了一次，后补办了。2017年4月份在西宁的欣欣网吧上网时丢失过一次，5月份又补办了，其他的记不清了。我不认识韩某1，也没有借过别人的钱，没写过4万的借条。 （4）证人韩某4的证言：我是韩某1的父亲，1994年我开了个牛绒衫厂，厂子里有个会计姓王，韩某1不会认识王会计的，那时他才两三岁。2017年给韩某1说过几门亲事，都准备结婚了，韩某1离家出走了。去年因吸毒被西宁市火车站派出所行政拘留后，我再没见过韩某1。我们家的“农家院”因效益不好已关，我现在在门源“花海”旅游公司打工。 （5）证人马某3的证言：马某2是我姐姐的女儿，记得是一个周末，我在我父母家见到了马某2，韩某1来了之后，说他有个舅爷是甘都人，回去后让他舅爷来讨论婚事。之后马某2向我借过一次钱，说她的信用卡还款日期到了，要还钱。我批评了她，没有借给她钱。 （6）证人马某4的证言：2017年下半年的一天晚上，韩某1开车和我女儿马某2一起来到我家，当时韩某1在家门口，没有进来。2018年2月份我知道韩某1骗了我女儿本金加利息共20万元，就给韩某1的父亲打过一次电话，他们说找不到韩某1，事情也一直没有解决。我还帮女儿还了两次5000元的信用卡，共1万元。从3月份开始，不知是什么债务的利息，每月是650元，我帮忙还了7个月，共还了4550元。 3．被告人韩某1的供述和辩解：2017年8月开始，我和马某2开始接触并谈恋爱，8月的一天我骑着摩托车接上马某2去了循化，在循化宾馆我玩马某2的手机时，看见马某2支付宝上有两万多元，因我父母去了循化县没回家，我就让马某2先回家。一天后我说要还信用卡向马某2借钱，马某2就在循化建设银行的门口给我借了5000元。因为我2016年吸食冰毒、玩网络赌博时向马军借了13000元。第二次借钱是借完5000元之后的第二天借的，说还信用卡钱没够，就又向马某2借了7000元，马某2通过支付宝转的。第二次借的7000元中的5000元我给我家楼下诚信修理铺（八一东路28号）的老板还账了。剩下的2000元我花了。第三次借钱是借了7000元之后的第二天，借了11000元。当时我和马某2在循化吃饭，我朋友马尔沙给我打电话要账，马某2听见了，就借了11000元，给马尔沙还了5000元，给朋友“牛牛”还了3000元，剩下的3000元我花了，马尔沙的钱是2016年吸食冰毒、玩网络赌博借的，“牛牛”的钱是我买手机借的。第四次借钱是借了11000元的两三天后，我又问马某2借钱，说借了别人的钱，信用卡冻结了，钱取不出来，马某2就微信转账借了我7000元。我没有信用卡，是我说的谎。这7000元还给马智了，是我2016年吸食冰毒、玩网络赌博时借的钱。我前后共借了马某247000元。 2017年9月份到了西宁，在西宁我没有经济来源，我就对马某2说我没钱了，马某2就通过网络贷款软件贷款，给我2000元、3000元、5000元的转款。这些钱都用在平时住宾馆、吃喝玩乐，还有叫朋友出来，给他们开宾馆、请吃饭之类的，都被我挥霍了，马某2多半也在场。 2018年1月份，我和马某2在海迪耶酒店因为钱的事吵了一架。我一气之下给马某2打了一张90000元的借条，打了借条后，我又从马某2的手中拿了10000元，用作去四川开销。 冶某虎欠我的40000元的欠条被马某2收走了，欠条拿走后我从马某2处又拿了2000元。 2018年3月份，韩某2在缪斯酒吧内和服务员打架，我出面调解了此事，韩某2前后可能欠我8000元，后来我找了个借口开走了他的黑色大众帕萨特轿车，一直没有归还。 4．书证 （1）微信聊天记录说明及聊天截图，证明马某2曾多次向被告人韩某1索要借款，韩某1承认借了马某2的钱，但均已各种理由为借口未还钱。 （2）借款清单、拍拍贷交易记录、来分期交易记录、分期乐交易记录、微粒贷交易记录、口袋钱包交易记录、蚂蚁借呗账单、信用钱包账单、安逸花账单、捷信账单，证明被害人马某2从各种网上银行借款的事实。 （3）情况说明及贾顺萍借还款记录，证明马某2三次向贾顺萍借款共计16000元，还款16152.61元。 （4）马某2提供的借条复印件两张，证明2017年9月29日冶某虎向韩某1借款4万元整，2017年10月16日韩某1向马某2借款8万元。 （5）被害人马某2提供的被骗金额说明，证明马某2被骗本金为141376.31元。 1）微信零钱转账记录，证明马某2通过微信给微信名为“故事与辛酸”（韩某1）转账7850元。（其中7000元包含在马某2交通银行信用卡支出中。） 2）微信通过建设银行转账记录、微信转账截图、马某26217004400010XXXXXX建设银行卡交易明细，证明被害人马某2通过微信绑定的建设银行卡给微信名为“故事与辛酸”（韩某1）转账3150元。 3）微信通过农业银行转账记录、微信转账截图，马某26228481946020XXXXXX农业银行卡交易明细、分期乐订单详情、微粒贷借款记录详情、拍拍贷交易记录，证明被害人马某2通过微信绑定的农业银行卡给微信名为“故事与辛酸”（韩某1）转账8172元。 4）支付宝转账记录、马某26228481946020XXXXXX农业银行卡交易明细、证明马某2通过支付宝向支付宝名为“韩大叔”（韩某1）转账27417元。 5）储蓄卡借出现金记录、马某26217004400010XXXXXX建设银行卡交易明细，马某26228481946020XXXXXX农业银行卡交易明细、分期乐订单详情，证明马某2从农业银行、建设银行取现52900元。 6）交通银行信用卡借出现金记录及账单、马某2交通银行信用卡交易明细，证明马某2交通银行信用卡共支出32133元。 7）浦发银行信用卡借出现金记录及账单明细，证明马某2浦发银行信用卡支出9828元。 8）花呗记录及账单详情，证明花呗共消费4472.31元。 9）支付宝信用住记录及账单详情、马某26228481946020XXXXXX农业银行卡交易明细，证明信用住共消费2454元。 （二）2017年9月被告人韩某1在西宁市缪斯酒吧认识了被害人魏某，并以谈对象、结婚为由取得魏某信任，先后以借款名义骗取魏某信用卡资金、蚂蚁借呗等网络贷款及现金共计3.5万元，全部挥霍。经魏某多次催要，被告人韩某1出具了一张3.5万元的借条，但实际归还3000元，后失去联系。 上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实： 1．被害人魏某的陈述：2017年11月我在缪斯酒吧认识了韩某1，他谎报年龄，说要和我结婚。11月十几号他说他要过生日，钱包和卡在车上忘带了，第一次向我借钱，我就把我的交通银行信用卡给了韩某1，他前后刷了我卡内的15000元。第二次是韩某1说欠酒吧的钱，向我借钱，我就从蚂蚁借呗借了1万，转给韩某1。我借了我姐的1万元钱，还了蚂蚁借呗的钱。我们一起吃饭时，韩某1说急用向我借1万元钱，我就从齐正东处借了1万元给了韩某1，之后我一直催要，韩某1就还了3000元，再后来打电话不接，短信也不回，直接消失了，当时我让韩某1还打了欠条。 2．被告人韩某1的供述和辩解：我和魏某是2017年10月份认识的，2018年2月份从魏某手中借了3万元，我当时说自己没钱了，让她借我点钱，我后面还她，她就把她的信用卡给我了，后面也给了我10000元现金。这3万元用于缪斯酒吧喝酒买单、吃饭住宿了。我对魏某说过要和她结婚之类的话。 3．魏某提供的借条、朋友圈截图、蚂蚁借呗还款记录、交通银行信用卡刷卡明细，证明韩某1于2017年12月10日向魏某出具的借款3.5万元的事实；韩某1的照片；向祁正东借款1万元的事实；2017年11月28日魏某还了蚂蚁借呗1万元借款的事实；魏某向交通银行还款的事实。 4．青海省西宁市城东区人民法院（2018）青0102民初614号民事判决书，证明原告魏某诉被告韩某1民间借贷纠纷一案，经西宁市城东区人民法院审理，判决被告韩某1向原告魏某偿还借款1万元（微信转账1万元），另主张的25000元借款及3000元利息不予支持。 综合证据： 1．户籍证明，证明被告人韩某1的身份情况。 2．前科证明、青海省西宁市城中区人民法院（2013）中少刑初字第28号刑事判决书、西宁市公安局城东公安分局行政处罚决定书、西宁市公安局城中公安分局强制隔离戒毒决定书，证明被告人韩某1于2013年10月20日因犯抢劫罪被城中区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元；2016年11月16日因吸毒被西宁市公安局城东公安分局行政拘留5日；2018年4月3日因吸毒被西宁市公安局城中公安分局决定强制戒毒二年。 3．到案经过，证明2018年5月28日化隆县公安局民警在排查辖区涉毒人员过程中，发现吸毒人员韩某1已被强制隔离戒毒，羁押在青海省多巴强制隔离戒毒所，民警核实韩某1身份后将其从多巴强制隔离戒毒所带回化隆县公安局刑事拘留。 原判认为，被告人韩某1以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物共计173376.31元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，但指控的第二起事实数额有误，被害人魏某陈述韩某1向其还款3000元，故韩某1诈骗魏某的金额中应减去已还款项，故诈骗数额应为32000元。被告人韩某1的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任。据此以被告人韩某1犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。并责令被告人韩某1退赔被害人马某2的经济损失141376.31元，退赔被害人魏某的经济损失32000元。 上诉人韩某1上诉及其辩护人辩护称，1、本案发生于上诉人韩某1与被害人相处期间，其与被害人确有结婚的想法，主观上没有欺骗的故意，向被害人借款的行为也是认为自己家有钱，家人会帮自己还账的心理之下实行的，也没有故意掩饰身份和隐匿行踪，故没有非法占有的意图，其行为不符合诈骗罪的构成要件。2、原判认定上诉人诈骗被害人魏某32000元与法律及事实不符，对此被害人已向西宁市城东区法院起诉并已作出（2018）青0102民初614号民事判决书，判令上诉人向被害人偿还借款是10000元，另主张的25000元及利息3000元不予支持，被害人服判未上诉，且该民事判决已生效，尚未经审判监督程序撤销，据此原判认定的32000元从何而来，故应只认定上诉人欠被害人10000元的事实，且上诉人对此生效判决已确定的事实无需举证证明。3、原判认定的第一笔事实借款5000元发生在循化县建设银行门口，第二笔事实7000元通过微信转账支付，第三笔11000元是在循化县某饭馆吃饭时当面借款，第四笔7000元通过微信转账支付，后通过各种网络软件贷款及款项消费大都发生在西宁市，由此可以确定犯罪行为地发生在循化县，犯罪结果地发生在西宁市，根据此刑事诉讼法有关规定，化隆县公安机关对本案没有侦查权，该县检察机关也无公诉权，因对管辖权有异议的应当作出裁定驳回异议，不服的还可以上诉，据此一审法院没有作出裁定，故剥夺了上诉人的上诉及申辩权。综上，上诉人韩某1犯诈骗罪的事实不清，证据不足，且原审法院管辖权错误，应当改判其无罪。 青海省海东市人民检察院二审出庭意见认为，上诉人韩某1犯诈骗罪的事实清楚，证据确实，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明：原判认定的2017年8月中旬，上诉人韩某1通过“快手”认识了被害人马某2，并互加微信。交往过程中，韩某1以谈对象、结婚为由，取得了马某2的信任。后韩某1以信用卡逾期、信用卡被冻结、还朋友借款、到四川找朋友要钱等各种理由，以借款的名义骗取马某2现金及信用卡资金、蚂蚁借呗等网络贷款共计141376.31元，全部挥霍。经马某2多次催要，韩某1出具了一张8万元的借条，但仍拒不还款，并虚构了向马某2转款的事实以及2017年9月韩某1在西宁市缪斯酒吧认识了被害人魏某，并以谈对象、结婚为由取得魏某信任，先后以借款名义骗取魏某信用卡资金、蚂蚁借呗等网络贷款及现金共计3.5万元，全部挥霍。经魏某多次催要，韩某1出具了一张3.5万元的借条，但实际归还3000元，后失去联系的事实有经一审庭审质证、认证的证据证实，基本事实清楚，基本证据确实，予以确认。 关于本案事实是否清楚的问题。经查，上诉人韩某1以谈恋爱为由认识被害人马某2后的不到一年的时间内，编造各种理由多次向马某某借款共计141376.31元，对此数额有被害人马某2的陈述笔录及贷款记录、向韩某1微信转账记录等证据证实。后因被害人催要债务，迫于无奈向被害人出具了一张8万元的欠条，因其借款次数过多，上诉人对具体借款数额无法陈述清楚，但其在侦查期间供称共借款10万余元，对借款的事实予以认可。据此就所谓“借款”事实而言，被害人陈述与上诉人供述能够相互印证，基本事实清楚，基本证据确实。同时其又以谈恋爱结婚为由，多次向被害人魏某借款35000元，经被害人催要债务，仅还款3000元后失去联系，拒不还款。对此事实有被害人魏某陈述及上诉人韩某1向其出具的借条予以证实。据此上诉人韩某1在自己无工作、无固定收入，实际无还款能力的情况下向他人借款，事后又不归还，主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上向被害人虚构了自己家中开茶园、开牛绒厂有还款能力的虚假事实，隐瞒了真相，至案发前并未退还所骗款项，至于欠条的出具系出于被害人多次催要被骗款项之下的无奈推脱之举，并非能证明确属欠款的事实，故其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪论处。关于管辖权问题。本案上诉人犯罪行为发生地或者犯罪结果发生地均在循化县或者西宁市，本案确由上述两地法院管辖。但本案系被化隆县公安机关侦查后由该县人民检察院提起公诉，并由本院指定化隆回族自治县人民法院审判管辖。故根据刑事诉讼法的有关规定，该县人民法院对本案审判管辖并无不当。且根据先刑后民的法律原则，指控本案的第二笔事实虽已由西宁市城东区人民法院作出了生效的民事判决，但仍不影响以刑事诉讼程序对本案的继续审理。 本院认为，上诉人韩某1以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人钱财173376.31元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人的诉辩理由均不能成立，不予采纳。青海省海东市人民检察院的二审出庭意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈有强 审判员  王 平 审判员  马晓辉 二〇二〇年二月二十七日 书记员  李嫣婷