江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终8891号上诉人（原审被告）：新沂市张氏磨具发展有限公司，住所地江苏省新沂市经济开发区。法定代表人：张刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾敏杰，江苏良修律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏昊藤环保工程有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区庆丰路西绿地世纪城四期92#-3-501室。法定代表人：李藤藤，该公司总经理。委托诉讼代理人：张勇，江苏泰信律师事务所律师。委托诉讼代理人：史利杰，江苏泰信律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘满福，男，1959年10月15日出生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：鲍田野，江苏众耕律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈娜娜，江苏众耕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王光浩，男，1988年1月1日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：张勇，江苏泰信律师事务所律师。委托诉讼代理人：史利杰，江苏泰信律师事务所实习律师。上诉人新沂市张氏磨具发展有限公司（以下简称张氏磨具公司）、江苏昊藤环保工程有限公司（以下简称昊藤公司）因与被上诉人刘满福、王光浩提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初5972号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人张氏磨具公司的委托诉讼代理人贾敏杰，上诉人昊藤公司的委托诉讼代理人张勇、史利杰，被上诉人刘满福的委托诉讼代理人鲍田野，被上诉人王光浩的委托诉讼代理人张勇、史利杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张氏磨具公司上诉请求：一、撤销新沂市人民法院作出的(2019)苏0381民初5972号民事判决书，依法改判或发回重审。二、一审、二审诉讼费等由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，以提供劳务者损害责任纠纷进行审理，最终导致适用法律亦存在错误，具体理由如下：1、本案属于工伤责任纠纷，并非以提供劳务者损害责任纠纷。王光浩系昊藤公司员工，且涉案工程发包于昊藤公司并由昊藤公司负责施工，该公司员工王光浩现场负责，刘满福为昊藤公司组织的施工人员，其在作业中受伤，依法应属于工伤；一审法院认定王光浩和刘满福之间成立雇佣关系无任何事实和法律依据，一审法院又以王光浩和刘满福之间存在雇佣关系推定昊藤公司和刘满福之间亦属于雇佣关系属于逻辑错误，结合庭审情况，刘满福工资的发放、工作内容、工作地点、证人出庭作证的证言等均可以证实昊藤公司和刘满福之间属于劳动关系。刘满福系在工作过程受伤，依法应当按照工伤进行赔偿。2、一审法院依据城镇标准计算被上诉人损失亦与被上诉人属于农村户籍性质相背。3、裁判上诉人对刘满福的损失承担连带赔偿责任无任何法律依据。首先，上诉人将涉案工程发包给昊藤公司，双方签订了合同，昊藤公司的营业执照登记经营范围为：环保工程、房屋建筑工程、土石方工程等。而张氏发包给昊藤公司的项目并非复杂的项目仅是简单的工程安装，在工程发包前，张氏已向环保部门等咨询是否需要特殊资质，相关环保负责人均表示这类环保工程并不需要特殊资质，仅是简单施工，但因为公章管理，也不允许出具证明。另一方面本案属于民事纠纷，依据谁主张谁举证的原则，原告从始至终也并未举证出涉案工程需要何种资质，法律的强制性规定是什么，行政行为的原则法无授权即禁止。一审法院直接以张氏未提供证据证明昊藤公司具有相应施工资质，错误的将举证责任强行倒置于张氏公司，一方面属于举证责任分配错误，另一方面张氏也不可能举证出不存在的事物。综上，一审法院认定事实不清，举证责任分配错误，法律适用错误，请求二审法院依法查明案件事实，维护上诉人的合法权益。补充上诉意见如下：关于一审法院判决张氏承担连带赔偿责任判决的依据是将涉案工程发包给没有资质的昊藤公司，但涉案工程本身不需要任何特殊资质要求，应由被上诉人就涉案工程需要特殊资质要求进行举证。一审过程中不管是被上诉人还是昊藤公司等其他当事人均未举证证明涉案工程必需相应的特殊资质，因此，张氏公司认为一审法院对涉案工程是否需要特殊资质并未查明，因此，张氏公司对此有异议。昊藤公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院没有对刘满福在事发前是否服用过药品，以及服药同其坠落之间的因果关系、及刘满福的相应责任进行查明。根据一审被告提供的证人可以证实刘满福在事发前服用过药物，而依据医疗常识服用药物是禁止高空作业的。一审法院对该事实未予查明，应属事实不清。2、在一审期间，被告方曾提出重新鉴定申请，但法院未予准许，一方面存在程序上的问题，另一方面也存在事实不清的问题。在重新鉴定的书面申请、以及对鉴定人的发问上，可以体现出原鉴定的不足，就是鉴定人没有对被鉴定为一级伤残的肌力二级的检测过程进行拍照记录，鉴定依据不足，应当启动重新鉴定程序。3、在确定刘满福赔偿标准的城乡依据上，一审法院同样认定事实不清。从刘满福的户口上可以看出其为粮农的记录，其所居住的地区为村委会而并非城市的居委会，应当认定其为农村户口并在农村居住，在赔偿标准上应当按照农村标准计算。一审原告提供的失地证明，没有出具证明的人签字，根本不可信。4、在确定上诉人的赔偿责任上也存在事实问题。根据原告提供的录音证据，可以证实是原告向王光浩索要报酬、费用，并非向昊藤公司，而实际上也是王光浩向一审原告支付费用，因此刘满福同昊藤公司之间实际上并没有直接关系。二，一审法院适用法律错误。一审法院确定了昊藤公司承担责任，而刘满福是在施工期间受伤，根据相关规定符合工伤的条件，在法律适用上按照相关规定也应按照工伤程序处理。因此一审法院以提供劳务者受害的一般侵权处理案件，应属适用法律错误。故提出上诉，请求二审法院予以处理。补充上诉意见如下：一审判决书第六页第二段中表述“本院确认刘满福的损失为医疗费145724.28元”，其内容与案件事实不符，理由是，原审被告王光浩向被上诉人家属以及直接向医院支付医疗费用共计147956.28元，其中直接向医院支付的费用为69000元，在一审中均提交了证据证明，且该事实也得到了原告的认可，该69000元并非原告方支出的医疗费用，不应算作原告的费用损失，判决书中刘满福损失费用应为76724.28元。刘满福辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回两上诉人的上诉请求，维持原判。关于医疗费方面，在一审中是经过双方确认的，上诉人在一审和二审中对于被上诉人是否服用过药品均没有证据证实。上诉人张氏磨具公司将涉案工程发包给无资质的公司，应当承担连带责任。昊藤公司、王光浩针对张氏磨具公司的上诉辩称，由法院依法裁判。张氏磨具公司、王光浩针对昊藤公司的上诉辩称，认可昊藤公司的上诉意见。昊藤公司的部分上诉意见与张氏磨具公司的上诉意见相同或基本相同，因被上诉人是否服用过药物以及昊藤公司和王光浩是否支付过相应款项、支付多少等问题，张氏公司并不清楚或并不完全清楚，但昊藤公司提出的包括服用药物问题、重新鉴定问题、被上诉人户口性质问题、赔偿责任以及本案是否应按提供劳务者受害责任纠纷进行处理等问题，张氏磨具公司均认可，张氏公司对本案应是工伤责任纠纷，并且应由被上诉人就其与昊藤公司存在劳动关系以及所受之伤进行工伤认定及确认，不应直接诉至贵院，因此，一审法院的受案事实理由本身也是不正确的。被上诉人与昊藤公司即使存在短暂劳动关系，也是劳动关系，而不应以劳务关系进行处理。其他同我方上诉意见。二审中，当事人未向法庭提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。争议焦点如下：1、本案性质如何定性。2、涉案鉴定意见能否作为定案依据。3、本案的残疾赔偿金、误工费计算标准如何确定。4、二上诉人在本案中应否承担赔偿责任。5、医疗费如何确定。本院认为，一、关于本案性质如何定性问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定以及劳社部颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，其宗旨在于最大限度地保护劳动者的合法权益。劳动者在工作中受到伤害，可以根据对自身伤情、赔偿主体的偿付能力、诉讼风险的评估，选择简洁、便利、有保障的法律关系主张权利，以节省维权成本。本案中，受害人刘满福系昊藤公司员工即涉案工程负责人王光浩从路边临时雇佣的人员，与二上诉人不存在劳动关系，受害人刘满福主张其受雇于昊藤公司从事工作，依据其与昊藤公司之间存在雇佣关系主张权利不违背法律规定。原审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，以提供劳务者受害责任纠纷定性本案基础法律关系并无不当。上诉人就此提出的上诉没有法律依据，本院不予采信。二、关于本案鉴定意见能否作为定案依据问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人并没有提供充分证据证明涉案鉴定意见符合上述规定情形，应承担举证不能的不利后果，涉案鉴定意见能够作为本案的定案依据。故上诉人就此提出的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。三、关于本案的残疾赔偿金、误工费计算标准如何确定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。受害人刘满福系城镇居民，一审依上述规定并结合鉴定意见确定残疾赔偿金及误工费符合本案事实和法律规定，并无不当。故上诉人就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予采纳。四、关于本案责任主体及责任如何认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，受害人刘满福受雇于上诉人昊藤公司，昊藤公司应承担雇主责任，而上诉人张氏磨具公司将涉案工程发包给不具有相应施工资质的昊藤公司施工，应依法承担连带责任。一审根据已查明的事实，结合当事人的过错程度，确定本案的责任主体及责任比例符合本案事实和法律规定，并无不当。上诉人认为其不承担责任，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采信。五、关于本案医疗费如何确定问题。受害人住院治疗产生的医疗费为15021.63元、96676.04元、30228.61元、3798元，合计145724.28元，有相应的医院收费票据予以佐证，可以认定；且受害人对上诉人已支付的费用147956.28元无异议。故一审对上述医疗费予以确认计入总损失并作相应扣减符合本案事实，并无不当。上诉人就此提出的上诉没有事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人新沂市张氏磨具发展有限公司、江苏昊藤环保工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10354元、10354元，由新沂市张氏磨具发展有限公司负担10354元，由江苏昊藤环保工程有限公司负担10354元。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  史善军审判员  汪佩建二〇二〇年二月二十日书记员  刘文婷