北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终1299号上诉人（原审原告）：马麟，男，1978年6月4日出生，回族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：肖卫中，北京市兆中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏冰，男，1977年6月9日出生，汉族，住北京市昌平区。上诉人马麟因与被上诉人夏冰公司设立纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2018）京0114民初17029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马麟上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判夏冰返还马麟出资款25万元；2．一、二审诉讼费用由夏冰承担。事实和理由：第一，涉案公司未能成立是因为拟注册地址为军产房，不能对外出租给公司作为注册地址使用，夏冰未能解决注册地址问题，未完成公司注册。合作协议书中无任何条款显示马麟是有意收购或是加入夏冰原有持续经营的未经注册主体，一审判决对此认定事实有误。第二，夏冰一直对外经营的未注册主体是自2012年起就开始实际经营，并非是因为本案双方当事人新设立公司而设立经营的。双方拟设立的公司未能完成注册登记和设立，也未对夏冰2012年实际经营但未经注册的主体产生任何影响，该主体仍持续经营。第三，夏冰一方提交的录音为其单方录制，未经马麟知情和同意，录音中言语多为情绪化的表达，并非真实意思表示，尤其涉及功夫部落的表述存在未经注册公司和拟注册公司名称的混淆和曲解，不能作为定案主要证据。被上诉人夏冰未提交答辩意见。马麟向一审法院起诉请求：1．判令解除合作协议书；2．判令夏冰返还马麟出资款25万元；3．本案诉讼费由夏冰承担。一审法院认定事实：2015年8月12日，夏冰（甲方）与马麟（乙方）签订《合作协议书》，约定甲乙双方拟投资设立有限责任公司（以下简称目标公司），公司名称待定，住所待定，法定代表人待定，注册资本50万元，经营范围待定，具体以工商部门批准经营的项目为准，性质是有限责任公司，双方以各自注册时认缴的出资额为限对公司承担责任；合同第二条约定甲方出资额为25万元，占总股份的60%，乙方出资额为25万元，占总股份的40%；甲方所占的60%的股份中，有10%为公司持有股份，暂记甲方名下，不归甲方所有，不分红，不参与股权责任和利益分配，处置权归甲乙双方共同所有；在公司账户开立前，双方出资资金存放于甲乙双方共同制定的临时账户，公司开业后，该临时账户内的余款将转入公司账户；双方均应在本协议签订之日起10日内将各应支付的启动资金转入上述临时账户；第三条甲方的具体职责中约定甲方办理公司设立登记手续、根据公司运营需要招聘员工(财务会计人员须由双方共同聘任)、审批日常事项、公司日常经营需要的其他职责；乙方具体负责对甲方的运营管理进行必要的协助、检查公司财务、监督甲方执行公司职务的行为、公司章程规定的其他职责；甲方的工资报酬为每月6000元，乙方的工资报酬为每月6000元，均从临时账户或公司账户中支付；第七条为协议的解除或终止条款，其中7．1条约定，发生以下情形，本协议即终止：（1）公司因客观原因未能设立；（2）公司营业执照被依法吊销；（3）公司被依法宣告破产；（4）甲乙双方一致同意解除本协议。第7．2条约定本协议解除后，甲乙双方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算；若清算后有剩余，甲乙双方须在公司清偿全部债务后，方可要求返还出资，按股份比例分配剩余财产；若清算后有亏损，各方以股份比例分担，遇有股东须对公司债务承担连带责任的，各方以股份比例偿还。该协议另约定有其他内容。2015年8月12日，马麟通过李琳琳招商银行账户向夏冰转账共计25万元，作为出资款。2016年8月24日，北京市工商行政管理局昌平分局（以下简称工商昌平分局）向马麟出具一份企业名称预先核准通知书，准予预先核准的目标公司名称为北京功夫部落文化交流有限公司，企业名称有效期为6个月，至2017年3月24日有效期届满自动失效。在诉讼过程中，对于目标公司未能设立登记的原因，马麟认为是因为夏冰没有提供适合目标公司的注册地址；夏冰认为虽然合同约定设立登记由其负责，但在实际履行过程中变更为由马麟负责，其两次将两份军队房地产租赁许可证交付马麟，但马麟未办理，同时马麟拒绝返还军队房地产租赁许可证导致夏冰不能自行办理设立登记手续，对此，马麟不予认可。夏冰提交了两份军队房地产租赁许可证复印件，该复印件中均记载出租人为总政房地产管理局，承租人为北京功夫部落文化交流有限公司，房屋坐落北京市昌平区回龙观龙锦三街总政回龙观小区110号商业楼二层203室。马麟对该份证据不予认可。夏冰自2012年起以“功夫部落”的名称对外招生经营，于2014年将“功夫部落”搬到昌平区科西路总政大院，继续以“功夫部落”的名称经营至今。2015年1月至2015年7月期间，夏冰的合作方为范某某，夏冰与范某某解除合作后，马麟与夏冰签订了本案的《合作协议书》，马麟加入“功夫部落”，并与夏冰以“功夫部落”的名称对外招生，开展经营。“功夫部落”自2012年起一直未办理工商登记注册手续，一直处于无证经营状态，在马麟加入后，双方意图使“功夫部落”规范化，故拟将“功夫部落”注册为有限责任公司即本案的目标公司。在诉讼过程中，马麟认为《合作协议书》拟设立的目标公司与“功夫部落”无关，签订合同的目的是设立全新的公司，不是在“功夫部落”的基础上将其改造为有限责任公司，马麟虽否认目标公司对外进行经营活动，但其对夏冰提交的多份支出凭单的其签字、招生宣传单的其手机号码、门头照片等证据均未作出合理解释，且马麟未能提交证据证明其主张的受雇于夏冰经营的“功夫部落，故法院对马麟上述主张，不予采信。另查，目标公司虽未设立登记，但根据双方签订《合作协议书》的时间及夏冰提交的支出凭单可以证明双方以“功夫部落”的名称自2015年8月12日至2016年9月4日在昌平区科西路总政大院对外进行经营。2016年9月30日，夏冰与马麟的通话录音中，马麟要求夏冰不要动账上的钱，意图退股，同意清算，而夏冰认为应继续交房租，继续经营。其中，时长8分2秒的通话录音中：马麟提到“如果走法律流程的话，我肯定说我这个馆我不干了，明白吗？那我到现在在这个账上的钱就不动了，因为这个钱要留给人家教练转赔工资也好，给人这以前的学员这个老学员退费也好”。马麟还提到“我不是给你说了我不做了吗？我不做了呀”，夏冰回答“你不做咱们，你不做你提出你的要求来，咱们形成一个文字，对吧，咱签了字，从几月几号开始不做的，对吧？是不是？”。夏冰提到“因为现在要交房租，不交的话，场馆就”，马麟回答“我不干了，你明白吧，我不干了，交不交房租跟我没关系，我不干了从今天开始，停，不干了，不花一分钱了”，夏冰回复“我该干我的，你就走你的法律程序就完了，是不是”。马麟提到“那我问你，你的行为方式，老夏，账上的钱是不是应该有我一份”，夏冰答“对呀”。马麟接着说“我的那一份你不能用，这总可以吧，那你说账上哪些是你的，哪些是我的，怎么算”，夏冰答“清算”，马麟回应“清算，清算之前你是不是不能动呀，这个你明白了吧”。马麟还提到“我说不干了，我就到今天功夫部落倒闭，对吧，然后账上的钱大家一分，该赔人家赔什么，对吧，明白了吧，懂我意思吧”。马麟说“我九月初我就跟你说不干了，好吗，我不干。”马麟说“我一开始，什么我退股，我不干了”。马麟继续说”我现在就跟你说，不干了，功夫部落，我不干了，我要申请破产”。另一份时长为5分8秒的通话录音中，夏冰说“那现在这样，刚才回到刚才那个话题，我现在没钱，你现在要这么多钱，我从哪给你偷这么多钱去，你即便说那个让步，让步我这个钱从哪里出，账上一共就这么多钱，房租都不够用，一下的那个，这次是要交到明年三月份，半年的，一步不让后面还有那个教练的工资”，马麟回答“你看你又问我一个我不该管的问题，我的意思就是说，干到现在不干了，你要干那是你的事，明白我的意思吗”。马麟提到“我现在不干了，我现在不干了，我就说我现在不干了，功夫部落这个事我们现在不干了，明白吧，不用你说不说”。马麟还提到“我也没说不负责任呀，我都说了我们不干了，干不下去了，不挣钱，干他干啥，我们把这所有的东西一抵押，就是说”。夏冰回答“抵押给谁去”，马麟说“比方说，我们说不干了，我们就转让，转让转多少钱呢”。夏冰回答“转给谁”。马麟说“你不用管了，3、5万的也有人接啊，对吧。我就不相信，转个3、5万，没人接，我拿这个钱，给人家家长，做补什么，补什么，我也对得起家长啊。没有什么对不起家长，对不起家长的，不够了，转出去的钱不够了，我们再自己拿钱，哪怕我再拿钱去垫给家长都可以，知道吗。我们去谈，这东西都是谈的，我没有说我老马说不仁不义的，说关停我就不开了，我们这样家长怎么办，人交了钱了，我没说不管人家啊，对吧，我一直说该多少钱补人家多少钱。”在诉讼过程中，法院向马麟释明其主张返还出资款是否要求对目标公司进行清算，马麟表示目标公司并未成立，清算也仅在设立公司期间的支出费用，马麟未提出清算申请。法院向夏冰释明如果法院认为合同符合解除条件，合同解除的法律后果相关赔偿损失是否在本案中一并解决，夏冰坚持合同继续履行，表示另案解决，夏冰亦未提交清算申请。上述事实，有《合作协议书》、银行交易明细、企业名称预先核准通知书、支出凭证、招生宣传单、门头照片、通话录音及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，马麟与夏冰签订《合作协议书》是双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于合同是否解除的问题。根据查明事实，目标公司至今未办理设立登记手续。根据合同第三条约定内容，目标公司的设立登记手续是由夏冰办理，夏冰应及时、恰当地履行该义务。设立登记手续是公司设立过程中的极为重要的合同义务，根据交易习惯，对重要条款的变更，双方应通过签订补充协议的方式予以变更。同时，设立登记手续不仅包含向工商行政管理部门办理企业名称预先核准手续，还包括办理其他方面手续，夏冰仅依据企业名称预先核准通知书上记载的相对方为马麟提出双方以实际行为变更履行设立登记手续的义务人，法院不予采信。夏冰主张马麟拒不返还军队房地产租赁许可证原件导致其不能自行办理目标公司的设立登记手续，证据不足，法院不予采信。双方签订合同的时间为2015年8月12日，企业名称预先核准的有效期截至2017年3月24日，夏冰在合理的期限内未履行设立登记手续义务，且至今亦未履行该义务，其以行为表示不履行主要义务，导致合同目的无法实现，构成根本违约，故马麟请求解除合同，于法有据，法院予以支持。夏冰辩称本案既不符合约定解除，也不符合法定解除，法院不予采信。关于合同解除的时间。合同自解除通知到达对方时解除。马麟在2016年9月30日的两份通话录音中虽未明确的提出“解除《合作协议书》”，但马麟多次提到“我不干了”，同时提到“退股”、“清算”，结合夏冰提交的记载有马麟签字的支出凭证的起始时间及截止时间，法院认为马麟在2016年9月30日与夏冰的通话录音中表达的真实意思表示为解除《合作协议书》，且该解除合同的意愿强烈，故应认定马麟向夏冰发出解除合同的通知时间为2016年9月30日，法院确定双方签订的合同于2016年9月30日解除。关于返还出资款25万元的问题。根据双方签订的《合作协议书》第七条约定，合同解除后需对目标公司进行清算。马麟虽主张其出资25万元设立的目标公司与“功夫部落”无关，并主张目标公司未对外营业，但根据夏冰提交的证据，法院足以认定目标公司与“功夫部落”密不可分，且目标公司以“功夫部落”的名称对外自2015年8月12日起对外经营。在双方未对目标公司自2015年8月12日至2016年9月30日期间的的债权债务进行清算之前，马麟请求返还出资款25万元，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认马麟与夏冰于2015年8月12日签订的《合作协议书》于2016年9月30日解除；二、驳回马麟的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审判决作出后，由于夏冰未提出上诉，上诉人马麟亦未对一审法院确认的双方之间于2015年8月12日签订的《合作协议》于2016年9月30日解除提出异议，故本院对此予以确认。根据马麟的上诉意见及双方当事人的诉辩主张，可以确认本案的争议焦点有二：一是双方出资设立的目标公司与“功夫部落”之间的关系；二是夏冰是否应当返还马麟出资款25万元。关于双方出资设立的目标公司与“功夫部落”之间的关系一节，马麟主张双方签订《合作协议》是设立了新的目标公司，并未对外实际经营，与夏冰一直营业的“功夫部落”无关，且马麟只是参与了“功夫部落”的主体经营，在经营中为雇佣关系。夏冰则主张，双方是在对外经营的“功夫部落”上进行投资，在原有主体基础上将其改造为有限责任公司。对此，本院认为，首先，北京市工商行政管理局昌平分局于2016年8月24日作出的《企业名称预先核准通知书》显示，马麟与夏冰出资设立的目标公司名称为“北京功夫部落文化交流公司”。其次，根据夏冰提交的多份支出凭单显示，马麟作为主管对“功夫部落”的各项支出予以签字确认。“功夫部落”的对外招生宣传单联系人分别为马麟和夏冰，表明马麟对“功夫部落”进行了实际经营管理。再次，根据2016年9月30日马麟与夏冰的通过录音，马麟提到：“我肯定说我这个馆我不干了，明白吗？那我到现在在这个账上的钱就不动了，因为这个钱要留着给人家教练转赔工资也好，给这个以前的学员这个老学员退费也好”，“我说我不干了，我就到今天‘功夫部落’倒闭，对吧，然后账上的钱大家一分，该赔人家赔什么”，“我现在就跟你说，不干了，‘功夫部落’我不干了，我要申请破产”“我都说了我们不干，干不下去了，不挣钱，干他干啥，我们把这所有的东西一抵押，就是说……”由此可以看出，马麟认为“功夫部落”经营困难，未达到盈利目标，欲终止《合作协议》，意图清算并撤回出资，这显然与马麟所称双方出资设立新的目标公司，且并未对外实际经营的说法相悖。至于马麟诉称，双方拟成立新的目标公司名称为“功夫部落”，一直没有对外经营，但马麟又在夏冰营业的“功夫部落”任职的上诉理由，其未能提供相应的证据证明，且亦与常理相悖，又未能做出合理解释，故本院对此不予采信。一审法院认定，双方出资设立的目标公司与“功夫部落”密不可分，且目标公司以“功夫部落”的名称对外经营，并无不当，本院予以确认。关于出资款是否应当返还一节，双方签订的《合作协议》中明确约定：本协议解除后，双方共同进行清算；若清算后有剩余，则双方须在公司清偿全部债务后，方可要求返还出资，按股份比例分配剩余财产。如前所述，根据支出凭单、对外招生宣传单、实际营业地照片及双方的录音证据，可以认定，目标公司以“功夫部落”的名称，在昌平区科西路总政大院对外经营。在双方未对目标公司的债权债务进行清算之前，马麟请求返还出资款的上诉意见，于法无据，本院不予支持。综上所述，马麟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由马麟负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 洁审 判 员  郭 勇审 判 员  唐述梁二〇二〇年二月二十六日法官助理  田晓宇书 记 员  焦 淼