浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4826号 上诉人（原审被告、反诉原告）：曹承生，男，1979年4月12日出生，汉族，住河南省固始县。 委托诉讼代理人：沈权峰、骆许刚，浙江德凡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴秀锋，男，1990年6月27日出生，苗族，住贵州省松桃苗族自治县。 委托诉讼代理人：黄兴波，浙江越州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江雅德居节能环保门窗有限公司，住浙江省绍兴市柯桥经济开发区安华北路1039号。 法定代表人：茅新波，董事长。 上诉人曹承生因与被上诉人吴秀锋、浙江雅德居节能环保门窗有限公司（下称雅德居公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2019）浙0624民初3211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹承生上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审反诉请求。事实与理由：一审法院未认定被上诉人存在违约行为系认定事实错误。上诉人曹承生与被上诉人吴秀锋签订《门窗安装协议》后，被上诉人吴秀锋组织班组进行了施工，双方于2017年1月17日对安装费用进行了结算。被上诉人吴秀锋于2017年1月21日签具结算单，其中内容为“如2017吴秀锋班组正常维修，剩余钱按合同节点支付”。被上诉人吴秀锋班组未进场进行工程维修。一审法院认定双方签订的《门窗安装协议》真实合法且已经履行，被上诉人吴秀锋施工的工程出现问题未进行工程维修的事实清楚。根据双方签订的《门窗安装协议》第五条17款约定，上诉人曹承生通知被上诉人吴秀锋整改维修后，被上诉人吴秀锋仍未进行维修的行为已经构成违约。一审法院判决支持被上诉人吴秀锋要求上诉人曹承生支付劳务费的请求，却未支持上诉人曹承生要求被上诉人吴秀锋依据《门窗安装协议》赔偿违约金的请求，显失公平。被上诉人吴秀锋明确表示其知道自己承包的项目需要维修，却确实没有完成维修任务。因被上诉人吴秀锋未完成维修义务，导致上诉人曹承生的工程款结算时因此产生减扣，造成了上诉人曹承生的损失。上诉人曹承生认为无论基于契约精神考虑，还是从公平原则出发，被上诉人吴秀锋确有违约行为并造成上诉人曹承生相应损失，二审法院在保护合同一方权利的同时，应兼顾合同相对方利益保护。 被上诉人吴秀锋答辩称：一审法院认定事实清楚，上诉人应当履行《协议书》约定的付款义务。 被上诉人雅德居公司未予答辩。 吴秀锋一审起诉请求：一、要求两被告支付原告门窗安装工程款项46545元；二、本案诉讼费由被告承担。 曹承生一审反诉请求：一、依法判令反诉被告吴秀锋向反诉原告支付违约金140913元；二、反诉诉讼费均由反诉被告承担。 一审法院认定：2015年12月25日，新昌绿城佳园房地产开发有限公司与雅德居公司签订《门窗工程施工合同》，将新昌绿城兰园一期及会所铝合金门窗工程项目发包给被告雅德居公司施工。合同签订后，雅德居公司成立绿城兰园项目部，项目经理为曹承生。2016年3月22日，曹承生（甲方）由鲍荣荣代理与原告吴秀锋（乙方）签订了《门窗安装协议》，将其中部分门窗、栏杆安装分包给原告施工，协议约定门窗、栏杆安装的人工费分别为35元/平方米、49.5元/平方米，房租补贴为每班组500元/月。协议第四条5款另约定，安装费的5%为质量保证金，质保期二年，如质保期内出现施工质量问题，由甲方项目管理人员通知乙方进场维修，如两日内不到达，甲方将自行委托第三方维修施工，费用从质保金中扣除；第五条17款同约定对于工程质量达不到约定标准部分，乙方应根据甲方或监理方的指令进行修理、拆除、返工，直到符合约定标准及甲方要求；如乙方未按甲方指令或要求整改，逾期达到十四日仍未符合约定标准，或同一部位经两次整改仍不符合约定标准及甲方要求的，甲方有权解除合同，同时乙方承担合同总额20%的违约金。协议签订后，原告组织安装班组进行了施工，曹承生陆续支付了部分款项。2017年1月17日，鲍荣荣代理曹承生与原告就安装费用进行了结算。同年1月21日，原告应鲍荣荣要求签具了结算单：吴秀锋新昌工地还剩余门窗、栏杆、后移费用15%计105684元，如2017年吴秀锋班组正常维修，剩余钱按合同节点支付，维修所需材料与安装班组无关。同时在鲍荣荣起草的“新昌工地吴秀锋班组下铝扣盖、帮做点工、房租补贴7#4F样板做工和曹承生玻璃补片、曹承生帮助点工、叉车工具费用相抵消”材料上签了名。2017年4月，新昌绿城佳园房地产开发有限公司致函雅德居公司，指责雅德居公司未按期完成门窗栏板整体安装工程、不组织补救措施等，并通报要求从结算款中扣除履约保证金及按合同约定罚款等。原告所在班组亦未进场进行工程维修施工。为余额安装费用，原告与被告发生矛盾。2018年11月，吴秀锋以雅德居公司、鲍荣荣为被告向该院提起诉讼，要求支付门窗安装工程费用包括门窗、栏杆、后移剩余15%的费用及下铝扣盖、点工、房租补贴合计191366元。该案审理中，吴秀锋同意扣除5%质保维修金，但主张下铝扣盖、点工、房租补贴抵消是被迫签字而不同意扣除。2018年12月12日，曹承生（甲方）与吴秀锋（乙方）达成《协议书》：一、甲方尚应支付乙方工资107000元，于2019年1月30日前支付，如逾期不能支付，则乙方有权就117000元向甲方主张权利；二、上述款项支付至乙方银行账户……；三、本协议签订之后，如因乙方原因导致新昌兰园无法付款给甲方，则由乙方自己承担责任。协议达成后，吴秀锋向该院提出撤诉申请，该院作出（2018）浙0624民初5479号民事裁定书准许吴秀锋撤回起诉。2019年1月27日，曹承生按《协议书》约定向原告打款支付了70455元，余款则未支付。原告因此再次诉请被告按《协议书》约定支付余额款项46545元来院。 一审法院认为：本案原告在被告雅德居公司承包的绿城兰园一期及会所铝合金门窗工程中从事门窗栏杆安装等劳务施工，原告与被告雅德居公司工程项目经理即被告曹承生就余额劳务费用签订有《协议书》。一、关于本诉。被告曹承生认为原告本案中主张的劳务费46545元，其中36545元系质保维修金、10000元系协议书约定的违约金，因原告未履行工程后期扫尾及维修工作而应扣除其质保维修金。首先，原告与曹承生间的《协议书》约定“甲方（曹承生）尚应支付乙方（吴秀锋）工资107000元，于2019年1月30日前支付，如逾期不能支付，则乙方有权就117000元向甲方主张权利”，曹承生主张其中10000元系违约金欠缺事实依据；其次，工程建设方要求扣除质保金等款项已在2017年4月通报雅德居公司，而本案《协议书》是2018年12月达成，不存在《协议书》后才发生建设方扣款的情况；第三，《协议书》是（2018）浙0624民初5479号吴秀锋诉雅德居公司、鲍荣荣建设工程施工合同案审理期间达成，吴秀锋在该案中要求支付劳务费用191366元，其中包括了门窗、栏杆、后移三项目剩余15%的费用及下铝扣盖、点工、房租补贴。该案审理中，吴秀锋认可未履行维修责任而同意扣除5%质保维修金，但主张下铝扣盖、点工、房租补贴抵消不合理，其是被迫签字而不同意扣除。故双方在该案中争议的主要就是5%的质保维修金与抵消费用，原告与曹承生达成的《协议书》应当可认定已扣除了5%的质保维修金；第四，《协议书》第三条约定的“本协议签订之后，如因乙方原因导致新昌兰园无法付款给甲方，则由乙方自己承担责任”，根据该案中审理情况，是因吴秀锋未得到安装费而向建管部门投诉，建设方要求撤销投诉后结算工程款，协议该条是要求吴秀锋撤销投诉。因此，被告曹承生关于本诉的抗辩不能成立，原告现要求其按《协议书》支付劳务费用的请求应予支持。至于原告要求被告雅德居公司承担责任问题，因原告与雅德居公司不存在合同关系，原告是以2018年12月与曹承生达成的《协议书》为依据要求支付劳务工资，且没有证据证明雅德居公司尚欠付曹承生工程款，故原告该请求不予支持。二、关于反诉原告曹承生的反诉请求。（一）、原、被告间《门窗安装协议》第四条5款约定安装费5%为质量保证金，原告不履行维修义务的可从质保金扣除维修费用。而协议第五条17款约定的是工程质量不符合约定标准问题，如原告施工质量不达标且未按指令或要求整改，逾期达十四日仍未符合约定标准，或同一部位经两次整改仍不符合约定标准与要求的，被告有权解除合同同时要求承担合同总额20%的违约金。本案原告与被告曹承生争议的是原告是否履行了维修义务，反诉原告曹承生没有证据证明反诉被告存在协议第五条17款约定的情形且因此由其解除了合同。（二）、反诉原告曹承生所提交的证据为兰园工程铝合金等维修记录，反诉被告吴秀锋未履行维修义务已被按合同约定扣除了质保维修金。故反诉原告曹承生的反诉请求欠缺事实与法律依据，该院不予支持。另被告雅德居公司经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告曹承生支付原告吴秀锋劳务费用46545元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回原告吴秀锋的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告曹承生的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费964元，减半收取482元，反诉案件受理费1560元，合计诉讼费2042元，由被告（反诉原告）曹承生负担。限于判决生效后十日内交纳。 二审中，上诉人向本院提供了《情况说明》一份，拟证明被上诉人经上诉人通知后仍未进行维修，上诉人支付了安装维修费用。被上诉人质证认为，该《情况说明》上未有单位负责人签字，对其真实性和关联性均有异议。被上诉人未提供新的证据。本院认证认为，上诉人提供的《情况说明》未有单位负责人及制作人员签字或盖章，不符合证据的形式要件，本院不予确认。 本院二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为,上诉人曹承生与被上诉人吴秀锋二审中的争议焦点为：上诉人曹承生要求被上诉人吴秀锋向其支付违约金140913元能否得到支持。上诉人曹承生主张依据双方签订的《门窗安装协议》第五条17款，被上诉人吴秀锋应向其支付违约金。然该协议第五条17款约定的是工程质量不符合约定标准问题，如被上诉人吴秀锋施工质量不达标且未按指令或要求整改，逾期达十四日仍未符合约定标准，或同一部位经两次整改仍不符合约定标准与要求的，上诉人曹承生有权解除合同，同时要求被上诉人吴秀锋承担合同总额20%的违约金。根据上诉人曹承生陈述，被上诉人吴秀锋未履行维修义务，但上诉人未提供充分、有效的证据证明被上诉人吴秀锋存在上述协议第五条17款约定的情形，故上诉人曹承生主张被上诉人吴秀锋应向其支付违约金140913元缺乏相应依据，本院不予支持。一审法院未予支持上诉人曹承生的反诉请求，并无不当。 综上所述，上诉人曹承生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3118.26元，由上诉人曹承生负担。 本判决为终审判决。 审判长  韦玮 审判员  梅云 审判员  王瑜 二〇二〇年二月二十八日 法官助理陈国表 书记员余建维