山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终4059号 上诉人（原审原告）：张景洲，男，1988年7月18日出生，汉族，住山东省济南市高新区。 委托诉讼代理人：尹连兵，山东子诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐国栋，山东高行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马文杰，男，1964年1月15日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：江涛、南娜，山东勤硕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：初莉莉，女，1977年1月10日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：王巍巍，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。 原审第三人：朱自永，男，1973年11月30日出生，汉族，住山东省济南市市中区。 委托诉讼代理人：尹连明，山东子诚律师事务所律师。 上诉人张景洲因与被上诉人初莉莉、马文杰、原审第三人朱自永确认合同无效纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初3422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张景洲的委托诉讼代理人尹连兵、徐国栋，被上诉人马文杰的委托诉讼代理人南娜，被上诉人初莉莉及其委托诉讼代理人王巍巍，原审第三人朱自永的委托诉讼代理人尹连明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张景洲上诉请求：1.依法撤销山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初3422号民事判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.依法判令一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决存在认定事实和适用法律错误，依法应当予以撤销。一、一审判决认定事实错误。一审判决违反《协议书》约定和当事人庭审意思表示，错误认定上诉人对被上诉人已经变更登记的70%股权，按股权转让合同负有应付对价231万元的义务。二、一审判决适用法律错误。一审法院认为“双方所签订的《协议书》约定的合同失效条件未成就；张景洲在实际接收、控制山东凯发税务师事务所有限公司（以下简称凯发公司）后未能将公司人员、业务等主要价值因素维持原状，已不能恢复原状”。上诉人认为一审判决上述部分错误理解附解除条件合同和约定解除合同的区别，曲解了合同法第九十七条关于合同解除后后果处理的规定。三、一审法院已经认定上诉人没有违反《协议书》的违约行为。股权转让的合同性质和马文杰的100%实际股东地位是明确的，马文杰迄今没有协调初莉莉退出，其行为表明自始将不履行《协议书》，被上诉人的行为构成根本违约。上诉人有合同解除权，并依法解除，依据合同法第九十七条和协议书第十条第二款有权要求恢复原状。 被上诉人马文杰辩称：1、涉案630万元系被上诉人马文杰对凯发公司投资、受益、现有资产的经济补偿，而非上诉人张景洲主张的股权转让款。2、被上诉人马文杰已履行完毕合同，上诉人张景洲按时支付五期款项，未提出异议。上诉人张景洲系合同违约方。3、初莉莉是上诉人张景洲委任的公司法定代表人，对于初莉莉受被上诉人马文杰控制的推测毫无证据。4、凯发公司的主要人员、客户均已被上诉人张景洲转移，现经营困难，无法恢复交接时状态。5、在凯发公司无法恢复原状的情况下，张景洲应采取的补救措施即向被上诉人马文杰支付630万的对价款。 被上诉人初莉莉辩称：1、对于被上诉人初莉莉持有的30%股权，上诉人张景洲及第三人自始知情。张景洲无权要求被上诉人变更30%股权至其名下。2、被上诉人初莉莉管理公司公章、财务章、法人章等印章材料，是基于受上诉人委托担任凯发公司法定代表人兼总经理，并代表上诉人管理凯发公司的工作，上诉人不能以初莉莉的履职行为推定凯发公司受他人控制。3、凯发公司的业务骨干和主要业务均已被上诉人张景洲转移，现经营困难，无法恢复原状。 原审第三人朱自永述称，对上诉请求和事实理由无异议。 张景洲向一审法院起诉请求：1.确认张景洲、马文杰、初莉莉、朱自永已于2018年12月29日解除了2016年4月1日签订的《协议书》;2.判令马文杰、初莉莉返还张景洲已支付款项1575000元，并赔偿经济损失537250元；3.本案诉讼费由马文杰、初莉莉承担。 一审法院认定事实如下：凯发公司设立于2002年2月27日。2008年4月11日，初莉莉认缴出资6.60万元从股东马文杰处受让该公司2%股份。2013年3月18日，经凯发公司股东会决议，同意股东马文杰将其持有的公司全部股权297万元(占公司注册资本90%)以297万元的价格转让给初莉莉，初莉莉合计持有凯发公司92%的股份。马文杰、初莉莉均未提供该两次股份转让收、付对价的证据。2016年4月1日，马文杰（甲方）、初莉莉（乙方）、张景洲（丙方）及朱自永签订《协议书》，确定马文杰系凯发公司的实际控制人和实际出资人及隐名股东，约定马文杰自2016年4月1日起将凯发公司转让给张景洲，凯发公司法定代表人初莉莉应配合张景洲完成对凯发公司的接管，马文杰对凯发公司2016年4月1日前的经营行为所产生的所有者权益、风险、债务及或有负债承担责任，张景洲对凯发公司2016年4月1日后的经营行为所产生的所有者权益、风险、债务及或有负债承担责任，张景洲委托初莉莉担任法定代表人，除基本月薪外，张景洲每年度按照凯发公司年度企业所得税前利润不低于30%的比例对初莉莉进行奖励，马文杰自2016年4月1日起退出凯发公司的管理，张景洲应向马文杰支付630万元作为对马文杰在凯发公司的投资、收益、现有资产的经济补偿，采用分期方式付款并约定了每期需付金额，但未约定公司股权转移登记期限。朱自永对张景洲履行本协议承担连带保证责任。《协议书》第十条第二款还约定:“甲方未能协调其他股东同意丙方接管凯发(包括并不限于其他股东退出凯发和配合丙方办理凯发股权并更手续)，本协议自动失效”。 2016年4月5日，凯发公司股东分别与张景洲指定的股份代持人孙薇签署《股权转让合同》，原股东王荣昂、戴春花、孙立方、张贞光均分别以6.60万元将各自名下6.60万元股份转让予孙薇，初莉莉则将其名下303.60万元中的204.60万元股权以204.60万元转让予孙薇，此次股权变动登记后，初莉莉以认缴出资额99万元持有凯发公司30%的股份，孙薇则以认缴出资额231万元持有凯发公司70%的股份。张景洲按照《协议书》约定的付款时间分次共向马文杰支付了1575000元。 2016年4月26日，张景洲委托朱自永与马文杰办理了凯发公司交接手续，后实际控制了凯发公司。2018年12月10日，张景洲向马文杰、初莉莉邮寄《履行股权转让及接管义务督促函》，内容为解除初莉莉的法定代表人和总经理职务，要求马文杰、初莉莉于2018年12月21日前将登记在初莉莉名下凯发公司30%的股权变更至张景洲名下，并向张景洲交付凯发公司的法人章及财务章等各类印章、记账凭证等会计资料、客户信息经营资料等。马文杰、初莉莉于2018年12月12日签收了上述文件，但是未按照该函要求履行。张景洲又于2018年12月27日给马文杰邮寄送达《关于合同解除及要求返还款项且赔偿损失的通知函》，马文杰于2018年12月28日签收了该函，但于2019年1月22日向本院另案提起民事诉讼，请求确认《协议书》未解除，判令张景洲、朱自永继续履行协议并支付违约金等。与张景洲接收凯发公司时相比，现该公司的人员、业务均发生了巨大变化，已不存在恢复原状的可能。 一审法院认为，本案争议的焦点是原告张景洲要求与被告马文杰、初莉莉解除案涉《协议书》有无事实及法律依据。案涉《协议书》出于当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规强制性规定，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定“附解除条件的合同，自条件成就时失效”;第九十三条规定:“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”;第九十四条规定:“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律约定的其他情形”。张景洲主张对案涉《协议书》行使解除权依据的是该《协议书》条款中关于马文杰未能协调其他股东同意张景洲接管凯发公司则该协议自行失效的约定，该约定条件是否成就，应当结合《协议书》其他条款综合判断。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同应当支付对价。案涉《协议书》中未约定凯发公司原股东履行股权转让登记的期限，但张景洲要求马文杰转让凯发公司股份，应当负有支付相应价款的义务。本案中尽管因初莉莉不能提供履行《股权转让合同》出资取得凯发公司股份的证据，其主张本人拥有凯发公司30%股份证据不足，但根据凯发公司指定股份代持人与凯发公司原股东签订的《股权转让合同》，张景洲对已经取得的凯发公司70%股份，应当向马文杰支付对价231万元，但张景洲迄今为止实际仅向马文杰付款157.50万元，尚不足以结清其当前欠款，其此时主张马文杰、初莉莉将剩余30%股份立即转移登记于自己名下没有合同及法律依据，其主张合同失效条件已经成就不能成立，且张景洲在实际接收、控制凯发公司后未能将公司人员、业务等主要价值因素维持原状，现在的凯发公司与原公司名同实异，而张景洲主张凯发公司的人员、业务流向了初莉莉另外开办的公司没有证据证明，且即使该情况存在，因为初莉莉与马文杰是彼此独立的民事主体，张景洲已不能将凯发公司原样返还马文杰。 综上所述，张景洲主张解除案涉《协议书》恢复原状既无事实及法律依据，也没有操作可能，其诉讼请求不能成立，该院不予支持，采纳马文杰、初莉莉的相关答辩意见。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、驳回原告张景洲的诉讼请求。二、案件受理费16725元，由原告张景洲承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马文杰提供2017年7月31日与朱自永的通话录音，证明录音中朱自永认可凯发公司股权已经变更完成，未对公司变更情况提出异议。朱自永对通话录音真实性予以认可，称其是受张景洲委托处理凯发公司转让事宜，但表示马文杰系凯发公司100%的隐名股东，只是协商给初莉莉税前利润30%的奖励，而不是给其30%的股份。张景洲认同朱自永的观点，并表示要求两被上诉人转让100%股份虽然过去没有行权，但也不存在时效过期问题。初莉莉对通话录音没有异议。本院认为上述录音证据合法有效，与本案有关联性，予以采信。 二审经审理查明，当事人对下列事实均予以认可： 1、2017年6月7日，孙薇将持有的凯发公司10%股份分别以16.5万元转让给戴春花和张宁各5%，转让后凯发公司的股权结构为孙薇持股60%，初莉莉持股30%，戴春花和张宁各持股5%。 2、2017年8月4日，孙薇将凯发公司60%股份以198万元价款转让给初莉莉，其他股东未变更。转让后凯发公司的股权结构为初莉莉持股90%，戴春花和张宁各持股5%。 3、2018年1月25日，初莉莉将持有的凯发公司60%股份以198万元价款转让给惠晓敏，戴春花、张宁各持有的5%股份也转让给惠晓敏。现凯发公司股权结构为惠晓敏持有70%，初莉莉持有30%。 上述股权转让，各股东变更时均未实际支付对价。张景洲、朱自永认可孙薇和惠晓敏都是代表张景洲持有股份。 查明的其他事实与一审认定一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：一，上诉人张景洲与马文杰、初莉莉、朱自永签订的《协议书》是否已于2018年12月29日予以解除；二、马文杰、初莉莉应否返还张景洲已支付款项，并赔偿其经济损失。 一、关于焦点一： 1、凯发公司属于有限责任公司，上诉人张景洲（丙方）与马文杰（甲方）、初莉莉（乙方）、朱自永（丁方）签订的《协议书》第一条约定：甲乙丙方同意丙方自2016年4月1日起开始接管和实际控制凯发。甲乙两方将积极配合丙方的接管工作（包括但不限于人事管理、财务管理、对外经营等一切公司事务）。第四条约定：乙方同意自2016年4月1日起继续留在凯发事务所工作不少于五年。丙方委托乙方担任凯发法定代表人。丙方自2016年4月起任命乙方为凯发总经理，并代表丙方管理凯发的工作，乙方月薪18000元，同时丙方每年度按照凯发年度企业所得税前利润不低于30%比例对乙方进行奖励。第五条约定：甲方自2016年4月1日起退出凯发事务所的管理。为此，丙方应向甲方支付630万元作为甲方对凯发事务所的投资、收益、现有资产的经济补偿。第十条第二款约定：甲方未能协调其他股东同意丙方接管凯发（包括并不限于其他股东退出凯发和配合丙方办理凯发股权变更手续），本协议自动失效。上述约定合法有效，各方应予恪守。 2、一审判决认定初莉莉不能提供履行《股权转让合同》出资取得凯发公司股份的证据，其主张本人拥有凯发公司30%股份证据不足。对该事实，各方当事人均未上诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。一审判决认定的上述事实，并不涉及法律规定的但书除外情形，本院对此不再审查处理。 3、张景洲主张案涉《协议书》已于2018年12月29日其解除通知到达马文杰、初莉莉时解除。该主张显然是对最高法院合同法解释二第24条的理解存在偏差，认为不论发出解除通知的一方有无解除权，只要另一方未在异议期限内以起诉方式提出异议，就判令解除合同，这不符合合同法关于合同解除权行使的有关规定。对该条的正确理解是，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有法定或约定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或法定的异议期限届满内未起诉这一事实，就认定合同已经解除。 4、张景洲主张于2018年12月29发出的解除通知，《符合中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条规定的法定解除条件，显然不能成立。理由如下： （1）经查，案涉《协议书》并未对马文杰实际持有的凯发公司的股份变更期限和变更顺序作出约定。 （2）上诉人张景洲二审中明确认可，2016年4月5日马文杰协调代持股东将凯公司70%的股份转让给张景洲指定的股份代持人孙薇，初莉莉仍持有30%的股份，当时其对此明知并未提出异议。换言之，无论初莉莉实际持有还是代持凯发公司30%的股份，但在办理股权变更时工商登记中仍保持初莉莉30%的股份，上诉人张景洲对此是明知和认可的。 （3）2016年4月26日，张景洲委托朱自永与马文杰办理了凯发公司的交接手续，实际控制了凯发公司，并经营至今。初莉莉仍然担任开发公司的法定代表人和总经理，根据协议的安排，是由张景洲任命和委托的，至于经营过程中，张景洲或其委托的朱自永与初莉莉之间发生的纠纷，现无证据证明系由马文杰指示和控制的，系张景洲控制公司后的公司内部治理问题，完全可以通过公司内部治理程序予以解决。 （4）张景洲或其委托的朱自永实际接管凯发公司后，又对凯发公司的股份进行了三次变更，但初莉莉持有凯发公司30%的股份比例从未降低。这也说明，张景洲或其委托的朱自永对初莉莉在工商登记中持有凯发公司30%的股份，直至2018年11月份从未提出过异议。若其有异议，完全可在其控制公司后的股份变更中予以变更；若马文杰、初莉莉不予配合，其也完全可以通过诉讼方式解决。 其在控制凯发公司两年多的时间里，从未提出异议，却在接管公司两年后的2018年12月10发出《履行股权转让及接管义务督促函》，内容为解除初莉莉的法定代表人和总经理职务，要求马文杰、初莉莉于2018年12月21日前将登记在初莉莉名下凯发公司30%的股权变更至张景洲名下，并向张景洲交付凯发公司的法人章及财务章等各类印章、记账凭证等会计资料、客户信息经营资料等。其中解除初莉莉的法定代表人和总经理职务，并向张景洲交付凯发公司的法人章及财务章等各类印章、记账凭证等会计资料、客户信息经营资料等请求，在张景洲接管公司后，显然应通过公司内部治理途径解决，在未依法免除初莉莉职务的情况下，初莉莉作为凯发公司法定代表人和总经理，管理上述资料和印章并不违背法律和公司章程规定。 （5）因案涉《协议书》对马文杰变更股份未规定变更期限，且张景洲对马文杰只变更了70%的股份，初莉莉在工商登记中仍保持30%的股份，自2016年4月1日至2018年11月份是明知和认可的。现初莉莉未变更30%股份的事实，不能证明马文杰违反了协议书第十条第二款的规定。 （6）因案涉《协议书》对马文杰变更股份与张景洲支付对价，并未约定先后履行顺序。退一步讲，即使马文杰应当协助张景洲变更初莉莉持有的30%股份，因张景洲并未履行完《协议书》规定的支付马文杰全部对价的义务，根据合同法第六十六条的规定“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。”马文杰对此股份变更也享有同时履行抗辩权。 （7）一审判决认定“根据凯发公司指定股份代持人与凯发公司原股东签订的《股权转让合同》，张景洲对已经取得的凯发公司70%份应当向马文杰支付对价231万元，但张景洲迄今止实际仅向马文杰付款1575000元，尚不足以结清其当前欠款，其此时主张马文杰、初莉莉将剩余30%股份立即转移登记于自己名下，没有合同及法律依据，其主张合同失效条件已经成就不能成立。”因各方当事人均认可本案属于履行案涉《协议书》纠纷，均以《协议书》作为主张权利和抗辩依据，而张景洲指定股份代持人与凯发公司原股东签订的《股权转让合同》均属于履行《协议书》行为，系为办理变更工商登记所需，事实及法律认定应当以《协议书》为准，《股权转让合同》不能作为本案审理的依据。故，一审判决该认定不当，本院予以纠正。 综上，现有证据不能证明初莉莉在凯发公司工商登记中持有30%的股份，违背了张景洲的意愿或违反了《协议书》的约定。且张景洲实际接管了凯发公司，变更持有了凯发公司70%的股份，并经营至今，现属于凯发公司的实际控制人，合同目的已经实现。 5、张景洲主张于2018年12月29发出的解除通知，符合案涉协议第十条第二款规定的约定解除条件，亦不能成立，理由如下： （1）根据案涉协议第十条第二款规定，甲方张景洲未能协调其他股东同意丙方张景洲接管凯发（包括并不限于其他股退出凯发和配合丙方办理凯发股权变更手续），本协议自动失效。该条规定可以视为约定了合同解除的条件。 （2）如上所述，张景洲对案涉协议履行之初的2016年4月5日，初莉莉在工商登记中仍保持凯发公司30%的股份，且在控制公司后三次变更股份，均未降低初莉莉的持股比例，说明张景洲对初莉莉持有上述股份是明知和认可的。即使马文杰应当协助张景洲变更初莉莉持有的30%股份，案涉协议也未对马文杰实际持有的凯发公司的股份变更期限和变更顺序作出约定，在张景洲并未履行完协议规定的支付马文杰全部对价的义务前，马文杰对此股份变更也享有同时履行抗辩权。故张景洲主张马文杰违反协议第十条第二款的规定，证据不足。 二、关于焦点二。案涉《协议书》解除是张景洲主张马文杰、初莉莉返还已付款项、并赔偿经济损失的前提和基础。本院并未支持张景洲案涉协议已解除的主张，故其主张返还款项并赔偿经济损失没有依据，本院不再赘述。 综上所述，一审判决认定基本事实清楚，虽认定部分事实和适用法律有瑕疵，本院已予以纠正，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18975元，由上诉人张景洲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王忠熙 审 判 员 苏坤明 审 判 员 王 鹏 二〇二〇年二月二十七日 法官助理 车俊鹏 书 记 员 尹衍羚