山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3003号上诉人（原审被告）：威海营创房地产开发有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区抚顺路高发大厦A座705室。法定代表人：林香珠,执行董事。委托诉讼代理人：李中华，山东康桥（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘君,山东康桥(威海)律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：山东神龟餐饮管理有限公司，住所地威海市环翠区环翠楼街道新威路109号-1301。法定代表人：韩景忠，经理。委托诉讼代理人：赵福忠,北京市京师（威海）律师事务所律师。原审被告：威海市祥云物业服务有限公司，住所地威海市环翠区统一路435号。法定代表人：冯鲁威，董事长。原审被告：威海海莱特进出口有限公司，住所地威海市环翠区东城路-86号-A2212。法定代表人：陈家铨，总经理。原审被告：威海万喜德酒店有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区世昌大道-203-5号。法定代表人：魏雄，总经理。上诉人威海营创房地产开发有限公司（以下简称“营创房产公司”）因与被上诉人山东神龟餐饮管理有限公司（以下简称“神龟餐饮公司”）及原审被告威海市祥云物业公司服务有限公司（以下简称“祥云物业公司”）、威海海莱特进出口有限公司（以下简称“海莱特公司”）、威海万喜德酒店有限公司（以下简称“万喜德酒店”）房屋买卖合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2018）鲁1091民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。营创房产公司上诉请求：撤销一审判决第一项，对神龟餐饮公司是否存在损失、损失的数额及承担予以重新认定。事实和理由：1.一审认定事实错误。（1）一审法院在认定神龟餐饮公司损失数额时未考虑神龟餐饮公司的先期违约及过错，将所有责任归咎于营创房产公司不当。神龟餐饮公司要求营创房产公司支付自2018年1月至2019年8月期间的租金损失，是基于营创房产公司“存在违约行为”提出的，而事实是神龟餐饮公司存在先期违约行为（未按合同约定支付购房款），同时营创房产公司于2018年1月即通知神龟餐饮公司接收房屋，但因神龟餐饮公司的原因未按时接收。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条的规定，神龟餐饮公司对该损失也应承担相应的过错责任；（2）神龟餐饮公司于2018年11月已实际使用案涉房屋，并将房屋交给万喜德酒店使用，再向营创房产公司主张此后的损失无事实及法律依据。2.一审认定神龟餐饮公司损失数额的依据及计算方式错误，山东省方盛价格询证有限责任公司（以下简称“方盛询证公司”）出具的评估报告无效，且评估方法错误。（1）评估人员不具有评估资质，评估人数不符合法定要求。神龟餐饮公司委托评估的事项属于房地产估价活动，根据《房地产估价规范》的规定，开展房地产估价活动应由至少两名注册房地产估价师共同进行估价，而本评估报告中的估价人员没有一名系注册房地产估价师，在评估报告签字的评估人与复核人均没有评估资质；（2）评估方法错误。一是对神龟餐饮公司所谓的损失存在重复计算的问题，既计算了案涉房屋拆除清理费、墙面修复费，又计算了租金和折旧额；二是对案涉房屋的折旧计算方法不当，40年后的房屋价值不能折旧为零；三是对房屋租金的计算未考虑整租与单租、毛坯与精装对外出租的价格差异，案涉房屋为整租毛坯，评估机构选用的标准显然过高。同时，参考的时间段仅为2019年，而未参考2018年的市场价格。3.一审存在程序错误及其他问题。（1）一审判决未对营创房产公司对评估报告提出的质证意见进行调查评论，剥夺了营创房产公司重新鉴定、补充鉴定的机会；（2）神龟餐饮公司在诉讼请求中并未主张鉴定费，而一审径直判决该费用由营创房产公司承担，超出了当事人的诉讼请求，违反不告不理的原则，且根据《诉讼费用交纳办法》的规定，鉴定费不同于案件受理费及申请费，对该费用，人民法院应根据谁主张、谁负担的原则决定由当事人直接支付给有关机构或单位。鉴定费是神龟餐饮公司为证明自己的主张产生的费用，应由神龟餐饮公司自己承担。神龟餐饮公司辩称，1.营创房产公司主张神龟餐饮公司有先期违约行为与事实不符。神龟餐饮公司购买房屋后准备接收时，发现营创房产公司已将房屋自用或出租他人，且将房屋进行劣质装修，改变了双方房屋买卖合同中房屋为毛坯房的约定，导致神龟餐饮公司无法接收房屋。神龟餐饮公司已向营创房产公司发出书面通知，要求营创房产公司拆除装修恢复原状，使神龟餐饮公司尽早接收、使用房屋，但营创房产公司至今没有将房屋恢复原状，导致神龟餐饮公司无法接收和使用房屋，一审认定营创房产公司应当赔偿神龟餐饮公司的房屋租金及费用正确。同时，营创房产公司主张神龟餐饮公司先期违约行为也没有证据予以证实；2.关于评估报告的问题。一审已对相关鉴定人员的资质等事项进行了核实，方盛询证公司亦具备法定的鉴定资质，出具的评估报告在程序、实体上均是合法的，应予采信。因营创房产公司擅自装修、使用，且至今仍未恢复原状，经咨询方盛询证公司，方盛询证公司明确回复评估报告不包含装修及恢复原状费用，只是根据相关的规定在计算租金时的一种计算方法，神龟餐饮公司拟对恢复原状的费用另行主张；3.关于鉴定费的问题。该鉴定行为系一审法院委托，神龟餐饮公司也提供了支付该费用的相关凭证，营创房产公司应承担该部分费用。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，营创房产公司的上诉与事实不符，请求维持原判。祥云物业公司、海莱特公司、万喜德酒店均未提出述辩意见。神龟餐饮公司向一审法院起诉请求：1.营创房产公司、祥云物业公司共同承担房屋设施配套费用42万元；2.营创房产公司、海莱特公司、万喜德酒店共同赔偿房屋损失60万元。上述两项共计102万元。诉讼过程中，神龟餐饮公司根据鉴定意见变更诉讼请求为：要求营创房产公司、祥云物业公司、海莱特公司、万喜德酒店承担房屋使用过的差价损失357730元以及该房屋自2018年1月至2019年8月期间的租金损失497988元。一审法院认定事实：营创房产公司与神龟餐饮公司因房屋买卖合同纠纷，经过一审、二审［分别为（2014）威高民初字第469号、（2015）威民一终字第833号案，以下简称“469号、833号”案］现已执行完毕。一、二审查明：2012年8月21日，神龟餐饮公司与营创房产公司签订《营创美域认购协议补充条款》，约定：神龟餐饮公司购买营创房产公司开发的位于威海市(酒店式公寓)楼整体。案涉房屋（一至六层）于2014年4月10日取得建设工程竣工验收消防备案情况登记表，验收结果为合格。案涉房屋于2015年2月5日取得威海市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证，于2015年12月15日取得房屋产权证，所有权人登记为营创房产公司。469号案判决：营创房产公司、神龟餐饮公司签订的《补充协议》和《商品房预售合同》应继续履行，神龟餐饮公司应向营创房产公司支付余额房款260万元。神龟餐饮公司不服判决提出上诉，威海市中级人民法院于2017年12月27日作出833号判决，认为：从双方签订的《补充协议》及《商品房预售合同》看，神龟餐饮公司享有解除权的情形为营创房产公司未在2013年12月31日前将单体综合验收合格的房屋交付使用，现案涉房屋于2013年9月26日单体验收合格，神龟餐饮公司主张的合同解除权并未满足行使条件，故其无权以此要求解除上述合同；神龟餐饮公司另主张营创房产公司未按照补充协议的约定期限向其交付符合“该物业完全具备使用条件”的房产，并以此要求解除案涉合同。从该约定看，双方未对完全具备使用条件的具体要求予以说明，也未约定未满足该条件时神龟餐饮公司可以享有约定解除权，而根据双方的陈述和一审查明的事实，2013年10月后案涉房屋现场仍有施工，此时营创房产公司已将1-5层房屋租赁给万喜德酒店并由万喜德酒店进行装修，不能仅以当时的房屋状况认定案涉房屋无法使用，且万喜德酒店在同时期装修并正常经营，也能反映出案涉房屋具备使用条件，故认定案涉房屋不存在无法使用并导致神龟餐饮公司无法实现合同目的之情形，神龟餐饮公司以此主张解除权无事实及法律依据。二审维持原判。判决三日后（2018年1月），神龟餐饮公司支付了房款。一审庭审中，神龟餐饮公司提交（2018）威威海卫证民字第884号公证书、案涉房屋现场照片8张及2019年8月23日现场公证书，拟证明案涉房屋已经被营创房产公司出租给海莱特公司和万喜德酒店，已装修并使用，至2019年8月23日还没有拆除恢复原状，还在继续使用，导致神龟餐饮公司不能接收和使用房屋。营创房产公司主张，在收到833号民事判决书、神龟餐饮公司支付了房屋尾款后即进行了清理，在判决后一周房屋即具备交接条件，不存在神龟餐饮公司所述的有人在办公、挂牌经营的情况，且并未将房屋出租给海莱特公司和万喜德酒店，是临时借给该两公司。海莱特公司主张，房屋未出租给海莱特公司，只是临时借给海莱特公司作为仓储使用，其得到通知后已清理完毕。2018年2月1日，神龟餐饮公司向营创房产公司发送通知，内容为：“我公司认为，二审判决已下发一月有余，贵公司尽快全面履行合同，尽快将房产交与我方，避免我公司损失进一步扩大，此前我们曾到房屋现场看过，发现不仅房屋配套设施不全，还有他人在占用房屋办公和经营，请立即采取措施达到合同约定的交付条件，届时组织双方验收交房”。营创房产公司主张，该通知为复印件，且该证据显示的收件地址并非为营创房产公司的办公地址，签收人也非营创房产公司工作人员，在833号判决下达后，营创房产公司即对案涉房屋进行了清理，房屋已经具备交付条件，不存在神龟餐饮公司主张的对房间进行改造的情况；营创房产公司是在2018年1月17日律师通知可以取房款，于2018年1月23日向神龟餐饮公司发通知函的快递，要求神龟餐饮公司交接房屋。诉讼过程中，神龟餐饮公司申请鉴定，鉴定事项为：1.位于世昌大道203-5号房屋的6楼整层以及5楼的两个房间，由新建的一手房变成使用过的二手房，其市场贬值或差价进行鉴定；2.上述房屋2018年和2019年的租金价格进行评估；3.位于世昌大道203-5号房屋的6楼整层以及5楼的两个房间，缺少的配套设施和未按照双方确认的图纸进行施工建设的部分进行鉴定，并对该两部分的工程造价进行鉴定。经一审法院委托，方盛询证公司对前两项进行鉴定，威海英华工程咨询有限公司对第3项进行鉴定，后该鉴定部门认为因缺少施工图纸无法进行鉴定，予以退回，经一审法院通知双方补充资料未果，此项终止鉴定。方盛询证公司于2019年9月15日出具司法鉴定委托书的说明及评估报告。说明内容为：委托事项一关于“新建一手房变成使用过的二手房的差价”的相关情况,特说明如下：1.案涉6楼整层:现场勘查中的“使用过的二手房”与合同约定条款中的“新建一手房"比较，除房屋现状墙面为乳胶漆墙面、个别房间安装入户门、少数房间设立卫生间外，其他未见明显差距；2.根据市场调查及业内人士沟通，通过市场法无法确定上述两类房屋的价格差距，故本次核算使用“分解法”,通过修复费用及折旧费用的计算路径估算“价差”（为保证核算路径一致，5楼两房间亦采用同一方法）；3.本次核算，价差比例约5.38%；4.神龟餐饮公司提供“用水明细”经初步核实未见明显虚假，考虑到委托事项市场差价”的特殊性、复杂性，该明细虽未经过质证，本次评估予以部分参考。如有明确证据证明该明细存在虛假成分，我司可根据贵院要求出具补充说明；5.另，神龟餐饮公司提及案涉房屋部分位置存在渗水现象，该问题无法核实属于质量问题或是因使用造成，故“修复费用”中暂不包含该部分。评估报告对现场勘查情况进行了详细陈述：510和512室进行了装修；6楼一个房间已吊顶、三个房间设卫生间、卫生间内安套装门铺设瓷砖、配蹲便器、小便池、一个房间堆放杂物、部分房间安装入户套装门、房间门洞可见发泡剂残留物、部分已拆卸门板存于房间内等；评估意见为：市场差价为357730元、2018年1月到2019年8月的租金为497988元。神龟餐饮公司支出鉴定费6万元。经质证，双方对评估报告均有异议。神龟餐饮公司主张，对评估报告的评估意见第一项，认为营创房产公司房屋使用时间最长的时间达5年之久，最短的也是从2016年9月开始使用，评估报告的差价仅为35万元左右，该差价太低，不符合客观性；房屋每年的租金正常价格达20多万元，而评估的差价尚不足以抵顶租金的标准；要求补充评估，自2014年5月至2018年1月期间的房屋租金；对租金标准没有意见；神龟餐饮公司要求鉴定营创房产公司未按双方约定的图纸进行施工、且将房屋进行了劣质装修，违背了合同约定的房屋交付标准，对此营创房产公司拒不提供施工图纸，至今未进行该部分鉴定，要求法庭责令营创房产公司提供施工图纸，继续进行鉴定，因任何一个开发商开发的房屋都不可能没有施工图纸，同时在双方以前的往来材料中，营创房产公司也承认有施工图纸，神龟餐饮公司要求对营创房产公司未按图纸施工和拆除已装修的部分继续进行鉴定。营创房产公司主张，对评估人员丛培海资质存在疑问，山东省价格协会2017年价格评估人员登记公告中无丛培海；评估报告不具有合法性，程序不合法，评估方法错误，神龟餐饮公司申请鉴定的事项与诉讼请求无关。一审法院认为，神龟餐饮公司和营创房产公司之间的房屋买卖合同纠纷，经二审判决后，神龟餐饮公司履行了付款义务，营创房产公司即应向神龟餐饮公司交付神龟餐饮公司购买的房屋。但从神龟餐饮公司提交的公证书以及方盛询证公司评估报告中载明的现场勘查笔录可以看出，至今神龟餐饮公司购买的房屋仍未恢复原状。营创房产公司在庭审中自认房屋是借给海莱特公司和万喜德酒店临时使用，房屋未达到交付条件的责任在营创房产公司，营创房产公司理应承担赔偿责任。方盛询证公司对评估意见进行了详尽的说明，应确认为神龟餐饮公司损失的依据。营创房产公司的辩解理由不足以证实评估报告程序和实体方面存在不合法之处，不予采纳。差价损失和租金损失系两方面不同的损失，均予以支持。祥云物业公司、海莱特公司、万喜德酒店非合同相对人，无交房义务，神龟餐饮公司要求其承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。综上，对神龟餐饮公司合理的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、威海营创房地产开发有限公司于判决生效后十日内赔偿山东神龟餐饮管理有限公司差价及租金损失共计855718元；二、驳回山东神龟餐饮管理有限公司要求祥云物业公司、海莱特公司、万喜德酒店承担赔偿责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6990元、诉讼保全费5000元，共计18980元，由山东神龟餐饮管理有限公司负担3037元，威海营创房地产开发有限公司负担15943元；鉴定费6万元，由威海营创房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院要求方盛询证公司提供了其具有的《价格评估资质登记证书》，该证书的发证机构为中国价格协会，资质范围为：该机构曾经山东省物价局批准，取得价格评估机构资质登记证书，根据《价格法》、《资产评估法》规定，该机构具有从事在生产经营、合同签订、资产评估……、经济纠纷、法律诉讼、司法鉴证公证中所涉及的房地产……、有形资产、无形资产等各类标的价格及各类损失、有偿服务价格评估的资质。经质证，双方当事人对该证据没有异议。同时，在方盛询证公司出具的评估报告中签名的评估人员丛培海、王静分别具有价格评估专业人员执业登记证书、价格鉴证师执业资格证书。经审理查明，案涉房屋包括该栋楼房的6楼（整层）以及5楼的2个房间，5楼（整层）均为万喜德酒店的客房。对案涉房屋的使用情况，双方陈述不一。营创房产公司虽认可其与神龟餐饮公司之间没有办理案涉房屋的交接手续，但主张已于2018年1月向神龟餐饮公司发出交房通知、要求神龟餐饮公司交接房屋，但因神龟餐饮公司的原因没有接收；在一审认可将案涉房屋临时借用给海莱特公司和万喜德酒店，期间是指2018年1月（即469号、833号判决生效）前，在上诉中主张神龟餐饮公司于2018年11月已实际使用案涉房屋是指神龟餐饮公司之法定代表人于2018年11月与万喜德酒店经理协商同意万喜德酒店临时使用案涉房屋，故神龟餐饮公司主张的差价损失（或房租）应计算到2018年11月之前。神龟餐饮公司对此不予认可，主张营创房产公司于2014年即开始擅自使用案涉房屋，至2018年已使用4年多，在此期间神龟餐饮公司并没有同意他人使用，即使神龟餐饮公司同意也应无效，因房屋并没有进行交接。万喜德酒店出具情况说明，主张其公司法定代表人与神龟餐饮公司韩景洲沟通后，万喜德酒店于2019年1月无偿使用案涉房屋中位于6层出电梯厅斜对面1间，并于2019年10月腾空终止使用。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，神龟餐饮公司已按生效判决履行了付款义务，营创房产公司亦应向神龟餐饮公司交付其所购买的房屋。营创房产公司虽主张其于2018年1月23日向神龟餐饮公司发出通知、要求神龟餐饮公司交接房屋，但从神龟餐饮公司提交的2019年8月23日现场公证书以及方盛询证公司评估报告中载明的现场勘查笔录（2019年9月4日）可以看出，自此案涉房屋仍未恢复原状，部分房屋还有物品堆放，同时至今双方也没有办理案涉房屋的交接手续，且营创房产公司在一审中亦自认房屋系借给海莱特公司和万喜德酒店临时使用。据此，房屋未达到交付条件的责任在营创房产公司，营创房产公司理应承担赔偿责任。万喜德酒店虽出具情况说明，认可系神龟餐饮公司同意万喜德酒店于2019年1月无偿使用案涉房屋中位于6层的1间，但该说明系作为案件当事人的万喜德酒店单方出具，并没有其他证据予以佐证，故该说明不能作为定案的依据。在本案中，神龟餐饮公司要求营创房产公司支付的租金损失系指生效判决之后产生的损失，至于该判决是否认定神龟餐饮公司存在违约行为，对本案并无影响，营创房产公司主张神龟餐饮公司应对该租金损失承担相应的过错责任，理由不当，本院不予支持。方盛询证公司具有中国价格协会颁发的价格评估资质，评估人员亦具有价格评估的资质证书，该价格评估不受《房地产估价规范》的约束，同时营创房产公司虽对该评估报告不予认可，但未能举证证实评估报告存在评估机构或评估人员不具备评估资质、评估程序严重违法、评估报告明显依据不足等情形，故对其评估报告无效的主张本院不予支持，该评估报告能够作为本案有效的证据使用。因案涉房屋未达到交付条件的责任在营创房产公司，一审据此判令鉴定费由营创房产公司负担并无不当，本院予以确认。综上所述，营创房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12357元，由威海营创房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  万景周审判员  蒋 涛二〇二〇年二月十八日法官助理孟佳宁书记员江嘉鑫