江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4890号上诉人（原审原告）：周建，男，1968年4月18日出生，住江苏省沭阳县。被上诉人（原审被告）：福能科技江苏有限公司，住所地江苏省沭阳县软件产业园A栋22楼，统一社会信用代码91321322081581440B。法定代表人：陈某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴占强，江苏序阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沭阳县向明建筑安装工程有限公司，住所地江苏省沭阳县龙庙镇龙庙街，统一社会信用代码91321322792326710H。法定代表人：仲向明，该公司董事长。原审第三人：陆雷，男，1982年9月4日出生，住江苏省沭阳县。上诉人周建因与被上诉人福能科技江苏有限公司（以下简称福能科技公司）、沭阳县向明建筑安装工程有限公司（以下简称向明公司）、原审第三人陆雷债权人代位权纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初111号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周建的上诉请求为：判令撤销江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初111号民事判决，依法予以改判或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对该案认定的事实和适用法律错误。2017年11月17日，沭阳县人民法院作出（2017）苏1322民初4793号民事判决，确认原审第三人陆雷欠上诉人周建混凝土款464090元及违约金、塔吊租金240000元及利息，一审法院在该案审理期间于2017年5月5日作出（2017）苏1322民初4793号民事裁定书，裁定对第三人陆雷在福能科技公司的保证金700000元予以冻结。周建于2015年11月27日以二被上诉人为被告、陆雷作为第三人起诉代位权诉讼，沭阳县人民法院作出（2015）沭开民初字第02619号判决书，判决福能科技公司向周建支付536440元，剩余涉案工程质量保证金702800元尚未到期，驳回周建的其他诉讼请求。剩余涉案工程质量保证金到期后，周建积极主张代位权，陆雷并未就涉案款项主张过任何权利，己对债权人周建造成损害，周建有权以自己的名义代位行使权利。而本案的债权并非专属于陆雷的债权，所以周建有权就该债务主张权利。（2019）苏1322执异91号裁定书驳回了被上诉人福能科技对上述冻结款项提存的异议。根据上述事实可以反映该款目前尚在福能科技公司账户上，第三人陆雷怠于行使权利造成对周建损害，周建有权进行代位权，而一审法院根据2017年12月12日作出苏1322民初10623号民事判决书驳回周建在一审中的诉讼请求错误，因一审法院根据周建的申请，于2017年5月5日裁定对第三人陆雷在被上诉人福能科技公司的保证金700000元予以冻结，且在周建申请执行第三人陆雷时，一审法院作出（2018）苏1322执4875号执行裁定书及协助执行通知书，上诉人认为该款项归陆雷享有，也可以认为系福能科技公司未履行第三人到期债权。向明公司系陆雷的挂靠公司，对上述债务应承担共同还款责任。被上诉人福能科技公司辩称，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确。上诉人主张被上诉人应支付保证金没有任何事实和法律依据，在沭阳县人民法院（2017）苏1322民初4793号案件审理过程中，周建已经撤回对福能科技公司的起诉，因此，相关的裁定当然无效，且当时的裁定并没有查明陆雷在福能科技公司是否享有到期工程债权，相关裁定及划拨执行措施已经被宿迁市中级人民法院（2019）苏13执复66号裁定撤销。本案所涉的702800元质量保证金已由沭阳县人民法院（2016）苏1322民初10623号生效判决确认给付向明公司，向明公司已经申请强制执行，福能科技公司于2018年7月份向法院申请提存702800元，该款已经被划扣至执行账户，因此上诉人要求被上诉人支付工程款保证金没有任何事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人向明公司未到庭应诉答辩。原审第三人陆雷未到庭陈述。周建向一审法院提出诉讼请求：福能科技公司向周建履行769157元清偿义务，向明公司承担连带责任。后变更诉讼请求为：福能科技公司与向明公司共同向周建支付702800元。一审法院认定的事实：周建提起本案诉讼所依据的事实：2017年3月27日，一审法院立案受理周建诉陆雷、向明公司、福能科技公司建设工程施工合同纠纷一案。经周建申请，一审法院于2017年5月5日作出（2017）苏1322民初4793号民事裁定书，裁定对陆雷在福能科技公司的保证金700000元予以冻结。在案件审理过程中，周建撤回对向明公司及福能科技公司的起诉，后一审法院经审理于2017年11月17日作出（2017）苏1322民初4793号民事判决书，判决：“一、陆雷应于判决发生法律效力之日起五日内向周建支付混凝土款464090元及违约金（违约金自2015年3月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的2倍计算）。二、陆雷应于判决发生法律效力之日起五日内向周建支付塔吊租金240000元及利息（利息自2017年3月27日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。三、驳回周建的其他诉讼请求。案件受理费13200元（已由周建预交6600元），保全费5000元，由陆雷负担15840元，周建负担2360元。”该民事判决书于2018年2月8日生效。后因陆雷未能履行上述付款义务，周建向一审法院申请强制执行，一审法院于2018年7月16日立案，2018年10月23日作出（2018）苏1322执4875号执行裁定书及协助执行通知书，裁定对被执行人陆雷在福能科技公司的保证金700000元予以提取。后福能科技公司提出执行异议，一审法院经审理后作出（2019）苏1322执异91号执行裁定书，裁定：“驳回异议人福能科技江苏有限公司的异议申请”。在该执行裁定书一审法院审查认为部分认定，一审法院扣划福能科技公司的702800元系（2015）沭执字第5260号周建与陆雷合伙纠纷案件执行过程中的强制措施，因福能科技公司擅自支付而应承担的责任。涉案争议的保证金702800元诉讼审理相关事实：2016年7月20日，一审法院立案受理向明公司诉福能科技公司及第三人周建、陆雷建设工程施工合同纠纷一案，于2017年11月2日公开开庭进行了审理，在庭审中周建作为第三人明确陈述“这个工程向明公司已经承担了责任，向明公司有权向福能科技主张权利。”经审理后一审法院于2017年12月12日作出（2016）苏1322民初10623号民事判决书，判决：福能科技江苏有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向沭阳县向明建筑安装工程有限公司支付工程款70.28万元；二、驳回沭阳县向明建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。后向明公司不服提起上诉，宿迁市中级人民法院于2018年5月2日作出（2018）苏13民终742号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判”。向明公司就上述生效民事判决于2018年7月26日向一审法院申请强制执行，一审法院于2018年8月16日作出（2018）苏1322执5170号执行通知书要求福能科技公司履行债务。在执行过程中，福能科技公司向一审法院提出异议，一审法院经审理后作出（2019）苏1322执异90号执行裁定书，裁定：“驳回异议人福能科技江苏有限公司的异议申请”。一审法院在该执行裁定书审查认为部分认定，一审法院扣划福能科技公司的702800元系（2015）沭执字第5260号案件执行过程中的强制措施，与（2016）苏1322民初10623号民事判决书判决福能科技公司应支付向明公司的702800元无关，（2018）苏1322执5170号执行案件尚未划拨款项。向明公司在陆雷实际施工的涉案工程中支付工程款的相关事实：福能科技（江苏）有限公司将其新建的宿舍楼、办公楼、食堂、消防水池等工程发包给向明公司。该工程由周建、陆雷作为实际施工人合伙承建。2014年8月9日，周建与司某、王文锦签订合同，将上述工程中的钢筋工程以包工包料的形式分包给司某、王文锦；2014年7月30日，周建、陆雷委托曹兴唐分别与刘某、周某、吴某签订合同，以包工包料形式将上述工程中的木工工程分包给刘某，将瓦工工程分包给周某，将木工工程的劳务分包给吴某。2014年12月30日，周建与陆雷签订协议，约定周建退出与陆雷合伙承建的福能工程，周建退伙后工地发生的盈亏事务均与周建无关。后因上述施工合同未能有效履行，司某、王文锦以及刘某、周某、吴某分别以陆雷、向明公司为被告向一审法院提起诉讼。一审法院审理后分别作出（2015）沭开民初字第00899号民事判决书，判决陆雷支付司某、王文锦工程款660800元及利息，向明公司承担连带责任。案件受理费13600元、保全费5000元，合计18600元，由陆雷、向明公司承担；作出（2015）沭开民初字第01446号民事判决，判决陆雷支付刘某工程款213535元及利息，向明公司承担连带责任。案件受理费7472元、保全费2595元，合计10067元，由陆雷、向明公司承担；作出（2015）沭开民初字第01589号民事判决，判决陆雷支付周某工程款118919.1元及利息，向明公司承担连带责任。案件受理费5950元、保全费2095元，合计8045元，由陆雷、向明公司承担6000元；作出（2015）沭开民初字第01438号民事判决，判决陆雷支付吴某工程款169362.3元及利息，向明公司承担连带责任，案件受理费5270元，由陆雷负担。后陆雷、向明公司未履行义务，上述案件均进入执行程序。2018年1月31日，向明公司向司某履行义务，司某向其出具金额为841254元的收据一份。2018年2月5日，一审法院作出（2016）苏1322执3311号结案通知书；2018年1月2日，向明公司向刘某履行义务，刘某向其出具金额为277266元的收据一份。2018年1月12日，一审法院作出（2016）苏1322执1274号结案通知书；2018年1月5日，向明公司向周某履行义务，周某向其出具金额为159481元的收据一份。2018年8月7日，一审法院作出（2016）苏1322执7771号/（2018）苏1322执恢316号结案通知书；2018年1月4日，向明公司向吴某履行义务，吴某向其出具金额为214045元的收据一份。2018年8月7日，本院作出（2016）苏1322执1457号/（2018）苏1322执恢124号结案通知书。向明公司履行上述付款义务后，即提起诉讼向周建、陆雷进行追偿，一审法院经审理后于2018年12月18日及12月19日分别作出（2018）苏1322民初2653号民事判决书、（2018）苏1322民初1158号民事判决书、（2018）苏1322民初1159号民事判决书、（2018）苏1322民初1157号民事判决书，均判决陆雷给付向明公司代为支付的上述款项并自代付之日起按年利率6%支付利息至实际给付之日止。后陆雷不服上述判决均提起上诉，后又于2019年7月8日撤回上诉。与本案债权人代位权诉讼相关联的案件审理情况：周建曾某能科技公司、向明公司为被告，陆雷作为第三人，于2015年11月27日向一审法院提起债权人代位权诉讼，要求福能科技公司向周建支付1706000元（包含质量保证金702800元），一审法院审理后作出（2015）沭开民初字第02619号民事判决书，判决福能科技公司向周建支付536440元。后福能科技公司、周建均不服该判决提起上诉，宿迁市中级人民法院于2017年8月21日作出（2017）苏13民终1932号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。在该民事判决书中审理查明第三人陆雷系借用向明公司资质实际承建福能科技公司涉案工程，一审法院认定对于涉案工程的质量保证金702800元尚未到期，故驳回周建对该部分款项的诉讼请求。一审法院归纳本案的争议焦点为：1.本案周建行使债权人代位权诉讼是否符合法定条件；2.本案周建行使代位权可以获得清偿的具体数额是多少。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。根据上述规定，行使代位权应当满足下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。其中“债务人怠于行使其到期债权”是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。本案中，根据周建主张，其提起本案诉讼要求代位行使的债权系第三人陆雷对福能科技公司及向明公司享有的到期债权。据此，周建应举证证明其对陆雷享有合法债权，陆雷对福能科技公司或向明公司享有非专属于债务人的到期债权，而陆雷怠于行使其到期债权对周建造成损失。如周建提供的证据不能达到上述证明目的，则其主张不能成立。根据查明的事实，一审法院分析如下：1.周建对第三人陆雷享有的合法债权704090元及利息，已经一审法院作出的（2017）苏1322民初4793号民事判决书所确认，而陆雷至今尚未向周建履行该生效判决所确认的债务。2.周建本次代位的债权系工程质量保证金702800元，根据查明的事实，该质量保证金已到期且并非专属于债务人的债权。3.周建主张该工程质量保证金702800元系陆雷享有的债权，其依据系陆雷系涉案工程的实际施工人。涉案工程系由福能科技公司与向明公司签订协议书，由向明公司进行承建，实际系由陆雷借用向明公司资质承建。第三人陆雷无建筑施工资质，挂靠向明公司承建涉案工程，其与福能科技公司之间的建设工程施工合同无效，但因涉案工程已经大部分实际投入使用，视为工程质量合格，可以参照双方施工合同约定支付价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二十五条规定“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”根据以上条款规定，陆雷作为涉案工程的实际施工人，可以向被挂靠单位即向明公司主张权利，要求向明公司将收取的福能科技公司支付的工程款向其支付；也可以向发包人福能科技公司主张权利，在查明福能科技公司欠付向明公司的建设工程价款的数额后，要求福能科技公司在欠付的工程款范围内承担付款责任。关于周建代位主张的工程质量保证金702800元，已经由向明公司于2016年7月20日向一审法院提起诉讼，要求福能科技公司向其支付，且已经一审、二审判决予以认定，由福能科技公司支付给向明公司。在福能科技公司支付向明公司该702800元后，陆雷作为实际施工人不可要求福能科技公司向其再次支付。周建认为该款项实际尚未支付，陆雷作为实际施工人仍享有该债权。陆雷作为实际施工人，其对发包人福能科技公司享有工程款债权要求福能科技公司直接向其支付应满足以下条件：1.福能科技公司应支付向明公司款项；2.向明公司与陆雷之间关于涉案工程不存在债务纠纷，其收取向明公司的工程款系纯获利行为。根据向明公司提供的证据，经过生效民事判决书确认，因陆雷借用其资质承建涉案工程，欠付具体施工人员的款项未付，导致向明公司作为被挂靠单位对陆雷的欠款承担连带付款责任。且经过一审法院强制执行，向明公司已经代陆雷支付了大量的工程款，其数额远远超过涉案的工程质量保证金702800元，向明公司已经提起诉讼向陆雷进行追偿，并经生效民事判决书予以支持。以上事实足以证明，向明公司与陆雷之间存在债务纠纷，因陆雷就涉案工程欠付具体施工人员款项导致向明公司代为垫付，向明公司作为涉案工程的合同相对方有权从福能科技公司处领取工程款，该工程款可用于冲抵其已经代陆雷支付的工程款或用于支付陆雷欠付的涉案工程其他施工人员款项。鉴于向明公司实际已经代陆雷垫付的工程款，且垫付数额超出本案涉及的工程质量保证金702800元，且其已经通过诉讼确认福能科技公司应向其支付该质量保证金，故向明公司无需就该确认的质量保证金向陆雷支付。另外，周建在向明公司与福能科技公司关于该质量保证金的该起诉讼中作为第三人参加诉讼，其明确表示了“这个工程向明公司已经承担了责任，向明公司有权向福能科技主张权利。”综上，周建主张福能科技公司应向陆雷支付该工程质量保证金702800元，一审法院不予支持。虽然一审法院依据周建申请于2017年5月5日作出（2017）苏1322民初4793号民事裁定书，裁定对陆雷在福能科技公司的保证金700000元予以冻结，但该冻结并非当然认定该质量保证金归陆雷享有。4.关于周建主张陆雷怠于行使其到期债权对周建债权造成损失。涉案工程质量保证金由向明公司于2016年7月20日即提起诉讼要求福能科技公司向其支付，陆雷亦系该案第三人，但陆雷未到庭参加诉讼。向明公司提起该案诉讼时，涉案工程质量保证金尚未到期，在判决作出之前才到期，该案于2017年12月12日作出一审判决，2018年5月2日作出二审判决维持原判。根据查明的事实，向明公司系分别于2018年1月2日、1月4日、1月5日、1月31日根据生效民事判决书内容以承担连带责任的方式代陆雷向涉案工程具体施工人员支付了工程款，此时陆雷与向明公司之间关于涉案工程即存在债务纠纷。因此，在涉案工程质量保证金未到期前，向明公司即提起诉讼要求福能科技公司向其支付，同时陆雷也系该案的第三人，在该案诉讼过程中，向明公司即代陆雷支付了涉案工程的部分工程款，且该数额远超过该工程的质量保证金的情形下，不宜认定陆雷未就该工程质量保证金提起诉讼或仲裁，系怠于行使其到期债权。综上，周建提起本案债权人代位权诉讼，其所依据的事实未能满足债权人代位权成立所应具备的条件，故对其诉讼请求不予支持。第三人陆雷经一审法院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：驳回周建的诉讼请求。案件受理费11492元，由周建负担。二审中，上诉人周建为证明自己的主张向本院提供以下证据：陆雷代表向明公司与福能科技公司签订的结算协议书复印件一份和沭阳县人民法院（2018）苏1322民初18189号民事裁定书、（2016）苏1322民初10623民事判决、（2015）沭开民初字第02619号民事判决书复印件各一份，旨在证明陆雷和向明公司之间是代理与被代理的关系。被上诉人福能科技公司质证意见为：对上述证据的真实性无异议，但不能证明陆雷与向明公司之间是代理与被代理的关系，陆雷和向明公司之间的关系已经过多份生效判决确认是挂靠与被挂靠关系。被上诉人福能科技公司为证明沭阳县人民法院（2019）苏1322执异91号裁定书和（2018）苏1322执4875号执行裁定书、协助执行通知书已被撤销，提供了宿迁市中级人民法院（2019）苏13执复66号执行裁定书复印件一份。上诉人周建质证认为，对该裁定书没有异议，但沭阳县人民法院对（2017）苏1322民初4793号判决书进行执行是合法的。本院认证意见为：对上诉人周建提供的证据和被上诉人福能科技公司提供的证据真实性予以确认。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对此予以确认。本案的争议焦点为：上诉人周建行使代位权诉讼是否符合法定条件。本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权应当满足下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，上诉人周建向被上诉人福能科技公司、向明公司行使代位权是主张陆雷对其在福能科技公司702800元质量保证金怠于行使权利。根据本院查明的事实，该款已经由向明公司于2016年7月20日向沭阳县人民法院提起诉讼，要求福能科技公司向其支付，后经一、二审法院判决，由福能科技公司支付给向明公司，现陆雷对福能科技公司已不再享有该笔债权，故周建要求福能科技公司给付702800元没有事实依据。关于周建要求向明公司给付702800元是否能够支持问题。向明公司主张福能科技应给付其702800元与陆雷欠其款项抵销，向明公司不欠陆雷任何款项。根据向明公司提供的证据，因陆雷借用其资质承建福能科技公司的工程，欠付具体施工人员的款项未付，从2015年起陆续有实际施工人以向明公司作为被挂靠人向法院提起诉讼，要求向明公司对陆雷所欠款项承担连带付款责任。经法院判决、执行，向明公司已经代陆雷支付了大量的工程款，代付款数额远超过涉案工程质量保证金702800元，后向明公司对陆雷提起追偿权诉讼，并得到法院生效民事判决支持。福能科技公司应给付向明公司的质量保证金702800元尚不足以抵扣陆雷欠向明公司的债务，陆雷对向明公司享有的债权因债权债务抵扣归于消灭，向明公司已不欠陆雷702800元，故陆雷未向福能科技公司和向明公司主张该702800元并不构成怠于行使到期债权，上诉人周建主张债权人代位权的理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人周建主张向明公司作为被挂靠人应承担连带责任的理由。本院认为，本案周建向一审起诉是主张债权人代位权，一审法院根据其诉讼请求确定本案案由为债权人代位权纠纷，上诉人周建主张其对陆雷的合法债权是经沭阳县人民法院（2017）苏1322民初4793号民事判决确认的陆雷欠其混凝土款464090元及违约金、塔吊租金240000元及利息。因涉案款项是货款和租金，并不是工程款，本案的案由也不是建设工程施工合同纠纷，故上诉人周建要求向明公司对陆雷欠其货款和租金承担连带责任于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人周建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11492元，由上诉人周建负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  徐金鸽二〇二〇年二月十三日书记员  冯 邻