山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终350号上诉人（原审原告）：黄常峰，男，1967年3月13日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙宗，山东海蔚律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿丽娜，山东海蔚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南广播电视台，住所地济南市。法定代表人：孙世会，台长。委托诉讼代理人：范作民，山东众英律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯本庆，山东众英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南宸轩世家装饰设计有限公司，住所地济南市。法定代表人：甄月旺，董事长。被上诉人（原审被告）：甄月旺，男，1964年9月25日出生，汉族，济南宸轩世家装饰设计有限公司股东，住内蒙古自治区呼和浩特市。被上诉人（原审被告）：刘向东，男，1974年1月24日出生，汉族，济南宸轩世家装饰设计有限公司股东，住内蒙古自治区乌兰察布市。被上诉人（原审被告）：丛湘利，男，1965年11月2日出生，汉族，济南宸轩世家装饰设计有限公司股东，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人黄常峰因与被上诉人济南广播电视台（以下简称济南电视台）、济南宸轩世家装饰设计有限公司（以下简称宸轩世家公司）、甄月旺、刘向东、丛湘利侵权责任纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0191民初1503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄常峰上诉请求：1.改判济南电视台对装修款损失在16495元（81974元×20%）的范围内承担连带赔偿责任；2.上诉费用由济南电视台、宸轩世家公司、甄月旺、刘向东、丛湘利承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。1.根据黄常峰提供的视频影像资料，包括济南电视台主持人“菠萝哥哥”在内的三名知名主持人在宸轩世家公司举行的家装团购会中为其做宣传，做推广。其背后的显著宣传语“济南电视台联合宸轩世家”及“2014年”的字样，与济南电视台提供的委托发布合同的合同内容相互印证。其双方的合作关系时间至少2014、2015两年以上，宸轩世家公司正是利用济南电视台的社会影响力和信誉度为自己的皮包公司做虚假包装，做虚假宣传，利用济南电视台为自己做信用背书，同时济南电视台收取了巨额广告费用，怎么能说黄常峰的经济损失与济南电视台无关呢？济南电视台在利用本电台播放的电视广告、新闻报道和现场站台促销相结合的全方位、立体式包装之下，一个没有任何经济实力的小微公司，竟被宣传为联合济南电视台的全国连锁、工厂化装修、费用最低、一站式的实力公司，误导了包含黄常峰在内的诸多受害者。最终公司倒闭、股东跑路的结局证实该广告的发布和主持人现场主持是多么的尴尬和讽刺。而广告发布之前济南电视台对装饰公司的规模实力，发布广告的广告内容是否与事实相符等关键问题没有做任何了解和调查，现在公司倒闭，股东跑路后，造成了包括黄常峰在内诸多老百姓血汗钱被骗，而发布虚假广告的济南电视台确不需要承担任何责任，那济南电视台作为在本地区拥有巨大影响力的公众媒体，其社会责任何在？公信力何在？难道仅仅片面追求经济利益而将原本应当承担的社会责任于不顾？济南电视台在没有审查宸轩世家公司基本情况的前提下，发布的广告有严重误导消费者的广告用语，并安排主持人实际主持了推荐家装团购会活动，任由或主动同意家装公司利用其社会公信力来误导消费者，其广告影响时间长，范围广，现在看来属于性质恶劣，具有明显的欺骗性和误导性，致使黄常峰对宸轩世家公司的实力产生信赖进而被骗，两者之间有者必然的联系。济南电视台负有过错责任，法院应当依据其过错程度依法认定，赔偿黄常峰相应的损失。济南电视台辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，黄常峰的上诉请求没有事实根据与法律依据，应依法驳回其上诉。宸轩世家公司、甄月旺、刘向东、丛湘利未答辩。黄常峰向一审法院起诉请求：1.判令宸轩世家公司、甄月旺、刘向东、丛湘利赔偿黄常峰经济损失81974元及逾期损失，由济南电视台对上述损失承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费及相关费用由济南电视台、宸轩世家公司、甄月旺、刘向东、丛湘利承担。诉讼中，黄常峰放弃了要求承担逾期损失的诉讼请求。一审法院认定事实：2015年3月17日，宸轩世家公司与济南电视台签订《宸轩世家-济南广播电视台电视广告合同》，约定济南电视台在2015年3月17日至2015年12月31日期间在新闻频道等四个频道播放宸轩世家公司的专题广告并通过“宸轩世家团购专场活动”为其宣传。同年6月份，因宸轩世家公司拖欠广告费，济南电视台不再播放其专题广告和进行宣传。2015年7月12日，黄常峰与宸轩世家公司签订《住宅装饰装修工程施工合同》，约定宸轩世家公司受黄常峰委托对位于国华印象小区的5-1-201房屋进行装修。黄常峰向宸轩世家公司支付装修费共计81,974元，但宸轩世家公司未履行与黄常峰签订的装修合同，现该公司已停止营业，股东均不知去向。另查明，2014年5月8日，宸轩世家公司的三名股东甄月旺、刘向东、丛湘利作出股东会决议，通过修改公司章程将原来的公司注册资本由50万元增加至200万元。三名股东均以货币形式认缴50万元，但未实际出资。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。黄常峰与宸轩世家公司签订的《住宅装饰装修工程施工合同》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。在黄常峰支付了装修费用后，宸轩世家公司应当就其履行了合同义务承担举证责任。宸轩世家公司未提交证据予以证明，应承担不利后果，且现宸轩世家公司无法正常经营，各股东去向不明，客观上已无继续履行合同的可能，亦给黄常峰造成了损失。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现黄常峰要求宸轩世家公司赔偿其支付的装修费81974元，符合法律规定，一审法院予以支持。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。出资是股东的基本义务，股东未全面履行出资义务是公司法人不能清偿债务的根本原因，股东在未全面履行出资义务的情况下，不能依据公司的独立法人地位损害公司债权人的利益，故未全面履行出资义务应当包括认缴期限到期后未出资和认缴期限未到期后未出资。2014年5月8日，宸轩世家公司的三名股东甄月旺、刘向东、丛湘利通过股东会决议，决定将该公司的注册资本由50万元增加至200万元，但三股东对其各自认缴的50万元出资并未实际缴纳。因宸轩世家公司未能清偿黄常峰的损失，同时该损失未超过三名股东未缴纳的出资，故黄常峰要求该公司的三名股东进行赔偿的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持，但责任承担方式应为承担补充赔偿责任。《中华人民共和国广告法》（1995年2月1日起施行）第三十八条第一款规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。据此，广告主应当对发布虚假广告、侵害消费者合法权益的行为承担责任，广告发布者在明知发布的是虚假广告，给消费者造成损失时承担连带责任。本案中，黄常峰以侵权为由要求济南电视台承担连带责任。根据上述规定，构成侵权，应当同时满足济南电视台发布的为虚假广告、黄常峰受到损失与济南电视台发布广告之间存在直接的因果关系等条件。黄常峰认为济南电视台发布的宸轩世家公司的专题广告为虚假广告，但未提交相关证据予以证明，广告监督管理机关也未对该广告是否为虚假广告作出认定，故在现有证据条件下不能认定济南电视台发布的涉案广告为虚假广告。对于宸轩世家公司未履行合同的原因，黄常峰一方提交的新闻报道中认为是宸轩世家公司的负责人携款“跑路”，济南电视台一方认为是由于宸轩世家公司资金链断裂，以上原因均不能证明装修合同的未履行与济南电视台发布的广告之间有直接的因果关系。在济南电视台发布的广告性质未认定，其发布的广告与装修合同的未履行之间的关系未确定时，并不能认定济南电视台对黄常峰构成侵权，故一审法院对黄常峰提出的要求济南电视台承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，宸轩世家公司未履行合同义务，对黄常峰造成损失，应当承担赔偿责任，甄月旺、刘向东、丛湘利作为宸轩世家公司的股东，未全面履行出资义务，应当对此承担补充赔偿责任。黄常峰要求济南电视台对其损失承担连带赔偿责任的诉讼请求，因缺乏事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国广告法》（1995年2月1日起施行）第三十八条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款之规定，判决：一、济南宸轩世家装饰设计有限公司于判决生效之日起五日内向黄常峰赔偿损失81974元；二、甄月旺、刘向东、丛湘利对黄常峰的上述损失承担补充赔偿责任；三、驳回黄常峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1849元，由济南宸轩世家装饰设计有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院予以确认。本院认为，本案系侵权责任纠纷，争议焦点问题是：一、黄常峰的实际损失数额如何确定；二、济南广播电视台是否应当承担赔偿责任。关于争议问题一，宸轩世家公司与黄常峰签订房屋装修合同之后，因“资金链断裂、资不抵债，人去楼空”，导致涉案装修合同未能履行，给黄常峰造成了相应损失，对此，济南电视台亦予以认可，双方并不存在争议。关于具体损失数额认定问题，实质上应为黄常峰已经支出的装修款项再减去宸轩世家公司已经履行的部分价值。根据现已查明事实，黄常峰已经支出的装修款项为81974元，至于宸轩世家公司已经履行部分价值，属于宸轩世家公司履行合同的事实，根据举证责任分配原则，应由合同履行方即宸轩世家公司承担举证责任，在宸轩世家公司及其股东均未到庭应诉的情况下，应当视为其自动放弃举证的权利，而济南电视台对此亦未能提交证据予以证实，应当承担举证不能的法律责任。故一审认定黄常峰的装修损失为81974元，并无不当。关于争议问题二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。1995年2月1日施行的《中华人民共和国广告法》第二十七条、第二十八条，规定了广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度，并依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。济南电视台作为广告发布者应当对其发布的广告保留包括视频材料在内的档案材料。济南电视台应当提交广告视频而不能提交，应当承担不利的法律后果。故一审对黄常峰提交济南广播电视台发布宸轩世家公司相关广告的视频资料予以采信，并无不当。根据黄常峰提供的视频资料，济南电视台以宣传片、团购宣传片等形式为宸轩世家公司发布广告，该广告包含“宸轩世家公司为全国连锁企业”等夸大性的宣传内容，客观上能够促使黄常峰加大对宸轩世家公司的信赖，对涉案装修合同的签订具有一定的促进作用。济南电视台对上述广告的发布未能尽到查验、核对的法律义务，其对黄常峰的损失存在一定过错，应当承担相应连带责任。根据本案实际情况，本院酌定济南电视台对黄常峰的本案损失承担20%的连带责任。综上所述，黄常峰的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0191民初1503号民事判决第一项、第二项及案件受理费的负担；二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0191民初1503号民事判决第三项；三、济南广播电视台对黄常峰的装修损失在16394.8元（81974元×20%）范围内承担连带赔偿责任；四、驳回黄常峰的其他诉讼请求。二审案件受理费1849元，由被上诉人济南广播电视台负担。本判决为终审判决。审判长  武绍山审判员  王立强审判员  孙 磊二〇二〇年二月十七日书记员  徐 敏