贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民终23号上诉人（原审原告）：贵州新宏成房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市北新区路**。法定代表人：彭发新，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宗祥，贵州合兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周秩明，男，1969年11月24日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：金家特，贵州宇泰律师事务所律师。第三人：朱忠国，男，1958年3月16日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：穆昌亮，贵州桓智律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪明，贵州桓智律师事务所实习律师。上诉人贵州新宏成房地产开发有限公司（以下简称新宏成公司）因与被上诉人周秩明、原审第三人朱忠国合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。新宏成公司上诉请求：1.请求依法撤销贵州省贵阳市中级人民法院作出的（2016)黔01民初531号民事判决书，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。首先，朱忠国未能提供其出资证据，一审法院不能仅依据其提供的一份合作余额表及开发成本表来证明其完成合作出资义务。根据三方2013年6月签订的《协议书》的约定，上诉人须依约支付被上诉人1485万元的投资及收益，须支付第三人280万元的投资及收益。其中，未支付第三人的280万元是因为其并未出资50万元投资款。上诉人在第三人未实际出资的情况下，对被上诉人依约履行了合同义务。而被上诉人未依约配合上诉人履行配合义务，导致上诉人无法使用共管账户中的资金用于项目开发，从而给上诉人造成严重经济损失，因此应当依约对上诉人承担违约责任。同时，也应当对上诉人为了项目开发产生的资金借贷利息予以赔偿。其次，根据《协议书》第十二条之约定，该协议书的生效条件是“本协议自甲方（即被上诉人）及乙方（第三人）收到本协议第二条第1项规定的款项时生效”。鉴于上诉人根本没有向第三人支付任何款项，也就以其行为明确表示不愿意实现协议的生效条件，而导致该协议并不发生任何法律效力，对各方并无法律约束力。其法律后果自然应当是合作的三方继续履行原《投资合作协议书》，继续合作开发贵定县的《新乐家园》项目。综上，一审法院在审理本案中，未能做到公平公正，导致错误认定第三人已经实际出资。即便按照一审法院的错误认定，第三人实际出资，根据协议书中所附的生效要件，该协议也应当因生效条件的未能成就而依法认定无效。被上诉人周秩明辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应当维持。1.第三人朱忠国已经出资的事实有经新宏成公司法定代表人确认签字的余额表及开发成本表确认；2.因新宏成公司没有按照协议完全履行义务，违约在先，并未按期支付《协议书》约定的款项，周秩明对账户进行监管，并无过错；3.上诉人提出，因其未实际履行付款义务，故《协议书》不生效。如果按照上诉方的逻辑，以该不生效的《协议书》请求解除监管，明显不能成立。原审第三人朱忠国述称，上诉人的上诉理由不成立，一审判决应当维持。1.朱忠国已经实际出资，《投资协议书》系2008年签订，如果朱忠国未投资，2013年6月签订《协议书》时不可能确认投资收益，在新宏成公司未支付朱忠国约定款项的时候，周秩明不应解除对账户的监管；2.上诉人主张《协议书》不生效，用不生效的协议要求解除监管是相互矛盾的。新宏成公司向一审法院起诉请求：1.判决周秩明解除对新宏成公司四个银行账户的监管；2.判令周秩明赔偿新宏成公司未解除监管造成的贷款利息损失,利息损失计算至实际解除账户监管之日止，并承担监管期间未按时履行配合义务的违约责任460万元；3.案件受理费由周秩明承担。一审法院认定事实：2008年4月29日新宏成公司、周秩明及朱忠国分别作为甲方、乙方、丙方签订《投资合作协议书》，约定三方因贵定县城关镇王大坝经济适用住房小区建设项目需要达成该合作协议，该协议第一条约定“项目启动资金约需650万元左右，甲方出资150万元，乙方出资450万元，丙方出资50万元联合投资建设，税后利润甲、乙双方按45%分配，丙方按10%分配。……”第四条约定“由乙方派财务。收、支必须经甲、乙方许可后方可收、支。”协议还对各方在涉案项目的其他权利义务进行了约定。涉案项目2011年4月至12月、2012年1月至3月的科目余额及开发成本表上“实收资本-朱忠国”一栏均载明“500000元”，每份表格下方均有新宏成公司法定代表人彭发新、周秩明、朱忠国签字，对朱忠国以此证明其已出资50万元的事实主张，一审法院予以采信。2013年6月6日，周秩明、朱忠国、新宏成公司分别作为甲方、乙方、丙方签订《协议书》，约定：“第一条、现丙方同意将甲方的投资的1485万元，乙方投资280万元退还甲方及乙方。第二条、退款方式为分期支付，其中：1、2013年6月8日，丙方退还甲方投资450万元，乙方投资50万元。2、2013年6月30日……。五、在丙方未完全退还甲方及乙方投资前，“新乐家园”项目资金账户由甲、丙两方共同监管，甲方在与丙方共管项目账户期间，必须在每周星期三（遇节假日顺延）上午十点之前派人到项目所在地履行相关配合义务，如甲方违反本项约定的视为甲方违约，所造成的法律和经济损失均由甲方承担，并按总投资额的2300万元的20%付与丙方。……十二、本协议自甲方及乙方收到本协议第二条第1项规定的款项时生效。”协议书签订后，新宏成公司陆续向周秩明支付了1485万元，但各笔款项的支付时间与协议约定的分期支付时间并不完全一致，新宏成公司认为朱忠国并未出资50万元，故并未支付朱忠国280万元。对新宏成公司提交的28份借款协议，证明前述借款利息系周秩明未解除监管造成的损失的事实主张一审法院不予采信。一审法院认为，本案争议焦点为：解除监管银行账户的条件是否成就；周秩明是否应当赔偿新宏成公司主张的未解除监管造成的贷款利息损失；周秩明是否应当承担未按时履行配合义务的违约责任。一审法院认为，虽然各方在该《协议书》中约定的合同生效条件即新宏成公司向周秩明和朱忠国支付第一笔分期款项并未成就，但因周秩明已履行了该协议约定的绝大部分义务，且各方对协议书效力并未提出异议，故不宜认定该《协议书》因生效条件未成就而无效。在此情况下，新宏成公司以其已履行完毕协议书全部义务为由要求周秩明解除对其账户的监管，但根据《协议书》第五条的约定，解除账户监管的条件为新宏成公司完全退还周秩明及朱忠国的投资款项，根据查明的事实新宏成公司并未退还朱忠国的投资款项，故解除账户监管的条件未成就。新宏成公司主张朱忠国并未出资50万元，故并未支付朱忠国280万元，但朱忠国提交的经新宏成公司法定代表人彭发新、周秩明、朱忠国签字的涉案项目科目余额及开发成本表与各方签订的《投资合作协议书》《协议书》相互印证，足以证明朱忠国已出资50万元，新宏成公司拒不支付朱忠国款项的理由不成立。新宏成公司要求周秩明解除对其银行账户监管的诉讼请求，一审法院不予支持。故对新宏成公司要求周秩明赔偿未解除监管造成的贷款利息损失一审法院亦不予支持。关于新宏成公司主张周秩明应承担监管期间未按时履行配合义务的违约责任460万元的诉讼请求，首先，新宏成公司对该项诉讼请求并未提出具体的事实主张和理由；其次，新宏成公司在向周秩明履行分期退款义务时存在不按时履行的违约行为，新宏成公司对朱忠国直接未履行退款义务，周秩明关于新宏成公司违约在先的抗辩理由成立。故对新宏成公司的前述诉讼请求一审法院亦不予支持。综上，一审法院认为新宏成公司诉请无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回贵州新宏成房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费53,310元，由贵州新宏成房地产开发有限公司负担。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对新宏成公司提交的新宏成公司法定代表人彭发新与周秩明谈话录音与相关卷宗证据材料，周秩明、朱忠国对真实性认可，认为不能达到新宏成公司证明目的。对于上述当事人二审争议的证据，本院认为，朱忠国是否交付50万元的出资款，不影响朱忠国有权依据约定取得280万元的投资收益，故上述证据与本案要件事实并无实质关联，本院不予采信。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案应属合资、合作开发房地产合同纠纷，根据当事人二审诉辩，本案二审争议焦点为：（1）新宏成公司关于朱忠国并未出资50万元，其不予支付该《协议书》约定的280万元投资款给朱忠国的抗辩理由是否成立。（2）《协议书》是否具有法律约束力。（一）关于新宏成公司关于朱忠国并未出资50万元，其不予支付该《协议书》约定的280万元投资款给朱忠国的抗辩理由是否成立的问题本院认为，该抗辩理由不能成立。首先，《协议书》意思表示真实，内容合法，当事人应当按照该约定行使权利，履行义务，根据《协议书》第一条“现丙方（新宏成公司）同意将甲方（周秩明）的投资的1485万元，乙方（朱忠国）投资280万元退还甲方及乙方。”之约定，新宏成公司应当依约向朱忠国支付280万元。其次，从多次经三方认可的科目余额及开发成本表及三方与2013年6月6日对周秩明与朱忠国退出合作分得收益签订了《协议书》可以看出，因朱忠国在案涉项目中所起的协调作用，合作三方均认可朱忠国享有50万元投资款收益权，同时认为其应当取得280万元的退伙收益是认可的。因此，新宏成公司以朱忠国未实际投资50万元，其无向朱忠国返还280万元投资收益义务的主张不能成立。新宏成公司无权要求周秩明解除监管账户及承担相应损失。（二）关于《协议书》是否具有法律约束力的问题本院认为，《协议书》具有法律约束力。理由如下：新宏成公司主张，即便朱忠国履行了50万元投资款的支付义务，按照《协议书》第十二条约定：“本协议自甲方（周秩明）及乙方（朱忠国）收到本协议第二条第1项规定的款项时生效”，如果新宏成公司未退还朱忠国280万元，则该《协议书》不生效，三方应当继续履行《投资合作协议书》的内容继续合作，不应对项目账户进行监管。本院认为，新宏成公司该主张不能成立。第一，新宏成公司起诉请求“判决周秩明解除对新宏成公司四个银行账户的监管”，说明新宏成公司是认可周秩明是有权依据约定对新宏成公司四个银行账户进行监管的，是认可《协议书》关于监管的条款的法律效力，从而具有约束力的。第二，新宏成公司与周秩明已经按照《协议书》约定履行的账户监管和大部分的款项支付，其已经通过实际履行行为表明放弃了生效条款的约定。第三，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款第一句“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”之规定，周秩明依照《协议书》约定，在新宏成公司未完全返还朱忠国款项前，对项目账户进行监管并无过错。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”之规定，新宏成公司故意阻止《协议书》生效应视为该《协议书》已经生效。综上，新宏成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53,310元，由贵州新宏成房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱仕芬审判员  刘珊涌审判员  罗 二二〇一七年三月三十日法官助理李露书记员徐阳