上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪02刑终222号原公诉机关上海市嘉定区人民检察院。上诉人(原审被告人)沈康(自报)，男，1976年9月1日出生，户籍所在地浙江省杭州市。辩护人陈涵杰、王力豪，上海市方达律师事务所律师。上诉人(原审被告人)江宏源(自报)，男，1993年2月6日出生，户籍所在地安徽省池州市。上诉人(原审被告人)吴森虎(自报)，男，1986年5月19日出生，汉族，户籍所在地浙江省。上诉人(原审被告人)陈国权(自报)，男，1990年11月17日出生，户籍所在地浙江省杭州市。原审被告人骆雄杰(自报)，男，1987年5月23日出生，汉族，户籍所在地浙江省杭州市。原审被告人张虎(自报)，男，1986年11月5日出生，汉族，户籍所在地浙江省杭州市。原审被告人梁骏驰(自报)，男，1989年7月18日出生，汉族，户籍所在地浙江省杭州市。原审被告人张明(自报)，男，1989年4月17日出生，汉族，户籍所在地浙江省杭州市。原审被告人程利强(自报)，男，1989年12月16日出生，汉族，户籍所在地广东省深圳市。原审被告人别涛涛(自报)，男，1989年12月16日出生，汉族，户籍所在地湖北省仙桃市。原审被告人余杰(自报)，男，1992年1月28日出生，汉族，户籍所在地江苏省溧阳市。原审被告人黄莹莹(自报)，女，1995年1月3日出生，汉族，户籍所在地江西省。上海市嘉定区人民法院审理上海市嘉定区人民检察院起诉指控被告人沈康、骆雄杰、张虎、梁骏驰、江宏源、张明、吴森虎、程利强、别涛涛、余杰、陈国权、黄莹莹犯开设赌场罪一案，于2019年12月27日作出(2019)沪0114刑初2250号刑事判决。原审被告人沈康、江宏源、吴森虎、陈国权不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理期间，上诉人吴森虎、陈国权申请撤回上诉。现已审理终结。上海市嘉定区人民法院适用简易程序，根据证人陈某、程某、熊某、胡某某、高某某、马某的证言，同案关系人何志全、叶智鹏、叶哲赟、张上伟、黄良益、周守法、张鹏、黄信青、肖家辉、叶翔、黄秀南、何志宝、莫浩宁、张宽宏的供述，公安机关制作的工作情况、搜查证、搜查笔录、扣押清单、调取证据通知书、电子数据光盘、协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、随案移送清单及照片，有关的收付款记录截图、后台数据截屏、巅峰捕鱼优化策略、现阶段部分问答、巅峰捕鱼推广合作协议、银行账目明细、微信聊天记录、统计报表，上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，上海司法会计中心有限公司出具的司法鉴定意见书，相关的营业执照复印件、工商内档资料、行政处罚决定书及常住人口基本信息，被告人沈康、骆雄杰、张虎、梁骏驰、江宏源、张明、吴森虎、程利强、别涛涛、余杰、陈国权、黄莹莹的供述及认罪认罚具结书等证据，判决认定事实如下：2016年上半年起，被告人沈康在其负责经营的杭州奇治信息技术股份有限公司(以下简称“奇治公司”)组建团队研发“巅峰捕鱼”游戏软件，在上海市嘉定区注册成立上海派友网络科技有限公司(以下简称“派友公司”)，以派友公司的名义申请软件著作权、游戏版号并上线运营。2018年3月，沈康出资、指使被告人骆雄杰、张虎注册成立杭州凡娱网络科技有限公司(以下简称“凡娱公司”)，将“巅峰捕鱼”项目团队整体转至凡娱公司，由凡娱公司对游戏进行日常维护和经营，其中，骆雄杰担任法定代表人，全面负责公司业务和推广；张虎担任技术总监，负责领导公司技术团队和软件研发维护。被告人梁骏驰、江宏源、张明、吴森虎、程利强、别涛涛、余杰、陈国权、黄莹莹受凡娱公司雇佣，分别担任策划、运营、测试、研发、财务等方面的工作。2018年3月至2019年3月间，被告人沈康、骆雄杰等人为牟取非法利益，经他人介绍，主动搭识周良、何志全等人(另案处理)，约定由周良、何志全分别在游戏内组建公会，采用出租账号、出售道具、充值等方式接受赌徒投注，采用回收道具等方式向赌徒兑现筹码，凡娱公司以支付推广费的名义提供资金支持，并对道具进行兜底回收。被告人张虎、梁骏驰、江宏源、张明、吴森虎、程利强、别涛涛、余杰、陈国权等人受骆雄杰指使，与何志全建立微信群，为何志全等人提供技术帮助。江宏源负责统计从何志全处回收的弹头数量和价值，并由黄莹莹安排支付相关款项。2018年5月，何志全出资设立福建省建瓯市牧风传媒有限公司(以下简称“牧风公司”)，招募雇佣主播、客服等工作人员，由何志全、何志宝、莫浩宁等人(均另案处理)在熊猫TV、斗鱼TV等直播平台宣传推介吸引赌徒，叶智鹏、叶哲赟、张上伟、黄良益、周守法、张鹏、黄信青、肖家辉、叶翔、黄秀南等人(均另案处理)担任客服，负责为赌徒上下分、在游戏内召唤BOSS、账号密码修改与统计、财务等工作，利用“巅峰捕鱼”游戏搭建的虚拟场景，开设赌场进行赌博活动。此外，莫浩宁、张宽宏、吴玲辉(另案处理)通过直播平台结识何志全后，向何志全交纳押金，以“徒弟”的名义挂靠牧风公司，将自己所持账号交何志全托管，并从中牟利。具体如下：1、救济号租赁和金币回购。何志全等人通过自己充值、从他人处购买、徒弟托管等方式，获取“巅峰捕鱼”高等级的VIP账号(俗称“救济号”)，该账号对应不同等级，每天可在游戏内自动分配得一定数量的道具金币。何志全等人以日租金人民币20元至150元(以下币种相同)不等的价格，将账号出租给赌徒。赌徒得到账号内相应金币的初始分值，在游戏内通过捕鱼等随机事件的发生博概率赢取金币。何志全等人与赌徒约定，待账号内金币数量达到1,000万起满足回购条件，以每100万金币兑换18元至23元的比例，在租期届满归还账号时向赌徒回购金币兑现筹码。2、弹头出售和弹头回购。何志全等人通过自己在游戏中赢得、从他人处收购等方式，获取“巅峰捕鱼”大量黄金、白银、青铜等不同品种的道具弹头，后分别以49元/个、16元/个、6元/个的价格向赌徒出售。弹头可以在游戏中通过一定形式转化为金币上分，也可以在游戏中通过捕鱼等随机事件的发生博概率赢取。何志全等人与赌徒约定，分别以47元/个、15元/个、5元/个的价格，向赌徒回购弹头兑现筹码。经上海司法会计中心有限公司鉴定，2018年7月1日至2019年3月5日，沈康、骆雄杰、何志全等人通过牧风公会及其下属子公会账号充值金额计18,153,733.00元(其中：建号初期充值计8,874,108.00元，后期充值计9,279,625.00元)，通过出租账号、买卖道具等方式收取赌客赌资计19,195,236.33元。另查明，凡娱公司从牧风公司处兜底回收黄金弹头605,700个、白银弹头173,070个、青铜弹头151,330个。莫浩宁收取出租账号租金计28,023.51元，张宽宏收取出租账号租金计175,305.00元。经侦查，公安机关于2019年3月5日抓获被告人骆雄杰、张虎、梁骏驰、江宏源、张明、吴森虎、程利强、别涛涛、余杰、陈国权、黄莹莹，于同年5月16日抓获被告人沈康。到案后，十二名被告人均如实供述了主要犯罪事实。上海市嘉定区人民法院认为，公诉机关指控被告人沈康、骆雄杰为牟取非法利益，结伙何志全等人，利用网络游戏搭建的虚拟场景，采用出租账号、出售道具、充值等方式接受投注，采用回购道具的方式向赌徒兑现人民币，并从何志全等人处兜底回收道具，开设赌场，情节严重；被告人张虎、梁骏驰、江宏源、张明、吴森虎、程利强、别涛涛、余杰、陈国权、黄莹莹明知他人实施开设赌场犯罪活动而直接参与、提供帮助，其行为与沈康、骆雄杰均已构成开设赌场罪的共犯的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。控辩双方关于沈康、骆雄杰起主要作用，系主犯；张虎、梁骏驰、江宏源、张明、吴森虎、程利强、别涛涛、余杰、陈国权、黄莹莹起次要作用，系从犯；十二名被告人均具有如实供述自己罪行、自愿认罪认罚等情节的意见，均合法有据，该院予以支持。本案的开设赌场犯罪行为已经既遂且共同犯罪一直持续至案发，辩护人认为别涛涛系犯罪中止的意见，与法律规定相悖，该院不予采纳。江宏源、陈国权尚不具备适用缓刑的条件，辩护人关于对江宏源、陈国权可适用缓刑的意见，该院不予采纳。结合十二名被告人在共同犯罪中的地位、作用，案发后违法所得的追缴情况，沈康主动退缴违法所得人民币二百八十万元，骆雄杰有劣迹，程利强主动缴纳罚金等情节，该院在量刑时一并予以体现，并采纳控辩双方关于对沈康、骆雄杰可以从轻处罚，对张虎、梁骏驰、江宏源、张明、吴森虎、程利强、别涛涛、余杰、陈国权、黄莹莹应当减轻处罚的意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人沈康犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币五十万元；被告人骆雄杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币二十万元；被告人张虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币十五万元；被告人梁骏驰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币四万元；被告人江宏源犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币四万元；被告人张明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币三万五千元；被告人吴森虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币三万五千元；被告人程利强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币三万元(已缴纳)；被告人别涛涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币三万元；被告人余杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币三万元；被告人陈国权犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币三万元；被告人黄莹莹犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币三万元；向被告人沈康、骆雄杰、张虎、梁骏驰、江宏源、张明、吴森虎、程利强、别涛涛、余杰、陈国权、黄莹莹追缴违法所得，连同在案违法所得及犯罪工具一并予以没收。沈康上诉提出原判对其量刑过重。其辩护人认为，沈康及“凡娱公司”未参与“牧风公司”回购租赁账号及其内金币的行为，案涉APP充值金额中部分为非涉赌游戏玩家投入的资金，原判未对相应金额予以区分和扣除，未充分考虑沈康在共同犯罪中的实际作用及参与程度，对沈康量刑过重，建议二审依法改判。江宏源上诉提出原判对其量刑过重。二审经审理查明的事实和证据与原判决相同。本院认为，上诉人沈康、原审被告人骆雄杰为谋取非法利益，结伙何志全等人，利用网络游戏搭建的虚拟场景，采用出租账号、出售道具、充值等方式接受投注，采用回购道具的方式向赌徒兑现人民币，并从何志全等人处兜底回收道具，开设赌场，情节严重，上诉人江宏源、吴森虎、陈国权，原审被告人张虎、梁骏驰、张明、程利强、别涛涛、余杰、黄莹莹明知沈康、骆雄杰、何志全等人实施开设赌场活动而直接参与、提供帮助，上述十二名原审被告人的行为均已构成开设赌场罪，依法应分别予以处罚。上诉人沈康、原审被告人骆雄杰系主犯，上诉人江宏源、吴森虎、陈国权，原审被告人张虎、梁骏驰、张明、程利强、别涛涛、余杰、黄莹莹系从犯，对从犯应当分别减轻处罚。原判根据上诉人沈康、江宏源、吴森虎、陈国权，原审被告人张虎、梁骏驰、张明、程利强、别涛涛、余杰、黄莹莹各自犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，结合其到案后的认罪悔罪态度等，已分别对其从轻或减轻处罚，依法所作的判决并无不当。沈康、江宏源的辩解及沈康辩护人的相关意见与查明的事实不符，本院不予采信、采纳。沈康、江宏源的上诉理由均不成立。吴森虎、陈国权自愿撤回上诉，于法有据，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：准许吴森虎、陈国权撤回上诉。驳回沈康、江宏源的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。法官助理马健博审判长 郭 寅审判员 姜琳炜审判员 张莺姿二〇二〇年二月二十一日书记员 余茵莺附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。……《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。……