广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21705、21706号上诉人（原审6628号案原告、7371号案被告）：广州金和物业管理有限公司。法定代表人：卢丽萍，总经理。委托诉讼代理人：张国成，上海市汇业（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭倩文，上海市汇业（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审6628号案被告、7371号案原告）：罗新日。委托诉讼代理人：张恒超，广东普罗米修律师事务所律师。上诉人广州金和物业管理有限公司（以下简称“金和公司”）与被上诉人罗新日因劳动争议纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初6628、7371号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为：金和公司与罗新日之间存在劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。双方对罗新日的入职时间存有争议，本院结合本案查明的事实和证据进行认定。罗新日于2007年11月13日入职金和公司处，实际工作至2018年11月2日劳动关系才终止。罗新日在2018年10月29日申请劳动仲裁没有超过仲裁时效。罗新日虽然实际工作至2018年11月2日，但要求确认劳动关系至2018年9月30日并无不当，故本院不作调整。双方的劳动合同约定罗新日每周工作40小时。但罗新日入职后遵从金和公司的规章制度，每月休息日休假4天，每年法定节假日休息7天。由于金和公司无法证明发放了综合补贴费，即使金和公司提供的工资表中有周六周日加班及法定节假日加班费，也是在执行每月休息日休4天，每年法定节假日休7天产生的加班工资。故金和公司应支付每月超出上述休息日产生的加班费。罗新日于2018年10月29日向广州市海珠区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，向金和公司主张2015年9月30日至2018年9月30日的加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，以及参照《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台帐。工资支付台帐应当至少保存二年”之规定，综合双方的举证能力和本案的实际情况，应由金和公司对罗新日主张之日起两年内，即2016年10月30日起至2018年9月30日止罗新日的工作时间及工资支付情况负举证责任。由罗新日对主张之日起两年前，即2015年9月30日起至2016年10月29日止的工作时间及工资支付情况负举证责任。由于罗新日没有证据证明2016年10月30日之前存在休息日及法定节假日加班，故之前的加班工资，本院不予支持。由于罗新日的劳动合同约定正常工作时间工资为1900元，经核查，2016年10月30日至2018年9月30日期间的休息日加班共109天，其中2018年7月1日之前共96天，按1900元/月计算。2018年7月1日之后13天低于同时期的广州市最低工资标准，故罗新日该13天的加班工资按同时期的广州市最低工资标准按2100元/月计算，合计为19282.75元（1900元/月÷21.75元/天×96天×200％+2100元/月÷21.75天×13天×200%）。另2016年10月30日至2018年9月30日期间的每年超出约定的7天法定节假日加班共8天[(11天-7天)×2年]，再扣除期间法定节假日与休息日重合的有2天，经计算法定节假日加班工资为1048.28元（1900元/月÷21.75天/月×6天×200%）。由于金和公司没有证据证明罗新日享受了年休假，故金和公司应支付罗新日2017年及2018年未休年休假的工资。由于双方确认罗新日2017年及2018年未休年休假为10天，故金和公司应支付2017年未休年休假工资1747.13元（1900元/月÷21.75天/月×10天×200%）。由于2015年及2016年的未休年休假工资超过仲裁时效，本院不予支持。由于罗新日没有证据证明金和公司恶意拖欠加班休息日、法定节假日加班工资，及未休年休假工资，故罗新日主张加付25%的经济补偿金，本院均不予支持。金和共公司主张罗新日上班无需打卡，没有作严格考勤，由于不符合罗新日的工作性质，本院不予采信。罗新日主张2015年9月30日至2018年9月30日期间加班按2-4小时标准计算365天/年的延时加班工资有违人的正常人体生理作息，明显不符合常理，故罗新日主张的延时加班工资，本院不予支持。罗新日提出解除劳动合同原因包含金和公司未足额支付劳动报酬，由于金和公司确实存在没有支付休息日、法定节假日加班工资、未休年休假工资的情形，故金和公司支付解除劳动合同的经济补偿金46860元（4260元/月×11个月）给罗新日。原审法院判决如下：一、确认广州金和物业管理有限公司与罗新日与2007年11月13日至2018年9月30日存在劳动关系。二、广州金和物业管理有限公司在本判决生效之日起5日内支付2016年10月30日至2018年9月30日的休息日加班工资19282.75元、法定节假日加班工资1048.28元、2017年、2018年未休年休假的工资1747.13元给罗新日。三、广州金和物业管理有限公司在本判决生效之日起5日内支付经济补偿金46860元给罗新日。四、驳回广州金和物业管理有限公司的其他诉讼请求。五、驳回罗新日的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，均由广州金和物业管理有限公司负担。判后，广州金和物业管理有限公司不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销广州市海珠区人民法院作出的（2019）粤0105民初6628、7371号民事判决，裁定发回重审或依法改判；二、依法改判上诉人与被上诉人在2012年11月及之前不存在劳动关系；三、依法改判上诉人无须支付被上诉人2016年10月30日至2018年9月30日的休息日加班工资19282.75元、法定节假日加班工资1048.28元；四、依法改判上诉人无须支付被上诉人经济补偿金46860元；五、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人要求确认劳动关系已超过仲裁时效。被上诉人在仲裁阶段明确其系因补缴社保费之目的而要求确认劳动关系。上诉人已于2012年12月为被上诉人参保缴费，被上诉人当时已经知悉上诉人为其参保缴费的该起始时间，现被上诉人主张早于该起始时间即2012年11月及之前的确认劳动关系诉求，已超过法定仲裁时效，不应当再得到支持。假设确认劳动关系诉求未超过仲裁时效，仲裁裁决确认的上诉人与被上诉人建立劳动关系的起始日期也有误，也应当以被上诉人确有证据证实上诉人对其有用工行为且处于持续状态的起止时间为准，但被上诉人并未提交任何证据证实，仅通过推定方式认定劳动关系起始时间，对上诉人不公平。二、原审判决适用法律错误，被上诉人并未对其存在加班事实进行任何举证。被上诉人对其加班主张均为口头主张，甚至一审当庭也未能准确、合理地解释其诉讼请求的计算方式。被上诉人对存在加班的陈述为：“保安每天上班8小时，如果人手不够，每天都要上班，法定节假日都要上班，故存在延时、休息日及法定节假日加班”。从该陈述可知，被上诉人主张存在加班是当人手不足时才存在加班，而被上诉人从未明确在哪个时间段人手不足，也并未对其存在加班提供任何证据证明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，被上诉人主张存在加班，应当就存在加班事实进行举证，被上诉人并未进行举证，其加班费的诉求不应得到支持。三、原审法院查明事实不清。（一）原审判决未查明被上诉人是否存在加班的事实。原审判决在被上诉人从仲裁阶段、一审起诉、一审多次开庭均未能明确何时存在加班、未能初步提供任何加班证据的情况下认定被上诉人全年上班、没有一天休息，明显违背常理，也与被上诉人“人手不足才加班”的陈述不符。被上诉人在庭审中也确认上诉人支付了加班费，被上诉人只是主张没有足额发放，应当就其主张进行举证。被上诉人不仅未能明确何时加班没有支付加班费，也未能就其主张提供任何证据。（二）上诉人已对被上诉人工作时间支付足额报酬履行举证责任。上诉人提交《关于考勤、请休假及员工福利假期的管理规定》证明被上诉人每月休息日休息4天，每年休息7天法定节假日，原审法院已确认（原审判决第7页第一段）。该规定中明确保安员（含保安班长）每月休假4天、每年休节假日7天；公司在此基础上对全体员工核发综合补贴。同时统筹考虑工龄、工作表现等因素确认，即上诉人在规定的工作时间安排基础上对被上诉人支付综合补贴。但原审判决中错误记载为上诉人在该规定时间之外的加班才体现在综合补贴里，歪曲了上诉人前述规定的文义。上诉人提交《劳动合同》证明被上诉人每月正常工作时间（每周40小时）工资为广州市最低工资标准；提交《银行流水》证明每月上诉人足额发放被上诉人正常工作时间工资、休息日4天加班工资、每年4天法定节假日加班工资（实发工资数额远高于其劳动合同约定工资）。根据前述上诉人提交的证据以及被上诉人的陈述，上诉人已经举证证明被上诉人的工作时间和上诉人足额支付被上诉人工作时间的劳动对价。被上诉人岗位为物业保安，其工作属于在岗履职期间劳动强度不大、非持续劳动操作状态（休息时间自主掌握）的特殊工作群体，值班时均为坐岗或者走动巡查，而实际调查显示，较多申请人在值班工作期间甚至有睡觉、聚餐、聚集聊天等行为，更印证劳动强度不大、弹性休息的工作环境。上诉人在合理范围内安排加班后，对上诉人支付的劳动报酬总额已到达和远高于行业劳动力价位中位值。原审法院在确认被上诉人每月休息日休息4天、每年休息7天法定节假日的前提下，又认定被上诉人全年工作无休且上诉人没有支付加班费，明显不符合逻辑，也没有任何事实依据。（三）上诉人从未表示无法提供工资表，而是陈述没有工资条，有工资账册并表示可以提供（其中有明确记录上诉人有对被上诉人等员工发放综合补贴），原审法院也并未要求上诉人提供工资账册。根据前述，虽然上诉人未提交工资表，但上诉人对已足额支持被上诉人工资做了充分举证，原审法院以此认为上诉人应承担不利后果没有事实和法律依据。(四)关于2018年9月的工资发放表，上诉人在一审(2019年7月5日开庭笔录)中已经明确、清晰表示该发放表不是上诉人公司的标准格式，而是因部分员工提出加班费问题，上诉人与部分前来核对既往工资发放数据是否准确且已经核对无异议的员工专门单列加班项目后签署确认的表格。原审判决仅凭该2018年9月工资发放表没有记载综合补贴即认定上诉人从未发放。违背客观事实。根据前述，上诉人已经举证证明足额支付被上诉人工作时间的劳动报酬。而上诉人未支付被上诉人未休年休假工资不属于《劳动合同法》第三十八条被迫解除劳动合同的情形，上诉人无需支付被上诉人经济补偿金。被上诉人罗新日二审答辩意见：不同意广州金和物业管理有限公司的上诉请求。关于工作年限，上诉人并未否认劳动关系的存在，只是认为超出了诉讼时效，但在劳动关系持续的情况下，不存在超出诉讼时效的问题。关于加班工资、经济补偿金的问题，我方意见与一审意见一致，同意一审判决。二审审理期间，金和公司补充提交证据如下：“2016年11月至2018年10月工资账册”，拟证明上诉人已逐月按照被上诉人的工作情况支付了其全部工作时间的劳动对价。罗新日质证意见如下：上述证据不属于新证据，已经超出举证期限，对其真实性也不确认，该制表形式与实际不符，也没有员工签名。本院二审审理查明的其他事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于劳动关系存续期间的问题。金和公司虽不确认2012年11月及之前与罗新日存在劳动关系，但并未提出有效证据证明，且罗新日在双方劳动关系解除一年内提出劳动仲裁，请求确认双方劳动关系存续期间，该请求并未超过法定仲裁时效。故金和公司的主张不成立，本院不予支持。关于加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”首先，罗新日作为劳动者在仲裁及一审阶段主张加班工资，但并未对加班的事实提供有效证据证明。其次，金和公司在二审阶段补充提交了“2016年11月至2018年10月工资账册”，其中月工资表中“综合补贴”一项显示包含加班费，节假日加班费亦有发放记录。结合双方当事人在仲裁及一审阶段提交的劳动合同、银行工资流水、公司规章制度等证据，罗新日包含休息日加班工资在内的月工资不应低于2598.85元，而金和公司于2017年4月发放的工资低于该标准，故本院确认金和公司应支付罗新日2016年11月至2018年9月期间加班工资的差额24.85元（2598.85元-2574元）。关于经济补偿金的问题。罗新日以金和公司未足额支付加班费、未依法缴纳社会保险费、未安排适合工作岗位等问题为由提出解除劳动合同。虽然金和公司存在未足额支付加班费的情形，但金和公司已支付了绝大部分的加班工资，差额部分只是对加班工资的计算存在差异，并不存在恶意拖欠的情形。金和公司已为罗新日缴纳社会保险，至于缴纳年限等问题，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定的劳动者可以解除劳动关系的情形。同时，罗新日亦未充分举证证明其工作岗位和工资待遇发生变化。故罗新日现主张金和公司支付解除劳动关系的经济补偿金的理由不成立，本院对此不予支持。综上所述，金和公司提出的关于加班工资及经济补偿金的上诉主张成立，本院予以确认。原审判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初6627、7375号民事判决第一、四、五项；二、变更广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初6627、7375号民事判决第二项为“广州金和物业管理有限公司在本判决生效之日起5日内支付2016年10月30日至2018年9月30日加班工资24.85元、2017年、2018年未休年休假的工资1747.13元给罗新日”。三、撤销广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初6627、7375号民事判决第三项。如果当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审两案受理费20元，二审两案受理费20元，均由广州金和物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖逸思审判员  杨晓航审判员  谭健颖二〇二〇年二月二十八日书记员  罗倩雯曹三妹