新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院民 事 判 决 书（2019）新2323民初2765号   原告:杜斌，男，1972年9月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。委托诉讼代理人：杨文瑞（系原告杜斌妻子），女，1973年2月19日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。被告：新疆汇界房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。法定代表人：张秀芝，经理。被告：新疆汇界房地产开发有限公司呼图壁县分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。负责人：张秀芝，经理。二被告共同委托诉讼代理人：张文敏，新疆庭州律师事务所律师。原告杜斌与被告新疆汇界房地产开发有限公司（以下简称汇界公司）、被告新疆汇界房地产开发有限公司呼图壁县分公司（以下简称汇界分公司）合同纠纷一案，公开开庭进行了审理，原告杜斌的委托诉讼代理人杨文瑞、被告汇界公司、被告汇界呼图壁分公司的共同委托诉讼代理人张文敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杜斌向本院提出诉讼请求：依法判令被告立即给付以房抵账的××县、1208室、1308室、1508室、1708室五套房屋（价值1788314元）。事实与理由：2014年7月7日，原、被告因被告拖欠工程款一事达成以房抵债协议，以xx县xx小区6号楼1单元608室、1208室、1308室、1508室、1708室价值1788314元五套房屋作为工程款抵给了原告，并由原告为其出具了相关收条。后被告却未向原告交付房屋，为此原告向法院提起诉讼。被告辩称只要原告给付发票，被告就交付房屋，但所有的工程款税票都是由被告代扣代缴的，原告根本无法提供，因此被告故意拖延。现五年过去，原告既拿不到房屋又拿不到钱。依据（2019）新23民终749号判决书，原告与被告的以房抵账协议是有效的，因此诉至法院。被告汇界公司、被告汇界分公司辩称，原告的诉讼请求不能成立，本案应该属于一案两诉，原告之前已经就涉案房屋起诉过，本次诉讼属于重复诉讼。被告已经给包括杜斌和鄂州二建公司在内实际施工的主体部分的工程款超付了，杜斌是挂靠在鄂州二建公司名下实际施工，所以被告方在工程款超付的情况下不应再向原告交付房屋。由原告实际施工的已获工程款24395650元至今未开具发票，导致被告方无法入账作为财务支出，以减少税负。该5套房屋至今为止原告也没有得到鄂州二建公司认可或给被告方开具相应发票的事实，被告方与杜斌之间没有直接合同关系，以房抵债也是抵鄂州二建公司的工程款，原告必须有鄂州二建公司的工程款发票、收据，才能具备以房抵债的协议履行前提条件。综上，原告的诉讼请求不能成立，请法庭支持被告方要求原告开具发票或支付税金的请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交以下证据：1、（2018）新2323民初1205号判决书一份、（2019）新23民终749号民事判决书一份，证明原、被告之间签订的以房抵账协议有效，被告应当向原告交付位于××县、1208、1308、1508、1708价值1788314元的五套房屋。（2018）新2323民初1205号判决书第二页写明原告诉讼请求是给付工程款1788314元，而本案主张的是交付价值1788314元的5套房屋，不属于重复诉讼。被告已经将1788314元工程款计算到24395650元工程款中，但是没有向原告交付本案的5套房屋。经质证，被告方对该组证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，（2019）新23民终749号民事判决书对房屋问题已经作出相应认定，所以本案属于重复诉讼，在该判决书中显示原告应当向被告方开具工程款发票，但是至今原告未开具。被告方不欠鄂州二建公司的工程款，而且超付了，以房抵债的情形已经不存在，所以以房抵债协议不应履行。因被告方对该组证据的真实性、合法性认可，本院对该组证据的真实性、合法性予以确认。2、房屋订购书5份，证明被告同意以5套房屋折抵工程款，但是至今未向原告交付房屋。经质证，被告方对该组证据的真实性、合法性认可，被告确实与原告签订了这5份房屋定购书，但是这5份房屋定购书是为了支付工程款才签订的，签订的前提是被告方欠鄂州二建公司的工程款，且也要求原告给被告方开具鄂州二建公司的工程款发票、收据，得到鄂州二建公司认可，才能履行以房抵债协议，被告方与杜斌之间没有直接合同关系。因被告方对该组证据的真实性、合法性认可，本院对该组证据的真实性、合法性予以确认。被告汇界公司、被告汇界分公司提交以下证据：1、（2019）新2323执异19号执行裁定书一份，证明被告方已支付涉案工程工程款49461479元，而合同中标价为46736400元，被告方已经超额支付工程款2725079元，以房抵债是抵工程款的，工程款已超付，债务不存在，所以原告的以房抵债协议因主债务不存在，所以从协议不应履行，以房抵债协议无效。经质证，原告对该证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，在该裁定书中写明被告与鄂州二建公司没有进行决算，是否超付工程款与本案无关，且在签订以房抵债协议之后，被告又向鄂州二建公司支付了20000000元工程款，所以以房抵债协议有效，被告应按照以房抵债协议内容向原告交付5套房屋。本院对该证据的真实性予以确认。本院认定事实如下：2014年7月7日，原告之妻杨文瑞与被告汇界分公司签订房屋订购书五份，分别定购被告汇界分公司的××里（建筑面积111.63平方米、单价2990元/㎡、总价333774元）、1208室（建筑面积111.63平方米、单价3180元/㎡、总价354984元）、1308室（建筑面积111.63平方米、单价3200元/㎡、总价357216元）、1508室（建筑面积111.63平方米、单价3300元/㎡、总价368379元）、1708室（建筑面积111.63平方米、单价3350元/㎡、总价373961元）房屋，房屋总价款为1788314元。审理中，被告方认可上述5套房屋未出售。2018年12月18日，本院作出（2018）新2323民初1205号民事判决书中，杜斌要求汇界分公司给付工程款1788314元的诉讼请求未支持。杜斌对该判决不服提起上诉。昌吉回族自治州中级人民法院作出（2019）新23民终749号民事判决书中载明：“……本院认为……关于争议焦点一，上诉人杜斌与被上诉人对双方之间达成了以房抵债协议的事实均不持异议，上诉人汇界房产公司明确表示同意向上诉人杜斌交付以房抵债的五套房屋，只是要求上诉人杜斌提供发票，上诉人杜斌当庭表示愿意提供发票并接受房屋，故双方之间的以房抵债协议可以继续履行，上诉人杜斌请求上诉人汇界房产公司与被上诉人向其支付以房抵债款1788314元不符合双方约定，本院不予支持……”。本院认为，原告与被告汇界分公司就以房抵债的涉案五套房屋签订房屋定购书，而被告汇界公司在（2019）新23民终749号民事案件审理中也与原告达成协议同意继续履行，上述协议系双方真实意思表示且不违反法律规定，对双方具有约束力，被告汇界公司、被告汇界分公司应该按照双方达成的协议继续履行向原告交付五套房屋的义务。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。故由被告汇界分公司在其财产范围内向原告交付xx县xx小区6号楼1单元608室、1208室、1308室、1508室、1708室五套房屋，被告汇界分公司的财产不足以承担的，由被告汇界公司承担。被告方抗辩称本案属于重复诉讼，原告就涉案房屋起诉过。原告向被告方主张支付工程款1788314元，一审时没有支持原告的诉讼请求，在二审时被告汇界分公司对五套房屋定购书无异议，且被告汇界公司同意向原告交付以房抵债的五套房屋，原告现依据房屋定购书及双方在审理过程中达成的协议主张交付房屋的诉讼请求不属于重复诉讼，对被告方的抗辩意见，本院不予支持。被告方抗辩称其已超付工程款2725079元，不应向原告杜斌交付以房抵债的五套房屋。但被告方与案外人（承包方）鄂州市第二建筑公分公司在没有进行结算的情况下，也未提交证据证实其超付工程款。而被告方在同意继续履行以房抵债的房屋定购书的情况下，与其主张超付工程款的意见不相符。故对其抗辩意见本院不予采信。被告方抗辩称原告不具备以房抵债协议的履行前提条件，即未提交鄂州二建公司的工程款发票、收据。但是双方在达成以房抵债协议继续履行交付五套房屋时，对于提供发票的性质未明确系鄂州二建公司的工程款发票，而出具发票属于合同履行的附随义务，被告方既然同意继续交付房屋就是认可欠付工程款未支付，同意以房抵工程款的事实，在双方明确被告方作为发包方应支付工程款的情况下，不能以原告该附随义务未履行对抗其应当履行支付工程款的主合同义务。故对被告方的抗辩意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：被告新疆汇界房地产开发有限公司呼图壁县分公司于本判决生效后三日内向原告杜斌交付xx县xx小区6号楼1单元608室、1208室、1308室、1508室、1708室房屋，被告新疆汇界房地产开发有限公司呼图壁县分公司的财产不足以承担的，由被告新疆汇界房地产开发有限公司承担。案件受理费20895元，由被告新疆汇界房地产开发有限公司呼图壁县分公司、被告新疆汇界房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆昌吉州中级人民法院。   审  判  长   鞠凤娟审  判  员   齐梦程人民 陪 审员   于敏芳   二 〇 二 〇 年 二 月 十 六 日 书  记  员   黄 诚