贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终165号上诉人（一审被告）：郑志斌，男，1982年10月16日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。委托诉讼代理人：张昌胜，贵州铁力律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：贵州和顺和建材贸易有限公司，统一社会信用代码91522634MA6DUK6L81。住所地贵州省雷山县丹江镇陶尧村也胜。法定代表人：余松林，系该公司经理。上诉人郑志斌因与被上诉人贵州和顺和建材贸易有限公司（以下简称和顺和公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省雷山县人民法院(2019)黔2634民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑志斌上诉请求：撤销雷山县人民法院作出的（2019)黔2634民初455号《民事判决书》之判决内容，依法改判或发回重审。事实和理由：一、本案付款条件未成就，一审法院判决上诉人支付货款错误。案涉《欠条》中明确约定“必须先开增值税发票16%，再付款”。但至今未幵具《欠条》约定的税率增值税发票给上诉人。因此，付款条件未成就，支付货款的诉讼请求不应支持。二、本案一审法院没有追加中标单位为共同被告错误。1、案涉项目的中标人为江西省宏顺建筑工程有限公司，上诉人仅是该公司聘请的工作人员，上诉人在供货单上签字属履行职务的行为。所欠钢筋款应由江西省宏顺建筑工程有限公司承担。2、本案开具的发票购买人为“江西省宏顺建筑工程有限公司”，这足以证明该公司才是本案的实际购买人，郑志斌仅是经办人。因此，一审法院没有追加前述当事人为本案被告，错误。三、本案一审法院按年利率24%计算违约金无事实和法律依据。1、本案中，双方在《欠条》中没有约定违约金及违约金的计算方式，一审法院在没有证据证明损失的情况下，直接按年利率24%计算违约金没有任何事实和法律依据。2、本案中，约定违约金非利息性质，一审法院参照民间借贷法律规定确定货物买卖合同违约金，超出了法律关系种类，有滥用自由裁量权之嫌，是错误的。3、本案中，鉴于无法确定损失，应当参照央行同期贷款基准利率，在此基础上，增加30%计算违约金。四、一审法院判令上诉人承担全部诉讼费用不当。本案中，原告起诉的金额为45万元，一审判决支持的金额为261478元。因此，案件受理费应当按支持和驳回比例分担。综上，应依法改判或发回重审。和顺和公司二审未提交书面答辩意见。和顺和公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告货款445000元，利息13167.12元，并支付自2019年7月16日起至被告偿还所有欠违之日止的约金款。一审判决认定:2017年3月4日，被告向原告赊购各种型号钢材共56.256吨，合计金额241681元，被告当天付款60000元。双方在“销货清单”上约定“已付款陆万，未付壹拾捌万壹仟陆佰捌拾壹元，42吨40天内按每天每吨3元违约金收取，超出40天按每天每吨4元收取，付款先扣违约金再扣货款，直到还清为止”，被告在落款处签名“未付款，郑志斌”，原告加盖其公司印章。2017年3月7日，被告向原告赊购三级盘螺16号、20号钢材共18.82吨，金额79797元。双方在“销货清单”上约定“未付款，即日起40天内按每天每吨3元违约金收取，超出40天按每天每吨4元违约金收取，付款先扣违约金再扣货款，直到还清为止”。被告在“销货清单”落款处签名“未付款，郑志斌”，原告加盖其公司印章。2019年3月31日，双方进行货款及违约金结算，被告向原告出具“欠条”一张，内容为：“今欠到余松林（522634198502170015）黔东南州残疾人康复中心建设项目钢筋款肆拾肆万伍仟元正（整）……必须先开增值发票16%再付款，在2019年5月31日之前付清。”欠条加盖原告公司印章，被告在欠条上签名。之后，被告未能及时付款，原告提起本案诉讼。一审法院认为:被告向原告购买钢材，双方在销货清单和欠条上对货物名称、单价、金额、违约金、逾期损失赔偿等进行了约定，双方订立的买卖合同是当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。双方应当按照合同约定履行自己的义务。原告向被告提供钢材，履行了供货义务，被告支付60000元货款后未能按约支付剩余货款，其行为已构成违约，应当承担支付剩余货款、违约金和赔偿损失的责任。本案焦点：一是每天每吨3元和4元违约金是否属于合同法关于“违约金过分高于造成的损失”的情形。二是先出具发票后付款还是先付款后出具发票。关于每天每吨3元和4元违约金是否属于合同法关于“违约金过分高于造成的损失”情形的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本案合同标的为钢材这一特殊物品，综合市场价格波动、资金占用损失等因素考虑，在没有法律规定和当事人约定的情况下，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定予以确定。按照每天每吨3元和每天每吨4元计算，违约金均高于货款金额的年利率24%，因此，应调减为按年利率24%计算。经查，欠条上约定的欠款金额445000元包含货款本金261478元和违约金，欠款金额与实际不符，应当在减去违约金后分别计算。关于先出具发票后付款还是先付款后出具发票的问题。双方当事人在欠条上既约定先开增值税发票再付款，又约定在2019年5月31日之前付清。因此，被告应当在明确表示支付货款时要求原告先出具发票。本案中，被告并未按期付款。逾期后，在原告要求付款时，被告仍无付款的明确表示而提出先出具发票的抗辩，其抗辩理由不符合合同约定和法律规定，不予采纳。至于郑志斌辩解其不是本案适格主体的主张，本案为买卖合同，郑志斌是买受人，原告是出卖人，中标单位非合同当事人，根据合同相对性原则，郑志斌该辩解于法相悖，不予采纳。综上，一审法院判决：一、由被告郑志斌于本判决生效后10日内支付原告贵州和顺和建材贸易有限公司货款261478元，并按照年利率24%计算支付从2017年3月7日起至付款之日止的违约金和2017年3月4日起至3月7日止的违约金358.38元（货款181681元×24%÷365天×3天）。二、驳回被告郑志斌的其余诉讼请求。案件受理费8172元，减半收取计4086元，由被告郑志斌负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明认定一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合双方当事人的主张和事实理由，本案争议焦点：1、一审是否遗漏当事人？2、开具发票是否为付款的前置条件？3、参照民间借贷利率保护上限计算违约金是否支持？4、一审判决诉讼费负担是否得当？关于焦点1，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，案涉标的为钢材，郑志斌为买受人，和顺和公司为出卖人，为买卖合同法律关系，并非建筑工程施工合同。虽然案涉工程中标人和开具发票名称均为江西省宏顺建筑工程有限公司，但开具发票系根据郑志斌的指示，《销货清单》及《欠条》也系郑志斌以个人名义出具，郑志斌所称为江西省宏顺建筑工程有限公司的工作人员，属履行职务行为，但未提供充分证据证明。根据买卖合同的相对性，江西省宏顺建筑工程有限公司非合同当事人，郑志斌有关遗漏当事人的理由不能成立，本院不予支持。关于焦点2，根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。经查，和顺和公司已按约履行提供钢材义务，因此，支付货款则是郑志斌的主合同义务。虽然《欠条》中明确“必须先开增殖税发票16%，再付款”，但同时又确认在2019年5月31日之前付清。根据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。本案中，支付货款和开具发票是两种不同性质的义务，因此，和顺和公司开具发票的附随义务与郑志斌支付货款的主合同义务不具有对待关系。郑志斌在未履行主合同付款义务时，其就和顺和公司的附随义务提出抗辩，没有法律依据。关于焦点3，本案中，虽然郑志斌出具的《欠条》未约定违约金，但《销货清单》中对违约金数额及计算方法进行了明确约定。因此，郑志斌有关按银行同期同类贷款基准利率基数上浮30%计算违约金的上诉理由没有事实根据，不符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定。本案虽是买卖合同因逾期支付货款而引起的纠纷，不是民间借贷，但其逾期付款的损失，对于和顺和公司而言，相当于该资金被占用而需另行融资所发生的额外的融资成本。因此，一审参照民间借贷有关利息、违约金、实现债权的费用可合并主张但不超过24%的规定，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，计算本案违约金，并无不当。关于焦点4，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，和顺和公司的诉讼请求为支付货款和违约金，虽然一审判决并未如数支持，但就全案而言，郑志斌逾期付款的免责事由不能成立，因此，一审法院结合郑志斌的过错程度，决定其承担全部诉讼费，并不违反上述法律规定。综上所述，郑志斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8172元，由郑志斌负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  郑厚祥审判员  王大梅二〇二〇年二月十七日法官助理张强书记员顾静玲