贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔05民终161号 上诉人（原审原告）王瑞达，男，1952年6月17日出生，穿青人，住贵州省水城县。 被上诉人（原审被告）黎娅，女，1969年11月5日出生，汉族，住贵州省纳雍县。 上诉人王瑞达因与被上诉人黎娅建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2016）黔0525民初1389号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人王瑞达上诉请求：撤销一审判决书一、二项；判决 被上诉人向上诉人支付工程款64365.6元；判决被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。 事实和理由：1、一审判决认定所建房屋有瑕疵、质量问 题，属于事实认定错误。2、本案一审查明的事实足以证明，上诉人没有任何违反双方约定的违约行为，所修建房屋质量完全符合双方约定，被上诉人必须依法支付足额的工程款64365.6元。3、被上诉人的答辩没有任何证据证明，与事实不符，依法应不予采信。 被上诉人黎娅答辩：请求依法驳回被答辩人的上诉请求。 被答辩人认为原审法院认定其所建的房屋有瑕疵、有质量问题，属于事实认定错误，而该部分认定依据是原审法院现场勘验得出的结论，双方对存在的瑕疵是认可的。一审法院认定被答辩人所建房屋存在瑕疵是客观的，但其扣减的费用较少。就因被答辩人所修建房屋没有达到要求，答辩人才不支付余款的。房屋没有经过验收，并未达到全额付款条件。双方之间的法律关系应当是建设施工关系，而非承揽关系。被答辩人未按合同约定的时间施工，拖延工期10个月，造成了答辩人在外租房的经济损失，同时，也影响答辩人将门面和房屋出租出售，被答辩人应当向答辩人支付20%违约金。 原审原告王瑞达向一审法院起诉请求：1、判决由被告黎娅支付为其建房的工资报酬71385元；2、由被告黎娅承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年3月26日，原、被告经协商，以被告黎娅为甲方、原告王瑞达为乙方签订了《建房承包合同协议》,约定：甲方将位于纳雍文昌街道办事处松林社区安置区房屋一幢承包给原告修建。工期从合同签订之日起150天完成，工程承包方式为包工不包料。工程单价约定以房屋建筑面积每平方米246元计算工资。合同还约定工程施工范围为：楼梯按板面平方算、房屋扇水，一楼地平乙方负责打好交给甲方、最后一层顶楼女儿墙乙方负责砌好并水泥清光，安装瓷砖、房屋外观装修、安装好每一层的一方瓷砖，二面水泥清光，内墙的磨沙墙、瓷砖安装，甲方验收后，根据工程进度，每浇铸一层，甲方按照该工程价款的60%支付工资。如因甲方违约，除应赔偿因违约给乙方造成的全部损失外，还应向乙方支付损失额20%的违约金，如因乙方违约，除因工程质量不合格，墙柱和墙面不能超过2公分以内的移位，甲方同意翻工的，可以顺延工期，乙方承担翻工材料价款，其他情形的违约，乙方应赔偿因违约给甲方造成的全部损失，并向甲方支付损失额20%的违约金，且甲方有权解除合同。合同签订后，原告开始修建房屋，修建期间被告支付原告工程款140700元，2016年7月3日，原、被告双方对主体工程进行结算时发生争议，被告没有支付剩余工程款，把房屋顶层加修的半层装修后搬入居住。2016年8月1日，原告以被告拒不支付剩余工程款为由诉至原审法院。 另查明，原告王瑞达为被告黎娅实际修建的房屋包括顶楼加修的半层共五层半，原、被告双方经过测量认定修建房屋总面积为833.6平方米。已修建房屋五楼卫生间顶板下坠，楼顶护栏两边高低不一。一楼至二楼楼梯拐角倾斜上下不一。其余瑕疵原告作出合理解释。 一审法院认为：本案争议的焦点是：被告拖欠原告工程款为多少；被告是否应当支付原告工程款，应支付多少。 关于被告拖欠原告工程款为多少的问题，原、被告之间通过协商，在平等自愿的基础上签订了《建房承包合同协议》，约定被告黎娅将自己拟建的房屋以包工不包料的形式发包给原告修建，被告支付工资，双方之间构成了承揽合同关系。合同的签订是双方当事人的真实意思表示，且原、被告双方按合同约定履行了主要义务，房屋主体及外装工程已全部完工，除一楼扇水因发生纠纷未完工外，合同约定的义务已基本履行完毕。原、被告双方经过测量认定修建房屋总面积为833.6平方米。原告主张加修的五楼女儿墙1960元、楼顶左侧围墙1400元、梯步清光2000元、1至2楼包柱子960元，均属合同约定范畴，不应当另行计算费用。原审法院不予支持。被告应向原告支付的剩余工程款为246元/㎡×总面积833.6㎡－140700元（已支付款项）＝64365.6元。 被告是否应当支付原告工程款，应支付多少的问题。被告现已装修搬入顶楼半层居住，视为房屋已交付。按合同约定，被告应支付给原告的剩余工资报酬64365.6元，双方因修建房屋存在瑕疵产生争议，经庭审查明，房屋存在瑕疵为：所修建房屋五楼卫生间顶板下坠，楼顶护栏两边高低不一，一楼至二楼楼梯拐角倾斜上下不一及其他瑕疵，其余瑕疵原告已作出合理解释。但原审法院认为存在的瑕疵并不影响房屋主体结构及功能，且被告在验收每层房屋后向原告支付部分工资的行为，视为对该修建存在部分瑕疵已明知，因此，结合原被告过错因素，原审法院对原告工程尾款64365.6元酌情支持4.5万元。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十二条、二百六十三条以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告黎娅在本判决生效后二十日内支付原告王瑞达工资报酬4.5万元； 二、驳回原告王瑞达的其他诉讼请求。 案件受理费1586元，适用简易程序审理减半收取793元，由原告王瑞达承担293元，被告黎娅承担500元。 二审中，当事人没有提交新证据（二审当事人提交的证据【证明与照片】与基本事实无关不予采纳）。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。 二审争议的焦点：被上诉人黎娅尚欠上诉人王瑞达工程款多少元。 本院认为：一审判决认定被上诉人黎娅尚欠上诉人王瑞达工程款4.5万元正确，本院予以维持。理由如下：本院认可一审法院关于被上诉人黎娅尚欠上诉人王瑞达工程款4.5万元的意见，一审法院根据双方测量结果确认修建房屋总面积为833.6平方米，并得出总房款为246元/㎡×总面积833.6㎡－140700元（已支付款项）＝64365.6元有事实依据，本院予以维持。其次，通过现场勘验结合上诉人一审意见，一审法院认定涉案房屋存在质量瑕疵并酌情判决扣除了19365.6元作为质量瑕疵修复费用符合公平原则，本院予以维持。 本案合同应为无效的建设工程施工合同。农村建房超过两层以上的房屋建筑应适用《中华人民共和国建筑法》，按照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定本案合同应认定为建设工程施工合同。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，上诉人因无建工企业资质涉案合同无效。再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”，第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，被上诉人已使用涉案房屋视为涉案房屋已竣工验收，被上诉人依照上述法律规定应向上诉人支付相应工程款。一审判决认定本案合同为承揽合同错误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律存在瑕疵，但不影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1586元，由上诉人王瑞达负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一七年三月十七日 书记员 贾伟茜