江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终3926号上诉人（原审原告）：赵来成，男，1963年6月19日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：何玉兰，淮安市清江浦区清河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：淮安广厦建设工程有限公司，住所地淮安经济技术开发区厦门西路12号。法定代表人：嵇士祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：王敏，江苏群汇律师事务所律师。原审被告：江苏中楚有机农业投资有限公司，住所地淮安市淮阴区码头镇陶闸村村委会。法定代表人：张克，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹涛，该公司员工。原审被告：谢寿山，男，1965年8月24日出生，汉族，住淮安市淮阴区。上诉人赵来成与被上诉人淮安广厦建设工程有限公司（以下简称广厦公司），原审被告江苏中楚有机农业投资有限公司（以下简称中楚公司）建设工程施工合同纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2018年5月11日作出（2018）苏0804民初1199号民事判决，广厦公司不服，上诉于本院。本院于2018年9月25日作出（2018）苏08民终2143号民事裁定，将本案发回重审。淮安市淮阴区人民法院追加谢寿山为被告，并作出（2018）苏0804民初5956号民事判决，赵来成不服，向本院提出上诉。本院于2019年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵来成上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判广厦公司给付工程款1099205.46元及利息并承担案件上诉费。事实与理由：1、中楚公司与广厦公司签订建设工程施工合同，广厦公司是涉案工程的承包人。2011年4月12日，广厦公司法定代表人嵇士祥出具授权书，授权谢寿山为广厦公司副经理，负责涉案工程项目，表明谢寿山的行为代表广厦公司。2011年5月30日，谢寿山代表广厦公司与赵来成签订分包协议，将涉案工程转包给赵来成。2011年4月5日，谢寿山向赵来成出具收到垫付4万元工程款的条据，表明赵来成是涉案工程实际施工人。2、广厦公司称其和谢寿山协议约定谢寿山不得将资质转借他人，说明其认可谢寿山是涉案项目负责人。综上，赵来成作为实际施工人有权要求涉案工程承包方、违法转包、分包人广厦公司支付工程款。被上诉人广厦公司辩称：1、谢寿山以洽谈项目需介绍信为由私自使用公章与中楚公司签订合同，广厦公司对此并不知情，也未参与施工涉案工程，亦未领取工程款。故广厦公司不是涉案工程承包人。2、赵来成提供其与谢寿山签订的分包协议证明广厦公司系转包方，但该协议内容残缺，且有明显涂改痕迹，有伪造嫌疑。谢寿山与广厦公司之间没有任何关系，其不能代表广厦公司。结合（2011）淮商初字第0576号民事判决书认定的事实，亦能证明涉案工程与广厦公司无关。故广厦公司不是违法转包、分包人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告中楚公司述称：中楚公司和广厦公司签订建设工程施工合同，广厦公司安排谢寿山实际施工，后来听说谢寿山将工程转包给赵来成。中楚公司支付赵来成和农民工工资共133万元，而中楚公司就涉案工程仅获得赔偿款130万元。请求法院依法判决。原审被告谢寿山述称：赵来成在施工涉案项目过程中，从未与谢寿山或广厦公司有任何联系，其直接从中楚公司领取工程款。请求法院依法驳回赵来成对谢寿山的诉讼请求。赵来成向一审法院起诉请求：1、广厦公司支付工程款100万元及利息（从2016年5月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2、中楚公司承担连带责任；3、广厦公司、中楚公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2011年4月，谢寿山与中楚公司签订建设工程施工合同，由谢寿山承建中楚公司码头镇陶闸村双孢菇项目。2011年5月30日，谢寿山与赵来成签订分包协议，谢寿山以广厦公司代理人身份将双孢菇项目工程转包给赵来成施工，约定由赵来成成立项目部，对外称“中楚有机农业投资有限公司双孢菇项目”。谢寿山还向赵来成出具授权委托书，由赵来成负责码头镇双孢菇工地的工程款结算。上述合同签订后，赵来成即以广厦公司项目部名义组织施工，后因发包方资金短缺等多种原因致工程停工。赵来成与原审被告就已完成工程款结算未能达成一致意见，曾于2016年5月11日向一审法院提起诉讼。在该次诉讼中，根据赵来成申请，一审法院依法委托淮安市广达工程项目管理咨询有限公司对赵来成已完成工程造价进行司法鉴定，在鉴定报告向双方送达并经庭审质证后，赵来成因与原审被告就工程款支付等达成和解而于2017年7月13日申请撤回诉讼。此后因双方就工程款支付等问题再次发生纠纷，赵来成即于2018年2月24日以诉称的事实及请求再次诉至法院。诉讼中变更请求为支付工程款1472872.56元及利息。关于已完成工程价款，淮安市广达工程项目管理咨询有限公司出具的鉴定结论为：1、2762872.56元（企业）；2、2389205.46元（个人）。经质证，赵来成认为应按企业施工结算工程款。广厦公司对真实性无异议，但因其未参与施工及结算，对具体内容不知情。中楚公司称只收到鉴定报告的结果报告，没有收到包括技术报告在内的全部报告，需要15天的质证期考虑是否对该报告提出异议。经查，在赵来成2016年5月11日提起的诉讼中，一审法院曾向中楚公司送达完整的鉴定报告，其在庭审质证时提出赵来成没有任何资质，只能按照个人施工的造价进行结算的质证意见。一审法院认为，上述鉴定报告虽然不是在本案中委托作出，但赵来成前次诉讼与本次诉讼基于相同的事实，提出的主张均是就相同的施工内容要求结算工程款并支付尚欠工程款，赵来成在本次诉讼中仍作为证据提交，广厦公司、中楚公司也未提出重新鉴定的要求，故该鉴定报告可以作为本案中双方结算工程款的依据。赵来成系涉案工程的实际施工人，而其并不具备建筑企业施工资质，故应根据鉴定报告中个人施工的造价结论结算工程款。另外，双方均认可鉴定时遗漏了配电房造价，并一致同意配电房工程价款按30000元结算。综上，赵来成完成的工程总价款应为2419205.46元。赵来成与中楚公司一致确认中楚公司实际支付赵来成工程款1320000元。后中楚公司主张已付款1500000元，但未提供证据证明。故中楚公司尚欠工程款1099205.46元。关于本案各方当事人之间的法律关系。（2011）淮商初字第0576号生效民事判决查明：码头双孢菇工程现场挂牌“中楚有机农业投资公司双孢菇工程项目”，无广厦公司字样的告示牌。2011年3月30日，谢寿山与赵来成签订分包协议，约定谢寿山同意将其承包的中楚公司项目的工程分包给赵来成，工程价款暂定1050万元；工程为包工包料方式；工程款支付与总承包合同同步，每次付款除上交总承包公司1%管理费，余款由总承包公司一次性打入赵来成指定账户；赵来成在该项目成立项目部，对外统一命名为“江苏省第一建筑安装有限公司项目部”；赵来成自行承担所有与本工程有关的经济纠纷、因工伤亡、安全事故及突发事件的全部经济及刑事责任等，该协议除双方签名及签订日期为笔写外，其余均为打印内容。2011年4月12日，广厦公司向谢寿山出具法定代表人身份证明和授权书，出具的相对方为中楚公司，主要内容为“授权谢寿山为广厦公司代理人，全权办理下列事项：负责码头镇双孢菇工程项目部现场施工及管理；办理与上述活动有关的其他事宜；被授权人无转授权；委托期限该项目工程款结算完毕”。同年5月22日，谢寿山向赵来成出具授权委托书，主要内容为：谢寿山授权赵来成为代理人，全权办理下列事项，负责码头镇双孢菇工地的工程款结算，包括我谢寿山本人都无权结算，被授权人无转授权，委托期限工程款结清为止。同日，赵来成向谢寿山出具承诺，内容为：码头双孢菇工地与外界材料款与人工工资等一切费用，全部由赵来成承担，与谢寿山无关，到工程结算结束为止。同年5月30日，赵来成与谢寿山协商一致，将各自持有的3月30日分包协议上打印的“江苏省第一建筑安装有限公司项目部”手写涂改为“江苏省淮安市广厦建设工程有限公司项目部”，并将日期涂改为“2011年5月30日”。在（2011）淮商初字第0576号案件庭审中，作为原告的淮安市伟丰建材有限公司与赵来成一致陈述：赵来成签订合同时向原告业务员出示了广厦公司出具给谢寿山的法定代表人身份证明及授权书原件、谢寿山向赵来成出具的授权委托书原件、2011年3月30日的分包协议（未涂改）及项目部印章，赵来成口头称工程是广厦公司承建，分包协议上“江苏省第一建筑安装有限公司”改成“广厦公司”，赵来成称该工程实际是广厦公司承建，其只是工地负责人，后赵来成解释该工程形式上是广厦公司承包，实际是其和谢寿山共同分包，双方在双孢菇工地的项目部办公室签订合同；合同签订后，根据淮安市伟丰建材有限公司业务员要求，赵来成十天左右向淮安市伟丰建材有限公司提供了两份授权委托书复印件和涂改后的分包协议。一审法院另查明，在本案原一审、原二审及本次审理过程中，赵来成均未提供其与谢寿山分包协议的完整版本，在（2011）淮商初字第0576号案件卷宗中，有赵来成和谢寿山签订的分包协议完整版本，赵来成对该合同的三性均不表异议。一审法院认为：本案的争议焦点为赵来成施工涉案工程与广厦公司之间的法律关系。赵来成认为是分包，广厦公司则认为是挂靠。在目前法律框架下，挂靠和违法分包均非法律支持和鼓励的行为。挂靠就建筑企业而言，是指一个施工企业允许他人（建筑商或个人）在一定时期或某一特定工程上使用自己企业的名义对外承接或者承建工程的行为，相应的使用被挂靠企业名义从事经营的企业称为挂靠人，其与被挂靠企业之间的关系称为挂靠，而相对的被挂靠人允许他人以自己的名义承接工程的行为，也称为出借资质。挂靠的主要特征为：1、挂靠人不具备建设待建工程的资质，或没有资质或资质等级较低不符合待建工程的要求；2、挂靠人向被挂靠人缴纳一定数额的保证金；3、挂靠人自行筹措资金，以被挂靠人名义向建设方缴纳相关保证金。本案中，谢寿山与中楚公司签订建设工程施工合同，因涉案工程无相关批准手续，该施工合同无效。现有证据反映，谢寿山在不具备将合同转包授权的情形下，仍然与赵来成签订分包协议，该协议因赵来成不具备建设工程施工主体资质及前手合同无效而无效，结合（2011）淮商初字第0576号民事判决查明的事实，以及本案赵来成并未提供证据证明广厦公司参与涉案工程建设、收付涉案工程款项等情况，应认定涉案工程与广厦公司之间无实质上的法律关系，故对赵来成要求广厦公司承担责任的请求，不予支持。因赵来成已经完成了合同约定的施工内容，现涉案工程已无继续施工的可能和必要，且到庭当事人均表示不再继续施工，故双方应按约定与赵来成结算并支付工程款。谢寿山作为转包涉案工程的一方，应向赵来成承担付款义务。中楚公司作为涉案工程发包方，应当在欠付工程款范围内承担责任，因中楚公司对欠付的工程款均未给付，故对谢寿山欠付赵来成的工程款应承担连带责任。由于工程停工后，工程款未能及时结算并支付，故赵来成要求从其提起诉讼时起计算逾期付款利息的主张不违反法律规定，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出一审判决：一、谢寿山于判决生效后十日内给付赵来成工程款1099205.46元及利息（自2016年5月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；二、中楚公司对上述款项承担连带责任；三、驳回赵来成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，赵来成提供2011年4月5日谢寿山出具的收条，证明谢寿山收到涉案工程前期投入款4万元。谢寿山对该收条的真实性无异议。广厦公司、中楚公司均称无法核实该证据的真实性。广厦公司提供存款交易明细报表，证明和中楚公司的建设工程施工合同承包人落款处的电话号码和银行账号系其所有。经质证，赵来成、谢寿山、中楚公司对该明细表的真实性无异议。中楚公司提供其和广厦公司签订的建设工程施工合同，广厦公司称该合同的真实性由法院审查，并认为该合同多处空白，且本案历经多次审理，中楚公司从未提供该合同。本院对一审认定“2011年4月份，谢寿山与中楚公司签订建设工程施工合同，由谢寿山承建中楚公司码头镇陶闸村的双孢菇项目”和“2011年5月30日，谢寿山与赵来成签订分包协议，谢寿山以广厦公司代理人身份将双孢菇项目工程转包给赵来成施工，约定由赵来成成立项目部，对外称中楚有机农业投资有限公司双孢菇项目”的事实不予确认外，确认一审法院查明的其他事实。二审另查明：广厦公司与中楚公司签订建设工程施工合同，广厦公司承建中楚公司码头镇陶闸村的双孢菇项目办公楼、职工食堂、两幢厂房的土建和水电安装工程。合同约定开工日期为2011年4月20日、竣工日期2011年9月20日、合同价款1050万元。合同第3页承包人处加盖广厦公司及法定代表人嵇士祥印章，并手写了电话号码和开户银行、账号。对于上述合同的签订情况，广厦公司称是谢寿山与广厦公司法定代表人嵇士祥联系，以谈项目开介绍信为由私自加盖，合同落款处的电话、银行账号系广厦公司所有，但广厦公司对签订合同的相关事宜并不知情也不持有合同，该合同未实际履行，广厦公司该账户也从未收到与涉案工程有关的款项。对于2011年4月12日广厦公司出具给谢寿山的授权书，广厦公司主张是谢寿山以开介绍信为由，广厦公司给谢寿山盖章的，但对授权书的内容公司并不知情，按照授权书的内容，工程由谢寿山施工，谢寿山无权再将工程转包给其他人。中楚公司现任法定代表人与委托诉讼代理人均称不清楚合同签订过程。2011年4月5日，谢寿山出具的收条内容为：收到码头双孢菇工地前期投入的所有款项（注：包括配房在内）共计4万元。谢寿山在本案二审中陈述：涉案工程前期是我与中楚公司洽谈，当时我和广厦公司法定代表人商谈挂靠广厦公司承接涉案工程，中楚公司没有与我签订合同，中楚公司要求先开工后签订合同，广厦公司和中楚公司之间的建设工程施工合同是谁去签订的我不知情，该施工合同是广厦公司盖章后交给中楚公司的，赵来成通过案外人找到我，我就把工程转包给赵来成了。在（2018）苏08民终2143号案件审理过程中，本院2018年7月23日组织各方当事人谈话时，广厦公司委托诉讼代理人陈述：虽然授权书载明谢寿山是广厦公司副总，但是以公司名义洽谈实为挂靠，公司没有为谢寿山缴纳保险或发放工资。谢寿山与公司没有关系，谢寿山找到公司希望挂靠施工涉案项目，公司要求他办理好相关手续，经过公司同意后施工，公司给谢寿山的授权书上说明不能再转包，公司与中楚公司合同约定所有款项必须打到公司账户，但后来谢寿山找江苏省第一建筑安装有限公司挂靠，谢寿山与赵来成签订的协议中打印的也是江苏省第一建筑安装有限公司，手写更改为广厦公司，谢寿山说中楚公司没有取得涉案工程相关手续，合同没有履行。中楚公司陈述：和广厦公司的合同是挂靠签订，只是个形式，广厦公司也没有强烈要求款项汇入公司账户。赵来成陈述：中楚公司支付的132万元工程款不是直接向赵来成支付，因广厦公司未按节点付款导致工程停工，经政府协调，由中楚公司支付部分农民工工资和材料款。在（2011）淮商初字第0576号案件审理过程中，2011年10月21日庭审时，谢寿山陈述：涉案工程是我与甲方商谈的，我施工一个多月后赵来成找到我，我把工程转包给赵来成，我和甲方谈了这个事情后又去找广厦公司，因为我挂靠广厦公司，广厦公司也在我提供的合同上盖章，但甲方至今没有把大合同给我，广厦公司没有在现场负责，这个工程实际就是赵来成负责的。谢寿山和赵来成在此次庭审时均认可共签订两次分包协议，第一次谢寿山找江苏省第一建筑安装有限公司，后来作废了，改成广厦公司。2011年10月26日庭审时，广厦公司陈述：谢寿山找到广厦公司，说个人没有资质也不是公司项目经理，让公司出具授权书便于签订施工合同，涉案工程因为没有签订大合同所以没有谈挂靠费，谢寿山和公司商谈时拿了一份授权委托书和一式四份合同，当时甲方没有盖章，公司盖章后交给谢寿山了。谢寿山陈述：我先和甲方谈好，但我没有资质要找个公司以公司名义承建，甲方打印好合同后没有盖章就给我了，我把广厦公司章盖好后给了甲方，甲方没有把合同给我，和广厦公司口头约定1%的管理费。本院认为，中楚公司与广厦公司签订的建设工程施工合同中有广厦公司及其法定代表人印章，以及广厦公司的银行账号和电话号码。广厦公司辩称该合同中的印章系谢寿山私自加盖，其并不知情，但根据其在（2011）淮商初字第0576号和（2018）苏08民终2143号案件审理过程中的相关陈述，其对合同的形成是知晓的，且认可谢寿山挂靠广厦公司施工涉案工程的事实。广厦公司关于未收到工程款的辩解，是合同履行过程中产生的问题，并不能以此否定其是名义承包人的事实。广厦公司认为涉案工程与其无关，其不应承担责任的辩解，本院不予采信。谢寿山和赵来成签订了分包协议，且谢寿山和赵来成均认可谢寿山将涉案工程转包给赵来成施工并已实际履行。因此，涉案工程系谢寿山挂靠广厦公司施工后又转包给赵来成，谢寿山对欠付赵来成的工程款应承担给付责任，广厦公司作为被挂靠人应对挂靠人谢寿山欠付赵来成的涉案工程款承担连带责任。一审法院以涉案工程与广厦公司无实质上的法律关系，驳回赵来成对广厦公司的诉讼请求有误，本院予以纠正。综上所述，一审判决部分事实认定有误，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持淮安市淮阴区人民法院（2018）苏0804民初5956号民事判决第二、三项和诉讼费处理决定；二、撤销淮安市淮阴区人民法院（2018）苏0804民初5956号民事判决第一项；三、原审被告谢寿山于本判决生效后十日内给付上诉人赵来成工程款1099205.46元及利息（从2016年5月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日），被上诉人广厦公司对上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费14693元，由原审被告谢寿山、被上诉人广厦公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋其文审判员  季明丽审判员  马作彪二〇二〇年二月十七日书记员  毛 玥