江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终4556号上诉人（原审被告）：溧阳鑫晨电子有限公司，住所地江苏省溧阳市别桥镇诸泗村委432号。法定代表人：吕东平，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘志峰，江苏平凌律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑海联，江苏平凌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：左松林，男，1954年12月10日生，汉族，住江苏省常州市金坛区。原审被告：江苏溧阳建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市经济开发区北山工业园光武路88号。法定代表人：吕永武，该公司董事长。委托诉讼代理人：于忠群，江苏泽群律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丽霞，江苏泽群律师事务所律师。原审被告：强建林，男，1959年12月15日生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：汤婷，江苏泽群律师事务所律师。原审被告：张旭，男，1996年8月24日生，汉族，住江苏省扬州市江都区。原审被告：吕建志，男，1962年10月1日生，汉族，住江苏省溧阳市。上诉人溧阳鑫晨电子有限公司（以下简称鑫晨公司）与被上诉人左松林、原审被告江苏溧阳建设集团有限公司（以下简称溧阳建设公司）、强建林、张旭、吕建志提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院(2019)苏0481民初1350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫晨公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回左松林对鑫晨公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、本案涉及的鑫晨公司厂区的围墙、门卫、仓库等附属设施不具有完整的生产或生活功能，不属于建设工程调整范围。鑫晨公司将这些附属设施交由强建林施工，双方之间成立承揽合同关系，作为承揽人的强建林应对承揽活动过程中发生的事故承担责任。一审判决鑫晨公司对强建林的赔偿责任承担连带责任没有法律依据。2、左松林己远远超过60周岁，按照现行规定，不论其是否还有收入，均应视同无劳动能力，无权再主张误工费。一审判决按现行行业在岗职工平均工资为标准计算误工费，明显不当。3、左松林户籍资料显示其为农村居民，如无相反证据充分证明，被上诉人无权按城镇标准主张残疾赔偿金。左松林提交书面答辩状称，1、鑫晨公司将厂区的围墙、门卫、仓库等建设发包给没有建筑企业资质和安全生产资质的强建林个人施工，存在过错，应当承担连带赔偿责任。2、左松林虽然已经超过60周岁，但其一直从事一定的职业并有相应的收入，现因受伤导致收入减少，一审法院按照建筑业的行业标准计算误工费是合情合法的。3、一审中左松林提供了证据证明其于2003年已将乡下的房屋出售给第三人，并一直跟随儿子在金坛市区生活，且其收入来源是依靠城镇打工收入，因此残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。溧阳建设公司述称，从本案事实及目前已有的证据证明内容来看，鑫晨公司厂区的围墙、门卫、仓库等均不是溧阳建设公司承接施工，左松林受伤和溧阳建设公司无关，一审法院判决溧阳建设公司无需承担赔偿责任是正确的。从鑫晨公司的上诉事实和理由来看，鑫晨公司对无需溧阳建设公司承担赔偿责任是没有异议的，至于鑫晨公司认为其与强建林之间成立的是承揽合同关系而非建设施工合同关系，请求法院依法认定。强建林述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张旭、吕建志未发表书面意见。左松林向一审法院起诉请求：一、判令强建林和鑫晨公司承担赔偿左松林各项损失合计人民币196677.99元。具体如下：1、医药费：39787.99元；2、营养费：90天*12元/天=1080元；3、住院伙补补助费：13天*50元/天=650元；4、护理费：90天*80元/天=7200元；5、误工费：180天*250元/天=45000元；6、残疾赔偿金：47200元*2年=94400元；7、精神抚慰金：5000元；8、鉴定费3060元；9、交通费：500元；2、诉讼费由强建林和鑫晨公司承担。二、判令溧阳建设公司承担连带责任。一审法院认定事实：左松林受强建林雇佣去鑫晨公司厂区砌围墙，2018年4月26日，左松林在砌围墙过程中摔落受伤。2018年5月7日，左松林因“外伤后腰背部疼痛10天”在常州市金坛区人民医院住院治疗，被诊断为“腰椎压缩性骨折（L3）”、“骨质疏松症”，经手术后于2018年5月20日出院。后左松林又多次到该医院及常州金坛金沙医院就诊治疗，共计支付医药费39313.29元。案件审理过程中，左松林就其伤残等级及三期情况申请鉴定，南京金陵司法鉴定所于2019年5月16日出具司法鉴定意见书，认定左松林腰3椎体骨折经手术治疗后构成十级伤残，误工期以180天为宜，护理期以90日为宜，营养期以90日为宜，左松林并为此支付鉴定费3060元。庭审中，左松林陈述称，我受强建林雇佣在两个工地上工作过，一个是别桥拆迁安置房工程，由溧阳建设公司承接的，陆续干了三年，一直是从事泥瓦工工作，强建林有活时就叫我去，原来是200元/天，后来涨到230元/天，按照实际做工天数结算，平常领取生活费，年底时总结算后一次性给付现金，到鑫晨公司砌围墙是受强建林指派，说是去鑫晨公司帮几天忙。2018年4月26日，我们七八个人在鑫晨公司砌围墙，边上一辆挖机在平整土地，挖机掉头时挖机头打到我的脚手架，我就从高空掉下来落到砖头上，后来有个女的过来，将我扶了起来，挖机老板也就是吕建志和驾驶员张旭将我送到别桥的医院拍了片子，当时没有挂号，拍的片子也没有打印出来，医院说没有事就给我开了两盒药，让我休息两天，我于是在家躺了两天，后来强建林在别桥安置房工地上的一个带班的叫马云生（音）的打电话说工地上缺人，休息两天可以回来干活了，于是我在5月2号、3号又干了两天活，因照顾我受伤了让我干点轻活，就在别桥的拆迁小区做修补工作，干了两天后我觉得腰很疼，就去了金坛人民医院做了核磁共振，因查核磁共振需要预约排队，又等了几天，后来报告出来以后，医生让我随时住院。2018年5月7日我就住进金坛区人民医院，被诊断为腰椎压缩性骨折，然后动了手术。因我受伤治疗需要钱，我儿子出面找了吕建志、强建林和鑫晨公司法定代表人吕东平协商，当时吕东平说他拿一万元出来，建议强建林也拿1万元，建议吕建志再拿些钱出来，之前吕建志来看望过我给了我5000元，后来吕东平给了10000元给吕建志，吕建志拿了5000元，前后吕建志一共给了我2万元，我儿子和儿媳共同给吕建志出具了一张2万元的收条，载明收到吕建志2万元医疗费。强建林给了1万元，不过是以借款的名义，我儿子向其出具的借条和收条。出院后我就找强建林协商解决此事，于是强建林将应当给我的2018年做的五十多个工的工钱和给我的1万元医疗费抵销掉了。张旭陈述称，我是受挖机老板也就是吕建志雇佣在鑫晨公司厂区开挖机平整土地的，因为鑫晨公司厂区的道路只有三四米宽，当时左松林他们砌的墙有1米左右高，在实体墙的上面要砌柱子，柱子中间要放栏杆，砌柱子的时候要站在木板上，左松林搭的不是脚手架，而是放了一块木板，木板的一端是放在他所砌的墙上，另一端是搭在一个铁台子上，但是搭在铁台子这端的木板过长，该木板在我开的挖机履带板前面，当时挖机臂是收起来的，存在视野盲区，我在旋转挖机臂的时候，挖机臂打到木板上，导致左松林从木板上掉了下来。左松林掉下来后我与吕建志将左松林送到别桥卫生院，拍了片子之后，医生说没什么问题就开了点药，说回去休息休息就可以了，我以为左松林没事了，就去其他地方工作了，直到过年的时候吕建志联系我，我才知道左松林受伤的情况。左松林陈述张旭所说基本属实。强建林陈述称，左松林是金坛区人，我是别桥人，两地相邻，经过介绍我和左松林相识，左松林一共和我在别桥拆迁安置小区工地和案涉厂区工地上干过活，都是做的砌墙粉刷的泥瓦工工作，在别桥拆迁安置房工地上陆续做了两年多，但是左松林不是一直在那做，一般是我叫了他他会过来做，有时候也不来，我们约好了230/天，做一天算一天工，工资年底结清，之前的工资都已经结清，2018年4月份左松林受伤后，当年的工资我在年底也一并结算给他了，双方算下来2018年10000元工资还差一点的，因之前我先拿了10000元给左松林看病的，所以就算折抵了。别桥拆迁安置房工程是由溧阳建设公司承建的，我是项目经理，该工程由我实际施工的，我自负盈亏。我和溧阳建设公司关于该工程上面的所有费用均已经结清，双方没有签订书面协议，付款是以溧阳建设公司名义打到我个人卡上，该款项结算没有出现过溧阳建设公司法定代表人或者其他个人打款给我的情况。鑫晨公司的围墙工程和溧阳建设公司没有关系，2018年之前拆迁安置房工程基本已经完工了，只有一些零星收尾工作在继续做。鑫晨公司雇佣我去做围墙、仓库和门卫的砌墙、粉刷及混凝土浇筑工作，双方未签订书面协议，口头说好按照定额结算，预算价一共29万元。我派了左松林和其他五六个人去鑫晨公司做工，左松林受伤后其他人员一直在鑫晨公司做到工程结束。工程结束好几个月后，快到年底了，我就追着鑫晨公司要钱，但是一直找不到鑫晨公司的老板，到了2018年农历腊月二十几，我找到溧阳建设公司的法定代表人吕永武，其和鑫晨公司法定代表人吕东平是亲戚关系，我和吕永武说吕东平那边还没有把钱给我，快过年了我的工人工资也没有付出来，吕永武后来答应代吕东平支付21万元，我想少点就少点，亏就亏点，工人要钱过年，我先拿到钱再说。吕永武后来通过个人账号将钱打到了我的账号里，吕永武后来和吕东平怎么结算的不太清楚。鑫晨公司厂区道路大概在六米左右，当时左松林受伤时我不在现场，但是我去工地现场看过，当时围墙不高，所以不需要搭建像建设工程当中的脚手架，也没办法搭，所以当时就在实心砌的墙体上面搭了一块木板，另外一端用一个台子放在下面平衡一下，和张旭描述的情况基本一致。当时现场的其他工人跟我讲左松林受伤了，被挖机打下来了，到医院去看了没什么大问题，左松林这个人也不错，后来也去工地上干了两天活，具体谁叫他去的我不清楚。工地上我不直接安排工人干活，都是由带班人员马云生来负责安排。左松林后来做了核磁共振说腰上还疼的，然后我就说先去医院看了再说，我带着左松林方去鑫晨公司商量看病的事情，也叫了吕建志，经过商量，我、鑫晨公司、吕建志三方各拿10000元出来先给左松林看病，我给了10000元左松林之后，年底结算工资的时候折抵了。鑫晨公司陈述称，我公司和溧阳建设公司没有关系，我公司法定代表人吕东平和溧阳建设公司法定代表人吕永武是亲戚关系，溧阳建设公司承接了别桥的拆迁安置房工程，交给了强建林施工，他们具体有无签订协议及签订什么样的协议我公司不清楚。因我公司需要建围墙、仓库和门卫，吕永武就将强建林介绍过来，双方并没有签订任何协议，因涉及到的工程量比较小，一共20多万元，工程结束后，因我公司当时没有现款，还委托吕永武本人代付给强建林20万元，至于吕永武通过什么形式给付的不清楚，我公司和吕永武到现在还没有结算。我公司和强建林之间并不是雇佣关系，从强建林庭审陈述的过程也可以看出，其获得报酬的方式及施工的过程不符合雇佣的特征，而是符合承揽关系的特征，在承揽关系中作为承揽人的强建林对其承揽过程中所发生的事承担责任。我公司法定代表人和吕建志是同一个村上人，当时厂区场地需要平整，于是找到吕建志，因为知道吕建志有挖机，双方也没有签订协议，讲好是120元每小时，挖机驾驶员是吕建志找的，我公司应当给吕建志的相关费用4万多元已经结清。左松林受伤后，出于人道主义，我公司出面召集强建林、吕建志和左松林协商，三方各拿出一万元给左松林，但是我公司一万元不是直接给左松林的，而是给吕建志的，由吕建志给的左松林，据吕建志称左松林儿子收到钱后向吕建志出具收条载明收到吕建志2万元医疗费用。关于左松林主张的各项损失，鑫晨公司等抗辩称对左松林主张的医疗费没有异议，具体数额请法院认定，对营养费的天数没有异议，但只认可10元/天，误工费标准250元/天过高，左松林已经超过60周岁，误工天数没有180天，左松林受伤后还继续工作了两天，残疾金计算方式有异议，应该按照农村标准来计算，交通费由法院酌定。以上事实由左松林提供的企业信息、出院记录、门诊病历、医疗费发票、记工表、证明、鉴定报告及发票、房屋出售协议、常住人口登记表、房产证复印件等证据以及各方庭审陈述予以附卷佐证。一审法院认为，公民的生命、健康权受法律保护。关于本案的案由，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案系因作为雇员的左松林在从事雇佣活动中受伤致损而引起的纠纷，左松林称该受伤系因“第三人”也即张旭操作挖机不当侵权所致，同时根据该条的规定，其在本案中选择强建林等承担雇主责任，而非选择侵权人承担侵权责任，由此，本案的案由应变更为提供劳务者受害责任纠纷。关于责任承担及责任比例的分配。因左松林明确选择本案主张的是雇主责任，因此张旭及吕建志在本案中不应承担责任，左松林对该张旭及吕建志的诉请应予以驳回。强建林作为左松林的雇主，左松林在从事雇佣活动中受伤，强建林应当承担雇主责任。左松林系受强建林指派在鑫晨公司厂区砌围墙时摔落受伤，而并非在别桥拆迁安置房工程工作中受伤，本案中并未有证据证明鑫晨公司厂区围墙等系由溧阳建设公司承接施工，因此，左松林要求溧阳建设公司承担连带责任没有事实和法律依据，该请求应予驳回。另左松林认为为鑫晨公司砌围墙是义务帮工，鑫晨公司也是雇主，也应当承担第一责任与事实不符，左松林是受强建林雇佣且指派在鑫晨公司厂区砌围墙，强建林支付劳务报酬给左松林，左松林不存在义务帮工问题。根据强建林和鑫晨公司的陈述，虽双方未签订书面合同，但强建林实际承包并施工了鑫晨公司厂区的围墙、门卫、仓库等建设，该建设部分应属于建设工程调整范围，鑫晨公司将该部分工程发包给没有建筑企业资质和安全生产资质的强建林个人施工，存在过错，需和强建林承担连带赔偿责任。鑫晨公司抗辩称其和强建林之间系承揽合同关系，与事实不符，该院不予采信。根据各方的陈述，本案虽系挖掘机臂转动时碰到左松林脚踩的木板导致左松林摔落受伤，但左松林在高空作业时周围没有设置安全防护措施，搭建的高空作业设施也较为简易，左松林作为长期从事泥瓦工工作，对于工作过程中尤其在登高作业中的风险也没有尽到应有的注意义务和采取相应的自我保护措施，因此，对于左松林主张的损失的责任承担比例，应由左松林和强建林分别承担30%和70%为宜。关于左松林主张的各项损失，该院认为，关于左松林主张的医疗费，根据其病例资料及相关票据，应认定为39313.29元。左松林主张的营养费天数正确，但标准应调整为10元/天，左松林主张的住院伙食补助费的天数及标准，护理费的天数及标准，精神抚慰金符合法律规定，鑫晨公司等也未提出异议，故该院予以支持，左松林主张的误工费的天数系权威司法机构鉴定出来的误工期限，左松林虽在受伤后有短暂工作过两天，但其与该鉴定的误工期限并不存在冲突，鑫晨公司等对误工天数提出的异议该院不予采信，对于误工费的标准，根据左松林与强建林的陈述，左松林几年来一直以泥瓦工为业，工资也根据经济的发展有适当的调高，2018年以来按照230元/天，并按照实际做工天数来结算工资，由此，左松林虽已经超过60周岁，但是其事实上仍从事一定的职业并有相应的收入，现其因工作中受伤而导致其收入减少属实，根据左松林的实际情况，该院认定左松林的误工费标准可参考建筑业的行业标准，即174元/天，因此，左松林的误工费应为31320元（174元/天*180天）。关于左松林主张的残疾赔偿金标准应适用农村标准还是城镇标准，该院认为，综合左松林提供的一系列证据可以证明左松林自2003年已将其乡下房屋出售给第三人，自己一直跟随其儿子居住在常州市金坛区某小区内，也即左松林已经长期稳定的在城镇居住，且左松林的主要收入来源亦是依靠其城镇打工收入所得而非依靠农村务农收入所得，因此，左松林按照城镇标准来主张残疾赔偿金有理有据，该院依法予以支持，但左松林在定残时已满64周岁，因此其主张的残疾赔偿金应调整为75520元（47200元/年*16年*10%）。左松林主张的鉴定费系为确定左松林的损失而花费的必要费用，应由各方按照比例分担。左松林主张的交通费合理，该院依法予以支持。综上，左松林的各项损失依法认定为：1、医药费39313.29元；2、住院伙食补助费650元；3、营养费900元；4、残疾赔偿金75520元；5、护理费7200元；6、误工费31320元；7、精神损害抚慰金5000元；8、交通费500元；10、鉴定费3060元，合计人民币163463.29元。由此，强建林应赔偿左松林各项损失114424.30元，鑫晨公司对此承担连带责任，其余损失由左松林自担。因庭审中左松林明确收到3万元费用，用作其治疗期间的医疗费用，其中强建林给的1万元后来和强建林应结算给其的工资折抵了，另外2万元，因左松林认可是从吕建志手里拿到的，且出具的手续也是载明收取吕建志支付的医疗费2万元，为减少当事人之间的诉累，虽本案中左松林选择主张雇主赔偿责任，但根据法律规定和本案查明的情况，因第三人侵权导致雇员在雇佣活动中受伤的，雇主可以向侵权人追偿，因此，左松林收取的吕建志给付的医疗费可算作其已经获得的赔偿，应在赔偿数额中予以扣除。吕建志经该院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、强建林应于判决生效之日起十日内赔偿左松林各项损失94424.30元；二、鑫晨公司对上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回左松林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4234元，由左松林负担2201元，强建林和鑫晨公司负担2033元。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。首先，左松林与强建林之间形成劳务关系，双方之间约定了劳务报酬，左松林系提供劳务一方，强建林系接受劳务一方。一审法院综合考虑双方的过错程度，确定左松林自行承担30%责任，强建林承担70%责任，并无不当，本院依法予以维持。其次，鑫晨公司厂区的围墙、门卫、仓库等附属设施的搭建工程应当按照《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国建筑法》的相关规定发包给具备相应资质条件的承包单位，鑫晨公司明知强建林系个人，没有相应的资质，亦不具备安全生产条件，鑫晨公司、强建林的行为违反法定义务，存在共同的过错，鑫晨公司的行为并非选任过失，鑫晨公司与强建林系共同侵权，应当与强建林承担连带赔偿责任。最后，关于误工费及残疾赔偿金的计算，根据各方陈述，虽然左松林的年龄已经超过60周岁，但左松林近几年一直以泥瓦工为业，作为主要收入来源，现其在提供劳务中受伤必然导致收入减少，一审法院参考建筑业的行业标准即174元/天确定左松林的误工费应为31320元，符合法律规定，本院予以支持。常州市已实行户籍制度改革，不再区分城镇居民和农村居民，左松林亦证明其一直在城镇居住，故一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金，并无不当，本院依法予以支持。综上所述，上诉人鑫晨公司的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费4234元，由鑫晨公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈如霞审 判 员 龙孝云审 判 员 熊 艳二〇二〇年二月十九日法官助理 李梅琼书 记 员 吴倩楠