云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终71号上诉人（原审被告）：李全忠，男，白族，1963年4月30日生，云南省大理市人，住大理市。委托诉讼代理人：刘敏，云南王振华律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：姚文虎，男，彝族，1990年6月21日生，云南省漾濞彝族自治县人，住漾濞彝族自治县。被上诉人（原审被告）：吴光明，男，汉族，1984年11月18日生，住巍山彝族回族自治县。被上诉人（原审被告）：肖立毅，男，汉族，1975年12月26日生，住巍山彝族回族自治县。上诉人李全忠因与被上诉人姚文虎、吴光明、肖立毅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省云龙县人民法院（2019）云2929民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李全忠上诉请求：撤销一审判决并发回重审；一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案上诉人李全忠及被上诉人吴光明都没有相关的资质,一审未将工程发包方作为承担连带责任的主体错误，故应将本案发回重审。二、在案证据《关于云龙诺邓杏林泥石流治理工地施工人员退场协议》已确认了上诉人与吴光明之间属工程分包关系，一审将上诉人认定为被上诉人姚文虎的雇主不当。三、被上诉人姚文虎一审提交的《诊断证明》只能证明其请了两人护理并不能证明其需要两人护理的事实，且与鉴定意见需要一人护理相矛盾，故一审判决支付两人护理费无事实依据。姚文虎辩称，维持一审判决，驳回上诉请求。吴光明辩称，维持一审判决，驳回上诉请求。肖立毅未到庭陈述意见。姚文虎向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告以下费用：1、医疗费34820.76元；2、误工费（64天+120天）×160.26元=29487.84元；3、护理费两人×124天×160.26元=39744.48元；4、交通费2000元；5、住院伙食补助费6400元；6、营养费124天×50元=6200元；残疾赔偿金10768×20×20%=43072元；7、后续治疗费5000元；8、鉴定费2600元。二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2016年10月，被告李全忠承包了云龙县诺邓镇杏林村滑坡处治工程。同年10月8日，被告吴光明、肖立毅同李全忠签订了《施工劳务承包协议》。双方对工程范围、计量方法、工期等问题进行了约定。工程范围为：本滑坡处治工程设计和变更设计的预应力锚索钻孔作业、锚索制作与安装、注浆、张拉、封端等全工序施工作业，包含为完成本工程锚索施工所产生的脚手架、安全措施、通道搭设、拉线定点、材料设备转移搬迁等一切辅助工作内容。李全忠承包的滑坡处治工程开工前需要对塌方的部分进行清坡，而清坡部分没有在承包合同范围内。故被告李全忠雇请吴光明等人对塌方的边坡进行清坡，并由吴光明作为领班人，约定零工工资为200元／天，吴光明实际支付给小工的工资为160元／天。原告姚文虎系受被告吴光明的邀约来为被告李全忠处理清坡事宜。2016年10月21日，原告姚文虎在处理清坡事宜过程中受伤。原告受伤后，先被送往云龙县人民医院救治，后被送往大理市第一人民医院救治。原告在该医院住院治疗64天后出院。原告的伤情被诊断为：1、右小腿皮肤撕脱并皮肤缺损；2、右膝部内侧皮肤撕脱；3、左侧耻骨上肢骨折；4、右侧2-6前肋骨骨折；5、左侧第4前肋骨折；6、右肺挫伤并胸腔积液；7、右侧颧弓骨折；8、头部外伤；9、左耳廓外伤并部分耳廓缺失；10、右侧耳廓离断；11、前胸、腰背部皮肤擦挫伤；12、全身多处软组织挫伤。2016年11月3日，被告吴光明与被告李全忠达成施工队退场协议。该案中被告吴光明先前向原告垫付的相关费用，被告李全忠已全部支付给被告吴光明。庭审中，被告吴光明、李全忠及原告对本案中李全忠、吴光明先前垫付的具体数额达成一致意见即李全忠垫付了医疗费：住院医疗费34820.76元+门诊医疗费234.8元=35055.56元；生活费15400元，计50455.56元。吴光明之前向原告垫付了云龙县人民医院的医疗费及救护车费用3000元、生活费1800元、大理市第一人民医院的住院押金5000元，共计9800元，但由于大理市第一人民医院的住院押金5000元计入被告李全忠在大理市第一人民医院为原告支付的住院医疗费34820.76元中，故吴光明预先垫付了4800元。因该费用在吴光明与李全忠签订的退场协议时，李全忠已经将吴光明先前向原告垫付的费用全部支付给吴光明，该4800元实际属于李全忠垫付。最后原被告双方一致认可李全忠总的向原告垫付了55255.56元。原告的伤情经大理滇西司法鉴定中心鉴定为：伤残等级为十级两处，后续治疗费为5000元，误工期为120日。后因双方对赔偿事宜未达成一致意见，现原告向法院起诉，要求被告承担相关赔偿责任。上述事实有《施工劳务承包协议》、《退场协议》、医疗费单据、病历资料、鉴定意见书、护理证明等证据予以证明。一审法院认为，一、关于原被告双方争议的本案具体的赔偿标准及赔偿数额问题。本案被告李全忠对原告诉请的误工费、护理费的标准即160.26元／天及误工期、护理期、营养期的天数有异议，认为对于计算标准的问题，根据《人损解释》第二十条、二十一条关于误工费及护理费的规定及2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的规定，原告诉请误工费及护理费按160.26元／天的标准计算有法律依据，予以支持，对于营养费的计算标准，原告诉请50元／天的标准过高，予以支持30元／天。对于计算天数的问题。原告主张误工期184天（住院64天+鉴定意见120天）、护理期124天（住院64天+鉴定意见60天）、营养期124天（住院64天+鉴定意见60天）。原告该主张系属于重复计算，对于误工期，结合鉴定意见及原告受伤情况予以支持120天。对于护理期，原告除提交了鉴定意见外，还提交了大理市第一人民医院的入出院记录及护理证明，证实被告住院期间需要护理的事实且护理人员需两人护理的事实。因此护理期以实际住院天数64天计，护理人数以2人计算。对于营养期，结合原告的住院天数及其伤情情况，予以支持实际住院天数64天。关于本案具体的赔偿数额问题。1、对于医疗费，原告在云龙县人民医院支出的医疗费3000元（包括救护车费用），该部分实际由被告李全忠垫付，该费用本案原告虽未在诉请中主张，但属于其合理损失范围，一并计入本案损失范围。故医疗费支持38055.56元（云龙县人民医院的医疗费包含救护车费用3000元+大理市第一人民医院的住院医疗费34820.76元及门诊医疗费234.8元）；2、误工费支持19231.2元｛误工期120天×（2018年农、林、牧、渔业在岗职工平均工资58494元÷365天=160.26元／天）=19231.2元｝；3、护理费支持20513.28元｛住院64天×2人×（2018年农、林、牧、渔业在岗职工平均工资58494元÷365天=160.26元／天）=20513.28元｝；4、营养费支持1920元（住院64天×30元／天=1920元）；5、残疾赔偿金支持25843.2元｛2018年农村常住居民人均可支配收入10768元×20年×12%｝；6、对于原告诉请的鉴定费2600元，原告向法院提交了滇西司法鉴定中心出具的收据一份，本案中对于护理及营养期本院结合原告的伤情及住院情况予以支持住院天数，但鉴定费系原告因此次损伤客观支出的合理费用，属于本案合理损失范围，予以支持。7、住院伙食补助费支持6400元（住院64天×100元／天）；8、原告诉请交通费2000元，首先被告李全忠及吴光明对此无异议，其次结合原告受伤后往返就医及鉴定情况，对于原告诉请的交通费2000元予以支持；9、后续治疗费支持有证据证实的5000元。以上共计支持121563.24元。二、关于原被告双方争议的本案赔偿主体的问题。本案被告吴光明和肖立毅同被告李全忠签订了关于锚索项目的《施工劳务承包合同》是事实，但是本案原告不是在该承包项目中受伤，其系在清坡过程中受伤。被告吴光明及原告均陈述，清坡事宜是在吴光明承包的锚索项目之外，是吴光明找原告等人为被告李全忠处理清坡事宜，工资由被告李全忠支付，双方均为李全忠打零工，均受雇于李全忠。一审法院认为，首先，根据被告李全忠提交的《施工劳务承包合同》及退场协议中的双方的约定，清坡事宜未在双方签订的《施工劳务承包合同》范围内，另退场协议中明确载明零工110个工，该约定同原告及被告吴光明的陈述能相互印证。其次，被告李全忠前后陈述相互矛盾，起初明确承认是其雇请吴光明等人进行清坡，之后又予以否认。综上所述，本案原告虽是受被告吴光明邀约处理清坡事宜，但清坡事宜中实际的雇主是李全忠，并非吴光明和肖立毅。因此被告吴光明及肖立毅对原告的损失不承担赔偿责任。本案原告在为被告李全忠进行清坡时即在向被告李全忠提供劳务过程时因滑坡致伤，但原告在清坡时未尽到注意义务，对本案的发生有一定的过错。根据《侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案原告应自行承担部分责任，根据原告的过错程度，酌定由原告自行承担20%的责任，由被告李全忠承担80%的责任即121563.24元×80%=97250.59元，扣除被告李全忠先前垫付的55255.56元，由被告李全忠再赔偿原告41995.03元。综上，根据《中华人民共和侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规，判决：一、由被告李全忠于本判决生效后立即赔偿原告姚文虎医疗、误工、护理、营养、残疾赔偿金、住院伙食补助、交通、鉴定费共计41995.03元。二、驳回原告姚文虎的其他诉讼请求。本案案件受理费519元，减半收取259.5元，由原告姚文虎承担51.9元，由被告李全忠承担207.6元。二审中，上诉人提交了劳务分包合同复印件一份，欲证明涉案工程是山东正元地质资源勘查有限公司分包给李全忠的，且该合同中的工程范围内容与李全忠分包给吴光明的劳务合同的工程范围一致。经质证，姚文虎认为其与山东正元地质资源勘查有限公司没有关系，不认可该证据。吴光明认为清坡工程不属于李全忠承包给其的工程范围，他只是帮李全忠打零工，亦不认可该证据。本院经审查认为，该证据内容真实，形式要件合法但与本案无关联，不予采信。经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人对一审认定事实有以下意见：1、对“2016年10月，被告李全忠承包了云龙县诺邓镇杏林村滑坡处治工程。”有异议，认为一审已查明涉案工程是李全忠向山东正元地质资源勘查有限公司分包来的；2、对“2016年10月21日，原告姚文虎在处理清坡事宜过程中受伤。”有异议，认为姚文虎不是被吴光明邀约来的，而是被吴光明雇佣的；3、一审漏认定吴光明向姚文虎发放工资的事实。经审查，上诉人李全忠向谁承包工程与本案无关联，不予认定；关于第2、3点异议，上诉人未提交证据证明其异议主张，且与在案证据证明的事实不一致，上述异议均不成立。被上诉人姚文虎、吴光明对一审认定的事实均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。被侵权人姚文虎向本案中其他三方当事人主张权利系其对自己权利的处分，一审并不存在遗漏必要责任主体的情形，上诉人关于漏列责任主体发回重审的主张不成立，本院不予支持。根据查明的事实，被上诉人姚文虎系吴光明雇请的工人，但姚文虎系在进行清坡施工过程中受伤，该工程不属于上诉人分包给吴光明、肖立毅的工程范围，结合上诉人对清坡施工工人的工资支付方式等事实，一审认定上诉人为雇请姚文虎进行清坡劳务的雇主，判决其承担赔偿责任并无不当，上诉人关于其已将工程分包给吴光明，其不是受害人姚文虎的雇主的主张与查明事实相悖，本院不予支持。关于护理费的问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇请护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的可以参照确定护理人员人数。”本案中，鉴定意见对护理人员人数未明确，结合被上诉人姚文虎一审时提交的大理市第一人民医院诊断证明书中明确记载其住院期间有两人护理的事实以及姚文虎多处骨折的伤情，一审判决在大理市第一人民医院住院期间支持两人护理费并无不当，上诉人关于根据鉴定意见只应支持一人护理费的主张不成立，本院不予支持。综上所述，李全忠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费519元，由上诉人李全忠负担。本判决为终审判决。审判长  马明纳审判员  谷荣华审判员  左丽梅二〇二〇年二月十二日书记员  李裕昌