四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终14104号 上诉人（原审原告、反诉被告）：周景芝，女，1982年10月2日出生，蒙古族，住内蒙古呼伦贝尔市海拉尔区。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省金贝壳装饰工程有限公司，住所地：四川身成都市天府新区华阳街道益州大道南段588号1幢3单元13楼3号。 法定代表人：童鑫，总经理。 委托诉讼代理人：胡克苇，男，公司员工。 上诉人周景芝因与被上诉人四川省金贝壳装饰工程有限公司（以下简称金贝壳装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初7983号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周景芝上诉请求：1.撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初7983号民事判决,改判支持其一审全部诉讼请求，驳回金贝壳装饰公司全部反诉请求；2.本案全部诉讼费由金贝壳装饰公司承担。二审中，周景芝放弃要求金贝壳装饰公司继续履行合同的诉讼请求，并明确其第一项支持其一审诉讼请求具体为：1.改判金贝壳装饰公司赔偿周景芝装修损失2769元；2.改判金贝壳装饰公司支付延期损失，按每天200元的标准，从2017年12月16日计算至合同解除之日；3.改判金贝壳装饰公司支付解除合同的违约金6300元。事实和理由：1.金贝壳装饰公司未提交设计施工图纸属严重违约，应当承担法律责任。《成都市家庭装饰装修工程施工合同》（以下简称装饰装修合同）第三条约定“周景芝委托金贝壳装饰公司设计施工图纸，一式三份，设计费由周景芝支付（费用已包含在工程价款内），图纸经双方签字后生效。”周景芝支付了设计费，但金贝壳装饰公司未向周景芝提交设计施工图纸让其签字确认，导致装修工程未按图纸施工，不满足周景芝的装修要求。金贝壳装饰公司的承包方式为包工包料，验收标准是周景芝可直接进移动家具，但案涉装修工程目前尚未完工，也未达到约定的验收标准。关于材料损失的问题，由于金贝壳装饰公司未按周景芝发送的效果图施工导致返工，返工时破坏了房屋防水层导致需拆除后重新施工，因此应由金贝壳装饰公司承担材料损失的责任。周景芝对不符合装修设计效果的装修工程有权要求金贝壳装饰公司整改或重做。2.周景芝已超额支付金贝壳装饰公司工程款，一审法院认定周景芝未按约定支付增加项目的款项构成违约，属事实认定错误。根据装饰装修合同约定，合同签订之日支付第一次工程款，隐蔽工程验收后三日内支付第二次工程款，隐蔽工程的验收以周景芝通过的书面验收单为准。由于未进行隐蔽工程验收，第二次工程款支付条件尚未成就。周景芝应金贝壳装饰公司要求提前预付部分工程款不应作为合同中约定的二期款，一审法院对此部分事实认定错误。施工过程中双方就增项部分达成一致并签字确认，周景芝预付款应转为增项款，且仍未达到隐蔽工程验收的支付条件。关于增项工程，双方沟通确认周景芝支付增项款的条件为金贝壳装饰公司完成房屋墙面二次处理，但目前金贝壳装饰公司尚未完成。3.一审法院判决周景芝支付增项款，又认定装修装饰合同无继续履行的基础与必要，裁判结论前后矛盾。首先，双方达成的增项工程金贝壳装饰公司并未完成，也未经周景芝验收，且周景芝提前预付的工程款应算作增项款，周景芝实际上已足额支付了增项款。若一审法院认定装饰装修合同无继续履行的基础与必要，未完工的增项工程的工程款项就应该返还给周景芝，一审判决错误。4.一审法院认定金贝壳装饰公司无需继续履行装饰装修合同，既超出了周景芝的诉讼请求，也超出了金贝壳装饰公司的反诉请求，违反了不告不理的原则，且无约定解除和法定解除的情形下，金贝壳装饰公司表示不愿继续履行合同，系违约，应承担违约责任。 金贝壳装饰公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.关于材料损失费，根据装饰装修合同16.3条“甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量，其返工费用由甲方承担，工期顺延”。周景芝发样图通知砖厂购买的砖颜色与样图不同，金贝壳装饰公司根据周景芝告知的贴法粘贴后周景芝不满意要求拆除予以重贴，应由周景芝承担材料费和返工费。此材料损失属于增加项（洗衣机贴砖、西厨贴砖、储物间贴砖），既不在原合同价31500元内，也不在一审判决的3126元内，是由周景芝请的验房师陈浩签字的增加单予以确认。2.关于延期损失24000元，根据装饰装修合同6.3条“甲方第二次支付工程款后增加的施工项目，乙方需在收到该增加项目100%工程款后予以施工。”目前增加项目施工进度已达100%，周景芝尚欠增项工程款23887.9元。其中周景芝签字并确认的增加单项目合计6301.9元、口头增加项目合计17586元。3.关于周景芝提到的违约金6300元，根据装饰装修合同6.3条的约定，因甲方材料未送达现场通知金贝壳装饰公司验收，导致无法施工，周景芝应支付违约金6300元。4.关于设计图纸，金贝壳装饰公司中途接手此项目后，沿用上一家公司设计的图纸进行的施工，周景芝也支付了合同进度款，张俊在一审时出庭证实了此情况。5.装饰装修合同1.3条约定的工程承包方式是金贝壳装饰公司包工、部分包料，周景芝提供部分材料。6.关于周景芝是否已超额支付工程款，周景芝于9月7日支付的第二笔款项14175元是合同进度款，转账备注为“天香3-2-2001装修中期款”，并未备注是预付款，且增加单于10月31日才签字确认。7.根据装饰装修合同第6.3条约定，一审判决不存在矛盾之处。 周景芝向一审法院起诉请求：1.判令金贝壳装饰公司继续履行《成都市家庭装饰装修工程施工合同条款》；2.判令金贝壳装饰公司赔偿装修的材料损失2769元；3.判令金贝壳装饰公司支付周景芝因延期造成的损失24000元（以200元/天为基数，自2017年12月16日起暂计算至判决生效之日止）；4.判令金贝壳装饰公司承担违约金6300元。 金贝壳装饰公司向一审法院反诉请求：1.判令周景芝支付第二次付款后增加单项目款6301.9元；2.判令周景芝支付口头增加单项目款17586元；3.判令周景芝违约延期造成的损失7560元（以工程总造价每日按千分之二，自2017年12月16日起暂计算至2018年4月15日）；4.判令周景芝支付违约金6300元。 一审法院认定事实：2017年7月27日，周景芝（发包方，甲方）与金贝壳装饰公司（承包方，乙方）签订《成都市家庭装饰装修工程施工合同》，约定以31500元的发包价，以乙方包工、部分包料，甲方提供部分材料的方式对天府五街666号朗基·天香3-2-2001住房进行装修。工程有效期间为60天，开工日期为2017年7月26日，竣工日期为2017年9月26日。周景芝另聘请工程监理对装饰工程进行监工。合同3.2条约定“甲方委托乙方设计施工图纸，图纸一式三份，由甲方、乙方、施工队各执一份，设计费由甲方支付（此费用包含在工程价款内）”；6.1条约定“在合同签订后如有工程项目或施工方式的变更，须由双方协商后签署书面协议，同时调整相关工程费用及工期，口头承诺或口头协议均视为无效；凡甲方直接与乙方现场工作人员商定更改施工内容引起的一切后果，均由甲方承担”；6.3条约定“甲方第二次支付工程款后增加的施工项目，乙方需在收到甲方该增加项目100%的工程款后方予以施工”；8.1条约定“对以下原因造成竣工日期延误，经甲方确认，工期相应顺延：（1）工程量变化和设计变更；（2）不可抗力；（3）甲方未按时参加阶段验收而造成的停工；（4）甲方同意工期顺延的其他情况”；8.2条约定“因甲方未按合同约定完成相应负责的工作而影响工期的，工期顺延；因甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量的，返工费由甲方承担，工期顺延”；8.3条约定：“甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延”。11.1条约定“工程款的支付方式为：第一次为合同签订之日支付50%的款项15750元；第二次为隐蔽工程验收后3日内支付45%的款项14175元；第三次为竣工验收合格后4日内支付5%的款项1575元”；12.1条约定“合同签订后，合同任何一方提出解除合同或无论因何原因违约造成合同无法履行的，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付工程造价总款项20%的违约金；若因此造成损失的，违约方应予以赔偿”；12.3条约定“甲方未按期支付第二（三）次工程款的，乙方有权停工，每延误一日向乙方支付工程造价千分之二的违约金”；12.4条约定“由于乙方原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方负责修理，所需修理费由乙方承担，工期不予顺延”；12.5条约定“由于甲方或乙方原因致使工期延误，每延误一日由责任方向对方支付工程总造价千分之二的违约金”。 周景芝2017年7月26日向金贝壳装饰公司支付第一笔工程款项15750元后，金贝壳装饰公司开始施工。施工过程中金贝壳装饰公司与周景芝达成工程工期顺延协议，2017年10月31日双方约定顺延工期48天至2017年12月15日。2017年10月31日，双方签订确认工程变更单（增项单），确认2426元的增加工程。2017年11月13日，周景芝签字确认工程变更单，增加700元的工程。2017年9月7日周景芝通过银行转账的方式向金贝壳装饰公司转账14175元，备注为天香3-2-2001装修中期款。除这两次打款以外，周景芝未再向金贝壳装饰公司支付任何款项。后双方因工期进度，完工效果、增加项目等事项的争议，金贝壳的装饰工程停止，截止起诉前周景芝朗基·天香3-2-2001案涉房屋的装修工程仍未完工。 一审庭审中，双方均认可，案涉房屋的装修，金贝壳装饰公司未出具设计施工计图纸，仅为金贝壳装饰公司通过微信的方式向周景芝发送了《成都金贝壳装饰装修工程有限公司预算表》，且金贝壳装饰公司明确表示不愿意继续履行合同。 一审法院认为，一审的争议焦点是：一、双方的合约履行情况的认定问题；二、双方是否各自承担违约责任及支付违约金的问题。 双方签订的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》是双方真实的意思表示，内容不违反法律法规的强制规定，一审法院对合同的真实性与合法性予以确认。根据合同约定，案涉房屋装修的发包价为31500元，分三次支付，若有增项项目，需双方协商后签署书面协议，同时调整费用与工期，口头承诺或口头协议均视为无效，甲方第二（三）次支付工程款后增加的施工项目，乙方需在收到甲方该增加项目100%的工程款后方予以施工。周景芝于2017年7月26日向金贝壳装饰公司支付工程款项15750元，2017年9月7日周景芝向金贝壳装饰公司转账14175元，除此之外周景芝没有向金贝壳装饰公司支付另外的款项。双方于2017年10月31日签字确认增项工程2426元，11月13日再次增加700元的增项工程。对于该笔款项，周景芝应予支付。另，金贝壳装饰公司主张的其他口头增项工程，因合同约定增项项目口头承诺或口头协议均视为无效，且金贝壳装饰公司无法提供案涉房屋的装修设计图，也无法提供金贝壳装饰公司主张的隐蔽项目已经施工完工的证据，因此一审法院对金贝壳装饰公司关于口头增加隐蔽工程金额的主张不予认可。至于周景芝主张的材料损失费，周景芝既没有向法院提交损失材料的发票，也没有向一审法院举证损失的材料是因为金贝壳装饰公司施工中的过错导致材料的损失，一审法院对周景芝这部分的主张不予认可。 根据双方提交的证据显示，周景芝的两次增项项目发生在第二次付款以后，按照合同约定甲方第二（三）次支付工程款后增加的施工项目，乙方需在收到甲方该增加项目100%的工程款后方予以施工，2017年9月7日周景芝支付给金贝壳装饰公司的14175元，周景芝方认为已经预付了后面的增项项目，但是从合同约定来看，第二次付款节点的付款金额也是14175元，且双方没有达成明确的合意，确认这一次的付款内容包括预付增项项目，周景芝的转账备注也备注的是备注为天香3-2-2001装修中期款，因此，一审法院对周景芝的抗辩不予认可。此案中，金贝壳装饰公司先期没有按合同约定提供设计施工图纸，之后周景芝未按约定支付增加项目的款项，双方互为违约，导致合同没有继续履行双方对此互负过错。 依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，在合同实际履行过程中，双方均未完全按照合同履行己方义务，双方应当各自承担相应责任。综合考虑双方违约的具体情况及双方的损失大小等因素，双方的违约情况可大致抵消，因此一审法院酌情认定双方对对方均不承担违约责任。同时考虑到金贝壳装饰公司明确表示不愿意继续履行合同，双方因为案涉房屋装修的事情矛盾尖锐，为了减少和防止扩大损失，提高案涉房屋的利用率，一审法院认为双方的装饰装修合同已无继续履行的基础与必要，未履行完毕的部分双方无需继续履行。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、周景芝于判决生效之日起十日内向金贝壳装饰公司支付欠付工程款3126元；二、驳回周景芝的全部诉讼请求；三、驳回金贝壳装饰公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取313元，由周景芝承担。一审反诉案件受理费减半收取628元，周景芝承担50元，金贝壳装饰公司承担578元。 本院二审期间，当事人周景芝围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 周景芝提交证据，证据1.2018年3月5日金贝壳装饰公司员工胡克苇来电通话录音，证明胡克苇承认工程未完工、工期有延误，有未按要求施工及施工不当的情况。且胡克苇承诺增项不会收费，截止2017年3月7日墙面二次处理未完成，未达到增项付款的条件。证据2.2017年3月7日周景芝向胡克苇去电通话录音，证明胡克苇承认已经签约的增项单中的部分项目应扣减，且材料损耗的费用由他承担。证据3.墙面硅藻泥商家的情况说明，及订货单和缴费收据，证明截止2018年12月28日，工地墙面依然达不到二次处理的标准，墙面基层未处理达标，出现质量问题，已经开始局部反碱，致使工地硅藻泥至2019年8月28日仍然无法施工。证据4.2018年10月胡克苇发出的工地施工清算单，证明胡克苇收取95%工程总价款后，未施工项目合计19799元（已施工项目计价：29925-19799=10126元），但增项费用18481元远超过已施工项目价款。证据5.2018年10月25日由胡克苇、周景芝、三方监理公司，到工地现场测量施工方量计算的工地费用清算单。证明金贝壳装饰公司主张的增项共计12067元，其中水电是全包价，入场已经安好水电全包4650元，不应再计算增项。证据6.2018年3月14日胡克苇发送的工地清算单，证明案涉工程未施工完毕，增项仅为1214元，包含增项施工费用清算后，仍需退还给周景芝13168元。证据7.东鹏瓷砖（主卫、中厨、储物间）的订货单、设计图纸及缴费收据，证明胡克苇把周景芝订购的瓷砖遗失。证据8.花砖商家（次卫、西厨、入户门厅及洗衣机位）的订货单、设计图纸及缴费收据，证明胡克苇未按图纸施工（西厨），工程质量不达标；未按要求施工（洗衣机位），未刷防水就贴砖，拆除后，重新铺贴；有用堵漏剂代替防水，不达标，二次拆除，进行第三次铺贴。补货单及收据证明材料损耗价值2793元。证据9.周景芝与胡克苇聊天记录、证据10.天香装修群聊记录、证据11.周景芝与王艺衡（音）的聊天记录、证据12监理陈浩与金贝壳装饰公司设计师王艺衡的聊天记录，证明水电是全包价，案涉工程至今未完工，存在工程质量问题，且隐蔽工程未验收。证据13.2018年1月6日之后金贝壳装饰公司负责人看完工地后的情况、证据14.胡克苇2018年3月14日发送工地结算清单的记录、证据15.金贝壳装饰公司设计师王艺衡主持2017年10月调解的现场图。 周景芝申请陈浩出庭作证，证明案涉房屋尚未入住，瓷砖皮就脱落，存在工程质量问题。 金贝壳装饰公司质证，对证据1的真实性予以认可，合法性、关联性不认可。墙面做完就应支付款项已达到付款条件，存在工期延误并非金贝壳装饰公司的工程质量问题，是周景芝要求重做导致，墙面贴砖拆除重做的耗材也应由周景芝自己承担。增项工程（漏剂代替防水及墙面修改）共计2万多，且周景芝经催告后仍未付款。证据2的真实性予以认可，胡克苇承认的仅是墙面用堵漏剂改用防水（洗衣机后的位置）的问题，且合同约定的工程已施工完毕。对证据3的三性均不予认可，系周景芝与案外人间的工程问题。周景芝未按合同约定对第二层墙面打磨前付款，墙面基层至今未完工系周景芝未付款，阴阳角线（并非是合同约定的工程范围）因周景芝未付款所以金贝壳装饰公司未施工，最后周景芝找案外人进行的施工。证据4可能系金贝壳装饰公司发送。对证据5的真实性不予认可。证据6并非金贝壳装饰公司曾发送给周景芝的原始证据。关于证据7，东鹏第一次送的砖未包含储物间的，也并未让胡克苇清点。东鹏工作人员称储物间的砖块是送的，金贝壳装饰公司也对储物间做了贴砖，但因周景芝不喜欢瓷砖颜色又让拆除，且未支付任何费用。对证据8的真实性不予认可，贴砖必定有损耗，空鼓是因原墙面水泥未达标造成，且周景芝自行补过几批砖。关于证据9-证据12，对胡克苇的微信聊天记录和群聊天记录的真实性予以认可，对其他聊天记录的真实性不予认可。且聊天记录仅代表双方在协商，应以合同和工程变更单为准。关于证据13-证据15，周景芝未举示证据证明金贝壳装饰公司加钱的具体情况。且合同明确约定“未验收合格和未结清尾款，或者未移交甲方提前……工程视为合格”，周景芝未向金贝壳装饰公司移交，便重新找人装修。除了五金项，其余工程项目金贝壳装饰公司已施工完毕。金贝壳装饰公司认为陈浩称该公司施工质量有问题，但是没有检测报告证明。 本院经审查认为，周景芝提交的微信聊天记录和录音证据本身的真实性经对方当事人确认，故对微信聊天记录和录音的真实性予以采信，能否达到证明目的，将在后文予以评述。对于瓷砖订单本身的真实性予以确认。对于周景芝提交的协商照片等证据本身的真实性予以采信，能否达到证明目的，将结合全案证据予以认定。 对于陈浩的证人证言，因陈浩系周景芝聘请的人员，且周景芝以“师哥”相称，在没有其他证据佐证的情况下，本院对其关于施工质量的证人证言不予采信。 二审中，周景芝确认，案涉房屋已经由案外人入场装修，同时其明确二审主张赔偿损失是因瓷砖损耗花费的补砖费用。二审另查明，双方签订的装饰装修合同第七条约定“由甲方提供的材料、设备、其规格、质量应符合设计要求。甲方应按时将材料、设备运到施工现场并提前通知乙方，双方共同验收并办理交接手续”“甲方供应的材料抵现场后，经乙方验收，由乙方负责保管，由于保管不当造成的损失，由乙方负责赔偿”。 本院查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，根据周景芝在一审、二审中提交的大量微信聊天记录可以认定，双方在合同履行过程中，周景芝和金贝壳装饰公司驻装修现场的工作人员胡克苇有多次交流和沟通，周景芝向胡克苇主张过图纸，多次表达过现场施工不符合其要求，表达过希望胡克苇能够加强责任心，多与现场监理人员沟通等意见，胡克苇表达过一些不理性的语言，也表达过歉意。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”之规定，本案应当审查周景芝上诉请求是否成立。虽然周景芝在一审及上诉状上均要求继续履行合同，但二审中其已经明确认可由案外人入场装修，故周景芝与金贝壳装饰公司的装饰装修合同事实上亦无法履行，周景芝亦放弃了要求继续履行合同之诉请，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.周景芝主张的材料损失是否应当支持；2.案涉合同不能继续履行的原因何在，违约责任应当如何认定；3.周景芝是否应当向金贝壳装饰公司支付欠付工程款。本院对此综合评述如下： 周景芝在二审中提交了其购买瓷砖的票据，也提交了微信聊天记录，证明其曾告知胡克苇对对方贴瓷砖的结果不满意。但根据双方在合同中的约定，瓷砖作为甲供材料，应当由双方共同验收、交接。而周景芝没有提供证据证明双方共同对瓷砖数量、花色等进行了确认，因此即使周景芝提供了购买瓷砖的票据，也不足以证明是对方施工原因导致的补货。故周景芝的该项上诉请求证据不足，本院不予支持。 从微信记录来看，金贝壳装饰公司客观上存在工期延误的问题，应当承担逾期违约责任。但微信聊天记录和工程增量签证单上也反映出，双方并未严格按照合同约定，对于增加工程量全部按照书面协议的方式予以确认，虽然双方对工程增量价值认识不同，但客观上也存在合同外的工程增量。对于经周景芝聘请的第三方人员签字确认的增量工程，周景芝也客观上未能及时付款，也给工期延误造成了影响。双方在一审中均提出了关于逾期违约责任的主张，一审认定双方均存在过错，本身并无不当，但应当通过裁判确认违约金额的方式。一审将双方关于逾期违约金的诉讼请求的均予以驳回的方式，实际是直接在结果上对各自的违约责任进行了金额上的品迭，形式上有一定瑕疵。本院确认双方都应当向对方承担同等逾期违约责任。 对于周景芝主张的违约金6300元，其事实依据是合同第12.3条之约定，但一审中周景芝的第一项诉讼请求是要求继续履行合同，其在此基础上主张解约违约金实则自相矛盾。一审中，金贝壳装饰公司表示不愿意继续履行合同，周景芝要求继续履行合同，一审法院虽然未支持周景芝的诉讼请求，但周景芝提起上诉，即该判决尚未生效，而周景芝已经另行邀请案外人对案涉房屋进行装修，即客观上案涉合同已无继续履行之基础，本院对此诉请亦不予支持。 虽然周景芝认为，从微信聊天记录能够看出胡克苇多次要求增加款项，需要买材料等，其从周景芝2017年9月7日支付的款项备注说明来看，其明确载明是装修中期款，该付款行为及相应付款说明与合同约定相符，故不能认定该笔款项为周景芝预付的增量工程款。一审庭审中，周景芝对工程变更单（增项单）没有异议，故原审认定周景芝还应支付金贝壳装饰公司增量工程款3126元并无不当。 综上，周景芝的上诉请求中关于金贝壳装饰公司应当承担逾期违约责任的理由成立，其他上诉请求不成立。但因一审中金贝壳装饰公司亦提起反诉，而一审裁判直接从双方违约，各自应当承担违约责任，但违约金额结果上可以品迭的角度，对双方违约金额进行抵消，形式虽有瑕疵，但结果上实为金钱债务相互抵消，故本院对一审结果予以维持，符合本案实际。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费705元，由周景芝负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年二月十日 书记员  李丹