广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤民申7776号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：刘兴福，男，汉族，1974年5月12日出生，住四川省江安县怡乐镇。被申请人(一审被告、二审上诉人)：江门市江海区得士高金属制品有限公司，住所地广东省江门市江海区。法定代表人：钟文君，经理。再审申请人刘兴福因与被申请人江门市江海区得士高金属制品有限公司劳动争议纠纷一案，不服江门市中级人民法院(2016)粤07民终1368号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。刘兴福申请再审称：（一）一、二审认定被申请人解除与再审申请人的劳动合同有事实和法律依据，属于认定事实错误。l、被申请人的规章制度事实上并不存在。其制定程序和内容上均违反《劳动合同法》第四条的规定，属于违法、无效的。被申请人以此规章制度解除与申请人劳动合同，明显违法。(1)被申请人的员工手册事实上并不存在，也从来没有告知再审申请人。(2)员工手册显示为2015年8月1日制作，但在劳动仲裁和法院庭审阶段中，被申请人却称是根据修改的规章制度解除双方的劳动关系。这也说明员工手册当时并不存在。而且该员工手册严重违法，如其规定员工手册的解释和修订权都归公司所有，这明显违反《劳动合同法》第四条规定。(3)被申请人所谓“员工手册的公示公告”不真实、不存在。(4)被申请人为证明其员工手册经过民主程序而提交的“会议签到表”和“会议纪要”不真实，内容虚假。(5)被申请人的“征询意见函”和“工会决议”虚假，在劳动仲裁阶段也没有提交，不应采信。如该“征询意见函”中引用了“规章制度第七章第二条第十四点”，但在《解除劳动合同通知书》中并没有出现该条款。这明显不合常理，说明其是庭审后临时制作的。同时也证明在作出《解除劳动合同通知书》时，规章制度并不存在。另外，工会出具的证明书也是虚假的。按照常理工会处理《征询意见函》时间和意见应该是在2015年8月26日出具是否同意的意见书，而不是在2015年10月16日出具证明书。这明显是在被申请人为应付本案的造假行为。工会称经调查核实确认刘兴福没有履行任何请假手续。这显然与被申请人承认已收到再审申请人的请假条是自相矛盾的。工会属于违法证明。2、一、二审认定再审申请人存在旷工行为，其所依据的证据考勤卡、公告、视频光盘均属虚假。(1)考勤卡的内容不真实，没有经再审申请人签名确认，也没有被申请人签名、盖章确认。(2)被申请人所提供的员工手册第四章第4条显示“每月2日前各部门应将经本人签名确认、部门主管审核过的上月员工考勤卡交至人事行政部”，这说明考勤统计卡必须要有再审申请人和部门主管的签名。但考勤卡并没有两人的签名。因此依据员工手册的规定考勤卡也是虚假的。(3)出庭证人李某华8月份前都在上班，但7月份并没有证人的考勤，其它考勤卡也没有证人的签名，这进一步证明考勤卡虚假。(4)被申请人2015年8月7日的“通知书”内容不真实，且没有任何证据佐证。因为，2015年6月6日、7日、13日、14日、20日、21日都是周六、周日，而用人单位一边称周六、周日安排休息，一边称属于旷工。这显然说明安排休息是虚假的。再审申请人提供的领料单证明在2015年6月5日、7日还在领料加工产品。这说明用人单位所称旷工是虚假的。(5)被申请人所提供视频光盘证据内容不真实、不合法。综上，被申请人单方解除合同没有事实依据，没有规章依据，没有法律依据。（二）一、二审判决以计时工资方式计算再审申请人2016年8月份工资是1591元错误。事实上，再审申请人的工资是计件工资。(1)再审申请人在一、二审阶段提供的由部门主管签名的2014年6月至12月的领料单，证明再审申请人的工资全部是计件工资，计件平均工资是8000多元。(2)劳动仲裁出庭证人也证实再审申请人的工资不存在社保补贴、高温补贴，工资完全是计件所得，而领料单是计算工资的依据。(3)出庭证人证实再审申请人的工资是8000多元，并且工资发放是两张工资单，并不是一张工资单。所以，一、二审判决以被申请人提供的一张工资单作为计算工资的依据，有悖客观事实。(4)被申请人不承认再审申请人2015年8月份的工资2350元，那就是降低劳动者的工资报酬，依照法律规定，其应承担举证责任。而且被申请人所提供的工资表2015年8月份工资单没有经再审申请人签字。因此，应当认定再审申请人关于2015年8月份的工资2350元的主张。（三）关于加班费，一、二审判决依据被申请人提供工资单和虚假的考勤表计算，同样错误。(1)被申请人所提供的工资表内容不真实。作为焊工市场价最低工资也有6000元以上，所以应以8000元作为计算加班费的依据。(2)关于加班时间，被申请人的考勤表不真实，并且出庭证人已经证实再审申请人每月只休息1天，每天加班两个小时，法定节假日再审申请人都在上班。因此应当支持再审申请人的加班费的请求。（四）一、二审判决认定被申请人已支付2016年7月、8月高温补贴费错误，2013年8月以前未领取高温补贴的举证责任在再审申请人错误。2016年7月、8月的工资表再审申请人并未签字，而且出庭证人证实工资表的工资均是计件工资，不存在高温补贴和社保补贴。所以，认定被申请人已支付2个月300元高温补贴错误。2013年8月以前被申请人是否支付高温补贴的举证责任在被申请人。如被申请人不能证明2013年8月前已经支付了高温补贴，其就应支付相应的高温补贴。（五）关于年休假工资。依照法律规定，2013年10月8日前年休假工资是否支付的举证责任应当由被申请人承担。再审申请人的工资全部是计件工资，所以应当依照再审申请人的8000元计算年休假工资。为此，请求撤销一、二审判决，改判支持再审申请人的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被申请人承担。江门市江海区得士高金属制品有限公司辩称：再审申请人于2010年3月入职被申请人处，岗位是烧焊工。再审申请人入职时自行申请不购买社保，并承诺因此产生的法律后果由其自行承担。双方先后签订两份劳动合同：2010年3月11日至2013年12月31日止，合同约定再审申请人是计件工资。第二份合同的固定期限是2014年1月1日至2015年12月31日止，合同约定再审申请人正常工作时间工资为1130元／月，另外约定由再审申请人自行购买社会保险。被申请人每月以现金形式发放再审申请人上个月工资，领取工资需要签名。再审申请人日间工作时间为八小时制。自2015年7月30日起，被申请人对再审申请人的旷工及其他违章行为，先后多次向其发出书面警告及通知，并送达再审申请人。其中，2015年8月7日发出《通知书》，明确告知再审申请人“根据公司规章制度的规定，半年内累计旷工达三日以上的，公司有权对旷工的员工作出辞退处理”的规定。另外，被申请人通知再审申请人应于2015年8月10日准时上班。再审申请人签收了上述《通知书》。2015年8月13日，被申请人向再审申请人寄出《补缴社保通知书》，表示同意依法为其补缴自入职至2015年7月期间的社会保险费用，要求再审申请人于2015年8月19日一同到劳动部门办理。但再审申请人并未配合办理。2015年8月，被申请人为再审申请人办理了2015年8月的社会保险。2015年8月27日，被申请人向再审申请人送达《解除劳动合同通知书》，以其自2015年6月起存在擅自离岗、工作时间怠工、严重违反生产纪律、多次无故缺勤达20多天，并经多次通知仍然屡劝不听，决定即日起解除与再审申请人的劳动合同。再审申请人在职期间已享受法定年休假的待遇。（二）本案历经劳动仲裁、一审、二审，每个阶段的审理过程均依据法定程序进行。劳动仲裁委员会、一审法院、二审法院均根据双方依法提交的证据、陈述的事实和法律规定，依法作出判决。上述判决认定事实正确，适用法律准确，并不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情况。（三）被申请人在二审判决生效后主动联系再审申请人并支付了全部的款项，为再审申请人补缴了其在职期间的全部社保费用。本案已执行终结。综上请求维持二审判决，驳回再审申请人的再审申请。本院认为：本案焦点问题是一、二审判决认定事实是否错误。关于被申请人是否违法解除与再审申请人的劳动合同关系的认定问题。《中华人民共和国劳动法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；……”《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。……”根据上述法律规定，用人单位有权根据本单位实际情况制定内容不违反法律、行政法规及政策规定的规章制度，包括员工考勤管理制度。劳动者应当自觉遵守用人单位制定的规章制度。如劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位有权解除与劳动者的劳动合同。本案中，用人单位已向再审申请人发出《通知书》，明确了用人单位对旷工员工的处理规定，并要求再审申请人不得再次旷工。再审申请人签收了上述通知，说明其知道并认可用人单位对旷工现象的处理规定。因此，在再审申请人再三违反用人单位规章制度情况下，用人单位经征询工会意见并得到工会同意后解除与再审申请人的劳动合同，合法有据，并无不当。一、二审判决认定本案被申请人解除劳动合同有事实和法律依据且程序合法，本院予以支持。再审申请人认为被申请人违法解除劳动合同，没有事实和法律依据。至于再审申请人主张的《员工手册》事实上不存在及该《员工手册》违反了《劳动合同法》第四条规、未经民主程序等，均不影响本案对被申请人解除劳动合同无违法性质的认定。如再审申请人认为用人单位制定的规章制度违反法律、法规规定的，可依照《中华人民共和国劳动法》第八十九条规定另行主张权利。另外，再审申请人认为被申请人提供的考勤卡、公告、视频光盘虚假的问题。一、二审认为再审申请人的证人证言与被申请人提供的考勤卡、视频光盘等证据相比，明显不能形成证据优势，故对再审申请人的主张不予采纳。对此，本院认为再审申请人仅有证人证言，而被申请人提供的多项证据能够形成较为完整的证据链，证明效力相比再审申请人的更有证据优势。因此，一、二审判决采用被申请人提供的证据，依据充分。再审申请人认为一、二审判决依据错误的证据认定其旷工，没有事实依据，本院不予支持。关于以计时工资方式计算再审申请人2016年8月份的工资是否正确的问题。经查，再审申请人与被申请人于2013年12月25日签订的劳动合同约定了再审申请人正常工作时间的工资按计时工资1130元/月执行。该合同约定的固定期限为从2014年1月1日至2015年12月31日止。因此，再审申请人主张其工资是计件工资，与双方签订的劳动合同约定不相符合，其主张缺乏事实依据，本院不予支持。一、二审判决以计时工资方式计算再审申请人2016年8月份的工资，依据充分。关于一、二审判决依据被申请人提供工资单和考勤表计算再审申请人加班费是否错误的问题。再审申请人主张应以8000元作为计算加班费的依据，但没有提供证据证明其平均每月工资为8000元。再审申请人主张其每月只休息一天、每天加班两小时、法定节假日都在加班，同样没有提供证据证明以上主张。其主张缺乏事实依据，本院不予采纳。因此，一、二审判决依据被申请人提供工资单和考勤表计算再审申请人加班费依据充分，并无不当。关于一、二审判决认为被申请人已支付2016年7、8月份高温补贴费是否错误的问题。经查，一、二审判决均无涉及对2016年7、8月高温补贴费的认定及判决。对再审申请人的该项申请再审理由，本院不作审查。关于对2013年10月8日前休假工资及高温补贴的举证责任问题。《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”根据上述规定，用人单位对是否支付劳动者报酬的举证责任是二年。劳动者追索二年前的加班费等劳动报酬，应当由劳动者承担举证责任。如劳动者无法举证证明，则其请求不予保护。本案中，一、二审判决认定再审申请人未能提供证据证明被申请人未支付2013年10月8日前的休假工资及高温补贴，驳回其请求，依据充分，并无不当。再审申请人现也无法提供新的证据证明其主张，其申请再审，理由不能成立。综上，再审申请人刘兴福的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回刘兴福的再审申请。审判长  陈良军审判员  陈可舒审判员  陈小虎二〇一七年三月十三日书记员  李翠微