山东省淄博市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁03行终8号 上诉人（原审原告）刘龙臣，男，1972年11月5日出生，汉族，农民，住淄博市淄川区。 被上诉人（原审被告）淄博市公安局淄川分局，统一社会信用代码113703000042160288。住所地：淄博市淄川区吉祥路96号。 法定代表人孙鲁岷，局长。 委托代理人徐其锦，淄博市公安局淄川分局法制室副主任。 委托代理人牛建军，淄博市公安局淄川分局昆仑派出所副所长。 上诉人刘龙臣诉被上诉人淄博市公安局淄川分局治安行政处罚一案，不服淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302行初50号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，2015年10月20日晚上，宋道红与王桂英、刘龙臣、王宪凯四人在淄川××××孙某经营的物流园二楼大房间内打麻将赌博，直至10月21日1时许，被昆仑派出所民警查获，当场查扣四人赌资共1051.00元。2015年10月27日，被告根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，决定给予刘龙臣行政拘留十日，并处罚款一千元的处罚，2019年6月17日被告将处罚决定送达原告。原告刘龙臣不服依法提起行政诉讼。 原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定，被告淄博市公安局淄川分局作为公安机关，具有对辖区内违反治安管理秩序行为依法给予治安行政处罚的法定职责。在本案中，被告淄博市公安局淄川分局对案件履行了受案、传唤、调查取证、权利义务告知、处罚审批、处罚告知、作出决定、决定送达的程序，本案被告执法程序符合法律规定。本案被告认定原告等四人在物流园打麻将赌博，由被告执法录音录像、查扣赌资1051元现金及相关行为人陈述材料等证据证实，被告认定事实清楚，证据充分。原告等四人赌博场所在物流园内属于公共场所，属于情节严重的情形，被告适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条，给予刘龙臣行政拘留十日并处罚款一千元，符合法律规定。原告主张“现场查扣的赌资并未达到治安处罚规定的处罚标准，被告作出的行政处罚决定书不符合法律规定”的事实与理由不成立，不予采纳。被告于2019年6月17日向原告送达行政处罚决定书，办案期限超出了《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条规定的期限，属于程序轻微违法，但是不影响行政处罚的正确性，不足以导致该行政行为被撤销，原告以此为由要求撤销行政处罚决定无法律依据，不予支持。对于被告超期办案行为，法院将依法提出司法建议，督促被告依法规范办案行为。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告刘龙臣的诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告刘龙臣负担。 上诉人刘龙臣上诉称，一、原审法院认定事实错误，淄博市公安局淄川分局昆仑派出所认定上诉人构成赌博证据不足，上诉人行为达不到行政处罚标准。1、淄川分局昆仑派出所存在违法对本案进行检查、调查取证、制作笔录的情形，该材料不得作为认定上诉人构成赌博行为的证据。依据法律规定，公安机关在检查、调查取证时，应当由两名以上的人民警察共同进行，但是在本案中，认定上诉人构成赌博行为的证据赌资照片、赌博处所照片皆由王敬华一人进行拍照取证，被上诉人提交的证据上办案警察签署形式不一致，王敬华打印，王亮手写，该王华的签名明显是后期制作添加的。《淄博市公安局淄川分局检查笔录》两名警察“牛建军”“王敬华”的签字与其他询问笔录中的笔迹不符，说明案件检查中并非民警所为。2、原审法院认定赌资金额1051元有误，赌资金额应当有且只有100元。被上诉人将涉案所有人的现有资金全部认定为赌资是没有事实和法律依据的。3、原审法院认定涉案房屋为公共服务场所有误，该房屋为私人租住房屋，并非社会上不特定的人能够自由与出入，非公共场所。二、被上诉人所依据已失效相关法律规定作出的行政处罚决定书无法律效力，应当依法被撤销。上诉人依据山东省公安厅关于印发《山东省公安机关行政处罚裁量基准》的通知第五十六条，认定上诉人构成赌博同时属于情节严重的情形，作出形成处罚决定书，但是山东省公安厅关于印发《山东省公安机关行政处罚裁量基准》鲁公通（2013）377号已经于2018年12月31日失效。2019年6月17日，被上诉人才向上诉人送达2015年作出的、2015年并未对上诉人生效的行政处罚决定书，但是此时，被上诉人作出的行政处罚决定书所依据的法律规定已经失效，被上诉人不得依据已经失效的规定作出处罚。三、根据本案的真实情况及结合相关规定，上诉人的行为应当不予处罚。《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条：“不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。”四、被上诉人程序严重违法，被上诉人作出的川公（昆）行罚决字[2015]00057号行政处罚决定书违法，应当被撤销。被上诉人于2015年10月27日作出的涉案行政处罚决定书直到2019年6月17日送达上诉人，程序严重违法，严重侵害上诉人利益。一审法院认定上述行为系轻微违法无法律依据，也不符合裁判精神，裁判错误。请求二审法院：1、依法撤销原审行政判决书；2、请求依法撤销淄博市公安局淄川分局作出的川公（昆）行罚决字[2015]00057号行政处罚决定书；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人淄博市公安局淄川分局答辩称，1、本案中的赌资照片、赌博场所照片，系两名民警王敬华、王亮共同进行拍照并制作打印，民警王敬华手持相机进行拍照，民警王亮配合民警王敬华依法开展取证工作，并在有关材料上签名，民警牛建军、王敬华接到处警指令后，带队处警查处赌博案件，并在检查笔录中签名，该检查笔录中检查人的签名系两名民警本人签名，其他询问笔录上的签名也确是民警本人的签名。上诉人该条上述理由与事实不符。2、关于赌资问题。本案造检查时，参与赌博的上诉人等四人均在现场，检查笔录由检查人、被检查人签名，并有现场执法记录仪对检查活动进行视音频同步记录，公安机关的检查，符合法律规定。以上事实有宋道红、王桂英、刘龙臣、王宪凯等人的陈述和申辩、出警说明、办案说明、检查笔录、现场照片、证据保全等证据证实。上诉人关于赌资的上诉理由，与事实不符。3、赌博案的现场位于淄川××××镇物流园内，系为赌博提供条件的违法行为人孙某租赁用于开办物流配货的门头。认定该赌博在公共场所，由孙某及参与赌博人员的证言、现场方位照片及具体位置照片等证据证实。4、关于法律规定失效问题。山东省公安厅关于印发《山东省公安机关行政处罚裁量基准》的通知规定：“本《基准》自2014年1月1日起施行，有效期至2019年12月31日”。我局于2015年10月23日对上诉人的行政处罚决定，适用该《基准》的规定，符合法律规定。5、经过公安机关依法调查，查明刘龙臣等人的行为均为参与赌博赌资较大，其目的均是为了赢钱，侵犯了社会管理秩序和良好的社会风尚，认定刘龙臣的行为构成赌博。上诉人等人在公共场所赌博，属于情节严重情形，公安机关对刘龙臣给予行政拘留十日并处罚款一千元，严格适用《基准》，准确把握尺度，不存在执法过程中处罚畸轻畸重、滥用行政处罚自由裁量权的问题。6、我局于2015年10月27日作出对上诉人的处罚，并在2015年10月28日在昆仑派出所向上诉人依法宣告送达，但上诉人拒绝签字。因上诉人家庭有实际困难，暂未对其立即执行行政拘留。2015年10月29日、2016年5月23日、2016年6月1日我局先后执行行政拘留，均未果。直到2019年6月17日，才找到上诉人，上诉人才签收行政处罚决定书。公安机关作出涉案行政处罚决定，程序合法，符合法律规定。综上，涉案行政处罚决定书事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，处罚适当，依法应予维持。 各方当事人提供的证据与原审一致。证据已虽卷宗移送本院。经审理，二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为,根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定，被告淄博市公安局淄川分局作为公安机关，具有对辖区内违反治安管理秩序行为依法给予治安行政处罚的法定职责。本案被上诉人淄博市公安局淄川分局所辖昆仑派出所接110指令，对本案涉嫌赌博行为的群众匿名举报，出警赶到昆仑物流园内孙某租房二楼大房间、有自动麻将机的茶楼内打麻将现场，查获王桂英、刘龙臣、宋道红、王宪凯四人赌资1051.00元。遂扣押赌具、赌资，口头传唤四人到派出所接受询问。并于2015年10月21日立案调查。被上诉人淄博市公安局淄川分局,根据调查的上诉人刘龙臣户籍资料，对涉案人员王桂英、刘龙臣、宋道红、王宪凯四人及证人孙某的调查询问笔录，公安机关制作的现场检查笔录、现场录音录像、调取证据即赌资、赌具通知书、证据保全决定书及扣押清单、对赌博现场的现拍照片、出警说明、办案说明、延长询问时限审批表、行政处罚告知笔录、行政处罚审批表等证据材料，认定本案涉案人员互不熟悉且不是亲属，人均赌资额已在200元以上或者当场赌资已在600元以上，属于参与赌博赌资较大情节，发案场所是昆仑物流园内茶楼，不是私家宅邸，属公共场所，构成情节严重；被上诉人依法于2015年10月27日作出川公（昆）行罚决字[2015]00057号行政处罚决定，给予上诉人刘龙臣处十日以上十日以下拘留，罚款一千元的处罚。认定事实清楚，证据确实充分，符合有关法律法规规定。2019年6月17日14时昆仑派出所对上诉人刘龙臣的询问笔录证明，上诉人刘龙臣到昆仑派出所问一下对其打麻将处罚决定的事情，昆仑派出民警询问上诉人是否接到当时对你的处罚通知，上诉人刘龙臣回答“没有”；昆仑派出民警遂向上诉人刘龙臣送达川公（昆）行罚决字[2015]00057号行政处罚决定书。上诉人刘龙臣上诉所提应按《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条规定不予处罚的理由，因本案不符合不予处罚的法定事实情形，不能成立；其对公安机关现今仍在使用的“参与赌博赌资较大”及构成“情节严重”标准的异议，因无其他法律法规依据，亦不能成立。上诉人所提本案行政处罚决定书延时送达、程序违法的理由，因上诉人刘龙臣在行政处罚告知程序时已表明不陈述和申辩，程序的轻微违法，不影响行政处罚的正确性，不足以导致行政处罚被撤销，且原审法院对此作出的评价处理，并无不当。总之，上诉人刘龙臣所提上诉理由及请求，本院不予支持。原审法院判决，认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，本院依法予以维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.00元，由上诉人刘龙臣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  房 鹏 审 判 员  卢长普 审 判 员  张 丽 二〇二〇年二月二十七日 法官助理  王敬波 书 记 员  高梦琪