上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终15767号上诉人（原审被告）：上海银来投资（集团）有限公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇芦潮港路1758号1幢8835室。法定代表人：蒲晓东，执行董事。委托诉讼代理人：冀胜男，公司员工。被上诉人（原审原告）：吴依雯，女，1988年3月22日出生，汉族，住江苏省邳州市。被上诉人（原审被告）：优酷信息技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区海淀东三街2号7层701-01室。法定代表人：黎直前，执行董事。委托诉讼代理人：汪靖，上海融力天闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙黎卿，上海融力天闻律师事务所律师。上诉人上海银来投资（集团）有限公司(以下简称银来公司)因与被上诉人吴依雯、优酷信息技术（北京）有限公司（以下简称优酷公司）肖像权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初37365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人银来公司上诉请求：撤销原判，对一审判决中关于公开赔礼道歉、经济损失15,000元、精神损害赔偿抚慰金1,000元、合理费用4,500元予以依法改判或发回重审。主要事实和理由：一审法院审查事实不清，证据不足。上诉人不存在侵权行为。被上诉人吴依雯辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。被上诉人优酷公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。吴依雯向一审法院起诉请求：1.判令银来公司、优酷公司停止侵权行为（要求银来公司、优酷公司共同撤除优酷公司网站上的视频含有吴依雯肖像的部分，银来公司不得使用含有吴依雯肖像的视频）；2.判令银来公司、优酷公司共同在全国公开发行的报纸及银来公司官网首页连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信以向吴依雯公开道歉；3.银来公司赔偿吴依雯经济损失人民币（币种下同）6万元、精神损害抚慰金1万元和维权成本开支7,500元，优酷公司对银来公司的金钱给付义务承担连带清偿责任。审理中，吴依雯撤回第一项诉讼请求。一审法院认定事实：2016年3月8日，吴依雯委托上海市海华永泰律师事务所向银来公司发送律师函，要求银来公司停止在其宣传片中盗用和发布含有吴依雯肖像的侵权行为。2019年1月23日，吴依雯向上海市徐汇公证处申请保全证据公证，该公证处于2019年3月1日出具公证书。公证书内容显示，2019年1月23日，吴依雯使用该公证处的计算机，对在计算机上的实时操作进行屏幕录像，生成屏幕录像文件，并对部分操作过程截图、保存后打印。根据该公证书所附截图显示，吴依雯登陆www.XX.com网站，在网站内搜索“银来集团”，搜索结果之一为名为“银来集团宣传片----银展天下共享未来!_高清”的视频，该视频上传者名称为“XX”，上传时间为2014年12月17日，吴依雯打开该视频后，视频内容中包含有“银来集团”字样以及一位女性形象的镜头。随后，吴依雯登陆www.XX.com网站，在网站内搜索“银来集团”，搜索结果之一为名为“银来集团宣传片----银展天下共享未来!_高清”的视频，该视频上传者名称为“XX”，上传时间显示为4年前，吴依雯打开该视频后，视频内容中包含有“银来集团”字样以及一位女性形象的镜头，该女性形象与www.XX.com网站中的女性形象一致。为此，吴依雯产生公证费支出1,500元。一审法院另查明，至本案庭审时，优酷公司网站中名为“银来集团宣传片----银展天下共享未来!_高清”，上传者名称为“XX”，上传时间为2014年12月17日的视频状态为禁播。一审法院又查明，银来公司的ICP备案网站信息中，网站首页网址为www.XX.com。一审审理中，因吴依雯本人未到庭参加庭审，吴依雯委托诉讼代理人向一审法院出示了吴依雯照片，一审法院进行了比对，结合银来公司辩称意见中确认使用了吴依雯照片形象，一审法院确认涉案视频中女性形象为吴依雯本人。一审法院认为，本案的争议焦点主要为：一、银来公司使用吴依雯肖像是否构成对吴依雯肖像权的侵犯；二、优酷公司是否应当承担侵权责任；三、吴依雯的相关主张能否支持。对于本案的第一个争议焦点，一审法院认为，肖像权是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利，其内容包括了使用专有权，即肖像权人对于自己的肖像有权以任何形式进行使用，同时有权禁止他人非法使用自己的肖像。侵害肖像权应符合三要件：有肖像侵权行为、未经肖像权人同意而使用、无阻却违法的事由。根据庭审查明事实，银来公司在其宣传片中使用吴依雯肖像未取得吴依雯的同意，银来公司该行为缺乏合法依据，具有违法性，构成对吴依雯肖像权的侵犯，应当承担相应的侵权责任。对于本案的第二个争议焦点，《中华人民共和国侵权责任法》规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。本案中，优酷公司作为网络服务提供者，未见其对涉案视频以推荐、排名、选择、编辑、整理、修改等方式作出处理，结合涉案视频中仅有数秒吴依雯的肖像镜头，涉案视频未引起较大社会影响，以及优酷公司在收到本案起诉通知后对涉案视频采取禁播。一审法院认为，优酷公司对于银来公司侵害吴依雯肖像权的情形并不知情，优酷公司在收到吴依雯起诉后也采取了必要措施。故优酷公司不应就银来公司侵害吴依雯肖像权承担侵权责任。对于本案的第三个争议焦点，一审法院认为，其一，对于吴依雯要求赔礼道歉的诉请，根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉等。在本案审理中，优酷公司已将涉案视频禁播，吴依雯据此自愿撤回要求银来公司、优酷公司停止侵害的请求，并不违反法律规定，一审法院可予准许。同时，由于银来公司的侵权行为确实损及吴依雯的肖像权，给吴依雯造成了一定的影响，故吴依雯要求银来公司赔礼道歉的请求，一审法院予以支持。但一审法院亦注意到，银来公司在其宣传片中使用吴依雯的肖像进行广告宣传，其对吴依雯的侵权影响范围主要是知悉银来公司的受众，因此银来公司向吴依雯赔礼道歉、消除对吴依雯影响的范围亦应与上述范围相当。据此一审法院确定由银来公司在其www.XX.com网站上对吴依雯予以公开赔礼道歉即可，吴依雯要求银来公司在全国公开发行的报纸公开赔礼道歉的请求，范围过大，与其所受影响不相当，一审法院不予支持。其二，对吴依雯要求赔偿经济损失和精神损失的诉请，《网络侵害人身权益司法解释》第十七条规定，“网络用户或者网络服务提供者侵害他人人身权益，造成财产损失或者严重精神损害，被侵权人依据侵权责任法第二十条和第二十二条的规定请求其承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”对于经济损失，《网络侵害人身权益司法解释》第十八条第二款规定，“被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。”本案中，吴依雯因侵权行为遭受的损失和银来公司因此所获利益难以确定，同时，涉案视频的播放量无从知晓。故一审法院根据涉案视频的使用吴依雯肖像的时长（含有吴依雯2个镜头，时长为数秒）、涉案视频的存在时间（至2014年12月17日时即已经存在于优酷公司网站中）等因素酌情认定吴依雯财产损失。同时，吴依雯在知晓银来公司使用其肖像权后并于2016年3月8日发出律师函后，未再采取其他措施制止银来公司的侵权行为。故吴依雯对于自2016年3月8日之后产生的损失具有部分责任。故一审法院酌情银来公司赔偿吴依雯财产损失15,000元。银来公司辩称涉视频未以营利为目的的意见，一审法院认为，涉案视频虽非商业广告，也非直接用作商业目的，但银来公司通过增加视频的播放可以扩大其知名度，在此基础上可为其带来各种间接收益，故对银来公司的该辩称意见，一审法院不予采纳。对于精神损害抚慰金，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本案中，一审法院考虑涉案视频使用吴依雯肖像的时长、涉案视频的存在时间，造成的后果以及银来公司的过错程度，酌情确认银来公司赔偿吴依雯精神损害抚慰金1,000元。其三，对吴依雯要求赔偿律师费和公证费的诉请，《网络侵害人身权益司法解释》第十八条第一款规定，“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”本案吴依雯因银来公司的侵权行为造成损失，为主张赔偿而聘请律师支出了律师费用，依法可作为其合理损失要求银来公司进行赔偿。一审法院参照本市律师行业收费的政府指导价，考虑本案案情，酌情确认由优酷公司赔偿吴依雯律师费3,000元。吴依雯为保全证据而支出的公证费1,500元，依法可作为其合理损失要求银来公司进行赔偿。银来公司经一审法院合法传唤未到庭答辩和举证，由此所产生的法律后果，应由其自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十条、第二十二条、第三十六条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决：一、上海银来投资（集团）有限公司于判决生效之日起三十日内在www.XX.com网站首页连续十五日刊登向吴依雯公开赔礼道歉的声明（具体内容须经一审法院审核）；二、上海银来投资（集团）有限公司于判决生效之日起十日内赔偿吴依雯经济损失15,000元；三、上海银来投资（集团）有限公司于判决生效之日起十日内赔偿吴依雯精神损害抚慰金1,000元；四、上海银来投资（集团）有限公司于判决生效之日起十日内赔偿吴依雯的合理支出费用4,500元；五、驳回吴依雯的其余诉讼请求。一审案件受理费1,737元，减半收取计868.50元，由吴依雯负担712.50元，上海银来投资（集团）有限公司负担156元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现银来公司上诉认为一审法院审查事实不清，证据不足，其不存在侵权行为。对此，本院认为，首先，本案银来公司系营利法人，其未经同意使用吴依雯肖像的行为已经侵犯了吴依雯的肖像权，依法应承担相应的侵权责任。一审法院认定银来公司的行为对吴依雯构成侵权具有事实及法律依据，本院予以认同。其次，吴依雯作为演艺人士，其肖像承载着人格利益，在商业宣传中具有一定的商业价值，银来公司未经许可，擅自在宣传片中使用，理应承担相应的侵权责任。根据规定，自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。经查，一审法院综合考量吴依雯的知名度、银来公司过错程度、案涉宣传片使用情形以及侵权行为的其他情节等因素，酌情确定的赔礼道歉范围与经济损失金额，具有法律依据且在合理的范围之内，本院予以认同。再次，吴依雯针对律师费及公证费的支出，是由银来公司的侵权行为所引起，应属吴依雯维护自身权利的合理费用，一审判决由银来公司承担并无不妥。最后，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。而纵观本案，银来公司虽存侵权行为，但所使用的宣传片未丑化、侮辱吴依雯的公众形象，为其带来消极影响，亦未降低受众群体对其评价，难称对其造成严重后果。故在判令银来公司向吴依雯公开赔礼道歉的情况下，对该公司要求不赔偿精神损害抚慰金的上诉请求，本院予以支持。综上，上诉人银来公司的上诉请求部分成立。据此，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初37365号民事判决第一、第二、第四项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初37365号民事判决第三项、第五项；三、驳回被上诉人吴依雯的其余一审诉讼请求；四、驳回上诉人上海银来投资（集团）有限公司的其余上诉请求。一审案件受理费1,737元，减半收取计868.50元，由吴依雯负担712.50元，上海银来投资（集团）有限公司负担156元。二审案件受理费312元，由上海银来投资（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 建审判员 潘俊秀审判员 李伟林二〇二〇年二月十日书记员 赵雅丽附：相关法律条文一、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……