河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀09民终838号上诉人（原审被告）：宫长友，男，1989年9月1日出生，汉族，住河北省东光县。委托诉讼代理人：李金杏，河北宁昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨志杰，男，1965年10月10日出生，汉族，住河北省东光县。委托诉讼代理人：郑培云，河北冀星律师事务所律师。上诉人宫长友因与被上诉人杨志杰生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省东光县人民法院（2019）冀0923民初778号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宫长友上诉请求：1、请求撤销河北省东光县人民法院作出的(2019)冀0923民初778号民事判决书，改判上诉人不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，被上诉人与上诉人之间不存在雇佣劳务关系，与威海木石装饰有限公司之间存在雇佣关系或者劳动关系。位于山东威海广信百度城小区的装修项目不是上诉人承揽的，系威海木石装饰有限公司承揽的。上诉人与被上诉人一样，均为该公司工作。只是因为上诉人到该公司工作的时间较被上诉人早，所以该公司让上诉人管理着与上诉人均来自东光的被上诉人等几人，为被上诉人等人安排食宿。工资也系上诉人在威海木石装饰有限公司为其管理的人员代领之后，支付给包括被上诉人在内的人员的，即系威海木石装饰有限公司支付的工资，而不是上诉人支付的工资。二、被上诉人的受伤不能证实是在施工现场，也不能证实是工作时间，其受伤属于自身过错导致，后果应当由其自己承担。虽然上诉人负责着被上诉人的食宿，但上诉人并不是24小时控制着被上诉人，也并不存在被上诉人的所有活动范围均由上诉人控制的情形。被上诉人并非在施工现场受伤，也并非在施工时间受伤，所以其受伤自身过错导致，后果应当由其自己承担。三、即便最后认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系,被上诉人的各项主张数额过高，总损失应当为148874.54元。1、二次手术费13500元应当在实际发生后再行主张，而不应在本次诉讼中主张。2、住院伙食补助费标准应当按照每天30元的标准计算，且天数应当扣除挂床期间的天数。即住院伙食补助费应当为30元/天×29天=870元。根据被上诉人提交的病历显示，被上诉人自2018年11月23日在威海海大医院住院治疗，至2018年12月8日出院，住院15天出院当天又转至东光县医院住院治疗，至2019年1月11日出院，住院34天。通过其提交的病历显示其住院的部分时间并不存在实际用药，该期间20天属于挂床期间，应当扣除。3、营养费应当为1800元。营养费天数应当按照60天计算，而不为75天，第二次手术的营养期应当待实际发生后再行主张，而不应当在本次诉讼中主张，即营养费应当为30元/天×60天=1800元。4、误工费应当为13133元，被上诉人从事的系装修行业，不属与建筑行业，误工费的计算标准应当按照居民服务、修理和其他服务业39947元/年计算，因二次手术还未实际发生，所以二次手术期间的误工费应当待实际发生后另行主张。所以误工费应当为39947+365×120天=13133元。5、护理费应当为4820元，因被上诉人并未提交任何的护理人员的工作证明，所以护理费的标准无论是住院期间还是出院后均应当按照护理人的户籍性质农林牧渔业23461元/年标准计算。因二次手术还未实际发生，所以二次手术期间的护理费应当待实际发生后另行主张。所以误工费应当为23461÷365X15天×2+23461÷365×(60-15)天=4820元。6、伤残赔偿金应当减少58932元。被上诉人经鉴定一个九级伤残、一个十级伤残，伤残系数应当为21%，而不应当为22%，所以伤残赔偿金应当为140××××0×21%=58932元。7、精神抚慰金应当为4000元。本次意外系其被上诉人自身没有注意义务导致，在计算精神抚慰金时应当考虑自身过错。8、交通费1000元不应支持。被上诉人并未提交任何交通费的相关凭证，无法证实交通费的损失。综上，被上诉人的总损失包括医药费62619.54元、鉴定费2700元在内一共148874.54元，四、被上诉人自行承担的部分应当为50%,而不为30%。被上诉人杨志杰自在该工地干活至事发已近一个月的时间，对工地施工现场的环境有一定的了解，其未尽到合理的安全注意义务，自身存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款的（二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任）的规定，以及依据《侵权责任法》第十二条（二人以上分别事实侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。），因被上诉人的受伤无法确定被上诉人与上诉人的过错大小，所以依据上诉规定，上诉人仅仅需要承担被上诉人损失的50%。五、上诉人垫付医药费42000元，而不为34294.25元，所以被上诉人的总损失148874.54元中上诉人应当再行承担的部分为148874.54元×50%-42000=32437.27元。综上，请求贵院在核实案件事实后，依法作出公正裁决。被上诉人杨志杰答辩称，一审判决的认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。根据一审上诉人的陈述和相关证据，上诉人自认被上诉人受上诉人雇佣在威海工地工作，由上诉人安排及吃住劳动，并按照每天260元的发放工资，因此双方之间是雇佣劳务关系，上诉人所陈述的与威海公司存在劳动关系无事实依据，且在一审中上诉人就未提交任何的证据，也未当庭声明与威海公司存在任何关系，被上诉人也不认识也不知道威海公司，因此，该项上诉请求不成立。根据一审上诉人陈述上诉人认可被上诉人受其雇佣，在威海干活，2018年11月23日在工地摔伤，同时上诉人安排被上诉人在工地吃住，涉案工地没有照明，没有护栏等安全措施，以及上班时间为早上6点30分的相关事实。被上诉人认为上诉人作为雇主，对被上诉人负有安全注意和劳动保护的义务。上诉人安排被上诉人在施工工地吃住劳动，但工地没有安全保障措施，致使被上诉人受伤。因此，上诉人对被上诉人受伤存在重大过错，依法应当承担责任。一审法院认定上诉人承担70%的责任，符合案件的事实，并无不当。关于被上诉人的损失，原审法院认定事实符合法律规定，依法应当予以支持，一、二次手术期间的医药费、误工期、护理期、营养期已经由法院委托司法鉴定机构出具明确的鉴定意见，且程序合法并无不当。原审法院依法认定符合法律规定。二、住院伙食补助费，按照100元计算，符合河北省机关差旅费的规定。上诉人认为存在20天的挂床期间没有证据证实。三、误工费，原审庭审中上诉人认可被上诉人工资为每天260元，从事装修工作，原审法院按照建筑行业计算工资，符合被上诉人的实际情况及法律规定。四、住院期间护理费，按照在岗职工平均工资计算，符合司法实践及沧州中院会议纪要精神。五、残疾赔偿金计算比例，精神抚慰金的数额均符合法律规定及司法实践，交通费均未提供证据，但是被上诉人应治疗实际支出的损失，依法应当予以支持。上诉人仅为被上诉人垫付了威海期间医药费34294.25元。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人杨志杰向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告赔偿原告医药费等暂定5万元；2、残疾赔偿金等损失待鉴定后予以确定；3、诉讼费用由被告承担。一审诉讼过程中被上诉人杨志杰变更赔偿数额为191992.19元。一审法院认定事实：原告杨志杰自2018年10月26日起受雇于被告宫长友，在宫长友承包的山东威海百度城工地从事装修工作，2018年11月23日，杨志杰在威海百度城工地从二楼摔至一楼，此次受伤后原告先后在威海海大医院、东光县医院住院治疗共计49天。经鉴定，原告杨志杰的损伤分别评定为九级、十级伤残，误工期为120-180日，护理期60-90日，营养期限60-90日，第一次住院期间的护理人数为2人，余1人护理；二次手术费用12000-15000元、二次手术期间的误工期限15-30日，护理期限7-15日，营养期限7-15日。另查明，事发后被告宫长友为原告垫付医药费34294.25元。原告杨志杰因摔伤造成的损失有：1、医药费，根据原告提供的医药费票据，医药费共计62619.54元；2、二次手术费，根据鉴定意见书杨志杰二次手术费为12000-15000元，本院酌定13500元；3、住院伙食补助费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第二十三条第一款之规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告杨志杰住院49天，其住院伙食补助费计算为100元×49天=4900元；4、营养费，根据司法鉴定意见书，杨志杰的营养期限60-90日，本院酌定75日，第二次手术期间的营养期限为7-15日，本院酌定11日，营养费为30元×（75+11)天=2580元；5、误工费，根据“解释”第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告主张日工资260元，但不足以证实原告有固定收入，原告亦不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故对原告的误工损失参照原告从事的建筑行业标准计算，经鉴定原告误工期为120-180日，本院酌定150日，二次手术期间的误工期限15-30日，本院酌定22.5日，误工费为57681÷365天×（150+22.5）天=27255元；6、护理费，根据“解释”第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况、护理人数、护理期限确定。经鉴定杨志杰护理期为60-90日，本院酌定75日，二次手术护理期限7-15日，本院酌定11日，护理期限共计86日，第一次住院期间的护理人数为2人，余1人护理。原告杨志杰第一次住院15天、第二次住院34天。住院期间按照河北省上年度职工年平均工资计算，出院后按照农林牧渔业标准计算，护理费为71633÷365天×15天×2+71633÷365天×（49-15）天+23461÷365天×（86-49）天=14912元；7、伤残赔偿金，根据“解释”第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告杨志杰的损伤评定为九级、十级伤残，赔偿系数按照22%计算，上年度河北省农村居民人均可支配收入14031元，其残疾赔偿金为14031元/年×20年×22%＝61736.4元；8、精神损害抚慰金，本案原告杨志杰构成九级、十级伤残，酌定精神损害抚慰金为12000元；9、交通费，原告未提交相关的交通费票据，本院结合原告多次入院、出院治疗等情况，酌定交通费1000元；10、鉴定费，根据鉴定费票据为2700元。以上原告杨志杰损失共计203202.94元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案原告杨志杰受被告宫长友雇佣，为其提供劳务，被告宫长友作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者、风险防护者，对劳务者负有安全注意和劳动保护的义务，宫长友安排工人在施工工地吃住、劳动，但工地没有照明、护栏等安全生产设置，不足以保障提供劳务者施工时的人身安全，被告宫长友应当根据其过错程度，对杨志杰在提供劳务过程中遭受的人身损害承担赔偿责任。原告杨志杰自在工地干活至事发已近一个月的时间，对工地施工现场的环境有一定的了解，其未能尽到合理的安全注意义务，自身存在一定过错，对自身受伤亦应承担相应责任。结合本案实际，本院酌定由原告自行承担30%的责任，即60960.9元，被告宫长友承担70%的赔偿责任，即142242.04元，扣除被告宫长友已为原告垫付的34294.25元，还应付107947.79元。根据威海海大医院呼救电话显示原告摔伤时间为2018年11月23日6:35:10，被告称平时上班时间为6:30，因此原告摔伤时为工作时间，被告主张自己也是给装修公司干活，但未提交相关证据证实是哪家装修公司及装修公司是否存在过错，故对被告宫长友的抗辩，不予支持。一审判决：一、被告宫长友于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨志杰各项损失共计107947.79元；二、驳回原告杨志杰的其他诉讼请求。本院二查明事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点有二：一、上诉人宫长友是否应承担赔偿责任，若承担赔偿责任应承担的比例；二、被上诉人杨志杰的损失数额的确定。关于焦点一，根据一审中被上诉人杨志杰提交的录音证据以及证人周某、阙某的证言以及一审中上诉人宫长友的自述可以认定上诉人宫长友与被上诉人杨志杰之间存在雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”上诉人宫长友应承担赔偿责任。关于责任比例的承担问题，被上诉人杨志杰受上诉人宫长友雇佣，为其提供劳务，上诉人宫长友作为组织者，对劳务者负有安全注意和劳动保护的义务，上诉人宫长友安排工人在施工工地吃住、劳动，但工地安全生产设置，不足以保障提供劳务者施工时的人身安全，上诉人宫长友应当根据其过错程度，对被上诉人杨志杰在提供劳务过程中遭受的人身损害承担赔偿责任。被上诉人杨志杰在事发工地干活近一个月的时间，对工地施工现场的环境应有一定的了解，其未能尽到合理的安全注意义务，自身存在一定过错，对自身受伤亦应承担相应责任。一审法院酌定由被上诉人杨志杰承担30%的责任，上诉人宫长友承担70%的赔偿责任，并无不当。关于焦点二，对于二次手术期间产生的医药费、误工费、护理费、营养费，一审诉讼期间已由法院委托相关的鉴定部门对误工期、护理期、营养期进行了鉴定，鉴定部门已经给出明确的鉴定意见，一审法院为避免诉累对上述费用予以认定，符合法律规定。住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。一审法院认定住院伙食补助费为100元符合《河北省省级机关差旅费管理办法》的规定。上诉人宫长友上诉称被上诉人杨志杰有20天的挂床，根据一审被上诉人杨志杰提交的东光县医院的病历记载，杨志杰的治疗至2019年1月11日，即杨志杰的出院之日，故上诉人宫长友的该上诉理由不能成立。营养费，一审法院结合鉴定意见酌定营养期限为75天，并以此计算营养费并无不当。误工费，上诉人宫长友主张计算标准应按照居民服务、修理和其他服务业的标准计算误工费，结合一审提交的证据，可以认定被上诉人杨志杰从事的装修工作与建筑行业相关，一审法院以建筑行业的标准确定误工费的计算标准并无不当。护理费，因未能提交护理人员的误工证明，一审法院参照河北省上一年度职工年平均工资计算住院期间的护理费得当。伤残赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。因被上诉人杨志杰评定为九级、十级伤残，一审法院确定的赔偿系数为22%，符合法律规定。精神损害抚慰金，因被上诉人杨志杰评定为九级、十级伤残，一审法院酌定精神损害抚慰金为12000元并不违反法律规定。交通费，因被上诉人杨志杰多次住院治疗的实际情况，一审法院酌定交通费符合常理。上诉人宫长友主张其已经为被上诉人杨志杰垫付了医疗费42000元，但其未能提供证据证实其主张。综上所述，上诉人宫长友的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,459元，由上诉人宫长友承担。本判决为终审判决。审判长  冷树青审判员  高玲玲审判员  刘俊蓉二〇二〇年二月十九日书记员  王 畅