广西壮族自治区百色市中级人民法院   民 事 判 决 书     （2019）桂10民终2593号     上诉人（原审原告、原审反诉被告）：覃榆桀，男，1983年2月28日出生，壮族，住广西田林县乐里镇河滨路8号。   上诉人（原审原告、原审反诉被告）：甘泉，男，1983年11月12日出生，壮族，住广西田林县乐里镇新市街109号。   上诉人（原审原告、原审反诉被告）：岑建军，男，1969年8月1日出生，壮族，住广西百色市右江区新兴路36号。   委托诉讼代理人：黄伟旗，广西中名律师事务所律师。   委托诉讼代理人：梅小微，广西中名律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：黄龙所，男，1968年9月13日出生，壮族，住广西南宁市兴宁区朝阳路49号。   委托诉讼代理人:曾薪羽，广西齐川律师事务所律师。   上诉人覃榆桀、甘泉、岑建军因与被上诉人黄龙所合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初2003号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭，通知当事人于2020年1月20日到庭进行举证、质证、调查辩论。上诉人覃榆桀、甘泉、岑建军的委托代理人黄伟旗、梅小微、被上诉人黄龙所及其委托代理人曾薪羽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   覃榆桀等三人上诉请求：1.撤销(2019)桂1002民初2003号民事判决书第二、三、四项；2、改判支持上诉人在一审时提出的诉讼请求, 即判决被上诉人对上诉人承担违约责任,按约定将位于百色市龙景区AO6地块的老百色民族文化城A地块休闲商业街5#楼的整栋经营权归原告所有。事实与理由: 一、根据《合作经营合同补充协议》约定,上诉人不应该承担拖欠三建公司工程款的50%。一审法院支持被上诉人反诉请求(即由上诉人承担三建公司工程款的50%)是违反《合作经营合同补充协议》约定的,是错误的。首先,根据《合作经营合同补充协议》约定,上诉人对项目工程款并不是按全部总造价承担50%，仅仅是对项目总工程款超过1800万元以上的部分承担50%。根据补充协议约定,从支付工程款开始,在支付超出200万元后至1200万元间应支付的1000万元工程款应由被上诉人垫付,而拖欠三建公司的工程款为8963682.28元,正好是包含在上述1000 万元工程款范围内,是被上诉人应当垫付的,并未超过1800 万元,故根据《合作经营合同补充协议》第三条约定,拖欠三建公司的工程款及造成的损失应由被上诉人全部承担,上诉人无需承担工程款的50%。故一审判决由上诉人承担50% 即4481841.14元是错误的,应当纠正。其次,被上诉人先是存在违约行为,即未按补充协议约定按时履行垫付工程款义务,最后因三建公司诉讼至法院才迫不得已用2#楼的经营权抵偿给三建公司,相当于被上诉人在2楼的投资建设中分毫未垫付,同时造成上诉人共同享有的2#楼经营权丧失,若还要求上诉人承担50%工程款,显失公平。二、被上诉人已构成先行违约,上诉人不存在支付500万元工程款的前提,也不应承担拖欠工程款份额部分的利息。一审法院支持被上诉人反诉请求(即由上诉人支付被上诉人其应承担拖欠工程款份额部分的利息)是错误的。因黄龙所未支付工程款造成福龙公司与三建公司之间的纠纷从2015年就已发生,并于2015年4月10日达成和解协议。但和解过后,黄龙所仍未按协议约定按时支付工程款给三建公司,导致三建公司再次起诉,最终导致2#楼经营权被抵偿。从上述事实并结合《合作经营合同补充协议》约定内容可知,被上诉人黄龙所一直未按补充协议约定履行垫付工程款义务,已先行构成违约,故上诉人不存在支付500 万元工程款的前提,故也不应承担拖欠工程款份额部分的利息。三、被上诉人未按《合作经营合同补充协议》约定及时履行垫付工程款的义务,已构成违约。一审法院不支持上诉人在一审时提出的诉讼请求二(即要求被上诉人对上诉人承担违约责任,按约定将位于百色市龙景区A06地块的老百色民主文化城A地块休闲商业街5#楼的整栋经营权归原告所有)的理由是错误的。(一)被上诉人未按《合作经营合同补充协议》约定及时履行垫付工程款的义务,因其这一违约行为导致2#楼经营权被抵偿给三建公司,给上诉人造成损失。本案争议的是被上诉人是否及时履行垫付工程款的义务,而不是是否已经履行垫付工程款的义务。一审法院不能因案涉2#楼的经营权已抵偿给三建公司,就认定被上诉人已按《合作经营合同补充协议》约定按时履行了垫付工程款的义务,不存在违约行为。正是因为被上诉人未按《合作经营合同补充协议》约定及时履行垫付工程款义务,才导致被三建公司起诉至法院,最终才造成案涉2#楼的经营权被抵偿给建公司。被上诉人以2#楼经营权抵偿给三建公司的方式履行垫付工程款义务之前就已经构成了违约。正是由于被上诉人这一先行违约行为即未按时履行垫付工程款义务,导致2# 楼的经营权被抵偿,对上诉人、被上诉人双方后续合作产生影响,给上诉人造成了损失。(二)就《合作经营合同补充协议》第八条违约责任的约定不属于抵押流质条款。抵押流质条款针对的是合同中存有债务人与债权人的情形,且抵押流质是单向的,即债务人将抵押物单向抵押给债权人。而本案涉及的是《合作经营合同》,在该合同中,不存在债务人与债权人的情形,合同双方是平等的主体,并且,上诉人与被上诉人是同时将各自拥有的商铺按公司费用和建设成本价抵押给对方的,抵押是双向的,并不是单向的, 故案涉《合作经营合同补充协议》第八条违约责任的约定不属于抵押流质条款。综上所述,上诉人的上诉请求有事实和法律依据,望法院予以支持。   被上诉人黄龙所辩称：一、三被答辩人应对拖欠三建公司工程款8963682.28元承担50%,即4481841.14元。（一）依照双方于2010年3月25日签订的《合作经营合同》的约定,因被答辩人岑建军获得百色市龙景区龙景街道办索村二组位于广西百色市龙景区A06地块开发的权益并由三被答辩人支付给逻索村二组第一年的租金,双方约定前期现金出资各为300万和500万,除此之外,双方对开发该地块的出资均为50%。（二）基于此前提,双方对建成楼房及经营收益均是平均享有。因此双方2015年1月15日签订《补充协议》对建成的四幢楼进行平均分割经营。（三）《补充协议》约定的“超出200万元至1200万元而应支付的1000万的工程款由乙方负责垫付”,双方明确约定答辩人履行的是垫资的义务而非最终承担全部工程款的义务。承担A06地块建设工程的工程款最终双方依照约定各承担50% 。（四）配套工程的款项在配套工程完成后已从双方出资中支付,而非被答辩人支付。因被答辩人未履行出资义务,导致答辩人的出资原用于垫资支付工程款却不得不用部分支付了配套工程的款项。二、被答辩人应承担欠付三建工程款的利息、诉讼费、财产保全费、延迟履行期间的债务利息等的50%。（一）在双方签订的《补充协议》前即2015 年1月19日,答辩人已出资808万,而被答辩人仅出资283.48 万元。依照双方签订的《合作经营合同》,被答辩人应履行的出资应为608万。至2016年9月26日,答辩人已出资12098855 元,而被答辩人仅出资7474640元。依照双方签订的《合作经营合同》,被答辩人应履行的出资应为10098855元。（二）答辩人的出资本应向三建支付工程款,因被答辩人未履行出资义务,答辩人的出资除向三建支付工程款外用于A06 地块共他费用的开支,导致未能向三建公司足额支付工程款。该未能向三建公司支付工程款的过错完全是因为被答辩人未足额履行出资义务。（三）三建公司第一次起诉要求支付工程款后,答辩人依照与被答辩人之间的合同约定,由答辩人负责与三建公司协调解决并促成了和解,三建公司在2015年4月10日签订《和解协议》后撤诉。依照答辩人与被答辩人签订的《补充协议》,答辩人已依照双方的约定履行了垫资义务及与三建公司协调解决的义务,但被答辩人并未依照合同的约定于双方签订《补充协议》壹年后即2016年1月15日向答辩人返还500万的出资。导致三建公司的工程款仍未得到偿付。因此2016年6月21日第二次起诉要求支付工程款并导致2#楼的经营权最终被强制执行以支付工程款。三、被答辩人要求以5#楼整栋经营权归被答辩人所有依法无据。（一）未能向三建公司支付工程款的过错在于被答辩人,被答辩人未足额出资导致答辩人的出资用于支付工程的其他开支而未向三建支付工程款。作为违约方的被答辩人无权主张违约责任。（二）因未支付工程款导致2#楼的经营权被作价折抵工程款给三建公司,该欠付工程款的支付责任由双方共同承担。除此之外被答辩人为违约方,又不存在任何损失的情况下,无权要求双方已经分割经营的5#的经营权。（三）不动产的抵押权需经登记设立。双方仅达成了不动产抵押的合意,但未经登记抵押权并未设立。（四）平等主体之间订立民事合同,双方均受合同约束,任何一方违约承担的违约责任为合同之债。双方签订的《补充协议》第八条中约定的“当一方不按本补充协议约定履行义务时,该抵押物即归对方所有”,该条款预先约定一方逾期未能履行债务时,由另一方取得抵押财产或质押物的所有权,则此种约定即流质条款,无论是仅约定一方还是双方,流质条款依法无效。综上所述,被答辩人的上诉请求及事实理由无事实及法律依据。恳请二审法院驳回被答辩人的上诉请求,维持一审判决。   覃榆桀等三人向一审法院起诉请求：1、确认原、被告之间的《合作经营合同》已解除；2、判令被告对原告承担违约责任，按照约定将位于百色市龙景区A06地块的老百色民族文化城A地块休闲商业街5#楼的整栋经营权归原告所有。   黄龙所向一审法院反诉请求：1、判令三名反诉被告补实投资款4624213元；2、判令三名反诉被告承担广西建工集团第三建筑工程有限责任公司工程款、利息及迟延履行金的50%（工程款及工程款利息损失按1085万元计算，50%为542.5万元）；3、判令三名反诉被告赔偿反诉原告资金财产利息损失601270元（利息计算方式：以542.5万元为基数，按银行同期贷款利息的四倍计算，从百色市右江区人民法院执行之日即2018年12月6日起开始计算，计至三名反诉被告向反诉原告支付完毕542.5万元之日止，现暂计至2019年7月5日）；4、判令三名反诉被告承担本案全部诉讼费用。   一审法院认定事实：2010年3月25日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《合作经营合同》约定：双方合作共同出资成立项目公司百色市福龙投资有限公司，共同开发建设属百色市右江区龙景街道办事处逻索村二组集体三产用地百色市龙景区A06地块，面积15146.7㎡，土地用途为商业、金融用地，各方占项目公司股份50%；甲方以前期投入和收益权及现金300万元，共计500万元，乙方以现金500万元现金出资，并垫付建设资金1000万元以内（垫资部分以实际投入的资金为准，该部分资金在项目建成一年后先期收回，如果本项目分两期开发的，均按本模式执行），各占50%股份；建设期间及建成后所需资金，除甲方全额到位后，其余资金由乙方负责筹集1000万元以内支付。合同还约定了其他内容。双方合作建成了四栋商业楼。2015年1月15日，双方签订《合作经营合同补充协议》约定：1、分割经营办法：A地块共建有四幢楼，本补充协议签订后，由甲方拥有1#楼和3#楼，乙方拥有2#楼和5#楼，甲乙双方对自己所分得的楼盘自主经营，各方均以自己所分得楼盘经营权作为收回成本和实现利润的主要途径，其余公共设施和绿化地、停车场、项目的广告位等仍属双方共有，仍由百色市福龙投资有限公司统一经营管理。2、A地块项目建设工程总造价经甲乙双方暂估为1800万元，原已从百色市福龙投资有限公司账上支付了200万元给广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称三建公司），超出200万元至1200万元而应付的1000万元工程款由乙方负责垫付，如乙方不能垫付的由乙方自行与三建公司协调解决，因协调解决而产生利息等各项费用由乙方自行承担。如乙方不能垫付工程款而又无法与三建公司协调解决，而造成与施工单位发生纠纷的，因此而应赔偿施工单位的损失（含应承担的违约责任）由乙方承担，因此造成项目停工给项目造成损失由乙方承担。余下的600万元甲乙双方必须在本协议签订后10天内各支付300万元到百色市福龙投资有限公司账上，用于支付超出1200万元部分的工程进度款。如果到项目竣工结算，工程总造价超过1800万元的，超过部分甲乙双方按各50%承担。3、项目配套工程的消防、供电、道路、供排水、绿化、亮化等工程要及时同施工单位签订施工合同，所需工程款甲乙双方各承担50%，在工程需要进度款时，甲乙双方必须按时足额到账。4、补充协议签订后，项目工程款按上述条款规定承担，其他各项公共费用（含应付给村民小组的土地租金），统一由百色市福龙投资有限公司支付，费用按甲乙双方各承担50%。5、本补充协议签订后届满壹年，甲方支付由乙方先垫付的500万元工程款给乙方。6、违约责任。本补充协议签订后甲乙双方必须按时足额支付工程款和公共开支，任何一方违约，必须赔偿对方的经济损失（即以本补充协议签订生效后延长的工期为基数，按5000元∕日计算项目停工损失），甲乙双方用各自拥有的商铺按公司费用和建设成本价抵押给对方，当一方不按本补充协议约定履行义务时，该抵押物即归对方所有。   由于项目工程款未能按时足额支付，三建公司向本院起诉项目公司百色市福龙投资有限公司（以下简称福龙公司），双方于2015年4月10日达成《和解协议书》后，三建公司撤诉。福龙公司未能按《和解协议书》履行，三建公司再向本院起诉，本院于2016年12月13日作出（2016）桂1002民初1708号民事判决，由福龙公司、右江区龙景街道办事处逻索社区居民委员会支付三建公司工程款8963682.28元及逾期付款利息。三建公司不服提起上诉，百色市中级人民法院于2017年8月8日作出（2017）桂10民终771号民事判决，驳回上诉，维持原判。2018年11月28日，本院作出（2017）桂1002执1303号之一执行裁定：一、将福龙公司位于百色市龙景区A06地块的老百色民族文化城A地块休闲商业街2#楼整栋的经营权（经营权自法院裁定交付起至2040年9月30日止）作价1085万元，交付三建公司抵偿本案工程款（包含工程款8963682.28元及利息、案件受理费、保全费、申请执行费），经营权自本裁定送达三建公司时起转移。   2019年4月25日，原告向被告发出《关于解除函》，庭审时，被告当庭同意原告主张合同于2019年4月26日解除。原告认为被告违约而诉至本院，被告也认为原告违约而提起反诉，本院将本诉与反诉合并审理。   一审法院认为，原告与被告于2010年3月25日签订《合作经营合同》，在合同履行过程中，双方意见不一，产生纠纷，在庭审时，双方同意合同于2019年4月26日解除，本院照准。因此，原告要求确认合同于2019年4月26日解除的诉讼请求，本院予以支持。合同已经解除，未履行的义务不再履行，因此，被告反诉原告补实投资款4624213元，无法律依据，且也无合同依据，因此，被告的此项反诉请求，证据不足，理由不成立，本院不予支持。   2015年1月15日，原告与被告签订的《合作经营合同补充协议》约定，由被告负责垫付在200万元至1200万元额度内的1000万元工程款，如被告不能垫付的，由被告自行与三建公司协调解决，因协调解决而产生利息等各项费用，由被告自行承担。如被告不能垫付工程款，又无法与三建公司协调解决，造成与施工单位发生纠纷，应赔偿施工单位的损失（含应承担的违约责任），由被告承担；因此，造成项目停工损失的，由被告承担。该协议另约定，本补充协议签订后届满壹年，原告支付由被告先垫付的500万元工程款给被告。由于项目公司拖欠工程款8963682.28元，2018年11月28日，本院裁定归属被告独立经营的2#楼整栋经营权作价1085万元抵偿拖欠三建公司的工程款及利息、案件受理费、保全费、申请执行费。被告以自己的财产抵偿约定额度内的工程款，履行了自己垫付工程款的义务。原告主张被告未履行垫付工程款的义务，造成其严重损失，要求被告按补充协议约定将5#楼整栋经营权转移归原告所有的诉讼请求，证据不足，理由不充分，且该条款属抵押流质条款，是无效的，因此，对原告的此项诉讼请求，本院不予支持。被告以自己的财产垫付抵偿工程款8963682.28元，按补充协议约定原告应承担垫付工程款的50%即4481841.14元，对被告此部分的反诉请求，本院予以支持。被告逾期支付工程款而承担工程款利息及案件受理费、保全费、申请执行费等费用，按补充协议约定应由其承担，因此，对被告此部分的反诉请求，本院不予支持。原告未按补充协议约定将500万元工程款支付给被告，构成违约，被告反诉由原告支付其应承担拖欠工程款份额部分的利息的诉讼请求，本院予以支持，利息计算如下：以工程款4481841.14元为基数，按年利率6%，从2018年12月6日起至该债务清偿之日止计付。被告主张按中国人民银行公布的周期贷款利率的四倍计算利息，本院不予采信。   综上所述，原告的诉讼请求，部分证据充足，部分理由成立，本院予以部分支持。被告的反诉请求，部分证据充足，部分理由成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第四十条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）覃榆桀、甘泉、岑建军与被告（反诉原告）黄龙所于2010年3月25日签订的《合作经营合同》于2019年4月29日解除；二、由原告（反诉被告）覃榆桀、甘泉、岑建军支付被告（反诉原告）黄龙所工程款4481841.14元；三、由原告（反诉被告）覃榆桀、甘泉、岑建军支付被告（反诉原告）黄龙所工程款利息，利息计算如下：以工程款4481841.14元为基数，按年利率6%，从2018年12月6日起至该债务清偿之日止计付；四、驳回原告（反诉被告）覃榆桀、甘泉、岑建军其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）黄龙所其他反诉请求。上述义务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，加倍部分债务利息：是债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般利息之外的金钱债务为基数，按日万分之一点七五的利率从法律文书指定履行期限届满之日计至债务人履行完毕之日止。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。本诉案件受理费200元，由原告（反诉被告）覃榆桀、甘泉、岑建军承担，其已预交，反诉案件受理费85703元，由原告（反诉被告）覃榆桀、甘泉、岑建军承担37853元，由被告（反诉原告）黄龙所承担47850元，其已预交85703元,多交的37853元，由本院执行时退回。   二审中，上诉人向本院提交一份《从2018年9月起黄龙所应交未交的费用》，拟证明被上诉人黄龙所未按《合作经营合同》补充协议的约定按时足额支付公共开支及其经营的5#楼水电费，已构成违约，应按照补充协议约定承担违约责任，即将5#楼的经营权归上诉人所有。被上诉人的质证意见为除土地利益金外，水电费、慰问金、公共部分维修费用不应由被上诉人承担。本院认为，上诉人所举的证据除土地利益金外，其他款项不能证明为补充协议约定的款项，对被上诉人的异议本院予以支持。   本院经审查，本院确认一审确认的证据合法有效，据此，一审查明的事实属实，本院予以确认。   本案的争议焦点：上诉人是否应承担返还被上诉人50%的工程款及利息?上诉人请求将5#楼的经营权归其所有，是否有事实和法律依据？   本院认为，上诉人与被上诉人同意解除《合作经营合同》，该协议的解除不影响双方签订的《合作经营合同》补充协议的内容，且双方亦认可补充协议仍为有效协议，故补充协议仍为合法有效的协议，双方应按照补充协议履行各自的义务。补充协议第三条约定，A地块项目建设工程总造价经甲（上诉人）乙（被上诉人）双方暂估为1800万，原已从百色市福龙投资有限公司账上支付了200万给三建公司，超出200万元至1200万元而应支付的1000万元工程款由乙方负责垫付，如乙方不能垫付的由乙方自行与三建公司协调解决，因协调解决而产生利息等各项费用由乙方自行承担。如乙方不能垫付工程款又无法与三建公司协调解决，而造成与施工单位发生纠纷的，因此而应赔偿施工单位的损失，由乙方承担，因此造成项目停工给项目造成损失由乙方承担。第七条规定，本补充协议签订后届满壹年，甲方支付由乙方先垫付的500万元工程款给乙方。依据上述双方补充协议约定的内容看，虽然被上诉人有义务对A地块项目建设的部分工程款进行垫付，但最终还是由上诉人与被上诉人对A地块项目建设的工程款各自承担50%。由于项目工程款未能按时足额支付给三建公司，该三建公司向法院起诉。经法院判决，确认拖欠三建公司工程款共计8963682.28元。后法院强制执行，将原为被上诉人所拥有经营权的 A块休闲商业街2#楼作价1085万元交付给三建公司抵偿工程款及利息、案件受理费、保全费、申请执行费。被上诉人虽然没有主动履行垫付工程款的义务，但法院强制执行的是被上诉人拥有经营权的2#楼，该抵偿工程款行为亦应视为被上诉人支付了本应由双方支付的工程款，为此被上诉人要求上诉人支付抵偿工程款部分的50%，符合补充协议的约定，应予以支持。一审判决由上诉人支付被告上诉人8963682.28元工程款的50%及其利息，处理正确。上诉人认为由于被上诉人违约，根据补充协议第八条的约定，被上诉人应将抵押物5#楼经营权归上诉人所有。本案，上诉人与被上诉人签订的补充协议第八条约定，本补充协议签订后甲乙双方必须按时足额支付工程款和公共开支，任何一方违约，必须赔偿对方的经营损失(即以补充协议签订生效后延长的工期为基数，按5000元/日计算项目停工损失），甲乙双方用各自拥有的商铺按公司费用和建设成本价抵押给对方，当一方不按本补充协议约定履行义务时，该抵押物即归对方所有。从该补充协议约定的内容看，双方对违反协议约定产生的合同之债权设定了抵押权，抵押物为各自拥有的商铺。只要一方不按照补充协议约定履行义务，抵押物即归对方所有。显然这种违反合同约定便直接取得抵押财产所有权的约定，违反担保原则，与抵押目的相悖，造成价值转移失衡，损害债务人的利益，为流质条款，应当无效。况且本案双方拥有的是商铺的经营权，而非所有权，实质为质押行为，即便如此亦属无效的流质条款。一审判决驳回上诉人要求将5#楼经营权归上诉人所有的请求，并无不当。   综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费42655元，由上诉人覃榆桀、甘泉、岑建军负担。   本判决为终审判决。                   审 判  长  黄 春 雷               审 判 员  罗  敏               审 判 员  许彩 乐                                             二Ｏ二Ｏ年二月十五日                                             书  记  员   黄 惠 岸   书 记 员    韦 元 杰