辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终252号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司海城支公司。住所地：海城市海州管理区南关街先进委丽水蓝湾环城南路28-S3、28-S4号。负责人：李超，总经理。委托诉讼代理人：王振伟，辽宁弘扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵艳丽，女，汉族，1953年11月17日出生。住所地：海城市。委托诉讼代理人：李瑞波，海城市大维法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘丽，女，汉族，1974年5月24日出生。住所地：海城市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司海城支公司（以下简称平安保险海城支公司）因与被上诉人赵艳丽、刘丽机动车交通事故责任纠纷一案，不服海城市人民法院（2018）辽0381民初6141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。平安保险海城支公司上诉请求：1、请求法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担护理费2021.6元、误工费6000元、残疾赔偿金52278.8元、精神抚慰金5000元，共计65300.4元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人承担误工费错误。被上诉人赵艳丽在受伤当时已经年满63周岁，达到法定退休年龄，其作为退休工人有退休金，不存在因此次交通事故产生了误工费。此外，其提供的误工证明不足以证明赵艳丽伤前工作及收入情况，也不能证明因交通事故其减少了收入。故上诉人不应当承担误工费6000元的赔偿责任。二、一审法院认定护理费数额错误。被上诉人赵艳丽一审过程中申请鉴定，鉴定结论为护理期60日。护理期为伤者受伤后所需要护理的天数且包含住院期间的护理天数，被上诉人护理期60日，护理费应当为8664元，而非一审法院认定的住院期间及出院后护理费共10685.6元。因此，上诉人不应当多承担被上诉人护理费2021.6元。三、一审法院认定残疾赔偿金及精神抚慰金依据不足。被上诉人赵艳丽一审过程中申请鉴定，鉴定结论认为存在因果关系且鉴定为十级伤残，上诉人认为其依据不足，上诉人不应承担残疾赔偿金52278.8元及精神损害抚慰金5000元。赵艳丽辩称，服从一审判决。刘丽未到庭，未答辩。赵艳丽向一审法院起诉请求：一、请求判决被告赔偿原告经济损失398424.6元，其中含医疗费、护理费、误工费、伙食补助费、康复费、康复器械费及精神损害抚慰金。二、鉴定费、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月19日19时00分许，刘丽驾驶辽Ｃ×××××北京现代牌小型普通客车由南向北行驶，行驶至事故路段时，忽视行车安全，操作不当。与由西向东行走的行人赵艳丽相刮撞。造成车辆损坏，行人赵艳丽受伤的交通事故。海城市公安局交通管理大队作出辽公交认字【2015】第01023号《道路交通事故认定书》，认定：刘丽负此次事故的全部责任，赵艳丽无事故责任。被告刘丽系辽Ｃ×××××北京现代牌小型普通客车所有人。被告中国平安保险海城市分公司系辽Ｃ×××××北京现代牌小型普通客车承保单位，事故发生在保险期限内。原告被送到海城市正骨医院住院治疗，2016年1月15日出院，该部分损失已经赔偿完毕。再查，原告出院后，前胸后背一直疼痛，多次到医院检查。2018年5月9日，经过沈阳开普医学影像和平诊断中心CT检验发现原告右侧膈肌偏前侧见6.16cm范围缺损，部分肝脏及胆囊、胃窦、升结肠、系膜及腹腔脂肪由隔肌缺损出疝入右侧胸腔。2018年6月1日，原告又去中国医科大学附属第一医院进一步检查，诊断结果是外伤所致。2018年8月23日，由于中国医科大学附属第一医院推荐原告到大连医科大学附属第一医院救治，中国医科大学附属第一医院诊查费1938元、海城市中心医院1094.44元、辽宁人民医院诊查费3946.89元、大连医科大学附属第一医院住院费36230.3元、诊查费等311.6元。另查，根据原告申请，一审法院委托吉林华远司法鉴定中心对因果关系进行鉴定，该鉴定中心出具司法鉴定意见书：原告发生膈疝与2015年10月9日交通事故存在因果关系；原告膈肌修补术后伤情评定为十级伤残。又根据原告申请鉴定护理期限、营养期，该院委托辽宁大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人赵艳丽护理期为60日，营养期为60日。原告支付鉴定费2580元和720元。又查，原告赵艳丽受伤前在海城市兴海区凯旋家政便民服务中心负责后勤管理工作，月工资2000元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，原告因交通事故受伤，请求侵权人赔偿损失符合法律规定，该院予以支持。根据交通事故责任认定书，刘丽负全部责任，赵艳丽无责任。又依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承担商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予以支持。因此原告赵艳丽因此次事故造成的损失首先由被告中国平安财产保险股份有限公司海城支公司在交强险及商业三者险50万元限额内赔偿，不足部分由被告刘丽承担。关于原告主张医疗费46257.6元，其中包含（2017年12月5日）辽宁省人民医院门诊票据13张共计3946.89元，中国医科大学附属第一医院门诊票据二张共计1938元，住院票据一张共计1094.44元，大连医科大学附属第一医院住院票据一张（36230.3元）、门诊票据三张（290.4元、9.6元、复印费11.6元），中药饮片票据一张1865元，被告保险公司抗辩，只认可原告在确诊为膈疝之后的治疗费用，未确诊之前的以及外购药不承担，该院认为原告在确诊为膈疝之前的门诊检查费为查明病因，为必要支出的医疗费，该院予以支持，关于中药饮片，系在原告治疗膈疝出院之后的八个月之后，不能证明与治疗膈疝有关，该院不予支持，故原告的医疗费为43521.23元。关于原告主张伤残赔偿金按照37342元的标准计算17年，被告保险公司抗辩应该按照14年标准计算，根据吉林华远司法鉴定中心的司法鉴定意见书，原告发生膈疝与2015年10月9日交通事故存在因果关系，原告膈肌修补术后伤情评定为十级伤残，又依据原告年龄及鉴定做出时间，该院确认按照14年计算伤残赔偿金，37342元/年×14年×伤残系数0.1，即52278.8元。关于原告主张住院伙食补助费1400元，住院期间护理费2021.6元，出院后护理费8664元，营养费6000元，两次鉴定费2580元、720元，精神损害抚慰金5000元，有事实和法律依据，该院予以支持。关于原告主张交通费4889元，其中交通费票据共计41张3049.5元、汽油票据5张1750元，根据原告住院时间以及去大连就医路途较远，同时考虑到两次鉴定均需要支付交通费，该院酌定3500元。关于原告主张康复治疗费（按摩费24000元）、康复器械费（购买量子激光治疗仪、帝皇太空舱、全能健康床垫、旋磁梳，7000元、73338元），因不能确认与治疗膈疝有因果关系，且没有医嘱，该院不予支持。关于原告主张950天的误工费87100元，原告提供海城市兴海区凯旋家政便民服务中心的证明一份以及工资发放明细，考虑到原告赵艳丽与海城市兴海区凯旋家政便民服务中心的经营者王英凯是夫妻关系，原告从事后勤管理、夫妻共同经营具有合理性，原告主张月工资2000元符合实际工资情况，结合原告住院14天，鉴定护理期限为60日以及原告病情，该院支持按3个月计算误工期限，故误工费为6000元。关于被告保险公司抗辩，诉讼费、鉴定费不承担，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条的规定，被告抗辩没有法律依据，该院不予支持。原告上述经济损失为医疗费43521.23元，伤残赔偿金52278.8元，伙食补助费1400元，住院期间护理费2021.6元，出院后护理费8664元，误工费6000元，营养费6000元，两次鉴定费2580元、720元，精神损害抚慰金5000元，交通费3500元，合计131685.63元。原告上述由被告中国平安财产保险股份有限公司海城支公司在交强险和商业三者险范围内赔偿。一审法院据此判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司海城支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告人民币131685.63元；二、驳回原告赵艳丽其他诉讼请求。案件受理费3638元，由原告承担2440元，被告中国平安财产保险股份有限公司海城支公司承担1198元。此款原告已垫付，被告在履行本判决确定的给付义务时，加付1198元给原告赵艳丽。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审审理期间，各方当事人未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、应否支持赵艳丽的误工费损失；二、一审法院对赵艳丽护理天数的认定是否正确；三、一审判决采信赵艳丽十级伤残的鉴定意见并据此判决残疾赔偿金及精神损害抚慰金的赔偿数额是否正确。关于本案第一个争议焦点。本院经审查认为，国家虽然规定了企事业单位职工退休年龄，但退休年龄是根据全体职工的通常劳动状况确定的，并且具有很强的政策性，是劳动者免除劳动领取养老金的法律依据，是国家对劳动者的一种优待，不能成为排除受害人合法权益的借口。达到退休年龄不代表没有劳动能力，亦不能剥夺劳动者在达到退休年龄后凭自身劳动获取报酬的权利。本案中，被上诉人赵艳丽在事故发生虽已年逾60周岁，但其提供了海城市兴海区凯旋家政便民服务中心出具的证明及工资单，证明其有劳动能力且每月领取工资2000元，因赵艳丽确因本次交通事故造成了经济收入减少，故其因本次事故所致的误工损失，上诉人应当予以赔偿。对上诉人提出的不应支持赵艳丽退休后误工费损失的主张，本院不予支持。关于本案第二个争议焦点。经查，辽宁大学司法鉴定中心出具的辽大司鉴【2019】法临鉴字第1196号司法鉴定意见书对于赵艳丽护理期鉴定的分析说明为：“依据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定对规范》7.13.1膈疝形成：护理30-60日，营养45-60日之规定，本例行手术治疗，建议护理期为60日。营养期为60日。”本院经与鉴定机构沟通后确认本案鉴定意见中的护理期应从赵艳丽膈疝伤情损伤后开始计算，赵艳丽住院期间应包含在人体损伤后至损伤治疗并康复这段时间内，故鉴定意见给出的护理期已包含了赵艳丽的住院时间，即在计算护理费的时候不应再重复计算住院天数，故一审判决按照住院天数14天及鉴定意见护理期60天的总和酌定计算赵艳丽护理费属于重复计算，本院予以纠正。被上诉人赵艳丽应得护理费为8664元（52707元/年÷365天×60天）。上诉人此项上诉主张于法有据，本院予以支持。关于本案第三个争议焦点。经查，本案中吉林华远司法鉴定中心作出的吉华远司鉴中心［2019］临鉴字第125号司法鉴定意见书，鉴定机构、鉴定人员均具备相关的鉴定资质，鉴定程序合法。该鉴定意见是一审法院应被上诉人赵艳丽申请，依法定程序选定的鉴定机构在综合分析赵艳丽病例资料及对其本人进行法医临床检查的基础上得出的，鉴定结论真实有据。一审法院据此认定赵艳丽膈疝、器官移位与本起交通事故存在因果关系、赵艳丽膈肌修补术后伤情评定为十级伤残正确，本院予以维持。对上诉人此项上诉主张，本院不予支持。综上所述，一审判决重复计算了赵艳丽护理费2021.6元，本院在赔偿总额中予以扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持海城市人民法院（2018）辽0381民初6141号民事判决第二项；二、变更海城市人民法院（2018）辽0381民初6141号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司海城支公司于本判决生效之日起十日内赔偿赵艳丽129664.03元。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3638元，由赵艳丽负担2454元，中国平安财产保险股份有限公司海城支公司负担1184元；二审案件受理费1433元，由赵艳丽负担44元，中国平安财产保险股份有限公司海城支公司负担1389元。本判决为终审判决。审判长  杨兴棠审判员  杨向东审判员  王宇明二〇二〇年二月二十五日书记员  隋冰鑫