上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪02刑终1003号原公诉机关上海市黄浦区人民检察院。上诉人(原审被告人)汤鸿贵，男，1967年6月21日出生，户籍在上海市，暂住上海市浦东新区。辩护人陆清，上海市申中律师事务所律师。上海市黄浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院指控原审被告人汤鸿贵犯合同诈骗罪一案，于2019年6月12日作出(2018)沪0101刑初810号刑事判决。汤鸿贵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员邢某某出庭履行职务，上诉人汤鸿贵及辩护人陆清到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市黄浦区人民法院根据被害人刘某某、方某某、支某某、陆某、傅某某等的陈述，证人沈某某、蒋某、杨某1、许某、杨2、游某某、张某等的证言，上海市公安局搜查笔录、扣押笔录及扣押清单，上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书、司法鉴定补正意见书，相关银行卡交易明细清单、工商登记资料、被告人的户籍资料、公安机关出具的到案经过、收据、合同文本等证据判决认定：一、被告人汤鸿贵于2002年投资设立豪鑫公司，该公司经营范围为：国内旅游，入境旅游业务，展览展示服务，票务代理。汤鸿贵担任该公司总经理并负责公司管理。2015年下半年起，被告人汤鸿贵代表豪鑫公司与负责本市中山东二路XXX号XXX层招商的申江旅游就商铺租赁与合作等事宜进行协商，期间双方曾通过邮件、面谈等方式就1,142平方米、454平方米等租赁面积进行了沟通，并在2016年1月10日签订了B1层454平方米的租赁合同，后申江旅游副总经理沈某某以该合同并非双方协商一致的真实意思表示，于签订合同当日至豪鑫公司办公地，将该合同拿回，并口头宣布该合同无效，豪鑫公司及汤鸿贵并无异议，后双方以新的意思表示合意于同年4月签订了总面积为187平方米的租赁合同，该合同起讫时间为2016年4月1日至2019年3月31日。2016年2月3日，被告人汤鸿贵明知豪鑫公司并未取得中山东二路XXX号XXX层租赁权的情况下，虚构其已获得该地的租赁权的事实，隐瞒了其与申江旅游并未达成租赁合同的真相，向泽开公司转租该地1,142平方米商铺，租赁期限约定为2016年5月1日至2019年4月30日，并于合同签订当日收取泽开公司定金80万元。泽开公司将定金80万元以银行汇款的形式转入豪鑫公司账号为XXXXXXXXXXXXXXXXX的银行账户，后汤鸿贵将该80万元于当日和次日分别转入许璐、许某、陆某、汤鸿贵、陈冲、曹进波、陆惠荣、杨某1、陈桃林等人的个人账户，以归还汤鸿贵的个人欠款，合计796,820元。2016年3月，汤鸿贵谎称租赁面积发生变化，与泽开公司就中山东二路XXX号XXX层商铺转租问题在同年3月3日重新签订了合同，约定租赁面积为690平方米，并于当日用公司财务杨某1开设用于豪鑫公司资金往来的个人银行账户收取泽开公司租赁定金50万元。汤鸿贵收取泽开公司租赁定金后将该款分别汇给戴若南、陈俊、陆某等账户用于归还汤鸿贵的个人欠款，并将部分钱款转入汤鸿贵个人账户予以花用，合计495,307元。2016年7月5日，由于豪鑫公司并无租赁权，故其无法将系争商铺转租给泽开公司，经协商，泽开公司与豪鑫公司就解除商铺租赁达成协议。由于豪鑫公司在合同解除后并未归还收取的定金，泽开公司向上海市普陀区人民法院提起诉讼，并经法院调解，约定豪鑫公司应于2016年12月31日和2017年3月31日前分别归还泽开公司定金50万元和80万元。豪鑫公司在法院调解后仍然拒不归还定金，泽开公司负责人刘某某于2018年1月25日向公安机关报案，同年2月2日公安机关上网追逃被告人汤鸿贵，后汤鸿贵于同年2月6日主动投案，其到案后拒绝供认合同诈骗事实。二、2007年，被告人汤鸿贵从他人处承包经营上海工苑大酒店，重新注册为汉姆逊酒店，并担任法定代表人。2015年5月，被告人汤鸿贵以其承包经营的汉姆逊酒店需要装修为名，和被害人海维思公司法定代表人支某某签订《建筑装饰施工合同》，并以工程保证金名义收取支某某30万元。同年5月30日签订合同当日，支某某将2万元支付给汤鸿贵。同年6月，支某某将28万元分2次通过银行转账汇入汉姆逊酒店账号。汤鸿贵骗得保证金后未履行合同，亦未归还合同保证金。为此，支某某多次向汤鸿贵追讨上述保证金，汤鸿贵直至2017年3月3日出具《还款计划》后，才陆续还款计6.7万元。2015年9月，被告人汤鸿贵以其承包经营的汉姆逊酒店需要装修为名，和被害人方某某开设的海旭公司签订《装修工程施工合同》，并于同年9月18日、9月25日2次分别以投标保证金和施工保证金的名义收取方某某共计50万元。汤鸿贵收款后于当日即向张某、汤鸿贵、邵国龙、戴若南、陈冲等个人账户进行转账，以偿还汤鸿贵个人欠款等。汤鸿贵收取方某某50万元后并未安排海旭公司进场装修，后在方某某追讨及以报警相威胁下，才陆续还款计41万元。2016年12月，被告人汤鸿贵以汉姆逊酒店需要装修为名，和被害人辉迈公司法定代表人傅某某签订《上海汉姆逊酒店主楼装修施工合同》，并以工程保证金名义收取傅某某80万元。傅某某将55万元通过转账汇给汉姆逊公司，其他25万元现金支付，并由汤鸿贵给付收据。汤鸿贵得款后未履行合同，且将资金悉数转入张某和其个人银行账户及豪鑫公司账户等，予以花用。此外，2015年11月，被告人汤鸿贵同样以汉姆逊酒店需要装修为名，和陆某挂靠的民馨公司签订装修合同，并于同年9月21日、11月7日、11月13日、11月25日分4次收取陆某共计100万元。汤鸿贵获取上述保证金后未履行合同，之后，汤鸿贵将10万元退回陆某，双方经协商，确认剩余的90万元作为投资款转入豪鑫公司。上海市黄浦区人民法院认为，原审被告人汤鸿贵虚构租赁事实的存在，隐瞒无租赁权的真相，在签订、履行房屋租赁合同过程中骗取被害人合同保证金及履约款，同时虚构酒店装修业务，在房屋装修合同中骗取被害人各种名目的工程保证金等，非法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处汤鸿贵有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十五万元；违法所得应予追缴，发还各被害人。上诉人汤鸿贵辩称本案是经济纠纷，不应认定为刑事犯罪，且其已退还了除傅某某以外的其他被害人的保证金。辩护人亦提出相同观点，另上诉人系自首、愿意认罪认罚，请求法庭对其从轻减轻处罚。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定汤鸿贵犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，审判程序合法，建议本院驳回汤鸿贵的上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人汤鸿贵犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。经查，关于“转租”商铺一节，上诉人汤鸿贵在没有与申江旅游谈妥租赁事宜并实际签署协议的情况下，隐瞒无租赁权，假借合同收取定金，所得钱款用于个人使用。关于“装修”汉姆逊酒店一节，上诉人汤鸿贵虚构汉姆逊酒店需要装修的事实，利用签订装修合同骗取多名被害人工程保证金用于个人使用。故上诉人及辩护人关于汤鸿贵不构成合同诈骗罪的辩解和辩护意见，本院不予采纳。另，上诉人汤鸿贵虽系主动到案，始终拒不认罪，不符合自首的构成要件。故辩护人关于上诉人系自首的辩护意见，本院亦不予采纳。原判决根据上诉人的犯罪事实、性质、危害后果等情节所作的定罪量刑并无不当，且审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。上海市人民检察院第二分院意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄伯青审判员  何仁利审判员  袁 婷二〇二〇年二月十九日书记员  刘 琼附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……。