新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新01民终4642号      上诉人（原审被告）：金和才，男，1971年7月8日出生，汉族，无固定职业，住四川省资中县，现住新市。   委托诉讼代理人：来梅，新疆新轩律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：林有礼，男，回族，1939年8月8日出生，无固定职业，住乌鲁木齐新市。   委托诉讼代理人：马建国，男，1962年3月23日出生，回族，系林有礼女婿，住乌鲁木齐市，现住乌鲁木齐市。   被上诉人（原审原告）：刘翠英，女，1972年2月10日出生，汉族，无固定职业，住四川省资阳市。   委托诉讼代理人：郑军，新疆老君庙法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：赵国胜，男，1961年3月10日出生，汉族，其他情况不详。   刘翠英与金和才、林有礼、赵国胜提供劳务者受害责任纠纷一案，金和才、林有礼不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   金和才上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费及邮寄送法费由刘翠英承担。事实与理由：我与刘翠英不存在雇佣关系，我将抹灰、砌砖的包给柏素琼，刘翠英是其找来干活的，工资也由其发放。刘翠英受伤系其自身原因所致，与我无关。刘翠英在工地从事的是抹灰、砌砖工作，没有操作机器的工作任务。上诉人不应承担雇佣关系的赔偿责任。此外，被上诉人刘翠英自身违规操作机器也存在过错，理应对损害后果应承担相应的过错责任。一审法院认定精神损害抚慰金存在重复判决赔偿，系适用法律错误。   刘翠英辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。   林有礼述称，同自己的书面上诉事实与理由一致。   赵国胜未提交书面陈述意见。   林有礼上诉请求：1.撤销原审判决；2.一审、二审诉讼费均由刘翠英、金和才、赵国胜承担。事实与理由：林有礼与赵国胜在2016年5月28日签订建房协议时，赵国胜持有江河建筑公司的建筑资质。赵国胜将工程是否分包给金和才，林有礼并不知道。施工过程中，金和才称自己是赵国胜施工队的班组。林有礼与赵国胜在建房协议中明确约定双方的权利义务及施工过程中如发生事故由赵国胜承担责任。综上，上诉人林有礼在本案中不应承担赔偿责任。   刘翠英辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。   金和才就林有礼上诉未提交书面答辩意见。   赵国胜就林有礼的上诉未提交书面答辩意见。   刘翠英向一审法院起诉请求：1.请求依法判令金和才、林有礼、赵国胜支付刘翠英住院期间的误工费12217元；2.判令金和才、林有礼、赵国胜支付刘翠英住院期间的护理费1593元；3.判令金和才、林有礼、赵国胜支付刘翠英住院伙食费1080元；4.判令金和才、林有礼、赵国胜支付刘翠英住院营养费450元；5.判令金和才、林有礼、赵国胜支付刘翠英伤残10级赔偿金56926元；6.判令金和才、林有礼、赵国胜支付司法鉴定费730元；7、判令金和才、林有礼、赵国胜支付刘翠英精神损害抚慰金6000元；本案诉讼费用由金和才、林有礼、赵国胜承担。   一审法院认定事实：2016年5月28日，林有礼女婿马建国代其（甲方）与赵国胜（乙方）签订一份《建房协议书》，约定：甲方本人位于××乡宅基地上新建工程整体大包（包工包料）形式包给乙方，安全问题由乙方自行承担，合同工期自2016年5月28日至2016年6月28日竣工，合同价为1000元/平方米。2016年6月30日，赵国胜与金和才签订一份《协议》，约定赵国胜将上述自建房工程的劳务“分包”给金和才。2016年6月13日，刘翠英在上述自建房工地提供劳务时因机器皮带轮绞伤并于当日入解放军四七四医院治疗，诊断为，1.右手中指毁损性离断伤；2.右手环指开放性骨折，医嘱住院期间陪护1人。刘翠英于2016年6月22日出院，医嘱全休两个月。事故发生后的2016年9月15日，刘翠英委托新疆祥云司法鉴定所进行伤残程度评定，该鉴定所于2016年9月18日作出[2016]临鉴字第411号鉴定意见：被鉴定人刘翠英右手损伤致功能障碍之伤残程度为X级（10级）伤残。另，乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）二工片区管理委员会小西沟社区工作委员会出具证明，事故发生前一年，刘翠英在本市新市区居住。   一审法院认为，关于赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，根据法庭调查，可以确认本案事故涉及的自建房工程发包人系林有礼，赵国胜承包工程后又将劳务工程分包给金和才，刘翠英经金和才雇佣提供劳务，依据上述法律规定，金和才应当承担赔偿责任，林有礼、赵国胜承担连带赔偿责任。林有礼认为其只是发包人且合同约定施工事故由作为承包人的赵国胜承担的抗辩意见，不符合上述法律规定，一审法院不予采纳；金和才认为其通过他人寻找务工者，并非是其直接雇佣刘翠英，劳务费亦由其发放给他人，他人再发放给务工者，故不应由其承担全部责任，对此，一审法院认为，金和才是本案事故涉及工程的分包人，其按劳务工程需要，指示同样为其提供劳务的他人寻找刘翠英等务工者提供劳务，金和才应为实际接受劳务的一方，故对金和才的上述抗辩理由，一审法院不予采纳。关于刘翠英主张的各项费用，误工费、陪护费，刘翠英因本次事故住院9天，医嘱全休2个月计60天，住院期间陪护1人，故刘翠英主张误工期69天、陪护期9天符合医嘱，一审法院予以确认；刘翠英按自治区2016在岗职工年平均工资标准64630元/天计算误工费、护理费不违反法律规定，一审法院对刘翠英主张的误工费12217元（64630元/365天*69天）、陪护费1593元（64630元/365天*9天）予以确认。住院伙食补助费，刘翠英因本次事故实际住院9天，刘翠英参照国家机关一般工作人员出差伙食补助每天120元主张住院伙食补助费1080元（120元×9天）符合法律规定，一审法院予以确认。刘翠英主张营养费，但无医疗机构的医嘱建议，该部分主张，一审法院不予支持。伤残赔偿金，金和才、林有礼对刘翠英提交的伤残等级鉴定真实性未持异议，故一审法院对刘翠英主张本次事故所致X（十级）予以确认，刘翠英提供居住证明，可以确认其在事故发生前一年内在城镇居住，刘翠英按2016年自治区城镇居民家庭年人均可支配收入28463.43元/年标准计算并主张的伤残赔偿金56926元，一审法院予以支持。精神损害抚慰金，刘翠英因此次事故导致一定精神损害，综合本案实际情况，一审法院酌定为1000元。刘翠英主张营养费，因无相关医嘱，一审法院不予支持。刘翠英主张鉴定费用，属诉讼费用范畴，一审法院在诉讼费承担项处理。赵国胜无故未参加本案诉讼，视为自行放弃本案抗辩权。判决：一、金和才向刘翠英赔付误工费12217元（64630元/365天*69天）；二、金和才向刘翠英赔付护理费1593元（64630元/365天*9天）；三、金和才向刘翠英赔付住院伙食补助费1080元（120元×9天）；四、金和才向刘翠英刘翠英赔付伤残赔偿金56926元（28463.43元/年×20年*10%）；五、金和才向刘翠英赔付精神抚慰金1000元；六、林有礼对金和才以上债务承担连带赔偿责任；七、赵国胜对金和才以上债务承担连带赔偿责任；八、驳回刘翠英的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。   本院认为，本案二审争议的焦点问题是：金和才是否系刘翠英的雇主，双方之间是否存在雇佣关系；刘翠英在提供劳务过程中受伤是否存在过错；林有礼在本案中是否应当承担连带责任。   关于金和才是否系刘翠英的雇主，双方之间是否存在雇佣关系。金和才抗辩自己指示柏素琼寻找刘翠英等务工者提供劳务，将工钱付给柏素琼并由其发给工人。该抗辩并不能否认金和才是实际劳务接受方的事实。金和才在案涉工程中的地位，主要由其与赵国胜之间，即案涉工程承包人的《协议》确立。金和才接受分包并雇佣劳务者施工，劳务者刘翠英经自己指示的案外人被找来，不影响刘翠英和金和才雇佣关系的确立。   关于刘翠英在提供劳务过程中受伤是否存在过错。金和才在上诉理由中称，刘翠英在工地从事抹灰、砌砖工作，无操作机器的任务，违规造作以致受伤。本院认为，金和才主张刘翠英存在过错，但金和才既未举证证明自己存在明确工作范围和内容的指示，亦未举证刘翠英违背工作指示擅自操作。因此，金和才应当承担未能举证的不利后果。故对其上诉认为被上诉人刘翠英自身存在过错，应当承担相应责任的上诉理由，本院不予采纳。另，一审法院根据本案受害人的损害后果，认定赠偿相应的精神损害抚慰金，适用法律并无不当。   关于林有礼在本案中是否应当承担连带责任。本院认为，依据相关法律及司法解释规定，林有礼在作为本案工程的发包人，刘翠英在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主金和才承担连带赔偿责任。林有礼抗辩赵国胜持有某公司的建筑资质，但并未提供证据加以证明。且工程发包合同《建房协议书》也是个人之间签订。至于林有礼和赵国胜之间关于施工工程中发生事故均由赵国胜承担责任的约定，对外，不能对抗相应法律规定涉及违法分包方，在导致人身损害后果时应承担的责任。林有礼承担责任后，可以依据与分包方赵国胜之间的约定另行主张权益。   综上，金和才、林有礼的上诉请求均不能成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   本案二审案件受理费3375.8元（金和才、林有礼分别预交的案件受理费1620.4元、1755.4元），由金和才、林有礼各自负担。   本判决为终审判决。         审  判  长   蔡联   审  判  员   潘涛   审  判  员   张睿         二 〇 二 〇 年 二 月 二 十 六 日     书  记  员   郭权