宁波市镇海区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0211民初2185号 原告：陈大军，男，1971年8月14日出生，汉族，住浙江省。 委托诉讼代理人：蔡进，浙江鑫目律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王佳鹭，浙江鑫目律师事务所律师。 被告：宁波特艾科机械制造有限公司（统一社会信用代码：91330211768537331P），住所地浙江省镇海经济开发区B区北欧工业园区。 法定代表人：ErikLaursen，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李冰清，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：徐海发，男，该公司职工。 原告陈大军与被告宁波特艾科机械制造有限公司（以下简称特艾科公司）劳动合同纠纷一案，本院于2019年6月17日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年7月26日进行了证据交换。原告陈大军的委托诉讼代理人王佳鹭，被告特艾科公司的委托诉讼代理人李冰清、徐海发到庭参加证据交换。本院经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，并于2019年10月12日公开开庭进行了审理。原告陈大军的委托诉讼代理人蔡进，被告特艾科公司的委托诉讼代理人李冰清、徐海发到庭参加诉讼。后又于2020年1月8日公开开庭进行了审理。原告陈大军的委托诉讼代理人王佳鹭，被告特艾科公司的委托诉讼代理人李冰清、徐海发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈大军向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金213931元；2.被告支付原告2016年至2018年的加班费共102841元。诉讼过程中，原告变更第2项诉讼请求为：被告支付原告2017年、2018年的加班费102841元。事实与理由：第一，被告单方解除原、被告间劳动合同的理由不成立，系违法解除，应当支付赔偿金。原告于2005年7月9日入职被告公司。2018年12月13日，被告以“原告在岗期间两次受书面警告处分，已构成严重违反公司规章制度”为由，解除原、被告间的劳动合同。但原告的两次行为均未达到严重违反公司规章制度的程度，并未对被告产生任何实质的影响和损失，不应受书面警告处分。而且，第二次被处分的行为并不属于被告所称的公车私用，仅是在被派上海出车途中绕路上海崇明，出车当晚的住宿费及油费也均未向被告报销，根本不能被认定为公车私用的违规行为。第二，原告除正常上班时间需在公司上班并随时待命外，还在公司有出车任务时无论节假日都需随时上岗，经常超负荷加班，被告应当补发原告应得的加班工资。原告的工作是小车驾驶员，主要负责接送客人，出车时间没有确定性，除节假日外，无事则按上班时间在单位随时待命，不得随意离开。被告在仲裁程序中所称的司机无需打卡，平时无任务时可休息或自行安排，系虚假陈述。被告实际下发给原告的《车辆及驾驶员管理制度》4.6条明确载明：“上班时间内驾驶员未被派出车的，应随时在办公室等候出车。出车外出回来，应立即向行政主管报到，以确定收车时间及其他事宜”。被告在仲裁程序中所提交的《车辆及驾驶员管理制度》显属事后伪造，将其中的4.6条进行了修改。另被告在劳动仲裁程序中所称的800元加班费，实际是被告发给每个司机的月度绩效奖金，只要绩效考核通过，即可获取该800元绩效奖，故被告也从未给原告发放过加班费。原告对仲裁裁决不服，故诉至法院。 被告特艾科公司辩称，第一，原告严重违反被告公司规章制度事实清楚，被告依据员工手册解除其劳动合同属于合法解除，无义务支付任何赔偿金。原告在被告公司任专职驾驶员(司机)一职，被告通过车辆GPS发现：1.2016年2月11日，原告在未经被告批准的情况下，私自将公司车辆用于私人目的，被给予书面警告处分一次。2.2018年2月25日(星期天)，被告无派车安排，原告私自使用公司车辆，开往九龙湖游玩，共计行驶89公里，此行为违反被告《车辆及驾驶员管理制度》第5.1条规定（未经公司领导同意私自使用公司车辆，给予书面警告，公司依据规章制度，给予其书面警告处分一次）。原告本人也认可此次违规行为，表示今后遵守公司制度，不再公车私用。3.2018年11月17日，原告在被告没有任何出车任务的情况下，私自使用公司车辆用作个人目的，并关闭车辆GPS定位系统，开往上海崇明岛方向，被告按规定制度再次给予其书面警告处分。原告在职期间多次违反被告规定，受到多次书面警告处分，其中两次书面警告处分是发生在连续十二个月以内，构成严重违反被告公司规章制度的事实。据此，被告依据员工手册及相关法律规定，于2018年12月11日解除与其劳动关系事实清楚，证据充分，合法有效，不存在任何违法解除赔偿问题。第二，《车辆及驾驶员管理制度》合法有效。该制度是被告依据公司实际情况，在征求相关员工意见的基础上制定实施的，符合法定的民主程序。2012年制度颁布出台后，已经分发告知了相关员工，组织员工进行学习培训制度的内容，征求员工意见或建议，只是制度首次出台，员工未能预见到制度的影响而暂时未提出任何意见。在员工意识到制度对其产生部分影响后，员工主动向被告提出意见并提出修改建议，被告按建议完善后实施，相当于2016年全部完成了制度的法定程序流程，制度正式生效实施。即使该制度在制定时的民主程序方面仍存有瑕疵，但该制度的内容并不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，也不存在明显不合理的情形，并已告知过相关员工，组织员工进行了学习与培训，员工在实施后并没有再提出异议，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。第三，原告主张的加班不属实。被告不认可原告有加班的事实，原告从未向被告提示过或申请过任何加班事实，被告也从未确认或批准认可过原告的任何加班情况。由于司机职位的特殊性，司机如没有出车任务时，公司根本就无法对其行动有任何约束，其无需打卡上下班，也无需按要求向任何人汇报去向，可呆在办公室休息或自行安排，保持联系以方便接收任务即可。因此，其无出车任务时的休息时间公司无法掌控，不应计入工作时间。退一万步讲，即使由于司机岗位的特殊性，有可能会在很晚时间还有任务，但公司在白天或其它时候让其补休或调休，已经补偿了其部分加班，况且公司每月发放其800元的超时补贴，用于补助其可能存在的超时工作，无论司机是否存在超时工作，公司都会固定发放该800元补贴打包补偿。原告向法院提交的证据也不足以证明其存在加班的事实。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据及事实，本院认定如下： 1.2018年11月17日原告是否存在公车私用的违规行为。根据被告提交的ETC通行记录和微信聊天记录，原告在11月17日（周六）使用了被告公司车辆，而当天并无工作安排，违反了主管苏志平通过微信传达的“周末2天在上海不要使用公司车”的要求，属于公车私用的违规行为。原告称其与主管讲定周末用一下公司车辆，但未提交证据予以证明，本院不予采信。另原告又称其自负了油费和住宿费，未进行报销，但上述费用由何者负担不影响公车私用事实的认定。因此，本院认定2018年11月17日原告存在公车私用的违规行为。 2.原告是否存在加班事实。原告提交了公司汽车使用记录表复印件，拟证明加班事实。经质证，被告对该证据有异议，认为系复印件，原件不由被告保存。对此，原告称原件在其本人处，但未向本院提交。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告持有记载加班事实的证据原件而未提交，被告对此提出了异议，原告举证不足以证明存在加班的事实。因此，本院对公司汽车使用记录表及原告存在加班的事实均不予认定。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告作为用人单位，以劳动者严重违反规章制度为由单方解除劳动合同，应就规章制度合法有效、劳动者存在违反规章制度行为以及上述行为满足规章制度规定的解除情形这三项事实承担举证责任。被告依据《车辆及驾驶员管理制度》对原告私自使用公司车辆的行为作出书面警告处分，并进一步依据员工手册中多次书面警告可解除劳动合同的规定解除了其与原告之间的劳动合同。但是，被告未提供充分证据证明《车辆及驾驶员管理制度》中有关劳动纪律的内容经过法定的民主制定程序，上述管理制度不符合我国劳动合同法关于规章制度制定的程序性规定。另外，私自使用车辆这一违规行为本身具有一定的标准不确定性，即以次数抑或造成的结果认定私自使用是否构成严重违纪具有弹性，未形成大众能够广泛认知且较为统一的标准。因此，在标准的制定上应对用人单位设定更高要求，在没有合法有效的规章制度的情况下，两次私自使用车辆不能被直接认定为严重违纪。因此，本院认定被告解除劳动合同的行为构成违法解除，应向原告支付赔偿金162810元（6030元/月×13.5个月×2）。原告主张的加班事实无充分证据予以证明，因此本院对原告主张加班费的诉请不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求，部分于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 被告宁波特艾科机械制造有限公司赔偿原告陈大军违法解除劳动合同的赔偿金162810元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 驳回原告陈大军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 长  谭文博 人民陪审员  石伟标 人民陪审员  刘渊静 二〇二〇年二月二十七日 书 记 员  吴燕丽