广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）桂01刑终8号 原公诉机关广西壮族自治区隆安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李景军，男，1972年12月8日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，小学文化，农民，住宾阳县。曾因犯诈骗罪于2012年10月17日被海南省儋州市人民法院判处有期徒刑二年二个月，于2014年9月7日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月9日被抓获，次日被隆安县公安局刑事拘留，同年12月29日经隆安县人民检察院决定批准逮捕，同日由隆安县公安局执行逮捕。现羁押于隆安县看守所。 原审被告人潘云飞，男，1976年5月22日出生于广西壮族自治区南宁市武鸣县，壮族，初中文化，农民，住武鸣县。曾因犯诈骗罪于2014年1月27日被广西壮族自治区平果县人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月27日被抓获，次日被隆安县公安局刑事拘留，同年12月29日经隆安县人民检察院决定批准逮捕，同日由隆安县公安局执行逮捕。现羁押于隆安县看守所。 广西壮族自治区隆安县人民法院审理隆安县人民检察院指控原审被告人潘云飞、李景军犯诈骗罪一案，于二○一六年十月十九日作出（2016）桂0123刑初94号刑事判决书。原审被告人李景军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过审阅卷宗材料，讯问上诉人，核实全案证据，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2015年7月5日上午6时许，被告人潘云飞伙同凌某2、黄某1（二人在逃）等人分别驾驶两辆小轿车至隆安县那某镇，由黄某1等人驾车到南百二级路那某加油站附近物色诈骗目标后通知潘云飞，凌某2再将潘云飞先行送至那某敬老院等候。当日10时许，黄某1等人遇到恰巧在那某双邓加油站路口等车的被害人罗某，便以带路去那某为由诱骗罗某上车。后黄某1等人告知罗某，其是百色移动公司的员工，要去那某镇敬老院找“唐院长”购买一批苹果手机。期间，黄某1通过电话提醒潘云飞先行到那某镇敬老院等候。当车行至那某敬老院时，潘云飞便假装从敬老院走出来，谎称其是在敬老院工作，认识“唐院长”。随后，潘云飞坐上了黄某1驾驶的车。为骗取被害人罗某的信任，潘云飞称其是那某本地人。之后，潘云飞、黄某1与另驾车尾随黄某1车的扮演“唐院长”的凌某2通过对话、打电话的方式，以购买苹果手机赚差价为由，骗被害人罗某同意与潘云飞合伙向“唐院长”购买一批苹果手机后转卖给黄某1等移动公司的人，从中赚取差价获利。因罗某身上没带银行卡，黄某1等人驾车送罗某两次回到住处，并分别至那某农业银行和农村信用社取出42100元。潘云飞也一同假装至银行取钱。当日下午3时许，以去取手机为由，潘云飞、黄国安等人将罗某骗至隆安县华侨管理区浪湾大道金都宾馆路边，潘云飞以拿钱去取手机为由，将罗某的42000元骗至手后下车离开，不久，潘云飞打电话骗罗某下车，黄某1等人立即驾车离开现场。罗某不见车后意识到被骗，遂报警。 2015年9月3日上午8时许，被告人潘云飞、李景军伙同凌某2、黄某1（二人在逃）驾驶两辆小轿车至隆安县华侨管理区欲行诈骗。依照事前分工安排，扮演“唐院长”的凌某2开车将扮演“那某敬老院工作人员”的被告人潘云飞送至那某敬老院门前等候。被告人李景军与黄某1驾车至那某镇浪湾桥头物色到诈骗对象被害人凌某1后，以带路为由诱骗被害人凌某1上车，在车上两人谎称系移动公司员工，需至那某敬老院找“唐院长”购买一批苹果手机。二人便将车开至那某敬老院，遇到在那某敬老院门前等候的“那某敬老院工作人员”被告人潘云飞，被告人李景军与黄某1询问被告人潘云飞“唐院长”去向并以带路为由，让被告人潘云飞上车。被告人潘云飞向被害人凌某1谎称其是隆安本地人。后潘云飞、李景军、黄某1与另驾车尾随三人车后的“唐院长”凌某2通过对话、电话方式以购买苹果手机赚取中间差价获利为由，骗取被害人凌某1与潘云飞合伙向“唐院长”购买苹果手机再转卖给扮演移动公司业务员的李景军、黄某1从中赚取差价获利。当日10时许，潘云飞、李景军、黄某1三人将受骗的被害人凌某1送至隆安县汽车站附近的农村信用社取款。后又将被害人凌某1带至隆安县江滨路大王庙附近，潘云飞以拿钱去“唐院长”处取手机为由将凌某1刚从银行取出的16000元骗到手后，以取手机为由先行离开，后又以让凌某1帮忙搬手机为由骗其下车，凌某1下车后李景军、黄某2遂驾车离开。凌某1发现车不见后意识到被骗遂报警。 案发后，潘云飞通过其妻子梁荣艳退赔58000元。 原判认定上述事实的证据有接受刑事案件登记表，立案决定书、被告人的户籍证明、抓获经过两份及拘留证、逮捕证等、扣押清单、被害人罗某银行取款凭证及存折复印件、被害人凌某1银行取款凭证、刑事判决书及释放证明书、证明、隆安县公安局刑侦大队的情况说明、退赔收据、被害人凌某1、罗某的陈述和辨认笔录、被告人潘云飞、李景军的供述和辨认笔录、潘云飞现场指认笔录及相片、《调取证据通知书》、《调取证据清单》、调取隆安县双邓5049铁路道口2015年7月5日10时至14时的视频监控录像光盘1张等。 原审法院认为，被告人潘云飞、李景军与他人合谋，以非法占有为目的，以虚构转卖苹果手机赚取差价的方式骗取他人财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。潘云飞参与诈骗所得为58000元，为数额巨大，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；李景军参与诈骗凌某1所得为16000元，为数额较大，应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。在共同犯罪中，潘云飞负责扮演“敬老院的工作人员”，李景军与黄某1扮演移动公司的员工，凌某2扮演“那某敬老院的唐院长”，事前分工，密切配合，相互合作，致使被害人信以为真，上当受骗，最终将诈骗到被害人的钱财后平分。因此，被告人潘云飞、李景军均起主要作用，均是主犯，应按其所参与的犯罪处罚。被告人李景军曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯诈骗且应判处有期徒刑之刑罚，是累犯，应从重处罚。潘云飞有诈骗罪前科，应酌情增加刑罚量。潘云飞的家属代其退赔58000元，可酌情从轻处罚。被告人潘云飞归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人李景军当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十五条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款，《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条之规定，作出如下判决：一、被告人潘云飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元；二、被告人李景军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金三千元。 上诉人李景军上诉及辩解称，一审对其量刑过重，请求二审法院对其从轻判处。 南宁市人民检察院出具书面检察意见书认为，原审判决认定李景军犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，本案不需要开庭审理。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 原判认定的事实和经原审庭审举证、质证的据以定罪的证据，经二审审理，核实无误，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）李景军与原审被告人潘云飞伙同他人以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。潘云飞参与诈骗数额为58000元，为数额巨大；李景军参与诈骗数额16000元，为数额较大。共同犯罪中，潘云飞与李景军等人事前分工，相互配合，均起主要作用，均是主犯，应按其所参与的犯罪处罚。李景军曾因诈骗罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯诈骗且应判处有期徒刑之刑罚，是累犯，应从重处罚。潘云飞的家属代其退赔58000元，可酌情从轻处罚。潘云飞归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。李景军当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。 对上诉人李景军提出一审量刑过重，要求二审从轻改判的上诉理由，经查，一审已经充分考虑其从轻处罚情节，并根据其犯罪事实、情节、认罪态度在法定刑幅度内量刑，量刑适当，故对该上诉理由，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，南宁市人民检察院的意见正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  郑 磊 审 判 员  王世忠 代理审判员  蒋治清 二〇一七年三月十三日 书 记 员  陈艾婷