广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂14民终7号 上诉人（原审原告）：深圳市华诚通建筑工程有限公司，住所地深圳市福田区车公庙泰然九路盛唐商务大厦东座13层1306。 法定代表人：方葆淇，女，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈秋燕，女，广西诺尔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄建军，男，1979年12月18日出生，壮族，住所地广西壮族自治区崇左市大新县。 委托诉讼代理人：梁志林，男，广西安信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈海，男，广西安信律师事务所实习律师。 上诉人深圳市华诚通建筑工程有限公司（华诚通公司）因与被上诉人黄建军劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2016）桂1402民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，双方当事人没有提出新证据，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人华诚通公司上诉请求：崇左市中级人民法院撤销原审江州区人民法院(2016)桂1402民初1001号民事判决第一、二、三项，作出公正裁判。事实与理由：原审江州区人民法院认定被上诉人黄建军的月工资为4800元错误。华诚通公司认为，在双方当事人均无证据证明黄建军的月工资额的情形下，应以国家法定工作日为标准，按日工资多少元计算并确定黄建军的月工资额应为3150元。原审法院未予采信上诉人华诚通公司的主张错误。一、黄建军主张其日工资为160元，月工资4800元，这说明其每个月上班时间30天，没有休息时间，这明显不合理。l、按照国家法定节假日放假规定，全年365天中扣除52个星期公休日104天，法定节假日11天，全年工作日250天，每月平均工作时间20.83天。也就是一个月正常上班时间是21天。黄建军主张其一个月工作时间30天，其应提供相关证据证明。2、黄建军主张其月工资为4800元，未缴纳个人所得税违背法律的规定。根据《中华人民共和国个人所得税法》第六条的规定，其工资、薪金所得，应以每月收入额减除费用3500元后的余额，计算缴纳个人所得额。故黄建军应提供其缴纳个人所得税证明。3、黄建军主张其日工资为160元，月工资4800元，与证人证言不符。根据崇左市劳动人事争议仲裁委员会崇劳人仲案字[2015]第2号仲裁裁决书，黄建军申请证人黄某出庭作证证明：“黄建军的工资由杨四明发放，按天结算工资一天150元。”虽然，华诚通公司未能提供黄建军在公司工作期间的工资收入，但通过证人黄某的证言，足以证明黄建军的日工资收入是150元。据此，黄建军的月工资额3150元，其构成伤残等级六级的相关工伤赔偿额应是：一次性伤残补助金50400元（16个月×3150元）；一次性工伤医疗补助金50400元（16个月×3150元）；一次性伤残就业补助金44100元（14个月×3150），三项合计144900元。黄建军请求支付的不签订劳动合同二倍工资差额应为7200元（ 3150元／月×2+150元／天×6天）（自2014年12月16日至2015年2月22日期间，其他已过诉讼时效）；停工留薪期间工资12900元（3150元／月×4个月+2天×150元／天）（自2014年7月26日至同年8月28日）。请求二审法院作出公正裁判。 被上诉人黄建军辩称：1、根据崇劳人仲案字[2015]第2号仲裁裁决书，确认2014年2月22日至7月26日双方当事人存在事实劳动关系，黄建军从事华诚通公司水电安装工作，劳动报酬由公司项目部发放到黄建军工作的班组长，再由班组长发放给黄建军，按天结算，一天160元。2、2015年5月20日，崇左市江州区人力资源和社会保障局作出江人社工认字[2015]11号工伤认定通知书，认定2014年7月26日黄建军所受的伤为工伤。因华诚通公司未为黄建军缴纳工伤保险，致使黄建军在受伤后不能享受相关保险待遇。根据《工伤保险条例》、《广西壮族自治区实施（工伤保险条例）办法》、《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国合同法》等相关法律、法规的规定，黄建军的工伤保险待遇应由华诚通公司承担。3、根据崇劳人仲案字[2015]第2号仲裁裁决书、崇劳人仲案字[2016]第4号仲裁裁决书，黄建军从事华诚通公司水电安装工作，接受华诚通公司的考勤、考核，工资由华诚通公司发放等。依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国合同法》、《劳动和社会保障部下发的》的规定，应由华诚通公司提供黄建军的考勤、考核记录、工资支付凭证等相关证明材料。原审江州区人民法院（2016）桂1402民初1001号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人华诚通公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审原告华诚通公司诉讼请求，原审法院变更仲裁裁决项：1、华诚通公司支付黄建军一次性伤残补助金50400元（16个月×3150元），一次性工伤医疗补助金50400元（16个月×3150元），一次性伤残就业补助金44100元（14个月×3150元），三项合计144900元；2、华诚通公司一次性支付黄建军2014年12月16日至2015年2月22日不签订劳动合同二倍工资差额7200元（3150元/月×2个月+150元/天×6天）；3、华诚通公司一次性支付黄建军2014年7月26日至同年8月28日停工留薪期间工资12900元（3150元/月×4个月+2天×150元/天）。 原审被告黄建军辩称，崇劳人仲案字[2016]第4号仲裁裁决认定事实清楚、适用法律正确，原审法院应予以维持；华诚通公司的诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院应予驳回 原审江州区人民法院认定事实：2014年2月22日，被告黄建军经水电班组长介绍，到原告华诚通公司工作，在华诚通公司承建崇左市友谊大道“龙胤·财富广场三期”工程项目部工地从事水电安装工作，工作期间，由华诚通公司对黄建军进行考勤考核，工资由华诚通公司项目部发放到工种班组长处，再由班组长发放给黄建军，工资按日结算160元/天，月工资4800元。华诚通公司与黄建军未订立书面劳动合同，华诚通公司未为黄建军缴纳社会保险费。2014年7月26日，黄建军在安装防雷线时受伤，2014年7月26日至10月28日期间黄建军住院治疗，出院医嘱全休一个月。2014年12月28日，黄建军申请仲裁，2015年2月4日崇左市劳动人事争议仲裁委员会作出崇劳人仲案字[2015]第2号仲裁裁决书，裁决：2014年2月22日至7月26日申请人黄建军与被申请人华诚通公司存在劳动关系，双方对该仲裁裁决均未向法院提起诉讼。2015年5月20日，崇左市江州区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定通知书》（江人社工认字[2015]11号），认定黄建军于2014年7月26日所受事故伤害为工伤。2015年11月25日，崇左市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》（崇劳鉴伤字[2015]24号），鉴定结论：黄建军工伤为伤残等级六级，无护理等级。2015年12月16日，黄建军申请仲裁，要求与华诚通公司于2015年12月16日解除劳动关系，华诚通公司同意解除。2016年8月8日，崇左市劳动人事争议仲裁委员会作出崇劳人仲案字[2016]第4号仲裁裁决书，裁决：一、本裁决书生效之日起十五日内，被申请人华诚通公司一次性支付申请人黄建军补缴2014年2月22日至2015年12月16日期间的社会保险费，属于个人缴纳部分由申请人黄建军补缴。二、本裁决书生效之日起十五日内，被申请人华诚通公司一次性支付申请人黄建军一次性伤残补助金76800元；一次性工伤医疗补助金76800元；一次性伤残就业补助金67200元。三、本裁决书生效之日起十五日内，被申请人华诚通公司一次性支付申请人黄建军自2014年12月16日至2015年2月22日期间不签订劳动合同二倍工资差额10560元。四、本裁决书生效之日起十五日内，被申请人华诚通公司一次性支付申请人黄建军自2014年7月26日至11月28日停工留薪期间工资19520元。五、本裁决书生效之日起十五日内，被申请人华诚通公司一次性支付申请人黄建军医疗费591.8元；住院护理费7030元；住院伙食补助费1425元；劳动能力鉴定费250元。六、驳回申请人的其他仲裁请求。华诚通公司认为崇劳人仲案字[2016]第4号仲裁裁决认定黄建军的工资标准过高，不服第二、三、四项裁决，在法定期限内向原审法院提起如诉请求。 原审江州区人民法院审理认为,一、关于被告黄建军日工资标准的问题。根据《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第六条的规定：“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。……用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”因此，劳动者工资支付凭证的制作和保存是用人单位应当承担的一项义务。华诚通公司否认黄建军所主张的日工资标准，但又未向原审法院提交黄建军的工资支付凭证；在仲裁阶段，华诚通公司提交的黄建军工资明细又系其事后制作，没有黄建军的签收或者已发放给黄建军的证明，故对华诚通公司提出黄建军的日工资额按150元计算的主张，原审法院不予支持。因同一班组工种，工作强度和技术要求不同，工资数额也有所差别，黄建军的日工资额按160元计算，略高于同班工人10元，在合理范围内，故对黄建军主张其日工资额为160元，原审法院予以支持。用人单位依照规章制度对劳动者进行考勤考核，掌握管理考勤记录等凭证，应当保存好考勤考核表以备查。华诚通公司在仲裁及诉讼阶段均未提交考勤考核表，又否认黄建军的工作时长及月工资基数，而黄建军的工资收入实际可适当高于行业平均收入标准。故对华诚通公司提出黄建军的月工资为3150元（150元/天×21天）的主张，原审法院不予支持。黄建军的月工资应为4800元（160元/天×30天）。 二、关于黄建军的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的数额问题。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十六条、第六十条第二款及《广西壮族自治区实施办法》第二十四条的规定，黄建军遭受工伤事故，依法享受工伤保险待遇，华诚通公司未为黄建军缴纳工伤保险费，应承担黄建军的工伤保险待遇。按照黄建军日工资160元，月工资4800元为基数的计算标准，黄建军伤残等级六级，华诚通公司应当向黄建军支付：1、一次性伤残补助金76800元（4800元/月×16个月）；2、一次性工伤医疗补助金76800元（4800元/月×16个月）；3、一次性伤残就业补助金67200元（4800元/月×14个月），三项合计220800元。 三、关于黄建军要求华诚通公司支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的问题。崇劳人仲案字[2015]第2号仲裁裁决书已生效，裁决原、被告双方自2014年2月22日建立劳动关系，原审法院予以确认。2015年12月16日黄建军提出与华诚通公司解除劳动关系，华诚通公司同意解除。故双方之间的劳动关系存续时间为2014年2月22日至2015年12月16日，期间双方未订立书面劳动合同。原、被告双方在仲裁及诉讼阶段均未提出仲裁时效问题，仲裁委裁决华诚通公司一次性支付黄建军自2014年12月16日至2015年2月22日期间不订立书面劳动合同的二倍工资差额10560元（4800元/月×2个月+160元/天×6天）。华诚通公司认为仲裁委认定黄建军的工资标准过高，起诉请求只须支付黄建军自2014年12月16日至2015年2月22日期间不订立书面劳动合同的二倍工资差额7200元（3150元/月×2个月+150元/天×6天），是该公司的真实意思表示。原审法院确认黄建军日工资为160元、月工资4800元，按照该工资标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条第一款的规定，华诚通公司向黄建军支付自2014年12月16日至2015年2月22日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额为 10560元（4800元/月×2个月+160元/天×6天）。 四、关于黄建军停工留薪期间的工资问题。依照《工伤保险条例》第三十三条之规定，黄建军因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。黄建军因工伤于2014年7月26日至2014年10月28日住院治疗，出院医嘱全休一个月，因此，黄建军停工留薪期为2014年7月26日至2014年11月28日，共计4个月2天，华诚通公司应当向黄建军支付停工留薪期间工资19520元（4800元/月×4个月+160元/天×2天）。 五、原、被告双方对崇劳人仲案字[2016]第4号仲裁裁决书第一、五项裁决均无异议，且未就该两项裁决向原审法院提起诉讼，故原审法院对双方均无异议的仲裁裁决项予以确认。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》（国务院令第375号）第三十条第一款、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款、《广西壮族自治区工伤保险条例》第二十四条之规定，判决：一、原告华诚通公司向被告黄建军支付一次性伤残补助金76800元、一次性工伤医疗补助金76800元、一次性伤残就业补助金67200元；二、原告华诚通公司向被告黄建军支付2014年12月16日至2015年2月22日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额10560元；三、原告华诚通公司向被告黄建军支付自2014年7月26日起至2014年11月28日止停工留薪期间的工资19520元；四、原告华诚通公司向被告黄建军支付医疗费591.80元、住院护理费7030元、住院伙食补助费1425元、劳动能力鉴定费250元。案件受理费10元，因适用简易程序审理减半收取计5元，由原告华诚通公司负担。 综合上诉和答辩意见，上诉人华诚通公司对原审江州区人民法院审理认定事实的异议：认定黄建军月工资额为4800元错误，黄建军的月工资额就为3150元。被上诉人黄建军对原审江州区人民法院审理认定事实无异议。 二审期间，双方当事人没有提供新证据。 本院对当事人争议事实的分析与认定：根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定，认定劳动者与用人单位是否存在事实劳动关系，劳动者工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、考勤记录应由用人单位承担举证责任。黄建军与华诚通公司存在事实劳动关系，已经生效的2015年2月4日崇左市劳动人事争议仲裁委员会作出的崇劳人仲案字[2015]第2号仲裁裁决书予以确认，该裁决书同时确认了黄建军的工资按天结算，一天160元的事实。另相关劳动法律法规规定，用人单位因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时，每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。双方当事人约定支付的工资额是按实际工作天数算，还是按每月每天固定工资额计算，双方说法不一。华诚通公司主张按工作时间天数21天计算黄建军的月工资为3150元，因其未提供黄建军的工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、考勤记录，其应承担举证不能的法律后果。对于华诚通公司提出黄建军主张的月工资额4800元，不是黄建军还税后收入的主张，因黄建军的月工资额是否已还税，不是本案的审理范围，且华诚通公司负有协助国家税务机关代扣还税义务，也应由华诚通公司承担举证责任。华诚通公司举证不能，应承担不利后果。华诚通公司上述争议事实及其主张，没有事实依据，本院不予采信。 综上分析，原审江州区人民法院认定事实属实，本院予确认。 综合诉辩双方的分歧意见，本案双方当事人的争议焦点是：被上诉人黄建军的月工资是多少元；上诉人华诚通公司是否应当支付被上诉人黄建军一次性伤残补助金76800元；一次性工伤医疗补助金76800元；一次性伤残就业补助金67200元；上诉人华诚通公司是否应当支付被上诉人黄建军自2014年12月16日至2015年2月22日期间不签订劳动合同的二倍工资差额10560元。 根据本案各方当事人的诉辩主张和存在的争议焦点，结合本案的相关事实和证据，本院评判如下： 根据上述本院对当事人争议事实的分析与认定，本院确认被上诉人黄建军的月工资额为4800元。因上诉人华诚通公司对原审判决计算支付被上诉人黄建军一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的时间，以及支付被上诉人黄建军自2014年12月16日至2015年2月22日期间不签订劳动合同的二倍工资差额无异议，本院予以确认。据此，原审判决由上诉人华诚通公司支付被上诉人黄建军一次性伤残补助金76800元、一次性工伤医疗补助金76800元、一次性伤残就业补助金67200元，以及支付被上诉人黄建军2014年12月16日至2015年2月22日期间不签订劳动合同的二倍工资差额10560元正确，本院予以维持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人深圳市华诚通建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  农雄楼 审 判 员  梁丹杰 代理审判员  陆有帅 二〇一七年三月二十三日 书 记 员  农吕君 附：相关法律、法规及司法解释 《中华人民共和国劳动法》 第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇： （一）退休； （二）患病、负伤； （三）因工伤残或者患职业病； （四）失业； （五）生育。 劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。 劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。 《中华人民共和国劳动合同法》 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第十四条第三款用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国社会保险法》 第三十六条职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。 工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。 第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付： （一）治疗工伤期间的工资福利； （二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴； （三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。 第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。 从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。 《工伤保险条例》（国务院令第375号） 第三十条第一款职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 …… 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资； （二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。 经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。 《广西壮族自治区实施办法》 第二十四条五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系： (一)一次性工伤医疗补助金。以本人工资为计发基数：五级伤残计发18个月，六级伤残计发16个月，七级伤残计发14个月，八级伤残计发12个月，九级伤残计发10个月，十级伤残计发8个月。 (二)一次性伤残就业补助金。以本人工资为计发基数：五级伤残计发16个月，六级伤残计发14个月，七级伤残计发12个月，八级伤残计发10个月，九级伤残计发8个月，十级伤残计发6个月。 《工资支付暂行规定》(劳部发[1994]489号) 第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。 用人单位可委托银行代发工资。 用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。 《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号） 二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： （一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录； （二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； （三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； （四）考勤记录；