浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙09民终502号 上诉人（原审被告、反诉原告）：顾祎芳，女，1964年9月29日出生，汉族，住浙江省岱山县。 上诉人（原审被告、反诉原告）：黄芝芬，女，1967年9月11日出生，汉族，住浙江省岱山县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：董夏通，浙江震舟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江日达房地产开发有限公司，住所地浙江省岱山县高亭镇长河路440号。 诉讼代表人：傅忠彬，浙江日达房地产开发有限公司破产管理组长。 委托诉讼代理人：邓宏超，浙江日达房地产开发有限公司破产管理人工作组成员（浙江六和律师事务所律师）。 委托诉讼代理人：李林，浙江日达房地产开发有限公司破产管理人工作组成员（浙江六和（舟山）律师事务所律师）。 上诉人顾祎芳、黄芝芬因与被上诉人浙江日达房地产开发有限公司（以下简称日达房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2019）浙0921民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。在本案审理过程中，双方当事人申请庭外和解三个月，后各方无法达成和解。本案现已审理终结。 顾祎芳、黄芝芬上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审认定事实错误。因日达房地产公司未在2014年9月30日前办理好涉案房屋的产权证书，顾祎芳、黄芝芬要求退房，日达房地产公司就同意顾祎芳、黄芝芬以8.8折支付房款。一审法院对该节事实未作认定，属认定事实错误。 日达房地产公司辩称，顾祎芳、黄芝芬提出的上诉请求没有事实和法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 日达房地产公司向一审法院起诉请求：1.判令顾祎芳、黄芝芬支付拖欠的购房款628842元，物业费3420元（包括物业维修基金3220元、垃圾清运费200元），并支付自2019年2月25日起至实际履行之日止按月利率5‰计算的利息；2.诉讼费用由顾祎芳、黄芝芬承担。在一审审理期间，日达房地产公司变更第一项诉讼请求为判令顾祎芳、黄芝芬支付拖欠的购房款628842元，物业费3220元，并支付自2019年2月25日起至实际履行之日止按月利率5‰计算的利息。并增加诉讼请求为判令顾祎芳、黄芝芬支付2014年10月28日起至2019年2月24日期间的逾期付款利息共计116921元，后日达房地产公司对该增加部分诉讼请求予以撤回。 顾祎芳、黄芝芬提出反诉请求：1.日达房地产公司支付逾期办理不动产权证违约金135493元（具体为90日内未交付权属证书的违约金为6660元；2016年1月29日前的违约金为29156元；2016年1月30日至2018年10月14日的违约金为99677元）；2.案件诉讼费用由日达房地产公司负担。 一审法院认定事实：2012年7月4日，黄芝芬向日达房地产公司通过工商银行现金存款方式支付定金20000元、30000元。2012年7月8日，日达房地产公司与顾祎芳、黄芝芬签订《浙江省商品房买卖合同》一份，该合同登记的合同双方当事人中买受人地址为浙江省岱山县高亭镇蓬莱新村204幢307室及浙江省岱山县高亭镇宁园1号楼404室。该合同主要内容为：顾祎芳、黄芝芬向日达房地产公司购买位于岱山县，合同约定的套内建筑面积为35.93平方米，商品房单价为每平方米41055元，总价款共计1475106元；商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积误差比绝对值在3%以内的（含3%），据实结算房价款；其中该合同的第五条第四款一黑体加粗注明：按照物业管理有关法规、规章规定，需要交纳新建物业专项维修资金的，首期交纳标准为90元／平方米（以相关部门确定并经当地政府批准后公布的标准为准）。该款项未包含在本条约定的总价款中，由出卖人统一代交，在物业交付时向买受人收取。买受人于2012年7月8日前支付房款人民币200106元（含定金），余款540000元在2012年7月20日之前付清。剩余房款人民币735000元，买受人应在接到出卖人通知后7日内向贷款银行提交办理贷款要求的全部资料和证明文件，并办理完毕全部按揭贷款手续。若买受人未按合同约定的时间付款，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金；出卖人应在2014年6月30日前，将符合交付条件的商品房交付买受人使用。若出卖人未按照约定期限，将符合合同约定条件的商品房交付买受人使用的，双方同意，若买受人未能按照本协议的约定付清全部款项的，包括但不限于房价款、面积补差款、逾期付款的违约金以及各项代收代缴款项等，或未能与物业公司签署有关物业管理文件并缴纳物业管理费用，出卖人有权相应顺延向买受人交付该房屋，且不承担逾期交付的违约责任；出卖人负责申请该商品房所有权初始登记，取得该商品房的房屋所有权证并于2014年9月30日前，交付给买受人，出卖人不能在前款约定的期限内交付权属证书，约定日期90日内，出卖人交付权属证书，按已付房价的万分之一承担违约责任；约定日期90日后，出卖人仍不能交付权属证书，买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付权属证书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金；合同的附件八：补充协议内容第九条关于通讯的补充约定：1、一方向对方送达的有关文件，以本合同载明的通讯地址为送达目的地；一方若需变更通讯地址，应当及时通知对方。因接收方或签收人原因导致接收方没有受到送达文件，视为已送达。2、若买受人为多人时，出卖人向其中任何一人进行联系或发出任一种方式的通知的，即视为向买受人全体发出通知。同日，顾祎芳、黄芝芬支付日达房地产公司购房款150106元。2012年7月8日，顾祎芳、黄芝芬与案外人舟山日达广场企业管理有限公司签订《委托经营管理协议》，主要内容为顾祎芳、黄芝芬将涉案房屋委托案外人舟山日达广场企业管理有限公司进行经营管理，委托期限为5年，即自2013年6月30日至2018年6月29日。2012年7月21日，顾祎芳、黄芝芬分别通过农信社分别向日达房地产公司账户缴存支付房款170000元、350000元、20000元。2018年10月19日，顾祎芳、黄芝芬通过手机转账给日达房地产公司的员工周跃定支付房款100000元。后周跃定将该100000元汇至案外人岱山豪森商贸有限公司。同日，日达房地产公司向顾祎芳、黄芝芬出具100000元的收据一张。 一审另查明，2016年1月29日，日达房地产公司为涉案房产开具金额为1469848元的销售不动产统一发票。2018年10月10日，黄芝芬出具收条一张，内容为：“今收到日达广场D幢106室销售不动产统一发票一式二张。商品房初始登记证明一张。”2018年10月15日，顾祎芳、黄芝芬办理了涉案房产的不动产权证书，该证书载明房屋建筑面积为35.78㎡，按份共有，顾祎芳占50%；黄芝芬占50%。又，涉案房产于2017年被岱山县人民法院查封。顾祎芳、黄芝芬于2018年8月10日向法院就涉案房屋查封提出书面异议，岱山县人民法院于2018年8月24日出具执行裁定书[（2018）浙0921执异10号]中止对涉案房产的执行，该执行裁定书本院查明部分有“截至到2016年1月29日，二案外人已付清全部房价款1468948元（按产权登记面积即实际建筑面积为35.78平方米，单价为每平方米41055.002元计算房价款）。”一审庭审中，日达房地产公司自认其以顾祎芳、黄芝芬名义书写了涉案的执行异议申请书。 一审法院认为，案件的争议焦点在于顾祎芳、黄芝芬是否付清房款。日达房地产公司与顾祎芳、黄芝芬签订的《浙江省商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。顾祎芳、黄芝芬虽辩称其已于2016年1月29日前付清了涉案房屋的全部房款，并提交了销售不动产统一发票、执行异议申请书及执行异议裁定书予以证明。但双方在剩余房款是否付清存在较大争议时，顾祎芳、黄芝芬还应提供汇付款凭证予以佐证。顾祎芳、黄芝芬虽辩称其是通过现金方式于2016年1月29日付清，但其直到2018年8月前，在一年多的时间内顾祎芳、黄芝芬均未向日达房地产公司主张相应的权属权利，且一审庭审中顾祎芳、黄芝芬还强调执行异议申请书系日达房地产公司代其所写。至于2018年10月19日支付日达房地产公司购房款100000元，顾祎芳、黄芝芬虽辩称之所以支付100000元购房款系为了早日办理权属证书，但这又与其辩称已于2016年1月29日付清全部购房款相矛盾。因此，无论是从顾祎芳、黄芝芬在一年多的时间里对涉案房屋权属证书的消极反应，还是在2018年10月19日支付日达房地产公司购房款100000元的积极作为，均可知顾祎芳、黄芝芬未予付清购房款。其次，房屋作为特殊的大宗商品，通过现金方式支付购房款明显不合常理，另从顾祎芳、黄芝芬之前的付款记录来看，其已支付的多笔款项均是通过银行缴存的形式，即使金额为20000元的购房款也系通过银行，虽顾祎芳、黄芝芬在庭审中强调，系日达房地产公司管理混乱所以未能给其出具付款的证明，但顾祎芳、黄芝芬未对此提交证据证明，相反日达房地产公司对顾祎芳、黄芝芬于2018年10月19日支付的100000元房款出具了收据。因此，不仅从商品房买卖房款支付的现状还是从双方一直以来的交易习惯来看，也可推出顾祎芳、黄芝芬的购房款未予付清。此外，关于顾祎芳、黄芝芬提到的岱山县人民法院于2018年8月24日出具的（2018）浙0921执异10号执行裁定书中确认其已于2016年1月29日前付清了房款，一审法院认为根据相关法律规定，人民法院对执行异议案件实行的是执行程序的书面审查，对实体内容审查还是需通过诉讼程序来解决，故该执行裁定书不能作为本案中认定其是否付清购房款的依据。 综上，一审法院认为根据民事诉讼高度盖然性标准，对日达房地产公司主张的顾祎芳、黄芝芬未予支付剩余房款628842元的事实予以确认。故对于日达房地产公司要求顾祎芳、黄芝芬支付剩余房款628842元及自2019年2月25日起至实际履行之日止利息予以准许，但根据双方签订的《浙江省商品房买卖合同》的约定，即“若买受人未按合同约定的时间付款，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金”，对日达房地产公司要求顾祎芳、黄芝芬支付自2019年2月25日起至实际履行之日止以尚欠房款为基数按月利率3‰计算的逾期付款的利息予以支持，对超出部分不予支持。关于物业维修基金3220元，物业维修基金属于行政管理范围，在日达房地产公司已代交的情况下，才可以按约定向顾祎芳、黄芝芬收取，现日达房地产公司未提交代交的证据，且其自认涉案物业已在2013年6月30日交付，故对日达房地产公司要求其支付物业维修基金3220元不予支持。在一审审理期间，日达房地产公司自动撤回要求判令顾祎芳、黄芝芬支付2019年2月24日前的逾期付款的违约金116921元的诉请，系是对自身权利的处分，且考虑到日达房地产公司未能提供有效证据证明其在2019年2月24日前对顾祎芳、黄芝芬进行通知，故予以准许。 关于顾祎芳、黄芝芬要求日达房地产公司支付逾期办理不动产权证违约金共计135493元的反诉请求，一审法院认为，作为商品房买卖合同签订的双方，作为购房人的主要义务应为按照合同约定即时足额支付购房款，在其足额支付购房款后则相应具有要求出卖人按期交付房屋及办证的权利，现顾祎芳、黄芝芬至今未向日达房地产公司付清剩余房款628842元，显属违约，故对其反诉请求，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、顾祎芳、黄芝芬于判决生效后十日内支付日达房地产公司购房款628842元，并支付自2019年2月25日起至判决确定的履行之日止以尚欠款项为基数按月利率3‰计算的利息；二、驳回日达房地产公司的其他诉讼请求；三、驳回顾祎芳、黄芝芬的反诉请求。一审本诉受理费10122元，由日达房地产公司负担122元，由顾祎芳、黄芝芬负担10000元。反诉受理费1505元，由顾祎芳、黄芝芬负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。顾祎芳、黄芝芬提供以下证据：顾祎芳、黄芝芬与日达房地产公司销售部门的戎飞、陈忠谈话录音光盘、日达房地产公司陈经理与宝盛公司经理的电话录音光盘（共三份），拟证明日达房地产公司曾同意将涉案房屋的房价打8.8折的事实。日达房地产公司则提供以下证据：袁志光、周跃定的证词，拟证明日达房地产公司曾同意将以8.8折的折扣率，向顾祎芳、黄芝芬收取涉案房屋的房款，后因顾祎芳、黄芝芬迟迟不缴纳剩余的房款，所以公司决定起诉按原价向顾祎芳、黄芝芬收取房款。经质证，双方当事人对上述证据的三性未提出异议，本院予以采纳。根据双方当事人在二审中的陈述并结合证据，可以认定以下事实：1.按照双方签订的购房合同计算，顾祎芳、黄芝芬至今为止，尚需支付日达房地产公司房款为628842元；2.日达房地产公司在售房过程中曾同意顾祎芳、黄芝芬按合同价的8.8折支付购房款；如按8.8折计算，则顾祎芳、黄芝芬尚需支付日达房地产公司房款为452568元（不含物业维修基金3220元、建筑垃圾费200元）。3.关于日达房地产公司同意按8.8折向顾祎芳、黄芝芬收取涉案房款的时间，顾祎芳、黄芝芬向本院陈述“在我们的房子被查封前后。2014年9月30日，按合同约定应办理房产证的时候，公司未办理，我们要求退房。他们不同意，几经交涉公司的董事长蒋慧民同意88折”。日达房地产公司提供了公司会计周跃定所写的情况说明一份，该说明载明“在2017年底2018年初，顾祎芳、黄芝芬与日达领导达成口头协议按总房款88%结算，但前提是房款余款立即付清然后再开具发票。……后黄、顾二人坚持要先做产权后付房屋余款，……同意其先做产权再付余款。” 另，本院查明浙江省岱山县人民法院于2019年8月9日作出（2019）浙0921破申1号民事裁定，裁定受理浙江民泰商业银行股份有限公司舟山岱山支行对浙江日达房地产开发有限公司的破产清算申请。 除上述事实以外，二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人于2012年7月8日签订了《浙江省商品房买卖合同》，该合同载明了涉案房屋的面积、交易单价及交付时间等具体内容。在二审中，双方当事人对顾祎芳、黄芝芬已交付的购房款金额，以及在履行《浙江省商品房买卖合同》过程中，日达房地产公司曾同意顾祎芳、黄芝芬可按合同价的8.8折支付购买涉案房屋的房款等事实均没有异议，争议焦点在于日达房地产公司现应按照何计取标准向顾祎芳、黄芝芬收取涉案房屋的购房款。日达房地产公司仍坚持其在一审中的起诉请求，即要求按照双方签订的《浙江省商品房买卖合同》的约定，向顾祎芳、黄芝芬收取欠付的房款628842元，理由是因顾祎芳、黄芝芬迟迟未按8.8折付清房款，所以日达房地产公司就不再同意按8.8折的标准，向顾祎芳、黄芝芬收取涉案的购房款。顾祎芳、黄芝芬在二审中不再坚持一审所提出的已付清所有购房款的抗辩，承认至今为止尚有部分房款未付清，请求按照日达房地产公司曾同意的合同价款的8.8折标准支付剩余的涉案房款。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》等相关法律的规定，在不违反法律法规等禁止性规定的前提下，当事人可以就合同约定的内容进行变更，该变更内容自双方当事人达成意思表示一致时成立。在本案中，双方当事人均认可曾就按合同价的8.8折支付涉案房屋的购房款达成了口头协议，说明双方都同意变更原签订的《浙江省商品房买卖合同》中涉及房屋购买价的内容。此后均应按照变更后的合同继续履行各自的合同义务。现日达房地产公司提出按8.8折结算房款是附有条件或期限的，因顾祎芳、黄芝芬未及时交付房款，日达房地产公司不再同意顾祎芳、黄芝芬按8.8折的约定支付房款，即关于按8.8折结算房款的口头协议应属未生效。对此，顾祎芳、黄芝芬不予认可，称在日达房地产公司同意其按8.8折的标准支付房款时，并未提及支付的期限等事项。因此，根据谁主张，谁举证的原则，日达房地产公司主张双方当事人之间达成按8.8折结算房款的协议是附有相应条件或期限，应由其对此承担举证责任。可至今为止，日达房地产公司未能提供相应之充足证据，应承担举证不能的法律后果，故对于日达房地产公司的该项主张，本院难以支持。因此，双方应按达成的口头协议继续履行各自的义务，即顾祎芳、黄芝芬可依照合同价的8.8折标准向日达房地产公司支付剩余购房款，对于顾祎芳、黄芝芬的该项上诉请求，本院予以支持。 综上所述，顾祎芳、黄芝芬的上诉请求成立，应予支持。从双方当事人在二审中确认的事实来看，一审认定的事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 一、维持浙江省岱山县人民法院（2019）浙0921民初367号民事判决第二、三项； 二、变更浙江省岱山县人民法院（2019）浙0921民初367号民事判决第一项为顾祎芳、黄芝芬于本判决生效后十日内支付浙江日达房地产开发有限公司购房款452568元，并支付自2019年2月25日起至本判决确定的履行之日止以尚欠款项为基数按月利率3‰计算的利息。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费10122元，由浙江日达房地产开发有限公司负担7282元，由顾祎芳、黄芝芬负担2840元。反诉受理费1505元，由顾祎芳、黄芝芬负担。二审案件受理费8088.52元，由浙江日达房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈吉 审 判 员 褚炅 审 判 员 方燕 二〇二〇年二月三日 法官助理牟聪 代书记员 何璐