上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终14932号上诉人（原审被告）：上海海郊建设有限公司，注册地上海市松江区叶榭镇叶旺路1号三楼，实际经营地上海市宜山路520号18楼。法定代表人：陈贵寿，董事长。委托诉讼代理人：张兆英，上海国年律师事务所律师。委托诉讼代理人：王家岚，上海国年律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王百岳，男，1978年4月19日生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。委托诉讼代理人：赵嘉怡，浙江震天律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵樑波，浙江震天律师事务所律师。上诉人上海海郊建设有限公司（以下简称海郊公司）因与被上诉人王百岳定金合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初6161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人海郊公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.被上诉人的诉讼主体资格不适格。上诉人与被上诉人于诉讼前素不相识，没有任何接触和联系，被上诉人所述双方之间有口头的施工协议，属于捏造的事实。另外，口头协议无法确定工程造价、结算、工期、工程质量等，显然也不符合建设工程施工规范和惯例。2.本案所争议的人民币（以下币种同）100万元非被上诉人支付的保证金。事实上，本案涉及的施工项目是案外人马某借用上诉人的施工资质并以上诉人的名义与发包方温州XX有限公司（以下简称XX公司）签订施工合同，因马某资金周转困难，马某遂向被上诉人借款100万元，被上诉人通过其妻子黄某转账给上诉人100万元，故该100万元系被上诉人代马某支付的履约保证金，被上诉人所述是其承包工程的保证金并无任何依据。被上诉人或者被上诉人的妻子黄某应向马某主张返还而非向上诉人主张。3.马某尚欠上诉人数百万元，本案系马某为了避免该100万元抵消欠上诉人的其他债务，与被上诉人协商并以被上诉人名义提起诉讼，上诉人不清楚马某的去向。鉴于一审法院错误认定上诉人与被上诉人存在口头施工合同，对100万元的款项性质认定不当，据此请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人王百岳辩称，不同意上诉人上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.被上诉人诉讼主体适格。被上诉人与上诉人法定代表人陈贵寿认识，是陈贵寿向被上诉人提交的施工合同及银行账号。根据建筑行业惯例，进场后建筑公司才与实际承包人签订内部承包合同，因本案工程没有实际发生，故而没有签订内部承包合同。被上诉人通过其妻子向上诉人转账100万元交付的是履约保证金，且上诉人已向XX公司转交。之后因工程没有实际发生，XX公司将100万元保证金退还给了上诉人，则上诉人应再退还给被上诉人。2.上诉人没有证据证明本案工程系马某挂靠上诉人并以上诉人名义承包，上诉人称该100万元系马某向被上诉人借钱支付的保证金，也没有依据。至于上诉人表述其与马某存在业务关系并提交的其向马某转账等证据均发生在XX公司退100万元之前，因此与本案无关。上诉人提交的马某“承诺书”，因马某未到庭确认，被上诉人不予认可。王百岳向一审法院起诉请求：判令海郊公司退还王百岳100万元，并判令海郊公司支付王百岳自2017年6月8日起至判决确定之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：2015年7月，XX公司与海郊公司签订施工总承包协议，约定由海郊公司承包XX公司XX街道XX村B地块旧村改造工程，海郊公司在进场并拿到图纸后7天内给付XX公司履约保证金300万元。王百岳为承包该项目的部分工程，2015年11月3日从其妻黄某的账户转入海郊公司账户70万元，2015年12月14日从其妻黄某的账户转入海郊公司户30万元，共计100万元作为履约保证金。海郊公司在收到王百岳之妻的两次转来的款项的当日全部转入XX公司账户。由于上述施工协议并未实际履行，XX公司于2017年6月8日从其工作人员的账户中转给海郊公司100万元，作为退还海郊公司保证金100万元。一审另查明：海郊公司与案外人马某有业务关系，海郊公司曾于2016年6月24日转账20万元、2016年7月5日转账341,560元、2016年10月26日转账10万元、2016年11月28日转账28万元，共转账给马某921,560元。一审法院认为：海郊公司与XX公司签订工程总承包协议后，海郊公司支付XX公司保证金100万元，王百岳为了承包该项目的部分工程，从其妻账户转账给海郊公司保证金100万元，海郊公司收到王百岳之妻账户转来的100万元后即转账至XX公司。后XX公司的工程未实际施工，XX公司已返还海郊公司该保证金100万元。海郊公司理应将XX公司退还的100万元退还王百岳。现海郊公司认为该100万元是马某付给海郊公司，事实上该款并不是马某的账户转来，也没有马某合法占有该100万元的证据，因此，海郊公司所称的该100万元是马某的，一审法院不予采信。海郊公司又称该100万元已退还给马某，但海郊公司提供的证据证明海郊公司付给马某的921,560元均发生在XX公司退款给海郊公司之前，一审法院对此也不予采信。王百岳要求海郊公司支付利息的诉讼请求，依据不足，不予支持。一审法院据此判决：一、上海海郊建设有限公司于判决生效之日起十日内返还王百岳保证金100万元；二、驳回王百岳的其他诉讼请求。如果海郊公司未判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付王百岳迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,461元，财产保全申请费5,000元，合计诉讼费19,461元，由王百岳负担3,161元（已付），上海海郊建设有限公司负担16,300元（于判决生效之日起七日内交付一审法院）。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。二审中，上诉人提交陈贵寿于2019年11月14日报案的回执单，证明上诉人不知马某的去向，也希望马某出庭对双方之间的挂靠关系作出说明。被上诉人对报案材料不予认可，并认为与本案无关。本院认为，二审争议焦点在于：系争100万元是否为被上诉人交付的履约保证金，是否应由上诉人返还给被上诉人。首先，上诉人对其与XX公司签订一份施工总承包协议未持异议，且在该份协议中约定上诉人应向XX公司支付履约保证金，上诉人在签约后向XX公司转款100万元，故此款性质应为合同履约保证金；其次，被上诉人在一审审理中举证证明系其通过妻子黄某账户于2015年11月3日、12月14日分别向上诉人转款70万元、30万元，100万元履约保证金来源于被上诉人；再次，被上诉人在一审审理中提交上诉人与XX公司签署的施工总承包协议以及上诉人的银行账户，以此主张该笔款项系被上诉人为承接该项目工程而支付，故可以认定该100万元履约保证金为被上诉人向上诉人支付。关于上诉人辩称的案外人马某借用上诉人施工资质并以上诉人名义与XX公司签订施工总承包协议以及100万元系马某向被上诉人的借款，对此，上诉人未能提交充分证据加以佐证，故本院难以采信。鉴于本案工程实际并未履行，XX公司于2017年6月8日将该100万元退还给了上诉人，故上诉人有义务将该100万元返还给被上诉人。上诉人不同意返还被上诉人100万元的上诉理由不足，本院不予采纳。一审法院所作判决并无不当，本院予以认同。综上所述，上诉人上海海郊建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币13,800元，由上诉人上海海郊建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨斯空审判员  郑卫青审判员  毛慧芬二〇二〇年二月十日书记员  渠 啸附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……