辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民再63号抗诉机关：辽宁省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）梁正民，男。委托诉讼代理人：林海源，辽宁元策律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：朝阳正义电力工程有限公司。法定代表人：曹正义，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈爱国，辽宁三燕律师事务所律师。原审第三人：佟铁东，男。申诉人梁正民因与被申诉人朝阳正义电力工程有限公司（以下简称正义公司）、原审第三人佟铁东劳动争议一案，不服朝阳市中级人民法院（2014）朝民三终字第403号民事判决，向朝阳市人民检察院申诉，辽宁省人民检察院作出辽检民（行）监[2015]21000000346号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）辽民抗78号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员王人禾、刘英琦出庭，申诉人梁正民及其委托诉讼代理人林海源、被申诉人正义公司的委托诉讼代理人陈爱国到庭参加诉讼，原审第三人佟铁东经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。辽宁省人民检察院抗诉认为，朝阳市中级人民法院（2014）朝民三终字第403号民事判决适用法律错误。理由如下：关于朝阳县东达爆破作业服务队（以下简称东达爆破队）是否具有用工主体资格的问题。根据《民用爆炸物品安全管理条例》第三十二条第二款“营业性爆破作业单位持《爆破作业单位许可证》到工商行政管理部门办理工商登记后，方可从事营业性爆破作业活动”。因此《爆破作业单位许可证》不能作为东达爆破队具备用工主体资格的证明。本案中的东达爆破队在办理工商登记之前不得从事营业活动，不具备用工主体资格。佟铁东对外以东达爆破队从事的活动，均为佟铁东的个人行为。关于梁士伟是否与正义公司存在事实劳动关系的问题。劳社部〔2005〕12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。《辽宁省农民工权益保护规定》第十五条规定“用人单位招用农民工，自用工之日起即与其建立劳动关系”，第十七条规定“用人单位将经营项目发包、转包给不具备用工主体资格的组织或者个人，对该组织或者个人使用的农民工，视为与该用人单位建立劳动关系”。本案认定的事实完全符合以上规定，依法应当认定梁士伟与正义公司成立事实劳动关系。梁正民称，同意检察机关的抗诉意见。正义公司辩称，其公司与梁士伟之间没有签订劳动合同，也没有临时雇工，梁士伟是被东达爆破队雇用的，其公司与东达爆破队签订的是劳务承包合同，梁士伟与正义公司没有劳动关系。东达爆破队具有用工主体资格。综上，应依法驳回抗诉，维持原判。梁正民向一审法院起诉请求：确认其子梁士伟与正义公司存在事实劳动关系，正义公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2011年10月8日、11月8日，朝阳双隆锰业有限公司与正义公司分期签订了电气工程施工合同，工程名称为朝阳双隆锰业66KV电源工程线路新建工程。2011年12月12日，正义公司将3﹟基坑的开挖、养护及回填工程发包给东达爆破队，并签订了工程承包合同和工程施工安全协议，承包方式为劳务分包。合同第四款规定了施工资质要求：1、工商部门颁发的营业执照及法定代表人资格证书；2、施工资质证书。东达爆破队于2011年11月17日，获得了朝阳县公安局颁发的爆破作业单位许可证，许可证载明经营性质为个体独资，负责人为佟铁东。但该爆破队没有经过工商注册。佟铁东临时雇佣包括梁正民的儿子梁士伟在内的几名农民工进行基坑的开挖、养护及回填等工作。2011年12月27日，佟铁东雇佣的农民工在基坑内搭起一个简易的焦炭炉，用木炭升起焦炭炉为混凝土基础加温养护，12月29日上午，东达爆破队负责人佟铁东安排作业人员任海峰与梁士伟用车将工地剩余物料运回家。梁士伟等人来到3﹟基坑现场，准备进行保温养护，梁士伟冒险违规跳进基坑里，不久因煤气中毒昏倒，接到事故报告的佟铁东将其送往医院，经医院抢救无效死亡。事故发生后，朝阳市安监局、公安局等单位组成调查组，作出调查报告并以朝安监发[2012]71号文件请示市政府批示，2012年6月5日，经审批朝阳市安监局作出朝安监发[2012]81号处理决定，该决定认定，梁士伟是东达爆破队临时雇用的力工，没有经过岗位教育培训，擅自冒险违规进入3﹟基坑里，是事故直接责任者，鉴于已经死亡，免于追究相关责任。佟铁东非法承包建筑工程，对临时雇用人员，没有进行安全教育培训，是事故主要责任者。正义公司非法将建筑工程承包给不具有相关资质的单位，违反了安全生产法、建筑法的有关规定，给予二百零三万元罚款的行政处罚。之后，梁士伟之父梁正民向劳动人事争议仲裁部门申请仲裁，要求确认梁士伟与正义公司存在事实劳动关系。朝阳市双塔区劳动人事争议仲裁委员会于2013年1月10日立案，于2013年5月17日作出朝双劳人仲字[2013]第1号仲裁裁决书，裁决梁士伟与正义公司不存在事实劳动关系。之后，梁正民认为朝阳市双塔区劳动人事争议仲裁委员会愈期未作出仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。庭审中双方均确认梁士伟是东达爆破队负责人佟铁东个人雇佣，梁士伟从事工作由佟铁东具体安排，未签订劳动合同。工作内容为基坑的开挖、养护及回填等工作，工作期限至完成基坑开挖、养护及回填工作后结束，商定由佟铁东以现金形式支付工资，因梁士伟只工作数日，尚未实际领取工资。一审法院判决：驳回梁正民要求确认梁士伟与正义公司存在事实劳动关系的诉讼请求。梁正民不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判梁士伟与正义公司存在事实劳动关系，一、二审诉讼费由正义公司承担。二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，认定存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费记录；用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；考勤记录；其他劳动者证言等。本案中梁士伟系东达爆破队负责人佟铁东个人雇佣，从事的工作由佟铁东具体安排，工资亦由佟铁东支付，与正义公司没有直接关系。梁正民提出的梁士伟与正义公司间存在劳动关系的请求，理由不充分，不予采纳。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。本院再审查明的事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，关于东达爆破队或佟铁东是否具备用工主体资格的问题。用工主体资格是指按照法律法规的规定有与劳动者建立劳动关系的资格或权利，也就是说成为劳动法意义上的用人单位资格。本案中，东达爆破队虽然具有朝阳县公安局颁发的爆破作业单位许可证，但其没有经过工商部门登记注册，不具备劳动法意义上的用工主体资格。而佟铁东系自然人，亦不具备用工主体资格。关于梁正民之子梁士伟与正义公司是否存在事实劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位为了完成一定的生产劳动任务而对劳动力占有、支配、使用和管理所形成的社会关系。构成劳动关系，需要同时符合以下三个条件：一是组织性，即用人单位招用劳动者，劳动者成为用人单位组织的成员；二是从属性，即劳动者在用人单位的管理、指挥、监督下提供劳动；三是有偿性，用人单位对劳动者提供劳动支付报酬。就本案而言，正义公司将涉案工程发包给东达爆破队，东达爆破队的负责人佟铁东招用了梁士伟，因此，佟铁东与梁士伟之间实际上是一种雇佣关系，而正义公司与梁士伟之间并不符合劳动关系的法律特征。另，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，发包方正义公司应承担的是用工主体责任。而用工主体责任的范围应当限定于劳动安全卫生和劳动报酬支付方面，不能简单确认双方劳动关系成立。因此，本案不能认定梁士伟与正义公司之间存在事实的劳动关系。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持朝阳市中级人民法院（2014）朝民三终字第403号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  米继东代理审判员  王 双代理审判员  蒋华明二〇一七年三月九日书 记 员  辛 颖