辽宁省葫芦岛市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽14行终18号上诉人（原审被告）绥中县永安堡乡人民政府，地址绥中县永安乡大甸子村。法定代表人王昕阳，该乡乡长。委托代理人冯艳红，辽宁冰镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李学师，男，1965年2月22日出生，汉族，农民，住绥中县。原审第三人曹卫东，男，1973年4月24日出生，汉族。农民，住绥中县团结路1号院1号楼4单元201室。上诉人绥中县永安堡乡人民政府因被上诉人李学师诉确认行政行为违法并赔偿一案，不服建昌县人民法院（2019）辽1422行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理，并于2020年2月21日通过互联网法庭公开开庭审理了本案。上诉人绥中县永安堡乡人民政府行政负责人王昕阳及其委托代理人冯艳红，被上诉人李学师参加庭审。原审第三人曹卫东经本院依法传唤，无正当理由未出庭。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2018年6月，原告李学师与第三人曹卫东共同出资在绥中县永安堡乡獐狼铳村东甸子兴建炭厂，无审批手续建十个简易炭窑，8月开始烧炭，双方未向本院提供合伙协议，原告与第三人的炭厂位于大风口饮用水水源地一级保护区内，属于环境保护督查整改项目，绥中县人民政府因时间紧、任务重，责成被告绥中县永安堡乡人民政府对违法违规建设项目立行立改。被告作第三人工作，第三人同意由被告拆除炭窑。被告方主张原告亦同意拆除炭窑，原告方不认可，被告于2018年10月22日组织人员和机械将原告使用的五个炭窑拆除。2018年11月6日，被告又组织人员和机械将原告另外的五个炭窑拆除，因而形成本案。原告主张炭窑损失为118970元，木材损失为265400元。原审法院认为，绥中县人民政府责成永安堡乡人民政府对违法违规建设项目立行立改，属于授予被告处理涉及本案炭厂职权依据，本案中原告炭窑位于大风口饮用水水源地一级保护区内属于环境保护督查整改项目，是否应当依法拆除。被告应当作出行政决定，给予当事人司法救济的权利。根据《中华人民共和国行政强制法》第十条规定，行政强制措施由法律设定。第十三条规定，行政强制执行由法律设定。第五十三条设定了没有强制执行权的行政机关，可以依照法律规定向人民法院申请强制执行。本案中被告举证证明第三人曹卫东同意由被告拆除，以谈话记录的方式证明原告李学师亦同意由被告拆除，现原告李学师不认可该证明，故不能认定原告李学师同意被告拆除。需要提出的是本案中被告对原告及第三人未形成证据材料，这也是出现第三人认可拆除，原告不认可因而形成诉讼的原因。依现有法律未设定乡级人民政府的强制执行权，故应当认定本案被告两次拆除原告炭窑的行为违法。本案涉及的十个炭窑系原告与第三人共同出资，因第三人曹卫东经本院传票传唤未到庭，根据本案的实际情况应当认定第三人对其诉讼权利及实体权利的自愿放弃。原告主张的木材损失为265400元，证据不足，本院不予支持。对原告十个炭窑损失，本院从其炭窑无相关经营手续、有合伙人出资、违法性等方面综合考虑，酌情支持原告的损失为每个一千元。依照《中华人民共和国行政强制法》第十条、第十三条、第五十三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定，判决如下：一、被告绥中县永安堡乡人民政府拆除原告李学师及第三人曹卫东炭窑的行为违法。二、被告绥中县永安堡乡人民政府于本判决生效后三十日内赔偿原告炭窑损失人民币一万元。如未按本判决指定的期限履行给付上述金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告李学师其余诉讼请求。案件受理费50元，由被告绥中县永安堡乡人民政府承担。上诉人上诉称，原审法院认定事实错误。一、认定被告违法强制拆除碳厂错误。炭厂位于大风口饮用水水源地一级保护区内，属于环境保护督查整改项目，绥中县人民政府因时间紧任务重，责成上诉人对一级水源保护区内违法违规建设立行立改(证据5)。上诉人取得职权后，立即找第三人和被上诉人谈话，令其立即自行拆除。上诉人提供的证据7第三人证言“永安乡书记主任多次找到我…，我同意拆除十个简易碳窑，同时也做通了合伙人李学师的思想工作，他也同意拆除，并提出由乡政府拆除，以节省自己的人力物力。”证据5、7原法院均已认定，那么该事实原审法院已经认定。这与原审法院认定上诉人系违法强制拆除碳窑相矛盾。故不应当认定上诉人行为违法。二、判决上诉人赔偿被上诉人1万元无事实依据及法律依据。第三人和被上诉人均同意拆除，那么上诉人帮助其拆除的行为就不能认定为违法，进而就不能涉及由上诉人赔偿被上诉人损失。另外损失1万元无任何依据。三、认定赔偿被上诉人损失错误。被上诉人不能举证证明是其是碳窑的所有者。被上诉人称碳厂是他出的地，但由于他并非碳厂所在地的村民，不可能在碳厂有他的承包地，开庭庭审时又没出示承包合同书。虽然原审法院称其提供退耕还林合同书，该合同书不但没质证，且法院也没有采集。故不能证明其对碳厂有主张赔偿的权力。原审法院程序违法。(2019)辽1422行初18号行政判决书第4页“经庭审质证，本院对前述证据作如下确认：对原告提交的证据3、5予以采集”而证据5是第三人曹卫东证言。被上诉人李学思提供的曹卫东证言和退耕还林合同书，原审法院开庭时被上诉人并没有提交，且法庭没有质证，违反法定程序。综上，请求撤销(2019)辽1422行初18号行政判决书，驳回原审原告诉讼请求。被上诉人李学师答辩称：原审判决确认上诉人强制拆除行为违法正确，判决赔偿一万元不适当。原审第三人曹卫东未予出庭，未予陈述意见。上诉人一审提供如下证据：1、《中华人民共和国环境保护标准》，2、绥中县环境保护局《关于核实永安堡乡獐狼铳村东甸子炭厂是否们于大风口饮用水水源地一级保护区内的函》，3、关于印发《中共绥中县委党委联系环境保护督查整改任务工作方案的通知》，4、绥中县政府督查的绩效考评办公室《关于作好我县中央环保督查信访案件和反馈问题自检自查的通知》，5、绥中县人民政府文件绥政（2019）56号，6、谈话记录、现场笔录，7、第三人证言，8、安堡乡棉被厂和炭窑自查报告，9、现场照片。被上诉人李学师一审提供如下证据：1、证人刘某的证明材料；2、原告与第三人曹卫东的通话录音；3、10张炭窑被告拆除后的照片；4、炭窑损失的相关证明材料；5、第三人曹卫东证言；6、退耕还林合同书。本院经审理查明的事实与原审基本一致。本院认为，李学师诉上诉人绥中县永安堡乡人民政府强制拆除行政行为违法，上诉人对其实施拆除行政行为无异议，且提供了绥中县人民政府要求其“立行立改”的授权文件，故上诉人系本案适格的被告。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关强制执行只能由经法律授权、依法享有行政强制执行权的行政机关行使；行政机关实施行政强制执行之前，应当以书面的形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述、申辩的权利；经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，行政机关应当作出书面的强制执行决定书并送达给当事人。对违法的建筑物、构筑物、设施等要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，上诉人绥中县永安堡乡人民政府未履行相应的法定程序，未给予李学师陈述、申辩等救济权利，上诉人虽辩称经李学师及第三人曹卫东同意，但提供的《谈话笔录》和《炭窑拆除现场情况记录》只有工作人员签名，未有李学师和曹卫东的签名，不能证明其主张，故上诉人强制拆除炭窑的行政行为程序违法。关于李学师主张的赔偿数额，因李学师未能提供有效的证据佐证，原审考虑李学师没有炭窑经营手续及合伙人出资比例等情况酌情判决上诉人赔偿一万元适当。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人绥中县永安堡乡人民政府承担。本判决为终审判决。审判长 柳 杨审判员 袁晓芳审判员 李彦博二〇二〇年二月二十五日法官助理张关中书记员王爱迪本判决书适用的法律条款：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。