上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终14815号上诉人（原审原告）：上海未来伙伴机器人有限公司，住所地上海市徐汇区钦州北路1122号90幢8层。法定代表人：恽为民，执行董事。委托诉讼代理人：丁绍伦，男，上海未来伙伴机器人有限公司工作人员。上诉人（原审被告）：胡海霞，女，1989年3月3日生，汉族，户籍地江苏省东台市。委托诉讼代理人：谭丽华，北京大成（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓爱华，北京大成（上海）律师事务所律师。上诉人上海未来伙伴机器人有限公司（以下简称未来伙伴公司）因与上诉人胡海霞劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初9679号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人未来伙伴公司上诉请求撤销一审判决第二项，改判其公司无需支付胡海霞销售提成差额80,000元。主要事实和理由：1.其公司不认可胡海霞销售提成计算方案，其公司后期变更过销售提成政策。2.提成系其公司给予的福利性奖励，每月数额不固定；其公司经营困难，工资都难以发放，更不可能发放提成。一审未查明相关事实，请求二审法院予以改判。上诉人胡海霞不同意上诉人未来伙伴公司的上诉请求，辩称本案仲裁期间未来伙伴公司认可提成差额80,000元，一审期间该公司也未提供相反证据予以反驳。胡海霞亦向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一、三、四项，改判支持其一审中提出的诉讼请求。主要事实和理由：1.一审认定未来伙伴公司已支付其2018年9月、11月工资16,543.65元错误，其实际只收到9,886.36元，均系“代发”，实际系报销款并非工资；2.未来伙伴公司经营状况良好，但未及时、足额支付其工资，系属恶意，当支付其经济补偿；3.其存在加班事实，一审中未来伙伴公司提供的《员工手册》未经其签收，不能作为加班制度的认定依据；4.其作为销售，提成在工资收入中占有很大比例，应当计入平均工资，未来伙伴公司当补足生育津贴差额。未来伙伴公司向一审法院起诉，请求判令其公司无需支付胡海霞：1.2016年12月1日至同年12月31日的销售提成差额80,000元；2.解除劳动合同的经济补偿52,933.32元。胡海霞亦向一审法院起诉，请求判令未来伙伴公司支付其：1.2018年9月、10月、11月未发放工资共计36,413.79元；2.生育生活津贴差额84,295.41元；3.2016年3月11日至2018年11月7日期间共计86天的加班工资103,650.57元。一审法院认定事实：2016年3月16日，胡海霞（乙方）与未来伙伴公司（甲方）签订了有效期自2016年3月11日起至2019年6月30日止的书面劳动合同，主要载明：乙方基本薪资为12,000元、伙食补贴按实，甲方于每月15日以银行转账形式支付乙方工资；乙方每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时，每周工作5天；为更好的完成工作任务，乙方可自愿参加周末业务技能培训及集会；甲方延长乙方工作时间的，应当安排乙方同等时间补休或支付加班工资。2017年10月12日起，胡海霞因生育而请休产假，因单胎顺产而享受产假128天，并按4,856.10元的标准领取了生育生活津贴20,723.20元；此外，未来伙伴公司于2018年3月、4月分两次以“特殊调整”名目，支付了胡海霞生育生活津贴差额共计93,441元。未来伙伴公司每月以银行转账形式支付胡海霞上个自然月之工资。胡海霞的月工资自2017年3月起被调整为13,200元，自2018年3月起被调整为16,000元。未来伙伴公司以电子邮件或钉钉系统的形式向胡海霞发送工资单。2016年11月15日发送的电子邮件载明“当月提成114,039元，计发64,039元，剩余50,000元下月计发”；2016年12月14日发送的电子邮件载明应发金额12,000元、其他50,000元等；2017年1月13日邮件显示应发金额12,000元、提成74,008.45元、实际发放61,837.78元等，另载明“剩余8万提成下月计发”；2017年2月15日邮件显示应发金额12,000元、提成2,002元、实际发放11,635.77元等，该月无发放80,000元的记录。此外，未来伙伴公司于2018年7月13日以“代发”名义支付胡海霞16,228.52元；于2018年7月20日以“代发”名义支付胡海霞3,487元；于2018年8月15日以“代发”名义支付胡海霞12,702.95元；于2018年9月15日以“代发”名义支付胡海霞工资12,565.99元。2018年10月15日，未来伙伴公司未按约支付胡海霞2018年9月工资，直至2018年11月方分批通过银行转账形式支付了胡海霞2018年9月及2018年11月的工资合计16,543.65元。2018年11月8日，胡海霞向未来伙伴公司提交了离职申请，并在“离职原因”一栏注明为“薪资原因”，在“离职详细原因”一栏注明为“工资不理想”，在“离职原因说明”一栏注明为“工资发不出”，在所附辞职信中还书写了下列内容：“从2016年3月至今，我学到了很多东西，也感谢公司这个单位，但生活还是要继续，工资发不出的情况下我也只能很遗憾的离开这个团队”。同日，未来伙伴公司为胡海霞开具了《离职证明书》，载明到职日期2016年3月11日，离职日期2018年11月8日，离职原因“劳动合同解除”，备注内容“该员工主动提出提前解除劳动合同或合同到期不续约……”。即日起，胡海霞未至未来伙伴公司工作，其离职前十二个月平均工资为17,644.44元。2018年12月17日，胡海霞因就本案所涉事项向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年1月23日，仲裁委员会进行了开庭审理，庭审笔录载明下列内容：1.未来伙伴公司（即被申请人，下同）辩称“被申请人已经支付了申请人（指胡海霞，下同）2018年9月及同年11月的应发工资16,543.65元，确实未支付申请人2018年10月的工资，同意支付申请人2018年10月的工资”之后；仲裁员问胡海霞“被申请人陈述已发放你2018年9月及同年11月的工资应发数额为16,543.65元，你是否收到？”胡海霞回答：“收到，但不清楚是何款项”。2.未来伙伴公司在仲裁委审理中提供了一页员工手册的截图（主要内容是：公司提倡伙伴在工作时间内高效、准确的完成工作任务，为保障伙伴的休息与健康，不鼓励伙伴加班；所有加班需要按照公司规定流程取得批准方为有效，伙伴在下班后自发留在工作场所内的或未申请并获批进行加班的，不视为有效加班；伙伴打卡记录仅作为伙伴进入和离开工作场所的时间，不作为加班证明；伙伴需要加班或部门安排加班，均应由伙伴在加班发生前在eHR系统内流程批准后方可加班，对于提前申请并获批的《加班转调休申请》经与刷卡数据比对确认加班实际发生的，作为有效加班；伙伴对于获批的加班应进行截屏留存，以作备份；伙伴如发现eHR系统内加班数据不准确的，应当在一个月内以电子邮件形式向公司人力资源部提出，如未提出的视为接受系统数据；加班首先实行调休，经公司批准支付加班费的加班按照公司制度执行；伙伴月累计加班依法不得超过36小时等），用以证明其处规定加班需要经过审批，胡海霞于庭审中陈述了质证意见，即“真实性不予认可，申请人确实收到过员工手册，但不是被申请人提供的这份”。2019年2月13日，徐汇区劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲（2018）办字第3768号裁决，裁决如下：一、未来伙伴公司应支付胡海霞2018年9月1日至同年11月7日的工资19,134.51元；二、未来伙伴公司应支付胡海霞2016年12月1日至同年12月31日的销售提成差额80,000元；三、未来伙伴公司应支付胡海霞解除劳动合同的经济补偿52,933.32元；四、对胡海霞的其他申诉请求均不予支持。未来伙伴公司和胡海霞均不服该仲裁裁决，先后诉至一审法院。2019年6月3日，一审第一次庭审中，胡海霞陈述：“员工手册我签了字，但是原告（未来伙伴公司）并未给过我，要求原告提供由我一人签名的员工手册”；“16,543.65元经原告人事在仲裁期间解释后，我认可该款是工资，但不认可是9月、11月工资”；“辞职信中的‘发不出’就是不发了，我听说其他人工资发了，就我的没有发，我就去问了人事。整个10月我没有收到钱，11月有2笔转账1,200元、4,800元，因为显示‘代发’，所以我不清楚是什么款项，之前还有接待客户的报销款公司没有给我，在2018年国庆前后均有一笔报销，具体金额不清楚，5,000元不到”。2019年6月24日，一审法院组织双方到庭谈话，胡海霞陈述：“我本人参加了仲裁庭审，我记得仲裁庭审时公司代理人说已经付给我16,543.65元，当时还拿出几张单子，因为在我离职后包括提出仲裁申请之后，公司还汇了几笔钱给我，但是我不知道是什么钱，而仲裁员让我打开手机APP对一下账，但是我没有找到人事说的这么多钱，只能看到有两笔钱”。当被问及“既然你没有收到16,543.65元，你为什么陈述收到”时，胡海霞回答：“因为仲裁委当时让我快点快点，我当时只是想申请仲裁，没有想到要诉讼，仲裁员也劝我调解，所以我就这样陈述了。当时人事提供了账单，我看见仲裁员在对账，然后加了加，说‘人家总共给了你这么多钱，你不要再说报销钱什么的，你想调解吗？想调解就认了是工资’，所以我当时就这样陈述了，我当时对仲裁员说，反正你们加了数，你们怎么认就怎么认吧”、“我刚才又查了一下，第一笔是2018年11月1日收到了4,200元，2018年11月7日收到了第二笔1,800元，2018年12月29日收到了第三笔3,886.36元，这三笔都标明是未来伙伴汇款的，除此之外再没有未来伙伴汇给我的钱了”。此外，胡海霞陈述：“我当时理解仲裁员的问题是我有没有看到过员工手册，就这样回答了。我实际上在入职时公司是把员工手册发给我看的，看完后也在劳动合同上写了‘本人已阅读知悉员工手册内容，并将严格遵守’，公司就将劳动合同给了我，但是员工手册并没有给我，只是在入职培训的时候给我看了一遍，以后再也没有给我看过”；对于入职时看到的员工手册的内容，胡海霞表示“具体内容不记得了”、“但是我可以很肯定地说，我入职当时给我看的员工手册与仲裁委审理中提供的员工手册不一致，所以我不认可这份证据的真实性”。2019年9月19日，未来伙伴公司至一审法院做如下陈述：2018年9月，胡海霞应发基本工资为16,000元、提成1,800元，因个税特殊调整扣除2,400元，应发工资总计15,400元；2018年10月，胡海霞应发基本工资16,000元，因未完成月度绩效扣除2,400元，应发工资总计13,600元；2018年11月应发工资为4,090.91元。一审法院认为：当事人对自己的主张负有举证义务。本案中，双方对于是否存在销售提成差额80,000元存有争议，胡海霞为此提供了银行流水明细及2017年1月工资单等相应的证据，未来伙伴公司主张2017年1月工资单记载内容有误，且本案所涉提成方案未经其公司同意；由于未来伙伴公司未提供相应证据证明工资单所载内容系误写所致，亦未提供证据证明相关提成方案未经其公司同意，故对未来伙伴公司的主张不予采信，并采纳胡海霞的陈述，确认该司尚欠其提成80,000元未予支付。据此，未来伙伴公司主张不向胡海霞支付2016年12月1日至同年12月31日的销售提成差额之诉请，难获支持。关于2018年9月至2018年11月的工资之争议。未来伙伴公司主张已支付胡海霞2018年9月、11月的工资16,543.65元、胡海霞在仲裁委审理期间对此事实予以确认，为此提供了仲裁庭审笔录，该笔录所载内容表明胡海霞在仲裁委庭审中确实认可在2018年11月以后收到了几笔款项，合计16,543.65元；尽管胡海霞当时陈述“不清楚是何款项”，但未明确否定未来伙伴公司的陈述，因此仲裁委在未来伙伴公司主张所汇款系工资的前提下，认定该司已向胡海霞支付了2018年9月、11月工资16,543.65元，并无不当。本案一审第一次庭审中，胡海霞否认分次收到16,543.65元的事实，称未来伙伴公司曾于2018年11月1日向其汇款4,200元、于2018年11月7日向其汇款1,800元，除此之外未曾收到该司支付的其它款项，所以不存在该司分次向其汇出16,543.65元的事实；然而，在一审法院组织的2019年6月24日谈话过程中，胡海霞称又查到了一笔款项，即该司于2018年12月29日向其汇出的3,886.36元，显然胡海霞于本案一审审理的陈述不仅与仲裁委审理中的陈述相矛盾，而且两次陈述之间也有矛盾，何况胡海霞在本案中提供的银行交易明细截止至2018年11月23日。一审法院认为，未来伙伴公司作为主张者确实负有提供证据证明已分次向胡海霞汇款16,543.65元的义务，而胡海霞的陈述表明该公司在仲裁审理期间曾提供了证据，胡海霞也因此认可收到了16,543.65元，那么在本案诉讼中该公司即无再次举证的义务，相反胡海霞推翻在仲裁委审理中的陈述，缺乏依据，一审法院对其陈述不予采信。据此，一审法院确认未来伙伴公司已支付胡海霞2018年9月、11月的工资16,543.65元，将核算上述金额与实际应支付的金额之间是否存在差额，并做出处理；未来伙伴公司自认未向胡海霞支付2018年10月工资，将对应支付的金额进行核算，并做出处理。一审法院经核算后认为,未来伙伴公司在计发胡海霞2018年9月和10月工资时各扣除2,400元，缺乏依据，因此该公司理应支付胡海霞2018年9月工资17,800元（税前）、10月工资16,000元（税前）、11月工资4,090.91元（税前）,合计37,890.91元(税前),扣除已支付的16,543.65元,尚有差额21,347.26元(税前)。至于未来伙伴公司为胡海霞代扣代缴的各类税费，在本案中不做处理，建议双方在实际支付过程中进行协商和结算。关于经济补偿金之争议。现有事实表明，未来伙伴公司确实未按约足额支付胡海霞工资，但无论是从另案审理中查明的事实来看，还是从胡海霞自己书写的《辞职信》所载内容来看，未来伙伴公司均非恶意拖欠胡海霞工资，而是确实存在企业经营不善、发不出工资的情形，而且该公司在胡海霞辞职之前也确实陆续发放了部分工资，因此胡海霞主张随时解除劳动合同，并要求未来伙伴公司支付经济补偿金，理由不成立，不予支持。关于生育生活津贴差额之争议。根据法律规定，本市女职工享受的生育生活津贴低于本人产前假工资标准的，用人单位应当予以补足，而销售提成等并非劳动者可获得的固定收入，因此不能计入上述本人产假工资范畴，那么在未来伙伴公司已向胡海霞支付生活生育津贴差额93,441元的前提下，胡海霞主张仍存在差额，依据不足，对其相关诉请不予支持。关于加班工资争议。未来伙伴公司在仲裁委审理中提供了《员工手册》截图，用以证明与加班相关的规章制度。仲裁委审理中，胡海霞称确实收到过《员工手册》，但所收到的并不是未来伙伴公司提供的这份，2019年6月3日庭审中又称“员工手册我签了字，但是原告（未来伙伴公司）并未给过我”，两次陈述存有矛盾，因此采信未来伙伴公司的陈述，认定该公司在胡海霞入职时向其送达了《员工手册》；从双方确认的劳动合同所载内容来看，胡海霞自己书写了“本人已阅读知悉员工手册内容，并将严格遵守”，这也说明胡海霞是明确知晓《员工手册》内容的，而且也表示将严格遵守，既然知道应该遵守相关规定，那么就会在平时的工作中始终贯彻执行相关规定，没有理由每周加班却从未申请过，也没有理由遗忘相关规定，因此其于本案诉讼中表示不记得当时阅看的《员工手册》内容，亦与常理不合；据此，一审法院认为胡海霞有义务将其签收的《员工手册》作为证据提供给法院，但其未予提供，由此产生的不利后果应由其承担，其在不记得所知悉的《员工手册》内容的情况下，即否定系争《员工手册》中关于加班的规定，显然无法成立，而相关规定并无违法之处，故对相关规定予以确认，结合胡海霞提供的证据不足以证明其于每个周六都被要求加班的事实，一审法院对其主张加班工资之诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款规定，一审法院于2019年9月23日判决：一、上海未来伙伴机器人有限公司应于判决生效之日起七日内支付胡海霞2018年9月1日至2018年11月7日期间的工资差额21,347.26元（税前）；二、上海未来伙伴机器人有限公司应于判决生效之日起七日内支付胡海霞2016年12月1日至2016年12月31日的销售提成差额80,000元(税前)；三、上海未来伙伴机器人有限公司无需支付胡海霞经济补偿金52,933.32元；四、驳回胡海霞提出的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取；财产保全费1,280元，由上海未来伙伴机器人有限公司负担。二审中，上诉人未来伙伴公司对一审判决记载的“未来伙伴公司以电子邮件或钉钉系统的形式向胡海霞发送工资单”提出异议，称其公司并未发过工资单。经查，一审中，上诉人胡海霞提供了“Notes系统工资明细”、“钉钉系统工资发放明细”，未来伙伴公司对之真实性亦予认可；未来伙伴公司亦提供了薪资发放邮件，故一审法院据以认定该节事实。现未来伙伴公司否认发放过工资单，并无依据，本院对该节异议不予认定。上诉人胡海霞对一审判决记载的“（未来伙伴公司）直至2018年11月分批通过银行转账形式支付了胡海霞2018年9月及2018年11月的工资合计16,543.65元”提出异议，称其只收到三笔金额，显示代发，系报销款，金额总计9,886.36元。经查，胡海霞于仲裁庭审中确认收到16,543.65元，且于一审期间对于收到款项的具体金额前后陈述不一，由此，本院采信其仲裁期间的自认。关于款项性质，胡海霞在仲裁和一审期间均称不清楚是何款项，现其称系报销款，然未提供证据予以证明。由此，本院对胡海霞的异议不予认定。二审中，上诉人未来伙伴公司补充一节事实，其公司于2019年9月20日支付上诉人胡海霞工资差额19,134.51元。鉴于胡海霞认可该节事实，本院对此予以认定。二审中，上诉人胡海霞补充提供四份证据：1.案外人北京A有限公司、上海B有限公司、上海C有限公司的企业信用信息各一份，欲证明上诉人未来伙伴公司投资设立了北京A有限公司、上海B有限公司，上海B有限公司投资设立了上海C有限公司；2.未来伙伴公司网上招聘信息截屏复印件一份，欲证明未来伙伴公司对外招聘，薪资水平正常；3.第七十六届中国教育装备展览会邀请函截屏复印件一份，欲证明未来伙伴公司参展，且租用特展位置和展台；4.网页截屏一份，欲证明未来伙伴公司作为2018年世界教育机器人大赛唯一指定平台，10款最新竞赛产品在比赛中全年得到使用。上述四份证据均欲证明未来伙伴公司不存在经营困难的情形。未来伙伴公司对上述证据真实性均不予认可，并认为经营活动与是否存在经营困难没有关联性。经查，胡海霞提供的证据均不能直接证明未来伙伴公司不存在经营困难之情形，本院均不予采信。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以认定。本院认为，本案争议焦点为：一、销售提成是否存在未予支付的差额；二、上诉人未来伙伴公司未予支付2018年9月1日至同年11月7日期间工资差额的具体金额；三、上诉人胡海霞要求未来伙伴公司支付解除劳动合同的经济补偿是否合法有据；四、销售提成是否应纳入产假前工资标准；五、记载加班申请制度的《员工手册》是否曾向胡海霞公示。关于争议焦点一，根据查明事实，未来伙伴公司2017年1月13日向胡海霞发送的电子邮件中载明存在尚未计发的销售提成差额80,000元，现该公司二审主张该款项属福利性奖励，其公司对之发放具有自主权，且销售提成政策后续进行了更改，但均未提供证据予以佐证，本院难以采纳。未来伙伴公司对其公司在电子邮件中确认将予发放的上述销售提成差额，应承担支付责任。关于争议焦点二，根据查明事实，胡海霞在仲裁及一审中均确认曾陆续收到未来伙伴公司支付的工资16,543.65元，后否认收到上述款项，认为只收到报销款9,886.36元。鉴于胡海霞并未提供充分证据推翻之前不利于己方的自认，故本院依法采信其原先自认，继而认定未来伙伴公司已向胡海霞支付2018年9月1日至同年11月7日期间工资16,543.65元。经查，一审判决第一项所核定的工资差额并无不当，本院予以认同。另鉴于未来伙伴公司于2019年9月20日已向胡海霞履行了部分支付义务，在扣除已支付的19,134.51元后，应再向胡海霞支付2018年9月1日至同年11月7日期间工资差额2,212.75元。关于争议焦点三，经查，双方约定系于当月15日发放上月工资，胡海霞系于2018年11月8日解除劳动合同，未到约定的该年度10月工资的发放日，而未来伙伴公司亦于当月1日、7日支付了部分工资。且胡海霞当时就离职原因说明填写为“工资发不出”，该措辞为中性表述，存在多种解释。根据案情综合考量，认定未来伙伴公司存在故意拖欠2018年9月工资的主观恶意，过于严苛；故对胡海霞要求未来伙伴公司支付解除劳动合同的经济补偿之上诉请求，不予支持。关于争议焦点四，根据查明事实，销售提成虽属胡海霞工资报酬的重要组成部分，但其计发存在规则。与以劳动力付出为对价的其他工资不同，销售提成以胡海霞的劳动成果为对价，存在不确定性与波动性，并非胡海霞履行基本出勤义务即可期待的工资报酬，故胡海霞要求将该款项纳入其产假前工资标准核算生育生活津贴，缺乏依据，本院不予采纳。关于争议焦点五，根据查明事实，胡海霞在仲裁及劳动合同中均确认收到员工手册，但未提供其所主张的版本，故一审法院采信未来伙伴公司提供的版本并无不妥。关于本案的其他争执，一审法院已详尽阐述并据以裁判，本院均予认同，不再赘述。综上所述，上诉人未来伙伴公司与上诉人胡海霞之上诉请求，均缺乏依据，本院难以支持；在明确未来伙伴公司就一审判决第一项的剩余履行金额的情况下，一审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海未来伙伴机器人有限公司与上诉人胡海霞各半负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  宋贇审判员  徐焰二〇二〇年二月十日书记员  陈姝附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……