上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民初583号原告：上海博风电力物资有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：慕刚，执行董事。委托诉讼代理人：宋旭，北京市中银(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：林永红，北京市中银(上海)律师事务所律师。被告：上海天正实业有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：何少华，总经理。委托诉讼代理人：丁学明，上海众华律师事务所律师。被告：广东韶钢国贸贸易有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：陈智武，总经理。委托诉讼代理人：张南雅。委托诉讼代理人：袁志强，广东天行健律师事务所律师。原告上海博风电力物资有限公司(以下简称“博风公司”)与被告上海天正实业有限公司(以下简称“天正公司”)、被告广东韶钢国贸贸易有限公司(以下简称“韶钢公司”)买卖合同纠纷一案，原上海市崇明县人民法院于2016年4月13日立案后，于2016年5月11日作出(2016)沪0230民初2654号民事裁定书，驳回韶钢公司的地域管辖权异议，确认天正公司级别管辖权异议成立，裁定将本案移送至本院审理。韶钢公司不服一审裁定，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日作出(2016)沪02民辖终582号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。原上海市崇明县人民法院遂将本案移送至本院。本院于2016年9月5日立案后，依法适用普通程序，于2016年12月27日组织各方当事人进行证据交换。于2017年2月14日公开开庭进行了审理。原告博风公司的委托诉讼代理人宋旭和林永红、被告天正公司的委托诉讼代理人丁学明、被告韶钢公司的委托诉讼代理人袁志强到庭参加诉讼。博风公司于庭审中对张南雅的代理人资格提出异议，本院认为张南雅的代理身份不同于一般公民代理人，且其虽并非与韶钢公司具有劳动人事关系的职工，但基于宝钢集团有限公司与韶钢公司之间的间接投资关联关系，由张南雅作为本案的委托诉讼代理人具有合理性，应不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第八十六条规定的立法本意和目的，也不在法律禁止性规定范畴内，故本院对其诉讼代理人资格予以认可。本案现已审理终结。原告博风公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除三方签订的《合作协议》及博风公司与天正公司、韶钢公司签订的《购销合同》；2、判令韶钢公司退还博风公司已支付的货款共计人民币34,415,022元(以下币种同)及违约金21,879,707.62元(自逾期之日起暂计算至2016年4月1日，违约金按合同约定的每日0.1%计算)，后续发生部分按每日0.1%延续计算至实际退还之日；3、判令没收天正公司的保证金6,713,200元，并对韶钢公司的违约责任承担连带责任；4、判令本案诉讼费由韶钢公司承担，天正公司承担连带责任。事实和理由：2014年2月27日，博风公司与天正公司、韶钢公司为明确各方的权利和义务关系，就钢坯买卖事宜签订了三方《合作协议》。根据该协议，博风公司与韶钢公司分别于2014年5月9日和2014年6月3日签订了两份钢坯《购销合同》【合同编号：国贸(广贸)XXXXXXX和国贸(广贸)XXXXXXXX，以下分别简称“XXXXXXX号合同”、“XXXXXXXX号合同”】，约定博风公司向其购买钢坯各6000吨，货款各计1,860万元。2014年5月13日，博风公司依约支付韶钢公司XXXXXXX号合同项下全部货款，然经催告，韶钢公司仅于2014年8月8日、8月15日分别交付499.1吨和399.28吨钢坯，后未再履行交货义务。2014年6月4日，博风公司依约支付韶钢公司XXXXXXXX号合同项下全部货款，经多次催告，韶钢公司未交付任何钢坯。韶钢公司合计欠交钢坯11101.62吨，折合货款34,415,022元，已构成根本违约，博风公司有权解除合同，并要求韶钢公司按约承担支付违约金的责任。另，博风公司依据《合作协议》，分别于2014年5月12日、2014年6月3日与天正公司签订两份《购销合同》(合同编号：BF2014—005、BF2014—006，以下分别简称“2014—005号合同”、“2014—006号合同”)，向其销售钢坯。签约后，天正公司交付博风公司保证金671.32万元和部分货款260万元，但经催告拒绝根据《合作协议》和《购销合同》约定支付全部货款。根据《合作协议》约定，博风公司受天正公司委托向韶钢公司购买钢坯，价格上浮2.4%，如韶钢公司提供的货物存在权利及质量瑕疵，天正公司应直接向韶钢公司追究责任，博风公司不对交付货物承担责任，天正公司不得以此为由拒绝或拖延向博风公司付款。故天正公司应支付博风公司剩余货款，并对韶钢公司的违约行为承担连带责任。被告天正公司辩称，同意博风公司第一项诉请，对第二项针对韶钢公司的诉请不发表意见。不同意博风公司第三项诉请。博风公司所述事实中除天正公司支付的保证金应为571.32万元，部分货款应为360万元外，其余与事实基本一致。天正公司在庭审中补充意见称，其与博风公司为委托关系，其与韶钢公司为买卖双方。本案中，博风公司确有损失，应向委托人主张，而不能越权向卖方韶钢公司主张权利和违约责任。被告韶钢公司辩称，对博风公司诉请均不同意。1、案涉《合作协议》实质上是天正公司向博风公司融资的借款合同，各方并无实际钢坯买卖，博风公司应向天正公司主张还款责任，与韶钢公司无关。2、即便按照《合作协议》约定，博风公司也仅为受天正公司委托购买钢坯的代理人，无权向韶钢公司主张权利。3、本案约定违约金过高，应予调整。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。以下事实本院依据当事人均无异议的书证予以认定。本院经审理查明，2014年2月27日，天正公司(甲方)、博风公司(乙方)、韶钢公司(丙方)签订三方《合作协议》，约定甲方委托乙方向丙方采购钢坯，三方根据本协议每月签订背靠背购销合同，明确约定采购货物的数量、单价、规格、付款方式、质量验收、交货时间等事项，其中甲乙之间的购销合同货款金额在乙丙之间的购销合同货款金额基础上上浮2.4%后确定(每单业务为60天)。购销合同签订后3个工作日内，甲方向乙方支付甲乙之间购销合同金额15%的保证金，作为甲方履行约定的责任和义务的担保，待乙方确认收到保证金后，三方之间背靠背购销合同生效。若按照电子期货市场螺纹钢主力合约收盘价格，价格波动超过5%，乙方书面传真通知甲方，甲方接到乙方传真通知2个工作日内追加5%全额保证金。乙方收到甲方保证金后2个工作日内向丙方支付全额货款，丙方在收到乙方支付的全额货款后45天内完成货物生产并将提货信息书面通知乙方。甲方在乙方向丙方付款之日起60天内，按照甲乙之间的购销合同约定，向乙方支付剩余全部货款，已经提交的保证金冲抵货款。乙方在收到甲方的全部货款后，将货权转让凭证传真给丙方并移交给甲方，视为乙方完成交货义务，甲方凭货权凭证向丙方提货，丙方应在收到货权转让凭证后与乙方进行电话确认，确认无误后方可将货物交付给甲方。丙方应在货物交付完成之日起15个工作日内开具相应金额的增值税发票给乙方，乙方应在收到丙方增值税发票之日起15个工作日内开具相应金额的增值税发票给甲方。《合作协议》还约定了三方当事人的权利义务。天正公司的权利义务包括：乙方按甲方指示与丙方签订购销合同，乙方可提供相应修改意见。甲方应根据本协议及购销合同的约定及时向乙方履行付款义务。如丙方提供的货物存在任何权利瑕疵及质量瑕疵，甲方应直接向丙方追究责任。因履行购销合同过程中所产生的所有税费均由甲方承担。博风公司的权利义务包括：乙方应根据甲方的书面指示与丙方签订购销合同，并及时将购销合同所涉及的变更、解除等事项以书面形式通知甲方。乙方应根据本协议及购销合同的约定及时向丙方履行义务。如因甲方及/或丙方违约，乙方有权单方解除本协议/及购销合同，并有权追究违约方的违约责任。如因甲方在乙方向丙方全额付款后60天内未及时向乙方支付全部货款，乙方有权要求丙方按照乙丙双方的购销合同约定的总金额足额回购该批所有货物。乙方不对丙方交付货物的任何问题承担责任。包括但不限于货物自身品质、运输、仓储、破损、短少等因素，甲方不得以此为由拒绝或拖延向乙方支付货款。乙方仅对丙方提供的单据进行齐全性和规范性审查，不对其真实性进行审查。韶钢公司的权利义务包括：丙方应根据本协议及购销合同的约定及时向甲方提供符合条件的货物。如丙方提供的货物不符合本协议及购销合同的约定，丙方应退还乙方全部货款并向乙方承担违约责任。《合作协议》有效期从2014年2月27日到2015年2月27日。并约定了违约责任：任何一方不履行或不完全履行约定义务的，应承担相应违约责任，并赔偿由此给守约方造成的全部损失。若丙方不能按时交货，丙方应自交货期满之日起至交货完成时止，需按购销合同总金额的0.1%/日标准向乙方支付违约金。若丙方逾期交货超过15天的，视为丙方不能交货，乙方有权选择终止本协议与购销合同，且丙方应向乙方退还全部货款。同时自交货期满之日起至退还全部货款之日止，丙方应按购销合同总金额的0.1%/日向乙方支付违约金。若甲方不能在约定的时间内向乙方支付全部货款，根据应支付款项数额和实际逾期天数，甲方按甲方和乙方的购销合同总金额的0.1%/日向乙方支付相应违约金。如甲方到期限未能按时支付乙方货款，乙方还有权扣押保证金并自行处理货物。《合作协议》约定了争议解决方式，在丙方未履行本协议及/或购销合同只是甲方向乙方提起诉讼时，乙方按采购合同的规定向丙方提起诉讼，甲方应提供费用及协助，由此产生的一切损失或利益由甲方承担或享有。《合作协议》签订后，2014年5月9日和6月3日，博风公司与韶钢公司分别签订XXXXXXX号合同和XXXXXXXX号合同。两份合同约定内容一致，均为博风公司向韶钢公司购买钢坯6000吨，含税单价3,100元，总金额1,860万元。买方自行提货，交货期限为款到30天后开始交货，15个工作日内交完。签约后，博风公司分别于2014年5月13日、6月4日向韶钢公司支付XXXXXXX号合同、XXXXXXXX号合同项下货款18,592,512元、18,592,680元(因双方之前两份《购销合同》履行后，博风公司分别在韶钢公司处余留货款7,488元和7,320元，故在本案两份合同支付货款中扣减)。2014年5月12日和6月3日，博风公司与天正公司分别签订2014—005号合同和2014—006号合同。两份合同约定内容基本一致，均为天正公司向博风公司购买钢坯6000吨，含税单价3,174元，总金额1,904.4万元。买方自行到钢厂内库提货，交货期限为根据韶钢通知交货为准。合同中均约定了签订合同当日期货市场螺纹钢主力合约收盘价格为指导价。2014年8月8日，韶钢公司向博风公司盖章出具韶关市韶宝钢材加工有限公司产品出库数量(转仓)凭证(以下简称“转仓凭证”)，交付钢坯499.1吨。博风公司于同日向天正公司盖章出具相同形式、内容、数量的转仓凭证。2014年8月15日，韶钢公司向博风公司盖章出具转仓凭证，交付钢坯399.28吨。博风公司于同日向天正公司盖章出具相同形式、内容、数量的转仓凭证。韶钢公司已于2014年8月向博风公司开具了对应上述数量、单价，总额为2,784,978元的广东增值税专用发票。天正公司于2014年5月12日、6月3日各向博风公司付款285.66万元，中国光大银行(上海浦东支行)贷记通知载明的摘要内容为“保证金”。天正公司于2014年8月8日、8月15日、10月16日分别向博风公司付款160万元、100万元、100万元，中国光大银行(上海浦东支行)贷记通知载明的摘要内容为“货款”。博风公司自2014年7月21日至2015年12月18日期间，多次以发送催款函、律师函、回复等书面方式催告韶钢公司履行XXXXXXX号合同、XXXXXXXX号合同项下的义务。韶钢公司也于2014年11月3日至2015年3月26日期间多次以业务联系函、企业询证函、告知函、承诺函、业务联系函等书面方式回复博风公司，表示愿意继续履行供货义务，并确认其账上预收博风公司账款余额为34,415,022元。本院另查明，《合作协议》签订后，三方当事人分别签订了含本案系争两份合同在内的四份背靠背《购销合同》。其中，博风公司与韶钢公司于2014年2月签订【国贸(广贸)XXXXXXX】号《购销合同》，钢坯总额为1,872万元，博风公司全额付款，韶钢公司盖章交付5997.6吨、总货值18,712,512元的转仓凭证，在韶钢公司处余留货款7,488元。韶钢公司已向博风公司开具相应的广东增值税专用发票。博风公司于2014年3月3日与天正公司签订BF2014—003号《购销合同》，天正公司如约支付保证金和货款，博风公司向其交付相应的转仓凭证，并出具货权转让证明和开具上海增值税专用发票。博风公司与韶钢公司于2014年3月28日签订【国贸(广贸)XXXXXXX】号《购销合同》，钢坯总额为1,830万元，博风公司全额付款，韶钢公司盖章交付5997.6吨、总货值18,292,680元的转仓凭证，在韶钢公司处余留货款7,320元。韶钢公司已向博风公司开具相应的广东增值税专用发票。博风公司于2014年3月3日与天正公司签订BF2014—004号《购销合同》，天正公司如约支付保证金和货款，博风公司向其交付相应的转仓凭证，并出具货权转让证明和开具上海增值税专用发票。据此，三方当事人就上述背靠背合同均已按照《合作协议》约定履行完毕。本院再查明，本案立案前，韶钢公司即以买卖合同纠纷为由向广东省韶关市中级人民法院起诉天正公司及案外人上海鲁博贸易有限公司(以下简称“鲁博公司”)、陆凤山、冯意婷、陆凤丽，要求其承担相应责任。该案经广东省高级人民法院终审管辖权异议裁定后，被移送至上海市第一中级人民法院审理，现该案尚在审理中。韶钢公司、天正公司在本案庭审中均称，前案审理中，没有当事人主张案件性质名为买卖、实为借款关系。以上事实由《合作协议》、数份《购销合同》、银行付款凭证、转仓凭证、中国光大银行(上海浦东支行)贷记通知、催款往来函、广东和上海增值税专用发票、证据交换笔录、当事人庭审陈述等证据在卷佐证。对于当事人有争议的本案法律关系性质和买卖标的物钢坯是否客观存在的问题，韶钢公司提交以下证据：1、案外人鲁博公司企业公示信息；2、韶钢公司与鲁博公司分别于2014年5月9日、5月20日签订的【国贸(广贸)XXXXXXX-1】、【国贸(广贸)XXXXXXXX-1】号《购销合同》；3、韶钢公司于2014年5月21日、6月12日向鲁博公司分别付款18,541,124.10元和1,855.8万元的付款通知单；4、鲁博公司于2014年8月8日、8月15日向韶钢公司开具的499.1吨和399.28吨转仓凭证；5、广东省韶关市公安局松山分局于2015年5月1日对天正公司实际控制人陆凤山、2015年1月19日对韶关市韶宝钢材加工有限公司法定代表人袁俊所作询问笔录。上述证据拟证明鲁博公司与天正公司均由陆凤山实际控制，韶关市韶宝钢材加工有限公司与三方当事人及鲁博公司均无钢坯仓储关系，三方当事人及案外人鲁博公司之间签订的《购销合同》实为借款关系。韶钢公司称公安机关并未对其就本案事实所作报案予以立案侦查。博风公司质证认为，证据1真实性无异议，鲁博公司与本案无关；证据2、3、4韶钢公司与鲁博公司签订的《购销合同》与本案无关联性；对证据5，天正公司委托博风公司采购是真实的，博风公司按约付款，钢贸交易中加差价转手是合法交易。转仓凭证由韶钢公司交付给博风公司，且韶钢公司已另案起诉鲁博公司。故对韶钢公司拟证明事实的观点有异议。天正公司质证认为，证据1真实性无异议；证据2、3、4与本案无关联性；对证据5中袁俊询问笔录真实性有异议，笔录记载地点为仓库，但该份笔录为电脑打印，尤其是该笔录记录人与对陆凤山作询问笔录的记录人是同一人，但笔迹不同。本案应为买卖关系。上述证据因当事人对真实性、合法性予以确认，或未提供充分相反证据否定真实性，故本院均予以采信。对其与本案事实的关联性和证明力的意见和理由在后文中一并阐述。本院认为，《合作协议》和数份系争《购销合同》是三方当事人为明确各方权利义务和法律关系，基于真实意思表示所签订，在不违反法律、法规效力性强制性规定的情况下，合法有效，各方均应按约履行。且《合作协议》、《购销合同》关联紧密，在认定各方法律关系和权、责、利时应相互结合，综合分析判断。本案的三个主要争议焦点是：1、三方当事人基于《合作协议》及数份《购销合同》所形成的为买卖关系还是融资借款关系；2、韶钢公司应否向博风公司承担违约责任；3、天正公司是否违约，及其在本案中应否连带承担责任。关于争议焦点1，本案为买卖关系还是融资借款关系。没有证据表明《合作协议》签订时，各方即约定以自始不存在的钢坯进行空转买卖，而单纯为了实现企业间融资的目的。且实际履行中，韶钢公司盖章出具过钢坯转仓凭证，以交付物权凭证的方式向博风公司履行了买卖合同项下的部分交货义务。此外，从《合作协议》及2014—005号合同、2014—006号合同均约定了期货市场螺纹钢主力合约收盘价格的内容来看，三方进行钢坯交易的意思表示明确。如非真实贸易合同，实无有关期货价格及保证金等约定的必要。此外，《合作协议》、《购销合同》所约定的标的物钢坯为种类物，而非特定物，在没有证据表明当事人具有买空卖空的意思表示的情况下，即使袁俊在公安机关询问笔录中所述属实，但韶关市韶宝钢材加工有限公司仓库内有无韶钢公司所有的钢坯，也不影响买卖合同的效力及当事人承担买卖合同履约责任和违约责任。因此，本院依据现有证据认定三方当事人之间为买卖合同关系，而非融资借款关系。有鉴于此，对韶钢公司在审理中向本院提出追加案外人鲁博公司为第三人参加本案诉讼的申请，本院认为，案外人鲁博公司与韶钢公司之间签约、履行的事实不影响本案对三方当事人之间法律关系的认定，本案处理结果也与鲁博公司无法律上的利害关系。况且，经审理查明，韶钢公司已以买卖合同纠纷为由另案起诉天正公司和鲁博公司。故本院对韶钢公司的申请不予准许。关于争议焦点2，韶钢公司是否对博风公司违约的问题。天正公司委托博风公司以博风公司名义与韶钢公司签订《购销合同》，建立买卖合同关系，并由博风公司以其自有资金先行向韶钢公司支付全额货款，韶钢公司对此明知。虽《合作协议》约定天正公司应直接向韶钢公司主张权利及质量瑕疵担保责任，但这是在三方明确揭示合同履行方式和交易风险后对各自权利义务的意思自治，并不能据此否定博风公司与韶钢公司之间的法律关系，而将契约行为的法律效力和后果直接归属于天正公司。况且，《合作协议》中明确约定了若韶钢公司不能按时交货和逾期交货超过15天时所应向博风公司承担的违约责任。故韶钢公司未能如约供货，应当依据《购销合同》向合同相对方博风公司承担违约责任。韶钢公司辩称博风公司无权向其主张权利的辩称意见既与《合作协议》约定不符，也于法不符，本院不予采纳。另，天正公司在庭审中辩称，基于天正公司与博风公司之间签约形成的委托关系，以及依据《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)第四百零二条之规定，本案中，博风公司向韶钢公司所主张的权利应归于天正公司，而博风公司应当依据与天正公司之间的委托合同关系主张损失。本院认为，《合同法》第四百零二条前半段规定在于明确第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系时的法律关系，而后半段则以但书形式作出有确切证据证明合同只约束受托人和第三人的除外规定。依据《合作协议》约定和前文所引法条，韶钢公司虽明知博风公司与天正公司之间的委托约定，但仍约定了韶钢公司应向博风公司承担违约责任。因此，就博风公司与韶钢公司之间所签订的《购销合同》而言，仍应约束该两方当事人。天正公司的该项主张亦于法不符，本院不予采纳。关于争议焦点3，天正公司是否违约及其在本案中的责任承担问题。博风公司在庭审中表示，其主张天正公司对韶钢公司的违约承担连带责任是基于《合作协议》的约定。本院经分析后认为博风公司的该项主张可得成立。理由是：依据《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定，连带责任是依照法律规定或当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。《合作协议》约定，三方当事人签订背靠背《购销合同》，天正公司向博风公司支付保证金后合同生效，并由博风公司在2个工作日内支付韶钢公司全额货款，韶钢公司收到货款后45天内具备供货条件并通知博风公司，同时约定天正公司在博风公司向韶钢公司付款之日起60天内即负有向博风公司支付除保证金以外剩余货款的义务。上述义务履行完毕后，博风公司方有义务将货权凭证交由天正公司提货。同时，根据《合作协议》约定，在韶钢公司不能供货的情形下，博风公司亦有权选择向韶钢公司主张违约责任。此外，博风公司与天正公司签订的2014—005号合同和2014—006号合同中约定买方自行到钢厂内提货，交货期限为根据韶钢通知交货为准。《合作协议》约定博风公司不对韶钢公司交付货物的任何问题承担责任，包括但不限于货物自身品质等诸多因素，且天正公司不得以此为由拒绝或拖延向博风公司付款。本院认为，博风公司不承担交付货物的任何问题的约定应当包括韶钢公司未按约供货或未交付货权凭证的情形，即在博风公司按约向韶钢公司支付货款后60天内，即使韶钢公司不具备供货条件，天正公司仍有义务支付除保证金外的剩余货款。由此可见，三方当事人具有因另两方违约时由其共同对全部债务向博风公司承担责任的约定，该意思表示虽未直接以韶钢公司和天正公司共同向博风公司承担责任的文字形式在《合作协议》中体现，但足以作出以上共担责任的意思推定。此外，天正公司和韶钢公司基于承担连带责任所形成的内部追责关系，实际已经在另案的处理过程中，也符合连带责任法律规定的特征。本案中，博风公司主张天正公司对韶钢公司的返还货款和违约金的责任承担连带责任，对天正公司而言，实际已经小于其本应依据2014—005号合同和2014—006号合同所负有的支付货款及逾期付款责任的金额。故博风公司的第三项诉请中要求天正公司承担连带责任合法有据，本院予以支持。韶钢公司签订XXXXXXX号合同、XXXXXXXX号合同后未履行或未全面履行向博风公司提供货权转让凭证的交付义务，天正公司未按《合作协议》和2014—005号合同、2014—006号合同约定在博风公司向韶钢公司付款之日起60天内，向博风公司支付剩余全部货款。韶钢公司、天正公司的前述行为均已构成无法实现合同目的的根本性违约，博风公司有权依照约定和法律规定行使解除权。故本院对博风公司第一项诉讼请求予以支持，合同解除的时间应为博风公司向原上海市崇明县人民法院提起本案诉请后的立案之日。合同解除后，韶钢公司应承担返还博风公司未履行部分货款的违约责任。经查明，包含前两次《购销合同》余留货款在内，博风公司已如数支付XXXXXXX号合同、XXXXXXXX号合同项下各1,860万元货款，扣除韶钢公司已交付货物金额，韶钢公司共计应返还博风公司34,415,022元。根据《合作协议》和XXXXXXX号合同、XXXXXXXX号合同约定，韶钢公司应在收到博风公司付款后45天内交货，其中后15天应为工作日。本院经分别查证后认定，XXXXXXX号合同交货期限为2014年7月4日，XXXXXXXX号合同交货期限为2014年7月25日。韶钢公司应分别依据未交货金额自交货期限次日起向博风公司承担支付违约金的责任。关于违约金，韶钢公司主张约定的违约金过高，请求减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本院认为，博风公司的实际损失和预期利益可从《合作协议》关于背靠背合同价格上浮2.4%(每单业务60天)的约定，以及实际签订的《购销合同》价格差额予以确定。如合同正常履行，博风公司平均每日可从交易中获取的收益约为合同总金额的万分之四，考虑司法解释所规定的超过实际损失30%的合理范畴，本院认为，当事人所约定的按照合同总金额以每日千分之一标准计算的违约金属于过分高于造成的损失。根据上述考量因素和公平、诚信原则，酌情将违约金计算标准调整为每日万分之五。关于博风公司第三项诉请中要求没收天正公司671.32万元保证金，本院认为，依据查明的事实，天正公司已付款项中银行贷记通知载明用途为保证金的为两笔285.66万元，合计571.32万元。博风公司另主张天正公司2014年10月所付100万元也系保证金性质，但因银行贷记通知载明用途为“货款”，故在无其他证据推翻或证明的情况下，不能认定为保证金性质。故博风公司只能依据《合作协议》约定，在天正公司违约的情形下，扣押和没收天正公司所支付的保证金571.32万元。本院对该部分诉请金额予以支持，但该保证金应当用于抵扣天正公司、韶钢公司应连带承担责任的违约金。综上所述，原告博风公司的部分诉讼请求合法有据，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决如下：一、原告上海博风电力物资有限公司与被告上海天正实业有限公司、被告广东韶钢国贸贸易有限公司于2014年2月27日签订的《合作协议》、原告上海博风电力物资有限公司与被告广东韶钢国贸贸易有限公司于2014年5月9日和2014年6月3日签订的国贸(广贸)XXXXXXX号《购销合同》和国贸(广贸)XXXXXXXX号《购销合同》、原告上海博风电力物资有限公司与被告上海天正实业有限公司于2014年5月12日和2014年6月3日签订的编号为BF2014—005号《购销合同》和编号为BF2014—006号《购销合同》均于2016年4月13日解除；二、被告广东韶钢国贸贸易有限公司应自本判决生效之日起十日内返还原告上海博风电力物资有限公司货款34,415,022元，并应自本判决生效之日起十日内向原告上海博风电力物资有限公司支付违约金(其中以15,815,022元为基数，按每日万分之五的标准，自2014年7月5日起计算至实际支付之日止；以1,860万元为基数，按每日万分之五的标准，自2014年7月26日起计算至实际支付之日止)；三、被告上海天正实业有限公司就本判决第二项被告广东韶钢国贸贸易有限公司所应承担的违约责任向原告上海博风电力物资有限公司承担连带责任；四、原告上海博风电力物资有限公司有权扣押并没收被告上海天正实业有限公司已支付的保证金571.32万元，该保证金应当用于抵扣本判决第二项中的应付违约金；五、对原告上海博风电力物资有限公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费356,839元(原告上海博风电力物资有限公司已预缴)，由原告上海博风电力物资有限公司负担5,663.40元，被告上海天正实业有限公司与被告广东韶钢国贸贸易有限公司共同负担351,175.60元；财产保全费5,000元(原告上海博风电力物资有限公司已预缴)，由被告上海天正实业有限公司与被告广东韶钢国贸贸易有限公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  赵 炜审 判 员  杨怡鸣人民陪审员  王顺和二〇一七年三月三日书 记 员  王乐轶附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第八十七条债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。二、《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。