文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2586号上诉人(原审被告):王春喜,男,1951年5月26日出生,汉族,住山东省滨州市沾化区。委托诉讼代理人:石秀健,北京市京大（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人:苗士平,北京市京大（济南）律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告):吴宝银,男,1963年5月8日出生,汉族,住山东省滨州市沾化区。委托诉讼代理人:吴洪朋,系被上诉人吴宝银之子。委托诉讼代理人:孙树曼,山东雍徽律师事务所律师。原审第三人:滨州市沾化区下洼镇大王庄村民委员会,住所地:山东省沾化区下洼镇大王庄村。法定代表人:王宗福,该村委会主任。上诉人王春喜因与被上诉人吴宝银、原审第三人滨州市沾化区下洼镇大王庄村民委员会合同纠纷一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院(2018)鲁1603民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王春喜上诉请求:1.撤销山东省滨州市沾化区人民法院（2018）鲁1603民初449号民事判决,依法发回重审或改判。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:被上诉人起诉上诉人没有事实及法律依据。涉案“造子”的土地为上诉人妻子王振兰承包。上诉人只是基于与王振兰的夫妻关系,行使所谓的家事代理权。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为,对被代理人发生效力。”原审法院认定的“王振兰进行了追认”所产生的权利义务理应由王振兰承担。原审法院把上诉人作为权利义务主体径行判决,显属法律适用错误。原审法院认定事实错误,上诉人方一直按照合同履行义务,不存在任何违约行为。2013年1月6日,上诉人与被上诉人吴宝银签订《土地兑换合同书》，保人（证明人）为吴建贞,双方约定自愿兑换土地三十年（自1997年9月至2027年9月），对换期满,土地各归原主。合同签订后,双方一直按照合同约定的内容履行各自的义务。2017年,由被上诉人耕种的上诉人在“造子”的部分土地,因修建高速路被部分占用,被上诉人将原置换给上诉人的名为“东坟”的1.5亩枣树地要回。2017年4月份,由于上述土地现状及政策改变（土地确权，颁发新土地证），上诉人与被上诉人以及保人吴建贞三人共同在吴建贞家中商定新的协议，协议约定：自2017年起，如国家或企业占有土地,土地补偿金由上诉人领取,地上树木补偿金由被上诉人领取。事后,土地补偿金由上诉人领取,地上树木补偿金由被上诉人领取。至此,双方在2013年1月6日签订的《土地兑换合同书》已经由于新协议的商定和被上诉人收回部分耕地的事实归于终止，双方已经按照新的协议履行。故上诉人于2017年年底领取3200元土地补偿款的行为,完全是按照新协议的约定行使自己的权利,不存在任何违约行为。如果说违约,应是被上诉人先期收回“东坟”的地构成违约。原审法院对于双方在2017年商定的新的口头协议不予认可，显属事实认定错误。原审法院程序违法。本案第三人滨州市沾化区下洼镇大王庄村民委员会于2018年4月11日出具证明，证明上诉人与被上诉人按照新协议执行,土地补偿金由上诉人领取,地上树木补偿金由被上诉人领取。该证明在一审开庭时已提交法院,原审法院以程序已经终结为由,没有对该份证明进行质证,原审法院这一行为剥夺了上诉人对自己主张进行陈述与辩论的权利,程序严重违法。被上诉人吴宝银辩称:首先涉案“造子”土地,在签订土地兑换合同时是家庭承包经营兑换合同,是上诉人代表全体家庭成员签订,且合同签订以后,双方一直按照该协议履行多年。涉案土地一直由被上诉人耕种,土地补偿金截止2017年也一直由被上诉人吴宝银领取,上诉人及其家庭成员从未提出任何异议,足以认定其家庭成员对土地兑换行为进行了追认。上诉人声称的新协议根本不存在。上诉人在一审庭审过程当中也没有提交任何证据予以证实。双方签订的土地兑换合同系双方真实意思表示,合法有效,从未解除。上诉人应该按照该合同约定依法予以履行。上诉人声称的东坟土地，被上诉人并没有要回那块地也是被国家征用了,是国家一次性补偿,补偿款由上诉人一次性领走了。本案被上诉人在一审中主张的权益与该土地无关。综上,我方认为一审判决认定事实清楚,适用法律正确。恳请二审法院驳回上诉,维持原判。吴宝银向一审法院起诉请求:1.依法判令被告继续履行合同,返还其已领取的土地补偿金3200元;2.依法判决2018年度及以后每年度的土地补偿款都由原告领取;3请求判令被告支付原告违约金10000元;4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实:2013年元月6日,被告王春喜(甲方)与原告吴宝银(乙方)签订土地对换合同书，保人为吴建贞，合同内容为:“甲乙双方自愿对换土地三十年(自1997年9月至2027年9月),对换期满,土地各归原主。经双方协商,订立如下条例:…2.如果甲方土地被国家或企业单位占用。①土地补偿金如果是一年一发放。土地对换期内由乙方领取;土地对换期满后由甲方领取…5.以上条例,甲乙双方必须认真遵守。不论哪一方违约，都必须向对方缴纳违约金一万元,然后另行处理”，王春喜用名称为“造子”的土地与吴宝银对换。合同签订后双方均依约履行合同,“造子”地块一直由吴宝银耕种。2012年“造子”被林业部门租赁占用,占地补偿款为每年4810元,补偿款一年一发放，自2012年至2016年该补偿款一直由吴宝银在第三人处领取。2017年因修建高速公路占用了“造子”地块的部分土地,扣除被高速修路占用的部分实际在林业部门领取的补偿款为每年3200元。2017年王春喜在第三人处领取了3200元土地补偿款。2015年7月10日,下洼镇大王村民委员会(发包方)与王振兰(承包方代表)签订《农村土地承包合同》(合同编号371603101241040153J)，由承包方承包发包方包括“造子”地块在内的29.47亩土地，承包期限30年(自1999年10月1日起至2029年9月30日止)，承包方式为家庭承包,家庭成员为王振兰(户主)与王文鹏(男,身份证号,王振兰之孙)。2017年相关政府部门根据双方签订的《衣村土地承包合同》内容对承包人承包土地进行了确权颁证。王春喜与王振兰系夫妻关系,王文鹏系王春喜之孙。王春喜系城镇户口,职业为教师(已退休)。一审法院认为,依法成立的合同,受法律保护，对当事人具有法律约束力。原告吴宝银与被告王春喜签订的土地对换合同系双方真实意思表示,符合法律规定,合法有效，双方应当按照合同约定履行合同义务。被告辩称在2017年及2018年双方订立了关于土地对换的新口头协议但未能举证,且原告予以否认,故其抗辩理由不予支持。本案中王春喜虽不是涉案土地的承包人,但考虑到其与承包人的特殊亲属关系,且双方依合同履行权利义务多年，“造子”地块一直由吴宝银耕种,土地补偿金也一直由吴宝银领取,承包人均未提异议,足以认定承包人对土地对换行为进行了追认。根据双方约定如果王春喜土地被国家或企业单位占用,土地补偿金如果是一年一发放,土地对换期内由吴宝银领取,但王春喜在吴宝银不知情的情况下擅自将2017年度土地补偿金领走,吴宝银得知后多次找王春喜索要该款项,王春喜均以种种理由拒绝返还,因此根据双方合同约定王春喜行为已构成违约,应当返还相关款项并按照合同约定支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十ー条、第六十条、第一百零七条之规定,判决如下:一、被告王春喜继续履行合同,2018年度及以后每年度的土地补偿款由吴宝银领取;二、被告王春喜向原告吴宝银返还2017年度土地补偿款3200元,并向原告支付违约金10000元;三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65元,由被告王春喜负担。本院二审期间,上诉人王春喜提交上诉人与被上诉人吴宝银2019年6月28日对话录音光盘一张及文字内容整理一份。证明被上诉人认可双方变更的口头协议,土地补偿金应由上诉人领取的事实。以及申请吴建贞、张治先两位证人出庭。证明上诉人与被上诉人换地始末及口头变更协议内容及原东坟的承包地吴宝银于2017年已经收回,自行耕种的事实。经被上诉人吴宝银质证：对录音本身没有异议,对其证明的问题有异议。该电话录音中的陈述内容不是很清楚，唯一能听清楚的就是被上诉人称上诉人不讲道理,而且被上诉人从未明确认可签订过新协议,也没有认可东坟的土地系被上诉人要回的。从上诉人自行整理的书面录音内容来看,被上诉人并不想要回东坟这块土地,而是称由上诉人种就行了。该录音内容不能证明上诉人的主张。被上诉人在录音中“奥”的发音,并不是对上诉人陈述内容的认可,只是在不耐烦的听上诉人陈述,而且对其陈述内容以“不讲道理”进行了反驳。对二审的证人证言与其在一审庭审时的出庭证言不一致，且两位证人证言也均不能证实上诉人的主张,均不属于二审中的新证据,不能作为新证据来使用。原审第三人滨州市沾化区下洼镇大王庄村民委员会未到庭质证。被上诉人吴宝银及原审第三人滨州市沾化区下洼镇大王庄村民委员会未提交新证据。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定:当事人对自己提出的主张,有责任提供证据……人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。上诉人王春喜主张与被上诉人吴宝银达成新的口头协议,双方应按新的口头协议履行。对此,根据上诉人王春喜提交的录音光盘内容,不能证明被上诉人吴宝银认可上诉人王春喜的主张。对于上诉人王春喜二审申请的两位证人证言,二审中证人证言与其在一审出庭的证言陈述不一致,证人在一审庭审中称“这件事是被告提出来的,原告没有说话,原告的意思是不愿意”。上诉人王春喜二审申请出庭的证人证言存在重大瑕疵,不予采信。上诉人王春喜与被上诉人吴宝银2013年1月6日签订的土地对换合同书,系依法成立的合同,受法律保护,对当事人具有法律约束力,应予遵照履行。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人王春喜的上诉请求,依据不足,不予支持。综上所述,上诉人王春喜的上诉理由不能成立,应予驳回。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法,依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定,判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费65元,由上诉人王春喜负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  李添珍审判员  孙兴春            本件与原本核对无异      二〇二〇年二月五日书记员  盛 美