安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖02民终106号 上诉人（原审被告）：芜湖市三联建筑安装有限公司,住所地安徽省芜湖市武夷山路93号。 法定代表人：张金宣,该公司董事长。 被上诉人（原审原告）：安徽国星电子科技有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区团结东路32号A2幢401室。 法定代表人：胡伟,该公司总经理。 委托诉讼代理人：范益民，安徽兴皖律师事务所律师。 上诉人芜湖市三联建筑安装有限公司（以下简称三联建筑公司）因与被上诉人安徽国星电子科技有限公司（以下简称国星电子公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院作出的（2016）皖0291民初3374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案受理后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 三联建筑公司上诉请求：依法撤销安徽省芜湖经济技术开发区人民法院作出的（2016）皖0291民初3374号民事判决书，改判三联建筑公司不承担本案的法律责任。一、二审诉讼费由国星电子公司负担。事实与理由：一、国星电子公司没有履行提供四份竣工资料义务，致使三联建筑公司至今不能与发包人进行竣工验收和审计决算。二、原审判决认定事实错误，支付合同总价的95%与支付工程总金额的95%不能等同，涉案两份合同都约定了审计，但均未进行审计，故付款条件不成就。三、双方签订的芜湖市万春中学弱电系统工程合同书第三条中约定，国星电子公司不提供发票时，扣除相应款项。国星电子公司未提供发票，应按照5.5%扣除相应的工程款。 国星电子公司未提供书面答辩意见。 国星电子公司向一审法院起诉请求：1、三联建筑公司支付国星电子公司工程款共计569256.59元；2、自2013年7月10日起至实际清偿之日止以1839256元为基数按照每日1‰的标准支付违约金。 一审法院认定事实：2011年8月19日，国星电子公司、三联建筑公司双方签订《芜湖市万春中学弱电系统工程合同书》，约定三联建筑公司将自己承建的芜湖市万春中学弱电系统工程交给国星电子公司承包施工，合同实行总价包干方式，总价款为1480000元，并约定了付款方式为“在国星电子公司完成室内线缆敷设，设备进场阶段，三联建筑公司应向国星电子公司支付合同总价的40%；设备安装调试完毕，三联建筑公司向国星电子公司支付合同总价的35%；工程验收合格，三联建筑公司支付国星电子公司合同总价的10%；工程审计结束，依据审计报告金额支付至工程总金额的95%；余额在质保期满后7日内一次性付清”。2012年9月17日，芜湖市万春中学弱电系统工程安装调试完毕，并验收合格，移交使用单位管理使用，并进入保修期，保修期自2012年7月10日至2013年7月9日，至今三联建筑公司已支付了国星电子公司工程款共计1010000元。 2012年7月20日，国星电子公司与三联建筑公司的项目经理束海林签订《工程承包合同》，约定三联建筑公司将芜湖市万春花园学校消防报警工程交给国星电子公司承包施工，合同实行总价包干方式，总价款为268170.99元，并约定了付款方式为“线缆敷设完毕，三联建筑公司向国星电子公司支付合同总价的35%，设备安装调试完毕，三联建筑公司向国星电子公司支付合同总价的50%，工程验收合格，三联建筑公司支付合同总价的10%，工程审计结束，依据审计报告金额支付至工程总金额的95%，余额在质保期满后7日内一次性付清”。2016年6月29日，三联建筑公司的项目经理束海林在工作联系单上签字确认该工程增加工程量，附件签证工程造价表（一）、（二）中标明价款分别为14620.78元、76464.82元，载明“工程量属实，单价待审”，三联建筑公司已支付了工程款共计260000元。两份合同中均约定，“甲方未及时按合同价款履行自己职责，则乙方有权追究其法律责任及相关费用，每延误1天按合同总价的1‰支付违约金”。 一审法院认为，国星电子公司与三联建筑公司之间签订的《芜湖市万春中学弱电系统工程合同书》、《工程承包合同》不违反法律、行政法规的规定，依法应受保护。《芜湖市万春中学弱电系统工程合同书》、《工程承包合同》系总价包干合同，国星电子公司、三联建筑公司双方明确约定工程总价款，在国星电子公司按约履行自身义务后，三联建筑公司亦应按约付款。其中芜湖市万春花园学校弱电系统工程总工程款为1480000元，且该工程保修期至2013年7月9日已经届满，三联建筑公司除已经支付国星电子公司工程款1010000元外，还需支付国星电子公司余下工程款共计470000元。 芜湖市万春花园学校消防报警工程总工程款为268170.99元。2016年6月29日，三联建筑公司的项目经理束海林在工作联系单上签字确认该工程增加工程量，附件签证工程造价表（一）、（二）中均载明“工程量属实，单价待审”。一审法院认为，签证工程造价表（一）、（二）中虽载明“工程量属实，单价待审”，但该签证增加工程量的造价以及计算方式，均属于《工程承包合同》中明确约定的内容，国星电子公司据此主张增加的工程量的工程款符合双方《工程承包合同》的约定，签证工程造价表（一）的工程款为76464.82元，签证工程造价表（二）的工程款为14620.78元，应予以支持。故芜湖市万春花园学校消防报警工程总工程款合计为359256.59元，且庭审中，三联建筑公司答辩称该工程大约于2014年7月份经过验收合格，距离国星电子公司起诉早已超过《工程承包合同》约定的一年保修期，三联建筑公司除已经支付国星电子公司工程款260000元外，还需支付国星电子公司余下工程款共计99256.59元。 关于国星电子公司主张三联建筑公司的逾期付款违约金。芜湖市万春花园学校弱电系统工程已经于2013年7月9日保修期届满，根据《芜湖市万春中学弱电系统工程合同书》的约定，三联建筑公司应当在保修期届满后7日内一次性支付国星电子公司余下工程款，即2013年7月16日之前，三联建筑公司逾期未付款，应当自2013年7月17日开始支付国星电子公司违约金。国星电子公司、三联建筑公司双方约定的违约金计算方式，结合三联建筑公司违约给国星电子公司造成的实际损失等因素综合考虑，认定双方约定的违约金从逾期之日起以合同总价为基数按每日1‰计收存在过高之情形，故对违约金可作适当减少，应自2013年7月17日起以1480000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算为宜。芜湖市万春花园学校消防报警工程大约于2014年7月份经过验收合格，三联建筑公司对此予以认可，国星电子公司也未提出异议，故该工程保修期至2015年7月届满，三联建筑公司逾期未付款，应当自2015年8月8日开始支付国星电子公司违约金。同上，对国星电子公司、三联建筑公司约定的违约金可作适当减少，应自2015年8月8日起以359256.59元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算为宜。关于三联建筑公司辩称的涉案工程应该经过审计，并根据审计报告金额支付余下工程款的意见，不能成立。国星电子公司、三联建筑公司明确约定工程承包方式为总价包干，并对工程总价款在合同中进行了约定。虽然两份合同的付款方式中均约定，工程审计结束，依据审计报告金额支付至工程总金额的95%，但是《工程承包合同》中付款方式的约定本身就存有矛盾，因为“线缆敷设完毕，三联建筑公司向国星电子公司支付合同总价的35%，设备安装调试完毕，三联建筑公司向国星电子公司支付合同总价的50%，工程验收合格，三联建筑公司支付合同总价的10%，工程审计结束，依据审计报告金额支付至工程总金额的95%”，实际上工程验收合格时，三联建筑公司已经累计支付了合同总价的95%，其后“工程审计结束，依据审计报告金额支付至工程总金额的95%”的约定形同虚设。同时，涉案弱电系统工程、消防报警工程早已验收合格，保修期业已届满，三联建筑公司虽主张按照审计报告金额支付工程款，但三联建筑公司并未举证证明涉案弱电系统工程、消防报警工程的审计报告金额，三联建筑公司应当承担举证不能的证明责任。另外，如果按照国星电子公司、三联建筑公司双方约定，工程审计结束依据审计报告金额支付至工程总金额的95%，则国星电子公司、三联建筑公司关于工程范围内总价包干的约定无意义，相当于合同中最重要的工程总金额条款不确定，让合同双方不能正确预见对方的行为，保证工程施工顺利稳定的进行。 综上所述，三联建筑公司应当支付国星电子公司弱电系统工程款合计470000元及违约金（自2013年7月17日起以1480000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决生效确定支付之日止）、消防报警工程款合计99256.59元及违约金（自2015年8月8日起以359256.59元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决生效确定支付之日止）。一审法院判决：一、三联建筑公司于本判决生效后十五日内支付国星电子公司弱电系统工程款合计470000元及违约金（自2013年7月16日起以1480000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决生效确定支付之日止）、消防报警工程款合计99256.59元及违约金（自2015年8月8日起以359256.59元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决生效确定支付之日止）；二、驳回国星电子公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为,本案争议的焦点为，一、国星电子公司没有履行提供四份竣工资料义务，是否致使三联建筑公司至今不能与发包人进行竣工验收和审计决算。二、涉案两份合同都约定了审计，但均未进行审计，是否构成三联建筑公司付款条件不成就的条件。三、双方合同约定国星电子公司不提供发票时，扣除相应款项。国星电子公司未提供发票，是否应当按照按照合同的约定，扣除国星电子公司5.5%相应的工程款。首先，上诉人三联建筑公司在一审庭审过程中确认，涉案弱电系统工程已于2012年9月17日交付芜湖市万春中学使用，消防报警工程亦已验收合格，一审法院对此事实也予以认定。上诉人三联建筑公司的上诉理由没有事实依据。其次，涉案全部工程均已投入使用，现保修期已全部届满，三联建筑公司理应按约支付工程款及退还质保金。最后，双方签订的芜湖市万春中学弱电系统工程合同书中并未明确约定扣除国星电子公司工程款的具体比例，且三联建筑公司应当在一审诉讼期间就此约定向国星电子公司提起反诉，其怠于行使法律赋予的诉讼权利，故对该项上诉请求本院不予审查。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9492元，由上诉人芜湖市三联建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 汪 智 审判员 张 勤 审判员 吴丽群 二〇一七年三月七日 书记员 仇晨雪 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审