山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁01民终318号 上诉人（原审原告）：马玉波，男，1970年9月21日出生，汉族，住山东省淄博市。 被上诉人（原审被告）：李玉，女，1984年6月20日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：王小寒，山东舜翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵帅，山东舜翔律师事务所实习律师。 原审第三人：宋祥忠，男，1976年8月12日出生，汉族，住山东省淄博市。 上诉人马玉波因与被上诉人李玉、原审第三人宋祥忠案外人执行异议之诉一案，不服济南市历城区人民法院(2019)鲁0112民初4061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 马玉波上诉请求：1.撤销一审判决，改判不得执行拍卖位于淄博市高新区名尚城市广场B5号住宅楼011702房屋，并解除对上述房屋的预查封或发回重审。2.一、二审诉讼费用由李玉承担。事实与理由：一、马玉波取得涉案房屋完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，应依法排除执行。1.马玉波与宋祥忠签订商品房买卖合同的时间为2015年12月21日，在李玉查封涉案房屋前。至于李玉一审中主张涉案房屋买卖合同签订前已经被张店区人民法院查封，该陈述不符合事实。张店区人民法院2015年7月16日的查封于2018年7月15日已经解除，根本不存在涉案房屋买卖合同签订时房屋已经被查封的事实。2.马玉波于2015年12月29日已经与宋祥忠办理房屋交接，实际占有涉案房产。3.马玉波根据与宋祥忠所签订的房屋买卖合同，已经支付大部分房款，剩余房款因不具备付款条件尚未支付。基于涉案房屋已经涉诉的现实，在法院出具裁定书通知马玉波交付剩余房款的情况下，马玉波同意将剩余房款支付执行法院。4.涉案房屋至今未办理房屋权属登记，马玉波没有任何过错。因涉案房屋出售给马玉波后被本案所涉债权查封，导致现在无法办理房屋权属登记，该过错不在马玉波。综上，马玉波取得涉案房屋完全符合排除执行的条件。二、一审法院关于消费者的认定系转移实质问题。一审过程中马玉波主张属于个人消费者，法院应保障马玉波及家庭成员基本居住权。马玉波主张的核心是应依法保障马玉波及家庭成员的居住权，而非强调马玉波是否属于个人消费者。无论马玉波还是李玉，现在对宋祥忠的权利属于债权。但对债权并非一视同仁，在划分保护优先级时，仍要考虑权利位阶。马玉波对宋祥忠的权利是债权，但该债权具备请求出卖人办理产权过户的功能，具备准物权的性质，且该权利直接关联到马玉波及家属的基本居住权益问题。综上所述，希望二审法院查明事实，依法支持马玉波上诉请求。 李玉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 宋祥忠述称，同意马玉波的上诉意见。 马玉波向一审法院起诉请求：1.判决不得执行拍卖位于淄博高新区名尚城市广场B5号住宅楼011702的房屋，并解除对上述房屋的预查封。2.判决确认马玉波对上述房屋的合法权利。3.本案诉讼费用由李玉承担。 一审法院认定事实：争议房屋坐落于淄博高新区名尚城市广场B5号住宅楼011702，系第三人宋祥忠自淄博昂展地产有限公司购买，备案人名称为宋祥忠，备案编号2011042045E4FB220657。2015年7月16日被山东省淄博市张店区人民法院预查封，查封期限自2015年7月16日至2018年7月15日。2016年4月19日被一审法院轮候预查封，查封期限自2016年4月19日至2019年4月18日，查封案件为（2016）鲁0112民初500号；2019年3月11日一审法院继续预查封，查封期限自2019年3月11日至2022年3月10日，查封案件为（2018）鲁0112执恢766号。 一审法院(2016)鲁0112民初500号李玉与宋祥忠、宿秀萍、山东恒利歌电子科技有限公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2019年4月15日作出民事判决，由宋祥忠等偿还李玉本金200万元及利息。后，李玉向一审法院申请强制执行。在案件执行过程中，一审法院于2018年12月18日作出（2018）鲁0112执恢766号之三执行裁定，裁定拍卖争议房屋，并将拍卖预告贴至争议房屋处。马玉波因此提起案外人执行异议，要求停止对争议房屋的强制执行。2019年4月15日一审法院作出（2019）鲁0112执异88号执行裁定，裁定驳回马玉波的异议。 马玉波述称，2015年12月21日其与宋祥忠签订《房地产买卖合同》，购买争议房屋，约定价款82万元，首付款50万元，余款32万元待取得房产权证书后从银行贷款支付。马玉波依约履行了付款义务，并于2015年12月29日对争议房屋进行装修入住至今。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。因此，马玉波请求停止对争议房屋的强制执行，应当就其对该房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。争议房屋系执行案件被执行人宋祥忠自房地产开发企业所购，仅办理了备案登记，宋祥忠对该房屋尚未取得所有权，宋祥忠对该房屋的权利依法仍属于债权。因此，马玉波向宋祥忠购买争议房屋，并未取得该房屋的所有权。马玉波与李玉对宋祥忠的案涉权益均为债权，马玉波的债权是否优先于李玉的债权并排除李玉作为申请执行人执行案件的强制执行，应依照法律规定。依本案认定事实可知，争议房屋并未登记在执行案件被执行人宋祥忠名下，马玉波与宋祥忠签订《房地产买卖合同》及占有争议房屋的时间也在人民法院预查封争议房屋之后，马玉波尚未支付全部购房价款，且马玉波应明知争议房屋尚未登记在宋祥忠名下。因此，马玉波购买争议房屋并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。马玉波以购买房屋用于居住，其应为消费者为由，要求人民法院满足其基本居住条件。一审法院认为，消费者是相对于经营者而言，只有从经营者接受商品的人才能称为消费者，马玉波的上述主张，没有事实和法律依据。综上，马玉波对争议房屋的权益不能排除强制执行。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定判决：驳回马玉波的诉讼请求。案件受理费13800元，由马玉波负担。 二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已经合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人的自身原因未办理过户登记。上述规定仅限于对登记在被执行人名下的不动产提出异议，本案中，宋祥忠尚未办理不动产登记，并未取得物权，因此马玉波购买的是宋祥忠具有物权期待权的房屋，并非登记在被执行人宋祥忠名下的房屋。马玉波的诉讼请求没有事实及法律依据。一审法院据此判决驳回马玉波的诉讼请求并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由马玉波负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴松成 审 判 员 陈 勇 审 判 员 赵玉兰 二〇二〇年二月二十一日 法官助理 乔 斌 书 记 员 李 杨