上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终10959号上诉人(原审原告)：刘双立，男，1974年2月15日出生，汉族，户籍地河北省保定市。委托诉讼代理人：杨慧星，北京市中银律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海梵丽医疗美容门诊部有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：徐伯辉，执行董事。委托诉讼代理人：邹合强，上海瀛东律师事务所律师。上诉人刘双立因与被上诉人上海梵丽医疗美容门诊部有限公司(以下简称“梵丽医疗公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初13595号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。刘双立上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回一审法院重审；2.梵丽医疗公司自2018年9月1日至2018年12月26日支付其拖欠薪金人民币2,892,800元(按每月750,000元计)；3.梵丽医疗公司支付其2018年2月18日至2018年12月26日期间未签订劳动合同的二倍工资差额8,142,800元(按每月750,000元计)；4.梵丽医疗公司支付其2018年1月18日至2018年2月28日期间工资差额770,100元；5.梵丽医疗公司向其支付解除劳动关系经济补偿金21,376元。事实和理由：1.《关于推进和规范医师多点执业的若干意见》规定了医师多点执业的人事(劳动)关系。医师与第一执业地点医疗机构在协商一致的基础上，签订聘用(劳动)合同,明确人事(劳动)关系和权利义务。2018年1月18日刘双立将第一(主要)执业地点注册在梵丽医疗公司。刘双立在梵丽医疗公司开展工作、以医生身份进行手术并领取劳动报酬，双方建立的应当为劳动关系，仲裁、一审对此不予认定不当。2.一审法院认定事实不清。一审法院并未对刘双立是否是梵丽医疗公司医生、在梵丽医疗公司进行手术的事项进行认定。刘双立系梵丽医疗公司院长，其实施管理职责，并在梵丽医疗公司实施手术、进行医疗行为，双方构成劳动关系。《聘用协议书》是梵丽医疗公司为规避劳动合同法所签，并不代表不产生法律效力和证明效力，一审法院以此认定双方不存在劳动关系不当。3.梵丽医疗公司未举证15%的薪资组成，一审法院对《聘用协议书》内容断章取义，认定梵丽医疗公司向刘双立发放的不是劳动报酬不当。4.一审法院选择性采纳证据，对刘双立提供的可以证明双方存在劳动关系的相关证据不予采纳。5.一审法院适用法律错误。根据相关规定，刘双立与梵丽医疗公司之间完全符合劳动关系的全部特征条件，应认定为劳动关系。6.梵丽医疗公司未与刘双立签订劳动合同，应支付未签订劳动合同的二倍工资。7.自2018年9月，梵丽医疗公司无故拖欠刘双立工资，刘双立以此提出解除劳动关系符合法律规定，梵丽医疗公司应支付其经济补偿金。综上,请求支持刘双立的上诉请求。梵丽医疗公司辩称，双方签订的合作协议，对人员、费用等相关内容作了明确约定，双方并非劳动关系。刘双立团队成员系由刘双立自行招聘，自行发放工资，与梵丽医疗公司无关。梵丽医疗公司提供的考勤记录和工资发放记录中并无刘双立团队成员，刘双立在仲裁、一审均予以认可。因双方的合作协议，刘双立需把执业关系转至梵丽医疗公司，但此并不能证明双方系劳动关系。综上，请求维持一审判决。刘双立向一审法院起诉请求：1.梵丽医疗公司支付其自2018年9月1日至2018年12月26日的工资2,892,800元；2.梵丽医疗公司支付其自2018年2月18日至2018年12月26日期间未签订正式劳动合同的二倍工资差额计8,142,800元；3.梵丽医疗公司支付其2018年1月18日至2018年2月28日期间工资差额计770,100元；4.梵丽医疗公司支付其解除劳动关系经济补偿金21,376元。一审法院认定事实如下：梵丽医疗公司原企业名称为“上海瑰康医疗美容门诊部有限公司”，于2019年6月28日更名为“上海梵丽医疗美容门诊部有限公司”。刘双立的《医师资格证书》载明，经上海市静安区卫生和计划生育委员会批准，刘双立的主要执业机构于2018年1月18日变更至上海瑰康医疗美容门诊部；经上海市长宁区卫生和计划生育委员会批准，刘双立的主要执业机构于2018年11月13日变更至上海心妍医疗美容门诊部。2018年2月26日，刘双立与梵丽医疗公司订立《聘用协议书》约定：“上海瑰康医疗美容门诊部有限公司(以下简称‘甲方’)是一家专门从事医疗美容服务的具有法人资格的医疗机构，因业务发展需要，现聘请刘双立(以下简称‘乙方’)为甲方的外科院长。乙方的职责：1.遵循国家的法律法规以及医院的规章制度，为医疗团队做出表率。2.负责旗下医疗外科团队的组建。3.负责制定医生团队的符合国家医疗卫生工作规范的医疗行为准则，包括术前术中术后的行为规范、病例的书写和存档规范。保证瑰康的医疗行为符合国家的有关规定。4.护士团队的协调与管理。5.负责麻醉师团队的组建，底薪由乙方承担。麻醉师绩效工资根据绩效考核方法执行，考核方案和具体实施时间另行商定。6.为甲方积极寻求有整形医疗需求的客户或客户资源。2018年3月为渠道合作的过渡期，4月开始乙方承诺每月渠道收入不低于500万元。7.乙方必须严格控制手术成本，结算渠道费时的成本扣除项目包括：体检费、麻醉费、手术材料费超过1,000元全扣、假体超过1,000元全扣、塑身衣、乳房假体、所有注射类产品费用(各类肉毒素、玻尿酸等)。另外，使用甲方的咨询师，乙方应给予咨询师1个点的咨询费。乙方的待遇：1.因乙方具有受聘为瑰康医疗美容门诊部外科院长和刘双立渠道的双重身份，故乙方薪资采取以下办法执行。2.乙方薪资为刘双立渠道费的15%(包括医生团队的薪资)，在支付渠道费时一并支付。医疗团队的五险一金由医院和乙方团队个人共同承担。3.当发生渠道合作协议第七条第6款，即‘在收费额范围内的退款甲乙双方按各自比例共同退款’时，乙方应负责退款的比例为85%。本协议一经签订，甲乙双方均应切实遵照执行，未尽事宜双方另行协商。聘用期二年，自2018年2月起至2020年2月止……”。2018年3月5日，刘双立与梵丽医疗公司订立《合作协议书》约定：“……三、特别条款……上海瑰康医疗美容门诊部有限公司(以下简称‘甲方’)与刘双立(以下简称‘乙方’)就医疗美容整形等相关事项展开合作，甲、乙双方经过友好协商，本着平等互利、友好合作的意愿达成以下内容条款，并着重声明共同遵守：1.甲方同意按照本协议的约定就医疗美容整形事项与乙方展开全面合作，主要是甲方提供场地、资质、基础医疗条件、费用结算通道等，乙方提供客户资源、客户渠道、联系整形医疗贷款机构等具体服务事项。2.合作期间，双方必须及时提供真实有效的资料，法人身份证(或护照)复印件、资质证明、医生资格证明、个人住址(或通信地址)、联络电话等一方认为合作所必需必备的所有证件材料……四、具体合作内容。乙方为甲方医疗整形业务开展，甲方为乙方的目的实现，双方的具体合作内容如下所示：(一)乙方的服务具体内容包括但不限于以下事项：(1)为甲方积极寻求有整形医疗需求的客户或客户资源。2018年3月为渠道合作的过渡期，4月开始乙方承诺每月渠道收入不低于500万元。如果低于500万元，则提成比例扣除3%，在次月结算时扣回上月结算部分。(2)为甲方积极建立通畅有序专业的客户渠道。(3)为甲方优化医疗整形服务，满足客户多元化需求提供便利。(4)为甲方优化手术费用结算渠道，帮助客户快速、便利支付手术款提供便利。(二)甲方为乙方的合作事项提供服务如下所示：(1)为乙方的团队进驻提供不低于本单位医疗团队的所有硬件条件，包括不限于手术条件、人员条件、场地条件等内容。(2)配合乙方的宣传服务……(3)乙方提出的其他合理配合主张和要求。(三)甲乙双方的合作费用分成比例以及相关项目的扣除按照如下约定：(1)由甲方向客户收取所有的医疗整形费用。(2)甲乙双方的分成比例为：扣除成本后30%︰70%；成本扣除项目包括：体检费、麻醉费、手术材料费、假休、塑身衣、乳房假体、所有注射类产品费用(各类肉毒素、玻尿酸等)。另外，使用甲方的咨询师，乙方应给予咨询师1个点的咨询费……五、费用结算。1.费用核对：本协议签署后，甲方与乙方的财务人员参与核对具体项目，假托客户名称、手术项目、客户缴费、成本明细等；2.结算周期：联合根据到账收入以及完成手术的作为计算渠道费依据。渠道收入每周周一、周三、周五与乙方结算渠道费用并支付给乙方指定的账户……七、乙方的义务。1、乙方承诺具有相应医疗资质……报卫生行政管理部门办理执业注册手续……”。2018年9月20日，刘双立与梵丽医疗公司订立《合同终止协议》约定：“自2018年9月22日起，甲方：上海瑰康医疗美容门诊部与乙方：刘双立终止合作。之前所有未做手术按以前协议执行，截至目前甲乙双方未结款102万元，但因9月业绩未达标，扣回3个点金额5.97万元。经甲乙双方商议决定，于2018年9月21日甲方向乙方打款20万元(其中已支付5.8万元)，剩余82万元于2018年10月15日前扣除押金50万元后全部返还。押金50万元于合同终止6个月整，并且所有客诉及逾期都处理完后返还(其中客诉的处理结果需经双方协商共同完成)。如提前处理完成，押金可提前返回……”。该协议由刘双立与梵丽医疗公司的负责人签署，未加盖梵丽医疗公司公章。2018年12月26日，北京市中银律师事务所接受刘双立的委托，向梵丽医疗公司发出《律师函》写明：“一、……贵方门诊部在我方委托人履行了《聘用协议书》项下主要义务后，不履行合同项下主要义务，一直拖欠相关款项且不能履行合同项下其它义务。贵方门诊部的上述违约行为，严重违反了合同项下的贵方门诊部应负担主要义务，明显违背诚实信用原则，造成本所委托人的巨大损失。二、有鉴于此，根据《中华人民共和国合同法》的规定及委托人的委托，本所律师函告如下：告知贵方，我方宣告解除《聘用协议书》，该协议自本函发出之日起立即解除。2.贵方应自收到本函三个工作日内对拖欠本所委托人的款项进行清算偿还……”。2019年1月9日，刘双立向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求梵丽医疗公司：1、支付自2018年9月1日至2018年12月26日期间的工资2,892,800元；2、支付2018年2月18日至2018年12月26日期间未签订劳动合同的二倍工资差额8,142,800元；3、支付2018年1月18日至2018年2月28日期间工资差额计864,900元；4、支付解除劳动合同经济补偿21,376元。该仲裁委员会于2019年3月1日作出静劳人仲(2019)办字第111号裁决：对刘双立的所有请求事项，皆不予支持。刘双立不服裁决，起诉至一审法院。刘双立在一审审理中提供了以下证据材料：1.刘双立作为梵丽医疗公司院长的广告照片，证明刘双立系梵丽医疗公司高管人员，职务为院长。梵丽医疗公司对真实性无异议，称刘双立并不是真正的院长，只是给予刘双立一个名头便于宣传，刘双立只负责自己的团队，梵丽医疗公司有自己的管理人员。2.银行转款通知凭证，证明梵丽医疗公司通过法定代表人个人账户向刘双立支付的部分薪资，双方劳动关系已经成立，刘双立已经履职。梵丽医疗公司对真实性没有异议，称是业务分成。3.梵丽医疗公司在劳动仲裁时提交的工资单、考勤记录、餐补清单，证明刘双立和梵丽医疗公司的法定代表人兼总经理、监事均为高管，上班不受考勤管理，工资不计入普通员工清单。梵丽医疗公司对真实性没有异议，可以看出梵丽医疗公司有自己的医生团队，并能证明刘双立不受梵丽医疗公司的考勤管理及餐费补贴。4.证人赖雅倩一审审理中到庭作证称，证人于2017年6月至2018年12月在梵丽医疗公司担任手术室护士，与梵丽医疗公司签订过劳动合同。刘双立于2017年10月底在梵丽医疗公司兼职，2018年年后就至梵丽医疗公司工作，主持过会议，也面试梵丽医疗公司的其他员工。梵丽医疗公司对证人证言不予认可。梵丽医疗公司在一审审理中提供了以下证据材料：1.梵丽医疗公司会计与刘双立团队结算负责人赵颖微信聊天截屏及2018年7月渠道费提成计算表，证明梵丽医疗公司已按照合作协议的约定每周一、三、五与刘双立结算的事实，2018年7月20日扣回了为刘双立团队定餐的定餐费，可以证明刘双立团队是独立的。刘双立对证据真实性无异议，按计件工资发放、餐费是刘双立自行承担，并不能证明没有劳动关系。2.刘双立、刘清君、戚德良、陈坚、李小平的执业信息，证明刘双立团队的医生信息均不在梵丽医疗公司的工资发放表及考勤表中。刘双立对真实性无异议，认为可以证明很多医生没有餐补，也没有签劳动合同。一审审理中，刘双立称《合同终止协议》未经梵丽医疗公司加盖公章，没有法律效力，梵丽医疗公司则表示该协议由其负责人代表梵丽医疗公司签署，梵丽医疗公司始终予以认可。因双方当事人坚持各自诉辩意见，调解不成。一审法院认为，本案的主要争议焦点为刘双立与梵丽医疗公司属于劳动关系还是合作关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，结合本案刘双立与梵丽医疗公司订立的《聘用协议书》、《合作协议书》，双方在协议中明确约定由梵丽医疗公司负责提供医院的设施、刘双立负责组建自己的医疗团队进行合作，梵丽医疗公司收取医疗整形费用后，双方按约定的比例分成。《聘用协议书》中虽有聘请刘双立担任院长并支付薪资的内容，但刘双立的主要职责是涉及其自行组建的医疗团队的工作，约定渠道费的15%为医生团队的薪资而非刘双立个人的薪资。其次，双方在合作期间并未另行订立涉及劳动关系内容的劳动合同，梵丽医疗公司也未为刘双立缴纳过社会保险。第三，刘双立将其执业机构注册于梵丽医疗公司是双方合作的必备条件，但梵丽医疗公司未对刘双立进行考勤管理，刘双立及其医疗团队的工作由刘双立负责安排。第四、刘双立在《律师函》中明确按《中华人民共和国合同法》的规定向梵丽医疗公司主张权利。鉴于双方均按《合作协议书》实际履行，刘双立与梵丽医疗公司为合同相对方的平等主体，并无人身依附关系，双方的关系并不符合劳动关系的特征。因此，认定刘双立与梵丽医疗公司为合作关系，刘双立在本案中基于劳动关系为前提所主张的各项诉讼请求，依据不足，均不予支持。双方就合作关系产生纠纷，可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第二条规定，一审法院判决如下：一、刘双立要求上海梵丽医疗美容门诊部有限公司支付自2018年9月1日至2018年12月26日的工资2,892,800元的诉讼请求，不予支持；二、刘双立要求上海梵丽医疗美容门诊部有限公司支付自2018年2月18日至2018年12月26日期间未签订正式劳动合同的二倍工资差额计8,142,800元的诉讼请求，不予支持；三、刘双立要求上海梵丽医疗美容门诊部有限公司支付2018年1月18日至2018年2月28日期间工资差额计770,100元的诉讼请求，不予支持；四、刘双立要求上海梵丽医疗美容门诊部有限公司支付解除劳动关系经济补偿金21,376元的诉讼请求，不予支持。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由刘双立负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为刘双立与梵丽医疗公司是否存在劳动关系。一、从双方签订协议的内容看。刘双立与梵丽医疗公司先后签订了《聘用协议书》、《合作协议书》。上述协议书约定，梵丽医疗公司提供场地、资质、基础医疗条件、费用结算通道等硬件条件，刘双立提供客户资源、客户渠道等，双方合作费用扣除成本后按比例分成，相关费用每周多次结算，且刘双立承诺具有相应医疗资质，并向相关部门办理执业注册手续。刘双立将其执业地点注册在梵丽医疗公司是为了便于从事医疗业务，且相关规定明确是否建立劳动关系由双方协商确定，而刘双立与梵丽医疗公司签订上述协议书后，均按上述协议书内容履行，双方并无建立劳动关系的合意，故刘双立认为其执业地点注册在梵丽医疗公司，双方即属劳动关系的意见，本院难予采纳。二、从管理与被管理关系看，刘双立虽被梵丽医疗公司聘为院长，然该职务仅是为刘双立开展工作所需，刘双立并不参与梵丽医疗公司的管理。刘双立自行招聘团队医生，并仅对自己招聘的团队成员进行管理，决定团队成员工资数额。梵丽医疗公司不发放刘双立工资，梵丽医疗公司按照协议约定扣除相应费用后按比例将款项打入刘双立指定账户，由刘双立自行分配，故刘双立的工资数额亦由自己决定。刘双立每月收入是不固定的，其每月收入多少取决于手术数量、客户来源等，与医院医生每月获取固定收入不同。刘双立工作时间有较大灵活性、自由性。其无需参加考勤，可根据手术需要决定上下班时间。三、从身份的从属性看，虽刘双立以梵丽医疗公司名义从事相关业务，但根据双方签订的协议书约定，梵丽医疗公司主要为刘双立提供硬件条件，而成本、客户资源等由刘双立自行负责，故刘双立与梵丽医疗公司不具有身份隶属关系。一审法院就刘双立与梵丽医疗公司不存在劳动关系从其他方面亦作了充分阐述，本院予以认同，不再赘述。综上所述，刘双立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人刘双立负担。本判决为终审判决。法官助理莫敏磊审判长  乔蓓华审判员  陈 樱审判员  姜 婷二〇二〇年二月十二日书记员  陆 乐附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……