山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终371号上诉人(原审原告)：康延财，男，1981年2月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵纪秀，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵岱明，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈新峰，男，1973年3月1日出生，汉族，住济南市。被上诉人(原审被告)：靳书波，男，1983年1月20日出生，汉族，住济南市。上诉人康延财因与被上诉人陈新峰、靳书波返还原物纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2019)鲁0112民初5752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。康延财上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持康延财的诉讼请求。2.本案的诉讼费用由陈新峰、靳书波承担。事实与理由：一、康延财在一审程序中提出的诉讼请求，一审法院未作全面审理。康延财在起诉状的诉讼请求有三项，其中第二项诉讼请求为：请求判令陈新峰、靳书波承担以70块钢板为基数，参照租金每块40元/天计算自2019年5月8日至钢板全部退还之日期间的租赁损失。陈新峰、靳书波拒不返还钢板的行为属于侵权行为，一审法院未审理钢板被侵占期间陈新峰、靳书波是否应当赔偿康延财的经济损失，在一审判决书中也没有体现，属于对康延财诉讼请求的漏判。二、一审法院审理事实不清。1.康延财主张陈新峰作为侵权人之一，一审法院未认定其是否为侵权、是否应当承担责任。2.陈新峰、靳书波自2019年5月8日擅自拉走康延财的钢板的行为是否存在侵权，一审法院也未作出认定。三、一审判决结果无法执行。一审法院仅仅依据靳书波自称“70块钢板由其保管未丢失，具备返还条件”，一审法院没有让陈新峰、靳书波举证证明具备返还条件。一审法院仅凭陈新峰、靳书波陈述就认定具备返还条件，判决返还原物缺乏证据支持。康延财于2019年11月7日通过微信与靳书波联系要求取回钢板，而靳书波答复“早就卖了一个多月了”。一审法院在判决前没有向陈新峰、靳书波了解钢板是否存在，是否具备返还条件就作出返还原物的判决。钢板已经被出卖，无返还的条件，该判决成了一纸空文，无法执行。四、原审法院适用法律错误。一审判决依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定是错误的，本案不是合伙纠纷，康延财已经充分举证证明了陈新峰、靳书波擅自拉走属于康延财所有的钢板，已经完成了举证义务。且靳书波也认可钢板拉走的事实及双方于2019年5月10日解除合作关系。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，但并没有释明。本案应依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条、第十九条和《中华人民共和国物权法》第三十四、三十七条的规定处理。陈新峰、靳书波存在明显侵权行为，极大地损害了康延财的合法权利，导致康延财钢板无法出租，产生巨大经济损失。综上，请求二审法院维护康延财的合法权益。陈新峰辩称，其只是合伙企业的员工，负责开车，靳书波安排自己将涉案财物拉去另外一个地方。靳书波辩称，其与康延财是合伙关系，由于康延财未给自己结算，未结清账目，突然说合作关系要解除，当时正好自己的客户也需要租钢板，就把钢板拉走，到现在钢板一直在自己这里放着，要求康延财结算清楚账目。康延财向一审法院起诉请求：1.判令陈新峰、靳书波向康延财返还钢板70块（型号：6000*2250*30），如不退还，则按照每块的购买价格15000元赔偿。2.请求判令陈新峰、靳书波承担以70块钢板为基数参照租金每块40元/天计算自2019年5月8日至钢板全部退还之日期间的租赁损失。3.由陈新峰、靳书波承担本案的诉讼费、保全费、律师费、保险服务费等费用。一审法院认定事实：2018年5月15日，甲方康延财和乙方靳书波签订协议书，载明：甲乙双方在协商一致的基础上制定本协议，明确双方的权利义务及利润按出资比例进行分配，就钢板和随车吊两项内容进行合作。一、乙方以伍拾贰万元的钢板（40块）和一辆伍拾万元的随车吊（12吨）与甲方自有钢板壹佰叁拾万元（共计壹佰块，钢板价值按照甲方购买钢板（附发票）日期的市场价计算）。乙方所购买钢板和随车吊的所有权与甲方另行签署合同作为本协议附件。甲方出资壹佰叁拾万元加乙方出资壹佰零贰万元，资产共计贰佰叁拾贰万元纳入甲方名下山东图源建筑工程有限公司运营。2018年8月1日，甲方康延财和乙方靳书波签订补充协议书，载明甲方（康延财）2018年7月份新进一辆随车吊货车（12吨），与2018年8月1日正式运营，甲乙双方决定2台车辆建立新运营收支台账，与钢板租赁没有任何牵扯。（车辆在原合同撤除，不再占原合同比例，钢板按原合同执行）。2019年5月8日，靳书波指示陈新峰将110块钢板从保管的仓库中拉走，现由其保管。2019年7月12日，靳书波起诉康延财和山东图源建筑工程有限公司（2019）鲁0103民初6641合同纠纷一案在济南市市中区法院受理。一审法院归纳的本案争议焦点为两个：（一）、康延财所诉70块钢板所有权归属？（二）、合伙协议是否解除？（一）、康延财所诉70块钢板所有权归属？康延财主张钢板70块归康延财所有，依据是2018年5月15日签订的协议第一条明确约定了甲方自有钢板130万元，共计100块，也就是双方均是实物合伙，对钢板的数量双方是认可的，双方将各自的钢板纳入山东图源建筑工程有限公司对外出租。2019年5月8日陈新峰、靳书波未经康延财同意擅自将110块钢板拉走，公司也出具证据证明了陈新峰、靳书波将110块钢板拉走，康延财向派出所报警，陈新峰、靳书波也认可拉走了康延财所有的70块钢板，拉走的理由是以双方合伙期间账目不清为由，也就是说陈新峰、靳书波对于钢板的所有权归属是认可的。另外，在市中区人民法院起诉康延财的起诉状中也明确要求了返还其投资实物，在庭审调查中双方对于靳书波投入的钢板40块，随车吊一辆于2019年5月8日取回，可以看出，双方的钢板所有权是分清的，双方并认可2019年5月10日双方就解除了合作关系，因此，康延财有理由要求陈新峰、靳书波返还拉走的康延财的70块钢板，并承担占有期间的租赁损失。靳书波主张，双方在协议中并没有明确钢板的所有权归属，而钢板它是同类物，不是特定物，在该协议没有解除之前，无法确定钢板的归属性，而且康延财处还存有部分钢板，仍然是双方共同所有。在双方协议没由济南市市中区人民法院判决解除之前，如果确定钢板的归属，擅自对该钢板的实际所有权进行分割，那么双方在合作经营期间，因钢板经营所产生的利润债权债务无法得到保障。双方合伙协议明确载明双方的投资实物均投入到山东图源建筑工程有限公司，因此双方的合伙关系不仅仅涉及双方，还牵涉到山东图源建筑工程有限公司的企业利益及相关债权人债务的利益。综上所述，请求人民法院中止对本案的审理，待济南市市中区人民法院就合伙纠纷审理完毕后再行审理或者驳回原告的起诉。陈新峰主张，自己是公司的司机，拉走钢板是职务行为，与陈新峰本人无关，而且该钢板现放于靳书波处保管。一审法院认为，康延财和靳书波签订合伙协议形成合伙关系，双方均进行投资。《中华人民共和国民法通则》第32条第一款规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙投入的财产归各个合伙人各自所有，合伙财产在没有约定的情况下，由合伙人共同管理和使用，在合伙人之间形成合伙财产的共用关系。故康延财所诉70块钢板所有权归康延财所有。（二）、关于合伙协议是否解除？康延财主张协议已经解除，理由是康延财和靳书波在微信聊天中已经确认解除，且在济南市市中区人民法院庭审中靳书波也认可双方合同解除的时间是2019年5月10日。靳书波主张，康延财陈述的双方在微信聊天记录中明确双方协议解除不属实，靳书波已说明合伙并没有解除，靳书波已起诉于济南市市中区人民法院要求解除合伙协议，在法院没有判决之前，双方的合伙协议仍视为没有解除。陈新峰主张，康延财与靳书波之间的合伙关系，与陈新峰无任何关系，不同意承担责任。一审法院认为，在（2019）鲁0103民初6642号靳书波起诉康延财、山东图源建筑工程有限公司合伙纠纷一案中，在济南市市中区人民法院的调查笔录中，靳书波与康延财均认可双方签订的合伙协议已于2019年5月10日解除，一审法院予以确认。综上，一审法院认为，康延财和靳书波自愿签订合伙协议，双方的合伙关系合法有效。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙人可以按照约定管理合伙人投入的财产，没有约定或者约定不明确的，各合伙人都有管理的权利和义务，合伙人对合伙财产均享有平等的管理权和使用权。本案中，靳书波作为合伙人，依法对钢板享有管理、使用的权利，对钢板的占有不属于无权占有，但康延财与靳书波之间签订的合伙协议已经于2019年5月10日解除，对各合伙人的实物投资应予返还，且靳书波当庭认可70块钢板由其保管未丢失具备返还条件，靳书波应将占有的钢板70块（型号：6000*2250*30）返还给康延财。关于双方之间的合伙利润分配，靳书波已经起诉至济南市市中区人民法院，合伙人散伙后的清算及利润如何分配，双方形成债权债务关系，不影响合伙人取回实物投资。故，对康延财要求靳书波返还钢板的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、限靳书波于判决生效之日起十日内返还康延财钢板70块（型号：6000*2250*30）。二、驳回康延财的其他诉讼请求。案件受理费88元，由靳书波负担。二审中，康延财向法庭提交了微信聊天记录，拟证实靳书波把钢板已经卖了，没有办法返还，判决无法执行。靳书波质证称，并未将钢板卖掉，聊天记录是真实的，但是康延财是选择性提交，其随后称账目结清以后再交还给康延财。陈新峰质证称，聊天记录反映不全面，不能实现康延财的证明目的。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于涉案钢板返还问题。康延财与靳书波均认可双方之间的合伙协议已经于2019年5月10日解除，之后各合伙人的实物投资应予返还。靳书波再占有康延财所有的70块钢板已无事实及法律依据，涉案钢板应予返还。二审中靳书波亦自认涉案70块钢板现仍由其保管，具备返还条件，只是辩称待康延财将账目结清以后再交还给康延财。故康延财上诉中主张的靳书波把钢板已经卖了，没有办法返还，判决无法执行没有事实依据，本院不予支持。另外，陈新峰是受靳书波安排，将涉案钢板拉走，其本身并没有占有涉案钢板，故一审法院未判决陈新峰承担责任并无不当。关于康延财主张的涉案钢板的经济赔偿问题。本院认为，鉴于康延财与靳书波均认可双方之间的合伙协议已于2019年5月10日解除，因此自2019年5月10日之后靳书波再占有康延财所有的70块钢板已无事实及法律依据，故康延财有理由要求靳书波赔偿自2019年5月10日之后的经济损失。靳书波虽辩称其拉走钢板的理由系双方合伙期间账目不清，康延财未给予其相应分红，但该理由并非靳书波在合伙协议解除以后继续占有康延财所有的70块钢板的依据。关于经济损失的具体计算标准，考虑到靳书波拉走涉案钢板亦是基于合伙期间的分红纠纷，且涉案钢板被靳书波占有期间并不必然会全部出租产生实际经营收益，故本院结合租赁行业特点以及靳书波签字台账确认的租赁标准，酌定以钢板租赁每日每块40元，期限3个月确定康延财的经济损失为宜。因此，靳书波应赔偿康延财经济损失252000元（40元*70块*90天）。综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院(2019)鲁0112民初5752号民事判决第一项；二、撤销济南市历城区人民法院(2019)鲁0112民初5752号民事判决第二项以及案件受理费负担部分；三、靳书波于本判决生效之日起十日内赔偿康延财70块钢板的经济损失252000元；四、驳回康延财的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费88元，由靳书波负担68元，康延财负担20元。二审案件受理费175元，由靳书波负担125元，康延财负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 吴松成审 判 员 陈 勇审 判 员 赵玉兰二〇二〇年二月十九日法官助理 乔 斌书 记 员 李 杨