山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁03刑终238号 原公诉机关山东省桓台县人民检察院。 上诉人(原审被告人)郭法进，男，1966年4月16日出生于山东省桓台县，汉族，初中文化，群众，2011年5月至2014年11月任桓台县田庄镇付桥村村民委员会主任，住桓台县。1995年9月28日因妨害公务被治安罚款五十元。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年7月7日被刑事拘留，2017年8月11日被逮捕，同年9月22日、2018年9月14日、2019年1月7日分别被取保候审，2019年10月31日被逮捕。现羁押于桓台县看守所。 指定辩护人于慧生、刘媛媛，山东天矩律师事务所律师。 桓台县人民法院审理桓台县人民检察院指控原审被告人郭法进犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于二〇一九年十月三十一日作出(2019)鲁0321刑初22号刑事判决。宣判后，原审被告人郭法进不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人和检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1、被告人郭法进在担任桓台县田庄镇付桥村村民委员会主任期间，利用职务之便，于2013年9月13日将桓台县油区工作办公室拨付给付桥村的土地承包费136000元转入其名下62×××10的银行卡，9月17日将其中的60000元存到其妻史某名下的定期存单（存期三个月），12月22日连本带息转到史某62×××78的银行卡用于理财，2014年7月21日将这60000元村集体资金通过POS机消费的方式支付个人购房款。 2、被告人郭法进在担任桓台县田庄镇付桥村村民委员会主任期间，利用职务之便，于2014年3月19日使用其名下的62×××64银行卡收取田庄镇供电所张某162×××68银行卡上预付给付桥村的占地补偿款80000元，4月4日将其中的53000元转到史某62×××78银行卡用于理财，7月21日将这53000元村集体资金通过POS机消费方式支付个人购房款。 3、被告人郭法进在担任桓台县田庄镇付桥村村民委员会主任期间，利用职务之便，于2014年6月25日将宋某903077141016212070364账户(田庄镇政府用于管理付桥村集体资金的帐户)上田庄镇府拨付给付桥村的赞助费100000元，转到其名下62×××72的银行卡，7月21日将这100000元村集体资金通过POS机消费的方式支付个人购房款。 4、被告人郭法进在担任桓台县田庄镇付桥村村民委员会主任期间，利用职务之便，于2014年6月25日将宋某903077141016212070364账户(田庄镇政府用于管理付桥村集体资金的帐户)上田庄镇政府拨付给付桥村的附属物补偿款54205元，转到其名下62×××72的银行卡，7月21日将其中的50000元村集体资金通过POS机消费方式支付个人购房款。 5、被告人郭法进在担任桓台县田庄镇付桥村村民委员会主任期间，利用职务之便，于2014年7月7日将宋某903077141016212070364账户(田庄镇政府用于管理付桥村集体资金的帐户)上田庄镇政府拨付给付桥村的赞助费100000元，转到其名下62×××72的银行卡，7月21日将这100000元村集体资金通过POS机消费的方式支付个人购房款。 原审判决认定上述事实的证据有：发破案经过、桓台县油区工作办公室记账凭证、发票、户名郭法进及史某银行卡存取款凭条、转款记录、宋某银行卡交易明细、桓台县田庄镇村级财务委托代理中心银行日记账、记账凭证、支付系统专用凭证、公证书、土地承包合同书、土地承包补充协议、拨付田庄镇付桥村地面附属物补偿的相关凭证、桓西变电站占地及220KV天源配出补偿协议、收据、田庄镇付桥村党支部、第十届村民委员会人员组成情况、产权、产籍档案证明、调取证据通知书、购房交款凭证、接受证据材料清单、笔记本复印件、桓台县田庄镇曙光建材厂收款收据、淄博晨恒混凝土有限公司记账凭证、收款收据、（2015）桓商初字第305号民事判决书、结算票据、证明、关于郭法进被处理情况的材料、办案说明、户籍证明等书证，淄中信会师（2016）3号审计报告书、鲁正信基字（2016）321号报告书等鉴定意见，证人史某、宋某、张某1、李某、郭某、傅某、孙某、韩某、金某、张某2、甘某的证言，被告人郭法进的供述和辩解等。 原审法院认为，被告人郭法进利用职务之便，挪用村集体资金归个人使用，进行营利活动，数额较大未归还，其行为构成挪用资金罪。被告人郭法进挪用资金所取得的收益属于违法所得，依法应予以没收。被告人郭法进利用职务之便，侵占集体资金35789元，该数额未达到职务侵占罪数额较大的标准，该笔事实不作为犯罪处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，以挪用资金罪判处被告人郭法进有期徒刑九个月；责令被告人郭法进退赔挪用款项363000元、退赔职务侵占数额35789元，发还付桥村民委员会；将违法所得1601.32元予以没收。 原审被告人郭法进的上诉理由是：1、其不构成挪用资金罪，系个人为村里垫资后结算的费用。2、涉案资金35789元，系金某给其的劳务费，不构成职务侵占。3、原审判决未认定其自首情节。4、量刑重。请求二审法院对其适用缓刑。 辩护人持相同观点为其辩护，另提出：原审判决责令上诉人退赔35789元无事实及法律依据。 淄博市人民检察院的阅卷意见是：原审判决认定事实清楚，证据确实充分、程序合法、量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。 二审审理查明的事实和证据与一审一致。 关于上诉人所提“其不构成挪用资金罪，系个人为村里垫资后结算的费用”的上诉理由，经查，在卷证据证实，上诉人将村集体的资金转入自己及妻子史某的银行卡，用于支付个人的购房款。涉案款项系其为村里垫付后结算的辩解，无相关证据予以证实，且与在案的证人证言等证据不符。故该上诉理由不能成立，不予采信。 关于上诉人及辩护人所提“涉案资金35789元，系金某给其的劳务费，不构成职务侵占；责令上诉人退赔无事实及法律依据”的上诉理由及辩护意见，经查，证人金某证实，付桥村实欠淄博晨恒混凝土有限公司混凝土款40120元。郭法进提议并起草了起诉书，公司通过诉讼执行付桥村委76909元，其中包括郭进法虚开的混凝土款项。后郭法进多次索要,其留下实欠的40120元，把剩余的35789元钱打给了郭法进。其和郭法进之间没有其他经济往来。证人傅某、孙某对郭法进要求公司为付桥村虚开混凝土数量的事实予以证实。在卷的记账凭证、银行卡明细、收款收据、民事判决书、结算票据等对上述事实予以辅证。上诉人郭法进侵占集体资金35789元的事实，应予认定。因资金数额未达到职务侵占罪数额较大的标准，故不作为犯罪处理，但其违法所得应当责令退赔。该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。 关于上诉人及辩护人所提“系自首”的上诉理由及辩护意见，经查，侦查机关以涉嫌职务侵占立案后，将上诉人传唤到案，并调取了银行卡资料、财务凭证等证据，对上诉人涉及的犯罪事实针对性地进行讯问，上诉人对其犯罪事实未如实供述，故不符合自首的条件。该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人郭法进利用职务之便，挪用村集体资金归个人使用，进行营利活动，数额较大未归还，其行为构成挪用资金罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。采纳检察机关的相应意见。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 孙一文 审 判 员 成玉华 审 判 员 张 金 二〇二〇年二月十日 法官助理 刘华蕾 书 记 员 张 琳