江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1654号上诉人（原审被告）：党伟，男，1980年1月17日生，汉族，体户，住广汽三菱徐州（徐州市云龙区欣欣路东首徐州市职业教育中心院内）。委托诉讼代理人：赵珍，江苏立志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁婕，女，1989年11月12日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：刘阳（系梁婕丈夫），男，1988年12月30日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：梁波，江苏茂通律师事务所律师。原审被告：谢前，女，1983年4月1日生，汉族，广汽三菱徐州职工，住广汽三菱徐州（徐州市云龙区欣欣路东首徐州市职业教育中心院内）。委托诉讼代理人：赵珍，江苏立志律师事务所律师。上诉人党伟与被上诉人梁婕，原审被告谢前因房屋买卖合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初2506号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。党伟上诉称：1、请求撤销原审判决，依法改判党伟不承担赔偿房屋差价的责任。2、一审及本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清，适用法律错误。梁婕对其损失应承担部分责任。房屋买卖前，上诉人已经如实告知了梁婕涉案房屋所有人及房屋处于抵押状态。被上诉人仍要购买涉案房屋，应预期存在风险，故应承担一部分责任。2018年4月，上诉人告知被上诉人涉案房屋未解除抵押，不能办理过户。被上诉人同意解除协议，并在5月购买新房，故2018年4月后的损失不应由上诉人承担。2、法院依据房价上涨的差距作为被上诉人的财产损失没有事实和法律依据。《房地产买卖协议》中明确约定了违约金9万元，一审法院不应再对房屋进行价值评估。双方于2018年4月就解除了合同，法院不应依据6月的房屋评估价值作为判断依据。房屋市场评估价值和实际交易价格不具有比较性。3、一审判决显失公平。被上诉人仅凭交付3万元定金就实际掌控了涉案房屋，可见被上诉人是在积极履行合同义务的。后因客观原因不能过户，亦提前进行了告知。一审法院以整个房屋价值增长作为财产损失，显然有失公平。梁婕答辩称：1、上诉人党伟的上诉没有事实和法律依据，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。首先在房屋签订合同之前，虽然房屋处于抵押状态，但是党伟、谢前承诺在过户之前会解除抵押，可以按时进行过户，这一事实可以根据党伟和刘阳的通话录音证实。且双方的买卖合同也约定，如果不能按时过户，所造成的违约责任应当由出卖方即上诉人承担。2、被上诉人的损失已经通过合法的鉴定予以认定，且关于房屋上涨所造成的被上诉人的损失的鉴定也是在一审中上诉人与被上诉人同时同意的，根据评估结果，已经证实了由于上诉人的违约给被上诉人造成房屋差价的损失，上诉人在二审中又对一审的鉴定结果不予认同，显然没有事实和法律依据。况且双方在买卖合同中约定的违约金数额也远远低于被上诉人损失的数额，因此一审法院在判决时支持鉴定结果所确认的房屋差价损失也没有同时支持9万元的违约金，一审法院的判决符合法律规定。上诉人上诉请求不应得到法律支持，请求依法驳回其上诉请求。原审被告谢前同意上诉人党伟的上诉请求。梁婕向一审法院起诉请求：1、判令谢前、党伟返还梁婕购房定金30000元，支付违约金90000元，赔偿谢前、党伟因违约给梁婕造成的房屋差价损失265000元，赔偿梁婕居间服务费损失10000元，装修损失30000元、判令谢前、党伟承担梁婕为实现债权支出的律师代理费用8000元，律师交通费500元；2、本案诉讼费、鉴定费由谢前、党伟承担。一审法院认定事实：2017年11月14日，谢前持有党伟的身份证原件、房屋权属登记证书原件与梁婕签订房地产买卖合同，约定由梁婕（乙方）购买谢前、党伟（甲方）自有的坐落于徐州市鼓楼区，房屋总价款为730000元，对于房屋价款采用首付加贷款（双方签署房地产备案合同之日，乙方监管首付款，首付款加贷款总额等于总房款）支付的方式支付，过户产生的所有税费全部由乙方承担，双方约定于2018年6月30日前到产权处签署办理房地产过户手续，于2017年11月15日前交接房屋，居间费用10950元由乙方承担；协议签订时乙方应付给甲方购房定金30000元，在购房时该定金抵购房款或服务费；违反房地产买卖协议的任何一条均视为违约，违约方赔偿给守约方违约金90000元，另外赔偿给守约方直接和间接的经济损失，违约方另行支付居间方服务费，若甲乙方协商解除本协议，双方应向居间方各支付50%的居间服务费，违约方还需承担守约方为实现债权所发生的诉讼费、执行费、律师费、催告费、抵押物处置费及其他相关费用。甲方保证出售的房地产拥有完全所有权、使用权，（若发生与房屋所有权相关的债务债权纠纷，概由甲方负责处理，因此给乙方造成的经济损失和违约金、服务费等甲方负责赔偿）甲乙双方的代理人承诺已取得本人及相关权利人的书面委托签署本合同，如有不实，代理人愿意承担一切法律责任并赔付违约金及服务费给守约方。该房地产买卖协议的首部载明出售方（甲方）为谢前、党伟，购买方（乙方）为梁婕，并分别载明了双方的身份证号码，但是该协议的尾部甲方处有谢前签署的“党伟”名字，乙方处有梁婕的签名。房地产买卖协议签订当日梁婕向谢前支付购房定金30000元，并由谢前出具书面字据，载明：“今收梁婕购春泽园A14#-4-602室、地下室4-10购房定金叁万元整”。谢前、党伟系夫妻关系，于2018年1月28日登记结婚。2017年11月20日，梁婕与徐州市大自然装潢工程有限责任公司签订徐州市家庭居室装饰装修工程设计施工合同，并基于合同约定支付定金。2018年5月5日，梁婕丈夫刘阳与谢前、党伟党伟电话沟通处理案涉纠纷，在通话过程中，刘阳问：“不是你签的（房地产买卖协议）不假，但是签字当天，中介、你爱人、我和我爱人都在场，你爱人当我们面给你打电话，你同意之后才签的字，这个你得承认，对吧？哥哥”，党伟回答：“哎，那怎么弄，你告我，我告她呗。”刘阳说：“当初你们签合同明明商量好的，打电话商量好的。”党伟说：“原来说好能解押，谁知道现在解不了押了，你说我怎么弄？我现在还想用你这钱去买房子，我现在也在这吊着，半死不活。”案件审理过程中，梁婕申请对案涉房屋的市场价值进行评估，经本院委托，江苏同方房地产资产评估规划勘测有限公司出具房地产估价报告，结论为：“经过测算确定估价对象在估价时点的市场价值为人民币99.51万元。”为评估房屋价值，梁婕支付鉴定费10800元。梁婕为主张权利支付律师费8000元。一审法院认为，双方签订房屋买卖合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方当事人均应按合同主张权利，并履行相应的义务。但依照法律规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同，并要求违约方赔偿损失。本案中，谢前、党伟因案涉房屋尚处于抵押状态而导致无法办理过户手续，且谢前、党伟明确表明不再将案涉房屋继续出售给梁婕，谢前、党伟系明确表示不履行合同，双方的房地产买卖合同因谢前、党伟违约应予以解除。依照法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，梁婕有权要求谢前、党伟退还收取的定金30000元，赔偿为因违约给梁婕造成的房屋差价损失265000元、梁婕已经支付的居间费用9000元。对于梁婕主张的居间费用10000元，因梁婕提供的徐州市泓泰房产经纪有限公司出具的中介费收据载明的数额，一审法院认定为9000元，对于差额1000元，因梁婕未能提供充分证据予以证明，一审法院不予支持。对于梁婕主张的律师代理费8000元，对此，梁婕提供了其与江苏茂通律师事务所签订的民事委托代理合同、律师代理费发票，江苏茂通律师事务所依据民事委托代理合同约定亦指派律师到庭参加诉讼，且双方签订的房地产买卖协议中对于违约方需承担守约方为实现债权所发生的律师代理费有明确约定，因此，梁婕要求谢前、党伟支付律师代理费8000元，有事实和法律依据，一审法院应予支持。对于梁婕主张律师交通费，因事实和法律依据不足，一审法院不予支持。对于梁婕要求谢前、党伟赔偿装修损失30000元的诉讼请求，梁婕虽提供证据证明其与徐州市大自然装潢工程有限责任公司签订了协议书、支付了定金，但梁婕未能提供证据证明其与案外装修公司已经终止了该协议书，以及该协议的终止导致梁婕该损失的实际产生，因此，对梁婕该主张一审法院不予支持，梁婕可待该部分损失实际产生后另行主张权利。对于梁婕要求谢前、党伟承担违约金90000元的诉讼请求，依照法律规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。对于梁婕主张的违约金谢前、党伟明确表示不同意支付且认为过高，本案中梁婕已经主张了谢前、党伟因违约给其造成的损失，梁婕亦未提供其他证据证明其有其他损失的存在，因此，对梁婕要求谢前、党伟支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。梁婕如有其他损失的存在，可另行主张权利。对于谢前、党伟抗辩案涉房屋评估价值过高，不应作为定案依据问题，因江苏同方房地产资产评估规划勘测有限公司系经法院委托，估价报告的出具程序合法，江苏同方房地产资产评估规划勘测有限公司具有相应的估价资质，且谢前、党伟未能提供充分证据证明案涉房屋的价值具有重新评估的其他情形以及估价报告不应作为定案依据的其他充分证据，因此，江苏同方房地产资产评估规划勘测有限公司出具的估价报告可以作为本案的定案依据，对于谢前、党伟该抗辩意见，一审法院不予采纳。关于党伟是否承担责任问题，案涉房屋虽登记在党伟名下，房地产买卖协议中虽没有党伟的亲笔签名，但在合同的签订的过程中，谢前提供了案涉房屋的权属登记证书原件、党伟的身份证原件、且2018年5月5日梁婕丈夫刘阳与党伟电话沟通案涉纠纷，在通话过程中，刘阳问：“不是你签的（房地产买卖协议）不假，但是签字当天，中介、你爱人、我和我爱人都在场，你爱人当我们面给你打电话，你同意之后才签的字，这个你得承认，对吧？哥哥”，党伟回答：“哎，那怎么弄，你告我，我告她呗。”刘阳说：“当初你们签合同明明商量好的，打电话商量好的。”党伟说：“原来说好能解押，谁知道现在解不了押了，你说我怎么弄？我现在还想用你这钱去买房子，我现在也在这吊着，半死不活。”从上述内容可以得知党伟对案涉房屋出售知情，从其陈述“我现在还想用你这钱去买房子”可以认定党伟对于谢前以其名义共同出售案涉房屋的行为系同意且认可，因此，党伟亦应作为梁婕签订房地产买卖协议的合同相对人与谢前共同承担责任。对于党伟抗辩其对案涉房屋的出售不知情，房地产买卖协议没有其签字而不应承担责任的抗辩，一审法院不予采纳。遂判决：一、谢前、党伟于本判决生效后十日内返还梁捷购房定金30000元、赔偿房屋差价损失265000元、居间服务费损失9000元，律师费8000元；二、驳回梁捷的其他诉讼请求。案件受理费7802元、鉴定费10800元，合计18602元（梁婕已预付），由梁婕负担1902元，谢前、党伟负担16700元。二审期间，谢前、党伟提交如下证据：1、录音证据文字整理材料，以证明2018年6月份涉案房屋所属小区2-3层的房屋交易价格是9000元至9200元每平方之间，6-7层交易价格才是7000元-8000元每平方，可证明涉案房屋的评估价格过高远远超过了市场交易价格。所以上诉人申请评估人员接受法庭质询。2、泉山区人民法院的春泽园拍卖标的调查表打印件，来源于司法拍卖网（阿里拍卖网站），以证明涉案房屋的评估价值远远超过司法评估价格。梁婕质证称，1、对于谢前在2019年4月26日通话录音的真实性、合法性、关联性均不予以认可，首先该份录音中没有载明与谢前通话的具体人员姓名；其次，在通话录音中所谓的第一房屋中介人员所陈述的春泽园房屋的价格只是作为一个大概的价格，因为不同的房屋即便是同一个小区，由于房屋的位置、楼层、装修状况以及使用状况都足以影响房屋的成交价格，因此该份录音中所反映的春泽园房屋的价格不能作为本案参考依据；最后，根据法律的规定录音的当事人应当按照法律规定出庭接受质证，谢前所通话的对象从法律意义上来说属于证人证言类的证据，既然没有出庭接受质证，该录音证据不得作为定案依据。2、对于春泽园的调查表的关联性有异议，首先该证据为打印件不是法院出具的司法文书，且我们注意到该打印件内容显示房屋评估价998550元，该房屋价值如果是一套房屋的价值，那么至于本案的涉案房屋所评估的价格95万元基本合格，甚至高于涉案房屋评估价格，另外不同房屋的面积以及户型、购买时间、使用状况均对房屋的实际成交价有重要影响，该打印件无法显示房屋的面积，因此该份证据不能证明上诉人的证明目的。另外我们清楚房屋的评估价格和最终的拍卖成交价格均存在差异，不能以房屋的拍卖成交价来衡量房屋的市场成交价。二审中，江苏同方房地产资产评估规划勘测有限公司徐州分公司员工刘波到庭接受当事人对于涉案评估报告所提出的质询。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一、关于一审法院所判定的损失是否适当的问题。党伟与梁婕之间签订的房地产买卖合同中约定：违反房地产买卖协议的任何一条均视为违约，违约方赔偿给守约方违约金90000元，另外赔偿给守约方直接和间接的经济损失，违约方另行支付居间方服务费。双方之间的房地产买卖合同因党伟违约而解除，故党伟应按照合同约定向梁婕赔偿违约金，另外赔偿直接经济损失等。谢前、党伟在本案一审过程中已经同意将2018年6月19日作为房屋评估的基准日，以该基准日计算梁婕是否存在损失。现党伟又提出依据房价上涨的差距作为被上诉人的财产损失没有依据，本院对其该项主张不予采纳。虽然党伟在二审中提供证据来证明江苏同方房地产资产评估规划勘测有限公司出具房地产估价报告所评估的房屋价值过高，但其所提供的证据并不能证明其上诉观点，本院不予采信。二审中，江苏同方房地产资产评估规划勘测有限公司徐州分公司员工刘波已经到庭接受质询，该公司系经一审法院委托，估价报告的出具程序合法、具有相应的估价资质，故一审法院采用该报告作为本案定案依据并无不当，本院予以确认，对于上诉人提出的调取买卖合同材料及重新鉴定的申请，本院不予准许。二、关于梁婕是否应当承担部分责任的问题。党伟主张其在房屋买卖前已经如实告知了梁婕涉案房屋所有人及房屋处于抵押状态，梁婕仍要购买涉案房屋，应预想到风险，故应承担一部分责任。本院认为，虽然党伟、谢前在涉案房地产买卖合同签订之间就告知了梁婕该房屋处于抵押状态，但双方之间的合同约定：于2018年6月30日前到产权处签署办理房地产过户手续，于2017年11月15日前交接房屋。故涉案房屋不能解除抵押，无法过户并不属于梁婕应当预见到的风险。党伟此项主张无事实和法律依据，本院不予采纳。谢前虽向本院提出上诉，但因其未按照规定的期限缴纳上诉费用，故应按其自动撤回上诉处理。综上，上诉人党伟的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7802元，由上诉人党伟负担。本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  胡元静审判员  孟 娟二〇二〇年二月二十日书记员  陆滢冰