浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5381号 上诉人（原审原告）：刘先刚，男，1986年7月2日出生，壮族，住云南省文山壮族苗族自治州广南县。 委托诉讼代理人：施益敏，浙江红邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴伟，浙江红邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波益山五金有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区东吴镇西村。 法定代表人：JamesSong，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张跃培，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：徐杰，男，该公司员工。 上诉人刘先刚因与被上诉人宁波益山五金有限公司（以下简称益山公司）劳动合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初13188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘先刚上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.益山公司于2018年4月20日起，以禁止刘先刚进入公司开展正常工作的方式，以实际行为单方违法解除了劳动关系。如果是劳动者单方要求解除劳动关系，应当提前三十天以书面形式提出，即使存在口头的辞职也不发生法律效力。2018年4月19日的通话录音及微信记录中，刘先刚与代表益山公司的徐杰就是否影响或阻碍刘先刚行使管理和生产权限、是否需要经批准才能请假、是否继续合作等进行了商谈，是围绕着终止劳动和合作关系进行的商讨，但并未就赔偿或补偿达成合意，因此双方并非协商一致解除，也不存在刘先刚已主动辞职或者自动离职的事实。2.在双方签订《铣制搓丝板项目合作发展协议书》后，刘先刚与益山公司同时存在劳动关系与合作关系，刘先刚并非一般意义上的普通劳动者。在能够提前安排和管理好正常生产的情况下，刘先刚短期离开一两天无须严格向公司请假获取批准，打卡记录显示其以往也并非每天严格打卡，工资却照发不误。3.刘先刚所持有和保管的工作令等资料是其基于自身经验和专业知识制定的，如果双方的合作关系存在即将终止的可能性，刘先刚当然有权拿回。益山公司主张刘先刚的行为违反规章制度没有依据，其提供的规章制度欠缺员工大会、工会、公示等必要的民主程序，也从未向刘先刚进行告知。且规章制度中也未规定请假两天用人单位就有权解除劳动关系，刘先刚的请假行为亦未损害公司利益。益山公司既违法解除了与刘先刚的劳动关系，也违反了《铣制搓丝板项目合作发展协议书》所约定的违约条款，应当承担违约赔偿责任。 益山公司辩称，1.刘先刚于2018年4月13日擅自离岗，去向和返岗时间不明，4月16日面对益山公司的询问，仍拒绝告知且态度恶劣并于4月18日主动提出辞职，4月19日拿走技术资料、工作令等，导致生产部门被迫停工。此后，益山公司乞求刘先刚返还生产工作令，并愿意另付报酬请其协助完成剩余订单后再离职，遭到拒绝，益山公司遂报警救助。4月20日，刘先刚带陌生人返回生产车间，对设备指指点点，为避免给公司造成更严重的破坏，益山公司不得不限制其随意进入厂区。2.刘先刚单方违背《铣制搓丝板项目合作发展协议》中的多项约定，无正当理由中断、中止合作项目的运营，造成重大损失，应承担违约责任。益山公司无违约行为。请求驳回上诉，维持原判。 刘先刚向一审法院提出诉讼请求：1.益山公司支付违法解除劳动关系赔偿金10万元；2.益山公司支付无正当理由终止合作项目违约金20万元。 一审法院认定事实：刘先刚于2013年9月进入益山公司工作。2013年10月31日，双方签订《劳动合同》一份，约定：刘先刚在搓丝板生产工程师岗位工作，合同期自2013年9月12日至2018年9月11日，其中试用期2个月，为2013年9月12日至2013年11月11日，月工资1万元。2018年1月4日，刘先刚、益山公司签订《铣制搓丝板项目合作发展协议书》（以下简称合作协议）一份。约定：双方合作期限自2017年10月1日至2023年9月30日；合作期间，刘先刚提供铣制搓丝板部门的技术指导、生产管理、销售管理、售后服务和货款回收，益山公司提供生产设备、生产及办公场地、支付各项成本费用、协助招聘所需员工，提供各种必要支持等；益山公司以净利润分成作为激励，三七分成，由益山公司扣除相应税款后以奖金的形式发放，刘先刚劳动报酬与本协议无关，按照此前规定予以发放；协议有效期内，任何一方违约需向守约方支付违约金20万元，构成违约的主要表现形式为：双方合作期间，益山公司无正当理由解除与刘先刚的合作关系（包括开除刘先刚）；益山公司不按协议约定支付利润分成，无正当理由解除或阻碍刘先刚行使合作项目经营权、管理权，致使合作项目无法正常运行和经营；刘先刚无正当理由中断、中止合作项目的运营，造成益山公司重大损失，以及其他严重损害合作相对方利益的情况。2018年4月13日至4月17日，刘先刚未在益山公司上班。2018年4月16日，刘先刚与益山公司员工徐杰短信联系告知其不在公司。双方就请假事宜发生纠纷。后2018年4月18日至4月20日，刘先刚回到益山公司，双方之间发生纠纷，刘先刚将工作资料等取走，益山公司于4月19日、4月20日两次报警，并于4月20日限制刘先刚进入益山公司。双方多次进行电话沟通，但协商未果。庭审中，刘先刚、益山公司确认双方之间的劳动关系已解除。 2018年4月28日，刘先刚向一审法院提起（2018）浙0212民初5081号案件诉讼，以益山公司违反双方签订的合作协议为由，要求益山公司赔偿刘先刚违约金20万元。2018年5月30日，一审法院以双方为劳动关系，合作协议纠纷应按劳动纠纷处理为由，裁定驳回刘先刚起诉。2018年7月9日，刘先刚向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称鄞州仲裁委）提起浙甬鄞州劳人仲案（2018）903号劳动仲裁申请，要求益山公司支付2008年4月工资1万元、违法解除劳动合同赔偿金10万元以及无正当理由终止合作项目违约金20万元。2018年9月5日，鄞州仲裁委作出裁决：一、益山公司支付刘先刚2018年4月工资4977元；二、驳回刘先刚的其他仲裁申请。刘先刚对上述仲裁裁决不服，故提起本案诉讼。 一审法院认为：刘先刚、益山公司签订过劳动合同，双方存在劳动合同法律关系。刘先刚系益山公司员工，应接受益山公司的劳动管理，从事益山公司安排的有报酬的劳动。即使双方签订了合作协议，但并未解除双方之间的劳动合同法律关系，合作协议中也明确约定“刘先刚劳动报酬与本协议无关，按照此前规定予以发放”，故合作协议与双方之间的劳动合同法律关系并不冲突，刘先刚仍应接受益山公司的劳动管理。刘先刚主张其于2018年4月13日请假离开益山公司，从微信聊天记录来看，刘先刚拒绝告知益山公司请假天数，并对于益山公司要求的请假期间工作安排也予以拒绝，可见刘先刚并不服从益山公司的管理。刘先刚主张益山公司无正当理由剥夺、阻碍其行使管理权限，解除职务并限制其进入益山公司，违法解除双方劳动合同，但从双方提供的录音证据来看，益山公司多次要求与刘先刚协商，并要求刘先刚继续履行劳动义务，刘先刚则回复表示要将部门“先停工”，并表示“我不干了”，且刘先刚自认其确实将工作资料等取走，后经公安部门协调而归还益山公司，益山公司限制刘先刚进入也符合情理。综上，刘先刚提供的证据未能证明益山公司存在阻碍刘先刚行使项目经营权、管理权，致使项目无法正常运营的事实，刘先刚提供的证据也不足以证明益山公司存在违法解除双方劳动关系的事实，故对于刘先刚主张的违法解除劳动合同赔偿金以及违反合作协议违约金的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出判决：一、驳回刘先刚的全部诉讼请求；二、宁波益山五金有限公司支付刘先刚2018年4月份工资4977元，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×迟延履行期间）。本案受理费免于收取。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：劳动者主张违法解除劳动合同赔偿金的，须举证证明用人单位已单方作出解除劳动合同决定，再由用人单位就其解除决定的合法性承担举证责任。本案中，刘先刚主张益山公司违法解除劳动合同，但未提供证据证明益山公司曾明确作出解除劳动合同的意思表示。刘先刚主张益山公司以限制其进入厂区的行为实际解除了双方的劳动关系，但该情况发生在双方就技术资料等发生纠纷的背景下，此前的通话记录中刘先刚多次作出“先停工”、“只是我不干了而已”、“我不做了我肯定要拿走”等表述，并在益山公司多次要求其回去继续工作时予以拒绝。因此，不能仅以该行为认定益山公司作出了解除劳动合同的意思表示。因此，刘先刚要求益山公司支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实依据，一审法院未予支持并无不当。刘先刚关于劳动者口头辞职不发生法律效力等上诉理由于法不符，本院不予采纳。 综上，刘先刚的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  徐盛森 审判员  樊瑞娟 审判员  周 娜 二〇二〇年二月二十日 书记员  许玲儿