湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘08民终31号 上诉人（原审原告暨被告）：桑植县钱江水电开发有限公司，住所地湖南省桑植县八大公山镇中沟湾村中沟湾组。 法定代表人：滕文锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴远生，湖南风云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴慧琳，湖南风云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告暨原告）：陈敬开，男，1968年6月6日出生，土家族，农民，住湖南省桑植县。 委托诉讼代理人：熊廷发,桑植县华联法律服务所法律工作者。 上诉人桑植县钱江水电开发有限公司（以下简称钱江公司）因与被上诉人陈敬开劳动争议一案，不服桑植县人民法院（2019）湘0822民初1560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钱江公司的委托诉讼代理人吴远生、吴慧琳，被上诉人陈敬开的委托诉讼代理人熊廷发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钱江公司上诉请求：1.依法撤销湖南省桑植县人民法院作出的（2019）湘0822民初1560号民事判决；2.改判上诉人与被上诉人之间自2015年8月起不存在劳动关系；3.改判上诉人不应向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金、额外支付一个月工资；4.判决本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人于2015年7月达成协议，从劳动关系改为劳务关系，从2015年8月起给被上诉人发放的是劳务费。当事人意思自治，双方合意改为劳务关系不违反法律的强制性规定，合法有效。原审判决上诉人与被上诉人自2006年9月至2019年3月31日止具有劳动关系是错误的。2.劳务关系的处理应当适用一般民事法律关系，不适用《劳动合同法》。原审依据《劳动合同法》判决上诉人向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金、额外支付一个月工资是适用法律错误。 陈敬开辩称，1.一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。上诉人称与被上诉人于2015年7月达成协议与事实不符，也未提交证据证明。上诉人自2015年7月至2019年3月期间，工作时间、工作岗位、工作地点、工资数额以及工资发放途径均未改变，劳务费税费由上诉人自行缴纳后，再将被上诉人的工资打入被上诉人的银行账户，上诉人改变工资发放形式是规避税费的违法行为，且自2005年至2019年3月均是通过银行按月发放，故不存在改变劳动关系的事实。2.一审法院未支持失业保险金和加班费错误。失业保险金是上诉人未依法缴纳才导致被上诉人无法领取，理应得到赔偿。近两年被上诉人存在加班事实，一直未享受双休日和法定节假日待遇，二审应对被上诉人的起诉请求酌情考虑。 钱江公司向一审法院起诉请求：1.判决钱江公司与陈敬开之间不存在劳动关系;2.判决钱江公司不应向陈敬开支付解除劳动关系经济补偿金、额外支付一个月工资和失业保险待遇损失;3.判令本案诉讼费由陈敬开承担。 陈敬开向一审法院起诉请求：1.确认陈敬开在钱江公司的劳动关系年限为15年;2.确认钱江公司解除陈敬开的劳动关系时间为2019年3月31日;3.判决由钱江公司支付所欠陈敬开劳动关系存续期间双休日及法定节假日加班工资;4.判决由钱江公司支付陈敬开2018年3月至2019年3月未签订书面劳动合同双倍工资的差额;5.判决由钱江公司支付解除陈敬开劳动关系经济补偿金42000元(14月×3000元/月);6.判决由钱江公司赔偿陈敬开失业保险金30888元(1287元/月×24个月);7.判决被告未提前30日通知支付陈敬开1个月的额外工资。 一审法院认定事实：陈敬开于2006年9月由钱江公司聘用,在钱江公司中沟湾梯级水电站工作,直到2019年3月31日时终止,期间未中断,双方未签订劳动合同,工资由钱江公司按月经银行转账支付给陈敬开,截止2015年7月份前工资逐年调整,自2015年8月起直至停止上班的时候是每月3000元,2006年至2015年7月发放的工资中含有加班工资。2015年8月开始,钱江公司对陈敬开的工资发放形式改为经地方税务局代开劳务费发票后,经银行转账按月支付给陈敬开,发放金额以2015年7月份工资额为标准,没有改变原报酬标准,开劳务费发票的税费由钱江公司支付。2019年3月31日,根据张水电整指(2019)1号《关于协合水电站等19座水电站退出发电功能的通知》,确定钱江公司于2019年3月31日退出发电功能,钱江公司终止全体员工的劳动关系。陈敬开与钱江公司就终止劳动关系后的相关补偿事宜磋商未果向桑植县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请,要求确认陈敬开与钱江公司的劳动关系年限、由钱江公司支付陈敬开劳动关系存续期间加班工资、未签订劳动合同的另一倍工资、解除劳动关系经济补偿及未提前1个月通知的额外补偿金、失业金损失赔偿、补缴劳动关系存续期间应由钱江公司缴纳的养老保险金及滞纳金。桑植县劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月11日作出桑劳人仲案[2019]第41号仲裁裁决:一、陈敬开和钱江公司自2006年9月至2019年3月具有事实劳动关系;二、由钱江公司支付陈敬开解除劳动关系的经济补偿金叁万柒仟伍佰元整(3000元/月×12.5个月=37500元);三、由钱江公司额外支付陈敬开解除劳动关系经济补偿叁仟元整(3000元/月×1个月=3000元);四、在陈敬开提供就业失业登记证后,由钱江公司赔偿陈敬开失业保险金损失叁万零捌佰捌拾元整(1287元/月×24个月=30888元);五、对陈敬开双倍工资、加班工资的仲裁请求,不予支持;六、驳回陈敬开要求钱江公司补缴自用工之日起至今养老保险金及滞纳金的仲裁请求。陈敬开与钱江公司均不服桑植县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决,均向一审法院提起诉讼,一审法院分别立案,并案审理。另查,陈敬开2018年全年工资36000元,2019年1月至3月工资为9000元,2019年3月31日前十二个月的平均工资为3000元。一审法院认为，本案争议焦点是:陈敬开与钱江公司自2015年8月后至2019年3月31日止,双方是原劳动关系的存续还是劳务关系。陈敬开主张其自2006年9月在桑植县钱江水电开发有限公司中沟湾梯级水电站工作,2015年8月之前与公司形成的是劳动关系,虽双方未签订劳动合同,因钱江公司对此未表示异议,故予以认可。钱江公司主张2015年7月31日双方已协商解除劳动关系,自2015年8月后,陈敬开与钱江公司之间是劳务关系,除提供了原以工资名目转账给陈敬开的劳动报酬改为以劳务费的名目支付外,并无其他证据予以佐证。据查明的事实,陈敬开自2006年入职后至今仍在原工作场所、工作岗位工作,工作内容和工作待遇也未有明显改变,且参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定,钱江公司与陈敬开均符合法律规定的主体资格,据工资表、岗位牌、值班表、日志及考勤表等证据证实陈敬开遵守了钱江公司的相关管理制度,从事钱江公司安排的有报酬的劳动,且提供的工作也是钱江公司业务的组成部分,钱江公司支付给陈敬开的报酬虽然是以开具劳务费发票形式给付,但开发票时缴纳的税费仍然由钱江公司负担,并非代扣代缴,因此不能否定其工资的属性。故钱江公司仅以改变劳动报酬支付名目就认定已协商解除劳动关系的主张不符合常理和法律规定,对此不予支持。故陈敬开与钱江公司自2015年8月后至2019年3月31日止,双方是原劳动关系的存续,并非劳务关系,不能适用合同法调整。确定陈敬开与钱江公司自2006年9月至2019年3月31日具有劳动关系。关于支付解除劳动合同经济补偿及因钱江公司未提前三十日通知额外支付一个月工资的问题。2019年3月31日,钱江公司根据张水电整指(2019)1号《关于协合水电站等19座水电站退出发电功能的通知》规定,在退出发电功能后终止与陈敬开的劳动关系时未提前三十日通知,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条之规定,陈敬开主张钱江公司支付解除劳动关系经济补偿及未提前三十日通知额外支付一个月工资的请求有法律依据,应予支持。关于赔偿失业保险待遇损失的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定:“失业人员符合下列条件,从失业保险基金中领取失业保险金:(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已经进行失业登记,并有求职要求的。”根据该规定可以看出,领取失业保险金的需具备规定中的三个条件,本案中陈敬开并不满足领取失业保险金的条件,因现没有证据显示陈敬开目前的就业状态,且陈敬开系农村居民,拥有农村土地承包经营权,在其村民小组享有承包的土地,故陈敬开主张钱江公同赔偿失业保险金的诉讼请求，不予支持。关于加班工资的问题。据查明,钱江公司支付给陈敬开2006年至2015年7月每月工资中含有加班工资,2015年8月开始,钱江公司对陈敬开的工资发放形式虽改为经地方税务局代开发票后以劳务费的名目按月支付给陈敬开,未再逐年调整,但也没有改变原报酬标准,故此说明2015年8月后的工资金额中实际已包含了加班工资,且已支付给陈敬开,故对陈敬开主张加班工资的请求,不予支持。另陈敬开在庭审中明确表示,对第四项关于未签订书面劳动合同支付双倍工资的诉讼请求予以放弃,系当事人对自己权利的处分行为,予以支持。综上所述,依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条之规定,判决:一、确定陈敬开与桑植县钱江水电开发有限公司自2006年9月至2019年3月31日止具有劳动关系;二、桑植县钱江水电开发有限公司支付陈敬开解除劳动关系的经济补偿金39000元(3000元/月×13个月);三、桑植县钱江水电开发有限公司额外支付陈敬开解除劳动关系的一个月工资3000元;四、驳回桑植县钱江水电开发有限公司的其他诉讼请求;五、驳回陈敬开的其他诉讼请求。案件受理费10元,由钱江公司负担5元,陈敬开负担5元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点有以下两点：一、上诉人与被上诉人之间的法律关系如何定性；二、上诉人应否给被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金及未提前三十日书面通知解除劳动合同的补偿金。 一、上诉人与被上诉人之间的法律关系如何定性。被上诉人自2006年9月在上诉人钱江公司处工作直至2019年3月31日时止,期间未中断。该期间内双方当事人虽未签订书面的劳动合同，但被上诉人根据上诉人的安排从事相关的工作，其提供的劳动是上诉人公司业务的组成部分，且被上诉人在工作中受上诉人的管理，需遵守上诉人制定的各项劳动规章管理制度，而上诉人亦按月通过银行转账给被上诉人支付了相应的劳动报酬，故双方当事人之间形成了事实上的劳动关系。上诉主张其与被上诉人于2015年7月达成协议从劳动关系改为劳务关系，但在一、二审中均未提交充分的证据证明，故对于上述主张，本院不予支持。虽然自2015年8月至2019年3月31日期间，被上诉人的工资发放形式改为经地方税务局代开劳务费发票后,再经银行转账支付给被上诉人,但该期间内被上诉人的工作场所、工作岗位、工作内容与之前相较均未有改变，因此该工资支付形式的改变并不影响双方当事人之间形成的事实劳动关系，亦不能改变上诉人给被上诉人按月支付的款项为工资的这一属性。故对于上诉人提出的自2015年8月起给被上诉人发放的是劳务费的主张，本院不予支持。 二、上诉人应否给被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金及未提前三十日书面通知解除劳动合同的补偿金。张水电整指(2019)1号《关于协合水电站等19座水电站退出发电功能的通知》确定上诉人应于2019年3月31日退出发电功能。2019年3月31日,上诉人才提出解除与被上诉人之间的劳动关系，上诉人未提前一个月书面告知被上诉人的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”规定，一审据此判令上诉人应给被上诉人支付未提前三十日书面通知被上诉人解除劳动合同的一个月工资并无不当，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”以及第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”上诉人与被上诉人解除劳动合同，应当按照被上诉人在该公司的工作年限支付解除劳动关系经济补偿金，一审判令上诉人向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金符合前述法律规定，本院亦予以支持。 被上诉人在二审答辩中要求上诉人赔偿失业保险待遇损失，本院认为，被上诉人不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”规定的可以领取失业保险金的条件。被上诉人在二审答辩中要求支付加班费，但并未提交充分的证据证明，应当承担举证不能的不利后果。被上诉人也并未就前述两项请求提出上诉，其在二审答辩中提出的上述主张不属于本院二审审理范围，故对于被上诉人的上述主张，本院均不予支持。 综上所述，桑植县钱江水电开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由桑植县钱江水电开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴媛春 审判员  陈 燕 审判员  钟以祥 二〇二〇年二月二十七日 法官助理向源 书记员黄小语 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。