广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0402民初241号原告：珠海市群望科技有限公司，住所地：珠海市高新区唐家湾镇金鼎芳园街二巷****。法定代表人：孔惠波。委托代理人：郑文军，广东精诚粤衡律师事务所律师。委托代理人：邓飞娇，广东精诚粤衡律师事务所律师。被告：章兴洲，男，汉族，1981年3月28日出生，住广东省珠海市香洲区，委托代理人：郭泾亮，广东泾亮律师事务所律师。原告珠海市群望科技有限公司与被告章兴洲劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员廖新星适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告珠海市群望科技有限公司（以下简称“群望公司”）的委托代理人郑文军、邓飞娇，被告章兴洲及其委托代理人郭泾亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案相关情况一、工作岗位及入职时间：章兴洲为群望公司的经理。群望公司主张章兴洲于2012年5月1日入职，并提交了劳动合同书一份。章兴洲对该劳动合同予以确认，但主张其实际于2011年1月1日入职珠海市乐通化工股份有限公司（以下简称“乐通公司”），后于2012年非因其本人原因被派驻乐通公司的关联公司，即本案原告群望公司处工作，其工作年限理应一并计算在内，并向法庭提交了离职处理单、《与行政主管张雪梅谈话光碟录音文字整理》及录音光碟、解除劳动合同协议书为证，并主张录音中张雪梅同时为乐通公司监事及群望公司行政主管，离职处理单、解除劳动合同协议书均为张雪梅向其发放。群望公司对离职处理单、解除劳动合同协议书以并无签名盖章，系单方面制作为由；对录音及整理材料以张雪梅并非其公司员工为由均不予确认，并称其与乐通公司不存在关联关系，仅有业务往来。二、社会保险缴纳情况：群望公司已为章兴洲参保社会保险。三、签订劳动合同情况：双方于2012年5月1日初次签订劳动合同，未约定基本工资。双方最后一次劳动合同到期时间为2017年5月。四、双方发生劳动争议的时间及原因：2016年7月29日，群望公司向章兴洲发出一份《解约通知书》，解约原因为“因公司经营困难造成停止经营”，上载最后工作时间为2016年7月31日。后又于2016年9月2日发出《公示》，内容为“郑潜武、肖文春、章兴洲三人，从2016年7月1日起已不在公司上班，公司于2016年7月29日已发解约通知书给以上人员，现公司要求上述人员于2016年9月11日之前到公司办理离职手续，并结清相关工资及费用”。庭审中，群望公司主张因章兴洲自2016年7月1日起未到公司上班，且章兴洲违反竞业禁止规定，因此实际系章兴洲自离，但因为章兴洲等人掌握公司商业机密，所以才以“经营困难”发出解约通知书。章兴洲主张并未违反竞业禁止规定，且实际群望公司在2016年6月就已通知章兴洲等人不用再来上班，并把其指纹信息删除，导致无法打考勤卡，后章兴洲提出要群望公司兑现分成的要求，群望公司不予回应，并在2016年7月29日发出解约通知书。群望公司为证明其公司经营困难，向本院提供《资产负债表》、《利润表》、股东会决议、备案登记通知书等证据为证，并申请珠海市公信会计师事务所注册会计师何健胜作为证人出庭作证。其中《资产负债表》为2016年6月30日群望公司向珠海市高新技术开发区国家税务局申报时出具，上载流动资产中货币奖金年初余额为631506.92元，期末余额为646300.96元，应收账款年初余额为893811.65元，期末余额为1447484.45元，负债合计年初余额为2670402.15元，期末余额为2781790.04元，未分配利润为-1138263.95元；《利润表》显示营业收入为1898835.06元，净利润为-143551.27元。证人称《资产负债表》中未分配利润系历年经营亏损的结果，《利润表》表明2016年1月至6月经营亏损约14万元，上两表可体现截至报告日群望公司的财务状况困难，但不能判断是否无法持续经营。股东会决议系2016年12月29日出具，决议事项为公司经营亏损严重，决定注销公司，成立清算组；备案通知书及登报声明，显示2017年1月3日，向工商行政管理部门申报备案清算组成员，并登报自该日起停止经营。章兴洲对该些证据均不予确认，并称所得税实行企业自行申报的管理办法，《资产负债表》及《利润表》系为逃避相关责任，夸大成本、虚设亏损所进行的纳税申报，且股东会决议等均是在2016年年末才做出，以上证据均为群望公司单方制作，证据不足，实际情况系群望公司自成立以来由章兴洲等三人带着新技术及专利权开发生产经营的，在技术上以三被告为核心，其余是辅助管理人员和工作人员，成本费用小、销售收益大，一直经济效益良好，群望公司一开始就对章兴洲等三人在经济利益分配许下承诺，但后来群望公司为避免兑现利益分成承诺才一再寻找借口，虚构事实，并借机解雇章兴洲等人。五、离职前十二个月的月平均工资：根据群望公司提供的工资条，双方对章兴洲离职前月应发工资基本超出2万元，实际超出珠海市2015年在岗职工月平均工资的三倍并无异议，但章兴洲主张另外还有30%的工资系在年底发放。六、申请仲裁时间：2016年10月19日。七、仲裁请求：1.群望公司向章兴洲支付违法解除劳动关系赔偿金229166.66元；2.群望公司向章兴洲支付2016年1月至7月30%的工资43749.99元、2016年7月份70%的14583.33元，共计58333.32元。八、仲裁裁决：1.群望公司向章兴洲支付违法解除劳动合同赔偿金186879元；2.驳回章兴洲的其他仲裁请求。九、原告群望公司的诉讼请求：群望公司无需向章兴洲支付违法解除劳动合同的经济赔偿金186879元。以上事实，有原被告双方向本院提交的证据及庭审笔录等附卷为证。本院认为，双方已签订书面的劳动合同，形成劳动关系，各自权利义务应受相关的劳动法律法规调整与约束。章兴洲对仲裁裁决不持异议，视为其服从仲裁裁决，对此本院予以确认。本案的争议焦点为：群望公司是否应向章兴洲支付经济赔偿金。首先，群望公司于2016年7月29日向章兴洲出具书面的解约通知书，且上载解约原因为“因公司经营困难造成停止经营”。则本院据此以该书面解约通知所载事由判断双方劳动关系的解除是否合法有据，群望公司另主张章兴洲违反竞业禁止约定、未出勤满三天视为自离等事由，本院在此不予审核。其次，就群望公司就其对“公司经营困难造成停止经营”的举证而言，其中《资产负债表》、《利润表》均为其自行向税务机关申报，未经过审计，且据其申请的证人所述根据两表可体现财务状况恶劣，但无法判断是否无法继续经营，而且股东决议书、备案登记表等均为双方劳动关系解除后出具，无法反推双方解除劳动关系之时的经营状态，因此，群望公司所提交的证据尚不足以证明双方解除劳动关系之时其生产经营发生严重困难；再次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：……(二)生产经营发生严重困难的……”，即使群望公司确实因公司生产发生严重困难需要裁员，也应提前三十日向职工说明情况，听取意见，并就裁减人员方案向劳动行政部门报告，且符合以上法律规定，仍应按前法第四十六条向职工支付经济补偿金。而本案中群望公司提供的证据既不足以证明其符合符合前法第四十一条第（二）项之规定，亦未提供证据证明其履行了规定的裁员程序，是故，群望公司以此解除与章兴洲劳动关系的理由缺乏依据，违反法律规定，应向章兴洲支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于章兴洲工作年限问题。根据《劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条的规定，用人单位应当建立职工名册备查，职工名册应当包括劳动者的姓名，用工起始时间、劳动合同期限等，故劳动者入职时间、有无签订劳动合同、工资标准等均属于用人单位掌握管理的资料。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。群望公司提交的《劳动合同书》载明双方的合同期限为2012年5月1日至2015年5月31日止，但没有提交其他证据佐证章兴洲的入职时间与该劳动合同的起始日期一致，故该合同仅能证明该份劳动合同约定的合同期限，不能据此证明章兴洲的入职时间。而且在用工实践中劳动合同的签订并不等同于入职时间，因此，群望公司尚未就章兴洲的入职时间完成举证责任，应承担不利后果。虽群望公司成立于2011年9月，考虑到成立公司有一定的筹备期，故对于章兴洲主张自2011年1月1日计算其工作年限，本院予以支持。鉴于群望公司开具的解约通知书上载最后上班时间为2016年7月31日，也即双方解除劳动关系的时间应为该日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所载直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”及第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”从章兴洲的离职前月平均工资已经超过了珠海市2015年度在岗职工月平均工资标准（5663元/月）的三倍，因此本院以珠海市2015年度在岗职工月平均工资标准的三倍即16989元/月计算章兴洲的赔偿金。综合以上论述，群望公司应向章兴洲支付违法解除劳动合同赔偿金186879元（16989元/月*5.5个月*2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十一条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告珠海市群望科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告章兴洲支付违法解除劳动关系赔偿金186879元；二、驳回原告珠海市群望科技有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行支付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取受理费5元，由原告珠海市群望科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员  廖新星二〇一七年三月十五日书记员  朱海瑜孙敏