贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终755号上诉人（原审被告）：贵州三利房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区新添大道南段302号。法定代表人：李新华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：谢恩治，男，1978年6月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：马杏，女，1995年4月27日生，汉族，户籍地贵阳市云岩区，现住址贵阳市云岩区。上诉人贵州三利房地产开发有限公司（以下简称“三利公司”）因与被上诉人马杏商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初8760号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法独任审理。本案现已审理终结。三利公司上诉请求：1、请求依法撤销本案一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，且缺乏证据证明。1、一审未明确案涉商品房价格是否已包含“四通费”；2、一审认定应当退还“四通费”缺乏依据；3、一审认定《补充协议》第五条无效错误，且上诉人已对《补充协议》内容进行提示。二、一审判决适用法律错误。关于资金占用费的问题法律适用错误。一审按同期银行存款利率计算资金占用费错误。马杏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判决。马杏向一审法院起诉请求：1、依法确认《商品房买卖合同》附件十二《补充协议》第五条无效；2、判令被告向原告退还已收取的独立供水开户费529元、独立供电开户费700元、独立燃气开户费2988元、有线电视开户费265元，合计4482元；3、判令被告按照人民银行同期贷款利率向原告支付上述费用4482元从2018年4月27日至实际付清之日止，期间的资金占用损失共计按银行利息6%累计计算；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2016年12月20日，原告因购买被告修建的大上海商贸城·上海之春项目的房屋，与被告签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，上述协议双方对具体房屋面积、房号、购房款金额进行了约定。其中《商品房买卖合同》第七条约定：“前述约定的商品房价格已包括水、电建设安装费用以及约定的附件五所列配套设施的建设安装费用，出卖人不再向买受人收取该商品房总价款以外的费用”。第十二条“本项目内相关设施、设备的交付时间与使用条件”第（一）项约定：“1、上水、下水：交付时达到使用条件；2、供电：交付时达到使用条件；4、燃气：按照燃气公司的规定，达到规定的入住率后，由燃气公司开通。5、电话通信：交付时线路敷设到户；6、有线电视：交付时线路敷设到户；7、宽带网络：交付时线路敷设到户。以上4、5、6、7项需要买受人自行办理开通使用手续”。第二十九条约定：“双方可以根据具体情况对本合同中未约定、约定不明或不适用的内容签订书面补充协议进行变更或补充，但补充协议中含有不合理地减轻或者免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或者不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准……本合同附件及补充协议与本合同具有同等法律效力”。合同附件五关于本项目内相关配套设施、设备的具体约定上载明为空白。附件十二《补充协议》第五条对合同第七条补充约定：“商品房价格不包含独立电表费、独立水表费、独立煤气表费及开户费、有线电视安装开户费、电话及宽带安装开户费。”合同签订后，原告于2018年4月27日向被告支付了四通费4482元，被告于同日向原告出具《收据》，载明“今收到马杏交来四通开户费4482元。”审理中，被告提交《大上海商贸城配电工程合同书》、《有线电视安装合同》、《煤气安装服务协议》、《水安装合同》及《审计报告》，拟证明在本案中收取的四通费系代收，被告并未从中获益，未计入房价内。原告不予认可。一审法院认为，本案争议焦点在于：1.三利公司收取的四通费用是否属于水、电及配套设施的建设安装费用；2.双方对于上述费用的约定是否合法有效，上述费用是否应当退还；3.关于资金占用损失的计算问题。关于第一个焦点问题，根据本案双方签订的《商品房买卖合同》第十二条的相关约定，结合三利公司庭审中的陈述，并根据《贵州省物价局关于城市管道燃气设施建设及服务收费的通知》（黔价费[2011]78号）、《省物价局、省广电局关于制定全省有线数字电视基本收视维护费标准的通知》（黔价费[2013]179号）、《贵州省发展改革委关于我省新建住宅区供配电设施建设费标准等有关问题的通知》（黔发改价格[2014]1705号）等规范性文件的相关规定，上述四项费用的实质应为供水、供电、燃气、有线电视设施达到合同约定的交付条件前必要的建设及安装费用。关于第二个焦点问题，本案中，虽然双方当事人签订的《补充协议》第五条对独立电表费、独立水表费、独立煤气表费及开户费、有线电视安装开户费、电话及宽带安装开户费不包含在商品房价格中的约定部分变更了《商品房买卖合同》第七条第二款关于商品房价格已包括水、电等建设安装费用的约定，但是，根据前述《商品房买卖合同》第二十九条中对于补充协议内容所作的限制性约定可知，如果补充协议中含有不合理地减轻或者免除主合同中约定应当由出卖人承担的责任，或者不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，则仍以主合同约定为准。据此，因国家税务总局2009年公布施行的《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》、贵州省人大常委会2009年制定施行的《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》等规范性文件中均明确规定：商品房价格应当包含水、电等配套设施的建设安装费用。因此，虽然上述规范性文件因其规范属性及效力层级的限制不能作为认定《补充协议》第五条效力的依据，但是，其完全可以作为认定该条款存在不合理地加重买受人责任的依据，因此，根据《商品房买卖合同》第二十九条的约定，本案有关独立电表费、独立水表费、独立煤气表费及开户费、有线电视安装开户费、电话及宽带安装开户费未包含在商品房价格中的补充约定应当不予适用。另外，依照《中华人民共和国合同法》第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，被告三利公司提供的涉及上述独立电表费、独立水表费、独立煤气表费及开户费、有线电视安装开户费、电话及宽带安装开户费的补充协议条款，将本应包含在房屋价格成本中的上述费用转嫁给本案购房人承担，明显属于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任的情形，因此，该条款应属无效，故对原告要求确认《商品房买卖合同》附件十二补充协议第五条无效的诉请，于事实法律有据，应予以支持。至于被告主张原告交纳的四通费用并未计算在商品房价格中，且其系代相关部门代收，但其提交的安装合同，审计报告等并不能证实其主张，且被告是否将四通费用纳入开发建设成本并计入房价，完全属于其自身商业决策和经营风险范围，不能以此对抗规范性文件的规定及双方合同的约定，故一审法院对被告的答辩主张不予采信。关于第三个焦点问题：因被告三利公司收取上述费用缺乏合法有效依据,其资金占用行为必然会给原告造成一定的损失,鉴于原告对损失具体金额并未举证证明,一审法院酌情以人民银行公布的同期存款利率为标准予以支持,计算期限从收款之日（2018年4月27日）起计算至实际退还之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第四十条、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：一、确认原告马杏与被告贵州三利房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》附件十二《补充协议》第五条无效；二、被告贵州三利房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告马杏独立供水开户费、独立供电开户费、独立燃气开户费、有线电视开户费，合计4482元及相应资金占用费（资金占用费以上述款项为基数，按中国人民银行公布的同期存款利率标准，从2018年4月27日起至上述款项实际退还之日止）；三、驳回原告马杏的其余诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由被告贵州三利房地产开发有限公司承担。二审期间，上诉人提交审计报告一份，拟证明上诉人在建设案涉项目过程中，并未将四通费用计入房屋售价，而这一真实情况上诉人在签订的合同中已明确写明，且《补充协议》第五条与审计报告内容可以相互印证。被上诉人认为该审计报告是上诉人单方委托，对审计报告的结果不予认可，认为达不到证明目的。二审查明其余事实与一审查明事实一致。本院认为，关于上诉人主张其并未将“四通费”计入商品房价格的问题，首先，因开发建设成本数据和材料均系上诉人自行制作、持有，其提交的审计报告并不能充分证实未将四通费用计入商品房成本。且无论依照《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》等规范性文件的规定，还是根据《商品房买卖合同》约定，商品房价款应当包含水、电等设施建设安装费用。至于上诉人是否将其纳入开发建设成本并计入房价，完全属于其自身商业决策和经营风险范围，不能以此对抗规范性文件的规定及双方合同的约定，故对上诉人的此项上诉请求不予采信。关于补充协议第五条是否无效及“四通费”是否退还的问题，虽然补充协议第五条变更了《商品房买卖合同》第七条关于商品房价格已包括水电等建设安装费用的约定，但是《商品房买卖合同》第二十九条对于补充协议内容的限制性约定可知，补充协议第五条应认定为存在不合理地加重买受人责任的依据。依照《中华人民共和国合同法》第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，补充协议第五条，将本应包含在房屋价格成本中的上述费用转嫁给本案购房人承担，明显属于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任的情形，因此，该条款应属无效。上诉人主张已对补充协议进行提示，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”规定，提供格式条款一方应采取合理的方式提请对方注意，并无充分证据证明上诉人就该格式条款尽到特别提示义务，上诉人的辩解不予采信。另外，根据贵州省人大常委会于2009年制定施行的《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条第一款、第二款规定：商品房买卖合同应当包括供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺及相关权益、责任，约定的商品房价格应当包括水、电等配套设施的建设安装费用。虽然上述条例系地方性法规、规章，但其是针对法律、行政法规尚无明确规定的特定领域、范围制定的规范性文件，在我省房地产开发经营领域应当具有法律约束力。且本案中《商品房买卖合同》第七条约定商品房价格已包括水电等建设安装费用，上诉人收取四通费于法无据、于约不符，应予退还。关于资金占用费的问题，被上诉人主张按同期银行贷款利率计算资金占用费，一审判决酌情按同期银行存款利率计算并无不当。综上所述，上诉人三利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由贵州三利房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  罗晓珊二〇二〇年二月二十四日法官助理陈跃霄书记员陈晓琦