山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终3003号上诉人（原审原告）：滨州市顺源防水工程有限公司，住所地：滨州市滨城区黄河四路376号。法定代表人：王建彬，总经理。委托诉讼代理人：邵兆井，山东莫同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕振清，男，1965年9月13日出生，汉族，住滨州市高新区。被上诉人（原审被告）：李现武，男，1973年11月26日出生，汉族，住滨州市沾化区。委托诉讼代理人：李娜，女，1991年10月3日出生，汉族，住滨州市滨城区。系李现武之女。被上诉人（原审被告）：韩吉福，男，1966年7月11日出生，汉族，住滨州市高新区。上诉人滨州市顺源防水工程有限公司因与被上诉人吕振清、韩吉福、李现武承揽合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初3897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。滨州市顺源防水工程有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款191964.32元、违约金10112元，合计202076.32元；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审判决认定事实不清。对涉案两部分工程1-5号楼防水工程款，18-23号楼、老年公寓楼防水工程款的认定不清。本案上诉人与被上诉人诉争的工程款包括两部分，一部分是1-5号楼防水工程款，另一部分是18-23号楼、老年公寓楼防水工程款。1.对1-5号楼防水工程款239867元。上诉人提交了吕振清2011年11月1日出具的239867元工程款证明条复印件，被上诉人吕振清并未否认该证明条复印件及工程款数额的真实性，只是辩称1-5号楼不是上诉人施工。在一审中，上诉人对1-5号楼的施工也提交了房国强的证明。对房国强的身份，被上诉人亦认可是上诉人的施工人员，一审判决第3页查明的被上诉人付款数额就包括被上诉人支付给房国强的款项。按照一审法院的判决，既认定了房国强代表上诉人收取1-5号楼工程款的行为，但却又否认上诉人施工1-5号楼的事实，明显是错误的。如果不是上诉人施工1-5号楼，被上诉人为什么给上诉人支付工程款？被上诉人及一审判决对此均没有作出说理阐述。因1-5号楼双方并未签订合同，2011年11月份上诉人施工完成后，被上诉人出具了1-5号楼239867元工程款证明条，并且被上诉人支付的2011年11月27日的1万、2011年11月28日的1万、2012年6月21日的5万、2013年2月6日的15万的部分款项均是支付的1-5号楼的工程款。因上诉人这些年多次搬家，对证明条保管不善，遗失了证明条的原件，但上诉人施工1-5号楼的防水确是事实，且被上诉人未否认该证明条复印件的真实性。一审判决对1-5号楼工程款的认定存在事实错误。2.18-23号楼、老年公寓楼工程款337097.32元。有上诉人提交的承揽合同、工程量计算书明细表及上诉人计算的工程款明细。对该部分工程的工程量双方未有异议，只是对SBS防水5620.369平方米的计算依据是36元/平方米和35元/平方米的计算单价存在争议。其一、涉案工程已经交付被上诉人使用，屋面防水是否是砂面在现场可以看出来。其二、根据工程量计算书明细表老年公寓部分，明确的载明SBS防水层（包干价36）。因所有工程量计算明细下方中均是被上诉人李现武统计的SBS工程量，上诉人以36元/平方米的单价计算是正确的。根据《承揽合同》约定被上诉人应承担3%违约金，即为337097.32*3%=10112元。以上两部分工程款共计576964.32元，一审法院查明被上诉人已支付385000元。因此被上诉人应支付剩余工程款191964.32元，违约金10112，合计202076.32元。第二，上诉人与案外人吕卫国不是合伙关系，吕卫国从被上诉人处支取的10万元及借款5万元与上诉人无关。本案中，被上诉人主张上诉人与吕卫国系合伙关系，但上诉人与吕卫国之间无合伙协议，也未委托过吕卫国收款，即使吕卫国自认与上诉人系合伙关系，但也无任何证据证实，其在被上诉人支取的工程款及借款15万元与本案无关。第三，涉案两部分工程已经交付被上诉人使用八年之久，在此期间因被上诉人三人内部分伙事宜，没有任何人与上诉人结算，上诉人也无处索要。一审判决仅以18—23号楼的工程款双方未进行结算，继而判决驳回上诉人的诉求，变相保护了被上诉人不支付工程款的违约行为。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院查明事实并依法改判。李现武辩称，1.上诉人主张欠付工程款数额为191964.32元，在一审诉求中主张欠付工程款数额为336964.32元，前后相差较大，如三被上诉人真欠上诉人工程款，上诉人却连数额都无法掌握，显然不符合常理，这印证了上诉人主张的不真实性。2.上诉人主张被上诉人吕振清对1-5号楼证明复印件及数额无异议缺少依据，一审庭审中吕振清并未直接认可1-5号楼证明复印件的真实性，只是主张曾向吕卫国出具过证明，要求其提交原件核实。即便是吕振清对1-5号楼证明复印件无异议，也不能排除所有工程款付清后，证明原件收回的可能。3.证明复印件的真实性暂且不论，其仅为复印件，无法与原件核实，且没有合同等其他证据相印证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，不能作为定案依据。4.房国强作为上诉人的施工人员，与上诉人有雇佣关系，与本案具有关联性，其出具的证据不具证明效力，且房国强出具证明未出庭作证，不符合证据形式要求。上诉人主张的向房国强支付工程款就是认可上诉人实际施工，更是逻辑不清、偷换概念。5.上诉人主张的2011年11月27日1万元、2011年11月28日1万元等五笔付款行为是支付1-5号楼工程款，为单方主张，无证据支持。上述款项支付时间距离现在时间久远，上诉人连三被上诉人欠自己多少工程款都不知道，又是如何判断哪一笔是支付那个工程的呢？6.老年公寓部分的SBS防水价格不能推测全部工程的SBS防水价格。7.上诉人一审事实与理由部分主张楼顶防水每平方米36元、室内每平方米47元，通过其提交的证明复印件却列明室内防水55.5元每平方米，相差较大，也是前后矛盾。请求驳回上诉，维持原判。吕振清辩称，同李现武答辩意见。韩吉福未到庭亦未提交答辩意见。滨州市顺源防水工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付原告工程款336964.32元及违约金10112元，共计347076.32元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年，原告滨州市顺源防水工程有限公司与被告吕振清签订承揽合同。该合同约定：第一条，承揽项目、数量、报酬及交付期限。潘王居委会楼顶防水，砂面为36元/平方米；普通为35元/平方米。室内卫生间、厨房、阳台防水为47元/平方米。按实际测量面积计算工程量和工程款。……第三条，承揽人对质量负责的期限及条件：保修五年，人为因素除外。……第八条，结算方式及期限：按工程进度结算，工程验收合格付总额的95%，余5%为质保金，一年内结清。……第十二条，违约责任：违约方向对方支付3%的违约金，并承担违约责任。……上述承揽合同签订后，原告即对涉案防水工程进行施工。庭审中，经原、被告确认，涉案防水工程具体为潘王社区（安康嘉园）18#楼、19#楼、20#楼、21#楼、22#楼、23#楼及老年公寓。原告施工完毕后，经被告李现武统计：SBS防水面积共计5620.369平方米、聚氨酯防水共计2867.304平方米。庭审中，原告及被告吕振清、韩吉福对此亦予以认可，但对工程价款未进行结算。原告在施工过程中及施工完毕后，被告吕振清、韩吉福、李现武随工程进度进行付款，经庭审中，原、被告均认可的付款时间及金额为：2011年11月27日付款10000元、2011年11月28日付款10000元、2012年6月14日付款30000元、2012年6月21日付款50000元、2013年2月6日付款150000元、2014年1月29日30000元、2014年11月22日付款5000元、2014年12月6日付款10000元、2014年12月25日付款10000元、2015年2月18日付款50000元、2015年4月28日付款30000元，以上共计385000元。一审法院认为，原、被告签订的承揽合同，是原、被告真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约全面适当履行。关于潘王社区（安康嘉园）18#楼、19#楼、20#楼、21#楼、22#楼、23#楼及老年公寓防水工程情况，现原告已完成上述工程，且该工程量已经被告李现武予以统计，但是原、被告就工程总价款未进行结算，现原告依据被告李现武的工程量统计，其仅按照砂面标准即36元/平方米予以结算，而未考虑普通标准即35元/平方米的情况，显然与事实不符，且被告就此未提交其他证据予以佐证。关于安康花园1-5号楼的工程及工程款的支付，原告对于该工程仅提交被告吕振清书写的工程量，且为复印件，未提交其他证据予以作证，被告吕振清对该复印件虽予以认可，但其辩解称涉及该工程的工程款已经全部付清，且进一步说明涉及该工程的合同系其与吕卫国签订，吕卫国与王建勇系合伙关系，并提交吕卫国书写的证明复印件一份及吕卫国的收条和借条原件各一份。对于工程款的支付，经原、被告庭审中共同确认，三被告已向原告支付385000元，但对于涉及吕卫国借条和收条中的150000元款项，原告不予认可。针对于该工程及工程款的支付，该院向吕卫国调查核实，其认可证明其签名的证明复印件中的签字系其书写，并证实被告吕振清所提交的收条及借条系其在涉案工程中的工程款。正是基于上述论述可见，原告向三被告要求支付工程款及违约金的证据不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回原告滨州市顺源防水工程有限公司的诉讼请求。案件受理费6506.14元，减半收取计3253.07元，由原告滨州市顺源防水工程有限公司负担。二审中，诉讼各方均未提交新证据。另经审查，一审认定的2012年6月14日付款30000元时间有误，应为2014年6月14日。对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题：上诉人为三被上诉人工程进行施工的工程量如何确定，三被上诉人应当支付上诉人的款项如何确定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人主张三被上诉人应支付的工程款是有两部分工程组成，包括1-5号楼、18-23号楼及老年公寓楼的工程款。上诉人主张的1-5号楼工程款的依据是由吕振清出具的证明，但该证明系复印件，上诉人不能提供原件予以核对，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，该证明不能单独作为认定案件事实的依据，故其主张1-5号楼工程款证据不足。上诉人主张18-23号楼及老年公寓楼的工程款为337097.32元，其提交的依据仅是由李现武认可的工程量，但未对工程款进行最终确定，且诉讼双方对相关的计算标准产生歧义，故上诉人的该项主张证据不足。在此情况下，一审判决对上诉人的主张不予支持并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实虽存在瑕疵，但适用法律正确，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项,《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4331.14元，由上诉人滨州市顺源防水工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  唐顺江审判员  王 杰二〇二〇年二月十日书记员  宋廷晓书记员  李 敏