天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终222号上诉人（原审原告）：孙晓伟，男，1983年8月9日出生，汉族，户籍地辽宁省建平县，现住天津市南开区。委托诉讼代理人：王欣，天津永林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：瓜子汽车服务（天津）有限公司，住所地天津市武清区京津电子商务产业园综合办公楼1319室。法定代表人：曹士军,该公司执行董事。委托诉讼代理人：严海燕，北京问方执象律师事务所律师。委托诉讼代理人：周天，北京问方执象律师事务所律师。上诉人孙晓伟因与上诉人瓜子汽车服务（天津）有限公司（以下简称“瓜子公司”）劳动争议纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2019）津0114民初15239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙晓伟上诉请求：1.依法撤销天津市武清区人民法院(2019)津0114民初15239号民事判决书第三项，改判瓜子公司向孙晓伟支付延时加班费15948.26元及休息日加班费27701.09元。2.本案的全部诉讼费用由瓜子公司承担。事实和理由：一审法院适用法律有误。根据孙晓伟提交的日志记录充分显示了其加班情况。同时提供了孙晓伟工资表，工资表亦明确显示了上诉人孙晓伟的加班费数额。根据一审审理查明的事实，瓜子公司采取打卡制度，在孙晓伟充分证实了加班事实的存在的基础上，瓜子公司人未向法庭提供任何孙晓伟人工作期间的打卡记录，应承担举证不利的后果。且严格按照孙晓伟日志中记载的加班情况,孙晓伟的实际加班费是远高于起诉书主张的数额。瓜子公司对上诉人孙晓伟上诉请求辩称，不同意孙晓伟的上诉请求。事实和理由：一审判决支持孙晓伟的加班费没有事实和法律依据。一审庭审调查情况根本无法证明孙晓伟存在加班事实，因此瓜子公司不应支付孙晓伟额外加班费。上诉人瓜子公司上诉请求：1.依法改判天津市武清区人民法院(2019)津0114民初15239号民事判决第二项,判决瓜子公司无须向孙晓伟支付2018年11月份12天的工资5818.18元。2.依法改判天津市武清区人民法院(2019)津0114民初15239号民事判决第三项，判决瓜子公司无须向孙晓伟支付延时加班及休息日加班费21824.68元。3.依法改判天津市武清区人民法院(2019)津0114民初15239号民事判决第四项,判决瓜子公司无须向孙晓伟支付解除劳动合同经济补偿金8806.5元。4.判决孙晓伟人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、孙晓伟自2018年11月1日起不再提供劳务,并不再到岗工作,瓜子公司不应向孙晓伟支付2018年11月的12天工资5818.18元。孙晓伟系试用期业绩考核不合格，瓜子公司拟不予录用。与孙晓伟谈话时，孙晓伟主动表示压力太大，选择主动离职，并同意次日来瓜子公司办理离职手续，但孙晓伟迟迟未办理离职手续，上诉人瓜子公司只得主动关闭孙晓伟在公司的系统，但该等关闭系统日期并非被上诉人的实际工作截止日。被上诉人于是否可获得2018年11月工资取决于其2018年11月是否到岗向上诉人公司提供了劳务，因被上诉人实际于2018年11月1日起不再到岗，故上诉人不应向其支付2018年11月工资。二、孙晓伟并未提供充分证据证明其存在加班事实，上诉人瓜子公司不应向孙晓伟支付加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第九条规定，孙晓伟应就其主张的加班事实承担举证责任。而一审法院在孙晓伟未能证明加班事实的情况下，“酌情”支持了孙晓伟主张加班费金额的50%，缺乏事实及法律依据，判决错误。孙晓伟对上诉人瓜子公司上诉请求辩称，不同意上诉人瓜子公司的上诉请求。事实和理由：1.一审查明事实及证据充分证实孙晓伟工作至2018年11月13日。根据瓜子公司提供证据2018年11月份应发孙晓伟工资5818.18元。2.根据孙晓伟提供的证据足以证实孙晓伟存在加班情况。而根据瓜子公司提供证据证实瓜子公司采用打卡制度，当孙晓伟证实其存在加班情况，上诉人瓜子公司应提交打卡记录等证据。一审中瓜子公司并未提供证据，应承担举证不利后果。3.因瓜子公司原因解除的劳动合同，瓜子公司应支付孙晓伟经济补偿金。孙晓伟向一审法院起诉请求：1.解除原、被告之间的劳动关系；2.被告向原告支付2018年11月至2019年6月工资160000元；3.被告向原告支付延时加班费15948.26元及休息日加班费27701.09元；4.被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金20000元；5.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1、劳动仲裁情况。2019年8月22日，武清区仲裁委受理原告的仲裁申请：（1）2019年8月19日解除原、被告的劳动关系。（2）2018年11月至2019年6月工资160000元。（3）2018年10月1日至11月30日延时加班费15948.26元。（4）2018年10月1日至11月30日休息日加班费27701.09元。（5）解除劳动合同经济补偿金20000元。该委于2019年9月29日作出“津武劳人仲裁字〔2019〕第930号”（以下称930号裁决书）裁决书裁决：（1）双方劳动关系于2018年11月13日解除；（2）被告给付原告2018年11月1日至11月12日工资15123.37元/月÷30天×12天=6085.35元；（3）被告给付原告解除劳动合同经济补偿金15123.37元/月×0.5个月=7606.69元；（4）驳回原告其他仲裁请求。2、劳动合同及录用通知书的内容。双方于2018年6月9日签订劳动合同约定：原告在被告处从事BD经理工作，工作地点为大连，劳动合同关系从2018年6月9日至2021年6月8日，试用期从2018年6月9日至2018年12月8日；瓜子公司每月10日以银行代发上一个月的工资；瓜子公司实行国家规定的工作时间和休息休假制度；等内容。被告发送给原告的电子《录用通知书》中载明：原告的薪酬待遇为，基本工资税前10000元/月，绩效工资以税前10000元/月为基数，根据月度绩效考核结果按比例按月发放；报到时间为2018年6月11日。3、瓜子公司规章制度公示情况。2018年6月9日，原告在被告提供的书面《公司制度确认函》签名，“确认已收到公司制度的完整副本”，包括但不限于以下文件：1.《员工手册》（等7个）。4、原告适用的工时制度及考勤制度。关于工时制度，双方没有明确的约定。原告主张工作时间是早上9点到下午6点、周六日休息，考勤网上打卡；被告认可“原告说的上下班及休息时间差不多，不需要打卡”。根据瓜子公司《员工手册》中“2.考勤2.1工作时间”的规定，结合双方陈述，一审法院确认原告适用的是标准工时制度；根据《员工手册》中“2.考勤2.2考勤”的规定，“公司采用打考勤卡的方式记录员工出勤情况，各地分公司、办事处可以根据门禁系统的特点决定考勤记录方式，报公司人力资源部备案后执行”，再结合双方陈述，一审法院确认原告适用的是打考勤卡等方式记录考勤。5、原告离职及解除劳动合同的时间及原因。原告主张：2018年11月9日，被告向原告发放2018年10月份工资后，无故扣发原告2018年11月份的工资，在未向原告任何通知的情况下，注销了原告的工作账号，却拒绝给原告办理任何离职手续，导致原告无法正常工作和离职。被告主张：2018年10月底尚在试用期的原告因多期业绩考核不合格，原告与被告沟通中表示其无法胜任工作压力选择离职，表示第二天将到公司办理手续，但自11月1日起未来办理手续也未再提供劳务，被告已经接受了原告离职的申请，双方已经自2018年10月31日起解除劳动合同关系。一审法院认为：第一，关于离职时间。原告认可武清区仲裁委930号裁决书“本委查明”中第5项事实，即被告2018年11月13日关闭了原告工作系统，原告工作系统显示2018年11月12日离职，最后工作日为2018年11月12日。被告对该裁决确认的此项事实不予认可，但提供的原告2018年6-11月的“工资明细表”显示：入职日期2018年6月11日，离职日期2018年11月12日，7-10月整月的绩效工资分别为12000元、11000元、9000元、11000元。据此，一审法院确认原告离职时间及最后工作日为2018年11月12日，原、被告各自主张的离职时间及最后工作日均无证据支持，一审法院不予采信。第二，关于离职原因。被告主张，原告2018年10月底多期业绩考核不合格，在与被告沟通中表示无法胜任工作压力选择离职；原告主张，被告2018年11月9日向原告发放2018年10月份工资后，未给原告任何通知即注销了原告的工作账号，拒绝给原告办理任何离职手续。一审法院认为：被告提供的原告“工资明细表”中四个整月的绩效工资有三个月超过10000元的基数，被告也未提供其他证据证明原告“多期业绩考核不合格”，故被告主张的离职理由没有事实依据，一审法院不予采信；原告对被告注销其工作系统，按常理应当知道具体原因，但原告诉讼中却未予说明，有回避或隐瞒之嫌。综上，一审法院确认原告离职时间及最后工作日为2018年11月12日，认定被告向原告提出并协商一致于2018年11月13日解除劳动合同。6、关于原告主张的2018年11月至2019年6月工资160000元的事实。基于上一项一审法院对原告离职时间的确认，故对原告此项事实主张确认12天的工资，工资数额按被告提供的工资明细表的5818.18元予以确认。7、原告离职前平均工资数额。原告按照应发工资计算其5个月的平均工资是20821.43元；被告根据原告工资明细中的实发工资计算2018年6月到2018年11月共5个月的平均工资为14627.40元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。所以，应按原告的应得工资计算平均工资：原告入职至2018年10月的应得工资，按照被告提供的工资明细表应发工资为，6月13871.43元、7月22300元、8月21000元、9月19000元、10月21000元，一审法院予以确认；双方对原告6月实际入职时间、11月工作时间和工资数额有争议，涉及该月应得工资计算数额问题，对此，一审法院确认如下：原告6月入职时间，劳动合同明确为6月9日，原告工资明细表中“入职日期”为6月11日，原告也主张签订劳动合同是6月9日，实际入职是6月11日，故按6月11日确认原告入职时间，并按实际工作时间计算该月工资数额；原告11月的实际工作时间、应得工资数额，根据被告提供的原告工资明细表，确认按12天、5818.18元计算，故该月工资计算为5818.18元÷12天×30天=14545.45元。综上，原告平均应得工资计算为：（13871.43元÷20天×30天+22300元+21000元+19000元+21000元+14545.45元）÷6个月=118652.6÷6=19775.43元。8、关于原告主张的延时加班费15948.26元及休息日加班费27701.09元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。原告就其加班事实，提供了自己制作的每天工作日志的电子记录截图纸质打印件，及原告转给委托诉讼代理人手机上的电子文档（文件压缩包打开的），这5页打印件的内容显示：8.5MB共123个文件和1个文件夹压缩率84%；文件名称多数为“大连孙晓伟日报”，还有“大连定点业务协议”“6月推荐人账单”“会议内容”“出差机票申请表”“任务指标”“大连人员入职申请”等；第一个至最后一个文件的修改日期分别为2018年6月21日23:12至2018年11月11日22:40。被告质证认为，无法核实真伪并存在个人修改的可能，不予认可。原告阐明，文件经修改会显示新修改时间，就不会是2018年。一审法院认为：原告工作日志显示的文件名称（包含时间）、修改时间、时间顺序，与其工作内容和工作时间具有关联性、合理性，多数文件修改时间在20点以后，间接佐证原告存在加班的可能性、合理性，但与举证“加班事实的存在”还稍有差距；被告作为用人单位，掌握原告的考勤记录，原告主张考勤记录能够证明加班事实并应由被告提供，但与上述司法解释规定的“有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据”是否等同存在认识分歧；如果被告掌握原告不存在加班的有利证据，一般会及时提供，但被告并未提供，存在对其不利的合理怀疑；综上，一审法院结合原告举证程度、被告举证责任、加班事实存在的合理性程度，依照公平原则，酌情支持原告主张加班费的50%，合款21824.68元。一审法院认为，1.原、被告之间的劳动关系，确认于2018年11月13日解除；2.原告主张的2018年11月至2019年6月工资160000元证据不足，一审法院支持2018年11月份12天工资5818.18元；3.原告主张的延时加班费15948.26元及休息日加班费27701.09元，提供证据的证明程度具有合理的可能性，但未达到高度可能性，被告也未达到合理举证的否定责任，故一审法院根据公平原则，酌情支持原告主张的50%；4.关于原告主张的解除劳动合同经济补偿金20000元问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，被告应当给付原告经济补偿金，金额为离职前半个月的平均工资，但原告的月平均工资19775.43元高于“本地区上年度职工月平均工资三倍”，即按三倍支付：2018年本市职工年平均工资70452元÷12个月×3倍×0.5个月=8806.5元；综上，原告的诉讼请求予以相应部分支持。一审法院判决：“一、原告孙晓伟与被告瓜子汽车服务（天津）有限公司的劳动合同于2018年11月13日解除；二、被告瓜子汽车服务（天津）有限公司于本判决生效后3日内给付原告孙晓伟2018年11月份12天的工资5818.18元；三、被告瓜子汽车服务（天津）有限公司于本判决生效后3日内给付原告孙晓伟延时加班及休息日加班费21824.68元；四、被告瓜子汽车服务（天津）有限公司于本判决生效后3日内给付原告孙晓伟解除劳动合同经济补偿金8806.5元；五、驳回原告孙晓伟、被告瓜子汽车服务（天津）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告瓜子汽车服务（天津）有限公司承担”。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，关于瓜子公司是否应支付孙晓伟2018年11月份12天的工资5818.18元问题。上诉人瓜子公司主张孙晓伟自2018年11月1日至11月13日考勤系统关闭未到岗上班。同时又主张孙晓伟已于2018年10月30日表示主动离职。孙晓伟对上述事实不予认可。上诉人瓜子公司未提交证据证明孙晓伟主动离职。且根据上诉人瓜子公司提交的证据显示，孙晓伟在瓜子公司的考勤系统在2018年11月13日才关闭。且根据瓜子公司规章制度显示，瓜子公司采取考勤打卡制度，但瓜子公司未提交孙晓伟考勤记录，因此上诉人瓜子公司主张孙晓伟2018年11月1日至11月13日旷工，要求改判不支付孙晓伟2018年11月1日至11月13日工资的主张，证据不足，本院不予支持。关于上诉人瓜子汽车公司是否应支付孙晓伟延时加班及休息日加班费问题。根据孙晓伟提交的证据显示其主张存在加班的事实具有合理性。瓜子公司虽不予认可，但瓜子公司未提交孙晓伟的考勤记录，应承担举证不利的法律后果。因此对瓜子公司要求改判不支付孙晓伟加班费的主张，证据不足，本院不支持。关于加班费的数额问题。上诉人孙晓伟提交证据证明其主张的加班事实具有合理性，一审法院综合本案的具体情况，酌情认定上诉人瓜子公司支付孙晓伟主张的50%加班费，并无不当。上诉人孙晓伟要求改判瓜子公司支付其延时加班费15948.26元及休息日加班费27701.09元，证据不足，本院不予支持。关于上诉人瓜子汽车公司是否应支付孙晓伟解除劳动合同经济补偿金。关于离职原因。瓜子公司主张，孙晓伟2018年10月底多期业绩考核不合格，在与孙晓伟沟通中表示无法胜任工作压力选择离职。但瓜子公司未提交证据证明孙晓伟主动要求离职，也未提交证据证明孙晓伟不符合岗位要求。因此上诉人瓜子公司注销了孙晓伟的工作账号，拒绝给孙晓伟办理任何离职手续，应向孙晓伟支付经济补偿金。上诉人瓜子公司要求改判不支付孙晓伟经济补偿金的主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人孙晓伟、瓜子公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人孙晓伟负担10元，上诉人瓜子汽车服务（天津）有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  李 芳审判员  纪曼丽二〇二〇年二月二十七日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……