山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁02刑终7号 原公诉机关青岛市城阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）于某，男，汉族，1980年4月14日出生于山东省青岛市，初中文化，务工，户籍地青岛市即墨区，住所地青岛市即墨区。因犯盗窃罪于1999年2月11日被青岛市市北区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因犯盗窃罪、寻衅滋事罪于2000年12月8日被山东省原即墨市人民法院判处有期徒刑四年。因犯盗窃罪于2010年11月5日被山东省原即墨市人民法院判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币七千元。因犯贩卖毒品罪于2016年10月25日被山东省胶州市人民法院判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年3月30日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于青岛市城阳区看守所。 青岛市城阳区人民法院审理青岛市城阳区人民检察院指控原审被告人于某犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月8日作出（2019）鲁0214刑初600号刑事判决。宣判后，原审被告人于某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2019年3月22日18时许，崔某联系被告人于某购买冰毒，并向被告人于某微信转账毒资人民币一万元。被告人于某联系其上线“老五”，于当日向“老五”微信转账人民币一万元，并约定冰毒数量、交付时间、地点等。后被告人于某外出取回冰毒约7克，并交付给崔某，崔某于同日将其中4克冰毒贩卖给刘某。2019年3月26日，公安机关在办理崔某故意杀人案时发现被告人于某有吸食毒品嫌疑。当日14时许，公安民警至青岛市即墨区凯旋门加油站内将被告人于某传唤到案，其到案后如实供述犯罪事实。 原审判决认定上述事实的证据有： （一）书证 1.受案登记表、抓获经过、破案经过证实本案案发、侦破及被告人于某到案经过。 2.微信转账记录截图及交易数据证实，2019年3月22日，崔某向被告人于某微信转账人民币一万元，同日被告人于某向微信号×××（于某供述的上线“老五”）转账人民币一万元。 3.刑事判决书、行政处罚决定书证实，被告人于某前科情况。 4.被告人户籍信息证实被告人于某的身份情况。 （二）搜查、辨认等笔录 1.搜查笔录证实，公安机关对被告人于某手机内信息进行搜查，从其微信号内查出“老五”的微信号为“×××”，于某手机内的微信交易记录已经清空。 2.辨认笔录证实，证人崔某辨认并确认了被告人于某。 （三）证人证言 1.证人崔某证实，其2017年在北墅监狱认识于某，出狱后还保持联系，偶尔在一起吸食冰毒。3月22日下午15时30分许，其联系于某，想让他帮其买点冰毒。其跟他说要六七克。于某说可以，但是价钱很贵，得800元每克。其说身上的钱不够，想给他先转点钱购买一点，他说可以。然后其通过微信转账的方式给于某的微信转账1600元人民币，两个人还约好了在凯旋门加油站见面。其是想自己买点吸食，还有其也答应了刘某帮他带4克。从2019年1月起，其吸食的冰毒都是来自于某处。下午16时许，其骑摩托车到了加油站。到了傍晚的时候，于某开了一辆宝马车拉其到即墨区一个小区门楼，在古力盖上一块石头下面找到一个烟盒，里面有大概两三分冰毒。二人回到加油站一起吸食了。后来其通过微信给于某转账一万元，让他帮忙联系冰毒。过了一会儿，于某的朋友来信说可以取冰毒了，于某自己开车离开。大约两个小时后，于某把冰毒拿回来了，大约7克，其拿上就去黄岛找刘某。其卖给刘某5克冰毒，剩下的和刘某一起吸了，还剩下3分左右被警察查扣了。 2.证人刘某证实，2019年3月21日其联系崔某购买冰毒，并支付毒资2100元。次日晚上，崔某到黄岛向其交付约4克冰毒，其又支付毒资、交通费共计1250元。 （四）被告人供述和辩解 被告人于某供述，2019年3月22日下午14时许，其在青岛市即墨区的凯旋门加油站接到崔某的电话，问其能不能帮忙联系买点冰毒。其说帮着问问，其微信联系了“老五”，问能不能弄到冰毒，“老五”说晚上就弄回来了。然后其打电话跟崔某说能弄到冰毒。下午16时许，崔某骑摩托车到了加油站，问其能不能现在就弄点冰毒吸食。其在微信上联系“老五”，问能不能现在就拿400块钱的冰毒，“老五”说帮忙联系一下看看。过了一会“老五”在微信上说弄到货了，其就在微信上给“老五”转了400块钱，然后“老五”给其发了个定位，定位的位置是即墨区文化路杨家村附近。其开着其朋友的一辆宝马X5轿车拉着崔某一起到了杨家村附近。“老五”在微信上给其发了一张照片，照片中显示冰毒放在古力盖旁边的一个烟盒里，崔某拿着其手机下车找到了冰毒，其看着大约有两分货，然后开车拉着崔某回凯旋门加油站一起吸食了。后崔某用微信给其转账一万元，让其帮忙联系买冰毒。其通过微信给“老五”转了一万元，二人在凯旋门加油站等“老五”的消息。20时许，“老五”微信联系其说货到了，让其去即墨庄头街拿货。崔某说他不去，让其自己去拿就行。其开着宝马X5轿车到了即墨庄头街，等了大约一个小时，“老五”过来递给其一个黄金叶的烟盒，说货在烟盒里。其当时没有打开看，就开车回了加油站。到了加油站打开烟盒一看，发现里边的冰毒很少，其就给“老五”打电话，“老五”说给其的货大约八克，剩下的货明天再说。崔某说行，明天拿货也可以，过了一会，崔某说剩下的货不要了，让“老五”把钱退了。其就跟“老五”联系，“老五”说明天见了面再商量。其和崔某吸食了大约四五分冰毒，崔某给其留下了三四分货，之后就带着剩下的冰毒离开了。3月23日其联系崔某，但是他的手机一直没人接。其感觉崔某出事了，就把wxid-hssag8igmpp22的微信号注销了，并且把手机刷机了，现在微信账单和交易明细都没有了。 以上证据，均经原审法院庭审举证、质证后，予以确认。 原审法院认为，被告人于某贩卖甲基苯丙胺不满十克，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人于某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪且应处有期徒刑以上刑罚，系累犯、毒品再犯，依法从重处罚。被告人于某系自首，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四七条第一、四款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第八十一条第二款规定，以贩卖毒品罪判处被告人于某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元，不得假释。 上诉人于某的主要上诉理由：毒品交易全程系崔某主导，其只起到传话作用，其对崔某向刘某贩卖毒品并不知情，且其在毒品交易中并未获利，其行为属于毒品代购行为，请求二审法院依法判决。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 本院认为，原审判决认定上诉人于某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人于某所提毒品交易全程系崔某主导，其只起到传话作用，其对崔某向刘某贩卖毒品并不知情，且其在毒品交易中并未获利，其行为属于毒品代购行为的上诉理由，经查，依据在案证据，于某与崔某仅系狱友关系，崔某供称因自2019年1月份起，吸食的冰毒均购自于某处，故再次向于某求购冰毒，并非托购；其次，于某应崔某之求购要约，自行择定毒品交易上家、交付毒资、获取冰毒，独立完成毒品交易，并向崔某交付毒品，客观上已造成毒品交易流转；再者，于某辩解自“老五”处以一万元仅购得7克冰毒并悉数转交崔某，并议定日后退款或补货事宜，并无其他证据印证。另依据在案证据，在崔某向于某求购毒品期间，崔某向于某数次转账，于某客观上已牟得利益。综上，本院认为，上诉人于某的行为不符合为他人代购仅用于吸食的毒品情形，不属毒品代购行为，构成贩卖毒品罪。其上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  丛日新 审判员  李 政 审判员  张晓昆 二〇二〇年二月十九日 法官助理 许峰 书记员赵妮