山西省大同市城区人民法院刑 事 判 决 书（2016）晋0202刑初288号公诉机关大同市城区人民检察院。被告人邢国凯，男，1984年9月6日出生，晋城市沪行众筹汽车销售有限公司大同分公司销售部经理，现住山西省大同市恒安新区。2015年11月16日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被大同市公安局取保候审，2016年11月16日被该局监视居住，2016年12月16日被本院决定逮捕。现羁押于大同市第一看守所。辩护人岳喜平，山西盈甲律师事务所律师。大同市城区人民检察院以城检公诉刑诉（2016）260号起诉书指控被告人邢国凯犯非法吸收公众存款罪，于2016年12月16日向本院提起公诉，后于2017年2月14日以城检公诉刑变诉（2017）1号变更起诉决定书对部分指控事实进行了变更。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市城区人民检察院指派检察员徐昆出庭支持公诉，被告人邢国凯及其辩护人岳喜平到庭参加诉讼。现已审理终结。大同市城区人民检察院变更起诉指控：被告人邢国凯自2015年4月以来，在担任晋城市沪行众筹汽车销售有限公司大同分公司销售经理期间，采用“众筹购车模式”非法向社会公众吸收资金36万元。公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据，认为被告人邢国凯非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人邢国凯对起诉书指控的部分事实提出异议：认为部分客户系空挂在其名下，实际是公司其他职员的客户，也存在着记录在其他职员名下实际是邢国凯客户的情况。另其给一名客户办理了退款手续。邢国凯否认构成非法吸收公众存款罪。辩护人认为邢国凯的行为系职务行为，不构成非法吸收公众存款罪。退一步讲，假若认定邢国凯构成犯罪，应核减邢国凯本人和案发前退款客户李某的金额，非法吸收资金的数额应为28万元。邢国凯还具有自首情节，且属于从犯，应从轻或减轻处罚。建议对被告人免予刑事处罚。经审理查明：2015年4月25日以来，被告人邢国凯以晋城市沪行众筹汽车销售有限公司大同分公司销售部经理的身份，通过“众筹购车”模式（即与投资参与人签订购车协议，约定交纳4万元在规定期限后提一辆价值12万元的汽车，或交纳8万元提价值24万元的汽车，余款由晋城市沪行众筹汽车销售有限公司大同分公司垫付。投资参与人须每年在指定的场所消费2万元或4万元，期限10年。）非法吸收8名客户合计32万元的资金，所吸收款项均由客户直接交至该公司财务人员手中。被告人邢国凯在该公司期间共获得提成2500元、工资10850元。另查明，大同市公安局于2015年11月10日对本案立案侦查，被告人邢国凯在案发前的2015年9月29日就在侦查机关接受过询问。上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、同案犯范沁中（另案处理）的供述，证实晋城市沪行众筹汽车销售有限公司于2015年3月注册成立，并在大同设立了分公司。公司经营模式就是以众筹的模式卖车,让顾客出4万元或8万元，公司在未来100天内给提价值12万元或24万元的汽车。若顾客在100天内能介绍4到6个新顾客，就能提前提车。实际上就是动员大家努力，提车速度就快，公司就运转正常。顾客提车后按合同规定须在公司指定的商家综合消费10年，根据顾客选的合同种类每年消费2万元或4万元。大同分公司收的购车款都打到了他的交通银行卡上，大部分用于给客户购车，剩下的用于房租、水电费、员工工资、提成等。在大同分公司开展业务之前就已经搭建好消费平台，但还没有具体对接落实。邢国凯在大同分公司担任业务经理职务负责销售，分公司出事后被临时指定做客户接待工作。2、证人范某的证言，证实其在晋城市沪行众筹汽车销售有限公司大同分公司担任出纳，该分公司成立于2015年4月，主要业务就是众筹购车，依靠活动彩页和合作商家进行宣传。业务员给客户讲解购车模式，顾客了解后签订合同交款等待提车。邢国凯是该分公司职员。3、书证购车合同档案汇总表，证实邢国凯在2015年4-9月期间，共发展9名客户签订4万元的购车合同，吸收资金36万元。9名客户除其本人外，另外8人分别是贾某、李某1、郝某、韩某、王某、张某、吴某、李某。4、书证大同分公司提车统计表，证实已提车客户有11人系邢国凯的客户，除其本人外，另外10人分别是田某、李某1、王某1、贾某、韩某、崔某、葛某、郝某1、郝某、刘某。5、书证会计记账凭证中的业绩提成统计表1份、工资表4份，证实邢国凯在晋城市沪行众筹汽车销售有限公司大同分公司工作期间领取过2500元的提成（客户王某1、李某1、贾某、韩某、郝某），及四个月的工资合计10850元。6、被告人邢国凯在侦查机关的供述，证实其从2015年4月25日就在晋城市沪行众筹汽车销售有限公司大同分公司工作，一直担任销售总经理职务，并于2015年9月份被指定为临时负责人。该分公司主营业务是汽车及零配件销售，客户购买汽车分两种情形，一种是交4万元购买价值12万元的汽车，之后10年在指定地点每年消费2万元；另一种是交8万元购买价值24万元的汽车，之后10年在指定地点每年消费4万元。签订消费购车合同后，客户就去向财务范某交钱。每一名员工都有自己的客户，谈成一个客户有500元提成，大约和十来个客户签订过购车合同。其给一个叫李某的客户办理过退款手续，代替公司给退了4万元，另还给公司垫付12万元给客户刘某1提车。邢国凯当庭的供述与辩解，证实合同档案汇总表中的贾某、吴某、张某虽登记在其名下，但实际是公司其他业务员的客户。另在提车统计表中，贾某、田某、王某1、郝某1是别人的客户；崔某、刘某、葛某在合同档案汇总表中登记在别的业务员名下，但实际是邢国凯本人的客户。在业绩提成统计表中，王某1、贾某是别人的客户挂在邢国凯名下。7、营业执照，证实晋城市沪行众筹汽车销售有限公司大同分公司成立的日期及经营范围。8、大同市公安局立案决定书、询问通知书、到案经过，证实在本案案发前，被告人邢国凯于2015年9月29日到公安机关接受过询问。综合分析以上证据，本院对本案的争议事实评判如下：一、被告人邢国凯的行为是否构成变相非法吸收公众存款在案证据显示，晋城市沪行众筹汽车销售有限公司大同分公司成立于2015年5月14日，其经营范围为销售汽车、汽车零配件及饰品，并无吸收资金的金融业务经营资质。被告人邢国凯于2015年4月25日在该分公司筹备期间就已入职并担任销售经理一职，向社会公开宣传招徕客户，以“众筹购车”名义，向不特定的社会对象吸收资金，承诺在一定期限内用提车的方式对客户给付回报。从形式上看，似乎是正常的汽车销售合同，但究其实质，是为了采用滚动形式发展更多的客户，用后续吸收的资金为先前的客户提车，并借助交4万元提12万元的车、交8万元提24万元的车这种优惠办法给付高额回报。该行为符合变相吸收公众存款的特征。二、被告人邢国凯非法吸收公众存款数额的认定公诉机关提供的购车合同档案汇总表显示邢国凯发展的客户为9人，提车统计表显示其客户为11人，业绩提成统计表中显示有5人。除却其中的重复人员，被告人邢国凯辩解存在着业务员之间为了提升业绩而互相挂名的情形，即把甲业务员的客户统计到乙业务员的名下。经审查，购车合同档案汇总表和提车统计显示表存在矛盾之处，本院认为不排除业务员之间互相挂名的情形，结合邢国凯本人的供述，不管从哪一个统计尺度计算，其发展的客户均可认定为9人。特别需要注意的是，这其中包括邢国凯本人，本着刑法谦抑原则，将其发展的客户认定为8人。另邢国凯还辩解为客户李某办理了退款手续，但没有提供相应证据予以证实，故本院不予采纳。被告人邢国凯发展的8名客户均交纳4万元，其非法吸收资金数额为32万元，所有款项均由客户直接交到公司财务人员手中。三、被告人邢国凯是否构成自首在案证据显示，在2015年11月10日公安机关决定对本案立案侦查之前，邢国凯就于2015年9月29日到公安机关接受了询问。其在司法机关未确定犯罪嫌疑人尚在一般性排查时主动交代了自己的罪行，应视为自动投案，之后的供述基本稳定一致，依法可认定为自首。被告人邢国凯对行为性质的辩解不影响自首的成立，辩解以稳定的供述为前提，并非以否认案件事实为目的，只是对行为性质的辩白。这种辩白的目的，或出于对自己行为性质的认识错误，或出于某种程度上减轻、逃脱处罚的考虑，但并不会对行为的客观性质产生质的影响。本院认为，被告人邢国凯作为晋城市沪行众筹汽车销售有限公司大同分公司的职员，借用汽车销售的合法形式，承诺以实物形式返还高额回报，并获取工资、提成，向社会不特定对象变相吸收存款32万元，扰乱了金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立。对被告人邢国凯及其辩护人无罪的辩护意见，本院不予采纳。关于邢国凯非法吸收公众存款的数额，经庭审查明认定为32万元，故对公诉机关和辩护人相关的指控、辩护意见本院不予采纳。晋城市沪行众筹汽车销售有限公司大同分公司成立后以实施变相非法吸收公众存款犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处。被告人邢国凯直接参与非法变相吸收公众存款行为，但众筹购车的运作模式是他人制定，其仅是按照业务运作模式对外宣传拓展客户，客户签约之后也是直接将款项交到财务人员手中，其在整个犯罪活动中起次要作用，系从犯；在司法机关未确定犯罪嫌疑人前的一般性排查询问时，主动如实交代自己的主要罪行，构成自首，均依法从轻处罚。对辩护人关于邢国凯系从犯且构成自首的辩护意见予以采纳。对于被告人邢国凯犯罪所得工资10850元、提成2500元合计13350元予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条之规定，判决如下：一、被告人邢国凯犯非法吸收公众存款罪，判处拘役五个月，并处罚金二万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月16日起至2017年5月15日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、对被告人邢国凯的犯罪所得13350元予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省大同市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。审判长 杜渊文审判员吕剑君人民陪审员李强二〇一七年三月十五日书记员 降        静        中