山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终11235号上诉人（原审原告）：毕玉梅，女，1968年1月5日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：济南德林家庭服务有限公司，住所地济南市。法定代表人：高广建，经理。委托诉讼代理人：孙浩，山东京鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：栗兴民，山东京鲁律师事务所律师。上诉人毕玉梅因与被上诉人济南德林家庭服务有限公司（以下简称德林公司）家政服务合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初6309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毕玉梅上诉请求：法院查清事实后改判支持毕玉梅的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不全面、不正确，对德林公司存在严重违约行为的事实避而不谈，德林公司存在履行合同义务不符合约定的事实。1.2017年春天，由于德林公司的电话人员天天打电话搔扰，透惑，说把毕玉梅2013年剩的12小时折合成400元，再充值5000元，按小时收费，一块算上，合24元每小时。毕玉梅怕再被骗，给德林公司提了3项条件，并要求如果德林公司再像以前一样交了钱以后就老约不上，互相推诿，员工不好好干，磨洋工靠时间，如果有违约行为，不论什么时候都要全额退款，而且必须签定合同。毕玉梅的所有要求，在与市中区德林公司电话沟通时徐萍萍经理全部答应了。2017年8月17日，在槐荫区恒大天玺小区家中，德林公司市中区的徐萍萍经理带去了她打印好并盖公司公章的、事先谈好的《家政服务合同》。但当时徐萍萍要求把地址写成阳光100，因为他们是市中区的。徐经理承诺让毕玉梅济南市的所有房子都可以用此电子卡预约服务，并要求毕玉梅跟张强单独联系约服务时间。三方都同意，毕玉梅给她5000元现金，加上以前剩的12小时折合400元共5400元，办卡充值。卡号为N0.0507297。徐萍萍拿钱走人，张强留下打扫卫生擦玻璃，按小时算的。以后的几次都是按小时计算。但是约了几次以后就老是约不上张强了，毕玉梅也一直没打扫卫生，因为信不过别人。2.2019年1月，年末，毕玉梅想约张强擦玻璃，打了好几次电话他都说没时间，毕玉梅又找徐经理，徐经理却说为什么不找公司而是跟张强约，毕玉梅说：“不是你让我跟张强单约吗?”徐经理说要公对公，从公司约。但她给了一个电话却是槐荫区德林公司的，但槐荫区的德林分公司以市中区的工作人员在槐荫区地盘上办卡收了5400元钱为由，说应该市中区派人，拒不派人。毕玉梅又打回市中区电话，市中的德林公司工作人员说，恒大天玺在槐荫区，就得从槐荫德林家政约，来回几次，相互推诿，约不成。投诉到总公司，折腾几次最后还是市中区德林派人，但回复说擦窗子必须按面积算，否则不派人。马上就要过年了，毕玉梅不得已被迫按德林家政的违约要求答应擦窗子按面积收费，1月19日擦了6小时，按面积扣了497元，合83元/小时。而这些徐经理在2017年8月17日办卡的时候都没说，合同上自带的按小时条计费，包括全部的打扫卫生。这就涉嫌诈骗。3.2018年11月24日，由于孩子在政法学院租了房子，还有小宝宝，有一块地毯必须清洗，跟张强约时，他以地点在历下区为由拒绝了，让预约历下区的德林家政分公司。但在跟历下区德林预约时，说必须按面积，毕玉梅说合同上自带的都是按小时，但人家不派人。家中还有5个月大的小宝，只好被迫听从德林家政的违约行为，2个房间过道上的一点地毯一共不到10平方米，洗了1小时扣了600元，德林家政公司太违规违约了。4.导火索。2019年5月中旬，毕玉梅打电话跟张强约，答应了，约到19号打扫卫生，但张强要求加一个女员工，说干不完。到了18号下午4点多，张强打电话说明天不能来了，有事。毕玉梅听那口气就是故意推脱，不想来干。当时毕玉梅在外地，只能通过微信和手机来回沟通。张强说他听经理的，经理说让他怎么干他就怎么干。毕玉梅又打电话找徐经理，结果徐经理还是翻脸不认人，态度蛮横，质问毕玉梅为什么单独跟张强约而不从公司约。毕玉梅反驳她说：“不是你当时让我跟他单约的吗?你最明白但你没告诉我!我们还有合同呢，你忘了?”她完全不理。毕玉梅投诉她公司，最后妥协，派张强和女员工在19号上午下午2人先后去打扫卫生，共7小时，因为张强及徐经理故意推脱违约，最后又强行加派了另一名女员工，张强仅提供了一上午的家政服务。由于张强故意推脱，出尔反尔，又提出必须加派别的员工才干，德林公司派出的服务人员并非只是张强，且私自加派女员工，该行为严重违反了双方签订的《家政服务合同》，故毕玉梅至今未进行服务费的结算。毕玉梅曾经打12345大约4次，因为德林家政的徐萍萍经理和张强以及预约人员三翻五次的违约，不想再纠缠下去，要求德林退款，德林回复说：退款可以，但要按原价计费方式退款，不能按折扣算，那么毕玉梅还得倒赔他钱。毕玉梅要求德林家政公司按照合同规定：不论什么时候，如果违约，全额退款5400元，德林公司拒绝退款。毕玉梅决定走法律程序让德林公司的多次违约行为得到惩罚。5.《家政服务合同》第一条，乙方同意为甲方提供以下服务：(2)玻璃的清洁：玻璃及槽框；(3)室内其他物品的清洁以及做饭等；第二条，甲方同意付给乙方时间条，作为员工的工作报酬。说明双方对于洗地毯及擦玻璃明确约定按小时收取服务费用。所以一审判决书第五页第五行“《家政服务合同》中对于洗地毯及擦玻璃服务的收费并未明确约定……”是错误的事实认定，必须予以纠正。二、一审法院适用法律存在严重错误，未依据法律规定要求履行合同义务一方承担举证责任；双方并非合意解除合同；双方对违约后需要承担违约责任进行了明确的约定。1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。德林公司系负有履行义务的当事人，关于合同是否履行及履行是否符合约定应由其承担举证责任。涉案合同为服务合同，毕玉梅作为接受服务的一方，已依约交付了5400元服务费，其合同义务已履行完毕。德林公司作为提供劳务一方、合同的履行义务人，应当提交合同履行符合约定的证据，但整个庭审中德林公司仅答辩否认其存在违约，并未提供任何证据证明“合同全部由张强履行”以及“结算的计费依据”。一审法院也并未要求其举证证明，根据证据规则相关规定，德林公司应当承担举证不能的不利后果。2.毕玉梅诉请解除合同的权利基础系《合同法》九十四条规定的法定解除权，因德林公司违约而解除，与德林公司是否同意解除合同无关。双方签订的《家政服务合同》，以特别条款的形式，明确约定“张强”为特定的家政服务提供者、明确以时间条为计费标准。但德林公司在履行合同过程中，2018年11月24日、2019年1月19日、2019年5月19日三次提供家政服务时，故意不约，擅自变更家政服务人员及计费方式，且德林公司于一审庭审中当庭承认2019年5月19日提供家政服务的人员并非“张强”。德林公司擅自变更计费方式，尤其是擅自变更特别约定的家政服务人员的行为，已违背了毕玉梅同意与德林公司签订《家政服务合同》的初衷；已不能实现毕玉梅订立合同时要求“张强”为其提供家政服务的合同目的；已构成根本违约，符合《合同法》第九十条(四)规定的“其他违约行为致使不能实现合同目的情形”。因此，无论德林公司对解除合同作何种意思表示，均不影响也不改变诉请解除合同系德林公司违约，毕玉梅行使法定解除权的事实。3.“如果违约，不论什么时候全额退款”系双方当事人于签订合同时，协商一致确定的、明确的、具体的符合《合同法》第一百零七条规定的一种违约责任承担方式。既是当事人之间意思自治权利的行使，亦是双方对自己权利义务的处分，更是该合同得以成立、生效的条件和基础。且双方对于违反合同约定所需承担的责任方式、数额等均系充分明知，已于合同签订时充分预见、不违反合同法强制性规定，应当对双方当事人产生法律上的约束力，法庭应当尊重并支持，以维护毕玉梅的合法权益。综上所述，案涉《家政服务合同》系双方在自愿、平等、协商一致的基础上所签订的，系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，双方都应按照合同约定诚信履行合同义务。本案中德林公司在履行合同时存在变更服务人员及非按小时收取家政服务费用的行为，系严重违约行为，恳请二审法院查清事实后改判支持毕玉梅的诉讼请求。德林公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回毕玉梅的上诉，维持原判。其他同一审答辩意见。毕玉梅向一审法院起诉请求：依法判决解除双方签订的《家政服务合同》，并返还毕玉梅家政服务费5400元。一审法院认定事实：2017年8月17日，毕玉梅（甲方）与德林公司（乙方）签订《家政服务合同》，约定：一、乙方为甲方提供以下服务：（1）室内的清洁：地面、家具、厨房、卫生间等，（2）玻璃的清洁：玻璃及槽框，（3）室内其他物品的清洁以及做饭等，（4）保洁卡规定的保洁范围清洁；二、对于乙方为甲方所提供的服务，甲方同意付给乙方时间条，做为员工的工作报酬，预约服务；三、如果由于乙方所提供的员工出现的问题，如物品损坏、丢失，由此所引起的损失概由乙方配合有关部门负责处理；四、本协议书一式两份，甲乙双方各执一份，本协议未尽事宜由双方协商解决，本协议自双方签署之日起生效；需补充的几点：1.必须是张强老师，2.必须诚信预约，不能故意约不上，3.不能故意拖延时间，不好好干，如果违约，不论什么时候全额退款。上述合同签订后，毕玉梅在德林公司办理了预付金额为5400元的电子卡，并用此卡内金额预约家政服务进行消费，经过多次消费后，截至2019年8月13日卡内余额为2656元。毕玉梅要求解除上述《家政服务合同》，德林公司表示同意解除。毕玉梅称，2018年11月24日、2019年1月18日德林公司向其提供了洗地毯及擦玻璃服务，两次服务均不是合同中约定的张强提供的，且未按小时收费，而是按照面积收费。该两笔服务费均在服务当日毕玉梅向德林公司支付完毕。毕玉梅据此主张德林公司违约，要求退还全部预存费用5400元。对于毕玉梅的上述退费主张，德林公司不予认可。德林公司称洗地毯及擦玻璃均系特殊服务项目，不应按照小时收费，应按照面积计费，且在服务完毕当日，毕玉梅对德林公司提供的服务表示满意并已向德林公司支付了相关服务费用。德林公司称，2019年5月19日，德林公司向毕玉梅提供了8小时的家政服务，但毕玉梅未支付服务费，该服务费应自毕玉梅电子卡余额2656元中扣除。毕玉梅认可当日德林公司向其提供了家政服务且毕玉梅尚未支付服务费的事实，但毕玉梅只认可提供了7小时的家政服务。对于各自的主张，双方均未提交相关证据予以证明，鉴于毕玉梅的自认及双方均未有证据证明各自主张的服务时长，一审法院酌定该次服务时长为7小时。双方均认可德林公司向毕玉梅提供的家政服务费为每小时24.4元。支付服务费的方式为：先服务，后付费，付费时由毕玉梅在其个人手机中凭密码操作用其电子卡中预付的金额支付。一审法院认为，双方签订的《家政服务合同》系双方真实意思表示，合法有效，应按照合同约定诚信履行合同义务。关于毕玉梅主张2018年11月24日、2019年1月18日德林公司向其提供的两服务系违约问题，一审法院认为，《家政服务合同》中对于洗地毯及擦玻璃服务的收费并未明确约定，但在德林公司向毕玉梅提供该两项服务时，毕玉梅接受了服务并支付的费用，应视为毕玉梅、德林公司用行为履行了各自的合同义务，现毕玉梅提出因该两次服务不是约定的张强提供并按照面积收费系违约的主张，于法无据，不予采纳，毕玉梅据此要求德林公司向其返还5400元服务费的诉讼请求，不予支持。关于德林公司反驳主张2019年5月19日其向毕玉梅提供的服务毕玉梅应支付服务费的问题，一审法院认为，该日德林公司提供了服务，毕玉梅接受了服务，理应支付服务费用，该费用应自毕玉梅电子卡的余额中扣除，扣除后余额为2485.2元（2656元-24.4元/小时×7小时）。毕玉梅要求解除《家政服务合同》，德林公司表示同意解除，故毕玉梅要求解除合同的诉讼请求，予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、解除毕玉梅与济南德林家庭服务有限公司于2017年8月17日签订的《家政服务合同》；二、济南德林家庭服务有限公司于判决生效之日起十日内返还毕玉梅电子卡预存款2485.2元；三、驳回毕玉梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由济南德林家庭服务有限公司负担。经审理，本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，德林公司与毕玉梅在2017年8月17日签订的《家政服务合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。双方均应按照合同约定履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。虽然双方《家政服务合同》中约定由张强为毕玉梅提供家政服务，但德林公司派其他人员为毕玉梅提供家政服务时，毕玉梅接受了服务，并支付了有关服务费用，应当视为双方通过自己的行为变更了《家政服务合同》上述约定。因此，德林公司派张强之外的其他人员为毕玉梅提供服务的行为并不构成违约。关于计费标准问题，《家政服务合同》约定按照时间计费，德林公司在提供的洗地毯、擦玻璃等服务中存在按面积收费情形，而毕玉梅亦支付了按面积计算的上述服务费用，应当视为双方通过自己的行为变更了《家政服务合同》上述约定，德林公司亦不存在违约。毕玉梅主张的其他违约事实亦无充分的证据证实，故毕玉梅以德林公司违约为由要求返还全部5400元费用的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。一审期间双方均同意解除《家政服务合同》，一审法院对此予以支持，本院予以确认。2019年5月19日德林公司为毕玉梅提供了服务，毕玉梅接受了服务，毕玉梅理应支付服务费用，一审法院判决德林公司返还毕玉梅电子卡预存款2485.2元（扣除2019年5月19日的服务费用），并无不当。综上所述，毕玉梅的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人毕玉梅负担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇二〇年二月十一日书记员 孙 雪