山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民再97号上诉人（原审原告、被申诉人）：张国华，男，汉族，1965年11月26日出生，住山东省临邑县城区。委托诉讼代理人：陈建平，山东盛强律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申诉人）：高英，女，汉族，1965年7月25日出生，住山东省临邑县城区。上诉人张国华因与被上诉人高英民间借贷纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2019）鲁1424民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张国华及其委托诉讼代理人陈建平、被上诉人高英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张国华上诉请求：1.请求撤销山东省临邑县人民法院（2019）鲁1424民再2号判决书，依法改判支持上诉人全部诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.对于刘金荣书写的借条双方均未提出异议，一审法院予以认可。刘金荣是成年人，不会在没有实际借款情况下书写借条，并且对借款借条在长时间内没有提出异议。该笔借款的来源，证人虽然没有亲自见到借款交付但是已经听借款双方陈述，时间久远细节记忆不清符合常理。2016年5月25日借条的款项虽没有实际交付，但是其来源于2010年5月25日借条借款的延续，故此应当支持上诉人诉讼请求。2.上诉人坚称2016年5月25日借条是由2010年5月25日借条直接添加涂改来的。虽经上诉人申请鉴定未鉴定出来，上诉人在一审庭审时要求重新鉴定未被批准，上诉人在一审判决送达后，又找到了2010年5月25日借款时的借款合同，借款合同和借条是同一时间书写的，借款合同是在2010年5月25日基础上直接添加涂改来的，并且涂改痕迹明显，二审法院应当重新鉴定，故此应当支持上诉人诉讼请求。3.上诉人提供的自己多年前的记录清晰，证明部分借款来源其父亲给予，是现金还是银行转帐没有详细记录，但是上诉人也不会多年前书写材料为现在的诉讼做假证，一审法院应予采信。因此，上诉人提供的证据能够证实借款实际存在，应当支持上诉人诉讼请求。4.上诉人因时间久远，新找到借款合同一份，其清晰证明借款事实及其担保人情况。新证据的出现符合法定发回重审理由，二审法院应当依法改判支持上诉人上诉理由或发回重审，故此应当支持上诉人诉讼请求。高英辩称，1.一审法院再审认定事实正确。上诉人张国华主张借款的时间存在严重矛盾，再审时又称借条上2016年是在2010年原条中的“0”改成了“6”。2.证人赵某再审时的证言与原审证言从借款时间、内容上更是自相矛盾，与原告的主张不相符。3.张国华对涉案15万元借款，既未提交款项交付的证据，也未提交款项来源的证据。再审时其又称15万元是其父亲9万、自己从银行取了一部分，还有一部分现金，与一审法院初审说法不一致。4.上诉人提交的新借款合同，对该借款合同无论是否是刘金荣所写、数额是否一致，与本案的15万元无任何关联，更不能说明交付现金15万元的事实存在。再者，本案经原审、再审三年的时间有足够的时间提出，现在才提出，更不符合新证据的法律规定。张国华向一审法院起诉请求：被告高英偿还借款15万元及利息；本案的诉讼费用由被告承担。一审法院初审认定事实：被告高英之夫刘金荣（已故）向原告张国华借款15万元。刘金荣于2016年5月25日书写借条一张，借条上未记载还款期限及利息。2016年8月18日，高英与刘金荣离婚登记。一审法院初审认为，债务应当清偿。原告提交刘金荣书写的借条，应当认定刘金荣向原告借款15万元事实的存在。借条上未注明利息的计算，且原告未提供证据证明借贷双方对利息进行了约定，故对原告所诉的利息不予保护。上述借款发生在被告高英与刘金荣婚姻关系存续期间，高英未提供有效证据证明上述借款非夫妻共同债务，故该借款应当由被告高英偿还。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定，原审法院判决：被告高英于本判决生效后十日内偿还原告张国华借款15万元。案件受理费1650元，由被告高英负担。临邑县人民检察院提出再审检察建议，临邑县人民法院经审判委员会讨论决定再审本案。一审法院再审认定事实，一、借款发生的时间。张国华称该笔借款发生在2010年5月25日，当时是以现金方式出借的，而借条是2016年由刘金荣本人改写的。高英称该借条的形成时间是2016年5月25日，不是改写而成。为此，张国华为证明其主张向一审法院申请对“借条中2016中的‘6’是否是由2010中的‘0’改写形成”进行司法鉴定。经天津市天鼎物证司法鉴定所司法鉴定，鉴定意见为“检材字迹未发现添加涂改现象，不是‘0’字迹改写形成”。经双方质证，高英认可鉴定意见。而张国华对该鉴定意见书当庭表示有异议，但未提交新证据，并申请重新鉴定，其申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，一审法院不予准许。对鉴定意见一审法院予以采信。二、张国华出借款项的来源。原审庭审中，张国华称“2010年5月25日中午刘金荣开车拉我从信用社、人民银行取款150000元交付给刘金荣的”，张国华在原审庭审中未提交有关证据。再审庭审中，张国华称：经查找原始记账本得知该笔款项来源是“刘金荣贷150000元（2010年5月25日月息1分，3个月还一次），其中90000元是我父亲的”该项记录足以证明该笔借款来源合法，不仅有自己的钱，还有我父亲的钱。第一次我方起诉时说150000元是从人民银行取款，实际是从中国银行（临邑支行）和农村信用社（山东临邑农村商业银行）取款交付。具体实际情况是我从银行取出一部分钱，另一部分是我父亲支付给我，还有一部分现金。2019年3月7日，张国华为证明其主张向一审法院申请调取2010年5月25日其在山东临邑农村商业银行股份有限公司及中国银行股份有限公司临邑支行提取共计150000元现金的银行明细。经一审法院依法查询，张国华在山东临邑农村商业银行股份有限公司共有三个账号，分别为“914090810010100882287”、“6215211401087490”、“914090810016200619365”，以上三账号在2010年5月25日从未在该行提取过现金，在2016年5月25日无交易明细，在该行亦无已销户账户。张国华在中国银行股份有限公司临邑支行共有三个账号，分别为“41×××94”、“21×××89”、“21×××80”。其中账号“41×××94”为账号“21×××89”的对应旧账号，该账号在2010年5月25日交易明细14000元（取款）；其他账号“21×××80”在2010年5月25日无交易记录。2019年7月17日，张国华为证明其父亲张传祯支付给他90000元的主张，向一审法院申请调取其父亲张传祯在中国银行股份有限公司临邑支行及山东临邑农村商业银行股份有限公司2010年5月1日至2010年5月31日存取款详单。一审法院经查询，张传祯在中国银行股份有限公司临邑支行账号为“22×××91”，开户时间为2015年2月10日，不存在2010年5月25日交易。张传祯在山东临邑农村商业银行股份有限公司共有两个账号，分别为“62×××19”、“914090000010101439208”。其中账号“62×××19”开户时间为2011年9月20日；账号“914090000010101439208”于2008年11月23日开户，账户显示：2010年5月1日至2010年5月31日共发生两笔交易，一笔为2010年5月19日在临邑农商营业部存款600元，余额为610.12元；另一笔为2010年5月27日在临邑农商春风桥分理处取款600元，余额为10.12元。2008年至2014年交易明细中显示最大余额为1346.17元。以上张国华与张传祯的银行明细均无法证明张国华借款资金来源情况。三、涉案款项的交付情况。原审庭审中张国华称“2010年5月25日中午刘金荣开车拉我从信用社、人民银行取钱共计150000元后交给了刘金荣。”张国华在原审庭审中未提交有关证据。再审庭审中张国华称“该笔借款实际支付给了刘金荣，是在我的门市上一次性给的刘金荣现金，刘金荣在我的门市上写的借条。当时我的家属（妻子）和我的妹妹在场。后来我和刘金荣也告知了赵某事情已经办完了。”张国华为证明其主张申请证人赵某出庭作证。原审调查中，赵某称：“我与张国华是一个队的，与刘金荣是朋友。刘金荣多次找我借钱，张国华也曾跟我说让我帮他放钱，我就给他俩介绍的。大约是14年，借钱时间长了，后来又改到了16年了。刘金荣和我说借了150000元，其他借款过程我不知道，不清楚当时他们有没有约定利息和还款期限。后来刘金荣跟我说‘办好了’，刘金荣有没有还过钱我不知道”。张国华为证明刘金荣向其借款且已实际交付，在再审庭审中申请证人赵某出庭作证。再审庭审中，赵某称“我与张国华是一个小队的，刘金荣是我的朋友，刘金荣向张国华借钱是我介绍的，我给他俩接上头后，他们的借条是他们自己办的，我没有参加。完事之后刘金荣给我打的电话说手续办完了，把钱打到我（刘金荣）卡上了，打电话告诉我一声。时间大约是2010年，几月份记不清楚。”经原告发问，证人赵某称：“借款时间可能是靠着2010年近，后续借款本金有没有要回来没有跟我说过”。原审被告高英对张国华所述的借款时间、款项来源、交付方式及证人证言以及记账本的说法均不认可。高英认为借条是刘金荣在2016年5月25日所写，但是没有实际交付。一审法院再审认为，对于刘金荣书写的借条，双方均未提出异议，一审法院予以认可。对该笔借款的来源，原审中张国华的陈述与再审时的陈述不一致，且根据张国华的申请，调取了张国华与其父张传祯的取款明细，均未显示出与其陈述相对应的取款记录，因此，张国华关于借款来源的陈述，一审法院不予认可；对于出借时间，张国华在原审和再审时均称出借时间是2010年5月25日，借条落款时间是由“2010”改为“2016”的，对此，司法鉴定意见书的鉴定意见是检材字迹未发现添加涂改现象，不是“0”字迹改写形成。因此，应当认定为借条的书写时间是2016年5月25日；对于借款是否实际交付的问题，张国华在原审时称：在2010年5月25日中午，刘金荣开车拉我在人民银行和农村信用社取款后交给刘金荣的。而在再审时又称是在门市上交给刘金荣并书写的借条，前后陈述不一致，因此，对于其在2010年5月25日将现金150000元借于刘金荣的陈述不予支持；对于证人赵某的证言，证人赵某在原审接受调查时和再审出庭作证时的证言不一致，叙述的内容在时间上有很大出入，且证人并未证明其亲眼所见借款的发生，因此，一审法院对证人证言不予采信。综上，张国华对出借给刘金荣150000元的事实，在时间上、资金来源及交付过程等方面的陈述均无确实充分的证据予以证明，故对其主张不予支持；对鉴定意见书的鉴定意见予以采信；对证人赵某的证言不予采信。本案原审判决事实不清，应予撤销。张国华的诉讼请求缺乏事实依据，应予驳回。张国华领取的执行款应当退回，高英已缴纳的案件受理费、执行费也应当由张国华承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项、第七十五条第一项、第二百条第二款、第二百零七条、第二百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、撤销本院（2017）鲁1424民初654号民事判决；二、驳回原审原告张国华的诉讼请求。案件受理费3300元，鉴定费2000元，执行费1460元，共计6760元由张国华负担；保全申请费1070元由张国华负担。二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张国华提交标称日期为2016年5月25日刘金荣出具的借款协议一份，主张该借款协议中2016年中的“6”很明显是从“0”改过来的，和本案借条一致，因此证明一审法院对涉案借条所做的司法鉴定不正确，同时证明张国华已经实际交付借款。高英质证称，不确定是否为刘金荣书写，不能确定该证据真实性，且该证据与涉案借条没有关联性，与本案没有关系，也不可能具有合法性。本院对本案争议的证据和事实认定如下：因高英对上诉人张国华提交的标称刘金荣于2016年5月25日签字的借款协议真实性不认可，上诉人张国华未进一步证明其真实性，也未申请鉴定，并且该证据不能证明张国华的主张，本院对该证据不予采信。本院认定的其他事实与一审法院再审判决认定事实一致。本院认为，本案争议焦点：1.涉案借款是否已经实际交付；2.被上诉人高英应否承担还款责任。对于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，首先，关于案涉借条形成时间，张国华主张是由2010年5月25日的借条改做2016年5月25日，但经鉴定不能证明张国华的主张。张国华虽对鉴定意见有异议，但其申请重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，一审法院未准许重新鉴定并对鉴定意见予以采信，并无不当。其次，关于款项的交付情况，张国华一审法院初审时主张2010年5月25日中午刘金荣开车拉张国华从信用社、人民银行取款150000元交付给刘金荣，一审法院再审时又主张案涉150000元有其父亲的90000元，其余的钱是张国华于2010年5月25日在银行提取的。张国华对款项交付情况陈述不一致，并未对此作出合理解释。再次，关于张国华主张的借款资金来源情况，经一审法院查询，张国华及其父亲的银行账户并未在2010年5月25日期间有相应的资金变动，调查结果与张国华陈述的借款来源不符，现有证据无法证明张国华借款资金来源情况。张国华虽主张已经实际交付150000元借款，但高英不认可，张国华未能就借条书写时间、资金来源及款项交付等涉及借贷关系是否实际发生的案件主要事实提供充分证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果，一审法院再审综合考虑上述因素，作出该150000借款项下借款未实际履行的认定并无不当。对于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中，因张国华未举证证明涉案借款已经交付，不能认定涉案借款合同已经生效，故张国华要求高英承担还款责任于法无据，本院不予支持。综上，张国华的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人张国华负担。本判决为终审判决。审判长  单仕东审判员  赵瑞玲审判员  叶卫国二〇二〇年二月十一日法官助理齐鑫卉书记员刘晨旭