广东省深圳市福田区人民法院民事判决书 （2016）粤0304民初11055号 原告（被告）魏馨钥，女，1983年2月10日出生，住址广东省深圳市福田区。 委托代理人郑华章，广东华瀚律师事务所律师。 被告（原告）上海比比客餐饮管理有限公司深圳分公司，营业场所深圳市福田区红荔西路南侧东海城市广场一层139号铺，统一社会信用代码914403000717538517。 负责人赵鸿燕。 被告（第三人）上海比比客餐饮管理有限公司，住所地中国（上海）自由贸易实验区南泉路1315号288室，统一社会信用代码91310115748066923A。 法定代表人金太千。 被告及第三人共同委托代理人骆赟，北京市兰台（前海）律师事务所律师。 上列原告诉被告劳动争议纠纷一案，本院依法立案受理后，被告就同一仲裁裁决也向本院提起了诉讼，本院依法对双方当事人的诉讼请求合并审理，已公开开庭进行了审理，现审理终结。。 本案相关情况 一、关于劳动关系：原告于2011年4月27日入职深圳比比客餐饮管理有限公司，后因韩国总公司仅需在中国地区设立一个总公司（即本案第三人），故撤掉了深圳比比客餐饮管理有限公司并由被告承接所有业务。本院认为，因集团内部机构调整，原深圳比比客餐饮管理有限公司被被告所取代，其所有业务为被告所承接，原告的劳动关系在存续期内自然也被被告所承接。故本院采信原告的主张，原告与被告之间成立劳动关系，入职时间为2011年4月27日。 二、工作岗位：总务部经理。 三、工资数额：每月7210元+提成。 四、最后一天上班时间及劳动关系解除时间：2015年8月24日。 五、关于违法解除劳动关系赔偿金：原告主张被告发出律师函要求原告禁止进入被告，终止双方劳动关系，认为被告属于违法解除。被告则认为原告是和某公司签署劳务派遣协议，其根据派遣协议向某公司提出将原告退回比比客的用工关系。经庭审询问，被告确认并未与某公司签订劳务派遣协议。本院认为，被告通过律师函的形式解除了与原告之间的劳动关系，但未明确说明解除的合法事由，应自行承担举证不能的法律后果，故被告的解除行为违法，应向原告支付违法解除劳动关系赔偿金64890元（7210×4.5×2）。 六、关于2015年未休年休假工资：原、被告双方均确认原告有5天年休假未休，仲裁据此计算出被告应支付原告2015年未休年休假工资3314.94元，符合法律规定，本院对此予以确认。 七、关于2014年6月至2015年7月提成工资：原、被告双方确认约定的提成计算方式为：加盟费-支援费×8%，原告为开发人员，可以获得提成的80%，提成的支付条件为签合同入账时支付提成的40%，客户开业时支付提成的30%，运营1年后支付余款10%。原告认为：1、福建林某某项目有一笔10%的余款，被告未予支付；2、深圳李某项目有一笔10%的余款，被告未予支付；3、深圳吉某某项目被告尚有40%未予支付；4、东莞邓某某项目，12万元加盟费，提成款共计7680元，被告均未支付；5、珠海吴某某项目，25万加盟费，支援费3万元，提成款14080元，被告均未支付；6、广州郑某项目，8万加盟费，提成款5120元，被告均未支付。被告则认为：1、福建林某某项目没有运营满一年关闭了，故不应支付余款；2、深圳李某项目没有运营满一年关闭了，故不应支付余款；3、深圳吉某某项目，该项目没有开业，故不应支付40%余款；4、东莞邓某某项目，该项目没有开业，不应支付提成；5、珠海吴某某项目，该项目没有开业，不应支付提成；6、广州郑某项目，该项目没有开业，不应支付提成。本院认为，关于福建林某某项目、深圳李某项目、深圳吉某某项目，原告主张提成的余款，但并没有提供充足、有效的证据证明符合开业或运营满一年以上等提成成就条件，应自行承担举证不能的法律后果，该部分提成余款，本院不予支持。关于东莞邓某某项目、珠海吴某某项目、广州郑某项目，被告辩称该三个项目没有开业，故不应支付提成。但根据双方关于提成的约定，即使未开业，被告仍须支付40%的提成，故在本案中，被告应向原告支付提成款13440元[12万×8%×40%+（25万-3万）×8%×40%+8万×8%×40%]； 八、关于2011年4月27日至2015年8月23日期间的平时延长工作时间工资：原告主张上述期间每天加班时间不固定，2011年加班共计180.25小时，2012年加班共计422.59小时，2013年1-3月加班共计95.29小时，2013年10月至2015年8月23日加班共计66小时。被告则称公司关于加班有规定，员工加班需经过申请且经领导确认后方可确认其是在加班，原告加班不支付加班费，其加班时间以调休方式予以调整，加班调休天数与年休假天数统一计算。被告提交加班申请表、调休申请表、年假时间表予以佐证。原告对上述证据的真实性均予以确认。本院认为，从上述证据显示原告存在加班的情形，但被告已安排其调休，且被告将原告加班调休的天数与年休假合并计算。原告在本案中亦未提供充足、有效的证据证明其所主张的加班情况的存在，该举证不能的法律后果由原告自行承担，且原告的岗位亦不存在每天均需加班的必要性，故对于原告的该项诉求，本院不予支持。 九、关于补缴社保及公积金的请求：原告的该部分诉求，不属于人民法院受理劳动争议案件的受理范围，本案不予处理。 十、其他：仲裁裁决被告支付原告2015年7月工资7210元及2015年8月1日至8月24日期间的工资5303.91元，以及被告支付原告费用报销款2045元，原、被告对此均无异议，本院对此予以确认。另原告在仲裁阶段请求被告支付未提前一个月通知解除劳动关系代通知金7210元、被告支付2011年4月27日至2015年8月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额79310元，仲裁裁决予以了驳回，原告并未对该两项提起诉讼，应视为对仲裁结果的认可，本院对此予以确认。 十一、关于律师费：根据原告提交的委托代理合同及律师费发票，原告支出律师费10000元，根据相关法律规定及原告胜诉比例，被告应支付原告律师费2721.35元（96203.85÷353514.9×10000）； 十二、关于连带责任：因被告系第三人的分支机构，故第三人应对被告被本判决确定的上述债务承担补充清偿责任。 十三、仲裁案号：深福劳人仲案[2016]212号。 十四、原告仲裁请求：1、被告支付2015年7月1日至2015年7月31日期间工资7210元；2、被告支付2015年8月1日至2015年8月31日期间工资7210元；3、被告支付2014年6月至2015年7月期间提成工资29976元；4、被告支付2015年6月1日至2015年8月31日期间的费用报销款2045元；5、被告支付2015年未休年休假工资4972.41元；6、被告支付2011年4月27日至2015年8月23日期间的平时延长工作时间工资133643.37元；7、被告支付违法解除劳动关系赔偿金64890元；8、被告支付未提前一个月通知解除劳动关系代通知金7210元；9、被告支付2011年4月27日至2015年8月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额79310元；10、被告补缴2011年4月27日至2015年8月30日期间的社保13962.62元及住房公积金3085.5元；11、被告支付律师费10000元；12、第三人承担连带责任。 十五、仲裁结果：1、被告支付原告2015年7月工资7210元及2015年8月1日至8月24日期间的工资5303.91元；2、被告支付原告2014年6月至2015年7月期间提成工资4120元；3、被告支付原告费用报销款2045元；4、被告支付原告2015年未休年休假工资3314.94元；5、被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金64890元；6、被告支付原告律师费2457.7元；7、第三人对被告的上述支付义务承担补充清偿责任；7、驳回原告的其他仲裁请求。 十六、原告的诉讼请求：1、被告支付2015年7月1日至2015年7月31日期间工资7210元；2、被告支付2015年8月1日至2015年8月31日期间工资7210元；3、被告支付2014年6月至2015年7月期间提成工资29976元；4、被告支付2015年6月1日至2015年8月31日期间的费用报销款2045元；5、被告支付2015年未休年休假工资4972.41元；6、被告支付2011年4月27日至2015年8月23日期间的平时延长工作时间工资133643.37元；7、被告支付违法解除劳动关系赔偿金64890元；8、被告补缴2011年4月27日至2015年8月30日期间的社保13962.62元及住房公积金3085.5元；9、被告支付律师费10000元；10、第三人承担连带责任。 十七、被告的诉讼请求:无须支付仲裁第五项、第六项仲裁结果。 裁决结果 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条，第四十七条、第四十八条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《深圳市经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告上海比比客餐饮管理有限公司深圳分公司支付原告魏馨钥2015年7月工资7210元及2015年8月1日至8月24日期间的工资5303.91元； 二、被告上海比比客餐饮管理有限公司深圳分公司支付原告魏馨钥2014年6月至2015年7月期间提成工资13440元； 三、被告上海比比客餐饮管理有限公司深圳分公司支付原告魏馨钥费用报销款2045元； 四、被告上海比比客餐饮管理有限公司深圳分公司支付原告魏馨钥2015年未休年休假工资3314.94元； 五、被告上海比比客餐饮管理有限公司深圳分公司支付原告魏馨钥违法解除劳动关系赔偿金64890元； 六、被告上海比比客餐饮管理有限公司深圳分公司支付原告魏馨钥律师费2721.35元； 七、第三人上海比比客餐饮管理有限公司对被告上海比比客餐饮管理有限公司深圳分公司的上述支付义务承担补充清偿责任； 八、驳回原告魏馨钥的其他诉讼请求； 九、驳回被告上海比比客餐饮管理有限公司深圳分公司的诉讼请求。 被告应于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元（未缴纳），保全费1120元（已由原告预交），均由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长 杜    阳 人民陪审员 彭    风 人民陪审员 杨  江  河 二〇一七年三月六日 书 记 员 陈子欣（代）