江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4629号 上诉人（原审原告）：李侠，女，1972年11月2日生，汉族，住南通市通州区。 被上诉人（原审被告）：水九朋，男，1971年3月27日生，汉族，住南通市开发区。 上诉人李侠与被上诉人水九朋合同纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691民初1333号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人李侠上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判支持李侠的诉讼请求或者发回重审。理由如下：一、一审法院未全面审查2017年10月24日的和解协议。和解协议第三条约定，如被执行人未能全面按照上述协议履行，则仍按照（2012）开民调字第0234号民事调解书执行。因被执行人水九朋未完全履行协议约定，李侠有权根据和解协议第三条，对原调解书申请恢复执行。即继续按照原调解书享有权利，包括要求水九朋支付违约金及迟延履行期间债务利息。二、一审法院的判决有失公正。按照民事调解书，水九朋应自2012年起至2017年止每年8月31日给付李侠20万元。但水九朋第一期20万元就未履行。其迟延履行行为造成李侠较大损失。一审法院未支持李侠的诉讼请求，无疑纵容了水九朋的违法行为。三、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》于2018年3月1日期实行，早于本案的相关事实发生的时间，不应适用于本案。 被上诉人水九朋未答辩。 李侠向一审法院起诉请求：判决水九朋支付迟延履行损失及违约金580653元。 一审法院查明事实如下：2012年4月28日，一审法院立案受理了李侠与水九朋离婚纠纷一案。同年5月3日，该案经法院主持调解，双方达成如下协议：一、李侠与水九朋自愿离婚；二、婚生女水玲玲、婚生子水洋洋由水九朋独自抚养至其独立生活时止，抚养费由水九朋一人承担；婚生女水小蝶由李侠独自抚养至其独立生活时止，抚养费由李侠一人承担；三、水九朋有对婚生女水小蝶每月2次的探视权，李侠应予以协助；李侠有对婚生女水玲玲、婚生子水洋洋每月2次的探视权，水九朋应予以协助；四、南通开发区腾翔葡萄园有限公司股东为两人，分别是李侠认缴额为800000元，水九朋认缴额为1200000元。李侠将其在南通开发区腾翔葡萄园有限公司的全部股权转让给水九朋，水九朋给付李侠股权转让款1200000元，该款于2012年起至2017年止每年8月31日前给付200000元。如给付期间南通开发区腾翔葡萄园有限公司所租土地拆迁，水九朋须一次性将剩余未支付的转让款一并支付完毕。如水九朋未能按期支付股权转让款，则李侠可就剩余未支付的股权转让款及违约金100000元一并向法院申请执行。水九朋付清第一期200000元的股权转让款后7日内，李侠需协助水九朋办理南通开发区腾翔葡萄园有限公司的股权转让手续；五、南通尚德经贸有限公司股东为两人，分别是水卫星认缴额为1080000元，水九朋认缴额为1000000元。水九朋单独享有其在南通尚德经贸有限公司享有的股权份额，李侠放弃上述权益；六、登记在李侠名下的车牌号为苏Ｆ×××××本田思域轿车一辆归李侠所有,上述车辆现在水九朋处，水九朋于2012年6月30日前交付给李侠；七、水九朋一次性补偿李侠30000元，其中10000元已支付，于本调解书签收之日支付10000元，于2012年5月15日前支付剩余的10000元；八、涉及南通尚德经贸有限公司及南通腾翔葡萄园有限公司的债权债务由水九朋承担，涉及李侠、水九朋于2006年共同向陆建刚借款150000元的债务由水九朋承担。其余婚姻关系存续期间李侠、水九朋各自经手的债权债务各自承担。一审法院于同日出具（2012）开民调初字第0234号民事调解书予以确认。 2013年12月26日，因水九朋未按照民事调解书约定履行部分给付义务，李侠向一审法院申请执行，要求：1、强制执行水九朋人民币1300000元、迟延履行双倍利息暂定500元（要求计算至履行完毕），合计1300500元；2、执行费用由被执行人负担。在该案执行过程中，一审法院依法对水九朋在银行的存款情况、在房地产管理部门不动产的登记情况、在车辆管理部门的车辆登记情况及住房公积金情况进行调查，于2014年1月9日扣划水九朋银行存款10556元，于5月16日扣划水九朋银行存款16000元，上述款项已发放给李侠。除此之外，未能发现水九朋的其他可供执行的财产线索，连同水九朋主动履行的款项30000元，合计执行到位56556元，余款未能执行到位。另外，李侠、水九朋投资设立的南通开发区腾翔葡萄园有限公司租赁的开发区小海街道四圩桥村16组土地面临拆迁，李侠要求待拆迁补偿款到位后再行处置。后李侠未能提供其他可供执行财产线索，且同意终结本次执行程序。一审法院于2014年6月16日作出（2014）开执字第0039号执行裁定书，裁定：终结（2012）开民调初字第0234号民事调解书的本次执行程序。待今后发现被执行人其他可供执行财产后，申请执行人可向法院申请恢复执行。2017年7月31日，一审法院作出（2014）开执字第0039号之一执行裁定书：扣留、冻结水九朋及其投资设立的南通小海生态农业园有限公司、南通神农生物科技有限公司、南通开发区腾翔葡萄园有限公司的拆迁补偿款1315905元。2017年8月1日，按照上述裁定法院向南通开发区房屋征收中心发出协助执行通知书，要求协助冻结上述拆迁款。同年10月24日，李侠、水九朋在法院达成和解协议：一、水九朋于2017年11月24日前给付李侠120万元，李侠自愿放弃违约金及迟延履行期间的债务利息；2、李侠在收到120万元后3个工作日内配合水九朋办理南通开发区腾翔葡萄园有限公司的股权变更手续，李侠将其所有的股权转让给水九朋；3、如水九朋按照上述第一款协议履行完毕，则本案执行完毕（解除对水九朋的所有查封，删除失信名单及被执行人名单），如水九朋未能全面按照上述协议履行，则仍按照（2012）开民调初字第0234号民事调解书执行（扣除已实际支付款项）；4、双方所欠的案外人陆殿刚、南通崇川区宏信小额贷款有限公司债务由水九朋负责偿还，如上述债权人向李侠主张，李侠所实际偿还的部分有权向水九朋追偿。11月29日，南通小海生态农业园有限公司作为开发区朝阳港村整组项目新城标段拆迁户被通知可领取拆迁补偿。一审法院遂通知水九朋、李侠于次日至南通开发区房屋征收中心。11月30日，法院作出（2014）开执字第0039号之二执行裁定书:解除对水九朋、南通小海生态农业园有限公司、南通神农生物科技有限公司、南通开发区腾翔葡萄园有限公司的拆迁补偿款的冻结，并向南通开发区房屋征收中心发放了协助执行通知书。水九朋同日以南通小海生态农业园有限公司名义领取首笔拆迁补偿款180万元，此后法院组织水九朋、李侠至银行进行款项交接，因南通小海生态农业园有限公司的账户问题当日未能交付成功。2017年12月12日，水九朋通过南通小海生态农业园有限公司的账户向李侠个人账户汇款1200000元。因李侠认为水九朋未能按照和解协议约定的时间履行给付款项，故拒绝办理该案结案手续，并于2018年1月向法院提交恢复执行申请书，一审法院于2018年10月23日立案恢复执行。水九朋对于法院恢复执行（2012）开民调初字第0234号民事调解书提出书面异议。一审法院于2019年4月10日作出（2019）苏0691执异7号执行裁定：撤销本院对（2012）开民调初字第0234号民事调解书恢复执行的行为。李侠不服该裁定，向南通市中级人民法院申请复议。南通市中级人民法院作出（2019）苏06执复43号终审裁定，驳回李侠的复议请求，维持一审法院（2019）苏0691执异7号的裁定。 一审法院认为，李侠与水九朋之间离婚纠纷经法院（2012）开民调初字第0234号民事调解书调解并生效。在执行过程中，双方于2017年10月24日签订《和解协议》一份，应视为对原调解协议确定权利义务内容的变更，双方均应按照该和解协议履行各自的权利义务。就本案而言，根据法院（2019）苏0691执异7号执行裁定、南通市中级人民法院（2019）苏06执复43号执行裁定，可以认定该《和解协议》已经履行完毕并不予准许恢复原调解的执行。根据法律规定，执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。但涉及迟延履行造成的损害不应以原调解书为依据进行计算。李侠主张按原调解书的约定要求支付违约金、迟延履行损失于法无据，法院不予支持。本案中李侠实际收取款项的时间存在迟延，考虑到本案的执行过程，以及造成迟延履行的原因等因素，法院认定水九朋应当支付迟延履行《和解协议》期间（即2017年11月25日至2017年12月12日）的利息损失。法院按年利率24%酌情支持该部分损失为14203元。综上，依照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十五条之规定，判决：一、水九朋于判决生效之日起十日内赔偿李侠损失14203元；二、驳回李侠其他诉讼请求。 案件受理费9606元，减半收取4803元，保全费3520元，以上合计8323元，由李侠负担8119元，水九朋负担204元（诉讼费李侠已垫付，水九朋负担部分由法院退还李侠，水九朋应于判决发生法律效力之日起十日内向法院缴纳204元）。 二审中，当事人未提供新证据。 经审理查明，原审查明事实正确，本院予以确认。 本院认为，李侠主张的水九朋迟延履行债务的利息及违约金，已有一审法院（2012）开民调初字第0234号民事调解书确定或根据该调解书计算。李侠主张该权利只能通过申请恢复执行的方式，由法院决定是否恢复执行，但不能因法院裁定不予恢复执行，而再次提起民事诉讼。李侠在本案中的主张实属重复诉讼，其请求应予驳回。一审法院根据和解协议判决水九朋支付迟延履行的利息损失，已非李侠的诉讼请求。但因水九朋对此未上诉，视为其自愿履行此义务，本院不持异议。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9606元，由上诉人李侠负担。 本判决为终审判决。 审判长  季建波 审判员  罗 勇 审判员  杨 盛 二〇二〇年二月四日 书记员  施惠惠