山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁14刑终32号原公诉机关山东省武城县人民检察院。上诉人（原审被告人）李国强，男，汉族，1981年1月23日出生于山东省武城县，高中文化，武城县经济开发区某某原党支部书记，户籍所在地山东省武城县，住武城县城区。2018年7月25日因涉嫌贪污受贿被武城县监察委员会立案调查，2019年7月22日因涉嫌犯贪污罪被武城县人民检察院取保候审，2019年8月9日被武城县人民法院取保候审。辩护人谭刚德，山东广敬律师事务所律师。山东省武城县人民法院审理山东省武城县人民检察院指控原审被告人李国强犯贪污罪一案，于2019年10月29日作出（2019）鲁1428刑初121号刑事判决。宣判后，原审被告人李国强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人李国强，听取辩护人意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2014年12月，被告人李国强主持武城县经济技术开发区某某村村务工作期间，利用职务便利，采取与施工方签订虚假施工合同的手段，以修建村内道路名义申报上级农村公共服务运行机制建设试点项目专项资金8万元。被告人李国强将该资金中的2万元上交经济技术开发区财政所，将19360元用于村内公务性支出，将余款40640元用于其个人及家庭生活支出。2018年5月31日，被告人李国强经电话传唤到案，案发后，被告人李国强退缴涉案款40640元。原审判决认定上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证的书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人李国强在主持武城县经济技术开发区某某村村务期间，利用职务便利，侵吞国家资金40640元，数额较大，构成贪污罪。被告人系初犯且认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。经社区调查评估，被告人不适宜适用非监禁刑，不予判处缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百第八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，以被告人李国强犯贪污罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币十万元；被告人退缴的赃款40640元予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人李国强不服，提出上诉。上诉人李国强的上诉理由：1.有自首情节，犯罪数额相对较小，认罪认罚，并全部退缴赃款，系初犯、偶犯，一审法院应当判处上诉人缓刑；2.社区调查评估不客观，上诉人与现任村党支部、村委会成员有一定利害关系，通过他们评估不能充分代表大部分村民的意愿，上诉人要求重新组织社区调查评估，请求二审法院判处上诉人缓刑。上诉人李国强的辩护人提出的辩护意见与上诉人李国强的上诉理由基本一致，另就上诉人李国强具有自首情节提出“上诉人李国强的涉案犯罪行为是纪委在工作中发现的线索，然后通知李国强到案。这种情况下，行为人选择主动到案，完全体现了其主动、自愿将自己交付法律制裁的意图，完全符合自动投案的本质特征，构成自首”的辩护意见。经二审审理查明：2014年12月，被告人李国强主持武城县经济技术开发区某某村村务工作期间，利用职务便利，采取与施工方签订虚假施工合同的手段，以修建村内道路名义申报上级农村公共服务运行机制建设试点项目专项资金8万元。被告人李国强将该资金中的2万元上交经济技术开发区财政所，将19360元用于村内公务性支出，将余款40640元用于其个人及家庭生活支出。另查明，2018年5月31日，武城县监察委员会发现上诉人李国强涉嫌职务犯罪线索后，通知他人将李国强送至谈话点说明情况。2018年7月25日，武城县监察委以涉嫌贪污受贿问题对李国强立案调查，同年11月16日，通知他人将李国强送至谈话点接受讯问。案发后，上诉人李国强退缴涉案款40640元。上述事实，有下列经原审庭审质证、认证的证据证实：1.书证（1）武城县监察委员会关于李国强办案情况说明一份、李国强到案情况说明一份、李国强涉嫌贪污罪破案报告一份证明：2018年5月，武城县监察委员会办理李国强违纪违法案件过程中，发现武城县经济开发区某某村原党支部书记李国强涉嫌贪污犯罪线索，并对该线索进行调查。2018年5月31日，调查组通知他人将李国强送至谈话点，期间李国强讲述贪污专项资金的情况。2018年7月25日，武城县监察委员会以涉嫌贪污受贿对李国强立案调查。2018年11月16日，武城县监察委通知他人将李国强送至武城县纪委监委接受讯问。（2）武城县经济开发区情况说明一份证明：李国强于2014年3月份主持某某村工作，2016年5月任某某村党支部书记。（3）武城县公安局新城派出所出具的户籍证明信一份证明：被告人李国强出生于1981年1月23日，已达到刑事责任年龄。（4）武城县公安局出具的无违法犯罪记录证明一份证明：经查询，截止2019年4月9日，未发现李国强的违法犯罪记录。（5）中共武城县纪律检查委员会关于给予李国强开除党籍处分的决定一份证明：李国强因违反廉洁纪律、违反法律规定侵占村集体的资金、涉嫌贪污犯罪，经武城县纪委常委会研究，决定给予李国强开除党籍处分，收缴其违纪所得。（6）武城县经济开发区管理委员会记账凭证、武城县农村公共服务运行维护机制建设试点项目工程决算表、武城县农村公共管服务运行维护机制建设试点项目提款申请书、工程合同、山东省资金往来结算票据、现金缴款单等一宗证明：2014年9月，某某村以村内道路维修为名申请报账，申请财政奖补资金8万元；并申请将该款项汇总至禚某中国银行，账号：62×××76，2014年12月8日，某某村禚某支取公共服务运行维护建设资金8万元；2014年12月17日，某某村李国强将伐树款2万元缴至武城经济开发区管理委员会。（7）王某书写的借条一张、2014年某某村创卫使用机械明细表一份证明：王某因为某某村平地面，2015年7月26日，在李国强处支取机械费3000元。（8）禚某书写的收到条一张证明：2015年2月17日，禚某在李国强处支取广告牌钱8000元。（9）李某书写的证明一张证明：2017年1月26日，李某因为某某村铺花砖、修厕所，借款3360元。（10）中国银行户名：禚某，账号：62×××76，交易明细清单一份证明：2014年12月9日，该账户内存入8万元，后被多次支取。2.证人证言（1）禚某的证言证明：其是武城县经济技术开发区某某村村民。李国强用其身份证办了一张中国银行的银行卡，这张银行卡一直在李国强那里。其为村里安装过广告牌、在危房改造工程中换门窗。2014年阴历10月，李国强给其结算一次工程款8000元；2014年阴历年前后又给其一次工程款5000元。（2）苏某的证言证明：其自2009年至2015年任武城县某区财政所所长。2014年8月，某某村向财政局申报了修路项目的资金，这些材料是李国强经手办的，当时他提供的施工方的账号是禚某的中国银行账户，账号为62×××76。2014年12月，这笔资金到账后，就拨付给孙河沟施工方禚某的账户上了。然后财政局要求某某村上缴2万元配套资金，开发区财政所以收取伐树款的名义收取某某村2万元，并开具了收据。（3）李某的证言证明：其在某某村承揽过铺红砖、修大队厕所、铺花砖的工程，2016年年底，李国强给了其3360元铺花砖和修厕所的工钱，并让其打了一张该钱款的借条。（4）王某的证言证明：其在某某村干过几次活，给过3次钱。其中一次是李国强给的3000元，给钱时让其打了一张借条，其在借条上签名、按手印，其他字都是李国强或禚某1写的。3.上诉人的供述和辩解李国强供述：其自2014年3月主持某某村的工作。2014年某某村修路，给开发区领导汇报后，以修进村路的名义申报了8万元财政资金。这8万元资金转入禚某的中国银行的银行卡后，交到开发区财政所2万元，开了一张伐树的单据，剩下的6万元从禚某的银行卡中取出来后，存在其自己的银行卡中。这些钱中有8000元给了禚某的机械费，打了收到条；还有5000元给了禚某，但没有收到条；还给王某3000元机械费，李某3360元铺花砖钱。剩下的40640元用于个人家庭生活开支了。针对上诉人李国强的上诉理由以及李国强辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：关于上诉人李国强及其辩护人提出的“上诉人李国强有自首情节”的上诉理由和辩护意见。经查，根据在案证据，结合上诉人李国强在二审期间的供述能够证实，2018年5月份，武城县监察委员会掌握上诉人李国强涉嫌职务犯罪线索后，通知他人将李国强带至武城县纪委监委谈话点说明情况。2018年7月25日，武城县监察委员会以涉嫌贪污受贿问题对李国强立案调查，并于同年11月16日通知他人将李国强送至武城县监察委谈话点接受讯问。上诉人李国强之行为不属于自动投案，不构成自首。故该上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李国强及其辩护人提出的“上诉人李国强具有犯罪数额相对较小、认罪认罚、积极退赃、系初犯、偶犯等情节，一审法院应当判处上诉人缓刑”的上诉理由和辩护意见。经查，原审判决已对上诉人李国强系初犯、认罪态度较好、退缴全部赃款等量刑情节予以考量，并依法酌情从轻处罚，量刑并无不当。故该上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李国强及其辩护人提出的“上诉人与现任村党支部、村委会成员之间有一定的利害关系，司法局做出的社区评估不客观，不符合实际情况，未能充分体现社区居民的真实意愿，要求重新组织社区调查评估”的上诉理由和辩护意见。经查，武城县人民法院依法委托武城县司法局对上诉人李国强进行调查评估，武城县司法局出具调查评估意见为社会危害性较大，调查评估表显示工作单位、村态度以及邻里态度均不同意适用非监禁刑，且上诉人李国强并无证据证明调查评估不客观。故该上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人李国强在主持武城县经济技术开发区某某村务期间，利用职务便利，以骗取、侵吞等手段非法占有公共财物，数额较大，其行为构成贪污罪。上诉人李国强的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照依照《中华人民共和国刑法》第三百第八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第九十三条第二款、《全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  冯世联审判员  蔡学英审判员  孙文成二〇二〇年二月十八日法官助理路曼书记员陶奥升