山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3352号 上诉人（原审被告）：山东晨宏置业有限公司，原住所地肥城市上海路28号，现住所地山东省泰安市肥城市工业三路211号。 法定代表人：付家勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：闫文明，山东同成（肥城）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：海力财富集团有限公司，住所地山东省宁阳经济开发区蟠龙山大道中段。 法定代表人：沈士凯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪宏，山东公允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戚宪利，山东公允（泰安高新区）律师事务所律师。 上诉人山东晨宏置业有限公司（以下简称山东晨宏公司）因与被上诉人海力财富集团有限公司（以下简称海力财富公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2019）鲁0921民初1333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海力财富公司上诉请求：1.请求撤销宁阳县人民法院(2019)鲁0921民初1333号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、被上诉人一审诉求没有合同依据，一审判决上诉人偿付被上诉人款项568万元及利息没有事实依据。双方2014年10月7日签订的《协议书》第二条明确约定“地下车位补款568万元，在海力财富集团投资收益1500万元中扣除。共计53个车位，以后车位的所有收益归海力财富集团所有”，并没有约定上诉人向被上诉人支付投资收益568万元，被上诉人享有的是53个车位而不是568万元。2、双方2014年10月7日的《协议书》是对2011年10月19日的《合作开发合同书》关于收益分配方式的合法变更，其中包括以53个车位作为568万元的投资收益，协议书其他条款约定的收益分配与该收益分配条款是一个整体且已履行完毕，被上诉人应当履行协议书的全部约定，但被上诉人不履行《协议书》第二条约定主张交付53个车位，而是要求上诉人支付568万元，无非是为了取得高于53个车位价值的利益，被上诉人这种恶意解除合同、通过违约获利的行为不应当得到法律的保护。综上，一审法院关于上诉人未按照《协议书》第二条约定向被上诉人交付53个车位，构成迟延履行债务的认定是错误的。《协议书》并未约定车位交付时间，被上诉人未提供任何证据证实向上诉人主张在合理时间内交付53个车位，也未提交任何证据证实上诉人迟延或拒绝交付53个车位，而上诉人直至本案庭审结束始终同意且完全可以向被上诉人交付53个车位。作为特定物的车位在被上诉人不予配合的条件下，上诉人是无法单方完成交付行为的。二、一审判决适用法律错误。1、《协议书》是经双方协商一致、自愿达成，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。本案中，被上诉人不具备约定或法定的合同解除权，该协议书完全具有可履行性，上诉人随时可以按照协议约定向被上诉人交付53个车位。2、上诉人不存在任何违约，恰恰是被上诉人违背《协议书》的约定，向上诉人主张支付568万元投资收益，导致《协议书》第二项未能履行，被上诉人构成单方违约，无权解除合同，《协议书》应当继续履行。综上，《协议书》未约定交付车位的时间，且无被上诉人也没有任何证据证实上诉人迟延或拒绝交付车位，上诉人不存在违约行为，协议书约定的交付53个车位的合同目的完全能够实现，被上诉人无权解除合同。因此，一审判决解除《协议书》第二条以53个地下车位抵顶568万元收益的约定所适用法律错误。三、一审判决严重违反法定程序。根据《关于适用的解释》第232条之规定，变更诉讼请求，应在法庭辩论结束前提出。本案一审庭审辩论终结后，一审法院以案情复杂为由将本案转为普通程序并同意被上诉人增加诉求违反法定程序。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。 海力财富公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。1、海力财富公司一审诉求568万元及利息符合双方合同约定，一审判决上诉人偿付具有事实依据。被上诉人为解决职工住房问题，于2011年10月19日与上诉人签订《合作开发合同书》，约定合作开发位于宁阳县街道办事处东关社区约150亩土地，双方约定以成本价提供350-380户的职工福利住房给被上诉人职工，被上诉人负责按开发过程进度支付相应款项，项目完成后被上诉人享有1500万元的利润分红，上诉人依约向被上诉人支付1500万元。因此，被上诉人一审诉求1500万元的剩余568万元具有合同依据。虽然双方2014年10月7日又签订《协议书》，约定地下车位补偿款568万元，在1500万元中扣除，共计53个车位，但是该约定属以物抵债，其基础关系正是上诉人与被上诉人的债权债务合同关系。因此，一审判决具有事实依据。2、双方2014年10月7日的《协议书》对2011年10月19日的《合作开发合同书》中的1500万元收益约定了以物抵债，其中包括本案涉及的53个车位抵顶568万元。上诉人与被上诉人签订上述两份协议的目的是解决职工住房问题，为职工购房提供福利，1500万元收益全部用于职工购房楼位、楼层差价补偿、职工商住面积补偿以及本案中所涉及的车位。正如上诉人在上诉状中第一条第2项中所称，协议书其他条款与该条款是一个整体且履行完毕，那么双方履行该条款的时间应当是上诉人向被上诉人职工交付房屋之时，那时被上诉人可将53个车位作为福利一并转让给购房职工，但是上诉人自2015年12月最后一批被上诉人职工收房至被上诉人起诉之前仍未向被上诉人交付53个车位，致使被上诉人职工非常气愤和不满，有的职工要求退房甚至辞职，有的职工自行购买车位。即使现在上诉人交付了53个车位，被上诉人的上述合同目的也已经无法实现，上诉人的上述迟延履行行为构成违约，致使被上诉人不能实现合同目的。3、协议书中关于53个车位抵顶568万元收益的条款现在不具有可履行性，该协议仅约定了车位抵顶的数量，对于车位的具体坐落、位置、面积、交付时间等均未约定。二、二审判决适用法律正确。1、上诉人请求依法解除《协议书》第二条以53个车位抵顶568万元收益的约定合情合理合法，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款的规定，一审判决适用法律正确。2、根据最高人民法院关于以物抵债的裁判观点，当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿。代物清偿属于实践性法律行为，若仅有代物清偿合意，而未实际履行物权转移的，原债务并未消灭。达成以物抵债协议但未实际履行，当事人诉请法院确认并判决履行的，人民法院不予支持。本案中双方仅有车位抵顶合意，并未实际履行车位交付转移，568万元的债务并未消灭，上诉人请求履行交付53个车位，法院应不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律、判决结果正确，上诉人的主张不能成立，请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 海力财富公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告支付原告投资收益568万元并赔偿损失（自2014年10月8日起至实际付款日止按照同期银行贷款利率计算）；2.诉讼费用由被告承担。诉讼中原告增加诉讼请求并对第一项中要求的损失进行了明确：“请求依法解除2014年10月7日申请人与被申请人签订的《协议书》第二条以53个地下车位抵顶568万元收益的约定；自2014年10月8日起至被告实际付款之日止，在中国人民银行贷款利率取消前按照公布的同期银行贷款利率计息；取消后按照最后公布的贷款利率计息，或者按照各商业银行的平均贷款利率计息。” 一审法院认定事实：原告海力财富公司原名山东海力实业集团有限公司，更名时间为2013年9月30日。2011年10月14日，原告（作为甲方）与被告山东晨宏公司（作为乙方）签订了《合作开发合同书》一份，内容为“经甲、乙双方友好协商，就合作开发位于宁阳县街道办事处东关社区的土地约150亩，该土地编号:2011-G××7㎡2011－G××333㎡,双方达成共识，约定如下：一、双方共同出资成立泰安海力华盛房地产有限公司，注册资金2000万元。甲方出资800万元占40%、乙方出资1200万元占60%,法定代表人为付家勇，公司章程依照《公司法》和《企业法人登记条例》制定。二、双方的权利和义务1、甲方负责运作土地挂牌，确保该土地以70万元每亩取得，并协调国土资源局及乡镇、村等有关部门清理地上附属物，协调宁阳县建设局、房管局办理开发资质证书，出资4000万元人民币用于以上土地摘牌，该款其中3200万元抵顶甲方职工福利住房进度款，800万元按借款由乙方归还，不承担利息。双方约定以成本价提供350?380户，总面积不超过44000㎡的职工福利住房给甲方职工，甲方负责按开发工程进度支付相应的剩余款项（含建设成本，政府相关的配套税费。小区内的配套、绿化、公共设施建设等费用，该费用以容积率和总建筑面积分摊。）职工住房也可釆用按揭贷款的方式支付。该项目完成后甲方享有1500万元的土地增值税、所得税后利润分红。甲方已存入注册公司临时账户的1000万元，在完成注册公司后，即时返还甲方200万元。2、乙方负责主持该项目的开发经营建设，对工程质量负全责。提供3350万元人民币用于土地摘牌，全面负责该开发项目资金的筹集。三、乙方依照本合同第二条约定向甲方支付1500万元分红，剩余部分收益全额归乙方所有。四、双方一致同意乙方委托付家栋为公司显名股东。五、本合同一式四份，经双方签字盖章后生效。以后签署的《公司章程》及其他协议合同股东决议未经特别约定与本合同不一致的内容以本合同为准。”合同签订后，原、被告均按照合同约定履行了各自义务。2014年10月7日，原告（作为甲方）又与被告（作为乙方）签订《协议书》一份，内容为：“经双方协商一致通过以下协议：1、海力国际城楼位及楼层差价补款600万元，在海力财富集团投资收益1500万中扣除。2、地下车位补款568万元，在海力财富集团投资收益1500万中扣除。共计53个车位，以后车位的所有收益归海力财富集团所有。3、剩余332万元补给职工商住面积，每平方米减110元，计3100-110=2990元/平米。4、海力财富集团职工退房款3200万元（约273户）及以内的,由乙方于本协议签订后15日内不计息支付给甲方，由甲方支付给退房员工。5、海力财富集团投资款800万元，待职工签完合同，交清首付办完银行按揭后，于15个工作日内，给予海力财富集团。海力财富集团退出山东海力华盛房地产有限公司的全部股权。本协议一式两份，甲乙双方各执一份。”被告未履行该协议第二条的约定，即未将53个车位交付原告，原告遂起诉至一审法院。又查明，2019年5月16日庭审中被告也承认收到起诉状后至庭审当日也没有向原告交付53个地下车位。2019年7月10日庭审中被告主张一期工程建有地下停车位182个，现已经销售89个，尚有93个地下车位没有销售，可以按照协议书的约定随时向原告交付53个车位。协议书合法有效，应继续履行，没有交付地下停车位的原因是协议书签订后，原告不按照协议书的约定要求交付53个车位，而是要求被告向原告支付投资收益568万元，从而导致协议书约定的53个车位没有交付；被告未递交证据证明其主张。 一审法院认为，原告与被告签订的《合作开发合同书》是双方的真实意思表示，合同依法成立，在该合同中被告与原告约定了支付原告分红1500万元，剩余收益归被告所有，诉讼中被告对此未提异议，一审法院予以确认；后双方在履行该合同的基础上又签订了《协议书》，该协议书进一步对1500万元分红的支付方式进行了明确，该协议书不违反相关法律规定，一审法院确认为有效合同；两份合同相互印证，足以证明被告应支付原告分红1500万元，原告就其中的568万元分红主张权利，既符合双方的约定，也不违反法律规定，一审法院予以确认，被告应负偿付原告568万元分红款的责任。原、被告双方在《协议书》中虽然约定了568万元分红款的支付方式，即用53个地下车位抵顶，但至起诉时也没有履行，2019年5月16日庭审中被告也承认收到起诉状后至庭审当日也没有向原告交付53个地下车位，2019年7月10日庭审中又主张尚有93个地下车位没有销售，可以按照协议书的约定随时向原告交付53个车位，上述事实足以证明被告没有按照合同约定向原告交付53个车位，一审法院足以认定被告迟延履行债务，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。据此原告以53个地下车位抵顶568万元分红的约定，一审法院依法予以解除，原告要求被告支付分红568万元的诉讼请求一审法院依法予以支持。由于双方在协议书中没有约定交付车位的时间，因此，原告要求被告自2014年10月8日起至实际付款之日止按照同期银行贷款利率赔偿损失的诉讼请求一审法院不予支持，相应损失即利息自起诉之日起支付，按照中国人民银行公布的各商业银行的平均贷款利率计息。被告主张协议书签订后，因原告不按照协议书的约定要求交付53个车位，而是要求被告向原告支付投资收益568万元，才导致了协议书约定的53个车位没有交付，未递交证据证实，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：一、解除原告海力财富集团有限公司与被告山东晨宏置业有限公司于2014年10月7日签订的《协议书》第二条以53个地下车位抵顶568万元收益的约定。二、被告山东晨宏置业有限公司偿付原告海力财富集团有限公司款568万元并支付利息（欠款568万元，自2019年4月3日至实际给付之日止按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计息）。于本判决生效后十日内通过本院一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51560元由被告山东晨宏置业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下： 上诉人提交涉案工程建设工程规划许可证复印件及涉案工程技术经济指标复印件各一份，称证据来源于宁阳县住房和城乡建设局档案馆（原件在该档案馆），证据内容载明该小区总户数1302户，总停车位780辆，该小区的车位和户比是1:0.6，被上诉人实际购买了288套住宅，应承担168个车位，证明被上诉人严重违反合作开发合同书的约定，也存在其他违约行为，上诉人在作出让步的基础上形成的协议书。被上诉人质证称：对该证据的真实性我方需庭后核实，对其证明对象有异议，该许可证仅是政府职能部门结合城乡规划对于涉案建设工程的一种行政许可，这种行政许可并不能约束开发企业对于受众客户进行捆绑式销售或搭配销售，应该是开发商根据拟建设的地域状况、经济状况、生活状况等综合因素拟定开发建设计划，报请行政部门许可审批，因此开发企业对于其商业的风险性应当自己承担，决不能因为行政许可的搭配比例作为强制性捆绑式销售或搭配销售的强制规定，因此结合双方订立的合作开发合同书，没有任何一条能够显示记载上诉人主张的我方违约的约定条款。审查认为，因上诉人提交的是复印件，亦未加盖其所称的复印来源处宁阳县住房和城乡建设局档案馆的公章，而被上诉人对该证据的真实性不能确定，故对上诉人提交的上述证据在本案中不予认定。 本院经审理查明：上诉人与被上诉人二审均认可：2014年10月7日的《协议书》除第二条外，其他均已履行完毕。上诉人称：第二条也随时可以履行，只是因为被上诉人至今不接受53个车位导致无法履行，有超过53个的车位现仍在空置中，该53个车位现在完全可以履行交付。被上诉人称：双方签订2014年10月7日《协议书》后，其不止一次口头要求过上诉人履行该协议书第二条交付53个车位，但被上诉人没有证据证实。上诉人称：被上诉人从来没要求我方交付该53个车位，该53个车位的物业管理费一直是由上诉人向物业公司缴纳。被上诉人二审陈述其没有证据证明其曾催告上诉人在合理期限内履行2014年10月7日《协议书》的第二条。上诉人称被上诉人从未向我方催告过。被上诉人虽称在起诉前向上诉人主张过解除2014年10月7日《协议书》第二条并通知过上诉人解除该协议书第二条，但上诉人不认可，而被上诉人未提交证据证实。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人是否迟延履行债务，致使不能实现合同目的，被上诉人是否有权解除与上诉人于2014年10月7日签订的《协议书》第二条的约定。上诉人与被上诉人于2014年10月7日签订的《协议书》第二条约定“地下车位补款568万元，在海力财富集团投资收益1500万中扣除。共计53个车位，以后车位的所有收益归海力财富集团所有”。因此，该条约定的合同目的是：上诉人向被上诉人交付53个地下车位，作为地下车位补款568万元，在被上诉人投资收益1500万中扣除，以后该53个地下车位的所有收益归被上诉人所有。上诉人与被上诉人均认可在该协议中并未约定交付53个地下车位的时间，也即双方未约定交付53个地下车位的履行期限。上诉人陈述53个车位随时可以履行交付，但被上诉人从未要求我方交付该53个车位。被上诉人虽主张双方于2014年10月7日签订《协议书》后，其不止一次口头要求上诉人履行该协议书第二条交付53个车位，但并无证据证实；被上诉人亦无证据证实其曾催告上诉人在合理期限内履行该协议书第二条约定的交付53个车位的义务。另，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照该法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。被上诉人主张其依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定解除与上诉人于2014年10月7日签订的《协议书》第二条的约定，但被上诉人未提交证据证实其已就解除主张通知了上诉人。因此，在上诉人与被上诉人于2014年10月7日签订的《协议书》第二条未约定交付53个地下车位的履行期限，被上诉人也无证据证实其在签订协议后曾要求、催告上诉人交付53个车位以及就解除主张履行了通知上诉人义务的情况下，结合《协议书》第二条中含有的“上诉人向被上诉人交付53个地下车位”的合同目的，上诉人亦明确陈述“有超过53个的车位现仍在空置中，该53个车位现在完全可以履行交付”，目前也没有证据证明《协议书》第二条约定的53个地下车位已无法履行交付，故，综合前述情况，一审法院认定“上诉人迟延履行债务，致使不能实现合同目的，被上诉人可以解除合同，并据此解除上诉人与被上诉人签订的《协议书》第二条，判令上诉人偿付被上诉人分红568万元及利息”不当，本院予以纠正。 综上所述，山东晨宏公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销山东省宁阳县人民法院（2019）鲁0921民初1333号民事判决； 二、驳回海力财富集团有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费51560元、二审案件受理费51560元，均由海力财富集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年二月二十八日 书记员 崔晓元