江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏10民终2441号上诉人（原审被告）：四川天竹竹资源开发有限公司，住所地在四川省宜宾市江安县阳春工业园区。法定代表人：张振宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈孝语，江苏中杜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏华甸建设集团有限公司,住所地在扬州市渡江南路130号508室。法定代表人：朱鸿麟,该公司总经理。委托诉讼代理人：董安青，该公司员工。上诉人四川天竹竹资源开发有限公司（以下简称天竹公司）因与被上诉人江苏华甸建设集团有限公司（以下简称华甸公司，该公司原名为扬州市扬子工业设备安装有限公司，后文中为叙述方便，将该公司统一称为华甸公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2018）苏1002民初5762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天竹公司上诉请求：撤销原判第一项，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由华甸公司承担。事实和理由:一、一审法院确定合同金额为4440208.09元，证据不足，应当按照审计金额3616628元确定。1.2019年1月3日双方签订的《解封银行账户协议》第三条无效。该条规定，“天竹公司向扬州市扬子工业设备安装有限公司（以下简称扬子公司）承诺：于2019年1月30日前，出具有关确定承揽合同纠纷一案涉及合同金额的审计报告结果，如逾期未出具，则按扬子公司诉讼请求的合同欠款金额作为法院判决依据”。本案为承揽合同，并非建设工程施工合同，不能参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，双方的约定违背之前的约定，且不是以竣工结算文件为准，而是以诉讼请求为准，无任何法律依据，应当认定为无效。2.双方应当按照合同约定，由天竹公司通过审计方式确定。双方在2014年1月10日签订的《购货合同》第5.2.3条约定“本工程经审计部门审计后，付至审计后工程款的95%，其余5%为质保金”，2018年1月20日双方盖章的《扬子公司已收到天竹公司安装工程款明细表》明确合同总价未确定，足以证明双方约定合同价款需由扬子公司委托审计后确定。3.审计结果与一审判决认定合同金额相差高达80余万元，一审判决与事实不符。审计金额为3616628元，一审确认定合同金额为4440208.09元，且华甸公司对非标防腐保温审计金额3616628元也盖章确认。二、一审法院错误认定天竹公司承担36万元违约金，该部分违约金应当不予支持或依法调整。《解封银行账户协议》第一条约定“天竹公司于2019年1月3日，向扬子公司支付50万元，于2019年1月30日前，向扬子公司支付150万元”，第三条约定“如天竹公司未按期履行支付第二笔款项，则天竹公司向扬子公司支付违约金36万元”，该约定的第二笔款项是针对第一条中的150万元，天竹公司支付第一笔50万元，第二笔款项没有支付，从2019年1月3日按照约定应当支付150万元，到一审法院于2019年6月10日作出判决，相隔仅5个月，华甸公司无证据证明其实际损失，一审认定违约金的约定与华甸公司损失相当，无任何依据。天竹公司在诉讼过程中表示放弃要求调整违约金的权利，当时是为了解封账户而作出，否则华甸公司不同意解封账户。三、增值税税率的调整，税率由17%下调至13%，合同价款也应当相应调整。四、华甸公司没有向天竹公司开具增值税专用发票，要求华甸公司开具相应金额的增值税发票。五、华甸公司未开具增值税专用发票，应支付违约金36万元。华甸公司辩称，一、一审判决确认天竹公司应支付合同欠款3140208.09元及相应利息，有事实和法律依据。1.《解封银行账户协议》具有法律效力。双方签订的《解封银行账户协议》是华甸公司已经起诉并依法申请法院采取保全措施后，由天竹公司一再提出并得到华甸公司信任和谅解在法院达成的调解协议。依据《解封银行账户协议》第三条的内容，天竹公司未能在约定的期限内出具审计报告，法院依照双方约定作出判决，有事实依据。2.《解封银行账户协议》就是对双方原合同内容的变更、放弃、补充，与合同性质无关，天竹公司放弃审计，是以华甸公司撤销对天竹公司已采取的财产保全措施和答辩人利息损失作出让步为代价。不存在天竹公司所谓华甸公司存在“要挟”的情形。一审依据《解封银行账户协议》作出判决并无不当。3.华甸公司已经在利息上给天竹公司作出了让步。二、违约金的约定有事实和法律依据。1.法律规定当事人可以在合同中对违约行为约定违约金。2.华甸公司的实际经济损失不应以天竹公司所主张的150万元至作出判决的5个多月计算，而应该从2019年1月30日前未付的150万元起，因天竹公司申请解冻账户，及天竹公司违约至《解封银行账户协议》不能履行，后续应付款项不能及时到位造成的经济损失计算，因此，36万元违约金尚不足以弥补华甸公司的实际损失。三、天竹公司主张合同价款随税率变动而增减的理由不能成立。1.本案的合同税率是按照2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》中规定3.41%税率计算。2.合同约定的付款期限内税率发生变化而对合同价款有所影响时，双方应当在协商一致的基础上，补充修改合同条款。3.因天竹公司违约逾期付款所发生的税率变化，其后果应当由天竹公司承担。华甸公司向一审法院提出诉讼请求：1.天竹公司给付尚欠合同价款3140208.09元，并赔偿相应利息损失（以本金4440208.09元为基数，从2014年1月25日起至2018年1月18日止计907天，按年利率9%计算，合计993024元；以本金3640208.09元为基数，从2017年1月18日起至2019年1月30日止计742天，按年利率9%计算，合计666008元；以本金3140208.09元为基数，从2019年1月30日起至实际给付之日止，按年利率9%计算）；2.天竹公司支付违约金360000元；3.天竹公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：1、2014年1月10日，华甸公司（供方）和天竹公司（需方）签订《四川天竹竹资源开发有限公司9.5万吨竹浆粕项目非标槽罐油漆保温购货合同》（以下简称《购货合同》）1份，约定华甸公司向天竹公司供应66台非标槽罐，并进行油漆保温工程。《购货合同》第3.1.2条约定“设备防腐保温工作由供方负责施工，除油漆由需方提供，其他保温材料均由供方负责提供”，第3.1.7条约定“本次施工内容包括供方所供设备的主体设备及各种部件的油漆保温”，第5.2.2.2条约定“工程进度款采用按月报价付款，每月20日前，供方根据当月实际完成工作量，编报月度完成工作量报表，经监理工程师审核和需方批准后，办理月度工程进度付款，月度进度款付当月完成工程量的80%，其余20%进度款待试车正常后支付。报表周期为上月21日至当月20日。报表审批程序执行需方的有关建设管理制度。此报表作为结算时的依据”，第5.2.2.3条约定“进度款付至合同估价款的85%时停止支付”，第5.2.3条约定“最终付款支付方法：最终付款在投产消缺完毕后20天内提出申请，本工程经审计部门审计后，付至审计后工程款的95%，其余5%为工程质保金”，第5.2.4条约定“质保金支付方法：保修期结束后一个月内且竣工决算办理完毕付清（无利息）。保修期为工程竣工验收投入正式生产运行、双方办理移交手续后一年内。如果由于供方原因不能按需方的计划工期完成安装工作，按相关约定进行处理，从工程款中扣除”。2、诉讼过程中，华甸公司提供《工程竣工验收报告》1份,载明竣工验收时间为2014年6月25日，结论为“经建设单位、监理单位、设计单位、生产单位、施工单位共同验收，工程符合设计、规范要求和合同规定的要求，一致确定工程质量优良，符合竣工验收条件，可以投入使用”，并在尾部加盖“四川天竹竹资源开发有限公司项目部技术设备处”字样的印章，并张佰丰、薛振军、李建华、江紫东、蒋大春、周英武、杜毛卫、于成泽等人的签名。华甸公司提供《单位工程竣工验收证书》1份，载明“68台非标设备制作安装及其防腐保温和6套避雷塔经过单机调试、联动调试达到规范要求、图纸要求和合同约定的各项要求。经建设单位、监理单位、设计单位生产部门综合评定，质量等级优良”，并在尾部盖有设计单位中国轻工业成都设计工程有限公司的公章、监理单位吉林梦溪工程管理有限公司的公章、建设单位“四川天竹竹资源开发有限公司项目部技术设备处”字样的印章。华甸公司提供《工程竣工文件移交表》1份，记载移交时间为2015年1月23日，移交人为吴恩惠，接收人为杨梅，审核人为林孝海。华甸公司还提供《单位工程竣工验收报告》、《监理单位工程质量评估报告》、《设计单位工程质量检查报告》、《单位工程质量综合评定表》、《单位工程观感质量评定表》各1份，证明非标槽罐保温工程已经按照约定完成验收。天竹公司质证后认为不清楚文件中签名的人是否为天竹公司的员工，不清楚“四川天竹竹资源开发有限公司项目部技术设备处”字样的印章是否真实，只要不是加盖的公章，我公司就不认可验收报告的有效性。一审法院审查后认为，华甸公司提供的《工程竣工验收报告》、《单位工程竣工验收证书》、《工程竣工文件移交表》与《单位工程竣工验收报告》、《监理单位工程质量评估报告》、《设计单位工程质量检查报告》、《单位工程质量综合评定表》、《单位工程观感质量评定表》相互印证，可以证明涉案工程在2014年6月25日进行竣工验收，在2015年1月23日移交手续的事实。天竹公司对签字人员的身份未予明确否认，只以没有加盖公章否认华甸公司提供证据的真实性，且未提供相应证据予以佐证，依据证据优势的原则，一审法院对天竹公司所持涉案工程没有竣工验收的抗辩观点不予采信。3、诉讼过程中，华甸公司提供《非标设备防腐保温监理审核汇总表》1份，证明华甸公司的工作量已经得到监理单位的认可。天竹公司质证后认为没有公司的公章，未得到天竹公司的认可，也没有监理单位的签章，对真实性不予认可。4、一审庭审过程中，天竹公司提供《关于扬州市扬子工业设备安装有限公司设备及管线使用情况说明》（以下简称《情况说明》）1份，载明“四川天竹公司2014年2月安装结束并进行单机调试运行，3月18日设备、管线带负荷运行调试；制浆车间、碱回收车间主要非标槽罐由扬子公司负责装货和安装。运行至今，由于设备质量和安装缺陷等导致出现多次设备故障，对我公司生产运行造成了很大的影响。扬州市扬子工业设备安装有限公司应负责完善设备安装缺陷，并承担由此产生的费用”，证明扬子公司在施工过程中存在质量问题，并造成了天竹公司的损失，付款条件未成就，并陈述在本次诉讼中不反诉主张损失。5、一审诉讼过程中，华甸公司提供工程量清单2份，证明合同总价款为4440208.09元，包含增补项目115827.39元。天竹公司质证后认为该组证据只是对工程量的计算，不能证明天竹公司认可了合同价款，未加盖公司的公章，故不予认可。6、2019年1月3日，董安青代表华甸公司（乙方），王旭峰代表天竹公司（甲方）签订《解封银行账户协议》1份，约定“现经甲、乙双方友好协商，就乙方起诉甲方的承揽合同纠纷一案［（2018）苏1002民初5762号］的有关事宜，达成如下协议：一、甲方于2019年1月3日前，向乙方支付款项500000元；于2019年1月30日前，向乙方支付款项1500000元。二、乙方在收到甲方支付的上述第一笔款项后，立即向扬州市广陵区人民法院申请解除对甲方及吉林市铁路投资开发有限公司的所有银行账户的查封。三、甲方向乙方承诺：于2019年1月30日前，出具有关确定承揽合同纠纷一案［（2018）苏1002民初5762号］涉及合同金额的审计结果报告，如逾期未出具，则按乙方诉讼请求的合同欠款金额作为法院判决依据。如甲方未按期履行支付第二笔款项，则甲方向乙方支付违约金360000元，且乙方仍可以向法院申请继续查封甲方及吉林市铁路投资开发有限公司的银行账户。四、上述甲方向乙方支付的款项视为承揽合同纠纷［（2018）苏1002民初5762号］中涉及合同款项金额的一部分，在计算合同欠款是予以扣除。乙方在收到甲方支付的上述款项后，在2019年2月28日前，向甲方开具等额的增值税发票，且补开之前所欠的800000元金额的增值税发票，共计金额为2800000元的增值税发票，如乙方未按期履行开票义务，则乙方向甲方支付违约金360000元。五、本协议经甲、乙双方授权委托人签字后生效。本协议一式三份。甲、乙双方各执一份，另一份交由扬州市广陵区人民法院备案”。该协议签订后，双方交由本院备案，一审法院向天竹公司进行释明，天竹公司放弃要求调整违约金的权利。同日，天竹公司向华甸公司支付50万元，华甸公司申请解除对天竹公司账户的查封，一审法院予以准许。7、2019年2月12日，华甸公司申请撤回对吉林市铁路投资开发有限公司的诉讼，因不违背法律规定，一审法院予以准许。8、一审庭审过程中，天竹公司陈述王旭峰在2019年1月31日电话告知华甸公司员工董安青审计结果是3616628元，并陈述没有正式审计报告，只有审计结果。华甸公司质证后认可天竹公司员工王旭峰曾经打过电话，但是仅陈述付款150万元的事情。9、一审诉讼过程中，天竹公司提供应诉材料中的《扬子公司已收到天竹公司安装工程款明细表》1份，证明天竹公司已经支付工程款300万元。华甸公司质证后认为天竹公司支付的涉案非标槽罐保温油漆工程款的金额仅为800000元，其余付款是支付其他的工程款项，在明细表中已经进行了标注。一审审查后发现，在明细表“备注”一栏注明支付工程的名称，涉及非标槽罐保温油漆工程款的款项为80万元，支付时间为2017年1月18日，支付形式为承兑。一审归纳本案的争议焦点是：一、涉案工程总价款是多少？二、付款条件是否成就？三、利息损失如何计算？四、违约金应当如何支持？针对争议焦点一，华甸公司认为合同价款为4440208.09元，天竹公司认为应当按照合同约定进行审计后确定合同价款。一审法院审查后认为，天竹公司在华甸公司诉讼主张后，未积极履行审计义务，合同价款应当按照《解封银行账户协议》第三条的约定确定，故一审法院对扬子公司主张的合同总价款4440208.09元予以确认。针对争议焦点二，华甸公司认为已经按照约定履行合同义务，天竹公司应当按约付款。天竹公司认为涉案工程没有竣工验收，付款条件未成就。一审审查后发现，《购货合同》第5.2.3条约定投产后20天经审计后付至工程款的95%，工程款的5%为工程质保金；第5.2.4条约定质保金在竣工验收，办理移交手续后一年内付清。依据该约定95%工程款的付款条件是投产20天后审计结束时，结合《情况说明》可以确定被告在2014年3月18日将涉案工程投产运行，但一直未得出审计结果，诉讼过程中，天竹公司仍未按照《解封银行账户协议》第三条的约定在2019年1月30日前提交审计报告，阻止付款条件成就，付款条件依法视为在2019年1月31日成就，故天竹公司应在2019年1月31日向华甸公司支付95%的工程款；关于工程质保金的付款条件，涉案工程在2014年6月25日竣工验收，并在2015年1月23日进行办理移交手续，故一审法院确认5%工程款应在2016年1月24日支付。针对争议焦点三，华甸公司主张利息损失如下：以本金4440208.09元为基数，从2014年1月25日起至2018年1月18日止计907天，按年利率9%计算，合计993024元；以本金3640208.09元为基数，从2017年1月18日起至2019年1月30日止计742天，按年利率9%计算，合计666008元；以本金3140208.09元为基数，从2019年1月30日起至实际给付之日止，按年利率9%计算）；天竹公司质证后认为双方没有约定利息损失，不同意支付利息损失。一审审查后认为《购货合同》第5.2.2.2条、第5.2.2.3条约定了进度款付款时间和付款条件，但华甸公司没有提供充分证据证明已经按约履行申请付款及审批的义务，故对华甸公司主张的进度款利息损失不予支持。关于质保金的利息损失，天竹公司在5%工程价款（计222010.4元）付款条件成就时未按约支付，依法应赔偿相应利息损失；因双方未约定赔偿标准，一审酌定按每天36元计算；关于利息损失的计算时间，因天竹公司在2017年1月18日向华甸公司支付80万元，故时间应从2016年1月24日起计算至2017年1月17日止，计359天，合计质保金的利息损失为12924元。关于95%工程款的利息损失，扣减天竹公司已在2017年1月18日、2019年1月3日分别向华甸公司支付80万元、50万元后，应以3140208.09元为基数，依法从应付款之日起次日（即2019年1月31日）起算，标准酌定按照年利率6%确定。针对争议焦点四，华甸公司认为天竹公司未按照《解封银行账户协议》的第一条约定履行付款150万元的义务，应支付违约金36万元。天竹公司认为支付150万元的前提是华甸公司认可审计结果，因华甸公司未认可审计结果，天竹公司才停止付款，且违约金约定过高，请求法院予以调整。一审法院审查后认为，《解封银行账户协议》中150万元的付款没有约定以华甸公司认可审计报告为前提，天竹公司逾期未支付合同价款，已经构成违约，应当承担违约金36万元，关于天竹公司要求调整违约金的请求，一审法院认为违约金的约定与扬子公司的损失相当，且天竹公司在诉讼过程中已经放弃要求调整的权利，故对天竹公司的该项请求不予支持。综上，一审认为，双方签订的承揽合同合法有效，天竹公司应当按照约定支付工程价款，扣减已支付130万元后，天竹公司还应向华甸公司支付3140208.09元。因天竹公司未按约付款，依法应赔偿华甸公司的利息损失。关于华甸公司主张的36万元违约金，符合双方约定，且不违背法律法规的强制性法律规定，一审依法予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条的规定，判决：一、天竹公司于判决生效之日起十日内向华甸公司支付尚欠合同价款3140208.09元，并支付相应利息损失（质保金的利息损失为12924元；其余工程款的利息损失以3140208.09元为基数，从2019年1月31日起至给付之日止，按年利率6%计算）和违约金36万元；二、驳回华甸公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35920元，保全费5000元，合计40920元，由天竹公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本案二审的争议焦点为，1.一审按照4440208.9元确定合同欠款金额依据是否充分；2.一审认定的利息和违约金的依据是否充分；3.税率下调对本案处理是否存在影响。本院认为，针对争议焦点一，一审法院按照《解封银行账户协议》中约定的4440208.9元确定双方之间的合同欠付款项有事实依据。理由：1.双方签订的合同中并未明确约定案涉合同款项，华甸公司应当承担相应的举证责任以证明款项的数额。华甸公司在一审时提交了多份案涉安装工程竣工结算书及单项工程竣工结算汇总表，以证明双方之间的合同款项。2.双方于2019年1月3日即一审法院审理本案期间达成的《解封银行账户协议》，系针对本案诉讼产生争议而达成的协议，不存在违反法律规定等无效情形，即使天竹公司认为协议的签订存在胁迫的情形，但是未能举证予以证明的情况下，应当认可该协议的效力。另，虽然天竹公司上诉理由中认为因本案涉及的纠纷为承揽合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，故不应当适用建设工程施工合同关系中的相关法律法规，对此本院认为，双方签订的该协议系针对合同款项的明确而由天竹公司向扬子公司作出的承诺，与是否为建设工程合同关系并无直接关系，且认定该协议是否为双方之间真实意思表示以及合同金额的确定也并非是依据建设工程施工合同关系进行的认定。3.《解封银行账户协议》第三条约定，天竹公司向扬子公司承诺于2019年1月30日前出具有关确定本案涉及合同金额的审计结果报告，如果逾期未出具，则按扬子公司诉讼请求的合同欠款金额作为法院判决依据。而天竹公司未能提供专业审计报告，且即使天竹公司认为其在2019年1月31日由其员工王旭峰电话给华甸公司员工董安青审计结果为3616628元，但是华甸公司对此不予认可，且天竹公司无其他相应证据佐证，一审法院按照《解封银行账户协议》第三条约定的内容以确定案涉合同款项为扬子公司向一审法院起诉的金额并无不当。针对争议焦点二，本院认为，《购货合同》中约定了款项给付方式，投产后20天经审计后付至工程款的95%，工程款的5%为工程质保金，因工程款的95%与质保金约定的付款条件并不相同，一审法院对于华甸公司主张的利息损失分为质保金以及95%工程款损失分别计算并无不当。案涉质保金的给付条件依据《购货合同》的约定内容应为竣工验收办理移交手续后一年内，结合一审的证据内容，案涉工程已经竣工验收并办理移交手续，一审法院以此时间点认定损失计算时间以及酌定计算标准并无不当。而对于36万元的违约金的认定，因《解封银行账户协议》中明确约定如天竹公司未按期履行支付第二笔款项，则天竹公司向华甸公司支付违约金360000元，在该条件已经成就的情况下，天竹公司应当承担该笔违约金。针对争议焦点三，因天竹公司存在违约行为，对于合同价款不能因其迟延给付款项的行为导致税率变化而产生相应的变化。且天竹公司尚欠款项未给付，天竹公司要求扬子公司开具发票无相应合同依据。综上，上诉人四川天竹竹资源开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费35920元，由上诉人四川天竹竹资源开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘莉莉审 判 员 韩 凯审 判 员 袁海兰二〇二〇年二月十四日法官助理 张成军书 记 员 秦 天