四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20955号 上诉人（原审原告）：川开实业集团有限公司，住所地：四川省成都市天府新区华阳街道天府大道南段1632号。 法定代表人：简兴福，董事长。 委托诉讼代理人：马杰，北京中伦（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐川，北京中伦（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：常国君，男，1964年6月21日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。 委托诉讼代理人：连洪文，山东三同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁艳阳，北京京益律师事务所律师。 上诉人川开实业集团有限公司（以下简称：川开实业集团）与上诉人常国君股权转让纠纷一案，不服四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初2105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人川开实业集团的委托诉讼代理人马杰、徐川，上诉人常国君的委托诉讼代理人连洪文、梁艳阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人川开实业集团上诉请求：1.请求依法撤销四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初2105号民事判决，改判支持川开实业集团的一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费等诉讼费用由常国君承担。事实与理由：本案中，由于常国君未能履行2015年3月27日签署的《协议书》所确定的义务，上诉人以民事诉讼方式确认常国君未实际完成任务指标，该等确认方式属上诉人的权利，属上诉人的单方行为，不需要征求常国君的意见，也不存在争议。因此,根据双方合同约定，案涉违约金所涉及的股票市值应当以上诉人提起诉前财产保全之日（即2019年3月8日）进行计算，而一审判决以双方当事人对常国君是否应当承担违约责任产生争议为由，确定股票市值应以判决生效之日计算，属于事实认定错误，适用法律确有错误，依法应当予以撤销并纠正。 常国君辩称，川开实业集团以民事诉讼的方式确认常国君未实际完成任何指标，该等确认方式不符合事实逻辑关系，我方不予认可。对其确认未实际完成任何指标我方存在争议，因此对于川开实业集团要求常国君承担违约责任没有事实依据，因不承担违约责任也不存在违约金标准的问题，请求二审法院驳回川开实业集团的上诉请求。 上诉人常国君上诉请求：1.判决驳回川开实业集团的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由川开实业集团承担。事实与理由：一、川开电气公司已经确认常国君完成业绩指标，川开实业集团仍以未完成业绩为由起诉，无事实和法律依据。2018年3月19日，川开电气公司与常国君的《提前解除劳动合同协议书》内容是简兴福拟定的，其中第二条约定，双方不存在任何经济纠纷和劳动争议，这说明川开电气公司确认了常国君完成了约定的业绩。因2015年3月27日的《协议书》并未约定是否完成业绩的考核主体，常国君认为，常国君作为川开电气公司的职工，川开电气公司掌握着常国君的所有情况，应当以川开电气公司的考核为准。二、一审法院以判决生效之日起第一个交易日收盘时的股权价值合计计算特锐德股票市值不符合《协议书》的约定。根据《协议书》约定，若常国君未完成业绩指标，应由川开实业集团进行确认，在其未提交任何证据证明常国君未完成业绩指标的情况下，一审法院认定常国君没有完成业绩目标有失公允，且即使未完成，按约定也应以“乙方未实际完成”之日，而非一审确定的生效之日。三、本案认定股份数量错误。根据有关批复，常国君的确取得835351股股份，但在《业绩承诺补偿协议》履行过程中，因54名股东没有完成业绩被收回部分股份，其中常国君被收回43948股，所以，常国君从特锐德电气公司获得的股份为791403股。四、本案审判程序严重错误。本案前两次开庭均由法官助理审理，审判员没有参加，常国君认为，涉及宣读起诉书、答辩、举证、质证等程序均应当是审判法官的工作内容，故由非审判人员审判属程序严重违法。综上，一审判决认定事实、适用法律、审理程序错误，请支持常国君的上诉请求。 川开实业集团辩称，一、川开电气公司并非案涉《协议书》（2015年3月27日）的签署方，依法无权确认常国君是否按照《协议书》（2015年3月27日）的约定履行相应义务，本案中川开实业集团以起诉方式确认常国君未实际完成任务指标符合双方合同约定以及法律规定。首先，案涉《协议书》（2015年3月27日）系属川开实业集团与常国君双方所签署，而川开电气公司并非案涉《协议书》（2015年3月27日）的签署方，基于合同相对性原则，川开电气公司无任何权利及义务确认常国君是否按照《协议书》（2015年3月27日）的约定履行了相应义务。其次，根据《协议书》（2015年3月27日）第一条第二款的约定，双方明确了由川开实业集团对于常国君是否实际完成任务指标进行确认的权利，川开实业集团有权依据协议的约定确认常国君未实际完成任务指标。本案中，常国君已经明确自认从未收到任何关于答辩人未完成任务指标的通知，川开实业集团在提起本案起诉前并未就常国君未实际完成任务指标进行确认，而在本案中川开实业集团以起诉的方式确认常国君未实际完成任务指标，符合权利人行使权利的方式，也符合相关法律、行政法规的规定。再次，常国君并未举示任何证据予以证明常国君已经按照协议约定完成了相应的核电业务订单，其主张已经完成业绩指标没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”以及第二条第二款的规定，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，常国君对于履行协议所约定的核电业务订单义务没有任何证据予以证明，明显属于虚假陈述，没有任何事实依据，依法应当承担举证不能的责任。 二、本案中川开实业集团以起诉的方式确认常国君未实际完成任务指标，因此依法依约就确认常国君未实际完成任务指标之日应当按照以川开实业集团提起本案财产保全及诉讼之日为准，即以2019年3月8日为准。本案中，川开实业集团于2019年3月8日提起本案财产保全，在财产保全申请书中确认常国君未实际完成任务指标，符合权利人行使权利的方式，亦不违反法律、行政法规的规定。而一审判决却以双方当事人对于常国君是否应当承担违约责任产生争议为由，“确定市值的时间应为本判决生效之日起第一个交易日为准”没有事实和法律依据，依法应当予以撤销并改判。 三、双方协议明确约定常国君所获得的股份数为特锐德电气公司向川开电气公司全体股东发行股份购买川开电气公司100%股份（以下简称本次交易）而获得的股份数，证监会明确批复本次交易向常国君发行股份数额为835351股，因此一审判决依照协议约定以此认定常国君所获得的股份数额完全正确。首先，常国君在其《民事上诉书》中明确予以认可该等事实，“……上诉人的确取得835351股股份”；其次，常国君所提及的《业绩承诺补偿协议》系属常国君与特锐德电气公司之间所签署的，基于合同相对性原则，该协议仅能约束该协议的签署方，而与案涉《协议书》所约定的常国君基于本次交易而获得股份数额无关。因川开电气公司没有达到相应的业绩目标，常国君基于《业绩承诺补偿协议》的约定需要在后续进行了相应的股份补偿，均不能改变常国君已经先行基于本次交易而获得特锐德电气公司835351股股份的基本事实。 四、本案审判程序符合民事诉讼法以及相关司法解释的规定，常国君主张存在错误或者违法的情况，没有事实和法律依据，依法应当不予支持。根据《中华人民共和国法官法》第六十七条第一款的规定，“人民法院的法官助理在法官指导下负责审查案件材料、草拟法律文书等审判辅助事务。”以及《最高人民法院司法责任制实施意见(试行)》【法发〔2017〕20号】第十三条的规定，“法官助理在法官指导下履行以下职责：（1）审查诉讼材料，协助法官组织庭前证据交换；……”由此可见，法官助理有权在承办法官的指导下审查相应的诉讼材料以及协助法官进行庭前的证据交换。本案一审中，双方在法官助理的主持下分别于2019年6月3日、2019年7月26日进行了两次庭前证据交换，符合民事诉讼法等法律、司法解释的规定。双方在2019年8月5日庭审过程中，审判员不仅明确了此前双方已经在庭前证据交换的过程中陈述诉讼请求以及进行了相应的答辩、举证和质证等，而且同时询问双方当事人有无补充或者变更，因此本案庭前证据交换以及正式开庭过程中均进行了充分的举证、质证和辩论程序，本案一审审判程序符合民事诉讼法以及相关司法解释的规定。综上所述，常国君所主张的上诉事实和理由均不成立，依法应当予以驳回其上诉请求。 川开实业集团向一审法院起诉请求：1.判令常国君支付违约金19931474.86元；2.判令诉讼费由常国君承担。 一审法院认定事实：2011年3月24日，四川川开实业发展有限公司（审注：后变更登记为“川开实业集团有限公司”，即川开实业集团）（转让方，甲方）与常国君（受让方，乙方）签订《股份转让协议》，主要约定：甲方将其持有的川开电气公司68万股股份有偿转让给乙方，转让价为176.8万元，乙方应于本协议开始履行之日起5日内支付转让款。 2011年3月25日，四川川开实业发展有限公司（转让方，甲方）与常国君（受让方，乙方）签订《协议书》，对于《股份转让协议》进行了补充约定，主要约定：鉴于乙方在核电方面有较强的业务能力及资源关系，川开电气公司同意聘请其作为公司主管核电业务的副总经理，负责核电业务的开展；鉴于甲方向乙方转让所持有的目标公司股份其核心目的在于建立公司内部的激励机制，以此激励乙方忠实勤勉履行岗位职责，促进企业的稳定和持续发展，共享发展成果，双方就《股份转让协议》约定股份的转让、持有等达成该协议；由乙方负责推进或参与推进（指乙方对订单的获取发挥了实际有效的作用）的目标公司的核电业务订单，在2011-2015年五年时间内若累计未能达到5亿元，则乙方同意其所受让的《股份转让协议》约定的激励股份按照以下原则处理：1.若考核到期时，目标公司尚未发行上市，则乙方将其持有的目标公司全部股份按照乙方原始取得时支付的股份转让对价将股份转回甲方；2.若考核到期时，目标公司已经发行上市，则乙方在约定的锁定期满后七个工作日内，将其持有的全部股份对外转让，其转让收益扣除国家相关税收以及乙方原始取得时支付的对价外的余额归甲方所有；乙方转让所得股份在目标公司上市后的锁定期为三年。 2015年3月27日，川开实业集团（转让方，甲方）与常国君（受让方，乙方）签订《协议书》，再次对于《股份转让协议》进行了补充约定，主要约定：青岛特锐德电气股份有限公司（以下简称“特锐德电气公司”）拟向川开电气公司全体股东发行股份购买川开电气公司100%股份，为保证激励的有效性及持续性，双方就2011年3月24日签订的《股份转让协议》达成补充协议；由乙方负责推进或参与推进（指乙方对订单的获取发挥了实际有效的作用）的目标公司及其承继主体目标公司的核电业务订单，在2015-2017年三年时间内累计达到三亿元；若乙方在约定时间内未能完成任务指标，乙方承担违约责任并向甲方支付违约赔偿金，违约金标准为乙方基于本次交易实际取得的特锐德股票届时所对应的市值，股票市值以甲方确认乙方未实际完成任务指标之日起第一个交易日为准计算。 2011年3月31日，常国君依约向川开实业集团支付受让股份对价款176.8万元。后常国君基于《股份转让协议》取得的川开电气公司股份而取得特锐德电气公司（股票代码300001）835351股股份。后常国君对持有的股份进行了部分转让，截止本案一审辩论终结时，常国君实际持有特锐德电气公司（股票代码300001）400003股股份。对于常国君辩称其取得的股份系川开电气公司增资扩股取得的问题，原审法院认为，首先，根据川开电气公司2013年6月及2014年8月《公司章程》显示，川开实业集团与常国君签订相关协议后至2013年，川开电气公司股份共计6800万股。根据该总额计算，协议约定常国君受让的68万股股份所占比例为1%。后2014年公司将截至2013年12月31日的资本公积金转增股本，转增后公司总股本增至10268万股，常国君此时实际所持有的股份总数为102.68万股，所占比例仍为1%。从持股比例上看，川开电气公司公积金转增资前后常国君的持股比例保持了一致性，能够证明常国君实际取得的102.68万股系从川开实业集团受让68万股后，因公司资本公积金转增股本获得；其次，常国君仅提供了其向川开实业集团支付68万股股份对价的证据，未能提交其直接向川开电气公司出资的相关证据，仅根据《企业信用信息公示报告》上载明的认缴出资信息不能否认其取得川开电气公司股份并非从川开实业集团处受让取得；再次，虽然2013年的《企业信用信息公示报告》中并未显示常国君股东身份，但2014年的报告中已经将常国君纳入了股东之列，能够证明常国君实际持有了公司股份，川开实业集团收取常国君股份转让对价款后是否及时履行股份变更登记等手续与常国君实际取得公司股份的方式并无必然联系。综上，对于常国君的该项辩称不予采纳。 另查明：“川开电气股份有限公司”于2015年10月14日变更登记为“川开电气有限公司”。 一审法院认为，常国君与川开实业集团于2011年3月24日签订的《股份转让协议》及2011年3月25日、2015年3月27日签订的两份《协议书》系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，合法有效，对各方具有约束力。协议书中约定的关于核电业务任务量的内容实际系常国君与川开实业集团所签订的对赌条款，川开实业集团作为川开电气公司的股东为激励常国君积极履行相关职责而约定股份转让的条件不违反相关法律法规的强制性效力性规定，对于常国君认为两份《协议书》无效的辩称不予采纳。 协议签订后，常国君依约向川开实业集团支付股份转让对价，取得川开电气公司股份68万股，后基于该持股取得特锐德电气公司（股票代码300001）835351股股份。根据2015年3月27日《协议书》约定，由常国君负责或参与推进的川开电气公司核电业务订单，在2015-2017年三年时间内若未能累计达到3亿元，则应当向川开实业集团支付违约赔偿金，违约金标准为常国君基于股份转让实际取得的特锐德股票所对应的市值，现协议约定的时间已经截止，常国君未能提供证据证明其完成了约定业务量，故应当依约承担赔偿责任。对于常国君主张2011年3月11日日本发生地震造成核电泄漏从而导致核电业务无法开展的问题，该事件发生于双方最后一份协议签订之前，不属于协议签订后发生的不能预见的事件，故对于常国君该项辩称不予采纳。对于常国君辩称，川开电气公司未能向其支付劳动报酬的问题，系常国君与川开电气公司之间的劳动争议，不影响常国君与川开实业集团之间所签订的协议的效力，不能成为常国君未能依约完成协议约定任务的免责理由。对于市值的确定，现因川开实业集团、常国君对于常国君是否应当承担违约责任产生争议，故确定市值的时间应为本判决生效之日起第一个交易日为准。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：常国君于判决生效之日起十日内向川开实业集团支付违约金，违约金计算方式为：按照特锐德电气公司（股票代码300001）835351股股份在判决生效之日起第一个交易日收盘时的股权价值合计计算。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费70694元，由常国君负担。 二审中，双方当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的主要焦点：一是常国君是否按《协议书》约定完成任务指标，如未完成，违约金应如何确定；二是一审程序是否严重违法应予发回重审。结合本案实际，本院评议如下：关于焦点一，根据双方于2015年3月27日签订的《协议书》第一条第一款约定：由常国君负责推进或参与推进川开电气公司及其承继主体目标的核电业务订单，在2015年-2017年三年时间内累计达到三亿元（含）以上；常国君主张已完成上述任务指标，但既未提供有效证据予以证明，也与其一审抗辩2011年日本发生地震造成无法销售，并结合常国君针对川开实业集团所主张事实与理由的答辩，以及其上诉所称在《业绩承诺补偿协议》履行过程中，因没有完成业绩被收回部分股份的事实，一审综合认定常国君未完成协议约定任务指标，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，符合本案事实，本院依法予以支持。关于违约金的确定，双方于2015年3月27日签订的《协议书》第一条第二款约定：违约金标准为常国君基于本次交易实际取得的特锐德股票届时所对应的市值，该市值以川开实业集团确认常国君未实际完成上述任务指标之日起第一个交易日为准计算，常国君应在特锐德股票市值确定之日起五个工作日内向川开实业集团全额支付违约金。根据该约定可知，在常国君未实际完成任务指标时，须由川开实业集团对该行为予以确认并以合理方式通知常国君，以便常国君在川开实业集团确定之日起五个工作日内向川开实业集团支付违约金。本案中，在诉讼之前双方均认可没有向常国君确认，现川开实业集团主张以诉前财产保全申请之日确定股价市值，但该保全申请常国君并未收到，保全裁定也未载明川开实业集团确认常国君未完成任务指标，故对川开实业集团该主张，因无合同依据，本院不予支持。 对一审判决确定的生效之日起第一个交易日收盘时的股权价值，因该时间点不确定，每个交易日股价不同，不排除该日股价高于川开实业集团的诉讼请求主张，故本院依据双方合同约定予以调整，以川开实业集团载明有确认常国君未完成任务指标的起诉状副本送达常国君之日起第一个交易日为准，经查，常国君收到起诉状副本时间为2019年5月2日，第一个交易日为5月6日，双方均确认该日涉案股价市值为17.66元/股。对于股份数量，按双方协议约定常国君基于川开电气公司68万股而取得的特锐德电气公司835351股为准。关于焦点二，依照《中华人民共和国法官法》第六十七条第一款“人民法院的法官助理在法官指导下负责审查案件材料、草拟法律文书等审判辅助事务”以及《最高人民法院司法责任制实施意见(试行)》第十三条规定“法官助理在法官指导下履行以下职责：（1）审查诉讼材料，协助法官组织庭前证据交换；……”，故对常国君主张一审程序严重错误，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上，上诉人川开实业集团、常国君的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初2105号民事判决； 二、常国君于本判决生效之日起十日内向川开实业集团有限公司支付违约金14752298.7元。 如果未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费70694元，由常国君负担；二审案件受理费282776元，由川开实业集团有限公司负担141388元，由常国君负担141388元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 勇 审判员 苏 展 审判员 毛 星 二〇二〇年二月十三日 书记员 崔金枝