山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终120号 上诉人（原审被告、反诉原告）：李雷平，男，汉族，1982年5月15日出生，河津市城区人。 委托诉讼代理人：杨光，运城市正泰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告)：卫平，男，1980年7月26日出生，汉族，河津市城区人。 上诉人李雷平因与被上诉人卫平退伙纠纷一案，不服山西省河津市人民法院（2018）晋0882民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李雷平上诉请求：1、一审判决审理程序错误，事实认定不清，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求。2、一、二审诉讼费及一审反诉费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决审理程序错误，事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求。其理由如下：第一、本案所涉关键证据《情况说明》，系因客观原因（税务局机构改革）致法院未调取到，并非不存在的证据。但原审法院仅依据现有的证据来认定事实，违反证据认定规则，违反审理程序。本案所涉的《情况说明》是由被上诉人向税务局出具的，内容为：我将收入电脑拿走，秦妈火锅店收入证明是我打印的，不存在造假、改动。因被上诉人将原收入电脑拿走，致上诉人无法出具发票，使经营的秦妈火锅店的无法营业。可见，被上诉人的行为严重违反协议第四条：以后乙方（卫平）不能以任何理由干涉甲方（李雷平）经营。但原审法院对这一关键证据仅以“无法调取”，就直接认定事实，显然违背了以事实为依据，以法律为准绳的审判宗旨，其实质上是违反了法定程序，也导致基本事实认定错误。因此原审法院未调取到上诉人申请调取的《情况说明》，审理程序存在明显不当之处。故应撤销原判，发回重审或予以改判。第二、原审判决事实认定不清，适用法律错误。一审法庭调查中，被上诉人存在以下行为：（1）2017年11月10日被上诉人将秦妈火锅店的大门上锁；（2）被上诉人通过向河津市纪检部门、河津组织部门、河津税务部门反映问题干扰上诉人正常经营；（3）被上诉人将秦妈火锅店的收入电脑拿走，导致上诉人无法出具发票，进而无法经营（见《情况说明》）；（4）、被上诉人对外声称火锅店不卫生、不干净，并到处进行散播，严重影响上诉人经营。综合以上，被上诉人的违约行为导致上诉人不能实现正常经营秦妈火锅店的合同目的，符合法定解除的条件。且在原审判决事实查明部分第6页第3行，原审法院查明：上诉人已于2018年9月22日至2018年10月11日上诉人已通知被上诉人解除双方的《退股协议书》。结合以上两点，被上诉人存在重大违约，致使上诉人无法实现合同的根本目的，且上诉人已以合理的方式通知到被上诉人解除合同。故双方所签的《退股协议书》已解除。另，被上诉人没有在法定的三个月异议期内通过人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，而是在开庭时即2019年8月13日才提出异议，根据《合同法》第九十六条之规定，《合同法解释二》24条规定，双方所签的《退股协议书》已解除，并产生法律效力。但原审法院没有正确认定解除合同的条件，没有正确适用解除合同的三个月异议期，适用法律错误，故应撤销原判，发回重审或予以改判。第三、原审法院判决驳回上诉人的反诉请求，审理程序不当，适用法律错误，同时也变相剥夺了上诉人的诉权。涉案的《情况说明》对本案来说，涉及本案的事实认定和适用法律问题，无论是针对本诉还是反诉都是至关重要的。但原审法院并未调取，仅以现有的证据系因证据不足来认定事实、适用法律，违反了审理程序，适用法律错误。退一步说，如因客观原因未调取到该证据，亦应驳回起诉而非驳回上诉人的反诉请求，可见，原审法院变向剥夺了上诉人的诉权，故应撤销原判，发回重审或予以改判。综上，一审判决审理程序不当，事实认定不清，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求。 被上诉人卫平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉，维持原判。 被上诉人卫平向一审法院起诉请求：1、判决被告归还欠款叁拾万元整及其利息。2、判决被告承担诉讼、保全等全部诉讼费用。 上诉人李雷平向一审法院反诉请求：1、请求依法判令被反诉人因违约给反诉人造成的租赁费、营业损失、装潢改造等损失共计30万元整。2、判令被反诉人承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：卫平、李雷平在2014年末开始合伙经营秦妈火锅店,卫平向李雷平交付入伙资金50万元。2017年7月，双方因经营问题产生争议。2017年9月，双方签订《退股协议书》，协议签订当日及随后李雷平共向卫平退还投资款20万元。协议还约定，2018年3月16日、2019年3月6日李雷平向卫平各付15万元。协议第四条约定，以后乙方（卫平）不能以任何理由干涉甲方（李雷平）经营。2017年11月10日，卫平因纠纷用U型锁将李雷平经营的秦妈火锅店门锁住，被河津市公安局城区中心派出所警告处罚。2018年9月22日至2018年10月11日，李雷平通过快递、短信、电话方式向卫平通知解除《退股协议书》。一审认为，本案双方争议焦点为案涉《退股协议书》在部分履行后是否已经解除，本诉原告的请求应否支持，反诉请求应否支持。关于《退股协议书》是否已经解除问题。一审认为，合法的合同一经成立，就具有法律效力，当事人都必须严格遵守，适当履行，不得擅自变更或者解除。只是在客观情况发生变化，使合同履行成为不必要或者不可能的情况下，合同继续存在已经失去意义，并将造成不适当的结果时，才允许解除合同。本案中，卫平的行为虽然可认定为违反了退股协议书第四条的约定，但退股协议主要目的是约定返还入股投资款，该第四条约定属于随附义务。违反随附义务，原则上不得解除合同；只有在随附义务不履行导致合同目的不能达到的，可例外地承认解除权的发生。本案场合中，卫平的行为虽然违反了随附义务，但其程度及结果无证据证明使得退股协议书的履行成为不必要或者不可能，进而使退股协议书的存在失去意义，故李雷平不享有合同解除权，《退股协议书》不能认定为已经解除。关于李雷平的反诉请求。在本案审理过程中，李雷平对其经营的秦妈火锅店停业损失申请司法鉴定，但其存储于电脑上的经营资料在税务部门封存，该资料经其本人及本院多次联系税务部门，均无法调取，该司法鉴定一直未能进行。因此反诉请求的营业损失、装潢改造等损失费用，且损失与卫平行为之间的因果关系等事实，证据不足，反诉请求不能支持。李雷平可在补强相关证据后，另案诉讼。关于卫平的本诉请求。如前所述，《退股协议书》合法有效，不能认定为已经解除，应予履行，故本诉请求应予支持。关于利息，应从约定的最后退还款项之日起按照银行贷款利率支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第一百五十三条规定，判决：一、被告（反诉原告）李雷平于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）卫平投资款300000元及利息（利息从2019年3月6日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至债务清偿之日止）；二、驳回反诉原告李雷平的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由被告李雷平负担。反诉受理费2900元，由反诉原告李雷平负担。 二审中，上诉人李雷平提交了视频资料，拟证明被上诉人卫平妻子多次在秦妈火锅店的电梯口散布火锅店食材不干净、有纠纷的谣言，造成恶劣影响。被上诉人对前述证据的质证后认为其已于2017年8月同妻子离婚，其前妻的行为与自己无关。 对一审认定的事实本院予以确认。 本院认为，上诉人李雷平与被上诉人卫平之间签订的“退股协议书”，实质上是二人之间达成的退伙协议，该协议是双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。协议签订后，上诉人与被上诉人均应严格履行协议约定内容，不得擅自变更和解除。关于案涉协议是否已经解除的问题，本案中，被上诉人卫平在上诉人李雷平的第三期款项支付期限截止日尚有几个月的情况下，就向上诉人主张权利，且采取了明显不当的措施，显属违约，但是，鉴于双方当事人协议的性质是退伙协议，前述上诉人向被上诉人支付的金额、期限是双方的自愿约定，因此，结合本案协议性质及本案实际，一审法院认定二人之间达成的退伙协议未予解除并无不当。另外，本案中，被上诉人不仅在上诉人债务履行期限届满前对其采取了不当措施以主张权利，而且采取了其他措施影响上诉人的实际经营，其行为明显构成违约，基于双方当事人在协议的第五条明确约定违约方应承担经济及法律责任，因此，上诉人可在其因被上诉人的违约致其损失证据充分的情况下，依法再行主张权利。 综上所述，上诉人李雷平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人李雷平负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 勇 审判员 梅智勇 审判员 席少君 二〇二〇年二月二十六日 书记员 陆 鑫