山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终3469号上诉人（原审原告）：山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司。住所地：山东省聊城市柳园南路闸口北。法定代表人：刘延岐，总经理。委托诉讼代理人：刘玉佳，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：岳宗雷，山东万航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：聊城市正达商贸有限公司。住所地：山东省聊城市东昌府区柳园办事处柳园路瑞祥商厦8楼西。法定代表人：赵万金，总经理。委托诉讼代理人：于合龙，山东智祥律师事务所律师。上诉人山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司（以下简称聊建第一公司）因与被上诉人聊城市正达商贸有限公司（以下简称正达商贸公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初6600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。聊建第一公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判如不开具发票则被上诉人向上诉人赔偿因未开具发票造成的税款损失1462000元。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人于2017年5月3日签订的《建筑工程钢筋供应合同》约定了钢筋价格含税。通过一审庭审已查实上诉人向被上诉人已经支付货款860万元，虽经上诉人屡次催要开具发票，但被上诉人始终拒绝履行开具发票义务。即使在上诉人于2018年8月诉至法院后，被上诉人仍然没有开具，以事实行为表明了不履行合同约定和法律规定的义务，客观上给上诉人造成了税款损失。一审法院仅判决被上诉人开具发票，但该判决缺少强制执行性，无法弥补上诉人的全部损失。故提出上诉请求，请求二审法院查清案件事实正确适用法律，依法予以改判。二审诉讼中，上诉人要求变更第一项上诉请求为撤销一审判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人因未开具发票造成的税款损失1462000元。事实与理由：经上诉人向税务机关咨询，在案涉项目已竣工、账目结转完毕的情况下，即使被上诉人为上诉人开具了发票，该发票也已经无法用于抵扣上诉人的税款。被上诉人未履行发票开具义务，导致上诉人遭受的税款损失已经无法挽回，因此一审判决被上诉人开具发票没有实际意义。正达商贸公司辩称，1.本案系二审案件，上诉人的上诉请求不能进行变更。2.答辩人没有说过不给上诉人开具发票，上诉人至今尚欠答辩人货款及违约金利息，在起诉前双方就开具发票和上诉人欠答辩人的货款及违约金正在协商中，在上诉人提起本案诉讼后，被上诉人就应当等待法院的判决结果。而且上诉人也没有充足证据证明其因发票原因受到1462000元的损失。3.在答辩人作为原告起诉上诉人支付货款及违约金的案件审理过程中，法官宋义军让上诉人的代理人殷志强律师以及被上诉人的律师即二审代理人，一同去税务局询问现在开具发票是否还能抵扣的问题，税务人员的答复是可以。因此，依法应驳回上诉人的上诉，维持原判。聊建第一公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告开具销售钢材的增值税专用发票9075874.6元或者赔偿因未开具发票造成的税款损失1542898.58元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月3日聊建第一公司（需方）与正达商贸公司（供方）签订《建筑工程钢筋供应合同》，约定钢筋价格以《我的钢铁网》订货当日价格每吨上浮300元，此价格含税；合同还约定了其他权利义务。合同未约定正达商贸公司向聊建第一公司开具增值税专用发票的相关事宜。至2018年3月聊建第一公司共计向正达商贸公司支付货款860万元，正达商贸公司未向聊建第一公司开具增值税专用发票。对货物总价款双方陈述不一，正达商贸公司诉聊建第一公司买卖合同欠款纠纷一案尚未审结。聊建第一公司主张因正达商贸公司未开具增值税专用发票，造成税款损失1542898.58元，正达商贸公司不予认可，聊建第一公司未提交相关证据。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷，属于人民法院受理民事诉讼的范围。当事人签订的《建筑工程钢筋供应合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。合同虽未约定开具增值税专用发票的相关事宜，但正达商贸公司向聊建第一公司开具增值税专用发票系法定附随义务，故聊建第一公司要求正达商贸公司开具增值税专用发票的诉讼请求应予支持。聊建第一公司已给付正达商贸公司货款860万元，故发票面额为860万元。关于未给付部分的发票，可待双方买卖合同欠款纠纷一案结案，聊建第一公司实际付款后另行处理。聊建第一公司要求正达商贸公司赔偿税款损失1542898.58元，证据不足，不予支持。综上所述，正达商贸公司应为聊建第一公司开具面额860万元的增值税专用发票，聊建第一公司的其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十六条，《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、正达商贸公司于判决生效之日起三十日内为聊建第一公司开具面额860万元的增值税专用发票；二、驳回聊建第一公司的其他诉讼请求。案件受理费18686元，减半收取计9343元，由聊建第一公司负担9293元，由正达商贸公司负担50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。上诉人聊建第一公司提交证据如下：证据一、聊建第一公司向本案涉及的房地产开发项目的开发商山东金凤房地产开发有限公司开具的发票一宗以及在该项目中另一家钢材供应商泰安市图强商贸有限公司向聊建第一公司开具的钢筋发票一宗、聊建第一公司与山东金凤房地产开发有限公司建设工程施工合同一份，拟证明：1.上诉人在没有取得被上诉人开具的增值税发票、无抵扣项的情况下，根据法律规定向开发商开具了增值税专用发票。2.钢筋类的税率为17%。3.根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，被上诉人应当在上诉人已付工程款860万元的范围内向上诉人及时开具增值税专用发票，现因被上诉人没有履行法律规定的发票开具义务导致上诉人遭受的税款损失是明确、具体的，具体金额为860万元*17%，也就是本案的上诉请求1462000元。证据二、工程质量竣工验收表六份，拟证明本案所涉工程已经竣工，在此情况下结合上诉人已经向房地产公司开具发票的事实，即使被上诉人现在开具了发票，根据税务机关的管理规则也不能再行抵扣，至于被上诉人陈述的可以抵扣的情况，应该是属于没有向税务机关咨询清楚。在现实市场规则中，可能有些不正规的公司将该项目的发票抵扣到另一个项目中，但是必须在另一个项目中所采购的钢筋不再向新的钢筋供应商索要发票，这种情况并不符合税法的相关规定。因此根据一审判决的结果即使被上诉人开具了发票上诉人也不能用于抵扣税款，上诉人遭受的损失仍然无法弥补。假如被上诉人陈述的抵扣方式是用于另一个项目，则一审判决反而导致另一家钢筋供应商因不开具发票而违反法律规定，故一审判决属于默许了一种违法行为的存在。被上诉人正达商贸公司对上诉人提交的上述证据经质证认为，上述证据均不属于新证据，依法不应当采纳。对该两组证据的真实性我方不清楚，上诉人提交的发票是否与本案有关联性我方不予认可，上诉人一方是否有损失仅凭提交的两组证据不能证明，必须由有关的鉴定机构进行鉴定。该两组证据也不能证明被上诉人一方不能再开具发票，上诉人为山东金凤房地产开发有限公司开具发票是否具有合法性，请法院依法认定。本院二审认定的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案中，正达商贸公司开具增值税专用发票是按照双方当事人之间形成的买卖合同关系所需承担的附随义务，正达商贸公司发生应税销售行为后，依法应向购买方即聊建第一公司开具专用发票。正达商贸公司至今未开具专用发票，侵害了聊建第一公司合法民事权益，聊建第一公司要求正达商贸公司开具增值税专用发票的诉讼主张，符合法律规定，依法应予支持。因此，一审法院判令正达商贸公司履行该法定附随义务，并无不当。一审中，聊建第一公司明确的诉讼请求为“判令被告向原告开具销售钢材的增值税专用发票9075874.6元或者赔偿因未开具发票造成的税款损失1542898.58元”，系选择性诉讼请求，一审均予以处理不当；二审中，聊建第一公司主张一审判决后，经向税务机关咨询，即使正达商贸公司向其开具发票，该公司仍不能用于抵扣税款，故对一审的诉讼主张不再是选择性的，而是都主张。本院认为，聊建第一公司上诉请求增加相对方承担民事责任的方式，实际上是提出了一项新的诉讼请求，应另行起诉。基于此，对于聊建第一公司在二审中提交的证据，亦不予分析认定。综上所述，聊建第一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18686元，由聊建第一公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹继阳审判员  张 磊审判员  于景涛二〇二〇年二月三日书记员  王泽杰