上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终11856号上诉人(原审原告)：上海鸿业房地产开发有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：蔡昌琴，总经理。委托诉讼代理人：苏天慧，上海市君悦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：章浩，男，1970年3月1日出生，汉族，户籍地安徽省巢湖市。委托诉讼代理人：蒋海芳，上海祺成律师事务所律师。上诉人上海鸿业房地产开发有限公司(以下简称“鸿业公司”)因与被上诉人章浩商品房预售合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2018)沪0118民初17534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鸿业公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审诉讼请求；2、一审、二审案件受理费及鉴定费由章浩负担。事实和理由：1、一审法院仅依据鸿业公司在《关于青浦卓越世纪中心章浩房款及佣金等事宜的协议》(以下简称“《协议》”)上盖章，就认定该《协议》上手写部分系鸿业公司真实意思表示，属于认定事实不清。实践中，由于协议形成与盖章存在时间上的分离性，二者相互关联，又相互独立，往往会出现印章真实，但协议却不是双方合意的情形。如公章与文字的前后顺序、文字形成日期等对认定协议的真实性有重大影响。印章在证明《协议》真实性上尚属初步证据，一审法院认定《协议》真实性应当综合考虑其他证据及事实，《协议》的真实性至少有如下不足：其一，本案系房屋买卖合同纠纷，买受人章浩逾期付款、欠款未清，在追索房款的诉讼环节中，出售方鸿业公司没有理由给予章浩所谓的“补偿”。《协议》中没有任何关于房屋质量存在瑕疵的描述，虽章浩在一审的两次庭审中声称是房屋质量问题给予的补偿，但均未提供房屋质量存在瑕疵的相关证据予以证明。退而言之，即便房屋存在质量问题，房屋尚在保修期内，鸿业公司完全可以安排物业公司或施工单位提供维保服务，没有理由让销售人员直接减免房款。鸿业公司的任何工作人员均无权在已有文件上手写添加对鸿业公司有约束力的条款，除非该工作人员持有鸿业公司书面授权或确认。其二，《协议》中最重要的款项支付问题存在自相矛盾，且章浩不能对此进行合理说明。《协议》约定人民币(以下币种均为人民币)698,962.77元佣金全部用于抵销房款，章浩代理人在一审第三次庭审中也表示该笔佣金全部用于冲抵本案房款，如按此标准，章浩之前已付860,000元、一审诉讼中支付2,450,000元，加上698,962.77元佣金，三者相加的金额已远超总房款金额，不存在房款差额300,000元，更无需补偿章浩300,000元，也无需用补偿款抵销其应付购房款。其三，根据鸿业公司递送《协议》的工作人员回忆，在递送时《协议》上不存在手写的内容，而鉴定结论也证实手写内容非鸿业公司工作人员书写，在鉴定机构无法对手写内容与鸿业公司印章形成时间先后作出鉴定结论的情况下，鸿业公司申请对鸿业公司的员工及章浩进行测谎，对此，章浩代理人在庭审中明确拒绝测谎。因此，鸿业公司有理由相信唯有测谎的技术手段能让《协议》签署过程的真相水落石出。其四，假定《协议》为4份，章浩需要提供将另外2份送达鸿业公司的证据，否则，鸿业公司认为章浩在留置的4份《协议》上随时有添加手写内容的可能性。2、一审法院对《协议》的文义理解不准确，导致事实错误。假定《协议》手写部分为真，鸿业公司认为该表述仅仅是付清房款后不再违约，不表示鸿业公司放弃追究章浩逾期付款的违约责任。被上诉人章浩辩称，关于房屋质量问题，一审庭审中章浩提供了相关的维修协议。一审庭审中，鸿业公司也确认佣金抵扣了章浩其他所购房屋的房款，不存在鸿业公司主张的相互矛盾的问题。鸿业公司在一审中陈述的事实漏洞百出，先坚持主张只有1份《协议》，而《协议》上记载有4份《协议》，在章浩向法庭出示2份《协议》原件后，鸿业公司至今未提供另外2份《协议》，鸿业公司对此应承担举证不能的后果。一审判决认定事实清楚，证据确凿，一审判决是正确的，请求驳回上诉。鸿业公司向一审法院起诉请求：1、判令解除鸿业公司与章浩于2014年1月3日签订的关于购买上海市青浦区清河湾路《青浦卓越商务广场》889号1层1-2层室房屋(以下简称“标的物业”)的《上海市商品房预售合同》；2、判令章浩向鸿业公司支付总房价10%的违约金即371,180元；3、判令章浩在判决书生效后10日内配合鸿业公司办理《上海市商品房预售合同》预告登记以及合同备案注销手续。后鸿业公司变更诉讼请求为：1、判令章浩支付鸿业公司剩余房款300,000元；2、判令章浩支付鸿业公司逾期付款违约金(利率均为每日万分之四，以660,000元为本金，自2014年1月2日起计算至2014年1月3日止共计264元；以92,188.83元为本金，自2014年3月20日起计算至2018年10月15日止共计61,582.14元；以903,711.17元为本金，自2014年3月20日起计算至2018年11月14日止共计614,523.60元；以1,555,900元为本金，自2014年6月20日起计算至2018年11月14日止共计1,000,754.88元；以300,000元为本金，自2014年6月20日起计算至实际支付之日止)。一审法院认定事实，2014年1月3日，鸿业公司作为甲方(卖方)，章浩作为乙方(买方)，双方签订《上海市商品房预售合同》一份，约定乙方向甲方购买标的物业，用途为店铺，暂测建设面积为137.80平方米，每平方米单价为26,936.14元，总房价暂计为3,711,800元。第七条约定，乙方若未按合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之四计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止。附件一约定了付款方式和付款期限为“分期付款：乙方应于2013年12月31日前支付房价款200,000元，于2014年1月2日前支付房价款660,000元，于2014年3月20日前支付房价款995,900元，于2014年6月20日前支付房价款1,855,900元。合同另对其他事项进行了约定。章浩于2013年12月20日支付定金200,000元，于2014年1月3日支付房款660,000元。鸿业公司于2018年5月邮寄催款函未果后诉诸一审法院。2018年10月15日，鸿业公司作为甲方，章浩作为乙方，双方签订《协议》一份，约定：1、双方确认，经乙方介绍的成交房源总计佣金698,962.77元。2、乙方已购买甲方开发建设的标的物业；3、乙方确认，第一条佣金698,962.77元直接用于抵扣同等金额的标的物业的未付房款。同时，抵扣后，剩余未付房款共计2,759,611.17元，乙方承诺于本协议签订之日起30天内支付其中的2,459,611.17元(章浩持有的2份《协议》原件在第3条后空白处均手写添加“甲方确认剩余30万元人民币作为甲方对乙方的补偿，据此，标的物业的房款乙方已付清，乙方无违约”)。4、本协议一式四份，甲乙双方各执两份，自甲乙双方签字盖章之日起生效。落款甲方加盖鸿业公司公章，并由鸿业公司工作人员胡彬、金静静签字，乙方处由章浩签字。上述《协议》签订后，章浩于2018年11月14日支付鸿业公司2,459,611.17元，鸿业公司对此于2018年11月22日开具相应金额的增值税发票。余款300,000元，章浩至今未付。一审法院审理中，鸿业公司申请对2018年10月15日《协议》中手写部分的形成时间及是否为金静静、胡彬书写进行鉴定。一审法院委托司法鉴定科学研究院进行鉴定。2019年7月1日，该院出具鉴定意见书：(一)上述手写部分不是金静静所写，也不是胡彬所写；(二)无法判断手写部分的形成时间。为此鸿业公司支付鉴定费8,300元。一审法院审理中，双方确认章浩及其家人向鸿业公司购买其他房屋，故2018年10月15日中的佣金抵扣了标的物业和其他所购房屋的部分房款，目前双方仅对余款300,000元产生争议。鸿业公司称，鸿业公司处现无法找到2018年10月15日的《协议》，当天鸿业公司打印好1份《协议》加盖公章，由金静静、胡彬签字，由胡彬带给章浩签字，章浩签字后该份《协议》由章浩持有。不知手写部分是谁添加的，鸿业公司对该手写部分内容不予认可。300,000元未约定付款期限，是双方未约定清楚，《协议》本身对佣金抵扣约定也是不清的。庭后章浩提供2份《协议》原件后，鸿业公司称，手写部分不构成免除章浩违约责任的意思表示，而是指付清房款后不再违约，不表示鸿业公司放弃追究章浩的逾期付款违约责任。要求对章浩进行测谎。章浩称，鸿业公司在与章浩的合同履行过程中曾有过违约行为，经双方多次协商后，2018年10月15日，胡彬拿着已盖章签字的《协议》4份到章浩办公室要求章浩确认，章浩签字后留了2份。《协议》中明确约定双方各持2份，现章浩已提供2份原件，鸿业公司在庭审时称只有1份，与事实不符。如果双方未约定余款300,000元作为鸿业公司对章浩补偿款，《协议》中不可能不约定付款期限。不同意测谎。一审法院认为，鸿业公司与章浩签订的《上海市商品房预售合同》及《协议》均系双方当事人真实意思表示，内容不违反相关法律法规禁止性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。《协议》中手写部分，现无法查明由何人在何时书写，但是《协议》约定一式四份，双方各持2份，章浩现已提供原件2份，而鸿业公司作为《协议》的制作方却无法提供未添加手写部分的《协议》，应承担举证不能责任。故一审法院确认手写部分也是双方达成的一致协议。根据手写部分表述，双方同意章浩无需支付余款300,000元、无违约。故鸿业公司要求章浩支付余款300,000元及逾期付款违约金的请求，一审法院难以支持。一审法院判决：驳回鸿业公司全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院审理中，鸿业公司对一审法院记载的鸿业公司变更诉讼请求的内容提出异议。经本院向鸿业公司出示其代理人在一审中邮寄给一审法院的《变更诉讼请求申请书》等材料后，鸿业公司表示放弃对此提出的异议。本院审理中，鸿业公司于2019年12月31日书面申请对章浩进行测谎。章浩明确表示拒绝测谎。本院认为，首先，本案诉讼中，章浩提供《协议》作为对鸿业公司诉请的抗辩依据，而鸿业公司对《协议》中手写部分内容持有异议，并申请鉴定，但仍无法查明《协议》中手写部分由何人在何时书写。其次，《协议》约定一式四份，双方各持两份，章浩提供了《协议》原件两份，而鸿业公司作为《协议》的制作方，虽对《协议》中手写部分内容持有异议，却又不提供未添加手写部分的《协议》，故鸿业公司对此应承担举证不能的不利后果。再者，鸿业公司对《协议》份数的陈述前后矛盾。鉴于上述情况，在无其他证据推翻《协议》中手写部分内容的情况下，可以确认《协议》中手写部分也是双方协商一致的结果。而根据《协议》中手写部分的表述，双方同意章浩无需支付余款300,000元、无违约，故鸿业公司要求章浩支付余款300,000元及逾期付款违约金的请求，本院实难予以支持。至于鸿业公司申请对章浩进行测谎之事，因章浩明确拒绝进行测谎，且在案证据足以作出判断的情况下，故对鸿业公司对章浩进行测谎的申请，本院不予准许。综上所述，上诉人鸿业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,867.7元，由上诉人上海鸿业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理沈宸审判长  丁康威审判员  王 伟审判员  徐 庆二〇二〇年二月十日书记员  蔡剑燕附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……