上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初84616号原告：黄某某，女，1969年7月6日生，汉族，户籍地上海市浦东新区，现住上海市浦东新区。被告：上某某，住所地上海市浦东新区。法定代表人：毛某某，总经理。委托诉讼代理人：王月辉，上海宸豪律师事务所律师。原告黄某某与被告上某某劳动合同纠纷一案，本院于2016年12月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄某某、被告上某某的委托诉讼代理人王月辉到庭参加诉讼。审理中，原、被告向本院申请庭外和解一个月，但最终和解未成。本案现已审理终结。原告黄某某向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金54,000元。事实和理由：2006年3月，原告经上某某(以下简称捷某某)录用后，入职案外人上某某(以下简称惠某某)，被分配在新某某工作。后芦某某所属的上某某(以下简称深某某)成立，经协商，惠某某将新某某等物业移交给了深某某。2016年1月，深某某又根据政府要求，将其管理的新某某物业管理承包给被告，包括原告在内的原新某某的物业管理人员被留用，工龄连续计算。2016年1月起，原告开始在被告处工作，担任物业管理员。2016年8月11日，被告要求管理员加大上门收费力度，规定每个管理员必须每天通过手机平台，上传十张管理员与业主面对面收费的现场照片，并规定每月要收到一定百分比的物业费，一个月后考核，不合格者调离工作岗位，重新分配工作。2016年8月11日当天，原告等管理员上报了照片，但被告表示照片不符合要求，必须拍到业主的正面。由于这种做法引起了业主的强烈反感，原告等人无法执行。2016年8月12日起，所有的管理员均未能按照要求上报照片，原告亦口头向小区物业经理反映该工作无法推进。2016年8月14日，被告突然开除了原告及另一名管理员，开除理由为：未能收满当天百分比的物业费，工作不积极，不能胜任。8月15日，被告补发了开除通知。2016年8月16日，被告废除了要求管理员上报照片的规定。原告认为，被告的解除行为显然违法，其工作安排本就不合理，无法推行，之后公司也自行废除了该要求；所有的管理员都未能完成公司要求，但被告单单开除原告等二人，显为打击报复。原告因不服仲裁裁决，故起诉来院，要求判如所请。被告上某某辩称，被告于2016年1月1日才开始接管原由深某某管理的新某某，故原、被告双方的劳动关系自2016年1月1日起方才建立，原告的岗位是收费员。2016年8月10日，被告召开会议，宣布了新的考核方式，要求所有的新某某收费员每日均需在微信群中上报工作日报，并上传十张工作照片，月底考核，考核不达标的后7名不胜任者，将作调动重新安排。但2016年8月12日至8月14日，除休息的员工外，其余收费员均未按要求上传工作日报和照片。经公司管理人员及新某某经理对上述人员分别警告后，其他收费员均陆续在8月13日、8月14日向公司领导汇报了当日的工作情况，但原告及案外人俞2经警告仍表示拒绝上报工作情况，并继续鼓动其他收费员不要上传日报和工作图片，还对管理人员进行谩骂，态度极其恶劣。由于原告拒不服从被告的合理工作安排，恶意违反劳动纪律，煽动其他员工不报日报，且在8月12日至8月14日期间擅自离岗旷工，故被告根据员工手册的规定，解除了原告的劳动合同。被告的解除行为合法有效，故不同意原告诉请。本院经审理认定事实如下：原告于2007年11月1日进入捷某某，被派遣至惠某某工作，担任新某某的管理员。2012年12月25日，惠某某将其管理的新某某及该小区的物业管理人员移交给深某某，其中即包括原告黄某某。2013年1月1日起，原告与深某某建立劳动关系，双方签订的最后一份劳动合同期限至2015年12月31日止。2015年12月25日，深某某、上海市浦东新区新某某和被告三方签订《新某某物业移交接管协议》一份，约定：深某某将新某某物业服务项目移交给上海市浦东新区新某某，并由被告进行物业管理；新某某所有从业人员在2015年12月25日用工协议书到期后在本人自愿的情况下按照劳动法等相关法律法规与被告建立劳动关系。同月，深某某与被告签订《关于新某某移交物业管理接管事宜的备忘录》(以下简称《备忘录》)，约定：一、被告同意就深某某在新某某物业管理项目中原已聘用的物业服务人员包括管理人员、保洁、保安等继续留用，自2016年1月1日起由被告与自愿留在该小区内服务的服务人员重新签订劳动合同，且不约定试用期；二、被告对留用人员的劳动报酬不低于原有标准，并对留用人员在深某某的劳动服务期计入被告的连续工龄；……四、被告与深某某确认，因被告不再管理新某某物业项目而导致被告与上述留用劳动人员的劳动合同终止，涉及延续深某某服务期间的劳动者工龄，顺延至接管物业服务公司，如发生被告应向上述留用人员支付经济补偿金的，则该劳动人员在深某某的服务期间应支付的经济补偿金由深某某支付。2016年1月，深某某为原告办理了上海市单位退工证明，载明双方劳动合同于2015年12月31日终止。2016年1月1日，原、被告签订劳动合同，约定：合同期限为2016年1月1日至2017年12月31日，其中2016年1月1日至2016年2月28日为试用期；原告从事物业服务相关工作，实行综合计算工时制，月基本工资为2,020元；如原告严重违反被告的劳动纪律、员工手册或规章制度，被告有权立即解除合同。劳动合同签订后，原告继续在新某某担任物业管理工作。2016年8月10日，原告分别在《会议签到表》及《新某某截止2016年底收费指标》上签字，《会议签到表》中记载的会议内容包括：“1.员工手册重新学习，劳动纪律的重申；2.管理员收费指标的签订及考核细则说明；3.物业费指标考核80%，上门催缴照片20%(10张水印照片)；4.考核排名前8位作为专职管理员，加500元绩效，考核不达标后7名不胜任管理员，作调动重新安排”。被告公司建有名为“新某某收费群”的微信群，原告等新某某收费员均为群成员。2016年8月11日，被告在微信群中发布信息，要求各收费员每日报日报，格式为：“2016年*月*日(收费员姓名)：今日应收：元，实收：元，催缴：户”，并附水印照片10张；如当日休息，则报：“今日-休息”；收费情况及照片需在每日16时45分前发至微信群中。2016年8月11日下午，原告按照日报格式在微信群中上传了当日的收费情况，并上传了10张照片。其他收费员亦陆续上传。2016年8月11日下午17时50分许，被告在微信群中上传其他小区的物业管理员上门收费样板照片，照片拍摄的系收费人员直接向业主催缴费用的场景，收费人员和业主同时出镜，业主基本均面对镜头。被告表示：“这些照片是其他项目上的收费照片，请参照这些照片再拍照，明天开始如果照片还是老样子就不再算合格了，这和大家的收入直接挂钩的，一定要记得”。2016年8月12日起，新某某的所有收费员均停止在微信群中上传收费情况及照片，被告多次催促，仍无人上传。2016年8月12日当日，被告公司的管理人员在微信群中询问为何今日无人发照片及日报，新某某的物业经理张某回复称：都说好了都不报，她们今天自己开会了，谁先发就骂谁。被告公司管理人员在群中回复：不报按考核要求进行处罚，查到谁组织的直接开除。2016年8月13日至8月14日，仍无收费员上传任何材料。2016年8月15日，被告在微信群中上传《关于新某某管理员开除通告》一份：“新某某项目管理员俞2、黄某某自入职以来不服从工作分配，完不成指派工作，工作不积极、消极怠工，煽动其他员工不报日报等行为，严重影响该项目各项工作推进，造成项目收费、品质等工作滞后。根据公司员工手册第六章第二条纪律处分之相关规定，对俞2、黄某某作开除处理，自通告发布之日起执行”。2016年8月16日，被告为原告开具了上海市单位退工证明。原告2016年1月至2016年7月扣除加班费后的月平均工资为2,219.29元。新某某收费员中，除原告及案外人俞某1，无其他人因此受到处罚或被解除劳动合同。2016年8月16日，被告在微信群中发布消息：“鉴于新某某特殊情况，上传照片要求改为填写回访单，按实填写催缴情况”。当日起，新某某收费员们开始在群中上传收费情况及回访单的照片。2016年9月7日，原告申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金54,000元。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月24日作出裁定，不予支持原告的请求。原告不服该裁决，遂起诉来院。另查明，被告公司制定有员工手册，第六章“奖惩制度”第二条中规定：无故不服从公司合理安排、无理取闹，影响他人工作、不服从管理，不服从分配，干扰管理者工作的，均属于丙类过失；凡员工首犯丙类过失，公司可视情节作出即时辞退处理。对于上述当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。审理中，被告为证明其解除行为合法，申请证人张某、薛某某、李某出庭作证。证人张某陈述称：其系新某某的物业经理，原告每周做五休二，周二和周六休息；2016年8月12日至8月15日期间，新某某的收费员均未在微信群中上报工作日报及照片，但除原告及案外人俞某1，其他人员都主动打电话给证人告知收费情况；证人在新某某A区3弄上班，原告和案外人孙宝珍则负责收取B区19弄的物业管理费，2016年8月12日至8月15日期间，孙宝珍向证人交过收取的物业管理费，并跟证人说，这些钱都是她一个人收的，因此证人知道原告该期间并未上门收费，未履行工作职责，但证人因工作较忙，未亲自向原告询问上述期间的收费情况，在原告被开除前亦未与之联系了解未上报工作日报及照片的原因；据证人了解，此次事件有人挑头，证人曾听其他收费员说，有人不让他们在微信群中发收费情况，发了会被骂，但未明确告知证人挑头的是谁。证人薛某某陈述称：其系被告公司市场部专员，原本新某某的收费员每人每天都会通过微信群向证人报告收费情况，但2016年8月12日至8月15日期间，无一人通过微信群上报，仅有张某向证人上报了各人的收费情况，其中并无原告的收费记录；收费员虽然有可能一、两天收不到钱，但不会连续三、五天收不到任何钱款。证人李某陈述称：其系被告公司助理总经理。2016年8月12日至8月15日期间，新某某的收费员无人在微信群中上报工作日报，证人找张某询问，张某告知有人挑头不让上报，证人追问挑头者是谁，张某报了案外人周虹、朱顺红、俞2和原告的名字，并说主要就是俞2和原告；被告之所以只解除了与原告及俞2的劳动合同，是因为该二人是挑头者，在解除劳动合同前，证人未找她们沟通过，一般公司是要求物业经理与劳动者去谈的；证人本人不清楚原告2016年8月12日至8月15日期间的收费情况，但听张某说原告并未上门收过费。原告对三位证人的证言均不认可，表示自己并非挑头者，2016年8月12日至8月15日期间，除8月13日周六休息外，其余时间均有上门收费，但由于业主不配合，未能收到钱款。本院认为，本案争议焦点在于，被告解除原告的劳动合同是否合法。被告以原告“自入职以来不服从工作分配，完不成指派工作，工作不积极、消极怠工，煽动其他员工不报日报等行为，严重影响该项目各项工作推进，造成项目收费、品质等工作滞后”为由解除劳动合同，即应就上述解除理由的存在承担举证责任。然而，从本案已查明的事实看，首先，被告并未提供任何证据证明原告存在煽动其他员工不报日报的行为，而据证人李某所言，之所以只解除了原告与案外人俞2的劳动合同，就是因为二人系本次事件的挑头者。其次，劳动者固然应当尽职尽责地完成用人单位安排的工作任务，但该任务尚需以合理为前提。被告布置原告等收费员自2016年8月11日起在微信群中上报每日收费情况等本无不妥，原告等亦按要求于当日上传了日报及10张照片，然而，被告进而要求照片中需体现业主的正面形象，否则照片即为不合格。该项要求的合理性颇值商榷。无论从生活经验、还是从业主自身对肖像、隐私、安宁等人格权益的需求看，要求业主配合拍摄催缴物业费的正面照片均难谓合法合理。故被告要求原告上传该类照片的工作要求，亦难认为合理。从2016年8月12日起全体收费员均未能上传照片；以及2016年8月16日被告主动将上传照片的要求调整为填写回访单等事实，也可佐证该项工作任务欠缺合理性和可操作性。第三，2016年8月12日至8月14日期间，8月13日系原告的周六休息日，有效工作日仅为8月12日、8月14日。原告虽未于该两日内上传日报及照片，但此事并非其个别行为，新某某的所有收费员均未上传。被告在未与原告就此事进行直接沟通，未全面了解情况，未给予原告申辩机会的情况下，直接于2016年8月15日在微信群中发布开除通告，在解除程序上亦较草率。最后，被告于本案审理中表示，原告于2016年8月12日至8月14日期间擅自离岗旷工，此亦为解除理由。但一则该项解除理由并未体现于2016年8月15日的开除通告中；二则，被告提供的三名证人均非能够直接了解原告收费情况的人员，仅据其证言无法认定原告未上门收费。且据证人所言，物业收费存在不确定性，原告8月12日、8月14日虽未收到物业管理费，但并不能直接证明其存在旷工，故本院对被告的该项抗辩不予采信。基于以上理由，本院采纳原告意见，确认被告的解除行为违法。根据法律规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。双方就原告在被告处的工龄存有争议。对此本院认为，根据被告与深某某签订的《备忘录》，被告同意将留用人员(包括原告黄某某)在深某某的劳动服务期计入被告的连续工龄。该约定于法不悖，本院予以确认。至于原告在深某某的服务期，根据《劳动合同法实施条例》第十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条的规定，原告之前虽由捷某某派遣至惠某某，但其一直在新某某担任管理员工作，后惠某某又于2012年12月25日将黄某某等人员移交给深某某，由于原告非因本人原因被安排至深某某工作，故其在深某某的工作年限应自2007年11月1日起算。原告主张其于2006年3月即与捷某某建立劳动关系，但未就此提供充分证据，本院对此不予采信。故原告在被告处的工作年限应自2007年11月1日起算，据此，被告应以2,219.29元/月的标准支付原告违法解除劳动合同赔偿金39,947.22元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：被告上某某于本判决生效之日起十日内支付原告黄某某违法解除劳动合同赔偿金39,947.22元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 童 蕾二〇一七年三月二十一日书记员 杨艳军附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。四、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。