山东省莒县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1122民初7444号原告：山东蓝帅景观装饰工程有限公司。住所地日照市海曲路东路北水晶花园38号楼3楼,统一社会信用代码：91371100740987955D。法定代表人：武德乐，该公司总经理。委托诉讼代理人：费立东，山东宝元律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘强，山东宝元律师事务所律师被告：王会臣，男。委托诉讼代理人：巩再乾，莒县道德法律服务所法律工作者。原告山东蓝帅景观装饰工程有限公司与被告王会臣追偿权纠纷一案，本院于2019年12月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山东蓝帅景观装饰工程有限公司的委托诉讼代理人费立东、刘强，被告王会臣及其委托诉讼代理人巩再乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东蓝帅景观装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告偿还原告垫付款360721.36元；2.判令被告承担全部诉讼费和保全费用。事实和理由：2016年8月20日，原告与被告签订劳务承包合同，原告将其承包的莒县疾病预防控制中心业务综合楼装饰工程中的部分项目承包给被告施工。被告雇员徐志松因在施工过程中意外受伤，将被告诉至法院，并要求原告承担连带责任。经莒县法院（2018）鲁1122民初2964号民事判决书判决：被告承担389576.49元的赔偿责任，原告承担连带责任。现原告代被告履行了360721.36元赔偿责任，根据双方劳务承包合同约定，发生安全事故的全部责任和经济损失由被告承担，但被告拒不履行合同约定的义务，拒绝偿还原告代被告赔偿的款项。王会臣辩称，原告所诉与事实不符，原告将所承包的装饰工程转包给不具备相应资质的被告施工作业，根据法律规定，原告存在过错。被告所承包的工程均系由原告的工作人员负责安全管理，并由原告提供相应的工具及安全配套设备，案外人徐志松的损失应当由原告承担，与被告无关，请求法庭驳回原告的诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法提交如下证据：1.（2018）鲁1122民事判决书复印件一份、录音光盘及根据录音整理的书面材料。证明原、被告存在劳务承包关系，证明伤者徐志松受雇于被告，与被告有劳务关系，证明被告应承担70%的赔偿责任。2.原、被告签订的劳务承包合同一份，证明原、被告之间赔偿责任分担的约定，合同第7条规定，发生安全事故的全部责任及经济损失均由被告承担。3.（2019）鲁1122执678号结案通知书一份，及证据1中认定原告已支付的赔偿款，证明原告替被告垫付赔偿款360721.36元。4.保全费和保函费复印件各一份，证实原告所花费的诉讼保全费。被告对原告提交的上述证据，质证意见是，对证据1无异议，证实原、被告有承包关系，原告也存在过错；对证据2劳务承包合同，只签了一份，出事后才给被告，该合同7条违反法律规定，属无效约定；对证据3和4请求法庭依法核实。本院经审理认定如下事实：原告山东蓝帅景观装饰工程有限公司于2016年7月15日与被告王会臣签订劳务承包合同，将其承包的莒县疾病预防控制中心业务综合楼装饰工程中的部分项目承包给被告王会臣施工，合同约定：劳务承包范围为十三层至十六层轻钢龙骨双层石膏板吊顶项目，承包方式为包工不包料，工期75天自2016年7月8日至2016年9月20日，劳务报酬为80130元，合同还对工程验收、安全施工、文明施工、违约责任等进行了约定。2016年9月4日10时许，受雇于被告王会臣的案外人徐志松在莒县疾控中心业务综合楼第16层从事装饰作业时从脚手架上跌落致头部受伤。徐志松伤后在莒县中医医院住院治疗23天，后转入临沂市中心医院先后住院治疗84天、4天，共支出医疗费278855.91元。其伤情经山东省精神疾病司法鉴定所法鉴定意见书鉴定意见认定脑外伤所致精神障碍目前精神状态为七级伤残，日照人民法医司法鉴定所鉴定意见徐志松护理期限、误工期限至评残前一日，营养期限90日。徐志松损失误工费57147.93元（100.79元/天×567天），徐志松三次住院特级护理和一级护理天数为93天，二级护理天数为18天，其住院期间护理费为24480元（120元/天×93天×2人+120元/天×18天×1人），出院后护理费为54720元[120元/天×（567天-111天）×1人]，营养费4500元（50元/天×90天），住院伙食补助费5550元(50元/天×111天），伤残赔偿金120944元（15118元/年×20年×40%），精神抚慰金4000元，复印费40元，交通费2000元，鉴定费4000元（780元+3220元），住宿费300元，以上损失共计556537.84元。经本院（2018）鲁1122民初2964号判决书判决，“被告王会臣赔偿徐志松各项经济损失共计389576.49元,原告山东蓝帅景观装饰工程有限公司承担连带赔偿责任；案件受理费3051元，由原、被告共同承担。因原告山东蓝帅景观装饰工程有限公司在案外人徐志松治疗期间支付278521.36元,被告王会臣与原告山东蓝帅景观装饰工程有限公司尚应连带赔偿原告徐志松111055.13元”及案件受理费3051元。判决生效后，通过法院执行，原告又支付了82500赔偿款，以上原告共计支付赔偿款361021.36元。原告于2019年12月3日诉来本院要求被告偿还以上垫付款项。本院认为，（2018）鲁1122民初2964号民事判决书判决“被告赔偿给案外人徐志松各项经济损失389576.49元，原告承担连带责任，并与被告共同承担案件受理费3051元”。本案争议的焦点是，原告代付的赔偿款是否有追偿权？如果有追偿权的话，原告在赔偿案件中是否有过错、是否要承担一定比例？应从以下两个角度来分析：第一，（2018）鲁1122民初2964号案件中被告承担的是雇主责任，原告因与不具备相应施工资质的被告签订劳务承包合同，在履行合同过程中，原告雇佣的案外人徐志松受伤，原告与被告连带赔偿的是雇主责任。原告代付了大部分赔偿款后向被告追偿，符合法律规定，本院予以支持。原告山东蓝帅景观装饰工程有限公司将其承包的莒县疾病预防控制中心业务综合楼装饰工程中的部分项目承包给被告王会臣施工，与被告签订劳务承包合同，原告承包了工程以后再把劳务包出去，原、被告之间实际是劳务作业分包合同，该合同的性质实际是建设工程施工合同，劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动中剥离出来的单独进行承包施工的劳动，因此总承包人与劳务作业承包人之间、分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系，也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系，劳务作业的性质在本质上属于建设工程施工，每种劳务作业的承包人都应当具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。原告山东蓝帅景观装饰工程有限公司将其承包的装饰工程中的十三层至十六层轻钢龙骨双层石膏板吊顶项目承包给不具备相应施工资质的被告个人施工，按照法律规定，该劳务承包合同（施工合同）是无效合同。被告承揽该项劳务作业后，雇佣案外人徐志松等人进行施工作业，徐志松在施工过程中受伤，被告作为雇主因承担雇主责任赔偿案外人损失所造成的自身经济损失，应当认定是在履行以上施工合同过程中造成的经济损失，该损失应当由原、被告在履行合同过程中是否有过错决定分摊比例。本案中，原告明知被告不具备该项劳务作业的相应资质，却与被告签订劳务承包合同，明显存在过错，因此原、被告双方应当根据各自在签订合同的过错程度对被告的以上经济损失进行责任赔偿。第二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任，根据民法理论，承担连带责任的当事人承担责任后，有权要求其他各方承担相应的份额，即承担连带责任的一方享有追偿权。确定连带责任各方的责任份额应遵循以下原则：以当事人侵权的原因力大小、过错程度、因果关系为主要标准，同时考虑双方经济状况和公平原则来确定最终的责任份额，但应以原因力为主要参考因素，如果实在无法确定各行为人的责任份额，推定各行为人大小相等，令其平均分担损害赔偿责任同时考虑双方经济状况和公平原则来确定最终的责任份额：1.雇主对雇员在雇佣过程中负有特别义务，应当尽到法律、法规、操作规程等所要求的特别注意义务，发包方仅尽到诚信善意之人的注意义务，雇主义务显然高于发包人的义务，2.雇主无法直接对雇员的活动进行管理，所以雇主对于雇员受害的过错远大于发包人的过错，应当承担主要赔偿义务，3.雇员的劳动为雇主获得的收益高于发包人的收益，根据利益得失均衡原则，雇主也应当承担高于发包人的责任。综合以上分析意见，本院认为无论从合同法的角度还是从民法理论的角度来分析，对于以上经济损失，原告在该次事故中都存在一定过错，因此应当根据原、被告双方的过错程度来确定原、被告双方的赔偿责任分摊比例。本院认为以上损失按照原告承担30%责任、被告承担70%责任的比例分配,较为公平合理。另外，庭审中原告主张在双方签订的以上《劳务承包合同》中约定发生安全事故的全部责任和经济损均失由被告承担，因该格式条款违反法律的规定，属无效约定，本院不予支持。综上所述，原告请求有理有据部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：被告王会臣于判决生效后十日内付还原告山东蓝帅景观装饰工程有限公司代偿款243233.12元[361021.36元-（389576.49+3051）×30%]。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3355元，由被告王会臣负担2200元、山东蓝帅景观装饰工程有限公司负担1155元。保全费2395元，由被告王会臣负担1590元、山东蓝帅景观装饰工程有限公司负担805元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审判员  单洪海二〇二〇年二月二十四日书记员  孙太欣