山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终5749号 上诉人（原审被告）：朱玉红，男，1968年3月14日出生，汉族，住山东省郯城县。 委托诉讼代理人：王治军，山东铭信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马翠军，男，1964年11月15日出生，汉族，住山东省郯城县。 委托诉讼代理人：马登金，男，1987年1月15日出生，汉族，住山东省郯城县。系马翠军之子 上诉人朱玉红因与被上诉人马翠军餐饮服务合同纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2019）鲁1322民初1414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人朱玉红上诉请求：1、请求撤销原审人民法院作出的（2019）鲁1322民初1414号民事判决，发回重审或依法查明事实，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审人民法院认定事实错误，适用法律不当，审判程序违法。1、上诉人2013年11月8日给被上诉人出具的欠条内容并不是上诉人个人所欠餐饮费，事实上是大官庄村委所欠餐饮费，且该餐饮费中的绝大部分都是在上诉人主持大官庄村委工作之前所欠，在上诉人主持村委工作离职前已将该欠款全部还清；2、2013年12月18日的欠条系被上诉人伪造，并非是上诉人书写；3、原审人民法院给上诉人的答辩期不足十天，且对上诉人要求追加被告的申请不予准许。 被上诉人马翠军辩称，上诉人原来是我们村的书记，他当时为了开展工作，将原来的欠账重新写的欠条。欠条是上诉人写的，欠条没有加盖村委公章，也没有和下一届村委交接，现在的村委不认账，说是他个人债务。2013年12月18日的欠条是上诉人写完亲自送给我的，是不是他自己写的被上诉人不清楚。 马翠军向一审法院起诉请求：1.判令被告立即清偿拖欠原告的用餐费人民币49,184元及利息；2.判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：马翠军郯城县）经营饭店，朱玉红于2013年前后村工作期间，多次到原告经营的饭店记账用餐，截至2013年11月8日共欠原告餐饮费44,184元，被告为原告出具欠条一份，载明“证据共欠马翠君现金64,184元第一次偿还20,000元下欠44,184元定于2013年底付清否则不交回土地继续耕种大官村负责人签字：朱玉红村民签字马翠军2013年11月8日”。后被告又于2013年12月18日赊欠原告餐饮费5000元，又为原告出具欠条一份，载明：“证据欠马翠君饭店生活费5000元可以丁交承包地款朱玉红经办人邢兆青周加云2013.12.18号”。经原告多次催要，朱玉红未予偿还。原告遂向一审法院提起诉讼。另查，郯城县李庄镇陈埠社区村民委员会出具证明证实欠条中的“马翠君”与本案原告“马翠军”为同一人。又查，本案在诉讼过程中，朱玉红提出追加被告申请书，以本案原告所诉欠款实为多年来的村务招待费，且绝大多数发生在其主持村务工作之前为由，申请追加郯城县李庄镇陈埠社区村民委员会为被告参加诉讼。一审法院经审查认为，郯城县李庄镇陈埠社区村民委员会不是本案必要的共同诉讼人，且原告不同意追加，故一审法院未予准许，当庭口头裁定驳回被告的申请。 一审法院认为，朱玉红在原告经营的饭店用餐，欠原告餐饮费的事实，有被告为原告出具欠条予以证实，双方之间形成餐饮服务合同关系，被告在接受餐饮服务后应当履行及时支付餐饮费的义务，其在原告处多次用餐所欠餐饮费以欠条等形式确立了双方之间的债权债务关系，债务应当清偿。被告在原告多次向其主张债权的情况下，未履行还款义务，构成违约，应当对所欠款项负有全面清偿义务，故对原告要求被告立即清偿拖欠的用餐费人民币49,184元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。双方虽在欠条中约定被告用赊欠的餐饮费折抵原告的土地承包费，但二者是不同的法律关系，且土地承包费系村民委员会集体财产，被告无权用其折抵个人债务，故该约定无效，且双方并未实际进行折抵，被告仍应按照欠款规定的数额履行还款义务。原告同时请求支付利息，考虑到原告系商业经营，被告欠款确实对原告商业经营造成一定影响，且拖欠时间较长，一审法院酌定被告应自原告起诉之日按年利率6%向原告支付资金占用期间的逾期利息。朱玉红经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自行放弃答辩、举证和质证等诉讼权利，应承担对其可能不利的法律后果，但不影响对本案的审理。综上，马翠军要求朱玉红清偿拖欠的用餐费人民币49,184元及利息的诉讼请求，事实清楚，理由正当，合法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第十条和一款、第六十条、第一百零七条的规定，判决：被告朱玉红于本判决生效之日起十日内清偿拖欠原告马翠军的用餐费49,184元及利息（以49,184元为基数，自原告起诉之日，即2018年11月15日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1030元，减半收取515元，由被告朱玉红负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据：证据一、山东农信客户回单一份，证明2013年12月15日上诉人付给被上诉人5万元，对2013年11月8日欠条欠餐饮费的支付凭证。证据二、证人证言。证人邢某出庭作证，证明朱玉红和马翠军算账时证人也在场，累计下来一共欠6万多块钱，朱玉红当场给了2万元现金，还欠4万多，就写了证据。朱玉红还钱，村里都有账。原来村里没钱，给块地种着，慢慢顶账，地按200块钱第亩顶，马翠军也是这样顶的，具体顶了多少我也记不清了。后来镇里要建污水处理厂，镇里给拨了款，村里有钱了，先还欠账，才能收回土地违污水处理厂。马翠军是开饭店的，村里欠他的钱，他有承包地，不还给他钱，他不给地。朱玉红就把欠款打给马翠军了，他也把地交回来了。马翠军在村里卖宅基地的时候买了一位，买宅基地的款用欠账顶的。宅基地征收的时候一共给了马翠军2.5万元的补偿，村里扣了1.2万元的老本，宅基地给了1.3万元的补偿，马翠军在宅基地旁还有3至4亩的承包地，承包地没有交费，就又从1.3万元中扣出来了，后来是否给了马翠军现金补偿证人不清楚。证人邢某在2004年前担任过村书记，其在任书记期间就欠马翠军的餐饮费。被上诉人马翠军质证认为，对证据一的真实性无异议，这五万元是上诉人支付给我的，但不是偿还2013年11月8日的欠条的欠款，这笔款是当时征地，补偿的宅基地和流转土地的钱。对证据二，证人所述不属实。马翠军买宅基地是用村委写的欠条顶的，欠条村委收回了，被上诉人只有一亩承包地，其中包含宅基地。承包费没有交过，当时宅基地谈的征收补偿价格是3万元，再加上土地流转及青苗补偿一共5万元。本院经审查认为，被上诉人对证据一的真实性无异议，对其真实性本院予以确认，但该5万元与上诉人该对其证明目的，还要结合本案事实及其他证据予以综合评判；上诉人提交的证据二证人证言中，证人邢某先是说明建污水处理厂的征用地中有马翠军的宅基地，且马翠军购买宅基地的款项用原村委的欠账顶了，相当于是马翠军自己买的，后又说村里在马翠军宅基地征地补偿款2.5万元中扣除了1.2万元的老本，其陈述前后矛盾，故对于该证人证言本院不予采信。 本院二审查明其他事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，上诉人朱玉红欠被上诉人马翠军餐饮费49484元，有朱玉红出具的欠条为证，朱玉红应予偿还。上诉人提交了其向被上诉人转款5万元的山东农信客户回单一份，主张上诉人2013年11月8日出具的欠条中的餐饮费44184元其已偿还，但被上诉人对此不予认可，称该5万元是征地补偿款及青苗补偿款。本院认为，上诉人转款数额与其欠款数额不符，相差近6000元，且上诉人在转款多出欠款近6000元的情况下，于同月18日又向被上诉人出具了欠款5000元的欠条，与常理不符，故对上诉人关于其向被上诉人转款5万元用于偿还餐饮费44184元的主张，本院不予采信。关于2013年12月15日的欠条，上诉人主张是被上诉人伪造的，上面的签名不是其签的，但并未申请鉴定，对其该项主张，本院亦不予采信。 上诉人朱玉红在一审诉讼过程中申请追加郯城县李庄陈埠社区村民委员会为被告参加诉讼，因郯城县李庄陈埠社区村民委员会并非本案必要的共同诉讼人，一审法院不予准许并据此驳回其申请，并无不当。 综上所述，朱玉红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1030元，由上诉人马玉红负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  赵修娜 二〇一九年十二月二十日 书记员  张艳菲