江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏06行终725号 上诉人（原审原告）如东县测绘院有限公司，住所地如东县。 法定代表人陈学军，总经理。 委托代理人徐斌，如东县测绘院有限公司副经理。 被上诉人（原审被告）如东县住房和城乡建设局，住所地如东县。 法定代表人沈宝泉，局长。 应诉负责人陈曦，副局长。 委托代理人王辉新，如东县住房和城乡建设局房地产市场监管科科长。 委托代理人袁新林，江苏琴海律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）南通市世新房地产开发有限公司，住所地南通市。 法定代表人陆纯奎，董事长。 委托代理人张允松，南通市世新房地产开发有限公司股东。 上诉人如东县测绘院有限公司（以下简称如东测绘院）因商品房销售许可一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初362号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院经审理查明，2007年因如东县掘港镇一号街区三号地块旧城改造及如泰运河北侧部分绿化景观带项目工程需要对相关区域实施拆迁，如东测绘院位于××镇××路××号的房屋在拆迁范围内。2009年4月23日，如东测绘院与南通市世新房地产开发有限公司（以下简称世新公司）、南通市中房拆迁有限公司签订《如东县城市房屋拆迁补偿安置协议》一份，双方就拆迁安置相关事宜达成协议。后如东测绘院与世新公司订了补充协议约定将如东测绘院安置在盛世华城小区××号楼。 世新公司开发的盛世华城项目于2010年开工，于2012年11月竣工验收，并经验收备案。该项目建设过程中，世新公司向如东县住房和城乡建设局（以下简称如东住建局）申请住宅楼的预售许可并实际获得预售许可证。由于世新公司获得的商品房预售许可证中不包含车库、车位，业主无法购买车库车位并进行产权登记。2018年6月14日，世新公司针对盛世华城项目7号地上车库、1、2、3号地下室中的车位及车库向如东住建局申请商品房现售许可，并按规定提供了相关材料。如东住建局经审核世新公司提交的材料后，于2018年8月7日向世新公司核发《商品房销售许可证》，该许可证的所用制式许可证为《商品房预售许可证》[如房售证字2018(18)号]，由如东住建局将“预”划去，书写“销”，并在更改处加盖如东住建局公章。如东测绘院不服提起诉讼认为，盛世华城小区竣工验收于2012年，案涉许可证载明的项目名称为盛世华城（7号地上车库，1、2、3号地下室中的车位及车库）车位及车库面积29948平方米，案涉小区7号楼地上车位系业主共有，且地上不存在车库之类的构造物。案涉小区现状不符合《开发意见书》中的技术指标，违反了规划配套规定，侵害了如东测绘院非机动车地下停车泊位的使用权。案涉预售许可证系2018年8月7日颁发，而盛世华城小区从2012年10月份开始售房，程序违法。请求撤销如东住建局颁发给世新公司的《商品房预售许可证》[如房售证字2018(18)号]。 一审法院认为，第一，关于案涉许可证为“预售许可”还是“销售许可”的问题。房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人的情形才需申请商品房预售许可。本案中，世新公司向如东住建局申请行政许可时，盛世华城项目7号地上车库、1、2、3号地下室中的车位及车库均已经竣工验收备案完毕，符合现售条件。事实上，世新公司向如东住建局提交的审批表也为商品房现售审批表，所提交的材料均按照《商品房销售管理办法》第七条关于商品房现售的要求而提交。如东住建局亦陈述其发放的系商品房销售许可，因无制式销售许可证，故对制式的预售许可进行了修改。故案涉行政许可为商品房销售许可，如东测绘院认为如东住建局颁发预售许可属程序违法的主张法院不予支持。 第二，关于如东住建局作出行政许可的合法性问题。《商品房销售管理办法》第七条规定了商品房现售应当符合的七项条件。第一项“应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书”，世新公司申请许可时提交了其单位的营业执照以及房地产开发企业暂定资质证书，其中营业执照的营业期限为1999年5月26日至2019年5月25日，案涉许可核发时在营业期限范围之内。案涉项目于2010年开工建设、于2012年11月竣工验收，世新公司开发建设盛世华城项目时具备相应的房地产开发资质，世新公司的资质证书现在省住建厅办理延期手续过程中，如东住建局结合上述事实认定符合第一项条件并无不当；第二项“取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件”，世新公司提供了《国有土地使用权证》，符合规定；第三项“持有建设工程规划许可证和施工许可证”，世新公司提交了其获得的“一号街区地块旧城改造项目（盛世华城）”以及“地下车库”的建设工程规划许可证、案涉项目的六份建设工程施工许可证。如东测绘院现对规划许可证持有异议，认为规划许可证核准的建筑面积、人防面积与如东县人民政府的相关批复存在差异。如东县人民政府针对案涉工程的相关批复属于指导性意见，规划部门在实际核准规划时会依据项目实际情况进行调整，世新公司获得的规划许可在未经法定程序撤销或者变更之前应为合法，故世新公司提供的规划许可、施工许可符合规定；第四项“已通过竣工验收”，世新公司提供了盛世华城项目的竣工验收备案表以及竣工综合验收意见书，证明该项目已经竣工验收完毕；第五项“拆迁安置已经落实”，世新公司提供了《拆迁安置情况说明》，证明盛世华城的拆迁安置工作已经完成。如东测绘院认为该情况说明与事实不符，如东测绘院作为被拆迁户，至今尚未安置。但事实上如东测绘院已经与世新公司签订了补充协议，约定如东测绘院安置在盛世华城19号楼。如东住建局在审核发放销售许可时，采信如东县房屋征收管理办公室出具的情况说明并无不当；第六项“配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公告设施具备交付使用或者已确定施工进度和交付日期”，世新公司提供了供水、供电、燃气、通讯等部门的证明，市政设施、亮化工程等验收审核表以及配套用房的移交协议符合规定；第七项“物业管理方案已经落实”，世新公司提交了其与江苏辰星物业管理有限公司签订的《物业管理服务协议》，亦符合规定。如东测绘院对该协议持有异议，并认为江苏辰星物业管理有限公司与盛世华城业主委员会签订了协议，但两份协议约定的物业管理服务的范围不同，两份协议并不矛盾。世新公司另向如东住建局提供了车库汇总表、车库车位的分户面积明细表、人防与非人防分割协议等材料。因此，世新公司申请案涉销售许可时向如东住建局提交的材料符合规定，如东住建局经审核发放销售许可证并无不当。 第三，关于如东测绘院提出的如东县发展和改革委员会出具的《县发改委关于核准南通市世新房地产开发有限公司建设县城盛世华城项目初步设计的批复》核准的建筑面积、公共设施等面积，仅是对该项目初步设计文本、资料进行的审查意见，具有指导作用，建设单位需根据该批复完善设计内容和相关项目手续，具体的规划、设计等仍需以后续实际实施情况以及行政机关审核批准的规划许可、施工许可为准。关于如东测绘院提出的原如东建设局制作的《如东县城旧城一号街区三号地块开发建设意见书》，该意见书系项目招标之前制作，作为招商的具体条件，在后续建设中，该开发建设意见可作为建设单位的参考，但对建设单位并不具有强制性。如东住建局核发案涉销售许可也无需考量上述批复及建设意见书。 综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回如东测绘院的诉讼请求。 如东测绘院不服一审判决，向本院提起上诉称，1.一审法院采信如东住建局的意见并认为“世新公司的资质证书现在省住建厅办理延期手续过程中”，证据不足，世新公司怠于履行办理资质延期申请，如东住建局违规颁发许可证的行为违反法律规定，根据江苏省住房和城乡建设厅向如东测绘院作出的政府信息公开答复可见，世新公司并未申请资质延期；2.一审法院认定世新公司提交的《物业管理服务协议》符合规定，证据不足，该《物业管理服务协议》是虚假的，世新公司为达到符合申请办理销售许可证的前置条件，私自刻制盛世华城物业管理处印章签订虚构物业合同；3.如东住建局提交的经涂改的《商品房“销售”许可证》复印件，虽然标题“预”被改为“销”字并加盖公章确认，但许可证上未详细标明车库销售数量等内容。综上，如东住建局颁发的所谓的《商品房销售许可证》与许可证上记载的审核内容均为预售意思表示，其许可内容与销售许可内容相悖，世新公司未取得合法有效的开发资质证书，亦没有资格提出办理销售许可申请，如东住建局违规颁发经涂改的《销售许可证》给世新公司，显属程序违法。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持如东测绘院的诉讼请求。 被上诉人如东住建局辩称，1.世新公司向如东住建局申请核发商品房销售许可证是根据《商品房销售管理办法》第七条的规定提交了房地产开发企业资质证书，案涉项目于2010年开工建设，2012年11月竣工验收，之所以到2018年又申请办理部分车位、车库的销售许可，是因为原先已办理的销售许可证范围不包含车库、车位，为便于业主能够在购买车库车位时顺利进行产权登记，世新公司才重新申请办理案涉商品房销售许可；2.世新公司向如东住建局提交的用于证明物业管理方案已经落实的证明材料符合规定；3.因如东住建局确实没有制式的销售许可证，为加快办理进程，才对制式的预售许可证进行了一定修改，该做法并不违法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人世新公司同意如东住建局的意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见以及一审判决的内容，本案的争议焦点是，如东住建局向世新公司作出的商品房销售许可行为，是否符合法律规定，即世新公司是否符合申请商品房现售的条件。 《商品房销售管理办法》第七条规定，商品房现售，应当符合以下条件：（一）现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；（二）取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；（三）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（四）已通过竣工验收；（五）拆迁安置已经落实；（六）供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；（七）物业管理方案已经落实。第八条规定，房地产开发企业应当在商品房现售前将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明文件报送房地产开发主管部门备案。虽然《商品房销售管理办法》规定的商品房现售的法定程序是经备案而非许可，但结合该办法三十六条、三十七条、四十二条等规定来看，这里的备案不仅仅是一种存档备查性质的备案，而是一种带有许可性质的备案，如东住建局将《商品房预售许可证》中的“预”划去，书写为“销”，作为销售许可证使用，形式上确有不规范之处，但对世新公司是否符合商品房销售的条件进行实质审查并无不当，且作为被许可人的世新公司对此亦不持异议，故不能认定如东住建局作出的商品房销售许可行为程序违法。 本案中，世新公司向如东住建局申请商品房现售的过程中，提交了《商品房销售管理办法》第七条规定的各项证明文件：1.营业执照及房地产开发企业暂定资质证书，虽然资质证书的有效期至2013年10月10日，但该资质证书主要是为了证明世新公司具有开发相关项目的资质，盛世华城项目于2010年开工建设，2012年11月竣工验收，世新公司开发项目时并未超过资质证书的有效期限。2.国有土地使用权证，证书的范围即盛世华城项目所占土地，符合规定。3.建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，均符合规定；4.竣工验收备案表、竣工综合验收意见书，证明盛世华城项目已竣工验收完毕；5.如东县房屋征收管理办公室出具的拆迁安置情况说明，证明盛世华城的拆迁安置工作已经完成，虽然如东测绘院认为其并未得到安置补偿，该情况说明造假，但事实上，如东测绘院与世新公司早已签订拆迁补偿安置协议及补充协议，在上述协议未经法定程序确认无效前，如东县房屋征收管理办公室作出的说明并无不当。6.给水工程交付证明、雨污水接入证明、供电工程交付运用证明、燃气设施建设工程竣工验收报告等，上述证明均由相应的基础设施、配套设施提供单位作出，符合规定；7.世新公司与江苏辰星物业管理有限公司签订的物业管理服务协议，如东测绘院认为世新公司私自刻制盛世华城物业管理处印章签订虚构物业合同，但未提交证据证明，也没有提交江苏辰星物业管理有限公司否认签订协议的证据，故世新公司提交的物业管理方案已经落实证明材料符合规定。 综上，世新公司向如东住建局提交的申请商品房现售的证明材料均符合法律规定，如东住建局向世新公司颁发的商品房销售许可证，虽然形式上确有不规范之处，但所作的许可世新公司销售商品房的行为并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。如东测绘院的上诉理由不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人如东县测绘院有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭德萍 审判员  仇秀珍 审判员  张祺炜 二〇二〇年二月十四日 书记员  丁雯雯 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。