江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终2326号 上诉人（原审被告）：如东宾山水城养生会馆，住所地江苏省如东县。 经营者：吴俊。 委托诉讼代理人：汪文斌，男，1961年11月1日生，汉族，住江苏省如东县,如东宾山水城养生会馆工作人员。 委托诉讼代理人：常德元，如东县求正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：音正义，男，1973年2月8日生，汉族，住江苏省无锡市惠山区。 委托诉讼代理人：焦柏清，江苏金汇人律师事务所律师。 上诉人如东宾山水城养生会馆(以下简称养生会馆)因与被上诉人音正义承揽合同纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院（2019）苏0623民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 养生会馆上诉请求：改判或发回重审。事实和理由：一审法院查明事实不清，养生会馆要求扣除20万元设计费，一审不予支持是错误的。设计费30万元的性质是养生会馆委托音正义支付给杭州某设计公司，并不是支付给音正义的工程款的一部分。双方开始洽谈时音正义提出为了便于施工中的衔接，由养生会馆委托音正义找一家有资质和设计经验的公司进行设计并出具规范的设计图纸、其按图施工。音正义称杭州该公司与其关系很好，且设计能力强，设计费是30万元，由其代垫，最后结算。但现实是音正义从未向养生会馆提供正式的图纸，也没有提供和设计单位结算的依据，扣取30万元设计费显然不符合养生会馆委托音正义找设计公司进行设计的委托事项。养生会馆只能向实际进行设计的设计公司支付实际设计费，音正义要求养生会馆支付30万元设计费后所提供的仅是草图，由施工队伍按照草图施工，带来严重的使用功能影响和工程质量问题。如果其提供完整规范的设计施工图，就不会出现之后的工程质量问题，不会发生双方的争议。所以养生会馆扣除20万元设计费是有合法理由的。双方虽然在2016年1月28日列举了结算单，但这并不是双方的最终结算，事后双方的扣款、打款等记录，证明双方的结算行为仍在进行，且扣款30万元就包含了扣除设计费20万元和其他的工程质量维修代垫费。一审法院将结算单与工程设计草图的实际价值以及后续结算的扣款割裂是错误的。音正义应当提供其所称的设计草图进行价值鉴定。一审法院未扣除维修代垫费与事实不符。养生会馆接手工程营业之后，案涉工程就开始出现渗漏水，最初音正义及实际施工人尚能维修，后不予理睬，养生会馆只能请人维修并拍摄现场照片，所以相关代垫维修费用也应当予以扣除，代付的钢材款、垃圾清运费、工程延误违约金等也应扣除。 音正义答辩称，一审举证责任分配合理，认定事实清楚，适用法律准确。音正义为证明自己的诉讼请求成立，提供双方签订的承揽协议和结算单。本案案涉装修工程为个人发包和个人承包的装饰装修项目，音正义方负责具体施工、辅料供应、装修设计等施工项目，2015年11月初在未交付的情况下，养生会馆即擅自使用该项目至今，在使用过程中，养生会馆在对施工各项金额和质量认可的基础上，与音正义签订了工程结算单，对工程量和单价进行了确认，该工程结算单是双方真实意思表示，合法有效。该结算单不仅记载了总金额，还记载了施工过程中的增减项，如养生会馆对收到的设计图纸不满、认为明显不具有相应价值，不会在工程使用两个月后出具结算单确认设计费30万元。养生会馆作为常年经营浴场的商人，该行为明显不符合常理，属于事后反悔。至于房屋漏水原因，至今并不明确，不能认定是设计或施工问题，在工程未交付的情况下养生会馆擅自使用，即使存在漏水情况，也有可能是其不当使用导致。双方因工程质量问题等已在另案诉讼中，其要求在本案中扣除所谓维修代垫费用等不能成立。 音正义一审诉讼请求：判令养生会馆支付工程款55万元，支付违约金55000元，并承担诉讼费用。 一审法院认定以下事实：2015年4月20日，音正义（乙方）与养生会馆（甲方）签订《承揽协议》一份、《施工安全协议》一份，约定养生会馆将其位于如东县掘港镇人民北路中央广场B区6号楼的如东宾山水城休闲娱乐会所装修工程交由音正义施工。协议约定：（1）承揽项目名称：如东宾山水城休闲娱乐会所。（2）承揽项目内容：包清工及辅材（附有详细清单）。（3）施工日期：2015年5月1日至2015年9月15日止，工期135天。（4）承包方式：包清工及辅材。（5）材料供应：甲方提供主材料各种柜子、门、门套及土建工程，乙方负责工人施工及部分辅材，技术指导及工地工人管理。（6）承揽工程价款320万元。（7）付款方式：签订协议进场前付总工程的10%为备料款，墙体砌完成付总工程的20%，以后按楼层的单项，地面，墙面，顶面，分项结算，结束一项，付到单项款的70%，5%基本上结束付清，剩余25%分4个月内付清，前3个月每月付5%，最后10%在2016年春节前付清。（8）乙方必须在合同期限内完成施工，推迟则按500元/天处罚。（9）双方应严格履行合同的各项条款，不得擅自更改，否则违约方赔偿工程款10%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失……。 协议签订后，音正义于2015年5月1日依约进场施工。工程所需主材料由养生会馆自行购买，辅材料由音正义提供。2015年11月3日，工程完工交付养生会馆使用。2016年1月28日，音正义、养生会馆进行工程结算，确认工程总价款为375万元，养生会馆已付工程款225万元，结算应付余额150万元。 因案涉工程施工质量问题，养生会馆向法院另案提起诉讼，要求音正义与案外人任水春承担赔偿责任，该案正在审理中。 庭审中双方一致确认已付工程款335万元，尚欠工程款40万元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，音正义无装饰装修资质，故双方签订的《承揽协议》无效。案涉工程已施工结束，养生会馆已实际使用，且双方在2016年1月28日对结算达成一致意见形成结算单，该结算单不违反法律、法规的强制性规定，因而应当作为双方结算工程款的依据。关于养生会馆主张的工程款抵扣问题。经查，除音正义授权同意养生会馆在工程款范围内代为支付的黄沙款28000元、油漆款2万元符合抵扣条件应予抵扣以外，其他款项在本案中均不符合抵扣条件，法院不予支持。关于养生会馆要求在欠付工程款范围内扣减设计费20万元的问题。首先养生会馆对设计费仅为10万元无证据证实；其次结算单中养生会馆已认可设计费为30万元，因而对于其要求在欠付工程款范围内扣减设计费20万元的请求，法院不予支持。综上，法院确认养生会馆结欠音正义工程款352000元。关于音正义主张的违约金问题。首先，由于双方就案涉工程签订的合同无效，合同中的违约金条款作为合同的一部分亦无效；其次，案涉合同的履行过程中，双方均存在违约情形。故音正义要求养生会馆按照合同约定支付违约金无依据，法院不予支持。 据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、如东宾山水城养生会馆于判决生效后30日内给付音正义工程款352000元；二、驳回音正义的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9850元，由音正义负担3270元，养生会馆负担6580元。 二审中，养生会馆提供2019年6月26日如东县公安局刑事侦查大队五中队的受案回执、2020年1月8日受案登记表、2020年1月9日立案决定书，证明其已向公安机关报案音正义就设计费20万元存在诈骗，公安机关已立案，本案应待刑事案件处理终结后审理；还提供江苏方建质量鉴定检测有限公司鉴定报告，证明养生会馆渗水原因为未施工防水层、未加强防水处理以及防水失效。音正义质证认为回执、登记表和立案决定书上仅显示为“汪文斌被诈骗一案”，并未明确指出犯罪嫌疑人系音正义，同时承揽协议签订时双方对设计的相关工作及费用协商并谈妥，在施工过程中也通过现场实际负责人刘小军的邮箱向汪文斌一方发送图纸电子版，证明音正义根据约定提供了设计成果，不存在虚构事实、隐瞒真相的行为；且双方对于承揽合同总价及设计费的约定均是民事法律行为，在工程结算单中双方也签字确认了施工总价包括设计费用，音正义实际支付的设计成本并不影响本案双方平等民事主体之间的合同关系，不存在诈骗；到目前公安机关没有通知音正义，没有向音正义调查讯问，音正义也没有收到立案决定书。音正义提供公证书，证明工程设计图纸通过电子邮箱发送给了养生会馆。 本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 另查明，养生会馆向公安机关报案音正义诈骗20万元设计费，2019年6月26日如东县公安局刑事侦查大队五中队出具受案回执、2020年1月8日出具受案登记表、2020年1月9日出具立案决定书。 还查明，案涉书面承揽协议中发包方为汪文斌，承揽方为音正义，协议落款的甲方盖章处由“如东宾山水城休闲娱乐会所”盖章、汪文斌签名。二审中养生会馆陈述“如东滨山水城休闲娱乐会所”与其是同一个主体，该名称是养生会馆正式核准登记之前所使用的名称；音正义对养生会馆为案涉承揽合同相对方无异议。2016年1月28日“如东宾山水城工程结算单”中载明：“工程合同总价320万元、设计费30万元、变更增加项目58万元、变更增加项目5万元（人工材料增加）、变更减少项目10万元（未施工部分）、变更减少项目28万元（石膏板隔墙），工程结算总额375万元，甲方已付金额225万元，甲方结算应付余额150万元”。 本院认为，养生会馆与音正义签订的“承揽协议”无效，但所涉装修工程已实际装修并交付使用，养生会馆应参照协议约定、根据法律规定支付工程款。装修工程由养生会馆实际使用约两个月后，养生会馆与音正义签署“工程结算单”，该行为是“承揽协议”履行完毕后双方就工程款支付权利义务内容的总结，对双方均有约束力，养生会馆称该结算单不具有结算效力，与“工程结算单”书面证据内容不符。结算单签订后养生会馆应根据结算单内容履行付款义务，事实上养生会馆亦已部分履行，根据一审查明事实，养生会馆尚有40万元未支付。一审中音正义认可扣除的黄沙款28000元、油漆款2万元已经扣除，养生会馆上诉要求扣除钢材款、垃圾清运费、工期迟延违约金、任某的借款。对此本院认为，养生会馆所称的垃圾清运费，其提供的“费用报销单”时间为2015年11月29日，发生在养生会馆使用工程之后、双方签署工程结算单之前，不能证明应由音正义承担或属于结算之外的款项；养生会馆所称的垫付钢材款，收据入账时间为2017年1月20日，但送货单无落款时间，也没有签收货物人员签名，音正义不予认可，目前该两份证据不能证明是双方结算后养生会馆为音正义垫付；关于工期迟延违约金，即使音正义存在工期迟延，对其违约责任的主张应当在双方结算时提出，接收工程、结算工程款时未主张，视为放弃对工期延误违约责任的追究，双方结算单签署三年后养生会馆再主张工期违约的责任不能成立；至于案外人的借款，应由借贷双方另行处理。养生会馆要求扣除以上款项的上诉理由本院均不予采纳。养生会馆还要求扣除维修费用，因双方已就工程质量及维修费等问题另行诉讼，本案中对此不予处理。 关于结算单中所列设计费30万元，养生会馆以音正义诈骗设计费20万元向公安机关报案，公安机关对此以涉嫌诈骗立案处理，为慎重起见，本案中关于设计费中涉嫌诈骗的20万元暂不予处理，待刑事案件侦查、审理终结后另行依法处置。除设计费20万元，本案双方结算的其他款项与经济犯罪涉嫌事项无关，养生会馆要求本案中止审理、全案移送公安，不符合《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》。 综上，一审法院查明基本事实清楚，适用法律并无不当，但因发生新的事实，养生会馆与音正义结算款中养生会馆报案涉嫌诈骗的设计费20万元本案中暂不处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、变更江苏省如东县人民法院（2019）苏0623民初34号民事判决第一项为：如东宾山水城养生会馆于判决生效后30日内给付音正义工程款152000元； 二、维持江苏省如东县人民法院（2019）苏0623民初34号民事判决第一项，即驳回音正义的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9850元，由音正义负担3270元，如东宾山水城养生会馆负担6580元；二审案件受理费6580元，由音正义负担3340元，如东宾山水城养生会馆负担3240元。 本判决为终审判决。 审判长 金 玮 审判员 刘彩霞 审判员 杜太光 二〇二〇年二月十四日 书记员 翟羽佳