湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘07民终2563号上诉人（原审被告）：高锡军，男，汉族，1972年7月28日出生，住湖南省华容县。委托诉讼代理人：彭毅，汉寿县龙阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：湖南星原工程机械有限公司，住所地湖南省常德市柳叶湖度假区柳叶湖街道七里桥社区常德大道（美景花园1-06栋）。法定代表人：龙玲玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：**，男，1974年2月19日出生，该公司法律顾问。原审被告：王名波，女，汉族，1970年4月23日出生，住湖南省华容县，系高锡军之妻。原审被告：刘杰，男，汉族，1986年10月27日出生，住湖南省华容县。上诉人高锡军因与被上诉人湖南星原工程机械有限公司（以下简称星原公司）及原审被告王名波、刘杰买卖合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高锡军及其委托诉讼代理人彭毅、被上诉人星原公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。原审被告王名波、刘杰无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。高锡军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回星原公司的全部诉讼请求或发回重审；2.星原公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院程序违法。⑴高锡军申请调取星原公司收取高锡军购挖机货款的会计账薄金额明细，一审法院未予调查收集；⑵一审法院未对违约金是否过高，是否要求调整进行释明。2.一审判决认定事实错误。高锡军提供的证据能够证实高锡军向余志杰通过手机银行、ATM机转账153100元，向金青松转账21000元，星原公司均未上账，合计174100元，加上星原公司认可的646661元，高锡军实际已付两台挖机款820761元，冲减小挖机双方认可的价款208100元，还有612661元，一审判决错误认定高锡军只付款438561元。3.一审法院适用法律错误，高锡军付款已达到总金额的90％，应适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条之规定，不应当适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项规定。4.一审判决驳回星原公司要求高锡军支付拖欠的资产占用费223800元及逾期付款利息的理由不当。星原公司辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确，不存在程序违法的问题。高锡军支付挖机款应当提供相应的凭据予以证明，星原公司已经提交证据证明收到的挖机款。一审认定支付挖机款数额的事实是清楚的，补充协议有明确约定，高锡军不得向星原公司的工作人员行贿或将现金支付给星原公司的工作人员。现金交易至少也要出具收款收据，一审已经查明星原公司的工作人员收到的现金都出具了收款收据，高锡军称把现金支付给了余志杰，但无证据予以佐证。2.星原公司主张违约金没有违反法律规定，不存在过高的问题，一审判决并无不当。3.高锡军实际支付的挖机款是438561元，并没有超过总价款的75%。星原公司有权按照合同约定解除合同，标的物归星原公司所有，一审判决支持星原公司的诉讼请求，适用法律正确。4.一审处理资产占用费是正确的，星原公司在原一审中是提出撤回资产占用费的请求，但是原一审通过二审法院再审发回重审，是可以再次提出资产占用费的诉讼请求的。综上，请求驳回高锡军的上诉请求，维持原判。王名波、刘杰没有进行答辩。星原公司向一审法院起诉请求：1.判令高锡军、王名波、刘杰向星原公司支付拖欠的资产占用费223800元及逾期付款利息；2.解除双方之间签订的《买卖合同》，标的物归星原公司所有；3.判令高锡军、王名波、刘杰向星原公司支付违约金106425元，并负责赔偿由此给星原公司造成的经济损失；4.本案诉讼费及其他费用由高锡军、王名波、刘杰承担。一审法院认定事实：2013年10月26日，星原公司与高锡军签订了一份《买卖合同》,约定高锡军购买一台徐工挖掘机（产品型号XE135B，出厂编号XUG0135CJDKA00600），购机总价款为70.95万元，合同第六条约定“需方应严格按照附表约定的结算方式及期限付款，否则需方应当承担本合同总价款15%的违约金”，同时合同第七条约定“需方未按合同约定足额付清供方货款及其他费用前，设备的所有权归供方所有”。当日，高锡军与星原公司签订了《买卖合同补充协议》，湖南星球投资担保有限公司作为担保方在补充协议上签字，为高锡军付款提供担保；刘杰在补充协议中签字，为高锡军向湖南星球投资担保有限公司提供反担保，补充协议约定“若高锡军违约，未履行或未全部履行或迟延履行还款义务，星原公司有权向高锡军或直接向湖南星球投资担保有限公司、刘杰任意一方或三方追索；湖南星球投资担保有限公司、刘杰的担保责任为连带责任担保”。同时补充协议第十条约定“乙方（高锡军）、丁方（刘杰）不得向甲方（星原公司）及丙方（湖南星球投资担保有限公司）工作人员行贿，亦不得直接将现金交付甲方及丙方之工作人员，因此所导致的一切法律责任均由乙方自行承担。涉及甲方、丙方对乙方的任何承诺，均需加盖甲方、丙方的公司公章才能生效”。补充协议第十一条约定“甲方按照买卖合同的约定将设备收回后，乙方应当在十五日之内还清逾期欠款、逾期付款罚息等，否则甲方与乙方签订的买卖合同自行解除，甲方有权对该设备重新作出处理”。2013年10月26日，星原公司对高锡军下达了《告客户书》，该书告知高锡军以下内容“您所购的设备在所有款项没有偿还和结清之前，设备的所有权属于星原公司，您只享有对设备的使用权”，高锡军在该书上签名确认。2013年10月26日，星原公司与高锡军签订了《分期付款表》，载明“总价款为人民币70.95万元（含保证金2.95万元）”。2015年9月20日，高锡军签署了一份《还款承诺书》，载明“若逾期按欠款金额的0.1%/天收取罚息。本人承诺自己将挖机送回供方处或允许供方在不通知需方的情况下无条件将挖机拖回（本人不得阻拦），本人已缴纳的挖机款抵作资产占用费（公司不予退还给本人）”。该份承诺书上写明截止到2015年9月9日累计已还款318361元，剩余价款361639元。2016年11月2日，星原公司委托湖南金州（常德）律师事务所向高锡军发出律师催款函，物流单据显示高锡军于2016年11月5日签收该律师函。2017年5月24日，该挖机被星原公司拖回。根据星原公司提交的对账单，截至2017年5月25日，高锡军共还款438561元。2017年7月27日，星原公司在原审一审中向法庭提出申请放弃要求高锡军支付拖欠的资产占用费223800元及逾期付款利息的诉讼请求。2018年3月6日，星原公司将从高锡军处取回的挖机卖出，卖出价款为217000元。本案审理期间，高锡军向法院申请调查取证，一审法院依法调取了余志杰（银行卡号6217002970105453225）、常艳（银行卡号62309018080171005）、周小红（银行卡号62216902081038309）的银行流水，以上账号流水只显示ATM存款记录，没有以高锡军账户名转账的记录。另查明，高锡军、王名波两人为夫妻关系，该笔债务发生在其夫妻关系存续期间。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、星原公司是否可以就第一项诉讼请求在本案中主张权利？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条规定：再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：（四）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。本案系再审发回重审案件，且本案星原公司的第一项诉讼请求应当在本案中解决，星原公司在原审一审中撤回第一项诉讼请求后在本案中提出这一诉讼请求应视为增加诉讼请求，符合法律规定，予以准许。但合同约定本案所涉挖机总价款为人民币70.95万元，其中含保证金2.95万元，实际挖机总价款应为68万元，鉴于星原公司已将挖机取回并以21.7万元价格卖出，故对星原公司要求高锡军、王名波、刘杰支付拖欠的资产占用费223800元及逾期付款利息的诉讼请求不再予以支持。2、高锡军实际支付的购买挖机的金额为多少？根据星原公司提供的高锡军打款明细及凭证，星原公司认可高锡军支付的价款总额为438561元。高锡军主张星原公司所诉欠款金额有误，辩称其有一部分欠款是转给余志杰（原星原公司员工）等个人后未录入星原公司账户，但根据其申请调取的余志杰个人账户流水中并无转账记录，高锡军也未举出其他证据能证明其向公司或个人转账后未录入星原公司账目，且高锡军与星原公司签订的补充协议第十条明确约定了“乙方（高锡军）、丁方（刘杰）不得向甲方（星原公司）及丙方（湖南星球投资担保有限公司）工作人员行贿，亦不得直接将现金交付甲方及丙方之工作人员，因此所导致的一切法律责任均由乙方自行承担。涉及甲方、丙方对乙方的任何承诺，均需加盖甲方、丙方的公司公章才能生效”。因此，即使高锡军有向星原公司员工个人付现或转款的行为，若无证据证明是经公司盖章认可，也应由其自己承担举证不能的法律后果，且高锡军称向余志杰等人支付大额现金而无财务凭据，明显与常理不符，故对高锡军称其部分价款转给业务员后公司未入账的辩称不予采信。3、双方之间的《买卖合同》是否应解除？星原公司是否有权将挖机从高锡军处取回？依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。高锡军没有按照合同约定支付购机款，根据《买卖合同》的约定，星原公司有权解除合同，徐工挖掘机归星原公司所有。现星原公司要求解除合同的理由成立，予以支持。高锡军及其辩护人提出高锡军已支付本案中所涉挖机购机款665533元，根据法律规定，买受人已经支付标的物总价款的75%以上的，出卖人主张取回标的物，人民法院不应支持。在本案中，高锡军未提出证据证明，故对这一辩称不予采信，星原公司有权依合同约定将挖机取回并处置。4、高锡军是否应当承担违责任？根据合同的约定和证据显示，高锡军未按期付款，已经构成违约，对于星原公司要求按照按合同总价款的百分之十五的标准向其支付违约金的诉请，予以支持。5、王名波、刘杰是否应对高锡军的上述债务承担连带清偿责任？根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，高锡军的债务应视为其夫妻共同债务，其妻王名波应当承担连带清偿责任。刘杰作为高锡军购买挖机的担保人，应当对高锡军的债务承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、九十四条第一款第三项、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条第四款之规定，判决：一、解除湖南星原工程机械有限公司与高锡军签订的《湖南星原工程机械有限公司买卖合同》，徐工挖掘机（产品型号XE135B，出厂编号XUG0135CJDKA00600）归湖南星原工程机械有限公司所有；二、高锡军于判决生效之日起十日内向湖南星原工程机械有限公司支付违约金106425元；三、王名波、刘杰对高锡军的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回湖南星原工程机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6253元，由高锡军、王名波、刘杰负担2001元，湖南星原工程机械有限公司负担4252元。二审中，当事人均没有提交新证据。本院二审查明，2015年9月20，高锡军签署了一份《还款承诺书》，载明：本人于2013年10月23日通过融资租赁的付款方式在湖南星原工程机械有限公司购买了一台徐工挖掘机，总价款680000元，截止到2015年9月9日累计已还款318361元，剩余价款361639元。自2015年9月9日之后，高锡军先后24次通过银行转账向星原公司员工余志杰打款172000元，先后5次向星原公司员工常艳转账打款58000元，共计230000元。该230000元中有50000元系高锡军认可的支付案外人庄先强购买的型号为XE60CA小挖机款项（具体为：2015年10月31日10000元、2016年6月4日10000元、2016年8月1日10000元、2016年11月30日5000元、2017年1月26日10000元、2017年3月4日5000元）。另查明，高锡军主张的通过华容农村商业银行终南支行、容城支行、环城分理处ATM机现金汇款均发生在2015年9月9日之前。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点：1.高锡军实际向星原公司支付的货款金额是多少；2.高锡军在履行合同中是否存在违约行为，是否应当承担违约责任；3.双方签订的买卖合同是否应当解除。关于焦点1，经查，高锡军在其出具的《还款承诺书》中自认截止到2015年9月9日累计已还款318361元，剩余价款361639元。自2015年9月9日之后，高锡军先后24次通过银行转账向星原公司员工余志杰打款172000元，先后5次向星原公司员工常艳转账打款58000元，共计230000元。该230000元中有50000元系支付案外人庄先强购买的型号为XE60CA小挖机款项。据此，高锡军支付XE135B挖机款项为498361元（318361元＋180000元）。高锡军主张星原公司所诉欠款金额有误，辩称其有一部分欠款是转给余志杰（原星原公司员工）等个人后未录入星原公司账户，但其没有提交充分的证据予以证明，且高锡军主张的通过华容农村商业银行终南支行、容城支行、环城分理处ATM机现金汇款均发生在2015年9月9日之前，故对高锡军上诉称其实际已付两台挖机款820761元，冲减小挖机双方认可的价款208100元，还有612661元，付款已达到总金额的90％的主张不予支持。一审认定高锡军支付的价款为438561元与本院二审查明的金额不一致，本院予以纠正。关于焦点2，经查，星原公司与高锡军签订的《买卖合同》第六条约定“需方应严格按照附表约定的结算方式及期限付款，否则需方应当承担本合同总价款15%的违约金”，高锡军在收到星原公司委托湖南金州（常德）律师事务所向其发出的律师催款函后，未按期付款，已经构成违约，应当承担违约责任。一审法院依据双方合同约定支持了星原公司要求高锡军按照按合同总价款15%的标准向其支付违约金的诉求，并无不当。关于焦点3，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款规定：买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。本案中，已经查明高锡军支付XE135B挖机款项为498361元，该挖机总价款为680000元，高锡军已付款没有达到标的物总价款的百分之七十五。高锡军没有按照合同约定支付购机款，根据《买卖合同补充协议》第十一条约定，星原公司有权解除合同，徐工挖掘机归星原公司所有，并有权对该挖掘机重新作出处理。综上所述，高锡军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6253元，由高锡军负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱梅安审 判 员 孙孝明审 判 员 刘爱华二〇二〇年二月一日法官助理 于 琇书 记 员 万 钰附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依据民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。