江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终4552号上诉人（原审被告）：上海千杉网络技术发展有限公司，住所地上海市自由贸易试验区芳春路400号1幢3层301-530室，统一社会信用代码×××479。法定代表人：邓礼帆，上海千杉网络技术发展有限公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘耕辰，北京德和衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱献霖，北京德和衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：捷成华视网聚（常州）文化传媒有限公司，住所地江苏省常州市武进经济开发区祥云路6号。统一社会信用代码×××2ＸＵ。法定代表人：陈同刚，捷成华视网聚（常州）文化传媒有限公司董事长。委托诉讼代理人：吴凡，北京市融泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：高敏，北京市融泰律师事务所实习律师。上诉人上海千杉网络技术发展有限公司（以下简称千杉网络公司）因与被上诉人捷成华视网聚（常州）文化传媒有限公司（以下简称捷成华视公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。千杉网络公司上诉请求：（一）撤销（2019）苏0412民初237号民事判决，依法改判驳回捷成华视公司对千杉网络公司的诉讼请求；（二）本案全部诉讼费由捷成华视公司负担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。千杉网络公司的行为是设置链接行为，不是提供作品行为。通过在先判例以及千杉网络公司在网页上的明确声明，均能够认定千杉网络公司的商业运营模式就是为公众提供视频链接。千杉网络公司的软件作为聚合平台，属于提供中立技术支持的网络服务提供者，为公众提供便利，发挥网络资源互联互通的特征，此类商业模式能够减少信息传输的成本，最大限度促进网络资源的交流，不应当受到法院的否定性评价。（二）一审判决适用法律错误，对作品的提供行为进行了错误解释。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定多种提供作品、表演、录音录像制品的方式，包括将作品数据本身上传至服务器，对于此类方式需要达到的效果，都是将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，将作品置于信息网络中的行为是构成提供作品行为以及信息网络传播行为的前提条件。千杉网络公司没有将捷成华视公司的视频进行存储，更没有将视频上传至网络服务器，没有将作品置于信息网络中，案涉视频在互联网环境中的播放信号源没有发生变化，千杉网络公司的行为没有构成信息网络传播行为，更不可能构成对捷成华视公司作息网络传播权的侵害。（三）一审判决损害赔偿及合理费用过高。捷成华视公司并无直接证据证明其因案涉行为遭受的损失，千杉网络公司也未因此遭受任何获利。法院酌定考量的综合因素有：千杉网络公司的案涉行为无法给公众造成混淆，未对用户造成分流；千杉网络公司并无侵权恶意，案涉视频的播放来源来自案外人，其有理由认为自己的行为并未侵权；千杉网络公司未因案涉行为获得收益；案涉视频时间久远，影响力小，关注度低；千杉网络公司企业经营状况差，造成影响小；捷成华视公司为批量案件统一进行公证保全，个案成本微乎其微，且怠于行使权利，应当予以否定性评价。捷成华视公司在二审答辩称，（一）江苏省高级人民法院（2018）苏民终1090号生效判决确定，千杉网络公司在其经营的“电视猫”视频应用中直接播放捷成华视公司享有作品信息网络传播权的影片，侵害了捷成华视公司的信息网络传播权。（1）千杉网络公司曲解了信息传播权行为的认定标准。（2）捷成华视公司已举证证明千杉网络公司提供了案涉作品。（3）千杉网络公司未能证明其仅提供链接服务。第一，案涉软件界面由千杉网络公司设置，选项及来源不能证明案涉行为系链接行为；第二，千杉网络公司未举证证明案涉作品来自于腾讯公司；第三，千杉网络公司提交的公证书与本案无关；第四，“电视猫”软件系千杉网络公司运营。（4）千杉网络公司不可能获取所显示来源网站的视频地址并设置链接。（二）案涉作品并非链接自其他网站，即便来源于其他网站，千杉网络公司实施的也是破坏来源网站技术措施、盗取链接的行为，应承担直接侵权责任。一般用户无法越过优酷等网站的技术保护措施抓取视频存储位置。即便千杉网络公司的行为系链接，但其通过破坏来源网站技术措施的方式侵害了捷成华视公司的权利，也应承担直接侵权责任。（三）千杉网络公司的行为给捷成华视公司造成极大经济损失，应承担赔偿责任。千杉网络公司运营的“电视猫”视频软件提供案涉作品的播放服务，客观上对捷成华视公司就案涉影片享有的信息网络传播权构成严重侵害。案涉作品均由知名演员演绎，票房及口碑不俗，具有极高的影响力及经济价值。捷成华视公司为维权支付一定的成本，一审判决酌情确定维权合理费用，并无不当。请求二审支持捷成华视公司的赔偿请求。捷成华视公司向一审法院起诉请求：（一）千杉网络公司立即停止通过其所经营的“电视猫”应用在机顶盒上提供影视作品《七月半之恐怖宿舍》的在线播放服务；（二）千杉网络公司赔偿捷成华视公司经济损失及维权合理费用共计7万元。事实和理由：捷成华视公司经合法授权取得影视作品《七月半之恐怖宿舍》的信息网络传播权，性质为独占专有，并享有以自己名义依法维权的权利。千杉网络公司未经捷成华视公司合法授权，通过其所经营的“电视猫”应用在机顶盒上提供上述影视作品的在线播放服务，捷成华视公司对此进行了证据保全公证。千杉网络公司非法提供该影视作品在线播放的行为极大地侵害捷成华视公司对该影视作品享有的专有独占性信息网络传播权，给捷成华视公司造成极大的经济损失。千杉网络公司在一审辩称，（一）千杉网络公司提供案涉视频链接进行播放具有合法的权利来源。千杉网络公司已和案外人深圳市腾讯计算机系统有限公司（腾讯视频）达成合作并订立合作协议，协议确定电视猫视频客户端对腾讯视频提供的视频内容进行整体引进，由腾讯视频负责提供视频内容，千杉网络公司负责产品迭代和接入牌照方内容。案涉影视作品能在多个不同案外人的网站进行观看，无法排除案外人享有案涉视频的信息网络传播权。（二）千杉网络公司被诉行为是网络服务提供行为，而非信息网络传播行为，不构成侵害捷成华视公司的信息网络传播权。根据现行法律规定和司法实践，认定构成侵害作品信息网络传播权的“提供行为”的标准应当是“服务器标准”。千杉网络公司只是对案涉视频提供链接服务，并未将案涉影视作品上传至千杉网络公司服务器中，根据“服务器标准”，并不构成侵害案涉影视作品信息网络传播权。同时，千杉网络公司已经依照“通知-删除”规则尽到足够的注意义务，应当适用“避风港规则”，无需承担侵权责任。（三）捷成华视公司的诉讼请求无事实与法律依据。千杉网络公司享有播放案涉视频的合法权利，捷成华视公司无权要求千杉网络公司停止实施案涉行为。捷成华视公司无任何证据证明其因案涉行为遭受的损失。千杉网络公司未因案涉行为获得任何收益。案涉节目视频时间久远，影响力小，千杉网络公司无过错。千杉网络公司是小微企业且处在持续亏损状态，其未因案涉行为获得任何优势地位。综上，请求驳回捷成华视公司的诉讼请求。一审法院认定事实：一、案涉电影作品权属及授权事实。《七月半之恐怖宿舍》是由刘鸿、杜潇傲导演，余心恬、翟子陌、马元等主演的一部电影。该电影片头片尾署名截图显示出品单位为北京中影传奇影视文化传媒有限公司，联合出品单位分别为北京天泽映画影视文化有限公司、上海君画文化传播有限公司、北京中影博纳影视广告有限公司、北京古舍国际文化有限公司、永康冬青影业有限公司。2015年7月7日，北京天泽映画影视文化有限公司出具授权书，将案涉作品在中国大陆（不含港澳台）的独占专有信息网络传播权、转授权权利及维权权利授予北京中影传奇影视文化传媒有限公司，授权期限50年，自2015年7月日至2065年7月6日。同年6月18日，上海君画文化传播有限公司、北京中影博纳影视广告有限公司、北京古舍国际文化有限公司、永康冬青影业有限公司分别出具版权销售授权书，均将案涉作品的除署名权外的版权授予北京中影传奇影视文化传媒有限公司。同年8月6日，北京中影传奇影视文化传媒有限公司出具授权书，将案涉作品在中国大陆（不含港澳台）的独占专有信息网络传播权、转授权权利及维权权利授予华视网聚（常州）文化传媒有限公司，授权期限50年，自2015年7月日至2065年7月6日。2016年3月，经核准，华视网聚（常州）文化传媒有限公司变更为捷成华视网聚（常州）文化传媒有限公司。二、与案涉作品是否侵权的相关事实。（一）捷成华视公司主张千杉网络公司直接侵权的事实。2017年4月13日，捷成华视公司委托代理人阳剑飞到北京市方正公证处申请对在线浏览查看相关机顶盒客户端内容的过程进行保全证据公证。阳剑飞在该公证处公证员赵某和工作人员曾焱柯监督下，使用该公证处的电脑、U盘及电视机等相关设备进行了如下操作：进入千杉网络公司网站××进入“电视猫”网站首页，出现“电视猫“视频（V3.l.3）文字，点击“TV版”后进入相应页面，点击“立即下载”安装“电视猫”视频文件（MoreTVAPP.3.0-guanwang-V3.l.3.apk）保存至已格式化的U盘中，连接设备电源并连接“小米”机顶盒与电视机，将U盘插入到经设备还原处理的“小米”机顶盒并安装“电视猫”视频、进入“电视猫”主界面，查看“电视猫”相关信息、点击“分类”界面的“电影”，通过搜索查找“七月半之恐怖宿舍”并点击，显示作品介绍界面，随后电视机界面出现“正在加载…七月半之恐怖宿舍优酷视频超清”字样，正片播放，显示时长1:31:31。视频中电视猫软件介绍内容为：“电视猫视频是电视猫MoreTV团队推出的一款智能电视应用，它以电视化设计的形态呈现，便于用户在智能电视设备上搜索海量互联网视频内容。本应用的所有影视资源均来自于第三方网站，本服务运营方并未做任何的存储与编辑操作。如您认为本应用是所连接的第三方影视资源侵犯了您的合法权益，请通过电子邮箱ｓｅｒ×××＠ｍｏｒｅｔｖ.ｃｏｍ.ｃｎgn与我们联系”。北京市方正公证处对上述操作进行了摄像，对整个过程予以公证，公证取证了多部影视作品，并出具（2017）京方正内经证字第13080号公证书。一审当庭对公证书所附的光盘进行拆封并播放了取证视频，视频中的操作步骤与公证书记载一致。案涉电影作品在播放过程中没有显示页面跳转或者显示影片来源网址，播放画面始终处于“电视猫”应用中。2017年11月1日，北京市融泰律师事务所委托代理人梁亚冉申请北京市国信公证处对其在线浏览查看相关网页内容的过程进行公证并出具了（2017）京国信内经证字第09330号公证书，公证内容反映，通过查看爱奇艺、乐视、腾讯、PPTV、优酷、土豆、风行、芒果、搜狐等网站公开的反盗链声明、版权声明以及视频URL地址，上述网站的视频文件URL地址均不对外公布且设置了技术保护措施。（二）千杉网络公司抗辩案涉行为系链接行为且有合法来源的有关事实。2016年7月1日，深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）与千杉网络公司订立腾讯客厅产品与电视猫视频客户端产品整体合作协议，协议内容载明腾讯公司为国内最大的视频网站经营者之一，拥有大量正版且可用于互联网电视运营的影视节目资源，千杉网络公司为国内领先的客厅娱乐产品（包括千杉网络公司及其关联公司拥有并运营的客户端软件电视猫视频客户端）开发商、运营商，腾讯公司为千杉网络公司客厅用户提供最优质、安全的视频内容。协议期限自2016年7月至2019年7月。合作方式：电视猫视频客户端接入腾讯公司提供的视频播放SDK和广告SDK，千杉网络公司负责腾讯公司视频播放SDK和广告SDK的集成；合作产品方案为千杉网络公司将按广电总局对互联网电视播控管理政策调整升级电视猫视频客户端，升级后的电视猫视频客户端将整体引进腾讯公司提供的视频内容。千杉网络公司可根据业务需要自行引进与腾讯公司没有重叠视频内容，所有视频内容腾讯公司、千杉网络公司共同建立在与牌照方的互联网电视播控合作上，腾讯公司视频内容是千杉网络公司电视猫视频客户端的默认播放源，千杉网络公司负责最后确认牌照合作方及承担相应牌照所有费用等。（2017）沪徐证经字第7572号公证书记载千杉网络公司于2016年6月20日在上海市徐汇公证处公证员监督下，利用“Wireshark”软件对“电视猫TV”软件播放综艺节目《谁是大歌神》时的数据流进行抓包以及数据分析的过程。（2018）沪杨证经字第5027号公证书记载千杉网络公司于2018年5月23日在上海市杨浦公证处公证员监督下，利用“Wireshark”软件对“电视猫视频”软件播放的电视剧《好先生》《美丽的秘密》《亲爱的翻译官》《翻译官DVD版》《恋爱的城市》的数据流进行抓包以及数据分析的过程。三、其他相关事实。电影作品《七月半之恐怖宿舍》上映时间为2015年8月14日，时长93分钟，票房为1,228.3万元。千杉网络公司设立于2012年7月11日，注册资本500万元。经营范围为网络技术开发，计算机软件开发等。2013年5月27日相关部门认定捷成华视公司为“小型微型企业”。年度收入额为“0”。2015年7月8日，相关部门认定千杉网络公司为张江高科技园孵化企业。捷成华视公司提供了总金额计2,590元的交通及住宿费票据，主张在本案为制止侵权支付差旅费1,295元和相关律师费用。一审法院认为，根据我国著作权法的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。根据涉案影视作品的署名和授权情况，该作品权利来源的证据链条完整，捷成华视公司在授权期限内享有案涉影视作品在大陆范围内的独占专有的信息网络传播权，有维权权利。关于本案第一个争议焦点：千杉网络公司对案涉作品的在线播放行为是否属链接行为，是否侵害捷成华视公司的信息网络传播权。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。首先，千杉网络公司作为“电视猫”视频软件的运营主体，案涉作品通过“电视猫”视频软件可以直接在线完整播放，播放中虽有“优酷视频超清”字样，但在播放过程中未发生页面跳转或者显示影片来源为“优酷视频”网站或网址，另视频播放前无优酷平台播放时的片前广告，播放画面始终处于“电视猫”视频应用中；其次，虽然千杉网络公司与案外人腾讯公司订立合作协议，且捷成华视公司取证时仍在协议履行期内，但不能证明案涉作品的在线播放系千杉网络公司链接于案外人的网站所形成；再次，千杉网络公司提交两份公证书公证的内容均不是针对案涉影片，而是对其他影片的数据流进行的截取及分析，即使能够证明案涉软件播放的《谁是大歌神》《好先生》等综艺节目、影视作品系链接自第三方网址提供的数据资源，也不能达到证明案涉作品同样链接自第三方网站的目的。另外，“电视猫”视频软件系千杉网络公司运营，其在“电视猫”软件中的相关文字介绍以及案涉电影作品播放过程中所显示的相关字样均可由千杉网络公司自由编辑，无法证明“电视猫”视频软件提供的是链接服务。因此，在无其他相反证据的情况下，综合认定案涉软件上可供用户点播的案涉作品系千杉网络公司提供，千杉网络公司未经许可通过涉案软件传播涉案作品，侵害捷成华视公司的信息网络传播权，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。千杉网络公司抗辩称涉案作品仅提供链接服务且有合法来源，不予采纳。关于本案第二个争议焦点：如果千杉网络公司的行为构成侵权，赔偿数额如何确定？捷成华视公司主张赔偿经济损失及合理开支合计7万元，但以现有证据无法确捷成华视公司的实际损失或者千杉网络公司的获利。综合考虑以下因素：第一、通过案涉电影《七月半之恐怖宿舍》的演员、剧情内容介绍、票房记录等，可见案涉影片具备一定的影响力和知名度，也有相应的市场价值。第二、千杉网络公司运营的“电视猫”视频软件提供案涉影片的播放服务，客观上对捷成华视公司就案涉影片享有的信息网络传播权构成严重侵害。第三、案涉作品的公映时间、案涉作品侵权时间、侵权行为人的主观过错等因素。另外，捷成华视公司确有律师参与诉讼必然会产生相应维权费用等。综上，酌情确定含合理维权开支在内的赔偿数额2万元，捷成华视公司超过此数额的赔偿请求，不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（十一）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：（一）上海千杉网络技术发展有限公司立即停止通过其经营的“电视猫”视频应用在机顶盒上提供电影作品《七月半之恐怖宿舍》的在线播放服务；（二）上海千杉网络技术发展有限公司于判决生效之日起十日内赔偿捷成华视网聚（常州）文化传媒有限公司经济损失及维权合理开支共计2万元；（三）驳回捷成华视网聚（常州）文化传媒有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,550元，捷成华视网聚（常州）文化传媒有限公司负担550元，上海千杉网络技术发展有限公司负担1,000元。捷成华视公司在二审提交江苏省高级人民法院（2018）苏民终1090号民事判决、北京知识产权法院（2019）京73民终1373号民事判决、湖南省高级人民法院（2019）湘知民终397号民事判决。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。双方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院对一审判决认定的事实依法予以确认。本院认为：千杉网络公司侵害了捷成华视公司对案涉作品的信息网络传播权。著作权制度的本质是确保著作权人控制其作品的复制与传播，使权利人通过作品的复制与传播方式获得激励与市场回报，信息网络传播权是著作权中财产权的一种，其本质为著作权人控制作品在信息网络中的传播行为。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。上述法律规定是对提供行为侵权的一种规定，但侵害信息网络传播权并非限于提供行为，该规定也未对通过信息网络“提供行为”的方式进行穷尽列举，随着网络技术和经营模式的不断发展，受信息网络传播权控制的提供行为，也会不断发生变化与更新。因此，只要违背著作权人控制传播的意愿，对著作权人作品传播方式、传播范围、传播条件等进行破坏或改变，使其享有的信息网络传播权遭到未经许可的再传播，即构成侵权行为。首先，根据捷成华视公司提供的被控侵权行为公证内容，案涉作品系通过“电视猫”机顶盒端应用直接在线完整播放，点地播放案涉作品时没有发生网页跳转或URL地址变更，未显示第三方网站网址、域名等来源信息，从视频查找和播放过程来看，案涉作品均在“电视猫”软件页面内完成，可以证明千杉网络公司通过信息网络提供了案涉作品。虽然案涉作品在开始播放前显示“按菜单键切换视频源”等字样，但上述字样均系在“电视猫”软件预设的页面上完成，系由千杉网络公司自行编辑。其次，千杉网络公司在“电视猫”官网的简介中显示“海量点播、海量影视资源，最新最热应有尽有”，其还对视频软件中的影视作品进行了一定的编辑与整理，千杉网络公司未能举证证明其仅提供链接服务。案涉软件的相应页面均由千杉网络公司设置，相关文字说明不能证明案涉行为系链接行为。千杉网络公司如果仅提供链接服务，则其在链接过程中应当显示被链接内容的网站地址，且点击该地址能够发生跳转，但本案并不存在该情形。此外，千杉网络公司没有举证证明案涉作品播放页面的URL地址和案涉作品的真实播放源，即未能证明案涉作品软件来自于第三方即腾讯公司。捷成华视公司取证过程当中，虽然显示优酷、视频超清等字样，但与千杉网络公司主张来自于腾讯公司相互冲突，千杉网络公司也没有证明其与腾讯公司之间合作协议的实际履行情况。在一审中，千杉网络公司认可捷成华视公司取证时，其尚未与腾讯公司正式开展合作，同时千杉网络公司提交的公证书不是针对案涉作品，与本案无关，不具有证明效力，不能作为本案的定案证据。综上，案涉软件一直处于千杉网络公司控制之下，不能够相应证明案涉行为仅系链接服务。即使确为链接，由于千杉网络公司对“电视猫”视频内的影视作品进行编辑整理，且案涉作品通过“电视猫”在线完整播放，此种未经捷成华视公司许可的播放方式替代了其他第三方网站的播放，破坏了捷成华视公司在信息网络中对其作品传播的控制，扩大了涉案作品的传播范围，实质性损害捷成华视公司的利益。因此，一审判决认为千杉网络公司在其经营的“电视猫”视频中直接播放捷成华视公司享有作品信息网络传播权的案涉影片，侵害了捷成华视公司的作品信息网络传播权，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。一审判决确定赔偿数额及合理费用不存在过高。《中华人民共和国松树法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案捷成华视公司的实际损失、千杉网络公司的违法所得均难以确定，因此根据侵权行为的情节酌定赔偿数额。考虑到案涉作品的类型、知名度和市场价值，千杉网络公司的侵权行为性质、情节和过错程度，捷成华视公司的维权合理支出及公证费平摊至其他案件等因素，本院认为，一审判决确定的赔偿数额及合理费用并无不当。综上，千杉网络公司的上诉理由没有事实和法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,550元，由千杉网络公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 成审判员 杨 剑审判员 陈 倩二〇二〇年二月十八日书记员 丁少华