江苏省镇江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏11民终2759号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏卓鑫建设有限公司，住所地：句容市华阳镇亚龙宾馆后院四楼。 法定代表人：解胜亮，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李豪飞，江苏法德东恒律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏宸源实业有限公司，住所地：句容市茅山镇春天路8号。 法定代表人：虞小妹，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：严明生，江苏石湖律师事务所律师。 江苏卓鑫建设有限公司（以下简称卓鑫公司）与江苏宸源实业有限公司（以下简称宸源公司）建设工程施工合同纠纷一案，原审法院于2017年7月3日作出（2014）句民初字第229号民事判决。卓鑫公司不服该判决，提出上诉，本院将本案发回重审。经重审，原审法院作出（2018）苏1183民初2306号民事判决，卓鑫公司、宸源公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月17日公开开庭审理了本案，宸源公司的委托诉讼代理人严明生、卓鑫公司的委托诉讼代理人李豪飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卓鑫公司的上诉请求：依法撤销原审法院判决第三项。事实与理由：原审认定其对损失扩大存在过错，酌定其承担损失75万元，缺乏依据。首先，卓鑫公司于2013年10月22日向宸源公司出具工程竣工报验单，句容质监站与卓鑫公司、监理单位、设计单位于2013年12月2日对涉案工程质量监督抽查。而宸源公司未组织竣工验收，未提出质量问题的情况下提起诉讼，致使涉案工程一直未使用，存在过错。其次，宸源公司主张损失的租赁合同系与第三方串通后补，无租金实际支付凭证及发票，无第三方实际租赁使用的证据，宸源公司应当承担举证不能责任。原审判决在未阐明参照的同地段同类房屋租金标准、双方过错的情况下，判决卓鑫公司赔偿损失75万元，没有依据。 宸源公司的上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。事实与理由：一、原审判决以维修造价鉴定意见出具时间，加上3个月维修期为时间节点计算利息错误。首先，按照合同约定，验收合格是支付剩余35%工程款的条件。涉案工程经过质量抽查、问题整改，质量问题仍然存在，且严重，工程部合格。宸源公司已另案主张维修金，只有该案判决生效，再加上双方认可的3个月维修期，工程才能视为合格，才应当给付剩余工程款及支付保证金。5%质量保修金付款期限没有届满，要在3内给付。二、原审判决赔偿数额偏低。宸源公司仅主张2014年租金损失，已考虑工期延误及验收、装修等因素。质量纠纷发生后，宸源公司积极采取措施协商解决，而卓鑫公司以堵门断电等手段致使无法协商。宸源公司向当地政府反映，而卓鑫公司没有维修解决问题的诚意。卓鑫公司与相关单位对工程质量抽查，但不积极整改维修。宸源公司提供的租赁合同可以作为计算损失依据。 卓鑫公司向原审法院提出诉讼请求：1.要求判令宸源公司支付工程款4475450.89元及利息（按银行同期贷款利率的1.5倍计算自2013年11月26日起至实际给付之日止）；2.要求判令宸源公司返还履约保证金100万元及利息（按银行同期贷款利率的1.5倍计算自2013年11月26日起至实际给付之日止）；3.本案诉讼费、保全费由宸源公司承担。事实及理由：2012年4月28日，宸源公司将其综合楼发包给卓鑫公司施工，卓鑫公司承包范围：土建、安装。合同价款1365.73万元。工程款（进度款）支付的时间为：主体到二层付合同价的30%，主体完工付合同价的30%，竣工验收合格付合同价的35%。余款作为保修金按约定支付。卓鑫公司给付宸源公司履约保证金100万元，该款于工程验收合格后七个工作日内退还。双方还约定其他相关事宜。合同签订后，卓鑫公司按约为宸源公司施工。工程竣工后，卓鑫公司多次向宸源公司报送竣工验收报告，宸源公司拒绝接收，直至2013年11月26日，宸源公司才接收卓鑫公司报送的全部竣工验收材料，但宸源公司至今仍未组织有关单位进行竣工验收。施工中，卓鑫公司增加工程部分工程款30139.06元，减去工程未做部分工程款1017608.17元，工程款计12669830.89元。宸源公司先后数次给付卓鑫公司工程款8194380元，宸源公司尚欠卓鑫公司工程款4475450.89元。履约保证金宸源公司也应当返还。 宸源公司辩称，1.工程竣工时间应该是2016年7月26日；2.保证金100万元同意返还；3.5%的保修金应当在保修期满后支付。 宸源公司向原审法院提出反诉诉讼请求：1.要求判令卓鑫公司赔偿损失4727328元；2.反诉诉讼费由卓鑫公司负担。事实和理由：因为讼争工程质量问题，双方验收两次均未通过，卓鑫公司没有切实整改导致工程至今未交付，参照同地段的租金标准主张自2014年1月1日至2018年12月31日的租金损失。 卓鑫公司辩称，1.宸源公司严重迟延支付工程进度款；2.卓鑫公司施工工程具备验收条件，系宸源公司迟延验收；3.宸源公司主张的租金损失不真实；4.质量损失，宸源公司已另案主张；5.涉案合同是李斌挂靠卓鑫公司施工，挂靠合同应属无效合同。 原审法院认定事实：2012年4月13日，卓鑫公司给付宸源公司保证金100万元。同月28日，卓鑫公司、宸源公司签订建设工程施工合同一份，合同书中约定，由卓鑫公司承包宸源公司坐落于句容市茅山镇办公综合楼工程。承包范围土建、安装。开工日期2012年5月8日，认开工令为准。工期200天（实际施工工作日）。工程质量标准为验收合格。合同价款1365.73万元，价款采用固定价格（总价）。合同第三部分，专用条款第25条，工程款（进度款）的支付：主体到二层付合同价的30%，主体完工付合同价的30%，竣工验收合格付合同价的35%，余款作为保修金按约定支付。工程变更应由宸源公司授权的有关人员或总监理工程师签字认可的设计变更、现场签证、图纸会审和会议纪要。经确认的工程变更，价款调整的办法也作了相关约定。第29.1关于发包人的违约责任，本合同通用条款第24条、第26.4款、第33.3款约定宸源公司违约应承担的违约责任：按通用条款。[其中，通用条款26.4宸源公司不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，卓鑫公司可停止施工，由宸源公司承担违约责任]。29.2条关于承包人违约责任：合同工期按本合同相关条款约定的工期，如工期延误，应承担违约责任。并向宸源公司支付赔偿费，赔偿费支付办法按合同工期延误一天赔偿1000元，此赔偿费的支付不能解除卓鑫公司应完成工程的责任和合同规定的其他责任，工期延误的赔偿限额为工程合同价款的1%。本工程应达到宸源公司要求的质量标准，卓鑫公司应当按照现行的国家施工验收规范和资料评定标准施工。若因卓鑫公司原因，工程竣工验收达不到合格标准，除必须由卓鑫公司在合理期限内自行整改至合格外，另处以审定价的10%的质量违约金，且宸源公司保留对导致工程竣工验收不合格的部分在保修期内产生的损害进一步索赔的权利。第37条,履约保证金的退还，竣工验收合格后七个工作日内退还。合同附件五。房屋建筑工程质量保修书中第五条，质量保修金为竣工结算价的5%，宸源公司在工程竣工验收后3年内付清质量保修金。双方还约定了其他相关事宜。2012年6月1日，卓鑫公司按约开工。施工过程中，宸源公司对讼争房屋卫生间设计变更增加，屋面保温材料进行了变更，并有现场签证。宸源公司将外墙大理石变更为真石漆，煤矸石砖变更为多孔粘土砖。卓鑫公司在施工中尚有木门、楼梯扶手、弱电面板、格栅荧光灯等未按设计要求施工。消火栓及干粉灭火器配置不全。宸源公司支付卓鑫公司工程款为，2012年8月8日付200万元；同月29日付2097190元；11月16日付15万元；11月26日付20万元；11月29日付65万元；12月10日付50万元；2013年2月4日付30万元；2月28日付200万元；4月25日付297190元。合计8194380元。2012年9月10日，讼争工程主体到二层；2012年12月6日，讼争工程主体封顶。2013年6月30日，涉案工程施工基本结束。2013年10月22日，卓鑫公司向宸源公司出具单位工程竣工报验单。同年11月22日，宸源公司要求卓鑫公司对施工的综合楼进行整改。同月26日，卓鑫公司交付宸源公司工程土建报验和质保资料、水电工程报验和质保资料、节能专项验收资料、质监站备案资料各一份。2013年12月2日，卓鑫公司、宸源公司会同监理单位、设计单位句容市质监站对办公综合楼进行建设工程质量监督抽查，抽查记录中载明，屋面地坪存在裂缝等诸多质量问题。审理中，卓鑫公司申请对讼争工程实际变更增加部分及屋面刚性防水、墙面一般抹灰拆除后恢复工程进行司法鉴定。宸源公司申请对卓鑫公司未施工的工程项目木门、楼梯扶手、弱电面板、消防箱、干粉灭火器、格栅荧光灯、配电箱。变更部分外墙大理石变更为真石漆，煤矸石砖变更为多孔粘土砖应减少的差价进行司法鉴定。2017年6月2日，江苏恒信建设工程造价咨询有限公司出具鉴定意见：1、卓鑫公司申请要求：涉案工程实际变更增加部分应增加造价30139.06元，其中卫生间变更22139.06元，屋面保温增加造价8000元。2、宸源公司申请要求：未做工程项目、差价变更项目部分工程减少造价1017608.17元。 另查明：2013年11月13日，宸源公司向原审法院起诉卓鑫公司，要求其支付办公综合楼维修费用2913124.25元。同年12月18日，宸源公司再次发函卓鑫公司要求对抽查记录中列举的质量问题进行全面整改维修且宸源公司已向原审法院提起诉讼，要求按法律程序处理。案件审理中，原审法院根据宸源公司申请，委托镇江市建科工程质量检测中心有限公司对办公综合楼工程质量综合检测，并委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具涉案房屋修复方案，2015年9月10日，江苏恒信建设工程造价咨询有限公司根据本院的委托按照江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具维修方案明确的维修范围及内容出具所需要维修费用的鉴定意见书，其中维修造价为2666329.77元。案件审理中，卓鑫公司认可涉案工程实际系由案外人李斌挂靠卓鑫公司与宸源公司签订施工合同。 原审法院认为，关于卓鑫公司与宸源公司签订的建设工程施工合同效力问题。卓鑫公司认可涉案工程承包方为卓鑫公司，实际施工方为案外人李斌，并且卓鑫公司已支付李斌大部分工程款，故可以认定李斌系挂靠卓鑫公司，并以卓鑫公司的名义与宸源公司签订建设工程施工合同。根据规定，卓鑫公司、宸源公司签订的建设工程施工合同属于无效合同。 关于宸源公司是否应当给付工程款以及工程款金额的问题。根据合同法规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，卓鑫公司对涉案工程已组织施工并完工，卓鑫公司付出的劳动成果已物化到建设工程中，无法返还。而宸源公司提出的工程质量问题，因宸源公司已经就质量问题提起诉讼，视为宸源公司要求卓鑫公司以承担维修费的形式承担质量责任，故宸源公司理应按照约定支付相应的工程价款。双方均认可涉案工程合同价款为固定价格（总价）合同，合同价款为1365.73万元。加上讼争工程变更增加部分造价为30139.06元，再减去讼争工程未做工程、差价变更部分工程减少的造价1017608.17元，最终工程总价款为12669830.89元。宸源公司已给付工程款8194380元，尚欠4475450.89元。 关于卓鑫公司主张的工程款利息如何计算的问题。涉案工程卓鑫公司在2013年6月30日已基本施工结束，卓鑫公司在2013年11月26日也已经将涉案工程验收资料交给宸源公司。宸源公司虽主张在验收过程中，发现涉案工程存在质量问题，在并无证据证明涉案工程存在主体结构等重大质量问题的情况下，宸源公司应当及时接收工程，及时修复。结合涉案工程合同约定的工期为200日历天以及庭审中宸源公司陈述的涉案工程质量问题维修可能需要三个月左右时间，原审法院酌定涉案工程质量问题修复合理时间为三个月，自2015年9月10日江苏恒信建设工程造价咨询有限公司出具维修造价鉴定意见书开始计算至2015年12月9日止，修复期满也应当视为双方对涉案工程的最终决算，故宸源公司应从2015年12月10日开始计算逾期利息。因双方约定工程审定价的5%，即633491.54元作为保修金在竣工验收后三年内付清，故利息计算方式为：以3841959.35元本金为基础计算自2015年12月10日至2018年12月9日，以4475450.89元本金为基础计算自2018年12月10日至实际给付之日止。至于利息计算标准，卓鑫公司并未举证证明宸源公司系恶意拖欠工程款，故参照中国人民银行同期贷款利率计息。 关于保证金返还的问题。卓鑫公司给付宸源公司保证金100万元，卓鑫公司、宸源公司约定竣工验收合格后，七个工作日内退还。讼争工程中的质量问题在修复期满2015年12月10日视为验收合格。宸源公司应当按合同约定，竣工验收合格后七个工作日内返还，即从2015年12月19日返还卓鑫公司保证金。卓鑫公司、宸源公司未约定逾期返还保证金支付利息，故原审法院参照中国人民银行同期贷款利率计息。 关于宸源公司反诉的损失问题。由于卓鑫公司、宸源公司签订的建设工程施工合同无效，则不存在违约审查问题。卓鑫公司、宸源公司在就涉案工程存在质量纠纷后，均未能采取妥善措施化解矛盾，对损失的扩大，均存在一定过错。宸源公司主张卓鑫公司赔偿其损失，主要是房屋租金损失，而宸源公司提交的同地段房屋系1200平方和1500平方的房屋，与本案房屋并非同类。参照双方合同中关于违约金金额的约定以及同地段同类房屋租金的价格，结合双方的过错大小，原审法院酌定由卓鑫公司赔偿宸源公司损失75万元。 原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江苏宸源实业有限公司于判决生效后十日内给付江苏卓鑫建设有限公司工程款4475450.89元及利息（以3841959.35元本金为基础按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算自2015年12月10日至2018年12月9日，以4475450.89元本金为基础按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算自2018年12月10日至实际给付之日止）；二、江苏宸源实业有限公司于判决生效后十日内返还江苏卓鑫建设有限公司保证金100万元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算自2015年12月19日至实际给付之日止）；三、江苏卓鑫建设有限公司于判决生效后十日内赔偿江苏宸源实业有限公司损失75万元。 二审中，卓鑫公司、宸源公司均未提供新的证据。本院对原审法院查明事实予以确认。 本案的主要争议焦点：1、原审判决宸源公司支付卓鑫公司剩余35%工程款、质量保修金及100万元保证金是否合适。2、原审判决认定卓鑫公司赔偿宸源公司损失75万是否合适。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案李斌挂靠卓鑫公司施工，李斌无施工资质，李斌以卓鑫公司的名义与宸源公司签订建设工程施工合同，违反法律、行政法规的禁止性规定，属于无效合同。 关于第一个争议焦点，本院认为，涉案工程在2013年6月30日基本施工结束，卓鑫公司于2013年11月26日将涉案工程验收资料交给宸源公司。宸源公司虽主张在验收过程中，发现涉案工程存在质量问题，在并无证据证明涉案工程存在主体结构等重大质量问题的情况下，宸源公司应当及时接收工程；在宸源公司与卓鑫公司不能就存在的质量问题达成一致的情况下，宸源公司可自行修复，宸源公司承担由此产生的修复费用。尽管宸源公司与卓鑫公司未对涉案工程进行竣工验收，但是江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司于2015年8月3日出具讼争房屋修复方案，维修质量问题需要三个月，涉案工程维修后即视为合格。因此，虽然本案建设工程施工合同无效，但是卓鑫公司有权主张涉案工程价款。原审法院酌定，自2015年9月10日江苏恒信建设工程造价咨询有限公司出具维修造价鉴定意见书，加上涉案工程质量问题修复期三个月，即至2015年12月9日止，视为双方对涉案工程的最终决算，宸源公司应从2015年12月10日开始计算逾期利息。宸源公司主张本案利息应自另案（宸源公司起诉要求卓鑫公司支付修复费用案件）判决生效后计算，本院不予支持。涉案合同约定，5%保修金在竣工验收后三年内付清，故宸源公司主张5%质量保修金付款期限没有届满，本院不予支持。涉案合同约定竣工验收合格后，七个工作日内退还保证金100万元，而讼争工程中的质量问题在修复期满视为验收合格，故原审法院认定宸源公司返还卓鑫公司保证金100万元并无不当。 关于第二个争议焦点，本院认为，由于卓鑫公司、宸源公司签订的建设工程施工合同无效，该合同约定违约金不再适用本案。涉案工程施工于2013年6月30日基本结束，卓鑫公司于2013年10月26日交付宸源公司施工资料，以及卓鑫公司、宸源公司会同监理单位、设计单位句容市质监站于2013年12月2日对办公综合楼进行建设工程质量监督抽查，发现质量问题，卓鑫公司、宸源公司均未能对质量纠纷采取妥善措施化解矛盾，致使涉案工程一直未办理交接手续，由此产生的扩大损失，卓鑫公司、宸源公司均存在一定过错。因涉案工程未交接导致长期闲置的损失客观存在。原审法院参照同地段同类房屋租金的价格作为该损失计算标准并无不当。原审法院结合卓鑫公司、宸源公司各自的过错，参照同地段同类房屋租金标准，酌定由卓鑫公司赔偿宸源公司损失75万元并未明显不当。 综上所述，上诉人卓鑫公司、宸源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 江苏卓鑫建设有限公司预交的二审案件受理费11300元，由上诉人江苏卓鑫建设有限公司负担；江苏宸源实业有限公司预交的二审案件受理费77969元，由上诉人江苏宸源实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  樊华勇 审判员  葛荣贵 审判员  黄 甦 二〇二〇年二月六日 书记员  王 萍