广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终17867号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东广轩大厦酒店管理有限公司，住所地广州市海珠区沥滘振兴大街9号。法定代表人：李斌贤，总经理。委托诉讼代理人：陈扬子，广东金粤律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐勇彪，广东金粤律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市奥龙堡体育发展有限公司，住所地：广州市越秀区越秀中路135-149号单号。法定代表人：雷丽颜，总经理。委托诉讼代理人：黎月梅，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王春平，广东广信君达律师事务所律师。上诉人广东广轩大厦酒店管理有限公司（以下简称广轩公司）因与上诉人广州市奥龙堡体育发展有限公司（以下简称奥龙堡公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初7367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人广轩公司的委托诉讼代理人陈扬子、徐勇彪，上诉人奥龙堡公司的委托诉讼代理人黎月梅、王春平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广轩公司上诉请求：1.维持一审判决第一、二、三项；2.撤销一审判决第四项；3.判令奥龙堡公司向广轩公司支付滞纳金人民币357229.9元（暂计至2017年7月30日，从每月租金、管理费缴费日到期后第15日起，按每日万分之三计算）；2017年7月31日之后，以2863385元为基数，按每日万分之三计算至实际缴纳之日止；4.判令奥龙堡公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、奥龙堡公司拒不支付租金、管理费属根本违约，应当向广轩公司支付滞纳金，一审法院驳回广轩公司滞纳金的诉请，严重违反法律规定。一审法院业已查明，“合同签订后，原告向被告交付了涉案场地，但被告在缴纳履约保证金后就没有向原告支付租金及管理费，也没有履行《备忘录》约定，故被告行为已构成根本性违约，导致双方签订的合同目的不能实现，被告应承担由此产生的违约责任。”一审法院确认2017年3月15日《租赁合同》解除。解除前，奥龙堡公司应当向广轩公司每月支付租金106386.39元，支付管理费48357.45元。但奥龙堡公司分文未缴，共欠广轩公司租金、管理费2863385.00元。《租赁合同》第1.7.2约定，奥龙堡公司逾期超过14天仍未支付租金的，每逾期一天按未支付租金的万分之三支付滞纳金。奥龙堡公司逾期支付管理费的滞纳金亦应参照此条计算。奥龙堡公司存在根本违约，依法依约应当向广轩公司支付每日万分之三的滞纳金。一审法院以“原告没有提供证据证明由于被告的违约行为导致其损失超过了被告交纳的保证金(350000元)数额”为由驳回广轩公司的滞纳金主张，严重违法。首先，奥龙堡公司未要求调整滞纳金，法院主动以实际损失来调整滞纳金违反法律规定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。依照上述法条，违约金过高或过低，应当由当事人提出调整。本案一审中，奥龙堡公司认为延迟开业每日1万元的违约金过高，明确提出应当减少。但对滞纳金，奥龙堡公司并未提出调整，一审法院主动以“实际损失”来加以调整，明显不当。其次，“履约保证金”远远不足以补偿广轩公司的损失。《租赁合同》约定，奥龙堡公司每月5日向广轩公司支付当月租金及管理费。奥龙堡公司拒不支付，当然会给广轩公司造成资金占用的损失。本案《租赁合同》约定的滞纳金标准为每日万分之三，相当于年利率10.95％，远远低于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的利率上限24％，合法合约，法院应当予以认定。奥龙堡公司拖欠租金、管理费金额高达2863385元人民币。按日万分之三计算，截止至本案起诉前的2017年7月30日，滞纳金即为357229．90元，超过了履约保证金。若以日万分之三计算至今，资金占用损失为967130.9元。更不谈二审期间的资金占用费尚未计算。奥龙堡公司从2015年开始拖欠租金管理费，至今已四年有余，且还在继续。一审法院仅仅以奥龙堡公司支付了35万元履约保证金为由，驳回广轩公司的滞纳金诉请，明显损害了广轩公司的利益，也违反了法律规定。二、一审法院判决广轩公司补偿奥龙堡公司80000元既与双方合同约定相悖，又不符合法律规定。一审判决认为“但基于被告部分餐饮用具、监控设备为原告经营的餐厅实际在利用，根据公平原则，应酌情由原告向被告补偿80000元”。广轩公司认为一审法院的上述认定，明显错误。《租赁合同》7．5条约定：……在合同约定的收回期限后，甲方有权以其意欲之方式处置该场地及遗留在内之任何物品或财产而不须因此向乙方负任何责任。《备忘录》第七条：……届时乙方将无条件退出上述三份合同约定的租赁场地，将之交还甲方。已投入之装修甲方不予承顶。2017年1月24日，奥龙堡公司发函《关于广轩项目的申请函》载明：……我方愿意在大厦的所有项目的投资无偿赠与大厦，所有债务自己负责任，无条件完全退出广轩大厦。2017年2月28日，奥龙堡公司即发函拒不履行合同，导致《租赁合同》于2017年3月15日被解除。一审法院亦认定奥龙堡公司根本违约。2017年3月13日、4月3日广轩公司两次发函要求奥龙堡公司清点物件，但奥龙堡公司均明确拒绝。依照《租赁合同》、《备忘录》等之约定，奥龙堡公司当然无权就装修、投入等向广轩公司主张任何补偿。一审法院依据公平原则酌情判决广轩公司补偿80000元违反法律规定。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：……(四)因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定。根据最高法的上述解释，法院适用公平原则的前提为“双方对形成附合的装饰装修物的处理没有约定”、“因不可归责于双方的事由导致合同解除的”。而本案双方对装饰装修物的处理有明确约定，且本案合同的解除系奥龙堡公司根本违约所导致，因此一审法院以公平原则来判定广轩公司承担补偿责任，明显与上述法律规定不符。三、广轩公司主张的万分之三滞纳金并未过高，且无需举证证明是否有具体损失，广轩公司认为确定是否对违约金调整应充分尊重当事人意思自治，公平合理进行评价。保证金与滞纳金可以同时主张，滞纳金是双方真实的意思表示，应是合法有效，双方在合同中关于保证金和滞纳金可同时主张条款是第9.2.4。广轩公司认为保证金是债的担保性质，承担惩罚功能，本案滞纳金更多的是补偿功能，故广轩公司认为可以同时适用。退一步说，即便不能同时适用也应由广轩公司决定使用保证金条款还是滞纳金条款。合同法第一百一十六条规定定金和滞纳金不能同时使用问题，也是规定守约方有选择权，一审广轩公司的起诉状明确要求滞纳金。一审认定奥龙堡公司只有一个违约行为错误，实际上奥龙堡公司还有迟延开业和擅自歇业的导致广轩公司的资金损失、培训接待任务的损失等，故35万元完全无法弥补广轩公司的损失。综上，请求二审法院予以改判。奥龙堡公司答辩称：广轩公司的上诉主张缺乏事实及法律依据。首先，如奥龙堡公司在《民事上诉状》强调所述，案涉租赁合同依法应为无效，且责任在于广轩公司。根据《合同法》第五十八条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十五条等有关法律规定，本案依法应由广轩公司向奥龙堡公司承担赔偿责任，而不应由奥龙堡公司承担违约责任。其次，即便案涉租赁合同依法应为有效且事实上已经终止，如奥龙堡公司《民事上诉状》中强调所述，由于本案系广轩公司违约在先，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十八条等有关规定，本案依法应由广轩公司向奥龙堡公司承担违约责任，而不应由奥龙堡公司承担违约责任。再者，广轩公司提出的“奥龙堡公司未要求调整滞纳金，一审法院主动以实际损失来调整滞纳金违反法律规定”之主张，由于与《最高人民法院印发的通知》第五条至第七条等有关法律规定相悖，故依法不能成立。最后，至于广轩公司提出的“案涉租赁合同约定的滞纳金远远低于民间借贷司法解释规定的年利率上限24%”这一主张，由于与《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条等有关规定相悖，故依法也不能成立。奥龙堡公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持奥龙堡公司在一审程序中提出的全部反诉请求，以及驳回广轩公司在一审程序中提出的全部本诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由广轩公司承担。事实和理由：一、广东宣传教育服务中心（以下简称宣教中心）与本案的处理有直接的利害关系，系应当参加本案诉讼的当事人，一审法院原本应依法追加其作为本案当事人参加本案诉讼却没有追加，而是径行草率落判，遗漏了当事人，程序严重违法，从而影响了本案的公正、正确裁判。二、一审判决未能查清“案涉物业所在土地、案涉物业的性质、用途”等足以对案涉租赁合同效力产生实质性影响的案件基本事实，最终导致违法错误认定“案涉租赁合同有效”。根据《物权法》第一百四十条、《土地管理法》第十二条、第五十六条等法律规定，建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地，确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准，其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。本案中，案涉租赁物业所在土地系通过划拨方式取得，规划用途为对外文化交流、宣传干部培训中心用地，案涉租赁物业所在建筑物规划用途为干部培训中心。而广轩公司将案涉租赁物业出租给奥龙堡公司的用途是作为餐饮，系属擅自改变案涉租赁物业所在土地用途和房屋使用性质与奥龙堡公司签署案涉租赁合同，违反了前述法律规定的“须按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”的强制性规定。在前述情况下，根据《合同法》第五十二条第(五)项等法律规定，案涉租赁合同依法应为无效。一审判决却怠于查明前述事实，也未能正确适用法律规定，查明和认定事实存在错误，适用法律也明显错误。三、即便案涉租赁合同有效，因广轩公司违约在先等非归咎于奥龙堡公司的原因导致案涉租赁合同缺乏履行的条件和基础，奥龙堡公司的合同目的也无法实现，故依法应由广轩公司承担违约责任，一审判决认定“奥龙堡公司构成根本性违约，导致案涉租赁合同目的不能实现”缺乏事实依据和法律依据。(一)案涉租赁物业系机关办公用房，依法不得用于出租、出借、经营，加之自2018年始，我国政策明确己出租的机关办公用房须及时回收，故案涉租赁合同在客观上不具备可以履行的基础及条件。广轩公司明知前述事实却仍将案涉租赁物业出租给奥龙堡公司，有悖于诚实信用原则，属严重违约。一审判决对此未予查明也未予处理，在此基础上认定系奥龙堡公司违约与事实严重不符。(二)本案中，奥龙堡公司租赁的主要目的在于经营文体楼，案涉租赁物业与广轩大厦2-3楼实际上只是为了满足配套需要，故它们与文体楼的租赁互相关联，应作为一个整体进行租赁和使用，但文体楼系违法建筑，以文体楼为标的物所签署的租赁合同依法应为无效，即使有效，因文体楼依法属于不得出租的物业，故以文体楼为标的物签署的租赁合同也因而缺乏履行的基础与前提，在前述情况下，奥龙堡公司根本无法将前述物业作为一个整体进行正常租赁和使用，在客观上根本无法实现签署案涉租赁合同之目的。广轩公司明知前述事实却仍将案涉租赁物业出租给奥龙堡公司，显属严重失信、严重违约。一审判决对此未予查明也未予处理，查明和认定事实明显错误。(三)广轩公司始终没有提交证据证明案涉租赁合同已获得宣教中心书面同意，故“案涉租赁合同是否有效、奥龙堡公司能否合法正常使用案涉租赁物业”等均处于不确定的状态，此种不确定状态导致案涉租赁物业难以履行，奥龙堡公司的合同目的也难以实现，而前述情况均是广轩公司不诚信、不履约等行为造成的，责任在于广轩公司，有关后果依法应由广轩公司承担。一审法院原本应依法认定“广轩公司违约在先”，却违法错误地认定“系奥龙堡公司违约”，判决显失公正公平。四、一审判决针对“广轩公司是否应向奥龙堡公司退赔装饰装修等损失”等问题作出的认定和处理严重错误。(一)如奥龙堡公司在第一点事实和理由中强调所述，案涉租赁合同依法应为无效，且造成案涉租赁无效的责任在于广轩公司，广轩公司对此有着重大过错，继而导致奥龙堡公司遭受了装饰装修等损失。根据《合同法》第五十八条等法律规定，广轩公司应对奥龙堡公司因案涉租赁合同无效而遭受的装饰装修等损失予以赔偿。一审判决因未能正确认定案涉租赁合同的效力，故在此基础上认定“广轩公司无需赔偿奥龙堡公司装饰装修等损失”因此而于法无据。(二)即便案涉租赁合同有效，如奥龙堡公司在第二点事实和理由中强调所述，由于广轩公司在主观上存在重大过错，在合同签订之前、之时及合同履行过程中存在严重的不诚信、不守约等行为，造成案涉租赁合同缺乏履行的客观条件及基础、奥龙堡公司的合同目的也无法实现，按照《合同法》第一百零七条、《民法通则》第一百一十一条等法律规定，其依法应对奥龙堡公司因案涉租赁合同不能继续履行而遭受的装饰装修等损失予以赔偿。一审判决因未能正确认定本案系广轩公司违约在先，故在此基础上认定“广轩公司无需赔偿奥龙堡公司装饰装修等损失”错误在所难免。至于广轩公司提出的“奥龙堡公司在《备忘录》中承诺退出租赁场地，已投入装修，广轩公司不予承顶”这一主张，奥龙堡公司认为：“依法依约向奥龙堡公司交付适租租赁物”是广轩公司不容推辞的法定义务和主要合同义务。广轩公司作为出租人却在合同签署之前、之时以及长达两年多的履约过程中一直有意隐瞒案涉租赁物业系不得出租的物业等事实真相，甚至在签署《备忘录》之时及之后仍隐瞒该等事实真相，致使奥龙堡公司违背真实意思表示投入了高额资金对案涉租赁物业进行装饰装修，也违背真实意思表示签署了《备忘录》。因此，《备忘录》的签署及其有关内容并非奥龙堡公司的真实意思表示。在前述情况下，广轩公司前述主张不能成立，一审判决却未能查明前述事实，应不予支持。另补充：一、关于案涉租赁合同应为无效的意见，首先，案涉物业是依法不得出租、经营的机关办公用房，以案涉物业为标的所签署的案涉租赁合同违反了《民法总则》第一百五十三条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十条、《党政机关办公用房管理办法》第二条、《机关团体建设楼堂馆所管理条例》第五条等与此有关的市场秩序、国家宏观政策之公序良俗及强制性规定，依法应为无效；其次，文体楼是依法不得出租，经营的违法建筑，文体楼租赁合同违反了与此有关的市场秩序、国家宏观政策之公序良俗及强制性规定，依法应为无效。又由于案涉物业、6-9楼是为了满足康体配套需要，它们与文体楼的租赁互相关联，应作为一个整体进行租赁和使用，在文体楼租赁合同无效的情况下，案涉物业、6-9楼的租赁合同也应因此而无效。二、关于广轩公司应向奥龙堡公司退赔装饰装修等损失的意见。（一）如奥龙堡公司在《民事上诉状》强调所述，案涉租赁合同依法应为无效，造成案涉租赁无效的责任在于广轩公司，其对此存在重大过错。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十五条规定，广轩公司应对奥龙堡公司因涉案租赁合同无效而遭受的装饰装修等损失承担赔偿责任；（二）即便案涉租赁合同有效，本案系广轩公司违约在先，其依法不享有单方解除合同的权利，“奥龙堡公司无条件退场”等合同约定也不应在本案中予以适用。综上，请求二审法院予以改判。广轩公司答辩称：一、广轩公司与奥龙堡公司基于《租赁合同》产生的债权债务关系与宣教中心丝毫无关，宣教中心不具有本案当事人的诉讼主体资格。奥龙堡公司以遗漏当事人为由指责一审程序严重违法，纯属无理缠讼。二、广轩公司没有改变广轩大厦2、3楼所在土地的用途和房屋使用性质，奥龙堡公司以广轩公司改变土地用途为由声称《租赁合同》无效，纯属无中生有，没有事实和法律依据。三、涉案《租赁合同》完全具备履行的条件，之所以解除是因为奥龙堡公司长期拖欠租金和管理费的违约行为造成的。另补充：一审时奥龙堡公司有申请追加宣教中心为第三人，法院驳回了该申请，奥龙堡公司在被法院驳回申请后有提交一份补充申请书说明尊重法院的决定，现二审中提出程序错误的问题相互矛盾、不成立。奥龙堡公司称广轩公司改变了土地性质的用途不成立，房地产权证上干部培训中心是功能的划分，与土地性质没有关系。涉案大楼2、3楼的合同与文体苑的合同不是一个整体，奥龙堡公司称将酒店发包给案外人经营，后因案外人不能经营才自己接手经营的，故不是为了配套设施才一起租赁。2017年8月15日，广轩公司向一审法院起诉请求判令：1.确认广轩公司、奥龙堡公司签订的《租赁合同》于2017年3月15日依法解除；2.奥龙堡公司向广轩公司支付租金（从2015年10月28日起至2017年3月15日止，每月按106386.39元计）、管理费（从2015年4月28日起至2017年3月15日止，每月按48357.45元计）共计2863385元，违约金248万元（从2015年4月28日起至2015年12月31日止，每日按10000元计）；3.奥龙堡公司向广轩公司支付滞纳金（从每月租金、管理费缴费日到期后第15日起至清付之日止，按每日万分之三计算）；4.奥龙堡公司承担本案诉讼费。奥龙堡公司向一审法院反诉请求判令：l.广轩公司、奥龙堡公司签订的合同编号为GX2014018的《租赁合同》无效；2.广轩公司向奥龙堡公司返还保证金350000元；3.广轩公司向奥龙堡公司赔偿工程款损失9616446.08元、采购资产款损失1482819.57元、开业前薪酬损失138542.67元、开业前其他杂费损失218998.93元、开业后的经营损失4373225.2元；4.广轩公司向奥龙堡公司支付应付未付餐费84413.5元；5.广轩公司向奥龙堡公司支付因工程、采购资产、开业前薪酬、开业前杂费、开业后经营损失以及保证金、应付未付餐费而产生的利息损失（以16264445.95元为计算基数，自奥龙堡公司反诉之日即2018年2月7日起按照银行同期贷款利率计算，直至广轩公司向奥龙堡公司清偿全部损失之日止）；6.广轩公司向奥龙堡公司支付工程评估费用82213.24元；7.广轩公司向奥龙堡公司支付因处理纠纷而产生的律师费68101.25元；8.本案诉讼费由广轩公司承担。一审法院经审理查明：位于号房屋的权属人是中共广东省委宣传部，该房屋的建筑面积为24086.67平方米；地下一层为车库，首层以上为干部培训中心。广轩公司成立于2011年5月13日。奥龙堡公司成立于2002年4月15日。广州广轩餐饮有限公司成立于2015年12月11日，营业期限2015年12月11日-2016年10月27日，后于2017年1月变更营业期限至长期。2011年8月15日广东宣传教育服务中心(发包方、甲方)与广轩公司(承包方、乙方)及中共广东省委宣传部（见证方）共同签署《广轩大厦承包经营合同》，约定乙方向甲方承包广轩大厦目前全部经营性资产和对外经营业务等【项目资产包括项目主楼（24层，含地下室及电梯机房）共24086.67平方米……】；承包期限为30年，即从2011年8月15日起至2041年8月14日止；甲方将广轩大厦经营性资产和对外经营业务承包给乙方经营和管理。……乙方对广轩大厦等资产拥有合法的开发改造权、使用权和收益权。经甲方同意，乙方可根据经营需要引入战略合作伙伴，但不可以转让广轩大厦主要经营权，不可以转让原广轩大厦资产。2014年10月20日广轩公司（甲方）与奥龙堡公司（乙方）签订《租赁合同》，约定：第一条（1.1）甲方作为合法拥有该场地经营管理权的独立主体，同意出租及乙方同意承租位于广州市海珠区沥滘振兴大街9号广轩大厦二、三楼层的物业。（1.2）该场地建筑面积为3223.83平方米，甲乙双方同意，计算该场地的租金、管理费及其他根据该场地面积计算的款项均以该建筑面积为基数。（1.3）交付日为本合同签订后的第6个工作日，即2014年10月28日；届时由双方人员进行现场交接，并签订《租赁标的物交接清单》。（1.4）租赁期限20年（含装修期和免租期）。租赁装修期限6个月，从交付日起算，即从2014年10月28日起至2015年4月27日；装修期内，乙方无需承担租金及管理费用，但应承担装修费用及装修该场地发生的水、电、燃气、热力能源费、垃圾清理等费用。乙方按期完成装修后，如因甲方原因致使乙方不能如期开业，则租赁期顺延所延误的时间，乙方无需承担延误期间的租金、管理费等。免租期为6个月，即从2015年4月28日起至2015年10月27日止。如因甲方原因造成乙方无法开业，所延误的期间作为装修期顺延。免租期内，乙方无需承担租金，但应按租赁面积交纳管理费。（1.5）租赁物的用途为餐饮。（1.6）项目装修情况：甲方负责公共区域（2-3楼电梯前厅）的装修并且在相应主管或主线上提供中央空调、供水和强、弱电线路、管道接口并安装好水电表给乙方。餐厅内部装修在租赁合同签订后，乙方根据自己的经营需要形成书面报告，经甲方同意后，由乙方自行出资对租赁场所内部改造和装修……租赁合同签订后，乙方要对二、三层内部水电的设备、设施进行改造和完善。水电系统的改造标准为：供水系统要达到单独管网、单独总阀；供电系统要达到单独线路、单独开关。水电改造工程所产生的费用由乙方自行承担。乙方可以按照餐饮的标准进行排水、排污设施的建造和安装，但要最大程度地减少对建筑物的破坏。租赁期限届满后，乙方对破坏部分负有修复责任。（1.7）租金标准：租金为每月33元／㎡，管理费为每月15元／㎡。租赁期内，第一年免租（含6个月装修期），第二年、第三年、第四年租金不递增，即为每月33元／㎡；从第五年起租金每年递增4%。具体如下表（不含管理费）：2014年10月28日至2015年10月27日装修期、免租期各半年；2015年10月28日至2018年10月27日年租金收入1276636.68元（固定租金期）……乙方必须在每月5日（如遇周六、周日或国家法定节假日，则顺延至该日后第一个工作日）或之前，准时按本合同的约定预先以转账汇款形式支付本月租金，银行转账至甲方书面指定的银行账户的形式支付本月租金，不得有任何扣减或抵消。乙方如超过规定时间14天仍未支付租金的，则每逾期一天按未支付租金的的万分之三向甲方支付滞纳金。（1.8）乙方每月须向甲方在租金之外，另外每月交付管理费。管理费标准为每月48357.45元。乙方负责支付自交付日起该场地的管理费，并应在每月5日（如遇周六、周日或国家法定节假日，则提前至上一月历之最后一个工作日）或之前向甲方支付当月至到期应付的管理费。（1.9）水、电费用由甲方代收代缴，甲方按乙方每月水电实际使用量，按电费1.2元／度，水费为5元／立方的标准向乙方收取。（1.12）其它费用由乙方自行负责（包括但不限于：装修改造费、购置设施设备费、租赁区域内的设施设备维保费、固定电话费、空调消防弱电等系统的铺设安装费等）。（1.13）本合同签订后10个工作日内，乙方向应甲方交纳超过三个月的租金总额350000元为履约保证金；甲方出具收款凭证，保证金在甲方保管期间不计利息。如乙方违约，甲方有权没收履约保证金。乙方须在签署本合同后10个工作日内，以人民币向甲方交纳上述金额作为保证金，以保证乙方忠实遵守履行本合同项下所载乙方应遵守及履行的条款、条件、协议及规定。保证金应由甲方在整个租期（包括装修期）内保留，不计利息。除保证金已依本合同的约定被扣减或不予退还外，甲方应在下列情况发生后2个月期满时将保证金全额无息退还乙方：(a)租期届满及乙方按照本合同第2.6条的约定将该场地交还予甲方；（b）乙方妥善解决及履行甲方就乙方违反、不遵守或不履行本合同的任何规定、条款及条件所提出的追讨；(c)未出现消费者因菜品质量或食品安全问题投诉未处理完毕或有任何违反产品或餐饮服务质量法规及消费者权益保护法规而令甲方遭受任何损失的情况；(d)乙方的电话、网络、水及电力账户已与相关部门及单位结清；(e)没有其他违法违规行为，没有欠税行为等。（1.14）甲、乙双方同意该餐饮的最迟对外开业日为本合同规定的乙方装修期满日。未经甲方许可延迟开业的，甲方按人民币10000元／天的标准向乙方收取违约金；如因甲方原因导致乙方在本合同规定的装修期满后仍不能正常开业的，乙方按人民币10000元／天的标准向甲方收取违约金。……第二条（2.3）项目场地的拆除、搬迁、设计、装修、装饰、设施设备、水电安装等工作及费用由乙方自行负责，相关材料需防火、环保、不得更改楼房结构主体、不得损坏楼内设施，甲方只提供中央空调、供水管道及强弱电管线接口。项目装修所需的空调系统、风机盘管、电子阀、风口、风罩、消防系统、消防末端设备等由乙方负责提供。装修设计方案需报甲方审批后方可实施。项目场地的消防报建工作由甲方负责，乙方负责提供相关资料。（2.6）在租赁期限届满或合同终止后15日内，乙方可将自行购置的在楼面使用可移动的经营、办公设备与用具自行搬离。同时应当将有关场地、固定设施设备及厨房设施设备等，按现状交给甲方。在交还期内，乙方无需支付租金和管理费。但是，在此期间发生的水电及能源费用，应当由乙方自行承担。乙方向甲方交还该场地的同时，双方应当签署该场地交还确认书。在双方签署了该确认书之后，或虽未签署该确认书，但乙方已经实际撤离该场地之后，乙方在该场地内遗留的任何装饰装修、除可移动的设施设备、餐具、用具、用品，乙方可搬走之外，其余一切装修装饰物均归甲方所有，乙方不得损坏。如因乙方超过交还期限，乙方在该场地内遗留的任何装饰装修、设施设备、物品等均视为乙方放弃了所有权及一切权利，甲方有权自行予以处置（包括作为垃圾予以处理）。第六条（6.4）甲方的签约客户在餐厅的签单消费总额可并入甲方住宿和其它消费项目一起与甲方财务结算。乙方提供有甲方相关负责人和甲方签约客户指定签单人的签名确认的当月用餐账单明细与甲方财务结算，甲方需与甲方签约客户结算完后方可与乙方结算餐费（签约客户点用宴会套餐的，甲方与乙方最长结算时间不超过60天，其它签约客户的结算时间最长不超过90天）。第七条（7.5）甲方按本合同所规定的形式向乙方发出收回该场地及终止本合同的书面通知即表明其全面充分地行使了该权利，而甲方无需实际进入该场地。在发出收回该场地之书面通知时，该场地即被视作为已经被甲方所收回而乙方即被视作已被逐出该场地。在本合同约定的收回期限后，甲方有权以其意欲之方式处置该场地及遗留在内之任何物品或财产而不须因此向乙方负任何责任。第九条（9.2）乙方有以下情形之一的，构成违约事实，甲方可单方解除本合同并收回租赁标的物，并有权按本合同的规定条款要求违约方承担法律和经济责任：……（9.2.4）乙方拖欠租金、水电费、管理费或其它按本合同应由乙方支付之款项在到期应付后14日仍未支付（不论乙方曾被要求清付与否，及乙方不得以任何理由拒绝支付已到期的款项），甲方将向其发出催款通知书，该通知自发出之日起7日内乙方仍未支付的；同时，甲方可执行所有下列权利（“补救权利”）：1)终止本合同并收回整个场地，但这并不在任何程度上损害甲方享有的就任何尚未解决有关乙方的违反或不遵守或不履行任何协议、规定及条件之诉讼权利。2)保证金及乙方所缴付的其它押金不予退还。3)做出一切甲方认为必要或应当的合法事情或合法行动以纠正违约。……附件：1、甲方《广轩大厦承包经营合同》复印件；2、二、三层场地平面图；3、二、三层场地交接清单；……2014年10月31日奥龙堡公司向广轩公司缴纳履约保证金350000元。2014年11月4日广轩公司、奥龙堡公司签署《二、三楼场地交接清单》，广轩公司将涉案场地交付奥龙堡公司使用，同时清单列明交接厨房设施设备明细表。2016年1月奥龙堡公司对外正式营业。2017年1月20日广轩公司向奥龙堡公司发出《催款函》，内容是：“截至2016年12月31日，贵公司尚欠我公司二、三楼物业租金及管理费合计为2476523.41元。……因此，特请贵公司于2017年2月10日前支付上述款项给我公司。……附件：《应收奥龙堡二、三楼租金及管理费明细表》，其中租金2015年10月28日-2016年12月31日金额1503136.74元，管理费2015年4月28日-2016年12月31日金额973386.67元”。奥龙堡公司在2017年1月23日签收该函。2017年1月24日奥龙堡公司向广轩公司发出《关于广轩项目的申请函》，奥龙堡公司希望广轩公司暂缓催收租金及管理费，免除违约责任等。2017年1月26日，广轩公司（出租人、甲方）与奥龙堡公司（承租人、乙方）就包含涉案合同在内的三份租赁合同签订《备忘录》，部分内容如下：鉴于：……2、合同签订后乙方未能依约履行，未交租赁场地保证金、水电保证金、租金、管理费等；未按《广轩大厦文体苑租赁合同》、《广轩大厦6-9楼租赁合同》约定时间完成装修及按时开业。甲方已于2017年1月20日就上述三合同发出催款函。3、乙方2017年1月24日提交《关于广轩项目的申请函》，表示希望继续履行三份合同，请求缓交之前租赁经营广轩大厦二、三楼餐厅期间拖欠租金、管理费等款项；延缓文体苑及6-9号楼装修完毕及开业日期。经双方充分协商，达成以下约定，以供共同执行：一、乙方续投资1000万元用于继续文体苑、6-9楼装修；该笔款项必须于2017年3月1日前到位；该款项划入双方共管账户，具体使用时须经甲方书面同意方可支付，甲方有权查询该共管账户。二、乙方承诺文体苑于2017年7月1日前完成装修、6-9楼于2017年4月5日对外开业（除不可抗力）。如果文体苑游池项目装修改造过程中遭遇来自相关政府部门阻力，乙方提交政府部门相关文件作为依据的，甲方同意相应延迟该项目完工时间。三、截止2017年1月，乙方拖欠二、三楼款项处理。2014年10月20日双方签订的大厦二、三楼的《租赁合同》，乙方拖欠租金及管理费合计为2631267.25元，该欠款给予两年期限偿清，其中第一年即2018年1月26日前偿还欠款l/3计877089元;余款于2019年1月26前还清（利息按银行同期贷款利率另行计付）。四、截止2017年1月，乙方拖欠广轩大厦文体苑租金及管理费、保证金，拖欠广轩大厦6-9楼管理费、水电保证金款项处理。1、乙方拖欠文体苑租赁保证金375000元、6-9楼水电保证金50000元，该两笔款项须于2017年3月1日前补交完毕。2、乙方拖欠文体苑租金、管理费及6-9楼管理费须于2018年6月30日之前偿清（利息按银行同期贷款利率计）。五、甲方在乙方广轩大厦二三楼餐厅的消费挂账，与2014年10月20日订立的广轩大厦二、三楼《租赁合同》乙方应付租金、管理费、水电费及员工宿舍租金水电费，每月同步进行结清。……七、乙方履行完毕本备忘录第四条第1项、第一、二条款后，甲方同意免除之前乙方因违约行为应支付的违约金。如果乙方未能履行第四条第1项、第一、二条款之承诺，届时乙方将无条件退出上述三份合同约定的租赁场地，将之交还甲方。已投入之装修甲方不予承顶；乙方对他人所负债务自行承担，与甲方无涉。同时，甲方保留追讨被拖欠的租金、管理费等费用以及违约金的权利。2017年2月27日，奥龙堡公司向广轩公司作出《关于中止履行的紧急通知》，该函中载明：“……一、贵公司并非广轩大厦的业主，贵公司与我公司就广轩大厦签订的三份《租赁合同》均未经广轩大厦业主的同意。二、双方签订的这三份《租赁合同》存在违反法律法规的情形。鉴于以上情况，为维护我公司的合法权益，双方都能遵守法律法规，在上述问题没有得到确实解决之前，我公司决定中止履行《备忘录》项下之约定。”2017年2月28日广轩公司向奥龙堡公司发出《对《关于中止履行的紧急通知》的复函》，敦促奥龙堡公司履行《备忘录》约定。同日，奥龙堡公司向广轩公司发出《函》，奥龙堡公司要求广轩公司对涉案物业的转租权问题作合理的必要解释，并提供有关文件予以证明，以此消除双方的合同无法继续履行的风险。2017年3月13日广轩公司向奥龙堡公司发出《关于广州市奥龙堡体育发展有限公司的复函》，广轩公司告知奥龙堡公司依据《备忘录》约定，定于2017年3月15日收回涉案场地，要求奥龙堡公司届时到场办理交回租赁场地手续，并保留向奥龙堡公司追讨拖欠的租金、管理费及违约金的权利。2017年3月14日奥龙堡公司向广轩公司发出《复函》，回复称：广轩公司、奥龙堡公司签订的一系列租赁合同中均要求附有《广轩大厦承包经营合同》作为附件，但广轩公司却刻意不将该承包经营合同附在上述系列租赁合同中，这从上述租赁合同的原件文本的表面特征可以反映出来，为此奥龙堡公司自承租入场开始至今一直处于合法经营地位不明确的状态，导致奥龙堡公司对广轩大厦做出的投资存在巨大的风险；在广轩公司没有确认奥龙堡公司的投资金额之前，根据双方签订的《备忘录》，奥龙堡公司是不会将承租场地进行移交；等。2017年3月23日奥龙堡公司向广轩公司发出《要求结算消费挂账的函》，称因奥龙堡公司已经停业，拖欠了工人工资，要求广轩公司将消费挂账金额支付给奥龙堡公司。广轩公司自认在2017年3月15日自行收回涉案场地，奥龙堡公司则确认在2017年3月涉案场地已被广轩公司收回。2017年3月16日广轩公司委托律师向奥龙堡公司发出《律师催告函》，催告奥龙堡公司限期内与广轩公司协商清偿拖欠款项以及支付违约金事宜等。2017年4月3日广轩公司再向奥龙堡公司发出《催告函》，广轩公司要求奥龙堡公司将涉案场地为注册营业地址依法向工商行政管理局办理变更或注销登记，再次通知奥龙堡公司限时到现场清点现有物件并登记造册，否则后果自负。2017年4月6日奥龙堡公司向广轩公司发出《律师函》，称奥龙堡公司多次要求广轩公司提供其有权出租涉案物业的证明材料均被拒绝，经自行了解才得知广轩大厦产权人及其物业的规划报建情况，故依据合同法规定，行使履行合同不安抗辩权等。之后，广轩公司、奥龙堡公司协商无果，广轩公司遂提起本案诉讼。奥龙堡公司并提出了反诉，并委托广东红棉律师事务所律师为诉讼代理人，奥龙堡公司为此支付本案律师费68101.25元。一审诉讼中，广轩公司为证明其主张还提交了以下证据：1、中共广东省委宣传部于2011年1月向广东省出版集团有限公司作出的《关于粤出集团[2010]105号文的复函》，该复函批复的部分内容如下：“广轩大厦属省委宣传部所有的行政事业性资产。我部授权广东省宣传教育服务中心（以下简称服务中心）管理使用广轩大厦物业……原则同意你司或你司组建的承包企业承包服务中心的对外经营业务……”。2、2011年4月7日广东省国有经营性文化资产监督管理办公室（下称“文资办”）《关于成立广轩公司的批复》，拟证明：文资办批复同意广轩大厦由广轩公司承包经营；文资办批复同意广轩公司的经营范围根据原广轩大厦的经营范围及酒店业务范围确定，即可以从事对外经营业务；文资办要求广轩公司在承包经营广轩大厦时要对大厦原有员工进行安置，以及投资对大厦进行升级改造，确保国有资产保值增值。3、《建设工程消防设计审核意见书》，拟证明海珠区公安局审核通过了广州广轩餐饮公司的消防设计申请；奥龙堡公司所谓广轩公司无法向其提供相关资料致使其无法申请消防设计审核的说法不符合事实。4、关于“消防验收结果备案”程序规定的网页，拟证明消防验收结果备案不需要广轩公司或涉案物业产权人提供任何资料。奥龙堡公司的质证意见是：证据1的真实性由法院审查。对证据2真实性确认，但认为：文资办批复涉案场地由广轩公司承包经营，实际上指的是承包经营合同的承包经营，对于承包经营合同涉及的文体楼，二三楼及6-9楼的物业其实际是属于房屋的租赁；该批复不能证明广轩公司可以将前述物业进行转租，对外经营业务指的是原有业主已经实施的出租商铺物业及有关经营的项目，对于涉案物业应当根据租赁合同的有关条款进行处理，不能在未经业主同意的情况下进行转租。对证据3真实性确认，但认为：除了出具消防设计审核外，还有消防验收以及公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查，两个消防审批流程需要办理完毕后，整个消防审批手续才算是完成。对证据4的真实性不确认。奥龙堡公司对其反诉主张还提交了以下证据：1、《广轩2-3楼项目工程明细》（工程总额9616446.08元）及各项目依附的合同、付款凭证等；2、《广轩项目2-3楼资产采购明细表》（总额1482819.57元）及各项目依附的合同、支付凭证、单据等；3、《广轩项目2-3楼开办费明细表-工资薪酬类（开业前）》（总额138542.67元）及各项目依附的支付凭证、单据等；4、《广轩项目2-3楼开办费明细表-其他费用类（开业前）》（总额218998.93元）及各项目依附的支付凭证、单据等；5、2015年12月-2017年1月损失统计表，拟证明奥龙堡公司因履行合同在涉案场地开业后产生了损失4373225.2元；6、律师函及邮寄存单；7、广州市海珠区临时经营场所使用证明及营业执照；8、办事指南（建设工程消防设计审核申报资料）、广州市公安局海珠区分局行政处罚决定书、广州市非税收入缴款通知书、广东省非税收入（电子）票据；9、情况说明；10、要求结算消费挂账的函及中国工商银行网上银行电子回单；11、函件以及邮寄存单。广轩公司的质证意见：证据1的真实性、关联性及合法性有异议，奥龙堡公司自身违约，如有工程款损失也应由其自己承担；奥龙堡公司反诉的金额是没有依据的，主张赔偿工程款9616446.08元包括了没有合同依据、未经核算的4134446元和未支付的1028356.40元，其余的4453643.68元同样很多是没有依据。证据2-5的真实性、关联性及合法性不予确认。证据6的律师函已收到，但对内容真实性不确认，广轩公司在签订合同的时候将承包经营合同作为附件提供给奥龙堡公司，奥龙堡公司在签订合同的时候与经营的期间也没有提出过异议。证据7的真实性确认，广轩公司在2017年已经办理长期有效的营业执照，履行租赁合同对奥龙堡公司经营餐厅经营并无实际上的影响。证据8的真实性确认，结合广轩公司提供的证据审核意见书恰恰证明：建设工程的消防意见书通过表明广轩公司已经为奥龙堡公司提供办事指南的资料，奥龙堡公司抗辩广轩公司没有提供上述资料与事实不符；消防验收与备案与产权无关，广轩公司提交的消防验收及备案所需材料清单证据已佐证，事实上奥龙堡公司无法通过备案是因为奥龙堡公司没有支付消防工程、设计合同款才导致无法取得。证据9的真实性、关联性及合法性不予确认。证据10的函件已收到，确认未结算的消费挂账金额是84413.5元，同时该函件说明广轩餐饮公司于2017年1月已经歇业；奥龙堡公司拖欠广轩公司几百万的租金及管理费，即使广轩公司有消费挂账未结算，数额也不足以抵扣租金及管理费，故不涉及欠款的问题。证据11的真实性不予确认，事实上广轩餐饮公司已经办理了长期有效的营业执照。奥龙堡公司为证明房屋装修损失，申请对广州市海珠区沥滘振兴大街9号广轩大厦二、三楼的装修工程价值进行评估鉴定，一审法院依法委托广州同诚工程造价咨询有限公司（下称“同诚公司”）进行评估。为此，同诚公司出具《广州市海珠区沥滘振兴大街9号广轩大厦二、三楼的装修工程司法鉴定报告（终稿）》，其中造价鉴定说明：1、装修工程价值即工程造价，是指工程的建设价格，是指为完成一个工程的建设，预期或实际所需的全部费用总和；就是建设项目固定资产投资。2、本次造价鉴定按图按现场实物计算属于工程造价的建筑工程及安装工程费即建安工程费用，本次鉴定专业范围：装修工程，安装工程（电气工程、综合布线工程、给排水工程、通风及空调工程、消防喷淋系统整改、消防自动报警系统）。3、装修工程，根据“广轩大厦修缮改造工程”二、三楼图纸、和现场勘查照片、记录等资料，按此范围计取造价：二、三楼均在正常使用中，现有装修与图纸或者预算报价的项目基本一致。4、安装工程，根据“广轩大厦修缮改造工程”二、三楼图纸、和现场勘查照片、记录等资料，按此范围计取造价：二、三楼均在正常使用中，现有装修与图纸或者预算报价的项目基本一致。5、奥龙堡公司提供的项目工程付款明细里的“武祥永设计合同”、“华南创图消防设计合同”、“建设工程项目管理咨询服务合同”、“叶远荣监理合同”、“利安（广信）工程监理合同”属于工程造价的工程建设其他费用。6、奥龙堡公司主张的“常年法律顾问服务合同”、“委托律师代理合同”不属于工程造价定义范围的费用，属于建设项目单位经费。造价鉴定结果：1、建安工程费用，1.1装修工程费用2256048.97元；l.2安装工程费用756917.97元；1.3中央空调工程费用601336.70元；1.4消防工程482542.97元；1.5弱电工程223389.10元；1.6燃气工程36668.94元；1.7奥龙堡（奥龙堡公司）主张的装修工程费用17917.56元；1.8现场无法核对但奥龙堡（奥龙堡公司）主张的费用l593522.52元；1.9现场可见的固定价格专业合同l042420.72元；1.10现场不可见的固定价格专业合同386529.90元。2、工程建设其它费用368478.07元。2.1代建单位管理费94829.20元；2.2工程设计费149769.86元；2.3工程监理费122038.83元。3、奥龙堡公司（奥龙堡）主张的建设项目单位经费：3.1常年法律顾问合同＋委托律师代理合同：30000＋3390.75=33390.75元。对此，广轩公司的意见是：首先该报告不具客观性，不能真实的反映装修工程的实际造价。报告鉴定的主要依据为工程图纸、奥龙堡公司的相关合同、现场勘查。奥龙堡公司提供的图纸没有设计部门、施工部门的盖章确认，系其单方面制作，不具真实性；奥龙堡公司提交的合同不具真实性，部分合同与本案没有关联性、部分合同未实际履行、部分合同装修内容重复，合同是否实际履行无法确认。报告以不真实的工程图纸、合同作为鉴定依据，其结果当然不客观。其次，广轩公司已组织相关人员针对报告中所列的说明内容和各项目清单结合工程进度中的实际情况进行了现场复核，发现报告部分内容与实际存在明显差异。同时，因隐蔽工程难以核对等客观因素。再者，报告没有结论性意见，在工程造价费用表中明确备注总造价不作为本次鉴定报告的最终结果，而且报告将奥龙堡公司主张的工程费用现场无法核实的以及无法鉴定的费用也都单独列入；代建费、法律顾问费用与工程造价无关，设计费、监理费计取不合理，消防工程费用的部分尾款342000元是广轩公司支付，应当扣减；装修工程中部分费用，不应在造价鉴定结果中列出。奥龙堡公司的意见是：1、报告的内容模棱两可，无法确认工程的具体价值；2、评估公司在报告中也确认了，评估工作因为缺少测量机构的配合，所以评估价值并不准确；3、报告没有结合工程的实际，没有考虑旧建筑拆除的相应工程量；4、工程造价单价明显是偏低的，明显是不符合常理；5、工程的价格应以奥龙堡公司提交的转账凭证和相应合同约定为准，而且这些转账都是真实有效；6、确认消防工程尾款342000元为广轩公司支付。因此，报告中核定的工程量远低于现场实际完成的工程量，希望法院依法对本案工程价值予以确定。另一审法院于2018年9月20日组织当事人到涉案场地进行勘查，现涉案场地由广轩公司作经营餐厅使用。同时广轩公司确认在涉案场地收回后作内部经营使用，而2017年10月涉案场地三楼对外经营，二楼仍作内部招待使用；现经营用的部分碗碟、餐桌及厨房用具，还有安保监控设备是奥龙堡公司的物品。一审法院认为：关于合同效力。广轩公司与奥龙堡公司就广州市海珠区沥滘振兴大街9号广轩大厦二、三楼层的物业签订《租赁合同》，涉案物业的权属人是省委宣传部，省委宣传部授权宣教中心管理使用广轩大厦物业，为此宣教中心与广轩公司签订《广轩大厦承包经营合同》，约定广轩公司向宣教中心承包广轩大厦目前全部经营性资产和对外经营业务等，承包期限从2011年8月15日起至2041年8月14日止共30年。因此，广轩公司依法有权出租涉案物业，广轩公司、奥龙堡公司签订的《租赁合同》是当事人真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。奥龙堡公司以广轩公司无权转租为由，反诉请求判令《租赁合同》无效依法无据，一审法院不予支持。就奥龙堡公司拖欠截止2017年1月租金及管理费问题，双方在2017年1月26日签订《备忘录》，订明奥龙堡公司拖欠的租金及管理费在2019年1月26日前分两期还清；如果奥龙堡公司未能履行第四条第1项、第一、二条款之承诺，届时奥龙堡公司将无条件退出包括涉案场地在内物业并交还给广轩公司。之后，奥龙堡公司以广轩公司未经权属人同意出租涉案场地为由通知中止履行《备忘录》，也没有向广轩公司支付拖欠的租金及管理费。广轩公司遂发函告知奥龙堡公司依《备忘录》约定收回涉案场地，奥龙堡公司表示不同意。广轩公司自认在2017年3月15日已自行收回涉案场地，而奥龙堡公司对涉案场地在2017年3月被收回事实不持异议。合同还约定:奥龙堡公司拖欠租金、水电费、管理费在到期应付后14日未支付，经催告仍未支付的,广轩公司有权解除合同并收回涉案物业。故广轩公司请求确认双方签订《租赁合同》在2017年3月15日已解除的诉请，依法有据，一审法院予以支持。关于履约保证金。在租赁合同关系中，出租人向承租人交付租赁物及承租人向出租人支付租金，是出租人及承租人的法定义务。合同签订后，广轩公司向奥龙堡公司交付了涉案场地，但奥龙堡公司在缴纳履约保证金后就没有向广轩公司支付租金及管理费，也没有履行《备忘录》的约定，故奥龙堡公司行为已构成根本性违约，导致双方签订合同目的不能实现，奥龙堡公司应承担由此产生的违约责任。合同约定，如奥龙堡公司违约，广轩公司有权没收履约保证金。故奥龙堡公司反诉要求广轩公司退还履约保证金350000元及利息的诉请，一审法院不予支持，该履约保证金广轩公司有权没收不予退还。关于本诉的租金、管理费。广轩公司、奥龙堡公司在合同中约定了装修期（2014年10月28日-2015年4月27日）及免租期（2015年4月28日-2015年10月27日），均为6个月，装修期从交付之日（2014年10月28日）起算。虽然广轩公司实际在2014年11月4日才与奥龙堡公司办理涉案场地的交接手续，但双方在《备忘录》中对截止至2017年1月拖欠租金及管理费金额进行了确认，应视为奥龙堡公司同意租金及管理费从2015年10月28日和2015年4月28日起算的意思表示，对奥龙堡公司抗辩免租期顺延后计收租金的意见，一审法院不予采纳。广轩公司要求奥龙堡公司按每月106386.39元标准支付从2015年10月28日起至2017年3月15日止租金及按每月48357.45元标准支付从2015年4月28日起至2017年3月15日止管理费的诉请，合理合法，一审法院予以支持。关于本诉的违约金（逾期开业）、滞纳金（迟延支付租金、管理费）。奥龙堡公司抗辩其迟延开业是广轩大厦整体装修工程延迟完工、需要额外增加煤气管道铺设工程、电力增容工程以及广轩公司无法提供相应资料正常办理涉案物业的营业执照等合法经营资格的原因综合所致的。广州广轩餐饮有限公司在2015年12月11日经核准登记成立，奥龙堡公司在2016年1月1日即正式开业经营餐饮。纵观当事人提交证据以及庭审查明事实，不足以证明迟延开业是奥龙堡公司一方主观故意所致，奥龙堡公司迟延开业确有其客观原因，不能单纯性归责于一方当事人，且广轩公司也没有证据证明因奥龙堡公司迟延开业造成实际损失，故广轩公司要求奥龙堡公司支付迟延开业违约金248万元的请求，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方签订租赁合同于2017年3月15日解除，合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭。虽然合同及《备忘录》有约定，若奥龙堡公司欠交租金及管理费，以及不按时还款，广轩公司有权向奥龙堡公司收取滞纳金，但根据案件查明事实，结合当事人实际损失等综合因素，广轩公司收回奥龙堡公司涉案场地后即继续经营餐饮使用，诉讼中广轩公司没有提供证据证明由于奥龙堡公司的违约行为导致其损失超过了奥龙堡公司交纳的保证金（350000元）数额，基于奥龙堡公司的一个违约行为，广轩公司已没收保证金，故滞纳金属于承担双重的违约责任，据此对广轩公司要求奥龙堡公司计付逾期支付租金及管理费滞纳金的请求，一审法院予以驳回。关于反诉的赔偿工程款损失、采购资产款损失、开业前薪酬损失、开业前其他杂费损失、开业后的经营损失及利息、评估费、律师费。本案因奥龙堡公司的违约导致合同解除，根据合同第7.5条及《备忘录》第七条约定，订明如奥龙堡公司不能履行承诺的，将无条件退出并交还涉案场地，已投入的装修广轩公司不予承顶。故奥龙堡公司要求广轩公司赔偿装修工程损失的请求，一审法院不予支持。本案奥龙堡公司为证明其主张对装修造价评估鉴定而支付的评估费应自行承担，对奥龙堡公司要求广轩公司支付该评估费的请求，一审法院不予支持。奥龙堡公司承租涉案场地用于经营餐饮，购置餐饮、厨房用具及系统软件等资产本应自行搬走，为此广轩公司多次发函奥龙堡公司前来清点处理并申明后果，奥龙堡公司均不予理睬，但基于奥龙堡公司部分餐饮用具、监控设备为广轩公司经营的餐厅实际在利用，根据公平原则，应酌情由广轩公司向奥龙堡公司补偿80000元为宜，奥龙堡公司要求广轩公司赔偿采购资产款损失，超出部分一审法院不予支持。奥龙堡公司为经营餐饮，聘请相关人员及采购物品筹备开业，是奥龙堡公司自身经营需要；开业后经营是否盈利，与广轩公司无关，奥龙堡公司也没有证据证明其抗辩广轩公司承诺涉案物业带来月均不低于50万元营业额的事实，奥龙堡公司更不能以此作为迟延支付租金及管理费的理由。因此，奥龙堡公司要求广轩公司赔偿开业前薪酬损失、开业前其他杂费损失、开业后的经营损失，同样缺乏理据，一审法院不予支持。同理，奥龙堡公司要求计付上述赔偿款的利息也应一并予以驳回；奥龙堡公司为本案诉讼聘请律师支出的律师费应自行负担。关于奥龙堡公司反诉的广轩公司应付未付餐费。诉讼中广轩公司对应付未付餐费金额84413.5元予以确认，故奥龙堡公司要求广轩公司支付该费用，一审法院予以支持。该款是广轩公司的消费挂账，双方约定与租金结算，故奥龙堡公司要求计付该费用利息没有依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第二百一十二条、第二百二十六条的规定，一审法院于2019年6月28日作出如下判决：一、确认广轩公司与奥龙堡公司之间签订的《租赁合同》在2017年3月15日解除。二、奥龙堡公司在本判决生效之日起10日内向广轩公司支付租金（从2015年10月28日起至2017年3月15日止，每月按106386.39元计）、管理费（从2015年4月28日起至2017年3月15日止，每月按48357.45元计）。三、广轩公司在本判决生效之日起10日内向奥龙堡公司支付应付未付餐费84413.5元。四、广轩公司在本判决生效之日起10日内向奥龙堡公司补偿80000元。五、驳回广轩公司的其它诉讼请求。六、驳回奥龙堡公司的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务及其它义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息及迟延履行金。一审案件诉讼费111848.3元（其中受理费51704.3元，反诉费60144元）由广轩公司负担26335.3元、奥龙堡公司负担85513元。本院二审期间，广轩公司向本院提交了宣教中心2019年10月28日出具的《证明》，拟证明宣教中心知悉广轩公司与奥龙堡公司签订了三份合同，该租赁行为属于广轩公司承包经营范围内的事宜，与宣教中心无关，宣教中心不是适格主体，不应被追加为第三人。奥龙堡公司质证称，对证据形式上的真实性无异议，对内容的真实性、合法性及关联性有异议，宣教中心是省委宣传部属下的事业单位，宣教中心与广轩公司之间存在利害关系。即使不考虑该证明内容的真实性、合法性和关联性问题，该证明也只能说明宣教中心对广轩公司出租涉案物业的行为进行追认，但不能证明广轩公司在租赁合同履行过程中已经本着诚信原则向奥龙堡公司提供了承包经营合同及发包方同意广轩公司出租涉案物业证明文件等材料的事实。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。二审另查明：涉案广州市海珠区沥滘振兴大街9号房屋的权属人为中共广东省委宣传部，已取得房地产权证，土地性质为国有土地，非居住用房，已征收国有土地使用权出让金，使用年限50年。双方另就广轩大厦6-9楼、文体苑签订租赁合同，现双方亦发生争议，一审法院分别作出（2017）粤0105民初6323号、6324号民事判决，双方均不服提出上诉，本院分别以（2019）粤01民终20411号、20412号进行审理。二审中，奥龙堡公司向本院申请律师调查令，要求向广州市规划和自然资源局调取广州市海珠区沥滘振兴大街9号房屋的材料，以核实该物业规划、消防、环保验收的资料，上述项目是否验收合格直接影响租赁合同的效力。广轩公司称：不同意奥龙堡公司的申请，涉案场地是租赁使用，不是商品房的验收。二审庭后，奥龙堡公司提交了反驳证据：奥龙堡公司雷立中与宣教中心王爱军（法定代表人）的谈话录音及文字摘要、宣教中心的统一社会信用代码公示信息，拟证明涉案物业属于党产，且文体楼系违法建筑，均不能对外出租经营。奥龙堡公司并申请通知王爱军出庭接受质询。广轩公司以上述证据在二审庭后提交不属于新证据为由不予质证。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”根据双方的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点为：（一）本案应否追加宣教中心为第三人参加诉讼；（二）涉案《租赁合同》的效力；（三）涉案《租赁合同》解除的责任归责；（四）广轩公司要求奥龙堡公司支付租金、管理费及滞纳金应否支持，以及广轩公司应否向奥龙堡公司支付餐具补偿费80000元；（五）奥龙堡公司主张广轩公司赔偿其工程款损失9616446.08元、采购资产款损失1482819.57元、开业前薪酬损失138542.67元、开业前其他杂费损失218998.93元、开业后的经营损失4373225.2元及其利息损失、律师费68101.25元等反诉请求应否支持。关于焦点（一）。经本案查明的事实，涉案物业的权属人为广东省委宣传部，广东省委宣传部授权宣教中心管理使用广轩大厦物业，为此宣教中心与广轩公司签订《广轩大厦承包经营合同》，根据合同约定，广轩公司依法有权出租涉案物业。二审中，广轩公司提交了宣教中心出具的《证明》，宣教中心确认广轩公司对广轩大厦有自主、独立经营权及管理权，使用权和收益权，涉案租赁合同属广轩公司承包经营自主权范围内事项，符合承包经营合同约定。因此，一审法院认为本案广轩公司的出租行为已征得产权人所授权的管理人的同意，广轩公司有权出租涉案房屋，本案为广轩公司与奥龙堡之间的租赁合同关系，宣教中心不是合同相对方，不属于必须参加诉讼的第三人，并无不当。奥龙堡公司上诉要求追加第三人，不符合法律规定，本院不予接纳。关于焦点（二）。根据本案的证据显示，涉案广州市海珠区沥滘振兴大街9号房屋的权属人为中共广东省委宣传部，已取得房地产权证，土地性质为国有土地，非居住用房，已征收国有土地使用权出让金。奥龙堡公司上诉称涉案租赁物所在土地系划拨用地，不符合事实。如上所述，广轩公司的出租行为已征得产权人所授权的管理人的同意，广轩公司有权出租涉案房屋。因此，涉案租赁物不属于《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的应当认定租赁合同无效的情形，《租赁合同》也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故一审法院认定《租赁合同》有效正确。奥龙堡公司上诉认为涉案合同无效的理由，均缺乏法律依据，不能成立，本院不予采纳。关于奥龙堡公司申请本院出具调查令调查涉案广轩大厦的房产情况，因该物业已取得房地产权证，奥龙堡公司该申请无必要，本院不予接纳。至于奥龙堡公司二审庭后的证据，亦不能证实涉案《租赁合同》违反法律强制性规定，故对该证据以及奥龙堡公司申请王爱军提出庭的申请，本院均不予接纳。关于焦点（三）。从本案查明的事实看，在合同签订后，奥龙堡公司未依约支付租金、管理费，经广轩公司发出《催款函》催讨，奥龙堡公司复函申请广轩公司暂缓催收租金及管理费，免除违约责任。之后，双方于2017年1月26日签订《备忘录》，就奥龙堡公司继续投资、另案承租的6-9楼、文体苑开业时间问题，以及奥龙堡公司拖欠涉案2-3楼和6-9楼、文体苑的租金、管理费，拖欠文体苑保证金等事宜均明确作出了约定，并限期奥龙堡公司还清拖欠的租金、管理费、保证金；同时，还明确约定，如果奥龙堡公司未能履行《备忘录》第四条第1项、第一、二条款之承诺，届时奥龙堡公司将无条件退出包括涉案场地在内物业并交还给广轩公司，已投入之装修广轩公司不予承顶。同时，广轩公司保留追讨被拖欠的租金、管理费等费用以及违约金的权利。但在2017年2月27日，奥龙堡公司却以广轩公司未经权属人同意出租涉案场地为由通知广轩公司中止履行《备忘录》，之后，奥龙堡公司也没有向广轩公司支付拖欠的租金、管理费。上述奥龙堡公司不依合同约定支付租金、管理费，据不履行《备忘录》的行为，足以认定奥龙堡公司构成违约。根据《租赁合同》约定，奥龙堡公司拖欠租金、水电费、管理费到期应付后14日未支付，经催告仍未支付的,广轩公司有权解除合同并收回涉案物业。本案双方对广轩公司于2017年3月15日自行收回涉案物业均无异议。因此，一审法院支持广轩公司主张双方《租赁合同》在2017年3月15日已解除的诉请，具有事实和合同依据，并无不当。综上，涉案《租赁合同》解除的责任应归责于奥龙堡公司，应由奥龙堡公司承担相应的违约责任。关于焦点（四）。关于广轩公司主张的租金、管理费。双方于《备忘录》中对截至2017年1月奥龙堡公司欠付的租金、管理费数额进行了确认，涉案租赁物业已于2017年3月15日由广轩公司收回，因此，一审法院判处奥龙堡公司向广轩公司支付截至2017年3月15日的租金、管理费，并无不当。关于广轩公司主张的该租金、管理费的滞纳金问题。涉案《租赁合同》约定，乙方必须在每月5日或之前，准时按本合同的约定支付本月租金，不得有任何扣减或抵消。乙方如超过规定时间14天仍未支付租金的，则每逾期一天按未支付租金的的万分之三向甲方支付滞纳金。同时，合同约定，乙方应向甲方交纳超过三个月的租金总额350000元为履约保证金，如乙方违约，甲方有权没收履约保证金。从上述合同对于滞纳金与保证金的约定看，保证金是合同履行的保证金，是为了保证双方按照合同履行，而滞纳金实际是对逾期缴付租金行为对对方当事人造成损失的赔偿，与保证金不属于同一性质。根据合同法的规定，只有在约定违约金又同时约定定金的情况下两者才不能同时适用。本案奥龙堡公司逾期交纳租金、管理费构成违约，广轩公司依约行使合同解除权，故广轩公司同时主张奥龙堡公司支付租金的滞纳金与没收履约保证金，符合合同约定，也不违反法律规定，因此，对于广轩公司主张奥龙堡公司支付逾期缴纳租金的滞纳金应予以支持。但合同中并无逾期支付管理费应支付滞纳金的约定，故广轩公司主张奥龙堡公司支付管理费的滞纳金缺乏合同依据，应不予支持。综上，奥龙堡公司应向广轩公司支付逾期支付租金的滞纳金（从2015年10月28日起至2017年3月15日，以每月应付的租金106386.39元为本金，按每日万分之三的标准，分别自每月20日起计算至本金实际支付之日止，总额以本金为限）。一审对此处理不当，本院予以纠正。关于广轩公司上诉主张其不应补偿餐具费80000元问题。一审法院基于奥龙堡公司部分餐饮用具、监控设备现为广轩公司所经营的餐厅实际使用的事实，根据公平原则，酌定广轩公司向奥龙堡公司补偿80000元，并无不当，本院予以维持。关于焦点（五）。关于奥龙堡公司主张的工程款损失问题。涉案合同因奥龙堡公司违约导致解除，且双方《备忘录》已明确约定，如奥龙堡公司不履行承诺，将无条件退出并交还涉案场地，已投入的装修广轩公司均不予承顶。故一审法院对奥龙堡公司主张的工程款损失不予支持，并无不当。关于奥龙堡公司主张的采购资产款损失、开业前薪酬损失、开业前其他杂费损失、开业后的经营损失及其利息损失，以及律师费等，一审法院所作认定并无不当，本院不再赘述。综上所述，广轩公司部分上诉请求成立，本院予以支持。广轩公司其他上诉请求和奥龙堡公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，部分处理结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初7367号民事判决；二、广州市奥龙堡体育发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向广东广轩大厦酒店管理有限公司支付滞纳金（从2015年10月28日起至2017年3月15日，以每月应付的租金106386.39为本金，按每日万分之三的标准，分别自每月20日起计算至本金实际支付之日止，总额以本金为限）。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费111848.3元（其中受理费51704.3元，反诉费60144元）由广东广轩大厦酒店管理有限公司负担21351.3元、广州市奥龙堡体育发展有限公司负担90497元。二审案件受理费93371.45元，由广东广轩大厦酒店管理有限公司负担2874.45元，广州市奥龙堡体育发展有限公司负担90497元。本判决为终审判决。审判长  黄春成审判员  柳玮玮审判员  李 娜二〇二〇年二月十四日书记员  张 旭