江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终777号 上诉人（原审被告）：韩春斌，男，1972年6月2日生，汉族，住江苏省如皋市（江苏开来预应力工程有限公司内）。 委托诉讼代理人：吴朦，江苏张峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾金桥，江苏张峰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：杨德梅，女，1963年5月16日生，汉族，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：水瑞林，北京汉卓（上海）律师事务所律师。 原审被告：江苏开来预应力工程有限公司，住所地江苏省如皋市。 法定代表人：姚园园，董事长。 上诉人韩春斌因与被上诉人杨德梅、原审被告江苏开来预应力工程有限公司（以下简称开来预应力公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2018）苏0682民初8509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 韩春斌上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清甚至错误，适用法律不当。一、一审认定韩春斌与杨德梅之间存在雇佣关系错误。韩春斌系开来预应力公司总经理，身份具有特殊性，不从事个人劳务承包，杨德梅自称受伤的地点也是开来预应力公司以公司名义承接的工程地点，韩春斌从未亲自招募包括杨德梅在内的任何现场施工人员，也从未在现场组织、管理施工，更从未以个人名义向任何人员发放过工资报酬。因此韩春斌与包括杨德梅在内的任何人都不存在雇佣关系。二、一审对杨德梅所诉受伤的时间、地点、过程未作调查和认定，属于认定事实不清。三、韩春斌对司法鉴定意见书的鉴定内容和结论提出质疑，并要求鉴定人出庭，但一审法院没有回应。四、本案中杨德梅受伤如属实，应当适用《工伤保险条例》的有关规定，而不应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，且《中华人民共和国民法总则》已经颁布施行，本案应当优先适用，而不是《中华人民共和国民法通则》。 杨德梅辩称，2016年12月3日，杨德梅在如皋市新民大桥河南工地上工作时受伤，该事实一审法院已经查清。韩春斌认为杨德梅与其不存在雇佣关系，而且应当适用《工伤保险条例》进行处理，该观点不符合法律规定。韩春斌作为开来预应力公司的股东及总经理，如果认为杨德梅与该公司存在劳动关系，应该在事故发生时向职能部门申报工伤，而韩春斌作为公司股东及总经理没有安排人员进行工伤申报，且杨德梅是由韩春斌安排工作的。因此，一审法院认定韩春斌与杨德梅之间存在雇佣关系，判决韩春斌承担相应法律责任有事实根据，请求二审法院驳回韩春斌的上诉请求。 开来预应力公司未作述称。 杨德梅向一审法院起诉请求：判令开来预应力公司、韩春斌赔偿医疗费等各项事故损失32159.22元（详见损失清单）；全部诉讼费用由开来预应力公司、韩春斌承担。 一审法院认定事实：杨德梅受雇于韩春斌，2016年12月3日，杨德梅从事预应力劳务时被木工的木板砸伤，被送往如皋博爱医院治疗；12月7日至如皋博爱医院住院治疗，出院诊断：软组织挫伤；T12椎体压缩性骨折，于12月21日出院。2016年12月13日，在如皋市新民大桥河南中如建工工地，杨德梅弟弟杨德勇与工地负责人叶证鹏因杨德梅事故受伤赔偿问题发生纠纷并报警。 证人范某,4陈述，“我侄子和韩春斌老二韩晓斌处得好，我们平时称呼老大是韩大斌，老二是韩晓斌。韩春斌的丈人丈母叫我们去帮忙干活，说他女婿韩春斌是老板”。证人刘某,4陈述，“韩春斌是老板，我找的邓正国到现在还在韩春斌那里做工。我实际是木工，杨德梅受伤的工地，当时我也在人家木工手下做小工”。 庭审中，杨德梅明确表示在本案中要求韩春斌承担雇主责任，不要求开来预应力公司承担责任。 经杨德梅申请，一审法院委托南通大学附属医院司法鉴定所进行鉴定，该所于2018年6月26日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨德梅胸12椎体轻微压缩性骨折、胸背部软组织伤的诊断成立；目前其未达到伤残等级；其伤后的误工时间以90日为宜；其伤后的护理以一个人护理45日为宜；其伤后的营养时间以45日为宜；其胸12椎体轻微压缩性骨折与2016年12月3日外伤之间存在直接因果关系可能性极大。杨德梅支付鉴定费3900元。 一审法院认为，公民享有生命健康权。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，证人范某,4、刘某,4的证人证言能够证明杨德梅与韩春斌之间存在雇佣关系，刘某,4的证人证言及接处警工作登记表能够证明杨德梅在从事雇佣活动过程中受伤。杨德梅在从事雇佣活动中受伤，韩春斌作为雇主应当承担赔偿责任；杨德梅在工作过程中未尽到相应的安全注意义务，对其自身的损害应当承担相应的责任。综上，杨德梅的损失由韩春斌承担80%的赔偿责任，其余损失由杨德梅自行承担。 对于杨德梅因本起事故造成的损失，一审法院经审核认定如下： 1.医疗费，杨德梅主张8479.22元，并提供了门诊病历、医疗费票据、出院记录、费用汇总清单等，可以认定。 2.住院伙食补助费，按照18元/天计算14天即252元。 3.营养费，按照10元/天计算45天即450元。 4.误工费，杨德梅主张按照150元/天计算90天即13500元。关于误工费标准，杨德梅陈述“常年做的时候开的120元每天，做一天算一天；后来活儿不正常做，喊了突击做的时候开的150元每天”，一审法院衡情按照100元/天计算；关于误工期限，结合司法鉴定意见，误工期限以90日为宜。故一审法院确认杨德梅该项损失为100元/天×90天=9000元。 5.护理费，杨德梅主张按照90元/天计算45天即4050元，符合伤情所需，应予支持。 6.交通费，杨德梅主张1500元，考虑到杨德梅治疗、鉴定确有交通费用损失，一审法院酌情认可300元。 综上，一审法院认定杨德梅因本起事故造成的各项损失合计22531.22元。由韩春斌承担80%的赔偿责任为18024.98元。 据此，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，一审法院判决：一、韩春斌于判决生效后立即给付杨德梅赔偿款18024.98元。二、驳回杨德梅的其他诉讼请求。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元、鉴定费3900元，合计4300元，由杨德梅负担1820元，由韩春斌负担2480元。 本院二审期间，应本院要求，开来预应力公司提供了“江苏开来预应力工程有限公司2016年直接人工统计表”，但未说明证明对象和内容。 杨德梅方质证认为，一、该证据早在杨德梅起诉之前即已存在且由开来预应力公司自行保管，该公司对证据的取得和出示比其他任何主体都有优势，而且，民事诉讼法对于举证时限有明确规定，一审、二审中，韩春斌和开来预应力公司均承认举证期限早已届满，更何况本案是杨德梅撤诉后第二次起诉，另外，韩春斌和开来预应力公司一审共同委托了律师代理诉讼，因此，该证据明显不是一审庭审结束后新发现的证据，不具有证据资格。而该证据在二审第一次庭审后才提交，恰恰证明韩春斌与开来预应力公司违反了诚信诉讼的原则。二、韩春斌自始至终都辩称，其与杨德梅之间不存在雇佣关系，对杨德梅的受伤事实并不知情。而该证据恰恰可以证明雇佣关系的存在，与其辩解相矛盾。同时，该证据中出现证人范某,4，也出现杨德梅陈述中所提及的组长胡明圣、工人邓正国、王福余等人，这恰恰证明杨德梅对于雇佣关系和事故经过的陈述属实。对于韩春斌与开来预应力公司的关系，起诉前，杨德梅并不确知。因为，杨德梅最早就受雇于韩春斌个人，开来预应力公司设立后，韩春斌如何发放工资等，杨德梅作为普通工人并无权了解。事故发生之后，开来预应力公司也从未替杨德梅申报工伤。鉴上，韩春斌与开来预应力公司之间互相推卸责任，当庭陈述与所举证据互相矛盾，意图拖延诉讼进程，增加杨德梅的讼累并浪费国家司法资源，法院应当对其采取司法强制措施。 韩春斌对开来预应力公司提供的上述证据未发表质证意见。 本院认证意见，对上述证据中涉及杨德梅的有关证明内容的真实性与合法性予以确认，对关联性的认定理由详见裁判理由（略）。 经审理查明，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院另查明，一、开来预应力公司工商登记档案载明，公司设立于2011年6月28日，公司股东为韩春斌、姚园园和张菁；姚园园为公司法定代表人、执行董事兼总经理，韩春斌为公司监事。韩春斌一方认可，其系公司股东及监事，其还陈述，公司另一股东姚园园系其配偶。二、韩春斌方陈述，杨德梅受伤时在开来预应力公司分包的如皋市翠湖苑工地做工，但韩春斌和开来预应力公司对其受伤的时间、地点和具体过程并不清楚，如杨德梅系被木工模板砸伤，其应向有关的侵权人主张赔偿责任。三、案涉鉴定意见书在其分析说明部分已经载明，“被鉴定人杨德梅胸背部外伤后疼痛就诊。门诊查体示其胸背部散在压痛。伤后第5天住院治疗，摄胸腰椎MRI示T12椎体压缩性骨折，给予对症保守治疗。本所读片证实胸12椎体轻微压缩性骨折。目前摄片示其胸12椎体形态正常。目前法医临床学检查示其腰部活动受限等。据此，认为：被鉴定人杨德梅胸12椎体轻微压缩性骨折、胸背部软组织伤的诊断成立，……。被鉴定人杨德梅于2016年12月3日外伤后胸背部出现疼痛。门诊查体示其胸背部散在压痛。伤后第6天摄胸腰椎MRI示胸12椎体压缩性骨折，之后多次摄片复查示胸12椎体形态基本正常，说明胸12椎体骨折轻微，受伤当日摄胸部CT，非胸腰椎CT，故不能发现胸12椎体骨折是完全可能的。据此，认为：被鉴定人杨德梅胸12椎体压缩性骨折与2016年12月3日外伤之间存在直接因果关系的可能性极大”。 本院认为，本案争议焦点是：一、杨德梅是否受韩春斌雇佣？二、一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见是否具有证明力？三、一审判决适用法律是否正确？ 关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。第二款规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。第三款规定，法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。本案中，杨德梅为证明其受雇于韩春斌，提供了范某,4和刘某,4的到庭证人证言。而且，其在诉状中即陈述，2010年左右，其开始为韩春斌从事预应力劳务，开来预应力公司成立后，韩春斌一般在公司内向其支付工资。在一审庭审中其还陈述，开来预应力公司成立前，韩春斌挂靠不同的公司承接工程，是他的岳父岳母和弟弟韩晓斌介绍来的。韩春斌上诉认为，其与杨德梅之间不存在雇佣关系，并由开来预应力公司为其提供了包括杨德梅签字的“江苏开来预应力工程有限公司2016年直接人工统计表”以反驳杨德梅的主张。对此，本院进一步认为，韩春斌作为开来预应力公司的股东及高管，其接近公司的上述证据而有提供的便利，但该证据并不能证明杨德梅与开来预应力公司之间即存在劳动合同关系。因为，韩春斌并未提供开来预应力公司与杨德梅订立书面劳动合同的证据，也未提供公司为杨德梅交纳社会保险的证据以及招用记录、考勤记录等证明劳动关系的证据。除此，韩春斌也未提供符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）中规定的其他证明劳动关系存在的证据。而杨德梅受伤时已满53周岁，超过法定退休年龄，韩春斌未举证证明杨德梅退休前一直在该单位工作，符合劳动者主体资格。而有杨德梅签字的“江苏开来预应力工程有限公司2016年直接人工统计表”中显示，在2016年3月至7月五个月中，杨德梅一栏无领取报酬的记载，而8月份的金额记载为“640.00”、9月份为“240.00”、10月份为“1850.00”、11月份为“4582.50”、12月份为“450.00”，合计金额为“7762.50”，在备注栏中记载：“存单：5000”、“现金：2762.5”。韩春斌不能解释为何有的月份报酬远低于公司所在地月最低工资标准；而且，月与月之间报酬相差也较为悬殊；上述“7762.50”元报酬明显系一次性发放，这和《江苏省工资支付条例》第十三条第二款第（五）项规定也相违背，即建筑施工企业经与劳动者协商后实行分批支付工资的，应当每月预付部分工资，每半年至少结算一次并付清，第二年一月份上旬前结算并付清上年度全年工资余额。再有，双方如有劳动合同关系，即使开来预应力公司未办理杨德梅的社会保险或项目参保，但其也应为杨德梅申报工伤，以免承担法律规定的行政责任，而无须等待至今。 上述杨德梅签字的“江苏开来预应力工程有限公司2016年直接人工统计表”也不能证明其与公司之间存在劳务合同关系。因为，韩春斌并未举证证明开来预应力公司与杨德梅之间存在劳务用工选任的证据，也未就公司对杨德梅提供劳务直接进行考勤、指挥、监督等待证事实提供证据，且开来预应力公司一审即否认与杨德梅之间存在雇佣关系，故仅有上述工资支付表不能排除其他可能性的存在。 从上述分析可以确信，韩春斌的举证尚未达到民事诉讼法及其司法解释规定的证明标准，即杨德梅对受雇于韩春斌的待证事实的举证处于真伪不明的境地，故其相关上诉主张不能成立。而且，韩春斌系开来预应力公司的股东及高管，其所雇用的劳务人员从事劳务活动的利益实际转归于开来预应力公司，公司为韩春斌雇佣的劳务人员代付劳务报酬也减少了其中的给付环节，且公司又规避了直接用工所须承担的风险和成本，这也是韩春斌与开来预应力公司之间相互推诿案涉责任的根本原因。 关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款第（七）项将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。本案鉴定报告中的分析意见部分已经对韩春斌上诉所涉争议事项的鉴定依据和鉴定过程进行了较为详细的说明。韩春斌提出，2016年12月3日杨德梅的CT报告检查项目是“胸部平扫和三维重建”，而12月8日，杨德梅所作的检查项目是“胸腰椎MRI”，两次检查部位不一致，鉴定意见对2016年12月3日杨德梅的CT报告单内容未作记录。对此，本院进一步认为，鉴定机构已经在上述鉴定意见中进行了分析，即杨德梅受伤当日到医院就诊，门诊医生查体示其胸背部散在压痛、胸部挤压痛，该医生随后要求杨德梅进行的是胸部CT检查，而非胸腰椎CT检查。所以，当时未发现案涉伤情是完全可能的。而且，杨德梅因该伤情产生的持续疼痛以致其在12月7日就诊后进行住院治疗，经对其胸腰椎进行MRI检查才得以确诊。由此可见，杨德梅受伤当日未发现上述胸12椎体轻微压缩性骨折的伤情并非其自身原因，而鉴定机构通过对其受伤当天就医门诊病历资料以及之后数天内所作的该部位胸腰椎MRI所示的病历资料、住院治疗情况、康复情况等分析得出上述鉴定意见，前后印证，依据充分，韩春斌也未提供在此期间杨德梅自身受伤或为第三人致伤的证据或者证据线索，故上述鉴定意见的证明力应予采纳。 关于争议焦点三。由于本案的事实发生在2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》实施以前，且当时有《中华人民共和国民法通则》等具体法律规定调整相关民事行为，故一审判决适用《中华人民共和国民法通则》的有关规定并无不当。 综上所述，韩春斌的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由上诉人韩春斌负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 谦 审判员 吕 敏 审判员 卢 丽 二〇二〇年二月十二日 书记员 任蕴涵