吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）吉民终413号 上诉人（原审原告）：李彦广，男，1969年10月15日出生，汉族，住吉林省榆树市。 委托诉讼代理人：王英，吉林兢诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：长春博宇路桥有限责任公司。住所：吉林省长春市南关区西三马路186B号永春物业小区1号楼与2号楼中间。 法定代表人：王彪，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨真，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：长春建工集团吉泓建筑有限公司。住所：吉林省长春市朝阳区开运街319号四层418号。 法定代表人：陶冶，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姜凤歆，北京德恒（长春）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林省榆长建筑工程有限公司。住所：吉林省榆树市工农大街58号。 法定代表人：安凤兰，该公司经理。 被上诉人（原审第三人）：李胜男，男，1982年5月13日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。 委托诉讼代理人：麻壮，北京盈科（长春）律师事务所律师。 上诉人李彦广因与被上诉人长春博宇路桥有限责任公司（以下简称博宇公司）、长春建工集团吉泓建筑有限公司（以下简称吉泓公司）、吉林省榆长建筑工程有限公司（以下简称榆长公司）、李胜男建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民初33号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 李彦广上诉请求：撤销吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民初33号民事裁定，认定李彦广主体适格并指令原审人民法院审理此案。事实和理由：（一）原审裁定以与本案有利害关系的博宇公司和吉泓公司的陈述作为认定实际施工人的标准是错误的。李彦广是本案工程的实际施工人。具体体现在：1.李彦广出资组织施工并对整个工程进行了管理。李彦广组织竞标、缴纳保证金、参与竞标并承担投标费用，组织人员进行决算、承担决算费用；中标后，李彦广垫资进行了施工；施工过程中，李彦广制定规章制度进行管理并支付工人工资；李彦广安排了专人记录施工日志；李彦广购买施工材料及修建临时用房。上述招投标、材料购买、支付人工工资、建设临时建筑等投资费用，李彦广已经提供证据证明实际进行了支付。2.从工程款的支付流程可知，李彦广是案涉工程的实际施工人。施工过程中，李彦广与博宇公司进行对账并向博宇公司出具收据，博宇公司依据收据将建设工程款拨付给吉泓公司，吉泓公司扣除7%的管理费后，全部转给了李彦广。收取工程款和开具收据均是李彦广完成，李胜男并未参与垫资及工程款的收付过程。3.有直接的书面证据，证明李彦广是实际施工人。（1）2016年2月4日，李彦广与博宇公司达成以宝马车抵顶工程款65万元的协议并实际履行，该协议并未体现李胜男；（2）2016年6月30日博宇公司出具李彦广为实际施工人的《证明》，虽其后博宇公司撤回该证明，但结合出具证明的田某代表博宇公司对案涉工程进行结算并对工程进行管理以及李彦广一审过程中提交的与博宇公司副总经理刘某的对话录音等材料，可以认定李彦广为案涉工程的实际施工人。4.李胜男并未进行垫资，博宇公司尚欠工程款，吉泓公司收取的工程款尚未全部支付给李彦广，故李胜男、博宇公司和吉泓公司存在直接的利益关联，三人的陈述不能直接作为认定实际施工人的证据。（二）原审裁定否定榆长公司的挂靠主体身份错误。吉泓公司和榆长公司均是李彦广挂靠施工的公司，二者在本案中主体地位同等。（三）原审裁定认定李彦广没有充分证据证明雇佣李胜男施工，与事实不符。理由为：1.李彦广向李胜男转账以及向李胜男父亲李某和支付工资的凭证，以及李彦广的工程记账凭证，证明李彦广雇佣了李胜男。2.李胜男以无独立请求权第三人参加诉讼，不符合建设工程实际施工人索要工程款之惯例。3.李胜男没有提供任何向工人支付工资的凭证。（四）原审裁定认定李胜男和李彦广均收取工程款，该认定与事实不符，且不能作为认定实际施工人的依据。从工程款的支付流程上看，与博宇公司对账和出具收据的是李彦广，李胜男从博宇公司收取500万元承兑汇票也是李彦广向吉泓公司出具收据之后代为收取。其他工程款也是吉泓公司全部打入李彦广的账户，故应当认定李彦广收取工程款以及实际施工人的身份。 博宇公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，李彦广的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原裁定。理由如下：1.博宇公司与李彦广之间不存在建设工程施工合同关系，施工合同是与吉泓公司签订的，博宇公司对李彦广不承担付款义务。2.吉泓公司承建的案涉工程存在墙面大面积裂缝、楼梯室外预埋管口未封堵、防水质量不合格等问题，给博宇公司造成巨大经济损失，经初步核算，博宇公司不但不需要支付工程款，吉泓公司还需要向博宇公司承担经济损失。 吉泓公司辩称，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确。1.吉泓公司与李彦广之间不存在挂靠关系，双方未签订书面转包、分包或挂靠的合同。2.2013年12月5日吉泓公司中标后，开始向李胜男支付工程款，支付给李彦广的工程款也是受李胜男的委托支付，截至本案诉讼之前，支付金额已经达到13,924,688元。3.博宇公司与榆长公司之间的结算，吉泓公司已经发函提出异议，该结算是违法的。 李胜男辩称，（一）李彦广不是案涉工程的实际施工人。1.李彦广与榆长公司不存在借用资质的法律关系。2015年6月1日《建设工程施工合同》中所涉项目，包含于博宇公司通过招投标程序发包给吉泓公司的工程项目，博宇公司和榆长公司不存在履行该合同的真实意思，双方真实意思是为了开具工程发票所用。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条之规定，2015年6月1日的《建设工程施工合同》无效。2.李彦广与吉泓公司之间不存在借用资质的法律关系。李彦广对李胜男提供的《工程分包合同》真实性未提出异议，通过吉泓公司的陈述可知，该合同的相对方为李胜男，李彦广主张李胜男签订合同的行为为代理行为，缺乏事实依据，故应当认定李彦广与吉泓公司之间不存在借用资质的法律关系。3.李彦广对案涉工程没有任何投入。自2013年12月5日起，案涉工程所需资金均开始使用吉泓公司支付的工程款周转，而在此之前，是李胜男购买的2,195,000元钢材、2,803,910元商混，以及由李胜男垫资修建彩钢房、租赁脚手架、模板、木方、土方等全部辅材，李彦广未进行实际的投入，其所谓的投入，李胜男均已偿还完毕。4.李彦广在案涉工程中的权利来源于李胜男的授权。（二）李彦广的行为涉嫌虚假诉讼。李彦广变造2013年10月9日的《补充协议书》；与榆长公司恶意串通，虚构借用榆长公司资质承建案涉工程的事实；利用管理工程的职权与李建华一起非法占用并伪造工程资料；向人民法院恶意诉讼等行为均涉嫌虚假诉讼。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》之规定，应将上述线索、材料移交公安机关处理。李胜男请求驳回李彦广的上诉，维持一审裁定。 李彦广向一审法院起诉请求：1.判令吉泓公司支付拖欠的工程款4,294,815元及利息617,677.89元（从2016年1月1日起至2019年1月10日止），2019年1月10日之后的工程款利息计算至款项全部还清之日止（利息按照中国人民银行同期同类贷款利息计算）；2.判令榆长公司支付拖欠的工程款5,067,482元及从2016年1月1日起至2019年1月19日止的利息728,802.45元，2019年1月10日之后的工程款利息计算至款项全部给付之日止（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.判令博宇公司在欠付工程款范围内对吉泓公司和榆长公司欠款承担连带清偿责任；4.本案的诉讼费、保全费、担保费等实现债权的费用，由博宇公司、吉泓公司、榆长公司负担。 一审法院认定事实：博宇公司于2013年4月发布招标公告，对位于长春净月国家高新技术产业开发区金宝街200号博宇公司厂区工程施工招标，吉泓公司中标。吉泓公司与博宇公司于2013年9月5日签订一份《建设工程施工合同》，约定吉泓公司施工博宇公司厂区工程即土建、采暖、给排水、电气及配套设施（厂房、科研楼、泵房）工程，工期为2013年9月6日至2014年8月31日，合同价款21,466,772元，采用固定综合单价合同方式确认。2013年10月9日，博宇公司与吉泓公司签订一份《补充协议书》对工期、结算方式、付款方式进行补充约定，李彦广持有该补充协议原件，并在承包人处签字，对其签字事实，博宇公司、吉泓公司不予认可，认为是李彦广后期自行补签。2013年10月10日，吉泓公司与李胜男签订一份《工程分包合同》，约定吉泓公司将厂区工程分包给李胜男，按工程总造价7%收取承包费。2014年7月21日，博宇公司与吉泓公司又签订一份《建设工程施工合同》，约定吉泓公司施工博宇公司厂区内土建、采暖、给排水、电气及配套工程，工期为2014年7月21日至2014年9月21日，合同价款2,180,124元，采用固定综合单价合同方式确认。2015年6月1日，榆长公司与博宇公司签订一份《建设工程施工合同》，约定榆长公司施工博宇厂房内砌筑、抹灰、采暖给排水及配套设施（小三楼、泵房、围墙、门卫室、锅炉房），工期为2015年7月2日至2015年11月1日，合同价款6,067,482元，合同价款采用固定单价及预算价款方式确定。2015年8月31日，吉泓公司、博宇公司委托北京华银建设工程咨询有限公司对2013年9月5日的《建设工程施工合同》进行完工造价结算，结算工程价款为14,961,301元。同日，吉泓公司、博宇公司委托北京华银建设工程咨询有限公司对2014年7月21日的《建设工程施工合同》进行完工造价结算，结算工程价款为2,633,144元。2016年9月15日，榆长公司与博宇公司就2015年6月1日榆长公司与博宇公司签订《建设工程施工合同》进行造价结算，结算工程款为5,029,491元，该结算报告中所用施工资料均是吉泓公司出具。针对上述结算金额,博宇公司共支付工程款16,096,311元，其中支付吉泓公司14,796,311元，支付榆长公司100万元，剩余30万元向李胜男出具汇票20万元，向李彦广转账10万元。吉泓公司收款14,796,311元后，向李胜男支付170万元，以李胜男名义开出承兑汇票500万元，向李彦广支付6,314,688元，与李胜男、李彦广以车抵顶工程款65万元。榆长公司将博宇公司向其支付的100万元支付给李彦广。一审庭审中，榆长公司出示李彦广于2019年3月11日向其出具的《承诺书》一份，内容为：李彦广与博宇公司建设施工合同纠纷一案，因李彦广系博宇公司厂区项目实际施工人，挂靠榆长公司资质，李彦广承诺只向博宇公司主张工程款，李彦广保证不向榆长公司主张任何权利，李彦广放弃对榆长公司的相关诉讼请求。 一审法院认为，李彦广作为博宇公司厂区施工工程即履行2013年9月5日《建设工程施工合同》、2014年7月21日《建设工程施工合同》、2015年6月1日《建设工程施工合同》的实际施工人主体不适格。首先，案涉工程招标单位博宇公司、中标单位吉泓公司均不认可李彦广的实际施工人身份，二公司均认可与吉泓公司签订《工程分包合同》的李胜男为实际施工人；其次，由榆长公司与博宇公司的结算资料能够体现出2015年6月1日《建设工程施工合同》实际施工主体单位为吉泓公司，博宇公司亦证实与榆长公司签订施工合同只为开具发票提供便利，事实上实际施工人履行2015年6月1日《建设工程施工合同》所借用资质的单位仍为吉泓公司，李彦广主张其借用榆长公司资质施工与事实不符；再次，从工程款收取以及组织施工的情况看，李彦广、李胜男均收取了工程款，并参与工程施工管理，李彦广并没有充分证据证实其雇佣李胜男施工。综上，李彦广主张其系本案案涉工程实际施工人，证据不足，其作为本案原告诉讼主体不适格。裁定：驳回李彦广的起诉。 本院认为，本案的争议焦点为李彦广是否为案涉工程的实际施工人或实际施工人之一，即李彦广作为本案原告，其诉讼主体是否适格。1.实际施工人是指无效建设工程施工合同中的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的承包人；建设工程数次转包的实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、自然人等民事主体。判断某一主体是否为实际施工人，应当审查其是否实际实施了施工行为，包括在施工过程中是否存在购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；是否参与建设工程承包合同的签订与履行过程；是否存在投资或收取工程款等行为。本案中博宇公司、吉泓公司均为本案被告，对欠付工程款负有给付义务，系争议款项的利害关系人。一审裁定以博宇公司、吉泓公司对李彦广实际施工人身份的否定作为实际施工人判定标准，明显不当。2.在确定本案施工范围及争议工程款时，应查明2015年6月1日《建设工程施工合同》与2013年9月5日《建设工程施工合同》、2014年7月21日《建设工程施工合同》之间的关系，以及实际施工范围为哪一份《建设工程施工合同》所涵盖。李彦广主张借用榆长公司资质施工所涉工程范围是否为争议所涉工程范围的全部应予查清。否则，以李彦广主张借用榆长公司资质施工不成立否认其全部工程的实际施工人身份，确有不妥。3.原审查明，李彦广持有博宇公司与吉泓公司于2013年10月9日签订的《补充协议书》原件，且李彦广在该协议书的承包人处留有签字。李胜男于2013年10月10日与吉泓公司签订了一份《工程分包合同》，约定吉泓公司将厂区工程分包给李胜男。同时认定“李彦广、李胜男均收取了工程款，并参与工程施工管理”，结合李彦广在一、二审审理期间提交了大量的施工资料、购买施工材料发票、向工人支付工资等证据材料，李胜男也没能提供证据证明其是委托或雇佣李彦广为其施工。现有证据无法排除李彦广是本案实际施工人或与李胜男共同为本案实际施工人的可能。综上，本案应当通过实体审理，查清李彦广持有2013年10月9日《补充协议书》的理由、收取工程款及参与工程管理的原因、是否对案涉工程进行了实际投入、该投入是基于实际施工人的投入还是基于与李胜男之间存在合伙等其他法律关系而进行的投入，其收取工程款、管理工程是基于实际施工人身份还是基于其他人的雇佣、委托而代为履行等事实后，对案涉工程的实际施工人予以综合评定。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民初33号民事裁定； 二、本案指令吉林省长春市中级人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  岳 航 审 判 员  张 敏 审 判 员  黄一鸣 二〇二〇年二月十九日 法官助理  张智超 书 记 员  高天一