山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终304号上诉人（原审被告）：侯海成，男，1990年2月1日出生，汉族，住北京市朝阳区。被上诉人（原审原告）：邢德新，女，1972年11月22日出生，汉族，户籍所在地宁津县。被上诉人（原审原告）：苏桂祥，男，1938年10月8日出生，汉族，住户籍所在地宁津县。被上诉人（原审原告）：卢胜珍，女，1940年8月31日出生，汉族，户籍所在地宁津县。被上诉人（原审原告）：苏某2，女，1999年11月26日出生，汉族，户籍所在地宁津县。被上诉人（原审原告）：苏某1，女，2004年9月14日出生，汉族，户籍所在地宁津县。法定代理人苏某2，即上列被上诉人苏某2，基本情况同上。系被上诉人苏某1之母。以上五被上诉人共同委托诉讼代理人弭尚梅：山东众成清泰（德州）律师事务所律师。原审被告：王倩倩，女1991年1月5日出生，汉族，住宁津县。上诉人侯海成因与被上诉人卢胜珍、苏桂祥、苏某1、苏某2、原审被告王倩倩提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院于2019年10月25日作出（2019）鲁1422民初2190号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理完毕。上诉人侯海成上诉请求：一、请求二审法院依法撤销宁津县人民法院（2019）鲁1422民初2190号民事判决书第一项，依法改判上诉人不承担赔偿责任或者发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决程序违法。被上诉人苏某1系未成年人，应由其法定代理人代为诉讼，一审未列明代理人的身份；一审法院遗漏诉讼主体，周凤堂及周凤堂之子周凯作为第三人参加诉讼已查清承包关系的事实。一审法院没有依职权追加。二、一审法院认定上诉人与苏洪昌系雇佣关系并承担责任，事实不清，证据不足。（一）一审法院认定承包关系，凭借的是被上诉人提交的周凤堂与上诉人的赔偿协议，该赔偿主体均是本案的厉害主体，没有其他证据佐证。被上诉人均未直接参与上诉人与周凤堂之子讨论为周凤堂建房介绍工人事宜。其次，电闸出现问题导致苏洪昌触电死亡，周凤堂将责任转嫁给上诉人；再次工友出庭作证证实干活后，周凤堂向他们支付工资，比被上诉人陈述更客观，更真实。一审判决在认定承包关系时，没有对承包的要素如金额、范围、工期进行审查。（二）上诉人与苏洪昌不存在雇佣关系。上诉人应周凤堂之子周凯的要求为周凤堂找几个工人干活，并由周凤堂直接支付工资。出庭证人魏某、王某均证实了该事实。其次，上诉人系微信群主，但并非上诉人的工人群，都是同行业的工人，都是打零工。哪里有活自己自愿去，并非受上诉人的指派。第三，关于欠条是上诉人将苏洪昌2016年4月1日至2019年7月19日期间打零工的金额总和，所打的零工都是按天计算，这个从该时间段的天数和苏洪昌应得金额的对比，可以看出苏洪昌并非在这段期间受上诉人雇佣，而是零工，三、被上诉人未提供充分有效的租房证据，无法证实在城镇居住的事实。被上诉人所主张的赔偿项目不应适用城镇居民标准。综上，一审审判程序违法，认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法查清事实，依法予以改判或发回重审。被上诉人卢胜珍、苏桂祥、苏某1、苏某2辩称，一、一审法院认定事实正确，适用法律正确。一审法院审理的案由为提供劳务受害纠纷，是否是雇佣关系是上诉人承担责任的关键。一审中，证据一宁津县派出所对魏某、苏爱武等人询问笔录中有“侯海成叫我过去给周凯修厂房，按日工结算工钱”“侯海成说下雨了别干活了”的笔录内容。对证据一侯海成没有异议。证据三微信群聊天记录、苏洪昌记工单、话费记录、欠条，显示侯海成对群里工人下达干活指示，包括事发前一天晚上也是侯海成指示去周凯处干活。工资欠条也是侯海成出具给死者苏洪昌的。内容显示：自2019年4月1日至2019年7月19日止，侯海成工钱苏洪昌工资13172元……一审法院认为证据一、三能够证明死者苏洪昌触电死亡之前较长时间内与侯海成有比较稳定的工作关系，工资结算是阶段性的，并结合与周凤堂的赔偿协议综合认定雇佣关系，证据链条完整。二、一审审理程序合法，判决列明了一审的法定代理人身份，其次没有法律规定必须追加周凤涛和周凤堂之子周凯为第三人。宁津县法院作出的民事判决书进行了补正，将邢德新作为苏雨桐的法定代理人。二、一审法院没有遗漏诉讼诉讼主体，一审法院审理的纠纷是提供劳务者受害责任纠纷，认定雇佣关系是被告应否承担责任的关键。至于侯海成与周凤堂是否构成承包关系不是热认定雇佣关系的前提。在一审程序中，原、被告均没有申请周凤堂作为第三人，周凤堂特不属于人民法院应当或者必须依职权追加追加的第三人范围。因此，一审法院在审理过程中并未遗漏当事人。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉人全部上诉请求。邢德新、苏桂祥、卢胜珍、苏某2、苏某1向一审法院提出诉讼请求：1.请判令被告支付死亡赔偿金、丧葬费、处理丧事的误工费、精神损害抚慰金等共计850000元；2.案件受理费、保全费由被告承担。原审法院查明：原告亲属苏洪昌于2019年7月20日在周凤堂修建的钢结构厂棚触电死亡。本庭归纳本案争议焦点如下：被告侯海成、王倩倩对原告亲属苏洪昌触电死亡是否承担赔偿责任及赔偿数额？针对争议焦点，原告向法庭提交证据一、宁津镇派出所对侯海成（被告）、魏某（工友）、苏爱武（工友）、赵江田（工友）、刘洪智（在场人）、李宗伟（抢救医生）、赵同海（供电公司电工）的询问笔录。用于证明：1.侯海成、魏某（工友）、苏爱武（工友）表示是被告侯海成指示苏洪昌和其他工人去宁津镇苍白工业园周凯处干活。周凯是周凤堂的儿子。2.苏洪昌工地上接线时触电倒地，并被抢救的详细过程。被告质证称对原告刚提交的所有的询问笔录总的意见是：1.以上笔录中均不能证明被告侯海成指示苏洪昌等工人去给周凤堂干活，但是从苏洪昌的死亡原因上可以证实苏洪昌对于触电身亡的事实存在过错；2.在以上笔录中均没有说清楚周凤堂的工程和谁结算，工钱多少，因此以上证据不能证实原告的主张。本院认为以上笔录是公安机关依法询问，记录了苏洪昌遭电击死亡及相关过程，能够相互印证，应予采信。原告提交证据二、苏洪昌的死亡医学证明书，证明苏洪昌系电击死亡。被告质证称对该证据真实性无异议，本院予以确认。证据三、群名为“珍惜群里每一个人”的聊天记录及苏洪昌和被告侯海成（微信名丽水科技）聊天记录U盘一份、微信聊天记录截图照片17张、被告侯海成出具工资欠条照片一份，苏洪昌计工单和工地的花费记录明细一份。证明：1、微信群是侯海成成立、侯海成为群主，该群主要是侯海成发布安排工人干活的群，指示工作的时间、地点等。2019年7月19日侯海成再次指示干活的地点和时间，也就是要求苏洪昌等人7月20日早上5点15到工业园周凯工地干活。2、苏洪昌长期为侯海成负责计工、花销记账（时间为一年），从苏洪昌和侯海成的微信聊天记录、截图照片、记工单、花费明细可以看出。3、被告侯海成出具工资欠条照片一份，可以说明侯海成在2019年4月1日到2019年7月19日（事发前一天）尚欠苏洪昌工资13172元，后因工资付清该条由被告收回。4、用于佐证苏洪昌的收入来源是打工。证据三综合证明苏洪昌是受雇于被告侯海成，包括2019年7月20日电击死亡事发于受雇于侯海成期间，在从事雇佣活动中被电击死亡。被告质证称关于微信聊天记录截图，原告提交的此份证据与本案没有关联性，此群是由被告侯海成成立，但不是侯海成的工人群，都是同行业的工人，大家都是打零工，谁有活时在群里互相招呼一声，此证据不能证实原告的主张；关于欠条，真实性认可，是被告出具，但对原告的证明内容不认可，首先欠条所写的工资被告已经付清，从欠条内容看也无法直接证实苏洪昌与被告存在雇佣关系，欠条上注明的日期是苏洪昌在打零工时合计的工钱，而不是长期的受雇于被告；其他两份个人记录，被告对其真实性合法性关联性及证明内容均不认可。本院认为原告提交的被告侯海成微信建群，并利用群主身份指派工人干活的证据及欠条的真实性，被告予以认可，本院应当予以采信。对于其他两份个人记录，被告不予认可，也无其他佐证，本院不予认可。证据四、原告和周凤堂的赔偿协议。证明：1、可以印证是周风堂将钢结构业务承包给侯海成，苏洪昌受雇于侯海成。2、周凤堂给付了原告47万元，在协议中注明该赔偿不影响原告向雇主侯海成主张权利。被告质证称对于原告的证明目的不认可，对于原告与赔偿义务人周凤堂如何达成赔偿协议及协议的过程被告不清楚，但对于协议中所写的甲方将简易厂棚（钢结构）承包给侯海成施工，苏洪昌受雇于侯海成（一年有余）及本页的第五点这两句话被告不予认可，也不属实，至于原告与周凤堂出于怎样的目的将这两句话写进赔偿协议被告不得而知，但不能以此认定苏洪昌和侯海成的雇佣关系。本院认为该协议的签订是真实的，并已经实际履行，应当予以认可，但涉及被告的部分，因被告未在场，应综合案情予以认定。证据五、户口本、宁津县津城街道办事处小香村委会证明，证明：五原告分别是苏洪昌的父母、配偶、子女，诉讼主体适格。被告质证称对于户口本真实性无异议，上面显示是居民家庭户，之前应该是农村居民；对于证明上面有改动，但是没有盖章，对该证明真实性有异议，请法院依法核实。本院认为以上证据能够相互印证，应当予以采信。证据六、宁津县津城街道办事处小香村委会证明一份、原告租住房屋房东证明两份、缴纳电费的手机短信信息截图照片一份、缴纳水费的电子数据照片一份、移动公司宁津分公司证明一份。证明：1、苏洪昌夫妇所在的小香村房屋已经被拆迁，土地被征用，苏洪昌夫妇在宁津县城租房居住，收入来源为打工，即非农业收入。被告质证称对证明目的不认可，证据存在瑕疵，对于拆迁的事实原告应提供拆迁协议，对于租房居住的事实，除了租房合同，租房费用的支付，房东作为证人应出庭作证，无法确定原告提供以上证据的真实性，村委会证明也超出了村委会应该可以证明的事项，其他与本案没有关联性。本院认为原告所在村庄已经整体拆迁安置，而且该组证据能够相互印证，本院予以采信。原告提交赔偿费用明细：1.丧葬费：依照山东省上年度6个月平均工资为37562元。2.死亡赔偿金：按照2018年山东省城镇居民人均支配收入每年39549元计算20年为790980元。3.被扶养人生活费：苏洪昌的父母苏桂祥、卢胜珍健在，二老有四个儿子，二老均超过75岁，需要扶养五年。按照2018年山东省城镇居民人均消费支出每年24798元，扶养五年，有四个儿子，抚养费为24798乘以2人，乘以5年，除以4为61995元。另，苏洪昌的女儿苏某1，有两个抚养人，2004年9月生（事发时14周岁），按照2018年山东省城镇居民人均消费支出每年24798元，扶养4年，抚养费为24798乘以4年，除以2为49596元。4.精神损失费为20000元。费用总计960133元。原告主张850000元。被告针对赔偿明细称，被告在不同意赔偿责任的情况下，仅仅是对原告的赔偿项目标准进行质证，丧葬费按山东省的标准应该是34652.5元，死亡赔偿金被告认为应适用农村人均纯收入标准计算20年，被扶养人生活费：1.应适用山东省农村居民消费支出计算，2.原告提供的证据两个老人有六个子女，应该按六个子女的标准计算，3.女儿的标准也应该适用农村居民的标准，以上费用均不能超过法律规定的总额。精神损失费用不应该赔付，首先该事故是意外导致，其次苏洪昌有过错。针对争议焦点，被告向法庭提交证据一、2019年7月19日上午10点11分及10点19分侯海成与周凤堂之子周凯的微信语音对话，证明是周凯让侯海成帮忙联系人，侯海成是居间介绍人。原告质证称有异议，真实性无法核实，该证据也证明不了被告的证明内容，只能说明周凯要求被告联系工人，证明不了是一种帮忙行为。本院认为该语音对话无法证实其真实性，也无其他佐证，故不予认可。被告申请证人魏某出庭作证称2019年7月19日晚上，我和周凯、侯海成在一起吃饭，周凯说让侯海找几个人，让我也去，当时谈的工资是每天260元，是周凯当场跟我说的，干完活当天就支付给我，当时我们一起干活的有赵江田、苏爱武、苏洪昌、还有一个叫辉的，这些人都是给周凯干活的，我的工作是打散工。我以前跟侯海成干过活，去年干过三四个月，去年年底才给的工资，干一天活算一天，去年按140元每天，去年年底是侯海成表哥周玉峰给我结清的。原告对该证言质证称对证言有异议，首先其当庭陈述内容与派出所询问内容是谁通知魏某前去干活不一致，其说的工资数额与侯海成在派出所的陈述也不一致，证人说一天260元，侯海成说一天200元，内容相互矛盾，不能采信。被告申请证人王某出庭作证称证人跟侯海成是朋友关系，与苏洪昌认识，是工友，我承包侯海成的活。去周凤堂那里干活，是侯海成打电话让我去的，侯海成说他盟兄弟周凯那里有活，现钱开日工每天260元，这个钱由周凯支付，活干完当天就给开工资，当时由于下雨，我自己的活没干完我就回到我自己的工地了，我就给周凯处干了起早一上午。当时去的有魏某、有个叫老赵的、苏爱武、我带了五个工人加上我六个，工人的钱都是周凯给我，我再给工人。承包侯海成的活是去年，今年干日工有活就干，有时候付钱，有时候钱下来再结算。当时我干的南边，他们干的北边，是侯海成找的我，给我打的电话，侯海成说着急让我帮几天忙。原告质证称对证人证言有异议，证人是从被告侯海成处包活或者是干日工，费用也是由侯海成计算，双方存在一定的利益关系，并且其证明的内容与侯海成的在派出所询问笔录明显不符，证人说一天260元，侯海成在笔录中说一天200元，相互矛盾，其证人证言不能作为定案依据。对于被告申请的出庭证人魏某、王某的证言，基本反映了苏洪昌出事当天跟随被告侯海成到周凤堂厂棚干活的过程，除每天工资款与被告说法不一致外，其他应予采信。一审法院认为，一、死者苏洪昌与被告侯海成是否是雇佣关系是被告应否承担赔偿责任的关键，原告提交的证据一、三能够证明苏洪昌在触电死亡之前较长的时间内，与被告侯海成有比较固定的工作关系，从被告侯海成建群并担任群主，苏洪昌作为群内工人干什么活、去哪里干活，都是被告侯海成指派，工资结算也并不固定，从其结算的形式看，并非当日结算而是阶段性结算。结合原告提交的证据四，周凤堂与原告等签订的赔偿协议，能够明确的说明周凤堂将工程承包给了被告侯海成，苏洪昌是受雇于被告侯海成。因此被告侯海成与苏洪昌之间雇佣关系成立，被告侯海成应当按照雇主承担赔偿责任。苏洪昌在触电事故中没有注意用电安全，对其触电死亡的后果存在过错，应当承担相应的责任，本院认为以原告承担30%，被告侯海成承担70%为宜。原告要求被告王倩倩与被告侯海成共同承担赔偿责任，但未提供被告王倩倩承担赔偿责任的事实和法律依据，其诉求不予认可，应予驳回。原告在周凤堂处已经获得的赔偿，应当扣除。二、原告要求的赔偿标准和范围的问题，原告提交的证据，能够证明原告所在村庄已整体拆迁，全家居住城区，并以打工为主要生活来源，应按城镇标准计算赔偿。被告称应以农村标准计算的辩解不能成立，应当予以驳回。故赔偿范围应当是1.丧葬费37562元；2.死亡赔偿金790980元；3.被扶养人生活费原告苏桂祥、卢胜珍61995元，原告苏某149596元；合计940133元。被告侯海成应承担658093元，精神损害抚慰金按照被告应承担责任比例及原告要求确定为7000元。以上合计665093元。扣除已赔付470000元，被告侯海成应承担195093元。一审法院判决：一、被告侯海成于本判决生效后十日内赔偿原告邢德新、苏桂祥、卢胜珍、苏某2、苏某1死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计195093元；二、诉讼保全申请费4770元由被告侯海成承担；三、驳回原告邢德新、苏桂祥、卢胜珍、苏某2、苏某1的其他诉讼请求。二审中，围绕争议焦点，上诉人侯海成当庭提交了与周凯之间的电话通话录音一组。主张被上诉人与周凤堂不存在承包关系，签订的协议与侯海成无关，侯海成只是起到了介绍作用，工钱也是周凯支付给工人。关于该录音，被上诉人质证意见为：对该录音的真实性不予认可，周凯没有出庭作证。而且该录音形成于诉讼期间，且该协议与周凯本人无关。被上诉人提交了以下根据：证据一、2019年8月1日、2019年7月24日侯海成给苏洪昌家属支付的欠发工资13172元、微信转账记录，证据二、2019年2月2日至2019年7月3日，侯海成给苏洪昌发工资的微信转账记录，主张侯海成给苏洪昌支付工资，苏洪昌与侯海成形成长期相对固定的劳务关系。证据三、周凤堂给邢德新47万转账凭证，主张赔偿协议已经实际履行。证据四邢德新租房租金支付凭证，主张邢德新等人长期居住在城镇的事实，应适用城镇标准。上诉人侯海成认为以上证据不属于二审新证据，不予质证。关于以上证据，本院评议如下：上诉人侯海成提交的与周凯之间的通话录音，经当庭播放，其通话与本案不具关联性的，且被上诉人不予认可其真实性，本院不予采纳。被上诉人提交的证据一系一审中被上诉人已经提交的欠条的补强证据；证据二不属于二审中的新证据，上诉人不予认可，本院不予采纳。证据三系补强证据，能够周凤堂已经履行协议约定的赔偿款，本院予以采纳。证据四系补强证据，与一审中的街道证明、房东证明、电费缴费证明等相印证，能够证实被上诉人一家在城镇租住的事实，本院予以采纳。其余事实同一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一是上诉人侯海成是否应对苏洪昌的死亡承担赔偿责任，如果承担，赔偿标准和赔偿比例的问题；二是一审审理程序有无违法之处？关于第一个焦点，根据被上诉人提交的工资欠条、与侯海成的微信聊天记录等证据，达到高度盖然性的标准，能够证实案发前一天，苏洪昌根据侯海成的指示达到作业现场。苏洪昌在事发前较长时间内存在工作关系，工资为阶段性结算。侯海成与苏洪昌之间形成劳务关系。根据《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，上诉人侯海成未对苏洪昌作业提供必要安全保障义务，存在过错，应当对苏洪昌的死亡承担赔偿责任。关于赔偿比例，虽然原审法院判定侯海成承担70%的赔偿比例，但在具体计算上，原审判决采用的是用损失总额乘以过错比例再减去周凤堂已经赔偿47万元，该计算方式意味着侯海成与案外人周凤堂共同赔偿70%，即已经实质减轻上诉人的赔偿责任比例至20%。关于赔偿标准，根据被上诉人提交的村委会证明、房东证明、房租缴纳截图以及电费缴纳凭证，可以证实死者与被上诉人邢德新租住在城镇的事实，其赔偿标准依照城镇标准并无不当。上诉人的该项上诉意见不成立，本院不予支持。关于第二个焦点，一审法院虽然在第一次判决文书中漏列未成年人的法定代理人，属于判决书书写瑕疵，不属于程序违法。关于周凤堂及其之子周凯第三人的问题，本案有派出所的询问笔录、出庭证人证言、微信截图、工资欠条等在案证据已经查清本案事实，且案外人周凤堂已经实际履行了对死者的赔偿责任至50%，尽到了必要的赔偿责任，故原审法院未追加周凤堂或者周凯作为第三人参加诉讼，并不违背法律规定。上诉人的该项上诉意见不成立，本院不予支持。综上所述，侯海成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件4202元，由上诉人侯海成承担。本判决为终审判决。审判长 王 鲲审判员 李 敏审判员 杨 娜二〇二〇年二月二十六日书记员 张洪远