甘肃省天水市中级人民法院民事判决书（2017）甘05民初1号原告：陕西银兴电力电子通讯有限责任公司。法定代表人：马某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王某，该公司项目负责人。被告：天水市天祥水泥（集团）有限责任公司。法定代表人：祝某，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶某，该公司员工。委托诉讼代理人：李某，该公司员工。原告陕西银兴电力电子通讯有限责任公司与被告天水市天祥水泥（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陕西银兴电力电子通讯有限责任公司的法定代表人马某及其委托诉讼代理人王某，被告天水市天祥水泥（集团）有限责任公司的委托诉讼代理人陶某、李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：请求被告支付工程款8014218元，承担违约金1562772.51元（从2016年7月20日起，每天按拖欠金额的千分之一计算），庭审中变更为：支付工程款7665917.64元，违约金1494853.94元。事实和理由：2014年11月25日，原、被告订立了《天水市天祥水泥(集团)有限责任公司2500t/d新型干法水泥熟料生产线技改项目总降工程施工合同》，合同约定：总包干工程，工期102天，总包价款为1350万元，付款方式为工程竣工后四个月后，开始分六个月每月支付225万元。之后，原告开始施工，在工程快竣工时，2015年12月17日，双方达成协议，约定，自协议签订后，保证15个工作日内将工程交付使用，交付使用后被告不再追究原告原合同延误工期的责任，被告承诺工程交付使用后次月开始支付工程款。2015年12月31日工程经验收合格，交付被告使用。被告未按约定从2016年1月开始支付工程款，截止7月底仅付款445万元，原告多次向被告追索工程款，被告亦多次承诺付款，但一直未付，故起诉至法院。被告当庭口头辩称，双方没有进行工程竣工结算，被告应支付工程款为434082.36元，因工程款中应减去给泰开公司代付的95万元，通讯费108.2万元，百分之十的设备质保金，违约金不予认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即：《天水市天祥水泥(集团)有限责任公司2500t/d新型干法水泥熟料生产线技改项目总降工程施工合同》、2015年12月17日双方签订的协议书、总降工程竣工验收单、2016年11月3日被告出具的承诺书、2016年3月17日双方签字的关于总降工程决算存在问题的处理决定，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：关于原告举证的被告已付款和扣减费用清单，已付款原告主张505万元，其中代付款60万元，被告提出代付款应为95万元，经原告对账确认，代付款为95万元，故已付款应认定为540万元，该清单中的扣减费用434082.36元，双方无异议，予以确认，故被告已付款和扣减费用总计为5834082.36元。关于被告举证的110Kv天祥水泥厂变光通信工程承包合同，被告主张应在工程款中扣减该合同价款108.2万元，因该合同是被告与天水天辰广告科技有限公司签订的，该工程是七里墩变110KV变扩建天祥水泥110KV专用变出线间隔通讯工程，原、被告双方的施工合同中没有涉及，而在双方工程竣工验收单中，明确注明通讯设备只负责本站内设备，且在之后双方签订的工程决算存在问题的处理决定中也未提及，故被告的该主张不能成立，该证据与本案没有关系，本案中不予认定，亦不予扣减。关于被告提出扣除质保金的问题，首先，其没有具体的扣除数额，因该工程已于2015年12月31日竣工验收，并交付使用，工程已使用超过1年，双方合同中没有约定质保期限，本案系建设工程施工合同纠纷，如发生产品质量问题，属于另一种法律关系，可另行处理，故被告的该主张，本案中不予支持。根据对以上证据的质证认证，本院认定事实如下：2014年11月25日，原告作为发包方与被告作为承包方签订《天水市天祥水泥(集团)有限责任公司2500t/d新型干法水泥熟料生产线技改项目总降工程施工合同》，合同约定：工程承包范围为110KV变电站总包工程，范围包含但不限于该项目土建工程、设备购置、运保、安装、调试工程、备用电源进线等，竣工日期2015年9月15日，合同价款为1350万元，付款方式为从2015年7月至12月每月支付225万元，逾期每日按期间支付剩余价款千分之一工程款，其中设备购置10%质保金在发包方支付最后一次工程款时，债权转让发包方给予支付，合同签订3日内承包方给发包方交100万元作为保证金，总降工程主体封顶后退回。合同签订后，开始施工。2015年12月17日，双方又签订协议书一份，双方协商如下：1、自本协议签订后15日内将工程交付使用；2、工程交付使用后结算时，工程交付日期执行本次协议确定的日期，发包方不再追究延误工期责任，如在约定交付时间的三日后仍没有交付，则每推迟一天交工，付款时间推迟十天，如在约定时间十天后没有竣工，则认定承包方违约，协议作废，竣工日期以监理通知的竣工日期为准；3、工程款支付，工程交付使用后次月开始支付工程款，除以上涉及条款外，原合同不变。2015年12月31日，建设单位（被告）、监理单位、施工单位（原告）签字盖章出具了总降工程竣工验收单，该验收单载明，开、竣工时间2014年12月5日至2015年12月31日，工程主要概况，承包方负责该工程含土建、设备购置、安装、调试与当地电力系统的通讯设备（注：通讯设备指只负责本站内设备）、一路备用电源灯。2016年3月17日，双方签订关于总降工程决算存在问题的处理决定，双方达成共识：1、备用电源工程由承包方（原告）承担6万元，了结此事，2、总降站内通讯工程双方核算，如有争议，共同委托第三方核算，3、工程税金由承包方完成，4、设备质保金依据原合同执行，5、土方工程按照18元每立方核算，6、未涉及部分按照原合同执行。2016年11月3日，被告给原告出具承诺函：1、将已开票165万元在11月底付清，2、将剩余800余万元在发票开清后12月底全额付清，3、如不按上述期限履行则按原合同约定执行。2017年1月3日原告提起诉讼，庭审中，经双方确认，被告已付款（包括代付款）共540万元，工程扣减费用434082.36元，故被告尚欠原告工程款7665917.64元。本院认为，原、被告双方2014年11月25日签订的总降工程施工合同及2015年12月17日签订的协议书，形式要件齐备，内容不违反法律规定，是双方协商一致的结果，且已实际履行，均合法有效，双方均应按合同和协议执行。该工程已于2015年12月竣工并交付使用，按双方协议及合同的约定，被告应于工程竣工的次月开始支付工程款，每月225万元，故被告应于2016年6月底前付清全部工程款，被告没有按约定付清工程款应承担违约责任。庭审中，双方争议的焦点有：一、拖欠的工程款数额是多少，二、被告是否应当承担违约金，违约金应当如何计算。关于拖欠工程款数额，涉案工程总价款1350万元，庭审中经双方质证认证，确认已支付540万元，减去应当扣减的费用434082.36元，被告拖欠原告的工程款为7665917.64元，被告提出还应当扣减其他通讯工程款和质保金的主张，无事实和法律依据（具体理由已在证据的质证认证中进行了论述），本院不予支持，故被告拖欠原告的工程款应当确认为7665917.64元。关于违约金的问题，首先，按照双方2015年12月17日的协议约定，被告应当自工程竣工之后的次月开始支付工程款，按总降工程施工合同约定，每月支付225万元，故被告应当在2017年6月底之前付清全部工程款，被告没有按协议及合同约定付清工程款，已构成违约，应当承担违约金，第二，关于违约金计算标准，虽然协议书中没有约定违约金标准，但总降工程施工合同约定，延迟支付工程款，按欠款金额每日千分之一计算违约金，该约定在之后协商中均没有变更，但该约定明显过高，应予调整，根据双方合同履行情况，以及双方多次协商，互谅互让的实际，由被告按同期银行贷款利率承担欠款期间的利息较为合理，起息时间按原告主张的2016年7月20日开始计算。综上所述，对原告要求支付拖欠工程款的诉讼请求，予以支持，但原告要求的违约金计算标准过高，应予调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、由被告天水市天祥水泥（集团）有限责任公司在判决生效后十五日内支付原告陕西银兴电力电子通讯有限责任公司工程款7665917.64元，并承担自2016年7月20日起至欠款付清之日止的利息（利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78838.93元，由原告陕西银兴电力电子通讯有限责任公司负担18838.93元，被告天水市天祥水泥（集团）有限责任公司负担60000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  杨宏权审判员  陈萍代理审判员 雒璇二〇一七年三月九日书记员 刘丹