山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终10862号 上诉人(原审被告）：陈选，男，1974年11月29日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人:程令娟,女,1983年3月4日出生,汉族,系青岛李沧鼎盛法律服务所法律工作者,住李沧区。 被上诉人（原审原告）：青岛市崂山区同瑞祥酒店，住所地青岛市崂山区王哥庄浦里。 经营者：陈建华，男，1972年8月12日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：朱坚，系山东海剑律师事务所律师。 上诉人陈选因与被上诉人青岛市崂山区同瑞祥酒店餐饮服务合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初606号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈选及委托代理人程令娟，被上诉人委托代理人朱坚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 陈选上诉请求：1、依法改判青岛市崂山区（2019）鲁0212民初606号民事判决，判决上诉人承担20838元的餐费；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由，一、一审法院程序违法。1、上诉人申请第三人村民委员会参加诉讼，一审法院未予理睬、未予答复。2、上诉人申请证人出庭作证，一审法院未予答复，剥夺上诉人的权利。3、上诉人同意鉴定，一审法院未给上诉人机会，却以上诉人未到鉴定机构为由进行了判决，对上诉人不利。二、一审判决认定事实错误。一审法院在判决第四页第二段中认定“上诉人未能证明该收条与上诉人之间的关系，且被上诉人抗辩该收条涉及陈某与被上诉人的餐费问题，与上诉人无关”该认定错误。1、上诉人认为被上诉人会本着诚实守信的原则，将收条的款项认可，但庭审中被上诉人违背了诚实守信原则对收条不认可，无奈上诉人在开完庭后，及时将证人陈某、朱某出庭作证的申请交给了一审法院，但一审法院直到出具判决也没有通知上诉人申请的证人出庭作证，而是用上述认定草率的了结此案。2、涉案款项系上诉人替浦里社区垫付餐费交给了村委委员陈某、朱某让其交付给被上诉人，若一审法院能够让上诉人的证人出庭作证，证人能够还原当时交付餐费到底是为谁而交，从而也有利于查清本案事实，但一审法院既没有开庭让证人出庭作证，还在判决书中认定让上诉人证明收条与上诉人之间的关系，若证人能够出庭作证，上诉人与收条之间的关系自然得到证明，法院没有让证人出庭作证，反而还要求上诉人证明系强人所难。3、为证实上诉人与收条之间的关系，必须由当时交给被上诉人款项的陈某、朱某出庭作证，证实当时的情况，款项的由来是否是上诉人让其交付给被上诉人的，但一审法院没有给予查清就径行出具判决，太过于草率。三、一审法院对本案的举证责任划分有误。1、开庭时，上诉人带着交给被上诉人5万元餐费的收条原件交给法院，为证实上诉人支付给被上诉人5万元餐费的主张，被上诉人称对收到“陈某现金三万元”落款不是被上诉人陈建华本人所签，关于对收条的签名是否是被上诉人所签，应当根据“谁主张谁举证”的原则来证明，上诉人提交收条已经证明交付给被上诉人5万元，从而上诉人已经完成了举证责任，那么被上诉人不认可是自己签字，应对自己持否认态度的主张负有举证责任，被上诉人没有举证证明自己的主张，也没有申请不是自己本人所签字的笔迹鉴定，该举证责任的法律后果应当由被上诉人承担，而一审法院在没有查清举证责任情况下，将举证责任都推给了上诉人，有悖于民事诉讼法的相关规定。2、若收条中的金额系被上诉人与陈某之间的餐费或收条中的迎宾费与上诉人无关的话，收条原件不应当在上诉人手中，根据日常生活推理，支付了款项由对方出具收条，在结算时应当把收条原件收回并销毁，但本案收条虽是案外第三人陈某代上诉人交付的款项，但实际出资人是上诉人，而被上诉人依据案外第三人陈某与被上诉人也有餐费纠纷来否认收到上诉人餐费，那么质问一句，收条原件为何在上诉人处？这已经能够完全证实上诉人支付被上诉人5万元餐费的事实。3、涉案餐费系上诉人担任崂山区王哥庄街道浦里社区主任时为社区招待相关人员时产生的，系履行职务行为，但法院没有对此作出相关的认定，对上诉人显失公平。四、一审法院适用法律不当。综上所述，一审法院在违反举证责任的相关规定，也没有查清案件事实的基础上草率出具判决书，对上诉人显失公平，请求二审法院予以改判。 青岛市崂山区同瑞祥酒店辩称，1、上诉人在上诉状中已经认可了餐费是70838元的事实。2、上诉人提出的一审法院程序违法没有事实依据，一审法院是按照法定程序依法对本案进行了审理。3、上诉人提交的收款收据不是被上诉人书写。4、上诉人说上诉人是职务行为，没有经过王哥庄村委进行追认，该上诉理由不成立。5、关于本案上诉人是否交付给陈某的款项，陈某在2010年9月20日和2011年1月30日确实向被上诉人交付了6万元，但是其和被上诉人之间所留的字据可以证明双方系借款的性质，在2017年被上诉人和陈某之间的餐饮服务合同纠纷中已经作为借款与餐费进行了扣减，陈某原欠被上诉人餐费15万余元，出具该借条后扣除了6万元，所以本案上诉人所称的由陈某转交给被上诉人餐费的事实是不成立的。一审判决正确，应驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 青岛市崂山区同瑞祥酒店向一审法院提出诉讼请求：1、判令陈选支付青岛市崂山区同瑞祥酒店餐费75690元；2、本案诉讼费由陈选承担。 一审法院经审理查明：陈选多次在青岛市崂山区同瑞祥酒店用餐招待他人，并签单迟延付款。陈选曾于2007年至2018年4月期间任青岛市崂山区王哥庄街道浦里社区居委会主任。 庭审中，青岛市崂山区同瑞祥酒店提交116张菜单原件，欲证明2011至2018年期间，陈选在青岛市崂山区同瑞祥酒店处用餐金额共计75680元。经查，该菜单中有六张为复写纸“交客户”联（金额分别为470元、550元、480元、620元、167元、800元，金额小计3087元），其余为“存根”联。另有三张菜单无陈选签字，金额分别为460元、495元、800元，金额小计1755元，其余菜单均有陈选签字。该部分菜单部分未标注日期，从标注日期的菜单来看，发生时间集中在2008年至2013年期间。陈选质证称,对陈选签名并非陈选所签,要求进行笔迹鉴定。部分单据没有日期，何时所签不确定。通过上述单据记载都有一个主题即公务招待，比如标注“水利站”，进一步证明了陈选系职务行为。2010年9月20日前的餐费，陈选曾代浦里居委会向青岛市崂山区同瑞祥酒店垫付5万元，故在2010年9月20日前的单据及没有日期的单据，都应从该5万元中扣减。 经陈选申请，一审法院依法委托青岛万方司法鉴定所，对青岛市崂山区同瑞祥酒店提交的107张餐费单据中陈选的签名真伪进行鉴定，后因“……经本所多次电话联系，陈选均表示无法到所，致使该案无法启动”，该案于2019年4月26日被青岛万方司法鉴定所退回一审法院。 庭审中，陈选提交刑事判决书一份，欲证明陈选因犯非法拘禁罪被刑事羁押，在此期间发生的餐费单据，均与陈选无关。经查，2018年4月18日，青岛市崂山区人民法院做出（2017）鲁0212刑初388号刑事判决书，判处：“被告人陈选因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年二个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月5日起至2018年7月4日止）。庭审中，陈选提交收条两份，证明青岛市崂山区同瑞祥酒店收到陈选垫付的五万元现金，系陈选代社区垫付餐费。因浦里社区欠青岛市崂山区同瑞祥酒店餐费太多，青岛市崂山区同瑞祥酒店对社区中止了招待相关人员，陈选鉴于工作需要，自己垫付了餐费50000元，并由社区委员陈某及朱某交付给青岛市崂山区同瑞祥酒店，在该收条内容中已经列明收到浦里社区餐费2万元，该收条原件在陈选处，充分证明陈选代社区招待相关人员系履行职务行为。青岛市崂山区同瑞祥酒店在2010年9月20日前的有陈选签字的单据，应该给予扣减。青岛市崂山区同瑞祥酒店质证称，2010年8月13日的收条写的迎宾费，是社区招待客人的费用，与陈选无关。对于2010年9月20日的收条是陈某欠的餐费，与陈选无关。该收条中陈建华的签字不是陈建华签的，像是陈某签的,陈选没有收到上述费用。 上述事实，有青岛市崂山区同瑞祥酒店提交的菜单、陈选提交的刑事判决书、收条、庭审笔录及当事人陈述等在案为凭，上述证据已经开庭审查质证，可以采信。 一审法院认为，陈选在青岛市崂山区同瑞祥酒店处餐饮消费，青岛市崂山区同瑞祥酒店为陈选提供了餐饮服务，青岛市崂山区同瑞祥酒店与陈选双方建立了餐饮服务合同关系。现青岛市崂山区同瑞祥酒店已履行提供餐饮服务的义务，陈选理应履行支付餐饮费用的义务。关于餐饮费数额问题，青岛市崂山区同瑞祥酒店起诉要求陈选支付75680元餐费，其中有6张菜单为交客户联，签名为复写，该部分餐费小计3087元；有三张菜单未有陈选的签名，数额小计1755元。一审法院认为，青岛市崂山区同瑞祥酒店所提供的餐费单据一式两联，根据交易习惯，因陈选就餐后未结算故青岛市崂山区同瑞祥酒店应持有载有陈选签名原件的菜单一联向陈选主张餐费，故一审法院对青岛市崂山区同瑞祥酒店所提供的签名为复写联的菜单金额3087元，不予支持。对于未有陈选签名的菜单中所载的金额1755元，一审法院亦不予支持。关于陈选抗辩有陈选签名的菜单中的签名亦不是陈选所签，并向一审法院提出鉴定申请，一审法院委托司法鉴定所对笔迹进行鉴定，但因陈选未配合导致鉴定不能，故一审法院对陈选的此项辩称，不予采信。 关于陈选举证载有社区迎宾费20000元的收条，陈选称通过陈某交给青岛市崂山区同瑞祥酒店之经营者陈建华，陈建华称没有收到，且收到条上的签名也并非陈建华所签。一审法院认为，该收条载明收到社区的迎宾费，而非收到陈选个人款项，陈选并未直接将所称款项直接交给青岛市崂山区同瑞祥酒店，而是通过案外人陈某转交，其本人亦未见证该款项的支付情况，且在青岛市崂山区同瑞祥酒店称没有收到该笔款项，签名也并非其本人签名的情况下，一审法院对陈选的辩称难以采信。关于陈选举证陈某的30000元收条，一审法院认为，陈选未能证明该收条与陈选之间的关系，且青岛市崂山区同瑞祥酒店抗辩该收条涉及陈某与青岛市崂山区同瑞祥酒店的餐费问题，与陈选无关。 根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、陈选于判决生效之日起十日内支付青岛市崂山区同瑞祥酒店餐费70838元。二、驳回青岛市崂山区同瑞祥酒店的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1692元，由青岛市崂山区同瑞祥酒店承担108元，陈选承担1584元。 二审中，被上诉人向本院提交借条打印件两份，一份是2010年9月20日，一份是2011年1月30日，证明被上诉人和陈某之间的借款关系，且已经将借款和餐饮费在另案中进行了冲抵。上诉人经质证因该证据系打印件，对其真实性无法核实。该证据系打印件，本院对其真实性无法予以确认。 二审中，在本案早已过举证期限的情况下，对上诉人庭审中口头提出的证人出庭申请，因被上诉人不同意，经合议庭合议不予准许。 二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，本案系餐饮服务合同纠纷。争议的焦点问题在于上诉人欠被上诉人餐费的数额。虽然上诉人在一审中，对被上诉人提交116张餐费单据上的签字不予认可，但根据上诉人的申请,在一审法院委托鉴定机构对该签字的真实性予以鉴定后，因上诉人不能到场，被鉴定机构退回，上诉人应承担对其不利的法律后果，应视为上诉人对其签字真实性的认可，除其中6张交客户联和3张没有上诉人签字的单据外，对被上诉人提交的其他107张餐费单据应予以认可。被上诉人为上诉人提供了餐饮服务，依据上诉人签字确认的餐费单据，请求上诉人支付餐费，合法有据，应予支持。上诉人虽称已支付被上诉人50000元餐费，应予以扣除，并提交收条两份支持其主张，但2010年8月13日的收条载明的是浦里社区迎宾款，被上诉人质证称系浦里社区招待客人用，与上诉人无关，上诉人也称由社区委员朱某交付，与涉案餐费缺乏关联性。对于上诉人所称的2010年9月20日的收条，在该收条上载明收到陈某现金叁万元，且陈某与被上诉人也存有餐里服务合同关系，尚不足以证明支付的是涉案餐费，无法予以采信。若陈某、浦里社区或朱某认为其支付的款项就是涉案餐费，可另案向被上诉人提出予以返还的请求。从上诉人的上诉状可以看出,其并未按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条的规定,向一审法院申请证人出庭作证,庭审笔录中没有申请证人出庭的记载,一审卷宗中也未发现上诉人的书面申请,上诉人所称一审法院程序违法的上诉理由,缺乏事实依据,不应予以采信。故一审法院判决上诉人支付被上诉人70838元餐费无不妥之处，本院予以确认。 综上，上诉人陈选上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人陈选负担。 本判决为终审判决。 审判长  高大海 审判员  朱见晓 审判员  刘歆鑫 二〇二〇年二月三日 法官助理 韩晓琪 书记员隋欣孜