安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖02刑终28号原公诉机关安徽省无为县人民检察院。上诉人(原审被告人)张思甜（曾用名“张思好”，绰号“黑宝”），男，1969年11月14日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省无为县。被告人张思甜曾因殴打他人于2013年4月25日被无为县公安局行政罚款500元，因赌博于2016年1月11日被无为县公安局行政拘留十日，并处罚款500元。被告人张思甜因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月14日被无为县公安局刑事拘留，同年4月18日被无为县人民检察院批准逮捕，次日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。上诉人(原审被告人)窦天芳（绰号“窦姐”），女，1962年3月1日出生，汉族，小学文化，无业。被告人窦天芳曾因犯开设赌场罪，于2017年7月10日被本院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，缓刑考验期为2017年7月24日至2019年7月23日。被告人窦天芳因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月8日被无为县公安局刑事拘留，同年5月15日被无为县人民检察院批准逮捕，次日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖市女子看守所。上诉人(原审被告人)刘海华（绰号“阿牛”），男，1978年6月16日出生，汉族，初中文化，务工，住安徽省无为县。曾因赌博于2013年3月10日被无为县公安局行政罚款500元。被告人刘海华因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月11日被无为县公安局刑事拘留，同年5月15日被无为县公安局取保候审。同年10月8日经无为县人民法院决定逮捕，次日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。辩护人朱映东，安徽有为律师事务所律师。原审被告人朱小峰（绰号“大熊”），男，1993年3月10日出生，汉族，初中文化，务工，住安徽省无为县。被告人朱小峰因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月10日被无为县公安局刑事拘留，同年5月15日被无为县人民检察院批准逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。原审被告人姚亮（绰号“阿亮”），男，1987年11月1日出生，汉族，初中文化，餐饮服务人员，住安徽省无为县。被告人姚亮因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月17日被无为县公安局刑事拘留，同年5月15日经无为县人民检察院批准逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。原审被告人张飞（绰号“山东阿伟”、“山东小伟”），男，1990年1月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地山东省乳山市，现住安徽省无为县。曾因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，于2017年7月3日被本院数罪并罚决定执行有期徒刑一年零三个月，刑期止于2018年6月29日。被告人张飞因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月14日临时羁押于青岛市城阳区看守所，同年7月19日被无为县公安局刑事拘留，同年8月5日被无为县人民检察院批准逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。原审被告人王和平（绰号“大头”），男，1968年1月30日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省无为县。曾因赌博于2016年12月21日被无为县公安局行政拘留五日。被告人王和平因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月30日被无为县公安局刑事拘留，同年4月18日经无为县人民检察院批准逮捕，次日由无为县公安局执行逮捕。2019年11月21日，无为县人民法院决定对其取保候审，同年11月29日执行取保候审，现居住在其住所。安徽省无为县人民法院审理无为县人民检察院指控原审被告人张思甜、窦天芳、朱小峰、姚亮、刘海华、张飞、王和平犯开设赌场罪一案，于2019年12月11日作出（2019）皖0225刑初343号刑事判决，原审被告人张思甜、窦天芳、刘海华不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张思甜、窦天芳、刘海华并听取相关辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年10月以来，被告人张思甜分别在无为县无城镇幸福村大酒店、西苑山庄、公路站、浇灌站附近民房等地以推牌九的方式开设赌场，被告人张思甜寻找地点、邀人赌博，自己也在赌场上参与赌博，赌场分下午场和晚场，每场参与人数二十人左右，赌场陆续开设几十天。被告人王和平在赌场负责喊会抽水，每天领取固定工资200－300元。被告人窦天芳、朱小峰、姚亮、刘海华在赌场上方赌博，被告人张飞在赌场维持秩序。该赌场抽头渔利除去小鱼费、喊会等人员工资以及场地费后，由被告人张思甜，被告人窦天芳、朱小峰、姚亮、刘海华等上方人员及被告人张飞按比例分配，被告人张思甜占两股，被告人窦天芳、朱小峰、姚亮、刘海华、张飞各占一股。被告人张思甜获利10000元，被告人窦天芳、朱小峰、姚亮、张飞四人各分得3000元，被告人刘海华分得1000元，被告人王和平获利4000元。2019年1月25日23时许，无为县公安局城南派出所民警接举报，在无城镇王福行政村徐某家中现场查获该赌场，部分参赌人员被口头传唤至城南派出所，现场查获牌九一副、赌资400元。2019年3月14日、3月22日、4月8日、4月10日、4月17日，被告人张思甜、王和平、窦天芳、朱小峰、姚亮分别到无为县公安局城南派出所投案。同年4月10日，被告人刘海华在铜陵市因与他人发生纠纷被出警民警带到铜陵市公安局长江路派出所，经核实其身份后被控制。同年7月14日，被告人张飞在青岛市城阳区青岛汽车北站被青岛市公安局城阳分局流亭派出所民警抓获。原判另认定：被告人张思甜曾因犯盗窃罪于2011年7月8日被合肥市蜀山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二千元；被告人窦天芳曾因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月25日被无为县公安局刑事拘留，同年6月2日被无为县人民检察院取保候审，其被羁押70天。本案在审理过程中，被告人窦天芳、姚亮、朱小峰各退缴违法所得3000元，被告人刘海华、王和平、张思甜分别退缴违法所得1000元、4000元、10000元，共计退缴违法所得24000元。原判依据公诉机关提交并经一审庭审质证的下列证据认定上述事实：1.书证(1)人口基本信息，证实：各被告人的身份情况，均系完全刑事责任能力人。(2)抓获经过、到案经过、代押证明，证实：被告人张思甜于2019年3月8日被无为县公安局决定刑事拘留，经办案人员动员，其于同年3月14日到无为县公安局城南派出所投案；被告人王和平、窦天芳、朱小峰、姚亮分别于2019年3月22日、4月8日、4月10日、4月17日到无为县公安局城南派出所投案；同年4月10日，被告人刘海华在铜陵市因与他人发生纠纷被出警民警带到铜陵市公安局长江路派出所，经核实其身份后被控制。同年7月14日，被告人张飞在青岛市城阳区青岛汽车北站被青岛市公安局城阳分局流亭派出所民警抓获，当日被临时羁押于青岛市城阳区看守所。(3)前科查询证明、本院（2017）皖0225刑初286号等刑事判决书、执行通知书，证实：被告人张思甜曾因犯盗窃罪于2011年7月8日被合肥市蜀山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二千元；被告人窦天芳曾因犯开设赌场罪于2017年3月25日被无为县公安局刑事拘留，同年6月2日被无为县人民检察院取保候审。其于2017年7月10日被本院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币3000元，其缓刑考验期为2017年7月24日至2019年7月23日；被告人张飞曾因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，于2017年7月3日被本院数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零三个月，刑期止于2018年6月29日。被告人朱小峰、姚亮无违法犯罪事实。(4)行政处罚决定书，证实：被告人张思甜、刘海华、王和平曾因赌博等违法行为分别被公安机关行政处罚及本次开设赌场的参赌博人员刘某、胡某、魏某、花某、程某等被公安机关予以行政处罚。(5)证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单，证实：2019年1月26日，无为县公安局城南派出所对在赌博现场查获的牌九一副、赌资400元予以证据保全，并同年3月30日对该保全物品办理收缴手续。(6)公安机关情况说明，证实：被告人姚亮与公安机关民警联系，配合公安机关查获张思甜在浇灌站附近的赌场。2.证人证言(1)证人刘某的证言，证实：案发当天下午，其打的到浇灌站旁边，由站岗的人带其到王福行政村徐某家赌场赌牌九，晚上和几个打麻将的人被一个外号老大的老头子喊到该赌场，当晚被查处。这个赌场是黑保搞的，由专人抽水钱，案发当天两场赌，每场抽头有3000元，共6000元，每场参赌有二十人左右。(2)证人花某的证言，证实：浇灌站边的赌场是黑宝组织的，案发当天下午、晚上，其都去了该赌场，黑宝都在。黑宝搞的赌场是流动的，除了被查处的这个赌场，还有一个赌场在无城公路站边的一处民房内。他搞赌约一个月时间，赌场一天分下午和晚上二场，大头在赌场抽水钱，每场抽头几千元，抽水钱由搞赌的和上方的人分配。(3)证人胡某的证言，证实：案发当晚十一点，其到无为县王福行政村一家赌场钓小鱼，房东叫徐某，当时赌场有十几个人在赌牌九，派出所的人来查赌，参赌的人跑了，其被带到派出所。(4)证人魏某的证言，证实：其证言的内容与证人胡某的证言内容基本一致。(5)证人徐某的证言，证实：至案发前一个月，有一个年青人讲要在其家搞牌九场，一天200元，其同意了。一个月里加上被查处那天，共到其家四回，其得了700元。每次赌博大约有十几人到二十几人的样子。(6)证人蒋某的证言，证实：徐某是其母亲。案发当晚，其到母亲家陪其母亲，看到母亲家堂屋约有十几人在赌牌九。(7)证人肖和安的证言，证实：其很早就认识黑宝，他叫张思甜。他找其为他赌场喊人去赌博，其答应了，并帮他介绍了一个人到他的赌场参赌。他的赌场其去过幸福村和浇灌站旁边的两个赌场，北门的一个赌场其听说过，但其没有去过。他的赌场每场参赌约有二十人，每场赌资有几千元。(8)证人任某的证言，证实：浇灌站旁边的赌场是黑宝搞的，案发当晚其去该赌场，没玩几把，派出所的人来了，其就跑了。(9)证人张某1的证言，证实：案发当晚，其和朋友到浇灌站边一家民房，那里三十多人在赌牌九，有一个年青人在推，他满了板子约有4000元，场子上现金约有5000元，黑宝当晚也赌了，听说这个赌场是黑宝和另外两个人搞的，赌场是流动的，在西苑山庄边上也搞过。(10)证人张某2的证言，证实：案发当晚不到11点，其和花老奶奶、一个姓胡的等人，来到无为晏公圩后面浇灌站边一个民房，当时赌牌九的约有二、三十人，有人在推板子，其中一个年青人满板子约有4000元。这个赌场是黑宝搞的，当天他也参赌了，场子上抽水的外号叫大头。(11)证人程某的证言，证实：案发当天下午、晚上其都去了黑宝搞的赌场，赌场在浇灌站旁边的一处民房里，下午参赌的人不多，晚上人较多有二、三十人，场子上赌资有几千元，不是很大。赌场上抽水的叫大头，清板子1000元抽100元，抽水钱放在墙上挂的方便袋里。黑宝从2018年11月开始搞赌，时搞时停，累计加起来有一个月时间。其知道他在幸福村边上搞过赌场。(12)证人朱某的证言，证实：2018年10月底，刘海华和黑宝一起在无为搞赌场，该赌场的地点有花荫堂、碧桂园水蓝湾后面、花疃敬老院附近、公路站后面、东门寺庙后面等处。赌场有黑宝、刘海华、豆姐、姚亮、大熊朱小峰、山东小伟、大头、小光等人。赌场总负责是黑宝，刘海华在赌场上什么都干，赌博时占正方，大熊、豆姐、姚亮也占正方，山东小伟维持赌场秩序，大头负责抽水，小光站岗，大熊的姐夫在场子上放高利贷。赌场一般一天二场，每天下午二点到五六点，晚上七点半到凌晨一点左右。赌场总共有五方六股，黑宝、刘海华、阿亮、大熊、豆姐各一股，赌场每天抽头五千到一万元，刘海华平均每天能分到二千元，每人获利在二万到三万元。(13)证人陈某的证言，证实：其家在公路站附近一个巷子里，其是2017年到这里住的。去年下半年一个人找过其，要在其家赌牌九，一场150元，这个人公安带他到其家来指认过，其认识他，赌博的人少的时候有七、八个人，多的时候有十几、二十几个人，其共获得750元。(14)证人吴某的证言，证实：去年11月份，有一个六十多岁的男子找到其，说要在其家赌牌九，听说是黑宝搞的赌。其家位于无为县幸福行政村大酒店附近，碧桂园水蓝湾边上，当时其家房子快拆迁了，现在房子已经拆了。搞赌的人在一个月内到其家赌了四回，每回都是一天一夜，下午、晚上各一场，晚上有时赌到凌晨一点，有时赌到天亮。参赌的人时多时少，少的时候十几个人，多的时候有二、三十人，输赢几千元的样子。(15)证人王某的证言，证实：去年腊月初八，有一个六十多岁的人到其家，说要在其家赌牌九，一场200元，一天两场，其同意了，其家位于无为县无城镇新民行政村，当天下午、晚上就有人来其家赌牌九，有人站岗，参赌的有二十多人，输赢有几千元的样子，当天赌过之后，他们又换了一个地方，过了十几天，他们又到其家赌了两天，其共获得1200元。听说搞赌的叫黑宝。(16)证人张某3的证言，证实：其家位于无为县无城镇新民行政村，去年10月的一天下午，其从外面回家看到其家里有人在赌牌九，其没有反对，当天他们赌到晚上12点多钟，给了400元钱。第二天晚上，他们又过来赌到次日凌晨1点多钟，给了其400元。赌博输赢有几千元的样子，参赌约二十多人，听说是黑宝搞的赌。3.被告人的供述与辩解（1）被告人张思甜的供述和辩解，证实：其绰号黑宝。2018年底，“山东阿伟”张飞找其商量让其搞赌，其在家没事就同意了。其叫王和平来场子上喊会，参赌人员由张飞喊。第一个赌场在无城东门浇灌站一户老奶奶家，后来知道老奶奶叫徐某，后几个赌场地点分别是无城镇幸福村大酒店附近、西苑山庄两家民房、无城镇公路站附近等地。赌场上方人员是张飞喊来的，有“窦姐”、“阿亮”、“大熊”加上其四人，各占一方，王和平喊会，张飞维持赌场秩序。赌场满1000元板子抽头50至100元，按四方五股分配头花钱，其和“窦姐”、“阿亮”、“大熊”、张飞五人各分一股。在西苑山庄搞赌的时候，“大熊”和“阿牛”合伙轮流占方，两人均分一股。其和“窦姐”、“阿亮”、“大熊”每人共上了十几次方，“阿牛”上了四次方，赌场总共抽头10000多元，其和“窦姐”、“阿亮”、“大熊”、“山东阿伟”每人获利3000元，“阿牛”约1000元，王和平每天300元工资。房东一场给200元。赌场从2018年底搞到2019年初。（2）被告人窦天芳的供述和辩解，证实：“黑宝”搞赌的第一地点在无城镇仙踪林KTV附近一处民房，2018年10月底，当时其在绰号安子即肖和安的棋牌室打麻将，肖和平叫其到他和黑宝搞的赌场上方，其来到该赌场时，已有四方赌博半个月了，其过来后就五方赌，头花钱按八股分，其和“叶姐”、“大熊”、“山东阿伟”各一股，肖和安与“黑宝”各二股，阿亮也赌过。2018年12月份左右，“黑宝”的赌场就在无城镇幸福大酒店、浇灌站、西苑山庄二处、公路站等地附近民房轮流赌博，上方赌博的还有戴眼镜的老奶奶、“阿牛”。其和“阿牛”每人获利2000元。赌场从2018年10月份陆续干到2019年2月份，赌场每天两场，下午2点到5点，晚上吃过晚饭到12点。赌场上抽头的是“大头”王和平，每场头花约5000元，王和平每天拿工资200－300元。（3）被告人朱小峰的供述和辩解，证实：其绰号“大熊”。2018年12月份，其听说“黑宝”搞赌，就到他的赌场上，开始是赌钱，后来上方，他的赌场共有五处，分别是无城镇仙踪林KTV、幸福村大酒店、浇灌站、西苑山庄、公路站等地附近民房，其共上四次方，其在其中的公路站、幸福村附近、西苑山庄三处上方赌博。该赌场赌牌九，“黑宝”邀人，每天赌场有二十人以上，“大头”王和平喊会，抽头是1000元抽50－100元，每天两场，下午1、2点开始到吃晚饭，晚饭后继续到晚上12点结束，有时赌通宵，每天抽头在3000至10000元之间，其记得最少一场抽2000元，最多一场抽7000元。赌场上方的人有“黑宝”、“阿牛”、“阿亮”、“豆姐”，还有戴眼镜的老奶奶，“山东阿伟”在赌场维持秩序。上方的人分抽头钱，每方一股，“黑宝”二股，“山东阿伟”一股，正常是五方七股或四方六股。每天抽头钱先给“黑宝”，他除去用费外，按股分配，他获利约20000元，其获得约3000元。“大头”拿固定工资。赌场上有一个叫“小光”，用车子接送过参赌的人。（4）被告人姚亮的供述，证实：其绰号“阿亮”。其和“黑宝”很早就认识，知道他是搞赌的。“黑宝”喊其到他赌场上，其答应了，其开始是抽水，后钓小鱼，也占方。其分别去过西苑山庄二处民房及公路站、浇灌站、东门幸福村等地赌场，赌场分下午场和晚场，每场参赌人员十几人到二十几人，少时有七八人。赌场抽头是王和平，1000元抽80元左右，他拿固定工资，头花钱由他交给“黑宝”，“黑宝”除去费用按五方六股均分，五方就是上方的五方，是其、“黑宝”、刘海华、朱小峰、窦天芳，“山东阿伟”在赌场维持秩序是空股。“黑宝”获利约2、3万元，其获利少约3000元。（5）被告人刘海华的供述和辩解，证实：“黑宝”的赌场是赌牌九，其去过该赌场一、二回，是去钓小鱼。（6）被告人张飞的供述和辩解，证实：2018年底，其听朋友讲“黑宝”在搞赌，并和朋友一起去浇灌站边的赌场。过年后其要了“黑宝”的电话，其就打电话给“黑宝”，要求在他的赌场上混口饭吃，“黑宝”同意让其在他的赌场上维持秩序，其去一次给200元，共获利800元。赌场是赌牌九，在赌场上看到过刘海华、姚亮、窦天芳等人。（7）被告人王和平的供述和辩解，证实：其绰号“大头”。其和“黑宝”张思甜认识有两年了，2018年11月的一天，张思甜打电话让其到他的赌场帮忙，其同意了，去他的赌场抽头，“黑宝”有五处赌场，分别是幸福村大酒店、公路站、浇灌站附近，还有西苑山庄二处，赌场每天给其200－300元，其干了一个月时间，获利3、4千元。赌场一般一天两场，参赌人数约二十人，满1000元抽头50－80元，满2000元抽头100元－120元，每场抽头1000－3000元不等。抽头钱由张思甜分给赌场占正方的人，站正方的人有“窦姐”、“阿亮”、“大熊”、“黑宝”，“黑宝”获利约10000元。4.检查笔录无为县公安局检查笔录，证实：2019年1月25日23时许，无为县公安局城南派出所接到举报，于次日零时至案发现场，经查，无为县无城镇王福社区河口自然村徐某家中有人推牌九赌博，现场查获牌九一副、赌资400元，将现场参赌人员传唤至派出所。5.辨认、指认笔录（1）证人刘某的辨认笔录，证实：其通过照片辨认出搞赌的人“黑宝”张思甜。（2）证人程某的辨认笔录，证实：其辨认出参赌人员窦天芳、抽水的“大头”王和平。（3）证人张某2的辨认笔录，证实：其通过照片辨认出张思甜和王和平。（4）证人花某的辨认笔录，证实：其通过照片辨认出张思甜、王和平、窦天芳。（5）证人朱某的辨认、指认笔录，证实：其通过照片辨认出“黑宝”张思甜、“大头”王和平、“阿亮”姚亮、“大熊”朱小峰、“窦姐”窦天芳。并指认幸福村大酒店边一处民房、浇灌站边一处民房、西苑山庄二处民房等三处犯罪现场。（6）证人陈某的辨认笔录，证实：其通过照片辨认出王和平。（7）被告人朱小峰的辨认笔录，证实：其通过照片辨认出“阿牛”刘海华、“阿亮”姚亮、“山东阿伟”张飞、“窦姐”窦天芳。（8）被告人王和平的指认笔录，证实：其现场指认出赌博场地:幸福村附近民房、浇灌站附近民房、公路站附近民房。（9）被告人张思甜的辨认笔录：证实：其通过照片辨认出“阿牛”刘海华、“山东阿伟”张飞，并指认五处赌博地点，分别为无为县无城镇西苑山庄附近王某、张某3家，幸福大酒店附近吴某家，公路站附近陈某家，浇灌站附近徐某家。（10）被告人姚亮的辨认笔录，证实：其通过照片辨认出“山东阿伟”张飞。（11）被告人窦天芳的辨认笔录，证实：其通过照片辨认出“阿牛”刘海华、“阿亮”姚亮、“大熊”朱小峰、“山东阿伟”张飞。6.电子数据光盘一张，证实：本案相关事实。原判认为：被告人张思甜提供场所和赌具开设赌场，被告人窦天芳、姚亮、朱小峰、刘海华在赌场上方赌博，被告人张飞在赌场维持秩序，被告人王和平在赌场提供直接帮助，各被告人的行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。被告人张思甜、窦天芳、姚亮、朱小峰、刘海华、张飞在共同犯罪中起主要作用，均是主犯，被告人王和平在共同开设赌场犯罪中起辅助作用，是从犯，对被告人王和平依法予以从轻处罚。被告人张思甜、窦天芳、朱小峰、姚亮、王和平自动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人刘海华、张飞当庭自愿认罪，被告人张思甜、窦天芳、朱小峰、姚亮、刘海华、王和平退缴违法所得，均酌情予以从轻处罚。被告人张思甜有犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人窦天芳在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人张飞刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。关于被告人张思甜、张飞的辩护人提出被告人张思甜、张飞获利分别为5000元、800元的辩护意见。经查，被告人张思甜获利在10000元以上，由被告人朱小峰、姚亮、王和平等人的供述相互印证，被告人张飞获利在3000元以上，由被告人张思甜、朱小峰、姚亮等人的供述相互印证，能够认定，故认定被告人张思甜、张飞的获利数额分别为10000元、3000元。关于被告人窦天芳、朱小峰、姚亮、刘海华、张飞、王和平的辩护人提出上述各被告人在共同犯罪中所起作用较小，应当认定为从犯的辩护意见。经查，被告人窦天芳、姚亮、朱小峰、刘海华、张飞在赌场均占有股份，其中被告人窦天芳、姚亮、朱小峰、刘海华在赌场上方赌博，被告人张飞在赌场维持秩序，该五被告人与被告人张思甜在共同开设赌场犯罪中起主要作用，应认定为主犯。被告人王和平在赌场提供直接帮助，其在赌场不占有股份，在共同开设赌场犯罪中起辅助作用，应当认定为从犯。关于被告人姚亮的辩护人提出被告人姚亮构成立功的辩护意见。经审理认为，被告人姚亮作为本案的犯罪嫌疑人之一，应当如实供述其他同案犯的犯罪事实，其帮助公安机关民警查获赌博现场，属其应当如实供述的犯罪事实，故其不构成立功。但在量刑时可酌情予以考虑。关于被告人张思甜的辩护人提出被告人张思甜构成自首的辩护意见。经审理认为，被告人张思甜是主动到公安机关投案，其到案后能够如实供述自己及同案犯的主要犯罪事实，其当庭对起诉书指控的犯罪事实和罪名不持异议，可以认定其构成自首，依法予以从轻处罚，但从轻处罚的幅度从严把握。关于被告人刘海华、张飞的辩护人提出二被告人构成坦白的辩护意见。经查，被告人刘海华、张飞到案后未能如实供述自己的主要犯罪事实。二被告人均不能构成坦白。故对该二被告人的辩护人提出的此节辩护意见，不予采纳。关于被告人张思甜、窦天芳、刘海华的辩护人提出对该三被告人适用缓刑的辩护意见。经查，被告人窦天芳在缓刑考验期间重新犯罪，被告人张思甜在开设赌场犯罪中寻找地点、邀人赌博、自己参与赌博，其犯罪情节不属较轻，且有前科，被告人刘海华到案后未能如实供述自己的犯罪事实，不具有悔罪表现，三被告人均不符合缓刑适用条件。故对该三辩护人提出的此节辩护意见，不予采纳。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十五条第一款、第七十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张思甜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元；二、被告人张飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元；三、撤销本院（2017）皖0225刑初286号刑事判决中“被告人窦天芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币三千元（已履行）”中的缓刑部分。被告人窦天芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；与原判刑罚合并执行，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳三千元）。四、被告人朱小峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；五、被告人姚亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；六、被告人刘海华犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；七、被告人王和平犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；八、责令被告人张飞分别退缴违法所得人民币三千元；九、扣押在案的犯罪工具牌九一副、赌资四百元；退缴在案的违法所得二万四千元，均依法予以没收。张思甜、窦天芳上诉均提出：原判量刑过重，请求二审从轻处罚。刘海华上诉及其辩护人辩护提出：原判量刑过重。经审理查明：原判认定上诉人张思甜、窦天芳、刘海华及原审被告人朱小峰、姚亮、张飞、王和平犯开设赌场罪的上述事实由原公诉机关提交并经一审庭审质证的上述证据予以证实，足以认定。二审中上诉人张思甜、窦天芳、刘海华对原判所认定的基本事实亦未提出异议，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院亦予以认定。本院认为：上诉人张思甜、窦天芳、刘海华及原审被告人朱小峰、姚亮、张飞、王和平开设赌场，构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，定罪正确。原判根据上诉人张思甜、窦天芳、刘海华及原审被告人朱小峰、姚亮、张飞、王和平的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度量刑并无不当。上诉人张思甜、窦天芳、刘海华上诉及刘海华的辩护人辩护提出原判量刑过重，依据不足，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 江 权审判员 郑舒虹审判员 陈莲莲二〇二〇年二月十八日书记员 赵 悦附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。