山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终1835号 上诉人（原审被告）：别怀昌，男，1991年7月30日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 被上诉人（原审原告）：李风，男，1979年5月13日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 被上诉人（原审被告）：郭江杰，男,1981年7月4日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 上诉人别怀昌因与被上诉人李风、郭江杰民间借贷纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2018）鲁1103民初2430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。 别怀昌上诉请求：1.一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判或发回重审。2.一审、二审诉讼费、公告费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实不清。一审法院审理过程中，对事实没有进行充分调查。借款人虽然出具的收到条款项为30000元，但实际仅收到23800元。上诉人现提交被上诉人李风向被上诉人郭江杰转账23800元的记录，用以证明郭江杰实际收到借款23800元。另外，上诉人在一审庭中提出的上诉人向被上诉人李风转款3000元，是在被上诉人李风多次恐吓上诉人的情况下，上诉人联系被上诉人郭江杰，郭江杰才将3000元交付李风，一审法院对于该还款事实的认定也有错误。2.一审法院适用法律不当。经查被上诉人李风系职业放贷人，在多个基层人民法院均有李风为原告的民间借贷纠纷案件，之前也曾被公安机关以非法放贷为由立案侦察，现处于取保候审状态，结合本案借条高息与实际收到23800元足以认定，李风属于非法放贷的事实，本案借贷应当适用《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定而归属无效。 李风、郭江杰经合法传唤均未到庭，亦未提交书面答辩意见。 李风向一审法院提出诉讼请求：1.判令别怀昌、郭江杰偿还借款本金30000元及利息（以30000元为基数，自2017年10月26日起至清偿借款之日止，按年利率6%计算）；2.诉讼费用由别怀昌、郭江杰承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年9月27日，郭江杰从李风处借款30000元，别怀昌为该借款提供连带保证担保。借款期限为2017年9月27日至2017年10月26日，李风还与别怀昌、郭江杰约定“从借款逾期之日起按照借款利率的2%天加违约金”。借款期限届满后，别怀昌、郭江杰均未偿还借款本金。2017年11月15日，别怀昌向李风偿还利息3000元。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。郭江杰从李风处借款30000元，以及别怀昌承担连带保证责任的事实，有借条、收条和当事人陈述为证，足以认定。郭江杰应当履行还款义务。别怀昌自愿为郭江杰借款提供连带责任保证，其在借款期限届满后向李风偿还借款利息，系自动履行保证义务的行为。李风已予以接受，达到了债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任的法律效果，故别怀昌依法应当对案涉借款本息承担连带清偿责任。现李风要求别怀昌、郭江杰按年利率6%支付逾期利息，符合法律规定，予以支持。 综上所述，李风的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持，郭江杰经一审法院合法传唤拒不出庭应诉，依法视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决如下：一、郭江杰于判决生效之日起十日内偿还李风借款30000元及利息（以30000元为基数，自2017年10月27日起至实际偿还借款本金之日止，按年利率6%计算）；二、别怀昌对上述第一项债务承担连带清偿责任。别怀昌承担清偿责任后，有权向郭江杰追偿。一审案件受理费550元，由郭江杰、别怀昌负担。 二审中，上诉人别怀昌为证实其主张提交证据如下：1.2017年9月27日，借款人郭江杰与出借人李风之间的银行流水一份，证实借款人实际收到借款23800元。2.2017年11月26日的微信转账记录一份，证明借款人郭江杰直接微信转账3000元给李风。被上诉人郭江杰、李风经本院合法传唤未到庭，视为放弃质证权利。上述证据与本案具有关联性，予以采信。 另查明，自2017年10月至2019年5月，李风在日照市辖区内向不特定多人发放借款，其作为原告起诉的民间借贷纠纷案件共有18起。别怀昌自认，包括本案借款在内，由李风出借，别怀昌作为担保人或借款人的借款共有4笔；另自认，其2017年11月15日支付李风3000元系偿还双方间其他借款，与本案无关。 二审查明的其他事实与一审相同。 本院认为，被上诉人李风违法从事经营性放贷，本案涉及以下焦点问题： 1.借款合同是否有效。 《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款规定，本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。根据上述法律、行政法规规定，包括发放贷款在内的一系列金融业务活动，系国家特许经营，未经有权机关批准，任何单位和个人不得设立金融机构或从事此类业务活动。被上诉人李风在一定期间内，以通过向社会不特定对象提供资金赚取利息，进行经营性的放贷业务，其出借行为具有反复性、经常性，属于违法从事非法金融业务活动的职业放贷人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条规定，当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。李风不具备也不可能取得金融业务经营资质，而从事国家特许经营的金融业务，据此应认定其与借款人郭江杰之间的借款合同无效。 2.借款本金数额和利息计算。 根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同而取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。郭江杰应向李风返还借款本金。对于借款本金数额，别怀昌提供当日的银行流水证实李风实际转账交付郭江杰23800元，李风未到庭答辩及提供反证，且考虑到职业放贷人通常存在“高利贷”、“砍头息”等非法情形，故李风应承担举证不能的不利后果，本案实际借款金额应为23800元。案涉借款合同无效后，原约定的借款违约金不再适用，结合借贷双方过错，本院酌定按照中国人民银行同期六个月以内贷款基准利率（年利率4.35%）计算利息损失，自借款逾期的2017年10月27日开始计付。郭江杰已经支付的3000元，依法先抵充2017年10月27日至2017年11月26日的利息88元（23800元×4.35%÷365天×31天），再抵充本金2912元，剩余本金20888元自2017年11月27日起按照4.35%继续计付利息损至本息实际付清日。 3.保证人的责任承担。 本案借款合同无效，导致李风与别怀昌的保证合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。上诉人别怀昌明知李风不具备金融业务从业资质而从事经营性放贷，却多次为李风发放的借款提供提供担保或向李风借款，本身存在一定过错，结合其担保、借款次数和本案借款的具体情况，酌定别怀昌对于借款人郭江杰不能偿还部分的六分之一，承担连带清偿责任。 4.本案能否继续审理。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》自2019年10月21日起施行，该意见明确规定适用于施行后发生的非法放贷行为。据本案查明的事实，李风非法放贷行为发生在2019年5月之前，不应适用上述意见；且别怀昌不能证实李风已被公安机关以涉嫌非法经营罪立案侦查，也未提供相应证据线索并申请本院调取证据，上诉人关于李风已被公安机关以涉嫌非法放贷刑事立案的事实主张不能予以认定，故本案不应移送公安机关。鉴于借贷事实已经查清，本案应作为民事案件继续审理。 综上，一审适用法律错误，对借款合同效力未作出正确认定，同时认定事实错误，对借款本息数额的判决不当，依法应予改判。上诉人上诉主张部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销日照市岚山区人民法院（2018）鲁1103民初2430号民事判决； 二、被上诉人郭江杰于本判决生效之日起十日内返还被上诉人李风借款本金20888元并偿付利息损失（利息损失以本金20888元为基数，自2017年11月27日起至本息实际付清之日，按照年利率4.35%计付）。 三、上诉人别怀昌对被上诉人郭江杰本案不能清偿部分的六分之一承担连带清偿责任，承担责任后有权向被上诉人郭江杰追偿。 四、驳回被上诉人李风其他诉讼请求。 如未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费550元，由被上诉人郭江杰承担383元（上诉人别怀昌对其中64元负共同还款责任），由被上诉人李风承担167元；二审案件受理费550元，由上诉人别怀昌承担64元，由被上诉人李风、郭江杰承担486元；公告费520元，由上诉人郭江杰承担61元，由被上诉人李风、郭江杰承担另外459元。 本判决为终审判决。 审判长  公衍义 审判员  马德健 审判员  田仕杰 二〇二〇年二月三日 书记员  周韵扬