江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民再114号上诉人（原审被告）：徐州市妇幼保健院，住所地徐州市和平路。法定代表人：黄大文，该院院长。委托诉讼代理人：崔铁军，该院法律顾问。被上诉人（原审原告）：黄利，女，1982年11月3日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：张新生，江苏胜家律师事务所律师。上诉人徐州市妇幼保健院因与被上诉人黄利生命权、健康权、身体权纠纷一案不服徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民再8号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。徐州市妇幼保健院上诉请求：原审判决认定事实，适用法律错误，请求二审法院依法改判。理由如下：一、原审原告没有提供证据证明其存在“左侧输卵管部分缺如”。首先，根据南京东南司法鉴定中心【2019】医损鉴字第7号《司法鉴定意见书》及《答复函》，可以明确如下事实：（1)鉴定时当场播放的黄利在徐医附院腹腔镜手术的视频资料与徐医附院手术医生的视野是完全一致的。根据这个视频资料只能看到：左侧输卵管可见间质部2cm，余部分与卵巢、阔韧带黏连包裹，不可能看到左侧输卵管部分缺如。故徐州市医学会作出的徐州医鉴（2008)108号《医疗事故鉴定书》及《补充说明》认定“根据手术录像可见左侧都分输卵管。徐州医学院附属医院手术记录记载‘左侧输卵管仅存间质部2cm，其余部分缺如’，应记录为左侧输卵管可见间质部2cm,余部分与卵巢、阔韧带黏连包裹。医方描述‘左侧输卵管缺如’不当”是正确的，是根据最客观的视频资料作出的。（2)即便根据南京东南司法鉴定中心【2019】医损鉴字第7号《司法鉴定意见书》及《答复函》，也不能认定黄利左侧输卵管部分缺如。上诉人已经证明了诉人的医疗行为没有过错（详见两次份鉴定书，两次鉴定均认为上诉人的医疗行为没有过错），被上诉人黄利没有提供任何证据证明诉人的医疗行为有过错。二、（2016)苏0303民再8号《民事判决书》以“鉴定人拒不出庭作证”为由，认定徐州市医学会作出的徐州医鉴（2008)108号《医疗事故鉴定书》“不能作为认定案件事实的依据”是错误的。1、根据国务院《医疗事故处理条例》地21条：“设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市)地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。”的规定，医疗事故技术鉴定的鉴定人，是市省两级医学会，不是自然人，鉴定专家也不在鉴定书上签名。《医疗事故技术鉴定暂行办法》也没有规定参加鉴定的专家出庭作证。因为鉴定人不是自然人!法实践中通常的做法当事人对鉴定结果有异议的，可以申请省医学会再次鉴定或者提出书面质询意见，由鉴定的医学会书面答复。在徐州地区，2010年7月1日以前，没有医疗事故技术鉴定的专家出庭作证的先例。的。2010年7月1日，《侵权责任法》实施后，江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅《关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行)》（江苏省高级人民法院审委会2010年第30次全体会议讨论通过）第18条才规定了鉴定人出庭接受质询，并且可以书面答复当事人的质询。“人民法院要求鉴定专家出庭接受质询的，医学会应当组织鉴定专家出庭。鉴定专家确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询”。所以，一审判决，适用法律错误。2、被上诉人黄利和徐州医学院附属医院的医疗纠纷案件中，上诉人不是该案件的当事人。该案查明的“徐州医学院附属医院出院记录中记载有‘左侧输卵管粗、短，左侧却如’”与徐医附院的手术录像完全不符。3、黄利和徐州医学院附属医院的医疗纠纷案件中，徐州市医学会（2008)108号《医疗事故鉴定书》没有认定左侧输卵管部分却如。在（2014)云民再初字第5号案件中，应黄利的要求，云龙法院致函徐州市医学会,徐州市医学会对（2008)108号《医疗事故鉴定书》作出补充说明：1、一放手术记录记载，“左侧输卵管仅存间质部2cm，其余部分缺如”,应记录为左侧输卵管可见间质部2cm，余部分与卵巢、阔韧带黏连包裹。故医方描述“左侧输卵管缺如”不当。2、根据手术录像，左侧输卵管可见1.5-3cm，其余部分粘连包裹，因致密粘连，手术医生无法分离而终止手术。综上所述，请求徐州市中级人民法院依法撤销（2016)苏0303民再8号《民事判决书》认定黄利存在左侧输卵管部分缺如没有事实根据。被上诉人黄利答辩称，上诉人医疗过错致被上诉人损害的事实清楚，原审认定事实皆符合法律程序，适用法律并无不当，请求驳回上诉，维持原判。2010年9月7日，黄利向本院起诉称，黄利因原发性不孕症于2004年在徐州市妇幼保健院治疗，后治愈出院。出院后仍感不适，遂入徐州医学院附属医院进行治疗，被确认左侧输卵管缺如。黄利怀疑是徐州医学院附属医院所致，但经鉴定及徐州市泉山区人民法院民事判决确认黄利的输卵管缺如不是徐州医学院附属医院所致。黄利仅去过上述两家医院治疗，黄利的损伤既然不是徐州医学院附属医院所致，便是徐州市妇幼保健院所致，故请求人民法院依法判令徐州市妇幼保健院支付伤残赔偿金（待伤残等级评定后确定）、医药费5696.72元、精神损害抚慰金50000元，并由徐州市妇幼保健院承担诉讼费用。后原告变更诉请为确认被告在诊疗过程中存在医疗过错。原审法院审理查明，黄利于2004年5月6日因“婚后三年不孕”到徐州市妇幼保健院治疗。入院后被诊断为“原发性不孕症（双侧）输卵管积水”，于2004年5月8日行“腹腔镜下盆腔粘连分离+双侧输卵管造口+宫腔镜下双侧输卵管插管通液术”，术中见子宫腔形态正常，可见双侧输卵管开口，予以插管通液，双侧输卵管均通畅。黄利双侧输卵管梗阻治愈后，于2004年5月13日出院。2006年10月11日，黄利至徐州市中医院行双侧输卵管造影检查，造影所见：“双侧输卵管显影，左侧峡部以远未见显影”。2006年11月9日，黄利入住徐州医学院附属医院，该院对黄利再次行腹腔手术，据该院出院记录描述：右侧输卵管粗短，左侧缺如。2007年7月27日，黄利认为其左侧输卵管系徐州市妇幼保健院在治疗过程中切除，遂以医疗事故损害赔偿为由诉至徐州市云龙区人民法院。徐州市妇幼保健院在该案审理过程中，申请对其未切除黄利左侧输卵管且其医疗行为无过错进行医疗事故鉴定，后经徐州市云龙区人民法院委托，徐州市医学会于2007年10月12日作出了徐州医鉴（2007）128号医疗事故技术鉴定书，分析意见为：1、诊断明确，有手术指征，术式选择得当。2、术后患者到徐州市中医院行双侧输卵管造影检查显示双侧输卵管存在，证明徐州市妇幼保健院未切除患者输卵管。结论为：不构成医疗事故。上述鉴定结论作出后，黄利于2007年10月23日，撤回了起诉。徐州市泉山区人民法院在审理（2009）泉民一初字第1628号案件过程中，徐州市医学会于2008年7月31日作出了徐州医鉴（2008）108号医疗事故技术鉴定书，分析意见为：1、患者系原发性不孕症，右侧输卵管积水，左侧输卵管梗阻；2、根据病历及手术记录、医方仅对左侧输卵管进行了观察描述、未行治疗；3、根据术中录像可见部分输卵管，医方描述“左侧输卵管缺如”不当。结论为：不构成医疗事故。在原审再审中，黄利申请徐州医鉴（2007）128号及徐州医鉴（2008）108号医疗事故技术鉴定的鉴定专家到庭接受询问，法院依法通知徐州市医学会要求其其指派鉴定人员出庭接受法庭质询，徐州市医学会提交了一份书面说明，认为根据《医疗事故处理条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》等相关法律、法规，无明确规定要求医疗事故技术鉴定专家需出庭接受询问，故对我院提出的问题进行书面答复：一、关于徐州医鉴（2007）128号108号医疗事故技术鉴定书的答复：1、2006年10月11日输卵管造影“左侧输卵管显影，长度约4-5cm，远端未见显影”，其原因为术后盆腔粘连、炎症、输卵管远端粘连不通所致（术后2年盆腔炎症、原有粘连分离后再次粘连）而非医疗行为所致。2、徐州市妇幼保健院对患者黄利的诊断明确，有手术指征，术式选择得当，诊疗行为无过错。现有资料无法确定患者黄利的左侧输卵管在徐州市妇幼保健院为其治疗前有多长，亦无法明确治疗后其是否变短。但由于再次炎症、感染，可造成输卵管管腔的粘连，致输卵管造影时显示其长短的不同，与医方的医疗行为无关。二、关于徐州医鉴（2008）108号医疗事故技术鉴定书的答复：1、徐州医学院附属医院手术记录记载，“左侧输卵管仅存间质部2cm，其余部分缺如”，描述不当。2、根据手术录像可见左侧部分输卵管，徐州医学院附属医院手术记录记载，“左侧输卵管仅存间质部2cm，其余部分缺如”，应记录为左侧输卵管可见间质部2cm，余部分与卵巢阔韧带等粘连包裹。故医方描述“左侧输卵管缺如”不当。后原告再次申请对其左侧输卵管是否部分缺如进行鉴定，双方依次选取了南京市医学会、南京医科大学司法鉴定所及江苏省医学会作为鉴定机构进行鉴定，但上述三家鉴定机构均退回了鉴定；双方又选取了南京东南司法鉴定中心进行鉴定，该所接受委托后，于2019年2月13日出具了鉴定意见书，鉴定意见认为：据现有鉴定资料分析：难以否定徐州医学院附属医院作出的患者左侧输卵管梗阻（部分缺如）的诊断，亦不排除左侧输卵管峡部以远被炎性组织包裹而未显示的可能。该鉴定意见书中关于医方诊疗行为的分析认为：1、患者2004年5月6日因“婚后3年不孕”入住徐州市妇幼保健院诊治，经X线输卵管造影示：双侧输卵管显影，壶腹部增粗，扩张呈囊袋状，腹腔内无造影剂游离，医方“原发性不孕症”诊断明确，行腹腔镜手术有指征，术中见双侧输卵管粘连闭锁，行腹腔镜下盆腔粘连分离术+双侧输卵管造口加通液术，符合诊疗规范。患方在医方治疗后约两年半，因原发不孕先后又在徐州市中医院、徐州医学院附属医院诊疗。前者输卵管造影检查报告，双侧输卵管显影，左侧峡部以远未见显影；后者行腹腔镜手术见左侧输卵管仅存间质部2cm，其余部分缺如。右侧输卵管远端造口，自宫颈注入美兰，见造口处美兰顺利流出。由此可见，患者在医方治疗约两年半后，其右侧输卵管的造影检查及手术所见与医方病历资料中的描述基本相同，而左侧输卵管已存在较大差异。2、根据委托人提交的手术录像显示：患者左侧附件有明显粘连包裹，组织结构不够清晰，左侧输卵管可见峡部，长约2cm，余部未见，结合徐州市中医院造影检查报告单所见，左侧峡部以远未见显影。分析认为，根据现有资料难以否定徐州医学院附属医院所做的左侧输卵管梗阻（部分缺如）的诊断。但由于手术录像显示，术者未对左侧附件的粘连包裹予以分离清除，亦不排除左侧输卵管峡部梗阻其远端部分被炎性组织包裹而未显示的可能。原审法院再审认为，本案的争议焦点为徐州市妇幼保健院在诊疗过程中是否具有过错及应否承担相应的赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第一条规定：侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定，侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。《中华人民共和国侵权责任法》生效日期为2010年07月1日，黄利在徐州市妇幼保健院处手术的时间为2004年5月，该纠纷应适用当时的法律规定，主要的涉案法律法规为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。据此，徐州市妇幼保健院应就本案医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。关于徐州市医学会徐州医鉴[2008]108号医疗事故技术鉴定书能否采信的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。因原告申请徐州医学会鉴定人员出庭接受质询，该会拒绝出庭接受质询，依照法律规定，上述医疗事故技术鉴定书的意见不能作为认定案件事实的依据。关于本案中徐州市妇幼保健院在诊疗过程中是否具有过错及应否承担相应的赔偿责任的问题。原告因婚后3年不孕于2004年5月6日到被告徐州市妇幼保健院诊治，5月8日行腹腔镜下盆腔粘连分离+双侧输卵管造口+宫腔镜下双侧输卵管插管通液术，于5月13日出院。2006年11月9日因原发不孕、输卵管梗阻入徐州医学院附属医院生殖遗传中心住院治疗，徐州医学院附属医院的手术记录记载，“左侧输卵管仅存间质部2cm，其余部分缺如”，医院后行钝性锐性分离粘连，右侧输卵管远端造口，子宫颈注入美兰，见造口处美兰顺利流出……。根据病历及手术录像，本次手术医方仅对左侧输卵管进行了观察描述，未行治疗。根据南京东南司法鉴定中心的鉴定意见，难以否定徐州医学院附属医院作出的患者左侧输卵管梗阻（部分缺如）的诊断，亦不排除左侧输卵管峡部以远被炎性组织包裹而未显示的可能。故在不能否定徐州医学院附属医院作出的患者左侧输卵管梗阻（部分缺如）的诊断的情况下，该缺如的情况在原告去徐州医学院附属医院诊疗之前就已发生，原告此前仅在被告徐州市妇幼保健院处进行诊治，根据鉴定意见在不能排除原告左侧输卵管缺如的情况下，被告应对其医疗行为没有过错的事实承担举证责任，即被告应对黄利在诊疗活动中没有受到损害的事实承担举证责任，被告不能提供充分证据证实其医疗行为没有过错，依照法律规定应承担举证不能的法律后果。故应认定原告的左侧输卵管存在部分缺如，且该缺如系被告的医疗行为造成。徐州市妇幼保健院因医疗过错给黄利带来精神、肉体的痛苦和经济损失理应承担相应的赔偿责任。综上，本案经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：确认原审原告黄利的左侧输卵管部分缺如且该缺如系原审被告徐州市妇幼保健院的医疗行为造成。原审案件受理费300元，鉴定费10000元，由原审被告徐州市妇幼保健院负担。本院再审查明的事实与原审无异。本院再审认为，上诉人关于被上诉人黄利没有提供任何证据证明其医疗行为有过错，原审认定被上诉人黄利的“左侧输卵管部分缺如且该缺如系原审被告徐州市妇幼保健院的医疗行为造成”没有事实根据的上诉理由与法律规定举证责任分配制度相悖，其理由不成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》均规定因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本院对上诉人此项上诉意见不予支持。上诉人认为原审判决以鉴定人拒不出庭作证为由，认定徐州市医学会作出的徐州医鉴（2008)108号《医疗事故鉴定书》不能作为认定案件事实的依据错误的上诉理由没有法律依据。根据法律规定医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。当人民法院对于认为医疗亲历的医生作出的手术记录与鉴定结论意见不一致时，应当对于证据的真实性进行核实，要求鉴定机关出庭是人民法院核实证据真实性的正常诉讼行为，在作出鉴定的人员不出庭接受质询的情况下，人民法院对于存疑的鉴定结论理应不予采信。至于鉴定机构是以书面形式还是出庭形式参与诉讼则是人民法院根据情况决定。法庭诉讼活动的参与者不仅有审判人员还有对方的当事人，鉴定结论是证据形式之一，必需经过当事人质证才能作为证据使用，鉴定的过程也是证据的形成过程，对于证据的形成程序和依据，对方当事人有权利向鉴定人员提出各种与鉴定结论相关的质疑，鉴定人员应当接受质询。在原审法院要求鉴定人员出庭接受质询时，鉴定机构未履行职责，人民法院有理由不采纳该证据。在上诉人的医疗过错行为给被上诉人黄利带来精神、肉体痛苦和经济损失的情况下，原审法院根据法律规定认定事实，分配责任并无不当。上诉人提出的各种理由均不能否定原审法院行使审判权的合法性，其上诉理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由妇幼保健院负担。本判决为终审判决。审判长  邱德祥审判员  蔡青峰审判员  徐作云二〇二〇年二月二十八日书记员  李耀华