浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终132号 上诉人（原审原告）：绍兴市袍江关浩园艺场，住所地绍兴市袍江马山镇车二村。 经营者：蔡关浩，男，1961年2月1日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：强相银，浙江圣银律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州恒鼎建设集团有限公司，住所地杭州市滨江区长河街道滨安路597号。 法定代表人：陈灿松，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：施旻，浙江浙联（萧山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁晓蕾，浙江浙联（萧山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丁柏根，男，1973年9月17日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：陈志方，浙江国良律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：严柏青，男，1963年9月12日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：周建平，浙**越律师事务所律师。 上诉人绍兴市袍江关浩园艺场（以下简称关浩园艺场）因与被上诉人杭州恒鼎建设集团有限公司（以下简称恒鼎公司）、丁柏根、严柏青买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初6945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，不开庭审理了本案。关浩园艺场的经营者蔡关浩及其委托诉讼代理人强相银，恒鼎公司的委托诉讼代理人施旻、丁晓蕾，丁柏根的委托诉讼代理人陈志方，严柏青的委托诉讼代理人周建平到庭参加询问。本案现已审理终结。 关浩园艺场上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判支持关浩园艺场的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定案由有误，适用法律错误。本案系建设工程施工合同，而非买卖合同。2016年4月7日，上虞杭州湾滨海新城投资开发建设有限公司对杭州湾上虞滨海新城东西中心大道（经八路—经十二路）两侧绿化建设工程进行公开招标，招标要求：投标人具有城市园林绿化一级资质，拟派项目负责人具有园林绿化专业中级及以上技术职称等等。关浩园艺场将所有货物运送至工程所在地，上述货物均投入使用到工程，该工程系市政工程，经过招投标、设计、施工、验收、审计等环节，上述特征均不符合买卖合同特征。2.一审判决未认定案涉绿化建设工程存在借用、挂靠、违法转包等违法行为，系认定事实不清。根据相关法律规定，作为建设工程的施工方需要相应的建设工程资质。本案中，工程中标方恒鼎公司虽具有城市园林绿化一级资质，但实际并未参与施工，而是由丁柏根挂靠恒鼎公司获得施工的资质，后丁柏根将工程转包给严柏青，严柏青又将工程转包给陈卫东，最后由陈卫东实际进行施工。我国建设工程相关法律法规并没有赋予个人进行建设工程施工的资质，案涉工程层层转包给多位个人的情况，也属于法律明令禁止的违法转包情况，不应该出现工程款项由个人结算的情形，一审法院对上述事实并未查清。3.恒鼎公司、丁柏根、严柏青通过挂靠、借用资质、非法转包等行为取得高额的非法所得，造成实际施工人陈卫东无力支付向关浩园艺场采购苗木的款项。由于挂靠、借用资质、非法转包等行为均属于《建筑法》明令禁止的行为，恒鼎公司、丁柏根、严柏青对此存在过错，应当共同承担赔偿责任。 恒鼎公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案系买卖合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。《合同法》第一百三十条对买卖合同定义为“买卖合同是指出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。《合同法》第二百六十九条对建设工程合同定义为“建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。关浩园艺场起诉时称陈卫东向其采购苗木，尚有474254.50元苗木款尚未支付。另案生效判决（2019）浙0108民初507号判决书中，杭州市滨江区人民法院也以买卖合同纠纷为案由进行审理，认定陈卫东应支付关浩园艺场货款474254.50并赔偿逾期损失。关浩园艺场对此并未提起上诉，却在本案中将此作为证据提交，可见其对案由的认定并无异议。本案中关浩园艺场的义务和权利分别是交付苗木和取得苗木款，而非进行工程施工和取得工程款，因此本案系买卖合同纠纷，合同相对人是陈卫东。2.案涉工程是否存在关浩园艺场所称的借用资质、挂靠、违法转包等违法行为，与本案并无关联，且其并无证据对此予以证明。3.关浩园艺场要求恒鼎公司、丁柏根、严柏青承担赔偿责任没有事实和法律依据。本案系买卖合同纠纷，关浩园艺场与恒鼎公司、丁柏根、严柏青之间并不存在合同关系，根据合同相对性原则，恒鼎公司、丁柏根、严柏青无需承担责任。关浩园艺场要突破合同相对性进行追责，必须有法律明确规定作为依据。 丁柏根辩称，1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确。案涉买卖合同的买受人应当是陈卫东，对此另案生效判决已予以明确，关浩园艺场亦未提出上诉。2.案涉工程是否存在借用资质、挂靠、违法转包等行为，不在本案审理范围内。3.陈卫东已全部拿到案涉工程款项，因此关浩园艺场应向其主张苗木款。 严柏青辩称，严柏青作为工程承包人，将工程转包给陈卫东，陈卫东作为具体施工者在施工过程中向包括关浩园艺场在内的人员购买苗木等建筑材料，关浩园艺场应向陈卫东主张权利。严柏青和陈卫东于2018年6月17日终止了双方之间的合同，并签订工程终止合同协议书，明确约定双方权利义务，并结清工程款项。因此严柏青并非案涉买卖合同的主体，又不存在其他支付义务。其余答辩意见和丁柏根相同。 关浩园艺场于2019年9月11日向一审法院起诉请求：1.判令恒鼎公司、丁柏根、严柏青向关浩园艺场支付款项474254.50元。2.判令法院收缴恒鼎公司、丁柏根、严柏青已经取得的非法所得。 一审法院认定事实：2019年1月17日，关浩园艺场以买卖合同纠纷案由，向杭州市滨江区人民法院起诉恒鼎公司、陈卫东，要求恒鼎公司与陈卫东支付其苗木款474254.50元及相应利息。杭州市滨江区人民法院经审理认为，向关浩园艺场采购苗木的主体系工程实际施工人陈卫东，而非恒鼎公司，基于合同相对性原则，关浩园艺场要求恒鼎公司承担支付苗木款的民事责任，缺乏事实和法律依据。并于2019年5月9日作出（2019）浙0108民初507号民事判决，判决：一、陈卫东于该判决生效之日起十日内支付关浩园艺场货款474254.50元并赔偿逾期付款损失（以474254.50元为基数，自2018年4月28日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，以逾期罚息利率标准计算至实际履行之日止）；二、驳回关浩园艺场的其他诉讼请求。该判决现已生效。关浩园艺场认为苗木系用于杭州湾上虞滨海新城东西中心大道（经八路-经十二路）道路两侧绿化工程，该工程由恒鼎公司承建，后经过多次转包，最后由案外人陈卫东实际施工。恒鼎公司、丁柏根、严柏青在该工程中存在挂靠、违法转包等行为，应对苗木款承担赔偿责任，故成讼。 一审法院认为，关于该案是否构成重复起诉的问题，关浩园艺场虽曾向杭州市滨江区人民法院起诉恒鼎公司与陈卫东，且杭州市滨江区人民法院已作出生效判决，但在该案中关浩园艺场要求恒鼎公司承担责任是基于恒鼎公司作为合同相对方的付款义务，现关浩园艺场起诉恒鼎公司、丁柏根、严柏青的理由是其在绿化工程中存在挂靠、违法转包等行为，而主张承担赔偿责任。前诉是基于合同履行请求权，后诉是基于合同的损害赔偿请求权，两者的当事人、诉讼请求并不相同，故该案不构成重复起诉。民事主体承担民事责任，应依照法律规定和当事人约定。该案系买卖合同纠纷，恒鼎公司、丁柏根、严柏青均非买卖合同的相对人，现关浩园艺场以恒鼎公司、丁柏根、严柏青在绿化工程中存在挂靠、违法转包等行为，而要求承担赔偿责任的主张，并无事实和法律依据，故该院不予以支持。关于关浩园艺场认为恒鼎公司、丁柏根、严柏青在挂靠、借用资质、违法转包中取得非法所得问题，并非该案审理范畴，对其要求收缴恒鼎公司、丁柏根、严柏青已取得的非法所得的诉请，该院亦不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条之规定，判决：驳回关浩园艺场的诉讼请求。 二审中，关浩园艺场围绕其上诉请求，向本院提交证据两组，分别是：1.增值税发票复印件三份及入账通知书复印件1份，拟证明恒鼎公司因杭州湾上虞滨海新城东西中心大道（经八路—经十二路）两侧绿化建设工程项目向关浩园艺场支付了苗木款250000元。2.案外人陈卫东出具的欠条复印件一份，拟证明经有关部门协调，恒鼎公司、丁柏根、严柏青同意和案外人陈卫东一起偿还案涉苗木款，且恒鼎公司、丁柏根、严柏青均持有该份欠条，故应该按照约定履行付款义务。 对于上述证据，恒鼎公司质证认为，证据1并非新证据，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。即便该增值税发票及入账通知书真实，也只能证明恒鼎公司因有关部门协商，同意代案外人陈卫东支付部分苗木款，该付款行为不能证明恒鼎公司与关浩园艺场之间存在合同关系，恒鼎公司无需向关浩园艺场支付剩余苗木款；证据2亦非新证据，真实性不能确定，该欠条中无恒鼎公司签字确认，恒鼎公司没有持有该份欠条，因此与恒鼎公司无关。丁柏根质证认为，证据1、证据2均与丁柏根无关，不能达到其证明目的。严柏青质证认为，证据1与严柏青无关，不能达到证明目的；证据2恰能证明案外人陈卫东系案涉苗木款的实际欠款人，与严柏青无关，严柏青也未持有该欠条。 本院经审查认为，证据1虽仅为复印件，恒鼎公司、丁柏根、严柏青对其真实性不予认可，但该份证据在另案生效判决中已经证实，故本院对此予以认定。证据2的真实性难以确定，即便真实，欠条出具人系案外人陈卫东，欠条上明确载明“今欠蔡关浩苗木款共计人民币724254元”，欠条左方备注有“该苗木款于2018年2月14日经开发委协调，由丁柏根于2018年3月16日前先支付给蔡关浩苗木款250000元”，案外人陈卫东在该备注的证明人处签字，欠条上无恒鼎公司、丁柏根、严柏青的签字或盖章确认，恒鼎公司、丁柏根、严柏青亦否认持有该份欠条，因此该份证据的证明目的无法达到，本院不予认定。 综上，本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，2018年4月28日，经有关部门协调，恒鼎公司通过银行转账的方式向关浩园艺场支付250000元苗木款。 本院认为，本案二审争议焦点在于两项：一是本案系买卖合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；二是关浩园艺场要求恒鼎公司、丁柏根、严柏青支付案涉货款，并收缴恒鼎公司、丁柏根、严柏青已取得的非法所得的诉请能否成立。 关于案由的认定。关浩园艺场上诉认为，案涉苗木系用于杭州湾上虞滨海新城东西中心大道（经八路—经十二路）两侧绿化建设工程，故本案案由应认定为建设工程施工合同纠纷，应适用建设工程施工相关法律规定。本院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，调整的是承包人和发包人之间的法律关系，其项下包含建设工程施工合同。前述已查明，恒鼎公司承建了杭州湾上虞滨海新城东西中心大道（经八路—经十二路）两侧绿化建设工程，后将该工程进行转包，并最终由案外人陈卫东实际施工，关浩园艺场既非工程发包人，也非承包人，亦与案涉工程建设施工并无直接联系，故其关于本案系建设工程施工合同纠纷的主张缺乏法律依据，本院不予支持。陈卫东因工程建设需要向关浩园艺场采购苗木，关浩园艺场负有交付苗木的义务以及主张苗木款的权利，完全符合买卖合同纠纷的定义及特征，故一审法院将案由认定为买卖合同纠纷并无不当，本院予以照准。 关于关浩园艺场要求恒鼎公司、丁柏根、严柏青支付案涉货款并收缴其非法所得的诉请能否成立的认定。因本案系买卖合同纠纷，恒鼎公司、丁柏根、严柏青均非买卖合同的相对人，关浩园艺场亦无证据证明恒鼎公司、丁柏根、严柏青曾作出过承担相应付款责任的承诺，故其以恒鼎公司、丁柏根、严柏青在绿化工程中存在挂靠、违法转包等行为，要求承担赔偿责任的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于关浩园艺场认为恒鼎公司、丁柏根、严柏青在挂靠、借用资质、违法转包中取得非法所得问题，并非本案审理范畴，故其关于收缴恒鼎公司、丁柏根、严柏青已取得的非法所得的诉请，本院亦不予支持。 综上，关浩园艺场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8414元，由绍兴市袍江关浩园艺场负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安洁 审判员  柳雪松 审判员  彭丽莉 二〇二〇年二月十八日 法官助理黄虹 书记员童嘉露