江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4753号上诉人（一审原告）：南通新华建筑集团有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州市云龙区民主南路79号时代广场1001室。负责人:凌建，系该公司经理。委托诉讼代理人：王建华，江苏圣典（苏州）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:赵敬群，男，1975年7月28日生，住安徽省宿州市泗县。委托诉讼代理人：闫志义，安徽法理律师事务所律师。上诉人南通新华建筑集团有限公司徐州分公司（以下简称新华建筑公司）因与被上诉人赵敬群建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初1114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新华建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持新华建筑公司一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由赵敬群负担。事实和理由：1.赵敬群施工部分工程造价应为13390408.46元，并非一审判决认定的工程造价13450508.48元。该部分工程造价中还应扣除临时道路造价，因临时道路系新华建筑公司出资建设，并非赵敬群建设。2.新华建筑公司与赵敬群于2010年2月1日签订的结算协议是临时性的，并非最终结算，最终结算仍应以合同约定的为准，合同约定扣除综合服务费按照工程造价9.5%计算，税金按照5.38%计取由赵敬群负担。一审判决分别按照7.5%和4.6%计取综合服务费和税金是错误的。3.新华建筑公司因起诉向工程建设方索要工程款支出了诉讼费和律师代理费，诉讼利益由赵敬群和其他分包人共同享有，因此该部分费用应该由赵敬群和其他分包人进行分担。因工程逾期竣工导致新华建筑公司向工程建设方承担逾期竣工违约金，该违约金应由赵敬群与其他分包人予以分担，分担比例按照各分包人施工部分工程造价占工程总造价比例确定。赵敬群二审答辩称：1.工程的总造价是46800655.82元，赵敬群施工部分占比为28.74%，一审判决据此计算赵敬群施工部分工程造价为13450508.48元正确。赵敬群与新华建筑公司于2010年2月1日签订的预结算协议虽然不是最终的结算，但是预结算协议明确写明双方支付的部分费用，约定的综合服务费和税金也是正确的。应该以预结算的为准。上诉人提出对造价进行调整是不成立的。2.临时道路工程与赵敬群无关，相关费用不应当由赵敬群承担。3.新华建筑公司因诉讼支出的诉讼费及律师费应当由其自己承担，不应该是分包人负担。新华建筑公司向工程建设方承担逾期竣工违约金，不能因此证明赵敬群存在逾期竣工，赵敬群也不存在逾期竣工事实。一审法院判决正确，新华建筑公司上诉理由都不成立。本案的发生在一审的时候提交了书面代理词写的很清楚。新华建筑公司向一审法院起诉请求：判令赵敬群返还新华建筑公司工程款1330589.49元以及利息（以1330589.49元为基数按照同期银行逾期贷款利率自2011年1月29日计算至全部返还之日）一审法院认定事实：2007年11月10日，南通新华建筑集团有限公司（以下简称新华集团公司）与宿迁亿兆房地产有限公司（以下简称亿兆公司）签订建设工程施工合同一份，约定由新华集团公司承包亿兆公司开发建设的夏阳银湖花园二期126栋别墅的建筑安装工程。2008年10月1日，新华建筑公司与赵敬群签订《亿兆夏阳﹒银湖花园内部施工承包协议》，约定：新华建筑公司将夏阳银湖花园二期33栋别墅建筑安装工程分包给赵敬群施工；工程总造价暂定1300万元，建筑面积约8500平方米（按实际完成平方面积计算）；工程款支付，按业主原合同及补充协议方式支付……甲方给付工程款同期按比例扣除9.5%（含业主与甲方结算的造价让利2%）综合服务管理费……。2009年9月17日，夏阳银湖花园二期工程竣工。2009年11月30日，该公司通过建设单位、施工单位、监理单位、设计单位组织的竣工验收。2010年2月1日，就赵敬群承包的工程所涉及的相关费用，新华集团公司夏阳银湖项目部与赵敬群经结算共同签署一份明细表和一份结算清单，明细表载明尚欠款金额为1001411.75元，结算清单载明：由于决算未定，业主暂定按1300元每平方进行付款；合同应收工程款9000×1300=11700000元；应交税金11700000×4.36%=510120元，扣除已缴393960元，尚欠116160元；应交综合服务费11700000×7.5%=877500元，扣除已缴316480元，尚欠561020元；扣除相关费用欠款1001411.75元，扣除总付款8938708元，施工队应得11700000-116160-561020-1001411.75-8938708=1082700.25元。2011年1月28日，赵敬群向新华公司出具金额为10万元的借条一张。因亿兆公司欠付新华集团公司工程款，新华集团公司提起诉讼，经宿迁市中级人民法院判决后执行，裁定将亿兆公司建设的夏阳银湖花园53#、57#、59#三套商铺作价779万元，交付新华集团公司抵偿债务。2016年1月31日，新华建筑公司与赵敬群签订《房屋买卖合同》，约定将上述商铺中59号以总价款122万元售予赵敬群，由赵敬群以其已完成工程款付清房屋的合同总价122万元。2016年2月5日，赵敬群向新华徐州分公司作出承诺书一份，承诺：我承建夏阳银湖花园二期工程为33栋，建筑面积为8500平方，合同价格壹仟叁佰壹拾万元整，已从公司预支工程款为壹仟壹佰柒拾万元（最终以单据为凭结算），最终决算以法院判决结果造价为准，多退少补（59号190.32㎡）。次日，赵敬群在承诺书下方写明“该房屋现已收到”。2018年2月1日，新华集团公司与案外人李某春、叶某签订《存量房买卖合同》，将抵付赵敬群工程款的59号商铺以1058123.6元的价格出卖给李某春、叶某，并在当月办理了产权过户登记手续。赵敬群得知情况后于2018年3月20日提起诉讼，要求新华公司退还房款122万元及利息并赔偿损失等。一审法院判令新华公司支付赵敬群款122万元及利息。新华公司不服该判决，提起上诉，本院二审判决维持原判。在宿迁市中级人民法院审理新华集团公司诉亿兆公司建设工程施工合同纠纷一案，即（2011）宿中民初字第0068号案件中，经委托鉴定夏阳银湖花园二期别墅工程造价为45318464.05元（2012年8月13日作出），此造价为含税总价。总造价中土建安装造价45057864.7元，赵敬群施工部分造价占比28.74%，即12947662.28元。宿迁市中级人民法院在对该案作出的判决中认定，涉案工程的造价实际应为45460855.82元（45318464.05元+202032.67元-59500元-140.9元）。2014年5月7日，新华公司再次向宿迁市中级人民法院提起诉讼，就第一次诉讼中未计入鉴定造价的部分费用，主张亿兆公司给付。经判决，亿兆公司应向新华公司支付工程款1736000元及利息。双方均提起上诉，江苏省高级人民法院二审改判，亿兆公司应向新华公司支付工程款1339800元及利息。亿兆公司于2014年7月15日向宿迁市中级人民法院提起诉讼，要求新华公司支付延误工期违约金，一审判决新华公司支付亿兆公司违约金1511661元。亿兆公司不服，提起上诉，江苏省高级人民法院二审维持原判。一审法院认为：新华集团公司通过其分公司新华建筑公司将承包的工程分包给无施工资质的赵敬群，该分包行为因违反法律强制性规定而无效；但当事人请求参照协议约定支付工程价款的，应予支持。双方当事人关于工程价款结算达成一致意见，以赵敬群出具承诺的形式确认“最终决算以法院判决结果造价为准”。根据宿迁市中级人民法院在两起案件判决中确认夏阳银湖花园二期别墅工程造价为46800655.82元（45460855.82元+1339800元）。赵敬群施工造价应为46800655.82×28.74%=13450508.48元；扣除综合服务费（13450508.48-11700000）×7.5%=131288.14元、税金（13450508.48-11700000）×4.6%=80523.39元，以及双方在“明细表”中确认的防水工程欠款42900元（214500×20%）、外墙涂料工程欠款52800元（264000×20%），和已预支工程款11700000元、以房抵款1220000元、借款100000元，新华建筑公司并未超额支付。新华建筑公司主张由赵敬群分摊临时道路费用，缺乏约定依据，对此不予支持。新华建筑公司主张由赵敬群分摊工期违约金，因其未能举证证实工期延误与赵敬群施工部分存在关联，该主张缺乏事实依据，对此不予支持。新华建筑公司关于赵敬群应分摊诉讼费、律师费等主张，均无依据，也均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回南通新华建筑集团有限公司徐州分公司的诉讼请求。案件受理费22175元，保全费5000元，合计27175元，由南通新华建筑集团有限公司徐州分公司自行负担。二审中，双方当事人对一审判决审理查明所认定的事实均未提出异议，本院依法予以确认。二审中，双方当事人一致认可赵敬群施工部分扣除相关税费前的工程造价为一审判决认定的13450508.48元。二审中，归纳本案二审争议焦点为：1.赵敬群应施工部分工程造价中应扣除的税费金额如何确定，应否扣除临时道路造价。2.新华集团公司因向亿兆公司索要工程支出的诉讼费等费用以及支付给亿兆公司的逾期竣工违约金应否由赵敬群分担。关于第一争议焦点。本院认为，新华集团公司在承担夏阳银湖花园二期126栋别墅的建筑安装工程后，将该工程全部肢解分包给赵敬群等四个自然人实际施工，属于转包工程行为，违反法律强制性规定。新华建筑公司与赵敬群在转包协议中约定赵敬群施工部分工程所有施工费用（包括各种税费）及风险均由赵敬群负担，故该转包合同中约定工程价款9.5%的综合服务费应认定为管理费，法律禁止承包人在工程转包中收取管理费等费用，但双方当事人在工程施工完毕后签订的预结算协议约定综合服务费按照工程造价7.5%计算，赵敬群同意按照预算协议约定向新华建筑公司支付该部分费用，并在工程款中予以扣除，依法予以确认。因新华建筑公司无证据证明其为赵敬群施工部分工程实际支出费用数额，更无证据证明其为赵敬群施工部分工程实际支出费用超过工程造价的7.5%，故对新华建筑公司要求按照9.5%计算综合服务费的请求不予支持。新华建筑公司与赵敬群签订转包合同时临时道路已经施工完毕，合同并未约定赵敬群承包部分工程包括临时道路，也未约定临时道路已经支出的施工费用应该由赵敬群负担，新华建筑公司要求赵敬群承担该部分费用缺乏合同依据。退一步讲，即使新华建筑公司与赵敬群约定的工程造价包括临时道路部分，考虑到双方在转包协议中约定了综合服务费条款，该部分费用应该属于新华建筑公司为赵敬群分包部分的工程支出的费用，虽然未明确包括临时道路施工费用，由于新华建筑公司主张的临时道路造价仅占工程造价的1.97%（264408元/13450508.48元），因此也不能排除转包合同约定的综合服务费已经考虑到临时道路施工成本。据此，新华建筑公司要求在赵敬群施工部分工程造价中扣除264408元临时道路工程造价的主张无事实及法律依据，对其主张依法不予支持。关于第二争议焦点。本院认为，新华建筑公司基于与赵敬群之间转包合同向赵敬群承担支付工程款责任，其基于与亿兆公司之间的施工合同向亿兆公司主张工程款权利，是主张其在与亿兆公司之间施工合同中所应享有的权利，并不影响新华建筑公司应向赵敬群承担的付款义务，因此，新华建筑公司因与亿兆公司之间诉讼所产生的诉讼费及律师代理人不应由赵敬群负担。赵敬群应否存在逾期竣工行为以及应否对新华建筑公司承担赔偿责任，应该基于双方之间的转包合同的约定，新华建筑公司在本案一审中并未基于转包合同的约定主张赵敬群逾期竣工并承担责任，故二审对此不作处理，新华建筑公司可另案主张。新华集团公司基于其与亿兆公司之间的合同约定，对亿兆公司承担逾期竣工违约责任，无相应的合同约定或法律规定该部分损失应由工程分包人按照分包工程量进行分担，且新华集团公司的该部分损失也不应由新华建筑公司进行主张。新华建筑公司在本案中要求赵敬群分担新华集团公司赔偿亿兆公司的逾期竣工违约金，一审法院不予支持并无不当。综上，新华建筑公司的上诉理由无事实及法律依据，对其上诉请求依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22175元，由南通新华建筑集团有限公司徐州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  朱海审判员  孙权二〇二〇年二月二日书记员  袁满