广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终9744号上诉人（原审原告）：东莞市南城英凯国际语言培训中心，住所地：广东省东莞市南城区胜和路胜和广场******。法定代表人：施丹挺。委托诉讼代理人：刘国锋，广东广健律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘功荣，广东广健律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘霞，女，1989年12月27日出生，汉族，住河南省潢川县，委托诉讼代理人：高超强，广东旗峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴娟，广东旗峰律师事务所律师。上诉人东莞市南城英凯国际语言培训中心（以下简称为英凯培训中心）与上诉人刘霞劳动争议纠纷一案，因双方均不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初14738号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。英凯培训中心不服仲裁裁决，起诉请求：1．刘霞立即停止竞业禁止行为，立即停止在东莞广贸外语科技专修学校（包括所谓的广贸雅思托福培训中心、广贸出国留学培训中心）任职，履行2年的竞业禁止义务；2．刘霞消除影响，就刘霞竞业禁止和保守商业秘密的违约情况向其业务单位广东科技学院、汇丰银行（中国）东莞分行及英凯培训中心，发表公开的书面道歉；3．刘霞向英凯培训中心支付违约金100000元；4．刘霞返还培训费23411元并承担英凯培训中心合法维权所产生的律师费14400元、公证费1200元。刘霞亦不服仲裁裁决，起诉请求刘霞无需履行竞业限制义务，无需向英凯培训中心支付违约金100000元。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、刘霞于判决发生法律效力之日起十日内向英凯培训中心支付竞业禁止违约金100000元，并继续履行竞业禁止义务；二、驳回英凯培训中心的其他诉讼请求；三、驳回刘霞的全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元、保全费1020元，由刘霞负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初14738号民事判决书。英凯培训中心不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决刘霞继续履行竞业禁止义务不够具体，没有明确时间、、地域行业范围、工作范围，致使判决的执行环节无所适从，应予以纠正。根据合同第九章第28条的约定，刘霞不得以任何形式在外语教育行业从事相同或相似业务。根据原审查明的事实，英凯培训中心从事外语教育业务，竞业禁止范围为东莞市内的外语教育行业，因其掌握原属于英凯培训中心的学生信息、业务渠道等，具有显著的商业价值，都是竞业禁止的约定保护范围，在外语教育行业中仍可构成信息泄露和继续侵权的可能，与竞业禁止的立法精神相违背，为此其从事业务不应限于刘霞从事的销售或客服服务，应以外语教育行业界定。原审判决不明确的地方较多，判决生效后，刘霞应限期离开现任职的东莞市广贸外语科技专修学校，或者其名下所谓的广贸雅思托福培训中心，广贸出国留学中心，如刘霞主张其已从东莞市广贸外语科技专修学校离职，应当就该事实进行举证。刘霞离开上述单位之日起的2年内，在东莞市范围内不得在任何外语培训机构从事任何工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第10条的规定，劳动者存在违约时，其支付违约金并不必然导致竞业限制义务的解除，用人单位仍有权要求劳动者继续履行竞业禁止的义务。为避免刘霞继续违反判决和合同义务，按合同约定，刘霞在再次出现违约时应再行支付违约金。二、原审对律师费、公证费的处理有误。英凯培训中心在本案中主张的是违约金而非赔偿损失，案涉竞业禁止条款是双方的真实意思表示且未违反禁止性规定，合法有效。原审错误将违约金与实际损失相混淆，据此判断违约金已经涵盖英凯培训中心实际支出的维权费用，于法无据。证明违约金是否存在过高的举证责任是刘霞而非英凯培训中心，原审判决将举证责任颠倒。根据原审查明事实，英凯培训中心从事托福、雅思等出国留学言语培训，按常理可知其属于高端消费服务，正因为如此刘霞才利用职务便利，与案外人成立所谓的广贸雅思托福培训中心、广贸出国留学中心，大肆使用英凯培训中心的信息招揽业务，其行为必然导致英凯培训中心经济损失，按常理损失金额远远超过100000元。而且，根据劳动合同第32条及《岗位调整协议书》第八条第5款的规定，刘霞因违约而给英凯培训中心造成其他经济损失，英凯培训中心有权进行追偿。因刘霞违约，英凯培训中心为实现约定权利而实际支出的律师费、公证费属于其维权费用，属于英凯培训中心的实际损失，应当由刘霞承担。综上，英凯培训中心请求本院判令：一、撤销原审判决第二项并依法改判；二、判令刘霞立即禁止竞业禁止行为，立即停止在东莞市广贸外语科技专修学校以及其名下的广贸雅思托福培训中心、广贸出国留学中心任职，并判令刘霞履行从离职之日起2年内不得再东莞市范围内的外语培训机构任职的竞业禁止义务；三、改判刘霞支付违约金100000元及承担英凯培训中心合法维权产生的律师费14400元、公证费1200元，合计115600元。针对英凯培训中心的上诉，刘霞答辩称：一、英凯培训中心在二审程序中变更诉讼请求，没有事实与法律依据，应予以驳回。（一）英凯培训中心要求刘霞从离职之日起2年内不得再东莞市内的外语培训机构任职实质是对诉讼请求的变更，不应在二审程序中提出。（二）英凯培训中心延长竞业禁止义务期限，扩大竞业禁止义务的行业范围，缺乏依据。首先，延长竞业禁止义务期限与合同约定不符。合同约定竞业禁止期限从任职之日到离职后2年内，起止时间是确定的。其次，延长竞业禁止义务期限违反劳动合同法的规定。最后，英凯培训中心将竞业禁止范围无限制地扩大整个外语培训机构，缺乏事实及法律依据，严重限制了刘霞的就业自主权。二、英凯培训中心要求刘霞承担其维权所产生的律师费、公证费缺乏事实及法律依据。维权费用是实际损失的一种，英凯培训中心主张违约金又主张律师费、公证费，应当举证证明所遭受的实际损失高于违约金，但英凯培训中心没有提供相关证据。事实上，英凯培训中心所遭受的实际损失只有律师费、公证费，并没有其他损失。英凯培训中心离证据更近取证更易，应当提供证据证明其他损失，否则属举证不能，应当以律师费、公证费的数额为基础减少违约金数额。刘霞亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、案涉竞业限制条款及相应的违约金条款（《调整岗位协议书》第七条）并非刘霞的真实意思表示。现实生活中，作为劳动者一方在签署劳动合同时，通常基于签订内容繁多或迫于用人单位的强势地位或避免建立合同时给用人单位留下不好印象，签署文件时往往不清楚其具体内容，签署该文件不代表其真实意思表示。从《培训费用汇总清单》的签署情况可以证实《调整岗位协议书》的约定并非刘霞的真实意思表示。《培训费用汇总清单》实际是旅游费用、日常工作会议费，且旅游费用是刘霞承担，但英凯培训中心以一纸约定将该费用变成专项技术培训费用，将英凯培训中心承担的旅游费变成由刘霞承担，进而约定刘霞需履行2年的服务期限，并称双方对费用进行了核算，英凯培训中心可以不保留费用支出凭证来逃避举证义务。英凯培训中心利用其强势地位要求刘霞签订合同，该约定不可能是刘霞的意思表示。况且，《调整岗位协议书》与《培训费用汇总清单》是同一天签署，两者签署情形相同，都不是刘霞的真实意思表示。二、刘霞不存在违反竞业限制义务的行为。刘霞是否违反竞业限制义务的关键是刘霞是否从事相同或类似业务，而非新的用人单位是否存在与英凯培训中心相似的业务。刘霞于2015年12月入职广贸教育少儿艺术培训中心，担任行政助理，后于2016年3月离职，其所从事的业务与英凯培训中心的经营范围没有关联，不存在违反竞业禁止限制义务的行为。三、退一步说，即使刘霞存在违约，案涉违约金条款约定的违约金数额应调整。（一）英凯培训中心的实际损失远低于约定的违约金数额，应依法进行调整。英凯培训中心未提供证据证明其曾遭受损失，实际也并未遭受任何损失，法院应对违约金数额进行调整。（二）英凯培训中心每月向刘霞支付的经济补偿金远低于法定标准，且与约定的违约金数额比例严重失调。经济补偿金应当不低于十二个月平均工资的30%，刘霞在劳动合同解除前十二个月的平均工资为13659.64元，每月应得的竞业限制补偿金不得低于4097.89元，但英凯培训中心实际支付数额为每月2000元，不到刘霞平均工资的15%。因此，为体现公平原则，本案违约金数额应予以调整。（三）即使刘霞存在违反竞业限制的行为，其主观过错不大，违约时间也不长，违约金数额应调整。双方签订的协议是英凯培训中心早已拟定，根本没有与刘霞协商，也没有向刘霞解释，英凯培训中心的法定代表人往往以姐妹之情要求刘霞签署，没有给刘霞详细阅读的机会，且所有协议只签署一份并保存在英凯培训中心处，刘霞无法知晓其承担什么义务。即使刘霞存在违反竞业限制义务的行为，其主观过错并不大，情有可原。刘霞在2016年3月收到仲裁资料后，知道曾签署涉案竞业限制条款，虽然对其效力不予认可，且从事的行政助理工作与英凯培训中心的业务范围没有关联，但为避嫌，刘霞立即从广贸教育少儿艺术培训中心辞职，即英凯培训中心所谓的违反竞业限制条款的行为持续时间不长。综上，案涉竞业限制条款及相应的违约金条款并非刘霞的真实意思表示，对刘霞不发生效力，且刘霞没有从事与英凯培训中心相同或者相似的业务。退一步说，即使案涉条款有效，也应对违约金数额作出调整。综上，刘霞请求本院撤销原审判决第一项，判决驳回英凯培训中心的全部诉讼请求。针对刘霞的上诉，英凯培训中心没有向本院提及答辩状。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。另查明，刘霞在二审期间向本院提交了一份打印时间为2017年3月10日的《参保人险种缴费明细表》，显示东莞市广贸外语科技专修学校为刘霞缴纳社保至2016年3月。本院认为，本案为劳动争议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对英凯培训中心、刘霞上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的意见，本案的争议焦点有：一、英凯培训中心与刘霞约定的竞业禁止条款是否有效？二、刘霞是否违反竞业禁止约定？三、违约金是否过高？四、刘霞应否赔偿英凯培训中心律师费、公证费？关于争议焦点一。英凯培训中心与刘霞签订的《劳动合同》、《岗位调整协议书》均有约定竞业禁止条款，根据《岗位调整协议书》第七条的约定，英凯培训中心与刘霞约定竞业限制的范围是与英凯培训中心相同或相类似的业务，，地域在东莞市时间至离职后两年内，上述约定符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条的规定。刘霞主张该条款内容并非其真实意思表示，但并无任何证据予以证明，故本院对刘霞该主张不予采纳，刘霞应当受合同条款约束。关于争议焦点二。根据英凯培训中心提交的公证书反映，刘霞从英凯培训中心离职后，在竞业限制期间内入职广贸外语科技专修学校工作，而广贸外语科技专修学校的经营范围与英凯培训中心的经营范围存在相似情形，故刘霞已违反《岗位调整协议书》第七条的约定。刘霞以其在新用人单位的工作职责与英凯培训中心的业务范围没有关联为由主张不违反竞业限制条款，没有依据，本院不予支持。英凯培训中心请求刘霞继续履行竞业限制义务，应予以支持，但英凯培训中心请求竞业限制期限应从刘霞离开新的用人单位之日起计算二年，其请求已明显不符合《岗位调整协议书》第七条的约定，亦违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款关于竞业限制期限在解除或终结劳动合同后不得超过二年的规定，本院不予支持。刘霞在2015年11月4日与英凯培训中心解除劳动关系，故竞业限制期限应计至2017年11月3日止，竞业限制的地域限于东莞市内。原审判项中未明确刘霞履行竞业限制的具体内容，英凯培训中心请求予以明确，本院予以支持。关于争议焦点三。案涉《劳动合同书》、《岗位调整协议书》均明确约定如刘霞违反竞业限制条款的，应当向英凯培训中心支付100000元的违约金。刘霞主张违约金约定过高，但其作为违约方并无证据证明该主张，刘霞请求调整违约金，依据不足。刘霞另主张约定的竞业限制经济补偿金过低，本院认为，如刘霞对英凯培训中心支付经济补偿金的问题存在异议，可另行向英凯培训中心主张权利，其以此为由要求调整违约金，本院不予支持。关于争议焦点四。《劳动合同书》、《岗位调整协议书》均没有约定律师费、公证费的承担问题，英凯培训中心主张上述费用属于其损失并要求刘霞承担，依据不足，本院不予支持。综上，英凯培训中心的上诉请求成立部分，本院对其成立部分予以支持。刘霞的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及前述援引法律条文的规定，本院判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初14738号民事判决第三项及诉讼费用的处理决定。二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初14738号民事判决第二项。三、变更广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初14738号民事判决第一项为：限刘霞于本判决发生法律效力之日起十日内向东莞市南城英凯国际语言培训中心支付竞业禁止违约金100000元，在东莞市范围内继续履行竞业禁止义务至2017年11月3日止，竞业限制范围以《岗位调整协议书》的约定为限。四、驳回东莞市南城英凯国际语言培训中心的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。刘霞上诉部分受理费10元，由刘霞承担（已预交）；东莞市南城英凯国际语言培训中心上诉部分受理费10元，由东莞市南城英凯国际语言培训中心承担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  陈天宇审 判 员  刘冬虹代理审判员  陈锦波二〇一七年三月二十八日书 记 员  杨忠明李俊峰