山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁15民终3741号上诉人（原审被告）：中时讯通信建设有限公司，住所地：广东省广州市越秀区越华路28号1号楼。法定代表人：胡焕中，总经理。委托诉讼代理人：罗辉强，男，1981年5月7日出生，汉族，该公司风险管理部经理，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：宋万俊，广东启源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张道军，男，1977年5月12日出生，汉族，农民，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：徐学新，山东鲁朋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东亿联通信技术有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区湖西街道办事处位大庙。法定代表人：宋勇，总经理。上诉人中时讯通信建设有限公司（简称中时讯公司）因与被上诉人张道军、山东亿联通信技术有限公司（简称亿联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中时讯公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判驳回对中时讯公司的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、在本案中，就张道军和亿联公司之间的关系而言，两者间合同关系应属于承揽合同，不能适用建设工程纠纷有关的法律和司法解释。（一）合同形式上，本案中，未有任何证据体现张道军与亿联公司之间签订过任何书面合同，没有证据可以体现其与亿联公司之间就工程项目的名称、施工地点、施工范围、施工工程量、工程单价、工程价款结算及支付方式的进行了任何约定。依据《合同法》第270条：“建设工程合同应当采用书面形式”。《建筑法》第15条的规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务”。承揽合同既可以是书面的也可以是口头的，实践操作中仍以口头为主；建设工程合同属于要式合同，必须采用书面形式订立。张道军和亿联公司之间没有书面合同，符合承揽合同关系最基本的实际特征。（二）主体资格来看，本案中，张道军属于自然人，根据张道军主张，其和亿联公司口头约定，承揽了顶管的工作，交付了顶管的工作成果，定作人亿联公司对工作成果进行了确认，应给付双方约定的固定报酬。法律对于承揽合同的定作人及承揽人的主体资格没有严格的要求，定作人、承揽人既可以是自然人、法人，也可以是其他组织。但是法律对建设工程合同的发包人和承包人的主体资格均有要求。（三）结算方式上看，从张道军向法院提交的单方制作的2016年聊城亿联通信技术有限公司宋勇顶管确认单内容来看，该金额双方已经约定了明确的固定价款的计算方式（双约定按固定单价80元或60元或100元不等的每管孔公里计算），没有提供专门的审计机构审定后的审定报告再结算。而建设工程合同的工程款结算需要根据双方当事人履行合同的情况，需要通过建设单位的审计部门或第三方审定机构审定确定，最终结算出合同的最终价款。所以从张道军与亿联公司之间的结算就可以判定他们之间属于承揽合同关系。（四）工作内容上看，从张道军提交的单方制作的2016年聊城亿联通信技术有限公司宋勇顶管确认单来看，里面没有任何地方体现出山东移动公司的具体哪个工程。也有可能是电信或联通的工程。确认单中张道军从事的只是很小的部分顶管工作，并且工作内容只做顶管工作，并非负责一个完整的施工、安装、验收等建设施工工程全过程项目。而承接建设工程施工合同是应该负责整个工程项目施工、验收、结算等一系列完整的过程。综上所述，被上诉人张道军和亿联公司之间合同关系应属于承揽合同关系，不能适用建设工程纠纷有关的法律和司法解释。应由亿联公司负全部责任，与中时讯公司无关。二、原审法院认定亿联公司让张道军负责施工的顶管工程，即是中时讯公司与中国移动山东有限公司签订的《山东移动2015年管道、城域骨干、综合业务接入区及迁改线路工程框架协议》中对应的工程，缺乏证据证明，基本事实认定错误。本案所有合法有效的证据无法证明是张道军实施了具体的哪项工程。首先，张道军提供的《承诺书》、《顶管确认单》中的宋勇签名，与中时讯公司提供的亿联公司与中时讯公司签订的《施工合作框架合同》中宋勇的签名完全是不同的，说明《承诺书》、《顶管确认单》中的宋勇签名应该是虚假的、伪造的，公章也应该是伪造的，根据证据谁主张谁举证的原则，张道军必须提供合法有效的证明，证明该两份材料的真实性和合法性。其次，假设《承诺书》、《顶管确认单》两份证据材料是真实有效合法的，那么里面的内容也无法体现张道军负责施工的顶管工程，即是中时讯公司与中国移动山东有限公司签订的《山东移动2015年管道、城域骨干、综合业务接入区及迁改线路工程框架协议》中对应的工程。（一）本案中，未有任何证据体现张道军与亿联公司之间的任何书面合同，没有证据可以体现其与亿联公司之间就工程项目的名称、施工地点、施工范围、施工工程量、工程单价、工程价款结算及支付方式的进行了任何的约定。（二）在本案中，张道军提交的单方制作的2016年聊城亿联通信技术有限公司宋勇顶管确认单。一是该确认单没有没有任何单位（亿联公司、中时讯、移动公司）盖章确认，并且无法证明宋勇的签字就是其本人签字确认的。二是该确认单没有任何地方出现山东移动公司的名称，没有任何地方出现具体是哪个项目工程的名称。该确认单无法证明张道军与本案及中时讯公司的工程有任何的关联性。（三）中时讯公司与山东移动公司签订的《山东移动2015年管道、城域骨干、综合业务接入区及迁改线路工程框架协议》中没有“顶管工程”的项目名称，那么张道军做的顶管工程是否山东移动的还是亿联公司安排的电信或联通的其他顶管工程？没有任何合同约定、也没有任何合法有效书面的证据证明是张道军实施了山东移动的具体工程和内容，法院没调查清楚。（四）一审法院仅依据亿联公司向张道军出具的《承诺书》，便认定亿联公司让张道军负责施工中国移动集团聊城分公司顶管工程。事实上，在没有任何合同约定的前提下，从《承诺书》的内容上看，其错漏毛病百出，造假行为非常明显。（1）本案于2019年1月18日立案，而该《承诺书》是2019年1月25日签订的，《承诺书》里面宋勇的签名与亿联公司与中时讯签订的《施工合作框架合同》中宋勇的签名完全是不同的，这明显就是为了案件诉讼才后面伪造的补充证据。（2）该《承诺书》明确写的是2016年中国移动公司聊城分公司的顶管工程，但是中时讯与山东移动签订的工程名称《山东移动2015年管道、城域骨干、综合业务接入区及迁改线路工程框架协议》，工程名称不一样，工程年份也不一样，完全是两个无法关联的项目，但是法院不查明基本事实就盲目判决。（3）该《承诺书》中没有列明具体哪些工程的明细，没有列明具体的工程量、工程内容、验收标准、结算单价和结算方式等。（4）该《承诺书》上的盖章和签字未必真实有效，就算是真实的也仅仅是亿联公司与张道军就其两者之间债权债务纠纷的单方承诺，项目名称和年份都与中时讯与山东移动公司的项目不同；该证据在内容上也无法和本案有关联，不能确定张道军所主张工程量及工程价款与中时讯公司和亿联公司之间的框架协议间存在何种程度上关联。（五）从《审核报告书》来看，都是2015年的光缆接入线路工程，并不是张道军所称的2016年顶管工程，报告书上没有任何地方体现有张道军的名字，或其实施的工程内容和其所称的实施部分的结算价格和金额。根本无法体现与本案的关联性。（六）在亿联公司未到庭参加诉讼的前提下，以上证据的三性均无法确认（一审法院未通知到亿联公司也无签收手续），即便一审法院以亿联公司未到庭参加诉讼放弃抗辩为由认为亿联公司认可张道军的主张，但中时讯公司从未放弃抗辩，中时讯公司对三性均不认可，一审法院也不能无视其在证据上的明显瑕疵进而将其作为确定中时讯公司责任的证据。因此，张道军未举证证明其与亿联公司就具体施工项目之间的合同约定，其提交的未经合法确认过的未知真假的《承诺书》及未知真假的确认单不足以将张道军所声称施工的内容特定化。两份证据的内容也不能证明张道军即是中时讯公司与中国移动通信集团山东有限公司签订的《山东移动2015年管道、城域骨干、综合业务接入区及迁改线路工程框架协议》中工程的承包者，他们两者之间至多也只能是特定工作的承揽合同关系，不能适用建设工程纠纷有关的法律和司法解释；张道军要求中时讯公司承担责任所必须的基本前提及相关事实是不存在的。在本案亿联公司未参加诉讼的情况下，甚至不能排除张道军与亿联公司串通损害中时讯公司利益的可能性。以上是本案最关键、最重要的基本事实，一审法院连最基本、最关键的事实都没有调查清楚的前提下，偷换概念、没有查明事实或事实不清，在没有充分的有效证据证明张道军做了对应的工程的情况下作出误判，如果造成国有资产流失，国有企业必将追究到底。三、原审法院以亿联公司使用中时讯公司资质，对外以中时讯公司名义施工，属于挂靠关系为由，判决中时讯公司对亿联公司欠付工程款承担连带责任，缺乏事实和法律依据。（一）一审法院依“宋勇在工程造价咨询核定总表中作为施工单位中时讯通信建设有限公司经办人签字”等事实，认定“亿联公司对外以中时讯公司名义施工，实际属于挂靠关系”是完全错误的。中时讯公司和亿联公司是合作关系，双方确定了明确的合同权利和义务。《施工合作框架合同》第三条之3.2“乙方的权利和义务”之3.2.9明确约定：“乙方负责编制预结算表，送甲方及建设单位审核后进行项目结算……”3.2.10明确约定：“接受建设单位对本项目的实施情况的评估考核。”可见，中时讯与亿联公司合作实施的工程，亿联公司有义务和建设单位就工程造价等预结算事项进行联系，配合结算。宋勇作为亿联公司的法定代表人在工程造价咨询核定总表中签字是在履行以上亿联公司的合同义务，他是亿联公司的经办人，中时讯公司进行了盖章确认，是认可其合同义务的履行，而非把他视为中时讯的经办人。中时讯公司凭公司自身的综合实力2015年参加山东省移动公司公开投标并中标，根据中时讯公司与山东移动签订的协议，签订合同及参与投标人员均釆用中时讯公章及法人或授权人，并不是亿联公司人员。合同里面包括山东临沂、德州、滨州、聊城共四个地市。中时讯只将聊城的部分工程分包给亿联公司，所以不可能亿联公司借用中时讯公司资质，亿联公司也没有这个能力去中标四个地市的工程，如果真是亿联公司借用中的标，那么应该四个地市的工程全部由亿联公司实施完毕。所以张道军无有效证据证明亿联公司借用中时讯公司资质去投标。（二）张道军自始至终均称是宋勇及亿联公司是以亿联公司自己名义向其分包工程，而不是以中时讯公司的名义向其分包工程。张道军最初起诉的被告也只有亿联公司。同时，张道军也认可对其与中时讯公司不存在直接合同关系的事实。既然宋勇都是以亿联公司名义和张道军商谈合作事宜，原审法院认定亿联公司借用了中时讯公司资质和张道军建立了合同关系无依据。中时讯公司无需对张道军承担连带责任。（三）中时讯公司和亿联公司签订的《施工合作框架合同》第二条之2.4约定：“双方同意，未经建设单位及甲方事先书面同意，乙方不得将本合同或具体合同/订单分包或转包给第三方。”在此明确约定下，亿联公司如何敢于借用中时讯公司资质和张道军建立合同关系，分包相关工程？（四）《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”可见，就挂靠关系中被挂靠人的责任形态而言，上述规定充分说明，因借用资质产生的借用方与出借方承担连带责任的后果，法律仅仅规定适用于发包人对工程质量瑕疵的请求权。即，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。而在本案中，张道军显然不是发包人。在张道军声称其属于实际施工人的前提下，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第26条第2款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定，对其主张进行审查，而非适用发包人工程质量瑕疵的请求权的规定。一审法院严重混淆了建设工程施工合同中各方的身份，不区分合同关系，胡乱适用法律。（五）在一审法院判决所援引的法律及司法解释中（《合同法》第六十条、一百零七条、一百零九条；《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，无一是针对挂靠关系中被挂靠人应承担连带责任的规定，众所周知，连带责任是法定责任。一审法院在没有任何法律依据的情况下即判决中时讯公司承担连带责任，无法律依据。四、在中时讯公司与亿联公司的分包合同中，中时讯公司已向亿联公司支付了共计1,381,097.52元的工程款，已远远超过张道军向亿联公司主张的工程款。假设张道军确实与亿联公司有工程项目的实施合作，张道军也不能突破合同相对性对中时讯公司进行追索。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第26条第2款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定。依据上述规定，“发包人”应“在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但本案中，中时讯公司不是发包人。而且，中时讯公司依照与亿联通信公司的合同约定履行了支付工程款的义务，中时讯公司并不欠付亿联公司的工程款。根据中时讯公司提交的证据，其前后共向亿联公司支付了共计1,381,097.52元的工程款，已远远超过张道军所主张其与亿联公司的工程价款。中时讯公司不可能因连带责任重复支付款项，这将严重损害国有公司的利益，造成国有资产的流失。五、一审法院存在严重的程序瑕疵。根据我们了解，本案的起诉资料和开庭传票都没有送达给亿联公司，一审于2019年1月18日立案，2019年3月份开庭，说明没有公告程序或公告时间不足，以至于亿联公司未能到庭参加诉讼，该情形严重违反法定诉讼程序，一审判决应予以撤销。张道军辩称，1.原审判决认定事实清楚、适用法律和判决正确，应予维持，上诉人的上诉无理，应予驳回。2.宋勇作为亿联公司的法定代表人并不是中时讯公司的员工，通过答辩人在原审提交的证据3、4、5和中时讯在原审提交的证据1充分证明中时讯与中国移动通讯集团山东有限公司签订涉案工程的框架施工协议，中时讯公司属于总承包方和总施工人，又将工程部分转包给了没有相应施工资质的亿联公司，两个公司签订了施工框架合同，亿联公司借用了上诉人的资质施工，形成了挂靠与被挂靠的关系。根据民事诉讼法解释第54条，在中时讯公司工作人员范东兴提供的审核报告书核定总表中，在中时讯公司加盖公章处都是亿联公司法定代表人宋勇的签字，足以说明宋勇作为中时讯公司的代表与发包方进行相应文件的签署，对外具有法律效力。亿联公司又将工程中的顶管工程包给了答辩人去施工，由亿联公司法定代表人宋勇签署顶管确认单、承诺书，在审核报告书中对答辩人具体施工的项目进行了勾画，对于所欠的工程款进行了结算和确认。事实清楚、证据充分，原审法院也并无程序违法之处，判决正确，应予维持。张道军向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款573710及利息，并支付违约金；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月，被告中时讯公司与中国移动通信集团山东有限公司签订山东移动2015年管道、城域骨干、综合业务接入区及迁改线路工程施工框架协议，工程地点包括聊城。中国移动通信集团山东有限公司是涉案工程发包方，被告中时讯公司是承包方和施工人。被告中时讯公司与被告亿联公司存在施工框架协议，被告亿联公司无施工资质，利用中时讯公司的资质进行施工中国移动通信集团有限公司聊城分公司顶管工程，由被告亿联公司负责施工。2016年，被告亿联公司让原告负责施工中国移动通信集团聊城分公司顶管工程。2016年12月20日，被告亿联公司法定代表人宋勇给原告出具顶管确认单，载明张道军所施工总工程款为603710元，已经支付30000元，尚欠573710元。2019年1月25日，宋勇给张道军出具承诺书并加盖被告亿联公司公章，内容为被告亿联公司对于张道军施工的顶管工程予以确认，工程款为603710元，已经支付30000元，尚欠573710元，被告亿联公司承诺2019年1月31日给付，逾期自愿承担按日3%作为违约金。宋勇在工程造价咨询核定总表中作为施工单位中时讯公司的经办人签字。涉案工程于2018年3月31日竣工，被告中时讯公司向亿联公司支付款项1381097.52元，尚有部分尾款未付。一审法院认为，确认单及承诺书均为被告亿联公司出具，被告亿联公司后未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，视为其对张道军主张的认可，张道军所提交确认单及承诺书可作为确定工程款及违约金的有效证据。被告中时讯公司不认可与张道军存在合同关系，认可与被告亿联公司存在合同关系，被告亿联公司并无通信工程的施工资质，使用被告中时讯公司的资质，对外以被告中时讯公司的名义施工，实际属挂靠关系，被告中时讯公司应承担连带清偿责任，其向被告亿联公司支付工程款，系其内部合同关系，不得对抗张道军。涉案工程已经竣工，张道军索要工程款，法院依法应予支持。关于张道军诉求被告支付利息的诉讼请求，因双方未约定付款时间，利息应自工程竣工之日2018年3月31起至实际还款之日止。张道军所主张的违约金，法院已释明其补交诉讼费用，张道军未补交，本案对违约金不再进行处理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、限被告山东亿联通信技术有限公司于本判决生效后10日内偿还原告张道军工程款573710元及利息（以573710元为基数，自2018年3月31日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）；二、被告中时讯通信建设有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告张道军的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4793元，保全费3870元由被告山东亿联通信技术有限公司、中时讯通信建设有限公司负担。本院二审查明的事实同一审查明的一致。本院认为:关于一审法院是否存在违反法定程序的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”张道军在起诉时提供了亿联公司的详细住址及联系方式。一审法院于2019年2月19日依法向亿联公司邮寄了应诉通知书、起诉状副本、传票等相关诉讼材料，法院专递邮件详情单的回执中显示“收件人拒收”，故本案不属于法律规定的适用公告送达的情形，亿联公司拒绝接收诉讼材料并未到庭参加诉讼，应视为其对自己诉讼权利的放弃，一审法院缺席审理此案，符合法律规定，程序合法。中时讯公司上诉称一审未经公告属于程序违法，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于张道军与亿联公司之间是否存在建设工程施工合同关系。本案中，根据亿联公司法定代表人宋勇出具的顶管确认单及承诺书，张道军与亿联公司之间达成的为完成涉案建设工程的施工行为，双方之间产生的权利义务纠纷，属于建设工程施工合同纠纷。关于张道军是否施工了中时讯公司所承包工程中的部分工程及中时讯公司是否应承担连带责任的问题。2015年11月，中时讯公司与中国移动通信集团山东有限公司签订山东移动2015年管道、城域骨干、综合业务接入区及迁改线路工程施工框架协议，工程地点包括聊城。其后，中时讯公司与亿联公司签订了施工框架协议，宋勇为亿联公司的法定代表人。且宋勇在工程造价咨询核定总表中的施工单位经办人处签字，施工单位处盖有中时讯公司的公章。2019年宋勇向张道军出具的承诺书中也写明涉案工程为中国移动公司聊城分公司顶管工程。综合以上事实及证据，可以认定张道军施工的涉案工程为中时讯公司所承包工程的一部分。中时讯公司与亿联公司之间未进行最终结算，尚有部分款项未进行支付。中时讯公司将部分工程违法分包给不具备相应施工资质的亿联公司，中时讯公司的行为具有过错，一审判决其承担连带责任，并无不当。综上所述，中时讯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9586元，由上诉人中时讯通信建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙久强审判员  石 鑫审判员  孔繁奎二〇二〇年二月十七日法官助理马征书记员王倩倩