四川省资阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川20刑终88号 原公诉机关四川省资阳市雁江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭鹏，曾用名庞晓鹏，绰号郭三，男，1980年4月3日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，初中肄业，无业，户籍地住四川省资阳市雁江区，现住四川省资阳市雁江区。因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2016年12月15日被资阳市雁江区人民法院判处有期徒刑二年四个月，2018年7月10日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年9月27日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于资阳市看守所。 指定辩护人梁国志，四川豁达律师事务所律师。 四川省资阳市雁江区人民法院审理资阳市雁江区人民检察院指控被告人郭鹏犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月16日作出（2019）川2002刑初223号刑事判决，原审被告人郭鹏不服，提出上诉。本院于2019年10月11日立案，并依法组成合议庭，次日将本案案卷移送四川省资阳市人民检察院查阅。期间四川省资阳市人民检察院申请延期审理，本院决定延期审理。2019年12月26日公开开庭进行了审理，四川省资阳市人民检察院指派检察员张倩出庭履行职务，原审被告人郭鹏及辩护人梁国志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，1.2018年9月26日6时许，李某通过微信联系被告人郭鹏称要购买200元冰毒，后郭鹏在其居住的华锋旅馆后一出租屋楼下铁门小窗处卖给李某200元冰毒，并微信收取李某100元毒资。 2.2018年9月26日15时许，李某电话联系郭鹏称要购买200元冰毒，郭鹏再次在上述地点将200元冰毒卖给李某，并微信收取李某毒资200元。 3.2018年9月26日19时许，李某微信联系郭鹏称要购买200元冰毒并通过微信将200元毒资转给郭鹏，郭鹏还没收取毒资即被现场检查的办案民警抓获，李某在去拿冰毒时在郭鹏住处被民警抓获。 当日民警在被告人郭鹏家中卧室的电视柜左下方蜜炼枇杷膏铁盒内查获2小包疑似冰毒共计1.85克、1包红色颗粒疑似麻古45颗共计4.28克，在其卧室电视柜左下方搜出用塑料包装的疑似冰毒2大包，被分装成30小包共计19.44克，白色泡沫盒内查获1包疑似冰毒7.64克。从蜜炼枇杷膏铁盒内抽取1包疑似冰毒，从中检出甲基苯丙胺成分，从该包红色疑似麻古中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，从该30小包疑似冰毒中随机抽取了8包，经鉴定该8包均检出甲基苯丙胺成分。后经补充鉴定，从蜜炼枇杷膏铁盒内查获的另外1包白色晶体和白色泡沫盒内查出的1包白色晶体内均检出甲基苯丙胺成分。 上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实2018年9月26日公安机关对本案立案侦查。 2.户籍材料，证实被告人郭鹏基本身份信息。 3.强制措施文书，证实郭鹏于2018年9月27日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。 4.书证。 （1）现场勘验笔录，证实2018年9月27日，资阳市公安局雁江区分局莲花路派出所民警对贩卖毒品现场概貌进行了勘查。 （2）搜查证、笔录及照片，证实2018年9月26日20时公安机关对郭鹏的人身和其所住出租屋进行搜查。经搜查，在郭鹏房屋内卧室电视柜左下方，搜出用塑料包装的疑似冰毒2包，内各装有15小包，共计30小包。同时在一个蜜炼枇杷膏铁盒内发现2包小袋疑似冰毒，1包红色颗粒疑似麻古，内装有疑似麻古45颗；一个白色泡沫盒，内装有1包疑似冰毒。并搜出电子秤一个。 （3）称量记录、照片，证实2018年9月26日，民警在案发出租屋内对从出租屋搜查出的疑似冰毒和疑似麻古物体进行了称量，蜜炼枇杷膏铁盒内查获2包白色晶体疑似冰毒物体净重分别为1.01克和0.84克，1包红色疑似麻古物净重4.28克；白色泡沫盒内1包疑似冰毒净重7.64克；电视柜左下方塑料包装疑似冰毒2大包，内含30小包净重共计19.44克。 （4）扣押决定书、笔录、清单，证实2018年9月26日，民警对上述搜查出的所有疑似冰毒和疑似麻古、电子称进行了扣押。 （5）鉴定文书，证实经送检，成公鉴（理化）字[2018]8116号检验报告显示，从蜜炼枇杷膏铁盒内抽取1包疑似冰毒，从中检出甲基苯丙胺成分，从该包红色疑似麻古中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，从该30小包疑似冰毒中随机抽取了8包，经鉴定该8包均检出甲基苯丙胺成分。后经补充鉴定，（资）公（物）鉴（理化）字[2019]030155号理化检验报告显示，从蜜炼枇杷膏铁盒内查获的另外1包白色晶体和白色泡沫盒内查出的1包白色晶体内均检出甲基苯丙胺成分。 （6）电子称计量鉴定证书，证实根据资阳市计量监督检定检测所检定，本案使用的计量工具合格。 （7）办案说明，证实2018年10月15日12时许，民警在看守所内在郭鹏见证下，对编号为1-34号的毒品疑似物随机抽取送检，并对抽取过程进行录音录像。 （8）微信转账记录，证实李某通过微信名为“微笑掩饰悲伤”的微信号分别于2018年9月26日6时46分40秒、15时46分53秒、19时57分25秒转款100元、200元、200元给郭鹏。 （9）现场检测报告，证实张某1和李某均系吸毒人员。 （10）通话清单，证实张某1和郭鹏在案发前曾相互通过电话和发送过短信。 （11）电子证据勘验工作记录、光盘一张，证实2019年3月7日公安机关对涉案的郭鹏手机通话记录、微信、ＱＱ聊天记录进行了提取。证据显示郭鹏于2018年9月26日凌晨0时许、3时许、13时许、15时许、16时许、20时许分别曾和李某多次通话，2018年9月26日6时47分郭鹏给李某发微信说“以后拿东西必须现金，我现在本钱都快没有了”，6时53分李某给郭鹏发微信说自己到郭鹏家门口了，15时46分李某微信问郭鹏在不在，郭鹏问李某以前是否在他那里拿过东西或者自己得罪过他，后李某进行了解释，19时55分李某问郭鹏在不在，并让郭鹏拿个两百的，称帮其干爹拿的，并微信转账200元给郭鹏，郭鹏于20时13分收钱。 （12）情况说明，证实公安机关对无法对李某手机进行数据提取、未在郭鹏手机上找到其转账给张某1的转账记录、无法查询到郭鹏手机号通话记录、铁盒实际查获位置、实际毛重和净重进行了说明。 （13）行政处罚决定书，证实李某因为吸食冰毒于2018年9月27日被行政拘留十四日。 （14）情况说明，证实公安机关对无法联系上李某、未对张某2、张某1进行行政处罚、因监控升级无法调取第一次讯问监控材料进行了说明。对第一次讯问前未殴打郭鹏、无法调取到在资阳市看守所的第三、四次讯问视频监控，及时对其进行体检，且无异常，没有在张某1驾驶的车辆、房屋搜查出枪支和违禁品进行了说明。 （15）羁押人员体检表及报告单，证实2018年9月27日郭鹏进行入所体检，显示身体无异常。 （16）同步录音录像：光盘4张，证实抓获郭鹏、对郭鹏房间搜查、对毒品进行当面称重、对毒品进行取样的过程。 （17）到案经过，证实郭鹏系2018年9月26日被抓获到案，无自首情节。 （18）刑事判决书复印件、释放证明书，证实郭鹏因贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2016年12月15日被本院判处有期徒刑二年四个月，并处罚金五千元。2018年7月10日被刑满释放。 5.证人证言。 （1）证人张某1证言，证实半个月前，张某1找朋友兰海山帮忙买麻古，兰海山让郭鹏帮其带了两颗麻古过去卖给他，交易完成后，张某1和郭鹏互相留了电话，后郭鹏给了1750元给张某1让张某1帮他买毒品，张某1没有买到毒品，将钱退给了郭鹏。 （2）证人李某证言，证实李某于2018年9月25日20时许，从郭鹏那里购买了200元冰毒，钱是欠着没给的，9月26日凌晨6时许，李某找郭鹏买了200元冰毒，郭鹏通过铁门上的小窗口将冰毒给他，因为没钱，李某给郭鹏转了100元毒资，15时许，又在郭鹏那里买了200元冰毒，通过微信转了200元给郭鹏，19时许，李某再次微信联系郭鹏要购买200元冰毒，郭鹏微信同意后，李某微信直接转了200元给郭鹏，当其进门时就被民警查获了。 （3）证人刘某证言，证实郭鹏自己要吸食毒品。 （4）证人张某2证言，证实案发当天，有人来找过郭鹏，没有进屋来，只看见郭鹏和这些人在门口说话，不知道他们说了什么。 （5）证人霍某证言，证实在讯问过程中,办案民警没有对郭鹏刑讯逼供，由于2018年11月份进行监控升级，硬盘被拿走销毁，所以不能提供到第一次讯问和人身搜查的监控录像，郭鹏第三次供述签字签了两页即翻供不愿继续签字。 6.被告人郭鹏供述，第一次供述证实李某于2018年9月25日联系郭鹏拿毒品，郭鹏铲了一个小包子冰毒给他，没有收钱。2018年9月26日上午六点过，李某联系郭鹏要拿毒品，郭鹏从铁门小窗口拿了一个小包子冰毒给他，李某通过微信转了100元给郭鹏。下午三点过，李某联系郭鹏让其拿200元毒品给他，通过微信转了200元给郭鹏，但是郭鹏记不清李某有没有来拿毒品了。晚上七点过，李某微信联系郭鹏拿200元毒品，并微信转账200元给郭鹏，李某到郭鹏家拿毒品的时候被警察挡获。郭鹏称从其家里搜出的毒品是申科和张某1放在他那里的，让其可以吸食，也可以拿来卖，卖毒品的钱郭鹏可以用，不用的话他们就来拿。其中密练枇杷铁盒里面装有两个小包的冰毒和一个蓝色口袋装了四十多颗麻古，以及一个装了一个大概10克冰毒的泡沫盒子是申科放过来的，张某1拿来的冰毒被郭鹏分装成了三十个小包子。 第三次供述和第一次供述基本一致，只是犯罪嫌疑人郭鹏因为签名时突然翻供，拒绝签字按手印。 第四次供述关于9月25日给李某毒品没有收钱，9月26日上午6时许卖了200元冰毒给李某，收了100元以及自己家里被搜出来的毒品来源和此前供述一致。关于当天15时许这次，其称李某转了200元给他，但是自己没有收钱，不知道谁收的，由于自己吸食了毒品记不清楚有没有拿毒品给李某。当天晚上李某再次找他买200元毒品，通过微信转钱给他，不是郭鹏收的钱，来拿毒品的时候就被警察抓获了。 第六次供述郭鹏称2018年9月25日晚上，李某联系郭鹏想整点毒品吸，但是自己没钱，郭鹏就拿了500元现金给他，喊他转500元给他用于网上打游戏，但是李某当晚没有转钱给他。第二天上午六点多，李某微信转了100元给郭鹏，且喊郭鹏拿点毒品给他吸食，郭鹏让其到家中拿毒品。中午李某又转了200元给郭鹏，但是郭鹏在睡觉，晚上才指定李某转了钱给他。晚上七点多，李某联系郭鹏说把剩下的200元转给他，但是当时郭鹏称自己被公安机关控制，不是自己收的钱。 原判认为，被告人郭鹏违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，构成贩卖毒品罪。被告人郭鹏在有期徒刑刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，应当对其从重处罚。根据被告郭鹏犯罪的性质、事实、情节和对社会的危害程度及其认罪态度、悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、被告人郭鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元；二、扣押在案的毒品、电子称予以没收，上述物品未随案移送，由扣押机关负责处理。三、追缴毒资500元，上缴国库。 原审被告人郭鹏以在侦查阶段遭受刑讯逼供；李某是受到民警的威胁才提供的证言；没有证据证实其贩卖毒品，其构成非法持有毒品提出上诉。 郭鹏的辩护人提出，原判认定事实不清，郭鹏受到刑讯和人身威胁，侦查机关没有提供同步录音录像，取证存在瑕疵。郭鹏构成非法持有毒品。 四川省资阳市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和证据与原判一致。本案事实清楚，证据充分，足以认定。 针对上诉人郭鹏的上诉理由，检察人员在二审庭审中出示了下列证据： 1.证人康某证言，证实其是郭鹏的一审案件辩护人。在一审中，他在查看雁江区检察院给他拷贝的电子卷宗时，发现扫描的李某在2018年9月27日所作的证言没有办案人员的签名，但李某是签名确认了的。 2.证人李某询问笔录，该笔录共5页，第一页及第五页均没有询问人、记录人签名，但李某在每页均进行了签名、捺印。 3.资阳市公安局雁江区分局莲花路派出所情况说明及侦查人员郭胜荣、赖强书面说明，证实其办案区视频监控设备于2018年11月进行了硬盘更换并销毁，无法恢复提取2018年10月26日郭鹏进入办案区的情况；资阳市看守所讯问室监控储存时间为15天即自动覆盖，现已无法对2018年10月25日在资阳市看守所第六讯问室、第三讯问室对郭鹏进行讯问的同步录音录像进行技术手段恢复；侦查人员郭胜荣、赖强证实二人于2018年9月27日2时24分至3时34分对证人李某进行询问，由于案情复杂、涉案人员多，雁江区分局实行网上审批模式，郭胜荣将李某已签名确认的笔录交民警罗毅扫描并上传警务综合平台，后郭胜荣、赖强对李某的笔录补充签名。现李某已外出深圳打工，无法通知李某进行相关材料补充收集。 上述证据来源合法，内容真实，予以采信。 本院认为，上诉人（原审被告人）郭鹏贩卖毒品，构成贩卖毒品罪。郭鹏在有期徒刑刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。关于郭鹏的没有证据证实其贩卖毒品，其在侦查阶段遭受刑讯逼供；李某是受到民警的威胁才提供的证言的上诉理由和指定辩护人的原判认定事实不清，郭鹏受到刑讯和人身威胁，取证存在瑕疵的辩护意见，经查，一审庭审中侦查人员出庭作证，没有证据或者线索证明上诉人郭鹏及证人李某在侦查阶段遭受过刑讯逼供或者威胁等情形。郭鹏贩卖毒品的事实有其供述与购毒人李某的证言相互印证，并有交易当天的微信转账记录、郭鹏发给李某的微信要求“以后拿东西必须现金，我现在本钱都快没有了”等客观证据予以证实，足以认定上诉人郭鹏三次贩卖毒品的事实，且资阳市人民检察院出庭检察员在二审庭审中出示了相关证据，对证人李某询问笔录出现的瑕疵、无法调取监控及同步录音录像作出合理说明，本院予以采信。郭鹏的上诉理由和指定辩护人相应意见不能成立，本院不予采纳。民警在上诉人郭鹏家中查获冰毒28.93克，麻古4.28克应依法认定为其贩卖毒品的数量。原判根据郭鹏三次贩卖毒品及在其家中查获毒品的事实，结合郭鹏系累犯和毒品再犯的从重处罚情节，以犯贩卖毒品罪，判处郭鹏有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元是在法定幅度内量刑。四川省资阳市人民检察院出庭检察员提出的原判认定事实清楚、证据充分，量刑适当的意见，予以支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 龚 琼 审判员 唐 健 审判员 黄 竞 二〇二〇年二月二十四日 书记员 周洪玉