河北省邢台市桥西区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀0503刑初253号 公诉机关河北省邢台市桥西区人民检察院。 被告人闫某某，男，1962年7月26日出生，汉族，高中文化，户籍所在地河北省邢台市，住邢台市桥西区。2008年12月至2012年9月任东户村党支部书记、村委会主任。2013年12月13日因犯贪污罪被河北省隆尧县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2018年11月29日因涉嫌犯职务侵占罪被邢台市桥西区人民检察院取保候审。2019年1月9日因涉嫌犯职务侵占罪被本院取保候审。 辩护人齐乐全，河北张舰律师事务所律师。 河北省邢台市桥西区人民检察院以邢西检公诉刑诉［2018］337号起诉书指控被告人闫某某犯职务侵占罪，于2019年1月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年4月3日作出（2019）冀0503刑初31号刑事判决书，判决：一、撤销（2013）隆刑初字第119号刑事判决书第一项，被告人闫某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。二、被告人闫某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；前贪污罪，判处有期徒刑二年；决定合并执行有期徒刑三年六个月。被告人闫某某不服，提出上诉。河北省邢台市中级人民法院于2019年7月18日作出（2019）冀05刑终234号刑事裁定书，裁定：撤销原判，发回重审。邢台市桥西区人民检察院于2019年11月7日以邢西检二部刑变诉（2019）2号变更起诉决定书，向本院提出变更起诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，邢台市桥西区人民检察院指派检察员韩占田出庭支持公诉，被告人闫某某及其辩护人齐乐全到庭参加诉讼。现已审理终结。 河北省邢台市桥西区人民检察院指控，2009年6月，河北兴泰发电有限公司研究决定对停用的4处水源地的土地、房屋、设备等资产以有偿转让的方式转让给邢台市桥西区李村乡东户村村委会。2009年8月5日，被告人闫某某利用担任东户村党支部书记、村委会主任的职务便利，私自以邢台市桥西区李村乡东户村村民委员会的名义与河北兴泰发电有限责任公司签订水源地资产转让协议，个人出资28000元，将转让的3处（2号、3号、4号）水源地土地、房屋、设备占为己有。后因村民饮水需要，2号水源地土地、房屋、设备在村委会支付其2万元后，归村集体所有，3号、4号两宗水源地土地、房屋、设备仍被其占为己有。经认定，该两宗水源地土地价值326100元、56030元，共计382130元。2016年8月，闫某某将其侵占的本村水源地卖给焦某2等6户村民，将违法所得364300元据为己有。被告人闫某某已将违法所得退还6户村民。被告人闫某某于2018年7月23日被邢台市桥西区监察委员会通知到案。 公诉机关针对上述指控的犯罪事实，向法庭提供了被告人的供述与辩解、证人证言、相关书证等证据。公诉机关认为，被告人闫某某利用职务便利，将集体财物非法占为己有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。 被告人闫某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭表示认罪。 辩护人齐乐全提出的辩护意见是，1、对公诉机关指控被告人闫某某犯职务侵占罪有异议。本案中涉案土地权属和权属变化是关键，发电厂处理水源地资产的时候，被告人提出由其个人购买的意愿，被告人购买土地时虽然借用了村委会名义，购地款全部由被告人支付，实际由个人购买行为，应当属于民事行为。涉案土地的处理，发电厂没有规定只能退还原权属人，只是要求对组织和集体转让，东户村不是必然唯一的受让人，不能据此认为涉案土地属于东户村。2013年隆尧县人民法院生效判决中对该行为评价为民事行为，不应当再重复指控。2、对公诉机关指控数额问题，辩护人认为应当以实际购买价值认定涉案土地价值。被告人购买涉案土地时整个交易过程中，虽然借用了集体土地名义，相关的交易行为都是市场交易行为，价格是经过兴泰公司内部决定，与被告人协商确定的价格。鉴定机构对土地评估价格和被告人后期非法转让的价格，均不能作为本案所认定被告人职务侵占的数额。3、若认定被告人闫某某构成职务侵占罪，被告人在尚未采取强制措施时候，接到侦查机关电话通知后，如期到侦查机关接受讯问，能够供述自己犯罪行为，属于自首。4、案发后被告人已经主动全部将非法所得转让款予以退还。 经审理查明，被告人闫某某于2006年6月至2008年12月任东户村村委会主任，2008年12月至2012年9月任东户村党支部书记、村委会主任。2009年6月，河北兴泰发电有限公司研究决定对停用的4处水源地的土地、房屋、设备等资产以有偿转让的方式转让给邢台市桥西区李村乡东户村村委会。2009年8月5日，被告人闫某某利用担任东户村党支部书记、村委会主任的职务便利，瞒着村委会的其他干部，私自以邢台市桥西区李村乡东户村村民委员会的名义与河北兴泰发电有限责任公司签订水源地资产转让协议，个人出资28000元，将转让的3处（2号、3号、4号）水源地土地、房屋、设备占为己有。2009年11月，因村民饮水需要，2号水源地土地、房屋、设备在村委会支付被告人闫某某2万元后，归村集体所有。2016年8月，闫某某将其侵占的本村的3号水源地以364300元卖给焦某2等6户村民，并将违法所得364300元据为己有。4号水源地土地、房屋、设备被其占为己有。经认定，该3号、4号两宗水源地土地价值326100元、56030元，共计382130元。案发后，被告人闫某某已将违法所得364300元退还6户村民。被告人闫某某于2018年7月23日被邢台市桥西区监察委员会通知到案。 另查明，案件审理期间，被告人闫某某主动将3号、4号两宗水源地退还政府处置。 上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1、到案经过、立案决定书。证实2018年5月9日，区纪委监委案件监督管理室，将市纪委第一纪检监察室交办的东户村原党支部书记、村委会主任闫某某涉嫌职务侵占问题线索交区纪委监委第五纪检监察室初步核实。2018年5月29日，经区纪委监委主要领导批准对闫某某涉嫌违法问题予以初步核实，在接触被调查人闫某某前，区纪委监委调查组已基本掌握了闫某某涉嫌侵占河北兴泰发电有限公司转让给东户村土地的事实。2018年7月23日区纪委监委调查组通知闫某某到邢台市桥西区监察委员会谈话室进行谈话，闫某某如期到达接受谈话。闫某某到案后如实供述了涉嫌职务侵占的犯罪事实。2018年9月7日，经区委监委主要领导批准对闫某某涉嫌违法问题予以立案调查。 2、被告人闫某某任职情况。证实被告人闫某某于1984年11月至2006年5月在沙河统计站工作，2006年6月至2008年12月任东户村村委会主任，2008年12月至2012年9月任东户村党支部书记、村委会主任。2012年10月停职，2014年12月开除党籍。 3、水源地土地证、河北兴泰发电责任公司关于水源地处置问题的请示、关于注销东户村群井土地使用证的申请。证实河北兴泰发电有限责任公司在对东户村周边的四处水源地进行处置后，对该四处资产所作申请注销情况。 4、公司水源地资产转让协议、东户村水源地资产明细、收款收据。证实2009年8月5日河北兴泰发电有限责任公司与邢台市桥西区李村乡东户村村民委员会签订公司水源地资产转让协议。2009年9月1日河北兴泰发电有限责任公司收到东户村2.8万元。 5、河北兴泰发电有限责任公司关于处置水源井设备、土地、房屋情况说明、转账凭证、固定资产报废审批表、关于兴泰公司计提停机组减值准备及处置相关资产的批复、照片。河北兴泰发电有限责任公司关于处置东户地水源井设备、土地、房屋的请示及批复情况。 6、价格鉴定结论书。证实涉案土地经鉴定，3号地价值人民币326,100元，4号地价值人民币56,030元。 7、收条、转让合同退款收据。证实被告人闫某某于2016年8月12日向闫新军、闫某4、焦某2等六人出售水源地围墙内土地时签订的转让合同，闫某某收取闫新军、樊金风、闫某4、闫振芳、焦某2、李某六人购地款共364300元。2018年9月份闫某某将上述款项分别退还给闫新军等六人。 8、证人王某的证言。其在2009年9月至2011年5月期间担任河北兴泰发电厂周边办主任。2005年时，市委市政府要求兴泰电厂不能再用深井水，只能使用地表水。2009年兴泰公司要求基建部和周边办落实电厂使用地表水，由周边办协助基建部处理水源地资产。水源地的占地是国有土地，由基建部将土地使用权证书上交到沙河市国土局。处理深水井及所附资产是比照兴泰电厂对资产的折旧残值，处理给东户村了，周边办参与了价格协商过程，当时其负责和东户村谈的，周边办开始提出的价格高，经过跟闫某某多次商谈，最后定的价格是3万多元，具体金额以财务收费票为准。兴泰电厂处理资产只对组织和集体，不对个人。周边办的同志们都知道跟东户村商谈处理价格的事，其知道东户村是村主任闫某某来谈的。周边办只负责磋商价格，签订书面合同是由基建部办理的。其在基建部见到过兴泰电厂处理深水井及所附废旧资产的合同。当时西户村的村支书焦某1向其说过，他想占西户村南的那块井。其让焦某1直接与东户村联系，具体他们是怎么商量的，其就不清楚了。东户村的闫某某对其说过他想买水源地废旧资产，其说不行，电厂处理资产只对单位和集体，不对个人，合同必须跟村集体签，不能对个人签。在水源地废旧资产处理以后，闫某某找其说，村里用水要改造一眼井，让其帮忙协调提供技术人员和停高压电的事。这事当时其都答应了，但是其担任了社区主任和书记，主要工作的侧重点在社区，具体怎么落实的其没再管。闫某某跟其商量，让其以协调东户村吃水用井的名义，帮他收村里送的2万元钱，收了以后再给他。后来东户村另外一个村干部，在其办公室送给其2万元。第二天，闫某某来其办公室，其把2万元钱交给了闫某某。闫某某说来送钱的村干部不知道电厂的水井已经卖给东户村的事，让其别告诉送钱的村干部井已经卖给东户村的事。其不清楚为什么给其送钱的东户村村干部不知道兴泰电厂已经把水源地资产处理给东户村，但是，通过这件事能看出来，闫某某对村里隐瞒着购买兴泰电厂废旧资产的事。 9、证人焦某1的证言。其在2006年3月至2012年4月期间担任西户村党支部书记。2009年时，因村里的变压器功率小，村里经常停电，而换一台变压器可能需要七八万元钱，村里没有资金，其就找到电厂周边办的王某，要求使用该电厂在村南水源地泵房的变压器。王某告诉其电厂位于西户村和东户村的水源地泵房都不使用了，正准备处理这些资产，不能白用，村里掏个钱。西户村南的这个可以5000元处理给西户村。当时其和王某都以为西户村南的那个水源地征用的是西户村的土地，后来才知道征用的是东户村的土地。其回去给村班子成员说了这个事，就从村财务拿了5000元现金，交到电厂周边办，周边办给开具了一张收据。交钱之后，村里就组织人把村南水源地泵房的变压器挪到村里用于村里照明使用了。东户村支书闫某某听说了挪变压器的事，就找到其，其把事情告诉了他，然后领着闫光玉一起到电厂周边办，闫光玉对王某说东户村想要位于该村的几处水源地资产。之后他们是怎么谈的其就不清楚了。又过了一段时间，电厂周边办王某通知其去拿发票，其和闫某某一起到电厂找王某拿了发票，其拿着发票到村财务下了账。 10、证人尤其河的证言。其在2008年12月至2012年年初期间担任东户村的党支部副书记。2009年11月的一天，村支书闫某某让其从村会计闫某1处支取2万现金，让其和他一起去找电厂周边办王主任谈村民吃水用井的事，因为村民吃水用的水井不能使用了，想用电厂的深水井给村民提供生活用水。其和闫某某到了王主任办公室后，其就把这2万现金给了王主任，王主任说开会研究后再通知。大约十几天后，闫某某告诉其王主任让去拿水泵房钥匙，此后村里就一直使用电厂的深水井了。2009年兴泰发电有限责任公司向东户村移交水源地资产的情况其不知道，双委班子也没有开会说过这件事。其不清楚河北兴泰发电有限责任公司在2009年8月5日与东户村村委会签订的“公司水源地资产转让协议”，兴泰发电有限责任公司将水源地资产转让给东户村村委会这件事。2009年8月份东户村委会向邢台市国土资源局出具的使用兴泰公司14.307亩土地的请示其没有见过，也不知道，没有人跟其说过。 11、证人申某的证言。其在2009年至2011年期间担任东户村双委班子的支委，2009年的双委班子成员：支书兼主任闫某某、副支书尤其河、支委是其和闫某1共四人。其不知道电厂在2009年8月5日与东户村委会签订“公司水源地资产转让协议”，将水源地资产转让给东户村村委会的事，闫某某没有对其说过电厂水源地资产移交的事，双委班子也没有研究过这个事。 12、证人闫某1的证言。2009年东户村的双委班子成员：支书兼主任闫某某、副支书尤其河、支委有其和申某。东户村的土地台账由其记录和保管。闫某某没有对其说过2009年兴泰发电公司向东户村移交水源地资产这件事，双委班子也没开会说过这事，也没人给其相关手续，所以没有记录台账。其不知道2009年8月5日兴泰发电公司与东户村委会签订的“公司水源地资产转让协议”，其不知道也没见过“2009年8月份东户村委会向邢台市国土资源局出具的使用兴泰公司14.307亩土地的请示”。 13、证人闫某2的证言。其是2013年11月份被任命为东户村党支部负责人的，自其担任村支部负责人以来，村里一直由村西原电厂水源井供村民饮水使用。大概在2014年时，政府组织对村民使用的村集体土地及村委会使用的集体土地进行测量确权。其村的村西村民吃水使用的水井及泵房圈占的土地已经确权到村委会，除此之外还有大队办公楼、文化广场及村里的四个庙都确权到村委会名下了。确权工作结束以后，直到现在也没有发证下来，但因为当时使用的是其的身份证，所以其对这事印象比较深。 14、证人闫某3的证言。2016年秋天，同村的李某打电话告诉其闫某某有一处宅基地，问其要不要？如果要，就赶快到电厂水源地院内。其随后就赶到那里，其对闫某某说要一块地。闫某某同意了。其买的宅基地位于村西电厂水源地围墙内泵房旁边，大概有六分多地，花了6万多，具体数额以闫某某出具的收条为准。 15、证人李某的证言。2016年8月时，闫某某给其打电话让其到电厂水源地。其到了之后，闫某某说你们去地里看看，你们商量一下想要哪个位置？其六户确定了一下各自的位置，分别测量了一下面积，闫某某就按每亩10万元计算。其买的宅基地在村西电厂水源地围墙内泵房旁边0.593亩，花了5.93万元，闫某某给其写了一张收条。 16、证人闫某4的证言。2016年时，其听村民说闫某某急用钱，准备出售村西北原电厂水源地那块地，其就给闫某某打电话说其也要块地，他同意了。经过协商其要了0.59亩的土地，其应该付给闫某某5.9万宅基地款，因为之前闫某某欠其的钱，就用其中1.9万抵顶了原欠款，其就给了闫某某4万现金。 17、证人焦某2的证言。2016年时，其听说闫某某准备出售村西北原电厂水源地那块地，其找到他说其也要块地，他同意了。经协商其要了0.654亩土地，其付给闫某某6.24万元的宅基地款，是分三次给付的，每次都有收条，因为之前闫某某欠其3000元钱，抵顶了3000元的原欠款。这块地原来是电厂用的，用了很多年了，但闫某某说这块地是他从电厂购买的，闫某某还向其出示过这块地的手续，在闫某某出示了电厂这块地的手续之后，其才向他出钱购买的这块宅基地。 18、被告人闫某某的供述。2009年8月的一天，西户村的村支书焦某1打电话说电厂周边办叫其二人去一下。其和焦某1到电厂周边办见到了王某主任，他带着其二人去了电厂二楼的一个办公室见了一位领导，这领导说由于电厂减产现在不需要采地下水了，位于你们村的电厂的水源地井也不用了，公司经过商量准备转让这部分资产，转让的原则是原来属于哪个村子的地还转让给哪个村。其当场表示其村愿意购买这处水源地，电厂领导说你们愿意购买，公司需要对资产进行评估，等有评估结果了再联系，于是其和焦某1就各自回村了。几天后，焦某1打电话说电厂的评估结果出来了，一共33000元，距离西户村较近的那块水源地由西户村购买，价格是5000元；其余的3块水源地都在东户村，就由东户村出资28000元购买。其同意了，于是其和焦某1到电厂找王某签合同，其在合同上加盖了东户村村民委员会的公章，并代表东户村村委会在合同上签上了其的名字。之后其应焦某1的要求，以东户村、西户村村委会的名义签订了一份水源地转让协议，把西户村南的那个水井水源地转让给了西户村。其签完合同回到村里，也没有和村里的其他村干部说这件事。2009年9月1日其拿着自己筹集的2.8万元，以及西户村支书焦某1给的0.5万，共计3.3万元交到电厂财务，电厂给出具了两张发票，一张是西户村村委会5000元的发票给了焦某1，一张是东户村村委会2.8万元的发票一直由其个人保管。交钱后，西户村就用了西户村南的那个井，其余三处实际上就到了其个人手里，但其没有给村里其他干部及村民说过这件事。不久后，村民提出村里的井水有味儿，需要村委会出面协调用电厂的深水井供村民吃水，其当时已经和电厂签订了协议，但其不想让村民白用水井。其就组织村委会，并提出不能白用电厂的水井吃水，需要找人协议。随后其联系了电厂周边办王某，告诉他安排人找他协调村民用水源地水井吃水的事，给其送两万元钱，你接到钱再返还。当天下午王某就把这2万元还给其了。村西的这处水井水源地一直是村里在使用，现在可能确权到村集体名下了。这2万元钱的事，隆尧县检察院和法院都调查过。后来其被隆尧县法院判处缓刑，被开除党籍和公职。因为经济拮据，2016年时其把位于村中的这块水源地围墙以内的土地，卖给了村里的六户村民作为宅基地，每亩10万元，一共卖了36万元。后来监察委调查这个事，其也认识到错误了，就把村民的买地款都退给他们了。另外的一处水源在村东围墙以内大概是0.5亩土地，其在分家时给了其二儿子闫磊超。其以东户村的名义与河北兴泰发电有限责任公司签订水源地资产转让协议后，其与河北兴泰发电有限责任公司交接了水源地资产。其把村西的水井给村民吃水用了，其实际占用了两处水源地资产。当时水源地都有围墙，水井都在围墙里面，其要的是围墙里面的地。交接资产以后，其把大门换了锁，在里面种了几年庄稼。地就在村里面，其经常开门进出，时间长了村民就知道地是其的了。 19、刑事判决书。证实被告人闫某某因犯贪污罪于2013年12月13日被河北省隆尧县法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。 20、情况说明两份。证实邢台市桥西区监察委将被告人闫某某主动退还的3号、4号两宗水源地，交由邢台市自然资源和规划局桥西分局依法处置。 上述证据，本院予以确认。 本院认为，被告人闫某某在担任东户村村支部书记期间，以非法占有为目的，利用职务上的便利，私自以邢台市桥西区李村乡东户村村民委员会的名义与河北兴泰发电有限责任公司签订水源地资产转让协议，将两处水源地资产占为己有，价值382,130元，数额较大，其行为侵犯了单位的财产所有权，已构成职务侵占罪。根据2013年4月17日隆尧县检察院的隆检刑诉（2013）31号起诉书以及2013年12月13日河北省隆尧县法院作出的（2013）隆刑初字第119号刑事判决书，可以看出公诉机关指控被告人闫某某涉嫌职务侵占部分，是本案所涉及的2号水源地的2万元费用。而非本案职务侵占邢台市桥西区人民检察院所指控的是3号、4号两宗水源地的土地价值382,130元，因此公诉机关不属于重复指控，对辩护人提出本案系重复指控的意见不予采纳。被告人闫某某利用职务便利侵占单位所有的两块水源地后，将其中3号水源地以364,300元卖给其他村民，该款项系被告人闫某某犯罪所得收益，被告人已退还村民。本案犯罪数额的认定，应当是被告人非法占有二块水源地的价值共计382,130元，被告人违法所得的364,300元，不计入犯罪数额。故对辩护人提出的犯罪数额认定的相关意见不予采纳。被告人闫某某在2013年因犯贪污罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，而本案系在被告人贪污犯罪缓刑考验期满后立案侦查，且本案发生的时间在被告人2013年判决所犯案件之前，因此根据法律相关规定，被告人闫某某本次犯罪与2013年所犯贪污罪不予并罚，被告人2013年所判刑罚也不构成前科。被告人闫某某在犯罪事实虽被发觉，但尚未被采取强制措施时，接到侦查机关电话通知后，如期主动到侦查机关接受讯问，并如实供述自己的罪行，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，属自首，予以从轻处罚。被告人闫某某案发后主动将非法所得的土地转让款364,300元退还村民，并且将非法占有的二块水源地退还，酌情对其从轻处罚。综上，鉴于被告人的犯罪情节及其悔罪表现，结合所在社区调查评估意见，对其适用缓刑不致危害社会。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下： 被告人闫某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向邢台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李 元 人民陪审员  王守红 人民陪审员  王 超 二〇二〇年二月四日 书 记 员  王灿钊