广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22892号上诉人（原审原告）：广州兆霖房地产开发有限公司，住所地广州市黄埔区丰乐北路泰景中街85号之1房。法定代表人：罗俊强，该公司经理。委托诉讼代理人：郭敏，广东广悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡柳，广东广悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钱有永，男，1970年11月13日出生，汉族，住江西省乐平市。原审第三人：广州农村商业银行股份有限公司黄埔支行，住所地广州市黄埔区丰乐北路138号。负责人：胡显勇，该行行长。上诉人广州兆霖房地产开发有限公司（以下简称兆霖公司）因与被上诉人钱有永，原审第三人广州农村商业银行股份有限公司黄埔支行（以下简称农商黄埔支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初1988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人兆霖公司的委托诉讼代理人郭敏、胡柳到庭参加诉讼，被上诉人钱有永，原审第三人农商行黄埔支行经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兆霖公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判解除兆霖公司与钱有永于2017年5月15日签订的《广州市商品房买卖合同》；3.改判钱有永向兆霖公司支付违约金人民币114008.6元(以总房价款人民币1140086元的10％计算)，并在钱有永已支付的房款中抵扣；4.改判钱有永协助兆霖公司配合办理注销合同备案和预告抵押涂销手续；5.改判钱有永向兆霖公司支付违约金人民币24795元(以人民币570000元为本金，按每日0.5‰的标准，从2018年12月1日暂计至2019年2月25日，该项金额最终计算至钱有永协助兆霖公司配合办理注销合同备案和预告抵押涂销手续为止)，并在钱有永已支付的房款中抵扣；6.改判钱有永向兆霖公司支付按揭贷款代偿款人民币534599.37元，并在钱有永已支付的房款中抵扣；7.改判钱有永向兆霖公司支付违约金人民币14986.6元(以人民币534599.37元为本金，按同期货款利率4倍的标准，从兆霖公司支付代偿款之日2018年12月29日次日起暂计至2019年2月25日，该项金额最终计算至钱有永实际付清之日)，并在钱有永已支付的房款中抵扣；8.改判钱有永支付律师费人民币60000元，并在钱有永已支付的房款中抵扣；9.本案一、二审受理费、保全费等诉讼费由钱有永承担。事实和理由：一审法院事实查明不清，适用法律错误，一审法院已经依法确认双方签署的《广州市商品房买卖合同(预售)》(以下简称‘‘《买卖合同》”)及附件合法有效，却无视兆霖公司依合同约定享有的合同解除权，片面认定按揭放款即视为钱有永已经完成《买卖合同》约定的主要义务，同时认为江西省乐平市人民法院(以下简称“乐平法院)已经对涉案房屋进行查封(预查封)，在涉案房屋并未达到交付条件及未完成权属转移登记之前，钱有永此时并未对涉案房屋享有事实上和法律上的支配权，而一审法院却以钱有永尚未取得物权的涉案房屋被预查封为由，甚至在兆霖公司已经事实上承担了钱有永的按揭款还款给付义务后，仍直接限制兆霖公司行使解除权，更不支持兆霖公司行使合法追偿权，违反法律规定，恳请法院查明并支持兆霖公司全部上诉请求。一、双方签订的《买卖合同》及附件合法有效，当事人意思自治应当保护，一审法院错误认定双方当事人的合同义务履行，违法限制兆霖公司的合法合同解除权。1、一审法院一方面认定“双方自愿签署《商品房预售合同》及附件反映双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，双方均应按约定全面履行合同义务”，另一方面又在兆霖公司依合同约定请求解除合同时不予支持，属于逻辑错误。根据《买卖合同》附件七《本合同补充协议》第二条第二款约定，本案中因钱有永逾期向按揭银行农商行黄埔支行还款，导致兆霖公司需要对农商行黄埔支行承担担保责任，向农商行黄埔支行支付534599.37元款项。根据《买卖合同》约定，兆霖公司解除《买卖合同》的条件已经成就，既然《买卖合同》合法有效，也得到一审法院支持，各方应当按约定全面履行合同义务，那么兆霖公司依合同约定解除合同及支付违约金的诉请应当被支持。2、一审法院认定农商行黄埔支行发放按揭款后，即视为钱有永就涉案房屋价款的支付义务已经履行完毕，属于认定事实错误。《买卖合同》第八条约定：“八、甲方同意乙方按下列第3种方式支付房款：3、按揭贷款方式付款……”。钱有永之所以能够顺利向农商行黄埔支行申请按揭贷款，并非涉案房屋已经办理预告登记、抵押登记(实际上均未办理，目前仅办理网签手续)，而是因为兆霖公司就钱有永的借款行为向农商行黄埔支行承担不可撤销的连带保证责任。一旦钱有永断供，兆霖公司将立即承担保证责任。因此，按揭方式付款的商品房买卖合同对应的购房人，其主要合同义务完成应以偿还完毕按揭款为标志，故《买卖合同》附件七《本合同补充协议》第二条第二款约定了如果钱有永未按照抵押贷款合同约定支付按揭款，而导致甲方需对按揭银行履行担保责任，也视为钱有永在《买卖合同》中逾期付款。并且，因钱有永断供后兆霖公司承担保证责任，向农商行黄埔支行支付了534599.37元款项，导致的后果是兆霖公司实际上并未收到钱有永的购房款尾款，兆霖公司将依据《买卖合同》的约定延迟向钱有永交付房屋，故最终钱有永的《买卖合同》主要义务并没有履行完毕，双方合同目的均无法实现。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干问题的解释》第二十三条明确规定，未能订立担保贷款合同(即无法足额支付房款)而导致商品房买卖合同无法继续履行，对方可请求解除合同。而买受人因未履行还款义务导致出卖人承担连带担保责任，与不能签订担保贷款合同导致房屋买卖合同无法履行，在本质上是相同的，最终的结果都是买受人无法从金融机构取得贷款向出卖人支付房款。故兆霖公司请求解除合同有充分的法律依据。二、一审法院以预查封为由限制兆霖公司依法享有的约定合同解除权，但现有法律法规并未规定预查封可以排除当事人行使合同解除权，且兆霖公司在本案中不存在任何过错并向按揭银行履行了担保义务，兆霖公司按照合同约定要求解除合同于法于理都应获支持，一审法院的判决未有法律依据，严重损害了兆霖公司作为谨慎履约一方的合法权利。根据《合同法》第九十三条规定，乐平法院对本案涉案查封为预查封，而预查封是《协助执行若干问题的通知》中创设的强制执行措施，其设置初衷是为了防止查封法院以外的任何第三方(包括其他行政、司法机关)对已预告登记的房屋进行有害处分。司法理论及实践普遍认为，预查封的对象并非物权也非准物权，而是债权给付请求权，亦即买受人到期请求房地产开发商交付房屋、转移权属的权利。故而，买受人对预告登记的房屋并不享有事实上和法律上的支配性，预告登记权利人及其权利本身仍完全处于债务关系之中。预查封本质是一项对未届履行期债权的保全措施，效力在于禁止被执行人任意处分或怠于处分其对房地产开发商的未到期债权，从而损害申请(执行)人的合法权益。预查封的实际对象也并非是具有排他对抗性的物权，而是仅具有对抗相对性的债权，故从预查封的客体即债权角度来看，即使在债权之上人为地设置一项司法权力，也不能使得预查封具有对抗排他性的效果。综上可知，不管是以预查封的效力出发还是从预查封的结果来看，预查封期间不可以解除商品房买卖合同既没有法律依据也没有法理基础，同时形式上仅以查封网签备案登记的房屋的方式不但无法保障执行申请人(债权人)的利益得到实现，还损害了兆霖公司作为房地产开发商的权利，一审法院以其他法院预查封为由限制兆霖公司依法享有的合同约定解除权没有法律依据，恳请法院查明并支持兆霖公司的全部上诉请求。三、一审法院将《买卖合同》的解除作为兆霖公司实现追偿权的前提条件，属于适用法律错误。以此不予支持兆霖公司行使追偿权，更是严重损害了兆霖公司的合法权益。根据《担保法》第十二条的规定，兆霖公司有权向钱有永追偿其代偿的按揭款。但一审法院却认为“兆霖公司主张钱有永……代偿债务等诉讼请求，均系《商品房预售合同》及附件在合法解除后产生的后果”。一审法院仅是机械的将房屋买卖合同纠纷、追偿权纠纷割裂开来，就兆霖公司支付的代偿款要求兆霖公司“可根据相关合同约定，另行向钱有永追偿”，但实际上，追偿权是兆霖公司根据《担保法》及《买卖合同》依法享有的法定权利，兆霖公司在一审起诉时已经要求钱有永偿还代偿款，但一审法院却要求兆霖公司另行起诉，不仅浪费司法资源，徒增诉累，而且根据“一事不再理”的规定，兆霖公司可能将无法另行提起诉讼行使追偿权，一审法院等同于实际上剥夺了兆霖公司追偿权的行使，这将导致兆霖公司因为一审判决导致损失进一步扩大。综上，请求二审法院予以改判。被上诉人钱有永经本院传票传唤未到庭答辩。原审第三人农商行黄埔支行经本院传票传唤未到庭陈述意见。2019年3月11日，兆霖公司向一审法院起诉请求判令：1.解除兆霖公司与钱有永于2017年5月15日签订的《广州市商品房买卖合同》；2.钱有永向兆霖公司支付违约金114008.6元（以总房价款1140086元的10%计算），并在钱有永已支付的房款中抵扣；3.钱有永协助兆霖公司配合办理注销合同备案和预告抵押涂销手续；4.钱有永向兆霖公司支付违约金24795元（以570000元为本金，按每日0.005%的标准，从2018年12月1日暂计至2019年2月25日，该项金额最终计算至钱有永协助兆霖公司配合办理注销合同备案和预告抵押涂销手续为止），并在钱有永已支付的房款中抵扣；5.钱有永向兆霖公司支付按揭贷款代偿款534599.37元，并在钱有永已支付的房款中抵扣；6.钱有永向兆霖公司支付违约金14986.6元（以534599.37元为本金，按同期贷款利率4倍的标准，从兆霖公司支付代偿款之日2018年12月29日次日起暂计至2019年2月25日，该项金额最终计算至钱有永实际付清之日），并在钱有永已支付的房款中抵扣；7.钱有永支付律师费60000元，并在钱有永已支付的房款中抵扣；8.本案受理费、担保费等费用由钱有永承担。一审法院经审理查明：2016年10月13日，农商黄埔支行与兆霖公司签订《楼宇按揭合作协议》，约定双方就兆霖公司开发建设并依法销售的中鼎名汇商品楼宇进行按揭合作，兆霖公司有权推荐购房人向农商黄埔支行申请借款，对符合条件的购房人，农商黄埔支行与其签订楼宇按揭合同后，向其提供贷款，作为购房人向兆霖公司支付的部分房价款；农商黄埔支行采取快速放款方式向购房人发放贷款，兆霖公司同意为购房人偿还农商黄埔支行购房贷款承担无条件、不可撤销的连带保证责任，该保证不再逐笔办理保证担保手续；兆霖公司对每笔借款的保证期间为自农商黄埔支行向每个购房人发放的贷款到期日（包括分期到期日及农商黄埔支行宣布贷款提前到期日）起两年，但在兆霖公司为该购房人办妥房屋所有权证及农商黄埔支行作为抵押权人的他项权证之日，兆霖公司就该购房人对农商黄埔支行负有的保证义务即解除；兆霖公司的保证范围包括农商黄埔支行向每个购房人发放的贷款本金、利息、罚息、违约金和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、评估费等）。2017年5月15日，兆霖公司（甲方）与钱有永（乙方）签订了编号为201705164753的《广州市商品房买卖合同（预售）》（以下简称“《商品房预售合同》”）及附件，钱有永购买兆霖公司开发的广州市黄埔区丰乐北路76号1306房（以下简称“案涉房屋”），该房屋的用途为办公，以套出售，按套内建筑面积计算房款，套内建筑面积为33.17平方米，单价为34371元，总价为1140086元，首期款570086元自本预售合同网上签订之日起0日内（不超过5日）支付，除首期款外的剩余房款570000元须于2017年5月15日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款；房屋交付时间为2018年12月31日。合同附件七第一条约定“双方应确保在本合同填写的通讯地址及联系电话正确无误。通知送达方式：按乙方提供合同地址以挂号信或快递形式送达，市内以邮戳时间其3天内，省内以邮戳时间起5天内，省外以邮戳时间起7天内，视为乙方接受送达。如一方记载的通讯地址变更，应立即以挂号信或快递知会对方，否则因此引起的后果及责任，概由变更方负责”。第二条第二款第4点约定，因乙方未能按照抵押贷款合同约定支付按揭款，而导致甲方需对按揭银行履行担保责任的，视同乙方逾期付款，甲方有权要求乙方每日按按揭付款总额的0.5‰支付违约金；逾期30日仍未办理或支付有关款项及违约金的，甲方还有权解除合同；甲方解除合同的，甲方有权要求乙方每日按按揭付款总额的0.5‰支付违约金，直至乙方协助甲方到房地产交易中心办妥退房手续为止，乙方还应按总房款的10％向甲方支付违约金。第二条第四款约定，因乙方不按揭足额偿还银行按揭款，银行要求甲方承担担保责任的，甲方有权向乙方追偿代为偿还的银行贷款，并要求乙方承担甲方代乙方偿还了该期银行贷款额后次日起按同期贷款利率4倍计算的违约金及甲方因履行担保责任所支付的全部额外费用（包括但不限于诉讼费、符合广东律师服务指导价格的律师费等）；因乙方逾期还贷违约情形严重导致贷款合同解除，银行要求甲方承担担保责任的，甲方有权解除本合同，自乙方收到银行通知之日起7日内，乙方无条件将其贷款抵押房产交付给甲方处置（包括但不限于注销不动产登记、抵押登记、办理房产过户手续等），处置收益归甲方所有，该收益用以支付甲方偿还银行的贷款、利息及罚息等；乙方应当无条件予以配合办理相关手续，乙方迟延办理的，甲方有权要求乙方按每日按商品房总价款的0.5‰支付违约金，直至办妥为止；如该房产处置收益不足以弥补甲方需支付的上述费用，甲方有权向乙方追偿。2017年4月28日，钱有永与农商黄埔支行签订（以下简称“借款合同”），主要内容为钱有永向农商黄埔支行借款570000元，用于购买涉案房屋，借款期限为10年。2017年6月27日，农商黄埔支行将570000元贷款直接支付给兆霖公司。2017年8月、9月，钱有永仅向农商黄埔支行部分还款，之后再未还款，截至2017年12月已逾5期。2018年12月29日，农商黄埔支行向兆霖公司发出《担保责任通知书》，表示因钱有永未能按时足额归还贷款，要求兆霖公司履行担保责任，在2018年12月29日前将款项534599.37元（剩余借款本金、所欠利息、罚息及相关费用合计）划汇至其指定账户。同日，兆霖公司向农商黄埔支行支付了534599.37元。因钱有永未按时足额归还贷款，兆霖公司尚未交付涉案房屋给钱有永。2019年1月11日，广东广悦律师事务所接受兆霖公司的委托向钱有永在《商品房预售合同》上填写的通讯地址邮寄律师函，通知钱有永在律师函寄送之日起十日内立即向兆霖公司支付代偿款项534599.37元、违约金14785.68元（暂计至律师函出具之日，仍需继续计算至实际付清之日）。该律师函于2019年1月15日被妥投。2019年3月13日，兆霖公司与广东广悦律师事务所签订《民事委托代理合同》，委托该所处理本案一审、二审及调解、庭外和解、执行阶段的事务，该所指派马晓艳、郭敏律师作为委托代理人，双方约定律师费共60000元，分两期支付。兆霖公司已向广东广悦律师事务所支付了第一期律师费50000元，广东广悦律师事务所于2019年3月7日向兆霖公司出具了金额为50000元的发票。兆霖公司因申请财产保全需要，向中国平安财产保险股份有限公司投保平安诉讼财产保全责任险，并为此支付保费2245.17元。另查明，江西省乐平市人民法院于2018年6月20日依据（2018）赣0281民初1793号民事裁定书及协助执行通知书对涉案房屋进行了查封。上述事实，有《楼宇按揭合作协议》《商品房预售合同》及附件、《楼宇按揭合同（一手楼适用）》《担保责任通知书》、支付凭证、律师函、快递单、妥投证明、《民事委托代理合同》、发票、投保单、保单凭证、保单保函及当事人陈述等证据予以证实。以上证据经过法庭查验及质证，符合证据规则的要求，一审法院予以采信。一审法院认为，钱有永经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，一审法院将在全面审查现有证据的基础上缺席判决。兆霖公司与钱有永自愿签署《商品房预售合同》及附件，上述合同文件反映双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，双方均应按约定全面履行合同义务。本案争议焦点在于兆霖公司是否享有对《商品房预售合同》及附件的合法解除权。首先，钱有永已根据上述合同约定向兆霖公司支付了购房首期款570086元，另向农商黄埔支行申请贷款570000元，该行已审核通过并发放了贷款，故此钱有永就涉案房屋价款的支付义务已经履行完毕。其次，在兆霖公司就本案起诉前，江西省乐平市人民法院已经依据生效文书对涉案房屋进行了查封，兆霖公司基于《商品房预售合同》及附件享有的权利亦受到限制，故其请求行使合同约定解除权，一审法院不予支持。兆霖公司主张钱有永协助办理注销合同备案、支付违约金、代偿债务、赔偿律师费及担保费等诉讼请求，均系《商品房预售合同》及附件在合法解除后产生的后果，一审法院亦不予支持。兆霖公司根据《担保责任通知书》支付的款项，可根据相关合同约定，另行向钱永远追偿。综上所述，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2019年9月4日作出如下判决：驳回兆霖公司的全部诉讼请求。一审案件受理费11284元、保全费4261.95元，由兆霖公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。兆霖公司认为一审认定钱有永逾期还银行贷款时间错误，应为钱有永自2018年8月至12月，已逾期5期。经审查，一审查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”根据双方的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点为：兆霖公司上诉主张解除《广州市商品房买卖合同（预售）》应否支持的问题。兆霖公司、钱有永之间存在商品房预售合同关系以及两者与第三人之间的银行贷款担保保证合同关系。商品房预售合同中，兆霖公司作为开发商承担的合同义务是交付房屋、将房屋产权转移登记至购房人名下；而钱有永作为购房人的合同义务是支付购房款。本案中，钱有永已经依约支付了全部购房款，兆霖公司作为卖方的商品房预售合同的目的已经实现。虽涉案房屋未办理交付手续以及产权过户手续，属于钱有永享有的合同权利并非合同义务。故在商品房预售合同关系中钱有永不存在违约行为。至于钱有永未按期偿还银行贷款致使兆霖公司承担其作为保证人应承担的连带清偿责任，这属于兆霖公司原本应该预知的合同风险，其依此享有作为保证人承责后依法向债务人进行追偿的权利。兆霖公司以钱有永违反商品房预售合同为由，诉请解除双方之间的商品房预售合同，缺乏事实和法律依据，不能成立。兆霖公司基于合同解除而提起的其他诉讼请求均丧失合法基础，本院均不予支持。至于兆霖公司要求钱有永支付按揭贷款代偿款534599.37元，并在钱有永已支付的房款中抵扣的诉讼请求，因本案为房屋买卖合同纠纷，与兆霖公司依据《担保责任通知》进行追偿不是同一法律关系，故本案不予调处，当事人另行途径解决。综上，兆霖公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11284元，由广州兆霖房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄春成审判员  柳玮玮审判员  李 娜二〇二〇年二月十日书记员  张 旭周凡舒