福建省建瓯市人民法院 民 事 判 决 书 （2016)闽0783民初2973号 原告：陈长胜，男，1972年7月13日出生，汉族，住建瓯市。 委托诉讼代理人：罗良骥，福建知新律师事务所律师。 被告：李云成，男，1968年2月8日出生，汉族，住建瓯市。 被告：建瓯市括苍房地产开发有限公司（以下简称括苍公司），住所地建瓯市水西新区汇丰花园****，注册号3507830005652。 法定代表人：程书建，经理。 被告：福建省来宝建设工程有限公司（以下简称来宝公司），住所，住所地福建省福清市环球商业大厦**信用代码913501811549147617。 法定代表人：张时斌，董事长。 委托诉讼代理人：严国峰，男，61岁，系该公司员工。 原告陈长胜与被告李云成、建瓯市括苍房地产开发有限公司、福建来宝建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告陈长胜及其委托诉讼代理人罗良骥，被告来宝公司的委托诉讼代理人严国峰到庭参加诉讼，被告李云成、括苍公司经传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。 原告方坚向本院提出诉讼请求：判令被告李云成支付原告合同工程款83203元，被告括苍公司、来宝公司在对该款项承担连带支付责任。事实与理由：被告括苍公司开发建设建瓯市御花苑小区8号楼和10号楼，将该工程发包给被告来宝公司建设施工。被告来宝公司将部分分包工程发包给被告李云成建设施工。被告李云成将该二栋楼的不锈钢护栏、铁栏杆建筑安装发包给原告承揽。原告与被告李云成在2013年10月3日、2014年3月4日分别签订了《御花苑10#楼不锈钢护栏、铁栏杆装修合同》、《御花苑8#楼不锈钢护栏、铁栏杆装修合同》，两份合同的第四条约定：屋面隔档栏杆148元/米。阳台栏杆（包括护铁丝网）130元/米，凸窗护手120元/米，空调护栏60元/米。楼梯不锈钢扶手（Φ51面管）80元/米，凸窗外侧白页护栏160元/米，按工程实际面积计算，工程价款不含税费，其他管理费等；第五条约定付款方式：甲方（被告李云成）应在乙方（原告）材料进场，施工完成，向乙方支付合同款金额80%。剩余尾款待工程验收合格后7个工作日内付清。原告依约进场建筑施工安装，被告李云成派其施工员吴必钦现场负责原告的建筑安装承揽工程。原告在2015年1月份完成该二栋楼的建筑安装加工承揽事宜，由吴必钦对原告建筑安装承揽的工程进行计算审核，并具二份《建筑工程施工进度月报表》给原告收执，确认御花苑小区8号楼不锈钢护栏、铁栏杆安装价款为132091元，10号楼不锈钢护栏、铁栏杆安装价款为66912元。原告上述二栋楼建筑安装承揽的款项共计199003元，被告李云成累计支付给原告上述二栋楼加工承揽款项共计115800元，尚欠原告加工承揽款项83203元。御花苑小区8#、10#楼在2015年下半年均已就交房业主使用，但原告多次向被告李云成要求支付建筑安装承揽款项，均无结果。 被告李云成、括苍公司未作答辩，亦未提供证据材料。 被告来宝公司辩称，1、原告将第三被告列为本案的被告不符合法律规定，涉案的合同是第一被告与原告所签订，合同的相对方不是来宝公司。2、承揽合同加工成果未经竣工验收，也未交付使用。3、来宝公司将相应的工程款交付给了被告李云成。故原告诉请来宝公司承担连带责任没有任何的事实依据和法律规定。请求法院驳回原告对被告来宝公司的诉讼请求。 审理过程中，原告就其主张提供证据材料4份：1、御花苑8#、10#楼《不锈钢护栏、铁栏杆装修合同》。证明：①第一被告将御花苑8#、10楼的不锈钢护栏、铁栏杆等发包给原告承揽施工；②不锈钢护栏、铁栏杆加工承揽的单价；③付款方式：施工完成，向乙方支付合同款金额80%。剩余尾款待工程验收合格后7个工作日内付清。2、《施工进度月报表》。证明：2015年1月，第一被告计算原告承揽御花苑小区8号楼不锈钢护栏、铁栏杆建筑安装价款为132091元、10号楼不锈钢护栏、铁栏杆建筑安装价款为66912元。3、御花苑8#、10#楼《建筑工程施工许可证》《建设工程施工合同》。证明：第一被告开发建设建瓯市御花苑小区8号楼和10号楼，将该工程发包给第二被告建设施工。4、照片。证明：被告将御花苑8#、10#楼二栋楼出售交付业主使用，原告加工承揽的不锈钢、铁栏杆是合格的。交付使用后，发包方不得以工程质量问题提出抗辩。 被告来宝公司的质证意见：证据材料1是第一被告与原告签订的，与来宝公司没有关系；证据材料2不是来宝公司制作的，对其真实性有异议；对证据材料3的真实性、合法性没有异议；对证据材料4形式上的真实性没有异议，但实质上的真实性有异议，证明内容中的被告不知是指哪个被告。事实上，该栋楼是没有经过任何竣工验收，所居住的人是因为括苍公司的债权人占用的。照片不能证实房屋是开发商交付适用，更不能真实涉案工程是经验收合格。 被告来宝公司就其主张提供证据材料3份：1、工程内部承包协议。证明：协议第一条第二点约定，李云成不得将工程分包，否则后果由其本人承担。2、拨付工程款的记录。证明：截止2015年11月23日来宝公司共计支付了1584万元工程款。3、照片。证明：涉案楼盘没有交付，栏杆全部生锈了。 原告陈长胜的质证意见：对证据材料1协议书的真实性没有异议，但不能证明来宝公司的主张，协议书是被告李云成与来宝公司签订的，与原告没有关系。证据材料2的合法性、关联性和真实性均持有异议，没有相关付款凭证。记录的第一行记载是还款15万元，而不是拨付工程款。对证据材料3的真实性没有异议，但不能证明被告工程没有交付。 本院认为，被告李云成、括苍公司经传票传唤无正当理由未到庭，亦未提出异议及证据材料，视为放弃相应的诉讼权利。原告所提供的证据材料以及被告来宝公司所提供的证据材料1、3，经审查，符合民事证据的形式要件，且与本案具有关联性，本院予以采信。对被告来宝公司所提供的证据材料2，原告的质证理由成立，本院不予采信。 根据所采信证据结合当事人陈述，查明本案事实如下： 建瓯市御花苑小区8号楼和10号楼，由被告括苍公司开发。被告括苍公司将该工程发包给被告来宝公司建设施工。被告来宝公司则将工程以内部承包的方式发包给被告李云成建设施工，并约定禁止转包他人。2013年10月3日、2014年3月4日，原告与被告李云成分别签订了《御花苑10#楼不锈钢护栏、铁栏杆装修合同》、《御花苑8#、9#楼不锈钢护栏、铁栏杆装修合同》，两份合同的第四条约定：屋面隔档栏杆148元/米。阳台栏杆（包括护铁丝网）130元/米，凸窗护手120元/米，空调护栏60元/米。楼梯不锈钢扶手（Φ51面管）80元/米，凸窗外侧白页护栏160元/米，按工程实际面积计算，工程价款不含税费，其他管理费等；第五条约定付款方式：甲方（被告李云成）应在乙方（原告）材料进场，施工完成，向乙方支付合同款金额80%（8#、9#楼为70%）。剩余尾款待工程验收合格后7个工作日内付清。合同签订后，原告依约进场建筑施工安装。2015年1月，被告李云成一方经计算后出具《建筑工程施工进度月报表》，确认御花苑小区8号楼不锈钢护栏、铁栏杆安装价款为132091元，10号楼不锈钢护栏、铁栏杆安装价款为66912元，共计199003元，被告李云成累计支付给原告上款项共计115800元。就被告括苍公司是否尚欠来宝公司工程款、来宝公司是否尚欠李云成工程款，以及工程是否经竣工验收，当事人均未提供充分的证据予以证明。从原、被告双方提供的照片显示，御花苑小区8号楼和10号楼部分房屋安装了防盗网。原告催款无果，为此诉至本院。 本院认为，被告李云成作为涉案工程的内部承包人，违反内部承包协议的约定，将其承包的部分建设工程分包给无建设资质的原告，双方签订的《御花苑10#楼不锈钢护栏、铁栏杆装修合同》、《御花苑8#、9#楼不锈钢护栏、铁栏杆装修合同》无效。被告李云成应赔偿原告的损失。原告的实际损失以完成的工作量199003元为基础，扣除按合同约定待竣工验收后支付的部分53009.7元，为145993.3元。已支付114800元，尚应支付30193.3元。其余部分损失待有证据证明工程经竣工验收后，可另行主张。在本案建设工程分包合同纠纷中，原告与被告括苍公司、来宝公司并无直接的合同关系，实际施工人要求工程发包人在欠付工程款的范围内承担责任，具有代为权的性质。因此，就被告括苍公司是否尚欠来宝公司工程款、来宝公司是否尚欠李云成工程款，以及工程是否经竣工验收，其证明责任均应由原告承担。御花苑小区8号楼和10号楼有部分房屋安装了防盗网，但并不能证明工程系合法交付业主，故原告要求被告括苍公司、来宝公司承担连带责任的诉请，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告李云成应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈长胜损失30193.3元。 二、驳回原告陈长胜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1880元，由原告陈长胜负担1000元，被告李云成负担880元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南平市中级人民法院。 审 判 长  徐云龙 人民陪审员  吴伟荣 人民陪审员  杨滋美 二〇一七年三月十五日 书 记 员  潘丽娟 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第五十二条(?javascript:SLC(21651,52)?)第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。