山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11481号 上诉人（原审原告）：金凤英，女，1941年2月18日出生，汉族，住广东省广州市天河区。 被上诉人（原审被告）：南京途牛国际旅行社有限公司青岛分公司，住所地青岛市市南区南京路45号甲。 负责人：李萌，经理。 委托诉讼代理人：徐晶纯，女，汉族，1994年2月22日出生，系南京途牛国际旅行社有限公司员工，住黑龙江省肇东市。 上诉人金凤英因与被上诉人南京途牛国际旅行社有限公司青岛分公司（以下简称途牛公司）旅游合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初2736号民事判决，于2019年8月23日向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案受理后，由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员胡金鳌组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金凤英上诉请求：依法撤销原判并判令支持上诉人的全部一审诉讼请求。事实与理由：原审判决存在诸多不符合法律规定之处，被上诉人严重违反旅游合同约定，构成服务欺诈。被上诉人未按涉案旅游合同约定提供服务，未经旅游者同意调整旅游行程，造成项目减少、旅游时间缩短或标准降低，应依法承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同义务的，旅行社应向旅游者支付旅游费用总额30%的违约金，旅游者还可要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。原审法院判决被上诉人承担5%的违约金，缺乏法律依据。被上诉人擅自变更行程，安排游览其他自费景点，导致上诉人无足够时间游览长白山北坡景区。原审法院不认可、不质证由上诉人提供的《长白山北坡双卧3日游》行程表景点安排顺序，即北坡山门-天池-长白山飞瀑-长白温泉-小天池-地下森林。上述行程表活动推荐安排有长白山温泉并无峡谷浮石林。被上诉人违反合同约定，未安排专职导游，任凭个体拉客司机不按行程表顺序游览景点，首先安排自费游览峡谷浮石林耽误2个小时游览时间，后天降大雨，被上诉人违约不安排专职导游造成6个景点上诉人仅游览了天池一个景点是主因，天气恶劣只影响上长白山天池一个景点，下雨天其他游客被导游带队照游其余山下另外景点，故天气恶劣不是主因，被上诉人违反合同约定、不提供导游服务导致上诉人只游览了长白山天池一个景点，严重违反合同约定，应判决由被上诉人承担赔偿责任。被上诉人安排的旅游行程违反约定顺序，又不能提供上诉人同意参观自费景点反馈意见单，存在诸多违反旅游合同的欺诈服务，原审法院无视事实与证据，作出截然相反的认定。本案双方签订的《团队境内旅游合同》是一人成团的拼团游合同，被上诉人严重违反合同约定，不负责任地将两位近八十岁的老人低价倒卖给长白山当地个体拉客师傅负责接送车服务，降低服务标准和服务质量。被上诉人收取上诉人的导游服务费，全程未配专职导游服务。被上诉人承诺在不减少景点的前提下可以互换景点，但被上诉人未安排导游服务，个体司机不按行程表互换景点，而是加游自费景点120分钟。被上诉人承诺一人成团可拼团游，配置专职导游，豪华旅游巴士接送服务，诱使上诉人与其签订了《团队境内旅游合同》和《长白山北坡双卧3日游》行程表，又在安排上诉人旅游时屡屡违约，给上诉人造成诸多侵害，拼团游变成自助游构成欺诈，给两位近八十岁的老人造成极大麻烦和经济损失。上诉人要求被上诉人三倍赔偿团费符合法律规定。上诉人提供的光盘证据可证明，被上诉人在一审开庭前曾多次表示只要上诉人撤诉，愿给上诉人退一赔一了结纠纷。 途牛公司答辩称：一、上诉人在我司预定的旅游产品是长白山北坡三日游，团费是813元/人，只有行程第二天游览长白山北坡的景点，景点均在长白山景区内，当日10点多一点，我司地接社将旅游者送到长白山北坡景区，因上诉方两人年龄无需门票即可进入景区，我司当日退还门票费用290元/人，由于收客人数太少，不足10人，没有安排专职导游，是司机兼导游带队，经了解，司机并未按照与我司约定带领游客进入景区，故我司原按照《旅行社服务质量赔偿标准》第九条规定承担相应违约责任，即按照团费的5%承担。二、上诉方十点多第一次进入景区后，因天气原因未看到天池，返回时，天气好转，后重新买票进入天池，导致其他景点游玩时间不足，并非因游览自费项目导致。三、上诉人的主张均是一些不是很符合合同约定的情形，是一些小细节，且我司关于导游服务及旅游用车服务并非旅游合同的主要内容，且我司已明确表明收客不足10人不配备导游，由司机兼导游，旅游巴士在行程单中也未大肆宣扬用以吸引顾客预定，我司既无欺诈的主观故意，且上述细节不足以诱导游客预定产品，不符合欺诈的构成要件，违反合同约定与欺诈完全是两个概念，不可混同。综上，请求二审法院驳回上诉人的全部诉讼请求。 金凤英向一审法院提出诉讼请求：1.要求途牛公司退回两人团费1,662元；2.按消费者权益保护法第55条规定赔偿三倍共4,986元；3.诉讼费全部由途牛公司承担。事实和理由：金凤英与途牛公司于2018年6月6日签订长白山双卧三日游团队境内旅游合同，旅游费为831元/人。旅游费中包括了导游服务费，但途牛公司未提供导游服务，地接社未提供旅游车，而是由个体户拉客私家车接送，未提供旅游景点门票及倒车票购票服务，而是将费用退回，让金凤英自行购买。途牛公司违反合同约定，擅自变更行程安排，地接社安排的第一个景点是自费景点峡谷浮石林，游览两小时，途牛公司获取回扣不正当利益。途牛公司未安排符合规定的持证专职导游，而是转卖给个体拉客司机接送并兼职讲解导游。途牛公司符合欺诈故意，以自助游代替拼团游。 途牛公司在一审中答辩称：因司机未陪同游客游览导致服务质量降低，途牛公司愿按照《旅行社服务质量赔偿标准》第九条规定承担相应违约责任，即按团费的5%承担，请求驳回金凤英的其他诉讼请求。涉案旅游合同有约定，收客十人以下配备司机兼导游，因该团未达到十人，就未配备专职导游，符合合同约定；金凤英称途牛公司将游客安排给个体拉客司机接送无事实依据，地接社的车辆有相应资质，且拼团是在签订合同时与金凤英达成一致的。峡谷浮石林是涉案合同约定的自费项目，并非金凤英所称获取不正当利益，且60岁以上老人不需要门票，故门票费已退回给金凤英。本案仅涉及合同是否完全履行并不涉及欺诈。 原审查明，2018年6月6日，金凤英与途牛公司签订《团队境内旅游合同》，约定：1.金凤英、廖壮伟二人参加2018年6月12日至6月14日的长白山北坡双卧3日游（沈阳起止、包含景区电瓶车、天池倒站车），旅游费用813元/人，其中导游服务费在不低于当地工资标准基础上据实发放；2.旅游者同意采用拼团方式至辽宁和平国际旅行社有限公司成团；3.长白山11月进入淡季，若10人以下司机兼导游带客人游览（无导游）；4.行程：第1天，沈阳火车站集合，乘K7377次列车前往白河火车站，三餐自理，住宿火车硬卧；第2天，白河火车站乘车前往长白山北坡风景区，10:30到达北坡山门，游览北坡山门、天池、长白飞瀑、长白山温泉、小天池、地下森林等景点，三餐自理，住宿火车硬卧；第3天，乘K7378或K7398次列车抵达沈阳站或沈阳北站，后散团；5.费用包含：交通：往返火车票（硬卧）、当地旅游巴士；小交通：景区内用车（长白山北坡景区电瓶车）；门票：行程中所含的景点首道大门票；导服：当地中文导游，现由于长白山进入淡季，若10人以下无导游；6.活动推荐：长白山温泉60元，温水煮鸡蛋10元/3个，峡谷浮石林100元/人，推荐项目均为建议性项目，客人本着自愿自费的原则酌情参加。合同签订当日，金凤英向途牛公司支付1,662元（含保险费18元*2）。金凤英、廖壮伟在2018年6月12日至6月14日参加了旅游。2018年6月13日抵达白河火车站后，地接社安排吉Ｈ×××××号车辆负责接送金凤英、廖壮伟，同车还有另外几名游客。该车首先将游客送至自费景点峡谷浮石林，其他几名游客下车参观，金凤英、廖壮伟也入内参观，因二人年龄已达到免票条件，因此无需购买门票。当日10点多，车辆将游客送至长白山北坡风景区，司机将门票及景区内乘车费用退给金凤英、廖壮伟，由其自行买票进入景区。金凤英称第一次进入景区因天气原因未能参观，12点多另行购票进入景区，因时间紧张未能参观全部景点。 原审法院认为，金凤英与途牛公司签订的旅游合同及所附行程单均约定旅游费用包含导游服务费，即途牛公司应提供导游服务，但在实际行程中，地接社未配备导游，司机将金凤英等游客送至景点后即离开，未提供代为购票、陪同参观等服务。途牛公司称合同约定进入淡季后10人以下无导游，但行程单所记载的淡季是11月，而本案所涉行程发生于6月中旬，并非长白山旅游淡季，因此，途牛公司不配备导游的理由不能成立。既然途牛公司未提供导游服务，金凤英有权要求退回包含在旅游费中的导游服务费。行程单载明旅游用车为“当地旅游巴士”，虽未明确约定车辆标准及载客人数等，但应达到的最基本要求是车辆应具备相关客运资质。途牛公司未举证证明向金凤英提供接送服务的吉Ｈ×××××号车辆具备道路客运资质，车辆的安全性及舒适性达不到旅游巴士标准，且租用该类车辆的成本显然要低于旅游巴士，则金凤英有权要求退回减少部分。原审法院综合考虑旅游费数额、其中所含火车硬卧价格（单程158元/人）、门票及景区内车票价格（290元/人，已退回）、上一年度当地社会平均工资水平（50,262元/年）等因素，酌情认定途牛公司应退还金凤英导游费75元/人及交通费差价20元/人，合计190元。除上述费用外，金凤英二人在旅游过程中已实际发生的费用，金凤英无权主张退还。途牛公司认可其未按合同约定的标准提供服务，愿按旅游费用的5%支付违约金，在合理范围内，原审法院予以支持。对于金凤英称途牛公司擅自变更行程，安排其游览自费景点，导致其没有足够时间游览长白山北坡景区，原审法院认为，涉案行程单明确告知峡谷浮石林是可能包含在行程中的自费项目，本着“自费自愿”的原则参加，至于是否实际游览，取决于旅游团内游客的意愿，金凤英虽不愿参加，但因其他游客选择游览该景点，司机不可能只照顾金凤英的需求，单独将金凤英、廖壮伟二人送至下一景点。金凤英不愿在外等待遂进入该景点参观，途牛公司并未强迫其参加，金凤英也未另外付费购票，并未因此发生损失。金凤英称先安排自费景点不合理，行程单中并未约定景点顺序，且金凤英实际到达长白山北坡风景区的时间与行程单约定的到达时间10:30基本一致，并未因游览自费项目耽误行程，途牛公司不存在违反合同约定的行为。至于到达后因突发恶劣天气导致无法参观，属于不可预见、不可避免的不可抗力，与途牛公司的行为不具有因果关系，不应由途牛公司承担责任。对于金凤英认为途牛公司存在欺诈并要求三倍赔偿的主张，原审法院认为，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，三倍赔偿的前提是经营者存在欺诈行为，法律意义上的“欺诈”是指一方故意告知虚假情况或隐瞒真实情况，导致对方作出错误意思表示，此处的虚假情况或隐瞒真实情况，应是指商品或服务的品类、档次、用途等足以影响消费者购买决定的实质内容，不是所有不符合合同约定的情况都能构成欺诈。本案中，途牛公司的违约行为是未提供导游服务及旅游巴士用车服务，合同中对该两项服务的约定仅是一笔带过，显然途牛公司并没有以这两项服务诱使金凤英消费的主观意图，金凤英选择本案所涉旅游产品也不是因被误导而作出的错误意思表示。金凤英的证据不足以证明途牛公司存在欺诈，其主张三倍赔偿缺乏法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，原审法院判决：一、南京途牛国际旅行社有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内向金凤英退还费用190元并支付违约金81.3元；二、驳回金凤英的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，减半收取25元，由金凤英负担。 本院经审理查明，上诉人在二审中增加诉讼请求，要求被上诉人赔偿其夫妇二人从青岛往返沈阳的火车票款共1,302元，但上诉人称其无法提供其夫妇往返青岛至沈阳的火车票。 再查明，被上诉人并未让上诉人填写游客安全信息卡，且本案双方均确认上诉人及其丈夫参加涉案旅游并无亲属或朋友陪同，并均确认被上诉人未曾让上诉人及其丈夫签订过健康证明。 还查明，本案双方均确认被上诉人已以现金形式在上诉人进入长白山景区前向上诉人及其丈夫每人退还门票款和景区内车费290元，两人合计580元。 本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，首先，因本案所涉旅游行程系发生于2018年6月中旬，并非长白山旅游淡季，故被上诉人应依约为包括上诉人夫妇在内的游客配备专职导游或提供由司机兼任导游的旅游服务。即使按被上诉人所述在长白山旅游淡季可对不足10人的旅游团由司机兼作导游，被上诉人所配司机也仅是将上诉人夫妇送至景区门口，却未兼作导游为上诉人夫妇提供指引、讲解、代购景区车票等服务，加之被上诉人为上诉人夫妇提供的接送车辆亦非具有合法旅游营运资质的旅游巴士，而被上诉人并未举证证明其事先曾明确告知上诉人夫妇其提供的接送车辆并非旅游巴士以及其将不会提供任何导游服务，却向上诉人夫妇收取导游费且未予退还，故上诉人夫妇作为年近80岁的老人基于被上诉人可提供导游服务的承诺报名参团并由被上诉人向其收取导游费，却最终在长白山景区内自行购票和游览，据之完全可认定被上诉人事先向上诉人夫妇隐瞒其将不配备导游的事实，从而误导年近80岁的上诉人夫妇错认为其二人到长白山景区旅游会有导游陪伴才放心与被上诉人签约参团，因此，被上诉人的行为依法构成欺诈。上诉人诉请被上诉人3倍赔偿其旅游服务费，具有事实和法律依据，本院依法予以支持。但因被上诉人向上诉人夫妇收取的款项包含其代订代购的火车票款、景区车票款和景区门票款，此部分款项属被上诉人代收费用而非被上诉人提供旅游服务收取的旅游服务费，故此部分款项应从计算被上诉人3倍赔偿金额的基数中扣除。因被上诉人实际向上诉人夫妇每人收取的不含保险费的813元费用中包含290元景区车和门票款以及316元（158*2）沈阳火车站往返白河火车站的火车票款，故被上诉人向上诉人夫妇每人收取的旅游服务费应确认为207元（813-290-316），被上诉人依法应向上诉人夫妇退还旅游服务费合计414元（207*2）并应向上诉人夫妇依法赔偿1,242元（414*3）。其次，虽然上诉人在二审中增加诉讼请求，要求被上诉人赔偿其夫妇二人从青岛往返沈阳的火车票款共计1,302元，但一则上诉人在二审中增加诉请依法已不属本案审理范围；二则上诉人二审增加的诉请与涉案纠纷并无关联性，上诉人夫妇选择乘坐何种交通工具从青岛往返沈阳非属涉案合同约定内容，亦非由被上诉人决定，上诉人要求被上诉人赔偿其夫妇二人从青岛往返沈阳的火车票款既无合同依据，也无法律依据；三则上诉人并未提交其夫妇二人从青岛往返沈阳的火车票予以证明其事实主张；故无论从证据层面还是法律依据层面，本院对上诉人在二审中增加的诉请均依法不予支持。 综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以相应支持；原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初2736号民事判决。 二、被上诉人南京途牛国际旅行社有限公司青岛分公司于本判决生效之日起10日内向上诉人金凤英退还旅游服务费414元并向上诉人金凤英赔偿1,242元，合计1,656元。 三、驳回上诉人金凤英的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费25元，由被上诉人南京途牛国际旅行社有限公司青岛分公司负担；本案二审案件受理费50元，由被上诉人南京途牛国际旅行社有限公司青岛分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 曲 波 审判员 胡金鳌 二〇二〇年二月十日 法官助理 王清 书记员刘欣瑜