广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 (2017)桂05刑终40号 原公诉机关北海市海城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）欧国军,男,1952年12月27日出生。 汉族,初中文化,户籍所在地:北海市海城区。因涉嫌犯故意伤害罪,于2015年5月26日被刑事拘留,同年6月10日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）江某1,男,1954年6月10日出生,汉族,住北海市海城区。系本案被害人。 诉讼代理人阮子文、满文勇，广西思贝律师事务所律师。 北海市海城区人民法院审理北海市海城区人民检察院指控原审被告人欧国军犯故意伤害罪，暨原审附带民事诉讼原告人江某1对原审被告人欧国军、原审附带民事诉讼被告人北海市金土地房地产有限公司提起刑事附带民事诉讼一案，于二〇一六年六月二日作出（2015）海刑初字第412号刑事附带民事判决。原审被告人欧国军不服，提出上诉。本院于二〇一六年九月十三日作出（2016）桂05刑终86号刑事附带民事裁定，撤销该刑事附带民事判决，发回重审。北海市海城区人民法院另行组成合议庭审理本案，于二〇一六年十二月十五日重新作出(2016)桂0502刑初327号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人江某1及原审附带民事诉讼被告人北海市金土地房地产有限公司均未提出上诉，江某1诉北海市金土地房地产有限公司的附带民事诉讼部分判决已经发生法律效力。原审被告人欧国军仍不服重审刑事附带民事判决，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经讯问上诉人欧国军，并听取了被上诉人江某1的诉讼意见，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。 原判认定，2014年6月12日21时许,江某1驾驶奔驰越野车从外返回到北海市海城区西南大道蓝色家园小区后门即强威商务酒店后工地门口处,在门口小卖部的被告人欧国军上前示意江某1驾车回来要自行关大门,随后双方因此发生言语冲突并互殴。在互殴过程中,被告人欧国军用拳头击打江某1眼部致江某1左眼球挫伤并晶状体全脱位;江某1致被告人欧国军颏部挫裂伤及左膝部擦伤。经法医鉴定,被害人江某1左眼损伤程度为重伤二级,损伤致残程度为九级残疾;被告人欧国军损伤程度为轻微伤。 2015年5月26日,被告人欧国军经口头通知后即到公安机关归案。 另查明，附带民事诉讼原告人江某1受伤后于2014年6月13日至2014年6月17日入院于北海市人民医院治疗，于2014年6月19日至2014年6月30日入院于广西壮族自治区人民医院治疗，共住院15天、花费医疗费人民币16256.63元。 原判认定上述事实的证据有：被害人江某1的陈述，证人欧某、江某2、许某、马某1、石某、卢某的证言，江某1在北海市人民医院、广西自治区人民医院的就诊病历及梧州市藤县人民医院的诊断证明书，北海市公安局公园路派出所接处警记录，基本信息情况表，北海市公安局物证鉴定所出具的北公物鉴（法临）字[2015]202号、北公物鉴（法临）字[2015]212号鉴定意见书，被告人欧国军的供述与辩解，被害人江某1受伤治疗的书证等。 原判认为，被害人江某1陈述和现场目击证人江某2的证言相吻合，亦与现场目击证人石某的证言相吻合，并与出警情况说明相吻合；被害人江某1的就诊病历证实了其当晚除左眼受伤外其全身多处受挫伤。综上，反映了被害人江某1与被告人欧国军因相互争吵并撕打。北公物鉴（法临）字[2015]202号、212号鉴定意见书证实了被害人江某1左眼损伤程度为重伤二级，伤残等级为九级和被告人欧国军外伤致颏部挫裂伤及左膝部擦伤的损伤程度属轻微伤。除此之外，本案还有其他证据以予佐证，已形成了完整的证据链，足以证实被告人欧国军与被害人江某1为关小区大门发生言语冲突，继而互殴；在互殴过程中,被告人欧国军用拳头击打被害人江某1眼部致被害人江某1左眼重伤二级,损伤致残程度为九级残疾；被害人江某1致被告人欧国军颏部挫裂伤及左膝部擦伤，损伤程度为轻微伤。被告人欧国军的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，构成故意伤害罪。被告人欧国军虽经口头通知后即到公安机关投案，但归案后直至庭审均没有供述如何击打被害人江某1眼部的事实或避重就轻，始终不如实供述自已罪行，不符合自首的构成要件，不属自首。 被告人欧国军故意伤害江某1，应当同时承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人江某1提出的医疗费人民币16256.63元、护理费人民币1590元、住院伙食补助费人民币1500元的诉讼请求，有理有据，予以支持；江某1提出的交通费人民币5000元、住宿费人民币3960元的诉讼请求，未能提供证据，不予支持；江某1提出的残疾赔偿金人民币98676元、抚养费人民币75225元、精神损害抚慰金人民币100000元的诉讼请求，没有法律依据，不予支持；江某1提出由被告人欧国军承担赔偿其误工违约产生的经济损失人民币1600000元，鉴于附带民事诉讼原告人江某1违约的原因是多方面的，本案的发生不是造成其违约的根本的、唯一的原因，亦不是必然的结果，不予支持。附带民事诉讼原告人江某1不能提供被告人欧国军与附带民事诉讼被告人北海市金土地房地产有限公司属雇员与雇主关系的证据，故江某1提出由北海市金土地房地产有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，亦不予支持。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第三十六条第一款及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条之规定,参照2015年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，判决：一、被告人欧国军犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；二、被告人欧国军赔偿经济损失人民币19346.63元（医疗费人民币16256.63元、护理费人民币1590元、住院伙食补助费人民币1500元）给附带民事诉讼原告人江某1，在判决生效之日起一个月内付清；三、驳回附带民事诉讼原告人江某1的其他诉讼请求。 上诉人欧国军提出：1、案发当晚被上诉人江某1对上诉人多次提醒他进出关门心怀不满，下车先动手殴打上诉人，将上诉人扑倒在地撕咬，上诉人被迫用手推挡，完全是出于自卫，符合《刑法》第二十条关于正当防卫的构成要件，应认定为正当防卫。2、证人江某2与被上诉人江某1是父子关系，其证言与客观事实严重不符，不能采信；证人石某的证言隐瞒了江某1先动手殴打上诉人的客观事实，也不足以认定上诉人与江某1互殴；巡警卢某与李某1的出警说明着重证实了江某1先动手殴打上诉人的情况，原判以此来证实上诉人与江某1互殴，与该说明陈述的事实不符。3、北海市公安局物证鉴定所的王某、罗某两名鉴定人不具有眼科专业技术，也没有按照视觉功能的鉴定方法、程序对被上诉人江某1的眼睛受损情况进行检查，所作出的[2015]202号鉴定文书关于“江某1目前左眼视力下降至0.04，达盲目3级，评定为重伤二级”和“九级伤残”的结论不具备客观性和合法性，原判采信该鉴定意见是错误的。 被上诉人江某1答辩认为：1、一审法院已查明上诉人欧国军殴打被上诉人的事实，证据确实充分，上诉人不存在正当防卫的行为，也不符合正当防卫的要求。2、被上诉人自受伤后一直继续保持治疗，没有完全康复，已在一审重审阶段提交了后期治疗的病历本，北海市公安局物证鉴定所作出的鉴定意见符合客观性，公正合法。 二审期间上诉人欧国军、被上诉人江某1以及检察机关均未提交新的证据。 经审理查明，上诉人欧国军在北海市强威商务酒店后的工地处经营小卖部，该酒店停车场与北海市西南大道蓝色家园小区后门相通，并设有遥控电动门。2014年6月12日21时许,居住在蓝色家园小区的被害人江某1驾驶奔驰越野车从外返回到上述电动门口,欧国军上前拦停江某1，要求江某1自行关好大门,随后双方因此发生言语冲突并引起打斗，在打斗过程中,欧国军用拳头击打江某1眼部致江某1左眼球挫伤并晶状体全脱位;江某1致欧国军颏部挫裂伤及左膝部擦伤。经法医鉴定,被害人江某1左眼损伤程度为重伤二级,损伤致残程度为九级残疾;上诉人欧国军的损伤程度为轻微伤。 2015年5月26日,上诉人欧国军经口头通知后即到公安机关归案。 另查明，被害人江某1受伤后于2014年6月13日至同月17日在北海市人民医院住院治疗，于2014年6月19日至同月30日在广西壮族自治区人民医院住院治疗，共计住院15天，支出医疗费人民币16256.63元。 认定上述事实的证据有： 一、书证 1、北海市公安局巡逻警察支队第四大队民警卢某于2015年6月14日出具的情况说明，证实案发当晚约九点半钟，下着雨，其和协警李某1在巡逻中接到110指令，称强威酒店后面小区大门口发生打架事件。其和李某1赶到现场，看见大门口里面一位男性老人倒在小卖部屋里，下巴被咬了一块肉，流了很多血；小卖部门口站着一位老年男子江某1，距离小卖部门口二十多米停了一辆奔驰牌轿车，驾驶室一侧车门打开，车灯未关。据现场了解，当晚业主江某1和老婆从外面返回，进入小区后没有关门，据说江某1经常如此，小区经常失窃，所以屡被小卖部店主欧国军批评，两人早就结下梁子。当晚欧国军可能言辞过于激烈，江某1情绪激动，下车动手打欧国军，两人扭打在一起。一番打斗过后，欧国军被咬伤下巴，满身是血；江某1被打破头部，身上也有很多血迹。其见双方伤得比较严重，通知120救护车把他们送到医院包扎，并让110通知公园派出所赶到现场。其当时了解的情况是江某1首先动手殴打欧国军，其记得江某1当时对其说他喝了酒，对小卖部的老头（即上诉人欧国军）非常恼火，忍无可忍要教训他。协警李某1亦在该份情况说明上签名。 2、北海市公安局公园路派出所的接处警记录，证实2014年6月12日22时10分该所接到110指令称强威酒店后面有人打架，报警电话为139××××0569（经核实，系江某1妻子裴某电话）该所民警覃某、李某2到现场出警。 3、北海市人民医院的病历材料，证实被上诉人江某1于2014年6月12日22时35分入该院治疗，入院主诉被他人殴打致全身多处、左眼疼痛肿痛活动受限。经诊断为左眼球挫伤并晶体全脱位（脱入玻璃体腔）；左眼继发性青光眼；左眼睑挫裂伤并血肿（已清创缝合术后）；全身多处挫伤。出院诊断为左眼晶状体全脱位；左眼球钝挫伤、左眼睑皮肤裂伤（已缝合）、左眼眶周软组织钝挫伤。建议到上级医院进一步治疗。 4、广西壮族自治区人民医院的门诊病历材料，证实江某1自诉2014年6月12日被人用拳头打伤后出现左眼视物模糊、眼睑肿胀至当地医院进行左眼睑裂伤缝合术，视物模糊未见好转，视力下降，伴左侧头痛。2014年6月19日入院专科检查VOS0.02，2014年6月23日行左眼玻璃体切割+白内障摘除+人工晶体植入+袢固定术，出院诊断：左眼晶状体全脱位，2014年7月15日，眼科门诊，VOS无光感，2015年1月29日，眼科门诊Vos0.04。 5、梧州市藤县人民医院的诊断证明书，证实江某1于2016年10月27日到该院治疗，诊断为：左眼外伤术后，人工晶体眼。 6、基本信息情况表，证实上诉人欧国军作案时已年满十八周岁。 二、证人证言 1、欧某（上诉人欧国军的孙女，时年15岁）于2015年6月18日21时33分在北海市海城区宝来华府工地小卖部作证陈述： 当晚天气是下雨的，我在房间里面写作业，突然我听到外面有人吵架，我就从房间里面跑出来，看到一个男的从一辆黑色的车上冲下来跑了十几米远，跑到小卖部门口打我爷爷。当时我很害怕，跑回房间打电话给我爸爸和姑姑。我姑姑来了之后，我就出房间到外面看见我爷爷和打我爷爷那个人在吵架，爷爷下巴被咬了一块肉，打我爷爷那个人嘴巴、下巴周围沾有血，我爷爷身上和脸上都有血。 2、江某2（被上诉人江某1的儿子，时年13岁）于2015年6月5日17时10分在北海市海城区人民检察院作证陈述： 那天晚上下着雨，我爸爸开车载我回家，回到家小区后面的电闸门的时候，那扇门是关着的，我爸爸用遥控锁开了门，然后我们开车进来，进门大概十米左右被人拦住了，这个人我不认识，穿白色衣服，大概六、七十岁。这个人拦住我们之后，我爸打开车窗，问怎么回事。这个人就问为什么不关门。我爸爸说：“我找不到钥匙，你帮忙关一下。”那个穿白色衣服的男子说：“又是你在搞事，又是你不关门。”我爸说：“平时门都是开着的，今天我刚出去你就关门了。”那人直接就用手指着我爸爸的眼睛，我爸爸用手挡住，说：“你干嘛，你干嘛指着我的眼睛，不要指我。”那个人说：“我就要指”，然后一拳打了我爸爸的左眼。我爸爸就直接下车问那个人，为什么要打我？那个人又一拳打了我爸爸的左眼。我下车后看到那个人继续打我爸爸，我就往家跑，跑到半路了，又怕我爸爸出事，我又跑回来看。这个时候那个人还在打我爸爸，我爸爸已经倒在地上了，眼睛肿了。我就赶紧回去叫妈妈，跟妈妈说爸爸被人打了，然后妈妈就跟我一起去事发地点。我比妈妈快一步，我到事发地点，看到爸爸咬了对方的下巴，对方就放开我爸爸了。妈妈就问是谁打谁先，我爸爸说是对方先打的，我妈妈就打110报警了。我确定是打我爸爸的那个人先动手的。 3、许某于2015年6月4日15时24分在北海市公安局公园路派出所作证陈述： 当时还下着雨，大约是2014年6月份的一天晚上9点多钟左右，地点是在西南大道宝来华府的工地上，那里是通着强威酒店后面的。当晚我和朋友马某1准备到强威酒店洗脚，在上酒店前，马某1说他身上没带烟，需要买一包烟，然后我们就一起走到了宝来华府工地上的小卖部买烟。我对那里比较熟，以前我是在宝来华府上班的，所以知道该工地上有小卖部。我们到小卖部看到欧国军和一个姓江的人在争吵，我和马某1到场的时候没有看到他们在打斗，只看到他们在争吵，但是我看到欧国军脸上有一拇指大小的伤口，那块肉就要掉下来了，身上很多地方都有血迹；姓江的那个嘴唇很肿。他们在争执开车出入小区的问题。当时欧国军说姓江的那个开车进来不关门，姓江的那个说他不会关门，欧国军拦着他的车不让走。现场停有一辆黑色的奔驰越野车，就是姓江的那个人开的。我与姓江的男子及欧国军没有什么关系，只是认识而已，因为以前我在宝来华府上班，姓江的在那里买房子，我因此认识他，欧国军在工地上开了个小卖部，大家经常见面。我们到场后江姓男子就是嘴唇肿，应该是被打的，其他的就没看到什么了。当时欧国军脸上有块肉要掉下来了，我问他这怎么弄的，他回答我说是被咬的。他身上还有些血迹。我到了现场之后大概10来分钟，警察就来了。警察问了现场情况后，马上叫了救护车，把伤者都送去了医院。 4、马某1于2015年6月4日16时32分在北海市公安局公园路派出所作证陈述： 2014年大概6、7月份，有一天晚上我和许某一起到强威酒店洗脚，但当时我身上没有烟了，我和他一起到强威酒店后面的工地上买烟，看到有人在争吵。我不认识争吵的双方，有一个矮矮肥肥（即被害人江某1），还有一个老人（即上诉人欧国军），两个人都是用普通话争吵的。我没看到有打斗。当时是晚上了，而且下着雨，我也没敢走近看，具体伤得怎么样我不确定，唯一能确定的是老人脸上有很多血；另外一个肥矮的男子嘴角处有血。争吵双方都是赤手空拳的。瘦矮的老人说那个肥矮的男子开车进小区不关门，肥矮的男子说他的遥控器坏了，关不了门。当时现场有一辆黑色的越野车，停放的位置离电动门有十几米，就在小卖部的正门口处几米远。当时现场还有几个人，我不认识。 5、石某于2015年6月8日17时26分在北海市公安局公园路派出所作证陈述： 2014年6月12日晚上8时左右，我当时在我居住的工地上的房子里面，外面下着很大的雨，我听到外面的吵闹声很大，我就走出去走廊处看了一下，看到两名男子抱在一起，一个老一点的男子满脸都是鲜血，衣服上面也被血染成了红色。没过多久警察就来到了现场。我是听到吵闹声才出来看的，出来的时候就看到他们厮打在一起了。我距离案发现场11-13米。 三、被害人江某1陈述，其于2014年6月12日21时20分左右在蓝色家园小区后门及强威商务酒店停车场处被金土地房地产公司老板的一个姓欧的亲戚兼员工打伤。其被打伤左眼，经北海市人民医院诊断，其的伤情为左眼晶体脱落。其居住的蓝色家园小区后门是跟强威商务酒店停车场是相通的，门口设有一个遥控电动门，其小区的六户住户都有一个电动门的遥控器，其也有一个。当晚21时20分左右，其开车接小孩回来时，用遥控器打开电动门就开车进小区了。其刚进小区，就有一个人在路边拦住其的车。其停车后，那人就走到驾驶座边上敲其车门，由于当时下雨，其就摇下车窗问那人怎么回事。开了车窗后，其看到那个人是金土地房地产公司老板的一个姓欧的亲戚兼员工，姓欧的一见到其就对其讲：“每次都是你回来不关门。”其听了，就用遥控器按了几下，并问他门关上了没有。姓欧的说还没关上，于是其就对他说：“那你帮我关一下吧”。但姓欧的男子非但没有帮其关门，反而用手指着其，责骂其每次出入都不关门。其就用手掌挡开他的手指，并叫他不要用手指着其，但欧姓男子仍在指骂，并叫其不要走，于是其就熄火，准备下车跟他理论。这时欧姓男子指其的手指戳到了其的左眼，并打了其眼部一拳，其疼痛难忍，就下车跟他扭打在一起，欧姓男子用拳猛打其的头部和眼部，其就使劲抱着姓欧的，随后其俩就摔倒在地上。欧姓男子不停地用拳头打其眼部，其眼睛睁不开，就抱着姓欧的用嘴咬他，由于看不到，其也不清楚咬到哪里。就这样打了几分钟后，其老婆闻声赶出来并报警后，姓欧的才停手。随后其就被送到医院。其俩双方都是赤手打的，没有用器械。其小区是金土地房地产公司开发的，姓欧的在金土地公司上班，但不知道他是做什么工作的。那个门平时也从来不关的。除了眼睛，其的嘴巴、颈椎等部位也被对方打伤。 四、上诉人欧国军的供述与辩解 1、欧国军于2014年6月13日9时57分在北海市公安局公园路派出所供述： 我叫欧国军，我被人打了，我是来报案的。平时工地的老总都叫我帮忙关工地的电闸门，但是里面有小车的住户自己都有电闸门的遥控器。2014年6月12日晚上8时许，当时我在工地的小店内，姓江的住户开车回来，车进去之后没有关上电闸门，我走过去跟他说你们自己有遥控器的自己关一下电闸门，他马上很大声地跟我说：“凭什么我给你关门，你是什么东西？”然后我回了一句：“你又是什么东西？”说完姓江的马上从车上下来，向我扑过来，按住我的头，一下把我按倒在地，用口咬住我的下巴处，我的下巴处就弄出血了，我痛得要命，我就挣扎想用力把他推开，推开他之后我就抱住他的腿，他又把我按倒在地，我就反抗打了他的脸部，然后他说不打了不打了。他就打电话给他的老婆，他老婆出来后就报了警。当时在场的没有谁。我的头部、脸部被打，下巴被咬伤，缝了10针，右眼被打肿，全身多处擦伤。他用手打我，我挣扎打了他一拳。 2、欧国军于2015年5月26日19时11分在北海市公安局公园路派出所办案区讯问室供述： 我在小区门口开了个小卖部，平时看小区的大门，防止小偷和坏人进来。事发当晚，他（即被害人江某1）开车进小区，用他自己的遥控钥匙开了门，但是他进去之后，就没有关门。我去跟他说让他关门，他就骂了我：“你他妈的是什么东西，你凭什么叫我关门。”他就这样喋喋不休地骂我，我回了他一句：“我不是什么东西，你是东西。”就这样，他就冲下车来打我了。整个打斗过程持续了大概1分多钟。我也不知道我对江某1是否进行了殴打，我被他咬住了之后，就拼命地反抗，用手推开他。当时我的脸上、手上、腿上有很多伤，也出了很多血，下巴被他咬住还缝了针。我没有和江某1发生过其他矛盾，整个事情发生打架前他儿子在的，我看见他在车上，当时我们争吵的时候他儿子就跑开了，不知道跑哪儿去了。 3、欧国军于2015年5月27日16时45分在北海市第一看守所供述： 因为我跟别人打架被羁押在北海市第一看守所。（问：经北海市公安局物证鉴定所鉴定，江某1有外伤致左眼球挫伤并晶状体脱位，其左眼损伤程度为重伤二级，伤残程度为九级，你听清楚了吗？）答：听清楚了，对这件事我很想不通，我祖祖辈辈都是老实人，那天晚上就因为一句话他就冲过来打我，我才反抗的，要是知道有那么严重的后果，我让他打死我我也不敢还手。 4、欧国军于2015年7月29日11时03分在北海市第一看守所供述： 我与江某1打架，可能我孙女欧某在屋里，我不确定她在或者不在场。 五、鉴定意见 1、北海市公安局物证鉴定所出具的北公物鉴（法临）字[2015]202号鉴定意见书及鉴定意见通知书，证实被害人江某1外伤致左眼球挫伤并晶状体全脱位，经广西自治区人民医院行左眼玻璃体切割+白内障摘除+人工晶体植入+袢固定术，左眼视力下降至0.04，达盲目3级，损伤程度为重伤二级，伤残等级为九级。该鉴定意见已告知上诉人欧国军及被害人江某1。 2、北海市公安局物证鉴定所出具的北公物鉴（法临）字[2015]212号鉴定意见书及鉴定意见通知书，证实上诉人欧国军外伤致颏部挫裂伤及左膝部擦伤的损伤程度属轻微伤。该鉴定意见已告知上诉人欧国军及被害人江某1。 六、被害人江某1提供的医疗收费收据，证实江某1受伤后共住院15天，支出医疗费人民币16256.63元。 以上证据均经原一审及重审庭审举证质证，认证属实，作为本案定罪量刑的证据，本院予以确认。 根据以上查明的事实和证据，本院对上诉人欧国军的上诉意见以及被上诉人江某1的诉讼意见综合评析如下： 一、关于北海市公安局物证鉴定所出具的北公物鉴（法临）字[2015]202号鉴定意见书（以下简称“202号鉴定意见”）能否作为本案证据使用的问题。经查：1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十四条规定：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；”第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：……（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；”由此可见，鉴定人的首要条件是具有法定资质，在法律没有规定必须具有相应资质的鉴定领域，才要求鉴定人具有相关的专业技术或者职称。上诉人提出王某、罗某两名鉴定人除具有法医资质外，还必须具有眼科专业技术的意见，没有法律依据，本院不予采纳。2、被害人江某1受伤后到广西壮族自治区人民医院治疗，已经进行了充分、全面的眼科专业检查，鉴定人依据相关病历材料，作出“江某1目前左眼视力下降至0.04，达盲目3级，评定为重伤二级”和“九级伤残”的结论具有客观性，且欧国军也未能提供相关证据以证明该鉴定意见的相关材料或者结论存在错误。综上，202号鉴定意见的鉴定机构和鉴定人具有法定资质，形式要件完备，鉴定程序合法，鉴定意见具有客观性且与案件待证事实有关联，应当作为本案的证据。被上诉人江某1关于202号鉴定意见的诉讼意见成立，本院予以采纳。 二、关于证人证言、被害人陈述、上诉人供述以及巡警卢某与李某1的出警情况说明等证据的采信问题。经查：1、证人欧某与上诉人欧国军是爷孙关系，证人江某2与被害人江某1是父子关系，均对案件的处理结果具有直接利害关系，且均是未成年人，因此两人虽然是现场目击证人，但各自的证言均应当慎重使用，在有其他证据印证的情况下方可采信。2、本案证人证言、被害人陈述、上诉人供述以及巡警卢某与李某1的出警说明在大体上能够相互印证，可以认定本案系因关门琐事引发，上诉人欧国军与被害人江某1在争吵后发生打斗，并致使双方各自受伤的基本事实。3、在欧国军和江某1谁先动手打对方这一待证事实上，欧国军和欧某指称是江某1先动手，江某1和江某2则指称是欧国军先动手，双方呈2:2的对立状况；中立证人许某、马某1、石某均未看到欧国军和江某1谁先动手的情形，相关证言不能起到证明作用；巡警卢某与李某1的出警情况说明证明卢某到场后了解的情况是江某1先动手打欧国军，并且卢某明确证明江某1当场对其说他（江某1）喝了酒，对小卖部的老头（即上诉人欧国军）非常恼火，忍无可忍要教训他。综上，在直接证据仅有当事双方陈述，且陈述内容相互矛盾对立的情况下，应当依照“证据存疑时有利于被告人”的原则作出有利于上诉人欧国军的事实认定；况且上述卢某的出警情况说明所反映的内容虽然是传来的间接证据，但也能够对上诉人欧国军的供述、证人欧某的证言起到一定的印证作用，加强了上诉人方的证据优势。因此，本院认定被害人江某1先动手殴打上诉人欧国军。上诉人欧国军关于证人证言采信以及谁先动手的上诉意见成立，本院予以采纳。 三、关于上诉人欧国军是否构成正当防卫的问题。经查：1、现有证据反映本案由关门的琐事引发，案发前上诉人欧国军与被害人江某1均没有伤害对方的故意，更没有事先约定互相伤害的行为。在因琐事发生争吵时，一方当事人临时起意主动殴打另一方，另一方当事人必然得有自我防卫的意识，不能因为争吵双方发生了相互打斗便一律认定为双方都是旨在伤害对方的相互斗殴，否认其中一方得有防卫意识，继而剥夺被动应对方自我防卫的法定权利，这无异于迫使公民忍受不法侵害，明显不符合我国刑法赋予公民自我防卫权利的立法精神。现根据前述第二点的评析，本院已认定被害人江某1先动手殴打上诉人欧国军，因此欧国军关于其系防卫、原判认定为互殴错误的上诉意见成立，本院予以采纳。2、被害人江某1在与上诉人欧国军打斗中没有持任何器具，其将欧国军扑倒在地撕咬，针对的也只是下巴这一非要害部位，事后经检验仅造成欧国军颏部挫裂伤及左膝部擦伤，损伤程度为轻微伤，其所实施的不法侵害属于违反《治安管理处罚法》的一般违法行为，危害程度较低。而欧国军用拳头击打江某1的要害部位眼部，致江某1左眼球挫伤并晶状体全脱位，经法医鉴定损伤程度为重伤二级,损伤致残程度为九级残疾，防卫行为明显超过了必要限度，并造成了江某1的重大损害，根据我国《刑法》第二十条第二款的规定，应认定为防卫过当，并应负相应的刑事责任。欧国军关于其行为符合正当防卫的上诉意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人欧国军对被害人江某1正在进行的不法侵害实施防卫时明显超过必要的限度，造成江某1身体健康的重大损害，致使江某1重伤二级、致残程度为九级残疾，根据《中华人民共和国刑法》第二十条第二款的规定，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，构成故意伤害罪。上诉人欧国军的犯罪行为属防卫过当，依法应当减轻或者免除处罚。上诉人欧国军经口头通知后即到公安机关投案，但其归案后直至庭审都没有如实供述其击打被害人江某1眼部的主要犯罪事实，不符合自首的规定，不予认定为自首。原判认定部分事实不清，适用法律错误，量刑不当，应予以改判。综合考虑上述量刑情节，以及上诉人欧国军案发后未对被害人江某1作出任何经济赔偿的情况，本院决定对上诉人欧国军予以减轻处罚。上诉人欧国军防卫过当的犯罪行为造成被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）江某1的经济损失，依法应当予以赔偿，同时可以适当减轻其部分民事赔偿责任。但鉴于上诉人欧国军造成江某1的损失比较重大，且原判判令上诉人欧国军赔偿被上诉人江某1医疗费人民币16256.63元、护理费人民币1590元、住院伙食补助费人民币1500元，有理有据，数额在合理范围内，本院决定予以维持。根据上诉人欧国军的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二十条第二款、第二百三十四条第二款、第三十六条第一款及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条之规定,参照2015年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，判决如下： 一、维持北海市海城区人民法院(2016)桂0502刑初327号刑事附带民事判决的第一项的定罪部分（即“被告人欧国军犯故意伤害罪”）以及第二项； 二、撤销北海市海城区人民法院(2016)桂0502刑初327号刑事附带民事判决的第一项的量刑部分（即“判处有期徒刑三年”）； 三、上诉人欧国军犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月26日起至2017年1月25日止）。 本判决为终审判决。 审判长  黄思盛 审判员  郑远荣 审判员  丘 泽 二〇一七年三月九日 书记员  黄 珏 附：本判决书引用的法律条文 1、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 2、《中华人民共和国刑法》 第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的恶，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。 3、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅 助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。