山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终32号 上诉人（原审被告）：青岛嘉凯城房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市李沧区黑龙江中路568-4号。 法定代表人：兰涛，职务：董事长。 委托诉讼代理人：高振德，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：徐晓，男，1972年4月23日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：王仕清，山东江河海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王荣，山东江河海律师事务所律师。 上诉人青岛嘉凯城房地产开发有限公司（以下简称嘉凯城公司）因与被上诉人徐晓商品房预售合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2020年1月14日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人嘉凯城公司的委托诉讼代理人高振德，被上诉人徐晓的委托诉讼代理人王仕清、王荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 嘉凯城公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判或者将该案发回重审；二、本案一、二审案件受理费由徐晓承担。事实与理由：第一、原审判决在认定徐晓的实际损失问题上存在错误。首先，原审判决认为“徐晓的损失可以概括为房屋的出租收益及幼儿园的经营利润”，嘉凯城公司认为原审法院对徐晓的损失认识错误，房屋的出租收益、幼儿园的经营利润只能选其一不能叠加计算，这就造成判决加重了嘉凯城公司的责任。其次，涉诉房屋逾期期间的租赁费已经嘉凯城公司申请作出评估报告，该评估结论应该视为徐晓的房屋出租收益损失。而徐晓就逾期期间的逾期经营损失鉴定，不具备鉴定条件被鉴定机构退案，除此外徐晓无法有效提供其经营损失。另外据嘉凯城公司了解徐晓经营的幼儿园至今尚未取得经营资格证、未正式对外营业，且国务院下发的《关于开展城镇小区配套幼儿园治理工作的通知》明确禁止小区配套幼儿园办理成营利性质。庭审中徐晓主张的50%利润及嘉凯城公司20%的利润率指的是幼儿园年度的经营额的50%或者20%，而从原审判决看出原审法院错误的认定是房屋价款的50%或者20%，从而作出错误的裁判。而徐晓的预期经营额无论是通过鉴定还是现实状况均无法确定，所以采取此种推论是不正确的。由此可见，徐晓的损失可以确定的就是涉诉房屋的租赁费损失，并且嘉凯城公司已申请鉴定确定其具体的损失。第二、原审判决要求嘉凯城公司承担的逾期违约金畸高。原审判决判令嘉凯城公司承担的逾期违约金4697000元，是双方签订的《房屋买卖协议》约定的房屋总价款1100万元的42.7%，不符合现行的司法指导意见。现行法律针对违约金的支持最高为实际损失的130%。结合本案审理过程中嘉凯城公司与徐晓的举证情况及嘉凯城公司在本上诉状前部叙述，可以确定徐晓的实际损失就是涉诉房屋的房屋租赁费损失1026509元。可见原审判决判令嘉凯城公司支付的违约金实际损失远高于法律的规定并且与司法实践相左。综上所述，徐晓在逾期交房期间的损失已确认，原审判决却忽视该实际损失，判令嘉凯城公司承担合同总价42.7%的违约金，明显违背了法律的规定，故希望能撤销原判决，依法改判或者发回重审，维护嘉凯城公司的合法权益。 徐晓辩称，嘉凯城公司调减违约金不符合合同约定，合同约定双方违约的成本都是日千分之一，且该合同是嘉凯城公司提供的，所以调减违约金不符合合同约定。从事实来看，嘉凯城公司也没有提交任何证据来证明有调减违约金的相关事实依据。 徐晓向一审法院起诉请求：1、判令嘉凯城公司向徐晓支付逾期交房违约金4697000元及后期逾期违约金利息（自2018年9月1日计算至交付之日）；2、本案全部诉讼费用由嘉凯城公司承担。 一审法院认定事实：1、2015年11月30日，徐晓（乙方）与嘉凯城公司（甲方）签订《房屋买卖协议》，约定徐晓购买坐落于青岛市李沧区房屋一处，建筑面积2536.47平方米，用途：教育（政府土地规划为：幼儿园），房屋总价款人民币1100万元。自本合同签订之日起3个工作日内，乙方向甲方支付房价款人民币850万元，2017年6月25日前，乙方向甲方支付房价款250万元。甲方于2017年6月30日前将该房屋交付乙方。该协议违约责任中约定，若甲方未按照约定时间交付房屋，每逾期一天按照未交付房屋所对应的徐晓已支付房价款的日千分之一支付违约金。若乙方未按照本协议约定的时间支付任一期房价款，每逾期一天应按照未付房价款的千分之一支付违约金，累计逾期超过30日，甲方有权解除本协议，乙方除按前述约定支付违约金外，还应当按照本协议总价款的20%支付赔偿金，赔偿金不足以弥补甲方因此受到的全部损失的，乙方应当据实向甲方赔偿。2、徐晓已按约交付了全部购房款。3、徐晓与嘉凯城公司确认嘉凯城公司逾期交房天数为427天。 根据嘉凯城公司的申请，一审法院委托青岛大信房地产土地资产评估有限公司对青岛市李沧区房屋自2017年7月1日至2018年8月31日期间的租赁费市场价值进行评估，估价结果为1026509元。徐晓申请对上述房屋自2017年7月1日至2018年8月31日期间的预期营业损失进行评估，青岛大信房地产土地资产评估有限公司出具退案说明：因涉案房屋尚未经营，无法获取准确经营数据，不具备鉴定条件，故做退案处理。徐晓提交的预期可得利益损失计算明细及同地段幼儿园缴费发票不能证明待证事实，一审法院对此不予确认。嘉凯城公司认可双方签订的房屋买卖协议中约定的逾期违约金与该小区普通住宅约定不同，普通住宅房屋约定的违约金应为日万分之二或者三，不会超过日万分之五。徐晓主张其已经在涉案房屋中开始经营。嘉凯城公司表示对此不知情，但又主张徐晓现在只开办了8个班，而非9个班，且收费标准也未达到（周边）红黄蓝（幼儿园）的标准。对于青岛当地普通私立幼儿园的年盈利水平，徐晓主张利润率至少是50%以上，嘉凯城公司主张为20%左右。徐晓与嘉凯城公司对此均未有证据提供。徐晓主张逾期交房违约金的计算方式为：427天×1100万元×0.001/天=4697000元。逾期违约金的利息：以违约金为本金，自2018年9月1日嘉凯城公司交房时开始计算至违约金付清日止，按照银行同期贷款利率计算。嘉凯城公司认为徐晓主张的违约金计算过高，应按其实际损失计算；徐晓主张的逾期违约金的利息于法无据。 一审法院认为，双方争议的焦点为徐晓主张的逾期交房违约金是否过高，应否予以调整。徐晓与嘉凯城公司签订的《房屋买卖协议》依法成立，自成立时生效，徐晓与嘉凯城公司均应按该协议约定履行自己的义务。现嘉凯城公司逾期交房，构成违约，应承担相应的违约责任，以弥补因违约而给徐晓造成的损失，损失赔偿数额或范围应相当于因嘉凯城公司违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约方订立合同时所能预见到或者应当预见到的损失。本案中，徐晓的损失可概括为房屋的出租收益及幼儿园的经营利润。违约金系当事人订立合同时约定的，当一方违约时应向另一方负担的独立于履行行为之外的给付，违约金的预先确定的意义，就在于事前便向债务人指定了其违约后所应承担的责任范围。当违约金的数额与守约方的实际损失发生背离的情况下，我国合同法允许对其进行适当干预，即，约定的违约金数额低于造成的损失的，当事人可以请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求予以适当减少。专为迟延履行而设定的违约金，本身具有一定的惩罚功能。 徐晓与嘉凯城公司在合同中约定了嘉凯城公司逾期交房的违约金及其计算标准：按已付款的日千分之一计算。对于该计算标准是否过高及应否予以调整的问题，一审法院判析如下： 一、嘉凯城公司认可对涉案房屋逾期交房设定的违约金标准高于该小区普通住宅（逾期交房违约金）的标准，即，双方在订立合同时对经营性房屋与普通住宅房屋的逾期交房损失数额已有合理预期及估算，并予以区别对待。该约定并未超过违约方订立合同时所能预见或者应当预见到的损失，系双方真实意思表示，应赋予其法律拘束力。二、双方合同中对徐晓逾期付款的违约金也约定了日千分之一甚至更严苛的标准，根据权利义务对等的原则，嘉凯城公司逾期交房也理应承担与此强度相当的违约金标准。三、嘉凯城公司主张双方约定的违约金数额过分高于徐晓的损失，其应对此负举证义务，但嘉凯城公司在本案中未能提供相应证据，应承担于己不利的诉讼后果。 合同法尊重当事人的意思自治，鼓励并保护合同自由，限制对当事人约定的随意干预。在处理违约责任、对约定违约金进行调整时，应兼顾合同的履行情况、双方的过错程度及预期利益等因素。综合考虑上述情形及徐晓购买房屋时单价较低，即计算违约金的基数不高；当地私立幼儿园行业的平均盈利水平；嘉凯城公司作为开发单位，其在逾期交房承担违约责任后还有风险转移、责任转嫁渠道等事由，一审法院对双方约定的违约金标准不做调整，嘉凯城公司应依合同约定，按照徐晓已付房屋价款的日千分之一向徐晓支付违约金。徐晓主张的违约金4697000元，符合合同约定，计算正确，一审法院予以支持。徐晓主张的违约金利息没有事实依据，结合对其违约金主张的认定情况，对徐晓的该项请求，一审法院不再支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、嘉凯城公司于判决书生效之日起10日内支付徐晓逾期交房违约金4697000元；二、驳回徐晓的其他诉讼请求。嘉凯城公司如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44376元（徐晓已预交），由嘉凯城公司负担；鉴定费10000元（嘉凯城公司已预交），由嘉凯城公司负担。嘉凯城公司于判决生效之日起10日内给付徐晓44376元。 二审期间，当事人未提交新证据。 本院查明事实与一审一致。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，嘉凯城公司与徐晓签订的《房屋买卖协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。协议签订后，徐晓依约履行了支付购房款的义务，而嘉凯城公司未依约履行交付涉案房屋的义务，构成违约，徐晓要求嘉凯城公司支付违约金4697000元，符合双方之间的合同约定和法律规定，一审支持徐晓的该项诉讼请求，并无不当。徐晓在本案中的诉讼请求是要求嘉凯城公司依据协议关于违约金的约定标准支付违约金，而非要求嘉凯城公司支付其损失，故嘉凯城公司关于徐晓的实际损失的相关上诉理由，不能成立，本院不予采纳。当然，《中华人民共和国合同法》及其司法解释赋予违约方请求人民法院调减违约金的权利，嘉凯城公司有权在本案中申请调减违约金，但嘉凯城公司有义务举证证明徐晓的实际损失过分低于双方约定的违约金。首先，嘉凯城公司上诉主张徐晓的实际损失就是涉案房屋的租赁费损失，而《房屋买卖协议》中对于涉案房屋的用途和土地规划均已作出明确约定，嘉凯城公司上诉主张仅以房屋租赁费计算徐晓的实际损失，本院无法采纳。其次，关于徐晓未能如期开办幼儿园的实际损失，嘉凯城公司未提供相应证据予以证明，其应当承担举证不能的不利法律后果。故，嘉凯城公司上诉请求调减违约金，理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，嘉凯城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44376元，由上诉人青岛嘉凯城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  孙 琦 审判员  安太欣 二〇二〇年二月四日 法官助理 王莉莉 书记员胡浩东 书记员于国英