云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1282号上诉人（原审被告）：云南老滇食品有限公司。住所地：云南省昆明市经开区中豪新册产业城A区4幢。法定代表人：李佑林，该公司总经理。委托诉讼代理人：董建国，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：何云翠，云南云典律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南猫哆哩集团食品有限责任公司。住所地：云南省玉溪市高新区九龙工业园区九龙路与二纬路交叉路口。法定代表人：李汝东，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张涵，北京市万慧达律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：丁金玲，北京市万慧达律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南老滇食品有限公司（以下简称老滇公司）因与被上诉人云南猫哆哩集团食品有限责任公司（以下简称猫哆哩公司）不正当竞争纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月19日公开开庭审理本案。老滇公司的委托诉讼代理人董建国、何云翠，猫哆哩公司的委托诉讼代理人张涵、丁金玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。老滇公司上诉请求：1.依法撤销原审判决并驳回猫哆哩公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由猫哆哩公司承担。事实和理由：1.原审法院认定猫哆哩公司生产、销售的“猫哆哩”酸角糕、百香果糕的包装装潢为反不正当竞争法规定的有一定影响的商品包装是错误的；2.原审法院认定被控侵权产品与猫哆哩公司生产、销售的“猫哆哩”酸角糕、百香果糕的包装装潢相近似是错误的；3.猫哆哩公司在一审起诉时同时提起侵害外观设计专利权纠纷和不正当竞争纠纷，但猫哆哩公司针对的是同一个产品，因此在权利竞合时，只应审理侵害外观设计专利权纠纷，不正当竞争纠纷应被驳回。猫哆哩公司口头答辩称，原审判决认定老滇公司的行为构成不正当竞争正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1.猫哆哩公司的涉案包装从2017年就开始持续使用，涉案产品在全国销售，并进行了大量广告宣传，具有很高知名度；2.被控侵权包装与猫哆哩公司的涉案包装整体视觉效果和设计风格极为近似，被控侵权包装仅在细节所做调整并不足以对整体外观带来明显区别，构成反不正当竞争法意义上的近似包装。3.猫哆哩公司已向一审法院撤回了所起诉的侵害外观设计专利权纠纷案件。老滇公司表示，如猫哆哩公司对侵害外观设计专利权纠纷一案已撤诉，老滇公司的第三点上诉理由不再提出。猫哆哩公司向一审法院起诉请求判令：1.老滇公司立即停止实施涉案不正当竞争行为，包括立即停止生产、销售涉案包装的产品；2.老滇公司赔偿猫哆哩公司经济损失人民币20万元；3.老滇公司赔偿猫哆哩公司为制止老滇公司不正当竞争行为所支付的合理开支，包括律师费、公证费、差旅费等；4.老滇公司分别在春城晚报、云南日报、中国青年报、法制日报显著位置连续30日刊登公开道歉声明，以消除对猫哆哩公司产生的负面影响；5.本案的全部诉讼费用由老滇公司承担。猫哆哩公司当庭明确本案中主张的合理支出为56125.6元【包括差旅费9685元、律师费5万元、三次公证购买及网络公证费共计12000元、专利检索费15000元、购买侵权产品费用302.6元，上述费用共计86987.6元，在（2019）云01民初191号、292号两个案件中平摊，另外针对本案进行证据保全的公证费为12630元】。一审法院审理查明事实：一、猫哆哩公司企业及涉案商品外包装相关情况猫哆哩公司成立于2007年8月16日，注册资本5000万元，经营范围包括蜜饯、食用葡萄糖、糖果、糕点、饮料（果汁及蔬菜汁类）、食品等方面。猫哆哩公司与案外人云南省玉溪市甜馨食品有限责任公司（以下简称甜馨公司）为关联公司，实际控制人均为宋子波。猫哆哩公司系猫哆哩系列产品的生产商，甜馨公司认可猫哆哩产品的包装、装潢权益由猫哆哩公司享有，并对猫哆哩公司的诉讼地位不持异议。猫哆哩公司在本案所主张的商品包装为猫哆哩酸角糕包装及猫哆哩百香果糕包装。猫哆哩酸角糕外包装背景色由蓝色和橘红色两个色块组成，用斜线不对称分割，颜色艳丽饱满，其中橘色色块由深橘和浅橘色块组成，包装正面上方为“猫哆哩”商标和“酸角糕”文字组成，中部为酸角果实和酸角树叶的实物图案，包装背面中部为产品介绍，底色为白色，产品介绍上方为酸角果实实物和酸角糕实物图片。猫哆哩百香果糕外包装背景色由紫色和蓝色两个色块组成，用斜线不对称分割，颜色艳丽饱满，其中蓝色色块由天蓝和浅蓝色块组成，包装正面上方为“猫哆哩”商标和“百香果糕”文字组成，中部为百香果花及果实的实物图案，包装背面中部为产品介绍，底色为白色，产品介绍上方为百香果实物和百香果糕实物图片。“猫哆哩”酸角糕小包装袋同样采用蓝色、橘红色两个色块组成，正面中部为酸角糕产品的实物图案，酸角糕实物为棕色圆柱形。百香果糕的小包装袋同样采用蓝色、紫色两个色块组成，包装正面放置百香果糕产品的实物图案，百香果实物为黄色圆柱形。二、猫哆哩公司及涉案商品包装的宣传及获奖情况2019年3月13日，北京市海诚公证处依猫哆哩公司委托代理人申请，就“www.baidu.com”网站搜索所得有关网页内容进行保全证据公证，公证员陶某及公证处工作人员线媛媛监督猫哆哩公司委托代理人吴迪操作公证处计算机，登陆互联网，对经“www.baidu.com”网站搜索所得的有关网页内容进行打印，具体包括：1.搜狐网站页面名称为“猫哆哩集团官方媒体”的主体2018年8月14日刊登的文章“吃了这么久的猫哆哩，原来是这个意思”，刊登时间为2018年8月14日；2.“钉子网”在“行业新闻”板块中2018年6月13日刊登的“猫哆哩大俗即大雅的成功营销”文章；3.“钉子网”在“品牌聚焦”板块中2018年6月22日刊登的“[搜狐科技]第5届中国-南亚博览会闭幕多位领导视察猫哆哩展位”文章；4.大众点评网页面，名称为“猫哆哩”、地址为环港东路长水国际机场禁区内国内出发3层（近28登机口）的商家页面，有2017年6月13日至2019年3月1日多名网友的点评附图；5.“知乎”网站上刊登的名称为“发现一种比较好吃的零食猫哆哩”文章；6.“钉子网”在“头条报道”中刊登文章“猫哆哩集团：电商是场持久战，老板也应该参与”；7.猫哆哩品牌官方微博从2017年6月24日发布至今的图文宣传内容；8.“爱奇异”视频网站中名称为“猫哆哩超级工厂”的视频；9.网址为www.maoduoli.cc（主办单位为甜馨公司）的云南猫哆哩集团企业网站页面；10.京东网站上名称为“猫哆哩”的产品搜索页面及“猫哆哩旗舰店”中猫哆哩酸角糕、百香果糕的销售、商品介绍及评价页面，其中酸角糕评价数超过1000条，百香果糕评价数超过500条；11.天猫网站“猫哆哩旗舰店”的首页内容、猫哆哩酸角糕和百香果糕的销售、商品详情及累计评价页面，其中酸角糕累计评价为33701条，百香果糕累计评价为3373条；12.苏宁易购网站“猫哆哩食品旗舰店”的首页内容、猫哆哩酸角糕和百香果糕的销售、商品详情及累计评价页面，其中酸角糕累计评价超过200条，百香果糕累计评价超过100条。上述文章、视频、网站页面、宣传配图、用户评价中均大量出现猫哆哩公司所主张的涉案百香果糕包装袋和酸角糕包装袋的图案样式。北京市海诚公证处于2019年3月18日就上述保全行为出具（2019）京海诚内民证字第02507号公证书。2019年3月13日，北京市海诚公证处依猫哆哩公司委托代理人申请，就通过手机登陆微信、查看相关内容的行为及过程进行保全证据公证，公证陶某丽及公证处工作人员线媛媛监督猫哆哩公司委托代理人吴迪使用其手机登陆微信，查看相关内容，并截屏保存相关内容，具体包括：1.“北京生活派”微信公众号2018年3月30日的文章“春天职场必备的元气补充零食”；2.“全鲜时代”微信公众号2018年6月29日的文章“仅一颗，就能感受云南zui纯真的甜蜜”；3.“猫哆哩集团”微信公众号2018年4月25日的文章“猫哆哩集团预祝‘绿色食品宣传月’活动取得圆满成功”；4.“看起来我很独特”微信公众号2018年10月7日的文章“猫哆哩酸角糕你吃过吗”；5.“玉溪移动”微信公众号2017年7月14日的文章“[彩云优品]和辣条一样的存在，你敢试试吗？”；6.“值得购-每日精品购物推荐”微信公众号2017年12月29日的文章“美味又营养的零食来啦，让你假期做个开开心心的吃货”；7.“世纪联华鲸选到家”微信公众号2019年1月17日的文章“网红零食‘猫哆哩’上线整蛊，这款酸角糕有点秀！”；8.“最高鸡密”微信公众号2018年8月9日的文章“种草！那些美味的办公室美食，快来扩充你的抽屉吧”；9.账号主体为甜馨公司的“猫哆哩”微信公众号2017年4月30日至2019年3月9日微信目录截图及部分文章截图。上述文章中均有猫哆哩公司所主张的涉案百香果糕包装袋和酸角糕包装袋的图案样式。北京市海诚公证处于2019年3月18日就上述保全行为出具（2019）京海诚内民证字第02508号公证书。猫哆哩公司在昆明火车站、昆明机场、大理、丽江等地均开设有“猫哆哩“系列产品的专卖店，多次参与展览会展示“猫哆哩”系列产品，并在户外LED屏、高速路广告牌等处投放广告。根据玉溪永信会计师事务所出具的审计报告，猫哆哩公司2017年营业收入为111301460.01元，其中猫哆哩酸角糕主营业务收入为69331941.18元，猫哆哩百香果糕主营业务收入为547281.93元；2018年营业收入为149162746.33元，其中猫哆哩酸角糕主营业务收入为94970547.02元，猫哆哩百香果糕主营业务收入为18088169.89元。猫哆哩公司于2015年12月27日荣获“云南省科技型中小企业认定证书”（有效期三年）；于2015年9月荣获“云南省农业产业化省级重点龙头企业”；于2016年12月29日荣获“云南省民营小巨人企业”荣誉称号；于2016年11月29日荣获“高新技术企业证书”；猫哆哩公司生产的猫哆哩牌酸角糕、酸角果派、西番莲果派并评为云南名牌农产品（有效期2015年12月-2018年12月）；猫哆哩公司生产的酸角糕、西番莲糕等11个产品获得绿色食品认证。三、具体被控侵权行为2018年8月7日，云南省昆明市明信公证处依猫哆哩公司委托代理人申请，认为相关网络购物平台内销售的商品可能侵犯其外观设计专利权，就相关网页进行证据保全公证。公证人员使用公证处证据保全专用电脑，对电脑清洁性进行检查后，进入“淘宝”购物网站首页，并在该首页输入“百香果糕”进行搜索，并点击进入搜索结果中部分页面的链接。之后搜索名为“味在深山”的店铺，进入店铺后点击相关产品链接，对上述链接页面进行实时网页打印及同步截屏，并查询上述链接对应店铺在“淘宝”网站的证照信息。之后进入“京东”购物网站首页，在搜索框内输入“百香果糕”进行搜索，点击搜索结果中的其中一个链接，并对点击链接后进入的页面进行实时网页打印及同步截屏。上述网页中多次出现印有“云南老滇食品有限公司”的酸角糕、百香果糕包装袋样式。云南省昆明市明信公证处于2018年8月24日就上述保全行为出具（2018）云昆明信证经字第34562号公证书。2018年11月21日，云南省昆明市明信公证处依猫哆哩公司委托代理人申请，就相关涉嫌侵权商铺现状并购买相关商品的行为进行证据保全公证。公证员在猫哆哩公司委托代理人带领下，来到云南省昆明市昌宏路与贵昆路交叉口，进入一家门头装潢有“凯玛特昆明分店”字样的超市，猫哆哩公司委托代理人以消费者身份在该超市内同一货架上拿取了四件商品，包装上有“酸角糕云南老滇食品有限公司”字样一件、“百香果糕云南老滇食品有限公司”字样一件、有“猫哆哩酸角糕”字样一件、有“猫哆哩百香果糕”字样一件，使用微信支付购物款47.6元，并取得购物小票一张、销售凭证一张。公证人员对现场进行了拍照和定位，并对前述购买的商品、小票拍照后进行封装。云南省昆明市明信公证处于2018年12月3日就上述保全行为出具（2018）云昆明信证经字第47686号公证书。公证员在猫哆哩公司委托代理人带领下，来到云南省昆明市官渡区新广丰综合批发市场，来到门头装潢有“康乐糖果地址：新广丰C区1栋20号电话：6458333113658812298”字样的商铺，猫哆哩公司委托代理人以消费者身份在购买了三袋商品，分别是各类糖果一袋、有“猫哆哩酸角糕”等字样的糖果一袋、有“十九怪酸角糕”等字样的糖果一袋，使用微信支付购物款65元，并取得购物单据一张。公证人员对现场进行了拍照和定位，并对前述购买的商品、小票拍照后进行封装。云南省昆明市明信公证处于2018年12月3日就上述保全行为出具（2018）云昆明信证经字第47685号公证书。公证员在猫哆哩公司委托代理人带领下，来到云南省昆明市官渡区北京路158号附近，进入一家门头装潢有“云南特色土特产购物商场”字样的商铺，猫哆哩公司委托代理人以消费者身份购买了五件商品，包装上有“酸角糕云南老滇食品有限公司”字样一件、“百香果糕云南老滇食品有限公司”字样一件、有“猫哆哩酸角糕”字样一件、有“猫哆哩百香果糕”字样一件、有“皇家菠萝蜜干果”字样一件，使用微信支付购物款120元，并取得收款收据一张。随后，公证员在猫哆哩公司委托代理人带领下，来到上述商铺旁边另一户商铺，门头装潢有“滇南土特产大超市”字样，猫哆哩公司委托代理人以消费者身份购买了六件商品，包装上有“酸角糕云南老滇食品有限公司”字样一件、“百香果糕云南老滇食品有限公司”字样一件、有“猫哆哩酸角糕”字样一件、有“猫哆哩百香果糕”字样一件、有“十九怪酸角冻糖”字样两件，使用微信支付购物款70元，并取得收款收据一张。公证人员对现场分别进行了拍照和定位，并对前述购买的商品、小票拍照后进行封装。云南省昆明市明信公证处于2018年12月3日就上述保全行为出具（2018）云昆明信证经字第47684号公证书。庭审中，在双方当事人共同确认公证购买的商品实物封存完好的情况下，进行了拆封。被控侵权商品实物与（2018）云昆明信证经字第34562号公证书中截图的印有“云南老滇食品有限公司”字样的对应商品外观均一致。老滇公司当庭认可被控侵权商品系其生产。其中，印有老滇公司企业名称的酸角糕外包装背景色由蓝色和橘红色两个色块组成，用弧线不对称分割，包装正面上方写有“酸角糕”文字，中部为酸角糕实物图案和酸角的卡通形象，右上方印有酸角果实和酸角树叶的实物图案，包装背面中部为产品介绍，底色为白色，产品介绍右侧上方为酸角果实及树叶实物图案，酸角糕实物呈棕色圆柱形。印有老滇公司企业名称的百香果糕外包装背景色由紫色和蓝色两个色块组成，用弧线不对称分割，包装正面上方写有“百香果糕”文字，中部为百香果糕实物图案和黄色卡通形象，右上方印有百香果果实的实物图案，包装背面中部为产品介绍，底色为白色，产品介绍右侧上方为百香果果实实物图案，百香果糕实物呈黄色圆柱形。被控侵权的酸角糕小包装袋采用蓝色、橘红色两个色块组成，正面中部为酸角糕产品的实物图案，背后有酸角实物图案、酸角卡通形象和“十九怪”等文字。被控侵权的百香果糕小包装袋采用蓝色、紫色两个色块组成，包装正面放置百香果糕产品的实物图案，背后有百香果实物图案、黄色卡通形象和“十九怪”等文字。四、老滇公司企业情况老滇公司于2015年4月3日成立，注册资本为1500万人民币，经营范围包括国内贸易、物资供销；饮料、糖果类生产、销售；糕点、冷熟类糕点、膨化类糕点生产、销售；预包装食品兼散装食品的销售。证人刘某曾为该公司投资人及法定代表人，2018年3月22日变更为刘梓宁。老滇公司于2018年8月7日申请名为“包装袋（酸角糕）”的外观设计专利，设计人为刘某，2018年12月28日被授予专利权，专利号为ＺＬ20183043××××.5；老滇公司于2018年8月6日申请名为“包装袋（百香果糕）”的外观设计专利，设计人为刘某，2019年1月1日被授予专利权，专利号为ＺＬ20183043××××.Ｘ。上述专利与猫哆哩公司在本案中所主张的被控侵权商品酸角糕和百香果糕外包装袋的样式、图案和色彩一致。老滇公司于2018年8月13日申请名为“包装袋（酸角糕）”的外观设计专利，设计人为刘某，2019年1月1日被授予专利权，专利号为ＺＬ20183044××××.3；老滇公司于2018年8月13日申请名为“包装袋（百香果糕）”的外观设计专利，设计人为刘某，2019年1月1日被授予专利权，专利号为ＺＬ20183044××××.0。上述专利与猫哆哩公司在本案中所主张的被控侵权商品酸角糕和百香果糕小包装袋的样式存在差异。一审法院审理认为，本案争议及应审查的问题是：一、猫哆哩公司所主张的商品包装装潢是否为有一定影响的商品包装装潢。二、老滇公司的行为是否构成不正当竞争，如是，应如何承担法律责任。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条之规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……”首先，就猫哆哩公司生产、销售的“猫哆哩”酸角糕、百香果糕的包装装潢是否为反不正当竞争法意义上的有一定影响的商品包装装潢的问题。本案中，猫哆哩公司在本案中所主张的酸角糕、百香果糕商品，其包装样式上使用的文字、图案、色彩及组合在设计上具有显著的独创性和区别性，经过猫哆哩公司持续的经营使用，使该商品的包装与猫哆哩公司及“猫哆哩”品牌产生了特定的联系，具有了区别产品来源的显著特征。猫哆哩公司对使用该包装的“猫哆哩”品牌酸角糕、百香果糕产品进行了大量的推广和持续的宣传，宣传范围覆盖线上和线下，销售区域广，营业收入高，并取得了较多的荣誉。综合以上事实，应当认定“猫哆哩”酸角糕、百香果糕的包装为反不正当竞争法规定的有一定影响的商品包装，依法应予以保护。关于被控侵权商品上使用的包装是否与猫哆哩公司所主张的“猫哆哩”品牌酸角糕、百香果糕商品包装构成近似的问题。商品的包装由外形、图案、色彩、文字等要素组合而成，起到表现商品特色、传递商品信息、宣传商品、促进消费者区分和识别来源等作用。本案中，将猫哆哩公司的“猫哆哩”品牌酸角糕、百香果糕商品包装与被控侵权产品的包装进行比对：就外包装袋而言，二者均选择以相同的颜色色块、用线条不对称分割色块的方式形成商品包装的基本色调，均选择采用相同的元素搭配方式，包装上均为中上部标明商品名称，正面均印有酸角、百香果的实物图案，背面采用同样的色调，中部均为白色底色的产品说明，同样印有酸角、百香果的实物图案，以及包装上均印有酸角糕、百香果糕的实物图案，上述相同点使得猫哆哩公司的“猫哆哩”品牌酸角糕、百香果糕商品包装与被控侵权商品的包装在整体风格乃至呈现的主题上均构成相似；就小包装袋而言，同样以相同的颜色色块、用线条不对称分割色块的方式形成商品包装的基本色调，中部均是突出的酸角糕或百香果糕的实物图案。老滇公司生产的被控侵权商品的包装仅在细节上进行了调整，如增加卡通形象，改变酸角、百香果实物图案的位置，调整色块的大小，但上述调整并不因此对包装整体形象带来显著的区别，仍会造成相关消费者对市场主体及商品来源产生混淆或可能混淆的后果，误以为是“猫哆哩”品牌的相关产品，构成反不正当竞争法意义上的包装近似。虽然老滇公司主张被控侵权商品的包装已经申请了外观设计专利，但上述专利的申请时间均晚于猫哆哩公司“猫哆哩”品牌酸角糕、百香果糕商品包装的使用和宣传时间。在老滇公司申请上述外观设计专利前，猫哆哩公司经过长期的使用和宣传，其商品包装已经具有特定性和识别性，足以通过包装达到区别商品来源。老滇公司作为同行业竞争者，当庭也认可知晓“猫哆哩”品牌及其产品，在设计产品外包装时更应当谨慎、注意，不能通过在后申请外观设计专利的方式获得对其侵权行为的合理抗辩。综上，老滇公司的行为构成擅自使用他人有一定影响的商品包装的不正当竞争行为。关于责任承担的问题。对于猫哆哩公司要求老滇公司立即停止不正当竞争行为，属于制止侵权的合理请求，一审法院予以支持。关于猫哆哩公司要求老滇公司赔偿其经济损失及合理开支的诉请，鉴于猫哆哩公司不能提供有效证据证明老滇公司的侵权获利，也未举证证明其因老滇公司的侵权行为给其造成的损失，一审法院结合考虑“猫哆哩”品牌商品的知名度和市场影响力、老滇公司的经营规模、经营范围、主观过错、侵权方式、侵权行为的性质和情节以及猫哆哩公司为本案维权所支出的相关合理费用等情节，酌情确定由老滇公司赔偿猫哆哩公司经济损失及其合理费用共计150000元。关于猫哆哩公司要求老滇公司刊登道歉声明的诉请，一审法院认为，猫哆哩公司并未提交任何证据证实老滇公司的行为对猫哆哩公司产生了负面影响，且判令赔偿损失已经足以消除对猫哆哩公司造成的不良影响，故对该诉请一审法院不予支持。综上所述，一审法院认为，猫哆哩公司部分诉讼主张成立，其相应诉讼请求应得到支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项、第十七条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第十七条之规定，判决如下：“一、被告云南老滇食品有限公司于本判决生效之日起立即停止使用与原告“猫哆哩”品牌商品相近似的商品包装，包括立即停止生产、销售与原告“猫哆哩”品牌商品相近似包装的商品；二、被告云南老滇食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告云南猫哆哩集团食品有限责任公司经济损失及合理开支共计150000元；三、驳回原告云南猫哆哩集团食品有限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币4300元，由原告云南猫哆哩集团食品有限责任公司负担300元，由被告云南老滇食品有限公司负担4000元。”二审阶段，双方当事人均未提交新证据。对一审判决查明的事实，双方当事人均表示无异议，本院予以确认。根据猫哆哩公司一审提交的证据，本院补充查明以下事实：1.涉案“猫哆哩”酸角糕、百香果糕包装装潢的使用时间。猫哆哩公司主张涉案“猫哆哩”酸角糕、百香果糕包装装潢均是自2017年2月开始使用，并一直持续使用。为证明其主张，猫哆哩公司一审提交了生产日期从2017年2月至2019年1月的“猫哆哩”酸角糕和百香果糕的商品包装照片加以证明。老滇公司对猫哆哩公司的该项主张和证据不予认可，但未提交相反证据。本院认为，猫哆哩公司的证据能与其该项主张相印证，证明:猫哆哩公司开始使用涉案“猫哆哩”酸角糕、百香果糕包装装潢的时间是2017年2月，至一审起诉时一直持续使用。2.涉案“猫哆哩”酸角糕、百香果糕的销售情况。根据猫哆哩公司的陈述并结合所提交的《审计报告》、《经销合同》、《公证书》等证据，显示猫哆哩公司涉案商品在天猫、京东、苏宁易购等网络平台上均有销售，另外猫哆哩公司商品亦在沃尔玛、家乐福、华润万家等超市进行销售。综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：老滇公司是否构成不正当竞争。一、关于猫哆哩公司主张的商品包装装潢是否是有一定影响的商品包装装潢的问题。商品的包装，狭义上是指能够盛装和保护商品的容器；而商品装潢，则是指在包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。根据猫哆哩公司在一、二审法庭调查中的陈述及其提交的书面材料可知，其在本案中要求保护的不仅是商品包装本身，还包括附着在商品包装上的文字、图案、色彩及其排列组合，即其主张保护的是带有相应装潢内容的商品包装。故本案中，猫哆哩公司主张保护的对象是商品的包装和装潢。本案中，猫哆哩公司主张保护两种商品对应的四种包装装潢，分别是：“猫哆哩”酸角糕的外包装、小包装，“猫哆哩”百香果糕的外包装、小包装。猫哆哩公司涉案上述商品的包装装潢是否构成有一定影响的商品包装装潢，应考虑相关公众对该商品包装装潢的知晓程度、该商品包装装潢使用的持续时间、使用该包装装潢的商品进行任何宣传工作的持续时间、程度，该商品的销售量、销售地域范围、该商品在业内所获得的荣誉等因素进行综合判断。猫哆哩公司使用涉案包装装潢的酸角糕、百香果糕自2017年2月上市以来，一直持续销售。“猫哆哩”酸角糕、百香果糕作为零食类商品，其消费对象较为广泛。对普通消费者而言，涉案“猫哆哩”商品包装装潢最为醒目的特征是其独特的色彩搭配、“猫哆哩”文字标识，以及包装上对应的果实图案，猫哆哩公司涉案商品的包装装潢具有较强的显著性和识别性特征。猫哆哩公司一审提交的猫哆哩酸角糕和百香果糕的销售收入、销售地域范围、销售平台、开设专卖店的情况、对商品品牌的广告宣传、商品本身所获得的荣誉等证据，足以证明该两种商品及其包装装潢经过猫哆哩公司的销售和宣传，已在所属行业及相关公众中具有了较高知名度和影响力。涉案“猫哆哩”酸角糕和百香果糕的包装装潢，足以使相关公众将该包装装潢与猫哆哩公司的商品联系起来，成为相关公众识别猫哆哩公司商品来源的显著特征。猫哆哩公司涉案两种商品的包装装潢属于有一定影响的商品包装装潢。一审对此问题所做认定并无不当。老滇公司关于猫哆哩公司涉案商品包装装潢不构成具有一定影响的商品包装装潢的上诉理由不能成立。二、关于老滇公司被诉侵权的包装装潢与猫哆哩公司涉案包装装潢是否构成近似的问题。猫哆哩公司涉案“猫哆哩”酸角糕和百香果糕的包装装潢，分别采用蓝色搭配橘红色，紫色搭配蓝色的色彩组合。上述包装颜色，色彩艳丽，饱和度较高，色调对比鲜明。商品包装上，一条斜线将包装不对称的分割为上下两个色块，两个色块色彩对比强烈，呈现出较为独特的视觉效果和较强的显著特征。猫哆哩公司在其部分户外广告牌和专营店中亦使用蓝色和橘红色作为装潢色调，有意通过使用，使其商品包装上的独特色调与其公司商品联系在一起，起到宣传和识别商品的作用。此外，涉案两种商品包装上的“猫哆哩”文字标识、对应的酸角及百香果图案、“酸角糕”及“百香果糕”商品名称，以及其他设计要素，与包装颜色有机结合，使猫哆哩公司涉案商品包装装潢具有较强的识别商品来源的特征。经过猫哆哩公司的大力宣传和销售，涉案“猫哆哩”商品包装装潢所发挥的商品来源的指示作用得到不断加强。将老滇公司被诉侵权包装装潢与猫哆哩公司涉案包装装潢进行比对：在包装采用的色彩和色彩搭配上，被诉侵权商品包装与涉案“猫哆哩”包装基本相同，在酸角糕商品上均采用蓝色和橘红色的色彩搭配，在百香果糕商品上均采用紫色和蓝色的色彩搭配，两者仅在色彩深浅度上存在细微差别；在色块的排列、布置方式上，被诉侵权包装与猫哆哩公司涉案包装高度相似，均是将包装分为上下两个色块；此外，在其他装潢元素上，被诉侵权包装的多个装潢元素与猫哆哩公司涉案包装的装潢元素相同或相似，例如，两个公司商品的包装形状完全相同；商品名称及其颜色、位置相同；被诉侵权酸角糕包装使用与“猫哆哩”酸角糕包装相似的酸角果荚图案、酸角果糕图案；被诉侵权百香果糕包装使用与“猫哆哩”百香果糕包装相似的百香果糕图案等。虽然被诉侵权包装上印有“傣云妹”商标和老滇公司企业名称，其部分图片、文字也与猫哆哩公司商品包装存在一定区别，但在猫哆哩公司涉案商品本身已具有较高知名度，而其商品的包装色调又具有较高显著性的情况下，老滇公司被诉侵权包装使用与猫哆哩公司涉案包装高度近似的色彩搭配和色块布局，同时亦使用了多个相似的装潢要素，导致老滇公司被控侵权包装装潢在整体视觉效果上与猫哆哩公司的涉案包装装潢构成近似，以相关公众的一般注意力为标准，在隔离状态下，并不容易关注到上述区别，足以造成普通消费者对两个公司商品的来源产生混淆。老滇公司关于被诉侵权包装装潢与猫哆哩公司涉案包装装潢不构成近似的上诉理由不能成立。三、关于老滇公司是否构成不正当竞争的问题。根据反不正当竞争法第六条第一款的规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。猫哆哩公司与老滇公司均是云南地区生产和销售糖果类食品的经营者，两者存在明显的市场竞争关系。猫哆哩公司生产的猫哆哩酸角糕、百香果糕在所属行业具有较高知名度，其包装装潢亦具有较强的识别性，作为同地区的同行业经营者，老滇公司不可能不知道猫哆哩商品的包装装潢。在具有较大设计空间的商品包装装潢上，老滇公司在其酸角糕和百香果糕商品的包装上，使用与猫哆哩公司相同的色彩搭配和相似的装潢元素，老滇公司主观上明显具有攀附猫哆哩公司涉案商品声誉的故意，客观上足以导致相关公众对两个公司的商品产生混淆和误认，老滇公司的行为构成不正当竞争。四、关于责任承担问题根据反不正当竞争法第十七条的规定，老滇公司应就其不正当竞争行为，依法承担停止不正当竞争行为，以及赔偿损失的责任。因猫哆哩公司除生产涉案两种商品外，还生产其他商品，故一审判决老滇公司停止使用与猫哆哩品牌商品相近似的商品包装不准确，也超出了猫哆哩公司的诉讼请求，老滇公司应停止使用的包装装潢应确定为：与猫哆哩公司涉案“猫哆哩”酸角糕、百香果糕两种商品的外包装、小包装的包装装潢相近似的包装装潢。关于损失的赔偿数额，因猫哆哩公司未举证证明其因老滇公司不正当竞争行为所遭受的实际损失或者老滇公司从该不正当竞争行为中所获得的利益，一审法院综合考虑猫哆哩公司商品的知名度、老滇公司的经营规模、主观过错、侵权行为的情节等因素，酌定老滇公司赔偿猫哆哩公司经济损失和合理维权支出共计15万元，并无不当。综上，老滇公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，整体处理结果亦无不当。但一审判决主文第一项表述不够准确，应予变更；其他判项正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初292号民事判决第二项，即“被告云南老滇食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告云南猫哆哩集团食品有限责任公司经济损失及合理开支共计150000元”；第三项，即“驳回原告云南猫哆哩集团食品有限责任公司的其他诉讼请求”；二、变更云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初292号民事判决第一项为“被告云南老滇食品有限公司于本判决生效之日起立即停止使用与原告云南猫哆哩集团食品有限责任公司涉案“猫哆哩”酸角糕、百香果糕包装装潢近似的商品包装装潢，包括立即停止生产、销售与涉案“猫哆哩”酸角糕、百香果糕近似包装装潢的商品”。二审案件受理费4300元，由云南老滇食品有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 贺茭审判员冉莹审判员沈灵二〇二〇年二月三日书记员 张          晶