山东省济宁市中级人民法院执 行 裁 定 书(2020)鲁08执复15号申请复议人（利害关系人）：中国建设银行股份有限公司汶上支行，住所地汶上县宝相寺路北段193号。法定代表人：朱琦，行长。委托代理人：秦存壁，山东公明政和律师事务所律师。申请执行人：浙江中能资产管理有限公司，住所地浙江省杭州市体育场路370号浙江文化大厦8层809-811室，组织机构代码：74292238-9。法定代表人：王志异，公司负责人。委托代理人：晁金典，该公司法律顾问。被执行人：汶上县第五棉花加工厂。申请复议人中国建设银行股份有限公司汶上支行（以下称汶上支行）不服山东省汶上县人民法院（2019）鲁0830执异24号之一执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了书面审查，现已审查终结。汶上县人民法院在执行浙江中能资产管理有限公司(以下称浙江中能公司)与被执行人汶上县第五棉花加工厂(以下简称汶上五棉厂)(2019)鲁0830执恢字第91号借款合同纠纷一案中，于2019年3月27日作出(2019)鲁0830执恢字第91号执行裁定，裁定扣留、提取第三人中国建设银行股份有限公司汶上支行领取并占有的被执行人汶上五棉厂五间门面房拍卖款175000元，第三人汶上支行不服该扣留、提取裁定，向汶上县人民法院提出书面异议，请求撤销(2019)鲁0830执恢91号执行裁定。其理由是：一、申请人作为原申请执行人已于2004年3月31日与被执行人达成以房屋拍卖款折抵所有欠款协议，该协议系申请人与汶上县第五棉花加工厂的真实意思表示，异议人基于该协议取得了对被执行人的新的一项债权，原债权得以消灭。该协议性质上属于诺成性合同，合同签订即生效，且涉案房屋在2004年5月19日以175000元拍卖成交，申请人在2004年6月25日前已确定能够实际取得，无论申请人在转让前还是转让后领取该拍卖款，均不影响涉案的债权因双方达成协议成立新债而消灭。二、债权转让为建设银行山东省分行统一打包处置，其处置行为发生在异议人与被执行人签订协议后，即建行山东省分行转让的债权实际为已经不存在的债权，中国信达资产管理有限公司济南办事处并未实际受领涉案的债权，后续再转让给被异议人亦不能产生债权转让的效力。因此，被异议人并未实际取得涉案的债权，其申请贵院执行不具备基础条件。贵院恢复本案的执行程序违法。本案原系异议人申请执行过程中异议人与被执行人达成协议并领取执行款项，本案理应已执行终结。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百六十七条规定“和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”。现被异议人申请恢复执行已经执行终结的案件，理应不予支持。申请执行人浙江中能资产管理有限公司辩称：汶上支行将涉案债权转让给浙江中能公司后，又收取本应属于浙江中能公司债权所涉拍卖款，显系欺诈浙江中能公司。合法受让的债权未得到履行，该笔债权未消灭。该案从法律角度并未执行结案，汶上县人民法院恢复执行本案既有事实根据又有法律根据，建行山东省分行(建鲁函(2006)1642号)文系2006年12月29日下发的，无朔及力，不能规范2004年的行为。该文件系建行山东省分行内部函件，不是协议书，对中国信达资产管理有限公司济南办事处(下称信达公司济南办事)、浙江中能公司无约束力。该文件规定与山东建行、信达公司济南办事处之间的债权转让协议明显矛盾，该协议约定“2003年12月31日(不含本日)至本协议生效日产生的孽息及甲方(建行山东省分行)收回的本息归乙方(信达公司济南办事处)，汶上支行也违背了中国建设银行总行《关于印发的通知》(建总函【2004】653号)的规定。汶上县人民法院查明，汶上支行与汶上县第五棉花加工厂借款合同纠纷两案，汶上法院于2002年1月30日作出(2001)汶经初字第272号、第273号民事判决书。2002年2月25日汶上支行向汶上县法院申请执行。2002年7月14日，因被执行人确无可供执行的财产，汶上县法院以(2002)汶执字第081号民事裁定书裁定终结执行。2004年3月31日，汶上支行与被执行人汶上县第五棉花加工厂达成协议同意以五间门面房拍卖的价款来折抵所有欠款。2004年5月19日五间门面房以十七万五千元拍卖成交。2004年6月25日汶上支行通过其上级行即建行山东省分行将上述二判决书所确认的债权转让给信达公司济南办事处，转让档案中汶上支行附有(2002)汶执字第081号民事裁定书，但汶上支行未如实告知汶上县法院该债权转让的事实。2004年8月5日汶上支行领取了拍卖款十七万五千元，但汶上支行领取拍卖款亦未经过汶上县法院。2007年1月26日信达公司济南办事处又将该笔债权转让给浙江中能公司。2019年3月浙江中能公司持转让档案中汶上支行附有的(2002)汶执字第081号民事裁定书，向汶上县法院申请恢复执行。汶上县法院以(2019)鲁0830执恢91号执行裁定书，裁定扣留、提取第三人汶上支行领取并占有本应由浙江中能公司所有的拍卖款十七万五千元。汶上县人民法院认为，汶上支行与汶上五棉厂借款合同纠纷两案，2002年7月14日因被执行人确无可供执行的财产,法院以(2002)汶执字第081号民事裁定书裁定终结执行。汶上支行在案件处于终结状态并未申请本院对该案恢复执行的情况下与汶上县第五棉花加工厂达成和解协议，该和解协议履行过程中，汶上支行未向汶上县法院如实告知涉案债权已经转让的事实，且在涉案债权转让后未经法院领取了拍卖款。现债权合法受让人浙江中能公司申请恢复执行，主张涉案债权，本案涉案债权并未消灭，该案并未执行终结。汶上支行主张涉案债权已消灭、案件已执行终结，该异议主张与事实和法律不符，不予支持。执行涉案债权已由汶上支行转让给信达公司济南办事处，信达公司济南办事处又转让给浙江中能公司。浙江中能公司依法已为涉案债权的合法债权人。依浙江中能公司申请，汶上县法院恢复执行并无不当，程序合法。为查明拍卖款去向，汶上县法院先后调查核实汶上支行、相关拍卖行、汶上县国资委、汶上县档案局、法院财务室均无结果。但依据已查明的事实，汶上支行与原被执行人汶上五棉厂达成了拍卖和解协议，又提出了拍卖申请，且拍卖已成交，汶上支行也自认领取了拍卖款，且本案原结案报告落款为2004年8月5日。浙江中能公司主张汶上支行拒不出具领款证据系掩盖其已领款的真相，本院据此认定汶上支行于2004年8月领取了拍卖款，既符合客观事实，又符合证据审核及认定规则。执行过程中，汶上县法院作出(2019)鲁0830执恢字第91号执行裁定，扣留、提取第三人汶上支行领取并占有的被执行人汶上五棉厂五间门面房拍卖款175000元，符合法律规定。遂驳回异议人中国建设银行股份有限公司汶上支行的异议。汶上支行不服汶上县人民法院作出的（2019）鲁0830执异24号之一执行裁定书，向本院提出复议：请求撤销汶上县人民法院作出的(2019)鲁0830执恢字第91号执行裁定及(2019)鲁0830执异24号之一执行裁定书。其理由是：一、原审法院变更申请执行人程序违法。原审法院在未经复议申请人书面认可浙江中能资产管理有限公司取得债权的情况下，直接将复议被申请人变更为申请执行人，程序违法。二、原审法院作出（2019）鲁0830执恢91号执行裁定书前未向复议申请人询问、调查、核实，程序违法。三、（2019）鲁0830执恢91号执行裁定书认定事实错误。该裁定书中认定汶上支行于2004年8月领取了涉案房产的拍卖款，证据不足。四、（2019）鲁0830执恢91号执行裁定书适用法律错误。五、（2019）鲁0830执异24号之一执行裁定书认定事实和适用法律错误。申请执行人浙江中能资产管理有限公司辩称：一、汶上支行一至四项执行复议理由是针对（2019）鲁0830执恢91号执行裁定书提出的，该裁定书已被（2019）鲁0830执异24号之一执行裁定书所拘束，（2019）鲁0830执异24号之一执行裁定书才是执行复议审查的对象。故汶上支行一至四项执行复议请求不属于执行复议审查的范围。二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条规定，当事人、利害关系人对同一执行行为有多个异议事由，但未在异议审查过程中一并提出，撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就该执行行为提出异议的，人民法院不予受理。汶上支行提出的执行复议事由超出了此前其执行异议事由，在该异议被驳回后，增加的复议事由，各级人民法院均应不予受理。三、汶上法院变更申请执行人符合事实和法律。四、汶上法院根据双方均无争议并查明的事实，认定汶上支行领取并占有了拍卖款17.5万元，符合事实和法律。五、汶上法院至今未采取扣留、提取第三人汶上建行款项的具体执行行为，故汶上支行对人民法院尚未采取的执行行为提出异议、复议，无法律依据。本院查明的事实与汶上县人民法院查明的事实一致。本院另外查明：本案被执行人汶上县第五棉花加工厂于2011年7月11日因不按照规定接受年度检验而被吊销，但其非公司法人资格仍然存在。汶上县人民法院作出的（2019）鲁0830执异24号之一执行裁定书中，被执行人汶上县第五棉花加工厂被注明已破产，但裁定书中并未载明破产受理等相关信息。本院认为：《中华人民共和国企业破产法》第十九条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”；《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第一百零二条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百三十四条第一款第五项的规定裁定中止执行：（一）人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的；……。”本案中，依据上述法条的规定，汶上县人民法院在作出（2019）鲁0830执异24号之一执行裁定书时，应当查明被执行人汶上县第五棉花加工厂的破产申请情况及法院是否已裁定受理该破产申请的情况，而汶上县人民法院在备注中注明被执行人汶上县第五棉花加工厂已破产，并未查明法院受理破产等相关信息，属于认定基本事实不清。综上所述，汶上县人民法院（2019）鲁0830执异24号之一执行裁定书认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》二十三条第一款第(三)项的规定，裁定如下：一、撤销汶上县人民法院（2019）鲁0830执异24号之一执行裁定书。二、发回汶上县人民法院重新审理。本裁定送达后立即生效。审判长  李兆军审判员  李 彤审判员  于 涛二〇二〇年二月二十八日书记员  张玉霞