云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云26刑终286号原公诉机关云南省广南县人民检察院。上诉人（原审被告人）马安明，男，1968年5月25日生，回族，小学文化，云南省丘北县人，住丘北县，因本案于2018年1月6日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，现羁押于文山州看守所。辩护人罗光礼，云南七乡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张友铭，绰号小胖子，男，1975年10月21日生，汉族，小学文化，福建省云霄县人，住福建省云霄县，因本案于2018年1月6日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，现羁押于文山州看守所。辩护人陆尚可，北京尚衡（南宁）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马卫华，曾用名马为华，男，1974年2月24日生，回族，小学文化，云南省泸西县人，住泸西县，因本案于2018年1月6日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，现羁押于文山州看守所。辩护人张凤，云南明彰律师事务所律师。原审被告人马寿明，男，1963年4月1日生，回族，小学文化，云南省丘北县人，住丘北县，因本案于2018年1月24日被刑事拘留，同年1月25日被取保候审。原审被告人马纯礼，男，1993年6月12日生，回族，小学文化，云南省泸西县人，住泸西县，因本案于2018年3月3日被取保候审。云南省广南县人民法院审理广南县人民检察院指控原审被告人马安明、张友铭、马卫华、马寿明、马纯礼犯非法经营罪一案，于2019年9月3日作出（2018）云2627刑初233号刑事判决。原审被告人马安明、张友铭、马卫华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）关于非法经营罪2017年6、7月份，被告人马安明经人介绍与被告人张友铭认识，马安明便让张友铭想办法帮其处理其之前收购囤积的老烟叶。同年8月份，被告人马卫华经张友铭介绍与马安明认识，并与马安明、张友铭商量一起在丘北县进行烟叶加工，于是马安明和马卫华开始在丘北县选厂址建厂房。期间，被告人马安明负责出资收购烟叶、租地选厂址、租仓库，被告人马卫华负责与马安明选厂址、找人建厂房，被告人张友铭负责烟叶加工后的销路。至2017年11月中旬，丘北县锦屏镇小马头村和旧城村两个烟叶加工点建成。烟叶加工点建成后，被告人马安明和被告人张友铭、马卫华约定，张友铭和马卫华从外面拉来的烟叶需要仓储的，则向马安明支付费用。被告人张友铭也外购一部分烟叶拉至马安明的仓库准备用于加工。被告人马卫华从泸西县叫来十多个工人负责旧城村加工点的烟叶加工，对旧城村加工点的烟叶生产进行日常管理，同时其还从泸西县拉来部分烟叶加工的机器设备。被告人马寿明负责帮助马安明在小马头村、曰者村等租用民房作为仓库用于堆放烟叶及烟叶制品，同时帮助马安明在小马头村加工点进行烟叶生产管理、运输等日常事务。被告人马纯礼向小马头村加工点供应煤炭用于烧锅炉，同时帮助马安明叫了马某1、马某2等工人到小马头村加工点做工，其负责管理其带来的工人。2017年11月下旬至2017年12月下旬，小马头村加工点和旧城村加工点先后进行烟叶加工。2018年1月5日，被告人马安明、张友铭与他人在丘北县莲花宾馆打麻将时得知州上有人要去丘北县锦屏镇进行检查，便致电通知被告人马寿明，让马寿明将烟叶、片烟等隐藏起来。马寿明随即通知马某3、马某4等人将小马头村加工点的烟叶、片烟等拉去藏匿，其自己也向他人借车拉烟叶去藏匿。被告人马纯礼在得知州上有人来检查后，便组织在小马头村加工点做工的工人逃回泸西县。公安机关于当日下午开始，在丘北县锦屏镇小马头村、旧城村，丘北县曰者镇曰者村、河外村等地的仓库及可疑车辆查获了烟叶279638千克、片烟393403千克、烟末6270.5千克、烟梗99604.7千克，在小马头村加工点查获机器设备振动式筛分机1台、振槽2台、管式叶片烘干机1台、加热加湿隧道3台、立式打叶风分设备3套，在旧城村加工点查获机器设备振动式筛分机1台、振槽5台、烘丝机1台、加热加湿隧道2台、滚筒式冷却加香机1台、烟叶加料机1台、输送带2组。经鉴定，涉案烟叶价值人民币2528169元，片烟价值人民币27465150元，烟末价值人民币23013元，烟梗价值人民币365549元，机器设备价值人民币5227000元，以上价值共计人民币35608881元。被查获的机器设备已被文山州公安局予以扣押，被查获的烟叶、片烟、烟末、烟梗已被文山州公安局作变价处理，变价款共计2700400元现存于文山州公安局。经核实，丘北县小马头村加工点和旧城村加工点均无生产烟草制品的相关资格证件。另查明，被告人马纯礼于2018年3月3日自动到文山州公安局投案，如实供述自己的罪行。（二）关于非法收购国家重点保护植物罪2017年春节前，被告人马寿明向他人购买了4块红椿树板材和21根红椿树原木，并将红椿树板材和原木堆放于丘北县锦屏镇马头山村委会小马头村马安福家院内。经鉴定，马寿明购买的板材和原木树种均为红椿、木材材积为5.53立方米、属国家二级保护植物。2017年5月8日，被告人马安明以860元钱的价格在丘北县官寨乡革勒村委会木宰村桥异地搬迁工地上购买了一棵因挖土致倒的红椿树。经鉴定，该树树种为红椿、林木蓄积为4.14立方米、材积为2.07立方米、属国家二级保护植物。原判根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百四十四条、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第四十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国烟草专卖法》第三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条之规定，认定被告人马安明犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币200000元；犯非法收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金2000元；总和刑期八年零二个月，决定执行有期徒刑八年，并处没收财产人民币200000元、罚金人民币2000元；被告人张友铭犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币200000元；被告人马卫华犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币200000元；被告人马寿明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处没收财产人民币50000元；犯非法收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币3000元；总和刑期三年零十一个月，决定执行有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处没收财产人民币50000元、罚金人民币3000元；被告人马纯礼犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处没收财产人民币40000元；对文山州公安局扣押的打包箱2个、手动打包机2台、麻片约4000片、打包绳33捆、振动式筛分机2台、振槽7台、管式叶片烘干机1台、加热加湿隧道5台、立式打叶风分设备3套、烘丝机1台、滚筒式冷却加香机1台、润叶加料机1台、输送带2组予以没收，由文山州公安局按规定处理；对涉案烟叶及烟叶制品变价款人民币2700400元予以没收，上缴国库。宣判后，被告人马安明提出的上诉理由是，一审法院认定、采信证据错误，云南省发改委价格认证中心的鉴定程序及其作出的《价格认定复核决定书》存在严重瑕疵，依法不能作为定案的依据；其所收购的烟叶及烟叶制品已被公安机关全部查获并收缴，没有流入市场，造成严重后果，属犯罪未遂；其不清楚红椿树是国家二级保护植物，主观恶性较小。综述，请求依法改判，从轻处罚。被告人张友铭提出的上诉理由是，一审法院认定其行为属犯罪既遂错误，其行为应构成犯罪未遂；其行为应属从犯；一审法院认定的本案涉案金额的鉴定意见的鉴定程序违法，导致涉案金额认定错误。综述，请求对其从轻处罚，改判缓刑。被告人马卫华提出的上诉理由是，其没有参与烟叶的收购活动，所有的烟叶都是马安明和张友铭的，烟叶的鉴定价值不能作为对其量刑的依据；其只参与在旧城管理工人及日常事务，其只是代表张友铭清点数字，起辅助作用，应属从犯；其行为属犯罪未遂。综述，请求对其从宽处罚，改判缓刑。上诉人马安明的辩护人提出的辩护意见是，关于非法经营罪，马安明犯非法经营罪的行为属犯罪未遂，依法应得到人民法院减轻处罚；本案证据中的司法鉴定证据存在严重瑕疵，恳请人民法院在给予马安明量刑时予以考虑；马安明坦白犯罪事实，依法应从轻处罚；马安明所收购的烟叶及烟叶制品已被全部查获并收缴，没有造成严重后果，依法应当对马安明从轻处罚。关于非法收购国家重点保护植物罪，马安明没有犯非法收购国家重点保护植物罪的主观犯意，同时马安明在一审中要求对收购的红椿树圆木进行重新鉴定未得到准许，剥夺了申请鉴定权，属程序违法。综述，恳请二审人民法院对上诉人马安明从宽处罚。上诉人张友铭的辩护人提出的辩护意见是，一审认定的部分事实不清，张友铭与马安明等人从未商量过烟叶加工的事情，不属于共同犯罪；张友铭与张建宝构成共同犯罪，且张友铭处于从犯地位；张友铭的行为属于犯罪未遂；张友铭愿意主动缴纳罚金。综述，建议二审法院对上诉人张友铭从轻或者减轻处罚。上诉人马卫华的辩护人提出的辩护意见是，马卫华未与马安明、张友铭商量一起合伙进行烟叶加工，仅为马、张二人打工；马卫华未实施负责选厂址选厂房的行为，仅从泸西找了部分工人到丘北帮马安明、张友铭加工烟叶；马卫华属从犯。综述，建议对马卫华从轻处罚。文山州人民检察院的审查意见是，一审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当；上诉人马安明、张友铭、马卫华提出的上诉理由以及三上诉人的辩护人提出的辩护意见均不能成立；建议驳回上诉，维持原判，不开庭审理。广南县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列举证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）马安明、张友铭、马卫华以及原审被告人马寿明、马纯礼违反国家规定，未经许可，非法收购、加工、储存国家专营专卖的烟草，扰乱市场秩序，情节特别严重，五人的行为已构成非法经营罪；同时，马安明、马寿明违反国家规定，分别向他人非法收购国家重点保护植物红椿树，二人行为又构成非法收购国家重点保护植物罪。应依法惩处，并对马安明、马寿明实行数罪并罚。关于非法经营罪，在案证据查明，马安明、张友铭、马卫华三人相互认识后商量决定在丘北进行烟叶加工，马安明负责出资收购烟叶、租地选厂址、租仓库，马卫华负责与马安明选厂址、建厂房并负责从泸西拉来部分加工烟叶的机器设备和招募工人，张友铭负责烟叶加工及事后销售的同时还将自己在昆明购买的烟叶拉到丘北进行加工，三人的行为对非法经营犯罪行为的形成、实施与完成起决定作用，均系主犯；原审被告人马寿明、马纯礼帮助马安明实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。相关上诉人及其辩护人提出系从犯的意见以及张友铭的辩护人提出张友铭未参与马安明等人商量进行烟叶加工事宜的辩护意见与在案证据证明的事实不符，不予采纳。我国法律规定，非法经营罪中实施的经营行为是复合行为，包括生产环节以及流通环节的收购、储存、运输、包装、销售等系列非法行为，只要实施了其中一项非法经营活动即构成犯罪既遂。故相关上诉人及其辩护人提出属犯罪未遂的意见与法律规定不符，不予采纳。本案中查获的烟叶、片叶、烟末、烟梗、机器设备价值系经云南省发改委价格认证中心重新鉴定，鉴定结论客观真实，程序合法，相关上诉人及其辩护人提出鉴定程序违法的意见与查明的事实不符，不予采纳。我国法律规定，非法经营数额在二十五万元以上的，属情节特别严重，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原判根据三上诉人非法经营的犯罪数额所判处的刑罚并无不当。关于非法收购国家重点保护植物罪，上诉人马安明提出的上诉理由与审理查明的事实不符，不予采纳，同时相关部门对马安明非法收购的红椿树圆木进行的鉴定，程序合法，客观科学，不存在需重新鉴定之情形，故马安明的辩护人提出程序违法的意见亦不予采纳。文山州人民检察院提出维持原判、驳回上诉的意见成立，予以支持。综述，原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 宏审判员 何义龙审判员 张文科二〇二〇年二月二十日书记员 曾 晖