上海市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）沪刑再5号原公诉机关上海市宝山区人民检察院。原审被告人张鸿兴，男，1951年10月5日出生，汉族，住上海市杨浦区。辩护人钱翊樑，上海市百汇律师事务所律师。辩护人应瑛，上海市百汇律师事务所律师。上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控被告人张鸿兴挪用资金罪一案，于2011年8月5日作出(2011)宝刑初字第367号刑事判决，认定张鸿兴犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。判决后，张鸿兴不服，提出上诉。上海市第二中级人民法院于2011年12月14日作出(2011)沪二中刑终字第529号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，原审被告人张鸿兴不服，提出申诉。上海市第二中级人民法院于2012年2月20日作出(2012)沪二中刑监字第7号驳回申诉通知，驳回其申诉。张鸿兴不服，向本院提出申诉。本院于2015年11月24日作出(2015)沪高刑监字第15号驳回申诉通知，驳回其申诉。张鸿兴仍不服，向最高人民法院提出申诉。最高人民法院经审查作出(2017)最高法刑申399号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员李华振出庭履行职务。张鸿兴及其辩护人钱翊樑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海市宝山区人民法院根据中共宝丰联集团委员会出具的《关于张鸿兴身份的说明》、上海宝丰联(集团)有限公司物业管理经营分公司(以下简称：宝丰联物业公司)《营业执照》；上海宝丰联(集团)有限公司(以下简称：宝丰联集团)出具的《任免通知》；证人施某某、蒋某某、陶某、杨某某、宋某某、陈某某、郑某某、高某的证言；宝丰联物业公司出具的《记帐凭证》；上海欣立工程造价咨询事务所有限公司出具的《关于共和三村房屋修理整治工程竣工结算审价报告》、《关于共和八村房屋修理整治工程竣工结算的审价报告》、《工程审定单调整计算书》及证人沈某某所作的证言；证人陈某某所作的证言及相应的支票、发票复印件；上海司法会计中心出具的《司法鉴定意见书》；证人周某、徐某某、周某某出具的证明材料；上海淞佳建筑装潢有限公司(以下简称：淞佳公司)出具的支票复印件及公安机关出具的《工作情况》等证据判决认定：被告人张鸿兴在担任宝丰联物业公司经理期间，于2005年9月至2007年7月，在负责上海市共和三村、共和八村小区“住房综合整治工程”过程中，利用全面负责公司业务的职务便利，先后虚报9幢房屋屋面防水工程及上、下落水管工程。随后，被告人张鸿兴在未取得上级主管部门同意的情况下，将虚报工程获批的补贴款项(其中包括政府拨付的综合整治补贴款与房地产开发商净归集资金拨款)计515,499元汇入施工方淞佳公司账户内。淞佳公司在收到上述钱款后，应被告人张鸿兴要求，将其中73,640元作为宝丰联物业公司欠上海沪浙橡胶防水工程有限公司(以下简称：沪浙公司)的维修费用，支付给了沪浙公司，余款441,859元均用于该公司日常经营活动。被告人张鸿兴于2007年12月24日离职时，未将该笔钱款的性质、来源、去向向上级领导汇报。直至2009年12月23日案发，其才在接受审讯时予以供述。2010年1月5日，淞佳公司将赃款441,859元退还给宝丰联物业公司。一审法院据此认为，被告人张鸿兴身为公司工作人员，利用职务便利，挪用本单位资金，以个人名义给他人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。鉴于被挪用的资金已返还被害单位，故可对被告人张鸿兴酌情从轻处罚。据此，以挪用资金罪对被告人张鸿兴判处有期徒刑三年，缓刑三年。一审判决后，张鸿兴以涉案款项系预支给淞佳公司的工程款，其行为不构成挪用资金罪为由提起上诉。其辩护人提出上诉人张鸿兴并非“以个人名义”将钱款“借贷”给淞佳公司，张鸿兴挪用本单位资金的事实不成立，其行为不构成挪用资金罪。上海市第二中级人民法院二审查明：上诉人张鸿兴在担任宝丰联物业公司经理期间，于2005年9月至2007年7月，负责上海市共和三村、共和八村小区“住房综合整治工程”，利用全面负责公司业务的职务便利，在明知有9幢房屋屋面防水工程及上、下落水管工程已作维修不需施工的情况下，向上级部门虚报工程量，从而取得上述9幢房屋的施工工程补贴款计515,499元。后张鸿兴在未向上级主管部门汇报的情况下，将包含上述515,499元虚报工程补贴款在内的相关钱款，以房屋维修工程款的名义，汇入淞佳公司账户中。淞佳公司在收到上述钱款后，应张鸿兴的要求，将其中的73,640元作为宝丰联物业公司欠沪浙公司的维修费用，支付给沪浙公司，余款441,859元用于公司日常经营。被告人张鸿兴于2007年12月24日离职时，未将上述钱款的性质、来源、去向向上级领导汇报，直至案发，张鸿兴才在接受讯问时予以供述。2010年1月5日淞佳公司将441,859元退还给宝丰联物业公司。二审法院认为，上诉人张鸿兴作为公司工作人员，利用职务便利，挪用本单位资金，以个人名义供他人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，依法应予处罚。上诉人张鸿兴在明知共和三村、共和八村9幢房屋已不需要维修，仍通过虚报工程量的手法，从上级单位骗取51万余元工程款，并隐瞒骗取工程款的事实，擅自要求财务人员将上述虚报工程量所得51万余元钱款连同其他应付工程款一并汇入淞佳公司账户中，后淞佳公司将钱款用于经营活动，上诉人张鸿兴的行为符合挪用资金罪的构成要件。另经查证，淞佳公司为宝丰联物业公司维修的其他工程，宝丰联物业公司应有相应维修基金或其他钱款予以支付，张鸿兴不必通过虚报工程量的方式取得钱款支付给淞佳公司，且直至案发，涉案款项除7万余元归还沪浙公司外，其余的44万余元淞佳公司与宝丰联物业公司也没有对相应的工程款予以抵扣。故上诉人张鸿兴关于不构成挪用资金罪的上诉理由与辩护人的辩护意见，与查证事实不符，于法无据，不予采纳。原审根据张鸿兴的犯罪事实、性质、情节及社会危害性等，对张鸿兴所作判决并无不当，且诉讼程序合法。据此，裁定驳回上诉，维持原判。本院再审开庭审理时，原审被告人张鸿兴申诉称，本案中的涉案资金为专款专用，工程款是根据小区面积计算发放，其不存在虚报工程量的行为；宝丰联物业公司将涉案资金汇入淞佳公司是单位行为，工程款的结算、拨付均由宝丰联物业公司办公室主任陶某负责，张鸿兴对该款项不存在隐瞒；宝丰联物业公司将工程款结余汇入淞佳公司，该款项性质是预先支付的后续小区维修工程的工程款，有相关民事调解书为证，并非张鸿兴以个人名义借贷或供他人使用。张鸿兴行为不构成挪用资金罪。原审认定事实和适用法律错误，请求再审法院宣告张鸿兴无罪。辩护人提出，涉案财政拨款仅是小区维修工程款的一部分，按照小区面积计算发放。张鸿兴只是根据小区房屋实际情况，要求将维修屋顶的钱去维修下水道，拨款是单位行为，具体由陶某负责。故张鸿兴不存在虚报工程款和隐瞒的事实，不构成挪用资金罪。上海市人民检察院出庭检察员提出，原审诉讼程序合法，裁判认定张鸿兴犯挪用资金罪事实清楚，证据确实充分，定性正确，适用法律正确，量刑恰当。原审被告人的申诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，建议驳回申诉，维持原判。经再审查明，张鸿兴在担任宝丰联物业公司经理期间，于2005年9月至2007年7月，负责上海市共和三村、共和八村小区“住房综合整治工程”，利用全面负责公司业务的职务便利，在明知有9幢房屋屋面工程及个别门栋水管工程已作维修不需施工的情况下，向上级部门虚报工程量，从而取得上述9幢房屋的施工工程补贴款计515,499元。后张鸿兴在未向上级主管部门汇报、未与宝丰联物业公司领导班子其他成员协商的情况下，将包含上述515,499元虚报工程补贴款在内的相关钱款，以房屋维修工程款的名义，汇入淞佳公司账户中。淞佳公司在收到上述钱款后，应张鸿兴的要求，将其中的73,640元作为宝丰联物业公司欠沪浙公司的维修费用，支付给沪浙公司，余款441,859元与公司日常经营资金混用。张鸿兴于2007年12月24日离职时，未将上述钱款的性质、来源、去向等向上级公司宝丰联集团汇报，亦未就此与宝丰联物业公司其他领导进行交接，直至案发，张鸿兴才在接受讯问时予以供述。2010年1月5日淞佳公司将441,859元退还给宝丰联物业公司。截止张鸿兴离职前，淞佳公司还曾做过宝丰联物业公司辖下5个整修工程，但未进行结算、支付；张鸿兴与淞佳公司亦并未就虚报的工程补贴款进行审价。直至2010年4月，淞佳公司和宝丰联物业公司就该5个工程的工程量进行确认，并委托审价。后淞佳公司就该笔款项的支付分两次诉至法院，经法院调解取得宝丰联物业公司支付的相应工程款。上述事实，有经一、二审及再审开庭审理中质证确认的中共宝丰联集团委员会出具的《关于张鸿兴身份的说明》、宝丰联物业公司《营业执照》；宝丰联集团出具的《任免通知》；证人施某某、蒋某某、陶某、杨某某、宋某某、陈某某、郑某某、高某的证言；宝丰联物业公司出具的《记帐凭证》；上海欣立工程造价咨询事务所有限公司出具的《关于共和三村房屋修理整治工程竣工结算审价报告》、《关于共和八村房屋修理整治工程竣工结算的审价报告》、《工程审定单调整计算书》及证人沈某某所作的证言；证人陈某某所作的证言及相应的支票、发票复印件；上海司法会计中心出具的《司法鉴定意见书》；证人周某、徐某某、周某某出具的证明材料；淞佳公司出具的支票复印件、公安机关出具的《工作情况》、上海市宝山区人民法院作出的(2010)宝民三(民)初字第1065号民事调解书及(2011)宝民三(民)初字第628号民事调解书等证据证实。本院认为，综合原审被告人张鸿兴的申诉意见及其辩护人的辩护意见、上海市人民检察院出庭检察员的意见，本案的争议焦点主要有：一、张鸿兴是否存在虚报工程量骗取拨款的事实；二、涉案款项的用途；三、张鸿兴的行为是否构成以个人名义将本单位资金供他人使用。关于张鸿兴是否存在虚报工程量骗取拨款。经查，从证人沈某某、高某的证言及工程款的拨付流程看，要经过“预算资金量审核、竣工工程审价”两个环节，对于未施工维修的房屋因无法通过竣工工程量审价而无法得到相应拨款。本案中陶某、杨某某、高某、宋某某等人的证言与上海欣立工程造价咨询事务所有限公司出具的《关于工程审定调整计算书》、上海司法会计中心出具的《司法鉴定意见书》等相互印证，证实张鸿兴利用其全面负责宝丰联物业公司日常经营的职务便利，虚报工程量，通过了竣工工程量审价并最终取得了相应工程款。故本院对于张鸿兴关于其不存在虚报工程量骗取拨款的辩解不予采信，原判关于此节事实的认定正确。关于涉案款项的用途。经查，(一)涉案515,499元转入淞佳公司账户后，淞佳公司应张鸿兴的要求，将其中的73,640元作为宝丰联物业公司欠沪浙公司的维修费用，支付给沪浙公司。故该73,640元系用于宝丰联物业公司账目结算，属于归还宝丰联物业公司的欠款，应予以扣除。(二)关于其余441,859元涉案款项的用途。首先，张鸿兴及淞佳公司截止案发前的两年多时间内都并未对多付的工程款进行结算审计，在其离职后亦并未就该笔款项和宝丰联物业公司管理层或上级单位作交接或汇报。涉案钱款进入淞佳公司账户后，与淞佳公司其他资金混同，并实际用于淞佳公司日常经营活动。其次，淞佳公司同期进行的相关整修工程于2007年7月结束后，张鸿兴并未与淞佳公司就这些工程进行审价、结算，淞佳公司也未从441,859元涉案款项中对该几笔工程款作任何形式的抵扣或扣除；淞佳公司法定代表人直至张鸿兴离职后，于2008年3月才至宝丰联物业公司新任经理施某某处要求对上述维修项目进行结帐，与张鸿兴关于涉案款项系用于预付其他小区维修工程款的辩解相矛盾，故本院对张鸿兴的该辩解不予采信。关于张鸿兴的行为是否构成以个人名义将本单位资金供他人使用。2004年全国人大法工委刑法室《关于挪用资金罪有关问题的答复》(法工委刑发[2004]第28号)指出，刑法规定的挪用资金罪中的“归个人使用”与刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪中的“归个人使用”的含义基本相同。根据全国人民代表大会常务委员会《关于第三百八十四条第一款的解释》，挪用公款“归个人使用”包括三种情形：(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；(二)以个人名义将公款供其他单位使用的；(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。最高人民法院《关于印发的通知》第四条第二项规定，对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为“以个人名义”。经查，(一)本案中，张鸿兴对于虚报9幢房屋的工程量套取51万余元工程补贴款并转入淞佳公司账户的情况，未告知公司管理层其他成员及财务人员，也未告知上级公司领导。而宝丰联物业公司办公室主任陶某的相关操作系根据张鸿兴的授意作出，且陶某并非宝丰联物业公司的领导班子成员。(二)从账面上来看，无论是宝丰联物业公司还是淞佳公司均已平帐。张鸿兴离职后的两年多时间内，对于上述情况及有44万余元涉案款项在淞佳公司账户内，并被淞佳公司用于日常经营的事实也并未与宝丰联物业公司管理层进行交接，或向上级公司宝丰联集团进行汇报。据此，本院认为，张鸿兴利用职务便利，虚构工程量套取51万余元补贴款，并将该款项混入正常工程款汇入淞佳公司账户中供淞佳公司使用，整个过程由张鸿兴实际操纵，宝丰联物业公司上级单位、管理层及财务对此都不知情，故可以认定张鸿兴采取了逃避财务监管的方法将钱款给淞佳公司使用，构成以个人名义将本单位资金供他人使用。综上，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。本案中，原审被告人张鸿兴身为宝丰联物业公司的总经理，全面负责宝丰联物业公司的日常经营，利用职务便利，通过虚报工程量，骗取51万余元工程款，并隐瞒该事实，擅自要求财务人员将套取的51万余元钱款连同其他应付工程款一并汇入淞佳公司账户中，其中441,859元被用于淞佳公司日常经营，数额巨大且超过三个月未还，构成挪用资金罪。原审被告人张鸿兴关于不构成挪用资金罪的申诉理由及辩护人的辩护意见，与查证的事实不符，于法无据，不予采纳。原审根据张鸿兴的犯罪事实、性质、情节及社会危害性等，对张鸿兴所作判决并无不当，且诉讼程序合法。上海市人民检察院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第(一)项之规定，裁定如下：维持上海市第二中级人民法院(2011)沪二中刑终字第529号刑事裁定和上海市宝山区人民法院(2011)宝刑初字第367号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长  沈英明审判员  陈 磊审判员  董 燕二〇二〇年二月十八日书记员  张 君附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；……