山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1942号 上诉人（原审原告）：姜竞，男，1961年1月10日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：马骏峰，山东畅海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高赐连，男，1956年9月28日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：金珊，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李艳，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 上诉人姜竞因与被上诉人高赐连民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初5561号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姜竞上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判被上诉人偿还上诉人借款本金8万元及利息；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人向上诉人的借款金额为8万元，根据青岛联科司法鉴定所司法鉴定意见书中给出的鉴定意见，《借据》的内容、签字均为被上诉人本人书写，借款金额是捌万。根据书写习惯，八百元的中文写法是“捌佰元”而不是“捌百”。借款交付的方式为现金交付，且已现场交付完毕，借条中注明“今借到”、“现金”。一审法院以青岛市职工的平均工资为依据，将借款时的八万元与现在的五十万进行类比是不合理的。上诉人所在的黄海橡胶集团有限公司系上市公司，上诉人在借款时作为该公司的高管，属于社会精英阶层，其收入和经济实力显然不能用社会平均工资来衡量，出借八万元现金对上诉人来说完全在能力范围之内。一审法院混淆了现金出借能力和出借难度。即使在1998年的八万元价值大约等于现在的50万元。八万元现金无论在那个年代都是800张百元钞票，一个背包即可装下，也不属于大额资金，何况有二个朋友作为保证人做担保。一审在上诉人因疾病，不方便外出，上诉人本人也主动给主办法官打电话说明情况，并接受了询问，其陈述与与代理人在庭审中的陈述一致。保证人庭审后也接受了法庭的调查，其证人证言与上诉人在庭审中的陈述完全相符。 高赐连答辩称：高赐连从未向被答辩人借款8万元，借据中也是捌百元，答辩人认为鉴定结论超出了联科司法鉴定所的鉴定范围，其鉴定结论不应采信。被答辩人主张是8万，但面对该比巨大的款项，被答辩人的陈述却前后矛盾，提交不出任何证据证明款项交付。借条出具前双方根本不认识，在当天第一次见面，是因为答辩人与朋友宁孝向、范正天吃饭，范正天临时将被答辩人姜竞带来的，从常理来说，双方不可能在第一次见面被答辩人姜竞随身携带8万元现金。被答辩人与范正系恶意串通，炮制虚假诉讼，范与被答辩人关系非常匪浅。本案借条出具之日仅差2天就超过20年了，被答辩人陈述，其自己都忘记了，经范正田提醒才向想起来，这说明欠条到底是谁手里不得不让人怀疑。答辩人接到起诉状后多次之致电范正田，但其一直未接听电话，而且被答辩人在诉讼中也未要求范正田承担责任。 姜竞向原审法院提出诉讼请求：1.判令高赐连向姜竞支付借款本金80000元，并按月息1%支付自借款之日1998年12月21日起至实际还款之日止的利息，支付方式为先付利息后付本金；2.本案诉讼费由高赐连承担。 原审法院经审理查明： 1、姜竞为证明其向高赐连出借了8万元，提供了《借据》一张，内容为：“今借到姜竞人民币现金捌万元整，约定月息百分之一。借款人高赐连担保人：范正田宁孝信。一九九八年十二月二十一日。”但高赐连对于该《借据》的真实性有异议，理由是：他从未向姜竞借过钱，该《借据》上的内容并非其所写，而且《借据》上的“万”字应当是“百”字。为鉴别《借据》的真伪，经高赐连申请，原审法院委托青岛联科司法鉴定所对《借据》上的以下内容进行笔迹鉴定：1.《借据》上的“今借到姜竞人民币现金捌万元整，约定月息百分之一。借款人高赐连”是否是高赐连所写：2.《借据》上的“捌”和“元”之间字是“万”还是“百”。经青岛联科司法鉴定，鉴定意见为：“载明时间为‘一九九八年十二月二十一日’的《借据》内容字迹、‘高赐连’签名字迹与提供的样本高赐连书写的字迹是同一人书写；《借据》中‘捌’与‘元’之间的字是‘万’不是‘百’。”此次鉴定，高赐连支付鉴定费9700元，姜竞支付鉴定费1400元。 青岛联科司法鉴定所出具司法鉴定意见后，原审法院再次开庭，高赐连对于司法鉴定意见的真实性认可，承认《借据》是其所写，但只认可借了姜竞800元，并认为青岛联科司法鉴定对于“《借据》中‘捌’与‘元’之间的字是‘万’还是‘百’”无司法鉴定资质，认为《借据》中“捌”和“元”之间字是“百”而不是“万”。高赐连在对于《借据》形成过程在庭审中作了如下陈述：1991年公司委派我去青岛施工，1993年认识宁孝信，我当时在四方华星公司建设宿舍楼，华星公司欠我100万元工程款，经宁孝信介绍，我认识了范正田，范正田给我代理了案子，我与姜竞根本就不认识，就在1998年12月21日，我到青岛找宁孝信，后来谈事到中午，我请宁孝信和范正田吃饭，其中范正田就领着姜竞来的，吃饭中，我自己带着钱不多，由于还得回黄岛，车需要加油，再给家里买些东西，我向宁孝信借钱，他说没带那么多钱，跟范正田借钱，范正田也没有带，姜竞说他有，当场借给我800元，然后我回到黄岛，我打电话给范正田，给范正田800元，让他还给姜竞，后我给范正田打电话，问给姜竞没有，范正田说给了，并且把借条给撕了。姜竞当时是个工人，没有能力当场给我8万元。借据就是在上述吃饭过程中写的，是捌“百”不是捌“万”。 另查明，2018年12月19日，姜竞就本案向原审法院申请诉前调解。因调解不成，原审法院于2019年3月21日正式立案。姜竞在起诉时曾将担保人范正田作为高赐连起诉，要求范正田承担连带责任。范正田在本案第一次开庭时经原审法院合法传唤未到庭参见诉讼。2019年9月29日，姜竞以与范正田达成和解为由，撤回了对范正田的起诉，原审法院予以准许。 2、为查明案情，2018年10月18日，原审法院通知范正田到庭，对范正田进行了调查询问，范正田认可《借据》的真实性，称高赐连在1998年借了姜竞8万元，并书写了该《借据》。 原审法院认为，根据司法鉴定意见，已认定《借据》系姜竞所写。对于高赐连所称的联科司法鉴定所对于“百”字还是“万”字无鉴定资质的问题，原审法院认为，联科司法鉴定所有笔迹鉴定的司法资质，笔迹鉴定，是指对人通过书写活动形成的字迹进行的鉴认、识别活动，因此，字的识别本身就是笔迹鉴定的应有之意，也是进行笔迹鉴定的前提，联科司法鉴定所根据高赐连的书写习惯和笔迹特征，认定《借据》中“捌”和“元”之间字是“万”字，属于笔迹鉴定的范畴，并没有超越其鉴定范围，所以高赐连称联科司法鉴定所超越其鉴定范围不成立，原审法院对于高赐连所提出的重新鉴定申请，不予准许。综上，原审法院认定《借据》系高赐连所写，《借据》上所写的借款金额为捌万元。虽然《借据》系高赐连所写，但高赐连否认曾收到过姜竞的8万元借款，因此，本案的争议焦点在于，姜竞是否向高赐连实际交付了8万元。综合本案的相关事实，原审法院无法认定姜竞实际向高赐连交付了8万元款项，理由如下： 第一，《中华人民共和国合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”因此，民间借贷属于实践性的合同，借款合同自借款实际交付时生效，现姜竞仅能提供《借据》，不能提供实际交付8万元款项的证据，故仅凭《借据》尚不足以证明姜竞已向高赐连出借了8万元。 第二，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第19条规定：“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（一）出借人明显不具备出借能力；（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；（四）当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼；（五）当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；（七）借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；（八）当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形；（九）当事人不正当放弃权利；（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。”在本案中，存在诸多不合常理之处，表现在： 1、关于姜竞的出借能力。原审法院认为，在1998年，8万元在当时属于大额资金。根据青岛市统计局发布的数据，1998年青岛市在岗职工的年平均工资为7518元，城镇居民年人均可以支配收入为6554元，故8万元相当于是一个在岗职工近11年的工资，相当于一个城镇居民12年多的可支配收入。2018年青岛市在岗职工的年平均工资为68197元，是1998年青岛青岛市在岗职工的年平均工资的9倍多，城镇居民年人均可以支配收入为50817元，是1998年城镇居民年人均可以支配收入的近8倍，因此1998年的8万元至少相当于现在50万元以上。对金额这样大的出借款项，姜竞仅凭《借据》证明借款是不够的，必须要提供款项实际交付的证据。本案在第一次庭审时，原审法院要求姜竞提供借贷资金来源的证据，姜竞称庭后提交。但姜竞一直未能提供相关证据。原审法院问姜竞当时的工资是多少，姜竞称具体数额记不清了。原审法院询问姜竞当时是做什么工作的，姜竞称“青岛第二橡胶厂的高层管理人员，该厂后改名为黄海橡胶集团有限公司”，但姜竞未提供证据予以证明，黄海橡胶集团有限公司目前仍存续，如果姜竞确系黄海橡胶集团有限公司的职工，他完全可以提供在职证明及工资收入情况。姜竞称其还做过生意，但亦未提供任何证据可以证明。 综上，姜竞未提供证据可以证明其有出借能力和资金来源，故应当承担举证不能的法律后果。 2、姜竞对于为何将近快二十年了才主张权利，不能作出合理的解释，甚至有前后自相矛盾的表述 （1）前文已论述，8万元在当时相当于一个在岗职工近11年的工资。按姜竞主张该借款发生于1998年12月21日，姜竞在2018年12月19日向原审法院申请诉前调解，该对于如此大额借款，姜竞在马上要二十年时才主张权利，明显不符合常理。 （2）第二次庭审中，原审法院问姜竞：“为什么快20年了才起诉？”姜竞称：“由于时间长，姜竞把此事就忘了，快过诉讼时效时，经范正田提醒才想起来此事。”原审法院认为，对此如此大额的资金，姜竞会忘记了，还要经他人提醒才能想起来，这种说法显然很可疑。而且姜竞称其借款资金的来源“一部分是家里存款，一部分是银行提取的。”也就是说姜竞是使用的家庭的自有资金，那么即使姜竞忘了，对此如此的大额资金，长时间借出去不还，按常理，姜竞的家里人也会问的，姜竞及姜竞的家人对于如此大额的款项近二十年来不问，还要经一个外人来提醒，这亦明显违反常理。 （3）本案在第一次庭审时，原审法院问姜竞：“姜竞何时向高赐连催要过还款。”姜竞称：“姜竞与高赐连、范正田是朋友关系，借款时高赐连经二人介绍认识的姜竞，并向姜竞借款8万元，而后姜竞近几年催款均是向高赐连、范正田主张还款，高赐连、范正田均以各种理由推脱，姜竞与高赐连、范正田之间系朋友关系，所以直到2018年才提起该诉讼，并未超过20年诉讼时效。”因此，根据姜竞的上述说法，姜竞并没有忘记该借款，是在向范正田主张，姜竞的这种说法明显与第二次开庭时的说法不同，上文已述，姜竞在第二次开庭时说是借款忘了，经范正田提醒才想起，因此，姜竞在二次庭审的陈述明显是矛盾的。 （4）虽然《借据》上约定有“月息百分之一”（即年利率12%）的利息，按此标准，20年的利息为192000元（80000元*12%*20年），加上本金80000元，本息共计272000元，上文已论述，1998年的8万元的价值至少相当于现在的50万元以上，因此，如果借款属实，姜竞在近20年的时间内不收回借款，他实际上是在亏损的，所以因为约定有利息而不收回借款，也是难以自圆其说的。 3、姜竞陈述的借款发生的地点也很可疑。按姜竞和范正田的陈述，借款地点是发生在一个饭店内，借款是在姜竞、高赐连、范正田和宁孝信吃饭的过程中发生的。原审法院认为，8万元的现金，在当时是一个大额的资金，因此，通常情况下，人们对持有如此大额度的现金都是非常谨慎的，也是担心有风险的，即使现在，储户到银行取款，5万元以上都属于大额取款，有些地方还可以申请警方陪护。所以在通常情况下，在吃饭的过程中当场出借大额度的现金是非常少见的，在吃饭的过程中持有大量的现金也是有风险的，而在饭桌上因临时用钱少量的资金出借倒是有可能。 4、关于范正田的证言。原审法院认为，按姜竞的主张，范正田是本案借款的保证人，也曾是本案的高赐连，范正田对本案借款也具有还款的义务，按常理，姜竞起诉的目的是为了要回借款，因此多一个保证人就多一份还款的保证，虽然姜竞有权撤回对范正田的起诉，但是姜竞的这种做法并不符合人们通常的做法。而且范正田在第一次开庭时，经原审法院合法传唤，拒不到庭，在姜竞撤回了对其起诉之后，在第二次庭审结束后，又同意到庭接受调查。姜竞撤回对范正田的起诉，理由是双方达成了和解，也就是说，在第一次庭审结束后，姜竞找到了范正田，双方对本案进行了沟通，并达成了某种一致的意见。 按姜竞在庭审中的陈述，姜竞与高赐连之前并不认识，在借款的当天才认识，姜竞之所以会借给高赐连钱是因为有范正田和宁孝信的担保。因此，按姜竞说法，姜竞之所以将如此大额的现金借给一个之前从不认识的高赐连，是因为有范正田和宁孝信的担保。但是在本案中，担保人宁孝信去世之后，姜竞才起诉，起诉之后又撤回了对另一个担保人范正田的起诉，这完全有悖常理。 综上所述，范正田与本案具有利害关系，而且范正田是在二次庭审之后且在和姜竞达成和解有过沟通之后才接受的原审法院调查，其证言的证明力较低，再结合本文的上述分析，原审法院对于范正田的证言不予采信。 5、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第110条规定：“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。 负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”原审法院在第二次开庭时，曾通知姜竞代理人要求姜竞到庭，但姜竞未到庭。庭审结束后，原审法院又通知姜竞代理人，要求姜竞到庭接受调查，但姜竞一直拒不到庭。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第110条规定，再结合本案上述的分析，推定对姜竞不利，对于姜竞主张的事实，原审法院不予认定。 第三，至于高赐连为何会在《借据》上写成了“捌万元”，原审法院认为，在连笔书写的情况下，“百”和“万”的写法相近，从《借据》上看，两个字虽然有差异，但在字型上也存在某种相像，《借据》上也没有小写阿拉伯数字相印证，高赐连将“百”误写成“万”字也是有可能的。虽然800元现在看来并不是一个很大的数额，但在1998年，800元比一个在岗职工一个月的平均工资还多，相当于现在的5、6千元，而且姜竞与高赐连之前也并不认识，所以书写一张《借据》也属正常。或者《借据》只是表象，姜竞、高赐连、范正田在《借据》之后还有其它隐情。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条第2款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”在民事诉讼中，对于姜竞和高赐连的举证责任要求的高度并不相同，姜竞为证明其事实，所提交的证据要确实充分，至少也要达到高度盖然性的程度，而高赐连的举证责任较低，高赐连的举证责任只要使事实处以真伪不明的状态即可，在本案中，对于8万元的大额借款，姜竞不能提供其实际交付的证据，对诸多问题也不能作出合理解释，上述已有详论，在此不再赘述，在事实真伪不明的情况下，应当认定姜竞所主张的事实不存在。 综上所述，对于姜竞主张的向高赐连出借80000元的事实，原审法院无法认定，但是高赐连自认当时借过姜竞800元，高赐连应当偿还，虽然高赐连称该800元已通过范正田还给了姜竞，但未提供证据予以证明，故高赐连应当偿还姜竞800元及相应利息（利率12%/年）。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第21条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”根据该规定，该条适用的前提是“当其给付不足以清偿全部债务时”，因姜竞没有证据可以证明高赐连没有偿还借款的能力，所以姜竞主张先付利息后付本金，没有法律依据。如果判决后，高赐连不能偿还欠款，按照该条的规定，先付利息再付本金，是法定的顺序，姜竞亦没有必要在诉讼中重复主张。因经过司法鉴定，《借据》确为高赐连所写，故司法鉴定费用应当由高赐连负担，司法鉴定费用共11100元，高赐连交纳9700元，其自行负担，姜竞交纳1400元，由高赐连负担。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、第一百一十条之规定，判决：一、高赐连于判决生效之日起十日内偿还姜竞借款本金800元及利息（利息以800元基数，1998年12月21日至实际给付之日止的利息，按年利率12%计算）;二、驳回姜竞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5380元(姜竞已预交)，减半收取2690元，由姜竞负担2663.1元，高赐连负担26.9元。鉴定费11000元，高赐连交纳的9700元，其自行负担；姜竞交纳的1400元，由高赐连负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审中，双方对于借款的经过分别陈述如下： 被上诉人高赐连：1991年被上诉人高赐连作为青岛市黄岛区某建筑公司的副经理在青岛施工，1993年就认识宁孝信，后因其他诉讼，经宁孝信介绍认识范正田，并聘请范正田作为被上诉人公司的律师。1998年12月21日，高赐连找宁孝信谈事情，临近中午高赐连叫着宁孝信吃饭，宁孝信又叫着范正田，范正田自己带去了姜竞，这是高赐连与姜竞的唯一一次见面。由于被上诉人高赐连身上带的钱不算多，考虑到还要回黄岛的路费、油费，加上面临元旦需要给家里买些东西，所以就跟宁孝信提出借点钱用，过几天来青岛就还给他。宁孝信说身上没带钱，范正田也说没带钱。姜竞说身上有800元可以借给高赐连，高赐连就同意了。范正田提出打个借条高赐连答应了，笔跟纸是范正田提供的，借条的内容是范正田和姜竞口述，高赐连书写的。没过多久，高赐连就把800元钱给了范正田，让他还给姜竞并把条要回来，后来范正田说钱还了、条撕了。 上诉人姜竞陈述如下：1998年12月，高赐连因资金困难向其朋友宁孝信、范正田借款8万元，宁孝信、范正田拿不出这笔钱，便向姜竞求助，并承诺愿意作担保。姜竞时任青岛第二橡胶厂的高层管理人员，业余还做些玉石生意，经济条件优越，又考虑到有宁孝信、范正田二位朋友担保，同意借款给高赐连。后高赐连约宁孝信、范正田于1998年12月21日中午吃饭，详谈借款事宜。姜竞于当日携带8万元现金前往赴宴。四人见面后吃饭过程中商讨了还款事宜，约定月息百分之一，因高赐连资金我周转周期不明，所以没有约定还款期限。后高赐连当场立下借据，姜竞将8万元现金交付高赐连，宁孝信、范正田见证借款过程，并作为担保人签字。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：高赐连应否向姜竞还款8万元本息。《中华人民共和国合同法》第八条规定依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，首先，关于《借据》书写人及借款数额，高赐连在一审中否认借据由其书写，并主张借款数额是“捌百”,经原审法院委托青岛联科司法鉴定所对《借据》笔迹鉴定后，高赐连认可该借条系其书写，故一审法院依据鉴定结论确定《借据》的真实性及载明的借款数为8万元并无不当。其次，关于款项给付，高赐连书写的《借据》载明：“今借到姜竞人民币现金捌万元整，约定月息百分之一”，对此，本院认为，在民间借贷中，借条即是记载双方借贷内容的合同，也是交付款项的凭证。本案中，被上诉人高赐连向上诉人姜竞借款8万元，高赐连向姜竞出具借条，载明“今借到”、“现金”。故，本院确认上诉人姜竞向被上诉人高赐连出借本金系80000元。再次，范正田、宁孝信在借条担保人处签名，范正田在一审中接受法庭询问，证明出借款项8万元的经过。基于以上理由，本院认为，姜竞持有借款人高赐连出具的借条向其主张返还借款，被上诉人高赐连没有相反的证据推翻该借条，其应承担不利的法律后果，应返还姜竞借款本金8万元及利息。原审以本案借款数额较大为由，以高赐连自认确定借款数额不当，本院予以纠正。 综上，上诉人姜竞的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初5561号民事判决； 二、高赐连于本判决生效之日起十日内偿还姜竞借款本金8000元及利息（利息以8000元基数，自1998年12月21日至实际给付之日止，按年利率12%计算）； 三、驳回姜竞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5380元，减半收取2690元，由高赐连负担；鉴定费12400元，由高赐连负担。二审案件受理费5380元，由高赐连负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年二月十九日 书记员  翟国媛