青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青民终227号 上诉人（原审被告）：青海华诚实业有限公司，住所地:青海省海西州天峻县天木路。 法定代表人：马怀波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张太云，男，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：沙启春，青海君剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川鸿业建设集团有限公司，住所地:四川省成都市青羊区同诚路8号12栋。 法定代表人：李玉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李晶，青海正坤律师事务所律师。 上诉人青海华诚实业有限公司（以下简称华诚公司）因与被上诉人四川鸿业建设集团有限公司（以下简称鸿业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2018）青28民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日受理后，依法组成合议庭，于2020年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人华诚公司的委托诉讼代理人张太云、沙启春，被上诉人鸿业公司的委托诉讼代理人李晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华诚的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回鸿业 公司的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由鸿业公司承担。事实与理由：一、鸿业公司未按照合同约定向华诚公司办理竣工、交工手续，工程款支付条件未成就，华诚公司依约不承担支付工程款的义务。工程款的支付条款约定：“4.工程竣工、办理完交工手续10天内支付已完成总工程量的85%，工程竣工结算双方确认完三个月内支付至总工程款的95%，另外5%留作保修金。5.甲方（被告）在质量保修期满后10天内将保修金返还乙方（原告）”。截止一审开庭之时，双方约定的上述付款条件均未成就。华诚公司已按照合同约定超额支付工程款。二、一审法院将马春林个人签字的《工程竣工结算审核结果定案表》作为认定工程总造价的依据错误，该份证据不具备证据效力，合同约定需经双方确认，但该证据仅有建设单位个人签名，无施工单位、审核单位、审核人、复核人签字，未加盖相关单位印章，不具备结算的形式要件。三、一审对于已付款数额认定混乱，认定事实不清。四、华诚公司收到一审判决书时间为2019年9月23日，而一审判决落款时间为2019年4月15日，违法诉讼法规定。综上，请求支持上诉请求。 鸿业公司答辩称，华诚公司上诉认为不承担工程余款的给付义务，缺乏事实和法律依据，合同第六条约定的付款条件为：以主体的封顶为付款的起算点。华诚公司实施项目时没有合法手续，也没有按约定支付工程进度款，故原法定代表人马春林与鸿业公司于2015年5月29日签订了结算审核定案表，当时鸿业公司的已完工程已经从3400余万元核减为3000万余元。由马春林签订的工程竣工结算审核定案表中，虽然没有鸿业公司签字盖章，但对该证据进行提交并认可，该审核定案单由工程联系单等单据核定之后组成。马春林在签订合同时为法定代表人，与现任法定代表人马怀波为亲兄弟关系，其表见代理的行为是成立的，一审法院认定正确。关于已付款，一审法院除鸿业公司认可的23849984.92元之外，没有把挖掘机的85万元表述清楚，没有把税款3%920356.76元表述清楚，但是已经计算，还有200万元的应付利息30万元未相加，故，直观表现是对不上，但数字是完全吻合的。提出程序问题，但未要求发回重审，与上诉请求没有关联。甲供材料500余万元的税款，也已计算进去，多算15万余元。利息的计算，当时的同期贷款利率是4.75%，不是4.35%。综上，华诚公司上诉理由不能成立，请求对于判决中存在的错误予以更正。 鸿业公司向一审法院提出的诉讼请求：1.依法判令被告给付原告工程款5358217元;2.依法判令被告给付原告经济损失1500000元;3.诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理查明：2013年6月12日，四川鸿业建设集团有限公司青海分公司与华诚公司签订《施工意向协议书》，约定鸿业公司承建华诚公司办公楼工程、选煤厂及浓缩车间和所有附属设施及所有装修。发包方式为包工包料，办公楼施工工期为7个月，选煤厂及浓缩车间施工工期为6个月。工程款的支付条款约定：“4.工程竣工、办理完交工手续10天内支付已完成总工程量的85%，工程竣工结算双方确认完三个月内支付至总工程款的95%，另外5%留作保修金。5.甲方（被告）在质量保修期满后10天内将保修金返还乙方（原告）”，但未约定质保期。2013年7月17日，四川鸿业建设集团有限公司青海分公司给华诚公司出具《说明》一份，建议“将选煤厂工程按照办公楼及厂房取费标准二类取费计取”。2015年2月2日，四川鸿业建设集团有限公司青海分公司与华诚公司签订《工程结算协议书》，约定案涉工程按一类取费标准进行结算。2016年5月29日，华诚公司的工作人员马春林在《工程竣工结算审核结果定案表》中签字，确认案涉工程造价为30678558.73元。双方均认可案涉工程未经过招投标程序，实际施工范围为办公楼工程、选煤厂及浓缩车间和所有附属设施，上述工程已施工完毕并已交付使用，但未办理竣工验收手续。 关于案涉工程造价问题。一审法院认为，华诚公司单方委托鉴定机构出具《选煤厂一标段工程招标控制价格汇总表》拟证实案涉工程造价按二类取费标准计算为28730833.53元，鸿业公司提交双方于2015年2月2日签订的《工程结算协议》，该协议约定案涉工程按一类取费标准进行结算，华诚公司不认可该协议中华诚公司的印章，但其认可该协议的经办人李刚为其公司工作人员，应为双方真实意思表示。而华诚公司提交的《选煤厂一标段工程招标控制价格汇总表》为华诚公司单方委托，鉴定机构亦不明，对此不予采信，故案涉工程应按一类取费标准进行结算。 鸿业公司提交的2016年5月29日《工程竣工结算审核结果定案表》建设单位意见一栏中，签字人为“马春林”，审核工程总造价为30678558.73元。经查，华诚公司称马春林在其公司的任职时间为2012年至2016年元月，但未提交马春林具体的任职时间，且马春林截至2017年4月6日仍在华诚公司担任执行董事兼总经理，故马春林在上述《工程竣工结算审核结果定案表》签字的行为应认定为职务行为。华诚公司称该签字是否为马春林本人所签存疑，但未申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。华诚公司辩称该定案表未有审核单位签字，经查，双方均认可案涉工程未经过招投标，故该定案表未有审核单位签字盖章符合事实，实为华诚公司对案涉工程造价的确认，故案涉工程造价应为30678558.73元。 关于华诚公司欠付工程款数额的问题。一审法院认为，鸿业公司称已付款23849984.92元，尚欠5358217元未付；华诚公司称其已付款26431180.08元。庭审中，鸿业公司对华诚公司辩称的已付款26431180.08元中的6819955.158元不予认可。华诚公司提交2013年12年27日租赁费及用油结算清单、双方2013年12月27日《协议书》复印件以证明213052元已支付，鸿业公司称上述证据为复印件不予认可，华诚公司亦未提交其他证据予以佐证，故对该抗辩理由不予采纳。鸿业公司称华诚公司法定代表人马怀波付给鸿业公司负责人郑荣的5000元是私人借款不属于工程款故不予认可的诉讼理由，经查，马怀波给郑荣转账5000元的中国农业银行回单上注明的交易用途为“鸿业工程款”，鸿业公司称是私人借款，并未提交证据证明，故该5000元应为案涉工程款。除该5000元外，对于其他鸿业公司不予认可的款项，华诚公司提交的证据均不能单独证实其已付款，亦无其他佐证，不予认定。故华诚公司欠付鸿业公司工程款5353217元（5358217-5000=5353217）。 关于案涉工程款的利息问题。一审法院认为，鸿业公司庭审中主张华诚公司支付经济损失1500000元,欠付工程款自2015年1月28日至2018年1月28日止按银行同期贷款利率计算利息的请求，经查，双方均认可案涉工程已交付使用，但具体交付日期不明，结合鸿业公司提交的《工程竣工结算审核结果定案表》，应认定案涉工程于2016年5月29日交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，案涉工程视为2016年5月29日竣工。双方约定“工程竣工、办理完交工手续10天内支付已完成总工程量的85%,工程竣工结算双方确认完三个月内支付至总工程款的95%，另外5%留作保修金”，但未约定质保期，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。……”现工程竣工已满二年，故华诚公司应支付鸿业公司保修金。综上，华诚公司欠付工程款中的2221790.00元（30678558.73×85%-23849984.92-5000=2221790.00），应自2016年6月9日起按中国人民银行同期贷款率计算至2018年1月28日止，即2221790.00×4.35%÷12×19.5=157052.78元；剩余3131427元（5353217-2221790.00=3131427）工程款因双方多次结算未果，应自鸿业公司起诉之日即2018年2月3日起按中国人民银行同期贷款率计算，鸿业公司未主张该部分利息损失，故不做处理。 综上所述，鸿业公司的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、华诚公司于判决生效之日起十日内支付鸿业公司工程款5353217元及利息157052.78元；二、驳回鸿业公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59807元，由鸿业公司负担9436元，由华诚公司负担50371元。 本院对一审查明的事实予以确认。 针对双方的诉辩意见及对一审查明事实的意见，本院归纳以下争议焦点并分析认定如下。 一、关于案涉工程款支付条件是否成就的问题 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，华诚公司在与鸿业公司签订合同时已取得《乡村建设规划许可证》，天峻县住房和城乡建设局经审核认为该工程符合城乡规划要求，双方签订的《施工意向协议书》为双方真实意思表示，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，不违反法律行政法规强制性效力性规定，合法有效。 案涉工程虽未办理竣工验收手续，但发包人华诚公司认可已经投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，案涉工程已经竣工，且已经交工。 关于2016年5月29日马春林签字的《工程竣工结算审核结果定案表》可否作为结算依据的问题。一方面，马春林在签订施工合同时为华诚公司大股东，同时华诚公司陈述马春林与华诚公司法定代表人马怀波为亲兄弟关系，根据企业信息报告显示马春林为华诚公司执行董事兼总经理，故其为案涉工程而签字的《工程竣工结算审核结果定案表》为代表华诚公司签字，为职务行为，该定案表虽无施工单位签字盖章，但施工单位鸿业公司持有该份证据并认可，该份定案表为华诚公司为鸿业公司已完工程造价而出具，为双方真实意思表示；另一方面，双方均认可办公楼、厂房及附属按二类取费，双方的争议在于选煤厂工程按一类计费还是二类计费，鸿业公司认为应按一类计费，而定案表就是按一类计费，华诚公司认为应按二类取费，主张的2800余万元总造价就是选煤厂按二类计费的数额，鸿业公司于2013年7月17日曾出具《说明》，认可选煤厂按二类取费计价，但之后双方于2015年2月2日形成《工程结算协议书》，再次约定选煤厂按一类取费，故，选煤厂应按一类工程取费，而定案表就是选煤厂按一类、其余按二类结算，双方的约定与定案表刚好相互印证。综上，马春林签字的定案表为双方的结算单，双方应按此履行。 综上，案涉工程已由发包人华诚公司擅自使用，工程已经竣工并交付，双方已经结算，依据合同约定及法律规定，鸿业公司主张工程款的条件已经成就。 二、关于鸿业公司主张华诚公司给付工程款及利息的请求能否成立的问题 1.应付工程款问题 2016年5月29日，华诚公司出具《工程竣工结算审核结果定案表》，该表为双方的结算定案单，该表中载明鸿业公司送审金额34034517.10元，审减金额3879148.67元，签证523190.3元，合计审定后工程造价为30678558.73元，鸿业公司主张的因借款而产生的30万元利息与本案不属同一法律关系，且二审未提起上诉，其此节主张不能成立。案涉鸿业公司已完工程造价为30678558.73元。 2.已付工程款问题 双方对于华诚公司制作的已付款明细表《在建工程台账》中第二十三次付费（包含）之前的合计18761224.92元无异议，对第二十八次付费5000元无异议，以上合计18766224.92元。 关于华诚公司主张的第二十四次付费至第二十七次付费。该四笔款项双方认可为华诚公司垫付混凝土的款项，鸿业公司认为根据收据中其工作人员李在科、何建华的签字，该四笔费用要和之后的混凝土一起结算，已经包含在了之后认可的508万余元的混凝土款项中。本院认为，鸿业公司无证据证明该四笔款项已经结算在了之后其认可的垫付混凝土款项5088760元中，而双方对于华诚公司确实垫付了该四笔款项无异议，故，该四笔款项合计32570元应视为华诚公司已付款并予以扣除。 关于华诚公司主张的扣除代付邓志明460800元劳务费的问题。双方认可显示主体为华诚公司、鸿业公司、邓志明形成的《三方协议》，鸿业公司认为是一个代付协议，只要确实代付了则可以扣除，华诚公司认为是债务转移协议，且已经付清，应予扣除。本院认为，从该份协议的内容看，约定的是代付工程款，且第四条约定“丙方承诺由甲方代乙方实际支付劳务费460800元后，乙方双方结清工程款，再无其他任何债务关系”，即，从该内容看，只有华诚公司实际付清该笔债务后，原债权人、债务人之间的债权债务关系才消灭，明显为第三人代为履行的约定，如是债务承担协议，应是只要协议签订生效后债务即转移，原债权债务关系即消灭，而本案中三方协议并非该种约定，协议第五条中有关本案双方要以邓志明收款凭证作为结算凭据的约定与第四条约定相互印证，更加证明是第三人代为履行债务的协议，而非债务承担协议；二审庭审后邓志明到庭，认可该份协议真实性，明确知晓协议内容，明确华诚公司已经代付了460800元，不再向鸿业公司主张，明确其知晓所发表意见的法律后果，鸿业公司也陈述只要华诚公司已经付清则同意扣除。综上，华诚公司、鸿业公司、邓志明形成的《三方协议》已经履行，华诚公司替鸿业公司向邓志明支付460800元劳务费，应予扣除。 二审中，鸿业公司认可扣除挖机抵账费用85万元，本院予以准许。关于华诚公司主张扣除代付伍沼燕41万元的问题。二审庭审后伍沼燕到庭，其明确知晓华诚公司的主张，认可《承诺书》的真实性，陈述就该41万元劳务费曾向天峻县人民法院提起诉讼，被告为鸿业公司、华诚公司、赵石泉，最终确定由华诚公司支付，华诚公司已经支付了18万元，剩余23万元还未支付，该23万元也由华诚公司支付，不向鸿业公司、赵石泉索要，华诚公司明确认可由其支付剩余23万元，鸿业公司明确同意本案中扣除该41万元，本院予以准许。 关于华诚公司主张扣除电费149980元的请求能否成立的问题。华诚公司提交了关于用电的统计表，其中包括多个单位的用电情况，并有相关单位的签字确认，鸿业公司认可李在科、邓元周为其工作人员，认可该二人签字的电费，其余无签字的不认可。经计算，有邓元周、李在科签字的电费合计96258元，统计表中还载明“减公司施工用电7000度”，华诚公司解释为总电费里减7000度的电费，单价为1.32元，故，应从前述96258元中减9240元（7000度×1.32元），剩余部分为87018元，本院认定扣除电费87018元，华诚公司主张的其余电费，无鸿业公司签字确认，也无其他证据证明，本院不予认定。 关于华诚公司主张扣除油料费用32444.4元的请求能否成立的问题。华诚公司提交了四张用油量统计表，仅有用油量，无单价，自行书写单价为7.6元，鸿业公司认可李在科签字的一张，认可单价为7.05元，不认可林梁鸿签字的统计表，认为不是其工作人员。二审庭审后，邓志明出庭作证时陈述林梁鸿为鸿业公司的一个负责人，而邓志明为案涉工程中鸿业公司下属的劳务班组，在李在科签字的用油统计表中签字人一栏中也列明了“林梁鸿”，几份统计表抬头均为鸿业公司使用油量，综上，林梁鸿签字的用油量统计表也应为鸿业公司使用，李在科、林梁鸿签字的三张表中总计用油量为2694L，本院予以认定，其余无任何人员签字的一张统计表不予认定，华诚公司无证据证明油料单价为7.6元，本应承担不利后果，但鸿业公司自认单价为7.05元，为对自身权利的处分，本院予以准许，本院依法认定油料单价为7.05元，经计算，油料款总计为18992.7元，应予扣除。 华诚公司主张扣除设备租赁费39576元，但统计表中仅有时间，没有金额，其也无其他证据证明发生了多少费用，对其该项主张不予支持，可与鸿业公司另行协商处理，如有其他证据可另行主张。 华诚公司主张扣除混凝土价款5142074元，提交了汇总表、相关结算书证据，但汇总表为单方制作，无法认定，结算书中仅有方量，无金额费用，本案中本院无法认定其主张，鸿业公司自认扣除混凝土价款5088760元，为对自身权利的处分，本院予以准许，本案中，本院认定扣除混凝土价款5088760元。如华诚公司有其他证据证明其主张，可另行主张。关于华诚公司主张扣除的防冻液费用269874.5元，一方面无直接证据证明发生的费用，另一方面，无法证明是否包含在混凝土价格中，本案中其主张证据不足，本院不予支持，如有其它证据，可另行主张。 关于华诚公司主张扣除的用油量机械租赁277636.258元能否成立的问题。华诚公司二审中明确费用为213052元，认为鸿业公司承包了另一个工程项目，不是华诚公司的项目，部分工程转包给了青海皓林机械设备租赁有限公司（以下简称皓林公司），皓林公司为鸿业公司提供了油料、机械，皓林公司享有了对鸿业公司的债权，皓林公司将该部分债权转让给了华诚公司，故，华诚公司在本案中主张。本院认为，华诚公司提交的一份证据中主体显示为皓林公司、鸿业公司，无法看出与华诚公司有何关系，其自认涉及的工程非本案项目工程，也无证据证明其主张的债权转让事实，对其主张本院不予支持。 二审中鸿业公司主张以30678558.73元为基数，按照3%来计算税金，由华诚公司代扣代缴，华诚公司明确不要求代扣税金，要求鸿业公司提供税金发票，故，本案中不再扣除税金，华诚公司一审中未反诉提起要求开具发票，对此本院不予处理。 综上，华诚公司已付（包括直接支付、代付、垫付）鸿业公司总计25714365.62元（18766224.92元＋32570元＋460800元＋850000元＋410000元＋87018元＋18992.7元＋5088760元），华诚公司应付鸿业公司工程款30678558.73元，现欠付鸿业公司工程款4964193.11元。 3.利息问题 华诚公司主张应从付款条件成就时开始计算利息，而案涉工程于2016年5月29日结算，付款条件已经成就，应从2016年5月30日起计算利息，但鸿业公司认可一审认定的起算时间2016年6月9日，为对自身权利的处分，本院予以准许，鸿业公司主张计算至2018年1月28日，符合法律规定，予以准许。利率本应按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算，但鸿业公司未提起上诉，仍应按一审认定的4.35%计算。双方均认可按照应付工程款的85%再减除已付款后的数额为基数计算利息，故，应以362409.3元（30678558.73元×85%－25714365.62元）为基数计算利息。综上，华诚公司应以362409.3元为基数，按照年利率4.35%，支付鸿业公司从2016年6月9日起至2018年1月28日止的利息25828.36元（362409.3元×4.35%÷365天×598天）。 一审法院作出判决的时间为2019年4月15日，但邮寄送达发出判决书的时间为同年9月20日，中间相隔5个多月的时间，确实时间过长，程序上存在瑕疵，但不构成发回重审的情形，华诚公司亦明确上诉中仅提出该程序问题，不要求发回重审，华诚公司该上诉理由成立，本院予以支持。 综上，华诚公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决部分事实认定不清，程序存在瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2018）青28民初16号民事判决第一、二项，即：被告青海华诚实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告四川鸿业建设集团有限公司工程款5353217元及利息157052.78元；驳回原告四川鸿业建设集团有限公司其他诉讼请求； 二、青海华诚实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川鸿业建设集团有限公司工程款4964193.11元及利息25828.36元 三、驳回四川鸿业建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费59807元，由四川鸿业建设集团有限公司负担16291.58元，由青海华诚实业有限公司负担43515.42元。二审案件受理费50372元，由四川鸿业建设集团有限公司负担4755.84元，由青海华诚实业有限公司负担45616.16元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 云 审 判 员  余慧玲 审 判 员  王依沙 二〇二〇年二月十一日 法官助理  范中瑄 书 记 员  张艳芳