湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民终114号上诉人（原审被告、案外人）：黄云圣，男，1962年5月27日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：屈意民，湖南湘晟律师事务所律师。委托诉讼代理人邓晔，湖南炳坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：周祚新，男，1972年4月13日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：郑林春，湖南善上律师事务所律师。原审被告（被执行人）：曾钰清，男，1980年12月24日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。上诉人黄云圣因与被上诉人周祚新及原审被告曾钰清执行异议之诉一案，不服湖南省怀化市中级人民法院（2015）怀中民二初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人黄云圣的委托诉讼代理人屈意民、邓晔，被上诉人周祚新及其委托诉讼代理人郑林春及原审被告曾钰清均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄云圣上诉称：1、《合作协议》是上诉人与河西大道1-3标段工程的承包人所签订，且上诉人依约支付了承包费540万元，一审判决将《合作协议》认定为上诉人代表第三工程公司与长沙建筑公司、第四建筑公司及第五建筑公司签订，认定事实有误。2、一审对曾钰清出资50%及上诉人邀请陈历同、伍公平、金贵阳共同出资50%的事实未查清，根据项目实际承建方与发包人所确认的应付工程款总额，以及曾钰清已经领取的工程款，即可查明曾钰清是否超额领取合伙利润的事实。请求：撤销湖南省怀化市中级人民法院（2015）怀中民二初字第119号民事判决，驳回被上诉人诉讼请求，由被上诉人承担诉讼费。周祚新辩称：1、被答辩人未能举证证明其对执行标的享有足以排除强制执行的权利，具体表现在：《合作协议》系黄云圣的履职行为。《合作协议》乙方一栏载明黄云圣（湖南第三建筑公司怀化舞阳南路四标项目部代表），黄云圣称其向刘道军等支付540万元承包费，但未提供证据；2、被答辩人曾两次向怀化市鹤城区法院就执行标的提起诉讼，曾钰清均未以合伙人身份列为原告，被答辩人与曾钰清串通逃避法院执行；3怀化经开区投资公司认可该工程尾款系曾钰清所有。请求：驳回上诉，维持原判。曾钰清述称：我与黄云圣是合伙关系，我同意黄云圣的上诉意见。周祚新一审诉讼请求：准许执行本院（2014）怀中执字第45-5号执行裁定书扣划的曾钰清在怀化经开区投资公司以他人名义承建河西大道1-4标段的工程尾款400万元。一审法院认定事实：2009年5月，怀化经开区投资公司作为业主方将怀化经开区河西大道（原名舞阳南路）工程分为四个标段向社会进行公开招标。曾钰清挂靠第三工程公司参加了该工程的投标，并于2009年5月19日从其个人账户向怀化经开区投资公司汇款1000万元作为参加投标的工程保证金。2009年6月初，怀化经开区投资公司分别与四家中标公司签订了《施工合同》，具体中标的情况是：长沙建筑公司承建河西大道一标段工程，第四工程公司承建河西大道二标段工程，第五工程公司承建河西大道三标段工程，第三工程公司承建河西大道四标段工程。签订合同后，各中标公司分别成立了项目部。2009年10月27日，刘道军（长沙建筑公司一标项目部代表）、李任飞（第四工程公司二标项目部代表）、曾建群（第五工程公司三标项目部代表）作为甲方与黄云圣（第三工程公司四标项目部代表）作为乙方签订了《合作协议》，该协议的主要内容为：甲乙双方经共同协商，愿意合作怀化市经济开发区中标的舞阳南路工程项目（1、2、3、4标）。乙方（黄云圣）愿意独自承包由怀化市经济开发区与长沙建筑公司、第四工程公司、第五工程公司、第三工程公司所签订合同的一切条款，及与各建筑公司的内部协议。另外，双方还对合作的具体方式进行了约定。2009年11月8日，第三工程公司正式发文成立怀化市舞阳南路工程项目部，并聘任黄云圣为工程项目部副经理。2009年12月8日，第三工程公司（甲方）与曾钰清（乙方）正式签订了《联营工程承包合同书》，将舞阳南路的工程承包给曾钰清，主要内容为：联营体为分散性联营，按施工合同的内容，全部由乙方负责建设，自负盈亏；乙方按工程结算总造价向甲方交纳1.5%的管理费。工程完工后，2013年6月25日至2014年5月20日，怀化市建设项目审计中心对河西大道1-4标段工程竣工结算进行了审计，并于2014年5月22日出具了审计报告，其中一标段审定造价9331548.57元、二标段审定造价8703952.83元、三标段审定造价8962024.31元、四标段审定造价7288674.41元。施工过程中，怀化经开区投资公司已经陆续向曾钰清支付了河西大道四个标段的工程款项共计28369626.96元。2014年7月15日，曾钰清签署委托书，全权委托周祚新办理怀化经开区投资公司河西大道1-4标段工程款的结算并领取工程款。2014年7月25日，周祚新与曾钰清就双方的民间借贷纠纷自愿达成调解协议，协议的主要内容为：一、曾钰清于2014年8月1日之前偿还周祚新欠款587.5万元；二、曾钰清自愿以怀化经济开发区建设投资有限公司舞阳南路1、2、3、4标段的工程尾款（约600万元）作为偿还欠款的担保。2014年7月29日，本院受理周祚新与曾钰清民间借贷纠纷一案。2014年8月13日，本院作出（2014）怀中民二初字第194号民事调解书，该调解书的主文为：一、被告曾钰清于2014年8月18日之前偿还原告周祚新欠款587.5万元；二、本案诉讼费52925元，减半收取26463元，由被告曾钰清负担；三、本调解协议经双方当事人签字后即发生法律效力。因曾钰清未能按（2014）怀中民二初字第194号民事调解书的约定履行还款义务，周祚新于2014年8月18日向本院申请强制执行，请求扣划曾钰清在怀化经开区投资公司的工程尾款600万元。本院于2014年10月13日作出（2014）怀中执字第45-5号执行裁定书，依法扣划了被执行人曾钰清在怀化经开区投资公司处的工程尾款人民币461万元（其中人民币61万元因怀化经开区投资公司提出预留税金不足而退回）。2014年10月27日，黄云圣对本院扣划曾钰清在怀化经开区投资公司处的工程尾款400万元提出书面异议，异议的主要内容为：2009年6月经招投标，长沙建筑公司承建河西大道一标段工程；第四工程公司承建河西大道二标段工程；第五工程公司承建河西大道三标段工程；第三工程公司承建河西大道四标段工程，四个标段的项目负责人分别是曾建群、李任飞、刘道军、黄云圣，并分别与承建单位签订内部承包合同，因1-4标段施工场地相连，为节省开支，2009年10月7日曾建群、李任飞、刘道军与黄云圣签订了《合作协议》，由黄云圣承建1-4标段。后来黄云圣邀请曾钰清共同投资承建1-4标段工程，曾钰清出资50﹪，黄云圣又邀请陈历同、伍公平、金贵阳三人一起承建项目，四人共出资50﹪。曾钰清因资金紧张，已超额领取了其垫付的工程款和利润，现怀化经开区投资公司尚未支付的1-4标工程款4533782元是民工工资、材料费、机械费、税金等其他款项。因此法院冻结、扣划财产错误，请求撤销（2014）怀中执字第45-5号执行裁定书并中止对扣划工程款的执行。本院经审查后认为黄云圣的异议成立，并于2015年8月28日作出（2014）怀中执异字第20-1号执行裁定书，该裁定书的主文为：一、撤销（2014）怀中执字第45-5号执行裁定书，二、中止对怀化市经济开发区河西大道1-4标段工程尾款的执行。周祚新对该裁定不服，提起诉讼。一审法院认为：本案系申请执行人执行异议之诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”因此，本案中黄云圣应当就其对执行标的也即本院从怀化经开区投资公司扣划的400万元工程尾款享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，否则由其承担举证不能的不利后果。本案中，黄云圣主张其是第三工程公司项目部负责人，因河西大道1-4标段毗邻，为便于管理，经四个项目部负责人协商达成合作协议，由其独自施工并享有施工方的一切权利义务；后其邀曾钰清入伙，双方达成口头协议，每人投资50%共同承建河西大道1-4标段工程，并且曾钰清是受其委托代表合伙组织在怀化经开区投资公司领取工程款；曾钰清因资金紧张，已超额领取其垫付的工程款和利润，所以怀化经开区投资公司尚未支付的剩余工程款应属于其所有。那么，为支持该主张，黄云圣必须举证证明其与曾钰清系合伙关系并且曾钰清已经超额领取垫付的工程款和利润。但显然黄云圣在本案中的举证不足以证明其与曾钰清系合伙关系，也不能证明曾钰清已经超额领取垫付的工程款和利润。理由如下：一、黄云圣主张其与曾钰清之间存在口头合伙协议不合常理。本案中，河西大道1-4标段的工程造价高达三千多万，双方对如此高额的工程项目合伙却不签订书面的合伙协议是不可想象的，显然不符合日常交易习惯。二、黄云圣主张的事实与查明的事实明显不符。本院查明的事实是曾钰清在河西大道工程一开始招投标时就挂靠了第三工程公司，并从其个人账户向发包方怀化经开区投资公司支付了1000万元保证金参与招投标，且中标了河西大道四标段，后河西大道1-4标段工程均由曾钰清负责，施工过程中曾钰清也已经向怀化经开区投资公司领取了大部分的工程款。显然，这与黄云圣主张的是其邀曾钰清入伙并且每人投资50%共同承建河西大道1-4标段工程的事实完全不相符合。三、从黄云圣提交的证据看，其提交的所有证据都不能证明其与曾钰清之间存在合伙关系，也不能证明曾钰清已经超额领取垫付的工程款和利润。首先，有共同的投入和支出是合伙组织的基本特征之一，但黄云圣提供的所有财务凭证均不能显示黄云圣与曾钰清之间存在共同的投入或者支出，也不能显示曾钰清已经超额领取垫付的工程款和利润；其次，如果黄云圣提交的《曾钰清收支明细表》、《舞阳南路1-4标段工程结算单》客观真实的话，《曾钰清收支明细表》的支出部分明确列出了黄云圣曾在曾钰清处支出100万元，《舞阳南路1-4标段工程结算单》的未付款项部分明确列出了曾钰清尚欠黄云圣1373280元，显然这两份证据证明曾钰清与黄云圣之间系工程转包人与实际施工人的关系，而不是合伙关系，黄云圣提交的《合作协议》正好也印证了黄云圣是河西大道的实际施工人；再次，虽然曾钰清在向本院出具的书面说明中认可黄云圣与其系合伙关系，但因曾钰清与黄云圣存在利害关系，而且曾钰清的说明与本院采信的其他证据相矛盾，因此该说明也不足以证明黄云圣与曾钰清系合伙关系。综上所述，本案中黄云圣未能举证证明其对本院扣划的曾钰清在怀化经开区投资公司以他人名义承建河西大道1-4标段的工程尾款享有足以排除强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条规定，判决：准许执行本院（2014）怀中执字第45-5号执行裁定书扣划的被告曾钰清在怀化经济开发区开发建设投资有限公司以他人名义承建河西大道1-4标段的工程尾款400万元。案件受理费38800元，由黄云圣负担。本院（2014）怀中执异字第20-1号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。二审中，上诉人向本院提交了会计凭证、转款凭据、曾钰清的说明及伍公平等五人的证人证言。本院组织当事人进行了质证。本院认为，上诉人提交的证据均不能达到其证明目的，均不予采信。本院确认一审法院查明的事实。本院认为，本案争议焦点为上诉人是否系案涉执行标的的共有权利人。黄云圣上诉提出《合作协议》系其与刘道军等三自然人签订，四人的行为系个人行为，并非代表各自单位签订合同。经查，《合作协议》中约定：“乙方（黄云圣）愿意独自承包由怀化市经济开发区与长沙建筑公司、第四工程公司、第五工程公司、第三工程公司所签订合同的一切条款，及与各建筑公司的内部协议”，而怀化经开区河西大道工程系公开招标工程，该工程经招投标后与业主方怀化经开区投资公司签订《施工合同》的相对人系长沙建筑公司等四家公司并非个人，刘道军等三自然人系上述各公司项目部代表，刘道军等三人有权代表所在公司处分中标项目所涉权利，故结合《合作协议》约定的承包内容，应认定《合作协议》系黄云圣代表第三工程公司与长沙建筑公司、第四工程公司、第五工程公司所签。本院对黄云圣上诉提出因承包费的收、付主体系个人，《合作协议》系个人签订的上诉理由不能成立，本院不予支持。黄云圣上诉还提出其与曾钰清、陈历同、伍公平、金贵阳共同出资合伙承建涉案项目，曾钰清已超额领取合伙利润等上诉理由，但其仅提供伍公平、金贵阳等人的证言，因伍公平、金贵阳等人系与本案有利害关系的案外人，在没有其他证据与证人证言相印证的情形下，不能认定黄云圣、曾钰清系合伙承包案涉项目。另，黄云圣代表第三工程公司将涉案项目转包给曾钰清，曾钰清作为涉案项目实际施工人，在与周祚新签订的《调解协议》中已对涉案工程尾款进行处分，曾钰清行使处分权时并未提出涉案项目工程款中有其他权利人的份额，现曾钰清又称黄云圣系合伙人，曾钰清的陈述前后不一致，在曾钰清不能提供证据推其在先陈述的情况下，本院对其在本案中所述其与黄云圣系合伙关系的说明不予采信。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序恰当，处理正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费38800元，由上诉人黄云圣承担。审 判 长  唐雨松代理审判员  向 英代理审判员  樊 航二〇一七年三月二十日代理书记员  杨 涛