湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘10刑终14号 原公诉机关湖南省郴州市北湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈勇兵，男，1973年10月6日出生于湖南省郴州市苏仙区，汉族，初中文化，无业，住湖南省郴州市。2004年6月12日，因犯运输毒品罪被广州铁路运输法院判处有期徒刑七年六个月，2010年4月11日刑满释放。因涉嫌盗窃罪，于2019年1月31日临时羁押于南宁铁路公安处看守所，同年2月19日被郴州市公安局北湖分局刑事拘留，2019年3月5日被逮捕。现羁押于湖南省郴州市看守所。 辩护人黄奇文，湖南民浩律师事务所律师。 湖南省郴州市北湖区人民法院审理湖南省郴州市北湖区人民检察院指控原审被告人陈勇兵犯信用卡诈骗罪一案,于二○一九年十一月二十一日作出（2019）湘1002刑初415号刑事判决。原审被告人陈勇兵不服，提出上诉。湖南省郴州市北湖区人民法院于2020年1月6日移送本案卷宗。本院于当日立案受理后，依法组成合议庭，经讯问原审被告人陈勇兵，听取辩护人的意见，查阅原审卷宗及上诉材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2012年5月29日，被害人何某向被告人陈勇兵借款13万元钱，约定一年内归还本金及利息4万，并将住房购房合同及17万的借条交给被告人陈勇兵。借款到期后被害人何某因未能按期还款，2013年8月2日被害人何某以房屋作抵押从北湖区农村信用社贷款42万，因被害人何某还款超期，于是贷款当日被害人何某无奈还给被告人陈勇兵20万元。因被告人陈勇兵要求被害人何某另行支付其他费用，被害人何某认为被告人陈勇兵不知道其密码，于是被告人陈勇兵便持有了被害人何某的银行卡及存折，在2013年8月3日至5日，被告人陈勇兵多次从何某银行卡内取走了13万元。同年8月6日，被告人陈勇兵委托康某将借条、购房合同及银行卡、身份证等转交给被害人何某。被害人何某收到银行卡后发现卡内少了13万元，遂于同年8月7日报警。同年8月12日，被告人陈勇兵离开了郴州，并更换了电话号码。 上述事实有下列经过庭审质证并查证属实的证据证明： 1、受案登记表、立案决定书、归案情况说明、到案经过、羁押证明、情况说明等证明：何某于2013年8月7日10时向郴州市公安局北湖分局涌泉派出所报案称其信用社账户在2013年8月3日至8月5日被人盗取现金十三万元。郴州市公安局北湖分局于2013年8月8日对该案立案进行侦查。陈勇兵于2019年1月31日被云南公安抓获，同年2月19日被郴州市公安局北湖分局押解回郴州，2019年3月5日被逮捕。 2、何某、陈勇兵、陈某银行卡及存折交易记录证明：①2013年8月1日何某在农村信用社开了一个账号为90×××11，户名为何某，存折号码00×××44的账户。②2013年8月1日陈勇兵在农村信用社开了一个账号为90×××11的账户。③2013年8月3日陈某在湖南省农村信用社储蓄开户，账号90×××13的账户。④2013年8月2日何某账户收到42万元。同日取现3万块钱。转账20万到陈勇兵账户（次日陈勇兵账户转账20万元到陈某账户）。ＡＴＭ取款3000元6次、1000元2次，共计20000万元。⑤2013年8月3日，ＡＴＭ取款5002元共4次。卡取一次40000元、一次10000元，共计70008元。2013年8月5日卡取40000元。ＡＴＭ取款3000元6次、2000元1次，共计20000元。⑥2013年8月6日取现40000元，存现20000元。 3、借条证明：何某于2012年5月29日借到陈勇兵现金十七万元，于2013年5月29还清。证明人何某甲。 4、银行贷款资料等证明：①编号-18900XXXXX-2013-0000XXXX个人贷款合同，贷款人郴州市北湖区农村信用合作联社，借款人何某，借款用途为周转，金额为420000元，借款期限为36个月。签订日2013年8月2日。 ②合同编号（189XXXXXXX）抵字（2013）第00XXXXXXX号抵押合同，抵押人何某，抵押权人郴州市北湖区农村信用社合作联社城南分社，被担保的主债权种类为可转让商品房抵押贷款，本金数额42万元整。签约日期2013年8月2日，签约地点城南营销六部。 5、陈勇兵手机号通话详单证明:客户名称陈勇兵、电话号码135××××9048的通话记录中显示，2013年8月1日至8月6日该号码与何某电话号码138××××7279联系频繁。2013年8月3日至8月5日中，何某电话号码138××××7279的多次主叫陈勇兵电话。8月6日11:38:16何某电话号码138××××7279主叫陈勇兵电话号码（次日10时何某报警）。2013年8月12日陈勇兵电话号码135××××9048的用户到达株洲，2013年8月13日到达保山（怒江）。直到2013年8月15日21:53何某138××××7279主叫陈勇兵电话。2013年8月16日陈勇兵该号码在21:10保山（怒江）拨打最后一通电话后再也没有通话记录。 6、协助冻结财产通知书证明:2016年1月8日至今，陈勇兵的哥哥陈某在郴州市农商银行郴江分行定期存款账号90×××13及新账户中金额20×××00已冻结。 7、释放证明书证明：2004年6月12日陈勇兵因犯运输毒品罪被广州铁路运输法院判处有期徒刑七年六个月，2010年4月11日刑满释放。 8、户籍资料证明：被告人陈勇兵已达刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。 9、证人陈某的证言证明：从2011年起，陈勇兵就陆续的借了陈某十八万元钱，当时每次借钱的时候还给陈某写了借条，当时陈勇兵借钱的原因是因为陈勇兵没有工作，想借钱去挣钱，总共借了陈某四次，前面两次是2011年6月份和9月份左右，陈勇兵第三次借了五千元钱，2012年5月份左右陈勇兵第三次借了陈某十二万（当时陈勇兵向陈某说是借给了别人），最后一次是2012年7月份左右借了陈某五万元。然后直到2013年8月份左右的时候，陈勇兵打电话给陈某称其在农村信用社的一张卡准备还给陈某，叫陈某去文化路的农村信用社去开个户，同时陈勇兵也在场，待转了20万元之后，陈勇兵告知陈某其中有2万元是利息。 10、证人康某的证言证明：2013年8月5日，康某接到电话号码为135××××9048的自称姓陈的人（陈勇兵）电话，陈勇兵自述其和伙计之间有一些经济纠纷，不想自己直接拿东西给伙计，怕见面会有矛盾，让社会人转交又怕社会人会加害这个伙计，于是支付了一定律师费用后，康某收下陈勇兵交付的东西。同年8月6日，康某致电何某让其领东西，何某开始只愿意领取身份证并写了领取身份证的收条，待康某打电话给陈勇兵之后，康某再次联系何某让其领取剩余材料，何某才领走了剩余的借条、存折和银行卡。 11、被害人何某的陈述证明：2012年何某经人介绍认识了陈勇兵，同年5月29日向陈勇兵借款了13万元，并约定借期一年利息4万元，由何某出具了一张17万元的借条给陈勇兵。2013年5月借期届满之后，陈勇兵要求何某还款，但何某当时没有钱，何某便提出待其房子房产证出来之后可以办理抵押贷款用以还款，拖欠的借款按照之前约定的三分五的利息来归还，陈勇兵也同意了。后，陈勇兵为了能让何某及时还款，便托熟人在农村信用社将何某的住房办理了抵押贷款业务，期间因何某不想让其妻子知道房子被抵押一事，便通过陈勇兵找人办理了一张假离婚证，何某便于2013年8月2日贷款了现金42万元，而在同年8月1日何某和陈勇兵两人分别以各自名义在该银行开了存折和银行卡，待何某贷款之后，陈勇兵就以延迟还款、办理了假离婚证和房屋贷款为由要何某还款20万元。但何某将20万元转给陈勇兵之后，陈勇兵继续要求何某支付2千元用以请客，何某予以拒绝，陈勇兵要求何某把存折和银行卡放在陈勇兵处，等何某将2千元归还之后再将银行卡、存折、借条归还，何某认为反正银行卡和存折都有密码，无奈之下只能将银行卡和存折押给陈勇兵。何某从未告知陈勇兵银行卡及存折密码，何某怀疑陈勇兵在办理贷款业务时，偷看到了密码。2013年8月3日至5日，何某多次向陈勇兵催要银行卡、存折等物品，但陈勇兵多番推辞不见面，直至同年6日，何某接到天夫律师事务所一位律师的电话让其去拿存折和卡，何某拿到银行卡和存折之后才发现陈勇兵从中取走13万元。 12、被告人陈勇兵的供述证明：2012年5月，陈勇兵经何某甲介绍认识何某，何某因急需资金且可用房子作抵押，陈勇兵便和何某商量好，约定由陈勇兵出借13万元给何某，约定了一年4万元的利息，由何某出具17万元的借条给陈勇兵，何某将其购房合同的资料抵押在陈勇兵处。因陈勇兵个人资金有限，故从其兄长陈某处借款12万元加上自有的1万元，一共13万元交于了何某。约半年之后，何某带着陈勇兵前往房产局办理了房产证，并将房产证抵押在陈勇兵处。 2013年5、6月份，陈某催促陈勇兵还钱，陈勇兵便向何某催要欠款，但何某称暂时没有钱归还，陈勇兵便多次告知何某可将房子抵押或者出售，何某一直请求陈勇兵多宽限点时间，而且房子也已经涨价，一定可以归还欠款，并向陈勇兵承诺加倍支付利息一共归还30万元。之后，陈勇兵和何某一直电话沟通还款事宜，何某表示将抵押的房子拿到银行去贷款，贷款的钱就可以用来还款，后陈勇兵和何某一起前往银行办理了贷款，因何某当时没有还钱，为了让陈勇兵放心，何某还告知了密码给陈勇兵。何某收到贷款之后就直接转了20万元给陈勇兵，当即陈勇兵就问陈勇兵怎么只有20万，还少了10万元，何某就一直跟陈勇兵协商并希望陈勇兵能少一点，何某随后在燕泉路口的ＡＴＭ机处取了一点钱给自己用。因陈勇兵怕何某不能全部归还，所以就让何某将银行卡和存折放在陈勇兵处，何某取钱之后就将银行卡和存折给了陈勇兵，又表示卡里面钱给他留一点就可以了，最好多一点，之后何某便匆忙离开。陈勇兵拿到银行卡之后就取了13万元，在陈勇兵持有何某的银行卡期间，何某多次打电话给陈勇兵让其归还银行卡，因陈勇兵不方便故没有及时归还。陈勇兵后来委托了康某代为归还银行卡，之后便离开郴州去了云南，并使用了云南的手机号码。 在审理过程中，辩护人提交了一份《双方协议》，拟证明被告人陈勇兵与被害人何某之间有民事纠纷，被告人陈勇兵有理由取走13万元，经庭审质证，辩护人提交的该份证据无原件，无法核实其真实性，该证据不予采纳。 原审法院认为，被告人陈勇兵以非法占有为目的，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人陈勇兵在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上之罪的，属累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人陈勇兵犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；二、依法追缴被告人陈勇兵人民币十三万元发还给被害人何某。 原审被告人陈勇兵上诉及其辩护人辩护称：陈勇兵与何某签到了《双方协议》，该协议可以证明陈勇兵与何某之间有民事纠纷，陈勇兵有理由取走13万元。一审判决认定事实错误，据以定罪的事实缺乏确实、充分的证据证实，部分证据为非法证据，定罪的主要事实无法排除合理怀疑，请求宣告无罪。 经审理查明，湖南省郴州市北湖区人民法院认定本案事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。本院对原判认定的事实与证据予以确认。 本院认为，上诉人陈勇兵以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取他人数额巨大的财物，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人陈勇兵在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上之罪，属累犯，依法应当从重处罚。 关于上诉人陈勇兵及辩护人提出，陈勇兵与何某签到了《双方协议》，该协议可以证明陈勇兵与何某之间有民事纠纷，陈勇兵有理由取走13万元的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人陈勇兵与被害人何某协议约定，2012年5月29日，被害人何某向上诉人陈勇兵借款13万元，约定一年内归还本金及4万元利息。何某将其五里堆综合市场购房合同、购房收据抵押给陈勇兵，如一年内未还清，何某将房无条件过户给陈勇兵。2013年5月借期届满之后，何某提出待其住房的房产证办证之后再办理抵押贷款用以还款，拖欠的借款按照之前约定的三分五的利息来归还，陈勇兵同意。尔后，陈勇兵协助何某办理了住房抵押贷款手续。同年8月2日，何某办理抵押贷款收到42万元后，还款20万元给陈勇兵。但陈勇兵要求何某继续支付其它费用，何某不同意，后无奈只能将银行卡和存折放在陈勇兵处。根据协议内容及两人一起办理住房抵押贷款的行为，何某已归还并支付给陈勇兵本金及利息，陈勇兵并无法定理由从何某的银行卡、存折中取款。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人陈勇兵及辩护人提出，一审判决认定事实错误，据以定罪的事实缺乏确实、充分的证据证实，部分证据为非法证据，定罪的主要事实无法排除合理怀疑，请求宣告无罪的上诉理由和辩护意见。经查，原审法院认定上诉人陈勇兵犯信用卡诈骗的事实清楚，所列举的证据经法庭举证、质证，程序合法，上诉人陈勇兵的供述、被害人何某的陈述、银行流水记录、证人康某等人的证言足以证明上诉人陈勇兵构成信用卡诈骗罪。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定的犯罪事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,适用法律正确,审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉,维持原判。 本裁定为终审裁定。 （本页无正文） 审判长  欧阳萍 审判员  袁 勇 审判员  段贤礼 二〇二〇年二月六日 法官助理李诚诚 书记员敬勤佳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。