江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3872号 上诉人（原审原告）：常州市绿洲园林建筑工程有限公司,住所地江苏省常州市武进区。 法定代表人：韩金梅，总经理。 委托诉讼代理人：董锁洪，江苏常辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许可，江苏常辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通银基房地产开发有限公司，住所地江苏省南通市通州区。 法定代表人：虞金锁，董事长。 委托诉讼代理人：陈建昇，北京国研律师事务所律师。 上诉人常州市绿洲园林建筑工程有限公司（以下简称绿洲公司）因与被上诉人南通银基房地产开发有限公司（以下简称银基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初4050号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 绿洲公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：主要是下浮率的问题，鉴定后应按实结算而不是下浮21%。合同在履行中发生了实质性变更。如：施工范围仅是约定的一小部分，银基公司提供材料，利润空间小了。本案应该按照江苏省高级人民法院2018年出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中关于工程价款结算的规定，应当按实结算。 银基公司辩称，双方合同明确约定本工程园林景观及配套分布采用清单计价的方式进行计价，总价下浮21%作为合同结算价。虽然在合同履行过程中，其公司也支付了部分苗木款，但双方未因此对合同约定的计价方式进行调整，故鉴定机构按照合同约定的计价方式确定工程价款符合规定。关于江苏省高级人民法院相关解答的适用问题，本案中是因为绿洲公司施工进度原因，建设工程仅完成一小部分，不可归责于发包人，不存在对承包人明显失衡。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 绿洲公司一审诉讼请求：判令银基公司立即向其公司支付拖欠的工程款3696197.86元，并按同期银行贷款利率支付利息（其中2970502.13元自2016年6月1日起计算至付清之日止；其中362847.866元自2016年10月14日起计算至实际付清之日止；其中362847.866元自2017年10月14日起计算至实际付清之日止），一审审理中，绿洲公司将该项请求变更为：判令银基公司立即向其公司支付拖欠的工程款861339.43元，并按同期银行贷款利率支付利息（其中419129.54元自2016年6月1日起计算至付清之日止；其中221104.945元自2016年10月14日起计算至实际付清之日止；其中221104.945元自2017年10月14日起计算至实际付清之日止）；并承担诉讼费、保全费及保全担保保险费。 一审法院认定事实如下：2014年11月16日，李世兵以绿洲公司（承包方，乙方）的名义与银基公司（发包方，甲方）签订《园林景观绿化及配套施工合同》，工程名称为名都豪庭小区园林景观绿化及配套工程；施工面积约20000平方米。合同主要条款内容如下：2.1条，按甲方提供的施工图纸以及甲方提供的工程量清单所列的项目、品种、规格和质量进行施工，并按乙方提供且经甲方审定之工程内容所列的项目、品种、规格和质量进行施工。2.2条，根据甲方书面审核、批准的深化设计施工图纸进行景观及配套工程的施工，直至验收合格、交付使用并完成保修的全部工作内容。3.1条，本工程以包工包料、包深化（优化）设计、包质量、包工期、包保修的形式由乙方承包：4.1条，本工程暂定总价14549684.54元。4.1.2条，本工程园林景观及配套分部采用清单计价的方式进行计价（总价下浮21%作为合同结算价。甲方指定主材认质认价不下浮，与甲方结算时材料费的开票费用已包括在乙方总结算费用中，不另外计费）。4.3条，本景观工程之图纸、深化（优化）设计施工图及说明书中未表明者，若习惯上该部分工作属于乙方工作的，乙方亦应照作且费用已包含在合同综合费率及合同价款内。乙方拒绝该项工作的，甲方有权将该项工作交由其他方完成，因此发生的费用×120%在乙方的合同价款内扣除。5.1条，绿化部分：苗木进场后付清苗木款，一标段栽培完成验收合格付至已完工程绿化费用50%，全部工程验收合格付至已完工程的80%，综合验收合格审计结束二个月内付至审计价90%，留10%保修金（保修+保活），验收合格第一年内付5%，二年期满后结清。5.2条，园林景观及配套部分：管道进场付至30%，路基完工验收合格付至已完工程的60%，路面铺装结束验收合格付至已完工程的80%，工程综合验收合格审计结束付至90%，留10%保修金，验收合格第一年内付5%，二年期满后结清。6.1条，开工日期为2014年11月30日（具体以开工令为准）。6.2条，总竣工日期为2015年6月30日（根据实际开工日期及合同总工期确定）。6.3条，本工程合同总工期为210个日历日。8.5条，合同签订后乙方根据甲方要求及工程进度安排人员施工，不再另计零星用工费用、窝工费用等。由于乙方的施工质量或进度不能满足合同约定，甲方可将部分工程指定第三方完成，乙方承担该部分120%的费用，在合同结算价款中扣除。8.7.6条，认质认价资料，乙方必须安排专门人员配合甲方、甲方审计小组进行结算核对工作，并在规定时间内完成结算审核，否则，由此造成的延误责任由乙方承担，最终结算价以甲方审计结算组的审计值为准。8.8条，若双方无争议，以双方确认为准；若双方存在争议，则工程最终结算价以甲方审计结算组的审计值为准。甲方在收到完整有效的结算资料后6个月内完成结算审核。李世兵在合同落款乙方委托代理人处签名，并加盖了常州市绿洲园林建筑工程有限公司第三项目部的印章，银基公司法定代表人虞金锁在甲方法定代表人处签名并加南通银基房地产开发有限公司印章。 合同签订后，李世兵组织人员进行了施工。案涉工程于2015年3月12日开工，于2015年9月30日竣工，并于2015年10月14日验收合格。2016年1月4日，绿洲公司向银基公司提交工程决算书，决算金额为7256957.33元。银基公司委托江苏瑞信建设项目管理咨询有限公司进行了审核，该公司于2017年11月29日出具工程造价咨询报告书，施工单位送审金额为7256957.33元，审核金额为3104100.15元。 审理中，一审法院根据绿洲公司的申请，委托南通万隆工程管理有限公司（以下简称万隆公司）对案涉工程造价进行了鉴定。该公司于2019年4月23日出具了工程造价鉴定意见书，鉴定结果:本次鉴定总造价3357218.61元，1.确定性意见：根据竣工图纸，签证变更资料及现场勘查情况，名都豪庭小区园林景观绿化及配套工程可确定部分的工程造价为3162594.48元。2.选择性意见：因缺少可确指的质证证据材料以及合同未明确事项原因，本鉴定结论中计算了部分选择性工程造价，费用为194624.13元，该部分结论供委托方庭审质证后参考使用。（1）砖砌雨水边井工程费用，涉及金额61689.61元。（按实际7座砖砌，51座塑料计算，未有变更手续，如按竣工图纸全部以砖砌计算为28857.39元）。（2）土方工程费用，涉及金额128211.73元（土方工程部分按现地面标高扣除结构层厚度反算土方开挖及外运工作量，同时并考虑挖机进退场一次）。（3）绿化死苗费用，涉及金额-57239.52元（甲供苗木死苗赔偿费用）。（4）安全文明措施费，按考评表计算涉及金额38561.30元（绿洲公司在鉴定期间补提交了安全文明措施费考评表，银基公司认为该考评表为项目结束后补办不予认可）。（5）临时设施费，按费用定额中临时设施取费区间的低值计算涉及金额23401.01元（双方口头陈述，施工中绿洲公司租用了部分集装箱作为临时设施，银基公司同时也提供了部分房间给绿洲公司作为临时用房）。 绿洲公司质证意见：1.鉴定结论中已经将涉案工程整体下浮21%，鉴定机构的职责是按照申请人的要求进行按实审计，本案中合同约定下浮21%的前提是施工单位包工包料，但实际情况是施工过程中，主材均是甲供材。在这样的背景下，如果再按照合同下浮21%的计算方式，已经明显违背了建筑工程审计行业的基本要求。2.关于选择性意见，第一项，虽然没有变更手续，但是现场实际发生。应当将案涉61689.61元计算到施工方名下。第二项，该部分费用也是根据案涉工程的实际施工情况，由鉴定部门现场实际测算得出，虽然没有签证，但是本着尊重客观事实的原则，也应将该费用128211.73元归于施工方名下。第三项，苗木死亡的费用，涉及金额是-57239.52元，这块费用是甲供材苗木，甲方提供的苗木由乙方进行栽种，苗木死亡，要栽种方赔偿，没有事实依据。第四项，安全文明措施费，绿洲公司在鉴定期间，向鉴定部门递交了相应的材料，安全文明措施费也应当予以计算。因为该工程实际已经交付使用多年。第五项，临时设施费，在鉴定过程中，双方在现场就该块费用已经做了约定，绿洲公司事后也将相应的资料递交给了鉴定机构，临时设施费在施工过程中也是实际发生，鉴定部门按照相应的标准，取费23401.01元，该费用也应当归于施工方。 银基公司质证意见：确定部分的甲供材料问题，案涉合同没有甲供材料，因为承包人在合同约定时间内无法完成工程量，经与发包人协商，部分材料由发包人采购。为何出现甲供材，鉴定机构当时没有向施工方、业主方咨询。关于工程量问题，在2019年4月16日当时由鉴定部门召集双方进行确认，银基公司提出量少了为什么没有扣减，后来，绿洲公司明确表示按照原来鉴定的工程量不做改动，在此基础上，作为鉴定量。鉴定结果中还有原来的与初审量不一致的以及初审量中没有的量。甲供材料进价问题，如混凝土测试，鉴定价为24.27元/m进价，该材料的定额价9.03元，施工指导价16元，因此鉴定价24.27元没有依据。选择性部分，关于检查井，根据现场施工情况是500×500、600×600的方井，错误鉴定为塑料圆井。土方工程，景观工程中，停车位、园路、小广场、沥青路面、汀步，没有发生挖土外运工程量。鉴定人把没有发生的鉴定费用进行计取没有依据。 万隆公司派员出庭接受了双方当事人及其专家辅助人的质询，并在庭后以书面方式对双方提出的异议进行了答复。 一审另查明，银基公司已支付绿洲公司工程款3560759.47元。银基公司已于2018年3月7日提起诉讼，要求绿洲公司双倍返还超付工程款913318.64元等。 一审法院认为，2014年11月16日，李世兵以绿洲公司名义与银基公司签订的《园林景观绿化及配套施工合同》，至少得到绿洲公司的事后追认，该合同不违反法律规定，应为有效。案涉工程已竣工并经验收合格。本案争议的主要是绿洲公司实际施工部分工程价款的认定。银基公司认为，根据合同约定，对于在最终结算价存在争议的情况下，应以银基公司审计结算组的审计值3104100.15元为准。对此，一审法院认为，该约定明显对施工方（乙方）不利，同时合同还约定甲方在收到完整有效的结算资料后6个月内完成结算审核，银基公司并没有在6个月内完成结算审核，当然结算审核需要施工方的积极配合。故从公平合理角度出发，一审法院决定委托有鉴定资质的单位对绿洲公司实际完成的工程造价进行鉴定。万隆公司接受一审法院委托对案涉工程造价进行了鉴定，该公司派员经三次现场勘查，与双方交换意见，核对情况后，出具了正式鉴定意见书，对该鉴定意见书中的确定性意见，一审法院予以采纳。绿洲公司认为不应按照合同约定下浮21%，没有依据。双方合同明确约定，本工程园林景观及配套分部采用清单计价的方式进行计价，总价下浮21%作为合同结算价。虽然在合同履行过程中，银基公司支付了部分苗木款，但双方未明确对合同约定的计价方式进行调整，故万隆公司按照合同约定的计价方式确定工程价款，符合规定。对于鉴定意见书中所列选择性意见，一审法院分析如下：1.砖砌雨水边井工程费用。虽没有变更手续，但实际施工中已作了变更，故应按实际施工的7座砖砌，51座塑料计算，该61689.61元应计入绿洲公司完成的工程款价中；2.土方工程费用。万隆公司系按现地面标高扣除结构层厚度反算土方开挖及外运工作量，同时并考虑挖机进退场一次，计算得到土方工程部分金额128211.73元，但绿洲公司并没有充分证据证明其实际进行了该土方工程的施工，故一审法院对128211.73元不予认定；3.绿化死苗费用。购买苗木的费用虽由银基公司支付，但苗木的挖、裁、运输均由绿洲公司实施，造成苗木死亡的责任应由绿洲公司承担，故该57239.52元应由绿洲公司赔偿给银基公司；4.安全文明措施费，安全文明措施费考评表是绿洲公司在鉴定期间补交的，是施工结束后补办的，并不是当时形成的，不能证明绿洲公司达到安全文明施工的要求，故对涉及金额38561.30元，一审法院不予认定；5.临时设施费。双方向鉴定人员陈述，施工中绿洲公司方租用了部分集装箱作为临时设施，银基公司同时也提供了部分房间给绿洲公司作为临时用房，故万隆公司按费用定额中临时设施取费区间的低值计算涉及金额23401.01元。根据证人马某,4（绿洲公司方施工技术人员）当庭陈述及庭后向一审法院递交的情况说明，能够认定绿洲公司租用了4个集装箱，每个租金每天6元，租用了约三个月时间。故一审法院认定集装箱租用费2160元作为临时设施费，计入绿洲公司的工程价款中。此外，银基公司要求绿洲公司赔偿39棵香樟树的损失35100元，绿洲公司不予认可，对此，银基公司未能提供相应的依据，一审法院不予认定。综上，绿洲公司实际施工的工程价款为3169204.57（3162594.48+61689.61-57239.52+2160）元。银基公司已支付绿洲公司工程款3560759.47元，绿洲公司已过付工程款，故一审法院对绿洲公司的诉讼请求不予以支持。对于绿洲公司已过付的工程款，一审法院将在另案中处理。一审根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条规定，判决：驳回常州市绿洲园林建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费12413元，财产保全费5000元，保全担保保险费7000元，鉴定费68000元，合计92413元，由常州市绿洲园林建筑工程有限公司负担。 二审中，各方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。 本院认为，案涉《园林景观绿化及配套施工合同》经绿洲公司事后追认，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方均具有约束力。该合同条款4.1.2约定，本工程园林景观及配套分部采用清单计价的方式进行计价（总价下浮21%作为合同结算价。甲方指定主材认质认价不下浮，与甲方结算时材料费的开票费用已包括在乙方总结算费用中，不另外计费）。该约定中并未将完成合同约定的全部施工项目或者主材由乙方提供作为工程价款优惠的条件，且在施工范围发生实际变更及甲方提供绿化苗木等材料后，双方并未形成补充协议对原合同约定的结算方式予以变更。因此，在双方对结算方式有明确约定的情况下，应当按照约定履行，绿洲公司主张不再按照合同约定对结算价进行下浮，缺乏事实和法律依据，本院碍难支持。绿洲公司上诉称，银基公司负责人向其承诺整体不再下浮并且增加10%的上浮率缺乏事实依据，本院不予采纳。绿洲公司认为，其施工的建设工程仅完成一小部分，如果按照合同约定的比例下浮结算将造成双方利益明显失衡，应当参照定额标准和市场报价情况据实结算。对此本院认为，绿洲公司对于施工范围等发生变更是否会导致工程价款优惠基础灭失，是否会对双方权利义务产生不平衡，未能提供证据予以证明，也未能证明合同未能按约履行的原因归责于发包人银基公司，故对绿洲公司要求据实结算的上诉主张，本院不予支持。一审法院按照双方约定的结算方式、根据绿洲公司实际完成的工程量对工程价款作出认定，并无不当。 综上，绿洲公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8063.38元，由上诉人常州市绿洲园林建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 敏 审判员 杨 谦 审判员 卢 丽 二〇二〇年二月十八日 书记员 何梦玲