云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终127号上诉人（原审被告）：曾元彩，男，1976年11月13日生，汉族，曲靖市会泽县人，个体工商户，住曲靖市会泽县，现住隆阳区。被上诉人（原审原告）：龙某，男，2009年12月21日生，汉族，保山市施甸县人，隆阳区实验小学四年级学生，系龙文良、杨连娣之子，住保山市施甸县。法定代理人：龙文良，男，1959年10月10日生，汉族，保山市施甸县人，待业，系龙某之父，住保山市施甸县。委托诉讼代理人：李辉，云南弘蕊律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。上诉人曾元彩因与被上诉人龙某占有物返还纠纷一案，不服保山市隆阳区人民法院（2019）云0502民初6287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。曾元彩上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.保山基德房地产开发有限公司将案涉房产出售给赵松后，该公司与赵松又共同将房产转让给上诉人曾元彩，且该转让行为在保山基德房地产开发有限公司与龙某签订《商品房购销合同》之前，一审对该事实未予认定。2.本案中的商品房预售登记系行政管理行为，不属于物权法中规定的预告登记，不能产生物权效力。龙某购买的房产未办理产权登记手续，龙某对案涉房产没有取得物权。3.排除妨害是针对妨害物权行使的行为或事实状态而采取的保护措施，龙某未取得案涉房产物权，主张排除妨害不能成立。上诉人占有案涉房产为合法占有，根据合同相对性原则，被上诉人仅能向保山基德房地产开发有限公司主张债权请求权。龙某辩称，上诉人一审提交的房屋买卖协议、收据不具备真实性，被上诉人一审未认可，一审法院也未采信是正确的。被上诉人对案涉房产享有排他性权利，有权排除他人侵害行为。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。龙某向一审法院起诉请求：1.判令被告曾元彩立即停止对保山市隆阳区基德尚都商业裙楼第一层1-12号、1-13号商铺违法占用的侵权行为，并搬离该商铺、拆除商铺室外广告牌；2.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月4日案外人赵松与案外人保山基德房地产开发有限公司签订《商品房购销合同》，约定保山基德房地产开发有限公司将其开发的位于隆阳区南侧的商业裙楼第一层1-12号商铺（套内建筑面积为83㎡）出售给赵松，总价款为1888850元。合同同时对其他事项进行了约定。合同签订当日，双方到不动产登记中心办理了商品房买卖合同登记备案手续，把1-12号商铺登记备案在赵松的名下。2016年5月3日赵松与保山基德房地产开发有限公司签订《商品房购销合同》，约定保山基德房地产开发有限公司将其开发的位于隆阳区南侧的商业裙楼第一层1-13号商铺(套内建筑面积为54㎡)出售给赵松，总价款为1143288元。合同同时对其他事项进行了约定。合同签订当日，双方到不动产登记中心办理了商品房买卖合同登记备案手续，把1-13号商铺登记备案在赵松的名下。2017年7月10日保山基德房地产开发有限公司与原告龙某签订《商品房购销合同》，约定保山基德房地产开发有限公司将其开发的位于隆阳区南侧的商业裙楼第一层1-13号商铺（套内建筑面积为54㎡）出售给龙某，总价款为681993元，付款方式为一次性付款。合同签订当日，原告龙某之母杨连娣代为支付了购房款681993元，保山基德房地产开发有限公司把该套商铺的登记备案由案外人赵松变更为原告龙某。2017年9月28日保山基德房地产开发有限公司与原告龙某签订《商品房购销合同》，约定保山基德房地产开发有限公司将其开发的位于隆阳区南侧的商业裙楼第一层1-12号商铺（套内建筑面积为83㎡），总价款为1040000元，付款方式为一次性付款。合同签订当日，原告龙某之母杨连娣代为支付了购房款1040000元，保山基德房地产开发有限公司把该套商铺的登记备案由案外人赵松变更为原告龙某，并向原告交付了案涉商铺。2018年7月原告发现被告在装修案涉商铺，与被告协商解决未果，于2019年2月2日以排除妨害提起诉讼，一审法院于2019年3月15日作出（2019）云0502民初523号民事裁定书，以案涉商铺一房二卖涉嫌刑事犯罪为由裁定驳回起诉。原告不服裁定，向保山市中级人民法院提出上诉，2019年4月15日保山市中级人民法院作出（2019）云05民终401号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。上述裁定书生效后，一审法院依法将该案移送保山市公安局隆阳区分局处理，经公安机关对案外人赵松及被告曾元彩询问，案外人赵松及被告曾元彩均认可双方存在民间借贷关系，案外人赵松将案涉商铺作为向被告曾元彩借款的抵押担保，但双方未办理抵押登记手续。2019年10月24日保山市公安局隆阳区分局以没有犯罪事实为由不予立案。同年11月1日原告再次提起诉讼。一审另查明，案外人赵松与案外人保山基德房地产开发有限公司的法定代表人赵石良系父子关系。一审法院认为，本案的争议焦点为：原告要求被告曾元彩立即停止对保山市隆阳区基德尚都商业裙楼第一层1-12号、1-13号商铺违法占用的侵权行为，并搬离该商铺、拆除商铺室外广告牌的诉讼请求是否成立？根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第四条规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力”。本案中，原告龙某与案外人保山基德房地产开发有限公司签订《商品房购销合同》，双方对商铺、购房款、商铺套内建筑面积及付款方式等作了明确约定，且原告已按合同约定向案外人保山基德房地产开发有限公司的法定代表人赵石良之子赵松支付了两间商铺的购房款1721993元，赵松与原告于合同签订当日到保山市隆阳区住房和城乡建设局办理了两间商铺的合同登记备案变更手续，即基德尚都商业裙楼第一层1-12号、1-13号由原登记备案在赵松名下变更为登记备案在原告龙某名下。根据上述法律规定，原告龙某对基德尚都商业裙楼第一层1-12号、1-13号依法取得物权。本案被告与案外人赵松之间系民间借贷关系，案涉商铺作为借款的抵押担保，但双方未到相关部门办理抵押登记手续，本案被告对案涉商铺不必然享有物权。故原告要求被告曾元彩停止对保山市隆阳区基德尚都商业裙楼第一层1-12号、1-13号商铺违法占用，并搬离该商铺、拆除商铺室外广告牌的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十条、第三十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第四条之规定，判决：由被告曾元彩于判决生效之日起三十日内搬离保山市隆阳区基德.尚都商业裙楼第一层1-12号、1-13号商铺,并向原告龙某交付上述商铺。二审中，上诉人、被上诉人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人曾元彩主张其基于与赵松的房屋买卖关系而对案涉房屋合法占有。对此，在保山市公安局隆阳区分局对赵松及被告曾元彩的询问笔录中，二人均陈述双方之间为民间借贷关系，案涉商铺作为赵松向曾元彩借款的担保（未办理抵押登记手续）。公安机关的询问笔录能够作为认定案件事实的依据，曾元彩在本案审理过程中虽不认可，但无充分证据足以推翻，不能成立。双方在民间借贷中运用买卖房屋的方式进行担保,系民间借贷过程中产生的纠纷,借款人未偿还债务,案涉房屋相关权益不能当然归曾元彩所有,出借人可以依照民间借贷法律关系主张权利。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定:“无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物。”占有是一种事实状态,可分为有权占有和无权占有。无权占有即占有没有法律上的根据或者原因。通过返还原物之诉,转移物的占有,只能向无权占有人提起,而不能要求有权占有人返还原物。本案中，被上诉人龙某与保山基德房地产开发有限公司签订《商品房购销合同》，交付购房款并办理了商品房买卖合同备案登记，已实际取得案涉房屋的占有使用权;虽然上诉人曾元彩与赵松签订了房屋买卖协议，但根据公安机关的询问笔录可知，二人签订该协议并非买卖房屋的真实意思表示,当事人之间实为民间借贷关系，故上诉人曾元彩对案涉房屋的占有系无权占有,理应予以返还。商品房预售合同备案登记制度是一种行政管理制度，物权法规定的预告登记是不动产登记制度，二者法律效力不同。一审判决对此适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人曾元彩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误但不影响案件处理结果，应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人曾元彩负担。本判决为终审判决。审判长 谢 玲审判员 古 颖审判员 田 旭二〇二〇年二月二十五日书记员 段福有