福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终4208号 上诉人（原审原告）：刘建军，男，1969年2月7日出生，汉族，住江西省吉安市泰和县。 委托诉讼代理人：赵东波，福建建达（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门鼎置建筑装饰工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区岐山路13号之一单元。 法定代表人：蒋超龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马忠文，福建旭丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林琬琳，福建旭丰律师事务所律师。 上诉人刘建军因与被上诉人厦门鼎置建筑装饰工程有限公司（以下简称鼎置公司）劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初4291号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘建军上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：刘建军在施工工地工作，接受融景湾1号3001室、3002室鼎置公司装修工程项目经理林圣吉的管理，从事鼎置公司安排的有报酬的劳动，该装修工作属于鼎置公司业务组成部分。因此双方显然存在事实劳动关系。刘建军提供了领取工资的相关证据，也提供了鼎置公司自认雇佣的相关证据。 鼎置公司辩称，刘建军是案外人李清云聘请的，其已自认于2016年4月受李清云聘请至工地工作。其虽然主张从2011年6月11日起与鼎置公司形成劳动关系，但其陈述的事实和提供的证据根本无法证明其主张。刘建军主张与李圣吉之间就工作事宜达成口头约定，即刘建军自带工具，出工工资每天260元，工地没活干不付工资，该陈述证明双方之间不存在劳动关系。刘建军没有提供任何证据证明李圣吉有权代表鼎置公司对外招聘员工，其主张的工作方式不属于劳动关系的工作模式。若确实存在所述工作方式，也仅能体现其与李圣吉之间形成劳务关系，而不是与鼎置公司形成劳动关系。鼎置公司从未聘请或者委托李圣吉聘请刘建军为公司员工，刘建军并未从鼎置公司获得工资，更未受鼎置公司的工作监督。借款单借款事由载明为点工人工费，不能作为成立劳动关系的证据。李清云于2016年底无故失踪，刘建军无法从李清云处获得相应报酬。又因当时刘建军被案外人侵权受伤且生活困难，故向鼎置公司借款。鼎置公司基于原因考虑，认为借款可以从李清云的分包工程款中进行抵扣，故由公司法定代表人转款5000元给刘建军。刘建军出具的收条也证实了该款将从分包工程水电结算款中予以扣除的事实。因此，刘建军与鼎置公司之间根本不存在劳动关系，一审判决正确。 刘建军向一审法院起诉请求：1.确认刘建军自2016年6月11日起至今（特别是2016年12月29日）与鼎置公司存在事实劳动关系。2.鼎置公司先行支付刘建军工资42530元（自2016年6月11日起至2018年12月10日止为30个月，按月最低工资每月1700元计算为51000元，扣除已付工资8470元）；3.鼎置公司支付刘建军自2018年12月11日起至本判决生效之日止的工资（该工资按每月1700元计算）；4.鼎置公司向刘建军支付拖欠工资的赔偿金42530元。5.鼎置公司先行支付刘建军医疗费9696元；6.鼎置公司先行支付二次手术（取出内固定物）所需手术费6000元。以上合计100756元。 一审法院认定事实： 一、申请仲裁时间：2018年12月17日。 二、仲裁请求：1.确认2016年6月11日至2019年1月22日刘建军与鼎置公司存在劳动关系；2.鼎置公司支付2016年6月11日至2018年12月10日的工资差额42530元；3.支付拖欠工资金额一倍的赔偿金42530元；4.支付医疗费9696元；5.支付二次手术（取内固定物）的手术费100000元。 三、仲裁结果：厦门市劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月8日作出厦劳仲案[2019]0278号裁决书，裁决如下：驳回刘建军的全部仲裁请求。 四、其他需要说明的事项： 1.2016年4月起，鼎置公司将融景湾1#3001室和3002室水电工程分包给案外人李清云，鼎置公司支付给李清云工程进度款。后，李清云下落不明，刘建军则继续在案涉工程施工。 2.2016年12月26日，刘建军向鼎置公司出具《借款单》一份，载明“借款人刘建军，借款事由3001水电改造点工人工费，借款金额5000元”。2016年12月28日，鼎置公司的股东蒋*龙向刘建军转账支付5000元。刘建军还向鼎置公司支取生活费2470元，并出具一份《收条》，确认“收到生活费2470元，在以后水电结算中扣除。” 3.2016年12月29日，刘建军与案外人李*元、李*川因施工问题发生纠纷，刘建军受伤并到医院治疗。鼎置公司曾为案涉工程向平安养老保险股份有限公司投保团体人身保险。2016年12月31日，鼎置公司将刘建军加入案涉工程的团体人身保险人员名单中。之后，刘建军申请理赔，保险公司以事故发生日不在合同约定的有效保险期限内（保险期限2016年12月31日至2017年9月22日）为由拒绝给付保险金。 4.2018年10月9日，刘建军申请仲裁，要求确认2016年4月18日至2016年12月29日期间刘建军与鼎置公司存在劳动关系。2018年11月13日，刘建军撤回仲裁申请。 一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点在于刘建军与鼎置公司之间是否存在劳动关系。 刘建军主张其与鼎置公司之间存在劳动关系。2016年4月份起，刘建军受案外人李清云雇佣在鼎置公司承揽的融景湾1号3001室、3002室水电工程工地做工。2016年5月末，李清云与鼎置公司因鼎置公司拖欠工程进度款发生纠纷，停止了施工并离开了工地，剩余收尾工程尚未完成。2016年6月11日，因鼎置公司缺少工人，融景湾1号3001室、3002室装修工程项目经理林圣吉按鼎置公司要求安排刘建军在融景湾及其他工地做工。双方口头约定刘建军自带工具，出工工资每天260元，工地没活干不付工资。鼎置公司同时要求刘建军接到林圣吉电话必须及时出工，即使工地没有活干，也要在家等待，不能为他人工作。2016年12月26日，刘建军要求鼎置公司支付工资，鼎置公司要求刘建军出具《借款单》、《收条》各一份。《借款单》载明：“借款人：刘建军；借款事由（用途）：3001水电改造点工人工费；借款金额：5000元；经手人：刘建军；领导审批：林圣吉”；《收条》载明：“今收到生活费人民币2470元整，在以后水电结算中扣除。刘建军。”2016年12月28日，鼎置公司的法定代表人蒋超龙从其个人账户转账支付了上述5000元工资到刘建军账户。2016年12月29日9时许，刘建军按林圣吉安排在融景湾1号3001室工地施工，在施工中与鼎置公司雇佣的工人李*川因施工冲突产生纠纷，刘建军被李*川打伤。刘建军先后到厦门市中医院、江西省泰和县城西中西医结合医院治疗。经诊断，刘建军右股骨骨折，并经福建正大司法鉴定所鉴定为九级伤残。2017年4月24日，刘建军与林圣吉进行结算，林圣吉通过微信支付刘建军剩余工资一千余元。刘建军认为借款单、收条名为借款、生活费，实为工资，理赔申请书也体现投保人为鼎置公司，刘建军为被保险人，由此可以认定双方存在劳动关系。 鼎置公司抗辩：首先，鼎置公司与刘建军之间不存在劳动关系。1.刘建军不是鼎置公司聘请的，且不受鼎置公司管理与约束。鼎置公司将案涉工程“融景湾1#3002水电工程”，分包给案外人李清云，由李清云组织人员完成施工并与鼎置公司进行结算。刘建军是李清云聘请的人员，由李清云向刘建军发放工资。刘建军与鼎置公司之间不存在管理、被管理的关系，因此刘建军与鼎置公司之间不存在劳动关系。2.鼎置公司向刘建军支付的款项并非工资，而是预支的生活费和借款。2016年底，案涉工程的班组长李清云无故消失且无法联系。刘建军是李清云聘请的工人，李清云失踪后，刘建军因生活困难向鼎置公司预支生活费2470元和借款5000元。3.投保平安附加意外伤害团体医疗保险不能证明鼎置公司与刘建军之间存在劳动关系。鼎置公司曾为案涉工程投保平安养老保险股份有限公司的平安附加意外伤害团体医疗保险，该险种是对整个工程的保险，期间的人员名录可以由投保人自由增减。2016年12月29日9时许，刘建军与案外人李*元、李*川发生纠纷导致受伤入院。经派出所调解后，李连元、李连川承诺赔付刘建军20000元，但并未实际支付。因刘建军生活困难，鼎置公司出于人道主义，于2016年12月31日将刘建军加入案涉工程的保险人员名录，希望能够为刘建军争取一点费用，但无果。其次，刘建军的仲裁请求超过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，刘建军于2016年12月29日受伤，若其确与鼎置公司存在劳动关系，且鼎置公司确拖欠其劳动报酬，其最迟应于2017年12月29日向鼎置公司主张权利，然其并未在上述期限提出主张，故其仲裁请求已超过仲裁时效的规定，不应得到支持。 一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 本案中，借款单中明确载明借款事由为“3001水电改造点工人工费”，收条也体现支取的生活费“在以后水电结算中扣除”，不符合劳动关系项下工资的支付方式。鼎置公司的投保行为发生在刘建军事故发生之后，不足以证明事故发生之前二者之间的关系。另外，刘建军自认其“自带工具，出工工资每天260元”，表明双方按天结算报酬。该情况下，刘建军称“鼎置公司同时要求刘建军接到林圣吉电话必须及时出工，即使工地没有活干，也要在家等待，不能为他人工作”，鼎置公司不予认可，刘建军也未提供相应的证据，亦即刘建军并无证据证明鼎置公司对其工作时间有强制要求，因此从结算方式以及工作时间来看，二者之间的关系也不符合劳动关系的特征。综上，刘建军提供的证据不足以证明其与鼎置公司存在劳动关系，自行承担相应的不利后果。刘建军请求确认其与鼎置公司之间存在劳动关系证据不足，本院依法不予支持。刘建军在此基础上请求鼎置公司先行支付工资等其他诉讼请求亦缺乏事实和法律依据，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回刘建军的全部诉讼请求。 二审庭审中，对于一审判决查明认定的事实，刘建军对“后李清云下落不明”有异议，其余事实双方当事人均无异议，本院对没有争议的事实予以确认。 庭审中，刘建军提供一份《记工表》，以证明鼎置公司欠其2016年8月至10月工资12220元，该表系其自行统计。鼎置公司质证称，该材料不属于新证据，且系刘建军自行单方制作，并没有经其核实，没有证明力。 本院认为，刘建军以其与鼎置公司之间存在劳动关系为由提出仲裁请求和诉讼请求，本案为劳动争议纠纷，争议焦点是刘建军与鼎置公司之间是否存在劳动关系。 本案双方当事人均确认：2016年4月起，鼎置公司将融景湾1#3001室和3002室水电工程分包给案外人李清云，鼎置公司支付给李清云工程进度款；刘建军2016年4月份起受李清云雇佣在鼎置公司承揽的该工程做工。据此，在该三方关系中，鼎置公司与刘建军之间并不存在直接的劳动管理与被管理的关系，不符合劳动关系的法律特征。 刘建军称，李清云施工过程中因鼎置公司拖欠工程进度款与鼎置公司发生纠纷，停止施工并离开了工地，鼎置公司项目经理林圣吉按鼎置公司要求安排其在融景湾及其他工地做工，因此其与鼎置公司存在劳动关系。鼎置公司否认与刘建军建立劳动关系。本院认为，刘建军主张三方关系发生了变化，应当承担相应举证证明责任。刘建军提供了《借款单》、《收条》、《记工表》等证据。鼎置公司辩称是因刘建军生活困难向其预支生活费和借款，而不是支付工资。本院认为，《借款单》中明确载明借款事由为“3001水电改造点工人工费”，《收条》也体现支取的生活费“在以后水电结算中扣除”，不符合劳动关系中工资的支付方式。刘建军单方制作的《记工表》，体现的是工作内容和时间，并不能直接反映法律关系性质。鼎置公司的投保行为发生在刘建军伤害事故发生之后，也不足以证明事故发生之前的法律关系。从结算方式以及工作时间来看，刘建军与鼎置公司之间的关系也不符合劳动关系的特征。刘建军提供的现有证据并不足以证明其与鼎置公司之间存在劳动关系，其应承担举证不能的不利后果。刘建军以劳动关系为基础提出的其他诉讼请求亦缺乏事实和法律依据。至于刘建军与案外人的关系及刘建军与鼎置公司之间是否存在其他法律关系，不属于本案审理范围，应另行处理。 综上所述，刘建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由刘建军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑承茂 审 判 员 许向毅 审 判 员 刘国如 二〇二〇年二月五日 法官助理庄维旸 书记员 纪茗 馨 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。