安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖01刑终123号 原公诉机关合肥市庐江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王向东，男，汉族，1969年2月10日出生于安徽省庐江县，初中文化，无业，户籍地庐江县，住所地庐江县。曾因犯抢夺罪，于1994年10月21日被判处有期徒刑四年六个月；因赌博于2011年11月25日被行政拘留十日，并处罚款人民币一千二百元。现因涉嫌开设赌场罪，于2018年11月4日被庐江县公安局刑事拘留，同年12月4日被执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。 上诉人（原审被告人）被告人许承宏，男，汉族，1967年5月4日出生，初中文化，无业，户籍地庐江县，住所地庐江县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月31日被庐江县公安局刑事拘留，2019年1月22日被该局取保候审。2019年9月9日经庐江县人民法院决定由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。 原审被告人徐明生，男，汉族，1988年2月29日出生于安徽省庐江县，中专文化，庐江县丰硕商贸有限公司销售员，户籍地庐江县,住所地庐江县。因赌博于2017年3月1日被行政拘留十日，并处罚款人民币五百元。现因涉嫌开设赌场罪，于2018年11月1日被庐江县公安局刑事拘留，同年12月4日被该局取保候审，2019年9月9日经庐江县人民法院决定由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。 原审被告人徐月，男，汉族，1976年10月3日出生于安徽省庐江县，初中文化，农民，住庐江县。曾因赌博于2015年8月25日被行政拘留五日，并处罚款人民币八百元。现因涉嫌开设赌场罪，于2018年8月23日被合肥铁路公安处抓获，同月28日被庐江县公安局刑事拘留，同年9月6日被该局取保候审，2019年9月9日经庐江县人民法院决定由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。 原审被告人郭靖，男，汉族，1989年1月15日出生于安徽省庐江县，中专文化，无业，户籍地庐江县，住所地庐江县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年12月3日被庐江县公安局刑事拘留，同年12月27日被该局取保候审，2019年9月9日经庐江县人民法院决定由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。 原审被告人何云生，男，汉族，1988年4月20日出生于安徽省庐江县，汉族，初中文化，农民，住庐江县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月9日被庐江县公安局刑事拘留，同月22日被该局取保候审，2019年9月9日经庐江县人民法院决定由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。 原审被告人汪根生，男，汉族，1963年11月16日出生于安徽省庐江县，汉族，初中文化，农民，住庐江县。因赌博于2010年12月24日被行政拘留十日，并处罚款人民币一千九百元。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月15日被庐江县公安局刑事拘留，同年10月18日被该局取保候审，2019年9月9日经庐江县人民法院决定由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。 庐江县人民法院审理庐江县人民检察院指控原审被告人王向东、徐明生、徐月、许承宏、郭靖、何云生、汪根生一案，于2019年10月28日作出（2019）皖0104刑初444号刑事判决。原审被告人王向东、许承宏不服，提出上诉。二审期间，许承宏向本院申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2017年4月至2018年2月间，被告人王向东伙同丁某（另案处理）等人在庐江县庐城镇夹山蕻、泥河镇鑫隆花炮厂附近等地开设赌场138场，组织鲍昌应、邢某1、刘某等人以“摇单双”的方式进行赌博，每场抽头渔利1000余元，共抽头渔利138000余元。被告人王向东另安排被告人徐明生、何云生帮该赌场望风，安排被告人徐月帮该赌场运送赌具，安排被告人许承宏帮该赌场接送参赌人员，安排被告人郭靖开车接送其到赌场、在赌场负责抽头等。每场结束后，被告人王向东支付被告人徐明生、徐月、许承宏、郭靖、何云生、汪根生100元至300元不等报酬。期间，被告人徐明生、徐月、许承宏、郭靖、何云生、汪根生分别参与100余场、90余场、90余场、60余场、25场、7场，分别获取违法所得10000元、25000元、10000元、12000元、5000元、700元。 被告人郭靖、何云生犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行；被告人王向东、徐明生、徐月、许承宏、汪根生归案后如实供述自己的罪行。 案发后，被告人徐明生、徐月、许承宏、郭靖、何云生、汪根生分别向庐江县公安局退款10000元、25000元、10000元、12000元、5000元、700元（该款均未随案移送庐江县人民法院）。 原判认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实的辨认笔录及照片，受案登记表、人口基本信息、归案经过、刑事判决书、行政处罚决定书、羁押证明、查询记录、扣押笔录及清单等书证，证人鲍昌应、吴某、邢某1、刘某、侯某、鲁某、张某、邢某2、丁某等人的证言，被告人王向东、徐明生、徐月、许承宏、郭靖、何云生、汪根生的供述与辩解等证据证实。 原判认为：被告人王向东伙同他人以营利为目的，开设赌场，多次组织多人赌博，从中抽头渔利138000元；被告人徐明生、徐月、许承宏、郭靖、何云生、汪根生明知他人开设赌场，仍为其提供帮助，参与赌场抽头渔利分别为100000元、90000元、90000元、60000元、25000元、7000元，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，其中被告人王向东、徐明生、徐月、许承宏、郭靖均属情节严重。被告人王向东在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚；被告人徐明生、徐月、许承宏、郭靖、何云生、汪根生在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人王向东具有前科，应酌情从严惩处。被告人郭靖、何云生犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人王向东、徐明生、徐月、许承宏、汪根生归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。为维护社会管理秩序，惩治犯罪，对被告人王向东，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定；对被告人徐明生、徐月、许承宏、汪根生，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定；对被告人郭靖、何云生，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定，判决：一、被告人王向东犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；二、被告人徐明生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人徐月犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万三千元；四、被告人许承宏犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人郭靖犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元；六、被告人何云生犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元；七、被告人汪根生犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元；八、对被告人王向东、徐明生、徐月、许承宏、郭靖、何云生、汪根生的违法所得予以追缴，上缴国库，其中被告人徐明生、徐月、许承宏、郭靖、何云生、汪根生分别向庐江县公安局退出的违法所得人民币一万元、二万五千元、一万元、一万二千元、五千元、七百元，由庐江县公安局负责处理。 原审被告人许承宏口头表示上诉，但是没有提出具体的上诉理由。二审期间，许承宏向本院申请撤回上诉。 原审被告人王向东上诉主要提出：原审认定其开设赌场的场次不清，证据不足，其行为不能认定为开设赌场情节严重情形。 本院审理查明的事实与一审判决相同。原判所列证据均经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，本院依法予以确认。上诉人二审期间均未提出新的证据。 关于上诉人王向东提出的原审认定事实不清、证据不足，其行为不能认定为开设赌场情节严重情形的上诉理由，经查：上诉人王向东、许承宏、原审被告人徐明生、徐月、郭靖、汪根生的供述和辩解，证人鲍昌应、邢某2等人的证言，查询记录等能够相互印证证实上诉人王向东自2017年4月至2018年2月间，伙同丁某等人在庐江县马老五山场、马厂公墓、霍老村民组、泥河镇鑫隆花炮厂附近、庐城镇夹山蕻等地开设赌场牟利。原审法院根据上述证据，对开设赌场次数、参与的次数、抽头渔利的数额、实际获取的违法所得等均做出了最为有利于被告人的就低认定。其中，上诉人王向东系主犯，应当按照其参与的或者组织的全部犯罪处罚，即开设赌场138场次，每场次抽头渔利1000余元，共计获利138000元。上诉人王向东的行为已构成开设赌场罪，且属于情节严重。故上诉人王向东的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人王向东伙同他人以营利为目的，开设赌场，多次组织多人赌博，从中抽头渔利138000元；上诉人许承宏、原审被告人徐明生、徐月、郭靖、何云生、汪根生明知他人开设赌场，仍为其提供帮助，参与赌场抽头渔利分别为90000元、100000元、90000元、60000元、25000元、7000元，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，其中上诉人王向东、许承宏、原审被告人徐明生、徐月、郭靖均属情节严重。上诉人王向东在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚；上诉人许承宏、原审被告人徐明生、徐月、郭靖、何云生、汪根生在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人王向东具有前科，应酌情从严惩处。原审被告人郭靖、何云生犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。上诉人王向东、许承宏、原审徐明生、徐月、汪根生归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。上诉人许承宏自愿撤回上诉，符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人许承宏撤回上诉； 二、驳回上诉人王向东的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 杨 兴 审判员 汤晓红 审判员 汪 泳 二〇二〇年二月二十一日 法官助理胡静 书记员刘卫伟 附：本裁定引用的法律条文（节录） 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。