浙江省绍兴市柯桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0603民初12008号 原告：李小燕，女，1983年7月27日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：谭志江,浙江大公律师事务所律师。 被告：丁月情，女，1977年11月5日出生，汉族，住湖北省麻城市。 委托诉讼代理人：丁立红，浙江中行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟伟杰，浙江中行律师事务所律师。 被告：王磊，男，1987年8月25日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 被告：绍兴禾源泓房地产经纪有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯桥时代广场B座302-7室。 法定代表人：丁月情。 两被告共同委托代理人：俞帅，上海市建纬律师事务所律师。 原告李小燕与被告丁月情、王磊、绍兴禾源泓房地产经纪有限公司委托合同纠纷一案，本院于2019年11月7日立案，依照原告申请作出财产保全民事裁定书并已执行。本案适用简易程序由审判员李籽苏独任审理，并于2019年12月17日公开开庭，原告委托诉讼代理人谭志江、被告丁月情委托诉讼代理人丁立红、被告王磊、绍兴禾源泓房地产经纪有限公司共同委托诉讼代理人俞帅到庭参加诉讼，因浙江省于2019年1月23日启动突发公共卫生事件一级响应，本案于2019年1月23日审限中止，于2019年2月17日恢复。本案现已审理终结。 原告提出诉讼请求：1、判令被告丁月情、王磊和绍兴禾源泓房地产经纪有限公司立即共同返还原告购房首付款1440000元，并支付自2019年10月11日起至付清之日止的违约金（按年利率24%的标准暂计至2019年10月29日为17280元；本息合计暂为1457280元）；2、判令被告丁月情、王磊赔偿原告钱平一案的诉讼费和律师费支出合计18544元；3、判令被告丁月情、王磊赔偿原告本案的律师费、财产保全费用合计32800元。事实和理由：原告李小燕与被告丁月情、王磊于2018年9月10日签订《委托协议书》一份，并由被告绍兴禾源泓房地产经纪有限公司盖章确认。委托协议书约定原告委托被告预定位于绍兴光明海樾传奇小区排屋52幢103号房产，原告向被告支付144万元作为购房首付款；如被告在2018年10月20日前无法帮助原告预定到该处房产，则被告应在2018年10月21日前全额退款144万元，并额外支付10万元赔偿金，即总款额154万元；若被告退还总款额逾期，则每逾期一天支付千分之三的罚金给原告作为补偿。但至2018年10月20日，被告未能完成委托事项，也未按时支付154万元总款额。后被告承诺退款并同意支付违约金和相应诉讼费用、律师费等，并陆续支付赔偿金10万元，违约金41万元。其余款项至今未付，故起诉。 被告丁月情辩称：丁月情系被告绍兴禾源泓房地产经纪有限公司名义上的法定代表人，实际控制人为被告王磊，被告丁月情不知涉案的款项，与被告丁月情无关。被告丁月情、王磊共同归还给原告51万元，10万元为赔偿金，另外41万元应从首付款中扣除。原告与三被告之间的协议，违约金与赔偿金不能同时适用，违约金过高，请求依法调整。 被告王磊、绍兴禾源泓房地产经纪有限公司共同辩称：原告委托被告王磊预定房产无异议。被告总共支付51万无异议，性质有异议，违约金标准过高，应调整减少，违约金与赔偿金不能同时适用，51万中的大部分应在首付款中扣减。至于钱平案中的费用，最多只承担一半，本案中律师费也过高。 原告为证明自己的诉讼主张，提交以下证据材料： 1、委托协议1份，证明原、被告之间存在的委托关系的事实。 2、进账单1份、收款收据2份、账户交易明细1份，证明原告依约向支付购房首付款144万元的事实。 3、承诺书1份，证明三被告承诺按委托协议书承担责任的事实。 4、退款承诺1份，证明被告丁月情、王磊承诺退款情况及绍兴禾源泓房地产经纪有限公司承诺承担责任的事实。 5、收条5份、进账单5份，证明被告陆续支付赔偿金10万元、违约金41万元的事实。 6、还款计划书1份，证明被告出具还款计划但未履行的事实。 7、2019年7月31日承诺书1份，证明被告丁月情、王磊承诺承担诉讼费、律师费用的事实。 8、生效的民事判决书1份，证明钱平起诉原告一案，原告受到的损失的事实。 9、律师费发票2份，证明原告为钱平案件（5000元）和本案支付的律师费（30000元）共计35000元。 10、财产保全费发票1份，证明原告为本案财保支出费用2800元的事实。 被告丁月情质证认为，对证据1-8真实性无异议。对证据9、10未提供相应合同，真实性有异议。 被告王磊、绍兴禾源泓房地产经纪有限公司质证认为，对证据1-10真实性无异议。但证据1、2与被告绍兴禾源泓房地产经纪有限公司无关。对证据5证明内容有异议，收条第1、2、3、5都是有原告事先准备好，第4份是由原告写好，被告王磊抄录的。支付款项并不都是违约金，被告王磊都注明了款项性质。证据6，违约金标准过高。证据7，只涉及到原告的诉讼费的问题，对财保费没有约定。对证据8，被告已归还给原告51万，但原告未能及时支付欠款给钱平而导致的诉讼。对证据9、10无合同，不认可。 被告丁月情为证明自己的诉讼主张，提出以下证据： 1、股权代持协议一份，证明被告王磊系绍兴禾源泓房地产经纪有限公司实际控制人的事实。 2、两份证明，证明以丁月情名义开户的工商银行银行账号实际由绍兴禾源泓房地产经纪有限公司所用、被告王磊监用及案涉款项也是打入该账号的事实。 3、银行流水一份，证明案涉款项由王磊占用使用的事实。 原告质证认为，被告所举证据的真实性均不认可。 被告王磊、绍兴禾源泓房地产经纪有限公司质证认为，被告所举证据的真实性无异议。 针对双方以上提交的证据材料，本院认证如下：原告所举证据1-8与本案有关联，真实性亦经对方质证无异议，可以作为认定本案事实的依据。原告所举证据9、10，与本案有关联，可以作为认定本案事实的依据。被告所举证据涉及的是三被告之间的内部关系，故本院仅以证据所呈现的客观内容作为证据的证明目的。 根据以上认定的证据及双方的陈述，本院认定本案事实如下：2018年9月8日原告及绍兴市鑫茂房地产经纪有限公司作为乙方与作为甲方的案外人钱平签订《委托协议书》，约定甲方委托乙方预订位于绍兴光明海樾传奇小区排屋52幢103室房产，甲方需支付160万元作为购房定金并支付6万元服务费给乙方，同时约定了其他违约条款。2018年9月8日至9月10日，甲方支付给了乙方166万元。 2018年9月10日，原告又与被告丁月情、王磊、绍兴禾源泓房地产经纪有限公司签订《委托协议书》一份，约定原告委托三被告预定位于绍兴光明海樾传奇小区排屋52幢103号房产，原告需支付三被告购房首付款144万元。同时约定：如被告在2018年10月20日前无法帮助原告方预定到该处房产，则被告应在2018年10月21日前全额退款144万元，并额外支付10万元赔偿金。又约定：经原、被告双方协商若被告退还总款额逾期，被告每逾期一天需按原告缴纳总额款的千分之三处罚金给原告作为补偿。签订协议的当日和次日，原告向被告支付了144万元。 2018年10月20日，三被告出具承诺书，承诺原告委托被告办理购买光明海樾52幢103排屋，预付押金144万，到2018年10月20号为止被告经努力争取，但无法办理更名过户手续，被告承诺愿意按原协议承担违约责任。 2018年12月19日，三被告出具退款承诺：于2018年12月21日内退还光明海樾传奇52栋103室房屋交易的本金60万元，以及预支付违约金20万元，共计80万元，若在此日不能完成退款，需在当日额外一次性赔付伍万元整作为补偿（此金额于原合同签订的本金以及违约金无关）。剩余部分本金以及违约金约定2018年12月24日退还。 2019年4月26日被告丁月情、王磊出具分期还款计划书，载明2019年7月31日被告丁月情、王磊承诺原告与钱平之间所产生的诉讼费、律师费及相关产生的费用均由被告丁月情、王磊承担；如原告起诉被告丁月情、王磊，所产生的律师费及相关费用均由被告丁月情、王磊承担。 本院另查明以下事实： 1、2019年7月24日钱平向绍兴市越城区人民法院起诉李小燕、绍兴市鑫茂房地产经纪有限公司委托合同纠纷，要求李小燕、绍兴市鑫茂房地产经纪有限公司归还购房定金144万元及服务费6万元，并按日千分之一额标准支付违约金。绍兴市越城区人民法院于2019年9月9日作出2019浙0603民初7447号民事判决书，判决确认：李小燕、绍兴市鑫茂房地产经纪有限公司应共同返还给钱平购房定金144万元、服务费6万元，并支付按年利率24%计算的违约金（自2018年10月22日起至2019年5月19日以160万元为基数，自2019年5月20日起至款清日止以144万元为基数，且应扣除被告已付款项22万元），于本判决生效之日起三十日内履行。该案诉讼费13544元由李小燕、绍兴市鑫茂房地产经纪有限公司共同负担。李小燕为该案支付律师费5000元。 2、原告李小燕为本案支出律师费3万元、财产保全担保费2800元。 3、被告付款给原告的情况与原告付给钱平的情况交错，具体如下： 2018年12月30日，原告收到被告支付的10万元，原告付款给钱平5万元； 2019年1月5日原告收到被告支付的5万元； 2019年1月31日原告收到被告支付的10万元； 2019年2月2日原告收到被告支付的8万元，原告付款给钱平6万元； 2019年2月27日原告收到被告支付的8万元； 2019年4月27日原告收到被告支付的10万元； 2019年5月19日原告付给钱平22万元，2019年5月22日又付给钱平5万元。 总计原告收到被告付款51万元，并在钱平起诉其之前仅支付给钱平38万元（自钱平起诉之日2019年7月24日至越城法院判决日2019年9月9日之间原告亦未有向钱平的清偿）。 本院认为，原告与三被告签订的委托协议书，双方主体适格，意思表示真实、内容未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应根据协议内容全面履行自己合同的义务。本案争议焦点为被告违约责任的量化。对此，本院认为： 1.赔偿金与违约金，不宜同时适用。被告现已支付给原告的51万元，原告主张其中的10万元属于赔偿金，41万元属于违约金，但违约金因具有赔偿损失的性质，两者不并用，本院择其高者认定。如本案确定的违约金标准所计算的违约金高于10万元，不再计赔偿金，被告支付的51万元均先在违约金总额中予以扣除。 2.关于本案可照准的违约金标准。（1）本案中原告对违约金利率标准请求为年利率24%，本案的违约金标准可在年利率24%及以下衡量。（2）两被告仍主张违约金标准过高，根据法律规定，人民法院应当根据实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及逾期利息等综合因素予以衡量。现考虑本案所涉合同的实际履行情况，本案被告对原告违约，原告对其下家钱平违约，实际损失可综合顾虑钱平案件。然鉴于原告在房屋订购的过程中付出对价较少、又系赚取收益的一方合同当事人，原告对钱平一案本身负有违约责任以及对钱平案件主动履行、以防损失扩大的义务，如本案完全照准钱平案中原告所负的违约金标准，将致使原告商事活动风险全额交予本案被告承受，并有致使其怠于履行之嫌。原告未主动履行钱平案件，致使钱平案件发生并产生违约金，原告之责，也不可推卸。何况，查本案详情，原告在钱平案判决前已收受原告支付的51万元，却并未将所有收受款项用于清偿钱平案，仅支付钱平38万元。故钱平案件中违约金亦应由原告有所负担，不宜本案中全然照准。现钱平案件中，被告李小燕、绍兴市鑫茂房地产经纪有限公司应承担的违约金标准为年利率24%，本院可考虑按照被告负担一半来予以照准，年利率可定为12%。又考虑本案被告未履行毕竟系违约根源，钱平所支付的购房款项大部分为被告收取，且本院亦应督促本案被告对本案判决主动履行，故本院以本判决作出之日起30日作为划分利率期限的标准，确定2020年3月19日前以年利率12%计算，2020年3月19日起至实际清偿日止按照年利率24%计算，以督促被告履行。本案未以判决确定履行之日起计期来确定期限基线盖以免被告方为利率优惠而故意拖延本判决生效日。 以上述确定的违约金利率标准计算的违约金高于双方约定的赔偿金，故本案不再计付赔偿金，直接计算违约金，且将被告已支付的51万元在违约金中先行扣除。违约金具体计算以144万元为本金，2020年3月1日前按年利率12%计算，自2018年10月21日开始按照51万元的支付日分段计息。 （1）2018年12月30日，被告支付10万元，剩余本金：1440000*70*12%/365+1440000-100000=1373139.73元。（2）2019年1月5日，被告支付5万元，剩余本金合计：1373139.73*6*12%/365+1373139.73-500000=1325848.39元。（3）2019年1月31日，收到10万元，剩余本金：1325848.39*26*12%/365+1325848.39-100000=1237181.67元。（4）2019年2月2日收到8万元，剩余本金：1237181.67*2*12%/365+1237181.67-80000=1157995.16元。（5）2019年2月27日收到8万元，剩余本金：1157995.16*19*12%/365+1157995.16-80000=1085228.66元。（6）2019年4月27日收到10万元，剩余本金：1085228.66*65*12%/365+1085228.66-100000=1008419.85元。故截止2019年4月27日被告应支付给原告的购房款为1008419.85元。 另外，原告还诉请被告支付丁月情、王磊支付钱平案件支出的诉讼费、律师费18544元，支付本案的律师费、财保担保费合计32800元。虽有被告丁月情、王磊对诉讼费、律师费作出承诺，但本案与钱平案事实相关，诉讼标的差距不大，律师费差距却较明显，本院综合考虑，认为，钱平案中诉讼费13544元为共同负担，本院对诉讼费减半支持，同时对本案的财保担保费并非实现债权的必要费用，双方约定的明晰度尚有不足，可不予支持，其余费用本院予以支持。以上费用的确定系已经综合了律师费以及违约金衡平情况的考虑。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十八、第二十九条之规定，判决如下： 一、被告丁月情、王磊、绍兴禾源泓房地产经纪有限公司应在本判决生效后三十日内支付给原告李小燕1008419.85元及违约金（违约金以1008419.85为基数自2019年4月27日至2020年3月18日以年利率12%为标准计算；2020年3月19日起至款清之日止以1008419.85为基数按年利率24%计算）； 二、被告丁月情、王磊应在本判决生效后三十日内支付原告因钱平案支出部分诉讼费和律师费合计11772元，支付为本案支出的律师费30000元； 三、驳回原告其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18378元，减半收取9189元，财产保全申请费5000元，合计14189元，由原告李小燕负担2792元，由被告丁月情、王磊、绍兴禾源泓房地产经纪有限公司负担11397元，被告负担部分限在本判决生效后十日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费18378元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期按自动撤回上诉处理]。 审判员  李籽苏 二〇二〇年二月十七日 法官助理朱月飞 书记员  胡仲意 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二) 第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。