山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终4290号 上诉人（原审被告）：朱保国，男，1969年4月20日出生，现住淄博市临淄区。 被上诉人（原审原告）：山东力丰膜业科技有限公司，住所地：淄博市临淄区临淄大道路北1211号。 法定代表人：崔萍，执行董事。 委托诉讼代理人：赵锋，山东高阳律师事务所律师。 上诉人朱保国因与被上诉人山东力丰膜业科技有限公司（以下简称力丰公司）劳动争议一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院(2019)鲁0305民初3357号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 朱保国上诉请求：1、撤销临淄区人民法院(2019)鲁0305民初3357号民事判决书中的判决；2、改判驳回被上述人(原告)的全部诉讼请求；3、依法判决被上述人支付上诉人的工资33.6万元及利息；4、本案移送淄博市中级人民法院处理；5、两审诉讼费用均由上诉人(原告)承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，结合(2019)鲁0305民初741号案及原审庭审情况，应认定上诉人为被上述人工作的事实；被上述人未支付够上诉人工资，不符合相关法律规定：原审支持被上诉人以股东与上诉人有协议(销售协议)，有提成为由拒付清(上诉人为被上诉人分管销售、技术、生产、设备、车间等工作)工资；原审也不顾劳动仲裁的决定。请求二审法院支持上诉人各项诉讼请求。 被上诉人山东力丰膜业科技有限公司答辩称：1、一审法院判决结果正确，适用法律准确，请求法院依法驳回被答辩人的上诉请求。2、答辩人与被答辩人之间自始不存在劳动关系。2015年12月25日，答辩人原股东山东明华塑料制品有限公司(以下简称“明华公司”)与被答辩人签订了合作协议书，两方合作液体内衬袋项目，根据双方签订的协议书约定，被答辩人负责销售、明华公司负责生产，明华公司向被答辩人按照合同约定支付代理费用。答辩人公司成立后，因明华公司是答辩人成立时的股东之一，被答辩人作为明华公司的联络员时常到答辩人公司联络产品销售事宜，后这几年被答辩人陆陆续续从明华公司处已经拿走了现金326500元。对于答辩人来讲，被答辩人仅是明华公司的联络员，与答辩人没有劳动关系，被答辩人也不受答辩人的管理、支配，被答辩人是否到答辩人公司去也从来都是其本人自由决定，被答辩人也从未向答辩人主张过工资，答辩人也不可能给被答辩人支付工资。被答辩人主张的2016年7月至2018年10月的工作期间，该期限也是自答辩人公司成立至被答辩人与明华公司签订的合作协议到期之日。在该期间，被答辩人从来不归答辩人管理，两者之间也没有隶属关系。另外，如果答辩人与被答辩人属于劳动关系，答辩人竟然两年多都没有给被答辩人支付过一次工资，被答辩人也从不向答辩人主张索要，这也完全不符合常理。因此，答辩人与被答辩人并不是劳动关系，答辩人更没有向其支付工资的义务。综上，请求驳回被答辩人上诉，维持原判。 力丰公司向一审法院起诉请求：判令力丰公司不向朱保国支付2016年7月至2018年10月期间的工资336000元。 一审法院认定：2015年10月25日，刘衍聪代表山东明华塑料制品有限公司与朱保国签订协议书一份，约定朱保国负责代理销售该公司生产的集装箱液体内衬袋膜，代理期限三年，并约定了代理费用的计算方法和支付方式，后山东明华塑料制品有限公司与青岛朗夫包装有限公司作为股东发起人于2016年6月30日成立力丰公司，山东明华塑料制品有限公司系力丰公司股东，朱保国仍根据协议书代理销售。2019年3月22日，朱保国申请仲裁，请求裁决力丰公司支付2016年7月至2018年10月期间工资336000元，临淄区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月4日作出临劳人仲案字[2019]第247号仲裁裁决书，裁决力丰公司支付朱保国2016年7月至2018年10月期间工资336000元。上述事实有力丰公司提交的临劳人仲案字[2019]第247号仲裁裁决书一份、山东明华塑料制品有限公司与朱保国签订的合作协议书一份、仲裁期间的庭审笔录一份及双方的陈述为证，经质证无异，予以确认并在卷佐证。 当事人对以下事实和证据存在争议：力丰公司提交证据一、临劳人仲案字（2019）第247号仲裁裁决书一份，拟证实双方之间的劳动争议纠纷已经经过劳动仲裁；证据二、淄博市劳动用工备案和就业失业登记花名册4份，拟证实其招用职工的情况，朱保国并不在招用职工的范围内；证据三、2017年5月至2018年10月山东省社会保险基金专用票据17份，拟证实在该期间力丰公司为其职工缴纳社会保险的情况，朱保国并不在该范围内；证据四、力丰公司2017年5月至2018年10月期间工资表35份，拟证实力丰公司职工分为两部分，分别为管理部和生产部门，该工资表中没有朱保国；证据五、企业信用信息公示报告打印件一份，拟证实山东明华塑料制品有限公司为力丰公司原股东之一；证据六、山东明华塑料制品有限公司与朱保国签订的合作协议书一份，拟证实朱保国并非原告处职工，而是力丰公司原股东的合作人；证据七、中国农业银行交易明细10张，拟证实朱保国已经从力丰公司原股东明华公司的股东刘衍聪处拿走现金326500元；证据八、（2019）临劳人仲字第155号案件庭审笔录一份，该案系自然人孙可俭诉力丰公司的庭审笔录，朱保国作为证人出庭，通过朱保国的证人证言可以看出，其对自己工资、工作都不能明确表达，证实朱保国与力丰公司之间根本不属于劳动关系。朱保国对力丰公司提供的上述证据的真实性均无异议，但对证据二、证据三、证据四、证据七认为不全面，证据六与本案无关。朱保国对力丰公司提供的上述证据真实性无异议，一审判决予以采信。 朱保国提供证据一、1.力丰公司起诉朱保国不当得利的起诉状一份，拟证实力丰公司曾在起诉状中承认朱保国是其职工，在工作中利用职务之便不当得利，截留公司的货款；2.金浩公司收据一份，该证据是力丰公司提供，朱保国是其公司的业务员；3.力丰公司的统计、保管韩雪出具的个人说明一份，由力丰公司提供，证明力丰公司安排韩雪与朱保国一起到青岛利德公司去要货款，拟证实朱保国是力丰公司职工。力丰公司质证后对上述证据真实性无异议，但对证明内容有异议，诉状中朱保国为其干活并非是指双方存在劳动关系，其与力丰公司的原股东存在项目合作，朱保国作为联络员到力丰公司，并不是双方存在劳动关系，韩雪只是力丰公司职工，对于双方是否属于劳动关系，韩雪并不知晓，其出具证明不能证实朱保国的主张，金浩公司仅是力丰公司客户，对于双方之间是否属劳动关系，该证明不具有证明力。朱保国提供的上述证据系另案中力丰公司提供，对证明其与力丰公司存在劳动关系，证明力不足，一审判决不予采信。证据二、力丰公司总经理陈继宏与朱保国的微信聊天记录一份，拟证实陈继宏对其的工作具体安排，其要向陈继宏进行汇报，陈继宏对其实际管理。证据三、朱保国与陈继宏微信群聊天记录、朱保国与力丰公司会计彭龙英聊天记录、力丰公司出纳刘雯雯聊天记录、力丰公司质量检查腾云程、姜吉祥聊天记录、力丰公司统计保管韩雪聊天记录、力丰公司班长左功合、各铜宝聊天记录，周欣聊天记录各一份、装卸公司临淄区凤凰镇诚信装卸队证明一份，有法定代表人于启浦的签字，拟证实其与力丰公司存在劳动关系。力丰公司对证据二、三质证后认为，朱保国应当对微信聊天人员的身份予以证实，并同时确认聊天内容是否有修改或删除，即使聊天记录是真实的，也属于正常现象，其作为联络人，经常到力丰公司，也参与了公司的一些业务，有与力丰公司的人员存在聊天记录属于正常，但并不能证实双方之间属于劳动关系。对装卸公司临淄区凤凰镇诚信装卸队证明一份真实性有异议，于启浦属于自然人，该装卸队并不是公司，个人向法庭出具的证明应当作为证人证言，应当出庭接受质证，于启浦也不是力丰公司职工，无权对力丰公司职工情况进行证明，该证据不具有证明力。朱保国提供的微信聊天记录对证明其与力丰公司之间存在劳动关系证明力不足，一审判决不予采信，于启浦的证明属于证人证言，于启浦未出庭作证，对该证人证言，一审判决不予采信。 一审法院认为，确认劳动关系应从是否存在身份的从属及依附关系、劳动报酬的发放主体及是否存在管理与被管理的关系进行判断，劳动者与用人单位之间是否形成行政隶属关系，向用人单位提供长期且稳定的劳动输出。根据力丰公司提供的证据和朱保国提供的证据综合分析，朱保国依据其与山东明华塑料制品有限公司签订的协议书为该公司代理销售产品并从刘衍聪处领取代理费用，至该公司与青岛朗夫包装有限公司共同做股东发起人成立力丰公司，其仍依据该协议书为力丰公司代理销售产品。其在孙可俭与力丰公司劳动争议仲裁庭审笔录中陈述，其到力丰公司工作后，双方没有签订书面劳动合同，力丰公司未为其缴纳各项社会保险费，未发放工资，也未对其职务进行任命，对孙可俭如何考勤、发放工资均不清楚，其主张自2016年7月到力丰公司从事设备生产等分管工作，享受副总级别，月工资12000元，但未提供证据证实，其提供的证据不能证实其与力丰公司之间存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”规定，朱保国应提供证据证实其与力丰公司存在劳动关系。关于用人单位与劳动者之间劳动关系的认定，主要依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”规定及对于未签订劳动合同的，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、考勤记录等相关凭证认定双方是否形成事实劳动关系。本案中，朱保国未与力丰公司签订书面劳动合同，且未提供工资支付等相关凭证予以证实其与力丰公司存在事实上的劳动关系，其应承担举证不能的后果，一审法院确认朱保国与力丰公司自2016年7月至2018年10月期间不存在劳动关系，力丰公司不支付朱保国2016年7月至2018年10月期间工资的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》等有关规定，判决： 山东力丰膜业科技有限公司不支付朱保国2016年7月至2018年10月期间的工资336000元。案件受理费5元，由朱保国负担。 二审期间，上诉人朱保国提交银行明细对账单一份，其上载明被上诉人曾向其账户转账50000元，上诉人拟以其证明被上诉人曾向其发放工资，以证明双方存在劳动关系。被上诉人对此不予认可。经审查，该银行转账证明并未说明资金性质、用途，不能证明系被上诉人向上诉人发放的工资，对于该证据的证明效力，本院不予采信。 二审查明的事实与一审一致，对于一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，劳动关系的存在与否，应当根据当事人之间是否存在人事从属或管理与被管理的关系，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人朱保国主张与被上诉人力丰公司存在劳动关系及被上诉人应当支付相应工资，但上诉人提交的证据并不足以证实其主张。上诉人提交的微信聊天记录既未有相关当事人予以证实有关内容的真实性及关联性，也与上诉人与被上诉人的股东之一山东明华塑料制品有限公司签订的协议相互矛盾，也无其他证据予以佐证，且上诉人对于其所主张的工资确定标准等基础性事实并无相应证据予以证实。综上，上诉人的上诉请求证据不足，一审法院未予支持其诉讼请求并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人朱保国负担。 本判决为终审判决。 审判长  王光龙 审判员  张玉杰 审判员  徐连宏 二〇二〇年二月十四日 书记员  白杉杉