江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1852号上诉人（原审原告）：吴忠海，男，1976年3月10日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：常保生，江苏苏淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州矿务集团有限公司，住所地徐州市淮海西路235号。法定代表人：冯兴振，该公司副董事长。被上诉人（原审被告）：徐州矿务集团有限公司旗山煤矿，住所地徐州市贾汪区大吴街道办事处旗山煤矿。负责人：刘运高，该矿矿长。二被上诉人共同委托诉讼代理人：刁全胜，江苏永伦律师事务所律师。上诉人吴忠海与被上诉人徐州矿务集团有限公司（以下简称徐矿集团公司）、徐州矿务集团有限公司旗山煤矿（以下简称旗山煤矿）劳动争议纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初1202号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人吴忠海及其委托诉讼代理人常保生，被上诉人徐矿集团公司、旗山煤矿的共同委托诉讼代理人刁全胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴忠海上诉请求：1、请求改判恢复双方的劳动关系；2、请求改判徐矿集团公司、旗山煤矿支付2017年2月至安排工作之日的生活费，按每月1600元的80%即1280元计算；3、徐矿集团公司及旗山煤矿支付吴忠海治疗听力损害的治疗费508元、交通费用309元及检查费用96.5元。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。一、首先，签订《协商一致解除劳动关系协议书》在前，而职业病健康检查在后，并且在进行职业健康检查时没有做听力检查，违反了《中华人民共和国职业病防治法》第三十五的强制性规定,该条明确规定对于从事接触职业病危害作业的劳动者，在未进行离岗前职业健康检查时，用人单位不得解除或终止与其订立的劳动合同。同时，也违反了《职业病健康监护管理办法》第九条的规定，作为用人单位应当组织接触职业病危害因素的劳动者进行离岗时的职业健康检查。由此可见《协商一致解除劳动关系协议书》是无效的。其次，根据《职业健康监护技术规范》的规定内容，如最后一次在岗期间的健康检查是在离岗前的90日内，可视为离岗时检查。根据《煤矿作业场所职业病危害防治规定》第三十条的规定：煤矿不得以劳动者上岗前职业健康检查代替在岗期间定期的职业健康检查，也不得以劳动者在岗期间职业健康检查代替离岗时职业健康检查，但最后一次在岗期间的职业健康检查在离岗前的90日内，可以视为离岗时检查。对未进行离岗前职业健康检查的劳动者，煤矿不得解除或者终止其订立的劳动合同。吴忠海于2016年8月26日做了在岗期间职业健康检查，该次检查并未体检听力检查项目；2017年2月20日吴忠海与徐矿集团公司及其旗山煤矿签订了《协商一致解除劳动关系协议书》，上述时间可以证明2016年8月26日的在职检查超过了90日，已近半年，所以不能视为吴忠海的离岗时的检查。最后，解除合同之后的2017年6月26日做的离岗检查，当时没有做听力的检查，就书写了听力正常。从吴忠海在2017年9月7日，9月8日，11月3日、11月7日、11月9日前往徐州市职业病医院检查听力，该院的检查结果显示申请人双耳高频听力损伤，双侧高频听力中度下降，鼓膜内陷；2017年12月28日，吴忠海前往徐州医学院附属医院临床听力中心检查听力，检查结果为，吴忠海听力受损，双耳，中耳听力异常，以上检查结果均可以证明吴忠海并没有做离岗时职业病噪声检查，也就有了诉讼后吴忠海于2018年11月做了省级职业病诊断。二、对从事接触职业病危害作业的劳动者，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者，即使用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，解除协议也应当认定为无效。综上，在解除协议无效的情形下，应当恢复双方的劳动关系，并由徐矿集团公司、旗山煤矿支付治疗及检查所支出的费用、以及该期间的生活费用。徐矿集团公司、旗山煤矿答辩称：一、《中华人民共和国职业病防治法》不是认定吴忠海与徐矿集团公司及旗山煤矿之间签订的《协商一致解除劳动合同关系协议书》效力的依据。首先，《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条虽然规定“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”但该法律并未明确规定不履行该条款的结果会必然导致劳动合同解除或终止无效，该条款规定的立法目的是为了实现管理的需要，并非针对民事行为内容本身，也并不属于效力性强制性规定。其次，该法的立法目的在于保护劳动者的健康安全，而非着眼于调整劳动合同，即使旗山煤矿在解除劳动合同时有瑕疵，该瑕疵也并未造成任何严重影响且早已弥补完毕，亦不应该以此否认双方《协商一致解除劳动合同的》的效力。事实上，旗山煤矿在与吴忠海协商一致解除劳动合同前已经处于政策性关井阶段，各项生产经营已经停止，也安排了吴忠海进行离岗前的职业病健康检查。二、吴忠海引用的《职业病健康监护管理办法》第九条错误。首先，该条款仅是2002年卫生部发布的部门规章，并非法律或行政规章，不是认定合同无效的法律依据；其次，该条文已于2015年5月1日失效，并且被国家卫生和计划生育委员会颁布的《职业健康检查管理办法》取代；最后，国家卫生和计划生育委员会颁布的《职业健康检查管理办法》删除了“用人单位对未进行离岗时职业健康检查的劳动者，不得解除或终止与其订立的劳动合同”的内容，进一步说明了《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条的规定，只是管理性规定，而非效力性强制性规定。三、在岗期间的职业病健康检查在一定情况下可以视为离岗时职业健康检查。卫生部发布的《职业健康监护技术规范》4.8.3的条款中明确规定“最后一次在岗期间职业健康检查在离岗前的90日内的，可以视为离岗时检查”，该内容充分说明了国家认可在岗期间的职业病健康检查在一定情况下是可以视为离岗时职业健康检查，避免重复检查，加重企业负担。旗山煤矿于2016年9月30日对吴忠海进行了在岗期间职业病健康检查，此时旗山煤矿已处于政策性关井实施期间，虽然双方在2017年2月20日签订的《协商一致解除劳动合同关系协议书》，但是吴忠海实际于2016年12月31日前已经离岗。由于此次解除劳动合同人员过多，需要分批进行，即使与该技术规范存在细微差别，也不能否定2016年9月30日的在岗职业健康检查属于离岗时职业健康检查的事实。四、吴忠海于2017年6月26日，2018年8月2日，2018年11月23日三次的职业健康检查均未发现有疑似职业病。吴忠海向一审法院起诉请求：1、请求恢复双方的劳动关系；2、请求徐矿集团公司及其旗山煤矿支付2017年2月至安排工作之日的生活费，按每月1600元的80%即1280元计算；3、徐矿集团公司及其旗山煤矿支付吴忠海治疗听力损害的治疗费508元、交通费用309元及检查费用96.5元。一审法院审理查明：2009年9月，吴忠海至旗山煤矿处工作。2017年2月20日，旗山煤矿（甲方）与吴忠海（乙方）双方签订一份《协商一致解除劳动关系协议书》（以下简称《协议书》），该协议书主要内容为：甲乙双方确认劳动合同履行期间，双方已依法签订书面劳动合同，甲方依法履行了相关义务，双方无违反劳动法律、法规的行为。甲方应于本协议签订后及时办理解除劳动关系及失业金申领等相关手续，并出具解除劳动合同证明书等材料；具体解除劳动关系日期以正式解除文件为准，双方的权利义务随之终止。甲方向乙方支付经济补偿金，除此之外，甲乙双方无其他任何劳动争议。2017年2月23日，旗山煤矿下发了旗矿发（2017）5号《关于解除陈曦等28人劳动合同的决定》，该文件载明：吴忠海2009年9月参加工作，劳动合同起止日期为2014年9月1日至2024年8月31日，本企业工作年限7年3个月，旗山煤矿生产准备工区职工。根据《中华人民共和国劳动法》第36条规定，经单位提出，双方协商一致，自即日起解除以上28人的劳动合同。2017年3月，吴忠海已领取了旗山煤矿支付的经济补偿金。另查明，2016年8月26日，旗山煤矿对吴忠海做了在岗期间职业健康检查，同年9月30日徐州矿务集团职业病防治院出具了《职业健康检查表》，该检查载明：吴忠海接触的有害因素为煤尘，本次职业健康检查未见明显异常。该检查表未体现听力检查项目。2017年6月26日，徐州市职业病医院对吴忠海做了职业健康检查，同年6月28日出具苏职健3201716395号江苏省职业健康检查表，该检查表记载：体检类别为离岗时健康检查，有害因素为煤尘（包括煤矽尘），检查项目为体征、功能及特殊检查、化验检查和生化检验，其中体征中五官科检查结果为耳未见异常、鼓膜未见异常、听力左右均正常。检查结论为胆囊壁毛糙，其余所检项目未见异常，本次职业健康检查发现其他疾病或异常，未发现疑似职业病，超声（腹部）所检项目发现异常；建议定期检查，建议按职业健康监护相关要求定期检查。2017年9月7日，吴忠海至徐州市第三人民医院体检，该院经检查后出具耳鼻喉检查报告单，该报告单记载：“双侧外耳道通畅略充血，双侧外耳道可见耵聍碎片，鼓膜完整、内陷，光锥缩短，标志清晰，诊断为鼓膜内陷。”2017年9月8日，吴忠海至徐州市第三人民医院（徐州市职业病医院）进行听力检查，该院经检查后出具电测听报告，载明：“左耳语频平均听阈38db，右耳语频平均听阈43db，双耳高频听力损失。2017年11月3日、7日、11日徐州市职业病医院（徐州市第三人民医院）对吴忠海进行听力测试，并出具电测听报告，均显示双侧高频听力中度下降。吴忠海向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求依法裁决：1、被申请人徐矿集团公司、旗山煤矿对申请人进行离岗前职业病（噪声）检查和鉴定，并恢复申请人与被申请人旗山煤矿之间的劳动关系；2、二被申请人支付2017年2月至安排工作之日的生活费以及工资；3、二被申请人支付申请人检查治疗费用508元。2018年2月9日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲案字〔2018〕第35号仲裁裁决书，裁决对申请人吴忠海的仲裁申请不予支持。吴忠海不服该仲裁裁决，于2018年3月17日诉至一审法院。另查明，2018年3月8日，徐州市职业病医院对吴忠海职业病检查后作出2017074号诊断证明书，认定劳动者累积接触噪声作业工龄近7.5年，诊断结论为无职业性噪声聋。吴忠海对上述诊断结论不服，向徐州市职业病诊断委员会申请鉴定。2018年8月2日，徐州市职业病诊断委员会作出2018001号职业病鉴定书，载明鉴定依据：劳动者累积接触噪声工作工龄大于3年，2017年11月3日至11月11日间在徐州市职业病医院3次电测听检查，选择较好耳计算语频平均听阈加权值为21.1db，小于26db，诊断结论为无职业性噪声聋。吴忠海对该鉴定有异议，向江苏省职业病诊断鉴定委员会申请鉴定。2018年11月23日，江苏省职业病诊断鉴定委员会作出2018038号职业病鉴定书，鉴定结论为无职业性噪声聋。该鉴定书附件《关于吴忠海职业病诊断省级鉴定结论的说明》，载明综合分析意见如下：1、劳动者在旗山煤矿修备工区从事巷修、打锚杆、修护、卧底等工作，在山西晋城岳南项目部从事矿井恢复生产准备、电绞、钉道、掘进等工作，接触噪声工龄大于3年。2、劳动者自诉耳鸣、失眠、听力下降4年余。3、劳动者多次纯音测听结果重复性差，经年龄性别修正后结果提示：双侧高频平均听阈下降，较好耳（右耳）听阈加权值小于26db。脑干听觉诱发电位、40Hz听觉相关电位、中耳功能检查、耳声发射等客观检查与纯音测听检查结果不吻合。综上所述，劳动者有明确的职业性噪声接触史，虽多次纯音测听检查显示高频听力损失，但较好耳（右耳）听阈加权值小于26db，且主客观听力检查结果不相符。依据GBZ49-2014《职业性噪声聋的诊断》，劳动者不符合职业性噪声聋的诊断。还查明，旗山煤矿系徐矿集团公司下属分公司，工商登记机构类型为企业非法人。上述事实，由吴忠海提供的徐劳人仲案字〔2018〕第35号仲裁裁决书、上岗证、旗山煤矿作出的旗矿发（2017）5号文件《关于解除陈曦等28人劳动合同的决定》、江苏省职业健康检查表、徐州市职业病医院的电测听报告和耳鼻喉检查报告单，徐矿集团公司、旗山煤矿提供的江苏省职业健康检查表、职业病诊断证明书、职业病鉴定书、解除劳动合同申请书、解除劳动关系协议书、经济补偿金审批明细以及双方当事人的陈述等证据证明，一审法院予以确认。一审法院认为：一、关于徐矿集团公司主体是否适格。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。本案中，旗山煤矿属于徐矿集团公司的下属分公司，故徐矿集团公司作为本案诉讼主体适格。二、关于双方签订的《协商一致解除劳动关系协议书》是否有效。吴忠海认为旗山煤矿在未进行离岗前职业健康检查的情况下与劳动者解除劳动合同，违反了法律的强制性规定，其下发的《关于解除陈曦等28人劳动合同的决定》应为无效。旗山煤矿认为其与吴忠海解除劳动关系系协议解除，不存在非法解除劳动合同的情形。一审法院认为，第一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。此款规定虽然没有排除用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，但根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条规定“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者，…对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”，因此用人单位安排从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗职业健康检查是其法定义务，该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而当然免除。本案中，双方在签订《协商一致解除劳动关系协议书》前，旗山煤矿为吴忠海安排在岗时职业健康检查，离岗后不久又安排吴忠海至徐州市职业病医院进行职业健康检查，均未发现疑似职业病，由此认定旗山煤矿依法履行对劳动者职业健康检查的义务。第二，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第一款的规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者趁人之危情形的，应当认定有效。本案中，吴忠海与旗山煤矿签订了《协商一致解除劳动关系协议书》，双方明确约定旗山煤矿向吴忠海支付经济补偿金后，双方再无其他任何劳动争议，且旗山煤矿已按约向吴忠海发放经济补偿金，吴忠海也未举证证明其签订该协议书时受到旗山煤矿的欺诈、胁迫等，据此认定吴忠海与旗山煤矿签订的解除劳动关系协议书，系双方真实意思表示，内容并不违法，应当认定合法有效。三、关于吴忠海主张恢复双方的劳动关系能否成立。为确认吴忠海是否存在职业性噪声聋，旗山煤矿请求徐州市职业病医院对吴忠海进行职业病诊断，结论为无职业性噪声聋。吴忠海不服诊断结果，向徐州市职业病诊断鉴定委员会申请鉴定，经该鉴定委员会鉴定后认定无职业性噪声聋。吴忠海对鉴定结论有异议，向江苏省职业病诊断鉴定委员会申请。江苏省职业病诊断鉴定委员会于2018年11月23日作出职业病鉴定书，再次确认吴忠海无职业性噪声聋。虽然吴忠海在鉴定前经多次纯音电测听检查显示双侧高频听力损失，但与脑干听觉诱发电位、耳声发射等客观检查结果不吻合，鉴定机构依据国家标准作出的鉴定结论客观真实，本院予以采信，故吴忠海认为其存在职业性噪声聋无事实根据。鉴于双方已协议解除劳动合同关系，吴忠海并不患有职业病，故吴忠海要求恢复双方的劳动关系并由旗山煤矿支付生活费，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。四、关于吴忠海主张治疗听力损害的治疗费、交通费用及检查费用能否成立。根据《中华人民共和国职业病防治法》第七十一条规定“用人单位违反本法规定，有下列行为之一的，由安全生产监督管理部门责令限期改正，给予警告，可以并处五万元以上十万元以下的罚款：…（四）未按照规定组织职业健康检查、建立职业健康监护档案或者未将检查结果书面告知劳动者的；”及第七十二条规定“用人单位违反本法规定，有下列行为之一的，由安全生产监督管理部门给予警告，责令限期改正，逾期不改正的，处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，责令停止产生职业病危害的作业，或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭：…（十一）未按照规定承担职业病诊断、鉴定费用和职业病病人的医疗、生活保障费用的。”吴忠海要求被告支付治疗听力损害的治疗费、交通费用及检查费用不属于劳动争议范围，应当向有权处理机关主张权利，一审法院不予理涉。遂判决：驳回吴忠海的诉讼请求。二审期间，吴忠海向法庭提交《关于市民吴忠海反应市职业病防治医院有关问题回复》原件一份，证明在2017年6月26日，徐州市第三医院做的检查并未涉及听力专项检查，充分说明该份检查报告存在虚假成分的事实。因此，检查报告不能作为认定职业病检查的依据。徐矿集团公司、旗山煤矿的质证意见为：对该证据的真实性无异议，但该份证据并不能证明吴忠海所提出的该份职业健康检查有虚假的成分。该份证据仅能证明吴忠海向卫纪委进行了反映，但卫纪委并未明确指出吴忠海所反映的职业健康检查确实存在虚假的成分。本院二审查明事实与一审一致。本院认为：徐矿集团公司、旗山煤矿与吴忠海之间的劳动合同关系依法协商解除，吴忠海要求恢复双方的劳动关系，并由旗山煤矿、徐矿集团公司支付生活费，无事实依据。《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条虽然规定“对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者，…对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”，但是该条规定的主要目的是为了使用人单位和劳动者能够及时发现并治疗职业病，一旦劳动者患有职业病，用人单位应依法保护劳动者的权益。本案中，首先，旗山煤矿已经为吴忠海安排了在岗时职业健康检查，离岗后不久又安排吴忠海至徐州职业病医院进行职业健康检查，均未发现职业病，旗山煤矿已经依法履行对劳动者职业健康检查的义务。其次，吴忠海与旗山煤矿签订了《协商一致解除劳动关系协议书》，该协议内容并未有违反法律规定之情形，亦不存在劳动者受欺诈、胁迫之行为，且吴忠海已领取经济补偿金，因此《协商一致解除劳动关系协议书》合法有效，且已履行完毕。现双方之间的劳动合同已经协议解除，经鉴定吴忠海并未患有职业病，其要求恢复劳动关系没有事实依据，旗山煤矿无需支付吴忠海生活费。关于吴忠海主张治疗听力损害的治疗费、交通费用及检查费用的问题。依据《中华人民共和国职业病防治法》第七十二条规定，“用人单位违反本法规定，有下列行为之一的，由安全生产监督管理部门给予警告，责令限期改正，逾期不改正的，处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，责令停止产生职业病危害的作业，或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭：…（十一）未按照规定承担职业病诊断、鉴定费用和职业病病人的医疗、生活保障费用的。”因此，对于吴忠海主张的治疗听力损害的治疗费、交通费用及检查费用，其应当向有权处理机关主张权利，本院不予理涉。综上，吴忠海的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  胡元静审判员  崔金城二〇二〇年二月二十四日书记员  金宇婷