中华人民共和国上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终15948号上诉人（原审原告）：任家松，男，1963年3月15日出生，汉族，住中华人民共和国上海市浦东新区。上诉人（原审原告）：谢钢（XIEMICHAELGANG），男，1961年11月1日出生，澳大利亚联邦居民，护照号码为XXXXXXXX。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：杨锴鑫，上海金齐隆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海仕斐酒店管理有限公司，住所地中华人民共和国上海市金山区金山卫镇钱鑫路301号265－Ｅ室。法定代表人：徐玉麟，执行董事。委托诉讼代理人：夏湧，上海百林司律师事务所律师。委托诉讼代理人：王星元，上海百林司律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏樑，男，1979年1月22日出生，汉族，住中华人民共和国上海市杨浦区。被上诉人（原审被告）：商骏杰，男，1985年3月6日出生，汉族，住中华人民共和国上海市普陀区。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：冯良，上海市东方剑桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海原擎网络科技有限公司，住所地中华人民共和国上海市杨浦区翔殷路165号A区405-2室。法定代表人：潘志鹏，总经理。委托诉讼代理人：戴怡，女，上海原擎网络科技有限公司员工。原审第三人：上海大鹏文化传播有限公司，住所地中华人民共和国上海市长宁区万航渡路2453号16幢2层01室。法定代表人：潘志鹏，总经理。委托诉讼代理人：戴怡，女，上海原擎网络科技有限公司员工。上诉人任家松、谢钢（XIEMICHAELGANG，以下称谢钢）、上海仕斐酒店管理有限公司（以下简称仕斐酒店）因与被上诉人夏樑、商骏杰、上海原擎网络科技有限公司（以下简称原擎公司）、原审第三人上海大鹏文化传播有限公司（以下简称大鹏公司）合同纠纷一案，不服中华人民共和国金山区人民法院（2018）沪0116民初15790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。任家松、谢钢上诉请求：撤销一审判决主文第二项，改判夏樑、商骏杰对仕斐酒店的返还义务承担连带清偿责任。事实和理由：一审中原擎公司和大鹏公司的员工已当庭出示微信记录，夏樑、商骏杰在微信中已通过语音表示愿意用个人资产承担连带责任。夏樑、商骏杰所作的意思表示完全符合担保的规定。一审法院认为没有担保的意思表示，系认定错误。仕斐酒店辩称，不同意任家松、谢钢的上诉请求。担保合同是要式合同，需要担保人签署，但夏樑、商骏杰并未签字。微信发送的涉及承担责任的手写字样也并非夏樑、商骏杰所写。因此，保证责任不能成立。夏樑、商骏杰辩称，不同意任家松、谢钢的上诉请求。对微信记录中手写部分的内容，夏樑、商骏杰并未签字确认，故不能成立担保关系。在发送微信给夏樑、商骏杰的时候，并未就手写部分的内容进行提示。而在仕斐酒店发送合同解除通知的时候，也未提及要求夏樑、商骏杰承担连带清偿责任。原擎公司、大鹏公司述称，同意任家松、谢钢的上诉请求。仕斐酒店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回任家松、谢钢的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审未能查明仕斐酒店与任家松、谢钢的对赌标的。根据《合作协议》第二条、第三条的约定，双方对赌的标的是任家松、谢钢可在大鹏公司无偿获得大鹏公司20%股权，而非投资款200万元（以下币种如无说明均为人民币）。相关条款提及的对赌约定并非向任家松、谢钢返还投资款，而是如仕斐酒店完成业绩指标将无偿取得大鹏公司20%股权，如未完成业绩指标则仕斐酒店不能持有该股权。既然仕斐酒店返还项目实际投入并非对赌的范围，则任家松、谢钢请求返还实际投资款的诉讼请求不能适用最高人民法院关于对赌条款案例中的倾向性意见。2、任家松、谢钢的实际投入或损失并没有200万元。各方并未进行清算，任家松、谢钢并未提交损失200万元的证据。任家松、谢钢投入大鹏公司的股权与本案所涉投资无关，如不计算向大鹏公司的投资，则投资款显然不足200万元。一审判决使得任家松、谢钢既获取200万元赔偿，又获得大鹏公司股权，取得额外利益，有违对赌条款补偿投资人的初衷。3、从《合作协议》的约定来看，该协议为股权投资协议，对赌条款的约定与任家松、谢钢无关，200万元投资款的性质是股权投资，而非用于仕斐酒店的业绩考核。从《合作协议》的履行来看，仕斐酒店并未使用过任家松、谢钢的股权投资款，并无返还的义务。任家松、谢钢通过投资已取得相应股权，即便要求退出也应通过大鹏公司的减资程序或由原擎公司收购股权来达到退出的目的。任家松、谢钢辩称，不同意仕斐酒店的上诉请求。仕斐酒店曲解《合作协议》的约定，任家松、谢钢投资该项目是基于仕斐酒店的承诺，由仕斐酒店完成相应业绩。根据《合伙协议》的约定，如果仕斐酒店未完成相应业绩，则由仕斐酒店无条件返还任家松、谢钢的项目投入。原擎公司、大鹏公司辩称，不同意仕斐酒店的上诉请求。原擎公司和大鹏公司均曾向仕斐酒店转款。仕斐酒店在未完成业绩指标的情况下应予以返还。夏樑、商骏杰述称，同意仕斐酒店的上诉请求。任家松、谢钢的一审诉讼请求是：1、仕斐酒店返还任家松、谢钢实际投入款200万元；2、夏樑、商骏杰承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2017年11月16日，谢钢、任家松（乙方）、原擎公司（甲方）、仕斐酒店（丙方）签订《合作协议》，载明甲方拥有“XX”项目和技术团队，乙方拥有资金和项目管理经验，丙方拥有婚庆市场的实体渠道、销售团队和客户。第二条约定，甲乙丙三方合作打造“XX”项目估值1,000万元，甲方在打造“XX”线上平台的所有前期投入和拥有的知识产权，投入到大鹏公司，拥有大鹏公司55%的股权，乙方出资200万元，拥有大鹏公司20%的股权，其中谢钢占15%，任家松占5%，丙方投入仕斐酒店婚庆运营经验团队、行业经验、客户资源，承诺完成既定目标后，可占大鹏公司20%的股权，仕斐酒店成为大鹏公司的全资子公司，大鹏公司预留5%的股权作为员工股权激励留用。第三条权利义务约定，1、甲方负责“XX”平台的不断完善，包括形式创新、供应链拓展、平台维护数据更新、技术团队的全力支持；2、乙丙进入公司，丙方完成业绩对赌后1个月内应由甲方完成下一轮融资，公司估值不低于8,000万，融资数额不低于800万元；3、在2017年12月底前清理变更完毕大鹏公司，并交付“XX”使用，在2017年12月底以前甲方确保完成所有的公司注册变更，包括但不限于大鹏公司股东及股权配比的变更，清理原擎公司、仕斐酒店股东和股权结构，使上述二家公司成为大鹏公司的全资子公司；……5、乙方负责前期资金投入，投入资金总额为200万元，目前已有45万元到账，还有155万元，将以资金实际使用情况在未来的三个月中逐步到位，具体资金用途和数量及时间参见（附件一）；6、丙方负责XX线下婚庆业务的实体店业务的推进，同时肩负线上平台的产品开发、客户资源整合、产业链商家的合作、线上平台签约服务项目的落地执行；7、线下指标（丙方指标）：A在3个月内完成4家线下门店的设立和运营，每家门店的开设投入不超过6万，B承诺每家线下门店每月平均销售额不低于75万元，C保证完成定单税后净利率不低于7%，D甲方按约定完成第二次融资，丙方承诺在一年里再开设50-100家线下门店等；8、线上指标（丙方指标）A每家店每月平台互动场次不低于500场，B平台接单的落地执行，平台产品的开发和供应商的资源整合；9、丙方如期按质完成3个月指标后（丙方线下指标A/B/C），即拥有大鹏公司10%的股份，丙方如期按质完成后续指标（丙方线下指标D）后，可再拥有大鹏公司10%的股份；10、丙方如在3个月内只完成约定指标的70%或不到（丙方线下指标A/B/C），丙方除承担本协议中的对赌责任外，如乙方要求退出丙方还需无条件返还乙方在“XX”的实际投入；……第三条合作期限及资金规则……2、乙方投入前期资金200万元，其中45万已投入余款155万元乙方将根据实际的资金用量陆续到位；3、新公司前三个月所需资金（包括丙方的四家门店和一家网站的推广以及人员工资和办公费用等）所需运营预算为965,500元；……6、前三个月所需资金（金额详见附件）由乙方以借款形式交由丙方支配；7、过渡期甲方设立新独立账户用于此项目合作所需，三方账务往来都以该账户为准，2017年12月再全部转入大鹏公司账户。合同签订后，向原擎公司打款为：2017年11月20日任家松转入20万元、谢钢转入20万元，2017年11月21日谢钢向原擎公司转入10万元，2018年1月15日谢钢转入5万元，2018年1月16日谢钢转入15万元，2018年1月17日任家松、谢钢各转入10万元，2018年3月19日谢钢转入10万元，以上合计100万元。向大鹏公司打款为：2018年2月13日任家松转入大鹏公司3.5万元，3月7日谢钢转入大鹏公司5万元，3月20日任家松转入5万元，4月17日谢钢转入大鹏公司8万元，4月19日任家松转入2万元，5月16日谢钢转入7万元，5月17日任家松转入1.5万元，5月25日谢钢转入2万元，任家松转入1万元，6月20日谢钢转入3万元，6月21日任家松转入2万元，7月17日谢钢转入10万元，7月23日任家松转入3万元，8月14日任家松转入2万元，以上合计55万元。两项共计155万元。合作期间，仕斐酒店、夏樑于2017年12月5日至2018年1月24日陆续向原擎公司打款。同时，原擎公司向夏樑、商骏杰直接支付过款项，也存在商骏杰作为经办人、夏樑作为部门负责人申请的费用报销单、付款申请单等，直接支付至案外人的情形。三方确认任家松、谢钢的资金进入原擎公司、大鹏公司后，一部分由仕斐酒店支取用于线下销售成本，一部分由原擎公司用于线上网络支持。一审中，仕斐酒店确认未完成协议第三条约定的指标业绩。2018年8月至9月，任家松、谢钢向仕斐酒店、夏樑等陆续发出催告函、解约函、退出函。一审法院另查明，仕斐酒店成立于2013年9月22日，注册资本10万元，股东夏樑持股34%、商骏杰持股33%，徐玉麟持股33%。原擎公司成立于2016年5月18日，注册资本1,000万元，股东潘志鹏持股65%、戴怡持股5%、上海A有限公司持股30%。大鹏公司成立于2011年2月16日，于2018年1月12日申请将股东钱某、潘志鹏、贺某变更为刘某、任家松、原擎公司，法定代表人由贺某变更为潘志鹏，注册资本由100万变更为1,000万，其中股东刘某持股15%、任家松持股5%、原擎公司持股80%。一审法院认为，签订本案合作协议的当事人包括澳大利亚联邦自然人，属于涉外合同法律关系，因涉外合同的当事人对发生纠纷后适用的准据法未作出约定，庭审中经法庭释明，双方当事人均选择中国实体法作为审理本案的准据法，一审法院予以准许。本案的争议焦点是三方在合作协议中的权利义务以及任家松、谢钢主张仕斐酒店承担对赌责任返还200万元有无依据。首先，关于协议内容，根据任家松、谢钢、仕斐酒店、原擎公司签订的合作协议内容以及各方在庭审中的陈述，任家松、谢钢作为投资人拥有资金，原擎公司拥有互联网技术团队，仕斐酒店拥有婚庆市场的实体渠道、销售团队和客户。三方合作想要达成的目的为通过任家松、谢钢的资金支持、原擎公司的网络技术支持，最终实现仕斐酒店在婚庆市场的实体销售盈利，同时三方达成一致意见以大鹏公司为合作平台，前期由任家松、谢钢、原擎公司先行入股大鹏公司，在仕斐酒店完成业绩目标后再成为大鹏公司的股东，最终实现三方的长期合作。为此，合作协议的第三条详细约定了各方的权利义务，明确任家松、谢钢的义务为出资200万元，已到账45万元，剩余155万元将以资金实际使用情况在未来三个月中逐步到位；原擎公司的义务为配合仕斐酒店完成线上平台的不断完善和技术支持，另外在仕斐酒店完成业绩目标后由原擎公司继续融资不少于800万元；仕斐酒店的义务为负责线下婚庆业务和实体店业务的推进等，实现线下及线上指标。由于前期资金为任家松、谢钢投入，三方还在协议第三条第10款约定了对赌条款，即仕斐酒店未完成约定指标的70%，应返还任家松、谢钢的实际投入。其次，关于实际履行，合作协议签订后，三方开始按照协议履行各自义务，其中任家松、谢钢又陆续投入了155万元，仕斐酒店通过费用报销单、付款申请单等形式支取了部分款项用于经营，原擎公司也支取了款项用于网络技术服务，仕斐酒店向原擎公司也支付过款项。综观三方的履行过程，仕斐酒店及原擎公司支取款项用于线下及线上运营，线上数据维护、宣传扩展均是为线下实体销售服务，最终的钱款也由仕斐酒店收取，故三方的实际履行模式与协议内容一致。第三，仕斐酒店确认并未完成协议约定的业绩目标，然其抗辩称一是对赌条款无效，二是三方之间系联营关系应在清算后分担损失，三是任家松、谢钢未按期投入资金。一审法院认为，三方签订的协议明确了合作内容及目的，是三方经过协商后意思自治的表现，协议包括对赌条款不违反法律法规的强制性规定，真实有效，三方均应遵守。三方虽然在协议中明确了投入及份额，但系基于后续参股大鹏公司的约定，并非合伙关系，也并非联营关系，本案案由应更正为其他合同纠纷，三方确认合作关系已经结束，现仕斐酒店未完成业绩目标，已经启动了对赌责任，应承担向任家松、谢钢返还投入的责任。至于任家松、谢钢投入资金的时间，一是在协议签订后的3个月内任家松、谢钢投入了大部分的钱，分别打入了原擎公司与大鹏公司，这与协议第三条第7、8款约定的过渡期账户为原擎公司账户，2017年12月再全部转入大鹏公司账户并不相悖。且协议第四条合作期限及资金规则中明确根据实际的资金用量陆续到位，如仕斐酒店认为资金短缺足以影响经营应当及时向任家松、谢钢催款。因此，仕斐酒店应承担对赌责任。第四，任家松、谢钢依据微信记录主张夏樑、商骏杰应承担连带责任，然该微信记录无法确认真实性。即便为真，该微信不足以证明夏樑、商骏杰同意承担连带责任，故对于任家松、谢钢的该项诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院于2019年11月11日作出判决：一、仕斐酒店应于判决生效之日起十日内返还任家松、谢钢人民币200万元；二、驳回任家松、谢钢其余诉讼请求。一审案件受理费人民币22,800元，由仕斐酒店负担。本院二审期间，任家松、谢钢提交如下证据：原擎公司员工戴怡与夏樑、商骏杰的微信记录，欲证明2019年1月29日原擎公司员工戴怡曾分别向夏樑、商骏杰发送名为“道喜啦上线的必要性”的文件图片，该文件下部手写文字载明“基于2017.11.16签署的‘大协议’，夏樑及团队不惜以各人财产承诺：①‘大协议’中前三个月的各项对赌条款如期完成，②介于（原文如此）前三个月费用总额已超，故不再增加任务费用支付，③本合同及已签的百合网合同执行中所有债务均由该团队承担”，夏樑、商骏杰在微信中均回复“已知晓，在大协议不变的情况下同意”，故夏樑、商骏杰应对仕斐酒店的债务承担连带清偿责任。夏樑、商骏杰的质证意见是，该证据不属于二审中的新证据，对微信记录的真实性无法确认，且该微信记录的内容无法证明夏樑、商骏杰同意进行担保。仕斐酒店同意夏樑、商骏杰的质证意见。原擎公司、大鹏公司认可上述证据。本院对该证据的意见于后阐述。原擎公司、大鹏公司在二审中提交如下证据：案外人上海B有限公司（以下简称B公司）、原擎公司和大鹏公司共同出具的情况说明，欲证明2017年9月1日谢钢曾委托B公司打入原擎公司50万元，原擎公司与B公司共同同意将其中45万元转化为谢钢投资大鹏公司的投资款项首款。任家松、谢钢认可上述证据。仕斐酒店的质证意见是，认可谢钢已支付45万元，但支付的对象和时间不确定。夏樑、商骏杰同意仕斐酒店的质证意见。本院的认证意见是，鉴于《合作协议》中已约定“谢钢、任家松负责前期资金投入，投入资金总额为200万元，目前已有45万元到账”，仕斐酒店对该约定并无异议，上述证据仅系对已有约定的补强，故本院确认谢钢、任家松在签订协议时已出资45万元的事实。仕斐酒店、夏樑和商骏杰在二审中未提交证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点包括以下两方面，一是仕斐酒店应否向任家松、谢钢返还200万元投资款，二是夏樑、商骏杰应否对仕斐酒店的债务承担连带清偿责任。关于仕斐酒店要求不承担返还200万元投资款的上诉请求，首先，任家松、谢钢与仕斐酒店对于该款项的性质存在分歧，任家松、谢钢主张该200万元系合作项目的出资，仕斐酒店则主张该200万元系任家松、谢钢的实缴注册资本。对此，《合作协议》中既约定“任家松、谢钢出资200万元，拥有大鹏公司20%的股权”，也约定“任家松、谢钢负责前期资金投入，投入资金总额为200万元……具体资金用途和数量参见附件一”。同时，任家松、谢钢认可并未向股权出让方支付过股权转让款，只要投入200万元即拥有大鹏公司20%股权，且除200万元外也无其他项目投入。据此，该200万元先是作为任家松、谢钢向大鹏公司的出资，并在出资之后作为项目投入用于项目运营。其次，根据《合作协议》的约定，仕斐酒店如未完成约定的业绩指标，“仕斐酒店除承担本协议中的对赌责任外，如任家松、谢钢要求退出，仕斐酒店还需无条件的返还任家松、谢钢在XX项目的实际投入”。该条款实际约定了仕斐酒店的两方面义务，一是在未完成业绩时承担对赌责任，即无法取得大鹏公司20%的股权，二是返还任家松、谢钢的项目投入。仕斐酒店主张，因任家松、谢钢并未在股权投资之外为帮助仕斐酒店完成业绩考核进行项目投入，故仕斐酒店无需返还任何款项。对此，本院认为，从协议约定来看，《合作协议》中已约定任家松、谢钢投入的200万元具体资金和数量参见附件，并约定“新公司前三个月（包含仕斐酒店的四家门店和一家网站的退款给以及人员工资和办公费用等）所需运营预算为965,500元（详细见附件）”，同时，附件中已列明965,500元明细。据此，各方实际已约定将该200万元作为项目投入。从协议履行来看，仕斐酒店已支取款项用于项目运营，在履行过程中从未就任家松、谢钢未向项目投入提出过异议。因此，从协议的约定和履行情况来看，各方对于将任家松、谢钢出资的200万元作为项目投入并实际用于项目运营均是明知且同意的。仕斐酒店所称任家松、谢钢未进行项目投入的主张，缺乏依据，本院不予采纳。现仕斐酒店确认未完成协议约定的业绩指标，任家松、谢钢根据《合作协议》的约定要求仕斐酒店返还200万元项目投入，本院予以支持。至于在仕斐酒店返还任家松、谢钢投入项目的200万元后，任家松、谢钢是否已向大鹏公司实缴出资的问题，并非本案的处理范畴。关于任家松、谢钢要求夏樑、商骏杰承担连带清偿责任的上诉请求，本院认为，任家松、谢钢该请求的唯一依据是原擎公司员工戴怡与夏樑、商骏杰的微信记录，即便该微信记录为真实，从其中内容来看，涉及到夏樑、商骏杰承担责任的仅有“夏樑及团队不惜以各人财产承诺‘大协议’中前三个月的各项对赌条款如期完成”该句表述。对此，一则，该表述中仅表明夏樑、商骏杰承诺各项对赌条款如期完成，无法得出夏樑、商骏杰已作出对仕斐酒店返还200万元投资款的义务承担保证责任的意思表示；二则，夏樑、商骏杰在微信回复中称“已知晓，在大协议不变的情况下同意”，该回复中所同意的内容缺乏明确指向，无法得出夏樑、商骏杰已与任家松、谢钢建立保证合同关系或同意就仕斐酒店的还款义务承担连带清偿责任的结论。因此，任家松、谢钢的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，任家松、谢钢和仕斐酒店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币45,600元，由上诉人任家松、谢钢（XIEMICHAELGANG）共同负担人民币22,800元，由上诉人上海仕斐酒店管理有限公司负担人民币22,800元。本判决为终审判决。审判长 成 阳审判员 庞建新审判员 徐燕华二〇二〇年二月十三日书记员 俞泊泓附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。