云南省元谋县人民法院民 事 判 决 书（2019）云2328民初1721号原告（申请执行人）：中国农业银行股份有限公司武定县支行。住所地：武定县狮山镇中山路7号。统一社会信用代码：91532329690899112R。负责人：杨庆寿，行长。委托诉讼代理人：易蜀，云南一诚律师事务所律师，特别授权代理。被告（执行案外人或者第三人）：罗少平，女，1963年5月25日出生，汉族，小学文化，农民，住武定县。委托诉讼代理人：卢飞，女，汉族，1984年7月4日出生，大专文化，自由职业，家住武定县，系罗少平女儿，特别授权代理。被告（被执行人）：刘文琴，女，1969年3月13日出生，汉族，大专文化，武定县工商局退休干部，住武定县。被告（被执行人）：段翠芬，女，1962年5月4日生，汉族，农民，住武定县。本案是本院在执行原告中国农业银行股份有限公司武定县支行（以下简称农行武定县支行）申请执行被告刘文琴金融借款合同纠纷（2018）云2328执119号案件中，裁定对被告刘文琴所有的位于武定县狮山镇武康路南段的武房权证狮字第××号、武国用（2011）第1004120号）进行拍卖。被告罗少平(案外人)于2019年1月3日向本院提出“执行异议”申请，本院受理后依法组成合议庭审查，于2019年1月18日作出（2019）云2328执异4号执行裁定书。原告农行武定县支行对裁定不服向楚雄州中级人民法院申请复议，楚雄州中级人民法院于2019年4月10日作出（2019）云23执复14号执行裁定书，以原裁定违反法定程序撤销元谋县人民法院（2019）云2328执异4号执行裁定，发回重新审查。2019年4月24日，被告罗少平向本院提起“执行异议之诉”，因本院对罗少平提起的执行异议一案尚未审结，罗少平又提起执行异议之诉不符合法律规定。故，罗少平于2019年8月29日申请撤诉，本院作出（2019）云2328民初656号裁定，准许罗少平撤诉。2019年9月25日，本院对罗少平的执行异议申请重新审查作出（2019)云2328执异10号民事裁定书，裁定中止对被告刘文琴所有的位于武定县狮山镇武康路南段的武房权证狮字第××号，武国用（2011）第1004120号房屋和土地的拍卖执行。原告农行武定县支行与被告罗少平、刘文琴、段翠芬执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年10月25日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告农行武定县支行的委托诉讼代理人易蜀，被告罗少平及其委托诉讼代理人卢飞，被告刘文琴到庭参加诉讼，被告段翠芬经本院传票传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告农行武定县支行提出诉讼请求：一、确认原告对被告刘文琴所抵押的坐落于武定县（房屋所有权证号：武房权证狮字第××号、土地使用权证号：武国用（2011）第1004120号）房屋享有抵押权，被告罗少平对该房屋不享有所有权；二、继续（2018）云2328执119号案件执行，即对本院依法查封坐落于武定县武房权证狮字第××号、武国用（2011）字第1004120号）房屋继续执行。事实与理由：元谋县人民法院2017年11月29日作出（2017）云2328民初1025号《民事调解书》，调解书生效后，被告刘文琴、段翠芬未履行生效调解书，原告申请元谋县人民法院执行，元谋县人民法院作出（2018）云2328执119号裁定，拍卖涉案房屋。罗少平向元谋县人民法院提出执行异议申请，元谋县人民法院作出（2018）云2328执异4号执行裁定，中止对涉案房屋的执行。原告对该裁定不服申请复议，楚雄州中级人民法院于2019年4月10日作出云23执复11号《执行裁定书》，撤销（2018）云2328执异4号执行裁定，发回本院审查。罗少平于2019年4月24日提起执行异议之诉，于2019年8月19日申请撤诉，本院作出（2019）云2328民初656号民事裁定书，准许罗少平撤诉。元谋县人民法院于2019年10月21日又向原告送达了（2019)云2328执异10号民事裁定书，中止对（2018）云2328执119号执行案件的执行。原告认为本院（2019）云2328执异10号裁定程序违法，认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。一、程序违法体现在：(一）被告罗少平已经申请案外人执行异议之诉撤诉，执行法院已经作出准许撤诉的生效裁定，又以同一事实和理由中止本案执行，没有法律依据。(二）元谋县人民法院并未依法进行执行异议事项的程序审理就径直作出10号裁定程序违法。二、事实认定不清体现在：(一）所谓被告罗少平与被告刘文琴签订的“房屋买卖合同”真实性不能确立：1、罗少平与刘文琴所谓房屋买卖合同，未经过商品房买卖备案登记；2、罗少平与刘文琴所谓房屋买卖合同,未办理房屋买卖过户登记；3、涉案房屋经评估均价在3016元／平方米，罗少平所诉房屋面积100平方米，总价270000元，均价才2700元／平方米，合同显然是伪造的；4、罗少平提交的房屋买卖合同是在人民法院开始执行后才出现的，规避执行的嫌疑显而易见。(二）被告罗少平的证据反而证实其诉讼时效已经过期失权，罗少平不能用过期失权的所谓财产权利来阻碍执行。1、罗少平所谓合同载明时间是2011年8月付款25万元，余款2万元在办理房产证后支付，罗少平知道且应当知道其权利行使的起讫时间；2、罗少平自述支付购房款是2011年8月，其要求办理房屋过户的时间应为此时，诉讼时效届满的时间为2013年8月；3、原执行审查程序中法庭问为什么不办房产证？罗少平陈述付了钱后，联系被告刘文琴办房产证联系不上。罗少平知道且应当知道权利受到损害，但在法定诉讼时限内罗少平并未提起诉讼。刘文琴办理土地使用权证为2011年5月16日，办理房产证为2××2年7月24日，上述权证只登记了刘文琴一人单独所有。刘文琴和罗少平二人签订合同是2011年8月，罗少平的诉讼时效届满时间分别为2014年7月24日、2014年9月24日。(三）罗少平的主张存在三个不符且诉请不能逾越：1、罗少平的主张与土地登记事实不符。刘文琴2011年5月16日办理土地使用权证时只办理其一人，没有办理罗少平土地使用权证；2、罗少平的主张与房屋登记事实不符，刘文琴2××2年7月24日房产证登记的是其一人单独所有，没有办理过罗少平所诉房屋分户所有权登记；3、被告罗少平主张与房屋交易惯例不符。在网络化高度发达的今天，商品房购销合同签署时必须办理备案登记，必通过银行转账支付购房款，是保障买卖双方合法权益的通行做法，所谓现金支付购房款与法律规定市场惯例不符；4、2××2年9月24日，原告与被告刘文琴办理房产抵押登记之前，被告罗少平已经向土地局、建设局房管处询证，查实抵押房产、土地不存在其他权利人及他项权利登记。(四）被告罗少平证据存在如下无法逾越的矛盾：1、税票档案无收录。罗少平与刘文琴合同记载房屋总价270000元，而罗少平提交的所谓产权转移书税、土地使用权出让税发票登载计税基数为60000元，二者相互矛盾；2、即便所谓合同为真，罗少平也未付清全款。3、所谓付款没有真实交易记录支撑。4、刘文琴的陈述存在如下矛盾：刘文琴称合同真实，但是从未履行过房屋、土地登记义务；在被告进行贷审调查时，笔录中明明白白地陈述房地产权属属于刘文琴自己一人；2015年4月27日，刘文琴办理离婚登记时协议书中明明白白地记录诉争房屋归其一人所有。罗少平与刘文琴利益高度一致，而与原告利益存在根本矛盾，依照罗少平主张认定其“签订了房屋买卖合同，支付了全部或者大部分购房款”事实依据不足，本案应依抵押权登记作为主要事实。三、法律适用错误：(一）被告罗少平未登记及未申请更正登记不享有物权。《物权法》第十六条规定：不动产登记簿是物权归属和内容的根据。第十七条规定：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。第十九条规定：权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。第二款不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，原告在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当；造成权利人损害的，权利人可以向原告请求损害赔偿。第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。第二款预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。本案被告罗少平的所谓“房屋买卖合同”，未经过商品房备案和转让登记，不发生物权效力。《担保法》第三十四条：下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；第三十六条：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。第四十一条：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。刘文琴在办理房屋、土地抵押时，房产登记真实，抵押登记合法有效。本案被告罗少平执行异议没有事实和法律依据，滥用异议权，应确认抵押有效，尽快进入司法拍卖程序。被告罗少平只能依普通借款权益追诉被告刘文琴。被告罗少平辩称：1、确认武定狮山镇武康路南段的地产、房屋所有权证号：武房权证狮字第××号、土地证号：武国用（2011）字第1004120号第四层房屋的所有权归答辩人所有。驳回原告的诉讼请求。诉讼费由被告承担。事实与理由：云南省元谋县人民法院送达的（2019）云2328执异10号民事裁定书符合答辩人的事实与法律依据。答辩人与第三人签订的房屋买卖合同中武定县的地产，房屋所有权证号武房权证狮字第××号，土地证号武国用（2011）第1004120号第四层，是双方真实意思表示，属有效合同。答辩人支付了房款，并搬进去使用，属于善意第三人。所以，答辩人是上述财产的所有权人。综上，驳回被答辩人的诉讼请求，请求法院依法公正判决。被告刘文琴辩称：本案争议房产的买卖事实是真实的，27万的购房款已经收取了25万元，分三次收的款，两次收取现金10万元，15万元是到武定县信用社贷款，贷款用途是购买房子。我和我丈夫闫雪峰用工资为罗少平担保贷款15万元，利息由罗少平还。另外2万还没有收取是过户以后才收取。争议的房屋已经办理了房产证，但没有办理分户房产证，没有单独办给罗少平。罗少平是2011年就搬进去住了。我认为元谋法院的裁定程序是合法的，认定事实是清楚的，适用法律也是正确的。被告段翠芬未到庭，也未提交书面答辩意见。本案争议的焦点是：1.罗少平对武房权证狮字第××号及土地使用权证号：武国用（2011）第1004120号）房屋是否享有所有权。2.本院作出的（2019）云2328执异10号民事裁定书程序是否违法？针对诉讼请求，原告提交了以下证据，经被告质证，本院认证如下：1.营业执照、金融许可证复印件，证实原告的主体适格，本院予以确认；2.段翠芬、闫永华身份证、结婚证复印件、刘文琴、闫雪峰身份证、结婚证，证实被告的婚姻家庭情况及主体适格，本院予以确认；3.最高额抵押担保借款申请书、个人信贷业务申请表、担保情况附表、贷款面谈笔录、家庭成员共同还款确认书、划款扣款委托书、登记卡片、税务登记证、完税证明、购销合同、农行卡、最高额担保个人借款合同、房地产抵押清单、武房权证11××33号、武国用（2011）1004120号复印件，证实被告段翠芬向原告农行武定县支行申请贷款130万元，被告刘文琴以其拥有的坐落于武定县的房屋所有权、土地使用权即：武房权证狮字第××号、武国用（2011）第1004120号）作抵押担保，段翠芬丈夫闫永华在（共同）申请人配偶签字处及家庭成员共同还款确认书上签名并按了手印。被告刘文琴及丈夫闫雪峰在抵／质押人（共有人）处及房地产抵押清单上签名并按了手印；段翠芬和刘文琴均在担保个人借款合同上签名并按了手印。另外，段翠芬委托原告以段翠芬名义将借款拨入段翠芬在原告处开立账号62×××10内存款。另外，购销合同还证实段翠芬与钱玉萍签订购销合同的事实，本院予以确认；4.武房他证（2××2）字第1346号、武土他项（2××2）第2250号、个人借款凭证、资金支付委托书、委托支付通知书、资金查询结果、银行卡取款凭条、存款凭条复印件，证实被告刘文琴于2××2年9月24日向武定县住建局、国土局办理了抵押登记。原告于2××2年9月24日将130万元转入钱玉萍的账户，于2××2年9月26日将130万元全额转入刘文琴账户（卡号62×××19），本院予以确认；5.段翠芬个人还款凭证、购销合同、用款申请书、王红仙身份证、营业执照、贷款放款回执、个人借款凭证、银行卡、资金支付委托书、委托支付通知书、取款凭条、银行卡取款凭条、交易流水报表复印件，与本案无关，本院不予确认；6.业务凭证、对账单复印件，证实段翠芬于2014年9月17日提前向原告还款1307605元，本院予以确认；7.最高额担保个人借款合同用款申请书、购销合同、营业执照、资金支付委托书、对账单、李晓梅身份证及银行卡、借款凭证，与本案无关，本院不予确认；8.担保人履责通知书，证实原告于2016年8月21日至11月21日通知担保人刘文琴履行对段翠芬130万元贷款担保责任，本院予以确认；9.债务逾期催收通知，证实原告于2015年7月24日至2016年2月21日通知借款人段翠芬履行130万元贷款还款义务，本院予以确认。10.授权委托书复印件，证实刘文琴于2016年11月25日授权原告农行武定县支行处置变卖其2××2年9月24日为段翠芬抵押担保借款130万元房地产，归还该笔借款本息，本院予以确认；11.刘文琴账户查询单、段翠芬账户查询单、历史数据查询报告，与本案无关，本院不予确认；12.离婚协议书，证实被告刘文琴与闫雪峰于2015年4月27日到武定县民政局协议离婚，离婚时本案的涉案房屋协议归刘文琴所有，本院予以确认；13.贷款面谈笔录，证实2××2年9月6日，原告与段翠芬和刘文琴进行过谈话，本院予以确认；14.关于（2019）云2328执异4号执行裁定书、云23执复14号《执行裁定书》、（2019）云2328民初656号民事裁定书、（2019）云2328执异10号民事裁定书复印件，均系人民法院作出的裁判文书，本院予以确认。根据当事人陈述和审理确认的证据，本院认定本案事实如下：2011年8月5日，被告刘文琴与被告罗少平签订《房屋买卖合同》，约定，刘文琴将其坐落武定县武康路南段卫生局旁自建房屋第四层砖混结构建筑面积100平方米以27万元价格出售给罗少平，2011年8月前付25万元，剩余尾款2万元待房产证交付时一次付清，房屋交付时间为2××2年5月30日，刘文琴负责办理房屋产权等一切手续和费用（详见房屋买卖合同）。合同签订后，罗少平于2011年8月25日向刘文琴支付了购房款25万，并于2××2年1月5日缴纳了产权转移印花税。2××2年5月30日，刘文琴将房屋交付给罗少平居住至今。另查明：刘文琴于2××2年9月24日将其所有的坐落于武定县（武房权证狮字第××号、武国用（2011）第1004120号）包括已经出售给罗少平居住的第四层房屋（面积100平方米）作为段翠芬向农行武定县支行的130万元抵押担保贷款进行担保，因刘文琴没有将抵押的房屋中的第四层已经出售给罗少平的情况告知原告农行武定县支行，原告也没有对刘文琴提供抵押的房屋进行严格的审查核实，并于2××2年9月24日办理了（武房他证（2××2）字第1346号、武土他项（2××2）第2250号抵押登记手续后，就将130万元贷款贷给了段翠芬。段翠芬贷款后，没有按期向原告归还借款本息。原告农行武定县支行向段翠芬、刘文琴催要无果后，于2017年10月9日向本院提起不当得利纠纷诉讼。2017年11月29日，经本院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议：一、刘文琴于2017年12月31日前归还农行武定县支行借款本金1300000.00元，并支付至2017年5月26日止的借款利息215646.66元，律师费30000.00元，及支付自2017年5月27日至借款还清之日止的利息（按照年息11.25%计算）；二、若刘文琴不能归还上述款项，以刘文琴所抵押的坐落于武定县的砖混结构房屋（武房权证狮字第××号，武国用（2011）第1004120号）拍卖、变卖所得价款优先赔偿，或者折价抵偿农行武定县支行，实现抵押权的费用由刘文琴承担；三、段翠芬对上述款项承担连带偿还责任。本院根据双方当事人达成的协议作出（2017）云2328民初1025号民事调解书并送达给了双方当事人。之后，因被告刘文琴和段翠芬未按照调解书确定履行还款义务，原告农行武定县支行于2018年2月2日向本院申请强制执行。本院于2018年8月30日作出（2018）云2328执119号执行裁定书，查封刘文琴坐落于武定县的房地产一宗（武房权证狮字第××号，建筑面积为633.4平方米，武国用（2011）第1004120号，土地使用面积为100平方米）。同时委托楚雄中大司法鉴定中心对查封房屋进行评估鉴定，2018年10月25日，经楚中大司鉴字（2018）第064号鉴定意见书评估，该房屋评估总价值为1549034.00元。2019年1月3日，被告罗少平(案外人)向本院提出“执行异议”申请，本院审查后于2019年1月18日作出（2019）云2328执异4号执行裁定书。原告农行武定县支行对裁定不服向楚雄州中级人民法院申请复议，楚雄州中级人民法院于2019年4月10日作出（2019）云23执复14号执行裁定书，以原裁定违反法定程序撤销元谋县人民法院（2019）云2328执异4号执行裁定，发回重新审查。2019年4月24日，被告罗少平向本院提起“执行异议之诉”，因本院尚未审结，罗少平于2019年8月29日申请撤诉，本院作出（2019）云2328民初656号裁定，准许罗少平撤诉。2019年9月25日，本院对罗少平提出的执行异议申请重新作出（2019)云2328执异10号民事裁定书，中止对被告刘文琴所有的位于武定县的武房权证狮字第××号、武国用（2011）第1004120号的拍卖执行。2019年10月25日，原告农行武定县支行向本院提起执行异议之诉。本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十三条“对执行申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错。人民法院不得查封、扣押、冻结。”在本案中，根据被告罗少平提供的房屋买卖合同、付款收据、被告罗少平及被告刘文琴的陈述等一系列证据，证实罗少平购买刘文琴所有的位于武定县武房权证狮字第××号房屋中的第四层100平方米房屋是真实的，且罗少平购买后长期居住至今没有过错。原告农行武定县支行在办理段翠芬的贷款中，对刘文琴提供抵押担保的位于武定县武房权证狮字第××号房屋的审查核实和监管不严存在过错。故，其请求执行本案诉争房屋的请求，本院不予支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十三条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告中国农业银行股份有限公司武定县支行的诉讼请求。案件受理费5050元，由原告中国农业银行股份有限公司武定县支行负担（已付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。审 判 长  杨阡胄人民陪审员  米泳翠人民陪审员  姚 琳二〇二〇年二月十三日书 记 员  李建波