四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20281号 上诉人（原审原告）：四川省成都市第七中学，住所地：成都市林荫中街。 法定代表人：易国栋，校长。 委托诉讼代理人：杨彬，四川启为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：简琳瑶，四川启为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都七中实验学校，住所地：成都市温江区光华大道三段281号。 法定代表人：洪清鹏，董事长。 委托诉讼代理人：彭华均，北京颐合中鸿（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董山，北京颐合中鸿（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都高达投资发展有限公司，住所地：成都市顺城大街308号冠城广场17楼Ⅰ座。 法定代表人：洪清鹏，董事长。 委托诉讼代理人：彭华均，北京颐合中鸿（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董山，北京颐合中鸿（成都）律师事务所律师。 上诉人四川省成都市第七中学（以下简称第七中学）与被上诉人成都七中实验学校（以下简称七中实验学校）、成都高达投资发展有限公司（以下简称高达公司）委托合同纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初6277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 第七中学上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判七中实验学校、高达公司向第七中学支付违约金100万元；2.本案一审、二审诉讼费用由七中实验学校、高达公司承担。事实和理由：1.一审法院以高达公司在2013年度至2017年度的管理费均在第二年支付，且第七中学未提出异议为由，认定双方已经同意变更合同内容是错误的。2.一审法院认定七中实验学校2012年10月8日形成的董事会决议符合法律规定和章程约定，且第七中学在长达五年时间内未提出异议，故七中实验学校并不违约是错误的，该次董事会并未通知第七中学委派的董事，也没有通知参会记录、会议记录，第七中学不知情，故未提出异议。3.一审法院认定第七中学未举证证明高达公司变更校董事会人数、未设置财务会计部门、长期未召开董事会系违约行为，应当承担举证不能的不利后果系认定错误。 高达公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。主要理由如下：1.双方《合作协议》约定委托管理费每学年一次性支付，最迟必须在学年开学一个月内支付。根据高达公司举证的付款凭证、收据等证据，能够证实双方实际履行的付款期限是次年10月1日前支付上学期的委托管理费，第七中学主张的“双方没有对支付时间达成一致意见”的上诉理由不成立。2.高达公司向第七中学付款的流程是先开票后付款，若第七中学开票时间延迟，高达公司付款有权相应的顺延，第七中学主张的“高达公司付款先于第七中学开票”与事实不符。3.高达公司按照次学年支付上学年管理费的付款期限向第七中学支付了2003学年至2017学年的委托管理费，第七中学从未向高达公司、七中实验学校提出过逾期付款异议或进行过催收。4.高达公司与第七中学就2014年度委托管理费的支付金额发生分歧，双方一直在商谈付款金额，第七中学2016年1月7日送达的《催款通知书》不应认定高达公司存在逾期付款行为。5.高达公司是七中实验学校的唯一举办者和所有权人，高达公司与第七中学是委托教学管理关系，教学管理的范围不包括七中实验学校的资产管理、组织管理、办学结余及分配等方面，故第七中学主张高达公司变更校董事会人数、未设置财务会计部门、长期未召开董事会系违约行为上诉理由不成立。6.七中实验学校的校长均由第七中学委派，且是董事会成员，高达公司董事会决议均有校长签名，故第七中学关于“2012年10月8日章程的修改根本不知情”的上诉理由不成立。 七中实验学校答辩称，七中实验学校不是《合作协议》与补充协议的合同相对方，第七中学主张七中实验学校违约并要求赔偿损失无合同及法律依据，一审判决不予支持第七中学的诉讼请求是正确的。 第七中学向一审法院提出诉讼请求：1.七中实验学校与高达公司因违约连带给付第七中学经济赔偿100万元；2.七中实验学校与高达公司承担本案的一切费用。 一审法院认定事实：七中实验学校于2003年6月16日由高达公司投资成立。2005年3月2日，高达公司（委托人，甲方）与第七中学（被委托人，乙方）签订《合作协议》，主要约定：位于成都市温江区，甲方委托乙方全面负责学校的教学管理工作，合作期限为20年，自2003年8月1日起至2023年7月31日止（第1.1条）；具体管理内容包括教学设施设备的使用、维修、养护，实验学校范围内的校舍、设备及场所的使用、维修和管理，教职员工的工作安排及管理，公共生活秩序和清洁卫生管理，学生在校期间的学习、生活及安全管理，学生学籍档案管理，教学计划的指定及实施，教学秩序的维护，其他与教学活动相关的事宜（第1.2条）；学校设立校董事会，校董事会为学校最高决策机构。其职责为：学校章程的制定和修改。决定校长的聘任、免职。审核学校学期或年度经费预算、决算。决定学校的分立、合并、终止。学校章程规定的其他重大事项（第2.1条）；校董事会由七名董事组成，在本合同有效期内，甲方委派四名、乙方委派三名，董事长由甲方委派，副董事长一名由乙方委派，董事长是学校的法定代表人（第2.2条）；学校中由甲方投资所直接产生的固定资产为甲方所有，学校使用的“七中”品牌及教育教学科研成果等软件资源属乙方所有，合同到期后，仍归各方所有（第4.1条）；学校应当依法建立财务、会计制度和财产管理制度，严格执行民办教育促进法中经费的使用要求，按照会计制度规定设置会计账簿，财务审计每学期一次，由甲方财务总监负责并主持审计工作，并报校董事会（第4.2条）；本合同第一、二年（即2003年、2004年），甲方每年向乙方支付100万元作为使用乙方品牌、教学管理人员、高素质师资队伍和提供教学软件的费用（简称委托管理费）。第三、四年（即2005年、2006年），甲方每年向乙方支付150万元作为委托管理费。第五年（即2007年）起如七中实验学校在校学生人数为4000人以上（除甲方原因外），甲方每年向乙方支付260万元作为委托管理费（第5.3条）；委托管理费每学年一次性支付，最迟必须在学年开学一月内付清（第5.4条）；乙方应保证至少有18名乙方的优秀中高级专职教师在实验学校任职，其余教师由实验学校负责面向社会招聘（第6.2.1条）；乙方保证实验学校名称中使用“七中”文字，实验学校在对外的宣传中将乙方作为一体化学校介绍，合作期满后如不继续合作，甲方不得使用带有“七中”或“七中实验”的品牌（第6.2.6条）；除不可抗拒条件外，若一方违约应对另一方进行经济赔偿（第7条）。2013年3月1日，双方签订《补充协议》，合同主要就委托费执行标准问题达成以下调整：2013学年高达公司向第七中学支付170万元，2014学年高达公司向第七中学支付190万元，从2015学年起高达公司向第七中学每年支付200万元。以上费用作为委托管理费。 七中实验学校2005年5月15日章程载明：学校董事会由七人组成：高达公司委派四人，第七中学委派二人。校董事会行使以下职权：决定学校的发展规划和重大决策；制定学校章程、修改或补充学校章程草案，制定学校的基本管理制度；审定学校的年度财务预算方案、决算方案；决定学校内部管理机构设置；聘任或解聘学校校长及财务人员；审定学校教职工的工资、奖惩水平和分配方案；决定学校终止、合并、分立、解散方案。校董事会原则上每学期召开两次（开学初和期末各一次），校长全面负责学校的日常管理工作。 2012年10月8日，七中实验学校召开董事会，形成董事会决议，将董事会成员由7人减少至5人，变更后的董事会成员为洪清宜、洪清鹏、洪清农、杨凯钤、余森。该五位董事会成员在董事会决议尾部签字。 2012年10月10日，七中实验学校召开董事会，形成董事会决议，免去七中实验学校余森职务，聘任尹强担任七中实验学校的校长。 2012年10月22日，七中实验学校章程进行部分修改，修改内容包括：将章程第五条变更为“学校所有权人为高达公司，即由高达公司提供资金、土地使用权、房产及所有设备设施等投资兴办。”；第三章组织管理体系第10条增加了“本学校实行董事会领导下的校长负责制。董事会是本学校的决策机构。”第11条“学校董事会由七人组成”变更为“学校董事会成员为5人。”；第12条增加“……董事会认为有必要或1/3以上董事会成员提议，应当召开临时董事会。……除法律另有规定外，董事会作出的决定必须由二分之一以上同意方为有效。” 2014年2月18日，七中实验学校召开董事会，董事会决议同意余森辞去校董事职务；同意增补尹强为校董事会，变更后的董事会成员为洪清宜、洪清鹏、洪清农、杨凯钤、尹强。出席该次董事会的人员洪清宜、洪清鹏、洪清农、杨凯钤、尹强在董事会决议尾部签字。同日，七中实验学校的章程对董事会成员进行了修改。 2015年7月25日，七中实验学校召开董事会，形成董事会决议同意对2014年2月18日通过的学校章程进行修改。 2015年10月8日，七中实验学校召开董事会，形成董事会决议同意尹强辞去校长职务，聘任江宏担任校长。 2017年2月14日，七中实验学校召开董事会，形成董事会决议同意对2015年7月25日通过的学校章程进行修改。 后，三方发生争议，第七中学于2017年6月22日起诉至一审法院。 一审法院另查明，1.高达公司向第七中学支付委托管理费的具体时间为：2003年度支付时间为2004年9月28日支付50万元、2005年4月7日支付50万元；2004年度支付时间为2005年6月1日支付50万元、6月2日支付50万元；2005年度支付时间为2006年4月5日支付50万元、6月27日支付50万元、7月6日支付50万元；2006年度支付时间为2007年6月4日支付50万元、7月2日支付100万元；2007年度支付时间为2008年6月23日支付150万元；2008年度支付时间为2009年5月22日支付150万元；2009年度支付时间为2010年7月16日支付150万元；2010年度支付时间为2011年10月10日支付150万元；2011年度支付时间为2012年7月5日支付150万元；2012年度支付时间为2013年10月25日支付150万元；2013年度支付时间为2014年11月7日支付170万元；2014年度支付时间为2016年1月27日支付200万元；2015年度支付时间为2016年12月1日；2016年度支付时间为2017年9月26日支付200万元；2017年度、2018年度支付时间为2018年11月5日支付390万元。上述款项的付款流程为：首先由第七中学开具管理费收据、七中实验学校开具请款单，高达公司根据开票金额支付管理费。 2.对于2014年的委托管理费，七中实验学校开具请款单的时间为2015年9月9日，第七中学开票时间为2015年9月10日，请款金额与开票金额为200万元（应付金额190万元）。2016年1月7日，第七中学向高达公司发送《催款通知书》，要求于2016年1月之前付清所欠费用。高达公司于2016年1月27日向第七中学支付200万元委托管理费（应付金额为190万元）。 一审法院认为，第七中学与高达公司分别于2005年3月2日与2013年3月1日签订《合作协议》与《补充协议》，协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制规定，属于合法有效的合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，合同当事人均应按照合同的约定享受权利并承担义务。七中实验学校并非上述合同相对方，第七中学主张七中实验学校违约并要求其赔偿损失，无合同及法律依据，本院不予支持。 《合作协议》约定委托管理费每学年一次性支付，最迟必须在学年开学一月内付清的约定。第七中学主张高达公司逾期支付委托管理费构成违约。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条：“当事人之间订立合同可以采用书面形式和口头约定等，若采用书面形式订立了合同，但合同一方在实际履行合同的过程中以自己的实际履行行为变更了合同内容而合同相对人又接受这种变更后的履行行为且没有提出异议的，视为双方当事人协商一致，变更了合同。”之规定，本案中，高达公司2003年-2017年度的管理费均在第二年支付，且支付方式为第七中学开具管理费收据，七中实验学校开具请款单，高达公司根据开票金额支付管理费。第七中学收取管理费后并未提出异议，且结合双方财务人员的聊天记录可以认定，双方在实际履行中已经同意变更合同内容，《合作协议》应当以实际履行的合同为准，高达公司未在《合作协议》约定的期限前缴纳委托管理费并未构成违约。第七中学以高达公司违约为由要求支付逾期付款违约金的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。 第七中学主张高达公司的违约行为还包括：七中实验学校董事会由七人变更为五人；七中实验学校未按照《合作协议》的约定设置财务会计部门；七中实验学校长期未召开董事会。一审法院认为，第七中学的上述主张不成立，理由如下：1.七中实验学校于2012年10月召开董事会并形成董事会决议，将董事会成员变更为5人，并进行了章程修改，上述程序符合法律的规定和章程的约定。且之后在长达近五年的时间，第七中学对此亦并未提出异议；2.双方合作十余年期间，从提交的几次董事会决议和双方提交的其他证据中，均不能证明第七中学就设置财务会计部门事宜与高达公司进行过协商且被高达公司拒绝；3.七中实验学校未严格按照章程的约定召开董事会，但根据章程的约定董事会原则上每年召开两次，董事会认为有必要或1/3以上董事会成员提议，应当召开临时董事会。第七中学未提交证据证明其所派董事会成员对董事会的召开进行过提议。综上，第七中学未提交证据证明七中实验学校董事会由七人变为五人、未设置财务会计部门、长期未召开董事会等系高达公司的违约行为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，第七中学应承担举证不能的后果，故第七中学关于高达公司存在违约行为的主张，因证据不足，本院不予支持。第七中学基于上述主张要求高达公司赔偿损失的诉讼请求，因无事实依据，一审法院亦不予支持。 综上，第七中学的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回第七中学的诉讼请求。一审案件受理费13800元，由第七中学负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院二审另查明，一审法院查明的“七中实验学校2005年5月15日章程载明：学校董事会由七人组成：高达公司委派四人，第七中学委派二人”存在笔误，应为“高达公司委派四人，第七中学委派三人”。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致，对此本院予以确认。 本院认为，第七中学与高达公司分别于2005年3月2日与2013年3月1日签订《合作协议》与《补充协议》，协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制规定，属于合法有效的合同。第七中学主张根据《合作协议》第5.4条的约定，高达公司存在逾期付款，应当承担逾期付款违约责任。根据本案双方当事人举证的付款记录、第七中学的收据、七中实验学校的请款单等证据可知，本案高达公司的付款流程为：先由第七中学开具管理费收据，后由七中实验学校开具请款单，最后由高达公司根据开票金额支付管理费。第七中学开具的管理费收据针对的均是上一学年委托管理费，在长达十几年的时间、多次在第二学年收取上一年度委托管理费的事实并未提出异议，在2013年3月1日双方签订书面的《补充协议》时，也未对第二学年收取上一年度委托管理费的事实提出异议，并进行补充约定。故一审法院认定双方在2003至2018年度已经通过实际履行变更了合同的付款内容正确，本院予以维持。此外，七中实验学校于2012年10月召开董事会并形成董事会决议，将董事会成员变更为5人，该次董事会召开有第七中学委派的董事会成员参加，第七中学对该次董事会召开和决议应属明知，该次董事会召开程序符合法律的规定和章程的约定，且之后在长达近五年的时间，第七中学对此亦并未提出异议。双方合作十余年期间，从提交的几次董事会决议和双方提交的其他证据中，均不能证明第七中学就设置财务会计部门事宜与高达公司进行过协商且被高达公司拒绝；七中实验学校未严格按照章程的约定召开董事会，但根据章程的约定董事会原则上每年召开两次，董事会认为有必要或1/3以上董事会成员提议，应当召开临时董事会。第七中学未提交证据证明其所派董事会成员对董事会的召开进行过提议。故一审法院有关七中实验学校董事会由七人变更为五人、未按照《合作协议》的约定设置财务会计部门、长期未召开董事会不属于高达公司的违约行为的认定正确，本院予以维持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，虽然对《中华人民共和国合同法》第七十七条的内容引述有误，但并不影响本案的实体判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人四川省成都市第七中学负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈良谷 审 判 员 傅科文 审 判 员 叶云婧 二〇二〇年二月二十六日 法官助理 曾 欢 书 记 员 张玉珍