文书内容中华人民共和国广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1289号上诉人（原审被告）：广州艾游信息科技股份有限公司。住所地：广东省广州市荔湾区荔湾路陈家祠道48号自编6栋1楼101房。法定代表人：李明河。委托诉讼代理人：王明，北京市世纪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：智美网络科技有限公司（G-MEINETWORKTECHNOLOGYCO，LIMITED）。住所地：英属维京群岛托托拉岛罗德城离岸公司中心。负责人：杨军，董事。委托诉讼代理人：麦施慧，广东广悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚祖聪，广东广悦律师事务所律师。上诉人广州艾游信息科技股份有限公司（以下简称艾游公司）因与被上诉人智美网络科技有限公司（G-MEINETWORKTECHNOLOGYCO，LIMITED）（以下简称智美公司）合同纠纷一案，不服广东自由贸易区南沙片区人民法院（2019）粤0191民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人艾游公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.裁定驳回智美公司的起诉；3.撤销一审判决第三项；4.本案全部诉讼费用由智美公司承担。事实与理由：一、一审法院程序违法，智美公司的代理人在一审中没有代理权限，不应当开庭审理，应当视为智美公司缺席，应当裁定驳回智美公司的全部诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十三条、第二百六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十三条、第五百二十六条关于外国企业委托代理人在中国参加诉讼的相关规定，广东广悦律师事务所律师不具有代理权限。广东广悦律师事务所是基于智美公司授权给三七互娱（上海）科技有限公司（以下简称三七公司），然后三七公司转授权给广东广悦律师事务所。无论是智美公司对三七公司的授权还是转授权都是无效的。1.智美公司对三七公司的诉讼授权是无效的，已经被人民法院的生效裁定所认定。智美公司以三七公司的名义就同一件事情将艾游公司起诉至天河法院。在该次诉讼中，艾游公司就主张三七公司不能以自己的名义提起诉讼，授权委托书是无效的，最终天河区人民法院作出（2018）粤0106民初27049号民事裁定书，裁定驳回三七公司的起诉，该裁定书已经生效。如果智美公司对三七公司的授权是有效的，该次诉讼就不会被驳回。2.三七公司既然不能以自己的名义提起诉讼，那么，对广东广悦律师事务所的转授权也是无效的。如果智美公司对三七公司的授权委托书是有效的，那么三七公司就有权以自己的名义提起诉讼，就不会被驳回。现在生效的法院裁定书已经认定必须以智美公司的名义提起诉讼，因此，该转授权就是无效的。3.民事诉讼法及其解释明确规定了外国企业只能委托中国律师或者其他代理人，但从未规定可以委托企业并且可以转授权。民事诉讼法及其司法解释对外国企业委托诉讼代理人属于强制性规定，而不是任意性规定，规定的是必须委托中国律师或者其他代理人，都是人而不是企业，必须是以外国企业的名义委托。法律并没有授予外国企业委托中国企业进而可以转委托的规定。诉讼代理人必须是人而不是一个企业。因此，广东广悦律师事务所无权代理智美公司。4.外国企业委托代理人必须进行公证，而广东广悦律师事务所的授权没有公证。民事诉讼法第523条及第526条明确规定，外国企业委托代理人必须进行公证，而且只是赋予了外国企业直接委托的权利，并没有允许转委托。智美公司授权三七公司进而通过转授权的方式委托广东广悦律师事务所是非法的。综上，广东广悦律师事务所没有代理权，由于智美公司缺席审理，应当按照撤诉处理。二、一审法院判决艾游公司向智美公司支付合理开支10万元是错误的。智美公司提交的关于合理开支的证据，都是三七公司的票据，发票都是开给三七公司的发票，一审法院却以三七公司的票据来支持智美公司的合理开支，认定事实不清，适用法律错误。一审法院同时对三七公司这种逃避国家税收的行为予以支持，这是极其错误的。因为如果这些开支是智美公司的开支，开具发票就应当开具给智美公司，现在开具发票给了三七公司，相当于三七公司虚构虚假业务，用虚构业务骗取的发票冲抵了成本，逃避了国家税收，对一审的判决错误应予以改判。被上诉人智美公司辩称，一、智美公司的代理人代理权限是合法有效的，智美公司是涉外公司，在委托三七公司的时候委托书已经注明三七公司有权将代理权限转委托给第三方，该授权委托书已经经过了合法有效的公证认证和翻译程序，三七公司依照智美公司的授权将本案代理权限转授权给广东广悦律师事务所，本案中是智美公司以自己的名义起诉，广东广悦律师事务所作为转授权的委托代理人有权出席本案庭审，本案授权合法有效。二、关于艾游公司提及的合理开支10万元问题，该部分合理开支中有部分是以智美公司名义支付的，有一部分由于收款主体位于中国境内，由于外汇管理等问题智美公司难以直接支出，因此委托三七公司代为支付，这个也是在智美公司委托三七公司的权限之一。该合理开支10万元与智美公司和三七公司已经实际支付的部分以及后续智美公司还需要支付的部分总体相当，因此一审判决艾游公司向智美公司支付合理开支10万元是正确的。一审判决适用法律正确，查明事实清楚，请求驳回艾游公司的上诉请求。智美公司向一审法院起诉请求：1.判令艾游公司立即支付欠款526500元；2.判令艾游公司支付利息，自逾期支付款项之日（2018年10月1日）起至实际清偿之日止，按照每日0.5‰（即每天263.25元人民币）计算，暂计算至2019年4月26日，共计54756元；3.判令艾游公司按照《分期还款协议》约定支付违约金150000元和合理开支100000元;以上1-3项，在扣除艾游公司在2018年11月30日已经偿还的100000元后，合计731256元。4、判令艾游公司承担本案全部诉讼费、保全费。一审法院认定事实：一、关于协议的查明。2018年，智美公司作为甲方，艾游公司作为乙方，双方因《移动网络游戏港澳台地区独立代理协议》合作期限届满，就代理协议履行中有关收入分成退还预付分成金事宜达成分期还款协议，约定如下：1.双方签订的协议合作期限至2018年5月31日，届满后双方不再进行续签，代理协议终止。2.乙方应退还甲方预付分成金88.65万元。3.1甲方同意乙方分12期退还预付分成金88.65万元，乙方应依如下约定按时足额将每期还款支付至甲方指定收款账户，当期还款日如遇周末或国家法定节假日，可顺延至假期结束后第一个工作日：            序号              还款日期              还款金额                  1              第一期还款日期为2018年6月30日              20万元                  2              第二期还款日期为2018年7月30日              8万元                  3              第三期还款日期为2018年8月30日              8万元                  4              第四期还款日期为2018年9月30日              6万元                  5              第五期还款日期为2018年10月30日              6万元                  6              第六期还款日期为2018年11月30日              5万元                  7              第七期还款日期为2018年12月30日              5万元                  8              第八期还款日期为2019年1月30日              5万元                  9              第九期还款日期为2019年2月28日              5万元                  10              第十期还款日期为2019年3月30日              5万元                  11              第十一期还款日期为2019年4月30日              5万元                  12              第十二期还款日期为2019年5月30日              10.65万元      3.2如果前十一期的还款均按本协议第3.1条的约定按期足额执行完毕的，甲方同意在乙方第十二期还款中减免5.65万元。4.乙方应按本协议第3条的约定及时还款，如有任何拖欠情况发生的，每逾期一日，应按剩余欠款总额的0.5‰计算利息，逾期达十日以上的，甲方有权取消任何减免措施，并要求乙方一次性偿还剩余欠款总额及利息，且乙方应向甲方支付违约金15万元及律师费等合理开支10万元。6.本协议适用中华人民共和国法律。智美公司在起诉时提交的该协议复印件未有甲方盖章，在庭审中智美公司提交原件核对时，智美公司、艾游公司双方均在协议上加盖公章，智美公司陈述复印件为扫描版未加盖公章，原件是有公章的。两份协议末尾日期处均未签署日期。合同协议后，智美公司、艾游公司双方共同确认，艾游公司已向智美公司支付前三期款项，另艾游公司于2018年11月30日支付10万元，智美公司认为该笔款项应该优先冲抵违约金及合理开支，艾游公司认为应该冲抵本金。二、关于授权委托的查明。2018年3月27日，智美公司作为委托人，三七公司作为代理人，智美公司委托三七公司作为其在中国大陆司法管辖区的代理人，代表智美公司对任何涉嫌侵犯其公司商业利益的行为采取必要措施，范围包括但不限于合同纠纷、知识产权保护、债务追偿等，代理人有权代为提起、接受、变更、放弃、实施诉讼、仲裁、行政投诉等法律手段以维护智美公司的合法权益不受侵犯，制止并消除任何侵犯或损害智美公司商业利益的行为。委托代理人的代理权限为特别授权，包括但不限于以下权利：1.在仲裁和诉讼中，代为提起请求或反请求、答辩、参加庭审，代为申请变更、追加艾游公司或第三人；代为承认、放弃、变更、撤回仲裁或诉讼请求或反请求……以上授权为特别授权，代理人可以将其转委托给第三方实施，授权委托书自签署之日起五年有效。智美公司为上述文件的公证认证支付了19500港币法律服务费以及690元翻译费用。艾游公司认为该公证认证材料在广州仲裁委员会及天河区法院两个案件中均使用，艾游公司另陈述，该两案均被驳回。2019年4月3日，三七公司作为甲方，与广东广悦律师事务所作为乙方签订《民事委托代理合同》一份，甲方因智美公司与艾游公司合同纠纷一案，甲方聘请乙方的律师组为委托代理人，乙方接受甲方委托，委派律师担任案件一审到执行阶段的委托代理人。乙方委派麦施慧律师作为案件甲方的委托代理人，甲方同意乙方律师指派其他律师助理配合完成辅助工作。律师代理费收取采取“固定收取+风险收费”方式，固定收费部分，前期律师费为6万元整，在签订合同后五个工作日内支付，风险收费部分，在固定收费的基础上，按回款的30%另行计收。2019年4月9日，广东广悦律师事务所向三七公司开具6万元诉讼代理费发票，三七公司转账支付了相应的款项。另，智美公司在起诉后向本院申请对艾游公司财产进行保全，智美公司为此向天安财产保险公司支付保险担保费1500元，向法院支付保全费4177元。一审法院认为：一、关于适用法律问题。本案为涉外合同纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律”的规定，双方在协议中已明确约定将我国法律作为解决合同争议所适用的法律，故本案合同纠纷应适用我国法律作为准据法。二、关于智美公司的授权是否有效问题。艾游公司认为智美公司的授权属于转委托授权，该委托无效，因为智美公司是涉外主体，应由智美公司直接授权给律师，关于代理人的授权民事诉讼法第263、264条有明确规定，民诉法第264条作出强制性规定而不是任意性规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第263条规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。第264条规定，在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。民诉法第263条是规定外国企业如果要委托律师代理诉讼的，只能委托中国律师代理；第264条是规定外国当事人的公证和认证手续。第264条明确规定外国企业是有权利可以委托非中国律师外的其他人代理诉讼的，本案中，智美公司作为外国企业，委托三七公司作为其在中国大陆司法管辖区的代理人，符合第264条规定，三七公司有权根据实际需要委托律师组为诉讼代理人，这也是符合三七公司与智美公司的《授权委托书》约定的。艾游公司认为三七公司不能委托律师，只能由智美公司委托律师，属于对法律的理解有误，故对艾游公司的该项抗辩不予支持。三、艾游公司支付10万元的性质。关于合同是否生效的问题，艾游公司认为协议约定以双方签字盖章后生效，由于智美公司提供的复印件上没有智美公司盖章，所以未生效。该院认为，虽然智美公司提供的复印件上没有智美公司盖章，但是智美公司在庭审中提供的原件上有双方盖章，符合合同生效条件。虽然合同未签署日期，但对合同效力没有任何实质影响，而且智美公司、艾游公司双方已经按照合同实际履行，故对艾游公司关于合同无效的抗辩不予采信。关于款项支付的问题。双方均确认艾游公司已经支付三期款项，即36万元。对于2018年11月30日支付的10万元款项性质问题，智美公司主张依据《合同法解释二》第21条认为应该冲抵合理开支或违约金，艾游公司认为应该冲抵本金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，艾游公司须向智美公司承担的债务是退还款项，未涉及利息及其他费用，故艾游公司于2018年11月30日向智美公司支付的10万元应该直接抵扣还款金额。至于智美公司所称的违约金及合理开支，是艾游公司在未能及时还款须承担的违约责任，该违约责任与合同法解释中的有关费用性质不同，不能使用该规定。根据双方协议规定，艾游公司还需要向智美公司支付426500元。四、关于违约金的计算。协议中已经明确约定艾游公司按时退款责任，现艾游公司未按照合同约定按期履行退款责任，只是退还部分款项，故艾游公司应承担相应的违约责任。关于利息与违约金是否重复主张，根据协议约定，艾游公司发生拖欠情形的，每逾期一日，应按剩余款项总额的0.5‰计算利息，逾期达十日以上的，智美公司有权要求艾游公司支付违约金15万元。由于利息实质是违约金的性质，故智美公司同时主张利息和违约金，属于重复主张，且两者相加存在过高，需要调整，鉴于每日万分之五的利息计算标准，已足以弥补智美公司的损失，故对智美公司要求艾游公司支付15万违约金的请求不予支持。关于违约金的起算时间，智美公司主张从2018年10月1日起算，由于双方是约定分期退款，2018年10月1日还有多笔款项未到期，故智美公司主张从2018年10月1日起以526500元为起算基数也不符合合同要求，应该根据合同实际到期时间，分段计算如下：            序号              计息期间              计息基数              计息天数              利息(元)                  1              2018年10月1日-2018年10月30日              6万元              30              900                  2              2018年10月31日-2018年11月30日              12万元              31              1860                  3              2018年12月1日-2018年12月30日              7万元              30              1050                  4              2018年12月31日-2019年1月30日              12万元              31              1860                  5              2019年1月31日-2019年年2月28日              17万元              29              2465                  6              2019年3月1日-2019年3月30日              22万元              30              3300                  7              2019年3月31日-2019年4月30日              27万元              31              4185                  8              2019年5月1日-2019年5月30日              32万元              30              4800                  总额                                          20420                  9              2019年5月31日-2019年实际退款之日              42.65万元                                  关于合理费用问题，智美公司提供相应的律师费合同、发票、转账记录，公证费用、翻译费用，保全保险费用，这些费用的产生均是因为艾游公司违约导致，以上费用算上智美公司后期须支出的律师费与10万元相当，故法院认为合同约定的该部分费用合理。综上，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，一审法院判决如下：一、艾游公司于判决发生法律效力之日起十日内向智美公司退还费用426500元；二、艾游公司于判决发生法律效力之日起十日内向智美公司支付利息（第一笔利息截至2019年5月30日为20420元，第二笔利息以426500元为计算基数，按每日万分之五利率的计算标准，从2019年5月31日开始计算至实际还清之日止）;三、艾游公司于判决发生法律效力之日起十日内向智美公司支付合理开支100000元；四、驳回智美公司其他诉讼请求。案件本诉受理费11113元、诉讼保全费4177元，其中诉讼受理费6792元、诉讼保全费2553元，由艾游公司负担，其余受理费4321元、诉讼保全费1624元，由智美公司负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。一审查明的事实有相关的证据予以证明，本院对一审已查明的事实依法予以确认。本院认为，本案系合同纠纷，因智美公司是在英属维京群岛登记注册的公司，故本案为涉外合同纠纷。双方当事人对于一审法院适用我国法律作为处理本案纠纷的准据法均无异议，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本院对此予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院主要针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、智美公司的授权是否合法有效；二、智美公司要求艾游公司支付的合理费用数额是否合理有据。关于争议焦点一。根据我国民事诉讼法关于涉外当事人授权委托他人参加诉讼的相关规定可知，如外国当事人委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师，但是并没有相关的规定明确禁止外国当事人委托其他个人或组织以非律师的身份代理诉讼，艾游公司主张智美公司不能委托三七公司代理相关的事项，缺乏法律依据，本院不予采纳。其次，智美公司在委托三七公司作为中国大陆司法管辖区的代理人，已办理了相关的公证认证手续，符合民事诉讼法第二百六十四条的规定，并无不当。而三七公司作为智美公司的代理人，其为在我国境内登记设立的公司企业，其亦是在我国境内办理转委托手续并签订相关的授权委托书，该转委托的授权委托书是在我国境内形成，亦未超过智美公司对艾游公司的授权范围，故该转委托手续并未违反民事诉讼法的相关规定，亦无不当。据此，广东广悦律师事务所接受三七公司的转委托并委派律师代表智美公司参与本案诉讼，合法有效，本院予以确认。艾游公司主张智美公司的授权手续违反法律规定，应属无效的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。关于争议焦点二。智美公司主张合理费用10万元，提供了相应的律师费合同、发票、转账记录等证据予以证明，该些费用均是智美公司为追究艾游公司的违约责任而产生的费用。虽然部分发票抬头记载是三七公司而非智美公司，但是该部分费用均是三七公司在代理智美公司过程中为涉案纠纷而代智美公司支付的费用，故该些费用实质上亦应属于智美公司为本案纠纷而支付的合理费用，艾游公司理应予以赔偿。据此，一审法院根据现有证据，酌情支持10万元合理费用，合理有据，并无明显不当，本院予以维持。综上所述，艾游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人广州艾游信息科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王碧玉审判员  罗 毅审判员  张 宾二Ｏ二Ｏ年二月二十六日书记员陈晓君李蕴妍易臻萱