淮安市洪泽区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0813民初1881号 原告：皇信食品（江苏）有限公司，住所地江苏省淮安市洪泽区三河镇八里居委会。 法定代表人：潘石寿，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张宇坤，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏凡，上海市锦天城（南京）律师事务所实习律师。 被告：高庆东，男，汉族，1981年11月21日生，住江苏省南京市鼓楼区。 委托诉讼代理人：贾梦斐，江苏法舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：费伯成，江苏法舟律师事务所实习律师。 原告皇信食品（江苏）有限公司诉被告高庆东民间借贷纠纷一案，本院于2019年8月12日立案受理。依法适用普通程序，于2020年2月4日公开开庭进行了审理。原告皇信食品（江苏）有限公司的委托诉讼代理人张宇坤、夏凡、被告高庆东的委托诉讼代理人贾梦斐、费伯成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告皇信食品（江苏）有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即偿还原告借款本金2077.287708万元及相应利息、罚息（截至2019年7月24日利息、罚息合计523.822717万元，自2019年7月24日起至实际清偿之日的利息、罚息按照原、被告签订的《借款合同》约定，以应付未付款项2601.110425万元为基数，按照年利率17%标准计算至实际清偿之日止）。2、判令被告承担本案的相关诉讼费用。在审理过程中，原告变更诉讼请求为：1、请求判令被告立即偿还原告借款本金2077.287708万元及相应利息、罚息（截至2019年7月24日利息、罚息合计523.822717万元，自2019年7月24日起至实际清偿之日的利息、罚息按照原、被告签订的《借款合同》约定，以应付未付款项2601.110425万元为基数，按照年利率17%标准计算至实际清偿之日止）。2、判令被告承担本案的诉讼费、公告费、保全费等相关诉讼费用。3、请求判令被告承担本案律师费17万元。事实和理由：2017年7月10日，原告与被告签订《借款合同》，约定原告向被告提供借款人民币3000万元。借款期限为2017年7月10日至2017年8月9日，借款用途为向江苏银杏资产管理有限公司归还农业发展基金项下借款，借款利率为固定利率8.5%/年，罚息利率为17%/年，并自逾期之日起（含该日）计算至逾期应付款项全部支付完毕之日止。同日，原告向江苏银杏资产管理有限公司出具《收款回执函》确认收到《洪泽食品科技产业园皇信食品投资基金之借款合同》项下股东借款金额3000万元》，并代为偿还了被告对江苏银杏资产管理有限公司的借款，至此，原告依约完成对被告的出借义务。 截至2019年7月22日，《借款合同》项下被告仍有本金2077.287708万元未偿还。为维护合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的原告规定，原告特向贵院提起诉讼，请求贵院依法审理，支持原告的诉讼请求。 被告高庆东辩称：一、原告并未履行出借义务，原告和被告间的借款关系未生效。原告未按照《借款合同》第4条约定将3000万元汇入江苏银杏资产管理有限公司的账户。据其称，该借款履行的方式是通过其与江苏银杏资产管理有限公司相互之间的意思表示（收款回执函、付款回执函）并以消灭被告对江苏银杏资产管理有限公司3000万元债务为要件。由于双方意思表示或合意在原告和江苏银杏资产管理有限公司协商一致的情况下可以变更、终止，而被告并未收到江苏银杏资产管理有限公司向其付出的同意消灭3000万元的债务通知，因此，原告并未履行对被告的出借义务。以双方意思表示的方式消灭第三人债务，不同于打款这一消灭债务的客观事实行为，由于意思表示具备可变更终止的法律特性，应当以原债权人通知第三人为债务消灭的要件。事实上，被告对签订《借款合同》之后发生的事情一无所知，未收到任何通知，其也认为该3000万元借款并未生效和履行。此外，原告和江苏银杏资产管理有限公司间的《洪泽食品科技产业园皇信食品投资基金之借款合同》第六条约定了详细的借款条件，但该条列举的借款条件并未达成。例如，上述合同约定按照每期实际募集的资金发放股东借款，在2017年7月10日，洪泽食品科技产业园皇信食品投资基金项下有无募集到3000万元资金原告并未举证等等。二、被告通过其控股企业等渠道已经向江苏银杏资产管理有限公司还款1313.358931万元。原告提供的本息计算表记载的抵扣金额322.712292万元不实。三、关于第三项诉讼请求律师费，根据原、被告之间签订的《借款合同》，并没有任何一条指向律师费应当由另一方承担，原告聘请律师系其自身经济行为，由此产生的律师费由原告自行承担。四、原告的本息计算表在计算罚息时是将本金和利息加起来计算罚息的，应当采取单利而非复利的计算方式来计算罚息。另，被告的委托诉讼代理人在提交的补充意见中称即便如原告所称借款行为已经发生，原告所谓“出借”资金并非是自有资金，借款合同无效。原告所谓“出借”资金来源是其对江苏银杏资产管理有限公司的借款，不是原告的注册资本金或经营所得等自有资金。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第52条规定：“民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资资本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。”原告出借给被告的款项系从江苏银杏资产管理有限公司借贷而来，且存在低利息借入、高利息借出的高利转贷情形，特别是其按年化17%的标准主张逾期付款利息，更体现了其高利转贷的故意，该行为违反了金融监管的强制性规定，应属无效，并应当依照无效合同的法律后果进行依法处理。同时被告还申请调查皇信食品（江苏）有限公司2017年7月10日以前未还清的银行贷款及未还贷款金额。 经审理查明，江苏银杏资产管理有限公司（贷款人）与被告（借款人）签订《银杏资产·洪泽农业发展投资基金贷款合同》本合同项下代款金额不超过人民币叁仟壹佰万元整（￥31000000.00）。若实际发放贷款金额与本合同约定不符，则以实际发放贷款金额为准。贷款用途本合同项下贷款用于借款人建设洪泽县食品科技产业园基础道路项目。贷款期限如无特别约定，本合同项下的基金贷款期限为不超过12个月，即自基金贷款发放之日起至2017年月日止。自贷款人将贷款划付至本合同第6.3条约定的借款账户之日（以下简称“实际放款日”，实际放款日以具体的划款凭证为准）起开始计算。贷款人报酬的计算和支付除基金合同另有规定外，贷款报酬按照【0.5】%的年贷款报酬费率计算，于贷款发放日直接从基金贷款单位中先行收取壹年期限报酬。管理人报酬按日计提，当期每份基金单位应计提金额为1元×0.5%×当期基金单位实际存续的日历天数÷365。贷款延期的，则延期期间，每份基金单位应计提报酬“1元×2%×延期期间天数÷365”计算，并在基金贷款延期终止时一次性收取，任何情形下（包括但不限于基金贷款提前终止的），管理人已收取的报酬均不予返还。贷款利率、罚息利率和计息、结息本合同项下的贷款利率为年利率。利率为固定利率，即8%，在贷款期限内，该利率保持不变。罚息利率贷款人对借款人到期应付而未付的贷款本金及/或利息，罚息利率为本合同第5.1条约定的贷款利率上浮50%，并自逾期之日起（含该日）计算至逾期应付款项全部支付完毕之日止。…。基金成立后，贷款人以基金管理人的身份，而非以固有财产所有人身份履行本合同。另还约定了其他事项。合同签订后，2016年6月27日，江苏银杏资产管理有限公司向被告高庆东实际发放了贷款3000万元，此款由江苏银杏资产管理有限公司通过银行汇至被告提供的银行账户。贷款发放后，在贷款期限后，被告未能向江苏银杏资产管理有限公司偿还所借款项。另江苏银杏资产管理有限公司作为基金管理人和基金份额持有人洪泽县农业发展投资集团有限公司签订了《银杏资产·洪泽农业发展投资基金基金合同》，约定了基金投资者为洪泽县农业发展投资集团有限公司，认购金额为3000万元。同时约定了基金的份额、投资等相关事项。 原告与被告于2017年7月10日签订《借款合同》，约定：被告未向江苏银杏资产管理有限公司归还基金借款，向原告申请借款，借款金额人民币叁仟万元整（￥30000000.00/）。本次借款专款专用，不能挪用。借款期限不超过1个月，自2017年7月10日起至2017年8月9日止。借款利率、罚息利率和计息、结息：借款利率为固定利率8.5%/年。被告对被告到期应付而未付本金及/或利息，罚息利率为固定利率17%/年，并自逾期之日起（含该日）计算至逾期应付款项全部支付完毕之日止。借款利息按照借款金额和用数天数计算，日利率=年利率/360。借款的发放（借款发放路径安排）：借款的发放路径原则上由原告帐户发放至被告指定帐户，再由被告用于归还江苏银杏资产管理有限公司的基金借款。为简化操作，被告和原告均同意以“代为还款”的形式，即由原告直接汇款人民币叁仟万元整（￥30000000.00/）至江苏银杏资产管理有限公司的基金帐户，从而完成被告对江苏银杏资产管理有限公司的还款。还款：被告应于借款到期日2017年8月9日一次性归还本息至原告帐户。被告的保证：被告对本借款提供资产抵质押进行保证，资产清单明细见附件。当发现借款逾期时，原告有权对资产进行任何处置。《借款合同》后附有抵押物清单，但对所列抵押物未能进行抵、质押登记。合同签订后，2017年7月10日，原告向江苏银杏资产管理有限公司发出《付款指示函》，内容为:我公司作为《洪泽食品科技产业园皇信食品投资基金之借款合同》的借款人，指示贵司将上述借款合同项下贵司向我司的3000万元股东借款直接用于偿还高庆东（身份证号：）与贵司2016年6月27日签订的《银杏资产·洪泽农业房产投资基金贷款合同》（编号：GINKG0201607A03）项下基金借款。江苏银杏资产管理有限公司于2017年7月10日汇款3240万元至洪泽县农业发展投资集团有限公司，以偿还被告所借款的3000万元的基金贷款。在审理过程中，江苏银杏资产管理有限公司于2020年2月6日出具确认函，内容为：一、2017年7月10日高庆东向皇信食品（江苏）有限公司借款本金3000万元，用于偿还高庆东向“银杏资产·洪泽农业发展投资基金”的基金借款。同日，江苏银杏资产管理有限公司将上述2017年7月10日的3000万元借款用于向“银杏资产·洪泽农业发展投资基金”投资人分配收益。至此，除高庆东与皇信食品债权债务外，高庆东与江苏银杏资产管理有限公司管理的“银杏资产·洪泽农业发展投资基金”再无债权债务关系。二、2018年2月5日，高庆东及其关联/合作的公司与洪泽食品科技产业园等结算1200万元，江苏银杏资产管理有限公司根据高庆东及关联公司的指示，将上述1200万元用于偿还高庆东对皇信食品的债务。…。 另查明，江苏银杏资产管理有限公司作为乙方。原告作为甲方。鉴于1、甲方与乙方鉴定了编号为【GINKO20161221】的《洪泽食品科技产业园皇信食品投资基金之合作框架协议》，约定：由江苏银杏资产管理有限公司发起设立“洪泽食品科技产业园皇信食品投资基金”，本基金拟募集总额不超过【1000】万元。基金成立后，（1）乙方将募集资金中的｛100｝万元用于受让甲方5%的股权（对应甲方认缴注册资本人民币100万元）；（2）前述股权转让完成后，乙方持有甲方股权的比例为【5%】，潘石寿持有甲方股权的比例为【95%】；（3）前述股权转让完成且甲方实缴出资比例超过50%后，乙方将本基金所募集资金用于向甲方发放股东借款。2、乙方完成股权转让，取得甲方【5%】的股权，并完成工商变更登记后，甲方因其扩大生产的需要，向乙方申请股东借款的，乙方同意按照本合同约定条款和条件向甲方发放股东借款。原告和江苏银杏资产管理有限公司签订了《洪泽食品科技产业园皇信食品投资基金之借款合同》，约定股东借款资金（本金）总金额不超过人民币【玖仟玖佰万元】/￥【99000000】。股东借款期限本合同项下各期股东借款的期限为各笔股东借款发放之日起（含）至基金成立之日起满【36】个月之日止（不含），自各股东借款的发放日起计算。股东借款用途股东借款用途为【用于甲方车间装修、采购生产线、采购原材料】。未经乙方书面同意，甲方不得擅自改变股东借款用途。另还进行了其他约定。 被告未能在和原告约定期限内即2017年8月9日向原告偿还所借的本金及约定的利息。2018年2月5日通过被告及其关联公司应取得的建设项目的款项，被告偿还了原告1200万元，余款经原告索要，被告未能偿还，致使原告诉来我院。 在审理过程中，被告提供了源江建设有限公司于2017年5月9日汇给南京浩本企业管理中心（有限合伙）642.674万元、源江建设有限公司自2017年7月14日起至2017年9月21日的6次汇款530.687397万元至江苏银杏资产管理有限公司账户，总计1173.358931万元的汇款明细、国内支付业务支付回单、源江建设有限公司的代付说明称汇款系其单位代被告高庆东支付的款项。原告认为支付给江苏银杏资产管理有限公司的款项不能证明是对本案原告的还款。 另原告为本次诉讼委托上海市锦天城（南京）律师事务所的律师参与诉讼，用律师费17万元。原告提供了《法律事务问题代理合同》、增值税发票、中国工商银行网上银行电子回单加以证实。 在审理过程中，根据原告的申请，本院依法对被告的财产采取了财产保全。 上述事实由原、被告的当庭陈述及原告提供的《银杏资产·洪泽农业发展投资基金贷款合同》、《洪泽食品科技产业园皇信食品投资基金之借款合同》、《借款合同》、《法律事务问题代理合同》、增值税发票、中国工商银行网上银行电子回单、《银杏资产·洪泽农业发展投资基金合同》、交通银行电子回单、皇信诉高庆东借款合同纠纷付款路径示意图、付款指示函、收款回执函、江苏银杏资产管理有限公司确认函加以证实，经庭审质证，能够证明案件事实，本院予以确认。原告提供的本金及利息计算表系原告的单方制作，不能作为证据使用，被告的质证意见符合法律规定，本院予以采信。被告提供的打印的银行流水的明细、国内支付业务付款回单、源江建设有限公司的代付说明，与本案无关联性，不能证明被告的主张，本院对此证据不予采信。被告可另行处理。被告申请法院调取原告的2017年7月10日以前未还清的银行贷款及未还贷款金额，此项申请不符合法律规定，本院不予采纳。 本院认为，首先，原、被告签订的《借款合同》是双方方的真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。被告向江苏银杏资产管理有限公司借款3000万元，因未能偿还，被告向原告借款3000万元用于偿还其所欠江苏银杏资产管理有限公司的借款3000万元，此款所涉及的是洪泽农业发展投资的基金借款。原告和被告签订《借款合同》后，原告向基金管理人江苏银杏资产管理有限公司发出付款提示函，江苏银杏资产管理有限公司业已将涉案的3000万元汇至基金投资人洪泽县农业发展投资集团有限公司。江苏银杏资产管理有限公司也出具了确认函，证明被告所欠江苏银杏资产管理有限公司的3000万元的基金贷款已还清。故原告和被告签订的《借款合同》已实际履行，被告提出该合同未实际履行的辩解无事实依据，本院不予采信。另外原告的资金并非银行贷款，而是股东之间的借款。而且本案约定借款利率为年利率8.5%，而年利率17%是逾期之后的计算方式，同时被告也无证据证明在签订借款合同时原告尚有银行贷款未还清，故被告辩解借款合同无效，没有事实依据，本院不予采信。 第二，关于原告所主张的借款基数是否计算复利的问题。原告和被告在《借款合同》中约定：借款利率为固定利率8.5%/年。被告对原告到期应付而未付的借款本金及/或利息，罚息利率为固定利率17%/年，并自逾期之日起（含该日）计算至逾期应付款项全部支付完毕之日止。但按照原告所主张的计算方式，原告已将利息又计算利息，系计算复利，故对原告要求计算复利的主张，本院不予采信。对于被告还款1200万元应如何计算问题。根据合同法及相关相关司法解释的规定，由于原、被告双方对支付利息没有约定，故被告偿还1200万元应先偿还利息，多余部分偿还本金（计算方式：2017年7月10日-2018年8月9日，以3000万元为基数，按年利率8.5%计算利息，天数29天，总计利息为20.541667万元。2017年8月9日-2018年2月5日，以3000万元为基数，以3000万元为基数，天数180天，按年利率17%计算，罚息为251.506849万元，用1200万元减去利息和罚息，剩余927.951484元抵充本金，尚欠本金2072.04856万元，从2018年2月5日按年利率17%计算至实际还款日止）。 第三、关于被告提出的被告所控股的源江建设有限公司向江苏银杏资产管理有限公司汇款的问题，被告提供的证据并不充分，即使源江建设有限公司向江苏银杏资产管理有限公司汇款，也不能证明就是源江建设有限公司代替被告的还款，故对被告的此项主张，本院不予支持。对源江建设有限公司汇入江苏银杏资产管理有限公司的款项问题可另行渠道处理。 第四、原告主张要求被告承担本次诉讼所花费的律师费问题。原、被告在《借款合同》中没有约定产生诉讼律师费的负担问题。而且原告提供的相关判决并不能证明本案所主张的律师费应由被告承担。故被告对此的辩解成立，本院不予支持原告要求被告承担律师费17万元的请求。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，判决如下： 一、被告高庆东应于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还原告皇信食品（江苏）有限公司借款本金2072.048516万元，并从2018年2月5日起以2072.048516万元为基数按年利率17%计算罚息至实际给付之日。 二、驳回原告皇信食品（江苏）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费172706元，财产保全费5000元，公告费300元，合计178006元，原告皇信食品（江苏）有限公司负担900元，被告高庆东负担177106元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费交纳办法》的有关规定，向该院（开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，开户名：江苏省淮安市中级人民法院，账号：62×××83）预交上诉案件受理费。 审 判 长  刘林厚 人民陪审员  孙红琴 人民陪审员  丁以文 二〇二〇年二月十日 法官 助理  濮雪妍 书 记 员  陈 禹 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充： （一）实现债权的有关费用； （二）利息； （三）主债务。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的联系不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。 按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。