江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏09民终5212号上诉人（原审原告）：程凤，女，1970年1月10日出生，汉族，住盐城市盐都区。委托诉讼代理人：赵龙生，江苏鼎盛湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹明祥，男，1970年3月6日出生，汉族，住盐城市盐都区。原审第三人：冉爱华，女，1975年2月23日出生，汉族，住无锡市锡山区。被上诉人及原审第三人共同委托诉讼代理人：葛开庭，江苏腾飞苑律师事务所律师。上诉人程凤因与被上诉人邹明祥、原审第三人冉爱华返还财产纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初4435号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。程凤上诉请求：撤销一审判决，改判邹明祥、冉爱华返还程凤网吧转让款12.1万元、网吧经营收入60万元；分配无锡市新吴区洲国际工业博览城54-107房屋剩余的拍卖款；由邹明祥承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，程序违法。1.程凤取得的4.6万元应为工程款，这一事实由双方发生争执时，邹明祥予以认可的通话录音为证，且邹明祥、冉爱华不能举证证明该款为网吧经营款；2.邹永明为程凤与邹明祥合伙经营期间的财务执行人，网吧手写清单系邹永明通过彩信方式发送给本人并由本人提供的，对此真实性，法院应依职权调查核实，但一审法院未尽职。除此之外，程凤还向一审法院书面申请调取程凤与邹明祥共同生活期间的邹明祥个人银行帐户明细，以便查明邹明祥、冉爱华恶意串通侵占程凤资产的事实。二、一审判决适用法律错误。案涉房屋未办理转移登记，也未实际向邹冰羿交付，程凤有权撤销赠与，而且该房屋已经法院评估、拍卖标的物已灭失，赠与也无法实现。涉案房屋属于程凤与邹明祥共同财产，就剩余拍卖款，应予分割。邹明祥辩称，程凤的三点上诉理由均不能成立。1.第一项请求中12.1万元，邹明祥已支付了4.6万元，尚余7.5万元一审法院已作出判决支持，邹明祥也认可；2.所谓网吧经营款60万元，无事实依据。双方财产分割协议签订后一共经营7天，收入是8990元，该笔费用已支付给程凤；3.案涉房屋已由法院进行司法拍卖，双方无权支配，况且该房屋已赠与且办理了他项权证，程凤要求分割房屋余款的理由不能成立。一审判决正确，应予维持。程凤向一审法院起诉时请求：1.判令被告邹明祥、第三人冉爱华支付网吧转让款12.1万元；2.要求被告邹明祥、第三人冉爱华返还经营网吧收入60万元；3.要求分配无锡市新吴区洲国际工业博览城54-107房屋剩余的拍卖款；4.诉讼费用由被告及第三人承担。一审法院认定事实：原告程凤与被告邹明祥原系夫妻关系，于1995年生儿子邹冰弈，后于2005年8月8日登记离婚。2017年5月2日（原告签字时间为2017年5月20日），双方签订了一份《财产分割协议书》，其中第二条约定：位于无锡市新吴区洲国际工业博览城54-107房屋归婚生子邹冰弈所有；第四条约定：双方无锡市新区佳佳乐网吧投资的45%的份额归女方所有，网吧收益全部归女方所有；同时该条第三款约定：如合伙人无法达成一致合伙协议的，男方有权决定出售网吧45%的份额，出售款归女方所有等。第五条约定：共同债权债务处理，债权合计58.8万元，债务合计93.6万元，上述债务中，由男方承担13万元，债权、剩余债务全部由女方享有和承担；第七条约定：双方承诺无隐藏、转移、变卖其他共同财产或债权的行为，如一方隐藏、转移、隐瞒变卖其他共同财产或债权的，该隐瞒或转移的财产、债权归另一方所有。2017年5月8日，被告邹明祥将佳佳乐网吧45%的份额以62.1万元的价格转让给了合伙人洪秀兰，并向原告支付了50万元转让款及4.6万元及签订协议后至转让前的网吧收益8990元。一审法院另查明，债权人陆金娣、程智、周旭春、周其发在原、被告签订《财产分割协议书》后，先后向法院提起诉讼，要求程凤与邹明祥共同归还借款合计45万元，法院均作了判决，在执行过程中，法院查封并拍卖了登记在被告名下位于无锡市新吴区洲国际工业博览城54-107房屋一套。目前拍卖款尚未分配。一审法院认为，债务应当清偿。原告程凤与被告邹明祥签订的财产分割协议书，并不违背国家法律和政策的规定，系双方真实意思表示，应属有效。关于原告主张要求被告邹明祥支付尚欠的网吧转让款12.1万元，被告辩称除了原告认可的已支付的50万元转让款外，原告于2017年6月又收取了4.6万元转让款，原告认可收到4.6万元，但认为系工程款并非是转让款，对此原告未能提交有效证据证明，故法院认定该4.6万元系被告支付的网吧转让款，故被告邹明祥还应支付原告网吧转让款7.5万元。关于原告主张被告返还财产分割协议书约定的网吧收益60万元，被告辩称协议书中约定的网吧收益应指签订协议后的收益，该收益8990元已支付给原告，退一万步讲即使包含签订协议前的收益，该收益亦于签订协议前已支付给了原告，故不欠原告的网吧收入。故一审法院认为该约定是否包含签订协议前的收益，双方约定不明，且原告也未提供签订协议前的网吧收入的相关证据，原告在庭审中提交的2015年8月至2017年6月的网吧收入清单系手写且系复印件，经交被告质证其不予认可，故原告提供的证据不足，对原告的该项主张法院不予支持。至于原告要求分配无锡市新吴区洲国际工业博览城54-107房屋剩余的拍卖款，根据双方签订的财产分割协议约定，该房屋原被告赠予给其子邹冰羿，故原告主体不适格，法院不予理涉。至于原告要求第三人冉爱华承担责任的请求，无事实与法律依据，也不予支持。至于被告辩称已为原告偿还债务27.2万元要求抵充，未提供证据，法院亦不予采信。据此，一审法院作出判决：一、被告邹明祥于判决发生法律效力后十日内向原告程凤支付佳佳乐网吧剩余转让款7.5万元。二、驳回原告程凤的其他诉讼请求。二审中，双方无新证据提交。本院对一审查明的双方当事人无异议的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，程凤基于与邹明祥之间订立《财产分割协议书》中约定事项，认为邹明祥违反约定，与冉爱华转移、隐藏、侵占应付款项，向邹明祥、冉爱华主张返还财产。就其主张，程凤负有举证证明邹明祥有违背约定以及与冉爱华共谋侵害其财产权利事实存在的义务，然而，程凤除提供《财产分割协议书》和来源于案外人手书案涉网吧经营收入的清单复印件作为主要证据外，未能向法院提交具有证明力、无瑕疵、能佐证其主张成立的其它相关证据，因此，依据上述司法解释规定，程凤应当承担举证不能的法律后果。其要求邹明祥、冉爱华返还经营网吧收入60万元的诉求缺乏依据，一审未予支持，并无不当。至于程凤收取邹明祥支付的4.6万元款项性质属于工程款而非网吧转让款问题，因邹明祥不认可为工程款，冉爱华也不承认该款属于工程款，程凤提供的录音证据缺乏其它证据佐证，证明力不足，一审将其作为网吧转让款从邹明祥应支付的款项中予以扣减，具有一定的合理性，亦无不妥。一审法院基于案涉房屋已由程凤、邹明祥赠与其子邹冰羿，对程凤要求分割法院拍卖该房屋将产生的剩余款项主张，未予理涉的意见亦属正确。本起诉讼后，程凤如有证据证明案涉房屋经司法拍卖后存在的余款属于其与邹明祥二人共有，则其可另行主张。综上所述，程凤的上诉请求不能成立，本院不予支持，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13010元，由程凤负担。本判决为终审判决。审判长  岳维群审判员  刘圣磊审判员  林洪全二〇二〇年二月二十六日书记员  孙 莉