安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖06民终47号 上诉人（原审被告）：杨莉，女，1972年8月1日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：张宝晨，安徽亚星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：华孚时尚股份有限公司，住所地安徽省淮北经济开发区新区石山路6号。 法定代表人：孙伟挺，该公司董事长。 委托诉讼代理人:丁敏，该公司行政经理。 委托诉讼代理人：程斌，该公司法务经理。 上诉人杨莉因与被上诉人华孚时尚股份有限公司（以下简称华孚公司）劳动争议一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2019）皖0604民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨莉上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判继续履行双方之间的劳动合同；3.一、二审诉讼费用由华孚公司承担。事实和理由：1.双方之间的劳动争议焦点为是否已经解除劳动关系,以及应否继续履行劳动合同。该焦点问题经淮北市劳动人事争议仲裁委员会[2019]淮劳人仲案字21号裁决和一审法院(2019)皖0604民初995号判决均认定,华孚公司于2015年7月18日作出的《(旷工)违纪处理通知书》和2015年12月17日作出的《劳动合同解除(终止)证明书》不属于劳动法规定的用人单位可以依法解除劳动合同的情形,且未将解除理由通知工会,根据《劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案经[2019]淮劳人仲案字21号裁决为继续履行劳动合同,杨莉并未提起诉讼,一审判决却在认定华孚公司解除劳动合同违法的情况下,径行判令华孚公司支付经济赔偿金,明显不当。2.即便一审判决认为双方之间的劳动合同难以继续履行,由于华孚公司违法解除劳动合同,因此需要支付经济赔偿金。一审判决华孚公司违法解除劳动合同的时间节点认定存在明显错误。华孚公司单方作出的解除劳动合同决定,并未送达杨莉,且已被认定违法，即便是解除双方之间的劳动合同,也应当是在一审判决作出之日为解除劳动合同之日,因此经济赔偿金应当从2008年3月计算至2019年11月总计11年8个月,经济赔偿金的数额应当为杨莉24个月工资。(2018)皖06民终1107号民事判决确定杨莉未受伤前12个月的平均工资应当为1936.96元,受伤后杨莉一直未能重新回到工作岗位,因此判决华孚公司以1936.96元标准支付杨莉7个月停工留薪期工资。但是根据工资流水显示,该7个月停工留薪期(2014年10月至2015年4月)工资支付后，华孚公司又支付杨莉2015年5月工资1250.45元及6月工资1167.55元,该工资发放说明华孚公司认可2015年5月、6月杨莉仍然处于停工留薪期内,但其发放工资明显低于伤前平均工资1936.96元。因此一审法院在计算杨莉平均工资时用伤后该两个月工资计算明显不当。杨莉受伤后，停工留薪工资数额在上次诉讼中已经确定为1936.96元,再加上2019年7月工资1027.20元,8月工资2365.70元,9月工资2238.10元,共计12个月工资合计23063.64元,月平均工资为1921.97元。因此华孚公司应当支付杨莉经济赔偿金46127.28元(1921.97元×24)。3.一审判决适用法律错误。一审以杨莉未在规定时间申请仲裁为由,确认华孚公司于2015年7月解除双方的劳动合同错误。根据调解仲裁法第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。杨莉不知道华孚公司违法解除劳动合同的情况，直至2018年仲裁时才知晓，时效的起算点应当从该时间点开始计算。且华孚公司一直为杨莉缴纳社保到2015年12月，也就是说双方于2015年7月并未解除劳动关系，故一审判决确认双方于2015年7月解除劳动合同缺乏事实和法律依据。 华孚公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 一审法院认定事实：杨莉原系华孚公司职工，于2008年3月在华孚公司工作。2014年10月20日，杨莉在工作过程中被推纱车撞伤，并被送往淮北和佳外科医院住院治疗，11月23日出院，诊断为全身多处软组织挫伤，右坐股神经损伤，出院情况为治愈。杨莉后续治疗情况：2015年1月5日、3月2日，两次在淮北和佳外科医院住院治疗，诊断为右梨状肌综合症、右坐骨神经挫伤、腰部外伤，出院情况是好转；2015年4月16日至5月15日，在淮北市人民医院康复医学科住院治疗，主要诊断为腰部软组织损伤，2015年5月21日，淮北市人民医院在杨莉的工伤职工旧伤复发申请表上签署“需继续治疗”的意见，并加盖人民医院印章，用人单位、经办机构意见处未盖章；2015年5月21日至6月26日，在淮北市人民医院康复医学科住院治疗，主要诊断为腰部软组织损伤，2015年6月21日，淮北市人民医院在杨莉的工伤职工旧伤复发治疗申请表上签署“需继续治疗”的意见，并加盖单位印章，曹敏在用人单位经办人处签字并加盖单位印章，经办机构意见处未盖章；2015年6月24日，在淮北市人民医院门诊治疗，诊断为腰部软组织损伤，2015年7月13日，淮北职业病防治院在杨莉的工伤职工康复申请表上签署“建议综合康复治疗”的意见，并加盖单位印章，用人单位、劳动能力鉴定委员会意见处未盖章；2015年7月14日，在徐州医学院附属医院门诊治疗，诊断为腰部外伤，做神经电生理检查，2015年7月17日，在徐州医学院附属医院门诊治疗，诊断为腰部外伤、周围神经病、腔隙性脑梗死；2015年8月24日，淮北市人民医院在杨莉的工伤职工旧伤复发治疗申请表上签署“需继续治疗”的意见，并加盖单位印章，同日曹敏在用人单位经办人处签字并加盖单位印章，8月26日，何书琴在经办机构意见处书写同意门诊壹月的意见，并在经办人处签名，加盖淮北市医疗工伤生育保险管理服务中心印章；2016年2月22日，淮北职业病防治院在杨莉的工伤职工康复申请表上签署“可考虑给予康复住院治疗2月以缓和腰部疼痛，改善腰部活动能力”的意见，并加盖单位印章，用人单位、劳动能力鉴定委员会意见处未盖章；2016年2月26日至3月3日，在徐州医学院附属医院神经内二科住院治疗，主要诊断为腰部外伤综合症，其他诊断为腔隙性脑梗塞，2017年5月5日至12月5日期间，分别在徐州医科大学附属医院、徐州医学院附属医院治疗；2018年7月31日至8月7日，在濉溪县医院住院；2018年11月13日、15日、2019年2月12日，淮北市医疗工伤生育保险管理服务中心在杨莉的工伤职工旧伤复发治疗申请表上签署“门诊治疗”的意见，并加盖单位印章，用人单位意见处未盖章；2019年6月24日至7月3日，在濉溪县医院住院治疗，主要诊断为腰部外伤后综合症。 杨莉的工伤认定及华孚公司对杨莉受伤后的处理情况：2014年12月7日，淮北市人力资源和社会保障局认定杨莉腰部损伤为工伤。2015年4月13日，淮北市劳动能力鉴定委员会鉴定杨莉腰部损伤不符合伤残标准。2015年5月20日，杨莉书写保证：“保证2015年6月1日来厂上班，听从工厂安排”。到期后，杨莉未去华孚公司上班。2015年7月11日，华孚公司作出复岗通知书，通知杨莉在2015年7月13日前复岗，否则视同旷工处理，并寄送杨莉。2015年7月15日，华孚公司工会作出华工（2015）第08号文件，同意华孚公司解除与杨莉的劳动合同。2015年7月18日，华孚公司作出（矿工）违纪处理通知书，通知杨莉从2015年7月18日解除合同，并寄送杨莉。2015年12月17日，华孚公司向杨莉寄出其于12月15日制作的劳动合同解除（终止）证明书，杨莉拒收，邮件于12月20日退回。2016年6月6日，淮北市劳动能力鉴定委员会对杨莉申请脑梗为工伤直接导致疾病不予确认，同时鉴定杨莉腰部损伤劳动能力障碍不符合伤残标准。2016年9月12日，淮北市劳动能力鉴定委员会对杨莉申请腰部外伤综合症为工伤直接导致疾病予以确认。2017年8月，淮北市劳动能力鉴定委员会鉴定杨莉腰部损伤不符合伤残等级。2017年8月31日，安徽省劳动能力鉴定委员会鉴定杨莉腰部外伤综合症劳动功能障碍程度无等级。 华孚公司为杨莉缴纳了2012年7月至2015年12月期间的养老、医疗、失业、工伤、生育保险，为杨莉发放工资至2015年6月。 2018年，杨莉向淮北市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决华孚公司支付杨莉工伤治疗的医疗费23093.79元、护理费24241.2元、住院伙食补助费17800元、统筹地区外交通食宿费2200元，裁决华孚公司为杨莉缴纳工伤恢复期间的各项社会保险费用。淮北市劳动人事争议仲裁委员会于2018年3月19日作出（2018）淮劳人仲案字149号裁决，华孚公司于裁决生效后十五日内支付杨莉停工留薪期工资差额639元，驳回杨莉的其他仲裁请求。杨莉不服向一审法院提起诉讼，请求华孚公司支付其工伤治疗费23093.79元、护理费23652.6元、住院伙食补助费660元、统筹地区外交通食宿费2200元及工伤期间的工资28000元，共计77606.39元；华孚公司为其缴纳工伤恢复期间（从2016年1月至今）的各项社会保险费用。一审法院作出（2018）皖0604民初1463号民事判决，认为杨莉在华孚公司工作期间，华孚公司为杨莉缴纳了工伤保险，杨莉发生工伤，应当按照相关规定治疗，并按相关规定享受工伤待遇。杨莉从2014年10月20日发生工伤，至2015年4月13日淮北市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定，为工伤治疗期间，应享受停工留薪期待遇，应按工伤前十二个月的平均工资给付七个月的工资。2015年4月13日以后，非经法定程序认定为工伤复发的，不应享受工伤治疗期待遇，因此对杨莉关于工资的其他要求不予支持。杨莉主张的医疗费部分为外购药，不属于工伤保险承担的范围，主张在徐州医科大学附属医院和濉溪县医院的医疗费支出，未履行相关审批、转院手续，不符合工伤治疗的程序性规定，且与杨莉提供的工伤复发治疗申请表无对应关系，不能证明是因为华孚公司应办理而不为其办理治疗手续而不能由工伤保险基金支付医疗等费用，因此杨莉要求华孚公司给付其工伤治疗费、护理费、住院伙食补助费、统筹地区外交通、食宿费，不予支持。华孚公司于2015年7月18日作出（矿工）违纪处理通知书，通知杨莉从2015年7月18日解除合同，并寄送给杨莉，其未在法定期限内提起仲裁、诉讼，因此要求华孚公司为其缴纳工伤恢复期的各项社会保险费用，不予支持。判决：华孚公司支付杨莉停工留薪期工资差额3291.89元，驳回杨莉其他诉讼请求。杨莉不服提出上诉，（2018）皖06民终1107号民事判决，改判华孚公司支付杨莉3746.47元，驳回杨莉的其他诉讼请求。2019年，杨莉再次向淮北市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决华孚公司继续履行与其的劳动合同；如不能继续履行合同，请求裁决华孚公司支付其赔偿金43940.4元及医疗费29120.35元。2019年3月8日，（2019）淮劳人仲案字21号裁决撤销华孚公司作出的同杨莉解除劳动合同的决定，继续履行合同;驳回杨莉的其他仲裁请求。华孚公司不服提起诉讼。 杨莉解除合同前12个月工资：2014年7月工资为1027.2元、8月工资为2365.70元、9月工资为2238.1元、10月工资为1882.8元、11月工资为1226.70元、12月工资为460.1元，2015年1月工资为1867.3元、2月工资为0元、3月工资为1867.3元、4月工资为2508.05元、5月工资为1250.45元、6月工资为1167.55元，合计17861.25元。已生效判决认定华孚公司给杨莉停工留薪期的待遇（2014年10月至2015年4月）少发工资3746.47元应计算在12个月工资总额内，杨莉解除劳动合同前12个月工资总额为21607.72元（17861.25元+3746.47元=21607.72元），即杨莉解除合同前12个月平均工资为1800.64元(21607.72元÷12=1800.64元)。 一审法院认为，杨莉因工受伤，2015年4月13日经劳动能力鉴定委员会鉴定其腰部损伤不符合伤残等级。其后，杨莉一直因腰部损伤继续治疗，2015年7月11日，华孚公司作出复岗通知，要求杨莉7月13日复岗，否则视同旷工，7月18日华孚公司作出（旷工）违纪通知书，通知杨莉即日解除合同。从该解除合同通知看，华孚公司与杨莉解除合同的理由是杨莉旷工违纪，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。本案杨莉虽然接到单位通知没有及时复工、在其本人保证的期限内也未复工，但并非属于华孚公司考勤管理制度中的无故旷工，构不成严重违反用人单位规章制度，华孚公司解除与杨莉的劳动合同违反劳动合同法的规定。杨莉申请仲裁时有两项仲裁请求：一、继续履行合同；二、如不能履行合同，支付其赔偿金及医疗费。从本案实际情况看，华孚公司2015年7月解除与杨莉的合同，杨莉未在规定的时间申请仲裁，2018年申请仲裁，并提起诉讼，经过两级法院审理，判决生效后，杨莉再次申请仲裁，双方的纠纷时间长，矛盾较大，且杨莉庭审时表示其因身体的原因不能继续劳动，双方已不具备继续履行劳动合同的条件。杨莉2008年3月到华孚公司上班，至2015年7月解除劳动合同，工作时间为7年4个月。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。华孚公司应支付杨莉7个半月的经济补偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，华孚公司应按照劳动合同法的规定支付杨莉经济补偿金二倍的赔偿金。综上，华孚公司应支付杨莉15个月的赔偿金27009.6元（1800.64元×15=27009.6元）。杨莉仲裁请求的医疗费，一部分经（2018）皖0604民初1463号民事判决、（2018）皖06民终1107号民事判决，驳回了该部分诉讼请求，根据一事不再理原则，本案不予处理；新增加的部分医疗费，非经法定程序认定工伤复发，不应享受工伤治疗期待遇。判决：华孚公司于判决生效后十日内给付杨莉经济赔偿金27009.6元。案件受理费10元，由华孚公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是:双方当事人之间的劳动合同应否继续履行；如不能继续履行，经济赔偿金的数额如何确定。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。根据审理查明的事实，华孚公司于2015年7月18日作出（旷工）违纪处理通知书，通知杨莉解除合同，并寄送杨莉，且于2015年7月开始停发杨莉工资。杨莉应当知道其权利已经受到侵害，但其未在上述法律规定的期间申请仲裁，已超过仲裁时效。故双方的劳动合同已于2015年7月实际解除。本案中，虽然杨莉接到华孚公司的通知未及时复工、在其本人保证的期限内也未复工，但并非属于华孚公司考勤管理制度中的无故旷工，华孚公司解除与杨莉的劳动合同违反劳动合同法的规定，且杨莉在一审中亦明确表示其不能继续工作，故华孚公司应当向杨莉支付经济赔偿金。经济赔偿金按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条关于经济补偿金的规定以及审理查明的事实，杨莉于2008年3月到华孚公司工作至2015年7月双方实际解除劳动合同，杨莉在华孚公司工作年限为7年4个月。杨莉从2014年10月20日发生工伤，至2015年4月13日淮北市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定，为工伤治疗期间，应享受停工留薪期待遇。2015年4月13日以后，非经法定程序认定为工伤复发的，不应享受工伤治疗期待遇。杨莉解除劳动合同前12个月工资合计17861.25元，已生效判决认定华孚公司支付杨莉停工留薪期的待遇（2014年10月至2015年4月）少发工资3746.47元，应计算在上述12个月工资总额内，故杨莉解除劳动合同前12个月工资总额为21607.72元（17861.25元+3746.47元=21607.72元），月平均工资为1800.64元(21607.72元÷12=1800.64元)，华孚公司应支付杨莉经济赔偿金27009.6元（1800.64元×15个月）。一审判决计算并无不当。杨莉关于一审判决计算其经济赔偿金错误的上诉理由无法律依据，本院不予采纳。 综上所述，杨莉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杨莉负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 静 审判员 化启武 审判员 王冬宁 二〇二〇年二月十九日 书记员 杨倩倩 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。