北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9422号上诉人（原审原告）：长沙蓓莉网络科技有限公司，住所地湖南省长沙市。法定代表人：彭成莉，总经理。委托诉讼代理人:文翔，湖南人和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘淑婷，国家知识产权局审查员。上诉人长沙蓓莉网络科技有限公司（简称长沙蓓莉公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初8735号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：长沙蓓莉公司。2．申请号：28040572。3．申请日期：2017年12月12日。5．指定使用服务（第41类，已核准部分，类似群4103；4104第二部分）：录像带发行；出借书籍的图书馆。指定使用服务（第41类，未核准部分，类似群4101；4102；4104第一部分；4105）：学校（教育）；就业指导（教育或培训顾问）；培训；教育；安排和组织培训班；书籍出版；摄影报道；娱乐服务。二、引证商标1．注册人：彭程。2．注册号：12567947。3．申请日期：2013年5月13日。4．专用期限至2025年1月27日。6．核定使用服务（第41类，类似群4101；4102；4104-4107）：学校(教育)；培训；安排和组织会议；为娱乐目的组织时装表演；图书出版；演出用布景出租；演出；玩具出租；动物训练；为艺术家提供模特服务。三、被诉决定：商评字[2019]第122017号《关于第28040572号“彭程西式”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年6月3日。被诉决定认定：诉争商标违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。四、其他事实原审诉讼中，长沙蓓莉公司向原审法院提交企业信用信息公示报告、民办非企业单位登记证书、民办学校办学许可证、个体工商户营业执照、企业法人营业执照、食品流通许可证、税务登记证、组织机构代码证、培训班的毕业照、学校照片、媒体报道、宣传文章等证据，用于支持其诉讼请求。长沙蓓莉公司明确认可诉争商标指定使用的复审服务与引证商标核定使用的服务属于类似服务。截至本案一审判决前，引证商标仍处于连续三年不使用撤销复审程序中。长沙蓓莉公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，违反了2013年商标法第三十条的规定。国家知识产权局在评审程序中并未履行回避告知义务，存在程序瑕疵，但该程序瑕疵未影响长沙蓓莉公司的实体权利。在复审阶段，引证商标仍为在先有效商标，依然构成诉争商标注册申请的权利障碍。诉争商标来源于长沙蓓莉公司法定代表人的别名或其全资子公司的字号，均非诉争商标获准注册的当然依据。长沙蓓莉公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用已获得可与引证商标相区分的显著性。长沙蓓莉公司与引证商标所有人的主营范围、实际提供的服务内容与其名下商标指定或核定使用的服务没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。诉争商标是否基于善意形成与诉争商标是否符合商标法第三十条规定的情形没有必然联系，即使长沙蓓莉公司使用和申请注册诉争商标不存在恶意，也不能作为诉争商标获准注册的当然依据。截至本案一审判决前，引证商标仍为在先有效商标，仍构成诉争商标注册申请的在先权利障碍。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回长沙蓓莉公司的诉讼请求。长沙蓓莉公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：一、国家知识产权局作出被诉决定前未告知合议组成员名单，违反法定程序。二、国家知识产权局“不中止审理”商标评审案件没有法律依据。三、原审判决违反商标整体对比的一般规则，诉争商标与引证商标实际使用的行业不同，相关公众能够区分诉争商标与引证商标，诉争商标与引证商标并存，相关公众能够对二者进行区分，因此，诉争商标与引证商标不构成近似商标。四、原审判决认定“诉争商标来源于长沙蓓莉公司法定代表人的别名或其全资子公司的字号，均非诉争商标获准注册的当然依据”错误。五、原审判决认定“长沙蓓莉公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用已获得可与引证商标相区分的显著性”错误。六、长沙蓓莉公司主观上没有攀附引证商标的意图。七、诉争商标与引证商标并存不损害任何人利益。八、原审判决导致引证商标保护范围扩大，违反公平原则。九、原审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条错误。因此，诉争商标应予核准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。本案中，长沙蓓莉公司明确表示对诉争商标指定使用服务与引证商标核定使用服务构成类似服务没有异议。本院经审查并无不当，对此予以确认。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用服务的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标“彭程西式”系文字商标，引证商标由汉字“彭程宴会定制”的繁体字、字母“PCHENG”和图形构成，诉争商标与引证商标中均含有“彭程”二字，二者在文字构成、呼叫、含义等方面近似，构成近似商标。在诉争商标与引证商标指定使用的服务构成类似服务的情况下，易使相关公众认为两者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对服务来源产生混淆误认，构成2013年商标法第三十条所规定的情形。因此，长沙蓓莉公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。虽然国家知识产权局在评审程序中未告知合议庭组成人员，存在程序瑕疵，但长沙蓓莉公司未提出实质性回避理由，是否告知合议庭组成人员并未影响长沙蓓莉公司的实质性权利，故其相关上诉理由不能成立，本院不予支持。在商标申请驳回复审案件中，诉争商标与引证商标使用的服务是否构成类似，主要以《类似商品和服务区分表》为判断依据，并非以诉争商标与引证商标实际使用的行业为判断依据。因此，长沙蓓莉公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。本案作为对被诉决定合法性进行审查的行政诉讼，长沙蓓莉公司主张的上述事由不属必须中止诉讼或暂缓审理的情形，其相关主张缺乏事实及法律依据。因此，长沙蓓莉公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。长沙蓓莉公司提交的证据不足以证明诉争商标和引证商标已形成各自稳定的市场以及两者经过使用具有显著性，相关公众能轻易区分；亦不能证明两商标并存不会损害任何人的利益。因此，长沙蓓莉公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。本案系商标申请驳回复审行政案件，对于商标法第三十条的适用判断，主要考察的是使用在相同或者类似服务上的诉争商标与引证商标是否会使相关公众产生服务来源上的混淆误认，是以两商标指定使用服务为判断基础。诉争商标是否源于长沙蓓莉公司法定代表人的别名或其全资子公司的字号，长沙蓓莉公司是否主观上有攀附引证商标的意图，以及是否会导致引证商标形成垄断和扩大保护范围，并非本案审查的范围。因此，长沙蓓莉公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。长沙蓓莉公司提出的其他上诉理由或与本案无关，或缺乏相关证据，不构成诉争商标应予核准注册的法定理由。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。长沙蓓莉公司的上诉理由缺乏事实和法律的依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由长沙蓓莉网络科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 樊 雪审判员 王晓颖审判员 宋 川二〇二〇年二月二十五日书记员 宋 爽