上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0109民初11629号原告：亚太迪趣(北京)投资有限公司，住所地北京市。法定代表人：李海宏，执行董事。委托诉讼代理人：孙林、岳巍，上海市锦天城律师事务所律师。被告：上海虹口世纪大酒店有限公司，住所地上海市。法定代表人：岳淑秋，董事长。被告：上海虹祺房地产有限公司，住所地上海市。法定代表人：周伟，执行董事。上列二被告的共同委托诉讼代理人：王桂喜、石彬，上海四维乐马律师事务所律师。原告亚太迪趣(北京)投资有限公司(以下简称亚太迪趣公司)与被告上海虹口世纪大酒店有限公司(以下简称世纪酒店公司)、上海虹祺房地产有限公司(以下简称虹祺公司)项目转让合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告亚太迪趣公司的委托代理人岳巍，被告世纪酒店公司、虹祺公司的共同委托代理人王桂喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告亚太迪趣(北京)投资有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告世纪酒店公司向原告返还多收取的钱款15,109,794.06元；2、被告虹祺公司就被告世纪酒店公司的前述付款义务承担连带清偿责任；3、被告世纪酒店公司将上海市虹口区溧阳路XXX号XXX号楼XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX室房屋去除抵押后过户至原告名下。事实和理由：原告与被告世纪酒店公司达成框架协议，约定世纪酒店公司以2.5亿元向原告转让在建的上海虹口世纪大酒店2号楼项目。被告虹祺公司为世纪酒店公司提供履约保证。此后双方又签订变更协议，对付款及利息等进一步约定。现原告所付款项及出售房屋房款抵扣数额之和已经超过应付转让款及利息，但被告却拒绝履约。故起诉。被告上海虹口世纪大酒店有限公司、上海虹祺房地产有限公司辩称，根据被告方统计，截止2016年8月，原告尚欠被告9,000多万元。故原告并未付清约定钱款。不同意原告诉请。经审理查明，上海虹口世纪大酒店2号楼在建工程项目(坐落地点上海市溧阳路XXX号，以下简称世纪酒店2号楼项目)原由世纪酒店公司开发，并以此为抵押向中国民生银行上海分行(以下简称民生银行)贷款。2010年12月16日，亚太迪趣公司与世纪酒店公司签订《上海虹口世纪大酒店2号楼项目在建工程转让框架协议》(以下简称框架协议)，约定世纪酒店公司将世纪酒店2号楼项目(包括土地使用权及转让交易基准日前的所有在建及已完工程)转让给亚太迪趣公司，转让价款为2.5亿元，按阶段分六笔支付，其中受让方在收到补交土地出让金财政收据后支付1亿元，专款用于归还银行贷款以注销抵押。合同违约责任中约定受让方若未能按约支付转让款的，应按未付金额的每日万分之五支付违约金。2011年2月16日，亚太迪趣公司与世纪酒店公司签订《谅解备忘录》，约定考虑到民生银行的贷款和抵押等事宜，双方将与民生银行签订三方协议等。2011年3月7日，亚太迪趣公司、世纪酒店公司和民生银行签订《三方协议》，约定转让价款中的1.5亿元用于归还银行贷款本金，民生银行在收款后将配合撤销抵押，世纪酒店公司对贷款的利息支付事项与亚太迪趣公司无关等。2011年，亚太迪趣公司、世纪酒店公司和虹祺房产签订《补充协议》，约定虹祺房产为框架协议及其补充协议中世纪酒店公司的义务履行和违约赔偿责任向亚太迪趣公司作出担保等。2011年5月31日，亚太迪趣公司与世纪酒店公司签订工程现场移交确认书，确认移交了在建的世纪酒店2号楼项目。2011年11月，世纪酒店公司(甲方)与亚太迪趣公司(乙方)签订《关于上海虹口世纪大酒店2号楼项目在建工程转让变更协议》(以下简称变更协议)，确认乙方已支付2,900万元，约定其在2011年11月15日前支付第三笔款项中的3,100万元用于补交土地出让金，余款1,000万元最晚于2011年12月15日前支付；剩余三笔钱款合计1.8亿元延迟分期支付，最迟于2012年12月31日前付清本息；乙方自2011年11月1日起支付迟延利息，利息分段计算，自2011年11月1日起第一阶段的10％逐渐递增至截止2012年12月31日最后阶段的22％。该协议第3条约定，项目后续建设、验收、销售、交房所产生的一切费用均由乙方自行承担并支付，办理相关施工手续时，由乙方委托甲方以甲方名义办理并签署施工协议，相关法律责任和经济责任均由乙方承担。第5条约定，在2号楼施工完毕前，尽快以甲方名义进行预售，预售所得款项全部进甲方指定银行账户，在扣除必须缴纳的税款后先偿付1.8亿元欠款及迟延利息；除非乙方在2012年12月31日前不能向甲方全部付清1.8亿元与迟延利息，其对2号楼的销售享有排他的唯一权利，甲方不得介入销售，但乙方制订的销售价格不得低于市价；如果乙方未能付清1.8亿元钱款本息，甲方选择继续履行协议的，有权对2号楼进行销售；所得扣除应缴税收后相应扣减乙方所欠1.8亿元本息直至扣减完毕；自乙方将款项全部支付完毕之日起15日内，甲方应当根据乙方需要，将对外尚未签订预售合同的房屋全部以买卖合同的形式转交给乙方或乙方指定的对象。第6条约定，自乙方向甲方支付用于补交土地出让金的4,100万元之日起，双方同意对框架协议的履行均不承担违约责任，框架协议与变更协议约定不一致的，以变更协议为准，但框架协议中与履行本协议仍然有关的事项及约定仍然有效，至甲方收到全部2号楼转让款项本息之日起，框架协议的全部条款即视为由本变更协议所完全代替。此后，亚太迪趣公司按约付清了前三笔款项(共计7,000万元)，对剩余款项1.8亿元开始支付迟延利息，至2012年底时基本未偿付本金。2012年9月，世纪酒店公司向民生银行贷款1.5亿以归还旧贷款，仍以世纪酒店2号楼项目为抵押。双方约定，该项目房屋出售时，银行根据还款金额解除相应面积的抵押登记。2012年11月，世纪酒店2号楼项目取得预售许可，开始预售。2013年6月，2号楼项目取得大产证，登记在世纪酒店公司名下。房屋出售由亚太迪趣公司操作，世纪酒店公司作为名义上的项目权利人予以配合。所得房款进入世纪酒店公司账户后，部分用于归还银行贷款，部分由世纪酒店公司以抵扣亚太迪趣公司应付款项的名义取走，部分按亚太迪趣公司要求划转其使用。后因账户内房款余额无法满足归还银行贷款要求，致使部分房屋出售后未能解除抵押和过户，引发购房者起诉世纪酒店公司解除合同并赔偿损失。2015年，亚太迪趣公司与世纪酒店公司就双方款项是否已结清发生争议。2015年10月起，世纪酒店公司自行委托中介将世纪酒店2号楼的部分房屋出售。另查明，在亚太迪趣(上海)投资有限公司(系亚太迪趣公司参与投资的子公司，以下简称亚太迪趣上海公司)于2014年11月起诉其股东之一合肥富邦置业有限公司(以下简称合肥富邦公司)的股东出资纠纷一案中，亚太迪趣上海公司曾称因合肥富邦公司出资不到位，致使无法及时支付对世纪酒店公司的欠款而造成违约金损失，并提交了世纪酒店公司出具的情况说明作为证据，其中记载亚太迪趣北京公司已累计支付违约金70,492,064元。但此后亚太迪趣上海公司撤回了要求赔偿损失的诉请，法院判决中也未涉及相关事实。本案审理中，关于原告已支付的款项(包括收入冲抵)，双方当事人已达成一致，即亚太迪趣公司直接划入140,733,812.44元、房屋销售收入206,468,787.73元、商铺租金收入1,380,370元。关于原告应承担的费用(截止2016年8月31日)，双方当事人达成一致的有转让款本金2.5亿元、2号楼项目开发费用46,399,804.66元、购房者索赔中郑轶案的546,585元。争议事项为：1、延期付款利息(违约金)，原告主张按年利率6.4％计算(据原告自行计算数额约为4,300余万元)，被告主张按框架协议约定的违约金日万分之五计算(据被告自行计算数额约为1.13亿余元)。2、世纪酒店公司自行销售部分房屋时，委托中介销售代理费7,109,107元，原告不予认可。3、营业税及附加增值税10,336,432.72元，原告认为按约应各付各税，不能向其主张。4、预提税收9,079,791.69元，原告不予认可。5、购房者索赔案件中的赔偿款1,945,003.01元，原告认为系世纪酒店公司未能配合办理过户所致，应由被告方承担责任，被告认为未能过户是亚太迪趣公司挪用购房款，导致无法归还银行贷款而涤除抵押所致，应由原告方承担责任。上述事实，有原告提供的框架协议、谅解备忘录、三方协议、补充协议、移交确认书、变更协议、贷款合同、催款函、房屋销售合同，被告提供的贷款协议、各项费用凭证、与购房者诉讼材料、股东出资纠纷案材料，以及双方陈述等证据为证。本院认为，本案双方当事人对原告已支付的款项并无异议，有争议的是原告应当承担和支付的费用，争议焦点分别为延期付款利息(违约金)、委托中介销售代理费、税收和购房者赔偿款。关于延期付款利息(违约金)，双方在变更协议中明确约定的利率至2012年12月31日截止，此后的利率未见约定。但变更协议约定，框架协议中与履行本协议仍然有关的事项及约定仍然有效，至甲方收到全部2号楼转让款项本息之日起，框架协议的全部条款才由变更协议完全代替。则在原告未付清全部转让款之前，框架协议对迟延付款约定的违约责任仍然有效。根据查明的事实，原告到2012年12月31日并未付清转让款，而此后双方也未另行约定延期付款利息，则此时对原告的迟延付款责任应适用框架协议约定的违约金条款。原告主张世纪酒店公司以2号楼在建工程向民生银行抵押贷款，属于违约行为，所得款项应视为原告履行协议的付款，故利率应以银行贷款利率计算。但2号楼在建工程本就存在贷款抵押，正因原告未按期付清约定转让款，致世纪酒店公司向民生银行借新还旧，也由世纪酒店公司向银行承担还款付息的义务，当事人之间也并未特别约定所贷款项视为原告的付款；而世纪酒店公司在原有贷款到期的情况下，以此方式避免损失扩大，系作为守约方合理的止损行为，也未改变系争房屋已经抵押的状况，故原告主张无事实和法律依据，本院不予采纳。然框架协议约定日万分之五的违约金，相对于世纪酒店公司的损失明显过高，应当根据原告请求酌情调整。被告辩称原告在此前亚太迪趣上海公司提起的股东出资纠纷案件中已认可该计算方式得出的违约金数额，但该案当事人并非原告，法院判决也未对此进行确认，不能据此认定原告已对违约金予以认可。综上，本院综合考量被告损失与原告过错等情况，酌情确定违约金按14%的年利率计算。关于委托中介销售代理费，双方存在争议的是世纪酒店公司自行出售部分房屋所支付的7,109,107元。该笔费用如何承担，应取决于支付该费用归益于哪一方。根据双方约定，出售房屋所得款项属于原告，用于充抵应付转让款。则原告对出售房屋存在利益，自不待言。但世纪酒店公司在出售该部分房屋时，并未征得原告的同意，所开出的销售代理费，也远远高于原告此前销售房屋所支出的代理费。显然，世纪酒店公司是为了急于出售房屋而开出高额代理费，系为自身利益考量，不能完全将成本转嫁由原告承担。本院根据此次销售与双方的利益关联，酌情确定代理费中的200万元由原告负担，其余应由世纪酒店公司负担。关于税收，被告对尚未发生的税收予以主张，显然为时尚早，本院不予采纳，其可待实际发生后再行结算。对出售房屋过程中已经发生的营业税等，本就是从房屋销售所得中依法抽取的税收，既然售房款系归原告取得用于充抵其应付款项，则相应税收理应由原告承担。关于购房者的赔偿款，赔偿责任产生的原因是世纪酒店公司账户内的售房款余额无法满足归还银行贷款要求，致使部分房屋出售后未能解除抵押和过户，引发购房者起诉。则导致售房款不足的当事人应对此承担责任。鉴于原告和世纪酒店公司都曾将账户内的售房款挪作他用，对售房款不足归还银行贷款都存在一定责任，故双方应当对该费用各半承担。综上所述，原告已付款项在扣除其应承担的费用后，显然并未付清全部转让款本息，其诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条之规定，判决如下：驳回原告亚太迪趣(北京)投资有限公司的全部诉讼请求。本案受理费112,458.76元，由原告亚太迪趣(北京)投资有限公司负担;财产保全申请费5,000元，由原告亚太迪趣(北京)投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  郭 魏审 判 员  高行玮人民陪审员  杨 红二〇一七年三月二十日书 记 员  顾 逸附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。