湖南省张家界市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘08刑终28号 原公诉机关湖南省慈利县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈小艮，女，1974年3月7日出生，汉族，湖南省张家界市永定区人，小学文化，无业，户籍地湖南省张家界市永定区，住湖南省张家界市永定区。2012年2月28日因赌博被湖南省张家界市公安局行政拘留十日，并罚款2000元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月9日被湖南省慈利县公安局刑事拘留，5月29日经湖南省慈利县人民检察院批准，5月31日由湖南省慈利县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省张家界市看守所。 上诉人（原审被告人）龚某，小名“龚某巴”，男，1989年12月10日出生，土家族，湖南省张家界市永定区人，初中文化，务农，住湖南省张家界市永定区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月17日、2019年8月9日、2019年9月19日分别被湖南省慈利县公安局、湖南省慈利县人民检察院、湖南省慈利县人民法院决定取保候审。2019年12月31日经湖南省慈利县人民法院决定，2020年1月3日被湖南省慈利县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。 辩护人郭建美，湖南风云律师事务所律师。 原审被告人石某文，小名“石瞎子”，男，1967年11月30日出生，土家族，湖南省张家界市永定区人，初中文化，湖南省张家界市永定区文广新局退休人员，户籍地湖南省张家界市永定区，住湖南省张家界市永定区。因犯开设赌场罪，于2014年12月10日被湖南省慈利县人民法院判处免予刑事处罚。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月7日被湖南省慈利县公安局刑事拘留，5月30日经湖南省慈利县人民检察院批准，5月31日由湖南省慈利县公安局执行逮捕。2019年6月4日、2019年6月10日、2019年9月19日分别被湖南省慈利县公安局、湖南省慈利县人民检察院、湖南省慈利县人民法院决定取保候审。 原审被告人李某某，小名“妹丫头”，女，1964年3月4日出生，土家族，湖南省张家界市永定区人，初中肄业文化，无业，户籍地湖南省张家界市永定区，住张家界市永定区。2013年4月24日因赌博被张家界市公安局行政拘留十二日，并处罚款贰仟元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月20日、2019年6月10日、2019年9月19日分别被湖南省慈利县公安局、湖南省慈利县人民检察院、湖南省慈利县人民法院决定取保候审。 原审被告人吕某勇，小名“勇二”，男，1985年8月30日出生，苗族，湖南省张家界市永定区人，初中肄业文化，无业，住湖南省张家界市永定区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月20日、2019年6月10日、2019年9月19日分别被湖南省慈利县公安局、湖南省慈利县人民检察院、湖南省慈利县人民法院决定取保候审。2019年12月31日经湖南省慈利县人民法院决定，2020年1月3日被湖南省慈利县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。 原审被告人吕某春，小名“老八”，男，1967年2月2日出生，土家族，湖南省张家界市永定区人，初中文化，务农，住湖南省张家界市永定区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月19日、2019年8月9日、2019年9月19日分别被湖南省慈利县公安局、湖南省慈利县人民检察院、湖南省慈利县人民法院决定取保候审。2019年12月31日经湖南省慈利县人民法院决定，2020年1月3日被湖南省慈利县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。 原审被告人吴某晃，曾用名吴少初，外号“吴师傅”，男，1964年11月24日出生，土家族，湖南省张家界市永定区人，初中肄业文化，务工，住张家界市永定区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月17日、2019年8月9日、2019年9月19日分别被湖南省慈利县公安局、湖南省慈利县人民检察院、湖南省慈利县人民法院决定取保候审。2019年12月31日经湖南省慈利县人民法院决定，2020年1月3日被湖南省慈利县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。 原审被告人石某海，男，1968年8月8日出生，土家族，湖南省张家界市永定区人，小学肄业文化，务工，住湖南省张家界市永定区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月17日、2019年8月9日、2019年9月19日分别被湖南省慈利县公安局、湖南省慈利县人民检察院、湖南省人民法院决定取保候审。2019年12月31日经湖南省慈利县人民法院决定，2020年1月3日被湖南省慈利县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。 原审被告人张某良，绰号“张大炮”，男，1975年8月12日出生，汉族，湖南省宁乡县人，初中文化，保险公司业务员，户籍地湖南省宁乡县，住张家界市永定区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月22日、2019年8月9日、2019年9月19日分别被湖南省慈利县公安局、湖南省慈利县人民检察院、湖南省慈利县人民法院决定取保候审。2019年12月31日经湖南省慈利县人民法院决定，2020年1月3日被湖南省慈利县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。 原审被告人田某红，绰号“田二毛”，男，1971年6月17日出生，土家族，湖南省张家界市永定区人，小学文化，务农，住湖南省张家界市永定区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月19日、2019年8月9日、2019年9月19日分别被湖南省慈利县公安局、湖南省慈利县人民检察院、湖南省慈利县人民法院决定取保候审。2019年12月31日经湖南省慈利县人民法院决定，2020年1月3日被湖南省慈利县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。 原审被告人龙彦，绰号“龙眼”、“彦彦”，男，1987年5月2日出生，土家族，湖南省张家界市永定区人，初中肄业文化，务农，住湖南省张家界市永定区。因犯故意伤害罪，于2011年10月11日被湖南省慈利县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月22日、2019年8月9日、2019年9月19日分别被湖南省慈利县公安局、湖南省慈利县人民检察院、湖南省慈利县人民法院决定取保候审。2019年12月31日经湖南省慈利县人民法院决定，2020年1月3日被湖南省慈利县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。 原审被告人张某龙，绰号“龙二”，男，1983年5月15日出生，土家族，湖南省张家界市永定区人，小学肄业文化，无业，住湖南省张家界市永定区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月18日、2019年8月9日、2019年9月19日分别被湖南省慈利县公安局、湖南省慈利县人民检察院、湖南省慈利县人民法院决定取保候审。2019年12月31日经湖南省慈利县人民法院决定，2020年1月3日被湖南省慈利县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。 湖南省慈利县人民法院审理湖南省慈利县人民检察院指控原审被告人石某文、陈小艮、李某某、吕某勇、吕某春、吴某晃、石某海、龚某、张某良、田某红、龙彦、张某龙犯开设赌场罪一案，于二○一九年十二月三十一日作出（2019）湘0821刑初186号刑事判决。原审被告人陈小艮、龚某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经查阅案卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定对本案不开庭审理。现已审理终结。 湖南省慈利县人民法院认定：2017年3月至2017年10月，被告人石某文、陈小艮、李某某纠集吕某勇、吕某春、吴某晃、石某海、龚某、张某良、田某红、龙彦、张某龙等人，先后合伙、单独在张家界市永定区开设赌场，从中抽头渔利。在开设赌场过程中，被告人石某文、陈小艮、李某某为了开设的赌场不被公安机关查处，从抽头渔利中拿出一定的费用交给刘某培以协调公安机关的关系，寻求刘某培的非法保护。具体犯罪事实如下： （一）2017年3月，被告人石某文为从赌场抽头盈利，邀约被告人陈小艮、李某某等人合伙开设赌场，并约定各占一股，股东需带人参赌和上桌坐庄。被告人李某某在张家界市永定区境内挑选了大溶溪场地后，即合伙开起了用麻将饼子“翻坨子”的赌场。 在赌场开设期间，被告人石某文等人组织安排被告人吕某勇到赌场负责抽取水钱。被告人吴某晃负责开车接送股东、参赌人员，并到赌场当哨兵。被告人张某良负责记参赌人员名字，以便给参赌人员发偏眼费，吸引人参赌。被告人石某海、吕某春、龚某到赌场当哨兵。赌场在张家界市永定区时间后，转移至张家界市永定区范围内，之后该赌场长期开设在温塘镇××字坡、鱼潭电站附近山上的烤烟棚、罗塔坪等地。2017年5月，被告人石某文见被告人陈小艮坐庄本钱不足且欠账太多，由此发生矛盾，被告人陈小艮即从合伙赌场退股。 （二）被告人陈小艮退股后到田某卫赌场参与赌博时结识刘某培，刘某培答应为其协调公安关系，陈小艮便开始单独开设赌场，地点选在刘某培建议的张家界市城区崇山、卧虎洞及张家界市永定区沙堤乡八门溪、龚家垴等地。陈小艮在单独开设赌场中，组织被告人张某龙到赌场负责抽取水钱、被告人田某红等人到赌场当哨兵、被告人龙彦到赌场记参赌人员名字，以便给参赌人员发偏眼费。为感谢刘某培从中帮助，陈小艮在单独开设赌场期间，每天从赌场抽取的水钱中拿出一定现金以“公安协调费”的名义送与刘某培，前后共送给刘某培10万余元。 （三）石某文因与李某某两人开在温塘镇的赌场不红火，于2017年5月30日左右又邀约陈小艮重新入股。期间，陈小艮有时亦单独在张家界市城区周围开设赌场。在赌场开设期间，石某文为保障合伙开设的赌场安全，为请求刘某培从中协调公安关系，前后以拜节等名义送与刘某培2万元现金及礼品。 （四）2017年7月，陈小艮在张家界市城区崇山单独开设赌场时，与刘某培关系较好的吴某（另案处理）要求到陈小艮赌场上负责抽水钱，每天工资1000元，陈小艮因不认识吴某开始未答应，从而得罪刘某培。此后，陈小艮开在崇山的赌场因被派出所连续驱赶了三次，陈小艮被迫停止了开设赌场。同月，石某文因外出亦暂时关闭了开在温塘镇范围的赌场，陈小艮也从石某文的合伙赌场上退了股。 （五）2017年8月，石某文、李某某二人又继续在张家界市永定区范围内开设赌场。至当年10月，因参赌人员越来越少，石某文、李某某彻底关闭赌场。 石某文、陈小艮、李某某在合伙开设赌场期间，赌场共抽取水钱近100万元。除去给赌场工作人员工资、参赌人员偏眼费等，石某文、李某某从中各分得30万元，陈小艮从中分得近20万元。吕某勇、吴某晃、张某良从中各分得工资2万元，龚某从中分得1.5万元，石某海分得1800元，吕某春分得1000元。 陈小艮在单独开设赌场期间，赌场共抽取水钱近30余万元，除去送给刘某培10万余元及赌场工作人员工资、参赌人员偏眼费等，陈小艮从中获得水钱10万元左右。龙彦从中分得4000元，张某龙从中分得4000元，田某红从中分得2000元。 另查明，2018年5月7日，被告人石某文经公安民警电话通知后到案，如实供述了自己的犯罪事实。2018年5月8日，被告人陈小艮经公安民警口头传唤后到案，如实供述了自己的犯罪事实。2018年9月19日，被告人李某某经公安民警通知后到案，如实供述了自己的犯罪事实。2019年1月10日被告人吕某勇经公安民警通知后到案，如实供述了自己的犯罪事实。2019年5月16日，被告人吕某春主动到案，如实供述了自己的犯罪事实。2019年3月21日被告人吴某晃经公安民警电话通知后到案，如实供述了自己的犯罪事实。2019年5月17日，被告人石某海经公安民警电话通知后到案，如实供述了自己的犯罪事实。2019年5月16日，被告人龚某经公安民警电话通知后到案，如实供述了自己的犯罪事实。2019年3月21日，被告人张某良经公安民警电话通知后到案，如实供述了自己的犯罪事实。2019年6月3日，被告人田某红经公安民警电话通知后到案，如实供述了自己的犯罪事实。2019年6月5日，被告人龙彦经公安民警电话通知后到案，如实供述了自己的犯罪事实。2019年6月5日，被告人张某龙经公安民警电话通知后到案，如实供述了自己的犯罪事实。2018年9月19日，被告人李某某主动到案，如实供述了自己的犯罪事实，并向办案民警提供了公安机关尚未掌握的多个赌场信息，积极揭发他人犯罪行为，经查证属实。被告人石某文因犯开设赌场罪，于2014年12月10日被湖南省张家界市永定区人民法院判决免于刑事处罚。被告人龙彦因犯故意伤害罪，于2011年10月11日被湖南省张家界市永定区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。被告人陈小艮因赌博，于2012年2月28日被张家界市公安局行政拘留十日，罚款二千元。被告人李某某因赌博，于2013年4月24日被张家界市公安局行政拘留十二日，罚款二千元。 上述事实有户籍证明、到案经过、情况说明、刑事判决书、行政处罚决定书、辨认笔录、指认笔录及照片、证人证言、被告人的供述和辩解等证据证明。 湖南省慈利县人民法院认为：被告人石某文、陈小艮、李某某纠集被告人吕某勇、吕某春、吴某晃、石某海、龚某、张某良、田某红、龙彦、张某龙等人以营利为目的，开设赌场，组织他人赌博，其行为已构成开设赌场罪，且系情节严重。公诉机关指控被告人石某文、陈小艮、李某某、吕某勇、吕某春、吴某晃、石某海、龚某、张某良、田某红、龙彦、张某龙犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。本案系共同犯罪，被告人石某文、陈小艮、李某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人吕某勇、吕某春、吴某晃、石某海、龚某、张某良、田某红、龙彦、张某龙为被告人石某文、陈小艮、李某某开设赌场提供帮助或服务，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人石某文、李某某、吕某勇、吕某春、吴某晃、石某海、龚某、张某良、田某红、龙彦、张某龙犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人陈小艮虽然案发前主动联系公安民警要求说明开设赌场的情况，具有要求投案的意思表示，但是其后变更电话号码未告知公安机关，致使公安民警无法与其取得联系，应当认定为不再具有主动投案的意思表示。但是经公安民警口头传唤，如实供述自己的犯罪事实，应当认定为坦白，可以从轻处罚。被告人李某某提供重要线索，从而得以侦破其他案件，有立功表现，依法可以减轻处罚。 公诉机关指控被告人石某文、陈小艮、李某某在开设赌场过程中寻求恶势力人员刘某培的保护，涉嫌恶势力团伙犯罪。刘某培涉嫌的犯罪是否属于恶势力犯罪，案件尚在侦查阶段，目前没有充分的证据认定，仅能认定本案被告人石某文、陈小艮、李某某从抽头渔利中拿出一定的费用交给刘某培以协调公安机关的关系，寻求刘某培的非法保护。因此被告人石某文、陈小艮、李某某不属于恶势力犯罪，也不属于恶势力团伙犯罪，对公诉机关指控被告人石某文、陈小艮、李某某在开设赌场中寻求恶势力人员保护，涉嫌恶势力团伙犯罪的意见，不予支持。各被告人违法所得的财物，应当依法予以追缴，上缴国库。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第一款、第三款、第六十八条之规定，判决：一、被告人石某文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；违法所得人民币三十万元，予以追缴，上缴国库。二、被告人陈小艮犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；违法所得人民币三十万元，予以追缴，上缴国库。三、被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元；违法所得人民币三十万元，予以追缴，上缴国库。四、被告人吕某勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；违法所得人民币二万元，予以追缴，上缴国库。五、被告人吴某晃犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；违法所得人民币二万元，予以追缴，上缴国库。六、被告人张某良犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；违法所得人民币二万元，予以追缴，上缴国库。七、被告人龚某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元；违法所得人民币一万五千元，予以追缴，上缴国库。八、被告人龙彦犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；违法所得人民币四千元，予以追缴，上缴国库。九、被告人张某龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；违法所得人民币四千元，予以追缴，上缴国库。十、被告人田某红犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元；违法所得人民币二千元，予以追缴，上缴国库。十一、被告人石某海犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元；违法所得人民币一千八百元，予以追缴，上缴国库。十二、被告人吕某春犯开设赌场罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币一千元；违法所得人民币一千元予以追缴，上缴国库。 上诉人陈小艮上诉提出：原判决认定获利金额不当，不属于情节严重，是从犯，系自首，认罪态度好，量刑过重且不均衡，请求二审法院对其从轻判处。 上诉人龚某上诉提出：公安机关未讯问其，而是将其作为证人被询问的证言作为证据，程序存在严重瑕疵。原判决认定其参与天数和非法所得1.5万元证据不足，未充分考虑其从轻、减轻量刑情节，量刑过重，请求二审对其从轻处罚。 上诉人龚某的辩护人提出的辩护意见与上述意见一致。 经审理查明，原判决认定上诉人陈小艮、龚某及各原审被告人组织、参与开设赌场的事实有在一审举证并经当庭质证的证据证明，事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。 另查明，原审被告人石某文于上诉期间死亡。 本院认为，上诉人陈小艮单独或伙同原审被告人石某文、李某某以营利为目的，开设赌场，抽头渔利；上诉人龚某及原审被告人吕某勇、吕某春、吴某晃、石某海、张某良、田某红、龙彦、张某龙等人为赌场提供抽水、接送、望风等帮助，其行为均已构成开设赌场罪。根据已查明的犯罪事实，本案开设赌场达到了情节严重情形。从开设赌场持续的时间、次数、范围、抽头渔利金额等方面考虑，能够评价上诉人陈小艮开设赌场达到情节严重。其是开设赌场的组织者，依法应认定为主犯。原判决确认其违法所得的金额有在卷证据证明，具有合理性。其更换联系方式后导致侦查机关与其失去联系，没有正当理由，最终被动到案，不应认定为自首。原审法院根据其具体犯罪事实，结合量刑情节，判处的刑罚并无不当。故上诉人陈小艮的上诉意见不能成立，本院不予采纳。上诉人龚某及其辩护人提出“程序存在瑕疵，事实有误，量刑过重”的意见，经查，公诉机关依法对上诉人龚某进行讯问并提交法庭质证，原审法院将其讯问笔录作为证据予以采信符合法律规定。其参与时间及获利金额有在卷能够相互印证的证据证明，原判决认定的事实具有相应依据。原审法院考虑其从宽情节，判处十个月有期徒刑，并处罚金四千元，量刑并无不当。故上诉人龚某的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审被告人石某文在二审期间死亡，对其应终止审理，但所查明的违法所得依法应予以追缴。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（五）项、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、对原审被告人石某文终止审理。 二、驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 华 审判员 张 晓 审判员 涂明珠 二〇二〇年二月二十八日 法官助理巩守信 书记员许甜 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十六条有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪： （一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的； （二）犯罪已过追诉时效期限的； （三）经特赦令免除刑罚的； （四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的； （五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的； （六）其他法律规定免予追究刑事责任的。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。