湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终158号上诉人（原审原告）：黎海元，男，1968年6月23日出生，汉族，住临湘市。委托诉讼代理人：周来保，湖南永发律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢伏桂，女，1968年2月18日出生，汉族，住临湘市。上诉人黎海元因与被上诉人谢伏桂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2019）湘0682民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黎海元上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人赔偿上诉人179542.72元。事实与理由：1、被上诉人与案外人刘灿文之间关于房屋顶翻新、顶层加高的约定除被上诉人的陈述外无其他证据，且上诉人等人做工的工钱并非从刘灿文处领取，被上诉人每天招待上诉人等施工人员吃中饭并每人每天发一包烟，被上诉人已赔偿刘灿文45万元，被上诉人与刘灿文之间应为雇佣关系，非承揽关系。上诉人与刘灿文均为被上诉人的雇员。2、对损失认定错误。上诉人误工240天，误工费应为35431.2元，原判计算47天误工费错误。3、责任划分错误。被上诉人不追加刘灿文的继承人为本案被告，则被上诉人应当承担上诉人的损害赔偿责任。一审法院认定刘灿文应赔偿上诉人的损失，则应依职权追加刘灿文的继承人为本案被告，上诉人基于自己的认识认为自己系向被上诉人提供劳务，不追加刘灿文的继承人为本案被告，但并不反对其他当事人追加或者法院追加。被上诉人谢伏桂答辩称：1、一审判决正确。开工前，被上诉人与上诉人素不相识，无任何交流。上诉人直接请了长期从事此工作的刘灿文，由刘灿文承接包揽房屋修缮工程，刘灿文负责工人、工具、工钱、工时。上诉人是受刘灿文的雇请，与刘灿文直接沟通后，与刘灿文请的其他工人一起到被上诉人家里施工的，工人听从刘灿文的管理，与刘灿文形成劳务关系。刘灿文直接向木工师傅支付钱款可以佐证这一事实。因施工时天气酷热，餐馆就餐费时间不方便且费用高，刘灿文再请被上诉人帮忙帮施工人员做一餐午饭，并不因此改变与刘灿文和上诉人法律关系。出事的吊机也是刘灿文带来的。2、一审庭审中法官多次询问上诉人是否追加刘灿文或其家属为被告，被上诉人均予以否决，是其对自身权利的放弃。3、本案事故的原因是上诉人、刘灿文在操作吊机时操作失误，导致翻机伤亡事故发生，刘灿文与上诉人均应对此次事故负责。农村建房装修，按惯例都是如同被上诉人请刘灿文这种承包师傅的做法，无需对刘灿文的资质进行审查。黎海元向一审法院起诉请求：1、判令被上诉人赔偿上诉人的劳务工资、医疗费、住院费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等经济损失193848.28元并承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月，谢伏桂将住宅楼房屋顶翻新、顶层加高的工作按22000元的价格发包给刘灿文，双方没有签订书面合同。2018年6月下旬，刘灿文作为包工头，雇佣黎海元及其他五人到自己承包的谢伏桂的住宅楼建筑工地做工，给黎海元的工资约定为200元／天。2018年7月1日10时，黎海元开启吊机后，刘灿文和黎海元一同从吊机摔下，刘灿文当场死亡，黎海元被送至临湘市中医医院抢救治疗，住院48天共花费医药费83408.24元（其中黎海元支付47408元，其余医疗费系谢伏桂支付）。2018年8月17日，黎海元的伤经岳阳市春风司法鉴定所鉴定为：损伤程度已构成轻伤一级；L3椎体粉碎性骨折并骨折占位，评定为九级伤残。1、住院期间医药费按发票审查计算；2、继续追加后续医药费、第二次手术费共计9000元整；3、自受伤之日起开始计算：误工期240日，护理80日，营养80日。另查明，黎海元等人的做工工钱系从刘灿文处领取。发生事故的吊机由刘灿文租赁，且刘灿文没有建筑施工资质。一审法院认为，本案的争议焦点为：一是黎海元、谢伏桂之间是何种法律关系；二是黎海元的损失由谁承担赔偿责任；三是具体的赔偿项目及标准应如何确定。关于焦点一，承揽合同是指当事人双方约定，一方按照他方的要求完成一定的工作，他方接受工作成果并给付约定报酬的合同。劳务关系是指根据当事人的约定，提供劳务一方按照接受劳务一方的指示，在一定或不定的期限内利用接受劳务一方提供的条件提供劳务，接受劳务一方向提供劳务一方支付劳动报酬。本案中，谢伏桂将房屋的屋顶翻新、顶层（第五层）加高等工程发包给刘灿文，施工过程中的作业工具吊机由刘灿文自带，目的系完成工作成果，谢伏桂亦约定按照总价22000元向刘灿文支付报酬。据此，可认定谢伏桂、刘灿文之间的法律关系符合承揽合同关系的特征。刘灿文请黎海元做工，是直接以劳务为目的，其标的在于劳务本身，故刘灿文与黎海元二者之间应当是劳务关系。关于焦点二，黎海元在为刘灿文提供劳务的过程中遭受身体伤害，理应得到赔偿。根据《侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，刘灿文对黎海元的损害后果应承担赔偿责任。但黎海元在其没有相应资质、没有做好安全防护措施的前提下，从事高空作业导致不慎受伤，其本人有过失，黎海元的过失可以相应减轻刘灿文的损害赔偿责任，综合本案的实际，可酌情由刘灿文承担80%的赔偿责任，酌情认定黎海元承担20%的损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，谢伏桂在选任承揽人时没有尽到合理的注意义务，在刘灿文没有相关资质的情形下将建筑施工项目交予其承揽，故谢伏桂应与刘灿文承担连带赔偿责任。又因为黎海元在诉讼中明确表示不追加刘灿文第一顺位继承人为共同被告，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，“赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”故谢伏桂对被放弃诉讼请求的刘灿文应当承担的赔偿份额不承担连带责任。谢伏桂作为本案的房主，将建房工程发包给没有施工资质的刘灿文，存在选任过错，对黎海元受伤负有次要责任，在连带责任范围内根据责任大小确定承担40%的赔偿责任，即谢伏桂承担80%的责任中40%的赔偿责任。关于焦点三，依据查明的事实，对黎海元的损失认定如下：1、医疗费共计92408.24元。根据票据核定，一审辩论终结前实际发生的医疗费为83408.24元，其中谢伏桂支付36000元；根据鉴定结论确定必然发生的费用9000元，一审法院予以采纳。2、误工费。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，确定误工时间计算至定残日前一天，即47天。黎海元没有固定收入，且没有证据证明其最近三年的平均收入状况的，参照2018年度建筑业平均工资53886元／年计算，误工费为6938.74元（53886元／年÷365天×47天）。3、住院伙食补助费4800元。（住院48天×100元／天）。4、护理费。黎海元主张按照127元／天计算护理费没有超过居民服务业和其他服务业平均工资标准，一审法院予以采纳。即护理费为10160元（127元／天×80天）。5、营养费2400元。有鉴定结论确定营养80日，黎海元请求按30元／天计算，一审法院予以采纳。6、鉴定费凭票核定为1600元。7、交通费一审法院酌情认定500元。8、残疾赔偿金。黎海元的伤残等级为九级伤残，黎海元主张参照湖南省2018年度农村居民人均可支配收入14093元／年计算，一审法院予以采纳。残疾赔偿金为56372元（14093元×20年×20%）。9、被扶养人生活费。参照湖南省2018年度农村居民人均年生活消费支出12721元计算，被扶养人胡桃生的生活费为1871.28元（12721元／年×5年×20%÷7人）。10、精神抚慰金。黎海元遭受伤害致残，一审法院认定精神抚慰金为10000元。11、劳务工资。因系劳务合同关系，本案中不予处理，当事人可另案处理。以上合计187050.26元。由黎海元自行承担20%的损失，即37410.05元，由谢伏桂、刘灿文承担80%的责任，即149640.21元，谢伏桂承担连带责任中的40%，即59856.08元。谢伏桂已向黎海元支付36000元，还应向黎海元支付赔偿款23856.08元，谢伏桂对刘灿文应当承担的赔偿份额不承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第五条、第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、由谢伏桂赔偿黎海元经济损失23856.08元（已核减谢伏桂已支付的36000元），限在判决生效后十五日内支付。二、驳回黎海元的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1264元，由黎海元负担400元，谢伏桂负担864元。本院二审期间，谢伏桂提交了其与他人的录音，拟证明谢伏桂与黎海元之间无提供、接受劳务关系。本院组织当事人进行了质证，黎海元对该证据不予认可。本院认证认为该证据来源不合法、人员身份不明，不予采信。本院认定的事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。另查明，上诉人要求刘灿文对自有四层半高的房屋修缮加高。姚立志介绍上诉人到刘灿文处做点工，负责装砖、开吊机，约定报酬为每天200元。黎海元从事该行业已有二三十年，在此之前亦与刘灿文共同做过类似工作。本案事故发生后，被上诉人的家属李靖报警，临湘市公安局五里牌派出所对报警人、与上诉人一起在工地上工作的姚立志、王志刚、方金海、方海波等人进行了询问。本院认为，本案的焦点为：1、上诉人与被上诉人之间的法律关系；2、对上诉人的误工费数额认定是否正确，被上诉人承担的责任部分划分是否恰当。关于焦点1，第一，《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十条规定的优先受偿权的复函》规定，装修装饰工程属于建设工程。本案所涉房屋改装、加高工程属于建设工程范围。第二，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可范围内从事建筑活动。”本案中，被上诉人拟对自住的四层半高的楼房进行修缮、加高，与案外人刘灿文约定由刘灿文以22000元的价格承包该工程，刘灿文应当具备相应资质而不具备。第三，《中华人民共和国建筑法》第十九条规定“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。”第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”本案中刘灿文不具备任何施工资质，谢伏桂将装修工程发包给刘灿文违反了上述规定。第四，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，刘灿文承诺按200元每天的标准向上诉人支付报酬，请上诉人到被上诉人家从事修缮房屋之事，具体工作为装砖、操作吊机，故上诉人与刘灿文之间形成提供劳务与接受劳务的法律关系。谢伏桂作为发包人，应当知道接受发包的刘灿文没有相应资质，应与刘灿文连带承担黎海元的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”本案中，黎海元仅请求承担连带责任中的谢伏桂承担责任并无不妥。关于焦点2，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，黎海元2018年7月1日受伤，2018年8月17日定残，一审法院将黎海元的误工时间计算至定残日前一天共计47天并无不妥。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，刘灿文、黎海元均没有尽到安全注意义务，均未采取足够的安全防护措施，均有过错。且由黎海元操作吊机而发生吊机翻转，造成刘灿文、黎海元双双坠落，刘灿文死亡、黎海元受伤的事故，黎海元的过错明显，可以相应减轻刘灿文的损害赔偿责任，综合本案的实际，可酌情由刘灿文承担60%的赔偿责任，酌情认定黎海元承担40%的损失。谢伏桂对刘灿文应承担的赔偿责任负连带责任。故谢伏桂应赔偿黎海元112230元（187050.26元×60%）。由黎海元自行承担40%的损失，即74820元。扣除谢伏桂已向黎海元支付的36000元，还应向黎海元支付赔偿款76230元。谢伏桂向黎海元承担连带赔偿责任后可向刘灿文的相关继承人追偿。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《建设工程质量管理条例》第二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十九条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省临湘市人民法院（2019）湘0682民初835号民事判决；二、谢伏桂向黎海元支付赔偿款76230元。三、驳回黎海元的其他诉讼请求。以上金钱给付义务，限在判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1264元，由黎由黎海元负担400元，由谢伏桂负担864元。二审案件受理费1078元，由黎海元负担900元，由谢伏桂负担178元。本判决为终审判决。审判长  柳春龙审判员  赵顺容审判员  任 燕二〇二〇年二月十日书记员  王 楠附：《中华人民共和国侵权责任法》第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《建设工程质量管理条例》第二条第二款本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。《中华人民共和国建筑法》第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可范围内从事建筑活动。第十九条建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外;(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;(三)侵权行为所造成的后果;(四)侵权人的获利情况;(五)侵权人承担责任的经济能力;(六)受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。