上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终10927号上诉人(原审原告、反诉被告)：上海东隆加祥纺织品有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：郭连学，董事长。委托诉讼代理人：冯海根，男。委托诉讼代理人：沈秋君，上海市方正律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：华亮建设集团股份有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：顾爱军，董事长。委托诉讼代理人：裘驾真，男。委托诉讼代理人：王家德，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。原审第三人：上海青磊建筑工程有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：钱炳荣，经理。上海东隆加祥纺织品有限公司(以下简称东隆公司)与华亮建设集团股份有限公司(以下简称华亮公司)、上海青磊建筑工程有限公司(以下简称青磊公司)建设工程施工合同纠纷一案，华亮公司不服上海市青浦区人民法院(以下简称青浦法院)(2015)青民三(民)初字第3443号民事判决，向本院提出上诉。本院作出(2017)沪02民终1023号民事判决，华亮公司仍不服向上海市高级人民法院(以下简称市高院)申请再审。市高院于2018年6月25日作出(2017)沪民申2138号民事裁定，指令本院再审。本院于2018年9月25日作出(2018)沪02民再69号民事裁定，撤销本院(2017)沪02民终1023号民事判决及青浦法院(2015)青民三(民)初字第3443号民事判决；将本案发回青浦法院重审。青浦法院另行组成合议庭进行审理，并于2019年9月12日作出(2018)沪0118民初17994号民事判决。现东隆公司、华亮公司不服(2018)沪0118民初17994号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。东隆公司委托诉讼代理人冯海根和沈秋君、华亮公司委托诉讼代理人裘驾真、王家德到庭参加诉讼，青磊公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。东隆公司上诉称：原审法院对东隆公司与华亮公司签署的《补充协议书》约定的一次性补差款性质认定,缺乏事实依据且有悖常理,所谓预算中重大失误是华亮公司单方提出;《补充协议书》明确载明是补差,而非对重大失误的补偿,原审法院混淆了失误与补差的概念。《补充协议书》第二条约定：建设方考虑到双方友好合作的基础上,同意一次性补差4,336,920元,但是以后决无调整。约定的补差(材料、人工)属一次性兜底补差。华亮公司从未向法院、向东隆公司出示过重大失误证据,该补差4,336,920元,是合同实际价款拼凑至5,300万元工程款而成,以此亦可知重大失误没有事实依据。原审法院判决计算有误,施工合同第三部分专用条款第三条23.2(1)风险费用的计算方法：水泥、钢筋、商品砼、材料价格上下超过5%时,经双方协商作相应调整。据此,即使判决补差成立,也必须将预算的水泥、钢筋、商品砼与现行价的差价再扣除5%。另外,华亮公司应承担不实诉讼而造成的全部诉讼成本,涉案鉴定费应由华亮公司承担。故请求：1、判令华亮公司返还东隆公司多支付的工程款人民币3,644,679.56元;2、判令华亮公司承担东隆公司多支付工程款的利息损失(以3,644,679.56元为基数,自2014年2月1日起计算至本案判决生效之日止,以中国人民银行同期贷款利率计算);3、判令华亮公司承担鉴定费194,500元。华亮公司辩称：不同意东隆公司的全部上诉意见。关于《补充协议书》，双方在多次庭审中都承认是在实际施工之前就已经签署的，且《补充协议书》与《承发包合同》签署人都是双方法定代表人。补充协议中提的补差的内容首先是预算时的重大失误，其次是经过核实。其中“但是以后决无调整”仅针对预算时的重大失误，东隆公司的上诉意见把关于预算存在重大失误的价格调整，与合同履行过程中三大主材市场价格波动的调整混淆是不妥的，原审法院的判决是符合客观事实的。关于原审法院判决计算有误问题，东隆公司在青浦法院本次审理过程中，对审价单位出具的审价报告没有提出任何的异议，不仅包括双方无争议部分，也包括鉴定机构列为争议部分由法院裁决的审计的数据都没有提出异议。上诉中提出审价调整的金额没有考虑5%去除的因素没有任何意义。关于鉴定费，双方就涉案工程产生争议，第一次是由华亮公司提出起诉的，在起诉的过程中，东隆公司提出了司法鉴定的申请，已经超过了合同约定的提起第三方审价的期限，因此华亮公司始终是不接受司法鉴定的。在这份鉴定报告作出以后，法院没有组织质证，当时华亮公司就因为要收集新证据撤回了起诉。而提起本案诉讼的是东隆公司，鉴定报告作为其证据来主张相关的事实，且在发回重审后法院没有另行组织司法鉴定，因此就这份证据是东隆公司证据准备必然的支出，不应当作为诉讼费用。综上，东隆公司的上诉理由均不成立，希望驳回其上诉请求。华亮公司上诉称：双方当事人于2010年9月8日签署的《上海市建设工程施工合同》第48.6条款(补充条款)明确约定,工程竣工验收合格后,施工方提出工程结算并且将有关资料送交建设方，建设方自接到上述资料50天内审查完毕,到期未提异议,视为同意。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条明确规定,当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照价格结算文件结算工程价款的,应予支持。涉案工程于2012年4月28日竣工,于同年12月28日通过竣工验收备案手续,东隆公司于2013年5月投入使用。2013年7月5日,华亮公司将“上海东隆加祥纺织品有限公司增加项目结算”交由东隆公司的工作人员冯海根签收,此后东隆公司一直未提出任何异议。直至2014年4月21日,华亮公司向青浦法院提出起诉时,将工程“增加项目结算”总额调整至14,954,402元。东隆公司在法院第一次开庭后,方才提出司法鉴定的申请。原审判决认定华亮公司调整决算金额的行为表明东隆公司对增加工程价款已经提出了异议,并无法律依据。东隆公司企图通过诉讼途径寻求司法救济,使其已经丧失的工程结算异议权得以恢复,原审判决坚持以另案鉴定结论核定系争工程造价,明显违背法律规定,依法应当予以纠正。二审法院应当依法支持华亮公司的全部反诉诉讼请求。原审判决还存在下列事实认定错误与裁判不当：1、水泥搅拌桩工程费1,042,259元属于增加工程项目,应列入工程总造价范围。原审认定水泥搅拌桩应属于原合同施工内容,缺乏证据支撑,东隆公司至今未以证据形式向法庭出示完整的《岩土勘察报告》,及在招标时向华亮公司提供过《岩土勘察报告》;桩基围护有多种施工工艺与施工方式,不能因投标报价中有基坑围护费就认定已包含水泥搅拌桩;2014年6月25日东隆公司提出司法鉴定申请后,法院组织双方的举证质证中东隆公司明确表示水泥搅拌桩的施工项目属于合同之外的新增项目;鉴定报告核定的水泥搅拌桩的造价1,042,259元则属于基坑围护的措施费用而非桩与地基基础工程的施工费用。因此,鉴定机构列为争议的水泥搅拌桩工程费属于变更基坑围护模式而发生的措施费,应列入工程总造价内。2、人工费补差款1,425,176元属于国家政策变化范畴,在合同约定应予调整范围内,应列入工程总造价范围。3、面砖改为涂料后二次粉刷的工程款157,926元属于外墙面施工内容,不应在外墙面工程价款中减扣,应列入工程总造价范围。4、东隆公司代为缴纳的超出投标报价部分的综合保险费,应另行计算给华亮公司,并列入工程总造价范围。华亮公司在投标预算中的报价是332,998.75元,东隆公司也是按照该报价计入合同工程款的,而在代为缴纳时,未与华亮公司就超预算部分的费用承担达成一致情形下,超缴了38,037元。因此,应列入工程总造价中,由东隆公司予以补足。5、东隆公司的审价费系收集证据而产生的相关费用,不应列为本案诉讼费范围,更不应当由双方各半负担。综上请求：1、撤销原判第一条,改判驳回东隆公司的要求华亮公司返还多支付的工程款3,644,679.56元的诉讼请求；2、撤销原判第二条,改判驳回东隆公司的要求华亮公司返还多支付的工程款3,644,679.56元的利息损失的诉讼请求;3、撤销原判第三条,改判东隆公司向华亮公司支付优质结果工程奖励费634,491.46元(比原判决增加标的额59,496.35元);4、撤销原判第四条,改判东隆公司向华亮公司支付优质结果工程奖励费637,910.06元的利息损失;5、增判东隆公司向华亮公司支付增加工程款9,449,145.44元,并按照银行同期贷款利率支付相应利息。其中：工程余款6,276,688.17元的利息自2013年9月22日起算,属于保修金部分的工程款1,903,474.36元部分的工程款利息自2013年11月18日起算,属于保修金1,268,982.91元部分的工程款利息自2014年11月18日起算,均计算至实际支付日止。东隆公司辩称：关于决算书，华亮公司将没有加盖公章的决算书交给冯海根写下收条,然后到庭上出示的与交给我们内容也不一致，交给我们的决算书是2013年的，庭上出示的内容是2014年的，存在造假。另外冯海根系负责工程质量的，施工合同当中明确代表发包人做施工现场工程师，代表东隆公司来签署合同的名字叫荀磊，荀磊职权是全面负责工程中的一切事宜，故冯海根没有签收决算书的授权。另外，原审法院2014年6月23日庭审笔录中华亮公司认可提供的决算书也不是最后的版本，是协商过程当中的文件。关于水泥搅拌桩的工程款问题，双方合同系闭口价，我们认为根据招标须知应全部包括在招标内容中。关于人工补偿款，华亮公司在2018年7月5日递交的证据中认为商务标报价的重大失误包含了人工费，而双方补充协议明确讲是补偿重大失误，为何还要进行补偿？关于面砖两次粉刷的问题，首先是行业的规范真石漆只需要一次粉刷，华亮公司认为两次粉刷，举证责任在华亮公司。综合保险的超出部分，双方约定的综合保险是华亮公司要交的，签约时综合保险是预估的，东隆公司代为实际缴纳时超过了，并非东隆公司恶意，且交款的主体没变。故请求驳回华亮公司的上诉请求。原审第三人青磊公司未参加审理并发表意见。东隆公司向原审法院起诉请求：1.判令华亮公司返还多支付的工程款人民币3,644,679.56元；2.判令华亮公司赔偿东隆公司多支付工程款的利息损失(以3,644,679.56元为基数，自2014年2月1日起计算至本案判决书生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；3.判令华亮公司承担鉴定费194,500元。华亮公司原审中反诉请求：1.判令东隆公司支付工程款10,170,140.68元(合同约定总价48,663,080元+补充协议4,336,920元+增加工程14,954,402元-干挂石材1,300,000元-门窗工程2,202,631.56元-外墙装饰面砖693,701.76元+增加保险费38,037元，总计63,796,105.68元，实际收到工程款53,625,965元,尚欠10,170,140.68元)；2.判令东隆公司按照银行同期贷款利率支付上述工程款逾期利息，其中工程款6,980,335.40元利息自2013年9月22日起计算，工程款1,913,883.17元的利息自2013年11月18日起计算，工程款1,275,922.11元的利息自2014年11月18日起计算，以上均计算至东隆公司实际支付之日止；3.判令东隆公司支付结构优质工程奖励费637,910.06元。原审法院认定事实：2010年9月8日，系争双方签订《上海市建设工程施工合同》一份，合同约定：东隆公司将位于上海市青浦区徐泾镇双联路汇龙路路口新建厂房交由华亮公司承建，工程承包范围为施工图纸内的土建、安装工程，开工日期为2010年9月8日，竣工日期为2011年12月10日，合同工期总日历天数为460天，工程质量标准一次性合格，合同价款为48,663,080元；组成本合同的文件包括：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及其附件；4.本合同专用条款；5.本合同通用条款；6.标准、规范及有关技术文件；7.图纸；8.工程量清单；9.工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同第二部分“通用条款”第十一条第41.4项约定：承包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场地内乙方人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用。合同第三部分“专用条款”第二条第5.1项约定发包人派驻工程师为：荀磊，职务：工程负责人；第5.3项约定监理单位委派工程师为：袁建新，职务：工程师；第7项约定承包人代表为：章基亮，职务：工程负责人。第六条第23.2项约定：本合同价款由双方协商商定，采用固定总价计价方式，合同价款中包括的风险范围――风险费用的计算方法：水泥、钢筋、商品砼，材料价格上下超过5%时，经双方协商作相应调整(时间自协议签订日开始)；第23.3项约定：双方约定合同价款的其他调整因素――法律法规和国家有关政策重大变化，影响合同价款，双方协商解决。第十一条第48.3项约定：如设计单位或建设单位要求变更，施工单位必须无条件服从。所造成的工程量增减项目按实结算，价格按当时的市场价计算，但增减的工程量，须经建设单位工程负责人签单认可。第48.5项约定：根据招标须知要求，工程如拖延每天扣除1,000元，反之提前一天奖1,000元。另外根据区质监部门评定为结构优质工程，建设单位给予总造价1%的奖励，反之不能评定为结构优质工程扣施工单位总造价的1%；第48.6项约定：工程竣工验收合格(需经发包人及政府部门均验收合格)后，施工方提出工程结算并且将有关资料送交建设方。建设方自接到上述资料50天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。合同另行约定了其他事项。之后，系争双方又签订《补充协议书》一份，协议书约定内容如下：“关于东隆公司新建厂房原来施工合同作如下修改意见：1.根据招标须知要求，中标后的发票由上海徐泾建筑工程有限公司代开。如施工方通过其他途径取得徐泾政府或徐泾建筑工程有限公司当面承诺，建设方同意施工方在其他单位开具发票。2.由于施工方反复提出在预算时有重大失误。经双方核实，建设方考虑在双方友好合作的基础上，同意一次性补差人民币(大写)肆佰叁拾叁万陆仟玖贰拾园(433.692万元)，但是以后决无调整。”协议上未注明签订日期。2010年9月29日，东隆公司代为华亮公司缴纳综合保险费374,035元。2010年10月18日，涉案工程正式开工。合同内的干挂石、门窗、墙面砖工程项目华亮公司没有施工，由东隆公司自行或委托他人完成施工。涉案工程已于2012年11月17日竣工验收，并交付东隆公司。涉案工程被评定为优质结构工程。截止2012年7月18日，东隆公司支付华亮公司工程款53,625,965元。另查明，东隆公司新建大楼招标须知第一条第5项载明：施工期间的水电费用全部由施工方承担，外来施工人员的综合保险费用由施工方承担，请投标方加入工程预算造价中；第二条第3项载明：地下室基坑、挖土、土方外运费、土方堆土费及基坑围护费、购桩费、打桩费、桩基测试费、地面回土费等全部包括在招标范围内。华亮公司方投标的商务标分部分项工程量清单报价汇总表中载明的“桩与地基基础工程”报价为2,933,571.02元、“外墙立面装饰工程”报价为1,303,194.24元、“门窗工程”报价为2,202,631.56元，在专业工程暂估价表中载明“外墙干挂石材”报价为1,300,000元,在规费、税金项目清单与计价表中载明“外来从业人员综合保险费”报价为332,998.75元。还查明，青浦法院于2014年4月21日立案受理了华亮公司诉东隆公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为：(2014)青民三(民)初字第1462号。该案中，华亮公司向东隆公司主张剩余工程款、逾期付款利息及奖励费。审理中，东隆公司于2014年6月25日提出工程审价。青浦法院委托万隆公司进行司法鉴定。万隆公司于2015年3月9日出具司法鉴定意见书，鉴定结果：1.经现场踏勘计算并经系争双方确认工程量的增减工程造价为2,056,540元。2.系争双方对基础基坑围护水泥搅拌桩是否计入造价存在争议，华亮公司认为投标时未计算该项内容，现实际已发生，所以该项目属于增加项目应计入造价。东隆公司认为该项目应包含在闭口合同总价内，不应另外增加造价，理由是招标文件第二条第3点明确“地下室基坑、挖土、土方外运费、土方堆土费及基坑维护费……等全部包括在招标范围内”，并在招标时已提供“岩土工程勘探报告”，勘察报告已明示该区域有暗浜存在，所以施工单位投标价格已包含基坑围护费用。经查该项目已经施工系争双方无异议，华亮公司提供的施工方案及签证等资料无法计算工程量，若按华亮公司所主张工程量“水泥搅拌桩”4,620立方米计价，工程造价为1,042,259元，此项工程造价是否计入结算总价，请由法院裁定。3.系争双方对闭口价合同内的人工、商品砼、钢筋、电线等材料是否补差存在争议，华亮公司认为施工合同通用条款23.3条明确“除专用条款另有约定外，因下列因素发生成本变化的，合同价款可用调整……(2)工期超过十二个月的”，现合同工期已经超过十二个月，材料价格补差应该调整，东隆公司认为在补充协议书第2条中已明确“由于施工方反复提出在预算时有重大失误。经双方核实，建设方考虑在双方友好合作的基础上，同意一次性补差人民币(大写)：……(433.692万元)，但是以后决无调整”。并华亮公司提供组成增加费用433.692万元资料中已考虑钢筋买价增加费用3,221,498元，所以华亮公司提出的材料补差已经计算，不应再额外增加。万隆公司根据华亮公司主张意见计算水泥材料补差费用为23,010元，钢筋材料补差费用为2,078,117元，商品同(笔误，应为砼)材料补差为683,704元，人工补差费用为1,425,176元，以上四项材料差价是否计入结算总价，由法院裁定。4、华亮公司要求计算闭口合同总价中所包括的面砖铺贴价格(未含粉刷基层)作为财务结算依据，经计算面砖铺贴价格为1,198,588元。东隆公司为该次审价支付了审价费用194,500元。后华亮公司申请撤回起诉。本案原审中，青浦法院依法通知万隆公司审价工程师陈勇到庭就涉案审价报告接受询问。陈勇对各方当事人的发问进行了答复，并陈述：在审价过程中，就增加项目到现场去审核不止一次。司法鉴定意见从程序上出初稿，征询双方意见，除有异议外，对初稿不作调整。初稿中涉及的增减工作量都是确认的，双方都签字了。鉴定意见书单列出了有争议的项目。墙面砖改成涂料，对于基层的要求不一样，但是否存在二次粉刷，需要双方提出审价人员才能知道，当时审价时双方均未提出基层改变问题。对于双方争议的水泥搅拌桩，按照东隆公司的主张，无法进行审价，华亮公司无法提供算法，暂时按照华亮公司主张的工程量审计。因系争双方对工程增量部分争议较大，故青浦法院要求双方在庭后列出增量清单，并由万隆公司出具补充审价意见。万隆公司经过与华亮公司会商后，于2019年3月22日出具回复意见，内容如下：1.华亮公司主张：本案标的物厂房外墙饰面由面砖变更为真石漆，由华亮公司方施工的外墙面瓷砖基层――15mm厚水泥砂浆粉刷亦变更为外墙真石漆基层――20mm厚水泥砂浆粉刷。鉴定单位出具的造价鉴定意见书中按15mm厚水泥砂浆粉刷计价，应当变更为按20mm厚水泥砂浆粉刷进行计价。东隆公司对华亮公司的此项主张意见不予认可。万隆公司原出具的“造价鉴定意见书”中外墙基层墙面粉刷按15mm厚水泥砂浆粉刷计价，现根据华亮公司的主张意见，对可能存在的二种不同的外墙面基层粉刷变更情形进行了补充造价鉴定，意见如下：第一种情况：外墙面水泥砂浆基层粉刷直接按真石漆基层做法进行施工，即直接按20mm厚水泥砂浆进行粉刷，需要在原造价鉴定意见书的鉴定造价基础上增加40,611元粉刷变更造价(详见明细表)。第二种情况：外墙面基层已经按瓷砖基层要求――15mm厚水泥砂浆粉刷进行施工完成，在此基础上根据真石漆基层的要求，另行增加5mm厚水泥砂浆粉刷，则需要在原造价鉴定意见书的鉴定造价基层上增加157,926元粉刷变更造价(详见明细表)。万隆公司对华亮公司主张的墙面基层水泥砂浆粉刷工程的实际做法未能明确，对上述二种变更情况是否实际发生未能做出明确判断，是否需要在最终结算造价中增加墙面基层水泥砂浆粉刷的变更造价，根据哪一种情况的变更造价计入结算总价，请由法院裁定。2.华亮公司主张总包服务费的计取有错误及遗漏。现经过我司与华亮公司进行核对及沟通，华亮公司同意按原鉴定意见书的鉴定造价计取，对此不再提出异议。以上查明的事实，有以下证据证明：系争双方及第三人的陈述，东隆公司提供的建设工程施工合同、补充协议书、招标须知、开工报告、竣工报告、商务标、司法鉴定意见书、(2014)青民三(民)初字第1462号案件的民事裁定书、庭审笔录和日期为2014年8月11日的谈话笔录、(2015)青民三(民)初字第3443号案件中2015年12月11日的庭审笔录等，华亮公司提供的新建大楼招标须知、投标文件节选、建设工程施工合同、补充协议书、开工和竣工报告、竣工验收报告、上海市房地产登记薄、收条、东隆公司向青浦法院递交的关于要求对涉案工程进行审价的申请、(2014)青民三(民)初字第1462号案件的庭审笔录和谈话笔录、(2015)青民三(民)初字第3443号案件的三次庭审笔录、(2017)沪02民终1023号案件的庭审笔录，青浦法院通知到庭的鉴定人员的陈述、青浦法院出示的万隆公司出具的补充审价意见书和系争双方的谈话笔录。上述证据已经庭审质证，均予以确认。在本案重审过程中，系争双方存在以下争议：一、《补充协议书》约定的一次性补差款4,336,920元的性质问题东隆公司主张系争双方在2010年9月8日签订《上海市建设工程施工合同》，约定合同价款为48,663,080元。合同签订后一个月，双方又签订《补充协议书》一份，补差的价款中已包含材料涨价、预估涨价等一切因素，并以今后决无调整为彻底闭口，故合同闭口价款就是53,000,000元。现东隆公司对施工合同工程量的增加，即使部分没有签单，也本着实事求是的精神，全部作了补偿，补偿总额为2,050,000余元；即使合同约定水泥、钢筋、商品砼材料价格上下超过5%时，经双方协商作相应调整，此约定清楚表明作调整的材料，不包括人工费，且材料涨价因素已包含在补差协议约定的价款中，故除了增加工程量价款外，合同内工程款不应再作调整。华亮公司认为，东隆公司确认补充协议是在施工合同签订一个月后签订，那就是在2010年10月18日正式动工前签订，故补充协议调整的是华亮公司预算失误的地方，施工过程中人工费、材料费的上涨下降不属于预算失误的范围，这4,336,920元是投标报价时的失误，最明显的就是超过85元的施工人员费用报价为55元。补充协议未取消施工合同的专用条款对合同价款调整的约定，故在施工过程中材料款涨价超过5%的，工程款应作调整；对于人工费涨价问题，根据通用条款规定，工期超过12个月的价款可作调整，2008年3月31日上海市建筑建材业市场管理总站发布《关于建设工程要素价格波动风险条款约定、工程合同价款调整等事宜的指导意见》也对人工费等调整作出明确规定，故人工费超过涨幅部分也应作调整。对此，原审认为，《补充协议书》系在涉案工程正式开工前签订，双方不可能预料今后施工过程中人工、材料的费用或涨或跌的情况，且协议书明确系对原施工合同的修改，在协议内容中也确定补差价是由于施工方反复提出预算时有重大失误，并经双方核实后，东隆公司方同意一次性补差4,336,920元，故该笔补差款应理解为对原施工合同约定工程价款的增加，与今后实际施工过程人工、材料的涨跌无关。又因双方在补充协议中并未约定取消施工合同中关于合同价款风险范围的约定，故“以后决无调整”也只能针对施工合同约定的工程量范围的价款和风险条款约定范围之外的因素。二、华亮公司提交的《增加项目结算》的效力问题华亮公司主张自己根据施工合同约定在工程竣工验收后，于2013年7月5日向东隆公司递交了工程增加项目决算书，根据合同专用条款48条补充条款6的约定，建设方自接到决算书的50天内，审查完毕，到期未提出异议的视为同意。该约定合法有效，对双方当事人具有约束力，本案工程价款的结算应当以合同约定的价款及华亮公司工程结算书认定的增加部分的价款减去施工过程中东隆公司另行分包的未施工事项的价款，作为双方最终结算的依据。同时，根据专用条款48条补充条款6的约定，东隆公司已丧失进行司法鉴定的救济权利，故华亮公司不认可司法鉴定结论。另外，2012年8月28日，为办理涉案工程竣工验收备案手续而出具的《工程款支付证明》中记载：“涉案工程承包合同总造价4,866.308万元，增加工程量造价1,233.692万元(暂定，等审价结算)，已支付工程款5,010万元，剩余未支付工程款暂定1,090万元”，东隆公司在建设单位意见一栏签署“上述欠款属实”的意见并加盖了公司印章和法人章，印证东隆公司对增加项目后工程总造价达到或接近6,000万元已经作了认定，并不存在工程款的超付。为证明自己的主张，华亮公司提供了《增加项目结算》(包括增加决算汇总表2页和所附的明细)一份、东隆公司工作人员冯海根出具的收条一份、《工程款支付证明》一份。东隆公司对华亮公司提供的《增加项目结算》的真实性不予认可，对收条和《工程款支付证明》的真实性予以认可，但对华亮公司主张的证明内容不予认可。东隆公司认为冯海根于2013年7月5日收到的是增加项目决算书草稿，上面并无公司盖章，并非华亮公司在审理中提供的结算书，华亮公司提供的结算书内容是2014年的；涉案工程负责人是荀磊，冯海根只负责监督工程质量事宜，冯海根不具备接收无论是决算书或结算书的主体资格；根据青浦法院2014年6月23日庭审笔录，华亮公司自认假如是华亮公司提供的决算书，也不是最终的版本，只是协商过程中的文件，14,000,000多元的才是最终的版本；双方重新约定以审计的方式确定增加工程量金额，此为变更施工合同的条款，故无须将决算书交由东隆公司，更不适用50天审查期。对《工程款支付证明》，系为办理涉案房屋产权证明所用，由于当时商定增加工作量造价金额为暂定、并由审计结算后一次性支付，故东隆公司虽不同意华亮公司所写增加工程款金额，但认为没有风险而未予修正；建设单位意见上有“上述情况属实”字样，而华亮公司在递交证据清单上公然改为“上述欠款属实”，这几个字不是东隆公司所写，即使是东隆公司所写，也仅仅是指该证明上填写的增加工程量造价是暂定、并须经审计结算、支付时间与方式为审计结束一次性支付的内容情况属实，不存在对所谓的10,900,000元的工程款作认定。综合以上因素，涉案工程增加项目的造价应以审价结果为准。对此，青浦法院认为，不论是华亮公司提供的决算书还是结算书，均系华亮公司单方制作，华亮公司在庭审中陈述结算价款金额经过多次调整，表明东隆公司对增加工程项目的价款提出了异议，故不应再适用合同专用条款约定的50天审查期。现华亮公司在起诉后提供的结算书从内容形成时间上看，与冯海根签收的并非同一份，且华亮公司未能提供证据证明双方已对增加工程价款协商达成一致，即使如华亮公司所说存在《工程款支付证明》的话，该份证明上也标注了“暂定，等审计结算”、“审计结束一次性支付”的字样，故在双方对增加项目工程量存在争议的情况下，不能仅凭一方制作的增加工程价款作为双方结算依据，仍应提交第三方鉴定机构审价确定增加工程价款。三、实际施工中增、减工程项目问题1.增加工程量部分华亮公司主张水泥搅拌桩的施工费用应属增加工程造价。为此，华亮公司提供了(2014)青民三(民)初字第1462号案件的举证质证谈话笔录，在该笔录中，东隆公司对华亮公司递交的增加工程决算汇总(1)第4项、第21项(增加搅拌桩)、第31项施工内容认为是原来合同内没有的，是施工中多出来的项目，故水泥搅拌桩不应列为司法审计的争议项。东隆公司对华亮公司主张的证明内容不予确认，认为招标须知第二条第3点明确“地下室基坑、挖土、土方外运费、土方堆土费及基坑围护费、购桩费、打桩费、桩基测试费、地面回土费等全部包括在招标范围内”，故水泥搅拌桩已包括在施工合同的闭口价中；作为施工单位的华亮公司必须持有上海市民防地基勘察院出具的《岩土工程勘察报告》方可施工，而该报告勘探点平面布置图上明确示明暗浜存在的位置，现华亮公司明知有暗浜而不断纠缠此事长达四年有余，完全属于无理缠讼；审价报告中水泥搅拌桩工程款是鉴定单位根据华亮公司主张的工程量进行造价，该工程量未经东隆公司确认或经鉴定机构测定，由此计算出的工程造价不能成立。在(2015)青民三(民)初字第3443号案件审理中，华亮公司表示东隆公司补充提交的《岩土工程勘察报告》不完整，只有部分内容，东隆公司从未告知或者向华亮公司提交过该勘察报告，此勘察报告的内容也与本案没有关联性。在本案审理中，第三人表示系争涉案工程实际由第三人承建，施工前收到过《岩土工程勘察报告》，但认为水泥搅拌桩是增加的工程量。对此，原审认为，《岩土工程勘察报告》在招投标时就已提供给各投标单位，而该报告中明确载明了存在暗浜，并根据勘察情况对桩基测试、桩基承载力、基坑维护等问题提出了建议，东隆公司在招标须知中对招标范围及施工要求说明中也列明了“地下室基坑、挖土、土方外运费、土方堆土费及基坑围护费、购桩费、打桩费、桩基测试费、地面回土费等全部包括在招标范围内。”华亮公司提交的投标报价的分部分项工程量清单报价中也列明了“桩与地基基础工程”金额为2,933,571.02元，由此，应当认定水泥搅拌桩工程项目应属原合同施工范围，故该笔费用不应作为增加工程量重新结算。2.减少工程量问题系争双方对减少工程部分一致确认涉及三个项目，分别是：干挂石材、门窗工程和外墙立面装饰工程，对前两个项目的费用扣减双方并无争议，但对外墙立面装饰工程中墙面砖改成真石漆后，华亮公司方是否存在二次粉刷的工程量存在争议。华亮公司认为自己接到东隆公司通知后，根据真石漆的要求进行了墙面的二次粉刷，但东隆公司不予确认，认为华亮公司仅做了墙面的基础粉刷，后面的工程均由做真石漆的第三方公司完成。为此，东隆公司提供了与案外人武林建筑工程有限公司签订的《上海东隆加祥纺织品有限公司厂房外装饰工程合同》，并申请证人赵某某到庭作证。华亮公司对合同的真实性无异议，但认为合同单价：真石漆按85元/平方米(不包含粉刷层与保温层)，合同最后的工地计算书中也没有反映出粉刷的工程量，故该份合同反而证明华亮公司的主张；对证人证言不予确认，认为合同约定的项目经理并非证人，故证人的陈述不能代表公司。对此，原审认为，瓷砖铺贴与真石漆涂料对墙面基层处理的要求不同，现华亮公司既未提供进行过二次粉刷的相应证据，在华亮公司自己递交的《增加项目结算》中也未有二次粉刷项目的记载，故原审对华亮公司该主张无法采信，外墙装饰项目工程款的扣减金额应以首次审价报告确定的墙面砖金额为准。四、施工合同范围内材料费、人工费的补差问题东隆公司坚持认为《补充协议书》中的一次性补差已经包括材料费、人工费的涨价因素，故除了东隆公司确认的增加工程量部分应按照司法鉴定结论增加工程款外，其他款项均包含在闭口合同价款内，不应再作调整。华亮公司则认为根据施工合同，双方约定了风险费用的计算方法：水泥、钢筋、商品砼，材料价格上下超过5%时，经双方协调作相应调整(时间自协议签订日开始)，还约定合同价款的其他调整因素为：法律法规和国家有关政策重大变化，影响合同价款，双方协商解决。现水泥、钢筋、商品砼、人工费的涨幅都超过5%，故均应予调整。对此，原审认为，施工合同使用说明中明确，本合同文本的通用条款与专用条款为对应关联关系，可相互解释、互为说明。专用条款内约定的合同内容，从专用条款；专用条款无专门约定的，从通用条款。据此，施工合同专用条款第六条合同价款与调整中第23.2项专门约定了风险费用的计算方法，系争双方就应按专用条款的约定执行。现根据万隆公司的鉴定结果，水泥、钢筋和商品砼材料款的涨价幅度符合风险费用计算范围，又鉴于争议项第一条中对《补充协议书》约定的一次性补差款性质的认定，原审认为该三类材料的价格补差款应调整计入工程总价。对于人工费的涨价部分，因不属专用条款约定的风险范围，又非法律法规和国家有关政策重大变化而产生的增涨，故这部分涨价差价不能再作调整。五、综合保险费用承担主体问题东隆公司主张根据合同约定综合保险费应由华亮公司承担，故东隆公司代为华亮公司支付的综合保险费374,035元应在合同总价款中扣除。华亮公司对此不予确认，认为该笔费用的承担合同中并未约定，现已由东隆公司缴付，则华亮公司有理由相信该笔费用应由东隆公司承担，故不应在合同价款中扣除。对此，原审认为，根据合同约定及华亮公司方的商务标报价内容，综合保险费属合同投标范围，应包含在工程款总价内，由华亮公司承担缴付义务。现东隆公司已代为缴付，故应在工程款总价中予以扣除。六、关于审价费的负担东隆公司主张审价费应由华亮公司承担。华亮公司则认为审价是东隆公司单方提出，自己从未认可审价行为，并始终坚持应以结算书来确定增加工程价款，故审价费应由东隆公司承担。对此，原审认为，因系争双方对增加工程量存在较大争议，通过审价确定工程造价是诉讼需要，故应作为诉讼费用，由系争双方各半承担。七、东隆公司支付给第三人青磊公司的1,250,000元的性质问题东隆公司主张在华亮公司指令下将1,250,000元工程款打入第三人账户，故实际支付给华亮公司的工程款已达55,250,000元。华亮公司和第三人均认为该款系第三人与东隆公司间的其他工程款，与涉案工程无关，不应作为本案工程款扣除。后在审理中，东隆公司表示对该笔款项将另案主张。对此，原审认为，该笔款项付至第三人名下，现华亮公司和第三人均认为该款与涉案工程无关，东隆公司对自己的主张未提供相应证据，且东隆公司也表示将另案主张，故本案中对该笔款项不作处理。根据庭审确认的事实，原审认为，合同双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。系争双方之间所签订的建设工程施工合同及《补充协议书》，系双方当事人真实意思表示，内容并不违反相关法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按约履行。东隆公司应按照华亮公司所完成的工程量支付工程款，华亮公司应按约完成施工任务。而在合同履行过程中，华亮公司未完成部分合同内的工程项目，该部分工程款华亮公司不应向东隆公司收取。经审价华亮公司确实完成了合同外的增加工程项目的施工任务，该部分工程款东隆公司应向华亮公司支付。根据华亮公司所完成的工程量，东隆公司确实已经多支付华亮公司工程款，故东隆公司主张华亮公司返还多支付工程款，于法有据，予以支持，但具体返还金额应根据原审确定的华亮公司完成工程量的总价款57,841,371元(合同价款48,663,080元+补充协议书的补差价款4,336,920元+鉴定书确认的增量造价2,056,540元+水泥补差23,010元+钢筋补差2,078,117元+商品砼补差683,704元)-干挂石材价款1,300,000元-门窗工程价款2,202,631.56元-面砖铺贴价款1,198,588元，扣除东隆公司已支付款项54,000,000元(华亮公司收到的工程款53,625,965元+代付的综合保险费374,035元)，原审确定为859,848.56元。对于华亮公司反诉要求东隆公司支付优质结构工程奖励费的诉讼请求，于法无悖，予以支持,具体金额按总价款57,841,371元的1%来确定。鉴于系争双方对工程总价款金额存在争议，故对于双方诉请的利息损失，应自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。因本案系东隆公司主张与华亮公司间的合同关系，故对第三人提出与华亮公司间的合同关系本案不予处理，第三人可通过包括诉讼在内的其他途径另行解决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，判决如下：一、华亮建设集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内返还上海东隆加祥纺织品有限公司多支付的工程款859,848.56元；二、华亮建设集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付上海东隆加祥纺织品有限公司利息损失(以859,848.56元为本金,按中国人民银行同期贷款利率自2015年8月5日起计算至实际支付之日止)；三、上海东隆加祥纺织品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付华亮建设集团股份有限公司优质结构工程奖励费578,413.71元；四、上海东隆加祥纺织品有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付华亮建设集团股份有限公司利息损失(以578,413.71元为本金,按中国人民银行同期贷款利率自2016年1月28日起计算至实际支付之日止)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费37,513.40元，由东隆公司负担25,114.91元、华亮公司负担12,398.49元；反诉受理费45,301.30元，由华亮公司负担35,717.16元、东隆公司负担9,584.14元。本院审理中，华亮公司确认，东隆公司代缴综合保险费对应的人员名单由华亮公司提供。二审还查明，青浦法院于2014年4月21日立案受理了华亮公司诉东隆公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为：(2014)青民三(民)初字第1462号(以下简称1462号案)。该案审理中，东隆公司提出工程审价。青浦法院委托万隆公司进行司法鉴定。万隆公司出具报告后东隆公司垫付鉴定费194,500元。因该案华亮公司撤诉，上述鉴定费在1462号案中未予处理。另外，本案审理中，青浦法院认为本案原审判决存在笔误，应予纠正，并于2019年12月16日出具更正裁定如下：(2018)沪0118民初17994号民事判决书中第二十七页由上至下第三行在反诉费用负担后面增加“审价费194,500元,由原、被告双方各半负担。”本院经审理查明，原审法院认定的其余事实属实，本院予以确认。关于东隆公司上诉理由，本院认为,系争双方在2010年9月8日签订《上海市建设工程施工合同》后一个月，双方又签订《补充协议书》一份，将合同闭口价提高至53,000,000元，补差的价款中包含材料涨价、预估涨价、失误等综合因素，但因双方在补充协议中并未约定取消施工合同中关于合同价款风险范围的约定，故原审认为《补充协议书》所称的“以后决无调整”只能针对施工合同所指的工程量范围的价款和风险条款约定范围之外的因素之观点，本院予以认同。东隆公司所谓原审对《补充协议书》中一次性补差款性质认定有误的理由不能成立。关于东隆公司提出审价调整的金额没有考虑应去除5%风险因素，原审法院判决计算有误的问题，本院认为东隆公司原审审理中，对审价单位出具的审价报告未置异议，故该节理由本院不予采信。关于鉴定费的争议，二审注意到本案所涉鉴定系在1462号案审理中，由东隆公司提出，青浦法院委托万隆公司进行司法鉴定，但因审计结论出具后，该案原告华亮公司撤诉，故该鉴定费用未作处理。在本案审理中，考虑1462号案和本案均为系争合同的工程款争议，为节约诉讼成本及时间，原审未另行委托司法鉴定，在诉讼双方充分质证，审价机构鉴定人员出庭接受质询并根据要求作出补充说明情况下，万隆公司的鉴定结论成为本案判决重要依据，据此，原审认为东隆公司垫付的鉴定费应作为本案诉讼费用由双方各半负担的处理并无不当。但是原审判决在文书制作时，将鉴定费用处理遗漏书写，系文书制作差错，现本案二审阶段，原审法院已作更正裁定，本院亦予认同。关于华亮公司的上诉理由，本院认为：关于华亮公司提出工程结算并且将有关资料送交建设方，建设方自接到上述资料50天到期未提异议,即结算材料应作为双方结算依据问题。二审认为，原审已查明华亮公司在起诉后提供的结算书从内容形成时间上看，与冯海根签收的并非同一份，而工程结算系合同履行中重要环节，东隆公司关于冯海根作为建设方负责工程质量人员其授权并未包括接受工程款结算书的抗辩，本院予以采信。现华亮公司未能提供证据证明双方已对增加工程价款协商达成一致，原审阶段以第三方鉴定机构审价结论确定增加工程价款是适当的。华亮公司关于水泥搅拌桩工程费、面砖改为涂料后二次粉刷的工程款应列入工程总造价范围，人工费补差款应予调整的上诉理由，与原审抗辩基本一致，原审法院审理后已对判决理由作详细阐述，原审处理及判决理由二审均予认同并不再赘述。关于东隆公司代缴综合保险费超出部分由谁负担问题，本院认为，系争双方合同明确约定缴纳综合保险费的主体是华亮公司，商务标报价也包含综合保险费，华亮公司投标时对综合保险费报价系预估，审理中华亮公司也明确东隆公司实际代缴时依据的是华亮公司提供的人员名单，故华亮公司认为东隆公司实际支付超出投标时报价未事先得到华亮公司同意，故超出部分应由东隆公司负担的理由缺乏依据，该请求二审不予支持。综上所述，上诉人东隆公司、华亮公司的上诉理由均依据不足，上诉请求本院均不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持(2018)沪0118民初17994号民事判决。二审案件受理费人民币82,814.70元，由上海东隆加祥纺织品有限公司负担人民币37,513.44元，由华亮建设集团股份有限公司负担人民币45,301.26元。本判决为终审判决。法官助理周加佳审判长  王亚勤审判员  承怡文审判员  周 晶二〇二〇年二月十日书记员  李照枫附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。