山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终532号上诉人（原审原告）：华创机器人制造有限公司，住所地山东省潍坊滨海经济技术开发区海惠路以东新海大街以北，统一社会信用代码91370700588792378T。法定代表人：王俊明，总经理。委托诉讼代理人：林士群，山东潍允律师事务所律师。委托诉讼代理人：王素霞，山东潍允律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：开辟艾福（济南）轴承部件有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码913701005755673315。法定代表人：KIMHYUNGNOH，总经理。委托诉讼代理人：刘昊，山东常春藤律师事务所律师。上诉人华创机器人制造有限公司（以下简称华创公司）因与被上诉人开辟艾福（济南）轴承部件有限公司（以下简称开辟艾福公司）定作合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初8940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华创公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或查清事实后依法改判开辟艾福公司向我公司支付拖欠的货款共计1771200元并承担违约责任；2.一、二审案件受理费、保全费等全部由开辟艾福公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决显失公平。首先，一审判决对我公司提交的录像视频的证明效力不予认可，明显错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”、第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”的规定。本案中我公司提交的录像资料是我公司员工张奇（涉案项目的直接负责人），在开辟艾福公司生产车间拍摄的，拍摄内容为涉案机器设备生产运行情况，该录像资料并未侵犯开辟艾福公司的合法权益，系合法有效的证据材料。并且，通过法院组织的两次现场查勘，也可以证实录像资料的拍摄地点为开辟艾福公司的生产车间，因此该录像材料是真实的。该组录像材料拍摄的内容是涉案机器设备运行情况，直观的显示了涉案设备的正常生产运行状态及开辟艾福公司正使用该设备进行产品生产加工，与本案具有直接的关联性，符合证据规则中的关联性构成要件。虽然开辟艾福公司对该证据提出异议，但却未提供足以反驳的相反证据。因此我公司提供的录像材料具备法律规定的证据的合法性、真实性、关联性，应当作为认定案件事实的依据。而一审判决仅以开辟艾福公司提出口头异议为由，直接否认了该证据的证明效力和所证明的事实，明显认定事实不清、适用法律错误。其次，一审判决仅以我公司未提供设备终验收报告认定我公司未完成调试，明显不当。我公司与开辟艾福公司签订的《契约书》中虽然约定，设备安装调试后需要开辟艾福公司签订书面终验收报告，但是在合同履行期间，开辟艾福公司的项目负责人频繁更换，导致设备完成调试后，无人配合签字验收。通过开辟艾福公司提交的邮件可以看出，最初的项目负责人为文勇盛，我公司完成产品调试时文勇盛已经不在开辟艾福公司厂区工作，所以没有负责人进行签字验收，且开辟艾福公司的工作人员不断更换调试产品，并以此作为我公司未调试完成的理由，拒不配合签订验收报告。开辟艾福公司的产品型号众多、且会更新换代，若不断更换调试产品，则无调试完成之日。开辟艾福公司以此为由拒绝签订验收报告，实属恶意。再次，一审判决认定我公司没有按照技术协议要求和标准对协议变更后的产品完成调试，认定事实不清。我公司与开辟艾福公司签订的《技术协议》中关于需方完成项有明确的约定，产品生产工艺满足自动化要求，模具都带有(气动、液压混合动力)顶出，顶出位置固定，工件可正常脱模；各设备所需信号可正确给出;产品镦粗需保证位置和高度稳定，镦粗高度误差±2mm；棒料需采用锯床下料，保证端面的平整，棒料长度与直径的比例不小于1:2；中频炉需自带温度分选功能，出料满足节拍要求且无棒料粘连现象等。通过该条约定，可以看出自动化生产对产品的正常脱模、顶出位置、镦粗高度等都作出了明确要求，开辟艾福公司提供的产品并不是所有的都适合自动化生产，只有满足自动化要求的产品才能进行自动化生产。因此开辟艾福公司更换的某些产品因无法正常脱模、棒料尺寸等原因无法完成调试，是产品自身原因造成的，而非机器设备的问题。产品不满足自动化生产的要求是开辟艾福公司的责任而非我公司的责任。另外，更换调试产品并非双方协议更换，而是开辟艾福公司单方指定更换，我公司本着友好合作的原则，被动接受，且更换调试的产品也并不在设备验收范围内，不能以此否认我公司交付的设备未验收合格。一审判决认定我公司没有按照技术协议要求和标准对协议变更后的产品完成调试，系认定事实不清。最后，一审判决认定机器设备无法鉴定的不利法律后果由我公司承担，违反证据规则的相关规定，显失公平。《中华人民共和国合同法》第一百四十二条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。我公司与开辟艾福公司签订的《契约书》第七条约定，安装好的设备所有权归开辟艾福公司。涉案机器设备早已经交付给开辟艾福公司，并且在开辟艾福公司生产车间安装完毕，开辟艾福公司对涉案设备具有妥善保管义务。但是在一审期间，通过法院组织的两次现场查看均可以看出设备存在人为损害现象，从机器设备外观看也无法确定能否正常运行。虽然鉴定事宜系我公司提出，但是鉴定标的物在开辟艾福公司，应当由开辟艾福公司提供相应的鉴定条件，如果不能提供，则应当由开辟艾福公司承担不利的法律后果。我公司在交付机器设备时，设备是完好无损的，并且经过安装调试，达到了正常生产运行状态。现在，因为开辟艾福公司的保管不善，造成机器设备损坏，达不到鉴定条件，应当由开辟艾福公司负责将机器设备恢复到最初交付安装时的状态，不应当由我公司为开辟艾福公司的损坏行为承担责任。开辟艾福公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、一审判决查明，我公司按照合同约定，如期支付合同价款，而华创公司未能在合同约定时间内，完成对设备的安装及调试。我公司认为一审判决认定事情清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。二、华创公司一直在刻意混淆两个概念，即“设备可以运行”和“设备运行参数符合技术协议”这两个概念。在一审过程中，以及华创公司的上诉状中，华创公司一直刻意强调“设备可以运行”，而避而不谈“设备运行参数是否符合双方所签订的技术协议”，包括华创公司所提出的视频证据，也是想证明“设备可以运行”。我公司认为，本案争议的焦点为华创公司是否履行了安装、调试设备的义务，而安装、调试完成的标准，比如设备运行的频率、角度等，应以技术协议为准，也就是说，不是“设备可以运行”就等同于已经履行了合同义务。显然，华创公司仅凭几段三性全无的视频证据，是无法肉眼看出设备运行参数的。一审判决对这些视频证据不予采信，我公司认为认定正确。华创公司上诉状中一直称设备“直观的显示正常运行”，华创公司所有的证据和观点均是建立在直观的显示，也就是肉眼查看，从未提出任何有技术含量的证据。三、我公司提供了完整的双方邮件通信记录。一审中，我公司提供了完整的我公司与华创公司双方通过合同约定的邮箱，进行交流的邮件记录，且已经过公证。邮件中能够清晰完整的显示出双方真实意思的沟通，具体情况简要说明一下：按照合同约定：1000T伺服喷涂专机、1600T喷涂专机应于2016年2月15日交货，15日内安装调试完成；1350T-3自动化项目、1600T-2自动化项目应于2016年5月15日交货，21日内安装调试完成。2017年6月5日，我公司向华创公司发送邮件，内容为当天会议纪要，双方人员皆参加会议，记录自2016年7月交货至今，未安装调试完成的情况。2017年6月8日，华创公司向我公司回复邮件，明确承认未调试完成，并作出继续调试的计划。2017年6月30日，华创公司向我公司发送邮件，内容为明确承认未调试完成，并需要更多时间。后续还有多达几十封邮件，均与上述邮件一样，能够清楚的显示出华创公司未能按照合同要求完成安装调试这一事实。四、关于举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。我公司认为，本案争议焦点为华创公司是否履行了设备的安装调试义务，华创公司应当承担举证责任。我公司的主营业务系为汽车生产加工精密部件，所以对技术参数要求非常高，所以才会签订技术协议以约束使用设备的技术参数，并且本案中涉及的机器人手臂等自动化项目，均为我公司生产线定制的产品，而非像电视机、洗衣机一样的成品，其技术要求自然更加严格。华创公司没有任何质量合格证书，技术参数证明，仅凭肉眼观看可以运行起来的设备的视频，就称自己完成了技术协议，而无视三年的邮件往来证据，显然不能成立。五、关于鉴定。一审中，华创公司提出过鉴定申请，申请鉴定设备运行参数是否符合技术协议。鉴定机构工作人员现场勘查后告知华创公司鉴定费用，华创公司嫌费用过高，便在未通知法官的情况下要求更改申请内容，变为申请鉴定设备是否可以运行。鉴定机构和一审法院后明确告知华创公司，鉴定设备是否可以运行，这样的鉴定内容结果无法证明其设备符合技术协议，无法承担起举证责任。华创公司继而又将矛头指向我公司，要求我公司恢复设备。我公司是定制方，无任何技术能力生产、调试该类设备是理所应当的。上述是对于鉴定过程的一点说明。华创公司向一审法院起诉请求：1.判令开辟艾福公司向我公司支付拖欠的货款共计1771200元并承担违约责任；2.本案的诉讼费、保全费等全部由开辟艾福公司承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对华创公司提交的契约书、技术协议，开辟艾福公司无异议，对开辟艾福公司提交的l7份电子邮件的真实性华创公司无异议。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：华创公司提交录像光盘一张，主张该录像视频能够证实定作的设备已经安装并安装完毕调试成功，设备正常运行，开辟艾福公司应当支付价款。开辟艾福公司有异议，主张该录像没有显示拍摄时间、拍摄地点、拍摄人员信息、拍摄设备的相应情况，也不能反映设备运行的相关情况，不能证实开辟艾福公司定作的设备已经安装完毕调试成功。一审法院认为，华创公司提交的录像不能确定拍摄时间、地点，开辟艾福公司不认可，该证据不能证实与本案有关，其真实性、合法性、关联性不符合法律规定，不予认定。根据当事人无争议的证据、一审法院认定的证据以及当事人的陈述，认定如下事实：2015年12月15日，华创公司、开辟艾福公司双方签订《契约书》，由华创公司为开辟艾福公司定作伺服喷涂专机(用于JFP-1000热模锻压力机)、伺服喷涂专机(用于HFP-1600热模锻压力机)各一套；合同总价108000元，合同总价中包括设备、包装、运费、安装／调试费、培训费和增值税等。《契约书》约定：签订合同后l5日内支付预付款32400元，在乙方(华创公司)工厂预验收合格出货前支付提货款32400元，在甲方(开辟艾福公司)工厂安装和调试合格后一个月支付32400元，在甲方工厂安装和调试合格后6个月支付l0800元；交货期：合同签订后60日内到甲方工厂；安装与调试按甲方的标准执行，乙方应在设备到现场后15日内完成对设备的安装与调试，达到甲方的要求和标准，并保证设备的正常运行，乙方负责设备安装与调试，直至设备正常运行，最终验收在此之后进行，如设备不能通过验收，乙方应退货，退还甲方所有金额；设备完全符合甲方的生产使用要求，经甲方与乙方代表在设备终验收报告上盖章和签字后，即完成了对全部设备的安装和调试及终验收。2015年l2月29日，开辟艾福公司向华创公司付款32400元，2016年4月5日又付款32400元；2016年2月5日华创公司向开辟艾福公司交付上述设备，至今甲方与乙方代表未在设备终验收报告上盖章和签字。2016年2月3日华创公司、开辟艾福公司双方签订《契约书》，由华创公司为开辟艾福公司机器人锻造自动化项目(用于JFP-1350热模锻压力机)、机器人锻造自动化项目(用于HFP-1600热模锻压力机)各一套，同时针对每一套机器人锻造自动化项目签订技术协议各一份；合同总价1920000元，其中不含税价1641026元，增值税278974元，合同总价中包括设备、包装、运费、安装／调试费、培训费和增值税等。《契约书》约定：签订合同后15日内支付预付款192000元，在甲方(开辟艾福公司)工厂安装和调试合格后一个月支付l536000元，在甲方工厂安装和调试合格后l2个月，并甲方收到合同总额的100％的发票后支付192000元；交货期：2016年5月l5日；安装与调试按甲方的标准执行，乙方(华创公司)应在设备到现场后21日内完成对设备的安装与调试，达到甲方的要求和标准，并保证设备的正常运行，乙方负责设备安装与调试，直至设备正常运行，最终验收在此之后进行，如设备不能通过验收，乙方应退货，退还甲方所有金额；设备完全符合甲方和乙方签订的技术协议要求，经甲方与乙方代表在设备终验收报告上盖章和签字后，即完成了对全部设备的安装和调试及终验收。2016年3月15日，开辟艾福公司向华创公司付款192000元，2016年7月4日-l0日，机器人锻造自动化项目(用于HFP-1600热模锻压力机)开始入库安装，至今甲方与乙方代表未在设备终验收报告上盖章和签字。2016年7月14日-22日，机器人锻造自动化项目(用于HFP-1600热模锻压力机)开始入库安装，至今甲方与乙方代表未在设备终验收报告上盖章和签字。另查明，上述《契约书》签订后，开辟艾福公司已经付款256800元，尚欠合同价款l771200元。机器人锻造自动化项目(用于HFP-1600热模锻压力机)技术协议约定产品种类：F-579725.04-0059、F-608367-0059；机器人锻造自动化项目(用于JFP-1350热模锻压力机)技术协议约定产品种类：F-579725.02-0019、F-805963-9019。实际安装调试的产品种类为：F-563438-0016、F-579725.12-0057、F-563438-07、F-805963-0016等。一审法院认为，华创公司、开辟艾福公司双方签订的《契约书》、技术协议，是双方真实意思表示，合法有效。根据约定开辟艾福公司余欠价款应当在安装和调试合格后分期付清，即设备完全符合开辟艾福公司的生产使用要求，经开辟艾福公司以及华创公司代表在设备终验收报告上盖章和签字后，即完成了对全部设备的安装和调试及终验收，此后开辟艾福公司应当支付欠款。但华创公司没有提交开辟艾福公司以及华创公司代表盖章或签字的设备终验收报告，首先华创公司没有证据证实其交付的设备，对技术协议约定的产品，能够按照技术协议要求和标准完成调试；其次，从双方往来的电子邮件可以看出，开辟艾福公司与华创公司协议变更了产品型号，虽然华创公司支出了大量的费用，增加了经济损失，但华创公司也没有证据证实其交付的设备，对协议变更后的产品，能够按照技术协议要求和标准完成调试；华创公司在本案审理中提出了鉴定申请，申请法院委托有资质的鉴定机构对涉案设备是否符合《契约书》以及技术协议约定的标准进行鉴定，但鉴定机构要求华创公司需将涉案设备调试至运行状态，华创公司要求开辟艾福公司将设备、机器人等恢复到交付安装时的状态，开辟艾福公司明确表示其作为定作方不具备操作调试该设备的技术能力，无法完成华创公司要求的上述工作，鉴定机构也因不能满足鉴定条件而退鉴。综上所述，华创公司要求开辟艾福公司交付余欠价款l771200元并承担违约责任，证据不充分，不予支持。关于开辟艾福公司的反诉，本案不予合并审理。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回华创公司的诉讼请求。案件受理费10370元、财产保全费5000元，由华创公司负担。二审中，当事人提交新证据，本院组织质证。华创公司提交一审法院组织现场勘验时，设备被人为损坏的照片四张，拟证明华创公司交付设备后开辟艾福公司人为损坏设备，导致设备无法正常运行，导致鉴定机构作出退鉴。根据合同约定，设备安装交付给开辟艾福公司后，所有权已归开辟艾福公司所有，开辟艾福公司应承担妥善保管义务，其未履行保管义务，导致设备损坏，丧失鉴定条件，相应后果应由开辟艾福公司承担。开辟艾福公司对证据的真实性无异议，对其证明内容有异议，这些照片均是在鉴定机构勘查现场时拍摄，这些设备在未使用的情况下已经在这里存放两年之久，通过开辟艾福公司提供的邮件证据，可以看出自2017年7月3日双方在开辟艾福公司厂内召开会议后，最后限期华创公司三个月内完成调试，若不能调试则取消合作，后续开辟艾福公司又向华创公司邮箱发送十封邮件，要求华创公司调试，华创公司未能回复。可见，是华创公司将自己未能完成安装调试交付的设备不管不问的留在开辟艾福公司，开辟艾福公司车间系部件加工，每个生产线均是24小时加工，只有华创公司提供的设备的生产线为人工生产，是因为无法处理华创公司遗留的设备。华创公司应为没有合理处置自己未完成交付的设备承担责任。开辟艾福公司没有使用过该设备，也没有损坏过该设备。华创公司提交的照片仅能静态反映设备拍摄时的现状，开辟艾福公司主张设备的现状系华创公司未完成安装所致，并非开辟艾福公司人为的损坏。单凭华创公司提交的照片，并不能证明设备系开辟艾福公司人为的损坏，对其证明目的本院不予采信。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：开辟艾福公司与华创公司之间的邮件显示，华创公司未能按照《契约书》的约定对本案所涉的设备完成安装调试。华创公司主张其交付的设备安装后，被开辟艾福公司人为的损坏，未有证据证明。一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，华创公司与开辟艾福公司签订的两份《契约书》均约定了设备的安装调试义务由华创公司承担，特别是对安装调试的验收标准，两份《契约书》进行了明确约定。2015年12月15日的《契约书》约定的安装调试验收标准为设备完全符合开辟艾福公司的生产使用要求，经开辟艾福公司与华创公司代表在设备终验收报告上盖章和签字后，即完成了对全部设备的安装和调试及终验收。2015年12月29日的《契约书》约定的安装调试验收标准为设备完全符合开辟艾福公司和华创公司签订的技术协议要求，经双方代表在设备终验收报告上盖章和签字后，即完成了对全部设备的安装和调试及终验收。故华创公司应按照《契约书》约定的安装调试验收标准来履行自己的合同义务。根据开辟艾福公司提交的双方之间的电子邮件显示，华创公司并未按照《契约书》的约定完成安装调试验收义务，相应的法律后果应由华创公司承担。因本案的设备未能按照《契约书》的约定完成安装和调试及终验收，对设备能否实现合同目的及是否符合《契约书》以及技术协议约定的标准，华创公司与开辟艾福公司产生了争议。为此华创公司申请司法鉴定。在鉴定程序中，鉴定机构要求华创公司将涉案设备调试至运行状态。根据前述，华创公司并未按照《契约书》的约定完成安装调试验收义务，作为设备的供应商，华创公司负有将涉案设备调试至运行状态以供鉴定的义务。华创公司主张因开辟艾福公司人为的将设备损坏，要求开辟艾福公司将设备恢复到交付安装状态，遭到开辟艾福公司的拒绝。因华创公司主张其交付的设备安装后，被开辟艾福公司人为的损坏，并未有证据证明，故对其要求开辟艾福公司将设备恢复到交付安装状态，明显缺乏证据支持。因华创公司不能将涉案设备调试至运行状态，导致鉴定不能，其应承担相应的法律后果。华创公司提交的录像不能确定拍摄时间、地点，且开辟艾福公司不予认可，在双方未对设备进行最终验收或鉴定的情况下，但凭该证据并不能证明华创公司所供的设备符合合同约定的技术标准，一审判决对该录像不予采信并无不当。综上，华创公司的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。一审判决结论并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20740元，由上诉人华创机器人制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇二〇年二月十九日书记员  穆瑜