江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4685号 上诉人（原审被告）：南通四建集团有限公司，住所地南通高新区。 法定代表人：瞿羌军。 委托诉讼代理人：黄述雄，江苏信阳光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马建兵，男，1979年6月18日生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：吴立新，南通市通州区石港法律服务所法律工作者。 上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）因与被上诉人马建兵合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初4493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南通四建上诉请求：撤销原判，改判驳回马建兵全部诉讼请求，一、二审案件受理费等全部诉讼费用由马建兵承担。事实和理由：一审法院认定南通四建承诺向马建兵给付补偿款240万元没有事实依据。南通四建从未以书面或其他形式向马建兵作出向其支付所谓补偿款的承诺，马建兵没有提供证据证实南通四建向其作出支付承诺的具体人员、具体时间、地点以及支付补偿款的原因和条件，其提供的通话录音中，南通四建工作人员并未对承诺向马建兵支付240万元的事情进行确认，只是马建兵的单方面意思表示。二、马建兵要求支付补偿款240万元没有事实和法律依据。马建兵只是参与了案涉工程地下室劳务的部分施工，因其没有继续施工的能力而自动撤场，其全部费用已结清。双方也从未就补偿款的给付达成过合意，即使南通四建个别工作人员向马建兵做出过给付承诺，也只能属于赠与性质，在款项支付之前承诺人有权撤销赠与。三、一审采信张海荣、单振华的证人证言及四份录音证据认定马建兵与南通四建曾存在合作关系事实认定错误。 马建兵答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。 马建兵向一审法院起诉请求：判令南通四建给付工程款240万元并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年2月28日，南通市通州区招标投标管理中心向江苏奥邦投资控股集团南通置业有限公司（以下简称奥邦公司）发出江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工批准直接发包通知书，同意奥邦公司的奥邦（通州）商业区广场工程采用直接发包方式。要求在通知书发出之日起30日内与承包人南通四建订立书面合同，并于合同签订之日起7日内报备案。 2013年9月26日，奥邦公司与南通四建订立合同协议书，约定奥邦城市商业广场的土建与安装由南通四建总承包，合同价为1.2亿元。 2013年10月，奥邦公司与南通四建订立施工总承包协议书，约定开工日期暂定2013年10月18日，竣工日期（暂定）2015年2月28日，合同价款1.2亿元（暂定），工程价款的编制采用计价表计价，工程量按实计算，工程总价下浮9%（甲供材、认质认价材料不下浮）。合同对工期节点要求、工程款（进度款）支付、结算、违约责任等其他权利义务均作了约定。 后该项目由南通四建南通分公司负责施工，期间，南通四建南通分公司的主要工作人员为分公司经理、党支部书记顾晓峰，党支部副书记张新兵，副经理明志均，总账会计顾宏。 2017年6月20日，奥邦商业广场经竣工验收合格。 2017年7月16日，马建兵分别与南通四建南通分公司总账会计顾宏、副总经理明志均通话，在与顾宏的通话中马建兵陈述“……就是奥邦，当时你们四个领导答应给我两个点240万元，能不能出出主意，先哪怕拿一点出来；……我到现在没拿过钱，我担心到最后果能（是否能）拿到这个钱”。顾宏陈述“我现在不在南通，……你和张书记和顾经理说一下吧，财务才来的也不知道情况，张书记具体负责这个项目，说一下，请示一下顾经理……，这个事好像有纪要的吧；……对的，原来有的，找一下张书记吧，跟甲方同步走；……我们那边有纪要的，有的；……张书记清楚的，应该不会有问题，我们一个团队不是哪个人的”。 在与明志均的通话中，马建兵陈述“……奥邦当时说给2个点，240万，现在上一次我问顾总去的，上次你们四个人说给我，现在说要等结算好了再给我，果能（是否能）想想办法拿出来”，明志均陈述“照我说，现在拿蛮费劲的，没事的，结算已经弄好了，现在在办房产证，弄好了有协议和公司打交道你不要怕”。 2017年7月17日，马建兵与南通四建南通分公司党支部副书记张新兵电话联系，马建兵陈述“……当时说给2个点240万元果能（是否能）想办法弄点给我；……不会到最后没得拿吧；……我们前后跑了这么下次数，没有功劳也有苦劳，你到时要说公正话”，张新兵陈述“我估计到年底提，现在没有钱；……没得拿，看最后财务结算怎么样；……到年底再说；……公正话，看顾经理，我该说的我说”。 2017年7月20日，马建兵与南通四建南通分公司负责人顾晓峰电话联系，马建兵陈述“……奥邦2个点240万元嘛；……应该不会大家说话不算数吧”。顾晓峰陈述“……奥邦是个大麻烦；……我们是公司，我不给你，我又拿不到”。 审理中，马建兵申请单振华、张海荣出庭作证，单振华陈述其是奥邦城市商业广场项目的总监，该项目部分工程是马建兵承接，听说马建兵与南通四建之间有合作，施工过程中，部分管理人员说他们是马建兵安排过来的；地下室施工结束后走了一批管理人员，据了解，是马建兵退出了。 张海荣陈述在奥邦城市商业广场工程开工前，经朋友介绍其与马建兵认识，马建兵说那边有土方工程，后双方洽谈，马建兵以南通四建的名义与其订立了合同。该项目前期现场交涉均是与马建兵联系，当时南通四建尚未进场，施工的工程量由马建兵聘请的管理人员及施工人员确认，听说马建兵与南通四建是合作关系。回填土时，马建兵不怎么来了，施工现场南通四建的人比较多。前两次工程款在马建兵的现金会计处拿了两个8万元，余款均是从南通四建处支付。 张海荣提交的劳务分包合同反映合同系马建兵以南通四建项目部名义与张海荣订立，约定奥邦城市商业广场的土方挖运由张海荣施工，于2014年1月25日前完成。合同上未有南通四建的印章。 审理中，马建兵陈述其与南通四建原有合作关系，其出资承建工程，向南通四建交纳管理费。奥邦城市商业广场项目前期场地平整和围墙施工均由其完成，前期其与奥邦公司洽谈，后期与张新兵书记一起去签合约，以南通四建的名义承接，其与南通四建谈妥，双方合作承建，投资、分红各占50%，从总公司借款，施工班组确定、对外采购均是双方共同商谈。地下室施工中，马建兵聘请了管理人员、瓦工班组、钢筋工班组、木工班组、水电班组及土方挖运的张海荣，瓦工班组是马建兵父亲带班，施工班组的工程款及管理人员的工资均由南通四建支付，马建兵在该项目投资了约三四百万元，其中保证金200万元，班组施工过程中因工程款不到位，马建兵先行支付了部分，现除向张海荣支付的16万元外，其余投资款项南通四建均已支付马建兵。地下室施工结束时，南通四建投资了约七百万元。2014年4、5月份，地下室做完后（工程造价约5000万左右），奥邦公司未能支付60%的工程款，马建兵提出停工，南通四建认为这是公司行为，必须做下去，马建兵不愿意，后提出马建兵退出，马建兵要求南通四建支付4%的利润补偿，南通四建同意给付2%的利润，第二天就付款，但后到顾宏处要钱时，顾宏说等奥邦公司第一笔工程款到后支付，但南通四建未能支付。马建兵为此提交照片一张，照片显示高新区领导、南通四建原法定代表人陈健、张新兵、明志均、马建兵以及奥邦公司的人员参加了奥邦公司与南通四建的签约仪式并合影。南通四建对该照片的真实性无异议。 南通四建陈述案涉项目由南通四建独立承建，洽谈过程中马建兵曾陪同前往，但非马建兵承接；施工过程中，南通四建考虑马建兵在南通四建取得工程项目签约过程中的陪同参与作用，同意将部分工程交由马建兵施工完成，主要是地下室的劳务施工部分，马建兵曾提出要求与南通四建合作施工该项目，故南通四建同意马建兵参与地下室的施工，但双方未签订书面协议确定双方是什么样的法律关系。施工过程中部分班组是马建兵找的，马建兵在地下室施工中起到施工管理作用，施工均由施工班组完成，费用均由南通四建结算并支付。后因马建兵没有经济能力继续组织后期施工，主动提出要求撤场；马建兵确实向南通四建提出要求支付额外的款项，但南通四建分公司工作人员没有明确予以承诺，南通四建确实没有明确否认马建兵提出的支付额外款项的要求。马建兵组织施工的工程款及马建兵介绍入场施工班组的工程款均已全部付清。 南通四建庭后出具的书面陈述意见载明：由于马建兵与顾宏的通话中未说清楚会议纪要形成的具体时间、保管部门等节点因素，经与项目相关人员核实，没有发现存在南通四建承诺向马建兵支付补偿款的会议纪要；奥邦城市商业广场地下室工程系由南通四建组织工人施工，马建兵仅派遣了几位管理人员参与施工，地下室施工人员工资、材料款及相关费用均由南通四建垫资支付，马建兵仅支付极少部分，马建兵施工部分的工程量和价款，南通四建已进行结算并全部支付；马建兵确实提出过对案涉工程投资50%，并按50%比例分配利润，由于其无力出资，双方未达成一致意见。张海荣确系该项目地下室劳务工程的负责人，劳务分包合同是马建兵经手以南通四建项目部名义与张海荣签订，地下室劳务工程造价为293.8462万元，南通四建全额支付。 一审法院认为，本案争议焦点为马建兵、南通四建之间的法律关系及马建兵主张南通四建支付240万元补偿款能否成立。 关于双方之间的关系，马建兵认为双方系合作承建奥邦城市商业广场项目，投资各50%，分红各50%，后马建兵退出，南通四建承诺给付240万元补偿。南通四建认为案涉项目系南通四建独立承建，马建兵曾提出合作，因其无力出资，双方未达成一致意见，马建兵曾参与地下室的施工，但工程款均已结清。一审法院认定双方曾存在合作关系。首先，该项目的土方挖运由张海荣分包，张海荣系与马建兵洽谈，分包合同也是由马建兵经手以南通四建项目部名义与张海荣订立，且张海荣陈述前期工程量由马建兵派遣的管理人员确认，马建兵的会计支付了16万元工程款；其次，地下室施工过程中，部分管理人员及劳务班组系由马建兵聘请进场施工；第三，项目总监单振华反映前期施工过程中，部分管理人员系马建兵聘请，听说马建兵、南通四建之间存在合作关系；第四，马建兵提交的4份录音反映在马建兵要求按承诺给付240万元时，南通四建南通分公司4位主要工作人员均未否认，也未提出任何异议。总账会计顾宏陈述“这个事有纪要；张书记清楚的，应该不会有问题，我们一个团队不是哪一个人的”；在马建兵陈述“现在顾宏跑去了，你们不要哪个一跑，没人承认，担心呀”，副经理明志均陈述“不可能的”；在马建兵要求对2个点240万元能否想办法支付点时，张新兵陈述“我估计到年底提，现在没有钱”；在马建兵陈述“奥邦2个点240万元”时，经理顾晓峰陈述“到时再说，奥邦是个大麻烦”；在马建兵陈述“应该不会大家说话不算数吧”时，顾晓峰陈述“我们是公司，我不给你，我又拿不到”。综合以上情形，可以判断南通四建南通分公司在奥邦项目上确实曾承诺给付马建兵240万元补偿款。如果马建兵仅是带领管理人员与劳务班组进场施工，马建兵、南通四建之间仅是分包合同关系时，马建兵无能力继续履行分包合同，退出施工时，南通四建无须对其补偿，仅需支付其工程款。故一审法院采信马建兵的主张，马建兵、南通四建就案涉项目在前期曾存在合作关系。 关于马建兵主张南通四建支付240万元能否成立。马建兵认为其退出合作施工关系时，南通四建承诺补偿其2个点的利润即240万元，该承诺应当履行。南通四建认为双方并未就240万元补偿款达成一致意见，即使南通四建相关工作人员作出过承诺，该承诺也应属赠予性质，南通四建有权撤销。一审法院认为，合同法规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人订立合同，采取要约、承诺方式。承诺生效时合同成立。承诺通知到达要约人时生效。民法总则规定，以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。本案中，从录音反映的内容看，南通四建南通分公司领导班子在奥邦项目上确实曾承诺给付马建兵240万元补偿款，虽然双方就补偿款未形成书面协议，但该合同不属法律法规规定应当订立书面合同的情形，当事人也未约定采用书面形式，现有证据能证明南通四建曾作出承诺，马建兵也知道其内容，则承诺生效。马建兵前期参与了工程的洽谈、签约与施工，后退出时南通四建承诺给付补偿款，南通四建承诺补偿的行为未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。退一步说，即使马建兵、南通四建不存在合作关系，马建兵参与了项目的洽谈、签约，促成了南通四建与奥邦公司总包合同的订立，在此情况下南通四建承诺给付马建兵的款项，南通四建也应支付。案涉项目虽由南通四建签订合同，但张新兵、明志均作为南通四建的代表之一参加了签约仪式，南通四建南通分公司负责案涉项目的施工，南通四建南通分公司主要工作人员向马建兵所作的承诺应属职务行为，行为后果由南通四建承受。因此，南通四建应当给付马建兵240万元。南通四建抗辩即使南通四建工作人员曾承诺应属赠予，无事实依据，不能成立。 为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条、第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，一审法院判决：限南通四建集团有限公司于判决书发生法律效力后十日内给付马建兵补偿款240万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26000元，减半收取13000元，由南通四建集团有限公司负担。 二审中，南通四建补充提供担保书一份、辅助明细账一套及付款单据，证明南通四建对马建兵推荐的班组已单独结算，双方并非合作关系。马建兵质证认为，认可上述证据，担保书载明马建兵与南通四建合作施工奥邦广场项目，双方是合作关系。本院审查后认为，马建兵对南通四建提供的材料予以认可，故上述材料采信为本案证据，证据效力结合本案其他证据综合认定。 经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。 经双方确认，本案争议焦点为南通四建是否应向马建兵支付240万元补偿款？本院认为，民事诉讼的证明应达到高度盖然性的标准，意即民事诉讼中负有举证责任的当事人，其最终所证明的结果能达到一般正常人在具有普通常识的情况下，认为具有某种必然的或合理的盖然性即可。南通四建二审中提交的马建兵出具的担保书中载明“我与贵司合作施工的（通州）奥邦城市商业广场项目……”，一审中马建兵提供的其与南通四建南通分公司经理、党支部书记、总账会计等人的通话录音中亦多次谈及“奥邦项目240万元”的问题，通话人员均未予否定，仅是围绕付款时间陈述。南通四建二审中提交的辅助明细账、结算单据等也能够和一审中张海荣、单振华的证言相互印证。综合上述因素，本院认为，马建兵的主张具有高度盖然性，可以认定南通四建与马建兵在奥邦项目的前期洽谈、签约及施工过程中存在合作关系。鉴于此，南通四建口头承诺在马建兵退出该项目时给予其一定数额的补偿具有合理性。南通四建上诉主张承诺系工作人员个人作出，不应对公司产生效力，即便有效其也有权撤销赠与，本院认为，南通四建分公司承建奥邦项目系南通四建的内部工作安排，涉及该项目的签约、合作、解约、结算均是工作人员为公司利益履行工作职责，应认定为职务行为，后果由南通四建公司承担。该240万元系南通四建南通分公司综合考虑马建兵在该项目中的作用及贡献后，通过双方磋商达成的一致意思，具有解除合作关系时的结算性质，并非南通四建的单方赠与，不得随意撤销，南通四建应按其承诺诚信履行。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26000元，由上诉人南通四建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  卢丽 审判员  杨谦 审判员  吕敏 二〇二〇年二月十一日 书记员  邱晴