福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终69号 原公诉机关福清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑时忠，男，1972年5月26日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，住福建省福清市。2000年6月因犯敲诈勒索罪被福清市人民法院判处有期徒刑一年。2006年5月因犯贩卖毒品罪被福清市人民法院判处有期徒刑一年六个月。2009年7月2日因犯盗窃罪、抢劫罪被福清市人民法院判处有期徒刑五年，2013年4月7日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月18日被执行逮捕。现羁押于福清市看守所。 福清市人民法院审理福清市人民检察院指控原审被告人郑时忠犯开设赌场罪、非法持有毒品罪一案，于2019年11月12日作出（2019）闽0181刑初1287号刑事判决。宣判后，原审被告人郑时忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）开设赌场 1．2018年12月上旬，同案人何合兴与同案人陈伙明（均另案处理）共谋策划开设赌场，后二人共至同案人何雪英（另案处理）家中拉拢何雪英出资人民币1万元参股，同案人何雪英表示同意并当场出资人民币1万元，同时同案人何合兴、陈伙明以每天人民币300元雇请同案人何文（另案处理）为赌场驾驶车辆接送赌徒。2018年12月中旬至2019年1月23日间，同案人何合兴、何雪英、何文、陈伙明先后在福清市养鸡场内、福清市江镜镇苍溪村一祖厅内轮换地点开设赌场，召集赌徒聚众赌博并从中抽头牟利，若坐庄赌徒赢钱人民币2000元或5000元以上，赌场则抽头人民币100元至300元不等，换庄另收取人民币300元。赌场经营期间，同案人陈伙明负责召集赌徒、赌场监督管理以及抽水，同案人何合兴负责抽水以及召集赌徒，同案人何文负责接送赌徒至赌场地点，后期帮助赌场望风，共参与七、八天；同案人何雪英参赌并监督坐庄人员及时上缴抽水钱款，期间共参与三天。2019年1月中旬，同案人何合兴拉拢被告人郑时忠入股上述赌场并在赌场内占股三成，被告人郑时忠在赌场内负责做头赌博以维持赌场运行。2019年1月23日晚，同案人何雪琼明知同案人何合兴等人开设赌场，仍将其位于福清市民房以人民币300元的价格提供给赌博人员进行赌博并为赌徒提供茶水。上述赌场累计经营时间约一个月，赌场经营期间共计抽头获利约人民币26000元。 2019年1月24日3时许，民警在福清市民房查获上述赌场，现场抓获同案人何合兴、何文、何雪英、何雪琼及赌博人员13名，现场缴获赌资共计人民币36680元、赌场扑克牌5副。 2．2018年12月底，被告人郑时忠伙同同案人何希龙、陈家胜、林良凎（均另案处理）经事先策划，先后在福清市山头一墓地旁、龙田镇赤坑村沙龙溪福庐山旁树林空地、龙田镇上薛村凤凰山上树林旁空地、龙田镇西亭村河南水库边山上空地等多处开设赌场，招揽赌徒以扑克牌“拔九点”形式聚众赌博并从中抽头渔利。被告人郑时忠、同案人陈家胜、林良凎均在赌场内负责做头赌博以维持赌场运行。为便于赌场管理，该赌场以每天人民币1500元工资雇请同案人何希龙负责赌场管理、雇请赌场工作人员、召集赌徒等；以每天人民币700元的工资雇请同案人薛行平、薛冠华、林文娟（均另案处理）驾驶车辆接送赌徒到赌场内参赌；以每天人民币500元工资雇请同案人张敦良（另案处理）在赌场内负责抽水；以每天人民币400元的价格雇请同案人郑标（另案处理）负责联系并管理望风人员，另同案人郑标负责寻找赌场地点，每选定一次地点可从中获利人民币400元；以每次人民币1000元的价格雇请同案人陈绍钦（另案处理）为赌场搭盖赌场木棚，期间同案人尹平（另案处理）帮助其丈夫陈绍钦为赌场搭盖木棚三次；以每天人民币300元的价格雇请同案人薛炎福（另案处理）在赌场外望风。同时，同案人杨令、罗臻、王开辉（均另案处理）等人在赌场内向参赌人员发放高利贷，每万元日利息人民币200元。该赌场每日约三十至四十人参赌，并规定每换一副扑克牌向“庄家”收取500元牌费，“庄家”每赢一把，赌场按照5%的比例抽成。至被查获，该赌场共经营约20天，累计抽头渔利约人民15万元，被告人郑时忠从中获利人民币一万余元。 2019年1月16日15时许，民警在福清市水库边山上查获该赌场，现场抓获同案人陈家胜、薛行平、薛冠华、薛炎福、林文娟、杨令、罗臻、及赌博人员25名，现场缴获赌资人民币81300元及赌具扑克牌1副。 认定上述事实的证据有经原审质证的证人何某1、陈某1、林某1、陈某2、何某2、江某、林妹妹、陈某3、张某1、陈某4、张某2、雷某、陈某5、张某3、王某1、薛某1、李某、何某3、郑某1、魏某1、薛某2、陈某6、何某4、薛某3、林某2、吴某、刘某1、薛某4、徐某、陈某7、俞某、王某2、何某5、何某6、魏某2、游某、黄某、郑某2、范某的证言，现场检查笔录，扣押清单，指认照片，辨认现场笔录及照片，辨认笔录及照片，指认笔录，微信转账记录，车辆照片，现场照片，记账本，证据保全清单，收缴物品清单，证据保全决定书，抓获经过，情况说明，刑事判决书，行政处罚决定书，违法犯罪经历查询记录，户籍信息，同案人何合兴、何文、何雪英、何雪琼、陈家胜、何希龙、张敦良、陈绍钦、薛行平、薛冠华、薛炎福、林文娟、杨令、罗臻、王开辉、林良凎、尹平的供述，被告人郑时忠供述等。 （二）非法持有毒品 1．2016年10月1日傍晚，被告人郑时忠驾驶其租赁的闽Ａ×××××小车至福清市郑某3暂住处。当日23时许，民警依法对郑某3暂住处进行检查时，被告人郑时忠从阳台窗户逃离现场，并将其黑色皮包遗留在郑某3暂住处内。经检查，上述黑色皮包内有甲基苯丙胺0.1克、海洛因0.72克、注射针管2只分别内含海洛因液体1.9毫升、0.25毫升、被告人郑时忠身份证1张、小车钥匙1把等物品。后民警在郑某3暂住处附近发现被告人郑时忠停放于此的闽Ａ×××××小车，民警依法对车辆进行检查并在车内查扣甲基苯丙胺5袋共计5.32克、海洛因5袋共计6.01克。 2．2019年5月份，被告人郑时忠从他人处购买甲基苯丙胺、吗啡注射液，后将吗啡注射液藏匿于其位于福清市暂住处内供自己使用。2019年6月17日19时许，公安机关在福清市汽车站路段查获被告人郑时忠并在其身上查获吗啡注射液1支共计1克（规格为1ｍ1:ｌＯｍｇ）及甲基苯丙胺1袋净重0.1克，后公安机关在被告人郑时忠上述暂住处内查获吗啡注射液56支共计56克。 2019年6月17日，民警在福清市汽车站路段抓获被告人郑时忠。 认定上述事实的证据有经原审质证的证人薛某5、郑某3、郭某、刘某2的证言，现场检查笔录及照片，现场检测报告书及照片，称量记录，取样笔录，照片，汽车租赁合同，证据保全清单，收缴物品清单，福建省毒品实物缴交收据，福州市公安局物证鉴定所鉴定书，情况说明，接受证据清单，被告人郑时忠的供述等。 原判认为，被告人郑时忠以营利为目的，先后两次伙同他人提供场所开设赌场，情节严重，其行为构成开设赌场罪；被告人郑时忠非法持有甲基苯丙胺共计5.52克、吗啡共计57克、海洛因约8.9克，其行为构成非法持有毒品罪。被告人郑时忠一人犯数罪，依法予以数罪并罚。被告人郑时忠曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人郑时忠曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯，依法予以从重处罚。被告人郑时忠当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。根据被告人郑时忠的犯罪事实、犯罪的性质、情节及社会危害性程度，对被告人郑时忠依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百四十八条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条的规定，作出判决：一、被告人郑时忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币六万元。二、继续追缴被告人郑时忠的违法所得人民币1万元，予以没收，上缴国库。 上诉人郑时忠上诉理由：其持有的56克吗啡不能算作毒品。其具有坦白情节，一审判决量刑太重。 二审审理期间，上诉人郑时忠未提交新证据。 经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判认定证据来源合法，均经原审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人郑时忠以营利为目的，先后两次伙同他人提供场所供社会不特定人员参赌，并从中抽头渔利，情节严重，其行为构成开设赌场罪；上诉人郑时忠非法持有甲基苯丙胺共计5.52克、吗啡共计57克、海洛因约8.9克，其行为构成非法持有毒品罪。上诉人郑时忠一人犯数罪，依法予以数罪并罚。上诉人郑时忠和毒品再犯，依法予以从重处罚。上诉人郑时忠当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。关于上诉人郑时忠提出的其持有的56克吗啡不能算毒品，不能作为量刑情节的上诉理由。经查，根据我国《关于禁毒的决定》的规定，吗啡属于毒品，该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人郑时忠提出的其有坦白情节但一审量刑偏重的上诉理由。经查，一审判决认定上诉人坦白情节并予以从轻处罚，该上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  林勇 审判员  郭翔 审判员  邱宁 二〇二〇年二月二十六日 法官助理李军 书记员欧阳晓晴 附本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。