上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终342号上诉人(原审原告)：周建宏，男，1968年5月10日出生，汉族，户籍所在地上海市嘉定区。被上诉人(原审被告)：上海贵鸣新能源科技有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：康贵明，董事长。委托诉讼代理人：徐次文，上海宝淳律师事务所律师。上诉人周建宏因与被上诉人上海贵鸣新能源科技有限公司(以下简称“贵鸣科技公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初16116号民事判决，向本院提起上诉。贵鸣科技公司于2019年9月26日收到一审判决后，于2019年10月12日提交上诉状，其上诉已逾法定期限，应视为未提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周建宏上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判支持上诉人的一审全部诉请。事实和理由：贵鸣科技公司违反法律规定，未与周建宏订立书面劳动合同，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，贵鸣科技公司违法解除劳动合同，应当向周建宏支付赔偿金、欠付工资、应休未休年休假工资报酬。贵鸣科技公司未与周建宏进行任何协商而单方面作出《公司决定》，免去周建宏的职务，并要求周建宏当天移交工作，该决定属于非常明显的解除劳动关系的意思表示。之后，贵鸣科技公司立即停发当月工资，并于2018年11月底停止为周建宏缴纳社会保险，并于12月将周建宏的社会保险转出。周建宏并不同意解除劳动关系，于公司决定作出后曾欲继续上班，但因贵鸣科技公司更改了门禁密码而无法进入工作场所。周建宏并未于2018年11月14日向康贵明提出过股权转让意见，一审法院对于该节事实的认定错误，一审法院还混淆了周建宏与康贵明之间的股权转让关系及周建宏与贵鸣科技公司之间的劳动关系，错误认定因股权转让而解除劳动关系。一审法院将解除劳动合同行为违法性的举证责任分配给周建宏属于法律适用错误。周建宏的工资不仅包括固定工资，还包括补贴、津贴、奖金，一审法院在计算年休假工资时仅以固定工资为标准，不符合相关法律规定，属于适用法律错误。贵鸣科技公司提交书面上诉状称：一审法院不应认定贵鸣科技公司与周建宏之间存在劳动关系。周建宏基于股东及监事身份在公司从事财务管理工作，掌控公司财务运作，公司对其不进行考核和管理，双方之间不符合劳动关系所应具备的管理与被管理构成要件。贵鸣科技公司所发放给周建宏的费用并非法律意义上的工资，而且周建宏在负责公司财务期间，有擅自挪用公司资金、毁坏公私财物、影响公司经营的行为。一审法院对于双方法律关系界定不当，双方之间的纠纷应当属于股东之间纠纷的范畴，不宜作为劳动关系处理。请求二审法院撤销一审判决第一项，改判驳回周建宏的一审全部诉请。周建宏向一审法院起诉请求：判令贵鸣科技公司支付1、违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)118,427.10元(月工资11,842.71元×5×2倍)；2、2018年10月至2018年11月期间工资差额9,045.49元(10月应付工资7,052元，已付5,058.51元，差额1,993.49元，11月应付工资7,052元，未付)；3、2018年应休未休年休假工资10,889.85元(11,842.71/21.75×10天×2倍)。一审法院认定事实：1、周建宏系上海市从业人员。上海贵鸣投资管理有限公司于2011年2月23日经工商登记注册成立，设立时股东为康贵明、康晶。2013年4月22日，周建宏受让康晶所持有的上海贵鸣投资管理有限公司的49%股权。2013年8月1日，上海贵鸣投资管理有限公司变更名称为“上海贵鸣新能源科技有限公司”。工商登记信息显示康贵明系贵鸣科技公司股东，持股比例51%，担任法定代表人；周建宏系贵鸣科技公司股东，持股比例49%，担任监事。周建宏与贵鸣科技公司之间未签订书面劳动合同，周建宏于2014年3月21日起负责贵鸣科技公司的财务、人事、市场营销以及项目技术管理工作。贵鸣科技公司员工工资发放由周建宏制表，法定代表人康贵明审核，周建宏及康贵明均列入发放工资的员工名单中。周建宏还代表贵鸣科技公司对外签署销售合同、设备采购安装工程合同、项目合同等。周建宏的社会保险关系于2017年3月10日转入贵鸣科技公司，并于2017年4月24日转出，2018年7月10日再次转入，随后又于2019年1月23日转出。2、根据周建宏提交的银行对账记录(查询起始日期2016年5月1日,截止日期2018年12月31日)显示，2017年12月18日起至2018年11月23日期间，贵鸣科技公司有向周建宏支付款项，其中部分转账注明“工资”或“X月工资”，部分转账注明“报销”；2018年11月15日转账支付工资5,058.51元，之前月份注明工资的金额为7,052元。对此，周建宏主张2018年1月15日转账支付2017年12月工资7,052元，之后按此金额支付工资，至2018年11月15日转账支付2018年10月工资5,058.51元，尚未支付2018年11月工资。贵鸣科技公司则认为仅是形式上工资，并非法定意义上的工资，因周建宏不审核，且不愿意按49%比例承担开支，所以贵鸣科技公司未支付2018年11月工资。3、2018年11月14日，周建宏向贵鸣科技公司另一股东康贵明(即贵鸣科技公司的法定代表人)提出股权转让意见。2018年11月22日，周建宏与贵鸣科技公司签署声明，载明：“上海贵鸣新能源科技有限公司及监事周建宏特此声明，2014年3月21日至2018年1月24日期间，公司财务工作由周建宏具体负责管理，如在前述期限内，因周建宏个人管理原因造成公司或合作方损失的，由周建宏负责承担，如公司代为承担的，周建宏本人同意赔偿公司损失。”声明落款处有负责人周建宏的签字、贵鸣科技公司的盖章。2018年11月23日，周建宏提交股权转让协议，贵鸣科技公司于当日向周建宏出具公司决定，决定载明免除周建宏副总职务、罢免监事身份，并要求周建宏需于当日配合相关人员完成移交工作。周建宏并未按照公司决定的要求办理交接手续，自2018年11月23日之后未再至贵鸣科技公司处。2018年12月21日，周建宏与贵鸣科技公司法定代表人康贵明签订股权转让协议，约定周建宏将持有的49%股权(认缴出资245万元，实缴出资1.47万元)转让给康贵明，康贵明同意受让前述股权，尚未完成的出资义务由康贵明自行履行；贵鸣科技公司与案外人签订的“合同能源管理项目合同”的主体变更为周建宏指定主体，项目合同的所有收益归周建宏后，周建宏需在未来两年向康贵明支付14万元。之后，周建宏将贵鸣科技公司处营业执照正副本、银行开户许可证、金税盘、发票领购薄、发票章、空白发票、作废发票、网银审核盾、密码器、空白支票等材料交给康贵明。4、根据周建宏2017年4月起基本养老保险缴费情况显示，2017年4月至2018至3月期间社会保险由嘉定新成公益服务社缴纳，2018年7月至2018年12月期间社会保险由贵鸣科技公司缴纳；截止至2019年2月累计缴费月数125个月。5、2019年4月2日，周建宏向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求贵鸣科技公司支付2018年11月1日至2018年12月31日期间工资14,104元、2018年4月1日至2018年12月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额63,468元、代通金7,052元。2019年5月7日，周建宏变更请求事项为要求贵鸣科技公司支付2018年10月工资差额及2018年11月工资9,045.49元、违法解除劳动关系赔偿金118,427.06元、2018年未休年休假工资10,889.84元。仲裁时，周建宏主张，周建宏与贵鸣科技公司之间存在劳动关系，贵鸣科技公司明确周建宏的工作职责，即市场营销、技术管理，贵鸣科技公司处没有考勤制度，周建宏的工作性质也不需要考勤。贵鸣科技公司则主张，周建宏向贵鸣科技公司提供的是劳务，双方不存在劳动关系，周建宏自行安排分管的工作，贵鸣科技公司不对周建宏进行考勤，每月支付的款项系生活费，而非劳动报酬，周建宏保管贵鸣科技公司的财务重要资料，周建宏以投资经营者的身份参与贵鸣科技公司事务；2018年10月工资由周建宏审核后发放，不存在差额，周建宏实际工作至2018年11月23日，因周建宏擅自挪用资金为非贵鸣科技公司员工缴纳社会保险、损坏贵鸣科技公司财产，给贵鸣科技公司造成经济损失，应予赔偿，上述损失从2018年11月工资中扣除，因此未支付2018年11月工资。2019年7月5日，仲裁委作出嘉劳人仲(2019)办字第828号裁决书，裁决对周建宏的请求事项不予支持。周建宏不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，周建宏主张与贵鸣科技公司之间自2014年3月21日建立劳动关系，直至贵鸣科技公司于2018年11月23日出具公司决定解除劳动关系，并要求贵鸣科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金、工资差额、未休年休假工资，但贵鸣科技公司予以否认，主张周建宏系贵鸣科技公司股东、监事，基于投资人身份参与贵鸣科技公司的经营管理，而非以员工身份与贵鸣科技公司建立劳动关系。周建宏与贵鸣科技公司应当对各自的主张提供相应的证据予以证实，否则即承担举证不利的法律后果。根据规定，用人单位支付劳动者工资，劳动者的工作是用人单位业务的组成部分、受用人单位的劳动管理、约束等，可认定双方间存在劳动关系。周建宏提交的声明、会议签订记录、合同、联系单、往来文件签收单、辞职报告、聊天记录等证据，可以证实周建宏在贵鸣科技公司从事管理工作，提交的工资单(由贵鸣科技公司法定代表人审核签字，载明周建宏的员工身份)、银行对账记录(转账明细注明工资)，可以证实贵鸣科技公司按照工资支付方式向周建宏支付劳动报酬。此外，贵鸣科技公司在仲裁时关于是否足额支付2018年10月及11月工资的辩解，亦可证实贵鸣科技公司向周建宏支付劳动报酬的事实。周建宏从事的工作是贵鸣科技公司业务组成部分，受到贵鸣科技公司的管理及约束，贵鸣科技公司向周建宏支付工资，周建宏与贵鸣科技公司之间符合劳动关系的特征。贵鸣科技公司仅以周建宏股东身份辩解双方不存在劳动关系的意见，一审法院不予采纳。根据劳动合同法的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。周建宏与贵鸣科技公司均确认贵鸣科技公司已经支付周建宏2018年10月工资5,058.51元，尚未支付2018年11月工资。根据银行对账记录显示，2018年10月之前的一段期间内，周建宏每月实得工资均为7,052元，周建宏主张2018年10月工资存在差额，贵鸣科技公司对此不认可，但就减少该月劳动报酬一节并未提交证据证实，相应举证不利的法律后果由贵鸣科技公司自行承担。周建宏要求贵鸣科技公司支付2018年10月工资差额、2018年11月工资的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。周建宏主张贵鸣科技公司于2018年11月23日以出具公司决定的方式解除劳动合同，但贵鸣科技公司未认可。从上述公司决定的内容看，涉及因周建宏提出股权转让，免除周建宏副总职务、监事身份，并要求周建宏办理工作交接，关于之后双方关系如何发展并未交代。周建宏转让股权后，如希望与贵鸣科技公司存续劳动关系，应当与贵鸣科技公司协商确定工作岗位，但周建宏自2018年11月23日之后未再至贵鸣科技公司。此外，根据在案证据可见，2018年11月14日周建宏向贵鸣科技公司提出股权转让提案，随后双方就股权转让事宜、周建宏在职期间的工作内容等进行协商，双方于2018年11月22日签署声明，就周建宏负责的财务工作责任承担进行说明，后周建宏于2018年11月23日提交股权转让协议，且就随后签订的协议内容看项目归周建宏指定方接手、项目利益归周建宏，双方签订股权转让协议后便不再往来。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。根据该规定，劳动者主张用人单位存在违法解除劳动合同的行为时，劳动者应当首先提交证据证实劳动关系由用人单位作出解除，其次由用人单位对解除劳动合同的合法性提交证据予以证实。周建宏因股东身份参与贵鸣科技公司的管理及业务，贵鸣科技公司发放工资，双方建立劳动关系，而后周建宏主动提出转让股权，并将相关项目的收益收归自己所有，之后不再与贵鸣科技公司往来，由此可见周建宏存在不愿与贵鸣科技公司存续劳动关系的主观意愿。根据目前证据无法证实贵鸣科技公司于2018年11月23日存在违法解除劳动合同的行为，周建宏要求贵鸣科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。劳动者累计工作已满10年不满20年的，可以享受年休假10天。根据周建宏的养老保险缴费记录，结合周建宏在贵鸣科技公司的工作时间，周建宏于2018年可享受10天年休假，根据实际工作时间折算，2018年1月1日至2018年11月23日期间可享受年休假8天。年休假由用人单位统筹安排，贵鸣科技公司并未提交证据证实已经安排周建宏享受年休假，且在周建宏提出股权转让期间，未及时作出安排，且未结算及支付2018年11月工资，贵鸣科技公司应当支付周建宏未休年休假工资。周建宏要求贵鸣科技公司支付上述未休年休假工资的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。计算年休假的月工资以用人单位未支付年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后计算，周建宏主张的工资标准计算方法中包括有报销款、自行推算的个人所得税、案外人缴纳的社会保险费，并非贵鸣科技公司发放的工资，应当予以剔除，现根据周建宏的工资标准计算，贵鸣科技公司应当支付年休假工资5,644.14元。一审法院据此判决：一、贵鸣科技公司应于判决生效之日起十日内支付周建宏2018年10月工资差额1,993.49元、2018年11月工资7,052元；二、贵鸣科技公司应于判决生效之日起十日内支付周建宏2018年未休年休假工资5,644.14元；三、驳回周建宏要求贵鸣科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金118,427.10元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院另查明，贵鸣科技公司收到一审判决的时间是2019年9月26日，而其上诉状的签署日期为2019年10月12日，上述事实由一审法院的判决书送达回证及贵鸣科技公司提交的民事上诉状及快件面单予以证实。本院认为，周建宏作为贵鸣科技公司的股东，在贵鸣科技公司担任监事期间参与贵鸣科技公司的经营，贵鸣科技公司向周建宏发放工资，因此，一审法院认定贵鸣科技公司与周建宏之间构成劳动关系并无不当，本院予以维持。贵鸣科技公司认为双方之间不存在劳动关系的上诉请求缺乏事实依据，本院不予采信。因周建宏的股东身份与其员工身份同时并存，在其转让股权后未再向贵鸣科技公司提供劳动，应视为双方之间的劳动关系与股权关系一并终止，因股权转让系周建宏与他人自行协商达成，故在无其他证据佐证的情况下，一审法院未予认定贵鸣科技公司存在违法解除劳动关系的情形，并无不当，对于周建宏要求贵鸣科技公司支付违法解除赔偿金的诉请未予支持，并无不当，本院予以维持。一审法院根据职工休假制度确定周建宏享受年休假工资并无不当，一审法院以周建宏所提供的银行对账记录中注明的“工资”为计算标准亦无不当，周建宏周建宏要求按照工资加各项补贴的总额计算休假工资，缺乏依据，本院不予采信。一审法院根据双方当事人之间的实际履行情况，对于贵鸣科技公司欠付的2018年10月份工资差额、11月份工资、2018年未休年休假工资所作判决均无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人周建宏上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人周建宏负担。本判决为终审判决。法官助理范庆韵审判长 陈 樱审判员 姜 婷审判员 武之歌二〇二〇年二月二十八日书记员 范庆韵附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……