江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）苏12民终3357号上诉人（原审被告）：泰州市奥达动力机械配件有限公司，住所地泰州市海陵区罡杨镇夏庄村（罡杨）。法定代表人：朱根英，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄德高，该公司员工。委托诉讼代理人：陶彩萍，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中信银行股份有限公司泰州分行，住所地泰州市鼓楼路15号。负责人：黄建伟，该行行长。委托诉讼代理人：夏莹，江苏致邦（泰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌晨，江苏致邦（泰州）律师事务所律师。原审被告：泰州市明玉汽车贸易有限公司，住所地泰州经济开发区泰高路309号泰州国际汽车城8幢121室。法定代表人：魏明玉。原审被告：泰州市政工程技术综合开发有限公司，住所地泰州海陵区长兴路8号2号楼305室。法定代表人：李志平。原审被告:魏明玉，男，汉族，住泰州市海陵区。原审被告：胡红粉，女，汉族，住泰州市海陵区。原审被告:何瑞华，男，汉族，住江西省赣州市宁都县。原审被告：魏晶晶，女，汉族，住泰州市海陵区。上诉人泰州市奥达动力机械配件有限公司（以下简称奥达公司）因与被上诉人中信银行股份有限公司泰州分行（以下简称中信银行泰州分行）及原审被告泰州市明玉汽车贸易有限公司（以下简称明玉公司）、泰州市政工程技术综合开发有限公司（以下简称市政公司）、魏明玉、胡红粉、何瑞华、魏晶晶金融借款合同纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院（2019）苏1202民初1652号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。奥达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回对奥达公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对奥达公司与中信银行泰州分行签订的最高额保证合同于2017年12月起已解除这一关键事实未予查清。自2016年12月签订最高额保证合同至2018年7月签订案涉借款协议，按六个月为一个借款周期，中信银行泰州分行与明玉公司间应有四份借款协议，而其中2017年12月份的借款协议就开始没有列明奥达公司为保证人。奥达公司在借款协议中未被列为保证人，是三方协商终止奥达公司保证责任的结果。且案涉借款的内部审批材料中并没有任何奥达公司作为保证人的信息，说明中信银行内部也已认可双方解除了保证合同。市政公司于2017年12月加入保证，系奥达公司退出保证，市政公司承接保证义务的事实。一审法院对相关事实未予调查认定，系认定事实错误。二、一审法院审查认定证据不当。魏明玉不属于证人，不应当运用证人证言的相关规定审查其出具的情况说明。中信银行泰州分行提供的合同是格式合同，实践中履行行为与合同约定不符是客观存在，不能一概以与合同约定不符予以否定，应结合客观事实予以认定。中信银行泰州分行应当提供贷款办理过程中的审批资料，必要时具体经办人应到庭接受质询，以便法院查清奥达公司退出保证的事实。三、一审法院审理程序不当。一审中，奥达公司要求中信银行泰州分行提交系列贷款合同、审批资料，但一审法院未予明确答复。四、一审法院适用法律不当。案涉借款的主合同承兑协议中没有列明奥达公司为保证人，是采用明示方式推翻了原来奥达公司为保证人的约定，应当认定为明示行为。一审运用默示推认属于适用法律不当。中信银行泰州分行答辩称：一、案涉承兑合同签订时间及款项发放时间均在奥达公司签订的最高额保证合同约定的保证期限内，奥达公司应按约定承担连带清偿责任。二、奥达公司认为其与中信银行泰州分行签订的最高额保证合同已经解除，但其没有举证证明三方口头协商终止保证合同的事实，承兑协议中虽没有列明奥达公司为保证人或保证合同的编号，并不表明中信银行泰州分行以明示方式放弃要求奥达公司承担保证责任的权利，且最高额保证合同中明确解除合同或放弃权利须采有书面明示方式。保证合同是保证人和债权人之间权利义务关系的约定，不能以债权人和主债务人之间的约定取代。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。中信银行泰州分行一审诉讼请求：1、判令明玉公司偿还垫付票款16932446.62元及罚息708139.07元（截止2019年3月21日）及自2019年3月22日至实际偿还之日的逾期罚息（以16932446.62元为本金，按日利率0.05%计算）；赔偿律师费损失337900元；2、判令市政公司、奥达公司、魏明玉、胡红粉、魏晶晶、何瑞华对上述全部债务在各自担保范围内承担连带清偿责任；3、判令中信银行泰州分行有权以魏明玉、胡红粉提供抵押的泰州经济开发区泰高路309号泰州国际汽车城8幢113室、213室、313室、115室、215室、315室、117室、217室、317室、118室、218室、318室、119室、219室、319室、120室、220室、320室、121室、221室、321室、122室、222室、322室、123室、223室、323室、126室、226室、326室、128室、228室、328室、130室、230室、330室房地产折价或者拍卖、变卖所得的价款在抵押登记载明的权利金额范围内优先清偿第一项诉讼请求主张的债权；4、判令中信银行泰州分行有权以魏晶晶、何瑞华提供抵押的海陵区西域绿洲11幢401室的房地产折价或者拍卖、变卖所得的价款在抵押登记载明的权利金额范围内优先清偿第一项诉讼请求主张的债权；5、明玉公司、市政公司、奥达公司、魏明玉、胡红粉、魏晶晶共同承担本案诉讼费用。原审查明：一、主债务情况：2018年7月3日，中信银行泰州分行与明玉公司签订《电子银行承兑汇票承兑协议》，约定明玉公司向中信银行泰州分行申请在承兑额度内做电子银行承兑汇票承兑业务，申请承兑的汇票共计217张，票面金额为17000000元。甲方（明玉公司）应于电子汇票到期日前向乙方（中信银行泰州分行）交存全部票款。第7条约定，到期日乙方未获清偿的票款，乙方将根据逾期天数及逾期付款金额按日利率0.05%计收罚息。第9条约定，甲方违约，则乙方因实现债权所发生的各项费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费等）均由甲方承担。在协议附件显示217张汇票的出票日都为2018年7月3日，票面到期日为2019年1月3日。2019年1月3日，中信银行泰州分行按约对明玉公司的汇票进行承兑，支付汇票金额1700万元。中信银行泰州分行为主张债权产生律师代理费337900元。二、保证情况：2016年12月，奥达公司与中信银行泰州分行签订《最高额保证合同》,为中信银行泰州分行依据与明玉公司在2016年12月5日至2021年12月5日期间所签署的主合同而享有的一系列债权提供连带责任保证。担保的债权最高额为债权本金1900万元和相应的利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及为实现债权、担保权利等所发生的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费）和其他所有应付的费用之和。2016年12月，魏明玉、胡红粉与中信银行泰州分行签订《最高额保证合同》,为中信银行泰州分行依据与明玉公司在2016年12月5日至2021年12月5日期间所签署的主合同而享有的一系列债权提供连带责任保证。担保的债权最高额为债权本金1900万元和相应的利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及为实现债权、担保权利等所发生的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费）和其他所有应付的费用之和。魏明玉、胡红粉系夫妻。2016年12月，魏晶晶、何瑞华与中信银行泰州分行签订《最高额保证合同》,为中信银行泰州分行依据与明玉公司在2016年12月5日至2021年12月5日期间所签署的主合同而享有的一系列债权提供连带责任保证。担保的债权最高额为债权本金1900万元和相应的利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及为实现债权、担保权利等所发生的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费）和其他所有应付的费用之和。上述《最高额保证合同》的保证期间都为主合同项下的债务履行期限届满之日起2年。如主合同项下业务为银行承兑汇票，则中信银行泰州分行按银行承兑汇票垫款日为主合同债务人债务履行期限届满之日。2017年12月，市政公司与中信银行泰州分行签订《最高额保证合同》,为中信银行泰州分行依据与明玉公司在2017年12月28日至2021年12月5日期间所签署的主合同而享有的一系列债权提供连带责任保证。担保的债权最高额为债权本金1850万元和相应的利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及为实现债权、担保权利等所发生的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费）和其他所有应付的费用之和。三、物的担保情况：2016年4月22日，魏明玉、胡红粉与中信银行泰州分行签订《最高额抵押合同》，约定以魏明玉、胡红粉所有的泰州经济开发区泰高路309号泰州国际汽车城8幢113室、213室、313室、115室、215室、315室、117室、217室、317室、118室、218室、318室、119室、219室、319室、120室、220室、320室、121室、221室、321室、122室、222室、322室、123室、223室、323室、126室、226室、326室、128室、228室、328室、130室、230室、330室的房产土地就中信银行泰州分行对明玉公司享有的在2016年4月22日至2021年4月22日期间内发生的多笔债权，在合同约定的最高债权额限度内提供抵押担保；担保范围包括债权本金1300万元及利息、罚息、复利、违约金、实现债权、抵押权等产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖或变卖的费用等）。同时办理了不动产抵押登记。2016年12月5日，魏晶晶、何瑞华与中信银行泰州分行签订了《最高额抵押合同》，约定以魏晶晶、何瑞华所有的海陵区西域绿洲11幢401室的房产土地就中信银行泰州分行对明玉公司享有的在2016年12月5日至2021年12月5日期间内发生的多笔债权，在合同约定的最高债权额限度内提供抵押担保；担保范围包括债权本金84万元及利息、罚息、复利、违约金、实现债权、抵押权等发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖或变卖的费用等）。同时办理了不动产抵押登记。一审法院认为，案涉承兑协议及最高额保证合同、最高额抵押合同系各方当事人真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，依法应予保护。现中信银行泰州分行依约对明玉公司的汇票进行承兑，明玉公司未于汇票到期日前偿还全部票款，现已构成逾期，中信银行泰州分行主张明玉公司承担偿还借款本息的诉讼请求，于法有据，该院依法支持。担保合同是以保障债权人实现债权为目的的合同，在债务人不履行到期债务时，债权人有权要求担保人按照约定承担担保责任。中信银行泰州分行对担保人市政公司、魏明玉、胡红粉、何瑞华、魏晶晶的诉讼主张，于法有据，亦予支持。一审认为本案争议焦点为：奥达公司是否作为案涉借款的担保人承担连带偿还责任。对此，一审法院认为，中信银行泰州分行与奥达公司签订最高额保证合同系双方真实意思表示，应为合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。民事权利的放弃应当采用明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。且该最高额保证合同中明确约定:“11.1、乙方（中信银行）在本合同项下的权利是累加的，并不影响和排除乙方根据法律和其他合同对甲方（奥达公司）所享有的任何权利。除非乙方书面表示，乙方对其任何权利的不行使、部分行使和/或迟延行使，均不构成对该权利的放弃或部分放弃，也不影响、阻止和妨碍乙方对该权利的继续行使或对任何其他权利的行使”“17.2、本合同生效后，除本合同已有约定的除外，甲乙任何一方均不得擅自变更或解除本合同；如确需变更或解除本合同，应经甲乙双方协商一致，并达成书面协议。”案涉债权发生于最高额担保期间，虽然案涉承兑协议载明的最高额保证人为市政公司、魏明玉、胡红粉、何瑞华、魏晶晶，但中信银行泰州分行并未以任何书面方式表示放弃对奥达公司的担保债权，故这一事实尚不足以推定系对另一项担保债权的放弃，且最高额担保合同是债权人与担保人之间约定担保法律关系和相关权利义务关系的直接合同依据，不能以主合同内容取代从合同内容。故奥达公司之抗辩理由并不能免除其担保责任，奥达公司仍是该诉争承兑协议的最高额保证人。中信银行泰州分行主张奥达公司承担连带担保责任的诉讼请求，于法有据，予以支持。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、明玉公司于判决生效后十日内偿还中信银行泰州分行票款16932446.62元、罚息708139.07元（截止2019年3月21日）及自2019年3月22日起至实际给付之日止以16932446.62元为本金，按日利率0.05%计算的逾期罚息，并承担律师代理费337900元；二、市政公司、奥达公司、魏明玉、胡红粉、何瑞华、魏晶晶对本判决第一项所确定款项承担连带清偿责任（其在承担保证责任后有权向明玉公司追偿）；三、中信银行泰州分行有权以抵押人魏明玉、胡红粉提供抵押的位于泰州经济开发区泰高路309号泰州国际汽车城8幢113室、213室、313室、115室、215室、315室、117室、217室、317室、118室、218室、318室、119室、219室、319室、120室、220室、320室、121室、221室、321室、122室、222室、322室、123室、223室、323室、126室、226室、326室、128室、228室、328室、130室、230室、330室的房地产依法处置并在抵押登记载明的顺位及权利金额范围内优先清偿本判决第一项所确定的款项；四、中信银行泰州分行有权以抵押人魏晶晶、何瑞华提供抵押的位于泰州海陵区西域绿洲11幢401室的房地产依法处置并在抵押登记载明的顺位及权利金额范围内优先清偿本判决第一项所确定的款项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费129671元，保全费5000元，合计134671元，由明玉公司、市政公司、奥达公司、魏明玉、胡红粉、魏晶晶共同负担并于本判决生效之日起十日内迳交中信银行泰州分行。二审中，双方当事人均未有新的证据提交。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点是：奥达公司与中信银行泰州分行签订的《最高额保证合同》是否已经解除。本院认为，奥达公司与中信银行泰州分行签订的《最高额保证合同》，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，对双方当事人均有约束力。奥达公司主张该最高额保证合同中的权利义务已因双方协商而终止，中信银行泰州分行与明玉公司2018年7月3日签订的电子银行承兑汇票承兑协议中的担保条款并未将奥达公司列为保证人，以明示方式放弃了对奥达公司享有的权利。奥达公司该主张不能得到支持，理由：（一）奥达公司与中信银行泰州分行签订的《最高额保证合同》约定：本合同生效后，除本合同已有约定的外，任何一方均不得擅自变更或解除合同；如确需变更或解除本合同，应经双方协商一致，并达成书面协议。该约定明确合同变更或解除需采用书面形式，但奥达公司主张经口头协商，明显与合同约定要求的形式不符，奥达公司主张《最高额保证合同》已解除没有书面协议予以证明，且中信银行泰州分行对此予以否认。（二）2018年7月3日明玉公司与中信银行泰州分行签订的承兑协议，只约束协议当事人。《中华人民共和国担保法》第六条规定，保证是保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。该承兑协议中尽管列明了保证人，但保证人是否承担、如何承担担保责任应当依据保证人与债权人签订的担保合同。同理，在承兑协议中没有被列为保证人的，只要存在其他担保合同的，保证人亦应按照其他保证合同的约定承担保证责任。主合同承兑协议中没有将奥达公司列为保证人，无论是从明示的角度还是从默示的角度分析，都不能被认为中信银行泰州分行放弃了奥达公司提供的担保。（三）奥达公司上诉中提及的魏明玉出具的情况说明，主要内容是奥达公司后来不同意担保，由魏明玉找了市政公司，由市政公司接替奥达公司作为担保人，奥达公司已不是担保人了。根据市政公司于2017年12月28日与中信银行泰州分行签订的《最高额保证合同》，从其内容看，不能反映出与奥达公司之间的替代关系。魏明玉出具的情况说明，其性质是当事人陈述，虽然其内容与奥达公司主张一致，但没有其他证据予以佐证。（四）奥达公司要求中信银行泰州分行提供与明玉公司间的所有承兑协议、银行内部审批材料，根据民事诉讼证据规则，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，奥达公司的要求显然违反了“谁主张谁举证”的原则。且从上述变更或解除合同应当采用书面形式的要求看，奥达公司要证明保证合同已解除，应当提供双方之间存在变更或解除保证合同的书面协议，承兑协议、审批资料不能替代书面协议。综上，奥达公司主张保证合同已解除，缺乏证据证明。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。奥达公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费129671元，由上诉人泰州市奥达动力机械配件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  冒金山审判员  俞爱宏审判员  陈霄燕二〇二〇年二月十三日书记员  徐莉昀