福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽01刑终79号 原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）于某，男，1987年11月4日出生，满族，初中文化，务工，户籍地辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。2015年12月21日因犯故意毁坏财物罪被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑八个月，2016年2月7日刑满释放。2018年10月30日因本案被刑事拘留，同年11月30日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）陈某，男，1977年11月26日出生，汉族，小学文化，务工，户籍地福建省永泰县。2016年6月23日因犯寻衅滋事罪被福州市台江区人民法院判处有期徒刑一年十个月，2017年5月22日刑满释放。2018年8月20日因本案被刑事拘留，同年9月26日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）刘某，男，1982年8月9日出生，汉族，高中文化，务工，户籍地福建省霞浦县。2018年8月20日因本案被刑事拘留，同年9月26日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）寇某，男，1987年3月11日出生，满族，初中文化，务工，户籍地辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。2018年10月9日因本案被刑事拘留，同年11月5日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）张某，男，1995年2月28日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省永泰县。2016年12月16日因犯故意伤害罪被福州市仓山区人民法院判处有期徒刑一年五个月，2017年10月4日刑满释放。2018年10月30日因本案被刑事拘留，同年11月30日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）陈家标，男，1983年2月23日出生，汉族，初中文化，务工，住福建省福州市台江区。2002年12月16日因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪被福建省高级人民法院合并决定执行有期徒刑十五年，2011年4月26日刑满释放。2018年11月13日因本案被刑事拘留，同年11月30日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）林某，男，1974年10月23日出生，汉族，小学文化，案发前系麻将馆老板，住福建省福州市鼓楼区。2018年8月20日因本案被刑事拘留，同年9月26日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控被告人于某、陈某、刘某、寇某、林某、陈家标、张某犯聚众斗殴罪一案，于2019年12月12日作出（2019）闽0102刑初371号刑事判决。宣判后，原审被告人于某、陈某、刘某、寇某、张某、陈家标、林某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：1、2018年6月9日2时许，被告人于某骑电动车载着刚欣欣（另案处理）路经福州市鼓楼区西二环福建省委党校门口路段时，与同向驾驶的车牌号为闽Ａ×××××的的士车司机罗某在机动车道上因琐事发生纠纷，被害人罗某驾车别停被告人于某所骑的电动车后下车与被告人于某理论，过程中双方发生肢体冲突。后被害人罗某召集其他出租车司机到现场，被告人于某和刚欣欣也打电话叫来被告人刘某、寇某，被告人刘某、寇某坐摩的到现场后，与被告人于某一起围殴罗某，同时被告人刘某搬起停在人行道上的一辆共享单车砸向已经被打倒在地的被害人罗某，造成被害人罗某受伤。经鉴定，被害人罗某的损伤程度为轻微伤。 2、2018年8月18日21时9分许，被告人于某骑电动车载着被告人寇某经过福州市鼓楼区被告人林某所开的麻将馆时，碰到坐在麻将馆门口花圃石头围栏上的被告人林某，被告人于某上前向被告人林某催讨欠其的借款人民币8000元，二人争吵了几句，被告人于某先打了被告人林某左脸一巴掌，在麻将馆内的被告人张某、陈家标、迷彩裤男子（另案处理）见状后先后走出来，被告人张某朝被告人于某推了一下，双方发生口角。被告人于某开始打电话叫人，随后骑电动车离开，在离开前对被告人林某等人扬言让他们等着，而被告人林某一方亦回应被告人于某会在这里等他。 21时17分许至21时21分，被告人于某一方叫来的被告人刘某及许长壮（另案处理）和被告人林某叫来的被告人陈某先后到达麻将馆，双方再次口角，期间，许长壮从门口拿了一块木板欲打被告人陈某等人，被陈某推开，并引发双方推搡。随即被告人陈某到其开到现场的小车上取出一根金属棍追打许长壮、被告人寇某和被告人刘某，被告人张某、陈家标及迷彩裤男子亦跟随着被告人陈某。 21时27分许，被告人于某携带两把砍刀及一根棒球棒回到现场，一方由被告人于某、寇某各持一把砍刀、许长壮持一根棒球棒和被告人刘某上前，另一方由被告人陈某持一根金属棒、被告人陈家标、迷彩裤男子各持一根伸缩棍和被告人张某上前，双方争吵并发生肢体冲突，造成被告人刘某和陈某受伤。后经群众报警，公安民警及时到达现场制止事态进一步发展。经鉴定，被告人刘某的损伤程度为轻微伤。 被告人林某、陈某、刘某、陈家标分别于2018年8月19日、8月19日、8月20日、11月13日被公安民警抓获；被告人寇某于2018年10月9日向福州市公安局鼓楼分局鼓西派出所投案，被告人于某、张某于2018年10月30日向福州市公安局鼓楼分局鼓西派出所投案。 原审法院认为，被告人于某、陈某、刘某、寇某、林某、陈家标、张某结伙持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人于某、陈某和张某曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人陈家标具有犯罪前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，判决如下： 一、被告人于某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月。 二、被告人陈某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。 三、被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。 四、被告人寇某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。 五、被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月。 六、被告人陈家标犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月。 七、被告人林某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。 上诉人于某上诉称，本案虽有聚众，但未发生斗殴，应属“斗殴未遂”；其是主动投案的，应认定为自首；原判对其量刑太重，请求予以从轻处罚。 上诉人陈某上诉称，案发当晚是林某叫其去打牌，其是作为调解人介入此事，后被人追打，其拿棍子是为了自卫，并没有动手；原判对其量刑太重，请求从轻处罚。 上诉人刘某上诉称，其并未持械且双方都没有造成伤害，没有造成严重后果，是犯罪未遂，原判对其量刑太重，请求从轻处罚。 上诉人寇某上诉称，其案发后主动投案并如实供述，应认定为自首，其还劝于某投案，并向公安机关提供于某的联系电话，应认定为立功；且其是初犯，对社会危害小，原判对其量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人张某上诉称，案发后其主动投案，应认定为自首；双方虽有推搡行为，但没有持械，还钱的事情协商好后大家就离开了，应认定为犯罪中止；原判对其量刑太重，请求从轻处罚。 上诉人陈家标上诉称，案发当晚其只是在劝架，并没有参与斗殴；原判量刑太重，请求从轻处罚。 上诉人林某上诉称，对方过错在先，其也没有参与斗殴，原判量刑太重，请求从轻处罚。 本院经审理认为，原审认定事实清楚，认定依据有被害人罗某的陈述及辨认笔录，证人刚欣欣、郭某真的证言，证人黄应艇的证言及其辨认笔录，福建正中司法鉴定所出具的“闽正中司鉴所［2018］临鉴字第Ｃ1064号、第Ｂ73号、第Ｃ935号”《司法鉴定意见书》，福建正中司法鉴定所出具的“闽正中司鉴所［2018］临鉴字第1353号、第Ｃ1354号”《司法鉴定意见书》，提取笔录，现场监控视频，被告人于某、刘某、寇某及刚欣欣的通话清单，抓获经过，户籍信息，违法犯罪经历查询记录、前科材料、相关辨认笔录及辨认照片以及被告人于某、陈某、林某、刘某、寇某、陈家标、张某的供述及辨认笔录等。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。 关于上诉人于某、刘某、张某提出的其分别参与的聚众斗殴属犯罪未遂和犯罪中止的上诉意见，经查，上诉人于某、刘某、张某案发当时均已着手实施斗殴，不属犯罪未遂或中止，该上诉意见不予采纳。 关于上诉人于某、寇某、张某提出其均有自首情节的上诉意见，经查，上诉人于某投案后未如实供述自已的罪行，上诉人寇某、张某虽有投案，但在一审庭审时否认参与斗殴，均不能认定为自首，上述上诉意见不予采纳。 关于上诉人寇某提出其有立功表现的上诉意见，经查，于某并非在寇某的规劝下完成投案行为，寇某曾经与于某商量投案的行为不足以认定为立功，该上诉意见不予采纳。 关于上诉人于某、陈某、刘某、寇某、张某、陈家标、林某提出原判量刑太重的上诉意见，经查，原判根据各上诉人的犯罪事实、犯罪的性质、情节以及悔罪表现，在量刑幅度内作出与其罪行相适应的判决并无不当，各上诉人提出从轻处罚的上诉意见不予采纳。 本院认为，上诉人于某、陈某、刘某、寇某、林某、陈家标、张某结伙持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人于某、陈某和张某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人陈家标具有犯罪前科，酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 林 伟 审判员 王 坤 审判员 李 舒 二〇二〇年二月二十四日 书记员 钟文琦