宁夏回族自治区高级人民法院   行政判决书   （2020）宁行终5号   上诉人（原审被告）贺兰县人民政府。   法定代表人赫某，县长。   委托代理人万某，贺兰县司法局工作人员（特别授权）。   委托代理人冯某，宁夏方和圆律师事务所律师（特别授权）。   被上诉人（原审原告）马某，住宁夏回族自治区银川市。   上诉人贺兰县人民政府因与被上诉人马某行政强制及行政赔偿一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01行初199号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。   一审法院查明，原告马某称其于2013年9月23日从案外人张永东处转让所得贺兰县金贵镇汉佐村十社8亩土地的使用权，并在土地上建造房屋。2018年11月9日，被告贺兰县人民政府委托贺兰县金贵镇人民政府对金贵镇辖区水源地（东郊水源地）范围内，所有与水源保护无关设施及建设项目实施拆除。原告的房屋在上述水源地范围内。被告向法庭提交贺兰县金贵镇人民政府于2018年11月9日向原告作出的金政拆字2018第027号《责令拆除违法建筑物通知书》，称原告未经批准擅自占用汉佐村1.5亩土地建设违章建筑，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第五十八条、第六十八条的规定，责令原告七日内予以改正，自行拆除违法的房屋。当事人签名处记载“拒签”。被告还向法庭提交其于2018年11月16日向原告作出的《强制执行决定书》，称原告未履行金政拆字2018第027号《责令拆除违法建筑物通知书》确定的义务，经多次催告后，无正当理由仍未履行。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定，决定由金贵镇牵头，县城管局、环保局、国土局等单位配合共同组织依法拆除。送达回证上受送达人记载“拒签”。原告称未见到上述两份文书。2018年11月20日，贺兰县金贵镇人民政府联合相关单位对原告的房屋进行了强制拆除。原告不服，诉至法院，请求判如所请。   一审法院认为，根据《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条第一款：“禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”的规定，被告贺兰县人民政府对辖区内饮用水水源一级保护区内已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目具有责令拆除的法定职责。本案中，被告认为原告马某在饮用水水源一级保护区内建设与供水设施和保护水源无关的建设项目，且无相关部门的审批，应予拆除。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条至第三十八条及第四十四条对行政机关强制执行程序作出明确规定。行政机关实施行政强制行为，应当依照法定程序。被告称向原告作出并送达《责令拆除违法建筑物通知书》及《强制执行决定书》，原告拒绝签收，但庭审中原告否认被告向其送达过上述文书。《中华人民共和国行政强制法》第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定，受送达人拒绝签收文书的，送达人可以邀请有关基层组织到场见证签字或采用拍照、录像等方式记录送达过程。但被告提交的证据仅记载“拒签”，无其他证据佐证送达过程，故送达程序不符合上述法律规定。被告未合法送达《责令拆除违法建筑物通知书》及《强制执行决定书》，未听取原告的陈述和申辩，即委托贺兰县金贵镇人民政府等单位对涉案房屋予以强制拆除，属程序违法。基于原告房屋已被强制拆除，该行政行为不具有可撤销内容，故依法确认该行政行为为违法行为。关于原告提出的赔偿请求，应由行政机关先行作出处理为宜。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：一、确认被告贺兰县人民政府于2018年11月20日强制拆除原告马某房屋的具体行政行为违法;二、被告贺兰县人民政府于本判决生效之日起六十日内针对原告马某的赔偿请求作出处理。案件受理费50元，由被告贺兰县人民政府负担。   贺兰县人民政府不服一审判决，向本院提出上诉称，1.从本案的实体看，上诉人在一审中提供的证据证实了贺兰县金贵镇人民政府依法拆除被上诉人的建筑物属违法、违规建筑。2.从本案的程序看，上诉人在一审中提供的证据与被上诉人提供的证据相互印证，证实了上诉人委托贺兰县金贵镇人民政府依法拆除违法建筑物的行为程序并不属于违法。3.一审法院判决上诉人对被上诉人的赔偿请求作出处理，缺乏事实依据和法律依据。请求：1.依法撤销银川市中级人民法院（2019）宁01行初199号行政判决；2.依法查清事实后改判支持上诉人的上诉请求，确认上诉人强制拆除被上诉人违法、违规建筑物的具体行政行为实体合法、程序合法，驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。   被上诉人马某二审期间未向本院提交答辩意见。   上诉人贺兰县人民政府向一审法院提交了以下证据，证据一：1-1宁政函[2008]130号《自治区人民政府关于银川市水源地及保护区调整方案的批复》、1-2银政发[2008]82号《银川市人民政府关于审批银川市水源地及保护区调整方案的请示》、1-3东郊水源地问题点位分布图、1-4宁夏回族自治区环境保护监察执法局宁环监函[2016]58号《关于加强城市集中式饮用水水源保护区企业环境监管的函》、1-5银水治办发[2017]1号《关于加快推进饮用水水源地保护区环境问题整改工作的通知》、1-6银水治办发[2018]37号《关于转发的通知》、1-7银水治办发[2019]3号《关于饮用水水源地环境保护专项督查情况的通报》、1-8中华人民共和国生态环境部办公厅环办执法函[2019]212号《关于通报2018年饮用水水源地环境保护专项行动有关情况和2019年工作安排的函》、1-9情况说明两份、1-10金政拆字2018第027号《责令拆除违法建筑物通知书》《强制执行决定书》及送达回证各一份；证据二：《金贵镇北湖渔场渔池拍卖合同》一份。   被上诉人马某向一审法院提交了以下证据，证据一:土地转让协议、收条、宗地图各一份；证据二：2-1拆除水源地地上设施委托书一份、2-2贺兰县金贵镇人民政府的行政答辩状一份、2-3金党发[2018]145号《关于呈报的报告》一份、2-4强拆视频光盘一张。证明目的：被告对原告的房屋实施了强拆行为；证据三：3-1损失赔偿清单一份、3-2金贵镇水源地拆迁统计表一份；证据四：金贵信答复字[2019]10号《关于汉佐村陈俊州反映征地补偿信访事项办理情况处理意见书》一份。   上述证据均已随案移送本院。经审查一审法院对上述证据的认定符合法律规定，本院予以确认。   二审中，当事人双方没有向本院提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的主要事实一致。   本院认为，本案争议焦点是上诉人强拆被上诉人地上附着物的行为程序是否违法。经查，上诉人贺兰县人民政府为防止水源地污染，委托贺兰县金贵镇人民政府于2018年11月20日对金贵镇辖区水源地（东郊水源地）饮用水水源一级保护区范围内，包括被上诉人在该水源地范围内与水源保护无关设施及建设项目实施了拆除。虽然在拆除前贺兰县金贵镇人民政府向被上诉人作出了金政拆字2018第027号《责令拆除违法建筑物通知书》、上诉人向被上诉人作出了《强制执行决定书》，但上诉人贺兰县人民政府提交的送达《责令拆除违法建筑物通知书》《强制执行决定书》的送达回证上受送达人签名处记载“拒签”，被上诉人称未见到上述两份文书。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十八条规定:“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定，受送达人拒绝签收文书的，送达人可以邀请有关基层组织到场见证签字或采用拍照、录像等方式记录送达过程。上诉人贺兰县人民政府提交的证据仅记载“拒签”，无其他证据佐证向被上诉人送达了《责令拆除违法建筑物通知书》及《强制执行决定书》。上诉人未经合法送达亦未听取被上诉人的陈述和申辩，即实施了拆除被上诉人地上建筑物的行为，违反法定程序。一审法院判决并无不当。   综上，上诉人贺兰县人民政府的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人贺兰县人民政府负担。   审判长 孔庆顺   审判员 王鸣亮   审判员 胡冬梅     二○二○年二月二十五日   法官助理 金 芳   书记员 温 文   附本案所适用的法律条文：   《中华人民共和国行政诉讼法》   第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；