山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终4118号上诉人（原审被告）：齐洪海，男，1964年10月16日出生，汉族，住庆云县。委托诉讼代理人：魏立新，山东振庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：李倩，山东振庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：德州大乾房地产开发有限公司，住所地：德城区天衢工业园科海路。法定代表人：徐天中，任董事长。委托诉讼代理人：陈晚清，济南历下东关法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：党明德，济南历下东关法律服务所法律工作者。原审第三人：德州大乾房地产开发有限公司管理人，住所地：庆云县财富中心售楼处一层。委托诉讼代理人：王通刚，北京市中闻（济南）律师事务所律师。上诉人齐洪海因与被上诉人德州大乾房地产开发有限公司（以下简称大乾公司）、原审第三人德州大乾房地产开发有限公司管理人（以下简称大乾公司管理人）破产债权确认纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2018）鲁1423民初3028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。齐洪海上诉请求：1、请求撤销庆云县人民法院作出的（2018）鲁1423民初3028号判决，发回重审或依法改判，判决依法确认上诉人对被上诉人德州大乾房地产开发有限公司享有7662904.5元的债权（借款本金为6580500元、利息为1082404.5元）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。（一）上诉人实际出借给被上诉人6580500元，而一审判决认定上诉人与被上诉人之间的借款本金为3435711.19元属于认定事实不清，证据不足。1、2014年7月27日这笔借款，上诉人出借给被上诉人1842600元，代被上诉人偿还了欠山东强力消防工程有限公司庆云分公司（以下简称强力消防）1642600元工程款和20万元投标保证金。强力消防基于此给被上诉人分别开具了收到被上诉人工程款1642600元、收到被上诉人退还投标保证金20万元的收据各一张。被上诉人也予以确认并下账。足以证实上诉人实际出借给被上诉人1842600元。2、2014年9月27日这笔借款，上诉人实际出借给被上诉人4737900元，代被上诉人偿还欠强力消防的4237900元工程款和50万元的投标保证金。强力消防基于此给被上诉人分别开具了收到被上诉人4237900元工程款及50万元投标保证金的收据各一张，足以证实上诉人实际出借给被上诉人4737900元。被上诉人予以确认上诉人为其代偿了欠款并下账。足以证实上诉人实际出借给被上诉人4737900元。（二）被上诉人同强力消防2014年9月27日前已经确认被上诉人应付强力消防5880500元工程款，已经确认需退回强力消防的70万元投标保证金，被上诉人基于无钱支付，为还欠强力消防的工程款和投标保证金才两次向上诉人借款。而一审判决认定被上诉人借款是为了支付被上诉人欠付及预付强力消防的工程款属于认定事实不清，证据不足。（三）第三人德州大乾房地产开发有限公司管理人根据账目记载等已确认了被上诉人享有7662904.5元的债权（借款本金为6580500元、利息为1082404.5元）。而一审判决未予认定属于认定事实不清。二、被上诉人借款的实际发生数额是上诉人代被上诉人偿还了其欠强力消防的工程款及投标保证金，而一审判决认定仅以强力消防实际的履行施工工程量为基础，即强力消防实际施了多少工，就是上诉人与被上诉人直接发生多少借款数额为由来确认上诉人与被上诉人的借款数额是错误的，遗漏了代偿的投标保证金70万元。另强力消防为被上诉人施工的庆云渤海明珠大厦-1-5层的工程量及价值为900多万元，但一审判决认定的强力消防的工程量及价值为3435711.19元是错误的。三、被上诉人提交的德州天衢有限责任会计师事务所出具的德天会基咨字（2018）第009号、（2019）第005号工程造价咨询成果报告书不应作为认定本案的依据，该报告系单方审计，未经施工单位强力消防确认，与本案无关联性，而一审判决将此作为认定本案的依据，并以此认定强力消防为被上诉人施工的工程量及价值为3435711.19元是错误的，属于认定事实不清，从而导致了错误的判决。且被上诉人在第一次庭审中抗辩欠强力消防300多万元，要求强力消防出庭质证。而在第二、三次庭审中，强力消防均派人在庭外等候，但被上诉人并未要求强力消防人员出庭质证。应作出不利于被上诉人的判决。四、一审法院审理本案遗漏了必要的诉讼参与人，审理程序不合法，违反法定程序，影响了案件的正确判决。一审案件应当追加案外人山东强力消防工程有限公司庆云分公司为案件的第三人参与诉讼，该案件的审理结果与强力消防有法律上的利害关系，而法院未通知其参与诉讼。五、一审判决适用法律错误。1、在上诉人与被上诉人签订借款协议、补充协议、商品房买卖合同、抵押登记后，上诉人为被上诉人代偿欠强力消防工程款和投标保证金，在同强力消防欠的货款相互抵销的情况下，强力消防确实免除了被上诉人支付5880500元工程款及70万元的投标保证金的义务。符合《合同法》及其相关规定，应确认上诉人对被上诉人享有7662904.5元的债权（借款本金为6580500元、利息为1082404.5元）。而一审判决未予认定属于适用法律错误。2、涉案借款利息一审法院计算错误，应以月息2分，年利率24%来计算利息，一审判决按6%来计算利息属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，审理程序不合法，上诉人为维护自己的合法权益，特提起上诉，请求贵院依法查明事实，撤销庆云县人民法院作出的（2018）鲁1423民初3028号民事判决，支持上诉人的上诉请求。德州大乾房地产开发有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。在一审中第一次庭审时上诉人称所有的借款均是支付的现金，却无法提供取款凭证或者其他相应证据证明，只是称上诉人家里随时存放了近千万元的现金。到第二次庭审时又称是抵顶的货款，却又提交不出抵顶的货款的相关证据，也说不清楚强力消防其他工程在哪施工，材料用了多少，故上诉人自始至终未向法院提交支付借款的相应证据。上诉人并未履行实际的出借义务，故应驳回上诉，维持原判。关于程序问题，我们认为一审法院没有问题。关于利息，我们认为一审认定的没有错误。德州大乾房地产开发有限公司管理人答辩称，请求法院查明事实依法判决。德州大乾房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.判决确认被告与原告之间的债权债务关系不成立，不予确认被告申报的债权，原告不应向被告偿还其所主张的款项；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年12月22日，庆云县人民法院裁定大乾公司进行重整，并指定第三人为管理人。2018年1月，被告向第三人申报债权本金为9174000元，利息为1635450元，共计10809450元。经第三人确认被告的债权为7662904.5元。2014年9月30日，原告为了给消防工程筹款，欲向被告借款，故双方签署了相关的文件，但被告没有实际支付给原告，所以不应确认被告的申报债权。据此，提起诉讼。一审法院认定事实：原告与案外人山东强力消防工程有限公司自2013年至2014年期间签订了多份工程施工合同，但需预付强力消防工程款，因原告资金困难，遂由强力消防介绍，由原告向被告齐洪海借款，以支付工程款。据此，原告与被告签订了借款协议，及作为担保的商品房买卖合同，并办理了相关的登记手续，强力消防也给原告出具了相关的收据。然强力消防本欠被告齐洪海的货款，遂以此借款抵销了相应的欠款。但强力消防并没有按照施工合同的约定，履行约定的施工责任。被告称，其与原告签订借款协议时，原告欠付强力消防的工程款为700余万元，其仅是依据强力消防的陈述而知，并没有提供出当时确定的证据予以证明，其提供强力消防出具的证明。原告质证称，此证据是强力消防后期自己出具的文书，没有原告的签字或者盖章确认，原告不予认可。原告提供德州天衢有限责任会计师事务所出具的德天会基咨字（2018）第009号、（2019）第005号工程造价咨询成果报告书，证明强力消防给原告施工的工程量及价值为3435711.19元，即原告与被告签订借款协议时，原告欠付强力消防的工程款为3435711.19元。结合庭审内容，被告没有提供其他有效证据证明其与原告签署借款协议时，原告欠付强力消防其他的工程款，也没有提供证据证明强力消防履行了其他的施工责任。故本院认定原告与被告签订借款协议时，原告欠付强力消防的工程款是3435711.19元。一审法院认为，原告与被告签订借款协议，是为了支付原告欠付及预付强力消防的工程款，借款直接在被告与强力消防之间结算，故借款的实际发生数额，应以强力消防实际的履行施工工程量为基础，即强力消防实际施了多少工，就在被告与原告之间发生多少的借款数额。据此，2014年7月27日，被告实际向原告借款1842600元；2014年9月27日，被告实际向原告借款1593111.19元，共计3435711.19元。原被告之间对借款利息没有约定，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款关于：“除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”及第二十九条第二款第一项关于：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，原被告之间的借款利息按年利率6%计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：确认被告齐洪海与原告德州大乾房地产开发有限公司之间的借款本金为3435711.19元，利息为（以1842600元为基数，自2014年7月27日起至2014年9月27日按年利率6%计算；以3435711.19元为基数，自2014年9月27日起至2017年12月22日止按年利率6%计算）。案件受理费100元，减半收取50元，由原告德州大乾房地产开发有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交一份新证据：山东航宇建设工程管理咨询有限公司出具的工程造价咨询成果报告书一份，该报告书作出的时间为2018年9月14日，在该工程造价表第一页加盖了被上诉人大乾公司的公章，以及施工单位强力消防的公章，证明渤海明珠大厦1-5层变更增项部分以及6-21层实际施工部分的工程量审定的总金额为682317.06元，以及证实被上诉人提供的工程造价表、报告书中关于六层以上的工程量的造价表是虚假的，其提供的工程造价书不应当作为本案定案的依据。被上诉人对该证据质证意见为：对该所谓新证据的真实性不能确定，因为进入破产程序的时间是2017年的12月7日，从那以后大乾公司的公章依法就不能使用，因为公章也没有在被上诉人手中持有，这份造价报告我们认为是假的。原审第三人对该证据质证意见为：该证据是复印件，对于证据的真实性我们现在无法确认，虽然破产程序是2017年12月份进入的，但是在管理人接手大乾公司的公章以及财务账的时候就发生了大乾公司极不配合的一些情况，直到2018年夏天，在法院的协调之下，大乾公司才将公章包括移交的一些材料陆陆续续的移交，所以这份造价报告到底是不是管理人委托作的或者是大乾公司委托的不确定。本院对该证据认证如下：该证据作出日期为2018年9月14日，被上诉人主张该期间其已将公章交给管理人，但管理人对该说法不予认可，该证据真实性存疑；同时因该证据为复印件，上诉人没有提交原件，被上诉人及原审第三人亦未对该证据予以认可，故本院对该证据不予采信。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《借款协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。合同签订后，双方亦按照合同约定签订了商品房买卖合同，以房屋买卖形式进行抵押。双方签订借款协议，是为了支付被上诉人欠付强力消防的工程款，借款直接在被上诉人与强力消防之间结算，故借款的实际发生数额，应以强力消防实际履行的工程量为基础，即强力消防实际施工了多少工程量，就是上诉人与被上诉人之间发生多少的借款数额。被上诉人提供德州天衢有限责任会计师事务所出具的德天会基咨字（2018）第009号、（2019）第005号工程造价咨询成果报告书，证明强力消防给被上诉人施工的工程量及价值为3435711.19元，即双方签订借款协议时，被上诉人欠付强力消防的工程款为3435711.19元。结合庭审内容，上诉人没有提供其他有效证据证明其与被上诉人签订借款协议时，被上诉人欠付强力消防其他的工程款是多少，也没有提供证据证明强力消防履行了其他的施工工程。故应认定双方签订借款协议时，被上诉人欠付强力消防的工程款是3435711.19元。上诉人称其与被上诉人签订借款协议时，被上诉人欠付强力消防的工程款为700余万元，其仅是依据强力消防的陈述而知，并没有提供出明确的证据予以证明。上诉人提供的强力消防出具的证明是强力消防后期自己出具的，没有被上诉人的签字或者盖章确认，被上诉人对此也不予认可，故本院对该证据不予采信。上诉人在一审中并未向法院申请强力消防作为第三人参加诉讼，一审法院未通知其参加诉讼并无不当。上诉人以未追加强力消防作为第三人参加诉讼为由主张一审法院程序违法，不予支持。上诉人与被上诉人之间对借款利息没有约定，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款关于：“除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”及第二十九条第二款第一项关于：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，上诉人与被上诉人之间的借款利息按年利率6%计算。综上所述，上诉人齐洪海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人齐洪海负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥波审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇二〇年二月十八日法官助理刘立琛书记员李爽