文书内容湖南省娄底市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘13刑终7号原公诉机关湖南省新化县人民检察院。上诉人（原审被告人）曾美华，绰号“二嫂”，女，1976年12月27日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地湖南省新化县，住新化县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月11日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现押娄底市看守所。辩护人吴媛，湖南同博律师事务所律师。湖南省新化县人民法院审理新化县人民检察院起诉指控被告人曾美华犯开设赌场罪、寻衅滋事罪一案，于2019年11月20日作出（2019）湘1322刑初330号刑事判决。宣判后，被告人曾美华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理认定，2016年以来，曾德洪、刘某1、刘鹏（均已另案起诉）等人经常纠集在一起，以暴力、威胁手段，多次实施贩卖毒品、寻衅滋事、非法拘禁等违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，形成了黑恶势力团伙。2017年3月至7月，被告人曾美华明知曾德洪在当地的影响力，仍然与曾德洪纠集在一起共同实施犯罪，系恶势力成员之一。原审法院认定上述事实的证据有：生效刑事判决书，被害人曾某1的陈述，证人袁某、刘某1、曾某2、曾某3、吴某等人的证言，共同作案人曾德洪及被告人曾美华的供述等。被告人曾美华参与的具体犯罪事实如下：一、开设赌场事实2017年1月，被告人曾美华在新化县上海星城中一酒店斜对面开设了一间赌博游戏机室，并聘请曾某8管理看守该赌博游戏机室，后聘请王某等人负责为参赌人员上分退币。该赌博游戏机室共购置了具有退分退币功能的赌博游戏机两组，一台为有八个赌博游戏机位的打鱼机，一台为有四个以上赌博游戏机位的牌机。因曾德洪与陈民桂（均另案处理）在附近开设的赌博游戏机室的生意不如曾美华所经营的游戏机室，曾德洪便经常到被告人曾美华开设的赌博游戏机室闹事。曾美华提出与曾德洪合伙经营赌博游戏机室。2017年3月，被告人曾美华与曾德洪合伙在新化县，约定各占50%的股份。曾美华将上海星城赌博机室的打鱼机搬至火车站天华宾馆楼下的赌博游戏机室内，另还购置一台有六个赌博机位转转机，均具有退分、退币功能。曾德洪、曾美华聘请罗崇新、曾某8负责管理看守，杨某、王某等人负责为参赌人员充值提现，后期曾美华还聘请孙某负责账目结算。期间，曾德洪安排曾某5到赌博游戏机室核对账目。2017年7月，该赌博游戏机室被公安机关查处。该赌博游戏机室的违法所得共3万余元。后被告人曾美华又重新购置一台新的有八个赌博机位的打鱼机放置于上海星城赌博游戏机室内，经营至2018年11月10日，该赌博游戏机室违法所得共计15万余元。原审法院认定上述事实的证据有：户籍信息，到案经过，现场指认笔录及指认照片，辨认笔录，电子物证检验报告，证人杨某、王某、曾某4、孙某、曾某5、李某、罗某、刘某2、曾某6、龚某、袁某、何某、曾某7等人的证言，共同作案人曾德洪及被告人曾美华的供述等。二、寻衅滋事事实2017年6月底，被害人徐某因怀疑曾某8、被告人曾美华等人举报徐某吸毒，致使其被公安机关查处，遂多次举报曾美华开设赌博游戏机室。曾美华得知后于2017年7月3日下午6时许带领曾某8、彭某等人来到鼎盛寄卖行找到徐某，二人发生争执，曾美华将徐某的头部按在桌上并殴打徐某，徐某便拿出桌旁的水果刀准备恐吓曾美华。曾某8、彭某冲上去控制徐某，水果刀被曾美华打落在地，在此过程中，有人持锐器刺向徐某，徐某便伸出左手遮挡，致使徐某左手三根手指被划伤。经鉴定，被害人徐某的伤情构成轻伤二级。2018年3月14日，曾美华的丈夫孙竹民代曾美华赔偿了徐某医药费等经济损失共计28000元。原审法院认定上述事实的证据有：现场指认笔录和指认照片，伤情照片、疾病诊断证明、入院记录、手术记录等资料，调解笔录及领条，伤情鉴定意见书，辨认笔录，被害人徐某的陈述，证人李某、彭某、曾某8、曾某9等人的证言，被告人曾美华的供述等。原审法院认为，被告人曾美华单独或伙同他人利用具有赌博功能的电子游戏设备开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，其违法所得累计达到3万元以上，应当认定为情节严重；被告人曾美华伙同他人随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。在开设赌场和寻衅滋事的共同犯罪中，被告人曾美华均起主要作用，均系主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人曾美华系判决宣告以前一人犯数罪，应予数罪并罚。被告人曾美华违法所得的财物，应当予以追缴。被告人曾美华的亲属代为赔偿了被害人的经济损失，对被告人曾美华所犯寻衅滋事罪可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百九十三条第一款第一项，第二十六条第一、四款，第六十九条，第六十四条，第五十二条，第五十三条第一款以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条，第二条第一款第一、四项，第二条第二款第一项，第二条第三、四款之规定，判决：一、被告人曾美华犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；决定执行有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币二十万元。二、追缴被告人曾美华违法所得人民币十八万元。上诉人曾美华及其辩护人提出曾美华没有为非作恶，欺压百姓，不应认定为恶势力成员；原判认定曾美华寻衅滋事事实不清，证据不足，曾美华不构成寻衅滋事罪；原判量刑过重，请求二审从轻处罚。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人曾美华单独或伙同他人利用赌博机开设赌场，其行为构成开设赌场罪，且属犯罪情节严重。上诉人曾美华伙同他人随意殴打他人，情节恶劣，其行为还构成寻衅滋事罪。上诉人曾美华在开设赌场和寻衅滋事共同犯罪中均系主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人曾美华的亲属代为赔偿了被害人的经济损失，对上诉人曾美华所犯寻衅滋事罪可以酌情从轻处罚。上诉人曾美华系一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人曾美华违法所得的财物，应当予以追缴。上诉人曾美华及其辩护人提出曾美华没有为非作恶，欺压百姓，不应认定为恶势力成员。经查，曾德洪、刘某1等人经常纠集在一起，以暴力、胁迫或者其他手段，多次实施寻衅滋事、非法拘禁、贩卖毒品、开设赌场等违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成恶劣的社会影响，系恶势力团伙。上诉人曾美华明知曾德洪等人系恶势力团伙，仍与他们纠集在一起，共同实施开设赌场犯罪活动，原审法院认定其为恶势力团伙成员是正确的。上诉人曾美华及其辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人曾美华及其辩护人提出原判认定曾美华犯寻衅滋事罪事实不清，证据不足，曾美华不构成寻衅滋事罪。经查，上诉人曾美华得知其开设赌场被徐某举报后，纠集人员对徐某实施报复，致徐某轻伤的事实，有被害人的陈述，多名证人的证言，调解笔录及领条，伤情鉴定意见书等证据予以证明，证据确实、充分，上诉人曾美华在本案侦查阶段亦予以供认，足以认定；曾美华随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，原审法院以寻衅滋事罪对其定罪处罚是正确的。上诉人曾美华及其辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人曾美华及其辩护人还提出原判量刑过重，请求二审从轻处罚。经查，原审根据曾美华的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其判处相应的刑罚，量刑适当。上诉人曾美华及其辩护人提出的该意见亦不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄德雄审判员  刘湘林审判员  刘凯珊二〇二〇年二月二十日法官助理欧阳跃波书记员颜浩附：本案适用的相关法律、法规《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。