江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1469号上诉人（原审原告徐州丽平餐饮企业管理服务有限公司股东）朱丽，女，汉族，1976年12月13日生，身份证号码342222197612132428，住徐州市云龙区圆梦花园小区E19号楼4单元302室。上诉人（原审原告徐州丽平餐饮企业管理服务有限公司股东）王运平，男，汉族，1964年10月1日生，身份证号码342222196410017638，住徐州市云龙区圆梦花园小区E19号楼4单元302室。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：胡川，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州名人餐饮企业管理服务有限公司，住所地徐州市复兴南路与建国东路交叉路口龙宝大厦2-202。法定代表人：吴万宏，该公司经理。委托诉讼代理人：王世元，江苏东彭律师事务所律师。朱丽、王运平与徐州名人餐饮企业管理服务有限公司（以下简称名人公司）租赁合同纠纷，朱丽、王运平及名人公司不服徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初4935号民事判决上诉一案。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。二审诉讼期间徐州丽平餐饮企业管理服务有限公司（以下简称丽平公司）于2019年3月21日经徐州市云龙区市场监督管理局核准注销，本院已裁定准许朱丽、王运平替代丽公司作为本案当事人参加诉讼，丽平公司退出诉讼。朱丽、王运平上诉请求:1、判决名人公司再支付外墙防水维修费用235000元。事实和理由：原审判决外墙防水属于房屋质量问题，不在名人公司维修范围之外是错误的。2011年1月31日丽平公司与名人公司签订的《经营权及公司固定财产转让合同》第八条第三款明确约定“甲方（名人公司）负责把客房漏水及墙砖脱落问题，协助检查消防漏水问题，并报房东维修。”外墙漏水是客房漏水的其中一个原因。双方在协议中约定的名人公司负责解决客房漏水就包括了外墙漏水问题。外墙漏水不是消防漏水，消防漏水报房东维修。由于名人公司在装修过程中对外墙进行了大量装修，所以外墙防水问题的责任已经转移给了名人公司。名人公司在与徐州彭博建筑装饰有限公司建设工程施工合同纠纷执行异议申请复议听证中明确提出了客房漏水、墙纸开裂、发霉问题，并明确列出了需要维修的问题。从这些证据可以看出，外墙漏水的问题与被上诉人的装修有关，外墙漏水应当由被上诉人名人公司承担维修责任。上诉人与南京新煌表面处理工程有限公司签订的《卫生间防水修缮合同》中载明了需要进行外墙防水的修理，丽平公司接手后进行了大量的维修，其实际支付的费用远远高出了丽平公司起诉的诉求，丽平公司之所以仅起诉735000元，完全是考虑到名人公司无偿还能力。综上，原判决认为外墙防水属于房屋质量问题，不在名人公司维修范围是错误的。请求对外墙防水予以鉴定，判令名人公司再支付维修费用235000元。名人公司上诉请求：撤销徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初4935号民事判决书，依法改决驳回丽平公司的诉讼请求。事实和理由：一、本案一审审理严重违反程序法。1、（2015）徐商终字第0536号民事判决书已驳回丽平公司关于维修费的反诉请求。丽平公司再次起诉本应驳回，法院却又一次作出一、二审判决并发回重审，严重违反一事不再理的审判原则，极大浪费司法资源。2、一审法院在重审过程中违法强行组织鉴定。鉴定机构因法院提交的鉴定材料无法确定委托鉴定的酒店客房维修内容，遂以假定的维修房间数量和未经质证的修缮施工图制作了一份“司法鉴定方案”，而一审法院却书面回函要求鉴定机构以该方案进行维修价格鉴定，致使鉴定机构在违背司法鉴定的独立性、客观性原则下作出一份严重失实的鉴定意见，且无视上诉人对该鉴定结果的质证意见，直接适用该鉴定意见作出了判决。二、在实体认定上，双方争议主要的焦点是名人公司是否存在维修义务，（2015）徐商终字第0536号民事判决书认定名人公司存在维修义务的理由是在丽平公司持有的合同上手写的“维修费用由乙方（丽平公司）负担”系名人公司工作人员张猛所写，且丽平公司对此不予认可。本案一审也直接引用该理由确认了名人公司的维修义务。而这一理由违背了证据审核的综合判断原则。该证据是一审法院提取的丽平公司持有的合同原件，如果未经丽平公司同意，张猛不可能在其持有的合同原件上书写文字。在原合同签订时张猛代表名人公司在合同上签过名字，且在双方合同的签订及履行中，张猛始终是名人公司的直接经办人和负责人，完全能够代表名人公司变更合同，且名人公司始终对此予以认可。综合审核此证据，足以证明通过张猛手书变更维修义务是双方真实意思表示，其合同条款的变更合法有效。在没有相反证据的情况下，以丽平公司对该手书文字不予认可为由，否定维修义务变更的效力，违背基本的推理逻辑，于法失据，于理不通。综上，请求二审法院改判。针对朱丽、王运平的上诉名人公司辩称：在2015年中院的0536号判决书中并不是没有对丽平公司的反诉请求进行实体判决。恰恰是在该判决的第一项已经明确的驳回丽平公司的其他反诉请求，这其中就包括本案审理的维修费，丽平公司的该项诉请构成重复诉讼，本案违反一事不再理的民事司法原则。同时丽平公司提出的外墙维修费用，在原合同当中根本不存在，其上诉请求不应得到支持。针对名人公司的上诉朱丽、王运平辩称：名人公司上诉的事实和理由不能成立，不应得到二审支持。一、原审法院不存在审理程序上的违法，无论是2015年的一审、二审、重审。本案一审期间的司法鉴定程序符合相关的法律规定。上诉人提出的观点没有证据支持，不能成立。二、一审法院认定名人公司承担涉案维修义务是依据合同约定及相关的证据，张猛手写添加的合同条款不能证明其与丽平公司负责人协商一致进行了变更，此前徐州市中级人民法院生效的法律文书已经确认双方合同的约定条款的维修义务应当由名人公司承担。丽平公司一审诉讼请求：1.名人公司向丽平公司支付维修费用735000元；2.诉讼费及其他费用由名人公司承担。事实和理由：2011年1月31日，丽平公司与名人公司签订《经营权及公司固定财产转让合同》一份,约定将名人公司所属的陶然居酒店（1-4层）及地下室客房经营权和相关设施、设备转让给丽平公司经营。合同第八条第三项约定，“名人公司负责把客房漏水及墙砖脱落问题，协助检查消防漏水问题，并报房东维修。”协议签订后，丽平公司按协议约定支付了转让款，而名人公司一直未对客房漏水及墙砖脱落问题进行维修，后名人公司起诉至云龙区法院，丽平公司对维修问题提起了反诉。2016年1月8日，徐州市中级人民法院做出了（2015）徐商终字第0536号民事判决书,对客房维修费问题,该判决书认为可待补足相关证据后另行主张。丽平公司对该客房漏水维修费用实际支付了100余万元，考虑到名人公司不具有履行能力，仅起诉650000元，由于另一案件的执行费用增加，丽平公司增加85000元的损失，共计735000元。一审法院认定事实：2011年1月31日，名人公司（甲方）与丽平公司（乙方）签订《公司经营权及公司固定资产转让合同》，合同约定：甲方将其拥有公司的客房管理权及公司所拥有的设施、设备转让给乙方（陶然居酒店1－4层，及地下室），转让金为伍佰叁拾万元人民币，房屋押金为伍拾万元交房东，共计伍佰捌拾万元整，由乙方在法律规定的范围内进行合法经营；乙方自主开展经营并独立核算，负责维修保养所有设备的一切费用。乙方在经营中自行缴纳的房租及税费（水费、电费、电信费、网络费、排污费、人员保险费）经营盈亏、经营责任由乙方自行承担，因客户发生的安全事故人员伤亡事故由乙方承担；转让经营期限六年，自2011年2月1日始至2017年9月30日；转让金分三次交付给甲方，第一次自本合同签订之日起2011年2月1日前交付人民币230万元。第二次2011年2月20日前交付人民币270万元，以久隆凤凰城别墅一套冲抵270万元。第三次2011年2月10日至2011年5月10日前每月10日前支付人民币20万元，共计交付人民币80万元；转让经营交割，以2011年2月1日为经营交割时点，甲方将公司的财务及资产进行界定和移交。在此时点之前产生的债权和债务均由甲方承担和处理，如因甲方债务原因造成乙方损失的由甲方全权承担并以个人固定资产担保，之后的经营责任和债权债务由乙方承担和处理；关于经营资产归属，公司转让经营后现存资产属于乙方所有，由甲方移交给乙方所有，由乙方自行使用、保管。乙方在经营期间添置的资产属于乙方所有，乙方添置的固定资产在经营期限届满或本合同解除时归乙方所有；关于违约责任，乙方应守法经营，如因违法经营导致的一切责任和后果由乙方承担，造成甲方及公司损失的，乙方予以赔偿。乙方应按时支付房屋租金，如无故逾期，应按法律规定向房东支付违约金。甲方不得违约解除合同，否则应承担乙方投入资产的损失，如乙方违反合同不按时支付转让金，甲方有权扣除所交的转让金并收回该酒店转让权；双方对于其他问题另约定：甲方应负责协助乙方办理经营证照的审验，确保乙方正常经营（办证费用，乙方承担），甲方负责把客房漏水及墙砖脱落问题维修完毕，协助检查消防漏水问题并报房东维修，电视信号的维修，工人的服装押金及婚宴的押金盘点后交乙方管理，地下室及门面房的租金转给乙方，充值消费卡2011年2月1日前的甲方按每月的消费金额支付给乙方，2011年1月31日盘点的消耗品及厨房货物库存的货款由乙方承担，2011年2月1日前的外欠款归甲方所有等。转让合同上甲方由名人公司加盖公章，并由甄颖、张猛签字，乙方由丽平公司加盖公章，并由法定代表人朱丽签字。转让合同签订后，名人公司按合同约定，将陶然居酒店1－4层以及地下室交由丽平公司经营管理。2011年6月8日，名人公司起诉丽平公司，要求丽平公司给付拖欠的转让金600000元、货款263287元，在审理过程中，丽平公司提出反诉，主张包括修复客房漏水及墙砖脱落问题所需要的维修费在内等费用应予以抵消折算。该案经一审、二审、发回重审、重审后二审，最终生效法律文书（2015）徐商终字第0536号民事判决就客房维修费问题认定如下：双方间转让合同约定，名人公司负责把客房漏水及墙砖脱落问题维修完毕，协助检查消防漏水问题并报房东维修。虽名人公司认为，在丽平公司持有的合同原件上写有“维修费用由乙方（丽平公司）负担”，但该备注内容系名人公司工作人员张猛书写，且丽平公司对此并不认可，因此，关于陶然居酒店客房维修费仍应由名人公司负担。原审中，丽平公司提供的（2011）徐执复字第15号民事裁定书、消防部门出具的《消防监督检查记录》及罚款收据表明，陶然居酒店客房装修确系存在质量问题，且不符合相关消防验收标准，需要予以维修。关于维修费数额问题，因丽平公司仅提供了南京新煌表面处理工程有限公司向其出具的预付款收据，未提供支付维修费发票及其他支付凭证，故不能证明丽平公司已实际支付维修费及维修费数额是否合理。因此，对于丽平公司要求名人公司支付相关维修费的主张，不予支持，丽平公司可待补足相关证据后另行主张。2016年1月18日，就上述维修费用问题，丽平公司将名人公司诉至一审法院，该院于2016年9月18日作出（2016）苏0303民初353号民事判决，驳回丽平公司的诉讼请求。丽平公司不服该判决，上诉于徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院于2017年6月9日作出（2016）苏03民终5796号民事裁定书，裁定发回云龙区人民法院重审。在重审审理过程中，丽平公司申请对陶然居酒店三、四层客房漏水、瓷砖脱落及消防漏水等维修费用进行鉴定，鉴定基准日为2011年11月30日，经组织双方当事人质证，该院委托江苏华兴工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2018年10月25日作出华兴鉴[2018]010号鉴定意见书，鉴定意见为：陶然居酒店三、四层客房漏水、瓷砖脱落及消防漏水等维修工程鉴定工程造价500798.87元。一审法院认为，丽平公司与名人公司所签订的《公司经营权及公司固定资产转让合同》是双方真实意思表示，合同内容并不违反法律规定，系有效合同，双方均应按照合同约定内容履行。合同约定名人公司负责把客房漏水及墙砖脱落问题维修完毕，故涉案房屋的维修义务人为名人公司，其应向丽平公司支付相应的维修费用。关于名人公司抗辩的张猛书写的内容已经将维修义务转移给丽平公司的意见，该院认为，生效法律文书（2015）徐商终字第0536号民事判决已就客房维修费问题作出认定：双方间转让合同约定，名人公司负责把客房漏水及墙砖脱落问题维修完毕，协助检查消防漏水问题并报房东维修。虽名人公司认为，在丽平公司持有的合同原件上写有“维修费用由乙方（丽平公司）负担”，但该备注内容系名人公司工作人员张猛书写，且丽平公司对此并不认可，因此，关于陶然居酒店客房维修费仍应由名人公司负担。原审中，丽平公司提供的（2011）徐执复字第15号民事裁定书、消防部门出具的《消防监督检查记录》及罚款收据表明，陶然居酒店客房装修确系存在质量问题，且不符合相关消防验收标准，需要予以维修，故对于名人公司的抗辩意见不予采纳。经鉴定，陶然居酒店三、四层客房漏水、瓷砖脱落及消防漏水等维修费用为500798.87元，名人公司应将上述费用支付给丽平公司。关于名人公司抗辩的本案违反一事不再理的审理原则的意见，该院认为，经一审、二审发回重审、重审后二审，最终生效法律文书认定：关于维修费用，丽平公司可待补足相关证据后另行主张。后丽平公司起诉另行主张维修费用，一审法院作出判决，驳回其诉讼请求，丽平公司不服提出上诉，徐州市中级人民法院裁定发回重审，因此，虽经多次审理，但关于维修费用这一项，之前的判决并未就此问题作出实体判决，本案并未违反一事不再理的原则，故对于名人公司该项抗辩意见不予采纳。关于丽平公司提出对陶然居三、四层外墙防水进行鉴定的主张，一审法院认为，外墙防水属于房屋质量问题，不属于名人公司的维修范围之内，故对于其鉴定申请不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，该院判决：一、徐州名人餐饮企业管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐州丽平餐饮企业管理服务有限公司维修费500798.87元。二、驳回徐州丽平餐饮企业管理服务有限公司的其他诉讼请求。二审审理期间，丽平公司提供了徐州市云龙区市场监督局于2019年3月21日出具的《公司准予注销登记通知书》及丽平公司《章程》，证明朱丽和王运平作为丽平公司的股东有权代表丽平公司参加本案诉讼。名人公司对上述证据没有异议，本院予以认定。本院认为：一、关于一审审理程序是否违法。本院（2015）徐商终字第0536号判决中对于丽平公司要求名人公司支付相关维修费的主张，虽然未予支持，但告知丽平公司可待补足相关证据后可以另行主张。本案中一审法院根据名人公司的申请，调取了名人公司在（2011）云执异字第3号案件中提交的《整改通知书》、《维修清单》等证据并据此委托江苏华星工程造价咨询有限公司对陶然居酒店三、四层客房漏水、瓷砖脱落及消防漏水等维修工程的造价进行了鉴定。丽平公司依据新的证据继续主张权利，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项规定的情形，一审法院立案受理并作出判决在审判程序上并无不当。二、关于客房维修费问题。鉴于丽平公司和名人公司签订的《公司经营权及公司固定资产转让合同》约定，名人公司负责把客房漏水及墙砖脱落问题维修完毕，协助检查消防漏水问题并报房东维修。虽然名人公司认为在丽平公司持有的合同原件上写有“维修费用由乙方（丽平公司）负担”，但该备注内容系名人餐饮公司工作人员书写，且丽平公司对此并不认可，不能据此认定双方就维修费用由丽平公司自行承担达成了合意。根据《公司经营权及公司固定资产转让合同》及名人公司在与徐州市鹏博装璜工程有限公司执行异议一案中提交的《整改通知》、《维修清单》、（2011）徐执复字第15号民事裁定书、消防部门出具的《消防监督检查记录》及罚款收据等证据表明，丽平公司从名人公司接收陶然居酒店三、四层进行经营时，房屋确实存在质量问题，且不符合相关消防验收标准，需要予以维修。江苏华星工程造价咨询公司根据一审法院的委托，以名人公司在（2011）云执异字第3号案件诉讼中自行提交的证据材料为依据，形成《司法鉴定方案》并根据《司法鉴定方案》得出涉案房屋维修工程造价为500798.87元的鉴定结论。本院认为，江苏华星工程造价咨询公司2018年10月25日作出的华兴鉴[2018]010号《鉴定意见书》依据充分，程序合法，一审法院予以采信并判决名人公司支付维修费用500798.87元有事实和法律依据。三、关于名人公司是否应承担陶然居三、四层外墙防水的维修费用。本院认为，《公司经营权及公司固定资产转让合同》约定的租赁物为名人公司所有的陶然居酒店1-4层及地下室的客房经营权及相关设施、设备。而涉案房屋的押金及租金由丽平公司向房东缴纳。丽平公司主张的外墙防水属于房屋质量问题，不属于《公司经营权及公司固定资产转让合同》约定的租赁范围，相关维修义务亦不应由名人公司承担。因此对朱丽、王运平要求对外墙防水进行鉴定并由名人公司继续承担维修费用的上诉请求本院不予支持。综上，朱丽、王运平和名人公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。鉴于二审审理期间丽平公司办理了注销登记，朱丽和王运平代表丽平公司参加本案诉讼并依法继受丽平公司的诉讼权利和义务，本院对一审判决中的主体予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十九条、第二百五十条之规定，判决如下：一、徐州名人餐饮企业管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付朱丽、王运平维修费500798.87元。二、驳回朱丽、王运平的其他诉讼请求。案件受理费17050元，由朱丽、王运平负担4825元，由徐州名人餐饮企业管理服务有限公司负担12225元。本判决为终审判决。审判长 徐 峰审判员 孙永军审判员 张演亮二〇二〇年二月十八日书记员 秦 丹