浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终5351号 上诉人（原审被告）：楼向群，女，1980年1月8日出生，汉族，户籍地金华市婺城区，现住金华市。 被上诉人（原审原告）：金华市云麓山水园林工程有限公司，住所地：金华市婺城区白龙桥镇宾虹西路3151号营业房。 法定代表人：金云峰，经理。 委托诉讼代理人：徐笑玲，系公司员工。 委托诉讼代理人：施爱芝，浙江勇往律师事务所律师。 上诉人楼向群因与被上诉人金华市云麓山水园林工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702民初16783号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 楼向群上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定的装修工程量没有事实依据，实际施工的工程量与双方原合同约定的工程量不一致，材料、施工面积都有变化。被上诉人在一审起诉状中也明确工程量有增减，故实际施工量及工程款应予评估确定。一审过程中，由于被上诉人不交纳鉴定费用，致使针对本案中实际装修工程量、工程面积和材料价格无法得到司法鉴定结论，应当由被上诉人承担举证不利后果。被上诉人无充足证据证明其主张的工程款，故一审认定工程价款错误。二、上诉人不构成违约。双方未对工程完工、工程施工量、工程价款进行结算确认，故上诉人不构成违约，不需要支付违约金。综上，一审判决认定事实错误，望二审法院撤销一审判决，依法改判。 金华市云麓山水园林工程有限公司答辩称：1、关于工程款，实际尚欠3万多元，一审按照合同约定计算工程款，其实该结果是有利于上诉人的。2、上诉人不但没有足额支付合同约定的工程款，也没有支付增项部分的工程款，因此一审法院支持违约金也是合法有据的。 金华市云麓山水园林工程有限公司向一审法院起诉请求：1、由楼向群立即支付装修款31217.93元，并支付违约金13013.79元，合计44231.72元；2、诉讼费用由楼向群承担。 一审法院认定的事实：2017年9月2日，金华市云麓山水园林工程有限公司、楼向群签订了一份《委托设计协议书》，协议约定，楼向群将其坐落于金华市保集半岛A06-2-1102室的顶楼景观工程交由金华市云麓山水园林工程有限公司设计，设计费总价为9000元，同时约定，若楼向群委托金华市云麓山水园林工程有限公司施工，则设计费4500元转入工程款。为此，金华市云麓山水园林工程有限公司为楼向群进行了设计，该设计图纸得到了楼向群认可并在该图纸上签字确认。2017年9月22日，双方签订《私家花园施工协议》、《保集半岛A06-2-1102露台景观工程预算清单》各一份，协议约定，楼向群将该景观工程交由金华市云麓山水园林工程有限公司装修，工程造价为12万元；补充条款约定：“以实际工程量为准，按预算清单单价打9.5折”；违约条款约定：“若有违约…违约方需支付另一方合同价款10%的违约金”。而工程预算清单对12万元的工程造价的组成进行了详细说明。协议签订后，金华市云麓山水园林工程有限公司按双方协议约定进行了施工。楼向群按约支付了设计费4500元，并支付了工程款10万元。施工过程中，金华市云麓山水园林工程有限公司根据施工需求，对装修工程量进行了部分增减。该装修后的花园已于2018年8月交付使用。金华市云麓山水园林工程有限公司主张，其已完成的工程量，扣除双方约定的优惠价为130137.93元，因此，至今尚欠装修款31217.93元；楼向群则主张，金华市云麓山水园林工程有限公司增减工程量未经楼向群同意，楼向群并不欠金华市云麓山水园林工程有限公司的工程款。 一审法院认为，双方签订的《委托设计协议书》、《私家花园施工协议》、《保集半岛A06-2-1102露台景观工程预算清单》、施工图纸等合法有效，受法律保护，双方均应自觉遵守。金华市云麓山水园林工程有限公司已按约定完成露台景观工程的装修，楼向群应按合同约定支付工程款。按照双方签订的协议及预算清单约定，楼向群应支付给金华市云麓山水园林工程有限公司的工程款为12万元、工程款优惠价95%即工程款为114000元，设计费优惠后为4500元，因此，楼向群应向金华市云麓山水园林工程有限公司支付的工程款和设计费共计118500元。扣除楼向群已向金华市云麓山水园林工程有限公司支付的104500元，尚欠工程款为14000元。金华市云麓山水园林工程有限公司已按约定完成了工作，楼向群也已接收并使用。因楼向群未在完工后3日内付清工程款，已构成违约，应承担违约责任。至于金华市云麓山水园林工程有限公司增加了多少工程量，因金华市云麓山水园林工程有限公司未能提交双方确切的数据，在本案中不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款等规定，判决：一、由楼向群于判决生效后五日内支付给金华市云麓山水园林工程有限公司工程款14000元，并支付违约金11400元，合计25400元；二、驳回金华市云麓山水园林工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费453元，由金华市云麓山水园林工程有限公司负担235元，由楼向群负担218元。 二审中，楼向群向本院申请对涉案工程造价进行鉴定，经本院委托，2020年1月10日，浙江佳诚工程咨询股份有限公司出具浙佳工咨字（2020）第022号报告书，鉴定结果为涉案工程价款为122457.41元，95折后为116335元。本院对该鉴定报告予以确认。 本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，涉案工程造价为122457.41元，95折后为116335元，设计费用4500元，楼向群已支付104500元，尚欠工程款为16335元。 本院认为：本案的争议焦点：一是涉案工程的造价；二是上诉人是否构成违约的问题。关于争议焦点一，金华市云麓山水园林工程有限公司在一审中依据其制作的工程决算清单，主张涉案工程量扣除双方约定的优惠价为130137.93元，尚欠装修款为31217.93元。楼向群对该工程决算并不认可，并认为增减的工程量并未经其同意，其不欠金华市云麓山水园林工程有限公司工程款。关于涉案工程量问题，双方在合同中约定：“以实际工程量为准，按预算清单单价打9.5折”，而对于涉案工程的实际工程量，经二审鉴定为116335元，加上设计费用4500元，共计为120835元。扣除楼向群已支付的104500元，楼向群尚欠工程款应认定为16335元。关于争议焦点二，因双方对于涉案工程量一直存有争议，且双方约定应以实际工程量为准，故一审以楼向群未在完工后3日内付清工程款为由，认定楼向群构成违约，应承担违约责任不妥，楼向群应承担自起诉之日起按年利率6%计算的逾期利息损失。综上，上诉人的上诉理由部分合理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702民初16783号民事判决； 二、由楼向群于本判决生效后五日内支付金华市云麓山水园林工程有限公司工程款16335元，并支付自2018年12月20日起至本判决确定履行之日止按年利率6%计算的利息损失； 三、驳回金华市云麓山水园林工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费453元，由金华市云麓山水园林工程有限公司负担334元，由楼向群负担119元；二审案件受理费435元，由金华市云麓山水园林工程有限公司负担135元，由楼向群负担300元；鉴定费2300元，由金华市云麓山水园林工程有限公司负担50元，由楼向群负担2250元。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 耘 审 判 员  楼 晋 审 判 员  胡 照 二〇二〇年二月十八日 代书记员  何亚运