广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23030、23031号上诉人[原审（2019）粤0105民初6637号案原告、原审（2019）粤0105民初7366号案被告]：广州金和物业管理有限公司。法定代表人：卢丽萍。委托诉讼代理人：张国成，上海市汇业（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭倩文，上海市汇业（广州）律师事务所律师。被上诉人[原审（2019）粤0105民初6637号案被告、原审（2019）粤0105民初7366号案原告]：刘玲。委托诉讼代理人：张恒超，广东普罗米修律师事务所律师。上诉人广州金和物业管理有限公司（以下简称“金和公司”）与被上诉人刘玲因劳动争议两案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初6637、7366号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为：金和公司、刘玲存在劳动合同关系，有双方签订的劳动合同为证，原审法院予以确认。刘玲于2012年2月18日入职金和公司处，且工作至2018年11月2日双方的劳动关系才终止，刘玲在劳动关系终止一年内提出劳动仲裁，主张双方从2018年2月2日起存在劳动关系，没有超过仲裁时效，故金和公司认为2016年4月及之前的劳动关系超出仲裁时效，原审法院不予采纳，故金和公司的诉讼请求，原审法院予以驳回。金和公司、刘玲的劳动合同约定刘玲每周工作40小时，但刘玲入职后遵从金和公司的规章制度，每月休假4天，每年休节假日7天，对此，金和公司表示每月超出休息日4天的加班，及每年超出法定休节假日4天（11天-7天）的加班，都体现在工资的综合补贴上，但从金和公司、刘玲提交的部分员工的2018年9月的工资发放表来看，该表没有综合补贴费用。另外金和公司表示综合补贴费表不需要员工签名确认，也不能作证据提交给法院，故金和公司无法证明发放了综合补贴费，因此，即使金和公司提供的工资表中有周六周日加班及法定节假日加班费，也是在执行每月休假4天，每年休节假日7天产生的加班工资。故金和公司应对每月超出休息日4天及每年超出法定休节假日7天产生的加班支付加班费。刘玲于2018年10月29日向广州市海珠区劳动争议人事仲裁委员会申请仲裁，向金和公司主张2015年9月30日至2018年9月30日的加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，以及参照《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”之规定，综合双方的举证能力和本案的实际情况，应由金和公司对刘玲主张之日起两年内，即2016年10月30日起至2018年9月30日止刘玲的工作时间及工资支付情况负举证责任。由刘玲对主张之日起两年前，即2015年9月30日起至2016年10月29日止的工作时间及工资支付情况负举证责任。由于刘玲没有证据证明2016年10月30日之前存在休息日及法定节假日加班，故之前的加班工资，原审法院不予支持。其中2016年10月30日至2018年9月30日期间的休息日（每周按1天计算）的加班工资，由于刘玲的劳动合同约定正常工作时间工资为1550元、1900元，均低于同时期的广州市最低工资标准，故刘玲的加班工资按同时期的广州市最低工资标准计算，经计算为19247.78元［期间休息日加班共109天，其中，2016年10月30日至2018年2月15日共76天，按1895元/月计算，2018年2月16日至2018年6月30日共20天，按1900元/月计算，之后13天按2100元/月计算，（1895元/月÷21.75天×76天+1900元/月÷21.75天×20天+2100元/月÷21.75天×13天）×200%。］另2016年10月30日至2018年9月30日期间的每年超出约定的7天法定节假日加班共8天［（11天-7天）×2年］，再扣除期间法定节假日与休息日重合的有2天，经计算法定节假日加班工资为1045.51元（1895元/月÷21.75天×6天×200%）。由于金和公司没有证据证明刘玲享受了年休假，故金和公司应支付刘玲2017年及2018年未休年休假的工资。由于金和公司、刘玲确认刘玲2017年年休假为5天、2018年1月至6月年休假为2天，2018年7月至9月年休假天数为1天，故金和公司应支付2017年、2018年未休年休假工资1416.09元（1900元/月÷21.75天×7天×200%+2100元/月÷21.75天×1天×200%）。由于2015年及2016年的未休年休假工资超过仲裁时效，原审法院不予支持。由于刘玲没有证据证明金和公司恶意拖欠休息日加班、法定节假日加班工资，及未休年休假工资，故刘玲主张加付25%的经济补偿金，原审法院均不予支持。金和公司虽然表示刘玲上班无需打卡，没有作严格考勤，由于不符合刘玲的工作性质，原审法院不予采信，但刘玲主张2015年9月30日至2018年9月30日期间延时加班工资，以每天加班按2-4小时标准计算365天/年，刘玲主张有违人的正常生理作息，明显不符合常理，故刘玲主张的延时加班工资，原审法院不予支持。虽然是刘玲单方提出解除劳动合同，但提出解除劳动合同原因包含金和公司未足额支付劳动报酬，由于金和公司存在没有支付休息日、法定节假日加班工资、未休年休假工资的情形，故金和公司应支付解除劳动合同的经济补偿金19670元（2810元/月×7个月）给刘玲。由于金和公司、刘玲确认刘玲于2012年2月18日入职，对此原审法院予以确认，刘玲虽然工作至2018年11月2日，但劳动仲裁认定劳动关系至2018年9月30日，金和公司、刘玲对此没有提出起诉，故原审法院不作调整。原审法院判决：一、确认广州金和物业管理有限公司与刘玲于2012年2月18日至2018年9月30日存在劳动关系。二、广州金和物业管理有限公司于本判决生效之日起计5日内支付2016年10月30日至2018年9月30日的休息日加班工资19247.78元给刘玲。三、广州金和物业管理有限公司于本判决生效之日起计5日内支付2016年10月30日至2018年9月30日的法定节假日加班工资1045.51元给刘玲。四、广州金和物业管理有限公司于本判决生效之日起计5日内支付2017年、2018年未休年休假的工资1416.09元给刘玲。五、广州金和物业管理有限公司于本判决生效之日起计5日内支付解除劳动合同的经济补偿金19670元给刘玲。六、驳回广州金和物业管理有限公司的诉讼请求。七、驳回刘玲的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，均由广州金和物业管理有限公司负担。判后，金和公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销原审判决，裁定发回重审或依法改判；2、改判双方在2016年4月及之前不存在劳动关系；3、改判金和公司无须支付刘玲2016年10月30日至2018年9月30日的休息日加班工资19247.78元、法定节假日加班工资1045.51元；4、改判金和公司无须支付刘玲经济补偿金19670元；5、诉讼费由刘玲承担。事实与理由：一、刘玲要求确认劳动关系已超过仲裁时效。刘玲在仲裁阶段明确其系因补缴社保费之目的而要求确认劳动关系。金和公司已于2016年5月为刘玲参保缴费，刘玲当时已经知悉金和公司为其参保缴费的该起始时间，现刘玲主张早于该起始时间即2016年4月及之前的确认劳动关系诉求，已超过法定仲裁时效，不应当再得到支持。假设确认劳动关系诉求未超过仲裁时效，仲裁裁决确认的金和公司与刘玲建立劳动关系的起始日期也有误。也应当以刘玲确有证据证实金和公司对其有用工行为且处于持续状态的起止时间为准，但刘玲并未提交任何证据证实，仅通过推定方式认定劳动关系起始日期，对金和公司不公平。二、原审判决适用法律错误，刘玲并未对其存在加班事实进行任何举证。刘玲对其加班主张均为口头主张，甚至一审当庭也未能准确、合理地解释其诉讼请求的计算方式。刘玲对存在加班的陈述为：“保安每天上班8小时，如果人手不够，每天都要上班，法定节假日都要上班，故存在延时、休息日及法定节假曰加班”。从该陈述可知，刘玲主张存在加班是当人手不足时才存在加班，而刘玲从未明确在哪个时间段人手不足，也并未对其存在加班提供任何证据证明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，刘玲主张存在加班，应当就存在加班事实进行举证，刘玲并未进行举证，其加班费的诉求不应得到支持。三、原审法院查明事实不清。(一)原审判决未查明刘玲是否存在加班的事实。原审判决在刘玲从仲裁阶段、一审起诉、一审多次开庭均未能明确何时存在加班、未能初步提供任何加班证据的情况下认定刘玲全年上班、没有一天休息，明显违背常理，也与刘玲“人手不足才加班”的陈述不符。刘玲在庭审中也确认金和公司支付了加班费，刘玲只是主张没有足额发放，应当就其主张进行举证。刘玲不仅未能明确何时加班没有支付加班费，也未能就其主张提供任何证据。(二)金和公司已对刘玲工作时间支付足额报酬履行举证责任。金和公司提交《关于考勤、请休假及员工福利假期的管理规定》证明刘玲每月休息日休息4天，每年休息7天法定节假日，原审法院已确认(原审判决第7页第一段)。该规定中明确保安员(含保安班长)每月休假4天、每年休节假日7天；公司在此基础上对全体员工核发综合补贴，同时统筹考虑工龄、工作表现等因素确定，即金和公司在该规定的工作时间安排基础上对刘玲支付综合补贴。但原审判决中错误记载为金和公司在该规定的工作时间之外的加班才体现在综合补贴里。歪曲了金和公司前述规定的文义。金和公司提交《劳动合同》证明刘玲每月正常工作时间(每周40小时)工资为广州市最低工资标准；提交《银行流水》证明每月金和公司足额发放刘玲正常工作时间工资、休息日4天加班工资、每年4天法定节假日加班工资(实发工资数额远高于其劳动合同约定工资)。根据前述金和公司提交的证据以及刘玲的陈述。金和公司已经举证证明刘玲的工作时间和金和公司足额支付刘玲工作时间的劳动对价。刘玲岗位为物业保安，其工作属于在岗履职期间劳动强度不大、非持续劳动操作状态(休息时间自主掌握)的特殊工作群体，值班时均为坐岗或者走动巡查，而实际调查显示，较多申请人在值班工作期问甚至有睡觉、聚餐、聚集聊天等行为，更印证劳动强度不大、弹性休息的工作环境。金和公司在合理范围内安排加班后，对金和公司支付的劳动报酬总额已到达和远高于行业劳动力价位中位值。原审法院在确认刘玲每月休息日休息4天、每年休息7天法定节假日的前提下，又认定刘玲全年工作无休且金和公司没有支付加班费，明显不符合逻辑，也没有任何事实依据。(三)金和公司从未表示无法提供工资表，而是陈述没有工资条，有工资账册并表示可以提供(其中有明确记录金和公司有对刘玲等员工发放综合补贴)，原审法院也并未要求金和公司提供工资账册。根据前述，虽然金和公司未提交工资表，但金和公司对已足额支付刘玲工资做了充分举证，原审法院以此认为金和公司应承担不利后果没有事实和法律依据。(四)关于2018年9月的工资发放表，金和公司在一审(2019年7月5日开庭笔录)中已经明确、清晰表示该发放表不是金和公司公司的标准格式，而是因部分员工提出加班费问题，金和公司与部分前来核对既往工资发放数据是否准确且已经核对无异议的员工专门单列加班项目后签署确认的表格。原审判决仅凭该2018年9月工资发放表没有记载综合补贴即认定金和公司从未发放，违背客观事实。根据前述，金和公司已经举证证明足额支付刘玲工作时间的劳动报酬。而金和公司未支付刘玲未休年休假工资不属于《劳动合同法》第三十八条被迫解除劳动合同的情形，金和公司无需支付刘玲经济补偿金。被上诉人刘玲答辩称：同意原审判决，不同意金和公司的上诉请求。金和公司的主张与事实不符，公司存在人手不足的情形，加班事实是大量存在的，我方已举证证明。金和公司的上诉理由均不成立，请求法院依法驳回。二审审理期间，金和公司提交了2016年11月至2018年10月期间的工资账册，拟证明金和公司已逐月按照刘玲的工作情况支付了其全部工作时间的劳动对价。刘玲质证意见如下：上述证据不属于新证据，金和公司一审没有提交应承担不利后果。同时，对该证据的真实性也不确认，该账册与实际不符，工资中不存在综合补贴。刘玲提交了2013年12月工资发放表及2015年12月考勤表复印件一份，拟证实工资结构及考勤情况。金和公司对工资发放表的真实性予以确认，但认为公司自2014年5月后实施《关于考勤、请休假及员工福利假期的管理规定》，财务管理模式发生变更，对员工的加班工资采取综合补贴形式发放，故工资构成有所不同，仅凭2013年12月的工资发放表不能证实刘玲的主张。对于考勤表，因该证据为复印件，对其真实性不予认可。本院二审审理查明的其他事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于劳动关系存续期间的问题。金和公司虽不确认2016年4月及之前与刘玲存在劳动关系，但并未提出有效证据证明，且刘玲在双方劳动关系解除一年内提出劳动仲裁，请求确认双方劳动关系存续期间，该请求并未超过法定仲裁时效。故金和公司的主张不成立，本院不予支持。关于加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”首先，刘玲作为劳动者在仲裁及一审阶段主张加班工资，但并未对加班的事实提供有效证据证明。其次，金和公司在二审阶段补充提交了“2016年11月至2018年10月工资账册”，其中月工资表中“综合补贴”一项显示包含加班费，节假日加班费亦有发放记录。此外，结合双方当事人在仲裁及一审阶段提交的银行工资流水、公司规章制度等证据，金和公司作为用人单位对于加班工资的足额发放已经完成了其举证责任，本院确认金和公司已足额支付刘玲2016年11月至2018年9月期间的加班工资。至于刘玲提交的工资发放表及考勤表，工资发放表记载的系2013年12月的工资情况，而根据金和公司提交的于2014年6月起实施的《关于考勤、请休假及员工福利假期的管理规定》，其中对员工工作时间及相应工资发放作出了规定。现金和公司提交的工资账册亦与该规定内容相符。故该工资发放表不足以证实刘玲的主张，并推翻金和公司的证据。另考勤表为复印件，无原件核对，缺乏证明力。故本院对上述证据均不予采纳。关于经济补偿金的问题。刘玲以金和公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费、未安排适合工作岗位等为由提出解除劳动合同。如前所述，金和公司现不存在未足额支付刘玲劳动报酬的情形。金和公司已为刘玲缴纳社会保险，至于缴纳年限等问题，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定的劳动者可以解除劳动关系的情形。同时，刘玲亦未充分举证证明其工作岗位和工资待遇发生变化。故刘玲现主张金和公司支付解除劳动关系的经济补偿金的理由不成立，本院对此不予支持。综上所述，金和公司关于加班工资及经济补偿金的上诉主张成立，本院予以确认。原审判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初6637、7366号民事判决第一、四、六、七项；二、撤销广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初6637、7366号民事判决第二、三、五项。如果当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审两案受理费20元，二审两案受理费20元，均由广州金和物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 珺审判员 叶文建审判员 陈 静二〇二〇年二月二十八日书记员 黄洁萍谢汝华