四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20096号 上诉人（原审原告）：柴涌洪，男，1987年3月1日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：覃景胜，四川法奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都运通博恩汽车销售有限公司，住所地:四川省成都市武侯区星狮路511号1栋4层57号。 法定代表人：马维增，董事长。 委托诉讼代理人：王胜，四川开山律师事务所律师。 上诉人柴涌洪因与上诉人成都运通博恩汽车销售有限公司（以下简称运通公司）劳动争议一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初7604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 柴涌洪上诉请求：撤销一审判决并改判，诉讼费由运通公司承担。事实和理由：一审认定柴涌洪中午休息1小时50分钟，系认定事实错误，但实际柴涌洪除了正常午餐时间外根本没有时间休息。一审法院适用法律错误，加班工资属于劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于特殊时效的规定，而并非第一款仲裁时效1年的规定，因此，柴涌洪的加班工资计算期间应当为其主张权利之日前两年。综上，请求二审予以改判。 运通公司辩称，柴涌洪在一审中仅仅提供了考勤记录，没有提供证据证明加班内容的存在，不能够达到证明其加班属实的目的；根据运通公司员工手册加班需提前向公司进行书面申请，且劳动者知晓该制度并曾经申请过加班。柴涌洪并没有按照公司的规章制度进行申请，不属于公司安排的加班，因此柴涌洪诉称的加班情况不属实。 运通公司上诉请求：撤销一审判决第一项并改判；诉讼费由柴涌洪承担。事实和理由：一审法院对于延时加班、休息日加班的事实认定有误，运通公司给予了公司员工合理的休息时间，工作时间符合《员工手册》、劳动合同等相关规定，不存在延时加班的情形，运通公司不应当支付延时加班费。运通公司不存在安排柴涌洪加班的事实，员工手册明确规定用人单位支付加班工资的前提是用人单位“安排”的加班，如果劳动者未在单位统一安排下私自加班，用人单位可以不支付加班工资，柴涌洪知晓公司的加班制度，但并未进行加班申请。一审法院关于加班事实认定的法律适用有误，因运通公司否认加班事实的存在，一审法院应当依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条至规定，责令柴涌洪对加班的内容进行举证，柴涌洪并未对相关内容进行举证，应承担举证不能的责任。一审法院关于加班工资计算基础的法律适用有误，即便认定加班情况属实，也应当以稳定的收入为计算基础，不应将奖金计入加班费的计算基数。综上，请求二审法院予以改判。 柴涌洪辩称，柴涌洪在运通公司上班期间存在延时加班的情况，根据双方均认可的考勤记录，在正常下班之后劳动者有延时加班的情况。劳动者在上班期间每周工作六天但没有调休的情况，故存在休息日加班的情况，因此运通公司应当支付延时加班工资和休息日加班工资。 柴涌洪向一审法院起诉请求：请求判令运通公司支付柴涌洪加班工资95091.6元（休息日加班工资50996.9元、延时加班工资44094.7元）。 一审法院认定事实：柴涌洪于2014年8月5日到运通公司工作，岗位为油漆工。同日，双方签订《劳动合同书》，合同第七条：柴涌洪执行标准工时制度，每周工作不超过40小时，每天工作不超过8小时；第二十条第九款：柴涌洪应遵守运通公司以下规章制度即劳动合同履行期间，运通公司依法制定或者修订的规章制度：《HQ-HR-C09.01.04员工手册》、《人力资源管理制度（汇编）》…；第二十二条：合同附件如下1.岗位协议。2.培训协议。3.保密协议。4.安全协议。5.职业病危害告知单。柴涌洪工资构成为基本工资1350元＋浮动薪酬。柴涌洪实际工作时间存在一天超过8小时的情况，工作期间通过云之家APP打卡考勤。2018年2月7日，柴涌洪向运通公司提出离职后未再到该公司工作。 柴涌洪于2014年11月19日签收《员工手册》第八版，于2017年10月在第九版《员工手册》（修订稿）讨论协商意见表中无意见人员处签字确认。员工手册中关于上班制度规定为每周工作6天，工作时间为8:30-17：00或者9:00-17:30，中午午休时间为1小时50分钟。 一审另查明：一、柴涌洪主张离职前12个月平均工资为9271元,并主张以此作为加班工资的计算基数，运通公司对平均工资金额予以认可，但认为工资构成中的浮动奖金系不稳定收入，主张以柴涌洪的月固定薪酬为加班工资的基数；二、柴涌洪于2018年8月13日向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决运通公司向柴涌洪支付2015年1月至2018年2月7日期间加班工资41348.9元，其中休息日加班工资22165.15元，延时加班工资19183.77元。2019年4月8日，该委出具成武劳人仲裁字（2019）第79号仲裁裁决书，裁决运通公司支付柴涌洪2017年8月14日至2018年2月7日期间的休息日加班工资1613.8元、延时加班2153元，合计3766.8元。 一审法院认为，运通公司自用工之日即2014年8月5日起与柴涌洪建立劳动关系。2018年2月7日，柴涌洪提出离职，双方的劳动关系解除。 关于加班工资的问题。柴涌洪于2018年8月13日向武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，且其未举证证明该期限前存在仲裁时效中断的情形，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，柴涌洪主张2017年8月13日前加班工资的请求已超过仲裁时效，一审法院予以驳回。关于加班工资的计算基数，一审法院认为，柴涌洪工资构成中的浮动工资，是柴涌洪正常工作状态下绩效薪酬的体现，不属于非常规性的奖金、津补贴及福利，故，一审法院对柴涌洪主张以离职前十二个月平均工资为9271元作为加班工资的计算基数予以采纳。关于午休，运通公司提交了员工手册、讨论协商意见表以及培训签到表，主张按照员工手册规定，柴涌洪每日午休1小时50分钟，柴涌洪称该制度未实际执行，但未提交相应的证据予以证明，一审法院对柴涌洪主张的事实不予采信，认定午休时间1小时50分钟。 关于延时加班工资。柴涌洪每天实际上班时间为8:30，扣除1小时50分的午休时间，实际工作情况已超过了平均每周40小时的法律规定，存在延时加班的情况。根据双方认可的考勤记录，柴涌洪2017年8月13日至2018年2月7日期间共计延时加班204.5小时，因此，运通公司应向柴涌洪支付延时加班工资16344.13元（9271元÷21.75天/月÷8小时×204.5小时×150%）。 关于休息日加班工资。根据考勤记录，2017年8月14日至2018年2月7日期间柴涌洪共存在14天休息日加班且未调休的情况，运通公司应向其支付休息日加班工资11935.08元（9271元÷21.75天/月×14天×200%）。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决：一、运通公司于判决生效之日起十日内支付柴涌洪延时加班工资16344.13元、休息日加班工资11935.08元；二、驳回柴涌洪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，一审法院予以免收。 二审审理中各方当事人均无新证据向本院提交。 二审另查明，柴涌洪于2018年8月13日向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求运通公司向柴涌洪支付2015年5月1日至2018年7月18日期间的加班工资95135元，仲裁庭审中柴涌洪明确仲裁请求为2015年1月至2018年2月7日期间的休息日加班工资22165.15元，延时加班工资19183.77元，变更加班费总金额为41348.9元。 二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：运通公司应否向柴涌洪支付加班工资及一审法院对于加班工资计算是否正确。对上述争议问题，本院评判如下： （一）关于运通公司应否向柴涌洪支付加班工资的问题。柴涌洪主张其加班工资的诉讼请求并未超过时效，并主张本案应适用诉讼时效期为二年。对此，本院认为，根据特别法优于普通法的基本原则，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议诉请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，本案系劳动争议案件，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》中关于“劳动争议诉请仲裁的时效期间为一年”仲裁时效的规定，故柴涌洪相应的诉讼请求，本院不予采纳。 根据《最高人民法院的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，柴涌洪主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。在本案中，柴涌洪提供了考勤记录等，证明其加班的事实，运通公司对考勤记录并未否认，并主张柴涌洪没有足够的证据证明加班内容存在，且柴涌洪的加班并不符合公司员工手册相关规定。对此，本院认为，运通公司所称《员工手册》中关于加班申请的相关要求，根据二审调查中柴涌洪的表述，只有法定节假日需要加班的时候需提出申请，休息日加班按照约定属于常态，延时加班更不需要提出申请。柴涌洪在本案中提交的相应证据能够证明其有加班的事实存在，运通公司应当支付柴涌洪加班工资，本院对运通公司相应上诉主张不予支持。 （二）关于加班工资的计算问题。根据一审中运通公司提交的员工手册、讨论协商意见表以及培训签到表，可证实劳动者每日午休1小时50分钟，柴涌洪称该制度未实际执行，但未提交相应的证据予以证明，一审法院根据本案实际认定午休时间1小时50分钟并无不当，本院予以确认，对柴涌洪相应的上诉请求不予采纳。 本案中，柴涌洪的工资系浮动工资，一审法院根据查明事实及在案证据，以柴涌洪离职前十二个月平均工资9271元作为计算加班工资的基数并无不当，对运通公司相应的诉讼理由，本院不予采纳。 一审法院根据双方均认可的考勤记录，关于延时加班工资，2017年8月13日至2018年2月7日期间，柴涌洪共计延时加204.5小时，其延时加班工资16344.13元（9271元÷21.75天/月÷8小时×204.5小时×150%）。关于休息日加班工资，该期间柴涌洪共存在14天休息日加班且未调休的情况，运通公司应向其支付休息日加班工资11935.08元（9271元÷21.75天/月×14天×200%）。柴涌洪主张一审法院计算不当，并无事实依据，一审法院计算并无不当，本院予以确认。 综上所述，柴涌洪、运通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由柴涌洪负担10元，成都运通博恩汽车销售有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  滕 洁 审 判 员  周 文 审 判 员  崔俊安 二〇二〇年二月十二日 法官助理  薛潇瑞 书 记 员  谢彦君