上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪02民终1865号上诉人(原审被告)：上海江南长兴造船有限责任公司，住所地上海市崇明县。法定代表人陈建良，董事长。委托代理人王逸华。委托代理人牟时秀。被上诉人(原审原告)：上海淼衡实业有限公司，住所地上海市崇明县。法定代表人赵斌，董事长。委托代理人王彪。委托代理人常建。上诉人上海江南长兴造船有限责任公司(以下简称长兴造船公司)因与被上诉人上海淼衡实业有限公司(以下简称淼衡公司)合同纠纷一案，不服上海市崇明县人民法院2016沪0230民初5670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。长兴造船公司上诉请求：撤销一审判决，直接改判。事实与理由：一、《技术协议》约定了节能量的期限和分成比例，委托评估的主体是淼衡公司、长兴造船公司，委托机构应是上海市能效中心，但实际的委托方是长兴造船公司和北京爱社时代科技发展有限公司(以下简称爱社公司)，委托的评估机构是上海市节能服务中心。节能率是很关键的指标，而一审判决未查明淼衡公司与爱社公司、上海市能效中心与上海市节能服务中心之间的关系。二、节能率的评估方法是否正确，因为《评估报告》没有按照《技术协议》约定对“在线”、“离线”交替进行测试。三、月平均单价的确定不符合事实。双方虽从2013年到2015年对电费及节能量进行了书面确认，但该确认内容与《技术协议》约定不一致，《技术协议》对节能率确认只规定了电量，没有规定电价，故对上述确认如何产生的事实没有查清。并且，因电价分时的不同和客观存在的涨、跌价，均未能在确认内容中有反映。四、节能改造是否完工没有查清，验收单上系统运作情况良好一栏空白，说明尚有项目没有完成验收或者说没有完工。五、《技术协议》约定长兴造船公司如有异议、有权要求重新测试节能率，而《评估报告》确认的节能率是2012年所作，不能覆盖6年周期，故一审法院未同意长兴造船公司重新测试申请是侵犯其诉讼权利。被上诉人淼衡公司答辩称：不同意长兴造船公司的上诉请求。一、爱社公司是独立法人，与淼衡公司签订合同成为系争项目的具体施工方。上海市能效中心是上海市经济和信息化委员会的直属事业单位，其前身是成立于1983年的上海市节能技术服务中心，1998年更名为上海市节能服务中心。2008年，经上海市委、市政府批准加挂“上海市能效中心”牌子，并确定为技术转移型事业单位。二、评估报告的测试方法在测试前已与长兴造船公司协商沟通并获得确认，即在线、离线测量各两周时间，所测试数据真实有效，不影响真实节能情况，且连续测试方式更符合数据真实有效规律。三、用于结算节能费用的确认单给出电价和电量是由双方签字盖章确认，其中电价和电量审核及其严格，每次均经长兴造船公司提供。四、节能改造项目经长兴造船公司在验收单上签字确认，且在3年费用结算中正常付款，未提出任何异议，表明其认可项目验收合格且完工。五、节能改造项目发挥出应有效果，从而提高产气效率，现无法复原到未做改造工程前的初始状态，运行均在节能模式情况下无法再做节能复核。淼衡公司向一审法院起诉请求：1、要求长兴造船公司支付淼衡公司2015年第4季度节能费用541,587.84元(本文所涉币种均为人民币)、2016年第1季度节能费用234,023.52元、第2季度节能费用283,975.30元，共计1,059,586.66元；2、要求江南长兴造船公司支付逾期付款违约金(按照逾期未付款金额的日万分之五计算，自2015年12月31日起，至实际付款之日止)；长兴造船公司向一审法院反诉请求：要求解除双方签订的《合同》并支付违约金30,000元。一审法院认定事实：2012年9月3日，淼衡公司(乙方)与长兴造船公司(甲方)签订《合同》及附件《技术协议》。合同第1条对节能改造项目进行约定：1.1项目内容，空压站房节能监控系统、螺杆机、后处理及变速调节系统(具体内容见本合同附件《技术协议》)。1.4项目期限，本合同项目期限分项目建设期与项目节能效益分享期。本合同项目总期限自2012年8月1日至2018年10月31日；项目建设期为90天，自2012年8月1日至2012年10月31日(其中包括项目的试运行和验收)；项目节能效益分享期自2012年11月1日至2018年10月31日。合同第4条对项目节能效益分享方式进行约定：4.1效益分享期内项目节能率保守预计为10%，预计节能效益期为6年时间，共计人民币约1,700万元。该前述预计的指标可按照附件《技术协议》中规定之公式和方法予以调整。4.2如果经测评，……节能率超过5%，则按照前三年甲方30%、乙方70%，第四年至第六年按甲方40%、乙方60%的分享方式进行分享。第七年整套系统将无偿赠与甲方，之后技术升级、配件更换、维护运行，双方将另行协商。4.3双方应当按照附件《技术协议》之约定的程序和方式共同对项目节能量进行测量和确认，并按照《技术协议》之附件5的格式填制和签发节能量确认单。4.4节能效益由甲方按照第4.2条的比例支付乙方，具体支付方式如下：(a)在节能量验收确认后，乙方应当根据确认的节能量在每季度的第一个月3号向甲方发出书面的付款请求，叙明付款的金额、方式以及对应的节能量；并向甲方出具相应金额的发票。其节能量验收标准见《技术协议》附件五。节能量验收为系统正常运行七日后开始，时间为一个月。此次节能量作为今后甲乙方效益分享的节能率。(b)甲方应当在收到上述付款请求及乙方出具符合税法规定的上海市服务业统一发票之后的60日内，将相应的款项支付给乙方。合同第9条对违约责任进行约定：9.1如甲方未按照本合同第4.4的约定及时向乙方支付款项，则应当按照每日未支付款项万分之五的比例向乙方支付滞纳金，滞纳金最高不得超过未支付款项的10%。9.2如果乙方未能按照项目方案规定的时间和要求完成项目建设(即在本合同约定的项目建设期内完成项目的试运行以及通过甲方验收)，除非该等延误是由于不可抗力或者是甲方过错造成，则乙方须向甲方承担每日1,000元的违约金。合同第11条对合同解除的条件进行约定：11.5当本合同的一方发生以下任一情况时，另一方可书面通知对方解除本合同：(a)……;(b)一方的控股股东或者实际控制人发生变化，而且该变化将严重影响到该方履行本合同主要义务的能力;(c)……。2012年9月12日，长兴造船公司与爱社公司共同委托上海市节能服务中心对空压机系统节能改造项目进行评估，经评估，该系统的节能率为13.94%，达到预定目标。2012年11月30日，长兴造船公司对项目进行验收，并签发《压缩空气节能改造性能验收单》。2013年第1季度起，淼衡公司、长兴造船公司双方开始确认节能量并支付节能费。2013年第1季度至2015年第3季度，长兴造船公司对电费及节能量均进行确认并支付节能费。2015年第4季度，长兴造船公司对该季度的节能费予以确认，但未支付。2016年第1、2季度，长兴造船公司未对电费和节能费进行确认，亦未支付节能费。淼衡公司认为长兴造船公司应当按照合同约定履行义务，故诉至法院。案件审理过程中，长兴造船公司提出反诉，认为长兴造船公司的实际控股人发生变化，要求解除合同，另工程验收延后，淼衡公司违约，要求其承担违约金。一审查明，2016年1-6月份空压机的用电量分别为2,036,644Kwh、1,080,218Kwh、2,056,663Kwh、2,111,764Kwh、2,123,973Kwh、1,888,261Kwh，共计11,297,523Kwh,2016年1-6月份的月度总平均单价(与淼衡结算单价含6%增值税)分别为0.XXXXXXX元、0.XXXXXXX元、0.XXXXXXX元、0.XXXXXXX元、0.XXXXXXX元、0.XXXXXXX元，根据电费=电量×月度总平均单价，可以得出2016年1-6月份的电费分别为965,021.19元、500,094.81元、942,830.67元、1,021,660.65元、1,014,097.28元、886,159.19元。根据节能费的计算公式：节能费=[电费÷(1-节能率)]×节能率×60%，可以得出2016年1-6月份淼衡公司可分享的节能费分别为93,788.48元、48,603.23元、91,631.81元、99,293.15元、98,558.09元、86,124.06元，共计517,998.83元。一审审理中，长兴造船公司同意支付淼衡公司2015年第4季度的节能费541,587.84元。一审法院认为，本案的争议焦点一：江南长兴造船公司要求对节能率进行重新评估是否准许。长兴造船公司认为淼衡公司安装的只是监控装置，不是节能装置，目前该节能系统没有任何节能效果。上海市节能服务中心作出的《评估报告》只是针对一个特定时段进行评估，无法覆盖整个合同约定的6年期间，《评估报告》亦未按照《技术协议》规定的方式对“在线”、“离线”进行交替测试，故长兴造船公司要求对空压机系统节能改造项目节能率重新评估。淼衡公司认为评估报告是合法有效的。一审法院认为，上海市节能服务中心是国家认可的、具有合法资质的评估鉴定机构，长兴造船公司作为委托方之一，委托其针对本案系争的节能改造系统的节能率进行评估，委托手续合法。另，合同第4条4.4约定，……此次节能量作为今后甲乙效益分享的节能率，故在整个6年的效益分享期内，淼衡公司、长兴造船公司均应按照评估报告的节能率分享收益。据此，长兴造船公司要求重新评估的申请，一审法院不予准许。本案的争议焦点二：长兴造船公司要求采用新的计算方式计算节能费的主张是否成立。本案中，长兴造船公司认为电价分峰时、平时、谷时，长兴造船公司的空压机运转系统多在夜间谷时作业，故计算方式中使用平均电价不合理，应采用新的计算方式。一审法院认为，空压机运转系统属长兴造船公司所有，其具体作业时间和作业特点长兴造船公司于订立合同时便知晓，但并未对此提出异议。另，虽然《合同》对节能费的计算方式没有明确约定，但已经使用的计算方式系经双方一致确认，且自2013年第一季度首次分享收益开始至2015年底均采用该计算方式，故该计算方式应该延续使用，一审法院对长兴造船公司提出的主张不予采纳。本案的争议焦点三：长兴造船公司要求解除合同的理由是否成立。长兴造船公司主张，根据《合同》第11条11.5(b)约定，其公司的实际控股人发生变化，故要求解除合同。淼衡公司认为，江南长兴造船公司经营状况良好，实际控股人发生变化并不影响其履约能力，故不同意淼衡公司的主张。一审法院认为，虽然长兴造船公司的实际控股人发生变化，但其未提供因实际控股人发生变化而影响到其履行本合同主要义务的能力的证据，故长兴造船公司的该项主张一审法院不予支持。本案的争议焦点四：长兴造船公司要求淼衡公司支付违约金的理由是否成立。长兴造船公司诉称，《合同》约定项目建设期为90天，自2012年8月31日至2012年10月31日(其中包括项目的试运行和验收)，但《节能改造性能验收单》上的验收日期为2012年11月30日，根据合同第9条9.2关于淼衡公司违约责任的约定，淼衡公司应该承担30,000元的违约金。淼衡公司辩称，长兴造船公司的主张没有依据，其建设期限为90天，不存在超期，且长兴造船公司的主张已超过诉讼时效。一审法院认为，长兴造船公司关于违约金的主张已超过诉讼时效，一审法院不予支持。综上，一审法院认为，淼衡公司、长兴造船公司双方签订的《合同》及其附件《技术协议》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，该《合同》及《技术协议》合法有效，淼衡公司、长兴造船公司均应按照约定全面、及时履行。《合同》第4条对节能费的分享比例、分享期限、支付时间等做了明确的约定，《合同》第9条9.1对长兴造船公司的违约责任做了明确约定，故长兴造船公司应该按照合同的约定及时支付节能费，逾期不支付的，应按照每日未付款项的万分之五向淼衡公司支付滞纳金，滞纳金最高不得超过未支付款项的10%。一审庭审中，双方均认可长兴造船公司出具用电量及节能费确认单、淼衡公司予以确认并出具发票的时间为15天，故根据《合同》第4条4.4(b)约定，长兴造船公司应在下季度的75天内支付上季度的节能费。本案中，长兴造船公司尚欠2015年第4季度的节能费541，587.84元，2016年第1季度的节能费234,023.52元，经计算，该两季度的滞纳金均已超过未付款项的10%，故根据合同约定，按照未付款项的10%计算，江南长兴造船公司应付的2015年第4季度、2016年第1季度的滞纳金分别为54,158.78元、23,402.35元。2016年第2季度未付节能费为283,975.30元，根据合同约定，长兴造船公司应付的滞纳金，按照未付款项的日万分之五计算至实际付款之日，但最高不得超过该季度未付款项的10%，即28,397.53元。长兴造船公司要求解除合同的条件不成立，且要求淼衡公司支付违约金的主张已过诉讼时效，故长兴造船公司的诉请，一审法院不予支持。一审法院据此判决：一、长兴造船公司于判决生效之日起十日内支付淼衡公司2015年第4季度、2016年第1、2季度的节能费共计1,059,586.67元；二、长兴造船公司于判决生效之日起十日内支付淼衡公司2015年第4季度的滞纳金54,158.78元，2016年第1季度的滞纳金23,402.35元；三、长兴造船公司于判决生效之日起十日内支付淼衡公司2016年第2季度滞纳金，以2016年第2季度应付节能费283,975.30元为基数，自2016年9月14日起算，按照应付节能费的日万分之五计算至实际付款之日，但最高不得超过283,975.30元的10%，即28,397.53元；四、驳回长兴造船公司的所有诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费14,336.28元，由长兴造船公司负担；反诉案件受理费550元，由长兴造船公司负担。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是长兴造船公司应承担的2016年第一、二季度节能费如何确定及是否应支付相应超期付款的滞纳金。首先，本案双方当事人按照系争合同约定，在节能改造项目完成后共同签署了验收单，虽验收单上系统运作情况一栏未进行良好与否的确认，但也未在此栏是否有状况中填写内容，且长兴造船公司在之后3年的履行中支付了节能费，却未曾对项目完工与否或系统运作情况是否有问题提出过异议，故长兴造船公司现上诉认为该项目未完工或没有完成验收的意见，并无事实和法律依据，本院不予采信。其次，对于节能率的评估方法，双方在《技术协议》中约定能耗基准的检测和确定方法中的电气比单耗法，即进行测试和记录数据，同时确定改造前后产气量单耗，通过前后对比确定节能率，测试期为一个月；节能率测量方法采用对电气比单耗法测试，测试时间为安装调试后5日内。该协议还约定了节能率的计算方法，其中并无涉及单价的数据要求。后长兴造船公司作为委托方之一参与了该项目节能率的评估，不仅对评估结果未曾提出异议，更在之后3年的履行中及时与淼衡公司共同确认节能量并支付节能费。虽然《技术协议》附件五中节能率确认单样表下方有“注：甲方如有异议，有权要求重新测试节能率。”但该表是针对2012年测试时间在线、离线状态各数据形成节能率所设制，长兴造船公司在评估测试期间并未对所涉各数据提出异议，更未要求重新测试节能率，故长兴造船公司现以《技术协议》附件五的节能率确认单样表下方其有权要求重新测试节能率、节能率计算中无单价以及曾评估所得节能率适用6年不合理为由，要求重新评估节能率的意见，并无事实和法律依据，一审法院未同意此要求并无不当，本院予以认同。第三，关于滞纳金的支付。长兴造船公司本应依据系争合同约定如常按期履行系争合同义务而未予履行，淼衡公司方通过诉讼主张权利，故长兴造船公司应按系争合同约定支付逾期履行的滞纳金。长兴造船公司的上诉意见均无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院事实认定清楚，实体处理并无不当，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8,980元，由上诉人上海江南长兴造船有限责任公司负担。本判决为终审判决。法官助理吴嫒婷审判长  陈显微审判员  庄龙平审判员  肖光亮二〇一七年三月八日书记员  吴嫒婷附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……