台州市椒江区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙1002民初5690号原告：方联国，男，1971年12月29日出生，汉族，住台州市黄岩区。委托诉讼代理人：徐钟亚健，浙江海贸律师事务所律师。被告：台州市公交巴士有限公司，住所地台州市中心大道411号。法定代表人：蒋朝军。委托诉讼代理人：胡平，浙江鑫湖律师事务所律师。原告方联国与被告台州市公交巴士有限公司（以下简称公交公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月25日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月12日公开开庭进行了审理。原告方联国及其委托诉讼代理人徐钟亚健与被告公交公司的委托诉讼代理人胡平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告方联国向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付因被告违法解除劳动合同的二倍经济补偿金46718.16元；2.被告向原告支付代通知金5839.77元。事实和理由：台州市椒江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称椒江劳动仲裁委）作出的浙台椒劳人仲案[2019]86号裁决认定事实和法律适用存在错误。一、椒江劳动仲裁委认定“2018年7月5日下午，被告按照惯例通过微信工作群公布了2018年7月6曰定制公交排班表，但是原告未按排班表出车，实际造成罢工事实，事后也无悔改表示”，原告认为椒江劳动仲裁委的事实认定存在错误，其忽视原告未按排班表出车的背景原因，片面地认定原告造成罢工事实，并主观推断原告无悔改表示。原告在被告处工作期间内一直遵守公司规章制度，爱岗敬业，曾多次获得被告授予的“文明示范线定制公交文明驾驶员”等荣誉，且结合原告在仲裁开庭中的陈述可以反映出，被告于2018年7月5日晚间召开薪酬调整会，拟对驾驶员岗位进行薪酬下调处理，原告与其他驾驶员对被告单方下调工资的行为有异议，继而向公司提出“次日上午与公司负责人当面协商沟通薪酬调整事宜”的合理要求，且将计划告知被告。同年7月6日，原告与其他驾驶员到被告的公司办公场所，要求与被告负责人当面沟通，然被告公司负责人拒绝出面沟通。故原告于2018年7月6日并非是无故不按排班表出车，且原告在事发当日的工作时间内均身处被告公司办公场所，并主动向公司提出沟通协商的合理要求，不应当认定为原告造成了罢工事实。另椒江劳动仲裁委认定原告事后也无悔改表示没有任何事实依据。二、椒江劳动仲裁委认定“原告行为属于严重违反被告制定的规章制度，被告据此适用被告规章制度的规定解除与原告之间的劳动合同，符合《劳动合同法》第三十九条第二项的规定”，原告认为椒江劳动仲裁委对于上述事实认定及法律适用存在错误。根据被告提交的《台州公交集团员工手册领取登记表》可以反映，原告领取的仅有《员工手册》，并未领取过《公交质量管理手册》。原告对《公交质量管理手册》的内容不知情，故被告无法适用《公质量管理手册》对原告作任何约束。并且《台州公交集团员工手册领取登记表》中，均未体现出原告所领取的《员工手册》即为本案被告解除劳动关系所适用的《员工手册》〔制定于2015年1月版〕。另被告提交的《员工手册》第27页中员工承诺内容为“本人已全面阅读并准确理解《员工手册》的内容，无异议。并确认《员工手册》为《劳动合同》的附件，视与《劳动合同》同等法律效力。员工签字：”，但被告在劳动仲裁程序中，自始至终未提交原告签字的《员工手册》，故原告认为，被告无法依照《员工手册》的规定解除双方订立的《劳动合同》。退一步讲，假设被告制订的公司管理制度能够对原告发生效力，但被告直接解除与原告的劳动关系显然己超出了合理的范畴。根据前述，原告不按排班出车，系因被告单方下调原告所担任的驾驶员岗位薪资报酬，原告要求被告负责人出面沟通协商所致，并非是毫无理由的拒绝出车。其次，原告己将次日至被告公司办公场所沟通协商的计划告知被告，且被告己安排案外人蔡桂国顶替原告完成发车任务，支付蔡桂国劳动报酬152元，并未对公交运行产生实质影响。对被告造成的直接损失也仅为其向蔡桂国支付的劳动报酬152元，该笔款项被告亦可在原告的考勤工资中予以扣减。故原告认为，原告与被告因薪资下调产生劳动争议，基于维护自身权益而仅一天未按排班表完成发车任务，在未造成被告严重损失的情况下，被告不应当视原告的行为严重违反公司管理制度，直接处以解除劳动关系的处罚，被告的行为超出了《劳动合同法》第三十九条第二款的合理范畴。三、椒江劳动仲裁委认定“被告举证证明己将解除劳动合同决定及理由通知工会，故对该解除行为的合法性予以确认”，原告认为椒江劳动仲裁委事实认定错误。被告除将解除劳动合同决定及理由通知工会之外，还需经工会通过民主程序表决通过后，其解除行为的合法性方能确认。为此，原告在仲裁开庭过程中，已明确指出工会的民主决议程序存在重大瑕疵，且被告作出《解除劳动合同处理的批复》中对于工会表决内容只字未提，无法证明其作出解除与原告签订的劳动合同系在将事实与理由告知工会，并征得工会意见后所作出的。故椒江劳动仲裁委未对工会作出决议的程序合法性进行认定，未对被告作出解除劳动关系的决定是否系征得工会同意进行审查，而是直接确认被告解除行为的合法性，事实认定存在重大错误。综上所述，被告单方解除与原告签订的《劳动合同》事实依据不足，且解除程序存在重大瑕疵，严重损害了原告的合法权益，依法应当承担支付经济补偿金等相关损失。椒江劳动仲裁委所作裁决认定事实错误，适用法律错误。故涉诉。被告公交公司辩称，一、原告要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金46718.16元的诉请，缺乏事实依据和法律依据。首先，被告并不存在违法解除劳动合同的客观事实，原告没有理由依劳动合同法第八十七条的规定要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金。其次，原告之所以被解除劳动合同，是因为原告不遵守被告企业规章制度和劳动纪律，不顾公交驾驶员工作的特殊性，不顾百姓能否按时乘坐公交车上下班或者出行办事的大事，于2018年7月6日开始，未经批准，擅自脱岗，与他人一起参与集体罢工，造成台州市区多路定制公交车不能正常运营。其中，本来应当由原告当班驾驶从下马新村至亚欧的定制公交车也因其罢工受到严重影响，导致该线路各站点去亚欧上下班的人员受到了影响，严重损害了被告的社会信誉。事发后，被告不得不采取应急措施，一方面紧急动员公司有公交车驾驶员资格的行政管理人员接替罢工人员的工作，同时还从其他分公司临时借调部分驾驶员来接替罢工驾驶员工作，才使得因罢工所造成停运的公交车能够在较短的时间内恢复营运，及时控制、减少了因罢工造成的经济损失和不良后果。另一方面罢工发生后，被告非常重视，总公司和分公司领导均在第一时间赶到现场，对罢工人员进行了说服教育工作，经过一番教育后，多数罢工员工能签下《承诺书》，并承认错误，重新回到工作岗位恢复工作，最后，只剩下包括原告等4人在内仍不认错，坚持拒绝上岗工作，被告无奈，不得不根据原告的罢工错误事实及所造成的严重影响，依据《员工手册》第五章第三条3.2.2，第十三章第一条1.1.2、1.2,《公交质量管理手册》第八章6.5的规定及《劳动合同法》第三十九条第一款第(二）项等有关规定，经与工会研究，于2018年7月8日正式作出解除与原告劳动合同的决定。被告认为，原告未通过正当与合法途径反映和解决问题，而是采取罢工方式要挟被告，且经被告说服教育后仍不改正错误，故被告解除劳动合同合情、合理、合法，原告没有理由依据劳动合同法第八十七条的规定向被告主张违法解除劳动合同的赔偿金。二、原告要求被告支付未提前三十日通知解除劳动合同的代通知金的诉请与事实和法律规定不符，不应予以支持。事实上，被告是根据原告罢工，严重违反企业规章制度和劳动纪律的错误事实，依据劳动合同法第三十九条等规定，解除原告的劳动合同，并不是依据劳动合同法第四十条的规定解除原告的劳动合同。因此，原告不具备，也不存在劳动合同法第四十条的规定，可以获得未提前三十日通知解除劳动合同的代通知金。三、对于原告主张的解除劳动合同前12个月的平均工资，被告认为应扣除加班费，经计算，解除劳动合同前12月的月平均工资应为3689.41元，原告主张的违法解除劳动合同赔偿金及代通知金计算有误。综上，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证如下：对当事人无异议的证据，即原告提供的驾驶员岗位证、劳动合同书、社保记录、解除劳动合同通知书、银行交易明细及被告提供的2018年7月6日《台州电厂、火车站等排班表》、手机微信群发信息截图、台州公交巴士定制公交天数圈数考勤表、《情况说明》、2018年7月支援四公司（借用人员）《工资发放清单》、吴某的《证明》及身份信息、工资表、劳动合同书，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于原告提供的证据。1、原告提供的荣誉证书，被告对其真实性无异议，但认为与本案无关。本院认为，该组证据仅能证明原告被评为文明示范线驾驶员的事实，与被告基于罢工解除原告劳动合同缺乏关联。2、原告提供的联名书，被告对其“三性”均有异议，认为原告并未通过合理的途径向被告表达过请求。本院认为，上述联名书即使真实，仅为原告向被告表达请求的一个合理途径，并不能作为其罢工的依据，与本案缺乏关联。二、关于被告提供的证据。1、对被告提供的《承诺书》，原告对其真实性表示无法确认，认为与本案缺乏关联，无法证明原告拒绝签署《承诺书》的事实。本院认为，上述证据即使真实，仅能反映被告处其他员工罢工后签署过《承诺书》。2、被告提供的《员工手册》、《公交质量管理手册》、《台州公交集团员工手册领取登记表》、第一次职工代表大会会议决议、职工代表大会签到表，原告认为上述证据无法证明原告领取的《员工手册》为涉案《员工手册》，也无法证明工会表决通过的《员工手册》为涉案《员工手册》，对于《公交质量管理手册》表示未领取过。本院认为，在原告未提供证据证明被告提供的《员工手册》存在造假的情况下，本院对涉案《员工手册》的真实性予以确认，对被告领取涉案《员工手册》以及《员工手册》已经过工会民主讨论通过的事实予以认定。3、被告提供的《关于对徐理明等四人作解除劳动合同处理的请示》、《台州市公共交通集团有限公司工会巴士公司分会关于解除徐理明等四人劳动合同的决议》、《关于同意徐理明等四人作解除劳动合同处理的批复》、《关于对徐理明等严重违反公司规章制度的处理决定》、《解除劳动合同通知书》，原告对其真实性均无异议，但认为上述证据无法体现被告解除与原告之间的劳动合同已经工会民主决议。本院对上述证据的真实性予以确认。4、对证人吴某的证人证言。原告对其陈述的开车时存在迟延的情况不予认可，对其他证言的真实性无异议。本院对证人陈述的其顶岗原告2018年7月6日的出车任务的事实予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告自2015年1月份起供职于被告公司，从事驾驶员岗位，双方签订了书面的劳动合同。2018年7月5日，被告将次日的公交排班表通过微信群告知原告。2018年7月6日，原告因被告要下调工资待遇而参与罢工。被告在罢工当日临时借调了公司其他驾驶员顶岗，吴某被安排顶岗了原告的工作。2018年7月8日，被告经过一系列程序作出了《解除劳动合同通知书》，载明原告因2018年7月6日无故脱岗造成停班，并造成严重后果，同时不服公司管理，参与罢工，严重违反《员工手册》、《公交质量管理手册》，根据劳动合同法第三十九条规定，经与工会研究，解除与原告签订的劳动合同。原告于2018年7月10日签收了《解除劳动合同通知书》。原告不服被告的上述决定，于2019年4月2日向椒江劳动仲裁委申请仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同二倍经济赔偿金46718.16元及代通知金5839.77元。该委于2019年11月5日裁决：驳回原告的全部仲裁请求。原告不服上述裁决，诉至本院。另查明，被告制作的《员工手册》已经职工代表大会讨论通过，并将其发放给了原告。《员工手册》约定，内部员工（或煽动他人）采取暴力、威胁、恐吓、纠缠等手段，不服管理、罢工、怠工、闹事严重妨害、影响或破坏生产工作、生活秩序，情节轻微者根据公司有关规定进行处理，情节严重者按《劳动法》关于严重违反企业规章制度行为解除劳动合同或辞退处理。本院认为，即使被告存在降低工资待遇的情形，原告也应当通过正当途径维权，但是原告未按被告制作的2018年7月6日定制公交排班表出车，实际造成了罢工的事实。原告已经收到了被告制作且经过工会表决通过的《员工手册》，对于罢工的处理结果应当知悉，现原告未提供证据证明其在罢工后有悔改表现，其行为已经严重违反了被告单位的规章制度。而且，原告作为公交车驾驶员的工作特殊性，应当预见到其罢工行为将影响到社会大众的日常出行，虽然被告及时采取了顶岗措施，但不能减轻其主观上的过错，原告的罢工行为严重违反了劳动纪律。因此，被告据此适用其规章制度解除与原告之间的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，且被告解除劳动合同的决定及理由已通知了工会，工会也表示无异议，程序合法，不存在违法解除，故原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金及代通知金的诉请，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告方联国的诉讼请求。案件受理费5元（已减半），由原告方联国负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 员  王 欣二〇二〇年二月十日代书记员  周云飞