山东省日照市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁11刑终2号原公诉机关山东省五莲县人民检察院。上诉人（原审被告人）李斌，曾用名李治发，男，1987年1月26日出生于山东省五莲县，汉族，初中文化，个体经营，户籍所在地山东省五莲县，住本村，2010年12月3日，因犯盗窃罪被山东省胶南市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元；2014年10月24日，因犯寻衅滋事罪被山东省五莲县人民法院判处有期徒刑七个月，与前罪余刑十一个月零十四日并罚，决定执行有期徒刑一年，2015年9月1日刑满释放；2018年8月22日，因非法改变林地用途被五莲县森林公安局罚款63936元，并责令限期恢复原状。2019年3月4日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于五莲县看守所。指定辩护人邵振华，山东周智律师事务所律师。原审被告人郑成军，男，1977年5月25日出生于山东省五莲县，汉族，中专文化，个体经营，户籍所在地山东省五莲县，住，2019年3月12日因涉嫌犯非法采矿罪被取保候审。原审被告人刘刚，男，1988年4月28日出生于山东省五莲县，汉族，初中文化，个体经营，户籍所在地山东省五莲县，住本村，2019年4月17日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被取保候审。山东省五莲县人民法院审理五莲县人民检察院指控原审被告人李斌、郑成军犯非法采矿罪，被告人刘刚犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年11月12日作出(2019)鲁1121刑初199号刑事判决。原审被告人李斌不服，提出上诉。本院于2020年1月2日立案，依法组成合议庭进行审查，经过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定。一、非法采矿的事实2018年9月底，被告人李斌、郑成军在未取得采矿许可证的情况下，合谋承包五莲县叩官镇高家官庄村的土地挖砂销售。被告人李斌与被告人郑成军约定：由被告人郑成军出资10万元用于承包土地，同时负责财务、规避检查等事项；被告人李斌负责土地流转承包、采砂、对外出售砂子等事项；所得利润二人平分。2018年10月，被告人李斌以每亩每年1000元的价格自五莲县叩官镇高家官庄村村民处承包该村东南岭40余亩土地，并联系被告人刘刚收购其盗采的砂。为避免挖砂时被周围群众举报或被执法部门发现，被告人李斌、郑成军均利用每周五、六、日深夜及次日凌晨采砂并出售。自2018年10月至2019年1月间，被告人李斌、郑成军共计盗采砂15059.56立方米，违法所得120万元。二、掩饰、隐瞒犯罪所得的事实2018年10月，被告人刘刚经被告人李斌联系，在明知被告人李斌、郑成军在五莲县叩官镇高家官庄村东南岭盗采砂的情况下仍予以收购，利用每周五、六、日深夜及次日凌晨组织车辆对盗采的砂进行运输，后销售诸城地。自2018年10月至2019年1月间，被告人刘刚共计向被告人李斌、郑成军购砂120万元，非法获利26万元。另认定，2019年3月12日，被告人郑成军主动到五莲县公安局刑事侦查大队投案，归案后如实供述了其伙同被告人李斌非法采砂的事实。2019年4月15日，被告人刘刚主动到五莲县公安局刑事侦查大队投案，归案后如实供述了自被告人李斌、郑成军处购买砂并销售的事实。案发后，被告人李斌退缴违法所得30万元，被告人郑成军退缴违法所得60万元，被告人刘刚退缴违法所得26万元。上述事实，被告人李斌、郑成军、刘刚在开庭审理过程中无异议，且有证冯某立徐某福的证言，现场勘查笔录及照片，辨认笔录及照片，山东省煤田地质局第一勘探队违法采砂动用量核查报告、山东省地质矿产勘查开发局第八地质大队出具的岩矿鉴定报告，（2010）胶南刑初字第451号刑事判决书、（2014）莲刑初字第102号刑事判决书、行政处罚决定书、办案说明、山东省非税收入通用票据、接受证据清单、银行交易明细、户籍信息、受案登记表、立案决定书、抓获经过等证据证实，足以认定。原审判决认为，被告人李斌、郑成军违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其二人的行为构成非法采矿罪。被告人刘刚明知是犯罪所得的矿产品，而予以收购并销售，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人李斌与被告人郑成军属于共同犯罪，均起主要作用，不宜区分主从犯，但被告人郑成军在非法采矿过程中所起的作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人李斌曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人李斌归案后如实供述自己的犯罪事实，可对其从轻处罚。案发后，被告人郑成军、刘刚均主动投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，均可从轻处罚。被告人李斌、郑成军、刘刚在法庭审理过程中均自愿认罪，主动退赔违法所得，均可酌情从轻处罚。根据被告人郑成军、刘刚的犯罪情节及悔罪表现，对其二人适用缓刑不致再危害社会，决定对其宣告缓刑，依法实行社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、第二条第一项、第三条第一款第一项、第七条第一款、第十二条第一款、第十三条第一款，《最高人民法院》第三条第一款第一项、第四条第一款的规定，以被告人李斌犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；以被告人郑成军犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；以被告人刘刚犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五十万元；被告人李斌、郑成军的违法所得120万元，依法予以追缴（已追缴90万元）；被告人刘刚的违法所得26万元，依法予以追缴。一审宣判后，原审被告人李斌提出上诉，理由是：其同意用其已被冻结的银行账户内的资金缴纳违法所得款和罚款，但一审法院在一审判决前未予以扣划，仅认定其主动退缴违法所得30万元，影响到对其认罪悔罪态度的认定和量刑。其辩护人提出上诉人到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，主动退缴违法所得，法院判决三原审被告人对被破坏耕地予以修复，可以对上诉人从轻处罚的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院认为：上诉人李斌、原审被告人郑成军违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均构成非法采矿罪，原审被告人刘刚明知是犯罪所得的物品，而予以收购并销售，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判定性准确。关于上诉人李斌提出“其同意用其已被冻结的银行账户内的资金缴纳违法所得款和罚款，但一审法院在一审判决前未予以扣划，仅认定其主动退缴违法所得30万元，影响到对其认罪悔罪态度的认定和量刑”的上诉理由，经查，一审宣判前，上诉人李斌主动退缴违法所得30万元，并同意剩余违法所得和罚金从其被冻结的银行账户内扣划，原审法院已在量刑时酌情考虑到该情节，对其量刑并无不当，该上诉理由不成立，本院不予支持。关于辩护人提出“上诉人到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，主动退缴违法所得”的辩护意见，经查，原审法院在判决中已认定上诉人的上述情节，并在量刑时予以考虑，本院在二审过程中不再重复评价，该辩护意见不成立，本院不予支持。关于辩护人提出“法院判决三原审被告人对被破坏耕地予以修复，可以对上诉人从轻处罚”的辩护意见，经查，因上诉人和原审被告人的非法采矿行为给环境造成了危害，检察机关依照法律规定提起公益诉讼，并非上诉人主动对被破坏耕地进行修复，不能对上诉人从轻处罚，该辩护意见不成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡凤霞审判员  周 涛审判员  赵艳霞二〇二〇年二月二十八日法官助理周立晓书记员张永乐