青海省贵德县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青2523民初1141号 原告：曹某，户籍地辽宁省庄河市，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：李某，西宁市城中希望法律服务所法律工作者。 被告：青海鼎盛房地产开发有限公司。 法定代表人：王某1。 委托诉讼代理人：闫某，住青海省西宁市。 被告：青海省华厦建筑工程有限责任公司。 法定代表人：赫某。 委托诉讼代理人：王某2，住青海省西宁市。 第三人：曾某，户籍地福建省泉州，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：周某，青海简阔律师事务所律师。 原告曹某与被告青海鼎盛房地产开发有限公司（以下简称鼎盛公司）、青海省华厦建筑工程有限责任公司（以下简称华厦公司）、第三人曾某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭，先后于2019年1月28日、5月5日公开开庭进行了审理，于2019年6月18日作出（2019）青2523民初39号民事判决书，判决：一、青海省华厦建筑工程有限责任公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付曹某工程款1454814.98元及逾期利息（以1454814.98元为基数，自2018年12月7日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，总额不超过50000元）；二、青海鼎盛房地产开发有限公司在1163154.23元内，对本判决第一项中青海省华厦建筑工程有限责任公司应付曹某的款项承担连带清偿责任；三、驳回曹某的其他诉讼请求。该判决书送达后，被告华厦公司不服，遂向海南藏族自治州中级人民法院提起上诉，该院审理后认为，“原审人民法院将曹某庭后提交的青海省鼎盛房地产开发有限公司与曾某于2019年5月14日签订的《工程款支付协议书》未经法庭质证，将此协议中的工程结算款项予以认定，有悖于最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零三条第一款‘证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的依据’的规定，故本案属程序违法。”于2019年8月20日制作了（2019）青25民终187号民事裁定书，裁定：撤销青海省贵德县人民法院（2019）青2523民初39号民事判决，并发回贵德县人民法院重审。本院于2019年9月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月30日公开开庭进行了审理。原告曹某及其委托诉讼代理人李某，被告鼎盛公司的委托诉讼代理人闫某，被告华厦公司的委托诉讼代理人王某2，第三人曾某及其委托诉讼代理人周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曹某向本院提出诉讼请求：1.判令鼎盛公司、华厦公司共同支付工程款1500000元，并共同承担经济损失50000元；2.本案诉讼费由鼎盛公司、华厦公司共同承担。事实与理由：贵德县尚德广场购物中心的装饰工程由鼎盛公司承揽，其是该工程的实际施工人，现该工程已竣工验收并投入使用。2018年6月27日，鼎盛公司出具《尚德广场工程量清单》，确认被告应支付工程款共计3354814.98元（该金额尚不包含部分增量变更签证费用）。鼎盛公司仅支付部分工程款项，尚欠1500000元，催讨未果，故诉至法院，判如所请。 鼎盛公司辩称：其未与曹某签订合同，工程的实际施工人是曾某个人，工程量清单并非其与曹某之间进行结算的依据，工程尚未结算，其也未向曹某支付过工程款。据此，请求驳回原告的诉讼请求。 华厦公司辩称：其未与鼎盛公司签订合同，未向曹某支付工程款。曾某虽然是其分公司负责人，但与鼎盛公司订立合同的行为系个人行为，不应由总公司承担责任。曹某与鼎盛公司成立施工合同，应由鼎盛公司向曹某支付工程款。请求驳回原告的诉讼请求。 曾某辩称，1.涉案装饰工程是鼎盛公司直接发包给他的，并与他签订了合同。2.本案原告主体不适格。该工程没有直接转包给原告，原告是工地总负责人，而不是本案的实际施工人，原告与他之间是工程合伙关系，原告与他对该工程共同负责，对外以他的名义支付工程款，对内以二人合伙的方式结算工程利润，他和原告已经就工程款进行了结算。原告没有向法庭诚信诉讼本案事实，属虚假诉讼，应当驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了如下证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、原告曹某提交的证据（见原卷宗）： 1.商品房预售许可证、规划许可证、选址意见书、施工许可证各1份，拟证明涉案工程系被告开发发包，被告主体适格； 2.2017年9月23日、2018年6月27日尚德广场工程量清单原件2份，2017年6月6日、2017年5月25日、2017年7月12日工程签证单各1份，拟证明被告应给付的总工程款为3354814.98元，现尚欠150万元工程款没有给付，即本案的诉讼标的成立。工程量清单由被告鼎盛公司项目经理浦国成、张振巍的签名认可，且被告已经按此清单结算数额支付了100多万元的工程款。工程签证单也有原告曹某和被告鼎盛公司项目经理浦国成的签名认可，原告系该工程的实际施工人，且发生了工程签证的事实； 3.何军、李宝平、贺业场、张志荣、王永奎身份证复印件及签名、证言共5份，拟证明他们是原告的施工人员，案涉工程实际施工人是原告的事实。其中何军当庭作证证实，他在案涉工程中由曹某雇佣，具体干的是木工活，工资都是曹某给付的，已支付近200000元，还剩300000元没有给付，与曹某没有书面合同，是口头约定。曹某与鼎盛公司的关系不清楚，但鼎盛有个浦总好像是项目经理。 4.现场施工照片、图纸照片共计25张，拟证明原告对尚德广场实际施工，在施工过程中被告鼎盛公司提供图纸。且尚德广场早已于2017年7月21日开业使用的事实； 5.2018年12月6日，曾某出具的情况说明原件1份及曾某转款的部分记录转款单复印件3张，拟证明曾某是华厦西宁分公司的负责人，原告为尚德广场的实际施工人；被告鼎盛公司所出具的工程清单量，即截至2018年6月27日被告尚欠付原告工程款1454814.98元，需要说明的是该数额与原告主张的150万元不一致，因为该数额中不包括部分增量变更签证费用； 6.手机短信截图3页，拟证明原告向被告鼎盛公司负责人武总催要工程款和被告鼎盛公司负责人对于原告施工及催要款项金额无异议的事实； 7.录音文字记录7张，拟证明在与浦国成、武总通话中对于原告施工人的身份均有详细记录的事实。 8.西宁市城西区市场监督局决定及情况说明复印件1份（见原卷宗），拟证明公司在2017年至2018年经营期间所造成的所有责任及债务由青海华厦总公司承担，以及西宁分公司已注销的事实。 9.《工程款支付协议书》，拟证明2019年5月14日鼎盛公司与工程承包人曾某就案涉工程剩余工程款的付款金额及方式达成书面协议。 二、被告鼎盛公司提交的证据（见原卷宗）： 1.尚德购物中心室内装修施工协议书复印件1份，拟证明涉案工程系鼎盛公司与华厦公司建设，分包人是华厦西宁分公司，实际施工人是曾某，而非曹某的事实； 2.营业执照、法人证明、法人身份证复印件三张，拟证明被告的基本信息。 三、被告华厦公司提交的证据： 1.企业查询信息和准予注销登记通知书（见原卷宗），拟证明华厦西宁分公司于2018年8月3日已注销，所以原告起诉华厦西宁分公司主体不适格； 2.关于撤销青海华厦西宁分公司的决定（见原卷宗），拟证明自2017年3月20日本公司就通知西宁分公司注销，并要求西宁分公司不得以总公司的名义进行日常经营活动。 3.5月12日分公司与鼎盛公司签订的尚德购物广场室内装饰装修协议书一份（见新卷宗），该协议书是从鼎盛公司调取的，拟证明案涉工程与青海省华厦公司西宁分公司没有关系，是曾某个人与鼎盛公司签订的。 四、第三人曾某提交的证据（见新卷宗）： 第一组证据：1.鼎盛公司与第三人签订的室内装修施工协议书复印件1份，拟证明本案第三人为实际施工人；2.建行个人活期明细信息1份，拟证明案涉工程是有第三人实际施工，案涉工程款项均汇入第三人个人银行账户，同时证明本案原告不是案涉工程实际施工人的事实。 第二组证据：1.工程款支付协议书复印件1份，拟证明案涉工程款项及相关付款事宜，被告与第三人达成协议并约定相关的付款时间节点；2.2019年5月16日第三人与曹某签订的贵德工地记账单复印件2份，拟证明本案中第三人与原告之间系工程合伙关系，内部结算相关费用，本案原告不是实际施工人，而是内部合伙人。 第三组证据：银行转账凭证1份，拟证明曹某付材料款等费用810000元均是由第三人转给曹某，曹某是涉案工程负责人不是实际施工人。 第四组证据：证人马某出庭作证。拟证明案涉工程是由曾某负责，曹某只是工地负责人，曾某只是转款给曹某由其交付材料款。 原、被告及第三人庭审举证质证意见如下： 一、对原告的证据被告鼎盛公司质证认为，证据2尚德广场工程量清单合法性有异议，只有浦国成的签字，并没有生效。同样的施工内容，但是两份结算单中的数额不一致，说明工程量并未清算，且是复印件，不符合证据形式要件，所以不予认可。第三份签证单跟原告的诉求无关联性，工程具体施工是曾某，不排除原告是曾某手下的施工负责人，只有这种身份，才会出现原告跟鼎盛、华厦、曾某不签订任何合同；对证据3的真实性无法判断，关联性无法证明，不认为是证人证言，与原告主张的请求没有关联性，形式上不符合证据要件；证据4与原告的诉求没有关联性，不能证明原告为实际施工人；证据5的真实性不予认可，转账记录只有一张上有曾某的签名，不是一个复印件，是拍照的，不符合证据的法定形式。内部的情况说明中的金额是曾某与原告之间的结算。本公司与曾某之间的工程款尚未结算清。但可证明工程款都结算给曾某，案涉工程与原告没有关联；证据6不能证明其主张，但可证明华厦公司与本案无关联；证据7不能确定通话到底是否是曾某、曹某、浦国成。且该录音是否征得了通话对方的同意，如果未经对方同意，那么该证据系非法证据。被告华厦公司对原告的证据2不予认可，认为工程量清单应该是由资质的单位进行，签证单由发包方、施工方、设计院三方签字才生效，但是原告提交的签证单上没有印章；对证据3不予认可，五个证人不是其公司员工；对证据4有异议，不能确定原告是否是实际施工人；证据5情况说明与本公司没有关联，转账记录不予认可；对证据6不予质证，不认识武总；对证据7不予认可。被告2对以上证据是否有新的质证意见。第三人对原告的证据2019年5月14日工程款支付协议书一份真实性和合法性无异议，对证明方向有异议，认为该协议书只能证明总的工程款。2018年12月6日第三人向曹某出具的情况说明是第三人为完成与鼎盛公司之间的工程结算向曹某出具曹某系实际施工人的说明，该说明中的曹某并不是本案的实际施工人。 二、对被告鼎盛公司的证据1、2原告及被告华厦公司及第三人无异议。 三、对被告华厦公司的证据3原告质证认为，该证据在原一审中未提交，且今天提交的是复印件，因此对该证据的三性均不予认可。被告鼎盛公司质证认为，第一份合同签订后，因双方签订的合同内容有变更事宜，需要重新签订，但是没有销毁原先的合同。我方认可的是第二份与曾某签订的合同。第三人质证认为，该合同是真实的，无异议。第一份合同是因为他是分公司负责人，鼎盛公司通知不需要他提供税务发票，因此以个人名义与甲方签订了室内装修施工协议书。他认可的是以第三人名义签订的合同，所有事宜都是以个人名义进行的。 四、对第三人提交的证据原告质证认为，第一组证据协议书的三性均不予认可，该协议书完全是新的，是后补的，落款注明一式四份，鼎盛公司有2份，在原一审中，鼎盛公司代理人未出具过该协议书，今天也未能提交该协议书原件。该时间段内分公司未注销，银行流水只是个人明细与本案无关。因此并不能证明第三人是本案唯一施工人的事实；对第二组证据工程款支付协议的真实性认可，但对证明方向不予认可。在2018年12月6日的情况说明中明确曹某是该工程实际施工人，第三人自认曹某就是实际施工人。工地记账单第一联不予认可，该单子不能否定原告的诉求，原告与第三人不存在合伙关系；对第三组证据曾某有转款的事实也不能证明其为实际施工人，在原审中原告已经提交了转款证明双方有经济往来涉案工程数额为几百万，81万元只是代付材料费用，并不能证明原告给合伙人。第三人的身份是自认的。对第三人的证据鼎盛公司和华厦公司均无异议。 本院认为，原告提交的2017年5月10日鼎盛公司与华厦西宁分公司签订的《尚德广场购物中心室内装修施工协议书》、尚德广场工程量清单、签证单、2018年12月6日《情况说明》、2019年5月14日《工程款支付协议书》、西宁市城西区市场监督局决定及情况说明、现场施工照片、图纸照片等证据符合其三性特征，且能相互印证证明其所主张的事实，本院予以认定。被告鼎盛公司、华厦公司及第三人提交的证据其证明的方向有悖于案件事实，不能证明其抗辩意见，本院不予采信。 依据上述采信的证据及原、被告及第三人的陈述，本院认定事实如下： 鼎盛公司系贵德县尚德广场购物中心的建设单位，即开发商。华厦公司西宁分公司系华厦公司设立的分公司，负责人为曾某，该公司于2018年8月3日注销登记。2017年5月10日，鼎盛公司与华厦公司西宁分公司签订《尚德广场购物中心室内装修施工协议书》，约定的工程为尚德广场购物中心室内装修工程（以下简称涉案工程），工程价款支付方式为进场至工程量全部完成支付50%，其余6个月内付至95%，余款5%作为质量保证金。该协议载明的分包人为曾某，同时在分包人“曾某”字样上盖有华厦公司西宁分公司印章，落款处同时有曾某签名和华厦公司西宁分公司印章。2018年6月27日，鼎盛公司员工蒲国成在《尚德广场工程量清单》上签字，清单载明装修工程价款总计3354814.98元，该清单由曹某持有。曹某另持有蒲国成代表甲方出具的签证单。此后尚德广场购物中心开张营业。2018年12月6日，曾某出具《情况说明》，载明：曹某是鼎盛公司所承建的尚德广场购物中心实际施工人，根据2018年6月27日《尚德广场工程量清单》，截止2018年12月7日鼎盛公司尚欠工程款1454814.98元。2019年5月14日，鼎盛公司与曾某签订《工程款支付协议书》，载明：因曾某在尚德广场施工的内部装饰，总工程费为3354800元，鼎盛公司已付2023920元，剩余1330880元，于2019年8月支付400000元、12月支付400000元，余款在完成质量缺陷项目的修缮达到合格后于2020年5月一次性付清。 本院认为，本案的争议焦点为：1.原告是否为涉案工程的实际施工人，是否有权主张工程款？2.涉案工程原告主张的欠付工程款数额及损失如何确定？3.鼎盛公司是否在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。 关于涉案工程实际施工人及原告是否有权主张工程款问题。2017年5月10日，鼎盛公司与华厦西宁分公司签订的《尚德广场购物中心室内装修施工协议书》分包人及落款处均有华厦西宁分公司印章，故该协议系华厦西宁分公司与鼎盛公司签订，该分公司系涉案工程的承揽人。本次庭审中华厦公司及第三人提交的2017年5月12日鼎盛公司与曾某签订的《尚德广场购物中心室内装修施工协议书》，在原一审中并未提交，其真实性存疑，其抗辩鼎盛公司与曾某成立施工合同关系而非华厦西宁分公司，均与事实不符，本院对此不予采纳。曹某持有鼎盛公司员工出具的工程量清单、签证单，足以证明其系涉案工程的实际施工人。曹某虽未与华厦西宁分公司签订施工协议，但鉴于该分公司系涉案工程承揽人，曹某有理由相信曾某作为该分公司的负责人，系代表分公司转包工程。据此，本院认定华厦西宁分公司承揽涉案工程后将工程转包给了曹某，虽转包行为无效，但仍应按照双方结算金额向曹某支付工程款。该债务发生在华厦西宁分公司注销前，应由华厦公司承担。现涉案工程所在的尚德广场购物中心已营业将近二年多，应视为竣工验收合格，故曹某有权主张工程款。 关于案涉工程原告主张的欠付工程款数额及损失问题。2018年12月6日的《情况说明》中虽为鼎盛公司欠曹某工程款，但曾某无权代表鼎盛公司确认欠款，仅有权作为华厦西宁分公司的负责人代表该分公司确认欠款，故华厦公司应根据该情况说明支付曹某工程款1454814.98元。曹某认为其还应收工程款1500000元，但该金额与《情况说明》不符，曹某提供的签证单系复印件，无法核实，其也未提交其他证据证明主张的金额，故对该主张超过1454814.98元的部分本院不予支持。曹某主张的损失50000元并无依据，但曾某于2018年12月6日确认欠款，曹某有权自次日起主张利息损失，损失应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，但上限不超过曹某主张的50000元。 关于鼎盛公司是否在欠付工程款范围内承担连带清偿责任问题，依据相关法律，鼎盛公司作为发包方，应在欠付工程款范围内对曹某应收的工程款承担连带清偿责任。鼎盛公司员工蒲国成出具的《尚德广场工程量清单》虽未经其他主体审核，但涉案工程已投入使用，应视为竣工验收，鼎盛公司未在合理期限内提出异议或进行审核结算，应视为对该清单所载工程价款3354814.98元的认可，且该金额也能够与《工程款支付协议书》所载的3354800元相印证。目前尚德广场购物中心营业二年有余，可视为竣工验收合格二年多，根据相关司法解释规定，《尚德广场购物中心室内装修施工协议书》约定的5%的质量保证金应予返还。据此，鼎盛公司应付的工程款为3354800元，根据《工程款支付协议书》已付工程款2023920元，尚欠1330880元，其应在该金额范围内承担连带清偿责任。因工程竣工验收后鼎盛公司即应支付工程款，故鼎盛公司与曾某在《工程款支付协议书》中约定分期付款不影响曹某向鼎盛公司主张权利。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条之规定，判决如下： 一、被告青海省华厦建筑工程有限责任公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付原告曹某工程款1454814.98元及逾期利息（以1454814.98元为基数，自2018年12月7日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，总额不超过50000元）。 二、被告青海鼎盛房地产开发有限公司在1330880元内，对本判决第一项中被告青海省华厦建筑工程有限责任公司应付原告曹某的款项承担连带清偿责任。 三、驳回原告曹某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18750元，由原告曹某负担546.59元，由被告青海省华厦建筑工程有限责任公司负担2104.06元，由被告青海省华厦建筑工程有限责任公司与被告青海鼎盛房地产开发有限公司共同负担16099.35元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海南藏族自治州中级人民法院。 审 判 长  南兴加 审 判 员  孙智静 人民陪审员  赵玉琪 二〇二〇年二月六日 书 记 员  马燕燕 本案援引的法律条款 《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。