山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终182号 上诉人（原审被告）：东营星凯置业有限公司，住所地东营市东营区峨眉山路16号105，统一社会信用代码91370500581922563Y。 法定代表人：于兵，经理兼董事长。 委托诉讼代理人：王康，山东崇诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张幸福，男，1971年11月2日出生，汉族，东营市东营区人民检察院职工，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：董庆恩，山东胜东律师事务所律师。 原审被告：东营区星凯木门经销店，住所地东营市东营区鱼台路星凯全球家居生活广场五楼，统一社会信用代码92370502MA3MFDML15。 经营者：李银平，女，1985年7月5日出生，汉族，住东营市东营区。 原审被告：李银平，女，1985年7月5日出生，汉族，住东营市东营区。 上诉人东营星凯置业有限公司因与被上诉人张幸福、原审被告东营区星凯木门经销店、李银平买卖合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初4623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东营星凯置业有限公司上诉请求：1.判令撤销一审判决，依法改判东营星凯置业有限公司不承担责任或发回重审；2.一审、二审案件受理费由张幸福负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决东营星凯置业有限公司对张幸福要求退还的货款和违约金与李银平承担连带责任，没有合同依据和事实基础。2.一审判决认定东营区星凯木门经销店不再经营无事实依据。东营区星凯木门经销店的工商登记经营状态是在营，其在星凯全球家居生活广场的店铺依然摆放样品供顾客选购，且经营者李银平在庭外一直与顾客沟通争议解决事宜。一审判决认定东营区星凯木门经销店不再经营，是指租赁合同到期还是撤出样品和装修还是李银平跑路抑或营业执照显示经营异常，需要说明的是星凯全球家居生活广场仅仅是通知星凯木门经销店经营的展厅进行停业整顿，且停业整顿并不等同于不再经营，这完全是两个概念。3.关于张幸福交付商场款项金额的问题。张幸福陈述通过郭景景交付商场76000元，其陈述交付郭景景的都是现金，但并未提交其资金来源，且郭景景与张幸福系朋友关系，其证言证明力较小，另郭景景姓名不一致，其仅仅通过证人证言以及当事人陈述尚不能达到证明标准，特别是本案存在串通损害东营星凯置业有限公司的嫌疑，其应当承担举证不能的法律责任。4.关于东营星凯置业有限公司是否将收取的款项与东营区星凯木门经销店径行结算的问题。一审中东营星凯置业有限公司提供的证据能够证实已经将76000元全额返还给李银平。5.关于先行赔付的问题。东营星凯置业有限公司与李银平签订的先行赔付是附条件的，在没有达成所有条件之前是没有义务先行赔付的，而且该协议约束的是李银平并非消费者，李银平如果有质量或服务问题应当承担责任时，东营星凯置业有限公司可以先行赔付，这是东营星凯置业有限公司司对李银平违约时的权利，而不是东营星凯置业有限公司对消费者的义务。5.关于出租柜台的内涵与外延的问题。在东营市范围内商贸城、万达广场、百货大楼、星凯全球家居生活广场是不同的商业模式，星凯全球家居生活广场和商贸城模式相近，但与百货大楼的柜台完全不同。首先，百货大楼的柜台可以随时调整，没有装修费用，如果卖的不好可以调整位置，而星凯全球家居生活广场是连续多年签订合同，同一位置不变且一般商户支出大量资金用于装修；其次，百货大楼的租赁柜台面积小、经营周期短，这与星凯全球家居生活广场的面积大时间长也是不同的；另外，星凯全球家居生活广场的承租人是有营业执照的商事主体，有经营范围，系独立经营（星凯全球家居生活广场不参与经营，不收取任何费用），而不同于百货大楼的个人销售，合作经营。“展销会、租赁柜台”的特点是时间短、地方小、财力差，所以消法基于保护消费者设定了连带责任，但星凯全球家居生活广场的商业模式、经营模式完全不适用于该立法目的。二、一审判决适用法律错误。消费者权益保护法第四十三条，针对的是“展销会、租赁柜台”、“展销会结束或者租赁柜台期满”，而本案中并非展销会也非租赁柜台，另张幸福在起诉时李银平的租赁期也未满。该条法律规定的是消费者只能选择销售者或者柜台出租方一个去主张权利，而不应承担连带责任。三、一审程序违法。1.关于张幸福资金的来源未查明。张幸福陈述106000元系通过现金方式交付给郭景景，张幸福并非商人，这些流动资金的来源在哪？东营星凯置业有限公司有理由怀疑张幸福、郭景景、李银平作为利益相关方在李银平经营不善的情况下，串通用李银平的钱走账借张幸福的名，通过诉讼损害东营星凯置业有限公司的利益。2.关于本案是否应当移交公安机关立案侦查的问题。一审中东营星凯置业有限公司提出过本案涉嫌刑事犯罪，请求移交公安机关立案侦查，但一审法院没有做出回应，因李银平涉及的消费者投诉已经数十起金额涉及近百万，在此期间消费者一直报案，东营市公安局东营分局黄河路派出所于2019年12月10日出具受案回执，受案登记表文号为东公东分（黄河路）受案字【2019】1457号。本案李银平是否存在诈骗、李银平与张幸福是否存在串通，对审理本案意义重大，一审法院未能将其审理案件过程中发现的犯罪线索移交侦查机关系程序违法。 张幸福辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.张幸福在一审中提交的星凯商场预警违约处罚通知书能够证实作为经营者李银平注册的东营区星凯木门经销店经营品牌为尚品本色木门的展厅2019年7月5日已经停业整顿且至今没有经营，一审答辩意见中李银平也明确陈述东营区星凯木门经销店不再经营，无法履行与张幸福之间的合同。2郭景景出庭作证陈述、星凯全球生活家居生活广场商品买卖合同、定金收银单、星凯全球家居生活广场出具且电脑留存的5014尚品本色.送货顾客统计信息表等证据能够证实张幸福通过郭景景交付商场76000元，张幸福为实际买受人和履约主体的事实。恶意串通的举证责任在于东营星凯置业有限公司，东营星凯置业有限公司没有提交任何证据证实恶意串通的事实。3.东营星凯置业有限公司收取了张幸福交纳的款项且承诺在出现质量和服务问题先行赔付，从保护消费者的角度和诚实信用原则角度考虑，无论东营星凯置业有限公司与李银平以及东营区星凯木门经销店如何内部结算，消费者基于到商场购物且交款到商场，商场收款出具单据的合理信赖，在东营区星凯木门经销店已经停业整顿、停止经营且李银平明确表示不再经营也不能履行合同的前提下，东营星凯置业有限公司应承担先行赔付的责任。4.东营星凯置业有限公司曲解消法第四十三条的立法本意。本条规定主要是为了全面保护消费者的合法权益，不能简单以展销会、租赁柜台的时间长短来界定展销会、租赁柜台的定义，更不能借此免除举办者、出租者的法律责任。本案中，东营星凯置业有限公司作为出租者身份的事实是确定的，在东营区星凯木门经销店停止营业且已经明确说明不再营业、不能履行合同的情况下，已经侵犯了张幸福权益，一审判决适用消法第四十三条规定是正确的。二、一审程序合法。1.张幸福分四次交纳的106000元并非属于大额资金，无论属于自有资金及筹措资金等，张幸福没有必要举证证实资金来源问题。东营星凯置业有限公司怀疑张幸福与李银平串通损害其利益的说法更是不符合常理，如按照此说法，李银平用自己的钱分四次让张幸福帮忙去交到东营星凯置业有限公司，东营星凯置业有限公司扣掉手续费李银平再拿回这笔钱，对李银平来讲没有任何利益，不仅费尽周折，并且还损失手续费。2.本案一审期间，关于李银平经销的东营区星凯木门经销店引发的问题，已经有同类案件在东营区法院立案且开庭审理，庭审中东营星凯置业有限公司未提交公安部门对李银平的立案侦查决定书等刑事立案方面的证据，一审法院继续审理的做法符合法定程序。三、东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初2991号、（2019）鲁0502民初3587号、（2019）鲁0502民初4021号、（2019）鲁0502民初4823号案件与本案当事人、事实相同，上述四案均已经生效，东营星凯置业有限公司已经履行付款义务。 东营区星凯木门经销店、李银平述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 张幸福向一审法院起诉请求：1.判令东营区星凯木门经销店、李银平退还张幸福货款106000元并支付违约金31800元（违约金从2019年1月7日起计算至2019年8月6日），共计137800元；2.判令东营星凯置业有限公司对上述诉讼请求承担连带责任；3.东营区星凯木门经销店、李银平、东营星凯置业有限公司负担诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年6月17日和2018年10月5日，张幸福作为甲方（客户）、东营区星凯木门经销店作为乙方（销售方）、星凯全球家居生活广场作为丙方（代收货款方），三方分别签订两份星凯全球家居生活广场商品买卖合同，商品买卖合同单号分别为B0121889、B0093156；合同第五条第2款约定：在甲方按本合同约定在丙方收款台支付全部货款及相关费用后，乙方未按期送货，乙方每延误一天按实际未送货货款的千分之三承担违约责任；若甲方只在丙方收款台交付定金或部分货款，则乙方将按照实际交款金额的千分之三进行赔付；本条款约定的上述违约金金额不得超过实际交款金额的30%；东营星凯置业有限公司应当对张幸福请求退还的货款和违约金与李银平承担连带责任；合同同时约定，张幸福从东营区星凯木门经销店订购其经营的“尚品本色”牌库德5型号木门、窗套、垭口推拉门、酒柜等商品，规格为常规规格，经东营区星凯木门经销店到房屋内量房后确定总价款为106000元，张幸福依约将货款106000元交付给东营区星凯木门经销店，双方约定订购的上述产品于2019年1月6日安装完成，但东营区星凯木门经销店至今未能履行供货、安装义务，已构成违约，东营区星凯木门经销店应退还货款106000元；东营区星凯木门经销店为个体工商户，经营者为李银平，东营区星凯木门经销店已不再经营，李银平应与东营区星凯木门经销店承担连带责任。张幸福支付的货款106000元，其中76000元交至星凯全球家居生活广场，30000元由李银平直接收取。 因东营区星凯木门经销店经营商品、提供服务存在质量问题，星凯全球家居生活广场已经对东营区星凯木门经销店经营的“尚品本色”木门展厅停业整顿并予以处罚，东营星凯置业有限公司作为星凯全球家居生活广场的开发经营者，将商场内的场地出租给东营区星凯木门经销店使用并收取张幸福交纳的上述货款，承诺对商场内出售的商品和服务负全部责任并承诺对消费者在星凯全球家居生活广场消费出现质量或服务问题时先行赔付。 李银平和郭雷雷系夫妻关系，郭景景与郭雷雷系姐弟关系，张幸福系通过郭景景在东营区星凯木门经销店订购上述商品，但东营区星凯木门经销店的工作人员将郭景景误写成郭静静，且郭景景亦作为证人出庭作证予以证实。 星凯全球家居生活广场留存的东营区星凯木门经销店经营的“尚品本色”送货顾客统计信息中也对郭静静系代张幸福签订并交纳货款的行为予以载明，并注明实际买受人为张幸福。 东营星凯置业有限公司对合同书及先行赔付协议书真实性无异议，认为先行赔付协议书约定先行赔付的条件是顾客需提供星凯认证的印章单据，且在一年保修期内，且经星凯确认或国家有关质检部门鉴定确定商家质量或服务存在问题。东营星凯置业有限公司认为案涉情形不适用先行赔付条款。 东营区星凯木门经销店经销的“尚品本色”品牌专柜系东营星凯置业有限公司开发经营的星凯全球家居生活广场商场内的出租柜台，由李银平租赁该柜台经营，现已停止营业。 张幸福请求的违约金系以106000元为基数，从2019年1月7日起计算至2019年8月6日止，按每日3‰计算210天为66780元，张幸福仅主张31800元。 一审法院认为，张幸福与东营区星凯木门经销店之间签订的买卖合同能够认定系双方真实意思表示，该行为不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应全面客观履行。东营区星凯木门经销店停止经营导致无法履行案涉商品买卖合同约定的供货及安装义务，已构成违约，李银平作为东营区星凯木门经销店的经营者，同意与东营区星凯木门经销店共同承担民事责任，李银平的该行为不违反法律规定，一审法院予以准许。张幸福虽支付货款106000元，但东营区星凯木门经销店仅根据约定交纳至星凯全球家居生活广场76000元，另30000元由李银平以东营区星凯木门经销店的名义直接收取，张幸福请求东营区星凯木门经销店与李银平共同退还货款106000元，其提供的证据能够证实其主张，张幸福的此项诉讼请求，一审法院予以支持。关于违约责任，根据综合合同履行情况、过错以及给张幸福造成的损失等实际情况，对张幸福请求的违约金31800元，本院酌情支持5000元，超出部分，一审法院不予支持。 本案的争议焦点为东营星凯置业有限公司是否应当向张幸福承担赔偿责任。 关于该争议焦点，一审法院认为，东营星凯置业有限公司将其开发经营的星凯全球家居生活广场的部分场地出租给东营区星凯木门经销店用于经营，对星凯全球家居生活广场内经营商户的收银等事项统一管理，张幸福提交的上述相关证据，能够认定张幸福签订《商品买卖合同》并支付货款的行为发生在东营星凯置业有限公司经营的星凯全球家居生活广场内，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十三条“消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿”的规定，因东营区星凯木门经销店租赁经营的柜台已停止营业导致无法履行商品买卖合同的约定，导致张幸福的合同目的无法实现且损害了张幸福的合法权益，张幸福有权向租赁柜台的出租者即东营星凯置业有限公司请求赔偿。张幸福提供的证据能够认定其向星凯全球家居生活广场支付货款76000元，东营星凯置业有限公司未举证证实已将收取的款项与东营区星凯木门经销店进行结算，星凯全球家居生活广场系受东营星凯置业公司的委托收取款项，相应的权利义务应由东营星凯置业有限公司享有与承担，东营星凯置业有限公司作为收款方负有返还货款的义务，张幸福请求东营星凯置业有限公司承担返还货款的民事责任，本院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十三条规定，判决：一、东营区星凯木门经销店、李银平于判决生效之日起十日内退还张幸福货款106000元并支付违约金5000元，共计111000元；二、东营星凯置业有限公司对上述款项中的76000元承担连带责任；三、驳回张幸福其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3056元，减半收取1528元，由张幸福负担297元；由东营区星凯木门经销店、李银平负担1231元，东营星凯置业有限公司对820元承担连带责任。 二审中，当事人均没有提交新证据。 二审查明，东营星凯置业有限公司与李银平签订的租赁合同已经于2019年9月30日到期。东营星凯置业有限公司与李银平签订的先行赔付协议书约定：为确保消费者的合法利益，从商户入场经营之日起对消费者实行先行赔付制度，即当消费者在星凯全球家居生活广场消费出现质量或服务问题，可以要求东营星凯置业有限公司先行赔付。先行赔付的条件是：1.顾客须提供加盖星凯全球家居生活广场合同认证章或售后服务专用章的合同、购物发票或销售发票，且装修服务在家庭装潢协会规定的一年保修期内，家具、建材等商品在产品的三包期内；2.经星凯全球家居生活广场确认或国家有关质检部门鉴定，确定商家提供的商品质量或服务存在问题的；3.因商品质量或服务问题，对消费者进行赔偿的。 东营星凯置业有限公司向客户发放的导购手册7大服务承诺中明确载明“凡在星凯商场所购商品出现质量或服务问题的，顾客与客户难以达成共识时，星凯将依据国家及地方相关法律法规，给予先行赔付。” 东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初2991、3587、4021、4823号案件与本案属于系列案，均因东营区星凯木门经销店、李银平未能履行交货义务与客户产生纠纷，所列被告、责任认定、判项与本案均一致。上述案件东营星凯置业有限公司均未提起上诉，已生效，东营星凯置业有限公司均已履行了返还相应款项的义务。 二审中，东营星凯置业有限公司、东营区星凯木门经销店、李银平对东营星凯置业有限公司收取了张幸福款项76000元，并已经将该款项返还李银平的事实均无异议。 东营星凯置业有限公司陈述，其就东营区星凯木门经销店、李银平涉嫌刑事犯罪向公安机关报案，但公安机关未予立案受理。 二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，第一，张幸福在本案的诉讼请求为要求东营区星凯木门经销店、李银平、东营星凯置业有限公司返还货款，并支付违约金。上述诉请系依据其与东营区星凯木门经销店、东营星凯置业有限公司签订的买卖合同，主张的系不履行合同的违约责任,张幸福并未主张适用消费者权益保护法的规定。一审判决适用消费者权益保护法第四十三条的规定属于适用法律错误。第二，东营星凯置业有限公司与李银平签订的先行赔偿协议书、东营星凯置业有限公司向客户发放的导购手册中，东营星凯置业有限公司均做出了向顾客先行赔付的承诺。本案中，东营星凯置业有限公司以星凯全球家居生活广场的名义联合东营区星凯木门经销店与张幸福签订买卖合同，收取了张幸福交纳的76000元货款，出具了星凯全球家居生活广场的收银单，东营区星凯木门经销店未能履行交付货物的义务。东营区星凯木门经销店与李银平表示因资金问题不能向张幸福退还相关款项，该情形符合东营星凯置业有限公司承诺的先行赔付的条件，故一审判决东营星凯置业有限公司向张幸福承担返还货款责任符合上述约定。赔付的金额并不应当以东营星凯置业有限公司收取金额为限，而应当以张幸福损失为依据。但因张幸福、东营区星凯木门经销店、李银平均未对一审判决东营星凯置业有限公司承担的金额提起上诉，因此二审中不对东营星凯置业有限公司承担的金额进行审查。 综上所述，东营星凯置业有限公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1700元，由东营星凯置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇二〇年二月十九日 法官助理王玉凤 书记员尹明媚