上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终518号上诉人(原审被告)：中国平安人寿保险股份有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：丁新民，董事长。上诉人(原审被告)：中国平安人寿保险股份有限公司上海分公司，营业场所上海市静安区。主要负责人：韩光，总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：余建国。被上诉人(原审原告)：上海君汇国际旅行社有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：钟满芳，总经理。委托诉讼代理人：曲月萍，上海市希望律师事务所律师。上诉人中国平安人寿保险股份有限公司(以下简称“平安公司”)、上诉人中国平安人寿保险股份有限公司上海分公司(以下简称“平安上海分公司”)因与被上诉人上海君汇国际旅行社有限公司(以下简称“君汇公司”)缔约过失责任纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初21698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安公司、平安上海分公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回君汇公司的原审诉讼请求。事实和理由：1.涉案争议事宜发生在平安上海分公司与君汇公司订立合同之前，不应适用缔约过失的法律规定。在投标期间，双方仅发生过两次接触，分别为2018年4月24日和4月26日。双方于2017年曾因旅游合同发生纠纷，本次君汇公司所提交的标书中对赔偿条款所述不详，故平安上海分公司于4月24日要求君汇公司进行说明，此系对标书内容进行沟通，不应视为协商合同细节。君汇公司员工于4月26日向平安上海分公司发送邮件，提出将标书中约定的出行时间予以调整，由于君汇公司系在投标截止后提出更改标书内容，且其标书写明报价有效期截止于4月19日下午15点，故平安上海分公司回复邮件要求君汇公司说明除出行日期外的其他内容是否变化，此亦系双方就标书内容变更进行沟通，并非就合同进行协商。因此，双方尚未进入磋商阶段，不存在缔约过失责任。2.君汇公司与案外人上海锦江旅游控股有限公司(以下简称“锦江旅游公司”)之间并未约定“定金”，君汇公司自愿作出赔偿，其损失应自行承担，且“定金”数额远超法律规定。君汇公司提交的《委托服务协议》中未约定定金，仅在协议第三条中约定：“甲方提交《委托服务申请单》后，支付全款或预付款时签订本服务协议。”君汇公司单方签署的《委托服务申请单》不能视为双方约定，且其中亦无关于定金的具体约定。君汇公司于纠纷发生后曾发函要求平安上海分公司赔偿损失，函件中主张赔偿的内容为机票价款。可见，君汇公司在《委托服务申请单》中填写的“定金”实为“预付款”。根据《中华人民共和国担保法》及司法解释的相关规定，君汇公司与锦江旅游公司之间的合同并不适用定金罚则，君汇公司自愿接受锦江旅游公司的赔偿金额，无权要求平安上海分公司承担该损失。3.君汇公司对损失的发生和损失结果负有主要责任。首先，君汇公司与锦江旅游公司签署协议在先，向平安上海分公司收取出行人员护照、收入证明等材料在后，即君汇公司在未确定自身已明确中标的情况下与锦江旅游公司签订合同，对损失的发生负有主要责任。其次，君汇公司在纠纷发生后称发生机票款41.7万元，但根据一审法院查明事实，其实际并未向航空公司支付机票款，故君汇公司虚构损失向平安上海分公司求偿，导致双方未能对补救方案达成一致。君汇公司于2018年4月28日即收到未中标的通知，但直到5月3日才将此情况通知锦江旅游公司，未及时采取有效止损措施，对损失结果扩大负有主要责任。故一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。君汇公司辩称，不同意平安公司、平安上海分公司的上诉意见。1.君汇公司在得知评标得分暂列第一后，与平安上海分公司多个部门的负责人员进行了沟通，通过君汇公司一审期间提交的公证书等证据，可见君汇公司通过邮件、微信、电话等多种方式与平安上海分公司就出行时间、机票预订等合同内容进行沟通，双方实际已就合同订立进行了磋商。2.关于定金损失部分，君汇公司与锦江旅游公司在协议中有明确约定，君汇公司也已向锦江旅游公司支付了相关费用，锦江旅游公司根据协议扣款符合约定。君汇公司通过与锦江旅游公司协商，将扣款金额从四十多万降低到三十多万，实际上已通过努力减少了损失，故不存在君汇公司扩大损失的事实。故请求驳回上诉，维持原判。君汇公司向一审法院起诉请求：1.平安公司、平安上海分公司连带承担赔偿因其缔约过失责任而造成君汇公司机票定金损失261,268元；2.平安公司、平安上海分公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：平安上海分公司于2018年4月12日以邮件形式向君汇公司发出投标通知，为其“销售企划部—2018年开门红方案(北海道游)”采购项目进行邀请投标，投标截止时间为2018年4月17日10时前，项目经办人张萱。该招标项目形式为团队旅游，预计出发时间是2018年5月7日—5月25日，整个团队分3批出行，标书中同时确定了酒店、餐饮、景点、导游等其他要求。君汇公司在期限内进行投标。4月20日评标结束后，平安上海分公司负责项目的员工与君汇公司就合作细节持续进行磋商。4月26日14时35分，君汇公司员工李孙琪向平安上海分公司员工张萱、戴敏莉发送邮件，内容为：“我社与航空公司申请了3批出发时间分别为5月21日、5月28日和6月3日，航空公司对于机位保留有规定时间要求！由于平安公司没有确定很多出行细节，今天再次咨询出发时间，经申请给予的3批出发时间为5月17日，5月24日和5月30日，第一批出发时间最晚5月5日提供名单，5月7日送签，5月11开票，机位保留到明天下午14点，过时将不保留机位，特此说明！”4月26日15时32分，平安上海分公司员工余建国向张萱、戴敏莉发送邮件，内容为：“能否让供应商确认下，除了出行日期不变外，投标书中的其他承诺事项不变，例如合同价格。”15时38分，平安上海分公司员工徐蓉将邮件转发给李孙琪，留言“李经理：烦请确认下。”16时10分，李孙琪回复徐蓉邮件，内容为：“北海道竞标方案目前仅为出发日期有所变化，其余事项全部按投标书中所列安排，投标金额不变！出发置换时间3批机位航空公司同意保留至4月27日下午14：00，请了解！”4月27日，君汇公司向平安上海分公司索要所有出行人员护照、收入证明等材料信息原件，平安上海分公司将材料交付给君汇公司。4月28日，平安上海分公司电话通知君汇公司未中标。平安上海分公司提出由实际中标方来承接机票，但双方未就方案达成一致。5月3日17时56分，平安上海分公司向君汇公司发送邮件告知君汇公司未中标。5月3日、4日，君汇公司员工李孙琪与平安上海分公司员工张萱通过微信聊天沟通保留机位的事宜。5月4日10时48分，李孙琪向张萱发送消息：“张老师，您刚才电话明确告知3批团队机位全部取消，位置全部清位了。”一审法院另查明，2018年4月26日，君汇公司与锦江旅游公司签订《委托服务协议》，委托其代为办理往返机票、签证等事项，协议中约定了定金罚则。锦江旅游公司按照5,000元/人的标准共向君汇公司收取定金525,000元，如未成行，根据协议定金应当没收。4月27日15时20分，君汇公司通过银行转账向上海锦江国际旅游股份有限公司网点分公司付款525,000元，摘要为“团款”，备注“平安人寿5.17到5.22北海道机票定金，5,000元/人乘34人”；4月28日9时10分，君汇公司通过银行转账向上海锦江国际旅游股份有限公司网点分公司分三次付款170,000元、175,000元、180,000元，备注分别为“平安人寿5.17到5.22北海道机票定金，5,000元人乘34人”、“平安人寿5.24到5.29北海道机票定金，5,000元人乘35人”、“平安人寿5.31到6.5北海道机票定金，5,000元人乘36人”，摘要均为机票款，四笔款项均在转款当日收到。5月2日，上海锦江国际旅游股份有限公司网点分公司通过银行转账向君汇公司付款525,000元，摘要为“退团款”，君汇公司于当日收到。5月14日，上海锦江国际旅游股份有限公司网点分公司通过银行转账向君汇公司付款263,732元，用途为“退款”。5月3日，锦江旅游公司向君汇公司发出团队操作终止通知，称由于接到君汇公司通知终止平安上海分公司三个团队赴日本旅游机票的操作，根据航空公司取消规策及合作协议精神，定损该三个团队机位的产生费用共计308,800元。锦江旅游公司依据定金罚则进行扣款，之后又返还君汇公司263,732元。一审法院认为，君汇公司、平安上海分公司双方在从事民事法律行为的过程中，应当遵守诚实信用原则。首先，双方确系在缔约过程中发生争议。君汇公司的投标行为是应平安上海分公司招标中的要约邀请而发出的要约，平安上海分公司虽未明确通知君汇公司中标，但评标结束后平安上海分公司负责项目的员工与君汇公司沟通磋商细节，要求君汇公司确认投标书中除出行日期外的其他承诺事项不变，双方实际上是在就订立合同的细节进行磋商，但并未最终达成一致且确定的合意，争议的法律关系实质是处于合同缔约过程中。其次，关于双方在缔约过程中过失的分析。缔约过失是指订立合同过程中，当事人违反因诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担民事责任的情况，先合同义务包括缔约双方为订立合同而互相磋商的过程中产生的通知、说明、保护、协助等义务。平安上海分公司在评标结束后未及时发布中标信息，在此情况下，又持续与君汇公司沟通合作事宜，并将出行人的信息材料等重要原件交付给君汇公司用于预订机票，致使君汇公司产生自己是实际中标方的重大误解，而向第三方支付定金，平安上海分公司在此过程中未尽到通知、说明的义务，存在缔约过失，对于损失的发生存在主要的过错。既然双方系招标与投标方，则应以最终招标结果为双方订立实际合同的前提，但君汇公司在未确定自己中标的情况下，就与平安上海分公司的员工就合作展开接洽，又与第三方订立委托协议，对于可能发生的风险未予足够关注。君汇公司未尽谨慎注意义务，在定标之前就向第三方支付定金，对于损失的发生亦有过错。再次，关于平安公司、平安上海分公司应承担的缔约过失责任。根据合同法规定，当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。君汇公司与平安上海分公司双方在缔约过程中都存在过错，在事发后又未就补救的方案达成一致，最终取消所有团队机位，共同导致了损失结果的发生，应根据各自过错情况分别承担相应责任。君汇公司向锦江旅游公司支付的定金，系为订立合同的支出，因君汇公司与平安上海分公司双方之间合同最终未订立，锦江旅游公司依据定金罚则对君汇公司的扣款，属于君汇公司的直接损失。锦江旅游公司称，共计向君汇公司收取定金525,000元，之后退还263,732元，实际扣款为261,268元。现君汇公司以实际扣款金额主张损失为261,268元，一审法院对此予以认可。根据双方在缔约过程中所存在的过错大小，一审法院酌情确定平安公司、平安上海分公司应承担的缔约过失责任为损失金额的70%即182,887.60元。平安上海分公司不具有独立的企业法人资格，其民事责任由公司承担，因实际发标人为平安上海分公司，故平安公司、平安上海分公司应共同承担对君汇公司的赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定,一审法院据此判决：平安公司、平安上海分公司应于判决生效之日起十日内共同赔偿君汇公司损失182,887.60元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费5,219元，由平安公司、平安上海分公司负担3,957.75元，由君汇公司负担1,261.25元。本院二审期间，平安公司、平安上海分公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。平安公司、平安上海分公司提交了以下证据：1.君汇公司的标书报价单，证明君汇公司在标书中列明“取消赔偿条款”，并载明报价有效期截止于4月19日下午15点，平安上海分公司因对该两项内容存有疑问而询问君汇公司，并非与君汇公司磋商合同细节；2.携程官网载明的机票价格，证明2020年同期上海至日本的机票价格为2,000元左右,君汇公司向锦江旅游公司支付的机票定金远高于实际票价,明显不合理。经质证，君汇公司发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，但认为该证据能证明双方已就合同进行磋商；对证据2真实性不认可，而且平安上海分公司招标与出行的时间间隔较短，机票价格也相应较高，君汇公司根据锦江旅游公司的要求支付机票定金并无不合理之处。本院认定一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为平安公司、平安上海分公司是否应向君汇公司承担缔约过失责任及损失金额是否合理。关于缔约过失责任问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。故对于缔约过失责任应结合行为人的行为性质、可归因性、信赖利益损失及因果关系等因素进行综合判断。本案中，首先，平安上海分公司在确定中标结果之前不仅通过电子邮件等方式向君汇公司核实投标金额、出行时间等信息，而且将出行人员的护照、收入证明等材料原件交付君汇公司，上述行为明显超出了对标书内容进行确认的范畴，故平安上海分公司认为双方仅就标书内容进行沟通，不应适用合同磋商阶段的缔约过失责任的上诉意见，与事实不符，本院不予采纳。其次，平安上海分公司主张因与君汇公司存在长期合作关系，在向君汇公司交付出行人员材料时已明确告知若君汇公司最终未中标，则应返还上述材料，但未能提交相应证据予以证明。平安上海分公司的上述行为系未尽合理谨慎之义务，君汇公司有理由对双方最终订立合同产生合理信赖，平安上海分公司应对基于此合理信赖而产生的损失承担相应责任。再次，君汇公司基于双方建立合同之合理信赖而向锦江旅游公司支付款项预订机票，后因平安上海分公司未确定君汇公司为中标方，君汇公司遭锦江旅游公司扣款产生的损失，显与平安上海分公司的过错行为存在因果关系。综上，一审判决认定平安上海分公司在缔约过程中存在过失，应承担相应缔约过失责任，并无不当，本院予以维持。关于赔偿金额问题。首先，君汇公司就其主张的损失金额提供了相应的转账凭证、锦江旅游公司出具的通知等证据予以证明，一审法院就扣款情况向锦江旅游公司进行了调查核实，现亦无证据证明君汇公司与锦江旅游公司之间存在恶意串通损害平安上海分公司利益的行为，故一审法院认可锦江旅游公司扣款金额即为君汇公司损失金额，并无不当。其次，从锦江旅游公司的《团队操作终止通知》来看，锦江旅游公司确定的损失金额高于此后实际扣款金额，君汇公司关于其通过与锦江旅游公司协商而降低了损失金额的陈述，可予采信。故平安上海分公司主张君汇公司未及时采取措施致损失扩大的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。再次，鉴于君汇公司在未确定自身已明确中标的前提下即与锦江旅游公司签订合同并付款，对损失的发生亦存在一定过错，一审判决在充分考虑各方过错的基础上，确定平安公司、平安上海分公司与君汇公司分别承担70%、30%的损失比例，亦属合理。综上所述，平安公司、平安上海分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,957.75元，由上诉人中国平安人寿保险股份有限公司、中国平安人寿保险股份有限公司上海分公司共同负担。本判决为终审判决。法官助理孙洁审判长 何 云审判员 李 蔚审判员 张明良二〇二〇年二月二十五日书记员 莫莉菲附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……