上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0107民初12561号原告刘先彬，男，1954年8月17日生，汉族，住湖北省仙桃市。委托代理人陈顺，上海市竞业律师事务所律师。被告北京中搜网络技术股份有限公司上海分公司，住所地上海市普陀区。负责人陈沛。被告北京中搜网络技术股份有限公司，住所地北京市。法定代表人陈沛。两被告共同委托代理人钟丹。原告刘先彬与被告北京中搜网络技术股份有限公司上海分公司(以下简称中搜上海分公司)、北京中搜网络技术股份有限公司(以下简称中搜公司)技术服务合同纠纷一案，本院于2016年5月17日立案后，依法适用普通程序，于同年6月20日、12月23日、2017年3月13日公开开庭进行了审理。原告刘先彬及其委托代理人陈顺、两被告共同委托代理人钟丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘先彬向本院提出诉讼请求：1、原告及被告中搜上海分公司于2015年5月26日签订的《"中搜搜悦云词条"合作协议》解除;2、两被告共同返还原告7.2万元。事实与理由：2015年4月，原告与被告中搜上海分公司签订过一份商城协议，同年5月期间,中搜上海分公司的工作人员向原告出示《中搜文件》(编号：上海电商团队商字2015-01号)，承诺于2015年12月31日前为原告的商城提供的总销量不小于200万人民币。同时告知原告,中搜上海分公司提供此承诺的前提是原告在商域的总投入不低于60万元。若继续追加投入,以"词条协议"绑定"商城协议"的方式，将在原有的加速回本基础上,再次加速，以最快速度实现投资回报。同时,还邀请原告至北京考察有关项目，打消顾虑。鉴于中搜上海分公司的盈利承诺，原告在5月26日，又与中搜上海分公司签订了一份商城协议，并在6月份签订《"中搜搜悦云词条"合作协议》，约定由中搜上海分公司进行SRP制作;将HES系统使用账号及密码交付原告;对原告使用HES系统进行指导，并保障包括搜索技术系统、HES系统、微件功能能通在内的整个"中搜搜悦"技术后台系统的稳定和持续运营;被告中搜上海分公司负责"中搜搜悦云词条"的策划、设计、制作、定价、营销,按比例为原告办理收益结算手续等事项。而在前述协议的签订过程中,原告只在姓名处签字确认，未填写其他资料,且被告中搜上海分公司亦未当场向原告交付协议副本。合同签订后,原告即按约付款7.2万元。但截至目前,被告中搜上海分公司并未按约履行合同的任何义务,亦未实现任何盈利。而且,被告中搜上海分公司从未向原告提供任何待验收资料或账号、密码等,亦未向原告结算销售收益,更未履行销售门户广告、进行商销市场营销等义务。此外,《中搜文件》应视为系争协议的有效组成部分,现被告中搜上海分公司根本不具备提供总销量不小于200万人民币的能力,且因"金融商城”、“融商城”不具备ICP许可证号，根本无法实现合同目的，故以"词条协议"绑定"商城协议"能实现快速投资回报更为子虚乌有。本人根本不知道词条怎么上网打开，认为交钱投资后不用操心，年底就有回报。被告中搜上海分公司辩称：双方平等自愿签订合同，签订后，被告依约履行合同义务，不存在违约行为，合同中没有约定承诺将有200万收益的条款，商业合同都是以营利为目的，而营利只能作为合同签订的期望，合同目的应以合同条款约定内容为准，商业行为都有商业风险，原告作为完全民事行为能力人应当承担相应的风险。原告称快速回报等内容，属于合同撤销事由，与本案无关。被告已为原告制作了选定的词条，在2015年8月4日发“云词条上线通知”邮件给原告，告知了云词条后台地址、账号、密码以及分账功能上线信息，如何查看账单和提现，原告在次日回复确认。并且，被告保证了中搜搜悦APP的稳定持续运行，且持续保持能实现搜索。原告提供的《中搜文件》，被告确认真实性，但上面写明针对被入选的旗舰版云商城，原告的商城没有被入选，而本案合同内容是云词条，故《中搜文件》与本案无关。被告中搜公司辩称：同意被告中搜上海分公司的意见。经审理查明：2015年4月11日，原告(甲方)与被告中搜上海分公司(乙方)签订《“中搜搜悦云商城"产品服务及合作协议》，合同金额6万元。同年5月26日，双方再次签订《“中搜搜悦云商城"产品服务及合作协议》，合同金额53万元。同年6月20日，双方签订本案系争《"中搜搜悦云词条"合作协议》。上述几份协议协议甲方处有身份证(必填)、地址(必填)、电话(必填)、E-mail(必填)信息,乙方处有联系人(陈芳丽)、地址、电话、E-mail信息。本案系争协议主要内容为：中搜搜悦移动云词条是指中搜搜悦(APP)上，依据甲方选定的词条而制作的智能搜索结果页面(简称SRP)，相关内容为互联网及移动互联网搜索到的信息，经制作而变换为易于移动端阅读且更具合理性的展示结果页；乙方合法拥有“中搜搜悦”(APP)所有权，并拥有该平台持续运营所必须具备的服务器设备、带宽、网络设备、安全设备等相关硬件及软件，乙方将持续对该平台进行宣传、推广；甲方选定的词条为“网上金融”和“互联网众筹”，应付的项目实施费(SRP制作费)为57600元、年费(平台使用费)14400元，合同总价72000元，服务期限2015年6月20日至2018年6月19日，甲方收到乙方发出的SRP制作完成电子邮件通知后，如有异议，应于5个工作日内书面(非电子邮件等形式)通知乙方，否则视为无异议；甲方通过乙方交付的HES系统对SRP进行维护，也允许乙方或乙方委托、合作的第三方为合作利益而对SRP进行维护和运营，以力争将合作SRP维护质量达到附件一中的最高标准；本合同期限内，甲方允许乙方在合作SRP上销售或导入推广信息和其他收益内容，甲方有权获得收益，收益分配比例按权责发生制计算，其中广告收益的15%归甲方，其他收益由乙方确定后另行公示并分配给甲方。乙方收到甲方支付的合同款后，在5个工作日内开始项目实施，进行关键词SRP制作，保证SRP质量达到附件一中的三星标准。制作服务完成后，乙方以电子邮件方式通知甲方项目实施完毕；乙方有权为了双方合作利益自行或委托第三方、与第三方对合作SRP进行维护和运营；乙方负责“中搜搜悦云词条”上收益性项目(包括但不限于广告、信息发布)的策划、涉及、制作、定价、营销，双方合作的SRP实现收益后，乙方按照权责发生制计算本合同期限内的相应收益，其中广告收益的15%归甲方，其他收益由乙方确定后另行公示并分配给甲方；合同期内，双方合作词条SRP的收益，取决于甲乙双方的共同努力及市场接受程度，乙方不承诺收益及收益数额，甲方愿意且有能力承担合作的商业风险。合同签订当日，原告向被告中搜上海分公司支付合同款7.2万元。同年7月21日，被告中搜上海分公司向原告开具了7.2万元的增值税发票，服务名称为：信息费6%。再查明：被告中搜上海分公司持有上海市东方公证处编号为(2016)沪东证经字第10487号、第10488号公证书。根据上述公证书显示，由公证员将被告中搜上海分公司委托代理人携带至公证处的电脑中选取相关电子邮件进行浏览并打印，这些邮件包括：2015年8月4日发送“云词条上线通知”邮件给原告，告知了云词条后台地址、账号、密码以及分账功能上线信息，如何查看账单和提现，次日原告回函确认。上述发送邮件的收件人邮箱和回复邮件的发件人邮箱与原告和被告中搜上海分公司签订协议上标注的甲方(刘先彬)E-mail地址“XXXXXXXXX@99.com”一致，标注中搜上海分公司的发送邮件，其发件人邮箱为shkf@zhongsou.com，从XXXXXXXXX@99.com邮箱发的回函，其收件人邮箱为shkf@zhongsou.com。又查明：本院之前审理的与本案相似的数个案件(原告不同、两被告相同)，经一审和二审，判决已生效。仅以(2014)普民三(知)初字第91号技术服务合同纠纷一案为例，判决书中认定：被告中搜上海分公司从未向该案原告关锐提供过涉案合同附件一《第三代搜索结果页质量标准》；审理中，被告中搜上海分公司提供了附件一范本。范本的主要内容为，指标类型分为全面(18%)、智能(36%)、美观(17%)、互动(7%)、准确(22%)；每项指标分为1-5分评级(第三代搜索结果页质量评分的满分为5分，4-5分评级为五星，3-4分评级为四星，2-3分评级为三星，1-2分评级为两星，0-1分评级为一星)。就每项指标具体定义及其各子项评级标准、技术要求，附件一范本中都有详尽的描述，篇幅冗长，本院在此不作累述。在该案审理中，经过当庭演示，显示中搜第三代搜索系开放平台，任何用户通过自行注册中搜账户后均可对搜索结果页面内容予以编辑完善，不仅无需取得作为关键词合作方原告的许可，且仅需提交被告中搜上海分公司作内容是否合法的最终审核，从而使原告失去对相应搜索结果页面内容的控制。上述事实，有涉案协议、付款凭证、公证书、庭审笔录、生效判决书等为证，本院依法予以确认。就本案争议焦点，本院结合当事人的举证、质证，庭审陈述和书面意见作出如下评判：一、被告中搜上海分公司的主要合同义务《“中搜搜悦云商城"产品服务及合作协议》为原告和被告中搜上海分公司平等、自愿签订，其内容合法有效，当事人应按此协议确定各方的权利义务。原告所述被告中搜上海分公司业务人员在签约前的口头许诺或者提供的内部通知，因未以补充条款或补充协议的形式写入合同，不是双方合同的有效组成部分，不能作为确定双方权利义务的依据。合同附件是合同的组成部分。涉案协议标注包含两个附件，附件一《中搜移动搜索结果页质量标准》，附件二《中搜移动搜索引擎合作词条列表》。根据涉案协议及附件载明的内容，被告中搜上海分公司的主要合同义务为：1、在“中搜搜悦”APP上按照附件二原告选定的两个云词条为原告制作相应的SRP即易于移动端阅读的结果页，保证制作的质量达到附件一中的三星标准；2、以邮件方式交付HES系统使用账号和密码以确保原告对SRP的自行维护；3、原告允许被告中搜上海分公司或中搜上海分公司委托的第三方为合作利益而维护SRP；4、负责涉案云词条上包括广告等收益性项目的经营，实现收益后按约定的比例向原告结算。二、向涉案QQ邮箱交付行为的效力涉案协议约定被告中搜上海分公司以向协议上填写的甲方(即原告)邮箱为交付HES系统使用账号和密码的方式。审理中，原告申请陈芳丽到庭作证，欲证明涉案邮箱并非原告填写及原告签字当日没有填写等事实。被告中搜上海分公司原签约联系人陈芳丽到庭陈述：本人原在中搜上海分公司工作，通过网上找到原告的电话和原告联系后原告同意签订合同，当时本人作为中搜上海分公司的商务代表与原告前后签订了3份合同，按照公司规定都是先交钱再签合同，原告先在合同上签了名，提供了地址、电话，接下来地址、电话、合作项目详情都是证人本人写的，合同上QQ邮箱地址不清楚是谁填写的，这些内容可填可不填，本人不记得是否有填过，不过没有邮箱也没有关系，因为可以电话联系。业务员负责和客户合同签订后，要交到公司盖章，当天是否将3份合同给原告了，已经不记得。签合同的同时还签了面访记录。签了第一份6万元的合同之后，公司出了一份文件，即本人交给原告的编号为201510的通知，通知承诺保障客户200万元收益，满足的条件是投资金额达到60万元。本人把具体盈利和原告说了，和客户说年底前没有达到这么多，就直接返还，基于对公司的信任，也是基于这个总销量不小于200万的承诺，原告决定尝试投资，才有后来签订的协议。本人于2015年10月9日离职，原因是公司转型，之前所做项目都停掉，整个团队都离职了，本人觉得意义不大，在离职前公司是否达到承诺并不清楚。本院认为，QQ邮箱并非为实名登记，协议上甲方QQ邮箱是否确为原告本人填写或者本人实际使用不是重点，经双方签章确认的协议内容，无论是打印还是手写，只要未违反法律规定，均能约束合同当事人。原告作为完全民事行为能力人，同时作为一名商人，应当对其所述未仔细看合同即签字、任凭合同应填写内容空白即签字，前后签订数份合同，未拿到第一份合同文本又续签合同追加投入之类的疏忽和放任承担责任，如果被告中搜上海分公司确向该QQ邮箱交付，即为有效的履行。三、被告中搜上海分公司的履约情况就履约事实，除非原告认可，均应由被告中搜上海分公司举证。关于前述归纳的被告中搜上海分公司第一、第二项合同义务，有关制作交付的事实，被告先提供了打印的发送邮件和回复邮件，后通过公证保全证据，证明其通过QQ邮箱交付原告并经原告回函确认。故可以认定，涉案协议成立之初，被告中搜上海分公司确实履行了涉案SRP的制作和交付义务。有关制作质量的事实，相关词条的SRP必须达到附件一的三星制作标准，原告称没有签过附件一，被告根本没有出示过，结合本案当事人在本院有关两个移动商城案件中被告中搜上海分公司在签约和交付合同文本中的实际表现，本院给予举证期限要求被告出示附件一，以证明其制作质量，被告代理人陈述与其他人签订合同应该有附件，与本案原告签订的合同没有此附件可以提供，鉴于被告没有进行相关举证，无法证明其进行了符合质量要求的制作。在协议履行期间，被告中搜上海分公司始终未向原告提供协议所约定的附件一，以致原告难以行使对自己购买的SRP搜索结果页面内容和质量进行检验的权利。直至诉讼期间，两被告仍未向法院提交附件一，无法查实涉案词条搜索结果页面是否符合质量要求，那么原告一次性全额支付三年款项后其合同权利如何得到保障？结合在与本案类似的词条制作案件中，以及本批三个关联案件中被告中搜上海分公司的履约表现和诚信态度，本院认为，认定被告中搜上海分公司在签订本案云词条协议之初，就没有诚意为词条定制方制作一个与价格对应公平合理的SRP智能搜索页面，其制作义务并未完成。关于第三、第四项合同义务，被告并未提供证据。2016年12月23日庭审中，本院主持当事人进行了当庭演示。首先，使用手机打开“中搜搜悦”APP进行搜索，在搜索栏中输入词条名“网上金融”后显示搜索结果页面，上方为专题，下方为文章和信息，点击专题，可以看到订阅、转发等功能，还有咨询、微博、视频、档案等相关性信息，可以显示文章数2.1万条，最后更新时间是2016年12月9日。重复上述程序搜索词条名“互联网众筹”，显示搜索结果页面，点击主题，有订阅等，文章数243条，最新文章是23小时之前更新。通过上述搜索显示出的信息大多显示“此模板已冻结，无法操作”。接着，使用手机打开浏览器，按照第10487号公证书邮件中显示的三搜用户登录后台地址，在浏览器键入d3m.zhongsou.com，键入登录名刘先彬和密码，进入页面，可见：导出词条信息中显示状态是两个词条处于制作中；词条创建时间均为2015年7月24日14：42：05，转出时间均为2015年7月24日18：38：02，到期时间均为2019年7月24日；类型均为订单转移；点击委托交易，委托类型是未委托；进入我的授权管理栏目内，共735条记录，大多链接显示““此模板已冻结，无法打开”，对个别显示“已通过”的记录点击进入，为空白；查询“CPA广告分账账单”、“龙韬分账账单”、“第三方分账”，提现记录均为0；“CMA分账”有2016年2月、4月、7月三笔分账，都只有几分钱，提现记录均为0；点击“推广分账”，有较多笔“分享分账”钱款，无提现记录，但账户余额为0。原告要求被告解释词条内信息模板被冻结、记录空白、词条转出时间等问题，以及为何推广分账有较多笔钱款，原告提现记录为0，但原告的账户余额为0而不是多笔分账的总额，并提出其中一个词条信息量较大，被告是如何履行词条收益性项目经营义务的，为何被告没有支付过原告一分15%的广告收益。对此，两被告代理人表示回去询问技术人员后给予答复。但是，两被告在本案审理中数次更换代理人，多以拖延回复本院要求核实的内容、被动的否认和仅提出不同意见但不提供证据作为参加诉讼的态度，经本院多次释明、告知、给予机会，在其掌握中搜搜悦平台建设、维护和后台技术实施便利的情况下，既不委派技术人员到庭解释审理中发现的技术疑问，代理人也不能对相关技术问题作出明白、合理的解释，也不回复本院其如何履行涉案词条收益性项目经营及相关证据，应对其诉讼行为承担相应的不利后果，故本院认定没有证据表明被告履行了收益性项目经营义务。综上，即便被告中搜上海分公司当初制作了涉案词条的搜索页面，但交付质量远不得而知，后台显示原告有“推广分账”钱款、没有提现却没有余额，被告中搜上海分公司整个履行行为存在严重瑕疵，原告的合同目的根本无法实现，故原告有权行使合同解除权，要求返还全额合同款。鉴于被告中搜上海分公司不具有法人资格，按照公司法的规定，其民事责任由公司承担，故应由被告中搜公司返还原告合同款项。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项、第九十七条、第三百六十二条第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告刘先彬和被告北京中搜网络技术股份有限公司上海分公司2015年6月20日签订的《"中搜搜悦云词条"合作协议》；二、被告北京中搜网络技术股份有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告刘先彬72000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1600元，由被告北京中搜网络技术股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  李 斌审 判 员  华碧芳人民陪审员  徐 慧二〇一七年三月二十九日书 记 员  经文佳附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况后合同性质，当事人可以要求回复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。第三百六十二条……技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。二、《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。……三、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。