贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔06民初42号 原告：重庆精物实业（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区双凤桥街道胜利路177号。 法定代表人：向忠明，总经理。 委托诉讼代理人：谢平，贵州乾锦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何鑫，贵州乾锦律师事务所律师。 被告：铜仁汇源置业有限责任公司，住所地贵州省铜仁市碧江区东太大道（新华新村）。 法定代表人：李姝姝，董事长。 诉讼代表人：铜仁汇源置业有限责任公司破产管理人贵州锦江河律师事务所。 委托诉讼代理人：李兴海，贵州锦江河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵进，贵州锦江河律师事务所律师。 原告重庆精物实业（集团）有限公司（以下简称重庆精物公司）与被告铜仁汇源置业有限责任公司（以下简称铜仁汇源公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告重庆精物公司于2018年1月2日向本院提起诉讼，本院于2018年5月17日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，进行审理。在审理过程中，查明本院于2018年7月11日裁定受理了铜仁汇源公司破产清算一案，并于同年7月12日指定贵州锦江河律师事务所担任管理人，本案于2018年7月31日裁定中止审理，由重庆精物公司向铜仁汇源置业有限责任公司破产管理人申报债权，在申报债权过程中因双方分歧较大，重庆精物公司向本院变更诉讼请求为确认之诉，并申请恢复审理。本院于2018年12月13日公开开庭进行了审理。原告重庆精物公司的委托诉讼代理人谢平、何鑫，被告铜仁汇源公司的委托诉讼代理人李兴海、赵进到庭参加了诉讼。2019年1月8日，重庆精物公司向本院提交鉴定申请书，申请对铜仁市城市快干道南区C-09-04地块“塞纳风情”项目土建等工程已完工工程的工程量进行鉴定，并依据合同约定的计价方式确定工程价款。本院于2020年1月14日再次对本案公开开庭进行审理。原告重庆精物公司的委托诉讼代理人谢平、何鑫与被告铜仁汇源公司的委托诉讼代理人李兴海参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告重庆精物公司起诉请求：1、判令解除原、被告双方于2012年11月27日签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告支付尚欠原告的工程款24,177,249.51元人民币（以下币种同）及利息（利息以尚欠工程款24,177,249.51元为基数，2016年6月28日至2016年8月27日期间按每月1%利率计算，2016年8月28日至被告付清尚欠原告的工程款时按每月2%利率计算）；3、判令被告支付原告的停工损失14,621,670元；4、请求依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，判令原告享有对被告建筑项目工程变卖、拍卖所得款项的优先受偿权；5、请求判令被告承担本案的诉讼费。2018年11月2日，原告重庆精物公司请求将第2项和第3项诉讼请求变更为：“2、判决确认原告享有对被告工程款本金24,177,249.51元及利息（利息以尚欠工程款24,177,249.51元为基数，2016年6月28日至2016年8月27日期间按每月1%利率计算，2016年8月28日至被告付清尚欠原告的工程款时按每月2%利率计算）的债权；3、判决确认原告享有对被告因被告造成的原告停工损失14,621,670元的债权”。事实和理由：2012年11月27日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，约定：1、被告将铜仁市城市快干道南区C-09-04地块“塞纳风情”项目土建等工程发包给原告承建；2、合同价款约3亿元；3、合同计价执行《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修工程计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）及贵州省现行相关配套文件取费，总价上浮3%；4、原告垫资达单栋四层时，被告于7个工作日内支付已完工程量的80%工程进度款，此后每月按已完成工程量的80%支付工程款，主体工程验收合格后，十五日内支付工程款至85%，工程竣工验收后，被告在收到决算书报告后30天内批准并拨付工程款；5、双方其他权利义务的约定。合同签订后，原告便按照被告的《进场通知》，于2013年1月1日组织施工设备、施工人员等进场施工。 2013年9月13日，原、被告又签订了《铜仁塞纳风情工程补充协议》一份，补充协议约定：1、原告承建的“塞纳风情”项目土建等工程，增加给排水及水电安装工程；2、合同计价执行《贵州省计价定额（2004版）》及现行相关配套文件进行结算，主材及未计价材料按照合同期《贵州省建设工程造价信息》所公布的材料价格进行计算。在原告严格按照被告的要求垫资施工后，被告却长期未依约支付工程进度款，造成原告施工的工程一度长期停工。 2014年9月2日，经原、被告多次协商后，原告的项目负责人曹光礼与被告签订了《解除塞纳风情项目施工合同的协议》，约定：1、解除双方于2012年11月27日签订的塞纳风情项目的《建设工程施工合同》。2、被告同意塞纳风情项目1、2、8＃楼继续由原告承建，所有工程合同条款执行原2012年11月27日签订的施工合同条款。3、经清算，被告一次性补贴原告融资成本、前期损失等费用共计1,000万元，该1,000万元由原告提供工程成本发票。4、被告承诺，2014年9月30日前，支付原告1,000万元。若未按时支付，本协议作废。协议签订后，被告一直拒不支付约定的1,000万元停工损失等费用，更以各种理由拒绝原告要求结算已完工工程的工程款。 2016年5月，经原告多次与被告协商结算已完工程的工程款及索要停工损失未果后，原告无奈便按照《建设工程施工合同》及《铜仁塞纳风情工程补充协议》的约定，就原告已完工程编制了《铜仁塞纳风情建设工程结算书》（以下简称结算书）。根据结算书，原告实际施工的工程的工程款共计24,177,249.51元，被告尚欠原告的工程款亦为24,177,249.51元。同年5月29日，原告将结算书及原告的停工损失等材料交给被告，被告收取材料后，又以各种理由推诿拒绝支付工程款及停工损失。综上，因被告违约的行为，导致原告长期停工至今，被告应当支付原告工程款24,177,249.51元及因停工给原告造成的各项损失合计14,621,670元。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求依法支持原告的全部诉讼请求。 被告铜仁汇源公司辩称，1、原告诉请确认对铜仁汇源公司享有工程款本金24,177,249.51元及利息的债权与事实不符。（1）原告的该项诉求的计价依据是其自行拟定的结算资料，无论从实际项目工程量的核算还是工程总价款的核算都存在巨大差异，虚构成分很大，与事实不符。实际上，双方曾就原告承包的工程量、承包方式、工期、质量要求、组织施工要求及责任、违约责任等有关事宜，进行了书面协议。根据双方协议内容（计价依据）与认可的工程量，原告承包工程总价款未实际结算，具体多少没有数据，最终应以评估鉴定的金额为准。（2）原告已从被告处领走工程款11,810,955元，这些费用，最终应从原告承包工程总价款中核减。（3）虽然双方签订的《建设工程施工合同》补充条款中第47条第2款约定，“如到期甲方不能支付进度款，两个月内发包人按承包人所垫资的工程款按月息1%计算利息，两个月后按月息2%计算利息。”，但工程施工过程中，被告已向原告支付了11,810,955元工程款，不存在甲方不能支付进度款的情况，据此，原告起诉要求确认利息不符合客观事实。2、原告诉请确认对被告享有因被告造成的原告的损失14,621,670元的债权与事实不符。（1）虽被告与曹光礼签订《解除塞纳风情项目施工合同的协议》第三条约定了由甲方一次性补贴乙方融资成本、前期损失等费用合计1,000万元，但第四条同时约定了款项未按时支付给乙方，本协议和与重庆精物公司签订的解除塞纳风情项目施工合同的协议同时作废。根据该协议，该约定已经作废。（2）协议书约定的1000万没有具体的详细单据，损失依法不能成立。且曹光礼与原告是两个不同的主体，不能相互混淆。（3）原告提供的证据证明不了其误工，更不能证明其误工损失为多少，其中的补贴又没有详细的补贴依据及其应该补贴的详细签证单及其合同约定，各项损失均无足够的事实依据和法律依据，并有故意扩大债权之嫌疑，且工地上无“钢材、塔吊、模板、钢管、扣件”，即使有，也是因原告自身安排不当导致，不应当由被告承担。3、被告认可债权申报期间，管理人确认的金额，工程款债权金额为11,810,955元，应扣除已付款11,810,955元，利息按照银行贷款利率计算。 为证实其主张，原告在举证期内向本院提交如下证据： 1、《营业执照》复印件、《法定代表人身份证明》、法定代表人身份证复印件，拟证明原告主体资格。 经质证，被告对该组证据三性均予以认可，本院予以采信。 2、《建设工程施工合同》复印件一份、《铜仁塞纳风情工程补充协议》，拟证明（1）被告将铜仁市城市快干道南区C-09-04地块“塞纳风情”项目土建等工程发包给原告承建；（2）合同计价执行《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修工程计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）及贵州省现行相关配套文件取费，总价上浮3%；（3）承包人垫资达单栋四层时，发包人于7个工作日内支付已完工程量的80%工程进度款，此后每月按已完工程量的80%支付工程款，主体工程验收合格后，十五日内支付至85%，工程竣工验收后，发包方收到决算书报告后30天内批准并拨付工程款；（4）若发包人逾期支付工程款，逾期两个月内，按月1%承担利息，逾期超过两个月的，按月2%承担利息；（5）双方其他权利义务的约定。 经质证，被告对《建设工程施工合同》的真实性、合法性予以认可，对关联性提出异议，认为达不到原告的证明目的：（1）被告已支付的工程款应当在实际的工程款中予以扣除；（2）合同约定的逾期利息，不是原告理解的按照总金额计算，这不符合实际情况，更不符合合同约定，应按实际垫资计算；（3）该工程未验收，未到付款期限，工程未移交。对《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》中的计价约定没有意见。 本院认为，《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》系原、被告双方协商一致达成，被告对其真实性、合法性亦无异议，本院予以采信。 3、《进场通知》、《工作联系单》、《关于塞纳风情砖混临设赔偿费用的工程联系单》，拟证明（1）原告按照被告的要求于2013年1月1日进场施工；（2）原告组织施工人员、施工设备进场施工后，因被告施工蓝图未出、手续不全、场地“三通一平”未完善等原因，造成原告无法正常施工；（3）2013年3月，被告同意赔偿原告遭受的停工、窝工损失。 经质证，被告对《工作联系单》、《工程联系单》的三性不予认可，认为《工程结算单》不具有合法性，对现场工人每人每天200元，这个没有具体票据，有无这个事实不清楚。对证据中盖有铜仁汇源公司公章与签订认可意见的一份书证中签字注明的内容予以认可，对没有铜仁汇源公司盖章及签字认可的不予认可。对程敢寿的签字不予认可。 本院认为，《工作联系单》、《工程联系单》均有铜仁汇源公司董事长余治发签署的处理意见，被告对余治发的身份亦予以认可，上述单据上亦有铜仁汇源公司员工程敢寿的签字，虽被告不认可程敢寿签字的内容，但认可程敢寿是该公司职工。故对该组证据予以采信。 4、《解除塞纳风情项目施工合同的协议》，拟证明（1）因被告长期未按合同约定的时间支付工程进度款，造成原告长期停工、窝工，2014年9月2日，经双方协商，同意解除《建设工程施工合同》；（2）合同解除后，被告一次性补偿原告前期损失合计1,000万元，并承诺于2014年9月30日前支付；（3）若被告未按期支付补偿款1,000万元，双方签订的《解除塞纳风情项目施工合同的协议》作废；（4）双方签订解除协议后，被告至今仍未支付补偿款给原告。 经质证，被告对该组证据的三性无异议，但认为达不到证明目的。对该组证据本院予以采信。 5、《收条》，拟证明（1）因被告未按《解除塞纳风情项目施工合同的协议》履行付款义务，并拒绝与原告结算已完工程的工程款，原告于2016年5月29日将工程结算书、结算资料汇总等材料交给被告；（2）被告在收取材料后，仍然拒绝与原告办理结算，并拒绝支付已完工程的工程款及原告因停工遭受的损失。 经质证，被告对该组证据的三性予以认可，并认可收到材料，但认为收到的收条并不能证明被告同意结算书，并且合同也没有约定以结算书为准，结算书是原告单方制作的，当时被告公司已经进入解散状态，已经没人了，不能按照原告单方提供的结算书作为判决依据。 本院认为，该组证据能够证实原告要求被告结算的事实，且被告对《收条》亦予以认可，对该组证据予以采信。 6、《铜仁塞纳风情建设工程结算书》、《铜仁塞纳风情建设工程结算资料汇总》，拟证明按照《建设工程施工合同》及《铜仁塞纳风情工程补充协议》的约定，原告已完工程的工程款合计为24,177,249.51元，被告至今未付。 经质证，被告对该组证据的三性均不认可。 本院认为，《铜仁塞纳风情建设工程结算书》是原告单方制作，且其所依据的《铜仁塞纳风情建设工程结算资料汇总》中有部分单据中并无被告方管理人员签字认可，即结算书所依据的结算资料并非全部是经双方核对认可的，现被告明确表示对上述证据不予认可，故对该证据不予采信。 7、《曹光礼塞纳风情项目资金占用费及借款一次性补贴》、《工资表》、钢材进货单及现场照片、塔吊现场照片、模板现场照片、钢管、扣件的《租赁合同》、《送货单》及现场照片，拟证明（1）原、被告经协商，被告同意补偿原告自进场以来至2014年9月4日期间，因停工等因素遭受的各项损失合计1,000万元；（2）原告因停工遭受人员工资损失合计2,513,500元；（3）原告因停工造成原告购买钢材损失合计227,500元；（4）因停工造成原告两台塔吊租金损失768,000元；（5）因停工造成原告购买的模板损失200,670元；（6）因停工造成原告租赁的钢管、扣件损失912,000元。 经质证，被告对《曹光礼塞纳风情项目资金占用费及借款一次性补贴》的真实性予以认可，但认为该证据不具有合法性与关联性，数据是谁写的不清楚，补贴50万元没有详细依据，对此不予认可；对《工资表》的三性不予认可，是原告单方制作，与被告无关；对其他证据的三性均不予认可，没有被告签字认可，该材料也没有交付给被告；对钢材进货单及现场照片、塔吊现场照片、模板现场照片、钢管、扣件等均不予认可。 本院认为，《曹光礼塞纳风情项目资金占用费及借款一次性补贴》有铜仁汇源公司法人李姝姝签字，被告对真实性亦无异议，本院予以采信；《工资表》中有一张余治发签字的单据，与原告出示的第三组证据中余治发签字的单据一致，该损失系原告提出的前期损失，不能再次作为施工后的损失予以重复计算，对此不予采信；对现场材料损失的单据及照片，因系曹光礼单方制作，又无其他证据予以佐证，对此本院不予采信。 8、授权委托书一份，拟证明曹光礼系受原告委托管理案涉项目工程。 经质证，被告对授权委托书的真实性无异议，但从内容看，是委托曹光礼以重庆精物实业公司的名义，而不是指派其公司的员工进行项目管理，可以看出曹光礼是案涉项目的实际施工人，且原告并未提交曹光礼在原告公司参保的社保、劳动合同以及领取工资等相关证明，据此可见曹光礼与原告之间不存在劳动关系，同时证明了案涉施工合同无效的事实。 本院认为，被告对授权委托书的真实性无异议，本院予以采信。该证据能够证实精物实业公司委托曹光礼以精物实业公司的名义负责管理铜仁塞纳风情工程施工事宜，并负责该工程施工合同签订的一切事宜。 9、鉴定费票据4张，证实鉴定费为340,000元。被告人对此无异议，本院予以采纳。 被告提交如下证据： 1、记账凭证、申请单、支票存根，拟证明2013年9月26日，被告合计为原告代付水电费等工地施工费用203,155元。 经质证，原告提出第一份单据复印了两次，变成两份单据，第二份记账凭证也是两份，支付工程费的单据也是两份。这三份证据与原告没有任何关系，备用金没有原告签字，不应由原告承担，电费也是他们自己的电费，原告也没有签字认可，不予认可。 本院认为，该组证据中存在重复复印，其中备用金申请单中，仅有被告公司法人李姝姝和程敢寿的签字，无原告公司相关人员签字，对此不能证实该款项支付给了原告，不予采信；两张记账凭证显示与原告方有一笔17,625元及一笔50,530元的交易，但其后未附有支付凭证及明细账，对此不予采信。 2、现金日记账，拟证明2014年10月29日被告支付原告20万元，10月31日支付30万元，小计支付50万元。 经质证，原告对该组证据的三性有异议，认为既然是现金日记账，就应该有凭证来证明，而该组证据上面的20万元和30万元在被告方的第五组证据中已经存在，对此不予认可。 本院认为，该组证据无记账凭证及所附明细予以佐证，不能证实被告实际支付原告50万元的事实，不予采信。 3、记账凭证、收据、收条，拟证明2014年2月13日，被告支付原告合计207万元。 经质证，原告认为该组证据与本案无关，该笔207万元是原告项目负责人曹光礼借给中天南苑公司，然后中天南苑公司还给曹光礼的207万元，对该组证据不予认可。 本院认为，该组证据记账凭证后所附支付依据中，收条系曹光礼出具，内容为“今收到南苑公司借款贰佰万元正”、“今收到南苑公司借款外资费用柒万元正”；即该组证据无法证实该笔207万元的款项是被告支付给原告的工程款，对该组证据不予采信。 4、记账凭证、收据、收条、请款单，拟证明2014年3月28日、3月30日、4月3日，被告支付原告合计4,997,800元。 经质证，原告对2014年4月3日的一笔20万元的费用予以认可；认为2014年3月28日、3月30日两笔费用就是原告举证的第三组证据中，被告不认可原告制作的工作联系单上的损失费用，这两笔款实际上被告经过审查后已经支付给原告了，这笔钱不是工程款，是赔偿损失。 本院认为，对原告予以认可2014年4月3日的20万元，予以采信；另外两笔款项，根据记载凭证所附单据来看，有曹光礼出具的《收条》，内容为“今收到铜仁汇源置业有限责任公司现金肆佰万元正（小写：4,000,000.00元），（前期工程损失款）”、“今收到汇源公司塞纳风情项目前期工程损失费797,800.00元（大写：柒拾玖万柒仟捌佰元正）”；上述证据能够证实被告向原告支付前期工程损失费4,797,800元的事实，本院予以采信。 5、记账凭证、领条、收条、请款单、委托书、身份证，拟证明2014年4月12日被告代原告支付工地噪音排污费6万元、10月30日向原告支付150万元、10月29日支付40万元、10月31日支付38万元，小计支付234万元。 经质证，原告认为：（1）6万元工地噪音排污费，是被告方支付给碧江区财政的，这个钱不应由原告方支付，该费用是被告自身费用，与原告无关；（2）10月30日向原告支付150万元，该凭证复印了三次，实际只有50万元，但原告实际收到的款项是30万元；（3）10月29日支付的40万元，同样是复印了两次，金额实际只有20万元，我们对收到20万元予以认可；（4）10月31日支付的38万元，实际上只有30万元，该笔款是付给陈开发的。在这一组证据中我们实际收到80万元。 本院认为，（1）关于6万元排污费，记账凭证所附票据中的缴款书中备注为“铜仁汇源置业有限责任公司（塞纳风情）项目建设施工噪声排污费”，即排污费是针对案涉工程项目，而原告是案涉项目的建设施工者，故该排污费应由原告予以负担，对该证据本院予以采信；（2）2014年10月30日与10月29日的支付凭证存在重复复印，2014年10月30日，曹光礼申请50万元工程预付款支付混凝土公司，根据付款凭证来看，被告分两次支付了30万元到原告账户；2014年10月29日，被告支付原告20万元安装玻璃款，单据上有曹光礼签字，对该两笔费用共计50万元，本院予以采信；（3）被告支付给陈开发的金额实际为30万元，本院予以采信。 6、记账凭证，拟证明2015年2月28日被告支付原告50万元，2016年7月20日支付120万元，小计支付170万元。 经质证，原告对该组证据不予认可，认为该组证据只有记账凭证，没有所附收据、收条，且该笔50万元没有任何人签字。 本院认为，记账凭证能够作为支付相关费用的依据，不仅体现在记账凭证本身，主要应当由其所附的单据予以证实所列支款项的真实性，但该组证据中仅有记账凭证而无所附费用产生的单据，对此本院不予采信。 7、《民事起诉状》、《民事裁定书》，拟证明案涉工程曹光礼以个人名义起诉过，曹光礼实际上是挂靠重庆精物公司的资质对案涉工程进行施工，据此，案涉建设工程施工合同应当无效。 经质证，原告对该组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，提出曹光礼是原告派遣到案涉项目的管理人，人民法院已经认定曹光礼不是实际施工人，因此案涉项目的施工合同是有效的。 本院认为，该组证据原告对真实性无异议，本院予以采信。 8、（2017）黔06民初13号民事判决书及案卷材料，拟证明铜仁中天南苑置业有限公司为被告支付给曹光礼案涉工程款6,697,800元，该笔被铜仁市中级人民法院按照借款进行判决，并且还判决了利息，原告在庭审中的陈述是虚假的。 经质证，原告对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据只能证明被告与中天南苑公司的借贷关系，具体付给原告对少工程款，被告应当举证证明，而不能以其他公司支付给原告的款项全部认定为代被告支付；被告举证的4,797,800元是中天南苑代付的被告赔偿给原告的前期损失费用，不是工程款。证据清单中第二项20万元和第四项50万元与庭审中的质证意见一致。新提交的120万元是曹光礼代他人在中天南苑领取的款项，与本案无关，而且该笔款项是否支付也不清楚，没有相应的支付凭证。 本院认为，（2017）黔06民初13号民事判决书是生效的判决，可以作为证据使用，予以采信。该案所附卷宗内，（1）其中2014年3月28日的400万元、2014年4月3日的20万元、797,800元与被告在庭审中提交的第四组证据是一致的，即上述款项是原告认可已收取被告的款项；（2）2014年4月3日的120万元，注明“曹光礼代收”，该款是否属于被告支付原告的工程款不明确，且也无相应的记账凭证予以佐证，不予采信。 经原告申请委托鉴定，本院委托德汇工程管理（北京）有限公司对本案工程造价作出鉴定，德价鉴（2019）005号《铜仁市碧江区塞纳风情建设工程项目工程造价鉴定意见书》，证实案涉工程审核总价为22365685.41＋（22365685.41×3%）=23,036,655.97元。 经质证，原告对该鉴定意见无异议；被告对鉴定报告第七项总价上浮3%有异议，认为双方签订的是无效合同，合同中约定的总价上浮3%没有效力；庭审后被告对鉴定意见提出异议，认为该鉴定意见不能作为定案依据。 本院认为，该鉴定意见是经原告方申请后，由本院委托具有鉴定资质的机构进行的鉴定，该鉴定意见于2019年9月作出草件，同年10月16日本院外委办将鉴定审核报告（草件）送达给被告的委托诉讼代理人及原告的委托诉讼代理人，并要求其在规定的期限内提出异议，超过时限则认为其无异议；其后，原、被告双方对鉴定意见草件均未提出异议，同年12月31日鉴定机构作出正式稿，且在庭审中，双方当事人对鉴定意见的真实性均表示无异议，对该鉴定意见本院予以采纳，至于是否在总价上浮3%，本院将结合合同的效力问题进行综合认定。 经审理，本院查明以下事实：2012年11月27日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，约定：1、被告将铜仁市城市快干道南区C-09-04地块“塞纳风情”项目土建等工程发包给原告承建；2、合同价款约3亿元；3、合同计价执行《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修工程计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）及贵州省现行相关配套文件取费，总价上浮3%；4、原告垫资达单栋四层时，被告于7个工作日内支付已完工程量的80%工程进度款，此后每月按已完成工程量的80%支付工程款，主体工程验收合格后，十五日内支付工程款至85%，工程竣工验收后，被告在收到决算书报告后30天内批准并拨付工程款；5、双方其他权利义务的约定。合同签订后，原告按照被告要求进场施工。 2013年9月13日，原、被告又签订了《铜仁塞纳风情工程补充协议》一份，补充协议约定：1、原告承建的“塞纳风情”项目土建等工程，增加给排水及水电安装工程；2、合同计价执行《贵州省计价定额（2004版）》及现行相关配套文件进行结算，主材及未计价材料按照合同期《贵州省建设工程造价信息》所公布的材料价格进行计算。后因被告长期未依约支付工程进度款，造成原告停工。 2014年9月2日，经原、被告多次协商后，原告的项目负责人曹光礼与被告签订了《解除塞纳风情项目施工合同的协议》，约定：1、解除双方于2012年11月27日签订的塞纳风情项目的《建设工程施工合同》。2、被告同意塞纳风情项目1、2、8＃楼继续由原告承建，所有工程合同条款执行原2012年11月27日签订的施工合同条款。3、经清算，被告一次性补贴原告融资成本、前期损失等费用共计1,000万元，该1,000万元由原告提供工程成本发票。4、被告承诺，2014年9月30日前，支付给原告1,000万元。若未按时支付，本协议作废。协议签订后，被告一直未支付约定的1,000万元停工损失等费用，亦未与原告对已完工工程量进行结算。 2016年5月，原告按照《建设工程施工合同》及《铜仁塞纳风情工程补充协议》的约定，就原告已完工程编制了《铜仁塞纳风情建设工程结算书》，并于同年5月29日，将该结算书及原告的停工损失等材料交给被告，被告收取材料后，仍未与原告结算。 2019年12月31日，经德汇工程管理（北京）有限公司对本案工程造价作出鉴定，案涉工程审核总价为22365685.41＋（22365685.41×3%）=23,036,655.97元。原告支付鉴定费340,000元。 另查明，铜仁汇源公司共计支付重庆精物公司工程款1,060,000元，支付前期工程损失款4,797,800元。2018年7月11日本院裁定受理了被告铜仁汇源公司破产清算一案，并于同年7月12日指定贵州锦江河律师事务所担任管理人。 本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉项目《建设工程施工合同》是否有效，合同是否应当被解除；2、被告欠付原告的工程款具体为多少；3、被告对欠付的工程款是否应当向原告支付利息，利息的计算标准是什么；4、在履行《建设工程施工合同》期间，被告是否存在违约，是否应当向原告赔偿损失，损失具体为多少。 关于焦点一。2012年12月5日，原告出具授权委托书，授权曹光礼为重庆精物公司代理人，以该公司名义负责管理铜仁塞纳风情工程施工事宜，并负责工程施工合同签订的一切事务。2017年12月13日本院（2017）黔06民初85号民事裁定书认定，2012年11月27日，铜仁汇源公司与重庆精物公司签订《建设施工合同》后，重庆精物公司成立了重庆精物实业（集团）有限公司铜仁塞纳风情项目部，聘请曹光礼为该项目部负责人全权负责该项目，即“塞纳风情”项目工程是项目部进行施工的，并非系曹光礼施工。故曹光礼不是实际施工人，本案案涉项目《建设施工合同》系原、被告双方签订，曹光礼只是原告方的委托代理人，该合同未违反法律禁止性规定，系有效合同。现被告已进入破产清算程序，根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”的规定，2018年7月11日，本院受理了铜仁汇源公司破产清算一案，次日指定贵州锦江河律师事务所担任铜仁汇源公司的管理人，案涉工程并未履行完毕，至2018年9月11日，管理人并未通知原告解除或者继续履行合同，则原、被告于2012年11月27日签订的《建设工程施工合同》已于2018年9月11日依法解除，本院予以确认。 关于焦点二。经原告申请，本院委托德汇工程管理（北京）有限公司对本案工程造价作出鉴定，案涉工程审核总价为22365685.41＋（22365685.41×3%）=23,036,655.97元。关于被告的委托诉讼代理人提出不应在总价上浮3%的代理意见。经查，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》第六条对合同价款与支付作了明确约定，本合同采用可调价格方式确定……并执行贵州省限行相关配套文件取费，总价上浮3%。即鉴定机构作出的审核总价符合合同约定的内容。故该代理意见不能成立，不予采纳。关于被告的委托诉讼代理人在庭审后对鉴定意见提出异议的问题。经查，本案鉴定意见于2019年9月作出草件，同年10月16日本院外委办将鉴定审核报告（草件）送达给被告的委托诉讼代理人李兴海，并要求其在规定的期限内提出异议，超过时限则认为其无异议；其后，原、被告双方对鉴定意见草件均未提出异议，同年12月31日鉴定机构作出正式稿，在庭审中被告的代理人除不认可鉴定意见中关于总价上浮3%外，对其余部分均无异议。故被告的委托诉讼代理人在庭审后对鉴定意见提出异议不符合法律规定，本院不予采纳。因铜仁汇源公司已支付重庆精物公司工程款1,060,000元，故被告铜仁汇源公司现仍欠原告重庆精物公司工程款（23,036,655.97元-1,060,000元）=21,976,655.97元。 关于焦点三。原、被告签订的《建设工程施工合同》第26条约定：“承包人垫资修建至四层，在单栋达到四层时，7个工作日支付已完成工程量80%的工程进度款，此后每月按完成工程量的80%支付工程款，主体工程验收合格后，十五日内发包人按已完工程量的85%支付工程款，以后每个月按完成工程的80%支付工程款；达到单项验收条件，发包人支付总工程款的90%，单项验收合格后60日内办理完结算，扣留2%质保金后15日内支付完毕”。即根据合同约定，被告铜仁汇源公司应当按照工程进度向原告重庆精物公司支付相应工程款，因被告未按照合同约定向原告支付工程款，导致工程停工，原告于2016年5月要求被告对已完工程量进行结算，被告于当月29日收到结算书后并未与原告进行结算，亦未支付工程款，被告现已进入破产清算程序，对原告已完成的工程量的工程款被告应当予以支付，并支付逾期利息。原告主张按照双方签订的《建设施工合同》第47条补充条款2：“如到期甲方不能支付进度款，两个月内发包人按承包人所垫资工程款按月息1%计算利息，两个月后按月息2%计算利息。”的约定支付欠付工程款的利息，但该约定并非是对欠付工程款支付利息的约定，而是对未按时支付进度款，对承包人垫付工程款支付利息的约定，故原告要求被告按此约定支付欠付工程款利息，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定了利息的计算方式，但因2015年10月24日以后，中国人民银行不再公布贷款基准利率，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率的，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，以年利率6%计算资金占用费较为合理。关于利息的计算日期，根据原、被告双方合同约定发包方收到决算报告书报告后30天内批准并拨付工程款，被告于2016年5月29日收到原告的结算书和结算资料汇总，其后被告一直未与原告进行结算，故对原告主张从2016年6月28日起计算欠付工程款的利息本院予以支持。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条：“……附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”的规定，被告铜仁汇源公司应当以21,976,655.97元为基数，按照年利率6%向原告重庆精物公司支付从2016年6月28日起至2018年7月11日止的利息。2016年6月28日至2018年6月27日共计2年，2018年6月28日至2018年7月11日共计14天，则利息应为：21,976,655.97元×6%×2年＋［21,976,655.97元×（6%÷365天）×14天］=2,637,198.72元＋50,458.38元=2,687,657.10元。 关于焦点四。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”的规定，被告在履行合同过程中，未按照合同约定按时向原告支付工程进度款，导致原告窝工、停工，属于违约，应当承担违约责任，原告由此产生的损失，应当由被告予以赔偿。原告主张的损失共计14,621,670元，但对此原告未提交充分的证据予以证实，结合2014年9月2日，原告的项目经理曹光礼与被告签订的《解除塞纳风情项目施工合同的协议》中第三条“经清算，甲方（铜仁汇源公司）一次性补贴乙方融资成本、前期损失等费用合计人民币1,000万元……”，且被告确实已支付被告前期工程款损失4,797,800元。故可以认定原告的窝工、停工损失为1,000万元，扣除被告已支付的费用，现被告还应支付原告窝工、停工损失5,202,200元。 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，原告主张享有对案涉建筑项目工程变卖、拍卖所得款项的优先受偿权符合法律规定，本院予以支持。但其享有优先权的范围应为被告欠付工程款范围。 综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第四十六条，《中华人民共和国合同法》第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，判决如下： 一、确认原告重庆精物实业（集团）有限公司与被告铜仁汇源置业有限责任公司于2012年11月27日签订的《建设工程施工合同》自2018年9月11日解除。 二、确认原告重庆精物实业（集团）有限公司享有对被告铜仁汇源置业有限责任公司工程款本金21,976,655.97元及利息2,687,657.10元的债权。 三、确认原告重庆精物实业（集团）有限公司享有对被告铜仁汇源置业有限责任公司因被告铜仁汇源置业有限责任公司原因造成原告重庆精物实业（集团）有限公司停工损失5,202,200元的债权。 四、确认原告重庆精物实业（集团）有限公司在被告铜仁汇源置业有限责任公司欠付工程款21,976,655.97元范围内享有对案涉建筑项目工程变卖、拍卖所得款项的优先受偿权。 五、驳回原告重庆精物实业（集团）有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费288,137元，由原告重庆精物实业（集团）有限公司负担88,137元，被告铜仁汇源置业有限责任公司负担200,000元；鉴定费340,000元，由原告重庆精物实业（集团）有限公司负担40,000元，被告铜仁汇源置业有限责任公司负担300,000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长 李 娟 审判员 代静云 审判员 倪庆飚 二〇二〇年二月二十七日 书记员 覃光林