浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终3521号 上诉人（原审被告）：邱林华，男，1973年9月18日出生，汉族，住上海市浦东新区。 委托诉讼代理人：王晓东，浙**风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王扩海，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘剑，男，1989年8月21日出生，汉族，户籍所在地浙江省丽水市松阳县。 委托诉讼代理人：王立梅，上海普若律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张仲达，上海市尔立律师事务所律师。 上诉人邱林华因与被上诉人刘剑合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初1770号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月2日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。因案件复杂，报院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。 邱林华上诉请求：撤销原判决，将本案发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、既然被上诉人直接向郑威汇付1500万元，何来上诉人将该款打款至郑威股票帐户。上诉人仅代**在借款协议签名，落款上签有“邱林华代”。至于后续具体打款、资金运作等情况一概不知。被上诉人对此完全知晓。被上诉人也未能提供上诉人履行合同的依据。被上诉人收到的股票帐户及密码不是上诉人本人，一审法院不准许上诉人要求追加郑威为第三人的申请是错误的。2、股票帐户操作、修改密码、资金使用、当事人违约程度等情况，直接影响合同是否履行、履约责任问题，一审法院对此没有查清。3、一审法院认定上诉人擅自使用股票帐户购买国债基金，擅自修改密码，导致被上诉人无法进行股票交易。该认定没有事实依据。合同履行中被上诉人并未与上诉人进行联络。事实证明，与被上诉人履行合同的相对方不是上诉人，而是案外第三方。被上诉人向上诉人主张合同权利不能成立。二、原判决适用法律错误。1、如上所述，被上诉人起诉上诉人属于诉讼主体不当，本案应当驳回起诉。2、被上诉人未足额支付第一个月利息，自身存在违约，不享有合同解除权。3、根据借款协议第六条第3款约定，甲方有权处置帐户，包括更改交易密码。故被上诉人应举证证明上诉人处置不当，方可认定上诉人是否构成违约。4、根据合同法规定，被上诉人应当履行通知义务，要求上诉人继续履行合同义务，即要求第三人交付密码或者恢复原状，而非直接诉请解除合同。退一万步，即使解除合同关系，被上诉人行使合同解除权亦不合法。根据合同法第九十六条规定，被上诉人应通知解除合同，而非直接诉请解除合同。5、根据合同法第一百一十四条规定，违约责任以约定为前提。无约定的依法定。一审法院在无约定、无法定情况下，参照上诉人违约的合同条款判决上诉人承担责任，违反了合同约定。三、一审程序违法。1、双方当事人的住所地、合同履行地均不在绍兴市柯桥区，原审法院没有管辖权。2、郑威系收款人，涉及款项资金去向，与合同履行主体有重大关联，有可能承担返还资金的民事责任，与本案存在明显利害关系。一审法院未准许上诉人要求追加郑威为第三人的申请，是错误的。3、上诉人因生病情急，申请延期开庭，但一审法院没有准许，影响上诉人举证及答辩权利。4、上诉人提交了证据，证明借款合同未实际履行，系案外人与被上诉人之间发生关系，一审法院未组织开庭质证是错误的。5、二审申请追加郑威、**为第三人。 被上诉人刘剑二审辩称：1、上诉人所述缺乏证券知识。郑威有两个帐户，一个是资金帐户，一个是股票帐户。被上诉人根据合同约定和上诉人指令，向郑威帐户打入保证金。不存在郑威控制。郑威系上诉人指定，代为上诉人收钱和安排，后果由上诉人承担。2、一审法院根据商事外观主义和合同约定认定上诉人是合同相对人是正确的。若上诉人系代**签订合同，合同抬头应写**，落款再由代理人签名，并附委托书。3、如果不是上诉人修改了密码，钱怎么可能被取走，导致被上诉人无法控制帐户款项。4、不足额支付利息是履行瑕疵，不是根本性问题。因合同目的不能实现，原审法院终止合同，是正确的。5、上诉人称他有权修改密码，与上诉前述所说矛盾。6、上诉人未能在法定期限提出管辖权异议。代理人实施的行为由被代理人承担责任，被代理人与代理人之间的纠纷可另行起诉。上诉人称生病申请延期无依据。7、对上诉人要求追加第三人申请予以反对。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 刘剑向一审法院起诉请求（明确后）：1、解除原、被告之间于2018年7月6日签订的《借款协议》；2、判令被告向原告退还保证金1500万元和利息75万元；3、判令被告向原告支付逾期还款的利息，以1575万元为基数，按年利率24%，自起诉之日2019年1月10日起算至实际清偿之日止。 一审法院认定事实：2018年7月6日，原、被告之间签订《借款协议》一份，约定原告向被告借款6000万元，并以自有资金1500万元作为借款保证金，被告出借款项金额和原告提供保证金额共计7500万元，分别存入被告指定案外人郑威开立的二个证券账户；借款利率为年14.4%，即每月72万元整，借款期限三个月，自2018年7月6日起至2018年10月5日止，利息每月先付；原告以银行转账方式将保证金存入被告指定的案外人郑威的建设银行账户，每月固定利息收取账户为被告指定的案外人何平的建设银行账户和案外人陈浩的中国银行账户；原告保证金支付到被告指定银行账户后，被告将股票账户交易密码告知原告，原告获知密码后，有权在协议约定时间内使用被告的股票账户进行股票交易；股票账户盈亏由原告承担；股票账户内资产低于6900万元为警戒线、低于6750万元为平仓线，并约定了相应的风险条款；协议同时对双方其他权利义务进行了约定。协议签订当日，原告按约向被告指定郑威银行账户汇付1500万元，向被告指定何平账户支付第一个月利息675000元。被告也按约将该1500万元保证金及6000万元借款打款至指定郑威股票账户，并按约将股票账户密码告知原告。原告使用案涉股票账户购买了部分股票、被告使用案涉股票账户购买了部分国债、基金，后被告抛售了原告购入的股票。原告于交易时发现股票账户密码被修改（该密码修改可确认发生于2018年7月28日之前），无法进一步买卖股票，遂酿成本案纠纷。 另查明，2018年7月27日，原告以被诈骗为由向公安机关报案，绍兴市公安局柯桥区分局柯桥派出所于2018年8月3日立案，后于2018年11月1日以邱林华、王瑞芝与刘剑属于经济纠纷，没有犯罪事实为由，决定撤销案件。 一审法院认为，原、被告之间签订的合同虽然名为《借款协议》，但从内容看，双方约定，原告向被告缴纳一定金额的现金作为保证金，被告按照一比四的比例，将资金出借给原告并提供股票账户给原告用于买卖股票，并按固定比例收取利息，原告以买入的股票和保证金作为担保，设定警戒线和平仓线，被告有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还其出借款项本息，故该合同实际上具有场外股票融资合同的性质，并不简单等同于一般意义上的民间借贷合同。 关于场外股票融资合同的效力问题，学理上及司法实践中存在较大争议。广东省深圳市中级人民法院2015年曾出台《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》，但该文件仅仅是地方中级法院作出的指引性文件，不能当然作为认定本案合同效力的相应依据。《中华人民共和国证券法》第八十条规定：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”最高人民法院《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》第12条规定：“……对于未取得特许经营许可的互联网配资平台、民间配资公司等法人机构与投资者签订的股票配资合同，应当认定合同无效。……”但上述规定均系针对法人而非自然人的禁止性规定，而效力性强制性规定须有明文规定方能适用，同时，案涉协议内容仅涉及双方当事人，从单一合同考量，并不足以构成损害社会共同利益，即讼争合同并不符合合同法上关于合同无效的构成要件。综上，应当认定讼争合同有效，讼争合同对双方当事人具有法律约束力，当事人应遵循诚实信用原则，及时全面履行约定或法定义务。 本案中，经审理查明，被告在款项出借期间擅自使用案涉股票账户购买国债、基金，且在款项出借约20天左右擅自修改股票账户密码，导致原告无法进行股票交易，同时被告还擅自抛售了原告购入的股票，致使原告的合同目的无法实现，被告在公安笔录中陈述原告存在操纵股价的情形，但其并未就此提供证据证明，即被告并未提交证据证明其修改账户密码符合双方合同约定，故原告有权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，要求解除与被告之间签订的合同，对原告的该项请求依法予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，原告可以要求被告恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求被告赔偿相应损失，故对于原告要求返还1500万元保证金及利息675000元的请求，依法予以支持，至于原告打款至莫阿牛账户的款项，由于缺乏相应合同依据，原告也无证据证明系受被告指示支付，不予确认与本案的关联性，对于原告该部分请求，依法不予支持。双方协议对于被告擅自修改密码的违约责任未作明确约定，但第六条第6款约定，因被告原因导致被告的银行账户、证券账户被依法采取强制措施的，被告应自账户被依法处置之日起按借款本金和保证金之和的每日千分之一的标准支付违约金给原告，如不足以弥补原告损失的，被告还应承担赔偿责任。由于擅自修改密码、账户被采取强制措施，均属于导致原告无法进一步购买股票的违约行为，原告依据该条款要求被告承担违约责任，可以参照适用，现原告仅主张自起诉之日起，按年利率24%的标准计算，依法予以支持。 被告关于诉讼主体的抗辩，前文已经分析，不再赘述，被告作为完全民事行为能力人，且有从事融资工作经历，理应明确知晓与他人签订合同的应承担的相应法律责任，无论合同项下款项由谁实际控制，无论其是否因该份合同获利，其均应按约履行合同义务并承担相应违约责任，故对其就诉讼主体提出的抗辩意见不予采纳。至于被告所陈述的其与**之间的权利义务关系，可另行解决，与本案无涉。被告同时抗辩认为本案涉及刑事，首先，所谓原告被诈骗的刑事案件，公安机关已经撤销案件；其次，案外人陈方涉嫌内幕交易与操纵股价案件，经与上海公安机关联系，无法确认与本案的关联性；再次，关于被告主张原告等人涉嫌恶意诉讼和虚假诉讼，目前公安机关并未立案，本案中也尚未发现虚假诉讼线索；综上，对被告该项抗辩意见不予采纳。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告刘剑与被告邱林华于2018年7月6日签订《借款协议》一份；二、被告邱林华应返还给原告刘剑保证金15000000元、利息675000元，合计15675000元，并支付该款自2019年2月1日起至实际款清之日止按年利率24%的标准计算的逾期利息，款限于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告刘剑的其余诉讼请求。一审案件受理费116300元，由原告负担450元、被告负担115850元。 上诉人二审提供以下证据：1、**提供给上诉人要求上诉人签字的情况说明（系**拟写的WORD模板），证明**承诺支付上诉人代签合同感谢费的事实。2、**提供给杨某的证券合作协议模板，证明协议出借人载明郑威的事实。3、**提供给上诉人的和解协议模板，证明要求上诉人与被上诉人协商和解的事实。4-13、**分别和杨某、上诉人、陈方、陈方老婆等的微信聊天记录，王丽和杨某的微信聊天记录，郑威和上诉人的微信聊天记录，郑威和杨某的微信聊天记录，陈方和上诉人的短信往来记录，董小耀和杨某的微信聊天记录。证明，上诉人经郑威授权代为与被上诉人签订协议，并在协议落款签署邱林华代字。协议版本载明出借人是郑威，涉案股票帐户系第三人郑威所有，收款、转款、股票帐户密码修改、资金控制和转移，以及卖出全部股票等，均由第三人郑威及**实际操作控制，上诉人完全不知情。 被上诉人意见：系**打印，上诉人也未签字，不具备证据法定要件。不属于新证据。 本院认为，1-3系打印模板，不具备证据形式，不予采纳。4-13，均涉案外人，无法确认其真实性，不予采纳。 上诉人申请证人杨某出庭作证，本院予以准许。 证言主要内容：**7月4日找我配资单子做，并称她表姐郑威系公务员不方便签订合同，请我联系朋友代签，其就将上诉人介绍给**。签订协议时被上诉人提出郑威须出具授权书给上诉人，于是郑威手写了授权书，一是帐户授权，二是代签授权。之后被上诉人将授权书和合同一并带走。授权书的内容是我起草的。借款协议空白处是我写的。 上诉人对证言无异议，可以证实上诉人代郑威签订合同的事实，且被上诉人在订约时明知，该合同应当约束郑威和被上诉人。 被上诉人对证言不予认可。上诉人在上诉状中称上诉人系代**签订合同，与证言内容矛盾。 本院认为，对于案外人郑威当场出具授权委托书委托上诉人代签合同的待证事实，仅凭证人证言，不足以认定，本院不予采纳。 因上诉人申请，本院从绍兴市公安局柯桥区分局柯桥派出所新调取被上诉人笔录、陈方笔录及授权书等，听取当事人意见。 被上诉人笔录主要内容是：经董小耀介绍，其与上诉人于2018年7月6日签订借款协议，协议提供姓名为郑威的两个帐户供其操作，保证金1500万元。之后于2018年7月20日邱林华叫了王瑞芝和其签了另一份借款协议，帐户为王瑞芝，保证金500万元，但这个帐户其只使用了半天，连同之前另两个证券帐户均被邱林华修改，其不能使用，其2000万元保证金被骗。陈方笔录的主要内容是：被上诉人的保证金与其无关。授权书的主要内容是：郑威授权上诉人使用两个证券帐户。 上诉人意见：1、对公安笔录有异议，保证金来源不清，陈述前后矛盾，公安撤案理由是存在经济纠纷，证实被上诉人与陈方有经济关系，而陈方欠**钱。2、委托书系复印件，对三性有异议，要求追加郑威为第三人。被上诉人称未看到委托书，与事实不符。 被上诉人意见：1、被上诉人和陈方公安笔录表明被上诉人与邱林华系合同主体。授权书系使用帐户，而非委托签署合同。杨某证言系伪证。且委托代理必须是合同抬头写被代理人，合同落款由代理人签名，但本案合同抬头写的是邱林华。根据合同相对性，本案合同相对人是邱林华。 本院认为，合同主体问题是本案关键争议，在本院认为部分说理。授权书形式系复印件，不予采纳。 为查清本案事实，本院依职权向案外人**制作询问笔录一份，听取当事人意见。 **笔录主要内容是：1、被上诉人系陈方马甲，保证金来源于陈方。2、郑威帐户卖出之后尚余1414.19万元，没有1500万元。3、上诉人与被上诉人另尚签有四份合同。4、我参与了本案借款协议，签合同时我不在，当时杨某阻止郑威签订合同，要求由邱林华签订合同。郑威将合同留在我这里。5、郑威帐户上的6000万元是郑阳出资的，郑阳先打给我妈赖日香，我妈再打给郑威。之后，6000万元加上1414.19万元，再由郑威经我妈打回郑阳。6、邱林华不是当事人，郑威才是。因郑威是开户人。7、因陈方配资产生本金亏损，导致欠我们钱，故我们不能退保证金等。8、同意将我和郑威追加为第三人。 上诉人意见：**说得很清楚，一是合同系上诉人代郑威签的，并同意追加第三人。二是上诉人对后续履行是不清楚的。 被上诉人意见：案外人陈述不真实，与杨某、邱林华陈述也矛盾。上诉人即是合同相对人。 合同主体问题在本院认为部分说理。 需要说明的是，根据公安收集的银行交易明细，（一）郑阳帐户于2018年7月5日和7月6日合计打款至赖日香帐户6000万元，7月6日赖分三笔合计6000万元打至郑威尾号6626银行帐户，同日宋庆帐户打款1500万至郑威6626帐户，同日郑威6626帐户合计二笔7500万元打至中泰、国元证券帐户。（二）2018年7月27日，上述两证券帐户打款至郑威6626帐户合计6笔计7414.196405万元，7月27日和7月29日，郑威6626帐户分五笔计7414.196万元转赖。7月27日王瑞芝转2493.130916万元给赖。至7月29日止，赖帐户余额为9961.823223万元。2018年7月30日，赖转郑阳计5笔9800万元。 据上明细，结合借款协议约定及案件具体情况，涉案郑威证券帐户款已于2018年7月27日转出。 本院对一审认定的事实予以确认。二审另查明涉案郑威证券帐户资金已于2018年7月27日转出。 本院针对上诉请求和理由审理认为，合同相对人问题。借款协议抬头列明出借人主体为邱林华，落款由邱林华本人签署邱林华代。现上诉人主张本案系借名合同，必须举证证明其与案外人存在委托关系，及第三人在订立合同时明知这一层委托关系，但上诉人对此缺乏充分有效证据证实，本院不予采纳。依法认定上诉人系借款协议相对人。其要求追加案外人为第三人的申请，不予准许。上诉人在公安笔录中已自认涉案证券帐户密码修改，且本院二审查明证券帐户资金已经转出，即使因第三人原因造成，责任主体也应归咎于合同相对人即上诉人，当事人和第三人之间的纠纷，可另行依法解决。上诉人未能举证证明其处置帐户符合合同约定，故该行为属于在履行期限届满前以自己行为表明不履行主要债务，已经构成严重违约。事后又经过公安报案等程序，双方已无互信可言，合同目的已经无法挽救和实现，被上诉人以诉讼方式通知解除合同，一审依法予以解除并无不当。被上诉人利息未能足额支付问题，因保证金和出借义务均已履行，故不存在履行抗辩权问题。被上诉人依约应预先支付一个月利息72万元，其已支付67.5万元仅属履行瑕疵，且最迟至2018年7月27日止，据实结算已属超额支付，上诉人相关上诉理由不能成立。借款协议第六条第6款结合第5款（出借方保证资金来源合法，不存在负债等）理解，仅适用于有权部门依法采取的查封、扣押、冻结等强制措施，不宜作扩大或者宽松解释。原审法院参照适用此条款，不当，应认定本案无明确违约金条款，当事人诉讼请求按年利率24%计付损失，过高，宜确定为年化率14.4%，与合同约定的借款利率同等对待。上诉人未在答辩期内提出管辖异议，并应诉答辩，视为受诉法院有管辖权，且协议约定了由双方所在地法院提起诉讼的管辖协议条款，被上诉人经常居住地在受诉法院辖区，原审法院亦有管辖权。上诉人相关上诉理由不能成立。上诉人于一审第二次庭审结束后提交证据材料，已经超过举证期限，一审法院不组织举证和质证并无不当。至于上诉人原审要求中止审理等事由，于法无据，不予采纳。综上所述，上诉人要求驳回被上诉人全案诉讼请求，本院不予支持，原审判决基本事实清楚，唯对赔偿损失标准进行调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初1770号民事判决第一项； 二、变更绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初1770号民事判决第二项、第三项为：上诉人邱林华返还被上诉人刘剑保证金1500万元及利息67.5万元，合计1567.5万元，并支付该款自2019年2月1日起至判决确定履行之日止按年利率14.4%计付的损失，款限本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回被上诉人刘剑其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费确定照准一审判决内容；二审案件受理费116300元，由上诉人邱林华负担110000元，被上诉人刘剑负担6300元。 本判决为终审判决。 审判长  单卫东 审判员  黄叶青 审判员  张 帆 二〇二〇年二月二十四日 书记员  陈烨姝