辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终592号上诉人（原审被告）：朱晗鸣，女，汉族，1989年3月8日出生，营口市人，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：刘宇，系辽宁创越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：营口港物业管理有限公司，住所地营口经济技术开发区营港路1号。法定代表人：单志民，系公司经理。委托诉讼代理人：罗夕，系辽宁昌嬴律师事务所律师。上诉人朱晗鸣因与被上诉人营口港物业管理有限公司恢复原状纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院(2019)辽0804民初5011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱晗鸣的委托诉讼代理人刘宇，被上诉人营口港物业管理有限公司的委托诉讼代理人罗夕参加网络庭审。本案现已审理终结。上诉人朱晗鸣的上诉请求：一、请求撤销营口市鲅鱼圈区人民法院(2019)辽0804民初5011号民事判决书；二、请求依法改判驳回起诉或者发回重审。理由：一、原审认定事实不清。一审原告与本小区业主没有签订物业服务合同，为本小区实际提供物业服务的主体并非是一审原告，而一直都是营口港房地产开发有限公司下设的物业服务部门。日常交费通知、管理通知等均是加盖“营口港房地产开发有限公司物业部”印章的，是以营口港房地产开发有限公司名义进行管理的。上诉人己经在一审时提交了相关证据。二、原审适用法律错误。小区内绿地应当是小区业主共同共有部分，广大业主是共有权人，一审原告不是本案适格诉讼主体，应当驳回起诉。(一)虽然《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持。”1、但此条款规定的物业服务企业“请求恢复原状”的诉权，仅限于依据服务合同或者法律、法规、管理规约而产生的纠纷。2、同时物业服务企业“请求恢复原状”的诉权是有针对性和局限性的，针对的是物业公司物业服务内容和活动(基础服务项目和专项服务项目)而产生的，类似对公共部分建筑物附属设备维护、保养与更新，对环境卫生、小区秩序的保洁与管理，对公共绿地、宅旁绿地和道路绿地的日常养护等，物业公司在实施上述管理时若遇到阻碍(随意堆放杂物、堆放建筑垃圾、随意随地停车、妨碍通行等等)而产生的“请求恢复原状”的诉权。3、根据民法典物权编草案二次审议稿征求意见中，在草案第八十条第一款中增加规定“物业服务企业或者其他管理人依照物业服务合同的规定管理。”也说明了物业管理人的管理范围是明确的，是“建筑区划内的建筑物及其附属设施”，并没有赋予物管公司直接或授权行使共同共有部分所有权的权利。立法意义也在于限定物业管理企业的权利范围，纠正物管企业随意夸大权利侵害业主利益的的乱象。综上，上诉人认为本案是针对业主共有部分所有权引发的物权纠纷，并不适用该司法解释的第四条规定。所有权人的“恢复原状”诉求不同于物管企业“恢复原状”诉求，基于的事实基础和法律基础(服务合同法律关系、侵犯所有权物权法律关系)不同，一审原告不能随意对此条款的内容做任意扩大解释。不能“喧宾夺主”“越俎代庖”，即一审原告提起诉讼没有充分法律依据，不是本案争议的适格诉讼主体。(二)上诉人认为，根据相关法律规定，物业管理企业的职责是根据物业服务协议和业主委员会的授权，为物业的正常使用提供服务，它的权力来自小区业主的全体委托或授权，其对物业所有人处分自己财产(被告以共有人身份如何行使共同共有绿地所有权，不受物业公司限制)的管理权是有限的。物业公司的管理服务体现的是为业主提供“公共服务”，并不是喧宾夺主。1、根据《物权法》第八十一条规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。”第八十二条规定：“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。”可以看出，物业管理公司的权利来源于业主。2、物业管理是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定进行物业服务。其中基本业务包括：房屋建筑物的维护、修缮与改造；物业附属设备、设施的维护、保养与更新；相关场地的维护与管理；消防设备的维护、养护与更新。其中专项业务包括以下四方面：治安保卫、清扫保洁、庭院绿化、车辆管理、也就是说物业管理公司提供上述服务内容和活动，履行了合同义务，那么根据权利义务对等原则，物业公司的权利范围也不允许超出上述范围。3、通俗地讲，一审原告作为物业管理企业，主要服务和活动内容是对住宅小区的共用部位、共用设施设备以及小区绿化(对管理区域内的公共绿地，宅旁绿地和道路绿地的日常养护)、环境卫生、小区秩序进行维修、养护、管理的活动。物业公司向业主收取的物业服务费用，主要用于这些方面的支出。综上，物业公司的管理服务体现的是为业主提供“公共服务”，并不是喧宾夺主。对于“公共绿地变公共通道”之事，一审原告无权提出本案的诉请，不是本案适格一审原告。(三)上诉人认为根据法律规定，对业主违反相关禁止性规定的行为的处罚权在有关行政管理部门。物业企业仅有劝阻、报告的义务，不能将有关行政机关对侵占业主共有部分行为的行政执法权力变相认为是物业公司所享有的管理权。1、根据《物业管理条例》第四十五条规定：对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业应当制止，并及时间有关行政管理部门报告。”根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件其体应用法律若干问题的解释》第十四条规定“建筑物区分所有权或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”以及第十五条规定：业主或者其他行为人违反法律、法规、国家相关强制性标准、管理规约，或者违反业主大会、业主委员会依法作出的决定，实施下列行为的，可以认定为物权法第八十三条第二款所称的其他“损害他人合法权益的行为”：。(四)违章加建、改建，侵占、挖掘公共通道、道路、场地或者其他其有部分。……有关行政管理部门在接到物业服务企业的报告后，应当依法对违法行为予以制止或者依法处理。”可以看出，违建的主管部门是相关行政机关。2、一审原告诉求中提到“违建”，违建的管理部门是相关行政管理部门，并不是物业公司。物业公司只有报告、监督义务，没有强制拆除权利，也没有针对违建的其他诉权。(四)答辩人认为根据法律规定，绿地是业主共有，业主是权利人，只有业主代表大会、业主委员会、或者取得相应人数(双过半)的业主授权，才能是适格诉讼主体。根据《物权法》第七十三条规定：“。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。”根据第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：。(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。…决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”第七十七条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”第八十三条规定：“业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”根据《辽宁省物业管理条例》第30条规定：“不具备成立业主大会条件的物业管理区域，或者具备成立条件而未成立，且经街道办事处或者乡镇人民政府指导后仍不能成立的物业管理区域，可以由街道办事处或者乡镇人民政府指导物业管理区域所在的居(村)民委员会临时代行业主委员会职责。”可以看出，绿地的权利人是业主，只有业主、业主大会、业主委员会等作为主体才能够针对本案中涉案事实向人民法院提起诉讼。三、有新的事实情况出现，龙港花园小区业主大会正在筹备过程中，业主委员会很快就能成立，对于占绿地铺板道的事情，是否需要恢复原状，应当取得征求全体业主的意见后再行处理。综上，物业公司若不能服务全体业主，不能从多数业主利益出发，不能尊重业主意见，借用业主名义，打着业主利益的幌子，趋利避害，擅自决定和实施重要事项。这是违背物业管理相关法律规定的，也是违背服务合同关系的。在双方争议较大的情况下，业主委员会成立已经在进行当中，更应当等待业主大会召开，业主委员会的成立，充分征求全体业主的意见。故应当驳回一审原告起诉，待征集全体业主意见后再另行处理。被上诉人营口港物业管理有限公司辩称：一、原审认定事实正确。被上诉人系上诉人的物业服务企业，并且上诉人与被上诉人签订了《龙港花园物业管理合同》，原审认定事实正确。二、原审适用法律正确。被上诉人依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院予以支持”。依照《物权法》第七十三条规定，现上诉人侵占公共绿地，其行为违反了《龙港花园物业管理合同》第四条（三）5项、《物业管理条例》第四十九条、《辽宁省物业管理条例》第七十一条第（八）项等合同约定及法律法规，被上诉人依照《物业服务纠纷解释》第四条提起诉讼并无不当，故上诉人提出的被上诉人不是本案适格主体没有法律依据。被上诉人作为物业服务企业，提起本起诉讼所依据的是《物业服务纠纷解释》第四条，与上诉人所依据的《建筑物区分所有权纠纷解释》并不冲突，对于侵占公共绿地并非只有权利人才能提起诉讼，故上诉人提出的被上诉人仅是能够提供物业服务、没有诉权等问题并没有法律依据。三、关于新的事实。首先，该新的事实并没有出现。其次，即便业主大会成立也并不能掩盖上诉人非法占用公共绿地的事实，其行为侵害的是全体业主的利益，对于上诉人的违法事实应当立即停止并恢复原状。被上诉人营口港物业管理有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告将侵占的公共绿化带恢复原状；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告系龙港花园小区的物业服务企业，被告为龙港花园J17号楼1单元101室的业主。被告将案涉房屋南面的公共绿地进行了占用。一审法院认为，关于本案原告主体是否适格，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持”，物业服务企业现认为被告侵占公共绿地，故本案原告是适格主体。关于被告是否应恢复原状一节，根据《中华人民共和国物权法》第七十三条规定“建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外”《物业管理条例》第四十九条“物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施，不得改变用途。业主依法确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当在依法办理有关手续后告知物业服务企业；物业服务企业确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当提请业主大会讨论决定同意后，由业主依法办理有关手续”、第五十条第一款“业主、物业服务企业不得擅自占用、挖掘物业管理区域内的道路、场地，损害业主的共同利益”《辽宁省物业管理条例》第七十一条第(八)项“物业管理区域内禁止下列行为：……(八)侵占、损坏公共绿地及其附属设施；………”之规定，被告应将侵占绿地恢复原状。关于被告提出的反诉请求，未缴纳诉讼费，本院视为撤诉。无规矩不成方圆，业主打破规矩时并未损害第三人自身利益，仅侵害了公共利益，美化了住宅的南向，但当原告所述当楼上、楼下对共有绿地产生争执时、业主所述物业公司欲将小区通道变为收费停车位时，即会影响第三人的个人利益，产生矛盾，最终影响小区业主的安宁生活。建议各方在未来的生活中少打破规矩，这样生活会更幸福，居住小区会更和谐。判决：被告朱晗鸣于本判决生效之日起10日内将侵占的公共绿地恢复原状。案件受理费100.00元，由被告朱晗鸣负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，上诉人朱晗鸣与被上诉人营口港物业管理有限公司签订的《龙港花园物业管理合同》系双方当事人真实的意思表示，且合法有效，故该合同对上诉人有约束力，上诉人应依照合同约定履行义务。本案中，上诉人侵占公共绿地的行为违反了物业管理合同第四条（三）5项“不得占用公共场地，损害公共设施，不得践踏、占用绿地，攀折花木”之约定，故原审判决上诉人将侵占的公共绿地恢复原状并无不当。关于上诉人主张的被上诉人不是本案适格的诉讼主体一节，双方当事人基于共同签订的物业管理合同形成了相应的民事法律关系，且物业管理合同对业主占用绿地等涉及物业管理内容的事项已经作出了相关约定，业主实施了违反合同约定的行为，物业公司以合同相对方的名义作为原告提起诉讼符合法律规定，故应当认定被上诉人是本案适格的诉讼主体，上诉人的上诉请求和理由无事实和法律依据，本院不予支持。此外，上诉人占用公共绿地并非出于正常生产生活的基本需要，上诉人为了一己私利损害小区公共利益，也侵害了小区其他业主的利益，于法于理都应予以纠正。居住小区的良好环境需要每一位业主的自觉维护，只有大家相互尊重体谅，自觉遵守规则，生活才能更加安宁和谐。综上所述，上诉人朱晗鸣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人朱晗鸣负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  段建勇审判员  盖世非二〇二〇年二月二十六日法官助理赵婷婷书记员马瑰琦