上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终15510号上诉人（原审原告）:上海知沐餐饮管理有限公司，住所地上海市虹口区海宁路137号7层F座730T室。法定代表人:龚贤，总经理。委托诉讼代理人：邓瑛，上海市上正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:上海忻顺餐饮管理有限公司，住所地上海市虹口区海宁路137号7层(集中登记地)。法定代表人:杨小菊，执行董事。委托诉讼代理人：徐加喜，男,该公司员工。上诉人上海知沐餐饮管理有限公司（以下简称知沐公司）因与被上诉人上海忻顺餐饮管理有限公司（以下简称忻顺公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初13026号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。知沐公司上诉请求：撤销一审判决第三、四项，依法改判支持知沐公司一审全部诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定双方当事人所签订合同没有违约条款与事实不符；2.一审法院对于败诉责任的承担以及比例认定没有酌定依据，与事实不符；3.一审法院适用法律错误，导致知沐公司损失增加。忻顺公司存在违约行为，应该承担违约责任，知沐公司对违约金的主张也是针对损失提出的诉讼请求。忻顺公司辩称：不同意知沐公司的上诉请求。1.忻顺公司同意归还已收到的91万元款项；2.知沐公司拒绝接收房屋，导致房屋无法正常交付，忻顺公司不存在违约；3.合同约定忻顺公司将执照提供给知沐公司使用因违反法律规定应认定无效；4.即使忻顺公司存在违约情况，但合同约定是解约方承担责任，因此应由知沐公司承担解约责任；5.承包经营合同对解除合同的违约金并无规定。知沐公司向一审法院起诉请求：1.确认知沐公司与忻顺公司签订的承包经营合同自2019年2月23日起终止；2.判令忻顺公司返还承包经营押金315,000元、房屋租金315,000元、转让款280,000元,并向知沐公司支付自2019年3月6日起至判决生效之日止的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.判令忻顺公司支付违约金315,000元及律师费59,750元；4.本案一审诉讼费用由忻顺公司承担。一审诉讼中，知沐公司表示放弃诉请2中的利息诉请，并表示诉请3所涉违约金315,000元为合同解除违约金。一审法院认定事实如下：上海市徐汇区XX路XX号登记的产权人为上海市XX（集团）联营公司。2018年12月18日，知沐公司（承包方、乙方）与忻顺公司（发包方、甲方）签订《承包经营合同》一份，约定：甲方发包给乙方经营的餐厅位于上海市徐汇区XX路XX号北侧，经双方约定后确定使用面积约200平方米；甲方拥有该房屋的合法经营使用权,作为合作方与乙方建立合作关系；乙方承包该餐厅仅限用于经营餐饮店；承包期限自2018年12月23日（现状交付日为2018年12月23日,以实际交付日为准,如交付日期发生变化,按照实际交付日签署补充合同)起至2021年12月22日止，其中2018年12月23日至2019年3月22日为乙方的免承包金期间；承包期间,乙方每月向甲方缴付的承包金为每月105,000元(含发票价);该餐厅承包金采用先付后用原则,每3个月为一个支付期；2019年3月23日至2019年6月22日首期承包金315,000元,乙方于签订本合同时支付，以后乙方必须在距每一支付期开始的10天前全额付清各期承包金;逾期或不足额支付押金或承包金或其他本合同约定的应付费用、款项、税收的,每逾期一天,乙方须按应付未付金额的万分之三向甲方支付逾期支付违约金；乙方支付押金、承包金及合同约定的其他应付款项、费用仅限以汇款方式,甲方收取押金、承包金和其他应付费用的指定户名、账户为户名上海忻顺餐饮管理有限公司、开户行建设银行上海三门路支行、账号XXXXXXXXXXXXXXXX0122；为确保乙方按约履行本合同和该房屋及附属设施安全完好及承包期限内相关费用的如期结算，乙方应于本合同签订后的当天内支付给甲方315,000元,作为乙方履行本合同义务的押金；甲方应于双方终止（解除）承包关系、乙方已按约交还该房屋，并付清所有应付费用后的10个工作日内,将押金无息返还给乙方；乙方支付转让费280,000元（乙方收到甲方发票之后一个工作日内付清转让费)；甲方同意乙方可根据经营需要,在不影响房屋主体结构及承重的前提下,对该房屋进行必要的装修装潢、设备添置,但其装修、设计、施工方案及相关图纸须事先于开工前征得甲方同意,若须经有关部门审批及有关相邻人、利害关系人同意的,由乙方报请有关部门审批并获得有关相邻人、利害关系人同意后方可进行,所有费用由甲方承担,甲方不承担包括可能导致营业损失在内的任何责任；甲方确认有合法经营使用及发包该房屋的权利，并保证向乙方提供该房屋情况的真实性；甲方应按本合同的约定将该房屋及其附属设施完整地移交给乙方，乙方接收甲方该房屋的行为视为乙方对该房屋处于符合乙方承包目的和本合同约定状态的最终确认；甲方提供证照供乙方使用，乙方承担全部经营风险，甲方须确保乙方在经营过程中的证照合法有效（营业执照、食品卫生许可证、酒类销售许可证），由于证照过期所产生的营业损失由甲方承担；与乙方营业有关的各项税费由乙方负责；乙方在正式装修前必须向甲方提供装修门头效果图、设计平面图、菜单及产品效果图，甲方交由相关部门审核通过后方可进场装修；承包期间,甲方或乙方因有特殊原因,经双方书面协商一致,甲方提前收回承包权、该房屋，或乙方提前终止承包经营、返还部分或全部该房屋的，双方可变更或解除本合同，但要求变更或解除合同的一方，应主动向另一方提出，并负责按本合同承担违约、赔偿责任；承包期限内,如系甲方无法定或约定之理由解除本合同的，则甲方应向乙方支付相当于当月承包金3倍的违约金,并退回乙方已付押金(扣除乙方应付费用)和剩余承包金(若有),且须补偿装修添附部分的残值及损失;承包期限内,如系乙方无法定或约定之理由解除本合同的，乙方应向甲方支付相当于当月承包金3倍的违约金，向甲方返还免承包金期间的承包金，乙方的装修装潢、消防环保的户名、表具管线、设备设施及固定添附均视作放弃（仅添置的可移动的动产设备除外），任由甲方处置无异议……；本合同未尽事宜，可由各方协商一致后，另行签订补充协议；补充协议与本合同具有同等法律效力，如补充协议的内容与本合同内容相冲突，则以补充协议的约定为准；各方在履行本合同过程中发生争议，应友好协商解决，协商不能解决的，可依法提起诉讼，诉讼期间，除合同依法依约解除、终止外，其他条款继续履行，败诉方应按其败诉比例承担对方符合政府指导价下支付的律师服务费。该合同已生效。2018年12月18日，知沐公司向案外人上海XX有限公司（以下简称XX公司）发出《委托付款通知书》，要求该公司代知沐公司向忻顺公司支付转让费280,000元、房屋租金315,000元，两项合计595,000元，并附忻顺公司的账户信息。同日，知沐公司向账号为XXXXXXXXXXXXXXXX0122的忻顺公司银行账户内转款315,000元。2018年12月21日、2018年12月24日，案外人XX公司分别向账号为XXXXXXXXXXXXXXXX0122的忻顺公司银行账户内转款280,000元、315,000元。以上共计910,000元。2019年2月23日，知沐公司向忻顺公司及其法定代表人杨小菊发出《退款通知函》，内容为：“……然贵公司至今未能交付上述承包经营合同约定的经营房屋，导致经营合同目的不能实现。经双方多次见面沟通，贵公司同意双方签订的承包经营合同终止履行，返还本公司支付的首期房租三十一万五千元人民币、承包经营押金三十一万五千元人民币、转让费二十八万人民币，共计九十一万元人民币。恳请贵公司收到正式书面函告后7个工作日内协助办理上述九十一万元人民币返还的相关事宜，返还款退还账户信息如下……。若贵公司届时不能依法履行支付义务,则本公司要求贵公司依据合同约定支付相当于当月承包金3倍的违约金三十一万五千元人民币及因解决上述问题产生的相关费用及损失。望贵公司谨慎对待，妥善处之……”忻顺公司确认收到。2019年3月7日，忻顺公司致知沐公司《告知函》，内容为：“我司与贵司在2018年12月18日签署了位于上海市XX路XX号北侧商铺的承包经营合同，合同约定乙方做餐饮经营使用，商铺交付日为2018年12月23日。我司于2019年2月23日收到贵司的退款通知函,函中告知我司由于未能按时交付商铺,要求终止承包经营合同并退还所支付的费用玖拾壹万。我司根据承包经营合同约定于2018年12月23日前将该商铺内清空,准备按时交房,由于该商铺在装修前须取得消防、工商、食药监等政府部门同意后方能开工,故贵司与我司商量是否可以延期交房,确保贵司利益不受损失。经与我司房东沟通后,同意待贵司设计方案取得相关政府部门的同意后再交房。我司于2019年2月20日下午在XX路XX号商铺内,与贵司负责人及我司房东郑总、刘总三方开协调会确认交房时间时,贵司提出要求终止合同并退还租押金,我司认为在与贵司的合作过程中并没有违反合同条款且积极协调交房时间维护贵司利益,贵司突然提出终止合同,导致我司将直接损失中介费、发票税费等超过16万元。我司经过慎重考虑,同意贵司提出的终止承包经营合同,不追究贵司的违约责任,并在签署完终止合同的一个月内全额退回贵公司的租押金玖拾壹万元整……”一审查明：知沐公司与上海市上正律师事务所签订《聘请律师合同》一份，约定知沐公司因与忻顺公司承包经营合同纠纷，委托上海市上正律师事务所作为其代理人，依照《上海市律师收费标准》收取律师代理费用59,750元。2019年4月3日，知沐公司向上海市上正律师事务所转账59,750元。同年5月5日，上海市上正律师事务所向知沐公司开具金额为59,750元的上海增值税专用发票一份。一审查明：2018年2月11日，上海市徐汇区人民政府办公室向上海市徐汇区规划和土地管理局作出徐府〔2018〕11号《关于认定衡复风貌区004-12地块（XX路XX号）为城市更新项目的批复》，内容为：“你局《关于认定衡复风貌区004-12地块（XX路XX号）为城市更新项目的请示》（徐规土业〔2018〕12号）收悉。经研究，批复如下：一、2015年，东湖绿地建成向公众开放取得良好社会反响。根据市级相关会议精神，东湖集团提供公共绿地且产权移交政府，据此可适应城市更新政策，对XX路XX号进行改造并获得一定面积奖励。XX路XX号改造项目符合我市城市更新要求且通过专家和相关部门评审，原则同意认定衡复风貌区004-12地块（XX路XX号）为城市更新项目。二、规划实施阶段应加强建筑方案设计，合理组织交通，确保与历史风貌相协调，优化城市景观，提升地区活力。请你局根据市局相关规定，按规范程序开展后续工作”。在2018年9月19日网上发布的《1亿上海市XX（集团）公司XX宾馆XX路XX号城市更新项目》中显示：项目名称为“1亿上海市XX（集团）公司XX宾馆XX路XX号城市更新项目”；发布时间为2018年9月19日；开工日期为2018年10月；竣工日期为2019年10月；项目进展为“施工准备”。一审审理中，知沐公司、忻顺公司均表示双方在签订承包合同时并不知道上述《关于认定衡复风貌区004-12地块（XX路XX号）为城市更新项目的批复》。知沐公司称其是于2019年7月23日在网上搜索时发现的。忻顺公司称，忻顺公司将涉讼餐厅承包给知沐公司时，从未收到过政府、房东给忻顺公司的任何文件，现场的其他餐饮店至今还在营业中，也都是在营业执照的有效期内。一审审理中，知沐公司称，合同约定的交房时间为2018年12月23日，但忻顺公司一直在拖延，称是政府项目，需要大房东得到政府批准后才能交房，故忻顺公司是应当知晓上述相关文件的。一审审理中，忻顺公司称，双方约定2018年12月23日交房是事实。交房前双方沟通过，并达成共识，即因为相关手续没有办理，所以等取得市场监督管理局的批准后再开工。对于双方达成上述共识，忻顺公司未提供相应证据。知沐公司对上述陈述不予认可。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据《承包经营合同》的约定及双方的确认，忻顺公司向知沐公司交付涉讼餐厅的时间应为2018年12月23日，忻顺公司并未提供证据证明双方就延迟交房达成共识，因此，忻顺公司已经构成违约，依法应承担相应的民事责任。虽然知沐公司于2019年2月23日向忻顺公司及其法定代表人杨小菊发出《退款通知函》，忻顺公司亦确认收到，但鉴于知沐公司在该通知函中提出要求退款是基于“经双方多次见面沟通，贵公司同意双方签订的承包经营合同终止履行”，故该通知函到达忻顺公司并不当然导致《承包经营合同》于2019年2月23日解除。鉴于忻顺公司在2019年3月7日《告知函》中明确“同意贵司提出的终止承包经营合同”，因此，双方签订的《承包经营合同》于2019年3月7日解除。合同解除后，忻顺公司收取的承包经营押金315,000元、房屋租金315,000元、转让款280,000元理应返还给知沐公司。关于知沐公司放弃利息的诉请，因是其对自己诉讼权利的处分，于法无悖，一审法院予以准许。关于知沐公司主张的违约金诉请，因其表示该违约金为合同解除违约金，由于合同中对此无约定，且于法无据，故一审法院对该诉请不予支持。若知沐公司认为有其他损失，可另行向忻顺公司主张。关于律师费，鉴于《承包经营合同》中约定败诉方应按其败诉比例承担对方符合政府指导价下支付的律师服务费，因此，根据比例酌情判决忻顺公司承担律师费44,385.71元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十七条、第九十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、知沐公司与忻顺公司于2018年12月18日签订的《承包经营合同》于2019年3月7日解除；二、忻顺公司于判决生效之日起十日内返还知沐公司押金315,000元、承包费315,000元、转让费280,000元，共计910,000元；三、忻顺公司于判决生效之日起十日内支付知沐公司律师费44,385.71元；四、驳回知沐公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8,181.40元，由知沐公司负担1,509.40元，忻顺公司负担6,672元。二审中，知沐公司提交《聘请律师合同补充协议》及律师案件代理费增值税专用发票作为新证据，以证明知沐公司为本案二审诉讼聘请律师并支付二审律师费，按照合同约定应由忻顺公司承担该律师费。忻顺公司对该证据的真实性认可，但对关联性不认可。忻顺公司提交证人证言一份，以证明忻顺公司要求移交房屋，但知沐公司不接收，所以忻顺公司不存在违约。知沐公司对该证据的真实性、关联性及合法性均不认可。本院经审查，对知沐公司所提交证据的真实性、关联性及合法性均认可，予以采信。忻顺公司提交的证人证言，因并非证人到庭陈述，不符合证据提交要求，不予采信。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院另查明，知沐公司为本案二审上诉，与上海市上正律师事务所签订《聘请律师合同补充协议》一份，并向该律所支付律师代理费共计29,875元。本院认为，知沐公司与忻顺公司签订的《承包经营合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规强制性规定，应为合法有效。本案二审的争议焦点在于知沐公司要求忻顺公司向其支付违约金的诉讼请求是否应予支持。本院认为，根据查明事实，忻顺公司未按照合同约定时间交付商铺，也未提交证据证明双方就延迟交付达成协议，因此，忻顺公司已构成违约，应承担相应民事责任。知沐公司主张，忻顺公司的违约行为给知沐公司造成损失，应该按照合同第十条约定，承担违约责任，支付违约金。对此，本院认为，合同第十条约定，忻顺公司向知沐公司支付违约金的条件为忻顺公司无法定或约定之理由解除合同或提前收回承包权，现知沐公司主张忻顺公司因延迟交付构成违约即应支付违约金，与合同第十条所约定条件明显不符，并且合同中对延迟交付店铺应支付违约金并无约定，因此知沐公司的上述诉讼请求，本院难以支持。根据查明事实，知沐公司于2019年2月23日向忻顺公司及其法定代表人杨小菊发出《退款通知函》，忻顺公司在收到该通知函后，于2019年3月7日发送《告知函》明确“同意贵司提出的终止承包经营合同”，因此，双方签订的《承包经营合同》于2019年3月7日约定解除。根据合同约定，双方书面协商解除合同后，一方遭受损失的，应由另一方按合同承担违约、赔偿责任。知沐公司在一审中放弃已付款项利息的诉请，也未提供证据证明其存在其他损失,因此，一审法院建议其就可能存在的损失另行向忻顺公司主张，并无不当，应予维持。对于知沐公司要求其一审律师费应由忻顺公司全额支付的诉请，本院认为，一审法院根据合同约定，按照知沐公司诉讼请求的支持情况，酌情判决，并无不当，可予维持。综上所述，知沐公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,255.5元，由上诉人上海知沐餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 施 杨审判员 庞建新审判员 成 阳二〇二〇年二月十二日书记员 俞泊泓附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……