上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0112民初29445号原告：张军山，男，1986年9月17日出生，汉族，户籍地江苏省。委托诉讼代理人：李亚辉，上海明伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：单若昱，上海明伦律师事务所律师。被告：上海鹤侨精密模具有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：许晓琛，总经理。委托诉讼代理人：邹娟娟，上海中夏旭波律师事务所律师。原告张军山与被告上海鹤侨精密模具有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2016年10月20日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张军山的委托诉讼代理人李亚辉、单若昱，被告上海鹤侨精密模具有限公司的委托诉讼代理人邹娟娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张军山向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金19,589元；2、被告支付原告代通金4,860、被告支付原告2014年7月至2016年6月期间的加班工资差额71,537元；4、被告支付原告2014年7月至2016年6月期未休年休假折算工资3,799元。事实和理由：原、被告签订有书面的劳动合同。2016年5月21日，被告召开部分员工参加的动员会，提出需搬迁厂址。同年6月13日，被告向全体员工张贴《搬迁方案》。原告不同意随迁。原告为相关事宜申请仲裁，现不服仲裁裁决，并诉至法院。上海鹤侨精密模具有限公司辩称，原告作为员工应当接受被告工作安排，而被告作为用人单位在搬迁过程中全面考虑了原告通勤方便，尽量让原告出行不受影响。被告在搬迁方案中的陈述不是通知原告解除劳动合同，仅是提醒原告如不随厂搬迁，即为原告提出解除劳动合同的后果。现被告不同意原告诉请，要求按仲裁裁决履行。本院经审理认定事实如下：原告于2012年11月28日与被告建立劳动关系。双方签订了有效期自当日起至2015年11月27日止的劳动合同。该劳动合同约定，原告每月工资由本薪1,400元、技能津贴620元、绩效奖金1,130元、全勤奖金50元、无迟到奖金50元组成。双方签订的最后一期劳动合同期限为2015年11月28日至2018年11月27日止。该合同约定，原告每月工资由本薪1,650元、技能津贴1,020元、绩效奖金1,480元、全勤奖金50元、无迟到奖金50元组成。上述两份劳动合同均载明，以本薪加技能津贴作为计算加班工资基数，当本薪与技能津贴相加低于当地最低工资标准时则按当地最低工资标准计算。被告实际以原告本薪和技能津贴之和作为基数发放原告每月加班工资，且被告已支付原告2015年端午节加班工资320元。原告实际工作至2016年6月20日，被告支付原告工资至当日。2016年7月11日，原告以诉请事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2016年9月14日作出闵劳人仲(2016)办字第4626号裁决，由被告支付原告2015年端午节加班工资差额48.28元，对原告的其余仲裁请求未予支持。原告对此不服，遂诉至本院。另查明，被告于每月25日前以银行转账形式支付原告上月全月工资，并向原告发放工资单。工资单载明原告工资的组成项目包括应出时数、实出时数、平时加班时数、周末加班时数、节日加班时数、事假、病假、考核(分数)、本薪、技能、绩效、全勤奖、无迟到(奖金)等。原告于2014年7月至2016年6月的工资中，仅2016年6月的绩效未达到劳动合同中约定的绩效工资数额，其余月份的绩效工资均超过约定的数额。还查明，被告于2015年12月1日收到上海梅陇资产投资经营有限公司发出的告知书。告知书内载：“……根据《梅陇镇外环生态绿带动迁工作二年行动计划》……遇国家市政规划……本合同自行提前终止……现告知贵公司必须于2016年5月31日前腾退该厂房……”。被告于2016年5月20日召开搬迁动员大会，并于该日出具公司搬迁方案。搬迁方案内载：“……新厂房情况……位于奉贤区……周边公交路线……配套措施……薪资待遇：凡愿意跟随公司去新厂房的所有员工达标工资级别统一上调2级……提供班车……员工乘坐班车时间即视为已按时上班，如遇堵车等情况不予迟到处理……对于愿意跟随公司去新厂房的员工，视作员工已与公司协商一致……对于不愿意去的员工视作劳动者不愿再继续履行劳动合同，按国家相关规定处理。6月20日起做好离职工作交接后进行工资结算……”。被告还于2016年5月21日召开搬迁征询会议。原告于2016年6月13日向被告寄送律师函。律师函内载：“……贵公司迁移，造成与委托人(指原告)订立的劳动合同时约定的工作地点发生变更……1、委托人不同意随公司到新址继续履行劳动合同，建立劳动关系。2、由于工作地点变化，属劳动合同内容的重大变更，不能协商一致。依《劳动合同法》第四十条第三项之规定，劳动合同可以解除。3、依公司公示告之情况，公司于6月20日全部搬离。对此，全体委托人与公司于6月20日解除劳动合同……”。2016年6月20日，原告填写离职流程表。离职日期为当日，离职原因一栏载明“因公司搬迁，协商未果，依法维权”等内容。庭审中，对于原告主张的解除劳动合同的经济补偿金及代通金一节，原告陈述，第一，被告虽于2016年5月20日召开了搬迁动员大会，但会上并未明确如何实施方案。此后，被告于2016年6月3日才公示了搬迁方案。第二，被告在搬迁方案中已明确于6月20日与不同意随公司搬迁的员工办理离职手续，此为被告与不同意随公司搬迁的员工解除劳动合同。而原告发出律师函，依据劳动合同法第四十条第(三)项之规定提出预告解除。故依据劳动合同法第四十条第(三)项之规定，被告应支付原告解除劳动合同的经济补偿金及代通金。第三，同样，依据被告张贴的搬迁公告载明的，2016年6月20日不同意搬迁的员工办理离职之内容，此系被告提出解除劳动合同，原告同意解除，且原、被告于6月20日办理了离职手续，故又应视为双方协商解除。故本案亦应适用劳动合同法第三十六条之规定，由被告支付原告经济补偿金。第四，因被告拖欠原告工资，原告单方解除可以主张经济补偿金。故本案还可适用劳动合同法第三十八条之规定，由被告支付原告经济补偿金。被告对此陈述，搬迁公告载明的是不同意随公司搬迁的员工，视为员工不愿继续履行原劳动合同。且在搬迁日期届满前，即2016年6月12日，被告已收到原告的律师函。在律师函中，原告明确向被告提出解除劳动合同。再者，离职流程表中也未体现系被告向原告提出解除劳动合同。对于原告主张的加班工资差额一节，原告陈述，被告应按其本人工资单上所有项目的组成计算加班工资基数，而不是仅限于本薪与技能津贴两项之和。特别是绩效奖金，虽每月略有浮动，但均不低于劳动合同约定的绩效奖金数额，且绩效奖金亦明确计入劳动合同约定的工资数额。故绩效奖金亦应计入加班工资的计算基数。被告则陈述，绩效奖金系根据员工的表现等、通过考核方才发放。劳动合同中约定的绩效奖金数仅为参考数值，实际发放过程中会有调整。被告提供了原告2014年7月至2016年4月期间的绩效考核表。考核表总分一项，得分均超过100分。原告对考核表的真实性无异议。诉讼中，原告向本院递交书面材料，表示撤回要求被告支付其未休年休假折算工资之请求。以上事实，由仲裁裁决书、劳动合同、工资单、员工离职工资总表、律师函、告知书、搬迁动员签到表、意向调查表、搬迁方案、员工手册、绩效考核表、离职流程表等相关证据材料以及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。本院认为，根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于原告主张的解除劳动合同的经济补偿金及代通金之请求，本院认为，根据劳动合同法第四十条第(三)项之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，被告于2016年5月20日召开搬迁动员大会、出具公司搬迁方案，又于次日召开员工征询会议。在被告公布的搬迁方案中明确，对于不愿意去的员工视作劳动者不愿再继续履行劳动合同。此后，原告于2016年6月12日向被告发出律师函。律师函载明，原告不同意至新址工作，且原告与被告于2016年6月20日解除劳动合同。2016年6月20日，原告办理了离职手续。在上述过程中，并无被告主动与原告解除劳动合同的意思表示，故原告要求按照劳动合同法第四十条第(三)项之规定，由被告支付其经济补偿金及代通金之请求，不能成立。对于原告所述，其可同时依据劳动合同法第三十六条及第三十八条之规定，向被告主张经济补偿金一节，因缺乏依据，本院不予采信。对于原告要求被告支付其加班工资差额之请求，本院认为，原、被告双方在劳动合同中明确约定了原告的工资构成，也明确约定了绩效工资以及技能津贴的数额。被告在发放原告绩效工资时，虽每月略有不同，但发放数额基本高于合同约定数额，且在原告绩效考核表中对应的分数均超过100分。故在实际计算原告的加班工资时，应将绩效工资的本数，一并计入加班工资计算基数。对于原告的全勤奖及无迟到奖，因该两个项目为被告根据员工的实际出勤情况发放，故不应列入加班工资计算基数。本院根据上述确定的原则，重新计算被告应支付原告加班工资的差额，并对原告此项请求中的合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十一条、第四十条第(三)项之规定，判决如下：一、被告上海鹤侨精密模具有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张军山2014年7月至2016年6月期间的加班工资差额43,327.71元；二、驳回原告张军山的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告上海鹤侨精密模具有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  徐海英二〇一七年三月十四日书记员  陈 楚附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。……第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。