江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终1157号上诉人（原审被告）：常州市东盛新农村建设发展有限公司，住所地常州市东方大道111-1号。法定代表人：陈国贤，该公司总经理。上诉人（原审被告）：常州八达轨道交通产业有限公司，住所地常州经济开发区富民路280号。法定代表人：谈燕娜，该公司总经理。上述两上诉人共同委托的诉讼代理人：周蕾娜，江苏正气浩然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司常州分行，住所地常州市延陵中路666号。负责人：严向春，该行行长。委托诉讼代理人：程晓鹏，北京市中伦文德（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁甜甜，江苏铭天律师事务所律师。原审被告：常州思为化工有限公司，住所地常州市新北区春江镇圩塘永新路3号。法定代表人：徐科，该公司总经理。上诉人常州市东盛新农村建设发展有限公司（以下简称东盛公司）、常州八达轨道交通产业有限公司（以下简称八达公司）因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司常州分行（以下简称浦发银行常州分行）、原审被告常州思为化工有限公司（以下简称思为公司）金融借款合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2018）苏0402民初6113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东盛公司、八达公司共同上诉请求：依法撤销一审判决，裁定驳回浦发银行常州分行的起诉，或者裁定对本案中止审理，或者改判驳回浦发银行常州分行的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用均由浦发银行常州分行承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清。1.案涉《开立信用证业务协议书》、两份《最高额保证合同》、股东会决议的签署情况未能查清，据此对于合同效力的判断错误。⑴思为公司的实际控制人刘亚东、东盛公司的法定代表人兼八达公司的领导陈国贤均被采取强制措施。鉴于他们均系案涉贷款的实际操作人，据此，就案涉《开立信用证业务协议书》的签署、两份《最高额保证合同》的签署、股东会决议的出具情况等事实，均无法查清。⑵《开立信用证业务协议书》明确客户联系人为吴烨田，其为刘亚东仍担任法定代表人的常州逸恒融资租赁股份有限公司（以下简称逸恒公司）的员工，为查明协议书的签订情况，恳请法院要求吴烨田出庭以核实上述情况。一审法院既未要求前述证人出庭，向证人核实情况，也未向公安机关、武进法院调取相关证据，根本无法查清本案事实。2.根据合同约定，浦发银行常州分行提供的证据不具有完整性及真实性，现有证据无法证明借款人符合信用证开立申请和付款的条件，仅凭现有证据认定浦发银行常州分行尽到审核义务的事实是错误的。⑴浦发银行常州分行至今未提供任何借款人贷款申请资料，更印证了本案贷款与相关刑事起诉书及判决书相一致。为提供虚假购销合同和发票等贷款资料，浦发银行常州分行违规审核，本案涉及刑事犯罪。⑵根据合同及其附件约定：A.《开立信用证业务协议书》第1页表格中“是否提供全套运输单据”处勾选“是”；B.第6页第9项：思为公司应向浦发银行常州分行提交“全套业务资料，包括但不限于经客户核证的交易合同、代理合同（如需）、国内销售合同（如需）、包括商业发票、运输单据在内的全套商业单据，及监管机构要求的其他贸易背景材料”；C.第16条第3项“客户保证其出具的所有财务报表（如有）……”；D.《信用证（正本）》“受益人应提交的单据：+发票。+货物收据”；E.《开证申请书》“受益人应提交的单据：货物收据；其他单据：增值税发票复印件、合同复印件”；“第一联为受理回单、第二联为开证依据，第三联开证存查”。浦发银行常州分行至今尚未按约提供相关发票、购销合同、运输凭证，更印证其违规审核和违规付款的情况。3.相关发票、购销合同、运输凭证等是否存在、是否伪造、浦发银行常州分行是否知晓、何时知晓等，在前述事实未经调查核实及审理认定的情况下，一审法院认定浦发银行常州分行无需承担责任、本案不涉及刑事犯罪是错误的。4.因思为公司实际控制人刘亚东涉嫌骗取贷款罪，本案贷款过程中思为公司、刘亚东是否提供虚假报表以及贷款合同、担保合同是否有效、贷款的去向等，均需公安侦查后才能查明事实，从而对本案担保合同的签订、合同效力的认定、合同当事人的责任分担有着至关重要的影响。同时，刘亚东、陈国贤的起诉书也显示本案担保涉嫌违规。此外，何豪骏案件也可能与本案相关。鉴于相关案件已于近日判决，为查明本案事实，请求调取相关卷宗材料，因该证据属于当事人及代理人因客观原因不能自行收集的证据，特申请法院调取。5.一审法院在无任何证据证明律师费己经支付的情况下支持律师费是错误的。二、一审法院对合同效力认定错误，《开立信用证业务协议书》和两份《最高额保证合同》均应属无效。1.案涉《开立信用证业务协议书》应属无效合同。一审法院已经查明思为公司实际控制人刘亚东涉嫌通过虚假的财务报表及购销合同、发票等手段，为其控制的思为公司等向浦发银行常州分行骗取贷款，并于2018年2月6日被经开区公安局立案侦查；同时，一审庭审审理情况和浦发银行常州分行提交的证据也与前述情况相印证。上述已查明的事实以及公安机关己经采取的措施表明，刘亚东利用其控制的公司与浦发银行常州分行签署《开立信用证业务协议书》等形式来骗取银行贷款，显属“以合法形式掩盖非法目的”，并违反法律行政法规的强制性规定，故案涉《开立信用证业务协议书》应属无效合同。同时，浦发银行常州分行涉嫌违规审核并开立信用证，导致东盛公司、八达公司及国家利益受到损害。2.两份《最高额保证合同》应属无效。⑴主合同无效，担保合同应属无效。⑵本案涉嫌陈国贤利用其担任街道办副主任、东盛公司法定代表人的职务，为刘亚东在银行的贷款违规进行担保。东盛公司、八达公司提供的担保正是在陈国贤担任上述职务期间签订的，所提供的担保损害东盛公司、八达公司及国家利益，应属无效。⑶如案涉股东会决议系违规提供或提供的股东会决议不真实的，则视为对应担保合同无股东会决议。根据公司法第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。《企业国有资产法》规定，国有出资企业为他人提供大额担保，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。故最高额保证合同违反国家法律强制性规定，应属无效。三、一审忽视了浦发银行常州分行存在严重过错，其损失均因其过错导致，东盛公司、八达公司无需承担责任。如前所述，浦发银行常州分行明知相关票据及合同伪造，仍违规发放贷款，未尽到信用证申请和开立以及付款过程中的审核义务。一审法院仅认为浦发银行常州分行在付款过程中对单据的真实性承担责任，但忽视了申请和开立信用证中浦发银行常州分行作为专业银行的义务。根据《国内信用证结算办法》“信用证开立和转让，应当具有真实的贸易背景”、“开证行应根据贸易合同及开证申请书等文件，合理、审慎设置信用证付款期限、有效期、交单期、有效地点”。商业银行法第八条规定“商业银行开展业务，应当遵守法律、行政法规的有关规定，不得损害国家利益、社会公共利益”。案涉贷款均由浦发银行常州分行操作，结合相关起诉书查明的事实，浦发银行常州分行在信用证的开立审核过程中明显违规审核、发放贷款。本案无任何证据证明浦发银行常州分行已尽到贷款审核义务，相应责任应由其自行承担，无需由担保人承担。四、一审法院对案件性质认定错误，是导致一审判决错误的根本原因。本案涉嫌刑事犯罪，且同时符合了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》规定的应当将案件移送公安机关的两种情形。无论是根据该规定第十一条还是十二条，本案均应驳回起诉或中止审理。本案经多次审理已明确，不属于经济纠纷而涉嫌严重的经济犯罪，符合骗取贷款罪的基本构成要件，案涉事实需待刑事案件侦查完毕后方能清晰。浦发银行常州分行二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。原审被告思为公司二审未作陈述。浦发银行常州分行向一审法院起诉请求：1.判令思为公司立即归还浦发银行常州分行借款本金59995914.21元、利息5846001.9元（利息计至2018年1月31日）及自2018年2月1日起至实际还清全款之日止的利息；2.判令思为公司承担律师代理费767900元及本案诉讼费用；3.判令东盛公司、八达公司对上述费用承担连带清偿责任。一审法院认定如下事实：贷款人：浦发银行常州分行。借款人：思为公司。开立信用证业务协议书编号：42052016280129，签订时间：2016年4月25日。开证金额：6000万元，已归还4085.79元，剩余59995914.21元。垫款时间：2016年10月24日。垫款利率：年利率7.56%。截至2018年1月31日的结欠利息为5846001.9元。实现债权的费用为：律师费767900元。保证人：东盛公司。保证合同编号：ZB4205201500000058。保证方式：连带责任保证担保。保证限额：6200万元（仅指本金）。保证期间：2015年10月20日至2016年10月16日。保证范围：贷款本金、利息、违约金、律师费、公告费等。保证人：八达公司。保证合同编号：ZB4205201500000059。保证方式：连带责任保证担保。保证限额：6200万元（仅指本金）。保证期间：2015年10月20日至2016年10月16日。保证范围：贷款本金、利息、违约金、律师费、公告费等。浦发银行常州分行信用证垫款日期为2016年10月24日，但确认收到单证的时间为2016年4月26日，浦发银行常州分行的信用证规则规定收到单证后在单证相符的情况下5个营业日内必须确定付款期。涉案信用证合同约定，对任何单据的真实性不承担责任，信用证一经开出即独立于商业合同之外，不受买卖双方任何合约的约束，构成不可撤销的付款承诺，任何情况下均具有付款义务。还查明，浦发银行南京分行为浦发银行常州分行的上级行，本案中思为公司应缴纳的保证金比例为0。浦发银行常州分行的审查材料中已有合同、收货单及发票。案件审理中，该院查阅了刘亚东案、陈国贤案、缪承雄案中的刑事起诉书。起诉书反映，刘亚东提供虚假的财务报表和购销合同，并通过向浦发银行常州分行工作人员行贿的方式，使得浦发银行常州分行违规发放贷款，但并未明确具体的关联公司和贷款笔数，亦未指控刘亚东犯骗取贷款罪或信用证诈骗罪；陈国贤案中，陈国贤曾收受刘亚东的贿赂违规提供资金等情况；缪承雄在2013年至2015年期间因为刘亚东实际控制的企业在浦发银行常州分行办理贷款时予以关照故收受贿赂，但并未明确具体的关联公司和具体的贷款笔数。该院查阅了王恺案的生效刑事判决书，判决书载明：王恺在2013年至2016年期间收受刘亚东的贿赂违规发放贷款，但未明确具体哪笔贷款为违规发放。另查明，常州市公安局常州经济开发区分局于2018年2月6日对逸恒公司（法定代表人刘亚东）、常州市翔友商贸有限公司骗取贷款一案立案侦查，案号为开公（经）立字（2018）253号。该局向本院提供一份说明，载明：侦查人员在侦查该案期间，发现刘亚东曾利用其关联公司“常州上恩橡塑有限公司、常州市华创金属制品有限公司、常州鑫旺金属制线有限公司、常州思为化工有限公司、常州市依贝沃达商贸有限公司、溧阳市尊客贸易有限公司、常州市凯特利工业设备安装有限公司、常州市久宇金属材料有限公司、常州瑞宇电器有限公司、常州瑞泽纺织有限公司”向浦发银行常州分行、中信银行申请贷款，该骗取贷款一案正在进一步侦查中。但是至今公安机关对该案件未有进一步结论，也没有确实的证据证明本案贷款中存在犯罪事实。一审法院认为，浦发银行常州分行与思为公司签订的信用证合同，与东盛公司、八达公司签订的保证合同均为合法有效，合同条款对当事人均具有约束力，各方应按照约定履行各自的义务。浦发银行常州分行依约垫款后，思为公司未能按约定归还垫款本息，已构成违约。浦发银行常州分行要求借款人思为公司归还剩余借款本息并承担实现债权的费用的诉讼请求该院予以支持，但浦发银行常州分行主张的律师费过高，该院酌情调整为按60万元计算。关于是否涉及刑事犯罪及贷款是否实际发放、是否认真审核的问题，现东盛公司、八达公司未能举证证明本案存在犯罪事实，未能举证证明本案中存在其陈述的通过贿赂和造假骗取贷款的情形，已起诉的刑事案件中未有骗取贷款罪或信用证诈骗罪的指控，即使构成犯罪或者存在三方串通、欺诈的情形，也系个人行为，企业行为与个人行为应分离处理，国有企业利益也不等同于国家利益，且浦发银行常州分行已举证证明进行垫款，在审批中已经对合同、收货单和发票等材料进行了形式审查，故对上述抗辩该院不予采纳。关于保证期间的问题，浦发银行常州分行与东盛公司、八达公司签订的保证合同中明确约定担保期间为2015年10月20日2016年10月16日，虽然浦发银行常州分行与思为公司签订的信用证开立协议书的时间为2016年4月25日，实际产生垫款的时间为2016年10月24日，但浦发银行常州分行确认收单的日期为2016年4月26日，依照规定，浦发银行常州分行在五个工作日内必须完成审核确定付款日，故债权在2016年4月26日后的五个工作日内已经确定，该日期在担保期间内，该笔垫款仍在东盛公司、八达公司的涉案担保合同的担保范围内，东盛公司、八达公司仍需承担担保责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，该院遂判决：一、思为公司于判决生效之日起十日内向浦发银行常州分行归还借款本金59995914.21元、支付截至2018年1月31日的利息5846001.9元，并支付自2018年2月1日起至本息还清之日的利息（按合同约定计算）。二、思为公司于判决生效之日起十日内向浦发银行常州分行支付律师代理费60万元。三、东盛公司、八达公司对上述债务承担连带清偿责任。担保人履行了担保义务则依法取得追偿权。四、驳回浦发银行常州分行的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费374875元，减半收取187437.5元，由思为公司、东盛公司、八达公司负担。二审中，东盛公司、八达公司向本院提供了（2015）苏商再提字第60号裁定书，旨在证明本案与该案类似，最终法院认定涉嫌刑事犯罪被驳回起诉。浦发银行常州分行经质证认为，对该证据的真实性无异议，但该案事实与本案不同。浦发银行常州分行向本院提供了刘亚东、缪成雄、王恺的刑事判决书以及（2018）苏0402民初3530、6109、6118号民事判决书各1份，证明同类案件已有生效判决。东盛公司、八达公司经质证认为，对上述判决书的真实性无异议，但均与本案情况不同，不能证明浦发银行常州分行的观点。本院认为，上述证据均与本案无涉，故不予采信。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：一、本案是否因涉嫌犯罪而应移送公安机关处理或中止审理。二、浦发银行常州分行与思为公司签订的信用证合同，与东盛公司、八达公司签订的保证合同是否有效。本院认为，关于争议焦点一，东盛公司、八达公司上诉称本案涉嫌犯罪，应移送公安机关处理或中止审理，对此，本院（2018）苏04民终3324号民事裁定书中已作出认定，明确无须移送公安机关处理，而应作为民事纠纷继续审理。在没有新的证据或事实足以推翻前述裁定的情况下，对于东盛公司、八达公司的该项上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点二，就合同效力而言，合同法视欺诈、胁迫行为所损害的利益不同，对合同效力作了不同规定。如损害合同当事人利益的，则属于可撤销可变更合同；如损害国家利益的，则属于无效合同。但在民法总则施行后，则规定此类合同一概属于可撤销合同。据此，对于欺诈一说，无论是涉及当事人利益还是国家利益，仅属于合同可撤销之范畴，与合同无效无涉，故在合同当事人未曾提出撤销之诉前，则应认定合同有效。其次，合同法中关于“以合法形式掩盖非法目的”的情形亦被民法总则中以通谋虚伪的意思表示行为所代替。至于合同法中的恶意串通行为，是通谋的一种表现。据此，在考察这两方面情形时，主要是判断合同双方是否存在通谋的意思表示。如果仅是一方存在“恶意”或“非法”的意思表示，则尚不能构成。本案中，合同的一方是银行，另一方是借款人或担保人，从银行的贷款审批流程来看，决定银行最终意思表示的不是出面商谈的个别工作人员，而是银行的贷审委。因此，银行个别工作人员的行为不能等同于银行的企业行为，由此不能认定合同各方存在共同的符合上述情形的意思表示。案涉信用证合同和担保合同均有效，思为公司应承担还款责任，东盛公司、八达公司应承担保证责任。关于东盛公司、八达公司上诉称浦发银行常州分行主张的律师费问题，首先，案涉合同均约定，浦发银行常州分行为实现合同项下债权所支付的律师费由债务人、保证人承担，且该行委托的律师事务所已实际履行代理职责。对此，一审法院进行了综合考量，已酌情将本案律师费调整为按60万元计算，并无不妥。此外，虽然银行在贷款的办理过程中应当按照内控的规定严格审核相关手续，但即使该内控流程执行不到位，并不影响信用证合同和保证合同效力的构成要件，亦不影响借款和保证合同关系。综上，上诉人东盛公司、八达公司主张其不承担保证责任的观点，本院不予采纳。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费374875元，由东盛公司、八达公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 姜旭阳审 判 员 沈秋云审 判 员 是飞烨二〇二〇年二月十九日法官助理 王 浩书 记 员 李 佳