江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终3810号上诉人（原审被告）：何建国，男，1977年3月20日出生，汉族，住天津市西青区。委托诉讼代理人：田宁，天津宁一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大家财产保险有限责任公司天津分公司，住所地天津市南开区南京路309号环球置地广场20层。主要负责人：李永刚，该分公司总经理。委托诉讼代理人：王欣，女，该分公司员工。委托诉讼代理人：朱文林，男，该分公司员工。被上诉人（原审原告）：江苏镇淮建设集团有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区华西路98号办公楼。法定代表人：吉桂金，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜树梅，女，该公司员工。上诉人何建国、安邦财产保险股份有限公司天津分公司（以下除判决主文外简称天安财保天津分公司）因与被上诉人江苏镇淮建设集团有限公司（以下除判决主文外简称镇淮公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服江苏省淮安市淮安区人民法院作出的（2019）苏0803民初7088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，因安邦财产保险股份有限公司截至2019年12月31日的非理财类保单及相关的资产、负债等被大家财产保险有限责任公司受让，故本案被上诉人安邦财产保险股份有限公司天津分公司变更为大家财产保险有限责任公司天津分公司（以下除判决主文外简称大家财保天津分公司）。本案现已审理终结。上诉人何建国向本院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定其起诉的债权人代位权诉讼（以下简称代位权诉讼）中申请财产保全行为错误属适用法律不当。1、在代位权诉讼中，上诉人提交了建设工程劳务施工分包合同、收条、个人结算业务申请书等证据证明江苏镇淮建设集团有限公司第八工程有限公司（以下简称第八公司）拖欠其100万元债务的事实，还提供从法院调取的建设施工合同和执行笔录，证明镇淮公司在江苏省灌南县南方家园建材商贸城项目（以下简称商贸城项目）和徐公岛游艇俱乐部工程项目（以下简称游艇俱乐部项目）中拖欠第八公司工程款的事实，故一审法院认定何建国无证据证明镇淮公司与第八公司之间存在明确的债权债务关系无依据；2、何建国在代位权诉讼中申请财产保全于法有据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款，诉讼保全是法律赋予上诉人的正当诉权。何建国保全的目的在于保障将来生效裁判文书的执行，也提供了保全担保，保全的是被上诉人的银行账户，故何建国不存在滥用诉权，不存在过错；3、一审判决对于被上诉人的损失认定有误。被上诉人主张的律师费和何建国的保全行为不存在因果关系，且非必然支出；被上诉人主张其对外借款是因何建国的保全行为导致资金周转不灵证据亦不足。根据被上诉人提供的借款协议书和电子回执单，借款方为李兆斌、收款方为淮安市第一州建筑劳务有限公司，均与被上诉人或何建国的保全行为不存在必然的因果关系；一审判决酌情按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息无依据，虽然被上诉人存款被冻结但依然可以计付利息，故不存在利息损失。上诉人大家财保天津分公司向本院上诉请求，撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1、一审审判超过法定审限，原承办法官无法正常工作时未及时更换；2、法院并未足额保全到被上诉人728250元资金，却按照该金额计算利息属事实认定不清；3、何建国对第八公司的债权及第八公司对镇淮公司的债权均有充分证据证明，镇淮公司与第八公司存在人格混同（不仅业务混同，且经营地址和电话一致、工作人员也混同），因第八公司未履行（2018）苏0206民初3407号民事判决而成为失信企业，故其独立人格应予否认，镇淮公司作为第八公司的母公司应承担连带责任，一审中安邦保险天津公司对前述两公司的混同行为进行了举证，一审法院未予采信亦未提及该事属于事实认定不清；4、是否胜诉不能作为判断保全错误的唯一标准，要根据其诉讼请求及所依据的事实理由等考察其起诉是否合理，或结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否恰当。何建国在代位权诉讼中的诉请虽未获支持，且二审撤诉，但因何建国起诉有较为充分的事实依据，故不能免除被上诉人对何建国保全错误所负的举证责任，现被上诉人并未举证，故一审法院认定何建国保全存在重大过错不当。被上诉人镇淮公司针对两上诉人的上诉共同答辩称，一审判决正确，请求维持。因为其是具有国家特级资质的企业，其基本账户被保全导致其无法使用基本账户缴纳保证金，从而无法进行工程的招投标。虽然当时账户里只有几千元，但其为了招投标必须往基本账户中注入资金以超过保全金额，其借钱是为了支付招投标的保证金，然后再融资作为其另行支付保证金的来源。镇淮公司向一审法院起诉请求：1、判令何建国支付财产保全错误产生的损害赔偿款62010.98元（自2018年1月26日至2018年10月11日，以728250为本金，按月息1%进行计算）；2、判令何建国承担镇淮公司律师代理费68000元[其中本案8000元，（2018）苏08民终2970号案件20000元，（2017）苏0803民初6976号案件40000元]；3、判令安邦保险天津分公司在保险责任范围内承担上述款项的赔偿责任。一审法院查明事实，2017年12月18日，何建国起诉镇淮公司及第三人第八公司代位权诉讼，何建国向一审法院申请财产保全，安邦保险天津分公司提供保全损害责任保函担保。2018年1月9日，一审法院作出（2017）苏0803民初6976号民事裁定书，裁定保全镇淮公司的银行存款728250元或查封、冻结价值728250元的等额财产。2018年1月9日，一审法院陆续冻结了镇淮公司账户中存款728250元。综合镇淮公司银行存款账户被冻结和解除冻结的时间以及被冻结的交通银行亳州分行212万元资金汇入账户时间（即2018年2月13日），何建国主张未足额保全异议不成立，一审法院确认该案件已足额保全。2018年6月15日，一审法院对该代位权诉讼案件作出（2017）苏0803民初6976号民事判决书，判决驳回何建国的诉讼请求。何建国不服该判决提起上诉，后又撤回上诉，本院作出（2018）苏08民终2970号民事裁定书，准许何建国撤回上诉。2018年10月9日，镇淮公司向一审法院申请解除保全。一审法院于2018年10月11日解除了保全措施。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。申请有过错的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案系因申请诉中财产保全损害责任等纠纷，属于侵权损害赔偿纠纷。正如双方所述，申请财产保全是法律赋予民事主体的权利，其行为本身并不违法；当事人对事实和权利义务的判断也未必与人民法院的裁判结果一致，不能仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，而是应适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，即应当以申请人对财产保全行为是否具有主观上的故意或重大过失为损害赔偿的前提条件。在本案相关联的代位权诉讼中，何建国在并无相关证据证明镇淮公司与第八公司之间存在明确的债权债务关系情形下，又未提供证据证明第八公司的股东镇淮公司滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，何建国盲目自信行使财产保全的权利和滥用诉权导致被申请人镇淮公司产生损失，何建国未能持审慎的态度，亦未尽合理注意义务，其行为存在过错。镇淮公司作为无过错方，其因应诉产生的被保全财产损失和支出的律师费用与何建国滥用诉讼权利的不当行为有直接关联，故镇淮公司损失应由何建国予以赔偿。何建国在安邦保险天津分公司投保保全损害责任保险，故由安邦保险天津分公司对镇淮公司因保全产生的损失承担连带赔偿责任。镇淮公司主张何建国支付财产保全错误产生的损害赔偿款62010.98元（自2018年1月26日至2018年10月11日，以728250元为本金，按月息1%进行计算），何建国不认可，镇淮公司主张利率不当，综合考虑财产保全行为客观上会影响镇淮公司日常经营，酌情确定按本金728250元自足额保全之日即2018年2月13日起至保全解除之日即2018年10月11日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算为21119.25元（728250元×4.35%/360天×240天）。镇淮公司主张原审被告承担律师费68000元[其中本案8000元，（2018）苏08民终2970号案件20000元，（2017）苏0803民初6976号案件40000元]，原审被告不认可。镇淮公司作为无过错方因申请诉中财产保全损害责任纠纷产生的律师费用与何建国滥用诉讼权利的不当行为有直接关联，属于因申请保全错误造成的损失，镇淮公司在本案中支出的律师费8000元，一审法院予以确认。何建国滥用诉权，提起诉讼，一审法院作出（2017）苏0803民初6976号民事判决，驳回何建国的诉讼请求，何建国不服判决提起上诉后申请撤回上诉，给镇淮公司带来损失，主要为（2017）苏0803民初6976号代位权诉讼支出律师费40000元，以及（2018）苏08民终2970号因该案上诉支出的律师费20000元，亦予以认定。镇淮公司和第八公司之间系母公司与子公司关系，两原审被告仅凭公司档案资料和部分合同主张母公司和子公司的人员、办公地点、业务财产严重混同并存在不合理控制，依据明显不足，且两原审被告主张人格混同而导致的连带责任与代位权诉讼系不同法律关系，其对于人格混同主张并不能成为代位权诉讼的依据。综上所述，何建国赔偿镇淮公司因申请保全错误造成的损失合计29119.25元（被保全财产利息损失21119.25元+本案律师费8000元），安邦保险天津分公司承担连带责任。何建国赔偿镇淮公司因何建国滥用诉权导致镇淮公司发生的律师费60000元（20000元+40000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，作出一审判决：一、何建国在判决生效后五日内给付镇淮公司29119.25元；二、何建国在判决生效后五日内给付镇淮公司60000元；三、安邦财保天津分公司对第一项给付责任承担连带清偿责任；四、驳回镇淮公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2850元（镇淮公司已预交），由镇淮公司负担896元，由何建国负担1954元。二审中，大家财保天津分公司向本院提供第八公司综合查询被执行人材料，证明第八公司是失信被执行人，镇淮公司作为其股东滥用股东地位，其作为母公司与第八公司存在人格混同，恶意逃避债务严重侵害了债权人的利益，故保全镇淮公司的财产无过错。被上诉人对该证据的真实性无异议，但认为第八公司是独立法人，且目前镇淮公司也不是第八公司的股东。对此，本院认为，在何建国起诉代位权诉讼中，并未以镇淮公司与第八公司之间构成人格混同为由主张两公司连带偿还债务，而是以第八公司怠于行使对镇淮公司的债权，何建国作为第八公司的债权人向镇淮公司代位主张债权的诉讼，故该证据不能证明其在起诉代位权诉讼中保全镇淮公司财产正当性的证据，故不予采信。二审中，镇淮公司向本院提供其及其子公司从2018年1月到3月投标工程所缴纳保证金的明细和其基本账户在该三个月的银行流水，主张因投标工程需缴纳的保证金全部需从公司基本账户支出，故为使用该账户，其必须融资填满资金。何建国和大家财保天津分公司质证称，镇淮公司提供的银行流水显示的账户并非是代位权诉讼中被保全的银行账户，且该银行流水反映，一审法院保全期间，镇淮公司银行账户中的资金一直稳定在2000余万元，完全不需要“因被冻结79余万元不得已借款100万元”，其主张的借款行为与保全行为无因果关系。本院经审查，采信何建国和大家财保天津分公司的质证意见，对镇淮公司的举证目的不予采纳。本院经审理查明，确认一审法院查明事实。二审另查明，何建国于2017年12月18日在一审法院起诉被告镇淮公司和第三人第八公司，请求判令镇淮公司向其代位清偿本金70万元及利息时的事实和理由是：2015年4月18日，俞国良与何建国签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：俞国良将其承包的商贸城项目中的部分工程分包给何建国。2015年4月16日，何建国向俞国良交纳保证金100万元，俞国良向何建国出具收据。因该工程未能开工，俞国良同意将保证金100万元退还给何建国。2016年1月18日，何建国、第八公司、俞国良三方就债务转移达成一致意见，并签订《情况说明》一份，第八公司受让俞国良100万元债务，何建国可向第八公司主张返还。第八公司承诺分别于2016年春节前、2016年3月底前、2016年底前向何建国支付20万元、10万元、70万元。到期后，第八公司未按约定偿还。镇淮公司与第八公司系母子公司关系。2014年11月16日，镇淮公司承包商贸城项目A、B、C、D、E座工程项目并签订了《建设工程施工合同》，该工程的实际施工人是第八公司。工程款结算是由发包方支付给镇淮公司，镇淮公司再支付给第八公司。第八公司依约施工了一部份工程，但镇淮公司并未将工程款结算给第八公司。2014年10月20日，第八公司的法定代表人孙宇作为镇淮公司的委托代理人与海上海国际游艇俱乐部有限公司签订游艇俱乐部项目的《建设工程施工合同》，第八公司作为实际施工人依约施工了一部份工程，但工程款尚未结算。何建国对第八公司享有合法债权，但第八公司怠于行使对镇淮公司的债权，损害了何建国的利益。该案一审法院以“何建国现有证据尚不能证明第八公司对镇淮公司享有到期债权的证据，且镇淮公司又否认其欠第八公司到期债务的事实，故对何建国主张代位权诉讼不予以支持”为由于2018年6月15日作出（2017）苏0803民初6976号民事判决，驳回何建国的诉讼请求。在该案中，何建国并未以镇淮公司与第八公司人格混同为由起诉第八公司和镇淮公司连带偿还债务。后何建国不服该案一审判决提起上诉，后又撤回上诉。本院于2018年9月29日作出（2018）苏08民终2970号民事裁定书，裁定准许何建国撤回上诉。在前述案件一审审理过程中，2018年1月9日，应何建国的申请，一审法院作出（2017）苏0803民初6976号财产保全民事裁定书后，于2018年1月15日冻结镇淮公司在交通银行楚雄东新支行银行存款431.06元，冻结镇淮公司在交通银行亳州分行营业部的银行存款1257.92元，冻结镇淮公司在中国银行淮安楚州支行营业部的银行存款713.6元。2018年2月13日，镇淮公司在交通银行亳州分行营业部的银行账户入账212万元，一审法院于该日足额冻结。2018年10月9日，镇淮公司向一审法院申请解除保全。一审法院于2018年10月11日解除了对镇淮公司的财产保全措施。本案二审中，何建国陈述其在起诉代位权诉讼提供的证据是2017年7月6日天津市西青区人民法院对朱国清、孙宇制作的执行笔录、商贸城项目施工合同、游艇俱乐部项目施工合同。在起诉时，其不确定镇淮公司欠第八公司的债务金额，也没有找前述游艇俱乐部项目施工合同相对方核实，只是跟天津市西青区人民法院执行法官核实过。还查明，何建国就第八公司欠其的100万元，在30万元的付款期限届满后，在天津市西青区人民法院起诉第八公司偿还30万元，该法院于2016年11月28日作出民事判决，判决镇淮公司给付何建国30万元及利息。2017年7月6日，天津市西青区人民法院就（2016）津0111民初5212号民事判决书的执行对朱国清、孙宇进行了谈话，并形成了执行笔录一份。该执行笔录载明，朱国清为第八公司副总经理，孙宇系第八公司总经理。其二人陈述：“对（2016）津0111民初5212号民事判决书中所涉的欠款30万元予以认可，另有欠款70万元，申请执行人未在该案中起诉的，与该案无关。该案所涉及的商贸城项目的负责人倪学建曾在2016年11月19日与我方签订协议书，承诺返还相关费用，但目前倪学建涉嫌刑事案件已被盐城警方羁押，前述协议现无法实现。另外，我方与海上海国际游艇俱乐部有限公司订立建设工程施工合同，其已就该合同涉及的游艇俱乐部工程施工了一部分，但工程款尚未结算，我方目前正在与海上海国际游艇俱乐部有限公司协商合同解除及工程款结算事宜，如果工程款可以到位，我方将直接支付申请执行人的欠款……镇淮公司是第八公司的母公司，第八公司是以镇淮公司名义签订的（建设工程施工）合同，由第八公司实际施工。第八公司目前是负债经营……”第八公司于2013年11月10日经工商行政主管部门核准登记成立，当时法定代表人孙宇，股东有孙宇、镇淮公司。二审再查明，镇淮公司为应诉（2017）苏0803民初6976号案件支出律师费40000元，为应诉（2018）苏08民终2970号案件支付律师费20000元，为本案支付律师费8000元。本院认为：何建国在起诉代位权诉讼一案中保全镇淮公司的财产存在错误，应承担相应赔偿责任。理由是：1、何建国对第八公司的债权是因案外人俞国良将债务转让给第八公司，从债务转让协议签订始起，其即对债务人系第八公司这一事实是确定的，且在其第一次起诉第八公司到期的30万元债权并经生效判决确认亦表明该事实；2、起诉和申请保全均是当事人的诉讼权利，受法律保护。但不同权利的行使将有可能对相对方造成不同的后果，有利有弊、有轻有重，故我国民事诉讼法对某些权利的行使进行了必要的限制或对行使权利所可能导致的不利后果的承担进行了特别规定，申请保全的权利即是其中之一。而何建国保全镇淮公司财产的代位权诉讼中，何建国提供的证据仅能证明其对第八公司享有债权，而对镇淮公司是否向第八公司负有债务，第八公司是否怠于行使债权仅有天津市西青区人民法院的执行笔录，而该执行笔录中第八公司仅表明其或许有履行债务的资金来源，且明确了该资金来源并非是镇淮公司欠其的债务，而何建国对海上海国际游艇俱乐部有限公司就游艇俱乐部项目签订的合同相对人是第八公司还是镇淮公司未作任何核实，更未对镇淮公司欠第八公司的债务的数额及履行期限收集证据，可知其对镇淮公司怠于向第八公司履行债务这一事实仅有推测，并无任何证据；3、本案中，何建国还主张是因为镇淮公司与第八公司之间存在人格混同，故其起诉的代位权诉讼。但该诉讼中，何建国并未以此作为其起诉的事实和理由，且仅将第八公司作为第三人，对其无任何诉讼请求，故其在本案中以此主张其起诉代位权诉讼、并采取保全措施的合理性无事实依据。如前所述，何建国在明知其债务相对人是第八公司，在对镇淮公司对第八公司是否有欠款及欠款金额、履行期限未经任何核实的情况下，即采取诉讼保全这一司法强制措施，存在重大过失，也必然给镇淮公司造成损失，应对镇淮公司由此受到的损失承担赔偿责任。关于案涉损失的认定。一审中，镇淮公司主张其因案涉账户被查封导致其资金无法流通，不得不对外借款，但通过其二审中提供的公司账户银行流水明细可知，其公司被保全的账户并非是其主张的公司基本账户，且其基本账户资金往来繁多、交易金额远远超过一百万，故其一审主张的损失不符合客观实际，应予驳回。但其被保全的银行存款在保全期间无法实际使用，对镇淮公司客观上必然造成损失，该损失系何建国错误采取保全措施所致，应由何建国对该损失承担赔偿责任。因天安财保天津分公司为何建国的诉讼保全提供了担保，故大家财保天津分公司应对何建国的赔偿责任承担连带责任。至于损失的计算，应以镇淮公司被保全资金在保全期间的资金占用损失为依据，即在按照中国人民银行同期同类贷款利率计息的基础上，扣除被保全期间的存款利息后的所得作为镇淮公司的损失。至于镇淮公司主张的律师费，是其为应诉或起诉所聘请律师所支出的费用，是非必然发生的费用，该部分的费用不应由何建国承担。综上所述，两上诉人对于何建国的诉讼保全不存在过错、不应承担赔偿责任的上诉理由无法律依据，本院不予支持，对其关于损失认定的上诉理由予以采信；至于大家财保天津分公司主张一审法院未足额保全，与事实不符，其还主张一审法院未及时变更承办法官，程序违法亦无法律依据，故对其该两点上诉理由亦不予采信。因二审中镇淮公司提供的新证据，导致一审法院认定损失有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省淮安市淮安区人民法院作出的（2018）苏0803民初7088号民事判决；二、何建国于本判决生效后十日内赔偿江苏镇淮建设集团有限公司的损失（以2402.58元为基数从2018年1月15日计算至2018年10月11日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息、以725847.42元为基数从2018年2月13日计算至2018年10月11日按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，前述利息均需扣减同期存款利息）；三、大家财产保险有限责任公司天津分公司对何建国的前述赔偿义务承担连带责任；四、驳回江苏镇淮建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2850元，由江苏镇淮建设集团有限公司负担2500元，由何建国负担350元；二审案件受理费2556元（何建国预缴2028元，大家财产保险有限责任公司天津分公司预缴528元），由何建国负担350元，大家财产保险有限责任公司天津分公司负担428元，江苏镇淮建设集团有限公司负担1778元。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  张兆宇审判员  邹艳萍二〇二〇年二月六日书记员  李 戎