上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0109民初15738号原告：北京市万众达商贸有限公司,住所地北京市石景山区香山南路XXX号院7号楼56号。法定代表人：马印怀，经理。委托诉讼代理人：杨亚丽,北京盈科(上海)律师事务所律师。被告：上海金松电器营销有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：董拓原，董事长。委托诉讼代理人：张建齐，浙江五联律师事务所律师。第三人：邬海滨，男，1982年8月31日出生，汉族，住浙江省慈溪市龙山镇金岙村金夹岙。原告北京市万众达商贸有限公司与被告上海金松电器营销有限公司、第三人邬海滨其他合同纠纷一案，本院于2016年7月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杨亚丽律师、被告委托诉讼代理人张建齐律师到庭参加诉讼，第三人经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告返还原告货款50万元。事实和理由：2015年9月，原、被告经第三人介绍相识后欲开展合作，代理销售“松下”等产品，为此，被告将拟好的《上海金松电器营销有限公司代理商销售合同书》(以下称“销售合同书”)文本由第三人通过电子邮件的方式发送给原告，原告在该文本上加盖印章后于2016年9月24日快递给被告，被告于同年9月28日签收，双方由此成立了合同关系，但被告并未将合同文本寄回给原告，而是交给了第三人。该合同约定，原告为电视购物、电子商务(沪苏皖地区)经销松下洗衣机、金松产品的一级代理商，原、被告需书面委托一名专职人员负责双方之间的销售对接事务，合同有效期自2015年9月1日至同年12月31日，期满前双方如无异议，有效期自动延长3个月，原告预留“代表人”为马翠霞，等等。合同成立后，原告为表示履行合同的诚意，分两次向被告付款共计50万元。原告获取上述销售代理权的目的是为了能在京东商城销售“松下”产品，因尚在与京东商城协商合作事宜，故未要求被告即时发货。后由于未能与京东商城达成合作协议，导致原告一直未要求被告发货。合同期满后，原告与被告联系要求返还货款,才获悉被告在未得到原告发货通知的情况下，已按照第三人的指示完成了发货。原告认为，被告的上述发货行为，不能作为被告对原告的履行行为。根据合同约定，合同效力的终止期限为2016年3月底，该期限届满后，合同已失效，故被告不能再按照失效的合同继续占有原告的货款，如继续占有就属于不当得利的行为，因此原告要求被告返还货款50万元。此外，被告自行制作的《收货单》上所载明的订货单位为案外人宁波加珉贸易有限公司(以下简称加珉公司)，该公司也与原告无关，进一步证明原告并未收取被告发送的货物。被告辩称，不同意原告要求被告返还50万元货款的诉讼请求，仅同意返还原告货款436元。被告是松下、金松产品在沪苏皖地区的总经销商，与第三人相识后协商开展电视购物业务。在协商过程中，第三人称原告是其经营的公司，可以代表原告与被告签订相关合同。经协商后，被告将拟好的合同文本发送给了第三人，嗣后，第三人持加盖了原告公章的合同文本至被告公司，因合同文本中有关于原、被告双方需授权专人负责收、发货事宜的约定，故经现场与第三人协商后指定第三人为原告的经办人并在合同文本上手书增加了该指定的内容。原告向被告快递的材料并非其所称的合同文本，而是原告的开票信息材料。合同签订后，被告将该合同文本中的一份交给了第三人。此后，原告向被告支付了50万元货款，被告则根据第三人以电话、短信、传真等方式作出的发货指示履行了交付货物的义务，该部分货物的价款金额共计499,564元，并将部分购货单位为原告的增值税专用发票交给了第三人。鉴于上述原因，被告仅同意将436元货款返还给原告。此外，第三人确与被告协商过原告所称在京东商城销售“松下”产品一事，因原告要求以“直营”方式销售，而被告仅同意原告以“第三方”方式进行销售，故双方未取得一致意见。虽然上述协商事宜与涉案合同无关联，但也说明原告对第三人是有授权的，且对第三人的行为是明知的。被告认为，第三人将添加了指定第三人为原告的经办人的合同文本交给原告后，原告对此并未提出异议，应视为原告已接受，所以第三人指示被告发货的行为是有权代理的行为；另一可以佐证原告对第三人有授权的事实是，在原告与案外人安徽家森家商贸有限公司(以下简称家森家公司)签订的合同中，第三人是原告授权的签约人，亦是唯一经办人。退一步讲，即便第三人做出该行为是无权代理，但鉴于原、被告在签订、履行合同及协商京东商城代销事宜过程中，第三人始终作为原告代表从事与被告进行协商等行为，如持有加盖原告公章的合同文本与被告签约及要求原告向被告付款，在原告亦未指派其他人从事上述行为的情况下，足以让被告相信第三人可以代理原告与被告签订并履行合同，而被告已尽到善意相对人的义务，不存在任何过错，故第三人的行为已构成表见代理，其所产生的后果应由原告来承担。再有，原告虽然否认第三人的“经办人”身份，亦否认曾收到被告交付的“松下洗衣机”产品，但原告自2015年10月至今已通过家森家公司在安徽电视台“家家购物”平台大量销售“松下洗衣机”产品，该产品均是由第三人从被告处采购，而被告向原告交付相关产品是原告在“家家购物”平台销售产品的前提，足见被告已履行了向原告交付货物的义务。对于被告向加珉公司交付的70台货物，也系按照第三人的指示履行向原告的交货义务。在合同签订后，直至2016年6月，原告员工马翠霞才通过电话、微信与被告沟通与涉案合同有关的事宜，在得知被告已将合同文本交给第三人并根据第三人的指示履行了交货义务后，原告并没有要追究被告责任的意思表示。嗣后，被告通过电话与第三人联系，并对对话内容进行了录音，第三人表示，其与原告间存在其他生意纠纷，故造成目前现状，第三人与原告间的纠纷与被告无关，相关责任由第三人承担。可见原告和第三人均清楚应该由谁来承担责任。综上，在被告已经履行交付义务的情况下，不应再承担全额返还货款的责任。针对被告的辩称意见原告称，第三人仅是原、被告双方签订合同的居间人。第三人非原告代理人的事实是显而易见的，加盖原告公章的合同文本是原告快递给被告的，并非通过第三人转交，合同文本的最后部分载明原告的联系人为马翠霞，从被告所述手写添加第三人为原告经办人的行为来看，被告也是知道第三人并非原告经办人的事实，所以才会做出单方添加该内容的行为。再从合同约定的内容来看，双方对接事务的经办人需有书面委托，被告发货时需有原告的书面订单，而被告在第三人未出具委托书也未取得原告书面订单的情况下即根据第三人的指示发货，系存在重大的主观过错，故不可能构成表见代理。此外，原告与家森家公司确实签订了电视购物方面的框架合同，但未就销售松下产品签订具体的合同，所以原告并未在该公司销售过松下产品，对于第三人以上述框架合同中原告代理人的身份通过家森家公司以原告名义销售松下洗衣机产品的事实原告并不知情，故该销售行为与原告无关，原告也不会向家森家公司主张销售松下产品的货款。对于被告员工与第三人的通话录音，恰恰证明被告向第三人交付货物的事实，而不能证明被告向原告履行了合同义务，第三人表示先由被告向原告返还涉案货款，其再与被告进行结算的意见，也进一步证明第三人冒用原告名义与被告进行交易的事实。综上，法院不应采信被告的辩称意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对以下事实予以认定：2015年9月，原、被告双方成立了落款日期为2015年9月18日的《上海金松电器营销有限公司代理商销售合同书》，该合同约定，被告确认原告为电视购物、电子商务(沪苏皖地区)经销松下洗衣机、金松产品的一级代理商；原、被告双方需书面委托一名专职人员负责双方之间的销售对接事务，被委托人应具有双方的业务授权，具有代表双方进行业务确认的权力，并每月进行一次有主要业务操作人员参与的业务对接会议；为便于双方账务核对，被告进行季度对账，并指定专职人员负责与原告核对账务，被告于每季度结束后15日内出具上季度对账单，原告指定专职人员和被告实施对账工作；被告对于原告的承诺均须有被委托人的书面确认，任何口头承诺将被视为无效；结算方式为预付款，款到即发货；合同有效期自2015年9月1日至同年12月31日，期满前双方如无异议，有效期自动延长3个月，原告预留“代表人：马翠霞”，被告预留“代表人：候月锋”，等等。被告就原告的邀约作出承诺时，在未与原告取得意思一致的情况下，仅凭其与第三人的一致意思，在合同文本的“其它约定”条款中手书添加了“由双方经办人具体商定收发货及对账事宜”，原告“经办人邬海滨”，被告“经办人候月锋”的内容。原告曾于2015年9月24日通过中通快递(单号：XXXXXXXXXXXX)向被告发送信件，收件人为被告员工候月锋，快递面单品名处记载为“文件”，该快递于同年9月28日签收，原告称该文件为加盖原告公章的合同文本，对此被告予以否认，称其收到的文件为原告的开票信息材料，但未提交其主张的该开票信息材料。嗣后，原告于2015年9月29日、12月22日分别向被告汇款30万元及20万元。根据被告提交的由其制作的《送货单》显示，2015年10月至2016年5月，被告共发出“松下”系列产品309台(件)，累计金额为499,564元，其中，2015年11月27日被告发出的70台“松下7公斤全自动滚筒洗衣机”的订货单位显示为加珉公司，货值为147,000元；另外，被告发出的型号为QW6321的松下洗衣机共计37台;上述《送货单》未经原告或第三人签收。被告于2015年12月25日、2016年4月26日分别开具编号分别为XXXXXXXX与XXXXXXXX，载明购货单位为原告，价税合计分别为298,214元与126,700元的上海增值税专用发票，其中编号为XXXXXXXX的发票被告称已交付给第三人，另一张发票尚未交付。另查明，2016年6月21日，原告员工马翠霞与被告员工余键通过微信沟通表示，原告已将加盖公章的合同文本寄给被告，但未收到被告应寄回的合同文本，被告则表示合同文本已交给第三人，原告则称第三人未将合同文本转交原告，在此没有被告的责任，等等。2016年7月25日14时25分至14时29分，被告员工候月锋通过号码为XXXXXXXXXXX手机与持号码为XXXXXXXXXXX的第三人通话，相关录音显示对话的主要内容为，候月锋询问收到原告50万元的货款后已根据第三人指示发了货，原告却表示其未收到货物是何情况,第三人回答，原告与其是合作关系，之前与原告有些生意上的纠纷，双方闹的挺僵，但“如果不是我的公司怎么可能让它打款就打款，半年都不和你们联系”；候月锋则称，“这是你们之间的事情，你们处理好，不要影响到我这里，我也是根据你的要求说发货就发货”，“打钱也是你说从哪里打钱就打钱过来，我只认识你邬总，其他我也不认识，北京万众达商贸有限公司我跟它又不联系，又不认识的”等等。2016年7月25日14时48分至14时54分，被告员工成为东通过号码为XXXXXXXXXXX手机与持号码为XXXXXXXXXXX的第三人通话，相关录音显示对话的主要内容为，第三人称，如果原告起诉被告，则第三人拿出50万元汇入被告账户或直接打入成为东个人账户，如果被告官司输了，就把该50万元给原告，等等。中国移动通信集团浙江有限公司杭州分公司收款收据显示，号码为XXXXXXXXXXX手机登记的机主为第三人。事后，被告确认第三人并未向其或员工账户汇入该笔款项。再查明，2016年10月9日，家森家公司出具《情况说明》，载明其与原告于2015年7月15日签订了《商品代理销售合同》，家森家公司在“家家购物”电视购平台以提货券形式代为销售原告提供的松下洗衣机，截至2016年9月29日，其已对外销售原告提供的松下洗衣机50台，现该商品已不再对外销售。家森家公司再提供其与原告于2015年7月15日签订的《商品代理销售合同》，合同约定，由原告向家森家公司提供商品、服务及相关宣传素材并授权家森家公司制作相关节目及(或)广告，通过电视、书刊、网络、报纸、广播及DM等媒体公开播送、传输及(或)刊载，由家森家公司在中国大陆地区寄售原告提供的由双方在《补充合同》中确认的或者此后双方另行书面确认的商品及或服务，家森家公司从原告处收取约定金额的代销费用；补充合同指双方根据本合同就原告提供家森家公司代销之单独批次商品分别订立的商品或服务的代销合同等，合同有效期自2015年7月15日至2016年7月14日。2016年10月12日，家森家公司在本院开具的《调查令》上确认其代销原告提供的松下洗衣机的型号为QW6321。2017年2月9日，家森家公司再次出具《说明》，载明，由于原告一直未按合同约定将等额货款发票开至该公司，故有销售款70,145.72元(含税)未结算，且该公司以提货券形式销售产品，消费者下单后，由该公司配送提货券，消费者收到提货券自行联系供应商配送产品，目前该公司并无库存产品。本院认为，原、被告双方的主要争议在于第三人的行为是否有权代理亦或构成表见代理。对此，本院认为，第三人的行为既非有权代理亦未构成表见代理，理由如下：首先，被告认为第三人的上述行为获得了原告的授权，其主要依据是合同文本中手书的确认第三人为原告“经办人”的内容即为原告对第三人的授权，而该授权理应包括被告可以根据第三人的指示交付货物。对此，本院认为，从查明的前述手书内容的形成过程来看，该手书内容是被告在未获得原告同意的情况下自行添加，可见所谓原告对第三人系其“经办人”的授权在原、被告之间并未达成合意，且被告也没有提供原告已默认该授权的证据材料，故在没有其他证据予以证明的情况下，本院认定第三人指示被告交付货物的行为并未获原告的授权。其次，对于第三人的行为是否构成表见代理的问题，本院认为，构成表见代理须同时符合主客观要件，前者即合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权，善意是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理，无过失是指相对方的不知道不是因为其大意造成的，如果相对方明知或者理应知道行为人无权代理，而仍与行为人签订或履行合同，则不能构成表见代理，后者指无权代理行为在客观上形成有代理权的表象，足以使相对人相信行为人有代理权，该表象应依一般的交易情况而定，对此，相对人应负有举证责任。本案中，被告作为合同相对人是否存在主观上的善意、无过失是需要考量的问题。对此，被告认为，原告通过第三人取得合同文本并将盖好章的合同交由第三人至被告公司签订、原告按照第三人的要求向被告支付货款，以及原告与家森家公司合同已经履行等行为及事实足以使被告相信第三人有代理权，被告已尽到善意相对人的义务，故第三人的行为构成表见代理。原告则认为，第三人即非原告员工，亦未得到原告的授权，在原、被告双方签订及履行合同过程中，第三人的身份仅为介绍人，而被告并未审查第三人的身份即与其变更合同内容并履行合同，系主观上存在重大过错，并非善意相对人，故第三人的行为无法构成表见代理。根据查明的事实，本院认为，被告在合同的签订及履行过程中存在重大过失，第三人的行为不构成表见代理，首先，合同的签订存在过失，被告主张第三人持原告盖好章的合同至被告公司签订合同,但原告对此予以否认,而从双方提供的证据来看,原告在同一时期向被告发送的快递已由被告签收,被告虽然主张该快递中的“文件”为税务开票信息材料，但未出示该材料予以证明，故本院认为原告主张该“文件”为合同的可信度较高，故对于被告主张原告签好的合同系通过第三人交付被告的意见不予采纳，而被告在收到原告交付的合同后，在合同中明确载明需要书面授权且在第三人无法提交该授权亦未出示任何其他表明其与原告存在代理关系证明的情况下，被告并没有主动与合同中载明的“代表人”马翠霞联系核实第三人身份的情况，而是自行与第三人协商变更了合同内容，显属存在重大过失，在核实第三人的身份成本远远小于签订及履行合同所产生的风险的利益衡量下，被告并没有按照一般常理选择前者，故无法使本院相信其尽到了善意相对人的谨慎注意义务。其次，合同的履行存在过失，合同约定，原告需在每月25日前向被告提交次月需求计划及在库库存信息，双方每月召开一次对接会议，每季度进行对账，每季度结束后15日内被告出具上季度对账单等，但对于上述材料被告均无法提供，故双方合同虽然约定“款到即发货”的交易方式，但被告无法证明原告已要求其发货且其已按约履行了合同义务，而原告对于迟迟未要求被告发货给予了解释，被告虽然对原告通过第三人与其洽谈在京东商城销售产品的事宜予以确认，但否认该事宜与双方所签订的合同具有关联性，而该否认与合同中约定的“电子商务”的销售方式相矛盾，且未给出合理解释，故本院认为，被告在合同履行过程中并未按照合同约定履行合同义务，失去了及时发现并弥补漏洞的机会，其行为存在重大过失。因此，被告并未尽到善意相对人的谨慎、注意义务，由此产生的后果应由被告承担。最后，从合同的履行情况来看，被告虽提供《送货单》证明其已履行送货义务，但该单据均无原告或第三人的签收，亦无法确认收货人与原告有任何关联，且发货日期为2015年11月27日的送货单显示被告发出的70台松下洗衣机的订货单位显示为加珉公司，该情节与被告称货物已全部发送给原告的意见相矛盾；另外，从被告自家森家公司调取的原告与家森家公司签订的《商品代理销售合同》来看，该合同约定，原告与家森家公司销售小项目需有《附加合同》，对此，被告并未提供，且从家森家公司出具的相关证明来看，其仅销售了50台型号为QW6321的松下洗衣机，但被告提供的《送货单》显示，被告发出的该型号洗衣机仅为37台，该数量与家森家公司销售的数量存在矛盾，故本院无法确认家森家公司所销售的50台该型号松下洗衣机均由被告提供，亦无法确认被告发出的37台该型号松下洗衣机已全部通过家森家公司销售，两份合同的履行无法确认具有客观的关联性，故对被告认为家森家公司销售的该型号松下洗衣机均由其提供并间接证明原、被告间合同已经履行的意见不予采纳，至于家森家公司尚未结算的账款，可由利害关系人依法另案主张；而原、被告员工间的微信记录仅表明原告不向被告主张合同交付第三人的责任，并未放弃其要求返还货款的权利，且被告与第三人的通话录音表明，第三人表示由被告向原告承担还款义务后再由其向被告承担相应责任，进一步表明第三人系无权代理。综上，因第三人指示被告交付货物的行为未获原告授权，也不构成表见代理，因此被告交付货物的行为不构成对原告的履行，现原、被告双方签订的合同已过所附的终止期限，合同的效力已处于失效状态，被告再继续占有原告支付的货款已没有合法根据，应当予以返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十六条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：被告上海金松电器营销有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告北京市万众达商贸有限公司货款50万元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8,800元，公告费600元，均由被告上海金松电器营销有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  张士锋代理审判员  宋爱琴人民陪审员  刘淑萍二〇一七年三月三十一日书 记 员  吴文锟附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第四十六条当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。二、《中华人民共和国民法通则》第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……四、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。