上海市闵行区人民法院刑 事 判 决 书（2016）沪0112刑初1553号公诉机关上海市闵行区人民检察院。被告人王东阳，男，1988年3月15日出生于河南省叶县，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地河南省叶县；因涉嫌犯非法经营罪于2016年3月17日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人陈根轲，上海钧发律师事务所律师。被告人司兵兵，男，1988年7月15日出生于河南省鲁山县，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地河南省鲁山县；因涉嫌犯非法经营罪于2016年3月17日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人周甲德，北京市京师律师事务所律师。上海市闵行区人民检察院以沪闵检金融刑诉[2016]104号起诉书指控被告人王东阳、司兵兵犯非法经营罪，于2016年6月29日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。审理过程中，发现本案具有不宜适用简易程序审理的情形，本院于2016年8月12日转为普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派代理检察员黎洪友出庭支持公诉。被告人王东阳及其辩护人陈根轲、被告人司兵兵及其辩护人周甲德到庭参加诉讼。本案经上海市高级人民法院指定管辖，并经依法延期审理，现已审理终结。上海市闵行区人民检察院指控：2016年1月至3月间，被告人王东阳伙同被告人司兵兵等人，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，先后多次驾驶牌号为“豫D8Z161”的白色东风牌面包车，从河南叶县运送卷烟至本市长兴岛销售。同年3月16日，被告人王东阳、司兵兵等经事先预谋，由司兵兵部分出资人民币5万元购买卷烟，王东阳负责联系上海买家，并由王东阳、司兵兵轮流驾驶上述车辆从河南叶县运送卷烟至本市G40高速长兴岛收费站处时，被公安机关当场抓获，当场缴获尚待销售的“利群(新版)”、“利群(蓝天)”等品牌的卷烟共计2,500条。经上海市烟草质量监督检测站鉴定，均为真品卷烟，价值人民币40万元。为证明上述事实，公诉机关向本院移送并当庭宣读和出示了证人曹某、王某的证言，上海市闵行区烟草专卖局的查获烟草物品清单、先行登记保存通知书、检查(勘验)笔录、许可证情况说明，上海市烟草专卖局的涉案卷烟价值估价意见书，上海市烟草质量监督检测站的鉴别检验报告，河南省烟草专卖局专卖监督管理处的函复，公安机关的扣押决定书、扣押清单、工作情况，被告人王东阳、司兵兵的供述等证据，据此确认被告人王东阳、司兵兵的行为已构成非法经营罪，提请本院依法予以判处。被告人王东阳及其辩护人对公诉机关指控的主要犯罪事实和罪名均无异议，但辩护人认为：1、被告人王东阳仅实施运输卷烟行为，其在本案中起次要或辅助作用，应当认定为从犯；2、被告人王东阳非法经营的卷烟在运输过程中即被查获，并未销售，系犯罪未遂。被告人司兵兵对公诉机关指控的罪名无异议，但辩解称：5万元并非出资，是其借给王东阳，系借款性质，其在发车前才知道出借给王东阳的5万元用于购买卷烟。被告人司兵兵的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但认为被告人司兵兵系在王东阳的唆使下产生犯意，事前无合意和谋划，5万元系借款，且司听从王的指挥，在犯罪中起次要作用，应当认定为从犯。经审理查明：2016年3月16日，被告人王东阳、司兵兵等经事先预谋，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，由司兵兵部分出资人民币5万元购买卷烟，王东阳负责联系上海买家等，并由王东阳、司兵兵轮流驾驶牌号为“豫D8Z161”的白色东风牌面包车，从河南叶县运送卷烟至本市长兴岛意图销售。当上述车辆行驶至本市G40高速长兴岛收费站处时，被公安机关当场抓获，当场缴获尚待销售的“利群(新版)”、“利群(蓝天)”等品牌的卷烟共计2,500条。经上海市烟草质量监督检测站鉴定，均为真品卷烟，价值人民币40万元。另查明，2016年1月至3月间，被告人王东阳曾伙同被告人司兵兵等人，先后多次驾驶牌号为“豫D8Z161”的白色东风牌面包车，从河南叶县运送卷烟至本市长兴岛销售。被告人王东阳到案后如实供述了上述主要事实。上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、证人曹某、王某的证言证明，公安机关从被告人王东阳、司兵兵等驾驶的白色面包车上查获大量卷烟的事实。2、证人任某某的证言证明，被告人王东阳、司兵兵合伙购买卷烟，一同开车运往上海，路上两人轮流开车。本次运送的卷烟中，司兵兵出资5万元；本案案发前，被告人王东阳、司兵兵曾多次从河南省运送卷烟至上海贩卖。3、上海市闵行区烟草专卖局的《查获烟草物品清单》、《先行登记保存通知书》，公安机关的《扣押决定书》、《扣押清单》等证明，从被告人王东阳、司兵兵驾驶的“豫D8Z161”的白色东风牌面包车内查获“利群”牌卷烟共计2,500条。4、上海市闵行区烟草专卖局《检查(勘验)笔录》证明，案发现场检查情况。5、上海市烟草质量监督检测站的《鉴别检验报告》、上海市烟草专卖局的《涉案卷烟价值估价意见书》证明，涉案卷烟系真品卷烟，共计价值人民币40万元。6、公安机关的《工作情况》证明，2016年3月16日，被告人王东阳、司兵兵驾驶东风牌面包车至本市G40高速长兴岛收费站时因运输卷烟来沪销售被公安机关抓获。2016年1月初至案发，被告人王东阳、司兵兵曾多次从河南省运送卷烟至上海长兴岛贩卖。7、上海闵行区烟草专卖局的《许可证情况说明》及河南省烟草专卖局专卖监督管理处的《关于对上海市闵行区烟草专卖局协查函的函复》证明，被告人王东阳、司兵兵等人在河南省境内均未持有合法有效烟草专卖零售许可证和准运证。8、被告人王东阳的供述，证明2016年3月16日，王东阳喊了司兵兵、任某某一起从老家河南叶县装了涉案卷烟到上海贩卖，运输车辆由王提供，路上王与司负责轮流驾驶。王早已告诉司运烟到上海贩卖赚钱的事，还让司出了5万元，垫付此次涉案卷烟的部分货款，赚点差价。9、被告人司兵兵的供述，证明2016年3月16日，司兵兵与王东阳、任某某在叶县碰头，上了王东阳的面包车，开到一个院子里装了卷烟，运到上海长兴岛贩卖。路上司开前半段车程，王开后半段车程。司知道王一直在做批发卷烟生意，是王让司一起运卷烟，还让司出了5万元，说可以赚点小钱。整个过程都是王东阳负责联系买家。针对起诉书指控的事实和罪名，本院综合控、辩双方的意见，根据查明的事实、认定的证据及法律规定综合评判如下：一、被告人王东阳、司兵兵运输卷烟途中被查获系非法经营罪既遂还是未遂关于被告人王东阳的辩护人认为“王东阳非法经营的卷烟在运输过程中即被查获，并未销售，系犯罪未遂”的辩护意见，本院认为，非法经营烟草专卖品中的“非法经营”不仅表现为销售行为，还表现为以销售为目的的生产、运输、储存等多种行为方式，只要被告人实施了其中任何一种行为，就侵犯了国家对特许经营的正常管理秩序，若达到情节严重的情形，便构成非法经营罪，且为既遂。而行为人是否完成销售，仅是社会危害后果的程度不同，不影响非法经营罪既遂的成立。此外，在卷烟尚未销售时，因无违法所得数额，法律便规定用非法经营数额进行评判，该非法经营数额能够客观全面地反映出非法经营行为的规模以及与此相应的扰乱市场秩序的严重程度，对尚未销售但具有生产、运输、储存等非法经营行为之一的，只要非法经营数额达到“情节严重”的要求，便成立非法经营罪，且为既遂。因此，本案中，被告人王东阳、司兵兵实施的从河南至上海的运输卷烟等行为，非法经营数额达人民币40万元，情节特别严重，即使运输卷烟未销售，仍构成非法经营罪既遂，关于被告人王东阳的辩护人认为王系犯罪未遂的辩护意见，本院不予采纳。二、本案所涉5万元是被告人司兵兵的出资款还是出借款关于被告人司兵兵及其辩护人认为本案所涉5万元系借款的辩解及辩护意见，经查，被告人司兵兵在侦查阶段的第一次、第四次、第六次讯问笔录中均稳定供述其出了5万元货款；被告人王东阳在侦查阶段的第三次至第六次讯问笔录中均供述被告人司兵兵知晓运烟到上海贩卖的事实，司兵兵还投资了5万元，垫付该批卷烟的部分货款；证人任某某的证言也证明该批卷烟中被告人司兵兵出了5万元。此外，根据司的辩护人提供的相关材料及被告人司兵兵的供述可知，该5万元系司兵兵从多名亲戚处借来，再交与被告人王东阳。虽然司兵兵在庭审中辩解5万元系借款关系，但无法提供借条予以证明。实践中，在无特殊紧急事件发生的情况下，从多名亲戚处借钱再出借给朋友且没有出具借条的可能性较小。综上，本院认为，本案所涉5万元系被告人司兵兵非法经营卷烟的出资款，对被告人司兵兵及其辩护人相关的辩解及辩护意见，本院不予采信、采纳。三、被告人王东阳、司兵兵是否系从犯关于被告人王东阳的辩护人认为王系从犯的辩护意见，经查，根据被告人王东阳、司兵兵的供述及证人任某某的证言可知，被告人王东阳曾多次运输卷烟至上海贩卖，不仅是最先提出犯罪的起意者，还提供运输车辆、实施运输行为、组织联络相关人员协助运烟、拉拢被告人司兵兵出资、联系买家、与买家接头等等，可见，被告人王东阳在共同犯罪中居于主导地位，作用不可或缺，故对辩护人认为王系从犯的辩护意见，本院不予采纳。关于被告人司兵兵的辩护人认为司系从犯的辩护意见，经查，被告人王东阳、司兵兵在侦查阶段的供述及证人任某某的证言均证明被告人司兵兵实施了与被告人王东阳轮流开车的运输行为，又投入5万元作为涉案卷烟的投资款，其在整个犯罪过程中同被告人王东阳作用相当，不宜区分主从，故对辩护人认为司系从犯的辩护意见，本院不予采纳。综上，本院认为，被告人王东阳与司兵兵结伙违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，对外经营卷烟，非法经营数额共计人民币40万元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且属共同犯罪。被告人王东阳到案后能够如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。公诉机关的指控成立，本院予以确认。被告人王东阳的辩护人以王系初犯、认罪态度较好等为由请求对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；被告人司兵兵的辩护人以司系初犯等为由请求对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。据此，本院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王东阳犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月16日起至2021年6月15日止。罚金于本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)二、被告人司兵兵犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月16日起至2021年3月15日止。罚金于本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)三、涉案卷烟予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。审 判 长 张 鑫人民陪审员 施 睿人民陪审员 张 清二〇一七年三月七日书 记 员 宋召远附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。