山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3343号 上诉人（原审被告）：赵二军，男，1973年6月6日出生，汉族，住河北省石家庄市平山县。 委托诉讼代理人：李晓飞，河北日星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张新柱，男，1971年3月5日出生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：张学安，新泰泉沟法律服务所法律工作者。 上诉人赵二军因与被上诉人张新柱合伙协议纠纷一案，不服新泰市人民法院（2019）鲁0982民初4036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵二军上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，没有查清被上诉人投资的20万元资金已用于合伙经营的事实及被上诉人投资的20万元的目的及资金使用情况。一审中，上诉人提供了20万元用于合伙经营的投资的证据，一审法院不予采纳，但也未查清20万元投资款的去处、用途，属于认定事实不清。被上诉人以上诉人收取现金后既不履行合同也不退钱为由要求返还，其有义务提供上诉人不履行合同的相关证据，否则就应当采纳上诉人所陈述的事实。二、一审法院对被上诉人参加分红的事实应当予以认定。一审中上诉人有证据证明被上诉人分取了经营利润8000元，既然分得利润就应当共担风险，承担不能收回投资的风险。三、一审法院以上诉人主张的租赁山场、赔产等开支未经被上诉人同意和记账为由，不支持上诉人主张的合伙开支，没有事实依据和法律依据。四、一审法院认定被上诉人出资的20万元归被上诉人所有、上诉人出资的山场归上诉人所有，被上诉人出资的20万元在上诉人处应由上诉人支付给被上诉人，没有事实及法律依据。五、一审法院认定双方签订的合作协议已经到期且不具备合作基础，合伙已经终止，没有事实及法律依据。双方2017年7月4日签订的合作协议是对2011年8月17日合作协议的延续。即便双方合伙关系终止，一审法院也不能依据2017年7月4日的合作协议要求上诉人返还20万元，因为依据该协议被上诉人没有向上诉人支付过任何款项，也谈不上返还。六、依据双方签订的合作协议，由于被上诉人违约应向上诉人支付违约金30万元，合作协议第七条约定经营后任何一方不得以任何理由退出，如一方违约支付违约金30万元。被上诉人要求返还投资款，即属于违约。七、本案系合伙协议纠纷，在合伙终止时，首先应当进行清算，清理合伙期间的债权债务，有剩余财产时应当先返还合伙人的出资，仍有剩余时，按合伙人的约定或者法律规定的原则进行盈余分配。 张新柱辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 张新柱向一审法院起诉请求：1.判令被告返还200000元，支付违约金60000元，并按年利率24%支付利息；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2011年8月17日，张新柱（甲方）与赵二军（乙方）签订合作协议一份，主要内容为：经甲乙双方友好协商本着互惠互利的原则共同开发经营山场并达成协议如下：1.甲方出资总投资的2/3，乙方出资总投资的1/3；2.由乙方负责协调当地政府的关系和地方村民的关系确保山场顺利进展，除人力无所能及的因素外，其他因素由乙方负责解决；3.生产经营中由甲方负责现金管理并记账，乙方负责账目管理并做到日清核对；4.生产过程中要做到不安全不生产如发生责任安全事故，甲方承担2/3，乙方承担1/3；5.利润的分配，收回双方投资后，甲方占有利润的2/3，乙方占有利润的1/3，设备甲方占有2/3，乙方占有1/3，收回投资后做到日清日结；6.经营期限定为六年；7.违约责任，投资经营后任何一方不得以任何理由退出，如一方违约并支付违约金30万元，并承担一切责任，因特殊原因造成的双方协商解决并解除此协议（国家严重治理无法协调解决的）；8.双方引起争议，由甲方所在地人民法院受理解决。此协议一式两份，签字之日起生效，甲方张新柱，乙方赵二军，2011年8月17日签字捺印。2011年8月24日原告支付给被告100000元，被告出具收据一张。2011年9月4日原告支付给被告100000元，被告出具收据一张。 2017年7月4日原告张新柱（甲方）与被告赵二军（乙方）签订合作协议一份，主要内容为：经甲乙双方友好协商，本着互惠互利的原则共同开发经营山场荒山，并达成如下协议：1.甲方出资总投资的2/3计款200000元，甲方的投资款已于2011年9月4日、2011年8月24日付给乙方，并有收据为证，乙方出资总投资的1/3，计款100000元；2.由乙方负责协调当地政府的关系和地方村民的关系，确保荒山的正常运作的经营（除人力无所能及的因素外），因其他因素造成的损失由乙方负责并解决；3.生产经营中由甲方负责现金管理和记账，乙方负责账目的核对并保证日清日结；4.生产过程中要做到不安全不生产如发生责任安全事故由责任人承担一定的责任，甲方承担相应的责任；5.利润的分配，收回双方投资后，甲方占有利润的三分之二，乙方占有利润的三分之一，收回投资后做到日清日结；6.续期经营期限限定为一年；7.违约责任，投资经营后任何乙方不得以任何理由退出，如一方违约并支付违约金30万元，并承担一切损失和责任，荒山经营为续期一年，因乙方原因无法正常经营，损失由乙方全部承担，并无条件退还甲方所有投资和损失；8.双方引起争议，由甲方所在地人民法院受理解决。此协议一式三份，甲方双方各一份，见证方一份，具有同等效力，本协议双方签字后生效。（原2011年8月17日甲乙双方的合作协议无条件解除）。 原被告均认可合作协议约定的山场位平山县村。2015年5月19日石家庄市国土资源平山县村土地整治（占补平衡）项目立项通知书记载平山县村土地整治（占补平衡）项目符合立项条件。 被告提交合同书、证明、收到条一宗，证明被告为开采矿山而支付的租赁费（15万元）、租地款（22000元）及向村民赔产情况。原告对上述证据不予认可，称是被告在原告不知情的情况下虚构的证据。 原告申请证徐某伦出庭作证徐某伦称：原被告合伙是我联系的，我在河北打工认识朱某虎朱某虎介绍说有个项目，然后我就介绍给原告，我和原告一起找朱某虎朱某虎带着我们找到赵二军，去看了荒山，赵二军说有矿石和铁粉，很挣钱，看完荒山之后就去饭店了，赵二军承诺所有关系他协调，然后签了合同，签完合同我们就回来了，原告分两次给被告打了20万元，打完钱后原告让被告开工，被告说八月十五之后再开发，我问被告什么时候能干，被告说过年后，然后我们一直催被告，被告一直没开工，我们经常去找被告，被告一直推脱。两份合同签订时我都在场。 被告提朱某虎证人证言一份，记载：我徐某伦、张新柱是朋友，被告说有意在平山开发矿山（铁矿），我将原告介绍给被告，双方协商开平山县村矿山，后来签订了合伙协议，双方均知道租赁山场没有办理采矿许可证，原告出资20万元，被告以山出资10万元，被告用原告的出资租赁矿山及赔产，两人合伙租赁山场开发了三个月，被告在我家给原告分红8000元，之后根据国家规定不让开矿，租赁山场必须用于耕地，山场就再也没有开发过。 一审法院认为，原被告之间系合伙关系，现双方合作协议已到期且不具备合作基础，合伙已终止。被告主张原告投入的20万元用于租赁山场、赔产等支出，但其提供的证据为孤证，无其他证据与之相印证，一审法院不予采信，且双方合作协议中明确约定由原告负责现金管理和记账，而被告主张的租赁山场、赔产等支出并未经过原告同意和记账，被告的上述主张一审法院不予支持，因此，原被告合伙终止后，合伙财产为原告出资的20万元及被告出资的山场，因双方在合作协议中并未明确约定合伙终止后合伙财产如何处理，依据法律规定，原告出资的20万元归原告所有、被告出资的山场归被告所有为宜，而原告出资的20万元在被告处，被告应支付给原告。原告要求被告支付违约金60000元，不符合双方约定，一审法院不予支持。原告要求被告按年利率24%支付利息，因双方并未明确约定，一审法院自本判决生效之日起按中国人民银行公布的同期同档贷款利率支持原告利息请求。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十五条规定，判决：一、被告赵二军自本判决生效之日起十日内，支付给原告张新柱200000元。二、被告赵二军自本判决生效之日起十日内，支付给原告张新柱利息（以200000元为基数，自本判决生效之日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算）。三、驳回原告张新柱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，由原告张新柱负担600元，由被告赵二军负担2000元。 二审中，上诉人提交河北平山县村民委员会出具的证明一份，欲证实被上诉人要承包韩丁村村民赵彦文的山场，由于被上诉人不是本村村民，村委会没有同意被上诉人承包，后被上诉人要求以上诉人的名义与赵彦文签订了承包合同，被上诉人交付上诉人承包费15万元，代交给赵彦文。同时申请证朱某虎出庭作证，欲证明朱某虎介绍，上诉人与被上诉人相识及合作协议的签订与履行、承包山场的事实，分红给被上诉人的事实。被上诉人质证认为，对村委会证明有异议，被上诉人并没有找去协商承包荒山的问题，且上诉人和村委会都是有利害关系的，上诉人系该村村民，该证据法庭应当不予以采信；对证人证言有异议，当事人申请证人出庭，应当在举证期限届满前提出，并由人民法院许可，上诉人开庭时提出证人出庭，不符合法律规定，其证人证言不应当予以采信，证人证言前后矛盾，且证人与上诉人系同地方人，系本合作协议见证人，系利害关系人，其证言也应当不予以采信，证人证言不属实。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，上诉人赵二军与被上诉人张新柱签订的2011年8月17合作协议约定，甲方出资总投资的2/3，乙方出资总投资的1/3。2017年7月4日合作协议约定，投资经营后任何乙方不得以任何理由退出，如一方违约并支付违约金30万元，并承担一切损失和责任，荒山经营为续期一年，因乙方原因无法正常经营，损失由乙方全部承担，并无条件退还甲方所有投资和损失。双方约定荒山经营为续期一年。上诉人主张合伙已经终止没有事实及法律依据，不能成立。二审中赵二军认可，2011年协议签订后经营了山场。2017年因为之前合同到期，续签一年把山整理成土地准备搞养殖。赵二军收取张新柱20万元，但对出资总投资的1/3及实际经营山场并未提交有效证据予以证实。根据双方约定，张新柱负责合伙事宜的现金管理和记账，而上诉人主张的租赁山场、赔产等支出并未经过双方约定形式的记账，其提交的证据不能证实与合伙事宜相关，亦缺乏其他证据佐证，一审法院未予采信，并无不妥。双方2017年7月4日合作协议约定，因乙方原因无法正常经营，损失由乙方全部承担，并无条件退还甲方所有投资和损失。上诉人收到被上诉人20万元，但未提交有效证据证实将其投入合伙经营，亦未提交证据证实其履行协议约定的投资义务，一审法院认定上诉人返还被上诉人出资的20万元是正确的。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5200元，由上诉人赵二军负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴文 审判员  魏 军 审判员  朱 峰 二〇二〇年二月十九日 书记员  赵思敏