山东省滨州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁16刑终329号原公诉机关博兴县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘建立，男，汉族，1981年4月23日出生于山东省博兴县，初中文化，博兴县交通运输局工作人员，住博兴县。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪于2018年3月15日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于博兴县看守所。辩护人鲍春明，山东圣祥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘宗英，男，汉族，1977年3月1日出生于河南省台前县，小学文化，农民，住台前县。2011年因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，2013年9月3日刑满释放。因涉嫌犯非法生产、买卖、运输制毒物品罪于2018年4月5日被刑事拘留；因涉嫌犯非法买卖、运输制毒物品罪于同年5月11日被逮捕。现羁押于博兴县看守所。辩护人陈兆军，山东鲁衡律师事务所律师。博兴县人民法院审理博兴县人民检察院指控原审被告人刘建立、刘宗英犯非法买卖制毒物品罪一案，于二○一九年十月三十一日作出（2019）鲁1625刑初3号刑事判决。原审被告人刘建立、刘宗英不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山东省滨州市人民检察院指派检察员张某、代理检察员谭某出庭履行职务；上诉人刘建立及其辩护人鲍春明、上诉人刘宗英及其辩护人陈兆军到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2016年1月1日，被告人刘建立将无棣县公安局禁毒大队依法查扣的溴代苯丙酮20桶运至东营市东营区史口镇林家村曲某家院中，后又将该部分溴代苯丙酮转移至博兴县马某停车场院、瑞泰新能源有限公司仓库内。2017年9月，无棣县公安局禁毒大队民警告知刘建立于2017年10月3日去博兴拉溴代苯丙酮去淄博销毁。刘建立采用掉包的方式将该查扣的溴代苯丙酮私自扣留并进行销售。2017年12月20日,被告人刘宗英伙同“二哥”、侯某驾驶车牌号为冀Ｄ×××××的白色厢货车至博兴县马某停车场院内，从刘建立处购买溴代苯丙酮5桶，约1000Kg，支付给被告人刘建立现金11万元。2018年1月16日，刘建立将存放于瑞泰新能源有限公司仓库以及马某停车场内的共计11桶溴代苯丙酮销售给贾某等人，非法获利现金15万元。山西省长治市平顺县公安局依法从贾某处扣押疑似制毒原料8桶，经称量毛重共计1518.8Kg。经鉴定，查获的疑似制毒原料部分检出溴代苯丙酮成分。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、破案经过、抓获经过、办案说明、拘留证、博兴县交通运输局出具的证明、户籍证明、河南省内黄监狱罪犯释放证明、台前县公安局城关派出所出具的证明、山东省农村信用社客户交易明细、证明、转让协议、行车轨迹、卡口照片、机动车信息查询、无棣县人民法院（2016）鲁1623刑初108号刑事判决书及所附证据材料、山东省禁毒委员会内部传真电报复印件、滨州市2017年易制毒化学品销毁需求统计表、滨州市送销化学品统计表、胜利油田新华环保有限公司出具的证明等书证；证人曲某、马某、齐某、牟某、黄某、赵某、侯某、王某1、李某、贾某、王某2、王某3、王某4、常某1、常某2的证言；辨认、勘验检查等笔录；滨州市公安局（滨）公（刑）鉴（电）字[2018]036号电子物证检验报告、（滨）公（刑）鉴（理化）字[2015]239号检验报告、（滨）公（刑）鉴（理化）字[2018]0227号检验报告、长治市公安司法鉴定中心（长01）公（司）鉴（毒化）字[2018]193检验报告；被告人刘建立、刘宗英的供述。原审法院认为，被告人刘建立、刘宗英违反国家规定，非法买卖用于制造毒品的原料溴代苯丙酮，情节特别严重，其行为构成非法买卖制毒物品罪。被告人刘宗英系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条之规定，以被告人刘建立犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金二十万元；以被告人刘宗英犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金七万元；依法追缴被告人刘建立违法所得二十六万元。宣判后，原审被告人刘建立、刘宗英均不服，提出上诉。刘建立的上诉理由是“一审判决认定他构成非法买卖制毒物品罪事实不清、证据不足，无证据证明无棣县公安局同意他从无棣县锐新医公司运走的20桶物品为溴代苯丙酮；认定他采用‘掉包’方式私自扣留溴代苯丙酮证据不足；他和刘宗英均否认二人之间买卖制毒物品的事实，没有其他证据证实他们二人交易的真实性，不能认定交易是否存在；认定他将11桶溴代苯丙酮卖给山西长治贾某的事实不清、证据不足，8个取样中只在3、5、7、8的检材中检出溴代苯丙酮成分，并且该四个样品没有对成分含量进行检测，不能证实四个样品为溴代苯丙酮，凭含有少量化学成分不能推定全部为溴代苯丙酮；他没有买卖制毒物品犯罪的主观故意；他运走涉案物品在2015年底，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》于2016年4月11日施行，解释之前发生的行为依从旧有利于被告人原则对他应适用之前的量刑标准，一审量刑畸重”。刘建立的辩护人提出与此上诉人理由相同的辩护意见。上诉人刘宗英的上诉理由是“一审法院认定他犯非法买卖制毒物品罪事实不清，证据不足；一审法院推定他构成买卖制毒物品罪违反了有罪推定的原则，请二审法院依法改判其无罪”。刘宗英的辩护人提出与此上诉理由相同的辩护意见。滨州市人民检察院出庭检察员提出“一审判决认定基本事实清楚，定罪量刑适当，建议驳回上诉、维持原判”的意见。经二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同。本院在审理过程中，上诉人刘建立的辩护人提交了刘建立在部队服役期间的立功受奖证书，其他诉讼参与人未提交新的证据。关于上诉人刘建立及其辩护人所提“一审判决认定刘建立构成非法买卖制毒物品罪事实不清、证据不足，无证据证明无棣县公安局同意刘建立从无棣县锐新医公司运走的20桶物品为溴代苯丙酮”的上诉理由和辩护意见。经查，无棣县公安局相关办案人员出具的书面材料证明该局将扣押的20桶溴代苯丙酮交由刘建立处理，刘建立此后还向无棣县公安局提交了伪造的处理固体废物的资质证书，且帮助刘建立存放无棣县公安局运来桶装物品的证人曲某、刘建立雇佣的帮助搬运桶装物品的叉车司机黄某、赵某均能证明刘建立存放、搬运的桶装物品有强刺激性气味、呛眼睛、泪流不止等，该特征符合溴代苯丙酮的物理性质；且从曲某家提取的刘建立留存桶装物品中检测出溴代苯丙酮；刘建立在侦查阶段的供述一直较为稳定，其供述与一审查明的事实相一致，其在一审法院审理阶段的翻供缺乏正当理由。综上，本案证据足以证实刘建立对无棣县公安局交付给他的桶装物品系溴代苯丙酮系明知的。上诉人刘建立的该上诉理由和辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人刘建立及其辩护人所提“认定刘建立采用‘掉包’方式私自扣留溴代苯丙酮证据不足”的上诉理由及辩护意见。经查，刘建立先是在2016年1月19日向无棣县公安局禁毒大队提供落款“胜利油田新华环保有限公司”的20桶溴代苯丙酮已经全部销毁的证明，意图掩盖该宗制毒物品仍在其处的事实；在无棣县公安机关得知刘建立并未将该20桶溴代苯丙酮全部销毁后，依据有关通知要求向上级公安机关报送了销毁4.851吨溴代苯丙酮的需求，其后从刘建立处运送到指定销毁地点的物品是否为溴代苯丙酮并未见相关鉴定文书，在案的滨州市公安机关2017年易制毒化学品销毁统计表和统计单等书证不能排除刘建立掉包截留的可能；结合证人王某5证明刘建立向他要过五六个蓝色塑料桶称“少了人家的桶装化工废水、要几个桶掺上水蒙混过去”，货车司机王某4、王某3证明曾多次帮助刘建立运往山西长治有“刺鼻性”气味的桶装化学物品，在曲某家查获的刘建立存放的3桶物品和在买家贾某处查扣的疑似制毒原料中均检出溴代苯丙酮等，足以认定刘建立处在应运走销毁的溴代苯丙酮被“销毁”后仍有余存。一审判决依据刘建立的认罪供述，与其他证据印证认定刘建立采用掉包方式将无棣县公安机关依法查扣的溴代苯丙酮私自扣留并进行销售证据确实充分。上诉人刘建立的该上诉理由和辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人刘建立所提“他和刘宗英均否认二人之间买卖制毒物品的事实，没有其他证据证实交易的真实性，不能认定该起交易是否存在；认定他将11桶溴代苯丙酮卖给山西长治贾某的事实不清、证据不足”的上诉理由、上诉人刘宗英所提“一审法院认定他犯有非法买卖制毒物品罪事实不清、证据不足”的上诉理由和二上诉人的辩护人所提相同辩护意见。经查，刘建立在侦查阶段对其先后向刘宗英、贾某等人非法买卖溴代苯丙酮的时间、地点、数量及钱款等均多次供认不讳，其供述与银行账户交易明细、机动车行车轨迹、卡口照片、刘建立所持手机检查照片、长治市公安局司法鉴定检验包括等客观证据以及相关参与人员常某1、常某2、王某4、王某2、侯某等的证言相互印证，依据最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于办理毒品犯罪案件收集与审查证据若干问题的意见》第四十二条第一款（一）项，应采信刘建立翻供前的有罪供述，认定其非法销售制毒物品溴代苯丙酮给上诉人刘宗英及贾某的基本事实清楚。上诉人刘建立、刘宗英的该上诉理由和二辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人刘建立及其辩护人所提“认定刘建立销售给贾某的11桶溴代苯丙酮事实中，8个取样只在3、5、7、8的检材中检出溴代苯丙酮成分，并且该4个样品没有对成分含量进行检测，不能证实4个样品为溴代苯丙酮，凭含有少量化学成分不能推定全部为溴代苯丙酮”的上诉理由和辩护意见。依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第二十五条、第三十五条之规定，对同一组内少于十个包装的制毒物品，应当选取所有的单个包装提取检材，本案侦查机关山西省平顺县公安机关在常某1处查扣了8桶疑似制毒物品，将其中的5桶抽取检材检验，在取样方法上存在瑕疵，不能得出剩余3桶未取样疑似物品为溴代苯丙酮的排他性结论，一审表述“部分检出溴代苯丙酮”符合客观实际。依据现有办理毒品案件的相关规定,定性不以纯度为依据,可在量刑中予以考虑。上诉人刘建立的该上诉理由和辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人刘建立所提“他从无棣县公安机关运走涉案物品是在2015年底，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》于2016年4月11日施行，解释之前发生的行为依从旧兼从轻有利于被告人原则对他应适用之前的量刑标准，一审量刑畸重”的上诉理由和辩护人所提该辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第十二条的规定,刑法溯及力的从旧兼从轻原则的适用前提是犯罪行为完成在新的法律实施之前,本案刘建立、刘宗英非法买卖制毒物品的行为均发生在《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》施行以后，依法应依照该司法解释的规定办理。故上诉人刘建立所提该上诉理由和辩护人所提该辩护意见与审理查明的事实不符,本院不予采纳。关于上诉人刘建立的辩护人二审时提交的刘建立在部队服役期间的立功受奖资料，经查与本案认定的事实无关联，对该证据，本院不予采信。本院认为，上诉人（原审被告人）刘建立、刘宗英违反国家管理规定，非法买卖制毒物品溴代苯丙酮，情节特别严重，其行为均已构成非法买卖制毒物品罪；上诉人刘宗英系累犯，依法应从重处罚。一审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。根据本案情节,二上诉人非法买卖的制毒物品数量远远大于法律规定的“情节特别严重”量刑起点,一审判决在处刑时综合考量上诉人刘建立、刘宗英犯罪的性质、情节及认罪悔罪表现等，对二上诉人在法定量刑幅度内处以较轻的刑罚，量刑均无不当。山东省滨州市人民检察院的出庭意见有事实和法律依据，应予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙德国审判员  张建彬审判员  张诗卿二〇二〇年二月十一日书记员  张雪坤