山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁15民终3288号上诉人（原审原告）：北京建工集团有限责任公司，住所地：北京市西城区广莲路1号。法定代表人：樊军，董事长。委托诉讼代理人：官生龙，男，1979年2月24日出生，汉族，该公司律师，住北京市东城区。委托诉讼代理人：张力杰，山东遐迩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东普济方圆药业有限公司，住所地：山东省聊城市开发区燕山北路1号。法定代表人：张少丰，总经理。委托诉讼代理人：张枨，山东平途律师事务所律师。上诉人北京建工集团有限责任公司（以下简称北京建工公司）、上诉人山东普济方圆药业有限公司（以下简称普济药业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初6917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。北京建工公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判：判令普济药业公司支付工程款4211405.17元的同期贷款利息（以4211405.17元为基数，自2012年7月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，暂计至2019年7月31日利息为1671530.11元，北京建工公司主张利息计算至款项付清之日止）。2.本案二审诉讼费用由普济药业公司承担。事实与理由：一审法院以涉案工程施工过程中存在违约等原因未按时施工完毕，双方未有支付利息的约定，对北京建工公司主张的利息不支持，没有事实和法律依据。普济药业公司于2012年8月14日以北京建工公司、北京建工公司聊城分公司为被告向聊城市东昌府区人民法院提起诉讼，此案的一审判决和二审判决的案号分别为（2012）聊东民一初字第2938号、（2014）聊民一终字第452号，生效法律文书确认了北京建工公司为普济药业公司大容量注射剂车间1、车间2工程（以下简称普济药业工程）的施工单位。普济药业工程于2012年7月17日已停止施工，2013年6月13日出具的（2012）聊东民一初字第2938-1民事裁定书裁定：普济药业公司与北京建工公司聊城分公司签订的建设工程施工合同终止履行，北京建工公司完成的工程量已经确定。生效判决书（2012）聊东民一初字第2938号、（2014）聊民一终字第452号）事后也以判决形式确认了双方施工合同解除。普济药业工程从2012年7月17日停止施工之日，普济药业公司应支付北京建工公司所有工程款，本案中也已经确认普济药业公司未支付的工程款为4211405.17元。但是普济药业公司一直未支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释》第十七条规定，当事人对拖欠工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息。本案中双方即使未约定利息，普济药业公司也应按照银行同期贷款利率向北京建工公司支付利息。普济药业公司辩称：一、北京建工公司没有权利要求普济药业公司支付工程款，也就更没有权利要求支付利息。理由同一审答辩意见和二审上诉理由。二、北京建工公司在施工过程中存在重大违约行为，无权要求普济药业公司支付利息。北京建工公司并未按时施工完毕，施工的工程具有重大质量问题，且其拖欠工人工资引发上访，致使普济药业公司投资项目目的无法实现，与政府沟通垫付北京建工公司拖欠工人的工资。普济药业公司没有支付北京建工公司工程款完全是由于北京建工公司的违约行为导致。三、北京建工公司要求支付的工程款的数额一直未确定。由于北京建工公司在施工过程中存在重大违约行为导致普济药业公司为其垫付工人工资1224351元，另外因质量不合格而需要拆除、修复、加固、做耐久性处理工程价值的300050.05元应当在工程款中扣除。此外由于北京建工公司在施工过程中存在重大违约行为导致普济药业公司其他损失北京建工公司并未与普济药业公司达成一致。四、合同中并未有对支付利息的约定，北京建工公司要求利息没有依据。综上，一审法院未支持利息事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。普济药业公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项，改判驳回普济药业公司的诉求；2.判令普济药业公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、北京建工公司施工的工程质量不合格，普济药业公司不应支付北京建工公司工程款。1.一审法院歪曲质量不合格的事实，判决未考虑北京建工公司施工工程存在的质量问题。（2014）聊民一终字第452号民事裁判文书网判决书第十页明确载明“根据一审时所作的工程质量鉴定报告，工程质量多处不合格，需进行加固、封闭、耐久性处理。由此可见，如不及时解除合同，会危及整个已施工工程”。说明北京建工公司施工质量问题是何其严重，但一审法院在本案一审民事判决中却已“对两车间的主体结构已施工部分的质量进行了鉴定，未载明主体不合格等质量问题”，从而回避北京建工公司施工质量不合格问题，属于认定事实不清。2.一审法院适用法律不当。在北京建工公司存在重大质量问题的情况下，普济药业公司不应支付北京建工公司工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条明确规定“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。说明如果工程存在质量问题，在质量问题修复前，承包人请求支付工程价款法院不予支持。但一审法院在涉案工程存在严重质量问题的情况下，甚至该工程问题是否具有修复的可能性都不确定的情况下，不考虑质量问题判决普济药业公司向北京建工公司支付工程款属于明显违反有关法律规定。二、即使判决普济药业公司应当支付北京建工公司工程款，普济药业公司垫付的1224351元应当依法在工程款中扣除。根据（2017）鲁15民终2492号民事裁判文书网判决书第十九页明确载明“普济药业公司曾于2013年2月、2014年1月向涉案工程各施工班组付款共计1224351.2元”，赵敏在一审庭审中明确认可“普济方圆实际代原告支付1089351.2元，其他均代为北京建工支付的。”说明赵敏也承认除了1089351.2元外，普济药业公司还有其他代北京建工公司支付的垫付款，更何况在该民事裁判文书网判决书第十九页明确载明“北建公司主张普济药业公司代赵敏支付款项1215051元”，说明北京建工公司也认可普济药业公司垫付款为1215051元。另外普济药业公司支付的垫付款还有公证书、记账凭证、涉案工程垫付的农民工工资单据、聊城经济技术开发区解决建设领域拖欠工程款问题领导小组办公室出具的证明均能证明普济药业公司垫付款为1224351.2元。但一审法院却将普济药业公司替北京建工公司垫付的1089351.2元等同于全部的普济药业公司替北京建工公司垫付的工程款，属于认定事实错误。三、再退一步讲，即使判决普济药业公司应当支付北京建工公司工程款，也应当将因质量不合格而需要拆除、修复、加固、做耐久性处理工程价值为300050.05元在工程款中扣除。在（2012）聊东民一初第2938号案件中通过法院作出的《山东普济方圆药业有限公司大容量注射车间1、车间2主体结构已施工部分质量鉴定报告》（工代号：咨13JD17）、《山东普济方圆药业有限公司大容量注射车间1、车间2主体结构已施工部分鉴定报告之修复方案》，（2015）聊东民初字第2605号案件中通过法院作出的《山东普济方圆药业有限公司大容量注射车间1、车间2工程鉴定报告》均能证明大容量注射车间1、车间2主体结构具有严重的工程质量问题，并且因质量不合格而需要拆除、修复、加固、做耐久性处理工程价值为300050.05元。虽然对大容量注射车间1、车间2鉴定的工程造价为5300756.37元，但该工程包含因质量不合格需要拆除、修复、加固、做耐久性处理的工程，因此在支付北京建工公司工程款时应当将因质量不合格而需要拆除、修复、加固、做耐久性处理工程价值为300050.05元予以扣除。四、普济药业公司在大容量注射车间1、车间2主体结构被拆除时由于北京建工公司违约未获得任何补偿，北京建工公司无权要求支付工程款。普济药业公司在大容量注射车间1、车间2主体结构于2016年10月10日被依法执行拍卖时由于北京建工公司擅自违约导致工程并未完工且存在重大质量问题使得普济药业公司并未获得任何对于容量注射车间1、车间2主体结构的补偿，该补偿损失属于北京建工公司给普济药业公司造成的损失，北京建工公司要求支付工程款没有任何事实和法律依据。北京建工公司辩称：第一，对于普济药业公司主张的施工质量不合格不应支付工程款没有依据，涉案工程在施工过程中因普济药业公司未经审批擅自建筑，被聊城经济开发区城市管理行政执法局叫停，导致工程无法施工，而并非是施工方不继续施工导致的。而且对于施工方的违约行为北京建工公司已支付了二百多万的违约金，而且建筑工程质量问题业经法院审理，驳回了普济药业公司的诉求，普济药业公司在此主张质量不合格不应支付工程款没有任何依据。第二，生效法律文书已经确定普济药业公司代为支付的工程款为1089351.2元。普济药业公司提供的证据中存在多笔款项重复打款的情况，因此我公司认可垫付款为1089351.2元，而不是1224351.2元。第三，对于普济药业公司主张的应扣除300050.05元的修复费用没有事实根据，因涉案工程被叫停，也没有实际维修，并没有产生维修费用。涉案工程已拆除，其不应再以质量问题来抗辩。第四，对于其主张的涉案工程未得到赔偿是因为普济药业公司与他人纠纷，被拍卖，而不是因为北京建工公司对其造成的损失。其财产拍卖与北京建工公司没有任何关系，其主张不应得到支持。北京建工集团有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令普济药业公司支付工程款7157879.66元（诉讼过程中，变更诉讼请求为支付工程款5300756.37元）；2.判令普济药业公司支付工程款5300756.37元的同期贷款利息(诉讼过程中，变更诉讼请求为以5300756.37元为基数，自2012年7月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，暂计至2018年6月30日利息为1818188.88元，主张利息计算至款项付清之日止)；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年11月24日，普济药业公司（发包人）与北京建工聊城分公司（承包人）签订建设工程施工合同，合同约定了以下主要内容：一、工程概况：工程名称：大容量注射剂车间1、车间2；工程地点：聊城市经济开发区东昌路路北、滦河路路南、燕山路路东、庐山路路西；工程内容：施工图纸包含的所有建筑、装饰工程量及相应安装工程内容（避雷、水箱）。资金来源，自筹。工程承包范围，大容量注射剂车间1工程、车间2工程施工图纸包含的所有建筑、装饰工程量及相应安装工程内容（避雷、水箱）。二、合同工期2011年11月26日至2012年5月31日。三、质量标准为合格。四、合同价款2600万元。五、违约责任：承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人在工程竣工验收后15个工作日内向承包人支付工程结算价款的95%。发包人未按合同规定支付工程款，经承包人书面催告后15天，发包人仍未支付的，从催告期满之日起，每延误一天，向承包人支付应付工程款项万分之二的违约金，并由发包人承担相应经济损失。施工期间承包人不得因工程款项停工，否则发生的经济损失由承包人承担。工程因承包人原因未在合同约定的时间完成竣工验收，每延误一天，向发包人支付合同总价款万分之二的违约金；承包人延误合同规定的竣工日期达30天（含30天）以上的，承包人必须赔偿发包人由此造成及衍生各项损失。承包人应当按照发包人发出的《开工通知书》中确定的开工日期开工，否则每延误一天，发包人有权在付款时扣除合同总价款的万分之二，延误达15天以上的，发包人有权单方面解除合同，解除合同的通知到达承包人时合同解除。承包人必须妥善做好施工场地的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。同时在接到解除合同的通知后15日内返还发包人已支付款项和银行同期贷款利息，承担因合同解除给发包人造成的一切损失，并一次性向发包人支付合同总价款10%的违约金。承包人在施工过程中无不正当理由拖延工期超过10天以上，发包人有权对承包人进行经济处罚（每拖延一天按当期进度款的1%计），承包人必须制定切实可行的赶工措施，在工期不再产生拖延的基础上把已拖延的工期赶回，否则发包人有权将罚款的部分或全部转为违约金。建设工程施工合同签订后，原告未按合同约定的开工日期组织开工建设，施工过程中，亦未能按照工程进度计划施工，造成工期拖延。2012年8月17日，普济药业公司向法院起诉北京建工公司聊城分公司、北京建工公司，要求解除其与北京建工公司聊城分公司所签订的建设工程施工合同，并赔偿违约金及经济损失1830000元。该案在审理过程中，法院委托有关部门对本案所涉及的大容量注射剂车间1、车间2工程造价进行鉴定，鉴定结果为两车间的工程造价为5300756.37元，并对两车间的主体结构已施工部分的质量进行了鉴定，未载明主体不合格等质量问题。东昌府区法院于2014年3月31日作出以下判决：一、解除普济药业公司与北京建工公司聊城分公司订立的建设工程施工合同；二、限北京建工公司、北京建工公司聊城分公司于本判决生效后十日内支付普济药业公司违约金1830000元等。现该判决已生效。另涉案工程施工人赵敏于2015年5月27日向法院起诉要求北京建工聊城分公司、北京建工公司、普济药业公司支付工程款（劳务费）6131546.09元及利息。该案在二审中对北京建工公司、普济药业公司主张的垫付款120多万元的主张未予支持，在该案（2017）鲁15民终2492号民事判决书中认定普济药业公司代支付的工程款为1089351.2元。原、被告双方均认可涉案工程未施工完毕，现该工程已被拆除。一审法院认为：普济药业公司与北京建工聊城分公司签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政性法规的强制性规定，业经生效的民事判决书确认为合法有效。本案被告已经通过诉讼方式请求原告承担合同的违约金，在该案中法院委托有关部门对本案所涉及的大容量注射剂车间1、车间2工程造价进行鉴定，鉴定结果为两车间的工程造价为5300756.37元，并对两车间的主体结构已施工部分的质量进行了鉴定，未载明主体不合格等质量问题。被告对其主张的工程质量问题未提交有效证据证明，现涉案工程已被拆除，无法对工程质量进行鉴定，故无法认定被告的主张成立。综上，原告对涉案工程已施工的工程款应认定为5300756.37元为宜，被告作为发包方对上述工程款应予支付。因被告在施工过程中垫付了部分农民工工资，该部分款项应由原告承担，故对被告已支付的垫付款应在其应支付给原告的工程款中予以扣除，根据原告提交的证据3可以证明被告的垫付款为1089351.2元。故被告在本案应支付给原告的工程款为5300756.37元-1089351.2元=4211405.17元。关于利息问题，因原告在涉案工程施工过程中存在违约等原因未按时施工完毕，双方未有支付利息的约定，故对原告主张的利息请求不予支持。原告主张的其他款项证据不足，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东普济方圆药业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告北京建工集团有限责任公司支付工程款4211405.17元；二、驳回原告北京建工集团有限责任公司对被告山东普济方圆药业有限公司关于利息的诉讼请求；三、驳回原告北京建工集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30953元，由被告山东普济方圆药业有限公司负担。二审中，普济药业公司提交：1.在区法院调取的鲁振造咨字（2013）第5126号工程造价鉴定报告书，拟证明大容量注射车间1、车间2工程造价鉴定结果5300756.37元的作出是基于暂按全部合格确定工程造价，如发生质量不合格情况应根据鉴定报告扣除施工不合格部分的工程造价。2.聊昌盛价字［2016］第246号《山东普济方圆药业有限公司大容量注射车间1、车间2工程鉴定报告》、《山东普济方圆药业有限公司大容量注射车间1、车间2主体结构已施工部分质量鉴定报告》、《山东普济方圆药业有限公司大容量注射车间1、车间2主体结构已施工部分鉴定报告之修复方案》，拟证明大容量注射车间1、车间2主体结构具有严重的工程质量问题，并且因质量不合格而需要拆除、修复、加固、做耐久性处理工程价值为300050.05元，该部分应当在工程款中扣除。3.（2016）鲁15执180号之一执行裁定书、淄鲁正地产（2016）（估）字第033号土地估价报告、淄齐房估字（2016）242号房地产司法鉴定估价报告，拟证明普济药业公司在大容量注射车间1、车间2主体结构于2016年10月10日被依法执行拍卖时由于北京建工公司擅自违约导致工程并未完工且存在重大质量问题使得普济药业公司并未获得任何对于大容量注射车间1、车间2主体结构的补偿，该补偿损失属于北京建工公司给普济药业公司造成的损失，北京建工公司无权要求工程款。4.最高院（2015）民一终字第129号判决书，拟证明施工合同解除，因工程具有严重的质量问题，质量不合格，不能确定是否被修复后能够满足竣工验收合格要求时，不支持要求已完工工程结算款的支付请求。北京建工公司质证意见为：第一，对证据1，对对方主张的工程合格的造价为5300756.37元不认可，因为鉴定的是已施工完毕的部分，该鉴定报告并未显示应扣除不合格的造价，该鉴定是根据已施工部分及现场应计取和扣减的部分进行的造价鉴定，因此我方已施工完毕的造价应由鉴定报告确定。而且生效法律文书也已确定该价格。第二，对于证据2的真实性无异议，但我方已赔偿了违约金，普济药业公司也就工程质量问题提出了诉讼，已经被驳回，再以工程质量提出抗辩，不应支持。第三，证据3中的无法显示普济药业公司的证明目的，从该证据中显示其拍卖的部分为土地、食堂及泵房，并不包含涉案工程，也不能显示因涉案工程未建设完成给其造成损失，而且涉案工程未完工并且没有进行后续建造是因为普济药业公司的原因造成，是被政府叫停，已经不具有继续施工及修复的条件。对于我方已施工部分的工程款，对方应支付。第四，对证据4真实性无异议，但我国不是判例法，而且有质量问题且修复后不能合格的不支付工程款，但是本案涉案工程不存在可以修复的条件，而且该原因是普济药业公司造成的，涉案工程也已被拆除，所以普济药业公司以工程不合格不支付工程款没有事实和法律依据。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点问题为：普济药业公司应否支付北京建工公司涉案工程款，如应支付，数额为多少；涉案工程款应否支付利息，如应支付，如何计算。普济药业公司与北京建工聊城分公司于2011年11月24日签订《建设工程施工合同》，该合同系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对该合同的效力，本院予以确认，双方当事人应当按照合同约定行使权利、履行义务。通过查阅与本案相关的山东省聊城市东昌府区人民法院（2012）聊民东一初字第2938号民事判决书、山东省聊城市中级人民法院（2014）聊民一终字第452号民事判决书可知，普济药业公司与北京建工公司曾因涉案工程进行过诉讼，在上次诉讼过程中，本院委托有关部门对本案所涉及的大容量注射剂车间1、车间2工程造价进行了鉴定，鉴定结果为两车间的工程造价为5300756.37元。该次鉴定程序合法、鉴定人具备相应资格、鉴定意见有充分依据，对该鉴定意见，本院予以采纳。现在涉案工程已被拆除，综合考虑，涉案工程的价款认定为5300756.37元为宜。对于普济药业公司已支付了多少工程款的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实无须当事人举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。已经生效的山东省聊城市中级人民法院（2017）鲁15民终2492号民事判决认定普济药业公司已经支付了1089351.2元，普济药业公司称其垫付了1224351元，但其提供的证据不足以推翻生效文书中所确认的1089351.2元，对普济药业公司支付了1089351.2元，本院予以确认。另外，普济药业公司主张因涉案工程质量不合格而需要拆除、修复、加固、做耐久性处理的工程价值为300050.05元，应将该部分款项予以扣除。本院认为，该部分的款项并未实际发生，对普济药业公司关于该部分款项应予扣除的主张，本院不予支持。因此，普济药业公司还应向北京建工公司支付的工程款为4211405.17元（5300756.37-1089351.2=4211405.17元）。关于利息的问题，北京建工公司在建设涉案工程的过程中确实存在违约行为，且涉案工程未建设完毕便被拆除，涉案工程是否存在质量问题、存在多大的问题，亦无法确定，这就造成了应当支付工程款的具体时间不宜确定，因此，对于北京建工公司主张的利息，本院不予支持。一审判决并无不当。综上所述，北京建工公司、普济药业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81750元，由北京建工集团有限责任公司负担19844元，由山东普济方圆药业有限公司负担61906元。本判决为终审判决。审判长 石 鑫审判员 孔繁奎审判员 郭召勇二〇二〇年二月十八日法官助理刘豪书记员郭静