四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19396号 上诉人（原审被告）：路漫，女，1981年6月27日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 被上诉人（原审原告）：孙玮洁，女，1998年1月28日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：李俊羽，四川印诺（资阳）律师事务所律师。 上诉人路漫因与被上诉人孙玮洁房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 路漫上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.判令孙玮洁承担重大过错责任，改判违约金45000元。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。案涉合同不同于一般的买卖合同，案涉合同系由成都广厦居房地产经纪有限公司（以下简称广厦居公司）促成的居间买卖合同；路漫不是案涉房屋的产权人且没有得到卖房的授权委托书，广厦居公司明知路漫不是产权人的情况下就以路漫的买房委托书为凭，让双方当事人签订案涉合同，同时亦向双方收取了居间服务费，其急于促成交易而未尽到告知义务；路漫已告知孙玮洁其不是案涉房屋的产权人，只有买房的授权委托书且没有案涉房屋产权证，孙玮洁依然订立合同，事后也不核实，导致合同无法履行，孙玮洁存在重大过错；广厦居公司提供的案涉合同的格式条款免除其及孙玮洁的责任，加重路漫的责任，显失公平；路漫应孙玮洁的要求，已于2018年7月6日退还了购房定金，说明双方已达成合意不再履行合同。路漫在孙玮洁及广厦居公司的误导和催促下签约，确有缔约过失，但孙玮洁同样具有重大过错，该合同无法履行，孙玮洁及广厦居公司负有主要责任，应当追加广厦居公司参加诉讼。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”、第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”、第四百二十五条规定“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任”。根据上述规定，广厦居公司对订立合同有关的重要事实未尽告知义务，不得要求支付报酬并应当承担赔偿责任；其提供的格式合同显失公平就属无交条款，请二审法院依法改判，以维持路漫的合法权益。 孙玮洁辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回路漫的上诉请求，维持一审判决。 孙玮洁向一审法院起诉请求：1.孙玮洁、路漫双方解除《房地产居间买卖合同》；2.路漫向孙玮洁支付违约金104000元；3.路漫向孙玮洁赔偿居间服务费20000元；4.路漫承担本案诉讼费等实现债权费用。 一审法院认定事实：2017年5月30日，路漫以案外人路平名义（卖方、甲方）与孙玮洁（买方、乙方）及案外人广厦居公司（经纪方、丙方）签订《房地产居间买卖合同》，主要约定，孙玮洁购买路平位于成都市高新区房屋，房屋用途为住宅，备案合同号ＣＤ0400373，建筑面积70.84㎡，房屋总价款520000元；该房屋尚未取得产权，路平承诺在签订合同三个工作日内向开发商申请自办产权，等开发商通知可领取资料后领取并办理；付款方式及期限：孙玮洁在签订本合同的同时支付路平购房定金50000元；首付款150000元孙玮洁在房屋过户递件成功当日内支付给路平；尾款320000元孙玮洁以向银行贷款的形式支付，即由贷款银行直接划付给路平；孙玮洁、路平双方应在路平取得产权证后7个工作日内备齐办理贷款所需的相关资料，前往相关银行签订贷款合同，贷款金额320000元；广厦居公司协助孙玮洁、路平办理该房屋的权证过户手续，路平取得产权证且孙玮洁贷款审批通过10个工作日内前往房产交易中心办理过户手续；孙玮洁、路平双方同意于房管局过户递件成功后1个工作日内办理房屋交割，并由广厦居公司协助孙玮洁、路平双方办理该房屋的物业交割手续；本合同签订时，路平向广厦居公司支付居间服务费5000元，孙玮洁向广厦居公司支付居间服务费10400元，签署本合同后，若孙玮洁、路平双方任何一方未违约，致使该房屋未能依合同约定买入或卖出，广厦居公司不退还本合同项下居间服务费，违约一方须赔偿守约方已支出的居间服务费并承担本合同约定之违约责任。该合同第七条违约责任条款约定：孙玮洁、路平双方任何一方未按本合同约定期限办理过户、贷款、交房、付款、查档、还款、注销等事宜，均视为违约，每逾期1日，违约方向守约方支付房屋总价千分之五的违约金，合同继续履行，逾期超过七日，违约方仍未办理的，守约方书面通知违约方后，有权单方面解除本合同，违约方应向守约方支付房屋总价20%的违约金，并承担其他违约责任。该合同第十条手写约定：1.路平承诺已获得产权人同意合法销售此房屋签订本合同办理相关业务，若因承诺不实，一切责任由路平承担并赔付孙玮洁、广厦居公司损失；2.孙玮洁、路平双方协商一致，签订合同当天支付30000元定金，剩20000元定金于10个工作日内支付路平；3.签订本合同时，该房的不动产权证开发商正在办理中，路平尚未取得，该情况孙玮洁、路平均已知晓，均同意待不动产权证办理下来之后，双方再办理贷款和过户手续。路漫在该合同甲方处代案外人路平签名捺印，孙玮洁在乙方处签名捺印，案外人广厦居公司在丙方处加盖其合同专用章。 一审法院另查明，路平于1952年3月28日出生，系路漫之母。 路漫陈述其代签案涉合同前未征询过其母亲关于是否同意出售案涉房屋的意见，一审庭审过程中，路平也向一审法院出具《说明》，表示拒绝追认案涉《房地产居间买卖合同》。 2017年5月30日，孙玮洁向路漫支付了购房定金50000元，路漫当天向孙玮洁出具了该款的收条。2018年7月6日，路漫将定金50000元转账给了孙玮洁指定的收款人肖妍，全额向孙玮洁退还了定金。 2017年5月30日，孙玮洁向案外人广厦居公司支付了20000元居间服务费，广厦居公司于当天向孙玮洁出具该款的收款收据予以确认。 一审法院另查明，2015年5月24日，路漫代理其母亲路平与开发商成都龙湖锦鸿置业有限公司签订《商品房买卖合同》购买案涉房屋，该合同载明买受人为路平，路漫代其母亲路平在该合同买受人处签名。 路平、孙玮洁签订案涉房屋买卖合同时，开发商已交房，案涉房屋现尚未办理产权证。 一审法院认为，关于路漫以路平名义签订的《房屋买卖合同》是否对路平发生法律效力的问题。《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。本案中，案涉房屋为路平所购买，其对案涉房屋买卖合同不予追认，故路漫以路平名义与孙玮洁签订的《房屋买卖合同》对路平不发生法律效力，对路平不具有法律拘束力，应由路漫承担相应的合同责任。路漫因其母亲不同意出售案涉房屋原因，无法履行案涉房屋买卖合同，孙玮洁要求解除双方签订的案涉房屋买卖合同，一审法院予以支持。因路漫于2018年7月6日向孙玮洁退还了案涉房屋的定金，孙玮洁予以接受，说明双方此时实际已达成了不再履行该合同的合意，故案涉房屋买卖合同于此时已解除。 对于孙玮洁主张路漫承担违约金104000元的诉请，《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。本案中，路漫曾在合同中承诺已取得产权人同意出售案涉房屋，但最终因其母亲不同意出售案涉房屋原因，路漫无法履行案涉房屋买卖合同，有违诚实信用原则，其应对孙玮洁承担合同约定的违约责任。但考虑到孙玮洁在明知案涉房屋系路漫母亲所购买，未向路漫母亲核实意见，在未见合法有效的委托授权卖房手续情况下，轻信路漫承诺，与路漫签订案涉房屋买卖合同，孙玮洁未尽到必要审慎注意义务，具有一定过错。一审法院综合考虑路漫、孙玮洁双方过错程度及成都市区二手房价普通上涨导致孙玮洁另行替代性购买负担的加剧，酌情确定路漫支付给孙玮洁违约金90000元。 对于孙玮洁主张路漫承担居间服务费20000元的诉请，案涉合同约定“若路平、孙玮洁双方任何一方未违约，致使该房屋未能依合同约定买入或卖出，广厦居公司不退还本合同项下居间服务费，违约一方须赔偿守约方已支出的居间服务费并承担本合同约定之违约责任”。而该合同因路漫原因而解除，导致孙玮洁无法完成购房，故根据该约定，路漫应承担孙玮洁支出的中介服务费。根据案涉合同约定，孙玮洁应承担的中介服务费为10400元，而孙玮洁实际支付给居间方的中介费为20000元，多余的费用孙玮洁主张系应居间方要求帮路漫垫付的中介费，路漫对此不予认可，对此一审法院认为，孙玮洁超出合同约定支付中介费，已超出路漫所能预见的孙玮洁支付中介费范畴，路漫对此无法预见，孙玮洁也未举证证明其受路漫委托而为其垫付中介费，故一审法院仅在案涉合同约定应由孙玮洁承担的中介服务费10400元范围内孙玮洁内的中介费主张，孙玮洁主张的其余中介费一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、孙玮洁与路漫签订的《房地产居间买卖合同》于2018年7月6日解除；二、路漫于一审判决生效之日起十日内向孙玮洁支付违约金90000元；三、路漫于一审判决生效之日起十日内向孙玮洁赔偿居间服务费10400元；四、驳回孙玮洁的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4500元，由路漫负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审审理查明事实与一审法院审理查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，根据路漫的上诉请求与孙玮洁的答辩意见，本案的争议焦点为：《房地产居间买卖合同》第十条备注第一款是否构成格式条款；一审法院认定的违约金金额是否恰当；路漫是否应当向孙玮洁赔偿居间服务费。 关于《房地产居间买卖合同》第十条备注第一款是否构成格式条款的问题。路漫主张《房地产居间买卖合同》第十条备注第一款构成格式条款，其理由是该条款加重了路漫的责任而免除了孙玮洁及广厦居公司的责任。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”的规定，格式条款是为了重复使用预先拟定的。本案中，案涉合同第十条备注共有三款，均为手写，从这三款的内容来看，可以确认该第十条备注是双方当事人为更好地履行案涉合同进行协商后达成的。路漫主张的案涉合同第十条备注第一款为格式条款，不符合《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定的情形，该第十条备注第一款不属于格式条款，因此，路漫的该主张不能成立，本院不予支持。 关于一审法院认定的违约金金额是否恰当的问题。根据本案查明的事实，路漫代其母亲路平签订案涉合同时，未取得其母对出售案涉房屋的授权委托书，案涉合同签订后，其母对路漫签订案涉合同的行为不予追认，现案涉合同不能继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，路漫应承担责任。而孙玮洁在与路漫签订案涉房屋买卖合同时，其亦未尽到必要审慎注意义务，具有一定的过错。一审法院综合考虑路漫、孙玮洁双方过错程度，酌情确定路漫支付给孙玮洁违约金90000元并无不妥，本院予以维持。 关于路漫是否应当向孙玮洁赔偿居间服务费的问题。如前所述，路漫对案涉合同不能继续履行，导致合同解除承担责任。根据案涉合同约定“违约一方须赔偿守约方已支出的居间服务费并承担本合同约定之违约责任”可知，路漫应承担孙玮洁支出的中介服务费。故路漫的该诉请不能成立，本院不予支持。 综上，路漫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1185元，由路漫负担。 本判决为终审判决。 审判长  白福群 审判员  冯 璐 审判员  龚 耘 二〇二〇年二月二十八日 书记员  杨珍梅