重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终467号上诉人（原审原告）：重庆良福物业管理有限公司，住所地重庆市渝中区长江一路60号22-5#，统一社会信用代码91500103691218390K。法定代表人：孙元福，总经理。委托代理人：相连昌，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈晓刚，男，汉族，1964年11月15日出生。上诉人重庆良福物业管理有限公司（下称良福物业公司）与被上诉人陈晓刚追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初5325号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人良福物业公司上诉请求：1、依法判决撤销原审判决；2、判决支持上诉人一审诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院对被上诉人是否存在加班的事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任分配错误，请求二审法院改判。被上诉人于2012年5月12日在上诉人处上班，每周工作5天，工作时间为早上8点30分至中午12点，下午2点到5点30分。2015年3月，被上诉人辞职。后被上诉人向重庆市渝中区劳动仲裁委员会申请仲裁，要求向其支付2013年12月22日至2014年12月31日的延长工作时间加班工资9488.30元；支付2012年5月12日至2014年12月31日期间的休息日加班工资32966.50元。上诉人因不服劳动仲裁的结果遂向原审法院起诉。然而一审法院在未查清案件事实的基础上认定被上诉人存在加班情形。上诉人虽然是物业管理公司，但是只有六位员工，因为上诉人管理的物业只有一百多户，而且，被上诉人的岗位平时都无事可做，根本不存在加班、加点的情况，该事实在一审庭审时上诉人申请了公司的员工出庭作证，原审法院未予采信。作出错误判决。本案，上诉人在仲裁、一审阶段对被上诉人在单位工作存在加班事实有异议，由于上诉人系人数较少的物业公司，故没有健全的考勤制度，同时，被上诉人向法庭提交的工资明细也能够间接证明凡是存在加班的情形，上诉人已经向被上诉人支付了加班费，被上诉人提供工资卡明细清晰的反映出被上诉人不同月份领取的工资有浮动，一审法院对该事实视而不见。被上诉人在上诉人处工作时是否有加班事实其应当进行举证，但是，被上诉人并未提供充分有效证据予以证明。据此，被上诉人不能向法院提供充分有效证据证明其主张的，应当承担不利的后果。但是，一审法院不能仅依据被上诉人一面之词，而不查清事实、忽略有效证据，枉法不支持上诉人的诉求。不符合法律规定。综上，请求二审法院依照公平公正的原则，在被上诉人没有充分有效的证据证明存在加班的情况下，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人陈晓刚答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。良福物业公司一审起诉请求：1、判决良福物业公司不向陈晓刚支付2013年12月22日至2014年12月31日期间的延长工作时间加班工资9488.3元;2、判决良福物业公司不向陈晓刚支付2012年5月12日至2014年12月31日期间的休息日加班工资32966.5元。一审法院认定事实：良福物业公司申请证人彭家敏和熊顺斌出庭作证，拟证明良福物业公司没有规范的考勤记录及陈晓刚没有加过班，陈晓刚对证人证言均有异议，证人系良福物业公司员工，其证言无其他证据佐证，法院不予采信。陈晓刚举示2013年8月值班表（复印件），拟证明其每周工作六天的事实，良福物业公司对该证据的真实性不予认可，该证据缺乏真实性，法院不予采信。陈晓刚陈述其入职时工资是2200元/月，从2013年7月开始为2500元/月，从2013年8月开始为2800元/月，实际发放工资比约定工资高出的部分是法定节假日的加班费。良福物业公司陈述陈晓刚入职至2014年12月，工资标准均为2200元/月，实际发放工资数额超出2200元的部分都是支付的加班工资。经原告申请，法院向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会调取双方仲裁阶段的庭审笔录。该笔录中良福物业公司陈述有考勤制度，通过指纹考勤机考勤，后来考勤机坏了就由员工记录；良福物业公司还举示了《工资支付明细》，拟证明双方合同约定的工作六天，多工作一天已支付了加班工资；陈晓刚陈述上下班打考勤，中午不打。良福物业公司在本案审理中陈述因其规模较小，根本不存在规范的考勤制度，之前针对保安采取过打卡的方式进行考勤，但是最后因为机器放在中控室被弄坏，之后再没有采取这种方式进行考勤，对员工是否上班采取的就是现场巡查的方式进行考勤。陈晓刚陈述其上班时间是早上8：30-20：00，减去中午吃饭一个小时，故每天加班2个半小时，每周上六天班，周末上班也是工作10个半小时。原审法院认为，双方对仲裁裁决原告向被告支付2015年4月工资3148元均未提出异议，故原告应当予以支付。关于原告是否应向被告支付2013年12月22日至2014年12月31日期间的延长工作时间加班工资9488.3元。被告所举示的2013年8月值班表（复印件）不能证明其存在加班的事实。《工资支付暂行规定》第六条规定“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”本案在2016年2月18日劳动仲裁庭审中，原告认可对被告存在考勤的事实，仲裁委遂要求原告提交考勤记录，但原告之后并未提交按照上述规定应当保存的2014年2月19日至2014年12月31日期间的考勤记录。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，应当认定被告在2014年2月19日至2014年12月31日期间存在工作日超时工作的事实。原告虽然在庭审中又否认存在考勤记录，但未举示相应的证据予以反驳，法院不予采纳。被告工作日的上下班时间以其陈述的8：30和20：00为准，中午阶段的下上班时间因被告陈述没有考勤且也未举示证据证明，故以原告陈述的12：00和14：00为准。按照《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作８小时、每周工作40小时。”的规定，被告每个工作日延长工作1.5小时，2014年2月19日至2014年12月31日期间共延长工作时间333小时（1.5小时/天×222天）。《工资支付暂行规定》第十三条规定“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；”双方于2012年5月12日签订的《劳动合同书》约定被告月工资为2200元，原告支付被告加班工资的计算基数按本合同约定的工资基数计算，原告应当向被告支付2014年2月19日至2014年12月31日期间延长工作时间加班工资6315.5元（2200元/月÷21.75天/月÷8小时/天×333小时×150％）。原告辩称实际发放工资数额超出2200元的部分都是支付的加班工资，因未举示证据，法院不予支持。关于原告是否应向被告支付2012年5月12日至2014年12月31日期间的休息日加班工资32966.5元。原告在劳动仲裁庭审中陈述双方合同约定的工作六天，多工作一天已支付了加班工资，故可以认定被告每周工作六天。原告未就已支付了加班工资举示证据，法院对原告陈述已支付了加班工资不予支持。被告2012年5月12日至2014年2月18日休息日加班90天，按8小时/日计算加班费，原告应当支付加班工资18206.9元（2200元/月÷21.75天/月×90天×200％）。2014年2月19日至2014年12月31日休息日加班44天，按9.5小时/日计算加班费，原告应当支付加班工资10570.1元（2200元/月÷21.75天/月÷8小时/天×9.5小时×44天×200％）。综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工资支付暂行规定》第六条、第十三条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条之规定，判决如下：一、原告重庆良福物业管理有限公司于本判决生效后立即向被告陈晓刚支付2015年4月工资3148元；二、原告重庆良福物业管理有限公司于本判决生效后立即向被告陈晓刚支付2014年2月19日至2014年12月31日期间延长工作时间加班工资6315.5元；三、原告重庆良福物业管理有限公司于本判决生效后立即向被告陈晓刚支付2012年5月12日至2014年12月31日期间的休息日加班工资28777元二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点是上诉人良福物业公司是否应向被上诉人陈晓刚支付加班工资。根据法律相关规定，上诉人良福物业公司作为用人单位应当书面记录支付劳动者工资的数额、时间等并保存两年以上备查。由于上诉人良福物业公司已在本案仲裁庭审时认可了对陈晓刚进行考勤的事实，被上诉人主张其2014年2月19日至2014年12月期间存在加班的事实，依照法律规定，良福物业公司应当提交2014年2月19至2014年12月期间的考勤记录，但良福物业公司并未按规定提交，良福物业公司对此应承担举证不能的法律后果。应当认定被上诉人在2014年2月19日至2014年12月期间存在加班的事实。上诉人良福物业公司以被上诉人陈晓刚未举示证据证实其加班的事实而不同意支付加班工资的上诉请求，依法不成立，本院不予支持。关于上诉人良福物业公司是否应向陈晓刚支付2012年5月12日至2014年12月期间休息日加班工资的问题。审理中查明，上诉人良福物业公司在仲裁庭审时认可双方合同约定的每周工作六天，能够证明被上诉人陈晓刚存在休息日加班的事实，而上诉人良福物业公司未就已支付陈晓刚休息日加班工资举示证据予以证实，故对上诉人良福物业公司主张已支付陈晓刚2012年5月12日至2014年12月31日休息日加班工资的事实不予支持。原审法院认定上诉人良福物业公司支付陈晓刚休息日加班工资并无不当，依法应予维持。综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆良福物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江信红审判员  邓方彬审判员  钱昳心二〇一七年三月十日书记员  张乾胜