北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终4615号上诉人（原审第三人）：贵州黄道益医药科技有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区。法定代表人：李小慧，总经理。委托诉讼代理人：朱宇航，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄道益活络油有限公司，住所地香港特别行政区葵涌葵昌路。法定代表人：黄慧娟，董事。委托诉讼代理人：李荣欣，中国专利代理（香港）有限公司工作人员，住北京市西城区。委托诉讼代理人：李悦，中国专利代理（香港）有限公司工作人员，住北京市朝阳区。原审被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：许建明，国家知识产权局审查员。上诉人贵州黄道益医药科技有限公司（简称贵州黄道益公司）因商标权无效宣告行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初8619号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：贵州黄道益公司。2.注册号：10683790。3.申请日期：2012年3月27日。4.专用期限至：2023年5月27日。5.标志6.核定使用商品（第5类）：药油；油剂；维生素制剂；医用药物；人用药；医药制剂；片剂；胶丸；中药成药；化学药物；制剂。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：黄道益活络油有限公司（简称黄道益公司）。2.注册号：3365258。3.申请日期：2002年11月11日。4.专用期限至：2024年6月13日。5.标志6.核定使用商品（第5类）：草药制剂；医用药；止痛药；跌打药；膏药；繃敷材料；人用药。（二）引证商标二1.注册人：黄道益公司。2.注册号：4941024。3.申请日期：2005年10月13日。4.专用期限至：2019年2月20日。5.标志6.核定使用商品（第5类）：药油；甲癣病用油；医用药物；中药成药；杀菌剂；消毒剂；兽医用药；医用敷料；止疼胶药/药贴；中药袋；牙填料。三、被诉裁定：商评字[2017]第36854号《关于第10683790号“道益创”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定认定：一、诉争商标与引证商标一、二在文字组成、含义、呼叫等方面具有区别，分别未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、在案证据不足以证明诉争商标的申请注册违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第八项的规定。综上，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）裁定：诉争商标予以维持。四、其他事实在商标评审阶段，黄道益公司提交了以下证据：1、引证商标注册证及续展证明；2、黄道益公司创始人居民身份证；3、相关商业登记证、公司注册证书、声明书及商标异议复审裁定书；4、产品包装图片；5、黄道益公司在我国大陆及香港地区的产品广告、宣传展览活动、宣传册、新闻报道及相关授权书、合同与发票；6、福幼基金会出具的《感谢捐献及证明书》及相关宣传资料；7、香港知识产权署商标注册处公布的商标记录；8、黄道益公司与案外人签订的确认函、经销协议、商标许可使用协议及相关案外人资料；9、黄道益公司持有的进口药品注册证、医药产品注册证及相关进口药品检验报告书；10、案外人出具的委托书、原产地证书、成交确认书、出口证、出口报关单、进口增值税缴款单、进口检验报告；11、相关销售发票；12、使用引证商标的产品在我国大陆地区同类产品市场中的排名相关资料；13、黄道益公司及引证商标的被许可使用人打击假冒商品的相关活动证据；14、贵州黄道益公司网站相关截图。在商标评审阶段，贵州黄道益公司提交了以下证据：1、诉争商标品牌产品及包装照片；2、产品销售复核单。在原审诉讼过程中，黄道益公司提交了以下证据材料：1、贵州黄道益公司网页截图公证件；2、贵州黄道益公司企业信用信息公示报告；3、国家知识产权局专利复审委员会审查决定书。在原审庭审中，贵州黄道益公司提交了以下证据材料：1、商标许可使用及备案书；2、使用诉争商标的产品获2018年广东省医药行业名牌产品的通知及相关媒体报道。北京知识产权法院认为，诉争商标的注册违反了2001年商标法第二十八条的规定；在案证据不足以证明诉争商标的注册存在对我国政治、经济、文化等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形，诉争商标的注册未违反2001年商标法第十条第一款第八项的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局就黄道益公司针对诉争商标所提无效宣告请求重新作出裁定。贵州黄道益公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法驳回黄道益公司的诉讼请求，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：诉争商标与各引证商标分别不构成近似商标；原审法院基于商品相同或类似推定商标近似；原审法院适用法律错误，诉争商标为已注册商标，而非申请商标，对其不利的后果应由原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）承担，黄道益公司提起无效宣告没有法律依据。国家知识产权局，黄道益公司服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实清楚，且有诉争商标和各引证商标档案、被诉裁定、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼程序中，贵州黄道益公司提交了国家知识产权局对各引证商标作出的连续三年不使用撤销申请的决定，决定对引证商标一使用在“繃敷材料”商品上的注册予以撤销；对引证商标二使用在“杀菌剂、消毒剂、兽医用药”商品上的注册予以撤销。尚无证据证明上述决定已生效。经核实，引证商标一、二即使在上述商品上被撤销注册，其维持有效的商品与诉争商标核定使用的所有商品在《类似商品和服务区分表》中仍构成类似商品。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有当事人提交的证据及有关文件予以佐证。本院认为：本案实体问题的审理适用2001年商标法，但程序问题的审查适用2014年施行的《中华人民共和国商标法》。2001年商标法第二十八条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品分别构成类似商品。诉争商标为中文“道益创”，引证商标一、二均为中文“黄道益”，二者都有“道益”二字。“创”有创伤、创制之意，用于核定使用的第5类商品上显著性较弱。“道益”并非固定中文词汇，“道益创”易被识别为“道益”+“创制”。在此种情况下，诉争商标与各引证商标作为指示商品来源的商标使用，给相关公众产生的整体视觉近似程度较高，二者构成近似标志。黄道益公司提交的在案证据，足以证明引证商标来源于其创始人的名字。“黄道益”亦是黄道益公司的字号，尚无证据证明“黄道益”还具有其他含义，故引证商标具有较强的显著性。诉争商标注册人贵州黄道益公司在企业字号中亦使用“黄道益”，并且，根据该公司的网页截图、申请的其他商标、股东申请外观设计等证据，足以证明贵州黄道益公司利用引证商标知名度获取不当利益的主观恶意明显，其注册诉争商标也难谓巧合。考虑各引证商标在我国大陆地区经使用已具有一定的知名度。故诉争商标与各引证商标若共存使用于市场，易使相关公众对商品的来源产生混淆、误认。贵州黄道益公司提交的使用证据，不足以证明诉争商标经使用形成稳定的市场并与引证商标相区分。综上，原审法院认定诉争商标的注册违反了2001年商标法第二十八条的规定并无不当。贵州黄道益公司的相关上诉理由，本院不予支持。贵州黄道益公司关于对诉争商标不利的后果应由商标局承担，黄道益公司提起无效宣告没有法律依据等上诉理由系对法律适用的理解有误，并缺乏依据。原审法院关于2001年商标法第十条第一款第八项的认定，各方当事人在二审诉讼中并无争议，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。对贵州黄道益公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由黄道益活络油有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由贵州黄道益医药科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  孔庆兵审判员  吴 斌审判员  王东勇二〇二〇年二月二十八日书记员  赵静怡