山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终6339号上诉人（原审被告）：张新房，男，1985年5月13日出生，汉族，住微山县。委托诉讼代理人：苏显民，山东慧桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯遵齐，男，1963年1月11日出生，汉族，住微山县。委托诉讼代理人：冯书通（系冯遵齐之子），男，1990年3月13日出生，汉族，住微山县。委托诉讼代理人：齐德才，济宁任城邦德法律服务所法律工作者。原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司济宁中心支公司，住所地济宁高新区吴泰闸路以北英翠国际中心，统一社会信用代码913708007357900663。法定代表人：赵善勇，总经理。委托诉讼代理人：李娟，女，汉族，该公司员工。上诉人张新房因与被上诉人冯遵齐及原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司济宁中心支公司（以下简称太平洋保险济宁公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省微山县人民法院（2018）鲁0826民初1841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张新房上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁0826民初1841号民事判决书（及裁定书）的第一项、二项，依法进行改判或者发回重审（不服判决金额为89,919.13元）；2.一、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、关于误工费：根据被上诉人提交的身份证、户口本可以证实，被上诉人属于农村户籍，且在农村居住。一审法院认定被上诉人每天的收入为100元没有依据。被上诉人称其经营蔬菜水果生意，但是并没有营业执照等相应的合法有效证明材料。因此被上诉人的误工费应当按照农村居民人均可支配收入标准来进行计算。所以误工费应当按照2018年山东省农村居民人均可支配收入16,297元/365天=45元/天计算。被上诉人的误工费为【45元/天X588天】26,460元。2、关于护理费：一审法院认定护理人员被上诉人的妻子马士娥为80元/天的收入，无证据，被上诉人没有提供马士娥固定收入的证明，其户籍为农村应当按照农村居民收入的标准计算护理费；一审认定另外一名护理人员冯书通从事建筑工作证据不足，没有提供其在劳动局备案的劳动合同，没有提供工资流水及缴纳个税的证明。所以护理费也应当按照农村居民收入的标准计算。被上诉人住院期间的护理费（住院期间两人护理）为【（45元/天+45元）X515天】46,350元；住院之外的护理为1人，护理费为3240元【45元/天X72天】，共计护理费49,590元。3、被上诉人的损失共计为570,751.24元（1、医疗费462,301.24元；2、误工费26,460元；3、护理费49,590元；4、伙食补助费15,450元；5、营养费15,450元；6、交通费1500元）。而非一审法院认定的682,861.24元。二、一审法院判决上诉人及原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司济宁中心支公司承担40%的赔偿责任显失公正。因为被上诉人未按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车、未按照规定使用安全头盔及未让右方道路来车先行，事故认定书认定被上诉人承担事故的主要责任。按照正常的司法实践被上诉人应当承担70%的责任，上诉人应当承担30%的赔偿责任。请求二审法院重新划分赔偿责任，判决上诉人承担30%的赔偿责任，被上诉方承担70%的责任。三、原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司济宁中心支公司应在商业险范围内承担30%的责任即135,225.37元【（被上诉人总损失570,751.24元--12万元交强险）X30%】，而不应当是一审判决的第二项225,144.5元。综上所述，一审法院认定事实错误，责任划分不公正。冯遵齐辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人张新房的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。上诉人对误工费、护理费及损失提起上诉，其没有事实根据，更无法律依据。本案中答辩人在事故中严重受伤，生活不能自理，由冯书通和马士娥陪护住院治疗，答辩人要求医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费的诉讼请求，合情、合理、合法，证据充分，所以一审法院认定赔偿数额是符合事实和法律规定的，是完全正确的。二、一审判决赔偿数额适当、正确。一审判决上诉人及原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司济宁中心支公司承担40%的赔偿责任是公正的，公民的人身健康权受法律保护，答辩人在本次交通事故造成的损失有权获得赔偿，本次交通事故给答辩人造成了巨大的损失及痛苦，答辩人的家人已经支出了50余万元的医疗费，答辩人的伤情依然严重，还需要继续治疗，这是一个农村家庭所难以承受的，答辩人认为一审判决适用法律正确，判决得当，应予维持。太平洋保险济宁公司辩称，没有意见。冯遵齐向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费462,301.24元、误工费98,166.7元（5000元/月×589天）、护理费215,966.7元（二人护理，5000元/月×589天+6000元/月×589天）、营养费17,670元（30元/日×589天）、住院伙食补助费15,450元（50元/天×515天）、交通费1,709元、精神损害抚慰金10,000元、财产损失费2,000元；2.第二被告在交强险和商业险赔偿限额内承担责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月16日17时许，原告冯遵齐驾驶二轮轻便摩托车沿微山县马坡镇村村通道路由东向西行驶至104省道微山县马坡镇求实加油站处时，与沿省道104由北向南行驶的被告张新房驾驶的鲁Ｈ×××××号小型轿车发生交通事故，造成原告受伤。原告于事故当日即进入济宁市第二人民医院进行紧急救治。该事故经微山县公安局交通警察大队于2018年2月14日作出微公交认字［2018］第201800040号《道路交通事故认定书》，认定：原告冯遵齐未按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车、未按照规定使用安全头盔及未让右方道路来车先行，承担事故的主要责任，被告张新房因驾驶机动车未确保安全车速，承担本次事故的次要责任。原告冯遵齐的伤经济宁市第二人民医院诊断为：1、脑疝2、脑干损伤3、创伤性硬膜下血肿4、脑挫裂伤5、创伤性蛛网膜下腔出血6、右中颅底骨折并脑脊液耳漏7、颅骨骨折8、头皮挫伤，9、右胸多发骨折（8、9、10、11肋骨）10、双侧胸腔积液11、双肺挫伤12、腹部外伤腹腔积液13、外伤性癫痫14、左眼眼外肌麻痹15、右耳聋16、腰1右侧横突骨折17、双下肢深静脉血栓形成18、脑积水19、右侧肩关节半脱位等。该次住院186天至2018年6月20日，办理出院手续后，又从2018年6月20日重新住院至2018年9月12日，住院84天，办理出院手续后，又于2018年11月27日住院至2019年7月30日，办理出院手续后仍在治疗，此次住院245天。原告共计住院515天。其第三次住院病案载明：原告的伤情为1、外伤性癫痫持续发作状态2、颅脑损伤开颅术后3、颅骨缺损修补术后4、脑积水分流术后5、2型糖尿病。出院记录记载：患者目前神志清楚，但不言语，无配合动作，右耳后引流泵通畅，右侧肢体偏瘫，双下肢无浮肿，大小便仍不能自行控制，仍时有癫痫发作。出院医嘱为：1、继续康复锻炼。2、加强营养，糖尿病饮食，做好陪护，防止病人跌倒，特别是癫痫发作时做好保护。癫痫发作持续或频繁及时来院就诊。3、继续药物治疗。4、两周门诊复查。原告于2018年7月24日提起诉讼，于8月8日申请进行伤残等级（包含精神、肢体等方面）鉴定，同时申请对原告驾驶的二轮轻便电动车是否属于机动车进行鉴定，时至本次开庭前，其申请的伤残等级鉴定仍未出具结论，原告要求对有关伤残赔偿部分保留诉权，先行处理医疗费等相关损失。原告的特别授权的诉讼代理人冯书通于庭审之日申请撤回了对电动车是否属于机动车的鉴定。庭审中，原告在提交的赔偿明细清单中要求交强险限额之外的赔偿比例应为50%，被告太平洋保险济宁公司则认为只能承担30%的赔偿责任。在原告住院期间，被告太平洋保险济宁公司垫付医疗费10000元。另查明，原告冯遵齐及妻子马士娥平常经营蔬菜水果生意，而原告之子冯书通则从事建筑清包工作。在原告住院期间，由马士娥及冯书通进行护理。一审法院认为，公民的人身健康权受法律保护。冯遵齐因本次交通事故造成的损失有权获得赔偿。该事故经微山县公安局交通警察大队作出事故认定书，认定张新房对本次事故承担次要责任，原告承担主要责任。庭审中，双方当事人对该事故认定书均无异议，一审法院依法予以确认。涉案车辆在太平洋保险济宁公司投保交强险及商业三者险，故应由太平洋保险济宁公司首先在交强险责任限额内承担相应的赔偿责任，不足部分在商业三者险范围内按比例承担相应的赔偿责任，依法不应由保险公司赔偿的部分，应由张新房按比例承担相应的赔偿责任。原告要求赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费的诉讼请求，事实清楚、证据充分，一审法院予以支持，但对于过高部分，一审法院不予支持。原告要求赔偿精神损害抚慰金及财产损失费的主张，因原告的伤残等级鉴定未作出结论，其也未提交有关财产损失的证据，故本次诉讼不予审理，可另行主张。原告的医疗费为462,301.24元；关于原告的误工费，根据原告夫妻二人在农村经营蔬菜水果生意的情况，一审法院酌情确定原告每天的收入为100元，其妻子马士娥为80元/天的收入。原告从2017年12月17日17时许受伤至第三次治疗出院之日的2019年7月30日，误工时间应为588天，其误工费为58,800元；有诊断证明载明，原告住院期间需要两人护理，其护理人员为其妻子马士娥及其子冯书通，护理时间计算至2019年7月30日，因冯书通从事建筑清包工作，其要求按照每天200元的数额计算护理费，被告保险公司不予认可，故一审法院酌情确定按照160元/天的数额计算冯书通的护理费损失，因此，原告住院期间的护理费为【（80元+160元）/天×515天】，为123,600元；住院之外应为1人护理即其妻马士娥护理，时间为72天，其护理费为5,760元（80元/天×72天）；住院伙食补助费为30元/天×515天，为15,450元；因原告有诊断证明需要加强营养，其住院515天，故其营养费为30元/天×515天，为15,450元；交通费是原告住院期间的必须支出，根据其住院时间及与医院的距离，一审法院酌情支持1,500元，以上共计682,861.24元。关于在商业险范围内的责任承担问题，一审法院认为，通过原告提交的相关治疗的证据可以看出，本次交通事故给原告造成了巨大的损失及痛苦，原告的家人已经支出了46万余元的医疗费，但原告的伤情依然严重，还需要继续治疗，这是一个农村家庭所难以承受的，因此，一审法院酌情确定以由被告承担40%为适宜。原告对于伤残赔偿保留诉权的诉求，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司济宁中心支公司在交强险限额内赔偿原告冯遵齐医疗费10,000元、误工费58,800元、交通费1,500元、部分护理费49,700元，合计120,000元，扣减被告保险公司垫付款10,000元，余款110,000元，于判决生效之日起七日内一次性付清；二、原告冯遵齐的剩余医疗费452,301.24元、住院伙食补助费15,450元、营养费15,450元、剩余护理费79,660元，合计562,861.24元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司济宁中心支公司在商业三者险范围内承担其中的40%，即225,144.5元，于判决生效之日起七日内一次性付清；三、驳回原告冯遵齐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,467元，由被告张新房承担3,387元，其余诉讼费5,080元，由原告冯遵齐承担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的争议焦点为：1.张新房在本次事故中有无责任，一审确认由其承担40%的责任是否适当；2.对于冯遵齐误工费和护理费如何认定。关于焦点1，张新房驾驶鲁Ｈ×××××号小型轿车行驶至104省道微山县马坡镇求实加油站处时，与冯遵齐驾驶的二轮轻便摩托车发生交通事故，造成冯遵齐受伤。该事故经微山县公安局交通警察大队作出事故认定书，认定张新房对本次事故承担次要责任，冯遵齐承担主要责任。一审庭审中，张新房对该事故认定书无异议，二审中也未提交相反证据推翻该事实，故依据该事故认定书，结合本案案情，一审法院认定张新房承担40%的赔偿责任，符合法律规定，并无不当。张新房上诉主张应当承担30%的赔偿责任，没有法律依据，本院不予支持。关于焦点2，一审中冯遵齐提交了本人及妻子马士娥身份证、户口本原件、收入证明、摊位合同等证据，张新房对此均无异议。虽然冯遵齐未提供营业执照，但上述证据能够证实冯遵齐夫妻二人在农村经营蔬菜水果生意情况，故一审法院酌情确定冯遵齐每天收入为100元，其妻子马士娥每天收入为80元，并以此计算误工费和护理费数额适当，本院不宜再作调整。关于冯书通因护理造成的误工损失，冯遵齐一审中仅提交了山东华嘉建筑工程有限公司出具的收入证明，未提交华嘉公司的营业执照、冯书通与华嘉公司的劳动合同、工资清单或银行流水等证据，不能证明冯书通的收入实际减少情况，故一审法院确定按照每天160元计算冯书通的护理费损失不当，本院参加当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准按每天100元计算为51,500元，冯遵齐护理费总计为98,460元。因冯遵齐保留诉权尚有后续赔偿，张新房的上诉具有上诉利益，故本院对一审判决予以纠正。综上所述，上诉人张新房的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决结果有不当之处，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省微山县人民法院（2018）鲁0826民初1841号民事判决第一项及一审案件受理费的负担；二、撤销山东省微山县人民法院（2018）鲁0826民初1841号民事判决第三项；三、变更山东省微山县人民法院（2018）鲁0826民初1841号民事判决第二项为：冯遵齐的剩余医疗费452,301.24元、住院伙食补助费15,450元、营养费15,450元、剩余护理费48,760元，合计531,961.24元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司济宁中心支公司在商业三者险范围内承担其中的40%，即212,784.5元，于本判决生效之日起七日内一次性付清；四、驳回冯遵齐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2,048元，由冯遵齐负担696元，张新房负担1,352元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年二月二十日书记员  金广洋