江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4883号上诉人（原审被告）:中国太平洋财产保险股份有限公司江阴中心支公司，住所地江阴市虹桥北路168号、香山路238、240号。负责人：顾新,该支公司总经理。委托诉讼代理人：华芳，中国太平洋财产保险股份有限公司无锡分公司职员。被上诉人（原审原告）：汤丽琴，女，1969年9月14日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：郭剑国，江苏大桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙仕平，男，1979年2月24日生,汉族，住江阴市。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司江阴中心支公司（以下简称太平洋财保江阴公司）因与被上诉人汤丽琴、孙仕平机动车交通事故责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初10502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平洋财保江阴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.汤丽琴的伤情不足以构成伤残等级，其公司对汤丽琴的伤残等级不予认可。虽然一审法院委托中国人民解放军第515医院司法鉴定所（以下简称515医院司法鉴定所）对汤丽琴进行司法鉴定，鉴定意见为汤丽琴伤情构成十级伤残，但其鉴定时是否对汤丽琴伤情存在伪装情节未予以说明。一审中其公司提供了上海恒量保险公估有限公司无锡分公司的公估报告，调查结论为：伤者汤丽琴可以怀抱约30斤的小孩下楼梯，且下楼梯时、平地行走时右膝关节的活动都基本正常；从汤丽琴坐着时腿部的习惯性动作来看，两膝活动无差别。该调查结论证明汤丽琴未达到十级伤残的标准。故515医院司法鉴定所的鉴定意见不能作为认定汤丽琴伤残的依据。2.根据保险合同约定，应在汤丽琴医疗费中扣除非医保用药，一审判决未扣除非医保用药存在错误。被上诉人汤丽琴、孙仕平辩称：一审判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。汤丽琴向一审法院起诉请求：其因交通事故受伤造成的损失共计162398.9元，要求孙仕平与太平洋财保江阴公司承担赔偿责任，其中太平洋财保江阴公司在交强险、商业三者险范围内赔偿120600元、精神损害抚慰金5000元在交强险范围内优先赔偿。一审法院认定事实：1.事故发生经过、责任认定情况：江阴市公安局交通警察大队于2016年7月26日作出道路交通事故认定书（简易程序）载明：2016年7月22日10时20分，孙仕平驾驶苏Ｂ×××××轿车沿江阴市申港创新路由北向南行驶至镇澄路口右转弯时，与沿镇澄路北侧非机动车道由东向西行驶至路口汤丽琴骑的电动自行车相撞，造成汤丽琴受伤及车辆损坏的交通事故。认定：孙仕平负事故的全部责任，汤丽琴无责任。2.车辆权属、保险情况：苏Ｂ×××××小汽车行驶证登记所有人为孙仕平，在太平洋财保江阴公司投保了交强险、限额为100万元的商业三者险及不计免赔险，本次事故发生在保险期内。3.医疗费、电动车修理费垫付情况：双方当事人一致确认孙仕平向汤丽琴垫付医疗费19000元、电动自行车修理费600元，汤丽琴同意由太平洋财保江阴公司直接支付孙仕平；太平洋财保江阴公司向汤丽琴垫付医疗费10000元。4.交通费：汤丽琴未提供相应票据，双方当事人一致确认汤丽琴支付交通费300元。5.车辆损失：汤丽琴未提供相应票据，双方当事人一致确认汤丽琴支付电动车修理费600元。6.515医院司法鉴定所于2019年4月29日出具的司法鉴定意见书第二项：汤丽琴本次交通事故损伤，误工期180日、护理期90日、营养期90日。汤丽琴支付鉴定费3060元。8.汤丽琴在本次事故发生前在江阴远东重工有限公司上班，工作性质是操作工，有固定收入，事故发生后公司未发工资。以上事实，由道路交通事故认定书、驾驶证、车辆行驶证、交强险保单、商业险保单、司法鉴定意见书、劳动合同书、误工证明、江阴市申港街道人力资源和社会保障科人员缴费信息、银行汇款明细及双方当事人的陈述等证据在卷佐证。一审中，双方当事人关于汤丽琴的争议损失确定如下：1.汤丽琴住院26天，根据江阴市第二人民医院的医疗费发票、住院费用清单等凭证，双方当事人一致确认汤丽琴支付医疗费29847.43元。太平洋财保江阴公司提出扣除10%非医保用药的要求，未提供证据证明，没有事实和法律依据，不予支持。2.住院伙食补助费：汤丽琴住院治疗26天，主张住院伙食补助费为1300元（50元/天×26天），在合理范围内，予以支持。3.营养费：根据司法鉴定意见，营养期60天，汤丽琴主张营养费为1800元（30元/天×60天），在合理范围内，予以支持。4.护理费：根据司法鉴定意见，护理期90天，汤丽琴主张护理费为9000元（100元/天×90天），根据汤丽琴的伤情，结合本地护工薪酬标准，认定护理费为7200元（80元/天×90天）。5.误工费：在庭审过程中，汤丽琴提供了事故发生前7个月（2015年12月至2016年6月）和事故发生前12个月（2015年7月至2016年6月）其工作单位的银行汇款明细，要求以事故发生前7个月的月平均工资2807.46元为标准计算误工费。太平洋财保江阴公司称应以汤丽琴事故发生前3个月（2016年5、6、7月）的月平均工资2415元为标准计算误工费。2016年7月是汤丽琴事故发生当月，不能反映其当月工资的真实情况，计算误工费时应予以扣除，而汤丽琴提供的银行记录证明事故发生前12个月（2015年7月至2016年6月）的月平均工资为2744.2元，以2744.2元为标准计算其实际收入状况更为合理。根据司法鉴定意见，误工期限180日，认定误工费为16465.2元（2744.2元×6个月）。6.残疾赔偿金：太平洋财保江阴公司提出对515医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见第一项确认的汤丽琴本次交通事故致其右下肢损伤的伤残等级评定为十级有异议，并提供了上海恒量保险公估有限公司无锡分公司的公估报告（公估号：HL2501R1905102），公估报告的调查结论为：1、伤者汤丽琴可以怀抱约30斤的小孩下楼梯，且下楼梯时、平地行走时右膝关节的活动都基本正常；2、从伤者汤丽琴坐着时腿部的习惯性动作来看，两膝活动无差别。该调查结论证明汤丽琴未达到十级伤残的标准，并申请进行重新鉴定、鉴定人出庭作证。经法院通知，鉴定人出庭作证后，双方当事人与鉴定人进行了互相质证。经质证，法院认为，515医院司法鉴定所具有鉴定资质、鉴定人员具有鉴定资格、鉴定程序合法，司法鉴定意见能够反映案件真实情况、与本案待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，应当作为认定案件事实的依据。太平洋财保江阴公司提供的公估报告是其单方委托出具的，且公估人员不具有鉴定资格，司法鉴定意见的证明力优于公估报告，该司法鉴定意见法院予以采信。对太平洋财保江阴公司进行重新鉴定的申请，不予准许。汤丽琴主张残疾赔偿金94400元（47200元/年×20年×10%），符合法律规定，予以支持。7.精神损害抚慰金：考虑汤丽琴的残疾等级及当事人的过错程度等因素，酌定精神损害抚慰金为5000元。汤丽琴主张精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔偿，符合法律规定，予以支持。综上，汤丽琴因本次交通事故受伤造成的损失为：医疗费29847.43元、住院伙食补助费1300元、营养费1800元、护理费7200元、误工费16465.2元、交通费300元、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金5000元、电动车损失600元，合计156912.63元。一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护，汤丽琴因本次交通事故受伤，依法有权获得赔偿。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。汤丽琴因本案交通事故造成损失156912.63元，本次交通事故经认定孙仕平负全部责任，各方对交警部门作出的事故认定均未提出异议，对该事故认定书予以采信，该事故认定书可以作为民事赔偿的依据。涉案车辆在太平洋财保江阴公司同时投保了交强险和责任限额为100万元的商业三者险。故应由太平洋财保江阴公司在交强险责任限额范围内赔偿汤丽琴人身伤亡、财产损失120600元（含精神损害抚慰金5000元），不足部分36312.63元，由太平洋财保江阴公司在商业三者险范围内赔偿，孙仕平不承担赔偿责任。扣除已支付的10000元，太平洋财保江阴公司还应赔偿146912.63元。孙仕平为汤丽琴垫付的款项从太平洋财保江阴公司赔偿款中予以支付。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、汤丽琴因交通事故造成的各项损失合计156912.63元，由太平洋财保江阴公司在交强险责任限额范围内赔偿120600元（含精神损害抚慰金5000元），在商业三者险限额范围内赔偿36312.63元，合计赔偿156912.63元，扣除已支付的10000元，还应赔偿146912.63元，其中向汤丽琴支付127312.63元，向孙仕平支付19600元；上述款项于判决发生法律效力之日起十日内支付；二、驳回汤丽琴的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取654元、鉴定费用3060元，合计3714元，由汤丽琴负担802元、太平洋财保江阴公司负担2912元。鉴定人出庭作证费用1000元，由太平洋财保江阴公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审另查明，一审中515医院司法鉴定所鉴定人员蔡洪川出庭作证，其陈述，针对保险公司提出的汤丽琴在鉴定过程中可能存在伪装、汤丽琴可能不构成十级伤残的问题，按照司法鉴定程序通则要求，在检验过程中依据临床经验尽可能规避伪装因素，觉察到被鉴定人存在刻意伪装时，会中止检验鉴定。该所依据汤丽琴的伤情实施鉴定过程，鉴定检验规范依据法律规范实施，所获得的数据客观能够反映伤者检验当时的情况，鉴定意见依据检验结果计算其右下肢丧失功能已达到10%以上，符合十级伤残的评定标准。上述事实，由一审庭审笔录在卷佐证。本院认为：关于伤残等级问题。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定意见，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，515医院司法鉴定所经法院委托对汤丽琴进行伤残等级并出具了鉴定意见，明确汤丽琴的伤情构成十级伤残。保险公司对鉴定意见不予认可，并提交了其单方委托公估公司所作调查报告，同时申请进行重新鉴定、鉴定人出庭作证。经一审法院通知鉴定人员出庭作证后，一审法院对相关司法鉴定所鉴定资质及鉴定程序的合法性、公估人员鉴定资质、鉴定意见和公估报告证据的有效性及证明力等问题，均已作详细阐述，论理充分，且有事实和法律依据，本院予以认可。据此，一审法院对司法鉴定意见予以采信，对太平洋财保江阴公司进行重新鉴定的申请不予准许，并无不当，本院对太平洋财保江阴公司的上诉意见不予采纳。关于非医保用药问题。当事人应当对其主张或反驳的事实进行举证，举证不能的，应当承担不利后果。本案太平洋财保江阴公司上诉主张免除其非医保用药的赔偿责任，但未举证证明医疗费中非医保用药的构成及超出基本医疗保险同类医疗费用的金额范围，故其该上诉意见缺乏依据，本院不予支持。综上所述，太平洋财保江阴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1308元，由上诉人太平洋财保江阴公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  薛 崴审 判 员  毛云彪审 判 员  张朴田二〇二〇年二月二十四日法官助理  杨 志书 记 员  黄 静