江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终238号上诉人（原审原告）：郝建忠，男，1974年6月21日生，汉族，住江苏省徐州市。委托诉讼代理人：董家仲，江苏周济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄平刚，男，1978年7月10日生，汉族，住江苏省徐州经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：徐州天泽餐饮有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区杨山路星光名庭1号楼。法定代表人：黄平刚，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：徐州市科力置业有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区第三工业园北纵三路奎河东。法定代表人：刘忠敏，该公司总经理。上诉人郝建忠因与被上诉人黄平刚、徐州天泽餐饮有限公司（以下简称天泽餐饮公司）、徐州市科力置业有限公司（以下简称科力置业公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郝建忠上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。2010年1月7日，以科力置业公司为甲方，黄平刚为乙方，共同签订《联合开发合同》，本合同只是双方权利与义务的内部法律关系的约定。1、《联合开发合同》是双方共同出资共同销售共担风险的合伙性质的合同，一审法院没有认定此事实，而是错误地认定黄平刚在联合开发中只是负责建设，没有出资。《联合开发合同》重在双方约定出资，即一方提供土地使用权，另一方出资金，双方在项目完成后，共同销售，共担风险，共享利益的，故此合同就是合伙性质的合同，双方应对联合开发项目产生的债务互负连带责任。从本合同的约定内容和后期的实际运作与对房产的销售来看，科力置业公司与黄平刚双方并没有组建新的企业法人，仍然是以科力置业公司的名义对外从事各种市场行为，因此，从组织方式上看，双方是采用非项目公司型的合作方式进行房地产合作开发。2、黄平刚、科力置业公司都是实际抵押人，而一审法院认定黄平刚对联合开发的房产没有处分权是根本性的错误。由于涉案抵押物徐州市金山桥开发区杨山路星光名庭1-1-108室是由黄平刚与科力置业公司联合开发的，虽然涉案抵押物的物权人是以科力置业公司的名义，但《联合开发合同》约定了黄平刚也有权销售共同开发的房产；另一方面，虽然黄平刚、科力置业公司双方所签订的《联合开发合同》内部约定了双方的权利与义务，但是双方对外是作为一个统一的整体来销售、处分共同开发的房产的，所以黄平刚、科力置业公司对案涉抵押物都有处分权，都可以作为实际抵押人。黄平刚、科力置业公司对因未履行抵押登记的合同义务给郝建忠造成的本金100万元的经济损失应当在约定的抵押物价值100万元的范围内承担连带清偿责任。一方面，尽管抵押的房屋没有办理抵押登记，但根据我国物权法的规定，涉案的抵押借款合同仍然合法成立有效；另一方面，虽然实际抵押人黄平刚、科力置业公司没有履行抵押登记义务，但三方既没有约定如果没有办理抵押登记手续，科力置业公司不承担抵押担保责任，也没有约定如果没有办理抵押登记手续，由科力置业公司承担补充抵押担保责任，故科力置业公司应当在抵押物约定的价值范围内承担连带清偿责任。公章的认定也是错误的。科力置业公司竟然用自己提供的“徐州市科力置业有限公司、陈广超、黄平刚三方的《协议》”作为鉴定的检材，郝建忠始终没有认可，但一审法院没有采信郝建忠的质证意见。一审法院认定涉案“抵押借款合同上科力置业公司的印文不是该公司正常使用的公章，其来源不明”；而又认定“其公章是黄平刚私刻的”，前面认定来源不明，后面又说是私刻的。既然科力置业公司的公章并没有进行公安备案，又怎能说明是黄平刚私刻的。证据首先要排除或然性，要具有唯一性。二、我国并不是一个以判例断案的国家。一审法院竟然以徐州市鼓楼区人民法院与徐州市中级人民法院审理的黄平刚、陈广超、科力置业公司合资合作开发房地产合同纠纷案件中，并未认定黄平刚对科力置业公司形成表见代理关系，以此判例作为判决的依据。一审判决表述“先依简易程序，后依法组成了合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。”。既然是公开开庭审理，郝建忠强烈要求二审法院调取此案开庭审理的音像视频。事实上，本案始终都是以简易程序进行审理的。被上诉人黄平刚、天泽餐饮公司、科力置业公司未答辩。郝建忠向一审法院起诉请求：1、判令黄平刚偿还借款本金100万元；2、判令天泽餐饮公司、科力置业公司承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年4月23日，郝建忠（乙方、抵押权人）、与黄平刚（甲方、抵押人）、科力置业公司（丙方）签订一份抵押借款合同。约定：甲方因经营需要，向乙方申请借款。三方协商一致同意，以丙方与甲方联合开发的徐州经济技术开发区星光名庭1号楼1-108的房产作为借款抵押物抵押给乙方，由乙方提供双方商定的借款额给甲方；乙方向甲方借款金额为100万元整；借款期限：自2013年4月22日至2013年5月22日；甲方、丙方以位于徐州经济技术开发区星光名庭1号楼1-108的房产作价100万元向乙方作为借款抵押物；抵押期限自本合同生效之日至甲方履行完毕本合同止。双方还约定了违约责任等事项。该抵押借款合同上除黄平刚、郝建忠签名外，丙方处还加盖有科力置业公司印章，甲方处加盖有天泽餐饮公司印章。黄平刚向郝建忠提供了“徐州市房屋所有权登记审核表”、“房屋所有权初始登记证明”“国有土地使用权分割转让证变更登记申请书”，以上资料均载明房屋信息：建筑面积170.44平方米、用途商服、坐落星光名庭1号楼1-108。房屋所有权人：科力置业公司。同日，黄平刚向郝建忠出具借条一份，其内容为：今借到郝建忠现金人民币五十万元整（500000.00）。该借条还加盖了天泽餐饮公司印章。亦在当日，郝建忠通过中国银行的……8928账户向黄平刚转款48.2万元。2013年2月7日，黄平刚向案外人陈高强（系郝建忠内弟）出具借据一份，内容为：今借到陈高强现金五十万元整用于经营，于2013年3月7日前归还，逾期不能还款每天赔偿陈高强千分之五利息作为补偿。借款人一栏除黄平刚签名外，还加盖天泽餐饮公司印章。同日，通过郝建忠中国银行的……8928账户向黄平刚转款50万元。陈高强一审出庭作证，该借款实为郝建忠出借，自己是代办手续。一审法院另查明：2010年1月7日，以科力置业公司为甲方，黄平刚为乙方，共同签订《联合开发合同》一份。双方就联合开发星光名庭1号楼事宜达成协议。约定：甲方负责配合乙方办理联合开发标的物所需的一切手续，包括规划、立项、定点、建设用地许可证、国有土地使用权证、建设工程许可证、施工许可证、预售许可证等；乙方负责承建联合开发标的物并承担施工费用、约定的各种规费。乙方应选择具有相关资质的单位施工……；联合开发标的物取得预售许可证后，甲方可无偿协助乙方对外销售，并配合乙方提供联合开发标的物的销售发票，因对外销售或办理产权转移所产生的税费全部由乙方承担；乙方若对外销售，所取得的售房款应先满足施工款的需要……。2013年10月8日，科力置业公司为甲方，黄平刚为乙方，案外人陈广超为丙方，又签订一份《协议》。约定：乙方欠甲方联合开发过程中各种税费7395424元，乙方于2013年10月30日前支付4395424元，2014年4月30日前支付300万元，并处理完1号楼所有上房延期违约金等相关事宜后，甲方将1号楼108室办理给丙方相关手续；2010年1月7日签订的《联合开发协议》与此协议没有冲突之处仍然有效。未经甲方书面同意，乙方不得出售、出租或采用其他手段处置1号楼301室和108室，否则视为乙方违约……。2014年1月11日，郝建忠与案外人杨敏向黄平刚出具《收条》，载明：“赵祥海（赵磊）欠黄平刚人民币227239元整，所打欠款单据被郝建忠、杨敏拿走用于要账，如果账没要来，原欠条必须返还原件，如不返还原件视为还郝建忠、杨敏的钱”。截止该案审理中，赵祥海出具给黄平刚的上述欠条仍在郝建忠处保存。一审法院再查明：2014年1月1日，天泽餐饮公司在徐州日报第七版登报声明该公司公章丢失。一审审理期间，科力置业公司提出申请对《抵押借款合同》上科力置业公司印章真实性进行鉴定。郝建忠亦申请对该印章与科力置业公司在工商局备案的印模及科力置业公司与陈广超、黄平刚三方签订的协议中的印模及《国有土地使用权分割转让证变更登记申请书》中科力置业公司的印模一致性进行鉴定。一审法院委托南京东南司法鉴定中心对涉案的科力置业公司印模进行鉴定，结论为：《抵押借款合同》上的科力置业公司印文与徐州市工商行政管理局经济开发区分局调取的印文、科力置业公司与陈广超、黄平刚三方2013年10月8日签订的《协议》中的印文及《国有土地使用权分割转让证变更登记申请书》中科力置业公司的印文不是同一印章盖印形成。黄平刚经营天泽餐饮公司时，郝建忠系其供货商。双方在买卖行为中有多笔资金往来。除本案所涉借款外，郝建忠还持有黄平刚出具的其他借据。郝建忠与黄平刚还于2014年8月21日签订过以房抵款的协议，该协议以星光名庭1号楼104室冲抵过郝建忠其他债权30万元，黄平刚认可其中10万元未出具欠条。一审法院认为：一、关于郝建忠与黄平刚之间在该案中借款数额的认定。郝建忠在与黄平刚签订抵押借款合同的当日向其转款48.2万元，该借款事实清楚，证据充分，予以认定。郝建忠称另有18000元现金交付黄平刚，该事实未得到黄平刚认可，郝建忠亦无其他证据印证，不予认定。2013年2月7日，黄平刚向案外人陈高强出具50万元的借据，但该笔借款实际由郝建忠通过中国银行账户向黄平刚转款，黄平刚不能证实陈高强另有50万元款项向其支付。结合陈高强证言，出借款项系其姐夫郝建忠的真实意思表示，自己仅为代办手续。对该笔50万元款项系郝建忠向黄平刚出借的事实予以认定。综上，认定郝建忠向黄平刚出借的款项为98.2万元。二、关于黄平刚的还款。黄平刚辩称涉案借款发生后，已经多次向郝建忠还款，累计16.7万元。结合黄平刚经营天泽餐饮公司时，郝建忠系其供货商，双方在买卖行为中有多笔资金往来的事实，以及郝建忠与黄平刚在一审法院其他诉讼案件中出示的证据，至2013年10月21日前，黄平刚经营的天泽餐饮公司仍欠郝建忠干货款626203元的事实，且黄平刚在本案中提供的转款单据没有具体还款指向。一审法院对黄平刚的该项抗辩理由不予采纳。对郝建忠持有赵祥海出具给黄平刚的欠条是否抵扣涉案借款问题，因郝建忠与案外人杨敏向黄平刚出具的收条中写明“如果账没要来，原欠条必须返还原件，如不返还原件视为还郝建忠、杨敏的钱”。现欠条原件仍被郝建忠持有，具备返还原件的约定条件。赵祥海对黄平刚所负债务不能抵扣黄平刚对郝建忠所负债务。如因前述欠条产生纠纷，双方应另案解决。三、关于天泽餐饮公司责任。天泽餐饮公司在2013年2月7日黄平刚向案外人陈高强出具的50万元借据上加盖印章，亦在2013年4月23日黄平刚向郝建忠出具的50万元借条上加盖印章，应视为天泽餐饮公司与黄平刚为共同借款人。虽然2014年1月1日，天泽餐饮公司在徐州日报第七版登报声明该公司公章丢失，但涉案两份借据发生时间均在此之前，天泽餐饮公司也不能证明两份借据上加盖的印章不具有真实性。因此，天泽餐饮公司应与黄平刚共同承担还款责任。四、关于科力置业公司责任。根据南京东南司法鉴定中心对涉案的科力公司印模鉴定结论：“《抵押借款合同》上的科力置业公司印文与徐州市工商行政管理局经济开发区分局调取的印文、科力置业公司与陈广超、黄平刚三方2013年10月8日签订的《协议》中的印文及《国有土地使用权分割转让证变更登记申请书》中科力置业公司的印文不是同一印章盖印形成”。以及郝建忠一审陈述：在其与黄平刚同去科力置业公司时，黄平刚让其在楼下等候，自行去科力置业公司办公室盖章，随后将盖过章的《抵押借款合同》交付给郝建忠。通过以上事实可以认定《抵押借款合同》上科力置业公司的印文不是科力置业公司正常使用的公章，其来源不明。科力置业公司并无对黄平刚借款行为进行抵押担保的意思表示，也未在《抵押借款合同》上盖章，更未实施抵押登记的法律行为。该《抵押借款合同》对科力置业公司不产生法律效力。郝建忠诉称星光名庭1号楼系科力置业公司与黄平刚共同开发，黄平刚有权处置该处房产，黄平刚的行为能够代表科力置业公司。一审法院认为，从黄平刚与科力置业公司签订《联合开发协议》可以看出黄平刚在开发行为中负责的事项是建设，其出售房产必须以科力置业公司的名义进行。在《联合开发合同》中也约定：联合开发标的物取得预售许可证后，科力置业公司可无偿协助黄平刚对外销售，并配合黄平刚提供联合开发标的物的销售发票，因对外销售或办理产权转移所产生的税费全部由黄平刚承担；对外销售所取得的售房款应先满足施工款的需要……。黄平刚提供给郝建忠的1号楼108室“徐州市房屋所有权登记审核表”、“房屋所有权初始登记证明”、“国有土地使用权分割转让证变更登记申请书”等资料均载明房屋所有权人为科力置业公司，科力置业公司是登记的房屋产权人。基于不动产物权登记生效原则，1号楼108室不属于黄平刚，其无权自行将该房产抵押，亦无权代表科力置业公司以该处房产设定抵押。在2013年10月8日，科力置业公司、黄平刚、陈广超三方签订的《协议》也约定：未经科力置业公司书面同意，黄平刚不得出售、出租或采用其他手段处置1号楼301室和108室，否则视为黄平刚违约……。徐州市鼓楼区人民法院及徐州市中级人民法院审理的黄平刚与陈广超及科力置业公司合资、合作开发房地产合同纠纷案件中，并未认定黄平刚对科力置业公司形成表见代理关系。由此可见，黄平刚无权代表科力置业公司处置该房产，其用私刻的科力置业公司印章在《抵押借款合同》上加盖印文，不能构成对科力置业公司的表见代理。综上，合法的借贷关系受法律保护。该院判决：一、黄平刚、徐州天泽餐饮有限公司于判决生效后十日内一次性偿还郝建忠借款人民币98.2万元；二、驳回郝建忠对徐州市科力置业有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币13800元、财产保全费5000元，合计18800元，由黄平刚、徐州天泽餐饮有限公司负担；鉴定费14000元（郝建忠已预交3600元，科力公司已预交10400元），由郝建忠负担。义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，当事人均未提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，郝建忠明确其请求权基础为，因黄平刚的行为构成表见代理，故，科力置业公司对涉案借款承担连带清偿责任。本院认为：关于科力置业公司应否对黄平刚涉案债务向郝建忠承担连带清偿责任的问题。郝建忠认为，黄平刚以科力置业公司名义与郝建忠签订抵押借款合同的行为构成表见代理，科力置业公司应承担连带清偿责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。黄平刚与科力置业公司之间虽存在联合开发房地产的法律关系，但郝建忠未提供充分证据证明本案借款与黄平刚、科力置业公司间的联合开发存在密切联系；且不动产抵押权的有效设立需经依法登记，郝建忠亦未提供充分证据证明黄平刚具有有权代表抵押物所有权人科力置业公司办理抵押登记的表征，因此，仅以黄平刚与科力置业公司存在联合开发关系，就认定科力置业公司具有同意为黄平刚其他借款提供抵押担保意思表示的表征，无充分的事实依据。综上所述，郝建忠的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人郝建忠负担。本判决为终审判决。审判长  魏志名审判员  孙永军审判员  曹 辛二〇二〇年二月十七日书记员  蒋慧娟