文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终5501号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地江苏无锡市滨湖区太湖新城金融一街11号19楼。负责人：苏剑，该分公司总经理。委托诉讼代理人：王磊君，江苏崇宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈庭婷，江苏崇宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤德祥，男，1962年7月19日出生，汉族，住江苏省兴化市。被上诉人(原审被告)：章义满，男，1978年7月11日出生，汉族，住安徽省枞阳县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人汤德祥，章义满机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初3323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：就汤德祥提供的误工证据，单位证明收入情况与缴纳的社保基数不一致，故对一审判决认定的误工数额不予认可。被上诉人汤德祥，章义满均未发表答辩意见。汤德祥向一审法院提出诉讼请求：其因交通事故造成的损失：医疗费36972.51元、住院伙食补助费500元（50元/天×10天）、营养费2700元（30元/天×90天）、护理费7200元（80元/天×90天）、残疾赔偿金94400元（47200元/年×20年×0.1）、精神损害抚慰金4250元、被抚养人生活费9820元（29462元/年×5年×0.1/3人×2人）、误工费3万元、电动车维修费1200元、交通费800元，请求判令保险公司在交强险范围内承担，超出部分由保险公司在商业险范围内按照85%的比例承担赔偿责任。上述款项打入汤德祥的账户（户名：汤德祥，开户行：江苏银行无锡扬名支行，账号：62×××18）。为证明自己的主张，汤德祥提供以下证据：2019年6月12日，兴化市合陈镇朱甜村村民委员会出具证明，上面载明：汤旭余（居民身份证号码）、徐巧英（居民身份证号码）系夫妻关系，育有子女三人，长子汤德祥、次子汤德权、长女汤荣凤。两位老人长期服药，徐巧英于2015年中风不能起床，生活困难。两个老人年龄已高。2019年9月2日，无锡海汇广告传媒有限公司（以下简称广告公司）出具证明一份，上面载明：自2018年3月因公司需要临时工做展会广告搭建工作，找到汤德祥等人做零工，工资现金发放，平均月工资5400元，双方合作稳定。自2018年7月24日汤德祥遭遇交通事故受伤后就没有来工作。该公司法定代表人袁其军签字确认了上述证明。同时，吴田齐、袁其飞以汤德祥工作伙伴的身份，均出具了书面证明，证明汤德祥从事广告搭建工作，平均月工资5400元，自交通事故受伤后没有工作等情况。汤德祥的个人参加社会保险证明显示：自2017年5月起至2018年2月止，无锡美顺会展有限公司为汤德祥缴纳社保，缴费基数前三个月为2678元/月，后均为2788元/月。自2018年3月起至2019年9月止，汤德祥为自由职业者申报户，缴费基数前四个月为2788元/月，后三个月为3368元/月，其他均为3030元/月。案件审理中，保险公司对于广告公司出具的证明以及吴田齐、袁其飞的证人证言提出异议，认为相关材料与汤德祥的实际参保缴费基数不一致，且无法证明汤德祥的误工损失，故应当按照2500元/月计算汤德祥的误工费。            法院认定事实                          2018年7月24日，章义满驾驶苏B2GP13号汽车在无锡市金城路路口，与在非机动车车道内逆向行驶的汤德祥驾驶的电动自行车发生碰撞，导致汤德祥受伤的交通事故。经交警部门认定，章义满负事故主要责任，汤德祥负事故次要责任。      事发时，苏B2GP13号汽车在保险公司投保了交强险、商业三者险（保额50万元，含不计免赔），事发时在保险期限内。                  具体项目              当事人主张（单位：元）              相应证据或      计算方法              法院认定      （单位：元）                  医疗费              36972.51+2776.33（章义满垫付）              医疗费票据、会诊费收据、拍片票据              39748.84                  住院伙食补助费              500              50元/天×10天              500                  营养费              2700              双方一致              2700                  护理费              7200              双方一致              7200                  残疾赔偿金              94400              双方一致              94400                  精神损害抚慰金              4250              酌定按照80%比例承担，即5000元×80%              4000                  被抚养人生活费              9820              29462元/年×5年×0.1/3人×2人              9820                  误工费              30000              参照汤德祥从事相近行业在岗职工平均工资酌定为57272元/12个月×6个月              28636                  电动车修理费              1200              双方一致              1200                  交通费              800              无交通费票据              酌定500                  合计              190618.84                            188704.84      一审法院认为，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由保险公司在交强险范围内赔偿；不足部分，由保险公司在商业三者险范围内根据保险合同赔偿；仍有不足的，由侵权人赔偿。本案中，章义满负事故主要责任，故为苏Ｂ×××××号汽车承保的保险公司应在交强险范围内承担赔偿责任；不足部分，由保险公司承担80%的赔偿责任。综上所述，保险公司应当在交强险范围内赔偿121200元（1万元+11万元+1200元），在商业险范围内赔偿54003.87元[（188704.84元-121200元）×80%]，以上合计175203.87元。因为保险公司已经垫付了10000元，章义满垫付了2776.33元，故保险公司应当赔偿汤德祥162427.47元（175203.87元-1万元-2776.33元），返还章义满2776.33元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、保险公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿汤德祥162427.47元（户名：汤德祥，开户行：江苏银行无锡扬名支行，账号：62×××18）；二、保险公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还章义满2776.33元；三、驳回汤德祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1440元，鉴定费3060元，以上合计4500元（汤德祥已预交），由汤德祥负担900元，由保险公司负担3600元，于判决发生法律效力之日起十日内直接向汤德祥支付（户名：汤德祥，开户行：江苏银行无锡扬名支行，账号：62×××18）。二审中，双方当事人均未提供新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：当事人对自己主张的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。汤德祥就误工费提供的证据虽不足以证明其5400元/月的收入状况，但可证明其从事的行业，一审法院根据行业平均收入为基准计算误工费用，保险公司虽不予认可，但也未提供反证，故保险公司关于误工费的上诉，本院不予支持。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1440元，由保险公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 薛 崴审判员 毛云彪审判员 张朴田二〇二〇年二月十七日书记员 查玉婷