山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终1398号 上诉人(原审原告)：济南骏棹投资管理有限公司青岛分公司，住所地青岛市市南区香港中路30号甲世奥国际大厦16层B02室。 法定代表人：彭依，经理。 委托诉讼代理人：刘昱，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜程远，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：董华伟，男，1976年11月12日出生，汉族，住青岛市市北区。 上诉人济南骏棹投资管理有限公司青岛分公司（以下简称骏棹投资青岛分公司）因与被上诉人董华伟劳动争议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初1719号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 骏棹投资青岛分公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由董华伟负担。事实和理由：一审判决认定骏棹投资青岛分公司解除与董华伟的劳动关系违法并判令支付赔偿金，无事实及法律依据。一、骏棹投资青岛分公司解除与董华伟的劳动关系系合法解除，不应支付其赔偿金。董华伟在骏棹投资青岛分公司工作期间，曾全面负责骏棹投资青岛分公司的业务拓展，但其工作期间无业绩，考核均不达标。经骏棹投资青岛分公司不定期培训，董华伟仍不能胜任本职工作。根据公司规章制度中关于业绩不达标的处理方式，骏棹投资青岛分公司可以解除与董华伟的劳动关系，也符合劳动合同法的规定。因董华伟不能胜任工作，骏棹投资青岛分公司解除与其劳动关系，应支付补偿金，而非赔偿金。二、董华伟在2019年1月1日、2日未提供劳动，不应支付其该期间的工资。2019年1月1日为法定节假日，董华伟休息，且次日骏棹投资青岛分公司已经向董华伟出具《解聘通知书》，其当日未提供劳动，不应支付其上述两天的工资。董华伟月应发工资为6500元，但每月应扣除个人应缴纳的社会保险费、公积金共计416.06元，所以董华伟2018年12月应发放工资数额为6083.94元，并非董华伟主张的6500元。一审判决认定事实错误，请求改判支持骏棹投资青岛分公司的上诉请求。 董华伟未答辩。 骏棹投资青岛分公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令骏棹投资青岛分公司无需支付董华伟工资6919元；2、判令骏棹投资青岛分公司无需支付董华伟赔偿金26000元；3、判令董华伟归还骏棹投资青岛分公司财产手机一部。 一审法院认定事实:1、2017年6月1日，董华伟与骏棹投资青岛分公司签订《劳动合同》一份，期限自2017年6月1日至2020年5月31日，约定岗位为业务，月工资为6500元。 2、2019年1月2日，骏棹投资青岛分公司给董华伟出具《解聘通知书》，内容为：董华伟先生您好：您于2017年6月1日入职骏棹投资青岛分公司，在职期间，公司对您入职以来的工作进行了全方面的考核，连续几个月均未达到公司要求，经公司慎重研究决定，我司将于2019年1月2日与您终止雇佣关系，请您收到辞退书3个工作日内到行政部办理工作交接并归还公司相关物品。 后骏棹投资青岛分公司向董华伟出具了《劳动关系终结书》，决定自2019年1月2日起终结与董华伟的劳动关系及一切行政关系。 3、董华伟向青岛市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，要求裁决骏棹投资青岛分公司：一、支付2018年12月工资6500元、2019年1月1日和2日的工资419元；二、确认双方2017年6月1日至2019年1月2日期间存在劳动关系；三、确认解除劳动合同行为违法，并支付违法解除劳动合同赔偿金26000元；四、支付交通费32元。2019年3月1日，青岛市劳动人事争议仲裁委员会作出青劳人仲案字[2019]第137号裁决书，裁决：一、确认董华伟与骏棹投资青岛分公司2017年6月1日至2019年1月2日期间存在劳动关系；二、确认骏棹投资青岛分公司解除董华伟劳动合同违法；三、骏棹投资青岛分公司自裁决生效之日起十五日内为董华伟办理解除劳动合同手续；四、骏棹投资青岛分公司自裁决生效之日起十五日内支付董华伟2018年12月的工资6500元、2019年1月1日和2日的工资419元，合计6919元；五、骏棹投资青岛分公司自裁决生效之日起十五日内支付董华伟赔偿金26000元；六、骏棹投资青岛分公司自裁决生效之日起十五日内支付董华伟交通费报销32元。该裁决书作出后，骏棹投资青岛分公司对该裁决书不服于2019年3月15日向市南法院提起诉讼。 4、董华伟提交了财务系统打印截图一份，根据系统显示，董华伟在骏棹投资青岛分公司担任“Manager”的职务，月工资为6500元。骏棹投资青岛分公司对该证据无异议。 董华伟提交其银行流水一宗，证明其月工资是按照6500元的标准发放的。骏棹投资青岛分公司对该证据无异议。 5、骏棹投资青岛分公司所主张的手机一部，董华伟已经当庭交付骏棹投资青岛分公司。 一审法院认为，仲裁裁决书已经裁决骏棹投资青岛分公司为董华伟办理解除劳动合同手续并支付董华伟交通费报销32元，针对上述裁决双方均未提起诉讼，故骏棹投资青岛分公司应当为董华伟办理解除劳动合同手续并支付交通费报销32元。 骏棹投资青岛分公司与董华伟签订的自2017年6月1日至2020年5月31日的劳动合同合法有效，董华伟根据合同的约定按照骏棹投资青岛分公司的指示完成其交付的工作直至2019年1月2日骏棹投资青岛分公司向董华伟发出解除劳动合同通知书，故骏棹投资青岛分公司与董华伟之间自2017年6月1日至2019年1月2日期间存在劳动合同关系，骏棹投资青岛分公司应当向董华伟支付工资至2019年1月2日。 董华伟主张其工资为6500元/月，骏棹投资青岛分公司对此无异议，故骏棹投资青岛分公司应当按照6500元/月的标准向董华伟支付工资，骏棹投资青岛分公司应当支付董华伟2018年12月的工资6500元及2019年1月1日及1月2日的工资。仲裁裁决骏棹投资青岛分公司应当支付董华伟6919元（6500元+419元）未超出相关计算标准，骏棹投资青岛分公司主张无需支付董华伟工资6919元，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，骏棹投资青岛分公司以董华伟经考核连续几个月未达到公司要求为由解除了与董华伟之间的劳动合同，但骏棹投资青岛分公司并未提供相关证据予以证实。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。骏棹投资青岛分公司作为用人单位，未能提供证据证明其与董华伟解除劳动合同的合法性，应当承担举证不能的不利后果，其与董华伟解除劳动合同违法。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。骏棹投资青岛分公司应当向董华伟支付违法解除劳动合同赔偿金26000元（6500元/月×2个月×2）。对于骏棹投资青岛分公司主张的骏棹投资青岛分公司无需支付董华伟赔偿金26000元的诉讼请求一审法院不予支持。 骏棹投资青岛分公司要求董华伟归还手机一部，因手机已经当庭交付，对骏棹投资青岛分公司该项诉讼请求一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条的规定，一审判决：一、确认济南骏棹投资管理有限公司青岛分公司与董华伟2017年6月1日至2019年1月2日期间存在劳动关系；二、确认济南骏棹投资管理有限公司青岛分公司与董华伟解除劳动合同的行为违法；三、济南骏棹投资管理有限公司青岛分公司于判决生效之日十日内为董华伟办理解除劳动合同手续；四、济南骏棹投资管理有限公司青岛分公司于判决生效之日十日内支付董华伟2018年12月工资6500元、2019年1月1日及2日的工资419元，合计6919元；五、济南骏棹投资管理有限公司青岛分公司于判决生效之日十日内支付董华伟赔偿金26000元；六、济南骏棹投资管理有限公司青岛分公司于判决生效之日十日内支付董华伟交通费报销32元；七、驳回济南骏棹投资管理有限公司青岛分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由济南骏棹投资管理有限公司青岛分公司负担。 经本院审理查明，二审中，经本院电话核实，董华伟认可其2018年12月欠付工资中应扣除个人应缴纳的社会保险费、公积金共计416.06元，骏棹投资青岛分公司为其缴纳社会保险费至2018年12月底。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，骏棹投资青岛分公司以董华伟经考核连续几个月未达到公司要求为由终止与董华伟的劳动合同，董华伟对此不予认可，骏棹投资青岛分公司作为用人单位应当对其解除劳动合同的合法性承担举证责任。骏棹投资青岛分公司既未列明董华伟未达到公司考核要求的具体情形，也未举证证明骏棹投资青岛分公司对董华伟进行培训后董华伟仍不能胜任本职工作，其以董华伟达不到公司考核要求为由解除与董华伟的劳动合同缺乏合法依据，一审据此认定骏棹投资青岛分公司系违法解除劳动合同并判令骏棹投资青岛分公司支付董华伟相应的违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以确认。 关于董华伟2018年12月欠付工资数额及2019年1月1日、1月2日工资应否支付问题。本院认为，二审中，经本院电话核实，董华伟认可2018年12月欠付工资中应扣除个人应缴纳的社会保险费、公积金共计416.06元，骏棹投资青岛分公司为董华伟缴纳社会保险费至2018年12月底，故骏棹投资青岛分公司应支付董华伟2018年12月工资6083.94元（6500元-416.06元）。2019年1月1日为元旦，系董华伟应依法享受的法定节假日，无论董华伟是否休息，骏棹投资青岛分公司均应支付董华伟该日工资。2019年1月2日，骏棹投资青岛分公司解除与董华伟的劳动合同，骏棹投资青岛分公司应支付董华伟当日工资。骏棹投资青岛分公司主张不应支付董华伟2019年1月1日、1月2日的工资，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，骏棹投资青岛分公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初1719号民事判决第一、二、三、五、六项； 二、撤销青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初1719号民事判决第七项； 三、变更青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初1719号民事判决第四项为：济南骏棹投资管理有限公司青岛分公司于本判决生效之日起十日内支付董华伟2018年12月工资6083.94元、2019年1月1日、1月2日的工资419元，合计6502.94元； 四、驳回济南骏棹投资管理有限公司青岛分公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人济南骏棹投资管理有限公司青岛分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇二〇年二月六日 法官助理 于遨洋 书记员王冉冉