上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0112民初18569号原告：富炅实业(上海)有限公司，注册地上海市长宁区。法定代表人：孙友浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵海江，上海市江华律师事务所律师。委托诉讼代理人：臧文婕，上海市江华律师事务所律师。被告：上海通路快建网络服务外包有限公司，注册地上海市闵行区。法定代表人：荣加林，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晓津，上海祁长宇律师事务所律师。第三人：上海业东商贸有限公司，注册地上海市长宁区哈密路XXX号XXX-XXX室。法定代表人：卞海霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘翠银，山东睿扬(上海)律师事务所律师。原告富炅实业(上海)有限公司(以下简称富炅公司)与被告上海通路快建网络服务外包有限公司(以下简称通路快建公司)服务合同纠纷一案，本院于2016年7月4日立案受理。诉讼中，被告通路快建公司认为本案的处理结果与上海业东商贸有限公司(以下简称业东公司)有法律上的利害关系，故申请追加其为第三人，本院经审查后依法追加业东公司作为第三人参加诉讼。依法由代理审判员汤晓音适用简易程序于2016年8月3日、2016年12月2日、2017年1月9日公开开庭进行了审理。原告富炅公司的委托诉讼代理人赵海江、臧文婕，被告通路快建公司的委托诉讼代理人李晓津，第三人业东公司的委托诉讼代理人刘翠银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告富炅公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还原告风险防范金人民币(以下币种相同)300,000元；2、判令被告支付原告以300,000元为本金，自2016年6月25日起至实际清偿之日止，按照每日千分之五的比例计算的违约金。事实和理由：2013年6月13日，第三人业东公司与被告签订《泸州老窖窖藏项目招商外包服务合同》一份，约定第三人委托被告为其泸州老窖窖藏项目提供全面、专业的招商服务。合作期限自2013年6月20日起至2016年6月19日止。分阶段招商目标特别说明：2013年6月20日至2014年6月19日，招商目标为120家；2014年6月20日至2015年6月19日，招商目标为200家；2015年6月20日至2016年6月19日，招商目标为200家，三年累计招商目标为520家。第三人同意向被告支付风险防范金300,000元作为依约履行合同的保证。合同终止后，被告应按合同的约定退还风险防范金，否则应按日承担应退金额5‰的违约金。因合同发生争议的，由被告所在地人民法院管辖。合同并对其他事项作了约定。合同签订后，第三人即向被告支付了风险防范金300,000元。2014年12月12日，第三人、原告、被告签订了《合同主体变更协议书》，主要约定为：同意将2013年6月13日签订的《泸州老窖窖藏项目招商外包服务合同》中的乙方(即第三人)变更为原告；协议生效后，原告代替第三人享有《泸州老窖窖藏项目招商外包服务合同》项下的权利、责任和义务；协议生效时起，第三人支付的风险防范金300,000元即转移到原告名下。上述协议书签订后，被告未按照《泸州老窖窖藏项目招商外包服务合同》约定开展招商活动，现合作期限已到期，被告也未按照约定向原告退还风险防范金，被告的行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任。综上，为维护原告合法权益，故涉讼。原告富炅公司对其诉称事实提供了以下证据：1、《泸州老窖窖藏项目招商外包服务合同》一份，证明第三人与被告签订了服务合同并约定合作期限、服务内容等。被告对真实性无异议，但认为这是被告与第三人之间关系的体现，与原告无关。第三人对真实性、关联性均无异议；2、收据一份，证明第三人向被告支付了风险防范金300,000元，在三方签订合同主体变更协议书的同时第三人将该收据原件交给原告。被告对真实性无异议，但认为这与原告无关。第三人对真实性无异议，同时证明系争款项由第三人而非原告支付；3、《合同主体变更协议书》一份，证明原、被告及第三人共同签订该协议，约定原告代替第三人享有招商外包服务合同所有的权利义务和责任，系原告向被告主张返还风险防范金的依据。被告对真实性无异议，但由于签订后七天被告向第三人回访时发现第三人的老板对变更协议不知情，且当时该公司的公章和财务章已经遗失，不可能签订该份变更协议，也不认可该协议的内容，故被告没有实际向原告履行该变更协议，而是继续和第三人履行合同。第三人对真实性不予认可，认为并非其真实意思表示；4、(2015)闵民三(知)初字第668号一案中被告提供的证据目录及证据(《外包服务合同》及《合同主体变更协议书》)一组，证明在(2015)闵民三(知)初字第668号案件中，被告向法院提供了原告证据1及证据3，表明被告自三方协议签署后，便认可原告替代第三人的地位，被告一直是认可原告证据3的真实性且认可原告承接第三人的权利。被告对真实性无异议，但不认可证明目的，合同中的主体变更协议并没有体现在该案的证据清单中，被告在该案件中的诉讼目的是为了证明被告员工徐卫丰与原告股东武青云存在相互勾结，侵害被告公司利益，虽然该案没有得到法院的支持(理由是证据不足)，但是得到了劳动部门的支持，现在在执行中了，不能证明被告认可该协议书的内容。第三人认为该组证据与本案无关；5、建行上海联民路支行账户信息、账户流水单、原告档案机读材料一组，证明2013年6月20日原告法定代表人孙友浩转账400,000元给被告，其中300,000元是保证金，100,000元是外包服务费，与2013年6月24日被告出具的收据是吻合的，第三人并未支付过该款，实际付款人是原告。被告对真实性无异议，但不认可证明目的，原告支付的款项即便是为第三人支付的话也是原告与第三人内部的关系，对被告来说支付这笔款项就是第三人，而非其他人，收据也是开给第三人的，档案机读材料中显示原告股东为孙友浩、武青云，而武青云同时也是第三人的股东，说明原告与第三人之间存在一定的关联关系，但武青云是否有权代表第三人与被告签订这个协议被告不能确认。第三人对真实性无异议，但不认可证明目的，孙友浩是原告的法定代表人，武青云与孙友浩是原告的股东，系争款项即使作为风险防范金转给被告，也是用第三人的名义，且是基于武青云与孙友浩的关系才会有可能通过孙友浩转给被告，因此武青云代表第三人签订三方协议的真实性是存在问题的；6、酒类商品批发许可证、食品经营许可证各一份，证明原告是有经营酒类批发的资质的。被告认为由于是复印件，真实性无法核实，即便有原件也与本案无关。第三人认为由于是复印件，真实性无法核实；7、证明、四川窑藏商贸有限公司(以下简称四川窖藏公司)营业执照复印件、授权书、泸州老窖股份有限公司销售公司证明(无原件)、泸州老窖柒泉聚成酒业销售有限公司授权书(无原件)一组，证明从2014年年底时四川窑藏公司就与第三人取消了交易往来，从2015年开始是与原告建立了交易往来，授权原告经营泸州老窖窖藏的酒类，泸州老窖股份有限公司授权给泸州老窖柒泉聚成酒业销售有限公司，泸州老窖柒泉聚成酒业销售有限公司再授权给四川窑藏公司，四川窑藏公司再授权给原告。被告对其中无原件的材料的真实性无法核实，有原件的材料也无法核实其真实性，即便有相应授权也不妨碍被告与第三人合作相关酒类的经销。第三人对无原件的材料的真实性不认可，对有原件的证明、授权书的真实性也不认可，因为这个是一系列的证据，四川窖藏公司的授权是以前面的授权为前提的，如果前面的真实性无法核实，那么四川窖藏公司出具的证明及授权书也无法核实真实性；8、孙友浩银行流水单一份，证明原告于2014年1月10日共计转了150,000元(一笔50,000元、一笔100,000元)给王启军(系第三人法定代表人卞海霞的亲戚)，当初原告与第三人是一人一半给了泸州老窖300,000元，现在原告已经将第三人那份150,000元还了，所以第三人的那份现在也是属于原告的了。被告对真实性无异议，但认为与本案无关，只能证明原告与第三人之间一直存在经济往来，至于这个款项是什么性质是无法证明。第三人对真实性无异议，但认为该款是双方经济往来中的结算货款，而非所谓的保证金，2014年初双方一直在正常业务往来，不可能退保证金。被告通路快建公司辩称，2014年12月12日的三方签订的合同主体变更协议属于无效协议且没有实际履行。协议签订后七天，被告本着审慎原则进行回访，发现不是第三人真实意思表示后，双方进行了更正，第三人也按照法律规定的流程进行了报案、登报声明等，在此前提下，第三人没有丧失涉案合同项下的权利。原告的法定代表人的妻子武青云是第三人的股东之一，其主导变更合同主体的行为必然有损第三人的债权，所以当第三人向被告提出主体变更协议不是其真实意思表示的时候，被告才继续开展和第三方公司的项目合作，且双方的合作一直持续到了2016年。所以对于被告来说涉案合同对应主体就是本案第三人而非原告。保证金是在第三人这一主体之下，主体是谁那么保证金就应该退还给谁。此外，被告和第三人就涉案合同一直在履行，而原告自三方协议签订之后并未与被告进行任何沟通，也没有进行项目对接、合同履行情况确认，直到被告收到起诉材料后才知道原告还在用无效的三方协议主张权利。这也可以从侧面证明三方协议就是为了300,000元风险防范金而来的，不存在任何的合同权利义务及合同履行，在此情况下被告认为不应当将风险防范金退还给原告。被告不存在违约行为，不应承担违约金，且原告主张的违约金过高。被告不同意原告的诉请。被告通路快建公司对其辩称意见提供了以下证据：1、2014年12月24日《协议书》一份(系被告和第三人签订)，证明第三人确认其公章在2014年11月初已经遗失，2014年12月12日的变更协议不是其真实意思表示，是无效协议，变更协议尚未实际履行，且被告和第三人对涉案主体协议变更无效后的后续处理方案已经达成一致。原告对真实性有异议，该协议书的落款日期是2014年12月24日，有第三人的盖章，也有经办人的签字，被告认为在2014年11月初第三人的公章就遗失了，还提供了2014年12月31日的刻字准许证以此证明这段时间章是不存在的，按照他们的逻辑2014年12月24日的时候章是不存在的，所以很明显，所有材料都是假的，是为了应付本案诉讼制造的。第三人对真实性无异议，第三人的法定代表人是在2014年12月19日被告客服回访的时候才知道合同主体进行了变更，当时第三人及法定代表人就与被告进行了沟通，第三人并不知道变更协议的存在，第三人为了维护自己的权益，与被告在2014年12月24日签订了该份协议，签字是当时签字的，公章是补刻好之后补盖的，因为第三人的股东仅为法定代表人卞海霞及武青云两个股东，卞海霞不知道变更协议的存在，所以该变更协议只能是武青云签的，该协议签订后一直都是被告与第三人在履行，而如果像原告所说的主体变更之后应当由被告来为原告提供服务，但是原告并未要求被告提供任何服务；2、声明书、上海市公安局案件接报回执单、上海市公安局印铸刻字准许证、2014年12月24日公章作废登报声明一组，证明第三人公章遗失后按照法律流程办理遗失声明、报案并进行补制，其法定代表人于2015年4月22日向被告作出补充声明，要求双方按照本案涉案服务合同继续履行，被告和第三人的原服务合同一直在履行中。原告对真实性、关联性不予认可，被告称2014年11月份就遗失了公章，但直到12月底才去报案。第三人对真实性无异议，该组材料系第三人提供给被告；3、(2015)闵民三(知)初字第668号民事判决书一份，证明原告股东武青云与被告公司员工徐卫丰进行了损害被告公司利益的行为，且原告股东武青云是变更协议的主导者，当时是武青云代表第三人与被告履行招商代表服务合同相关内容的洽谈的，也证明武青云曾代表第三人进行多项业务洽谈，且该判决书中无法体现被告出示过原告证据4中的变更协议。原告对真实性无异议，但认为判决书写明了武青云作为第三人股东不存在与被告公司员工勾结，并判决驳回了被告的诉请，也无证据证明了武青云损害了被告公司的利益，三方协议上无武青云签字，而是第三人法定代表人盖章之后给原告的，也不可能看出三方协议系武青云制作。第三人对真实性无异议；4、项目合同审批表一份，证明本案争议中涉及的三方协议在被告公司审批时的审批流程，盖章流程经办人在介绍中说明是由原告项目负责人武青云提交到被告招商部，招商部门收到时，协议已经盖好章，也证明当时是由武青云来负责被告与第三人的业务对接工作的。另，该审批表中管理部门意见中提到”缺少品牌授权书”指的是变更后的主体即原告缺少授权书，因为第三人当时是有品牌授权的。原告认为该审批表的原件是由一张废纸制作的，不符合常理，概率很小，且上面的签字看上去很可能是描上去的，否则不可能这么不流畅。第三人对真实性无异议，当时都是武青云代表第三人对外洽谈业务的；5、2015年5月、10月、2016年1月、3月、4月、5月服务费结算确认单六份、确认单对应的招商银行电子收款回单七份，证明被告和第三人的招商外包合同一直在履行过程中，双方对合同期内产生的服务费进行确认和第三人付款的内容。中间有招商的话就有确认单，没有的话就没有确认单，所以不是每个月都有确认单，招商到一定的量才会去办。另，因第三人表示三方协议不是他们的真实意思表示，被告就自2015年1月起暂停了窖藏项目的招商事宜，2015年4月，第三人提出要求继续为其招商，为此曾联系原告负责人，但原告拒不答复，故自2015年4月中旬，被告与第三人重新启动了招商，因为当时窖藏项目2015年的授权合同第三人未提供，故双方新增了合作项目杏花村，并签订了项目变更备忘录，故2015年4月、5月的招商是针对新增的杏花村项目，2015年10月双方又变更成了泸州老窖二曲项目，由于确认单一直在使用同一模板未作更新，故显示的项目名称未变。原告对真实性不予认可，也不认可被告的证明目的，2015年5月份第三人不可能还有推广本案所涉的窖藏项目，对银行回单的真实性无异议，但是回单的第3页手写部分划去了，第4页上面注明的款项针对的是泸州老窖二曲，说明付款内容与确认单的款项并不对应。第三人对真实性无异议，后期一直是被告与第三人之间在合作，2015年1月之前窖藏项目第三人是有授权的，2015年1月之后，由于之前主体变更协议有误的问题，被告停止为第三人招商，2015年4月又重新启动招商，当时第三人已经没有了窖藏项目的授权，所以实际招商项目是杏花村系列酒、泸州老窖二曲、泸州老窖(样样红)等系列白酒。第三人业东公司述称，三方协议不是第三人的真实意思表示，第三人的公章于2014年11月遗失，按照法律规定的程序在2014年12月24日办理了公告申明，并于2014年12月31日报案。原告的经营范围内不包括销售酒类，第三人与被告签订的外包协议是有专属性的，不能随意的转让或者变更主体。合同主体变更涉及到了系争的300,000元风险防范金，对于第三人来说是一个重大事项，肯定要经过两个股东的协商，但是第三人的法定代表人卞海霞一无所知。武青云作为第三人的另一股东一直负责对外洽谈业务，其与原告法定代表人系夫妻关系。从三方协议的内容来看，第三人要承担无偿转让并且承担连带责任，这是不符合常理的。武青云是作为公司股东在其他业务中有对外签订合同的权限，但是第三人并未授权武青云签订转让协议的权限，其是无权代理。武青云签订三方协议的行为对第三人造成了损失，其作为第三人的股东没有做到真实勤勉义务，三方协议不是第三人的真实意思表示。而且三方协议上也明确原告代替第三人行使所有的责任、权利及义务，但是原告并未向被告有过主张，反而是第三人一直在与被告履行合同。原告的目的只是为了获得300,000元风险防范金，因此请求法庭判令被告不向原告支付该款项。第三人业东公司对其述称意见提供了以下证据：1、卞海霞中国建设银行账户交易明细一组，证明第三人和被告的招商外包服务合同一直在履行过程中，第三人的法定代表人卞海霞向被告支付的部分招商服务费，其中2016年5月4日支付185,000元、85,000元，2016年6月3日支付50,000元，2016年6月6日支付15,000元。原告对真实性无异议，但对于证明内容有异议，从这些付款凭证看来付款应该是第三人与被告其他项目存在付款，否则与被告提供的证据是无法对应的，如第一笔185,000元不可能是被告提供的证据中的一笔，2016年6月3日的付款也不可能支付当月的款项。被告对真实性无异议，证明目的无异议，双方业务一直存在；2、王启军证明及王启军身份证复印件、王启军银行往来明细各一组，证明王启军代替卞海霞向孙友浩支付给被告的部分合作款项，由孙友浩代付至被告账户，另由王启军给卞海霞现金40,000元，由卞海霞和谢传友夫妇在办公司将该现金交给孙友浩、武青云夫妇，共计163,800元，另外有36,200元用孙友浩、武青云尚欠的未付货款抵账(共应向被告支付400,000元，包括100,000元服务费和300,000元风险防范金，卞海霞及武青云各半负担)。原告对真实性无异议，确实收到过王启军转账给孙友浩的款项，但是40,000元现金没有收到过，无法证明其证明目的。被告对真实性无异议，但认为与被告无关；3、卞海霞浙江泰隆银行对私账户明细对账单一份，证明卞海霞与孙友浩账户存在款项往来，并于2013年6月14日支付25,000元。原告对真实性异议，但认为时间是在2013年，与本案无关。被告对真实性无异议，但认为与被告无关。本院对各方提供的证据认证意见：原告提供的证据1、证据2、证据3、证据5、证据6、证据7中四川窖藏公司出具的证明及授权书，被告提供的证据1、证据2(除声明外)、证据4，均真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采纳；原告及被告提供的其他证据及第三人提供的证据或真实性无法核实或无法证明与本案之间的关联性，本院均不予采纳。经对上述证据进行质证、认证，并结合当事人的陈述，本院确认本案事实如下：2013年6月13日，甲方通路快建公司与乙方业东公司签订《泸州老窖窖藏项目招商外包服务合同》一份，约定由乙方委托甲方为其泸州老窖窖藏项目提供全面、专业的招商服务。第三条，合作期限及招商目标。甲方在本合同签订且乙方按照合同约定支付相应款项后，应向乙方提供本合同所述服务内容。合作期限自2013年6月20日至2016年6月19日。分阶段招商目标特别说明：2013年6月20日至2014年6月19日，招商目标为120家；2014年6月20日至2015年6月19日，招商目标为200家；2015年6月20日至2016年6月19日，招商目标为200家，三年累计招商目标为520家。……第六条，风险防范金。1、因乙方是按招商成果向甲方支付服务费，甲方招商前期即需要为乙方的招商项目投入专业招商团队、广告宣传、网络推广、人员办公等大量的人力物力等，乙方同意向甲方支付风险防范金300,000元作为依约履行本合同之保证，以此表明将会按照本合同约定全面履行相关义务。乙方若擅自终止或不履行本合同义务时，甲方有权按本合同之具体约定不予退还或扣除相应的风险防范金。……5、本合同终止后，甲方应按照本合同第九条的约定退还风险防范金，否则乙方有权要求甲方按本合同第十条第3款的约定按日承担应退金额5‰的违约金。第八条，乙方的权利和义务。1、乙方有权根据本合同约定的招商服务内容，检查甲方服务的完成情况。如合同期每个年度内甲方提供的服务没有达成年度招商目标的60%，乙方有权解除本合同，甲方须参照本合同第九条第2款之规定退还风险防范金。……3、乙方有权要求甲方按本合同的约定退还风险防范金。第九条，合同的终止与解除。1、本合同到期后，如果乙方要求续约，须双方协商一致重新订立新合同。乙方付清所欠甲方的招商服务费和其他费用后，本合同项下的风险防范金转移至新合同，不计利息。如果甲乙双方决定不再续约，在乙方付清所欠甲方的招商服务费和其他费用后，5个工作日内甲方将全额风险防范金退还乙方，不计利息。2、本合同履行过程中，经双方协商一致可以解除合同，在双方结清所有费用，且双方签订解除合同协议后，5个工作日内甲方将风险防范金退还乙方，不计利息。自乙方收到退还的风险防范金后，本合同解除。第十条，违约责任。……3、如甲方未按双方签订的解除合同协议书或本合同的约定退还乙方的风险防范金或者其他应付乙方的费用时，并在乙方发出书面催款函后三个工作日内仍拒不支付的，则乙方有权自该款项应退之日起按日收取甲方实际应退款项的5‰的违约金。……合同并对其他事项作了约定。该合同附件为《招商系统动态优化服务细则》一份，约定由甲方为乙方的具体招商项目完成系统优化工作，包括招商宣传道具优化等四个模块，所有招商系统动态优化服务全部模块的市场总费用共计198,000元，为一次性服务，甲方同意以100,000元的优惠价向乙方收取。支付时间：合同签订后三个工作日内一次性支付至甲方账户。上述合同签订后，富炅公司的法定代表人孙友浩于2013年6月20日向通路快建公司的账户内支付了400,000元，包括招商系统动态优化服务费用100,000元及风险防范金300,000元。2014年12月12日，甲方通路快建公司、乙方业东公司、丙方富炅公司签订《合同主体变更协议书》一份，载明：一、甲乙丙三方经过协商，同意将甲乙双方于2013年6月13日签订的《泸州老窖窖藏项目招商外包服务合同》中的乙方(业东公司)变更为本协议中的丙方(富炅公司)。二、乙方在本协议生效前基于履行原合同对甲方所负债权债务由丙方负责继续承担。乙方对本债权债务承担连带责任，保证期限为原合同终止后两年。本协议生效后，丙方代替乙方享有原合同所有的权利、责任和义务。三、乙方在本协议生效前，基于原合同已经向甲方支付风险防范金300,000元。现乙丙双方确认，本协议生效时起，乙方支付的300,000元风险防范金即转移至丙方名下。风险防范金300,000元转由丙方承继事项，是建立在乙丙双方自愿的基础上，由此产生的其他问题，均与甲方无关。四、本协议自甲、乙、丙三方盖章之日起生效。五、本协议一式四份，甲方两份，乙方一份，丙方一份，具有同等法律效力。该协议书的签章处甲方加盖通路快建公司合同专用章，乙方加盖业东公司公章，丙方加盖富炅公司公章。上述协议书并由通路快建公司经过内部项目合同审批流程而签订，相应《项目合同审批表》上载明：1、原合同主体：业东公司；2、变更后合同主体：富炅公司；3、300,000元保证金变更至富炅公司，业东公司承担连带责任；4、项目和合同内容不变。合同审核意见处分别由招商部作为申请人申请、项目引入部、法务部、项目管理部、财务部进行了确认。其中，申请人的项目情况介绍载明：业东公司武总告知因公司经营需要变更主体，故需将主体变更为富炅公司，现武总已将主体变更文件盖好章交我招商部。项目管理部提出意见：1、缺少品牌授权书；2、商标注册证尚未提交……。财务部并确认保证金余额为300,000元。2014年12月24日，通路快建公司作为甲方与乙方业东公司签订《协议书》一份，载明：“甲乙双方于2013年6月13日签订《泸州老窖窖藏项目招商外包服务合同》，2014年12月12日，甲方收到乙方及富炅公司盖章的《主体变更协议书》，鉴于甲方认可乙方有权变更主体，随即对该《主体变更协议书》进行了盖章确认。但在2014年12月19日甲方客服人员回访乙方法定代表人时，乙方法定代表人对主体变更事项安全不知情，且告知甲方公章及财务章于2014年11月遗失的事项。现乙方明确向甲方确认，2014年12月12日，甲方、乙方及富炅公司盖章的《主体变更协议书》并非乙方真实意思表示，现乙方确认该《主体变更协议书》系无效合同。鉴于此，甲乙双方达成以下协议内容：一、甲方确认，截止到本协议签订之日，2014年12月12日签订的《主体变更协议书》并未实际履行及产生实际性的经济损失，乙方风险防范金尚在甲方账户保存。二、本协议签订后，乙方在七个工作日内向公安机关报案并需要登报声明作废公章，乙方同时将上述回执材料复印件(核实原件)交甲方备案，甲方即视为该《主体变更协议书》无效。在收到上述材料之前，甲乙双方招商项目暂停，待乙方提供完整材料后，项目即重新启动。三、鉴于有人恶意转移300,000元风险防范金事项，甲方保留追究各方法律责任的权利，对于富炅公司是否涉及诈骗事项，待甲乙双方收集材料后，根据相关材料另行处理。……”。同日，业东公司在《上海商报》上登报称于2014年11月遗失原公章一枚，并声明作废。2014年12月31日，业东公司法定代表人卞海霞作为报警人向上海市公安局长宁分局程家桥派出所进行报案，称：2014年11月初的时候，其作为法定代表人的业东公司公章遗失。同日，业东公司申请遗失公章补办。经查明，业东公司成立于2012年7月17日，法定代表人为卞海霞，股东为卞海霞、武青云。富炅公司成立于2014年10月16日，法定代表人为孙友浩，股东为武青云、孙友浩。富炅公司持有上海市酒类转卖管理局颁发的酒类商品批发许可证，有效期限为2014年11月3日至2017年11月2日；持有上海市长宁区市场监督管理局颁发的食品经营许可证，有效期至2019年8月15日；自2015年1月1日起至2015年12月31日，四川窖藏公司授权其为泸州老窖窖藏系列白酒产品全国网络经销招商单位。另，武青云与孙友浩为夫妻关系。诉讼过程中，业东公司确认自2015年1月起不再持有四川窖藏公司授予的泸州老窖窖藏系列白酒产品的经销招商授权。本院认为，原告主张被告返还风险防范金的依据系原、被告及第三人签订的《合同主体变更协议书》，本案的争议焦点在于该三方协议是否真实有效。首先，三方协议上第三人公章的真实性。虽然第三人在2014年12月底进行了公章遗失登报、报案及申请重刻，但三方协议签订的时间在此之前，第三人关于其公章于2014年11月遗失也缺乏相应的依据，庭审中法庭释明第三人是否对三方协议上其公章的真实性进行司法鉴定，第三人表示不提出鉴定。结合以上几点，可以认定该三方协议上第三人公章系真实。其次，三方协议是否是各方合意而产生。被告及第三人称三方协议系武青云擅自行为的结果，未与公司另一股东兼法定代表人协商，非第三人的真实意思表示。对此本院认为，即便系武青云作为，与庭审中第三人陈述的公司对外业务由武青云主导、公章由其持有的说法也相吻合，结合系争招商项目风险防范金由原告法定代表人代第三人向被告支付、系争泸州老窖窖藏项目授权的更替(自2015年1月起，被授权主体由第三人变更为原告)等事实，由武青云代表第三人与原、被告签订三方协议也并不矛盾。而被告提供的证据表明，三方协议系经过其公司内部审核通过后盖章确认，应视为其真实意思表示。在被告及第三人未能提供有效证据否定或怀疑合意形成行为真实性的情况下，推定三方协议真实。至于第三人股东之间的内部关系，与本案无关，本院在本案中不作处理。综上，本院认定系争三方协议真实。原、被告及第三人通过该三方协议的形式将原属于本案第三人的债权债务一并概括转移给本案原告，由其在移转范围内承受合同上的地位，享受合同权利并负担合同义务。债权债务概括转移之后，原告作为承受人完全取代了原当事人即第三人的法律地位，合同内容也就原封不动地随之转移，原告因而获得在合同关系终止后要求被告返还系争风险防范金的权利。被告与第三人在未经原告同意的情况下，于2014年12月24日签订《协议书》，即便如其所称双方继续履行原招商服务合同项下内容(双方未能提供充分有效的证据予以证实该说法)，其行为对原告并不产生相应的法律效力。时至今日，合同期限届满，原告要求被告返还系争风险防范金的诉讼请求于法有据，本院予以支持。关于违约金，被告提出即使要承担违约责任，违约金也过高。对此本院认为，在考量违约金计算标准是否合理时，还要兼顾违约金的另一重要特性即补偿性，同时还要衡量被告违约行为的恶意程度，即造成实际违约的事实情况等因素。双方在合同中约定的违约金计算比例为每日千分之五，确系过高，本院酌定按照每日万分之六计，较为妥当合理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告上海通路快建网络服务外包有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告富炅实业(上海)有限公司风险防范金300,000元；二、上海通路快建网络服务外包有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告富炅实业(上海)有限公司以300,000元为本金，自2016年6月25日起至实际清偿之日止，按照每日万分之六的比例计算的违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2,900元、财产保全费2,020元，合计4,920元，由被告上海通路快建网络服务外包有限公司负担(于本判决生效之日起十日内直接向原告支付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。代理审判员  汤晓音二〇一七年三月三日书 记 员  谢亚男附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。