浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙09民终742号 上诉人（原审原告、反诉被告）：钱金祥，男，1979年11月1日出生，汉族，住江苏省通州市。 委托诉讼代理人：胡忠海，舟山市定海区海山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江科声电子科技有限公司，住所地浙江省舟山海洋科学城A区（百川道11号）-B53号工位（自贸实验区内）。 法定代表人：孙贵青，执行董事。 委托诉讼代理人：姜黎黎，女，该公司管理人员。 上诉人钱金祥因与被上诉人浙江科声电子科技有限公司（以下简称科声公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 钱金祥上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项。科声公司支付钱金祥按每日50元计算的逾期余款违约金。一、二审诉讼费由科声公司承担。事实和理由：一、一审判决钱金祥支付工期延误的违约金有失公允。工期延误系因科声公司变更工程返工和新增项目引起的，根据合同，钱金祥有权相应延迟工期。二、一审对工程竣工验收日期认定错误。实际竣工日期为2018年10月31日。因科声公司原因导致延期验收和使用，一审认定未考虑科声公司怠于验收原因对竣工日期的影响。另，一审对工期延期的计算方法不合理，采用简单的造价进行推算，未考虑返工、待工时间。三、一审判决钱金祥承担违约金无依据，工期延期并未对科声公司造成损失。且按照日息千分之二计算违约金过高，无法律依据，且明显不合理。四、科声公司逾期支付工程款，应承担违约责任。工程竣工后向科声公司提交了尾款明细清单，科声公司拒不支付。退一步讲，即使对增加工程项目的工程款在诉讼前并未完成计算，对合同中明确的35000元工程款应予支付。科声公司迟延履行构成违约，应支付违约金。 科声公司辩称，一、钱金祥在履行装饰装修合同中，存在多项违约行为，并未达到合同约定的工程款支付条件。二、钱金祥诉请的工程款缺乏事实和法律依据。三、钱金祥诉请的违约金没有依据。 钱金祥向一审法院起诉请求：1.判令科声公司支付工程款82481元，并按每日50元支付逾期付款违约金；2.本案诉讼费、保全费由科声公司承担。庭审中，钱金祥变更第一项诉讼请求中工程款金额为83436.76元。 科声公司向一审法院反诉请求：1.判令钱金祥赔偿自2018年9月16日至2018年11月29日工程逾期损失50000元；2.判令钱金祥在15日内履行完毕《舟山市家庭居室装饰装修施工合同》约定的保修义务，若未及时履行的，则于判决生效之日起15日内赔偿维修费20000元。庭审中，科声公司增加要求钱金祥提供竣工图纸的诉请。 一审法院认定事实：2018年8月2日，钱金祥、科声公司签订《舟山市家庭居室装饰装修施工合同》，约定：科声公司为发包人（甲方），钱金祥为承包人（乙方）；装饰施工地址为中浪海景大厦315室；承包方式为包工包料；总价款175026元（含税、服务业），总价款是甲、乙双方对设计方案、工程报价确认后的金额，在一般情况下，竣工结算的上下增减幅度在没有项目变更的情况下不超过总价款（预算价）的5%，合同签订生效后，如变更施工内容、变更材料，这部分的工程款应当按实计算；自2018年8月2日开工，至2018年9月15日竣工，工期44天；本工程由乙方设计，提供施工图纸一式二份；工程竣工后，乙方应通知甲方在七日内组织验收，验收通过的，办理验收移交手续，并由甲方按照约定付清全部价款，如果甲方在规定时间内不能组织验收，须及时通知乙方，另定验收日期，如竣工验收通过，甲方应承认原竣工验收日期，并承担乙方的看管费用和其他相关费用，装饰工程未经验收或验收不通过的，甲方有权拒收，乙方承担返工及延期交付的责任；工程竣工验收通过，甲方付清工程尾款后，乙方向甲方提供《工程保修单》，保修期协商约定为二年，隐蔽工程保修五年，乙方同时提供管线竣工图等资料，凭保修单实行保修，保修期从竣工验收通过签字或盖章之日算起；工程的付款时间为：工程进度至对预算、设计方案认可，于开工前2日付款50%计87500元，工程进度至泥工、木工、吊顶、电力工程完工，于2018年8月20日付款30%计52500元，余款20%于竣工验收通过当天支付，增加工程项目于签订工程项目变更单时支付变更金额70%，竣工验收支付30%；工程完工，乙方付给甲方5000元保证金，保证期限自验收当天起1年；因乙方原因造成工程逾期交付的，每逾期一天，乙方应赔偿甲方1000元；甲方未按合同约定时间付款的，每逾期一天，甲方应赔偿乙方1000元，工期顺延；工程未办理验收、结算手续，甲方提前使用或擅自入住，由此造成无法验收和损失的，由甲方负责。合同另就钱金祥、科声公司的其他权利、义务作出了约定。 上述合同签订后，钱金祥进场施工，并按合同约定履行了装饰装修义务，根据钱金祥与科声公司工作人员姜黎黎微信聊天记录显示，施工过程中存在一定设计变更情形，但双方未形成书面设计变更材料。工程结束后，钱金祥于2018年11月6日与科声公司工作人员姜黎黎通过微信联系要求对案涉工程进行验收，并表示案涉工程将在次日完工。后科声公司在案涉工程未形成书面验收材料的情况下，将工程投入使用。科声公司已支付合同约定的前两期工程进度款计142500元。 2019年3月26日，科声公司向本院申请对“钱金祥、科声公司签订的《舟山市家庭居室装饰装修施工合同》项下钱金祥所施工的定海区临城街道中浪海景大厦315室装饰装修工程现需履行保修义务的工程范围（即已出现质量问题需要维修的工程项目）、维修方案及维修费用”进行鉴定。一审经审查认为科声公司的鉴定申请确有必要，并作出司法鉴定决定书。一审将该司法鉴定委托浙江翰达工程检测有限公司进行，该公司于2019年4月25日向一审法院及钱金祥、科声公司发送《函》，说明该公司受资质所限，仅能就鉴定要求中：对讼争工程现需履行保修义务的工程范围（即已经出现质量问题需要维修的工程项目）进行司法鉴定，并要求科声公司支付司法鉴定费用。同年8月28日，浙江翰达工程检测有限公司再次向一审法院发送《函》，告知截至2019年8月28日，其并未受到科声公司支付的鉴定费用，并根据相关规定取消本次委托。 2019年4月2日，钱金祥向法院申请对“案涉工程量的增加和减少”进行鉴定。一审经审查认为钱金祥的鉴定申请确有必有，并作出司法鉴定决定书，对“讼争工程的工程量”进行鉴定。后该司法鉴定交由浙江天隆工程管理有限公司进行，该公司于2019年10月9日向本院出具情况说明一份并将鉴定案卷退回一审法院。情况说明载明：“我公司于2019年4月受舟山市定海区人民法院委托，对钱金祥与浙江科声电子科技有限公司装饰合同纠纷案进行司法鉴定，经过前期对案情及合同价款的充分了解后，因此案涉及装饰工程量需到现场进行测量鉴定，2019年8月29（日），我公司与双方委托代理人协调确认后，定于2019年9月2日上午到现场开展测量鉴定工作，在2019年8月30日上午科声公司代理人与我方联系告知科声公司9月2日早上有事无法到场，希望我方把时间更改至9月2日下午，我方与钱金祥沟通后，双方同意在9月2日下午进行现场鉴定工作，在2019年8月30日下午科声公司再次沟通我方说需要向科声公司出具书面告知函，否则不配合我方进行鉴定工作，我方接纳科声公司要求，在2019年9月2日出具书面告知函，鉴定时间更改为2019年9月9日上午9点。鉴定当天，我方到达鉴定地点（中浪海景大厦315室），科声公司又以各种理由拒绝我方进行鉴定，鉴于科声公司三番四次不配合我方对此案进行司法鉴定工作，故我方申请把此案退回定海区人民法院。” 一审法院认为，钱金祥与科声公司签订的《舟山市家庭居室装饰装修施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的相关规定，应属有效，双方均应按合同的约定全面履行合同义务。现案涉工程虽未形成书面验收材料，但科声公司已投入使用，钱金祥有权要求科声公司按照合同约定结算工程价款。关于科声公司应付工程价款。根据合同约定，该工程价款应在竣工后按实结算。因钱金祥、科声公司双方就结算价款存在争议，钱金祥就其主张的结算价225936.76元提起司法鉴定并得到法院准许，其已完成举证义务，此时举证责任转移到配合鉴定的科声公司方。本案中，鉴定机构出具的情况说明表示该鉴定需现场测量，但科声公司未予配合，致使鉴定被退回。科声公司的行为视为放弃举证，应当对案件事实的举证不能承担不利后果。根据现有证据情况，推定钱金祥诉述的结算价属实，扣除科声公司已付工程款142500元，尚需支付83436.76元。至于钱金祥主张科声公司支付逾期付款违约金一节，鉴于双方对于工程价款在本案诉讼前并未完成结算，且双方对于工程质量尚存在争议，对于钱金祥的该项主张，不予支持。关于科声公司要求钱金祥履行保修义务。鉴于钱金祥、科声公司未形成书面竣工验收材料，科声公司即将案涉工程投入使用，其不能以使用部分质量不符合约定为由主张权利，但在质保期内可要求钱金祥承担保修责任。至于钱金祥需履行保修责任的范围、费用等，科声公司提出司法鉴定但未缴纳鉴定费用，故根据现有证据尚不能明确，且钱金祥也承诺愿意按约履行保修责任，本案中暂不予处理。关于科声公司主张的工程逾期损失。根据钱金祥与科声公司工作人员微信聊天记录，钱金祥按照规定的开工时间进场施工，但未在约定的44天工期内完工。至于工期延误的责任应否由钱金祥承担：首先，钱金祥施工过程中发生一定的设计变更，且最终结算的工程价款较之合同价有一定幅度的增加。基于增加工程量的价款，参照双方签订的《舟山市家庭居室装饰装修施工合同》中约定的每日工程量单价3977.86元计算（175026元÷44天），折算出工期相应顺延13天[（225936.76元-175026元）÷3977.86元/天]，即案涉工程应在2018年9月28日完工。至于案涉工程的实际竣工日期，钱金祥、科声公司双方均未提供明确的竣工日期或工程移交日期，但根据钱金祥与科声公司工作人员的微信聊天记录，钱金祥表示案涉工程将在2018年11月7日已完工，且庭审中钱金祥陈述科声公司于2018年11月15日对案涉工程进行了验收。鉴于生活中对于此类小规模装饰工程普遍不形成书面竣工验收报告，结合双方合同中“工程竣工后，乙方应通知甲方在七日内组织验收，验收通过的，办理验收移交手续”的约定，确定案涉工程于2018年11月15日通过工程竣工验收。钱金祥应承担自2018年9月29日至2018年11月14日计47天工期延误的责任。至于工期延误违约金标准，钱金祥主张该标准过高，应以科声公司因逾期入住产生的租金损失计算；又鉴于科声公司就其实际损失未提供证据证明，对该违约金标准予以调整，酌定每日的工程逾期违约金标准按照工程结算价的千分之二计算，钱金祥应承担的工程逾期违约金计21238.06元。关于科声公司主张的质保金。双方约定工程完工后由钱金祥支付科声公司质保金5000元，现双方约定的期限未过，钱金祥应予支付。对于科声公司要求钱金祥提交案涉工程的竣工图纸，钱金祥明确表示同意，予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院》第十三条、第十四条，《最高人民法院（二）》第十四条之规定，判决：一、浙江科声电子科技有限公司于判决生效之日起十日内支付钱金祥工程款83436.76元；二、钱金祥于判决生效之日起十日内支付浙江科声电子科技有限公司工程逾期违约金21238.06元及工程质保金5000元，合计26238.06元；三、钱金祥于判决生效之日起十日内向浙江科声电子科技有限公司提交案涉工程竣工图纸一套；四、驳回钱金祥的其他诉讼请求；五、驳回浙江科声电子科技有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费减半收取931元，保全费920元，合计1851元，由浙江科声电子科技有限公司负担。反诉案件受理费减半收取775元，由钱金祥负担228元，由浙江科声电子科技有限公司负担547元。 二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，在2018年11月6日，钱金祥与科声公司员工姜黎黎的微信对话显示：“账上钱到了，我明天全部结束。我把其他工地都停掉。”姜回复：“验收要等他（指公司法定代表人）回来验收，他要亲自验收啊……他回来挑不出毛病不就直接验收通过了吗”。同月15日，科声公司到过讼争工程现场；钱金祥在一审中未有同意交付科声公司竣工图的表述，钱金祥陈述为“同意提交管线竣工图”，一审对此认定有误，予以纠正。 本院认为，钱金祥与科声公司签订的《舟山市家庭居室装修装修施工合同》为双方真实意思表示，未违反相关法律法规，合法有效。根据诉辩双方意见，本案争议焦点为：一、案涉工程是否存在工程逾期；如存在工程逾期，钱金祥的逾期违约责任如何认定。二、钱金祥是否需缴纳合同约定的质保金5000元。三、案涉工程是否存在工程款逾期支付；如存在逾期支付，科声公司的逾期违约责任如何认定。 关于争议焦点一，钱金祥主张因科声公司变更工程和新增项目引起工期顺延，工程不存在逾期问题，无需承担责任。科声公司则主张钱金祥未按照合同约定工期完工，存在工期逾期。本院认为，鉴于双方当事人对于工程开工日期并无异议，是否存在工期逾期则从以下几方面考虑：1.工程竣工日期。虽然科声公司于11月15日到讼争工程现场可以视为验收，但没有证据证明验收办理了移交手续。根据双方微信及合同约定，一审解读出钱金祥于2018年11月7日竣工、双方在11月15日进行了验收并合格，证据上有所欠缺。科声公司在11月29日实际入住使用，依据最高院《关于建设工程司法解释》第十四条第（三）项之规定，以转移占有实际使用日为竣工日，一审认定的竣工时间节点明显与合同约定、司法解释规定不符，应予以纠正。钱金祥上诉主张2018年10月31日为实际竣工日，亦未能提供相应证据，不予采纳。2.是否存在工期可顺延情形。对于工程增加或变更，一审已作认定，工期可顺延情形存在。至于可顺延天数，一审以合同约定的每日工程量单价计算顺延天数，虽然也是一种计算方法，但适用本案不尽合理。因钱金祥原因导致工程延误一节，一审按照日千分之二的标准计算违约金数额，虽基于钱金祥抗辩已作调整，但仍属偏高。鉴于案涉工程竣工日期、存在工期可顺延情形等因素，本院酌情确定钱金祥承担违约金20000元。 关于争议焦点二，合同约定质保金是从验收之日支付，期限一年。客观上钱金祥未缴纳质保金5000元，一审判决时尚在一年期限内，故一审判决钱金祥应支付质保金，符合合同约定。现质保金返还期一年已到，科声公司又是在未办理移交手续的情况下实际占有使用案涉工程的，钱金祥便无需再支付质保金。 关于争议焦点三，根据合同约定，竣工验收当天，科声公司支付20%工程款即35000元（根据前两期付款，合同约定款项尚余32526元）。在工程增量客观存在情况下，钱金祥主张合同约定的剩余工程款应当在竣工日支付的理由成立，予以支持，科声公司应当在2018年11月29日扣除质保金5000元后支付钱金祥工程款27526元，逾期则应当承担违约责任。关于违约金数额。钱金祥主张按照50元/日的标准计算违约金，缺乏事实和法律依据。鉴于本案实际，科声公司应当对合同约定的工程余款27526元酌情支付违约金2000元。至于钱金祥要求增量工程款亦自竣工日支付，逾期支付承担违约责任的主张，因双方对工程增量价款尚未结算，承担违约责任的主张缺乏依据，不予采纳。 综上所述，钱金祥的上诉请求部分成立。一审判决认定事实及法律适用有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持浙江省舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初266号民事判决第一项、第四项、第五项； 二、变更浙江省舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初266号民事判决第二项为：钱金祥在本判决生效之日起十日内支付浙江科声电子科技有限公司工程逾期违约金20000元。 三、变更浙江省舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初266号民事判决第三项为：钱金祥在本判决生效之日起十日内向浙江科声电子科技有限公司提供管线竣工图图纸。 四、增判：浙江科声电子科技有限公司在本判决生效之日起十日内支付钱金祥工程款逾期违约金2000元。 上述款项如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费减半收取931元，保全费920元，合计1851元，由浙江科声电子科技有限公司负担；反诉案件受理费减半收取775元，由钱金祥负担228元，由浙江科声电子科技有限公司负担547元。二审案件受理费900元，由钱金祥负担800元、浙江科声电子科技有限公司承担100元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈立东 审 判 员 方 燕 审 判 员 褚 炅 二〇二〇年二月十八日 法官助理杨涛 代书记员 何 璐