广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终128号原公诉机关广州市白云区人民检察院。上诉人（原审被告人）钟妙娜，女，1971年6月19日出生，汉族，出生地广东省揭阳县，文化程度大专，住广东省广州市白云区，因本案于2019年3月24日被羁押并于次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。指定辩护人唐相国，广东奔犇律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）伍伟珍，女，1971年2月16日出生，汉族，出生地广东省高州县，文化程度小学，住广东省佛山市三水区，因本案于2019年3月25日被羁押并于次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。指定辩护人李丽，广东舜华律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。原审被告人吴洪潮，男，1966年11月2日出生，汉族，出生地广东省汕头市，文化程度初中，住广东省汕头市潮阳区（以上身份情况均系自报）。因本案于2019年3月19日被羁押并于次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。原审被告人林建华，男，1973年9月10日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度中专，住广东省广州市白云区，因本案于2019年3月24日被羁押并于次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕，同年10月31日被取保候审。原审被告人陈德敏，男，1968年11月3日出生，汉族，出生地广东省茂名市，文化程度初中，住广东省高州市，因本案于2019年3月29日被羁押并于次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕，同年10月31日被取保候审。原审被告人李少玲，女，1966年4月19日出生，汉族，出生地广东省汕头市，文化程度小学，住广东省汕头市潮阳区，因本案于2019年3月19日被羁押并于次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕，同年10月31日被取保候审。广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人钟妙娜、伍伟珍、吴洪潮、林建华、陈德敏、李少玲犯开设赌场罪一案，于2019年10月21日作出（2019）粤0111刑初2236号刑事判决。宣判后，原审被告人钟妙娜、伍伟珍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过讯问上诉人，审阅上诉意见、辩护意见及全案卷宗材料，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2018年1月开始，被告人钟妙娜为非法牟利，以本市白云区鹤龙街黄边南路274号501房为窝点，担任赌博网站“宝盈8”的代理接受他人六合彩投注。被告人林建华明知其妻子钟妙娜为赌博网站担任代理，仍然在线下接受他人投注后将赌资交予钟妙娜在网上下注。2018年10月开始，被告人伍伟珍从钟妙娜处拿到该赌博网站的代理权，以本市白云区鹤龙街黄边南路266号201房为窝点，在网站上接受他人六合彩投注，并参与赌博网站的利益分成。被告人陈德敏明知其妻子伍伟珍为赌博网站担任代理，仍然在线下接受他人投注后将赌资交予伍伟珍在网上下注。2018年12月开始，被告人吴洪潮从钟妙娜处拿到该赌博网站的代理权，以本市白云区太和镇龙归南岭村南岭中路29号档口为窝点，在网站上接受他人六合彩投注，并参与赌博网站的利益分成，被告人李少玲明知其丈夫吴洪潮为赌博网站担任代理，仍然在线下接受他人投注后将赌资交予吴洪潮在网上下注。2019年3月19日，公安人员将吴洪潮和李少玲抓获，并缴获涉案手机1台、电脑1台、六合彩单据12张以及赌资2130元；2019年3月24日，公安人员将钟妙娜和林建华抓获，并缴获电脑主机1台、手机2台、投注本3本、投注纸2张；2019年3月25日17时许，公安人员将伍伟珍抓获，并缴获作案工具手机2台；2019年3月29日，公安人员将陈德敏抓获，并缴获作案工具手机1台。经对涉案手机微信转账记录进行统计，钟妙娜与多名下家之间转入赌资1376217元人民币，转出赌资1608078.21元人民币。钟妙娜与伍伟珍之间转入赌资290940元人民币，转出赌资391560元人民币。钟妙娜与陈德敏之间转入赌资193200元人民币，转出赌资48900元人民币。钟妙娜与吴洪潮之间转入赌资177890元人民币，转出赌资93380元人民币。原判依经庭审举证、质证的涉案的现场照片，现场勘验、检查笔录，搜查笔录，涉案的手机照片，赌资照片，行政处罚决定书，微信聊天记录，账单截图，公安机关出具的情况说明，涉案投注收据，被告人在赌博网站“宝盈8”的账户信息、投注“六合彩”的信息截图，被告人钟妙娜用于“六合彩”赌博的电脑主机、记录“六合彩”相关数据的记录本的照片，被告人吴洪潮用于“六合彩”赌博的笔记本电脑的照片，扣押决定书，扣押清单，公安机关出具的到案经过，立案决定书，受案登记表，证人赵某1、刘某、梁某1、陈某1的证言，被告人钟妙娜、伍伟珍、吴洪潮、林建华、陈德敏、李少玲的供述，被告人之间的相互辨认材料，被告人钟妙娜、伍伟珍、林建华的身份材料等证据认定上述事实。原判认为，被告人钟妙娜、伍伟珍、吴洪潮、林建华、陈德敏、李少玲结伙开设赌场，其中钟妙娜、伍伟珍情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人钟妙娜、伍伟珍、吴洪潮、林建华、陈德敏、李少玲犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人钟妙娜、伍伟珍、吴洪潮在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人林建华、陈德敏、李少玲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻或者减轻处罚。被告人钟妙娜、伍伟珍、吴洪潮、林建华、陈德敏、李少玲归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。各辩护人提出的以上相关辩护意见，应予以采纳。对于被告人伍伟珍的辩护人提出被告人伍伟珍有自首情节且为从犯的辩护意见，经查，被告人伍伟珍没有主动投案的行为，依法不构成自首。被告人伍伟珍直接为赌博网站担任代理，作用大于为其在线下接受他人投注的被告人陈德敏，依法构成主犯。以上辩护意见，不符合法律规定，应不予采纳。对于被告人吴洪潮的辩护人提出的被告人吴洪潮为从犯的意见，经查，被告人吴洪潮直接为赌博网站担任代理，作用大于为其在线下接受他人投注的被告人李少玲，依法构成主犯，该意见不予采纳。对于被告人伍伟珍、陈德敏的辩护人提出本案的定性不认定为开设赌场的意见，不符合法律规定。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，为赌博网站担任代理并接受投注的，属于刑法第三百零三条第二款规定“开设赌场”行为。故本案应以“开设赌场”定罪。以上意见，本院不予采纳。综合以上量刑情节，决定对被告人钟妙娜、伍伟珍、吴洪潮、林建华、陈德敏、李少玲从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人钟妙娜犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金六万元。二、被告人伍伟珍犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万元。三、被告人吴洪潮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。四、被告人林建华犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金三万元。五、被告人陈德敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元。六、被告人李少玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元。七、缴获的作案工具等涉案物品一批，予以没收，由广州市公安局白云区分局执行。一审宣判后，原审被告人钟妙娜不服，上诉称：一、其一直如实供述，认罪悔罪，应认定具有坦白情节，一审法院没有认定。二、一审法院对其判处罚金六万元，明显过高。其辩护人的辩护意见如下：一、本案定罪为开设赌场罪没有异议。二、同为主犯，比照伍伟珍、吴洪潮，都是直接为赌博网站担任代理，作用差不多，原审法院明显对钟妙娜量刑过重。三、钟妙娜有视为自首的情节，系初犯、偶犯。综上，请求二审法院对钟妙娜从轻处罚。原审被告人伍伟珍不服，上诉称：一审法院量刑过重，请求二审法院予以改判。其辩护人的辩护意见如下：一、伍伟珍不构成开设赌场罪。伍伟珍是通过会员线路进入网站，使用的是会员账号，并不是代理账号。会员账号是不能设置下级账号的，本案中也没有证据证明伍伟珍有下线或其账号设置有下级账号，伍伟珍不应当认定为赌博网站的代理，不构成开设赌场罪。二、伍伟珍能如实供述自己的罪行，认罪态度好，系初犯、偶犯，社会危害性和社会影响不大。本院经二审审理，查明的事实与原审认定的事实一致，原审采信的证据均经原审庭审质证、认证，来源合法，互相印证，本院予以确认。对于二上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见，本院综合评定如下：⒈关于上诉人伍伟珍的辩护人提出上诉人伍伟珍不构成开设赌场罪的辩护意见，经查，上诉人伍伟珍明知上诉人钟妙娜为赌博网站的代理，以营利为目的，从上诉人钟妙娜处获取了赌博网站的账号，利用该账号招揽他人参加赌博，大量接受他人投注，并获得赌博网站的返利，其行为已具备了与开设实体赌场相同的经营性、规模性、持续性等特征，上诉人伍伟珍的行为已符合开设赌场罪的犯罪构成，辩护人提出上诉人伍伟珍不构成开设赌场罪的辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。⒉关于上诉人钟妙娜的辩护人提出上诉人钟妙娜有自首情节的辩护意见，原审判决已作分析并充分说明上诉人钟妙娜不具有自首情节，本院予以认可，辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。⒊关于二上诉人及其辩护人提出原判量刑过重，请求二审法院予以改判的意见，经查，上诉人钟妙娜、伍伟珍结伙开设赌场，情节严重；原判已依法认定二上诉人在本案中的地位、作用，并综合考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、对社会的危害程度、认罪态度及悔罪表现，依法予以量刑，量刑亦无不当，故上述上诉意见和辩护意见，本院均不予采纳。本院认为，上诉人钟妙娜、伍伟珍，原审被告人吴洪潮、林建华、陈德敏、李少玲结伙开设赌场，其中钟妙娜、伍伟珍情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。上诉人钟妙娜、伍伟珍，原审被告人吴洪潮在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人林建华、陈德敏、李少玲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻或者减轻处罚。上诉人钟妙娜、伍伟珍，原审被告人吴洪潮、林建华、陈德敏、李少玲归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。原判综合考虑上诉人钟妙娜、伍伟珍，原审被告人吴洪潮、林建华、陈德敏、李少玲的犯罪行为、情节、社会危害后果及认罪、悔罪态度等对其等所处刑罚并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长 魏 峥审判员 但振亚审判员 黄 理二〇二〇年二月十九日书记员 朱创烨