山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终6972号 上诉人（原审原告）：刘忠兴，男，1959年7月14日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：孔光亮，山东有泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李善举，男，1969年3月2日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：王悦，山东宸诚律师事务所律师。 上诉人刘忠兴因与上诉人李善举财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初922号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘忠兴上诉请求：1.撤销山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初922号民事判决书，改判被上诉人赔偿上诉人138000元及利息或发回重审；2.一、二审诉讼费、保全费、评估鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：实际上被上诉人非法扣押侵占上诉人叉车的期间应当是2016年7月15日开始起算至2018年4月10日期间，原审法院判决仅支持了2017年6月24日至2018年4月10日期间被上诉人非法扣押侵占上诉人叉车造成上诉人的停运损失及其他各项损失，该判决是错误的。事实是上诉人已经在7月15日前已经依据（2016）鲁1311民初2490号民事调解书维修好了被上诉人的折弯机，在被上诉人故意刁难上诉人说没修好时，上诉人也要求对折弯机是否修好进行鉴定，但被上诉人不配合也不申请鉴定，被上诉人应对该行为承担相应的法律后果即就应视为已经修好了折弯机，所以被上诉人应当殷实还上诉人的叉车而未返还就是侵权行为，因此对于被上诉人2016年7月15日起至2018年4月10日期间持续非法扣押侵占上诉人的叉车21个月的非法行为，被上诉人应全额赔偿上诉人的各项损失。 李善举辩称，1、对于折弯机是否修好，李善举至今仍保留该折弯机，从未拒绝过对折弯机进行鉴定。因此，刘忠兴称李善举拒绝鉴定的理由与事实不符。2、李善举保留叉车是根据罗庄区法院作出的（2016）鲁1311民初2491之一民事裁定书，根据裁定书叉车的查封期限是2016年6月15至2018年6月15日，李善举归还叉车的时间是2018年4月10日。因此，李善举保留叉车的行为合法有据，不存在侵权行为。3、根据罗庄法院2017年3月15日作出的鲁1311执1229号裁定书认定，由于作为执行依据的2016鲁1311民初2490号民事调解书，没有对折弯机修好的标准进行确定，牵扯到实体判断问题，不宜在执行过程中做出判断为由，驳回李善举要求刘忠兴重新购买一台新机器的请求。也就是说该裁定书认定折弯机是否修好，不能做出认定。但是，2018年4月9日执行人员以告知的方式做出的视为折弯机已修复好的告知书为依据，认定折弯机修好。属于适用证据错误，认定事实错误。因为该告知书既违背了其裁定书认为的不宜做出实体的判断认定，也未给予李善举提出执行异议的权利。同时，对于刘忠兴提出的（2016）鲁1311执1031，该执行显然应以折弯机修好为前提，但罗庄法院在不能确定折弯机修好的情况下，不仅予以立案受理，事后也并未裁定执行中止。因此，李善举认为，该执行行为违法。刘忠兴提出的损害赔偿不仅违反法律的规定，其提出的损害赔偿数额系其单方委托作出的结论，李善举从未予以认可。综上，请求驳回刘忠兴对李善举的所有诉求。 李善举上诉请求：撤销原审判决判决，改判驳回被上诉人的所有诉请。事实和理由：原审认定事实错误、适用法律错误。一、本案的焦点问题是折弯机是否修好，以及上诉人李善举是否应该将叉车归还给被上诉人刘忠兴。1、李善举认为关于折弯机并没有修好，并举证折弯机生产厂家出具的证明，证明没有维修价值，也就是实际上无法修好。现在仍然保留折弯机作为证据，证明折弯机没有修好。2、另外，罗庄法院以2017年3月15日作出的（2016）鲁1311执1229号执行裁定书（以下简称1229号执行案）认定，因为折弯机是否修好的标准无法确定，也无法确定折弯机是否修好。因罗庄法院作出的（2016）鲁1311民初2490号民事调解书（以下简称调解书），对于折弯机维修的标准没有约定，系实体判断问题，不宜在执行中作出判断。综上，李善举认为可以认定，至少不能直接确定折弯机已经修好。这是确凿的事实。二、原审适用法律错误。1、原审根据罗庄法院的执行笔录，即罗庄法院（2016）鲁1311执1031号执行案（以下简称1031号执行案）。也就是刘忠兴申请执行李善举一案，从案号可以看出，立案时间紧挨着1299号执行案。李善举认为，罗庄法院本来就应该裁定不予受理或者中止执行1031号执行案，因为刘忠兴要求返还叉车及给付2000元现金的请求依据是调解书，根据调解书，他只有在维修好李善举的折弯机或者重新购买一台新机子之后，才有资格提出执行申请。但是，罗庄法院在无法认定折弯机已经修好的情况下，也就是在无法执行1299号执行案的情况下，居然强制执行1031号执行案，本身就是行为违法，对此李善举向原审法院明确提出，原审法院仍然无视，作出适用法律错误的认定。2、1031号执行案中的执行笔录以及告知认定的内容存在错误、违法之处。（1）2018年4月9日罗庄法院以李善举属于擅自转移折弯机，该转移行为违法，以告知的方式，即“现在告知你，在你转移涉案查封的机器设备时，你没有通知法院，无法证明机器设备在搬离过程中是否受到损害，视为你对这个机器设备修复情况无异议”，因此认定李善举应该根据调解书履行支付2000元给刘忠兴，并将叉车交至法院。（2）罗庄法院以告知的方式认定“视为对这个机器修复情况无异议”，李善举肯定不服，执行法官的认定不仅没有事实和法律依据，也与之前的1229号执行案裁定矛盾，也与执行法官现场验证机器确实无法使用的结果矛盾。（3）李善举有录音证明，其转移折弯机是执行人员现场决定的，不是擅自转移。（4）罗庄法院应该根据执行笔录作出相应的裁定，认定折弯机已经修好，终结对1229号执行案的执行。裁定解除对叉车的查封，裁定对折弯机的查封等等，让李善举有提出执行异议的权利。但是罗庄法院没有作出相应的裁定，剥夺了李善举的权利，罗庄法院以执行笔录代替裁定，属于执行行为违法，原审将执行笔录为直接有效证据，属于适用法律错误。（5）刘忠兴对折弯机的查封，显然不是证据保全，属于财产保全，但是罗庄法院以李善举转移折弯机的行为，导致丧失鉴定折弯机是否修好的鉴定价值为由，认定视为折弯机修好，显然是适用法律错误。三、李善举认为原审法院根据错误、违法的执行笔录认定2017年6月24日为视为叉车维修好的日期，视为李善举应该自觉归还叉车的日期，认定李善举逾期占有，构成侵占，并支持了刘忠兴的部分诉请，该判决依法应予撤销。 刘忠兴辩称，李善举各项事实理由与事实不符，完全不能成立。李善举是无理狡辩，是想逃避法律责任的行为，请求贵院驳回李善举的各项请求。本案实际情况是李善举持续非法扣押、侵占刘忠兴叉车的期间，应当是2016年6月24至2018年4月10日期间。因刘忠兴在2016年6月24日之前就已经修好了折弯机，李善举也认可了该事实。2016年6月25日放叉车的时候，因为李善举赔2000元，李善举生气走了。原审法院判决仅仅支持了2017年6月23日至2018年4月10日期间李善举非法扣押侵占刘忠兴叉车造成刘忠兴的停运损失及其他损失。该判决仅仅支持了部分损失，是判决少了。应当判决李善举全额赔偿刘忠兴的各项损失138000元和利息、评估费、保全费及诉讼费用。刘忠兴在修好折弯机后，李善举故意刁难刘忠兴，谎称没修好。刘忠兴也要求了对折弯机进行鉴定，但李善举拒不配合。李善举应当对该行为承担相应的法律后果。请求贵院依法查明事实，驳回李善举的各项请求，同时支持刘忠兴的各项诉求。 刘忠兴向一审法院起诉请求：请求被告赔偿原告的大连牌7吨叉车的各项损失138,000元利息（按中国人民银行同期同类借款利率计算，自2018年12月18日至付清之日止）损失138,000元详见证据清单中的评估鉴定报告及证据8中的费用单据计算得出。停运损失根据评估报告每天损失200元乘以665天（自2016年7月15日至2018年4月11日）合计13万元；液压油2230元是加注被告折弯机了一直未付款有对方写的收据为证；叉车水箱漏了需要换新已经更换完毕花了1500元有收据为证；液力传动油285元因换水箱必须换支出285元有收据为证；叉车电瓶1000元因为对方给换了小的旧电瓶我自己估价与原来电瓶差价；评估费3900元。 一审法院认定事实：2016年6月2日原告用其大连牌叉车给被告装卸新进的从河东区机电市场购买的南通瑞威斯机床有限公司生产的WC67Y-630KN/2500液压折弯机一台，造成损坏。因赔偿双方发生纠纷，被告将原告的大连牌叉车开走，原告于2016年6月3日18时许向临沂市公安局罗庄分局双月湖派出所报警，该派出所于2016年6月13日出具报警证明。被告以财产损害赔偿纠纷于2016年6月14日诉至一审法院，经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成协议，2016年6月15日一审法院作出（2016）鲁1311民初2490号民事调解书，协议内容为：“一、刘忠兴负责将原告的该液压折弯机一台修理完好，能在本地修就在本地修，不能本地修返厂修，一个月内即2016年7月15日前修好。修不好由被告买同样的一台新机子。原告必须配合，否则责任自负。被告同意保全其叉车由原告保存，修好后归还被告并给付被告2000元。被告2016年6月15前的损失及原告的相关责任另行处理。二、履行后本纠纷一次性解决，双方互不追究其他任何责任。案件受理费650元及保全费420元，原告负担420元，被告负担650元。”同日，依照李善举的申请（保全金额4万元），一审法院作出（2016）鲁1311民初2490号之一民事裁定书，裁定：“一、查封刘忠兴所有的叉车一辆（东风朝阳柴油机有限责任公司编号04035043）；二、冻结银行存款的期限为1年，查封动产的期限为2年，查封不动产的期限为3年。”原告找来刘振金修理折弯机，2016年6月24日出具证明，内容：“给三岗店子刘忠兴维修2.5米63Ｔ折弯机一次，维修事项如下：总溢流伐、远程压力控制及压力表读值、修复完好工作正常上刀模板上下动作修复正常，无偏移无抖动上下滑动配合间隙修复正常。待本机持有人试机验收。特此证明。维修人：刘振金2016.6.24，150××××2366”2016年6月28日，南通瑞威斯机床有限公司出具加盖南通瑞威斯机床有限公司合同专用章的证明一份，内容为：“证明经检验，我公司销售给李善举的WC67Y-630KN/2500液压板料折弯机扭轴、滑块、油缸以及吊丝、模具，后定位已完全变形，无法达到原机所达到的精度无法使用，如要生产出所需产品，和在使用过程确保操作人员的安全，请务必重新购置新设备。徐海，6月28日”双方对是否修理完好争执不下，分别申请执行。执行过程中刘忠兴申请对涉案折弯机保全，一审法院于2016年11月22日作出（2016）鲁1311执1031号民事裁定书，对涉案折弯机予以查封。2017年6月24日李善举未通知法院即将折弯机搬走。2018年4月9日，一审法院执行人员告知李善举“现在告知你，在你转移该案查封的机器设备时，你没有通知法院，无法证明机器设备在搬离过程中是否受到损害。视为你对这个机器设备修复情况无异议，现责令你在2018年4月9日将该案查封的叉车及2000元赔偿金交至法院，否则将对你实施拘留、罚款强制措施。”李善举未及时履行，一审法院作出（2018）鲁1311司惩280号决定书，决定对李善举拘留15日。拘留期间李善举认识并改正错误，将叉车交到法院。2018年4月10日一审法院作出（2018）鲁1311司惩280号之一决定书，决定提前解除对李善举的拘留。2018年4月11日刘忠兴将叉车从法院领走。关于应当返还叉车的时间，原告主张“2016年6月24日修好车的时候应该返还”，被告主张“到现在还不应该返还”。关于叉车价值，原告主张“8.6万元大概2014年买的二手，新车30多万，2017年还大约8万元。”关于叉车停运损失，山东安恒价格评估有限公司于2018年5月19日出具评估结论为按停运天数665天计算，单价为200元，停运损失133,000元。评估过程中载明：每日纯利润参照每日营运收入扣减每天可变和不可变成本计算。 一审法院认为，关于原告主张的：“被告未能履行调解书的义务并持续非法占有和擅自使用原告的叉车这一侵权行为直到2018年4月11日共计21个月，被告侵权行为给原告造成各项损失138,000元”，被告不认可，原告的上述主张是否成立是本案争议的焦点。关于被告占有原告的叉车，起因是原告用叉车给被告卸机器造成机器损坏，双方因此发生纠纷，被告申请保全原告叉车，一审法院依法作出裁定，予以查封，双方达成调解协议后，根据调解协议，被告保存叉车属于保管保全标的物。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十五条的规定，自2016年6月15日起被告保管该叉车，符合法律规定，属于合法占有。此后双方履行调解协议中，原告给被告折弯机进行修理，对是否修理完好双方发生争议，双方申请执行，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条规定：“诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，并适用本规定第二十九条关于查封、扣押、冻结期限的规定。”，因此进入执行程序后，被告保管该叉车，符合法律规定，属于合法占有。双方对是否修理完好仍然有争议，双方有权就是否修理完好提起确认之诉以解决争议事项，原告为防止折弯机有新的损坏，申请对折弯机查封，一审法院裁定予以查封。但是被告于2017年6月24日未通知法院擅自转移一审法院已查封的折弯机，转移折弯机后不能排除搬离过程中是否受到损害，导致丧失鉴定折弯机是否修理完好的鉴定价值，一审法院执行局告知被告“无法证明机器设备在搬离过程中是否受到损害。视为你对这个机器设备修复情况无异议”，该事实予以认定。据此可以认定“视为你对这个机器设备修复情况无异议”的情况下，被告再占有原告叉车已无法律依据，被告应当按调解协议约定及时归还原告叉车，被告应当及时归还叉车而未返还，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项规定，被告占有叉车属于非法占有，构成侵权，自2017年6月24日至2018年4月10日被告非法占有原告叉车给原告造成的停运损失应当赔偿。原告主张自2016年7月15日起计算非法占有时间，与事实不符，而且，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定，当事人对保全裁定不服，可以申请复议一次，但是原告并未申请复议，对原告主张的2017年6月24日前的损失不予支持。关于停运损失，被告主张原告未能采取向法院缴纳保证金及时取回叉车防止损失过大，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零四条、第一百零八条规定，结合李善举保全金额、评估结论及叉车价值，予以酌情支持53,000元。关于原告提供的评估费收据一张、叉车液压油收据一张、水箱及传动油收据各一份，不足以证实其主张，因损失确实存在，酌情予以认定5000元。原告的其他诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。双方因财产损坏发生纠纷，促成双方达成调解协议的本意是减少双方因鉴定增加的费用，减少双方的诉累，达成调解协议后双方自行协商时彻底解决纠纷的意见差距一度缩小至只有2000元，希望双方心态放平，以彻底化解纠纷为目的对待诉讼。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第六项、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款、第一百零四条、第一百零八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十五条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条规定，判决：一、被告李善举于本判决生效后十日内赔偿原告刘忠兴各项损失58,000元；二、驳回原告刘忠兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3060元，及保全申请费1210元，由被告李善举负担1850元，由原告刘忠兴负担2420元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘忠兴提交（2016）鲁1311执1229号错误的执行通知书、报告财产令复印件及被执行人财产申报表一份共两页。证明刘忠兴作为执行申请人，申请法院要求执行（2016）鲁1311民初2490号民事调解书的内容，要求被执行人李善举返还叉车并赔偿2000元，但执行局发的执行通知书错误的写上了要求刘忠兴返还叉车并赔偿2000元，后来刘忠兴维护权益，执行局称是笔误并作出了纠正。同时，刘忠兴申请了对折弯机是否修好进行鉴定，并作出了相应的证据保全。但后来李善举拒不配合鉴定，并且擅自转移。上诉人李善举质证认为，对该证据中的执行通知书和报告财产令的真实性无异议，但执行通知书中要求刘忠兴履行下列义务的内容显然属于笔误，只需以裁定书更正，并不能证明刘忠兴要证明的事实。被执行人财产申报表共两页，因刘忠兴提交的是原件，我方认为该原件应在执行卷内，所以我方对刘忠兴提交的该两份证据的真实性有异议，也与本缺乏关联性，不能证明其要证明的事实。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致。 本院认为，上诉人刘忠兴与上诉人李善举因刘忠兴给李善举卸机器造成机器损坏发生纠纷，一审法院依据李善举的申请作出裁定，对刘忠兴的叉车予以查封，后双方达成调解协议，根据调解协议，李善举保存叉车属于保管保全标的物。李善举自2016年6月15日起保管涉案叉车，符合法律规定。双方在调解协议的履行过程中，因折弯机是否修理完好发生争议，双方均向一审法院申请执行，李善举在诉讼中对叉车的保全措施自动转为执行中的查封，李善举在此期间保管该叉车，亦符合法律规定。刘忠兴为防止折弯机有新的损坏，申请对涉案折弯机进行了查封，一审法院裁定予以查封，但李善举在未通知法院并得到法院许可的情况下，于2017年6月24日擅自对折弯机进行转移，致使折弯机丧失鉴定价值，一审法院执行局告知李善举“无法证明机器设备在搬离过程中是否受到损害。视为你对这个机器设备修复情况无异议”。据此，李善举再占有保管涉案叉车于法无据，其应按调解协议约定及时归还涉案叉车。原审法院据此认定李善举非法占有涉案叉车的期间为2017年6月24日至2018年4月10日，并判决李善举赔偿刘忠兴各项损失58000元，认定事实和适用法律并无不当。 综上所述，刘忠兴、李善举的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3060元，由上诉人刘忠兴、李善举均担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  赵修娜 二〇二〇年一月十六日 书记员  张艳菲