浙江省兰溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0781民初535号 原告（反诉被告）冯绳明，男，1970年9月1日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 诉讼代理人项洲，浙江护龙律师事务所律师。 诉讼代理人胡建华，浙江护龙律师事务所律师。 被告（反诉原告）浙江恒越建设工程有限公司，住所地浙江省金华市婺城区宾虹路131号三楼西面，统一社会信用代码913300701749849751T。 法定代表人姜建群，执行董事。 诉讼代理人应旭升，北京盈科（金华）律师事务所律师。 诉讼代理人成奕，北京盈科（金华）律师事务所律师。 被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道聚才路500号华星创业大厦A座11楼，统一社会信用代码91330000253921473W。 法定代表人沈掌林，总经理。 诉讼代理人王增，浙江浙经律师事务所律师。 诉讼代理人朱欣，浙江浙经律师事务所律师。 被告兰溪市兴港港航开发建设有限公司，住所地浙江省兰溪市云山街道三江路151号，统一社会信用代码91330781695254428J。 法定代表人邓利峰，董事长。 诉讼代理人楼佳，浙江金奥律师事务所律师。 诉讼代理人王根武，浙江金奥律师事务所律师。 原告（反诉被告）冯绳明与被告（反诉原告）浙江恒越建设工程有限公司、浙江省第一水电建设集团股份有限公司、兰溪市兴港港航开发建设有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月25日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）冯绳明的诉讼代理人项洲，被告（反诉原告）浙江恒越建设工程有限公司的诉讼代理人应旭升、成奕，被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司的诉讼代理人王增，被告兰溪市兴港港航开发建设有限公司的诉讼代理人楼佳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告（反诉被告）冯绳明诉称，被告浙江恒越建设工程有限公司因承包位于兰溪市兰溪姚家枢纽工程需要将工程中的土石围堰拆除分项工程承包给原告施工，工程单价为8元/立方米（不含税），工程完工后，原告与被告浙江恒越建设工程有限公司通过结算，被告浙江恒越建设工程有限公司分期支付原告部分工程款。2019年1月16日，原告与被告浙江恒越建设工程有限公司对账确认被告浙江恒越建设工程有限公司拖欠原告围堰拆除工程款237355元未付，并由被告浙江恒越建设工程有限公司委托被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司支付，但被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司拒绝支付。据查证，被告兰溪市兴港港航开发建设有限公司因开发建设姚家枢纽工程需要，通过招投标的方式将工程进行发包，被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司通过招投标取得位于兰溪市兰溪姚家枢纽工程的承包经营权，被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司取得承包经营权后将涉案工程部分分项工程转包给被告浙江恒越建设工程有限公司施工。被告浙江恒越建设工程有限公司又将工程中的路面压路分项工程部分承包给原告施工。 综上，原告认为，被告浙江恒越建设工程有限公司拖欠原告工程款逾期未付，应承担逾期付款的利息损失，利息损失从2018年2月1日起按年利率6%计付至款付清之日止，被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司将工程转包，也应承担支付工程款的义务。被告兰溪市兴港港航开发建设有限公司应在欠付工程价款范围内承担责任。为此，根据《民事诉讼法》第119条规定、最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第26条之规定特呈状贵院，请求法院：1、依法判令被告浙江恒越建设工程有限公司、浙江省第一水电建设集团股份有限公司共同支付原告工程款计人民币237355元及逾期付款的利息损失（利息损失从2018年2月1日起按年利率6%给付至款付清之日止，暂计12000元）。由被告兰溪市兴港港航开发建设有限公司在欠付工程价款范围内承担责任；2、本案的诉讼费用由三被告承担。 被告（反诉原告）浙江恒越建设工程有限公司辩称：1、原告与被告确实存在施工合同关系，双方签署了拆除围堰的合同。2、原告应当对其主张收取工程款承担举证责任，即原告已经保质保量完成了施工合同中约定的全部内容。根据合同第二条第一款之规定，作业量由双方现场测量，以测量为准，需要原告举证双方最后测量的书面凭证。原告应当提供在2017年4月15日前完成所有施工内容的证据，包括提供施工竣工报告。事实上原告的作业存在延误，没有及时完成，直到2018年8月才基本上完成，至今尚有部分工程没有完成，其主张工程款的时机没有成就，其应当承担工程延误的责任。 综上请求法院驳回原告对第一被告的诉请。 被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司辩称，1、第三被告作为业主将姚家枢纽及相关工程发包给了第一水电，第一水电将其中的枢纽工程中的部分土方工程分包给了第一被告，该分包已办理相关手续，是合法的分包。原告所谓的第一水电转包给恒越纯属捏造，原告以转包为由要求第一水电承担所谓的责任既无事实依据也无法律依据，原告向第一水电主张逾期付款利息损失更无法律依据。第一水电不清楚原告与恒越建设之间的关系和所有事宜，恒越建设也从来没有告知过第一水电，从刚才第一被告的答辩来看，连第一被告都认为其与原告之间不是分包合同关系，而是其他的关系。 2、本案根本不存在原告所谓的恒越建设委托第一水电付款，恒越建设无权要求第一水电代付款项。第一水电更不可能接受委托，第一水电也从来没有收到过所谓的委托书，至于被告一主张的所谓债务转让也没有任何的有效证据，形式上实质上均不是其所谓的债务转让，法律上对此有严格的要求。 3、如果本案原告与恒越之间是其所谓的分包关系，其所谓的分包根本没有取得第一水电的同意，原告作为个人也是没有资质的，而且本身第一水电分包给恒越的工程依法也不允许再次分包。如果原告存在所谓的承包，该承包也是无效的。如果本案是恒越建设分包给原告的，按照最高院的司法解释也要首先来认定实际施工人的身份问题，本案中原告明显不具备实际施工人的身份。如果原告是实际施工人，按照最高院司法解释一第26条规定的实际施工人指的是转包的承包人或违法分包的承包人，该条第二款规定的发包人是指建设单位，不包括转包人或违法分包人，第一水电不是转包人也不是违法分包人。即使在实际施工人、转包人、违法分包人之间，根据合同相对性原则，各自向合同相对方主张权利，而不能向前手主张，更不能越过相对人向不是相对人的转包人或者违法分包人主张。如果本案是恒越建设分包给原告，本案原告的合同相对人是恒越建设而不是第一水电。 4、原告无法证明其主张的内容是否属于第一水电分包给恒越的工程范围内。 原告的诉请没有事实和法律依据，原告对第一水电的诉请均不能成立，请求法院驳回原告对第一水电的诉请。 被告兰溪市兴港港航开发建设有限公司辩称，1、我方并非合同的相对方，没有付款义务，应由合同相对方承担责任。 2、本案不适用建设工程解释26款规定。原告方不属于实际施工人，按照第一被告答辩他们是租赁关系。按照司法解释26款施工人只有合同在无效的情况下才会确认为实际施工人，工程是可以分包的。该条款适用农民工工资的问题，本案原告诉请并非关于农民工工资。在转包人和分包人没有能力支付的情况下，发包人才在未支付工程款内可以支付给实际施工人，第一、二被告都有支付工程款的能力，因此本案也不适用该条款。 3、我方一直按合同约定支付工程款，不存在欠付工程款的情形，质保金不能认定为欠款。 4、根据最高院解答，实际施工人只有在合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，才可以使用司法解释26款规定。根据第二被告的答辩，实际施工人和合同相对人没有上述情况，恒越建设和第一水电分包的合同是合法有效的，原告不能向发包人提起诉讼。 5、原告方不能证明施工的是姚家枢纽工程，无法证明该工程属于我们发包的工程内。 被告（反诉原告）浙江恒越建设工程有限公司反诉称：2017年2月24日，反诉原告与反诉被告签署合同一份由反诉被告施工兰溪姚家枢纽工程的土石围堰拆除工程。合同第三条第2款明确：工期闭口，反诉被告必须在2017年4月15日前全部完成，如因反诉被告原因造成工期延误的，反诉原告有权罚款，每延迟一天罚款5000元。 反诉被告在施工过程中未能在2017年4月15日前全部完成，直到2018年8月才基本完工，至今仍有工作未完成，反诉被告应按照合同约定以5000元/天的标准，承担赔偿责任。反诉原告据此提起诉讼，请求法院：1、判令反诉被告冯绳明支付逾期完工的违约金130万元（从2017年4月15日开始按5000元/天，计算至2017年12月31日，之后的按竣工验收日为止）：2、判令本案诉讼费由反诉被告承担。 庭审中，被告（反诉原告）浙江恒越建设工程有限公司针对第一项诉请明确为：请求判令反诉被告支付逾期完工违约金130万元（计算方法同诉状）；如果法院认定合同无效，则要求反诉被告赔偿130万元（计算方法按合同约定）。 原告（反诉被告）冯绳明针对反诉辩称：反诉原告作为分包人将涉案工程再次分包给原告属于违法分包，与反诉被告签订的合同为无效合同，无效合同的约定都无效，工期与罚款都是无效的。罚款作为一种行政处罚性质的行政处罚行为，现双方是平等的。工期延期原因在反诉原告，期间兰溪发生重大洪水，由反诉原告作出指示要求反诉被告停工，为了姚家枢纽工程的安全与稳定才停工。违约金双方无书面约定，也无事实与法律支持，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。 原告（反诉被告）冯绳明向本院提供的本诉证据材料有： 1、原告身份证复印件一份，证明原告诉讼主体资格。 2、被告公司基本情况三份，证明被告诉讼主体资格。 3、工程款余款支付审批表一份，证明第一被告在验收后认可原告的实际施工量，金额是237355元，另有45248元工程款需验收后支付，我方已经完成了所有工程量，恒越公司也予以认可。 4、委托书一份，证明被告委托支付原告工程款的事实。 5、施工承包合同一份，证明第一被告从第二被告处分包了土石方挖工工程。 6、工程计量表、第一被告技术员提供的施工图纸，证明工程开工之前，第一被告向我提供的工程量数据。 对原告（反诉被告）冯绳明向本院提供的证据，经当庭举证质证，被告（反诉原告）浙江恒越建设工程有限公司对证据1、2无异议；证据3仅仅是审批表，并非最终的确认单，原告不能按挂账的金额来报，恒越公司只认备注的金额；对证据4的真实性无异议，名义上是委托书，实际上是债务转让，恰恰证明债务转让成立；对证据5的真实性无异议，结算依据以双方现场确认为准，原告应提供双方确认无误的工程量来计算工程款，合同第二条第二款支付方式应与葛洲坝公司确认，原告的付款条件未成就。按照合同的第三条第一款，原告应提供质量验收合格的凭证，原告没有提供，按照合同第三条第二款，原告应该在2017年4月15日前完成完工，否则要承担罚款；对证据5、6，没有恒越公司的盖章确认，系原告单方确认，我方不予认可。被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司对证据1、2无异议；对证据3的三性均有异议，是恒越公司单方制作的，没有任何依据，与第一水电无关；对证据4的三性均有异议，是恒越公司单方制作的，没有任何依据，与第一水电无关，我方在收到法院的通知前都不知道证据3、4的存在，形式上也不构成债务转让，更谈不上实质上的构成；对证据5的三性均有异议，第一被告表述是其的上一手公司是葛洲坝五公司分包的，不是一水的分包项目，与我们无关；对证据6的三性均有异议，没有任何人的签名，从形式上看应该是原告自己制作，是原告的单方表述。被告兰溪市兴港港航开发建设有限公司对证据1、2无异议；对证据3我们不清楚，这是原告与恒越公司的事；对证据4的关联性有异议，与我方无关联性，委托书不能证明我方就是发包方；对证据5不知情，不能证明工程是姚家枢纽工程；对找证据6的质证意见与第二被告的质证意见一致。本院对上述证据1-5的真实性予以确认。 被告（反诉原告）浙江恒越建设工程有限公司、被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司、被告兰溪市兴港港航开发建设有限公司在本诉中未向本院提供证据材料。 被告（反诉原告）浙江恒越建设工程有限公司在反诉中向本院提供的证据材料有： 1、施工合同，证明反诉被告必须在2017年4月15日前全部完成施工工程，如违反合同约定，反诉被告应以5000元/天的标准，承担赔偿责任。 2、反诉被告签字确认的工地用油记录、小票，证明反诉被告至少2017年12月仍在施工。 3、浙江新闻的一份报道，证明本案工程在2019年1月13、14日才通过验收。 对被告（反诉原告）浙江恒越建设工程有限公司提供的证据，经当庭举证质证，原告（反诉被告）冯绳明对证据1的真实性认可，但对证明目的有异议，该合同无效；对证据2的关联性有异议，与本案无关联性，无法证明原告的证明目的；对证据3的真实性由法院认可，涉案工程是土石方开挖，开挖以后才能进行下一步的施工，原告方举证的东西已经验收了，更能证明我方早就竣工验收了。本院对上述证据的真实性予以确认。 原告（反诉被告）冯绳明针对反诉向本院提供的证据为提供工程业务联系通知单、图纸，这是恒越公司让我增加的项目，由恒越公司副总签字，证明延期是恒越公司导致的。 对原告（反诉被告）冯绳明提供的证据，经当庭举证质证，被告（反诉原告）浙江恒越建设工程有限公司认为需要核实联系单，在反诉被告提供原件前真实性待定，即使核对后是真的，从发文单位和收文单位看，一个是葛五公司，一个是台州市水利水电建筑有限公司，该份联系单没有恒越公司的签字和盖章，与恒越公司无关，与本案无关，这份联系单不会引起涉案工程的延期。本院对上述证据的关联性不予认可。 在庭审结束后，被告（反诉原告）浙江恒越建设工程有限公司还向本院提供了处罚通知书复印件一份，原告（反诉被告）冯绳明认为其提供的证据已超过举证期限，不予质证。 经审理，本院认定如下事实：被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司通过招投标的方式，中标被告兰溪市兴港港航开发建设有限公司为实施钱塘江中上游衢江（金华段）航运开发工程姚家枢纽及船闸工程泄洪闸、发电厂房及附属工程，双方于2014年6月30日签订了合同协议书，被告兰溪市兴港港航开发建设有限公司为发包人，被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司为承包人。2014年8月20日，被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司将承包中的部分工程转包给被告（反诉原告）浙江恒越建设工程有限公司施工，其中也包括土石围堰的拆除，该工程分包已向工程监理方报告并取得同意，同时也向业主报备。中国葛洲坝集团第五工程有限公司通过招投标的方式，中标被告兰溪市兴港港航开发建设有限公司为实施钱塘江中上游衢江（金华段）航运开发工程姚家枢纽及船闸工程泄洪闸、发电厂房及附属工程，双方于2014年12月16日签订了合同协议书，被告兰溪市兴港港航开发建设有限公司为发包人，中国葛洲坝集团第五工程有限公司为承包人。中国葛洲坝集团第五工程有限公司将承包中的部分工程分包给被告（反诉原告）浙江恒越建设工程有限公司施工，但该分包合同未履行报备手续。 2017年2月24日，被告（反诉原告）浙江恒越建设工程有限公司与原告（反诉被告）冯绳明，双方签订一份土石围堰拆除施工承包合同，工程承包价格为8元/立方米（不含税），完工日期为2017年4月15日。2019年1月18日，被告浙江恒越建设工程有限公司向被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司出具委托书，委托被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司向原告（反诉被告）冯绳明支付浙水围堰拆除款，并附工程款代支付审批表，该审批表中记载原告（反诉被告）冯绳明浙水围堰拆除款账务挂账金额为237355元，另在备注档中记载尚有50%即45248元等验收后支付。因被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司拒绝被告（反诉原告）浙江恒越建设工程有限公司的委托，原告（反诉被告）冯绳明向本院提起诉讼。 2019年1月31日，被告（反诉原告）浙江恒越建设工程有限公司向原告（反诉被告）冯绳明支付了围堰拆除款102528元。上述款项按尚欠金额30%支付，欠款金额是按被告（反诉原告）浙江恒越建设工程有限公司出具的工程款代支付审批表中记载的金额，即原告（反诉被告）冯绳明在本案中起诉的金额为237355元，在（2019）浙0781民初536号案件起诉的金额为104408元，二项合计为341763元，按30%应为102525.90元。2019年6月3日，浙江恒越建设工程有限公司又向冯绳明支付了部分款项，冯绳明认为（2019）浙0781民初536号案件欠款全部付清，遂撤回了起诉。 本院认为，原告（反诉被告）冯绳明与被告（反诉原告）浙江恒越建设工程有限公司之间订立的《土石围堰拆除施工承包合同》，该合同违反法律规定，应当认定无效。被告（反诉原告）浙江恒越建设工程有限公司于2019年1月31日向原告（反诉被告）冯绳明支付的围堰拆除款102528元，其计算依据为二份工程款代支付审批表上的金额，按30%予以支付，被告（反诉原告）浙江恒越建设工程有限公司还向被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司开出委托书，委托支付款项中包括围堰拆除的款项，并附详细清单，据此可以表明被告（反诉原告）浙江恒越建设工程有限公司对工程款代支付审批表上的金额是确认的，其备注档中的金额，并不属本案争议的标的范围。根据合同相对性原则，被告（反诉原告）浙江恒越建设工程有限公司应向原告（反诉被告）冯绳明承担付款责任。无效建筑施工合同，只支持承包人参照合同约定支付工程款，不包括逾期违约金和利息，对原告（反诉被告）冯绳明要求支付利息的诉讼请求，本院不予支持。原告（反诉被告）冯绳明与被告（反诉原告）浙江恒越建设工程有限公司之间订立的《土石围堰拆除施工承包合同》，其内容指向为中国葛洲坝集团第五工程有限公司所承包的工程，被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司并不是合同相对人，原告（反诉被告）冯绳明要求被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司承担共同付款责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告（反诉被告）冯绳明要求发包人被告兰溪市兴港港航开发建设有限公司在欠付工程价款范围内承担责任，于法无据，本院不予支持。被告（反诉原告）浙江恒越建设工程有限公司提出已经将全部债务转让给被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司，但未能提供证据予以证明，对其抗辩理由不予采信。对被告（反诉原告）浙江恒越建设工程有限公司提出的反诉请求，因双方签订的合同无效，双方约定的违约金条款也应认定无效；对被告（反诉原告）浙江恒越建设工程有限公司要求赔偿损失的请求，现无法确定实际损失的金额，故本院对被告（反诉原告）浙江恒越建设工程有限公司的反诉请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）浙江恒越建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）冯绳明围堰拆除款237355元。 二、驳回原告（反诉被告）冯绳明的其他诉讼请求。 三、驳回被告（反诉原告）浙江恒越建设工程有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费5040元，保全申请费1820元，反诉受理费16500元，由被告（反诉原告）浙江恒越建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  邹可风 人民陪审员  楼 英 人民陪审员  祝丽香 二〇二〇年二月二十一日 代书 记员  朱一丹