上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终1429号上诉人(原审被告)仇卫星，女，1958年11月8日出生，汉族，户籍地上海市静安区，现住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：王蕊，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：李然，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被上诉人(原审原告)：张进，女，1959年4月1日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区，现住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：严瑾洁，上海新惟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张一佳，上海新惟律师事务所律师。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，经营地上海市静安区。负责人：陈雪松,总经理。原审被告：张晓立，男，1984年9月21日出生，汉族，户籍地江苏省昆山市，现住江苏省苏州市。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司，经营地江苏省苏州市。负责人：高峰。上诉人仇卫星与被上诉人张进、原审被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称平保上海分公司)、原审被告张晓立、原审被告中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司(以下简称人保苏州分公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初12712号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人仇卫星上诉请求：请求撤销一审判决中残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费和营养费部分，在重新鉴定的基础上依法改判。事实和理由：张进在事发后第一时间就诊的中山医院青浦分院(以下简称青浦分院)的病例和CT报告未显示左侧肋骨骨折。张进事发当日转院后在上海市第六人民医院(以下简称六院)的入院记录和出院小结印证其伤情为右侧3-8肋骨骨折，未提及左侧肋骨骨折。在没有证据证明的情况下，上海枫林司法鉴定有限公司(以下简称枫林鉴定公司)出具的鉴定意见仅从骨痂形成倒推得出张进左侧也有骨折，且左侧骨折与本案交通事故存在直接因果关系，该鉴定意见违背了法律逻辑，对待证事实不具有证明力。一审法院对张进是否构成XXX伤残的事实部分认定不清，并申请对张进的伤情做重新鉴定。被上诉人张进发表书面意见辩称：一审法院已经经过充分调查，枫林鉴定公司所做鉴定结论具有事实及法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告平保上海分公司、张晓立、人保苏州分公司均未发表意见。张进向一审法院起诉，要求判令：仇卫星赔偿医疗费82,618.31元、住院伙食补助费240元、营养费3,600元(含二期)、残疾赔偿金299,349.60元、精神损害抚慰金11,000元、护理费5,280元(含二期)、交通费263元、残疾辅助器具费215元、衣物损失费500元、鉴定费2,900元、律师费6,000元。要求两保险公司在保险范围内先行赔付，精神损害抚慰金在交强险内优先赔付，不足或超出保险赔付范围的部分，由仇卫星和张晓立各按50%的比例赔偿。一审法院审理中，张进调整诉讼请求，将医疗费变更为84,854.81元、营养费变更为2,700元(不含二期)、护理费变更为4,080元(不含二期)、衣物损失费变更为200元、残疾辅助器具费变更为210元。事实与理由：2018年6月9日13时22分许，在江苏省昆山市淀山湖镇双永路、环湖大道、曙光路路口，仇卫星驾驶载有张进等人的沪A0XXXX小型轿车与张晓立驾驶的苏E9XXXX小型普通客车发生碰撞，致张进受伤，车辆受损。经交警部门认定，仇卫星与张晓立均对事故负同等责任。事故发生后，张进第一时间被送到青浦分院，后转至六院住院治疗，诊断为右侧肋骨多处骨折、肺挫伤、创伤性胸腔积液，并于同月12日行右侧肋骨骨折切开复位内固定术。出院后，张进多次复查。以上诊疗产生医疗费84,854.81元，其中仇卫星支付41,866.50元，其余为张进支付。治疗及恢复过程亦产生相应交通费。住院期间，张进聘请护工，花费960元，出院后复查恢复期间，由于行动不便，亦产生护理花费。2018年6月14日至同月20日，张进购买胸腹带、喷雾器等用品辅助治疗。2019年2月2日，枫林鉴定公司对张进伤情出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人之右侧第2-10肋骨及左侧第3-7肋骨骨折，经手术治疗后，构成XXX伤残；轻度呼吸困难，构成XXX伤残；伤后可酌情给予休息期180天、营养期90天、护理期90天；遵医嘱择期行右侧第2-7肋骨骨折内固定拆除术，可酌情予以休息期60天、营养期30天、护理期30天。一审法院对存有争议的事实认定如下：1.张进是否因自行转院对自身伤情造成“二次伤害”。仇卫星称，张进第一时间被送往青浦分院救治，张进在该院接受了8项检查，根据张进伤情，医生为其实施肋骨固定板进行治疗，并告知其留院观察，若72小时没有特别情况发生，就回家静养。张进不顾医生竭力劝阻，在病历中记载的转院风险提示处签字，随后叫救护车自行转院。仇卫星认为，张进自行转院对自身伤情构成“二次伤害”，故之后产生的医疗费用等都与本案交通事故无关。为证明自己的主张，仇卫星申请证人丁某某、蔡某出庭作证。丁某某称青浦分院当时让张进在该院住院治疗，且需72小时观察。蔡某称青浦分院告知其与张进，张进必须住院，该院对其进行消炎等保守治疗，72小时后再对张进予以摄片检查，若伤情得到控制则无需手术，一周后可出院回家休养。张进提出要转去六院治疗，医生予以阻止，告知其伤情不适宜离开该院，否则会遇到各种可能，对其伤害更大，甚至出现危及生命等不可测情况。张进认为，其转院系通过救护车转院，没有其他外力造成“二次伤害”。经法院释明，仇卫星仍不要求对张进是否因转院造成“二次伤害”进行鉴定。鉴于张进事发当日(2018年6月9日)在青浦分院放射诊断报告显示为“左肋未见明显骨折，建议随访”、“右侧第3-8肋骨骨折，建议随访；两侧少许胸膜反应”，六院在当日放射诊断报告亦记载“右侧第3-8肋骨骨折，左侧第4-5肋骨骨皮质欠光整，轻微皮质骨折可能……”而2018年8月15日六院放射诊断报告记载“右侧第2-10肋骨骨痂形成，第2-7肋骨内固定中；左侧第3-7肋骨骨痂形成。”以上三张放射诊断报告确实出现骨折数目前少后多的情形。法院向枫林鉴定公司发函询问：张进在转院过程中，伤情是否发生进一步变化，能否从两家医院的摄片中判断？之后增加的骨折的肋骨是否与本案事故存在关联？枫林鉴定公司函复：……(省略号内容为张进从青浦分院至六院的简单过程)整个过程处于常规医疗处置过程中，且在当天已经完成转院，并没有证据表明其肋骨骨折的伤情会发生变化；此次鉴定虽未提交青浦分院的摄片，但对鉴定意见不会造成影响。枫林鉴定公司进一步说明：肋骨骨折的判断常需前后对比、动态观察影像资料，才能最终明确诊断，出现前少后多的情况符合医学诊疗常规……在骨折经过一段时间的修复，出现骨痂生长、骨折愈合等演化过程后，原骨折部位出现局部骨质膨大，反而易于观察到；本案正符合此情况。该鉴定公司同时说明：本次鉴定专门聘请放射科专家对其肋骨骨折进行前后动态比较，对6月9日、7月9日、8月15日、12月12日肋骨CT片进行前后动态比较，发现其左侧第3-7及右侧第2-10肋骨骨折部位基本处于同一作用力线，骨痂生长形态基本一致，符合一次外伤导致的多处骨折；所以其左侧第3-7及右侧第2-10肋骨应该是案发当时就骨折了，只不过部分骨折直到骨痂形成、表现明显后，才被进一步确诊；张进左侧第3-7肋骨及右侧第2-10肋骨骨折与2018年6月9日交通事故外伤存在直接因果关系。一审法院认为，青浦分院给予张进提示转院风险，仅是从可能性上提示张进自行转院存在意外，并非必然会出现进一步受伤害的情形。枫林鉴定公司的回函从医学角度答复了骨折数量存在前后差异的原因，并说明张进转院并没有造成“二次伤害”。现仇卫星辩称张进转院造成“二次伤害”，但提供的证人证言并不能证明已实际发生伤害，其亦不申请对是否造成“二次伤害”进行鉴定，应承担举证不能的责任。综上，法院依法认定张进自行转院对自身伤情未造成“二次伤害”。2.张进是否因本案交通事故构成九级、XXX伤残。张进提供鉴定意见书证明自己的主张。仇卫星认为，该鉴定系张进自行委托鉴定，而非昆山市处理事故的交警部门委托；鉴定时肋骨骨折伤情与张进第一时间在青浦分院的病历不同，鉴定时没有提交青浦分院的摄片、病历、检查报告，而第一时间伤情结果是鉴定人员科学分析伤残程度的重要证据，故认为枫林鉴定公司的工作不尊重司法科学严谨性，亦不尊重事实；同时，仇卫星认为张进肺部在本案交通事故之前就存在疾病，现鉴定因轻度呼吸困难构成XXX伤残无事实依据，故不认可张进构成九级、XXX伤残。仇卫星提供书面证人证言照片打印件(证人为蔡某)，以及张进在青浦分院拍摄的其中一张显示右侧肋骨骨折的摄片打印件一张。同时，仇卫星不申请对张进伤情进行重新鉴定。张进认为该书面证人证言无证人出庭质证，故不认可该证据真实性、合法性、关联性。对于摄片打印件，张进对该证据真实性无异议，对关联性有异议，张进认为肋骨骨折的判断需前后对比判断，一张摄片不足以确定张进实际伤残情况。一审法院认为，关于张进肋骨骨折构成XXX伤残，根据张进提供的鉴定意见书记载，张进左侧第3-7肋骨及右侧第2-10肋骨骨折符合《人体损伤致残程度分级》第5.9.3.11条，构成XXX伤残。而如前所述，枫林鉴定公司的回函亦说明张进左侧第3-7肋骨及右侧第2-10肋骨骨折与本案交通事故外伤存在直接因果关系；此次鉴定虽未提交青浦分院的摄片，但对鉴定意见不会造成影响。关于张进轻度呼吸困难构成XXX伤残情况，根据张进提供的鉴定意见书记载，轻度呼吸困难符合《人体损伤致残程度分级》第5.10.3.9条，构成XXX伤残。该鉴定与相关病历如肺挫伤、双肺呼吸音粗、右胸壁软组织少量积气、右侧可疑少量气胸、右侧少量胸腔积液等病情记载相符，张进2018年12月31日肺功能报告单亦记载肺通气功能轻度减退、小气道功能中度减退，且鉴定临床检查中亦表明张进剧烈运动后出现呼吸急促、口唇发绀、面色苍白等缺氧症状。仇卫星不认可该鉴定意见书及回函内容，但并不对张进伤情申请重新鉴定，亦未提供有力证据予以反驳，法院对该抗辩不予采纳。综上，法院认为，鉴定并非必须由交警部门委托；该鉴定由具有鉴定资质的司法鉴定机构进行，鉴定程序亦不违法，鉴定意见与相关医疗资料亦相符；枫林鉴定公司的回函同于司法鉴定意见书，都系代表该鉴定公司对外做出的意见。法院依法对鉴定意见书和回函予以采信。综上，法院依法认定张进因本案交通事故构成九级、XXX伤残。3.张进是否发生衣物损失。张进称，因肋骨骨折在手术时衣服被剪破，故发生衣物损失。仇卫星称，张进事发当时与朋友在一起，张进衣服没有破损。法院认为，仇卫星称事发时张进衣服没有破损与张进称手术时衣服被剪破并无矛盾性，张进手术为事发后3日进行，时间上并不同一；张进多根肋骨骨折因而剪破衣服亦符合常理，故法院依法认定张进发生衣物损失。一审法院认为，张进因过错致人损害，应当依法承担赔偿责任。本案中，仇卫星、张晓立对事故承担同等责任，则对于张进因交通事故造成的损失，应根据50%责任比例予以赔偿。仇卫星称张进自行转院，对自身伤情造成“二次伤害”，故对于张进自行转院后发生的相关损失均不予赔偿。法院认为，患者有自行选择就诊医院治疗的权利。本案中，张进选择由青浦分院转院至六院治疗，是自行处分权利，并无不当。现并无证据证明在转院过程中造成新的伤害，故张进转院后发生的相关损失，亦与本案存在关联性。仇卫星不应以此拒赔。然，由于本案系张进与几位同事至仇卫星家中聚会，仇卫星主动驾车来接、发生事故，符合“好意同乘”的情形，法院在仇卫星应承担的赔偿范围内酌情扣减5%的赔偿责任。关于两家保险公司是否承担责任及如何承担，法院认为，由于张进为仇卫星车上乘客，仇卫星亦未投保车上人员险，现仇卫星车辆投保的平保上海分公司不予赔付，符合法律规定，法院予以准许。故对于张进要求平保上海分公司赔付的诉请，不予支持。人保苏州分公司承保张晓立车辆的交强险及商业三者险，应在保险范围内赔付，商业三者险内根据50%责任比例予以赔付。就张进损失，法院核定如下：1.医疗费。张进提供票据、入院记录、出院小结、费用清单、病历本，主张84,854.81元医疗费。人保苏州分公司认可医疗费。仇卫星仅认可青浦分院发生的医疗费2,236.50元。根据法院认定的事实，张进自行转院并没有对自身伤情构成“二次伤害”，故法院依法认定张进在六院的治疗费用与本案交通事故亦存在关联性。根据张进提供的证据，法院依法确认本案医疗费为84,854.81元。2.住院伙食补助费。张进在六院住院12天，主张240元住院伙食补助费。人保苏州分公司予以认可。仇卫星仅认可青浦分院72小时观察住院对应的住院伙食补助费。根据法院认定的事实，张进自行转院并没有对自身伤情构成“二次伤害”，故法院依法认定张进在六院住院对应的住院伙食补助费与本案交通事故亦存在关联性。根据张进提供的证据，本案住院伙食补助费依法确认为240元。3.残疾赔偿金。张进主张299,349.60元。人保苏州分公司予以认可。仇卫星不认可伤残等级，且认为事故发生地在昆山市，数名当事人均在昆山市，受诉法院应为昆山市相关法院，应按照昆山市的残疾赔偿标准予以计算。根据法院认定的事实，张进因本案交通事故构成九级、XXX伤残。张进为上海城镇户口，在枫林鉴定公司做出鉴定意见时未满60周岁。受诉人民法院所在地即本市上一年度(2018年度)城镇居民人均可支配收入为68,034元。关于仇卫星认为应按照昆山市城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，法院认为根据相关法律，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金可以按照其住所地或经常居住地的相关标准计算。由于张进住所地为本市，故即便本案在昆山市相关法院审理，张进按照本市标准予以主张，亦不违反法律。综上，张进主张299,349.60元残疾赔偿金于法不悖，法院予以确认。4.精神损害抚慰金。张进主张11,000元精神损害抚慰金。人保苏州分公司认可按照责任比例在交强险内赔付。法院认为，精神损害抚慰金应在交强险内赔付；交强险内赔付的是张进完整的精神损害抚慰金。本案中，张进对交通事故并不存在过错，故张进精神损害抚慰金经核算应为11,000元。该笔损失应在交强险内完整赔付。故人保苏州分公司应在交强险内赔付张进精神损害抚慰金11,000元。5.护理费。张进提供发票一张，证明住院12天聘请护工支付陪护费960元。剩余78天护理期按照每天40元标准计算，主张4,080元护理费。人保苏州分公司予以认可。仇卫星称仅认可张进在青浦分院72小时观察住院产生的，其余应由张进自行承担。根据法院认定的事实，张进自行转院并没有对自身伤情构成“二次伤害”，故法院依法认定张进伤情所需的护理期对应的护理费与本案交通事故存在关联性。张进提供正规发票，法院予以认可；剩余护理期78天按照每天40元标准予以计算，亦与本市人工水平不相违背，故本案护理费依法确认为4,080元(不含二期)。6.营养费。张进主张营养费2,700元。人保苏州分公司予以认可。仇卫星认为该营养费损失不是由其造成，故不予认可。根据法院认定的事实，张进自行转院并没有对自身伤情构成“二次伤害”，故法院依法认定张进伤情所需的营养期对应的营养费与本案交通事故存在关联性。根据张进提供的鉴定意见书，本案营养费确认为2,700元(不含二期)。7.交通费。张进提供交通费票据17张，主张263元交通费。人保苏州分公司予以认可。仇卫星认为张进自行转院造成“二次伤害”产生的交通费与其无关。根据法院认定的事实，张进自行转院并没有对自身伤情构成“二次伤害”，故法院依法认定张进在六院治疗伤情发生的交通费与本案事故存在关联性。根据张进提供的票据，该票据与张进医疗费票据相对应，法院依法确认本案交通费为263元。8.残疾辅助器具费。张进提供发票，称购买胸腹带、喷雾器，并称喷雾器对应治疗肺部伤情用于雾化治疗，主张210元费用。人保苏州分公司对发票真实性无异议，但不认可关联性。仇卫星辩称不认可在六院产生的费用。法院认为，发票为国家正规发票，购买方记载为张进，购买日期为六院住院期间，该两项用品用途与张进伤情相对应，与本案存在关联性。故本案残疾辅助器具费依法确认为210元。9.衣物损失费。张进主张衣物损失费，酌定200元。人保苏州分公司予以认可。根据法院认定的事实，张进发生衣物损失费，又根据事故发生季节，法院酌情核定本案衣物损失费为100元。10.鉴定费。张进主张2,900元鉴定费，并提供票据证明。人保苏州分公司对真实性无异议，但认为不属于保险赔付范围。仇卫星认为系张进自行选择机构鉴定，并非昆山市交警部门指定的鉴定机构做出的鉴定，故不予承担。法院认为，张进为鉴定损失范围，选择鉴定机构进行鉴定并不违反法律规定。且该鉴定机构在鉴定中并无违法行为，仇卫星不应以此理由不予赔偿，且鉴定费系张进为查明损失支出的必要费用，故应由人保苏州分公司与仇卫星各按50%责任比例赔付或赔偿。根据张进提供的票据，法院依法确认本案鉴定费损失为2,900元。11.律师费。张进提供发票，主张6,000元律师费。人保苏州分公司对票据真实性无异议，但认为不属于保险理赔范围。仇卫星认为双方系同事关系，本应协商解决，张进迳行诉至法院，因此产生的律师费不应由其赔偿。张晓立认为张进主张该笔费用并无依据，不予认可。法院认为，张进与仇卫星系同事，事故责任未定之时，仇卫星亦积极支付张进医疗费，本案如能协商解决则最佳。但从法律层面上讲，张进聘请律师向多名相对方包括两家保险公司主张权利亦不违法。故仇卫星不应以此拒赔。根据张进提供的票据，以及代理律师在代理活动中的工作量和综合付出，法院酌情由张晓立分担2,000元、仇卫星分担1,900元。综上，除律师费3,900元(仇卫星、张晓立共同承担)，张进损失核定为405,697.41元，由人保苏州分公司在交强险内赔付款120,100元(包括医疗费10,000元、残疾赔偿金99,000元、精神损害抚慰金11,000元、衣物损失费100元)，在商业三者险内赔付142,798.71元；剩余损失142,798.70元扣减5%比例后计135,658.77元,及律师费1,900元共计137,558.77元，由仇卫星赔偿。由于仇卫星曾为张进垫付41,866.50元，依法应予以抵扣，则仇卫星应向张进实际支付赔偿结算款95,692.27元。张晓立向张进赔偿律师费2,000元。最后，人保苏州分公司、平保上海分公司、张晓立经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃当庭抗辩的权利，法院依法对其缺席审理。一审法院据此判决：一、人保苏州分公司应于判决生效之日起十日内支付张进交强险赔付款120,100元、商业三者险赔付款142,798.71元；二、仇卫星应于判决生效之日起十日内支付张进赔偿结算款95,692.27元；三、张晓立应于判决生效之日起十日内支付张进律师费2,000元；四、张进的其余诉讼请求，不予支持。二审中，当事人均无新证据提交。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院经审理查明，一审法院在2019年7月9日的审理中告知仇卫星，青浦分院建议不要转院的提示说明只是医院的一种风险提示，仇卫星所主张的张进转院造成二次伤害，只认可青浦分院的诊疗费用的主张证据不足。经一审法院询问，仇卫星明确表示对于转院是否造成二次伤害以及在六院治疗的关联性不申请鉴定。此后，法院再次释明青浦分院的病历上写的是转院有风险，不是说转院必定造成二次伤害。2019年7月10日，仇卫星向法院提交书面意见，再次向一审法院表明其不申请重新鉴定，坚持认为六院的诊疗应由张进自行负担。此后，仇卫星针对枫林鉴定公司的回函称该公司情况说明不合理，再次确认其不申请鉴定，理由是此前发表的观点及青浦分院的片子足以说明张进不构成九级、XXX伤残，也没有关联性。本院认为，当事人就其主张应该进行充分举证。一审法院审理中，张进已就其主张进行了相应的举证。仇卫星不认可枫林鉴定公司的鉴定结论，应进行举证，如涉及专业的医疗知识，在无法充分举证的情况下，可以申请司法鉴定，由专业机构作出判定。然而，在一审法院审理中，在法院再三向其释明其主张依据不足的情况下，仇卫星仍然坚持不申请司法鉴定，对于举证不能的后果应自行承担。司法资源宝贵而有限，仇卫星在一审法院审理中坚持不进行司法鉴定，在一审法院作出对其不利的判决结果的情况后，又要求再次申请进行司法鉴定，有违诚信，且对其他当事人不尽公平亦浪费司法资源，就其申请司法鉴定的上诉申请，本院不予准许。退一步讲，因交通事故发生的人身损伤，涉及到专业的医疗知识，普通人无法通过常识来进行判断。虽然青浦分院相关诊疗资料上未显示左侧肋骨骨折，但是对于仇卫星的相关疑问，经一审法院发函询问，枫林鉴定公司再次做出书面答复，该答复就鉴定结论依据的事实及专业知识进行了进一步解释。且结合张进转院的交通工具、交通状况等情况，亦难以认定存在因转院导致的二次伤害。枫林鉴定公司是具有鉴定资质的司法鉴定机构，鉴定程序未有不当之处。仇卫星申请重新鉴定至少需要提供初步理由或证据证明存在法定的严重瑕疵事由，方才具备重新鉴定启动之要件。仅凭异议或缺乏科学证据佐证的推测而申请重新鉴定的，有违诉讼经济与效率原则，亦不利于实体公正的实现。综上所述，上诉人仇卫星的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,028.47元，由上诉人仇卫星负担。本判决为终审判决。法官助理高勇审判长  卢薇薇审判员  王晓梅审判员  王 珍二〇二〇年二月二十五日书记员  高 勇附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……