山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终666号 上诉人(原审原告)：李占苗，女，1943年2月8日出生，汉族，住天津市河北区。 委托诉讼代理人：丁世海，天津云杰律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：赵庆印，男，1987年3月3日出生，汉族，户籍地山东省郓城县，现住青岛市市北区。 上诉人李占苗因与被上诉人赵庆印委托合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初5910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李占苗向本院上诉请求：判令被上诉人赔偿上诉人172700元经济损失、利息5488元，或将本案发回重审。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。被上诉人没有提供证据证明被上诉人操作上诉人账户行为是在其自己研发的量化交易系统进行的，也没有有证据证明被上诉人有研发能力。上诉人信任被上诉人是基于被上诉人承诺拥有严格控制风险的智能量化交易系统，能保障资金安全，且双方签订的协议为《智能交易代挂合作协议书》。没有智能量化交易系统的存在就不会有上诉人与被上诉人的合同关系。如被上诉人不能拿出智能量化交易系统，则存在欺诈。二、原审判决适用法律错误。协议书第第五(4)条约定，交易账户内的总资产浮亏达到投资额的50%时，上诉人有权要求被上诉人立即强制平仓，并禁止运行智能量化交易系统，被上诉人有责任通知上诉人。此协议为被上诉人提供的格式条款，对“否则由乙方(被上诉人)负责”存在争议。不能简单地用文意解释否定被上诉人应承担的全部责任。上诉人所开立的账户，均为被上诉人开立并设置为500倍杠杆，从开立账户开始，被上诉人就没有给上诉人任何撤回指令的余地。被上诉人是否存在欺诈，一审法院对此没有审查清楚。三、原审判决未能总结争议焦点。被上诉人是否有任意交易权？上诉人委托被上诉人后是否意味着上诉人放弃全部管理权？上诉人是否书面授权被上诉人操作？被上诉人所描述的小赚160美元在交易记录中不存在，怎么解释？被上诉人是在逃避监管。2018年10月11日，中国上证A股大盘下跌5个百分点，被上诉人作为职业操作人员在A股结盘后2个小时操作上诉人的账户，丧失了职业敏感。四、上诉人发现新疑点。被上诉人要求上诉人将款项汇给王文淇的账户，存在欺诈可能。 被上诉人赵庆印辩称，一、被上诉人已经支付给上诉人173800元，被上诉人积极承担了合同约定的50%责任，并与上诉人达成口头协议互不追究，上诉人的合同原件也当场销毁。二、上诉人主动要求被上诉人进行账户托管，属于个人委托个人账户托管，而非资金托管。需要说明的是，被上诉人无法触碰到上诉人的资金，就算盈利的利润分配，也要上诉人出金到上诉人账户，再转账给被上诉人，上诉人账户交易密码主动权也由上诉人掌控。三、上诉人全权委托被上诉人交易，但又不承认，原因是投资亏本。投资账户亏损后，被上诉人积极主动联系上诉人，并把所有责任进行了提前履行和兑付。四、上诉人自己申请的交易账户类型也是500倍交易杠杆。除上诉人本人外，其他人无权干涉上诉人想要的交易账户类型。即使交易账户类型上诉人不合意，上诉人也有不使用不入金的主动权。五、上诉人所称的欺诈新疑点，第三方平台入金方式与被上诉人无关，不存在欺诈行为，是上诉人主动完成了入金。如上诉人认为存在欺诈，被上诉人愿与上诉人共同找第三方平台追偿。六、上诉人投资应承担相应风险，任何单位、个人不应向投资人作出保本承诺。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李占苗向一审法院起诉请求：1.赵庆印退还李占苗172700元及利息5488元，共计178188元；2.本案全部诉讼费用由赵庆印承担。事实与理由：2018年9月经别人介绍李占苗认识赵庆印，得知赵庆印从事替别人操作金融市场产品业务。经多次协商赵庆印要求李占苗出资35万元，在赵庆印提供的智能交易挂单系统授权赵庆印排他性操作金融产品交易。2018年10月8日、9日在赵庆印的要求下李占苗将346500元人民币分4次转款至赵庆印指定的名为王文淇的银行账户。由赵庆印为李占苗开通USGFX-lice2账户。账户密码等信息均由赵庆印掌握。李占苗、赵庆印签订《智能交易代挂合作协议书》，协议约定李占苗资金到账后3个工作日内本协议开始生效，本协议生效后李占苗应将该交易账户的指令下达权排他性地以书面形式授权乙方。在交易账户内总资产浮亏达到投资额的50%时，李占苗有权要求赵庆印可以立即强制平仓并禁止运行智能量化交易系统，赵庆印也有责任通知李占苗，否则赵庆印承担全部责任。2018年10月10日赵庆印通过微信通知李占苗，赵庆印试探性操作一次，小赚160美元。岂料2018年10月11日赵庆印通知李占苗账户内资金全部亏空，且赵庆印承诺自己赔偿李占苗25000美元。2018年10月16日赵庆印退给李占苗139000元人民币，2018年10月20日赵庆印退还李占苗34800元人民币。经李占苗多次向赵庆印主张权利赵庆印拒不承担任何责任。 原审查明，一、2018年10月9日，李占苗（甲方、委托方）与赵庆印（乙方、被委托人）签订《智能交易代挂合作协议书》，约定：1.甲方自愿将在第三方金融机构设立的账户交易权提供给乙方所开发的相应代挂智能量化交易系统，由系统对甲方交易账户进行维护管理，对金融产品投资交易进行风险管理与控制。2.委托期限为12个月，即2018年10月9日至2019年10月8日。3.委托期内，甲方对乙方的授权为：授权乙方所开发的智能量化交易系统在甲方交易账户上运行;授权乙方所开发交易系统对甲方交易账户进行管理，对金融产品投资交易进行风险管理与控制。4.甲方交易账户初始金额为50000美元。5.本协议生效后，甲方应将开立交易账户户名、账号、密码告知乙方，甲方应将该交易账户的指令下达权排他性地以书面形式授予乙方，以便技术操作人员及时运行智能化交易系统在账户上。6.当交易账户内的总资产浮亏达到投资额的50%时，甲方有权要求乙方立即强制平仓并禁止运行智能量化交易系统，乙方也有责任通知甲方，否则由乙方负责。7.甲方需在月底前将月度收益的30%作为智能系统托管费，委托协议期间，若投资账户收益超过100%，乙方有权在任意时间向甲方授权收益部分的30%作为智能系统托管费。8.乙方有义务恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉对交易账户进行管理，监管智能量化交易系统的稳定与正常运行，控制交易账户的风险。 二、2018年10月9日，李占苗向案外人王文淇的银行账户分别转账90090元、97020元、103950元、55440元，共计346500元。李占苗、赵庆印均认可王文淇的账户为第三方交易平台（联准国际）的指定收款账户。 李占苗在联准国际交易平台的账户显示净入金为50000美元。2018年10月10日至2018年10月12日，赵庆印通过李占苗的上述账户进行了近百笔外汇交易操作，自系统时间2018年10月11日17时，李占苗账户开始出现连续大额亏损，十几分钟内亏损额即达到总资产的50%以上，系统时间2018年10月11日17时42分，账户资产基本全部亏损。至系统时间2018年10月12日01:37:59，李占苗在该平台账户余额为0，其投入的50000美元全部亏损。 三、李占苗和赵庆印聊天记录显示：2018年10月11日9时55分，赵庆印通过微信语音告知李占苗昨晚开通交易权限，尝试了一下交易，赚了160美金。2018年10月11日22时40分，赵庆印与李占苗之间有8分钟的微信通话。通话结束后，赵庆印向李占苗发微信：“阿姨，真对不起啊，一开始就这样子了。”23时14分，赵庆印再次发微信：“刚才黄金又涨了1000多点，今天一天涨了4000多点，咱们的都不能做了，一分钱都没了。”2018年10月12日14时21分，赵庆印向李占苗发微信：“亏了就是没了，别人一分钱我也不给的，你应该知道，也不是小钱了，都输了很大，我一夜都没睡，我也是心疼你才给你赔一半的，阿姨，要不我不说话这事也就这样子了，我给你做个详细计划想办法怎么减轻损失吧。”2018年10月16日10时20分，李占苗向赵庆印发微信：“我们中午12点在工行见面，你准备二万五千美金。地址（东海中路与增城路交口）青岛市立医院对面。带上你的协议书。”赵庆印回复：“阿姨我东凑西凑了一下，我手中目前只能凑够两万美金还差五千美金，还是人民币去兑换，我的协议带不带都不重要了，已销毁。只要你带上协议书直接销毁就OK了。” 四、赵庆印于2018年10月16日、10月20日两次向李占苗转账，金额分别为139000元及34800元。其中转账34800元的附言为：还债5000美元，现价折合人民币。李占苗认可其手中的合同原件已经撕毁，但解释称撕毁合同并非是同意赵庆印只补偿一半损失的方案，而是在赵庆印的要求下为了尽快挽回自己的经济损失才撕毁的。 原审认为，李占苗与赵庆印之间签订的《智能交易代挂合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行义务。李占苗委托赵庆印对其在第三方交易平台的账户交易进行操作管理，现该账户资金全部亏损。李占苗主张赵庆印违反合同义务，构成违约，应对其全部损失承担赔偿责任。其主要理由为：一是赵庆印操作其账户没有书面授权；二是赵庆印没有履行控制风险、谨慎操控的合同义务，在账户亏空50%时，没有及时通知李占苗。对于李占苗的上述主张，原审认为，首先，虽然合同中有“甲方应将该交易账户的指令下达权排他性地以书面形式授予乙方”的条款，但从李占苗、赵庆印的微信聊天记录可以看出，李占苗对赵庆印操作其账户并无异议。其次，外汇交易本身属于高风险的投资活动，存在短时间内大幅度涨跌的可能性，不能仅以李占苗的账户资金短时间内全部亏空而认定赵庆印存在故意或过失。最后，合同中约定，当交易账户内的总资产浮亏达到投资额的50%时，赵庆印有责任通知李占苗，否则由赵庆印负责。一方面该条款并未明确赵庆印承担责任的范围，另一方面从该条款的文义上来看，当交易账户内总资产亏损达50%时，赵庆印才有通知义务，因此李占苗作为委托人应自行承担资产总额50%以内的损失，也就是说，即使赵庆印存在未履行通知义务导致亏损的情形，其也仅应对超过50%的部分予以赔偿。现赵庆印在亏损发生后，已经向李占苗转账173800元（合25000美元），对超出李占苗账户总资产50%部分的损失进行了赔偿。综上，李占苗要求赵庆印赔偿全部损失的诉讼请求无事实与法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十五条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回李占苗的诉讼请求。案件受理费3864元，由原告李占苗负担。 二审期间，上诉人提交以下新证据：一、联准国际网站下载的官方文件，要求投资人入金时，根据反洗钱规定，客户只限用一个银行账户，该账户名为客户本名，且账户位于客户所居住的国家，但被上诉人要求上诉人将钱款汇到叫王文淇名下，操作与联准国际的要求不相符。另外，根据联准国际的合约，杠杆比例均为1：200比例，被上诉人操作上诉人的账户达到500倍杠杆。二、上诉人网上搜索到联准国际的欺诈行为，联准国际是否与被上诉人共同欺诈上诉人，存在不确定性。 被上诉人对上诉人提交证据真实性无异议，但对其内容有异议：一、上诉人自己入金，被上诉人不知道上诉人银行卡和密码，上诉人向对方入金，被上诉人是不知道的。被上诉人只负责提供网址，是上诉人本人操作的入金，与被上诉人无关。二、1：500杠杆的问题。被上诉人与上诉人说过，一般会作500倍杠杆，上诉人可以询问客服，被上诉人只是操作手并不是平台方。三、关于联准国际平台欺诈问题，如果发现欺诈行为，双方可以起诉联准国际，而不是上诉人起诉被上诉人，被上诉人也投入了资金，也有自己的损失。 本院认为，被上诉人对上诉人提交的证据真实性无异议，本院予以确认，上诉人提交的上述新证据、结合本院查明的事实，能证明上诉人委托被上诉人在联准国际平台投资外汇业务。 二审查明，被上诉人承认：合同文本系被上诉人借用朋友公司合同文本；合同中所称的智能量化交易系统不存在，被上诉人没有使用智能量化交易系统，而是使用MT4系统；在双方当事人获得上诉人账户、初始密码后，被上诉人在交易操作时更改了账户密码，但上诉人掌握自己身份信息，上诉人可以随时更改密码。对于2018年10月11日严重亏损的情况下，被上诉人没有及时采取止损措施原因，被上诉人解释称：当时想赚回来，来不及平仓，根据以往经验，可能会反弹，如果及时止损，被上诉人也不会赔偿上诉人50%损失。 二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。 本院认为，上诉人全权委托被上诉人外汇投资业务，并签订《智能交易代挂协议书》。上诉人通过MT4系统录入相关个人信息，并显示系统名称、投资人姓名、杠杆、入金金额。上诉人入金时掌握自己账户及密码，可以认定上诉人对自己投资外汇业务内容明知。被上诉人在交易过程中，虽更改了上诉人账户密码，但如果上诉人不同意被上诉人交易，完全可以更改密码，停止被上诉人的交易行为。根据上诉人提供微信聊天内容，被上诉人曾向上诉人称，“小赚160美元”，证明上诉人对被上诉人利用上诉人账户交易是明知，上诉人称没有委托被上诉人交易不符合事实，亦与双方签订委托理财合同目的相悖。 根据协议第五(4)条约定，当投资亏损达到50%时，上诉人有权要求被上诉人强制平仓，被上诉人也有责任通知上诉人，否则由被上诉人负责。在2018年10月11日交易过程中，因出现严重亏损超过50%，被上诉人没有及时采取平仓措施，也没有在亏损接近50%前通知上诉人，直到2018年10月11日22时40分至23时14分期间，被上诉人才告知上诉人全部亏损，已构成违约，应向上诉人承担违约责任。2018年10月16日，上诉人要求被上诉人承担25000美元损失，被上诉人于2018年10月16日、10月20日赔偿上诉人25000元美元，在被上诉人赔偿上诉人50%损失后，上诉人撕毁了双方签订的书面协议书。以上事实证明，双方当事人就被上诉人赔偿上诉人损失问题达成了一致意见，且被上诉人及时向上诉人承担了违约责任，赔偿上诉人50%损失符合合同约定。因此，上诉人要求被上诉人赔偿剩余50%损失没有合同依据。 上诉人主张被上诉人可能存在欺诈行为，缺乏证据证明，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3864元，由上诉人李占苗负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  胡金鳌 审判员  卞冬冬 二○二○年二月四日 法官助理 纪雪 速录员  刘欣瑜