山东省莒县人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁1122民初3532号原告：张永年，男，1972年12月28日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：孙慧玲，山东旷世律师事务所律师。被告：赵哲，男，1989年11月13日出生，汉族，居民，住山东省寿光市。委托诉讼代理人：曹亚奇，山东万舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅杰，山东万舜律师事务所律师。原告张永年与被告赵哲承揽合同纠纷一案，本院于2019年5月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张永年及其委托诉讼代理人孙慧玲，被告赵哲的委托诉讼代理人曹亚奇、傅杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张永年向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告返还原告工程款11万元，赔偿原告因工期延误造成的损失4万元，两项合计为15万元；2.案件受理费由被告负担。事实与理由：2019年4月12日，原告与发包方史富江签订钢结构鲜花大棚建设合同，同日，原告与被告签订钢结构鲜花大棚建设合同，约定被告承建工地在莒县前的钢结构鲜花大棚建筑工程相关事宜，并约定施工期限为钢结构鲜花大棚建设合同签订之日起至2019年4月27日。原、被告双方签订钢结构鲜花大棚建设合同时，付给被告工程款19万元，而被告仅进部分建筑材料，一直没有进行钢结构鲜花大棚建筑工程建设，且现在工程期限已过。因被告方延误工期的违约行为给原告造成一定的经济损失，侵害了原告的合法权益。原告为维护自己的合法权益，特诉至法院，请求依法处理。赵哲辩称，原、被告签订钢结构鲜花大棚建设合同后，协商确定将工程预付款由合同中的15万元变更为20万元，原告经被告多次催要，未按照约定支付工程款。原告的违约导致工期延误，被告被迫清场，无法继续履行合同。合同签订后，原告支付的预付款17万元已经全部用于订购钢材及支付运费等，且实际成果已在被告被迫清场时交付给原告，故不存在返还工程款的事宜。同时，由于原告违约，被告不具有支付违约金的义务，应驳回原告的诉讼请求。原告为证明自己的主张，提交如下证据：1.原、被告于2019年4月12日签订的钢结构鲜花大棚建设合同一份；2.被告出具的19万元的收条一份；3.张祥波等人出具的收条和证明各一份；4.2019年4月15日，张永年转账给赵哲10万元的银行转账回执一份；被告对原告的证据1无异议，但对合同中约定预付款15万元有异议，称实际为20万元；对证据2的真实性无异议，但称之后又多次退还给原告18万元，之后双方协商继续履行合同，原告又分次支付被告16万元，加上未退还给原告的1万元，原告实际支付被告预付款为17万元；对证据3、4的真实性不认可，据被告所知，招贤镇的玫瑰园工程大棚有上百个，该证据不能证明与涉案工程有关。被告为证明自己的主张，提交如下证据：1.2019年5月5日，原、被告之间的录音一份。证明双方之间的资金往来情况，原告实际支付的预付款为17万元。2.天津市华运通钢管制造有限公司（以下简称华运通钢管公司）出具的销售结算单3份及证明一份。3.被告向华运通钢管公司财务人员张春芝的农业银行账户转款回执单2份。证据2、3证明被告已经购买钢材，并将部分钢材运送至涉案工地。4.微信聊天记录（含语音整理材料）、转账记录及李斌等人的说明材料一宗，证明被告已经支付吊车费用1000元、运输费5777元、施工费15000元、工地开支9000元。原告对证据1无异议，称实际支付的预付款是17万元；对证据2、3收到两批钢材属实，但是数量不对，没有收到80*140*3.5*6的上横管，经人估算价值大概在9万元左右，且部分钢材不能使用。4月28日的钢材无法确定与涉案工程有关；证据4不能证明被告的实际开支情况；且根据双方之间的合同来看属于包工包料，上述各项费用均包含在总工程款之内。本院经审理认定事实如下：2019年4月12日，原告与发包方史富江签订钢结构鲜花大棚建设合同一份，约定位于莒县前的冬暖式钢结构鲜花大棚由原告承揽建设安装，并详细约定的付款节点等内容。同一日，原告与被告又签订钢结构鲜花大棚建设合同一份，合同条款内容与原告和史富江之间签订的合同条款内容完全一致。合同约定由被告承揽制作、安装位于莒县前的冬暖式钢结构鲜花大棚中的钢结构部分，合同采取包工包料的方式进行发包，合同价内含材料费、人工费；工程期限自合同签订之日至2019年4月27日；工程价款为1160元/米，自合同签订之日起预付工程款15万元，大棚上膜前支付工程款10万元，大棚上被前支付工程款10万元，工程全部安装完成，甲方验收合格后支付工程款5万元，剩余工程款待政府指定审计公司验收合格后支付完毕。该合同约定的预付款虽为15万元，但双方因预付款数额产生分歧，在合同签订当日，原告支付被告预付款19万元，后因双方产生争议，被告于2019年4月14日和15日，分次退还原告预付款18万元（尚有1万元未退还），后双方又协商继续履行合同，原告于2019年4月15日至4月17日又向被告支付16万元，原告支付被告的预付款合计数额为17万元。合同签订后，被告向华运通钢管公司购买部分钢材，已经运送至涉案工地两批钢材，后因双方又产生争议，在被告仅仅施工部分土建之后，又停止施工并撤场。之后，原告将被告运送至该工地的部分钢材用于大棚建设，尚剩余部分钢材未使用。华运通钢管公司的销售单中虽显示前两批钢材的数量及价款（合计价款为148409.524元），该公司的情况说明也明确前两批货物已经运送至莒县，但通过被告提供的2019年4月16日第一批钢材的卸货重量来看与第一批钢材销售单的重量并不一致，也即被告提供的该证据不能证明第一批钢材全部运送至涉案工地。同时，结合原告的陈述，原告对前两批钢材运输单中的其他型号的钢材均予以认可，只是对开票日期为2019年4月16日中的规格型号为80*140*3.5*6米的上横管不认可，价款为14511.24元，重量为3.114吨，该重量与2019年4月16日的卸货重量与销售单中的重量差较为接近。也即被告现有证据不足以证明规格型号为80*140*3.5*6米的上横管运送至工地，该型号的钢材价款14511.24元，应当予以扣除。本院认定运送至工地的实际钢材价款为133898.284元。被告主张其已经对部分钢材进行折弯、组装，并施工部分土建，原告对此予以认可，但称涉案工程是以包工包料的方式进行的，被告未完成涉案工程，即使存在部分费用支出，也不应单独计算。另查明，经原告申请，本院于2019年5月23日作出（2019）鲁1122民初3532号民事裁定书，冻结被告在中国农业银行新泰翟镇分理处账户内的存款16万元（账号为62×××70），实际冻结数额5319.66元。本院于2019年6月3日人作出（2019）鲁1122民初3532号之一民事裁定书，将被告名下的鲁Ｇ×××××号牌汽车予以查封，期限2年。原告支出保全费1320元。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原、被告于2019年4月12日签订了钢结构鲜花大棚建设合同一份，约定由被告承揽建设位于莒县前的部分鲜花大棚钢结构工程，该合同是双方真实的意思表示，双方应当按照合同约定履行各自的义务。合同签订后，原告已经实际支付预付款17万元，超过合同约定预付款为15万元的约定，在原告支付预付款17万元后，被告未能按照合同约定进行施工，已经构成违约。现涉案鲜花钢结构大棚已经另行由他人建设施工完成，对原告请求被告退还预付款17万元的主张，符合法律规定，本院予以支持。被告虽未能按照合同约定进行实际施工，但被告购买的两批钢材已经运送至施工场地，且大部分已经用于钢结构大棚的建设，本院认定该两批钢材款133898.284元，应当予以扣除，也即被告应当退还原告的款项为36101.716元（170000元-133898.284元）。被告虽辩称对部分钢材进行加工，并进行部分土建施工，支出部分费用，但因原、被告之间属于承揽合同关系，由被告包工包料进行建设，即使被告确实存在部分费用支出情况，因其未能按照合同约定向原告交付成果，被告主张应当扣除该费用的辩解事由不成立，本院不予采纳。对原告请求被告赔偿经济损失4万元的主张，未提交证据予以证实，本院不予支持。综上所述，对原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持；被告的部分辩解事由成立，本院予以酌情采纳。案经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百五十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告赵哲于本判决生效后10日内退还原告张永年扣除钢材款后的预付款36101.716元（170000元-133898.284元）；二、驳回原告张永年的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费1320元，由原告张永年负担939元，被告赵哲负担381元。案件受理费3300元，由原告张永年负担2598元，被告赵哲负担702元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  刘加亮人民陪审员  张玉钦人民陪审员  冯会艳二〇二〇年二月十日书 记 员  刘 杨