贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔01刑终2号原公诉机关贵州省贵阳市花溪区人民检察院。上诉人（原审被告人）姚茂国，男，1966年4月21日生，侗族，初中文化，无业，非人大代表、政协委员，户籍所在地贵州省岑巩县，住贵州省岑巩县。因犯诈骗罪，2004年8月18日被上海市黄浦区人民法院判处有期徒刑九个月，剥夺政治权力二年；因犯诈骗罪，2012年12月24日被湖南省洪江人民法院判处有期徒刑四年，2015年12月24日刑满释放；因犯诈骗罪，2017年2月23日被湖南省通道侗族自治县人民法院判处有期徒刑二年十个月，2019年9月8日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月8日被贵阳市公安局花溪分局刑事拘留，2019年10月15日经贵阳市花溪区人民检察院批准逮捕，次日由贵阳市公安局花溪分局执行逮捕，现羁押于贵阳市花溪区看守所。原审被告人姜仁祥，男，1963年9月20日生，汉族，初中文化，无业，非人大代表、政协委员，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州岑巩县，住岑巩县。因犯诈骗罪，2012年12月24日被湖南省洪江人民法院判处有期徒刑三年，2015年3月25日刑满释放；因犯诈骗罪，2017年2月23日被湖南省通道侗族自治县人民法院判处有期徒刑二年八个月，2019年7月8日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月19日被贵阳市公安局花溪分局刑事拘留，2019年8月26日经贵阳市花溪区人民检察院批准逮捕，次日由贵阳市公安局花溪分局执行逮捕，现羁押于贵阳市花溪区看守所。贵州省贵阳市花溪区人民法院审理贵州省贵阳市花溪区人民检察院指控被告人姜仁祥、姚茂国犯诈骗罪一案，于2019年12月11日作出（2019）黔0111刑初734号刑事判决。宣判后，原审被告人姚茂国不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人姚茂国、原审被告人姜仁祥，听取了其指定辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年7月20日，被告人姜仁祥、姚茂国伙同安某（另案处理）事先商定，采用玻璃珠冒充“珠宝”出卖，由姜仁祥扮演商人并出卖“珠宝”，姚茂国扮演工商局工作人员负责购买“珠宝”，安某扮演银行工作人员负责鉴定并收购“珠宝”，以低价购入高价卖出从中赚取差价为诱饵，引诱被害人同姚茂国共同出资购买“珠宝”骗取钱财的方式实施诈骗。当日，在贵阳市花溪区万宜广场布丁酒店502房间，三人按照上述分工，姚茂国虚构共同出资向被告人姜仁祥购买“珠宝”，再高价转卖给安某的事实，诱骗彭某出资，骗得彭某人民币5000元以及一条价值人民币2805的黄金项链，获取钱财后三人逃离，诈骗所得三人平分。另查明，2019年7月16日被告人姜仁祥在岑巩县思阳镇新兴开发区恒河城市之心小区15栋404室被贵阳市公安局花溪分局民警抓获。2019年9月8日被告人姚茂国从湖南省邵阳监狱刑满释放，被贵阳市公安局花溪分局民警抓获。经贵阳市花溪区价格认证中心2016年9月9日花价认结字[2016]225号鉴定，被告人姜仁祥、姚茂国诈骗所得黄金项链价值2805元人民币。上述事实，有一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：有被告人姜仁祥、姚茂国的户籍证明、抓获经过、银行流水明细、刑事判决书及释放证明、谅解书、收条、被告人姜仁祥、姚茂国的供述与辩解、被害人彭某的陈述、证人安某、赵某的证言、鉴定意见、辨认笔录及照片等证据证实。原审法院根据上述事实和相关证据，认为被告人姜仁祥、姚茂国伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，骗取公民财物，涉案价值人民币7805元，数额较大，其行为已触犯刑法，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以确认。被告人姜仁祥、姚茂国事前共谋，共同实施诈骗，所起作用和地位相当，系共同犯罪，不予区分主从犯，被告人姜仁祥、姚茂国曾因犯诈骗罪罪于2012年12月24日被湖南省洪江人民法院分别判处有期徒刑三年、有期徒刑四年，被告人姜仁祥于2015年3月25日刑满释放，被告人姚茂国于2015年12月24日刑满释放，刑罚执行完毕五年内又再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于二被告人当庭自愿认罪认罚，可酌情从轻处罚。被告人姚茂国家属赔偿彭某经济损失人民币2300元，并取得谅解，酌情从轻处罚。对公诉机关提出的量刑建议，予以采纳。结合被告人姜仁祥、姚茂国的犯罪情节、悔罪表现及社会危害后果，对其判处罪责刑相一致的刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：“诈骗公私财物，数额较大，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”、第二十五条第一款：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”、第五十二条：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”、第六十四条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”之规定，作出如下判决：一、被告人姜仁祥犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月19日起至2020年4月18日止。罚金于判决生效后十日内全部缴纳）。二、被告人姚茂国犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月8日起至2020年5月7日止。罚金于判决生效后十日内全部缴纳）。三、责令被告人姜仁祥、姚茂国于判决生效后十日内退赔被害人彭某经济损失人民币5505元。宣判后，原审被告人姚茂国不服，以“量刑过重”为理由提出上诉。原公诉机关在法定期限内未对原审判决提出异议。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。原判列举了认定本案事实的证据，所列证据均已在一审开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。在二审期间，上诉人姚茂国未提交新的证据。另查明上诉人姚茂国因犯诈骗罪于2017年2月23日被湖南省通道侗族自治县人民法院判处有期徒刑二年十个月，刑期自2016年11月9日至2019年9月8日。对于上诉人姚茂国所提“量刑过重”的上诉理由，经查上诉人姚茂国、原审被告人姜仁祥以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人系累犯，依法应从重处罚。原审根据上诉人姚茂国的认悔罪态度，已在法定量刑幅度内对其从轻处罚。且鉴于姚茂国家属赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，亦对其酌情从轻处罚。原判定罪、量刑并无不当。故上诉人姚茂国所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为,上诉人姚茂国、原审被告人姜仁祥以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人姚茂国的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，应予维持。但上诉人姚茂国犯本罪系在湖南省通道侗族自治县人民法院于2017年2月23日对其以诈骗罪判决宣告后发现的漏罪，应适用《中华人民共和国刑法》第七十条的规定适用数罪并罚后计算刑期，原审计算刑期有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第七十条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111刑初734号刑事判决第一项、第三项，即一、被告人姜仁祥犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月19日起至2020年4月18日止。罚金于判决生效后十日内全部缴纳）。三、责令被告人姜仁祥、姚茂国于判决生效后十日内退赔被害人彭永飞经济损失人民币5505元。二、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111刑初734号刑事判决第二项，即二、被告人姚茂国犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月8日起至2020年5月7日止。罚金于判决生效后十日内全部缴纳）。三、上诉人（原审被告人）姚茂国犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。连同前罪判处有期徒刑二年十个月，罚金人民币一万元；数罪并罚，总合刑期有期徒刑三年六个月，罚金人民币一万二千元，决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币一万二千元。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除已执行的刑期二年十个月，即自2019年9月8日起至2020年4月7日止。罚金于判决生效后十日内全部缴纳。）本判决为终审判决。审判长  范红彬审判员  张祥虎审判员  邹 力二〇二〇年二月二十日法官助理戚雷书记员黄梅春