陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)陕04刑终48号 原公诉机关杨陵区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张绍龙，男，汉族，1987年7月16日出生，公民身份号码：35082XXXX70716223X，初中文化，户籍所在地：福建省龙岩市永定区，住福建省龙岩市永定区，无业，2019年5月2日因涉嫌犯诈骗罪被潮汕机场出入境边防检查站抓获，同日羁押于揭阳市看守所，5月5日被杨凌示范区公安局杨陵分局执行逮捕，现羁押于杨陵区看守所。 辩护人贾鹏辉，陕西奉天律师事务所律师。 陕西省咸阳市杨陵区人民法院审理杨陵区人民检察院指控原审被告人张绍龙犯诈骗罪一案，于二○一九年十一月二十二日作出（2019）陕0403刑初56号刑事判决。原审被告人张绍龙不服，提出上诉。本院于2020年1月16日立案并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原审判决认定：2017年8月，被告人张绍龙及黄某甲（已判决）、庄某某（已判决）、王某乙（已判决）、李某甲（已判决）等人预谋成立工作室，利用网络彩票赌博软件实施诈骗，遂由黄某甲、张绍龙出资，张绍龙联系人员购买“众乐国际”网络彩票赌博软件，张绍龙、黄某甲负责联系购买用于招揽客户实施诈骗的手机及电脑等设备，王某乙等人负责联系购买用于流转诈骗资金的微信账号、支付宝账号及银行卡，李某甲负责控制软件后台数据、记账、分配诈骗资金至银行卡，黄某甲负责找人通过银行ATM机取现。 2017年9月至12月期间，被告人张绍龙及黄某甲、庄某某、王某乙、周某某（已判决）、陈某乙（已判决）、陈某甲（已判决）、黄某乙（已判决）、王某丙（已判决）、刘某甲（已判决）等人先后在四川省德阳市XX广场XX楼XX室、XX广场XX楼B5室(后搬至21楼B5室)、钻石广场13楼(后搬至成都市青白江区)、上美广场21楼9号、XX广场XX楼9号、XX小区A栋1102室、XX小区1栋4单元1301室以及江西省赣州市XX小区等地成立用于诈骗的工作室。各工作室招聘业务员，由业务员用统一配发预装微信、陌陌等聊天软件及“天下游”定位软件的手机，利用购买来的微信、陌陌等聊天软件账号，以虚假身份通过聊天软件招揽客户，骗客户下载“众乐国际”彩票软件并进行充某某投注。客户通过微信二维码支付或通过银行转账、支付宝转账的方式向指定的银行账户转账。客户将资金支付转账至涉案银行账户后，李某甲将资金分配至前期准备的银行卡内，黄某甲随即安排专人取款。李某甲根据客户充某某金额在平台账号上添加虚假数字，客户平台账号显示的虚假数字无法提现。客户充某某后，业务员骗客户在平台上投注，通过修改后台数据控制客户输赢，偶尔让客户小额提现，诱骗客户充某某转账更多金额，以赢小输大的方式骗客户输光。针对个别客户，业务员会骗客户以担保借款的方式给客户的平台账号上充某某，让客户误以为是从平台上借的钱，再通过控制后台数据让客户赢，当客户平台账号上有足够金额要求提现时，再骗客户必须给指定银行卡转账还上担保充某某的金额才能提现，当客户向指定银行卡转账后，再骗客户继续投注直到输光，或以各种理由拒绝提现，最终达到诈骗客户资金的目的。本案现查明涉案诈骗金额共计人民币662705元，已分赃挥霍，具体情况如下: 2017年10月9日至11月26日，庄某某、王某乙、王某丙位于德阳市XX广场XX楼以及XX小区的工作室，由杨某某(业务员，已判决)利用“众乐国际”网络彩票软件对被害人王某甲(平台注册名“云宝”)实施诈骗，致王某甲被骗76188元。 2017年11月18日至11月19日，庄某某、王某乙位于四川省德阳市XX小区的工作室，由文壁安(业务员，已判决)利用“众乐国际”网络彩票软件对被害人尹某某（平台注册名“唐建”）实施诈骗，致尹某某被骗109540元。 2017年11月20日至11月25日，庄某某、王某乙位于四川省德阳市XX小区的工作室，由林某某(业务员，已判决)利用“众乐国际”网络彩票软件对被害人张某甲(平台注册名“张景”)实施诈骗，致张某甲被骗132500元。 2017年12月8日至12月12日，黄某甲位于四川省德阳市XX小区的工作室，由李某乙(业务员，已判决)利用“众乐国际”网络彩票软件对被害人贾某某(平台注册名“蒙牛”)实施诈骗，致贾某某被骗17100元。 2017年12月10日至12月21日，庄某某、王某乙、王某丙位于四川省德阳市XX广场XX楼的工作室，由洪某某(业务员，已判决，)利用“众乐国际”网络彩票软件对被害人郁某某(平台注册名“阿哲”)实施诈骗，致郁某某被骗72100元。 2017年12月11日至12月31日，周某某、黄某甲、刘某甲位于四川省成都市青白江区XX小区的工作室，由王某丁(业务员，已判决)利用“众乐国际”网络彩票软件对被害人张某乙(平台注册名“张杰徒弟”)实施诈骗，致张某乙被骗43400元。 2017年12月20日至12月28日，陈某甲、陈某乙位于四川省德阳市XX广场XX楼的工作室，由业务员“涛涛”(具体情况不详)利用“众乐国际”网络彩票软件对被害人张某丙(平台注册名“张某丙”)实施诈骗，致张某丙被骗109500元。 2018年1月5日至1月7日，黄某乙位于江西省赣州市XX小区的工作室，由业务员(具体情况不详)利用“众乐国际”网络彩票软件对被害人贺某某(平台注册名“贺某某”)实施诈骗，致贺某某被骗102377元。 2017年11月，黄某甲安排周某某专门负责从涉案银行卡中将诈骗资金取现，周某某便找来王某戊（已判决）、王某丁与其共同取现。王某戊、王某丁在明知所取现资金系诈骗所得的情况下，仍多次取现，经查，2017年11月期间，王某戊共取现约120000元;2017年11月至12月期间，王某丁共取现约600000元;2017年11月至2018年1月期间，周某某共取现200000余元。 2017年9月至12月期间，黄某甲与张绍龙在德阳市钻石广场22楼B5室成立工作室，招聘卢某某（已判决）为该工作室管理人员，负责监督管理业务员日常工作，并核算统计业务员业绩。卢某某作为该工作室管理人员期间，先后非法获利约30000元。 另查明，2018年12月27日，同案犯黄某甲、李某甲、庄某某、王某乙、周某某、陈某甲、黄某乙、王某丙、刘某甲、王某丁、卢某某、林某某、文壁安、杨某某、洪某某、李某乙、王某戊因犯诈骗罪分别被本院判处刑罚，其中：黄某甲被判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八千元；李某甲被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；庄某某被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；王某乙被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元；周某某被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；陈某甲被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；黄某乙被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；王某丙被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；刘某甲被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；王某丁被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；卢某某被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；林某某被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；文壁安被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；杨某某被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；洪某某被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；李某乙被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；王某戊被判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元。2019年6月25日，同案犯陈某乙被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。 本案在审理过程中，被告人张绍龙的亲属代替被告人退赔10万元。 依据上述事实，原审法院认为，被告人张绍龙伙同黄某甲、李某甲、庄某某等人以非法占有为目的，形成层级分明、各自分工负责的体系，利用网络彩票赌博软件，骗取多名被害人钱财，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成诈骗罪。杨陵区人民检察院指控张绍龙的罪名成立，依法予以支持。被告人张绍龙涉案数额66.2705万元，在共同犯罪中起主要作用，作用相对较轻，依法酌情从轻；当庭自愿认罪，且退赔非法所得10万元，可酌情从轻处罚。综上，对被告人张绍龙可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人张绍龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元。二、被告人退赔的100000元，按比例发还各被害人。 宣判后，原审被告人张绍龙不服，上诉提出：1、他只给黄某甲介绍了赌博软件卖家的QQ号，黄某甲直接联系了卖家，他没有参与此事，也是黄某甲组织其他同案犯实施诈骗行为的；2、原判认定的几个工作室是黄某甲个人的，他只知道其中五个工作室，黄某甲曾口头向他承诺给他百分之五十的分红，其余工作室他不知道，相应的股份不应该计算在他的犯罪数额中；3、他在本案中的作用远在黄某甲之下，原审对其量刑过重。4、他系初犯，归案后能如实供述自己的犯罪事实，积极配合公安机关侦办案件，积极退赔了10万元。据此，请求二审撤销原判，对其从轻处罚。其辩护人提出：1、虽然张绍龙与黄某甲是主犯，但黄某甲隐瞒张绍龙成立的其他三个工作室(即XX小区、XX小区、赣州相府小区)不在张绍龙的利润分配范围内，更不存在张绍龙对上述三个工作室进行管控的问题，该三个工作室所骗取的资金不应计入张绍龙的犯罪数额。2、张绍龙归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪并积极退赔赃款，原审对其量刑过重。据此，建议二审撤销原判，对张绍龙减轻处罚。 经审理查明，原审判决认定的原审被告人张绍龙犯诈骗罪的事实、情节清楚、正确。 认定上述事实的主要证据有： 1、被害人张某丙、郁某某、贺某某、张某乙、贾某某、王某甲、尹某某、张某甲的陈述；2、证人曾某某、郭某甲、王某已、魏某甲、黄某丙、游某某、曹某某、余某某、郭某乙、孔某某、黄某丁、魏某乙、李某丙、刘某乙的证言；3、辨认笔录及照片；4、接受证据清单及证据材料；5、调取证据通知书、调取证据清单及有关证据；6、搜查证、搜查清单、扣押清单及照片；7、公安机关出具的抓获经过、羁押证明；8、被告人的户籍信息；9、协助查询财产通知书；10、陕西省西安市公安司法鉴定中心（陕）公（西）鉴（电）字（2018）032号《电子物证检验报告》；11、同案犯存、取款视频光盘；12、指认、讯问视频；13、电子数据；14、银行转账汇款凭证；15、（2018）陕0403刑初55号刑事判决书、（2019）陕0403刑初24号刑事判决书；16、同案犯黄某甲、李某甲、庄某某、王某乙、周某某、陈某甲、陈某乙、黄某乙、王某丙、刘某甲、王某丁、卢某某、林某某、文壁安、杨某某、洪某某、李某乙、王某戊的供述；17、被告人张绍龙的供述。 以上证据，经原审庭审举证质证，来源合法，证明的内容真实、可信，且能相互印证，均予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）张绍龙伙同黄某甲、李某甲、庄某某等人以非法占有为目的，经事先预谋后，形成层级分明、各自分工负责的体系，利用网络彩票赌博软件，骗取多名被害人钱财，共计66.2705万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应予惩处。杨陵区人民检察院指控原审被告人张绍龙的犯罪事实及罪名成立，应予以支持。本案中，原审被告人张绍龙与他人合伙实施诈骗，其在共同犯罪中起主要作用，属主犯；原审被告人张绍龙在原审期间当庭自愿认罪，案发后退赔其非法所得10万元，可酌情从轻处罚。关于原审被告人张绍龙的上诉意见，经查，在案证据能相互印证原审被告人张绍龙与同案犯黄某甲预谋成立工作室，利用网络彩票赌博软件实施诈骗，后由张绍龙联系人制作“众乐国际”网络彩票赌博软件，二人合伙成立工作室并联系他人成立工作室，组织各工作室利用该网络赌博软件骗取被害人的钱财，并一起从各工作室所骗资金中抽取一定比例的提成，二人在共同犯罪中均起主要作用，均为主犯，均应对本案全部犯罪事实承担刑事责任，故原审被告人张绍龙上诉所提他只给黄某甲介绍了赌博软件卖家的QQ号，黄某甲直接联系了卖家，他没有参与此事，也是黄某甲组织其他同案犯实施诈骗行为的，原判认定的几个工作室，他只知道其中五个工作室，其余工作室他不知道，相应的资金不应计入他的犯罪数额的意见，因不符合查证的事实和法律规定，不能成立，不予采纳；原审被告人张绍龙上诉所提原审对其量刑过重的意见，经查，原审被告人张绍龙参与诈骗犯罪的数额为66.2705万元，属于诈骗数额特别巨大，其在本案中属主犯，依法应判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产，原审根据其犯罪事实、犯罪性质、情节、认罪悔罪态度等，对其判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5000元，量刑符合法律规定；其该点上诉意见于法无据，不能成立，不予采纳；其上诉所提他自愿认罪，已退赔非法所得10万元的意见，经查属实，原审已予以认定。其辩护人所提虽然张绍龙与黄某甲是主犯，但黄某甲隐瞒张绍龙成立的其他三个工作室(即XX小区、XX小区、赣州相府小区)不在张绍龙的利润分配范围内，更不存在张绍龙对上述三个工作室进行管控的问题，该三个工作室所骗取的资金不应计入张绍龙的犯罪数额，原审对张绍龙量刑过重的意见，亦因不符合查证的事实和法律规定，不能成立，不予采纳；所提张绍龙自愿认罪，已退赔10万元赃款的意见，经查属实，原审已予以认定。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 蔡 昕 审判员 陈波翠 审判员 张亚鹏 二〇二〇年二月二十五日 书记员 安婷烜 所引用的法律条款：《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。