山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终3638号上诉人（原审被告）：滕州建工建设集团有限公司（原滕州市建筑安装工程集团公司），住所地滕州市荆河中路105号。法定代表人：李开防，总经理。委托诉讼代理人：赵月新，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：滕州市安建建材有限公司，住所地滕州市界河镇北界河村北石山。法定代表人：王传渊，总经理。委托诉讼代理人：李岳，山东宁泰律师事务所律师。上诉人滕州市建筑安装工程集团公司(以下简称建筑安装集团公司)因与被上诉人滕州市安建建材有限公司(以下简称安建建材公司)买卖合同纠纷一案，不服滕州市人民法院（2018）鲁0481民初7058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建筑安装集团公司上诉请求：1.依法撤销滕州市人民法院（2018）鲁0481民初7058号民事判决书；2.将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审以“张雷能代表建筑安装集团公司签订因施工需要购买建材及有关合同”为由，而判上诉人承担还款责任是完全错误的。二、建筑安装集团公司对张雷的购买商砼的行为没有追认。一审法院认定“追认”是错误的。四方《抵抹账协议》，因鲁华公司不同意签字盖章，而没有成立和生效，原件因协议未成立而销毁，所以四方当事人均不持有原件，该协议应视为“至始不存在”，安建公司举证的《抵抹账协议书》的照片，因无原件核对，不能作为“证据”使用。三、建筑安装集团公司同意鲁华公司代扣代付给安建公司商砼款的行为，不是债务主体的变更，不是债务加入，不是同意还款。四、建筑安装集团公司和张雷之间为转包关系，转包虽违反行政管理法规，但不影响民事法律关系性质的认定及责任的承担。五、本案的债权转让发生在宏海公司、安建建材公司、张雷三方之间。建筑安装集团公司不是债务主体。原告诉状自认，2017年2月，宏海公司将债权转让给原告，并重新签订了《商砼销售合同》。但该《商砼销售合同》是同张雷个人重新签订的，因此债权转让通知的是债务人张雷，宏海、安建、三方间成立债权转让。六、建筑安装集团公司和张雷间的《建设工程施工内部承包合同》第十三条是追偿条款，而不是争议解决方法的条款。再有，建筑安装集团公司和张雷双方之合同约定，不能为案外不确定的第三方设定权利义务关系。一审法院以该条款为理由，判令滕建公司对合同外不确定的第三方直接承担义务，违背合同相对性的基本原则。七、一审程序违法，法院依职权对“张令武”作的调查笔录，不能作为证据使用。从证据形式看，属于证人证言，张令武应出庭作证，否则，不能采信。从证据内容看，不属于法院依职权或依申请调取证据的范围。综上所述，涉案买卖合同的相对方为张雷个人，收货、还款、对帐也是张雷同宏海公司、安建公司进行的。张雷不是职务行为，更不构成表见代理。滕建公司对张雷的行为没有追认，建筑安装集团公司同意代扣代付不等于同意由本公司还款。安建建材公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。建筑安装集团公司已对张雷的行为追认。安建建材公司、建筑安装集团公司、张雷签订了抵抹账协议书，虽然鲁华公司未盖章，但安建建材公司、建筑安装集团公司、张雷盖章签字。因鲁华公司未盖章，抵抹账协议的约定未能实施，但安建建材公司、建筑安装集团公司、张雷盖章签字本身已对协议书相关事实确认，即合同当事人、前言部分。如果建筑安装集团公司对该事实不认可，不会在上面盖章。关于抵抹账协议照片的证据效力，照片的拍摄人和协议书签订的参与人于华东出庭作证进行了确认。一审法院对鲁华公司的张令武的调查笔录中，张令武证实见过抵抹账协议书。李长伟与李开防的通话录音中提到了该协议书。上诉人一审提交的发票证明上诉人按抵抹账协议书约定的金额给鲁华公司开具了发票，上诉人已按协议书配合办理。上诉人一审时对照片上的抵抹账协议书的存在不否认，只是强调没有成立生效，原告处没有原件。照片不是复印件，复印件是对原件的复制，照片是对原件拍摄的影像，照片比复印件的可靠性大。多个证据能证实抵抹账协议书照片的真实性。抵抹账协议书照片应认定为有效证据。张雷代理上诉人与被上诉人重新签订了商砼销售合同。上诉人为了在质检站备案需要，和对发票入账的需要，要求被上诉人重新签订了商砼销售合同。被上诉人一审提交的张雷签订的照片，和于华东的证言，张雷签字的商砼销售合同地点是上诉人法定代表人李开防办公室。商砼合同文本需方是上诉人，供方是被上诉人，张雷是在需方代表处签名。对张雷的签字和合同文本，李开防未做任何异议。我方为上诉人向鲁华公司开具发票，支付了10万元税款，为推动和落实抵抹账协议，上诉人向鲁华公司开具了3028717.65元发票，与抵抹账协议书金额一致。上诉人即使不追认，本案也构成表见代理。张雷是以上诉人名义与洪海混凝土分公司、被上诉人签订的合同，不是以个人名义。张雷具有代理权表象，张雷是涉案工程项目经理，上诉人一审提交的内部承包合同上约定张雷是项目经理。张雷向被上诉人出示了上诉人的授权委托书，并留下复印件。宏海混凝土分公司与张雷签订合同前，张雷曾作为上诉人的代理人就涉案工程对外签订过合同。宏海混凝土分公司还是被上诉人，都有理由相信张雷有代理权，签订合同时张雷提交了建设工程施工合同复印件，出示了授权委托书，宏海混凝土分公司知道在此之前另一家滕州市华能商品混凝土有限公司也是因涉案工程与上诉人签订过混凝土供应合同，张雷是以代理人身份签字，并盖公司章。上诉人应是混凝土买卖合同相对方，应对拖欠的混凝土款承担责任，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。安建建材公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告混凝土款2,884,493元；2.判令被告支付逾期付款违约金（以2,219,594.4元为基数，自2018年4月1日起至2018年6月30日止，按中国人民银行贷款基准利率上浮50%计算；以2,884,493元为基数，自2018年7月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行贷款基准利率上浮50%计算；3.判令被告支付原告支出的税款144,242元；4.诉讼费、财产保全费、财产保全担保保险费由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月8日，建筑安装集团公司与案外人鲁华置业公司签订了《建设工程施工合同》，建筑安装集团公司承包了鲁华置业公司开发的滕州市农副产品物流中心（以下简称鲁华物流中心）4#、5#、6#号楼建设施工工程，该工程施工范围包括楼体主体建筑、安装、装饰、水、电安装工程。2014年1月3日，建筑安装集团公司与张雷签订《建设工程施工内部承包合同》，该合同约定的主要内容为：发包方滕州建筑安装工程集团公司（以下简称：甲方），承包方张雷（以下简称：乙方）。根据滕州市建筑安装工程集团公司《建筑安装工程资源占用费收取标准》及相关规定，滕州市农副产品物流中心4#、5#、6#楼工程，有项目经理张雷负责组建工程项目部，并完成该工程的全部施工任务，按照甲乙双方平等、自愿、公平、诚信的原则，明确双方的责、权、利，经过协商签订本合同。第一条：工程概况，1、工程名称滕州市农副产品物流中心4#、5#、6#楼工程，2、工程结构：--，3、建筑面积：80000m2，4、工程造价：壹亿零肆佰万元整（￥10400（000.00），5、工程地点：农副产品物流中心，104国道以西、北辛路以北。第二条：甲方与业主（建设单位）签订的合同，即《建设工程施工合同》合同编号：主要经济技术指标。1、承包方式：包工包料。2、承包范围：建筑、安装、装饰、水、电安装工程。3、结算方式：执行甲方与业主签订的合同条款。4、合同工期：以开工令为准，合同日历天数220天。5、拨款方式：执行甲方与业主签订的合同条款，按业主拨款比例拨付给乙方，乙方在业主拨款不到位的情况下，不得向甲方主张权利要求甲方先行支付。6、主要材料设备供应方式：执行甲方与业主签订的合同条款。7、业主全称及联系方式：滕州市鲁华置业有限公司。第三条：承包方式：1、本项目采用内部承包方式，承保风险担保金为工程总造价的3%-5%（500万元以内的5%。500万元-1000万元的4%，1000万元以上的3%。注：以内字样含本身，以上字样不含本身）。以下五种担保方式乙方可选择任意一种，但在签订承包合同前乙方需到甲方财务部办理担保手续，风险担保金由甲方专户储存。待工程竣工结算完毕后，乙方履行完甲方与业主签订的《建设工程施工合同》和本合同全部义务以及偿付了结本工程的各项债务后，经甲方审计部审计后进行兑现。①固定资产或实物折价抵押担保，需要办理抵押担保登记的由乙方负责办理；②现金抵押担保；③有工程预付款的在预付款中扣除，无预付款的在第一次拨款时扣除风险担保金；④第三人提供担保，保证方式为连带担保，保证人在本合同后签名或盖章，但保证人与承包人不得为同一家庭成员；⑤甲方所属原有承包人有确定明确的可划转或冻结的债权。乙方选择第/种担保方式。第四条：甲方的权利与义务。1、对本工程的施工、经营、全面管理，拥有指导监督权。2、对本工程的建设手续和经济技术资料负责审核、签证盖章。3、负责办理工程款收取的手续，出具甲方统一的收款收据，收取的款项扣留应扣留款项后，按业主拨款比例拨付给乙方，甲方不得截留挪用；乙方在业主拨款不到位的情况下，不得向甲方主张权利要求甲方先行支付，甲方有权监督该款项用于本工程，不得挪用。如发现挪用资金，数额较大，甲方可以解除此内部承包合同，有权要求乙方返还挪用的款项并追究其违约责任。4、有权更换其认为不称职的乙方管理人员，当乙方不能完全履行甲方与业主（建设单位）签订的《建设工程施工合同》时或者当业主（建设方）提出更换施工队伍时，甲方有权将乙方清出施工现场，同时与乙方解除本合同，对乙方给甲方造成的损失，甲方据此合同依法向乙方追偿。5、经过调查了解，如发现乙方有意将债务转嫁于甲方或者恶意拖欠债务，或因乙方拖欠债务而至甲方被起诉，甲方有权及时冻结并扣留乙方工程款、代为行使乙方债权、扣留施工现场物资、设备，然后对乙方的债权、债务及施工现场物质、设备进行清点清算，以乙方的风险担保金进行支付其遗留下来的债务，同时终止乙方施工，解除本合同，乙方退出施工现场，乙方应向甲方支付工程总造价20%的违约赔偿金。当工程竣工验收交付使用（或工程结算完毕）后，出现本款约定现象时，甲方对乙方其他相关承包工程的债权予以追偿，不能完全追偿的依法追究乙方的职务侵占、合同诈骗责任并申请没收乙方相关资产。6、及时掌握乙方劳务工资的发放情况，禁止拖欠劳务工资，如发现拖欠工资时，甲方将从乙方工程款中扣留工资备用金，用于偿付乙方拖欠的劳务工资。7、甲方概不负担乙方的任何债务及劳务、经济纠纷，并及时收回在工程招投标、施工迎检中垫付的各项费用。8、工程进度款、结算款，因业主（建设方）以种种理由拒付，造成工程款收回困难，甲方派遣相关科室的工作人员协助乙方追讨（费用由乙方承担），经过各方努力确实无法追回，一切损失由乙方自行承担，与甲方无关。第五条：乙方的权利与义务。1、甲方与业主所签订的《建设工程施工合同》中规定的承包人的工作、义务、责任，对本合同的乙方均具有约束力。2、工程承揽中考察、投标、议项、签订合同均由乙方承办。但乙方应以甲方名义与业主签订《建设工程施工合同》，工程承揽、考察、招标投标费、工程中介费等费用均由乙方独立决定实施与承担；工程施工过程中，停建、缓建、业主不能及时拨款或未按《建设工程施工合同》约定履行义务而实际给施工方造成经济损失均由本合同的乙方承担，乙方不得向甲方追讨业主（建设方）欠付的工程款，但可以甲方名义向业主（建设方）追讨，追讨费用及追讨无效的风险由乙方自负。乙方声明：乙方在市场开拓、工程承接活动及工程施工管理、合同履行过程中一切不当、违规行为与甲方无关，纯属乙方个人行为。3、对工程项目的全面实施：组建职能齐全的强有力的项目管理班子，对项目从建设手续的办理、施工准备、进度、质量和安全管理到工程竣工验收、结算、保修、尾款收回全过程负责。4、负责协调和处理施工外部环境和社会关系，并承担全部费用。甲方给予积极配合和支持。5、负责办理工程注册、施工许可证、保险、安全报监、治安、交通、环保、卫生等政府和行业主管部门要求办理的各项手续，并承担费用和由不合格不达标而造成的罚款。6、乙方自觉接受甲方的管理，执行甲方相关的管理制度，甲方要求乙方更换的乙方管理人员，乙方应立即更换。如因经营不善，管理混乱，挪用建设资金，恶意拖欠、规避、转嫁债务，严重拖延工期，不能完全履行《建设工程施工合同》，业主提出更换施工队伍时，乙方必须无条件撤离施工现场，撤离后再处理善后事宜。由此给甲方造成的经济损失，由乙方承担，乙方不要求甲方承担。7、积极配合政府、主管部门和甲方的质量安全检查，对查出的问题必须积极整改，如因出现质量安全事故发生的主管部门罚款、民事赔偿费用、事故处理协调费用均由乙方承担。8、因乙方的安全、质量、民工工资拖欠等责任，给甲方造成的经济损失或信誉影响，甲方根据损失情况对乙方实施加倍处罚，影响甲方市场准入资格的，甲方通过经济追偿的方式给予乙方处罚。9、乙方不得偷税漏税，如偷税漏税由乙方承担一切法律责任和经济责任，若因乙方的偷税漏税行为导致司法机关、行政机关责令甲方承担责任，甲方承担责任后，凭缴税凭证、罚款凭证、行政处罚通知书，直接向乙方追偿。10、乙方必须确保所有拨款手续使用甲方规定的财务手续，拨款办理须得到甲方职能部门的授权。无论乙方采用何种方式不经甲方职能部门而私自收取工程款，甲方均不予承认，构成私刻企业印章、职务侵占、合同诈骗行为的，移交司法机关处理，以上行为给甲方造成损失的，甲方依法追偿个人资产。11、严禁窝藏罪犯和犯罪嫌疑人，××残者，严禁滞留违反计划生育政策人员，如有违反乙方应承担法律责任及相关费用支出。12、乙方必须依法与劳动者代表或劳务公司或劳务承包人签订劳务承包合同，明确双方的权利与义务，严禁拖欠民工工资；如发生拖欠工资、劳务费纠纷，甲方可以解除本合同，清除乙方出场；不解除本合同的，甲方若代乙方支付民工工资或劳务费，按实际支付数额的150%扣留乙方工程款补偿甲方损失。13、乙方应收的工程款（预付款、进度款、签证款、结算款、保修金）如因业主原因不能按时收取，给乙方造成损失，由乙方自行承担，乙方自愿放弃以任何方式向甲方要求支付的权利。第六条：经济指标与财务指标。1、根据甲方《建设安装工程承包资源占用费收取标准》甲方向乙方收取工程利润及资源占用费为工程总造价（含业主供应的材料、设备等费用）的1%（含工会经费）。2、所有工程款的收取必须由甲方财务部开具的正式财务收据收款，纳入甲方的财务管理。严禁以非甲方开具的收款收据收取工程款。乙方以非甲方开具的财务收款收据收取业主工程款，视为乙方个人侵占和合同诈骗行为，同时甲方向业主声明，乙方的收款行为对甲方无效。3、工程款的拨付方式随甲方与业主签订的《建设工程施工合同》所约定的拨款进度执行，并严格执行本合同第四条第（3）项的约定，即业主不按约定拨付工程款，甲方无义务先行支付，乙方也不得要求甲方先行支付工程款，在业主按约定拨付工程款后，甲方扣除一切应扣款项后，余款及时拨付给承包方（本合同另有约定的除外），甲方有权监督工程款使用。4、乙方应建立健全自身的财务账簿，工程项目财务档案乙方移交甲方财务室封存，在接受财税、审计等政府部门检查审计时，乙方应无条件配合，并积极协调接受检查。5、乙方承担工程实施的全部税费支出。6、应由乙方承担的税金、注册费、施工许可、保险、定额测定费等费用，乙方应出具已交或免交证明，否则，在拨付工程款时甲方代扣代缴，并积极交纳由甲方在工程招投标、施工迎检中垫付的各项费用，否则在拨付工程款时一次扣清。7、应由乙方承担的滕工发[2016]18号文件规定征收的工会经费，枣地税[2016]21号文件征收的施工企业工程项目所得税，乙方应按规定缴纳，否则在拨付工程款时甲方代扣代缴。8、工程结算完，乙方应及时将工程竣工结算有关资料交甲方财务部进行审计兑现施工承包合同内容，乙方如不及时上交工程竣工和结算有关资料，甲方将视情节对乙方按结算总额处以1%-2%的处罚；乙方不得偷漏上交甲方资源占用费，如偷漏上交资源占用费，一经查实，乙方自愿甲方对乙方处以漏交资源占用费数额3-5倍的罚款。9、乙方应有筹资能力和垫资能力，以补充在业主（建设方）资金不及时到位的情况下，确保工程按计划进度施工，直至按期竣工验收。10、承包工程存在风险，乙方郑重声明：如因业主原因，工程进度款、工程结算款不能按时支付，给乙方造成损失，由乙方承担；业主拖欠的工程款，乙方声明自愿放弃向甲方要求支付的权利，放弃以任何方式（包括诉讼、仲裁）向甲方索要拖欠的工程款；因业主（建设方）破产、兼并、分立、停业、注销、撤销等原因造成工程款无法收回，损失由乙方自行承担。第七条：工期目标。1、针对工程的具体内容和合同要求，乙方编制科学合理的施工组织设计和进度计划，报业主审批后严格履行，确保业主（建设方）要求的或合法顺延后的工期完成工程项目的施工。2、乙方必须按照业主（建设方）要求的工期竣工或业主（建设方）同意顺延的工期竣工，否则承担违约责任，在接受业主（建设方）的处罚，逾期竣工给业主（建设方）造成损失的，业主（建设方）向甲方追索损失或主张违约的，甲方承担责任后，乙方向甲方全额赔偿支付。第八条：质量目标。1、乙方严格按国家和行业标准规范施工，确保达到合格（确保省级优质结构杯）质量标准。2、分部（分项）验收质量合格率100%，优良率符合本条约约定质量等级要求。3、××项目发生。4、确保技术、质量人员持证上岗率100%。5、确保职业技能人员持证上岗率100%。6、乙方自觉接受业主、监理和甲方的质量监督和检查，对工程质量达不到标准要求的部分，乙方必须限期拆除和重新施工，并承担相应费用和损失。7、乙方应将工程技术资料准备齐全、完整，确保资料的真实性，甲方给予指导，工程竣工一个月内，乙方保证将技术资料及时装订转交甲方施工部，否则乙方自愿接受甲方按本工程项目造价1%-2%的罚款，并在工程拨款时扣除。第九条：安全生产目标。1、本工程施工现场确保达到执行甲方与业主签订的建设工程施工合同的相关条款。2、乙方严格贯彻落实《建设工程安全生产管理条例》和相关法律法规，严格执行“两标准、五规范”和甲方的“安全生产管理规定”，服从政府部门和甲方的管理，确保安全生产和文明施工。3、轻负伤频率控制在1.5‰以内，无重大人身伤亡和机械设备事故。4、乙方明确1名专职安全管理人员张辉，负责本工程安全管理工作，确保安全生产无事故。5、乙方的从业人员，必须经过专业培训和安全教育，持证上岗，特殊工种应100%持证上岗。6、乙方建立健全安全生产管理网络，建立和执行安全生产责任制、群防群治制度、职工安全教育制度、安全检查制度、事故调查、处理和报告制度。7、乙方应加大安全设施的投入，按照《安全检查评分标准》健全安全保障体系。8、乙方应为职工办理意外伤害保险。杜绝使用第五条第11项中规定的人员。9、工程施工期间所发生的一切人身伤害事故、设备事故、工程质量事故等均由乙方负责，并承担赔偿和处罚等一切费用，受害人向甲方主张人身损害赔偿、工伤保险赔偿的，甲方依法承担责任后，乙方应向甲方全额支付，否则可按此责任数额扣留乙方工程款向受害人支付。10、购置安全防护用品时应购买安全主管部门推荐、指定的产品，具备“三证一票”，杜绝使用劣质安全防护用品。建立安全防护用品档案，发票应上交公司财务部作为安全生产许可证及年审的必备材料。第十条：材料设备供应1、无论业主还是乙方采购的材料设备，都必须符合国家相关的质量条件，不合格材料严禁使用于工程。2、将业主所提供的材料挪为其他工地工程使用或变卖毁损的，一经发现，责令乙方限期返还或折价相应扣留乙方工程款。第十一条：合同签订。1、凡是个人以甲方资质承揽的工程项目在甲方与业主签订的《建设工程施工合同》前，先签订本合同，确保经济技术指标、质量、安全目标。2、未签订《建设工程施工承包合同》并未经公司主要领导批准擅自施工的工程项目，拨款时暂按工程数额的（含甲方供材）10%收取乙方的费用，直至签订《建设工程施工承包合同》时再作调整。3、对于业主供应主材的项目，收取资源占用费时暂按现金拨付量的应收资源占用费的1.7倍计取，对业主供材量较多项目，收取资源占用费时暂按现金拨付量的应收资源占用费的2.5倍计取。4、根据国务院、建设部及行政主管部门的政策、规定要求，不允许拖欠劳务工工资，乙方在签订合同十五日内将工资计划上报甲方施工安全部审批，每月发放完的工资单于次月15日前报甲方财务部备案，否则按工程造价的15%预留劳务工工资，按乙方代表人签订后的工资单直接发放到劳务层。第十二条：担保、违约、处罚。1、乙方承担本合同的甲方与业主签订的《建设工程施工合同》所需要的各项履约保证金。2、甲乙双方的任何一方不履行或不完全履行本合同之约定，均视为违约，另一方可提出解除合同，违约方给对方造成的损失，由违约方承担赔偿责任，本合同违约金除特别约定外均为《建设工程施工合同》中约定的工程总造价的5%。3、对乙方的处罚：当乙方有违约行为时，除承担业主和政府部门对甲方的处罚外，还必须接受以下处罚。①乙方达不到本合同及《建设工程施工合同》约定的质量等级，甲方给予乙方工程总造价的3%的罚款。因工程质量不合格或造成经济损失和质量事故的，由乙方承担一切后果，构成犯罪的，追究刑事责任，乙方承诺接受甲方任何形式的最严厉处罚。本合同及《建设工程施工合同》未约定质量目标的，质量目标奖罚执行滕建集字[2008]2号文中第二十条第一款的标准，本合同及《建设工程施工合同》约定质量目标的，以本合同为准，不再执行滕建集字[2008]2号文的规定。②乙方达不到本合同及《建设工程施工合同》约定的安全目标，甲方给予乙方工程总造价的3%罚款。本合同及《建设工程施工合同》未约定安全目标的，奖罚执行滕建集字[2008]2号文中第二十二条第二款的标准，本合同及《建设工程施工合同》约定安全目标的，以本合同为准，不再执行滕建集字[2008]2号文的规定。③乙方不得擅自用非甲方开具的正式财务收据，从业主处支取工程款，否则，甲方不予认可，并处乙方私自拨款金额2倍以上的罚款。④工程技术经济资料在工程交工和结算后一个月内应及时转交甲方，否则处以工程总造价的1%-2%的罚款。⑤印章管理执行滕建集字[2005]4号文件规定，乙方在工程施工过程中，刻制一切业务用章均须经甲方批准备案，如有私自刻制印章行为，罚乙方1万元，并收缴此印章，构成犯罪的，移交司法机关处理。第十三条：如因乙方在施工过程中，拖欠第三人债务，拖欠第三人赔偿款、拖欠第三人工程款、劳务费等，第三人起诉甲方的，司法机关判令甲方承担责任的，甲方依法律文书可直接向乙方追偿或法律文书确定的数额直接扣留乙方工程款，向第三方支付。第十四条：乙方所交资源占用费是甲方对工程实施了全面管理而产生的费用支出，乙方不得拖欠，一旦出现久拖不交的情况，甲方可依司法途径追讨，乙方应无条件向甲方支付并承担追讨费用，并承担滞纳金、违约金和利息。第十五条：本合同履行发生争议，由滕州市人民法院管辖。第十六条：甲方制订的各项规章制度、标准为本合同的组成部分，除本合同约定的条款外，与本合同具有同等效力。第十七条：本合同双方签字盖章后生效。第十八条：本合同一式三份，甲方财务管理部一份、工程部备案一份，乙方一份。第十九条：本合同所称“业主”，指投资建设方或建筑工程所有人。第二十条：滕州辖区工程（除业主有代扣代缴凭证的除外）需在滕州市地税局直属征收分局开具建筑业发票；滕州辖区外工程，需在滕州市地税局直属征收分局开具外出施工证明后，在工程所在地地税部门开具建筑业发票。建筑安装集团公司代表人在该合同甲方处签名后加盖了该公司公章，张雷在该合同乙方处签名。为施工需要，2014年3月15日，张雷与宏海混凝土分公司签订《宏海商砼销售合同》一份，该合同约定的供方单位为宏海混凝土分公司，需方单位为滕州市建筑工程集团公司，需方单位处遗漏“安装”二字。合同约定的主要内容为：由供方向需方供应商品混凝土，供货地点及工程名称为农副产品物流中心4#、6#楼工程，商砼供应范围为C15、C25、C30、C35商品砼，单价依次为每立方260元、280元、290元、300元、315元，备注：每方让利2元，此价格不含税票。本单价为商砼运输到施工现场（泵站位置）的本身价格，不含泵送费及对商品砼有特殊要求需增加的价格部分。如果采用地泵、气泵等其他特殊要求的运输方式，另行计价（车泵一方25元，一次性泵送不足100方按100方算）；工程各标号使用量最后按照实际发生额结算；其他设计要求的特制混凝土按照实际发生费用双方另行协商加收。付款方式为工程验收合格后付80%，剩余20%三个月内结清，该合同还约定了质量标准、验收标准及提出异议期限等其他内容。宏海混凝土分公司在该合同上供方处加盖了合同专用章，张雷在该合同需方处签名。自2014年4月1日至同年7月31日期间，宏海混凝土分公司向鲁华物流中心4#、6#楼工地供应了各种型号混凝土，张雷派驻工地负责人邱教洪在宏海混凝土分公司制作的对账函上签名确认，对账函载明了供货项目、型号、单价、方量、金额、上期欠款数额、应付金额等内容。上述对账函载明累计供应各种型号混凝土13002.5立方米，提供泵送服务2797立方米，价款共计3,324,493元。供货期间，张雷向宏海混凝土分公司支付了货款44万元。剩余货款2,884,493元未付。因宏海混凝土分公司使用了安建建材公司的水泥、石子而产生债务，2017年2月，宏海混凝土分公司与原告口头商定，宏海混凝土分公司将上述债权2,884,493元转让给原告，双方两款相抵。原告受让该债权后，原告聘任副总经理于华东即找到建筑安装集团公司代表人李开防及张雷协于华东即找到建筑安装集团公司法定代表人李开防协商还款事项。经三方协商，意欲让鲁华置业公司代扣应向被告拨付的相应工程款后，由鲁华置业公司代付给原告，抵偿被告应向原告支付的相应欠付商砼款。因开具增值税发票需付流转税，原告同意为被告向鲁华置业公司开具增值税普通发票垫付税款。同月9日，原告安排会计张丽娟分两次向被告账户转账付款共计10万元，被告向原告出具了收到该10万元的收据。同月27日，原、被告及张雷签订《抵抹帐协议书》一份，该协议书载明的内容为：“甲方滕州市鲁华置业有限公司（工程发包方），乙方滕州市建筑安装公司集团公司（工程承包方），丙方滕州市安建建材有限公司（乙方商砼供应商），丁方张雷（乙方项目经理）。鉴于乙方承揽甲方“滕州市农副产品物流中心”项目4#楼15-27轴、6#楼BCD区工程，丙方为乙方商砼供应商；止目前，乙方尚欠商砼款（人民币大写）叁佰零贰万捌仟柒佰壹拾柒元陆角五分（3,028,717.65元）。同时，甲方尚有部分工程款未支付乙方（工程尚未进行竣工结算），现乙方及项目经理张雷（丁方）共同提出，并自愿在甲方尚未支付给乙方工程款额度内抵偿乙方所欠丙方商砼款；丙方同意甲方以现金或资产抵偿该款项；甲、乙、丙、丁对上述情况均充分理解并无异议，具体按一下程序办理：一、本协议履行的前提为所涉及各方的债权债务均已到履行期；二、本协议中甲方对乙、丙、丁之间的债权债务不负审查义务；在甲方向丙方履行确定的债务同时相应减少甲方对乙方所应负担的同等金额债务；三、在本协议履行过程中，甲方与乙方办理工程款结算抵付及提供发票等手续，乙、丙、丁三方办理债权债务核销手续。本协议履行后各方当事人均负有通知、协助等后合同义务；四、本协议履行后乙方以该项目工程款抵偿该商砼款项价格由甲、丙双方另行协商。五、本协议一式四份甲乙丙丁四方各一份，自签字盖章之日生效。甲方滕州市鲁华置业有限公司，乙方滕州市建筑安装工程集团公司，丙方滕州市安建建材有限公司，丁方张雷（乙方项目经理）”。被告在该协议书乙方处加盖了公章，原告在丙方处加盖了公章，张雷在丙方处签名。因《宏海商砼销售合同》合同约定的价格为不含税票价格，签订《抵抹帐协议书》需开具发票，故《抵抹帐协议书》中的尚欠商砼款3,028,717.65元为含税价款，导致与实际欠付货款2,884,493元数额上产生变化。为质监站备案及验收需要，原告与张雷另行签订了《商砼购销合同》，该合同载明的供方单位为滕州市安建建材有限公司，需方单位仍为滕州市建筑工程集团公司，同样遗漏了被告单位名称中的“安装”二字，张雷仍在该合同最后落款需方处签署其个人名字，没有加盖被告公章或合同专用章。于华东对《抵抹帐协议书》及张雷签字现场进行了拍照。原、被告及张雷签署《抵抹帐协议书》后，该协议书一式四份由被告财务工作人员王宜显持有到鲁华置业公司盖章。因鲁华置业公司认为《抵抹帐协议书》与其无关，不同意在该协议书上盖章，致原、被告及张雷协商的由鲁华置业公司代扣被告工程款后代付给原告货款事宜未继续进行。同年9月22日原告的副总经理李长伟与被告的法定代表人李开防之间通过手机联系继续协商以《抵抹帐协议书》确定的方式办理付款事项。李开防要求李长伟找张雷出具收据后与鲁华置业公司协商付款。2018年2月9日，被告向鲁华置业公司开出增值税发票四份，工程款价值3,028,717.65元。因鲁华置业公司认为工程尚未出具竣工验收报告致《抵抹帐协议书》签订的目的未能实现。另查明，1、案涉鲁华物流中心4#、5#、6#楼建设工程施工过程中，张雷持有建筑安装集团公司的授权委托书收取了鲁华置业公司拨付的工程款46,153,656.90元，该款支付流程为张雷将其签名的建筑安装集团公司的制式收据交付给鲁华置业公司后，鲁华置业公司将对应工程款支付给建筑安装集团公司；2、2013年10月27日，建筑安装集团公司曾与滕州市华能商品混凝土有限公司（以下简称华能公司）签订《预拌混凝土供应合同》，张雷在该合同代表人处签名并加盖了建筑安装集团公司公章，因建筑安装集团公司拖欠华能公司货款，华能公司曾向山东省枣庄市中级人民法院（以下简称枣庄中院）提起诉讼，枣庄中院以（2014）枣民四商初字第24号民事判决书判令建筑安装集团公司向华能公司偿还货款6,071,419.5元并支付违约金。华能公司不服判决提起上诉，山东省高级人民法院以（2015）鲁商终字第326号民事判决书判决维持了枣庄中院民事判决中应付货款数额，变更了违约金计算的起止时间，（2014）枣民四商初字第24号民事判决书及（2015）鲁商终字第326号民事判决书事实认定部分均认定张雷为建筑安装集团公司的代表人，上述二份判决书已发生法律效力。3、案涉鲁华物流中心4#、5#、6#楼建设工程施工过程中，张雷又将部分工程违法分包给同样没有资质的案外人刘伯海，刘伯海雇佣案外人张玉新为水电安装工，张玉新在施工中摔伤后起诉刘伯海、张雷及建筑安装集团公司承担赔偿责任。一审法院以（2015）滕民初字第520号判决书认定张雷与建筑安装集团公司之间系违法承包关系，张雷与刘伯海系违法分包关系，判决刘伯海赔偿张玉新的医药费等损失，判令张雷与建筑安装集团公司承担连带赔偿责任。刘伯海不服判决提起上诉，枣庄中院以（2016）鲁04民终950号判决维持原判，该二份判决已发生法律效力。4、张雷在施工过程中曾与郑东阳等签订过买卖建筑材料的合同，因欠付货款，郑东阳以张雷及其妻朱慧为被告向一审法院提起诉讼后，一审法院以（2016）鲁0481民初3942号民事判决书判令张雷、朱慧向郑东阳支付货款并支付违约金，该判决已发生法律效力。因原告与建筑安装集团公司对本案承担责任主体各持己见，本案调解未果。一审法院认为，视原被告的诉辩意见，本案争议的焦点为一、张雷能否代表建筑安装集团公司与宏海混凝土分公司签订《宏海商砼销售合同》，暨因合同履行拖欠货款的民事责任是否应由建筑安装集团公司承担偿还责任；二、原告请求判令被告向原告支付税款144,242元是否有法律依据；三、原告诉请被告支付逾期付款违约金的时间起点、数额及计算标准；四、原告诉请的财产担保保全费能否予以支持。关于焦点一，一审法院认为，原告主张张雷是建筑安装集团公司的代表人，其与宏海混凝土分公司签订《宏海商砼销售合同》系职务行为，其后建筑安装集团公司也对张雷的行为后果进行了追认，且在《抵抹帐协议书》协议中也自认了系其公司欠付原告货款，故案涉货款应由被告建筑集团公司承担还款责任；建筑安装集团公司认为其与张雷系建设工程的转包合同关系，张雷与宏海混凝土分公司签订《宏海商砼销售合同》系个人行为，建筑安装集团公司不应承担责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。现实生活中，建筑企业的项目部是建筑企业因经营需要为特定建设工程项目所设立的临时机构，一般随着项目的产生而组建，随着项目的结束而解散。从性质上来说，此类项目部属于企业的有机组成部分，不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任。在项目建设过程中，建筑企业与其项目部构成利益共同体及责任共同体。本案中，张雷能代表被告建安集团签订因鲁华物流中心4#、5#、6#号楼建设施工需要购买建材及与施工工程有关的合同，主要理由分析如下：1、建筑安装集团公司与张雷签订的《建设工程施工内部承包合同》，从形式上看，该合同系建筑安装集团公司为施工需要与张雷签订的企业内部承包责任制合同，建筑安装集团公司任命张雷为项目经理（以下简称张雷项目部），张雷系代表建筑安装集团公司施工，该代表行为与原、被告陈述的张雷与鲁华置业公司办理工程款领取手续及工程款拨付流程一致，亦能与双方所提供的证据及一审法院依法调查所证明的事实相互印证；从该合同约定的权利义务内容看，建筑安装集团公司对张雷项目部拥有工程施工过程中全面的管理权及指导监督权，张雷项目部全面承接了建筑安装集团公司与鲁华置业公司签订的《建设工程施工合同》的全部义务，直接执行了《建设工程施工合同》的合同条款，故应认定建筑安装集团公司对张雷项目部因执行《建设工程施工合同》而发生的经营活动赋予概括性授权，该授权不以张雷是否是建筑安装集团公司的内部职工而产生歧义。2、从张雷项目部权利外观分析，合同法、建筑法及其他涉及建筑工程施工的法律规范均明确禁止总承包单位将工程分包给不具备相应建筑资质条件的单位及个人，是为避免因挂靠经营有可能产生的工程质量问题、安生生产问题及其他施工过程中纠纷的发生，避免将风险转嫁给挂靠关系外的第三方主体，损害第三人或者国家的集体的利益。即使总承包单位与挂靠人签订了内部承包协议，该协议只能约束挂靠者与被挂靠者，不能约束对此不知情的第三方。本案中，视《建设工程施工内部承包合同》的约定，张雷系挂靠建筑安装集团公司以项目部的形式开展建筑施工经营活动。张雷项目部因施工需要与宏海混凝土分公司商榷购买建筑材料时，宏海混凝土分公司认可的是作为总承包单位的建筑安装集团公司及张雷项目部，并不局限于张雷的个人信誉，原告首先是对工程项目产生信赖利益继而签订《宏海商砼销售合同》，张雷在与原告签订的案涉合同上签署其个人名字，原告基于对张雷项目部权利外观的信赖善意的认为张雷代表建筑安装集团公司签订合同并无不当，且建筑工程项目施工过程中，涉及大量的材料采购及其他与施工相关的分项活动，总承包单位不可能一一书面授权，项目经理以代表人签署意见或签名符合交易习惯及日常行为惯例。3、从法律效果分析，人民法院具有依职权审查合同效力的职责和权限。在民事案件的审理中，人民法院对于合同的效力的认定，不应局限于当事人的诉请和抗辩，而应主动依职权对合同的效力进行审查，确认合同是否存在无效的情形。如果合同存在无效的情形，法院应当依职权直接认定合同无效。如果合同存在其他效力瑕疵（可撤销、效力待定），而当事人的诉请又与效力瑕疵类型不符的，可向当事人释明变更诉讼请求或直接判决驳回诉讼请求。本案中，建筑安装集团公司与张雷签订的《建设工程施工内部承包合同》，无论是基于挂靠合同关系亦或违法承包合同关系，因他案生效判决确认为无效，一审法院予以确认，但该合同整体无效并不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款效力，其双方可据该合同第十三条“如因乙方在施工过程中，拖欠第三人债务，拖欠第三人赔偿款、拖欠第三人工程款、劳务费等，第三人起诉甲方的，司法机关判令甲方承担责任的，甲方依法律文书可直接向乙方追偿或法律文书确定的数额直接扣留乙方工程款，向第三方支付”的约定解决。案涉建设工程尚未结算完毕，建筑安装集团公司辩称张雷已全额收到了鲁华置业公司拨付的工程款46,153,656.90元，无论真实性与否，均不能影响本案法律关系的性质及阻却所涉债务的承担；4、原告与宏海混凝土分公司达成债权转让合同后，原告向被告建筑安装集团进行了通知。其后，为实现债务的清偿，原告与建筑安装集团公司及张雷签订了《抵抹帐协议书》，该协议签订的内容明确显示了签订协议的目的是意欲由鲁华置业公司代扣被告的工程款后代付给原告货款，该协议签订时，为质监备案的需要，张雷又与原告签订了《商砼销售合同》，充分证明了张雷可以代表被告建筑安装集团签订建筑材料买卖合同，且在该协议中建筑安装集团公司认可欠付原告货款。为促进《抵抹帐协议书》的履行，原告向被告建筑安装集团支付了为开具发票需缴纳的流转税款10万元，继而向建筑安装集团公司开具了发票，在协调鲁华置业公司代扣工程款代付给原告货款的过程中，被告建筑集团公司也向鲁华置业公司开出了与《抵抹帐协议书》载明数额一致的增值税普通发票，此一系列交易行为形成的证据链条亦能印证原告主张被告建总安装集团公司应承担还款责任事实的成立。因鲁华置业公司不同意“代扣代付”致《抵抹帐协议书》未能最终履行，但不影响该协议证明的事实，亦不因此免除被告建筑安装集团应承担的给付义务。综上，张雷代表被告建筑安装集团与宏海混凝土分公司签订的《宏海商砼销售合同》，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同成立且有效，其权利、义务应受法律保护。宏海混凝土分公司履行了供货义务，建筑安装集团公司应承担支付货款的合同义务。逾期不能给付，应承担违约责任。宏海混凝土分公司与原告转让《债权转让合同》后，将其对建筑安装集团公司享有的债权转让给原告，建筑安装集团公司未提出异议，该债权转让行为合法有效，且为履行债务清偿义务，原、被告及张雷又签订了《抵抹帐协议书》，故被告建筑安装集团应向原告履行还款责任及承担违约责任。原告诉请判令被告偿还货款2,884,493元，事实清楚，证据充分，于法有据，一审法院予以支持。被告的辩称与在案证据证明的事实相悖，证据不足，一审法院不予采信。关于焦点二，一审法院认为，原告请求判令被告支付因被告需向鲁华置业公司开具增值税发票而由原告垫付的流转税款144,242元，虽然《宏海商砼销售合同》约定了案涉混凝土的买卖价款系不含税票价款，但因《债权转让合同》未对该项税款的支出进行约定，且税款的缴纳应由行政法规进行规范及调整，原告债权请求权的基础来源于《债权转让合同》的约定，原告为获得债权的实现，其同意支付该项款项后又诉请被告赔偿损失，违反诚实信用原则，于法无据，一审法院不予支持。关于焦点三，一审法院认为，原告诉称滕州市农副产品物流中心6#楼、4#楼分别于2016年3月、2018年3月交付使用，根据合同约定被告至迟应于2018年4月1日前付至货款总额的80%即2,659,594.4元，余款应于2018年7月1日前付清。但原告未对该项诉称的4#楼及6#楼交付使用时间提供证据证明。《宏海商砼销售合同》付款方式约定为“工程验收合格后付80%，剩余20%三个月内结清”，通过一审法院调查及并结合被告陈述，案涉滕州市农副产品物流中心4#楼、6#楼尚未经鲁华置业公司与建筑安装集团公司进行竣工验收结算，故根据《宏海商砼销售合同》付款方式的约定不能确定建筑安装集团公司应给付货款的时间起点。原、被告及张雷于2017年2月27日签订的《抵抹帐协议书》第一条载明“本协议履行的前提为所涉及各方的债权债务均已到履行期”，原告向建筑安装集团公司开出增值税发票的时间为2018年2月8日，建筑安装集团公司向鲁华置业公司开出增值税发票的时间为同月9日，结合原告主张的时间节点，为不超出原告诉请的范围，一审法院酌定案涉货款于2018年7月1日逾期。建筑安装集团公司逾期给付货款，应按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四项的规定向原告承担支付违约金的义务。关于焦点四，一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令担保人提供担保，申请人不提供担保的裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函的形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法允许”的规定，原告可以通过保险公司提供保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己或他人财产担保。因建筑安装集团公司违约引起本案诉讼，原告为此向保险公司交纳的诉讼保全担保费用系合理必要费用，属原告的损失部分。原告诉请诉讼财产保全担保费用7650元由建筑安装集团公司承担，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第五十二条第（五）项、第六十条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告滕州市建筑安装工程集团公司向原告滕州市安建建材有限公司支付货款2,884,493元；二、被告滕州市建筑安装工程集团公司向原告滕州市安建建材有限公司支付逾期付款违约金（以2,884,493元为基数，自2018年7月1日起，按照中国人民银行规定的同期同类金融机构贷款基准利率上浮50%的标准，计算至本判决确定履行之日止）；三、被告滕州市建筑安装工程集团公司给付原告滕州市安建建材有限公司财产保全担保损失费7650元；四、驳回原告滕州市安建建材有限公司其他诉讼请求；上述第一、二项义务于本判决生效后七日内履行完毕；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29,876元，申请保全费5000元由被告滕州市建筑安装工程集团公司负担。本院二审期间，上诉人提交宏海商砼销售合同1份、商砼销售合同2份；来源：张雷手里获得；证明：与被上诉人的合同一共签订了四份，张雷手里持有2份已提交法庭。本案商砼买卖合同相对方是张雷个人。宏海销售合同中有张雷签字及其身份证号、手机号，说明为了交易安全，商砼的出卖人被上诉人、宏海公司要求张雷签了个人身份证号。被上诉人发表质证意见认为供方是被上诉人、需方是上诉人的2份商砼销售合同：与我方一审提交的合同是一致的，合同下方附中有写“一式四份……”。这2份应该是上诉人持有的两份。合同落款上诉人方虽然没有盖章，但张雷签在上诉人代表位置，签订合同时上诉人的法定代表人李开防也在场，并在其办公室签订的合同。上诉人称是在张雷处拿到的该2份合同与事实不符，自我公司起诉之日起张雷处于失踪状态。2、宏海商砼销售合同是复印件，加盖了山东宏海建设集团有限公司混凝土分公司合同专用章，盖章位置写此合同作废，被上诉人无法当庭核实该合同真实性，即使是真的，该合同也注明了作废。本院对一审查明其他事实予以认定。本院认为，张雷与宏海混凝土分公司签订的《宏海商砼销售合同》，建筑集团公司虽然没有盖章，但根据庭审查明的《抵抹帐协议书》签订情况，可以认定在实际履行的过程中，建筑安装集团公司对张雷的行为进行了追认，故案涉货款应由建筑集团公司承担还款责任并无不当；建筑安装集团公司认为其与张雷系建设工程的转包合同关系，张雷与宏海混凝土分公司签订《宏海商砼销售合同》系个人行为，建筑安装集团公司不应承担责任主张本院不予支持。综上所述，滕州市建筑安装工程集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29,876元，由上诉人滕州市建筑安装工程集团公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚爱梅审判员  李 莹审判员  孙 晓二〇二〇年二月二十五日书记员  张 宇