福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽04刑终62号 原公诉机关三明市梅列区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林远财，男，1998年10月18日出生于福建省三明市三元区，汉族，小学文化，无业人员，住福建省三明市三元区，户籍地三明市三元区。2018年3月19日因犯非法持有枪支罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年（考察期自2018年3月30日起至2019年3月29日）。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月13日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 三明市梅列区人民法院审理三明市梅列区人民检察院指控原审被告人林远财犯诈骗罪一案，于2019年12月20日作出（2019）闽0402刑初280号刑事判决。原审被告人林远财不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告人林远财与练春梅相识后发展为“男女朋友”关系，案发期间二人共同住在承租房里；练春梅可以让林远财使用练春梅的手机微信与他人聊天，林远财也可以用练春梅的微信账号在自己手机上登录以练春梅的身份与他人聊天。 2018年7月27日，被告人林远财与练春梅在承租房里“商议”，由练春梅向熟悉的被害人李某手机店赊手机变卖，变卖所得款“部分用于网络赌博”，赢钱后再付手机款。于是，练春梅先通过微信向李某咨询表示要买手机，随后练春梅到李某手机店以未带银行卡为由，承诺次日付清，赊走一台苹果手机（第1台手机）。练春梅拿到该手机后交给林远财。林远财随即将该手机变卖给林某经营的星宇电讯手机店。林某于当日21时许、28日14时许将收购的手机款分两次转给练春梅的支付宝5000元和1800元。林远财回到承租房，与练春梅一起在手机上，将该款用于网络赌博。林远财用该款赌博赢到钱，与练春梅二人用练春梅的支付宝于28日16时46分许转8700元给李某，从而取得李某的信任。同年7月28日16时许，林远财用练春梅的微信号，以练春梅的身份向李某发送“其朋友公司要买好几架手机做鼓励奖”等虚假内容，以诱惑李某再赊手机。 同年7月29日11时41分许，被告人林远财与练春梅在承租房里“商议”再向李某手机店赊手机“变卖用于赌博”，于是练春梅用微信向李某联系，谎称“其朋友”要买一台黑色256Ｇ的苹果Ｘ手机（第2台手机），交代由其“表弟（林远财）”到李某手机店拿，并承诺次日付款。随后林远财到李某手机店赊走黑色苹果Ｘ（256Ｇ）手机1台（价值8450元）。当时李某为保险起见交付手机前用林远财手机与练春梅通话确认。林远财拿走该手机后于当日变卖给范某经营的万佳通讯店。范某于当日12时37分许将收购的手机款7900元转给练春梅支付宝。林远财回到承租房，于当日与练春梅一起在手机上，将练春梅支付宝里的余额用于网络赌博输掉7099元、其他支出120元、赌博赢取9元，余690元。当日16时21分许，林远财用练春梅的微信号，以练春梅的身份向李某发送谎称“我弟弟再买2台手机”（第3、4台手机），承诺次日一并付款。随后林远财到李某手机店赊走黑色和白色苹果Ｘ（256Ｇ）手机2台（价值16900元）。林远财拿到该手机后于当日分别变卖给范某经营的万佳通讯店、林某经营的星宇电讯手机店。范某、林某分别于当日17时28分许、17时53分许将收购的手机款2850元（另5000元现金交给林远财）和7900元转给练春梅支付宝。林远财回到承租房，练春梅支付宝里该次变卖手机转账款10750元，其中于当日用于网络赌博输掉14900元、其他支出3837.18元、赌博赢取10000元，余2012.82元。 同年7月30日12时5分许，被告人林远财用练春梅的微信号，以练春梅的身份向李某发送文字谎称，其“弟弟再要2台手机（第5、6台手机）和自己要1台ｉｐａｄ平板电脑。随后林远财到李某手机店赊走黑色苹果Ｘ（256Ｇ）手机2台（价值16900元）和ｉｐａｄ平板电脑1台。林远财拿走该手机和ｉｐａｄ平板电脑后于当日将手机以每台7850元（合计15700元）、ｉｐａｄ平板电脑以1250元的价格变卖给林某经营的星宇电讯手机店。林某于当日13时41分、22时27分许将收购的手机款分15000元、700元共15700元转给练春梅支付宝；7月30日16时55分许练春梅用支付宝将ｉｐａｄ平板电脑款2100元付给李某；7月31日16时55分许林某由其店铺员工将收购的ｉｐａｄ平板电脑款1250元转给练春梅支付宝。林远财回到承租房，练春梅支付宝里该次变卖手机及平板电脑共16950元，其中用于网络赌博输掉1100元、其他支出5505元、赌博赢取2000元，余12345元。 同年8月1日16时47分许，被告人林远财用练春梅的微信号，以练春梅的身份向李某发送文字谎称，其“老公要一台256手机（第7台手机）有没有便宜一点”，承诺次日其会带卡到李某店铺刷卡一次性付清。随后林远财到李某手机店赊走黑色苹果Ｘ（256Ｇ）手机1台（价值8450元）。林远财于当日将手机变卖给林某经营的星宇电讯手机店，林某于同日17时47分许将收购的手机款7850元转给练春梅支付宝。林远财回到承租房，练春梅支付宝里的该次变卖手机款7850元，于8月1日18时11分许练春梅转给其弟弟练隆武2000元、其他支出600元，余5250元。 同年8月2日9时09分许，被告人林远财用练春梅的微信号，以练春梅的身份向李某发送文字承诺，其“到李某店铺刷卡付款”。随后不久，林远财到李某手机店又赊走白色苹果Ｘ（256Ｇ）手机3台、黑色苹果Ｘ（256Ｇ）手机1台（价值33800元）（第8、9、10、11台手机），向李某谎称稍等练春梅会来店铺一并刷卡付款。林远财拿到手机后于当日以每台7850元价格将其中3台手机变卖给林某经营的星宇电讯手机店，另1台手机去向不明。林某于8月2日12时57分许将收购的3台手机款其中20900元转给练春梅支付宝，余款2650元现金交付给林远财。林远财回到承租房，练春梅支付宝里的余额于当日用于网络赌博输掉11600元、由林远财转给练春梅弟弟练隆武两笔共10100元、其他支出700元、提现和转为理财共34444.39元、赌博赢取1450元。 原判另查明，2019年3月12日12时许，被告人林远财在三明市三元区红旗新村34幢804室被抓获归案，并从其身上缴获玫瑰金手机1台在公安机关扣押。 原判认定上述事实，被告人林远财在一审庭审中无异议，并有下列经原审举证、质证的证据证实：被害人李某陈述、辨认笔录及其与练春梅微信交流记录，证人范某、林某的证言及其手机支付宝记录，扣押林远财、练春梅手机笔录、扣押清单、提取林远财、练春梅手机信息笔录及练春梅手机支付宝记录，价格认定书证明，被告人林远财骗取手机地点辨认照片，林远财销赃手机地点辨认照片，归案经过证明材料，另案处理的同案人练春梅的供述和辩解，被告人林远财的供述和辩解等。 原判认为，被告人林远财等人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物价值84500元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林远财归案后基本能如实供述，并当庭认罪，依法从轻处罚。被告人林远财缓刑考验期内又重新故意犯罪，依法应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。扣押在案的作案工具手机，予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条，第十四条，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第六十九条第一款、第三款之规定，原审判决：一、撤销福建省三明市三元区人民法院（2018）闽0403刑初34号刑事判决书对被告人林远财所宣告的缓刑。二、被告人林远财犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五千元；与之前犯非法持有枪支罪判处有期徒刑八个月并罚。决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元，罚金限本判决生效之日起二日内缴纳。三、责令被告人林远财退赔违法所得人民币84500元，发还被害人。四、扣押在案的作案工具玫瑰金手机1台，予以没收，由扣押单位依法变现的上缴国库。 上诉人林远财上诉的主要理由：其获取的手机是建立在与李某彼此熟知的基础上及李某自愿的情况下以赊账的方式进行的合法交易，只因个人理财不当输钱才没能按时还款，主观上并无骗取的故意，不应当认定为诈骗罪；上诉人到案后如实供述，积极配合办案机关调查，请求二审对其从轻处罚。 经审理查明，原判认定原审被告人林远财犯诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 另查明，二审审理期间，上诉人林远财家属代林远财向本院退出违法所得人民币40000元。 关于上诉人林远财所提其不具有非法占有目的，不构成诈骗罪的意见和理由，经查，林远财先后虚构练春梅朋友公司、练春梅弟弟等人需要购买手机等事由，以赊账名义取得被害人李某10部苹果手机，并将其中9部手机变现后，将所得款项大部分用于网络赌博，至案发前仍无法归还。林远财的行为表明其对能否归还李某手机款持放任故意，应认定为具有非法占有的目的，已构成诈骗罪。该上诉意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人林远财等人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，价值达84500元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。林远财归案后能如实供述自己的罪行，并当庭认罪，可依法从轻处罚；林远财退赔被害人部分损失，酌情从轻处罚。林远财缓刑考验期内又重新故意犯罪，依法应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。鉴于林远财二审期间赔偿被害人部分损失，可对其量刑作适当调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条，第十四条，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持三明市梅列区人民法院（2019）闽0402刑初280号刑事判决第一、四项，即一、撤销福建省三明市三元区人民法院（2018）闽0403刑初34号刑事判决书对被告人林远财所宣告的缓刑；四、扣押在案的作案工具玫瑰金手机1台，予以没收，由扣押单位依法变现的上缴国库； 二、撤销三明市梅列区人民法院（2019）闽0402刑初280号刑事判决第二、三项，即二、被告人林远财犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五千元；与之前犯非法持有枪支罪判处有期徒刑八个月并罚。决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元，罚金限本判决生效之日起二日内缴纳；三、责令被告人林远财退赔违法所得人民币84500元，发还被害人； 三、上诉人（原审被告人）林远财犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元，与之前犯非法持有枪支罪判处有期徒刑八个月并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月13日起至2021年9月12日止。罚金限本判决生效之日起二日内缴纳）。 四、上诉人（原审被告人）林远财退出的违法所得人民币四万元，依法返还被害人李某；继续向上诉人（原审被告人）林远财追缴违法所得人民币四万四千五百元，发还被害人李某。 本判决为终审判决。 审判长  徐仲伟 审判员  刘时杰 审判员  张文弟 二〇二〇年二月二十五日 书记员  陈 佳 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第十四条明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。 故意犯罪，应当负刑事责任。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。