文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23753号上诉人（原审被告）：广州市美商华亿投资咨询有限公司。住所地广州市天河区沙太路银利街X号之一D2009房。法定代表人：陆照祥，总经理。委托诉讼代理人：侯玮，山西吴宋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖海军，男，1978年1月23日出生，汉族，住广州市白云区。委托诉讼代理人：刘先进，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨伟伟，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人广州市美商华亿投资咨询有限公司（以下简称美商华亿公司）因与被上诉人廖海军租赁合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初16737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人美商华亿公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判美商华亿公司按商铺D033的实际收入为标准向廖海军支付自2018年1月1日至返还商铺D033之日止的经济损失（暂计算至2019年9月，不服判决金额102924.12元）。事实和理由：一审判决存在认定事实错误、证据不足的情形。一、廖海军提交的《变更诉讼请求申请》第三、四行写明主张为“2018年度因被告逾期交付商铺造成原告的经济损失参照2017年度经营回报款金额支付”，并非主张“2018年的经营回报款”，二者在本质上是有区别的。且美商华亿公司与廖海军的《委托经营合同》已于2017年12月31日终止，后双方未协商确定继续委托经营，也未协商确定是否有经营回报款及相关金额，因此一审法院不应认定为“经营回报款”，且不应当按2017年经营回报款的标准支付廖海军。二、一审法院应根据美商华亿公司使用商铺D033的实际收入为标准认定，美商华亿公司2018年1月1日至11月30日期间，使用商铺D033的实际收入为1098.48元/月，美商华亿公司2018年12月1日至2019年9月30日期间，使用商铺D033的实际收入为1122.36元/月，若按2017年的标准6011元/月，已超出美商华亿公司使用D033实际收入的六倍，一审法院认定标准过高，与实际情况不相符。三、涉案商铺D033实用面积10.3平方米，商铺D1002实用面积43.13平方米，D033包括在商铺D1002内，属于D1002的一部分约23.88%。美商华亿公司一审提交的与彭泽楷2017年11月2日签订的《广州银利茶叶博览中心租赁合同书》约定美商华亿公司将商铺D1002租给彭泽楷使用，租赁期为2017年11月1日至2018年11月30日至，月租金为4600元。美商华亿公司一审提交的与彭泽楷2018年12月1日签订的《广州银利茶叶博览中心租赁合同书》约定美商华亿公司将商铺D1002租给彭泽楷使用，租赁期为2018年12月1日至2019年11月30日至，月租金为4600元。且廖海军对美商华亿公司提交的上述两份《广州银利茶叶博览中心租赁合同书》的真实性予以确认。根据商铺D033占商铺D1002实用面积的比例计算，美商华亿公司使用商铺D033的实际收入是：2018年1月至11月1098.48元/月，2018年12月至2019年9月1122.36元/月。四、应认定“经济损失”，并非“经营回报款”，即便认定为“经营回报款”，若按2017年的标准6011元/月，已超出美商华亿公司使用D033实际收入的六倍，认定标准过高，不符合实际情况。认定的标准应依据客观情况以及美商华亿公司的实际收入为原则对廖海军进行补偿。被上诉人廖海军辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、依据双方签订的委托经营合同，委托经营合同的期限是2013年1月1日起至2017年12月31日止，合作经营期限届满，美商华亿公司一直占有使用案涉商铺拒不返还，因此一审法院确认美商华亿公司应支付自2018年至交还房屋之日止的经营回报款，实际上是对美商华亿公司违法使用涉案商铺占用费的确认，也是对廖海军不能合法占用涉案商铺损失的确认，不存在认定事实错误的情形。2、美商华亿公司认为一审法院按照美商华亿公司使用涉案商铺获得的实际的收益来支付经营回报款没有依据。因为美商华亿公司将涉案房屋自行出租给第三人应该自行承担风险，不能将经营风险转嫁至廖海军身上。3、美商华亿公司拒不返还商铺的使用权的行为违背了诚实信用原则。任何人不能从自己的违法行为中获利，美商华亿公司因违法行为获得的收益，廖海军有权要求对方在支付经营回报款的基础上并要求其违法获利归廖海军所有。廖海军在一审时未向美商华亿公司主张违法获利，现美商华亿公司提出应当以其实际收益的标准支付违法占用商铺的费用，显然是侵犯廖海军的合法权益的诉求，依法应当予以驳回。如果美商华亿公司认为应该参照2017年经营回报款的标准支付房屋占用费过高，理应尽快履行合同义务，向廖海军返还案涉商铺的使用权，而不是拖延时间。廖海军向一审法院起诉请求：1、美商华亿公司向廖海军交还涉案商铺使用权；2、美商华亿公司向廖海军足额支付经营回报款并支付逾期付款违约金；3、美商华亿公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：查册时间为2019年4月19日的《广州市不动产登记查册表》载明：广州市银河经济发展有限公司（以下简称“银河公司”）系广州市天河区沙太路银利街X号之一的产权人，共有情况为单独所有。在本案中，美商华亿公司称其向银河公司承租上述房产，并转租部分商铺给廖海军，银河公司并非授权美商华亿公司出租商铺，但允许美商华亿公司对承租的商铺进行转租，美商华亿公司就此提交银河公司2019年8月20日出具的《房屋分租证明》作为证据，该证明载明：银河公司同意美商华亿公司将承租该司位于天河××××房产分租给第三方，美商华亿公司与第三方签订的租赁合同期限不得超过该司与美商华亿公司签订租赁期限（2012年12月1日至2028年6月30日）。廖海军确认美商华亿公司上述所述。2013年1月20日，廖海军（乙方）与美商华亿公司（甲方）签订《银利茶叶博览中心铺位租赁使用合同》（以下简称《租赁合同》），约定：甲方将坐落于广州市天河区沙太路银利街X号之一（银利茶叶博览中心）1楼编号为D033的物业（以下简称“涉案商铺”）交付给乙方有偿经营使用，涉案商铺面积为20.6平方米，套内面积为10.3平方米；涉案商铺和《广州银行茶叶博览中心》项目及其不动产权人为银河公司，甲方依法受托与乙方就涉案商铺租赁事宜与乙方签订本合同，且甲方保证其真实性与合法性；使用期限为15年，自2013年1月1日至2027年12月31日止；涉案商铺于租赁期内前三年内乙方委托甲方经营管理的租赁使用权收益回报将一次性冲减乙方基于合同约定应付租金的总价，经冲减后乙方实际需支付剩余租金为391542元；双方暂定涉案商铺的交付使用时间为2013年1月1日；因双方就涉案商铺存在委托经营管理关系，故涉案商铺于租赁期限内前5年乙方按涉案商铺现状收铺，乙方委托甲方经营期满后甲方按图纸实际位置将涉案商铺交还给乙方；为便于实现项目统一经营管理，乙方同意自其取得涉案商铺使用权之日起5年内，将涉案商铺委托甲方进行管理和经营，委托期限自2013年1月1日起至2017年12月31日止，具体委托合作方式、双方的权利义务等以双方订立的《银利茶叶博览中心委托经营合同》约定为准；委托经营期内涉案商铺的使用功能、经营业态、铺位间隔布置、经营管理等由甲方负责和承担；委托经营期满，如乙方主张收回涉案商铺自主经营的，应当提前180天书面通知甲方或者与甲方订立新协议继续合作经营；双方可按合同记载地址（甲方的联系地址为广州市天河区沙太路银利街X号之一，乙方的联系地址为广州市萝岗区九龙镇九佛西路888号）或营业执照、身份证件记载的地址或电子邮箱地址相互邮寄送达与本合同有关的通知和文件资料，寄出经过三天即视为送达；本合同附件包括平面图等。《租赁合同》附有《首层平面图》，并标注有涉案商铺的具体位置，廖海军与美商华亿公司在该图上进行签章。同日，廖海军（乙方）与美商华亿公司（甲方）签订《银利茶叶博览中心委托经营合同》（以下简称《委托经营合同》），约定：乙方依据《租赁合同》取得了涉案商铺的经营使用权，使用期限为15年，自2013年1月1日至2027年12月31日为止；乙方自2013年1月1日起将涉案商铺的经营使用权交由甲方管理和使用，甲方利用自身的优势充分发挥涉案商铺的商业价值，保证乙方的合同收益；委托期限为5年，自2013年1月1日至2017年12月31日止；委托期内涉案商铺的使用功能、使用方式、经营业态、涉案商铺的间隔组合、经营管理均由甲方自行决定，乙方不得单方面终止委托，不得要求收回涉案商铺自行经营使用或出租他人；委托期内，乙方不参与甲方的经营管理事务，甲方承诺以合法经营的方式保障乙方能按合同约定的标准取得经营回报；（第五条）委托经营的第一年、第二年和第三年，即自2013年1月1日至2015年12月31日止，乙方一次性收取租赁经营收益回报合计123645元，且乙方同意并确认上述收益回报用以冲减乙方基于合同约定应付的租金总价；委托经营的第四年即自2016年1月1日至2016年12月31日止，乙方按每月5152元的标准收取经营回报；委托经营的第五年即自2017年1月1日至2017年12月31日止，乙方按每月6011元的标准收取经营回报；在委托期内，乙方同意甲方将涉案商铺进行统一的商业经营和管理，除上述第五条的约定外，委托期内涉案商铺的经营收入由甲方享有，经营风险由甲方承担；上述第五条约定的第四、第五年经营回报由乙方按季度进行收取，甲方应当在每个季度的第一个月的20-30日将上述回报收益支付到乙方指定的账户；乙方可在委托经营期满前，提前180天与甲方协商，并书面提出续约的要求，续约成功的由双方另行签订新的委托经营协议；合作期满后双方未能达成续约的，甲方应当于合作期满之日起15日内将涉案商铺的使用权返还乙方，由乙方自行经营使用；如甲方延期支付收益回报的，则甲方应自延期之日始按当月租金以每日百分之三的标准向乙方支付延期付款违约金，若甲方延期支付超过180天的且经乙方书面催告后仍未支付的，则乙方有权解除本合同并收回涉案商铺自主经营等。廖海军分别于2013年1月20日、2013年3月10日向美商华亿公司支付涉案商铺的首期款200000元、余款191542元，美商华亿公司向廖海军出具相应《业务收款收据》，收据上加盖有“广州市美商华亿投资咨询有限公司财务专用章”。在本案中，廖海军持有上述《业务收款收据》原件。美商华亿公司表示无法核实是否收到上述款项，但明确不对上述收据申请鉴定。廖海军提交的落款时间为2018年6月6日的《律师催告函》载明：美商华亿公司未按合同约定向廖海军移交特定物业使用权和足额支付经营回报款已经构成违约等。廖海军另提交EMS邮件底单证明其按广州市天河区沙太路银利街X号之一D3008房的地址向美商华亿公司邮寄上述函件，但邮件被退件，该退件的改退批条上有邮局邮戳。美商华亿公司对上述证据质证称其没有收到上述函件。现廖海军以美商华亿公司延期支付经营回报款且委托经营合同期限届满后未向其交还涉案商铺使用权为由提起本案诉讼。关于美商华亿公司支付经营回报款的情况。美商华亿公司称其2016年年初与廖海军电话沟通，表示因其经营困难所以先支付一半的经营回报款，剩余的经营回报款续延，但无法提供证据予以证明。廖海军表示其从未与美商华亿公司协商过经营回报款的问题，亦没有同意美商华亿公司每月只支付一半的经营回报款，廖海军明确其第二项诉请为要求美商华亿公司按照《经营委托合同》约定的经营回报款的标准（其中自2018年1月起按2017年的经营回报款标准每月6011元的标准）向其支付自2016年1月1日至返还涉案商铺之日止的经营回报款及违约金（违约金以每月欠付的经营回报款为本金，按照每日百分之三的标准，自延期之日起计至清偿之日止）。美商华亿公司提交《2018年1月至7月支付廖海军回报收益款流水》、广州农村商业银行银利分理处出具的《账户交易明细查询清单》等证明其向廖海军支付经营回报款的情况，廖海军亦提交其银行存折证明其收款情况。经质证，廖海军与美商华亿公司确认美商华亿公司支付经营回报款的情况如下表。廖海军与美商华亿公司亦确认下表中除第一笔款项之外其余各笔款项抵作每一季度美商华亿公司应付款项的不足部分。            序号              实际支付时间              实际支付款项（元）                  1              2016年4月20日              2576                  2              2016年5月24日              2576                  3              2016年6月21日              2576                  4              2016年7月27日              2576                  5              2016年8月29日              2576                  6              2016年9月20日              2576                  7              2016年10月26日              2576                  8              2016年11月23日              2576                  9              2017年1月1日              2576                  10              2017年1月20日              2576                  11              2017年3月3日              2576                  12              2017年3月27日              2576                  13              2017年4月27日              2576                  14              2017年6月1日              2576                  15              2017年6月28日              2576                  16              2017年7月28日              2576                  17              2017年8月29日              2576                  18              2017年10月2日              2576                  19              2017年10月29日              2576                  20              2017年11月28日              2576                  21              2018年1月26日              2576                  22              2018年3月27日              2576                  23              2018年5月30日              2576                  24              2018年6月7日              2576                  25              2018年7月4日              2576                  26              2018年10月28日              2576                  27              2019年5月17日              2576                  28              2019年7月18日              2576                  支付总额              72128      关于涉案商铺的交还问题。美商华亿公司称涉案商铺不是独立的商铺，双方签订租赁合同时涉案商铺没有间隔，后银河公司变更了设计图，将涉案商铺作为D1002商铺的一部分，且涉案商铺由美商华亿公司另行出租。为证明上述主张，美商华亿公司另行提供以下证据：1、银利茶叶博览中心4号楼一层平面图，显示涉案商铺的位置另有一面积更大的D1002商铺；2、商铺D1002外观照片；3、美商华亿公司与案外人彭泽楷于2017年11月2日签订的《广州银利茶叶博览中心租赁合同书》，约定美商华亿公司向彭泽楷出租广州市天河区沙太路银利街X号之一银利茶叶博览中心D1002商铺（以下简称“D1002商铺”），租赁期为2017年11月1日至2018年11月30日止等；4、美商华亿公司与案外人彭泽楷于2018年12月1日签订的《广州银利茶叶博览中心租赁合同书》，约定美商华亿公司向彭泽楷出租D1002商铺，租赁期为2018年12月1日至2019年11月30日止等。经质证，廖海军仅确认上述证据3、4的真实性，亦确认签订租赁合同时涉案商铺未间隔，现在涉案商铺仍没有间隔。另在本案中，廖海军及美商华亿公司均确认《委托经营合同》到期后，廖海军及美商华亿公司没有续签《委托经营合同》，且美商华亿公司亦没有向廖海军交还涉案商铺。一审法院于2019年8月5日到涉案商铺进行现场勘察，双方确认涉案商铺的四至及位置以双方在《银利茶叶博览中心4号楼首层平面竣工图》（以下简称《竣工图》）标示的四至及位置一致，即将D1002商铺东南角往西方向间隔3.95米，往东北方向间隔2.6米。廖海军明确其第一项诉请为要求美商华亿公司按《竣工图》标示的位置及四至恢复并向其交还涉案商铺。美商华亿公司亦确认涉案商铺的上述恢复返还不影响其他人的权利，廖海军明确在本案中要求美商华亿公司承担责任，涉案商铺的现承租人彭泽楷明确不参加本案诉讼，自行承担相应的法律责任。一审法院亦于涉案商铺出入口张贴申报权利公告多张告知对涉案商铺（具体位置与四至以《竣工图》标示的为准）主张权利的公民、法人或其它组织向一审法院申报权利。在一审法院指定的申报权利期间，无相关人员向一审法院申报权利。一审法院认为：廖海军与美商华亿公司签订的《租赁合同》、《委托经营合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未超出美商华亿公司自银河公司处承租包括涉案商铺在内的房产的租赁期限，上述合同应为合法有效，双方均应切实履行。《委托经营合同》约定，廖海军在约定期限内将涉案商铺交由美商华亿公司经营，廖海军在该期间不参与涉案商铺的经营，美商华亿公司按每月固定标准向廖海军支付经营回报款。据此，《委托经营合同》实质应为租赁合同。关于廖海军要求美商华亿公司交还涉案商铺的诉请。《委托经营合同》约定，合作期为至2017年12月31日止，合作期满后双方未能达成续约的，美商华亿公司应当于合作期满之日起15日内将涉案商铺的使用权返还廖海军，由廖海军自行经营使用。现《委托经营合同》的期限已届满，廖海军与美商华亿公司均确认双方并未签订新的委托经营协议，廖海军在《委托经营合同》到期后要求美商华亿公司交还涉案商铺具有合同依据，一审法院予以支持。廖海军明确其第一项诉请为要求美商华亿公司按《竣工图》标示的位置及四至恢复并向其返还涉案商铺，美商华亿公司亦确认涉案商铺的位置及四至与《竣工图》标示的一致，并明确上述恢复及返还不影响其他权利人，另经一审法院张贴申报权利公告亦无相关人员就涉案商铺（位置及四至以《竣工图》标示的为准）主张权利，据此一审法院对廖海军上述诉请予以支持。关于廖海军要求美商华亿公司支付收益回报款及违约金的诉请。《委托经营合同》约定2016年1月1日至12月31日的经营回报款为每月5152元，2017年1月1日至12月31日的经营回报款为每月6011元。另，美商华亿公司至今没有向廖海军交还涉案商铺，廖海军要求美商华亿公司自2018年开始按2017年的标准向其支付经营回报款至交还涉案商铺之日止并无不当，一审法院予以支持。美商华亿公司称其与廖海军协商先支付一半的经营回报款，但无法提交证据证明，廖海军对此不予确认，美商华亿公司上述主张证据不足，一审法院不予采纳。根据廖海军与美商华亿公司双方确认的经营回报款支付情况，美商华亿公司应向廖海军支付2016年1月1日至2017年12月31日期间的经营回报款余额61828元（5152元×12个月＋6011元×12个月－72128元），并按每月6011元的标准向廖海军支付自2018年1月1日起至交还涉案商铺之日止的经营回报款。《经营委托合同》约定：美商华亿公司应当在每个季度的第一个月的20-30日将上述回报收益支付到廖海军指定的账户，美商华亿公司延期支付收益回报的，则应自延期之日始按当月租金以每日百分之三的标准向廖海军支付延期付款违约金。美商华亿公司未按《经营委托合同》约定的支付标准按时足额向廖海军支付经营回报款确已构成违约，廖海军诉请美商华亿公司向其支付逾期支付经营回报款的违约金并无不当，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百三十六条规定：租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。《经营委托合同》于2017年12月31日期限届满，廖海军举证其在2018年6月6日向美商华亿公司要求交还涉案商铺，因此在《经营委托合同》期限届满后到2018年6月之前双方就涉案商铺形成不定期租赁关系。在2018年6月6日之后，因廖海军要求美商华亿公司交还涉案商铺，双方的不定期租赁租赁关系解除，在租赁合同关系解除后廖海军仍要求美商华亿公司按《经营委托合同》的约定向其支付逾期支付自2018年7月起的经营回报款的违约金缺乏合同依据，一审法院不予支持。因此，美商华亿公司应向廖海军支付逾期支付2016年1月1日至2018年6月30日期间的经营回报款的违约金。美商华亿公司辩称《委托经营合同》约定的违约金标准过高，在廖海军未举证证明其实际损失的情况下，上述计付标准确有过高之嫌，基于公平原则一审法院对此予以调整为以当月欠付的收益回报款为本金按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮30%的标准计付。故按廖海军与美商华亿公司双方确认的经营回报款支付情况，美商华亿公司应向廖海军支付逾期支付2016年1月1日至2018年6月30日期间的收益回报款的违约金【其中逾期支付2016年1月1日至3月31日的收益回报款的违约金以15456元（5152元×3个月）为本金自2016年1月31日计至2016年4月19日、以12880元（15456元－2576元）为本金自2016年4月20日计至2016年5月23日、以10304元（12880元－2576元）为本金自2016年5月24日计至2016年6月20日、以7728元（10304元－2576元）为本金自2016年6月21日计至2016年7月26日、以5152元（7728元－2576元）为本金自2016年7月27日计至2016年8月28日、以2576元（5152元－2576元）为本金自2016年8月29日计至2016年9月19日；逾期支付2016年4月1日至6月30日的收益回报款的违约金以15456元（5152元×3个月）为本金自2016年5月1日计至2016年10月25日、以12880元（15456元－2576元）为本金自2016年10月26日计至2016年11月22日、以10304元（12880元－2576元）为本金自2016年11月23日计至2016年12月31日、以7728元（10304元－2576元）为本金自2017年1月1日计至2017年1月19日、以5152元（7728元－2576元）为本金自2017年1月20日计至2017年3月2日、以2576元（5152元－2576元）为本金自2017年3月3日计至2017年3月26日；逾期支付2016年7月1日至9月30日的收益回报款的违约金以15456元（5152元×3个月）为本金自2016年7月31日计至2017年4月26日、以12880元（15456元－2576元）为本金自2017年4月27日计至2017年5月31日、以10304元（12880元－2576元）为本金自2017年6月1日计至2017年6月27日、以7728元（10304元－2576元）为本金自2017年6月28日计至2017年7月27日、以5152元（7728元－2576元）为本金自2017年7月28日计至2017年8月28日、以2576元（5152元－2576元）为本金自2017年8月29日计至2017年10月1日；逾期支付2016年10月1日至2016年12月31日的收益回报款的违约金以15456元（5152元×3个月）为本金自2016年10月31日计至2017年10月28日、以12880元（15456元－2576元）为本金自2017年10月29日计至2017年11月27日、以10304元（12880元－2576元）为本金自2017年11月28日计至2018年1月25日、以7728元（10304元－2576元）为本金自2018年1月26日计至2018年3月26日、以5152元（7728元－2576元）为本金自2018年3月27日计至2018年5月29日、以2576元（5152元－2576元）为本金自2018年5月30日计至2018年6月6日；逾期支付2017年1月1日至2017年3月31日的收益回报款的违约金以18033元（6011元×3个月）为本金自2017年1月31日计至2018年7月3日、以15457元（18033元－2576元）为本金自2018年7月4日计至2018年10月27日、以12881元（15457元－2576元）为本金自2018年10月28日计至2019年5月16日、以10305元（12881元－2576元）为本金自2019年5月17日计至2019年7月17日、以7729元（10305元－2576元）为本金自2019年7月18日计至付清之日止；逾期支付2017年4月1日至2018年6月30日的收益回报款的违约金以每季度的收益回报款18033元（6011元×3个月）为本金自每个季度第一个月的30日的次日起计至付清之日止；上述违约金均按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮30%的标准计算，基于公平原则，违约金总额以本金为限】。对于廖海军超出上述金额的诉请，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、美商华亿公司于本判决发生法律效力之日起三十日内，按照《银利茶叶博览中心4号楼首层平面竣工图》标示的四至及位置向廖海军返还广州市天河区沙太路银利街X号之一（银利茶叶博览中心）1楼编号为D033的商铺；二、美商华亿公司于本判决发生法律效力之日起三十日内，向廖海军支付上述商铺2016年1月1日至2017年12月31日期间的经营回报款61828元；三、美商华亿公司于本判决发生法律效力之日起三十日内，按每月6011元的标准向廖海军支付自2018年1月1日至返还上述商铺之日止的经营回报款；四、美商华亿公司于本判决发生法律效力之日起三十日内，向廖海军支付逾期支付上述商铺2016年1月1日至2018年6月30日期间的收益回报款的违约金（其中逾期支付2016年1月1日至3月31日的收益回报款的违约金以15456元为本金自2016年1月31日计至2016年4月19日、以12880元为本金自2016年4月20日计至2016年5月23日、以10304元为本金自2016年5月24日计至2016年6月20日、以7728元为本金自2016年6月21日计至2016年7月26日、以5152元为本金自2016年7月27日计至2016年8月28日、以2576元为本金自2016年8月29日计至2016年9月19日；逾期支付2016年4月1日至6月30日的收益回报款的违约金以15456元为本金自2016年5月1日计至2016年10月25日、以12880元为本金自2016年10月26日计至2016年11月22日、以10304元为本金自2016年11月23日计至2016年12月31日、以7728元为本金自2017年1月1日计至2017年1月19日、以5152元为本金自2017年1月20日计至2017年3月2日、以2576元为本金自2017年3月3日计至2017年3月26日；逾期支付2016年7月1日至9月30日的收益回报款的违约金以15456元为本金自2016年7月31日计至2017年4月26日、以12880元为本金自2017年4月27日计至2017年5月31日、以10304元为本金自2017年6月1日计至2017年6月27日、以7728元为本金自2017年6月28日计至2017年7月27日、以5152元为本金自2017年7月28日计至2017年8月28日、以2576元为本金自2017年8月29日计至2017年10月1日；逾期支付2016年10月1日至2016年12月31日的收益回报款的违约金以15456元为本金自2016年10月31日计至2017年10月28日、以12880元为本金自2017年10月29日计至2017年11月27日、以10304元为本金自2017年11月28日计至2018年1月25日、以7728元为本金自2018年1月26日计至2018年3月26日、以5152元为本金自2018年3月27日计至2018年5月29日、以2576元为本金自2018年5月30日计至2018年6月6日；逾期支付2017年1月1日至2017年3月31日的收益回报款的违约金以18033元为本金自2017年1月31日计至2018年7月3日、以15457元为本金自2018年7月4日计至2018年10月27日、以12881元为本金自2018年10月28日计至2019年5月16日、以10305元为本金自2019年5月17日计至2019年7月17日、以7729元为本金自2019年7月18日计至付清之日止；逾期支付2017年4月1日至2018年6月30日的收益回报款的违约金以每季度的收益回报款18033元为本金自每个季度第一个月的30日的次日起计至付清之日止；上述违约金均按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮30%的标准计算，违约金总额以本金为限）；五、驳回廖海军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14666元，由廖海军负担520元，美商华亿公司负担14146元。经二审审查，廖海军于2018年9月12日向一审法院提交的《变更诉讼请求申请书》中，表示将第二项诉请变更为：被告向原告足额支付经营回报款（2016年度至2017年度的经营回报款按照合同约定金额，共66978元；2018年度因被告逾期交付商铺造成原告的经济损失参照2017年度经营回报款金额支付，暂计算至起诉之日2018年6月13日，共36066元，抵扣被告2018年已支付的12880元后，共23186元）……廖海军在一审法院2019年8月23日的庭询笔录中明确其诉请为要求美商华亿公司按照《经营委托合同》约定的经营回报款的标准（其中自2018年1月起按2017年的经营回报款标准每月6011元的标准）向其支付自2016年1月1日至返还涉案商铺之日止的经营回报款。一审法院查明其他事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院认为：本案二审双方当事人的争议焦点在于：2018年1月1日至交还涉案商铺期间的经营回报款或经济损失应当以什么标准计算。首先，合同的性质应以合同约定的主要权利义务内容作为核心判断标准。廖海军与美商华亿公司在《委托经营合同》中，约定，廖海军在约定期限内将涉案商铺交由美商华亿公司经营，廖海军不参与涉案商铺的经营，而是收取美商华亿公司按月支付的固定数额的经营回报款，双方实际交付的是涉案商铺的使用权，故《委托经营合同》的合同性质应为租赁合同，廖海军收取的固定数额的经营回报款实质为涉案商铺的租金。一审法院对合同性质认定正确，本院予以确认。其次，《中华人民共和国合同法》第二百三十六条规定：租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。廖海军与美商华亿公司签订的《委托经营合同》于2017年12月31日期限届满，期满后双方未续签合同，但美商华亿公司继续使用涉案商铺，廖海军在2018年6月6日前未提出异议，故双方在2018年1月1日至2018年6月6日期间构成不定期租赁关系，原《委托经营合同》继续有效，双方可以随时解除合同。自2018年6月7日，基于廖海军提出交还涉案商铺，双方之间的不定期租赁合同关系解除。再次，廖海军在一审法院庭询笔录中明确其诉请为要求美商华亿公司按照《经营委托合同》约定的经营回报款的标准（其中自2018年1月起按2017年的经营回报款标准每月6011元的标准）向其支付自2016年1月1日至返还涉案商铺之日止的经营回报款。2018年1月1日至2018年6月6日期间，由于原《委托经营合同》继续有效，故经营回报款（实质为租金）按照《委托经营合同》约定的2017年每月6011元的标准计算合理，一审法院认定正确，本院予以确认。对于2018年6月7日之后的经营回报款，按照廖海军2018年9月12日提交的《变更诉讼请求申请书》中确认表述为“2018年因被告逾期交付商铺造成原告的经济损失参照2017年度经营回报款金额支付”，其部分诉请实际应为经济损失。由于美商华亿公司在租赁合同关系解除后未及时退还房屋，由此给廖海军造成的经济损失应由美商华亿公司承担。美商华亿公司主张按照其经营涉案商铺的实际收入计算经济损失，显然是将其经营风险转嫁给廖海军承担，缺乏依据，本院不予支持。一审法院参照双方合同期满前的租金标准计算美商华亿公司占用房屋期间的房屋使用费损失符合公平原则，本院予以确认。一审法院将该部分经济损失表述为“经营回报款”，存在表述上的瑕疵，但未超出廖海军的诉讼诉请，且该瑕疵对于双方的权利义务未产生实质影响，处理结果并无不当，故本院予以确认。综上所述，美商华亿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2358元，由广州市美商华亿投资咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  白小云审判员  赵云川审判员  刘 卉二Ｏ二Ｏ年二月十三日书记员  黄咏欣沙宇航