四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15815号 上诉人（原审被告、反诉原告）：西藏老马广告有限公司,住所地：拉萨经济技术开发区阳光新城别墅B区4栋。 法定代表人：卢义萍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：魏冬冬，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都见山映画文化传播有限公司,住所地：四川省成都市武侯区小天北街18号1层14号。 法定代表人：刘丽君，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：曹绮，四川旌启扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李勇，四川旌启扬律师事务所律师。 上诉人西藏老马广告有限公司（以下简称老马广告公司）因与被上诉人成都见山映画文化传播有限公司（以下简称见山映画公司）承揽合同纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初20215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 老马广告公司上诉请求：1.依法撤销四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初20215号民事判决书，依法改判驳回见山映画公司的全部诉讼请求；2.依法改判见山映画公司向老马广告公司赔偿经济损失40万元；3.本案一、二审诉讼费由见山映画公司承担。事实和理由：一、老马广告公司为虫草参芪膏拍摄三支广告。第一份合同为三普药业有限公司（以下简称三普药业）与见山映画公司签订的分别是鹦鹉片和涮涮瓶。因老马广告公司对这两只广告均不满意，老马广告公司提出解除合同，即与见山映画公司签订第二份合同，即本案案涉合同。依据一审判决老马广告公司应向见山映画公司支付53万元的违约金，但老马广告公司在履行合同过程中并不存在违约行为，也不存在不支付尾款的恶意，故不应支付违约金，一审法院认定事实错误。二、根据《影视广告制作合同》第五章第2条约定，一审法院认定见山映画公司6月25日提交的三个版本样片通过老马广告公司的验收的理由为老马广告公司未提交其于2018年6月25日收到样本片后的15个工作日内向见山映画公司发出书面修改意见。而根据15个工作日计算，视为验收通过时间为7月16日，而非一审依法认定的6月25日。根据《影视广告制作合同》第六章第2条第2款约定，一审法院错误的将6月25日提交的样片认定为“最终确认版样片”，混淆了“送审样片”、“最终确认版样片”，同时也混淆了“验收时间”、“视为验收通过时间”，导致见山映画公司6月25日第一次提交的5秒样片被认定为“最终确认版样片”，明显不符合常识，存在错误。三、老马广告公司于6月25日对15秒样片提出的修改建议并未超出双方确定的拍摄方案。因见山映画公司在拍摄阶段未进行充分的准备，导致后期制作缺失制作素材，责任应由见山映画公司承担。一审法院认定老马广告公司于6月25日对15秒样片修改建议超出拍摄方案，存在明显错误。四、根据《中华人民共和国合同法》第94条、第268条的规定，一审法院片面的将老马广告公司的任意解除权限定在“基于不可抗力而不能实现合同目的”和“要么对方违约”，错误的认为老马广告公司不享有任意解除权，违背承揽合同中定制人享有任意解除权的立法本意。此外，老马广告公司曾与见山映画公司协商，要求见山映画公司提交已完成无水印的工作成果，以便另行委托第三方进行制作修改，但见山映画公司拒不提交工作成果，违反了承揽人应向定制人交付工作成果的法律规定，其应返还老马广告公司已支付的价款。因见山映画公司无法提交合格样片，同时又拒绝交付拍摄素材，导致老马广告公司重新委托其他公司拍摄制作广告视频，因此遭受的40万元的损失应由见山映画公司承担赔偿责任。 见山映画公司辩称，一、针对老马广告公司陈述的背景，双方合作的不止两个合同，在与三普药业合作之前，见山映画公司还接受老马广告公司委托拍摄了“马上就到”的广告片，该合同已履行完毕。双方之间已形成既有的交易习惯和合作模式，“马上就到”的广告片完成之后，由于老马广告公司的营销策略的变化及其产品的特殊性，需迎合市场并符合法律政策的规定，导致“马上就到”的广告片并未投入市场使用。继而老马广告公司又委托见山映画公司拍摄鹦鹉片、涮涮瓶片，直到本案案涉的品质片。二、广告样片的形成分为两个过程，第一是拍摄，第二是制作。案涉广告片的拍摄过程均按照合同约定及双方共同确认的脚本进行拍摄。拍摄过程中均有老马广告公司的项目跟拍负责人王晓阳全程跟拍。因广告片子是灵活的，它可能在拍摄过程中有各种变化，而最终提交的样片是在王晓阳、张婕全程跟拍的意见中不断修改完成的。6月16日见山映画公司提交第一版样片后，老马广告公司多次提出修改意见，见山映画公司也根据意见进行了修改。三、广告的制作也如前述多次修改而形成。老马广告公司针对样片提出的修改意见，仅仅能够针对制作过程提出，6月25日的修改意见是一个颠覆性的意见，需要对整个广告样片重新拍摄才能够完成。根据《影视广告制作合同》第2章第3条的规定，老马广告公司提出相应意见是增拍镜头，需重新进行核价并制定拍摄进度选取场景。通过双方的沟通记录，老马广告公司与见山映画公司就增拍镜头进行磋商，而未再对6月25日提交的样片提出修改性意见。根据《影视广告制作合同》第5章第2条的规定，见山映画公司提交的样片已视为通过验收。四、关于法律适用问题，老马广告公司未按照合同约定支付尾款的行为已构成违约，其不享有合同解除权。即便是其享有任意解除权，根据《中华人民共和国合同法》规定，如给见山映画公司在成损失的，也应承担相应的赔偿责任。五、关于违约金问题，根据合同约定，如老马广告公司违约应支付每日500元的违约金，而一审法院判决按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，见山映画公司虽持有异议，但为了定纷止争，并未提起上诉。 见山映画公司向一审法院起诉请求：1.老马广告公司向见山映画公司支付合同尾款12.2万元；2.老马广告公司向见山映画公司支付违约金1.05万元（违约金应按500元/日的标准计算，自2018年7月17日起至实际清偿之日，暂计至具状日为1.05万元）；3.本案诉讼费用、保全费由老马广告公司承担。 老马广告公司向一审法院反诉请求：1.确认双方签订的广告合同已解除；2.见山映画公司退还老马广告公司已经支付的18.3万元；3.见山映画公司赔偿老马广告公司经济损失40万元；4.反诉诉讼费用由见山映画公司承担。 一审法院认定事实：2018年5月21日，老马广告公司（委托方、甲方）与见山映画公司（受托方、乙方）签订编号为20180529的广告合同。广告合同第1章“项目内容”约定：影片名称：虫草参芪膏；影片形式：实拍＋后期制作；影片分辨率：1920*1080；影片格式：MP4；影片制作时长：30s；15s；5s；影片载体：DVD5张，数据光盘5张。第2章“甲方权利与义务”约定：甲方有权指定专人（王晓阳）作为本影片的监制，全程跟踪并对接制作过程，有权提出建议与意见，以确保影片质量。如甲方需对最终确认方案作出修改，应对乙方作出书面特别说明，适当调整相应期限，并承担由此所引起的一切额外耗费。甲方对乙方每一次提交的送审样片应及时、明确地提供修改意见，甲方应在确认收到乙方每次提交送审样片后5个工作日内提出修改意见并反馈，如因甲方修改意见提供不及时、不明确，致使乙方最终成品交付期限拖延，甲方须承担因迟延所导致的责任。甲方对送审样片有保密责任，在未通过验收制作为成品前，不得将样片对外宣传及投放使用。甲方有权利对影片的主题、技法及艺术效果作出最终审核。第3章“乙方权利与义务”约定：乙方应按照甲方确认的制作方案进行制作，详见制作文案，负责广告创意和文案，提供制作该广告所需的演员或人物肖像、姓名、字体和文字资料、图片、影像、制作软件及其他广告素材。如甲方在拍摄时间后对最终确认方案作出修改，乙方有权延长交付期限，并要求甲方支付所引起的相关额外费用。乙方有权利收取本合同规定的费用。乙方有责任按照双方确认的时间计划表推进每个阶段工作（详见附件）。第4章“制作周期”约定：乙方在收到预付款后15天内完成样片制作，详见附件《虫草参芪膏（品质篇）TVC时间表》。第5章“修改与验收”约定：乙方提交的送审样片水印应出现在影片中不影响验审观看的位置。甲方确认收到乙方提交的送审样片后5个工作日内，须通过指定电子邮箱向乙方提出书面修改意见。若甲方确认收到乙方提交送审样片后15个工作日仍未收到甲方修改意见，则视为影片已通过验收审核，乙方有权要求甲方支付余款。甲方对样片的修改意见应内部商讨确认后统一告知乙方，修改内容依照确认的制作方案为依据，乙方应积极配合修改达到脚本描述艺术效果。第6章“合同金额及支付方式”约定：甲方向乙方支付合同总金额为人民币30.5万元，该制作费用包含了乙方完成广告片制作的一切费用，包括但不限于广告文案设计费、乙方工作人员报酬、服装道具、拍摄及成品剪辑制作费、载体制作费及相应税费等。除本合同另有约定外，甲方无需向乙方支付其他任何费用。支付方式：（1）在合同签订后三个工作日内，甲方向乙方支付制作费总金额60%，即人民币18.3万元。乙方收到款项后启动脚本创作、拍摄并完成样片制作与修改。（2）送审样片经乙方修改并最终通过甲方的验收审核，乙方向甲方提交最终确认版送审样片（送审样片画质、时长、效果等应与成品相同）后三个工作日内，甲方向乙方支付合同金额40%，即人民币12.2万元，乙方收到款项后二个工作日内向甲方提交无水印成品。第9章“合同的生效、变更和终止”约定：任何一方因对方违约欲提前终止本合同，应在知道或应当知道对方违约行为之时，以书面方式（包括但不限于快递、电子邮箱、微信等）通知对方，受通知方自收到解约通知之日起15日内予以书面答复，如未在上述期限内予以答复，视为接受通知方的解约通知。如甲方不按本合同相关约定付款，逾期超过任何一期款项30天的，或乙方未按合同约定期限提交每阶段工作成果的，逾期10日以上的，相对方有权单方面解除本合同，并要求违约方赔偿相应损失。第10章“违约责任”约定：若甲方违反本合同有关付款的约定，延迟支付相关款项，或乙方未按合同约定期限提交每个阶段工作成果的，应按照500元/日向对方支付违约金至违约行为终止之日。因乙方延迟向甲方提供发票导致甲方迟延付款的情况除外。 广告合同载明的老马广告公司的联系人为王晓阳，见山映画公司的联系人为陈新。 作为广告合同附件的制作进度表对制作广告的时间进度和工作内容进行了约定。 2018年6月13日，老马广告公司的王晓阳在确定的拍摄脚本上注明“确定按此拍摄”；同日，王晓阳在《项目启动确认单》上签名，确认虫草参芪膏广告已于当日启动拍摄制作工作。 在广告的拍摄和后期制作过程中，双方通过建立的工作群进行沟通交流。 6月14日18:39分，见山映画工作人员胡晓在聊天中表示“阳哥（即老马广告公司广告合同联系人王晓阳）捷哥（即老马广告公司广告片拍摄的负责人张捷），今天我们和导演已经把初剪剪出来的。明天我们安排音效公司选乐，大概在6月16日，acopy就会出来。”“这是我们最终的文案，请再确认一下。ok的话，我们就安排殷瑜配音了。”王晓阳随即回复“文案没问题，请老师配的时候一定要注意节奏，避免太平，第二是不要刻意模仿或者压低声线。” 6月16日9:26分，陈新在聊天群中告知王晓阳、张捷，第一版样片已经发送到了邮箱；张捷回复称“好，看了尽快回复”。当天中午，胡晓通过电子邮箱将虫草参芪膏TVC三段音乐发送给了王晓阳和张捷。 6月19日21:04分，见山映画工作人员胡晓在聊天中表示“捷哥阳哥，30s-b-copy已发送至你们的邮箱，请注意查收。”王晓阳当即回复“好的”。 6月20日18:18分，王晓阳在聊天群里面上传了“15秒镜头建议”，并表示“以这版为准”。 6月24日18:27分，胡晓在聊天中表示“捷哥阳哥，15s片子发到你们的邮箱了，请注意查收。”王晓阳、张捷随即回复“好”。 6月25日15:26分，胡晓在聊天中表示“捷哥阳哥，片子发到你们的邮箱了，请注意查收。”王晓阳、张捷当即回复“好”。18:28分，胡晓在聊天中再次表示“捷哥阳哥，5s的片子发到你们的邮箱了，请注意查收。”18:56分，张捷在聊天群中上传了“15秒镜头建议（180625）”；随后王晓阳在聊天群中告诉陈新“你们先看下修改意见，然后我们通个电话或者音频”。陈新回复“看到了”。 6月26日13:00分，陈新在聊天群中表示“各位，昨天我方收到你们的‘15秒修改意见0625版’并做了沟通。由于我们拍摄前向贵方确认分镜脚本，片场全程确认拍摄镜头，并在ACOPY交付后并未提出无此问题。现后期修改阶段，贵方提出需要新增补镜头，会导致影响整个项目安排、经费等问题。意见中的新增镜头问题，我方建议贵方取消此意见，在现有镜头中调整，尽可能完成修改诉求。若最终确认需要补拍，我方需要核算补拍成本与计划补拍周期。”王晓阳在聊天中向陈新回复“你们先核个价出来吧”。 7月3日15:49分，胡晓在聊天中表示“阳哥，我们这边刚刚看了一下你发给我们的资料。我们争取在下班之前，通过你发给我们的资料，剪一版出来。麻烦拿给老总确定一下，确定以后我们就马上安排拍摄。”王晓阳回复“好的”。16:30分，胡晓表示“捷哥阳哥，镜头替换版-15秒已发送至你们的邮箱，请注意查收。”17:13分，胡晓表示“阳哥，片子可能要晚点。我争取让他们今天之内调好发给你们。” 7月4日00:22分，胡晓在聊天中表示“捷哥阳哥，不好意思弄得比较晚。镜头替换版-15秒第二版已发送至你们的邮箱，请注意查收。”19:39分，王晓阳在聊天中回复陈新“片子看了，镜头没说啥，明天我们再沟通下拍摄细节，以及还有调整的内容。”双方在聊天中确定于7月5日面谈。 7月6日，双方在聊天中就补拍镜头的拍摄时间进行了沟通，张捷、王晓阳对陈新在聊天中提到的7月13日补拍镜头表示时间太晚了。17:37分，胡晓在聊天中告诉张捷、王晓阳“[虫草参芪膏品质篇（补拍）]制作进度表已经发送至两位的邮箱，具体的时间安排问题，稍后捷哥方便的时候，我们做电话沟通。”王晓阳回复“好”。 7月9日，胡晓在聊天中告诉张捷、王晓阳“捷哥阳哥，我们按照上次咱们开会说的方向找了几个试音，选出来2个比较好的，你们听听。”张捷、王晓阳回复“好”。 7月16日，陈新在聊天中告诉张捷、王晓阳“我方关于捷哥提出终止合同的回复函件，已通过邮件发送到你们的邮箱。” 2018年7月16日，见山映画公司向老马广告公司发出《关于“虫草参芪膏”广告制作合同履行事宜的联络函》（以下简称联络函）。见山映画公司在联络函中表示，见山映画公司按照老马广告公司确认的脚本完成了《品质篇》的拍摄和制作并于2018年6月25日提交了套剪版本。2018年6月25日晚，张捷提出要额外补拍镜头，由于额外补拍镜头不属于合同范围，2018年7月5日，积极与老马广告公司协商安排补拍事宜。张捷于2018年7月10日突然告知，因制作的影片无法满足要求，故拒绝支付尾款，要求终止协议并退还协议金额20%的款项。见山映画公司在联络函中要求老马广告公司尽快按照广告合同的约定支付尾款12.2万元。 2018年7月20日，老马广告公司向见山映画公司发出《关于解除合同的函》，老马广告公司在该函中表示由于见山映画公司一直无法提交合格影片，给其造成了严重损失，因此要求解除双方签订的广告合同并要求见山映画公司在收到函件后三个工作日内退还已付款。7月24日，该函件送达见山映画公司。 2018年7月26日，见山映画公司向老马广告公司发出《关于“虫草参芪膏”广告制作合同的催款函》（以下简称催款函）。见山映画公司在催款函中要求老马广告公司在收到该函后三日内按照广告合同的约定支付尾款12.2万元并按500元/日支付违约金。 一审法院另查明，老马广告公司与北京大手影视文化有限公司签订《影视制作合同》，约定老马广告公司委托北京大手影视文化有限公司创作虫草参芪膏电视广告片一支，费用总额为40万元。后北京大手影视文化有限公司创作了广告片，老马广告公司将该广告片在电视台进行了投放。2018年8月3日和30日，老马广告公司分别向北京大手影视文化有限公司支付了32万元和8万元。 一审法院认为，广告合同系双方当事人在平等、自愿协商基础上所形成的真实意思表示，合同的内容清楚、条款明确，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方均具有约束力，双方均应按照合同的约定履行义务。一审法院结合本案案情和双方当事人的诉辩意见，就本案相关问题评述如下： 首先，关于本案法律关系的认定问题。从广告合同的约定来看，老马广告公司委托见山映画公司制作“虫草参芪膏TVC”影片，见山映画公司将按照老马广告公司确认的制作方案进行制作，并提供制作广告所需的素材；待见山映画公司在制作完成后将成果即广告样片交由老马广告公司，由老马广告公司按照约定向见山映画公司支付制作费用。即双方在广告合同约定的内容上符合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”之规定，双方签订的广告合同应属于承揽合同性质。因此，双方当事人通过签订广告合同，建立了承揽性质的法律关系，即本案案由应为承揽合同纠纷。 关于广告样片的交付及验收问题。在履行广告合同的过程中，双方通过在创建的聊天群即时交流的方式确定合同履行中的具体细节问题。从双方聊天沟通的内容来看，6月14日，王晓阳对见山映画公司提出文案予以了确认；6月16日，见山映画公司交付了第一版样片并发送了虫草参芪膏TVC三段音乐；6月19日，见山映画将30秒的样片发送至了对方邮箱；6月20日，王晓阳就15秒的广告样片提出了书面修改意见，6月24日，见山映画公司将修改后的15秒广告样片发送至了对方；6月25日，见山映画公司将5秒的样片发送至了对方邮箱。在6月25日，老马广告公司就15秒广告样片再次提出书面修改意见，见山映画公司认为该修改意见未包含在文案确定的拍摄内容里面，也超出了广告合同的约定范围，属于新增的拍摄镜头；双方并就新增镜头的拍摄进行了沟通磋商并达成了初步意见。亦即老马广告公司在收到见山映画公司针对老马广告公司于6月25日提出的修改意见的反馈意见后，也认可见山映画公司提出的修改意见系新增补拍镜头的认定；但双方后来并未就新增镜头的拍摄达成最终的一致意见。因此，从双方的聊天记录来看，一审法院认为，见山映画公司提交样片的时间为：6月19日提交30秒广告样片，24日提交修改过后的15秒广告样片，25日提交5秒广告样片。虽然在2018年7月16日见山映画公司发出《联络函》时将样片作为附件发送给了老马广告公司，但该次发送样片的行为并不是见山映画公司履行广告合同中约定的交付义务，见山映画公司发出《联络函》的目的在于催收尾款，发送样片以促使老马广告公司能够及时支付合同尾款。此其一。 其二，根据上文分析，既然老马广告公司也认可了见山映画公司关于6月25日的修改意见系补拍镜头的主张，即其于6月25日提出的针对15秒广告样片的意见并不是所谓的修改意见，而是提出了超越原广告合同约定范围的要求。则老马广告公司在6月25日收到三段不同时长的广告样片过后，应当根据广告合同的约定对样片进行提出修改意见验收；但其后并未再提出任何意见。根据广告合同第5章“甲方（老马广告公司）确认收到乙方（见山映画公司）提交的送审样片后5个工作日内，须通过指定电子邮箱向乙方提出书面修改意见”之约定，老马广告公司应当在6月25日收到样片后的5个工作日内提出书面的修改意见；同时根据该章“若甲方确认收到乙方提交送审样片后15个工作日仍未收到甲方修改意见，则视为影片已通过验收审核”之约定，老马广告公司在认可了其于6月25日提出的修改意见系补拍镜头后，在本案中并未提交其于2018年6月25日收到样片后的15个工作日内向见山映画公司发出了书面的修改意见。因此，一审法院认为，见山映画公司于2018年6月25日提交的样片已通过了验收审核。 第三，广告合同第6章约定，见山映画公司提交的送审样片在画质、时长、效果等应与成品相同。老马广告公司认为，由于样片在画质、时长、效果方面均无法满足其要求，不能通过验收审核。一审法院认为，根据《合同法》第二百五十二条“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款”之规定，老马广告公司作为定作人，其应当进一步举证证明由见山映画公司承接的广告样片应当达到的具体画面质感和效果，但其在法庭审理中并不能进行具体说明；且见山映画公司提交的样片在时长上符合广告合同的约定。此外，老马广告公司在法庭审理中陈述，在签订合同之前，见山映画公司向其展示了由该公司制作的关于茶叶竹叶青的广告，老马广告公司认为案涉的广告应该达到竹叶青广告的制作效果。一审法院认为，案涉广告在于描述“虫草参芪膏”对人体健康方面的积极作用，虫草参芪膏与竹叶青属于不同的消费品、消费者基于不同的需要才会购买且对人体的功能作用不同；老马广告公司将竹叶青广告的效果用于案涉广告的参照无可比性且其在法庭审理中并不能说明其对见山映画公司提交的样片在画质、效果方面的具体要求。因此，对老马广告公司提出的样片不能满足其要求，未能通过验收审核的答辩意见，一审法院不予采纳。 关于见山映画公司的诉讼请求问题。根据上文分析，由于老马广告公司未能在广告合同约定的期限内提出修改意见，则视为样片通过验收审核。根据广告合同的约定，见山映画公司有权要求老马广告公司向其支付尾款12.2万元。因此，对见山映画公司提出的要求老马广告公司支付尾款12.2万元的诉讼请求，一审法院予以支持。此其一。 其二，根据上文分析，见山映画公司提交送审样片的时间为2018年6月25日。根据广告合同的约定，老马广告公司应当在收到最终确认版的送审样片三个工作日内支付尾款，即在2018年6月28日之前支付尾款；广告合同约定，如老马广告公司延迟支付款项的，应当按照500元/日的标准支付违约金。因此，见山映画公司有权向老马广告公司主张迟延付款的违约金。一审法院认为，违约金主要适用于弥补因违约方的违约行为给守约方所造成的损失，在见山映画公司未提交因老马广告公司的迟延付款行为对其造成具体损失额度的情况下，一审法院综合考量广告合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则对见山映画公司主张的违约金予以调减，以银行同期贷款利率标准认定。因此，老马广告公司应当从2018年6月29日起以12.2万元为基数，按照银行同期贷款利率标准向见山映画公司支付违约金；对见山映画公司主张的超过该部分的违约金，一审法院不予支持。 关于老马广告公司的反诉请求问题。首先是广告合同解除权问题。2018年7月20日，老马广告公司向见山映画公司发出《关于解除合同的函》，要求解除广告合同，7月24日，该函件送达见山映画公司。老马广告公司认为，根据《合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同”的规定，其作为承揽合同关系中的定作人，有权随时解除合同，因此，其要求一审法院确认广告合同已经解除。一审法院认为，根据《四川省高级人民法院关于审理合同解除纠纷案件若干问题的指导意见》第7条“人民法院审查判断通知解除是否发生合同解除的法律效力或者审查判断合同是否应当解除，应当审查通知解除方或请求解除方是否享有合同解除权”以及第8条“当事人依据合同法第九十六条的规定向对方发送通知要求解除合同，必须具备合同法第九十三条第二款或者第九十四条规定的条件，即通知解除方必须享有合同解除权，才能发生通知解除合同的法律效力”之规定，考察合同是否解除，应当考察提出解除合同的一方是否享有解除权。《合同法》第九十四条明确规定了当事人解除合同的条件，即要么系基于不可抗力而不能实现合同目的，要么系对方违约。就本案来看，老马广告公司认为见山映画公司存在交付的样片不符合合同约定要求的违约行为，再基于《合同法》第二百六十八条的规定，其享有合同解除权。一审法院认为，虽然《合同法》第二百六十八条规定了定作人的任意解除权，但是该条同时也规定“造成承揽人损失的，应当赔偿损失”；且《合同法》第九十四条作为该法总则中的条文，对分则中所涉及的合同当事人在行使权利与履行义务时同样适用。即作为定作人的老马广告公司行使解除权亦应受到《合同法》第九十四条的约束，从上文分析来看，本案中不存在不可抗力的情形，见山映画公司在履行合同过程中也无明显违约行为。因此，一审法院认为，老马广告公司在本案中并不享有合同解除权，对其提出的要求确认合同已经解除的诉讼请求，一审法院不予支持。由于老马广告公司存在迟延支付款项的行为，其亦不享有合同解除权，因此，其提出的其他反诉请求无事实及法律依据，一审法院亦不予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、老马广告公司于判决生效之日起十日内支付见山映画公司支付合同尾款122000元并支付违约金（违约金的计算方式为：以122000元为本金，自2018年6月29日起至本金偿清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计付）；二、驳回见山映画公司的其他诉讼请求；三、驳回老马广告公司的诉讼请求。本案一审本诉案件受理费1475元，由见山映画公司负担100元，由老马广告公司负担1375元；反诉案件受理费4815元，由老马广告公司负担。 本院二审期间，各方未提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 二审另查明，双方均认可王晓阳在全程跟拍。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.见山映画公司要求老马广告公司支付合同余款的条件是否成就；2.是否应判决确认案涉广告合同已解除；3.见山映画公司是否应赔偿老马广告公司经济损失40万元。本院综合评述如下： 一、见山映画公司要求老马广告公司支付合同余款的条件是否成就。老马广告公司认为2018年6月25日的6个审核意见中只有一个超出合同范围，其他意见均属于合同范围，而见山映画公司并未完全按照脚本拍摄，也未对属于合同范围内的部分进行修改，故未通过老马广告公司的验收审核，支付尾款的条件不成就。本院认为，案涉广告合同约定“甲方有权指定专人（王晓阳）作为本影片的监制，全程跟踪并对接制作过程，有权提出建议与意见，以确保影片质量”。且双方均认可王晓阳在全程跟拍，据双方微信聊天记录显示，见山映画公司是根据王晓阳所确认的方案来拍摄广告，故王晓阳所确认的方案应视为案涉广告合同所约定的最终确认方案。后老马广告公司又提出修改意见，根据案涉广告合同约定“如甲方需对最终确认方案作出修改，应对乙方作出书面特别说明，适当调整相应期限，并承担由此所引起的一切额外耗费”，老马广告公司应承担见山映画公司按其修改意见调整而引起的额外费用，而根据微信聊天记录见山映画公司积极配合老马广告公司筹备补拍的情况下，老马广告公司于2018年7月10日要求解除合同并拒绝支付尾款而另委托案外人拍摄广告的行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”，属于老马广告公司为自己的利益不正当地阻止合同尾款支付条件成就，故应视为合同尾款支付条件已成就。 二、是否应判决确认案涉合同已解除。老马广告公司认为案涉合同已于2018年7月10日解除。根据一审查明的事实，2018年7月16日见山映画公司向老马广告公司发出的《关于“虫草参芪膏”广告制作合同履行事宜的联络函》载明“张捷于2018年7月10日突然告知，因制作的影片无法满足要求，故拒绝支付尾款，要求终止协议并退还协议金额20%的款项”，而本院在上文已论述，王晓阳所确认的方案为案涉广告合同所约定的最终确认方案，见山映画公司根据王晓阳所确认的方案拍摄了广告片，故老马广告公司所称“因制作的影片无法满足要求”从而解除合同的理由不成立，故本院对老马广告公司关于要求判决确认案涉合同已解除的主张不予支持。 三、见山映画公司是否应赔偿老马广告公司经济损失40万元。由于案涉合同并未在2018年7月10日解除，故老马广告公司另委托案外人拍摄广告的行为构成违约，老马广告公司要求见山映画公司支付老马广告公司另委托案外人拍摄广告所支付的40万元，无事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，老马广告公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10850元，由西藏老马广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 嫘 审 判 员  叶云婧 审 判 员  傅科文 二〇二〇年二月十二日 法官助理  何晓梅 书 记 员  段 妙