四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终14760号 上诉人（原审原告）：乐山市欧威建材有限公司成都分公司，住所地：成都市武侯区人民南路三段24号。 负责人：李华康，经理。 委托诉讼代理人：李长珍，四川迪泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省中普建设有限公司，住所地：成都市人南三段林荫街19号。 法定代表人：胡宗理，总经理。 委托诉讼代理人：杜静，四川昊通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓启，四川昊通律师事务所律师。 上诉人乐山市欧威建材有限公司成都分公司（以下简称欧威成都分公司）因与被上诉人四川省中普建设有限公司（以下简称中普公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2018）川0116民初592号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 欧威成都分公司上诉请求：1.撤销成都市双流区人民法院（2018）川0116民初592号民事判决，改判支持欧威成都分公司的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由中普公司承担。事实与理由：一、一审判决的逻辑自相矛盾，导致判决结果违背事实和证据规则。一审在认定双方签订的《建筑工程施工分包合同》有效及《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算单》应作为案涉工程的结算依据后，又作出解释和认定，认为有以下不合理之处：一是施工有偷工减料的嫌疑，且不能解释超工程竣工图的施工范围；二是重复计算计时用工，违反合同约定；三是对中普公司作出的处罚、提供的砂浆未计算在结算单的扣除项内；四是中普公司自测的施工工程厚度未达55mm,而不是图纸设计的75mm，故又认定该结算单不能作为案涉工程的结算依据。二、鉴定缺乏法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第三十三条的规定：结算单是双方就工程量和价款的确认，一审否定结算单后，要求鉴定与上述规定不符。三、认定结算单不能作为支付工程款的理由不能成立。1.结算单中未重复计费，一审认定1000元计时用工费用为合同外用工，该费用应由中普公司承担；2.一审既然认定欧威成都分公司已依约履行合同，则不应存在违约，认定中普公司罚款的理由不成立，罚款依据并无欧威成都分公司代表人员签字，中普公司单方制作的罚款单不能作为有效的扣款依据；3.欧威成都分公司仅在有委派人员签字的情况下少量使用砂浆材料，且该款已在结算单中扣除，中普公司提交的相关依据无欧威成都分公司授权代表签字，不能作为证据使用；4.保温墙的厚度不能以工程价款进行推算，双方约定的工程质量为合格，未约定75mm厚度，图纸本身设计的外墙厚度也只有55mm，且双方结算后，欧威成都分公司已将全部结算资料交给中普公司，现单纯依据价款和厚度来认定工程款，属不诚信之举。四、中普公司应按结算单支付工程欠款。1.欧威成都分公司在《建筑工程施工分包合同》签订后依约施工且已及时交付，经中普公司验收合格。2016年6月28日，中普公司作为案涉工程的总包方，在全部工程竣工验收合格后向天府新区的规建部门申请备案审查通过。至此，欧威成都分公司所承包的工程不仅合格，且履行完毕法律程序。根据《建筑工程施工分包合同》第六条第一款的约定，工程合格即为欧威成都分公司完成合同约定义务。2.结算单是工程价款达成一致的意思表示，不可更改。首先，工程竣工经中普公司验收合格并由相应规建部门备案后，中普公司按照工程结算流程，由欧威成都分公司按照其要求的条件，向中普公司提供了工程结算资料，中普公司审核结算资料后，经层层确认，于2016年8月30日向欧威成都分公司出具了工程结算依据，即结算单。其次，结算单是中普公司的项目人员依次、依职权签字确认，代表中普公司制作的结算依据：质检员签字表明无工程质量问题，预算员签字表明对工程价格无异议，且中普公司的项目执行经理和项目经理也有签字，故结算单是双方共同对工程结算事项和金额进行确认的结果，中普公司否认已经双方确认的事实是不诚信的行为，且不能否定结算单的效力。第三，代大顺作为中普公司的代理人，其签字行为为职务行为，且代大顺为案涉工程备案的项目经理，其与欧威成都分公司进行结算系其法定职责，并非无权代理，该结算行为有效，无论中普公司是否承认均不影响结算效力。3.根据一审中中普公司提交的成都海昌天澜项目二期1标段1号至14号及地下室“建设项目竣工验收”备案资料显示，在2016年6月7日，中普公司便与业主单位成都海昌置业有限公司进行竣工结算，双方共同确认合同金额为104889816元，竣工结算金额105182858元。而中普公司与欧威成都分公司结算在2016年8月27日之后，表明欧威成都分公司是在将单项工程的所有竣工资料、结算资料交付中普公司后，经中普公司审核无误，并提交业主单位审核通过，双方最终形成结算后才与欧威成都分公司进行的结算。根据双方签订的《建筑工程施工分包合同》第四条约定，中普公司应在竣工验收合格并经建设单位审计完成后三个月内，向欧威成都分公司支付工程结算总价的95%，剩余质保金5%在两年质保期满支付。在2016年6月7日中普公司与业主方结算完毕至今已近三年，中普公司既未支付完毕工程款，也未退还保证金，其行为构成违约，应承担违约责任。五、一审违反法定程序。1.在案涉合同和结算单有效的情况下，一审将结算单没有错误的证明责任分配给欧威成都分公司，且通知由欧威成都分公司申请鉴定，违反举证规则。2.一审超期审判，本案起诉至判决时间超过一年三个月，严重损害欧威成都分公司合法权益。综上，一审认定事实自相矛盾，程序和实体适用法律错误，请求撤销一审判决，改判支持欧威成都分公司的一审诉讼请求，维护欧威成都分公司的合法权益。 中普公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.欧威成都分公司与中普公司未对案涉工程进行结算，欧威成都分公司举出的结算单不能作为要求中普公司付款的依据。该结算单的内容与设计图和竣工图均不相符。根据欧威成都分公司提交的结算单，施工工程厚度至少为75mm，但备案的竣工图及中普公司与业主单位实际测量的厚度均未达到55mm。2.结算单载明的内容与双方签订的施工合同不一致，结算单未扣除使用中普公司提供的砂浆的款项，且一审中欧威成都分公司确认其使用了中普公司提供的砂浆。3.双方签订的合同明确约定不计算任何计时工，但结算单中有计时工的价款。4.一审中中普公司提交了案涉工程的扣款单，且有欧威成都分公司签字，但结算单中未体现任何扣款，经一审法院释明后，欧威成都分公司拒绝对工程量进行鉴定，也拒绝与中普公司共同查看现场。因此，欧威成都分公司并未对其实际施工的案涉工程情况、工程量及工程价款等进行充分举证，属于欧威成都分公司自身的责任。 欧威成都分公司向一审法院起诉请求：判令中普公司向欧威成都分公司支付劳务工程款954152元及利息（从结算之日起，按照银行同期贷款利率计算至付清之日止）。 一审法院认定事实：2015年，中普公司与欧威成都分公司签订两份《建筑工程施工分包合同》，分别约定“中普公司将成都海昌天澜二期一标段工程1-8#楼外墙面砖粘贴、外墙抹灰、外墙保温工程分包给欧威成都分公司。计价方式：劳务工程结算总价=结算工程量×包干单价。计算工程量按甲方确认的设计施工图及结合现场实际施工部位，以2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》中计算规则计算。包干单价：（1）综合单价：62元/㎡(其中包括：外墙面砖粘贴施工及粘接剂、勾缝剂)，74元/㎡(其中包括：外墙20厚防水砂浆找平层及预拌砂浆小计14元/㎡；外墙保温60元/㎡)；（2）零星抹灰其全部材料费小计18元/㎡，其全部人工费小计28元/㎡；坡屋面窗套及屋顶收线条其全部材料费小计18元/㎡，其全部人工费小计28元/m”。合同签订后，欧威成都分公司即组织人员进行了现场施工。 2016年8月29日，欧威成都分公司就案涉工程以李华康班组名义向中普公司出具《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算单》，载明“班组名称：1至8号楼外墙李华康；结算工程量：一、外墙水泥砂浆抹灰31031.08㎡×28元/㎡=868870.24元；二、外墙干混砂浆材料（31031.08-15527）×18元/㎡=279073.44元；三、中空玻化微珠无机保温15527㎡×60元/㎡=931620元；四、保温基层20厚防水砂浆打底15527㎡×14元/㎡=217378元；五、外墙面砖26408.56㎡×62元/㎡=1637330.72元；六、阁楼层窗套及屋面压顶线条2460米×28元=68880元；七、因施工现场原因二次抹灰补助1000元，合计4004152元。案外人代大顺作为中普公司在案涉工程的项目经理在该结算单上签字予以认可。 一审另查明，案涉工程已通过竣工验收。案涉工程建筑总说明图载明“面砖饰面保温外墙（由内到外）分别为墙体基层、20厚1：3水泥砂浆找平层、配涂界面砂浆、中空化微珠无机保温砂浆（A级）、抗裂防渗砂浆、热镀锌钢丝网、抗裂防渗砂浆、面砖粘结胶、面砖”。建筑节能计算分析报告书载明“外墙主体部分构造类型：1.水泥砂浆（10.0mm）+中空玻化微珠（25.0mm）+水泥砂浆（20.0mm）+页岩多孔砖墙（200.0mm）+水泥砂浆（20.0mm）”。中普公司对外墙厚度进行自测，该测试结果显示外墙保温工程、抹灰工程合计厚度未达到55mm。 一审同时查明，在施工过程中，中普公司购买了大量砂浆材料供各施工队伍使用。在诉讼过程中，李华康认可使用了中普公司提供的砂浆材料。针对欧威成都分公司在施工过程中的不文明施工行为，中普公司向施工班组开具了多张《罚款单》。 一审法院认为，本案争议焦点为：中普公司是否应当按照结算单金额支付工程款。针对本案争议焦点，一审法院认为，欧威成都分公司与中普公司签订的《建筑工程施工分包合同》系双方真实意思表示，该合同并不违反法律规定，应属有效。合同签订后，欧威成都分公司已组织人员进行了施工，履行了合同义务，中普公司应当根据欧威成都分公司完成的工程量支付相应的工程款。案外人代大顺作为中普公司安排在案涉工程的项目经理，有权就案涉工程进行结算。通常情况下，案外人代大顺代表中普公司作出的结算行为对中普公司具有约束力。但在本案中，案外人代大顺代表中普公司签字确认的《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算单》，从该证据形式内容看，应当作为案涉工程的结算依据。但结合该案其他证据分析，该《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算单》存在多处疑点。首先，根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”的规定，施工企业按照设计图纸进行施工是对于施工企业的基本要求，但结合《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算单》和竣工图纸来看，《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算单》中所结算的工程量已明显超出工程竣工图施工范围，且欧威成都分公司对此并未作出合理解释。其次，中普公司为在场的施工班组提供了砂浆材料，李华康班组也根据施工状况进行了使用，但在结算时却未将该部分款项在工程款中予以扣除。最后，中普公司在施工过程中，对欧威成都分公司在施工过程中存在的不文明施工现场开具了《罚款单》，但该部分金额亦未在结算时予以扣除。根据《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算书》中确认的工程量，案涉工程厚度应当超过75mm，但根据中普公司的自测，实际厚度却未达到55mm。综上，《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算书》所确认的工程量因存在诸多可疑之处，不排除存在中普公司派驻的案涉工程项目经理代大顺与欧威成都分公司恶意串通，损害中普公司权益的可能。同时，案涉工程也存在偷工减料的可能。因此，《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算书》不能成为案涉工程的结算依据。为查明工程实际情况，一审法院向欧威成都分公司释明，案涉工程工程量应当通过鉴定方式确定，但欧威成都分公司拒绝启动鉴定程序。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，欧威成都分公司应当承担举证不能的法律后果，一审法院对于欧威成都分公司要求中普公司支付工程款及利息的请求不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决：驳回欧威成都分公司的诉讼请求。一审案件受理费6671元，由欧威成都分公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 二审查明，案涉工程于2016年6月8日经五方竣工验收合格。一审中，中普公司提交其于2018年6月25日与案涉工程建设单位成都海昌置业有限公司形成的《建设工程结算审核定案表》，欧威成都分公司对该证据的真实性未提出异议。 二审另查明，中普公司与欧威成都分公司签订的两份《建筑工程施工分包合同》均约定“竣工验收合格之后并经建设单位组织的审计完成，三个月内支付至劳务工程结算总价的95%，剩余5%作为质保金，质保期两年（因使用的材料质量、各工序施工厚度及外墙空鼓、开裂、渗水、面砖脱落等质量问题不受年限限制）质保金在质保期内不计利息”。中普公司、欧威成都分公司一致确认案涉工程的已付款为3050000元。 本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 二审诉讼中，中普公司陈述代大顺系中普公司在案涉工程中的项目经理，《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算单》系对应中普公司与欧威成都分公司签订的两份《建筑工程施工分包合同》。欧威成都分公司对中普公司提交的“砂浆送货单”和“罚款单”中部分单据予以认可，共计砂浆104m³（欧威成都分公司主张的单价为340元/m³），罚款金额6200元。欧威成都分公司同意在双方结算的工程价款中将上述费用予以扣除。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：1.《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算单》能否作为欧威成都分公司与中普公司结算的依据；2.中普公司应向欧威成都分公司支付的工程款金额及利息应如何确定。本院分别评述如下： 一、关于《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算单》能否作为欧威成都分公司与中普公司结算依据的问题 首先，代大顺系中普公司认可的其在案涉工程中的项目经理，代大顺有权代表中普公司办理与案涉工程的相关事宜。故代大顺以中普公司名义在《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算单》上签字确认的行为系履行职务行为，相应的法律后果应当由中普公司承担。在中普公司未举出充分证据证明《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算单》存在无效、应撤销的情形下，该结算单对中普公司具有法律约束力，应当作为中普公司与欧威成都分公司结算的依据。 其次，中普公司抗辩称双方并未办理最终结算，其理由是2017年1月23日，欧威成都分公司班组负责人李华康与中普公司在天府新区民工工资协调中心达成《会议纪要》，认可双方此时未就结算金额形成合意。且《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算单》中所载施工厚度、砂浆扣款及罚款等均与客观事实不符，不应作为双方之间的结算依据。对此，本院认为，第一，关于《会议纪要》的问题。从该《会议纪要》载明的内容看，虽然存在诸如“有争议部分2017年2月12日以后，中普公司与各班组逐一对量……；对于争议部分较大的班组，双方无法达成一致意见的，可以申请第三方仲裁机构进行裁决……”等表述，但该纪要的落款处共有包括李华康在内的多个班组代表签字，而纪要中并未明确双方就案涉工程未办理结算，也未明确表明案涉工程属于双方无法达成一致意见的有争议部分，更未明确双方已有结算作废，需重新办理结算。故中普公司依据《会议纪要》抗辩双方未办理结算的理由不成立，本院不予支持。第二，关于结算单是否符合客观事实的问题。一方面，案涉《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算单》系对工程价款本身的确认，在工程价款的结算过程中不代表双方一定要对罚款、砂浆扣款等欧威成都分公司应承担的财务费用同时予以扣除。且结算单本身具有协议性质，双方在结算过程中基于互谅互让的原则对自身权利作出一定程度的处分和让步亦系当时协商的结果，并不有违常理；另一方面，就案涉工程款的结算金额，欧威成都分公司举出上述结算单，已完成其举证责任。现中普公司反驳该结算单的真实性，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，中普公司负有举证责任。但就本案而言，中普公司未能提交充分的证据证明代大顺与欧威成都分公司之间在结算时存在恶意串通等情形，故中普公司应承担举证不能的法律后果。 综上，本院认定《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算单》应当作为欧威成都分公司与中普公司的结算依据。 二、关于中普公司应向欧威成都分公司支付的工程款金额及利息应如何确定的问题 本院认为，《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算单》载明的结算金额为4004152元，扣除双方确认的已付款3050000元后，中普公司尚欠欧威成都分公司工程款954152元。关于砂浆款和罚款的问题，因中普公司未能举证证明其提交的“砂浆送货单”和“罚款单”上的签字人员为欧威成都分公司员工，亦未能举证证明抹灰砂浆材料的具体价格，故对中普公司关于前述费用应当在双方结算金额中予以扣除的抗辩主张，本院不予支持。但欧威成都分公司对上述单据中部分予以认可，并同意在双方结算的工程价款中将上述费用予以扣除，系对自身权利的处分，本院予以确认。扣减欧威成都分公司自认的上述费用41560元（340元×104m³+6200元）后，中普公司尚欠欧威成都分公司工程款912592元。 根据双方合同约定，中普公司应在案涉工程竣工验收合格之后并经建设单位组织的审计完成三个月内支付至劳务工程结算总价的95%。案涉工程于2016年6月8日经五方竣工验收合格，同时依据中普公司提交的2018年6月25日的《建设工程结算审核定案表》，故中普公司应于2018年9月24日前向欧威成都分公司支付至结算价款的95%即3764462.4元。因双方并未约定质保金的起算时间，本院以案涉工程竣工验收合格之日即2016年6月8日作为质保金的起算时间，按照双方约定的两年质保期，中普公司应于2018年6月9日向欧威成都分公司退还5%的质保金198129.6元。中普公司逾期支付前述工程款和质保金，应承担由此给欧威成都分公司造成的资金利息损失。因双方未就欠付工程款的利息计付标准进行约定，欧威成都分公司主张按照按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期支付工程款的利息符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，本院予以支持。因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自此之后的利息标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。 综上所述，乐山市欧威建材有限公司成都分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市双流区人民法院（2018）川0116民初592号民事判决； 二、四川省中普建设有限公司于本判决生效之日起十日内向乐山市欧威建材有限公司成都分公司支付工程款912592元及逾期利息（利息计算方式：以198129.6元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2018年6月9日起计算至2018年9月24日止；以912592元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2018年9月25日起计算至2019年8月19日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至全部付清之日止）； 三、驳回乐山市欧威建材有限公司成都分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6671元，由乐山市欧威建材有限公司成都分公司负担291元，由四川省中普建设有限公司负担6380元；二审案件受理费13342元，由乐山市欧威建材有限公司成都分公司负担582元，由四川省中普建设有限公司负担12760元。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 笛 审 判 员  王 果 审 判 员  李 玲 二〇二〇年二月二十七日 法官助理  刘方祺 书 记 员  罗 菲