上海市崇明区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0230民初4442号原告：沙承芳，女，1960年10月14日生，汉族，住江苏省大丰市。委托诉讼代理人：童洪，信利律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：穆顺靖(系原告女婿)，男，1985年11月24日生，汉族，住上海市。被告：上海雅雄建设工程有限公司，住所地上海市。法定代表人：徐红忠，总经理。被告：上海淞鑫路桥养护维修有限公司，住所地上海市。法定代表人：卢一波，总经理。委托诉讼代理人：张铭，上海市致真律师事务所律师。第三人：信达财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市静安区北京西路XXX号XXX楼。负责人：陆雯，副总经理。委托诉讼代理人：黄钊勋。原告沙承芳与被告上海雅雄建设工程有限公司(以下简称雅雄公司)、被告上海淞鑫路桥养护维修有限公司(以下简称淞鑫公司)、第三人信达财产保险股份有限公司上海分公司身体权纠纷一案，本院于2016年7月1日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年7月21日、2016年9月19日公开开庭进行了审理。2016年9月1日，根据原告及淞鑫公司的申请，为查明本案事实，本院依法追加了淞鑫公司为本案被告，信达财产保险股份有限公司为本案第三人。因双方争议较大，2016年10月20日，本案转适用普通程序审理，本院依法组成合议庭，于2017年2月22日再次公开开庭进行了审理。原告沙承芳及其委托代理人童洪，被告雅雄公司法定代表人徐红忠参加了上述三次开庭。被告淞鑫公司的委托诉讼代理人张铭、第三人信达财产保险股份有限公司上海分公司的委托诉讼代理人黄钊勋参加了第二次和第三次开庭。原告的委托诉讼代理人周萍参加了第二次开庭。原告的委托诉讼代理人穆顺靖参加了第三次开庭，本案现已审理终结。原告沙承芳向本院提出诉讼请求：请求判令两被告承担连带责任，共同赔偿原告医疗费41,062.81元(币种人民币，下同)、住院伙食补助费300元，伤残赔偿金105,924元、营养费2,700元、护理费3,600元、误工费5,3451元、交通费800元、物损费300元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费1,950元、律师费5,000元。合计220,087.81元。事实和理由：2014年6月8日上午7时许，原告在上班时间拿取环卫车上装运的空垃圾桶时，因环卫车突然开动，致原告摔倒在地。随即被人送往上海中冶医院。后经法医鉴定，“沙承芳右肩部外伤，后遗右上肢功能障碍，相当于道理交事故XXX伤残。伤后休息270日，营养90日，护理90日”。原告认为被告雅雄公司系其雇主，被告淞鑫公司系肇事环卫车的所有人，双方均负有侵权赔偿责任。故应负连带责任，共同向原告进行赔偿。至于第三人是被告淞鑫公司肇事环卫车投保的保险公司，被告淞鑫公司的应赔款额可以由第三人承担。为证明其主张，原告提供下列证据材料：1.原告与被告雅雄公司所签劳务合同复印件1份。用以证明发生事故时原告正为被告雅雄公司工作；2.崇劳人仲(2015)办字第384号上海市崇明县劳动人事争议仲裁委员会裁决书复印件1份。用以证明原告受伤期间与被告雅雄公司不存在劳动关系；3.崇人社终(2015)字4号上海市崇明县人力资源和社会保障局终结通知书复印件1份。用以证明原告不成立工伤；4.门急诊就医记录册及住院病史复印件。用以证明原告伤情；5.杨妹珍证人证言1份。用以证明事发的经过；6.司鉴中心【2016】临鉴字第1658号司法鉴定意见书1份。用以提供鉴定结论；7.医疗费发票。用以证明原告受伤的医疗费金额41,062.81元(第一次9,383.20元)；8.上海市公安局宝山分局月浦派出所出具的原告沙承芳的“在沪居住证明”一份。用以证明原告系城镇户籍身份;9．2014年6月、2014年9月—2015年5月临时工工资月签收表复印件一组。用以证明原告受雇期间的基本工资收入为1,820元;10．2014年6月8日事发日的公安交警部门报警记录单复印件1份。被告雅雄公司辩称，原告是其返聘的员工，其与环卫车的车主被告淞鑫公司不属同一个法人单位。原告受伤后，其向公安交警部门报过警，有报案记录，但警察没有认定本起为交通事故案件。原告当时也认定其为工伤，故没有坚持此为交通事故。原告从环卫车上自行拿取垃圾桶之行为，已超出单位对员工培训期间向其明示的工作范围，属违规操作。被告淞鑫公司辩称，根据原告陈述的事故发生时间及地点，涉事车辆可能是其单位所有的沪B7XXXX环卫车，驾驶员为王治秀。该车辆投保于第三人的保险公司。如果有事故责任认定书，可以找第三人理赔。但现在原告没有相关证据材料，故其对事故不予认可。为证明其主张，被告淞鑫公司提供了驾驶员王治秀的驾驶证及沪B7XXXX环卫车的行驶证复印件。第三人信达财产保险股份有限公司上海分公司辩称，根据原、被告的陈述，若涉事车辆是沪B7XXXX环卫车，确实在第三人处投保了车辆强制险及商业险。保险期间为2014年4月15日至2015年4月14日。因原告未能提供相应的证据材料，所以第三人不视作道路侵权，不同意理赔。为证明其主张，第三人提供了沪B7XXXX环卫车的保险单。经审理查明，原告沙承芳退休后由被告雅雄公司聘用，是被告雅雄公司所属的公路清扫工。2014年6月8日上午7时许，原告与同事杨妹珍已经上班，此时开来一辆环卫车在一旁清倒垃圾。原告见其旁边仅有一只垃圾桶，担心垃圾桶不够用，就想从环卫车上再拿只垃圾桶使用。正在拿取时环卫车清倒结束开始启动，原告见环卫车没有停下迹象就及时松手，但仍因惯性被拖行几米后摔倒受伤。同事杨妹珍看见后扶起原告，并劝原告去医院。原告随后去了中冶医院，诊断结果为“右侧肱骨外科颈、大结节骨折”。原告当天上午即回单位反映受伤情况，由单位向公安交警部门报警并和原告一起回事故现场察看。因是环卫车致清扫工人受伤，原告及在场其他人均误认是工伤。原告受伤后，于2014年6月18日进入上海交通大学医学院附属第三人民医院动手术，至2014年6月27日出院。因需拆钢板，又于2015年5月18日第二次入该院进行了手术，2015年5月22日办理出院。2016年5月27日，经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为：“被鉴定人沙承芳右肩部外伤，后遗右上肢功能障碍，相当于道理交事故XXX伤残。伤后休息270日，营养90日，护理90日”。为追求工伤待遇，原告与被告雅雄公司随后产生了劳动争议纠纷。2015年6月1日，原告向上海市崇明县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年7月13日，上海市崇明县劳动人事争议仲裁委员会作出[崇劳人仲(2015)办字第384号裁决书]，以聘用原告时原告已是超法定退休年龄为由，未认可原告与被告雅雄公司之间还存在劳动关系。经此周折，原告这才提起本案诉讼。另查明，沪B7XXXX涉事环卫车是被告淞鑫公司所有的环卫车，该车驾驶员为王治秀。事发时，该车驾驶员及车上人员均称未发觉发生本案事故。又查明，涉事环卫车沪B7XXXX由被告淞鑫公司投保于第三人的保险公司。其既投报了交强险，又投报了100万的商业保险。根据庭审情况，结合各方当事人的质证辩论意见，鉴于原告经三次开庭后补交的医疗费发票，只有首次入院即2014年度的11张，故核定原告医疗费为9,383.20元。除医疗费外，原告其他的经济损失，本院依照有关规定，结合相关证据，核定如下：伤残赔偿金105,924元(52,962元*20*10%)、住院伙补300元(20元*15天)、营养费2,700元(30元/天*90天)、护理费3,600元(40元/天*90天)、误工费16,380元(1,820元/月*270天)、交通费800元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费1,950元、律师费5,000元。合计151,037.20元。本院认为，本案既是一起雇员在从事雇佣活动中受到人身损害的案件，又是一起道路交通事故纠纷案。根据法律规定，雇员雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。如果雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，雇员可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此，即使雇员的人身损害是雇佣关系以外的第三人侵权造成的，雇主仍应承担不真正连带责任。所谓雇主不真正连带责任，是指雇主和实际侵权人分别基于雇佣关系和侵权事实而对受害雇员负有以同一给付为标的的两个债务，雇主和侵权人均负有对雇员的赔偿责任，并且因雇主和侵权人任何一方的履行而使两个赔偿责任均归于消灭。本案中，原告沙承芳是在工作时间履行工作职务时遭受伤害，按理其既可选择雇佣关系要求被告雅雄公司承担雇员受害赔偿责任，也可选择依照侵权法律关系要求被告淞鑫公司承担侵权损害赔偿责任。但经本院释明后原告仍坚持同时起诉两被告并要求承担连带赔偿责任，本院认为，本案既不存在责任竞合问题，也不存在连带责任问题，本案实质是一个不真正连带责任问题，雇主只有在承担赔偿责任以后，才可以对实际侵权人进行追偿。雇主责任与侵权责任两者只能择其一主张，在经释明但原告拒绝作出选择的情况下，为了避免讼累，本院认定应由实际侵权人淞鑫公司承担本案中的赔偿责任，雇主雅雄公司的赔偿责任因淞鑫公司的责任承担而归于消灭。先就雇佣法律关系而言，雇主对雇员在雇佣活动中所受到的伤害应承担无过错责任，但雇员存在重大过失的，仍可以适当减轻雇主的赔偿责任。本案原告沙承芳在雇佣活动中所受伤害，系其事发时有违操作规程，且对于擅自拉取环卫车上的垃圾桶由此可能造成的后果应当能够预见却置不顾，导致伤害最终发生，其自身存在较大过错，应对其损害后果承担相应的责任，然而鉴于原告沙承芳的人身损害系由被告淞鑫公司侵权造成，被告雅雄公司尽管就原告所遭受的人身伤害应当承担其相应的赔偿责任，但由于其并不是责任的最终承担者，其若向原告承担赔偿责任后，则依法获得向实际侵权的被告淞鑫公司追偿之权利。本案由于涉事当事人认识上的误区，导致公安部门并未出具事故责任认定书。但不能就此否认本案道路交通事故的事实。所谓交通事故，是指车辆在道路上因过错或意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。本案中原告沙承芳在道路上因擅自拉取肇事车上的垃圾桶，加之被告淞鑫公司作为肇事车的车主，其肇事车辆司机在道路行驶时未能完全尽到安全注意义务而最终导致事故发生，依法应是原告受伤害的实际侵权人，亦即雅雄公司所承担责任之最终承担者。结合本案案情，本院酌情判令原告承担60%的责任，被告淞鑫公司承担40%的责任。因其名下车辆投有机动车责任强制险、商业险等保险，其赔偿责任可以由第三人在其承保范围内承担，且在交强险保额范围内可予全额承担。超出部分的损失则由原告沙承芳与被告淞鑫公司在机动车责任强制险限额之外按责分担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、第十一条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、第三人信达财产保险股份有限公司于本判决生效之日起十日内在机动车责任强制险限额内赔付原告沙承芳医疗费人民币9,383.2元、住院伙食补助费人民币300元、营养费人民币2,316.8元、伤残赔偿金人民币105,924元、交通费76元、精神损害抚慰金2,000元、共计人民币120,000元；二、第三人信达财产保险股份有限公司于本判决生效之日起十日内在机动车商业险范围内赔偿原告沙承芳营养费人民币383.2元、误工费人民币16,380元、交通费724元、护理费人民币3,600元，鉴定费1,950元计人民币23,037.2元中的40%即人民币9,214.88元；三、被告上海淞鑫路桥养护维修有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告律师费2,000元；四、原告其余之诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4,596.81元，由原告沙承芳负担2,758元；被告上海淞鑫路桥养护维修有限公司负担1,838.81元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  施 燕审 判 员  施惠康人民陪审员  沈徐福二〇一七年三月二十三日书 记 员  吴 燕附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。三、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条……。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。……。第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。