上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终8574号上诉人(原审原告)：杨某1，女，1964年10月1日出生，汉族，住址上海市黄浦区。委托诉讼代理人：王晓鹏，上海市金茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭旭，上海市金茂律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海明力德实业有限公司，住所地上海市普陀区。管理人：潘细龙，董事长。委托诉讼代理人：汪晓，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄忠薇，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人杨某1因与被上诉人上海明力德实业有限公司(以下简称明力德公司)借款合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101民初21777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨某1上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持杨某1的原审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由明力德公司承担。事实与理由：一、杨某1不仅提供案涉借款本金所涉银行转账凭证，更将每笔借款对应的用款凭证提交由一审法院逐笔审查，故明力德公司已经收到并实际使用借款且获取相关收益的事实非常清晰，原审判决罔顾上述证据所反映的事实，实属错误。二、至2010年12月31日中瑞财团控股有限公司(以下简称中瑞财团)控制明力德公司前，明力德公司没有任何营业收入，故上述已经实际支出的款项来源只可能来自本案借款，在各方都确认金福音方曾经实际掌控明力德公司前提下，明力德公司更应解释相关支出资金来源并提供相关证据，原审判决无视本案基本事实及纠纷成因，错误分摊举证责任，应当予以纠正。三、本案《借款合同》上所加盖的明力德公司公章已由生效判决确认其效力，真实性并不存疑，并且由案涉借款发生期间明力德公司内部治理结构，可以确认明力德公司有借款意思表示，案涉借款合同的真实性当无异议。四、早于本案处理的与本案类似的其他借款纠纷案业经相关生效法律文书确认，且明力德公司提出的与本案相同的观点也未被参与审理该案的上海三级法院采信，故本案原审判决因“同案不同判”严重损害司法公信力。综上，请求支持杨某1的上诉请求。被上诉人明力德公司辩称，不同意杨某1的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、杨某1在一审庭审笔录中自述其不具备出借款项的意思表示，也不具备出借款项的能力。因此，杨某1主张每笔款项所对应的用款凭证经一审法院查证属实的说法是错误的。关于明力德公司支付给哥德堡公司的金额通过对账确认为1,200万元(本文所涉币种均为人民币)。该笔款款项由他人支付，而不是杨某1支付。关于缴纳房产税、土地使用税对支付金额无异议，但具体有谁支付并不清楚。关于装修改造设计费和监理费用的支付方也并不清楚。二、案涉款项5,850万元来源于中瑞财团分两笔支付给明力德公司的6,000万元，其中股权转让款为4,786万元，另外1,214万元为中瑞财团向明力德公司出借的款项。三、借款合同中所出现的明力德公司的公章并非明力德公司的真实意思表示。综上，请求驳回杨某1的上诉请求。杨某1向一审法院起诉请求：一、明力德公司立即返还借款本金38,750,515.28元；二、明力德公司支付利息，其中截止2017年4月30日产生利息67,629,253.74元，剩余以38,750,515.28元为基数，自2017年5月1日起至实际清偿之日止，按照月息1.8%计算。一审法院审理查明：一、明力德公司工商情况、股东变化及相关情况明力德公司成立于2006年3月2日，法定代表人杨某2，股东为案外人黄某某、夏某某、杨某2、章某某、郑某某、朱某2。明力德公司于2006年5月26日向中国工商银行上海市黄浦支行借款7,500万元，用于收购上海新建业中心大厦(以下简称新建业大厦)。担保方式为抵押，抵押人上海明虹投资有限公司(以下简称明虹公司)，抵押物上海市普陀区长寿路401、401号甲301、303、305、307-314、401、403、405室。2007年5月25日，明力德公司原5位自然人股东夏某某、杨某2、章某某、郑某某、朱某2与案外人中瑞财团签订《股权转让合同》，约定明力德公司100%股权转让至中瑞财团，转让价款4,786万元。黄某某未在该合同上签名。2007年9月27日，明力德公司原法定代表人杨某2与其中一位自然人股东黄某某签订《交接清单》，其中涉及营业执照正、副本，农业银行开户许可证、贷款卡，抵押登记、收据两本、工商银行抵押合同、借款合同各一份，中山北路XXX号XXX-XXX层产权证原件、复印件等与明力德公司经营相关材料。同日，黄某某、章某某、杨某2签订公章移交情况说明，表明一枚明力德公司公章进行了破口处理，移交给黄某某。明力德公司原6位自然人股东、明虹公司与中瑞财团股权转让纠纷，浙江省高级人民法院(2008)浙民二终字第223号民事判决书(2008年12月24日)，判决章某某、杨某2、朱某2、郑某某、夏某某协助中瑞财团办理股权变更登记手续。至此，明力德公司股东为中瑞财团(占股90%)、黄某某(占股10%)。杨某1确认2007年9月17日-2010年12月31日，明力德公司的实际控制人为黄某某与金福音。金福音、王亚萍骗取光大银行贷款案，(2016)沪0113刑初347号刑事判决书，审理查明“2009年9月28日，金福音为获得银行贷款资金，指示王亚萍，以金实际控制的输配电公司为贷款申请的主体，向光大银行提供虚假的会计报表及购销合同等，并使用伪造的明力德公司股东会决议(经鉴定，文书上的签名均系伪造)及真实的新建业大厦房产证(明力德公司名下房产)作抵押，与光大银行签订《综合授信协议》、《借款合同》、及《最高额抵押合同》，获取该银行贷款计1.1亿元。经查，该款主要用于支付前期收购明虹公司股权受让款4,344万余元，替明力德公司归还工商银行贷款本息3,037万元，支付明虹公司税款37万元，归还金福音控制的公司银行借款本息2,423万元，划款给金福音控制的关联公司和个人账户等1,003万余元。2008年9月、10月，金福音以输配电公司的名义向光大银行总共归还11,721,683.43元，尚余98,278,316.57元至今未还。”明力德公司诉上海人民企业(集团)有限公司(以下简称人民集团)、叶某某返还证照纠纷，(2010)黄民二(商)初字第37号判决书(二审维持)，要求叶某某返还明力德公司包括营业执照正、副本，收据，开户许可、贷款卡，账本及会计凭证(2006年3月至2010年11月15日)、公章2枚、财务章1枚等材料，该案尚在执行当中。故本案中无法提供明力德公司2006年3月至2010年11月15日期间的财务账册、会计凭证等资料。二、涉案借款协议、相关资金凭证1、落款时间为2008年1月的《借款协议书》，载明：乙方(明力德公司)因中山北路XXX号大楼在装修，需要支付在建工程款、装修费等。以及需要支付银行贷款利息、顾问费、咨询费、借款费用、利息、土地税、房产税、行政办公费、工资、水电费及其他正常的开支费用，特向甲方申请借款，借款总额限定在4,000万元以内，按乙方实际需要将借款分批支付给乙方或乙方指定的第三方，甲方有权委托第三方代甲方予以支付。每笔借款均应向甲方出具借据(收据)，说明借款用途。双方约定借款利息按月利率1.8%计算，自甲方支付借款之日起至乙方实际偿还本息之日止。乙方确认2007年6月8日至2007年12月19日期间，甲方合计向乙方支付借款502万元，附清单，乙方同意借款利息按月利率1.8%计算。杨某1表述，黄某某拿来已经盖好公章的协议，让其在上面签字。2、分别由上海民企电器成套有限公司(以下简称民企公司)、明虹公司、上海新利科实业有限公司(以下简称新利科公司)、上海上翔投资管理有限公司(以下简称上翔公司)出具的情况说明4份(2010年12月30日)，载明：所涉款项均系出具单位“代杨某1向明力德公司支付的借款”，杨某1与明力德公司间债权债务与出具单位无关。(民企公司2007年-2010年合计代付1,654.6172万元、明虹公司2007年-2010年合计代付284.5万元、新利科公司2010年代付1,500万元、上翔公司2009年代付100万元)3、金福音控制的关联公司及相关自然人情况工商登记资料显示：①明虹公司法定代表人为杨某1、股东包括了新利科公司；②新利科公司法定代表人为杨某1、股东包括杨某1；③民企公司法定代表人马卫春，股东马卫春、张忠华。④上翔公司股东之一为新利科公司。金福音、王亚萍骗取光大银行贷款案，(2016)沪0113刑初347号,该案中上海市公安局经侦总队委托上海市司法会计中心作出《上海司法会计中心关于金福音、王亚萍骗取光大银行贷款的司法鉴定意见》沪司会浦鉴字【2015】第67号(以下简称《67号司法会计鉴定意见》)第三条检验过程，显示金福音为上海人民企业(集团)有限公司(以下简称人民集团)法定代表人，主要控制该公司及下属数十家公司，并采取不断变更明名称及法人代表的方式，做大规模，用于向银行贷款。其中涉嫌本案的关联公司包括：人民集团、上海人民企业集团输配电设备有限公司(以下简称输配电公司)、明虹公司、新利科公司、上海华之达商贸有限公司(法定代表人王某某，以下简称华之达公司)、上海民企电器有限公司(法定代表人马卫春)、上海求实电气有限公司(以下简称求实公司)、上海福谦电气有限公司(法定代表人王某某，以下简称福谦公司)。明力德公司提供《审计业务约定书》，由人民集团与上海新正光会计师事务所签订，该审计业务由人民集团委托，对包括明力德公司、明虹公司、求实公司等10家关联公司进行审计。对此，上海新正光会计师事务所曾向一审法院出具情况说明，表明诉讼中提交的《审计业务约定书》确为该所出具。另有向明力德公司寄送的对账单寄送地址为人民集团所在地址。明力德公司向人民集团转款凭证，备注为10-12月工会会费，金额7,837.53元。4、杨某1出具自2007年-2010年，所主张款项的支付凭证及收据。杨某1明确，本案所涉出借资金均与金福音骗取银行贷款的1.1亿元资金、金福音其他关联公司向明力德公司主张的借款资金无关。杨某1提供了新利科公司代付给上海丰圆建筑工程有限公司(以下简称丰圆公司)的1,500万元工程款贷记凭证以及《借款确认书》(2010年1月26日)，载明明力德公司因业务需要向杨某1借款1,500万元，支付给丰圆公司，该1,500万元愿意按月利率1.8%计算利息。明力德公司为证明金福音控制关联公司与明力德公司间存在款项相互划转的事实，提供证据如下：①2007年5月28日明力德公司转明虹公司185万元凭证，明力德公司主张对应2007年6月8日出具给杨某1的两份收据100万元、85万元。②明力德公司曾向上海哥德堡建筑安装有限公司(以下简称哥德堡公司)转款605万元，哥德堡公司项目负责人孙银海(出具情况说明)表示接到明力德公司通知将605万元转入了金福音控制的华之达公司。③2008年明力德公司向上海双灵科技有限公司(以下简称双灵公司)还款45万元。(双灵公司法定代表人为金灵满、金福音之子)④明力德公司2007年7月27日转款给明虹公司3,000万元、2,850万元。金福音于2007年8月3日出具《存款证明》，显示为了保护好公司现金5,850万元，暂存明虹公司账户，并保证不挪用此笔款项。证明人杨某2、黄某某、章某某。⑤2008年6月30日明力德公司向民企公司转出100万元。⑥2008年7月31日，明力德公司向福谦公司(金福音关联公司)转出512万元，向上海存诚实业有限公司[股东为上海亚新(商业)集团有限公司，即金福音关联公司]转出416万元，于2009年3月19日向福谦公司转出130万元，于2009年3月17日向新利科公司转出570万元。金福音、王亚萍骗取光大银行贷款案中《67号司法会计鉴定意见》，其中涉及明力德公司的款项表述：①第16页，上海建业电源开关设备有限公司、民企公司、人民集团物业公司，以及王某某、金真理、金光照、杨某1等人先后向上海市静安区人民法院、一审法院、原上海市闸北区人民法院、本院等提起8个诉讼，起诉明力德公司2007年10月至2008年9月借款未还。但上述涉及的资金实际为金福音控制的关联公司账户和其他之间的相互划转；②第12页，金福音从光大银行取得1.1亿元贷款后，除部分支付明虹公司股权受让款，归还之前其他银行借款本息外，其中3,037万元，加上双灵公司(金福音关联公司)向兴业银行的贷款4,500万元，用于归还了明力德公司工商银行贷款本金7,500万元和利息；③第15页，明力德公司股东收到中瑞财团6,000万元后，其中归还工商银行贷款利息150万元，其余5,850万元存入股权已转让给金福音的明虹公司账户，金福音同意保管该笔款项，但2007年8月21日和22日，该5,850万元转到黄某某经手开设的苍南县明虹信息咨询有限公司账户，用于支付股权受让款等；④明力德公司在上海浦东发展银行静安支行开设的XXXXXXXXXXXXXXXXX账户，经办人陆某系金福音控制的关联公司财务。另杨某1提供了上述《67号司法会计鉴定意见》附件三、附件六相关材料。5、杨某1提供四份《承诺书》，盖有明力德公司公章，系2007年-2010年底分别出具，载明截止出具日，明力德公司共结欠杨某1借款本金分别为502万元、1,247.1万元、1,962.2万、3,613.1172万元，约定月利息按1.8%计算。6、2007年9月30日，杨某1作为法定代表人的输配电公司收到光大银行发放的1.1亿元贷款发放。杨某1欲以此证明，贷款发放前杨某1即通过明虹公司、民企公司向明力德公司借出332万元，故借款并非来自明力德公司提供担保的光大银行贷款。7、原审中证人叶某某的证言。其称，退休前担任输配电公司副总裁，2007-2010年担任明力德公司总经理。因金福音收购明力德公司，故派叶某某管理公司名下新建业大厦的装修改造项目，大楼改造工程装修手续是其至建管办备案的，手续是黄某某和金福音交付的。至其离开，改造项目已完成70%-80%，且明力德公司当时只有支出没有收入，由金福音负责资金的调配。改造工程对外支付3,000-4,000万元，哥德堡公司负责装修，孙银海是负责人。2008年杨某1与明力德公司间借款的协议书不是叶某某经手盖章，不知道借款以及公章由谁在管。新股东接手明力德公司，叶某某退出。(2010)沪静证经字第228号保全证据公证书，表明经百度搜索“副总裁叶某某”，链接网页有叶某某以人民集团副总裁身份出席职工代表大会、出席黄浦区副区长在人民集团调研、2008年汶川地震企业捐款现场。四、就《借款协议书》上使用公章效力的相关证据情况1、2007年9月27日，黄某某自杨某2处交接明力德公司公章，并做破口处理。2009年8月，上海国创律师事务所在黄某某羁押在上海普陀区看守所期间，出具见证书，黄某某确认2007年9月27日与杨某2移交公章，作破口处理。收到公章后，放入长寿路XXX号明虹公司办公室资料柜保管，一直未使用，后发现遗失。2015年4月8日，黄某某在上海市公安局经济犯罪侦查总队询问笔录中表述：杨某2向其移交公司公章、法人章、财务章等物品，制作《交接清单》，杨某2把明力德公司使用过的一枚公章进行了毁损处理，盖章留底备查。黄某某将其放在杨某2原办公室铁皮柜内。金福音要黄某某交出上述移交物品，即将铁皮柜钥匙交给了金福音，为了防止金福音到处去盖产生新的纠纷，做过毁损处理的公章没有交给金福音，但后来发现铁皮柜被人撬开，毁损公章不见了。黄某某向其他明力德公司的股东说，上述物品是在明虹公司被盗的，未把实情全部告知。2009年4月8日，上海市公安局普陀分局出具沪公特字09012号印铸刻字准许证，准许明力德公司公章、财务章、法人章遗失登报启示后予以重刻。2009年5月，杨某2代表明力德公司公证声明，公司公章、财务章、法人章遗失，启用新章。2009年12月，明力德公司就叶某某以明力德公司名义从事经营活动，登报要求停止。2、上海市公安局物证鉴定中心出具的鉴定书(2009年12月8日)(沪公刑技文鉴字【2009】第0510号)鉴定结论：编号XXXXXXXX-1的“最高额抵押合同”、2017年9月27日的“股东会决议”与法人委托书、编号为SHN-4-02的“贷款抵押合同公证申请表”，四份材料盖有的“上海明力德实业有限公司”印文与“二00七年度企业法人年检报告书”印文是同一枚印章盖印形成。与“指定代表或者共同委托代理人的证明”(20107年7月20日)、“公司变更登记申请书”(20107年7月20日)、明力德公司提供的“上海明力德实业有限公司”移交前、移交后印文样本及公章不是同一枚印章盖印。3、最高人民法院(2013)民申字第1785号民事裁定书(2014年7月22日)中本院认为部分第二项载明，“虽然《最高额抵押合同》上加盖的明力德公司的公章与杨某22007年9月27日向黄某某移交的公章不一致，但是根据上海市公安局出具的鉴定结论，抵押合同上加盖的明力德公司的公章与该公司2007年度工商行政管理部门年检报告上所加盖的公章一致……二审判决认定《最高额抵押合同》上加盖的公章是明力德公司对外正常使用的公章，能够代表明力德公司的意思表示，且明力德公司及其股东对此是知晓或应当知晓的，并无不当。”针对上述裁定中提到的明力德公司2007年年检报告书，明力德公司提交该份《企业法人年检报告书》工商材料，显示填报日期为2008年5月26日，经办人为姚某某。在光大银行骗贷案中，判决书第5页提到“证人樊某某、姚某某、陆某、钱某、朱1、汤某某、张某1、罗某某、苏某某、杨某1的证言，证实上述证人均系金福音关联公司的挂名法定代表人，这些关联公司实际直接或间接由金福音控制。”4、案外人王某某(金福音关联方)与明力德公司借款纠纷案，原审调解结案，明力德公司申诉后，检察院经审查，认为一审借款合同上的明力德公司公章涉嫌伪造，该公司应诉主体不合格，系王某某等人虚构，双方不存在借款4,485万元的事实，建议纠正。一审法院出具(2014)黄浦民二(商)监字第1号民事裁定，认为原审调解有误，应予再审。5、金福音、王亚萍光大银行骗贷案中，上海市公安局物证鉴定中心出具沪公物鉴文字【2013】第0483号鉴定书：《上海市房地产登记申请书》(检材)及工商局普陀分局提供的《公司变更登记申请书》(样本)上明力德公司公章印文进行比对。检材与样本上明力德公司印文不是同一枚公章形成。沪公物鉴文字【2013】第0382号鉴定书：《最高额抵押合同》、《法人委托书》(2007年9月27日)、《股东会决议》(2007年9月27日、28日)上明力德公司印文与工商局普陀分局提供的《公司变更登记申请书》(样本)上印文不是同一枚印章形成。五、杨某1出借能力相关证据2015年杨某1曾就本案诉明力德公司，(2015)黄浦民二(商)初字第96号笔录中，杨某1本人表示就《借款协议书》，是明力德公司6个股东与其商量的，由黄某某将盖好明力德公司公章的协议送来。杨某1于2015年7月31日在上海市公安局经济犯罪侦查总队询问笔录中表述：“①第9页，杨某1于2001年2月到金福音的人民集团工作，负责后勤管理，开始金福音每月给2,000元工资，后调整为4,000元工资。担任输配电公司、明虹公司、新利科公司法定代表人均是应金福音的要求，实际控制人均是金福音。②第10页，金福音还曾把明力德公司的公章、财务章、法人私章交给其保管，放在公司保险柜内，办好光大银行贷款手续后，金福音取回上述三枚公章。③第13页，2014年，根据金福音的要求在黄浦法院起诉明力德公司欠款3,600万元。金福音曾拿着一份写有明力德公司名称的借款合同让其签字，其个人并没有实际借款给明力德公司。在法院诉讼期间，金福音聘请的律师找到其，让签订相关文件，告知款项是分批支付给明力德公司的，让其记清楚相关凭证，其实杨某1根本不知道钱是否借给了明力德公司。”六、其他与本案相关事实1、2014年3月31日，杨某1曾向一审法院起诉要求明力德公司归还借款及利息。后一审法院通知杨某1，因涉嫌经济犯罪，将案件移送至上海市公安局经济侦查总队。2015年4月1日，金福音被上海市公安局拘留，2015年5月8日被逮捕。2015年1月13日，杨某1重新起诉，一审法院作出(2015)黄浦民二(商)初字第96号，裁定准许杨某1撤回起诉。2、张某2诉明力德公司3,037万借款合同纠纷案。(2008)普民二(商)初字第1055号民事调解书(2008年9月16日)，明力德公司确认欠张某2借款3,037万元。明力德公司提出再审申请，二审出具(2009)沪二中民三(商)申字第18号民事裁定书(2009年9月25日)，驳回明力德公司再审申请。明力德公司再次申请审判监督，上海市普陀区人民法院出具(2018)沪0107民监1号民事裁定书(2018年11月15日)，认为上述1055号调解书确有错误，应予再审，中止调解书的执行。3、求实公司诉明力德公司企业借贷纠纷案。(2009)青民二(商)初字第641号民事判决书判决明力德公司返还借款4,500万元。明力德公司不服上诉后，本院出具(2012)沪二中民四(商)终字第331号民事判决书，驳回上诉，维持原判。明力德公司申请再审，(2014)沪告民二(商)申字第36号民事裁定书，驳回明力德公司再审申请。4、就明力德公司与哥德堡公司建筑工程合同纠纷形成(2015)普民四(民)初字第3107号民事判决，该案中确认“明力德公司已付工程款金额为4,125万元(签订协议书之前的付款1,220万元+签订协议书之后的付款2,905万元)”。另，上述1,220万元系中瑞财团接手明力德公司之前、以明力德公司名义向哥德堡公司所支付的。本案中杨某1所主张的新利科公司代付给丰圆公司的1,500万元，该案未认定为明力德公司已经支付给哥德堡公司的装修款。就该案双方已经最终执行结算完毕。5、未被认定证据情况。与明力德公司股权转让纠纷相关决议、承诺书、股权转让协议等，与本案无关，证据效力不予采信。杨某1提供的上海宏大东亚会计师事务所出具的沪宏会师报字2018第HZP0513号专项审计报告，系杨某1单方委托并提交的审计资料，其资料的真实性未经确认，故对其证据效力，一审法院不予采信。杨某1提供的(20119)沪02民终1712号判决书与本案无关，并未对明力德公司与明虹公司间实际债务情况作出认定，故证据效力不予采信。杨某1提供的新利科公司诉黄某某股权转让纠纷案笔录、明虹公司《变更登记申请书》、上海申海机械仪表供应有限公司《银行存款证明》、输配电公司《验资报告》、人民集团《专项审计报告》等与本案无关，证据效力不予采信。明力德公司提供的工会经费收据，无原件，真实性不予确认。杨某1提供2007年-2010年明力德公司经营期间的缴付凭证、发票等(包括贷款利息、房产税、物业费、电梯保养费、电费、装修费、监理费、顾问费)，明力德公司物业新建业大厦改造工程相关合同及付款凭证(包括了监理合同、咨询合同、装修合同、电信、燃气、自来水、电梯等其他建筑安装合同)，并无原件，其真实性无法核实。关于哥德堡公司装修部分，已经有另案处理，燃气和水部分，明力德公司是在中瑞财团接手后建账，之前的公司经营情况资料均无法核实。杨某1在本案原审中单方委托并形成的司法鉴定意见书，司鉴中心【2017】技鉴字第431号，系单方委托，所用样本①-④均未经明力德公司确认，其本身的真实性及形成时间均无法予以明确，故该鉴定意见无法证明本案系争《借款协议书》中明力德公司公章的真实性及其效力。一审法院认为，本案系借款合同纠纷，杨某1依据《借款协议》及相关转账凭证、收据等要求明力德公司归还欠款及利息。双方争议焦点在于：1、就《借款协议书》，杨某1与明力德公司是否形成借款法律关系的真实合意？2、涉案款项的来源、使用是否与明力德公司有关？焦点1,一审法院认为：第一，系争《借款协议书》上公章的真伪存疑。明力德公司否认《借款协议书》上公章的真实性，认为涉嫌伪造，公安及检察院均曾确认该公章为伪造。从查明事实可知，(1)《借款协议书》上公章与《最高额抵押合同》上的明力德公司公章一致，对后者的认定，最高人民法院(2013)民申字第1785号民事裁定认定，以该枚公章在明力德公司2007年度工商企业年检报告使用而确认其代表明力德公司意思表示。本案中，明力德公司提交了上述《企业法人年检报告书》，该份年检报告出具时间表明系金福音控制明力德公司期间形成，故无法证明其为明力德公司原先对外使用并代表其真实意思表示，公章真实性存疑。(2)案外人王某某、张某2(均为金福音关联方)分别诉明力德公司借款合同案，业已裁定应予再审。金福音光大银行骗贷案中，沪公物鉴文字【2013】第0483号鉴定书结论表明金福音在控制明力德公司期间，为骗取光大银行贷款，相关文件材料上明力德公司的印文均与明力德公司原先用于公司变更登记的公章印文不一致。上述两项事实均指向金福音控制明力德公司期间所使用的公章真实性存疑。第二，基于上述分析，难以直接以《借款协议书》上明力德公司公章的真实与否认定协议效力，故对《借款协议书》的认定，应以双方是否有借款的真实合意为判断标准。对系争借款协议，杨某1表示为黄某某拿来盖好公章协议，在公安笔录中(2015年7月31日)又表示为应金福音要求起诉明力德公司，金福音曾拿一份明力德公司的借款合同让其签字，前后表示矛盾，对借款关系并不了解。从款项来源看，金福音本人在本案原审笔录中也确认，本案系争款项是其让4个关联企业以杨某1名义借给明力德公司。与此同时，金福音作为明力德公司的实际控制人、并非明力德公司股东，控制明力德公司期间，形成了系争《借款协议书》，且协议出具对象恰为杨某1、金福音关联方，故该份协议上明力德公司公章的使用，不能代表明力德公司真实意思表示，杨某1与明力德公司并无借款的真实合意。第三，作为《借款协议书》的补充，杨某1提供2007-2010年四份明力德公司出具的《承诺书》。对此，一审法院认为《承诺书》亦是金福音控制明力德公司期间形成的，其亦无法反映明力德公司的真实意思表示，对账的真实客观性无法反映。另每份承诺书所载金额均未能包括杨某1所主张的现金部分，故金福音代表明力德公司所确认的金额与自身主张亦有矛盾之处。焦点2，涉案款项的来源、使用是否与明力德公司有关？第一，杨某1未实际参与系争协议且承认自身无出借能力。关于《借款协议书》的形成，杨某1供述与在公安笔录并不一致。笔录中可见，杨某1对涉案款项的支付相关情况并不知情；另，公安笔录中，杨某1承认本人并无实际出借能力，对系争《借款协议书》的形成并未实际参与。则杨某1所提供的民企公司、明虹公司、新利科公司、上翔公司出具的《情况说明》，内容不具有真实性，杨某1本人已否认其有实际借款给明力德公司。第二，款项使用并无对应性，无法因明力德公司存续期间的支出反推出款项来源于杨某1。1、杨某1提供2007-2010年明力德公司经营期间的各项缴费凭证等，并无原件，金福音自2007年-2010年12月底之前，控制管理明力德公司，故其在本案中杨某1能够提供期间明力德公司为自身经营所支出的各项费用情况，然仅凭该份证据，难以证明杨某1与明力德公司间借款法律关系。2、在2010年底中瑞财团接手明力德公司之前，公司经营的必要性费用除银行贷款本息、装修改造费(经普陀法院审理)外，其余经营成本等因缺乏明力德公司相关财务资料，无法核实。从现有证据来看，明力德公司工商银行的贷款归还由光大银行贷款资金及双灵公司贷款资金构成(《67号司法会计鉴定意见》中认定)。对装修改造费用，金福音其他关联公司及自然人尚有大量借款诉讼向明力德公司主张，故款项的使用并无性，无法因其使用而反向推导出资金来源于杨某1的结论。第三，转入明力德公司的款项，不能排除存在相互划转的可能。1、民企公司、明虹公司、新利科公司、上翔公司均为金福音关联公司，其代付行为的确认节点为2010年12月30日，系金福音最后控制明力德公司期间，而非代付行为发生时，对其合理性存疑。2、杨某1提供收据上载明用途与支付凭证并不完全一致，且《67号司法会计鉴定意见》已经确认包含杨某1在内的、金福音关联自然人及公司所主张的“2007年10月至2008年9月借款未还，但上述涉及的资金实际为金福音控制的关联公司账户和其他之间的相互划转”，故并非借款。杨某1在审理中提供的会计鉴定意见附件，无法推翻专业鉴定机构作出的鉴定结论；3、鉴于上述第2点，现杨某1与明力德公司均无法提供明力德公司涉案期间完整的财务凭证、原始账册、账户资料(部分银行账户已注销)，故不能排除除司法鉴定意见书确认期间外的款项，亦存在相互划转的可能；4、明力德公司提供多项证据显示，在杨某1主张借款发生期间，有资金从明力德公司转入金福音关联公司。如：(1)对明力德公司转给金福音关联方明虹公司的5,850万元，金福音出具的《存款证明》(2007年8月3日)表明，5,850万元是暂存明虹公司账户，金福音保证不挪用此款。可见，该笔款项转入明虹公司并非杨某1所称用于偿还债务，对两公司间是否存有债务以及债务金额的真实性并未有明确认定。(2)明力德公司转入哥德堡公司605万元，后转入金福音控制的华之达公司。(3)《67号司法会计鉴定意见》确定的划转期间外，可以认定的划款还有明力德公司向福谦公司转出130万元，向新利科公司转出570万元，合计有700万元。第四，杨某1主张的新利科公司代明力德公司向丰圆公司支付的1,500万元无法认定与明力德公司有关。杨某1表示，该确认书是叶某某管理明力德公司期间安排确认盖章的，因丰圆公司孙银海挂靠哥德堡公司承接了新建业大厦的装修，叶某某核算后提前支付的。依据明力德公司与哥德堡公司间建筑合同纠纷(2015)普民四(民)初字第3107号民事判决，仅确认了中瑞财团接手明力德公司前、以明力德公司名义向哥德堡公司支付了1,220万元，未认定上述1,500万元明力德公司已向哥德堡公司支付。故该笔款项无法认定系用于明力德公司，且所涉《借款确认书》(2010年1月26日)的出具也系叶某某(金福音控制明力德公司期间管理人员)安排确认，无法证明杨某1与明力德公司间具有真实借款合意。据此，一审法院判决：驳回杨某1的全部诉讼请求。一审案件受理费235,552.58元、保全费5,000元，由杨某1负担。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，2019年11月1日，上海市第三中级人民法院作出(2019)沪03破209号民事裁定书，受理申请人求实公司对被申请人明力德公司的破产清算申请。该院于当月19日作出决定书，指定上海市锦天城律师事务所担任明力德公司管理人。管理人团队由杨正、张高、裘力、刘飞、王伟斌、于汩、周羡、方静、方帅、汪晓、黄忠薇、卢昱和洪冬凡组成，杨正为负责人。本院认为，本案的争议焦点是杨某1要求明力德公司归还借款及利息的主张能否支持。借款是实践性民事法律行为而非诺成性民事法律行为，即无论杨某1提交的《借款协议书》真实性如何，本案借款行为成立的前提为杨某1是否真实向明力德公司出借了系争款项。首先，杨某1作为本案原告，其已自认并无出借系争款项的能力，也未参与出借款项、签订《借款协议书》的过程，可见，其对是否真实借款并不知情。其次，杨某1提交的证明出借款项的证据多为明力德公司2007－2010年期间经营中的缴付凭证、发票等复印件，且不论证据形式不符合证明事实成立的要求，以及明力德公司当时管理状况的特殊性，就从上述用途与杨某1所称民企公司、明虹公司、新利科公司、上翔公司用于出借所汇入的款项之间，也不构成直接对应性的关联。第三，已有证据证明民企公司、明虹公司、新利科公司、上翔公司都是金福音控制的关联公司，并存在金福音通过多家关联公司相互划转款项的情形，故不能以民企公司、明虹公司、新利科公司、上翔公司的个别划款凭证，确认实际发生的是借款这一事实，而应由其各自排除与明力德公司之间互相转款部分后自行主张。综上所述，杨某1的上诉请求并无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费235,552.58元，由上诉人杨某1负担。本判决为终审判决。法官助理张献之审判长  陈晓宇审判员  肖光亮审判员  陈显微二〇二〇年二月十日书记员  丁 玎附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……