重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）渝0112民初9726号 原告：重庆天厨天雁食品有限责任公司，住所地重庆市铜梁工业园区（铜合路与金龙大道交汇处），统一社会信用代码915002242030004498。 法定代表人：张长平，董事长。 委托诉讼代理人：丁烨敏，重庆百君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦清龙，重庆百君律师事务所律师。 被告：成都天厨味精有限公司，住所地四川省成都市温江区成都海峡两岸科技产业开发园嘉宜路352号，注册号510123000019185。 法定代表人：张立波，执行董事。 委托诉讼代理人：刁益敏，北京大成（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭玲，北京大成（重庆）律师事务所律师。 被告：江北区双骄食品经营部，住所地重庆市江北区玉带苑16号1-2盘溪玉带苑农产品批发市场A-149号，注册号500105600019912。 经营者：胡秉政，男，1969年1月8日出生，汉族，住重庆市江津区。 委托诉讼代理人：谭玲，北京大成（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张国振，北京大成（重庆）律师事务所律师。 被告：刘琼，女，1970年12月12日出生，汉族，住重庆市江津区。 委托诉讼代理人：刁益敏，北京大成（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张国振，北京大成（重庆）律师事务所律师。 原告重庆天厨天雁食品有限责任公司（以下简称重庆天厨公司）与被告成都天厨味精有限公司（以下简称成都天厨公司）、江北区双骄食品经营部、刘琼不正当竞争纠纷一案，本院于2016年4月1日受理后，被告成都天厨公司于2016年5月5日提起管辖权异议申请，本院于2016年6月12日依法裁定驳回该申请，重庆市第一中级人民法院于2016年7月22日依法裁定驳回其对该裁定的上诉。本案依法适用普通程序于2016年9月9日公开开庭进行了审理。原告重庆天厨公司的诉讼代理人丁烨敏、韦清龙，被告成都天厨公司的法定代表人张立波及其诉讼代理人刁益敏，江北区双骄食品经营部的诉讼代理人张国振，刘琼的诉讼代理人刁益敏、张国振到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告重庆天厨公司向本院提出诉讼请求：1.被告成都天厨公司立即停止生产、销售外包装与原告产品相同或近似的产品，并销毁上述侵权产品，停止在网站上宣传上述侵权产品；被告双骄经营部、刘琼停止销售上述侵权产品；2.三被告连带赔偿原告经济损失共计1000000元（含原告为本案诉讼支付的合理开支包括公证费14000元、律师费100000元）；3.被告成都天厨公司停止在其企业名称中使用“天厨”字号，并在重庆日报、四川日报、广东日报、重庆卫视、四川卫视、广东卫视向原告公开赔礼道歉，以消除影响。 事实和理由：原告前身系1923年在上海创办的天厨味精制造厂。原告生产的谷氨酸钠含量为80%的粉末状味精深受消费者喜爱，先后获得众多荣誉称号，在国内味精行业享有盛誉。原告将具有显著特征的外包装持续用于上述味精产品，并经过长期广泛的推广宣传，该外包装已具有区别同类商品来源的显著特征，是上述味精产品特有的包装装潢。原告“天厨”字号也被评为“企业法人知名字号”。原告发现被告成都天厨公司自成立以来，未经许可，将原告“天厨”知名字号作为其企业名称，并在其生产的同类味精产品上擅自使用与原告特有包装近似的外包装，极易误导消费者认为两者具有同一性或具有关联关系。被告成都天厨公司的上述不正当竞争行为导致原告销售量下降，被告双骄经营部作为被告成都天厨公司的总代理在重庆盘溪市场批发销售该味精，而刘琼是被告双骄经营部的实际经营者和销售者。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国侵权责任法》等相关法律法规之规定，三被告的行为构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。 被告成都天厨公司辩称：1.原告主张其生产的80%含量的粉体味精为知名商品不成立，原告在2009年以前生产的是佛手牌味精，2009年后生产的是天雁牌味精，原告从未生产过天厨味精，更谈不上知名；2.原告主张其生产的天雁产品所涉及的外包装是其特有的外包装不成立，其外包装中的“味精”两字是商品的通用名称，其包装装潢使用的是佛手牌味精的包装装潢，且上海冠生园公司生产的佛手牌味精仍在使用该包装；3.被告生产的涉案味精产品与原告生产的天雁牌味精背面完全不同；4.原告不享有天厨字号专用权，原告在2009年之前使用过天厨字号，但之后使用的是天厨天雁字号，没有使用天厨字号，且在味精行业使用天厨的公司企业有成都天厨、上海天厨、香港天厨、常州天厨等，并非原告独有，且天厨商标为上海冠生园及香港天厨公司享有的注册商标；5.原告举示的荣誉均是佛手牌味精获得的荣誉，原告2003年后就未再使用佛手商标，故其之前取得的荣誉也不再享有，且被告生产的涉案味精与原告生产的天雁牌味精在包装、装潢及名称上均不近似，没有引起社会公众对商品的混淆，被告生产的涉案产品是获得外观设计专利的佛厨牌味精，被告的字号是经工商局核准使用的字号，故被告不构成不正当竞争，应当驳回原告的诉讼请求。 被告双骄经营部辩称，被告成都天厨公司生产的产品是合法产品，不侵权，故被告江北区双骄食品经营部销售涉案商品也不构成侵权。 被告刘琼辩称，被告江北区双骄食品经营部销售的涉案商品不是侵权商品，且被告刘琼诉讼主体不适格，被告刘琼是履行职务的行为。 经审理查明，重庆天厨公司生产的谷氨酸钠含量为80%的粉末状袋装味精（以下简称80%味精）的包装装潢的特征如下：包装袋正面采用黄色镶边的椭圆形图案，以蓝色为底色，椭圆形图案由白色枝干和黄色梅花包围，底部白色叶片为底座陪衬，图案中间突出白色“味精”文字及黄色“WEIJING”拼音，椭圆上方为原告注册商标（之前使用的是“佛手”文字图形商标，现使用的是“天雁”文字图形商标），包装袋整体底色为白色。（之前图案下方标注为“重庆天厨味精厂”，现标注为“重庆天厨天雁食品有限责任公司（原重庆天厨味精厂）”）原告提交的产品实物的包装袋上方还有“重庆天厨”字样。 含有上述包装装潢特征的包装袋由重庆天厨味精厂于1999年3月26日向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局于1999年10月9日向重庆天厨味精厂颁发了外观设计专利权证书；2013年12月20日，重庆天厨公司向国家知识产权局将含有上述包装装潢特征的包装袋申请外观设计专利，国家知识产权局于2014年7月9日对该申请进行授权公告。 重庆天厨味精厂于1982年12月21日撰写的《重庆天厨味精厂全宗介绍》中载明：本厂是属于公私合营经济性质的饮食、面粉企业，营业性质是生产和加工。厂址建在重庆市江北区猫儿石。主管上级是重庆市二工业局。产品由中国百货公司西南区总经销行销西南区各大城市。本厂是民族资本家吴蕴初先生与张逸云先生于1923年在上海合伙开办的天厨味精制造厂股份有限公司的分公司和分厂。后因张逸云破产，公司由吴蕴初接收经营，总公司总厂设在上海，并设分公司，分厂于重庆、香港。于1938年“八一三”事变后，奉伪国民政府的命令，于1937年10月27日同天原电化厂一起从上海迁出，准备在汉口建厂，后因汉口沦陷，仓促中又抢出部分设备迁至重庆江北区猫儿石建厂。于1940年4月开始筹建，同年12月建成投产。 重庆天厨公司的营业执照载明公司的成立时间为1979年2月7日。2009年3月11日，重庆天厨味精厂申请企业改制，改制后企业名称为重庆天厨天雁食品有限责任公司，2009年3月19日，重庆市工商行政管理局向重庆天厨味精厂出具《企业名称预先核准通知书》。 产品所获荣誉及广告宣传包括： 1987年12月5日，重庆人民广播电台、重庆电视台、重庆广播电视报社向重庆天厨味精厂颁发获奖证书，载明：你厂佛手牌天厨味精被评为第三届重庆市最佳日用工业品。 1988年12月27日，食品博览会奖审定委员会颁发《首届中国食品博览会获奖证书》，载明：重庆市重庆天厨味精厂生产的佛手牌味精参加1988年首届中国食品博览会名、特、优、新产品的评选，经审定授予博览会银奖。 1989年4月11日刊登的《企业报》上载有：重庆食品工业锦上添花，首届中国食品博览会重庆工业食品荣获金银铜奖105枚。其中，重庆天厨味精厂生产的佛手牌味精获首届中国食品博览会银牌奖。 1989年7月31日，重庆天厨味精厂就其生产的“80%味精”申请重庆市优质产品，申请表上载明的申请产品的照片中显示的“80%味精”包装袋上的图案与重庆天厨公司生产的80%味精的包装装潢的特征一致。当时，该味精产品使用的商标是“佛手”，在“产品主要性能、特点及用途”中载有：“佛手”牌味精……始终保持质优味鲜的传统名牌优质产品声誉，为广大用户及消费者所赞誉，1984年荣获重庆市优质产品称号及1985年、1986年、1987年三年连续评为重庆市最佳日用工业品，1988年又荣获首届中国食品博览会银牌奖。重庆市干菜果品公司江北经营部、遂宁市蔬菜水产公司、重庆蔬菜副食品公司副食经营部均对重庆天厨味精厂生产的80%味精给予较高的评价。 1992年9月，四川省人民政府颁发首届巴蜀食品节证书，授予重庆天厨味精厂佛手牌80%粉体味精荣获四川省首届巴蜀食品节金奖产品称号。 1993年3月25日刊登的《西南价格报》上载有：重庆天厨味精厂佛手牌味精含麸酸钠80%的广告。1999年1月5日《中国化工报》刊登有重庆天厨味精厂生产的80%味精的广告，广告上有该商品的包装装潢图案。1999年4月20日，《重庆晚报》刊登有重庆天厨味精厂警告消费者的声明：我厂生产的80%粉状味精，最低批发限价为每箱135元，（每箱净重10公斤）如低于此价，我厂将配合执法部门鉴定真伪并从严查处。 1993年6月，四川省卫生防疫站、四川省食品卫生监督检验所向重庆天厨味精厂颁发《荣誉证书》，载明：你厂生产的佛手牌80%粉状味精产品，由当地卫生防疫部门审查推荐，四川省食品卫生监督检验所检测，符合国家卫生标准，并经专家评审，获首届四川《食品卫生质量信得过产品》荣誉称号。 1999年2月10日的《四川经济日报》刊登有：98四川市场畅销商品品牌，四川省人民政府财贸办公室、四川省统计局、四川省社会经济评价中心对省内近80加大中型商场销售的食品及副食品进行了销量调查统计，根据销量调查结果，同时参考各商场所接受的各商品品牌的投诉情况等因素综合考察，最后产生出四川市场畅销商品品牌，特此公布。其中，重庆天厨味精厂生产的“80%佛手”牌味精入选。四川省人民政府财贸办公室、四川省统计局、四川省社会经济评价中心向重庆天厨味精厂颁发《荣誉证书》，载明“‘80%佛手’牌味精获98四川市场畅销商品品牌”。 2001年4月，重庆市消费者协会向重庆天厨味精厂颁发《荣誉证书》，授予“天厨味精”“2001-2003消费者满意商品”称号。 2002年10月15日，中国食品工业协会向重庆天厨味精厂颁发《全国质量信得过食品表彰公告证书》，载明：你单位生产的佛手牌味精、天雁牌鸡精产品在产品质量国家监督抽查中为历次合格，被授予：国家监督抽查合格——全国质量信得过食品。 2003年3月10日，重庆市消费者权益保护委员会授予重庆天厨味精厂佛手味精“2003-2005消费者满意商品”。 2006年9月，重庆市人民政府向重庆天厨味精厂颁发《重庆名牌产品证书》，其中，产品名称味精，规格型号80%，注册商标天雁。 2006年11月8日《重庆青年报》刊登有“‘鱼泉杯’首届重庆调味品公众评选活动”，重庆天厨味精厂生产的80%味精进行参选。 2006年11月，中国市场监测中心、中国名优精品选购指导委员会向重庆天厨味精厂颁发证书，载明：天雁牌味精被评为中国味精著名品牌。 《重庆健康人报》刊登有重庆天厨味精厂的广告，上面记载了“厂情简介”、“主要产品介绍”、“重庆天厨味精厂所获主要荣誉”。 2014年6月25日，《重庆商报》刊登有标题为《百年天厨，时光中不变的那一口‘鲜’》的广告，并配有重庆天厨味精厂生产的80%味精的图片。 企业获得荣誉包括： 1992年9月17日，四川省工业经济评价考核办公室、四川省统计局、四川省统计信息产业中心向重庆天厨味精厂颁发两份《评价证书》，一份载明：在首届巴蜀食品工业企业评价中，你厂被评为巴蜀食品工业调味品制造企业五十强第三位。另一份载明：在首届巴蜀食品工业企业评价中，你厂被评为巴蜀食品工业企业百强之一。 1992年6月25日，四川省企业社会评价中心向重庆天厨味精厂颁发《评价证书》，载明：你单位被评为1991年度加盐工业行业最佳综合经济效益企业第一名。 1993年3月18日，国家统计局工业交通统计司、四川省统计局、四川省统计信息产业中心向重庆天厨味精厂颁发两份《评价证书》，载明：在首届中国糖酒工业企业评价中，你单位被评为中国味精制造业最大市场占有份额五十强之一。 1997年11月，中国发酵工业协会向重庆天厨味精厂颁发《荣誉证书》，载明：荣获全国味精行业首届会统工作先进企业。 2001年1月，重庆市工商行政管理局颁发重庆市企业法人知名字号牌匾，载明：“天厨”所有权人：重庆天厨味精厂。 2001年1月18日《重庆日报》刊登有：经重庆市工商行政管理局企业法人知名字号评审委员会评审认定，以下企业法人字号为重庆市企业法人知名字号，其中，重庆天厨味精厂入选。 2001年4月25日《重庆经济报》刊登有“重庆天厨味精厂恭祝全市人民五一快乐”。 2011年9月，重庆市商业委员会授予重庆天厨公司“天厨”重庆老字号。 重庆天厨公司提供增值税发票，证明其生产的80%味精销售区域涉及：广东、湖北、成都、北京、山西、贵州、浙江等地。 2016年1月19日，重庆市公证处出具（2016）渝证字第3345号公证书，载明：2016年1月13日，公证员和重庆天厨公司的委托代理人韦清龙一同来到位于重庆市江北区“观农贸玉带苑交易区”一处标有“地址：重庆盘溪观农贸玉带苑A-149#”字样的铺面，韦清龙在该铺面购买了净含量25千克的味精一袋（内有净含量2.5千克的袋装味精十袋）和净重10千克的味精一件（内有净含量400克的袋装味精25袋）。并取得收据、食品进货清单、名片各一张。收据上盖有“江北区双骄食品经营部”的发票专用章，食品进货清单的底部显示有“供货者：刘琼，地址：观农贸市场玉带苑A-149”字样以及刘琼的农行卡号和信合卡号。名片上载有：成都天厨味精总代理，刘琼，高文祥，地址：重庆江北盘溪观农贸玉带苑A-149#以及刘琼的农行卡号和信合卡号。照片上显示的净含量25千克以及净含量2.5千克的袋装味精的包装正面下方“成都天厨味精有限公司”均突出显示“天厨味精”。 2016年4月7日，重庆市公证处出具（2016）渝证字第17412号公证书，载明：2016年3月29日，公证员和重庆天厨公司的委托代理人郭兴智一同来到位于四川省富顺县的“吉安庄农贸市场”一处标有“周五干鲜粮油批发零售”字样的铺面，郭兴智在该铺面购买了净含量454克的味精两袋，并取得销货清单一张。 2016年4月7日，重庆市公证处出具（2016）渝证字第17413号公证书，载明：2016年3月29日，公证员和重庆天厨公司的委托代理人郭兴智一同来到位于四川省叙永县的“西外综合农贸市场”一处标有“美味源土特产经营部叙永总经销”字样的铺面，郭兴智在该铺面购买了每袋净含量454克的味精一件（一件有二十二袋）和每袋净重227克的味精一件（一件内有四十四袋），并取得销货清单和名片各一张。 2016年4月7日，重庆市公证处出具（2016）渝证字第17414号公证书，载明：2016年3月30日，公证员和重庆天厨公司的委托代理人郭兴智一同来到位于四川省古蔺县的“古蔺县下桥农贸市场”一处标有“汪花椒批发部”字样的铺面，郭兴智在该铺面购买了每袋净含量454克的味精两袋和每袋净重227克的味精两袋，并取得销货清单一张。 上述四次公证取证的味精包装袋正面图案相同，均为：黄色镶边的椭圆形图案，蓝色或蓝紫色为底色，椭圆形图案两边分别有两个白色枝干和黄色麦穗，底部为白色的叶片，图案中间突出白色字体的“味精”文字及黄色拼音字体，椭圆形图案的上方为佛厨商标。 2016年3月24日，重庆市公证处出具（2016）渝证字第15431号公证书，载明：2016年3月22日，在公证员的监督下，重庆天厨公司的委托代理人司诗在公证处电脑进行如下操作：进入域名为 2016年7月8日，大信会计师事务所接受重庆天厨公司委托，就重庆天厨公司自2009年1月至2015年12月期间80%味精产品的销量及销售收入情况出具《专项审计报告》，该报告载明：……80%味精产品是天厨公司的主打拳头产品……重庆天厨公司从2009年到2015年期间，80%味精产品的销量呈逐年下降趋势，销售收入也同比逐年下滑。建议重庆天厨公司加强销售合同的管理，完善合同的审批、登记、档案管理；建议适用进销存软件，便于核对数据，提高工作效率；建议加强对除、入库环节的管理和控制，出、入库单进行连续编号。 庭审中，重庆天厨公司举示三张公证费发票，金额共计14000元，举示法律服务费发票、银行付款回单、费用报销单各一张以及专项法律服务委托合同一份，法律服务费发票上的金额为100000元。 另查明，1992年12月18日，上海天厨味精厂与重庆天厨味精厂签订《关于‘佛手’商标问题会议纪要》，载明：上海天厨味精厂与重庆天厨味精厂因同为我国著名实业家吴蕴初先生早年创办的天厨味精厂演变而来，因而长期来共用吴蕴初先生创立的佛手商标，此次商标续展，根据现行商标法的有关规定，必须解决两厂续展和使用佛手商标的问题。……会上，曹忠强处长代表国家工商局商标局阐明了上海天厨味精厂与重庆天厨味精厂长期来继承共用“佛手”商标是一个历史遗留问题，在尊重历史和依法办事的前提下，应予妥善解决的原则立场，并具体提出遵照现行商标法的规定，由上海天厨味精厂续展注册“佛手”商标，重庆天厨味精厂可在该商标的有效期内无条件使用“佛手”商标。……达成一致意见，并签订了两厂关于“佛手”商标续展使用的协议，其内容即由上海天厨味精厂“佛手”商标进行续展注册，重庆天厨味精厂可长期无条件，无偿使用。……这次会谈成功的较为圆满和恰当地解决了上海天厨味精厂与重庆天厨味精厂有关佛手商标的续展和使用问题。 1992年12月19日，上海天厨味精厂（合同中甲方）与重庆天厨味精厂（合同中乙方）达成《关于“佛手”商标续展使用的协议》，约定：一、根据佛手商标注册的历史客观事实和商标法的有关规定，乙方同意由甲方对佛手商标续展注册。二、甲方在充分尊重历史事实的基础上承认乙方过去长期来经国家工商行政管理局商标局认可使用佛手商标是合理合法的。为此，甲方同意乙方今后继续在该商标的有效期内无条件无偿使用佛手商标，不存在有偿使用和侵权问题。五、鉴于甲方对佛手商标周围的兰底、黄花、椭圆形三部分组成的图形已经向国家工商局、商标局申请注册，因而甲方同意乙方也同样拥有该商标的有效期内无偿使用的权利。同日，双方签订《商标使用许可合同》，约定上海天厨味精厂许可重庆天厨味精厂无条件无偿使用“佛手”商标，使用期限自1993年3月1日至2003年2月28日。 再查明，上海冠生园食品有限公司于1992年2月29日在第30类商品上申请注册图形商标，商标号为646201。图形为：黄色镶边的椭圆形图案，以蓝色为底色，椭圆形图案由白色枝干和黄色梅花包围，底部白色叶片为底座陪衬。该图形与原告生产的80%味精的装潢图案的主要部分相同。商标授权时间为1993年6月21日。 成都天厨公司成立于2009年5月8日。系注册在第30类商品上的，注册号为3677925号的“佛厨”商标所有权人，该商标有效期为2005年2月21日至2025年2月20日。 上海冠生园有限公司、香港天厨食品有限公司在第30类商品上注册的“天厨”商标合法有效。本类主要包括日用或贮藏用的来自植物内的食品，以及调味用作料。 成都天厨公司对其生产的涉案味精的包装袋申请了外观设计专利并获得授权。另外，被告还生产其他包装的味精产品以及其他调味品。包装上有“成都天厨”字样。 被告庭审中举示该公司的宣传页资料，资料内页面底部均载有http://chengdutianchu.com字样。被告还举示了其自行制作的调查问卷，被告将原告生产的80%味精的包装袋正面图案与被告生产的涉案味精包装袋的正面图案并排放在一起进行比对，被调查者均能准确区分识别。 上述事实，有原告生产的80%味精产品实物、外观设计专利证书、重庆天厨味精厂全宗介绍、营业执照、企业改制登记申请书、企业名称预先核准通知书、1989年重庆市优质产品申请表、企业报、四川经济日报、西南价格报、重庆日报、重庆经济报、重庆青年报、重庆健康人报、重庆商报、第三届重庆市最佳日用品获奖证书、首届中国食品博览会银奖证书、首届巴蜀食品节金奖证书、荣誉证书、重庆名牌产品证书、全国质量信得过食品表彰公告证书、评价证书、企业法人知名字号牌匾、重庆老字号牌匾、增值税发票、（2016）渝证字第3345号、第17412-17414号、第15431号公证书、专项审计报告、公证费发票、律师费发票、银行付款回单、费用报销单及专项法律服务委托合同、会议纪要、《关于“佛手”商标续展使用的协议》、《商标使用许可合同》、商标局网站查询页面打印件、“佛厨”商标注册证、被告公司宣传页资料、调查问卷等证据及双方当事人的陈述在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。 本院认为，本案争议焦点是：1、原告生产的80%味精的包装装潢是否构成知名商品的特有包装装潢；2、如果80%味精的包装装潢构成知名商品的特有包装装潢，在案外人上海天厨味精厂已就涉案装潢图案的主要部分取得商标权的前提下，原告是否仍能主张知名商品的特有包装装潢权利；3、如果80%味精的包装装潢构成知名商品的特有包装装潢，被告成都天厨公司生产的涉案商品的外包装袋上的图案是否与其构成近似，是否侵权；4、原告是否有权主张“天厨”字号权；5、如果原告有权主张“天厨”字号权，被告成都天厨公司是否侵害了“天厨”字号权；6、三被告责任如何承担。 一、原告生产的80%味精的包装装潢是否构成知名商品特有包装装潢 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，从原告举示的在报纸上刊登的广告以及获得的奖项等证据来看，在被告未提供相反证据的前提下，现有证据可以证明原告至少自1989年开始一直生产和销售80%味精，且该产品使用的包装装潢一直以来未有实质性变化。该产品先后在西南价格报、中国化工报、重庆晚报、重庆青年报等四川、重庆乃至全国性的报刊媒体上以多种形式进行广告宣传，该产品先后获得第三届重庆市最佳日用工业品、首届中国食品博览会银牌奖、四川市场畅销商品品牌、首届四川食品卫生质量信得过产品、98四川市场畅销商品品牌、全国质量信得过食品、2001-2005消费者满意商品、重庆名牌产品等多个奖项，销售到重庆、四川、广东、湖北、北京、浙江等地，在行业和社会上为相关公众所知悉，具有较高的市场知名度，故本院综合以上事实认定原告生产销售的80%味精构成知名商品。关于被告辩称原告2009年之前生产的是佛手牌味精，2009年后生产的天雁牌味精，原告从未生产过天厨味精，更谈不上知名的意见，本院认为，原告主张的知名商品是使用固定包装装潢特征的80%味精，原告一直在其生产的80%味精上使用涉案包装装潢，与同类商品相比具有明显的区别特征，该特征并不因原告使用商标的变化而产生实质性不同，故本院对被告的该抗辩意见不予采信。 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的包装装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的包装装潢”。本案原告生产的80%味精包装袋的装潢特征为：正面采用黄色镶边的椭圆形图案，以蓝色为主色调，椭圆形图案由白色枝干和黄色梅花包围，底部白色叶片为底座陪衬，图案中间突出白色字体的“味精”文字及黄色字体的拼音，椭圆上方突出原告注册商标，包装袋整体底色为白色。本院认为，上述色彩、图案与文字的组合排列特征本身具有一定的显著性，能够起到区分商品来源的作用，且使用该包装装潢的80%味精经过原告长时间的广泛宣传和长期使用，并先后获得了多项荣誉，在相关消费者心目中具有很高的知名度，该包装装潢与80%味精产生紧密联系，消费者能够将使用该包装装潢的80%味精与其他同类商品相区分开来，据此本院认为，原告生产的80%味精的包装袋装潢构成知名商品的特有包装装潢。另外，“特有”并非指只有本案原告可以使用，而是指该包装装潢具有显著性，起到识别商品来源的作用，故本院对被告抗辩上海冠生园公司也在使用该包装装潢，该包装装潢并非原告特有的意见不予采信。 二、在案外人就涉案装潢图案的主要部分获得商标权的前提下，原告是否仍能主张知名商品的特有包装装潢权利 从现有证据来看，原告最迟于1989年7月即在其生产的80%味精上使用涉案包装装潢。案外人上海天厨味精厂于1993年就涉案包装装潢图案的主要部分取得商标权。本院认为，案外人就涉案装潢图案主要部分获得的商标权与原告享有的知名商品特有包装装潢权利相互独立，互不影响，原告仍有权主张知名商品的特有包装装潢权利。首先，他人取得商标权的商标与原告主张的知名商品特有包装装潢并不完全相同，属于相似。两者权利互不影响，可以分别行使。其次，基于重庆天厨味精厂和上海天厨味精厂的历史渊源，双方之前均在使用涉案包装装潢以及“佛手”商标，在“佛手”商标注册期限即将届满需要续展的时候，双方签订协议协商解决商标续展和商标使用问题，以及将涉案包装装潢图案主要部分申请注册商标，故该协议本身是解决商标续展注册问题，从协议签订前后双方使用的事实来看，无论是佛手商标还是涉案包装装潢图案，双方均是共同使用的关系。再次，从原告的角度讲，该包装装潢图案通过原告的长期广泛使用，尤其在川渝地区，已经具有显著的识别性，该包装装潢图案已经形成法律上保护的知名商品特有包装装潢，与案外人注册的商标可以共存，双方的权利也是相互独立的，双方可以分别独自行使各自权利。 三、被告成都天厨公司生产的涉案商品的包装袋正面图案与原告的知名商品特有包装装潢是否相似，是否构成侵权 《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用知名商品特有包装装潢，或者使用与知名商品特有包装装潢近似的包装装潢，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款、第三款规定，在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，两者在视觉上基本无差别。商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，被告成都天厨公司生产的涉案袋装味精的包装正面图案与构成知名商品特有包装装潢的原告生产的80%味精包装装潢相比，整体图案轮廓均为黄色镶边的椭圆形，图案底色也均为蓝紫色系，图案两侧均为白色枝干和黄色花朵或果实，上部为商标，中部为“味精”文字及拼音，下部为白色底托，两者在构成要素、要素排列、色彩图案等方面均构成近似，在隔离观察的情况下，相关消费者很难将两者从整体视觉形象上区别开来，两者构成近似装潢。关于被告举示的其自行制作的调查问卷，因其将原告味精包装袋的包装装潢图案与被告生产的涉案味精包装袋的包装装潢图案放在一起进行比对，不符合商标隔离比对原则，故对其比对结果本院不予采信。被告成都天厨公司生产的涉案袋装味精的背面包装设计与原告生产的80%味精背面设计不同，但该事实与本案无关，不影响两者正面包装装潢的比对。 被告成都天厨公司生产的涉案商品与原告的知名商品均为味精，属于相同商品，属于普通消费日用品，在两者的装潢近似的情况下，足以使相关消费者对两者的来源发生混淆，造成误认。且原告与被告成都天厨公司均为味精生产企业，被告成都天厨公司应当知晓原告生产的使用涉案包装装潢的80%味精的市场知名度，但被告仍使用相似的包装作为其产品的包装装潢，主观上存在过错，故被告成都天厨公司生产的涉案商品侵害了原告享有的知名商品的特有包装装潢权。 被告成都天厨公司生产的涉案商品的包装袋获得外观设计专利，原告生产的80%味精的包装袋也获得外观设计专利，但其是否获得外观设计专利，均不影响原告作为知名商品特有包装装潢的权利人主张权利，也不影响被告成都天厨公司的侵权认定。理由在于：外观设计专利的保护目的和知名商品特有包装装潢的保护目的不同，两者互不影响，知名商品特有包装装潢的保护目的在于防止相关消费者对商品来源的误认，而外观设计专利的保护目的在于保护创新，保护新设计。且外观设计授权仅进行形式审查，并不进行实质审查。故原被告是否获得外观设计专利均与本案无关。 四、原告是否有权主张“天厨”字号权 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，具有一定市场知名度，为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。本案中，原告成立于1979年，从成立之初至原告改制前一直使用“重庆天厨味精厂”的企业名称，即使在原告在改制后，原告生产的80%味精包装袋上亦载明“重庆天厨”字样及“原重庆天厨味精厂”字样。该企业名称中起识别作用的为“天厨”字号，且2001年重庆市工商局授予原告企业法人知名字号牌匾“天厨”字号，2011年重庆市商委授予原告重庆老字号“天厨”。该企业还获得了巴蜀食品工业企业百强之一、中国味精制造业50强之一等众多荣誉。故“天厨”字号经过长期广泛使用，在味精行业领域具有较高知名度，已经与原告建立了稳定的关联关系，且原告现有企业名称中仍含有“天厨”字样，“天厨”字号凝结了原告的商誉，故原告有权主张“天厨”字号权利，本院对被告关于原告现在使用的字号是“天厨天雁”，原告不能主张“天厨”字号权的抗辩意见不予采信。 关于被告成都天厨公司辩称在味精行业领域还有上海天厨、香港天厨、常州天厨等，并非原告独有，且天厨商标为上海冠生园公司和香港天厨公司享有，故原告无权主张“天厨”字号权。原告认为，上海天厨、香港天厨、常州天厨均与原告有历史渊源，且原告享有天厨字号的在先权利，故被告的抗辩理由不成立。本院认为，案外人是否有权使用天厨字号以及是否构成侵权，与本案无关，且《重庆天厨味精厂全宗介绍》明确载明：总公司总厂设在上海，并设分公司，分厂于重庆、香港。重庆天厨与上海天厨、香港天厨具有关联关系，故案外人使用天厨字号不能作为被告成都天厨公司不侵权的抗辩事由。另外，商标权和企业名称权是相互独立的权利，互不影响，综上，原告有权主张“天厨”字号权，被告成都天厨公司的抗辩理由不成立。 五、被告成都天厨公司是否侵害了“天厨”字号权 《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。本案中，被告成都天厨公司的企业名称为成都天厨味精有限公司，成立于2009年，从事味精生产销售行为，被告成都天厨公司与原告属于相同行业的竞争者，在原告注册成立在先，且“天厨”字号在味精行业享有较高知名度的前提下，被告成都天厨公司仍在其企业名称中使用“天厨”字样，且被告成都天厨公司在其生产的产品上使用了“成都天厨”字样，在产品上标注的生产单位“成都天厨味精有限公司”突出显示“天厨味精”字样，使相关公众产生混淆误认，侵害了“天厨”字号权。 六、三被告的责任承担 本案中，域名为 另外，被告成都天厨公司在其生产的袋装味精产品上使用了与原告知名商品特有包装装潢相近似的包装装潢，在其企业名称中使用“天厨”字号，使相关公众产生混淆误认，构成不正当竞争行为，应当承担相应的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除方案、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。基于以上查明的事实，被告依法理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于停止侵权，被告成都天厨公司应当停止在其生产、销售、网络宣传的味精产品中使用与原告生产的80%味精包装装潢相近似的包装装潢，停止使用含有“天厨”字样的企业名称。关于原告提出消除影响的主张，本院认为，本案中，因现有证据尚不足以证明被告是否损害原告声誉，故本院对原告要求被告赔礼道歉、消除影响的诉讼请求不予支持。关于原告要求销毁侵权产品的主张，本院认为，被告成都天厨公司停止使用相似的包装装潢已达到停止侵权的目的和效果，故本院对原告的该主张不予支持。 另外，被告刘琼辩称其是被告双骄经营部的雇工，不应当承担责任。本院认为，雇工作为雇主的雇员，在对外交易中应以雇主的名义进行。本案中，原告公证购买时当场取得食品进货清单和名片指向的经营者均为刘琼，故本院对刘琼辩称其是被告双骄经营部雇工的抗辩理由不予支持，再结合原告当场获得的收据上盖有被告双骄经营部的公章，加之被告双骄经营部和刘琼并未提交充分证据以证明其销售产品的合法来源，本院综合以上事实，认定被告双骄经营部和刘琼共同销售了涉案味精产品。被告双骄经营部和刘琼应当知道原告生产的80%粉体袋装味精包装装潢的知名度以及“天厨”字号的知名度，仍销售包装装潢相近似的味精产品，且在名片上表明其是“成都天厨味精总代理”，误导相关公众，构成不正当竞争行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，即被告双骄经营部和刘琼应当停止销售被告成都天厨公司生产的包装装潢与原告生产的80%粉体袋装味精包装装潢相近似的味精产品并赔偿经济损失。 关于损失赔偿额，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，原告举示了《专项审计报告》证明其损失，但该专项审计报告上并未明确其销售额下降的原因是由于被告的侵权行为，故该《专项审计报告》不能直接作为认定原告损失赔偿额的依据，但可以作为认定赔偿额的参考。原告举示了公证费发票、律师费发票及委托代理合同证明其维权的合理开支，本院综合本案事实予以酌情考虑。综上，因原告并无相应证据证明其损失情况或被告获利情况，本院综合考虑原告涉案字号、包装装潢的知名度、被告侵权行为的性质和情节以及原告为维权所支出的必要合理费用，酌定被告成都天厨公司赔偿原告经济损失及合理费用10万元，被告双骄经营部和刘琼共同赔偿原告经济损失及合理费用1万元。 综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第（三）项、第二十条，中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第四条第二款、第三款、第六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告成都天厨味精有限公司立即停止在其生产、销售、网络宣传的味精产品中使用与原告生产的谷氨酸钠含量为80%的粉末状袋装味精包装装潢相近似的包装装潢，被告江北区双骄食品经营部、被告刘琼立即停止销售包装装潢与原告生产的谷氨酸钠含量为80%的粉末状袋装味精包装装潢相近似的味精产品； 二、被告成都天厨味精有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告重庆天厨天雁食品有限责任公司经济损失及合理费用共计人民币100000元，被告江北区双骄食品经营部、被告刘琼于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告重庆天厨天雁食品有限责任公司经济损失及合理费用共计10000元； 三、被告成都天厨味精有限公司立即停止使用含有“天厨”字样的企业名称； 四、驳回原告重庆天厨天雁食品有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13800元，由原告重庆天厨天雁食品有限责任公司负担1800元，被告成都天厨味精有限公司负担11000元，被告江北区双骄食品经营部、刘琼共同负担1000元。 如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 长  余 博 代理审判员  欧春利 人民陪审员  周 静 二〇一七年三月三十一日 书 记 员  辜 浩