湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终26号上诉人（原审原告）：谭建兵，男，1976年12月17日出生，汉族，湘潭县人，无业，户籍地湘潭县，现住湘潭县。委托诉讼代理人：宋军，湖南湘牵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南胖哥食品有限责任公司，住所地湘潭易俗河经济开发区（湘潭天易示范区107国道旁）。法定代表人：殷素云，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐汝婷，湖南明逸律师事务所律师。上诉人谭建兵因与被上诉人湖南胖哥食品有限责任公司（以下简称胖哥公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初1981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谭建兵上诉请求：原判认定事实错误，请求依法改判。事实和理由：上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，上诉人要求被上诉人因违法解除劳动关系支付经济补偿金等诉求，有事实和法律依据。上诉人与被上诉人于2002年7月就建立了事实劳动关系，被上诉人安排上诉人为湘潭业务部门担任业务代表从事销售工作，先签订的是《业务代表聘用合同书》，之后被上诉人为规避双方形成的劳动关系，就与上诉人签订了《业务代表销售合作协议》，2018年6月被上诉人更是解除了与上诉人之间的上述协议，解除协议属于以合法形式掩盖非法目的无效协议；上诉人与被上诉人名为合作，但双方均符合劳动关系的主体条件。上诉人每天的工作都是由被上诉人安排，到被上诉人指定的区域销售被上诉人的产品，被上诉人派有专人管理上诉人等销售人员，上诉人受被上诉人有关规章制度约束，根据原劳动和社会保障部（2015）12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》，被上诉人虽与上诉人未订立书面劳动合同，但上诉人受被上诉人劳动管理，从事被上诉人安排的有报酬的劳动，双方符合劳动关系特征，因此，双方的劳动关系成立。一审判决驳回上诉人的诉请，属于认定事实错误，请求依法改判。胖哥公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，处理正确。上诉人主张双方系劳动关系，应当提供证据证明，但上诉人提交的入职时间表系打印件，来源不明，明显不能作为证据使用；上诉人在一审中提交的照片、视频和证人证言，一是未显示拍摄时间和地点，上诉人本人也未在照片和视频中，因此照片、视频均无法看出与案件存在关联，不能采信。证人证言与本案的处理结果存在重大利害关系，与上诉人在各自的案件中相互作证，且相互矛盾，不能作为证据使用；被上诉人提交的领据、其他劳动者的劳动合同、公司员工手册等证据，证明上诉人与被上诉人之间没有建立劳动合同。二、上诉人与被上诉人之间签订的《业务代表销售合作协议》合法有效。《业务代表销售合作协议》系双方真实签章，且没有以合法形式掩盖非法目的的情形，没有违反法律的强制性规定，合法有效。三、双方经协商一致签订了解除合作协议，在解除协议中也明确双方之间系合作关系而非劳动关系，还承诺不会向被上诉人主张与劳动关系相关的权利，上诉人是有完全民事行为能力人，且是自己的真实意思表示，上诉人在协议完全履行并在双方权利义务终止后提起仲裁和诉讼违背诚信原则。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。谭建兵向一审法院起诉请求：1、请求确认原、被告之间存在劳动关系；2、被告支付解除谭建兵2002年7月18日至2018年6月21日劳动关系未支付的经济补偿金72000元；3、被告赔偿未购买失业保险导致原告不能享受失业保险待遇损失32232元；4、被告支付原告两年未休年休假工资16552元。一审法院认定事实：2006年3月10日，原、被告签订了为期一年的《业务代表聘用合同书》(2006年3月10日至2007年3月9日)。2008年1月24日，原、被告签订了为期一年的《业务代表销售合作协议》(2008年1月8日至2009年1月9日)；2009年6月1日，原、被告签订了为期三年的《业务代表销售合作协议》(2009年6月1日至2012年5月31日)；2010年7月14日，原、被告签订了为期三年的《业务代表销售合作协议》(2010年7月14日至2013年7月14日)；2012年9月6日，原、被告签订了为期三年的《业务代表销售合作协议》(2012年9月6日至2015年9月5日)，上述协议涉及的内容有合作事项、保证金的约定、合作期限、乙方（即谭建兵）应得利润、乙方义务、甲方（即胖哥公司）的义务、协议期满的约定、违约责任、纠纷的解决。协议明确乙方为被告湘潭市经营部的业务代表，承担湘潭市A区的产品销售事项，乙方以现金的方式从甲方领取产品，送往各经销点销售，乙方的应得利润根据销售回款额提取，乙方在销售过程中使用的交通工具必须手续齐全并且购买保险，如若发生意外，所有责任由乙方自行承担。谭建兵从胖哥公司购入槟榔在湘潭市A区送往各销售点。谭建兵的收入根据销售回款额提取，以领据形式从被告处领取。2015年3月10日，原、被告签订了为期三年的《业务代表销售合作协议》(2015年3月10日至2018年3月9日)，协议内容与前几份协议一致，谭建兵的工作区域为湘潭市D区。2017年1月13日谭建兵在胖哥公司处领取了一笔1763元的款项，其领据上均载明系应得利润。2018年6月1日，原告与案外人彭建武签订了为期一年的《销售代理合作协议》(2018年6月1日至2019年5月31日)。2018年6月22日，原、被告签订了《解除销售合作协议书》，协议书约定原、被告自愿解除双方于2015年3月10日签订的为期三年的《业务代表销售合作协议》(2015年3月10日至2018年3月9日)，自解除之日起，《业务代表销售合作协议》中约定的双方权利义务即终止；双方于解除协议书签订之日在胖哥公司办理结算手续，结算后谭建兵不存在任何违反合作协议的约定；谭建兵于2018年8月3日领取了胖哥公司退回的货物保证金，并向胖哥公司出具了领据。谭建兵请求确认其与胖哥公司之间的劳动关系、要求胖哥公司支付经济补偿金72000元、失业保险金损失32232元、带薪年休假工资16552元为由向湘潭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，(2019)潭劳仲字第30号仲裁裁决书裁决如下：一、确认申请人谭建兵于被申请人湖南胖哥食品有限责任公司之间不存在劳动关系；二、驳回申请人谭建兵全部仲裁请求。谭建兵不服仲裁裁决，向法院提起劳动争议诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点是原告与被告之间是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该条规定，认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否该用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配。结合本案，原告谭建兵和被告胖哥公司所签订的《业务代表销售合作协议》，双方真实意思的表示是建立销售合同关系，而双方没有建立劳动关系的合意，劳动关系虽受劳动法律来调整，但成立劳动合同，建立劳动关系还是要双方真实意思的表示。且原、被告均按照《业务代表销售合作协议》约定的内容全面履行各自的义务，期间，原告不接受被告的管理，交通运输工具自备，原告以现金的方式从被告办事处领取产品，领取产品的数量由原告自行决定，被告则按销售回款额计发原告的应得利润，被告对原告的产品销售量不作要求，原告也不接受被告公司的考勤，无须在被告公司的管理、指挥、监督下劳动，被告的员工管理制度对原告没有约束力，原告不享受被告公司职工的全勤奖和其他福利待遇。综上所述，原告谭建兵与被告胖哥公司不符合认定事实劳动关系的要件，原、被告于2018年6月22日签订的《解除销售合作协议书》第三条明确了“原、被告双方就《业务代表销售合作协议书》不再有任何争议，鉴于双方系业务销售合同关系，本协议签订后，原告不得向被告主张任何与劳动关系相关的权利，双方也没有其他争议”，原告以与被告有劳动关系并要求被告予以补偿的请求，违反了《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定；原告请求确认与被告胖哥公司之间存在劳动关系的诉请，本院应不予支持；原告谭建兵要求被告胖哥公司：1、解除原告2002年7月18日至2018年6月21日劳动关系未支付的经济补偿金72000元；被告支付解除申请人2002年7月18日至2018年6月21日劳动关系未支付的经济补偿72000元；2、被告赔偿未购买失业保险导致原告不能享受失业保险待遇损失32232元；3、被告支付原告两年未休年休假工资16552元的诉讼请求，不受劳动法律关系调整，故对该诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条之规定，判决：一、确认原告谭建兵与被告湖南胖哥食品有限责任公司未建立劳动关系；二、驳回原告谭建兵的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告谭建兵负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。对于一审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是谭建兵与胖哥公司之间是否存在劳动关系。就本案而言，从谭建兵与胖哥公司之间先后签订的《业务代表聘用合同书》《业务代表销售合作协议》内容来看，谭建兵自备交通运输工具，以现金的方式在已交纳保证金金额范围内从胖哥公司办事处领取产品，领取产品的数量由其自行决定，公司对其产品的销售量无要求，只按其销售成果结算。同时，谭建兵按照比例提成的方式计算报酬，双方之间没有基本工资的设定，谭建兵的收入高低完全由其销售情况决定，不能认定为双方存在人身从属性和劳动关系属性。谭建兵认为《业务代表销售合作协议》是以合法形式掩盖非法目的无效协议，没有证据证实。因此，谭建兵请求认定双方之间存在劳动关系并要求被上诉人因违法解除劳动关系支付经济补偿金等诉求的上诉理由不能成立，依法不予支持。综上所述，谭建兵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谭建兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 静审 判 员  肖瑞芬审 判 员  唐 逊二〇二〇年二月十八日代理书记员  梁 莎附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……