浙江省绍兴市越城区人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）浙0602行初255号 原告吕琴，女，1987年3月14日出生，汉族，户籍地绍兴市越城区，现住浙江省绍兴市越城区。 原告鲁型，男，1986年12月9日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 被告绍兴市越城区建设和交通运输局，住所地浙江省绍兴市越城区静宁巷58号。 法定代表人劳志明，系局长。 委托代理人（特别授权代理）丁飚、应佳奇，浙江震天律师事务所律师。 原告吕琴、鲁型诉被告绍兴市越城区建设和交通运输局履行城建监管法定职责一案，原告于2019年9月9日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 原告吕琴、鲁型诉称，1、原告与被告不履行法定职责之间存在利害关系。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第十二条规定，为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的，属于与行政行为有利害关系。绍兴保骏置地有限公司（简称保骏置地）的暂定资质系二级及以下资质，根据《城市房地产开发经营管理条例》第九条、《房地产开发企业资质管理规定》第二十条规定，不能从事25万方以上建筑面积的开发项目，且原告于2018年12月与保骏置地签订商品房买卖合同，根据《城市房地产开发经营管理条例》第二条规定，房地产开发经营包含销售行为，而一旦保骏置地不能合法进行开发项目，即与原告存在了利害关系，如果保骏置地不能合法的进行开发，直接影响原告的合法权益。后原告于2019年4月15日向被告提交关于保骏置地暂定资质审查意见公示的意见，明确希望被告认真审核保骏置地所开发项目是否符合25万平方要求，被告于2019年4月22日回复称保骏置地符合暂定资质延期条件，同意延期。被告的许可行为直接与原告之间存在了利害关系，原告资格符合上述规定，是适格原告。2、原告符合法定起诉期限。原告于2019年4月15日请求被告审核保骏置地是否符合发放暂定资质，被告于2019年4月22日作出答复，同意保骏置地的延期，故原告起诉符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款规定的期间。3、被告绍兴市越城区建设和交通运输局具有监管义务。《城市房地产开发经营管理条例》第九条规定房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。《房地产开发企业资质管理规定》第十八条规定，二级资质及二级资质以下的房地产开发企业可以承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目。第二十条规定，企业超越资质等级从事房地产开发经营的，由县级以上地方人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款；逾期不改正的，由原资质审批部门吊销资质证书，并提请工商行政管理部门吊销营业执照。上述法规和规章明确被告的职能，即被告对于房地产开发企业资质具有监管职能。4、被告已同意保骏置地的资质延期。被告于2019年4月22日已回复原告保骏置地符合暂定资质延期条件，同意延期，即被告已同意了保骏置地的延期申请。5、原告向被告提交的关于保骏置地暂定资质审查意见公示的意见是希望被告正确履行职责。原告提交的意见明确表明保骏置地的建筑面积为28万平方米以上，但房地产开发企业资质管理规定暂定级只能从事25万平方米以下房地产开发项目，希望被告向住建部请示房地产开发企业资质管理规定中建筑面积25万平方米的相关情况后再对保骏置地的暂定资质进行审批。该意见中明确表明原告希望被告正确履行职责。6、被告未正确履行职责。《房地产开发企业资质管理规定》第五条规定，房地产开发企业各个资质的条件，使用的均是房屋建筑面积表述，但在第十八条中表述为二级资质及二级资质以下的房地产开发企业可以承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目。而保骏置地的建筑面积为28万平方以上，是不符合该规定的条件的。被告在保骏置地不符合条件的情况下，错误的履行了职责。综上所述，保骏置地迪荡湖项目一直超越资质进行开发，已经严重侵犯了原告的合法利益，被告未正确履行职责，在原告请求被告正确履职的情况下，被告仍未正确履职。现诉至法院，请求1、请求判决被告履行特定法定职责，按照《城市房地产开发经营管理条例》第三十五条、《房地产开发企业资质管理规定》第二十条责令保骏置地有限公司改正超越资质进行开发。2、诉讼费用由被告承担。 被告绍兴市住房和城乡建设局辩称，一、本案原告不适格。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第十二条规定，要求原告为行政机关的不作为损害其合法权益的主体。本案中，二原告虽为迪荡湖项目的购房者，但即使保骏置地超越资质开发，即使被告未责令保骏置地改正，在目前该项目已经预售，甚至开发几近完成的情况下，原告需证明其因保骏置地超越资质开发而损害了合法权益。否则，若二原告所购房屋质量合格，迪荡湖项目未因开发商超越资质而损害二原告合法权益，则吕琴、鲁型就不具有原告资格。二、本案不属于行政诉讼受案范围。基于司法权和行政权独立的要求，对属于行政权范围内的事项，应先由行政主体处理，只有在对处理不服的情况下，司法权才可介入。正因为如此，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条明确要求原告在提起行政诉讼前，针对合法权益，应首先向行政机关提出保护申请，只有在行政机关不予保护或不予答复的情况下，才可提起行政诉讼。本案的诉讼请求为要求被告“责令保骏置地改正越资质开发”。即使这一请求与原告存在利害关系，但原告从未针对这一事项进而相应的合法权益，向被告提出保护要求。原告虽于2019年4月15日向被告提出过《关于绍兴保骏置地暂定资质审查意见公示的意见》(下称《意见》)，但其内容仅为对于保骏置地暂定资质延期问题提出疑义，要求被告审慎审批，并未要求被告“责令保骏置地改正越资质开发”。而无论被告是否对保骏置地的暂定资质予以延期，其行政行为都不等同于“责令保骏置地改正越资质开发”。虽然原告在其提出的《意见》中提到了暂定级从事25万平方米以下房地产开发项目的问题，但只是作为被告审批保骏置地暂定资质延期时的考虑因素，并不是要求被告“责令保骏置地改正越资质开发”。三、被告同意保骏置地暂定资质延期的行为合法、有效。《房地产开发资质管理规定》第6条的规定，《暂定资质证书》有效期1年。房地产开发主管部门可以视企业经营情况延长《暂定资质证书》有效期，但延长期限不得超过2年。自领取《暂定资质证书》一年内无开发项目的，《暂定资质证书》有效期不得延长。被告基于上述规定，根据保骏置地提供的申请延期资料，确认其符合暂定二级资质的要求，故同意其申请。本案原告提到的保骏置地开发面积超过25万平方米的问题，按照被告核准的标准，不将不计容积的地下室计入建筑面积，面积并没有超过25万平方米，故并不存在违法行为。四、原告诉讼请求不符合公共利益要求，且将造成极大资源损害。原告第一项诉讼请求为“请求判决被告履行特定法定职责，按照《城市房地产开发经营管理条例》第三十五条、《房地产开发企业资质管理规定》第二十条责令保骏置地改正越资开发”，此请求不符合公共利益要求，且将造成极大损害。绍兴市保骏置地有限公司(下称保骏置地)迪荡湖项目于2018年4月25日取得建设工程规划许可证，于2018年5月21日、2018年5月23日取得建设工程施工许可证，所有楼盘房屋已经结顶或接近结顶，60%以上的商品房已销售。即使如原告所诉，保骏置地本应改正超越资质开发的问题，但若当前要求其改正这一问题，不但需要减少开发面积，即拆毁已建造完成的房屋，从而造成巨大的损失和资源浪费，而且也必将极大地损害众多购房者利益，不符合公共利益要求。综上请求判决驳回原告诉讼请求。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”投诉举报是公民、法人或者其他组织参与行政管理的重要途径，除了维护自身合法权益，对于监督行政机关依法行使职权，弥补行政机关执法能力不足也发挥着积极作用。公民、法人或者其他组织可以就何种事项向哪个行政机关投诉举报，取决于法律、法规或者规章的具体规定；与此相应，能否就投诉举报事项提起行政诉讼，也需要根据法律、法规或者规章对于投诉举报请求权的具体规定作出判断。通常情况下，对是否具有原告资格的判断，取决于以下方面：第一、法律法规或者规章是否规定了投诉举报的请求权；第二、该投诉举报请求权的规范目的是否在于保障投诉举报人自身的合法权益。就本案而言，涉及的是对商品房预售的行政监管，涉用的法规、规章《城市房地产开发经营管理条例》、《房地产开发企业资质管理规定》，该法规、规章均没有规定投诉举报请求权，即被告不具有受理原告投诉举报的法定职责。原告的起诉不符合规定，其起诉应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第四十九条第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条第（五）项、第六十九条第一款第（一）项、第三款的规定，裁定如下： 驳回原告吕琴、鲁型的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判长  陈新辉 审判员  沈 岚 审判员  王建国 二〇二〇年二月三日 书记员  王翌婷 ? 附录： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第二十五条行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。 有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。 有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。 第四十九条提起诉讼应当符合下列条件： （一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实根据； （四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第十二条有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”： （一）被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的； （二）在行政复议等行政程序中被追加为第三人的； （三）要求行政机关依法追究加害人法律责任的； （四）撤销或者变更行政行为涉及其合法权益的； （五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的； （六）其他与行政行为有利害关系的情形。 第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉： （一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的； （二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的； （三）错列被告且拒绝变更的； （四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的； （五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的； （六）重复起诉的； （七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的； （八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的； （九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的； （十）其他不符合法定起诉条件的情形。 前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法审理。 人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。