北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9347号上诉人（原审原告）：重庆市磁器口陈麻花食品有限公司，住所地重庆市沙坪坝区。法定代表人：陈昌银，执行董事。委托诉讼代理人：刘进然，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文婷，女，汉族，1990年4月12日出生，住重庆市江北区，重庆市磁器口陈麻花食品有限公司员工。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张博慈，国家知识产权局审查员。原审第三人：重庆市沙坪坝区互旺食品有限公司，住所地重庆市沙坪坝区。法定代表人：胡中华，董事长。原审第三人：重庆市沙坪坝区磁器口老街陈建平麻花食品有限公司，住所地重庆市沙坪坝区。法定代表人：濮孟林，董事长。原审第三人：冯万金，男，汉族，1981年9月28日出生，住重庆市沙坪坝区。原审第三人：重庆陈记香酥王食品开发有限公司，住所地重庆市江津区。法定代表人：刘健，董事长。原审第三人：重庆大渝人食品有限责任公司，住所地重庆市渝北区。法定代表人：洪涛，董事长。以上原审第三人共同委托诉讼代理人：刘晓娟，北京市正海律师事务所律师。以上原审第三人共同委托诉讼代理人：白昕，女，满族，1980年2月9日出生，住北京市丰台区。上诉人重庆市磁器口陈麻花食品有限公司（简称陈麻花公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初3833号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：陈麻花公司。2.注册号：13488202。3.申请日期：2013年11月5日。4.注册日期：2017年11月7日。5.专用权期限至2027年11月6日。6.标志：陈麻花。7.核定使用商品（第30类）：麻花;怪味豆;琥珀花生等。二、被诉裁定：商评字［2019］第42763号《关于第13488202号“陈麻花”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年3月4日。被诉裁定认定：诉争商标违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第一款第七项、第十一条第一款第一项的规定，原国家工商行政管理总局商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。三、其他事实在评审程序中，陈麻花公司提交了以下主要证据：1.陈麻花公司及其商标所获荣誉；2.陈麻花公司广告宣传资料；3.商品销售合同及发票；4.陈麻花公司办公环境及门店照片；5.商品质量检验报告；6.（2013）沙法民初字第11104号民事判决书及在先行政处罚决定书；7.其他案件裁定书等。在评审程序中，原审第三人提交了以下主要证据：1.（2015）渝一中法民终字第01977号民事判决书；2.（2013）沙法民初字第11106号民事判决书；3.合作合同、经销合同、商品经营合同；4.产品包装、网络销售宣传资料、加工生产图片；5.产品销售发票、商品采购订单、入库单；6.委托书及相关生产许可证；7.百度百科关于“麻花”的介绍网页；8.百度百科关于“磁器口古镇”的介绍网页；9.“陈麻花”的相关网页介绍；10.2012年《重庆商报》关于“陈麻花”的采访报道；11.磁器口古镇部分陈麻花商铺门店及其商品照片、宣传资料、产品及包装订购协议；12.各国家机关及部门出具的检验报告、食品抽检通知书、食品抽样购置费用告知书、检验报告等；13.陈麻花公司发票、合同、宣传资料复印件；14.商会、协会证明；15.陈麻花公司商标列表。在原审诉讼程序中，陈麻花公司提交了以下主要证据：第一组：2001年春节磁器口庙会视频及截图；庭审笔录（2018）渝0112民初4995-4999号；（2018）渝0112民初4995-4999号案件证人陈某身份证复印件；重庆市磁器口陈麻花经营部登记信息；沙坪坝区店招设置审批表；陈麻花公司食品卫生许可证；陈麻花公司企业法人营业执照；版权登记证书；历年“陈麻花”店招照片；陈麻花公司产品实物及包装照片，用以证明诉争商标起源及持续使用情况。第二组：中央电视台《50元起家的百万富翁》节目视频、截图及央视网报道；重庆电视台“天天630”采访报道视频及截图；重庆电视台午新闻视频及截图；新闻媒体报道；荣誉证书：媒体推广广告；广告代理合同；超市促销广告，用以证明诉争商标的知名度情况。第三组：（2015）渝一中民终1977号民事判决书；民事诉状（互旺）；检验报告（互旺）；民事诉状（大渝人）；“陈文贵”商标注册证及转让证明；销售单明细表（大渝人）；沙坪坝区陈文贵麻花店工商登记信息；“磁器口陈文贵”商标档案；民事诉状（陈建平）；声明书（陈建平）；陈建平磁器口店铺照片；情况说明；重庆市沙坪坝区陈守林麻花店工商登记信息；检验报告（陈守林）；“夏麻花”相关网页打印件，用以证明诉争商标商品经营状态。第四组：第4835647号“磁器口陈守林陈麻花及图”商标异议裁定书、第593397号“陈麻花”商标驳回复审决定书、第6128678号“磁器口陈麻花”部分商标驳回通知书、第13488202号“陈麻花”商标驳回复审决定书、第13488225号“磁器口陈麻花”商标驳回复审决定书；第10534860号“陈麻花”商标不予注册复审决定书等；第3695888号“古镇陈麻”商标档案、第5929163号“古镇陈麻花及图”商标档案、第20580605号“老街陈麻花”商标档案、第27656866号“陈麻花”申请档案、第27670994号“磁器口陈麻花”申请档案；（2016）渝05民初810号民事判决书；《麻花行动，陈昌银快刀斩乱麻》新闻报道（《重庆商报》2018-5-27），用以证明诉争商标争议及维权情况。第五组：（2018）浙0110民初3639号民事判决书；（2018）渝0112民初4995-4999号案件庭审笔录；加盟合同书及重庆“陈麻花”技术培训合同书；网页截屏，用以证明“陈麻花”系商标性使用。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。陈麻花公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，“陈麻花”本身识别性不强，“陈”系常见姓氏，“麻花”是一种食品的通用名称，二者均系公共领域资源，而将姓氏与食品名称进行组合进行企业命名在重庆地区亦属常见。故将诉争商标注册在麻花类商品上进行使用显著识别性较弱。在“陈麻花”本身显著性不强的情况下，使用“陈麻花”必须持续一定时间、达到一定程度，才能建立“陈麻花”与陈麻花公司之间的稳定联系，而结合诉争商标在特定地区的使用时间、使用范围、使用习惯、使用主体数量、相关公众的通常认知，在案证据不足以证明相关公众已经在“陈麻花”与陈麻花公司之间建立稳定联系。结案本案的相关证据，2012年12月18日《重庆商报》报道中载明，磁器口古镇有众多与“陈麻花”有关的店铺，“陈麻花”为市民对磁器口古镇麻花的统称。重庆市沙坪坝区疾病预防控制中心等主体出具的卫生检验报告的时间，部分早于诉争商标申请日，显示检验商品名称为“陈麻花”，重庆市食品工业协会等出具的“关于陈麻花的使用情况说明”亦称重庆地区对“陈麻花”仅以商品和制作工艺名称使用。截止2013年，重庆市磁器口古镇已有“陈麻花”店铺12家。陈麻花公司在具体使用过程中并未将“陈麻花”作为商标突出使用，相关行业的从业人员和相关消费者不认为“陈麻花”与陈麻花公司之间存在唯一对应关系，亦不将“陈麻花”作为商标识别。故在2013年11月5日之前，“陈麻花”在重庆磁器口地区已经成为一种麻花商品约定俗成的通用名称。根据在案的磁器口古镇部分麻花店面照片、陈麻花公司及原审第三人相关产品及其宣传图片、陈麻花公司相关美术作品复印件及版权证明、卫生检疫报告、省级食品安全监督抽检信息打印件、增值税专用发票等材料，于诉争商标申请日之前，陈麻花公司在麻花商品上的惯用商标为“陈昌银”标识，“陈麻花”被用作商品名称使用并标注于商品外包装显著部位，同时诉争商标已于重庆市磁器口地区被包括原审第三人在内的众多商户于生产、经营、销售、检验等环节用作商品名称使用，造成其标识显著性进一步退化，不再具有识别商品来源的功能。对于陈麻花公司于1999年起将“陈麻花”用作商业使用的主张因其所提供证据主要为单方证言、新闻报道、庙会视频截图等自制证据，证明力较弱，在无其他证据相佐证的情况下，不予采信。综上，商标申请注册违反了商标法第十一条第一款第一项的规定，被诉裁定对此认定正确。诉争商标“陈麻花”作为一种麻花商品的通用名称，使用于怪味豆、琥珀花生、黑麻片、糕点等商品上，以一般公众的辨识能力容易对标有诉争商标标识商品的产地、质量、主要原料等特点产生误认。故诉争商标的注册违反了商标法第十条第一款第七项的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回陈麻花公司的诉讼请求。陈麻花公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由是：一、“陈麻花”商标不具有在全国范围内被普遍认定为麻花通用名称的广泛性。从相关公众使用“陈麻花”的角度，“陈麻花”作为商品名称使用不具有普遍性且有合理解释。二、“陈麻花”并不能区分某一类或某一种麻花商品，与普通麻花商品并无形态、生产工艺或产地方面的区别，故“陈麻花”不具有区分某一种类麻花商品的规范性。三、一审法院实质上适用的法条是商标法第十一条第一款第三项诉争商标是否缺乏显著性，而非商标法第十一条第一款第一项是否为通用名称。四、“陈麻花”经陈麻花公司的持续使用已经具有较高的显著性。五、“陈麻花”是否因为淡化而成为麻花商品的通用名称，但诉争商标在怪味豆等其他指定商品上仍然具有显著性，并不属于欺骗性商标。综上，诉争商标应予以核准注册。国家知识产权局、重庆市沙坪坝区互旺食品有限公司、重庆市沙坪坝区磁器口老街陈建平麻花食品有限公司、冯万金、重庆陈记香酥王食品开发有限公司和重庆大渝人食品有限责任公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，商标法第十一条第一款第一项规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的不得作为商标注册。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条规定，诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第一项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。诉争商标申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，人民法院可以视其申请注册的商标为通用名称。人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。通用名称是反映一类商品或服务与另一类商品或服务之间根本区别的规范化称谓，同行业生产者经营者均可使用通用名称。因此，通用名称应当具有以下特征：1、通用名称是反映商品或服务的物理特性，为相关公众区别商品或服务而非商品或服务的来源；2、通用名称是明确且相对统一的；3、通用名称是行业经营者普遍使用的商品名称，特有商品名称并非通用名称。被诉裁定和原审判决认定“陈麻花”构成约定俗成的通用名称。约定俗成的通用名称一般以全国范围内或相关市场相关公众的通常认识为判断标准。但历史传承、行业状况以及产品特点等都是影响相关公众认知水平的因素，在判断是否构成约定俗成的通用名称时应予考虑。本案中，根据原审第三人提交的证据，能够证明诉争商标在申请日之前已经将“陈麻花”作为商品名称使用的证据主要为：1、百度百科中有关“麻花”“磁器口古镇”和“陈麻花”的介绍，其中有提到“陈麻花是重庆市知名的特色传统小吃，清朝末年，古镇陈麻花凭借其独特的口味从此在巴渝大地流传开来”，但上述网页中已写明“百科词条人人可编辑，词条创建和修改均免费”，且陈麻花公司提交反证证明在2013年5月10日的百度百科中，对于“陈麻花”的介绍并无“清朝末年”一词，在简介中仅提到“瓷器口麻花指重庆市瓷器口所产麻花……”；2、2012年12月18日《重庆商报》的报道，该文章标题为“重庆瓷器口一条街上12家陈麻花，哪家才是正宗”。该文章报道的内容无详细考据，且陈麻花公司陈述文章中所提到的12家陈麻花店铺，其中7家系陈麻花公司的店铺；3、原审第三人在商标评审阶段提交的几份国家机关及部分出具的检验报告、食品抽检通知书、食品抽样购置费用告知书、检验报告等，重庆市食品工业协会、重庆瓷器口古镇管理委员会的说明函，以及证据1-6、11、13、15等证据，拟证明多家经营主体在使用“陈麻花”，上述证据可能会使得部分相关公众认为“陈麻花”系一类商品的名称。但陈麻花公司已提交证据证明其法定代表人陈昌银已于2000年开始使用“古镇陈麻花”作为店铺招牌；陈麻花公司前身重庆市磁器口陈麻花经营部于2003年成立，已在企业字号中使用“陈麻花”；2004年陈麻花公司已在磁器口正街上使用“陈麻花”作为店铺招牌；在诉争商标申请日之前，陈麻花公司及其前身已于2003年申请注册“古镇陈麻”，2007年申请注册“古镇陈麻花”。同时，陈麻花公司提交大量证据证明从2003年开始，该公司法定代表人及公司对“陈麻花”进行了媒体报道和广告宣传；从2004年开始“古镇陈麻花”“陈昌银麻花”“陈麻花”获得过多项荣誉。综合考虑上诉证据，本院认为原审第三人提交的证据不足以证明“陈麻花”系规范化的商品名称，不足以证明“陈麻花”在诉争商标核准注册时成为通用名称。诉争商标的申请注册未违反商标法第十一条第一款第一项的规定。诉争商标是否具有显著识别性并非商标法第十一条第一款第一项所考虑的要件。因此，被诉裁定及原审判决对此认定有误，本院予以纠正。陈麻花公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。商标法第十条第一款第七项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。在审查判断有关标志是否具有欺骗性，应当考虑标志或其构成要素是否足以使相关公众对产品的描述产生错误认识，构成欺骗相关公众。本案中，诉争商标“陈麻花”中的“麻花”系一种商品，使用在除“麻花”之外的商品“怪味豆、琥珀花生、黑麻片、糕点”等商品上，以一般公众的辨识能力容易对标有诉争商标标识商品的产地、质量、主要原料等特点产生误认。因此，诉争商标在除“麻花”之外商品上的注册违反了商标法第十条第一款第七项的规定，被诉裁定和原审判决对此认定有误，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。上诉人陈麻花公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初3833号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2019］第42763号《关于第13488202号“陈麻花”商标无效宣告请求裁定书》；三、国家知识产权局就重庆市沙坪坝区互旺食品有限公司、重庆市沙坪坝区磁器口老街陈建平麻花食品有限公司、冯万金、重庆陈记香酥王食品开发有限公司、重庆大渝人食品有限责任公司针对第13488202号“陈麻花”商标提出的复审申请重新作出裁定。一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产局负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  樊 雪审 判 员  王晓颖审 判 员  宋 川二〇二〇年二月二十日法官助理  李双阳书 记 员  任灵芝