山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3174号上诉人（原审原告）：宁同远，男，1966年10月15日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：栾卫健、张轶，山东凌云志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海泰昌房地产开发有限公司，住所地威海市经济技术开发区海疃路20号。法定代表人：赵锦庄，董事长。委托诉讼代理人：李云平，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。原审第三人：汤本义，男，1953年3月2日出生，汉族，住荣成市。原审第三人：夏梽桐，男，1973年8月3日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。上诉人宁同远因与被上诉人威海泰昌房地产开发有限公司（以下简称“泰昌房地产公司”）及原审第三人汤本义、夏梽桐商品房预售合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2018）鲁1082民初5704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宁同远上诉请求：撤销一审判决，依法改判泰昌房地产公司向宁同远返还购房款36万元及利息。事实和理由：1.本案中，与夏梽桐存在借贷关系的系汤本义或其代表的泰昌房地产公司，宁同远与汤本义或夏梽桐之间不存在借贷关系。汤本义系案涉房屋开发的合伙人，该房屋的开发及出售事宜均由汤本义负责，汤本义陈述其仅与夏梽桐协商过借款事宜，二人协定由汤本义提供房屋给夏梽桐，但汤本义未将该事实告知宁同远，夏梽桐对该事实也予以认可，同时汤本义在与宁同远的通话中亦承诺由其负责向夏梽桐索要购房款并交付给泰昌房地产公司；2.宁同远与泰昌房地产公司之间存在真实的房屋买卖关系，而非以案涉房屋作为夏梽桐向宁同远借款的担保。汤本义作为泰昌房地产公司的业务代表为宁同远出具了加盖泰昌房地产公司印章的收款收据，与宁同远签订《商品房买卖合同（预售）》，并安排售楼处工作人员与宁同远至房管部门办理网签备案登记手续，后宁同远又将案涉房屋转售给他人（孙君政、孙芳旭）并收取了二人的首付款，余款双方约定以银行贷款的方式支付。因案涉房屋系汤本义提供给夏梽桐，故汤本义要求宁同远将房款支付给夏梽桐而非泰昌房地产公司；3.泰昌房地产公司与孙君政、孙芳旭签订房屋买卖合同只是为了办理房屋转移和贷款手续。汤本义安排夏梽桐与宁同远协商房屋买卖事宜并收取房款（物），泰昌房地产公司与宁同远签订《商品房买卖合同（预售）》并办理网签手续，据此宁同远取得了案涉房屋的相应权利，后又将房屋出售给孙君政、孙芳旭，泰昌房地产公司对此未提出异议，孙君政、孙芳旭的银行贷款仅是借用泰昌房地产公司的账户周转，房款最终应支付给宁同远，故泰昌房地产公司应将孙君政、孙芳旭向其支付的剩余房款退还给宁同远；4.泰昌房地产公司违背诚实信用、公平原则。2013年1月30日，泰昌房地产公司与汤本义就合作开发建设荣成项目等事宜签订协议书，夏梽桐以泰昌房地产公司工作人员的身份按照宁同远发布的房产中介广告找到宁同远销售房屋，宁同远和泰昌房地产公司网签《商品房买卖合同（预售）》，宁同远按合同向泰昌房地产公司履行了付款义务，双方买卖合同成立且生效。按照宁同远与泰昌房地产公司项目负责人的约定和行业惯例，泰昌房地产应在收到孙君政等人的贷款之后再转给宁同远（其中：夏建军的贷款15万元、孙君政和孙芳旭的贷款46万元中的10万元均转给了宁同远，剩余的36万元泰昌房地产公司承诺支付给宁同远但未实际履行）；5.一审已查明宁同远在房屋买卖之前并不认识汤本义、夏梽桐，宁同远是与泰昌房地产公司进行房屋买卖，宁同远为购买5套房屋先后支付114万元（现金），抵顶了60万元的酒和17万元的车辆，该行为与民间借贷的交易习惯不相符。泰昌房地产公司辩称，宁同远曾以不当得利为由起诉泰昌房地产公司，现又提起本案诉讼，不符合法律规定；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。汤本义、夏梽桐未予述辩。宁同远向一审法院起诉请求：泰昌房地产公司退还宁同远购房款961025元及利息(利息以961025元为本金，自泰昌房地产公司将案涉房屋于2016年4月5日另行出售给他人之日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至泰昌房地产公司向宁同远付清上述款项之日止)。诉讼过程中，宁同远变更诉讼请求为：泰昌房地产公司退还宁同远购房款36万元及利息(利息自泰昌房地产公司实际收取案涉房屋转卖给孙芳旭、孙君政，收到银行相应贷款之日起即2016年5月1日开始按同期银行贷款利率计算)。一审法院认定事实：宁同远提交2016年1月27日宁同远与夏梽桐签订的房屋买卖协议，约定：夏梽桐将位于荣成市3单元205室和对应的18号车库、206室和对应的19号车库、4单元408室和对应的23号车库一次性卖给宁同远；宁同远一次性付清全款，无纠纷。宁同远于2016年1月27日汇款给夏梽桐31.4万元、1月29日汇款18.3万元、2016年2月5日给付夏梽桐价值30万元酒、2016年9月27日给付夏梽桐价值30万元的酒。宁同远主张还给夏梽桐（一审错写为泰昌房地产公司称还给宁同远，本院予以纠正）一辆价值17万元的车，共计126.7万元。泰昌房地产公司对该证据的真实性没有异议。2016年1月26日，宁同远与泰昌房地产公司签订两份《商品房买卖合同（预售）》（宁同远提交），约定：泰昌房地产公司出售给宁同远46幢3层205号及18号车库（以下简称205室）和46幢5层408号以及23号车库（以下简称408室）两处房屋，对应的价款为529314元、531711元。泰昌房地产公司于同日向宁同远出具了两张收款收据，收据载明的金额与合同约定一致。2016年3、4月，宁同远、泰昌房地产公司办理了案涉房屋的网签备案登记。泰昌房地产公司（一审错写为宁同远，本院予以纠正）对该证据真实性不认可，主张该合同是履行宁同远与夏梽桐之间签订的房屋买卖协议，是为夏梽桐与宁同远民间借贷作担保。宁同远、泰昌房地产公司解除了205室的网签，泰昌房地产公司于2016年4月5日将该房屋出售给孙芳旭，签订了《商品房买卖合同（预售）》，办理了网签，孙芳旭向银行贷款30万元，并通过银行将贷款汇至泰昌房地产公司银行账户。宁同远、泰昌房地产公司解除了408室的网签，泰昌房地产公司于2016年4月12日将该房屋出售给孙君政，泰昌房地产公司与孙君政签订了《商品房买卖合同（预售）》，办理了网签，孙君政向银行贷款16万元，并通过银行将贷款汇至泰昌房地产公司银行账户。后夏梽桐退给宁同远10万元，泰昌房地产公司所收的孙芳旭、孙君政贷款46万元则始终未付给宁同远。宁同远主张其解除合同目的是将案涉房屋卖给孙芳旭、孙君政，泰昌房地产公司则主张解除合同后，其自行将案涉房屋卖给了孙芳旭、孙君政。孙芳旭、孙君政出庭作证，认可宁同远的说法。泰昌房地产公司对证人证言提出异议，认为宁同远从未将房款交付给泰昌房地产公司，因为宁同远未交付购房款故双方解除了《商品房买卖合同（预售）》，并与证人签订《商品房买卖合同（预售）》，且房屋首付款至今未交付给泰昌房地产公司。2018年5月4日,宁同远曾以不当得利为由向一审法院提起诉讼[（2018）鲁1082民初3419号，以下简称“3419号”案]，后申请撤诉。3419号案与本案的原、被告相同，第三人为汤本义、孙君政和孙芳旭。在该案中，宁同远的诉讼请求为：泰昌房地产公司支付不当得利款36万元并支付利息。事实和理由：宁同远于2016年1月29日和2016年3月1日在泰昌房地产公司一次性付款购买205室、408室，经手人是汤本义，并经泰昌房地产公司盖章同意将房屋网签到宁同远名下，宁同远于2016年4月6日将205室卖给孙芳旭，孙芳旭贷款30万元；宁同远于2016年4月12日将408室卖给孙君改，孙君政贷款16万元；共计46万元全部汇到泰昌房地产公司账户，2016年10月7日泰昌房地产公司还给宁同远10万元，尚欠36万元，经宁同远多次索要泰昌房地产公司以种种理由至今未付。泰昌房地产公司则答辩称：1.宁同远与泰昌房地产公司之间没有任何的不当得利款，泰昌房地产公司没有额外接受宁同远的财物，也没有收取宁同远钱款，不存在得到了不当利益；2.按照宁同远起诉状所述:宁同远购买泰昌房地产公司开发的住宅二套后又转手倒买给第三人，且从银行套现46万元。如真有其事，其行为已经涉嫌骗取银行贷款，涉嫌刑事犯罪。根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》精神，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关进行查处；3.宁同远提交的《商品房买卖合同(预售)》不真实。205室的签订时间为2016年6月16日，房款419624元，而泰昌房地产公司与孙芳旭之间的《商品房买卖合同(预售)》签订的时间为2016年4月5日，房款529314元。二份合同均证明不了宁同远所说的2016年1月29日一次性付款购房的事实。由此可见，宁同远所签的《商品房买卖合同(预售)》不是为了买卖房屋，是为掩盖事实真相、套取银行贷款而人为制造的“工具”，也是涉嫌犯罪的证据，泰昌房地产公司是被蒙蔽盖章的受骗者；4.泰昌房地产公司没有收到宁同远任何房款，也没有实际使用从银行套取的贷款，更没有于2016年10月7日付给宁同远10万元“银行贷款"。不仅如此，包括第三人在内的以虚假按揭方式取得银行贷款的，在本小区的就达几十户，绝大部分资金去向不明，只有汤本义及知情者或许可以说明真相，而现有的财务账目无法清楚显示；需说明的是：案涉项目是由泰昌房地产公司、东鲁建筑设计院有限公司、汤本义三方联合开发，项目开发主体是泰昌房地产公司，实际负责人是汤本义，项目前期的土地拍卖、委托设计、施工方选用、管理人员、财务人员聘用等，均是汤本义说了算；项目工程自2014年开工建设，直到今日仍没有进行竣工验收；2017年7月，因真正的购房人员上访、拖欠费税款等情况，政府主管部门约谈，2017年7月之前泰昌房地产公司没有参与实际管理工作。泰昌房地产公司在本案庭审调查时，与3419号案的陈述不同。泰昌房地产公司主张听汤本义讲，解除案涉房屋网签的原因是宁同远委托中介机构将案涉房屋变卖给孙君政、孙芳旭，变卖房屋的款项是宁同远通过中介进行的，泰昌房地产公司没有收回该房屋，尽管泰昌房地产公司与孙君政、孙芳旭之间有房屋买卖合同和收款收据，但房屋的首付是宁同远收取的而不是泰昌房地产公司收取，上述情况与宁同远陈述将案涉房屋转卖给孙君政、孙芳旭及孙君政、孙芳旭证词相符。泰昌房地产公司提交一份宁同远与夏梽桐于2016年1月27日签订的协议，约定：夏梽桐于2016年1月26日将408室及相应的一个车库23号作为抵押物抵押给宁同远，同时宁同远付给夏梽桐10万元；抵押时间至2016年3月1日，抵押合同到期前夏梽桐必须付10万元现金赎回，若到期夏梽桐无力赎回或者其他原因暂不赎回，则宁同远再付夏梽桐10万元现金及30万元酒，此楼归宁同远所有，无纠纷，同时此合同作废；双方签字生效。宁同远对该协议的真实性没有异议，但主张夏梽桐原是想用房屋作为抵押向宁同远借款，后在实际履行过程中改为买卖房屋。一审法院认为，宁同远、泰昌房地产公司争议的焦点是，宁同远与夏梽桐之间的法律关系是民间借贷法律关系还是买卖合同法律关系。从泰昌房地产公司提交的宁同远与夏梽桐2016年1月27日（一审错写为26日，本院予以纠正）签订的协议内容看，宁同远付款给夏梽桐，夏梽桐则同意用408室及相应的一个车库车23号作为抵押物抵押给宁同远，该约定符合民间借贷及抵押合同的特征。同时，该协议又明确约定若到期夏梽桐无力赎回或者其他原因暂不赎回，则宁同远再付夏梽桐壹10万元现金及30万元酒，此楼归宁同远所有，符合抵押合同中流押的特征。从宁同远与夏梽桐签订的房屋买卖合同看，宁同远系从夏梽桐处购买房屋，但夏梽桐并没有房屋可供交付，真正将房屋交付给宁同远的是泰昌房地产公司，不符合买卖房屋中卖方有房屋才能出售给买方的特征。泰昌房地产公司在未得到钱、物的情况下，与宁同远签订了《商品房买卖合同(预售)》，给宁同远开具收款收据，办理了网签，除如泰昌房地产公司所说可能以此作为宁同远与夏梽桐民间借贷债权的担保之外，还有一种可能是泰昌房地产公司代夏梽桐履行夏梽桐与宁同远签订的房屋买卖合同中的交房义务。但，首先，泰昌房地产公司代为履行应当有合同约定，从庭审查明事实，宁同远、泰昌房地产公司及夏梽桐并未有书面约定，宁同远并无证据证明宁同远、泰昌房地产公司及夏梽桐达成了由泰昌房地产公司履行买卖合同的协议，汤本义也不认可；其次，即便是泰昌房地产公司代为履行，宁同远、泰昌房地产公司《商品房买卖合同(预售)》，即代表泰昌房地产公司不再履行其对宁同远的义务，宁同远没有权利要求泰昌房地产公司继续履行，即使泰昌房地产公司履行交房义务不符合宁同远与夏梽桐的约定，宁同远也只能要求夏梽桐承担违约责任，而不能直接要求泰昌房地产公司承担违约责任。至于宁同远、泰昌房地产公司与孙芳旭、孙君政之间的关系不属本案审理范围，双方如有争议可另行主张。综上，宁同远与夏梽桐之间存在民间借贷法律关系的可能性最大，即便不是民间借贷，因为泰昌房地产公司不属于宁同远与夏梽桐买卖合同的当事人，泰昌房地产公司也没有取得宁同远的钱物，宁同远也无权要求泰昌房地产公司履行退款义务。庭审中，宁同远不同意按民间借贷纠纷变更诉讼请求，故宁同远按商品房买卖合同纠纷主张权利，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回宁同远的诉讼请求。案件受理费6700元，由宁同远承担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了新证据，本院组织双方当事人进行了质证。宁同远提交如下证据：证据一、荣成市崖头鑫艺广告传媒部的营业执照，拟证实宁同远于2014年6月27日成立该广告传媒部，经营范围包括房产经纪；证据二、309国道广告牌照片，拟证实宁同远在成立鑫艺广告传媒部后，大量收购二手房、抵账房，并留有联系电话138××××9988；证据三、荣成高铁站列车时刻表，拟证实宁同远将其名下的案涉房屋进行出售，同时进行房屋收购广告宣传；证据四，夏建军购房证明和银行流水，拟证实宁同远与泰昌房地产公司于2016年1月26日签订206室的买卖合同，宁同远将该房屋转卖给夏建军，夏建军将首付款直接汇给宁同远，银行贷款按照宁同远和泰昌房地产公司项目负责人的约定和行业惯例，在泰昌房地产公司签订新的房屋买卖合同后，由夏建军支付的全部房款由宁同远收取；证据五、孙君政和孙芳旭的银行流水，拟证实二人向宁同远支付了房屋首付款，泰昌房地产公司按照约定和行业惯例将贷款中的46万元中的10万元支付给宁同远，剩余的36万元至今未支付给宁同远；证据六，宁同远与夏桎桐的微信聊天记录，拟证实案涉房屋为宁同远与泰昌房地产公司的买卖标的，宁同远付清了全部款项；宁同远初识夏桎桐，是因夏桎桐看到宁同远设立在309国道上的广告牌同意向宁同远出售泰昌房地产公司名下的房屋，汤本义向宁同远介绍夏桎桐为项目部人员，告知宁同远与夏梽桐联系案涉房屋买卖事宜，夏桎桐全权负责；证据七、2016年11月15日汤本义和宁同远的录音一份，汤本义承认夏桎桐是汤本义的工作人员，汤本义和夏桎桐之间存在借贷关系，而宁同远和泰昌房地产公司之间存在真实的房屋买卖关系。经质证，泰昌房地产公司对证据一的真实性没有异议，但对证明内容有异议，主张营业执照是2018年10月18日换的，不清楚在此之前的营业范围；对证据二、三的真实性无法确认，制作时间和来源不清楚，无法证明与本案有关联性；对证据四、五的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，无法核实款项所标注的是真实状态，单笔的银行往来账户不能说明与本案具有关联性，无法证实宁同远的主张；对证据六的真实性有异议，该聊天记录未显示时间，内容也不能证明宁同远的主张，夏桎桐在该聊天记录中也承认是汤本义拿出几套房屋让其抵押，而宁同远也没有证据证实所主张的买卖关系；对证据七的真实性无法核实，需汤本义到庭证实录音是否属实。本院认为,宁同远、夏梽桐虽于2016年1月27日签订了房屋买卖协议，约定夏梽桐将包括案涉房屋在内的三套房屋（205、206、408室）及相应的车库一次性出售给宁同远，但同日，双方又签订协议，该协议明确约定，宁同远付款给夏梽桐，夏梽桐同意用408室及相应的一个车库作为抵押物抵押给宁同远，抵押时间至2016年3月1日，到期夏梽桐无法偿还借款，宁同远再行支付10万元现金及30万元酒，房屋归宁同远所有，该约定应系为双方之间民间借贷提供的担保。宁同远主张夏梽桐原欲用房屋作为抵押向宁同远借款、后在实际履行过程中改为买卖房屋，与上述协议相矛盾，本院不予采信。同时，在此之前，宁同远与泰昌房地产公司虽于2016年1月26日签订了两份《商品房买卖合同（预售）》（205、408室），泰昌房地产公司亦于同日向宁同远出具了收款收据，并办理了案涉合同的网签备案手续，但宁同远并未实际向泰昌房地产公司交付房款（或抵顶的物品），佐证了其与泰昌房地产公司之间不存在真实的房屋买卖合同关系，宁同远应依据真实的法律关系主张自己的民事权益。据此，宁同远按商品房买卖合同纠纷主张权利没有事实和法律依据，一审在已经释明的情况下，因宁同远不同意按民间借贷纠纷变更诉讼请求，对其主张不予支持正确，本院予以维持。综上所述，宁同远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由宁同远负担。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  万景周审判员  蒋 涛二〇二〇年二月二十五日法官助理孟佳宁书记员江嘉鑫