四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20075号 上诉人（原审被告）：张家斌，男，1994年6月24日出生，汉族，住四川省成都市新都区。 委托诉讼代理人：袁成鑫，四川博深律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川华杰电力工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区天乐街1号1幢1单元1楼2号。 法定代表人：丁友杰，总经理。 委托诉讼代理人：王彬，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：岳池县春风人力资源有限公司，住所地：四川省广安市岳池县九龙镇银城中路128号。 法定代表人：贺春明，总经理。 委托诉讼代理人：任丽丽，四川恒成律师事务所律师。 上诉人张家斌因与被上诉人四川华杰电力工程有限公司（以下简称华杰公司）、岳池县春风人力资源有限公司（以下简称春风公司）确认劳动关系纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初6931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张家斌上诉请求：撤销一审判决，判令确认张家斌与华杰公司间存在劳动关系。事实与理由：一、一审法院认定基本事实错误。1.张家斌于2018年5月25日进入华杰公司工作，2018年6月10日接受华杰公司的安排在处理铁塔漏孔问题时从高处坠落受伤，在治疗工程中，华杰公司安排唐润海、股东王柯负责协调处理医疗费事宜，并为张家斌垫付医疗费40余万元。2018年12月24日华杰公司向四川华西法医学鉴定中心出具一份“委托鉴定申请书”安排张家斌评残，评残结果出来后，张家斌与华杰公司多次协商赔偿事宜，均未能协商一致，华杰公司推卸责任要求张家斌向案外人成都铁塔厂主张权利，但张家斌实际与成都铁塔厂并无任何关系。张家斌迫于无奈于2019年4月4日申请仲裁，在进入司法程序后，华杰公司为了转移其对张家斌应承担的用工主体责任，才找来了春风公司来主动承担张家斌的用工主体责任，但在此之前张家斌及所有现场做工的工人均不知晓有这样一家公司存在，而华杰公司向仲裁委员会提交的证据之间相互矛盾，且不符合客观事实，因此仲裁裁决确认了张家斌与华杰公司之间存在劳动关系。2.张家斌实际到达案涉项目工地时间是2018年5月25日，于第二天正式上班，而《劳务派遣人员名单》的出具时间是2018年4月10日。由此可见该份名单是华杰公司事后为了将张家斌的工伤赔偿责任转移给春风公司而事后制作的。根据华杰公司与春风公司于2018年1月5日签订的《劳务派遣合同》第八条约定春风公司与华杰公司的劳务费结算时间和方式，可以看出华杰公司应于每月15日前将劳务费从银行足额拨付到春风公司账上，并提供各项费用结算明细，不得现金支付。而华杰公司向法院提交的其向春风公司支付的所谓劳务费转账凭证时间均在张家斌受伤后，2018年1月至2018年7月间均没有过转账记录。由此可见，华杰公司与春风公司签订《劳务派遣合同》的目的也是为了将赔偿责任转移给春风公司而事后制作的。3.张家斌在工作过程中系受华杰公司管理，由华杰公司的工作人员唐润海安排工作给张某，再由张某具体安排到每个员工头上，因此，张家斌系受华杰公司的管理而非春风公司的管理。再者张家斌系从事高空工作，与华杰公司经营范围一致。由此可见，张家斌系与华杰公司之间形成劳动关系，张家斌的本次受伤应由华杰公司承担用工主体责任，而非与春风公司形成劳动关系。二、华杰公司与春风公司签订的《劳务派遣合同》违反法律禁止性规定。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，张家斌系从事高空作业属于华杰公司一项长期性的主要业务内容，根据该规定张家斌的工作岗位不能劳务派遣。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第六十条的规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立劳动合同，同时应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。本案春风公司未与张家斌以及其他所谓派遣人员签订劳动合同，在张家斌以及其他所谓派遣人员工作过程中，并不知晓春风公司的存在，更不知晓派遣协议的内容。张家斌出现工伤后，春风公司称张家斌是其劳务派遣人员既不符合事实也不符合法律规定，增加了诉累，损害了张家斌的合法权益，对张家斌极其不公平。 被上诉人华杰公司辩称，1.关于2018年6月10日张家斌受伤的事情，是张家斌个人接受了成都铁塔厂的雇佣，因成都铁塔厂的事故而导致受伤，张家斌受伤的时候从事的工作与华杰公司无关系。华杰公司为张家斌垫付了医疗费用，也出具了相应的手续给张家斌作了伤残鉴定，伤残鉴定本身是为了向成都铁塔厂进行索赔，华杰公司为了配合张家斌向成都铁塔厂索赔，所以出具了相应的手续。但当鉴定结论出来后，张家斌就开始向华杰公司进行索赔。2.虽然张家斌是在华杰公司的项目工地上上班，但是张家斌系接受春风公司劳务派遣到案涉项目工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，张家斌是劳动者，华杰公司是用工单位，春风公司是劳务派遣公司，也就是张家斌的用人单位。所以张家斌与华杰公司并不存在劳动关系，张家斌的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。 被上诉人春风公司辩称，春风公司在本案中不应当作为被上诉人，而应当作为第三人。因为春风公司在本案中是没有独立请求权的第三人，一审中也没有判决春风公司承担责任。春风公司没有否认与张家斌之间存在劳动关系，也没有逃避根据事实和法律规定应当承担的责任。关于张家斌受伤的责任承担问题，春风公司愿意积极与华杰公司、成都铁塔厂、张家斌进行协商，如果协商不成就另案处理。 华杰公司向一审法院起诉请求：1.华杰公司与张家斌之间不存在劳动关系；2.一审案件诉讼费用由张家斌承担。。 一审法院认定事实：2017年，华杰公司与案外人四川省送变电建设有限责任公司签订《输变电工程施工劳务分包合同》，约定华杰公司承包位于广西壮族自治区百色市田林县伏线路新建工程的劳务施工。2018年1月5日，华杰公司与春风公司签订《劳务派遣合同》，约定春风公司根据华杰公司要求劳务派遣人员至伏线路新建工程（广西百色市）。张家斌经张某介绍进入该项目工作，由张某口头告知其月工资9500元／月。同年4月10日，春风公司向华杰公司出具案涉项目的《劳务派遣人员名单》，其中载明“姓名：张某，岗位（工种）：施工负责人；姓名：张家斌，岗位（工种）：高空。”华杰公司分别于2018年8月7日、11月1日、12月26日通过银行转账方式向春风公司支付劳务费540000元、1000000元、1000000元。2018年6月10日，张家斌受伤，随后被送往医院进行治疗。2018年12月24日，华杰公司出具《委托鉴定申请书》一份，载明“四川华西法医学鉴定中心：兹有我公司员工张家斌，现向我公司申请工伤赔偿，特此委托四川华西法医学鉴定中心按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定，望贵单位给予支持为谢！”2019年1月21日，四川华西法医学鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定张家斌之损伤综合评定为四级伤残。 一审另查明，1.春风公司认可张某是案涉项目派遣人员的小组长，仲裁庭审中，春风公司法定代表人贺春明称与张某有劳务分包合同，一审庭审中，春风公司称张某系其公司员工；2.张家斌于2019年4月10日以华杰公司为被申请人向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认张家斌与华杰公司存在劳动合同关系。2019年6月5日，成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会作出成青劳人仲委裁字（2019）第00223号仲裁裁决书，裁决张家斌与华杰公司存在劳动合同关系。 一审法院认定上述事实，主要采信了《劳务派遣合同》《劳务派遣人员名单》、申请书、鉴定意见书、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书、送达回执及当事人陈述等证据。 一审法院认为，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第一条之规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从该规定可以看出。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，用人单位与劳动者之间存在着管理与被管理的人身关系。本案中，华杰公司与春风公司就案涉工程劳务施工签订《劳务派遣合同》，由春风公司派遣劳务人员至该工程工作。张某是春风公司认可的派遣至案涉项目人员的小组长，张家斌经张某招用进入案涉工地工作，无论张某与春风公司是劳动关系或转分包关系，张家斌均非由华杰公司招用，其不接受华杰公司直接管理，也未从华杰公司处领取工资，华杰公司与张家斌双方不具有形成劳动关系的合意，故华杰公司诉请确认与张家斌不存在劳动关系的理由成立，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定判决：华杰公司与张家斌不存在劳动关系。一审案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由张家斌负担。 二审中，张家斌向本院提交了以下新证据：1.张某对案涉项目务工人员的考勤表，拟证明张家斌到案涉项目工地时间是2018年5月25日，张家斌是在2018年5月26日才开始正式上班。2.申请证人张某与黄某出庭作证，拟证明张某系受华杰公司委托招聘张家斌到华杰公司工作，张家斌与华杰公司存在劳动关系。3.张某的儿媳梁晓敏的借记卡账户历史明细清单12张，拟证明案涉项目系华杰公司与张某进行结算，张某与华杰公司建立的劳务合同关系，与春风公司没有建立劳务合同关系，春风公司于2019年12月17日二审庭审中提供的《工程施工劳务合同》是在张家斌出事之后补签的。 经本院组织质证，华杰公司质证称，1.华杰公司并没有案涉工程劳务人员的考勤表的报备记录和存档，不认可其真实性。2.证人张某为张家斌的远房亲戚，与张家斌有利害关系，具有为张家斌牟取最大化利益的动机，张某作为班组负责人，班组工作人员的招募、工作安排由其自行安排，但相关情况并不为华杰公司所知悉。此外，就2018年6月10日张家斌受伤一事，张某所提供的证言内容与之前由其签名的《关于瓦村水电站-弄瓦220千伏线路新建工程施工人员高处坠落事故情况说明》中陈述内容不相一致。因此，华杰公司对张某提供的证言的真实性、合法性和关联性均不予认可。对证人黄某的证言，该证人为张某班组项目工作人员，是张家斌的同学，其提供的证言内容为其在项目中接受张某安排工作、从张某处获得工作报酬等情况，该情况不为华杰公司所知悉，但符合日程生活常态。因此，华杰公司对其提供的证言不持异议。3.对梁晓敏的借记卡历史明细清单的真实性无异议，但不认可其证明目的。春风公司质证称，1.对考勤表的真实性没有办法确认，张某作为项目的负责人，他对于他所负责员工的考勤是有职权的，通过考勤表，可以进一步发现项目人员的流动性很强。2.对张某的证人证言，真实性、合法性与关联性均不予认可，首先，张某与春风公司签订有《工程施工劳务合同》，根据合同显示，张某对案涉项目施工中发生的安全事故有承担责任的可能，因此，张某的证言存在免除或者减轻自身所需承担责任的意图，出于利益相关，对其真实性存疑；其次，张某关于劳动关系的证言虚假，张某对其是否与春风公司签订有《工程施工劳务合同》的陈述前后矛盾，张某及张家斌无任何证据足以推翻《工程施工劳务合同》；再次，张某陈述其从未从春风公司处收取劳务款，与春风公司已提交的转款凭证不符；最后，张某关于现场管理的证言不能达到其证明目的，春风公司采用劳务派遣方式派遣张家斌到案涉项目现场工作，接受现场人员管理是派遣用工的正常方式，也符合派遣合同的约定。对工友黄某的证人证言，对其合法性予以认可，真实性及关联性不予认可。黄某系一般务工人员，其陈述表明其在项目只是接受张某安排工作、从张某处获得工作报酬，并未亲身参与涉及本项目用工方式的相关事宜。其了解信息的来源在于张某和张家斌，因此，首先，黄某关于劳动关系的证言并非亲自看到或听到的情况，不能确认其真实性。其次，黄某关于现场管理的证言不能达到其证明目的，春风公司采用劳务派遣方式派遣张家斌在案涉项目现场工作，接受现场人员管理是派遣用工的正常方式，也符合派遣合同的约定。3.梁晓敏的借记卡历史明细清单与春风公司提交的转账记录部分相同，对其真实性予以认可，春风公司与华杰公司于2018年1月5日签订了劳务派遣合同，双方系第一次合作，合作方式还不太成熟，因黄解负责案涉项目的接洽事宜，其对劳务人员比较熟悉，因此在合作初期就通过黄解的私人账号来转账到各个劳务班组及人员的账户。后来双方合作模式成熟之后，在之后的合作项目中，均由春风公司法定代表人贺春明或公司账户转账到各劳务班组（包括张某所在班组）。 华杰公司向本院提交了以下新证据。1.2018年6月16日由案涉项目部出具的《关于瓦村水电站-弄瓦220千伏线路新建工程施工人员高处坠落事故情况说明》一份，拟证明张某作为现场施工负责人，其在该情况说明上确认的内容与张某二审提供的证人证言不一致，事故发生的原因并不是华杰公司安排张家斌处理铁塔漏孔问题，进一步证明张某的证人证言是虚假的。经本院组织质证，张家斌质证称，对情况说明的真实性予以认可，该情况说明系华杰公司的股东向超出具的，张某只负责签字，对情况说明的内容不予认可。春风公司质证称，对情况说明的真实性无异议。 春风公司向本院提交了新证据：1.2018年4月9日张某与春风公司签定的《工程施工劳务合同》，拟证明事先已经将案涉工程的劳务承包给了张某。2.黄解向梁晓敏的转账记录（共7份），拟证明春风公司在2018年9月10日、2018年10月12日、2018年10月25日、2018年12月14日、2019年2月2日（当日有两笔转款）及2019年2月27日分别向张某的儿媳梁晓敏支付案涉工程款项。3.《情况说明》1份，拟证明春风公司与华杰公司第一次合作，合作方式开始还不成熟，才由黄解向张某转账，合作模式成熟后，之后的合作项目均由春风公司法人贺春明或春风公司账户转账到各个班组（包括张某所在班组）。经本院组织质证，华杰公司质证称，1.对《工程施工劳务合同》的真实性、关联性、合法性均无异议，且按照《工程施工劳务合同》第五条“安全责任”内容规定，张某应该承担相应责任，华杰公司由此质疑张某的证人证言的真实性。2.对转账凭证的三性均无异议，与华杰公司的主张相符。3.情况说明与华杰公司所知悉的情况相符，华杰公司对该情况说明的真实性、合法性和关联性均予以认可。张家斌质证称，1.对《工程施工劳务合同》，经与张某核实，张某称其在2018年并未与春风公司签订过任何合同，直至2019年3月份，张某仍然在案涉工地工作，直至2019年4月份才与春风公司签订有劳务合同，张某在2018年4月份与华杰公司签订过三份劳务合同，且三份合同第一页的抬头名称位置处均为手写体，签完后合同被华杰公司收走，因此对春风公司提供的劳务合同的签订时间不予认可。2.关于黄解的转账记录，春风公司仅提供了张家斌受伤之后的转账记录，但根据张家斌提供的梁晓敏的借记卡账户历史明细清单内容来看，黄解在2018年1月至3月期间也有向梁晓敏的转账记录，由此可见，黄解是华杰公司人员，进一步可以得出张某在2018年期间系与华杰公司建立的劳务合同关系，从而与张家斌受伤后由华杰公司垫付医药费用、出具委托书作伤残鉴定，也与2018年1月至2018年8月期间华杰公司与春风公司没有转账记录等事实相互印证，也可以看出春风公司的委托诉讼代理人在二审法庭上撒谎，其目的也是为了替华杰公司转移张家斌本次受伤的赔偿责任，春风公司是为了给华杰公司顶包，双方才形成的劳务派遣合同。3.该情况说明并没有明确回答二审法庭的提问，不能确认黄解是春风公司的工作人员。 本院经审查后认为，1.就张家斌提供的证据。因华杰公司认可黄某证人证言的真实性、春风公司亦对黄某证言中关于现场管理情况的证言予以认可，故，本院对黄某的证人证言予以采信；因黄某的证人证言与考勤表的内容可以相互印证，故本院对考勤表予以采信；梁晓敏的借记卡历史明细清单来源真实合法，本院依法予以采信。对张某的证人证言，因该证据并不能证明张某系代华杰公司招募员工，故，张家斌提供的张某的证人证言并不能达到其证明目的。2.华杰公司提供的证据因与本案待证事实没有关联性，本院不予采信。3.就春风公司提供的证据。转款记录与张家斌提供的部分一致，本院予以采信；对《工程施工劳务合同》和《情况说明》，虽然春风公司主张其与张某就案涉工程签订有《工程施工劳务合同》，但是其与华杰公司并未就“系黄解向张某儿媳梁晓敏支付案涉工程劳务款一事”作出合理解释，因此，春风公司提供的《工程施工劳务合同》不能达到其证明目的。 二审另查明，1.黄解在2018年1月至2018年12月期间每月都以其个人账户向张某儿媳梁晓敏转款支付劳务款项。2.张某系案涉项目劳务施工的实际负责人，张家斌系经张某介绍于2018年5月25日进入案涉项目工地，其在工作期间接受张某安排和管理，并由张某向其发放劳动报酬。3.《劳务派遣合同》《劳务派遣人员名单》《工程施工劳务合同》尚处于真伪不明的状态。 本院经二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据张家斌的上诉理由及华杰公司、春风公司的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：华杰公司是否与张家斌存在劳动关系。针对本案争议焦点，本院评析如下： 本院认为，根据本案查明的事实，张家斌实际系是由张某招用进入案涉工地工作，其在工作中接受张某的安排和管理，并由张某向其发放劳动报酬，现并无证据证明张某系代华杰公司招募员工，也没有证据证明张家斌与华杰公司有建立劳动关系的合意。由此可见，张家斌在日常工作中并不受华杰公司的直接管理，劳动报酬也不由华杰公司直接发放。故，一审认定华杰公司与张家斌不存在劳动关系并无不当，本院予以确认。张家斌主张其与华杰公司存在劳动关系的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，张家斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽略有瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张家斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 文 审 判 员  滕 洁 审 判 员  崔俊安 二〇二〇年二月十日 法官助理  何琼琳 书 记 员  谢龙婷