上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终10729号上诉人(原审被告暨反诉原告)：上海丰悦投资管理有限公司，住所地上海市崇明县。法定代表人：关惠勤，执行董事。委托诉讼代理人：覃午欣。被上诉人(原审原告暨反诉被告)：卫剑颢，男，1972年4月6日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：钱磊，上海创远律师事务所律师。上诉人上海丰悦投资管理有限公司(以下简称“丰悦公司”)因委托合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2019)沪0109民初12558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人丰悦公司上诉请求：请求对原审判决依法改判：1、第一项改判为：自本判决生效之日起10日,丰悦公司向卫剑颢返还税金17,097.98元(人民币，下同)；2、撤销第二项判决；3、第三项改判为：自本判决生效之日起10日内,丰悦公司向卫剑额支付2018年4月18日起至2018年10月8日止的租金收益63,415.33元；4、撤销第四项判决；5、第五项改为：判令卫剑颢与丰悦公司签订的《委托经营管理协议》于2018年10月8日解除；6、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清,适用法律错误。一、原审判决第一项税金认定金额有误,应根据实际情况予以改判原审认定税金金额是2016年度第六期、2019年度第九期、以及第七期第八期的税金差额4,178.75元,对于第六期以及第七期、第八期税金差额部分,上诉人予以认可。鉴于上诉人提供了证据证明上诉人有权在2018年10月8日解除合同,故相应租金收益应该为63,415.33元,该部分租金对应的税金应为人民币4,134.46元,故上诉人应返还的税金为17,097.98元(8,775.33-4,178.75-4,143.9)。二、第八年度租金收益逾期付款违约金不属于本案认定范围。在(2017)沪0109民初33127号案件中,已经对第八委托管理年度期间的租金收益进行了裁判。该案生效后,卫剑颢申请执行,上诉人于2019年3月27日将上述款项一分不少转入虹口法院专用账户。2019年3月28日该执行案件结案。可见,第八委托年度租金收益即使有逾期付款,应在执行案件中解决。在本案中处理显然违反了一事不再理的基本法律原则。故原审法院判决第二项应予以撤销。三、被上诉人完全有权要求解除合同。原审法院以上诉人要求解除合同的原因同(2017)沪0109民初33127号反诉要求的解除合同理由一致,构成重复诉讼予以驳回。此次,上诉人要求解除合同理由虽然一致,但被上诉人的行为及性质与上一个案件完全不同,具体区别如下：从庭审可以看出,被上诉人收到了上诉人要求提供产证原件、业主身份证原件的要求,只不过被上诉人认为没有必要而拒绝配合提供。祥瑞公司已被注销营业执照,实际运营人还可以重新申请一个,按照被上诉人的逻辑,不得开展与清算无关的其他活动,那祥瑞公司就只能关门大吉。实际情况是祥瑞公司一直在竭力运营,只不过由于被上诉人的不配合,导致上诉人不得不大幅降低租金。在之前的诉讼文书、后来双方的来往函件以及寄送到被上诉人上南路XXX弄XXX号XXX室地址的材料被上诉人都能收到,唯独上诉人2018年9月28日寄的解约函件没有收到。在《委托经营管理协议》约定,被上诉人有义务提供相应文件(包括但不限于身份证明等)协助上诉人办理租赁合同登记等相关事宜，因甲方原因导致乙方无法经营管理该商铺的,乙方有权解除本协议，一方依据本协议约定要求解除合同的,应以书面形式向对方发出解除协议的通知,自通知发出十日后协议解除。被上诉人在收到我方的解除函后,未在三个月内提出异议,故双方合同在上诉人发出解约函件10日后即2018年10月8日解除。在双方协议解除之后,被上诉人租金收益应向实际占用人进行主张。四、双方之间的合同于2018年10月8日解除,相应的款项被上诉人只需支付至2018年10月8日。合同解除后,被上诉人涉诉房产的租金收益应向实际占用人主张,被上诉人应付租金应是计算至2018年10月8日,为人民币63,415.33元。鉴于双方就应付金额达不成一致意见,第九委托年度逾期付款违约金应自双方达成一致或者法院生效判决以后才能开始计算。依据协议第5.2条的约定,被上诉人有提供发票的义务,上诉人在收到发票后的15日内,转账支付：被上诉人直至2019年8月15日才向税务局申请代开发票,即使法院认为应该支持延期付款的违约金,起算日期最早也应是2019年9月1日。五、2018年9月28日丰悦公司向卫剑颢发出解除租赁协议书的通知，这份通知按双方的合同约定应该认定为被上诉人已经收到。即使被上诉人没有收到，那也是由于被上诉人自身的原因造成的，相应的不利的法律后果应该由被上诉人承担。2019年11月15日，丰悦公司再次向卫剑颢发送房屋返还通知书，卫剑颢又刻意不签收。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人卫剑颢答辩称：上诉人的上诉请求和理由均不能成立。一、关于返还房屋的问题，前案已经判决合同继续履行，履行期限尚未届满，届满日期是2020年4月18日。被上诉人目前没有接受诉争房屋的义务。因为本案的包租的合同是基于其关联公司高价出售这种房屋时候的捆绑行为。上诉人的关联公司就是这房子的开发商。在十年前以26,800块钱左右的单价出售地下室的商铺，同时捆绑本案的诉争合同，是一个包租的合同。二、被上诉人多次违约，被上诉人才会诉讼。翔瑞公司目前的状况是被吊销营业执照的，按照公司法的规定应该组织清算。不存在对外去设立一个公司的真实的需求。如果对外设立公司，工商局要查看它的营业执照，会开一个材料清单，列明所需材料，这是目前行政服务中心通常的做法。本案没有看到这样的清单。三、翔瑞公司租的房子是115、116、117和118，117是本案的诉争房屋，只是其中的一个，上诉人讲的低价租给翔瑞公司是因为包租的原因，包租时候的价格跟现在经营不善的价格肯定有相当的差额，这不能归因于被上诉人。上诉人想早点解除这个合同就是因为包租的价格和实际出租价格倒挂。四、关于2018年9月28日的这份通知，丰悦公司如果已经寄出，而且认为已经签收，那么应当提供签收的回执，或者可以向承揽递送文件的公司要求出示收件人签收的签名。本案中丰悦公司没有提供这样的证据，不足以证明其主张。其次，这份通知发生在33127案件上诉期间，丰悦公司以这份证据向前案的二审法院提出作为新的证据，由前案来进行审理其解除合同的诉讼请求。因此，原审法院认为其解除诉争合同的请求构成重复起诉，符合法律规定，依法应当予以驳回。再次，丰悦公司错误地理解了合同法或者是合同法司法解释所规定的收到解除合同通知后三个月内不提出异议，即视为没有异议，或者说解除发生法律效力。最高院的司法解释或者规范性文件都已经明确的说明了只有有权解除人发出的解除合同通知，才能发生解除合同的效力。如果没有权力解除合同，即使发出解除通知，即使收到解除通知的相对方在三个月内没有提出异议，也不会发生解除合同的效力。五、第八年度逾期付款违约金在33127案件中并非诉讼请求的范围。本案提出相应的诉讼请求是基于合同的约定，而且丰悦公司没有证明其所支付的前案的执行款，包括了诉争的逾期付款违约金。因此丰悦公司认为第八年度租金收益逾期付款违约金不属于本案审理范围是对事实认识的错误。六、即使法院认为解除合同的诉讼请求不构成重复起诉，诉争的合同也不应当解除。丰悦公司在既往履行诉争合同的时候，要求被上诉人提供身份证原件和房产证原件去办理代开发票的时候，都是按照双方协商的时间，由其来指定一个地点，被上诉人带上身份证原件和房产证原件出示给相关部门的工作人员。这样进行了七个年度，已经构成了双方在履行合同中配合提供身份证原件和房产证原件的义务。其次，祥瑞御免公司已经吊销营业执照，在公司法规定清算期间不能够从事与清算无关的活动的，法律明确规定的前提下，翔瑞公司绝对没有可能作为投资主体去设立一个新的公司，所以丰悦公司提出需要提供卫剑颢的身份证原件和房产证原件由翔瑞公司开办新的公司的这样的一个需求是不真实的，也是不合法的。它的实际控制人或者说实际运营人并非该合同的主体，没有承继该合同的权利和义务。因此卫剑颢也没有义务满足其不真实不合法的需求。更何况前面已经论证，如果在双方对于具体方式没有约定的前提下，应当按照既往的履行习惯来进行配合。基于诉争合同由生效判决确定继续履行，而且在该判决没有被推翻的前提下，丰悦公司主张仅支付到2018年10月8日的租金收益不能够成立。税金的部分属于整个租金收益的预扣，代扣代缴的部分。在没有代扣代缴的前提下应当返还给卫剑颢。而且丰悦公司逾期支付了第九年度的租金收益，应当承担相应的违约责任。所以，丰悦公司的五项上诉请求均于法无据，没有足够的事实支撑，应予驳回。卫剑颢向原审法院起诉请求：1、判令丰悦公司向卫剑颢交付上海市大连路XXX号地下一层XXX室房屋(以下简称系争房屋)2015年4月18日起至2019年4月17日止租金收益完税证明；2、判令丰悦公司向卫剑颢返还代扣代缴2015年4月18日起至2019年4月17日止的税金余额(以35,101.32元减去丰悦公司实际代缴的税金数额之差，暂计为35,101.30元)；3、判令丰悦公司给付卫剑颢第八个委托管理年度(自2017年4月18日起至2018年4月17日止)租金净收益的违约金4,471.90元；4、丰悦公司给付卫剑颢第九个委托管理年度(自2018年4月18日起至2019年4月17日止)的租金净收益134,291.28元及其违约金(以134,291.28元为基数，自2019年4月29日起按照每日万分之一计算至实际付清之日止)；5、判令丰悦公司承担本案的全部诉讼费用。审理中，卫剑颢表示：对第七、第八期委托管理年度的租金收益完税证明核对了原件，因两份原件(尾号为：7499、1505)丰悦公司已经入账，故同意这两期的完税证明原件留存在丰悦公司处，卫剑颢拿取复印件。第六期和第九期委托管理年度的租金收益完税证明由卫剑颢自行前往税务部门开具，故撤回第一项诉讼请求。另，变更第二项诉讼请求为：丰悦公司向卫剑颢返还代扣代缴的第六期、第九期税金17,550.66元；丰悦公司向卫剑颢返还代扣代缴的第七期、第八期税金差额4,178.75元。丰悦公司向原审法院反诉请求：1、判令卫剑颢与丰悦公司签订的《委托经营管理协议》于2018年10月6日解除；2、判令卫剑颢向丰悦公司支付自2018年4月18日起按日经营收益(按年租金收益日化计算即480.84元)双倍计算至2018年10月6日止的违约金165,408元；3、本案受理费卫剑颢负担。原审法院认定事实：系争房屋的权利人为卫剑颢，建筑面积为104.78平方米。2009年6月15日，卫剑颢(甲方)与丰悦公司(乙方)签订《委托经营管理协议》约定，甲方委托乙方经营管理系争房屋，该物业类型为商铺；甲方应于2009年10月31日或之前向乙方交付该物业；甲方同意自2009年10月31日至2010年1月31日(共计三个月)为经营过渡期；甲方委托乙方经营管理的期限为十年，自过渡期届满的2010年2月1日至2020年1月31日止；若甲方交付日延迟，则上述期限均作相应顺延，但乙方有权对系争房屋进行装修；在协议确定的委托经营管理期限(包括过渡期)内，甲方授权乙方全权进行经营管理活动，包括但不限于乙方以自己或甲方名义自主经营、对外招租、与客户签订租约、代为收取租金、经营管理和解除租约等事项；如果需要，乙方可以要求甲方协助办理系争房屋对外经营事宜。甲方应当在收到乙方书面通知后，按照乙方书面通知的要求及时提供相应文件[该等文件包括但不限于应营业执照(如有)、税务登记证(如有)、组织机构代码证(如有)、身份证明等、出具书面授权委托书、以协助乙方办理租赁合同登记等相关事宜；甲方和乙方共同确认，在经营过渡期结束后的正式经营管理期限内，乙方按照以下约定向甲方支付收益：第八个委托管理年度甲方收益为1,675元/㎡/年(该年总收益最终按照实际房地产权证上载明的建筑面积计算)；第九个委托管理年度甲方收益为1,675元/㎡/年(该年总收益最终按照实际房地产权证上载明的建筑面积计算)；第十个委托管理年度甲方收益为1,675元/㎡/年(该年总收益最终按照实际房地产权证上载明的建筑面积计算)；甲乙双方根据有关法律、法规的规定各自承担相应的税费；乙方在每一委托管理年度结束后10日内支付给甲方前一管理年度的收益。甲方应在每一委托管理年度届满前三十日向乙方提供年收益部分的发票，该发票应当符合税务机关相关规定，并满足乙方的要求。甲方可委托乙方代开发票，并由乙方代甲方从收益中扣除应缴税款；甲方应自行开设银行账户，乙方应在收到甲方提供的发票后15日内，并按照国家规定代扣代缴相应税款以及其他相关费用后，使用人民币以电汇或银行转账的方式支付到甲方账户；甲方违反本协议约定以任何方式干预乙方经营或未能按约定向乙方提供相关证明的视为甲方违约，甲方需支付乙方自违约之日起至乙方能够正常经营之日止双倍日经营收益的违约金，并承担给乙方即承租人造成的经济损失，乙方有权从支付给甲方的收益中直接扣除。甲方支付违约金后，并不免除甲方的协议义务，甲方仍应继续履行本协议。若因甲方原因导致乙方无法经营管理该商铺的，则乙方有权单方面解除本协议，甲方需承担因此给乙方即承租人造成的经济损失；因乙方原因造成逾期支付约定的收益的，每逾期一日按照应付金额的日万分之一向甲方支付违约金。同日，卫剑颢向丰悦公司出具《授权委托书》，载明：根据卫剑颢与丰悦公司签署的《委托经营管理协议》，委托人(卫剑颢)授权受托人(丰悦公司)全权经营管理系争房屋，具体委托权限如下：1、授权丰悦公司以丰悦公司或卫剑颢名义对系争房屋进行管理经营、对外招租、与租户签订租约、代为收取租金以及一切相关费用、代开发票、代付税费、代付物业管理费、解除租约、代购保险、代支付保费、代为索赔(包括提起诉讼、仲裁等)、代为收取赔偿/违约金等与系争房屋经营管理有关的一切事项；2、丰悦公司可以根据需要自行委托第三方负责具体的经营管理事项；授权委托期限：签约之日起至委托经营管理期限届满之日止；本委托授权在前述管理期限内不可撤销。2010年1月18日，卫剑颢与丰悦公司签署《房屋委托经营交接书》，丰悦公司向卫剑颢交付系争房屋。同日，卫剑颢签署《骏丰国际财富广场文件接收表》，文件接收记录：《用户手册》、《装修守则》、《交房验收表》、《钥匙移交表》，确认卫剑颢本人收到上述资料，已阅读并充分理解《用户手册》、《装修守则》的规定，承诺遵守骏丰国际财富广场商铺《用户手册》、《装修守则》内一切之规定。《骏丰国际财富广场商铺用户手册、装修守则》约定，商场物业管理费25.80元/平米/月。每年4月28日作为该年度最后的付款期限。嗣后，丰悦公司将系争房屋对外出租。2012年4月23日，卫剑颢签署《骏丰国际财富广场委托经营管理租金收益办理确认书》，确认：“……；3、本人委托付款方经营管理的该物业类型为商铺，房地产权证上载明的建筑面积为104.78平方米；4、本人把该物业交付给付款方的日期为2010年1月18日；5、第二个委托经营管理年度为2011年4月19日至2012年4月18日，即本次结算周期。第二个委托经营管理年度扣除税金及物业管理费前租金收益为1,005元/㎡/年；6、本人委托付款方代开发票，并由付款方代本人从委托经营管理收益(即本文中第五条确认的扣除税金及物业管理费前租金收益)中扣除应缴税款：总额的5%(若国家对于该税率进行调整的，以最新的税率标准为准)，故扣除税金后租金收益为100,038.70元整；7、本人需向上海丰恩物业管理有限公司缴纳自2011年4月19日至2012年4月18日的物业管理费32,439.89元整；本人委托付款方代为向上海丰恩物业管理有限公司支付，且该款项由付款方直接从原告的委托经营管理收益(即本文中第六条确认的扣除税金后的租金收益)中扣除；8、按照国家规定代扣代缴相应税款以及物业管理费后，本人实际取得的第二个委托经营管理年度的净租金收益为67,598.81元。……”后双方因租金收益产生争议，卫剑颢于2015年9月8日向法院提起诉讼，法院经审理后确认，在丰悦公司向卫剑颢支付的租金收益中应当扣除税金及物业管理费；并确认每年4月28日作为该年度最后的付款期限。卫剑颢于2017年12月18日再次向法院提起诉讼，该案(2017)沪0109民初33127号民事判决：一、原告卫剑颢与被告上海丰悦投资管理有限公司于2009年6月15日签订的《委托经营管理协议》继续履行；……；六、自本判决生效之日起10日，被告上海丰悦投资管理有限公司向原告卫剑颢支付第八委托管理年度期间的租金收益134,291.28元；……，并经(2018)沪02民终9689号民事判决维持原判。2019年3月27日，案外人上海翔悦建筑工程有限公司向法院支付285,054.79元，该款摘要：代付丰悦诉讼执行费，附言：(2019)沪0109执1471号。原审另查明，2011年9月30日，丰悦公司与案外人上海苏宁电器有限公司(以下简称苏宁公司)签订《租赁合同》，约定案外人向丰悦公司承租上海市大连路XXX号骏丰国际财富广场B1-B2层房屋，租期自2011年10月15日起至2019年10月14日。2012年1月15日至2013年4月15日期间，丰悦公司向案外人上海苏宁电器有限公司出具租金发票。2014年9月10日，丰悦公司与案外人上海翔瑞御免桌球有限公司签订《骏丰国际财富广场商铺租赁合同》，约定由案外人上海翔瑞御免桌球有限公司承租上海市大连路XXX号XXX-XXX、XXX、XXX、XXX室房屋，租赁期限自2014年8月10日至2019年10月20日。双方当事人有争议的事实和证据：丰悦公司提供：2018年9月28日，其向卫剑颢发出的《解除租赁协议通知》：经多次催告，卫剑颢仍不提供出租所必需的房产证原件、身份证原件等材料，并且不配合丰悦公司经营管理活动，致使丰悦公司无法顺利配合承租人办理租赁注册登记、办理证照、代开增值税发票等相关手续，导致长期无法正常出租，给丰悦公司造成经营困难和经济损失，故自本通知发出十日后，解除双方签订的《委托经经营管理协议》。对此，卫剑颢表示未收到，不予认可。原审审理中，卫剑颢向法院提出诉讼保全申请，法院依法作出裁定：冻结丰悦公司名下银行存款人民币173,864.48元，或查封、扣押其相应价值的其它财产。原审法院认为，卫剑颢与丰悦公司之间签订的《委托经营管理协议》，系当事人真实意思表示，合法有效，当事人均应恪守履行。关于卫剑颢要求丰悦公司返还第七、第八个委托管理年度代扣税金差额，在《骏丰国际财富广场委托经营管理租金收益办理确认书》中明确，由丰悦公司在其应支付给卫剑颢的扣除税金及物业管理费前的租金收益总额中扣除5%作为税金(若国家对于该税率进行调整的，以最新的税率标准为准)。现丰悦公司实际向税务机关代原告缴纳的税款低于其在租金收益中扣除的费用，故产生的差额应予返还。因审理中卫剑颢表示第六和第九个委托管理年度的税金由其自行前往税务部门交纳并开具完税证明，故丰悦公司应返还上述两个委托管理年度代扣的税金。关于第八个委托管理年度租金收益的违约金，依据生效民事判决认定，丰悦公司向卫剑颢支付的租金收益中应当扣除税金及物业管理费，故丰悦公司向卫剑颢支付该年度的租金收益应为134,291.28元，该年度的租金收益，丰悦公司应于2018年4月28日之前支付，先丰悦公司在2019年3月27日委托上海翔悦建筑工程有限公司代其履行生效判决，其中包括第八个委托管理年度的租金收益，实际履行确有违约，故应当承担相应逾期付款期间的违约金。同理，丰悦公司应于2019年4月28日之前，向卫剑颢支付第九个委托管理年度的扣除租金和物业管理费之后的租金收益，但丰悦公司并未按约支付，故应当承担付款义务和相应的逾期付款违约责任。关于丰悦公司反诉要求解除双方签订的《委托经营管理协议》，其提出要求解除合同的原因同在(2017)沪0109民初33127号一案反诉中要求的解除合同的理由一致，该案经二审维持原判确认双方《委托经营管理协议》继续履行，现并未出现其它新的足以解除合同的理由，故对该反诉请求，法院认为构成重复诉讼，予以驳回。至于丰悦公司要求卫剑颢承担违约责任的理由系卫剑颢未向其提供身份证及产权证原件，对此法院已在前案中明确阐述双方对该条约定的具体履行方式，且双方合同中对该约定并未明确构成违约的要件和违约责任的承担方式，故对丰悦公司的该项反诉请求，法院不予支持。原审法院判决：一、自本判决生效之日起10日，上海丰悦投资管理有限公司向卫剑颢返还税金21,729.41元；二、自本判决生效之日起10日，上海丰悦投资管理有限公司向卫剑颢支付第八委托管理年度租金收益的逾期付款违约金4,471.90元；三、自本判决生效之日起10日，上海丰悦投资管理有限公司向卫剑颢支付第九委托管理年度期间的租金收益134,291.28元；四、自本判决生效之日起10日，上海丰悦投资管理有限公司向卫剑颢支付第九委托管理年度租金收益的逾期付款违约金(自2019年4月29日起，以134,291.28元为本金、按照日万分之一计算至实际付款之日止)；五、驳回上海丰悦投资管理有限公司的全部反诉请求。二审中，上诉人提交房屋返还通知书、房屋照片和EMS邮件详情单复印件各一份，用以证明2019年11月15日上诉人向被上诉人在委托经营管理合同留存的地址发送了房屋返还通知书以及钥匙。房屋返还通知书的具体内容是2019年10月20日实际承租人将该房产已经返还给了上诉人。鉴于被上诉人不配合经营管理，且该房产处于空置状态，故上诉人于2019年11月15日发函要求被上诉人接收房产。被上诉人二审中未提交新证据，对上诉人的证据发表质证意见：被上诉人没有收到房屋返还通知书的邮件。房屋返还通知书当中的内容不真实，不能证明上诉人的证明对象。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出原审判决，合法合理，理由阐述充分，本院不再赘述。上诉人主张原审认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，依法改判如其上诉请求，但其在二审中没有新的事实与理由，提交的证据是本案一审判决之后产生的，与本案诉请和事实没有关联，不能佐证其主张。本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解与适用，上诉人的主张缺乏事实及法律依据，故对其上诉请求，本院难以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8,309.89元，由上诉人上海丰悦投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李伊红审判员  谢亚琳审判员  姚 敏二〇二〇年二月六日书记员  姜英超附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……