浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4970号 上诉人(原审被告)：绍兴市嘉达置业有限公司，住所地绍兴市越城区凤林西路197号。 法定代表人：马国英。 委托诉讼代理人：张微，北京盈科（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许博，北京盈科（上海）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：浙江有色建设工程有限公司，住所地绍兴市环城东路2082号，统一社会信用代码913306001458800109。 法定代表人：邬宇平，系公司董事长。 委托诉讼代理人：范慧慧，浙江宝道律师事务所律师。 原审第三人：浙江方圆工程咨询有限公司嘉兴分公司，住所地浙江省嘉兴市玉泉路568号汇丰建设二楼202室，统一社会信用代码91330401562364738F。 负责人：叶英丽，财务主管。 委托诉讼代理人：朱发林，男，系该公司员工。 上诉人绍兴市嘉达置业有限公司（以下简称嘉达公司）因与被上诉人浙江有色建设工程有限公司（以下简称有色公司）、原审第三人浙江方圆工程咨询有限公司嘉兴分公司（以下简称方圆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602民初8348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 嘉达公司上诉请求：1.撤销一审判决，确认合同无效，驳回有色公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审对《建设工程施工合同》(以下简称施工合同)的效力认定错误，该合同属于无效合同，自始无效。导致合同无效主要有以下两个方面：1.违反法律的强行性规定。根据我国《中华人民共和国建筑法》第七条的规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证……”建设工程施工批准手续是建筑工程施工的法定前提条件，而本案中涉案工程直至一审辩论结束前，仍未取得施工许可证。根据我国《合同法》第五十二条的规定，本案签订的施工合同因违反《中华人民共和国建筑法》的强行性规定，应认定为无效。2.恶意串通损害第三人利益。首先，本案合同系谭沉浮与原审第三人签署《建设工程造价咨询合同》后由原审第三人找到嘉达公司签署的合同。谭沉浮并非是嘉达公司股东，也不是嘉达公司工作人员，一审对其取得合同章的事实进行了认定，但却忽视了很重要的一点：其签署合同时占有合同专用章的行为是否合法。据谭沉浮、陈永利以及嘉达公司另一名股东浙江中厦钢结构有限公司法定代表人吴志伟所述，他们之间的股权纠纷由来已久，根据浙江省高院最新的审理情况，已经判决驳回了陈永利的诉讼请求并撤销了浙江省嘉兴市中级人民法院(2018)浙04民终2753号民事判决和浙江省嘉兴市秀洲区人民法院(2018)浙0411民初619号民事判决。本案判决所依据的事实产生了变化，一审判决自然是错误的。其次，谭沉浮持有合同专用章的行为也值得商榷。早在股权纠纷案时，本案合同未签订，陈永利未取得公司股东身份时，陈永利要求谭沉浮向其返还合同专用章，谭沉浮无视请求，拒不返还。从那时起，谭沉浮的占有就变成了非法占有，形成了民法上的侵占，其占有是非法且是恶意的，基于该被占有物所取得的相应权利以及所实施的民事行为，自然也是非法且无效的。法律不保护非法占有所衍生出的权利及行为，其之后的盖章行为应当不予保护，不构成表见代理。再次，谭沉浮与朱发林以及朱发林与有色公司之间有私下来往，其推动工程的进行并非是为了公司利益，而是可以获取更多的个人利益。朱发林庭审所述其跟公司的两位股东均有来往，自然知晓公司股权纠纷的事宜，也知道公司未取得施工许可证的情况。其与嘉达公司都作为有专业资质的人员，对于施工管理规定应该是明知，但明知没有施工许可证，嘉达公司会受到行政处罚的情况下强行施工，其本身就存在过错，不属于善意人的范畴。施工期间，朱发林无视职业操守，伙同有色公司私自变更增加工程量以谋取私人利益，已严重损害了嘉达公司的利益。虽然一审没有确认这些工程量，但是庭审中的这些证据恰恰反映了朱发林与嘉达公司相互勾结的事实。综上，股东和公司法人是两个独立的主体，按照法律规定无论其是否具有股东地位，任何人其都不能侵犯公司法人的利益，谭沉浮、朱发林、有色公司恶意串通损害嘉达公司的利益，属于《合同法》第五十二条规定的无效情形。 二、合同无效的法律后果。按照我国《合同法》第五十八条的规定，法律对于后果有明确的规定，但是一审法院在鉴定过程中存在严重错误，嘉达公司申请重新鉴定，重新计算损失。理由如下：1.鉴定方法错误。一审法院计算所依据的鉴定方法是错误的，鉴定机构所鉴定的范围应当是不能返还或者没有必要返还的范围，并且在计算金额的时候应该是折价计算。而一审法院引用的鉴定结论却是对于工程造价的计算，鉴定方法错误。2.鉴定结论所依据的证据以及基本事实不清。首先，自嘉达公司与有色公司建设工程施工合同纠纷案开始审理，嘉达公司从未见过对方的招投标文件，嘉达公司之前从未发布招投标公告，因此其中所涉及的开工报告、已完工的情况说明、打桩的记录真实性存在重大问题，不应当将其作为鉴定的依据。其次，嘉达公司从未对外提供或委托他人提供任何基建图纸，对该项目的任何进展均不知情；另外，此现场施工情况是否与图纸情况一致，因现场已经看不到打桩痕迹，且嘉达公司对有色公司具体施工情况并不清楚，因此无法核实。另外，关于工程量清单综合单价表，前文已述，嘉达公司从未对外招投标，因此对于该份材料作为鉴定依据，不予认可。再次，关于联系单，因庭审中嘉达公司己经全部否认，对于造价单以及报价单内容均不予认可，且报价并不能代表实际成交的价格，不应作为鉴定依据；型钢的总量以及结算价因嘉达公司对该情况并不清楚，亦无法核实。最后，因《工程造价咨询报告书》中有色公司并未提供前期的工程地质勘探报告、亦未提供试、压桩基的报告，相关原材料的合格证书、验收单等一系列材料，对于工程是否合格、是否符合国家设计规范以及施工规范，都无法进行鉴定，因工程的质量是否合格决定工程费用的多少，因此对于鉴定机构在不确定工程质量合格的情况下鉴定工程价款的鉴定结果，不予认可。3.过错认定及赔偿损失。有色公司对于工程施工是具有过错的，在未取得施工许可的情况下强行施工，施工过程中又伙同朱发林私自变更增加工程量谋取不当利益，损害嘉达公司的利益，其自身的损失应由其与朱发林共同承担。 有色公司辩称，一、一审判决认定施工合同合法有效是正确的。第一，根据嘉达公司和方圆公司在一审中提供的证据，可以形成完整的证据锁链，证明案涉合同中嘉达公司所盖合同专用章的真实性及嘉达公司各股东对该施工合同的认可。而该合同的双方主体适格，内容合法，当事人意思表示真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，故应认定依法成立，合法有效，且有色公司已履行了相应的义务。第二，根据合同法解释二第十四条规定，合同法第五十二条第五项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范。《建筑法》第七条并不属于效力性强制性规定，故嘉达公司以此为由认为涉案合同无效明显与法律的规定相悖。第三，嘉达公司认为涉案合同系恶意串通损害第三人利益，证据不足。涉案合同系嘉达公司的真实意思表示，有色公司与谭沉浮、朱发林或陈永利之间不存在任何的恶意串通行为，纯属嘉达公司的虚假陈述。第四，从一审庭审中嘉达公司陈述其并未签订过涉案合同，合同的印章是虚假的，谭沉浮与嘉达公司的股东之间不存在任何的关系，到今天庭审中嘉达公司又承认签订了该合同，谭沉浮与股东陈永利之间存在保管印章的关系等等一系列前后自相矛盾的陈述中，可以看出嘉达公司虚假陈述，不能自圆其说。二、既然涉案合同合法有效，且嘉达公司至今未取得案涉工程的施工许可证，同时根据合同约定，嘉达公司未按时付款的情况下，有色公司亦可解除合同，因此，有色公司要求解除合同符合法律的规定和合同的约定。合同解除后，有色公司有权按照合同法第九十七条规定向嘉达公司主张已完成部分的工程款。嘉达公司提出合同无效的法律后果的上诉理由与事实不符，是错误的。三、有色公司在签订合同和施工过程中不存在过错，故无需承担过错责任。 方圆公司述称，方圆公司没有违反合同，不需要承担责任。嘉达公司提交的属于虚假证据，作虚假陈述，方圆公司在履行咨询合同过程中与嘉达公司股东吴志伟和陈永利进行联系。 有色公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的建筑工程施工合同；2.判令嘉达公司支付给有色公司工程款11407762.92元，并支付自2018年5月3日起按月利率2%计算的利息；3.判令嘉达公司自2018年7月7日起按6.7元/吨/天的标准向有色公司支付型钢超期租费至全部归还型钢日止（型钢共计1947.125吨）；4.判令有色公司对第二、三项诉讼请求享有优先受偿权。 一审法院查明事实：2017年，有色公司（乙方）与嘉达公司（甲方）签订《建筑工程施工合同》1份，合同约定乙方承建甲方位于绍兴市洋江西路3-3号地块项目基坑围护工程，工程地点为镜湖区洋江西路北侧，工程范围为基坑围护施工（三轴水泥搅拌桩、型钢插、拔、围护钻孔灌注桩、喷射砼护坡、锚杆、压顶梁支撑梁施工），工程量按实结算，工程总价暂定8480000元，承包方式为包工包料。工期为2017年11月30日前设备进场，2017年12月3日开工至2018年2月18日竣工。付款方式为：三轴水泥搅拌桩施工完成付至实际完成工程量的50-60%，压顶梁、支撑梁施工完成付至实际完成工程量的50-60%；±0.00土方回填完成付至实际完成工程量的70%；余款至主体结构2层内付清。施工过程中如出现合同范围以外的工程量变更，甲乙双方应在变更及增加的工程开工前办理完签证手续，否则变更的工程不予开工。合同对双方其他权利义务亦进行了约定。该合同中加盖嘉达公司合同专用章，无双方代表人签字。2017年11月30日，嘉达公司出具《承诺书》1份，载明：洋江西路3-3地块基坑围护工程我公司最终报价848万（大写捌佰肆拾捌万元整），工程量按业主提供的清单，固定单价，工程量按实调整，型钢租期按三个月进行报价，超期按每天每顿6.7元结算（三个月：型钢最后一根施工完成开始至可拔计算）。该《承诺书》加盖嘉达公司合同专用章。 2017年4月，嘉达公司（委托人）与第三人方圆公司（咨询人）签订《建设工程造价咨询合同》1份，约定委托人委托咨询人为嘉达创投大厦工程项目提供建设工程造价咨询服务，咨询业务自2017年4月15日至工程竣工结算审计结束终结。工作内容为：主体建筑安装工程及附属工程的招标及工程量清单编制、全程跟踪审计、施工管理以及竣工结算审计。工作方式为派员进驻现场跟踪管理。工程结算咨询服务费的计算及支付：工程咨询费为工程造价的2%计取。招标完成后15天内支付25%，施工到正负零时支付15%，主体机构结顶支付15%，主体竣工支付15%，附属工程完成项目竣工支付15%。竣工结算审计结束后并提交咨询成果文件后15日内，扣除已付费用后结清。如工程发生诉讼则咨询方协助委托方参与诉讼，收费基数按最终定价计取费用。咨询人审核所需要的全部资料均由委托人提供，咨询人未在委托人允许的情况下，不得私自与施工单位接触或接受施工单位单独提供的相关资料。双方对其他权利义务亦进行了约定。该合同嘉达公司加盖合同专用章及代理人谭沉浮签字，第三人加盖公章及代理人朱发林签字。 2018年2月26日，嘉达公司出具《桩基围护开工报告》1份，载明：洋江西路3-3地块项目桩基围护工程，目前前期准备工作已具备，请于2018年3月1日开工。施工过程请与业主、总承包单位、监理单位协调好进度与施工流程。该《桩基围护开工报告》加盖被告工程专用章。此后有色公司就案涉工程进行施工。2018年3月14日至5月2日，有色公司出具6份施工联系单，上述施工联系单由第三人方圆公司签章确认，但无嘉达公司确认。2018年5月20日，有色公司出具《工程联系函》1份，载明：我方承包施工的洋江西路3-3号地块项目基坑围护工程，项目工程施工内容包括SMW工法搅拌桩、喷射混凝土护坡、锚杆（土钉）、围护钻孔桩、立柱桩、砼单梁、异形梁、弧形梁、吊车梁等。我施工方于2018年2月26日接到嘉达公司开工报告通知我方于2018年3月1日正式开工，我施工方于2018年3月10日三轴水泥搅拌桩H700*300*13*24开始施工至2018年4月7日型钢全部施工完成，三轴水泥搅拌桩加固墩于2018年5月2日全部施工完成。2.目前由于施工总承包单位未确定后续围护无法继续施工（包括喷射混凝土护坡、锚杆（土钉）、围护钻孔桩、立柱桩、砼单列、异形梁、弧形梁、吊车梁等），另因H型钢于2018年4月7日全部施工完成开始计算租金，考虑到围护施工工期及H型钢租金问题望建设单位尽快落实开工，以便节省成本。3.根据双方合同约定，在施工完成三轴水泥桩后建设点位支付相应工程进度款，请建设单位立即落实工程进度款事宜，若在合同规定时间未支付或拖延支付相应工程进度款，我施工方将2018年5月3日开始按该工程进度款千分之二点五/一天计息。该《工程联系单》由第三人方圆公司工作人员朱发林签收。 诉讼中，有色公司申请对案涉工程已完成部分工程价款进行审计，该院委托浙江建诚工程管理咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构做出基审字（2019）第119号《工程造价咨询报告书》1份，其鉴定结果为：洋江西路3-3号地块基坑围护工程已完成部分鉴定造价为8525663元，联系单造价为1552139元造价，最终造价由法院判决确定。对于有色公司对初审结算的异议说明：1.关于联系单07水泥补差的异议，有色公司按认为跟踪审计的签复意见“投标信息价”为投标时的市场价，而不是投标书的信息家的意思表达。如按有色公司的理解水泥投标价为0.39元/kg，2018年3月信息价为0.44元/kg，水泥价差为0.05元/kg，涉及造价差价41460元，与原审定的联系单07差值为74627元。2.关于H型钢理论重量我司按五金手册计量与原告方租赁合同的重量有出入，如按租赁合同的理论重量为185kg/米，重量差为57.303吨，涉及打拨钢板桩与租赁费85645元（有色公司提供租赁合同复印件附后）。3.由于型钢重量引起联系单07型钢租赁费调差价差，设计造价20596元。以上三点共涉及造价180869元，是否可计入请法院确认。对于嘉达公司对初审结算的异议说明：1.嘉达公司提出的问题1：对于嘉达公司提出的“本工程施工合同、招标文件、施工图纸、施工现场实地丈量单”的真实性由法院认定。2.嘉达公司提出的问题2、4：本工程已完工程造价我司根据双方认可的图纸，结合打桩记录，已完成情况说明按图计量。3.嘉达公司提出的问题3：关于联系单的真实性由法院认定。4.嘉达公司提出的问题5：在调查取证中有色公司所陈述“报警以及发函”的真实性由法院认定。5.嘉达公司提出的问题6：因本工程尚未全部完成基坑围护工程，未取得验收报告。关于工程质量问题，可申请第三方检测机构对本工程质量进行鉴定。 另查明，嘉达公司位于洋江西路3-3号地块镜湖新区地块商业办公楼项目于2018年10月17日办理取得建设工程规划许可证。 一审法院认为，本案争议焦点有二：一为案涉《建筑工程施工合同》真实性问题；二为案涉工程价款的问题。 关于争议焦点一，嘉达公司抗辩称该《建筑工程施工合同》中嘉达公司所盖合同专用章系伪造，并申请进行鉴定。对此该院评判如下：一、该合同专用章除在案涉《建筑工程施工合同》中使用外，同时在嘉达公司与第三人方圆公司签订的《建设工程造价咨询合同》以及嘉达公司与国网浙江省电力公司绍兴供电公司签订的《临时供用电合同》等处亦有使用，尤其是《临时供用电合同》系嘉达公司为办理洋江西路3-3号工程建筑临时施工用电所需与电力部门签订的合同，可以证明该合同专用章的真实性；二、根据该院向案外人马山市场门口刻印店经营者王德兴所做询问笔录可知，该合同专用章及嘉达公司单位另一工程专用章系嘉达公司单位一女员工在该刻印店所刻，有色公司提供的印章移交证明复印件中显示嘉达公司单位员工周小利将上述合同专用章、工程专用章移交给谭沉浮，有色公司提供的嘉达公司与第三人签订的《建设工程造价咨询合同》中嘉达公司盖有该合同专用章并由谭沉浮签字确认，上述询问笔录、印章移交证明、《建设工程造价咨询合同》可以形成证据链条，证明该合同专用章的形成以及流转使用情况；三、第三人方圆公司提供的嘉达公司于2017年10月20日出具的委托书，该委托书加盖了嘉达公司单位公章，可以证明嘉达公司委托第三人员工任春办理洋江西路3-3地块的土地复核延期事宜的事实；第三人提供的嘉达公司与国网浙江省电力公司绍兴供电公司签订的《临时供用电合同》加盖嘉达公司公章，该合同中载明用电单位即嘉达公司业务联系人、电气联系人、财物联系人均为方圆公司员工朱发林，可以证明嘉达公司委托第三人方圆公司员工朱发林为嘉达公司办理临时供用电的联系人的事实；第三人提供的嘉达公司原股东浙江中厦钢结构有限公司与绍兴市自来水有限公司签订的关于洋江西路3-3号地块《供用水合同》，加盖了浙江中厦钢结构有限公司公章，该合同签章处浙江中厦钢结构有限公司委托代理人亦为第三人员工朱发林；第三人提供的中国农业银行个人账户明细，可以证明嘉达公司股东陈永利与第三人方圆公司员工朱发林之间的款项往来。上述证据均可以证明嘉达公司委托第三人方圆公司办理洋江西路3-3号地块工程前期办理三通一平相关事宜的事实，进一步印证嘉达公司与第三人方圆公司之间就案涉工程所签订的《建设工程造价咨询合同》的真实性，亦与嘉达公司关于从未与方圆公司发生业务往来的抗辩相矛盾；四、关于嘉达公司要求对案涉《建筑工程施工合同》中嘉达公司所盖合同专用章进行鉴定的申请，嘉达公司为鉴定该印章真实性向该院提供印章样本1份，仅凭肉眼可以辨别嘉达公司提供的印章样本与本案《建筑工程施工合同》中嘉达公司所盖合同专用章非同一印章，无需鉴定。但嘉达公司对其提供的印章样本不能提供任何证据证明其真实性及有效性，在该院向嘉达公司多次询问后，嘉达公司仍无法提供其他证据证明其提供的印章样本系嘉达公司真实使用的合同专用章，即使可以确认该鉴定样本与案涉《建筑工程施工合同》中被告所盖合同专用章非同一印章，亦不能推翻案涉《建筑工程施工合同》中被告所盖合同专用章的真实性，嘉达公司不能为其鉴定申请提供有效的鉴定样本，对此嘉达公司应当承担举证不能的不利后果，对嘉达公司的鉴定申请，该院亦不再准许。综上，该院认为有色公司及方圆公司提供的证据可以形成完整的证据链条，证明案涉《建筑工程施工合同》中嘉达公司所盖合同专用章的真实性。嘉达公司在《建筑工程施工合同》中加盖合同专用章的行为，可以证明嘉达公司签订上述合同的意思表示，嘉达公司关于该合同非其意思表示的抗辩，缺乏相应的证据，该院不予采纳。综上，该院认为双方签订的《建筑工程施工合同》双方主体适格，意思表示真实，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，应当认定合法有效，双方应按约履行合同义务。因嘉达公司至今未向有色公司支付工程款，且直至有色公司起诉之日，嘉达公司仍未取得案涉工程的施工许可证，有色公司就案涉工程无法继续施工，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，有色公司有权要求解除案涉合同，故对有色公司该项诉讼请求，该院予以支持。关于合同解除时间，有色公司于2018年8月15日起诉要求解除上述合同，诉状副本于2018年9月29日送达嘉达公司时，可认定有色公司解除涉案合同的意思表示已到达嘉达公司，故该院确认涉案合同自2018年9月29日解除。 关于争议焦点二：根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。有色公司作为案涉工程承包人，有权向嘉达公司主张已完成部分的工程款。关于工程款的具体金额，诉讼中有色公司申请对案涉工程价款进行审计，该院委托鉴定机构进行审计，鉴定机构已作出《工程造价咨询报告书》，对案涉工程造价存在争议部分，该院分析如下：一、关于联系单部分。双方签订的《建筑工程施工合同》约定，施工过程中如出现合同范围外的工程量变更，甲乙双方应在变更及增加的工程开工前办理完签证手续，否则变更的工程不予开工。招标文件第24页，专用条款第26条补充条款，第11小点“工程施工过程中若遇变更签证，须由发包人派驻的工程师及建设单位法定代表人共同签字，盖嘉达公司公章方能执行，否则作无效变更处置，未经发包人授权的设计变更、监理签证一律无效”。根据上述条款可知案涉工程发生变更，需经双方办理签证手续后进行施工，变更签证需经嘉达公司法定代表人签字并加盖嘉达公司公章后执行，否则作无效变更处理。虽然嘉达公司委托第三人方圆公司对案涉工程提供工程造价咨询服务，但是没有证据证明方圆公司系第三人派驻工地的代表，根据嘉达公司与第三人签订的《建设工程造价咨询合同》约定，方圆公司的工作内容为：主体建筑安装工程及附属工程的招标及工程量清单编制、全程跟踪审计、施工管理以及竣工结算审计，被告并未授予第三人就案涉工程量或工程计费标准变更进行确认的权利。同时该造价咨询合同明确约定：咨询人审核所需要的全部资料均由委托人提供，咨询人未在委托人允许的情况下，不得私自与施工单位接触或接受施工单位单独提供的相关资料。故有色公司提供的上述施工联系单，未经嘉达公司确认，且方圆公司未经嘉达公司授权，不具有对施工联系单进行确认的权利。根据双方合同及招标文件约定，上述施工联系单不能作为确认本案案涉工程价款的依据，有色公司未经嘉达公司同意对工程进行的变更即联系单所涉及部分工程量，不应计入案涉工程价款。二、关于双方就初审结算异议部分。有色公司提出的异议1、3关于联系单水泥补差及型钢租赁费调差，如前所述该院上述联系单不予认可，故对有色公司该部分异议该院不予支持。有色公司提出的异议2关于型钢重量，有色公司提供的型钢租赁合同仅能证明其与第三方约定的租赁型钢理论重量，该标准未经嘉达公司认可或确认，该院认为应以实际重量即鉴定机构按五金手册计量为准确定为型钢总量为1895.002吨，对有色公司该部分异议该院不予支持。嘉达公司提出的异议1、5，该院在前述关于合同真实性问题中已经予以阐述，对嘉达公司该部分异议该院不予支持。嘉达公司提出的异议2、4，该院对鉴定机构的回复予以确认。嘉达公司提出的异议3，如前所述，该院对联系单不予认可。嘉达公司提出的异议6，嘉达公司在诉讼中申请对案涉工程质量进行鉴定，后又表示不再鉴定，故该院对该项异议不予支持。综上，该院根据鉴定机构的鉴定结论，确定案涉工程已完成工程价款为8525663元，对有色公司该部分诉讼请求主张合理部分，该院予以支持。关于有色公司主张的利息损失，有色公司庭审中确认系基于其向嘉达公司出具的《工程联系函》中记载的完工时间及利息计算标准主张损失。因《工程联系函》仅由第三人方圆公司员工朱发林签收，嘉达公司未予确认，故有色公司主张按每月2%的标准计算利息亦依据不足，该院对利息计算标准调整为按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。同时，根据合同约定，嘉达公司应于三轴水泥搅拌桩施工完成付至实际完成工程量的50-60%，因案涉工程未全部完工，虽然三轴水泥搅拌桩施工部分已完工，但一直未验收并确认实际完成工程量，故该院对利息计算时间调整为自起诉之日起计算至款清之日止。 关于有色公司主张的型钢超期租费，根据嘉达公司于2017年11月30日出具《承诺书》确认，型钢租期按三个月进行报价，超期按每天每顿6.7元结算（三个月：型钢最后一根施工完成开始至可拔计算）。该《承诺书》加盖嘉达公司合同专用章，对其真实性与前述《建筑工程施工合同》一致，该院予以确认。根据有色公司向嘉达公司发送的《工程联系函》（该函由第三人方圆公司员工朱发林确认收到），有色公司已告知嘉达公司型钢于2018年4月7日全部施工完毕，虽然嘉达公司未予确认，但该部分工程确已完工，在嘉达公司不能提供其他证据证明施工完毕时间的情况下，该院以上述有色公司函告告知嘉达公司的时间为准。根据上述《承诺书》约定，嘉达公司应于2018年7月7日起向有色公司支付型钢超期租费，有色公司该项诉讼请求，符合双方约定，该院予以支持，但型钢重量应以前述鉴定机构确认的型钢重量为准。 关于有色公司主张的优先受偿权，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，有色公司主张案涉工程款的优先受偿权符合法律规定，该院予以支持。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条之规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。本案中，有色公司主张型钢超期租费的优先受偿权，因型钢超期租费不属于工程价款范畴，不在优先受偿权的范围内，故对该部分诉讼请求，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》九十四条、第九十六条、第九十七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、有色公司与嘉达公司签订的《建筑工程施工合同》于2018年9月29日解除；二、嘉达公司于该判决生效之日起三十日内向有色公司支付工程款8525663元，并支付该款自2018年8月15日起至实际付清之日止的利息损失（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；有色公司就上述工程款在其施工工程折价或者拍卖的价款内享有优先受偿权；三、嘉达公司于该判决生效之日起三十日内向有色公司支付型钢（共计1895.002吨）自2018年7月7日起至归还之日止的超期租费（按6.7元/天/吨计算）；四、驳回有色公司的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90247元，财产保全费5000元，合计95247元，由有色公司负担19064元，由嘉达公司负担71183元，应由嘉达公司负担部分，于该判决生效之日起七日内向该院履行。 二审中，有色公司向本院提交了证据1.2017年6月21日嘉达公司加盖公章和合同专用章的委托书一份，以证明嘉达公司授权有色公司的工作人员到绍兴供电公司办理相关手续，相关手续嘉达公司均认可，有色公司提供的文件资料中加盖嘉达公司印章均是事实，嘉达公司均知晓和认可，并非如嘉达公司所述其不知情；证据2.供电公司相关资料6页，以证明嘉达公司出具授权委托书后有色公司的工作人员到供电公司办理相关业务，在资料中均记载了嘉达公司的联系人是朱发林，即方圆公司的工作人员，资料中均加盖了嘉达公司公章和合同专用章，因此嘉达公司所加盖公章和合同专用章的资料都是真实的。证据3.嘉达公司的报告2页，以证明嘉达公司未施工涉案工程向相关部门出具的报告，加盖了嘉达公司的公章，联系人是有色公司的工作人员，涉案工程确实是由嘉达公司发包给有色公司施工，施工事实是真实的。 经质证，嘉达公司认为上述证据从时间上看并非在施工过程中形成，不能证明招标和施工过程中有色公司获得了授权。文书上所写文字并非嘉达公司人员书写，姚礼杰并非嘉达公司员工，与本案没有关联性，不能证明有色公司的观点，不予认可。方圆公司对上述证据无异议。 经审查，本院认为二审应当围绕嘉达公司的上诉请求进行，嘉达公司在二审中并未对施工合同的真实性提出异议，故有色公司提交的上述证据与二审争议焦点无关，故本院不予审查认定。 嘉达公司、方圆公司均未向本院提交新的证据。 本院经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。 本院认为，本案二审的争议焦点一是施工合同是否存在无效事由；二是一审的鉴定报告能否作为认定工程款的依据，应否重新鉴定以确定损失金额。 关于施工合同是否存在无效事由的问题。首先，《中华人民共和国建筑法》第七条规定属管理性规定，并非效力性强制性规定，嘉达公司未取得施工许可证不影响施工合同效力，本案也不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的无效事由，故嘉达公司关于讼争施工合同违反法律的强制性规定而无效的主张本院不予采纳。其次，嘉达公司主张谭沉浮、朱发林与有色公司恶意串通致使讼争施工合同无效，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百零九条规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。但根据一审查明的事实，加盖在本案讼争施工合同上的嘉达公司合同专用章由周小利移交给谭沉浮，现有证据未表明谭沉浮非法占有嘉达公司的合同专用章，且嘉达公司与方圆公司签订《建设工程造价咨询合同》事实清楚，签订施工合同过程中方圆公司作为造价咨询公司参与其中并不悖于《建设工程造价咨询合同》的约定，结合各方庭审陈述，嘉达公司主张施工合同存在恶意串通情形，本院不予采纳。嘉达公司在二审中申请追加谭沉浮作为第三人参加诉讼，缺乏法律依据，谭沉浮并不属于享有独立请求权的第三人，无参加诉讼的必要性，故对嘉达公司的该项申请本院不予准许。最后，嘉达公司内部股东之间的股权纠纷并不影响嘉达公司作为公司法人对外签订合同的效力，嘉达公司主张另案股权纠纷诉讼结果的变化影响本案基础事实，本院不予采纳。 关于工程造价的认定。嘉达公司基于合同无效要求就工程价款重新鉴定并折价计算工程款，基于上述关于合同有效的认定，本院对嘉达公司关于一审鉴定方法错误要求重新鉴定的主张不予采纳。施工合同解除后，有色公司有权要求嘉达公司支付已经完工部分的工程款，一审委托鉴定机构出具的工程造价咨询报告书依法应当作为认定工程造价的有效依据。一审对工程联系单未予认定，故嘉达公司针对工程联系提出的上诉意见本院不再评判。嘉达公司在一审中对工程质量未再申请鉴定，现嘉达公司又质疑工程质量，本院不予采纳。嘉达公司主张有色公司存在过错应当共同承担损失，缺乏事实和法律依据，本院亦不予采纳。 综上所述，嘉达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费71183元，由绍兴市嘉达置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  梅 云 审判员  王 瑜 二〇二〇年二月十七日 书记员  张青炀