广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22704号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市市政工程机械施工有限公司，住所地：广东省广州市增城区。法定代表人：欧阳静达。委托诉讼代理人：黄昌盛、董丹云，广东正鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市盈建混凝土有限公司，住所地：广东省中山市火炬开发区。法定代表人：卢树镰。委托诉讼代理人：周晶、曾珅珅，湖南旷真律师事务所律师、实习律师。上诉人广州市市政工程机械施工有限公司（以下简称市政公司）因与被上诉人中山市盈建混凝土有限公司（以下简称盈建公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初5698号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。市政公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回盈建公司的全部诉讼请求（金额4187027.75元）；2.案件全部诉讼费用由盈建公司承担。理由：一、盈建公司未按照《中山市商品（预拌）混凝土购销合同》约定向市政公司提交商品混凝土质量证明文件，违约在先，市政公司享有先履行抗辩权，货款支付条件并未成就。《中山市商品（预拌）混凝土购销合同》第六条乙方责任第2项约定“按合同（或供货计划）的规定给甲方生产混凝土，确保供货时间、质量及数量，并按国家、地方规定及工程实际需要提供必要的混凝土技术资料”，合同第三条付款方式约定“余款30％在本合同内全部工程主体结构完工后、资料齐全、无质量问题并完成结算后45天内全部付清”。市政公司支付合同尾款的前提要求是，盈建公司先向市政公司提供商品混凝土技术资料，然后市政公司再履行付款义务。根据法律规定，在盈建公司未履行向市政公司提供完整商品混凝土技术资料义务的情况下，市政公司享有先履行抗辩权。二、盈建公司向市政公司提供完整的商品混凝土技术资料既有合同的明确约定，也有行政机关的强制性要求，盈建公司方是知情的。中山市住房和城乡建设局对于商品混凝土质量证明文件有明确的归档要求。盈建公司与市政公司长期合作，熟知行政部门及市政公司的技术资料要求，且市政公司也于2019年1月24日通过律师函形式催告盈建公司提交资料办理结算，盈建公司已签收知情。盈建公司拒不向市政公司提供混凝土技术资料，市政公司承建的工程无法办理验收，无法申领建设工程款项，已经给市政公司造成了巨大的财产和商誉损失。原审法院漠视盈建公司在起诉前没有向市政公司提交混凝土技术资料的客观事实，在没有任何证据证明情况下，凭空猜测盈建公司交付资料不存在障碍，再以此推论出市政公司要求盈建公司提交完整混凝土技术资料不符合常理，属于事实认定不清。三、本案买卖合同的标的物为商品混凝土，是一种特殊商品，出卖方的主要合同义务不但包括交付货物，也包括提交完整商品混凝土技术资料，提交技术资料是主合同义务，不是附随义务。《中山市商品（预拌）混凝土购销合同》第六条关于乙方责任部分共约定有九款义务，第一款约定为“按资质等级规定生产混凝土”，第二款紧接着明确约定“按国家、地方规定及工程实际需要提供必要的混凝土技术资料”。合同主要义务约定明确，从合同内容体系编排上也充分说明交付混凝土技术资料的重要性。无论是商品混凝土购销合同的明确约定，还是发包方与市政公司的施工合同，甚至政府行政机关的强制性要求，都明确要求必须提供完整的商品混凝土技术资料。原审认为交付混凝土技术资料属于合同的附随义务，属于事实认定错误，法律适用不当。四、盈建公司在与市政公司协商变更商品混凝土调价方式时已经明确书面承诺“供方对延迟付款不予追究”，盈建公司的诉请没有任何事实和法律依据。《中山市商品（预拌）混凝土购销合同》第二条价格说明部分第3款约定了商品混凝土随市场价格波动调整，并约定了具体的调整公式。在其后合同履行过程中，盈建公司发现如果按照合同约定调整差价，将要向市政公司方退回供货的差价，因此盈建公司主动与市政公司协商变更调价方式。基于等价有偿原则，盈建公司承诺如按照调整后的调价方式计价则免除市政公司延迟付款的责任。盈建公司在2016年7月29日向市政公司发送的《混凝土调价函》明确注明“供方对延迟付款不予追究”。作为向市政公司的回报，在其后的每次调价时，盈建公司都按照此承诺执行。市政公司延迟付款既是严格按照合同履行先合同义务抗辩的表现，也是作为商事行为中让渡部分货物差价、执行等价有偿原则的体现，根本不存在任何违约行为。原审法院没调查清楚为何盈建公司在调价函中注明“供方对延迟付款不予追究”的背景原因，也忽视了双方长期对账、结算均由授权员工签字的客观事实，选择性对调价函表达的真实意思进行质疑，从而做出了错误的事实认定。五、市政公司作为广州的知名大型国有建筑施工企业，具有充分的合同履约能力，盈建公司不存在不安抗辩权的基础。市政公司同意在盈建公司按要求提供完整商品混凝土技术资料的前提下及时与盈建公司协商支付货物尾款。盈建公司辩称：一、原审判决认定本案货款支付条件已成就且市政公司应以尚欠货款为基数按银行同期贷款利率的1.5倍支付从起诉之日至款项实际付清之日止的违约金正确，符合本案事实。1.盈建公司在起诉前已向市政公司交付混凝土技术资料，且从原审庭审时盈建公司代理人携带大量混凝土技术资料且随时愿意再次向市政公司交付资料的情况来看，盈建公司的技术资料是完全齐备的且交付资料是不存在任何障碍的，更没有任何不交付资料的动机。市政公司称盈建公司未交付资料的主张明显有悖常理。2.原审庭审后应原审法院要求双方再次交接混凝土技术资料，盈建公司已交付完整的资料，市政公司却称盈建公司没有向其交付完整的混凝土技术资料，市政公司在原审庭审双方再次交接资料后向原审法院提交了一份砂浆欠缺资料目录（缺出厂合格证明文件等），经查该目录中所提的2017年11月和12月进场的全部M5、l：2、l：2.5等混凝土均不是盈建公司供应的。从盈建公司起诉时提交的证据“2017年11月和12月混凝土用量对账单中的供应货物明细”可看出，市政公司所提出的砂浆欠缺资料目录中的该部分资料对应的混凝土／砂浆不是盈建公司供应的，故盈建公司对该部分货物的资料没有交付义务。市政公司明明知晓这一情况却借此混淆视听、扰乱原审法院查清本案事实、拖延本案的审理时间。3.市政公司在本案合同履行过程中多次逾期付款，且市政公司的代理人在原审庭审中明确回应涉案项目早已交付使用，如盈建公司没有提供资料，涉案项目是无法办理验收并交付使用的，进一步证明本案付款条件早已成就，但市政公司迟迟拖延支付货款。4.在本案中，依约供应涉案合同约定的混凝土为盈建公司的主要合同义务，而资料交付属于合同约定的附随义务并不影响合同主要义务的履行，故市政公司不能借此对抗合同主要义务即付款义务的履行。二、盈建公司从未免除市政公司的逾期付款违约责任，且在本案剩余货款付款条件早已成就的情况下，市政公司依旧拖延付款应依法承担支付违约金的责任，原审法院认定事实和适用法律正确。1.市政公司在原审中提交了一张记载有“供方对迟延付款不予追究”的调价函，首先该句“供方对迟延付款不予追究”没有盈建公司盖章确认，签字人也没有盈建公司的授权，更无处分盈建公司权利的相关授权。原审法院已经免除了市政公司之前多次逾期付款所产生的违约金，已经是最大限度的宽容。2.市政公司称其为知名大型国有企业有履约能力，却在本案合同履行过程中多次逾期付款，恰好表明其有履行能力而拒不履行，更应承担相关的逾期付款违约责任。盈建公司向原审法院起诉请求：1.判令市政公司向盈建公司支付混凝土货款4187027.75元。2.判令市政公司向盈建公司支付至2019年1月3日止的违约金711044.10元，并按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍的标准支付自2019年1月4日起至全部货款付清之日止的后续违约金。3.判令市政公司承担盈建公司为实现本债权支出的律师费30万元。4.全部诉讼费用由市政公司承担。市政公司向原审法院反诉请求：1.判令盈建公司立即向市政公司提供全部混凝土技术资料。2.判令盈建公司赔偿市政公司财产损失400万元。3.判令盈建公司承担本案全部诉讼费用。原审法院认定事实：2015年10月10日，盈建公司（乙方、供方）与市政公司（甲方、需方）签订《中山市商品（预拌）混凝土购销合同》（合同编号：20151010A），约定，施工单位是市政公司；工程名称是火炬水质净化厂一期工程；工程地址是中山市火炬区东利村；结构/层数是钢筋混凝土结构/3层；混凝土数量：约40000m3；计划工期：约360天（2015年8月1日至2016年7月26日）。混凝土的供应要求及价格为：1.强度等级C15，坍落度8～12cm，不含税单价250元/m3，含税单价255元/m3；2.强度等级C20，坍落度8～16cm，不含税单价260元/m3，含税单价265元/m3；3.强度等级C25，坍落度8～16cm，不含税单价270元/m3，含税单价275元/m3；4.强度等级C30，坍落度8～16cm，不含税单价280元/m3，含税单价285元/m3；5.强度等级C35，坍落度8～16cm，不含税单价295元/m3，含税单价300元/m3；6.强度等级C40，坍落度8～16cm，不含税单价310元/m3，含税单价315元/m3；7.强度等级C45，坍落度8～16cm，不含税单价325元/m3，含税单价330元/m3。混凝土付款方式：按每月货款的70%进度支付，当月的货款单据在下个月10号前与甲方委托的材料负责人赵新学完成对账，经甲方委托的材料负责人签字确认对账无误后15天内完成进度款支付；余款30%在本合同内全部工程主体结构完工后、资料齐全、无质量问题并完成结算后45天内全部付清。甲方的责任为：甲方在浇筑混凝土前一天18：00前，应以书面或电话形式向乙方提出供料计划，以便乙方合理安排生产、调度车辆，确保混凝土按时供应和生产运输；甲方派专人谭清云为工地材料签收员，在乙方供货验收单上签收；因甲方原因，工地指定签收人不能签收的，经其他工作人员签名确认并取得约定签收员追认后视同指定签收人签收；甲方如有异议，应在三天内补办签收手续，否则，视作确认送货单收货无异议。乙方的责任为：按资质等级规定生产混凝土；按合同（或供货计划）的规定给甲方生产混凝土，确保供货时间、质量及数量，并按国家、地方规定及工程实际需要提供必要的混凝土技术资料；在混凝土供应过程中，乙方应出具送货单（一车一单），确保混凝土数量计量准确，因数量不足、质量不符合要求而造成的损失由乙方负责。混凝土方量结算方式：以甲方指定的材料验收人员签收的乙方送货单或对账单为凭证，按实际供货量结算。甲、乙双方应严格履行合同规定的各项条款，任何一方违约，违约方均应承担违约责任，并参照合同法等有关条款，赔偿对方的一切经济损失；合同还约定了技术要求、验收标准、方法及提出异议的期限。盈建公司还向原审法院提交了签订时间为2016年6月16日、乙方为盈建公司、甲方为市政公司的《补充协议书》（编号：20151010A补1），约定，甲方因施工需要，增加1：3水泥砂浆，单价为315/m3。其他未涉及事项按（合同编号NO：20151010A）《中山市商品（预拌）混凝土购销合同》执行；《补充协议书》甲方盖章处无市政公司加盖印章。盈建公司还提交了2016年12月14日至2018年1月4日期间，盈建公司出具的多份《商品混凝土调价确认函》，函件提出对混凝土的单价进行调整，但函件并未加盖市政公司的印章。市政公司对上述《补充协议书》及《商品混凝土调价确认函》均不予确认。合同履行过程中，盈建公司向市政公司供应混凝土。根据盈建公司、市政公司双方签署的2015年8月至2018年2月期间的对账单，双方确认市政公司应付2015年8月货款9432.50元、9月货款46858元、10月货款93845.50元、11月货款315089.25元、12月货款1517402.25元，2016年1月货款1635600.93元、2月货款1676442.43元、3月货款2841408.68元、4月货款2661529.68元、5月货款3913672.18元、6月货款4402395.43元、7月货款5079935.18元、8月货款3266476.68元、9月货款3464086.68元、10月货款2577291.67元、11月货款694149.99元、12月货款3905902.74元，2017年1月货款3610777.74元、3月货款3644820.24元、4月货款3648520.24元、5月货款3669822.74元、6月货款3687765.24元、7月货款3782585.24元、8月货款4400990.24元、9月货款5096885.24元、10月货款5682530.24元、11月货款5927255.24元、12月货款6233272.74元，2018年1月货款6631372.74元、2月货款5687027.74元。根据盈建公司所提交的付款凭证及盈建公司、市政公司双方共同确认，合同履行过程中市政公司总计向盈建公司付款14761430元。盈建公司主张市政公司尚未支付的货款为4187027.75元；市政公司称根据对账单确认尚欠货款4187027.75元，但认为双方尚未完成结算，余款未支付是因为盈建公司没有提供混凝土的技术资料。2018年8月20日，市政公司向盈建公司发出律师函，指出盈建公司未能提供齐全的混凝土技术资料供市政公司验收，导致该项目工程主体结构一直未能验收，合同约定的款项尚不具备结算条件，要求盈建公司提供混凝土技术资料共同推进工程验收工作。2019年1月22日，盈建公司向原审法院提起诉讼。2019年1月24日，市政公司向盈建公司发出律师函，要求市政公司配合提供合同相关项目工程齐全的混凝土技术资料共同推进工程验收工作，待工程完成验收后，市政公司将与盈建公司结算并按约定支付款项；函件中提出缺少的资料包括：1.水泥质保单、复试单汇总表及水泥质量证明文件、物理性能检验报告；2.汇总表及粉煤灰质量证明文件、检验报告；3.汇总表及外加剂质量证明文件、检验报告；4.汇总表及砂质量证明文件、检验报告；5.汇总表及碎石或卵石质量证明文件、检验报告；6.混凝土、砂浆配合比设计报告；7.商品混凝土、砂浆出厂质量证明；8.商品混凝土试件抗压强度检验结果汇总表；9.商品混凝土试件抗压强度检验报告、商品混凝土试件抗压强度检验结果计算表；10.商品混凝土试件抗渗强度检验结果汇总表、商品混凝土试件抗渗强度检验报告；11.商品砂浆试件抗压强度检验报告、汇总表及试件抗压强度检验结果计算表。本案原审审理过程中，市政公司为证明其主张向原审法院提交了2016年7月29日的《混凝土调价函》，证明盈建公司、市政公司协商变更商品混凝土调价方式时已经明确书面承诺“供方对延迟付款不予追究”；该函件上手写“供方对延迟付款不予追究”。原审庭审中，市政公司称案涉工程已经完工，已交付使用，市政公司与业主方还未办理验收。市政公司称其反诉主张的资料就是2019年1月24日律师函所记载的11项资料，盈建公司称其已将技术资料交付市政公司，并表示愿意按照律师函再向市政公司交付技术资料。原审法院因此限期双方对技术资料进行交接，盈建公司随后交付资料给市政公司并提交了2019年4月23日的三份《混凝土资料签收表》作为证明，签收表记载了涉及的工程结构部位。市政公司称签收表是在双方争议进入诉讼程序后因法院要求盈建公司才勉强提供，明显是盈建公司违约后的补救措施，恰恰证明盈建公司之前没有履行合同义务的违约事实；事实上，在双方争议未进入诉讼程序前，市政公司曾多次要求其提供混凝土技术资料，但不知何故盈建公司一直无法提供；本案中应法院的要求，盈建公司不得不形式上交付部分资料获得了《混凝土资料签收表》，但其提供的资料并不齐全，并未达到合同约定的“资料齐全”标准，也不符合住建局档案馆的归档要求，市政公司已通知盈建公司补交。市政公司因此提交了要求盈建公司提交的资料清单。盈建公司就此认为，在起诉前盈建公司已向市政公司交付了全部混凝土资料，因市政公司坚持声称未收到混凝土资料的情况下，盈建公司代理人在原审开庭时将盈建公司重新准备的大量混凝土资料当庭搬来准备交接，但市政公司代理人要求庭后由双方专业人员进行资料交接，迫不得已针对该案原审庭审中市政公司坚持声称未收到混凝土资料且法院要求盈建公司与市政公司再次进行资料交接的情况下，盈建公司已于原审庭审后即2019年4月23日与市政公司再次进行了本案全部混凝土资料的交接；针对市政公司原审庭后提交的砂浆欠缺资料目录（缺出厂合格证明文件等），其中市政公司该目录中所提的2017年11月和12月进场的全部M5、1：2、1：2.5等混凝土均不是盈建公司供应的，从盈建公司起诉时提交的证据“2017年11月和12月混凝土用量对账单中的供应货物明细”可以看出：市政公司所提出的砂浆欠缺资料目录中的该部分资料对应的混凝土/砂浆不是盈建公司供应的，故盈建公司对该部分货物的资料没有交付义务，与盈建公司无关。另查，盈建公司为证明其律师费支出提交了其与湖南旷真（广州）律师事务所签订的《委托代理合同》及该律师所出具的金额30万元的律师费收据。原审法院认为：盈建公司、市政公司签订《中山市商品（预拌）混凝土购销合同》，约定盈建公司向市政公司供应混凝土，双方成立购销合同关系。盈建公司作为供货方，在履行供货义务后享有要求市政公司支付货款的权利。根据双方签署的对账单及付款凭证，市政公司尚欠盈建公司货款4187027.75元。市政公司以盈建公司未交付混凝土技术资料为由拒付货款，原审法院对此认为：首先，依约供应货物为盈建公司的主要合同义务，而交付混凝土技术资料为合同约定的附随义务。其次，在本案的审理过程中，原审法院已组织双方交接混凝土技术资料，盈建公司也将其持有的技术资料交付给市政公司。市政公司抗辩盈建公司交付的技术资料不齐全，但合同并未明确约定技术资料的具体内容及范畴，市政公司并无证据证明其要求的技术资料属于盈建公司应交付的资料范围。在市政公司尚未付清货款且盈建公司交付资料不存障碍的情况下，市政公司所谓盈建公司交付技术资料不齐全的主张不符合常理。第三，市政公司并无证据证明工程无法竣工验收系市政公司所主张的盈建公司未交付资料导致，且根据市政公司所称案涉工程已经交付使用，现市政公司以工程未验收拒付工程款，原审法院不予采纳。市政公司反诉盈建公司交付技术资料，原审法院不予支持。市政公司拖欠货款构成违约，应承担违约责任。盈建公司诉请市政公司支付货款4187027.75元及违约金，原审法院予以支持。因合同并未有违约金条款，故违约金从盈建公司起诉之日（2019年1月22日）起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算。至于市政公司以《混凝土调价函》为由主张免除违约责任，因市政公司无证据证明书写人员为盈建公司员工，且即便为盈建公司员工，市政公司也无证据证明该人员具有处分盈建公司权利的授权，故对市政公司免除违约责任的意见原审法院不予采纳。关于盈建公司主张的律师费，因双方未约定且未有银行付款凭证证明实际发生，故原审法院不予支持。关于市政公司反诉主张的损失400万，因市政公司无证据证明损失发生，原审法院亦不予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第一百零七条之规定，于2019年8月16日判决：一、判决发生法律效力之日起十日内，广州市市政工程机械施工有限公司向中山市盈建混凝土有限公司支付货款4187027.75元及违约金（从2019年1月22日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算至判决限定还款之日）；二、驳回中山市盈建混凝土有限公司的其余诉讼请求；三、驳回广州市市政工程机械施工有限公司的反诉请求。案件诉讼受理费48187元，由中山市盈建混凝土有限公司负担12350元，由广州市市政工程机械施工有限公司负担35837元；保全费5000元，由中山市盈建混凝土有限公司负担1281.46元，由广州市市政工程机械施工有限公司负担3718.54元；反诉受理费减半收取19400元由广州市市政工程机械施工有限公司负担。经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。另查明，市政公司向原审法院提交的2016年7月29日的《混凝土调价函》加盖有盈建公司业务章，该函件为打印字体，空白处手写有“供方对延迟付款不予追究”字样，手写人署名较潦草，无法准确辨认出姓名。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于市政公司能否以盈建公司未交付混凝土技术资料为由拒付货款的问题。首先，虽然《中山市商品（预拌）混凝土购销合同》约定盈建公司负有向市政公司提供必要的混凝土技术资料的义务，但该合同并未对必要的混凝土技术资料进行具体明确，原审法院已组织双方对混凝土技术资料进行了交接，市政公司抗辩称盈建公司交付的技术资料不齐全缺乏合同依据。其次，市政公司虽然主张提供相关混凝土技术资料是行政机关的强制性要求，由于盈建公司未提交相关混凝土技术资料导致案涉工程无法办理验收。但该主张仅是市政公司单方陈述，市政公司并未能提供充分证据予以证实。再次，提供必要的混凝土技术资料并非合同约定的主要义务，该义务仅仅是文字材料的交付，盈建公司在已履行了合同主要义务的情况下，拒绝交付混凝土技术资料与常理不符。综上，市政公司以盈建公司未交付混凝土技术资料为由拒付货款缺乏充分依据，原审法院不予支持并无不当。关于双方是否达成不追究延迟付款责任的问题。市政公司主张双方已达成不追究延迟付款责任的主要依据是2016年7月29日的《混凝土调价函》。虽然该函空白处手写有“供方对延迟付款不予追究”字样，但从整体看，函件文字为打印体，“供方对延迟付款不予追究”字样系后加的。对该后加内容，市政公司既不能明确书写人的身份，又没有证据证实书写人与盈建公司的关系及是否得到盈建公司的授权，其以此为由主张双方达成了不追究延迟付款责任的一致意见依据不足，原审法院不予采纳并无不当。综上所述，上诉人市政公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40296.22元，由上诉人广州市市政工程机械施工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  刘革花审判员  练长仁二〇二〇年二月十一日书记员  胡惠玲黎杏玲