广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤03民申726号再审申请人（一审被告）：许何，男，1966年3月16日出生，汉族，住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：张文峰，广东君孺律师事务所律师。被申请人（一审原告）：任增华，男，1982年7月20日出生，汉族，住址山西省汾阳市。委托诉讼代理人：赖建平，广东诚公律师事务所律师。一审被告：万秋高，男，1965年7月29日出生，汉族，住址广东省深圳市福田区。一审被告：陈诚，男，1976年1月12日出生，汉族，住址湖北省潜江市。一审第三人：深圳前海大通宝网络科技有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：刘东成。再审申请人许何因与被申请人任增华申请执行人执行异议之诉一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2019）粤0391民初192号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。许何申请再审称，一、一审法院送达程序不合法，导致诉讼权力不能行使。被申请人任增华故意不提供再审申请人万秋高、许何、陈诚电话，电话至今没有变过（工商档案里有且户籍为深圳人通过查询居住地址也可以查到实际居住地），原审法院也不打电话发信息也不穷尽联系方式均简单采用公告送达导致再审申请人万秋高、许何、陈诚不能参与开庭提供证据行使权利，明显违背送达程序。我国民诉法规定应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的，应该再审。二、全案客观事实（关键词：出资抽逃后已经补足）。1、2013年8月深圳前海大通宝网络科技有限公司成立时却有深圳市厚财建材贸易有限公司垫资后偿还的事实，但这只是事实的一部分。被申请人任增华恶意只提供这部分对其有利的部分。2、更多的事实是深圳前海大通宝网络科技有限公司原始股东万秋高、许何、陈诚三人通过转让股份实际获得现金超过1000万且全部给到公司弥补了全部的出资。具体如下：一是2013年7月到2014年4月，万秋高和许何各转入公司60万元；二是2014年5月9日到11月万秋高和许何转让股份获得现金295万元进入公司账上（刘宁章，常艳平和阮方股份是万徐委托代持）；三是2014年11月20日，万秋高和许何转让股份获得现金379.50万元进入公司账上；四是2015年12月，万秋高和许何转让股份获得现金280万元进入公司账上，上列总计1014.50万元。五是万秋高和许何实际直接为公司付款，因为公司开始不规范没有计入账上也多达上百万元。综上可以看到万秋高、许何、陈诚最终补足了公司全部认缴的出资额1000万元。这部分事实任增华已经查询，否则怎么知道抽逃出资，事实上案卷中也有和法院明知全案事实不应该是这样而不审理全部事实证据。这些事实可以提供新的证据，足以推翻原判决、裁定的；三、请求审查认定判决对基本事实认定错误的具体情形（关键词：任增华故意提供部分对其有利证据，法院不穷尽经送达方式）:1、被申请人任增华故意提供部分抽逃出资事实而不提供再审申请人万秋高、许何、陈诚补足出资的事实导致法院认定错误。原审只错误解读，“部分事实”，对于从2014年经营到2016年公司若没有钱怎么做研发，法院也没有要求任增华方提供全部证据，也没有依职权收集和审查全部证据，导致原判决错误认定事实，破坏了证据裁判原则及依法判决的基本司法原则。四、原判决适用法律错误（抽逃出资补足不需承担连带责任）：基于上面的事实，再审申请人己经补足出资，法院不应该适用抽逃出资的法律规定，我国民诉法规定原判决、裁定适用法律确有错误的应该再审。综上，一审案件送达文书程序不合法，判决对基本事实认定错误，适用法律错误，请深圳市中级人民法院依法撤销原一审判决，改判支持申请人的请求。任增华提交意见称，1、申请人主张原审判决送达程序不合法，该主张明显是违背事实与法律规定，原审判决送达程序合法。申请人主张被申请人故意隐瞒原审被告的电话，该主张明显是无任何事实与法律依据的，被申请人在立案时，已经向法院提交了原审被告的身份证复印件及送达地址及电话，但申请人与其它原审被告为逃避债务，故意躲避诉讼，其下落不明，导致法院采取其它送达方式无法送达的情况下，法院依法向其公告送达及缺席审理。无法送达及不参加诉讼的原因，均是原审被告自己为了逃避债务，故意躲避诉讼造成，并不是被申请人或法院原因导致的。2、申请人主张其在抽逃出资后以现金方式全部补足出资1000万元，但该主张与事实及法律明显不相符。首先，申请人提供的招商银行流水虽然有其向公司账户转帐的部分款项，但其与公司双方交易的款项性质并不当然等于就是申请人补足的出资，交易款项的性质是其偿还双方之前借款，也不能排除存在其它可能性。申请人并未提供第三方的验资确认，也未提供履行合法有效的出资财务记载，其提供证据并不能证明其主张，因此其主张转帐属于补足出资明显不成立。其次，申请人提交的招商银行流水中其向公司转帐的大部分客户摘要记载为“还款”，说明该转帐的性质明显是其个人向公司偿还之前的借款，否则不是摘要为还款，如补足出资或投资而应当备注为投资款或出资，摘要内容充分说明其向公司转帐的性质并不是其主张的补足出资而是偿还之前借款，该客户摘要记载“还款”与其主张明显是相互矛盾与冲突的，还有三笔没有相关客户摘要，另外三笔发生于2013年7月8日，交易时间在公司未成立前，且收款人并不是公司，而是第三方深圳市吉麒麟文化传播有限公司（查询工商登记显示该公司股东为万秋高与王勤，各占50％股份）。虽然客户摘要大通宝公司投资款，但并不公司，交易时公司尚未成立，与本案无任何关联。再次，申请人提供的证据，不能证明其向公司补足了495万元全部出资，银行转账金额仅165万元，况且这165万元转帐的性质，并不是补足出资，而是用于偿还其个人之前向公司的借款或其它。其主张转让股份现金全部进入公司账户，其提交的证据均不能证明其主张。综上所述，申请人主张原审判决送达不合法，与事实法律不相符。申请人抽逃出资后，其向公司的转帐不是补足出资的资金，该转帐并不具有补足出资的性质，而是其个人向公司偿还之前的借款或其它性质的，其提供证据及银行交易流水并不能充分证明其主张，如其要证明转帐就是其补足出资的主张，须提供第三方的验资确认或履行合法有效的出资财务记载，否则须承担不利后果。况且其转帐的金额仅165万元，并未达到其应当缴纳出资495万元。因此，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，申请人申请再审无任何事实与法律依据，请求法院驳回其申请再审的请求。本院经审查认为，本案系申请执行人执行异议之诉纠纷。一、对于一审送达程序是否违法的问题。经查询一审卷宗材料，一审法院通过向申请人身份证登记住址进行送达，三次上门送达未果，且申请人在再审申请中提供的户籍地址也并未改变，一审法院在邮寄送达未果的情况下，适用公告送达程序送达开庭传票等法律文书，符合法律规定。二、申请人在申请书中承认其有抽逃出资的行为，对于其是否已经足额补缴出资，申请人提交的现有证据并不能有效证明其已足额补缴出资，且申请人申请再审时，应当在申请再审时提交相关证据，申请人民法院调查取证的，一般不予准许。三、本案一审判决作出后，申请人没有在法律规定期限内上诉，视为接受一审判决结果。两审终审制是我国民事诉讼的基本制度，当事人如认为一审判决错误的，应当通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效判决可能出现的重大错误而赋予当事人的特别救济程序。如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，其可以向人民法院申请再审。对于无正当理由未提起上诉的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制，否则将使得特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。综上，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百规定的情形，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回许何的再审申请。审判长  赖建华审判员  黄爱斌审判员  鄢宁娟二〇二〇年二月十二日书记员  吴美玲