山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终733号 上诉人（原审原告）：刘翔，男，1978年1月3日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：宿捍东，山东重诺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：斯高德（青岛）机械有限公司，住所地青岛市即墨区通济办事处华山二路329号。 法定代表人：LARSRADOORSOERENSEN(丹麦籍人)。 委托诉讼代理人：孙书佳，北京德和衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王雪虹，北京德和衡律师事务所律师。 上诉人刘翔与被上诉人斯高德（青岛）机械有限公司（下简称斯高德公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初9225号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘翔向本院提出上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金34395.48元（3个月工资）、24个月竞业限制补偿252000元、10个月失业金13370元；2、一二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审对于双方解除劳动合同时间认定错误，双方解除劳动合同的是2019年2月28日，一审法院应当采纳有利弱势一方的劳动者的解释。被上诉人称于2019年1月31日向上诉人邮寄了解除合同通知书，回执单上也没写明邮件的内容，上诉人也不认可是解除通知，因此，不能据此认定双方在2019年1月31日解除劳动合同。根据双方签订的劳动合同的相关内容，上诉人在二年内必须保守商业秘密，并且不能在同行业就业，被上诉人应支付上诉人二年的竞业限制补偿金。即使存在2019年6月11日向上诉人解除竞业限制的约定，原审也少判决了三个月的竞业限制补偿金。被上诉人称是因上诉人自己未能及时领取解除劳动合同报告书，从而导致无法领取失业金，于情理和事实都不能成立。双方一直未能就离职条件达成一致，被上诉人故意刁难上诉人，致使上诉人10个月无法办理失业手续领取失业金。 斯高德公司答辩称，一审判决正确，请求二审法院维持一审判决。 刘翔向原审法院提出诉讼请求：1、斯高德公司支付刘翔违法解除劳动合同赔偿金34098（2个月工资，月工资为2018年青岛市在职职工平均工资5683×3＝17409）；2、斯高德公司支付刘翔竞业禁止补偿252000元（24个月工资的30%，月实际工资为35000元）；3、斯高德公司支付刘翔失业金6685元（1337×5）。 原审查明，刘翔于2018年8月6日到斯高德公司工作，双方于2018年8月6日签订无固定期限劳动合同，甲方为本案斯高德公司，乙方为刘翔。该合同12.1条关于竞业禁止，约定“未经甲方书面同意，乙方在本合同解除或终止后2年内不得自营或者为他人经营生产与甲方有竞争关系的产品，从事有竞争关系的业务，不得在与甲方有竞争关系的单位直接或间接担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等。”12.2条约定“双方同意在规定的2年非竞争期内依法甲方应向乙方支付经济补偿。”12.4条约定“甲方在本合同解除或终止时可选择以书面声明免除乙方的非竞争义务，由此甲方免除相应的支付经济补偿的义务。斯高德公司自2018年8月至2019年2月为刘翔缴纳社会保险。 刘翔的工资斯高德公司通过银行转账的形式发放，2018年8月应发工资28499元、9月应发工资33006元、10月应发工资32704元、11月应发工资34940元、12月应发工资35374元、2019年1月应发工资35874元。平均月工资为33399.5元。 2019年1月份，斯高德公司向刘翔提出想解除与刘翔的劳动关系。2019年1月27日至1月31日，刘翔申请休年假。在刘翔休年假期间，斯高德公司工作人员继续与刘翔沟通解除劳动关系事宜。2019年1月31日，斯高德公司通过EMS特快专递向刘翔邮寄送达解除劳动合同通知书，该通知书载明“因你工作表现达不到公司满意，公司认为你不能胜任工作，且不同意公司提出的协商解除劳动合同条款，公司兹通知你自2019年1月31日起解除与你的劳动合同，请你收到本信函后与公司指定人员办理工作交接，将你使用的公司文件、资料和物品归还公司。”网络速递查询显示，邮件于2019年2月2日被签收。2019年2月26日，斯高德公司再次通过EMS特快专递向刘翔邮寄送达关于劳动合同解除后工作和资产的交接通知，网络速递查询显示，刘翔于2019年3月25日签收。刘翔自休年假后亦再未回斯高德公司处工作。 2019年4月26日，刘翔向青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会（下简称即墨仲裁委）申请仲裁，即墨仲裁委以青即劳人仲案字[2019]第485号立案受理。刘翔提交申请书载明理由为：刘翔2018年8月6日到斯高德公司单位工作，双方签订无固定期限劳动合同。2019年2月1日，斯高德公司无故辞退了刘翔。根据劳动合同的相关条款。申请事项为：1、要求斯高德公司支付违法解除劳动合同赔偿金40260元，竞业禁止补偿金252000元，保密义务补偿金500000元，加班费3218元，年休假工资3218元。2019年5月21日即墨仲裁委开庭时，斯高德公司当场将解除劳动合同报告书送达给刘翔，解除劳动合同报告书显示打印时间为2019年3月6日，报告书中载明，解除合同的时间为2019年2月28日。2019年5月23日仲裁审理期间，斯高德公司通过EMS特快专递向刘翔邮寄送达解除竞业禁止通知，因收件人拒收被退回。2019年6月11日即墨仲裁委庭审时，斯高德公司明确向刘翔提出解除竞业禁止的约定，即墨仲裁委开庭审理后认定：双方劳动关系于2019年1月31日解除，斯高德公司未就解除劳动关系通知书载明的解除劳动合同的理由进行举证，应承担不利后果，认定斯高德公司系违法解除劳动合同，斯高德公司应当支付刘翔违法解除劳动合同赔偿金。关于双方签订的保密和竞业禁止约定，合法有效，斯高德公司应当支付竞业限制经济补偿。关于保密义务补偿金五十万元，双方约定以预付的方式在每月工资中支付，因此不予支持。关于失业保险金，因斯高德公司及时缴纳了社会保险，且刘翔在斯高德公司处工作不满一年，不符合领取失业保险金的条件，未予支持。综上，即墨仲裁委裁决如下：1.斯高德公司一次性支付刘翔违法解除劳动合同赔偿金15927元（5309元×3个月×0.5个月×2倍）。2.斯高德公司一次性支付刘翔竞业限制经济补偿30059.1元。3.驳回刘翔的其他仲裁申请。刘翔对仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼。 庭审中，斯高德公司称与刘翔解除劳动合同后斯高德公司于2019年3月6日打印了解除劳动合同报告书，3月7日刘翔来公司时向其出具解除劳动合同报告书，但刘翔情绪激动未拿走。后，斯高德公司多次通知其来取，刘翔推延未取，直到2019年5月21日仲裁时，斯高德公司方才当场将解除劳动合同报告书给了刘翔代理人。 原审法院认为，刘翔在斯高德公司工作，双方存在劳动关系，斯高德公司于2019年1月31日向刘翔发出解除劳动关系通知，斯高德公司未能就其解除劳动关系的合法性提供证据证实，原审法院认定属于违法解除，斯高德公司应依法支付刘翔违法解除劳动合同赔偿金。刘翔系2018年8月入职斯高德公司公司，2019年1月斯高德公司开始向刘翔协商解除劳动合同事宜，2019年1月27日至31日，刘翔申请休年假，在刘翔休年假期间双方继续协商解除合同事宜未果，2019年1月31日，斯高德公司向刘翔发出解除劳动合同通知，刘翔于2019年2月2日签收，此后，再未到斯高德公司处工作，工资亦发放到2019年1月份。刘翔虽称其未收到解除合同通知书，但仲裁申请中亦自认2019年2月1日斯高德公司将其辞退。因此，原审法院认定双方解除劳动合同的时间为2019年2月2日。斯高德公司出具解除劳动合同报告书载明解除的时间是2019年2月28日，是斯高德公司为刘翔办理解除手续出具解除劳动合同报告书自行填写的时间，因与事实不符，不能认定为双方劳动合同解除的时间。斯高德公司违法解除劳动合同应当支付刘翔赔偿金的具体数额计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，…”、第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。刘翔在斯高德公司处工作未满六个月（2018年8月6日至2019年2月2日）故斯高德公司应按上述规定支付刘翔违法解除劳动合同赔偿金。2018年青岛市职工月平均工资为5732.58元（68791元/年÷12个月），即斯高德公司应支付刘翔违法解除劳动合同赔偿金17197.74元（5732.58×3倍×0.5个月×2倍）。刘翔、斯高德公司于2018年8月6日所签订的无固定期限劳动合同中关于竞业禁止的约定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，合法有效。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”庭审中，斯高德公司未提交证据证明刘翔违反双方劳动合同中约定的竞业限制条款，应当按照上述规定支付刘翔竞业限制经济补偿金。关于支付期限的计算问题，斯高德公司认为，其于2019年1月31日向刘翔发出解除劳动合同通知即表示解除劳动合同的所有条款，即竞业限制条款也一并解除，该解释原审法院不予采纳，解除劳动合同即双方终止劳动关系，合同中有关劳动关系终止后权利义务的约定仍然有效；斯高德公司另称其于2019年5月23日给刘翔邮寄过一份EMS专递为解除竞业禁止义务解除通知，刘翔拒收，但该份专递外观并未体现是解除竞业限制。但斯高德公司于2019年6月11日在即墨仲裁委庭审时，斯高德公司明确向刘翔提出解除竞业禁止的约定，即墨仲裁委予以记录在案。因此，原审法院确认，斯高德公司于2019年6月11日解除刘翔的竞业限制义务。斯高德公司应当按前述规定支付刘翔自2019年2月2日至6月11日竞业限制经济补偿，即为4个月零6个工作日，即4.28个月（6天÷21.75工作日/月）刘翔平均月工资为33399.5元，竞业限制补偿金为42884.96元（33399.5元×30%×4.28个月）。另，刘翔称因斯高德公司未及时向其出具解除劳动合同报告书，导致其不能领取失业金。庭审中，刘翔提交的解除劳动合同报告书显示的打印时间为2019年3月6日，斯高德公司亦当庭陈述其于3月7日在刘翔来单位时向其出具，但刘翔未取走，此后多次通知来取，刘翔推延未取，直至仲裁开庭时，斯高德公司才借此机会当场送达给刘翔代理人。本案庭审中，刘翔亦未提供证据证实系斯高德公司拒绝及时向其出具解除劳动合同报告导致其不能领取失业金。因此，该主张证据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、斯高德公司支付刘翔违法解除劳动合同赔偿金17197.74元。二、斯高德公司支付刘翔竞业限制经济补偿金42884.96元。三、驳回刘翔的其他诉讼请求。上述一、二项于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（刘翔预交），减半收取5元，由斯高德公司承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、原审确认违法解除劳动合同赔偿金、竞业限制补偿金数额是否符合法律规定；二、被上诉人应否支付上诉人失业金。 关于违法解除劳动合同赔偿金，上诉人在仲裁申请中自认2019年2月1日斯高德公司将其辞退，故原审确认上诉人在被上人处工作时间为2018年8月6日至2019年2月2日并无不当，并据此计算被上诉人应支付的违法解除合同赔偿金数额亦无不当。上诉人称双方解除劳动合同的时间为2019年2月28日，并据此主张原审计算违法解除劳动合同赔偿金不当不成立，本院不予支持。 关于竞业限制补偿金，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。本案一审中，上诉人诉请被上诉人支付24个月工资的30%竞业限制补偿，原审判决被上诉人向上诉人支付12个月工资的30%作为竞业限制补偿金符合法律规定，本院予以维持。 关于失业金，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张其未能领取失业金的原因系被上诉人未向其送达解除劳动合同报告书，因此，被上诉人应支付其失业金。对此，本院认为，上诉人认可2019年2月1日被上诉人将其辞退，上诉人未举证证明其后被上诉人拒绝向其出具解除劳动合同报告书，且被上诉人提交的解除劳动合同报告书载明的打印时间为2019年3月6日。故上诉人该项上诉理由证据不足，本院亦不予支持。 综上，上诉人刘翔的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘翔负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年二月四日 书记员  翟国媛