江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终3491号上诉人(原审原告):江苏现代环境建设集团有限公司（曾用名江苏现代园林建设工程有限公司），住所地镇江市菊花山路1号。法定代表人：龚继遂，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐习海，江苏盛祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐园，江苏盛祥律师事务所律师。被上诉人(原审被告):仪征市住房和城乡建设局,住所地仪征市真州西路39号。法定代表人：窦成松，该局局长。委托诉讼代理人：尤志明，江苏宗申律师事务所律师。委托诉讼代理人：王飞，江苏宗申律师事务所实习律师。上诉人江苏现代环境建设集团有限公司（曾用名江苏现代园林建设工程有限公司，以下简称现代公司）与被上诉人仪征市住房和城乡建设局（以下简称仪征住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院（2016）苏1081民初4687号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。现代公司上诉请求：撤销一审判决，改判仪征住建局给付工程款1763031.07元；一、二审诉讼费均由仪征住建局负担。事实与理由：1.案涉建设工程实际竣工时间应为2011年4月10日，一审法院认定2011年6月15日完成全部施工依据不足。案涉工程是扬州4·18经贸旅游节分会场，仪征市人民政府设立东区指挥部，召开若干次监理例会并形成会议纪要，要求包括案涉工程在内的所有绿化工程必须在2011年4月10日前竣工，否则，延迟一天罚款1万元，现代公司未受到罚款，表明工程已于2011年4月10日完成。2011年4月10日《监理工程师联系单》证明包括案涉工程在内的所有绿化工程于2011年4月10日完工，仪征住建局应当于2011年4月11日进行竣工验收。2011年6月5日《监理工程师通知书》内容显示，根据指挥部的要求加植“刚竹”，必须在2011年6月15日前完工，是仪征住建局因为优化、提升景观需要加植的“刚竹”，与案涉工程无关，一审法院据此认定2011年6月15日才完成全部施工依据不足。2.2013年2月25日的苗木清单应当作为结算工程价款的依据。2013年2月1日，案涉建设工程通过竣工验收，因仪征住建局拖延办理交接，2013年2月25日现代公司与监理单位指派的工作人员一起对案涉建设工程苗木进行清点并制作《绿化工程一标决算》（简称2013年2月25日苗木清单），由现代公司、监理单位及其工作人员签字盖章。2013年2月25日至2013年4月10日苗木成活率无变化。监理人员贾巧宁的签字是职务行为。虽然监理单位委派的总监理工程师为孙龙斌，但孙龙斌从未到过施工现场，全部委托其单位职工贾巧宁签字，2013年2月25日苗木清单上监理单位在贾巧宁签字处盖章，视为对贾巧宁职务行为的确认。3.超过交付时间的2013年7月24日的苗木清单不能作为结算依据。根据现代公司提供的证据，案涉建设工程实际竣工时间为2011年4月10日，养护期届满之日应为2013年4月10日，即仪征住建局应当于2013年4月11日完成苗木交接手续。但仪征住建局在2013年2月1日竣工验收、2013年4月10日养护期届满后，经现代公司多次催促但长时间拖延交接，主观上存在故意，客观上存在违反合同约定的事实，而扬州地区2013年7月连续高温，导致苗木损伤严重。根据合同法相关规定，仪征住建局怠于办理交接，因连续高温造成苗木死亡的风险应该由仪征住建局承担。4.现代公司已经向仪征住建局递交竣工结算报告及资料，仪征住建局未在规定期限内给予确认或者提出修改意见，应视为认可。仪征住建局辩称，一审判决审查事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回现代公司的上诉请求。现代公司向一审法院起诉请求：1.判令仪征住建局给付工程款1763031.07元，并支付逾期付款利息（自2011年4月20日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2.仪征住建局承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2011年1月18日，案外人仪征市建设发展有限公司向现代公司发出中标通知书，确定现代公司为绿化一标段工程中标人。中标内容为仪征市建辰市政公用工程设计有限公司设计的绿化一标段（江堤路至沿江公路）工程施工图纸全部内容。2011年1月19日，现代公司与仪征住建局（时为仪征市城乡仪征住建局）签订《建设工程施工合同》一份，双方约定由现代公司承包该局所发包的绿化一标段工程，合同载明“……第一部分协议书工程内容为江堤路至沿江公路，长约1.2公里，绿化面积70200平方米。承包范围：仪征市建辰市政公用工程设计有限公司设计的绿化一标段工程施工图纸内容。合同工期为2011年1月22日至3月20日，合同工期总日历天数58天。工程质量标准：合格。合同价款为4415303元。……第二部分通用条款……8、发包人工作8.1发包人按专业条款约定的内容和时间完成以下工作……（2）将施工所需水、电、电讯线路从施工现场外部接至专用条款约定地点，保证施工期间的需要。……9、承包人工作9.1承包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：……（4）按专用条款约定的数量和要求，向发包人提供施工场地办公和生活的房屋及设施，发包人承担由此发生的费用。……（6）已竣工工程未交付发包人之前，承包人按专用条款约定负责已完工程的保护工作，保护期间发生损坏，承包人自费予以修复；发包人要求承包人采取特殊措施保护的工程部位和相应的追加合同价款，双方在专用条款内约定；……14、工程竣工14.1承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。……第三部分专用条款发包人派驻的工程师为张庆林。监理单位委派的总监理工程师为孙龙斌。项目经理为王华。……9、承包人工作9.1承包人应按约定的时间和要求，完成以下工作：……（6）已完工程成品保护的特色要求及费用承担：工程竣工交付前，承担已完工程的保护工作，保护期间发生损坏，承包人自费予以修复。……23.2本合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：现场条件、施工期间期间建材的市场风险。风险费用的计算方法：自主报价，已考虑风险。风险范围外合同价款调整方法：中标价±变更量×中标综合单价。……26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程按进度付款；余款20%待竣工验收后扣除3%工程质量保修金后结清。33.1工程申请竣工报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后56天进行核实，给予确认或提出修改意见，发包人逾期不确认，则视同认可。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。33.5工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，责任由承包人自负。发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：延误工期承包人按10000元/天赔偿，但工期延误赔偿最高金额不超过合同价的5%。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：要求工程必须一次性验收达到合格标准，如达不到质量要求，处理合同价的3%的违约金，施工过程中出现质量问题所造成的的一切经济损失由承包人负责。如发生严重质量问题，且整改不力，发包人有权更换施工队伍，由于更改施工人致使标价增加部分，由原施工人承担，而且发包人有权向原承包人索赔由此而造成的其它经济损失。工程质量保修书载明：“一、工程质量保修范围和内容具体质量保修内容双方约定如下：承包人承建的该工程的全部内容。二、质量保修期本工程责任养护期为两年，承包人确保苗木成活率100%。四、质量保修金的支付工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为132450元。”2013年2月1日，涉案工程经竣工验收合格，竣工验收证明载明“……验收意见：1、本工程按图施工，资料齐全。2、评定该工程质量等级为合格。……”。2013年2月25日，现代公司在监理工作人员参与下对涉案工程现场苗木数量进行清点，并制作了苗木清单。2013年7月24日，仪征市审计局工作人员、监理单位、现代公司、仪征住建局相关人员就涉案工程现场苗木清点数量进行了汇总，并制作苗木清单。2013年8月20日，现代公司将上述工程移交给仪征住建局，移交报告上载明“……1、工程已按设计图纸完成工作内容。2、合同履约表现良好。……”。案件审理过程中，一审法院依职权委托江苏精诚群业项目咨询管理有限公司对涉案工程造价进行评估，该评估机构出具评估报告载明：“1、鉴定意见一：根据委托人要求，清单内工程量根据现代公司提供的《2013.2.25经监理单位和现场监理确认的苗木明细清单（包括计划工程量和签字工程量）》计算，则涉诉工程造价为人民币4923469.75元。鉴定意见二，根据委托人要求，清单内工程量根据仪征住建局提供的《中及东侧侧分带绿化工程量汇总表2013.7.24》和《东西20米退让绿化工程量汇总表2013.7.24》计算，则涉诉工程造价为3407661.74元。附注：鉴定中须明确说明事项如下：1、合同约定本工程采用固定价格合同，风险已综合考虑在合同价中。施工过程中发生工程设计变更的签证，可以相应调整工程量。不论量的变化如何，其单价都不作调整。若调增减项目内容与原工程量清单内容一致，则保持合同单价不变。由于投标综合单价中养护费用未单独套取相关定额，无法确定养护费用。工程造价鉴定时按项目内容与原工程量清单内容一致则合同单价不变考虑。承包单位通用申报单中遭到破坏的苗木参照投标单价执行，养护费用未扣除。鉴定结果供参考，最终由法院决定。2、合同外香樟胸径分别为7cm、12cm、17cm、19cm、21cm、22cm、23cm、24cm,原工程量清单中没有相同规格香樟，但有胸径8-9cm、14-15cm，25cm三种规格香樟。合同约定若调增减项目内容与原工程量清单内容相似，则单价可以参照合同单价确定。因此，鉴定时7cm香樟单价参照原工程量清单中胸径8-9cm香樟投标单价计算，12cm、17cm、19cm香樟单价均参照原工程量清单中胸径14-15cm香樟投标单价计算，21cm、22cm、23cm、24cm单价均参照原工程量清单中胸径25cm香樟投标单价计算。3、合同外栾树胸径分别为11cm、13cm、14cm、15cm、16cm、17cm、18cm、19cm、21cm、22cm、23cm、24cm,26cm、27cm、28cm、29cm、30cm、31cm,原工程量清单中没有相同规格栾树，但有胸径20cm和25cm两种规格栾树。合同约定若调增减项目内容与原工程量清单内容相似，则单价可以参照合同单价确定。因此，鉴定时17cm、18cm、19cm、21cm、22cm、23cm、24cm栾树单价参照原工程量清单中胸径20cm栾树投标单价计算，26cm、27cm、28cm、29cm、30cm、31cm栾树单价均参照原工程量清单中胸径25cm栾树投标单价计算，11cm、13cm、14cm、15cm、16cm栾树由于规格及价格与原工程量清单中胸径20cm栾树差距较大，鉴定时单价参照市场价计算。4、合同外无患子胸径为11cm,原工程量清单中没有相同规格无患子，但有胸径10cm规格无患子。合同约定若调增减项目内容与原工程量清单内容相似，则单价可以参照合同单价确定。因此，鉴定时11cm无患子单价参照原工程量清单中胸径10cm无患子投标单价计算。5、合同外大叶女贞胸径为10cm,原工程量清单中没有相同规格大叶女贞，但有胸径11cm规格大叶女贞。合同约定若调增减项目内容与原工程量清单内容相似，则单价可以参照合同单价确定。因此，鉴定时10cm无患子单价参照原工程量清单中胸径11cm无患子投标单价计算。6、合同外栾树胸径分别为7cm、16cm、17cm、18cm,原工程量清单中没有相同规格栾树，但有胸径8cm和15cm两种规格栾树。合同约定若调增减项目内容与原工程量清单内容相似，则单价可以参照合同单价确定。因此，鉴定时7cm栾树单价参照原工程量清单中胸径8cm栾树投标单价计算，16cm、17cm、18cm栾树单价均参照原工程量清单中胸径15cm栾树投标单价计算。7、合同外银杏胸径分别为13cm、16cm、17cm、20cm,原工程量清单中没有相同规格栾树，但有胸径18cm银杏。合同约定若调增减项目内容与原工程量清单内容相似，则单价可以参照合同单价确定。因此，鉴定时16cm、17cm、20cm银杏单价参照原工程量清单中胸径18cm银杏投标单价计算，13cm银杏由于规格及价格与原工程量清单中胸径18c银杏差距较大，鉴定时单价参照《扬州工程造价信息》计算。8、合同外红枫地径分别为4.5cm、5cm、5.5cm,原工程量清单中没有相同规格红枫，但有地径3-4cm红枫。合同约定若调增减项目内容与原工程量清单内容相似，则单价可以参照合同单价确定。因此，鉴定时4.5cm、5cm、5.5cm红枫单价参照原工程量清单中地径3-4cm红枫投标单价计算。9、合同外红叶李地径为2.5cm,原工程量清单中没有相同规格红叶李，但有地径3-4cm红叶李。合同约定若调增减项目内容与原工程量清单内容相似，则单价可以参照合同单价确定。因此，鉴定时2.5cm红叶李单价参照原工程量清单中地径3-4cm红叶李投标单价计算。10、合同外刚竹地径为2.5cm,原工程量清单中没有相同规格刚竹，但有地径3cm刚竹。合同约定若调增减项目内容与原工程量清单内容相似，则单价可以参照合同单价确定。因此，鉴定时2.5cm刚竹单价参照原工程量清单中地径3cm刚竹投标单价计算。11、合同外铁树蓬径为150cm,原工程量清单中没有相同规格铁树，但有蓬径200-250cm铁树。二者规格和价格差距较大。因此，鉴定时单价参照市场价计算。12、合同外构骨球蓬径为100cm,原工程量清单中没有相同规格构骨球，但有蓬径120cm构骨球。合同约定若调增减项目内容与原工程量清单内容相似，则单价可以参照合同单价确定。因此，鉴定时100cm构骨球单价参照原工程量清单中蓬径120cm构骨球投标单价计算。13、合同外金桂蓬径为100cm和115cm,原工程量清单中没有相同规格金桂，但有蓬径200-250cm金桂。100cm、115cm金桂由于规格及价格与原工程量清单中蓬径200-250cm金桂差距较大，鉴定是单价参照《扬州工程造价信息》计算。14、合同外红花继木球蓬径为100cm,原工程量清单中没有相同规格红花继木球，但有蓬径120cm红花继木球。合同约定若调增减项目内容与原工程量清单内容相似，则单价可以参照合同单价确定。因此，鉴定时100cm红花继木球单价参照原工程量清单中蓬径120cm红花继木球投标单价计算。15、合同外瓜子黄杨球蓬径为100cm,原工程量清单中没有相同规格瓜子黄杨球，但有蓬径120cm瓜子黄杨球。合同约定若调增减项目内容与原工程量清单内容相似，则单价可以参照合同单价确定。因此，鉴定时100cm瓜子黄杨球单价参照原工程量清单中蓬径120cm瓜子黄杨球投标单价计算。16、合同约定本工程采用固定价格合同，风险已综合考虑在合同价中。若调增减项目内容与原工程量清单内容不同，其单价要参照有关定额、标准和指导价格有发包人与承包人协商确定单价。送鉴资料中部分项目内容与原工程量清单内容不同，但未见发包人与承包人协商确定的单价。工程造价鉴定是其单价依据《江苏仿古建筑与园林工程计价表》（2007）、《江苏建设工程费用定额》（2009）、《江苏省施工机械台班2007年单价表》及补充定额计价，材料价格按照《扬州工程造价信息》2011年第1、2、3期算术平均指导价计算，造价信息缺项材料按施工期市场价格水平计算。鉴定结果供参考，最终由法院决定。17、送鉴资料中未见关于本工程30%综合费用是否含税的具体月底，工程造价意见中按不含税考虑。鉴定意见一工程造价中包含税金26495.84元，鉴定意见二中工程造价中包含税金22780.93元。鉴定结果供参考，最终由法院决定。18、送鉴资料中仪征住建局提供了一份关于现场榉树更换为羽叶槭的情况说明，现代公司未认可。鉴定意见一中按榉树计算，经测算，榉树与羽叶槭的造价相差72625元。鉴定结果供参考，最终由法院决定。19、送鉴资料中未见关于本工程用水用电费用由现代公司挂表计量自行缴纳或仪征住建局垫付的资料，工程造价鉴定时按现代公司挂表计量自行缴纳考虑。鉴定结果供参考。20、根据委托人要求，鉴定人分别按照现代公司提供的《2013.2.25经监理单位和现场监理确认的苗木明细清单（包括计划工程量和签证工程量）》和仪征住建局提供的《中及东侧侧分带绿化工程量汇总表2013.7.24》及《东西20米退让带绿化工程量汇总表2013.7.24》进行工程造价鉴定。鉴定结果供参考，最终由法院决定。”仪征住建局已陆续支付现代公司工程款合计3230169.02元。2017年3月28日，江苏现代园林建设工程有限公司更名为江苏现代环境建设集团有限公司。2019年2月21日，原仪征市住房保障和房产管理局与原仪征市城乡仪征住建局组建为仪征市住房和城乡仪征住建局。一审法院认为，根据法律规定，依法成立的合同受法律保护。现代公司与仪征住建局签订的建设工程施工合同系双方当事人真是意思表示，并经过招投标程序签订，并无违反法律、行政法规禁止性规定的情形，应当合法有效，对双方当事人具有约束力。关于涉案工程量如何认定。现代公司认为应按《2013.2.25经监理单位和现场监理确认的苗木明细清单（包括计划工程量和签字工程量）》作为确认涉案工程量的依据，理由是该份清单系由监理人员签字确认，而且在工程竣工验收之后做的确认，能够反映出工程竣工时工程量情况，而审计部门参与统计的苗木工程量确认单不能作为确认工程量的依据，因为相关人员不具备专业苗木知识，也未得到授权，涉案工程已于2011年3月20日竣工，2013年7月24日养护期已届满，将7月24日的苗木确认单作为工程款结算依据并无意义。仪征住建局认为2013年2月25日苗木清单虽有监理人员的签字，但签字的监理人员贾巧宁并无相应权利，而且并无仪征住建局单位人员参与，根据监理单位、监理人员、审计部门出具的情况说明，能够证明2013年2月25日的苗木清单不能作为确认工程量的依据。2013年7月24日苗木清单有审计部门、双方当事人、监理单位共同参与，程序合法，能够证明实际苗木工程量。涉案合同约定了养护期为二年，养护期的起算时间双方未在合同中明确约定，应当从工程竣工之日起算，养护期满工程才予以交接。2013年8月20日涉案工程进行了交接，故涉案工程应在2011年8月20日竣工。现代公司作为施工单位，根据合同约定其保证养护期内树木存活率为100%，2013年7月24日审计部门参与的对苗木清点是统计涉案工程现场存活的苗木，虽此后双方对工程进行了交接，但现代公司并未提供证据证明对死亡的苗木进行了补植，所以不能以其统计苗木清单作为工程量确认的依据。一审法院认为，双方签订的建设工程施工合同约定合同工期为2011年1月22日至3月20日，根据双方提供的签证单、监理会议纪要，涉案工程虽在2011年4月18日前基本达到景观要求，但直至2011年6月底才完成全部施工。施工结束后应进入养护期，合同约定养护期为两年，故养护期应于2013年6月底结束。现代公司于2013年2月25日在监理单位工作人员贾巧宁的参与下对苗木量进行了清点，其清点时还处在养护期内，根据合同约定，现代公司作为承包人应当对保证养护内的苗木的成活率为100%，2013年2月25日现代公司在监理单位工作人员参与下所统计苗木量不能反映出养护期期届满时涉案工苗木量的情况，虽2013年8月20日仪征住建局在移交报告上确认工程已按设计图纸完成工作内容。但根据一审法院对秦成玉、张庆林所做的调查，涉案工程苗木在2013年2月25日现代公司对苗木清点后至2013年8月20日仪征住建局接收涉案工程前苗木存在陆续死亡的现象，但现代公司并未对死亡的苗木进行全部补植。故2013年2月25日统计的苗木量并不能作为涉案工程造价结算所依据的苗木量。2013年7月24日由审计部门、监理单位、现代公司、仪征住建局人员汇总的苗木量虽是在养护期满后进行，但此时涉案工程并未交付，根据合同约定，现代公司作为承包人在工程竣工交付前应承担保管责任，保护期间发生损坏，承包人自费予以修复。故在涉案工程交付前苗木死亡而未能补植所产生损失应由现代公司自行承担。2013年7月24日汇总的苗木量能够反映出工程竣工交付前苗木量的实际情况，故该苗木量应作为本案涉案工程造价结算所依据的工程量。关于涉案工程造价如何认定。根据双方签订的合同约定，工程申请竣工报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后56天进行核实，给予确认或提出修改意见，发包人逾期不确认，则视同认可。涉案工程虽在2013年2月1日经过竣工验收，但现代公司未能提供向仪征住建局递交竣工结算报告及结算资料的书面收据，故不能按合同约定作为工程造价结算依据。经一审法院委托司法鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，并出具了鉴定意见，鉴定机构认为依据《中及东侧侧分带绿化工程量汇总表2013.7.24》和《东西20米退让绿化工程量汇总表2013.7.24》计算，则涉诉工程造价为3407661.74元，故涉案工程造价应以该意见为基础，并集合鉴定机构其他补充意见、合同约定、行业惯例等进行认定。关于30%的综合费用是否包含税金。双方在合同、签证中未明确约定综合费用包含税金在内。一审法院认为，根据行业惯例，综合费用通常包含税金，且现代公司作为承包人负有开具发票的法定义务，税金应由现代公司负担，不应再综合费用外再另行计算。综上，涉案工程造价应为3407661.74元。仪征住建局已给付现代公司3230169.02元，故还欠付现代公司工程款177492.72元。现代公司主张仪征住建局承担自2011年4月20日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。仪征住建局对此不予认可，认为由于工程造价双方存在争议一直未能结算，不存在拖延给付工程款的情形。一审法院认为，合同约定仪征住建局按进度付款，余款20%待竣工验收后扣除3%工程质量保修金后结清，合同约定质量保修金为132450元，涉案工程于2013年2月1日进行竣工验收。故截至2013年2月1日，仪征住建局应给付涉案工程款3275211.74元（3407661.74元－132450元），根据仪征住建局提供的付款记录，仪征住建局分别于2012年1月20日给付工程款500000元，于2013年2月7日给付工程款200000元，于2013年2月7日给付工程款税金207119.38元，于2014年1月26日给付工程款1000000元，于2014年1月28日给付工程款300000元，于2015年2月16日给付工程款500000元，于2016年2月4日给付工程款253049.64元，于2018年2月5日给付工程款270000元，合计3230169.02元，故仪征住建局应承担自2013年2月1日起的逾期付款利息，其中本金按2775211.74元，自2013年2月1日至2013年2月6日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息为2158.8元，本金按2368092.36元，自2013年2月7日至2014年1月25日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息为138928.09元，本金按1368092.36元，自2014年1月26日至2014年1月27日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息为228.02元，本金按1068092.36元，自2014年1月28日至2015年2月15日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息为67171.14元，本金按568092.36元，自2015年2月16日至2016年2月3日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息为26806.07元，本金按315042.72元，自2016年2月4日至2018年2月4日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息为30386.31元，本金按45042.72元，自2018年2月5日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于质量保修金132450元，合同中并未约定返还时间及逾期退还的利率，但涉案工程养护期已于2013年6月届满，并于同年8月20日进行移交，故仪征住建局应应于2013年8月20日向现代公司给付质量保修金，逾期未能给付，应计算利息，利率应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。仪征住建局抗辩现代公司应承担工期延误损失180000元，现代公司不予认可，认为由于存在施工条件不具备、设计变更等情形仪征住建局同意顺延工期，故其公司并未存在延误工期的情形。一审法院认为，合同约定工期为2011年1月22日至3月20日，但根据仪征住建局提供的监理例会会议纪要，仪征住建局虽强调未按工期完工需进行罚款，但并未专门发出处罚通知，涉案工程在仪征住建局要求的期间内基本达到景观要求，对部分未完工项目仪征住建局多次同意施工单位顺延工期，且仪征住建局主张工期延误的损失应通过反诉的方式提出，仪征住建局在本案中并未以反诉的方式提出，故一审法院对仪征住建局抗辩现代公司应承担工期延误损失的意见不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十四条、第一百七十四条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定并经一审法院审判委员会研究决定，判决：一、仪征住建局于判决生效之日起十日内给付现代公司177492.72元、利息265678.13元及逾期利息（其中本金按45042.72元，自2018年2月5日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，本金132540元，自2013年8月21日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回现代公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20666元，鉴定费20000元，合计40666元，由仪征住建局负担17750元（已负担10000元），现代公司负担22916元；由仪征住建局负担于判决生效之日起十日内给付现代公司7750元（已扣除仪征住建局负担的10000元）。二审中，当事人围绕诉讼请求提交证据，本院组织双方当事人进行了质证。现代公司提交：1.扬州气象服务中心2019年1月17日出具的气象资料证明，用以证明2013年6月17、18日是35度以上的高温，7月2日-24日共有14天气象高温天气。2.现代公司从互联网上下载的新闻报道《合肥：夏季高温行道树大面积枯死多路段亡羊补牢种植苗木》，用以证明2013年7月、8月间全国大部分地区都是持续高温天气，导致灌木和黄杨等严重受灾，扬州在这期间持续高温，仪征住建局迟延接受苗木一天可能就导致苗木状况发生很大变化。3.2011年4月10日《监理工程师联系单》，用以证明在2011年4月10日完成施工，具备初步验收条件，虽然没有初步验收，但是可以确定养护开始时间，从而养护的终结时间是2013年4月10日。仪征住建局经质证认为，1.对证据1、2的真实性无异议，但对于关联性均有异议，不能达到现代公司的证明目的。证据1气象资料证明是扬州市区2013年6月7月份温度，不能证明仪征市城区同时期的温度，也不能证实该温度会必然导致涉案苗木死亡。证据2，合肥的所谓高温高到何种程度不明，另外养护的工艺、苗木的品种等的差异会导致同样的气温下树木的状况会有不同。根据双方合同约定，即使涉案苗木工程在交付前的气温有点高，由于当时该工程未交付给仪征住建局，所以现代公司应该承担养护的责任。合同上对于养护的责任并没有提出除斥条款，如温度超出多少业主应当承担责任等相关约定，而只简单约定了保护期间如果发生损害由承包人即现代公司自费予以修复。2.2011年4月10日《监理工程师联系单》载明计划于4月11日竣工验收，如没有完工不具备竣工时间则按第五次会议纪要执行（推迟1天罚款1万元），该份证据不能证明4月11日已经完成竣工验收，实际上根据2011年4月11日监理工程师联系单、6月18日的会议纪要均能证明最起码在6月份涉案工程还存在苗木死亡、苗木补种等工程未完工。经审理查明，一审认定的基本事实属实，本院予以确认。另查明，二审中，现代公司对一审中仪征住建局提交的各次监理例会会议纪要表示认可。2011年2月至6月，建设单位、监理单位、各标段施工单位多次就绿化工程召开监理例会。2011年4月6日《绿化工程第六次会议纪要》中，一、二标施工单位表示，“乔木已基本完成，还有甲供枸骨球未到场。因土方工程滞后，在4月16日前完成是有可能的。……20m绿化带可在4月16日前完成。”2011年4月13日《绿化工程第七次会议纪要》中，一、二标施工单位汇报“一标中分带杜鹃、侧分带金针女贞……等没有完成。”建设单位提出涉及变更相关事项。2011年4月27日《绿化工程第八次会议纪要》中，建设方单位提出“未完工程量按监理核实的通知继续栽完，现我们视为各标段没有完成，因变更的，特别是大苗木能栽多少就栽多少，具体位置由规划设计院现场定位，各标段均有人配合。”2011年5月7日《绿化工程第九次会议纪要》中，一、二标施工单位汇报“未栽的枸骨球正在采购过程中。质量缺陷整改，有效期内，整改不到位的，一律按实决算。”建设单位提出要求“各标段完成苗木栽植后，现自检，后报监理、业主验收，提交竣工验收申请报告。没有完成的标段，一律不验收。且资料要齐全。”。2011年5月12日《绿化工程第十次会议纪要》中，一、二标段施工单位汇报“一标段银杏、红枫已栽，其他苗木未栽。”建设单位提出要求“原计划要求施工单位续栽苗木在5月15日完成，现延期到5月18日止。……各施工单位要现场检查已枯死的苗木品种、数量，在5月底更换到位。”2011年5月19日《绿化工程第十一次监理例会会议纪要》中，监理单位汇报“根据上次会议的要求，各施工单位还没有完全到位。具体为一、二标续栽苗木数量不足……目前各标的工程资料没有提交……”。建设单位提出要求“根据监理通知单关于整改事项，各标均没有整改到位……”。2011年6月1日《绿化工程第十二次监理例会会议纪要》中，监理单位汇报“根据上次会议要求在5月底完成补栽整改，各标段均未完成……”建设单位提出要求“1、根据上次会议要求，在5月31日必须完成补栽和整改事项，经检查各施工单位还没有完成……2、2011那边6月20日在仪征召开城建大会，按照指挥部会议要求，保证的景观效果，对死亡苗木和其他整改事项在6月15日前要完成；3、各施工单位今天下午对现场死亡苗木各自统计……4、各标段要增加刚竹”。2011年6月18日《监理例会会议纪要》中，建设单位提出“1、今天下午编排一个切实可行的详细的工程（剩余工程量）施工进度计划，报监理、建设单位审核，要求在6月底全部完成，包括：死亡苗木的更换、变更增加的刚竹、侧分带甲供大香樟死亡部分的更换……。2、4月13日监理会议通知的100棵大香樟甲供苗，在4月27日监理会议已通知不作为甲供苗，改为各标段自购苗（标底中已含25cm大香樟树量），今天在这次会议再次明确。3、近期每个标段可支付工程款50万元，但各标段必须在6月底完成全部工程量，否则，不予支付工程款。”本案二审争议焦点为：本案中，仪征住建局应付现代公司工程款数额应如何确定？本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，第一，现代公司上诉主张建设工程实际竣工时间为2011年4月10日、养护期届满之日应为2013年4月10日。但是，一方面，现代公司该主张的依据为2011年4月10日《监理工程师联系单》，而从该联系单的内容来看，仅表述为决定于2011年4月11日上午进行竣工验收，但并没有确定4月11日已经竣工验收。且仪征住建局提交了监理例会会议纪要和2011年4月12日《监理工程师联系单》、2011年5月9日《监理工程师通知单》，能够表明虽然2011年4月11日进行了综合检查，但案涉工程并没有完工，且在之后的监理例会中，现代公司和监理单位有明确的案涉工程未完工的陈述，建设单位也提出过设期限完工的要求。另一方面，现代公司认为2011年4月10日之后的会议内容均为变更的内容、与合同没有严格关联性。而实际上，双方已经在案涉合同中明确约定了风险范围外合同价款的调整方法以及合同价款的其他调整因素，在数次监理例会中各方也就相关变更问题进行了要求、执行和汇报。因此，现代公司的该点上诉主张不能成立。第二，现代公司主张应以2013年2月25日的苗木清单作为认定案涉工程款的依据，但是一方面，现代公司的这一主张与其在二审中提出的养护期届满之日应为2013年4月10日的主张相矛盾；另一方面，现代公司在二审中认可，竣工验收需要合同双方和监理单位参与，但是2013年2月25日的苗木清单并没有仪征住建局的参与，而双方所称2013年7月24日的苗木清单则是有合同双方和监理单位共同参与的。同时，现代公司主张其已递交竣工结算报告及资料并多次催促，但仪征住建局怠于接收，致苗木因经历高温天气而产生损失，但是其均未能提交证据予以证明。故现代公司的该点上诉主张亦不能成立。因此，综合本案证据、事实情况以及当事人陈述，一审法院对于本案中仪征住建局应付给现代公司的款项数额的认定并无不当。综上所述，现代公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20666元，由江苏现代环境建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 莫俊秀审判员陈少君审判员 韩       冰二〇二〇年二月十九日书记员 施   亚   芹