河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民再860号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：阴云霞,女,1969年9月12日出生,汉族,住郑州市高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：张滢，河南正方圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔云娜，河南正方圆律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：贺孝山,男,1962年2月25日出生,汉族,住河南省巩义市。被申请人（一审被告、二审上诉人）：贺衡山,男,1972年7月18日出生,汉族,住河南省巩义市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张景贤,男,1963年10月17日生,汉族,住郑州市。委托诉讼代理人：张潞，男，系张景贤之子。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南商都建设有限公司。住所地：郑州市上街区昆仑路西侧。法定代表人：赵新华,该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蒲英杰,河南神龙剑律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司。营业场所：郑州市西太康路121号。负责人：彭永恒,该公司总经理。再审申请人阴云霞因与被申请人贺孝山、贺衡山、张景贤、河南商都建设有限公司（以下简称商都建设公司）、中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司（以下简称人民财保郑州分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服本院（2019）豫01民终1890号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年11月27日作出（2019）豫民申6965号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人阴云霞委托诉讼代理人张滢，被申请人贺孝山、贺衡山、张景贤委托诉讼代理人张潞、商都建设公司委托诉讼代理人蒲英杰到庭参加诉讼。被申请人人民财保郑州分公司经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。阴云霞申请再审称，1、原审法院酌定的误工时间与事实不符且违反法律规定，且计算标准错误。2、原审法院计算住院天数有误，再审申请人住院共计201天，而原审法院仅认定166天，致使再审申请人的营养费和住院伙食补助费均少计算35天，共计1750元。3、原审法院关于护理费的计算错误，住院期间护理人数少计算一人。第一次住院护理天数少计算35天，阴云霞住院期间护理费共计少算23824.73元。4、被抚养人张淑景生活费的计算标准有误，应按照城镇居民人均消费支出计算，原审法院少计算14601元。要求依法改判。贺孝山、贺衡山辩称，阴云霞没有权利向二被申请人主张贺广山的赔偿金，二被申请人也不应承担赔偿阴云霞损失的责任。张景贤、商都建设公司辩称，1、因阴云霞不缴纳伤残鉴定费，被法院裁定驳回了，阴云霞时隔一年后再次起诉，原审酌定伤残时间为一年已充分照顾了阴云霞。2、阴云霞在上街区职工医院期间，只有床位费，没有任何治疗费，原审法院认定这段时间是挂床且未认定该时间段的误工费有事实依据。3、阴云霞住院病历中写的都是陪护1人，原审判决认定1人陪护是正确的。4、关于阴云霞母亲张淑景生活费的计算标准问题，阴云霞在二审上诉中并未提出。另阴云霞应当返还商都建设公司44406元，因阴云霞是低保户，不再返还商都建设公司，该多支付的款项足以补偿其母亲城镇标准的问题。人民财保郑州分公司未到庭，未发表答辩意见。阴云霞向一审法院起诉请求，1.判令贺孝山、贺衡山、张景贤、商都建设公司、人民财保郑州分公司赔偿阴云霞医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费等费用共计103855元;2.本案诉讼费用由贺孝山、贺衡山、张景贤、商都建设公司、人民财保郑州分公司承担。诉讼过程中，阴云霞变更诉讼请求为：1.判令贺孝山、贺衡山、张景贤、商都建设公司、人民财保郑州分公司赔偿阴云霞医疗费、住院补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、检查费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费等共计485445元；2.本案诉讼费用由贺孝山、贺衡山、张景贤、商都建设公司、人民财保郑州分公司负担。一审法院认定事实：2015年3月2日17时55分许，张景贤驾驶豫Ａ×××××号重型罐式货车，沿郑州市上街区锦江北路自东向西行驶至洛宁路交叉口时，与沿洛宁路自南向北行驶的贺广山驾驶的豫Ｈ×××××号两轮摩托车相撞，造成两车损坏，贺广山、两轮摩托车乘坐人阴云霞受伤，后贺广山经抢救无效死亡。经郑州市上街区公安局交通巡逻警察大队郑上公交认字[2015]第00016号道路交通事故认定书认定，张景贤驾驶机动车行经人行横道未减速行驶、未按操作规程安全驾驶，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条第一款、第二十二条第一款之规定，负事故同等责任；贺广山未取得机动车驾驶证驾驶机动车、驾驶已达报废标准的机动车上道路行驶、驾驶两轮摩托车未戴安全头盔、行经交叉口未让右方道路来车先行，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款、第十四条第二款、第五十一条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第二项之规定，负事故同等责任，阴云霞无责任。豫Ａ×××××号重型罐式货车登记的所有人为商都建设公司。2014年3月13日，商都建设公司就该车在人民财保郑州分公司为豫Ａ×××××投保了交强险、商业三者险（不计免赔），保险期间均为2014年4月20日至2015年4月19日。其中商业三者险责任限额为20万元。2015年3月2日至2015年8月4日，阴云霞在郑州市第十五人民医院入院治疗。出院诊断伤情为：1.左胫腓骨远端粉碎性骨折；2.右胫腓骨骨折；3.左足第2、3跖骨基底底部骨折、左足舟、楔骨、骰骨骨折；4.左足第2、3、4跖骨头骨折，左足第5近节趾骨基底骨折；5.右第3.4后肋骨折并双侧胸腔积液；6.第3腰椎横突骨折；7.右肩胛骨喙突、右肩关节盂骨折；8.多发软组织损伤。出院医嘱:1.注意休息，加强营养，注意护理，避免剧烈活动；2.保持心情舒畅，双下肢注意保暖，避免受凉，继续功能锻炼；3.复查X线片，骨折完全愈合前禁止负重；4.不适随诊。2017年4月7日至5月17日，阴云霞再次到郑州市第十五人民医院入院行右胫腓骨、右胫腓骨远端粉碎性骨折愈合内固定物取出术。出院诊断为：1.右胫腓骨骨折愈合内固定物存留；2.左胫腓骨远端骨折愈合内固定物存留；3.左足多发跖骨陈旧性骨折；4.左踝关节创伤性关节炎。出院医嘱：1.注意休息，加强营养，注意保暖，避免剧烈活动；2.适当功能锻炼；3.患者诉左前足底走路时疼痛明显，建议到上级医院进一步诊疗；4.定期复查，不适随诊。诉讼过程中，阴云霞申请伤残等级鉴定，该院委托河南唯实司法鉴定中心对阴云霞伤残等级进行鉴定。2018年9月12日，河南唯实司法鉴定中心出具豫唯实司鉴中心[2018]临鉴字第806号伤残程度鉴定意见书，鉴定结论为：1.左踝关节活动障碍的伤残等级为九级；2.右踝关节活动障碍的伤残等级为十级；3.左侧足弓损伤的伤残等级为十级。阴云霞为此支付检查费1603元、鉴定费700元，共计2303元。阴云霞曾于2015年8月18日向该院提起诉讼，案号为（2015）上民初字第1312号。该案诉讼过程中，阴云霞提出伤残等级鉴定申请，后因其提交涉及鉴定的材料不完整未能选定鉴定机构。该院通知其就申请伤残等级事宜说明相关情况并补充相关材料，阴云霞未按上述通知进行诉讼事宜，该院于2016年11月14日作出（2015）上民初字第1312号之一民事裁定书，裁定驳回了阴云霞的起诉。阴云霞父亲阴德方1941年8月2日生、2015年9月24日去世，母亲张淑景1945年1月2日生，弟弟阴双全1972年7月8日生，均为荥阳市豫龙镇槐西村居民。阴云霞1998年3月20日生育长子阴新铭，2013年3月20日生育次子阴李长。2016年4月10日，郑州高新技术产业开发区核准阴云霞家庭为低保户，享受城市居民最低生活保障待遇。贺孝山、贺衡山分别系贺广山兄、弟，两人于2015年以张景贤、商都建设公司、人民财保郑州分公司为被告，向该院提起诉讼，要求赔偿两人死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等共计209112元。该院于2015年7月20日作出（2015）上民初字第588号民事判决书，判决人民财保郑州分公司在交强险赔偿限额内向贺孝山、贺衡山支付死亡赔偿金、丧葬费、交通费共计110000元、在商业三者险保险金额内向贺孝山、贺衡山支付死亡赔偿金（94161元）、丧葬费、交通费、精神抚慰金共计52743.09元。庭审过程中，人民财保郑州分公司确认该判决书确定支付义务已履行完毕。现涉案车辆交强险限额还剩医疗费10000元、商业三者险的限额已使用52743.09元。一审法院认为，张景贤驾驶豫Ａ×××××号重型罐式货车与贺广山驾驶的两轮摩托车发生交通事故致两轮摩托车的乘坐人即阴云霞受伤致残，张景贤和贺广山应依公安机关认定各自所负的责任对阴云霞遭受的损害承担民事责任。根据张景贤和贺广山在事故中的过错，该院确定张景贤和贺广山对阴云霞因本次事故造成的损失各承担50%的赔偿责任。本次事故中，张景贤受雇于驾驶豫Ａ×××××号重型罐式货车的所有人即商都建设公司，商都建设公司应对张景贤的赔偿责任承担雇员致人损害的雇主责任。另本次事故发生于商都建设公司所有的豫Ａ×××××号重型罐式货车在人民财保郑州分公司承保交强险、商业三者险的保险期间，且已赔偿贺广山死亡造成的损失，故人民财保郑州分公司对于阴云霞的合理损失应优先在交强险剩余责任限额内赔偿，超出部分在商业三者险剩余责任限额内赔付50%。商都建设公司已垫付阴云霞部分医疗费，应当从确定的损失总额中扣除。贺广山的法定继承人即贺孝山、贺衡山已取得该事故贺广山因死亡造成的损失，应对贺广山赔偿责任在取得赔偿数额的继承范围内对阴云霞损失的50%承担赔偿责任。阴云霞的医疗费83400.74元（含商都建设公司垫付的68545.70元），有相关医疗费票据证明，该院予以支持；该院认定阴云霞两次入院治疗为166天，按每天30元的标准，住院伙食补助费为166天×30元/天=4980元；根据阴云霞的伤情，该院确认营养费为166天×20元/天=3320元；考虑阴云霞因本次交通事故的受伤情况及其曾起诉并申请鉴定的实际，该院酌定其误工时间计算一年，误工费标准按2017年河南省城镇居民人均可支配收入计算即29557.86元/年×1年=29557.86元；护理费可按2017年城镇居民服务业36848元/年标准计算即36848元÷365天×166天=16758.27元；依据阴云霞的伤残等级系数，残疾赔偿金参照2017年河南省城镇居民人均可支配收入计算即29557.86元×20年×22%=130054.58元；根据侵权人的过错、情节、损害后果等因素，该院酌定精神损害抚慰金，为15000元；关于鉴定费，因鉴定检查费1603元也属鉴定费的范围，故对鉴定费2303元，该院予以支持；关于被抚养人生活费，因2018年9月12日鉴定时阴云霞父亲已去世、长子阴新铭年满18周岁，故二人不应再计算被抚养人生活费，依据阴云霞母亲的年龄、其次子的出生日期，阴云霞主张的被抚养人生活费，参照分别2017年河南省城农村、镇居民人均消费性支出标准计算，该院确认为：9211.52/年×（20-7）年÷2人×22%+19422.27元/年×（18-5）年×22%=68720.16元；根据阴云霞因本案交通事故入院治疗之情形，结合其入住院即鉴定的实际，阴云霞诉请的交通费，该院酌定1000元。上述阴云霞医疗费、住院伙食补助费、营养费共计91700.74元，误工费、护理费、伤残赔偿金（被抚养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费共计261090.87元及鉴定费2303元，由人民财保郑州分公司在交强险剩余赔偿限额内向阴云霞支付10000元医疗费，剩余医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费合计342791.60元（取整数），由人民财保郑州分公司承担50%即171395.80元、由贺孝山、贺衡山共同承担50%即171395.80元；鉴定费2303元由商都建设公司负担1152、贺孝山、贺衡山另负担鉴定费1151元。因商业三者险余额不足，人民财保郑州分公司在商业三者险剩余责任限额147256.91元支付阴云霞后，剩余部分24138.89元，由商都建设公司承担。贺孝山、贺衡山虽实际取得人民财保郑州分公司支付各项赔偿总额162743.09元，但其中丧葬费、交通费、精神损害抚慰金非遗产范围，故对贺广山应赔偿阴云霞的部分，应在贺孝山、贺衡山实际取得贺广山的死亡赔偿金94161元和继承其他遗产范围内，向阴云霞承担赔偿责任。考虑阴云霞家庭为低保户、本次事故造成的身体多处伤残的实际，对商都建设公司多垫付的44406.81元（68545.70元-24138.89元），阴云霞可不再返还，商都建设公司应承担的24138.89元可不再支付。另综合考虑本案实际，鉴定费2303元中由商都建设公司负担1152元和由商都建设公司负担的诉讼费，由阴云霞自行负担。商都建设公司应承担的部分24138.89元，应从人民财保郑州分公司的赔偿数额中扣除，双方可另行解决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决:一、被告中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司于本判决生效后十日内在交强险、商业三者险剩余责任限额内支付原告阴云霞支付各项损失共计133118.02元（已扣除被告河南商都建设有限公司应负担的24138.89元）；二、被告贺孝山、贺衡山于本判决生效后十日内赔偿原告阴云霞各项损失94161元并在继承贺广山遗产范围内赔偿原告阴云霞剩余损失78385.80元；三、驳回原告阴云霞的其他诉讼请求。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。阴云霞与贺孝山、贺衡山均不服一审判决。阴云霞上诉请求：1.依法改判贺孝山、贺衡山、商都建设公司、人民财保郑州分公司在一审判决赔偿数额的基础上增加105531.21元；2．上诉费用由贺孝山、贺衡山、商都建设公司、人民财保郑州分公司承担。事实与理由：一、一审判决酌定的误工期与事实不符且违反法律规定，同时，适用标准有误。阴云霞自受伤直至定残，期间共1288天。该期间虽然较长，但并非是因为阴云霞的原因造成。阴云霞受伤后入院治疗将近半年，一年后又入院行骨折愈合后内固定取出术，随后阴云霞在诉讼过程中申请鉴定，并于2018年9月12日确定伤残等级。所以该期间的长短不以阴云霞意志为转移，阴云霞无法决定。而一审判决忽视该事实的存在，酌定阴云霞误工期为一年，该酌定一方面与事实严重不符：另ー方面也违反最高人民法院人身损害司法解释中关于误工期的规定，该司法解释明确规定：受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。因此，一审判决酌定一年错误且违法。另外，关于误工费适用标准，上述司法解释规定：受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因此阴云霞的误工费应当参照农林牧渔业36785元／年的标准计算，而一审判决却错误地适用2017年河南省城镇居民人均可支配收入作为计算依据，适用错误标准，同样违反了上述规定。一审判决认定部分事实有误。二、阴云霞自2015年3月2日发生交通事故受伤后在郑州市第十五人民医院住院治疗，到2015年8月4日出院，共计155天。阴云霞在住院期间，遵照医嘱进行治疗，用药与否均取决于医院和医生，不存在挂床情形。一审判决仅凭用药记录就认定阴云霞2015年7月1日至出院在医院挂床，并认定阴云霞住院天数为120天，属于认定事实错误。三、一审判决计算误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费有误。基于上述原因，一审判决对该四项费用计算错误。阴云霞认为：关于误工费，应当按照36785元／年计算1288天为129805.70元；关于护理费，应当按照36848元／年计算201天为20291.64元：关于住院伙食补助费，应当按照30元／天计算201天为6030元；关于营养费，应当按照20元／天计算201天为4020元。因此，总额应当在一审判决基础上增加105531.21元，该增加额由贺孝山、贺衡山、张景贤、商都建设公司、人民财保郑州分公司承担。贺衡山、贺孝山上诉请求：1、依法改判一审判决第二项贺衡山、贺孝山不支付阴云霞各项损失94161元。2、上诉费由阴云霞、张景贤、商都建设公司、人民财保郑州分公司承担。事实与理由：一审判决将贺衡山、贺孝山获得的死亡赔偿金94164元定为继承贺广山遗产范国而向阴云霞承担赔偿责任没有法律依据。根据我国《继承法》的规定：遗产是指自然人死亡时遗留的个人合法财产。自然人死亡后无法取得财产，死亡的各项赔偿更不可能属于遗产。因此，贺广山死亡后的赔偿金不属于遗产，依法应属于死者近亲属合法财产。根据最高人民法院关于空难死亡赔偿金能否作为遗产处理的复函（2004民一地字第26号）：空难死亡赔偿金是基于死者死亡对死者近亲属所支付的赔偿。获得空难死亡赔偿金的权利人是死者近亲属，而非死者。故空难死亡赔偿金不宜认定为遗产，根据该答复精神，死亡赔偿金是侵权方给予死者家属或者被抚养人的精神抚慰和经济补偿，不属于遗产。从该规定可以看出，死亡赔偿金是专属于死者近亲属的财产。该复函虽系个案答复，但也充分体现出死亡赔偿金不宜认定为遗产的价值所向。因贺孝山、贺衡山只能在遗产范围内承担赔偿责任，既然死亡赔偿金没有法律规定为遗产，就不宜判决让贺孝山、贺衡山将死亡赔偿金94161元支付给阴云霞，综上，一审判决适用法律错误，恳请二审法院依法改判。二审法院查明事实与一审相同。二审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据阴云霞提交的2015年7月1日至2015年8月2日住院患者一日清单显示该期间阴云霞虽然在住院，但并未发生实质性的诊疗。因此，一审判决据此认定的阴云霞住院期限并无不当。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，即非持续误工的，则误工期限不应计算至定残日前一天。本案中，根据阴云霞提交的2015年7月1日至2015年8月2日住院患者一日清单显示自2015年7月1日，阴云霞未再进行实质性的诊疗，阴云霞亦未提供充分的证据证明在此之后阴云霞因案涉事故造成了其本人无法工作而持续误工。同时，由于阴云霞在2015年8月份进行诉讼时未按照法院要求提供鉴定材料，造成相关鉴定无法进行。综合以上事实，并考虑本案审理情况，一审酌定阴云霞的误工期限为一年并无不当。由于阴云霞存在挂床的情况，一审按照阴云霞实际住院治疗的期限计算相应的护理费、住院伙食补助费及营养费并无不当。误工费应是受害人在误工期限内因无法从事正常工作而实际减少的收入。本案中，阴云霞认可自己没有工作，即无法确定其从事的行业，同时，阴云霞亦未提供充分的证据证明其实际减少的收入，因此，一审综合阴云霞的劳动能力状况、工作状况及本案现有证据，按照城镇居民人均可支配收入计算误工费并无不当。根据死亡赔偿金的计算依据及方式可以看出，死亡赔偿金是受害人生前以法定抚养义务供给生活费的被扶养人因此失去的生活来源，是一种物质性的赔偿。贺孝山、贺衡山二人与贺广山系兄弟关系，现有证据不能证明贺孝山、贺衡山与贺广山之间在案涉事故之前存在实际的扶养关系，即贺孝山、贺衡山并不以贺广山向其提供生活费为其生活来源。一审依据现有证据并综合本案审理情况，判决贺衡山、贺孝山承担的赔偿责任并无不当。综上，阴云霞、贺衡山、贺孝山的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。本院再审审理查明的事实与原审一致。本院再审认为，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，非持续误工的，则误工期限不应计算至定残日前一天。由于阴云霞在2015年8月份进行诉讼时未按照法院要求提供鉴定材料，造成相关鉴定无法进行。根据阴云霞提交的2015年7月1日至2015年8月2日住院患者一日清单显示，自2015年7月1日，阴云霞未再进行实质性的诊疗，阴云霞也未提供充分的证据证明在此之后阴云霞因案涉事故造成了其本人无法工作而持续误工。综合上述事实，原审酌定阴云霞的误工期限为一年并无不当。本案中，阴云霞认可自己没有工作，故无法确定其从事的行业，同时阴云霞亦未提供充分的证据证明其实际减少的收入，原审综合阴云霞的劳动能力状况、工作状况及本案现有证据，按照城镇居民人均可支配收入计算误工费并无不当。根据阴云霞提交的2015年7月1日至2015年8月2日住院患者一日清单显示，该期间阴云霞虽然在住院，但并未发生实质性的诊疗，原审据此认定阴云霞的住院期限有事实依据。由于阴云霞存在挂床的情况，原审按照阴云霞实际住院治疗的天数确定期限，依据住院的长期医嘱、临时医嘱所显示的护理人数确认护理人为一人所计算出相应的护理费、住院伙食补助费及营养费亦无不当。另本案系经二审审理后作出的生效判决，一审参照2017年河南省农村、镇居民人均消费性支出标准计算出阴云霞母亲张淑景的生活费，阴云霞对所依据的标准及计算数额在上诉中及二审审理期间均未提出任何异议，又考虑到一审判决因阴云霞系低保户，对商都建设公司多垫付给阴云霞的44406.81元不再返还的处理意见，二审对一审判决予以维持并无不当。综上所述，二审判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2019）豫01民终1890号民事判决。本判决为终审判决。审判长 邢 军审判员 范淑娟审判员 刘向科二〇二〇年二月二十八日书记员 康九玲