上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终14774号上诉人（原审原告）：梅咏，女，1971年9月25日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区。委托诉讼代理人：魏建平，上海汇鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：周鹤，上海汇鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海莘莘营养配膳有限公司，住所地上海市徐汇区桂林路100号。法定代表人：刘煜，执行董事。委托诉讼代理人：骆平，上海市君悦律师事务所律师。上诉人梅咏因与被上诉人上海莘莘营养配膳有限公司（以下简称莘莘公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初11143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梅咏上诉请求：撤销一审判决，改判支持梅咏的一审诉讼请求。事实和理由：（一）莘莘公司开除梅咏前，梅咏从未收到过莘莘公司作出的所谓处分通知，更未收到两份通知，后直至仲裁时才因莘莘公司举证而拿到所谓的两次处分通知。莘莘公司赖以作出开除梅咏的事实依据——两份处分通知因未送达梅咏而不合法。一审判决未查清此关键事实，存在不当。且，根据莘莘公司《员工手册》规定，在员工岗位变动时，直接主管应与员工进行面谈，了解情况，听取意见；当员工认为个人利益受到侵害时，可以提出申诉。梅咏没有收到处分通知，也损害了梅咏根据《员工手册》寻求救济的权利。（二）莘莘公司所称的梅咏违纪事实不能成立。1.梅咏作为办公室主任，涉及到对内和对外的职责。其中，对内职责为协助总经理协调各部门工作，监督下属各部门运转是否合规合法、正常运转，对生产车间是否违反热链工艺操作也具有监督职能；对外职责为帮助公司协调外部工作，诸如协调公司与学校各部门的关系，与学校后勤部门协调关于水电煤使用、员工宿舍、外来务工人员管理等事项，与保卫处协调车辆进出管理、外来务工暂居证及治安、业务单位进出校内等事项，与资产处协调对下属企业管理的落实等内容。2.莘莘公司以梅咏脱岗、窜岗为由，给予梅咏处分，与作为公司员工的人身自由相矛盾。梅咏作为办公室主任，具有管理职责，走动、离开工作座位，属于正常行为。梅咏系因工作原因需要离开办公室。莘莘公司没有证据证明一审中提供的刷卡记录是原始刷卡记录，所称的“脱岗”时间包括梅咏离开工作岗位去办事甚至去洗手间等时间。“脱岗”和“缺勤”明显不属于同一概念。一审判决将莘莘公司提供的仅仅用于证明梅咏离开工作岗位时间的所谓考勤内容，直接作为梅咏缺勤和警告处分的基础事实，将所谓“脱岗”直接等同于“缺勤”，明显不合逻辑，也有违常理，属于严重混淆和偷换概念，严重逻辑错误。此外，2018年9月28日处分中提到的给予梅咏扣除三个月奖金的处理并没有真正执行，是滞后扣发奖金，而且只扣发了两个月的奖金。3.办公室主任进入生产车间完全合理、合法。梅咏作为在公司工作20多年的老员工，对热链盒饭生产工艺完全知晓，根本不存泄露所谓工艺的可能，并且工艺标准属于食药监准入相关公开资料中完全公开的内容。梅咏拍摄操作违规行为并向公司反映，足以表明梅咏的工作责任心。且，梅咏当时是使用自己的考勤卡进入公司，当时也没有工人在操作，没有涉及到保密的工艺信息。一审法院将莘莘公司举证的2018年11月23日所谓梅咏脱岗、窜岗内容认定为梅咏有泄漏公司生产工艺的嫌疑，属于一审法院滥用猜测、臆断。4.一审法院直接认定两次警告处分的合法性，而未查核两次警告处分所依据的事实，属于采用错误事实,导致判决事实认定错误。（三）莘莘公司处理梅咏所依据的《员工手册》系未经合法程序制定的文本，莘莘公司开除梅咏也未通知工会。莘莘公司仲裁及一审中提交作为解除梅咏劳动合同及处分依据的《员工手册》首页下方有2018年6月字样，故该《员工手册》制定于2018年6月。而莘莘公司作为该《员工手册》经过民主程序制定依据的相关材料及《员工手册签收表》显示的日期为2018年5月26日。2018年5月26日系召开职工代表大会选举职工代表，被选举成为职工代表的人员经过公示期满后方才当选，《员工手册》的制定要征询职工代表的意见。故2018年5月26日不可能完成合法《员工手册》的制定。因此，莘莘公司《员工手册》的制定不合程序，更不合法。一审判决未查清该关键事实，直接引用未经合法程序制定的《员工手册》条款，无视梅咏的申诉权，无视莘莘公司开除梅咏未通知工会的错误，存在不当。综上所述，莘莘公司开除梅咏，缺乏事实和法律依据，构成违法解除，请求依法改判支持梅咏的上诉请求。莘莘公司辩称：1.其公司于2018年9月28日对梅咏作出的第一次处分在公司内部有公告，且该次处分内容包括给予梅咏严重警告、扣除梅咏三个月奖金、免去梅咏的职务，所扣减的奖金在梅咏月工资的占比非常高，梅咏不可能不知晓。其公司于2018年11月23日对梅咏作出的第二次处分通知已向梅咏面交，其公司一审中还提供了该次处分通知送达梅咏的视频。梅咏知晓其公司的处罚，并没有提出申诉。2.其公司一审中提供的考勤记录、刷卡记录均来源于原始记录，只有在梅咏离开所有工作场所的情况下，才可能形成相关记录。梅咏作为行政人员，没有权限进入公司配菜间及食品深加工区，梅咏进入上述场所也没有遵守公司的着装规范。3.其公司于2018年5月26日召开的是全体员工大会，该次员工大会上审议通过了《员工手册》。当时的流程是员工对《员工手册》提意见，然后再由全体员工签收《员工手册》，并推选职工代表。该《员工手册》首页注明2018年6月，主要是因为该《员工手册》从2018年6月起实行。4.其公司与梅咏签订的劳动合同中并未约定年终奖，其公司不负有年终奖支付义务。故不同意梅咏的上诉请求。梅咏向一审法院起诉请求：判令莘莘公司支付其违法解除劳动合同赔偿金人民币403,561.48元、2018年未休年休假折算工资7,596.14元、2018年10月及11月的奖金合计5,926元、2018年年终奖8,000元。一审法院认定事实：1997年1月1日，梅咏至莘莘公司工作，离职前担任办公室主任一职，工作时间为7:30至16:30，中午休息一小时。1997年12月20日，双方签有一份自1998年1月1日起的无固定期限的劳动合同。梅咏的工资由基本工资、奖金等构成。2018年9月28日，莘莘公司出具《关于梅咏的处分通知》，内容包括“……经查实，梅咏同志在2018年6月29日至2018年9月14日期间，在上班时间内累计私自脱岗时间38小时（见详细内容）。根据上海莘莘营养配膳有限公司《员工手册》第十七章员工奖惩之规定，决定给予梅咏严重警告的行政处分，并给予扣除3个月的奖金，共计8889元；分三个月扣除，每月扣2963元。……”，并附有《2018年6月-9月梅咏脱岗时间明细单》。该明细单显示2018年7月5日至9月14日梅咏脱岗时间累积38小时52分21秒。嗣后，莘莘公司扣罚了梅咏2018年10月、11月的奖金合计5,926元。2018年11月23日，梅咏进入莘莘公司厨房食品深加工区，并在其他区域行走和拍摄，虽身着白大褂，但未扣纽扣。同日，莘莘公司出具《关于梅咏的处分通知》，内容如下：“……经查实，梅咏同志在2018年11月23日上午7:30至上午8:00期间，在上班时间内私自脱岗窜岗进入公司配菜间、厨房间、装配间，进入公司生产现场，工作服穿戴不规范，不佩戴考勤卡就进入公司，并用手机不停拍照，有涉嫌泄露公司生产工艺的嫌疑。根据上海莘莘营养配膳有限公司《员工手册》第十七章员工奖惩之规定，决定给予梅咏第二次严重警告的行政处分，并给予扣除3个的月奖，共计8889元；分三个月扣，每月扣2963元。……”2018年12月4日，莘莘公司出具《关于开除梅咏的通知》，内容如下：“……梅咏1998年1月1日进入上海莘莘营养配膳有限公司办公室工作,在公司上班期间,一年内已经连续2次被公司严重警告处分,根据上海莘莘营养配膳有限公司《员工手册》第十七章员工奖惩之规定,决定给予开除。……”梅咏工作至2018年12月4日，工资结算至2018年11月30日。2018年6月版《员工手册》第十七章“员工奖惩”内容为：“……6.2、有以下情形者属于一般违反公司规章制度，公司将给予严重警告的行政处分，并将视情节给予减发月奖1个月以上6个月以下的处罚：……6.2.9、连续无故缺勤4小时（含）以上16小时以内；……6.2.11、违反公司安全操作规程；……6.3、有以下情形之一的，属严重违反公司规章制度。公司将直接解除劳动合同或退回所在劳务公司：……6.3.11、在一年内累计被公司严重警告处分达2次；……”。2019年1月7日，梅咏向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求莘莘公司向其支付解除劳动合同的赔偿金22个月工资396,528元、2018年1月1日至2018年12月4日未休年休假6天的折算工资7,458.21元、2018年11月至2018年12月扣发的工资5,926元、2017年1月1日至2018年12月31日的奖金8,000元。该仲裁委员会裁决莘莘公司支付梅咏2018年1月1日至2018年12月4日期间未休年休假的折算工资4,625.10元，对梅咏的其他请求不予支持。梅咏不服仲裁裁决，遂诉至一审法院。上海市徐汇公证处于2019年7月2日作出（2019）沪徐证经字第5609号公证书，内容显示：2018年9月5日，梅咏刷卡时间为“10:31:17”、“15:39:08”等，2018年7月5日至9月14日梅咏脱岗时间累积23次共计38小时52分21秒。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，经公证的考勤表等证据显示梅咏连续无故缺勤4小时以上且累计脱岗时间为38小时，莘莘公司根据《员工手册》相关规定对其作出严重警告处分，并扣罚两个月奖金并无不当。后梅咏违反相应操作规程，在厨房等区域工作服穿戴不规范，并用手机拍照等，结合莘莘公司系配餐公司及梅咏的工作岗位，莘莘公司根据员工手册相关规定，对梅咏第二次严重警告亦无不当。根据员工手册规定，员工在一年内累计被公司严重警告处分达两次，公司可以解除劳动关系，故莘莘公司解除与梅咏的劳动关系系合法解除，现梅咏要求莘莘公司支付解除劳动合同的赔偿金及2018年10月、11月的奖金5,926元，一审法院不予支持。2018年12月4日，梅咏系因违纪被辞退，故其未能休完2018年的年休假责任应由其自行承担。因仲裁裁决莘莘公司应支付梅咏2018年未休年休假的折算工资4,625.10元，莘莘公司未提起诉讼，视为服从，故一审法院按照仲裁裁决金额判决莘莘公司应支付梅咏2018年未休年休假的折算工资4,625.10元。关于2018年期间的年终奖，因双方对年终奖的发放并无相关约定，且梅咏系违纪被辞退，故对梅咏要求莘莘公司发放2018年度年终奖的诉请，一审法院不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，判决：一、上海莘莘营养配膳有限公司于判决生效之日起七日内支付梅咏2018年未休年休假折算工资4,625.10元；二、驳回梅咏的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，莘莘公司对一审判决认定梅咏离职前担任办公室主任一职，提出异议，主张其公司在2018年9月28日对梅咏作出的处分通知中明确同时免去梅咏的一切职务，故梅咏在离职前不再是办公室主任，而仅是没有任何实际职务的办公室普通工作人员。梅咏对此不予认可，称其从未收到过所谓的2018年9月28日处分通知。经查，莘莘公司于2018年9月28日出具的《关于梅咏的处分通知》中确载有“同时免去原行政部梅咏一切职务”之内容，莘莘公司亦依照该处分通知自次月起扣发梅咏奖金，梅咏虽称其未收到过该处分通知，但并未能提供证据否定该处分通知的真实性，故本院对莘莘公司提出的该节事实异议予以采纳。经本院审理查明，梅咏原在莘莘公司担任办公室主任职务，莘莘公司于2018年9月28日出具的《关于梅咏的处分通知》中对梅咏该职务予以免除；一审判决认定的其余事实正确，本院依法予以确认。本院另查明，莘莘公司一审中就其公司2018年6月版《员工手册》经过合法程序制定之主张，提供有落款日期为2018年5月26日的《关于召开第一届职工代表大会及职工代表名单的公示》（上显示“……本次大会审议通过了《员工手册》，并以投票方式，选出了5名职工代表，现将选举的上海莘莘营养配膳有限公司的职工代表名单进行公示……”）、员工代表选票统计汇总、会议照片、《员工手册签收表》（上显示“1、员工离职需归还员工手册2、凡遗失员工手册者，扣罚20元”，并设有“序号”“签收内容”“签收人”“签收日期”栏，梅咏在第28号“签收内容”为员工手册之后的“签收人”栏中签字，签收日期为2018年5月26日。）。二审中，梅咏表示：2018年5月26日召开的全体员工大会就推选了员工代表，其他什么都没有做，《员工手册签收表》上虽然有其签字，但这实际是个会议签到表，其没有拿到《员工手册》，只是进行会议签到。二审中，莘莘公司表示：其公司一审中提供的公证书所反映的脱岗时间，其实是梅咏离开办公楼与再次进入办公楼时在一楼刷卡处的刷卡记录之间的时间差，其中已经剔除了午休和用餐时间，脱岗时间也是系统剔除正常午休用餐时间后自动生成的。梅咏确认进出办公楼一楼需要刷卡，表示：其离开办公楼，是因为莘莘公司在装修，没有洗手间，要离开办公楼上洗手间，还要吃饭，以及对外做一些沟通。莘莘公司对此不予认可，认为：梅咏的正常工作基本都可以在办公楼二楼的办公区域内完成，办公楼里也有洗手间，不需要离开大楼；其公司在办公楼一楼提供免费午餐，即便梅咏外出自费用餐，也应当在合理的用餐时间前后进出大楼。梅咏确认莘莘公司提供免费午餐。二审中，梅咏表示：其2018年11月23日进入莘莘公司的食品深加工区行走拍摄，是因为有老员工向其反映，早上7点半时流水线已经开始打包、装盒了，违反了操作规定，所以其去实地拍摄，等有数据了再给领导看；2018年5月，人事主管给了其一张门禁卡，告诉其可以通过任何门禁出入公司，其作为办公室主任，有义务也有责任去车间看。二审中，梅咏与莘莘公司确认：莘莘公司没有建立工会；梅咏在职期间的工资发放周期是每月20号左右发放上一自然月的工资。梅咏并确认其于2018年11月22日收到了2018年10月份工资，表示：因没有查银行转账记录，所以到仲裁时才知道工资被扣了。上述事实有一审在案证据及双方当事人二审陈述予以佐证。二审中，梅咏补充提交落款单位分别为“上海市军供站”、“上海师范大学后勤服务中心”、“上海师范大学保卫处”的情况说明三份，主要内容分别为“上海市军供站与上海莘莘营养配膳有限公司的军供餐饮保障工作，由梅咏在职期间与我站联系对接”、“梅咏……2018年12月前在公司任职期间，时常代表公司与我后勤服务中心对外来务工人员的住宿、管理等相关事宜进行沟通协调。我后勤服务中心也通常就相关事宜与梅咏进行对接”、“上海莘莘营养配膳有限公司职工梅咏，在职期间有时来保卫处办理车辆通行证及外来务工人员居住证等相关工作事宜”，证明其工作期间系因工作原因而外出。莘莘公司认为该三份情况说明的真实性无法核实，不予确认，即便真实，也只能说明梅咏曾就这些事宜与外部公司发生过对接，很多工作也可以通过电话联系的方式处理，不能反映梅咏工作期间的常态化工作内容。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，莘莘公司系因梅咏一年内连续两次受到严重警告处分，而依据莘莘公司《员工手册》规定解除梅咏的劳动合同。梅咏虽对莘莘公司对其作出的两次严重警告处分持有异议，提出其不存在莘莘公司所称的违纪事实、其在被解除劳动合同前未收到过处分通知、莘莘公司2018年6月版《员工手册》未经合法程序制定、莘莘公司解除其劳动合同未通知工会等上诉理由，但对此：一则，莘莘公司就系争第一次处分提供有经公证的梅咏进出办公大楼的刷卡记录、刷脸考勤记录予以佐证。梅咏虽对莘莘公司所提供刷卡记录、考勤记录的真实性持有异议，但未能提供证据予以佐证。梅咏虽又主张其系因上洗手间、吃饭及工作需要对外做一些沟通而离开办公楼，并在二审中补充提供三份情况说明，但梅咏该主张未得莘莘公司认可，在莘莘公司所提供刷卡记录所涉日期及时间具体明确的情况下，仅凭梅咏二审提供的情况说明也不足以证明其确因工作需要而长时间外出。故而，莘莘公司于2018年9月28日对梅咏作出的第一次处分，具有事实和规章制度依据。二则，梅咏2018年11月23日上午违反操作规程，在莘莘公司生产现场不规范穿戴工作服并用手机拍照等行为确系属实，梅咏亦未对此作出合理解释，一审法院认定莘莘公司对梅咏作出的第二次严重警告处分成立，亦无不当。三则，梅咏虽称其被解除劳动合同前从未收到两次处分通知，但依据已查明事实，在莘莘公司2018年9月28日对梅咏作出处分后，已按照处分内容自梅咏次月起的工资中扣减奖金，梅咏有关其至仲裁时才知晓工资被扣之辩解过于牵强，有悖常理，难以令人信服。且，结合双方当事人陈述及所提供证据，在莘莘公司作出的处分具有事实依据的情况下，梅咏该上诉理由并不足以成为其违法解除劳动合同赔偿金主张成立的有效依据。梅咏所称申诉权的行使亦非莘莘公司作出解除员工劳动合同决定前的必经程序。三则，莘莘公司就据以对梅咏作出处分及解除劳动合同处理的《员工手册》经过合法程序制定之主张提供有2018年5月26日的会议召开情况公示、会议照片、《员工手册签收表》等证据予以佐证，对于《员工手册》的审议过程及《员工手册》首页下方为2018年6月字样的原因亦做了解释说明。梅咏虽对莘莘公司所提供之证据持有异议，但其有关《员工手册》签收表实际为会议签到表之主张与相关签收表内容明显相悖，也未能提供证据推翻莘莘公司所提供证据的证明力。故本院对梅咏对莘莘公司《员工手册》合法性之异议不予采纳。四则，在莘莘公司未建立工会的情况下，梅咏有关莘莘公司解除其劳动合同未通知工会之上诉理由亦不能成为其违法解除劳动合同赔偿金主张成立的有效依据。因此，一审法院认定莘莘公司解除梅咏劳动合同符合法律规定，并无不当。对梅咏要求莘莘公司支付违法解除劳动合同赔偿金403,561.48元的上诉请求，本院不予支持。就系争2018年10月及11月奖金，结合在案证据反映的梅咏缺勤及脱岗情况，莘莘公司给予梅咏扣发月奖处理，有其依据，故对梅咏要求莘莘公司支付2018年10月及11月奖金合计5,926元的上诉请求，本院不予支持。就系争2018年未休年休假折算工资、2018年年终奖，一审法院已作详细阐述，本院予以认同，并不再予以赘述。梅咏要求莘莘公司支付2018年未休年休假折算工资7,596.14元、2018年年终奖8,000元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，梅咏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人梅咏负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二〇年二月十一日书记员  王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……