刘岭刘岭刘岭刘岭刘岭刘岭刘岭刘岭刘岭刘岭刘岭刘岭刘岭刘2   xxpp  Windows 用户  2  1068  2016-10-18T07:39:00Z  2017-04-25T03:36:00Z  2017-04-25T03:36:00Z  3  2314  13195  Microsoft  109  30  15479  12.00          false      17.45 磅  26.55 磅  0    false  false  false    EN-US  ZH-CN  X-NONE                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 /* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:普通表格; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-priority:99; mso-style-qformat:yes; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt; mso-para-margin:0cm; 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北京知识产权法院民事判决书（2016）京73民终1077号上诉人（原审原告）：北京金盾建材有限公司，住所地北京市顺义区李遂镇太平辛庄村木燕路东侧。法定代表人：邵增峰，董事长。委托诉讼代理人：张瑜，北京恒都律师事务所律师。委托诉讼代理人：张荣梅，北京恒都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京金盾时代建筑防水工程有限责任公司，住所地北京市大兴区榆垡镇南庄村村委会南200米。法定代表人：赵云涛，总经理。委托诉讼代理人：彭辉，北京市中里通律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷玉清，北京市中里通律师事物所实习律师。上诉人北京金盾建材有限公司（以下简称金盾建材公司）与被上诉人北京金盾时代建筑防水工程有限责任公司（以下简称金盾时代公司）因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2014）大民（知）初字第11987号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭，并于2017年2月21日公开开庭进行了审理。上诉人金盾建材公司的委托代理人张瑜、张荣梅，被上诉人金盾时代公司的委托代理人彭辉、雷玉清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人金盾建材公司上诉请求：撤销一审判决的第四项、第五项，并改判被上诉人金盾时代公司赔偿上诉人经济损失及支出的合理费用共计五十万元。理由为：被上诉人金盾时代公司多年来一直持续不断侵害上诉人金盾建材公司的合法权益，即便在被法院判决停止侵权后，金盾时代公司仍无视生效判决，并未真正停止其侵权行为。一审判决并未考虑到被上诉人所实施侵权行为的主观恶性程度以及其因实施侵权行为所获利益的巨大程度，最终仅判决赔偿上诉人十万元的赔偿数额，远不足以弥补上诉人金盾建材公司所遭受的实际损失。此外，一审判决还遗漏了对相关侵权事实的认定，即在关于被上诉人实施的侵害商标权的认定方面，一审法院未对被上诉人在世界工厂网、东盟自由贸易网上所发布的金盾系列商品的表述系对上诉人金盾公司相关商标权的侵权行为进行认定。在对被上诉人所实施的相关行为构成不正当竞争的认定方面，被上诉人在世界工厂网上将上诉人原法定代表人及股东闫志刚表述为被上诉人的法定代表人的行为，明显系不当攀附上诉人声誉的行为，应系不正当竞争行为，一审法院对此亦未予认定。另外，被上诉人金盾时代公司的经销商杨愦领所实施的行为亦侵害了上诉人金盾建材公司的商标专用权，杨愦领系被上诉人金盾时代公司授权的经销商，金盾时代公司应对杨愦领的经销行为负有监管责任，故应对杨愦领的商标侵权行为承担连带责任，而一审法院对此亦未予认定。以上三点，属一审法院认定事实错误，在实际上影响了对我方请求赔偿经济损失的数额。综上所述，一审判决尽管部分支持了我方的诉讼请求，但并未完全查清事实，导致所判决的赔偿数额不能弥补上诉人的实际损失，请求予以纠正。被上诉人金盾时代公司答辩意见：不同意上诉人金盾建材公司的上诉请求及理由。上诉人与被上诉人之间在本案以前确实存在侵权纠纷，该纠纷亦经法院生效判决所认定，被上诉人已按照法院生效判决履行，不存在反复侵权。上诉人金盾建材公司所述一审法院认定事实错误的主张，实际上一审法院已在判决中对相关事实进行了认定，不能确认上诉人所述相关网站的信息系由被上诉人实施，故此一审法院未支持上诉人的主张，被上诉人对一审法院的这一认定予以认同。上诉人金盾建材公司不断起诉被上诉人，系无理缠诉，请求法院驳回上诉人的上诉请求。金盾建材公司向一审法院提出的起诉请求：1、判令金盾时代公司停止侵害金盾建材公司第1544722号“金盾及图”商标、第6312630号“金盾防水”商标、第6347730号“金盾JINDUN”商标的注册商标专用权及不正当竞争的行为；2、判令金盾时代公司在《中国知识产权报》登报为金盾建材公司消除不良影响；3、判令金盾时代公司赔偿金盾建材公司经济损失500 000元，其中包含公证费8000元、律师费150 000元。一审法院认定的事实：金盾建材公司于2001年9月29日成立，经营范围为制造防水材料、防水涂料、混凝土外加剂、销售装饰材料、防水、防腐保温材料、防水涂料、专业承包等；金盾时代公司成立于2002年12月19日，经营范围为专业承包、制造防水材料。2001年3月28日，北京中建建材公司防水材料厂取得第1544722号“金盾及图”组合商标的注册商标专用权，该商标核定使用商品为第19类防水卷材、屋顶用沥青涂层、建筑用沥青产品。2007年5月28日，金盾建材公司经国家工商行政管理总局商标局核准，由北京中建建材公司防水材料厂受让取得该商标，后经续展，该商标有效期至2021年3月27日。2010年3月28日，金盾建材公司取得第6312630号“金盾防水”文字商标专用权，核定使用的商品为第19类建筑用沥青产品、修路用粘合材料。该商标有效期至2020年3月27日。2010年9月7日，金盾建材公司取得第6347730号“金盾JINDUN”商标专用权，核定使用的商品为第19类建筑用沥青产品、屋顶用沥青涂层、防水卷材、修路用粘合材料。该商标有效期至2020年9月6日。2005年11月，金盾建材公司“金盾”牌SBS、APP改性沥青防水卷材、单组分聚氨酯防水涂料、聚合物水泥基防水涂料在北京市“规范建材市场秩序、强化企业诚信自律”工作中被北京市规范建材市场秩序领导小组推荐为“质量诚信建材产品”；2009年6月4日，金盾建材公司生产的“金盾牌”建筑用防水卷材、防水涂料系列产品被全国高科技建筑建材产业化委员会名优品牌推广专业委员会推选为“中国著名品牌”；2006年12月4日，北京中建建材公司防水材料厂生产的“金盾”牌防水卷材获得北京建材行业协会颁发的《绿色环保节能节水建材产品推荐证书》；2009年7月、2012年8月，金盾建材公司生产的“金盾”牌防水卷材、防水涂料分别获得北京建材行业协会、北京建材行业联合会颁发的《绿色环保节能节水建材产品推荐证书》；2012年10月，金盾建材公司生产的“金盾”牌防水卷材、单组份聚氨酯防水涂料被北京建材行业联合会评为“北京地区建材行业知名品牌”；2015年4月15日，中国建筑防水协会出具证明称，金盾建材公司前身为北京中建建材公司防水材料厂，是中国最早生产防水材料的企业之一，是中国建筑防水协会第四、五、六届常务理事单位（2002年至今），是中国建筑防水协会信用评价最高级AAA级企业（2011年），是中国建筑防水协会授予的“保障性住房建设防水材料优质供应商（2011年）；2007年10月北京建材行业协会向金盾建材公司出具“2006-2007年度北京建筑防水材料十强企业”证书； 2015年3月16日，中国质量检验协会出具证书，该证书载明金盾建材公司（主要产品：金盾牌防水卷材、防水涂料）被评为“全国产品和服务质量诚信标杆企业”；2015年3月16日，中国质量检验协会出具证书，该证书载明金盾建材公司金盾牌防水卷材、防水涂料产品被评为“全国质量信得过产品”；2015年3月16日，中国质量检验协会出具证书，该证书载明金盾建材公司金盾牌防水卷材、防水涂料产品被评为“全国质量检验稳定合格产品”；2015年北京市工商行政管理局认定金盾建材公司防水卷材、屋顶用沥青涂层、建筑用沥青产品“金盾及图”商标荣获2014年度北京市著名商标。2011年7月15日，江苏省建筑工程集团有限公司（甲方）与金盾建材公司（乙方）签订《防水供货和施工合同》，合同约定乙方包工包料承揽甲方指定北京高井项目防水卷材施工，品牌为北京金盾，合同总价为1 501 900元；2013年8月10日，内蒙古维邦建筑集团有限责任公司（甲方）与金盾建材公司（乙方）签订《防水卷材材料供应合同》，合同约定由乙方向甲方提供“金盾”牌SBS聚酯胎改性沥青防水卷材Ⅰ型-20℃、SBS聚酯胎改性沥青防水卷材Ⅱ型-25℃；2014年5月12日，内蒙古维邦建筑集团有限责任公司（甲方）与金盾建材公司（乙方）签订《材料供应合同》，合同约定由乙方向甲方提供总价154 340元的“金盾”牌SBS聚酯胎改性沥青防水卷材Ⅱ型-25℃、“金盾”牌JS防水涂膜；2012年9月8日，中建一局集团建设发展有限公司（买方）与金盾建材公司（卖方）签订买卖合同，约定买方向卖方购买价值7 725 000元的“金盾”牌弹性SBSⅡ型3mm、4mm改性沥青防水卷材；2015年4月21日，河南省天地建筑防水工程有限公司出具《证明》，该《证明》载明，该公司代东红总经理在2000年前后的五年左右在嘉铭桐城做了大量的防水工程，使用材料为SBS防水卷材，经甲方同意厂家为北京中建建材公司和北京金盾建材有限公司生产的“金盾牌”SBS防水卷材；2005年9月10日，江苏省建设集团公司（甲方）与河南省建安防水防腐工程有限公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，合同约定甲方将北京市十一学校操场看台、办公楼综合楼防水工程发包给乙方，工程造价1 186 000元。2015年4月21日，河南省建安防水防腐工程有限公司出具《证明》，该《证明》载明，该公司2005年承施江苏省建设集团有限公司总包的北京市十一学校操场看台、办公楼综合楼防水工程，该工程所用的SBS改性沥青防水卷材采购自北京金盾建材有限公司生产的“金盾”牌防水卷材。在本案起诉前，金盾建材公司曾经起诉金盾时代公司称，金盾时代公司侵犯其第1544722号“金盾及图”注册商标专用权，且将金盾建材公司在先登记注册的企业字号“金盾”包含在其在后登记注册的企业字号中，并在实际使用中突出使用“金盾”字样，要求判令金盾时代公司停止商标侵权及不正当竞争行为并赔偿损失、消除影响。北京市高级人民法院于2009年8月3日作出了（2009）高民终字第2871号民事判决书，该判决书认定被告金盾时代公司构成商标侵权及使用“金盾防水总公司”广告牌的行为构成不正当竞争，但其注册企业名称的行为不构成不正当竞争。2013年7月9日，金盾建材公司的委托代理人廉平登录网址为http://www.100ye.com/8959858的网站，该网站左上角显示有“百业网”字样，该网站登载有金盾时代公司的介绍：“北京市金盾防水材料公司是一家集开发、生产、销售及装饰、防水施工为一体的综合性企业……金盾系列防水产品自进入中国市场以来，业务发展迅猛，业已形成遍及全国各大中城市的营销网络……”，在联系方式栏目，联系人显示为庄华伟，联系电话显示为010-69318208及139XXXXXXXX，联系地址为北京市房山燕房路20号。该网站下端显示的用户ID为8959858，网店店主为庄华伟。北京市中信公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2013）京中信内经证字第16397号公证书。庭审中，金盾建材公司主张庄华伟系金盾时代公司员工或与金盾时代公司有利益关系，称上述手机系庄华伟本人手机并申请当庭电话联系核实，经一审法院当庭电话联系核实，接电话方自称系庄华伟本人，亦认可上述网页信息系其发布，但称发布信息的目的系推销自己销售的金盾时代公司的产品，并非代表金盾时代公司发布的。2013年7月9日，金盾建材公司的委托代理人廉平登录网址为http://company.ch.gongchang.com/info/270416-4a47的网站，该网站左上角显示有“世界工厂”字样，该网站登载有金盾时代公司的联系人、联系方式等内容，联系人为销售部，联系电话为86-010-88211010，传真为86-01088691836，地址为北京市丰台区吴家村，品牌名称为金盾时代，法定代表人为闫志刚，主营产品为聚氨酯防水涂料、SBS改性沥青防水卷材、丙烯酸酯防水涂料、JS复合防水涂料、水泥基渗透结晶防水材料、高效速凝水不漏，员工人数为5人以下。该页面载明的工商档案显示，法定代表人为赵云涛，注册资金为8 000 000万元，注册地址为北京市大兴区榆垡镇南庄村村委会南200米。北京市中信公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2013）京中信内经证字第16398号公证书。金盾时代认可上述联系电话系其公司的，但其公司并没有销售部，联系地址系其公司之前的经营地址，不认可上述信息系其发布。同日，金盾建材公司的委托代理人廉平登录网址为http://sdgfhbv.chinaaseantrade.com的网站，该网站左上角显示有“中国-东盟自由贸易网”字样，在该网站登载有金盾时代公司的企业介绍、出口产品、国际采购、联系方式等内容。其中企业介绍中载有“北京市金盾防水材料公司是一家集开发、生产、销售及装饰、防水施工为一体的综合性企业……金盾系列防水产品自进入中国市场以来，业务发展迅猛，业已形成遍及全国各大中城市的营销网络……”，在联系方式栏目，显示有联系电话，联系人显示为赵云涛（经理），联系地址为北京市丰台区吴家村A3号。北京市中信公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2013）京中信内经证字第15965号公证书。庭审中，金盾时代公司认可该公证书显示的联系人和联系电话系其公司的，称联系地址系其公司之前的经营地址，但不认可上述信息系其发布。2013年9月16日，金盾建材公司的委托代理人尹昌友登录网址为http://jdsdfsgs.cn.makepolo.com的网站，该网站左上角显示有“马可波罗”字样，该网站登载有金盾时代公司的简介及联系方式。金盾时代公司的简介显示“北京金盾防水材料公司是一家集开发、生产、销售及装饰、防水施工为一体的综合性企业，为解决房屋渗漏问题尽心尽力，采用国外先进技术，研制并生产了新型环保系列产品，SBS防水卷材，聚氨酯涂料、丙烯酸防水涂料……”。该网页载明的主营产品栏目同时显示有“SBS弹性体改性沥青防水卷材”、“APP改性沥青防水卷材”、“单组份聚氨酯防水涂料”、“水不漏防水材料”等产品。联系人显示为赵云涛，联系地址显示为北京市丰台区吴家村A3号，该网页同时显示有联系电话等信息。该网页同时显示有“防水卷材”、“沥青防水卷材”、“防水工程”、“金盾防水”、“大楼防水”及“北京洪雨防水堵漏施工中心”、“中淼防水保修五年 值得信赖”、“北京科耐洪森防水科技有限公司”等网页搜索信息。北京市燕京公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2013）京燕京内民证字第3634号公证书。庭审中，金盾时代公司认可该公证书显示的联系人和联系电话系其公司的，称联系地址系其公司之前的经营地址，“金盾防水”字样网页搜索信息系网页自动生成，不认可上述信息系其发布。2014年7月11日，金盾建材公司的委托代理人郑新宇来到位于北京市朝阳区五方桥西南侧祥和之家五金建材城保温防水A区41号，门头标识为“华美 保温 通风 防水 包装 地暖”的店铺，购买了建筑沥青防水卷材一卷，销售者出示名片显示销售者为杨愦领，身份为宏兴保温材料批发中心金盾时代防水总代理，该店铺门头下方悬挂有“北京金盾时代防水公司指定代理”的金属牌匾，该店铺门头左侧标有“金盾”字样。购买的防水卷材商品外粘贴的合格证上显著位置印有“北京金盾时代建筑防水工程有限责任公司”字样，该合格证同时在显著位置印有多个倾斜的“金盾时代”水印文字。该商品外部粘贴的防伪标签上显示有“靓壁金盾及图”商标。该商品外部同时粘贴有生产商名称“北京金盾时代建筑防水工程有限责任公司”及其联系电话及地址。北京市东方公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2014）京东方内民证字第7195号公证书。金盾时代公司认可上述杨愦领系其经销商，金盾建材公司所购买商品系其生产的商品，但称“金盾时代”系其字号，其有权使用该字号。赵云涛于2005年3月14日取得第3595442号“靓壁liangbi”商标注册商标专用权，核定使用商品为第2类，油漆、防水粉（涂料）、染料、杀菌颜料、油胶泥、防火油漆、沥青清漆等，有效期至2015年3月13日；金盾时代公司于2012年4月7日、2012年6月14日分别获得第9259255号、第9259256号“靓壁金盾liang bi jin dun”组合商标注册商标专用权，核定使用商品分别为第19类：防水卷材、屋顶用沥青涂层、建筑用沥青产品等商品，及第37类：建筑物防水、水下建筑、管道铺设和维护等商品和服务；2010年2月28日，金盾时代公司取得第6246614号“JINDUNSHIDAI及图”商标的注册商标专用权，核定使用的商品为第19类：防水卷材、建筑灰浆、建筑用沥青产品、屋顶用沥青涂层、建筑用油毡、非金属建筑涂面材料等商品上，商标专用权期限至2020年2月27日。2010年7月23日，江苏扬建集团有限公司（甲方）与金盾时代公司（乙方）签订《防水材料供货协议》，约定乙方向甲方提供“靓壁”牌SBS弹性改性沥青防水卷材（Ⅰ）产品，合同金额1 371 661元。金盾时代公司提交的企业宣传册封面载有大写字体“金盾时代公司”字样，封面下方有较小字体“北京金盾时代建筑防水工程有限责任公司、固安金盾时代建筑防水材料有限公司”字样，该宣传册公司简介页面上方同样载有大写字体“金盾时代公司”字样，该字体下方亦载有“北京金盾时代建筑防水工程有限责任公司、固安金盾时代建筑防水材料有限公司”字样，公司简介栏目载有“公司……研制开发了‘弹性体（SBS）改性沥青防水卷材’、……‘高铁聚氨酯防水涂料’……等一系列产品”字样，该宣传册同时载有“上地佳园、嘉铭园……北京第十一中学……”等字样。该宣传册工程实例栏目的配图旁有突出显示有大写字体“金盾时代”字样。该宣传册“荣誉资质”栏目载有《北京地区建材市场产品质量登录证书》复印件，该证书复印件显示企业名称为北京金盾时代建筑防水工程有限责任公司，产品名称为防水卷材、防水涂料，注册商标为靓壁、金盾时代，发证日期为2007年9月4日。为证明中国东盟自由贸易网、百业网、世界工厂网上任何人和企业都可免费注册并发布企业基础信息，金盾建材公司指控的在上述网站上发布的信息并非金盾时代公司所发布的，金盾时代公司提交了上述网站注册过程网页打印件。金盾建材公司认可他人可以在上述网站上发布信息，但不认可金盾时代公司的证明目的。2014年5月22日，金盾时代公司向深圳市邦众实业有限公司发送《关于要求立即停止网站侵权通知函》，该函称深圳市邦众实业有限公司经营的百业网（网址为http://www.100ye.com/8959858）假冒金盾时代公司名义发布公司相关信息，已经构成侵权并侵犯金盾时代公司名誉权，故要求深圳市邦众实业有限公司予以删除，并提供网站内容信息来源并协助金盾时代公司追究信息发布者的侵权责任。2014年5月22日，北京邦众科技有限公司出具《证明》称，百业网是一个信息发布平台，网址为http://www.100ye.com/8959858的信息系庄华伟注册，已经于2013年7月15日被禁用；2014年5月，金盾时代公司向郑州悉知信息技术有限公司发送《关于要求立即停止网站侵权通知函》，该函称郑州悉知信息技术有限公司经营的世界工厂网全球企业库网页（网址为http://company.ch.gongchang.com/info/270416-4a47）假冒金盾时代公司名义发布公司相关信息，已经构成侵权，并侵犯金盾时代公司名誉权，要求郑州悉知信息技术有限公司予以删除，并提供网站内容信息来源，并协助金盾时代公司追究发布者的侵权责任。2014年5月24日，发信人“客服部信箱”向金盾时代公司法务部人员发送电子邮件称，已经收到寄来的公函，网址为http://company.ch.gongchang.com/info/270416-4a47的信息已做删除处理。2014年5月26日，发信人“陈雅丽”向金盾时代公司法务部人员发送电子邮件称，含有金盾时代公司信息网址已经删除，该邮件落款为郑州悉知信息技术有限公司。2014年5月22日，金盾时代公司向中国东盟自由贸易网发送《关于要求立即停止网站侵权通知函》，该函称中国东盟自由贸易网（网址为http://sdgfhbv.chinaaseantrade.com）假冒金盾时代公司名义发布公司相关信息，已经构成侵权，并侵犯金盾时代公司名誉权，故要求中国东盟自由贸易网予以删除，并提供网站内容信息来源并协助金盾时代公司追究信息发布者的侵权责任。2014年5月23日，金盾时代公司在《京华时报》上刊登《关于北京金盾时代建筑防水工程有限责任公司虚假网站严正声明》，该声明称，近日有多家网站假冒本公司名义发布虚假网站信息，如将本公司称为“北京金盾防水材料公司”，篡改公司法定代表人名称，并在虚假网站上销售假冒伪劣产品，进行虚假产品宣传，行为性质极其恶劣，不但欺骗了广大用户，同时还严重损害了本公司产品在广大用户心中的良好声誉。北京金盾时代建筑防水工程有限责任公司同时敬告广大用户注意，任何有关本公司及产品的信息，均以本公司发布的为准，任何与本公司信息不一致的公司简介、网站域名均非为本公司所有。请广大用户小心防范网络中的虚假宣传行为，避免上当受骗。另外，对于使用本公司名义进行非法活动的单位和个人，本公司将保留一切追究其法律责任的权利。在一审法院审理过程中，金盾时代公司称，北京搜斗士信息技术有限公司、深圳市邦众实业有限公司、郑州悉知信息技术有限公司、上海亚贸信息技术有限公司分别系马可波罗网站、百业网、世界工厂网、中国东盟自由贸易网的经营方，申请一审法院向上述经营方调取上述四网站登载涉案信息的发布者的身份。一审法院根据金盾时代公司的申请，向金盾时代公司代理律师高薇、彭辉出具调查令委托上述律师进行调查，后，北京搜斗士信息技术有限公司对调查令予以回复称，未发现http://jdsdfsgs.cn.makepolo.com网页内容。郑州悉知信息技术有限公司、上海亚贸信息技术有限公司、深圳邦众实业有限公司未对调查令予以回复，金盾时代公司代理律师高薇、彭辉称其去了郑州悉知信息技术有限公司、上海亚贸信息技术有限公司，并出示调查令，上述二公司未予回复，其未去深圳市邦众实业有限公司调查。2011年金盾时代公司的全年营业收入为11 857 170元，净利润为365 701元，2012年全年营业收入为20 543 605元，净利润为1 159 363元。为提起本案诉讼，金盾建材公司为支付律师费150 000元、公证费8000元。一审法院另查明，中国东盟自由贸易网、百业网、世界工厂网、马可波罗网站上的上述涉案信息已经删除。2015年7月16日，金盾建材公司法定代表人由闫志刚变更为邵增峰。一审法院从以下三个方面做出评述：一、关于“百业网”、“世界工厂网”、“中国东盟自由贸易网”、“马可波罗网”上涉案信息是否系金盾时代公司发布“世界工厂网”、“中国东盟自由贸易网”、“马可波罗网”上的涉案网页上载明了金盾时代公司的企业介绍、产品类型等内容，较为关键的企业联系方式亦是金盾时代公司的，上述网站的商业推广信息及实际收益人均指向金盾时代公司，金盾时代公司所称的上述信息系他人发布的抗辩意见与常理不符。故，即使逻辑上存在第三方可以以金盾时代公司名义发布涉案信息之可能性，金盾时代公司需对上述信息系第三人发布承担举证责任，而金盾时代公司提交的现有证据不足以证明其主张，故据此可以推定上述三网站上的上述信息的发布者系金盾时代公司；而根据查明的事实，“百业网”上载明的企业信息的发布者身份系“庄华伟”，该网页联系地址亦非金盾时代公司地址，经当庭联系网页所载电话，接电话者亦自称系“庄华伟”，故现有证据不足以确认“百业网”上所载涉案信息系金盾时代公司所发布。二、关于金盾时代公司是否侵犯金盾建材公司的商标权根据我国商标法的规定，未经注册商标专用权人许可擅自在相同或类似商品上使用与注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于商标侵权行为。第一，对于在“马可波罗网”上所载有金盾时代公司企业介绍及产品介绍的网页所显示的“金盾防水”网页搜索信息而言，根据查明的事实，该网页上不仅显示有“金盾防水”、“大楼防水”等搜索推广信息，亦显示有“北京洪雨防水堵漏施工中心”、“中淼防水保修五年 值得信赖”、“北京科耐洪森防水科技有限公司”等其他公司相关的网页搜索推广信息，鉴于根据用户搜索内容而显示推荐相关信息比较普遍的情况下，仅凭上述事实不足确认“金盾防水”搜索信息系金盾时代公司发布。故金盾建材公司指控上述行为系金盾时代公司实施的侵犯其商标专用权的行为依据不足；第二，根据查明的事实，北京市朝阳区五方桥西南侧祥和之家五金建材城保温防水A区41号店铺左侧标有“金盾”字样的行为系金盾时代公司经销商杨愦领所为，现有证据亦无法确认金盾时代公司对杨愦领实施的上述行为有过错，故金盾建材公司据此指控金盾时代公司商标侵权亦依据不足，不应予以支持；第三，金盾时代公司在其销售防水卷材的合格证上使用多个明显的倾斜“金盾时代”文字水印的行为侵犯了原告的注册商标专用权。“金盾时代”与金盾建材公司主张权利的涉案三商标的主要识别部分“金盾”构成近似，该防水卷材商品与金盾建材公司三商标核定使用的商品相同及近似，容易导致相关公众混淆误认，系商标侵权行为。尽管“金盾时代”四字同时亦是金盾时代公司的字号，金盾时代公司有使用其企业名称及字号的权利，但仅限于规范、正当、合理的使用。金盾时代公司在其合格证已经载明其企业名称的情况下又突出使用了多个“金盾时代”字样的水印文字，明显超过了表明其企业身份的合理范畴，客观起到了指示商品来源的作用，故对于金盾时代公司所称的上述行为系其对字号的正当使用的抗辩意见，一审法院不予采纳；第四，金盾时代公司在其企业宣传册中使用“金盾时代公司”字样，系其对其公司身份的正当表述，没有超过正当、合理使用的范畴，并不构成侵犯金盾建材公司商标权的行为。而就该宣传册中工程案例旁边突出使用“金盾时代”字样的行为，该行为超出了合理、规范、正当使用其企业名称、字号的行为，与上述合格证上使用“金盾时代”情形类似，同样会造成相关公众的混淆误认，侵犯了金盾建材公司的注册商标专用权。三、关于金盾时代公司是否构成不正当竞争根据我国反不正当竞争法及其相关解释的规定，擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品的，构成不正当竞争。具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法规定的企业名称。根据查明的事实，可以认定金盾建材公司的企业字号“金盾”在2013年7月前在北京建筑防水材料行业具有一定知名度，为相关公众所知悉。金盾时代公司未经允许，擅自在中国东盟自由贸易网、马可波罗网网站其企业简介里将其企业名称表述为“北京金盾防水材料公司”，容易导致相关公众将原、被告混淆误认或者认为二者存在关联关系，尤其是在原、被告曾因企业字号发生纠纷的情况下，金盾时代公司存在明显的主观故意。金盾时代公司上述行为构成了不正当竞争；对于金盾时代公司在世界工厂企业库将其法定代表人表述为金盾建材公司原法定代表人闫志刚的行为，因现有证据无法确定金盾建材公司原法定代表人闫志刚在相关行业内的知名度情况，故不足以认定被告该行为会造成相关公众对原、被告的混淆误认，或金盾时代公司存在不当搭金盾建材公司商誉之便车之故意，故金盾建材公司指控金盾时代公司该行为构成不正当竞争没有事实依据，一审法院不予支持；关于金盾建材公司所称金盾时代公司在其企业宣传册中将金盾建材公司研发的产品“SBS改性沥青防水卷材”宣称系其研发、“嘉铭园”、“北京市十一中学”系金盾时代公司将金盾建材公司客户虚假宣传为自己客户的指控，证据不足，一审法院亦未予支持；对于金盾建材公司指控金盾时代公司在宣传册中的“荣誉资质”栏目对产品商标进行虚假宣传问题，因未有证据显示金盾时代公司在2007年9月4日前在防水卷材、防水涂料产品上取得靓壁、金盾时代注册商标专用权，故栏目所载《北京地区建材市场产品质量登录证书》内容失实，系虚假宣传的不正当竞争行为。一审法院认定金盾时代公司应当就其上述侵犯金盾建材公司注册商标专用权及不正当竞争行为承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的法律责任。对于赔偿数额，一审法院认为将综合考虑金盾建材公司商标及公司的知名度、金盾时代公司的侵权情节、主观故意等因素予以确定。对于金盾建材公司主张的合理开支部分，将根据合理性及必要性程度，酌情予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项、第九条之规定，判决如下：一、北京金盾时代建筑防水工程有限责任公司立即停止涉案侵犯北京金盾建材有限公司注册商标专用权的行为；二、北京金盾时代建筑防水工程有限责任公司立即停止涉案不正当竞争的行为；三、北京金盾时代建筑防水工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内在《中国知识产权报》刊登声明为北京金盾建材有限公司消除不良影响；四、北京金盾时代建筑防水工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿北京金盾建材有限公司经济损失及合理开支共计十万元；五、驳回北京金盾建材有限公司的其他诉讼请求。经询问，上诉人金盾建材公司及被上诉人金盾时代公司对一审判决中所记载的事实均无异议，本院直接予以认定。对于上诉人金盾建材公司所述一审判决遗漏事实的主张，本院将在判决理由部分予以阐述。以上事实，有当事人在一审过程中提交的第1544722号商标注册证、第6312630号商标注册证、第6347730号商标注册证、（2013）京中信内经证字第16397号公证书、（2013）京中信内经证字第16398号公证书、（2013）京中信内经证字第15965号公证书、（2013）京燕京内民证字第3634号公证书、（2014）京东方内民证字第7195号公证书、对应获奖及资质证书、对应销售合同、律师费发票、公证费发票等，（2008）一中民初字第8786号民事判决书、（2009）高民终字第2871号民事判决书、宣传手册、《防水材料供货协议》、东盟自由贸易网与百业网及世界工厂网注册指引打印件、《关于要求立即停止网站侵权通知函》、电子邮件打印件、快递单、《京华时报》声明等以及双方当事人的陈述等证据在案佐证。本院认为：金盾建材公司依法享有的第1544722号“金盾及图”商标、第6312630号“金盾防水”商标、第6347730号“金盾JINDUN”商标的注册商标专用权应受我国商标法保护。未经金盾建材公司许可，任何人不得在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，亦不得实施其他损害金盾建材公司上述注册商标专用权的行为，否则即构成侵权，应承担相应的法律责任。同时，经营者在市场经营过程中，亦应遵守公认的商业道德，不得采用不正当手段获取利益，损害其他经营者及社会公众的利益。根据上诉人金盾建材公司的上诉请求及被上诉人金盾时代公司在二审中的答辩意见，双方当事人对一审判决中已认定的商标侵权及不正当竞争结论均无异议，本院直接予以认定。     对于上诉人金盾建材公司所称一审法院遗漏审查的事实的主张，根据在案事实，被上诉人金盾时代公司在世界工厂网上发布信息中注明品牌名称为金盾时代，在中国-东盟自由贸易网上发布的信息中有“金盾系列防水产品”的表述。对于这些信息发布行为是否侵害了金盾建材公司的商标专用权，本院认为，应从以下几个方面进行判断：首先，这些信息中所含有的“金盾”、“金盾时代”是否商标性使用行为。对此的判断，应以我国商标法及与商标法有关的行政法规及司法解释作为判断的依据。我国现行商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据该条规定，本院认为，本案中被上诉人在上述网站的信息发布行为，系对其自身及所营商品的广告宣传行为，其中所含有的“金盾”、“金盾时代”字样应系商标意义上的使用行为。其次，前述“金盾”、“金盾时代”字样是否系用于与上诉人金盾建材公司所主张专用权的注册商标类似商品上的近似商标。被上诉人金盾时代公司在世界工厂网上所宣传的聚氨酯防水涂料、SBS改性沥青防水卷材、丙烯酸酯防水涂料等产品及在中国-东盟自由贸易网上所宣传的防水产品与上诉人金盾建材公司在本案中所主张的三个商标所核定使用的商品均系建筑用防水方面的商品，系类似商品。“金盾”、“金盾时代”与上诉人金盾建材公司所主张的三个商标标识中的核心要素“金盾”完全相同或形成包含关系，构成标识上的近似。故此，本院认为，被上诉人金盾时代公司的前述对“金盾”、“金盾时代”字样的使用构成用于与上诉人金盾建材公司注册商标核定使用商品在类似商品上的近似商标。最后，被上诉人金盾时代公司的前述使用行为，是否会导致对相关公众的误导，从而产生混淆之虞。上诉人与被上诉人处于同一行业，所营商品基本类似，销售渠道及消费群体亦存在重合，在此情况下，相关公众对相关商品来源很容易误认，故此，被上诉人的前述行为有可能导致对相关公众产生误导后果。综上所述，本院认定，被上诉人金盾时代公司在前述两个网站上的信息发布行为，亦侵害了上诉人金盾建材公司所依法享有的三枚商标的商标专用权，依法应承担停止侵害，并赔偿上诉人经济损失的法律责任。一审判决对此未予认定，属事实认定错误，本院予以纠正。关于上诉人金盾建材公司在上诉请求中所述的被上诉人持续侵权、恶意侵权的主张，本院认为，根据在案事实，早在2009年，被上诉人即因侵害上诉人商标权并构成不正当竞争，并被法院生效判决所确认。与本次纠纷相比，前次纠纷基本性质、情形与本案相差不大。经法院判决确认后，被上诉人本应本着诚信态度，积极履行法院判决所确定的义务，确保不再出现侵害上诉人合法权益的侵权情形出现。现根据在案事实，可以确定被上诉人金盾时代公司并未真正履行法院前次生效判决所确定的停止侵权义务，而是采取变换方式的手段，继续实施侵害金盾建材公司商标权的行为，并通过虚假宣传的方式获取不正当利益。被上诉人金盾时代公司的行为，主观恶性较为明显，客观上情节亦较为严重。关于上诉人金盾建材公司所主张的被上诉人金盾时代公司应与其经销商杨愦领的行为构成侵权，并应由被上诉人金盾时代公司对杨愦领的侵权行为承担连带侵权责任的意见，本院认为，上诉人金盾建材公司在一审起诉时，并未对杨愦领提出诉讼，故此，上诉人的该上诉意见超出了一审时的起诉请求，根据诉审判相一致的原则，本院认为上诉人金盾建材公司的该主张并非本案审理范围，本院对此不予支持。关于上诉人金盾建材公司所主张的被上诉人金盾时代公司将闫志刚表述为其法定代表人的行为，亦构成不正当竞争的意见，本院认同一审法院的认定，对上诉人的该意见不予采纳。基于前述认定，对于上诉人金盾建材公司所主张的一审判决确定的赔偿金额较低，不足以弥补其实际损失，且不足以遏制被上诉人金盾时代公司持续实施侵权行为的意见，本院予以采纳。故此，本院将撤销一审判决中所确定的赔偿金额，重新确定相应的赔偿金额。关于赔偿数额的确定，本院认为应考虑以下因素：一是侵权人的主观恶性程度，前述认定中已经确定被上诉人金盾时代公司属再次侵权的行为，对此应作为加重赔偿力度的因素着重考虑。二是侵权人因实施侵权所获利益。上诉人虽然并未提交被上诉人金盾时代公司因实施侵权行为所获得奖的直接证据，但根据知识产权案件的特点，权利人在举证证明侵权人实际获益方面确实存在一定难度，故此，在上诉人金盾建材公司已提交相应证据证明金盾时代公司相应年度净利润的具体数额，且在被上诉人金盾时代公司未提交相反证据的情况下，本院认为可以金盾时代公司一定年度净利润的平均值作为基数，并在此基础上适当下调，作为认定赔偿数额的基础。三是侵权行为的持续时间。根据相关公证书所记载的取证时间，本案中被上诉人金盾时代公司所实施的侵权行为最晚应在2013年7月，截至本案判决作出时，被诉侵权行为的持续时间应不少于三年。现上诉人金盾建材公司主张应获得包含合理开支在内的50万元的赔偿数额，综合以上因素，本院认为该请求并未明显过高，故此对于上诉人金盾建材公司所主张的经济损失部分的赔偿金额本院予以全部支持。关于支出的律师费、公证费等合理费用，上诉人均有相应票据印证，本院亦予全额支持。综上，本院将判决由被上诉人金盾时代公司赔偿金盾建材公司50万元，其中包括公证费8000元，律师费150 000元。该赔偿金额，系针对本案中被上诉人金盾时代公司所实施的全部商标侵权行为及不正当竞争行为。综上所述，上诉人金盾建材公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决存在事实认定错误，本院直接予以改判。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：一、维持北京市大兴区人民法院所作出的（2014）大民（知）初字第11987号民事判决的第一项、第二项、第三项；二、撤销北京市大兴区人民法院所作出的（2014）大民（知）初字第11987号民事判决的第四项、第五项；三、北京金盾时代建筑防水工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿北京金盾建材有限公司经济损失及支出的合理费用共计五十万元。一审案件受理费八千八百元，由北京金盾时代建筑防水工程有限责任公司负担（于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳）；二审案件受理费八千八百元，由北京金盾时代建筑防水工程有限责任公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审  判  长   宋旭东审  判  员   张玲玲审  判  员   王东勇二〇一七年三月七日法 官 助 理   熊北辰书  记  员   王美晶