福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0206民初4332号 原告：福建山鑫工程机械有限公司，住所地福建省厦门市湖里区厦门火炬高新区新丰三路16号日华国际大厦202N。 法定代表人：曾亢，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨眉方，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈志华，湖北天下律师事务所律师。 被告：何小龙，男，1980年7月19日出生，汉族，住长沙市望城区。 委托诉讼代理人：赖木秋，福建重宇合众律师事务所律师。 原告福建山鑫工程机械有限公司（以下简称山鑫公司）与被告何小龙劳动争议一案，本院于2016年6月2日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山鑫公司的委托诉讼代理人陈志华，被告何小龙的委托诉讼代理人赖木秋到庭参加诉讼。期间，双方当事人申请庭外和解期限七个月，经本院主持调解，双方未达成调解协议。本案现已审理终结。 山鑫公司向本院提出诉讼请求：山鑫公司无需向何小龙支付赔偿金36818.6元。事实和理由：何小龙于2012年1月1日进入山鑫公司工作并担任售后服务工程师一职。2014年11月，何小龙技术评估不合格，2014年度绩效等级为下。山鑫公司认为何小龙不适合继续担任服务工程师一职，与何小龙协商转岗事宜。因何小龙拒绝，山鑫公司发出《关于安排何小龙先生回公司本部培训的通知》，要求何小龙进行为期一个月的技能培训，但何小龙在春节回家后再未到公司报到，连续旷工三天以上。因何小龙的持续旷工严重违反公司的考勤制度，公司遂提出解除与何小龙的劳动合同关系。2015年3月17日，何小龙办理了相关离职手续。后，何小龙提起劳动仲裁，主张赔偿金和其它各类补贴。2015年5月11日，厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案【2015】1245号裁决书，山鑫公司于2015年5月20日签收该裁决书。山鑫公司认为，工会是劳动者自愿结合的组织，用人单位无发起设立工会的义务，因此不应为未建工会的后果负责。由于工会是劳动者用以对抗用人单位、维护自身权益的组织，因此工会法第二条规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。就本案而言，何小龙自入职至山鑫公司解除劳动关系之前，并未提出过参加和组织工会的请求。由于劳动者本身并无筹建工会的意愿，故未建工会的责任不在单位。虽然劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，但事先通知工会应以单位已成立工会为前提。在单位未建工会且未建工会的责任不在单位的情况下，仲裁认定山鑫公司解除劳动关系违法的理由不能成立。山鑫公司要求何小龙回公司参加培训系山鑫公司的用工自主权，并无违反劳动合同的约定。根据劳动合同第二条的规定，何小龙的工作地点为福建省，何小龙同意根据山鑫公司生产工作需要调换其工作岗位及工作地点。在何小龙工作能力有欠缺，无法胜任岗位工作时，山鑫公司要求何小龙回公司培训无任何不当。山鑫公司不能理解在劳动合同框架下要求何小龙回公司培训如何违反了劳动合同的约定。用工自主权是法律赋予用人单位的天然权利，是用人单位生存、发展所必需。在竞争激烈的市场环境下，山鑫公司要求提高售后服务质量水平无可厚非。山鑫公司与何小龙均认可按照银行流水来认定何小龙的工资标准。何小龙的工资卡账号银行流水里的摘要均列明了工资。仲裁将何小龙已离职后数月的一笔款项（14716.42元）也算成是何小龙2014年度的工资，山鑫公司对此完全不能认可。综上所述，厦门市劳动争议仲裁委员会适用法律错误，其裁决结果显失公正。山鑫公司认为，山鑫公司作为在厦门依法成立的企业，在承担义务的同时，也应当享受劳动法赋予的权利，为此提起诉讼。 何小龙辩称，山鑫公司必须依法建立工会，建立工会是山鑫公司的义务。山鑫公司构成违法解除劳动合同，应依法支付赔偿金。劳动合同所约定的“乙方同意根据甲方生产、工作的需要调换其工作岗位及工作地点”的内容是无效的。工作地点、工作岗位是劳动合同的必备内容，山鑫公司将何小龙的工作岗位由服务工程师单方变更为维修钳工，将何小龙的工作地点由泉州单方变更为厦门。何小龙在签订劳动合同时根本无法预见这些变更内容，这些变更也不具有合理性，同时也排除了劳动者的合法权利，实属无效的。在本案中，山鑫公司也不存在享有单方调整工作地点和工作岗位的法定权利。山鑫公司主张何小龙工作能力有欠缺，无法胜任服务工程师岗位工作，对此山鑫公司应当承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。山鑫公司在无事实与法律依据的情况下，以何小龙工作能力有欠缺、无法胜任服务工程师岗位工作为由，要求被告到厦门培训，且拒不依法提供住宿。何小龙在此情况下拒不到厦门培训是依法维护自身的合法权益，不属于旷工。山鑫公司以何小龙拒不到厦门培训认定何小龙旷工并以此为由解除劳动合同，无事实与法律依据，且未依法通知工会，属于违法解除劳动合同。山鑫公司在仲裁阶段已承认14716.42元属于何小龙的工资收入，实际上该笔收入是山鑫公司本来就应在2014年11月发放给何小龙的业务提成。5259.8元是何小龙劳动合同解除前十二个月的实发月平均工资，何小龙同意按该金额计算赔偿金。 本院经审理认定事实如下：山鑫公司成立于2011年12月22日。何小龙曾与山鑫公司存在劳动关系，何小龙的工作地点在泉州，担任服务工程师。双方曾于2013年3月7日签订一份劳动合同，合同期限为2013年1月1日至2016年1月1日，约定何小龙的工作地点为福建，何小龙同意根据山鑫公司生产、工作的需要调换其工作岗位及工作地点等等。2015年2月，山鑫公司以何小龙岗位排名倒数第三以及2014年年度绩效等级为下为由，欲将何小龙转岗担任维修钳工，并要求何小龙于2015年2月26日开始到山鑫公司在厦门的地点进行培训。何小龙未按山鑫公司的要求到厦门报到。2015年3月11日，山鑫公司以何小龙旷工，严重违反公司的规章制度为由作出解除劳动关系的通知。何小龙于2015年3月16日收到上述解除劳动关系的通知。2015年3月17日，何小龙与山鑫公司办理了工作交接等离职手续。 2016年3月2日，何小龙向厦门市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求山鑫公司支付赔偿金78832元和2014年11月1日至2015年3月2日期间的燃油费补贴8000元、过路费补贴1800元、停车费补贴1400元、宽带费补贴320元、购车补贴50000元。厦门市劳动争议仲裁委员会于2016年5月11日，作出厦劳仲案【2016】0541号裁决书，裁决山鑫公司支付何小龙赔偿金36818.6元，驳回了何小龙的其他仲裁请求。山鑫公司不服该裁决于法定期限内向本院提起诉讼。 山鑫公司为何小龙缴纳了2012年3月至2015年1月期间的社会保险费，于2015年2月停止为何小龙缴纳社会保险费。何小龙的参保身份为外地户籍人员。何小龙于2015年2月26日向厦门市社会保险管理中心申领厦门市失业外来人员一次性生活补助金，于2015年3月2日获得一次性生活补助金460.68元。山鑫公司在庭审过程中变更陈述称，何小龙在2015年2月6日向山鑫公司提出解除劳动关系，山鑫公司同意解除，故停止为何小龙缴纳社会保险费，双方劳动关系于2015年3月2日解除。在本院向厦门市社会保险管理中心调取了何小龙申领一次性生活补助金的材料后，山鑫公司又变更陈述称双方劳动关系在2015年2月26日前已经协商解除，并提出何小龙的主张已经超过仲裁时效。 关于双方劳动关系的建立与解除。山鑫公司作为用人单位，应当提交相应的入职材料证明劳动者的入职时间，山鑫公司未能提供应承担举证不能的不利后果。何小龙主张其在山鑫公司注册登记成立前已经在为公司做事，并同意按公司成立的时间2011年12月22日计算工作年限。山鑫公司实际成立于2011年12月22日，此前其主体资格并不存在，因此，本院认定双方劳动关系于2011年12月22日建立。何小龙作为外地户籍参保人员，在山鑫公司对其社会保险费停保后申领一次性生活补助金，其领取一次性生活补助金并不直接决定双方劳动关系的解除。山鑫公司并无证据证明双方曾协商一致解除劳动关系，而其作出解除劳动关系通知更是明确以何小龙旷工，严重违反公司的规章制度为由单方提出解除劳动关系。因此，本院认定双方的劳动关系于何小龙收到解除劳动关系通知之日即2015年3月16日解除。 本院认为，山鑫公司认为何小龙技术评估不合格和绩效等级为下，与何小龙协商转岗不成，而后要求何小龙从泉州市到厦门市参加培训。地点已经跨越了市级的行政区划。山鑫公司未提供证据证明其对何小龙进行考核的标准和方式以及何小龙不能胜任劳动合同约定的岗位，亦无证据证明其向何小龙明确了培训的内容以及具体的安排。因此，山鑫公司以何小龙未到厦门市报到即认为何小龙属于旷工，其理由并不能成立。山鑫公司已明确作出解除劳动关系通知，却在本案经过仲裁而其提起诉讼后，在审理过程中根本性的改变其关于双方劳动关系解除的主张。山鑫公司在变更主张后，对于劳动关系的解除时间更是含糊其辞，仅是强调劳动关系解除于2015年2月26日之前并提出何小龙的请求已超过仲裁时效的主张。山鑫公司的行为有违民事诉讼应当遵循的诚实信用原则，本院对于其主张均不予采信。综上，双方劳动关系于2015年3月16日因山鑫公司提出而解除。山鑫公司提出解除其与何小龙的劳动关系并不符合合法性的要求。何小龙关于山鑫公司违法解除双方劳动关系的主张，本院予以采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。何小龙与山鑫公司于2011年12月22日建立劳动关系，于2015年3月16日解除劳动关系。山鑫公司应当向何小龙支付相当于七个月工资标准的违法解除劳动关系的赔偿金。何小龙于2016年3月2日提出劳动仲裁申请，其关于赔偿金的主张并未超过一年的仲裁时效。关于赔偿金的计算基数，双方仅就一笔款项是否应计入何小龙的月平均工资存在争议。山鑫公司作为用人单位未能提供符合《工资支付暂行规定》第六条和《厦门市企业工资支付条例》第十四条规定的工资发放书面记录，应当承担相应的不利后果，且山鑫公司在本案诉讼过程中有违诚实信用原则，因此，本院就此采纳何小龙的主张，认定赔偿金应当按照月平均工资5259.8元计算。据此，山鑫公司应当向何小龙支付违法解除劳动关系的赔偿金36818.6元。 综上所述，山鑫公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、原告福建山鑫工程机械有限公司应于本判决生效之日起五日内，支付被告何小龙违法解除劳动关系的赔偿金36818.6元。 二、驳回原告福建山鑫工程机械有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由原告福建山鑫工程机械有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 邓剑斌 二〇一七年三月二日 代书记员 陈忆岚 附页： 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 本案执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。  4