广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终853号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市禧缘金宴餐饮有限公司，住所地广东省广州市越秀区解放北路603号（自编号七号楼）宴会厅，统一社会信用代码：914401043209723519。法定代表人：张正滢，经理。委托诉讼代理人：陈忠、阿布都开尤木·如孜，广东天诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州易澳环保设备有限公司，住所地广东省广州市荔湾区花蕾路99号三楼8038室，统一社会信用代码：914401010686571994。法定代表人：涂琼红，总经理。委托诉讼代理人：林巾莉、薛德明，广东明揆律师事务所律师。上诉人广州市禧缘金宴餐饮有限公司（以下简称“禧缘公司”）因与被上诉人广州易澳环保设备有限公司（以下简称“易澳公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初13158号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人禧缘公司上诉请求：撤销原审判决，改判易澳公司向禧缘公司退还所有的订货备用款205200元，并支付违约金68400元。事实和理由：原审判决事实认定不清，认定禧缘公司违约的证据不足。在本案中，违约的是易澳公司，而不是禧缘公司。禧缘公司在双方签订《热水设备供货及安装工程合同》之后，已及时按照约定支付订货备用款205200元给易澳公司，并通过微信、信息、电话以及会议通知等多种方式联系易澳公司，要求禧缘公司按照约定进场施工。易澳公司的负责人高伟在2017年7月14日参加会议，禧缘公司已在会议上当面口头通知各方进场开工时间甚至完成和验收时间，高伟也已经在《工程计划完成时间》签名确认开工时间是2017年7月17日，完工和验收时间是2017年8月30日。该份证据作为本案的关键证据，禧缘公司提交的其他证据也可以对该份证据进行佐证，甚至易澳公司提交的证据会议清单、会议签到表和会议纪要也可以进一步证明2017年7月14日禧缘公司是组织过各施工方开会。但原审法院忽略该份证据在本案中认定违约责任的关键性，也直接切割了证据间的连接。合同中虽然有约定进场通知书，但是双方在履行过程中已经以实际行动对合同进行变更，2017年7月14日禧缘公司的确是通过会议的形式当面通知易澳公司开工时间，易澳公司的法定代表人也和其他施工队的负责人一起签字确认。退一步讲，合同中并没有约定禧缘公司发出进场通知的时间，禧缘公司在其他沟通方式通知无果之后，2018年5月1日发出《通知函》通知易澳公司进场施工没有违反双方约定。并且，事实上合同中所约定的涉案工程并未开工。合同第四条第4款也明确约定承包人在发包人未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行时，应在三天内向发包人发出书面报告。根据本条约定，假若易澳公司真的认为禧缘公司尚未发出进场通知书以致无法进场开工，那应该提出报告，而不是直接置之不理。易澳公司无故拖延进场施工，却以一张进场通知书将其违约责任推到禧缘公司身上，综合整个案情，双方的确是已经通过其他方式确认进场时间，毕竟禧缘公司已经按照合同约定支付30％合计205200元的款项，于情于理都不可能付钱之后，因为一张进场通知书就不了了之。事实上由于易澳公司拖延进场，收到通知函之后仍置之不理，影响禧缘公司的整体计划，禧缘公司最后已放弃该部分工程，没有施工。这个工程也不是禧缘公司庄园必需的，不是不可替代的，禧缘公司最后迫于无奈，只能在原本的工程地点改用其他设备。被上诉人易澳公司答辩称：一、禧缘公司主张其已通过微信、信息、电话、会议通知等方式通知易澳公司进场开工是不成立的。禧缘公司提供的2017年7月14日的《工程计划完成时间》为复印件，非易澳公司签署，不具有真实性、关联性和合法性。从内容上看，没有涉及涉案工程，且只是一个计划，不是正式的开工和进场通知，不能取代合同约定的开工通知书和进场通知单。禧缘公司提供的2018年5月1日的《通知函》，不具有真实性、合法性和关联性，易澳公司也从未收到该通知，不能证明禧缘公司催促易澳公司进场施工的事实。该通知函的日期在涉案工程已完工并投入使用之后，其目的并非催促易澳公司进场施工，而是禧缘公司为本案需要蓄意制造易澳公司违约的假象。禧缘公司提供的微信记录，不具有真实性、关联性和合法性，没有通知开工和进场的内容，不能证明禧缘公司通知易澳公司进场开工的事实。禧缘公司提供的短信记录，不具有关联性和合法性，没有通知开工和进场的内容，而且日期为涉案工程开业后的2018年1月和10月，不能证明禧缘公司依约通知易澳公司进场开工的事实。二、禧缘公司所谓因易澳公司收到通知后拖延进场、禧缘公司被迫放弃履行合同而改用其他设备毫无依据，是不成立的。根据生活常理，仅靠管道储水并不能满足生活用水量，必须依靠蓄水塔或者水箱储水才行。而且，若要维持温泉水温度，必须使用具有保温功能的保温水箱。由此推定涉案工程必然已安装了相应的热水设备并己投入使用。易澳公司提供的涉案工程照片足以证明涉案工程内确已安装了涉案合同约定的热水设备。涉案工程不仅包括热水系统，还包括室外泡池温泉水系统，即温泉泡池和游泳池给水系统。根据我国住房建设部发布的《游泳池给水排水工程技术规程》的规定，游泳池的给水系统是游泳池必须安装的系统，且有不可替代性。涉案工程内的游泳池对外开放和投入使用时，其中的给水系统工程应当已经由他人完成施工。退一步讲，即使改用其他设备，也与易澳公司无关，不是易澳公司拖延进场导致的。三、禧缘公司未依约向易澳公司发出开工通知书和进场通知单构成违约。禧缘公司向原审法院起诉，请求：1.解除禧缘公司、易澳公司签署的《热水设备供货及安装工程合同》，易澳公司向禧缘公司退还订货备用款205200元；2.易澳公司向禧缘公司支付违约金68400元；3.本案受理费由易澳公司承担。易澳公司向原审法院提起反诉，请求：1.禧缘公司赔偿易澳公司为履行合同产生的损失181000元；2.禧缘公司赔偿易澳公司合同履行后的可得利益145692元；3.本案诉讼费由禧缘公司承担。原审法院认定事实：禧缘公司（发包人）与易澳公司（承包人）于2017年5月签订《热水设备供货及安装工程合同》，内容有：双方就热水设备供应及安装一事作出如下协议：工程名称为圣托利温泉婚庆度假庄园热水工程；工程地点为广州从化区原仙沐园温泉；工程内容为易澳公司供应的设备和价格详见合同附件设备报价清单；易澳公司根据禧缘公司确认的施工图纸负责施工、包工期、包运输、包质量、包安全、包设计、包文明施工、图纸会审记录、承包设备供货及安装等内容；原则上合同约定的工期为50个日历天，开工日期以禧缘公司发出的开工通知书为准；合同签订起易澳公司应参与图纸会审，确定施工方案后按禧缘公司要求进场；本工程只含热泵机组天面安装，不含管路，禧缘公司需提供管路到天面热泵安装处；合同不含税总价为684000元（含税另按总价6.5%计税，开增值税普通发票）；合同签订后并且施工图纸经双方确认后3天内进场；签约后3天内，禧缘公司向易澳公司支付合同总金额30%的定金作为订货备用款即205200元；主要设备到达现场后，经双方签收确认后3天内，禧缘公司向易澳公司支付合同总金额的45%的工程进度款即307800元；在易澳公司完成整个施工工程100%及设备安装调试使用后3天内，禧缘公司向易澳公司支付合同总金额的15%即102600元；易澳公司调试结束，经双方工程验收合格后3天内，禧缘公司向易澳公司支付合同总金额的5%即34200元；设备由易澳公司提供并且负责安装，并保证设备质量；易澳公司收到禧缘公司进场通知单三日内组织设备和材料到场施工；合同签订后共同遵守，如有任何一方违约，违约方赔偿合同总金额的10%给另外一方作为违约金。2017年7月3日，禧缘公司向易澳公司转账支付205200元。禧缘公司、易澳公司确认涉案合同未履行。对于合同未履行的原因，禧缘公司认为是易澳公司违约导致，易澳公司认为是禧缘公司将涉案工程发包给第三人施工及不通知易澳公司进场导致。禧缘公司于本案诉讼过程中向原审法院提交了下列证据：一、日期分别为2018年5月1日、2018年5月9日、2018年9月13日的三份《通知函》、快递电子存根与签收底单、挂号信退件信封。拟证明易澳公司在收款后未按合同约定履行义务，未按要求进场施工，为此禧缘公司向易澳公司发出《通知函》，要求易澳公司履行合同义务或退还所欠禧缘公司订货备用款。二、禧缘公司负责涉案温泉工程的管理人员黄勇与易澳公司法定代表人高伟的微信及短信聊天记录。拟证明禧缘公司催促易澳公司履行合同义务，但易澳公司一直没有履行合同义务。三、工程计划完成时间会议签到表（复印件）。拟证明禧缘公司已经通过会议形式通知易澳公司开工及完工验收时间。易澳公司对证据一的真实性、合法性、关联性不予确认，称禧缘公司实际上已于该三份《通知函》作出之前的2017年8月单方解除了合同，将工程交他人施工，度假庄园已于2017年底投入使用和开业经营，且易澳公司从未收到该三份《通知函》；对证据二微信记录的真实性、合法性、关联性不予确认；对短信记录的真实性没有异议，但称短信时间分别是2018年1月和10月，不能证明禧缘公司催促易澳公司履约；称证据三没有原件，故对其真实性、合法性、关联性不予确认。易澳公司于本案诉讼过程中向原审法院提交了下列证据：一、从化圣托利温泉工程项目2017年会议清单（是易澳公司根据参加会议的情况自行制作打印所得）、安装工程协议、收据、从化温泉（原仙沐园温泉）温泉园区生活用水和温泉水给水项目咨询设计合同、设计图复印件。拟证明易澳公司积极履行合同义务，不存在违约行为。二、易澳公司法定代表人高伟和禧缘公司员工林晓君的微信聊天记录。拟证明双方于2017年5月至8月就合同外工程施工价款进行协商。三、携程网与艺龙网上的广州圣托利温泉庄园的信息和消费者评论。四、广州市从化区人民政府网站发布的新闻《温泉东路升级改造完成风景区颜值提升》打印件。证据三、四拟证明禧缘公司将合同内工程交由他人施工并已完工，度假庄园已于2017年年底2018年年初对外开放营业。禧缘公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。禧缘公司于原审庭审时称，涉案工程所涉的度假庄园已于2018年6月开业，2018年春节开始试业，开业之后没有安装热水设备，因为是温泉不需要热水。易澳公司称禧缘公司所述不属实，庄园已于2017年年底2018年年初开业，涉案工程由禧缘公司另外发包给他人完成了施工，度假庄园开业后不可能没有热水。禧缘公司称其要求解除《热水设备供货及安装工程合同》的理由和依据是易澳公司违约导致合同根本无法履行，解除合同时间为2018年5月9日其要求易澳公司退回订货备用款之日。易澳公司称同意解除合同，但理由是禧缘公司违约，合同实际上在2017年8月由禧缘公司擅自解除了。原审法院认为：禧缘公司、易澳公司签订的《热水设备供货及安装工程合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，对双方当事人均有约束力。涉案合同签订后并未履行，现禧缘公司要求解除涉案合同，易澳公司对于禧缘公司主张的解除合同并无异议，故原审法院确认禧缘公司、易澳公司签订的《热水设备供货及安装工程合同》自判决发生法律效力之日起解除。关于涉案合同未能履行的违约责任应归于何方的问题，涉案合同约定，开工日期以禧缘公司发出的开工通知书为准，易澳公司收到禧缘公司进场通知单三日内组织设备和材料到场施工。从禧缘公司提交的证据可得知，禧缘公司于合同签订后的近一年时间才于2018年5月1日作出第一份《通知函》要求易澳公司进场施工。禧缘公司虽称其此前已多次电话和书面通知易澳公司履行合同义务及通过会议形式通知易澳公司开工及完工验收时间，但易澳公司对禧缘公司的主张不予认可，且禧缘公司提交的证据并不能证实其的主张，故原审法院对于禧缘公司主张的上述事实不予确认。根据易澳公司提交的证据可得知，涉案工程所涉的度假庄园已于2017年年底2018年年初开业，禧缘公司亦确认庄园于2018年春节试业。不论是禧缘公司所称的温泉不需要热水，故开业之后没有安装热水设备，还是易澳公司所称的禧缘公司已将涉案工程交由第三人施工，禧缘公司再于2018年5月通知易澳公司进场施工已无意义。原审法院认定涉案合同是因禧缘公司不向易澳公司发开工通知书和进场通知单，不安排易澳公司进场施工的原因导致未履行，故禧缘公司应承担相应的违约责任，原审法院对禧缘公司要求易澳公司支付违约金68400元的诉讼请求不予支持。关于禧缘公司要求易澳公司退还订货备用款205200元的问题，合同总价为684000元，合同虽约定禧缘公司向易澳公司支付定金205200元作为订货备用款，但该数额已超过合同总价的20%，故原审法院认定上述款项中的136800元为定金（684000元×20%）。禧缘公司作为违约一方，无权要求易澳公司返还定金136800元，故易澳公司无须退还定金136800元给禧缘公司。至于易澳公司应否向禧缘公司退还定金以外的余款68400元以及禧缘公司应否赔偿易澳公司为履行合同产生的损失181000元与合同履行后的可得利益145692元的问题，应综合考虑合同的实际履行情况、易澳公司的损失情况来进行判断。本案合同并未实际履行，易澳公司提交的证据并不足以证明其产生了实际损失181000元及将会产生可得利益损失145692元。鉴此，依据定金罚则由易澳公司不予返还禧缘公司已付的定金已基本可弥补易澳公司因禧缘公司造成的损失，故原审法院对于易澳公司提出禧缘公司赔偿为履行合同产生的损失181000元与合同履行后的可得利益145692元的反诉请求均不予支持，易澳公司应向禧缘公司退还订货备用款68400元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十五条的规定，于2019年11月14日作出判决：一、广州市禧缘金宴餐饮有限公司与广州易澳环保设备有限公司签订的《热水设备供货及安装工程合同》自判决发生法律效力之日起解除；二、广州易澳环保设备有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内，一次性向广州市禧缘金宴餐饮有限公司退还订货备用款68400元；三、驳回广州市禧缘金宴餐饮有限公司的其他诉讼请求；四、驳回广州易澳环保设备有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费5404元，由广州市禧缘金宴餐饮有限公司负担4053元，广州易澳环保设备有限公司负担1351元；反诉受理费3100.19元，由广州易澳环保设备有限公司负担。本院二审认定事实：原审法院查明事实无误，本院予以确认。另查明：禧缘公司于一审期间提交一份《工程计划完成时间》复印件，主张易澳公司负责人高伟签名确认进场施工时间为2017年7月17日，完工时间为2017年8月30日。易澳公司对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。禧缘公司于二审期间提交谭树强（禧缘公司称其是广州市新建供配电力工程有限公司员工）于2020年2月20日出具的证人证言，拟证明易澳公司负责人高伟在《工程计划完工时间》上的签名属实。易澳公司的质证意见：该证据不属于新证据，证人没有依法到庭接受询问，证人不能代表其任职的公司，该公司与禧缘公司具有利害关系，证言不具有可靠性，对其真实性、合法性、关联性不予确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院针对禧缘公司的上诉请求进行审理。本案争议的是《热水设备供货及安装工程合同》没有履行是否是因禧缘公司的违约行为所造成。根据《热水设备供货及安装工程合同》的约定，工期为50个日历天，开工日期以禧缘公司发出的开工通知书为准。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。现禧缘公司主张双方在履行合同过程中变更了开工通知的方式，禧缘公司于2017年7月14日通过会议的形式通知易澳公司进场施工，易澳公司对此不予确认，禧缘公司对其主张应承担举证责任。易澳公司确认于2017年7月14日参加了会议，但不确认禧缘公司有通知其开工，现禧缘公司并无充足的证据证实会议的内容，无法证明其通知易澳公司进行开工。禧缘公司提交的《工程计划完成时间》没有原件，易澳公司不予确认，故本院不予采信。禧缘公司提交的微信、短信也不足以证明其有通知易澳公司进行开工。禧缘公司二审提交的证人证言，因证人未到庭接受当事人质询，故本院不予采信。另结合易澳公司提交的证据，可以认定涉案工程所涉的度假庄园已于2017年年底开业经营，此时距合同签订日已经长达半年。禧缘公司于2018年5月1日发出《通知函》要求易澳公司进场施工，此时距合同签订之日已经近一年，如按禧缘公司所述其自2017年7月14日即通知易澳公司进场施工，而易澳公司一直未进场施工，其迟至2018年5月1日才发出书面通知要求易澳公司进场施工，该行为不具有合理性，本院对此不予采信。禧缘公司主张合同是因易澳公司违约不进场施工导致没有履行依据不足，本院不予认定。原审法院认定涉案合同是因禧缘公司未安排易澳公司进场施工导致未履行具有依据，本院予以认可。原审法院根据《中华人民共和国担保法》中有关定金的规定，判决解除合同，由易澳公司退回除定金部分的款项给禧缘公司的处理并无不当。上诉人禧缘公司上诉理由依据不足，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4378元，由上诉人广州市禧缘金宴餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  练长仁审判员  曹 玲二〇二〇年二月二十五日书记员  黄旖旎