四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终21054号 上诉人（原审被告）：罗兵，男，1967年10月1日出生，汉族,住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：邓洪燕，四川迪扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：辛仕均，男，1973年7月5日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：朱永华，四川英贤律师事务所律师。 上诉人罗兵因与被上诉人辛仕均提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2018）川0108民初6950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗兵上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判罗兵仅对辛仕均的损失进行酌定补偿。事实和理由：一、一审错误的认定辛仕均在受伤时是隶属于双方合伙的雇佣关系，而事实上双方形成的是个人合伙关系，辛仕均受伤时系履行合伙事务，而非履行受雇佣事务。本案中，双方于2017年3月10日签订《合作经营协议》，以个人合伙的形式共同出资购买了一台车辆，从事交通运输、旅游运输、包车业务等事宜。双方在协议中对各自履行合伙协议的内容进行了明确分工，罗兵对车辆进行商务拓展及安排管理工作，辛仕均对车辆进行驾驶工作。其中，罗兵为履行合伙事务约定提取的报酬为1000元/月，辛仕均为履行合伙事务约定提取的报酬为4000元/月。辛仕均主张与罗兵形成雇佣关系，对此应负举证责任。但辛仕均并未提交任何双方的书面合同或是在罗兵的监督控制下进行劳务活动等能证明双方存在雇佣关系的证据，根据相关法律规定，辛仕均应承担不利后果。二、一审判决认定的辛仕均的损失有误，其已经通过车辆挂靠单位获得了17036.85元的“雇主责任险”赔偿款，并通过新型农村合作医疗获得了医疗费用，在计算辛仕均的实际损失时，应扣除其所获得的上述两笔款项。双方签订《合作经营协议》构成个人合伙关系后，通过车辆挂靠经营的方式，与成都富临长运集团有限公司（以下简称长运公司）签订了《目标责任考核协议》，将车辆挂靠在长运公司从事运输经营业务。随后，长运公司为辛仕均向中国人寿保险股份有限公司购买了雇主责任险，辛仕均受伤后，长运公司作为被挂靠单位主动与辛仕均进行了协商，并最终于2018年3月7日以其分公司--长运公司旅游客运分公司的名义向辛仕均赔付了医疗费用共计17036.85元。三、本案中辛仕均受伤之时为执行合伙事务，罗兵作为合伙人对此并无过错，罗兵承担的并不是法定或约定的赔偿责任，而是适当的经济补偿，体现的是公平原则、团结互助的社会公共道德和互助共济的社会责任。四、一审法院在认定辛仕均因就医治疗支出的各项费用时未严格查明，全部采用“酌定”方式来确定辛仕均的损失，不符合客观情况，且其中护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损失费等认定错误。关于护理费，辛仕均未提供任何护理人员、人数及期限的书面证据，一审法院酌定偏离事实。关于误工费，辛仕均已于2018年与案外人合伙进行货车运输，并未因此导致一审认定的127天的误工损失。关于残疾赔偿金，辛仕均受伤前一年并未连续满一年在城镇工作，因此不应当按城镇标准计算残疾赔偿金。关于精神损失费，本案并不存在侵权行为，不应当支持精神损失费。 辛仕均辩称，罗兵称双方是合伙关系，辛仕均受伤是履行合伙事务不是事实。双方共同出资购买车辆，同时辛仕均受雇担任司机，每月领取工资报酬4000元。辛仕均在工作中受伤，罗兵应承担相应的赔偿责任。一审认定的各项赔偿项目及标准均符合法律规定，应予支持。请求驳回上诉，维持原判。 辛仕均向一审法院起诉请求：1.判令罗兵赔偿辛仕均为合伙事务提供劳务而受到的损失总计107240元（其中医疗费35443.65元、误工费16933.33元、护理费19050元、残疾赔偿金129053.4元、住院伙食补助费1650元、鉴定费1000元、营养费6350元、精神抚慰金5000元，合计214480.05元，辛仕均按照一半责任主张即为107240元）；2.本案的诉讼费由罗兵承担。 一审法院认定事实：2017年2月1日，辛仕均（乙方）与罗兵（甲方）签订《合作经营协议》一份，约定“甲方与乙方秉承互惠互利的原则，就共同出资购买一台座汽车，车号为川Ａ×××××，主要从事交通运输、近郊旅游运输、包车业务等，现就经营合作一事达成协议如下：一、资金分配甲、乙双方共同出资购买川Ａ×××××，车价192000元，大写（壹拾玖万贰仟元）。甲方出资96000元（大写：玖万陆仟元）占该车50%的股份。乙方出资96000元占该车50%的股份。此汽车价格不含安全保证金。二、经营时间及方式1、经营时间：自2017年2月1日起到甲、乙双方终止合同之日止（甲方、乙方经协商可以转让）。2、甲、乙双方共同经营（如旅游、包车业务、交通班车等）；甲、乙双方共同承担驾驶员工资、油费、过路费、保险、公司规费、车辆维修费、驾驶员住宿费等各项费用。3、乙方担任车辆驾驶员工资，工资4000元／月，工资含社保、住房补贴。……五、安全风险及利润分配甲、乙双方共同出资经营该汽车安全、风险共同承担，利润共享……”。 2017年8月8日，四川省阿坝藏族羌族自治州九寨沟县发生7.0级地震。2017年9月6日，四川省人民医院开具住院病案首页一份，载明辛仕均为四川省阿坝藏族羌族自治州九寨沟县地震病人，同时出具《出院病情诊断证明》一份，载明“姓名：辛仕均通讯地址：地震病人入院日期：2017-08-0921:54:27出院日期：2017-09-06出院诊断：地震伤：1、右侧胫骨pilon开放性骨折、外踝骨折清创斯氏针固定术后2、右股骨转子间骨折清创斯氏针固定术后3、右腓骨下段开放性骨折4、肺挫伤……出院医嘱：1、患者出院后，近两个月内，禁止双下肢下床负重，何时负重，需要复查门诊后，由门诊医师阅后决定；……4、术后1、2、3、6、9、12月来院复查……”。2017年12月1日，四川省人民医院再出具《出院病情诊断证明》一份，载明“姓名：辛仕均……入院日期：2017-11-2711:26:00出院日期：2017-12-01扼要病情及治疗经过：患者辛仕均，男，44岁。因‘右腓骨远端骨折胫腓联合稳定术后2+月，拟行胫腓联合螺钉取出术’入院……出院诊断：1、右腓骨远端骨折胫腓联合稳定术后2、右股骨近端骨折术后……出院医嘱：1、出院后，全休三月，患者在双拐辅助下行走活动……3、术后1月来院复查……”。辛仕均个人共计向四川省人民医院支付医疗费35443.65元。 本案审理过程中，罗兵申请对辛仕均的伤残程度予以重新鉴定，辛仕均同意鉴定。一审法院于2019年1月22日委托成都联合司法鉴定中心对辛仕均的伤残等级（参照《人体损伤致残程度分级》标准）进行鉴定，成都联合司法鉴定中心于2019年3月21日出具司法鉴定意见书（成联[2019]临鉴字0129号），鉴定意见为“被鉴定人辛仕均因外伤致右侧胫骨pilon开放性骨折、外踝骨折，右股骨转子间骨折，右腓骨下段开放性骨折等。经医院对症治疗出院，目前，遗留右踝关节大部分功能丧失、右髋关节部分功能丧失，其伤残等级评定分别为九级、十级”。罗兵为该次鉴定支付鉴定费1400元。 一审庭审中，辛仕均举出成都市城镇职工养老保险缴费信息一份，拟证明其属于城镇居民，应按照城镇标准计算损失。 一审庭审中，罗兵举出商业保险赔付表复印件一份，拟证明辛仕均已获得商业保险赔付17039.91元，应予以扣除；辛仕均质证意见为对其真实性有异议，应由保险公司出具加盖印章的报销清单。 一审法院认为，根据本案现有证据，综合考虑辛仕均的受伤地点，就医经过，结合《合作经营协议》以及双方当庭陈述等，对于辛仕均主张其系因担任其与罗兵合作经营相关事务中的司机在九寨沟履职期间因九寨沟地震而受伤之事实，一审法院予以确认。 辛仕均与罗兵签订的《合作经营协议》系双方真实意思表示，对双方均具有约束力。根据《合作经营协议》，辛仕均与罗兵双方存在共担风险、共享收益的合作关系，且双方一致确认雇佣辛仕均作为该合作事务中的司机。辛仕均受伤之时并非单纯执行合伙事务，故对于罗兵主张辛仕均系因执行合伙事务而受伤，合伙人罗兵不负赔偿责任之抗辩，一审法院不予采信。故对于辛仕均因担任司机职务在从事合作事务中遭受的人身损失，应由双方均担。 结合辛仕均的诉讼请求，一审法院对辛仕均的合理损失酌情认定如下：1.医疗费：按辛仕均主张以及医疗费发票认定为35443.65元；2.住院伙食补助费：按实际住院天数32天，酌定为960元（30元/天×32天）；3.营养费：结合出院医嘱，酌定为640元（20元/天×32天）；4.护理费：结合辛仕均主张，酌定9240元，其中住院期间酌定3840元（120元/天×32天），出院医嘱全休3月，必然需要护理，酌定支持5400元（60元/天×90天）；5.误工费：结合辛仕均主张，按照辛仕均工资标准计算为16933.33元（4000元/月÷30天×127天）；6.残疾赔偿金：根据2017年四川城镇居民人均可支配收入标准，结合辛仕均伤残等级，认定为129053.4元（30727元×20年×21%）；7.精神抚慰金：酌定为5000元；8.鉴定费：辛仕均未提供鉴定费票据，一审法院不予处理。以上损失共计197270.38元。由辛仕均自担98635.19元，罗兵负担98635.19元。对于罗兵主张辛仕均已获得商业保险赔付金额应予以扣除，因该证据系复印件，且辛仕均不予认可，一审法院不予采信。对于罗兵垫付的鉴定费1400元，由辛仕均、罗兵均担。综上，罗兵还应向辛仕均支付赔偿金97935.19元（98635.19元-700元）。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、罗兵于判决生效之日起十日内向辛仕均支付赔偿金97935.19元；二、驳回辛仕均的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1032元，减半收取516元，由罗兵承担。 二审审理中，罗兵主张辛仕均通过雇主责任险获得成都富临长运集团有限公司旅游客运分公司支付的赔偿款17036.85元，辛仕均对已收到上述赔偿款予以认可，但认为因雇主责任险的保险费是由其支付，故不应当抵扣。 二审另查明，罗兵与辛仕均签订的《合作经营协议》中乙方的权利与义务约定：“（1）乙方负责车辆的驾驶工作，每月出勤不少于28天，同时配合甲方对该车的经营，在确保安全的情况下必须服从甲方的安排。（2）乙方在接到公司业务人员出团通知时，不得以任何理由拒绝，扣拒绝接团，业务人员则另行安排其他车辆，甲方则将当次团费100%计入拒绝出团股东驾驶员名下作为该车收入，共享收入。如乙方因事离开成都需提前给公司车队队长王雕请假批准后方可离开（注：方便业务人员接团安排），由谭斌反馈信息回办公室作为记录存档，如未经允许离开一次罚款400元。（3）乙方不得以“摆车”、不开车、退股等理由不出团来威胁公司，发现一次罚款1000元。” 二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.本案中，罗兵应否承担赔偿责任；2.一审确认的辛仕均的护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金是否正确；3.罗兵主张辛仕均通过雇主责任险获得的赔偿款应否在本案中抵扣；4.罗兵主张辛仕均通过新型农村合作医疗保险获得的赔偿应予抵扣有无事实依据。对上述争议焦点，本院评判如下： （一）关于罗兵应否承担责任的问题。罗兵主张与辛仕均是合伙关系，辛仕均是在履行合伙事务中受伤，并非基于合伙而形成的雇佣关系中受伤，故其不应当承担责任。对此，本院认为，根据双方签订的《合作经营协议》中辛仕均的权利与义务的相关内容，可以确认辛仕均既是合伙人也系雇员，其在从事相关事务中需要接受管理。因此，可以确认2017提8月8日辛仕均是在为合伙事务提供劳务过程中受伤。作为合伙人应对其雇员在从事雇佣活动中所遭受的损害承担赔偿责任。本案中，基于辛仕均既是合伙人又是雇员的双重身份，一审确定由辛仕均自行承担50%的责任，由罗兵承担50%的责任并无不当，本院予以确认。对罗兵关于其不应承担责任的上诉主张本院不予支持。 （二）关于辛仕均的医疗费是否已由相关机构报销的问题。本案中辛仕均主张的医疗费金额为35443.65元，系2017年8月9日至9月6日期间个人支付的部分，辛仕均主张上述费用系社保未报销其个人支付的费用，并提交了医疗费票据予以证实。罗兵称辛仕均购买了新型农村合作医疗保险，辛仕均已通过该保险获得了上万元的赔偿，但辛仕均予以否认，罗兵也未提交证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，罗兵应承担举证不能的后果，本院对罗兵的该上诉主张不予支持。 （三）关于辛仕均的残疾赔偿金的计算标准问题。虽然辛仕均的户籍为农村户籍，但根据辛仕均提交的社保缴费信息，并结合2017年2月至其受伤期间从事运输工作的事实，能够确认辛仕均在城镇务工，其收入来源于城镇，故其残疾赔偿金按照城镇标准计算并无不当，对罗兵关于应当按农村标准计算辛仕均的残疾赔偿金的上诉理由本院不予采纳。 （四）关于护理费的问题。根据辛仕均的伤情，并结合四川省人民医院出院病情证明书中载明的患者出院后，近两个月内，禁止双下肢下床负重的医嘱，能够确认辛仕均确需要人进行护理。辛仕均于2017年8月9日至9月6日住院29天、2017年11月27日至12月1日住院治疗5天，一审按照住院期间32天，及医嘱全休三月确认辛仕均的护理费并无不当，本院予以确认。 （五）关于误工费问题。辛仕均于2017年8月9日受伤住院治疗，根据其住院时间及医嘱休息时间，一审按照127天计算辛仕均的误工费并无不当，且一审法院计算辛仕均的误工时间仅在2017年。罗兵上诉称辛仕均2018年实际与案外人合伙进行货车运输，并不存在误工损失，故不应当支付误工费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 （六）关于精神损失费的问题。因辛仕均受伤并构成伤残等级，在精神上确给其造成了一定的痛苦，一审酌定精神抚慰金5000元并无不当，本院予以确认。 （七）对于罗兵提出的辛仕均已获得雇主责任险赔偿款17036.85元应在本案赔偿款中扣除的问题。本案二审中，辛仕均对收到上述赔偿款的事实不持异议，辛仕均虽认为雇主责任险的保险费是由其交纳，但本案中并未提交证据予以证明。辛仕均获得的上述赔偿款虽系由案外人成都富临长运集团有限公司旅游客运分公司支付，但根据本案查明的事实，本案所涉车辆系挂靠于成都富临长运集团有限公司旅游客运分公司，与本案具有一定的关联性，故应从本案中辛仕均应获得的赔偿款中进行扣除。本案中确定的辛仕均的各项损失共计197270.38元，扣除辛仕均已获得的赔偿款17036.85元后的180233.53元，由辛仕均自行承担90116.77元，罗兵承担90116.76元。 综上所述，罗兵的上诉请求部分成立，对其合理的上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审出现新的事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市成华区人民法院（2018）川0108民初6950号民事判决； 二、罗兵于本判决生效之日起十日内向辛仕均支付赔偿金90116.76元； 三、驳回辛仕均的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1032元，减半收取516元，由罗兵承担。二审案件受理费1032元，由罗兵承担。 本判决为终审判决。 审判长 周 文 审判员 崔俊安 审判员 滕 洁 二〇二〇年二月十八日 书记员 李 进