青海省西宁市中级人民法院刑事判决书（2020）青01刑终14号原公诉机关青海省大通回族土族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）***，公民身份号码×××,男，1973年4月3日出生于青海省西宁市，汉族，专科文化。大通县人民法院审理该县人民检察院指控被告人***犯信用卡诈骗罪、诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2019）青0121刑初192号刑事判决，原审被告人***不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现本案已审理终结。原审判决认定：1、2011年10月11日，被告人***在中国农业银行股份有限公司大通支行申领一张卡号为×××尊然白金信用卡，该卡一直由被告人***消费使用，自2018年5月12日透支后逾期未还，中国农业银行股份有限公司大通支行以信函、电话、短信等方式多次催收，被告人***于2018年10月26日至31日分三次还款27000元，至2018年11月19日共计透支消费本金473710.71元。2008年9月5日，被告人***在中国工商银行股份有限公司大通县支行申请办理卡号为×××（旧卡卡号：×××）牡丹信用卡，该卡自2013年4月29日至2019年6月1日透支使用期间，自2018年6月25日透支后逾期未还，共计透支消费本金29980元。2011年7月28日，被告人***在中国工商银行股份有限公司大通县支行申请办理卡号为×××牡丹信用卡，该卡自2011年12月28日至2019年6月1日透支使用期间，自2018年3月25日透支后逾期未还，共计透支消费本金24768.44元。2011年9月28日，被告人***在中国工商银行股份有限公司大通县支行申请办理卡号为×××（旧卡卡号：×××）牡丹信用卡，该卡自2013年3月21日至2019年6月1日透支使用期间，自2018年3月25日透支后逾期未还，共计透支消费本金262699.44元。中国工商银行股份有限公司大通县支行多次以电话、短信、工作人员上门及委托第三方催收等方式进行有效催收，而被告人***在2019年6月12日立案前仍未归还上述欠款。2、2017年2月23日，被告人***以抵押伪造的“房屋所有权证”（即“大房权证2015字第XXXX号”）的方式与被害人白×签订借条，以借钱的名义骗取人民币100000元。2017年8月3日，被告人***以抵押伪造的“房屋所有权证”和“国有土地使用证”（即“大房权证2015字第XXXX号”和“大国用2002第3315001号”）的方式与被害人谢×签订借条，以借钱的名义骗取人民币150000元。2017年10月13日，被告人***以抵押伪造的“房屋所有权证”和“国有土地使用证”（即“宁房权证城东区字第XXXX号”和“宁国用（2010）第G-11356号”）的方式与被害人李×签订借条，以借钱的名义骗取人民币70000元。原判认定上述事实的证据有：1.书证：受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、拘留证、逮捕证、在押人员体检表、羁押证明、在逃人员登记表、归案情况、人身检查笔录、现场检测报告书、刑事照片、报案笔录、辨认笔录、刑事照片、借条、民事调解书、房屋买卖合同、房屋所有权证、国有土地使用证、借款协议、中国农业银行金穗信用卡调查表、中国农业银行贷记卡主动营销优良客户推荐表、申请表、申请人身份信息、申请高授信额度的白金卡客户情况说明、个人信用报告、农业银行金穗信用卡章程、金穗信用卡上门催收报告单、上门催收工作照、委外催收记录、中国工商银行股份有限公司青海分行申请人身份信息、申请人介绍信、申请人账户信息、税务登记表、联网核查结果证明、个体工商户营业执照、交易明细、催收记录、关于***信用卡恶意透支的情况说明、证据光盘、中国工商银行股份有限公司交易明细、调取证据通知书、印章印模、情况说明，证明调取了房屋所有权证、国有土地使用证印章原件样式、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、照片、鉴定聘请书、印章检验鉴定书、鉴定意见通知书、民事判决书、基本情况、户籍证明；2.证人证言：证人张×的证言、证人汤权的证言；3.被害人陈述：被害单位工作人员张春慧的陈述、被害单位工作人员王琼的陈述、被害人白×的陈述、被害人谢×的陈述、被害人李×的陈述；4.被告人***供述与辩解。根据上述事实及证据，原判认为：被告人***以非法占有为目的，恶意透支信用卡资金，数额巨大，经发卡银行多次催收后超过三个月仍未归还，其行为已构成信用卡诈骗罪；使用伪造房屋所有权证、国有土地使用证，虚构事实，以借款名义骗取被害人现金，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的第一起事实不符合关于信用卡恶意透支的法律规定，不予支持。考虑到案发后被告人***能如实供述自己的罪行，认罪悔罪，对其可酌情从轻处罚。被告人***犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：1.被告人***犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年零九个月，并处罚金人民币四万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零二个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年零六个月，并处罚金五万元。2.责令被告人***退赔中国工商银行股份有限公司大通县支行及各被害人经济损失。3.随案移送的房屋所有权证三本、国有土地使用证二本、白色oppo手机一部、尾号为5490的信用卡一张依法予以没收，作为证据保留。上诉人提出其未收悉工商银行大通县支行的催收通知，故该行未进行有效催收，其不构成信用卡诈骗罪；原判认定其涉信用卡诈骗罪的“数额巨大”属适用法律错误，鉴于其采取措施积极还款，且属初犯望二审予以改判。经审理查明，一审判决书所认定的犯罪事实有经一审庭审质证、认证的证据予以证实。二审期间，上诉人未提供新的证据，本院经审查认为一审具以认定犯罪事实和量刑的证据来源合法、真实有效、能够证实本案的犯罪事实，故对上述证据仍予以确认。关于上诉人提出其未收悉工商银行大通县支行的催收通知，故该行未行使有效催收，其不构成信用卡诈骗罪的上诉理由。经查，上诉人***在中国工商银行大通支行分别申领三张信用卡后，自2018年3月25日起陆续违约，工商银行大通县支行通过短信催收、电话催收、上门催收、第三方合作等方式进行催收后***仍未还款。此节有***所持工行信用卡交易明细、银行催收记录、情况说明、证据光盘、***的供述等证据予以印证，充分证实工商银行大通县支行已通过各种合法手段向***催收钱款，***在明确收悉该行催收通知后，超过三个月仍未归还，应当认定为恶意透支，构成信用卡诈骗罪。故上诉人的该上诉理由不能成立。关于上诉人提出原判认定其涉信用卡诈骗罪的“数额巨大”属适用法律错误，鉴于其采取措施积极还款，且属初犯望二审予以改判的上诉理由。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院》第八条规定：恶意透支，数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”。原判认定***在工商银行大通县支行申领三张信用卡后恶意透支本金317447.88元无误，但按“数额巨大”对其处罚有误，故上诉人的该上诉理由成立。本院认为，上诉人***以非法占有为目的，恶意透支信用卡资金，数额较大，经发卡银行多次催收后超过三个月仍未归还，构成信用卡诈骗罪；使用伪造房屋所有权证、国有土地使用证，虚构事实，以借款名义骗取被害人现金，数额巨大，构成诈骗罪。原判认定上诉人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律不当，应予纠正。上诉人的部分上诉理由成立，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二百六十六条、《最高人民法院、最高人民检察院》第八条之规定，判决如下：一、维持大通县人民法院（2019）青0121刑初192号刑事判决书第二项、第三项判项。即责令被告人***退赔中国工商银行股份有限公司大通县支行及各被害人经济损失；随案移送的房屋所有权证三本、国有土地使用证二本、白色oppo手机一部、尾号为5490的信用卡一张依法予以没收，作为证据保留。二、撤销大通县人民法院（2019）青0121刑初192号刑事判决书第一项判项，即被告人***犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年零九个月，并处罚金人民币四万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零二个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年零六个月，并处罚金五万元。三、上诉人***犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币四万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零二个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月9日起至2028年3月8日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）本判决为终审判决。审 判 长 马芙蓉审 判 员 赵丽艳审 判 员 李 俐 二○二○年二月十九日法官助理 马振凯书 记 员 林 岩附：本案引用的法律条文原文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《最高人民法院、最高人民检察院》第八条恶意透支，数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”……