广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2015)南市民四终字第877号 上诉人（原审被告）：汤文霞，女，1970年6月27日出生，居民身份证住址重庆市巴南区，现住贵州省六盘水市。 委托诉讼代理人：刘慧，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈丽妮，女，1971年10月12日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：蓝中华，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 原审被告：六盘水金信煤业有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山中路58号附2号1301室。 法定代表人：向忠录。 原审被告：向忠录，男，1968年11月21日出生，居民身份住址冲重庆市惠民镇，现住贵州省六盘水市钟山区。 原审被告：张淑熙，女，1964年5月4日出生，现住重庆市大渡口区。 委托诉讼代理人：姚建军，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄芳琳，广西广合律师事务所实习律师。 上诉人汤文霞因与被上诉人陈丽妮、原审被告六盘水金信煤业有限公司（以下简称金信公司）、向忠录、张淑熙借款合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院作出的（2014）青民二初字第1619号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案经批准延长审理期限，现已审理终结。 上诉人汤文霞上诉请求：1、请求撤销一审判决书，依法改判驳回被上诉人陈丽妮对上诉人汤文霞的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实错误。1、在陈丽妮和金信公司签订的《（补充）还款担保协议》第一条第一点约定：“乙方保证在2014年8月3日前还清所欠甲方的本金人民币300万元和所欠尚未支付给甲方的利息人民币42万元；如再逾期失信，乙方自愿将所属名下的土地70%股份变更给甲方作为本金、利息违约责任赔偿。”可见，在该还款担保协议中，既有保证又有物的担保，根据《担保法》第二十八条的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。本案被上诉人陈丽妮在诉讼过程中，申请查封冻结了金信公司土地使用权，但却未对该土地使用权主张权利，后又擅自申请解除了对该土地使用权的冻结，应当认定为其放弃物的担保，保证人汤文霞应当在陈丽妮放弃的权利范围内免除保证责任。但青秀区人民法院却未对陈丽妮放弃的权利进行处理。其结果直接损害了申请人的合法权益，导致本案判决错误。2、在诉讼过程中，被上诉人陈丽妮与原审被告金信公司、向忠录以达成了调解协议，金信公司、向忠录已于2015年3月12日偿还了陈丽妮本金300万元，一审法院已于2015年3月13日根据陈丽妮的申请解除了对金信公司、向忠录等的所有担保财产的保全措施（详见（2014）青民二初字第1619—6号民事裁定书）。应当认定，被上诉人陈丽妮放弃了对金信公司主张利息的权利，保证人汤文霞应当在陈丽妮放弃的范围内免除保护责任。但一审法院不但不认定陈丽妮放弃其利息，还在判决书中，错误的判决债务人金信公司及保证人向忠录、汤文霞、张淑熙等偿还陈丽妮借款本金300万元及相应利息，该判决更是原则性的错误。更甚的是，在被上诉人陈丽妮申请解除全部债务人的查封冻结及一审判决后，一审法院又于2015年5月25日查封冻结了上诉人汤文霞及张淑熙等的财产，明显是债权人陈丽妮与债务人金信公司串通损害保证人的合法权益。3、即使按照约定债务人金信公司应当偿还被上诉人陈丽妮的利息，也应当扣除陈丽妮应当缴纳的个人所得税。《中华人民共和国个人所得税法》第八条规定：“个人所得税，所以得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。个人所得超过国务院规定数额的，在两处以上取得工资、薪金所得或者没有扣缴义务人的，以及具有国务院规定的其他情形的，纳税义务人应当按照国家规定办理纳税申报。扣缴义务人应当按照国家规定办理全员全额扣缴申报。”根据该规定，被上诉人利息收入所得的个人所得税，应当由金信公司代扣代缴，而不应将利息全额支付给被上诉人陈丽妮。二、一审法院认定金信公司及保证人连带支付被上诉人陈丽妮律师费200576元的证据不足。陈丽妮在一审诉讼过程中，只举示了律师事务所开具的发票，未举示实际付款的银行转账依据及律师事务所缴纳营业税和个人所得税的相关证据，因此，不能认定陈丽妮实际缴纳了律师费200576元，故其律师费依法应不予主张。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院判如所请，依法改判上诉人汤文霞不再承担金信公司借款本金及利息的连带担保责任。 被诉人陈丽妮答辩称：认可一审判决。上诉人认为偿还300万本金后，我方放弃利息是没有事实依据，本案是案外人代偿还300万，按照口头约定贷款回来后仍要偿还利息。个人所得税与上诉人没有关系，且是由被上诉人缴纳。上诉人认定的律师费是双方之间约定的费用，律师费标准在担保合同有明确约定，没有违法强制性约定。缴纳费用后律师事务所已经出纳相应发票。 原审被告金信公司、向忠录对一审判决的意见与上诉人一致。 原审被告张淑熙陈述称：：1、本案300万借款本金实际已偿还。2、本案诉讼阶段法院查封土地后，与案外人达成新的还款300万方案，解封土地等我方完全不知情。3、陈丽妮申请解封的报告就说明已经达成调解协议，放弃了借款本金以外的利息、违约金、律师费等诉求，陈丽妮和金信公司未经与张淑熙和汤文霞同意，与六盘水鹏程煤炭经贸公司签订《协议书》，变更了《还款担保协议》中约定的偿债方式和偿债金额等主要内容，加重了保证人张淑熙和汤文霞的债务负担，我方认为应当免除我方的担保责任。 陈丽妮向一审法院起诉请求判令：1、金信公司、向忠录、汤文霞、张淑熙向陈丽妮偿还本息342万元、逾期利息180000元（利息暂计至2014年11月3日，此后利息按原合同约定的月息2%计算）；2、金信公司、向忠录、汤文霞、张淑熙支付未履行合同应承担违约金90万元；3、金信公司、向忠录、汤文霞、张淑熙承担律师费225000元、交通费20000元，两项共计245000元；4、一审案件的诉讼费由金信公司、向忠录、汤文霞、张淑熙承担。 一审法院认定事实：金信公司以经营煤炭业急需资金周转为由，于2013年6月5日通过熟人介绍向陈丽妮借款300万元，双方约定了还款日期，随后陈丽妮于同年6月15日通过银行转账300万元到金信公司的银行账户。还款期限过后金信公司没有还款。2014年4月12日，经双方协商，陈丽妮（甲方）与金信公司（乙方）、向忠录（丙方）、汤文霞（丙方）、张淑熙（丙方）签订一份《（补充）还款担保协议》，主要内容为：1、乙方保证在2014年8月3日前还清所欠甲方的本金人民币叁佰万元整（300万元）和所欠尚未支付给甲方的利息人民币肆拾贰万元整（42万元），如再逾期失信，乙方自愿将所属名下的土地70%股份变更给甲方作为本金、利息及违约金赔偿；2、乙方正在办理将土地抵押（或其他方式）向六盘水当地银行贷款事宜及其名下高速公路修路的修占赔偿款事宜，这两笔款项无论哪笔款项先到位，乙方保证无条件一次性还清所欠甲方的借款本金和利息，如款项到位乙方故意隐瞒拖延还款时间，一经核实，乙方不但要承担上述还款本金、利息、赔偿，还要承担原合同中约定的按借款本金的30%作为违约金，支付给甲方；3、乙方如不遵守履行以上（补充）还款担保协议约定，会造成甲方的经济损失，同意承担上述责任外还同时承担甲方因主张权益而产生的诉讼费、律师费（按诉讼标的5%计算）、交通费、调查费等费用；丙方愿意继续为乙方提供连带保证担保责任，直至乙方将所欠甲方的本金、利息、赔偿、违约金全部还清为止，担保范围还包括甲方因主张权利而产生的诉讼费、律师费（按诉讼标的5%计算）、交通费、调查费等费用……。约定的还款期限过后，金信公司仍未按约还款，各担保人亦未履行担保义务。陈丽妮追款未果，遂聘请律师提起诉讼，产生律师费200576元。 一审法院认为：陈丽妮与金信公司、向忠录、汤文霞、张淑熙签订的《（补充）还款担保协议》，系各方当事人的真实意思表示，内容未悖法律强制性规定，属合法有效的合同，各方当事人均应按照约定履行合同义务。陈丽妮按照合同约定借款给金信公司，已经按约履行了合同的义务，而金信公司未按约履行还款义务，向忠录、汤文霞、张淑熙亦未按约履行担保义务，已构成违约，造成纠纷，金信公司、向忠录、汤文霞、张淑熙应负全部责任。陈丽妮要求金信公司、向忠录、汤文霞、张淑熙偿还借款本金及利息的诉讼请求，合法有据，金信公司作为借款人对此亦没有异议，因此一审法院对陈丽妮的这一诉讼请求予以支持。 关于逾期利息及违约金的问题。金信公司违约给陈丽妮造成的损失只是利息的损失，向陈丽妮支付逾期利息后，陈丽妮的损失已经得到弥补。而违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质，如果金信公司支付逾期利息的同时再支付违约金，那么金信公司将会承担重复赔偿的责任，这不符合我国合同法的立法精神和目的。经一审法院释明，陈丽妮选择要求金信公司支付逾期利息。至于律师费及交通费，根据双方约定“如乙方不遵守履行以上（补充）还款担保协议约定，会造成甲方的经济损失，同意承担上述责任外还同时承担甲方因主张权益而产生的诉讼费、律师费（按诉讼标的5%计算）、交通费、调查费等费用”，这是双方在建立合同关系时金信公司自愿为自己设定的承诺，属于特别约定。建立合同关系的当事人有自愿协商决定合同内容的自由，这是我国合同法确定的合同自由原则。陈丽妮为追索欠款而聘请律师提起诉讼，产生律师费200576元，该费符合广西壮族自治区律师服务收费管理办法的规定，并有委托代理合同和税务机关的发票所证实，因此金信公司应当按照协议约定赔偿陈丽妮为追索欠款而支出的律师费200576元。至于陈丽妮主张的交通调查费20000元，由于没有证据证实有该费用的发生，因此一审法院不予支持。 向忠录、汤文霞、张淑熙自愿为金信公司的该笔贷款提供连带责任担保，陈丽妮基于担保人的担保承诺才出借巨资给金信公司，因此，向忠录、汤文霞、张淑熙应对金信公司的该笔贷款承担连带担保责任，承担担保责任后，有权向债务人金信公司追偿。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条、第二十一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、金信公司向陈丽妮偿还借款本金300万元、利息42万元；二、金信公司向陈丽妮支付逾期利息，逾期利息的计算方式：以300万元为本金，从2014年8月3日起至实际还清之日止，按双方合同约定月息2%计付；三、金信公司向陈丽妮赔偿律师费损失200576元；四、向忠录、汤文霞、张淑熙对金信公司的上述债务承担连带清偿责任，向忠录、汤文霞、张淑熙承担连带清偿责任后，有权向债务人金信公司追偿。五、驳回陈丽妮要求金信公司支付违约金90万元的诉讼请求。一审案件受理费44760元、保全费5000元，两项合计为49760元，由金信公司、向忠录、汤文霞、张淑熙共同负担。 本案争议焦点是:一、本案借款及利息尚欠数额是多少；二、上诉人汤文霞和原审被告张淑熙是否承担连带清偿责任；三、被上诉人提出的律师费是否应当予以支持。 二审上诉人汤文霞提交证据：证据1、青秀区人民法院民事裁定书（2014青民二初字1619-3号）；证据2、水城县农村信用联社出具的证明和证号为市土国用（籍）第20130505号的土地证，两份证据证明被上诉人陈丽妮申请解封，放弃物的担保。解封后的土地被用于抵押贷款；证据3、陈丽妮和六盘水鹏程煤炭经贸公司2015年1月28日签订的协议书，证明陈丽妮同意金信公司只需偿还本金300万元，放弃利息和其他费用；证据4、委托书；证据5、代管说明；证据6、工商银行个人业务凭证；证据7、工商银行汇款单；证据8、借记卡账户历史明细清单；证据9、收款收条。证据4-9证明2015年3月12日金信公司已按协议书履行300万元还款义务。证据10、青秀区人民法院民事裁定书（2014青民二初字第1619-5号）；证据11、青秀区人民法院民事裁定书（2014青民二初字第1619-6号）；证据12、贵州银行账户历史交易明细清单；证据13、银行证明。证据10至13四份证据证明陈丽妮与金信公司达成调解协议，申请解除查封，由此证明陈丽妮放弃利息及其他费用，双方债务已结清；证据14、工商银行借记卡账户清单，证明2013年11月至2014年2月期间，每月多还3万元利息，4月共计多还12万元利息，多付的利息应当予以抵扣。 被上诉人陈丽妮对汤文霞提交证据质证意见如下：对证据1的三性无异议，但并不能证明我方放弃对上诉人主张保证责任；证据2的三性无异议，但是解封土地不能证明上诉人的保证担保。证据3的三性无异议，但我方认为协议书并无任何地方约定上诉人放弃利息及其他款项，只是偿还本金300万，对300万本金之外的没有任何约定，上诉人从未表示要放弃除本金300万外的款项。证据4-9的三性无异议，我方确实收到300万还款。对证据10-13三性无异议，裁定书只是在诉讼过程中对上诉人、债务人的财产采取保全手段，不能证明被上诉人放弃对债务利息。证据12只能证明上诉人账户有多少余额，与债权确认没有直接关系，不能证明上诉人的事项。对证据14不予认可，这些款项发生在2014年4月12日双方签订还款担保协议之前，还款担保协议已经明确欠款数额，应以还款担保协议为准。 原审被告金信公司、张淑熙、向忠录对上诉人提交的证据无异议。本院对无异议的证据予以认定，有异议的证据认定详见本院认为部分。 被上诉人陈丽妮提交2013年6月3日陈丽妮和金信公司、向忠录、张淑熙、汤文霞签订的《借款担保合同》，约定陈丽妮借给金信公司300万元，借期5个月，自2013年6月4日起至2013年11月4日止，利息每月2%，如不能按时归还本息，需按所借款项30%支付违约金。金信公司、向忠录、张淑熙、汤文霞对该合同无异议，本院对此予以认定。 陈丽妮还提交南宁市百泳树商贸有限公司的证明和该公司向广西南国雄鹰律师事务所转账40万元的银行凭证，证明其已支出本案律师费200576元。本院对此予以认定。 对一审判决已查明的事实，各方当事人在二审中均无异议，本院对此予以确认。根据当事人二审提交的新的证据，本院二审还查明：被上诉人陈丽妮在一审审理过程中，申请一审法院查封了金信公司名下位于六盘水市的土地（土地使用权证号20130508）以及冻结了金信公司部分银行存款，2015年1月27日，根据陈丽妮申请，一审法院裁定对上述土地解除查封，并对案外人（担保人）王理军、宫厚芬名下的房地产进行查封（即“换封”）；2015年3月13日，一审法院根据陈丽妮申请，解除对王理军、宫厚芬名下房地产以及金信公司银行账号的查封和冻结。2015年1月28日，陈丽妮（甲方）和六盘水鹏程煤炭经贸有限公司（乙方）签订一份《协议书》，约定由乙方和金信公司相互协助向水城县农村信用合作社新客车站信用社贷款，以归还甲方借款300万元。乙方负责提供担保人宫厚芬和王理军名下房地产供甲方诉金信公司借款纠纷一案查封冻结，置换金信公司被查封的土地，金信公司土地解封后用于向信用社抵押贷款，贷款发放后用于归还甲方陈丽妮的借款。2015年3月12日，陈丽妮收到金信公司归还的借款本金300万元。 本院认为：一、本案借款及利息尚欠数额是多少。1、关于本金。本案各方当事人对于金信公司2015年3月12日已偿还借款本金300万元均无异议，本院予以认定。2、关于利息。上诉人主张金信公司多还了12万元利息，但根据其提交的证据，反映不出收款人是谁，也没有显示款项用途，且支付时间为2014年2月7日之前，而本案当事人已在2014年4月12日对所欠本金和利息签订了《还款担保协议》，明确了尚欠本金300万元和利息数额42万元，故应以该协议为准，对上诉人多还利息12万元的主张本院不予认定。3、关于陈丽妮是否有放弃利息和其他费用的意思表示。根据上诉人提交的陈丽妮和六盘水鹏程煤炭经贸公司签订的协议书，该协议书并不能反映出陈丽妮有放弃利息和其他费用的意思表示；上诉人提交的青秀人民法院的解封裁定书，同样不能反映陈丽妮有放弃利息和其他费用的意思表示，因此金信公司应支付尚欠陈丽妮借款的利息。二、上诉人汤文霞和原审被告张淑熙是否承担连带清偿责任。上诉人汤文霞主张陈丽妮申请解封是放弃了物的担保，其作为保证人不应再承担保证责任。对此，本院认为，《还款担保协议》中“如逾期失信，乙方（金信公司）自愿将所属名下土地70%股份变更给甲方（陈丽妮）作为本金、利息及违约赔偿”的约定，不符合《中华人民共和国担保法》关于抵押的规定，不能视为双方设立了抵押担保，上诉人主张本案借款存在物的担保不成立，本院不予支持。陈丽妮申请对已查封土地的解封，不能视为其放弃或产生免除上诉人保证责任的法律后果。上诉人汤文霞仍应按之前协议约定对金信公司债务承担保证责任。陈丽妮和六盘水鹏程煤炭经贸公司签订的协议书，并未加重债务人金信公司的债务，且如上所述本案借款并未设立物的担保，汤文霞和张淑熙作为保证人，承担的是连带保证责任，其承担责任与主债务人并无先后顺序，因此，张淑熙主张《协议书》变更了《还款担保协议》中约定的偿债方式和偿债金额等主要内容，加重了保证人张淑熙和汤文霞的债务负担没有事实和法律依据，本院不予采信。张淑熙应和汤文霞作为保证人应承担连带清偿责任。三、被上诉人提出的律师费是否应当予以支持。被上诉人提交的证据能够证实其已支付律师费，且该律师费未超过广西律师服务收费管理办法的有关规定，律师费是《借款担保合同》和《还款担保协议》约定由借款人金信公司在违约时负担的费用，也属于保证人保证的债务范围，因此对陈丽妮要求金信公司偿付律师费用的请求，本院予以支持。综上，一审判决查明事实基本清楚，适用法律正确，判决基本正确。根据二审当事人提交的新证据和本院二审新查明的事实，对一审判决第一项予以部分调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持南宁市青秀区人民法院（2014）青民二初字第1619号民事判决第二、三、四、五项； 二、变更南宁市青秀区人民法院（2014）青民二初字第1619号民事判决第一项为“被告六盘水金信煤业有限公司向原告陈丽妮支付借款利息42万元”。 一审案件受理费、保全费的负担按一审判决的执行；二审案件受理费44760元，由被上诉人陈丽妮负担35808元，由上诉人汤文霞负担8952元。 上述各项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  王文强 审判员  李 帮 审判员  覃若鹏 二〇一七年三月二十日 书记员  吴 湘