湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘10民终115号上诉人（原审被告）：郴州良田建筑工程有限公司。法定代表人：黄康，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡春招，湖南大问律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李泗霖（曾用名李世敏），男，1981年4月11日出生。上诉人（原审被告）：赵细平，男，1979年9月1日出生。委托诉讼代理人：何明军，广东广惠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭小伟，男，1980年8月29日出生。委托诉讼代理人：谷志强，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林昊，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。上诉人郴州良田建筑工程有限公司（以下简称良田建筑公司）、李泗霖、赵细平因与被上诉人谭小伟建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初2497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人良田建筑公司的委托诉讼代理人胡春招、上诉人李泗霖、上诉人赵细平及其委托诉讼代理人何明军、被上诉人谭小伟的委托诉讼代理人谷志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。良田建筑公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回谭小伟的所有诉讼请求；一、二审诉讼费由谭小伟负担。事实和理由：1.谭小伟未提供良田建筑公司与园区的承建合同，也未提供良田公司与李泗霖的挂靠协议，证明良田建筑公司系孵化基地项目的承建单位，一审法院仅凭良田建筑公司支付了款项给谭小伟就认定李泗霖与良田公司存在挂靠关系系认定事实错误。良田建筑公司支付给谭小伟的不是工程款，而是荣晟公司、李泗霖的借款，良田公司是受荣晟公司、李泗霖的委托进行收款和支出，双方是代理关系而不是挂靠关系。2.孵化基地项目至今未验收，项目中的楼栋亦未全部投入使用，不能视为项目全部验收，根据涉案施工合同约定，谭小伟要求支付全部工程款的条件尚未成就。3.良田建筑公司与谭小伟未就涉案工程施工达成合意，良田建筑公司对涉案施工合同不知情。涉案施工合同未加盖良田建筑公司的行政公章或合同专用章，合同上加盖的“苏仙兴林中小企业孵化基地项目部”章不是良田建筑公司所雕刻，良田建筑公司亦未出具委托书委托他人签订合同，而且良田建筑公司未参与孵化基地项目管理，不是该项目投资人，也未从中获利，无需承担本案责任。4.良田建筑公司就他人冒用公司名义签订合同及私刻假章等违法行为，已向郴州市公安局苏仙分局报案，该局已经受理，现案件正在审理过程中，本案应当中止审理。另，一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人荣晟公司。谭小伟辩称，原审第一项判决只是判决李泗霖、赵细平承担责任，良田建筑公司要求撤销原审第一项判决是没有法律依据；侯德顺在人社局与良田建筑公司等单位的和解协议书等其他证据能够证实良田建筑公司是案涉工程的总承包方，一审认定证据是正确的；案涉工程已经交付使用，其中9、11、12号栋正在使用，后来因为市场萎缩，部分工程放弃使用了，但并不影响谭小伟已经移交工程给对方使用的事实；涉案农民工工资和工程款都是良田建筑公司支付的，一审判决合理合法；荣晟公司不是合同当事人，也不是本案必要的诉讼参与人。李泗霖对良田建筑公司的上诉意见没有异议。赵细平对良田建筑公司的上诉意见没有异议，并请求二审法院依法查明良田建筑公司与李泗霖是否存在挂靠关系，以及良田建筑公司是否是本案适格被告。李泗霖上诉请求：撤销一审判决，驳回谭小伟对李泗霖的诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费由谭小伟负担。事实和理由：1.郴州市公安局苏仙分局已经对孵化基地项目立案侦查，在刑事案件未作出判决之前，应当中止审理本案，一审程序违法。2.赵细平是李泗霖聘请的管理人员，受其委托在案涉施工合同上签字，赵细平、李泗霖不是案涉项目的实际施工人，而是谭小伟，一审认定李泗霖、赵细平系案涉项目实际施工人错误。谭小伟施工的部分栋号未使用，也未验收，一审认定全部栋号均在使用，并推定谭小伟施工质量合格和判决李泗霖履行支付义务错误。证据材料、实际支付凭证因刑事案件被封存，李泗霖无法提供相关支付凭证，但可以肯定实际支付的金额超过1180000元，大约在1400000元左右。3.《最高人民法院》第十三条明确规定是“发包人擅自使用”“又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的”，而已使用部分栋号是被政府强制使用，而非发包人使用，部分未使用栋号不应认定为使用部分，一审使用该条款明显错误。涉案合同无效，现有证据不能证明李泗霖系挂靠良田建筑公司，一审应当适用《最高人民法院》第一条第一项，而不是第一条第二项。谭小伟辩称，一审程序合法，刑事案件一审已经查明与本案没有直接因果关系；李泗霖在与涉案工程的另外一个案子已经承认其是挂靠在良田建筑公司的，赵细平与李泗霖是合伙，赵细平与李泗霖后来是退伙还是退股是双方内部的事情，谭小伟不知情，涉案施工合同首页显示发包方是赵细平，后面还有赵细平签名，发包方就是赵细平、李泗霖；谭小伟施工的所有栋号都已经交付使用；实际已付工程款只有1080000元，还有100000元在一审时谭小伟记错了，实际仅支付了980000元，但是因为一审已经判决了，谭小伟为了尽快拿到工程款，对金额也没有再进行上诉；一审法院适用法律是正确的，请求二审驳回李泗霖的上诉请求。赵细平对李泗霖的上诉意见没有异议，但提出赵细平是李泗霖聘请的雇员，赵细平是受李泗霖的委托履行职务行为，权利义务均由李泗霖承受。良田建筑公司对李泗霖的上诉意见没有异议。赵细平上诉请求：撤销一审判决，驳回谭小伟对赵细平的诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费由谭小伟负担。事实和理由：1.郴州市公安局苏仙分局已经对孵化基地项目立案侦查，在刑事案件未作出判决之前，应当中止审理本案，一审程序违法。2.2016年7月6日，赵细平、李政与李泗霖签订《退股协议》，根据协议约定，从即日起李泗霖聘请赵细平为项目管理人员，退股后项目所有事宜均与赵细平无关，赵细平受李泗霖委托以项目部的名义在涉案施工合同上签字，赵细平、李泗霖不是涉案项目的实际施工人，而是谭小伟，一审认定李泗霖、赵细平系涉案项目实际施工人，并判决赵细平承担责任错误。3.谭小伟施工的部分栋号未使用，也未验收，一审认定全部栋号均在使用，并推定谭小伟施工质量合格和判决赵细平履行支付义务错误。证据材料、实际支付凭证因刑事案件被封存，赵细平无法提供相关支付凭证，但可以肯定实际支付的金额超过1180000元，大约在1400000元左右。4.《最高人民法院》第十三条明确规定是“发包人擅自使用”“又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的”，而已使用部分栋号是被政府强制使用，而非发包人使用，部分未使用栋号不应认定为使用部分，一审适用该条款明显错误。案涉合同无效，现有证据不能证明李泗霖系挂靠良田建筑公司，一审应当适用《最高人民法院》第一条第一项，而不是第一条第二项。一审法院将李泗霖的委托人赵细平认定为共同挂靠人没有法律依据，谭小伟向受托人赵细平主张权利更没有法律依据。5.赵细平只是一个雇员，其代签的施工合同是一份无效合同，应当由工程的发包方和分包方承担义务，不应当由合同的相对方承担义务。谭小伟辩称，代签施工合同无效并不影响结算，从该合同可以看出赵细平是发包方之一，应承担支付义务，其他答辩意见与对李泗霖上诉请求的答辩意见一致。良田建筑公司对赵细平的上诉意见没有异议。李泗霖对赵细平的上诉意见没有异议。谭小伟向一审法院起诉请求：1.判令良田建筑公司、李泗霖、赵细平连带支付谭小伟工程款1145425.68元，利息损失85906.93元，合计1231332.61元（利息损失以1145425.68元为基数按年利率6%从2018年6月7日计算至2019年9月6日，之后的利息损失按此标准计算至付清为止）；2.本案诉讼费、保全费、保全保险费用由良田建筑公司、李泗霖、赵细平负担。一审法院认定事实：2016年11月8日，谭小伟（承包方、乙方）与赵细平（发包方、甲方）签订《郴州市苏仙区兴林中小企业孵化基地金刚砂耐磨地坪施工合同》，并加盖了“郴州良田建筑工程有限公司苏仙兴林中心企业孵化基地项目部”公章，由谭小伟承包位于苏仙区五里牌工业园兴林孵化基地7-13栋（耐磨地面金刚砂）地面找平及金刚砂的工程项目，该合同约定：“施工面积与计价：采取按实际施工面积计算，每平方米39元（柱兜不扣除面积）；承包方式：包工包料，地面清光、各层标高测平与定点（不包含税金、甲方管理费、水电费），提供本工程所用材料正规发票；付款方式：按工程进度每完成25000平方米甲方需预支付乙方材料及人工工程款80%。工程完工验收合格后交付使用后10天内，甲方即付给乙方总工程款的95%。验收前，乙方维护所做工程量。总工程款的5%作为工程的保修金，一年后如没质量问题，在保修期满后，10天内一次性付清。为保证资金安全，付款方式由乙方向甲方提供指定银行账户汇款。施工时间2016年11月9日至2017年1月12日。金刚砂面完工后，由乙方负责管理达到相关要求，才可以开放使用。如甲方不经验收直接入住或使用的，视为工程验收合格，如发现质量问题，需乙方负责维修，乙方需收取材料费和人工费。本工程保修期为12个月”，双方还就其他事项进行了约定。签约后，谭小伟实际完成了涉案项目的3、4、5、7、8、9、11、12、13栋房屋的金刚砂地坪工程。工程项目完工后，未进行竣工验收，但已投入使用。2018年6月6日，经双方结算，工程总价款为2281599.65元（谭小伟应提供相应材料发票，否则扣除相应发票款项），良田建筑公司、李泗霖、赵细平陆续付款1180000元，尚欠谭小伟工程款1101599.65元未付。同时查明，李泗霖、赵细平系挂靠良田建筑公司的实际施工人，涉案项目的工程款由建设方拨付给良田建筑公司，良田建筑公司、李泗霖再支付给谭小伟。李泗霖、赵细平、谭小伟均无相应的施工资质。再查明，2016年7月16日，赵细平与李泗霖（李世敏）、案外人李政签订退股协议，约定赵细平、李政退出郴州市苏仙区孵化基地项目，该项目由李泗霖（李世敏）个人承建。李泗霖（李世敏）聘请赵细平全权负责该项目的现场施工管理。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，依据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条（二）项的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”李泗霖、赵细平系挂靠良田建筑公司的实际施工人，李泗霖、赵细平、谭小伟均无相应的施工资质，故赵细平与谭小伟签订《郴州市苏仙区兴林中小企业孵化基地金刚砂耐磨地坪施工合同》系无效合同。现谭小伟已将涉案工程项目施工完毕且已投入使用，虽未经验收，但依据双方签订的合同约定“如甲方不经验收直接入住或使用的，视为工程验收合格”，经双方结算，工程总价款为2281599.65元，良田建筑公司、李泗霖、赵细平陆续付款1180000元，尚欠谭小伟工程款1101599.65元。谭小伟诉请的抓地面及清理签证工程量43826.03元，未提供充分证据证实，对该工程价款，不予支持，故对谭小伟要求良田建筑公司、李泗霖、赵细平支付工程款1145425.68元，应核减为1101599.65元。良田建筑公司、李泗霖、赵细平以涉案工程未经竣工验收，且存在质量不合格为由拒付谭小伟的上述已结算的工程价款，于法不符，不予采纳。因双方均有过错，导致涉案合同无效，故对谭小伟要求良田建筑公司、李泗霖、赵细平支付利息损失的诉请，不予支持。良田建筑公司辩称其不是本案适格被告、谭小伟要求付清全部工程款条件尚未成就、谭小伟诉请不合理、其不应承担支付责任、本案应中止审理，无事实、法律依据，不予采信。良田建筑公司在本案中出借建筑资质给李泗霖承建涉案工程，并提供公司账户直接支付谭小伟的工程款，依法应当对李泗霖因挂靠产生的欠付工程款承担连带责任。赵细平辩称其已退股仅是受李泗霖委托进行项目管理，但涉案工程项目的施工合同是赵细平与谭小伟签订的，且工程款的支付凭据上有赵细平的审核，谭小伟有合理的理由相信赵细平与李泗霖系共同挂靠良田建筑公司承建涉案工程，负同等义务，故对赵细平的辩称，不予采信。赵细平可在履行支付谭小伟工程款义务后，依退股协议的约定行使追偿权。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条（二）项、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“一、被告李泗霖（李世敏）、赵细平于本判决生效之日起三十日内向原告谭小伟支付工程款1101599.65元（在支付该工程款时，原告谭小伟应向被告李泗霖、赵细平提供本工程所用材料的税务发票）；二、被告郴州良田建筑工程有限公司对上述（一）项应付工程款负连带清偿责任；三、驳回原告谭小伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15881.99元，减半收取7941元，财产保全费5000元，合计12941元，由被告郴州良田建筑工程有限公司、李泗霖、赵细平共同承担。”本院二审中，良田建筑公司提交了一组证据：涉案工程借款合同、委托书、领条、付款凭证，拟证明良田建筑公司是受荣晟公司的委托收受借款本金，且按荣晟公司的指示将所有款项支付出去了，良田公司收支的款项并不是工程款。谭小伟质证认为，对委托书、领条、付款凭证的真实性无异议，对合法性及关联性有异议，该项目的操作是不合法的，与本案没有关联性，良田建筑公司、荣晟公司、飞天公司怎么运作项目是他们内部的事情，该500万元是按照工程款名义支付，不能消除工程款的性质，实际上良田公司支付的款项远远不止500万元，且该组证据可以看出赵细平不是委托的工作人员，款项是打入赵细平的账户，因此本组证据不能证明其证明方向，也不能证实荣晟公司是本案必要的诉讼参与人。李泗霖对良田建筑公司提交的证据无异议。赵细平质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明方向有异议，赵细平受项目负责人委托领取500万元，直接全部发放给各班组，中间没有结余一分钱。李泗霖提交了一份证据：关于五里牌中小企业孵化基地各施工队工程款处理意见报告，拟证明金刚砂施工队质量不达标需要返工，业主单位可以证明，一审出具的证据可以证明厂房部分未交付使用，相关手续并未办理完成，金刚砂队伍的施工资料也未交付项目方。谭小伟质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，报告中签名捺印的人员无法处分谭小伟的权利和利益，园区管委会不是质量监管部门，无法证明工程质量存在问题。良田建筑公司、赵细平对李泗霖提交的证据无异议。赵细平提供了四份证据：证据一、工程施工合同、退股协议书、工资银行流水，拟证明1.赵细平退出合伙项目时间为2016年7月16日，之后于2016年11月8日受委托签订工程施工合同，赵细平只是李泗霖聘请的项目管理人；2.赵细平是受李泗霖委托的管理人而非项目发包人，其责任、义务均由委托人承担；证据二、张家相、赵三保、赵有来、丁根平、罗玮等证人证言【已经（2018）湘1003民初1881号案件质证）被认可】，拟证明赵细平是受李泗霖委托的管理人而非项目发包人，其责任、义务均由委托人承担；证据三、苏仙区工业集中管理委员会的证明、（2019）湘1003民初1782号民事判决书，拟证明谭小伟施工的1、2、3、11、12栋均未被使用，也未经验收合格，未达到付款条件；证据四、律师调查笔录、视频录像，拟证明谭小伟在合同签订时就已知道赵细平是委托代理人，而非同挂靠人。谭小伟质证认为，对证据一中工程施工合同书无异议，该合同显示发包方就是赵细平，对退股协议书，谭小伟不知情且与其无关，对银行流水真实性无异议，对证明方向有异议；证据二未经过当庭质证，对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据三的真实性无异议，对证明方向有异议，该判决书未生效，案件现在还在二审审理中。对证据四中视频的真实性无异议，合法性和证明方向有异议，即使是通过律师调查取证也应出庭质证，调查取证需要至少两位律师，程序有问题，且不是谭小伟的真实意思表示，该组证据不能证实谭小伟在和签合同时就知道赵细平是代理人。良田建筑公司质证认为，证据一、证据二、证据四与良田建筑公司无关，由法院查实，对证据三没有异议。李泗霖对赵细平提交的证据无异议。根据当事人的举证质证情况，本院认证如下：从领条以及委托书载明的内容来看，该500万元系良田建筑公司支付的工程款，至于良田建筑公司与荣晟公司、飞天公司存在何种关系，不影响本案对500万元性质的认定，对良田建筑公司提交的证据，本院不予采信；李泗霖提交的该证据无法证明涉案工程存在质量问题，对于李泗霖提交的证据，本院不予采信；退股协议系李泗霖与赵细平签订，谭小伟不知情，且涉案施工合同系赵细平与谭小伟签订，赵细平提交的证据无法证明谭小伟对赵细平系李泗霖委托代理人的身份知情，对于赵细平提交的证据，本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、良田建筑公司与李泗霖、赵细平是否存在挂靠关系，李泗霖、赵细平是否为涉案工程的实际施工人；二、本案是否达到支付条件；三、本案是否遗漏了诉讼主体以及是否应当中止审理。关于争议焦点一。谭小伟一审中提交的《关于五里牌工业园孵化基地3#、4#栋项目保障支付农民工工资情况的说明》载明，良田建筑公司及项目部负责人赵细平承诺向侯德顺等工人支付不低于70万元工资款，该情况说明加盖了良田建筑公司公章，并有良田建筑公司法定代表人的签名，且良田建筑公司通过其公司账户向谭小伟支付了工程款，以上证据足以证明李泗霖、赵细平与良田建筑公司系挂靠关系。李泗霖、赵细平以良田建筑公司的名义承建了孵化基地项目，而后又将金刚砂工程分包给谭小伟，案涉金刚砂工程的实际施工人是谭小伟，一审认定案涉工程的实际施工人是李泗霖、赵细平不当，本院予以指正，但是谭小伟亦没有施工资质，该认定并不影响对案涉施工合同无效的认定，不影响本案的审理。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，案涉工程虽然未经竣工验收，但是已经投入使用，良田建筑公司、李泗霖、赵细平提出其中金刚砂工程存在质量问题，却未提供相关的证据予以证明，根据上述法律规定，良田建筑公司、李泗霖、赵细平不能以此为由拒付谭小伟工程款。双方已经对案涉金刚砂工程进行了结算和确认，按照建筑行业的一般惯例，工程应当先交付后结算，所以不存在涉案金刚砂工程未交付给建设单位的问题，至于建设单是否将孵化基地项目中的厂房交付给业主单位使用与谭小伟无关。案涉金刚砂工程已经交付并结算，良田建筑公司、李泗霖、赵细平亦不能以部分楼栋号未实际投入使用拒付工程款。因此，良田建筑公司、李泗霖、赵细平提出工程款支付条件未成就的上诉理由不成立，本院不予支持。至于李泗霖上诉中提出一审认定已付工程款1180000元是有异议的，实际已付工程款约为1400000元，但未提供证据证实，故本院亦不予支持。关于争议焦点三。良田建筑公司、李泗霖、赵细平未提供证据证明荣晟公司是孵化基地项目的投资人或者承包方，或者荣晟公司与本案存在其他利害关系，对于良田建筑公司、李泗霖、赵细平提出本案遗漏诉讼当事人的主张，本院不予支持。因李泗霖、赵细平与良田建筑公司存在挂靠关系，案涉施工合同加盖的公章是否为李泗霖伪造，并不影响本案的审理，对于良田建筑公司、李泗霖、赵细平提出本案应当中止审理的上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，良田建筑公司、李泗霖、赵细平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人郴州良田建筑工程有限公司、李泗霖、赵细平各自预交的二审案件受理费14714元，由其各自负担。本判决为终审判决。审 判 长 戴陈峰审 判 员 李气春审 判 员 孟晋忠二〇二〇年二月二十七日法官助理 肖露华书 记 员 梁 艺附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。