江苏省江阴市人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0281刑初2456号公诉机关江苏省江阴市人民检察院。被告人蔡香莹，女，1966年4月25日生，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省云霄县。2018年8月22日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被江阴市公安局刑事拘留，同年9月21日被江阴市公安局取保候审，2019年8月19日由江阴市人民检察院取保候审。辩护人郑毅军，江苏天旭律师事务所律师。江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉（2019）2370号起诉书指控被告人蔡香莹犯非法经营罪，于2019年11月14日向本院提起公诉。本院受理后，经审查于同日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年12月27日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员徐敏出庭支持公诉。被告人蔡香莹及辩护人郑毅军到庭参加诉讼。现已审理终结。江苏省江阴市人民检察院指控，被告人蔡香莹于2015年7月至11月期间，受其弟弟蔡甲某（已判刑）所托，多次为蔡某从福建省云霄县进购假烟用于在江阴出售。蔡甲某通过中间人庄某（已判刑）向周某（已判刑）销售上述假香烟，约定由周某事先将需要的假香烟品种和数量告知蔡甲某并将货款汇给庄某，蔡甲某确认收款后联系被告人蔡香莹将进购的假香烟通过快递邮寄到周某指定的地点，庄某扣除好处费后再将余款存现于蔡甲某或被告人蔡香莹的银行卡上。至2015年11月，被告人蔡香莹和蔡甲某共计向周某销售假香烟人民币13万余元。被告人蔡香莹于2018年8月22日主动到江阴市公安局投案并如实供述了上述大部分犯罪事实。为证明指控的上述事实，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，被告人蔡香莹的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人蔡香莹系主犯，有自首情节，提请本院依法判处。被告人蔡香莹当庭对指控的犯罪事实未提出异议。辩护人郑毅军当庭提出的主要辩护意见是：被告人蔡香莹系初犯，未参与与周某、庄某、蔡甲某之间销售假香烟的合谋，只是受其弟弟蔡甲某委托代购假烟，本人未获利，在共同犯罪中是从犯地位，应当认定为从犯；其主动投案，如实供述罪行，系自首。综上，建议对被告人蔡香莹从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，周某于2015年7月通过庄某联系了蔡甲某，约定由蔡甲某帮助周某购买假烟，周某事先将需要的假烟品种和数量告知蔡甲某并将货款汇给庄某，蔡甲某确认收款后发货，庄某再将货款汇给蔡甲某。之后，蔡甲某联系其姐姐被告人蔡香莹帮忙购买假烟，蔡香莹受托后到云霄县的假烟黑市上联系到卖假烟的人并将相关的假烟行情告知蔡甲某。后蔡甲某与周某电话约定以人民币2900元或3000元/箱的价格向周某出售假中华、黄金叶香烟并通过快递发货到江阴周某指定的地点。自2015年7月起，周某多次向蔡甲某购买假烟并将货款汇入庄某账号为62×××75的农业银行卡上，庄某扣除好处费后再将余款存现到蔡甲某账号为62×××33的银行卡或被告人蔡香莹账号为62×××28的银行卡上。自2015年7月起至11月期间，被告人蔡香莹多次帮助蔡甲某进购假烟，蔡甲某共计向周某销售假香烟人民币13万余元。上述事实，有经法庭质证、确认的刑事案件侦破经过，江阴市烟草专卖局出具的证明和福建省、江西省烟草专卖局出具的协查复函，辨认笔录，被告人蔡香莹的户籍信息，证人蔡甲某、周某、庄某等人的证言笔录，同案人蔡甲某、周某、庄某的刑事判决书等证据证实。本院认为，被告人蔡香莹违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，无烟草专卖批发和零售许可证，与他人共同销售假冒他人注册商标的伪劣卷烟等烟草专卖品，情节严重，其行为同时构成了销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，系共同犯罪，依法应当择一重罪以非法经营罪处罚。被告人蔡香莹在本案中受其弟弟蔡甲某委托帮助蔡甲某购买销售假烟，其本人并非假烟的制造者和经销商，处于从属、帮助地位，系从犯，其主动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。江苏省江阴市人民检察院指控被告人蔡香莹犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，予以采纳，但指控被告人蔡香莹系主犯不当。关于辩护人提出对被告人蔡香莹从轻处罚的辩护意见和理由，经查，符合案情和法律规定，予以采纳。根据被告人蔡香莹的犯罪情节、悔罪表现及审前调查评估意见，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第五条之规定，判决如下：被告人蔡香莹犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（罚金于本判决发生法律效力之日起十日内一次性缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。审 判 长  夏明丰审 判 员  夏 瑾人民陪审员  倪志强二〇二〇年二月四日书 记 员  缪 慧本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。