四川省达州市达川区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川1703民初3114号 原告：李兵，男，1966年6月28日出生，汉族，住四川省达州市达川区。 委托诉讼代理人：李红川，男，1986年11月18日出生，汉族，住四川省达州市达川区，系原告之子。 委托诉讼代理人：侯坤，达州市达川区管村法律服务所法律工作者。 被告：孔祥政，男，1973年3月26日出生，汉族，住四川省达州市达川区。 委托诉讼代理人：潘光太，四川弘旺律师事务所律师。 被告：达州市大昌实业有限责任公司。 法定代表人：向荣。 被告：达州市罗浮建工有限公司。 法定代表人：向荣。 委托诉讼代理人（特别授权）：王远，四川远创律师事务所律师。 原告李兵与被告孔祥政、达州市大昌实业有限责任公司（以下简称“大昌实业公司”）、达州市罗浮建工有限公司（以下简称“罗浮建工公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年11月9日立案后，依法适用简易程序，于2016年12月7日、2016年12月14日、2017年2月15日公开开庭进行了审理。原告李兵及其委托诉讼代理人李红川、侯坤，被告孔祥政及其委托诉讼代理人潘光太，被告罗浮建工公司委托诉讼代理人王远到庭参加诉讼。被告达州市大昌实业有限责任公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李兵向本院提出诉讼请求：1.由三被告承担连带责任向原告赔偿各项损失共计146720元；2.本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：原告李兵于2015年10月起一直受被告孔祥政的雇请，在被告达州市大昌实业有限责任公司的工地即罗浮新城市广场项目部（达州市政府旁）上从事砖工劳动。2015年12月18日中午，原告从工地的楼梯间往下走，由于楼梯间非常昏暗，没有任何安全措施，既无防护栏，也没有照明设施设备，导致原告不慎从楼梯间摔倒，造成右脚受伤，后被工友陈天富送往达州市医结合医院治疗，于2016年1月22日出院，医疗费全部系孔祥政分多次前来结算。后在被告达州市大昌实业有限责任公司的要求下，原告李兵在被告达州市大昌实业有限责任公司工作人员及人寿保险股份有限公司达州支公司工作人员的陪同下，原告在达州市公安局物证鉴定所鉴定，鉴定意见为：被鉴定人李兵外伤致右跟骨粉碎性骨折内固定术后，被评定为九级伤残。此后，原告多次找被告协商解决此事未果，为维护原告的合法权益不受侵害，特根据《民事诉讼法》等相关法律、法规规定诉至人民法院，恳请法院支持原告的全部诉讼请求。 原告李兵为支持其主张向法院提交如下证据材料： 1、原告及被告孔祥政的身份证明； 2、原告住院病历、出院证明书，证明原告伤后治疗情况； 3、诊断证明书，上面记载增加3个月的休养期，同时加强营养； 4、鉴定书； 5、证人证言两份，证明李兵是给孔祥政提供劳务时受伤的； 6、原告的房产证及土地使用证复印件； 7、村委会证明，证明李兵居住在城镇，长期在城镇从事建筑工作； 8、达州市创美物业服务有限公司证明一份； 9、原告缴纳气费、电费、收视费等票据四张； 10、该建筑工地照片一张及通讯录两张； 11、通话记录三份； 被告孔祥政的质证意见为：对第1组证据无异议，但该证据系复印件，且未加盖鲜章；对第2、3组证据不予质证；对第4组证据，该份鉴定书不适合本案，且公安局物证鉴定所无权对人身损害赔偿进行鉴定，应由专门的司法鉴定中心鉴定；对第5组证据，无法作为定案依据，不能确定谁是包工头，孔祥政跑前跑后只是因为大家都是工友，出于关心不能因此认定孔祥政有错；对第6组证据，这是2016年3月才办的房产证，不能适用城镇标准，年限不够；对第7组证据，不能证明问题；对第8组证据，上面的装修时间与房产证上不符；对第10组证据，这只能说明孔祥政是一个专业班组长。综合以上说明：1、孔祥政只是一个班组长；2、原告提供的公安局物证鉴定所得鉴定书不合法；3、原告提供的证据不能表明原告长期居住在城镇。 被告罗浮建工公司的质证意见为：对第1组证据无异议；对第2组证据的真实性无异议，但不赞同他的质证意见；对第4组证据，不能作为本案赔偿依据，其既不是原告委托鉴定，也不是被告委托，公安局的物证鉴定中心的两个鉴定人一个是心理测试师，不能对伤残等级进行鉴定，且该鉴定机构的鉴定范畴不包括人身损害鉴定；对第5组证据，罗家国的证明，说明是由孔祥政去缴费，说明孔祥政有责任和义务去为李兵进行治疗，罗家国妻子的证言无异议，李兵的医疗费是由孔祥政支付的；对第6组证据，赞同孔祥政代理人的意见，不能因为支付了物管费就说明你正式入住，虽然房产证名字是李兵的，但不能证明其已入住；对第9组证据，收视费都是2016年10月份缴的；对第10组证据，证明砖工的零星工作是由孔祥政承担的；对第11组证据，内容主要是与孔祥政的通话，我们不予质证。 被告孔祥政辩称，1、答辩人不是本案的适格主体，被答辩人是在“罗浮新城市广场”项目部工地从事砖工工作，答辩人同样是在该工地从事砖工工作，只是答辩人是砖工班的班长而已，答辩人与被答辩人一样均是“罗浮新城市广场”项目施工单位即达州市大昌实业有限责任公司聘请的砖工工人，仅仅是职务不同，答辩人既无公司，也无工商营业执照更无工程，被答辩人并非是受答辩人雇请，就连被答辩人何时到大昌公司做砖工的答辩人都不知晓，且被答辩人是谁叫到该工地的答辩人也不知晓，被答辩人是直接与大昌公司发生的劳动关系。被答辩人是在从事砌砖工作的过程中受伤的，而砌砖工作是“罗浮新城市广场”工程项目的主体工程，我国法律明确禁止承包人将建设工程的主体工程转包，答辩人虽为砖工班班长，但答辩人与被答辩人一样均是修建“罗浮新城市广场”项目主体工程而与大昌公司发生事实上的劳动关系，被答辩人提供劳务的受益主体实际上是大昌公司而非答辩人，因此，答辩人不是本案的适格主体。2、被答辩人诉讼程序错误，应当按照《工伤保险条例》的规定处理。被答辩人于2015年10月开始已经在“罗浮新城市广场”项目部从事主体工程砖工工作，早与施工单位大昌公司发生了事实上的劳动关系，且被答辩人受伤是在中午下班从其所砌砖的楼层下楼所受的伤，符合《工商保险条例》第十四条第三项规定的认定为工伤的情形，被答辩人应当按照《工伤保险条例》的规定处理，而不是直接由人民法院审理。因此，被答辩人向人民法院起诉是错误的，人民法院应当告知其按照工伤程序处理。 被告孔祥政为支持其主张，向法庭提交如下证据材料： 1、孔祥政身份证明； 2、大昌公司身份信息； 3、调查笔录3份。 原告李兵的质证意见为：对第1、2组证据无异议；对第3组证据，这三个调查人中一个是被告孔祥政的亲戚，一个是很亲近的朋友，另一个也是很亲的人，且他们三个都不是当时事发的见证人，他们所说的是李兵的媳妇来送饭导致李兵受伤是编的谎言，他们说孔祥政只是一个工人是不客观的，孔祥政是工头，不是班组长，李兵受伤后的医疗费全是由孔祥政承担的，如果与孔祥政无关系，他为什么不叫公司来承担。 被告罗浮建工公司的质证意见为：对第1组证据无异议；对第2组证据无异议，但不能证明大昌公司应承担责任；对第3组证据中3个调查人与原告都有亲属关系，其陈述的内容并不客观，还存在主观上的判断，熊邦强的证言中说李兵是经人介绍的，但不能因此就说明李兵与孔祥政无关系，这不能作为证人证言，他们说李兵是为了吃饭边打电话边下楼导致受伤，这是客观的，说明李兵也存在过错，且证人均应出庭作证，不能因为拿身份证到公司登记就是去买保险，这只是派出所对流动人口进行管理，其说法有误，大昌公司无承建资质，只有开发资质，孔祥政事实上是承揽了这个工作，并不只是一个班组长，不能将其主观判断作为证人证言，证人赵某说与大昌公司发生劳动关系，这明显是假话，他们之间未订立劳动合同，也不是由大昌公司发工资，工地上买保险都是买的团体险，并不是针对个人买保险。 被告罗浮建工公司辩称，1、整个“罗浮广场”施工企业是罗浮建工，不是大昌实业公司，有些零星工程是由孔祥政承揽；2、原告李兵是孔祥政雇请到“罗浮广场”从事一些零星工程，他的工资也是由孔祥政支付，他们之间存在雇佣关系；3、李兵从事砖工很长时间，整个施工环境原告应该很清楚，他在下班途中因自己不小心受伤，他自己也存在一定过错，应承担相应的责任；4、原告主张依据是达州市公安局物证鉴定所，这是诉讼前原告自己去做的，我们不认可这个鉴定。 被告罗浮建工公司为支持其主张，向法庭提交如下证据材料： 1、罗浮建工公司信息； 2、孔祥政向我们报送的结算资料，证明孔祥政不仅是一个班组长，我们与他是按约定进行结算，我们与他之间是承揽关系，李兵的工资也是由孔祥政发，李兵与孔祥政是雇佣关系。 原告李兵的质证意见为：对第1组证据无异议；对第2组证据的真实性无异议，但不能证明孔祥政与罗浮建工公司就是一个承揽关系，这应该是劳务合同关系。 被告孔祥政的质证意见为：被告罗浮建工公司提交的第2组证据封面是罗浮新城市广场灰工班组工程结算总价，证明孔祥政只是一个班组长，且被告未提供原件，被告罗浮建工公司说与孔祥政形成了雇佣关系，但未签订合同，这是不属实的。 被告大昌实业公司向法庭提交如下证据材料： 1、达州市“罗浮.新城市广场”项目建设施工合同； 2、保险单3份，证明工程施工企业是罗浮建工公司，不是大昌实业公司。 原告李兵对被告大昌实业公司提交的证据无异议。 被告孔祥政的质证意见为：对第1组证据真实性无异议；第2组证据保险主体是罗浮建工公司，不是孔祥政个人。 被告罗浮建工公司的质证意见为：证明罗浮广场的施工单位是罗浮建工公司，孔祥政的证人证言是虚假的，孔祥政证人说拿身份证去投保是相矛盾的，报的是一个团体险，是以建筑面积的方式投的保。 本院经审理认定事实如下：“达州市罗浮.新城市广场”项目的开发商系被告达州市大昌实业有限公司，承建商系被告达州市罗浮建工有限公司，被告孔祥政按照一平方米190元与被告达州市罗浮建工有限公司进行结算，被告孔祥政没有相关的施工资质。原告李兵受被告孔祥政的雇请于2015年10月起在“罗浮新城市广场”项目部从事砖工工作，其工作受被告孔祥政的安排和指示，实行计件工资，按照一匹砖0.24元的工价与被告孔祥政计算工资，并在被告孔祥政处领取工资。2015年12月18日中午，原告从工地的楼梯间到楼下吃饭，因楼梯间非常昏暗，没有照明设施及防护栏等安全设施，原告不慎从工地的楼梯间摔倒造成右脚受伤。原告受伤后，被工友陈天富送往达州市医结合医院住院治疗，于2016年1月22日出院，住院35天，用去医疗费38947.57元（由被告孔祥政垫付），出院诊断为：右跟骨粉碎性骨折。出院医嘱：1.门诊随访；2、休息3月；3、加强营养；4、门诊换药；5、患肢不负重休息；6、出院后1、3、5、7、10月复查。原告李兵分别于2016年5月9日、2016年6月13日、2016年7月19日到达州市医结合医院门诊治疗，医嘱建议分别休息1个月。2016年10月17日，达州市医结合医院出具诊断证明书，治疗意见：患者李兵在骨折愈合的情况下，仅取出内固定物约需要治疗费用9000元。2016年8月23日，达州市公安局物证鉴定所作出（达）公（物）鉴（法）字[2016]100号法医学人体伤残程度鉴定书，鉴定意见：被鉴定人李兵外伤致右跟骨粉碎性骨折内固定术后评定为9级伤残。本案在审理过程中，经原告李兵申请，本院委托达州金证司法鉴定中心对原告的伤残等级进行重新鉴定，2017年1月10日，达州金证司法鉴定中心作出达金司鉴中心[2017]临鉴字第29号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李兵因外伤致右跟骨粉碎性骨折内固定术后，鉴定为9级伤残。用去鉴定费800元（由原告李兵垫付）。 同时查明：1.原告李兵在达州市医结合医院用去医疗费38947.57元，均由被告孔祥政支付。 2.四川省2015年度全省城镇居民人均可支配收入为26205元。 本院认为，1.本案法律关系的认定。被告孔祥政按照被告达州市罗浮建工有限公司的要求进行工作，被告达州市罗浮建工有限公司接受其工作成果，并按照一平方米190元与其进行结算，二者系承揽关系。原告李兵受被告孔祥政的雇请于2015年10月起在“罗浮新城市广场”项目部从事砖工工作，其工作受被告孔祥政的安排和指示，实行计件工资，按照一匹砖0.24元的工价与被告孔祥政计算工资，并在被告孔祥政处领取工资，原告李兵为被告孔祥政提供劳务，形成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。该法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被告孔祥政作为劳务接受者，未提供必要的安全防护措施，加强安全生产管理，致原告摔倒受伤，其行为有过错，应承担主要赔偿责任，本院酌情确定由其承担70％的责任；被告达州市罗浮建工有限公司将承包工程的部分项目发包给无建筑资质的自然人孔祥政，致安全生产风险加大，存在选任过失，应承担相应的民事赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。被告达州市罗浮建工有限公司应承担连带赔偿责任,且存在选任不当，应承担相应的责任，本院酌情确定其承担20％的责任；原告在工作中未尽到安全注意义务，对损害结果的发生存在过错，可以减轻孔祥政相应的责任，本院酌情确定其承担10％的责任。2.原告李兵虽系农村居民，但居住、生活在城镇，收入来源于城镇，消费在城镇，应按照城镇居民标准计算其损失。比照法庭辩论终结前上一年度（2015）统计数据，本院对原告李兵的损失认定如下：1.医疗费,原告住院用去医疗费共计38947.57元，有票据予以证实，本院予以支持；2.护理费，原告住院35天，护理费确定为2800元(80元/天×35天)；3.住院伙食补助费，原告住院35天，原告主张700元(20元/天×35天)，符合有关规定，本院予以确认；4.营养费，原告住院35天,原告主张700元(20元/天×35天)，符合有关规定，本院予以确认；5.误工费，原告住院35天，出院医嘱：1.门诊随访；2、休息3月；3、加强营养；4、门诊换药；5、患肢不负重休息；6、出院后1、3、5、7、10月复查。误工费确定为10000元(80元/天×125天）；6.残疾赔偿金，达州金证司法鉴定中心作出达金司鉴中心[2017]临鉴字第29号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李兵因外伤致右跟骨粉碎性骨折内固定术后，鉴定为9级伤残，原告主张104820元（26205元／年×20年×0.2），符合有关规定，本院予以确认；7.精神抚慰金，原告主张10000元，符合有关规定，本院予以确认；8.交通费，系实际要发生的费用，本院酌情确定为400元；9.鉴定费，共计800元，有票据予以证实，本院予以确认；10.续治费，达州市医结合医院出具诊断证明书，治疗意见：患者李兵在骨折愈合的情况下，仅取出内固定物约需要治疗费用9000元。后续治疗费系实际要发生的费用，考虑到原告的伤势情况，本院酌情确定为6000元。综上，原告李兵的各项损失共计175167.57元。故由被告孔祥政赔偿原告李兵的各项损失共计122617.29元（175167.57元×70％），由被告达州市罗浮建工有限公司赔偿原告李兵的各项损失共计35033.5元（175167.57元×20％），并对被告孔祥政的赔偿义务承担连带赔偿责任，其余损失由原告李兵自行负担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 一、由被告孔祥政赔偿原告李兵的各项损失共计122617.29元（扣除其垫支医疗费38947.57元，被告孔祥政还应支付83669.72元），被告达州市罗浮建工有限公司对孔祥政赔偿部分负连带赔偿责任。 二、由被告达州市罗浮建工有限公司赔偿原告李兵的各项损失共计35033.5元。 二、驳回原告李兵的其余诉讼请求。 案件受理费1617元，由原告李兵负担163元，由被告孔祥政负担1131元，被告达州市罗浮建工有限公司负担323元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于达州市中级人民法院。 审判员 秦 鸿 二〇一七年三月六日 书记员 邹孟杉