上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0112民初7934号原告：上海呈卫广告有限公司，注册地上海市崇明县堡镇南路XXX号XXX幢XXX室(上海堡镇工业区。法定代表人：王呈祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐昕轶，上海贝通律师事务所律师。委托诉讼代理人：张培英，上海贝通律师事务所律师。被告：上海林昕文化传播有限公司，注册地上海市奉贤区。法定代表人：王琨，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐惠忠，上海华夏汇鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏书宁，上海华夏汇鸿律师事务所律师。原告上海呈卫广告有限公司与被告上海林昕文化传播有限公司广告合同纠纷一案，本院于2016年3月15日立案受理，依法适用简易程序于2016年5月9日、2017年1月19日公开开庭进行了审理。原告上海呈卫广告有限公司的委托诉讼代理人徐昕轶(未参加第二次庭审)、张培英，被告上海林昕文化传播有限公司的委托诉讼代理人徐惠忠、魏书宁(未参加第二次庭审)到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海呈卫广告有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付广告费人民币(币种下同)95万元；2.判令被告向原告支付滞纳金19,000元，计算至实际支付之日。诉讼过程中，原告增加、变更诉讼请求为：1.判令被告向原告支付广告费人民币190万元；2.判令被告向原告支付以95万元为本金，自2016年2月6日起至本案判决生效之日止，按日0.05%标准计算的滞纳金，以95万元为本金，自2016年5月10日起至本案判决生效之日止，按日0.05%标准计算的滞纳金。事实和理由：原、被告于2015年7月18日签订《广告销售代理合同》，合同约定原告提供位于上海虹桥枢纽东交P6停车库顶楼大牌，编号为ETDOutdoor-B01的广告位(以下简称B01广告位)，供被告投放广告使用，被告分期向原告支付广告发布费405万元。签约后，被告投放的广告正常发布，但被告仅支付3期广告费，尚余190万元未付。依据合同约定，被告应当支付欠付款项及相应滞纳金。故诉至法院，望法院判如所请。被告上海林昕文化传播有限公司辩称，不同意原告诉讼请求。1.原告签订本案系争合同时，尚未取得提供B01广告位的代理权，合同约定的广告位规格、数量等关键信息与实际不符，合同违背被告的真实意愿。2.系争合同约定，广告位数量为4块，规格为11米×3.5米2块、9米×3.5米2块。但行政机关仅允许该处设置规格为8.5米×3米的广告牌1块。原告提供的广告位大部分为非法设置，合法面积远小于合同约定，理应减少广告费。3.由于原告提供的广告位数量、规格与约定不符，导致被告的客户不再与被告续约。被告与原告口头协商，约定双方各自寻找新的客户。由于被告未找到新的客户，依双方口头约定，系争合同已经解除。4.自2016年6月起，广告位已开始发布其他广告，被告不应继续支付广告费。5.合同约定的滞纳金标准过高，请求法院进行调整。本院经审理认定事实如下：一、关于原告取得B01广告位发布权的事实2015年5月22日，上海市绿化和市容管理局核发沪绿容(虹桥)许[2015]0006号《上海市绿化和市容管理局关于准予设置户外广告设施的行政许可决定》，同意上海申虹广告有限公司在虹桥枢纽P6停车库入口顶部(东西两侧)设置户外广告设施，形式为屋顶镂空式，钢结构。设置数量为2处2块，尺寸均为3米×8.5米。设置时间为2015年6月1日至2017年5月31日。上海申虹广告有限公司(甲方)与上海鑫浪广告有限公司(乙方)签订《广告销售代理合同》，约定甲方向乙方提供B01的广告位，规格为8.5×3米(以虹桥管委会正式批复为准)，广告投放数量及总面积为“1个”。2015年8月5日，上海鑫浪广告有限公司(甲方)与上海呈卫广告有限公司(乙方)签订《广告销售代理合同》，约定甲方向乙方提供B01广告位。规格为8.5×3米(以虹桥管委会正式批复为准)，广告投放数量及总面积为“1块，共25.5㎡”。合同期限为12个月，自2015年8月15日起自2016年8月14日止。二、关于原、被告就B01广告位签约、履约的事实2015年7月18日，上海呈卫广告有限公司(甲方)与上海林昕文化传播有限公司(乙方)签订《广告销售代理合同》，约定甲方向乙方提供B01广告位。规格为11米×3.5米2块、9米×3.5米2块(以虹桥管委会正式批复为准)。广告投放数量及总面积为4块，共140平方米。合同期限为12个月，自2015年8月1日起至2016年7月31日止。如果由于甲方原因导致上刊日期的延误，广告费自实际上刊日开始计算；如果由于乙方原因导致上刊日期的延误，广告费自合同约定之日开始计算。广告费为405万元，包含两次制作安装费。合同正式签约后3个自然日内，乙方向甲方支付定金10万元，广告样稿确认、制作上刊前，乙方向甲方支付广告发布费50万元；广告正式发布后，即2015年8月13日前，乙方向甲方支付广告发布费60万元；2015年11月9日、2016年2月5日、2016年5月9日前，乙方分别支付广告费95万元。乙方延期支付款项的，每逾期1日承担应付款金额0.05%的滞纳金。延期付款连续超过10天，视为乙方根本违约，甲方有权随时终止合同的履行，并要求乙方承担滞纳金及合同约定的违约责任。甲方未按合同约定的时间、地点、内容、质量要求发布广告，除不可抗力外，应承担违约责任，每日向乙方支付已收取广告费0.05%的违约金。合同的违约金为100万元，乙方未能履行合同，按时付款，在征得甲方同意后，支付违约金和相关滞纳金后，可解除合同。2015年7月23日，上海林昕文化传播有限公司与上海海炫广告有限公司签订《广告发布合同》，将B01广告位提供给上海海炫广告有限公司发布广告，合同期限自2015年8月1日起至2016年7月31日止。2015年8月24日，上海海炫广告有限公司与通海建设有限公司签订《户外广告发布合同》，将B01广告位提供给海通建设有限公司发布广告，合同期限自2015年8月15日起至2016年2月14日止。2015年8月，泛海控股股份有限公司委托通海建设有限公司在上述广告位发布其广告。2015年8月12日，上海市申虹广告有限公司向上海市闵行区市场监督管理局提交《上海市户外广告登记申请表》。广告名称为泛海控股，规格为高3米、宽8.5米，数量为1件。提交的申请材料还包括广告发布单位、广告经营(代理)者、广告主营业执照、广告阵地政府审批文件、合同、广告样件等。2015年8月13日至2016年7月31日，上述广告位发布了泛海控股股份有限公司的广告，四面广告牌的主要内容分别为“国际的泛海，世界的上海”“国际CBD筑造王者”“外滩60万方高端都会生活社区”“精工样板间荣耀启幕”等图文。合同履行期间，上海林昕文化传播有限公司向上海呈卫广告有限公司支付广告费215万元。2016年2月24日，上海呈卫广告有限公司致电上海林昕文化传播有限公司法定代表人王琨催付后续款项，要求其明确付款时间。另，由于上海海炫广告有限公司与通海建设有限公司的《户外广告发布合同》已经到期，王琨提到“还是想让这个老的客户看能不能再续”“新的客户我现在也在谈”“你这边如果有(客户)，你也帮我留意下”。上海呈卫广告有限公司回复“我肯定会留意的，但是这个关键是你呀，我只能留意，我要是有的话，我会跟你对接”。2016年3月15日，上海呈卫广告有限公司就本案讼争事宜起诉来院。2016年4月19日，上海林昕文化传播有限公司向上海呈卫广告有限公司发出《函告》，载明由于上海呈卫广告有限公司“最终发布的户外广告规格远小于合同约定的规格，由此引起我司客户‘泛海控股’严重不满，最终导致我司客户在合同期满后不再续租广告位”。并表示不再使用广告位，要求上海呈卫广告有限公司按照广告位实际面积收取广告费，返还多收取的广告费，并承担相应违约责任。2016年4月20日，上海呈卫广告有限公司复函，称对方所述与事实不符，如果对方要求提前解约，应当根据双方签订的《广告销售代理合同》之约定，承担违约金100万元。三、与B01广告位规格有关的事实除前述《上海市绿化和市容管理局关于准予设置户外广告设施的行政许可决定》《上海市户外广告登记申请表》、上海申虹广告有限公司与上海鑫浪广告有限公司签订的《广告销售代理合同》、上海鑫浪广告有限公司与上海呈卫广告有限公司签订的《广告销售代理合同》记载的广告位规格外，还查明：2015年8月1日，上海申虹广告有限公司向上海鑫浪广告有限公司发出《工作联系单》，告知B01广告位实际四个面的牌面尺寸为11米(宽)×3.5米(高)2块，9米(宽)×3.5米(高)2块，另告知见光尺寸和出血尺寸。诉讼中，上海鑫浪广告有限公司出具《说明》，载明B01广告位“是一个独立的广告柱。含东西南北四个面，这四个面只能发布同一广告主的广告内容。从2012年10月份起，我们与客户都是这么签约认同的。有关部门也都是认可的。”诉讼中，本院根据上海市绿化和市容管理局工作人员的指示，前往上海虹桥商务区管理委员会，询问《上海市绿化和市容管理局关于准予设置户外广告设施的行政许可决定》中广告设施“设置数量为2处2块”应如何理解。工作人员答复称，对一处是否可造四面体不做强制规定，只限制高小于3米，长小于8.5米。工作人员出示了《上海虹桥商务区主功能区户外广告设施设置实施方案(一期)》，照片显示B01广告位为一四面体。上述事实，有原告提供的原、被告签订的《广告销售代理合同》、上海市申虹广告有限公司出具的《工作联系单》、上海鑫浪广告有限公司出具的《说明》、原告就B01广告位及广告内容拍摄的照片、通话记录，被告提供被告出具的《函告》、被告持法院调查令调取的《上海市绿化和市容管理局关于准予设置户外广告设施的行政许可决定》《上海市户外广告登记申请表》《广告销售代理合同》《户外广告发布合同》，法院调查工作记录及调取的《上海虹桥商务区主功能区户外广告设施设置实施方案(一期)》，以及当事人的陈述等证据为证。上述证据经当庭质证，真实合法，与本案待证事实具有关联性，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告提供的《工作联系单》《说明》不予认可，原告对被告提供的上海林昕文化传播有限公司与上海海炫广告有限公司签订的《广告发布合同》、上海海炫广告有限公司与通海建设有限公司签订的《户外广告发布合同》不予认可，本院认为上述证据均提交了证据原件或从行政机关调取的复印件，且与其他证据可以相互印证，可以反映双方履约经过。至于双方争议的B01广告位规格问题、被告与案外人履约情况问题等，本院将结合案件其他事实进行分析认定。被告对原告拍摄于2015年8月13日、2015年10月22日的照片予以认可，对原告拍摄于2016年3月17日、6月6日、7月20日、7月30日、7月31日等日期的照片不予认可，认为原告于2016年6月1日起已经下架被告发布的广告。本院认为上述照片均由拍摄人手持当日发行报纸在B01广告位不同角度拍摄，可以推知拍摄时间不早于报纸发行时间，因此可以认定B01广告位实际发布泛海控股股份有限公司广告的时间为2015年8月13日至2016年7月31日。被告提供照片一组，证明B01广告位自2016年6月起已不再发布泛海控股股份有限公司广告，原告不予认可。由于该组照片没有显示拍摄时间，被告也不能指出具体拍摄时间或提供其他证据予以佐证，本院认为该组证据不能证明被告的证明目的，对该组证据不予采信。本院认为，本案当事人争议的焦点问题有三：一、原、被告签订的《广告销售代理合同》是否有效；二、原告提供广告位的规格、时间是否符合合同约定，是否违约在先；三、原告是否应当采取措施防止损失的扩大，是否可以减免被告的违约责任。一、就合同效力问题，本院认为原、被告签订的《广告销售代理合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性、强制性规定，应属有效。首先，上海申虹广告有限公司设置B01广告位经行政机关行政许可，不属于《中华人民共和国广告法》规定的禁止设置户外广告的情形。其次，根据《上海市绿化和市容管理局关于准予设置户外广告设施的行政许可决定》的许可事项，B01广告位设置数量应为1处1块。现有关管理部门对该处广告位是否可设置为四面体广告牌未做强制规定，《上海虹桥商务区主功能区户外广告设施设置实施方案(一期)》也显示，该处阵地规划及实施方案即为四面体广告牌。实际履行过程中，原告也依约提供四面体广告牌供被告使用。被告主张原告使用欺诈手段，使其在违背真实意思的情况下订立合同的观点不能成立。再次，原、被告签约时间为2015年7月18日，早于原告与其上家上海鑫浪广告有限公司的签约时间2015年8月5日。原、被告约定的合同起始日期为2015年8月1日，早于原告与其上家上海鑫浪广告有限公司约定的合同起始日期2015年8月15日。本院认为上述时间差异主要影响合同的履行，而不影响合同的效力。被告认为原告与上海鑫浪广告有限公司的合同关系为代理关系，原告与被告签约之时尚未取得代理权。本院认为原告与被告之间、原告与上海鑫浪广告有限公司之间签订的合同名称虽为《广告销售代理合同》，但从签约过程及合同内容来看，各方主体均以自己名义签约，权利义务并不归于他人，因此不能适用代理关系。对于被告上述答辩意见，本院不予采纳。二、就合同履行问题，双方主要对原告提供广告位的规格、时间是否符合合同约定产生分歧。关于广告位的规格，原、被告双方约定B01广告位规格为11米×3.5米2块、9米×3.5米2块，并注明“以虹桥管委会正式批复为准”。根据本案查明事实，此处广告位准予设置的规格为3米×8.5米，上海虹桥商务区管理委员会亦答复称B01广告位的规格应为3米×8.5米。从合同条款的表述来看，广告位规格实际“以虹桥管委会正式批复为准”，被告签约时应当对此知晓。因此，原告提供行政许可准予设置的广告位规格，并不违反合同约定。如果B01广告位实际规格超出行政许可范围，则属于行政监管范畴，不属于本案处理范围。关于广告的发布时间，双方约定合同期限自2015年8月1日起至2016年7月31日止，而实际发布时间自2015年8月13日起至2016年7月31日止，依据合同约定，上述延误时间应当自广告费中扣除。根据合同总价和合同期限，酌情确定扣除金额为146,250元，合同剩余未付金额为1,753,750元。原告虽然存在延迟履行行为，但该行为并不构成法定解除或约定解除要件，被告不能据此取得《广告销售代理合同》的解除权。被告在《函告》中提出的其他解除理由亦不能成立，相关理由本院在前文中均已阐述，此处不再赘述。三、就违约责任问题，被告未依约支付广告费，构成违约，应当承担相应违约责任。被告应当支付剩余未付款项1,753,750元，并依据合同约定承担相应滞纳金。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，被告主张应当适用减损规则。本院认为，现有证据表明，被告曾于2016年2月24日向原告口头提出“你这边如果有(客户)，你也帮我留意下”，但纵观通话内容，原、被告均未作出不再履行《广告销售代理合同》的意思表示，此时原告并不产生减损义务。被告又于诉讼中向原告发出《函告》，明确提出不再履行《广告销售代理合同》。但被告提出不再使用B01广告位距合同期限结束仅3个月左右，不能认定原告不当放任损失扩大，亦不应将被告自身的经营风险转嫁给原告，要求原告在该期限内寻找到客户来减少损失。此外，原、被告约定的滞纳金标准并无明显不当。被告要求减轻违约责任、调整滞纳金标准的意见，本院难以支持。但广告费中应当扣除的146,250元亦应当从第一笔滞纳金的本金中相应扣除，本院予以调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百一十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告上海林昕文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海呈卫广告有限公司支付广告费人民币1,753,750元；二、被告上海林昕文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海呈卫广告有限公司支付以人民币803,750元为本金，自2016年2月6日起至本判决生效之日止，按日0.05%标准计算的滞纳金，以95万元为本金，自2016年5月10日起至本判决生效之日止，按日0.05%标准计算的滞纳金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币减半收取计12,035.50元、保全费5,000元，两项合计17,035.50元，由原告上海呈卫广告有限公司负担1,311元，被告上海林昕文化传播有限公司负担15,724.50元(于本判决生效之日起十日内向原告上海呈卫广告有限公司支付)。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 李 岳二〇一七年三月二十四日书记员 程凯璇附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。……二、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。