贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2224号上诉人（一审原告）：中国银行股份有限公司凯里分行，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市韶山南路6号。负责人：高超，系该行副行长。委托诉讼代理人：曾馨，贵州贵信律师事务所律师。上诉人（一审被告）：贵州丰球房地产开发有限公司，住所地贵州省凯里市迎宾大道33号丰球新天地B座6楼。法定代表人：何金云，系公司执行董事。委托诉讼代理人：王陆飞，贵州兄弟律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：甘典海，男，1966年1月25日出生，侗族，身份证住址贵州省锦屏县，现外出地址不详。被上诉人（一审被告）：杨秀英，女，1970年3月10日出生，汉族，住址贵州省锦屏县，现外出地址不详。上诉人中国银行股份有限公司凯里分行（以下简称中国银行凯里分行）、贵州丰球房地产开发有限公司（以下简称丰球房产公司）因与被上诉人甘典海、杨秀英借款合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2018)黔2601民初4087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，经公告传唤，甘典海、杨秀英无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。中国银行凯里分行上诉请求:1、撤销（2018）黔2601民初4087号民事判决书第三项，改判被上诉人支付上诉人律师费16000元；2、撤销（2018）黔2601民初4087号民事判决书第五项，改判上诉人对凯里市丰球绿都四期6号楼2单元10层2-10-1号房屋享有优先受偿权；3、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与律师事务所签订委托代理合同并对律师费约定为16000元均未违反法律行政法规规定，且在最高人民法院规定对双方明确约定律师费应当支持的情形下，一审法院酌情支持无事实及法律依据。二、上诉人已取得他项权证，证号为凯房他证凯里市字第××号，他项权利种类为现房抵押，上诉人依法对凯里市丰球绿都四期6号楼2单元10层2-10-1号房屋享有优先受偿权。综上，应改判支持上诉人的请求。丰球房产公司上诉请求:1、撤销（2018)黔2601民初4087号《民事判决书》第四项；2、案件受理费等由被上诉人承担。事实和理由：2010年12月30日，上诉人与被上诉人共同签订的《个人一手住房贷款合同》第十八条第二项约定：“保证人（开发商）提供阶段性连带责任保证。”《合同附件一：个人一手住房贷款合同通用条款》第四大项第二小项第二款约定：“若保证人提供阶段性连带保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任。”本案中，中国银行凯里分行一审拒绝提交关键证据他项权证，因此导致的责任及一、二审案件受理费、保全费、公告费等应由中国银行凯里分行自行承担。针对中国银行凯里分行的上诉理由，丰球房产公司答辩理由与其上诉理由一致。中国银行凯里分行对丰球房产公司的上诉未提交书面答辩意见。中国银行凯里分行向一审法院提出诉讼请求：1、判决解除原告与被告签订的《个人一手住房贷款合同》（编号：2010年凯中银个字020154号）；2、判令被告甘典海、杨秀英偿还尚欠的贷款本金165398.07元，并支付从借款发生之日起至贷款偿清之日止的利、罚息（计算至2018年5月28日的利、罚息为1158.8元）；3、判令被告贵州丰球房地产开发有限公司承担连带清偿责任；4、判令被告连带支付原告因实现债权支付的律师费16000元；5、判令原告对凯里市丰球绿都四期6号楼2单元10层2-10-1号房屋在抵押担保范围内享有优先受偿权（该项为增加的诉讼请求）；6、本案的保全费由被告承担（该项为增加的诉讼请求）；7、本案的诉讼费用由被告承担。一审判决认定事实:甘典海、杨秀英因购买丰球房产公司出售的位于贵州省凯里市丰球绿都四期6号楼2单元10层2-10-1号房屋，甘典海于2010年12月30日与中国银行凯里分行签订了《个人一手住房贷款合同（编号：2010年凯中银个字020154号）》，合同约定：1、甘典海申请贷款218000元，利率为浮动利率，逾期贷款罚息利率为本合同约定的利率水平上加收50%，贷款期限为20年／240个月，还款方式为按月等额本息。2、担保方式为：同时查明：中国银行凯里分行向一审法院提交的案涉《贷款已还款明细清单》中载明：截止2018年5月28日尚欠中国银行凯里分行本金165398.07元；利率（%）：4.16；尚欠利息1145.36元，罚息5.6元。另查明：中国银行凯里分行为实现本案诉权，申请诉讼保全，为此交纳保全费1433元，一审法院于2018年7月12日作出（2018）黔2601执保211号民事裁定书，裁定查封被申请人位于凯里市丰球绿都四期6号楼2单元10层2-10-1号房屋，查封期限为三年。一审法院认为:借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款本金并支付利息的合同。合法的借贷关系受法律保护。本案，中国银行凯里分行作为金融机构有权办理相关的贷款业务，其与甘典海签订的《个人一手住房贷款合同》及丰球房产公司出具的《担保函》不仅系各方当事人的真实意思表示，而且内容未违反法律、法规的有关规定，对其真实性、合法性，予以确认。被告甘典海在原告履行发放贷款义务后，未按约偿还贷款本息，其行为不仅违反合同约定，而且有违诚实信用原则，依法应承担还本付息的民事责任。因此，原告主张的贷款本息，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。杨秀英虽未在案涉合同签字确认，但其在案涉的抵押物清单中签字捺印，即已知道案涉借款的存在，且该笔借款亦实际用于甘典海、杨秀英共同购买的案涉商品房，故中国银行主张杨秀英偿还借款本息，应予支持。根据《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条规定，预告登记并不等同于抵押登记，其只是保障将来实现抵押权的一种临时性登记措施。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，中国银行凯里分行的抵押权并未设立，其要求以案涉商品房拍卖、变卖款优先受偿的理由不成立，一审法院不予支持。中国银行凯里分行主张的律师费16000元，一审法院酌情支持5000元。丰球房产公司作为借款的连带责任保证人，在借款人不履行还款义务的情况下，依法应当在约定的保证范围内承担连带清偿责任。保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。甘典海、杨秀英经合法传唤未到庭参加诉讼，依法予以缺席审理。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告中国银行股份有限公司凯里分行与甘典海于2010年12月30日签订的《个人一手住房贷款合同（编号：2010年凯中银个字020154号）》。二、被告甘典海、杨秀英于本判决生效之日起十日内偿还中国银行股份有限公司凯里分行本金165398.07元；尚欠利息1145.36元，罚息5.6元、律师费5000元，并以165398.07元本金为基数自2018年5月18日起至借款本金还清之日止按年利率4.16%计付利息。三、被告贵州丰球房地产开发有限公司对前款甘典海、杨秀英尚欠中国银行股份有限公司凯里分行的借款本息承担连带清偿责任。四、驳回中国银行股份有限公司凯里分行的其余诉讼请求。案件受理费3952元，保全费1443元，公告费400元，共计5795元，由被告甘典海、杨秀英负担，被告贵州丰球房地产开发有限公司连带负担。二审举证期限内，丰球房产公司未提交新证据，中国银行凯里分行提交两组证据。证据一、凯房他证凯里市字第××号他项权利证书。拟证明：1、凯里市丰球绿都四期6号楼2单元10层2-10-1号房屋已设立抵押登记，权利人系中国银行股份有限公司凯里分行。2、根据该证据上的查询时间，该他项权利证系中国银行凯里分行在一审法院以中国银行凯里分行未取得抵押权本登记为由判决不支持其优先受偿权后，委托律师至凯里市房产局查询房屋情况后才得知已办理他项权证。证据二、凯里市丰球绿都四期6号楼2单元10层2-10-1号房屋设立所有权以及他项权利的全部资料（该材料为向人民法院依法申请调取所得）。拟证明：1、房屋所有权人于2015年办理了房屋所有权证，随后房产局办理了他项权利证书（办理时间银行不知情，调取材料也未能体现），但房屋所有权人即被告甘典海、杨秀英以及本案担保人丰球房产公司并未告知上诉人中国银行凯里分行，致使中国银行凯里分行一直未取得他项权证。2、该份证据中的委托书证实中国银行凯里分行于2020年1月9日才正式领取到他项权利证书。本院组织当事人进行了质证。丰球房产公司对各项证据三性皆无异议，但不认可证明目的。认为中国银行凯里分行早在2015年5月22日就取得了他项权证，根据《贷款合同》约定，丰球公司仅对2015年5月22日之前拖欠的贷款承担担保责任。经审查，因当事人对证据三性无异议，本院予以确认。二审另查明：杨秀英在2010年12月17日的《个人住房(商业用房)借款申请审批表》和2010年12月30日的《抵押物清单》中签名。2011年1月4日，案涉房屋办理抵押权预告登记，证号凯房预凯里市字第××号。2015年5月21日，丰球房产公司为甘典海办理案涉房屋转移登记手续，向凯里市房产局出具《申请》。2015年5月21日，甘典海、杨秀英在向凯里市房产局的《所有权登记申请表》中对房屋是否正在抵押一栏签署意见“是”。2015年5月22日，凯里市房产局审批同意颁证，2015年5月25日甘典海领取房屋所有权证，产权证号00059768。2019年4月5日，中国银行凯里分行委托代理人到凯里房产局获取凯房他证凯里市字第××号他项权利证书。他项权利种类：现房抵押。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院予以确认。本院认为，综合各方当事人的上诉请求和事实理由，本案的争议焦点在于：1、中国银行凯里分行有关律师费的请求应否支持？2、中国银行凯里分行主张优先受偿权的理由能否成立？3、丰球房产公司应否承担连带责任？1、关于律师费的问题。本案中，从中国银行凯里分行的诉讼请求可知，其直接损失截止2018年5月28日利息、罚息仅为1158.8元，因此，一审法院根据本案的具体情况，对律师费用酌情支持5000元，并无不当。2、关于中国银行凯里分行主张优先受偿权能否成立的问题。经查，2015年5月22日，案涉房屋办理所有权转移登记，并设立了抵押，他项权人为中国银行凯里分行。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，抵押权自登记时设立。因此，自2015年5月22日起，中国银行凯里分行为案涉房屋的抵押权人，其主张优先受偿权，有事实和法律根据。一审认定事实错误，本院予以纠正。3、关于丰球房产公司应否承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，丰球房产公司于2015年5月21日在甘典海申请办理房屋所有权证时即已向房管部门出具了《申请》，甘典海在申办房产证时在案涉房屋是否正在抵押一栏中也签署了肯定意见，应当明知甘典海办理了抵押抵押登记设立了抵押权。但在一审中，丰球房产公司并未陈述上述情况，2019年4月5日一审判决后中国银行凯里分行委托代理人才获取案涉房屋的抵押他项权证，致本案一审因关键证据缺失而作出了错误判决。中国银行凯里分行未向房管部门核实，亦有怠于行使权利嫌疑。对此，各方当事人均有过错。因该他项权证与本案基本事实有关，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条、第一百零二条规定，中国银行凯里分行虽应承担训诫等责任，但其上诉请求有事实根据，应予支持。根据《个人一手住房贷款合同》第十八条第二项及《合同附件一：个人一手住房贷款合同通用条款》第四大项第二小项第二款约定，保证人丰球房产公司在案涉合同项下不再发生新的保证义务和责任的前提为办妥房屋抵押登记和收到他项权证两个并列条件同时成就。中国银行凯里分行2019年4月5日委托代理人获取案涉房屋抵押登记他项权证，因此，2019年4月5日应为收到他项权证时间。中国银行凯里分行有关2020年1月9日才收到他项权证和丰球房产公司认为2015年5月22日办理转移登记时即推定中国银行凯里分行已收到他项权证的理由，均与前述约定和事实不符，不予支持。丰球房产公司应对2019年4月5日前尚存的本金及利息等债务承担连带担保责任，并在清偿后有权向甘典海、杨秀英追偿。综上所述，中国银行凯里分行的上诉请求部分成立，予以部分支持。丰球房产公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、维持贵州省凯里市人民法院(2018)黔2601民初4087号民事判决第一项、第二项（即一、解除原告中国银行股份有限公司凯里分行与甘典海于2010年12月30日签订的《个人一手住房贷款合同（编号：2010年凯中银个字020154号）》。二、被告甘典海、杨秀英于本判决生效之日起十日内偿还中国银行股份有限公司凯里分行本金165398.07元；尚欠利息1145.36元，罚息5.6元、律师费5000元，并以165398.07元本金为基数自2018年5月18日起至借款本金还清之日止按年利率4.16%计付利息）；二、撤销贵州省凯里市人民法院(2018)黔2601民初4087号民事判决第三项、第四项；三、贵州丰球房地产开发有限公司对上列甘典海、杨秀英尚欠中国银行股份有限公司凯里分行本息中2019年4月5日前的部分及律师费承担连带清偿责任。四、中国银行股份有限公司凯里分行对凯里市丰球绿都四期6号楼2单元10层2-10-1号房屋在抵押担保范围内享有优先受偿权；五、驳回中国银行股份有限公司凯里分行的其余诉讼请求。如义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3952元，保全费1443元，公告费400元，共计5795元，由甘典海、杨秀英负担，贵州丰球房地产开发有限公司连带负担。二审案件受理费4027元，由中国银行股份有限公司凯里分行负担75元，由贵州丰球房地产开发有限公司负担3952元。本判决为终审判决。审判长  王大梅审判员  郑厚祥审判员  龙 恺二〇二〇年二月十七日法官助理张强书记员顾静玲