福建省厦门市翔安区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0213民初1833号 原告：张莉莉，女，1982年9月5日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 委托诉讼代理人：洪顺添、陈溪水，福建兴世通律师事务所律师。 被告：厦门华天涉外职业技术学院，住所地福建省厦门市翔安区新店文教园区，统一社会信用代码52350000735692845N。 法定代表人：曹艳伟。 委托诉讼代理人：胡雪、许多，福建衡兴明业律师事务所律师。 原告张莉莉与被告厦门华天涉外职业技术学院（以下简称华天学院）劳动争议一案，本院于2016年6月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告张莉莉的委托诉讼代理人洪顺添与陈溪水、被告华天学院的委托诉讼代理人胡雪与许多到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张莉莉向本院提出诉讼请求：1.判令华天学院支付张莉莉2015年12月工资2500元；2.判令华天学院支付张莉莉2011年5月6日至2015年12月31日期间的加班工资94239.72元；3.判令华天学院支付张莉莉违法解除劳动合同赔偿金26925.4元（2692.54元/月×5个月×2）；4.判令华天学院立即将失业证交还张莉莉并办理退工手续。事实和理由：张莉莉系华天学院的员工，自2011年5月6日入职后从事生管岗位工作，双方签订了书面劳动合同，约定了加班工资的计算方式，合同期至2016年5月5日止。张莉莉入职以来，华天学院安排其每周上班6天，每天工作12个小时，但从未向张莉莉支付加班费。2015年12月29日，华天学院向张莉莉送达《终止劳动合同书》，违法解除与张莉莉的劳动合同。张莉莉2015年1月至2015年12月份期间的平均工资为2692.54元，包括实际发放的平均工资2276.70元/月、住房公积金扣款97元/月及社保扣款318.84元/月。张莉莉认为，华天学院依法应当足额支付张莉莉加班工资及法定工资报酬，而且华天学院违法解除劳动合同，依法应支付相当于经济补偿二倍的赔偿金，并应为其办理退工手续。 华天学院辩称：一、关于2015年12月工资2500元的请求。华天学院确认未支付给张莉莉2015年12月份工资，故同意支付。二、关于2011年5月6日至2015年12月31日加班费的请求。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，“企业因生产特点，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条第二款规定，“地方企业实行不定时工作制和综合计算工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。”福建省劳动厅闽劳社文(2006)30号《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制问题的通知》及闽人社文（2012）115号《关于进一步规范企业实行综合工时工作制和综合计算工时工作制有关问题的通知》规定不定时工作制由各级劳动和社会保障局审批，并对省、设区市、县劳动和社会保障部门各自审批权做了明确规定。华天学院从2014年5月1日起经劳动行政部门审批开始实行不定时工时制，从与张莉莉签订的劳动合同、张莉莉同意实行不定时工时制名单的签名确认，均可印证从2014年5月1日起张莉莉实行不定时工时制，因此华天学院无需支付2014年5月1日起至2015年12月31日的张莉莉的加班费。同时根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”，且厦门市中级人民法院、厦门市劳动争议仲裁委员会关于贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的指导意见第二十九条也明确规定举证责任的分配，张莉莉2016年3月4日提出劳动争议仲裁，华天学院承担支付张莉莉加班费的举证责任应于2016年3月4日往前推的2年，即2014年3月5日至2015年12月31日期间，因2014年5月1日起获得劳动行政部门的审批实行不定时工作制，因此华天学院举证期限具体应为2014年3月5日至2014年4月30日。从华天学院和张莉莉签订的劳动合同可以看出，约定的基本工资是936元，而张莉莉的工资幅度徘徊在2000元上下，该工资已明显高于基本工资，因此可以推断华天学院在获得劳动行政部门审批前已经足额支付加班费。三、关于赔偿金的请求。华天学院是为了迎合日益增多的学生群体，方才进行相应的生管改制，需要具有大专学历以上的生管工作人员，该情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的劳动该合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。双方未能就变更劳动合同内容达成协议，华天学院提出解除劳动合同的情形并非违法解除劳动关系，因此华天学院同意支付张莉莉的经济补偿和未提前三十日以书面形式通知劳动者的额外支付劳动者一个月工资，至于具体数额由法院依法裁决。四、关于失业证和退工手续的请求。华天学院多次要求张莉莉来学校领取失业证，但张莉莉始终不来领取。另外，华天学院早已为张莉莉办理了退工手续。 张莉莉提供劳动合同、解除劳动合同通知、活期账户交易流水、厦翔劳仲案[2016]141号裁决书及送达回证作为证据，华天学院提供劳动合同、企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制准予行政许可决定书、考勤记录作为证据。对双方提交的上述证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：2011年5月17日，张莉莉与华天学院签订劳动合同，约定：张莉莉的岗位为行政工勤人员，合同期限自2011年5月6日起至2013年5月5日止，其中包括试用期2个月；华天学院对张莉莉所在的岗位实行不定时工作制度；张莉莉试用期月基本工资、岗位津贴为748.8元，试用期满后为936元，加班加点工资的计算基数为936元。 2013年5月6日，张莉莉再次与华天学院签订劳动合同，约定：张莉莉的岗位为工勤人员，合同期限自2013年5月6日起至2016年5月5日止；华天学院对张莉莉所在的岗位实行不定时工作制度；月基本工资、岗位津贴为936元，加班加点工资的计算基数为厦门市最低工资标准。 2015年12月28日，华天学院向张莉莉发出解除劳动合同通知，以张莉莉不符合生管岗位改制后的学历要求为由，决定于2015年12月31日提前解除劳动合同。后张莉莉于2015年12月31日离职。 2016年3月15日，张莉莉向厦门市翔安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.华天学院支付张莉莉2015年12月份工资2500元；2.华天学院支付张莉莉2011年5月6日至2015年12月31日期间的加班工资94239.72元；3.华天学院支付张莉莉违法解除劳动合同赔偿金26925.4元（2692.54元/月×5个月×2）；4.华天学院将失业证退还张莉莉并办理退工手续。2016年5月10日，厦门市翔安区劳动争议仲裁委员会裁决：1.华天学院支付张莉莉2015年12月份工资2500元；2.华天学院支付张莉莉2014年3月15日至2014年4月30日期间的加班工资3643.2元；3.华天学院支付张莉莉违法解除劳动合同赔偿金22172.6元；4.华天学院为张莉莉办理退工手续，返还失业证。张莉莉对裁决不服，诉至本院。 另查明，经厦门市人力资源和社会保障局批准，华天学院于2014年5月1日起对生管岗位实行不定时工时工作制。张莉莉离职前12个月的平均工资为2221.01元。 本院认为，对于张莉莉主张华天学院支付其2015年12月工资2500元的诉求，因华天学院表示同意，本院予以照准。关于张莉莉主张华天学院支付其2011年5月6日至2015年12月31日期间加班工资94239.72元的诉求，由于华天学院已于2014年5月1日经厦门市人力资源和社会保障局批准对生管岗位实行不定时工时工作制，故张莉莉主张的2014年5月1日至2015年12月31日期间的加班工资，本院不予支持。因华天学院应当保存两年以上的工资支付记录备查，张莉莉于2016年3月15日申请劳动仲裁，故华天学院应对已发放2014年3月15日至2014年4月30日期间加班工资承担举证责任，但华天学院提供的证据不足以证明确已发放，故应向张莉莉支付2014年3月15日至2014年4月30日期间的加班工资。因双方约定加班加点工资的计算基数为厦门市最低工资标准，而2015年度厦门市最低工资标准为1320元，结合张莉莉的考勤记录，本院认定其上述期间的平时加班时间为98小时，平时加班工资为1320元/月÷21.75天÷8小时×98小时×150%=1115.17元；周末加班时间为91小时，周末加班工资为1320元/月÷21.75天÷8小时×91小时×200%=1380.69元。因此，张莉莉2014年3月15日至2014年4月30日的加班工资共计2495.86元。同时，张莉莉应对2011年5月6日至2014年3月14日期间华天学院未发放加班工资的主张承担举证责任，但其亦未能举证，故本院对其该部分诉求不予支持。至于张莉莉请求华天学院支付违法解除劳动合同赔偿金26925.4元（2692.54元/月×5个月×2）的主张，华天学院以张莉莉不符合生管岗位改制后的学历要求为由，通知张莉莉提前解除劳动合同，但该理由并不属于法定的无过失性辞退之情形，故华天学院的行为应认定为违法解除劳动合同，依法应向张莉莉支付赔偿金。至于赔偿金的具体数额，因张莉莉离职前十二个月的平均工资为2221.01元，故赔偿金应为2221.01元×5个月×2=22210.1元。另外，因双方的劳动关系已解除，华天学院应为张莉莉办理退工手续，并返还失业证。 综上所述，华天学院应向张莉莉支付2015年12月的工资2500元、加班工资2495.86元和违法解除劳动合同赔偿金22210.1元，并向张莉莉返还失业证及办理退工手续。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下： 一、厦门华天涉外职业技术学院应于本判决生效之日起十日内向张莉莉支付2015年12月的工资2500元； 二、厦门华天涉外职业技术学院应于本判决生效之日起十日内向张莉莉支付加班工资2495.86元； 三、厦门华天涉外职业技术学院应于本判决生效之日起十日内向张莉莉支付违法解除劳动合同赔偿金22210.1元； 四、厦门华天涉外职业技术学院应于本判决生效之日起十日内向张莉莉返还失业证并办理退工手续。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由厦门华天涉外职业技术学院负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 （张春雷） 二〇一七年三月十四日 代书记员（ 黄绿 洲） 附：本案所适用法律条文和申请执行提示 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 ________________________________________ 提示：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。