山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1468号 上诉人（原审被告）：浙江中成建工集团有限公司，住所地浙江省绍兴市马山海南路68号。 法定代表人：高建兴，总经理。 委托诉讼代理人：于作金，山东锦海盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周玉龙，山东锦海盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱应明，男，1967年2月22日出生，汉族，住重庆市奉节县。 上诉人浙江中成建工集团有限公司（以下简称中成建工公司）因与被上诉人朱应明劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初5944号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中成建工公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：双方之间系劳务关系而非劳动关系，上诉人不应支付双倍工资等劳动待遇，上诉人为被上诉人投保了工伤，被上诉人的伤残等待遇应当由工伤保险基金支付。一审认定双方存在劳动关系错误，盲目按照被上诉人主张的畸高收入标准计算赔偿损害了上诉人利益。 朱应明未答辩。 朱应明向原审法院提出诉讼请求，请求判令中成建工公司支付朱应明：1、2017年8月3日至2018年7月2日未签订书面劳动合同二倍工资99000元；2、2017年10月至2019年2月期间停工留薪期工资135000元；3、一次性伤残补助金207000元、治病期间的陪护费78808.5元、异地交通住宿费用1000元、住院伙食补贴42000元；4、自2018年12月起每月支付伤残津贴7200元，期间随国家政策调整而调整；5、自2018年12月起每月支付护理费5253.9元，期间随国家政策调整而调整；6、2017年7月至2019年2月期间的带薪年休假工资8276元；7、2017年至2018年防暑降温费1400元。 原审法院审理查明，朱应明于2017年7月3日到中成建工公司处位于青岛市即墨区菱重工海尔空调项目工地从事木工工作，双方未签订书面劳动合同，中成建工公司自2017年6月至2018年6月给朱应明缴纳了建筑行业工伤保险。 2017年10月2日12时许，朱应明在项目工地做木工时被顶部掉下来的砖砸伤，2017年11月14日，中成建工公司提起工伤认定申请。2018年1月12日，即墨市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定朱应明为工伤。2018年11月22日，朱应明之伤经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残，生活障碍程度为部分生活自理障碍。 朱应明受伤后，2017年10月2日至29日在即墨市人民医院住院治疗27天，2017年10月29日至2018年1月10日在即墨市中医医院住院治疗73天。2018年1月10日至7月9日在青岛阜外心血管医院住院治疗180天，2018年7月10日至10月9日在青岛阜外心血管病医院住院治疗91天，2018年10月10日至2019年1月9日在青岛阜外心血管病医院住院治疗91天。2018年2月1日、7月5日、9月26日，青岛市劳动能力鉴定委员会三次确认朱应明伤情自2018年1月10日至2019年1月9日需康复治疗。 中成建工公司于2018年2月支付朱应明生活费10000元，2018年3月至11月份每月支付朱应明生活费5000元，2018年12月支付生活费500元，2018年8月29日支付朱应明儿子学费5000元；2017年12月至2018年1月支付朱应明之妻肖六高生活费共计10000元；2017年10月31日至2018年3月2日支付护工护理费共计25280元。 朱应明申请对其受伤部位停工留薪期进行确认，2019年3月6日，青岛市劳动能力鉴定委员会作出青劳鉴函[2019]010号《关于颈脊髓损伤、四肢不全瘫痪等工伤部位停工留薪期限问题的复函》，认定朱应明应享受停工留薪期限为十二个月。 2019年1月份起，朱应明从工伤保险基金领取其应享受的工伤待遇。 2019年1月11日，朱应明向即墨市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求依法裁决中成建工公司支付：1、2017年8月3日至2018年7月2日未签劳动合同双倍工资差额99000元；2、2017年10月至2019年2月期间停工留薪期工资135000元；3、一次性伤残补助金207000元、治病期间陪护费78808.5元、异地交通住宿费用1000元、住院伙食补贴42000元；4、自2019年3月起每月支付伤残津贴7200元；5、2017年7月至2019年2月带薪年休工资8276元；6、2017年至2018年防暑降温费1400元。仲裁庭审中，朱应明变更第4向仲裁申请，要求中成建工公司自2018年12月起每月支付伤残津贴7200元，期间随国家政策调整而调整；增加仲裁申请，要求中成建工公司自2018年12月起每月支付护理费5253.9元，期间随国家政策调整而调整，仲裁委员会予以合并审理。仲裁委员会经审理，于2019年5月10日作出了即劳人仲案字[2019]第136号仲裁裁决，裁决：一、中成建工公司支付朱应明2017年8月3日至10月2日未订立劳动合同二倍工资9820元；二、中成建工公司支付朱应明2017年10月2日至10月30日、2018年3月3日至2018年11月22日期间护理费48118元；三、中成建工公司支付朱应明2017年7月至9月防暑降温费600元；四、驳回本案朱应明的其它仲裁请求。朱应明对该仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼，要求判如所请。 原审法院认为，朱应明在工作中受伤，经人社部门认定为因工负伤，鉴定为伤残叁级，部分生活自理障碍，对此原审法院予以确认。根据查明的事实，及本案诉讼当事人的诉辩、陈述和证据的质证与认定，针对朱应明的诉讼请求，原审法院认为： 1、关于朱应明要求中成建工公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额99000元的诉讼请求，根据查明的事实，朱应明自2017年7月3日到中成建工公司工作，双方未签订书面劳动合同。朱应明称其月平均工资9000元。中成建工公司不予认可，称朱应明月平均工资4910元，但未提交证据予以证明，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”中成建工公司应支付朱应明2017年8月3日至2018年7月2日未签订劳动合同二倍工资差额99000元（9000元×11个月）。因此，关于朱应明的该诉讼请求，原审法院予以支持。 2、关于朱应明要求中成建工公司支付2017年10月至2019年2月期间停工留薪期工资135000元的诉讼请求，朱应明后在诉讼过程中明确要求中成建工公司按照伤残津贴的标准支付停工留薪期之后的相关待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，朱应明之伤经鉴定应享受十二个月的停工留薪期，因此，中成建工公司应支付朱应明停工留薪期工资108000元（9000元×12个月）。因此，关于朱应明的该诉讼请求，原审法院予以部分支持。 3、关于朱应明要求中成建工公司支付一次性伤残补助金207000元、异地交通住宿费1000元、自2018年12月起每月支付伤残津贴7200元，期间随国家政策调整而调整，以及自2018年12月起每月支付护理费5253.9元，期间随国家政策调整而调整的诉讼请求，中成建工公司已经为朱应明缴纳了建筑行业工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”第三十四条第一款的规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”以及第三十五条第一款第二项的规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；……”其上述待遇应由工伤保险基金支付，且工伤保险基金已经支付，并按月支付。因此，关于朱应明的该诉讼请求，原审法院不予支持。 4、关于朱应明要求中成建工公司支付治病期间的陪护费78808.5元的诉讼请求，根据本案查明的事实，朱应明之伤经青岛市劳动能力鉴定委员会确认，于2018年1月10日至2019年1月9日期间需住院康复治疗，朱应明于2018年11月22日经鉴定为伤残三级，2017年10月31日至2018年3月2日由中成建工公司雇人护理并支付护理费用。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款、相关政策规定以及保护工伤职工权益的原则，中成建工公司应支付朱应明2017年10月2日至10月30日以及2018年3月3日至2018年11月22日的护理费29400元（100元/天×294天）。中成建工公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为其对仲裁裁决结果的认可。因此，中成建工公司应支付朱应明护理费48118元。因此，关于朱应明的该诉讼请求，原审法院予以部分支持。 5、关于朱应明要求中成建工公司支付住院伙食补助费42000元的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第十七条第一款、第四款的规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。……用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”和《工伤保险条例》第三十条第四款及相关政策规定，朱应明于2017年10月2日发生工伤，中成建工公司于2017年11月14日提起工伤认定。中成建工公司应支付朱应明2017年10月2日至11月14日住院伙食补助费4400元（100元/天×44天）。认定工伤之后的住院伙食补助费朱应明应从工伤保险基金领取。因此，关于朱应明的该诉讼请求，原审法院予以部分支持。 6、关于朱应明要求中成建工公司支付2017年7月至2019年2月期间的带薪年休假工资8276元的诉讼请求，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”朱应明未提交证明证明其连续工作满12个月以上，因此，关于朱应明的该诉讼请求，原审法院不予支持。 7、关于朱应明要求中成建工公司支付2017年至2018年防暑降温费1400元的诉讼请求，根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条的规定：“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。”因此，中成建工公司应支付朱应明2017年7月至9月防暑降温费600元（200元/月×3个月）。关于朱应明的该诉讼请求，原审法院予以部分支持。 中成建工公司已经支付朱应明生活费及其他费用共计70500元，该费用从中成建工公司应支付的款项中扣除。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《工伤保险条例》第十七条第一款、第四款、第三十条第四款、第三十三条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中成建工公司支付朱应明未签订劳动合同二倍工资差额99000元；二、中成建工公司支付朱应明停工留薪期工资108000元；三、中成建工公司支付朱应明护理费48118元；四、中成建工公司于判决生效后十日内支付朱应明住院伙食补助费4400元；五、中成建工公司于判决生效后十日内支付朱应明防暑降温费600元；六、驳回朱应明的其他诉讼请求。上述第一至五项款项扣除70500元后，由中成建工公司于判决生效后十日内支付朱应明。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费10元（朱应明预缴），由中成建工公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：朱应明与中成建工公司之间是否存在劳动关系、上诉人应否向被上诉人支付未签订书面劳动的二倍工资差额及伙食补助、护理费，及原审确定收入标准是否符合规定。 关于焦点一，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，上诉人自2017年至2018年6月给被上诉人缴纳建筑行业工伤保险，上诉人在被上诉人处工作中受伤，经人社部门认定为因工负伤。原审据此确认中成建工公司与朱应明之间系劳动关系符合法律规定，上诉人主张双方系劳务关系无事实及法律根据，本院不予支持。 关于伙食补助费、护理费，《工伤保险条例》第十七条第一款规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。本案中，被上诉人于2017年10月2日发生工伤，上诉人未在30天内提起工伤认定，依据《工伤保险条例》第十七条第四款规定，用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。故原审判决上诉人支付伙食补助及护理费于法有据。上诉人主张上述伙食补助及护理费应由工作品保险基金支付无法律依据，本院不予支持。 关于收入标准，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人未就被上诉人的收入举证证明，原审依据被上诉人的主张确定其月收入9000元并无不当，并据此计算相关费用并无不当。上诉人主张该收入畸高，但其未举证证明，其应承担举证不能的法律后果。 综上，上诉人中成建工公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人浙江中成建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年二月十四日 书记员  翟国媛