湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终5号上诉人（原审被告）：谢功回，男，1975年9月2日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。被上诉人（原审原告）：郴州家天下房地产投资顾问有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区王仙岭街道郴州大道路与郴江路交会处神憩乾珑小区5号栋1层1-11号房。法定代表人：曹健华，该公司经理。委托诉讼代理人：陈郁庆，湖南楚瑞律师事务所律师。上诉人谢功回因与被上诉人郴州家天下房地产投资顾问有限公司（以下简称家天下公司）居间合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初5913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢功回上诉请求：撤销一审判决，改判驳回家天下公司的一审诉讼请求，诉讼费由家天下公司负担。事实和理由：在双方签订的《限时代卖委托协议》履行期限届满前，家天下公司就于2019年9月16日提起诉讼，家天下公司该行为已明确表示主张解除合同。该案民事起诉状于2019年9月20日送达给谢功回，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，该协议在谢功回收到一审法院的通知时已经解除。谢功回在合同解除前并没有违约行为，家天下公司一审时并未提供证实谢功回违约的证据。而家天下公司存在违约行为，其在合同解除之前一直未履行合同约定的交纳保证金的义务。且家天下公司经手签订《限时代卖委托协议》的员工何跃通过微信朋友圈发布服务中介信息，并恶意泄露谢功回的个人信息，导致谢功回收到较多骚扰电话。家天下公司辩称：一、谢功回与家天下公司签订的委托代销合同是合法有效的，谢功回在合同没有解除之前存在违约事实，因此一审法院判决其承担违约责任是成立的；二、家天下公司不存在违约，家天下公司没有缴纳10000元保证金，是因谢功回不配合产权调查。谢功回上诉的事实和理由不能成立，请求驳回其上诉请求。家天下公司向一审法院起诉请求：1.判令终止谢功回与家天下公司签订的《限时代卖委托协议》；2.判令谢功回支付家天下公司违约金50000元；3.判令谢功回支付家天下公司居间费13350元（890000×1.5%）；4.诉讼费由谢功回负担。一审法院认定事实：（一）2019年8月25日，谢功回（甲方、委托方）与家天下公司（乙方、受托方）签订《限时代卖委托协议》一份，主要约定：一、甲方将合法所有的坐落于郴州市北湖区青年大道198号龙凤嘉园7栋603房（不动产权证号：714011226、714011227，建筑面积143.9m2）委托乙方出售，销售价格为890000元整，该委托价格包含该房屋所附带的装修、配套及附属设施，委托期限自2019年8月25日至2019年10月31日，委托期满该房屋非因甲方违约导致没有意向客户不能成交的，限时代卖保证金归甲方所有；二、甲方在签署本协议后，乙方交付甲方限时代卖保证金10000元整，房屋成交当日，甲方将保证金返还给乙方；三、该房屋在委托期限内售出，签订《房地产买卖居间合同》时，甲方向乙方支付实际成交价格的1.5%作为中介服务费（该条文已用笔手动划掉）；四、委托期限内甲方不得再委托他方（含口头委托），不得再披露该售房信息给第三方并不得自售，无论通过何种途径直接或间接成交该房屋，甲方均须向乙方支付居间服务费。出现买方时，甲方应与乙方及买方签订《房地产买卖居间合同》，甲方不得以任何借口推诿，如因甲方原因造成《房屋买卖合同》无法签订，视同违约；五、乙方代为寻找并配比适合的意向需求信息，带看房屋且重点推介代卖房产，提供咨询并根据甲方的合理要求交换磋商信息，成交后提供合同文本；六、如甲、乙任何一方拒绝履行协议或解除协议，或甲方违反本协议第五条约定，须支付委托价格的3%作为违约金，实际损失超过违约金总额的，责任方应据实赔偿（该条文已用笔手动划掉）；七、甲方承诺此房产无任何产权纠纷，无查封、无抵押，如因甲方原因导致不能过户或甲方私自将此房卖给任何人，如甲方违约，甲方须无条件支付50000元违约金给乙方……如有卖高部分价格，全部作为乙方佣金。谢功回在甲方处签名捺印，家天下公司代表人何跃在乙方代表处签名并加盖公司印章。乙方盖章处备注：此保证金在带甲方做实产权调查，与打出征信确认无问题后转。（二）上述协议签订后，双方未做产权调查和打征信，家天下公司也未向谢功回支付保证金。2019年9月8日，何跃在其微信朋友圈发布了上述房屋基本信息，但留下的看房联系方式为谢功回的手机号码，何跃与谢功回当晚的微信聊天记录摘录如下，谢功回：“你发朋友圈放我的号码骚扰我，想干嘛？”，何跃：“没干嘛，帮你卖房子。我明天会起诉你，是你们过了。”（三）坐落于郴州市房屋属谢功回和案外人黄芳共同共有。2019年9月30日，谢功回与黄芳向案外人谭鹏华出具一份《委托书》，主要内容为：谢功回与黄芳系夫妻关系，欲将共同拥有的位于郴州市房屋出售，因没有时间不能亲自办理上述房屋的相关手续，共同委托谭鹏华代为办理签订房屋买卖合同、房地产转移过户登记、不动产登记等相关手续，委托期限为2019年9月30日至2021年9月29日。同日，谢功回、黄芳在郴州市福城公证处就该份《委托书》进行了公证。谢功回在《限时代卖委托协议》约定的委托期限内，没有与家天下公司进行协商，将上述房屋卖给了他人。一审法院认为，本案立案案由为商品房委托代理销售合同纠纷，但经审理查明，家天下公司与谢功回之间实属因居间合同关系引发的纠纷。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。谢功回、家天下公司签订的《限时代卖委托协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照协议约定履行各自的义务。谢功回辩称《限时代卖委托协议》系家天下公司提供的样板合同，且约定售房差价归家天下公司所有，违反了法律法规。一审法院认为,该协议虽然是家天下公司预先拟定的格式合同,但是合同条款是在双方当事人确认一致的基础上签订的，且协议条款内容均不符合合同法规定的无效情形。故谢功回提出的辩论意见不成立,应不予采纳。根据《限时代卖委托协议》约定，谢功回不得在委托期限内自售房屋，但谢功回在未与家天下公司协商的情形下，于委托期限内将房屋出卖给他人，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。因谢功回的违约行为，已导致合同目的不能实现，且双方约定的委托期限已于2019年10月31日期满，合同已自动终止，故家天下公司请求解除《限时代卖委托协议》，已丧失合同解除的前提条件，故对家天下公司的该项请求不予支持。双方在《限时代卖委托协议》第十条中约定“甲方私自将此房产卖给任何人，如甲方违约，甲方须无条件支付50000元”，但该违约金约定过高，且家天下公司未举证证明其因谢功回违约所遭受的损失，一审法院酌情支持违约金10000元。对于家天下公司诉请的居间费问题。家天下公司未举证证明其向委托人报告了订立合同的机会或者提供了订立合同的媒介服务，且谢功回提交的微信聊天记录中的图片，也不能证明家天下公司履行了合理的义务，故家天下公司诉请的居间费13350元（890000元×1.5%），不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百二十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“一、限被告谢功回于本判决生效之日起五日内向原告郴州家天下房地产投资顾问有限公司支付违约金10000元；二、驳回原告郴州家天下房地产投资顾问有限公司的其他诉讼请求。如果被告谢功回未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取692元，由被告谢功回负担109元，由原告郴州家天下房地产投资顾问有限公司负担583元。”本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：谢功回是否存在违约行为。谢功回与家天下公司签订的《限时代卖委托协议》，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。根据《限时代卖委托协议》约定，委托期限为2019年8月25日至2019年10月31日，谢功回不得在委托期限内自售房屋。但谢功回在未与家天下公司协商的情形下，于委托期限内将房屋出卖给他人。家天下公司据此主张谢功回构成违约，有事实和合同依据。一审认定谢功回构成违约并判令其承担违约责任，并无不当。谢功回上诉主张在其出售涉案房屋前，家天下公司提起本案诉讼导致双方所签协议已经解除。但谢功回并未提交充分证据证实其系在家天下公司提起本案诉讼之后才出售涉案房屋的，家天下公司提起本案诉讼诉讼的行为也不必然产生双方所签协议解除的法律后果。另外，根据《限时代卖委托协议》约定，在谢功回带家天下公司做实产权、征信调查后，家天下公司应向谢功回交纳保证金10000元，即谢功回有协助家天下公司做产权、征信调查的合同义务，但谢功回并未主张或者提交证据证实其已经履行了该合同义务。据此，谢功回存在违约行为，其关于自己不存在违约行为的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，谢功回的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人谢功回负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄**审 判 员 廖 军审 判 员 雷金梅二〇二〇年二月十八日法官助理 陈祠平书 记 员 谷 琼附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。