湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘11民终32号 上诉人（原审原告）：唐跃顺，男，1950年5月8日出生，汉族，住湖南省道县。 委托诉讼代理人：何鼎斌，湖南湘源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐知旺，男，1966年3月24日出生，汉族，住湖南省道县。 委托诉讼代理人：李念庆，湖南弘一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周玉香，女，1968年5月9日出生，汉族，住湖南省道县。 委托诉讼代理人：李念庆，湖南弘一律师事务所律师。 上诉人唐跃顺因与被上诉人唐知旺、周玉香民间借贷纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2019）湘1124民初2145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 唐跃顺上诉请求：撤销原判，改判支持唐跃顺的一审诉讼请求。事实和理由：一、原判认定唐跃顺的出借款是入伙资金，缺乏证据证明。原判依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》驳回唐跃顺的诉讼请求，属严重错误，该条规定的立法本意是被告的抗辩必须是有证据的抗辩，事实证明，唐知旺、周玉香的抗辩因缺乏证据证明，不具有抗辩力，唐知旺、周玉香提交的证据均不能抗辩唐跃顺出借款项的客观事实。1.周论胜、李文学、周玉香与深圳鼎帆科技发展有限公司(以下简称鼎帆公司)签订的氢能油合作方案和合同，只是证明周论胜、蒋华庆和周玉香存在合伙代理经营关系，与唐跃顺持有的收据所证明的借贷关系没有任何关联性；2.证人周论胜、李文学是本案的利害关系人，其出庭证明周论胜、李文学、周玉香、唐跃顺四人为合伙人，纯系唐知旺、周玉香的旨意，且与唐知旺、周玉香的证据1-2的书证内容不符，也与周论胜在2017年1月27日自认“氢能油这件事我不清楚”的证明事实相悖，其真实性令人质疑。3.《股份名册》和《股份细用开支》系伪证，与唐知旺、周玉香主张唐跃顺是合伙参与人不存在关联性、合法性，因无合伙成员和唐跃顺签名认可，更不具有真实性；4.鼎帆公司在证明中指明2015年8月10日、2016年3月5日先后两次与周论胜、蒋华庆、周玉香三合伙人签订代理经营合同，否定了李文学、唐跃顺、唐知旺是合伙人；5.鼎帆公司出具的收据只是证明该公司收取周论胜、蒋华庆、周玉香交纳的技术服务费和设备款3.92万元，否认收取了李文学、唐跃顺、唐知旺的费用，不能证明唐跃顺有参与合伙的事实。二、唐跃顺持有的收条足以证明4万元是出借款。1.时间因素证明唐跃顺的4万元是出借款，唐跃顺出借款时间是2016年元月25日，比2015年8月10日第一次签订的代理经营合同迟了5个半月，唐知旺、周玉香没有证据证明其吸收唐跃顺为新的合伙人，唐跃顺2016年元月25日出借款时间比第二次2016年3月5日的合伙代理经营合同早40天，该代理经营合同中没有唐跃顺的合伙人地位。两次代理经营合同足以证明唐跃顺没有参与合伙，且收条上并未注明是收到唐跃顺的入伙资金，只能证明4万元是唐跃顺的出借款。2.唐知旺、周玉香没有书面的合伙协议，证明唐跃顺参与合伙代理经营，应当根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十条的规定，就其抗辩理由提供两个以上无利害关系的证人证明“有口头协议”的事实。周论胜、李文学虽出庭作证，但周论胜、李文学是周玉香认可的合伙成员，故周玉香认可的合伙成员，不具有“无利害关系”的法定证人资格，其二人在法庭上的证言应予排除。3.唐知旺、周玉香在其《再审申请书》中陈述的事实是：2015年8月10日，只是周论胜、蒋华庆和周玉香分别出资3万、2万、2.8万元合伙，2016年3月5日后的合伙人是周论胜、李文学、周玉香，足以证明唐知旺、周玉香自认唐跃顺不是合伙人。 唐知旺、周玉香辩称，原判理由充分，法律适用正确，请二审法院驳回唐跃顺的上诉请求。 唐跃顺向一审法院起诉请求：1.依法判令唐知旺、周玉香偿还唐跃顺借款4万元及利息；2.诉讼费由唐知旺、周玉香承担。 一审法院认定事实：唐知旺、周玉香是唐跃顺的房东，大概是2015年9、10月份唐跃顺听说唐知旺、周玉香正与人合伙经营氢能油，于是向周玉香透露了想入伙的想法，后经周论胜、李文学、周玉香、唐知旺在场同意，唐跃顺向周玉香交纳了4万元入伙出资款，由李文学登记在入股账册上。2016年1月25日，在全体合伙人在场的情况下，唐跃顺要求周玉香出具收据，经李文学执笔，并以唐知旺为经手人的名义，向唐跃顺出具了一份格式收据，其中记载：今收到唐跃顺肆万元正。在场人李文学、周玉香、周论胜和经手人唐知旺均没有签名，收据上的姓名均为李文学书写。另查明，2015年8月10日，周论胜、周玉香、蒋华庆作为合伙人与鼎帆公司签订了氢能油技术转让合同，并于当天缴纳了3.98万元技术服务费和设备费，合同期限为一年。周论胜、周玉香、蒋华庆约定的合伙出资额分别为3万元、2.8万元、2万元。后来由于鼎帆公司氢能油技术不是很成熟，不能及时提供设备和技术服务，延误了几个月。期间，蒋华庆将股份转让给了李文学，但合伙人名册并没有将蒋华庆变更为李文学。周论胜、李文学、周玉香在合伙事务中口头约定，由周玉香管钱管账、李文学负责登记账目。2016年3月5日，周论胜、李文学、周玉香与鼎帆公司重新签订了一份技术转让合同，原合同被该公司收回作废。 一审法院认为：唐知旺、周玉香对收到唐跃顺4万元的事实并没有异议。本案争执的焦点在于唐知旺、周玉香收到的4万元是否为借款。对此，应从以下几个方面来判断：首先，从资金的交付大小、当地的交易习惯以及双方的亲疏关系的因素判断。唐跃顺仅仅是唐知旺、周玉香的房屋承租人，没有特别可以值得信赖的关系，唐跃顺借4万元给唐知旺、周玉香而不用出具借条的可能性很小。如果说借款时是因为唐跃顺证据意识不强，而没有要求唐知旺、周玉香出具借条，那么，唐跃顺要求周玉香补写收据的举动就足以说明唐跃顺知道这个书证的重要性，已经具备了足够的风险意识。当时唐知旺、周玉香都在场，按正常的交易习惯和普通的逻辑思维，应该是要求借款人出具借条或收据，即使借款人书写困难由他人代写主要内容，也应该由借款人或收款人签名或捺印。唐跃顺提供的收据既不是唐知旺、周玉香出具的，又没有唐知旺、周玉香的签名和捺印，唐跃顺提出的“是唐知旺、周玉香不愿意写，唐知旺、周玉香喊李文学写的”陈述意见难以支持自己主张唐知旺、周玉香为借款人的观点。其次，从证据的证明力判断。“谁主张，谁举证”是民事诉讼的基本原则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。唐跃顺提供收据作为唐知旺、周玉香借款的证据，尽到了最基本的举证责任。唐知旺、周玉香提出该款项是合伙出资款的抗辩意见后，唐知旺、周玉香应该为此承担举证证明基础法律关系存在的责任，唐知旺、周玉香申请合伙人周论胜、李文学出庭作证，均证实了唐跃顺入伙并交纳合伙出资款的事实，该证人证言与收据出具的经过高度吻合，且能排除许多按常理唐跃顺无法解释的问题，唐知旺、周玉香提供的证人证言的证明力明显大于唐跃顺提供的收据的证明力。唐跃顺不能提供更有力的证据推翻唐知旺、周玉香证据的情况下，应承担举证不能的不利后果。再次，从法律关系判断。唐跃顺提供的收据，内容没有载明经济往来的性质，存在诸如买卖、投资、租赁、借款等多种可能性，仅凭收据本身，无法判断属于哪一种法律关系。从唐知旺、周玉香提供的证据来看，有投资项目、有合伙人、有出资约定记录和开支账目，以此判断，唐跃顺与唐知旺、周玉香等人的关系更符合合伙关系，而不是双方之间的民间借贷关系。对于唐跃顺提出“鼎帆公司的收款收据和证明与唐跃顺的主张没有关联性，不能证明唐跃顺有合伙事实”的质证意见，该院认为，唐跃顺没有在两份氢能油技术转让合同中签字，并不能当然排除唐跃顺的合伙事实，周论胜、周玉香、蒋华庆与鼎帆公司第一次签订合同时，唐跃顺还没有入伙，合同上肯定没有唐跃顺的名字，周论胜、李文学（证明上继续写成“蒋华庆”，有误）、周玉香第二次去公司换合同时，唐跃顺已经入伙，按合伙的通常做法，对外的重大事项，唐跃顺作为合伙人应该参与，但是否参与并不影响合伙的成立，只会影响到执行事务的效力。关于证人证言的效力问题。凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。周论胜、李文学是周玉香的合伙人，双方有利害关系，同时周论胜、李文学也是本案收据上注明的在场人，当时李文学在书写时把周论胜、李文学列明为在场人，目的也是为了防止以后发生纠纷时能起到证明作用，如果唐跃顺认为这些人都不能作为在场证人，当时就可以邀请其他人作为在场人签字，唐跃顺没有提出异议，就是对这些在场人的认可。在没有其他非利害关系人在场的情况下，这些证人的证言可以用来佐证其他证据。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条之规定，判决：驳回唐跃顺的诉讼请求。案件受理费800元，由唐跃顺负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，二审当事人争议的焦点问题是涉案4万元是否为借款。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。本案中，唐跃顺以收据为依据主张借贷关系，周玉香、唐知旺依据合伙关系提出抗辩，并申请周论胜、李文学出庭作证，双方都对自己的主张提交了相应的证据。从收据的内容上看，无借贷合意的内容，收据上载明的在场人周论胜、李文学出庭作证4万元是唐跃顺的合伙投资款，收据亦不是周玉香、唐知旺所写，因此，唐跃顺虽有交付4万元给周玉香的事实，但无其他证据可证明双方形成了借贷合意，而唐知旺、周玉香提供的证人证言与收据的出具经过及内容更吻合，即证人证言的证明力明显大于收据的证明力，唐跃顺仅凭收据不足以证明借贷关系的事实，唐知旺、周玉香的主张具有更高的可信度。故，唐跃顺交付周玉香的4万元不是借款。唐跃顺提出4万元不是合伙投资款，是借款的上诉理由不能成立。 综上所述，唐跃顺上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人唐跃顺负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐向东 审 判 员 刘久平 审 判 员 周文静 二〇二〇年二月二十八日 法官助理 雷婷婷 书 记 员 周梅梅 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。