中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9439号上诉人（原审原告）：NHL企业有限公司，住所地荷兰王国阿姆斯特丹普林斯布哈德普雷200号。法定代表人：托马斯·H·普罗克诺，法律部门高级副总裁。委托诉讼代理人：谯荣德，北京市路盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王惠，北京市路盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈亮，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人NHL企业有限公司（简称NHL公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初7932号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：NHL公司。2.申请号：23995727。3.申请日期：2017年5月8日。4.标志：5.指定使用商品（第29类）：蛋；牛奶；牛奶制品等商品。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：重庆众道餐饮管理有限公司。2.注册号：17271482。3.申请日期：2015年6月24日。4.专用权期限至：2026年10月13日。5.标志：6.核定使用商品（第29类）：蛋；黄油；食用油脂等商品。（二）引证商标二1.注册人：重庆众道餐饮管理有限公司。2.注册号：17271481。3.申请日期：2015年6月24日。4.专用权期限至：2028年8月13日。5.标志：6.核定使用商品（第30类）：茶饮料；食品用香料（含醚香料和香精油除外）等商品。（三）引证商标六1.注册人：BACARDI&COMPANYLIMITED。2.注册号：G861521。3.申请日期：2005年10月20日。4.专用权期限至：2025年8月1日。5.标志：6.核定使用商品（第32类）：啤酒；矿泉水和汽水以及其他不含酒精的饮料等商品。三、被诉决定：商评字[2019]第20686号《关于第23995727号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年1月25日。被诉决定认定，鉴于第23501777号“MINNESOTATIMBERWOLVES”商标（简称引证商标三）、第23501776号“MINNESOTATIMBERWOLVES及图”商标（简称引证商标五）所有人已同意诉争商标与引证商标三、五共存，且诉争商标与引证商标三、五尚有所不同，故引证商标三、五已不构成诉争商标的在先权利障碍。原中华人民共和国工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标与引证商标一、二、六构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》第三十条所指情形为由作出被诉决定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。NHL公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。三、其他事实NHL公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用商品与引证商标一、二、六核定使用商品构成类似商品没有异议。另查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）统一行使。北京知识产权法院认为，诉争商标申请日期为2017年5月8日，引证商标二申请日期为2015年6月24日，初审公告日期为2018年5月13日，相对于诉争商标，引证商标二为在先商标。至本案一审审理时，引证商标六仍处于合法有效状态，为有效的在先注册商标。本案中，诉争商标为纯图形商标，与引证商标一、二、六的图形在表现形式、设计风格、整体外观等方面相近，构成近似商标。同时，NHL公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用商品与引证商标一、二、六核定使用商品构成类似商品没有异议，经审查予以确认。故诉争商标与引证商标一、二、六构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。此外，NHL公司提交的证据不足以证明诉争商标经过使用与其形成唯一对应关系，使之与引证商标一、二、六相区分。因被诉决定对引证商标四与诉争商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并未进行论述，原审法院对此亦不予论述。该事实对本案处理结果并无实质影响。NHL公司要求暂缓审理本案，没有事实及法律依据，不予支持。由于诉争商标申请注册时，引证商标二尚未初审公告，故本案应同时适用2013年商标法第三十一条的规定，被诉决定仅适用2013年商标法第三十条作出被诉决定属于适用法律错误。但2013年商标法第三十条、第三十一条的规定在判断是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标并无本质差异，对本案处理结果并无实质影响，故仅予纠正。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回NHL公司的诉讼请求。NHL公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一、二、四、六在构成要素、呼叫、含义、整体外观等方面均存在较大差异，未构成近似商标。二、根据国家知识产权局在涉及引证商标二的驳回复审决定书中关于近似性的认定标准，诉争商标应当予以核准注册。三、被诉决定漏审引证商标四，存在程序性错误，因诉争商标与引证商标四不构成近似商标，漏审对于裁判结果会产生实质性影响，违反法定程序。四、NHL公司针对引证商标四、六提起连续三年不使用的撤销申请，请求法院等待引证商标四、六的最终权利状态后再进行审理。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，NHL公司提交了国家知识产权局于2020年2月13日刊发的第1683期商标公告，该公告显示引证商标六在第32类全部商品上的注册已经被撤销并予以公告。以上事实，有第1683期商标公告及当事人陈述等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”本案中，引证商标六已被撤销并予以公告，不再构成诉争商标二注册的在先权利障碍。鉴于NHL公司对于诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议，本院经审查予以认定。因此，本案的核心问题在于诉争商标与引证商标一、二是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。根据2013年商标法第三十条的规定，认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标一在同一种或类似商品上并存，是否容易导致混淆作为判断标准。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标是由狼头图案构成的图形商标，引证商标一、二是由狼头图案及文字“饿狼串说”构成的图文组合商标。对比诉争商标与引证商标一、二的图形部分，均含有狼头图案，整体上较为相近，构成近似商标。如果诉争商标与引证商标一、二在同一种或类似商品上共存，在比对对象隔离状态下，容易使相关公众对商品来源产生混淆误认，已构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。因此，原审判决及被诉决定的相关认定并无不当，本院予以确认。虽然引证商标六已经被撤销并予公告，但由于诉争商标与引证商标一、二仍然构成近似商标，故不影响原审判决的认定结论。商标评审遵循个案审查原则，NHL公司所称引证商标二的注册情况与本案不同，且NHL公司未能举证证明引证商标二的注册经过了司法审查，故不能作为诉争商标应当获准注册的当然依据。人民法院审理行政案件是对行政行为的合法性进行审查。对于NHL公司本案提出被诉决定对引证四未予评述以及其对主张其已对引证商标四提起连续三年不使用撤销申请的主张，在本院前述认定的基础上，已经可以认定诉争商标不具有可注册性。上述事由不足以导致对被诉决定结论的实质性改变，且未实质性影响NHL公司的实体权益。原审判决未据此对被诉决定予以改判，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。NHL公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由NHL有限责任公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年二月十八日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳