吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉05民终128号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司通化支公司。住所地:吉林省通化市滨江路3629号。负责人:周宇宏，经理。委托诉讼代理人:陈智强,吉林卓昂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周芝娟,女,1960年4月1日生,汉族,住吉林省通化市东昌区。原审被告：赵磊,男,1982年7月28日生,汉族,住吉林省通化市东昌区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司通化支公司（以下简称通化人保公司）因与被上诉人周芝娟及原审被告赵磊机动车交通事故责任纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院（2019）吉0502民初2367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。通化人保公司上诉请求：1、请求二审法院改判一审判决第一项（通化人保公司认为其中的误工费37973.61元、营养费450元，属不合理费用）。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：本案各方当事人经过质证，周芝娟没有确实充分的证据证明其因此次事故而减少的收入。通化人保公司认为，发生事故时周芝娟已年满58周岁，达到法定退休年龄，原审法院没在有基础事实证据支撑的情况下，保护周芝娟10个月零17天的误工费，有违《侵权责任法》第十六条之规定。并且根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA／T1193-2014》，结合周芝娟实际伤情，最长误工期是180天，一审法院直接适用高院标准错误，该伤情不至于持续误工。2、根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GAT1193-2014》10.2.15之规定，90天为法定营养期上限，法院不应再保护周芝娟二次治疗的营养费。据此依法提起上诉，恳请二审法院查明事实，依法改判。周芝娟辩称：1、周芝娟情况特殊，其丈夫在2014年肺癌去世，当时儿子上高一，在治疗期间花很多钱，周芝娟是企业退休，以前一个月不到2000元，现在才开2000元。孩子现在上大学，不出去打工怎么能正常生活，还不算那些外债。周芝娟在外面当保姆，从2017年开始干到2018年出事之前。2、营养费是因为二次手术取钢板，有伤残鉴定，鉴定意见是有一个月误工费、营养费和伙食补助费。要求维持原判。赵磊述称：没有意见。要求维持赵磊的权益，赵磊垫付的钱（保险公司）直接打入赵磊的账户就行。周芝娟向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医疗费34920.10元、住院伙食补助费9300元、伤残赔偿金60344元、误工费47550元、护理费17488.40元、营养费10500元、后续治疗费18000元、精神抚慰金5000元、交通费427.50元、鉴定费3900元、律师代理费4000元，合计211430.02元，扣除赵磊垫付的21350元，共计190080.02元。首先由通化人保公司在交强险范围内赔付，精神抚慰金在交强险范围内优先赔付，不足部分由通化人保公司在商业险范围内承担，仍有不足，由赵磊承担。一审法院认定事实：2018年11月28日12时许，赵磊驾驶小型普通客车，由幸福家园小区方向往文化市场方向行驶，当行至东昌区五月花大街光复路文化市场附近左转弯时，由于观察瞭望不够，与行人周芝娟相撞，造成周芝娟受伤的交通事故。经通化市公安局交通警察支队东昌大队道路交通事故认定书认定，赵磊负该起道路交通事故全部责任，周芝娟无责任。周芝娟因右内外踝骨折，在通化市人民医院住院治疗93天（自2018年11月28日至2019年3月1日），花费医疗费用34920.08元（医疗费34256.88元+门诊费663.20元）。出院诊断为右内外踝骨折。赵磊垫付医疗费21350元。依周芝娟申请，该院依法委托，吉林迪安司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人周芝娟此次外伤致右双踝骨折，评为十级伤残。2.被鉴定人周芝娟此次外伤致右双踝骨折，营养期限以90日为宜，护理期限以60日为宜。3.被鉴定人周芝娟此次外伤致右内外踝骨折，目前钢板内固定及克氏钉固定物在位，后期可一次性取出，共计约需人民币1.8万元。4.二次手术的误工期以30日为宜，营养期以15日为宜，护理期以15日为宜。另查明，赵磊驾驶的小型普通客车在通化人保公司投保了机动车交通事故责任强制保险及机动车商业三者险，第三者责任保险的保险限额为100万元，并且不计免赔率。被保险人为郭俊杰，事故发生在保险期间内。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”及《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”之规定，赵磊驾驶的车辆由于观察瞭望不够，与行人周芝娟相撞，造成周芝娟受伤的交通事故。该起事故中，赵磊负事故全部责任，周芝娟无责任。赵磊驾驶车辆在通化人保公司投保了交强险及商业三者险。应首先由通化人保公司在交强险责任范围内承担赔偿责任，不足部分由该公司在商业三者险责任范围内承担赔偿责任，仍有不足或者超出保险责任由赵磊承担剩余损失的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。”及《吉林省高级人民法院关于二〇一九年度人身损害赔偿执行标准通知》的规定，周芝娟的损失应确定为：医疗费34920.08元（赵磊垫付21350）。周芝娟住院天数为93天，故住院伙食补助费应为9300元（93天×100元）。针对误工费，周芝娟庭审中提交代某某出具的误工证明一份，该证明属个人出具，未出庭接受质证，故该份误工证明该院不予采信。周芝娟无固定工作，系从事相关服务行业，因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天。故周芝娟的误工费为37973.61元（3522.08元×10个月+161.93元×17天）。根据鉴定意见，此次外伤致右双踝骨折，营养期限以90日为宜，护理期限以60日为宜。二次手术的营养期以15日为宜，护理期以15日为宜。故营养费为3150元（30元×105天）、护理费为12144.75元（161.93元×75天）。周芝娟的伤残等级为十级，且周芝娟系城镇户口，故残疾赔偿金为60344元（30172元×20年×10%）。周芝娟伤情构成伤残，且其在事故中无过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款：“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”之规定，周芝娟要求精神抚慰金并要求在交强险责任范围优先给付的请求，该院予以支持。周芝娟诉讼请求精神抚慰金5000元,被告无异议，该院予以确认。周芝娟主张交通费427.50元，并提交发票五张，系因鉴定产生的交通费235.5元，住院期间无票据提交，根据合理且必要原则，该院酌情保护300元。周芝娟主张后续治疗费18000元，因与吉林迪安司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中确认的数额一致，且二被告对该项鉴定意见无异议，故对周芝娟的该项主张予以支持。综上，周芝娟的合理损失应确定为：医疗费34920.08元（赵磊垫付21350）、住院伙食补助费9300元、误工费37973.61元、营养费3150元、护理费12144.75元、后续治疗费18000元、残疾赔偿金60344元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元，合计181132.44元，赵磊已垫付21350元，通化人保公司尚应给付周芝娟各项损失共计159782.44元。通化人保公司应在交强险责任范围内赔偿周芝娟医疗费用10000元、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、误工费110000元，在商业三者险责任范围内赔偿周芝娟剩余误工费及其他各项损失39782.44元。关于赵磊垫付的21350元，二被告同意另行解决，该院不再赘述。周芝娟主张二被告承担其因此次诉讼发生的律师费4000元，因周芝娟的该项主张于法无据，故不予支持。另周芝娟申请鉴定花费鉴定费3900元，因不在保险责任范围内由赵磊承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司通化支公司于该判决生效后十日内在交强险及商业三者险责任范围内赔偿原告周芝娟各项损失共计159782.44元；二、被告赵磊于该判决生效后立即赔偿原告周芝娟鉴定费3900元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2051元，由原告周芝娟负担285元，由被告赵磊负担1766元。二审中，当事人均未提交新证据，对一审判决认定的案件事实均无异议。本院审理查明的案件事实与一审法院认定相同。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷案件，当事人在二审中的争议焦点为一审法院判决保护的周芝娟误工费及二次手术营养费是否得当？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”一审中，周芝娟以每月4500元的标准，要求赔偿义务人给付其误工费。就其主张，周芝娟提交代某某的误工证明及出庭证言予以证明，因无相关的给付证据相辅证，故周芝娟的证据并不充分。在周芝娟固定收入证据不充分以及不能举证证明其最近三年的平均收入状况的情况下，一审法院参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资认定其误工损失，并无不当；周芝娟因伤致残，尚需二次手术治疗（取固定钢板），经吉林迪安司法鉴定中心鉴定，周芝娟“二次手术的误工期以30日为宜，营养期以15日为宜……”，故周芝娟主张的二次手术营养费事实依据充分，一审法院据此判决保护其二次手术营养费450元，亦无不当。综上所述，通化人保公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费761元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司通化支公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王大勇审判员  盖晓晨审判员  李尧川二〇二〇年二月二十四日书记员  袁子轶