福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽06民终219号 上诉人（原审被告）：何建安，男，1972年10月04日出生，汉族，住福建省云霄县。 委托诉讼代理人：马巍武，福建铁马律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：欧义顺，男，1971年02月18日出生，汉族，住福建省云霄县。由云霄县马铺乡村民委员会推荐。 被上诉人（原审原告）：何茂新，男，1968年02月04日出生，汉族，住福建省云霄县。 委托诉讼代理人：李木钦，福建律睿律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：苏志梅，福建律睿律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：何福生，男，1953年07月28日出生，汉族，住福建省云霄县。 被上诉人（原审被告）：何银城，男，1983年01月12日出生，汉族，住福建省云霄县。 被上诉人（原审被告）：何茂，男，1946年05月27日出生，汉族，住福建省云霄县。 被上诉人（原审被告）：何国明，男，1972年12月10日出生，汉族，住福建省云霄县。 被上诉人（原审被告）：何桂庭，男，1959年07月21日出生，汉族，住福建省云霄县。 委托诉讼代理人：方忠生，云霄维正法律服务所法律工作者。 上诉人何建安与被上诉人何茂新、何福生、何银城、何茂、何国明、何桂庭提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省云霄县人民法院(2018)闽0622民初574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何建安及其委托诉讼代理人马巍武、 欧义顺，被上诉人何茂新及其委托诉讼代理人李木钦，被上诉人何桂庭及其委托诉讼代理人方忠生、被上诉人何国明、何福生到庭参加诉讼。被上诉人何茂、何银城经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人何建安上诉请求：一、撤销原审判决第一项；二、驳回被上诉人何茂新对何建安的诉讼请求。事实与理由：一、本案案由是提供劳务者受害责任纠纷。何茂新是受雇于何桂庭。何茂新既已选择何桂庭请求承担赔偿责任，就不能同时起诉第三人承担赔偿责任，故应当驳回何茂新对何建安的起诉。二、何茂新诉称是被何建安搅拌车输送管碰撞摔下受伤。上诉人认为，何茂新如何从楼上摔下不清楚，尚无确实的证据证明何茂新的诉称，有关证人涉嫌串通作证规避雇主何桂庭的责任。三、即使水泥搅拌车的输送管有碰撞何茂新的事实，无证据证明是何建安操作不当所致，上诉人应当承担的责任也仅是次要责任，雇主何桂庭也应当承担雇主的主要责任。 被上诉人何茂新辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、何茂新在受雇佣过程受伤的事实清楚，证据充分，适用法律正确。2、一审法院判决何建安承担答辩人70%的赔偿责任事实清楚，适用法律正确。3、一审法院判决何桂庭、何福生、何银城、何茂、何国明承担赔偿责任，由于他们没有提出上诉，属于服从一审法院判决，因此，答辩人请求二审法院对于他们承担责任的方式应依法不予以审查。二、被上诉人何茂新作为雇员，受雇佣的过错中不存在过错。三、上诉人的上诉明显是为了拖延时间，拖延对何茂新的赔偿，浪费司法资源。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人何桂庭辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、本案首先是房屋的主人何福生何银城、何茂、何国明与何桂庭的发包、承包关系。上诉人与何桂庭是承揽关系。本案不是单纯的何桂庭与何茂新两者的提供劳务者受害责任纠纷关系。何桂庭在承包房屋的建设工作中的同时，上诉人也同时在承揽工作中，事故又是发生在承包与承揽同时的工作中，造成事故的是承揽人，一审法院在审理中必须同时酌定各方对何茂新的侵权责任。2、一审法院已经查明了事故发生经过。何茂新从楼上摔下来是因为上诉人搅拌车输送管碰撞导致造成，上诉人关于证人串通作证的说法没有证据。3、一审在审理时已经查明上诉人是向何桂庭承揽了建筑房屋灌注水泥混泥土业务，上诉人是搅拌车的使用者，事故过错责任主要在上诉人，因此上诉人必须对事故承担70%的责任。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人何福生、何国明辩称，上诉人的上诉没有事实和法院依据。上诉人应对何茂新的受伤承担责任。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人何茂、何银城未提供书面答辩意见，视为放弃自己答辩的权利。 何茂新向一审法院提出诉讼请求：判令何建安、何福生、何银城、何茂、何国明、何桂庭共同赔偿何茂新各项经济损失合计415036.96元。在一审案件审理过程中，何茂新变更诉讼请求为：判令何建安、何福生、何银城、何茂、何国明、何桂庭共同赔偿何茂新各项经济损失合计435650.12元。 一审法院认定事实：何福生与何茂系兄弟关系，何福生与何银城父子关系，何茂与何国明系父子关系。2016年9月份，何福生、何银城家与何茂、何国明家在云霄县共同出资建房，并将房屋建设工程发包给何桂庭，后何桂庭将运送混凝土浇筑水泥板的业务交由何建新承揽，双方约定按水泥板每平方14元计算，水泥由房主何福生、何银城、何茂、何国明提供。2017年3月1日，何福生、何银城、何茂、何国明合作建造的房屋封顶，需浇筑第三层水泥板，何桂庭雇佣何茂新负责水泥板抹平。在施工过程中，何建安因操作不当，未察明水泥板板面情况，导致混凝土搅拌车的输送管碰撞何茂新，致使何茂新从第三层水泥板上摔下并受伤。事故发生后，何茂新被送往漳州市一七五医院住院治疗38天，支出医疗费230227.92元。2017年6月12日福建闽南司法鉴定所出具司法鉴定意见书，经鉴定何茂新的损伤评定为八级伤残，附加一处十级伤残；误工期限以受伤后至伤残评定前一日为宜，护理期限以出院后52日为宜；后续取内固定物的医疗费用约需12000元。另查明，何建安向何茂新垫付了22000元医疗费，何福生、何银城、何茂及何国明向何茂新垫付了2000元，何桂庭向何茂新垫付了73000元。 一审法院认为，赔偿权利人因生命、身体、健康遭受侵害或其他原因致害，可要求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损失。本案中，何茂新由何桂庭找来具体负责施工，工钱和何桂庭协商，也由何桂庭支付，因此何茂新与何桂庭之间成立雇佣关系和劳务关系。何桂庭为雇主，接受劳务，何茂新为佣工，提供劳务。何茂新在提供劳务过程中受伤，本案案由依法变更为提供劳务者受害责任纠纷。依据《中华人民共和国侵权责任法》第35条里规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。。。。”何茂新因劳务受到损害，雇主何桂庭应当承担赔偿责任，故作为雇主的何桂庭应对雇员何茂新在本次事故中造成的各项损失承担赔偿责任。本案中，何福生、何银城、何茂及何国明将建房工程交由何桂庭施工，成立发包和承包的关系，何茂新因缺乏安全措施从高处摔下致伤，为安全生产事故。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”何桂庭作为个人，没有建筑施工企业资质，对于农村建筑，即使不需要施工人具备相应的资质，也应有相应的安全生产条件。何福生、何银城、何茂、何国明作为房主，应该对承包人的资质或安全生产条件予以审查。何福生、何银城、何茂、何国明未审查何桂庭的资质或所提供的安全生产条件而仍然交由其承包，则应与何桂庭承担连带赔偿责任。何建安操作搅拌机输送混凝土到建房第三层，是其作为承揽人应尽的义务，在操作过程中，由于何建安第一次使用新设备，发生搅拌机输送管将何茂新甩出的事故，对事故的发生，何建安存在过错，依法应负赔偿责任。综合各方当事人的过错程度并考虑本地农村房屋建造长期以来形成的习惯，一审法院酌定侵权人何建安承担的责任比例为70%，雇主何桂庭、与房主何福生、何银城、何茂及何国明连带承担的责任比例酌定为30%。何茂新系本案适格的赔偿权利主体，其有主张并获得合理赔偿的权利。赔偿标准根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并参照我省统计局公告的数字确定。何茂新户籍地为福建省云霄县，可按农村居民标准确定其经济损失如下：1.医疗费230227.92元；2.营养费23022.79元（230227.92元×10%）；3.护理费10176元（159元／天×38天＋159元／天×52天×50%）；4.住院伙食补助费760元（20元／天×38天）；5.误工费15900元（159元／天×100天）；6.交通费有实际发生，酌定380元；7.残疾赔偿金110490.2元（17821元／年×20年×31%）；8.后续治疗费12000元；9.精神损害抚慰金酌定为20000元，合计422956.9元。因此，何建安应赔偿何茂新29×××××.8元（422956.9元×70%），扣除其已垫付医疗费22000元，应再赔偿何茂新各项经济损失274069.8元；何桂庭、何福生、何银城、何茂及何国明应连带赔偿何茂新12×××××.1元，扣除何福生、何银城、何茂及何国明已垫付的2000元及何桂庭已垫付的73000元，应再赔偿何茂新51×××××.1元。综上所述，何茂新主张的诉讼请求部分成立，依法予以支持；部分不成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、何建安应再赔偿何茂新各项经济损失计274069.8元，款限于本判决生效之日起十五日内支付完毕；二、何桂庭、何福生、何银城、何茂、何国明应共同再赔偿何茂新各项经济损失计51887.1元，款限于本判决生效之日起十五日内支付完毕；三、驳回何茂新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7835元，由何茂新负担228元，何建安负担5325元，何桂庭、何福生、何银城、何茂及、何国明负担2282元。 二审中，各方当事人均没有提交新证据。 经审理查明，对一审判决认定的事实，上诉人何建安对“在施工过程中，何建安因操作不当”有异议，认为不是其操作不当，是技术员在操作。本院认为，何建安对自己的主张没有提供相关的证据予以佐证，不予采纳。对一审认定的其他事实，各方当事人无异议，本院予以确认。 二审认定的事实与一审一致。 本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”本案被上诉人何茂新虽然受雇于何桂庭，但由于上诉人何建安第一次使用新设备，发生搅拌机输送管将何茂新甩出的事故，对事故的发生存在过错，依法应负赔偿责任。一审法院综合各方当事人的过错程度，酌定何建安承担70%的责任并无不当。上诉人何建安提出，何茂新既已选择何桂庭承担赔偿责任，就不能同时起诉第三人承担赔偿责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人何建安还上诉主张，被上诉人何茂新无证据证明是被何建安搅拌车输送管碰撞摔下受伤，或是何建安操作不当所致，雇主何桂庭应当承担主要责任。经查，在一审庭审中，证人何某1、何某2的证言及各方当事人的陈述和相关证据形成完整的证据链，证明搅拌机是何建安提供并带到工地，在施工过程中，其未察明水泥板面情况，导致混凝土搅拌机的输送管碰撞何茂新，致使何茂新从第三层水泥板上摔下并受伤。上诉人何建安的上诉理由与事实不符，本院不予采信。 综上所述，上诉人何建安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人何茂、何银城经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5411元，由何建安负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 微 审判员 李 华 审判员 刘小玲 ） 二〇二〇年二月二十五日 法官助理邓文安 书记员肖美玲