上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12696号上诉人（原审原告）：刘建明，男，1959年11月5日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：高翰青，上海好济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海华泰大厦物业管理有限公司，注册地上海市浦东新区耀华路260弄306室，主要营业地上海市徐汇区肇嘉浜路388号。法定代表人：罗义明，董事长。委托诉讼代理人：**高，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张玉清，男，该公司工作人员。上诉人刘建明因与被上诉人上海华泰大厦物业管理有限公司（以下简称华泰公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初12716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘建明上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘建明一审时的全部诉讼请求。事实和理由:一、刘建明在一审时申请证人出庭作证，华泰公司对证人证言的真实性无异议，故应认定刘建明于2003年6月12日进入华泰公司工作，连续工作至2018年12月31日，双方形成劳动关系。二、2017年1月17日至2018年12月31日期间，刘建明与上海XX有限公司（以下简称XX公司）之间签订的上岗协议系华泰公司为获得非法利益，将刘建明“外挂”至XX公司。华泰公司也未能提供2003年6月12日至2017年1月16日期间的协议。三、2018年12月1日，华泰公司向刘建明发出终止劳动合同通知书，明确终止双方劳动合同，故双方存在劳动关系是不争的事实。四、一审法院未追加XX服务社（以下简称XX服务社）为第三人参加诉讼，程序违法。综上，请求二审法院依法改判，支持刘建明的上诉请求。华泰公司辩称：不同意刘建明的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。刘建明向一审法院提出诉讼请求：1、华泰公司支付刘建明违法解除劳动合同的赔偿金105,600元；2、律师费4,500元由华泰公司承担。一审法院认定事实：刘建明原在XX城小区担任保安，每月工资由基本工资2,600元、加班工资及补贴构成，合计3,300元，工作时间为做二休二、每班12个小时。2017年1月17日刘建明与XX公司签订上岗协议，协议约定：刘建明自愿参加非正规劳动组织，XX公司为刘建明提供华泰公司的保安岗位，XX公司为刘建明提供的华泰公司与XX城物业管理服务合同终止，本协议终止等。刘建明的劳动手册载明其2004年6月1日至2009年4月30日期间，用工单位为“A服务社”，2009年5月1日起用工单位为“XX小区车辆协管服务社”，2011年8月12日至2014年8月20日期间，用工单位为“XX小区车协管服务社”，2014年8月21日至2018年12月31日期间，用工单位为“XX公司”。2018年12月1日，华泰公司向刘建明出具终止劳动合同通知书，内载：“（乙方）：刘建明，我们双方于2018年1月1日签订的劳动合同将于2018年12月31日期限届满，单位因与XX城服务合同到期决定不再续订劳动合同，现通知你终止劳动合同。终止劳动合同时间为：2018年12月31日。请你于接到本通知后终止劳动合同前，按照公司规定及时办理工作交接等相关手续。”刘建明实际工作至2018年12月20日，工资领取至2018年12月31日。2019年1月4日，刘建明向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华泰公司支付终止劳动合同的经济补偿56,000元，并确认双方之间于2003年6月12日至2018年12月31日期间存在劳动关系。该会于2019年2月21日作出闵劳人仲（2019）办字第311号裁决，对刘建明的所有仲裁请求不予支持。刘建明对此不服，遂诉至一审法院。一审法院另查明，2014年9月至2018年12月期间XX公司为刘建明缴纳上海市城镇职工社会保险费。一审庭审中，刘建明为证明与华泰公司存在劳动关系，提供了终止劳动合同通知书、荣誉证、保安员上岗证、岗位培训合格证。华泰公司对以上证据的真实性均无异议，但认为华泰公司出通知书的员工对法律不了解，这仅是一份通知，不能以此证明双方之间存在劳动关系；由于保安工作的特殊性，是为广大业主提供物业服务的，为属地化管理，刘建明确实是受华泰公司管理的，但刘建明是派遣人员，保洁、保绿、保安等都是派遣公司派遣过来的。刘建明另申请证人朱某、蔡某、褚某、张某出庭作证。其中，朱某称，其于1997年住进XX花园XX号XX室，2003年搬到了自己购买的XX城XX号XX室，刘建明也是在该小区当保安；蔡某称，其1999年购买了XX城门口的商铺，2003年入住XX城，就认识了做保安的刘建明；褚某称，其于2000年购买XX城，2003年入住XX城2期，就认识了做保安的刘建明；张某称，其于2001年1月至2017年3月30日期间在XX城做保安，与刘建明原来是同事，刘建明入职比其晚一年，其是与华泰公司签订劳动合同的，社保也是华泰公司为其缴纳的。刘建明、华泰公司对证人证言的真实性均无异议。华泰公司于一审庭审中提供了退工单、XX公司营业执照、代发工资记录、养老保险账户转出核定表、上岗协议、劳务派遣协议书、增值税发票、通知等，欲证明刘建明、华泰公司之间不存在劳动关系，刘建明系与案外人建立劳动关系，并被派遣至华泰公司处工作。刘建明对退工单不认可，认为是XX公司自行出具；对XX公司营业执照的真实性无异议；对代发工资记录的真实性不认可，刘建明的工资一部分通过银行转账发放，另一部分华泰公司以现金形式发放；对养老保险账户转出核定表不清楚；对上岗协议的真实性无异议，但称该协议是在华泰公司岗位上工作是华泰公司要求，刘建明被迫签订的；对劳务派遣协议书，是华泰公司与XX公司签订的，刘建明不清楚也不认可；对增值税发票的真实性无异议，但认为与本案无关；对通知不清楚也不认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据查明事实，刘建明自2017年1月17日起与XX公司签订上岗协议，刘建明参加非正规劳动组织，由该公司派遣刘建明至华泰公司处从事保安工作，故一审法院认定刘建明并非与华泰公司建立劳动关系。而刘建明提供的证据仅能证明其在华泰公司处从事保安工作，并无法证明双方之间系劳动关系。故对于刘建明主张与华泰公司之间存在劳动关系的意见，一审法院不予采信。据此，对于刘建明要求华泰公司支付违法解除劳动合同赔偿金之诉请，因缺乏依据，一审法院实难支持。就刘建明有关律师费之请求，不属于劳动争议受案范围，一审法院于本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，一审法院于2019年7月29日作出判决：驳回刘建明的诉讼请求（不包括本案不予处理部分）。案件受理费减半收取计5元，由刘建明负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。刘建明补充一节事实：其于2003年6月12日进入华泰公司工作。华泰公司表示因时间过长，当时的法定代表人也已变更，故对刘建明补充的事实无法确认。鉴于刘建明在一审时曾申请XX城业主朱某、蔡某、褚某及同事张某出庭作证，证明该些业主2003年入住小区时就已认识刘建明，刘建明比2001年1月进华泰公司的张某入职晚一年，而华泰公司对证人证言的真实性均无异议，故对刘建明补充的事实本院予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点是华泰公司是否应支付刘建明违法解除劳动合同的赔偿金。华泰公司虽于2018年12月1日向刘建明出具了终止劳动合同通知书，通知刘建明2018年12月31日终止劳动合同，但根据刘建明劳动手册的记载、刘建明与XX公司签订的上岗协议、华泰公司与XX公司签订的劳务派遣协议等证据材料，应当认定刘建明自2017年1月17日起与XX公司建立劳动关系，并由XX公司派遣至华泰公司工作，华泰公司管理的XX城小区系XX公司向刘建明提供的工作场所，并不因刘建明在该小区工作就可认定刘建明与华泰公司存在劳动关系。鉴于华泰公司向刘建明出具解除通知时，双方之间并不存在劳动关系，故刘建明要求华泰公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院难以支持。关于律师费，不属于劳动争议案件受理范围，一审法院未予处理并无不当。本案的处理结果与XX服务社并无法律上的利害关系，故一审法院未将其追加为本案第三人参加诉讼，亦无不妥。综上所述，刘建明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘建明负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年二月六日书记员  方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……