安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终62号 上诉人（原审被告）：谭晓冬，男，1973年11月21日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。 委托诉讼代理人：唐翠英，长丰县双凤法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：安徽鸿章酒业有限公司，住所地安徽省合肥市双凤工业区双凤大道118号，统一社会信用代码340121000010973（1-1）。 法定代表人：仲伟奎，总经理。 委托诉讼代理人：周言德，长丰县双墩法律服务所法律工作。 被上诉人（原审原告）：俞宗德，男，1968年12月6日出生，汉族，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：胡向林，安徽敦敏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张荣荣，安徽敦敏律师事务所律师。 上诉人谭晓冬、安徽鸿章酒业有限公司因与被上诉人俞宗德提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初2394号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 谭晓冬上诉请求：1.撤销一审判决第一项并依法改判。2.由俞宗德承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定谭晓冬与俞宗德是雇佣关系,系认定事实和适用法律错误。首先,一审法院在本案中认定谭晓冬与俞宗德签订的协议书约定俞宗德受雇于谭晓东维修厂房,不是事实。从协议的内容上没有一审法院所述“约定受雇”的词句,而协议书的内容为:“钟氏集团房顶维修等铺助设施承包给俞宗德,经双方协商达成如下协议:1.维修费用为3万元;2.甲方(上诉人)提供材料、生活费;3.乙方(俞宗德)做到文明施工吃住自理,自带所有义备工具、用具;4.安全责任,乙方负责施工安全如发生意外事件与甲方无关,乙方自理。5.工程验收合格后,下雨为标(不漏)后,三天结清工程款;6.双方签字为准,具有法律效力。其协议双方为承揽关系。其次,其协议内容完全符合“承揽关系”的特征。(1)俞宗德要按照谭晓冬的要求完成维修工作,俞宗德将维修好的屋顶交付给谭晓冬,谭晓冬接收工作成果后支付给俞宗德维修费。且双方之间是平等关系。(2)承揽人工作具有独立性和技术性,其自带工具,且不受谭晓冬的指挥和管理。其三,一审法院在审理时已认定谭晓冬与俞宗德签订协议内容事实,然而判决时在无任何证据的情况下认定俞宗德根据谭晓冬的指示进行劳动,俞宗德的劳动成果也有谭晓冬享有,故认定双方存在雇佣关系完全脱离了协议的内容,凭空判决。系认定事实错误,因而导止适用法律错误。二.本案系承揽关系,谭晓冬不应承担60%责任,即使存在过错也只是选任过失的责任。根据最高人民法院关于审理人身损害偿案件适用法律若千问题的解释》第十条规定:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任”。本案中,一审法院认定安徽鸿章酒业有限公司与谭晓冬之间形成的是承揽合同关系,同样根据谭晓冬与俞宗德签订的协议双方也应为承揽关系,其双方应共同承担是选任过失的责任。而俞宗德在施工过程中未尽安全注意义务,自身存在一定过错,应由其承担主要责任。三、本案谭晓冬主张损害赔偿缺乏相应事实及因果关系的依据。一是俞宗德在2014年5月28日受伤入院,2014年6月19日治疗结束,在长达5年时间从其医疗费发票上反映只有2014年、2015年的发票其中4年间没有治疗记录也没有相应发票相印证,且在没做相应鉴定的情况下只主张医疗费,明显不符合常理。二是俞宗德在2014年6月就已治疗结束。在此4年中是否存在受伤,还是存在治疗不当,缺乏相应证据予以佐证。无法确定其因果关系,二审人民法院不应支持。综上,一审法院认定谭晓冬与俞宗德为雇佣关系,并判决谭晓冬承担60%责任,系认定事实不清和适用法律错误,请二审法院依法支持谭晓冬的上诉请求。 安徽鸿章酒业有限公司上诉请求：1、依法改判我公司不承担赔偿俞宗德医疗费11340.02元及一审案件受理费74元.2、本案上诉费由俞宗德承担承担。事实与理由：我公司因厂房屋顶漏雨水与谭晓冬约定后,于2014年5月11日签订一份厂房维修合同,合同约定由乙方(谭晓冬)包工包料各项费用18万元,合同约定施工乙方(谭晓冬)做到文明施工,安全责任自付,甲方(鸿章公司)提供场所等设施。付款方式:定金壹万元,水沟材料到现场付伍万元,彩钢板到厂付伍万元,安装结束验收合格付清余款，谭晓冬将包工包科维修我公司厂房包工发包给俞宗德维修施工,谭晓冬于2014年4月24日和俞宗德签订一份协议书:协议书约定维修该厂房轻包工3万元,甲方(谭晓冬)提供材料、生活费,乙方(俞德)做到文明施工,吃住自理,自带所有必备工具,用具。协议约定“安全责任:乙方(俞宗德)负责施工安全,如发生意外事件与甲方(谭晓冬)无关,乙方(俞宗德)自行处理”。工程验收:工程验收合格以下雨不漏为标准后,三天结算施工款。俞宗德自协议签订后,2014年5月28日在施工时摔倒致伤,于2019年4月29日向法院提起诉讼,要求支付其医疗费571955元。一审法院判决我公司赔偿支付俞宗德医疗费11340.02元,承担诉讼费74.40元。综上，请求二审法院依法支持我公司的上诉请求。 俞宗德二审辩称：一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。上诉人与鸿章公司系定做与承揽的关系，上诉人上诉内容及原审证据可看出，厂房维修合同体现出上诉人要包工包料包安装，其明显体现出人工费42000元，作为被上诉人只是对其承揽的维修合同中的劳务进行工作，符合提供劳务的法律特征。一审判决上诉人承担60%的责任合情合理，我方承担20%责任，符合现有司法实践。被上诉人从2014年受伤，第一次起诉因被诉主体不适格而撤诉，被上诉人因骨折后未愈合无法进行伤残鉴定，只是对医疗费进行了诉讼，不存在治疗的情况。安徽鸿章酒业有限公司与谭晓冬是承揽关系，且依照规定，安徽鸿章酒业有限公司厂房的面积高度应适用建筑法规定，但谭晓冬无任何资质，施工工程中其包工包料包安装，安徽鸿章酒业有限公司在选任过程中存在过错，应承担相应赔偿责任。谭晓冬应向安徽鸿章酒业有限公司交付定做工作成果，俞宗德只是提供劳务没有交付工作成果的义务。 俞宗德向一审法院提出诉讼请求：1、谭晓冬、安徽鸿章酒业有限公司共同赔偿俞宗德医疗费57195.5元；2、本案的全部诉讼费用由谭晓冬、安徽鸿章酒业有限公司承担。 一审经审理查明：2014年4月24日，俞宗德（乙方）与谭晓东（甲方）签订协议书约定“今有钟氏集团房顶维修等辅助设施承包给俞宗德”，该协议书约定“1、维修费用为叁万元；2、甲方提供材料、生活费；3、乙方做到文明施工，吃住自理，自带所有必备工具，用具。4、安全责任，乙方负责施工安全，如发生意外事件与甲方无关，乙方自行处理。”2014年5月11日，安徽鸿章酒业有限公司法定代表人仲伟奎（甲方）与谭晓东（乙方）签订厂房维修合同，该合同约定，钟氏集团公司生产车间、仓库、屋面由谭晓冬负责维修，约定材料费人工费、付款方式等，并约定了付款方式。2014年5月28日，俞宗德在长丰县双凤工业区医院系因“高坠伤致左肘部畸形出血伴全身多处疼痛半小时”入院，出院时间2014年6月19日。出院小结诊断为1、左肱骨踝间开放性粉碎性骨折；2、左侧L2L3横突骨折，3、左侧髋臼骨折，4、糖尿病。出院医嘱：1、注意休息加强营养；2、左下肢禁负重三月，左上肢禁持重二月，左上肢术后石膏外固定三周，3定期门诊复查（每月一次，一年后取内固定），4、随访。住院期间花去医疗费用53936.60元。此后，2014年7月28日，2015年2月3日、2015年4月9日、2015年6月16日，俞宗德到长丰县双凤工业区医院复查，上述住院治疗费及复查医药费共计56700.10元。一审另查明，谭晓冬无建筑施工资质。 一审法院认为：本案争议的焦点：各方当事人之间的法律关系以及俞宗德受伤各方承担责任比例？本案中，俞宗德与谭晓冬签订的协议书约定俞宗德受雇于谭晓东维修厂房，其属于雇佣的建筑装修工为完成工作受到损害的赔偿责任纠纷，俞宗德根据谭晓冬的指示进行劳动，俞宗德提供劳务的劳动成果也有谭晓冬享有，故俞宗德与谭晓冬之间存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因遭受人身损害，知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担。本案中，俞宗德作为谭晓冬雇佣人员在施工过程中遭受人身损害，谭晓冬作为雇主，应承担相应的责任，一审法院酌丁谭晓冬承担60％赔偿责任。关于安徽鸿章酒业有限公司的责任承担问题，经查明，安徽鸿章酒业有限公司系在谭晓冬处购买建材，谭晓冬负责安装维修，其与安徽鸿章酒业有限公司之间形成的法律关系符合承揽合同关系的法律特征。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。安徽鸿章酒业有限责任公司作为定作人，未对谭晓冬是否具有施工资质、安全施工条件进行考量，将案涉工程交由谭晓冬施工，显然存在对承揽人的选任过失，其应当承担相应的赔偿责任。结合本案的实际情况，依法酌定由安徽鸿章酒业有限公司承担20%赔偿责任。关于俞宗德的责任承担问题，因受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中，俞宗德系因高处坠落而跌落致伤，其作为完全民事行为能力人，应携带安全保障设施，其未对自身的安全尽到注意义务，故对事故的发生存在一定过失。另在其后的治疗过程中，未能采取积极有效的治疗方案，确认其自身应承担20%的责任。关于俞宗德的医药费，原告在2018年5月10日到双凤医院复查，但其提供的医药票据日期和病历诊断时间不相吻合，且医药费的票据并未注明缴费的项目，故对2017年4月23日、2018年7月31日的医药费票据均不予认可。对有病历印证的医药费56700.10元，予以认定。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十九的规定，判决：一、谭晓冬于判决生效之日起十五日内赔偿俞宗德医药费34020.06元；二、安徽鸿章酒业有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿俞宗德医药费11340.02元；三、驳回俞宗德的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费372.00元，减半收取186元，由谭晓冬负担111.60元，安徽鸿章酒业有限公司负担74.40元，俞宗德负担74.40元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 一审就本案所查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为：本案二审争议：俞宗德、谭晓冬、安徽鸿章酒业有限公司三方之间法律关系如何确定及对俞宗德的受伤，谭晓冬、安徽鸿章酒业有限公司所承担的责任比例如何划分？ 《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。本案谭晓冬将安徽鸿章酒业有限公司厂房房顶的维修工作承包给俞宗德后，双方签订了《协议书》，由谭晓冬提供材料、生活费，俞宗德自带工作所需的必备工具，待工作完成验收合格后，谭晓冬向俞宗德支付维修费用3万元。根据谭晓冬与俞宗德双方之间签订的《协议书》，俞宗德按照谭晓冬的要求完成工作，向谭晓冬交付工作成果，谭晓冬给付报酬，俞宗德在完成工作的过程中具有独立性，其提供的是一种独立性劳动，并不存在支配服从的关系。该情形符合上述法律规定。而雇佣关系是在雇主的授权或指示范围内进行生产经营活动或者其他劳动活动，雇员付出劳动，雇主按照雇员的劳动时间向雇员支付劳动报酬。因此，谭晓冬在选任上存在过错，其应对俞宗德的受伤承担20%的赔偿责任即11340.02元（56700.1元×20%）。一审法院对双方之间的法律关系认定为雇佣关系有误，应予纠正。谭晓冬此节上诉理由成立，应予支持。另，由于俞宗德受伤后，因其自身原因骨折部分一直未能愈合，一直治疗于2019年2月，在2016年起诉后因主体错误而撤诉。谭晓冬主张俞宗德存在二次受伤的理由，未能提供证据加以证明，故谭晓冬所主张该理由不成立。而安徽鸿章酒业有限公司将厂房房顶的维修工作承包给没有具备施工资质的谭晓冬，安徽鸿章酒业有限公司作为定作人同样在选任上存在过错，其应对俞宗德的受伤承担20%的赔偿责任即11340.02元（56700.1元×20%）。俞宗德作为完全民事行为能力人，在施工过程中未能尽到自身安全注意义务，其自身应承担60%的责任。一审法院对谭晓冬与安徽鸿章酒业有限公司之间的法律关系界定为承揽关系正确。安徽鸿章酒业有限公司此节上诉不应对俞宗德的受伤承担20%的赔偿责任的理由，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初2394号民事判决主文第（二）、（三）项，即“（二）安徽鸿章酒业有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿俞宗德医药费11340.02元；（三）驳回俞宗德的其它诉讼请求”； 二、变更安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初2394号民事判决主文第（一）项为：谭晓冬于本判决生效之日起十五日内赔偿俞宗德医药费11340.02元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费372元，减半收取186元，由安徽鸿章酒业有限公司负担111.6元，俞宗德负担74.40元；二审案件受理费735.8元，由安徽鸿章酒业有限公司负担85.3元，谭晓冬负担50元，俞宗德负担600.5元。 本判决为终审判决。 审判长  佘敦华 审判员  王政文 审判员  刘松柏 二〇二〇年二月二十四日 书记员  席 娅 附本案适用的法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。