山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1448号 上诉人（原审被告）：青岛金大洋特殊医学用途食品有限公司，住所地青岛保税区北京路63号天智国际大厦7层C户。 法定代表人：李宣文，总经理。 委托诉讼代理人：刘海冰，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王波，女，1976年8月13日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。 上诉人青岛金大洋特殊医学用途食品有限公司(以下简称金大洋公司)因与王波劳动争议纠纷一案,不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初2235号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金大洋公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判双方不存在劳动关系，不承担被上诉人的工资；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：双方虽然签订劳动合同，但由于被上诉人拒绝签订劳动体系管理文件，未办理正式入职手续，致劳动合同未成立，合同也未实际履行。按照程序，被上诉人签订劳动合同后，必须再签订劳动体系管理文件，办理正式入职手续，接受公司的业务培训后，由公司安排具体工作岗位，但是被上诉人签订合同以后，拒不接受公司安排，也未办理入职手续，本合同并未得到实际履行。一审判决被上诉人提供的微信记录作为被上诉人提供劳动的证据，于法无据。微信不能单独作为证据使用，而且从微信的内容来看，也难以确认其工作内容。相反，被上诉人的社会保险是按照灵活就业人员方式缴纳，更证明了双方不存在劳动关系。 王波未答辩。 王波向原审法院提出诉讼请求：1、要求金大洋公司支付2018年5月7日至7月4日工资22000元。2、要求金大洋公司支付2018年5月7日至7月4日违法解除劳动合同赔偿金人民币11000元。3、要求金大洋公司赔偿养老损失2778元、医疗保险损失1500.45元,合计37278.45元。 在（2018）鲁0211民初17191号争议纠纷一案中，金大洋公司作为原告向原审法院提出诉讼请求：1、判决双方之间不存在劳动关系，其不承担波工资及赔偿金。2、本案诉讼费由王波公司承担。 原审法院确认如下：2018年5月7日，王波与金大洋公司签订自2018年5月7日至2021年5月6日止的劳动合同。合同约定试用期自2018年5月7日至2018年8月6日，工作地点:公司驻地或派遣地。金大洋公司支付给王波的工资标准为：基本工资1810元+绩效工资8190元/月。试用期期间的工资标准为10000元/月。该合同第二十九条双方约定的其他事项6记载“劳动体系管理文件《1-6》是劳动合同不可分割的附件，否则按照劳动合同不成立”。 2018年7月6日，王波之父因病死亡。 因金大洋公司未支付给王波工资，2018年9月20日，王波向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决金大洋公司支付：1、2018年5月7日至2018年7月4日工资22000元（11000元×2个月）；2、2018年5月7日至2018年7月4日违法解除劳动合同赔偿金11000元（11000元×2倍×0.5个月）；3、养老、医疗保险金损失34528.23元。2018年11月23日，哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会作出哈劳人仲字[2018]第824号裁决书，裁决：1、金大洋公司支付王波工资20000元；2、金大洋公司支付王波违法解除劳动合同赔偿金10000元；3、驳回王波的其他仲裁请求。王波和金大洋公司对该裁决书均不服，王波于2018年12月7日向哈尔滨市南岗区人民法院提起诉讼，金大洋公司于2018年12月5日向原审法院提起诉讼。2019年1月9日，哈尔滨市南岗区人民法院作出裁定书，将王波诉金大洋公司劳动争议纠纷一案移送至原审法院审理。 双方当事人有争议的事实和证据。 王波向原审法院提交如下证据，证明与金大洋公司存在劳动关系。1、王波提交与金大洋公司台磊的微信聊天记录。2018年5月12日18:34台磊向王波发微信：“去吃饭”。王波：“好呀好呀”。2018年5月12日下午16.08台磊“王波，我两个电话分别是138××××8776、185××××2399刚换的双卡手机。也不知道你刚才打的哪一个。”2018年5月16日19：58王波：“5月10日哈尔滨到阿城拜访好孩子孟凡宇，邀请医务工作者姚斌、玛丽医院医生吃饭。5月11日拜访哈尔滨双城客户分销特能系列产品。5月15日哈尔滨到呼兰贯日漂亮宝贝。走访市场了解情况。”、“台姐，你看可以吗？”台磊“好的”。2018年5月19日9:18王波向台磊发送在家中陈列金大洋特能配方粉的照片。台磊问“哪里？”王波“我的陈列区”，哈哈，我们家衣架没有了。”台磊“我看像在家里嘛。”王波“我又打了几个小玻璃，隔开。昨天晚上弄的，给姐姐看看，指导工作。”2018年5月17日18:20王波“台姐姐，沈阳付总的妈妈病情加重了，好像会议参加不了呢。说会和李总电话沟通最后参加与否？”台磊“好的，王波”、“我已告诉李总”。王波“我的出差费用？”，台磊“我正在开会说你这事呢。”王波“好滴好滴，一会再说”。2018年5月17日19:16王波发给台磊“同城艺龙尊敬的旅客您的航班至青岛2018年5月18日13时30分飞15时45份降，厦门航空MF8098航班，王波已预订成功。”王波问台磊“台姐，我住哪里呀？等你忙完了告诉我一下”。台磊语音回复“我在开车，你住公司统一安排，你们这次区域经理回来住宜必思，因为离公司近嘛。”2018年5月21日16:39台磊“王波，下班后我跟你一起出去吃饭”、“在办公室等我”。王波“好滴好滴”。2018年5月23日王波：“沿途拜访爱特连锁，沟通门店陈列及市场运作情况。”2018年5月23日10:22台磊“收到，在哈尔滨”。2018年5月24日8:46王波“今天在哈尔滨，拜访医药公司”2018年5月25日8:28王波“今天在哈尔滨”台磊“王波，会用口袋助理吧？在口袋助理上汇报工作，这样李总能看到”，王波：“好滴好滴”，“别忘记给我那发货明细哈，谢谢哈”2018年5月28日9:34王波“今天在哈尔滨，约的爱特连锁沟通布建网店和问题”台磊“好的”。王波“昨天周天，姐姐”。台磊“好的，王波”。 在金大洋销售微信群里，记载台磊138××××8776金大洋和王波的微信聊天记录。5月25日12:25台磊“王波？”王波“走店呢，第二张是竞品。市场动态”。王波“这个照片哈尔滨赵某的陈列，赵总的思想工作我做好了，需要公司支持讲解产品知识和培训哈。”台磊：“奥，他们公司曾经来营养师培训过，人员流动大，走了吗？要组织好人再提前申请，目前销量咋样？”王波“目前为止销量还比较稳定，刚刚要铺点，好滴好滴。出来了。”台磊“她原来代理特能”。王波“了解了，感谢哦”。5月26日9:55台磊“宋桂霞铺货的？”王波“是的”。台磊“好”。王波“我让青岛的大雨浇的不会说话[发烧，嗓子哑了]导致的，庆幸的是我清醒怎么做市场哈。” 在金大洋销售微信群里，记载金大洋公司的办公室主任陈顺顺微信名“顺顺”与王波的微信聊天。2018年5月13日8:15“顺顺”发通知“关于各省、市特殊医学用途食品有限公司发起人大会第一次会议定于2018年5月20日上午9时在青岛召开。”2018年5月17日9:50顺顺@所有人“各位经理，20号的经销商会议，在参会的人员还有没有报给我的，请今天上午报给我，以便公司安排住宿。”随后，台磊给顺顺发微信：“顺顺，跟你落实一下，王波说东北付总、宋总两人，对吗？”顺顺回复“对”。 王波与金大洋人事宋虹的聊天记录。2018年5月8日18:53宋虹向王波发微信“你好，人事宋虹”。2018年5月11日13:30王波“5月11日下年13：30红红你好，有公司员工规章制度给我一下哈!不好意思。”2018年6月15日下午17：22宋虹“王姐，在吗?”王波“在”。2018年6月15日下午17：24宋虹“之前您面试的时候，李总有没有跟你说试用期投保的事情?”王波“就是说我在当地交完了拿回公司报销呀？”宋虹“有没有给你说是每月”王波“应该是每个月吧。怎么了呀?亲爱的公司有什么问题吗?还是?”宋虹“就是看看有没有给你说”王波“哈哈，感谢有你关心姐姐”。宋虹“分内工作”。2018年6月15日下年17：33宋虹“有没有给你说，试用期工资里面包含了公司部分投保费用?”王波“没有说呀，合同里已经写着试用期工资也是一万呀。看来公司又要变来变去啊!”2018年6月15日下午17：39宋虹“没有变。因为你的面试我没有参与，需要跟你这边对接清楚”。王波“好滴好滴。”2018年5月15日下午15:09宋虹发微信“公司管理体系文件1-《1-16》招待费限额及报销程序的规定中请、审核程序:接待来访客人，要本着热情、节约及对等的原则，按未访事项和客人级别的不同，公司客人由公司办公室安排接待，各部门业务客人由各该部门安排接待。客人需用餐的，由各部门提前填报《作业中请表》，经办公室按程序审核后安排就餐。餐饮招待费高额报销标准。报销的方法及程序由部门申请，经办公室安排，陪同人员按客人级别对等安排。用餐后，发票需附《招待费中请表》一起交办公室，审单、登记、签字确认后，由办公室内勤报总(副)经理签字并到财务报销。此规定自规定之日起执行。2018年1月1日公司管理体系文件1-《1-7》关于出差审批程序制度的规定任何人出差前必须填写《作业申请表》，经部门经理签字、总经理批准后，报送办公空作为当月出勤统计，并留底备案。否则，旷工处理。试用期期间任何人不予借款。出差费用限额，任何人不能超过本人一个月的工资。出差期间，必须有真实的票据证明，接规定报销。冒领的，处以相应数的10倍的罚款。办公室对差旅费、住宿费、补助审查、审核未接规定执行，或者未按规定給子报销的，责任人处相应数5倍的处罚。工厂检查或外派工作的每人每月500元补助7、员工出差归来一周内要及时办理报销手续，将借款退还财务部；逾期不还，每日处罚借款金额的10%。8、特殊情况逐级审报并由经理特批:9、本制度自发布之日起执行:10、本制度最终解释权归属青岛全大洋特殊医学用途食品有限有限公司。文件编号：公司管理体系文件1-《1-7》编制：台磊，审批：李宣文，审核：台磊，日期2018年1月1日公司差旅费报销标准范围：公司下属全部组织机构1、相关标准:(元/人×天)2、员工乘车时间超过12小时，可购买硬卧;凡乘机或乘坐软卧的差价自理。3、员工因业务需要，当日返回或周边地区办事不算出差。4、员工出差顺便探亲或旅游，其绕道的交通住宿不予报销，増加时间不予伙食补助，增加一切费用开支自理。5、员工出差的市内交通费予以报销，不得来坐出租车。6、员工出差，有人安排食宿的，不再享受伙食补助; 王波与金大洋公司总经理李宣文的微信、短信记录、资金往来。2018年5月28日10:12王波向李宣文发微信“今天早上哈尔滨地震的视频，”2018年5月28日10:27李宣文“好厉害”。2018年5月28日10:36李宣文“注意安全，要不然就来青岛吧。”王波“呵呵，没有事儿，还得开拓市场呢。”李宣文“好安全第一”。2018年5月28日8:54王波“李总你好，完达山世纪贝贝现在是我们分销客户。张某有想做省医务渠道的想法，想公司支持。我说公司货品是必须现款的没有的商量，你看让他和你沟通一下可以吗？还是领导指示我方向？”2018年5月28日09:03李宣文“他要啥样的支持？”2018年5月30日早上09：39王波“李总你好，我的出差费用邮寄回去了，可以帮我及时处理好吗”？2018年6月25日（该日被陈顺顺从工作群里踢出）前20：16王波在工作系统里向李宣文发送“王波的请假申请”，李宣文回复：“个人主义”。2018年6月25日前王波：“李总你好，是真的有难处。从来没有想过个人主义。李总你好，你哪天来哈尔滨呀？”2018年6月21日8:47王波向李宣文通过微信发其父亲的检查报告单。2018年6月21日金大洋李总（李宣文）用手机159××××8827向王波发短信“好好的养一养，吃的舒坦。备点麻啡或杜冷丁止痛用”。王波“好滴好滴”。李宣文“不要手术了”。王波“我的请假申请可以吗？”李宣文“集体活动公司不准假”。王波“我真没有钱买机票哈，刚借钱都给家里让老父亲入院了。”“我把PPT东北三省市场营销问题点都做好，你请谁代理讲解一下可以吗？”2018年6月21日12:09李宣文回复王波“你不开会，就不了解公司方针、政策、措施，就脱离集体，大家都要有想法，以后咋干。吕经理也动员你了，你自己考虑吧。”12:12王波“我知道是因为我穷，影响公司了。但是我会全力以赴、工作保证任务完成。”随后，李宣文回复“大家的认可和支持很重要。”2018年6月5日李宣文向王波银行卡打入报销出差费用2819元、2018年5月17日李宣文向王波银行卡打入报销出差费用1414元。 王波与金大洋韩美丽的微信聊天记录。2018年5月17日10:45韩美丽（台磊和吕雪飞的助理）向王波发微信：“波姐，罐子啥的你收到了吗?之前一直在在忙，忘了问你这个事情了。”王波随后向其发送金大洋奶粉的微信图片。韩美丽“这样看起来好气势。”王波“我家都没有地方了，衣架都没有了。”韩美丽“波姐，您把QQ号和邮箱再发给我一遍，我要去做名片啦。”2018年5月29日15:55韩美丽“这个发票抬头要写成公司的，所以这两张发票下边儿的298块钱，现在不能报销”“我明天把这两张发票给你寄回去，然后你拿回开发票的地方，让他可以重新再给你开就行。”韩美丽在微信群里发送的《5月区域经理会议日程安排表》，记载参与人：李总、吕雪飞、王波、台磊、陈顺顺等相关人员。 2、王波提交同城艺龙网站机票订票记录，记载：2018年5月7日6:55哈尔滨-青岛、2018年5月7日20:05青岛-哈尔滨（已改签），2018年5月9日10:45青岛-哈尔滨、5月18日13:30哈尔滨-青岛，5月22日14:50青岛-哈尔滨，王波以此证明参加了金大洋特殊医学食品有限公司的5月份区域经理会议及面试，并签订劳动合同。 3、证人赵某、张某的书面证言，证明王波给金大洋公司工作了。 4、2018年6月2日由金大洋公司韩玉秀向王波发送的包裹照片； 5、客户群上面有王波给客户培训时的照片，背景是金大洋配方粉。 6、2018年6月22日王波与“全权旗帜厂”的微信聊天记录。王波称，因为李宣文说要到哈尔滨指导工作，王波与旗帜厂联系做条幅欢迎他。证明王波为金大洋公司工作。 7、《2018年销售部岗位说明书》，记载岗位：辽宁省、黑龙江省、吉林省经理；姓名：王波；岗位级别薪酬费用标准：省区经理，底薪10000元/月，管理补贴500元/月，通讯费150元/月，餐补120元/天，住宿标准:商务酒店。费用补贴：在原定负责区域外每增加一个新的区域增加相应的管理补贴，每减少一个区域减少相应的管理补贴，只负责一个省区无管理补贴。王波主张负责两个省，薪资待遇每月11000元。 金大洋公司对王波提交的证据质证称：微信不能单独作为证据使用，因为微信没有实名认证，身份不能确认，需要第三方平台协助确认身份情况，微信不能确认是本人使用，因此对微信不予认可。按照王波陈述从2018年5月7日入职到7月4日，但从微信内容来看王波于2018年6月24日请假，2018年6月25日因为公司不准假就将其踢出微信群，王波也没有证据证明其在2018年6月25日之后继续工作。从王波提供的证据来看其工作应该由公司安排，既然2018年6月25日已经不在这个微信群了，那么其主张的工作也没有实质内容。对订票记录予以认可，没有异议。对证人赵某、张某的书面证言不予认可，证人需要到庭接受法庭质证，而且这两个证人与金大洋公司没有任何关系。 王波对金大洋公司提出的异议称，一个手机只有一个微信号，打开可以看到是谁。 金大洋公司主张在劳动合同第29条第6款明确规定劳动体系管理文件《1-6》是劳动合同不可分割的附件，否则劳动合同不成立，根据该条款规定王波虽然与金大洋公司签订了劳动合同，但因为拒绝签订该体系文件导致双方的劳动合同没有成立，双方实际上并没有建立正式的劳动关系，而且从王波在仲裁程序中提交的证据来看，王波的社会保险也是按照灵活就业人员身份的方式缴纳，也能证明王波与金大洋公司之间没有建立正式的劳动关系。 王波称，劳动体系管理文件《1-6》金大洋公司从来没有给过，劳动合同第13条已明确确定劳动合同成立了，试用期工资是10000元/月。 原审法院认为，王波与金大洋公司签订了劳动合同，根据王波提交的与金大洋公司总经理李宣文、台磊、韩美丽、陈顺顺的微信聊天记录中记载的内容，证明王波为金大洋公司的产品作了宣传，付出了劳动；2018年5月17日、2018年6月5日李宣文分别向王波银行卡转入报销的出差费用及王波从哈尔滨至青岛的来回机票，也证明王波到青岛来参加了区域经理会议；以上证据足以证明王波履行了劳动合同，对金大洋公司称，未签订劳动体系管理文件《1-6》劳动合同不成立的意见，原审法院不予采纳。根据王波与金大洋公司签订的劳动合同约定，王波每月工资10000元/月，王波提交的《2018年销售部岗位说明书》，没有公章也没有任何人签字，金大洋公司也不认可，王波要求按照每月11000元支付其工资，原审法院不予采纳。 王波提交的微信聊天记录记载的日期均系2018年6月25日之前，其未提交2018年6月25日之后为金大洋公司提供劳动的证据，其也自称在2018年6月25日被踢出微信群，故，王波主张2018年6月25日之后为金大洋公司付出了劳动,要求金大洋公司支付2018年6月25日至2018年7月4日期间的工资，证据不足，原审法院不予支持。 2017年5月7日王波与金大洋公司签订劳动合同至2018年6月25日，该期间王波的工资为15517.24元（10000元+10000元÷21.75天×12天），对王波主张工资22000元的过高部分，原审法院不予支持。 王波未提交金大洋公司解除其劳动关系的证据，其主张金大洋公司违法解除劳动关系的赔偿金，于法无据，原审法院不予支持。 王波要求金大洋公司赔偿养老损失2778元、医疗保险损失1500.45元,合计34528.23元的诉讼请求,不属于劳动争议案件的受理范围,原审法院不予审理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、金大洋公司于判决生效之日起10日内支付给王波2018年5月7日至2018年6月25日期间的工资15517.24元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回王波的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由金大洋公司承担。（2018）鲁0211民初17191号案件受理费10元，由金大洋公司承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：双方当事人之间是否具有劳动关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人与被上诉人王波签订了劳动合同，上诉人主张劳动合同未实际履行，双方不存在劳动关系。被上诉人王波提交其在上诉人公司销售微信群里的聊天记录以及与其上诉人公司人事宋虹的聊天记录、其与上诉人法定代表人李宣文的微信聊天、短信记录、资金往来等，证明王波为上诉人公司提供了劳务、接受上诉人公司的管理，上诉人虽然不予认可，但未提交证据予以推翻，故，本院认为，原审依据上述证据确认双方当事人之间存在劳动关系，并判决上诉人向被上诉人支付2018年5月7日至2018年6月25日期间的工资符合事实及法律规定。上诉人金大洋公司的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛金大洋特殊医学用途食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年二月十七日 书记员  翟国媛