江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4998号上诉人（原审被告）：江苏梦溪投资置业有限公司，统一社会信用代码:91321322550283586T，住所地江苏省沭阳县沭城镇迎宾大道南。法定代表人：潘胜福，该公司经理。委托诉讼代理人：宋华波，江苏天帆（沭阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：颜井年，男，1975年12月9日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：毛广松，江苏华脉律师事务所律师。原审被告：潘胜福，男1967年11月30日出生，住浙江省温州市龙湾区。委托诉讼代理人：宋华波，江苏天帆（沭阳）律师事务所律师。上诉人江苏梦溪投资置业有限公司（以下简称梦溪置业有限公司）因与被上诉人颜井年建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初8104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梦溪置业有限公司和原审被告潘胜福的委托诉讼代理人宋华波、被上诉人颜井年的委托诉讼代理人毛广松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梦溪置业有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判梦溪置业有限公司按定额标准确定的344010.67元支付工程款；二、撤销一审判决第二项，改判驳回颜井年关于脚手架摊销费用的诉讼请求；三、重新确定诉讼费、鉴定费用负担。事实和理由：一、本案合同为无效合同，合同约定的380万元为暂定价，不应作为双方结算和造价审定的依据，最终造价要根据定额及市场采价的方式确定。就颜井年施工部分的价款已经司法鉴定机构作了鉴定，并明确记载按定额标准及计价规范计算出来的最高限价为344010.67元。本案合同约定的以补充协议确定调整的内容是指造价审定过程中对各个单价的计价方式进行调整，如果没有补充协议调整，应按正常采价确定最终工程款，并不是将380万元确定为工程总价。一审法院按定额的2.68倍计算颜井年应得工程款，没有法律依据，也不符合公平原则和市场规律。二、颜井年仅是脚手架搭建方，颜井年没有支付任何停工后脚手架材料费，一审判决梦溪置业有限公司支付工期外脚手架材料费，没有事实和法律依据。颜井年辩称：双方合同约定必须签订补充协议，才能对价格进行调整。在没有以书面方式进行调整的情况下，380万元是包死价。一审法院对颜井年已施工部分的工程款是按照双方合同约定确定，符合法律规定。双方之间的合同无效，也应按照合同约定确定工程款。双方签订的合同明确约定脚手架搭建包含在颜井年的工作范围内，而脚手架到起诉时尚未拆除，脚手架的实际使用期限远超出合同工期，鉴定机构对脚手架超期使用期间的费用另行核算正确。颜井年在停工后有无支付脚手架材料费，是颜井年与案外人之间的费用结算问题，与梦溪置业有限公司无关。颜井年与案外人结算的脚手架费用远超过本案中鉴定确定的费用。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。颜井年向一审法院起诉请求：判决梦溪置业有限公司、潘胜福连带支付颜井年工程款2660000元，并自立案之日起按年息6%支付利息至实际付清之日止，梦溪置业有限公司、潘胜福承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月8日，颜井年与梦溪置业有限公司签订《清包工合同》一份，合同约定梦溪置业有限公司将梦溪国际大酒店的外墙大理石干挂、外挂钢结构焊接、所有外围门安装和辅料（包括旋转门）、脚手架的安装等劳务发包给颜井年，约定工程的价款暂定为380万元，施工过程中双方需以补充协议的形式确定人工费调整的内容，否则不予变更、调整。双方在合同中还约定潘胜福对上述款项为梦溪置业有限公司提供连带责任担保。合同签订后，颜井年即进行施工，后因梦溪置业有限公司未提供涉案工程材料，该工程于2016年1月停工至今。因双方对实际完成的工程量及工程款数额存有异议，因而成讼。庭审中，因双方对颜井年实际施工的工程价款存在争议，一审法院委托中国建设银行股份有限公司江苏省分行对涉案工程的造价进行鉴定。中国建设银行股份有限公司江苏省分行于2019年8月1日作出造价鉴定：1、按法院提供的电子版CAD施工图并与现场核对及现场勘查资料，按江苏省2014年的计价规范、定额、标准计算出沭阳梦溪国际大酒店外墙干挂面积为10723.39㎡，该工程造价包括外墙干挂面积及钢结构焊接等工程的工程造价为3893530.96元（此造价不含主材费，此价是按定额标准及计价规范计算出来的最高限价，非市场实际成交价格）。根据施工进场时现场未施工部分钢骨架面积3894.37㎡、石材干挂面3894.27㎡及外墙脚手架5723.05㎡,按江苏省2014年份采用的计价规范、定额、标准计算出梦溪国际大酒店外墙干挂、钢结构焊接等工程的工程造价为1417261.57（此造价不含主材费，此价是按定额标准及计价规范计算出来的最高限价，非市场实际成交价格）。根据现场勘测已完成钢骨架面积1495.3㎡、水泥板干挂面积422.88㎡及外墙脚手架5723.05㎡，按江苏省2014年份采用的计价规范、定额、标准计算出梦溪国际大酒店外墙干挂、钢结构焊接等工程的工程造价为344010.67元（此造价不含主材费，此价是按定额标准及计价规范计算出来的最高限价，非市场实际成交价）。根据2000年发布的《全国统一建筑安装工程工期定额》及江苏省建设厅文件苏建定[2000]283号关于贯彻执行《全国统一建筑安装工程工期定额》的通知，±0.00以上结构工程、宾馆及其它建筑的装修工程均按定额工期调减10%。工期定额编号2-370建筑面积7000以内、3星级以内、1类地区定额工期为125天。计算出合同内的工期为125*0.9=112.5天（2015.11.08—2016.2.28）。合同工期内的脚手架费用为110283.17元，包含脚手架的搭建，拆除及材料摊销。超出合同工期的脚手架只计算材料摊销费，合同工期内的脚手架材料摊销费为276.23元/天，超出合同工期（2016.2.28—2018.11.4）的脚手架摊销费为270705.4元。2、若合同价380万元的施工范围对应的是法院提供的电子版CAD施工图中的所有外墙干挂面积及钢结构焊接的工程量，则测出合同价380万元比电子版CAD施工图中所有干挂工程量按江苏省2014年份采用的计价规范、定额、标准计算出的工程造价3893530.96元低2%，将现场实际实测施工完成的钢骨架面积1495.3㎡、水泥板干挂面积428.88㎡及外墙脚手架5723.05㎡,按江苏省2014年份采用的计价规范、定额、标准计算出沭阳梦溪国际大酒店外墙干挂、钢结构焊接等工程的工程造价为344010.67元（不含主材）按上述测出的2%下浮率计算出的工程造价为337130.46元，超出合同工期（2016.2.28—2018.11.4）的脚手架摊销费为265291.29元。3、若合同价380万元的施工范围对应的是施工进场时现场未干挂部分3894.37㎡的范围，则测出合同价380万元是钢骨架面积3894.37㎡、石材干挂面3894.37㎡及外墙脚手架5723.05㎡按江苏省2014年份采用的计价规范、定额、标准计算出的工程造价1417261.57元的2.68倍，将现场实际实测施工完成的钢骨架面积1495.3㎡、石材干挂面积428.88㎡及外墙脚手架5723.05㎡按江苏省2014年份采用的计价规范、定额、标准计算出沭阳梦溪国际大酒店外墙干挂、钢结构焊接等工程的工程造价为344010.67元〔不含主材）按上述测出的2.68倍上浮率计算出的工程造价为921948.6元，超出合同工期（2016.2.28—2018.11.4）的脚手架摊销费为725490.47元。颜井年为此支出鉴定费5000元。梦溪置业有限公司庭审中提交其与南京市华某建设有限公司签订的幕墙工程合同书及施工合同补充协议书及完工龙骨面积统计表一份，证明梦溪国际大酒店的幕墙工程包括石材骨架的制作安装、石材安装是在2011年由南京市华某建设有限公司施工，工程价款暂定为280.5万元，以此证明与颜井年所签订的承包合同约定的合同价380万元的施工范围应包含之前与南京华某公司所签订的施工合同内容，但颜井年认为与梦溪置业有限公司所签订的承包合同中约定的380万元工程价款对应的施工范围是按颜井年施工进场时的现状确定的，不包含南京华某公司的施工内容。庭审中，梦溪置业有限公司承认其与南京华某公司之间的合同已停止履行，双方已另行结算和支付工程款。一审另查明，颜井年在承接涉案工程时并未取得相关施工资质。本案一审的争议焦点为：颜井年实际完成的工程量相对应的工程款价款应如何确定。一审法院认为：颜井年与梦溪置业有限公司签订清包工合同，梦溪置业有限公司将梦溪国际大酒店的外墙大理石干挂、外挂钢结构焊接、所有外围门安装和辅料（包括旋转门）、脚手架的安装等劳务发包于颜井年，双方形成建设工程施工合同关系，因颜井年无施工资质，双方之间签订的清包工合同无效。鉴于颜井年已完成部分的施工内容，且停工撤场的原因系因梦溪置业有限公司造成，现合同已无法继续履行，故颜井年就其已完工的部分工程按双方签订的合同内容主张工程款的请求，符合法律规定，依法予以支持。颜井年主张根据确认书的内容确定颜井年已完成总工程量的百分之七十，并支付颜井年100%工程量的款项以及损失，因该确认书上签名的孙某，梦溪置业有限公司对其工程量确认人的身份不予认可，颜井年亦未能提供证据证明孙某系梦溪置业有限公司公司履行职务的人员，故对颜井年提供的工程量确认单，不予采信。庭审中，颜井年申请对其施工完成部分工程进行造价鉴定。梦溪置业有限公司抗辩造价基础中暂定价380万元包含梦溪置业有限公司之前与南京华某公司签订的合同施工内容，且对于颜井年主张参照380万元合同暂定价计算相应的工程定额价以外的上浮倍数无合同依据。根据清包工合同第一条对工程造价规定，在施工过程中可对人工费进行调整，但甲、乙双方必须以补充协议的形式确定所需调整的内容，否则不予变更、调整。双方在合同履行过程中并未以补充协议的形式对人工费进行调整、变更，梦溪置业有限公司与南京华某公司之间所签订的幕墙合同施工内容与颜井年、梦溪置业有限公司之间所签订的清包工合同内容存在差异，梦溪置业有限公司也承认其与南京华某公司之间的合同已停止履行，并对南京华某公司所施工的内容进行单独结算和另行支付，因此该行为也证明颜井年、梦溪置业有限公司之间所签订的清包工合同的施工内容与梦溪置业有限公司和南京华某公司所签订的幕墙工程不存在包含关系。故对梦溪置业有限公司提出造价基础中暂定价380万元包含梦溪置业有限公司之前与南京华某公司签订的合同施工内容的辩解，不予采信。因颜井年与梦溪置业有限公司对于合同计价依据、计价方法没有约定，故应根据相关规定参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据和计价方法进行鉴定。经鉴定机构鉴定，按江苏省2014年份采用的计价规范、定额、标准计算出梦溪国际大酒店外墙干挂、钢结构焊接等工程的工程造价为344010.67元（不含主材），按测出的2.68倍上浮率计算出的工程造价为921948.6元。另梦溪置业有限公司辩称颜井年未按合同约定的大理石干挂要求进行施工，而采用水泥板干挂进行施工的工程款不应支付。颜井年主张干挂材料是梦溪置业有限公司提供的，梦溪置业有限公司提供的是水泥板干挂，因此只能按照水泥板施工。鉴定机构出具的鉴定报告中对双方约定合同价款计算标准费用明细所计价的内容是按水泥板干挂的相关施工内容进行确定，因此鉴定机构所作出来的涉及水泥板干挂颜井年施工相关的费用，并无不当。对于颜井年未按合同约定的大理石干挂施工，因该部分材料为梦溪置业有限公司提供的水泥板，且该项目颜井年确已施工，故对梦溪置业有限公司抗辩颜井年未按合同约定进行施工而不予支付工程款的请求，不予支持。对于梦溪置业有限公司提出的关于脚手架的合同内工期计价方式和超出合同工期的计价时间和标准，不应按鉴定书中所确定的2016年2月28日作为计价合同内工期的截止时间的辩解。因涉案的脚手架在诉讼期间仍搭建在涉案工程场地，且停工的原因也系梦溪置业有限公司方造成，直至2018年11月4日脚手架才全部拆除退场，对于脚手架所计算的合同内工期的截止时间和相关的标准。因双方在合同中对脚手架的工期起止时间没有明确约定，鉴定机构依据颜井年施工的工程量和相关的工期计价标准来确定涉案的脚手架在合同内的工期时间并无不当。根据法律规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构筑积压等损失和实际费用。颜井年所搭建的脚手架超出合同工期的期间所产生的费用属颜井年产生的实际损失，根据鉴定补充说明中超出合同工期（2016.2.28-2018.11.4）的脚手架的材料摊销费即损失应为270705.4元（276.23*980）。对于梦溪置业有限公司提出的因颜井年系个人，不应收取企业管理费、规费、税金等费用的辩解，虽然颜井年与梦溪置业有限公司之间的清包工合同因颜井年无施工资质而无效，但施工的部分工程根据相关的法律规定可以参照双方合同约定的计价方式和计价内容来进行主张确定。根据颜井年、梦溪置业有限公司之间所签订合同的结算方式中明确约定了包含利润等其他一切费用，因此对于梦溪置业有限公司主张的在颜井年的施工价款中不应当支付相应的管理费利率和规费等意见，不予采信。综上，对颜井年要求梦溪置业有限公司给付工程款921948.6元及超出合同工期的脚手架摊销费用270705.4元的诉讼请求，予以支持。颜井年主张其存在其他损失，因未提供证据予以证实，不予采信。颜井年主张该工程款自立案之日起按照年息6%计算至实际给付之日，本案中关于利息的计算标准和起止时间，因双方对于利息的支付并无约定，故利息应从2017年5月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。潘胜福对梦溪置业有限公司的责任提供连带担保，故对颜井年要求潘胜福承担连带付款责任的诉讼请求，依法予以支持。综上，调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、梦溪置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付颜井年工程款921948.6元并支付利息（利息以921948.6元为基数，自2017年5月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至付清款之日止）；二、梦溪置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付颜井年脚手架摊销费用270705.4元；三、潘胜福对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回颜井年的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28080元（颜井年已预交14040元），鉴定费50000元，共计78080元，由颜井年负担43070元，梦溪置业有限公司负担35010元。双方当事人对一审判决认定事实部分的内容均没有异议，本院予以确认。二审中，梦溪置业有限公司未提交新的证据。颜井年提交其与陶士成签订的脚手架合同，以证明脚手架是颜井年提供。梦溪置业有限公司对此质证称，对证据真实性无法确定。二审查明，双方签订的合同约定，工程造价（暂定）：人民币380万元整（人工费），施工过程中可对人工费进行调整，但双方必须以补充协议的形式确定所需调整的内定，否则不予变更、调整。工程款无利息由颜井年全垫资，完工后300天内梦溪置业有限公司以梦溪二期住宅小区商品房全额抵房，房价按沭阳物价局备案价下浮10%计算。二审中，对双方签订合同时如何确定合同价款为380万元，梦溪置业有限公司称，涉案工程的土建工程完工，装修工程做了一部分后，之前的施工方因梦溪置业有限公司资金链断裂退场，之后的施工人称可以垫资完成施工，380万元为随意确定的数额；颜井年称380万元是梦溪置业有限公司提出的价格方案，是在考虑梦溪置业有限公司要求颜井年全额垫资，而且约定在将来以房抵款的情况下确定的。本案二审争议焦点为：一、双方签订的合同约定工程价款是否为固定价格，颜井年施工部分的工程价款应当如何确定；二、梦溪置业有限公司是否应当支付工期外脚手架摊销费用。本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，颜井年未取得建筑施工资质与梦溪置业有限公司订立施工合同，双方之间的合同因违反法律禁止性规定而无效，但颜井年已按要求完成部分工程施工，其请求参照合同约定支付工程款，依法应予支持。双方签订的合同约定的工程造价380万元（人工费）虽然有暂定的字样，但双方同时约定施工过程中如对人工费进行调整，必须以补充协议的形式确定所需调整的内容，否则不予变更、调整。梦溪置业有限公司称，合同约定的380万元为随意确定的数额。故双方签订合同时并不存在工程单价的约定，梦溪置业有限公司主张合同约定的以补充协议调整的内容是指造价审定过程中对各个单价进行调整，没有事实依据。双方约定的以补充协议形式对所需调整的内容进行确定，针对的应是合同约定的380万元的价款。施工过程中，双方并未签订补充协议对工程款进行变更调整，故合同约定的380万元应认定为固定总价。虽然合同约定价款与市场价格相比而言偏高，但是结合梦溪置业有限公司当时资金链断裂，以及合同约定施工人全额垫资施工，在完工后300天内全额以商品房抵款等情况，应认定合同约定价款是双方综合多方面的因素自愿协商确定，对双方具有约束力。建设工程施工约定工程价款实行固定价结算，承包人未完成工程施工要求发包人支付工程款，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程总价款的比例，确定发包人应付的工程款。故一审法院采用鉴定机构按此方法确定的921948.6元作为梦溪置业有限公司应付的合同工期内价款，并无不当。关于合同工期外脚手架摊销费用。梦溪置业有限公司未能提供脚手架材料由其提供的证据，脚手架实际由颜井年施工完成。本案合同对工期未作明确约定。因梦溪置业有限公司原因，导致工程停工，脚手架工期超出定额工期2年多时间，梦溪置业有限公司应当支付超出定额工期期间的脚手架摊销费。一审法院根据鉴定结论判决梦溪置业有限公司支付工期外脚手架摊销费用，并无不当。综上所述，上诉人梦溪置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12286.43元，由上诉人梦溪置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  黄亚非审判员  庄云扉二〇二〇年二月十三日书记员  汤媛媛