湖南省怀化市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘12行终11号上诉人（原审原告）怀化市电影发行放映公司，地址湖南省怀化市鹤城区迎丰西路215号。法定代表人王乃晔，总经理。委托代理人刘文吉，湖南鹤洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）被告怀化市自然资源和规划局，地址湖南省怀化市鹤城区锦溪北路100号。法定代表人银志远，局长。委托代理人于漳佩，女，系怀化市自然资源和规划局法规科工作人员。原审第三人湖南都诚房地产开发有限公司，地址怀化市鹤城区舞水路。法定代表人邓少亚，执行董事。上诉人怀化市电影发行放映公司因与被上诉人怀化市自然资源和规划局及原审第三人湖南都诚房地产开发有限公司不履行法定职责一案，不服怀化铁路运输法院作出（2019）湘8603行初120号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年8月18日，原告与第三人签订合作开发合同，开发建设怀化金鹰商贸广场（后改为都诚君悦名居）2号楼项目。2018年8月27日第三人开始修建该项目配套设施化粪池。原告认为第三人修建的化粪池在原告土地红线范围内，书面向怀化市规划局提交工作联系函，请求怀化市规划局依法行政，制止第三人侵权施工行为，责令第三人按照规划建设设计图纸要求施工。怀化市规划局经现场查看，认为都诚君悦名居配套设施化粪池，未按规划审批要求实施建设，于2018年9月14日向第三人作出停止建设限期改正意见，限第三人立即停止建设，按照要求整改到位，使建设工程项目达到原审批要求。同日，怀化市规划局将该意见书送达第三人。2018年12月14日，原告以同一事实和理由向怀化市国土资源局出具工作联系函，请求制止第三人侵权施工行为。怀化市国土资源局收到原告工作联系函后，于2018年12月19日作出督办函，要求怀化市国土资源局鹤城区分局组织人员调查处理违法用地情况。经怀化市国土资源局鹤城区分局调查，于2019年1月16日形成情况汇报，认为第三人超占第三人红线范围内土地修建化粪池，在原告和第三人合作开发的都诚君悦名居修建性详细规划总平面图范围内，故建议移交规划部门解决。第三人化粪池建成后，原告自称于2019年2月22日再次向怀化市国土资源局提交关于要求拆除都诚君悦名居违规修建化粪池的请示报告，要求怀化市国土资源局履行行政职责，及时作出处理意见，怀化市国土资源局至今未作出处理意见。被告当庭予以否认收到该请示报告。庭审中，该院责令限期原告补充证据，原告至今未提交其送达请示报告给怀化市国土资源局的相关证据。另查明，原怀化市国土资源局和怀化市规划局，因机构改革，于2019年1月合并为怀化市自然资源和规划局，原怀化市国土资源局和怀化市规划局的职权自2019年4月起由怀化市自然资源和规划局继续行使。原审法院认为,公民、法人或其他组织申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的属于人民法院行政案件的受案范围。第三人因修建化粪池，原告认为第三人侵害其权利，以同一事实和理由分别向怀化市规划局、怀化市国土资源局反映情况，要求制止第三人的侵权施工行为。因原怀化市规划局和怀化市国土资源局的行政职权由被告继续行使，故怀化市自然资源和规划局是本案适格被告。本案中，原怀化市规划局、怀化市国土资源局接到原告申请后，分别作出停止建设限期改正意见书和建议由规划部门处理的报告，被告已经实际履行了相应的法定职责。原告对被告当时的处理形式和结果并未提出书面异议，现化粪池已经建成，第三人施工行为已经灭失，原告经该院释明后，仍然坚持要求被告继续履行制止第三人施工的法定职责，该诉讼请求明显与事实不符，与法相悖，该院不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定,在起诉被告不履行法定职责的案件中,原告应当提供其向被告提出申请的证据。本案原告要求被告履行拆除第三人违规修建的化粪池的法定职责,但无证据证实向被告提交了该份请示报告,经本院责令原告限期提交证据后，原告至今未向该院提交，故原告申请被告履行拆除法定职责，主要证据不足，理由不当，该院不予支持。综上,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决:驳回原告怀化市电影发行放映公司的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告怀化市电影发行放映公司负担。上诉人怀化市电影发行放映公司上诉称，（一）2019年2月22日上诉人向怀化市国土局递交了关于要求拆除都诚君悦名居违规修建化粪池的请示报告，但怀化市国土局没有向上诉人出具签收资料。（二）被上诉人对违法建设的违章建筑（化粪池）作出依法拆除的处理决定或者作出其他的处理、处罚行政行为，是被上诉人的法定职责，并不以收到上诉人申请拆除的书面报告作为依法行使职责的法定条件。（三）被上诉人没有依法履行对违章建筑立案调查、依法处置、处罚的法定职责。现上诉人提起上诉，请求二审法院：1、撤销怀化铁路运输法院作出的（2019）湘8603行初120号行政判决；2、判决被上诉人怀化市自然资源和规划局履行法定职责，责令第三人拆除违章建设的都诚君悦名居一号楼化粪池，恢复土地原状。被上诉人怀化市自然资源和规划局及原审第三人均未予书面答辩。各方当事人所提交的证据材料均已随案移送本院。依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定，本院对本案证据材料进行了审核。上诉人、被上诉人均没有向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为,《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。”该条文中规定的“法定职责”是指法律、法规明确规定行政机关及其工作人员在行政管理活动中，负有处理某类事务的责任，从主动性角度可分为依申请的法定职责和依职权的法定职责。在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据，但该条款同时还规定了两条排除情形，其中之一即为“被告应当依职权主动履行法定职责的”情形除外。对于依职权应当主动履行法定职责的情形，不存在原告申请的问题，自然也不需要原告对此提供证据。同时，《中华人民共和国城乡规划法》第五十一条规定：“县级以上人民政府及其城乡规划主管部门应当加强对城乡规划编制、审批、实施、修改的监督检查。”从这一条文中看，行政规划的实施应负有主动监督检查的职责。该法律条文中明确规定了行政机关应当加强对城乡规划实施的监督检查。具体到本案中，原审第三人未按照规划审批要求实施建设，对该违法行为的查处应当属于行政机关依职权主动履行职责的情形。因而，自原怀化市国土资源局和怀化市规划局因机构改革，于2019年1月合并为怀化市自然资源和规划局后，行政规划相关职权由被上诉人怀化市自然资源和规划局承继，其应当依职权主动查处违反规划建设的违法行为。本案中被上诉人既未主动履行职责，亦未依上诉人申请履行职责，其行为违反上述法律规定。一审法院认为本案属于依申请履行法定职责的情形，由于上诉人未申请而不予支持的理由不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销怀化铁路运输法院于2019年11月5日作出的（2019）湘8603行初120号行政判决；二、责令被上诉人怀化市自然资源和规划局于本判决生效之日起60日内依法履行法定职责。二审案件受理费50元由被上诉人怀化市自然资源和规划局负担。本判决为终审判决。审判长 谌 蔚审判员 王立志审判员 李容容二〇二〇年二月十九日法官助理刘俊卿书记员曾晨附：本判决相关的法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。