贵州省毕节市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2017）黔05民终649号 上诉人（原审原告）：毕节远程建筑机械设备租赁有限责任公司，住毕节市梨树镇二堡村二组以河路口，机构代码57712193-1。 法定代表人：李勇，经理。 委托代理人（特别授权代理）：王建军，圣谋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赫章县福星矿业有限公司，住赫章县城关镇汉阳路，机构代码79526443-9。 法定代表人：王丙森，经理。 委托诉讼代理人：李光辉，男，1951年4月12日出生，汉族,赫章县福星矿业有限公司员工（租赁协议签订时公司执行经理）。 上诉人毕节远程建筑机械设备租赁有限责任公司因与被上诉人赫章县福星矿业有限公司租赁合同纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2016）黔0527民初1718号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人毕节远程建筑机械设备租赁有限责任公司上诉请求：请求二审撤销贵州省赫章县人民法院（2016）黔0527民初1718号民事裁定，指令贵州省赫章县人民法院审理本案。事实与理由：原裁定认定上诉人派塔吊司机吊矿与事实不符。事实是上诉人帮被上诉人推荐了人选，而司机的费用及工资均由被上诉人负责；上诉人与被上诉人签订原合同是租赁合同，不是加工承揽合同，合同的标的是租赁物与租金，不是工作成果与报酬，原裁定对此认定不当；因本案是租赁合同关系，不存在要求上诉人变更诉讼请求而上诉人拒不变更的问题。且就算上诉人拒绝变更，也只能驳回上诉人的诉请，而不是驳回上诉人的起诉。 被上诉人赫章县福星矿业有限公司二审答辩称，原裁定正确，上诉人的上诉主张不成立，请求二审予以维持。 上诉人毕节远程建筑机械设备租赁有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原被告签订的塔吊出租协议，判令被告立即返还原告塔吊一台（由被告将塔吊一台拆除并运到公路边返还给原告），支付拖欠原告的塔吊租金200万元；2.案件受理费由被告承担。 一审法院认定的事实：2011年9月16日，原被告签订一份《塔吊出租协议》，由原告（甲方）在被告（乙方）矿权属地——赫章县水塘乡羊角厂安装一台塔吊出租给被告（乙方）使用。协议第二条约定：“所有机械设备的购买、运输、安装、调试、报检、领证及塔吊司机工资等一切费用由甲方负责。”第二条约定：“安装过程中，从山下运输设备到山上，由乙方负责组织并承担费用。”第五条约定：“租金以每年40万元保底计，每吨矿石以10元计，每月结算一次，每到一年进行总结算，不足40万元的，由乙方补足，超过的由甲方结算领走。甲方安装调试完成后，乙方首付10万元人民币给甲方，以后在吊费中扣除。”第六条约定：“在合作过程中，甲方必须根据乙方的矿石量，及时将乙方矿石吊完，在出现不可预见性问题（如政府行为等），双方进行协商。”协议签订后，原告确实在被告矿权属地——赫章县水塘乡羊角厂安装了塔吊一台，被告支付了原告前期费用5万元。该塔吊于2011年10月安装结束，在进行了试用后，因故双方未办理移交。2016年8月30日，原告向本院起诉请求处理。 对塔吊是否交付一事，在庭审中询问原告，原告称塔吊已经交付被告使用，且派了塔吊司机去吊矿，但原告说不出司机姓名，不知道司机去了多长时间，也不清楚塔吊运输了多少矿石；称没有安排人员进行计算吊运矿石的吨位是出于成本考虑，租金只需要按照合同约定的保低的租金每年40万元收取就行。被告则称塔吊在试运行期间吊过100多吨矿石，由于未能正常使用，没有交付使用；原告方安排驾驶员来过，但是只来了两个月，以后就一直没有来过；安装塔吊到起诉期间原告没有找被告要过租金，但的确是找过被告协商过塔吊的处理问题。 经审理，法院认为本案的法律关系属于承揽关系，在开庭后，经书面向原告方释明本案法律关系，但原告明确表示不变更诉讼请求，坚持本案属于租赁合同纠纷的主张。 一审法院认为,第一、本案的法律关系是租赁合同还是承揽合同的问题。租赁合同，是出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人给付租金的合同。其特征是转让财产的使用权和收益权。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。其主要特征是承揽人以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，向定作人交付工作成果。本案中，塔吊属于原告的特种设备，由原告安装，操作塔吊的司机由原告安排，司机的工资由原告支付，被告所要求的就是将被告的矿石进行吊装，以吊装的矿石数量计算报酬。可见，原告不是将塔吊租赁给被告自行管理使用，不是转让财产的使用权和收益权，而是以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，向被告交付工作成果。因此、原被告双方签订的《塔吊出租协议》形式上是租赁合同，但其性质属于承揽合同关系，本案应当是承揽合同纠纷，因此，原告主张的法律关系的性质与法院认定的法律关系性质不一致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效率与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案经书面向原告释明本案法律关系后，原告明确表示不变更诉讼请求，坚持本案属于租赁合同纠纷的主张。因此,应当驳回原告的起诉。第二、对于塔吊是否已经交付使用的问题。由于从程序上应当驳回原告的起诉，故对实体上不再作认定。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的规定》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第三十五条的规定，裁定：驳回原告毕节远程建筑机械设备租赁有限责任公司的起诉。案件受理费22,800.00元，退回原告毕节远程建筑机械设备租赁有限责任公司。 本院经审理查明的事实与原裁定认定的事实一致，无新的事实、证据。 本院认为，上诉人毕节远程建筑机械设备租赁有限责任公司与被上诉人赫章县福星矿业有限公司对于双方于2011年9月16日签订的《塔吊出租协议》均无异议，本院予以确认。而对该协议的定性，是租赁合同关系，还是加工承揽法律关系，应以谁管理使用塔吊为判断标准。而这一事实的审查需对本案进行实体审查。原审在未作实体审查的情况下就向上诉人履行释明权，要求上诉人变更诉请不当。因此，本案应进行实体审理，原裁定从程序上驳回上诉人的起诉不当，本院予以纠正。 上诉人毕节远程建筑机械设备租赁有限责任公司提出其只是帮被上诉人推荐了人选，而司机的费用及工资均由被上诉人负责，故原裁定认定其派遣司机的事实不成立的上诉主张，经查，双方签订的《塔吊出租协议》第二条约定：“所有机械设备的购买、运输、安装、调试、报检、领证及塔吊司机工资等一切费用由甲方（上诉人）负责。”故该上诉人主张与双方协议约定的内容不符，本院不予采信； 上诉人毕节远程建筑机械设备租赁有限责任公司提出其与被上诉人签订原合同是租赁合同，不是加工承揽合同，合同的标的是租赁物与租金，不是工作成果与报酬，原裁定对此认定不当的上诉理由，经查，《塔吊出租协议》只约定了塔吊的计费方式，而对于谁管理使用塔吊这一事实并未作出审查，故对此事实应在明确双方的举证责任的情况下予以审查。只有在对本案的法律关系进行正确定性的情况下才能决定是否向上诉人履行释明权，是否要求上诉人变更诉请。故本案应进行实体审理； 上诉人毕节远程建筑机械设备租赁有限责任公司提出因本案是租赁合同关系，不存在要求上诉人变更诉讼请求而上诉人拒不变更的问题。且就算上诉人拒绝变更，也只能驳回上诉人的诉请，而不是驳回上诉人的起诉的上诉主张，符合法律规定及司法实践，原裁定驳回上诉人的起诉不当，本院予以纠正。故对此上诉理由，本院予以采纳。 综上，上诉人毕节远程建筑机械设备租赁有限责任公司的上诉请求部分有理，对其有理部分，本院予以支持，一审裁定认定事实不清，适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销贵州省赫章县人民法院（2016）黔0527民初1718号民事裁定； 二、本案指令贵州省赫章县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄世军 审判员  唐 琳 审判员  殷 勇 二〇一七年三月二十二日 书记员  陈 鑫