新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新2201民初1738号 原告：胡序贵，男，1964年11月12日出生，汉族，住重庆市垫江县。 委托诉讼代理人：杨挺，重庆贤正律师事务所律师。 被告：何庭东，男，1972年5月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市。 委托诉讼代理人：曹妍，新疆恒生律师事务所律师。 第三人：斯家代，男，1964年1月1日出生，汉族，户籍地四川省南部县，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 第三人：胡琼，女，1972年2月28日出生，汉族，住四川省南充市。 委托诉讼代理人：李志娟，新疆恒生律师事务所律师。 原告胡序贵与被告何庭东、第三人斯家代、胡琼合同纠纷一案，本院于2019年3月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胡序贵及其委托诉讼代理人杨挺，被告何庭东的委托诉讼代理人曹妍，第三人斯家代，第三人胡琼的委托诉讼代理人李志娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡序贵向本院提出诉讼请求：确认原被告的联营施工合同有效；判令被告出示依据与原告进行清算、结算后支付原告方69万元。诉讼中原告于2019年6月27日增加了诉讼请求：一、被告负担自2018年4月15日起按年利率6%计付利息至付清联营施工结算款止；二、其他损失（交通差旅等）5200元。事实和理由：2014-03-16胡序贵应第三人斯家代之邀来到新疆哈密“春天里”项目工程地；该工程系何庭东挂靠哈密市华海建筑工程有限公司(焦总138XXXXXXXX)对外公关所揽。2014-03-18何庭东/甲方，斯家代、胡序贵、胡琼(三人共同)/乙方签订了《联营施工合同》(该合同条款1.…甲方要将业主按《施工承包合同》规定拨付的工程进度款及时转入乙方的独立账户。2.乙方按业主(《施工承包合同》)的工期要求，自进场之日起，…直至按照业主(《施工承包合同》)约定的第一次拨付工程款为止，在此期间乙方必须保证满足实际开支资金的需要。4.劳务队伍的安排及其劳务价格。甲、乙双方共同组织并商订择优选取劳务队，其劳务价格不能超出本地的市场价。)2014-03-19斯家代、胡序贵、胡琼三方共同就“承接的哈密市新疆卓越投资集团房地产开发公司‘春天里’项目工程43#、45#、46#、70#、71#(建筑面积约20000平方米)共五栋多层住宿楼房建筑进行联营施工”等事宜签订了《联营承包工程施工协议书》。2014-03-23何庭东、胡序贵为发包方，袁同刚为承包方签订了《劳务合同》。2014-04-20上午10：30在工地会议室袁同刚、胡序贵共同确立临时用工的大工、小工日工资标准。2014-11-28协议人胡琼、胡序贵、斯家代、何庭东签订《协议书》。2015-05-11哈密市信访局就原告理性的诉求作出答复意见(书)。2017-03-19原告胡序贵向何庭东发出律师函(EMS1076459055623)，但至今被告何庭东未予作为。2017-04-10原告胡序贵向斯家代、胡琼发出律师函(EMS1076459064423、1076459065823)，但于同月20日、21日退回。原告已就此实际投入近70万元，但至今未与被告清算、结算，更未实现有效权益；第三人参加本案诉讼有利于查清真相、事实。为了保护公民的合法财产权益，原告特诉至贵院，恳请依法支持前请并由被告承担诉讼费。 被告何庭东辩称，1、原告要求确认双方的联营施工合同本身就是有效的，无须再确认，但是2014年11月28日原告和两个第三人由于资金链的断裂，无法再向其承包的春天里小区43#、45#、46#修建的楼房进行投注资金，有原告、两个第三人共同向被告提出解除三方在2014年3月18日签订的联营施工协议，所以对于原告所要求的清算、结算后支付原告方69万元的事实不存在。2、原告所诉其所施工的只有43#、45#、46#三栋楼，70#、71#楼在协议中约定了，但是并没有施工，原告所组织施工的43#、45#、46#三栋楼的项目并不是被告挂靠在哈密市华海建筑工程有限公司的，而是由新疆卓越投资集团房地产开发有限责任公司哈密市分公司挂靠在哈密市华海建筑工程有限公司进行的施工，被告根据与原告、第三人签订的联营施工协议，只是负责跑工程款以及施工中所需要的主材料（砖、沙石、混凝土钢筋的）等大型施工项目机械的租赁，因此原告所说有被告挂靠的事实并不存在。3、被告根据联营施工合同分别在2014年8月15日给原告支付进度款1442141.5元，2014年10月1日支付了461937.4元、2014年11月18日支付293840元，并不是像原告所说并没有给原告支付任何工程进度款。同时在2014年11月18日原告与被告、两位第三人签订解除联营施工合同后，该项目的建设方新疆卓越投资集团房地产开发有限责任公司哈密市分公司将此项目进行了收回，被告说业主再未向其支付过工程款，所以原告和两位第三人由于投资失败导致协议解除，因此并不存在清算且存在原告所说的支付69万工程款。4、原告实际投入只有591096.6元，第三人胡琼实际投入39.081298万元，第三人斯家代仅投入5000元，根据合伙协议分四次合计支付工程进度款28.374629万元，并不是像原告所说并没有给原告支付任何工程进度款，双方之间不是因为支付工程进度款而发生争议，2014年8月5日之后再未向其投资的项目投入任何一点钱，无钱支付人工工资等，原被告和第三人之间的项目经营不下去了，在2014年11月28日签订了合伙解除协议，至此被告、第三人退出该项目，三人与何庭东无任何瓜葛，驳回原告的诉讼请求。 第三人斯家代述称，本人由被告何庭东所托帮介绍一个施工队伍，在2014年3月16日，以居间人的角度邀来原告胡序贵、第三人胡琼(继张仲华与何庭东所签联营施工合同退场之后)，并征得其同意与被告何庭东见面，了解工程的真实性和现场实地考察。何庭东也出示了他攻关成功的哈密市华海建筑工程有限公司与建设方签订的《施工承包合同》。在2014年3月18日原告胡序贵，被告何庭东，第三人胡琼，第三人斯家代通过共同协商签订了《联营施工合同》。在2014年3月19日斯家代、胡序贵、胡琼三方共同就“承接的哈密市新疆卓越投资集团房地产开发公司“春天里”项目工程43#、45#、46#、70#、71#(建筑面积约20000平方米)共五栋多层住宿楼房建筑进行联营施工”等事宜签订了《联营承包工程施工协议书》。斯家代以应该收取的居间费(既得利益)作为投资入股(大家同意参照2014年3月7日斯家代介绍给张仲华的居间合同利润比率)所定比例。2014年3月19日在中国农业银行哈密支行以斯家代为户名建立胡序贵、胡琼三人的工程财务公账号，收资各款项均为此卡号进出，并确立了严格的财务管理制度。但财务公账号进、出账目未严格执行制度规定。2014年3月23日何庭东、胡序贵为发包方，与袁同刚为承包方签订了《劳务合同》。工地上现场的一切管理和财务管理均由原告全权负责和安排。2014年5月26日袁同刚队伍退出，胡序贵又与杨宝强劳务队签订《劳务分包合同》。工地上现场的一切管理和财务管理均由原告全权负责和安排。2014年11月28日胡琼、胡序贵、斯家代、何庭东签订《协议书》。此《协议书》上所签名实在不是我斯家代的真实意愿，而是在胁迫之中所签字，当晚报警两次。协议条款显失公平。第一次开庭时间2017年7月11日斯家代到庭应诉，但由于缺席被告第三人胡琼未开庭。第二次开庭时间2017年11月16日下午开庭中原告向法院提出书面补充意见函(2017年7月11日16时)，并承认斯家代在本案中也是受害者，应为共同原告而非共同被告。法院认为斯家代由被告变立为原告，在庭审开始时并询问被告何庭东及其代理人是否需要重新答辩，被告及其代理人回应法官需要重新作出答辩。于是开庭终止。综上所诉，第三人我斯家代至今未能参与到原、被告与第三人胡琼对完工程量的结算，除投资了现金66200元外，也未收获到既得利益的有效权益。为了保护公民的合法财产权益，第三人斯家代特申请至贵院，恳请贵院审理查清真相、事实。还给第三人投资款66200元和完成工程量款中的既得利益等权益。 第三人胡琼述称，1、根据原告诉状中明确并不要第三人胡琼承担起诉中的任何责任，所以与第三人胡琼无关。2、原告称将第三人胡琼列为诉讼当事人，是为了查清真想和事实，所以在庭审中我们会对原被告提供的证据说明事实。 经审理查明，2014年3月18日，被告何庭东作为甲方与原告胡序贵、第三人斯家代、胡琼签订了《联营施工合同》，载明：“甲方：何庭东乙方：斯家代胡序贵胡琼甲、乙双方就新疆卓越投资集团房地产开发公司哈密公司春天里项目工程43#、46#、45#、70#、71#(建筑面积：约20000m?)共五栋砖混建筑施工任务进行联营施工，甲、乙双方本着公平、自愿、互利互惠原则，经双方协商一致达成协议；其余条款如下：1、甲方负责本项目工程承接、现场施工管理、且全面负责五大主材(砖、沙石、水泥、钢筋及商品混凝土)的及时赊购和措施设备材料的租赁工作；甲方要将业主按《施工承包合同》规定拨付的工程进度款及时转入乙方的独立账户。2、乙方按业主(《施工承包合同》)的工期要求，自进场之日起，开始投资开支，并承担现场封闭围护设施及招投标的费用开支，直至按照业主(《施工承包合同》)约定的第一次拨付工程款为止，在此期间乙方必须保证满足实际开支资金的需要。3、乙方在项目竣工办理结算后一次性支付给甲方人民币600000元(陆拾万元整)。4、劳务队伍的安排及其劳务价格。甲、乙双方共同组织并商订择优选取劳务队，其劳务价格不能超出本地的市场价。5、本合同双方精诚合作，共同遵守以上各条款之规定，如有未尽事宜，双方协商解决。6、本合同一式肆份，甲乙双方各执壹份。7、在施工期间，如现场发生不安全事故，由乙.方负责。”该合同上有原告胡序贵、被告何庭东、第三人斯家代、胡琼的签字捺印确认。后于2014年3月25日又签订立了合同附件载明：“合同附件：供应商及劳务队应付款项的支付方式业主方款项支付至甲方后，甲方依据乙方提供付款明细（甲方为乙方赊购的所有材料，劳务费用按大合同付款比例统计数据）截留总数外的款项及时划拨至乙方指定账户，甲乙双方共同履行截留款项支付至所有供应商及劳务队，供应商及劳务队开具收款凭据给乙方留存以备结算使用。”，原告胡序贵、被告何庭东、第三人斯家代、胡琼均签字捺印确认。原告胡序贵与第三人斯家代、胡琼于2014年3月19日签订了《联营承包工程施工协议书》，载明：“斯家代、胡序贵、胡琼共同承接的在哈密市新疆卓越投资集团房地产开发公司哈密公司“春天里”项目工程，43#、45#、46#、70#、71#(建筑面积约20000平方米)共五栋多层住宿楼房砖混建筑进行联营施工，斯家代负责与甲方的关系疏通及贯彻履行与甲方所签订的合同内容，胡琼投入资金￥200000元整(大写：贰拾万元整)，胡序贵负责投入其他后续资金，如果三方总投资金额超过60万，则后续资金由三方共同处理及承担，在工程执行过程中，除开由三方认可正常开支支出外的净利润进行分配，斯家代30%、胡序贵45%、胡琼为25%；工程开始即建立该项目账本，所有支出必须三方签字或认可方可入账，为了友谊合作、商量共事、长期和谐相处，共谋发展，以此为据共同遵守协议承诺，本协议一式三份，三方各执一份。”胡序贵、斯家代、胡琼均在其上签字捺印确认。 另查明，原告胡序贵、被告何庭东、第三人斯家代、胡琼于2014年11月28日签订了《协议书》载明：“哈密市北郊路春天里小区43、45、46、70、71号楼由何庭东、胡序贵、斯家代、胡琼四人于2014年3月18日签订联营施工协议，其中70、71号楼因为拆迁问题至今未动工，43、45、46号楼于2014年10月主体完工，但未经过质检站主体认证。由于上述5栋楼房在主体竣工之前还需投入资金，胡序贵、斯家代、胡琼三人均无力再继续注入资金，三人同意无条件退出该项目，并不追究何庭东任何责任(工地现有购置的物品、材料及设备均归何庭东处置)，至此胡序贵、斯家代、胡琼三人不再承担上述5栋楼任何责任并免除所有债权债务关系，三人也与何庭东再无任何经济上的责任和瓜葛。至此，何庭东与胡序贵、斯家代、胡琼三人于2014年11月28日之前所有签订的合同及协议全部解除，从此何庭东与胡序贵、斯家代、胡琼不再有任何法律上及其他任何关系。”。 还查明，案外人新疆卓越投资集团房地产开发有限责任公司哈密分公司作为发包人将哈密市春天里小区43#、45#、46#、70#、71#住宅楼建设项目承包给案外人哈密市华海建筑工程有限责任公司，何庭东担任上述建设项目现场负责人。 以上事实有《联营施工合同》、合同附件、《协议书》、（2016）新2201民初5125号民事判决书等证据及当事人陈述在案佐证。 本院认为，建设工程合同的承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人违法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告胡序贵与第三人斯家代、胡琼均为无资质的个人，2014年3月18日，原告胡序贵与被告何庭东、第三人斯家代、胡琼签订的《联营施工合同》中涉案工程系案外人新疆卓越投资集团房地产开发有限责任公司哈密分公司作为发包人将哈密市春天里小区43#、45#、46#、70#、71#住宅楼建设项目承包给案外人哈密市华海建筑工程有限责任公司的工程，何庭东担任上述建设项目现场负责人，其实质是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定,该合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,合同被认定无效的,因该合同取得的财产应当返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。本案中原告要求被告清算、结算后支付690000元并负担自2018年4月15日起按年利率6%计付利息至付清联营施工结算款止及其他损失（交通差旅等）5200元，原告没有提供证据予以证实被告因该合同取得的财产，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告胡序贵应当承担举证不能的不利后果。故原告胡序贵的诉讼请求及主张,本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下： 一、原告胡序贵于被告何庭东、第三人斯家代、胡琼在2014年3月18日签订的《联营施工合同》无效； 二、驳回原告胡序贵的其他诉讼请求。 案件受理费10700元，由原告胡序贵负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院。 审 判 长 覃  勇 人民陪审员 张 永 选 人民陪审员 杨 爱 玲 二〇二〇年二月二十五日 法官 助理 周晓彤 书 记 员 陈 梦 迪