四川省乐山市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）川11行终199号 上诉人（原审原告）：王永恒，男，汉族，1974年4月16日出生，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：高筱兰，四川嘉诚泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张凌捷，四川嘉诚泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：乐山市城市管理行政执法局，住所地四川省乐山市市中区嘉州大道556号，统一社会信用代码1151100000855151XH。 法定代表人：李冰梅，局长。 委托诉讼代理人：张岷，四川齐天律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：乐山市城市绿化保障中心，住所地四川省乐山市市中区兴发街兴发大厦，统一社会信用代码12511000008551552Y。 法定代表人：姜涛，主任。 委托诉讼代理人：李静，四川和冰律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：乐山市住房和城乡建设局，住所地四川省乐山市市中区滨河路98号，统一社会信用代码11511000008551464K。 法定代表人：杜驰，局长。 委托诉讼代理人：廖成滔，四川齐天律师事务所律师。 上诉人王永恒、乐山市城市管理行政执法局（以下简称“市城管局”）因王永恒诉市城管局、乐山市城市绿化保障中心（以下简称“市绿保中心”）、乐山市住房和城乡建设局（以下简称“市住建局”）行政确认及行政赔偿一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2019）川1181行初54号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月20日公开开庭审理了本案。上诉人王永恒的委托诉讼代理人高筱兰、张凌捷，上诉人市城管局的出庭负责人刘汉伟副调研员、该局委托诉讼代理人张岷，被上诉人市绿保中心的委托诉讼代理人李静，被上诉人市住建局的出庭负责人叶德松副县级领导、该局委托诉讼代理人廖成滔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：2005年11月23日，王东以40万元拍卖取得了乐山广场2号区域（林中小筑）10年的经营权。之后，王东与乐山市规划和建设局（以下简称“市规建局”）签订《乐山广场休闲点10年经营权出让合同》，约定出让标的名称为乐山广场2号区域（林中小筑）10年经营权，约定出让年限为10年即从2006年1月1日起至2015年12月31日止，约定市规建局为王东的经营提供政策支持，会同有关部门对其行为实施监督、管理，负责统一管理市政公用设施，负责监督管理王东不占道经营，约定不履行合同义务须承担违约责任，违约金按成交价款的10%支付等内容。同年11月24日，王东与乐山广场管理处签订了《场地使用协议书》，约定王东严格按照与市规建局签订合同条款从事经营活动，经营场地内（经营场地为大玻璃房、3个小玻璃房、2个水榭以及1个硬质地面）不准动烟火，不准超出经营场地面积以及不准占道经营等内容。2011年1月11日，王东与王永恒签订《乐山广场休闲点转让协议》，约定王东将其取得的乐山广场2号区域（林中小筑）10年经营权中剩余的5年经营期限权（2011年1月14日至2015年12月31日）以53万元的价格转让给王永恒，王永恒承诺接受并享有王东与市规建局签订的出让合同约定的权利。2011年2月28日，市住建局同意转让后的经营者继续履行完善合同。2011年4月19日，市住建局将包括乐山广场2号区域在内的滨江路休闲长廊1号标的等10处休闲经营点移交乐山市风景园林局（以下简称“市风景园林局”）负责管理，以及拍卖经营权到期后的善后处理事宜。2011年5月20日，王永恒与市风景园林局签订《补充协议》，约定市风景园林局同意王永恒按审定的方案对“林中小筑”进行升级改造，改造内容包括室内室外装饰、景观改造、设施设备购置安装等，改造后的所有建构筑物、设施设备、园林景观等产权归市风景园林局所有，王永恒在合同有效期内享有使用权；约定在原合同的基础上延长5年经营权给予适当补偿，期限延长至2020年12月30日；约定王永恒支付5年的绿地临时占用费每年4万元共计20万元。协议签订后，王永恒按约定向市风景园林局支付了5年的绿地临时占用费20万元，并对“林中小筑”进行了装修改造。2011年7月1日，市风景园林局下属的乐山广场管理处划转到市城管局，作为其下属的事业单位。2017年3月28日，乐山市广场管理处向王永恒发出《通知》，书面告知因四季有约茶园占用了广场公用绿地，解除市风景园林局与其签订的《补充协议》，要求接到通知后10日内搬迁出经营场所。 王永恒于2019年3月7日向一审法院提起行政诉讼，请求：1.确认市城管局解除特许经营协议违法；2.判令市城管局赔偿因违法解除特许经营协议给王永恒造成的损失，共计283.03万元；3.本案的诉讼费用由市城管局承担。 原审法院以拍卖竞买协议书、拍卖成交确认书、乐山广场休闲点10年经营权出让合同、场地使用协议书、乐山广场休闲点转让协议、批复意见、补充协议、缴款书、乐编发[2011]51号文件、通知、收据、合同书、施工合同、付款凭证、订货单、广告清单、销货清单、收条、发货清单以及该院庭审笔录认定上述事实。 原审法院认为，行政诉讼的被告必须是依法享有行政权力、代表国家和地方独立进行行政管理，并能对自己的行为独立承担责任、独立参加诉讼的组织。本案中，乐山广场管理处属于市城管局管理的事业单位，不具有独立承担行政责任的能力，其以自己的名义做出的行政行为即发出解除合同通知的行为应由市城管局承担行政责任，故市城管局是本案适格的被告。 关于本案诉争协议的性质问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的行政协议，是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职权范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。根据《中华人民共和国行政许可法》第十二条第二项的规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可。特许是指行政机关代表国家向行政许可人授予某种权利或者对有限资源进行有效配置的管理方式，是行政许可的一种。本案中，《乐山广场休闲点10年经营权出让合同》和《补充协议》，均是行政机关对行政相对人使用有限公共资源即乐山广场2号区域授予的使用该公共资源进行茶馆经营的特定权利，具有特许经营协议的性质。从合同双方当事人之间的地位关系看，双方之间非平等主体关系，行政机关在合同的签订、履行中居于主导地位，对合同的履行具有监督和指挥权，且双方签订合同的目的为实现对有限公共资源进行配置的行政管理目标，故本案案涉合同性质上属行政协议而非民事合同。市城管局辩称上述两份合同系民事合同不属于行政协议的辩称意见不成立。 关于是否违法解除协议的问题。该院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项虽将行政机关违法变更、解除行政协议纳入行政诉讼的受案范围，但法律、司法解释亦未对行政机关单方行使变更、解除权的条件进行明确规定。一般认为，在行政协议中行政主体对于行政合同的履行享有行政优益权，即行政主体签订行政合同的目的是为了实现行政管理目标，维护公共利益，享有对合同履行的监督权、指挥权、单方变更以及解除权，当合同订立后出现了法律政策的重大调整，行政主体可以行使单方变更、解除权。行政机关单方解除协议必须基于行政优益权才能行使，从而最大程度维护行政协议的稳定性及行政机关的公信力，即行政机关单方解除权只能在国家法律政策和协议基础发生变化，履行协议会给国家利益或者社会公共利益带来重大损失的情形下才能行使。本案中，市风景园林局是合同的相对方，是有权行使行政优益权的主体，乐山广场管理处无权解除协议，乐山广场管理处向王永恒发出《通知》系超越职权行为。解除通知中载明，“四季有约茶园因占用了广场公用绿地，将予以取缔”，市城管局未提供证据证明是否存在该事实，也未提供证据是否因为社会公共利益，故乐山广场管理处的解除行为认定事实不清、证据不足。行政机关作出行政行为应符合程序正当原则，应当保障行政相对人陈述、申辩权及其他合法权益。本案中，乐山广场管理处向王永恒发出解除通知前，未进行提前告知，未听取其陈述申辩意见，剥夺了王永恒的陈述和申辩权，解除程序不具有合法性。综上所述，该院认为，市城管局的解除行政协议的行为违法。 关于赔偿损失的问题。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案中，王东将合同中的权利义务转让给王永恒，并取得了合同相对方市风景园林局的同意，是有效的转让。王永恒基于该合同权利义务转让又与市风景园林局签订了《补充协议》，故王永恒与市风景园林局是该协议的双方当事人。之后，虽然市风景园林局下属的乐山广场管理处划转给市城管局，但该合同的权利义务并未转让给市城管局，市城管局不是合同的相对方。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。乐山广场管理处向王永恒发出的解除通知虽然是超越职权和违法作出的，但行政相对人王永恒基于信赖已经按通知履行了部分义务，产生了实际解除协议的效果，协议已无法继续履行。根据上述法律规定，王永恒主张解除协议违法，理由成立的，人民法院可以判决确认协议违法，判决市城管局对王永恒损失予以赔偿。本案中，由于市城管局的下属单位乐山广场管理处违法解除合同，王永恒有权要求市城管局对其因解除协议产生的损失承担赔偿责任。本案中，王永恒主张的未到期年限经营利润损失132万元，没有提供证据证明，依法不予支持。对王永恒提出的改造装修损失中的膜结构、木结构、装修清运、木地板、玻璃、灯具、材料费、广告制作费、花木、人工费，根据其费用、年限等酌情认定为523100元；对王永恒庭审中已经认可搬走或拆走的音响器材、监控设备、电器、麻将机、伞、椅子、桌子，其该部分主张的损失不予支持；王永恒主张的花园收方、设计费、2013年装修的灯具部分的损失，其证据不充分，依法不予支持。王永恒的违约金损失问题，由于本案中市城管局赔偿王永恒损失是基于其行政行为违法导致，而非作为合同相对方违约导致，故王永恒主张的违约金损失没有法律依据，依法不予支持。王永恒提出的未到期年限场地占用费损失15万元，应当由合同相对方退还给王永恒。由于市城管局不是合同相对方，王永恒可以另案向合同相对方主张。 综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条之规定，判决：一、确认乐山市城市管理行政执法局于2017年3月28日解除行政协议的行政行为违法；二、乐山市城市管理行政执法局在本判决生效后三十日内赔偿王永恒装修损失523100元；三、驳回王永恒的其他诉讼请求。案件受理费50元，由乐山市城市管理行政执法局负担。 王永恒上诉请求：1.撤销一审判决的第二项、第三项；2.改判支持王永恒全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费由市城管局承担。事实和理由：1.一审对部分事实认定错误。一审已正确认定《乐山广场休闲点10年经营权出让合同》和《补充协议》的性质为行政协议，则履行该协议的行政主体一方必然应当是具有乐山广场管理职能的行政单位。2011年7月1日因机构编制调整导致原本由市风景园林局承担的乐山广场管理职权划转至市城管局，基于该事实在市风景园林局管理期间形成的但尚未履行完毕的《乐山广场休闲点10年经营权出让合同》和《补充协议》这两份行政协议，因该份行政协议对应的具有行政管理职权的机关的职权和义务由市风景园林局划转为市城管局，因此导致行政协议主体发生变更，变更为市城管局。一审法院未对以上两单位之间管理乐山广场行政职能划转的客观事实进行审查，作出市风景园林局为行政合同相对方的认定结论错误。市城管局因机构编制职能调整继受了乐山广场的行政管理职能，成为《乐山广场休闲点10年经营权出让合同》和《补充协议》的合同主体，也是接替市风景园林局继续履行本案行政合同，并承担乐山广场尚未处理完毕行政管理事务的行政机关，应当由其负责退还未到期年限的场地占用费。在市城管局违法解除合同通知王永恒搬离后，乐山市广场管理处也表示同意退还未到期年限的场地占用费；一审庭审中，市城管局已当庭确认应当退还的15万元未到期场地占用费已经由财政部门审核通过并拨付至市城管局账户，以上客观事实也说明退还王永恒场地占用费的行政机关是市城管局。一审法院作出王永恒应另案向合同相对方提出退还15万元场地占用费的结论错误，并势必导致将来王永恒另行向市绿保中心主张时，因该笔退款实际已拨付给市城管局为由而受阻；若王永恒向市城管局提出该主张，因一审判决的该项认定内容退款主体不是市城管局而被拒绝。王永恒将来主张退还未到期年限的占用费得不到解决后，最终只能诉诸法律解决，届时将徒增诉累和不必要的司法成本。2.一审对损失赔偿金额认定错误。《乐山广场休闲点10年经营权出让合同》和《补充协议》中双方对解除协议的违约金和赔偿损失的约定并不违反行政法律、法规的强制性要求，且诚实信用原则本应是行政机关作出行政行为及订立行政合同所应遵守的基本准则。一审法院审查后判决确认解除行政协议的行为违法，市城管局应当根据合同的约定和诚实信用的基本原则支付违约金6万元，并按实际损失金额赔偿损失。王永恒在一审中已提供了充分的证据和清单证明实际损失，理应得到全部支持。 市城管局上诉请求：1.撤销一审判决的第一项、第二项；2.改判驳回王永恒的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由王永恒承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，导致适用法律错误。案涉协议是民事合同，不属于行政诉讼受理范围。《乐山广场休闲点10年经营权出让合同》第十条明确约定合同在履行过程中，发生争议可向乐山市仲裁委员会申请仲裁，从该合同签订时对争议解决的意思表示，案涉合同明显属于民事合同，双方属于平等主体地位，根据《中华人民共和国仲裁法》第二条、第五条的规定，合同签订双方选择了仲裁，也就是签订合同双方是一致认可签订的《乐山广场休闲点10年经营权出让合同》是民事合同，不是政府行政特许经营协议。2.王永恒丧失改建物品的物权，市城管局不应承担赔偿责任。2011年5月20日，王永恒与市风景园林局签订的《补充协议》第二条约定“改造后的所有建（构）筑物、设施设备、园林景观等产权归甲方所有，乙方在合同有效期内享有使用权。”根据《中华人民共和国物权法》第三十九条的规定，因王永恒在2011年5月20日的《补充协议》中约定放弃并让渡了自己对改建物品的所有权，因此，王永恒所提的物品已经属于市绿保中心所有，王永恒没有权利对他人物品提出索赔的权利，其请求权丧失，案涉物品权利人应是市绿保中心。 市绿保中心述称：十年经营权出让协议及其补充协议是行政协议。因机构编制调整，乐山广场管理处的职能划转至市风景园林局后，市风景园林局失去了继续履行合同的政策基础和实际可能性。市风景园林局将这一情况先以口头后以书面形式告知了王永恒，王永恒表示接受。因此在合同双方协商一致达成合意的情况下，合同的甲方变更为市城管局，市城管局是因为政策的调整而合法取得了补充协议，2017年3月28日发出的通知，解除该协议是为了公共利益，行使行政机关的单方解除权，由于市城管局享有行政优益权，所以这一解除行为并不违法。因城管局单方面终止合同，从而造成王永恒失去了对物继续使用经营的基础条件，从而产生损失。根据补充协议第二条约定，改造后的所有建筑物、构筑物、设施、设备、园林、景观等产权归甲方所有乙方在合同有效期内享有使用权，因此王永恒不拥有对上述物品的求偿权。仅有对合同解除对其造成使用权的损失拥有求偿权。未到期的场地使用费15万元已经由财政拨付至市城管局账户。因此王永恒应直接向市城管局主张返还这一款项。因2017年3月28日至2017年5月2日原审原被告之间发生纠纷之时，市绿保中心已经不是合同的一方，也未做出任何违法行为，因该协议发生纠纷引起的损失，市绿保中心在本案中不承担任何责任。 市住建局述称，住建局不是合同的相对方，与本案无关联性，一审法院适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法判决。 本院二审期间，王永恒提交了银行单据，拟证明其每月销售额是3万元，应计算为经营损失。 经庭审质证，市城管局、市绿保中心、市住建局认为该证据不符合新证据要求，且是银行POS单，非税务局作出，对证据三性持异议。 本院认为，该证据形成时间系2015年，一审时王永恒未举证，且该证据不能证明其缴纳税种、纳税期间、税率，无相应证据予以印证，不能达到其证明目的，不予采信。 本院查明的事实和一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，综合各方的诉辩意见，本案争议焦点为：1.本案是否属于行政诉讼受案范围；2.市城管局是否是本案适格被告；3.关于解除行为是否违法；4.关于本案损失数额的问题。 关于争议焦点之一，即本案是否属于行政诉讼受案范围问题。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的行政协议，是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职权范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。根据《中华人民共和国行政许可法》第十二条第二项的规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可。特许是指行政机关代表国家向行政许可人授予某种权利或者对有限资源进行有效配置的管理方式，是行政许可的一种。本案中，《乐山广场休闲点10年经营权出让合同》和《补充协议》，均是行政机关对行政相对人使用有限公共资源即乐山广场2号区域授予的使用该公共资源进行茶馆经营的特定权利，具有特许经营协议的性质。从合同双方当事人之间的地位关系看，双方之间非平等主体关系，行政机关在合同的签订、履行中居于主导地位，对合同的履行具有监督和指挥权，且双方签订合同的目的为实现对有限公共资源进行配置的行政管理目标，故本案案涉合同性质属特许经营协议而非民事合同。乐山市广场管理处作出《通知》，解除市风景园林局与王永恒签订的《补充协议》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项关于解除政府特许经营协议属于行政诉讼受案范围的规定，本案属于行政诉讼受案范围。 关于争议焦点之二，即市城管局是否是本案适格被告的问题。本院认为，行政诉讼的被告系依法享有行政权力、代表国家和地方独立进行行政管理，并能对自己的行为独立承担责任、独立参加诉讼的组织。本案中，乐山市广场管理处系市城管局管理的事业单位，不具有独立承担行政责任的能力，乐山市广场管理处以自己的名义做出《通知》解除《补充协议》的行为应由市城管局承担行政责任，市城管局是本案适格被告。 关于争议焦点之三，即解除行为是否违法的问题。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项虽将行政机关违法变更、解除行政协议纳入行政诉讼的受案范围，但法律、司法解释亦未对行政机关单方行使变更、解除权的条件进行明确规定。一般认为，在行政协议中行政主体对于行政合同的履行享有行政优益权，即行政主体签订行政合同的目的是为了实现行政管理目标，维护公共利益，享有对合同履行的监督权、指挥权、单方变更以及解除权，当合同订立后出现了法律政策的重大调整，行政主体可以行使单方变更、解除权。行政机关单方解除协议必须基于行政优益权才能行使，从而最大程度维护行政协议的稳定性及行政机关的公信力，即行政机关单方解除权只能在国家法律政策和协议基础发生变化，履行协议会给国家利益或者社会公共利益带来重大损失的情形下才能行使。首先，本案解除《通知》虽载明“四季有约茶园因占用了广场公用绿地，将予以取缔”，但市城管局未提供证据证明是否存在该事实，也未提供证据是否因为社会公共利益，故市城管局的解除行为认定事实不清、证据不足。其次，行政机关作出行政行为应符合程序正当原则，应当保障行政相对人陈述、申辩权及其他合法权益。本案中，因乐山市广场管理处向王永恒发出解除通知前，未提前告知，未听取王永恒陈述申辩意见，剥夺了王永恒陈述权和申辩权，故解除程序不合法。综上，市城管局解除行政协议的行为违法。 关于争议焦点之四，即关于损失数额问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”因市城管局解除行政协议的行为被确认违法，故市城管局应对其违法解除协议产生的损失承担赔偿责任。王永恒根据乐山市广场管理处作出的解除通知未再继续经营并搬迁，产生了实际解除协议的效果，协议已无法继续履行。王永恒主张对其损失予以赔偿应予支持。对于损失数额：1.王永恒主张未到期年限经营利润损失132万元，因其提供证据不足，依法不予支持。2.王永恒提出的改造装修损失中的膜结构、木结构、装修清运、木地板、玻璃、灯具、材料费、广告制作费、花木、人工费，根据其费用、年限等酌情认定为523100元。3.王永恒在一审庭审中认可已搬走或拆走的音响器材、监控设备、电器、麻将机、伞、椅子、桌子，对该部分主张的损失不予支持。4.对王永恒主张的花园收方、设计费、2013年装修的灯具部分的损失，因所举证据不充分，故依法不予支持。5.王永恒主张的违约金损失，因行政赔偿诉讼赔偿范围系直接损失，王永恒主张的违约金损失无法律依据，不予支持。6.王永恒提出的未到期年限场地占用费损失15万元，属本案直接损失范畴，应由本案赔偿责任主体市城管局予以赔偿。一审法院认定应由合同相对方退还王永恒不当。 综上所述，上诉人王永恒的上诉理由部分成立，对其上诉请求部分予以支持。上诉人市城管局的上诉理由均不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对损失部分认定不当，予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第七十条第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省峨眉山市人民法院（2019）川1181行初54号行政判决的第一项，即“确认乐山市城市管理行政执法局于2017年3月28日解除行政协议的行政行为违法”； 二、撤销四川省峨眉山市人民法院（2019）川1181行初54号行政判决的第二项、第三项，即“乐山市城市管理行政执法局在本判决生效后三十日内赔偿王永恒装修损失523100元”“驳回王永恒的其他诉讼请求”； 三、上诉人乐山市城市管理行政执法局在本判决生效后三十日内赔偿王永恒损失673100元； 四、驳回上诉人王永恒的其他诉讼请求。 一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由上诉人乐山市城市管理行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 平 审 判 员  雷璐娜 审 判 员  李亚莉 二〇二〇年二月二十八日 法官助理  朱海丽 书 记 员  杨兴容 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条 人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。