江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）赣07民终3946号 上诉人(原审原告):孙益培，男，1942年12月14日生，汉族，住宁都县。 委托诉讼代理人：李晟，江西翠微律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:宁都县鑫昌页岩砖厂，住所地：宁都县青塘镇社岗村新间组。 法定代表人：彭雪平，系该砖厂厂长。 委托诉讼代理人：谢小生，宁都县城郊法律服务所法律工作者。 上诉人孙益培因与被上诉人宁都县鑫昌页岩砖厂财产损害赔偿纠纷一案，不服宁都县人民法院（2014）宁民一初字第201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月27日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理，上诉人孙益培及委托诉讼代理人李晟，被上诉人委托诉讼代理人谢小生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人孙益培上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：1.一审认定事实错误。上诉人于2002年向村小组、村委会、镇政府提出申请承包炭山底的荒山，已经获得批准，法律没有规定一定要写着“承包经营合同”的才是书面合同，该申请就是一份书面合同，合同成立已生效。即使未订立书面的承包经营合同，但也因为合同的履行而生效了;其次，即使上诉人没有交承包费或未与村小组就承包费达成协议，承包经营合同也有法律上的约束力，法律没有规定不能免费承包荒山。2.适用法律错误。法律没有规定订立的口头合同无效，况且村、组、镇都在上诉人的申请上就承包经营签名确认了，这就是书面的合同书，虽然《农村土地承包经营法》第三十七条明确规定应当订立书面合同。但上诉人于2002年就已承包了案涉荒山，《农村土地承包经营法》2003年3月1日才生效，对先前的行为已没有溯及力了。 被上诉人宁都县鑫昌页岩砖厂辩称：一审认定事实正确，不存在认定事实错误的问题，也不存在适用法律错误的问题。上诉人提交的2008年的果茶经营申请书是为了贷款要求村委会的文书给他盖章的，第一次开庭时村委会已经提交声明，证明该申请书已经作废；上诉人也没有承包果园，并没有取得承包经营权，争议山场的承包经营权是村小组的，村小组有土地承包经营权证。 原审原告孙益培向一审法院起诉请求被告停止侵害、由被告赔偿原告损失134230元（其中李子树损失48000元[96棵×500元/棵]、油桐树损失2900元[29棵×100元/棵]、占用果园面积租金20000元[4000平方米×1元/平方米/年×5年]、毁灭果园面积损失62970元[1500平方米×41.98元/平方米]、毁灭道路标志牌损失360元[3块×120元/块]，并由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：原告孙益培为宁都县青塘镇××村新间小组的村民。2002年4月8日，原告向青塘镇人民政府及青塘镇××村村民委员会提出书面申请，要求在桥子坳屋××果园、西××山脉××、南××屋××社岗村小组山林，东靠桥子坳屋背排水沟为界）开发养殖业，种植果园二十亩。经审核，时任新间小组组长的孙龙江在该申请上签署：同意在此地发展养殖业种殖业。2002年11月28日，青塘镇××村民委员会在该申请上盖章签署：经村委会讨论同意在申请地种植脐橙二十亩等意见。2002年12月14日，青塘镇人民政府在该申请上盖章签署：同意开发。该申请书原件，原告称其在上访过程中已遗失，在诉讼中，宁都县青塘镇人民政府于2014年7月8日在原告的申请复印件上盖章确认“与原件相符”。原告申请在获批示后，原告并未与社岗村民委员会、新间村小组或新间村小组的村民签订有关土地承包经营协议，未交纳有关承包费，未按获批申请种植脐橙。被告宁都县鑫昌页岩砖厂（组织形式为个人经营）为宁都县青塘镇人民政府2008年的招商引资项目。在青塘镇××村新间小组村民代表（原告本人未参加）于2008年2月28日就被告投资建厂一事讨论达成同意意见后，被告与青塘镇××村民委员会及新间小组代表孙海长就兴建新型墙体页岩砖厂于2008年3月16日签订了一份承包荒山办页岩砖厂的协议，协议约定：承包时间为2008年3月26日至2028年3月26日，由社岗村民委员会提供场所及资源，生产新型页岩砖。承包地点范围：青塘镇社岗炭山底，四至界限：东至荒田为界，南至山脊分水以社岗村小组自留山为界，西至山脊分水与何祖法自留山为界，北至雷锤埂山脊分水为界。承包金额为被告每年一次给社岗村民委员会场地及资源补偿费22000元（村委会3000元，村小组及涉及村民等一切费用19000元）。付款方式为按年支付。……。协议签订后，被告即入场按协议约定地平地开厂，进行生产经营。2008年5月7日，原告找到时任青塘镇××村民委员会的文书何海洲（掌管村委会公章），要求其在原告已填写好的“宁都县果茶经营土地使用证审批表”中“村委意见”栏盖章签署意见，何海洲未经了解及向村委书记及主任汇报即于当日在该“村委意见”栏签署“同意在该地荒山开办果园20亩”，并加盖了青塘镇××村民委员会的公章。2008年5月8日，宁都县青塘镇人民政府在该审批表“乡（镇）政府意见”栏签署“同意办证”，并加盖了宁都县青塘镇人民政府的公章。2008年5月10日，何海洲以社岗村民委会的名义向原告出具了一份证明，内容为“证明兹有我村新间组村民孙益培在本小组炭山底已种有桐树、李子树、沙田橙等果树”。后在原告办理果茶证过程中，宁都县青塘镇人民政府工作人员发现原告申请办理果茶证的林地已承包给了被告开办砖厂，经宁都县青塘镇人民政府调查了解后，何海洲于2008年5月27日向宁都县青塘镇人民政府出具了一份“关于社岗村新间组村民孙益培果园开发申请作废声明”，声明2008年5月10日的证明是为原告办理贷款用的，是假证明，在为原告办理果茶经营土地使用证审批表上犯了一地卖二家的错误，声明“孙益培为新间组自留山炭底果园开发系列手续作废”。宁都县青塘镇××村民委员会在该声明上盖章签署“情况属实”。2014年3月31日，宁都县青塘镇人民政府向一审法院出具了一份书面证明，证明何海洲在为原告办理“宁都县果茶经营土地使用证审批表”过程中，何海洲并不知情新间组炭山底林地已全部承包给了彭雪平经营的砖厂，同意何海洲出具的作废声明，并且在发现错误后并没有为原告办理果茶经营土地使用证，同时证明自2002年原告申请开发果园后，原告一直未开发，也未办理相关手续及未交纳任何费用，新间村小组及社岗村委会经讨论于2008年3月16日将该荒山承包给了彭雪平开办页岩砖厂。就炭山底荒山的承包经营权，原告与被告经常产生争执与冲突，2009年10月23日，原告与彭雪平就砖厂内立电线杆一事发生肢体冲突，原告右手受轻微伤并花费2850元医疗费用，后经青塘镇政府及社岗村委会两级干部主持调解，原告于2010年1月18日与彭雪平自愿签订调解协议，约定：由彭雪平从人道主义支付原告医疗费2800元，原告及其家属在彭雪平砖厂合同有效生产期内不得以任何理由到彭雪平砖厂范围内干扰生产及乱挖乱占，以确保彭雪平砖厂正常运转和交通运输的畅通。但此后，原、被告的矛盾并未完全解决，就该诉争荒山的承包经营权及损失赔偿，原告经常赴县、市、省、京等地上访，要求处理其诉请的问题，2013年12月30日，宁都县青塘镇人民政府正式书面给原告答复意见，要求其经过司法途径解决该纠纷。2014年1月7日，原告具状至一审法院，要求被告予以赔偿，支持其诉讼请求。2015年2月27日，一审法院经审理后，以该案不属于人民法院受理民事诉讼的范围为由，裁定驳回原告的起诉，案件受理费3100元退回给原告。裁定送达给原告后，该案案件受理费3100元已由原受理的一审法院固厚法庭退还与原告。因不服该裁定，原告向赣州市中级人民法院提起上诉，赣州市中级人民法院经审理后，于2015年5月18日以该案属于实体审理范畴，原审法院应经审理后作出实体处理为由，裁定撤销宁都县人民法院（2014）宁民一初字第201号民事裁定书，由宁都县人民法院继续审理。该案发回宁都县人民法院继续审理后，原告于2015年8月5日向一审法院提交了增加和变更诉讼请求申请书，要求增加和变更诉请：1、将赔偿项目及金额的第3项变更租金为28000元（占用果园面积4000平方米×1元/平方米×7年）；2、合计赔偿金额变更为142230元；3、如被告继续占用原告果园进行生产经营，应自2016年起向原告支付年租金4000元，并在当年的农历十一月底给付完毕，直至被告自动停止占用或被告合同期满止。另查明，根据宁都县林业局于2008年11月8日颁发的山林权证，本案原、被告诉争的山林为宁都县青塘镇社岗村新间组炭山底二横路以下，林地所有权人、使用权人、森林或林木所有权人、森林或林木使用权人均为青塘镇××村新间组，其面积为39.3亩，其主要树种为松，其株数为0。在继续审理中，就原告是否承包本案诉争的荒山及在该荒山是否种植果树一事，2014年7月25日，一审法院工作人员在青塘镇××村民委员会干部的陪同下召集新间小组村民（该小组有62户村民）进行调查，到场的27名村民代表中，有27名村民代表签名表示原告未承包该荒山，并表示已同意由被告承包，未有村民签名确认原告承包了该荒山。有22名村民代表签名确认原告未在该荒山栽种果树，未有村民签名确认原告栽种了果树。2016年1月7日，一审法院工作人员至宁都县青塘镇社岗村新间组鑫昌页岩砖厂，就原告的诉请召请原、被告及新间村民进行调查，到场24名村民代表，就一审法院调查的两个问题：1、是否由原告承包该诉争荒山？到场村民无一人签名确认，有24名村民签名确认原告未承包该荒山；2、原告是否在该荒山有栽种果树损失？有一村民签名原告有损失，但不是在该诉争荒山范围内，也不清楚是谁毁损，有23名村民签名确认原告在该荒山未有果树损失。一审法院认为：本案争议的焦点为原告是否对争议的炭山底荒山有承包经营权及被告对原告是否存在侵权事实。对于原告主张其对炭山底荒山有承包经营权的争议：原告在2002年向村小组、村委会、镇政府提交的对炭山底荒山的承包申请，依《合同法》之规定，属于一种要约行为，村小组、村委会、镇政府对原告申请的批复应属对原告要约的承诺，可以认定原告与村小组、村委会、镇政府之间的荒山承包合同成立，但合同的成立与合同的生效是两个不同的法律概念，合同的成立并不表示合同当然生效，依《中华人民共和国土地管理法》第十条“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理”及第十四条第一款“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护”的规定，对于本集体村民承包本集体所有的土地，签订承包合同是承包集体土地的“应当”行为，是为承包合同生效的必要条件，而只有依法成立的承包合同，才具有法律效力，受法律的保护。原告提交的证据能证明其要约得到了承诺，却未能举证证明其得到承诺后与承诺方订立了承包合同或在承诺方发出承诺后积极履行了其合同主要义务即开发荒山种植脐橙的事实承包行为并为承诺方接受，且就2008年2月28日新间组全体村民代表会议讨论同意由被告承包该诉争荒山兴建砖厂进行经营的行为及事后村小组、村委会、镇政府对原告“维权行为”的处理方式来看，原告主张已承包荒山进行经营的行为并未得到新间小组村民、村委会、镇政府的接受。故对于原告据此要求被告停止侵权、支付占用果园的租金及赔偿原告毁损果园面积损失的诉讼请求，因难以确认原告与村小组、村委会、镇政府间的承包合同已发生法律效力，一审法院不予支持。对于被告对原告是否存在侵权事实：原告主张被告毁损其李子树、油桐树，虽提交了未到庭证人何某的书面证明和2014年10月9日宁都县青塘镇人民政府出具的书面说明复印件来证明其有毁损事实，却未能提交更为充分的证据来证明其在获批复后有栽种脐橙之外的树种事实及被告对其栽种的树种存在毁损行为和毁损财物的具体数额，仅依原告本人的陈述及原告提交的该两份证据难以认定侵权行为的发生和财物毁损的具体数额，故对于原告诉请的该部分的赔偿请求，一审法院不予确认，原告应承担举证不能的法律责任。原告诉称被告毁损其道路标志牌，未能提交证据证明为被告的侵权行为所致，故对于原告要求被告赔偿该损失的主张，因证据不足，一审法院不予支持。但如原告能搜集到更充足的证据证明其损害的侵权人及侵权后的明确损失，仍可向侵权人主张其损害赔付。被告辩称原告的诉请已过诉讼时效，因原告一直向有关部门反映请求解决争议，故对于被告的该一辩解主张，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条、第二十五条、第三十六条、第四十四条、《中华人民共和国土地管理法》第十条、第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、驳回原告孙益培要求被告宁都县鑫昌页岩砖厂停止侵权的诉讼请求。二、驳回原告孙益培要求被告宁都县鑫昌页岩砖厂赔偿其损失142230元的诉讼请求。三、驳回原告孙益培要求被告宁都县鑫昌页岩砖厂自2016年起向其交付年租金4000元至被告自动停止占用或被告合同期满止的诉讼请求。案件受理费3100元，由原告孙益培承担。 本院二审中，上诉人孙益培围绕上诉请求依法提交了以下证据：证据一：村民孙凤生、孙龙生、孙谦万、何带秀、孙长生、温某、孙坚、孙金生、孙记顺、何凤秀、曾令松、何兰秀、曾爱生、孙爱红、曾良生、何园秀、江朝金、何长秀等人的声明，以证明上诉人于2002年起到现在一直在争议山场（案涉争议地点是果园中的炭山底河子边至擂鹎埂横路边，与砖厂北面相邻）生产经营并栽种了果树，被上诉人宁都县鑫昌页岩砖厂造成了上诉人的果树损失，证据二：温某、何某的调查笔录，以证明上诉人于2002年经过乡、村、组三级组织批准取得了该地的承包经营权，开发了争议山场，栽种了李子树、油桐树；2008年至2009年，被上诉人建在上诉人果园中的位置，其生产、生活设施占用了约4000平方米果园；2008-2013年期间，被上诉人损坏了上诉人的李子树与油桐树百来棵，毁损了近三亩果园。被上诉人质证对这些证据的三性均有异议，认为无法达到其证明目的。本院认为，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，对证据一不予采信；关于证据二，证人温某未出庭作证，对其证言本院不予认定，而何某曾接受一审法院法官的调查，承认了该事实，对其证言，本院予以认定，可以证明上诉人在炭山底种植了李子树、油桐树。 2016年2月21日，本院组织双方当事人到涉案现场勘查。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，一、关于李子树、油桐树损失问题。上诉人孙益培主张被上诉人宁都县鑫昌页岩砖厂毁灭上诉人所栽种的李子树96棵、油桐树29棵。一审法院对村民作过相关调查，大多数村民否认上诉人曾种植过果树，因村民可从被上诉人处获得承包费收入，与本案存在利害关系，故不能完全真实反映客观事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定，上诉人提供的2002年4月8日申请书，有村委会、镇政府签字同意开发（养殖、种植）并盖章，证人何某的证言以及2014年10月9日宁都县青塘镇人民政府出具的书面说明，可以证明上诉人在案涉荒山上种植果树且被被上诉人损毁的事实已经达到高度盖然性。至于李子树、油桐树的具体棵树、价值，则结合现场勘查情况、当事人陈述等酌情确定，对于上诉人的损失，本院酌定为20000元。二、关于道路标志牌损失问题，上诉人已提交宁都县名仁广告装璜部出具的收据原件，被上诉人在一审中也认可上诉人在争议地立了3块路牌，因争议地现由被上诉人占有使用，对于上诉人主张的路牌损失，本院予以支持，由被上诉人赔偿360元。三、关于上诉人孙益培主张的果园面积租金和损失问题。被上诉人已经与青塘镇××村村民委员会及新间小组代表签订承包经营合同，实际占有并使用争议土地。上诉人并未取得该争议土地的使用权证（林权证或土地承包经营证等）如果上诉人认为其已与土地所有权人建立土地承包合同关系，可依据合同关系向发包人主张权利，其向被上诉人请求赔偿占用果园面积的租金和损失，依据不足。综上所述，上诉人孙益培的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持宁都县人民法院（2014）宁民一初字第201号民事判决第一、三项； 二、撤销宁都县人民法院（2014）宁民一初字第201号民事判决第二项： 三、被上诉人宁都县鑫昌页岩砖厂赔偿上诉人孙益培李子树、油桐树损失20000元，道路标志牌损失360元，合计20360元，限在本判决生效后十日后付清。 四、驳回上诉人孙益培的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费3100元，由上诉人孙益培负担2000元，由被上诉人宁都县鑫昌页岩砖厂负担1100元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 鸿 审 判 员  胡小娥 代理审判员  林 姗 二〇一七年三月二十七日 代理书记员  张 虹