四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19996号 上诉人（原审原告）：白福云，男，1970年8月23日生，汉族，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：李双芝，四川天润华邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：全友家私有限公司，住所地：四川省成都崇州经济开发区崇阳大道333号。 法定代表人：张友全，董事长。 委托诉讼代理人：张凤，女，该公司员工。 上诉人白福云与被上诉人全友家私有限公司（以下简称全友公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初2808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 白福云上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判全友公司向白福云支付经济补偿金80250元（96302元÷12月×10个月）；3.改判全友公司向白福云支付延时加班工资106368元（周六日加班8033元÷21.75×6天×12个月×2年×2倍）4.全部诉讼费由全友公司承担。事实和理由：（一）白福云在全友公司工作近10年，工作岗位均是管理类岗位，档案登记记录也显示是管理类岗位，工作期间的厂牌也是管理类岗位，全友公司违法对白福云发出调令从管理类职位降至一线工人，全友公司的调岗行为具有严重惩罚性，工资必然大幅度下降，无法满足日常开支，调岗没有事实和法律依据，白福云在这种情况下被迫提出离职，一审法院对该关键事实是否违法没有查明。（二）一审法院未查明白福云在全友公司工作的年限，从而排除全友公司2009年12月18日至2010年5月没有给白福云购买社保的事实。2010年6月至2014年12月，成都市创美达家具有限公司给白福云购买社保，该公司股东和全友公司股东完全一致：均是张友全和张玲。这两个公司属于关联企业，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。（三）一审法院否认白福云存在长时间加班的事实属于事实认定错误。白福云每天上下班均需要打卡，打卡记录在全友公司掌控保管，但其拒不提供，应由用人单位承担举证不能的不利后果。一审出庭证人宿某证实，在全友公司几乎每个月都要上28天的班，上班时间固定并且连续，从早6:30至晚6:00，晚上加班从7:00至10:30，公司从未支付加班费。一审法院认为全友公司的工资表明示了：工资是由基本工资、绩效奖金、周末加班工资、计薪加班、法定假补贴、双休补贴、津贴、奖励及扣款组成。但此工资表构成并没有白福云签字确认，属于单方行为，不能证明全友公司已经支付了加班费的事实。 全友公司辩称，1.全友公司调整白福云工作岗位属于用人单位根据生产经营需要的自主用工行为，双方签订的劳动合同里也有此约定，2019年5月30日白福云通过邮寄送达解除劳动合同的通知，属于劳动者一方主动终止劳动合同，不属于支付经济补偿金的情形；2.白福云在2015年入职位于崇州的全友公司，之前在温江区的创美达公司工作，两个公司均为独立的法人，劳动合同、社保缴纳名称均不相同，不能因为法定代表人部分相同就认为是关联企业；3.关于加班工资，双方签订的劳动合同约定工资为1380元，根据银行流水可见白福云每月工资在8000元左右，其构成包含了基础工资、绩效工资、加班工资，全友公司一审中提交的工资表可予以佐证。 白福云向一审法院起诉请求：1．依法判决解除白福云与全友公司的劳动关系；2．依法判决全友公司向白福云支付经济补偿金80330元（96399元÷12×10个月=80330元）；3．依法判决全友公司向白福云支付延时加班工资106368元（周六日加班8033元÷21.75×6天×12个月×2年×2倍=106368元）；4．一审案件全部诉讼费由全友公司承担。 一审法院认定事实：白福云系全友公司员工，双方于2015年12月18日签订自2015年12月18日起的无固定期限劳动合同，全友公司为白福云购买了社会保险。双方劳动合同于2019年5月30日终止。除2019年1月30日的3070元的过节费在全友公司提交的白福云工资表中没有注明以外，白福云工资表的其他内容与银行流水明细能够对应。 2019年5月30日，白福云作为申请人向崇州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1．解除申请人与被申请人的劳动关系；2．裁决被申请人向申请人支付经济补偿金80330元；3．裁决被申请人向申请人支付延时加班工资106368元。崇州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月3日作出崇劳人仲委裁字（2019）137号《仲裁裁决书》，裁决：一、申请人与被申请人于2019年5月30日终止劳动关系；二、驳回申请人的其他请求。白福云不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼，其诉请如前。 一审法院认定以上事实，主要采信了当事人身份信息、劳动仲裁申请书、劳动仲裁裁决书、解除劳动合同通知书、邮单回执、劳动合同、内部调令、白福云的厂牌、档案资料、全友公司关于白福云职务任免的通知（3份）、社保缴费信息、光大银行工资明细、农业银行工资明细，员工手册、签到表、工资表、证人证言以及双方当事人的当庭陈述。 一审法院认为，该案争议焦点为：1．全友公司是否应向白福云支付延时加班工资106368元；2．全友公司是否应向白福云支付经济补偿金80330元。 关于争议焦点1，白福云诉称全友公司未向其支付2017年5月30日至2019年5月30日的加班工资。全友公司提交了盖有“全友家私有限公司人力资源部”鲜章的白福云于2018年4月至2019年4月的工资表，工资表明确显示了白福云的工资是由基本工资、绩效奖金、周末加班工资、计薪加班、法定假补贴、双休补贴、津贴、奖励及扣款等组成。且除2019年1月30日的3070元的过节费在全友公司提交的白福云工资表中没有注明以外，白福云工资表的其他内容与银行流水明细能够对应。同时，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。该案中，白福云作为劳动者举示的现有证据不能达到证明2018年4月至2019年4月之外的加班事实存在高度盖然性可能，故应由白福云承担不利后果，该请求一审法院不予支持。 关于争议焦点2，该案中，全友公司自2015年起为白福云缴纳社保。白福云主张全友公司未为其购买2009年12月18日到2010年5月的社保，并以此及全友公司无合理事由调岗和未支付加班工资为由，提出解除与全友公司之间的劳动关系并且要求支付经济补偿金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、白福云与全友公司于2019年5月30日终止劳动关系；二、驳回白福云的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由白福云负担。 本院二审期间，双方均未提交新证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.全友公司是否应当向白福云支付延时加班工资106368元；2.全友公司是否应当支付白福云经济补偿金80250元。 关于加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，白福云提举的证据不能达到证明2018年4月至2019年4月之外的加班事实存在高度盖然性可能，故应由白福云承担不利后果。同时，全友公司提交有白福云2018年4月至2019年4月的工资表，工资表明确载明了白福云的工资是由基本工资、绩效奖金、周末加班工资、计薪加班、法定假补贴、双休补贴、津贴、奖励及扣款等组成。尽管白福云对该工资表真实性不予认可，但经审查且除2019年1月30日的3070元的过节费在全友公司提交的白福云工资表中没有注明以外，银行出具的流水清单均能与白福云工资表的其他内容能够对应，故对于白福云主张延时加班工资106368元的上诉请求，本院不予支持。 关于经济补偿金。全友公司人力资源部于2019年5月28日下发《内部调令》将白福云由实木三厂A线过程区主管岗位调至实木五厂白坯工序岗位。本院认为，企业根据生产经营需要调整员工岗位是自主经营权的体现，但前提是调岗行为要具备合理性。本案中，全友公司陈述调岗原因系白福云管理的区域脏乱差不符合规定，不能胜任该管理岗位，故依据劳动合同约定进行调岗。本院认为，全友公司在调整白福云岗位前，未针对前述管理混乱问题对其进行约谈或警告，也未就白福云是否能够胜任该管理岗位进行相关测评，全友公司并未与白福云协商一致而直接将其由管理岗位调至工人岗位，。故本院认为，由于该调岗行为变更了劳动条件导致白福云提出解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的相关规定，全友公司应当支付经济补偿金。由于白福云未提举相关证据证明，其在2015年从创美达公司转至全友公司系非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，故其主张自2009年入职创美达公司起算经济补偿金的主张没有法律依据，本院不予支持。经查明，白福云入职全友公司的时间为2015年12月18日，离职时间为2019年5月30日，双方在二审过程中均认可白福云离职前12个月平均工资为8025元，故全友公司应当支付白福云经济补偿金28087.5元（8025元×3.5）。 综上所述，白福云的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初2808号民事判决第一项，即“白福云与全友家私有限公司于2019年5月30日终止劳动关系”； 二、撤销四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初2808号民事判决第二项，即“驳回白福云其他诉讼请求”； 三、全友家私有限公司于本判决生效之日起十日内向白福云支付经济补偿金28087.5元； 四、驳回白福云其他诉讼请求。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由全友家私有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张荣文 审 判 员 冯 燕 审 判 员 童庆勇 二〇二〇年二月十日 法官助理 齐佳伟 书 记 员 杨婉鹂