浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4795号 上诉人（原审被告）：诸暨魅影智库企业管理咨询有限公司（原浙江魅影影视文化传播有限公司），住所地诸暨市店口镇华东汽配水暖城66幢101室。 法定代表人：钱幼文，系总经理。 委托诉讼代理人：徐鹏，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：诸暨市山下湖镇人民政府，住所地诸暨市山下湖镇宝兴路63号。 负责人：余灵君。 委托诉讼代理人：朱小伟，浙江百方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：斯佳燕，浙江百方律师事务所实习律师。 原审被告：诸暨驿路智创文化创意有限公司（原为浙江驿路广告有限公司），住所地诸暨市店口镇华东汽配水暖城66幢二楼。 法定代表人：何全军，系总经理。 上诉人诸暨魅影智库企业管理咨询有限公司（以下简称魅影公司）因与被上诉人诸暨市山下湖镇人民政府（以下简称山下湖镇政府）、原审被告诸暨驿路智创文化创意有限公司（以下简称驿路公司）合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2018）浙0681民初1211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人魅影公司的委托诉讼代理人徐鹏、被上诉人山下湖镇政府的委托诉讼代理人朱小伟、原审被告驿路公司的法定代表人何全军到庭应询。本案现已审理终结。 魅影公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回山下湖镇政府的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。魅影公司一直要求按约履行合同内容,并非未在约定地点新增广告设施，而是山下湖镇政府违反约定不让魅影公司设置广告设施。另外，山下湖镇政府因招商引资应付的补助款也应当抵扣相应的资源费。原审判决认定，魅影公司与山下湖镇政府2012年9月10日签订《协议》后，魅影公司未在约定地点新增广告设施，该认定是完全错误的。该协议签订后，魅影公司多次向山下湖镇政府提出要求，要求山下湖镇政府遵守《协议》约定，让魅影公司在约定地点范围内增设广告设施，期间魅影公司还做了几个样品，但被山下湖镇政府拆除，且山下湖镇政府一直未允许魅影公司设置广告设施。因此，魅影公司不存在没有继续履行合同诚意，而是山下湖镇政府明显违约。此外，协议中虽然约定了首期应付资源费22万元，其中10万元已经支付，但是根据当时政府的招商引资政策，政府应当给予魅影公司补助20万元，该费用已经用于抵扣魅影公司应缴的资源费，这也是山下湖镇政府自始至终未要求魅影公司支付资源费的原因。二、原审判决适用法律错误。原审判决判令解除双方协议中的第三、四条约定的合同权利义务关系，没有法律依据。原审判决认为，由于魅影公司没有新增广告设备、没有支付约定的租赁费，且双方无诚意继续履行该部分合同，故判令解除协议中第三、四条约定的合同内容，该判决内容是完全错误的。首先，魅影公司多次向山下湖镇政府提出要求新增广告设施，但山下湖镇政府一直予以拒绝，还拆除了已经设置的广告样品，其违约行为明显。在山下湖镇政府一直不按约履行的情况下，魅影公司当然不应也无法支付资源费。其次，魅影公司从来没有不愿履行的意思表示，因此不存在无履行诚意的问题。再次，我国合同法明确规定的合同解除只有三种情况，一是合意解除，二是约定解除权，三是根本违约的解除。本案中既不存在合意解除或满足约定解除权的问题，也不存在魅影公司根本违约解除的问题，法院无权干涉依法成立的合同直接判令解除，否则，就是助长违约方随意解除合同的不良意图。探究山下湖镇政府的意图，无非是在合同签订后，出于某种利益，想要剥夺已经给予魅影公司的广告经营权利，故出尔反尔拒不履行合同，完全违背了人民政府应有的诚信，对该违约行为人民法院不应予以支持。综上，请二审法院查明事实后，依法支持魅影公司的上诉请求。 山下湖镇政府未在法定期间向本院提交书面答辩状，在庭询中答辩称，1.山下湖镇政府对于一审判决没有解除第一份协议是有异议的，第一份协议也应当解除，且对一审法院认定投标保证金自然转化为租赁费不符合法律规定，双方并无合同约定，也没有明确规定。一审法院认定该10万保证金转化为租赁费认定事实错误。同样，魅影公司存在不缴纳相关费用、没有经过任何验收以及向山下湖镇政府提交相应审批规划等长期未履行合同的严重违约行为，在山下湖镇政府发送解除通知三个月后也没有起诉，第一份协议已经达到解除标准。2.一审判决并没有说魅影公司没有按照第一份合同约定新增广告。3.一审法院解除了第二份协议中第三、第四点协议内容是正确。从山下湖镇政府与魅影公司于2015年1月1日签订合同后，对于第三、四条款约定的合同内容，魅影公司既没有在约定的合同期限内交付资源费，也没有任何履行该合同的行为，更别说投资1300万元，在山下湖镇政府发送了解除合同通知书后，魅影公司仅是口头异议并未依法提起诉讼。故一审判决解除合同中第三条、第四条内容完全符合法律规定，魅影公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判，并对转换为租赁费的相应内容予以更正。 原审被告驿路公司陈述，1.10万元保证金当时是招投标时就支付了，剩余的12万元以补助款的形式已冲抵掉了，因当时为了制作116个灯箱，山下湖镇政府口头承诺要给驿路公司进行补助，因此，按协议应支付的第一期资源租用费22万元，驿路公司已支付完成。2.驿路公司已于2014年将其原先投资的灯箱以300万元转让给了魅影公司，因2014年有一个招商引资的奖励，魅影公司承诺投资要实到外资1300万元，山下湖镇政府答应给驿路公司的20万奖励权利也转让给魅影公司了，至于魅影公司要冲抵哪一笔费用，与驿路公司也无关了。 山下湖镇政府向一审法院起诉请求：判令魅影公司与驿路公司立即拆除设置在诸暨市山下湖镇集镇的104个大型灯箱，并恢复原状。根据山下湖镇政府的核查，现尚存的灯箱为97个（向法庭提交示意图），诉讼请求变更为要求拆除97个大型灯箱。二审中，山下湖镇政府明确其一审诉讼请求是双方之间的两份协议全部解除的基础上要求拆除灯箱，恢复原状。 一审法院认定事实：2012年9月10日，山下湖镇政府（甲方）与驿路公司（乙方）签订协议一份。协议约定由驿路公司在山下湖镇新集镇主道路制作安装大型灯箱广告设施，灯箱经营使用期限为验收合格后10年，即2012年10月1日至2022年9月30日，其中2012年10月1日至2013年9月30日为灯箱生产、安装、调试时间。在协议期间，乙方付给甲方资源租用费55万元，分三次付清，第一次于灯箱验收合格后付40%即22万元，第二次于2017年9月30日付30%即16.5万元，第三次于2020年9月30日付清即16.5万元，经营中乙方对灯箱产生的管理、维护、推广等由此产生的一系列费用负责。合同第四条约定，灯箱高度、规格、样式、材料及立面等根据集镇的公路制作，第一批数量为115只，以后按实际需要增加设立、增加按同等价格计算。合同第五条约定，乙方经营期限内，甲方不得在灯箱附近设置大型广告牌、宣传类横幅，甲方如因某些特殊原因确有需要的，应委托乙方布置解决，甲方积极配合完成。合同第六条约定，乙方经营期满后，所有灯箱设施的所有权无偿归甲方，如甲方出租灯箱，乙方在同等条件下有优先经营权。合同第七条约定，在协议期限内，若有一方违反本协议，则违约方应承担对方违约引起的经济损失。合同签订后，驿路公司开始制作安装灯箱广告，并完成了第一批灯箱的制作安装。2015年1月1日，山下湖镇政府（甲方）与魅影公司（乙方）签订协议一份，协议第一条约定甲方同意乙方对原驿路公司在山下湖新集镇内投资的灯箱和经营权收购，原协议中的责任和权益由乙方承担。第二条约定，乙方的任何设施必须与上级政策法规、规划等相符合。第三条约定，乙方新增加的灯箱、高炮、宣传窗等村镇文化宣传载体经营期限为10年，即2015年1月1日至2024年12月31日止。第四条约定在协议期内，2015年1月1日至2024年12月31日，乙方需根据甲方村镇经济的发展和道路的变更不断提升载体形象，所有载体资源由乙方全额投资，经营到期后无偿归甲方所有（在此时间内乙方实际投资不得少于1300万元）。第一次乙方于2015年1月30日付给甲方资源租赁费10万元；第二次于2018年1月1日付给甲方资源租赁费20万元；第三次于2020年1月1日付给甲方资源租赁费26万元。第五条约定，乙方经营期限内，甲方不得在乙方宣传载体附近设置大型广告牌、宣传载体。甲方如需要增加亮化和控制亮灯时间的，乙方应积极配合布置解决，具体费用双方协商解决。第六条约定在协议期限内，若有一方违反本协议，则违约方应承担对方违约引起的经济损失。协议签订后，魅影公司在约定的设置地点没有新增加灯箱、高炮、宣传窗等广告设施，也没有按照协议第四条的约定缴纳资源租赁费。2017年8月，山下湖镇政府向驿路公司及魅影公司发出解除合同通知书，认为合同订立后，驿路公司未依约交纳任何资源费，未能在2013年9月30日前完成灯箱生产、安装、调试，未通知山下湖镇政府进行验收，发布镇下属珍珠企业的品牌广告数量及范围不符合要求，对灯箱没有任何的维护、管理。同时认为在与魅影公司签订新的协议后，魅影公司对驿路公司履行合同期间的履行状况没有作任何改变，也未按合同约定缴纳第一期的资源费，更未实现其不断提升载体形象，投资不少于1300万元的承诺，要求解除与驿路公司及魅影公司签订的上述两份协议。魅影公司收到解除合同通知书后予以回复，称其一直对灯箱广告设施进行维护管理，山下湖镇政府未与其进行协商的情况下，单方拆除灯箱12座，并违反协议擅自批准依附于路灯杆的刀旗广告，并要求山下湖镇政府与其结算为山下湖镇政府免费宣传珍珠小镇形象的广告制作成本费。另查明，在签订协议前，驿路公司于2012年8月13日已支付山下湖镇政府灯箱广告保证金10万元。经查询，浙江驿路广告有限公司于2018年8月16日名称变更为诸暨驿路智创文化创意有限公司，浙江魅影影视文化传播有限公司于2019年2月19日名称变更为诸暨魅影智库企业管理咨询有限公司。 一审法院认为，本案的争议焦点主要为：一是山下湖镇政府与驿路公司、魅影公司之间签订的协议是否有效；二是山下湖镇政府是否享有合同解除权，进而涉及山下湖镇政府于2017年8月寄送的解除合同通知书是否生效。 对争议焦点一，该院认为，依照《中华人民共和国广告法》第四十一条、《浙江省广告管理条例》第二十七条的规定，户外广告设置规划和管理办法，由当地县级以上人民政府组织有关部门统一制定。根据《诸暨市户外广告设置管理办法》（诸政办发（2012）211号）第二十条的规定，各镇乡所辖区域的户外广告可参照该办法由各镇乡政府管理。鉴于涉案协议本身就是由山下湖镇政府作为灯箱广告所在地的镇人民政府与驿路公司、魅影公司签订，故涉案的两份协议应视为经过广告所在地镇人民政府的同意，故该两份协议未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。 对争议焦点二，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条虽规定“当事人对合同法第九十六条、第九十九规定的合同解除虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间的，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”，但适用该条规定的前提条件是解除合同通知一方必须具备合同法第九十三条或第九十四条规定的条件，其发出的解除合同通知才能发生解除合同的法律效力。因此，即使驿路公司、魅影公司在收到山下湖镇政府发出的解除合同通知满三个月以后没有提出异议，本案合同亦并不当然解除，合同是否解除还尚应考察山下湖镇政府提出的解除合同理由是否符合约定或法定的解除条件。因为双方在协议中并没有约定合同解除条件，故主要考量驿路公司、魅影公司在履行合同中是否存在违约行为，如存在违约行为，该违约行为是否达到解除合同的法定条件。根据2015年1月1日协议的约定，因山下湖镇政府已同意魅影公司概括承受驿路公司的在2012年9月10日协议中的权利义务，故驿路公司已退出了2012年9月10日的协议，现已不是该份协议的合同当事人。从该两份协议的内容来看，山下湖镇政府与魅影公司之间的合同关系约定主要为两部分内容：一是以2012年9月10日协议内容为主要权利义务的合同；二是以2015年1月1日协议中新增加的第三、四条约定为主要内容的合同。该两部分合同内容相互独立，并非是相互替代及包含关系。对2012年9月10日的协议，山下湖镇政府认为驿路公司未依约交纳任何资源费，未在2013年9月30日前完成灯箱生产、安装调试及验收，未对灯箱进行管理维护，及发布广告数量及范围不符合要求，并据此要求解除合同。对此，驿路公司认为该项目是其经过公开招投标取得的项目，招投标图纸标明是118个，其也按照图纸造了118个，后因其中三个灯箱规格不同，被拆除了，最后保留115个，该115个要求在2012年10月珍珠节前完成，其完成后，经过政府领导验收，因此不是非法构筑物。后于2013年对灯箱进行了大修，平时也进行维护。对于第一期的资源使用费22万元，其已支付10万元，对于其余的12万元，山下湖镇政府也未发函催讨。对于第二期的资源使用费16.5万元，因在约定支付期限届满前，山下湖镇政府向驿路公司、魅影公司发函要求解除合同，并随后拆除驿路公司已安装的部分灯箱，因此驿路公司、魅影公司也不存支付问题。该院认为，根据2012年9月10日的协议，驿路公司应于2013年10月前完成第一批115只灯箱的制作、安装及调试义务，根据山下湖镇政府认可的现存灯箱数量及驿路公司陈述，可以证明驿路公司基本完成了灯箱的制作安装义务，结合山下湖镇政府与魅影公司于2015年1月1日签订的协议，在该协议中，山下湖镇政府并未就驿路公司已制作安装的灯箱数量、规格及样式等提出异议，且灯箱广告的制作安装涉及选址、电力线路铺设等问题的处理，如没有山下湖镇政府的支持和准许，驿路公司也不可能完成该项工程，故驿路公司已安装的灯箱广告可视为已经过山下湖镇政府的验收。因此，驿路公司已按照协议约定履行了灯箱制作安装的主要合同义务。对于协议约定的第一期资源租用费22万元支付问题，该院认为，鉴于山下湖镇政府与驿路公司在协议中并未予约定保证金问题，因此驿路公司在合同签订前的保证金应视为订约保证金，在双方签订合同后，该保证金自动转化为合同价款。根据2012年9月10日的协议约定，驿路公司应在灯箱验收合格后支付第一期的资源租用费22万元，扣除上述已转化为合同价款的10万元，驿路公司尚应支付第一期资源租用费12万元。根据协议约定，驿路公司应于第一批灯箱验收合格后支付，结合驿路公司自认已于2012年10月1日前已制作安装完毕的事实，故驿路公司应于2012年10月1日前付清第一期资源租用费的余款12万元，后未予支付，应属违约。驿路公司虽未按照协议约定支付第一期资源租用费的余款12万元，但随后在山下湖镇政府与魅影公司签订的协议中，驿路公司退出了协议，由魅影公司承受驿路公司的权利及义务，双方在2015年1月1日的协议中并未约定第一期资源租用费余款的支付期限问题，也没有要求驿路公司、魅影公司承担逾期付款违约责任。依照合同法的规定，双方对付款期限没有约定支付期限的，债权人可以随时要求履行，但在山下湖镇政府于2017年8月向魅影公司发出解除合同书之前及合同解除通知书中，均没有证据证明要求魅影公司支付第一期资源租用费余款12万元，而是径行直接要求解除合同。对于协议约定的第二期资源租费费16.5万元，根据协议约定，魅影公司应于2017年9月30日前付清，但山下湖镇政府于2017年8月向魅影公司寄送了解除合同通知书，该通知书并没有要求魅影公司付款的意思表示，相反要求解除合同，终止合同履行。既然山下湖镇政府要求终止合同履行，魅影公司当然也享有停止履行合同的抗辩权，故魅影公司未支付第二期资源租用费16.5万元不属于违约行为。另，山下湖镇政府也未提交证据证明魅影公司未对灯箱进行管理维护，及发布广告数量及范围不符合要求。综上，山下湖镇政府以魅影公司未缴纳资源租用费等为由要求解除其与魅影公司之间以2012年9月10日协议为内容的合同，证据不足，即使驿路公司存在逾期付款12万元的违约行为，该违约行为，相对于驿路公司已履行安装100余只灯箱广告合同主要义务的行为而言，也未达到法律规定的合同解除条件，故山下湖镇政府不享有合同解除权，其向驿路公司、魅影公司寄送的解除合同通知书没有解除效力，对山下湖镇政府要求解除与魅影公司之间以2012年9月10日协议为内容合同的诉讼请求，该院不予支持。对于魅影公司应付的资源使用费，山下湖镇政府可以另案主张魅影公司继续履行。对于第二部分合同内容，即山下湖镇政府与魅影公司于2015年1月1日的协议中约定的第三、四条内容，鉴于魅影公司没有在合同约定的地点新增加灯箱、高炮、宣传窗等载体，也没有支付约定的资源租赁费，且双方也亦无诚意继续履行该部分合同，故对山下湖镇政府要求解除该部分内容的诉请，该院予以支持，即解除该协议第三、四条约定的内容。魅影公司抗辩在安装的灯箱广告前设置相应横幅广告等，因未提交证据证明该横幅广告系山下湖镇政府设置，故对魅影公司该项抗辩意见，该院不予采信。审理中，魅影公司向该院提出反诉，要求山下湖镇政府赔偿因拆除灯箱广告造成的各项损失，该院认为魅影公司该项反诉请求属于侵权纠纷，与本案合同纠纷不属于同一法律关系，且可能涉及行政诉讼，故不属于本案处理范围，裁定驳回被告反诉，对相应的证据亦不作认定，魅影公司对此可另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，判决：一、解除山下湖镇政府与魅影公司于2015年1月1日签订协议中的第三条、第四条约定的合同权利义务关系；二、驳回山下湖镇政府其余诉讼请求。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，二审中双方争议的主要焦点是一审判决解除山下湖镇政府与魅影之间协议第三条、第四条是否符合法律规定。 本案中，山下湖镇政府先后与驿路公司、魅影公司为制作安装灯箱签订协议，各方当事人对此均无异议。从山下湖镇政府与魅影公司于2015年1月1日签订的协议内容可以看出，魅影公司不仅是驿路公司的权利义务承继者，而且在原山下湖镇政府与驿路公司的协议基础上，山下湖镇政府与魅影公司在该协议的第三、四条又增设立了新的权利义务。而从魅影公司的举证来看，魅影公司既没有在合同约定的地点新增加灯箱、高炮、宣传窗等载体，也没有支付约定的资源租赁费。魅影公司虽上诉主张系山下湖镇政府违反约定不让其设置广告设施，但魅影公司并未能提供其要求履行合同，而山下湖镇政府予以拒绝的相关证据。而对于资源租赁费问题，魅影公司主张已由山下湖镇政府应支付其的招商引资补助款予以冲抵，但山下湖镇政府对此并不予认可，鉴于山下湖镇政府应支付魅影公司补助款依据不足，且无双方合意，故对于魅影公司提出资源租赁费已由补助款冲抵的主张，本院不予采信。现从山下湖镇政府在诉前已向魅影公司发函要求解除合同、魅影公司的实际履行情形以及双方当事人在诉讼期间的陈述来看，双方当事人无诚意继续履行该部分协议，故一审法院对山下湖镇政府要求解除该部分内容的诉请予以支持，符合法律规定。 另，从山下湖镇政府在一、二审中确认的诉请来看，其实质系要求解除与魅影公司、驿路公司之间的协议，一审法院经审理，仅对山下湖镇政府与魅影公司之间的协议的第三、四条判决予以解除，而山下湖镇政府虽在二审中对此提出异议，但并未就此提出上诉，故本院不予审查。 综上所述，魅影公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人诸暨魅影智库企业管理咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安洁 审判员  柳雪松 审判员  彭丽莉 二〇二〇年二月十日 书记员  童嘉露