山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10444号 上诉人（原审被告）：郭战厂，男，1983年8月10日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：王宗慧，山东天正平（崂山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王炬健，山东天正平（崂山）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛雅能都化成有限公司，住所地山东省平度市经济开发区同辉路15号。 法定代表人：北田裕二，董事长。 委托诉讼代理人：周崇斌，山东元冠律师事务所律师。 上诉人郭战厂因与被上诉人青岛雅能都化成有限公司（以下简称雅能都化成公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初6665号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郭战厂向本院提出上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或者改判雅能都化成公司向郭战厂支付赔偿金70570.5元；2、一、二审诉讼费用由雅能都化成公司承担。事实与理由：一、雅能都化成公司对郭战厂在2018年8月9日20时许工作中扭伤腰部的病情知悉，郭战厂提供的门诊收费票据、病历、挂号单、病假证明书等证据足以证明郭战厂确需治疗休养。郭战厂享有法定6个月的医疗期，一审法院认定郭战厂的请假理由存在虚假成分、不享有医疗期明显属于认定事实错误。二、一审法院认定郭战厂在不准许病假后即不到岗上班系旷工，明显错误。三、《职工守则》不具备合法规章制度的效力。《职工守则》的制订未经过民主议定程序，应属无效规章制度。郭战厂未见过《职工守则修改稿》，雅能都化成公司也无法证明被最终修改后的《职工守则》进行了公示，或告知过郭战厂。四、根据雅能都化成公司的解除合同通知书，解除合同的理由有两点：一是旷工，二是被处罚过三次。这两者必须同时具备才具有解除合同的合法性。郭战厂不存在旷工，是请病假，对被处罚三次不知情，处罚的程序也不合法。因此雅能都化成公司属于违法解除合同。 雅能都化成公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。雅能都化成公司的规章制度规定旷工超过三天或者是处罚超过三次均属于解除合同的理由，构成任一条雅能都化成公司即可解合。因此雅能都化成公司的解除劳动合同行为符合公司规章制度和双方的劳动合同约定。 雅能都化成公司向一审法院起诉请求：1、依法判决不支付郭战厂赔偿金70570.5元；2、诉讼费用由郭战厂承担。 对当事人无争议的事实，一审法院认定如下： 郭战厂于2011年9月5日至雅能都化成公司工作。郭战厂解除劳动合同前12个月的月平均工资为5040.75元。2018年8月27日，雅能都化成公司将与郭战厂解除劳动合同事宜通知该公司工会，工会同意并盖章确认。同日，雅能都化成公司通过邮政特快专递向郭战厂发出了解除劳动合同通知书。郭战厂签收。 2018年8月28日，郭战厂向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认雅能都化成公司于2018年8月27日作出的解除劳动合同的决定违法；2、雅能都化成公司向郭战厂支付违法解除劳动合同的赔偿金70570.5元；3、雅能都化成公司支付郭战厂解除劳动合同的经济补偿金35285.25元。平度市劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月20日作出平劳人仲案字[2018]第593号裁决：雅能都化成公司于2018年8月27日作出的与郭战厂解除劳动合同关系的决定违法；雅能都化成公司于裁决生效之日起10日内支付郭战厂赔偿金70570.5元。雅能都化成公司不服，向一审法院提起民事诉讼。 对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 一、雅能都化成公司、郭战厂仲裁中提交的证据及争议的事实。 郭战厂仲裁中提交2018年8月9日与雅能都化成公司生产科长任小杰通话录音一份，证明当日郭战厂在驾驶叉车工作过程中扭伤腰部，雅能都化成公司为郭战厂打车送往医院治疗；提交平度市门诊病历复印件一份及医疗费单据、收费回执一宗，证明郭战厂于2018年8月9日受伤的事实及受伤后到医院检查治疗情况，这些病例是郭战厂向雅能都化成公司请病假时提供，雅能都化成公司未批准郭战厂病假；郭战厂与雅能都化成公司人事科长王惠的通话录音，证明郭战厂因公受伤的门诊病历及后续到医院检查的病历等都已经提交雅能都化成公司处归档，雅能都化成公司对郭战厂的病情全面知晓；提交2018年8月15日、8月22日雅能都化成公司处的任小杰、王惠的通话录音各一份，证明郭战厂在2018年8月9日受伤后，在2018年8月15日、8月22日提出病休假，但遭到雅能都化成公司拒绝，郭战厂在此期间不属于旷工；提交病假证明书一份，证明郭战厂2018年8月9日受伤后，平度市人民医院建议郭战厂休息，但郭战厂依该请假证明请假时遭到雅能都化成公司拒绝；提交解除劳动合同通知书一份，证明郭战厂因公负伤在法定的医疗期限内进行治疗，且已经履行正常的病假程序并附有相关的病假证明、病历等材料，雅能都化成公司解除劳动合同的事由违反规定，属于违法解除；提交2018年8月27日的病假证明一份，证明2018年8月9日受伤非常严重。雅能都化成公司对证据的真实性未提出异议，但认为录音中郭战厂称8月9日受伤，病历记载为8月27日的病历和医疗费单据，两份证据相互矛盾；对于郭战厂提交的病假证明，雅能都化成公司认为医院对开具病假证明书是开放性的，任何人可以随便开，根本不根据病人的病情需要来开具休息证明，因此证明书中只是建议休息或外诊，仅仅起到建议的作用，其提交的证明时间也无法确定；雅能都化成公司认为郭战厂2018年8月27日的病假证明与本案没有关联性；认为雅能都化成公司因郭战厂旷工等原因违反公司制度规定，属于依法解除与郭战厂的劳动合同。 雅能都化成公司提交雅能都化成公司培训情况表、培训结束后郭战厂自己填写的总结报告、《职工守则》修改时征求职工意见表各一份、《职工守则》一份，以证明雅能都化成公司处《职工守则》已经过民主程序合法有效，并且对郭战厂依法培训，征得了郭战厂的同意，雅能都化成公司依据郭战厂的行为作出处罚，合法有效。郭战厂称对培训情况表、《职工守则》、总结报告、征求职工意见表的真实性没有异议，但是对证明事项有异议，因为郭战厂在8月9日受伤之后，按照公司相关规定，履行相关手续，并且郭战厂所请假发生在法律规定的6个月期限内，而郭战厂8月9日受伤，身体难以承受工作内强度，提交的门诊病历、挂号单等足以证实因公受伤正在治疗，也不能从事公司另行安排的工作，雅能都化成公司要郭战厂坚持劳动，明显违反劳动法相关规定，郭战厂不属于《职工守则》所规定的旷工。 雅能都化成公司提交解除劳动合同通知书及EMS详情单各一份，证明郭战厂于2018年8月27日因严重违纪被解除劳动合同，通知书已经列明郭战厂于2018年8月1日因严重旷工两天被警告一次，8月15日因怠工被警告一次，8月22日请假未获批准早退，8月23日、8月24日旷工两天，因此郭战厂因为连续旷工超过4天，各项处分已经达到3次，雅能都化成公司依据《职工守则》第三十三条和第四十八条的规定，解除与郭战厂的劳动合同关系；同时提交处罚决定书3份，以证明对郭战厂处罚的事实。郭战厂对上述证据的真实性没有异议，但是认为对于2018年8月1日至2日旷工两天，警告一次是因为郭战厂休带薪年休假未获批准造成的，第二次2018年8月15日，郭战厂在工作不存在怠工情况，对此郭战厂已经到公司提出过异议，公司一直没有给予答复，对2018年8月22日，因为郭战厂向雅能都化成公司提出病休假，因为郭战厂是在受到了在雅能都化成公司处高强度工作，才离开公司回家养病，这不属于早退，8月23日、8月24日同样是因为郭战厂受伤需要回家休养未获批准，雅能都化成公司对郭战厂受伤的病情全面知悉，这不属于无故旷工。雅能都化成公司依据《职工守则》解除劳动合同明显违法，郭战厂不存在旷工早退现象，也没有怠工，也恰恰说明雅能都化成公司解除劳动合同违反法律规定，对于处罚书郭战厂称没有收到，且8月15日我正在下面提出异议；对于雅能都化成公司提供怠工的照片不在工作的时间段内，第三份处罚也没有收到，警告不成立，且郭战厂在8月9日受伤，不属于无故旷工。 雅能都化成公司提交2018年7月份至8月份的考勤表和休假申请表7份，证明从2018年7月4日开始，郭战厂请事假，7月5日请病假，腰部扭伤，从此开始，长时间请病假，超出正常的范围，特别是7月17日后，郭战厂未履行休假审批制度就无故不上班，至7月26日才提交两份休假申请表，公司对其请假无法做出批准，直到8月22日请假，公司没有批准，郭战厂未经公司批准不到岗，严重违反厂规厂纪，其中8月1日、8月2日旷工、8月22日早退、8月23日旷工。郭战厂对上述证据的真实性没有异议，认为7月份的考勤表与本案没有关系，8月份的考勤表，郭战厂并没有出现考勤表记载的事项，只是雅能都化成公司单方制作。发生在7月份的休假表与本案没有关系，8月份的休假表系郭战厂所写，8月9日郭战厂因公受伤，说明郭战厂依据公司的管理规定履行了请假程序，雅能都化成公司不顾郭战厂身体健康，损害郭战厂的身体健康，违法解除劳动合同应当承担法律责任，对作出的警告处分依法不予认定。 雅能都化成公司提交郭战厂书写的离职申请书一份，证明郭战厂在2018年8月2日向雅能都化成公司提出过离职申请，从离职申请可以看出，郭战厂与雅能都化成公司之间不存在信任的基础，原因就是郭战厂过多的请病假。郭战厂对离职申请书不认可，认为该申请书是郭战厂自己书写，当时根据劳动合同规定公司未及时发放劳动报酬和公司协商解除劳动合同，公司拿出个表让我填，公司说只要个理由。通过离职申请书看不出郭战厂与雅能都化成公司之间存在不信任关系，郭战厂只是据实说明，雅能都化成公司也没有批准郭战厂离职。 雅能都化成公司提交2017年8月至2018年6月份的工资表一宗，证明郭战厂的工资情况，2018年7月份、8月份的工资因郭战厂长期请病假，单独发放。郭战厂对工资表的数额没有异议。 郭战厂提交其工作人员王惠在平度市人民医院与该医院的医生的通话录音及录音资料各一份，医院的医生说为了搞好医患关系，不允许医院的职工与病人冲突，都会给开具病假条，病人不愿意上班挣钱，就让他休息好了；提交2018年7月24日任小杰与郭战厂的通话录音及录音资料各一份，证明郭战厂自己承认不想干了，就想和公司商议商议，让公司给点钱，解除劳动合同；提交2018年7月25日王惠与郭战厂的谈话录音及录音资料各一份，证明郭战厂仍然表示，因为单位给调岗，不想在这里干了，公司也不能养着闲人，要求公司给予适当的补偿。郭战厂没有主动提出给予补偿，是单位提出如果不干了，单位可以给予补偿。郭战厂认为王惠与郭战厂的录音与本案没有关联性，这都是7月份双方交谈的内容，与最终解除劳动合同没有关系，根据公司劳动合同解除通知书，公司以郭战厂在2018年8月份存在违反《职工守则》为由解除劳动合同的，7月和8月是不相关联的法律事实，对王惠与所称的人民医院医生的录音无法核实真实性，没有证明效力，对专业事项认定的，应当申请司法鉴定。针对郭战厂对上述证据的质证意见，雅能都化成公司称，郭战厂于2018年1月份开始因工作需要支援品质保证科任测定员职务，6月份因工作需要单位通知其回生产科工作，郭战厂称不愿回生产科，如果调回生产科，计划6月底离职，单位领导多次找其谈话，郭战厂再次表示，如果继续在生产科，将在7月底离职。2018年7月4日，郭战厂上午请假，理由是回老家办事，下午打电话说回老家修房顶，腰部扭伤，请假7天，请假手续后补，结果公司发现请假期间，郭战厂外出与朋友聚餐，7月15日至7月16日其微信朋友圈发布郭战厂到烟台黄金海岸游玩，7月17日，递交第二次病假条7天，致使递交了病假条，没有写病假申请单，之后郭战厂以腰疼为由多次连续请病假，公司发现是郭战厂先请病假后到医院开具假条，因此公司给予酌情处理，但是8月1日郭战厂旷工，8月2日和8月3日继续旷工，并且公司在没有办法的情况下通知其到青医附院进行体检，检查结果是不影响工作，因此雅能都化成公司要求郭战厂继续工作，8月9日郭战厂上中班，上中班期间打电话给科长任小杰，说工作过程中开叉车闪了腰，受伤严重，要求到人民医院诊断治疗，但是科长给其打车去医院后，郭战厂并没有任何的诊断治疗记录，并且继续请病假，并于8月23日、8月214日连续旷工，郭战厂的旷工行为违反雅能都化成公司规章制度及《职工守则》。 雅能都化成公司提交征求工会意见通知书一份，证明程序合法。郭战厂对该证据的真实性有异议，认为罗列的事项不符合事实。 二、雅能都化成公司、郭战厂一审庭审中提交的证据及争议的事实。 雅能都化成公司一审庭审中提交2017年11月9日教育培训记录一份，证明雅能都化成公司对所有员工对《职工守则》进行了培训。郭战厂认可培训记录系其签字，但认为签字的时候上下内容是空白的，没有学习过相关的所谓《职工守则》，且雅能都化成公司提供的该证据超过了举证期限。 一审法院认为，本案争议的焦点为：雅能都化成公司是否违法解除劳动合同。解除劳动合同是否违法要从四个方面确认：一是雅能都化成公司依据的规章制度制定程序是否合法。二是雅能都化成公司是否将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。三是解除劳动合同的通知是否送达郭战厂，解除劳动合同前是否通知工会。四是规章制度的内容必须合法、郭战厂是否存在违反规章制度的事实。 第一，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，“用人单位在指定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”雅能都化成公司提交的《职工守则》系于2010年12月10日经雅能都化成公司召开的公司第一届第一次董事会批准，自批准之日起实施。雅能都化成公司没有提供证据证明在实施初期经过职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。但是在2017年9月27日雅能都化成公司对修改后的《职工守则》张贴宣传栏处，向全体职工征求意见。在9月28日、29日全体职工对该《职工守则》签字确认，且均没有提出不同意见。2017年11月9日的教育培训记录可以证明雅能都化成公司对修改后的《职工守则》进行了培训。一审法院认为雅能都化成公司修订后的《职工守则》符合法律规定的程序。 第二，郭战厂是否将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。雅能都化成公司将修改后的《职工守则》张贴宣传栏的行为即为公示行为，郭战厂在雅能都化成公司征求意见时未提出不同意见，且在征求意见和后来培训时均签字确认即表示对该《职工守则》已经知晓。 第三，解除劳动合同的通知是否送达郭战厂，解除劳动合同前是否通知工会。雅能都化成公司、郭战厂均在仲裁中提交了解除劳动合同通知，表明雅能都化成公司已经将解除劳动合同通知送达郭战厂。雅能都化成公司仲裁中提交了盖有工会公章的《劳动合同解除通知书（工会）》，虽然郭战厂对此不予认可，但不能否定雅能都化成公司将与郭战厂解除劳动合同通知工会且工会表示同意的事实。 第四，规章制度的内容必须合法、郭战厂是否存在违反规章制度的事实。本案中涉及的主要事项是《职工守则》中第三十三条规定的“职工有下列情况之一的，以1天为单位做旷工处理。旷工1天的，记效果1次；过去连续12个月内旷工累计3天的，记大过1次；过去连续12个月内旷工累计4天的，立即解除劳动合同。”该规章制度内容不违反法律法规的规定。通过雅能都化成公司、郭战厂当庭提供的证据及争议的事实，一审法院认为郭战厂在调整工作岗位后，多次请病假，郭战厂提供的病历及病假证明不能证明其腰部受伤确已不能工作，结合雅能都化成公司提供的郭战厂青岛大学附属医院的门诊病历及影像学检查报告单、打车送郭战厂去医院检查、郭战厂称受伤后雅能都化成公司给予调整工作岗位的事实、雅能都化成公司工作人员与郭战厂的通话录音等事实，一审法院认为郭战厂多次不断向雅能都化成公司请病假的理由存在虚假成分，郭战厂在向雅能都化成公司请病假不予准假后，不到工作岗位上班的行为违反了公司《职工守则》的规定，郭战厂如果认为其病情确需休息可以向有关部门反映或者向公司申诉，但在不准许其病假后即不到岗上班，应当认定为旷工。自2018年8月1日至雅能都化成公司与郭战厂解除劳动合同之日即2018年8月27日期间的旷工时间已经超过了《职工守则》中规定，职工连续12个月内旷工累计4天的立即解除劳动合同的条件。劳动部门制定的《企业职工患病或非因公受伤医疗期规定》[1994]第479号第三条第（一）项规定，“实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个；五年以上的为六个月。”该规定是对于患病或非因公受伤的职工请病假的规定，郭战厂所称自己受伤需要休息，其提供的病假证明、病历等证据不能证明其腰部受伤无法工作。 综上，雅能都化成公司制定、修改的《职工守则》符合法律规定，郭战厂违反该《职工守则》关于连续12个月内旷工累计4天的立即解除劳动合同的规定，雅能都化成公司解除与郭战厂的劳动合同，不属于违法解除，雅能都化成公司无需向郭战厂支付赔偿金70570.5元。雅能都化成公司诉讼请求没有要求确认其与郭战厂解除劳动合同属于依法解除，但是在诉状中事实与理由中已经表明，并非认可仲裁确认其解除劳动合同违法的裁决事项。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款与第四款、第三十九条第（二）项，《最高人民法院关于的解释》第90条的规定，一审法院判决：雅能都化成公司无需向郭战厂支付赔偿金70570.5元。案件受理费10元，减半收取5元，由郭战厂负担。 经二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，综合当事人诉辩主张，本案争议的焦点为：雅能都化成公司与郭战厂解除劳动合同是否合法。 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，雅能都化成公司于2018年8月27日以郭战厂旷工为由作出解除劳动合同决定,提交了经过民主程序制定并公示的相关管理规定且郭战厂在培训记录中签名。其中，《职工守则》中第三十三条规定的“职工有下列情况之一的，以1天为单位做旷工处理。旷工1天的，记效果1次；过去连续12个月内旷工累计3天的，记大过1次；过去连续12个月内旷工累计4天的，立即解除劳动合同。”根据已经查明的事实，至雅能都化成公司解除与郭战厂劳动合同之前，郭战厂连续12个月内旷工累计天数已经超过4天，郭战厂所称自己受伤需要休息，其提供的病假证明、病历等证据不能证明其腰部受伤无法工作、亦不能证明其已按照公司要求履行完毕请休病假的手续。雅能都化成公司依据公司相关规定认定郭战厂的行为构成旷工，其提交证据证明其与郭战厂解除劳动合同合法。故，郭战厂要求雅能都化成公司向其支付赔偿金的诉讼请求，无事实证据，本院不予支持。 综上，郭战厂的上诉请求，证据不足，理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人郭战厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  綦晓声 审判员  徐 明 审判员  潘红燕 二〇二〇年二月六日 法官助理 高仁青 书记员栾才玉