海口市龙华区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）琼0106民初11780号 原告（反诉被告）：海口盟达贸易有限公司，住所地海口市椰海大道。 法定代表人罗磊，总经理。 委托代理人罗明欢，该司办公室主任。 被告（反诉原告）：海口和顺隆劳务服务有限公司，住所地海口市侨中路。 法定代表人张明海，总经理。 委托代理人林雪艺，北京大成（海口）律师事务所律师。 委托代理人罗敬，北京大成（海口）律师事务所律师。 被告：河南国基建设集团有限公司，住所地河南省郑州市花园北路。 法定代表人高兴文，总经理。 被告：海南大学，住所地海南省海口市人民大道。 法定代表人李建保，校长。 委托代理人张卫，海南海大平正律师事务所律师。 原告（反诉被告）海口盟达贸易有限公司与被告（反诉原告）海口和顺隆劳务服务有限公司、被告河南国基建设集团有限公司、被告海南大学合同纠纷一案，本院于2016年10月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）海口盟达贸易有限公司的法定代表人罗磊及其委托诉讼代理人罗明欢、被告（反诉原告）海口和顺隆劳务服务有限公司的委托诉讼代理人林雪艺、罗敬以及被告海南大学的委托诉讼代理人张卫到庭参加诉讼。被告河南国基建设集团有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告海口盟达贸易有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告海口和顺隆劳务服务有限公司支付拖欠原告欠款167748元，违约金8387.4元，以上共计人民币176135.4元；2、判令被告河南国基建设集团有限公司对上述欠款承担连带清偿责任；3、判令被告海南大学在拖欠河南国基建设集团有限公司工程款的范围内对上述欠款承担清偿责任；4、判令被告承担原告因本案发生的包括但不限于案件受理费、申请费、鉴定费等在内一切费用。事实和理由：被告海南大学2012年于海甸岛校区内兴建研究开发中心楼及报告厅楼项目，由被告河南国基建设集团有限公司中标施工，随后，被告河南国基建设集团有限公司将该项目转包给被告海口和顺隆劳务服务有限公司进行施工，在施工过程中，被告海口和顺隆劳务服务有限公司与原告于2015年4月16日签订《不锈钢楼梯、防护栏杆制作及安装承包合同》，原告如期进场安装，现已完成所有合同约定事项，经被告海南大学组织政府相关部门验收并交付使用，被告海口和顺隆劳务服务有限公司和被告河南国基建设集团有限公司仅支付货款280200元，原告多次向被告海口和顺隆劳务服务有限公司催收剩余款项，被告海口和顺隆劳务服务有限公司明确向原告表示拒绝支付，要求原告通过司法途径向其追偿。原告认为，与被告海口和顺隆劳务服务有限公司签订的《不锈钢楼梯、防护栏杆制作及安装承包合同》为双方真实意思表示，现原告已完成全部施工项目，已履行合同约定的全部义务，被告海口和顺隆劳务服务有限公司未按合同约定履行支付货款的义务，其行为已构成违约。根据《不锈钢楼梯、防护栏杆制作及安装承包合同》第八条第二款的约定：“除不可抗力外，如果甲方未能按合同规定支付款项，则甲方应向乙方支付逾期违约金，其支付方式是：每延误一周（不足一周的按一周计），违约金为延误部分金额的百分之五（5%）。”据此，被告海口和顺隆劳务服务有限公司应向原告支付拖欠金额5%的违约金。被告河南国基建设集团有限公司作为本项目的中标施工单位，其对被告海口和顺隆劳务服务有限公司拖欠货款的行为应承担连带清偿义务。被告海南大学作为本项目的发包方，其应在拖欠被告河南国基建设集团有限公司工程款的范围内对原告的工程款承担清偿责任。为维护原告的合法权益，特诉至法院。 被告海口和顺隆劳务服务有限公司辩称，施工项目未结算及验收未达到合同约定的支付条件被告不应支付工程款。双方未进行结算，被告对工程款有异议，就算要结算也要先扣除逾期违约金及质保金。原告主张的违约金标准过高，请法院予以降低。 被告河南国基建设集团有限公司未答辩。 被告海南大学辩称，被答辩人的诉求没有事实和法律根据。一、最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称解释）第26条规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，所谓“欠付工程款”，显然是指“应付而未付的工程款”。二、本案中，答辩人（发包人）根本不存在对第二被告（承包人）欠付工程款的事实。1、答辩人与第二被告通过招投标，于2012年3月31日签订《合同协议书》一份。由于项目经费来自日元贷款，故合同文本采用日方提供的国际通行的FIDIC合同范本。这种合同与国内通行的建筑工程施工合同在工程款的支付上有明显的不同，FIDIC合同工程款的支付不是按照“形象进度”付款，也没有明确的“付款节点”，而是每个月承包人向中介监理公司的工程师报送“月工程量进度报告和应付金额”，经监理公司的工程师审核后，扣除合同约定的“保留金”，向发包人签发“中期支付证书（内含应支付给承包人的工程款金额）”，发包方据此付款。2、合同签订后，根据监理公司的“中期支付证书”，答辩人严格履行合同专用条款第60条项下的义务，按时支付工程款，从无任何拖欠。迄今，发包人已向承包人共支付22笔款项，总金额达79512323.39元，已付至合同总价的88.45%。3、自发包人向承包人支付第22笔工程款后，承包人再也没有向监理公司报工程量进度表，项目进入竣工验收阶段，待项目正式验收后进行决算，发包人根据决算结果支付尾款。因此，发包人不存在违约，更不存在“欠付工程款”。由于承包人自己的原因，导致工程至今未能通过验收，所以，本合同也无法结算。请驳回被答辩人针对答辩人的无理诉求。 被告海口和顺隆劳务服务有限公司向本院提出反诉请求：1、判令被反诉人向反诉人支付涉案工程延期完工的违约金1580000元；2、本案的诉讼费由被反诉人承担。事实和理由：2014年12月10日，就被反诉人承包海南大学研发中心楼钢质防盗门之事宜，反诉人与被反诉人签订了《钢质防盗门订购合同》，其中约定了产品型号及价格，付款方式，验收标准及方法，违约责任等条款。合同签订后，在施工过程中，被反诉人施工缓慢，拖延施工进展，反诉人多次催促。为了督促工期如期完成，在2015年11月24日，被反诉人特别向反诉人出具《海南大学研究开发中心项目班组完工承诺书》，承诺于2015年12月10日前完成所承揽的项目并达到竣工验收的标准，若完不成则每天自愿承担违约金1万元。该承诺书是针对工期延误而特别约定的惩罚条款，是被反诉人真实意思表示，不违反法律规定而合法有效，对被反诉人具有法律约束力，应严格履行。可是，由于被反诉人没有及时有效的组织人员赶工和加强自身的现场管理，导致所承揽的项目不但没有兑现按时完成任务的承诺，而且影响整个工程质量和进度，监理单位、业主单位也不断地向反诉人施压，要求加快施工、完工。被反诉人共延期158天，其因工期的拖延使得反诉人难以及时完工，造成一系列工期延误的严重后果，给反诉人造成了巨大的名誉损失，破坏了反诉人在发包人当中的良好形象。由此，根据前述合同及承诺书中的相关约定，应该严格追究被反诉人工程延期的违约责任，承担工程延期违约金1580000元。 原告海口盟达贸易有限公司对被告海口和顺隆劳务服务有限公司的反诉辩称，我司在承诺书中对不锈钢扶手及全玻门进行承诺，未对防盗门进行承诺，法院应当驳回对11779号案的反诉。被告海口和顺隆劳务服务有限公司要求的违约金没有法律规定，请法庭予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告海口盟达贸易有限公司向本院提交了一份《不锈钢楼梯、防护栏杆制作及安装承包合同》，证明原告海口盟达贸易有限公司与被告海口和顺隆劳务服务有限公司存在合法的民事法律关系。被告对该份证据的真实性及关联性予以认可，但认为是承揽合同。本院审查认为，原告海口盟达贸易有限公司与被告海口和顺隆劳务服务有限公司于2015年4月16日签订的《不锈钢楼梯、防护栏杆制作及安装承包合同》，原、被告双方对该份证据均予以认可，故本院对《不锈钢楼梯、防护栏杆制作及安装承包合同》予以确认。原告海口盟达贸易有限公司向本院提交了一份《签证单》，证明在施工过程中不锈钢栏杆增项工程的签证。被告对签证单的真实性不予认可。本院审查认为，签证单上有相关人员签字确认，故本院对该份证据的真实性予以确认。原告海口盟达贸易有限公司向本院提交了一份《海南大学研究开发中心罗磊班组工程量汇总》，证明原告实际施工的工程量经被告海口和顺隆劳务服务有限公司现场工程师确认的事实。被告对该份证据有异议，认为该份证据只体现了施工的进度而不是竣工，没有确认工程量，认为应以被告二确认的为准。本院审查认为，《海南大学研究开发中心罗磊班组工程量汇总》经海南大学研究开发中心项目部的工作人员签名确认，认为原告已完成了《海南大学研究开发中心罗磊班组工程量汇总》所记载的工程量，且被告亦未提供最终结算的工程量的证据。故本院对《海南大学研究开发中心罗磊班组工程量汇总》予以确认。原告海口盟达贸易有限公司向本院提交了一份《研发大楼及报告厅后期装修产品完工实际工作量与金额统计》，证明经被告海口和顺隆劳务服务有限公司现场工程师确认了原告的工程量和价格。被告对该份证据的真实性、证明力有异议，认为没有其公司的法定代表人的签字或盖章确认。本院审查认为，该份证据有项目部负责人及施工安装负责人的签字确认，且被告未能提出相反证据，故对该份证据予以确认。原告海口盟达贸易有限公司向本院提交了一份《公司各项目明细账（2014年12月至2016年8月）》，证明经原告和被告海口和顺隆劳务服务有限公司财务人员审核后确认，原告已收到280200元工程款的事实。被告海口和顺隆劳务服务有限公司对该份证据的真实性予以认可，但认为2016年10月13日又再向原告支付了800元。本院审查认为，《公司各项目明细账（2014年12月至2016年8月）》经原告海口盟达贸易有限公司和被告海口和顺隆劳务服务有限公司双方的财务人员审核后确认，原告已收到被告向其支付的入户门、钢制门、不锈钢扶手、栏杆等款项共计580200元的事实，故本院对原告提交的《公司各项目明细账（2014年12月至2016年8月）》予以确认。另在2016年10月13日，被告又再向原告支付了800元，上述合计已支付给原告581000元，原告对此亦无异议。原告海口盟达贸易有限公司向本院提交了一份《情况说明》，证明该项目已完工，已验收并交付使用。被告海南大学对该份证据的真实性予以认可，但只证明这是初验，未经过正式验收。被告海口和顺隆劳务服务有限公司认为海南大学是对土建工程发表意见，不是对加工承揽部分工程发表意见，初验不是对原告的工程进行验收。本院审查认为，《情况说明》证实了该项目于2016年6月20日通过质监部门的初步验收，正在申报联合验收。故本院对该份证据的真实性予以确认，对被告海南大学提出的只证明这是初验，未经过正式验收的意见予以采信。被告海口和顺隆劳务服务有限公司向本院提交了一份《海南大学研究开发中心项目班组完工承诺书》，证明为了督促工期如期完成，2015年11月24日原告向被告出具该份承诺书，承诺于2015年12月10日前完成所承揽的项目并达到竣工验收的标准，若完不成则每天自愿承担违约金1万元。该承诺书是针对工期延误而特别约定的惩罚条款，是原告真实意思表示，不违反法律规定而合法有效，对原告具有法律效力，应严格履行。原告海口盟达贸易有限公司对《海南大学研究开发中心项目班组完工承诺书》的真实性予以认可，但对证明力有异议。本院审查认为，2015年11月24日，原告海口盟达贸易有限公司的法定代表人罗磊向被告海口和顺隆劳务服务有限公司作出承诺，原告负责的该项目的不锈钢扶手、全玻门自签字之日起至2015年12月10日前保证全部完工并达到竣工验收的标准。如未能按时完工，将承担延期一天1万元的延期惩罚，并承担一切经济责任并放弃一切追索要求和诉讼权利。该份承诺书系原告对涉案项目完工日期和质量的承诺，故本院对其真实性予以确认。被告海口和顺隆劳务服务有限公司向本院提交了一份《监理工程师联系单》，证明2016年1月15日因原告施工的入户门、栏杆扶手、全玻门安装存在施工问题，未能通过验收，施工工期严重滞后，没有兑现按时完成任务的承诺，造成一系列工期延误的严重后果，致使监理单位向被告施压，要求加快施工、完工、整改。原告对该份证据有异议，认为这是整改过程中的材料，不是最终的材料。本院审查认为，原告在向被告出具的《海南大学研究开发中心项目班组完工承诺书》后，原告施工的入户门、栏杆扶手、全玻门安装存在施工问题，未能通过验收，没有兑现按时完成任务的承诺，故本院对该份证据予以确认。被告海口和顺隆劳务服务有限公司向本院提交了一份《研发楼现存问题》，证明2016年5月17日因原告施工的入户门、栏杆扶手、全玻门安装仍然存在严重的施工问题，仍未能达到验收标准，施工工期严重滞后，一直不能验收，造成一系列工期延误的严重后果，致业主单位向被告施压，要求加快施工、完工、整改。原告对该份证据的真实性无异议，但认为这是施工过程中的材料。本院审查认为，涉案项目的业主单位海南大学在验收过程中发现由原告负责施工和安装的部分，存在缺陷，不符合质量要求，未通过验收。故本院对该份证据予以确认。被告海口和顺隆劳务服务有限公司向本院提交了一份《现场照片》，证明至今为止，涉案项目仍然存在栏杆、把门生锈、门缝、栏杆玻璃结合不严，施工项目未达到验收标准。原告对该份证据的真实性不予认可，认为不能证明是施工现场。本院审查认为，该份证据与被告提交的其他证据能够相互印证，证实原告施工、安装的涉案项目存在不符合验收标准的问题，且原告未能提供证据足以推翻，故该份证据本院予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年3月29日，被告海南大学在海口市××道南侧建设研究开发中心楼及报告厅楼，由被告河南国基建设集团有限公司中标土建工程施工，合同总价为人民币89895670.21元。现已支付工程款79512323.39元，占合同总价的88.45%。被告河南国基建设集团有限公司将涉案项目转包给被告海口和顺隆劳务服务有限公司进行施工，2015年4月16日，被告海口和顺隆劳务服务有限公司（以下简称甲方）与原告海口盟达贸易有限公司（以下简称乙方）签订《不锈钢楼梯、防护栏杆制作及安装承包合同》，包括研发中心楼和报告厅楼在内的不锈钢楼梯、防护栏杆的制作和安装，数量为1634.04m，总价为612265.39元。付款方式为被告海口和顺隆劳务服务有限公司提取总工程27%的款项165317元作为公司管理等费用，余下73%的款项446948元，被告海口和顺隆劳务服务有限公司全部支付给原告海口盟达贸易有限公司作为材料与人员工资。合同签订后，乙方自备材料安排人员进场安装施工，甲方不需付任何款项。乙方按工程进度申请专项进度款时，甲方按所占比例提取相应管理费用，其余款不得扣除它用应全部支付给乙方。原告已收到被告向其支付的入户门、钢制门、不锈钢扶手、栏杆等款项共计581000元，其中，原告就研发中心楼和报告厅楼的不锈钢楼梯、防护栏杆制作和安装后，被告向其仅支付货款280200元。 2015年11月24日，原告海口盟达贸易有限公司的法定代表人罗磊向被告海口和顺隆劳务服务有限公司作出承诺，原告负责的该项目的不锈钢扶手、全玻门自签字之日起至2015年12月10日前保证全部完工并达到竣工验收的标准。如未能按时完工，将承担延期一天1万元的延期惩罚，并承担一切经济责任并放弃一切追索要求和诉讼权利。2016年1月15日，因原告施工的入户门、栏杆扶手、全玻门安装存在施工问题，未能通过验收，施工工期严重滞后，没有兑现按时完成任务的承诺，造成一系列工期延误的严重后果，致使监理单位向被告施压，要求加快施工、完工、整改。2016年5月17日，因原告施工的入户门、栏杆扶手、全玻门安装仍然存在严重的施工问题，仍未能达到验收标准，施工工期严重滞后，一直不能验收，造成一系列工期延误的严重后果，致业主单位向被告施压，要求加快施工、完工、整改。 本院认为，一、本诉部分的处理：关于《不锈钢楼梯、防护栏杆制作及安装承包合同》的认定问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。2015年4月16日，被告海口和顺隆劳务服务有限公司（以下简称甲方）与原告海口盟达贸易有限公司（以下简称乙方）签订《不锈钢楼梯、防护栏杆制作及安装承包合同》，包括研发中心楼和报告厅楼在内的不锈钢楼梯、防护栏杆的制作和安装，数量为1634.04m，总价为612265.39元。本案中，不锈钢楼梯、防护栏杆制作及安装应与建筑工程区别开来，其仅是被告河南国基建设集团有限公司就主体工程完工后，对门、窗、扶手等对外转包订做安装。被告海口和顺隆劳务服务有限公司作为被转包方，与原告签订的《不锈钢楼梯、防护栏杆制作及安装承包合同》，实质上是承揽合同，且系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应认定成立、有效。双方当事人应当按照合同的约定，全面履行自己的义务。双方约定付款方式为被告海口和顺隆劳务服务有限公司提取总工程27%的款项165317元作为公司管理等费用，余下73%的款项446948元，被告海口和顺隆劳务服务有限公司全部支付给原告海口盟达贸易有限公司作为材料与人员工资。本案中，被告已向原告海口盟达贸易有限公司支付不锈钢扶手、防护栏杆款项共计280200元。按照合同的约定，被告仍需向原告支付货款166748元，故原告主张被告向其支付货款167748元过高，超出部分，本院不予支持。另，原告制作、安装不锈钢楼梯、防护栏杆经验收不合格，导致工程延期的严重后果，系其未按合同约定的制作、安装标准和质量进行完工，故其主张被告承担拖欠工程款的违约金缺乏事实根据，本院不予支持。工程的业主方海南大学已按照合同的约定向承包方河南国基建设集团有限公司支付工程款79512323.39元，占合同总价的88.45%。涉案项目已由被告河南国基建设集团有限公司转包给被告海口和顺隆劳务服务有限公司，原告与被告海口和顺隆劳务服务有限公司之间签订的《不锈钢楼梯、防护栏杆制作及安装承包合同》，系承揽合同，故其提出的被告河南国基建设集团有限公司、海南大学承担连带清偿责任缺乏事实和法律根据，本院不予支持。 二、反诉部分的处理。关于被告海口和顺隆劳务服务有限公司反诉原告海口盟达贸易有限公司支付涉案工程延期完工违约金1580000元的问题。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。所以，违约金具有惩罚性的特征，它不以非违约方遭受损失为前提。一般来说合同违约金上限是不超过标的的20%，但是如果过高或者过低是可以请求法院给予减少或者增加的。原告海口盟达贸易有限公司按照合同的约定，在涉案项目制作、安装了总价款612265.39元的不锈钢楼梯、防护栏杆。2015年11月24日，原告海口盟达贸易有限公司的法定代表人罗磊向被告海口和顺隆劳务服务有限公司作出承诺，原告负责的该项目的不锈钢扶手、全玻门自签字之日起至2015年12月10日前保证全部完工并达到竣工验收的标准。如未能按时完工，将承担延期一天1万元的延期惩罚，并承担一切经济责任并放弃一切追索要求和诉讼权利。原告提出该承诺书的内容没有包含钢质门、更换门锁拉手、新增研发大楼、报告厅入户门的安装。因此，原告海口盟达贸易有限公司没有按照合同约定及承诺履行自己的义务，已构成违约。但被告海口和顺隆劳务服务有限公司反诉原告海口盟达贸易有限公司按10000元/天，共延期158天，主张违约金1580000元过高。应调整为按合同标的612265.39元的20%计算较为合理，海口盟达贸易有限公司应向被告海口和顺隆劳务服务有限公司承担违约金为122453元，超过部分，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百五十二条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决如下： 一、限海口和顺隆劳务服务有限公司自本判决生效之日起十日内向海口盟达贸易有限公司支付货款166748元； 二、限海口盟达贸易有限公司自本判决生效之日起十日内向海口和顺隆劳务服务有限公司支付违约金122453元； 三、驳回海口盟达贸易有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回海口和顺隆劳务服务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3823元，由海口和顺隆劳务服务有限公司负担3634元，海口盟达贸易有限公司负担189元；反诉费9510元，由海口盟达贸易有限公司负担2749元，海口和顺隆劳务服务有限公司负担6761元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。 审 判 长  蔡小龙 人民陪审员  邢益长 人民陪审员  唐启政 二〇一七年三月五日 书 记 员  林一苗