山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终11434号 上诉人(原审原告)：江苏久艾堂医药科技有限公司，住所地：徐州市云龙区绿地商务城（B7-2地块）LOFTD号楼1-107。 法定代表人：徐萍，执行董事。 委托诉讼代理人：徐科先，山东胶澳律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：青岛天翼盛美化妆品有限公司，住所地：山东省青岛市城阳区春阳路167号办公楼916A。 法定代表人：孙庆堂，经理。 委托诉讼代理人：张贵明，山东鲁风律师事务所律师。 上诉人江苏久艾堂医药科技有限公司(以下简称久艾堂公司)因与被上诉人青岛天翼盛美化妆品有限公司(以下简称天翼公司)服务合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初6959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人久艾堂公司向本院上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院遗漏重要事实，被上诉人自始至终没有履行合同义务。一审法院认定双方签订的《合作协议书》合法有效，认定上诉人依约向被上诉人支付15万元，但被上诉人未履行合同义务。事实上，被上诉人只在2018年3月初派人到上诉人店面，也只是为了催收服务费而已，并未实施上诉人各店的店务管理问题。收款之后，被上诉人再未派人到店。2、一审法院的举证责任分配不当。本案中，被上诉人应当对其是否履行了合同约定义务承担举证责任；并应当承担举证不能的后果。上诉人的主要义务是支付服务费，被上诉人的主要义务是提供店务管理服务，所以，被上诉人是否履行了合同约定的店务管理服务的举证责任应由被上诉人承担。（1）上诉人提交的证据也能够初步证明被上诉人根本未履行合同约定义务：微信聊天记录可以证明被上诉人始终无法提供约定的服务项目，最终同意退款，但却一拖再拖；限期还款通知函可以证明上诉人针对被上诉人恶意拖延退款的行为，正式发函通知对方：终止合同，限期退款。两者相互关联，可以互相佐证。（2）被上诉人不能证明其履行了合同约定义务：被上诉人只是向法庭提交了一堆单方制作的、崭新的通用文本。虽然一审法院并未采纳该组证据，但却并未进一步落实被上诉人是否履行了合同义务。3、一审法院认定《限期还款通知函》“因系久艾堂公司单方制作邮寄给天翼公司的，无法证明天翼公司同意久艾堂公司在该通知函中的要求”错误。被上诉人作为服务类合同应当提供服务的一方，连上诉人的《限期还款通知函》都不管不顾，上诉人认为无法及时、合理的提供合同约定的其他服务，此也可以佐证：被上诉人根本未向上诉人提供约定服务。4、一审法院认定“久艾堂公司主张退款的时间尚不符合合同约定的半年期限”明显混淆了上诉人的诉讼事由。上诉人请求解除合同是因为被上诉人没有履行合同义务，是根据《合作协议书》第八条的约定，而不是依据是不是达到了承诺的年度业绩目标。所以，一审法院的上述认定明显是避重就轻，就算上诉人达到了业绩目标，与被上诉人也没有关系(更何况实际上也确实没达到业绩目标)。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院认定不符合法定解除条件属于适用法律错误。被上诉人收取服务费后再未派人到店，没有履行任何合同义务，已经以自己的行为表明不履行主要债务，上诉人的合同目的根本无法实现。2、一审法院认定不符合合同约定的解除条件属于适用法律错误。《合作协议书》第八条明确约定：任一方迟延履行或无故不履行本合同，则另一方有权终止本合同。3、一审法院认定《合同法》第九十六条规定属于适用法律错误。上诉人已通过电话、微信等方式通知过被上诉人。被上诉人虽然最终同意解约、答应退款，但却一再拖欠；上诉人也通过《限期还款通知函》的方式通知过被上诉人，但被上诉人却还是不管不顾；上诉人在诉状中再次明确提出解除合同的诉讼请求，该诉请于一审前已经依法送达被上诉人。 被上诉人天翼公司辩称，上诉人的上诉请求及理由无事实和法律依据，依法应予驳回。上诉人主张答辩人违约要求解除合同，但没有提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。上诉人要求返还首期的服务费用，但未提交签订合同后半年内不能达到店面承诺年度业绩50%的证据，其诉求不能成立。因此一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应维持。 久艾堂公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除久艾堂公司与天翼公司于2018年2月7日签订的《合作协议书》；2、判令天翼公司返还久艾堂公司150000元并赔偿违约金50000元；3、本案诉讼费用由天翼公司承担。事实与理由：久艾堂公司与天翼公司于2018年2月7日签订《合作协议书》一份，约定天翼公司负责久艾堂公司新城区店、云龙区店、泉山区店等店面项目规划、运营模式、咨询管理年度规划等一切运营问题，负责给久艾堂公司团队培训。天翼公司对各店年度业绩、季度业绩等作出承诺。协议签订后久艾堂公司依约向天翼公司支付了首期服务费150000元，但天翼公司至今未履行约定义务，久艾堂公司特具状起诉。 原审查明，一、2018年6月26日，久艾堂公司工商登记名称由江苏贡艾堂医药科技有限公司变更为江苏久艾堂医药科技有限公司。 二、2018年2月7日，久艾堂公司（乙方）与天翼公司（甲方）签订《合作协议书》一份，约定乙方委托甲方管理、指导乙方的美容养生馆。合同第二条甲乙双方责任与义务约定：1、甲方负责乙方新城区店、云龙区店、泉山区店等店面项目规划、运营模式、咨询管理、年度规划等一切运营问题；2、甲方负责给乙方团队培训，包括流程、方案、执行等培训工作……合同约定协议期限为：自2018年3月1日至2019年2月28日；合同第四条第4款约定：甲方如未完成各托管店面相应业绩目标，则按照实际完成业绩的相应比例收费，半年内不能达到店面承诺年度业绩目标50%，甲方全额退款或免费扶持直至达到业绩目标；合同第五条付款方式约定：1、协议签订当日，乙方一次性支付甲方首期服务费用150000元整；2、年度业绩指标累计达成325万，支付甲方服务费用120000元整……合同第八条违约责任约定：任何一方迟延履行或无故不履行本合同，则另一方有权终止本合同，或要求违约方继续履行或采取其他补救措施，并要求违约方赔偿其损失100万元。久艾堂公司与天翼公司双方均在该协议书上加盖公章予以确认。 三、久艾堂公司分别于2018年2月7日、2018年2月28日、2018年3月2日、2018年3月2日向天翼公司方法定代表人窦月翠账户转账3万元、5万元、3万元、4万元，以上共计15万元。2018年4月4日，天翼公司向久艾堂公司出具金额为15万元的《收款收据》一份。 四、2018年6月26日，久艾堂公司向天翼公司发出《限期还款通知函》一份，载明久艾堂公司与天翼公司双方签订协议后，天翼公司除三月初到公司后，一直未按约定履行合同义务，未完善久艾堂公司各店的店务管理问题。业绩和管理目标也未达到，遂决定与贵公司终止合作，并通知天翼公司方十五内日将久艾堂公司已付款的15万元返还久艾堂公司。天翼公司方工作人员孙金伟于2018年6月28日签收该邮件。 原审认为，本案系服务合同纠纷。久艾堂公司与天翼公司签订的《合作协议书》系双方之间真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，应当认定合法有效，双方应依约履行合同义务。本案争议焦点为：久艾堂公司诉讼请求是否成立。 关于本案争议焦点，久艾堂公司认为，久艾堂公司依照合同约定向天翼公司支付了15万元的合同款，但天翼公司并未按照合同履行其规划、培训、指导等合同相关义务，更未达到合同约定的天翼公司承诺的相关目标，因此天翼公司存在明显违约行为，依照合同约定及相关法律规定，久艾堂公司有权要求解除合同，天翼公司应当退费，并承担违约责任。双方签订的合同对天翼公司应当履行的责任和义务以及具体的店务服务具体内容有明确约定，天翼公司没有任何证据证明其履行了合同项下的义务，其不作为的行为即是明确的违约行为。天翼公司认为，久艾堂公司没有证据证明天翼公司在履行合同中有违约行为，更无证据证明天翼公司在签订合同后半年内不能达到店面承诺年度业绩的50%，因此，久艾堂公司要求解除合同并全部返还15万元的诉求，无事实与法律依据，故请求法院依法驳回久艾堂公司的无理诉求。原审认为，一、久艾堂公司提交的双方工作人员的聊天记录打印件，虽载明了天翼公司方同意退款，但因久艾堂公司并未提交原始载体予以核对，无其他证据加以佐证，天翼公司亦不认可，因此根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条的规定，对该证据不予采信；对于久艾堂公司提交的《限期还款通知函》，因系久艾堂公司单方制作邮寄给天翼公司的，无法证明天翼公司同意久艾堂公司在该通知函中的要求，且久艾堂公司主张退款的时间尚不符合合同约定的半年期限，故原审认为，久艾堂公司仅根据其提交的《合作协议书》、付款凭证及《限期还款通知函》，无法证明久艾堂公司的业绩未达到双方合同约定的目标，天翼公司亦不认可久艾堂公司的主张，因此对于久艾堂公司要求天翼公司返还服务费150000元及承担违约责任的主张，不予支持；二、久艾堂公司主张解除双方之间签订的《合作协议书》，因未提交证据证明符合约定或法定解除合同的条件，且涉案《合作协议书》的协议期限至本案判决时已届满，故对于久艾堂公司的该主张不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条之规定，判决：驳回江苏久艾堂医药科技有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币4300元，由江苏久艾堂医药科技有限公司负担。 二审期间，上诉人提交以下新证据：一、微信聊天和短信记录原件（一审提交的书面微信聊天）。微信记录原件联系人为上诉人工作人员陈森林与被上诉人工作人员孙金伟（微信名是奋发图强），证明被上诉人承诺还款的事实。二、陈森林与孙金伟电话录音证据4份，前3份录音证明被上诉人根本没有履行合同义务，第4份录音证明被上诉人同意2018年6月底退款。三、上诉人江苏银行对公账户对账单，从2018年3月2日至2019年2月28日，上诉人三个店面全年营业额约为100万元。证明被上诉人自始至终没有履行合同义务，也就是说不管上诉人的店面的经营结果如何，均与被上诉人没有关系。 被上诉人质证称，一、上诉人提交的微信记录、录音不属于新证据，与本案无关；二、对上诉人提交的银行对账单真实性无异议，但不能证明上诉人的主张。 本院认为，上诉人提交的证据一、二系针对被上诉人不认可上诉人一审期间提交的微信打印件内容后，提交原始载体及录音证据，微信及录音当事人系代表双方当事人签订合作协议的孙金伟、陈森林，微信内容与录音证据相互印证，被上诉人不能在本院指定的期限内让孙金伟到庭接受质询，并提交相反证据证明上诉人微信记录存在虚假、伪造等事实，本院对上诉人提交的微信记录、录音证据真实性予以采信。被上诉人对上诉人提交的银行对账单真实性无异议，本院予以确认，但上诉人仅提交江苏银行对账单，未提交其他银行对账单，不能证明上诉人三个营业店面营业额仅为100万元，本院对上诉人主张的100万元年度营业收入不予采信。 二审经审理查明，被上诉人称已经按合同约定接管了上诉人营业店面经营管理，但被上诉人不能向本院提交具体接管人员名单、往返上诉人时间等证据。 根据上诉人提交微信记录内容，上诉人于2018年5月31日催促孙金伟退款称，“孙老师，我们贡艾堂公司，当初本着对你的信任，先期给你打款15万元作为预付的报酬，可是从三月份合作开始以来，一个月时间你有半个月都不在，当初承诺的业绩目标远远不够，就连派老师驻店的承诺也没有兑现，你这种行为已经严重违反合同的约定，现在店面运营出现亏损，你看这事怎么办呢？请回复”。孙金伟回复称，“我在安排给你们退款，我刚投的一个项目把钱套住了，需要过段时间我签完这两个合同，给你打款。具体我们在(再)协商解决”。后上诉人工作人员陈森林多次催问孙金伟，孙金伟均以“稍等”、“尽快安排”、“我一直催签合同”等推脱。 2018年5月10日，陈森林电话中询问孙金伟“我们这边工作你怎么还不安排人来做呢？”，孙金伟称“亲哥，你说安排就安排啊，我的人都在外地”，“最近这几个月去不了反正”。2018年5月22日，陈森林催促孙金伟派人驻店“我们这个问题你看看怎么弄？你们这么长时间没来人，也没有……”，孙金伟称，“这个事我知道，咱见面再继续说吧，行吧？”2018年6月12日，陈森林催孙金伟退款，孙金伟回复称“我大致是，我尽量是在月底前。我只能是这样”。 二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点问题：被上诉人是否履行了2018年2月7日《合作协议书》约定义务，应否返还上诉人支付的15万元服务费。根据《合作协议书》约定，被上诉人为上诉人实施“教练式管理”模式，“驻店服务+活动策划+团队打造+业绩提升”，对陷入困境的美容养生店面进行业绩迅速提升，帮助店面渡过难关。被上诉人负责上诉人新城区店、云龙区店、泉山区店等店面项目规划、运营模式、咨询管理(招聘、拓客、留客、顾客分析、店务管理)年度规划等一切运营问题；被上诉人负责给上诉人团队培训；并分月到店支持检查落实业绩进度，及落地执行。被上诉人承诺托管店面季度业绩目标为第一季度100万元、第二季度150万元、第三季度200万元、第四季度200万元。(第一季度为3月1日至5月30日，第二季度依次类推)。据此约定，被上诉人应派驻工作人员到上诉人店面接管工作，履行培训义务，并提交每月业绩进度。但上诉人不能提交证据证明履行了合同约定的任何义务。原审法院于2018年8月17日立案受理本案，系双方当事人履行范围期间，原审法院于2019年1月24日开庭审理本案，亦在合同约定的履行期间内，但已超过合同约定的半年履行义务时段，如被上诉人履行了合同约定派驻工作人员、接管上诉人店面经营等义务，完全可以现场举证证明被上诉人履行了接管、培训、业绩达标等义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，“对合同是否履行发生争议的，由负履行义务的当事人承担举证责任”。被上诉人未提交任何证据证明履行了合同义务，应承担不利的法律后果。 2018年6月26日，上诉人向被上诉人发出《限期还款通知函》时虽未达到合同约定的半年时间内业绩不达标，全额退款的时间规定，但案件审理过程中，已超过半年时间，被上诉人可以举证证明业绩是否达标。事实上，上诉人向被上诉人发出通知函系根据被上诉人在微信、电话联系中向上诉人作出的承诺时间，催促被上诉人在2018年6月底返还服务费，并非只是上诉人单方意思表示，而是催促被上诉人兑现承诺。 因此，被上诉人既未举证证明其履行了《合作协议书》约定的任何义务，而上诉人提交的微信、电话录音能证明被上诉人没有履行合同义务，被上诉人并同意退还上诉人服务费，均证明被上诉人没有履行任何义务，更无从谈论被上诉人接管上诉人店面经营和业绩考核目标。《合作协议书》第八条约定，“任一方迟延履行或无故不履行本合同，则另一方有权终止本合同；违约方应赔偿由其引起的守约方损失人民币100万元整”；协议第四(4.3)条约定，“半年内不能达到店面承诺年度业绩50%，被上诉人全额退款或免费扶持直到达到业绩目标”。据此，上诉人有权依据上述合同约定要求被上诉人返还15万元服务费、解除合同，并承担违约责任，上诉人仅要求被上诉人赔偿5万元违约金，远低于合同约定的100万元，本院予以照准。 综上，原审判决认定事实错误，举证责任分配不当，本院予以纠正。被上诉人没有履行任何合同义务，构成根本违约。上诉人要求被上诉人退还15万元服务费、解除合同、承担违约责任符合法律规定和合同约定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(三)项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初6959号民事判决； 二、解除上诉人江苏久艾堂医药科技有限公司与被上诉人青岛天翼盛美化妆品有限公司于2018年2月7日签订的《合作协议书》； 三、被上诉人青岛天翼盛美化妆品有限公司于本判决生效后10日内返还上诉人江苏久艾堂医药科技有限公司服务费15万元； 四、被上诉人青岛天翼盛美化妆品有限公司于本判决生效后10日内支付上诉人江苏久艾堂医药科技有限公司违约金5万元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一二审案件受理费8600元，由被上诉人天翼公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 胡金鳌 审判员 卞冬冬 二○二○年二月十八日 法官助理 纪雪 速录员 刘欣瑜