浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0602民初8375号原告：谢林祥，男，1953年4月12日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人（特别授权）：柳立中，浙江震天律师事务所律师。被告：陈梦姣，女，1992年4月11日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。委托诉讼代理人（一般授权）：张仲达，上海市尔立律师事务所律师。被告：刘翠娥，女，1986年4月16日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。委托诉讼代理人（特别授权）：王立梅，上海普若律师事务所律师。原告谢林祥与被告陈梦姣、刘翠娥、陈方合同纠纷一案，本院于2018年9月27日立案受理，后于2018年11月14日做出（2018）浙0602民初10426号民事判决。被告陈梦姣不服该判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉，绍兴市中级人民法院于2019年7月26日做出（2019）浙06民终34号民事裁定，撤销（2018）浙0602民初10426号民事判决，发回本院重审。本院于2019年8月23日立案受理后，依法适用普通程序于2019年10月24日、11月28日两次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人柳立中、被告陈梦姣委托诉讼代理人张仲达、被告刘翠娥委托诉讼代理人王立梅到庭参加两次庭审，原告谢林祥、被告陈梦姣到庭参加第二次庭审。诉讼过程中，原告申请撤回对被告陈方的起诉，本院经审查予以准许，并已另行出具民事裁定书。本案现已审理终结。原告谢林祥向本院提出诉讼请求（变更后）：一、判令被告陈梦姣、刘翠娥返还4206605元，并赔偿该款自2018年9月21日起至款清日止按月息1.08%计算的损失；二、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2018年5月中旬，经孙国庆、刘翠娥介绍，被告陈梦姣向原告借款人民币1000万元，约定利息按月息1.08%计息，借款期限为一个月，自2018年5月20日起至2018年6月20日止，同时为保证原告出借资金的安全，被告陈梦姣承诺以证卷抵押的形式向原告借款，双方经协商一致后，原告按约于2018年5月18日将600万元转入被告指定账户，即原告在天风证卷开立的60×××20资金账户。2018年5月21日，原告与被告陈梦姣签订《证卷抵押借款合同》一份，就相关借款金额、借款利息、借款期限及各自的权利义务等以书面形式进行了确认，上述合同签订的当日，原告即依约将剩余的400万元借款转入被告指定账户。借款到期后，被告陈梦姣却未能按约归还借款，经与两被告就借款归还事宜协商后，被告刘翠娥同意与被告陈梦姣共同归还原告上述借款本息。为此，被告刘翠娥与原告于2018年6月24日签订《协议》一份，同意在6月25日归还原告借款本金370万元，余下本金630万元仍按原合同约定的时间和利率支付利息。后因两被告迟迟未能归还借款，导致纠纷产生。截至起诉之日，两被告尚应归还借款本金合计4206605元。被告陈梦姣辩称，对于原告诉请被告不接受，因为本案是不诚信的诉讼。诉讼请求没有事实和法律依据。本案的案由也是不恰当的，与事实不符。事实理由也与客观事实不符。本案原告与被告陈梦姣不相识，至今没有见过面。所涉及的合同不是民间借贷，双方当事人不是合同的真实主体。合同名称为证券抵押借款合同，在国内证券抵押制度也没有证券抵押的做法。这个名称是用来遮掩双方真实意思表示的，合同内容是关于场外配资的约定，不是民间借贷。所以，本案案由不应为民间借贷，请求法庭向原告释明，如果原告坚持的话应驳回原告诉请。根据合同约定的内容，主要是关于法律所禁止的证券账户的出借，所谓抵押，人民币是不能作为抵押的，关于资金来源，我们在质证中会指出资金来源的不恰当。如按民间借贷来处理的话，资金的所有权必须向对方转移，无论是抵押还是场外配资，它的特征是所有权不转移的。如果以民间借贷来审理的话，按最高院关于审理民间借贷相关规定的19条，应查明资金来源，双方有无建立借贷关系等，而且要查明资金流向及所有权是否转移，如是借贷，所有权有转移的，出现出借人在未得到对方同意的情况下，采取强硬手段转走资金的话，就涉及刑法上的盗窃问题，也不是民事审理的范围。所以应要正确确定案由，特别是最高人民法院关于场外配资的案件审理的处理会议纪要公告后，案件在审理中的应按纪要要求处理。被告刘翠娥辩称，我们不同意原告诉请。原告诉请没有事实和法律依据。首先针对事实理由，有两点原告陈述不真实也是没有依据的：1、诉状中称2018年5月中旬经刘翠娥介绍，被告陈梦姣向原告借款1000万。原告与刘翠娥从来不认识，也没有联系，原告的表述没有事实依据。诉状中第二页说经被告陈梦姣、刘翠娥借款事宜协商后，两被告同意共同归还原告上述借款本息，这也不是事实，也没有依据。原告与刘翠娥签订的协议，协议内容是场外股票配资的内容，而且协议是独立的协议，约定谢林祥出借账户给被告刘翠娥配资使用，但因该协议中所约定的条件主要是关于共同监管人的约定，及补充保证金的约定，双方没有达成一致，协议没有实际履行。从协议的效力上讲，场外股票融资的关系是非法的无效的，具体的法律规定是证券法的142、166条，证券法管理条例128条，合同法52条第3、4、5项规定的无效情形，所以原告对被告刘翠娥的诉请不成立。事实与理由也不是真的事实，也没有相应依据。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供的《证券抵押借款合同》1份，两被告虽均不予认可，但被告陈梦姣对借款合同中涉“陈梦娇”字样的签字真实性无异议，故本院对合同文本的真实性予以认定。原告提供的中信银行个人账户明细查询1份、资金对账单3组、银行转账流水1份、成交流水1份、委托流水1份、交易密码修改流水1份均系原件，本院对真实性予以认定。原告提供的《协议》1份，被告刘翠娥对签字真实性认可，故本院对协议文本的真实性予以认定。原告提供的绍兴市中级人民法院（2019）浙06民终34号询问笔录2份，本院依法予以认定。被告陈梦姣提供的《证券抵押借款合同》1份，原告与被告刘翠娥对真实性无异议，本院对真实性予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月21日，原告与被告陈梦姣签订《证券抵押借款合同》一份，约定：原告为甲方（出借人），被告陈梦姣为乙方（借款人），甲方向乙方提供有偿借款1000万元，在协议执行期间，乙方需按月利率1.08%向甲方支付利息（被告陈梦姣持有的《证券抵押借款合同》载明的月利率为1.18%），支付利息日为合同签署生效甲方资金到位当日内，每月20日。利息支付银行卡户名孙国庆，账号62×××35，开户行及开户网点浦发银行杭州分行营业部。为保证甲方借款资金安全，乙方同意将现金200万元抵押给甲方，并划入甲方天风证券开立的指定账户（户名：谢林祥资金账号：60×××20），开户行为中信银行绍兴城北支行，谢林祥62×××68。此账户里的保证金是陆云花天风证券账户账号60×××53停做后转过来。乙方在确认甲方将1000万元转入证券账户后，将200万元抵押资金转入同一账户，随后账户开始交由乙方运作。账户盈利全部属于乙方所有，甲方不享有盈利分成。同样，乙方承担全部交易风险，甲方不承担交易风险。如乙方交易产生亏损，则从乙方抵押给甲方的保证金中扣除。乙方可自主买卖上市证券，但须遵守如下约定：乙方累计买入任何一只创业板股票的市值不得超过总资金的30%，累计买入任何一只主板或中小板的市值不得超过总资金的50%，禁止投资ST、*ST、权证、三板等股票，禁止投资新股上市当天、停盘复盘当天等涨跌幅不受10%限制的股票（备注：如乙方已经买入的股票变成禁止的类型，乙方有义务立刻卖出，甲方也有权利对该股票做平仓处理），如乙方构成以上合同违约的，甲方有权根据交易账户的资产情况以及股市行情，随时做出更改账户密码、强制平仓处理，甲方的这种行为，无需事先取得乙方同意且不承担由此产生的一切损失。合同期限为1个月，自2018年5月20日至2018年6月20日。甲方应当向乙方提供股市交易账号及密码，由乙方实际操作该账号上的股票买卖交易。在交易过程中，乙方不得以任何理由修改交易密码，除非事先取得甲方的书面同意，否则构成违约应赔偿由此给甲方造成的全部损失。为减少甲方的资金风险，保证资金运用的安全性，当股票交易账户上股票市值及动态资金总额低于人民币1120万元时，即为预警线。乙方应即时降低仓位或追加保证金，以保证股票市值及股票账号上的资金总额达到和超过1160万元。当乙方保证金低于预警线后，乙方只准卖出不得买入新的股票，并且甲方无需在乙方的同意下便可更改交易密码。当证券交易账户上的股票市值及动态资金总额为人民币1100万元，即为平仓线。借款期间，乙方必须保证在证券交易账户上总资产不得低于平仓线，一旦总资产低于平仓线，甲方有权立即平仓。甲方无需在乙方的同意下便可更改交易密码并对交易账户做结算处理。当证券账户里所卖的股票遇到停牌时，乙方的保证金应增加到停牌股票市值的百分之三十。甲方强制平仓后，有权锁定账户，停止交易，并可以将证券账户上的资金转入银行账户。甲方取得原始出借资金，人民币1000万元。合同结束后（在两个交易日内），该证券账户内超出甲方原始出借资金及滞纳金以外部分全归乙方所有。如合同到期时，账户上的股票属于停牌期间，乙方先将其余股票进行平仓，将本金支付给甲方。不足部分作为本合同的延续，乙方需按本合同约定月利率按月支付甲方利息。待股票复牌后，乙方应第一时间卖出股票，并归还甲方剩余本金，有多余部分全归乙方所有。如卖出股票所得资金还不能补足应付甲方借乙方的本金，则乙方应在一周内还清所欠甲方的余款，甲方对乙方所欠余款具有法律追偿权。2018年6月24日，原告（甲方）与被告刘翠娥（乙方）签订《协议》一份，约定：“现因券商天风证券，户名谢林祥，账号60×××20已经存在亏损，甲方愿意继续持有账户里的股票，经协商作出如下规定：1、签订此协议日起，对应此账户的原合同作废，以此协议为准，乙方承担甲方原始本金1000万元，减去6.25转出叁佰柒拾万元，剩下本金陆佰叁拾万元资金的亏损，并按原合同约定的时间和利率支付此金额利息。2、甲方在同意此协议后，有权利监管此账户，由乙方全权操作交易，甲方不得随意修改密码、抛售股票以及转出空余资金，否则此账户的所有亏损（包括之前的所有亏损）由甲方自行承担，与乙方无关。3、乙方在给甲方账户剩余余额补足百分之十保证金后，甲方账户里剩余的余额部分愿意继续给乙方使用，但仅限于交易原有的股票。4、乙方需保证甲方账户的总资产不低于原有股票当天开板前的最低总资产，如：原有股票当天开板前账户总资产为2500万，第二日账户总资产就不能低于2500万，如有不足，乙方需在第二日上午开盘（9：30）前补足至2500万，以此类推。5、此协议由第三方账户中间介绍人共同监督管理……可向协议签订所在地人民法院起诉。”原告账号为62×××68的银行账户于2018年5月18日通过银证转账支出500万元、100万元，于同年5月21日通过银证转账支出360万元、40万元、100万元、80万元、20万元，合计1200万元。原告谢林祥60×××20的天风证券账户，于2018年5月18日由银行转存500万元、100万元，于2018年5月21日由银行转存360万元、40万元、100万、80万、20万。2018年6月22日，该账户卖出长城影视股票后，资金余额为3706631.18元，2018年6月25日，该账户银行转取370万元。2018年8月28日，该账户证券理财赎回确认，资金余额为2093395.57元，8月29日，该账户银行转取2093000元，账户余额为395.57元。原告谢林祥60×××20证券账户在2018年5月21日至同年6月11日期间，通过网上委托达成的交易使用的MAC地址均为B0-FC-36-11-D3-FC,IP地址均为117.61开头；2018年6月19日，通过网上委托达成的交易使用的MAC地址均为F8-28-19-EA-AC-E4,IP地址均117.61开头；2018年6月19日、2018年6月20日、2018年6月21日，通过网上委托交易使用的MAC地址为D8-97-BA-4E-BE-D3，IP为115.237开头；2018年6月22日，通过网上委托达成的交易使用的MAC地址为F8-28-19-EA-AC-E3、D8-97-BA-4E-BE-D3，IP分别为117.61开头和115.237开头；2018年6月27日至2018年8月27日期间，通过网上委托达成的交易使用的MAC地址为F8-28-19-EA-AC-E4,IP地址为117.61开头和36.113.10.236；上述IP地址除115.237开头和36.113.10.236运营商为绍兴电信，其余运营商为江苏电信。该账户在此期间亦于2018年6月7日通过手机委托方式进行交易（手机号为135××××9862，经支付宝实名查询，该号码为谢东杰所有），2018年6月20日、6月21日、6月22日通过手机委托方式进行交易（手机号为188××××1216，原告陈述该手机号为孙国庆所有）。原告谢林祥60×××20账户2018年6月19日至6月22日期间通过网上委托修改交易密码七次，所使用的MAC地址为D8-97-BA-4E-BE-D3，IP地址为115.237开头，亦通过188××××1216手机以手机委托方式修改密码一次。后2018年8月28日，原告对该账户交易密码进行了修改。原告自认，其收到过四笔利息，均通过孙国庆支付，分别为2018年5月20日100800元，2018年7月4日68040元，2018年7月20日68040元，2018年8月21日68040元。本院认为，本案第一个争议焦点是原、被告是否是本案的适格主体。案涉《证卷抵押借款合同》、《协议》由原告分别与两被告签署，原告与两被告是该协议的权利义务主体，原告款项是否来自其他人并不影响其合同的主体，故原告主体适格；被告陈梦姣在（2019）浙06民终34号案件的询问笔录中陈述是通过姓潘的中间人得到交易账户及密码，且在2018年5月20日至6月20日期间操作过股票账户，并曾通过其闺蜜按借款合同约定支付利息，故可以认定被告陈梦姣是案涉《证券抵押借款合同》的相对方，是本案的适格主体。被告刘翠娥虽否认得到交易账户、密码并操作股票账户，但其签订协议，且知悉股票账户资金金额，原告此后仍于2018年7月4日、7月20日、8月21日收到与协议金额相对应的利息，故可认定被告刘翠娥是案涉《协议》相对方，是本案适格主体。对两被告就合同主体的辩称意见，本院不予采纳。本案的第二个争议焦点为本案系民间借贷法律关系亦或场外配资合同关系。本院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。而场外配资是指银行、信托、民间配资公司等非证券类经营机构向投资者提供的股票融资行为。本案中，根据原告与被告陈梦姣签订的《证券抵押借款合同》内容，是原告将资金1000万元借给被告陈梦姣，并将出借的资金1000万元和被告陈梦姣200万元资金一并汇入原告的证券账户，并由被告陈梦姣使用该证券账户及账户内的资金进行股票交易，该行为实质上是一种场外配资行为，而非民间借贷。而原告与被告刘翠娥签订的《协议》，根据协议所载“签订协议日起，对应此账户的原合同作废，以此协议为准”并结合两份合同的签订时间、主体、证券账号等，可以认定该《协议》实际是被告刘翠娥作为第三人就被告陈梦姣在《证券抵押借款合同》中权利义务的继受，并对此前款项进行了结算而重新达成协议。同时根据协议所载内容，实质系被告刘翠娥使用该账户及账户内资金进行股票交易的约定，故本院认为，原告与被告刘翠娥之间也属场外配资合同关系。综上，本案系场外配资合同关系，对两被告就此辩称意见，本院予以采纳。原告经本院释明后已变更诉讼请求，本院亦调整本案案由为合同纠纷。本案的第三个争议焦点为案涉《证券抵押借款合同》、《协议》的效力问题。本院认为，场外配资公司开展的经营活动，实质上属于只有证券公司才能开展的融资活动，属于国家特许经营业务，故案涉《证券抵押借款合同》、《协议》因违反了国家的特许经营，依法应认定为无效。根据原告提供的证据及被告在（2019）浙06民终34号案件中的陈述，可以证明原告已根据约定将款项交付给被告陈梦姣，且被告陈梦姣已实际使用该款项进行股票交易，故可以认定被告陈梦姣已实际取得款项。但因原告与被告刘翠娥签订《协议》并确认《证券抵押借款合同》作废，故现原告诉请要求被告陈梦姣返还款项4206605元并赔偿损失，已无事实与法律依据，本院不予支持。原告要求被告刘翠娥返还4206605元并赔偿损失的诉请，本院认为，根据合同法第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。原告与刘翠娥签订《协议》落款时间为2018年6月24日，此后6月27日至8月27日期间原告账户存在股票交易行为，虽被告刘翠娥否认持有股票账户、密码，亦否认操作股票账户，但原告与其在2018年6月24日签订《协议》，此后股票账户存在通过同一MAC、IP地址的交易行为，且账户密码在2018年8月28日原告修改前也未存在其他修改情况，结合被告刘翠娥继受被告陈梦姣合同项下的权利义务，原告在2018年7月4日、7月20日、8月21日仍收到按630万元为基数计算的利息，本院认为，可推定被告刘翠娥知悉账户密码且可操作股票账户。现双方之间的《协议》被认定无效，根据法律规定，被告刘翠娥应返还因合同取得的财产。对于返还金额，本院认为根据原告的自认，其已从被告处取得利息共计304920元，因原告对于协议的无效存在过错，故本院对协议约定的利息不予支持，仅对按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率（2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算的资金占用期间的利息损失予以支持，被告已支付的304920元可用于抵扣其应支付的利息损失和应返还的本金；另扣除原告从证券账户中收回的款项共计5793000元以及原告自行扣除的尚在账户中的395.57元，经核算，被告尚应返还给原告的款项为3983674.49元，另被告应赔偿给原告自2018年9月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失及自2019年8月20日起至判决确定履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，对原告要求被告刘翠娥返还款项及赔偿利息损失的合理部分，本院依法予以支持。被告刘翠娥辩称《协议》因无共同监督人签字且未补足保证金而未履行的意见，本院认为，共同监督人签字与否对合同是否履行无影响，而保证金虽未补足，但补足保证金属被告刘翠娥的义务，在其未补足而原告亦同意的情形下，也不影响合同履行，故本院对被告前述辩称意见，不予采纳。被告刘翠娥辩称合同由孙国庆持有，利息由孙国庆支付，账户由孙国庆操作，其无须承担返还责任的意见，本院认为，虽从谢林祥股票账户流水显示，存在通过孙国庆手机号委托买卖股票的行为，亦存在修改密码的行为，但前述行为均发生在原告与被告刘翠娥签订《协议》之前，刘翠娥在签订协议时，作为完全民事行为能力人应当对该股票账户此前的情况完全知悉且予以接纳，故其前述辩称意见，本院亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告刘翠娥应返还给原告谢林祥3983674.49元，并赔偿上述款项自2018年9月21日起至款清日止的利息（2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付），于本判决生效之日起三十日内履行；二、驳回原告谢林祥的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费40453元，由原告谢林祥负担2144元，由被告刘翠娥负担38309元，由被告负担部分应于本判决生效之日起七日内付清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  韩咪竹人民陪审员  周云花人民陪审员  周荷仙二〇二〇年二月十九日书 记 员  蒋文艳附页：《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。《中华人民共和国证券法》第一百四十二条证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。