河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终4号上诉人（原审被告）：孙海平，男，汉族，1976年4月29日，住河南省许昌市建安区。委托诉讼代理人：押晓克，许昌市魏都区正大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：长葛市金德鑫商贸有限公司许昌魏都区分公司，地址：河南省许昌市魏都区丁庄街道后刘村三组314号。负责人：樊红军，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡延辉，河南金泰律师事务所律师。原审被告：许昌和德顺运输有限公司，住所地许昌市南外环东路万里物流园货运楼1006号。法定代表人：陈小宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：霍利锋，该公司员工。上诉人孙海平因与被上诉人长葛市金德鑫商贸有限公司许昌魏都区分公司（以下简称金德鑫公司），原审被告许昌和德顺运输有限公司（以下简称和德顺公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初7298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙海平及其委托诉讼代理人押晓克，被上诉人长葛市金德鑫商贸有限公司许昌魏都区分公司的委托诉讼代理人胡延辉，原审被告许昌和德顺运输有限公司的委托诉讼代理人霍利锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孙海平上诉请求：1、撤销原判发回重审或改判驳回被上诉人的各项诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院审判程序不合法，认定事实、适用法律、判决结果均存在错误。1、鉴定程序存在重大瑕疵，程序不合法，该鉴定结论不能作为被上诉人长葛市金德鑫商贸有限公司许昌魏都区分公司的损失的依据。虽然鉴定机构是通过法院选定的，但在未选鉴定机构之前，被上诉人长葛市金德鑫商贸有限公司许昌魏都区分公司已单方委托许昌市金诚信价格评估有限公司对限高杆损失进行了鉴定，且已知道鉴定结果，后又通过法院，又选许昌市金诚信价格评估有限公司对限高杆损失进行了鉴定，明显以合法形式掩盖非法目的，是无效行为，该行为严重损害案件当事人合法权益，而鉴定机构明知该情况存在，仍然接受委托，鉴定程序不合法；法院在选定鉴定机构时，上诉人明确要求鉴定机构在对涉案标的物进行鉴定时，通知上诉人到场监督、核实，但鉴定机构鉴定时没有通知上诉人到场；上诉人有理由怀疑标的物不是上诉人所撞的原始标的物、该标的物受到过多车多次撞击、鉴定更换的部件没有达到更换程度。2、一审法院审判程序不合法。一审开庭前，上诉人对评估意见书有异议，向法院提出申请，申请涉案受损标的的评估机构的鉴定人员出庭接受质询，但一审法院对上诉人的申请置之不理，开庭时鉴定人员没有到庭接受质询，显然与《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条：“鉴定人应当出庭接受当事人质询”的规定相违背；鉴定机构的鉴定程序严重违法。3、一审法院认定事实错误，即认定被上诉人的诉讼主体适格错误。被上诉人的营业范围中根本就不包含设备制造、设备安装等，其没有投标、中标的资质，且涉嫌超范围营业；许昌市魏都区城市管理局作为招标人，采取的是非公开招标采购方式进行招标，有违招投标法的有关规定，招标程序违法；在一审原告超范围营业、招标程序违法特别明显情形下，一审法院却认定其诉讼主体适格，属认定事实错误；4、鉴定意见书缺乏真实性、合法性、关联性，一审法院不能以许金诚信（2019）第059号价格评估意见书作为认定本案事实的依据。由于鉴定意见书存在程序错误，同时缺乏真实性、关联性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第59条、《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第11条、《司法鉴定程序通则》第43条之规定，人民法院不能依有瑕疵的鉴定结论认作为定案依据。基于以上理由，请求二审法院支持上诉人的各项诉讼请求。被上诉人金德鑫公司辩称：一审鉴定意见书，是法院委托的鉴定机构作出的，在选择鉴定机构时，上诉人也在场，并且对选取的鉴定机构同意，因此一审鉴定程序合法。鉴于一审鉴定程序合法，上诉人申请鉴定人员出庭接受询问，并非法律的强制性规定。在此情况下，一审法院为了进一步保护上诉人的合法权益，还是要求鉴定人员对鉴定的经过和程序作出了书面说明，因此一审程序不存在违法。被上诉人承建的限高杆项目是经过许昌市人民政局发布文件，并采取招标的形式进行确认，关于被上诉人是否有承建限高杆的资质在招标中已经由招标机构进行了审查，并予以认可，因此被上诉人承建限高杆项目程序合法，限高杆项目的承建符合被上诉人的经营范围。综上，上诉人的上诉没有任何事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。原审被告和德顺公司的陈述意见同上诉人上诉意见。被上诉人长葛市金德鑫商贸有限公司许昌魏都区分公司向一审法院起诉请求：1.请求被告赔偿原告因交通事故造成的损失共90000元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月17日1时28分许，李文彬驾驶豫Ｋ×××××号重型货车沿许昌市新兴路由西向东行驶至新兴路××××交叉口时，与该地点的限高杆发生碰撞，造成限高杆受损的交通事故。许昌市公安局交通管理支队第五交通执勤大队依法适用简易程序出具第411001420190052730号道路交通事故认定书，认定李文彬负该次事故的全部责任。本案处理过程中，原告金德鑫公司申请对原告因本次交通事故造成的限高杆损失进行鉴定。一审法院依法委托许昌市金诚信价格评估有限公司对受损限高架损坏修复价格进行评估。因原、被告双方当事人争议较大，一审法院将双方当事人递交证据经双方互相质证后，将质证意见及相关证据移交评估机构。该评估机构于2019年11月20日作出许金诚信[2019]第059号价格评估意见书，评估结论为：因交通事故造成的许昌市××路与西外环交叉口限高架损坏修复价格为35850元。原告为此支付评估费2000元。根据案件审理需要，后许昌市金诚信价格评估有限公司向一审法院出具关于许昌市××路与西外环交叉口限高架损坏价值评估有关情况说明，主要内容为：1.2019年8月17日，豫Ｋ×××××货车行驶至许昌市××路与西外环交叉口发生交通事故造成限高杆损坏；2.2019年8月28日，长葛市金德鑫商贸有限公司魏都区分公司委托我机构对限高杆损失价值进行评估，接受委托后，我机构工作人员对损坏标的进行了现场勘验（附现场照片），并作出初步评估意见书；3.2019年11月4日，贵院委托我机构对该限高杆修复价值进行评估，我机构依据现场勘验资料、当事人及委托方提供的有关材料，遵循依法、独立、客观、公正的原则，综合分析估算，于2019年11月20日作出了许金诚信（2019)第059号评估意见书。”。豫Ｋ×××××号事故车辆登记所有人为被告和德顺公司。被告和德顺公司于2019年6月20日通过签订车辆分期付款买卖合同的形式将该车辆出售给被告孙海平，肇事司机李文彬系孙海平的雇佣司机。被告孙海平未向法庭提供证据证明事故发生时该车辆投保有交强险。另查明，本次事故受损限高架的设立依据系许昌市污染防治攻坚战领导小组办公室（许环攻坚办[2019]94号）关于印发2019年度中心城区柴油货车及高污染车辆限行禁行工作方案的通知，由许昌市魏都区城市管理局作为招标人采用非公开招标采购的方式进行招标，原告依法进行了投标、中标，并签署限高卡点项目合同书。以上事实有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、许昌市污染防治攻坚战领导小组办公室（许环攻坚办[2019]制号）通知、非公开招标采购方式申请表、请示表、中标通知书、限高卡点项目合同书、许金诚信（2019)第059号评估意见书、情况说明、实际车主证明、车辆分期付款买卖合同、庭审笔录等在卷为凭。一审法院认为，原告公司通过政府组织的招投标程序依法中标涉案限高卡点的承包人，依法享有涉案限高架财产的管理和索赔的权利。其作为原告主体符合法律规定，一审法院予以支持。李文彬驾驶车牌号为豫Ｋ×××××号车辆发生交通事故造成原告承建的位于新兴路××××交叉口处限高架受损的事实，该事故经公安交警部门认定，李文彬承担事故全部责任。鉴于双方当事人对该事故认定书均无异议，故该事故认定书应作为本案民事赔偿的依据。雇员在从事雇佣活动中致使财产受损害的，雇主应当承担赔偿责任。因肇事司机李文彬作为孙海平的雇员，在从事雇佣活动中驾驶车辆发生交通事故致财产损害，赔偿责任依法应由雇主即被告孙海平承担。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。”被告孙海平作为实际车主即投保义务人未举证证明其所驾驶车辆投保有交强险，应依照未投保交强险处理。故原告有权就其合理损失请求孙海平按照事故责任予以全部赔偿。鉴于事故车辆作为货车，且登记在被告和德顺公司名下运营，上述行为应认定为挂靠性质，依据原告请求和相关法律规定，该公司应与孙海平承担连带赔偿责任。经一审法院依法审核，涉案的许金诚信[2019]价估字第059号评估意见书系原告申请鉴定后，经双方当事人共同选定评估机构，一审法院依法委托具有资产评估资质的评估机构所出具，程序合法，内容客观真实,一审法院予以采信。原告的合理损失为：1.限高杆修复损失35850元；评估费2000元，系为查明和确定标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用。上述损失共计37850元，应由被告孙海平、和德顺公司连带承担赔偿责任。原告的其他过高请求，证据不足，一审法院不予支持。二被告辩称的其他意见，理由不力，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、本判决生效之日起三日内，被告孙海平、许昌和德顺运输有限公司连带赔偿原告长葛市金德鑫商贸有限公司许昌魏都区分公司限高架的财产损失共计37850元；二、驳回原告长葛市金德鑫商贸有限公司许昌魏都区分公司的其他诉讼请求。案件受理费、保全费共计1945元（1025元+920元），由原告长葛市金德鑫商贸有限公司许昌魏都区分公司负担594元，由被告孙海平、许昌和德顺运输有限公司负担1351元（431元+920元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人围绕上诉请求向本院提供了证据，本院组织各方当事人对证据进行了质证。上诉人向本院提供场照片9张，主要证明限高杆设施受损轻微，远达不到鉴定结论的数额。被上诉人金德鑫公司对上诉人提供的证据有异议，认为上诉人提供的照片不显示拍摄的时间、地点及制作人员，不能证明与本次事故有关；另外，上诉人称该照片在一审时已经形成，不属于当事人因客观原因无法调取的证据，不属于二审中的新证据，不应当采信；照片拍摄的角度不同，反映财产损失的程度也是不同的，如果该照片是事故中的照片，本案也存在上诉人故意避开损失碰撞部位进行拍照的可能，综上，上述照片不应当作为认定本案事实的依据。原审被告和德顺公司对上诉人提供的照片无异议。结合当事人的质证意见，本院认为，上诉人提供的证据并非新证据，该证据中的照片在一审已提供，且被上诉人金德鑫公司也不认可，故，本院对上诉人提供的证据不予采信。经审理，本院二审查明的事实和证据与一审一致。本院认为，本案各方当事人的争议焦点是：1、一审程序是否合法；2、上诉人是否应当向被上诉人承担损害赔偿责任，应当承担多大的赔偿责任。对于各方当事人争议的第一个焦点，本院认为，肇事司机李文彬驾驶的豫Ｋ×××××号重型货车,在行驶至许昌××路与西外环交叉口时，与该地点设置的限高杆发生碰撞，造成限高杆受损的交通事故。许昌市公安局交通管理支队第五交通执勤大队出具的道路交通事故认定书认定李文彬负该次事故的全部责任。事故发生后,为确定限高杆设施的损失情况,一审法院委托双方共同选择的评估机构对受损的限高设施损坏修复价格进行了评估,虽然在一审法院委托该评估机构评估之前，被上诉人金德鑫公司也委托了该评估机构对限高设施损坏情况进行评估，但该评估机构出具的评估报告是在一审法院委托之后作出，上诉人在诉讼中也同意选择该评估机构进行评估，且上诉人也无证据证明该评估机构在评估过程中存在违法之情形，故，一审依据该评估意见认定本案所涉限高设施的损坏修复价格并无不当，虽然上诉人诉称，本案所涉限高设施在上诉人撞击后评估前还有其他车辆撞击，因无证据支持，故，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳；对于上诉人关于其申请鉴定人员出庭接受质询，一审法院未予准许，程序违法的上诉理由，虽然本案的鉴定人员没有到庭接受质询，但该评估机构应一审法院要求，已向一审法院出具了评估过程及评估情况的详细说明并附有现场勘验照片，一审根据案情需要，没有让鉴定人员出庭也并无不当。关于上诉人诉称被上诉人不是适格的诉讼主体的问题，根据一审中被上诉人金德鑫公司提供的证据，能够证明被上诉人金德鑫公司作为投标人，参加了许昌市魏都区城市管理局作为招标人的非公开招标采购并中标，被上诉人作为涉案限高杆设施的承包人对限高杆设施进行施工，被上诉人对由其施工的涉案限高设施，依法享有管理、维护和索赔的权利，故，被上诉人作为原审原告主体适格。综上，上诉人关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于各方当事人争议的第二个焦点，本院认为，对本案所涉交通事故，交通事故认定书认定肇事司机李文彬负事故的全部责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中致使财产受损害的，雇主应当承担赔偿责任。根据上述司法解释的规定，因肇事司机李文彬系上诉人孙海平的雇员，肇事司机李文彬系在从事雇佣活动过程中驾驶车辆发生的交通事故并致本案限高设施损坏且交通事故认定书认定其负全部责任，故，一审判决上诉人孙海平对本案限高设施的损坏承担全部赔偿责任并无不当。综上所述，上诉人孙海平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050.0元，由上诉人孙海平负担。本判决为终审判决。审判长 孟晓克审判员孙根义审判员信宏敏二〇二〇年二月十九日书记员 张             标执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口