北京市第二中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京02行终12号上诉人（一审原告）孔娜，女，1976年11月10日出生，汉族，住吉林省梨树县。上诉人（一审原告）杨艳萍，女，1963年9月27日出生，汉族，住北京市丰台区。上诉人（一审原告）杨帆，男，1979年10月1日出生，汉族，住北京市西城区。上诉人（一审原告）王浩然，女，1979年10月24日出生，汉族，住北京市东城区。上诉人（一审原告）陈彦瑛，女，1973年2月19日出生，汉族，住河南省西峡县。上诉人（一审原告）郑强，男，1975年8月16日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。上诉人（一审原告）秦学军，男，1970年2月11日出生，汉族，住北京市大兴区。上诉人（一审原告）郑少楠，女，1993年5月20日出生，汉族，住北京市海淀区。上诉人（一审原告）刘艳超，女，1986年10月11日出生，汉族，住北京市丰台区。上诉人（一审原告）李永萍，女，1956年6月15日出生，汉族，住海南省海口市美兰区。上诉人（一审原告）孙禅，男，1988年10月6日出生，汉族，住河北省保定市徐水区。上述上诉人之共同委托代理人刘建华，北京京云律师事务所律师。上述上诉人之共同委托代理人张洪昌，北京市中唐律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市大兴区住房和城乡建设委员会，住所地北京市大兴区兴政街29号。法定代表人芦亚静，主任。委托代理人刘威，北京市大兴区住房和城乡建设委员会干部。委托代理人任新伟，北京市京兴律师事务所律师。一审原告赵洪刚，男，1976年9月21日出生，汉族，住黑龙江省绥化市北林区。上诉人孔娜、杨艳萍、杨帆、王浩然、陈彦瑛、郑强、秦学军、郑少楠、刘艳超、李永萍、孙禅（以下简称孔娜等11人）因诉北京市大兴区住房和城乡建设委员会（以下简称大兴住建委）所作行政答复一案，不服北京市大兴区人民法院（以下简称一审法院）所作（2019）京0115行初272号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。2019年5月5日，大兴住建委向孔娜等11人及赵洪刚作出《关于孔娜等12人违法查处申请一事的回复》（以下简称被诉回复），载明：收到你方提出的关于对大兴区兴荣商务中心（天恒旭辉7号院）项目违法查处的申请书后，本机关十分重视，委派专人进行了调查。你方12人购买的兴荣商务中心项目楼栋分别涉及16#、18#、19#、20#、21#号商业办公楼。本机关经查询北京市房地产交易权属系统，20#、21#商业办公楼的预售许可证[京房售证字（2016）207号]发证日期为2016年10月20日，预售截至日期为2017年8月11日；16#、18#、19#号商业办公楼的预售许可证[京房售证字（2016）243号]发证日期为2016年11月26日，预售截至日期为2017年8月11日。经调查，开发企业向本机关提供了孔娜等12人的《北京市商品房预售合同》（商业、办公等非住宅类），并按照大兴住建委京兴建发[2014]8号文件要求将《购房提示》纳入《北京市商品房预售合同》附件，并在《北京市商品房预售合同》（商业、办公等非住宅类）及《购房提示》中明确提示孔娜等12人所购买的商品房宗地规划用途是商业办公用地，不属于住宅性质。关于你方提出的兴荣商务中心（天恒旭辉7号院）项目虚假宣传对外销售的问题，依据《关于规范售楼场所信息公示和加强销售人员管理有关问题的通知》（京建交[2009]533号）及《关于修订北京市房地产开发企业违法违规行为记分标准等有关问题的通知》（京建发[2012]364号）相关规定：“销售机构及销售人员进行不符合项目实际情况的虚假宣传的，责令限期整改、扣2分”。本机关在检查销售现场时其显著位置有公示《购房提示》，且未发现开发企业销售机构及销售人员存在上述行为，如你方具有销售机构或者销售人员虚假宣传的证据，可向本机关进一步提供，本机关经查证属实后即可依据相关文件对其做出相应的行政处理。本机关在2017年对兴荣商务中心项目展示的样板间检查中发现其样板间内有一些具有住宅导向的设计元素。本机关立即约谈了开发企业，责令其限期整改，三日内将样板间内具有住宅导向的设计元素全部拆除。本机关随后对兴荣商务中心销售现场样板间进行了复查，开发企业已将样板间内具有住宅导向的设计元素全部拆除。收到你方违法查处申请后，虽该项目已不在销售期内，本机关仍于2019年4月前往兴荣商务中心项目现场检查，销售现场外围设有围挡暂未使用。另，依据《中华人民共和国城乡规划法》第五十三条、《北京市城乡规划条例》第四十四条、《关于严格商业办公类项目规划建设行政审批的通知》（京建发[2017]147号）第八条的规定，建议你方就违法查处申请书中对于兴荣商务中心项目未经批准商办用途改变为居住用途的涉嫌违法违规行为，向规划国土部门反映。依据《中华人民共和国广告法》第四条、第六条，如果你方认为兴荣商务中心项目具有广告虚假宣传的行为，可向市场监管部门反映。孔娜等11人及赵洪刚向一审法院诉称，孔娜等11人及赵洪刚与北京旭天恒置业有限公司（以下简称旭天恒公司）签订了《北京市商品房预售合同》及附件，购买旭天恒公司开发建设的兴荣商务中心（天恒旭辉7号院）项目房屋及车库等。孔娜等11人及赵洪刚购买上述房屋为家庭居住使用，此目的在签订合同之时，已明确告知旭天恒公司，旭天恒公司也承诺房屋完全可以居住使用。在购买的过程中，孔娜等11人及赵洪刚在广告宣传、样板房、销售人员介绍、合同及装修条款，均明确表示上述房屋具有通燃气、集中供暖、上下水入户、独立的厨房及卫生间，具有居住功能。兴荣商务中心项目作为商业、办公用房，根本不能用于居住住宅使用，但旭天恒公司却在对外宣传、销售等过程中均承诺可以居住住宅使用，上述行为严重违法。2019年3月7日，孔娜等11人及赵洪刚向大兴住建委就旭天恒公司建设销售的兴荣商务中心（天恒旭辉7号院）项目未经批准商办用途改变为居住用途，并虚假宣传、对外销售等违法行为，通过EMS快递的形式向大兴住建委寄送了违法查处申请书及相关证据材料，大兴住建委于2019年5月5日作出被诉回复，该被诉回复称经调查孔娜等11人及赵洪刚购买的商品房宗地规划用途是商业办公用地，不属于住宅。关于虚假宣传大兴住建委称在检查时，现场在显著位置有公示《购房提示》没有发现违法行为，如有违法宣传的证据可进一步向大兴住建委提供，经过查证后作出相应的处理。关于样板间大兴住建委于2017年对兴荣商务中心项目展示的样板间检查中发现其样板间内有具有住宅导向的设计元素，约谈了开发商，责令限期进行整改，复查时已拆除。2019年4月大兴住建委到兴荣商务中心项目现场检查销售现场外设有围挡暂未使用。关于违规商改住的行为建议向规土委反映。关于虚假广告宣传事宜建议向市场监督管理部门反映。孔娜等11人及赵洪刚认为大兴住建委作出的答复不符合法律规定。依据北京市住房和城乡建设委员会等部门颁布的《关于进一步加强商业、办公类项目管理的公告》，一、商业、办公类项目（以下简称商办类项目）应当严格按照规划用途开发、建设、销售、使用，未经批准，不得擅自改变为居住等用途。第七条国务院建设行政主管部门、土地管理部门依照国务院规定的职权划分，各司其职，密切配合，管理全国房地产工作。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》“县级以上地方人民政府房产管理、土地管理部门的机构设置及其职权由省、自治区、直辖市人民政府确定。未按照批准的规划用途建设、销售，违反规定的，规划国土、住建部门依法处理。”依据《城市房地产开发经营管理条例》“第四条县级以上地方人民政府房地产开发主管部门负责本行政区域内房地产开发经营活动的监督管理工作。”“第二十六条房地产开发企业不得进行虚假广告宣传，商品房预售广告中应当载明商品房预售许可证明的文号。”依据大兴住建委官网职责：（九）承担本市房地产市场监督管理、规范市场秩序、促进房地产业发展的责任。研究拟订房地产业发展中长期规划、产业政策并组织实施；负责房地产开发、房地产转让、房屋租赁及房地产中介服务的监督管理；负责房地产市场监测分析；负责房地产开发企业、评估机构的资质管理。根据上述规定大兴住建委具有查处旭天恒公司建设销售的兴荣商务中心（天恒旭辉7号院）项目未经批准商办用途改变为居住用途，并虚假宣传、对外销售等违法行为的法定职责，应当依法予以查处。大兴住建委建议孔娜等11人及赵洪刚向其他部门反映属于行政不作为。通过大兴住建委的答复情况可以看出，开发商在向孔娜等11人及赵洪刚销售之初确系存在未经批准商办用途改变为居住用途，并虚假宣传、对外销售等违法行为，但大兴住建委称有证据可以提供确有违法行为再进行处理，显然存在自我矛盾。由此说明大兴住建委未对孔娜等11人及赵洪刚申请的查处事项进行调查核实，作出的被诉回复事实不清证据不足应当依法予以撤销。综上所述，孔娜等11人及赵洪刚为维护自身合法权益，现根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定提起诉讼，请求：1.撤销大兴住建委于2019年5月5日作出的被诉回复；2.判令大兴住建委依法对旭天恒公司建设销售的兴荣商务中心（天恒旭辉7号院）项目未经批准商办用途改变为居住用途，并虚假宣传、对外销售等违法行为进行查处；3.本案诉讼费用由大兴住建委承担。大兴住建委一审辩称，大兴住建委所作被诉回复认定事实清楚，符合相关规定，孔娜等要求撤销没有依据。2019年3月11日大兴住建委收到孔娜等人的《违法查处申请书》，要求对被申请人旭天恒公司建设的兴荣商务中心（天恒旭辉7号院）项目未经批准商办用途改变为居住用途，并虚假宣传、对外销售等违法行为进行查处。接到举报后，大兴住建委执法人员进行了现场调查，并调取了相应的购房合同等证据材料。经调查确认，2017年在大兴住建委对被申请人现场检查时发现其展示的样板间内具有一些住宅导向的设计元素，发现此问题后，大兴住建委要求被申请人进行了整改，后续被申请人对样板间存在的住宅导向的元素整改完毕。对于孔娜等人所述的被申请人在销售过程中虚假宣传问题，大兴住建委在检查过程中并未发现。对于孔娜等人投诉所述的商改住问题及广告虚假宣传问题，由于涉及改变规划用途及广告宣传问题，并不属于大兴住建委的职权范围。基于调查情况大兴住建委于2019年5月5日作出被诉回复，并邮寄给孔娜等人。综上，大兴住建委所作被诉回复认定事实清楚，符合相关规定，孔娜等人要求撤销没有事实及法律依据，请法院依法驳回孔娜等人的全部诉讼请求。一审法院经审理查明，2016年10月至12月，孔娜等11人及赵洪刚作为买受人分别与旭天恒公司签订了《北京市商品房预售合同》及附件，购买了位于北京市大兴区庞各庄镇PGZ01-01、PGZ01-02地块（原庞各庄镇镇区改造项目1号地部分地块）兴荣商务中心项目房屋，合同约定买受人购买的商品房用途为商业。孔娜等11人及赵洪刚于2019年3月7日通过EMS向大兴住建委邮寄《违法查处申请书》及商品房预售合同、照片等证据材料，请求大兴住建委依法对旭天恒公司建设销售的兴荣商务中心（天恒旭辉7号院）项目未经批准商办用途改变为居住用途，并虚假宣传、对外销售等违法行为进行查处并书面告知其查处结果。大兴住建委于2019年3月11日收到该申请后，调取了购房合同等证据材料，于2019年4月4日前往旭辉七号院销售现场及样板间销售现场检查，于4月28日向旭天恒公司询问核实。大兴住建委经查，于2019年5月5日作出被诉回复，次日邮寄送达孔娜等11人及赵洪刚，孔娜等11人及赵洪刚于5月7日签收。孔娜等11人及赵洪刚对该被诉回复不服，诉至法院。另查明，2017年10月，大兴住建委在对兴荣商务中心现场检查时发现其展示的样板间内具有一些住宅导向的设计元素，大兴住建委遂要求旭天恒公司进行整改。2017年11月，大兴住建委再次对兴荣商务中心样板间进行现场检查，其存在的住宅导向元素已整改完毕。一审法院认为，参照《商品房销售管理办法》第五条第三款的规定，直辖市、市、县人民政府建设行政主管部门、房地产行政主管部门按照职责分工，负责本行政区域内商品房的销售管理工作。大兴住建委作为大兴区的房地产行政主管部门，具有负责本辖区内商品房销售管理工作的法定职权。本案中，关于孔娜等11人及赵洪刚要求查处旭天恒公司建设的兴荣商务中心（天恒旭辉7号院）项目在对外销售中虚假宣传问题，孔娜等11人及赵洪刚签订的《北京市商品房预售合同》（商业、办公等非住宅类）及《购房提示》中已明确提示孔娜等11人及赵洪刚所购买的商品房宗地规划用途是商业办公用地，不属于住宅性质。对于兴荣商务中心展示的样板间内住宅导向设计元素问题，大兴住建委曾于2017年10月要求旭天恒公司进行整改，2017年11月，大兴住建委经现场检查其住宅导向元素已整改完毕。大兴住建委收到孔娜等11人及赵洪刚查处申请后，于2019年4月再次检查，其销售现场设有围挡暂未使用。大兴住建委经调查，未发现兴荣商务中心（天恒旭辉7号院）项目在销售中存在虚假宣传问题，关于孔娜等11人及赵洪刚要求查处旭天恒公司建设的兴荣商务中心（天恒旭辉7号院）项目未经批准商办用途改变为居住用途、广告虚假宣传问题等非大兴住建委法定职责的部分告知孔娜等11人及赵洪刚向规划国土部门、市场监管部门反映，对于孔娜等11人及赵洪刚的查处申请，大兴住建委已充分履行了法定职责，其向孔娜等11人及赵洪刚作出的被诉回复并无不妥。故孔娜等11人及赵洪刚要求撤销大兴住建委于2019年5月5日作出的被诉回复并判令大兴住建委对旭天恒公司建设销售的兴荣商务中心（天恒旭辉7号院）项目未经批准商办用途改变为居住用途，并虚假宣传、对外销售等违法行为进行查处的诉讼请求，因无事实及法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决驳回孔娜等11人及赵洪刚的诉讼请求。孔娜等11人不服一审判决，上诉认为一审法院所作判决事实认定不清，大兴住建委应当对开发商存在的违法行为进行查处，不能以2019年4月再次到开发商处检查已整改为由不予查处和处罚；大兴住建委对开发商存在的违法变更规划进行商改住，违法以住宅别墅对外宣传的行为具有法定职责，应当依法予以查处，大兴住建委建议孔娜等11人向其他部门反映属于行政不作为，作出的被诉回复事实不清，证据不足，应当依法予以撤销。请求撤销一审判决，依法改判支持孔娜等11人的一审诉讼请求；本案诉讼费用由大兴住建委承担。大兴住建委同意一审判决，请求予以维持。在一审诉讼期间，大兴住建委在法定举证期限内提交并在庭审中出示了《违法查处申请书》、照片、涉案项目预售许可情况网络查询打印件、《北京市商品房预售合同》、商品房销售执法检查表及其现场检查照片、约谈记录、房地产销售专项检查表、询问笔录、营业执照及资质、授权委托书及身份证复印件、被诉回复、EMS邮寄单、EMS邮寄单查询记录、《商品房销售管理办法》等证据材料及法律依据，用以证明大兴住建委所作被诉回复的合法性。在一审诉讼期间，孔娜等11人及赵洪刚提交并在庭审中出示了《北京市商品房预售合同》《违法查处申请书》、开发商商改住宣传的相关材料、大兴住建委的官网职责介绍、被诉回复等证据，用以证明大兴住建委所作被诉回复违法，应被撤销。经庭审质证，一审法院对上述证据作如下确认：孔娜等11人及赵洪刚提交的被诉回复系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；提交的其他证据系有效证据，予以采纳。大兴住建委提交的被诉回复系本案的被诉行为，不能作为证据使用；提交的其他证据系有效证据，予以采纳。一审法院已将当事人提交的上述证据随案移送本院。经审查，一审法院对上述证据材料的认证意见符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，认证意见正确，本院予以确认。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《商品房销售管理办法》第五条第三款关于房地产行政主管部门及其职责的规定，大兴住建委作为房地产行政主管部门，具有负责辖区内商品房销售管理工作的法定职责。本案中，孔娜等11人及赵洪刚要求大兴住建委查处旭天恒公司建设的涉案项目未经批准商办用途改变为居住用途，并虚假宣传、对外销售等行为。经审查，孔娜等11人及赵洪刚签订的《北京市商品房预售合同》（商业、办公等非住宅类）及附件中显示已提示其所购买的商品房规划用途为商业等，不属于住宅性质。大兴住建委针对孔娜等11人及赵洪刚反映的问题，在接到举报后调取了相应的材料，并对涉案现场进行检查，对涉案公司进行了调查核实，未发现孔娜等11人及赵洪刚反映的问题，孔娜等11人及赵洪刚亦未提交合法有效的证据证明存在反映的问题。此外，对于孔娜等11人及赵洪刚提出的商办用途改变为居住用途、广告虚假宣传等非大兴住建委法定职责的问题，大兴住建委告知其向相关部门反映，并无不当。综上，对于孔娜等11人及赵洪刚反映的问题，大兴住建委经调查后作出的被诉回复具有事实和法律根据，且程序合法，不存在未履行法定职责之情形。综上，一审法院判决驳回孔娜等11人及赵洪刚的诉讼请求是正确的，本院应予维持。孔娜等11人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。一、二审案件受理费各50元，均由孔娜、杨艳萍、杨帆、王浩然、陈彦瑛、郑强、秦学军、郑少楠、刘艳超、李永萍、孙禅负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈 丹审 判 员  金 丽审 判 员  刘明研二〇二〇年二月二十七日法官助理  陶 慧书 记 员  高 元