辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终10063号上诉人（原审被告）：赵文科，男，1974年10月4日生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：郭玲，辽宁诚高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵浚屹（曾用名赵玮），男，1974年3月29日生，汉族，住辽宁省大连市金州区。委托诉讼代理人：董海涛，辽宁碧海律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵悦岑，辽宁碧海律师事务所律师。原审第三人：大连阿尔滨集团有限公司，住所地辽宁省大连市金州区光明街道五一路80号。统一社会信用代码912102001186622107。法定代表人：王顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：景澄林，辽宁诚高律师事务所律师。原审第三人：大连阿尔滨集团有限公司第一分公司，住所地辽宁省大连市金州区光明街道五一路80号。统一社会信用代码9121021355063207XK。负责人：于文革，该分公司经理。委托诉讼代理人：景澄林，辽宁诚高律师事务所律师。原审第三人：大连同泰建设工程有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区太原街89号。统一社会信用代码912102002412835235。法定代表人：赵文科，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭玲，辽宁诚高律师事务所律师。原审第三人：大连广隆置地集团有限公司，住所地辽宁省大连市金州区光明街道国防路136-1号1-3层。统一社会信用代码912102007607787207。法定代表人：赵文科，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭玲，辽宁诚高律师事务所律师。上诉人赵文科因与被上诉人赵浚屹、原审第三人大连阿尔滨集团有限公司（以下简称“阿尔滨集团”）、大连阿尔滨集团有限公司第一分公司（以下简称“阿尔滨集团第一分公司”）、大连同泰建设工程有限公司（以下简称“同泰公司”）、大连广隆置地集团有限公司（以下简称“广隆公司”）合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初2968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵文科和原审第三人同泰公司、广隆公司的共同委托诉讼代理人郭玲，被上诉人赵浚屹的委托诉讼代理人董海涛，原审第三人阿尔滨集团、阿尔滨集团第一分公司的共同委托诉讼代理人景澄林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵文科上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决遗漏和错误认定案件基本事实。(一)一审判决遗漏案涉《协议书》签订背景和过程这一案件重要基本事实。(二)一审判决错误认定案涉《协议书》履行的重要事实。1.一审判决认定被上诉人承包的大连金石国际度假区一期住宅(D8地块)于2013年10月31日竣工,而根据大连市金州区竣工验收备案部门出具的《竣工验收备案表》,该工程竣工验收合格时间为2014年1月17日。2.关于案涉《协议书》所涉及的金石滩万达项目的扫尾工程问题。被上诉人根据协议书领款后未用于扫尾工程，而是离开工地，阿尔滨集团组织原现场人员并支付人工费、部分材料费，阿尔滨集团第一分公司支付材料费，完成扫尾工程。被上诉人2014年6月11日在《分包工程明细表》的签字,只是事后对阿尔滨集团已经实际支付的用于扫尾工程的人工费的确认,并不代表被上诉人完成了扫尾工程。3.关于案涉《协议书》所涉及的借款问题。同泰公司出借流动资金给被上诉人用于被上诉人承包的亿达3#地工程，阿尔滨集团第一分公司出借款项给被上诉人用于被上诉人承包的金石滩项目人工费,而不是被上诉人所称上诉人个人借款。二、一审判决认定上诉人和被上诉人是案涉《协议书》的主体错误,案涉《协议书》的主体依法应当认定为阿尔滨集团第一分公司和被上诉人。理由是:(一)从案涉《协议书》签订的背景和经过看,1.被上诉人分包的大连金石国际度假区一期住宅(D8地块)工程停工,发包人要求该工程的总承包人阿尔滨集团、阿尔滨集团第一分公司和被上诉人在24小时内恢复施工,总承包人阿尔滨集团责令作为阿尔滨集团第一分公司负责人的上诉人立即解决,正是在这种紧急、突发的情况下,才连夜签署了协议,而不是一审法院认定的经过长时间的协商对账。2.案涉《协议书》签署当时,被上诉人明知上诉人是阿尔滨集团第一分公司负责人,有权代表阿尔滨集团第一分公司处理金石滩工程事宜,也明知上诉人是同泰公司的法定代表人,有权代表同泰公司处理被上诉人分包的亿达3#地工程款的结算,被上诉人明知上诉人签署协议是履行职务的行为,否则,被上诉人不可能与上诉人签署协议书。(二)从案涉《协议书》的内容看,1.案涉《协议书》抬头为:大连阿尔滨集团有限公司一分公司(赵文科),上诉人赵文科名字在括号内,说明主文内容是大连阿尔滨集团有限公司一分公司,赵文科只是协议其中一方阿尔滨集团一分公司的代表。2.案涉《协议书》第16条明确约定:“本协议双方签章即发生法律效力”,说明协议一方需要盖章,如果如一审法院判定的协议书主体是上诉人和被上诉人,就不必约定“签章”只约定“签字”生效即可,可见,协议书本意是需要阿尔滨集团一分公司一方盖章认可的。3.案涉《协议书》约定的主要内容系对被上诉人施工的两个项目的工程施工、验收及工程款结算等问题进行的约定,而上诉人又分别是案涉两个工程的内部承包发包人同泰公司、阿尔滨集团第一分公司的法定代表人和负责人,因此,应当认定上诉人在协议上签名的行为应为其作为公司负责人和法定代表人的职务行为,而非其个人行为。(三)从案涉《协议书》的实际履行看,案涉《协议书》所涉及的金石滩万达项目的扫尾工程是由阿尔滨集团支付人工费、部分材料费,阿尔滨集团第一分公司支付材料费的方式完成的;案涉《协议书》所涉及的金石滩万达项目和亿达3#地工程结算,分别是由阿尔滨集团和同泰公司实施的;案涉《协议书》所涉及的借款的出借人也分别是同泰公司和阿尔滨集团第一分公司;案涉《协议书》所涉及的被上诉人工程外欠款也是由阿尔滨集团第一分公司、同泰公司和阿尔滨集团支付的。综上,案涉《协议书》的实际履行均非上诉人个人行为,而是相关当事人的企业行为。三、一审法院认为上诉人提出的“上诉人的签约行为已被法院生效判决确认为职务行为,上诉人不需要举证”的抗辩意见不成立系适用法律错误。理由是:(一)上诉人提供的大连市金州区人民法院作出的(2015)金民初字第01922号民事判决书和大连市中级人民法院作出的(2016)辽02民终4109号民事判决书,其中对上诉人签订本案所涉《协议书》明确认定为是上诉人作为公司法定代表人的职务行为,上述己生效并执行的法院判决具有既判力,其所确认的事实上诉人无需举证证明,况且,从一审判决所列被上诉人提供证据内容可见,被上诉人也没有相反证据足以推翻上述判决,一审法院在被上诉人没有相反证据足以推翻生效判决的情况下,否定上述判决的法律效力、否定上诉人抗辩意见没有法律依据。(二)上诉人作为阿尔滨集团第一分公司负责人,事先已经获得阿尔滨集团的授权,按照阿尔滨集团要求,全权处理金石滩万达项目出现的停工问题,有权代表阿尔滨集团签署协议,并且,阿尔滨集团事后也履行了案涉《协议书》约定的主要义务,说明上诉人实施的是阿尔滨集团第一分公司的职务行为,绝非个人行为。四、一审法院认为上诉人提出的“协议涉及到债务转让,未取得原债权人同意应为无效”的抗辩意见不成立系适用法律错误。理由是:(一)一审判决主观理解、错误适用《合同法》第84条的规定。《合同法》第84条规定的债务承担的条件,既包括免责的债务承担、又包括并存的债务承担,即无论是债务人转移全部或部分合同义务给第三人,都应当经债权人同意。未得到债权人同意,对债权人不发生法律效力,债务转移未依法实现,不能在协议双方之间发生法律效力。(二)一审法院没有全面、客观,而是有选择采信证据,对上诉人提供的生效法院判决,仅对判决中有关案涉《协议书》的合法性的部分加以采信,而对判决中有关案涉《协议书》主体的事实认定却不予认可,采信证据主观、片面,因而,导致认定事实和适用法律的全面错误。五、一审判决认定被上诉人依约履行了合同义务,没有事实依据。案涉《协议书》约定的被上诉人的义务有两项,一是于案涉协议签订后,将自己承包施工的按照合同约定的工程范围,在限定的时间全部完工,并经四方验收合格。二是将其经营管理的案涉两个工地及被上诉人在土城库房的所有设施、设备、材料、临建房屋等全部交付甲方。但从一审判决所列被上诉人提供证据内容可见,被上诉人并未提供证据证明其已经依约履行了上述义务,而上诉人和第三人提供的证据却足以证明是阿尔滨集团第一分公司、阿尔滨集团完成了案涉《协议书》所涉及的金石滩万达项目的扫尾工程。而被上诉人在土城库房的所有设施、设备、材料、临建房屋等至今仍在被上诉人控制之中,未实际交付给上诉人。六、一审判决认定上诉人未能按期付款属于违约,应承担继续履行的违约责任没有事实和法律依据。由于被上诉人未履行案涉《协议书》所涉及的金石滩万达项目的扫尾工程,根据《合同法》第67条的规定,阿尔滨集团第一分公司、阿尔滨集团有权行使先履行抗辩权,拒绝被上诉人支付人工费和材料费的要求。原审判决上诉人向被上诉人支付人工费、材料费及利息于法无据。赵浚屹辩称，不同意上诉人的上诉请求。1.案涉协议书是双方真实意思表示，被上诉人根据该协议约定向上诉人主张权利并无不当。2.一审法院对案件事实的认定并无不当，恰恰是上诉人及相关第三人在上诉状及历次庭审中关于基本事实的陈述均自相矛盾。3.关于土城库房设备问题，被上诉人在多次庭审中均要求上诉人接收，甚至多次发函通知上诉人接收，但其始终拒绝接收，上诉人应自行承担怠于履行接收义务的违约责任和由此造成的损失。4.关于金石天城的竣工时间问题，该工程的竣工时间是在金州新区档案馆查询获得，被上诉人已提交了证据，且无论该工程何时竣工都不影响案件的处理。阿尔滨集团、阿尔滨集团第一分公司、同泰公司、广隆公司均述称，同意上诉人赵文科的上诉请求和事实、理由。赵浚屹向一审法院起诉请求：判令被告给付原告1577.5万元及利息（自2013年4月29日起至款项付清之日止，按年利率6%计算利息）；诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：（一）2010年11月1日，大连亿达美加房地产开发有限公司（以下简称亿达公司）与第三人同泰公司签订《建设工程施工合同》，约定由同泰公司承建机场前石门新区A5区、B3区工程（一标段）。2011年3月7日，第三人广隆公司与原告签订《亿达第五郡3#地工程施工内部承包（大包）合同》，合同载明广隆公司作为甲方聘任原告（乙方）为项目执行经理，承建机场前石门新区A5区、B3区（一标段）地下B3-B8工程，原告按工程决算总造价的12%向广隆公司交纳管理费，合同还约定了其他权利义务。广隆公司与原告签订了《工程廉洁协议》、《社会治安综合治理责任书》、《工程项目安全管理协议》、《工程治理保修书》、《履约担保承诺》作为该合同的附件。上述合同及附件落款甲方处均加盖了广隆公司印章、法定代表人处加盖了赵文科印章；乙方处由赵玮（赵浚屹）签名、捺印。庭审中，被告自认该工程系第三人同泰公司转包给原告赵浚屹施工的，已于2013年4月25日前完工。（二）2012年4月27日，大连金石文化旅游投资有限公司（以下简称金石公司）与第三人阿尔滨集团签订《施工总承包合同》，约定由第三人阿尔滨集团承建金石公司的位于大连金石国际度假区一期住宅（D-8地块）施工总承包工程。2012年10月22日，原告（合同乙方）与“大连阿尔滨集团有限公司一分公司”（合同甲方）签订《金石天城工程施工内部承包（大包）合同》，合同载明：工程名称为金石天城，建设单位为阿尔滨集团，工程内容为按建设单位确认的施工图纸，工程范围CK2车库、34#楼、36#楼、37#楼、38#楼、41#楼、42#楼、44#楼的土建工程及其水电工程，工程造价暂定6062万元；受公司委托吴庆刚为甲方项目经理，经公司审查批准聘任原告为项目执行经理、项目主承包人；土建工程按工程决算总造价的14%向甲方交纳管理费，水电工程按决算总造价的17%向甲方交纳管理费，管理费包括流转税及公司管理费。合同还约定了其他权利义务。“大连阿尔滨集团有限公司一分公司”与原告签订了《工程廉洁协议》、《社会治安综合治理责任书》、《工程项目安全管理协议》、《工程治理保修书》、《履约担保承诺》作为附件。上述合同及附件甲方处均加盖了“大连阿尔滨集团有限公司一分公司”印章，乙方均由原告签字、捺印。该工程于2013年10月31日竣工。庭审中，第三人阿尔滨集团称，该工程由阿尔滨集团总承包，指定下属机构阿尔滨集团第一分公司施工。（三）2013年4月25日，原、被告签订《协议书》。载明：甲方为“大连阿尔滨集团有限公司一分公司（赵文科）”，乙方为赵玮（即本案原告）；双方约定：1、本协议签订后，乙方将自己承包施工的，按照合同约定的工程范围，在甲方限定的时间全部完工，并经四方验收合格，甲方予以接收，验收合格前的维修义务由乙方承担，验收合格后甲方接收后的工程保修义务由甲方承担（重大质量问题除外，重大质量问题的修复由乙方承担）；2、上述两个工程的结算全部由甲方进行，结算款由甲方享有；3、乙方现在经营管理的上述两个工地及乙方在土城库房的设施、设备、材料、临建房屋等（价值约1000万元）全部归甲方所有；4、乙方在本协议签订前，尚欠甲方的借款20847155.52元及利息3329304.87元由工程款抵顶，无需向甲方支付；5、乙方购买大连广隆混凝土制造有限公司出售的，位于金州区房屋一套，尚欠90万元的购房尾款，由甲方直接向广隆混凝土支付，乙方无需继续支付，甲方于本协议签订后二日内将上述房屋的手续交付乙方，由乙方自行办理房地产登记手续；6、乙方现金石滩万达工程以及亿达三号地工程有外欠款1800万元（含人工费、材料费、以及水暖、电气工程的工程欠款等），该部分欠款由甲方承担。具体承担方式为：乙方或其欠款单位提供正式的材料款发票，由乙方签字确认该欠款，甲方直接向第三方支付。如乙方的债务超过1800万元，超过部分由乙方自行承担，甲方无需继续支付。付款时间：本协议签订后，在甲方接到万达支付的第一笔进度款后，甲方根据乙方及其客户提供的发票支付800万元，余款1000万元，甲方在2013年12月31日前全部支付；7、甲方同意支付乙方人工费1477.50万元，乙方无需提供发票；8、本协议生效后三日内，甲方支付乙方100万元，乙方凭正规的材料费发票领取；9、乙方工地现有的档案员一名，预算员二名，在2013年6月起由甲方留用，此前所有的费用由乙方支付，此后甲方支付上述三人的工资，乙方需将全套技术资料交付给甲方；10、乙方需全力配合甲方办理各种手续，安抚好债权人，协调好和债权人及员工的关系，不因上述债务影响到甲方经营；11、乙方施工的上述两个工程因交付之前的事由发生的任何纠纷均由乙方负责解决，如由此使甲方涉诉或承担责任，该部分损失及由此支付的所有费用（包括但不限于律师费用、诉讼费用等）由乙方承担，该款甲方有权直接在乙方的款项中扣除，如因甲方违约逾期支付约定款项而导致的纠纷，由甲方负责处理，所欠款项由甲方直接向第三人承担，该款直接从甲方应付的1800万元中扣除，由于乙方自身的原因致使甲方涉诉，甲方有权拒绝支付相应的款项，待诉讼处理完毕后，按照诉讼结果处理；12、甲方按照上述约定的时间支付款项，乙方不得以任何理由要求甲方提前支付；13、因履行本协议发生争议，双方应协商解决，协商不成，任何一方有权向合同签订地法院诉讼解决；14、甲乙双方对此协议均负有保密义务；15、本协议一式二份，甲乙双方各执一份；16、本协议双方签章即发生法律效力；注：本协议签订后，甲乙双方的所有债权、债务清结，甲乙双方均放弃要求对方再支付任何款项的权利。本协议签订于大连开发区古耕国际商务大厦27楼（即被告办公室）。被告在协议落款甲方处签字、捺印，原告在协议落款乙方处签字、捺印。原、被告分别在协议骑缝处签字、捺印。关于案涉协议抬头甲方“大连阿尔滨集团有限公司一分公司”是否真实存在的问题。原告诉称“大连阿尔滨集团有限公司一分公司既未办理工商登记，也未在公安机关备案公章，实际上并不存在”；被告及第三人阿尔滨集团、阿尔滨集团第一分公司在重审中作过不同陈述，第一次述称“不清楚”、“不了解”，第二次述称“大连阿尔滨集团有限公司一分公司”与本案第三人阿尔滨集团第一分公司系同一主体。经查，“大连阿尔滨集团有限公司一分公司”确未进行工商登记，亦未在公安机关进行公章备案。案外人霍向成曾于2015年5月18日以买卖合同纠纷案由向一审法院起诉本案第三人阿尔滨集团、本案第三人阿尔滨集团第一分公司、本案原告赵浚屹、案外人于辉，要求四被告共同支付其为金石滩万达项目工地提供的钢材款739303.65元及利息。在该案审理中，本案第三人阿尔滨集团第一分公司对涉案《工业品买卖合同》中加盖的“大连阿尔滨集团有限公司一分公司”的印章不予认可，称其从未使用该印章；本案第三人阿尔滨集团对该印章亦不予认可，称其不存在名为“大连阿尔滨集团有限公司一分公司”的下属机构。该案经一审法院和大连市中级人民法院审理，于2015年12月2日作出（2015）大民三终字第1200号民事判决，该判决认定“大连阿尔滨集团有限公司一分公司”与“大连阿尔滨集团有限公司第一分公司”为同一主体。该判决已经生效。关于案涉协议所涉及的金石滩万达项目的扫尾工程问题。原告在重审中作过不同陈述，第一次述称协议签订后本人就离开了工地，没有具体施工；第二次述称本人没有进行现场指挥，但扫尾工程是由其项目部工人完成的，人工费及材料费支出均由原告签字确认。经查，案涉协议签订后，阿尔滨集团多次向原告项目部支付人工费、材料费，原告在相关票据上签字确认。被告称，扫尾工程是阿尔滨集团完成的，但未能提供证据证明。阿尔滨集团称，扫尾工程是阿尔滨集团委托他人完成的，但未能提供证据证明，对于“委托他人完成”的扫尾工程款为什么向原告项目部支付且由原告签字确认亦未能做出合理解释。关于案涉协议所涉及的两个工程结算问题。阿尔滨集团就金石天城工程的结算在重审中作过不同陈述，第一次述称阿尔滨集团已与金石公司结算完毕，工程款由阿尔滨集团领取，第二次述称阿尔滨集团已将结算材料报送金石公司，但尚未进行结算。对相互矛盾的两次陈述，阿尔滨集团未能作出合理解释。同泰公司就亿达3号地工程的结算述称，同泰公司已与亿达公司结算完毕并领取工程款，但未与原告结算。关于案涉协议所涉及的两个工地及原告在土城库房的所有设施、设备、材料的交付问题。原告称，其已多次催告被告，但被告拒绝接收。被告称，缔约主体不是被告，所以被告没有义务接收。上述物品目前仍由原告保管。关于案涉协议所涉及的90万元房屋尾款的交付问题。原告称，房屋尾款已由被告支付完毕。被告称，房屋尾款并未支付。经查，协议载明的位于金州区房屋已于2011年5月4日登记在原告父母名下，合同价款1012555元。关于案涉协议所涉及的对外欠款问题。经庭审核实，自协议签订之后由原告签字确认或经生效判决确认的两个工地欠款数额合计为10733520.57元，已由第三人阿尔滨集团、阿尔滨集团第一分公司、同泰公司分别支付完毕。关于案涉协议所涉及的借款问题。原告称，所谓借款均系同泰公司、广隆公司、阿尔滨集团、阿尔滨集团第一分公司应当支付原告的工程进度款，但各公司均未按工程进度拨款，而是由被告出面以高额利息借给原告，但原告认可与被告之间的借贷关系。被告在重审中作过不同陈述，第一次述称出借方是阿尔滨集团，第二次述称出借方是被告本人。关于案涉协议的签订过程。原告陈述，双方从当日下午一直协商至次日凌晨二、三点钟，最后在双方律师及工作人员参与下签署。被告对原告的陈述不持异议。（四）案外人金州区金发地市场洪亮建材经销处曾于2016年4月7日以买卖合同纠纷案由向大连市金州区人民法院起诉本案原告赵浚屹、本案第三人同泰公司、本案被告赵文科，要求三被告共同支付货款988195元及利息。该案经大连市金州区人民法院审理，于2016年4月7日作出（2015）金民初字第01922号民事判决。该判决认为“赵文科（甲方）与赵玮（乙方）于2013年4月25日签订的协议书中双方对工程施工及工程款、对外欠款的给付均有明确约定，金石滩万达工程项目由赵浚屹作为项目经理负责施工系不争的事实。同时协议中还记载有亿达三号地工程，而该工程的施工单位中有大连同泰建设工程有限公司，赵文科又系大连同秦建设工程有限公司的法定代表人，可见，赵文科是认可赵浚屹所进行的两个项目的承包施工，并约定工程结算款由赵文科进行结算、对外欠款全部由赵文科承担。被告赵文科作为同泰公司法定代表人签订此协议的行为应为职务行为，相应的民事责任应由大连同泰建设有限公司承担”。该判决已经生效。被告及各第三人认为，被告签约行为系代表公司履行职务，该事实已被生效判决所确认。原告认为“被告签约行为系职务行为”只是法院针对个案所作的评判，不属于司法解释所规定的不需要举证证明的“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。（五）根据工商登记资料记载：第三人同泰公司成立于1988年9月17日，注册资本为10000万元，法定代表人为被告，股东为被告及第三人广隆公司，其中被告实缴出资5100万元、第三人广隆公司实缴出资4900万元。第三人广隆公司成立于2004年5月24日，注册资本为5000万元，法定代表人为被告，股东为被告及被告妻子徐越男，其中被告实缴出资4500万元、徐越男实缴出资500万元。第三人阿尔滨集团第一分公司成立于2010年3月31日，负责人在案涉协议签订当时为被告，在本案重审过程中变更为案外人于文革。案外人大连广隆混凝土制造有限公司成立于2007年7月17日，注册资本为2000万元，法定代表人为被告，股东为第三人广隆公司及被告妻子徐越男，其中广隆公司认缴出资1900万元，徐越男认缴出资100万元。根据各方当事人的诉与辩，一审法院认为，本案的主要争议焦点是原告依据涉案《协议书》是否有权要求被告支付款项1577.5万元及逾期利息。围绕该争议焦点具体体现在涉案《协议书》的主体及效力的司法认定。关于涉案《协议书》的主体认定。一审法院认为涉案《协议书》的主体为原、被告。理由如下：1、从涉案《协议书》的语义及签约的时间地点看，将协议的甲方理解为赵文科更具有合理性。其一，协议抬头甲方为：“大连阿尔滨集团有限公司一分公司（赵文科），这样的表述在汉语里应当理解为甲方是“一分公司+赵文科”、“一分公司或赵文科”，甚至可能是“一分公司=赵文科”，而不是“大连阿尔滨集团有限公司一分公司负责人赵文科”。由于此类表述的理解不具有唯一性，应当按照普通人的一般常识理解更为适宜。而与协议甲方相呼应的协议落款是赵文科签字并捺印，没有加盖公司印章。根据合同法的规定、交易惯例和社会常识，如果是法定代表人或负责人代表公司签字应当加盖公司印章，签字并按手印的做法是典型的个人签订合同的形式。其二，按照商业习惯和通常做法，法人和自然人签订的合同，主体应非常明确的表示为该法人全称。而本案中被告签订合同时，并未在抬头或落款处注明“同泰公司”或“广隆公司”的字样，合同中也未见有“同泰公司”或“广隆公司”的印鉴。其三，被告作为具有完全民事行为能力的自然人，具有商业经验，熟悉交易惯例，理应知道如果是代表公司履行职务应当加盖公司印鉴。且在案证据显示，涉案《协议书》签署前所有的12份协议，凡是属于公司与原告签署的，均有公司印鉴。所以根据习惯解释规则，如果被告系职务行为，应当加盖公司印鉴。其四，根据查明的事实，案涉协议的签订并不是简单的突发行为，而是在被告的办公室，经过双方长时间的协商对账，并在双方律师及工作人员的参与下完成的。因此，原告有足够的理由相信协议的相对方是赵文科，而非阿尔滨集团第一分公司或其他公司。2、从涉案《协议书》的内容及履行情况看，将被告签约行为认定为个人行为更符合原、被告签订协议的初衷。其一，涉案《协议书》的内容既涉及阿尔滨集团第一分公司与原告之间的债权债务纠纷，又涉及同泰公司、广隆公司、大连广隆混凝土制造有限公司与原告之间的债权债务纠纷，还涉及原、被告之间的债权债务纠纷，法律关系错综复杂。其二，赵文科具有特殊身份，其既是同泰公司、广隆公司、大连广隆混凝土制造有限公司的法定代表人和控股股东，又是阿尔滨集团第一分公司的负责人和实际控制人。在涉案《协议书》的履行过程中，同泰公司、广隆公司、大连广隆混凝土制造有限公司在协议没有明确约定的情况下，由于赵文科的控股地位，而直接参与了协议的实际履行。由此可知，赵文科正是利用这一特殊身份，实施了自身意志支配下的个人行为。3、从法律规定看，公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系系关联关系；前述人员不得利用关联关系损害公司利益。根据本案查明的事实，被告系同泰公司、广隆公司、大连广隆混凝土制造有限公司的控股股东，同时又系阿尔滨集团第一分公司的实际控制人，如果被告以阿尔滨集团第一分公司负责人的身份让该公司在形式上承担所有实质上指向其他关联公司及被告本人的债务，则属于利用关联关系损害阿尔滨集团的利益。故涉案《协议书》的签订和履行均系被告赵文科的个人行为，相应的民事责任应由被告本人承担。关于被告与各第三人提出的“被告签约行为已被法院生效判决确认为职务行为，被告不需要举证证明，也不应承担责任”的抗辩意见。一审法院认为，被告及各第三人的此项抗辩意见不能成立。理由如下：1、被告于涉案《协议书》上签字的行为，究竟是属于自然人的个人行为，抑或是属于职务行为，系对“签字”这一事实行为的法律性质确认，其确认本身不是或至少不仅仅是对于事实的认定，故无从适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项所规定的“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，即其不属于“当事人无需举证证明”的事实。2、即使得以适用该司法解释本条本款本项规定，其亦仅仅是起推定作用，而不是绝对的确认。该司法解释同条第二款规定，对于第一款第（四）项“当事人有相反证据足以推翻的除外”。3、如前所述，涉案《协议书》涉及到两个工程，而其中的金石滩万达项目总承包人是阿尔滨集团，赵文科仅仅是该集团下属第一分公司的负责人而不是阿尔滨集团的法定代表人，在未被授权的情况下，其签字的行为根本不能作为该公司的职务行为，也不能基于其为同泰公司的法定代表人，同时代表阿尔滨集团完成所谓的职务行为。4、纵观全案证据，从案涉协议的签订到履行，案涉公司之间、个人之间的款项和交易往来的随意性，再到案涉公司之间结算的复杂混乱，均体现出整个合同的签订和履行系赵文科个人意志支配下的行为。关于涉案《协议书》的效力认定。一审法院认为涉案《协议书》合法有效。被告关于“签订协议系被告一厢情愿，未经公司授权和追认”以及“协议涉及到债务转让，未取得原债权人同意”，应为无效协议的抗辩理由不能成立。理由如下：1、如前所述，从本案甲方文字表述、甲方签字捺印、合同的内容和履行看，涉案《协议书》的主体是原、被告两个自然人。2、从本质上讲，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定的转移债务应当得到债权人同意，只是对于免责的债务承担的要求，并不包括并存的债务承担。即使是对于免责的债务承担，如果债务转移未得到债权人同意，只是该债务承担协议对债权人不发生效力。但债务转移行为在协议双方之间仍然发生法律效力，承接债务的主体即被告仍应依约承担相应的债务责任。3、涉案《协议书》是复合合同，即使不能导致债务转移的效果，也不影响协议其他条款的效力。4、涉案《协议书》已在关联案件的生效判决中作为定案依据，并得以执行。综上，原、被告签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守。根据本案查明的事实，原告依约履行了合同义务，被告未能按期付款属于违约，应承担继续履行的违约责任。根据协议约定，被告最迟应于2014年春节前（即2014年1月31日前）向原告支付人工费1477.5万元；于协议生效后三日内（即2013年4月29日）向原告支付材料费100万元，故原告要求被告支付款项1577.5万元的诉讼请求合理有据，一审法院予以支持。鉴于双方未在协议中约定欠付价款利息计算标准，原告有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条之规定，要求被告按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。原告主张逾期利息中的合理诉求，一审法院予以支持。超出部分没有事实依据，一审法院不予支持。关于被告及第三人阿尔滨集团、阿尔滨集团第一分公司、同泰公司、广隆公司提出的协议甲方承担的对外欠款已经超出1800万元的抗辩意见，因其提供的部分证据无原告签字确认，亦无工程决算书佐证，故一审法院不予采纳。关于被告赵文科与第三人阿尔滨集团、阿尔滨集团第一分公司、同泰公司、广隆公司之间的债权债务关系，可另行解决。综上，经一审法院审判委员会讨论,依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院的解释》第九十条第一、二款之规定，一审法院判决：一、于判决生效之日起十日内，被告赵文科向原告赵浚屹支付人工费1477.5万元及利息（自2014年2月1日起至款项付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、于判决生效之日起十日内，被告赵文科向原告赵浚屹支付材料费100万元及利息（自2013年4月30日起至款项付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；三、驳回原告赵浚屹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费133186元、财产保全费5000元，合计138186元，由原告赵浚屹负担8000元，由被告赵文科负担130186元（原告已预交，被告应于判决生效之日起十日内支付给原告）。二审中，上诉人提交六组证据，证据一、《关于大连阿尔滨集团有限公司大连金石国际度假区一期住宅D8地块的工作函》，拟证明案涉协议书系在紧急、特殊情况下连夜签署，阿尔滨集团第一分公司及协议相关各公司当时不具备盖章条件；证据二、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，拟证明赵浚屹承包的大连金石国际度假区一期住宅D8地块工程竣工验收合格时间为2014年1月17日；证据三、《拟解除施工合同预告书》《阿尔滨集团金石国际度假区一期住宅D8地块（赵玮项目部）扫尾工程及外欠款付款明细表》，拟证明案涉协议书签订后，赵浚屹未履行协议约定的完成金石滩万达项目的扫尾工程施工及维修义务，导致大连金石文化旅游投资有限公司拟解除与阿尔滨集团的施工合同，阿尔滨集团不得不组织原现场施工人员、支付人工费、材料费、维修费等完成了案涉协议书第一条约定的扫尾工程，且阿尔滨集团支付了协议书第六条约定的赵浚屹的外欠款，是案涉协议书的实际履行者；证据四、《流动资金借款明细表》《借据》《发票》，拟证明赵浚屹自2011年3月至2012年10月，共向同泰公司借款13847155.52元，用于赵浚屹承包的亿达3#地工程，同泰公司是协议书第四条款项出借人；2012年12月31日，赵浚屹向阿尔滨集团第一分公司借款700万元，用于其承包的金石滩项目人工费、材料费，阿尔滨集团系协议书第四条款项出借人；证据五、《同泰公司（赵玮项目部）扫尾工程及外欠款付款明细表》及附件，拟证明同泰公司已为赵浚屹支付外欠工程款3318982元，是协议书第六条的实际履行者；证据六、《合同最终结算协议》《工程（结）算书总表》，拟证明同泰公司完成了案涉亿达三号地工程的最终结算，领取了工程结算款（包含实际施工人赵浚屹未结款项），是案涉协议书第二条的实际履行者；阿尔滨集团完成了案涉金石滩万达工程的最终结算，领取了工程结算款（包含实际施工人赵浚屹未结款项），是案涉协议书第二条的实际履行者。本院组织当事人对上述证据进行了质证，赵浚屹对上诉人赵文科提供的证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该证据无法得出上诉人欲证明的观点；对上诉人提供的证据二的真实性没有异议；对上诉人提供的证据三中的《拟解除施工合同预告书》真实性、合法性不予认可，认为该证据与本案无关；对上诉人提供的《阿尔滨集团金石国际度假区一期住宅D8地块（赵玮项目部）扫尾工程及外欠款付款明细表》，认为在一审时已提交，不属于新证据，坚持一审质证意见；对上诉人提供的证据四中的《流动资金借款明细表》和《借据》，认为一审时已出具，质证意见同一审；对《发票》的真实性、合法性不予认可，认为通过发票无法看出系用于哪一个工程项目，无法证明与本案存在关联；对上诉人提供的证据五的真实性没有异议，但对于付款凭证中多出的利息及罚金不予认可；对上诉人提供的证据六的真实性不予认可，且认为上述结算是总包单位与发包人间发生，与本案无关。四个原审第三人对上诉人提交的证据均予以认可。本院经审查认为，上诉人提交的证据一、证据三、证据四无法证明其主张，不予采信；上诉人提交的证据二真实，与本案存在关联，予以采信；上诉人提交的证据五不影响本案的处理，本院不予审查；上诉人提交的证据六与案涉协议约定无关，本院不予审查。原审第三人阿尔滨集团、阿尔滨集团第一分公司提交了一份“证明”并附带了“企业机读档案登记资料”、“变更情况查询卡”，拟证明案涉协议书是阿尔滨集团委派赵文科签署的。赵浚屹对“证明”的真实性、合法性不予认可，认为该证据是阿尔滨集团为配合赵文科的请求而出具，与阿尔滨集团此前的陈述相矛盾。其他各方当事人对上述证据没有异议。本院认为，阿尔滨集团在此前的庭审中，已反复陈述其对案涉的协议书不知情，协议与阿尔滨集团和阿尔滨集团第一分公司没有任何法律关系，现又自行出具证明否认此前的陈述，在没有其他证据佐证的情况下，本院不予采信。根据以上对证据的分析，本院查明，大连金石国际度假区一期住宅D8地块工程竣工验收合格时间为2014年1月17日。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点是案涉《协议书》的效力及签订主体。从查明的事实可见，案涉《协议书》约定的内容不违反法律法规强制性禁止性规定，不具有法定的无效情形，故应认定该协议书的效力。至于上诉人提出《协议书》中涉及债务转移，违反法律规定，应认定无效一节，本院认为，从《协议书》约定看，上诉人所称的债务转移，即协议第6条中所涉的“乙方（赵浚屹）现金石滩万达工程以及亿达三号地工程有外欠款1800万元（含人工费、材料费、以及水暖、电气工程的工程欠款等），该部分欠款由甲方承担。具体承担方式为：乙方或其欠款单位提供正式的材料款发票，由乙方签字确认该欠款，甲方直接向第三方支付。如乙方的债务超过1800万元，超过部分由乙方自行承担，甲方无需继续支付。”该条文只是对甲方应给付赵浚屹的包括人工费、材料费及水暖、电气工程欠款的付款方式的重新约定，即应由原来的直接给付乙方赵浚屹变更为由乙方赵浚屹或其欠款单位提供发票并经赵浚屹签字确认后，由甲方直接向第三方支付。此种付款方式的变更，亦需在赵浚屹签字确认后支付，并没有表明可以免除赵浚屹的付款责任，故该约定不属于债务转移的情形，对上诉人此项主张不予支持。既然案涉的《协议书》有效，即应从协议约定的内容分析案涉《协议书》的主体，即甲方到底是谁。本院认为，无论从协议的形式还是从内容分析，案涉《协议书》的甲方均应为赵文科。首先，从形式上看，虽然《协议书》的抬头写的是“大连阿尔滨集团有限公司一分公司（赵文科）”，但尾部仅由赵文科在甲方处签字、捺印，阿尔滨集团第一分公司并未加盖印章；如果协议的甲方为阿尔滨集团第一分公司，其不仅不加盖印章还由负责人捺手印不符合日常交易习惯，此节从前期赵浚屹与阿尔滨集团第一分公司签订《金石天城工程施工内部承包（大包）合同》及《工程廉洁协议》《社会治安综合治理责任书》《工程项目安全管理协议》《工程治理保修书》《履约担保承诺》等甲方处均加盖了“大连阿尔滨集团有限公司一分公司”印章而乙方处由赵浚屹签字、捺印即可得到佐证。其次，从内容上看，案涉《协议书》涉及的工程包括赵浚屹承建的金石滩万达工程和亿达三号地工程，关于上述两个工程的结算、外欠款承担及工程的手续办理、质量维修等在协议中均有约定；其中甲方的权利是上述两个工程的结算由甲方进行，结算款由甲方享有；上述两个工地及赵浚屹在土城库房的价值约1000万元的设施、设备、材料、临建房等归甲方所有；甲方的义务是接收上述两个工程并承担验收合格后甲方接收后的工程保修义务；乙方赵浚屹在签订协议前尚欠甲方的借款及利息由工程款抵顶，甲方无权再行主张；协助乙方赵浚屹支付外欠的工程款（限额1800万元），即在赵浚屹签字确认的情况下直接向第三方支付；支付乙方赵浚屹人工费1477.5万元；在协议生效后三日内，向乙方赵浚屹支付100万元、接收乙方档案员、预算员等。从上述权利、义务内容可见，涉及阿尔滨集团第一分公司、同泰公司、广隆公司与赵浚屹间的建设工程施工合同关系，又涉及到大连广隆混凝土制造有限公司与赵浚屹间的购房合同关系，还涉及到赵浚屹与赵文科间的关系，法律关系错综复杂。而赵文科当时既是同泰公司、广隆公司、大连广隆混凝土制造有限公司的法定代表人和控股股东（各公司的出资人均是赵文科、其妻子或赵文科出资成立的其他公司），又是阿尔滨集团第一分公司的负责人和实际控制者，只有基于赵文科此种特殊身份，才能达成法律关系错综复杂的关联到多家公司参与的工程的相关协议，如果认定是由阿尔滨集团第一分公司作为协议的一方主体，那么赵浚屹明知协议所涉工程的承包方并不是单一的为阿尔滨集团第一分公司，却与该分公司形成涉及该分公司无权处理的工程权利的协议，不符合常理。况且，案涉的《协议书》是在赵浚屹、赵文科各自律师和工作人员参与的情况下，经对账、核算、协商形成，双方的权利义务基本上是对等的，综上可见，案涉《协议书》的甲方应为赵文科。既然《协议书》有效，双方即应按照协议的约定履行各自的义务，现赵浚屹要求赵文科按照协议的约定给付人工费及利息，符合法律规定。至于上诉人赵文科提出其签订案涉协议系代表阿尔滨集团与赵浚屹协商，且阿尔滨集团在协议签订后履行了支付外欠款、负责金石滩项目扫尾工程等义务，合同主体不应为赵文科个人一节，本院认为，从查明的事实可见，阿尔滨集团在此前的庭审中陈述，其对于案涉协议的签署不知情，案涉协议与其没有任何法律关系，也不发生效力，现又推翻此前的陈述表示授权赵文科签署协议，在没有证据佐证的情况下，对赵文科及阿尔滨集团此节陈述不予采纳。至于阿尔滨集团后期支付过第三方工程款，只是案涉协议约定的赵文科在享有权利的同时需在1800万元限额内经赵浚屹确认直接向第三方支付工程款的部分，无论此部分工程款是由阿尔滨集团支付还是由其他公司支付，均包含在上述1800万元范围内，超额部分由赵浚屹自行承担，不能仅凭阿尔滨集团在案涉协议形成后支付过工程欠款即认定阿尔滨集团履行了协议所约定的内容，其应是协议的一方主体。关于金石滩项目扫尾工程，从证据显示，协议签订后，阿尔滨集团支付过人工费、材料费等，但在付款明细上均有赵浚屹签字，且阿尔滨集团亦表示是此前的施工工人完成，但并未有证据体现此前的工人施工已脱离了赵浚屹的雇佣转而由阿尔滨集团重新雇佣，故在现有的证据条件下，不能仅以阿尔滨集团支付过工程款即认定收尾工程是由阿尔滨集团完成。综上，对上诉人赵文科此项主张不予支持。关于借款，上诉人赵文科多次陈述中，表述过三种意见，即借款是同泰公司及阿尔滨集团第一分公司代垫的材料款、人工费，是阿尔滨集团出借的，是向被告（赵文科）借的；赵浚屹表述是在施工过程中由于资金不足，向赵文科高息借的，至于是哪方实际支付其不知晓，只针对赵文科。本院认为，如前文分析，案涉《协议书》签订的主体分别为赵浚屹、赵文科，且协议明确约定用工程款抵顶借款，在赵浚屹和赵文科的相关工作人员对账核实的基础上，形成了案涉的《协议书》，且已明确赵文科享有结算并收取赵浚屹已完成工程的工程款的情况下，双方已充分考虑到赵文科可能享有权益的基础上，扣除此前的借款并约定赵文科其他的义务，是双方的真实意思表示，无论借款系由哪方实际支付，在赵文科实际结算工程款时都会被相应的出借方予以抵扣，不损害任何一方的权益，故赵文科现以借款的出借方为由抗辩其不是案涉《协议书》的一方主体，不能得到支持。关于上诉人赵文科提出已有生效法律文书确认其签署协议的行为属于职务行为，其不需要举证一节，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第(四)项规定的当事人无需举证证明的情形是“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，而上诉人所提到的生效裁判文书中对于其职务行为的认定均未体现在事实中，仅是相关审判人员在个案中的裁判观点，不属于无需举证即予以认定的情形，故对上诉人此项主张不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费133186元，由赵文科承担。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘小南审判员  刘冬艳二〇二〇年二月二十六日书记员  宋 敏