山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2845号上诉人（原审被告）：徐国，男，1966年7月4日出生，汉族，居民，住吉林省德惠市。委托诉讼代理人：陈学武，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：周海洋，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张好勇，男，1975年4月21日出生，回族，居民，住山东省惠民县。被上诉人（原审被告）：刘明水，男，1964年2月23日出生，汉族，居民，住山东省滨州市。委托诉讼代理人：田启梁，山东中捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨州市水利建筑安装工程处。住所地山东省滨州市渤海七路。法定代表人：王建文，该单位处长。委托诉讼代理人：田启梁，山东中捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：科达集团股份有限公司，住所地山东省东营市府前大街。法定代表人：刘锋杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：娄涛，男，该公司职工。上诉人徐国因与被上诉人张好勇、刘明水、滨州市水利建筑安装工程处（以下简称水利工程处）、科达集团股份有限公司（以下简称科达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院(2019)鲁1621民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐国上诉请求：依法撤销山东省惠民县人民法院（2019）鲁1621民初514号民事判决，改判驳回被上诉人张好勇一审对上诉人徐国的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实与法律适应均有错误之处，具体如下：一、一审法院判决第五页第九行认定“在施工过程中，水利工程处又将涉案工程中的部分桩基工程转让给原告徐国负责施工”的事实系错误的，上诉人徐国有新证据可以证实其借用滨州市水利建筑安装工程处名义进行投标并组织施工的事实。上诉人徐国发现其与被上诉人张好勇、被上诉人刘明水谈话录音2份可以证实上述事实。谈话录音2中，作为滨州市水利建筑安装工程处（以下简称水利工程处）职工和涉案项目投标委托代理人，被上诉人刘明水承认涉案劳务分包工程是由上诉人徐国借用被上诉人水利工程处和被上诉人刘明水项目经理资格等进行投标并组织施工的事实。（录音2文字整理第12、13、14页）。依据录音2同时结合被上诉人张好勇一审陈述“被告徐国以被告滨州市水利工程处名义通过招投标承揽了被告科达公司山东省济东高速第八标段二小标段桥涵工程”、“原告为三被告处理关系，代为催款，代开发票，徐国为承包人，滨州水利为发包人”，上诉人徐国一审提交的涉案项目投标中间人周**的证人证言“滨州市水利工程安装处，法人刘明水做济东高速科达工程项目一事，投标报名费由徐国支付数额壹拾叁万元整，支付方式为周**代转支付”可以相互印证，上诉人徐国借用被上诉人水利工程处名义进行投标并组织施工的事实。二、一审判决第六页11行认定“在涉案桩基工程施工中，徐国委托原告张好勇负责施工管理和流动资金垫付……”的事实错误，上诉人徐国完成了涉案劳务分包工程全部桩基工程。谈话录音2中，被上诉人刘明水向上诉人徐国宣读传达了被上诉人科达集团股份有限公司（以下简称科达公司）2014年7月30日向被上诉人水利工程处通知函一份，其中表明工程桩基已全部完成。（录音文字整理第10页）。谈话录音中，被上诉人刘明水也承认全部桩基工程由上诉人徐国完成。（录音2文字整理第11页）。被上诉人张好勇一审提交了上诉人徐国出具的委托证明，该证明于2014年8月19日出具，晚于被上诉人科达公司通知函，可以认定被上诉人张好勇并未参与桩基施工部分。三、一审法院依据张好勇和徐国的委托手续及徐国出具的垫付清单对张好勇要求徐国支付垫付款和管理费的诉求予以支持证据不足。被上诉人张好勇未按委托要求完成施工，实际垫付费用远低于其主张，而所得工程款远超其实际支出，根据2014年8月19日上诉人徐国与被上诉人张好勇签订的委托《证明》，被上诉人张好勇受上诉人徐国委托完成涉案项目全部剩余工程的施工，垫付资金二十万左右，工程结束后付给被上诉人张好勇十五万元。该证明系上诉人徐国在完成桩基工程后对全部剩余工程量预估后委托给被上诉人张好勇负责管理施工出具的，相应的管理费也是应在工程结束后支付。但被上诉人张好勇并没有按照委托要求完成施工，并因疏于管理、拖欠工人工资，给上诉人徐国造成损失，《证明》约定的十五万元未达支付条件，上诉人徐国不应支付。一审法院认为，被上诉人张好勇为桩基工程施工垫付了流动资金，但根据现有证据表明上诉人徐国完成了所有的桩基工程，被上诉人张好勇并未进行桩基工程施工。结合涉案《劳务分包合同》中济东路桥涵工程量清单涉案项目桩基工程总报价为517224元，而被上诉人张好勇主张垫付费用共计77余万元，可证实被上诉人张好勇并未对桩基部分进行施工。根据上诉人徐国与被上诉人刘明水谈话录音1，被上诉人张好勇自接受委托之后，疏于管理、拖欠工人工资，并持续100多天未出现在工地现场，造成本应由其支付的施工费用从应属于上诉人徐国的工程款中由被上诉人刘明水代为支付44万元，且前期被上诉人刘明水已支付给被上诉人张好勇工程款56万元。由此可以得出，被上诉人张好勇并未将全部工程款用于施工费用支出，而是另作他用，导致被上诉人张好勇实际得到工程款应为100余万元，远超一审中清单所列支出，其应将超出部分予以返还。故，一审法院认定上诉人徐国应支付被上诉人张好勇工程管理费及垫付款，证据不足。四、一审法院适用法律不当，即使一审法院认定的“在施工过程中，水利工程处又将涉案工程中的部分桩基工程转让给原告徐国负责施工”事实正确，那么被上诉人水利工程处将部分桩基工程转包给上诉人徐国的行为系非法转包，上诉人徐国为自然人，不具备劳务承包资格，依据法释〔2004〕14号司法解释，水利工程处也应对其转包所涉工程款项承担连带支付义务。刘明水及水利工程处辩称，一审判决责任认定正确，上诉人为一审被告，无权向其他方提出权利主张。上诉人在上诉状中所提及的录音材料并非民事诉讼法所规定的新证据，且没有原始载体，因此其所称的要求水利工程处承担法律责任缺乏事实及法律依据，其请求法院驳回上诉人对水利工程处的上诉请求。科达公司辩称，水利工程处存在合同约定的分包、转包情况，我公司保留追究其违约责任的权利。我方与水利工程处已按约定支付工程款。张好勇向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款及工时费等共计款414688元及利息；2、涉案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年11月20日，被告科达公司作为发包方与被告水利工程处作为承包方通过招投标签订了一份劳务分包合同，合同约定工程名称为济东路八标桥梁工程第二标段，承包方式为劳务分包，由水利工程处指派其单位职工刘明水担任项目经理。合同签订后，在施工过程中，水利工程处又将涉案工程中的部分桩基工程转让给原告徐国负责施工，但是双方没有签订任何书面协议，徐国在施工的过程中又委托原告张好勇进行施工管理和流动资金的垫付。2014年，被告水利工程处分多次支付给原告张好勇工程款共计560000元（其中包括缴纳的50000元税款）。2014年8月19日原告张好勇与被告徐国签订了委托手续并共同出具了一份证明，内容为“受徐国委托，济东高速八标二小标段桥涵工程施工管理委托及流动资金垫付（贰拾万左右）、工程结束后付给受委托人壹拾伍万元整（150000）。委托人：徐国，受委托人：张好勇”。2015年9月18日，徐国为张好勇出具了一份济东高速第八标段张勇垫付清单，内容为“材料费：79943元，人工费：374150元，机械费：104200元，徐国支现金：35300元，其他费用：181095元，合计：774688元，减去：510000元，垫付：264688元”。后原告张好勇以水利工程处与科达公司及徐国、刘明水为被告，要求各被告返还垫付款264688元及管理费用150000元。案经调解无效。一审法院认为，水利工程处与科达公司签订劳务分包合同后，又将涉案部分桩基工程交由徐国负责施工，徐国又委托张好勇负责施工管理和流动资金垫付，徐国与水利工程处虽没有签订书面合同，但双方存在事实上的合同关系。本案中，张好勇及徐国并没有举证证明与水利工程处在本次施工中的工程造价，也没有举证证明水利工程处还欠其工程款，故一审法院对张好勇关于请求科达公司、水利工程处、刘明水偿还工程垫付款及管理费的主张，依法不予支持。在涉案桩基工程施工中，徐国委托张好勇负责施工管理和流动资金垫付，张好勇还实际负责在水利工程处领取工程款。依据张好勇和徐国的委托手续及徐国出具的垫付清单能够证实张好勇在本次施工中垫付264688元以及徐国应支付给张好勇150000元管理费的事实。故对张好勇要求徐国支付垫付款和管理费的诉讼请求，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条之规定，判决：一、徐国欠张好勇工程垫付款264688元，于本判决生效后十日内支付；二、徐国欠张好勇工程管理费150000元，于本判决生效后十日内支付；三、驳回张好勇对刘明水的诉讼请求：四、驳回张好勇对滨州市水利建筑安装工程处的诉讼请求；五、驳回张好勇对科达集团股份有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7520元，保全费2593元，由徐国负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张好勇起诉徐国等人支付工程款及工时费的主要依据是其与徐国2014年8月19日签订的委托手续、证明及2015年9月18日徐国出具的张好勇垫付清单。一审法院依据相关证据判决徐国支付工程垫付款及工程管理费并无不当。上诉人徐国上诉称一审法院依据委托手续及垫付清单对张好勇要求徐国支付垫付款和管理费的诉求予以支持证据不足，张好勇未按委托要求完成施工，实际垫付费用远低于其主张，水利工程处也应对其转包所涉工程款项承担连带支付义务，理由及证据不充分；其上诉称一审法院认定水利工程处将涉案工程中的部分桩基工程转让给徐国负责施工的事实错误，徐国完成了涉案劳务分包工程全部桩基工程。本院认为，水利工程处将桩基工程转让给徐国施工是一审法院为查明张好勇起诉徐国支付工程款及工时费的法律关系而认定的基础事实，具体的施工内容和相关法律事实应在徐国与水利工程处的合同关系中予以确定。综上所述，上诉人徐国的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7520元，由上诉人徐国负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  张 珊二〇二〇年二月七日法官助理徐丽萍书记员王楠