山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终2491号 上诉人（原审被告）：温州建设集团有限公司，住所地：温州市飞霞南路918弄3号。 法定代表人：赵林峰，公司总经理。 委托诉讼代理人：缪仁康，北京德恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:运城市荣丰祥商贸有限公司，住所地：运城经济开发区禹都十四区三号楼23号。 法定代表人：卢会萍，公司总经理。 委托诉讼代理人：李存康，运城经济技术开发区法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张斌，公司副总经理。 被上诉人（原审被告）：运城市清尚房地产开发有限公司，住所地：运城市盐湖区南风大道复旦大街三号。 法定代表人：刘海增，董事长。 上诉人温州建设集团有限公司（以下简称温州建设集团）因与被上诉人运城市荣丰祥商贸有限公司（以下简称荣丰祥商贸）、被上诉人运城市清尚房地产开发有限公司（以下简称清尚房产）买卖合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2017）晋0802民初5718号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人温州建设集团上诉请求：一、撤销一审判决笫一项，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、依法判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。 一、原审法院认定事实不清。（一）原审法院依据其他案件的判决作为认定本案的关键事实（赵庆华是运城项目负责人）是错误的。温州建设集团山西分公司的负责人先后更替，自温州建设集团山西分公司成立至注销期间，赵庆华未担任过负责人，其他案件即使认定赵庆华在某一时段担任项目部负责人，也没有证据表明赵庆华在本案期间担任涉案项目部负责人，其判决书认定的事实不能作为赵庆华出具本案欠条行为的依据。（二）原审法院主动对利害相关人的单方询问，制作《调查笔录》并作为定案的证据，违背中立审判的原则。赵庆华与本案利害相关，不能仅凭赵庆华的单方陈述予以采信。如认定《调查笔录》是证人证言，也是需要经过当场质证才能予以采信。赵庆华为本案的关键当事人未参加庭审，为严重的程序错误。本案在一审阶段，原审法院于2017年12月29日作出裁定，认为被告温州建设集团山西分公司负责人赵庆华涉嫌刑事犯罪，现羁押在东阳市看守所，不能参加诉讼，且赵庆华系本案所涉合同的具体承办人，不到庭不能查明案件事实，因而中止诉讼。再恢复审理后，原审法院并未列赵庆华为当事人进行查明事实，仅仅通过《调查笔录》形式，作为认定事实依据，况且本案调查笔录的形成是以调查人员询问，证人陈述所形成的笔录，由于其在庭审之外形成，缺少当事人交叉询问的规制，无法查明本案真实案情。（三）原审法院超出原告的诉讼请求认定金额。被上诉人荣丰祥商贸主张上诉人共欠钢材款及补偿金共计19200000元，其中自认总钢材款为13898098元。补偿金7601902元。二者合计21500000元，后赵庆华支付钢材款2300000元。根据被上诉人提供的提货欠款单及供述，温建集团山西分公司向上诉人支付2300000元后，尚欠钢材款10717191元，加上7601902元补偿金，钢材款及补偿金共计18319093元，而非19200000元。以上金额均为赵庆华签署欠条加以认可，均不能对上诉人发生效力。 二、原审法院适用法律错误。（一）赵庆华既非温州建设集团山西分公司的负责人也非温州建设集团的委派的代理人，依据其出具欠条与承诺，判令上诉人承担所有责任没有法律依据。原审法院认为，赵庆华作为被告温州建设集团运城工程项目部的负责人向原告签署欠条的行为应为职务行为，其行为产生的法律后果应由温州建设集团山西分公司承担。首先，赵永庆非上诉人运城项目部经理或上诉人企业员工，其也未得到上诉人任何授权或与上诉人建立劳动关系，赵庆华无代替上诉人签收确认类清单或结算类合同的权利，因此其签署欠条的行为对企业不产生约束力。一审法院认定赵庆华作为被告温州建设集团运城工程项目部负责人的事实认定有误，并由此得出的赵庆华签署欠条为职务行为，其产生的法律后果应由上诉人承担的错误结论。即使赵庆华为项目部负责人，其以个人的名义出具的欠条对上诉人没有约束力，项目负责人未经授权无权代表上诉人与材料供货方进行结算，欠条对公司不发生效力。代替上诉人签署欠条行为，也不符合行业惯例和日常交易规范，其签署欠条的行为仅能约束赵庆华与被上诉人荣丰祥商贸之间。此外，即使项目部收取了货物，但是违背了合同关于赊欠不超过400吨，货款在60日内结清的合同约定，实质是赵庆华重新与被上诉人荣丰祥商贸形成了协议，对于货物的补偿款上诉人与被上诉人并无进行磋商也未达成一致意见，不能依照之前的协议来履行。赵庆华无权代表上诉人对巨额补偿款作出约定，该约定不对上诉人发生效力，应当由赵庆华来承担责任。（二）赵庆华个人在法院制作的《调查笔录》中供述，涉案债务上诉人并不认可，由赵庆华自行承担，并要求原审法院向被上诉人转达由其解决债务的要求。赵庆华的笔录表明，该笔债务与上诉人并无关系，是由其自行与被上诉人荣丰祥商贸进行签署的，上诉人对此并不知情，并自认该债务由其自行承担，原审法院选择性地采信笔录，未对赵庆华的关键性的笔录进行认定，错误认定由上诉人承担债务。同时原审法院发现线索后，未能追加赵庆华为当事人，是违反程序法规定的，最后导致本案的错误结果。（三）赵庆华与被上诉人清尚房产之间的关系为发包方与实际承包人之间的关系，赵庆华的法律地位为实际承包人，非涉案项目的项目部负责人，其所出具的欠条不对上诉人发生法律效力。本案中，发包方即被上诉人清尚房产欲将工程交由赵庆华承揽，因赵庆华没有相应资质，为规避法律法规关于施工资质的强制性规定，被上诉人清尚房产及赵庆华与上诉人达成合意，由赵庆华借用上诉人资质进行本案工程承揽，并实际施工。被上诉人清尚房产向上诉人支付工程施工总包管理费，上诉人仅仅是名义上的承包方，被上诉人清尚房产实际上也未向上诉人支付工程款。被上诉人知情以上事实并与赵庆华成交，应当承担相应的风险，上诉人没有义务与之结算。实际承包人和上诉人之间并不存在委托和代理的关系，赵庆华不具有代理权，其法律后果应由实际承包人承担。另一方面，赵庆华非合同当事主体，也无上诉人授权，其出具的欠条系其单方做出的确认，该行为不符合行业惯例，也无上诉人进行确认，被上诉人荣丰祥商贸作为商事主体，应当知道正常结算流程，作为个人出具的欠条不应作为结算依据。因此，原审法院以欠条作为上诉人拖欠货款金额认定的依据错误。（四）原审法院认定保证责任的时候，认定自需方提货之日起60天为结账期，由于被上诉人荣丰祥商贸未在合同约定的结账期满后6个月内要求被上诉人偿还欠款，保证期间已经经过。上诉人与被上诉人荣丰祥商贸签署的钢材供应合同对供货上限与结算期限均做了约定，被上诉人荣丰祥商贸未在合同约定的期限内向上诉人主张货款，其表明已经对上诉人放弃了权利。即使存在债权，实际上已经由赵庆华出具的欠条以及口头承诺所代替。赵庆华已明确表示由其承担欠条中的债务，现原审法院判令上诉人承担责任，违反法律规定。 三、原审判决程序错误。原审判决依据案外人赵庆华于2014年12月31日以个人名义向案外人张斌出具的欠条作为重要的依据判令上诉人承担责任，赵庆华为欠条所形成的法律关系主体，应当作为被告参加庭审。赵庆华未参与审理，直接确定本案的法律关系的性质，对于上诉人显然是不公平的。赵庆华与上诉人存在实质的挂靠关系，原审法院应当依职权予以追加。本案遗漏了主要被告，为重大程序违法，应当予以纠正。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误并存在程序违法，恳请贵院判令所请。 被上诉人荣丰祥商贸辩称，一、原审法院认定事实清楚。1.原审法院认定事实清楚，荣丰祥商贸为供方，温州建设集团有限公司为需方，双方签订钢材供应合同，双方并盖本公司的公章，并且需方代表人签字是赵庆华。荣丰祥商贸有理由相信赵庆华在本案期间的所作所为是职务行为（包括赵庆华出具的还款承诺书及欠条）。2.原审法院没有超出原告的诉讼请求认定的金额，荣丰祥商贸向温州建设集团提供3156.34吨钢材，价值13017191元，温州建设集团支付原告2300000元后，尚欠钢材款10717191元。钢材供应合同第六条第二项明确约定需方未按合同约定及时足额支付货款时，同意以每天每吨增加6元人民币作为成本补偿，该成本补偿金月息近4.3％，原审法院调整为按月息2％计算利息，计算时间按赵庆华2014年12月31日出具欠条时间计算利息，算至2018年6月18日就是开庭之日，利息为11717462元，本息共计22434659元，但原告只要求支付19200000元，原审法院也只支持了19200000元。二、原审法院适用法律得当，因供货合同盖有上诉人的公章，判令上诉人承担所有债务是合情、合理、合法。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律得当，应驳回上诉人的诉请，维持原判。 被上诉人清尚房产未到庭亦未提交答辩状。 原审原告荣丰祥商贸向一审法院诉讼请求：1、请求被告返还原告钢材款及补偿金共计19200000元；2、由二被告承担本案的诉讼费、保全费。 一审法院认定事实如下：2012年12月22日，原告荣丰祥商贸与温建集团山西分公司、被告清尚房产共同签订钢材供应合同，合同约定清尚文化创意孵化基地项目建设中的钢材由原告供应，温建集团山西分公司按时办理货款结算手续并支付货款，同时对工程概况、供货数量、质量、货款的结算及结算办法、违约责任、担保方责任等进行约定。其中合同第四条货款结算及结算方法第1款约定在合同签订后供方可赊欠需方部分钢材，且赊欠额度不得超过400吨；第2款约定自需方提货之日起60天为结账期，结账期满必须全部结清货款，每提前一天付款在所定单价基础上每天每吨下浮5元，依此类推，以供方实际收到货款日起为准结算；第4款约定委托代理人秘健提钢材，供方以该代理人签字的欠款和需方进行核算。合同第五条双方义务第二项需方义务中第2款约定需方要按时办理货款的结算手续并支付货款。如不及时付款，须承担未付款总额30％的违约金及供方为实现其债权而支出的各项费用（包括律师费、住宿费、交通费等）。合同第六条违约责任第2款约定需方未按合同约定及时足额支付货款时，同意以每天每吨增加6元人民币作为成本补偿。合同第七条约定担保方须为清尚创意项目中，需方采购供方全部钢材款提供保证汇款的担保，并承担连带保证责任。合同上原告荣丰祥商贸、温建集团山西分公司、被告清尚房产分别加盖公章，三公司各自代表人卢会萍、赵庆华、朱明签字确认。2012年12月至2013年11月份，原告向温建集团山西分公司供应价值13017191元的钢材，温建集团山西分公司指定代理人秘健提钢材并在提货欠款单上签字，后温建集团山西分公司支付欠款2300000元，尚欠原告货款10717191元。依原告申请，2019年4月12日，我院对赵庆华做出的调查笔录查明，赵庆华出具“今欠张斌钢材款及补偿金贰仟壹佰伍拾万元整（21500000）欠款人赵庆华2014.12.31”的欠条系原、被告签订钢材供应合同中所欠的钢材款。后温建集团山西分公司注销，被告温州建设集团系温建集团山西分公司的总公司。 一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原告与温建集团山西分公司、被告清尚房产于2012年12月22日签订的钢材供应合同系各方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同，各方当事人应当依照合同约定履行义务。原告向温建集团山西分公司提供3156.34吨价值13017191元的钢材有温建集团山西分公司指定签收人秘健签收的142张提货欠款单为证，温建集团山西分公司向原告支付2300000元后，尚欠钢材款10717191元。虽然钢材赊欠额度已经超过了钢材供应合同第4条第1款约定的400吨，但对于超过供应部分，温建集团山西分公司予以接收，其应该按照合同约定价格向原告支付价款。2014年12月31日，赵庆华作为被告温州建设集团运城工程项目部的负责人向原告签署欠条的行为应为职务行为，其行为产生的法律后果应由温建集团山西分公司应承担，该欠条可以证明原告向被告温州建设集团运城工程项目部负责人赵庆华催要欠款，该行为产生了诉讼时效中断的法律效果，本案诉讼时效期间从2014年12月31日重新起算至原告起诉之日并未经过。同时，虽然欠条上载明了所欠钢材款及补偿金的数额，但该数额的计算方法缺乏基础事实支撑且无其他证据予以印证，因此对于欠条上所载明的数额本院不予认定。由于温建集团山西分公司已注销，被告温州建设集团作为温建集团山西分公司的总公司，概括承担温建集团山西分公司债权债务，因此，原告要求被告温州建设集团返还钢材款及补偿金共计19200000元诉请中，返还钢材欠款本金10717191元部分，本院予以支持。关于原告要求被告温州建设集团返还补偿金8482809元（19200000元-10717191元=8482809元）的诉请，由于钢材供应合同中明确约定需方未按合同约定及时足额支付货款时，同意以每天每吨增加6元人民币作为成本补偿，根据双方约定，该成本补偿金的月息近4.3分明显偏高，本院应予以调整，考虑到钢材买卖的交易习惯，以及被告温州建设集团已长期拖欠货款的因素，该成本补偿金酌定为所欠货款10717191元为基数，按月息2分计算为宜。利息以被告温州建设集团运城工程项目部负责人赵庆华2014年12月31日出具欠条时间为宜。截止至庭审时，应付利息已超过1000万元，但原告起诉时仅主张8482809元，故超出部分本院不予支持。关于原告要求被告清尚房产共同承担还款责任的请求，在钢材供应合同中约定自需方提货之日起60天为结账期，由于原告未在合同约定的结账期满后6个月内要求被告清尚房产偿还欠款，保证期间已经经过，被告运城市清尚房地产公司免除保证责任，因此该请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百六十二条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、第一百八十八条、一百九十五条、《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，判决：一、被告温州建设集团有限公司于本判决生效后十日内偿还原告运城市荣丰祥商贸有限公司钢材款10717191元及补偿金8482809元，共计19200000元。二、驳回原告运城市荣丰祥商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费137000元，由被告温州建设集团有限公司承担。 本院二审期间，上诉人温州建设集团提交上诉人与被上诉人清尚房产签订的会议纪要一份，证明被上诉人荣丰祥商贸明知赵庆华身份，上诉人不是付款方，只是被挂靠的单位。被上诉人荣丰祥商贸质证认为，对该纪要的真实性有异议，不认可会议纪要的约定。二审查明事实同一审基本一致。 本院认为，本案的争议焦点有三：一是上诉人温州建设集团应否承担本案被上诉人荣丰祥商贸钢材款及补偿金偿还责任；二是本案钢材款及补偿金如何认定；三是一审程序是否违法。 关于焦点一，本案中，被上诉人荣丰祥商贸与温州建设集团山西分公司、清尚房产于2012年12月22日共同签订钢材供应合同，合同约定清尚文化创意孵化基地项目建设中的钢材由被上诉人荣丰祥商贸供应，温建集团山西分公司按时办理货款结算手续并支付货款，合同上荣丰祥商贸、温州建设集团山西分公司、清尚房产分别加盖公章，三公司各自代表人卢会萍、赵庆华、朱明签字确认。2012年12月至2013年11月份，荣丰祥商贸向温州建设集团山西分公司供应价值13017191元的钢材，后温州建设集团山西分公司支付欠款2300000元，尚欠荣丰祥商贸货款10717191元，赵庆华于2014年12月31日出具了欠钢材款及补偿金21500000元的欠条。本案三方达成的买卖关系合法有效，本案所涉钢材供应合同加盖有温州建设集团山西分公司印章，由赵庆华代表上诉人签字确认，同时根据一审法院对赵庆华的调查笔录，赵庆华认可出具的欠条中的欠款系本案所涉钢材款及补偿金、滞纳金，故赵庆华出具欠条的行为应认定为职务行为，被上诉人荣丰祥商贸向温州建设集团山西分公司提供了钢材，温州建设集团山西分公司应支付被上诉人荣丰祥商贸钢材款，因温州建设集团山西分公司已注销，上诉人温州建设集团系温州建设集团山西分公司的总公司，故上诉人应承担偿还本案被上诉人荣丰祥商贸钢材款及补偿金责任。上诉人温州建设集团与赵庆华之间的纠纷系其内部管理问题，可另行解决。 关于焦点二，本案一二审查明，被上诉人荣丰祥商贸向温建集团山西分公司提供了3156.34吨价值13017191元的钢材，温建集团山西分公司向被上诉人荣丰祥商贸支付2300000元后，尚欠钢材款10717191元。被上诉人虽然超过钢材供应合同约定供应钢材，但温建集团山西分公司予以接收，故应该按照合同约定向被上诉人荣丰祥商贸支付价款。关于被上诉人荣丰祥商贸要求上诉人温州建设集团返还钢材款及补偿金的计算办法，本案所涉合同第五条约定需方要按时办理货款的结算手续并支付货款。如不及时付款，须承担未付款总额30％的违约金及供方为实现其债权而支出的各项费用（包括律师费、住宿费、交通费等），合同第六条约定需方未按合同约定及时足额支付货款时，同意以每天每吨增加6元人民币作为成本补偿。根据该约定赵庆华于2014年12月31日向被上诉人荣丰祥商贸出具了欠钢材款及补偿金21500000元的欠条。原审原告起诉时补偿金主张8482809元，一审法院根据本案实际，考虑到钢材买卖的交易习惯，将补偿金酌定为以所欠货款10717191元为基数，按月息2分计算并无不当，截止一审庭审时，应付利息已超过1000万元，故一审判决并未超出原审原告诉讼请求认定的金额。 关于焦点三，上诉人认为赵庆华应当作为原审被告参加庭审。但从本案所涉钢材供应合同盖章签字情况看，赵庆华出具欠条的行为应认定为职务行为。因赵庆华羁押在浙江十里坪监狱，一审法院到监狱对赵庆华进行了调查，赵庆华认可其原系温州建设集团山西分公司项目负责人，该欠条系其自愿出具，所涉欠款系欠本案被上诉人荣丰祥商贸的钢材款及补偿金，能够证明本案的事实，故一审时未将赵庆华列为本案当事人程序并无不当。 综上所述，上诉人温州建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费137000元，由上诉人温州建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  任志敏 审判员  杨云芳 审判员  李满良 二〇二〇年二月二十五日 书记员  梁媛媛