上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初58896号原告：上海派克笔有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：ANDREWJOHNRODGERS，董事长。委托诉讼代理人：邵佶，女。被告：陈建明，男，1959年12月12日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：徐荣康，上海市光明律师事务所律师。原告上海派克笔有限公司与被告陈建明劳动合同纠纷一案，本院于2016年8月10日立案受理后，依法适用简易程序，本院于2016年9月2日裁定中止审理，于2017年3月16日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人邵佶，被告陈建明及其委托诉讼代理人徐荣康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海派克笔有限公司向本院提出诉讼请求：判令原告无需支付被告违法解除劳动合同赔偿金差额人民币163,274.90元。事实和理由：被告于2002年1月1日进入原告处工作，双方于2002年1月1日签订了无固定期限的劳动合同。2016年1月14日，原告作出《上海派克笔有限公司董事会决议》，决定调整原告的仓储和物流业务模式，将原告的仓库和物流业务外包给第三方拓领环球物流，于2016年4月6日起关闭原告位于上海市浦东新区联明路XXX号XXX号楼的仓库，并根据《劳动合同法》第四十条第三款的规定与仓库员工提前解除劳动合同。原告的仓库关闭致使原告与仓库员工之间的订立劳动合同的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行。因此，2016年4月6日仓库关闭当日，原告希望通过协商的方式与仓库员工变更劳动合同内容达成协议，原告提供两个方案供仓库员工选择：一、与仓库员工协商解除劳动合同，并向员工支付额外经济补偿金；二、第三方拓领环球物流向仓库员工提供20个就业岗位，试图就变更劳动合同内容达成协议。大部分仓库员工选择第一方案。但被告拒绝与原告进行任何协商或沟通，双方未能就变更劳动合同内容达成一致意见。因此，原告于2016年4月6日向被告发出《解除劳动合同通知书》。现双方争议焦点在于：1、被告的工作年限如何计算。被告主张其工作年限累计36年，该工作年限的计算方法与法律规定不符。根据《劳动合同法实施条例》第十条的规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，……原用人单位已经向劳动者支付经济补偿金的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算经济补偿金的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”以及《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》第十八条的规定“如何把握《实施条例》第十条规定的劳动者非本人原因，由用人单位安排到新用人单位工作，其连续工作年限的计算问题。2008年9月18日之后，不是由劳动者本人提出，而是由用人单位以组织调动、委派等方式安排到另一个用人单位工作，且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿金的，属于非因劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位的情况。如用人单位根据工作需要，在集团内部调整劳动者的具体工作单位等等。2008年9月18日之前产生的类似问题，按当时的规定处理”。由此可见，即使存在工作年限累计计算的情况，也应从2008年9月18日之后起算。原、被告的劳动关系的建立始于2002年1月1日，因此，被告在原告的工作年限应为14.5年。2、是否存在违法解除劳动合同。原告单方面解除劳动合同完全符合《劳动合同法》第四十条第三款的规定，因此，原告不存在违法解除劳动合同。另外，原告已支付被告经济补偿金44,762元及代通金2,780元。因原告不服上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，故向法院提出起诉。被告陈建明辩称：被告于1981年4月进入上海闸北服装鞋帽公司工作，在1988年8月31日经双方组织安排互调到上海刀片厂工作，上海刀片厂在1992年11月20日与美国吉列公司合资成立了上海吉列有限公司，被告在1992年12月1日起被上海刀片厂派往上海吉列有限公司工作，在2001年12月20日，上海刀片厂与吉列(中国)投资有限公司成立了原告公司，被告自2002年1月起被公司安排至原告处工作。2002年1月1日，原、被告签订了无固定期限劳动合同。2016年4月6日，原告向被告发出《解除劳动合同通知书》，以双方订立的劳动合同所依据的客观情况已发生重大变化，经协商未能就协商解除劳动合同达成协议为由解除与被告的劳动合同。截止2016年4月，被告的工龄已有35年。被告认为，原告解除双方劳动合同的理由为仓库关闭，导致劳动合同履行的客观情况发生重大变化，但原告公司仍然存续，原告应先与被告协商变更劳动合同，再解除劳动合同，且被告在原告处履行工作满15年距法定退休年龄不足5年，原告不能以上述内容为由解除劳动合同，故该解除劳动合同行为属违法解除。综上，不同意原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：被告于1988年8月31日进入上海刀片厂工作。1992年11月20日，上海刀片厂与美国吉列公司合资成立了上海吉列有限公司，被告于1992年12月1日起被上海刀片厂派往上海吉列有限公司工作。2001年12月20日，上海刀片厂与吉列(中国)投资有限公司投资设立了原告公司，被告自2002年1月起被公司安排至原告处工作。2002年1月1日，原、被告签订了无固定期限劳动合同。被告在原告处工作的场所系位于上海市浦东新区联明路XXX号XXX号楼的仓库。2016年1月14日，原告处全体董事召开董事会会议并通过“由于业务模式调整，本公司决定将其仓库外包给拓领环球物流(中国)有限公司，由拓领环球物流(中国)有限公司根据双方之间的协议约定向本公司通过仓储服务；自2016年4月6日起，关闭本公司位于上海市浦东新区联明路XXX号XXX号楼的仓库”等决议。2016年4月6日，原告向被告发出《通知》，明确有关原告调整仓储和物流业务模式，将仓库和物流业务外包给第三方，并将于当日关闭仓库，仓库关闭致使公司与被告订立的劳动合同所依据的客观情况已发生重大变化，致使该劳动合同无法继续履行，因此，公司将通过协商一致的方式与被告协商解除劳动合同。并向被告支付额外经济补偿金等事宜。同日，原告向被告发出《解除劳动合同通知书》，以双方订立的劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，经协商未能就协商解除劳动合同达成协议为由决定解除与被告的劳动合同。为此，被告于2016年5月17日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金230,650元。经仲裁，裁决原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金差额163,274.90元。原告不服，向本院提出起诉。双方当事人争议的事实如下：1、原告对被告提供的变更聘用关系协议书，认为因无原告的签章，故不予认可；因原告的异议成立，本院采信原告的质证意见。同时，原告对被告所述1988年8月31日进入上海刀片厂工作及以后被告就职的单位情况，以及被告就职单位之间的关系均无异议。另原告确认双方解除劳动合同前十二个月被告的月平均工资为3,011.67元；2、被告对原告提供的拓领环球物流(太仓)有限公司出具的情况说明、纽威日用品(上海)有限公司与拓领环球物流(太仓)有限公司签订的仓储及物流协议、华东区域岗位及人数/岗位要求及职责描述，认为因不符合证据形式及从未看到过，故不予认可；因被告的异议成立，本院采信被告的质证意见。同时，被告表示其1988年8月从上海闸北服装鞋帽公司商调到上海刀片厂的直接证据无法提供，但当时单位用人方式，被告只能通过商调才进入上海刀片厂工作。另被告确认双方解除劳动合同前十二个月被告的月平均工资为3,011.67元。被告收到了原告已支付的经济补偿金44,762元及代通金2,780元。本院认为，本案争议的焦点之一为被告在原告处的工作年限应从何时起算，对此，双方已在上述陈述各自观点，本处不再赘述。本院认为，根据《劳动合同法实施条例》第十条观点，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定，用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动的，应当认定属于“劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。被告于1988年8月31日进入上海刀片厂工作，1992年11月20日，上海刀片厂与美国吉列公司合资成立了上海吉列有限公司，被告于1992年12月1日起被上海刀片厂派往上海吉列有限公司工作。2001年12月20日，上海刀片厂与吉列(中国)投资有限公司投资设立了原告公司，被告自2002年1月起被公司安排至原告处工作。从被告上述工作经历看，被告不断变更的用人单位均为相关的用人单位安排的，根据上述法律及司法解释之规定，本院确认被告在原告处的工作年限应从1988年8月31日起计算。至于被告主张其工作年限应从其1981年4月7日进入上海闸北服装鞋帽公司工作起计算，由于被告未提供确凿的证据证明其离开上海闸北服装鞋帽公司后进入上海刀片厂系非本人原因，故对被告该主张本院不予采信。本案争议焦点之二为原告解除与被告的劳动合同是否属违法解除？本院认为，根据《劳动合同法》第四十条第(三)款之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。现原告将位于上海市浦东新区联明路XXX号XXX号楼的仓库关闭，确实存在被告原岗位取消，但原告作为用人单位应与被告就变更劳动合同内容进行协商，从原告2016年4月6日发给被告的《通知》显示，原告依据上述经营情况的变化而直接向被告提出了协商解除劳动合同，而并未履行与被告就变更劳动合同内容进行协商，原告的做法显然不符合法律规定，因此，本院确认原告解除与被告的劳动合同属违法解除。根据本院上述认定的被告在原告处的工作年限及双方确认解除劳动合同前十二个月被告的月平均工资为3,011.67元计算，原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金168,653.52元，扣除原告已支付被告经济补偿金44,762元及代通金2,780元，原告还应支付被告违法解除劳动合同赔偿金差额121,111.52元。对原告要求不支付被告违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，判决如下：原告上海派克笔有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陈建明违法解除劳动合同赔偿金差额121,111.52元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  蔡瑜二〇一七年三月二十七日书记员  孙成附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。