山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终82号上诉人（原审被告）：王歆猛，男，1982年10月28日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。上诉人（原审原告）：枣庄矿业集团中心医院，住所地山东省枣庄市薛城区祁连山路2666号，统一社会信用代码：52370400MJE2201201。法定代表人：陈学刚，院长。委托诉讼代理人：郝倩，枣庄薛城临城法律服务所法律工作者。上诉人王歆猛、枣庄矿业集团中心医院（以下简称枣矿医院）劳动争议一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初2697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王歆猛上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁0403民初2697号民事判决；2.判令枣矿医院支付违法解除劳动合同经济赔偿金227,058元；3.一审、二审诉讼费用由枣矿医院承担。事实和理由：一、一审判决理解法律错误，故意偏袒枣矿医院。一审判决书中“原告安排被告从事的工作不宜直接认定为强令冒险或违章作业，该行为同时表明原告对被告调整岗位不当。”但法律中规定：违章指挥是指安排或指挥职工违反国家有关安全的法律、法规、规章制度、企业安全管理制度或操作规程进行作业的行为。违章指挥具体包括：不遵守安全生产规程、制度和安全技术措施或擅自变更安全工艺和操作程序，指挥未经培训上岗，使用未经安全培训的劳动者或无专门资质认证的人员；指挥工人在安全防护设施或设备有缺陷、隐患未解决的条件下冒险作业；发现违章不制止等。枣矿医院安排外科医师（王歆猛）从事内科门诊岗位，明显是违章指挥（王歆猛执业范围为外科，无从事内科的资质）。劳动仲裁时枣庄市劳动仲裁委已经认定枣矿医院此行为是违章指挥，一审法院理解法律明显错误，判决毫无根据，故意偏袒枣矿医院。二、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审判决书中“但在此期间，被告却于2018年10月15日离开单位并在原告多次电话通知到岗的情况下，仍拒不上班，其行为已然违反了工作纪律”与事实不符且证据不足，实际情况是王歆猛在枣矿医院安排到内科门诊工作后，王歆猛多次向当时该部门负责人反映，要求其安排合理、合法的岗位，遭到拒绝（一审中枣矿医院也承认）。无奈之下只能离开非法岗位，并且王歆猛有权拒绝枣矿医院的违章指挥，《劳动合同法》中第三十二条：劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。故王歆猛并无过错。三、一审判决书中认定的赔偿的工资基数有误，王歆猛社保缴费基数2018年为8733元。赔偿金额应为8733×13×2=227,058元。枣矿医院辩称，对王歆猛解除劳动合同属于合法行为，枣矿医院不应承担解除劳动合同的经济补偿金。枣矿医院上诉请求：1.请求撤销(2019)鲁0403民初2697号判决，枣矿医院不应承担对王歆猛的补偿责任。2.上诉费用由王歆猛承担。事实与理由：王歆猛自2018年10月15日旷班后，枣矿医院多次以电话、家访的形式联系王歆猛，要求王歆猛尽快到人事科说明旷班原因，并未排除对王歆猛重新安排工作岗位的可能，但王歆猛仍以继续旷班的事实行为作为对枣矿医院的回复。一审判决枣矿医院支付王歆猛经济补偿金属适用法律不当，王歆猛的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》中应由用人单位向劳动者支付经济补偿金的事由。枣矿医院解除与王歆猛的劳动合同是因其长期旷班，“严重违反用人单位的规章制度的”而导致的后果，属于依法解除。王歆猛辩称，王歆猛系外科大夫，枣矿医院强制安排其从事内科工作。枣矿医院领导没有打电话通知上班，有次家访记录但是王歆猛没在家，王歆猛没有明显的过错。枣矿医院向一审法院起诉请求：1.改判枣劳人仲案字（2019）第217号仲裁裁决书第一项“支付申请人违法解除劳动经济补偿金156，400.92元”的裁决。原告对被告的解除劳动合同依据合法、程序合规，不应承担经济赔偿责任；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2006年7月，被告到原告处工作。2016年12月双方签订无固定期限劳动合同。2018年6月，原告单位纪检部门对被告进行谈话，安排被告去高庄社区医院工作，被告的执业医师范围为外科，被告多次向领导反映不愿意从事内科门诊工作，要求调离岗位。后被告于2018年10月没有回单位上班，在家待业，期间原告曾电话通知被告到岗上班，但被告以岗位不合法为由未到岗上班。原告于2019年1月31日以被告违反单位规章制度为由与其解除劳动关系，并向其进行了送达。被告向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年8月5日作出枣劳人仲案字[2019]第217号仲裁裁决。原告不服该裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。另认定，被告2018年1月至9月期间工资分别为：1月工资7，586.32元、2月工资7，563.76元、3月工资7，216.1元、4月工资7，632.32元、5月工资7，806.32元、6月工资3，867.46元、7月工资3，639.1元、8月工资4，296.1元、9月工资4，531.2元。2018年10月至12月工资为被告非正常劳动的工资。劳动关系解除前正常月平均工资为6，015.42元。一审法院认为，原告提交的内科门诊处方笺医师签名中有被告签字，原告也对门诊处方笺认可，故对原告曾安排被告从事内科工作，一审法院予以采信。被告的医师执业范围为外科，因此，对上述工作安排被告有权拒绝，但在上述处方笺中也并非仅有被告一人所签字，结合被告工作范围为原告下属单位社区门诊的工作实际，原告安排被告从事的工作不宜直接认定为强令冒险或违章作业，该行为同时表明原告对被告调整岗位不当。在此情况下，原告有义务按照劳动法律法规对被告予以合理调整工作。但在此期间，被告却于2018年10月15日离开单位并在原告多次电话通知到岗上班的情况下，仍拒不上班，其行为已然违反工作纪律。原告基于单位内部管理，解除了双方劳动关系，双方在处理上述问题过程中均存在一定过错，该解除行为不宜认定为违法解除，但在解除劳动关系时，原告依法应向被告支付相应解除劳动合同经济补偿金。被告在劳动关系解除前正常月平均工资为6，015.42元，原告应向被告支付经济补偿金为78，200.46元（2006年7月至2019年1月，6，015.42元×13个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告枣庄矿业集团中心医院自判决生效之日起十日内支付被告王歆猛解除劳动合同经济补偿金78，200.46元；二、驳回原告枣庄矿业集团中心医院其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告枣庄矿业集团中心医院承担。本院二审期间，王歆猛提交枣矿集团2018年人员工资明细表一份，本院组织当事人进行了证据交换和质证。枣矿医院认为，该证据系复印件，对来源及真实性有异议。枣矿医院未提交证据。对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。根据查明的事实，王歆猛于2018年10月15日离开调整后的工作岗位，经通知后仍拒不上班，2019年1月31日枣矿医院解除其与王歆猛的劳动关系。本院认为，劳动者认为用人单位调整工作岗位不合理的，双方可协商解决，协商不成的，可依法主张相关权利。本案中，王歆猛因认为岗位调整不合理，脱岗三个多月，其行为违反工作纪律，一审法院认定枣矿医院不是违法解除，并无不当。同时，因枣矿医院对王歆猛的工作调整确实存在不合理之处，一审法院结合案情酌情判决枣矿医院向王歆猛支付经济赔偿金，亦无不当。枣矿医院认为其不应承担责任的上诉主张，不能成立。王歆猛主张一审判决认定的工资基数有误，但未能提供有效证据予以证实，对其该项上诉主张，依法不予支持。综上所述，王歆猛、枣矿医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王歆猛、枣庄矿业集团中心医院各负担5元。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年二月七日书记员  张晓宇