广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23325号上诉人（原审原告）：广州远博建筑工程有限公司，住所地广州市白云区白云湖街大朗北路61号6号铺。法定代表人：梁高远，该公司经理。委托诉讼代理人：陈群，广东华科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘震英，男，1989年11月5日出生，汉族，住广州市白云区。委托诉讼代理人：马彬，广东唯杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：任晓静，广东唯杰律师事务所实习律师。上诉人广州远博建筑工程有限公司因与被上诉人刘震英装饰装修合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初11336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。广州远博建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判解除广州远博建筑工程有限公司及刘震英签订的《房屋装修合同》，并判令刘震英向广州远博建筑工程有限公司支付剩余工程款106628.9元及利息（利息自2018年8月10日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至刘震英实际付清之日止）；2、判令刘震英按照1460元/天的标准赔偿广州远博建筑工程有限公司误工费，暂计5天为7300元；3、判令刘震英承担广州远博建筑工程有限公司律师费9920元。二审期间，广州远博建筑工程有限公司变更上诉请求第一项中的工程款金额为38632.08元。事实和理由：一、双方2018年5月份的微信群聊天记录与双方订立的《房屋装修合同》相互印证，足以证明双方对案涉工程项目、单价等确认并达成意思一致，该合同不存在重大误解或显失公平之情形，广州远博建筑工程有限公司也是得到刘震英同意后方入场施工。编号为穗诚业（2019）0666号的《工程造价鉴定报告》存在诸多瑕疵，导致少算大量费用，比如对于已完工的项目，部分未按照《金盛楼项目装修预算》中的单价核算，部分项目比如门槛石、窗台石等，刘震英原本不要求安装，但在实际施工时又要求广州远博建筑工程有限公司安装，应据实计费，费用不应下浮5%等等。若考虑以上因素，以及《工程造价鉴定报告》中未核算的硅藻泥、墙布、硬包等项目，实际上该工程（包括已完工、未完工）的造价与广州远博建筑工程有限公司提供的《金盛楼项目装修结算》清单中的工程款146628.9元基本接近。二、在2018年7月20日项目已基本完工90%，一周内即可竣工的情况下，广州远博建筑工程有限公司根据《房屋装修合同》第五条约定有权要求刘震英累计付清合同金额的90%。然而在广州远博建筑工程有限公司依约要求刘震英再支付部分工程款时（此前刘震英仅支付4万元工程款，均违反合同的付款时间约定），刘震英却突然以项目单价过高拒绝付款，必须降至所谓的“市场价”，并告知剩余的硅藻泥、墙布及硬包不再需要广州远博建筑工程有限公司施工。装修合同对双方均有法律约束力，刘震英应当依约支付工程款，不得擅自变更所谓的“单价”。在刘震英违约拒不支付工程款的情况下，广州远博建筑工程有限公司亦有权根据合同第五条约定暂停施工。在沟通无果后，广州远博建筑工程有限公司于2019年8月9日向刘震英发出催款函，但刘震英仍拒不付款，则根据《合同法》第九十四条(四)款关于“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同”之规定，广州远博建筑工程有限公司有权解除双方的装修合同。此外，刘震英在2018年7月以“单价过高”为由拒绝广州远博建筑工程有限公司继续施工，在使用装修项目，时隔一年多后的诉讼庭审中却又要求广州远博建筑工程有限公司继续施工，显然欠缺诚信，增加了广州远博建筑工程有限公司的成本，对广州远博建筑工程有限公司显失公平。三、刘震英应当向广州远博建筑工程有限公司支付已完工项目的工程款，对于刘震英在2018年7月已经明确拒绝广州远博建筑工程有限公司施工的硅藻泥、墙布及硬包，刘震英应赔付广州远博建筑工程有限公司相关损失（可参照合同第十条，以合同价款10%计)。退一步讲，即便认定双方应继续履行装修合同，则对于硅藻泥、墙布、硬包项目，由于成品存放时间超过一年，产生了各项额外损失(包括但不限于仓储费)，则也应判令刘震英对此予以额外赔偿。二审期间，广州远博建筑工程有限公司补充上诉意见：广州远博建筑工程有限公司提交了《金盛楼项目装修工程造价0666号文件漏项明细》，证明穗诚业（2019）0666号《工程造价鉴定报告》遗漏35483.4元工程造价。因为刘震英在2019年12月3日支付了本金67996.82元及利息4247.52元，所以广州远博建筑工程有限公司变更上诉请求第一项。刘震英辩称，一、刘震英同意一审判决，刘震英为减少双方损失，于2019年12月3日主动向广州远博建筑工程有限公司支付了工程款67996.82元及到2009年12月3日的利息4247.52元，刘震英已经履行了一审判决第一项本金和利息。二、刘震英不同意广州远博建筑工程有限公司的上诉请求，请求维持原判。广州远博建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、解除广州远博建筑工程有限公司、刘震英签订的《房屋装修合同》；2、判令刘震英向广州远博建筑工程有限公司支付剩余工程款106628.9元及（利息自2018年8月10日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至刘震英实际付清之日止）；3、判令刘震英按照1460元/天的标准赔偿广州远博建筑工程有限公司误工费，暂计5天为7300元；4、判令刘震英承担广州远博建筑工程有限公司律师费9920元。一审法院查明事实：2018年5月29日，广州远博建筑工程有限公司与刘震英签订《房屋装修合同》，约定由广州远博建筑工程有限公司为刘震英位于广州市白云区永泰横岭中街1巷10号金盛楼八楼、九楼150平方米居室进行装饰装修；工期75天，从2018年5月30日起至8月15日；合同预算价为158211.9元（实际以结算金额为准，详见附件《工程量清单及预算》）；约定付款方式为：签订合同时，刘震英支付合同金额20%；工期过半，刘震英支付合同金额50%；竣工前一周，刘震英支付合同金额20%，剩余10%尾款待刘震英对工程竣工验收后结算。在广州远博建筑工程有限公司通过微信将《金盛楼项目装修预算》发给刘震英后，刘震英并未提出异议。2018年5月30日，广州远博建筑工程有限公司进场施工。同年6月5日，广州远博建筑工程有限公司的工作人员向刘震英催收预付款。刘震英征得该工作人员同意后，于当日向广州远博建筑工程有限公司支付工程款1万元。同年7月5日，广州远博建筑工程有限公司的工作人员向刘震英催收进度款5万元。刘震英征得该工作人员同意后，于当日向广州远博建筑工程有限公司支付进度款3万元。同年7月29日，广州远博建筑工程有限公司的工作人员向刘震英催收进度款。刘震英先后以工程未完工、存在质量问题、报价过高的理由不同意支付进度款。同年7月30日，广州远博建筑工程有限公司对涉案工程停止施工。同年8月9日，因双方无法协商一致，广州远博建筑工程有限公司向刘震英发出《催款函》，催收尾款108000元。同年8月23日，广州远博建筑工程有限公司向一审法院提起诉讼。2019年4月25日，一审法院工作人员前往工程现场，查明如下事实：1、刘震英已实际使用已完工的涉案工程；2、刘震英当场指出了存在的工程质量问题及未完工部分。一审诉讼中，广州远博建筑工程有限公司申请按照合同约定对已完工工程进行工程造价鉴定；刘震英申请按照市场价对已完工工程进行工程造价鉴定。后一审法院委托广州市诚业工程造价咨询有限公司为鉴定机构进行鉴定。鉴定机构对于广州远博建筑工程有限公司的申请采用了以合同报价清单单价为主，无单价按定额的鉴定方法；对于刘震英的申请采用了以定额为主，不足部分参考市场价。经鉴定，根据广州远博建筑工程有限公司申请作出的鉴定意见为107996.82元（含争议项目11317.15元）；根据刘震英申请作出的鉴定意见为52645.62元（含争议项目3869.86元）。一审法院认为，广州远博建筑工程有限公司、刘震英订立的《房屋装修合同》及附件预算表系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当恪守履行。当事人根据自己的举证需要，针对已完工工程申请了不同鉴定标准的工程造价鉴定。广州远博建筑工程有限公司申请的工程造价鉴定意见更为符合当事人缔约时的真实意思表示，一审法院予以采信。对于其中争议部分，因刘震英提供的证据不足以证伪，故一审法院对该部分工程造价意见予以采信。对于广州远博建筑工程有限公司提出解除合同的诉讼请求，不应予以支持，理由如下：1、刘震英的前两次付款虽然未满足合同对于进度款的约定，但征得了广州远博建筑工程有限公司工作人员的同意，不能视为违约。2、广州远博建筑工程有限公司的第三次催款，刘震英并非无正当理由拒付，理由如下：（1）已完工的工程确实存在有争议的质量问题，但刘震英提出异议后，广州远博建筑工程有限公司当时未予有效回应、处理；（2）广州远博建筑工程有限公司当时主张的已完工部分工程款146628.9元过高。3、广州远博建筑工程有限公司称剩余的硅藻泥、墙布及硬包其早已订货并做好成品。若合同解除，将造成双方损失进一步扩大。对于广州远博建筑工程有限公司主张刘震英支付剩余工程款的诉讼请求，合理合法，一审法院予以支持，即刘震英应当向广州远博建筑工程有限公司支付67996.82元（107996.82元-4万元）。同理，对于上述延付工程款的利息，一审法院亦予以支持。其利息本应从2018年7月29日第三次催款时起算，但广州远博建筑工程有限公司主张从2018年8月10日起算并无不妥，一审法院予以确认。对于广州远博建筑工程有限公司主张的超出部分工程款及利息，一审法院不予支持。关于广州远博建筑工程有限公司主张刘震英赔偿误工费、律师费的诉讼请求，无合同、法律依据，故一审法院不予支持。需要指出的是，因合同并未解除，广州远博建筑工程有限公司仍负有对未完工的工程施工及对已完工工程保修的义务。对此，刘震英表示同意广州远博建筑工程有限公司继续施工。广州远博建筑工程有限公司在2018年7月30日停工，距约定完工期限尚有15日，故其应当在一审判决生效之日次日起15日内完成剩余工程的施工。刘震英对此应当予以配合，并根据合同约定向广州远博建筑工程有限公司支付剩余工程款。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、刘震英于该判决生效之日起五日内向广州远博建筑工程有限公司支付工程款67996.82元及利息（以67996.82元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利息标准，从2018年8月10日起计至清偿之日止；二、驳回广州远博建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2777元，由广州远博建筑工程有限公司负担1252元，刘震英负担1525元并于该判决生效之日起五日内向一审法院缴纳。广州远博建筑工程有限公司申请鉴定的鉴定费3000元，由广州远博建筑工程有限公司负担1353元，刘震英负担1647元并于该判决生效之日起五日内向广州远博建筑工程有限公司支付；刘震英申请鉴定的鉴定费3000元，由刘震英负担。本院二审期间，广州远博建筑工程有限公司提交其制作的《金盛楼项目装修工程造价0666号文件漏项明细》，拟证明穗诚业（2019）0666号《工程造价鉴定报告》遗漏35483.4元工程造价。广州远博建筑工程有限公司称该证据与其在一审中对穗诚业（2019）0666号《工程造价鉴定报告》提出的书面异议是相同的，该证据是具体量化的结果。刘震英认为该证据系广州远博建筑工程有限公司单方制作，不具有法律效力，不认可其真实性、合法性、关联性。刘震英提交中国农业银行个人明细对账单，拟证明一审判决所确定的工程款及利息已支付。广州远博建筑工程有限公司认可该证据的真实性。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，还查明：1、刘震英与广州远博建筑工程有限公司签订的案涉《房屋装修合同》第六条第1项约定，如因刘震英原因而延迟完工，每延迟一日，以装潢工程价款中人工费的1%作为误工费支付给广州远博建筑工程有限公司；第3项约定，因工程质量问题、双方意见不一而造成停工，均不按误工或延迟工期论处，双方应主动要求有关部门调解或仲裁部门协调、处理，尽快解决纠纷以继续施工。2、广州市诚业工程造价咨询有限公司根据广州远博建筑工程有限公司的申请作出穗诚业（2019）0666号《工程造价鉴定报告》后，广州远博建筑工程有限公司提出书面异议，认为该鉴定报告有遗漏项目未计算价款。广州市诚业工程造价咨询有限公司对该异议作出书面回复，指出广州远博建筑工程有限公司所称的遗漏项目的价款已分别在上述鉴定报告中的无争议部分和有争议部分中进行了计算。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理的规定，本院对以下上诉争议问题进行审查：关于刘震英与广州远博建筑工程有限公司签订的案涉《房屋装修合同》是否应当解除的上诉争议问题。案涉《房屋装修合同》履行过程中，广州远博建筑工程有限公司共向刘震英催收工程进度款三次，刘震英共支付两次工程进度款。刘震英的该两次付款的数额虽不符合约定，但征得了广州远博建筑工程有限公司的同意，故不能视为违约。刘震英在广州远博建筑工程有限公司第三次催收工程进度款时以多个理由拒付，其中已完工的工程确实存在有争议的质量问题，而广州远博建筑工程有限公司又未及时回应及处理，故刘震英并非完全无正当理由拒绝履行付款义务。此外，据广州远博建筑工程有限公司所称，案涉工程尚有其已订购并做好成品的硅藻泥、墙布及硬包等材料未进行施工，故如解除合同，将导致双方损失扩大。因此，广州远博建筑工程有限公司诉请解除案涉《房屋装修合同》，依据不足，一审法院不予支持正确。广州远博建筑工程有限公司对此提出上诉，并无新的事实、证据或者理由，本院亦不予支持。关于穗诚业（2019）0666号《工程造价鉴定报告》是否有遗漏项目未计算价款的上诉争议问题。广州远博建筑工程有限公司在一审中提出该鉴定报告有遗漏项目未计算价款的异议，鉴定机构对此作出广州远博建筑工程有限公司所称的遗漏项目的价款已分别在该鉴定报告中的无争议部分和有争议部分中进行了计算的回复，一审判决亦全部采纳了该鉴定报告作出的工程价款，而广州远博建筑工程有限公司上诉仍提出相同的异议，但其在二审中提交的证据系其自行制作，相当于自述，并无其他证据相佐，且刘震英亦不予认可，故本院对该证据不予采纳。因此，广州远博建筑工程有限公司上诉主张该鉴定报告有遗漏项目未计算价款，依据不足，本院不予采纳。一审判决认定该鉴定报告作出的全部工程价款，据此确定刘震英尚欠的工程款数额，并无不当，本院予以认同。关于刘震英应否向广州远博建筑工程有限公司赔偿误工费和律师费的上诉争议问题。案涉《房屋装修合同》虽有约定刘震英向广州远博建筑工程有限公司赔偿误工费的情形，但同时约定因工程质量问题、双方意见不一而造成停工，均不按误工或延迟工期论处。而已完工的工程确实存在有争议的质量问题，广州远博建筑工程有限公司对此又未及时回应及处理，故广州远博建筑工程有限公司上诉主张刘震英赔偿其误工费，与上述合同约定不符，本院不予支持。广州远博建筑工程有限公司上诉主张刘震英赔偿其律师费，没有合同依据及法律依据，本院亦不予支持。至于刘震英在一审判决后、尚未发生法律效力的情况下向广州远博建筑工程有限公司支付工程款及利息，系其自行发起的行为，并不能影响一审判决结果，故本院对一审判决仍予维持。广州远博建筑工程有限公司和刘震英可以在一审判决发生法律效力后，就上述已付工程款及利息，对一审判决确定的债务作相应扣减。综上所述，广州远博建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1196元，由上诉人广州远博建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年二月二十日书记员  江亭利林美欣