北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9531号上诉人（原审原告）:北京五八信息技术有限公司，住所地北京市海淀区学清路甲18号。法定代表人：姚劲波，执行董事。委托诉讼代理人：史由由，北京市铸成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘海波，国家知识产权局审查员。上诉人北京五八信息技术有限公司（简称五八公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初3898号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：五八公司。2.申请号：第27766423号。3.申请日期：2017年11月29日。4.标志：5.指定使用服务（第35类）：销售展示架出租；计算机网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业中介服务；通过网站提供商业信息；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；职业介绍；寻找赞助；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：上海真妙商贸有限公司。2.注册号：第17392621号。3.申请日期：2015年7月9日。4.专用权期限至2026年11月27日。5.标志：6.核定使用服务（第35类）：商业企业迁移；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；药品零售或批发服务。（二）引证商标二1.注册人：上海曼赫实业有限公司。2.注册号：第13033209号。3.申请日期：2013年8月5日。4.专用权期限至2025年1月27日。5.标志：6.核定使用服务（第35类）：广告材料起草；成本价格分析；替他人推销；人事管理咨询；商业企业迁移；计算机文档管理；绘制帐单、帐目报表；寻找赞助；医疗用品零售或批发服务。（三）引证商标三1.注册人：武汉融众网络技术有限公司。2.注册号：第18851804号。3.申请日期：2016年1月11日。4.专用权期限至2027年5月20日。5.标志：6.核定使用服务（第35类）：药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务。三、被诉决定：商评字[2019]第14907号《关于第27766423号“58转转”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年1月16日。该决定认定：第27508420号“转一转及图”商标（简称引证商标四）在商标注册申请初审阶段，由原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）决定驳回申请，该决定已生效。故引证商标四不构成申请商标获得初步审定的在先权利障碍。申请商标指定使用的“计算机网络上的在线广告；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”等与引证商标一核定使用的“药品零售或批发服务”等、与引证商标二核定使用的“广告材料起草”等服务、与引证商标三核定使用的“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”属于同一种或者类似服务。申请商标为“58转转”，该商标与引证商标一、二、三在文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似商标。申请商标与引证商标一、二、三同时使用在上述同一种或者类似服务上，消费者在隔离状态下施以一般注意力，易对服务来源产生混淆误认。申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。五八公司提交的证据不足以证明申请商标与其建立唯一对应关系，从而可以与各引证商标相区分。其他商标的注册情况与本案不同，不能成为申请商标理应获准注册的当然理由。综上，依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条和第三十四条的规定，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。四、其他事实商标局作出《商标部分驳回通知书》，根据2013年商标法第二十八条、第三十条、第三十一条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：初步审定申请商标在第35类“销售展示架出租”服务上的注册申请。以申请商标与引证商标一、二、三、四构成使用在同一种或类似服务上的近似商标为由，驳回申请商标在第35类“计算机网络上的在线广告，为零售目的在通讯媒体上展示商品，商业中介服务，通过网站提供商业信息，替他人推销，为商品和服务的买卖双方提供在线市场，职业介绍，寻找赞助，药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”服务上的注册申请。五八公司不服上述决定，于2018年8月22日向商标评审委员会提出复审申请。原审庭审中，五八公司表示其认可申请商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务。北京知识产权法院认为，申请商标指定使用的“计算机网络上的在线广告；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”等服务分别与引证商标一核定使用的“药用零售或批发服务”等服务、引证商标二核定使用的“广告材料起草”等服务、引证商标三核定使用的“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”等服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相近，构成同一种或者类似服务，五八公司对此亦无争议，应当予以确认。申请商标由文字“58转转”构成。引证商标一由文字“转转吧”构成。引证商标二由文字“转”及图形组成。引证商标三由文字“转转转”构成。申请商标与引证商标一、二、三在文字构成、呼叫等方面相近，若共存于市场容易导致相关公众的混淆误认，已构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。五八公司提交的证据不足以证明申请商标经使用具有一定的市场知名度，进而足以使相关公众将其与各引证商标相区分。商标评审委员会据此认定申请商标的注册申请构成2013年商标法第三十条规定情形的结论正确，予以支持。此外，截至本案一审判决作出之时，各引证商标仍为有效的在先商标，五八公司的相关主张没有事实及法律依据，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回五八公司的诉讼请求。五八公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：引证商标二已被撤销并公告，不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍，在与引证商标二核定使用的服务相类似的服务项目上申请商标应予初步审定公告。商标评审委员会服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、《商标部分驳回通知书》、申请商标和各引证商标的商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，五八公司向本院提交了下列证据材料：国家知识产权局于2019年9月27日作出的第1665期《注册商标撤销公告》（简称第1665期商标撤销公告）,载明引证商标二因连续三年不使用在核定使用的全部服务上被予以撤销。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有第1665期商标撤销公告及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对申请商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。因引证商标二在核定使用的全部服务上已被撤销，其已不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。本案中，申请商标是由数字及汉字“58转转”构成的文字商标。引证商标一是由汉字“转转吧”构成的文字商标。引证商标三是由汉字“转转转”构成的文字商标。申请商标与各引证商标在汉字构成、呼叫、含义等方面近似，相关公众在施以一般注意力隔离观察的情况下对其难以进行区分，因此，申请商标与引证商标一、三构成近似商标。申请商标指定使用的“计算机网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业中介服务；通过网站提供商业信息；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；职业介绍；寻找赞助；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”服务在《类似商品和服务区分表》中分属3501-3504、3508、3509类似群组。其中，申请商标指定使用的“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”服务与引证商标一核定使用的“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”服务、引证商标三核定使用的“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”服务属于3509类似群组的同一部分，与引证商标一核定使用的“药品零售或批发服务”同属3509类似群组并构成类似关系。申请商标指定使用的上述服务与引证商标一、三核定使用的上述服务在服务内容、服务方式、服务对象等方面高度重叠，已构成同一种或类似服务，申请商标在前述服务上与引证商标一、三已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，违反了2013年商标法第三十条的规定，不应予以初步审定公告。申请商标指定使用的“计算机网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业中介服务；通过网站提供商业信息；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；职业介绍；寻找赞助”服务在《类似商品和服务区分表》中分属3501-3504、3508类似群组，引证商标一核定使用的“商业企业迁移”服务属于3505类似群组，二者在服务内容、服务方式、服务对象等方面差异较大，未构成同一种或类似服务，申请商标在上述服务上未违反2013年商标法第三十条的规定。本案中，由于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生变化，即本案中的权利障碍已经部分消失，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，国家知识产权局应当基于这一事实，就申请商标是否符合2013年商标法第三十条的规定重新进行判断。因本案系二审诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由五八公司负担。综上，基于影响申请商标注册的重要事实发生变化，本院对五八公司的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项及第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初3898号行政判决书；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2019]第14907号《关于第27766423号“58转转”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就北京五八信息技术有限公司针对第27766423号“58转转”商标所提驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由北京五八信息技术有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年二月十六日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜