上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终784号上诉人(原审被告)：张熔，男，1969年2月19日出生，汉族，住浙江省温州市。委托诉讼代理人：刘高见，上海中派律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海烨硕资产管理有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：汤海帆，执行董事。委托诉讼代理人：杨晓旻，上海力帆律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海奢途网络科技发展有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：张熔。原审被告：林光亮，男，1973年11月1日出生，汉族，住浙江省温州市。上诉人张熔因与被上诉人上海烨硕资产管理有限公司(以下简称烨硕公司)、被上诉人上海奢途网络科技发展有限公司(以下简称奢途公司)、原审被告林光亮企业借贷纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2018)沪0113民初9568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张熔上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院在未依法送达的情况下缺席判决违反程序规定。烨硕公司财务人员交给张熔《借款合同变更协议》，并让其签字时，正值张熔母亲病危，张熔看到协议上有汽车抵押，又有林光亮签名，便随即签字，但对借款合同内容并不知晓。烨硕公司趁张熔母亲病危而焦灼无法了解合同内容时，使得张熔是在违背真实意思情况下提供的保证应当无效，张熔无需承担保证责任。张熔和林光亮承担的是一般保证责任，一审法院适用连带责任保证法律规定错误，张熔享有先诉抗辩权。《借款合同变更协议》中约定的最后还款日期为2017年10月15日，烨硕公司未在主债务履行期届满之日起六个月保证期间内起诉债务人，保证人免除保证责任。故请求二审判如所请。烨硕公司辩称，一审程序合法合规。张熔是完全民事行为能力人，其以“不认识本案当事人”及“母亲病危”作为拒绝承担保证责任的抗辩理由没有法律依据。烨硕公司在法定保证期间起诉张熔主张权利。《借款合同变更协议》中约定的到期不还与一般保证法律规定中的到期不能偿还是两个不同的法律事实，从担保协议的内容也可推定当事人的本意是承担连带责任。故张熔应当承担连带保证责任。一审判决正确，不同意张熔的上诉请求。奢途公司未作辩称。林光亮未作陈述。烨硕公司向一审法院起诉请求：1.奢途公司偿还烨硕公司本金1,599,800元(币种为人民币，以下同)；2.奢途公司向烨硕公司支付利息55,117.50元；3.奢途公司向烨硕公司支付逾期利息(以1,469,800元为基数、自2017年10月16日按年利率24%计至实际清偿之日止)；4.张熔、林光亮对奢途公司上述未清偿部分承担连带清偿责任；5.诉讼费由奢途公司、张熔、林光亮共同承担。一审法院认定事实：2017年4月28日，烨硕公司与奢途公司签订了一份《借款合同》，该合同约定：奢途公司向烨硕公司借款1,999,800元，借款自支用之日起，按实际支用数计收利息，月息为1.5%。所借款项，从2017年5月31日、6月30日、7月31日分三期分别归还400,000元、1,070,000元、529,000元，为保证出借资金安全，奢途公司同意提供两台V80大通商务车作价400,000元进行抵押。此后，烨硕公司为甲方、奢途公司为乙方又签订了一份《借款合同变更协议》，该份协议将前述借款合同约定的借款金额调整为1,469,800元，还款时间调整为“2017年8月10日第一次还款40万元”，“剩余款项于2017年8月10日至2017年10月15日期间”分批偿还，担保方式变更为抵押担保与保证人担保两种方式，“张熔、林光亮提供保证，乙方到期未偿还或未完全偿还借款时，由保证人张熔、林光亮负责偿还乙方未还款项”，违约责任条款中约定，“乙方超出最后还款日尚未还清款项的，每日按1‰的逾期利率”向烨硕公司支付利息，“借款本金超过最后还款日60日自然日未能归还的，甲方可按下列方式获得贷款款项及利息。(1)甲方有权拍卖、变卖所抵押的车辆，并优先受偿抵押物拍卖、变卖所得款项；(2)甲方有权向保证人张熔、林光亮主张未还款项”。该《借款合同变更协议》最后一条明确：“自本协议生效之日起，原合同自动废止，对甲乙双方不发生约束力”。该《借款合同变更协议》对借款期内的利息、保证方式、保证范围及保证期限均未作约定。借款合同签订后，烨硕公司于2017年4月28日转账出借资金1,319,800元、同年5月27日通过委托案外人上海永篆投资管理有限公司转账出借资金150,000元，履行了《借款合同变更协议》约定的出借资金1,469,800元的义务。此后，烨硕公司于2017年10月26日、同年10月30日通过中国民生银行另外出借资金100,000元、30,000元，合计130,000元(一审判决笔误为150,000元)。在此期间，奢途公司未能按约向烨硕公司办理抵押登记，亦未清偿借款本金及利息。一审另查明：一审法院于2018年3月3日收到本案烨硕公司的起诉状，进入诉前调解程序，案号为(2018)沪0113诉前调1668号。一审法院认为，在奢途公司、张熔、林光亮未到庭抗辩并提供相反证据的情况下，烨硕公司提供的证据已能形成充分的证据链，一审法院根据烨硕公司提供的证据，认定烨硕公司与奢途公司签订的《借款合同》及《借款合同变更协议》系当事人真实意思表示，合法有效，双方应按照约定全面履行各自的义务。烨硕公司发放借款后，奢途公司未能按时还款构成违约，烨硕公司要求奢途公司归还借款本金及逾期利息，并自愿调低逾期利息标准，有合同依据，且与法无悖，一审法院在扣除超出合同范围的130,000元借款逾期利息后予以支持；对烨硕公司要求奢途公司支付借款期限内的利息，因《借款合同变更协议》对此未作约定，一审法院不予支持；奢途公司在合同中承诺提供车辆进行抵押，一审审理中，奢途公司、张熔陈述已将抵押车辆交付烨硕公司，主张车辆价值可充抵借款，但因未办理抵押登记，烨硕公司又无此项请求，且烨硕公司主张车辆争议与本案属不同法律关系，故一审法院对涉案车辆不予审理，双方争议可另案解决；因张熔、林光亮在《借款合同变更协议》上签字确认对奢途公司借款承担保证责任，涉案《借款合同变更协议》中的保证条款又未约定保证期限、保证范围、保证方式，依法应在六个月保证期限内对其《借款合同变更协议》范围内的本金及逾期利息承担连带保证责任，因约定的分期还款期限至烨硕公司递交起诉状，其中有400,000元已超过6个月的保证责任期限，另有130,000元超出了变更协议约定的范围，故一审法院对烨硕公司要求张熔、林光亮对奢途公司的借款1,599,800元及逾期利息承担连带清偿保证责任，在扣除超过保证责任期限和范围的530,000元本金及逾期利息后予以支持。奢途公司、张熔、林光亮经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：一、奢途公司应于判决生效之日起十日内偿还烨硕公司借款本金1,599,800元；二、奢途公司应于判决生效之日起十日内支付烨硕公司借款逾期利息(以1,469,800元为基数、自2017年10月16日按年利率24%计至实际清偿之日止)；三、张熔、林光亮对上述第一项本金中的1,069,800元及第二项中的逾期利息(以1,069,800元为基数、自2017年10月16日按年利率24%计至实际清偿之日止)奢途公司未能清偿部分，承担连带清偿责任。张熔、林光亮承担连带清偿保证责任后，有权向奢途公司追偿。四、烨硕公司的其它诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20,620元，公告费900元,诉讼费合计21,520元，由奢途公司、张熔、林光亮共同负担20,534元，由烨硕公司负担986元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。关于本案的一审程序是否合法。本院认为，一审法院在向已知的奢途公司、张熔、林光亮住所地邮寄送达起诉状副本、传票等诉讼法律文书不成后，依法公告送达。公告期满后，张熔未按时参加庭审，一审法院缺席审判符合法律规定。故张熔上诉人认为一审程序违法于法无据，本院不予采纳。关于担保合同条款的效力。本院认为，张熔在《借款合同变更协议》上的签名真实，故作为完全民事行为能力人，其为系争借款提供担保的意思表示真实，烨硕公司与奢途公司、张熔、林光亮之间形成的借款以及担保合同法律关系亦合法有效。张熔上诉以烨硕公司乘人之危、违背其真实意思而签订的担保合同条款无效为由，主张免除自身保证责任无事实和法律依据，本院不予支持。关于本案的保证方式。系争《借款合同变更协议》的保证条款约定，奢途公司到期未偿还或未完全偿还借款时，由保证人张熔、林光亮负责偿还奢途公司未还款项。该条款中未明确表述保证方式为一般保证或连带责任保证。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定，一般保证方式的成立，须由当事人明确约定债务人不能履行债务时，方由保证人承担保证责任。该条规定的第二款实质上对定义中“不能履行”作出了解释，即“不能履行”是指主债务未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行后仍不能履行的情形。本案中，当事人约定的意思表示应为，奢途公司到期未履行还款或未完全履行还款义务时，保证人张熔、林光亮即负有还款责任，而无须具备主合同债权人先诉债务人、并经强制执行后仍“不能履行”的前提条件。故本案应当适用《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，认定在当事人对保证方式约定不明确的情况下，按照连带责任保证承担保证责任。因此，张熔认为其本案中承担保证责任的方式为一般保证，享有先诉抗辩权的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于烨硕公司对张熔的诉请是否超过法定期间。根据前述认定，本案中的保证方式为连带责任保证，故张熔主张烨硕公司未在一般保证的保证期间内对债务人奢途公司提起诉讼，要求免除保证责任的理由已不能成立，本院不予支持。本院认为，从《借款合同变更协议》的约定看，本案中的连带责任保证期间应为最后还款日2017年10月15日起的六个月内，故至一审法院收到本案起诉状时，烨硕公司要求张熔承担保证责任并未超过法定保证期间。张熔应当对奢途公司的借款债务承担相应的连带保证责任。综上所述，张熔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20,620元，由上诉人张熔负担。本判决为终审判决。审判长  李非易审判员  岳 菁审判员  赵 炜二〇二〇年二月二十四日书记员  刘群燕附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……