广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤01刑终2103号原公诉机关广州市花都区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄某生，男，1976年12月27日出生，汉族，出生地广东省普宁市，文化程度小学，户籍地广东省普宁市。因本案于2018年1月30日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。辩护人林坚，广东华勋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）代某华，男，1960年7月4日出生，汉族，出生地四川省渠县，文化程度小学，户籍地四川省渠县。因本案于2018年1月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。指定辩护人戴欣，广东知泓律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）易某生，曾用名易胖连，男，1966年10月1日出生，汉族，出生地湖南省衡东县，文化程度高中，户籍地湖南省衡东县。因本案于2018年1月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。辩护人夏中双，广东海际明律师事务所律师。上诉人（原审被告人）钟某强，男，1995年11月9日出生，汉族，出生地广东省普宁市，文化程度小学，户籍地广东省普宁市。因本案于2018年1月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。指定辩护人梁键铃，广东凯成律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人黄某生、代某华、易某生、钟某强犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2019年11月5日作出（2018）粤0114刑初1758号刑事判决。原审被告人黄某生、代某华、易某生、钟某强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经讯问原审被告人、阅卷和审查上诉材料，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2017年9月开始，被告人黄某生伙同同案先后在广东省广州市白云区石槎路某仓库、广东省广州市花都区新雅街雅源南路58号雅瑶工业园仓库内生产、销售假冒伪劣卷烟，被告人钟某强、代某华、易某生帮助被告人黄某生从事上述工作。其中，被告人黄某生负责日常管理，被告人钟某强、代某华负责搬货、打码等工作，被告人易某生负责搬货、开车送货等工作。据统计，截止2018年1月11日，被告人黄某生销售假冒伪劣卷烟价值共计人民币47633905元，被告人代某华销售假冒伪劣卷烟价值共计375553214.16元，被告人易某生销售假冒伪劣卷烟价值共计28275017.76元，被告人钟某强生产、销售假冒伪劣卷烟价值共计17453117.88元。2018年1月12日，公安机关在广东省广州市花都区新雅街雅源南路58号雅瑶工业园13号旁仓库内抓获被告人钟某强、代某华、易某生，并在上述仓库内起获卷烟“双喜”（硬经典1906）5759条、“玉溪”（硬）1838条、“利某”（新版）16439条、“双喜”（软经典）6392条、“中华”（软）5890条、“芙蓉王”（硬）9272条、“云烟”（软珍品）314条、“南京”（炫赫门）689条、“双喜”（硬经典）599条、“中华”（硬）7384条、“无牌号”（硬白）1481条、“牡丹”（软红专供出口）1692条、“玉溪”（硬专供出口）7748条、“玉溪”（软）50条、卷烟激光打码机1台、笔记本电脑1台；同时，公安机关在上述仓库门前起获号牌为粤Ｓ×××××的小汽车1辆，并在车内起获“双喜”（软经典）400条。经检验，上述卷烟除“无牌号”（硬白）卷烟外，均属于假冒注册商标且伪劣卷烟，“无牌号”（硬白）卷烟属于伪劣卷烟；起获的上述卷烟价值共计人民币16618033.32元。2018年1月30日，公安机关在广东省广州市白云区石井镇柯子岭长安直街七巷一号304房抓获被告人黄某生，现场起获笔记本2本。原判以经庭审质证的书证、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实。原判据此认为，被告人黄某生、代某华、易某生、钟某强无视国家法律，为牟取非法利益，结伙生产、销售以假充真的假冒伪劣烟草制品，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人黄某生在涉案仓库组织、安排生产、销售伪劣卷烟，是主犯；被告人代某华、易某生、钟某强受雇请在涉案仓库负责搬货、打码和送货等，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；被告人黄某生、代某华、易某生、钟某强如实供述犯罪事实，依法均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄某生犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金一百万元；二、被告人代某华犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元；三、被告人易某生犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元；四、被告人钟某强犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元；五、作案工具卷烟激光打码机一台、笔记本电脑一台予以没收；假冒注册商标且伪劣卷烟一批予以没收、销毁。上诉人黄某生上诉认为：1.其受同案人江某雇佣，不应认定为主犯；2.涉案的假烟价格应按假烟价格认定，原判以广东烟草公司提供的参考价认定货值对其不公平；3.其认罪，积极协助公安机关调查，原判对其量刑过重。辩护人的辩护意见认为：原判认定上诉人黄某生是主犯的事实错误，导致量刑过重，应以从犯对上诉人黄某生判处刑罚。上诉人代某华上诉认为：1.其没有销售假烟，不知道涉案仓库中存放的是假烟；2.其只是服从工作安排、分配，只是协助生产、销售伪劣产品。辩护人的辩护意见认为：1.上诉人代某华是从犯；2.上诉人代某华认罪，可从轻处罚；3.上诉人代某华是初犯，可酌情从轻处罚。上诉人易某生上诉认为：1.其不知道涉案香烟是伪劣产品，仅应构成非法经营罪；2.其是在2018年12月初才受雇于同案人黄某生的；3.缴获的笔记本中记载的运输香烟数量与其无关，完全是同案人黄某生的运输记录；4.原判以原公诉机关提供的销售数额统计表而认定其涉案金额是28275017.76元是事实和法律适用错误，其涉案金额应为350000元；5.其只领取了一个月的报酬，且主观明知的时间短，原判判处其罚金30000元过高。辩护人的辩护意见认为：1.上诉人易某生不知道涉案香烟是伪劣产品或假烟，其行为应构成非法经营罪；2.原判查明上诉人易某生参与犯罪的事实错误，上诉人易某生的涉案金额仅有350000元；3.原公诉机关提供的销售数额统计表，不符合法律规定，不能作为证据使用；4.原判判处的罚金过高；5.上诉人易某生是从犯。上诉人钟某强上诉认为：1.其是在2017年12月1日起才到雅瑶工业园13号旁的仓库从事打码、搬货的工作，并没有参与送货；2.其对缴获笔记本上记载的销售假烟的数量及金额不知情，也不认同；3.其参与时间短，销售金额最少，且未领取过工资和任何报酬。原判量刑过重，应予改判。辩护人的辩护意见认为：1.原判认定上诉人钟某强生产、销售伪劣产品的金额为17453117.88元与客观事实不符，亦对上诉人钟某强不公平；2.上诉人钟某强涉案金额少于同案人代某华、易某生，应判处较轻刑罚。经审理查明，2017年9月开始，上诉人黄某生与同案人密谋分别在广东省广州市白云区石槎路某仓库、广东省广州市花都区新雅街雅源南路58号雅瑶工业园仓库，并纠合上诉人钟某强、代某华、易某生生产、销售假冒伪劣卷烟，其中，上诉人黄某生负责日常管理，上诉人钟某强、代某华负责搬货、打码等工作，上诉人易某生负责搬货、开车送货等工作。据统计，截止2018年1月11日，上诉人黄某生销售假冒伪劣卷烟价值共计人民币47633905元，上诉人代某华销售假冒伪劣卷烟价值共计375553214.16元，上诉人易某生销售假冒伪劣卷烟价值共计28275017.76元，上诉人钟某强生产、销售假冒伪劣卷烟价值共计17453117.88元。2018年1月12日，公安机关在广东省广州市花都区新雅街雅源南路58号雅瑶工业园13号旁仓库内抓获上诉人钟某强、代某华、易某生，并在上述仓库内起获卷烟“双喜”（硬经典1906）5759条、“玉溪”（硬）1838条、“利某”（新版）16439条、“双喜”（软经典）6392条、“中华”（软）5890条、“芙蓉王”（硬）9272条、“云烟”（软珍品）314条、“南京”（炫赫门）689条、“双喜”（硬经典）599条、“中华”（硬）7384条、“无牌号”（硬白）1481条、“牡丹”（软红专供出口）1692条、“玉溪”（硬专供出口）7748条、“玉溪”（软）50条、卷烟激光打码机1台、笔记本电脑1台；同时，公安机关在上述仓库门前起获号牌为粤Ｓ×××××的小汽车1辆，并在车内起获“双喜”（软经典）400条。经检验，上述卷烟除“无牌号”（硬白）卷烟外，均属于假冒注册商标且伪劣卷烟，“无牌号”（硬白）卷烟属于伪劣卷烟；起获的上述卷烟价值共计人民币16618033.32元。同月30日，公安机关在广东省广州市白云区石井镇柯子岭长安直街七巷一号304房抓获上诉人黄某生，现场起获笔记本2本。认定上述事实的证据有：1.公安机关出具的抓获经过证实：民警于2018年1月12日在雅瑶工业园13号旁仓库抓获上诉人钟某强、易某生、代某华，于2018年1月30日在白云区石井镇柯子岭长安直街七巷一号304房抓获上诉人黄某生。2.广州市烟草专卖局的案件移送函、检查笔录、抽样取证物品清单、证据先行登记保存通知书、立案报告表、证据复制（提取）单、涉案物品移交清单等证实：广州市烟草专卖局于2018年1月12日对广州市花都区雅新雅街源南路58号雅瑶工业园13号旁仓库内查获的涉嫌销售非法生产的烟草专卖品一案调查时发现该案涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪，并将该案移送花都区公安分局调查处理。广州市烟草专卖局对上述仓库内现场查获的14个品种共65547条卷烟以及作案工具进行暂扣，对停放在仓库内的蓝色别克GL8商务车（车牌号码粤Ｓ×××××）上查获的400条双喜（软经典）香烟进行暂扣。广州市烟草专卖局对涉案香烟抽样送检及移交的情况。3.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实：公安机关于2018年1月12日对广州市花都区新雅街雅源南路58号雅瑶工业园13号旁仓库及仓库内小车（车牌号码粤Ｓ×××××）进行搜查，现场查获卷烟一批、蓝色别克商务车（车牌号码粤Ｓ×××××）一辆、卷烟激光打码机一台、笔记本电脑一台、笔记本两本。上述物品均予以扣押。4.手机号码开户资料及通话记录清单证实：上诉人黄某生、易某生、代某华使用手机的通话记录。5.车辆查询信息证实：粤Ａ×××××号机动车所有人为黄某生，粤Ｒ×××××号机动车所有人为清远市骐驰汽车贸易有限公司，粤Ｓ×××××号机动车所有人为东莞市手车有限公司。6.上诉人黄某生、钟某强、代某华、易某生的户籍材料证实：四人的个人基本情况。7.扣押的笔记本：（1）其中一本记录了从9月2日至1月11日期间每日发或送的香烟品种和数量，品牌规格有软中、盒中、云、X8、经、出口王等，一般以件计；另外一本记录了9月10日至1月11日期间买锁头、水、修车、胶纸、运费、租金、纸箱、加油等费用；（2）笔记本记录的每月销售假烟件数、销售数额统计表，显示2017年9月为1464件，总条数73197条，总数10080690.84元；10月为1348件，总条数67370条，总数9278196.4元；11月为1572件，总条数78579条，总数10821899.88元；12月为1999件，总条数99941条，总数13763874.52元；1月为536件，总条数26788条，总数3689243.36元。根据鉴定意见，每条香烟销售额为137.72元，9月至1月销售总额共计为47633905元，10月至1月销售总额共计为37553214.16元，11月至1月销售总额共计为28275017.76元，12月至1月销售总额共计为17453117.88元。上诉人黄某生、钟某强对上述统计表、笔记本记录的内容进行了指认，被告人黄某生并指认笔记本记录的2017年9月至2018年1月假烟的销售件数。8.现场勘验检查工作记录、现场图及现场照片证实：公安机关对花都区新雅街雅源南路58号雅瑶工业园13号旁仓库进行现场勘查的情况。上诉人黄某生、代某华、易某生、钟某强对现场及查获的假烟、工具、车辆予以签认。9.广东烟草广州市有限公司价格管理小组出具的穗花烟【2018】8、9号《关于核查涉案烟草专卖品价格的回复函》、广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》证实：仓库内查获的共14个品种，64066条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，无品牌（硬）1481条卷烟均为伪劣卷烟，共计65547条，上述卷烟总金额16578033.32元；停放在仓库的商务车内的400条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，总金额为40000元。10.广东烟草广州市有限公司价格管理小组出具的穗公花立字【2018】00750《关于核查涉案烟草专卖品价格的回复函》证实：经核查，品牌规格有软中、盒中、云、X8、经、出口王等，烟草共41个品种，参考价格均为137.72元/条，共345875条，总金额47633905元（无法查清品牌规格的，按照粤烟计【2018】2号文件公布的平均价格计算）。11.广州市花都区公安司法鉴定中心穗花公（司）鉴（痕检）字【2018】00008号检验报告证实：送检车辆的车架号码和发动机号码均没有凿改痕迹。12.广州市公安司法鉴定中心穗公（司）鉴（文检）字【2018】00123号鉴定书证实：送检的2本笔记本上书写笔迹与送来署名为“黄某生”的书写笔迹是同一人书写。13.监控视频截图：上诉人黄某生签认是同案人江某开车送其到花都仓库的视频截图。14.证人关某1的证言：我在雅瑶工业园管理处负责工业园仓库出租工作。雅瑶工业园第13栋仓库最后这次是出租给一名自称叫“陈某”的男子，租期是从2017年11月1日开始至2018年11月1日止，租金为每月5950元。我本人跟“陈某”签订租赁协议，但当时我在出租人上签的我丈夫梁某的姓名，合同在2017年10月28日签订的。当时只是让他在签订租赁协议后及时将有效的身份证件复印好提供给我，但该租客就一直都没有提供给我存档。陈某在租用了花都区雅瑶工业园第13栋仓库后只交给我一次租金，是以现金的方式交的，当时是我收的钱。当时在签订租赁合同时，电话号码和身份证号码都是陈某自己填写上去的，我当时也没有仔细检查，没有发现他写少了身份证号码。因为我平时经过陈某的仓库都是关着门的，所以一直都没有进去检查过。该证人关某1并提供了租赁协议。15.上诉人黄某生的供述和辩解：2016年我在广州市海珠区打工时，认识一个叫“阿某1”的人。然后他介绍一个姓江的老板给我，让我给这个江老板贩运卷烟。就是他在白云区和花都区租的仓库，白云区的仓库在石槎路，花都区的仓库就是在雅瑶的一个小工业园里面，我在这些地方运烟。我知道运送香烟是需要烟草局开具的资质文件，我没有类似的资质文件。当时仓库里面有三人在工作，分别叫“钟某”、“老代”及“易某生”。他们三个都负责搬货、打码，“易某生”除了这些还要负责开车送货。仓库打码是“钟某”负责。易某生开车是我安排的。工资是现金，我发给“老代”、“易某生”，“钟某”的工资不是我发的。“钟某”多少钱我不知道，“老代”是5000元一个月，“易某生”是6000元一个月。总共发了2次工资。在运输假烟的过程中，我在接收假烟时，就是人家通知江老板，江老板通知我去哪里接货。固定的收货地点就是新雅那边的十字路口。接货过程是送货的人把车开过来之后，我直接过去开他们的车回仓库，卸货完之后把车开回去给送货的人，送货的人每次都不一样，送货的都是小车。我没有固定的送货地方。我送货都去深圳龙岗区还有最靠近广州那个区送的比较多。当时一开始是在白云区的出租屋，当时仓库还在白云区，后来白云区出租屋房东不让租了，我们搬到雅瑶工业园这里。起获的本子是我写的，本子上面的字“中”代表中华，“软经”代表软双喜经典，“盒”代表硬双喜经典，“盒经”代表硬双喜经典，“老货白”代表存久的白色盒子的烟（没有牌子），“利”代表利某烟，“王”代表芙蓉王，“合经”是“合经”的意思，也是“盒经”的意思，“合”与“盒”代表一个意思，都代表硬双喜经典。“利某”代表利某烟，“公中”代表仿公司中华的烟，字母和数字的组合或字母和字母的组合或数字和数字的组合我都不知道是什么牌子，是一些不知道是什么品牌的烟。“经”代表双喜经典烟。“云”代表云烟，“专于”代表什么牌子的烟忘了，“专中”代表中华，“硬经”代表双喜硬经典，“水中”代表水中华，中华烟的一种，“软中”代表软盒中华，“玉”代表玉溪，“出口中”代表出口的中华烟，是中华烟的一种，“白”代表白盒烟，不知道什么品牌，“南京”代表南京烟，“王专供”代表专供的芙蓉王，“专王”代表专供芙蓉王，“专1”代表不知道什么品牌的烟，“软中”代表软中华，“盒中”代表硬中华，牡丹烟就写牡丹烟，没有其他表述。一件代表50条。我交租金，交伙食费，平时一些支出也是我给的。笔录本记录的“老表工资5000元”是10月份时发钟某强工资。我详细记录送货、打码、日常支出。钟某强没去过白云的仓库，2017年11月或12月过去花都仓库开始帮忙，他主要负责打码、清点货物，他过来之前的打码工作由代某华等人负责，代某华是2017年10月或11月过来的，他先去白云仓库，后面才去花都仓库，他主要负责搬货，他会帮忙打码，但不会自己独立打码，易某生比代某华慢几天过来，也是2017年10月或者11月过来的，领过2个月工资，他也是先去白云仓库，后面才来花都仓库，他主要负责开车和搬货。我们12月左右搬到花都。经辨认照片，上诉人黄某生指认出上诉人钟某强就是负责搬货和打码的男子；指认出上诉人代某华就是在仓库里搬货和打码的“老代”；指认出上诉人易某生就是负责搬运卷烟、打码、开车的男子；指认出同案人江某就是其上级，负责通知送货、接货和发工资给他。16.上诉人代某华的供述、辩解及辨认笔录：我在2018年1月12日早上12点左右，被老板“阿某2”接到花都区新雅街旧国光工业园仓库上班，在下午16时左右，同事“老易”开着车牌粤Ｓ×××××蓝色别克商务车过来仓库拉烟，我和“小钟”开仓库门让“老易”把车倒进来装烟，这时就被突然冲进来的警察当场抓获。当场被抓获的有我、“小钟”、“老易”三个人，当时正在往车上搬烟。公安人员在仓库内起获了“双喜1906”5700条、“硬玉溪”9750条、“利某”新版16400条、“双喜软经典”3350条、“软中华”5800条、“硬芙蓉王”9150条、“软云烟真品”300条、“硬南京炫赫门”700条、“双喜硬经典”600条、“硬中华”7250条、“白某”1450条、“牡丹软红专供出口”1700条。当时，工作人员当着我们的面进行清点，并告知我们数量。在仓库起获的香烟是假冒的，是假烟。这些烟是老板“阿某2”用车拉回来的，我们只是给他打工。我也不知道这些烟从何处拉回来的，“阿某2”有时用粤Ｓ×××××蓝色别克商务车拉一些，有时开一辆号牌为99590箱式货车将香烟拉到仓库内，而我与“小钟”就负责搬卸货物。我从2017年10月份开始在白云区石槎路口一个仓库内帮老板“阿某2”干活，当时主要从事包装搬运香烟，有时也协助“阿某2”在每条香烟上打码。到2017年11月左右，“老易”过来帮“阿某2”做事，他主要负责帮“阿某2”运输香烟。2017年12月中，因白云区的仓库房东发现我们做的香烟有问题，就叫我们搬走。后来，我们转到花都区新雅街旧国光工业园内的一个仓库继续做。今年1月初，“小钟”也到我们仓库上班，“阿某2”叫他负责看守仓库，平时也是与我一起负责搬运和协助“阿某2”打码。我们没有具体固定的上班时间，每次上班都是“阿某2”打电话通知我们，并用车接上我们一起到仓库上班。我的工资是每月5000元，由“阿某2”给现金我，至今我收了两次工资共一万元，“小钟”和“老易”是多少我不知道。因为有些拉回来的香烟要打上烫码，“阿某2”会叫我们将这些烟从箱内拆出来，然后由他用打码机打码，打好后我们又重新装箱。有时“小钟”也负责调整打码机打一下烫码。我不清楚为何我们仓库平时工作要大门紧闭，但从白云区到这里，“阿某2”都是这样吩咐的。我也不大敢确定仓库内的都是假烟，但我一直也没有看过相关的证明，我怀疑是假烟。我没有看到过老板“阿某2”有烟草专卖和运输许可。这些烟运出去是“阿某2”销售出去的。“阿某2”只要出货时才到仓库。经辨认照片，上诉人代某华指认出上诉人黄某生就是叫其帮忙上车、下车、开箱、装箱、打扫卫生的老板“阿某2”，装的就是香烟；指认出上诉人钟某强就是负责搬运假烟和打码的男子“小钟”；指认出上诉人易某生就是负责开车运输假烟的“老易”。17.上诉人易某生的供述、辩解及辨认笔录：2018年1月12日下午4时左右，我驾驶粤Ｓ×××××蓝色别克牌GL8商务车到花都区新雅街雅瑶工业区13栋仓库拉烟，小钟和老代开门，我把车停进仓库，之后他们把仓库门关上，开始往车上装烟，装了400条双喜烟之后公安人员进来仓库把我们控制。我主要负责开车送货，然后也会和小钟和老代负责一下搬货和帮忙过一两次打码工作。刚开始“黄老板”叫我帮他帮忙干活时，我不知道仓库里的是假烟，刚开始“黄老板”跟我说他是有正规手续卖烟的，后来我问他索要证件的时候，他推搪不给我看，后来我知道那些是假烟。大概在2017年12月初左右开始在花都区新雅街雅瑶工业区13栋仓库里干活，在13栋仓库里干活的除了我还有小钟、老代、黄老板和两个之前来过的人。今天在仓库检查发现在仓库里有“玉溪硬盒”9750条、“利某新版”16400条、“双喜软经典”3350条、“中华软盒”5800条、“芙蓉王硬盒”9150条、“云烟软盒珍品”300条、“南京硬盒炫赫门”700条、“双喜硬盒经典”600条、“中华硬盒”7250条、“白某”1450条、“牡丹软盒红专供出口”1700条和一台打码机。刚开始“黄老板”给我每个月5000元，过了几天“黄老板”知道我会开车之后就叫我开车，然后就说给我每个月6000元。刚开始“黄老板”也会在仓库里帮忙搬货和打码，在我没有开车之前都是他负责开车的，后来这段时间他比较少到仓库，都是通过电话安排我们。“小钟”和“老代”在仓库都负责搬货和打码。平时我们干活都是把车倒进仓库里，然后关上门干活，仓库的窗户都是用一些不透明的布袋封起来，然后里面是空荡的仓库用来放烟和一台打码机。我不清楚仓库里烟是从哪里运过来的，那些烟都是“黄老板”负责进货的。我不知道我驾驶的粤Ｓ×××××蓝色别克牌GL8商务车登记在谁的名下，是“黄老板”给我开的，这个车是“黄老板”最近在二手市场买的，这个车我开了大概有十来天，“黄老板”跟我说这个车的行驶证在车里，但是我还没有看过。平时开车送烟的种类、数量和目的地等情况都是“黄老板”安排的，有时候他会亲自到仓库跟我说，他没到仓库时会通过电话给我说。我平时运输卷烟都是送到中山市小榄镇轻轨站附近，我按照老板给我的电话号码联系对方，对方会过来把车开走卸货，再把空车开回给我。我主要负责帮黄某生开车送货，也会和小钟和老代负责一下搬货。拉货都是别人开车送过来的，送货的车有小车有小货车，其中小车有黑色丰田汉兰达、丰田皇冠、全顺面包车等，小货车是最常见的蓝牌箱式小货车。最开始黄某生带我来新雅街雅瑶工业园仓库时，我跟黄某生去过白云区石井镇茶叶市场搬过货，把那个茶叶市场的卷烟都搬到这个雅瑶工业园的仓库。现在茶叶市场那边搬空了。送货的地方基本固定，中山有1个，深圳有2个，惠州淡水1个，其他的地方我不记得。每次都是我们开车过去，停在路边上，然后有人过来把车开走。我是从白云仓库过去的，我在白云仓库没见过钟某强，我去花都仓库时钟某强在那里了。经辨认照片，上诉人易某生指认出上诉人黄某生就是雇佣其开车送货（香烟）的老板；指认出上诉人钟某强就是在涉案仓库负责打码、搬货的“小钟”；指认出上诉人代某华就是在涉案仓库负责打码、搬货的“老代”。18.上诉人钟某强的供述、辩解及辨认笔录：2018年1月12日16时30分许，当时我和一个叫“老代”的男子就在花都区新雅街雅源南路58号雅瑶工业园（旧国光电器工业园）附近的路边闲聊，之后接到另一名叫“老易”的男子的电话，让我们马上回到花都区新雅街雅源南路58号雅瑶工业园13号旁边仓库开门给他装载假卷烟，我和“老代”马上赶回仓库，在仓库门口时见到“老易”已经开着一辆车牌为粤Ｓ×××××的蓝色别克GL8的商务车等在那里，于是我用随身携带的仓库钥匙先打开了仓库外面那道铁门的锁，之后让“老易”把那部GL8商务车倒入仓库里，之后我把第一道铁门关上（没有上锁），之后我就再用钥匙把仓库里面的第二道门打开，之后“老易”把商务车的尾门打开，我们三人一起往商务车上装载假冒的软盒经典红双喜卷烟，当我们往车上装了第8箱（每箱50条）双喜卷烟时（本来是打算装满一车35件的），就有公安机关的执法人员冲进来将我们三人抓获，之后烟草局的执法人员开始对仓库里的假卷烟进行清点，发现仓库的假卷烟除了软盒经典红双喜外，还有玉溪、利某、软盒中华、硬盒中华、芙蓉王等多个品牌的假冒卷烟，因为现场的假卷烟数量比较多，所以工作人员清点了很久才清点完，之后烟草局的执法人员跟我们三人核实了现场查获的假卷烟的总数量后，公安机关的民警将我和“老代”、“老易”带回公安机关处理。是一个叫“阿哥”的男子聘请我在该仓库工作，他的电话号话是158××××7224。我从2017年12月1日开始帮“阿哥”管理花都区新雅街雅源南路58号雅瑶工业园13号旁边存放假卷烟仓库，“阿哥”每个月会支付5000元的工资给我。我平时除了负责管理仓库的钥匙外，还负责对仓库的假卷烟的排放和用打码机在假卷烟上打上生产期等工作。在该仓库工作的除了我，还有今天一起被公安机关抓获的“老易”和“老代”两人。“老易”负责开车运送假卷烟，“老代”平时在仓库里跟我一起搬运整理假卷烟。平时都由“老易”去接货，一般有假烟要入库老板“阿哥”会提前打电话给我和“老代”，让我们先回仓库那里等候，之后会通知“老易”去接货，“老易”会将对方运输假烟来的车辆直接开回仓库里，我们三人一起将货车上的假烟搬下来摆放好在仓库里，之后“老易”再把车辆开走交还给送货人。我不清楚老板“阿哥”是否有办理我们销售及运输卷烟相关的经营许可证，我也没有见过相关的证件。那台打码机平时由我负责操作，“老易”和“老代”两人其中一个负责将一箱箱的假卷烟的纸箱打开，将里面的一条条的卷烟拿出来交给我，我将他们递过来的假卷烟放到打码机上打上生产批号和生产日期，之后交还给另一个男子进行装箱。“老易”把假卷烟运回到仓库存放的时间不固定，有时在凌晨一、二点，有时三、四点。我一开始帮“阿哥”做事就知道仓库存放的都是假卷烟，他跟我说做这个工作有一定风险。“老易”和“老代”是我帮“阿哥”工作大约一个星期后他们才来到花都区新雅街雅源南路58号雅瑶工业园13号旁边仓库帮“阿哥”做事。我表哥黄某生介绍我去帮“阿哥”管理仓库，之前我表哥黄某生也是在该存放假烟仓库工作，主要开车帮“阿哥”运送假烟。我们平时除了使用那台车牌为粤Ｓ×××××的蓝色别克GL8的商各车去运送假烟外，我还见过我表哥黄某生和“老易”驾驶过一辆车牌为粤Ａ×××××的箱式货车从外面运送假卷烟回仓库存放。仓库不是我租的，钥匙是“阿哥”给我的。仓库里的卷烟是黄某生、“老易”、“老代”三个人运输过来的，也是他们负责运输走的。经辨认照片，上诉人钟某强指认出上诉人黄某生就是其表哥，他介绍其到假烟仓库工作，他之前也是在仓库帮阿哥开车运送假卷烟的；指认出上诉人代某华就是跟其一起在假烟仓库里搬运整理假烟的“老代”；指认出上诉人易某生就是负责假烟仓库运输假烟的“老易”。关于上诉人及其辩护人所提的上诉及辩护意见，本院综合评判如下：一、关于本案的定性。经查，上诉人黄某生、代某华、易某生、钟某强未经许可生产、销售香烟，且经鉴定是假冒、伪劣卷烟。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。结合本案的犯罪数额，应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。二、关于犯罪数额的认定。经查，因涉案假冒伪劣卷烟无法查清实际销售价格，依照法律规定，有品牌的假烟按照品牌卷烟的零售价格计算；无法查清品牌假烟，按照查获地广东省级烟草专卖局出具的2018年度卷烟平均零售价格计算。原判据此认定的犯罪数额适用法律准确。三、关于各上诉人销售假烟的金额。经查，根据四名上诉人的供述，并结合缴获的笔记本，可以认定上诉人黄某生等人从2017年9月起，先后纠集上诉人代某华、易某生、钟某强生产、销售假烟，原判根据上诉人的供述、查获的笔记本，确认各上诉人的涉案金额的事实清楚，证据确实、充分。四、关于主观明知的认定。经查，四名上诉人的供述证实其四人未经许可生产、销售香烟，且生产、销售的均是假烟。另根据四名上诉人交代的作案经过反映，其四人在仓库工作时大门紧闭，连窗户也要封起来；在送货时由买家中途将车开走，其等人只需要送到路边。上诉人黄某生等人采取隐匿方式生产、销售香烟，不符合合法物品的生产、销售方式。本案四名上诉人主观上是明知生产、销售的是假烟。五、关于上诉人黄某生在共同犯罪的地位与作用。经查，上诉人黄某生辩称其是受同案人江某指使进行管理，现有证据不能反映上诉人黄某生有出资、收到货款，且销售的渠道也不是其掌握的。因此，上诉人黄某生仅在仓库进行管理，没有生产、销售的决策和指挥权，其作用与未归案的同案人相比，起次要作用，应认定为从犯。本院认为，上诉人黄某生、代某华、易某生、钟某强为牟取非法利益，结伙生产、销售以假充真的假冒伪劣烟草制品，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人黄某生、代某华、易某生、钟某强在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人黄某生、代某华、易某生、钟某强归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪和适用法律准确，审判程序合法，惟未认定上诉人黄某生是从犯，对上诉人黄某生量刑不恰当，应予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市花都区人民法院（2018）粤0114刑初1758号刑事判决第一项的定罪部分判决、第二、三、四、五项判决；二、撤销广州市花都区人民法院（2018）粤0114刑初1758号刑事判决第一项的量刑部分判决；三、上诉人黄某生犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月30日起至2028年1月29日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起十日内一次性向原审法院缴纳）。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  伦铭健审判员  杨梅珍审判员  蔡丽君二〇二〇年二月十八日书记员  黄楚仪