文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终4002号上诉人（原审被告）：南京长丰消防工程有限公司，住所地南京市沿江工业开发区长芦长丰南路60号。法定代表人：黄建辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：李家珍，系该公司员工。被上诉人（原审原告）:江苏煌星物流产业园有限公司，住所地镇江新区大港港口路8号。法定代表人：苏亿深，该公司总经理。委托诉讼代理人：李承举，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。上诉人南京长丰消防工程有限公司（以下简称长丰公司）因与被上诉人江苏煌星物流产业园有限公司（以下简称煌星公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初1348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长丰公司上诉请求：撤销原判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：原审法院违反了诉讼程序，判决认定事实不清，适用法律不当。1、原审法院在2019年9月18日开庭时说在下一次庭审时安排上诉人提供的两份图纸进行举证质证，到了10月11日开庭时，审判长宣布不对这两份证据举证质证，同时宣布上诉人不可以对被上诉人反诉，这两个事实违反了法律规定。这两份证据证明了被上诉人对上诉人合同欺诈的事实，如果要求上诉人继续履行与被上诉人的合作协议也显失公平。2、在一审庭审过程中，被上诉人多次强调其只出土地，至于工程项目的结构变化、图纸变化、造价变化概不承担责任，上诉人只需要按照原定协议分配46%建房成果，根据被上诉人在法庭上自认的事实，上诉人认为合作经营协议书是不合法的协议，表面上看是进行合作开发，实际上是对方将其在土地上取得的开发权转让给上诉人，这块土地上被上诉人没有按照城市房地产管理法的要求，投入25%。3、原审法院查清并且认可合作协议双方没有明确投入的总规模，那么原审法院就应该适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，所以原审法院适用法律错误，应当以分配结果确定责任。事实上整个合作协议本身就是被上诉人对上诉人进行欺骗的事实，被上诉人在与上诉人签订合同时提供给上诉人的图纸和资料，只适合8514万元的工程造价（投资总额），而实际情况不是这样，被上诉人是招商引资的项目，其与政府签订的投资项目中明确投资项目是3个多亿，政府审批的固定资产投资是30297万元，所以这个协议属于合同欺诈的行为，即使法院认为这个合作协议是有效的，那么也应该根据最高法院关于审理合作开发房地产合同纠纷第二十条的规定进行判决。煌星公司辩称：1、被上诉人认真履行了合同义务，对此上诉人应该也是认可的，被上诉人的土地使用权到手后相关手续也办理齐全，义务已经履行完毕。2、涉案工程是一个房地产合作开发项目，不能适用于土地转让或者其他的相关内容。上诉人所说的开发25%的问题，是土地使用权的转让问题，对本案的情况不适用，在这种情况下上诉人强调的是土地使用权转让，但在后面又强调关于处理土地使用权司法解释第二十条，适用这个条款涉及的又是房地产开发合同的问题，适用这个条款在本案中实际上条件也不具备，因为对合作开发房地产双方的约定的权利义务是非常清楚的。合作经营协议书规定的投资情况是很清楚的，均强调最终是以规划局最终审批为准，从建筑面积来看，协议书约定的是128240平方，最终规划局批准的是122140平方，总减少面积6100个平方，从此也可以看出，涉案的房地产开发工程，并没有增加工程造价，相应的是减少了造价。所以上诉人认为被上诉人欺诈，这实际上是不存在的。3、诉讼程序也没有问题，图纸的问题也好，反诉问题也好，在程序上是没有瑕疵的，这都是很简单的问题。综上所述，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。煌星公司向一审法院起诉请求：判令长丰公司终止履行合作经营协议的行为无效，重审中明确诉讼请求为：确认长丰公司于2016年12月22日向煌星公司发出的联系函不具有解除合同的法律效力,长丰公司解除合同的行为无效；长丰公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月16日，煌星公司与长丰公司签订合作经营协议一份，约定双方在煌星公司所有的位于镇江市西侧的国有土地上进行房地产合作开发，煌星公司以涉案地块所缴纳的出让金、契税、征地占用利息、地址钻探报告、平整土地及政府部门应交纳的城市建设配套费（长丰公司承担供电、供水、人防、煤气、排水、排污、环保、绿化等费用）、其他政府行政性收费等作为出资，占项目46%股份；长丰公司以现金形式支付合作开发投资款，承担包括：规划方案、施工图纸等全部建设资金，长丰公司承担项目建设招投标、负责选定建筑施工企业等，长丰公司占项目总房屋分成的54%。双方在合作经营协议中并未明确约定长丰公司享有单方面终止合作经营协议的权利，煌星公司则在特定情形下，可以单方面终止合作经营协议。双方并未在合作协议中约定投资总款数额。另查明，2012年5月9日，占有煌星公司公司全部股份的恒运香港集团有限公司（作为乙方）与镇江新区管理委员会（作为甲方）签订投资协议书，约定由甲方提供约为50亩（实际面积以国有土地使用权出让合同载明的为准）的国有土地使用权，乙方在镇江新区投资设立外商独资公司，总投资额为5亿港币，注册资本为1.5亿港币，投资项目主要建设内容为：依托双星的品牌效应及全国布点需要，设立主要为双星品牌的体育用品、运动系列服装、鞋帽、轮胎的区域性物流、中转、配送及其他知名品牌的展示销售中心。乙方投资项目分为两期建设，一期总投资2亿港币，于2013年8月完成工程建设并开始试营业，二期投资3亿港币，2014年12月完成工程建设并开始生产。投资协议书并未约定若乙方未投资到位，甲方可给予处罚。2013年3月13日，煌星公司与镇江新区管理委员会签订国有建设用地使用权出让合同，约定出让给煌星公司19351平方米土地，合同总价为3800万元人民币。2013年8月，煌星公司将土地出让金及契税全部缴清。煌星公司于2016年12月13日、2016年12月22日两次发函给长丰公司，要求长丰公司筹集资金清偿工程项目中拖欠的农民工工资及材料款。长丰公司于2016年12月22日发函给煌星公司，以工程造价上升导致长丰公司资金出现缺口且煌星公司拒绝配合长丰公司融资工作为由，要求终止双方于2014年8月16日签订的合作经营协议。一审法院认为，本案争议焦点为：煌星公司在履行合同的过程中有无违约？长丰公司发给煌星公司终止履行合同的联系函是否具有解除合同的法律效力？《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。双方在合作经营协议书的序言中约定“为充分利用各自资源，优势互补，强强联合，根据中国有关法律法规规定，本着互惠互利、平等自愿、共担风险、共享盈亏、协商一致的原则，经双方友好协商，达成以下协议”，在合作开发的成果分成项下约定“甲方可分得按各种业态及车位的比例共计46%份额，乙方分得54%份额，甲乙双方一致同意所建项目在竣工验收前销售所得，按照股份分摊，销售所需税金及所利得税由甲乙双方按比例分摊，销售中介费由甲乙双方按比例分摊”。从中可以看出煌星公司在合作协议中并未只收取固定利益，不承担经营风险，而是和长丰公司约定共担风险、共享盈亏。长丰公司关于合作协议应为土地使用权转让合同的意见，一审法院不予认可。以此为基础认为转让行为无效亦无相关法律依据，一审法院不予认可。双方于2014年8月16日签订的合作经营协议，不违反法律强制性规定，一审法院对该合同效力予以确认。本案中双方并未在合作经营协议中约定长丰公司享有单方面终止合作经营协议的权利，长丰公司于2016年12月22日向煌星公司发函，要求解除合作经营协议，该行为是行使法定解除权的行为，但长丰公司未举证证明存在可以行使法定解除权的情形。煌星公司、长丰公司签订的合作经营协议中约定由煌星公司负责涉案土地相关审批、许可、权证等事宜，长丰公司负责规划、施工以及工程款支付等后续事宜。长丰公司未举证证明工程设计变更后工程造价明显上升，且长丰公司参与了设计变更。长丰公司认为工程造价上升导致合同无法继续履行，煌星公司违约，进而要求解除合作经营协议的答辩意见，事实及法律依据不足，一审法院不予认可。综上，长丰公司于2016年12月22日向煌星公司发出的联系函，以工程造价上升导致长丰公司资金出现缺口且煌星公司拒绝配合长丰公司融资工作为由，要求终止双方于2014年8月16日签订的合作经营协议，无事实及法律依据，且长丰公司没有充分证据证明煌星公司在履行合作协议的过程中存在违约情形，故煌星公司主张该联系函不具有解除合同的法律效力，长丰公司解除合同行为无效的诉讼请求，本院予以支持。一审法院判决：长丰公司于2016年12月22日向煌星公司发出的联系函不具有解除合同的法律效力，该解除合同行为无效。二审期间，当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。2014年8月16日，煌星公司与长丰公司签订合作经营协议，约定双方在煌星公司所有的位于镇江市西侧的国有土地上进行房地产合作开发，合同合法有效，双方应按照合同履行义务。现长丰公司主张煌星公司存在欺诈，其于2016年12月22日向煌星公司发出的联系函具有解除合同的法律效力。本院认为，双方合作经营协议约定合作开发包括商服用地19351平方米（地上建设面积67900平方米），工业用地15356.6平方米（地上建筑面积32340平方米），地下建筑面积28000平方米。煌星公司提供给长丰公司的江苏煌星物流产业园（仓储部分）总平图，标明了是仓储部分图纸，并非是全部图纸，图纸中总经济技术指标载明了总用地面积15356平方米，总建筑面积30376平方米，与合作经营协议中工业用地的约定基本相符，不包括商服用地；协议也未约定需要投资的总金额，故不存在长丰公司认为的投资变更欺诈的情况。合作经营协议中未约定长丰公司单方面解除合同的条件，长丰公司也未能举证证明存在可以行使法定解除权的情形，故长丰公司于2016年12月22日向煌星公司发出的联系函不具有解除合同的法律效力。关于一审法院的诉讼程序问题。一审法院在2019年9月18日开庭时对长丰公司提供的江苏煌星物流产业园（仓储部分）总平图、江苏煌星物流写字楼及商业设施开发项目总平图（分别为证据二、证据三）已经安排进行了举证质证，长丰公司陈述了证明目的，煌星公司发表了质证意见，均记录在卷，故一审法院不再组织质证并不违反法律规定。对于长丰公司在一审时提出的要求撤销合作经营协议，因与本诉请求的确认联系函不具有解除合同法律效力之间非相同法律关系，也不具有因果关系，亦非基于同一事实，一审法院不将长丰公司的该项请求作为反诉处理符合法律规定，长丰公司依法应另行主张。关于一审法院的法律适用问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。长丰公司认为合作经营协议实质为土地使用权转让合同，则需判定煌星公司是否存在不承担经营风险、只收取固定利益的情形。合作经营协议书的序言中约定了共担风险、共享盈亏的原则，约定“甲方可分得按各种业态及车位的比例共计46%份额，乙方分得54%份额，甲乙双方一致同意所建项目在竣工验收前销售所得，按照股份分摊，销售所需税金及所利得税由甲乙双方按比例分摊，销售中介费由甲乙双方按比例分摊”。从中可以看出煌星公司在合作协议中是按46%的股份比例收取利益、分摊经营风险。故合作经营协议不属于土地使用权转让合同，煌星公司也不需要按照城市房地产管理法的要求去完成开发投资总额的25%以上。长丰公司的该项上诉理由本院亦不予采纳。综上所述，长丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人长丰公司负担。本判决为终审判决。审判长 孟 涛审判员 宋 涛审判员 甘可平二〇二〇年二月二十八日书记员 吴 斯