山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终61号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司济南市中心支公司，住所地济南市。负责人：陈红梅，经理。委托诉讼代理人：宋瑞友，山东灜泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梅爱君，女，1956年5月13日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：郭威，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛晓威，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐洛刚，男，1991年3月27日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：济南市联运有限公司出租汽车分公司，住所地济南市。负责人：付思兵，经理。委托诉讼代理人：张程浩，男，该公司职工。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司济南市中心支公司（以下简称人寿财险济南中心支公司）因与被上诉人梅爱君、徐洛刚、济南市联运有限公司出租汽车分公司（以下简称联运公司出租汽车分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初2585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人寿财险济南中心支公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项医疗费、误工费、精神损害抚慰金和后续治疗费部分，依法改判医疗费扣除非医保用药，误工费和后续治疗费人寿财险济南中心支公司不承担，精神损害抚慰金承担1000元；2.案件受理费、上诉费、鉴定费由梅爱君承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适应法律错误，依法应予改判。一、医疗费部分，人寿财险济南中心支公司已申请非医保用药鉴定，鉴定机构也作出了非医保用药数额鉴定，而且人寿财险济南中心支公司也提交了保险合同条款、投保单证实了投保人已尽到提示及明确说明的义务，依法应予扣减非医保用药，一审法院未扣除是错误的；二、关于误工费。在交通事故发生后人寿财险济南中心支公司工作人员查勘梅爱君工作情况等，梅爱君当时称无工作，为退休人员，而且梅爱君提交的证据不能充分证实其从事工作，其误工费用应不予赔付。三、精神损害抚慰金，梅爱君构成十级伤残，精神损害抚慰金一审判决赔付5000元过高，应赔付1000元。四、根据梅爱君的年龄，其后续治疗费应待实际发生之后主张。梅爱君辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。徐洛刚辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。联运公司出租汽车分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。梅爱君向一审法院起诉请求：1.判令徐洛刚、联运公司出租汽车分公司、人寿财险济南中心支公司赔偿梅爱君医疗费130,761.82元、后续治疗费30,000元、误工费35,001元、护理费37,821.6元、营养费4500元、残疾辅助器具费1000元，司法鉴定费3700元、伤残赔偿金71,188.2元，住院伙食补助费3300元、交通费1000元、精神损害抚慰金20,000元，合计为338,272.62元；2.徐洛刚、联运公司出租汽车分公司、人寿财险济南中心支公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：双方当事人无争议的事实部分。2018年9月18日5时20分许，徐洛刚驾驶鲁AT1951号出租车在行驶至奥体中路铁路桥往北第一处红绿灯路口，与梅爱君发生碰撞，事故造成梅爱君受伤。2018年9月29日，济南市公安局交通警察支队历城区大队作出第370112120180000841号道路交通事故认定书，认定徐洛刚驾驶车辆观察不周未确保安全以及与遇行人横过人行横道时未停车让行，其过错以及违法行为导致了本起事故的发生，确定徐洛刚承担事故的全部责任，梅爱君无责任。梅爱君受伤后被送往山东大学第二医院进行救治，诊断为多发外伤、左股骨远段粉碎性骨折、骨盆多发骨折（左耻骨上下支，右耻骨下支），多发肋骨骨折、精神分裂、全身多处皮肤擦伤，住院治疗33天，住院期间进行了左股骨远端骨折切开复位内固定加骨盆骨折闭合复位内固定术，住院花费医疗费共计130,761.82元。梅爱君出院时的诊断是：1、左股骨远段粉碎性骨折；2、多发外伤；3、骨盆多发骨折（左耻骨上下支，右耻骨下支）；4、多发肋骨骨折（左侧第1-2肋骨，右侧第1肋）；5、鼻骨骨折；6、肺癌感染；7、中度贫血；8、代谢性酸中毒；9、全身多处皮肤擦伤；10、精神分裂；11、低钾血症。梅爱君出院医嘱：1、注意休息，避免劳累及负重至术后3个月；2、加强营养及护理，适当功能锻炼；3、三个月后视情况是否取出骨盆内固定物；4、1个月后门诊复查，定期复查，不适随诊；5、术后1年后视复查情况决定是否取出内固定物。梅爱君在住院过程中，徐洛刚、人寿财险济南中心支公司分别为梅爱君各垫付医疗费10,000元。梅爱君针对其诉讼请求向一审法院提交徐洛刚驾驶证、联运公司出租汽车分公司国家企业信用信息公示系统信息公示报告、鲁AT1951号出租车行驶证、商业险及交强险保险单、人寿财险济南中心支公司国家企业信用信息公示报告、《道路交通事故认定书》、交通事故赔偿协议书、医疗费发票、医院关于入院72小时医疗费情况说明、抢救费用垫付申请书、住院费用清单，予以证实本次事故徐洛刚负全部责任，以及梅爱君受伤的事实、住院治疗花费的情况。经质证，徐洛刚对梅爱君提交的上述证据无异议，同时向一审法院提交梅爱君收到10,000元医疗费垫付款的收据，经质证，梅爱君予以认可。人寿财险济南中心支公司对梅爱君提供的上述证据真实性均无异议，但认为根据住院病历记载，梅爱君有精神分裂等陈旧性病史，因此，就该部分治疗费用应予以扣除。另外，人寿财险济南中心支公司主张在医疗费中需要扣除10%的非医保用药，在医保范围外的医疗费，人寿财险济南中心支公司不予赔偿。经庭审认证，一审法院对梅爱君、徐洛刚提交的证据予以确认。根据梅爱君的申请，一审法院委托山东银丰司法鉴定所对梅爱君残疾等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限、二次手术费用、残疾辅助器具费用进行鉴定，2019年4月26日山东银丰司法鉴定所出具鲁银司鉴【2019】临鉴字第171号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见书内容为：1、被鉴定人梅爱君骨盆骨折畸形愈合伤残程度为十级伤残；2、被鉴定人梅爱君伤后误工期限为300天；3、被鉴定人梅爱君伤后护理期限为120天，住院期间需2人护理，其余时间1人护理；4、被鉴定人梅爱君伤后营养期限为90天；5、被鉴定人梅爱君后续治疗费用约需30,000元；6、被鉴定人梅爱君伤后可配置双拐、轮椅辅助行走，参考费用为100-200元/副、500-800元/辆。梅爱君支出鉴定费3700元。梅爱君根据鉴定结论向一审法院继续提交证据：梅爱君与山东瑞泉护理服务有限公司签订的《陪护服务协议》、山东瑞泉护理服务有限公司营业执照、陪护人员陆义英身份证、护理费发票、山东大学第二医院出具的陪护证明、山东泉馨健康管理有限公司陪护服务协议、营业执照、陪护人员赵诗英身份证及护理费发票以及梅爱君的劳动合同、收入证明、工资领取单，予以证实梅爱君住院期间及出院后的护理费支出情况以及梅爱君因本次事故导致误工的情况；并提交鉴定费发票及鉴定报告，予以证实鉴定费用及梅爱君伤残等级等情况。经质证，人寿财险济南中心支公司对护理公司的营业执照和护理费发票真实性无异议，对与护理相关的其他证据人寿财险济南中心支公司认为无法考证，并认为梅爱君的护理费用过高；对于梅爱君的劳动合同、收入证明、工资领取单均有异议，认为收入证明没有单位负责人的签字或盖章，不能作为证据使用。梅爱君年龄为64周岁，已达到法定的退休年龄，在梅爱君没有提交工资银行流水、纳税证明等相关确切证据的前提下，对于其误工费用应当不予支持，对鉴定费发票及鉴定报告没有异议，但鉴定费用不在保险赔偿范围之内。徐洛刚、联运公司出租汽车分公司的质证意见同人寿财险济南中心支公司。经庭审认证，一审法院对梅爱君提交的上述证据予以确认。根据人寿财险济南中心支公司的申请，一审法院委托山东大舜司法鉴定所对梅爱君医疗费中的非医保用药数额进行鉴定，2019年5月24日山东大舜司法鉴定所出具大舜司鉴所【2019】临鉴字第318号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见书内容为：被鉴定人梅爱君医疗费中的非医保用药数额为12,912.84元。为证实其主张，人寿财险济南中心支公司向一审法院提交证据：一、《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》、商业险及交强险、投保单各一份，予以证实保险公司对扣除非医保用药、鉴定费、诉讼费等间接费用的相关免责条款已经尽到提示及明确说明的义务，被保险人盖章予以确认，人寿财险济南中心支公司对相关的赔偿项目不承担赔偿责任。二、《机动车辆保险受伤人员跟踪表》，予以证实梅爱君受伤后人寿财险济南中心支公司工作人员去医院对其做的调查，在询问梅爱君现在有无工作时，其回复无工作，现为退休员工，故人寿财险济南中心支公司不予赔偿误工费。经质证，各方当事人对鉴定意见书的真实性均无异议，但梅爱君认为医疗药品是否为医保用药属于医院的医疗行为，且上述药品均为治疗梅爱君伤情所需用药，因此人寿财险济南中心支公司对该部分费用应当承担赔偿责任。对于人寿财险济南中心支公司提交的证据一的真实性梅爱君予以认可，但投保单中对免责条款并未加黑加粗，也并未重点说明；证据二系复印件，该证据也不能证明梅爱君在发生交通事故时是否有工作的情况。徐洛刚、联运公司出租汽车分公司对人寿财险济南中心支公司提交的证据均无异议。经庭审认证，一审法院对人寿财险济南中心支公司提交的上述证据予以确认。一审法院认为，公民享有生命健康权，公民的人身权、财产权利受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾辅助器具费和残疾赔偿金。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错比例分担责任。同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确认赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，徐洛刚驾驶机动车观察不周未确保安全以及遇行人横过人行横道时未停车让行是发生该起交通事故的原因，该交通事故经济南市公安局交通警察支队历城区大队认定，徐洛刚承担事故的全部责任，梅爱君不承担事故责任，该事故认定客观公正，一审法院对其效力予以确认。鲁AT1951号车辆在人寿财险济南中心支公司投保交强险和商业三者险，而该车辆所有人为联运公司出租汽车分公司，徐洛刚受雇于联运公司出租汽车分公司，对梅爱君的合理损失，先由人寿财险济南中心支公司在交强险及商业险赔付限额范围内予以赔偿，不足部分应由徐洛刚及联运公司出租汽车分公司承担连带赔偿责任。对梅爱君主张的赔偿项目，分述如下：一、医疗费：一审法院经审查认为，梅爱君主张的医疗费用130,761.82元有相应病历及医疗费票据予以证实，一审法院予以支持。扣除人寿财险济南中心支公司在梅爱君受伤住院时垫付的10,000元后，应赔偿梅爱君医疗费为120,761.82元。二、伤残赔偿金：梅爱君的伤残赔偿金应按2018年山东省城镇居民人均可支配收入39,549元的标准计算，根据司法鉴定意见，梅爱君的身体损伤构成十级伤残，伤残赔偿金为71,188.2元（39,549元×18年×10%）。三、住院伙食补助费：梅爱君主张按照100元/天的标准计算住院伙食补助费，住院时间共计33天（2018年9月18日至10月21日），住院伙食补助费为3300元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准（每天100元）予以确定。故，梅爱君主张的住院伙食补助费3300元符合法律规定，一审法院予以支持。四、误工费：一审法院经审查认为，梅爱君就其主张的误工费提供了相应的劳动合同、收入证明、工资领取单予以证实，人寿财险济南中心支公司亦向一审法院提交了《机动车辆保险受伤人员跟踪表》予以反驳。根据民事诉讼法和民事证据规则，梅爱君已完成对自己主张的误工费的举证责任，人寿财险济南中心支公司提供的《机动车辆保险受伤人员跟踪表》记录中虽然梅爱君称无工作，现为退休人员，但并不能客观反映梅爱君当时有无工作的实际情况，人寿财险济南中心支公司在无其他证据予以推翻的情况下，一审法院对梅爱君主张的误工费予以支持。根据司法鉴定意见，梅爱君伤后误工时间为300天，工资为3500元/月，误工费为35,001元（3500元÷30天×300天）。五、护理费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员原则上为1人，医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理人员有收入的参照误工费的规定计算，雇佣护工的参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准。一审法院认为，梅爱君因治疗产生的护理费用，由鉴定机构明确了伤后护理时间为120天、住院期间需2人护理、出院后需1人护理的鉴定意见，再结合梅爱君提供的《陪护服务协议》、护理费发票、山东大学第二医院出具的陪护证明相互印证，一审法院确认梅爱君伤后治疗期间系雇佣护工进行护理，对梅爱君主张的护理费37,821.6元（8157.6元+29,664元）予以认定。六、营养费：根据司法鉴定意见书，梅爱君伤后营养期限为90日，对梅爱君主张的营养费4500元（50元/天×90天），符合法律规定，一审法院予以支持。七、精神损害抚慰金：根据《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第85条规定：自然人的生命权、健康权、身体权等物质性人格权和自然人的名誉权等精神性人格权因受到不法侵害，造成受害人精神利益损害而请求精神损害赔偿或精神损害抚慰金赔偿的，侵害人是自然人的，一般性精神损害赔偿标准为1000元至3000元；严重精神损害，赔偿标准为3000元至5000元。侵权人是法人或其他社会组织的，赔偿数额一般为上述标准的五至十倍。梅爱君因本次事故构成十级伤残，的确在精神上受到了损害，结合徐洛刚受雇于联运公司出租汽车分公司以及徐洛刚在本次事故中的过错程度，一审法院酌情认定梅爱君的精神损害抚慰金为5000元。八、残疾辅助器具费：梅爱君仅根据司法鉴定意见主张残疾辅助器具费，并未提交相关证据证明该项费用的支出情况，一审法院对该部分费用不予支持。九、交通费：梅爱君未提交相关证据予以证实交通费用的支出情况，结合梅爱君受伤住院治疗及需复查的实际情况，一审法院酌情认定交通费为500元。十、后续治疗费：根据司法鉴定意见书，梅爱君后续治疗费约30,000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。梅爱君主张的后续治疗费已为鉴定结论确定，为减少当事人诉累，一审法院对梅爱君主张的后续治疗费30,000元予以认定。十一、司法鉴定费：梅爱君提供司法鉴定费发票予以证实已支出鉴定费3700元，一审法院对梅爱君主张的司法鉴定费3700元予以支持。对于人寿财险济南中心支公司不同意赔偿鉴定费等间接损失问题，一审法院认为，人寿财险济南中心支公司提供的《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》中明确记载鉴定费、诉讼费等间接损失不予赔偿的情形，故，该项费用应由徐洛刚和联运公司出租汽车分公司负担。上述各项费用共计311,772.62元。联运公司出租汽车分公司在人寿财险济南中心支公司投保机动车交通事故责任强制保险及机动车辆商业保险（三者责险赔偿限额为500,000元），人寿财险济南中心支公司对梅爱君上述所有费用可足额承担赔偿责任，故，徐洛刚在梅爱君受伤住院时垫付的10,000元应由梅爱君予以退还。综上所述，一审法院确认梅爱君的各项损失即医疗费120,761.82元、伤残赔偿金71,188.2元、住院伙食补助费3300元、误工费35,001元、护理费37,821.6元、营养费4500元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、后续治疗费30,000元、鉴定费3700元，共计311,772.62元，梅爱君的上述诉求符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决：一、限人寿财险济南中心支公司于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险及机动车辆商业保险赔偿限额内赔偿梅爱君医疗费120,761.82元、伤残赔偿金71,188.2元、住院伙食补助费3300元、误工费35,001元、护理费37,821.6元、营养费4500元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、后续治疗费30,000元，共计308,072.62元；二、限梅爱君于判决生效之日起十日内返还徐洛刚垫付款10,000元；三、驳回梅爱君其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6074元，减半收取计3037元，鉴定费3700元，均由徐洛刚、济南市联运有限公司出租汽车分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是，梅爱君因本次事故造成的医疗费、误工费、精神损害抚慰金、后续治疗费应如何认定和承担。一、关于医疗费。梅爱君发生的医疗费用130,761.82元由相应病历及医疗费票据予以证实。对其中非医保用药部分，系梅爱君治疗时实际发生，根据现有证据不足以否定该部分用药的合理性，故一审判决判令人寿财险济南中心支公司予以赔偿并无不当。二、关于误工费。一审时，梅爱君提交了劳动合同、收入证明、工资领取单证实其误工费损失，人寿财险济南中心支公司向一审法院提交的《机动车辆保险受伤人员跟踪表》不足以证明梅爱君系退休人员不存在误工费损失，其主张不应承担误工费证据不足，不能成立。一审法院对梅爱君主张的误工费予以认定，并无不当。三、关于后续治疗费。根据司法鉴定意见书，梅爱君后续治疗费约30,000元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，一审判决对该后续治疗费予以认定并无不当。四、关于精神损害抚慰金。梅爱君因本次交通事故伤害构成十级伤残，综合本案事实情况，一审判决认定梅爱君精神损害抚慰金5000元合法有据，并无不当。综上所述，人寿财险济南中心支公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6074元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司济南市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  武绍山审判员  孙 磊审判员  王立强二〇二〇年二月十九日书记员  曹 鸿