广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终771号上诉人（原审原告）：冯唐鑫，男，1976年8月28日出生，汉族，身份证住址江西省南昌市高新技术开发区。委托诉讼代理人：杨雪峰，广东法盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：何晓涛，广东法盛律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：黄正辉，男，1978年12月26日出生，汉族，身份证住址江西省上饶市鄱阳县。被上诉人（原审被告）：广州市立盈酒店有限公司，住所地广东省广州市白云区太和中路94号五、六楼。法定代表人：黄正勤，该公司总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：周丹，广东锐锋律师事务所律师。上诉人冯唐鑫因与被上诉人黄正辉、广州市立盈酒店有限公司（以下简称立盈酒店）股权转让纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初8950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯唐鑫及其委托诉讼代理人杨雪峰，被上诉人黄正辉、立盈酒店共同委托诉讼代理人周丹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。冯唐鑫上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令黄正辉向冯唐鑫支付逾期办理《特种行业经营许可证》变更手续的违约金1252400元；3.判令黄正辉、立盈酒店将租赁保证金21万元支付给冯唐鑫；4.本案一、二审诉讼费由黄正辉、立盈酒店承担。事实与理由：（一）黄正辉、立盈酒店拒不办理《特种行业经营许可证》变更的行为已构成根本违约，一审判决认为冯唐鑫主张违约金应以解除合同为前置条件，属事实认定不清，法律适用错误，应予纠正。1.取得《特种行业经营许可证》是酒店能够开业并正常经营的必要条件。特种行业是指，在工商服务业中，因经营业务的内容和性质而易于被犯罪分子所利用，由国家或地方法规规定交由公安机关实行治安行政管理的行业。主要包括旅店业、刻字印铸业、旧货收购信托业、修理业。上述行业很容易被犯罪分子用来作为隐身落脚的场所，或者借以变造伪造证件、印信以及销匿赃物，因而是治安行政管理和治安预防的重要对象。根据规定，凡经营特种行业，都必须报经主管部门同意，向所在地县(市)公安机关申报领取治安管理登记证，同时向所在县(市)工商行政管理部门申报登记领取营业执照，始能营业；因故歇业、转业或变更登记事项，向工商行政管理部门申请变更的同时，应在公安机关备案；未经批准，不得私自开业。一审法院对《特种行业经营许可证》的重要性认识不足，认为黄正辉、立盈酒店只要办理了法定代表人变更，其经营风险便全部转移给新的经营者的认识是不全面的。冯唐鑫与黄正辉签订的《股权转让协议》第三条第五款明确载明，黄正辉应于90个自然日内办理完成税务登记、特营等变更手续。众所周知，酒店属于特许经营行业，仅办理工商登记是不能经营酒店的，而黄正辉、立盈酒店在公司股权、法定代表人、税务登记、消防责任人等均已进行了变更的情况下，故意拒不办理《特种行业经营许可证》变更，违反了合同约定，更加违反了公安机关特种行业管理行政法规、规章，意图将酒店经营的法律风险转嫁给冯唐鑫，依法应承担违约责任。另，一审法院曾向广州市公安局白云区分局太和派出所调查取证，证实黄正辉、立盈酒店提交的“因各种原因无法办理变更手续”的《证明》并不存在。黄正辉、立盈酒店提供虚假证据的行为证明其明知应当变更《特种行业经营许可证》，一审诉讼过程中顺利完成变更则证明该许可证是可以变更的，这与黄正辉、立盈酒店辩称的“因各种原因无法办理变更手续”相矛盾。(二)在不解除股权转让合同的情况下，冯唐鑫自行将违约金调整为合同金额的30％，或者按月利率2％从应办理日起计算至实际办理日止，属行使选择权，并无不妥。一审判决认为按照合同金额30％计算违约金的前提是解除合同，系对冯唐鑫主观意愿的曲解。合同第六条明确约定：“乙方(黄正辉)逾期支付股权转让款或乙方怠于办理股权变更、税务变更、递交消防更名申请等手续的，每逾期一日，按合同金额的千分之三向甲方(冯唐鑫)支付违约金”。尽管该条并未明确列示《特种行业经营许可证》，但作为合同第三条的重要变更内容及股权变更的必要附随义务，该证照变更自然属于应有之意，故黄正辉、立盈酒店应按照第六条的约定承担违约责任。根据该条计算的违约金为5558625元，已远远超过股权转让款2025000元，故冯唐鑫在一审立案时自动将违约金调整为合同金额的30％，且未主张解除合同。综上，一审判决认为冯唐鑫主动调整违约金以解除合同为前提，与事实及冯唐鑫意愿不符。庭审后，一审法院通知冯唐鑫提交书面申请，撤回变更特种行业经营许可证的诉讼请求，冯唐鑫在《变更诉讼请求通知书》中明确表明不解除合同，主动调整违约金按月息2%计算，计31个月又4天。一审法院收到申请书后，既不表态受理与否，又不认同冯唐鑫主动调低违约金标准的自主选择权利。（二）立盈酒店称，冯唐鑫承租的场地并未转给立盈酒店继续使用，属于严重的虚假陈述行为，法院应当依法予以惩戒。如酒店场地未移交给立盈酒店经营使用，黄正辉受让涉案股权的意义何在?事实上，立盈酒店不仅如约取得了涉案酒店及场地，更是经营至今，并与案外人广州市坤洪商务服务有限公司因涉案场地多次诉讼，判决业已生效，立盈酒店的谎言不攻自破。因此，该租赁保证金应由立盈酒店自行承担，依据双方合同第五条第三款的约定，立盈酒店应予以返还。黄正辉、立盈酒店共同辩称，（一）一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，应当予以维持。（二）冯唐鑫的上诉无事实和法律依据，应当予以驳回。理由如下：1.黄正辉、立盈酒店并不构成根本违约。2.双方签订的《股权转让协议》第六条第二款未约定逾期办理变更特许经营许可证需要支付违约金。而且，根据该条约定，支付违约金需以解除合同和存在损失为前提，但冯唐鑫并没有主张解除合同，也不存在任何损失，故冯唐鑫要求支付违约金无法律依据。（三）涉案租赁保证金是冯唐鑫与案外人广州健全物业管理有限公司在租赁合同中约定的保证金，并不属于涉案股权变更里程碑日前由冯唐鑫实际享有的债权，由于该租赁合同尚未到期，故归还保证金的条件未成就。因此，冯唐鑫要求退还该保证金无事实和法律依据。冯唐鑫向一审法院起诉请求：1.黄正辉、立盈酒店协同办理《特种行业经营许可证》变更手续；2.黄正辉向冯唐鑫支付逾期办理《特种行业经营许可证》变更违约金60.75万元；3.黄正辉、立盈酒店将股权变更里程碑日（2016年4月30日）前债权，即租赁保证金21万元支付给冯唐鑫；4.本案诉讼费由黄正辉、立盈酒店承担。一审法院认定事实：冯唐鑫（甲方）与黄正辉（乙方）于2016年7月30日签订《股权转让协议》，约定甲方向乙方转让的标的为甲方持有的海牙特公司100%的股权（实际持有的海牙特75%的股权），股权转让价款202.5万元，合同履行的顺序1.签订本协议当天，乙方向甲方支付50万元，后双方于两天内共同选定银行办理资金托管手续，乙方将尾款32.5万元支付至该托管账户，并以乙方领取新的营业执照或工商登记部门出具的企业基本信息登记表显示乙方为公司100%股权为银行放款条件；2.办理完成上述付款及资金托管手续后两日内，甲方将海牙特公司全部应交接手续交接给乙方（包括公章、人事档案资料、财务资料等）；3.办理上述手续后七日内（具体以工商部门预约时间为准），乙方负责备齐资料向工商部门办理股权变更至乙方及法定代表人变更至乙方配偶的变更登记申请手续，甲方应提供配合与协助；4.乙方取得变更后的营业执照后8小时内通知银行或甲方自行向工商部门打印企业基本信息登记表并由托管银行放款；5.取得上述资料后，乙方应于90个自然日内办理完成税务登记、特营等变更手续；同时应于该期限内申请消防安全责任人变更，取得有关部门的受理通知书并积极配合有关部门办理变更补充递交资料……双方确认2016年4月30日为里程碑日，该日期之前的海牙特公司债权债务及卫生、安全、消防等包括但不限于民事、行政、刑事责任由甲方承担；该日期之后的海牙特公司债权债务及卫生、安全、消防等包括但不限于民事、行政、刑事责任由乙方承担……甲乙双方均需全面履行本合同约定的内容，任何一方不履行本合同的约定或其附属、补充条款的约定均视为该方对另一方的违约，另一方有权要求该方支付违约金并赔偿相应损失；乙方逾期支付股权转让款项或乙方怠于办理股权变更、税务变更、递交消防更名申请等手续的，每逾期一日，按合同金额的千分之三向甲方支付违约金，逾期超过十五日的，甲方有权单方解除本合同，乙方须按股权转让价款的30%向甲方支付违约金，用于赔偿甲方损失……立盈酒店企业信用信息公示报告记载，企业类型是有限责任公司（自然人独资），股东黄正辉，其于2016年8月4日由原法定代表人冯唐鑫变更为黄正勤，同时变更财务负责人、章程备案等事项，2017年2月10日由广州市海牙特酒店有限公司变更为现名称。冯唐鑫提交“来利大厦”租赁合同一份，载明冯唐鑫承租案外人广州健全物业管理有限公司座落于广州市白云区太和中路94号“来利大厦”五、六楼物业，租赁期限2011年9月12日至2026年9月11日，冯唐鑫向案外人广州健全物业管理有限公司缴交210000元作为租赁保证金，如租赁期满并按合同规定缴清所有费用，在无续约、无违约、无欠费的条件下，案外人广州健全物业管理有限公司于合同期满后30天内无息退还给冯唐鑫等。广东法盛律师事务所于2019年2月26日出具《关于冯唐鑫与黄正辉股权转让合同纠纷的律师函》，要求黄正辉收到本函之日起七日内办理完成《特种行业经营许可证》等，但未见相关送达、签收记录。冯唐鑫提交的治安业务受理回执记载，广州市公安局白云区分局治安管理大队于2019年6月17日收到广州海牙特酒店有限公司、新：广州立盈酒店有限公司呈送的变更名称法人材料一份，现公安机关正式接受申请并按有关规定进行审核。诉讼中，黄正辉、立盈酒店出示《证明》（复印件）一份，记载原“海牙特酒店”特种行业许可证于2016年9月16日已交到我所变更为“立盈酒店”，法人代表由冯唐鑫变更为黄正勤，因各种原因无法办理变更手续。特此证明。证明下方有广州市公安局白云区分局太和派出所盖章。冯唐鑫向一审法院申请对上述证明的真实性予以调查，一审法院依职权向广州市公安局白云区分局太和派出所调查，该所在调查询问笔录中称“因没有原件，无法确认证明的真伪……(特种行业许可证)必须经公安机关办理。属地旅业需要作任何法定的变更、需到属地的派出所领取一份特种行业许可证变更审批表，填写好后将交由我方加盖意见，再交回给申请人，其再将审批表及相关材料交由上级治安部门审核。”冯唐鑫对上述内容三性予以确认，认为是黄正辉个人原因导致逾期办理。黄正辉、立盈酒店认为是由于政策原因无法办理变更，其当时有填写审批表，但派出所一直没有将表格给其，说提交给了上面部门审批，无法取回，故出具了证明。广州市公安局白云区分局旅馆业/变更须知记载，新旧法人一定要到办证窗口签相关文书。庭审中，关于黄正辉、立盈酒店何时首次申请特种行业许可证变更，黄正辉、立盈酒店称2016年9月16日向太和派出所提交，但称无法办理，冯唐鑫是知情的。冯唐鑫称没有告知，一直到2018年5月发现还没有变更，才催黄正辉、立盈酒店尽快变更。双方确认黄正辉、立盈酒店于2019年6月17日申请办理特种行业许可证变更已审核通过，冯唐鑫表示如在本案结案前变更手续办理完毕，其同意撤回诉讼请求1。庭后，黄正辉、立盈酒店向一审法院提交了立盈酒店特种行业许可证及副本，副本记载2019年7月10日，原法人“冯唐鑫”变为现法人“黄正勤”，原企业名称“广州海牙特酒店有限公司”变为现企业名称“广州市立盈酒店有限公司”。关于冯唐鑫主张黄正辉支付违约金60.75万元的依据，其称是依据涉案协议第六条第二款约定，黄正辉逾期办理相应的变更手续，需支付合同总金额30%的违约金；关于主张黄正辉、立盈酒店将股权变更里程碑日前债权即租赁保证金21万元支付给冯唐鑫，依据是涉案协议第五条第三款约定，2016年4月30日之前的债权归冯唐鑫所有；同时确认该保证金现由案外人广州健全物业公司收取，租赁合同还在履行当中，尚未达到返还保证金的时间。以上事实，有股权转让协议、国家企业信用信息公示报告、租赁合同、收据、律师函、治安业务受理回执、证明、短信聊天记录、旅馆业/变更须知、立盈酒店特种行业许可证及副本以及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，冯唐鑫与黄正辉签订的《股权转让协议》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当恪守履行。关于冯唐鑫要求黄正辉、立盈酒店协同办理《特种行业经营许可证》变更手续的诉请。经核，涉案的《特种行业经营许可证》变更手续已于2019年7月10日办理完毕，已无继续协同办理的必要，故对于该诉请，一审法院不作调处。关于冯唐鑫要求黄正辉支付逾期办理《特种行业经营许可证》变更违约金60.75万元的诉请，其依据是涉案协议第六条第二款的约定，认为黄正辉逾期办理相应的变更手续，需支付合同总金额30%的违约金。对此，一审法院认为，涉案协议约定乙方逾期支付股权转让款项或乙方怠于办理股权变更、税务变更、递交消防更名申请等手续的，每逾期一日，按合同金额的千分之三向甲方支付违约金，逾期超过十五日的，甲方有权单方解除本合同，乙方须按股权转让价款的30%向甲方支付违约金，用于赔偿甲方损失……据此，冯唐鑫主张的黄正辉支付合同总金额30%的违约金是以解除涉案协议为前提，在本案中，冯唐鑫未主张解除涉案协议，该违约条款并不适用。故冯唐鑫主张黄正辉支付违约金60.75万元的诉请，一审法院不予支持。关于冯唐鑫要求黄正辉、立盈酒店支付股权变更里程碑日前的债权，即租赁保证金21万元的诉请。该租赁保证金是冯唐鑫与案外人广州健全物业管理有限公司签订的租赁合同约定的保证金，并不属于涉案股权变更里程碑日前冯唐鑫已实际享有的债权，且该保证金尚未到返还的时间，故现冯唐鑫主张黄正辉、立盈酒店向其支付租赁保证金依据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回冯唐鑫的全部诉讼请求。一审案件受理费11975元，由冯唐鑫负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审另查明：一审卷宗显示，冯唐鑫向一审法院提交了一份《变更诉讼请求申请书》，将违约金从60.75万元变更为1252400元。该申请书的落款处仅有冯唐鑫的签名，但未注明日期。在该申请书第1页左上角一审法院工作人员用铅笔注明：“2019.10.16日下午收”。本案一审判决于2019年10月14日作出，10月16日以邮寄方式向双方当事人送达。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，综合本案双方当事人的诉辩意见及证据，本案争议焦点为：一、黄正辉是否应向冯唐鑫支付违约金。二、黄正辉、立盈酒店是否应当向冯唐鑫支付租赁保证金。关于违约金的问题。一审卷宗显示，冯唐鑫在2019年6月19日的庭审中明确其诉讼请求为要求黄正辉支付逾期变更《特种行业经营许可证》的违约金60.75万元。法官询问该项诉讼请求的依据，冯唐鑫表示，依据《股权转让协议》第六条第二款的约定，黄正辉逾期办理变更手续，需支付合同总金额30%的违约金。而根据该条约定，“甲方（冯唐鑫）有权单方解除本合同，乙方（黄正辉）须按股权转让价款的30%向甲方支付违约金，用于赔偿甲方损失”，即违约金的支付前提是冯唐鑫解除股权转让协议。由于冯唐鑫并未解除股权转让协议，一审判决认定该违约金条款不适用，冯唐鑫不能据此要求黄正辉支付违约金，并无不当，本院予以维持。冯唐鑫在一审庭审结束之后变更违约金计算方式和数额，超过了法定期限，一审法院不予接纳，符合法律规定。关于租赁保证金的问题。根据《股权转让协议》第五条的约定，冯唐鑫承担的是原广州市海牙特酒店有限公司在2016年4月30日之前的债权债务。但本案证据显示，涉案租赁保证金是冯唐鑫依据其与广州健全物业管理有限公司签订的《“来利大厦”租赁合同》，而支付给广州健全物业管理有限公司的，由于广州市海牙特酒店有限公司并非该租赁合同的相对方，故该保证金不属于广州市海牙特酒店有限公司的债权，冯唐鑫依据《股权转让协议》第五条要求黄正辉支付租赁保证金，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，冯唐鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17962元，由上诉人冯唐鑫负担。本判决为终审判决。审判长  易超前审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇二〇年二月二十六日本书记员  任永乐张蔚梁惠康