云南省永仁县人民法院刑 事 判 决 书（2019）云2327刑初64号公诉机关永仁县人民检察院。被告人马如松，男，1969年01月09日出生，汉族，大学本科文化，党员，江苏浦壹建设工程有限公司副董事长，江苏省建湖县人，无前科。户籍地：江苏省建湖县。因本案于2019年3月26日被永仁县监察委员会留置，同年5月27日被解除留置。于2019年5月27日被永仁县人民检察院先行拘留，同年6月6日被永仁县人民检察院批准逮捕，同日由永仁县公安局执行逮捕。捕前住云南省昆明市盘龙区。辩护人李秀琼，北京大成（昆明）律师事务所律师。辩护人蒋静，云南海合律师事务所律师。永仁县人民检察院以永检公诉刑诉（2019）68号起诉书指控被告人马如松犯行贿罪，于2019年9月10日向本院提起公诉，经本院报云南省高级人民法院指定管辖，2019年9月24日云南省高级人民法院指定我院审判。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，永仁县人民检察院指派检察员吴和芹出庭支持公诉，被告人马如松及辩护人李秀琼、蒋静到庭参加诉讼，在审理期间永仁县人民检察院建议本案延期审理一次，延期审理期限届满后，本案恢复审理。本案现已审理终结。永仁县人民检察院指控：1、2018年5月的一天下午，马如松为获得昆明未来城市开发有限公司开发的工程项目承包权，在昆明市官渡区官房滇池向阳院路边，向谭某1贿送用茅台酒手提袋装的人民币10万元。2、2018年9月的一天，马如松为感谢大理市工程项目中标和在今后的项目实施中得到关照，到昆明市官渡区谭某1家中，向谭某1贿送用两个茅台酒手提袋装的人民币50万元。3、2019年2月的一天，马如松为感谢大理市工程项目中标和在今后的项目实施中得到关照，到昆明市官渡区谭某1家中，向谭某1贿送用金黄色手提袋装的人民币50万元。公诉机关认为，被告人马如松为谋取不正当利益，三次向国家工作人员行贿人民币110万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，应当以行贿罪追究其的刑事责任。建议对被告人马如松判处五年以上六年以下有期徒刑，并处罚金。被告人马如松对公诉机关指控的事实和罪名均有异议。认为公诉机关未对本案存在的客观事实和证据进行调查研究，查明事实真相，而是作有罪推定，对其行为的定性定罪适用法律错误。认为其没有谋取不正当利益，协调敦促履行《云南省棚户区改造项目合作意向书》是其重要工作之一；其送钱给谭某1110万元，是因为其找谭某1协调敦促履行《云南省棚户区改造项目合作意向书》，而被谭某1利用职权以此要挟向其提出要钱要求，不是其主观主动愿意的，其不是行贿；江西建工通过公开招投标中标获得大理苗圃山片区棚户区改造项目总承包权是企业行为是合法的，没有给国家利益造成损失。同时提出其在留置期间被刑讯逼供形成的供述笔录，歪曲了案件事实，应当予以全部排除。综上，其认为自己的行为不是行贿，不构成行贿罪。辩护人李秀琼对公诉机关指控被告人马如松犯行贿罪的事实有异议。认为马如松系被索贿后才给予国家工作人员财物，没有获得不正当利益，不是行贿；认为马如松并非江西建工的职工，招标人并非昆明未来城公司，谭某1以帮其女儿换一辆100-200万元的汽车为由向马如松索要钱财，马如松应谭某1的要求送钱时候，尚不清楚将会有哪些项目，并非对应某一项目，而是应谭某1的要求，处理谭某1女儿换车事宜，至于谭某1是否为女儿换车，换什么车，家庭经济状况如何，均不能否认谭某1向马如松提出要求的理由；本案也没有证据证明马如松获得了不正当利益。因此，不能认定马如松行贿。辩护人蒋静对公诉机关指控被告人马如松犯行贿罪的事实有异议。认为从证据规则上看，当存在谭某1说他被动收钱与马如松说是被索贿的不同供述事实情况下，应当作出有利于被告人马如松的事实认定。本案重点就是被告人马如松是否谋取了不正当利益，但是马如松没有收到任何回报，也没有获得不正当利益。因此不能认定马如松行贿。经审理查明：2004年至2019年3月期间，被告人马如松任江苏浦壹建设工程有限公司副董事长。2016年2月4日，昆明未来城市开发有限公司与江西省建工集团有限责任公司签订《云南省城市棚户区改造建设项目意向性合作协议书》，达成意向性协议：由江西省建工集团有限责任公司拟承建昆明未来城市开发有限公司开发的云南省城市棚户区改造项目（包括昆明市、大理市、呈贡区由昆明未来城公司开发的棚改项目）。被告人马如松与江西省建工集团有限责任公司系业务合作关系，主要负责江西省建工集团有限责任公司在云南市场的业务承揽，依托合作关系，江西省建工集团有限责任公司对马如松承揽的业务给予佣金支付。2017年开始被告人马如松主动联系谭某1，到谭某1办公室询问《云南省城市棚户区改造建设项目意向性合作协议书》履行情况。2018年，被告人马如松为了请昆明未来城市开发有限公司的党总支书记、执行董事谭某1履行《云南省城市棚户区改造建设项目意向性合作协议书》，让江西省建工集团有限责任公司获得昆明未来城市开发有限公司开发的棚户区改造工程项目，实现自己可以从江西省建工集团有限责任公司获取0.5%佣金，先后多次向谭某1贿送现金110万元，最终江西省建工集团有限责任公司中标获得大理市环城南路沿线及苗圃山片区定向定价安置房建设项目总承包权。行贿事实具体如下：1、2018年5月的一天下午，被告人马如松在昆明市官渡区官房滇池向阳院路边，向谭某1贿送用茅台酒手提袋装的人民币10万元。2、2018年9月的一天，被告人马如松到昆明市官渡区谭某1家中，向谭某1贿送用两个茅台酒手提袋装的人民币50万元。3、2019年2月的一天，被告人马如松到昆明市官渡区谭某1家中，向谭某1贿送用金黄色手提袋装的人民币50万元。另查明：云南城投集团公司（属于国有企业）与昆明未来城市开发有限公司的关系为：云南城投集团公司对昆明未来城市开发有限公司持股100%。昆明未来城市开发有限公司与云南城投大理城市综合开发有限公司的关系为：云南城投大理城市综合开发有限公司系昆明未来城市开发有限公司的项目公司，其中昆明未来城市开发有限公司持股70%、云南城投大理城市综合开发有限公司持股30%。上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据证实：1、指定管辖决定书、立案决定书、问题线索交办书，证实马如松涉嫌行贿案件于2019年3月11日由楚雄州监察委员会指定永仁县监察委管辖，永仁县监察委员会于2019年3月19日对马如松涉嫌行贿问题立案的事实。2、户口证明，证实被告人马如松的身份情况及具有刑事责任能力的事实。3、到案经过，留置决定书，证实2019年3月26日，马如松被永仁县监察委从昆明江西省建工集团有限责任公司昆明事业部带到永仁县留置点，同日采取了留置措施。4、江西建工集团公司的关系证明书，证实被告人马如松与江西省建工集团有限责任公司系业务合作关系，主要负责江西省建工集团有限责任公司在云南市场的业务承揽，依托合作关系，江西省建工集团有限责任公司对马如松承揽的业务给予佣金支付。其中马如松在云南为江西省建工集团有限责任公司承揽了石林中新时代广场项目和大理市环城南路沿线及苗圃山片区定向定价安置房建设项目的事实。5、江西建工集团公司营业执照及资质证，证实江西省建工集团有限责任公司的成立时间、经营范围及许可范围为建筑施工、公司法人登记情况的事实。6、谭某1主体身份情况的书证（云南省人民政府关于对于同意组建云南城投集团的批复、云南城投集团营业执照、公示信息，证明材料、谭某1任职通知、干部任免审批表、任职情况报告），证实云南城投集团公司系属于国有企业，其投资设立昆明未来城市开发有限公司后，云南城投集团公司对昆明未来城市开发有限公司持股100%。谭某1任昆明未来城市开发有限公司的党总支书记、执行董事，系国家工作人员身份的事实。7、昆明未来城市开发有限公司的关系证明书证，证实云南城投集团公司系省属于国有企业，其投资设立昆明未来城市开发有限公司后，云南城投集团公司对昆明未来城市开发有限公司持股100%。昆明未来城市开发有限公司与云南城投大理城市综合开发有限公司的关系为：云南城投大理城市综合开发有限公司系昆明未来城市开发有限公司的项目公司，其中昆明未来城市开发有限公司持股70%、云南城投大理城市综合开发有限公司持股30%。8、证人谭某1证言，证实2018年5月至今我任昆明未来城市开发有限公司的党总支书记、执行董事。2016年，通过李某介绍我认识了马如松，李某说马如松所在的江西建工集团很有经济实力，可以在工程项目建设过程中垫资，看项目大小，垫资几个亿都没有问题。2018年我们昆明未来城市开发有限公司下属公司（云南城投大理城市综合开发有限公司）的大理市环城南路沿线及苗圃山片区定向定价安置房建设项目要启动，我公司要交纳土地出让金，但我公司资金不够，后来马如松同意以履约保证金的形式垫资1亿元给我们公司。随后我就安排公司的招标业务部门，要求在招标过程中，同等条件下优先考虑马如松他们江西建工集团中标。2018年9月份，江西建工集团中标了大理市环城南路沿线及苗圃山片区定向定价安置房建设项目总承包的施工部分。在2018年至2019年间，我三次收受马如松送给人民币110万元：第一次是2018年5月的一天，马如松到我家滇池向阳院小区大门外路边，送给我现金人民币10万元。第二次是2018年9月的一天晚上，马如松到昆明市官渡区我家车库中，送给我用两个茅台酒手提袋装的人民币50万元，他说“谭总，项目中标了，就过节来看看，表示一下感谢”。第三次是2019年2月的一天，马如松到昆明市官渡区我家中，送给我用金黄色手提袋装的人民币50万元，他说要过节了来拜访我一下，如果2019年有项目的话争取合作下，说完他就走了。马如松三次送钱给我，一方面是感谢我在大理市环城南路沿线及苗圃山片区定向定价安置房建设项目招投标过程中为江西建工集团中标提供了协调、帮助；另外是感谢我同意他们公司暂缓缴纳履约保证金，缓解了他们公司的资金压力；还有就是想和我搞好关系，希望我在其他项目上多支持、照顾他们公司。马如松送给我110万元现金是马如松主动心甘情愿送给我的，我是不会主动向他开口要的。想做大理市南环线及苗圃山片区棚改安置房项目的人很多，我没有必要开口向他要，如果我要主动开口跟马如松要钱，我也不会让他分三次给我钱。就我女儿要换车的话题，都是我在饭局上与多人聊天的时候谈到这个话题的，我没有私下与马如松谈到我女儿要换车这个话题。另外按照招投标法的规定，在招投标之前我们公司与江西建工是不能达成合作意向性协议的，这是违反招投标的公正、公平、公开原则的事实。9、证人俞某1证言，证实2019年春节前几天，马如松来我家拜年，他走后我从楼上下来，发现我家客厅内放着一个金黄色的手提袋，里面还装着50万现金，当时我还说这次钱有些多了，老谭说：马如松还不是想接着干工程。马如松带钱来我家拜年是因为我老公谭某1是执行董事，他们公司有工程项目，马如松送钱是为了感谢我家谭某1帮他们公司得到了工程项目，所以马如松才会在过春节的时候，主动带着钱来我们家拜年，主动找老谭套近乎，维持好关系。在2018年7月份的时候，我女儿就换了一张三十多万的罗密欧轿车，这辆车是用老谭的工资卡支付的，老谭是不会去主动向人家要钱的事实。10、证人李某证言，证实2014年7月至今，我在昆明未来城市开发有限公司工作，于2017年12月至今任总经理，2019年3月至今兼任执行董事。在2016年初，我和江西建工的马如松认识后，在大理苗圃山片区项目招标前，马如松来找我，提出希望他们江西建工能够来承建大理苗圃山项目，我说这个事情我定不了，要和谭某1说，后来我就带着马如松去找谭某1，当时谭某1提出大理市苗圃山项目需要垫资，马如松答应说他们江西建工有实力垫资，谭某1当即就答应说既然可以垫资那就交给他们江西建工来做。事后谭某1又把我和赵某叫到他办公室，安排我们说大理苗圃山片区项目交给马如松的江西建工集团来做，下来后我也安排赵某让他在做招标工作过程中按照谭某1安排的意思办，事后马如松的江西建工按照招投标文件要求参与了大理市苗圃山片区项目的投标并中标了该项目，最后该项目由江西省建工集团有限责任公司总承包的事实。11、证人赵某证言，证实我从2011年7月开始到昆明未来城市开发有限公司工作至今。2018年的一天，昆明未来城公司原执行董事谭某1把我和总经理李某叫到他办公室，当着马如松的面和我们说，他打算把大理苗圃山片区项目交给马如松的江西建工集团来做，让我们和马如松对接。之后在发布招标文件之前，我把招标文件和项目基础资料提供给了马如松，事后马如松的江西建工参与了大理市苗圃山片区项目的投标并中标了该项目。按照正常程序来讲，昆明未来城公司的项目都需要招投标程序来确定由谁来承包，但谭某1作为昆明未来城公司的执行董事，他的意见具有很大的倾向选择作用，他答应给人做的项目，他会把他的意图安排给我们，我们也会根据他的意图采取一些措施尽可能实现他的意图。谭某1打过招呼的企业，在招投标过程中中标的概率会远远高于其他企业。大理市苗圃山项目上江西建工提供了5000万元的保证金，若按照合同这个项目的履约担保要1亿多元，为什么只交了5000万元的事情我不清楚的事实。12、证人张某1证言，证实我们江西建工集团目前在云南省有三个房屋建筑总承包项目，分别是大理苗圃山项目、石林鹿城广场和昆明虹桥龙池项目，具体项目由我所负责的江西建工集团第八总承包公司进行管理。马如松并不是江西集团第八总承包公司的员工，他所谓的江西建工集团第八总承包公司副总经理实际上是挂名的，后来他就一直以江西建工集团第八总承包公司副经理的名义开展业务，利用他在云南省的人脉资源等优势，向社会推荐江西建工集团，为江西建工集团协调项目，在项目协调成功后，我们根据实际生产所收到的工程款，支付工程款总价0.5%的费用给马如松；另外马如松还可以分包到所协调到项目的部分分包工程，从中获取利润。2018年大理苗圃山项目招投标前，马如松告诉我云南城投大理城市投资开发有限公司在大理市有两个项目要招标，后来经过分析论证我们决定参与大理市苗圃山项目的投标。随后马如松把招标文件发过来给我，我们分公司报到集团公司各部门批准投标后，我安排分公司人员编制标书商务部分，马如松负责制作标书技术部分，最后合并成投标文件后由马如松负责上传到相关投标平台。2018年8月底我们江西建工集团中标了大理苗圃山项目的事实。13、证人马某证言，证实马如松是我兄弟，2014年，马如松在江苏做工程后被列为失信人员名单后，马如松名下的银行卡都被冻结，马如松叫我开一张银行卡开给他使用，我就拿我的身份证开了一张银行卡给马如松。2014年下半年，马如松跟我说他儿子在美国上学要交学费，大约人民币40万元，之后我把人民币40万元转给马如松儿子的账户上。我在云南没有工程项目的事实。14、证人张某2证言，证实2018年6月至今，我在江西省建工集团有限责任公司昆明事业部做财务工作。在我任公司财务以来，马如松经马某的银行卡转到我招商银行卡上的钱大概有200多万，其中一笔是2018年9月13日转入110万元，第二天我到招行取出110万元后交给马如松；另一笔是2019年1月31日转入100万元，2月1日马如松跟着我到招行将100万元取了出来后，马如松拿着100万元钱就开车走了的事实。15、证人邹某证言，证实2018年底我们公司经人介绍参与江西建工事业部大理苗圃山房建土方、桩基础两个项目的投标，因为我们公司报价比较高，最后没有中标这两个项目，在参与投标过程中认识了马如松。2019年春节前，马某打电话跟我说，他工地上要发工人工资，欠了几百万，借点钱给他周转一下，拨到钱后就还我。之后我分两次（第一次转了200万元，第二次转了100万元）共计转账300万元到马某的银行卡上。借钱给马某是因为马某的弟弟马如松在大理有工程项目，为了在以后我们投标马如松大理工程项目中的小项目时，他能够给我们公司考虑的事实。16、证人张某3证言，证实经人介绍我认识江西建工昆明事业部的马如松，2018年马如松向我借款200万元，2019年1月14日马如松向我借款200万元，2019年1月15日马如松向我借款100万元。当时马如松说他们项目部资金困难，他赚钱后会分一点利润给我，所以我就借钱给他的事实。17、证人顾某证言，证实我是云南庆合劳务有限公司法人，我经张某3介绍议识了马如松的，张某3跟我说江西建工昆明事业部总经理马如松在大理有一个工程项目，可以跟他进行劳务合作。从2018年7月至12月间，我分六七次共垫资给马如松人民币590万元。这590万元中我只出资了50万元，其它的钱是邹某转来给我的，然后由我转到马某的建行账户里，因为马如松让我把钱转在马某的卡里。我并不认识马某。但后来项目没有做成，马如松就将590万元钱退还给我们的事实。18、证人张某4证言，证实我从2016年5月至今在江西省建工集团有限责任公司昆明事业部工作。马如松是我们昆明事业部的总经理。马如松让我提供过我的个人银行账户给他，他从其他人账户上转账到我的账户上。2018年1月25日，从马某的账户转入我本人账户10万元，我于当日取现金交给马如松；2018年4月4日，从马某的账户转入我本人账户5万元，我于当日取现金交给马如松；2018年4月8日，从马某的账户转入我本人账户30万元，我当日取出现金交给马如松的事实。19、被告人马如松供述、自书交待材料，证实我从2009至今担任江苏浦壹建设工程有限公司副董事长。在云南经我和江西省建工集团有限责任公司第八总承包公司商谈，签订了业务合同，由我提供项目信息，由江西省建工集团有限责任公司第八总承包公司与项目发包方商谈，签订承包合同，由江西省建工集团有限责任公司第八总承包公司支付给我佣金。2015年8月份江西建工集团与昆明来来城开发有限公司在商谈云南省棚户区改造事宜过程中，我认识了昆明未来城市开发有限公司党总支书记、董事长谭某1。我在江西建工集团没有任职，是江西建工集团第八总承包公司给我印制了载明马如松职务为江西建工集团第八总承包公司副总经理的名片，让我作为江西建工集团第八总承包公司在云南的项目联系人，在江西建工集团和昆明来来城开发有限公司签订框架议过程中，我负责沟通工作。2018年5月一天下午，我将10万元现金装在一个茅台的盒子里，带到昆明市官渡区官房滇池向阳院路边后，我打电话给谭某1让他下来拿东西，谭某1来后我就将钱交给谭某1后我就走了。第二次是2018年中秋节前，我用了两个茅台酒的包装盒装着50万元现金，带到谭某1家所在小区里面，我打电话给谭某1说我到了，后在谭某1家车库，我将钱及月饼放在谭某1家储藏室地板上就走了。第三次是2019年2月2日下午，我将50万元现金装在一个金黄色的布袋子里，带到谭某1家所在小区，谭某1出来接我进入他家里，当时谭某1的女儿、妻子都在家，我将50万元放在谭某1客厅里面，我坐了一会就走了。我给谭某1送钱，是为了江西建工集团拿到大理环城东路沿线及苗圃区定向定价安置房棚户区改造项目，当时有六、七家公司在竞争这个项目。2018年3月份左右谭某1跟我说他想帮他女儿换一辆一、两百万元的汽车，我就明白谭某1是跟我要钱的意思。我当时想，既然谭某1提出了条件和要求，他就会尽快安排江西建工的项目，我就设法满足他了。第一次送钱是大理项目中标之前，第二次、第三次送钱在大理项目中标之后送的，这是谭某1提出的条件，我就必须给他，如果不给他就会出现工程结算、资金到账慢等情形，因为大理项目是谭某1说了算。送钱是我个人的意思，与江西建工无关，我和江西建工是合作关系，我只是想事后得到江西建工的佣金和分包工程等的事实。20、银行流水，证实了马如松送钱谭某1的资金来源情况，马如松的资金主要通过他人转账马某的账户后，又转账给张某2、张某4账户后到银行取现的情况。21、谭某1工资银行流水，证实谭某1工资卡在银行交易的收、支情况以及其女儿购买汽车的交易记录情况。22、云南城投大理公司合同台账、施工总承包合同证、补充协议、中标文件等书证，证实了江西建工集团中标了大理市环城南路沿线及苗圃山片区定向定价安置房建设项目总承包的施工部分的事实。23、中华人民共和国招投标实施条例、云南省招投标条例、云南城投集团工程建设招投标管理办法，证实招标人、投标人在工程建设招投标过程中应当遵守的相关法律规定的情况。24、云南省城市棚户区改造建设项目意向性合作协议书，证实2016年2月4日昆明未来城市开发有限公司与江西省建工集团有限责任公司签订《云南省城市棚户区改造建设项目意向性合作协议书》，达成意向性协议：由江西省建工集团有限责任公司拟承建昆明未来城市开发有限公司开发的云南省城市棚户区改造项目（包括昆明市、大理市、呈贡区由昆明未来城公司开发的棚改项目）的事实。25、悔过书，证实被告人马如松认为送钱给谭某1是谭某1提出的要求，本人没有行贿。送钱给谭某1是违纪的，不应当送钱给他的事实。26、提讯笔录、谈话笔录，证实永仁县人民检察院办案人员和驻所检察官分别对马如松进行提讯和进行谈话时，马如松分别反映了其在监察留置期间被刑讯逼供的情况。27、马如松被留置期间的全部体检记录及相关医院检查报告单，证实马如松在留置期间经永仁县人民医院、永仁县中医院、永定镇卫生院的医生多次对马如松的身体进行检查以及对DR检查报告单、心电图报告、超声检查报告单、血细胞分析报单的分析，未发现马如松身体上有外伤和内脏受外力致伤的情况，也未发现其他明显异常情况的事实。28、羁押人员身体检查笔录及照片、马如松的衣服，证实被告人马如松被羁押到永仁县看守所时，经永仁县人民医院医生对马如松的身体进行检查和进行DR检查、心电图检查、超声检查、血细胞检查，办案人对衣服上滴血检查，均未发现马如松身体上有明显异常情况的事实。29、同监室人员的询问笔录，证实马如松同监室人员未看见马如松身体上有外伤和异常，只是听马如松他自己说他在侦查阶段被人打的事实。本院认为，被告人马如松在经济往来中，为谋取不正当利益，先后三次给予国家工作人员人民币共计110万元，情节严重，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，应当定罪处罚。因为本案中现有证据不能证明马如松系被刑讯逼供后，而违背其意识和表达内容而作出不真实的供述笔录，所以不应当全部排除其向办案人员所作供述的讯问笔录，应当综合本案的其他证据，进行综合予以认定案件事实。被告人马如松及其辩护人提出谭某1以他女儿的车坏了，想给他女儿换一辆100-200万元的汽车为由向马如松索要钱财，被告人马如松系被动送钱，且被告人马如松没有获得不正当利益，其行为不构成行贿罪的辩护意见，与本案查明的事实和证据，不相符合，本院不予采纳。公诉机关提出的量刑建议，有事实和法律依据，本院予以采纳。本院为维护国有机关、事业单位及国家工作人员的职务廉洁性，打击犯罪，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条第一款、第五十二条之规定，判决如下：被告人马如松犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行留置或羁押的，留置或羁押一日折抵刑期一日，即先行留置62日，折抵刑期62日后，刑期自2019年5月27日起至2024年3月24日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向楚雄彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  李金平审判员  尹绍山审判员  倪芳燕二〇二〇年二月二十八日书记员  朱鹏飞