山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1551号 上诉人（原审原告）：于改梅，女，1976年6月11日出生，汉族，住黄岛区。 委托诉讼代理人：刘运中，山东晨鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马晓亮，山东晨鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南京大旺食品有限公司青岛分公司，住所地青岛市市南区延安三路105号15层。 主要负责人：郑文琦，总经理。 上诉人于改梅因与被上诉人青岛南京大旺食品有限公司青岛分公司（以下简称南京大旺）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初16386号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 于改梅向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：被上诉人应当向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。本案中，根据上诉人提供的与荆慧的录音，荆慧为上诉人的上级主管人员，谈话内容就是关于辞职赔偿的事情，上诉人与被上诉人虽未达成书面协议，但是被上诉人强行要求上诉人离职的行为，以及上诉人邮寄解除劳动合同的行为，可以推定双方的行为符合劳动合同法第36条和第46条的规定。 南京大旺未答辩。 于改梅向原审法院提出诉讼请求：1、确认双方之间的劳动合同于2019年4月15日解除，并由南京大旺为于改梅办理解除劳动合同及档案转移手续；2、判令南京大旺向于改梅支付解除劳动合同经济补偿金13200元及2015年5月1日至2019年4月15日期间的加班费63117.24元、带薪年休假工资9103.45元、高温补贴1280元；3、判令南京大旺支付于改梅2019年3月25日至2019年4月15日工资3300元；4、本案诉讼费由南京大旺承担。 原审法院经审理查明：于改梅于2015年5月14日到南京大旺工作，2015年5月6日，于改梅与南京大旺签订自2015年5月14日起至2018年5月31日止的劳动合同，双方约定于改梅实行不定时工作制，从事业务工作。2018年4月20日，双方续签自2018年6月1日起至2024年5月31日止的劳动合同。南京大旺为于改梅投缴了社会保险。2019年4月15日，于改梅通过特快专递向南京大旺发出《被迫解除劳动合同通知书》，以南京大旺存在未签订劳动合同、无故拖欠工资、未缴纳社会保险等，要求解除劳动合同。于改梅自2019年4月15日之后，未上班。2019年4月23日，南京大旺向于改梅邮寄合同解除通知函，以于改梅自2019年4月15日至今累计旷工超过6日为由，与于改梅解除劳动合同。于改梅收到该合同解除通知函。 2018年3月31日，南京大旺经青岛市人力资源和社会保障局审批，对业务员（销售）岗位实行不定时工时制，有效期自2018年3月16日起至2020年3月15日止。于改梅在解除劳动合同前12个月平均工资是3300元，于改梅2018年和2019年平均工资均为3300元。2019年于改梅养老保险累计缴费235个月。于改梅向南京大旺申请在2019年1月30日-1月31日休2天年假。于改梅2019年3月25日到4月15日的工资，南京大旺于2019年5月份发放至于改梅工资卡中。于改梅在仲裁庭审过程中撤回了要求支付2019年3月25日至2019年4月15日工资的请求。 原审法院认为，于改梅于2019年4月15日向南京大旺提出解除劳动合同，2019年4月15日为于改梅与南京大旺劳动合同的解除之日。对于改梅要求确认与南京大旺之间的劳动合同于2019年4月15日解除的请求，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，南京大旺在解除劳动合同之后，应为于改梅办理档案和社会保险关系转移手续，对于改梅的该项请求，原审法院予以支持。 根据2019年于改梅养老保险累计缴费235个月，得出于改梅的投保年限为19年，2018年和2019年于改梅均享受10天带薪年休假。南京大旺未提交证据证明已安排于改梅休2018年带薪年休假，应支付于改梅2018年带薪年休假工资3034.48元（3300元÷21.75天×10天×200%）。2019年4月15日于改梅与南京大旺解除劳动合同，其2019年享受的带薪年休假2天[（105天÷365天）×10天],因于改梅在2019年1月30日至1月31日已经休2天年假，故，其2019年不再享受带薪年休假，对其要求支付2019年带薪年休假工资的请求，原审法院不予支持。对于改梅主张带薪年休假工资9103.45元的过高部分，原审法院不予支持。 根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]35号）第一条规定，于改梅2018年6月至9月每月均应享受140元的防暑降温费，2018年防暑降温费共计560元（140元×4个月），2019年因于改梅于4月15日提出解除劳动合同，不享受防暑降温费。南京大旺主张于改梅的工作环境有空调，不应支付防暑降温费的意见，于法无据，原审法院不予支持。对于改梅要求支付防暑降温费1280元的过高部分，原审法院不予支持。 因于改梅在仲裁庭审过程中撤回了要求支付2019年3月25日至2019年4月15日工资的请求，对本次诉讼于改梅再次提出该项请求，原审法院不予审理。 南京大旺没有《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故，于改梅要求南京大旺支付经济补偿金，于法无据，原审法院不予支持。 《最高人民法院（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。于改梅主张加班，未提交加班的证据，对其该项请求，原审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第五十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]35号）第一条，《最高人民法院（三）》第九条之规定，判决：一、于改梅与南京大旺食品有限公司青岛分公司的劳动合同于2019年4月15日解除，南京大旺食品有限公司青岛分公司的劳动合同于判决生效之日起15日内为于改梅办理档案关系的转移手续。二、南京大旺于判决生效之日起10日内支付给于改梅2018年带薪年休假工资3034.48元。三、南京大旺于判决生效之日起10日内支付给于改梅2018年防暑降温费560元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回于改梅的其他诉讼请求。本案案件受理费10元,减半收取5元，由南京大旺承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：被上诉人南京大旺应否支付解除劳动合同补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案系于改梅2019年4月15日向南京大旺提出解除劳动合同，故于改梅要求被上诉人南京大旺支付解除劳动合同补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第三十六条的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。本案中，上诉人于改梅未提交证据证明南京大旺存在上述事由，故其要求南京大旺支付解除劳动合同补偿金的主张亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十八条的规定，故其上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人于改梅负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年二月十二日 书记员  翟国媛