四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19891号 上诉人（原审被告）：四川广宏利建设工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区青羊大道190号1栋1单元1楼8号。 法定代表人：刘文平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁亮，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：伍勇，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙昌贵，男，汉族，1969年10月26日出生，住四川省盐亭县。 委托诉讼代理人：黄娇，北京中银（成都）律师事务所律师。 上诉人四川广宏利建设工程有限公司（以下简称广宏利公司）因与被上诉人孙昌贵合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 广宏利公司上诉请求：1．依法撤销成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初15号民事判决书第一项，并依法发回重审或者依法改判驳回孙昌贵的诉讼请求；2．本案上诉费等诉讼费用由孙昌贵承担。事实和理由：一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院印发的通知》《四川省高级人民法院关于解决民事诉讼“送达难”若干问题的意见》等法律的相关规定，人民法院要严格适用民事诉讼法关于公告送达的规定，加强对公告送达的管理，充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明或者法律规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达，一审法院在未穷尽法律规定的其他送达方式的情况下，采用公告送达相关法律文书，属送达程序违法。根据最高人民法院《关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理问题的批复》的规定，广宏利公司与孙昌贵存在另一未决案件青劳人仲案字（2018）第01347号和关联案件（2018）川0106民初10604号均是由广宏利公司的诉讼代理律师代理，因此一审法院径直适用公告送达的方式，不符合法律规定，系送达程序违法。二、首先，案涉工程由案外人刘文平与孙昌勤承包后，挂靠在广宏利公司名下。目前孙昌勤已就案涉工程对刘文平和广宏利公司向成都市金牛区人民法院提起合伙协议纠纷之诉。孙昌贵食堂服务资格不是广宏利公司给予的，而是孙昌勤介绍并给予的。其次，广宏利公司已于2018年9月受刘文平委托，支付孙昌贵诉讼请求中载明的员工生活费中的部分费用，总计191144元。该部分费用应在广宏利公司诉请费用中予以扣除，一审法院未查明该事实。三、案外人孙昌勤诉刘文平、广宏利公司的合伙协议纠纷案尚未审结，本案的审理结果需根据另案判决结果决定是否驳回孙昌贵的起诉或者追加被告或者第三人参加诉讼，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，本案应中止审理。 孙昌贵辩称，一、一审法院在直接送达、邮寄送达均不能的情况下适用公告送达，送达程序合法。广宏利公司也通过公告知晓案件信息，可见公告送达效果是成功的。二、首先，从广宏利公司的工作内容看，案涉项目系广宏利公司承包的项目，对项目工作人员的生活费结算属于广宏利公司的工作内容。刘文平作为法定代表人，其对该项目工作人员的生活费的结算的行为，应视为职务行为。其次，从广宏利公司获益角度看，无论内部承包协议是否真实，刘文平签字结算的行为都使得广宏利公司从中获益。故从公司获益角度看，法定代表人刘文平的行为使公司获益，也应视为职务行为。再次，从合同的履行主体看，广宏利公司的项目人员享受了孙昌贵的房屋，项目人员为广宏利公司服务，而非为刘文平房屋，项目人员的工资也是公司发放，而非刘文平发放。故合同的履行主体应为广宏利公司，刘文平签字的行为是法定代表人的职务行为。再次，从《挂靠协议》的约束力看，根据《中华人民共和国民法总则》第61条的规定，《挂靠协议》实质为限制法定代表人刘文平在项目中代表公司的权利，并将其代表公司的权利转化为代表个人的权利。故《挂靠协议》对善意第三人孙昌贵不产生约束力。最后，从刘文平的职权看，刘文平作为法定代表人，具有代表广宏利公司进行结算的当然权利，该结算行为属于职务行为。根据《中华人民共和国民法通则》第43条、《中华人民共和国合同法》第50条的规定，在孙昌贵不知刘文平签字超越职权范围的情况下，刘文平签字结算的行为对孙昌贵而言是其代表公司的有效行为。三、本案合同的相对方为广宏利公司，而非刘文平个人。在合同相对方为广宏利公司的情况下，合同具有相对性，广宏利公司在其与当事人的挂靠关系、合伙公司或者内部承包关系、分包关系，均与本案的合同关系没有法律上的关系，故本案无中止审理或者追加第三人的必要性。四、已支付生活费的举证责任在广宏利公司，广宏利公司声称已支付生活费191144元，则应由其举证已支付191144元生活费的有效凭证，若举证不能，则已支付生活费应以孙昌贵自认数额121144元为准。 孙昌贵向一审法院起诉请求：1、依法判令广宏利公司支付龙洞堡项目部生活费114010元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2018年9月17日计算至付清为止）；2、依法判令广宏利公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：广宏利公司就贵阳龙洞堡机场三期扩建飞行区场道工程007标段与四川省场道工程有限公司签订了《建筑施工机械租赁补充协议》。根据广宏利公司在该项目部的公示牌显示，孙昌贵为班组成员之一。 2018年9月17日，孙昌贵制作一份《龙洞堡项目部生活统计》表格一套，其上载明了2018年3月-9月，该项目部工作人员生活费的明细，生活费合计235154元，已付款为121144元，余额为114010元。孙昌贵在表格下方载明“核对无误”。刘一春、刘文平亦在表格下方签字。 一审庭审中，孙昌贵陈述，其并非广宏利公司正式员工，承包食堂也未签订书面合同。广宏利公司支付前期生活费款项系通过向个人账户发放工资的方式，再由个人将款项支付给孙昌贵，该操作主要是为了避税，故无法直接看出是广宏利公司支付给孙昌贵，但孙昌贵对上述《龙洞堡项目部生活统计》表中已付款121144元是认可的。表格中签字的“刘一春”系广宏利公司财务人员，“刘文平”为广宏利公司法定代表人。 一审法院认为，当事人之间应按约定全面履行自己的义务，双方之间订立合同，可以采用书面形式，也可以是口头承诺。本案中，孙昌贵与广宏利公司未签订关于食堂承包的合同，但根据孙昌贵提供的《龙洞堡项目部生活统计》表，其上有广宏利公司法定代表人刘文平签名，该表格对应的应付款项、已付款项及未付款余额有明确约定，视为双方对合同价款的确认。本案中，广宏利公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未向一审法院提交任何证据，故一审法院对孙昌贵向广宏利公司在龙洞堡进场项目部工作人员提供工作餐的说法予以采信。结合《龙洞堡项目部生活统计》表，也载明了具体的工作人员的餐费明细，刘文平在该表格上签字确认，视为广宏利公司对该表格上未付费用114010元的确认。因此，孙昌贵诉请广宏利公司支付款项114010元，一审法院予以支持。 对于利息问题，双方虽未约定付款期限，但广宏利公司未付款的行为给孙昌贵造成了一定的资金占用利息损失，故孙昌贵可主张催告后的利息，即从起诉之日2019年1月2日起，以欠款114010元为基数，按中国人民银行同期同类资金贷款利率计算至实际付清之日止。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、广宏利公司于判决生效之日起十日内向孙昌贵支付款项114010元及资金占用利息，利息计算方式为：以114010元为基数，自2019年1月2日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类资金贷款利率计算；二、驳回孙昌贵的其余诉讼请求。一审案件受理费2580元，由广宏利公司负担。 本院二审期间，广宏利公司提交了如下证据：1.2018年1月12日刘文平与广宏利公司签订的挂靠协议书、2018年2月11日刘文平与孙昌勤签订的贵阳龙洞堡机场土石方挖运股权协议、2018年3月2日的付款委托书，拟证明案涉项目是刘文平与孙昌勤共同出资共担风险挂靠于广宏利公司下的项目，广宏利公司在项目上所花费的各类费用实际上均应由孙昌勤、刘文平负担。2.2018年9月26日刘文平给广宏利公司出具的付款委托书，康艳华、唐明凤与广宏利公司签订的协议及2018年9月26日的授权委托书、2018年9月27日中国建设银行单位客户专用回单，拟证明孙昌贵主张应当支付114010元来源于2018年9月17日形成的《龙洞堡项目部生活统计》，而在孙昌贵起诉前广宏利公司已经受刘文平委托支付了4万元，该4万元应该在孙昌贵主张的费用中予以扣除。3．成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会开庭通知书与申请书，拟证明孙昌贵与广宏利公司存在劳动争议纠纷。4.2018年9月26日孙昌贵向其代理律师出具的授权委托书，拟证明孙昌贵的代理律师参与到与孙昌贵有关的成都市金牛区人民法院涉及的合伙协议纠纷及在青羊区人民法院的劳动争议纠纷，孙昌贵及其代理律师知道广宏利公司的具体联系方式，根据《四川省高级人民法院关于解决民事诉讼“送达难”若干问题的意见》第6条、第7条，人民法院可以依据当事人一年内进行的其让诉讼、仲裁中提供的地址为送达地址，在人民法院提供直接送达方式送达不能时，孙昌贵及其代理律师应当提供其他可以送达的地址，否则人民法院将公告送达作为送达手段在程序上没有穷尽法律规定的送达方式。且广宏利公司的股东之一孙娅莉与孙昌贵为叔侄女的关系，当人民法院直接送达不能时可以向公司股东或主要负责人送达文书，但一审法院均未向上述人员送达。 孙昌贵质证认为：1．对挂靠协议书及授权委托书的真实性、合法性、关联性不予认可，孙昌贵非合同主体，无法核实真实性。刘文平作为法定代表人实际控制着广宏利公司，公章等财务手续均在刘文平个人手中，即便该协议是真实的也对孙昌贵没有约束力，孙昌贵的合同主体是广宏利公司。2．对土石方挖运股权协议的真实性、合法性予以认可，无法达到证明目的，案涉合同的相对方是广宏利公司，刘文平与孙昌勤与本案的合同关系无关。3．对协议及授权委托书的真实性、合法性、关联性不予认可，协议无孙昌贵签字，孙昌贵从未授权刘文平代为发放工资，从该份证据可以看出合同相对方为广宏利公司，款项也是由广宏利公司直接发放，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第74条广宏利公司提交的不利证据视为自认，恰好可以证明广宏利公司为合同主体，请法院予以确认。4．转账单的真实性、合法性、关联性予以认可，但不能达到证明目的，恰好可以证明广宏利公司为合同主体。5．付款委托书的真实性、合法性、关联性不予认可，孙昌贵非合同主体，无法核实真实性。6．仲裁材料授权委托书的真实性合法性予以认可，但无法达到证明目的，广宏利公司的劳动争议与本案无直接关系。广宏利公司法定代表人刘文平的合伙纠纷与本案无直接关系，在孙昌贵一审法院举证中已明确合同相对方为广宏利公司，转款方也为广宏利公司，故该案的合同相对方应该是广宏利公司。 本院认证如下：1．挂靠协议书、土石方挖运股权协议、2018年3月2日的付款委托书、青羊区劳动人事争议仲裁委员会开庭通知书与申请书、2018年9月26日的授权委托书、2018年9月26日的付款委托书、协议及2018年9月26日的授权委托书不能达到广宏利公司的证明目的，故本院不予采信；2.2018年9月27日中国建设银行单位客户专用回单能证明广宏利公司已支付4万元，故本院予以采信。 本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 二审另查明，《龙洞堡项目部生活统计》有广宏利公司法定代表人刘文平签字。 另，广宏利公司在2018年9月27日支付了4万元。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1．一审法院是否程序违法而应发回重审；2．案涉款项付款方是广宏利公司还是案涉工程项目的承包人；3．案涉款项付款方应支付的金额。 一、一审法院是否程序违法而应发回重审。二审时广宏利公司提交的上诉状及营业执照均为成都市青羊区青羊大道190号1栋1单元1楼8号，而一审法院于2019年1月14日16：35拨打起诉状载明的刘文平号码138××××6339进行电话送达显示挂断，又于2019年1月16日到成都市青羊区青羊大道190号1栋1单元1楼8号实地送达未果，才公告送达，且广宏利公司提起二审上诉故公告送达并未影响广宏利公司的诉讼权利的行使，故一审法院不存在程序违法而应发回重审的情形。 二、案涉款项付款方是广宏利公司还是案涉工程项目的承包人。由于案涉项目部的公示牌载明孙昌贵为广宏利公司班组成员之一，可见案涉项目对外是由广宏利公司在负责。一审法院已查明《龙洞堡项目部生活统计》有广宏利公司法定代表人刘文平签字且有广宏利财务人员刘一春签字，且双方对此事实并无异议，后广宏利公司又称刘一春是项目上刘文平与孙昌勤请的而非广宏利公司员工，由于广宏利公司存在反言，故本院对一审法院查明的该事实予以确认。并且广宏利公司亦付过前期生活费，一审法院认定广宏利公司为合同相对方并无不当。虽广宏利公司称其付款是受刘文平委托而付款，但广宏利公司并未提供证据证明其向孙昌贵告知过广宏利公司受刘文平委托而付款，也未提交证据证明其向孙昌贵出具过刘文平的委托书，且孙昌贵对此予以否认，故应由广宏利公司承担举证不利的法律后果。即使广宏利公司是受刘文平委托而付款，那么广宏利公司在本案中向孙昌贵披露刘文平后，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利．．．．．．第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”，孙昌贵有权选择广宏利公司作为其相对方而向广宏利公司主张案涉款项。 三、案涉合同的相对方应支付的金额。广宏利公司二审时提交了中国建设银行单位客户专用回单，载明广宏利公司在2018年9月27日支付了4万元，晚于孙昌贵根据2018年9月17日形成的龙洞堡项目部生活统计主张应当支付114010元的时间，故广宏利公司应支付金额应为114010-40000=74010元。 由于金牛区人民法院（2018）川0106民初1064号案件为案外人孙昌勤与刘文平、广宏利公司的合伙协议纠纷，属于广宏利公司内部事宜，与本案并无关联性，故本案不应中止审理，且也无追加案涉工程项目的承包人为第三人的必要。 综上，由于二审提交了新证据，广宏利公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第四百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初45号民事判决； 二、四川广宏利建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向孙昌贵支付款项74010元及资金占用利息，利息计算方式为：以74010元为基数，自2019年1月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 三、驳回孙昌贵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2580元，由四川广宏利建设工程有限公司负担1674元，孙昌贵负担906元；二审案件受理费2580元，由四川广宏利建设工程有限公司负担1674元，孙昌贵负担906元。 本判决为终审判决。 审判长 王 嫘 审判员 叶云婧 审判员 傅科文 二〇二〇年二月十二日 书记员 盛 博