广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22184号上诉人（原审原告）：吴国康，男，1961年2月24日出生，汉族，住江苏省南京市白下区。委托诉讼代理人：胡亘周，广东国智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东宝岗房产有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：吴国康。原审被告：南京新华家电商城有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区。法定代表人：林志明。上诉人吴国康因与被上诉人广东宝岗房产有限公司（以下简称宝岗公司）、南京新华家电商城有限公司（以下简称新华公司）与公司有关的纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初7522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴国康上诉请求：1.撤销一审判决，改判由宝岗公司前往工商部门办理宝岗公司的法定代表人变更手续；2.本案诉讼费用由宝岗公司承担。事实与理由：一、一审判决根据（2006）穗海法民三初字第2257号案卷宗中宝岗公司提供的公证书以及（2009）穗海法民三初字第1459号案卷宗中宝岗公司提供的授权委托书，认定吴国康至迟在2009年仍以宝岗公司法定代表人的名义履行职务。并根据（2018）粤0105民初1452号案、1478号案卷宗中宝岗公司提供的《法定代表人身份证明》，宝岗公司于2018年仍认定吴国康为其法定代表人，认定吴国康仍担任宝岗公司的法定代表人职务，显然是事实认定错误。（2006）穗海法民三初字第2257号案卷宗中宝岗公司提供的公证书上明确记载“宝岗公司有关公章已被深圳市罗湖区人民法院查封扣押，公司的营业执照己过期未年审，由吴国康委托李玉莲为合法代理人，代为执行和处理有关事项……”因此，吴国康在（2006）穗海法民三初字第2257号案卷宗中宝岗公司提供的公证书上签名是由于宝岗公司有关公章已被深圳市罗湖区人民法院查封扣押，公司的营业执照已过期未年审，而当时宝岗公司法定代表人变更手续未办理，其又涉诉需要处理，吴国康为方便其应诉而协助作出的委托公证，并非履行法定代表人职务的体现。而且根据该公证书内容，2006年宝岗公司的公章已被深圳市罗湖区人民法院查封扣押，那么宝岗公司在（2009）穗海法民三初字第1459号案卷宗中提供的授权委托书及在（2018）粤0105民初1492、1478号案中提供的《法定代表人身份证明》上所加盖的盖章，则极可能是利用伪造印章所出具。但一审法院对上述文件所加盖印章未的真伪未进行任何事实调查，直接依据该文件作出对吴国康不利的事实认定，并且该认定在一定程度是直接按照宝岗公司自身的行为而作出，显然对吴国康不公平。另外，在上述文件极有可能为伪造的情况下，一审法院未启动印章及笔迹真伪鉴定程序，属于程序错误，请求二审法院予以纠正。并启动印章真伪及笔迹真伪的司法鉴定程序，以查明事实真相。二、一审判决以法律并未禁止公司董事长、法定代表人与另一公司建立劳动关系为由认定吴国康要求宝岗公司办理法定代表人变更手续缺乏法律依据，属适用法律错误。宝岗公司董事会决议吴国康从1999年7月11日起至2004年担任宝岗公司法定代表人，至2004年已任期五年届满，吴国康自2004年起已不再担任宝岗公司法定代表人，宝岗公司应当在吴国康任期届满后及时办理法定代表人变更登记。而吴国康自2003年1月至2011年年底先后在江苏百兴房地产开发集团有限公司担任扬州江都项目部总经理和扬州苏南投资置业有限公司总经理，全面负责项目开始管理工作。后又陆续在江苏海法房地产开发有限公司及南京华辰房地产开发有限公司任职，并在该公司依法缴纳社会保险，其与宝岗公司已无任何关联。吴国康离职后及时为其办理法定代表人变更登记，应是宝岗公司的法定义务。更重要的是吴国康既非宝岗公司股东，亦与宝岗公司不再存在劳动关系，现吴国康明确表示不再担任宝岗公司法定代表人的情况下，吴国康已无法代表公司行使法定代表人的职权。同时，吴国康因为登记为宝岗公司的法定代表人，在宝岗公司涉诉案件中均被告知需要配合法院出庭应诉或配合执行工作，在实际上已经因为法定代表人身份的存在影响到其个人信誉、生活及工作。如果驳回吴国康要求变更法定代表人的请求，吴国康对此问题已无其他救济途径。三、一审法院以吴国康未能举证证明宝岗公司已召开股东会或董事会并已形成决议变更法定代表人为由，驳回吴国康的诉讼请求是举证责任分配错误。吴国康既不是宝岗公司的董事，也不是宝岗公司的股东，本案诉讼恰恰是因为宝岗公司怠于行使召开股东会或董事会并形成决议导致的，吴国康在宝岗公司担任法定代表人任期届满后，宝岗公司迟迟仍未为其办理法定代表人变更手续，是宝岗公司为了其经济利益恶意拖延办理，这明明是宝岗公司的举证责任问题，而一审法院却将举证责任倒置，要求吴国康予以举证，属于举证责任分配错误。宝岗公司、新华公司未到庭作出答辩。吴国康向一审法院起诉请求：宝岗公司、新华公司前往工商部门办理宝岗公司的法定代表人变更手续，本案诉讼费用由宝岗公司、新华公司负担。一审法院认定事实：新华公司于1999年1月28日签署关于受让取得宝岗公司70%股权的《股份转让协议书》。新华公司于1999年2月8日出具《委派书》委派吴国康等人担任宝岗公司的董事，任期五年。宝岗公司于1999年7月11日举行董事会并产生决议，决定选举吴国康为公司董事长（法定代表人），任期五年。广东省工商行政管理局于1999年10月22日出具《外商投资企业变更通知书》，通知核准宝岗公司的变更登记项目，其中包括将董事长和总经理变更为吴国康。吴国康提供其他公司出具的《证明》、其代表其他公司签订的若干合同、其入职其他公司的《职工录用登记表》、其与其他公司签订的劳动合同、其他公司为吴国康缴纳社会保险的证明等证据，证明其在2003年1月开始已为其他公司工作，不再为宝岗公司、新华公司工作。吴国康还于2019年6月29日向宝岗公司发出《通知》，称其曾于1999年至2004年担任宝岗公司的法定代表人和董事长，任期五年，在公司无股份；任期届满后，无再续聘；其事实上已经不再是公司的法定代表人和董事长，公司一切事宜与其无关。吴国康以其在2002年底已离职，不再履行宝岗公司法定代表人的职务，但宝岗公司、新华公司至今未办理宝岗公司的法定代表人变更手续为由提起本案诉讼。吴国康未能提供相应的离职证明，但其表示即使未能证明其确有办理离职手续，根据《委派书》及宝岗公司的董事会决议，其担任法定代表人的任期仅为五年，现任期早已届满，故其在新华公司未继续委派、宝岗公司未继续选定的情况下，已不再担任宝岗公司的法定代表人。吴国康表示其离职后已不清楚宝岗公司有无正常经营、有无召开董事会或股东会。在法院案件系统中查询宝岗公司的关联案件，在（2006）穗海法民三初字第2257号案卷宗中宝岗公司提供一份公证书载明宝岗公司委托李某作为该案诉讼代理人，吴国康在授权委托书上签名并经公证处公证；在（2009）穗海法民三初字第1459号案卷宗中宝岗公司提供授权委托书载明委托李某作为该案诉讼代理人，吴国康在该授权委托书上签名。另在（2018）粤0105民初1452号案、1478号案中宝岗公司均作为原告提起诉讼，该两案中均有委托律师作为诉讼代理人，宝岗公司提供的《法定代表人身份证明》仍载明吴国康是其法定代表人。另查，根据国家企业信用信息公示系统记载，宝岗公司于1995年7月25日登记成立，法定代表人为吴国康，登记状态为吊销企业。一审法院认为：吴国康主张其已于2002年底从宝岗公司处离职，且根据《委派书》及宝岗公司的董事会决议，应至2004年其担任宝岗公司法定代表人的任期已届满，故其后已不再担任宝岗公司的法定代表人。但根据（2006）穗海法民三初字第2257号案卷宗中宝岗公司提供的公证书以及（2009）穗海法民三初字第1459号案卷宗中宝岗公司提供的授权委托书，吴国康仍以宝岗公司的法定代表人身份签署授权委托书，可见吴国康至迟在2009年仍以宝岗公司法定代表人的名义履行职务，故吴国康上述意见与事实相悖，一审法院对此不予采纳。吴国康又提供若干证据证明其自2003年1月起为其他公司工作。但法律并未禁止公司董事长、法定代表人与另一公司建立劳动关系。故吴国康以其已入职其他公司为由主张其已不再担任宝岗公司的法定代表人，要求宝岗公司、新华公司办理宝岗公司的法定代表人变更手续，缺乏法律依据。根据（2018）粤0105民初1452号案、1478号案卷中宝岗公司提供的《法定代表人身份证明》，宝岗公司于2018年仍认定吴国康是其法定代表人。宝岗公司的工商登记资料仍显示吴国康是其法定代表人。故一审法院据此认定吴国康仍担任宝岗公司的法定代表人职务。宝岗公司选任何人担任其法定代表人，是该公司内部自治范畴，应由该公司自行决定。吴国康未能举证证明宝岗公司已召开股东会或董事会并已形成决议变更法定代表人，故吴国康仅以其不愿再履行法定代表人职务，其因担任法定代表人而被列入限制消费名单为由，主张宝岗公司、新华公司办理宝岗公司的法定代表人变更手续，缺乏法律依据。吴国康的诉讼请求应予以驳回。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国公司法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回吴国康的全部诉讼请求。一审案件受理费100元，由吴国康负担。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴国康向本院提交以下证据：1.《广东省对外经济贸易委员会文件》《中外合作经营广东宝岗房产有限公司补充合同》，拟证明宝岗公司的股东分别为新华公司、香港惠得国际有限公司、广东省建设发展总公司，分别持股70%、30%和0，其中广东省建设发展总公司不参与利润分配和亏损负担，也无法实质性参与股东会决议；2.关联图谱，拟证明庞某是宝岗公司和新华公司的实际控制人；3.（2018）苏01民终2496号民事判决书，拟证明宝岗公司的股东香港惠得国际有限公司是庞某的关联公司。庞某因犯虚假出资、抽逃出资罪，于2002年12月被南京市中级人民法院分别判处有期徒刑三年，此为宝岗公司停摆的原因之一；4.审计报告两份，分别为广州市华穗会计师事务所有限公司于2004年和2005年出具，拟证明宝岗公司在2003年底已负债4400万余元，在2004年年底仍负债4500万余元，且涉及多宗重大诉讼，早已严重资不抵债，这亦为吴国康退出公司，公司经营停摆的原因之一；5.（2004）深罗法执字第3511号民事裁定书、涉及吴国康签名的部分宝岗公司工商档案材料及汇总列表，拟证明吴国康早已从宝岗公司离职，除因宝岗公司的公章于2004年被深圳市罗湖区人民法院扣押，而在2006年公证的授权委托书中签名之外，多次被伪造签名，吴国康对2005年后的工商登记、年检和诉讼情况均不知情；6.2005年9月22日董事会决议、2019年9月18日宝岗公司涉税信息查询结果告知书，拟证明宝岗公司曾于2005年欲自行清算，但最终夭折；宝岗公司于2011年8月便已停止申报个税，该公司至少在2011年即停止运营；宝岗公司已经无法形成公司意志，已陷入无法自行清算的境地；7.（2018）苏01强清17号民事裁定书、（2018）苏01强清17号决定书，拟证明南京市中级人民法院已受理案外人对新华公司的破产申请，并进行强制清算，即便吴国康已离职，但该司仍无法在短时间内形成关于本案的公司意志；8.（2019）粤13执1087号之一执行裁定书、（2017）苏01强清8号民事裁定书，拟证明惠州市中级人民法院、南京市中级人民法院已分别受理案外人对惠州市成龙房地产集团有限公司和江苏新华实业有限公司的强制清算申请，两公司为新华公司的股东，为新华公司已无法形成公司意志的原因之一；9.（2019）粤0105民初15164号通知书、问话笔录及起诉材料，拟证明宝岗公司公章现由第三人掌握，在法定代表人不知情且未签名、亦非公司意志的情况下起诉解除商品房买卖合同、回收房屋用以谋私利，此类案件并非法定代表人在行使职权或公司仍在运营，该案在吴国康参加庭询后，最终宝岗公司撤诉。10.1994年8月18日签订的《中外合作经营广东宝岗房产开发有限公司合同书》（以下简称为《合作合同》）以及1994年8月28日的宝岗公司《章程》、1999年2月8日的宝岗公司《章程修正案》，拟证实宝岗公司章程没有关于法定代表人选任和任期的规定，宝岗公司实际由股东行使相应权利，且董事受股东委派控制，由于大股东新华公司解散清算，吴国康已丧失其他救济途径。宝岗公司、新华公司未到庭参加诉讼亦未发表质证意见。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院二审另查明：1994年8月18日，宝岗公司原合作方签署的《合作合同》约定：合作公司设董事会，董事会是合作公司的最高权力机构，决定合作公司的一切重大事宜；董事会由甲、乙、丙三方合作公司主要经营管理决策人员组成，甲方二人、乙方二人、丙方一人。董事会设董事长一名、副董事长一名，经董事会推选确认。董事每届任期五年，任期届满经合作方继续委派可连任。董事长是合作公司的法定代表，董事长因故不能履行其职责时，可临时书面授权其他董事为代表。1994年8月28日的宝岗公司《章程》载明：公司设董事会，董事会是公司的最高权力机构；董事会由五名董事组成，其中甲方两名、乙方两名、丙方一名，经五分之三以上董事提议可以召开董事会临时会议。董事长、副董事长由董事会推荐。1999年5月31日，广东省对外经济贸易委员会作出《关于合作经营宝岗公司股份转让协议书及补充合同、章程的批复》文件载明，宝岗公司合作方为广东省建设发展总公司、新华公司及香港惠得国际有限公司，其中新华公司持有70%的股权份额。另1999年2月8日由广东省建设发展总公司、新华公司及香港惠得国际有限公司三方签署的《中外合作经营广东宝岗房产有限公司补充合同》载明：“董事会由三方合作公司委派组成，广东省建设发展总公司、香港惠得国际有限公司各委派一人，新华公司委派三人。”同日，宝岗公司形成《章程修正案》，将相关条款修改为“董事会由五名董事组成，其中甲方一名、乙方（新华公司）三名、丙方一名，经五分之三以上董事提议可以召开董事会临时会议。董事长、副董事长由董事会选举。”在（2006）穗海法民三初字第2257号案审理期间，宝岗公司提供吴国康签署的公证《委托书》载明：吴国康是宝岗公司的法定代表人，因我公司有关公章已被深圳市罗湖区人民法院查封扣押，公司的营业执照已过期未年审，现公司委托李玉莲为合法代理人，代为执行和处理有关事项。再查明，新华公司于2014年2月27日被吊销营业执照，宝岗公司于2017年被吊销营业执照。根据吴国康提交的江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01强清17号民事裁定书以及决定书，该院已于2018年10月成立清算组对新华公司进行强制清算。本院认为，本案二审争议焦点为：在吴国康的董事、董事长任期均已届满的情况下，其要求宝岗公司、新华公司为其办理法定代表人的工商登记变更手续是否成立。《中华人民共和国公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记”。即法定代表人与公司之间存在特定的任职关系是担任法定代表人的必要基础条件，这也是为保证作为公司重要意思表示机关的法定代表人其个人利益与公司利益保持一致。宝岗公司《章程》中虽无关于法定代表人选任的规定，但各股东签订《合作合同》时亦约定“董事长是合作公司的法定代表”。因此，吴国康是否应继续担任宝岗公司的法定代表人，实质取决于其是否仍在宝岗公司任职董事、董事长。关于吴国康的任职情况，根据本案查明事实，吴国康于1999年2月被新华公司委派至宝岗公司担任董事，并于1999年7月11日经董事会决议选举为公司董事长、担任法定代表人，任期五年。即吴国康在宝岗公司担任董事、董事长的任期均已于2004年7月届满。根据《合作合同》约定：“董事每届任期五年，任期届满经合作方继续委派可连任。”本案中并无证据证实新华公司在吴国康任期届满后作出继续委派的决定，即在公司内部程序上吴国康并未获得董事连任的资格。此外，关于吴国康是否仍在宝岗公司实际履行董事、董事长职责的问题，根据吴国康所提交证据显示，自2006年之后，除因2009年宝岗公司涉诉案件其曾以法定代表人身份办理委托手续以外，吴国康并未以公司董事或董事长身份参与公司会议、对外签发文件或进行其他日常经营管理活动。即便对于2006年、2009年诉讼期间的授权委托情况，吴国康就此解释认为其仅是在宝岗公司公章被扣押情况下为便于公司应诉而采取的配合行为，此陈述与2006年案件审理期间其签署的公证《委托书》内容也相吻合。结合吴国康一审提供的2006年之后其先后在其他多家公司任职并缴纳社保的证据材料，均能证实吴国康在此后长达十余年的时间内并未继续在宝岗公司履行董事或董事长职权。且宝岗公司自2017年已被吊销营业执照，更无法开展任何实质性的公司经营活动。因此，吴国康在其原任期届满后，既未经新华公司委派获得董事的连任资格，也实质未再履行宝岗公司董事、董事长职责，根据相关法律规定及《合作合同》的约定，其已不具备继续担任宝岗公司法定代表人的基本条件。关于宝岗公司法定代表人的变更问题。根据宝岗公司《章程》《章程修正案》以及公司股东签署的《合作合同》，董事会是宝岗公司的最高权力机构，董事长是宝岗公司的法定代表，董事长经董事会推选确认，而董事会成员由股东选派人员组成。即宝岗公司法定代表人的变更和重新选任需经过股东委派的董事通过召开董事会的形式进行推选确认。但本案中，在吴国康任期届满后宝岗公司长期未召开董事会进行董事长的改选，现其委派方新华公司作为宝岗公司的最大股东早已于2014年被吊销营业执照，于2018年进入解散清算程序，宝岗公司自身也已于2017年被吊销营业执照并具备解散条件。基于目前状况，实质已难以通过召开董事会的方式进行董事长的改选，也无法通过公司内部自治程序变更吴国康的法定代表人身份。吴国康既非宝岗公司的投资主体，与宝岗公司也不具有法律或事实上的履职关系，在其已丧失其他救济途径变更法定代表人身份，而该项登记事项又对其个人权益造成实质影响的情况下，其起诉要求宝岗公司办理其法定代表人的工商变更登记手续，合理合法，本院予以支持。但其要求新华公司共同承担该项变更登记的办理义务，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上所述,吴国康的上诉请求，部分理由成立，本院部分予以支持。一审判决对事实认定不清，判决不当，本院予以撤销。本院依照《中华人民共和国公司法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初7522号民事判决；二、被上诉人广东宝岗房产有限公司于本判决书送达之日起三十日内为上诉人吴国康办理法定代表人的变更登记手续；三、驳回上诉人吴国康的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各100元，均由上诉人吴国康负担。本判决为终审判决。审判长 莫 芳审判员 杨 凡审判员 张朝晖二〇二〇年二月二十一日书记员 张丽珍徐琳琳