中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申156号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：陕西盛宇置业投资有限公司。住所地：陕西省西安市高新区高新二路2号1栋1601号。 法定代表人：陈春红，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈根发，陕西方新律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：陕西有色建设有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区西影路289号。 法定代表人：卢晓岚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：崔志，陕西德伦律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：西安三建建设有限公司。住所地：陕西省西安市环城南路98号。 法定代表人：朱晓忠，该公司总经理。 再审申请人陕西盛宇置业投资有限公司（以下简称盛宇公司）因与被申请人陕西有色建设有限公司（以下简称有色公司）、西安三建建设有限公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2019）陕民终554号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 盛宇公司申请再审称，一、本案一审、二审对盛宇公司交付有色公司层高3.9米图纸的相关事实认定错误，盛宇公司有大量的证据证明层高3.9米的图纸交付给有色公司，而有色公司未按图纸要求施工。有色公司申请鉴定时隐瞒层高3.9米《施工图纸》，导致鉴定依据有误，鉴定意见出现偏差，一审法院认定工程质量为盛宇公司的责任。北京中厦建筑设计研究院有限公司提交的《金康路停车综合楼项目设计图纸的说明函》证明设计院是按层高为3.9米的设计图纸进行的技术交底工作。2019年5月29日及5月30日盛宇公司给审计单位的《工作联系函》及《关于陕西盛宇置业有限公司结算工作联系函的回复》中明确了首层高是按4.2米计算工程量，二至五层层高按3.9米计算工程量，工程结算量包含主楼北边的沿街二层楼的工程量。3.5米《施工图纸》没有“主楼北边的沿街二层楼”，2016年1月8日《变更说明》和2016年3月28日的《工作联系单》中也不涉及“主楼北边的沿街二层楼”，假设有色公司没有拿到层高3.9米设计图纸，就不存在“主楼北边的沿街二层楼”的施工建设。2015年12月6日的《工作联系单》中有色公司向三建公司表述“我单位承建贵单位金康路停车综合楼，由于施工现场有限，原设计J轴工程桩根据甲方要求取消J轴上工程桩施工”，这里的“原设计J轴工程桩”只存在于层高3.9米《施工图纸》里，3.5米《施工图纸》中没有J轴工程桩。2016年3月28日的《工作联系单》第3条中“一、二、三、四层4、5轴交D、F轴处原设计顶板无结构板”中涉及的“原设计顶板无结构板”只存在于层高3.9米《施工图纸》，3.5米《施工图纸》不涉及。上述事实证明，盛宇公司已将层高3.9米《施工图纸》交给了有色公司，鉴定时有色公司故意隐瞒持有层高3.9米《施工图纸》的事实。二、本案一审、二审对盛宇公司提出的因坡道不符合设计规范，不合格，存在工程质量缺陷无法使用，给盛宇公司造成巨大损失的书面鉴定申请均未受理，程序违法，导致盛宇公司的实际损失未查清。一审期间，盛宇公司对停车场损失书面提出鉴定申请，一审法院置之不理，二审认为一审“未予回复，即是未予准许”错误。申请鉴定权是当事人的诉讼权利，法庭应当作出书面裁定或者庭审中口头表示不予同意并记入笔录。一审、二审损害了盛宇公司主张赔偿的诉讼权利。三、本案一审、二审对坡道工程质量的责任认定均存在重大遗漏。层高3.5米《施工图纸》和层高3.9米《施工图纸》对一二层的坡度没有变更。根据鉴定意见，各轴之间一层上二层的坡度均不合格，证明有色公司施工坡道不符合设计规范，不合格与增加层高无关。本案一审、二审对有色公司施工质量不合格的责任未予认定，未支持盛宇公司损失赔偿的请求错误。四、本案一审、二审认定盛宇公司违约并承担199.8万元违约金和220212.49元的利息属认定事实错误，未认定有色公司违约显失公平。2017年4月5日有永明项目管理有限公司西安第二十二分公司、盛宇公司、有色公司三方签字盖章的《工程结算审核定案表》对工程质量问题进行了明确，即:1.屋面漏水，地面砂浆强度不够，脱纱严重；2.坡道不符合施工规范要求，无法正常使用；对这两点问题，表格中还进一步明确：以上问题整改完毕，此决算生效。《工程结算审核定案表》各方均有原件，盛宇公司在一审、二审期间已向法庭提交该证据，但有色公司向法庭提交的是《工程结算审核定案表》的复印件，该复印件上没有工程质量问题的表述。有色公司以此复印件抗辩盛宇公司的原件，一审、二审法院均对此关键问题未予回应，使有色公司逃避了违约责任。案涉《陕西省建设工程施工合同》第15.1条约定“工程质量应当达到协议约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任”。本案鉴定确定工程质量不符合设计规范，工程质量有缺陷、不合格，且质量问题至今未整改完毕，决算未生效，盛宇公司应当支付的工程款数额未确定，盛宇公司没有违约。一审、二审判决盛宇公司承担违约责任，支付199.8万元的违约金并承担利息没有事实依据和法律依据。此外，二审认定双方在工程质量上的过错比例为1:9，有色公司过错为9，判决有色公司既不承担违约责任也不承担赔偿责任有失公允。五、本案二审将坡道维修责任分配给盛宇公司，违反当事人合意，使得有色公司逃避违约责任。根据案涉《陕西省建设工程施工合同》第16.2条、“专用条款”第39.2条、《工程质量保修书》第一条第二款等合同约定，应当由有色公司负责返工和维修。二审将建筑施工工程分配给不具有建筑施工的资质的盛宇公司，不符合合同约定，不公平，且违反国家建筑施工相关管理规定。六、本案一审、二审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定作出责任分配和判决，适用法律不当。本案不存在盛宇公司“未经验收，擅自使用”问题。有色公司向法庭提交照片证明盛宇公司未经验收擅自使用，但该照片没有日期，不能直接证明未经验收擅自使用。案涉《陕西省建设工程施工合同》专用条款中第19条约定有“工程试车”，工程试车期间停车正常合理且符合合同约定。因为坡道工程不合格，盛宇公司自2017年1月就在坡道入口处张贴“不对外营业”告示，足以证明本案不存在“未经验收，擅自使用”问题。七、本案二审将88.1万元质保金变更为预留80万元维修费，由盛宇公司用于坡道维修，没有事实和法律依据，且导致计算支付工程款的数额和利息计算错误。质保金是当事人双方约定的金额，是确定和不变的数额，不因责任划分而改变。二审判决强迫盛宇公司承担维修责任,提前支付质保金利息，违反合同约定，计算支付工程款的数额中不是减去88.1万元而是80万元错误。综上，二审法院认定事实错误，适用法律错误，盛宇公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审，请求：1.撤销一审、二审判决，将本案发回重审；2.裁定立即终止执行；3.本案一审、二审诉讼费及鉴定费由有色公司承担。 有色公司提交意见称，一审、二审认定有色公司未收到盛宇公司提供的层高3.9米设计图纸，认定事实正确。盛宇公司称一审、二审均未受理其关于工程质量问题造成损失的鉴定申请，与事实不符。有色公司按照盛宇公司的要求施工，不存在违约。综上，盛宇公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求依法驳回盛宇公司的再审申请。 三建公司未提交书面意见。 本院对二审查明的事实予以确认。 本院认为，根据本案一审、二审判决和盛宇公司再审申请的事实和理由，本案的主要争议焦点为：一、盛宇公司是否应就案涉工程质量问题承担责任；二、本案一审、二审诉讼程序是否错误。 关于盛宇公司是否应就案涉工程质量问题承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，有色公司收到设计单位北京中厦建筑设计研究院出具的标高为3.5米的《施工图纸》。2016年1月8日，盛宇公司向有色公司出具变更说明，将主楼2-5层层高增加4米，实际层高由3.5米变为3.9米。案涉工程竣工后，建设方、施工方及监理方组织案涉工程验收，各方均签字确认工程验收合格，工程交付使用。一审中，司法鉴定意见认为，涉案工程坡道由于在坡道水平投影长度不变的情况下增加层高导致整体坡道不符合设计要求和规范，该问题是由于增加层高导致，而涉案工程层高的增加是由于盛宇公司违反工程设计备案规范增加层高引起。一审认定增加层高导致的坡道问题应由盛宇公司自行承担责任，该认定并无不当。盛宇公司申请再审主张其向有色公司交付了层高3.9米《施工图纸》，有色公司未按照图纸施工，应对案涉工程承担违约以及赔偿责任，该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于本案一审、二审诉讼程序是否错误的问题。本案中，有色公司提交的案涉工程金康路停车综合楼一层至五层的现场照片显示各层均有大量停放车辆，足以证明盛宇公司已将案涉停车楼投入使用。一审法院对盛宇公司提出的对停车楼停用损失进行鉴定的申请未予回复，确有不妥，但并不属于严重的程序错误。一审、二审对盛宇公司提出的鉴定申请均未予准许，结论并无不当。 综上，盛宇公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项之规定情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回陕西盛宇置业投资有限公司的再审申请。 审判长 骆 电 审判员 任雪峰 审判员 曾朝晖 二〇二〇年二月二十四日 法官助理杨婷 书记员李晓宇