江苏省灌云县人民法院 民 事 判 决 书 ` （2017）苏0723民初597号 原告:陆建萍,女，汉族，住靖江市。 委托诉讼代理人：刘佳，江苏苏泰律师事务所律师 被告:张汉德,男，汉族,住靖江市。 委托诉讼代理人：张元甫，男，汉族，住址同上。 被告:江苏广宇建设集团有限公司,住所地靖江市江平路230号。 法定代表人：蔡永进，该公司董事长。 委托诉讼代理人：季冬，江苏江豪律师事务所律师。 被告:江苏省灌云高级中学，住所地灌云县伊山镇建设路188号。 法定代表人：王海军，该中学校长。 委托诉讼代理人：张广茂，江苏震云律师事务所律师。 原告陆建萍与被告张汉德、江苏广宇建设集团有限公司（以下简称为广宇公司）、江苏省灌云高级中学（以下简称为灌云高级中学）买卖合同纠纷一案，本院于2017年1月19日立案后，依法适用简易程序于2017年3月28日公开开庭进行了审理。原告陆建萍委托诉讼代理人刘佳、被告张汉德委托诉讼代理人张元甫、被告广宇公司委托诉讼代理人季冬、被告灌云高级中学委托诉讼代理人张广茂均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陆建萍向本院提出诉讼请求：1.被告广宇公司支付货款376.265万元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率从2010年9月20日计算至实际给付之日），被告张汉德作为广宇公司经办人承担连带责任，被告灌云高级中学在未向广宇公司付款部分承担连带责任；2.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2008年7月28日，被告灌云高级中学与被告广宇公司签订了一份《建设工程施工合同》，同年10月8日，被告灌云高级中学与靖江市鑫宇建设有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，这两份合同的主要内容是被告灌云高级中学异地新建学校工程分别发包给被告广宇公司和靖江市鑫宇建设有限公司承建。至2010年9月20日前，被告广宇公司和靖江市鑫宇建设有限公司在建设过程中，所使用的混凝土基本是向原告购买的。2010年9月20日，该两工程的质检员项林强签单确认，原告所供混凝土计价10993258.8元，去除原告在工地使用的水电费及已付款，被告工地负责人张汉德确认两工程尚有货款376.265万元未支付。最近得知，由于被告灌云高级中学未支付完靖江市鑫宇建设有限公司全部工程款，靖江市鑫宇建设有限公司已将债权债务全部转让给被告广宇公司。灌云高级中学尚欠被告广宇公司和靖江市鑫宇建设有限公司工程款两千多万元及相应利息。现诉至法院，请求支持诉讼请求。 被告张汉德辩称，请求驳回对我方的诉讼请求，因为我作为广宇公司工作人员，我不应承担连带责任，所欠原告的具体货款我不清楚。 被告广宇公司辩称，灌云高级中学与广宇公司存在建设施工合同关系，灌云高级中学与靖江市鑫宇建设有限公司的建设施工合同关系，广宇公司不清楚。原告与张汉德之间的买卖合同情况我公司不清楚，张汉德既非广宇公司员工，也非经广宇公司授权，其行为不属于有权代理、职务行为或者表见代理，买卖合同的相对人是张汉德个人而非广-宇公司。广宇公司不清楚靖江市鑫宇建设有限公司与原告的债权债务关系，而且也不存在将原告的债务转让给广宇公司的事实。 被告灌云高级中学辩称，本案是买卖合同纠纷，按合同相对性原则，张汉德作为广宇公司派去灌云高级中学工地的工作人员，其行为后果应由广宇公司负担，将灌云高级中学列为被告不符合司法解释中关于实际施工人起诉总承包人才能把发包方列为第三人的规定，更不应该成为被告。经生效判决确定广宇公司对灌云高级中学享有工程款债权，该债权与原告主张的买卖合同无关，原告要求灌云高级中学承担责任没有法律依据，而且全案判决生效已进入执行程序，综上请求驳回对我方的不当诉求。 本院经审理认定事实如下：被告灌云高级中学将工程发包给被告广宇公司和靖江市鑫宇建设有限公司承建，被告张汉德系广宇公司的现场负责人，亦系靖江市鑫宇建设有限公司的临时现场负责人。张汉德与原告接洽关于向灌云高级中学工地供应混凝土的相关事宜，未签订相关书面合同。之后原告向该工地供应混凝土，并由张汉德将其中部分货款5945843元支付给原告。2011年5月30日，张汉德在打印好的“灌云高级中学现场混凝土明细结算帐”下方手写“970.8490万元约已付594.5843万元，下欠376.265万元，此帐代对账后再说”字样。在该明细结算帐中亦由项林强2010年9月20日书写的“砼损耗不在内”字样。 本院认为，本案的争议焦点是与原告形成混凝土买卖合同关系的相对方是谁，张汉德的行为是否构成表见代理或职务行为。 根据法律规定，认定行为人与相对人订立合同能够构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。结合本案案情，首先，与原告商洽混凝土供应事宜的是张汉德个人，原告主张其相信张汉德具有代表广宇公司的理由是在两人商洽混凝土供应事宜时，张汉德向其出示了表明张汉德系工地现场负责人的授权委托书，该委托书中加盖有广宇公司印章，按照一般理解，因建设工程施工需要的特殊性，现场负责人对应的授权范围应为在项目经理的领导下在工地现场开展调度、协调和安排工作。在与原告商洽时张汉德并未向原告出示其代表被告广宇公司或者受被告广宇公司委托订立买卖合同的授权委托书，此时张汉德应不具有足以使原告相信其有权代表被告广宇公司与原告订立买卖合同的事实和理由。其次，原告具有过失，原告在与张汉德商洽合同时，既不审查核实张汉德的身份及有无代理权，又不要求被告广宇公司订立书面合同或以公司行为予以确认，在合同履行过程中，也未要求被告广宇公司予以追认。且在合同履行过程中，每次付款均是由张汉德向原告履行，并未有广宇公司的参与，原告的对账行为亦是发生在其与张汉德之间，原告作为商事行为主体，应知晓一般的商事规则，其本身具有过错。综上，张汉德的行为不构成表见代理。 关于张汉德的行为是否构成职务行为的问题，职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动。根据《中华人民共和国民法通则》和最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见的相关规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。本案中张汉德作为广宇公司在灌云高级中学工地的现场负责人，其与原告商洽混凝土供应事宜，并以个人名义与其进行结算，给付货款，此系列行为已超出其作为通常意义上工地现场负责人的职务范畴，且张汉德未提供相关证据证明其与原告之间所为的系列行为是受广宇公司委托，故张汉德的行为不构成职务行为。综上，张汉德的行为不构成表见代理或职务行为，相应的行为后果应由其本人承担，与原告之间形成混凝土买卖合同关系的合同相对方应为张汉德本人而非广宇公司，应由张汉德向原告承担给付货款的责任。 关于应向原告承担的货款给付金额，原告已于2010年1月将混凝土供应义务履行完毕，应按照张汉德已确认的欠款3762650元进行给付，关于张汉德辩称的此后有无给付过款项其不清楚，因其未提供相关证据证明，若存在已付款行为，其可依据相关证据另行主张，本案对此不予理涉。关于原告主张的利息，因被告张汉德未及时给付货款的行为给原告造成损失，此损失即为应付货款被占用期间的利息损失，原告主张以3762650元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2010年9月20日计算至实际给付之日，未违反相关法律、行政法规规定，本院对此予以支持，被告张汉德亦应就此向原告承担给付责任。关于原告主张要求被告灌云高级中学在欠付货款范围内承担连带责任，无事实和法律依据，本院对此不予支持。 综上所述，被告张汉德应就货款3762650元及利息（以3762650元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利息从2010年9月20日计算至实际给付之日）向原告承担给付责任。 为此，依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第四十九条之规定，判决如下： 一、被告张汉德于本判决生效之日起十日内向原告陆建萍给付货款3762650元及利息（以3762650元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2010年9月20日计算至实际给付之日）。 二、驳回原告其他的诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费36900元，已减半收取18450元，由被告张汉德负担（原告已预交，由被告与判决主文一并向原告履行）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审判员  孙静 二〇一七年三月三十日 书记员  冯丹 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 （一）、《中华人民共和国民法通则》 第六十六条：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。 《中华人民共和国合同法》 第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第四十九条：第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。（二）、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 （三）、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条：发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。 （四）、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。