河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民再710号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：郑州久鼎路桥工程有限公司，住所地郑州市金水区鸿苑路1号兴达路街道办事处马渡村民委员会院内。法定代表人:时长海，该公司总经理。委托诉讼代理人：武建平，河南文中律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：郑州坤成实业有限公司，住所地郑州市中牟县姚家镇七里岗村。法定代表人：李修峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖泽领，河南力天律师事务所律师。委托诉讼代理人：何海旺，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。再审申请人郑州久鼎路桥工程有限公司（以下简称久鼎公司）因与被申请人郑州坤成实业有限公司（以下简称坤成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）豫01民终12692号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。该院于2019年9月21日作出（2019）豫民申3102号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人久鼎公司的委托诉讼代理人武建平，被申请人坤成公司的委托诉讼代理人肖泽领、何海旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。久鼎公司申请再审称：请求撤销原一、二审判决；改判坤成公司按照久鼎公司一审反诉实际完成工程量并以2015年8月9日签订的《建设工程施工合同》为依据向久鼎公司支付已完成工程量工程款、逾期付款违约金、停工损失；判令坤成公司承担原一、二审案件受理费。事实与理由：一、原一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，且适用法律错误。双方于2015年8月9日签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示且经过招投标备案和实际履行的合同，相对2014年合同更具合法性，2014年签订的合同既违反土地法、合同法，又违反建筑法、规划法。2015年的合同更接近案件基本事实，应作为双方履行的依据。二、原一、二审判决遗漏了久鼎公司已完成的工程量，认定的工程款数额明显有误。1、厂房一、二、三外墙砖应计入工程量。2、脚手架及垂直运输费应按08定额计取费用。3、应将扬尘污染防治费计入工程造价内。4、厂房三基坑换填处理的工程量应计入工程造价内。5、桩基加长部分工程量应计入工程造价内。6、总承包管理费、施工配合费应计入工程造价。7地下车库深基坑防护及降水工程应计入应计入施工范围工程量。8、租用发电机费用应计入工程造价。三、关于让利优惠问题。在2014年合同、2015年合同均无效的情况下，让利优惠条款也属无效，且11.31%的比例明显过高。让利优惠应附条件或前提为总价包括全部工程、全额工程款，坤成公司既未提供全部工程，更未支付全额工程款。合同总价包含了利润远远大于土建的后续装饰工程款及优惠让利款。装饰工程被坤成公司事先解除合同，原审法院和鉴定机构仍按11.31%让利优惠预先扣除，于法无据，显失公平。坤成公司拒付工程款，解除合同，不正当阻止条件成就，让利优惠依法不能成立，不应扣除。坤成公司辩称：一、久鼎公司主张实际履行的合同是2015年备案合同的理由不能成立，2014年施工合同合法有效，且实际履行。久鼎公司之所以主张2015年备案合同是实际履行的合同，是为了谋取高达8571935.03元的非法利益。二、鉴定意见不存在久鼎公司所述的漏算工程量的情形，久鼎公司的该项再审事由没有依据。三、坤成公司已超付进度款2209821.75元，不存在违约情形。四、久鼎公司工期严重违约。久鼎公司施工完工程中利润最高的土方、基础和主体工程后，故意拖延后续没有利润、甚至亏损的装饰装修等工程的施工，霸占场地，阻挠其他单位施工，讨价还价致使工期逾期1245天之久。五、久鼎公司故意违约行为给坤成公司造成了高达1700余万元的经济损失。综上所述，久鼎公司的再审请求没有事实和法律依据，应予驳回。坤成公司向一审法院起诉请求：1.判令久鼎公司支付逾期完工违约金146万元，赔偿损失109.5477万元及资金占用损失2749673.98元（该损失以34157440.23元为基数，按年息6%自2016年12月2日暂计至2018年3月30日，实际应计算至久鼎公司交付工地之日），共计5305150.98元；2.判令久鼎公司移交施工现场和施工工程；3.判令久鼎公司清理机械设备以及原料;4.诉讼费由久鼎公司承担。久鼎公司向一审法院反诉请求：1.判令坤成公司支付工程款11326679.63元，按照日万分之二支付违约金，自2016年8月24日至付清之日止；2.判令坤成公司支付停工损失3044127.25元；3.诉讼费由坤成公司承担。一审法院认定事实：一、关于两份合同的认定。本案有2014年12月8日和2015年8月9日两份建设工程施工合同（以下分别简称为2014合同、2015合同），建设工程项目相同,均有坤成公司、久鼎公司签章。两份合同的主要差别为：2014合同固定合同价51600000元，工期548天，自2015年1月2日至2016年7月1日；2015合同固定合同价60171935.03元，工期730天，自2015年8月15日至2017年8月15日。两份合同其他内容大体相同。坤成公司主张2014合同系实际履行的合同，2015合同是按建设行政主管部门的要求备案的合同，并没有实际履行；坤成公司提交的证据有：建设工程项目的监理公司证明、监理日记，久鼎公司的年度计划书、15次工程款支付报审表、工程施工问题联系函，上述证据为施工中形成的原始书证，内容真实，与待证的事实相关联，法院予以认定，且上述证据能相互印证。久鼎公司主张按照2015合同执行，2014合同只是为尽早进场施工草签，2015合同经招标并在建设行政主管部门备案，已经取代2014合同；久鼎公司提交的证据有：中标通知书，备案的2015合同；上述证据来源合法，具有客观性，与待证的事实相关联，坤成公司亦未否认，可以认定。根据相关法律法规，施工合同备案系告知性备案，合同当事人应当对合同的真实性、合法性负责；本案工程建设项目亦非必须招标范围；故不应以招标、备案作为认定本案合同文本的绝对依据，而应该以当事人的真实意思表示据实做出认定。2014合同坤成公司、久鼎公司均签字盖章，开工日期、支付工程款均按照该合同约定的时间、优惠比例；坤成公司对2015合同非实际履行做出了合理的说明。综上，2014合同是坤成公司、久鼎公司真实意思表示，不违反法律禁止性规定，且实际履行，为有效合同，应予认定。合同主要内容为：由久鼎公司承建坤成公司位于中牟的建设项目；合同固定价51600000元，工期548天，自2015年1月2日至2016年7月1日；合同还约定了双方的其他权利义务和违约责任。二、关于工程价款的认定。本案审理过程中，依据当事人的申请，法院委托河南百瑞工程造价咨询有限公司依据2014合同作出（2017）第299号鉴定意见书和补充意见；坤成公司、久鼎公司分别提出未按照图纸施工应扣减费用、未按照实际完成工程量鉴定和扣除甲供钢筋费用不当的质证意见。法院认为，除甲供钢筋以外的部分，是鉴定机构根据合同依照法定程序作出的鉴定意见，双方虽然均有异议，但是，并没有提供充足的事实和理由，对其异议不予支持；对（2017）第299号鉴定意见书和补充意见除甲供钢筋外的部分，予以认定，作为认定工程价款的依据。关于甲供钢筋部分，在合同没有明确约定由坤成公司向久鼎公司供应钢筋和没有明确约定价格的情况下，坤成公司供应钢筋并主张按照6913173.47元扣除工程款，应负举证证明责任，但没有提交相应的证据；久鼎公司在其申请由法院委托河南百瑞工程造价咨询有限公司的（2017）第299号鉴定意见书和补充意见鉴定意见中认可按照5576665.04计算；根据诉讼中的自认，法院认定甲供钢筋部分价款为5576665.04。综上，工程价款为：25289447.90+6913173.47-5576665.04=26625956.33（元）。三、关于合同的履行。久鼎公司2015年1月进场开始施工，前期缺少政府行政主管部门要求的施工文件等，不能完全正常施工；2016年3月主体封顶，继续施工至二次结构基本完成，与坤成公司发生纠纷，2016年8月停工至今。关于已支付工程价款，坤成公司、久鼎公司在庭审中均认可为22179289元，法院予以认定。另认定，2016年11月16日，坤成公司发出通知，解除建设工程施工合同；2016年11月22日，久鼎公司回复不予认可。庭审中，坤成公司、久鼎公司对工程建设项目的合同均表示同意解除。一审法院认为，本案的争议有：1.关于合同文本的确定；2.关于工程价款的问题；3.关于违约责任。关于合同文本的确定问题。2014合同是坤成公司、久鼎公司真实意思表示，不违反法律禁止性规定，且实际履行，应予认定。2015合同不是当事人真实意思表示，其效力不予认定。关于工程价款的问题。根据鉴定机构的鉴定意见，以及对钢筋部分的扣除，认定工程价款为26625956.33元。关于违约责任问题。第一，坤成公司主张久鼎公司工期逾期，严重违约；法院认为，按照2014合同，久鼎公司确属逾期，但是考虑工程建设项目缺少政府行政主管部门要求的施工文件，不能完全正常施工，此种情况下，以2014合同计算工期，明显不妥，可以参照备案合同开工日期2015年8月15日开始计算，工期仍为548天；照此计算，久鼎公司并未违约；坤成公司2016年11月16日的解除通知不符合《中华人民共和国合同法》的规定；其主张久鼎公司承担工期逾期的违约责任，没有事实和法律依据，不予支持。第二，久鼎公司主张坤成公司逾期付款，属于违约；法院认为，按照2014合同，现主体封顶，二次结构没有全部完成，坤成公司依工程进度已经足额付款；其主张坤成公司承担逾期付款的违约责任，没有事实和法律依据，主张支付逾期付款的违约金并赔偿停工损失，不予支持。综上所述，坤成公司请求久鼎公司支付逾期完工违约金146万元；赔偿损失109.5477万元及资金占用损失2749673.98元（以34157440.23元为基数，按年息6%自2016年12月2日暂计至2018年3月30日，实际应计算至久鼎公司交付工地之日），共计5305150.98元，没有事实和法律依据，不予支持。久鼎公司反诉请求判令坤成公司支付工程款11326679.63元，按照日万分之二支付违约金，自2016年8月24日至付清之日止；判令坤成公司支付停工损失3044127.25元，没有事实和法律依据，亦不予支持。坤成公司和久鼎公司当庭一致同意解除合同，应予认定。合同解除后，尚未履行的，终止履行；根据本案的合同性质和履行情况，久鼎公司应将现有工程交付坤成公司，腾退施工场地；坤成公司应支付工程款，总价款26625956.33元减去已支付22179289元，数额为4446667.33元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认郑州坤成实业有限公司与郑州久鼎路桥工程有限公司《建设工程施工合同》解除；二、郑州久鼎路桥工程有限公司于三十日内腾退施工现场，将建设工程（按照河南百瑞工程造价咨询有限公司2017第299号鉴定意见书和补充意见记载）交付郑州坤成实业有限公司；三、郑州坤成实业有限公司于三十日内支付郑州久鼎路桥工程有限公司工程价款4446667.33元；四、驳回郑州坤成实业有限公司其他诉讼请求；五、驳回郑州久鼎路桥工程有限公司其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27244元，由郑州坤成实业有限公司负担；反诉案件受理费55854元，由郑州坤成实业有限公司负担21186元，由郑州久鼎路桥工程有限公司负担34668元;鉴定费郑州坤成实业有限公司交纳20万元，郑州久鼎路桥工程有限公司交纳22万元，共计42万元，由郑州坤成实业有限公司负担24万元，由郑州久鼎路桥工程有限公司负担18万元。坤成公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审民事判决第三项，改判久鼎公司向坤成公司支付146万元违约金；在应付工程款中扣除久鼎公司不能开具相应增值税发票而造成的不能抵扣损失189.3万元及4％的质保金1011577.9元；2.诉讼费用由久鼎公司承担。久鼎公司不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销一审民事判决；2、依法发回重审或依法改判：坤成公司按照实际完成工程量并以2015年8月9日《建设工程施工合同》为依据，向久鼎公司支付已完成工程量的工程款、逾期付款违约金、停工损失；3、一、二审诉讼费、鉴定费由坤成公司承担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。法院组织当事人进行了证据质证。坤成公司提交中牟县人民政府专题会议纪要牟政会纪（2014）95号、牟政会纪（2015）18号文件复印件各一份，拟证明中牟县人民政府专门以会议纪要的形式确定本案工程可以边施工边完善相关的施工手续，不存在施工手续不全导致停工的问题。久鼎公司质证称：1.对（2014）95号文件真实性有异议，没有原件予以印证。该证据不是新证据，根据证据规则规定，一审庭审后提交的证据必须是一审以后发现的新证据，但这个证据是在一审以前已经形成的，该证据不能作为二审的定案依据。该纪要是写的便于后期完善相关手续，但是前提要提前介入，并且该纪要违背了最高法院关于审理建筑施工合同纠纷的法律规定，是一个无效的文件，并且这仅是一个纪要，也不是政府下发的正式行政法规，不能作为定案的依据；2.对（2015）18号文的质证意见同（2014）95号文件，另：该文件仅指的是产业项目、政府性投资项目、安置房项目的适用，不适用本案所涉工程，并且该纪要要求的是前期要符合控规要求，施工图设计文件要审查通过，但本案工程在原审中坤成公司没有提交任何相关的文件。久鼎公司未提交新的证据。根据当事人的举证、质证情况，法院认为坤成公司提交的证据系复印件，真实性无法核实，不予采信。二审认定的事实与一审法院相同。二审法院认为，坤成公司、久鼎公司双方进行招投标之前对涉案工程进行了实质性内容的磋商，招投标只是双方根据主管部门的要求履行的形式上的手续。双方的上述行为明显违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，所签订的2014合同、2015合同均应认定为无效。鉴于2014合同系坤成公司、久鼎公司双方的真实意思表示，并已经实际履行，且开工日期、支付工程款等均按照该合同约定的时间、优惠比例实际履行，一审判决以该合同作为结算的参照，有事实和法律依据。故久鼎公司关于应以2015合同作为双方履行合同的依据、坤成公司未按2015合同约定的付款节点支付工程款的上诉理由，法院不予认可。由于双方当事人签订2014合同时，涉案工程存在缺乏相关手续、不具有施工条件等情形，对工程施工必然造成一定的影响，一审判决参照2015合同约定的工期认定久鼎公司不存在违约并无不当。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，坤成公司上诉主张甲供钢筋款的依据为预算书，久鼎公司不予认可；久鼎公司主张应以收料单中记载的数量和单价计算甲供钢筋款。收料单中记载的数量和单价系实际施工过程中产生的证据，其证明力高于预算书的证明力，坤成公司应当承担举证不利的后果。坤成公司关于在应付工程款中扣除久鼎公司不能开具相应增值税发票而造成的不能抵扣损失189.3万元及4％的质保金1011577.9元的上诉请求一审时未主张，法院不予处理。坤成公司、久鼎公司的其他上诉理由缺乏事实和法律依据，法院均不予认可。综上所述，坤成公司、久鼎公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费99947.98元，由郑州坤成实业有限公司负担18679元，郑州久鼎路桥工程有限公司负担81268.98元。本院再审查明的事实除坤成公司应付工程价款外，其他事实与原审认定事实一致。本院再审认为，久鼎公司与坤成公司于2014年12月8日签订的《建设工程施工合同》系当事人双方真实意思表示和实际履行的合同，应当作为结算工程价款的依据。关于让利优惠问题，本院认为，首先，案涉工程不能正常施工系因前期缺少政府行政主管部门要求的施工文件，久鼎公司不存在违约行为。其次，因建设工程存在不平衡的利润结构，对于前期投入较大但利润较少的工程，如仍按照合同约定的较高下浮比例结算，将导致当事人之间利益失衡，不利于彻底解决纠纷。本案中，双方约定的合同总价为固定合同价，是依据合同所附预算书优惠11.31%后确定的价格。久鼎公司在合同解除前完成的基本为土建工程，故按照合同总价让利优惠率确定该部分工程价款有失公平，应当按照久鼎公司的实际投入情况酌情对下浮率进行调整。综上，考虑到案涉工程的实际工程量，本院对坤成公司应付工程款酌情在原审判决的基础上再增加900000元，即坤成公司应付工程款为5346667.33元。久鼎公司的其他再审理由，因证据不足，本院不予采纳。综上，久鼎公司的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）豫01民终12692号民事判决和河南省中牟县人民法院（2017）豫0122民初110号民事判决第四、五项即“四、驳回郑州坤成实业有限公司其他诉讼请求；五、驳回郑州久鼎路桥工程有限公司其他反诉请求”；二、维持河南省中牟县人民法院（2017）豫0122民初110号民事判决第一、二项即“一、确认郑州坤成实业有限公司与郑州久鼎路桥工程有限公司《建设工程施工合同》解除；二、郑州久鼎路桥工程有限公司于三十日内腾退施工现场，将建设工程（按照河南百瑞工程造价咨询有限公司2017第299号鉴定意见书和补充意见记载）交付郑州坤成实业有限公司”；三、变更河南省中牟县人民法院（2017）豫0122民初110号民事判决第三项即“郑州坤成实业有限公司于三十日内支付郑州久鼎路桥工程有限公司工程价款4446667.33元”为“郑州坤成实业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付郑州久鼎路桥工程有限公司工程价款5346667.33元”；四、驳回郑州坤成实业有限公司其他诉讼请求；五、驳回郑州久鼎路桥工程有限公司其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27244元，由郑州坤成实业有限公司负担；反诉案件受理费55854元，由郑州坤成实业有限公司负担27586元，由郑州久鼎路桥工程有限公司负担28268元;鉴定费郑州坤成实业有限公司交纳20万元，郑州久鼎路桥工程有限公司交纳22万元，共计42万元，由郑州坤成实业有限公司负担24万元，由郑州久鼎路桥工程有限公司负担18万元。二审案件受理费99947.98元，由郑州坤成实业有限公司负担31479元，郑州久鼎路桥工程有限公司负担68468.98元。本判决为终审判决。审判长  楚绍京审判员  冯 进审判员  芦 祎二〇二〇年二月三日书记员  王雅婷