河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫16民终701号上诉人(原审被告)：胡乾旗，男，1961年10月5日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：王永，太康县法律援助中心律师。上诉人(原审原告)：郭东胜，男，1981年10月29日，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：李宝生，河南杰昇律师事务所律师。上诉人胡乾旗因与上诉人郭东胜农村建房施工合同纠纷一案，不服太康县人民法院(2015)太民初字第1705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡乾旗及其委托诉讼代理人王永、上诉人郭东胜及其委托诉讼代理人李宝生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡乾旗上诉请求：依法撤销太康县人民法院(2015)太民初字第1705号民事判决第三项。事实与理由：1、一审判决第三项，判决不当。在双方签订的协议中，明确约定包工不包料，郭东胜并未提供正规的设计图纸，其完全是在按照郭东胜的要求进行的建造，且在建成后，也经过了郭东胜的确认了，就整个建造过程的进程中均有郭东胜的意见及指使，若房屋存在问题，郭东胜负有不可推卸的责任，一审认定胡乾旗承担80%的责任，显失公允。2、郭东胜申请了相应的工程造价鉴定，但并未提供相应实际的维修加固费用支出票据等证据证明其实际损失数额，郭东胜在一审时提供的维修加固费用仅5500元，其实际实际支出远远低于鉴定数额，应以实际损失为准。郭东胜辩称，1、胡乾旗应当按照约定交付符合相关工程质量标准的承建房屋，而实际上所建的房屋质量是不合格的，那么不论从生活实践还是从合同来说，承建人都是责任人。建房之初，胡乾旗称其具有专业技术，工人干活时并未听郭东胜意见，胡乾旗应当承担责任。2、胡乾旗恶意停工，导致尚有部分工作未完工，郭东胜无奈才找他人把剩余工作完成，其支出的费用应当予以扣除。3、工程造价方案是鉴定机构给出的专业意见，能够量化因工程质量问题，实际应支出的费用标准。既然双方对鉴定都没有提出异议，鉴定结果就能作为裁判依据。郭东胜上诉请求：依法撤销太康县人民法院(2015)太民初字第1705号民事判决，依法改判，一、二审诉讼费由胡乾旗承担。事实与理由：1、一审法院判决其承担房屋加固费用20%的责任不当。双方基于公平自愿原则签订建房协议，协议约定工程质量必须达到合格工程，如有质量问题返工费用均由胡乾旗承担。因房屋质量而产生的的加固费用应当由胡乾旗全部承担。2、一审法院对剩余工程的施工费未予认定，实属不当。剩余工程款应当从约定的工程款中扣除。3、一审判决其承担案件受理费、鉴定费及测绘费3495元不当。本案是因为胡乾旗违约，应当负全部责任，应当由其承担。胡乾旗辩称，1、郭东胜应当承担全部责任，一审划分责任不当。2、其按照约定完成了所有工程，不存在未施工完毕的问题。3、其并未违约，一审认定其承担80%的责任不当，维修费用应当由郭东胜全部承担。一审法院认定事实：2014年3月20日郭东胜作为甲方，胡乾旗作为乙方签订了建筑工程劳务协议，协议主要约定：1、该工程属于包工不包料性质；2、胡乾旗的承包范围为基础、基础开挖，主体结构内外粉刷（外墙粉刷为随罩白水泥），水泥毛地面或收光。屋顶坡屋面及挂瓦，工程所用施工机械（包括模板、钢筋、铁丝制作），垫块、焊条、扎丝、钉由被告提供；3、屋面防水、室内防水、室内回填、室内批白、门窗安装，楼梯栏杆的制作安装，厨卫的饰面装修等均有被告负责；4、承包金额及付款方式为主体工程完工后以实际面积计算，工程人工费用一、二层按建筑面积230元/平方米，顶层300元/平方米，基础完成付20000元，一层完成付50000元，二层完成负90000元，主体完工付70%，内外粉刷完工后一次付清，要求工程质量必须达到合格工程，如有质量问题返工费用均由胡乾旗负担；5、工程于2014年6月1日完工，2014年9月1日交工。协议签订后，胡乾旗即为郭东胜进行施工，郭东胜按协议付给胡乾旗款160000元，后因工程质量双方产生纠纷。胡乾旗诉至法院。在本案审理期间，经郭东胜申请，法院依法分别委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所和驻马店市中信工程造价咨询有限公司对郭东胜的房屋建筑质量和加固整修费用进行鉴定，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具驻天工司鉴定所（2016）建质鉴字第009号司法鉴定意见书，该鉴定意见书中显示经检测房屋的外观质量和尺寸偏差均存在质量缺陷，鉴定意见为1、所检质量缺陷降低房屋构件承载力或影响使用功能；2、建议：对所检质量缺陷整治、整修，驻马店市中信工程造价咨询有限公司出具驻中信工程（2016）工鉴字006号工程造价鉴定报告，鉴定结果为郭东胜房屋加固整修工程造价金额为57359.30元，郭东胜因鉴定支出鉴定费共计13000元。经胡乾旗申请，法院依法委托太康县房产测绘队对郭东胜的房屋面积进行测量，太康县房产测绘队出具的测绘结果为产权面积共计806.29平方米（其中一层350.87平方米，二层251.99平方米，三层203.43平方米），为此胡乾旗支出房屋测绘费用1100元。另查明，在胡乾旗为郭东胜建房过程中，工人宋长松受伤住院治疗，胡乾旗为宋长松支付有医疗费用。关于胡乾旗要求返还的建筑工具，其并未提供证据证明建筑工具的具体项目和数量，但郭东胜承认现存放于其家中的胡乾旗的建筑工具有搅拌机1台、竹笆10块、脚手架4套。郭东胜提供有收款人姓名为苏同海的收条一张，用以证明其支出外墙砖和二、三层转向台手工费共计5500元，提供收款人姓名为王成齐的收据一张，用以证明其支出水电手工费11200元。一审法院认为，关于本诉部分，胡乾旗要求返还其建筑工具，因胡乾旗未提供证据证明建筑工具的具体项目和数量，按照郭东胜承认现存放于其家中的胡乾旗的建筑工具进行认定，待胡乾旗有新证据后可另行主张。关于胡乾旗要求郭东胜给付建筑款54513元，结合房屋面积测绘结果和双方签订的协议，可以认定房屋总价款为199686.80元，扣除郭东胜已支付的160000元，下余39686.80元。对于郭东胜辩称胡乾旗未完工部分其支出有费用应于扣除，因郭东胜提供的证据不充分，不予采纳。故郭东胜应付给胡乾旗款额为39686.80元。关于胡乾旗要求郭东胜向其支付在施工过程中，为工人宋长松支付的医疗费8900元和后期治疗费2600元（其中8900元的票据在被告处）。胡乾旗未提供充分证据，且该诉讼请求与本案不属于同一法律关系，对该诉讼请求不予处理。关于反诉部分，结合司法鉴定意见书和工程造价鉴定报告，胡乾旗为郭东胜所建房屋外观质量和尺寸偏差均存在质量缺陷，但该房屋建造未有正规的设计图纸等，对于此双方均存在过错，以胡乾旗支付给郭东胜房屋维修加固费用的80%为宜即45887.44元。综上所述，对胡乾旗诉讼请求和郭东胜的反诉中的部分诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（四）、（七）项，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：1、郭东胜向胡乾旗支付款39686.80元；2、郭东胜向胡乾旗返还建筑工具搅拌机1台、竹笆10块、脚手架4套；3、胡乾旗向郭东胜支付房屋加固维修费用45887.44元；4、驳回胡乾旗、郭东胜的其他诉讼请求；上述第（一）、（二）、（三）项内容于判决生效之日起五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费970元（含反诉费388元），鉴定费及测绘费14100元，由胡乾旗负担11575元，由郭东胜负担3495元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。胡乾旗为证明其主张，提交的证据有：照片两组，证明其已经按照合同约定完成施工并交付使用，并不存在质量问题。郭东胜对上述证据进行了质证，认为照片没有形成时间，不能证明是建设工程过程当中所拍摄的。照片上是房屋现状，该照片不能证明房屋是正常交付使用了。郭东胜为证明其主张，申请两名证人出庭作证，证明郭东胜找他人将房屋下余部分完成，共计支出费用5500元。胡乾旗对证人证言进行了质证，认为下余部分工作不在协议约定内，且部分工作是胡乾旗完成的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于房屋质量及损害赔偿问题。郭东胜与胡乾旗就建房签订了建房协议，双方均应按照约定履行。胡乾旗为郭东胜建造的房屋经鉴定机构鉴定，结论为：“1、所检质量缺陷降低房屋构件承载力或影响使用功能；2、建议：对所检质量缺陷整治、整修”。因房屋质量存在问题，胡乾旗应当对房屋质量承担相应责任。经查，胡乾旗没有相应的资质，郭东胜未提供正规施工图纸，双方均存在过错，一审认定胡乾旗与郭东胜承担损失比例并无不当。驻马店市中信工程造价咨询有限公司对房屋维修加固进行了评估，其评估程序合法，结果客观真实，一审按照评估价格计算维修加固费用符合法律规定。二、关于工程款问题。郭东胜称的胡乾旗未完成部分为外墙瓷砖、窗户口、楼梯转向台地坪等，因上述部分并未在协议中约定，故郭东胜称下余部分工程未完成的主张没有事实根据，本院不予支持。经太康县房产测绘队测绘，测绘结果为房屋产权面积共计806.29平方米，根据协议约定价格，计算出的房屋总工程款为199686.80元，扣除郭东胜已支付的160000元，下余39686.80元，郭东胜应向胡乾旗支付。三、关于一审诉讼费、鉴定费及测绘费负担问题。一审根据案件实际情况及双方过错认定上述费用的负担，正确合理。综上所述，胡乾旗、郭东胜的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1056元，由上诉人胡乾旗负担970元，由上诉人郭东胜负担86元。本判决为终审判决。审判长  李保利审判员  许向朋审判员  李玉杰二〇一七年三月三日书记员  位小燚