陕 西 省 宜 君 县 人 民 法 院   刑 事 判 决 书     （2019）陕0222刑初67号       公诉机关宜君县人民检察院。   被告人杨红权，男，1977年3月7日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地陕西省铜川市宜君县，住陕西省宜君县，1995年11月1日因流氓行为被行政拘留15日，2002年12月18日因赌博被治安处罚1000元，2003年2月8日因寻衅滋事被行政拘留15日，2003年2月19日因阻碍执行公务被行政拘留15日，2019年4月16日因涉嫌非法占用农用地罪被宜君县公安局取保候审，2019年6月3日被宜君县公安局刑事拘留，2019年7月10日被逮捕，现羁押于宜君县看守所。   辩护人张建军，宜君县法律援助中心律师。   宜君县人民检察院以君检公诉刑诉〔2019〕62号起诉书指控被告人杨红权犯非法占用农用地罪，于2019年12月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宜君县人民检察院指派检察员刘玮出庭支持公诉。被告人杨红权及其辩护人张建军到庭参加了诉讼。现已审理终结。   宜君县人民检察院指控，2011年3月16日至3月28日,被告人杨红权未经任何部门批准,使用自己的挖掘机,擅自开垦自己承包的位于彭镇刘家洼村木瓜洼组“豹子窝”和“对面窝”25.2亩林地为耕地,自2012年春季以来发包给他人种植玉米,获得承包费186200元。   2015年年初,被告人杨红权未经任何部门批准,使用自己的挖掘机、雇佣他人的挖掘机和铲车,擅自开垦自己承包的位于彭镇XX村“兔峁”75.15亩林地为耕地,自2015年春季以来发包给他人种植玉米,获得承包费487800元。   2013年3月左右,被告人杨红权未经任何部门批准,使用自己的挖掘机,擅自开垦自己承包的位于彭镇徐家河村“滩沟梁”31.95亩林地为耕地,自2013年春季以来发包给他人种植玉米,获得承包费120000元。认为,被告人杨红权违反森林法规,非法开垦林地，改变林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定,犯罪事实清楚，证据确实、充分,应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。建议判处被告人杨红权一年十个月至二年三个月以下有期徒刑，并处罚金。   被告人杨红权对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。   辩护人张建军对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。对起诉书指控的第一起犯罪中，被告人非法占用的农用地面积有异议。对起诉书指控的被告人违法所得数额有异议，认为不能按照承包费总额计算被告人的违法所得数额。认为被告人能够与附带民事公益诉讼起诉人达成调解协议，建议法庭在二年以下有期徒刑内对被告人进行量刑。   经审理查明：   1、2011年1月份，被告人杨红权从彭镇刘家洼村木瓜洼组承包“豹子窝”土地约40亩、“对面窝”土地约40亩。2011年3月，被告人杨红权对“豹子窝”、“对面窝”的土地进行开垦，并将所开垦的土地承包给他人用于种植农作物。被告人杨红权开垦的土地中，包含林地25.2亩。经鉴定，被告人杨红权在木瓜洼组“豹子窝”、“对面窝”非法占用农用地现场勘查区划为3个小班，面积总计25.2亩，地类为林地，其中：1号小班“对面窝”面积5亩，2号小班“豹子窝”面积5.1亩，3号小班“豹子窝”面积15.1亩。“对面窝”1号小班林地经过平整，原有地貌已被平整为4台地，原有植被已被严重毁坏，现在地中栽植油松树。“豹子窝”2、3号小班地块经过平整，林地原有地貌已完全改变，原有植被已被严重毁坏，现在地中每年种植玉米。被告人杨红权将该25.2亩林地开垦后，承包给他人，获承包费54230元。   经庭审举证、质证认定上述事实的证据有：   （1）荒地承包合同、会议记录证明，2011年1月1日甲方刘家洼村木瓜洼组将本组所有的“豹子窝”、“对面窝”各40亩荒地承包给乙方杨红权,用途种植、养殖,年限2011年1月1日至2081年1月1日。   （2）陕西省当场处罚收据证明、案情说明表、林业行政处罚意见书、林业行政处罚勘验检查笔录证明，被告人杨红权2011年3月因在刘家洼村木瓜洼组“豹子窝”擅自改变林地25.4亩，被宜君县国有太安林场行政处罚3000元。   （3）土地承包合同证明，2012年1月1日杨红权将承包“豹子窝”的芜荒地改造约47亩发包给邓某乙经营，期限自2012年1月1日至2041年12月31日止，总承包金128000 元，签合同时一次性付清，承包用途种植。2014年5月6日杨红权将承包“对面窝”的芜荒地改造约20亩发包给刘庄祥经营，期限自2014年5月6日至2044年5月6日止，总承包金23000元，签合同时一次性付清，承包用途种植。2012年1月1日杨红权将承包“对面窝”的芜荒地改造约21亩发包给刘某乙经营，期限自2012年1月1日至2041年12月31日止，总承包金50400元，签合同时一次性付清，承包用途种植。   （4）证人梁某某的证言证明，2010年经村民小组会同意，杨红权2011年承包了刘家洼组荒地，期限从2011年1月1日至2081年1月1日，杨红权给木瓜洼组修路和桥代替承包金。“豹子窝”和“对面窝”是刘家洼木瓜组的荒地。承包的地当时全是草，杨红权用铲车把地推平，又承包给邓某甲和刘松柏二人，承包后一直种玉米，“豹子窝”是40亩荒地，“对面窝”是40亩荒地。   （5）证人李某甲的证言证明，2010年杨红权找李某甲和刘立贵想承包地，李某甲就把杨红权介绍给组长梁某某。2010年12月，梁某某组织全组村民在李某甲家召开了村民小组会，同意杨红权承包组上“豹子窝”和“对面窝”的荒地，期限70年。杨红权给村里修路抵承包费。XX村XX路，用铲车推了承包地，到2012年元月前后，杨红权又将地承包给了刘松柏和邓某甲。这些地原先是村上人自己开的荒地，后来人不种了，长了荒草，地边还长了狼牙刺。   （6）证人刘某甲的证言、刑事照片证明，刘某甲承包杨红权在“对面窝”20亩左右的土地，承包费23000元。一次性给付，期限三十年，签订了合同。因为地里石头太多，种玉米不长，就在地里栽了些松树，一直到现在。这片地以前是荒山。现场位置图中，第1小班位于刘某甲从杨红权承包的地块中。   （7）证人邓某甲的证言证明，邓某甲从杨红权处承包“豹子窝”土地47亩，种植玉米，承包费共计112800元。地里主要是一些杂草，还有狼牙刺、红牙刺。   （8）证人刘某乙的证言证明，刘某乙从杨红权处承包“对面窝”土地21亩，期限从2012年1月1日至2041年12月31日，承包金共50400元，用来种植玉米。地是村上的荒地，后来杨红权从组里承包下，用铲车推了后，向外承包。“豹子窝”和“对面窝”以前是村上的荒地，里面是一些荒草，没有树。   （9）证人何某某的证言证明，被告人杨红权推地的经过，以及所推木瓜洼的地主要长的荒草、杂梢子、几棵橡树，还有一些灌木。杨红权让何某某把树和灌木推到沟里，还让把周围一部分林地推倒了，面积大概有几亩。   （10）证人邓某乙的证言、刑事照片证明，邓某乙是邓某甲之子，“豹子窝”2、3小班被毁林地，都在邓某乙从杨红权承包的土地范围内，1亩地1年80元承包费，总共承包30年，47亩一共承包费是112800元。   （11）被告人杨红权的供述证明，杨红权从木瓜洼组承包了两片地，小地名叫“豹子窝”和“对面窝”。杨红权将这两片地用铲车进行平整，“豹子窝”推了50多亩，“对面窝”推了30多亩，一共推了90多亩，将“豹子窝”承包给了邓某甲，期限30年，一共十多万，将“对面窝”承包给刘某乙和刘某甲，刘某乙承包了20亩，每亩每年80元，承包了20年，总承包金是22000元。刘某甲承包了30年，费用是23000元。刘某甲承包了地块后在地里栽植的油松树，刘某乙和邓某甲承包了后种植的玉米。推的地里面有狼牙刺、黄蒿草、几棵桦树。推地一共用了两辆铲车，一个铲车司机是何某某，另一个是铜川人。    （12）宜君县林业工作站的鉴定意见书、情况说明等资料证明，经宜君县林业工作站鉴定，被告人杨红权在木瓜洼组“豹子窝”、“对面窝”非法占用农用地现场勘查区划为3个小班，面积总计25.2亩，地类为林地，其中：1 号小班“对面窝”面积5亩，2号小班“豹子窝”面积5.1亩，3号小班“豹子窝”面积15.1亩。“对面窝”1号小班林地经过平整，原有地貌已被平整为4台地，原有植被已被严重毁坏，现在地中栽植油松树。“豹子窝”2、3号小班地块经过平整，林地原有地貌已完全改变，原有植被已被严重毁坏，现在地中每年种植玉米。   （13）现场勘验笔录、刑事照片证明，现场的方位和概貌。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           2、2012年12月份，被告人杨红权从杨某甲处承包了位于陕西省宜君县彭镇XX村“兔峁”（又名庄科窑背）的刺槐林。2014年11月14日，被告人杨红权办理了采伐证，并对该片刺槐林进行采伐。2015年初，被告人杨红权雇佣他人，使用挖掘机、铲车对该片林地进行开垦，后发包给他人种植农作物。获承包费487800元。经鉴定，被开垦的林地总面积75.15亩，被开垦的土地原有地貌已完全改变，原有植被已被严重毁坏。   在案件审理阶段，被告人杨红权与附带民事公益诉讼起诉人宜君县人民检察院达成调解协议，并主动退缴赃款人民币30000元。   经庭审举证、质证认定上述事实的证据有：   （1）XX村委会洋槐林承包合同证明，XX村委会将位于“兔峁”洋槐林100亩承包给杨某甲，期限1993年1月1日至2052年底，以及该洋槐林的四至。   （2）林地承包合同证明，2012年12月31日杨某甲将“兔峁”洋槐林100亩转包给杨红权，承包期自2012年12月31日至2052年12月31日，共计40年，承包金70000元。   （3）林木采伐许可证证明，2014年11月14日宜君县林业局批准杨红权在“兔峁”采伐。采伐树种刺槐，采伐蓄积137.04立方米，采代期限2014年 11月15日至2014年12月15日。更新期限2015年4月30日。   （4）土地承包合同证明，2015年2月1日杨红权将所承包的“兔峁”的芜荒地改造约8.2亩发包给杨某乙经营，期限自2015年2月1日至2037年2月1日止，总承包金49200元，签合同时一次性付清，承包用途种植。2015年2月1日，杨红权将承包“兔峁”的芜荒地改造约32.1亩发包给刘某丙经营，期限自2015年2月1日至2037年2月1日止，总承包金195600元，签合同时一次性付清，承包用途种植。2015年2月1日，杨红权将承包的芜荒地改造约12亩发包给苏某丙经营，期限自2015年2月1日至2036年2月1日止，总承包金72000元,签合同时一次性付清，承包用途种植。2015年2月1日，杨红权将承包“兔峁”的芜荒地改造约16.6亩发包给李某乙经营，期限自2015年2月1日至2037年2月1日止，总承包金99600元，签合同时一次性付清，承包用途种植。2015年2月1日，杨红权将承包“兔峁”的芜荒地改造约11.9亩发包给徐某某经营，期限自2015年2月1日至2037年2月1日止，总承包金71400元，签合同时一次性付清，承包用途种植。   （5）证人杨某甲的证言证明，2012年的时候，杨某甲把从XX村承包的“兔峁”的100亩洋槐林转包给了杨红权。杨红权给了70000元承包费，杨某甲和杨红权在村委会签订了承包合同，期限从2012 年12月31日至2052年12月31日，共40年，面积100亩，XX村书记郝立强，XX村会计杨某丙，村委会委员杨选军、李翠英在合同上签字确认。当时地里主要长着洋槐树，大约有一万棵，还有灌木和杂梢子。杨红权把洋槐林承包后，当年冬天把地上的洋槐林采伐了，第二年二、三月，杨红权用的铲车把这片洋槐林推成台阶式地块承包给别人了，这几年一直种植玉米，洋槐林没有林权证。   （6）证人郝某甲的证言证明，杨红权在彭镇XX村推了两块地，一片是大队的洋槐林，一片是三组的“滩沟梁”。洋槐林是从杨某甲处承包的，杨红权承包后把树伐了用铲车推成耕地了。   （7）证人苏某甲的证言证明，杨红权在XX村XX村主任期间，在XX村推过两片地，一片在洋槐林，一片是“滩沟梁”。洋槐林那片地80多亩，洋槐林以前是大队的林子，杨红权在杨某甲手里承包。承包以后，杨红权把这两片地推成耕地，然后承包给别人种地了。是杨红权自己的铲车还雇了别人的铲车，洋槐林以前种的洋槐树是杨红权伐的，伐林子、推地的时候林业部门的人来过。   （8）证人苏某乙的证言证明，刺槐林是杨红权从杨某甲处承包的，承包以后，杨红权把刺槐树伐了，把刺槐林推成了地，承包给别人种地了，刺槐林在苏家河村的庄科窑组，面积大约有80亩左右，林权没有登记。庄科窑背和兔咀中间隔了一个沟渠。   （9）证人洪某某的证言证明，杨某甲当主任的时候，村上将这一片刺槐林承包了杨某甲。杨红权当主任的时候，以70000元从杨某甲处转包了这片刺槐林，转包后伐了一次，伐了以后将刺槐林推成了地，又将推好的地发包给别人种植玉米，包给了徐某某、杨某乙、苏某丙、李某乙、刘某丙，大概有40多亩刺槐林。   （10）证人郝某乙的证言证明，“庄科窑背”是三组的荒地，村集体种上了刺槐林。后来杨某甲当主任的时候，承包了刺槐林，承包期十年，合同快到期时又续了。后来杨红权从杨某甲手中承包了这片地。再后来杨红权找我和当时村委会委员在一张内容为证明杨红权是从杨某甲手中承包这片地的纸上签字。“庄科窑背”属于林地，原来是刺槐林，现在被推成地种植了玉米。   （11）证人龚某某的证言证明，2014年11月的一天，杨红权给龚某某打电话，让龚某某采伐杨红权在徐家河村苏家塬组南边山上的一片刺槐林，说有采伐手续。过了两天龚某某拿着油锯到杨红权的刺槐林里采伐刺槐林，到了现场以后，龚某某看到王某某已经在现场伐树，就和王某某一起伐树，刚伐了一中午，有事离开，后看到王某某已经把树伐的都差不多了，龚某某就没有再伐树。杨红权当时给龚某某看了采伐证。   （12）证人王某某的证言证明，王某某和龚某某给杨红权采伐刺槐林约100亩的事实。   （13）证人马某某的证言证明，马某某给杨红权在XX村一片采伐过的刺槐林推地的事实。   （14）证人张某甲的证言证明，张某甲在2014年3 月、4月和2015年3、4给杨红权在彭镇徐家河村苏家塬组南边推过两次地。推地的地方是一片采伐过刺槐树的林地。   （15）证人张某乙有的证言证明，2015年春季的一天，杨红权让张某乙有在彭镇徐家河村苏家塬组推些地，用来种玉米。张某乙有看到杨红权的铲车正在推地，地里面有很多刺槐树被采伐后遗留的树根，总共推了三天。   （16）证人刘某丙的证言证明，2015年时，刘某丙从杨红权处承包了位于宜君县XX村“兔峁”的土地，面积是32.6亩，签了承包合同，期限22年，按20年付承包金。刘某丙承包后将10亩分给权某某，将10亩分给秦某某，刘某丙种了12.6亩，主要种植玉米，权某某和秦某某也用来种植玉米。刘某丙承包的时候这片地已经平整完毕没有耕种，是才推出来的。杨红权推地的时候，是刘某丙帮忙丈量的，总面积将近90亩。刘某丙支付195600元承包金。   （17）证人杨某乙的证言证明，杨某乙从杨红权处承包了8.2亩土地，签订了承包合同，承包后一直在种植玉米。地是杨红权刚推好的，地里还有刺槐树根，一次都没有种过。承包金49200元，合同期限从2015年2月至2037年2月1日，共22 年。杨某乙听说是杨红权承包的山推出来的地，均为杨红权推刺槐林平整出来的。   （18）证人徐某某的证言证明，徐某某2015年2月1日从杨红权处承包的土地，地分了三小块，位置在XX村苏家塬的“兔峁”，东边和西边都到沟边，南至杨某乙地界，北至苏某丙地界。承包金总金额71400元。承包期限从2015年2月1日至2037年2月 1日。徐某某给杨红权付清了承包金，给的现金。这片地以前长的树，徐某某承包的时候，这片地已经被平整好了。从2015年开始一直种的玉米。   （19）证人苏某丙的证言证明，苏某丙从杨红权手中承包了XX村“兔峁”的一块地，总面积12亩，分为三台，地东西两个方向是沟，南边是徐某某承包的地，北边是刘某丙承包的地。2015 年签订的合同，年限是22年，总承包金72000元。第一次给了30000 元，第二次给了42000元，都是现金。承包以后就一直种植玉米。杨红权推地前地块上长的洋槐树，是以前大队的洋槐林。后来大队包给了杨某甲，杨某甲又包给了杨红权。杨红权把那些树伐了、卖了。   （20）证人李某乙的证言证明，李某乙从杨红权处承包了“兔峁”16亩多土地，费用是每年每亩200元。从2015年开始种植玉米，合同中规定的是种植农作物。给了杨红权7万多的承包金。   （21）被告人杨红权的供述证明，2012年左右，被告人杨红权承包了杨某甲位于“兔咀”100亩刺槐林，承包费70000元。2014年办了采伐证，找龚某某将刺槐林采伐后出售。又雇人将“兔峁”的刺槐林推了。推好后发包给了苏某丙、徐某某、刘某丙、杨某乙、李某乙。苏某丙、徐某某、刘某丙、杨某乙的承包费已付清，李某乙剩下几千元没有给。鉴定时，杨红权没有指认2号小班的49.2亩，是想让少鉴定一些面积，后来在现场辨认时，全部指认完了。杨红权总共在“兔峁”推了70多亩，和鉴定的面积一样。   （22）现场勘查笔录和刑事照片证明，现场的方位和概貌，以及宜君县彭镇XX村“兔峁”，又名“庄科窑背”的事实。   （23）宜君县林业工作站的鉴定意见书证明，鉴定地块区划为2个小班，总面积75.15 亩，地类为有林地，林种为防护林，其中1小班25.95亩，属杨红权指认范围之内。 2小班合49.2亩，属杨红权指认范围之外。两个小班林地原有地貌已完全改变，原有植被已被严重毁坏。   （24）宜君县太安森林公安派出所的办案说明证明，2018年12月20日宜君县林业工作站出具的鉴定中，因杨红权对49.2亩拒绝指认，林业工作站技术人员在出具鉴定意见书时，备注2号小班为杨红权指认范围外。在随后的侦查过程中，杨红权承认自己在宜君县“兔峁”推地75.15亩。   （25）张某甲的辨认笔录证明，经张某甲辨认杨红权是雇佣其在徐家河村“滩沟梁”、“兔峁”推地的人。   （26）张某乙有的辨认笔录证明，经张某乙有辨认杨红权是雇佣其在“兔峁”推刺槐林的人。   （27）陕西省宜君县人民法院（2019）陕0222刑初67号刑事附带民事公益诉讼调解书证明被告人杨红权与附带民事公益诉讼起诉人宜君县人民检察院达成调解协议。   （28）交款条证明被告人杨红权的家属代杨红权主动退赃人民币30000元的事实。   经庭审举证、质证的其他证据有：   （1）宜君县公安局刑事警察大队接处警登记表、宜君县公安局刑事警察大队的受案登记表证明，案件的来源为宜君县公安局2019年4月15日接到XX村XX沟梁”、“兔峁”的林地，平整后承包于他人；2019年6月3日接到群众匿名举报杨红权在彭镇刘家洼村木瓜洼组推了洋槐林100多亩。   （2）宜君县公安局出具的户籍证明、宜君县彭镇徐家河村村民委员会出具的说明证明，被告人杨红权的基本情况以及杨红权身份为农民，非中共党员、人大代表、政协委员。   （3）宜君县太安森林公安派出所的归案说明证明，被告人杨红权系2019年4月16日上午9时电话传唤到案。   （4）陕西省宜君县公安局1995年11月1日第88号治安管理处罚裁决书、陕西省宜君县公安局2002年12月18日第244号治安管理处罚裁决书、陕西省宜君县公安局2003年2月19日第22号治安管理处罚裁决书、陕西省宜君县公安局2003年2月8日第8号治安管理处罚裁决书证明，被告人杨红权于1995年11月1日因流氓行为被行政拘留15日。2002年12月18日因赌博被治安处罚1000元。2003年2月19日因阻碍执行公务被行政拘留15日。2003年2月8日因寻衅滋事被行政拘留15日。   起诉书指控被告人杨红权将“滩沟梁”31.95亩林地开垦为耕地，经查，证明该31.95亩土地在被告人杨红权开垦前是林地的证据不足。对起诉书指控的该起犯罪事实不予认定。   本院认为，被告人杨红权违反土地管理法规，非法占用林地，变更林地用途，将林地开垦为耕地，造成林地原有植被严重毁坏，数量较大。已构成《中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定的非法占用农用地罪。宜君县人民检察院指控罪名成立。被告人杨红权在犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首。可对其从轻或者减轻处罚。被告人杨红权能够主动退缴赃款人民币30000元，并积极与附带民事公益诉讼起诉人达成调解协议，其有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。被告人杨红权非法将林地开垦为耕地后，发包给他人所获的承包费人民币542030元，系违法所得。其中被告人杨红权主动退缴的人民币30000元，应当予以追缴，剩余人民币512030元应当继续追缴。辩护人认为起诉书指控被告人杨红权在“豹子窝”、“对面窝”非法开垦林地25.2亩的面积不准确的意见与事实和法律不符，不予采纳。辩护人认为不能按照承包费总额计算的意见符合事实和法律的规定，予以采纳。为了打击刑事犯罪，确保生态环境资源不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款的规定，判决如下：   一、被告人杨红权犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币6000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月3日起至2020年9月2日止；罚金应于本判决生效后十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。   二、违法所得人民币542030元，其中被告人杨红权主动退缴的人民币30000元，予以追缴，继续追缴剩余人民币512030元。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省铜川市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。         审  判  长    同    刚     人 民 陪 审 员    王    佩     人 民 陪 审 员    陈    娟           二○二○年二月二十七日         书  记  员    张    毅                  1