北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9937号上诉人（原审原告）：北京天联云科技有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：王艳芬，经理。委托诉讼代理人：周浩，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：方莉园，国家知识产权局审查员。原审第三人：北京卡路里信息技术有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人：王宁，首席执行官。委托诉讼代理人：王雅娴，女，汉族，1987年12月31日出生，北京卡路里信息技术有限公司员工，住北京市房山区。委托诉讼代理人：梁敏，女，汉族，1982年10月16日出生，北京卡路里信息技术有限公司员工，住北京市朝阳区。上诉人北京天联云科技有限公司（简称天联云公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初5755号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：天联云公司。2.注册号：21158272。3.申请日期：2016年8月31日。4.注册日期：2017年11月21日。5.专用期限至2027年11月20日。6.核定使用商品（第9类，类似群0903；0905；0910；0920-0922）：复印机（照相、静电、热）；量具；测量仪器；警报器；眼镜；太阳镜；移动电源（可充电电池）等。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：北京卡路里信息技术有限公司（简称卡路里公司）。2.注册号：19638783。3.申请日期：2016年4月14日。4.注册日期：2018年4月21日。5.专用期限至2028年4月20日。6.核定使用商品（第9类，类似群0902；0921）：时间记录装置；计步器；太阳镜；隐形眼镜。（二）引证商标二1.注册人：卡路里公司。2.注册号：17744999。3.申请日期：2015年8月25日。4.商标状态：至被诉裁定作出之时，经驳回复审程序已被驳回且生效，现为无效商标，不构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。（三）引证商标三1.注册人：卡路里公司。2.注册号：19972590。3.申请日期：2016年5月16日。4.商标状态：至被诉裁定作出之时，经商标注册审查程序已被驳回且生效，现为无效商标，不构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。三、被诉裁定：商评字[2019]第80435号《关于第21158272号“KEEP及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年4月22日。被诉裁定认定：诉争商标与引证商标一整体上已构成近似商标，国家知识产权局依照2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十一条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条之规定，裁定：诉争商标在太阳镜、眼镜商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。四、其他事实行政阶段，卡路里公司提交了以下主要证据：1.有关卡路里公司及其KEEP品牌的介绍、卡路里公司宣传册复印件；2.卡路里公司“keep”健身APP所获应用市场奖项；3.卡路里公司所有的著作权及专利技术证书；4.卡路里公司及TKEEP其APP2015年-2016年所获荣誉、卡路里公司创始人所获荣誉；5.卡路里公司公益事业现场照片；6.卡路里公司名下商标列表；7.有关卡路里公司及其“keep”品牌的宣传推广及媒体报道等；8.部分“KEEP健身”百度词条搜索结果；9.天联云公司抄袭摹仿卡路里公司商标的商标档案信息；10.在先的裁定书及判决书。原审诉讼中，天联云公司未提交新证据。原审诉讼中，卡路里公司提交了以下主要证据：1.卡路里公司签订的广告合同与发票；2.卡路里公司参与社会公益的材料；3.卡路里公司的获奖情况；4.各大媒体关于卡路里公司和诉争商标的报道；5.在先裁定书及判决书；6.天联云公司及关联公司的工商档案信息。天联云公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标核定使用的太阳镜、眼镜商品与引证商标一核定使用的太阳镜、隐形眼镜商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。诉争商标核定使用的量具等其余商品与引证商标一核定使用的时间记录装置、太阳镜等商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面存在一定差别且关联程度不高，不属于同一种或类似商品。诉争商标整体没有形成区别于引证商标一的特殊含义。若允许诉争商标与引证商标一共存于太阳镜、眼镜商品上，易使相关公众在施以一般注意力的情况下，认为诉争商标与引证商标一标注的商品来源于同一主体，或属于系列商标，或存在某种特定关联，从而产生混淆误认。据此，诉争商标与引证商标一在太阳镜、眼镜商品上已构成2013年商标法第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回天联云公司的诉讼请求。天联云公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由是：一、诉争商标是字母及图形的组合，不同于纯英文字母的组合，不应只以字母形态加以比对。两商标呈现的是不一样的视觉效果当然不会误导消费者。二、天联云公司于2017年通过受让获得系列keep商标，该系列keep商标是由商标所有权人自行设计创造，于2011年便已申请取得，早于卡路里公司的成立时间。三、诉争商标与引证商标一英文字母大小写不同。因此，诉争商标与引证商标一不构成近似商标。卡路里公司和国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，2013年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或接近，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，诉争商标指定使用的“眼镜；太阳镜”等商品与引证商标一核定使用的“太阳镜；隐形眼镜”等商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面存在相同或类似，构成类似商品。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标由“KEEP及图”构成，引证商标一由英文字母“keepup”组成，虽诉争商标与引证商标一在图形构成、英文字母大小写方面存在差别，但对于相关公众的认读习惯来说文字的识别力会强于图形部分，诉争商标与引证商标二中均含有文字“keep”，二者在字母构成及整体视觉效果等方面相近似，已构成近似商标。在诉争商标与引证商标一核定使用在“太阳镜；隐形眼镜”的商品构成类似商品的情况下，易使相关公众认为两者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆、误认。诉争商标是否为所有权人自行创造设计并非本案考量的基础，此外，天联云公司虽受让获得系列keep及图商标，但其他商标核准注册的情况并非本案诉争商标应予以核准注册的当然理由。因此，诉争商标的申请注册违反了2013年商标法第三十一条的相关规定，天联云公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。天联云公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京天联云科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  樊 雪审 判 员  王晓颖审 判 员  宋 川二〇二〇年二月二十四日法官助理  李双阳书 记 员  任灵芝