上海市第一中级人民法院附 带 民 事 判 决 书（2019）沪01刑终1116号抗诉机关（原公诉机关）上海市闵行区人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）沈某1，男，1957年9月24日出生于上海市，汉族，初中文化，退休,户籍地上海市闵行区。诉讼代理人王国辉，上海申浩律师事务所律师。原审被告人吴永兴，男，1951年1月23日出生于上海市，汉族，小学文化，退休，户籍地上海市闵行区。因本案于2018年9月3日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人暨诉讼代理人乐佳，上海中夏律师事务所律师。上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人吴永兴犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人沈某1提起附带民事诉讼一案，于二○一九年五月二十三日作出（2018）沪0112刑初1783号刑事附带民事判决。判决后，上海市闵行区人民检察院提出抗诉，原审附带民事诉讼原告人沈某1提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月16日公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第一分院指派检察员夏芳出庭履行职务，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）沈某1的诉讼代理人王国辉，原审被告人吴永兴及其辩护人暨诉讼代理人乐佳，到庭参加诉讼。本案审理期间，依法延期审理及延长审理期限。现已审理终结。上海市闵行区人民法院经审理查明，2018年8月29日9时30分许，被告人吴永兴与被害人沈某1分两桌与朋友在本市闵行区景福路“XX馆”内喝酒，被告人吴永兴走到饭店门口欲离开时，听到被害人沈某1在喊他的绰号“白花”，遂返身回去推了被害人沈某1胸口一下，被害人沈某1摔倒在地，并致头部着地受伤。经上海连衡生物科技有限公司鉴定，被害人沈某1遭外力作用致右颞、枕脑叶挫伤，右额颞顶枕硬膜下血肿，右枕硬膜外血肿，伴神经系统症状和体征，构成重伤二级。同年9月3日，被告人吴永兴主动至公安机关投案，并如实供述了上述事实。案发后，被告人家属代为赔偿被害人家属经济损失人民币10万元。附带民事诉讼原告人沈某1伤后于2018年8月30日至2018年10月3日在上海市闵行区中心医院住院治疗，又于2018年12月24日至2019年2月11日入该院治疗，先后支付医药费436,560.1元。原审法院查证属实的证据有被告人吴永兴的供述，证人沈某2、阙某、朱某、沈某3、王某、顾某的证言，上海市公安局闵行分局出具的工作情况，上海连衡生物科技有限公司出具的法医临床司法鉴定意见书以及附带民事诉讼原告人沈某1提供的相关医药治疗费用发票、病史资料等。原审法院据此认为，被告人吴永兴过失伤害他人，并致人重伤，其行为已构成过失致人重伤罪。被告人吴永兴有自首情节，依法可从轻处罚；其家属代为赔偿部分经济损失，可酌情从轻处罚。被告人吴永兴的犯罪行为除应负刑事责任外，还应依法承担民事赔偿责任。根据附带民事诉讼原告人沈某1提供的相关医药治疗费用发票等，据实认定医疗费为436,560.1元；根据附带民事诉讼原告人沈某1住院收费票据显示的住院天数合计为83天，认定住院伙食补助费为3,320元；附带民事诉讼原告人沈某1因伤治疗必然会产生相应的交通费损失，结合实际情况酌定为1,500元。附带民事诉讼原告人沈某1要求赔偿护理费、营养费等，可待三期鉴定后，另行起诉；其要求赔偿的生活辅助材料费，经查均为日常生活用品的相关费用，于法无据，不予支持。被告人吴永兴家属先行支付的赔偿款10万元，应予扣除。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十五条、第六十七条第一款、第三十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一第二款之规定判决：一、被告人吴永兴犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑一年六个月。二、被告人吴永兴赔偿附带民事诉讼原告人沈某1经济损失共计人民币三十四万一千三百八十元一角，于判决生效后一个月内支付。上海市闵行区人民检察院抗诉认为，被告人吴永兴实施了明显的伤害行为；被告人吴永兴具有伤害的动机和故意；被告人吴永兴悔罪态度不诚，致使被害人蒙受重大损失。原审判决认定被告人吴永兴犯过失致人重伤，认定罪名不正确，影响量刑。上海市人民检察院第一分院认为，原审被告人吴永兴用力推搡被害人，对被害人受伤结果持放任心态，并造成重伤后果，其行为构成故意伤害罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑；关于原审被告人吴永兴到案情况，起诉书表述“主动至公安机关投案”，系原审公诉人没有审核清楚，故原审法院关于原审被告人吴永兴有自首情节的认定错误。经二审检察员核实，本案公安机关于2018年9月3日立案，开具传唤证，由民警持传唤证到原审被告人吴永兴家中进行传唤，原审被告人吴永兴不是主动到案，不符合我国刑法第六十七条第一款规定，依法不能认定为自首。综上，原审判决认定罪名不正确，错误认定自首情节，适用法律错误，导致量刑畸轻。上诉人沈某1提出，本案第一次开庭原审法院未通知其诉讼代理人，第二次开庭才通知诉讼代理人参与庭审，审理程序违法。原审被告人吴永兴的行为符合故意伤害罪构成要件，原判认定其犯过失致人重伤罪，属适用法律错误，原审被告人吴永兴无悔罪之意，被公安机关抓捕归案，认罪态度极差，原审被告人吴永兴拒不依法主动赔偿经济损失，其家属向被害人家属支付了10万元前期住院医疗费后，没有去看望过被害人，原审法院在认定被害人损失时遗漏了部分医疗费，没有将相关发票金额计算在被害人损失范围内。综上所述，请求改判支持赔偿被害人已经发生的包括护理费、营养费、其他医疗费用等在内的全部经济损失。原审被告人吴永兴表示对原审法院判决不持异议，其系自动投案。辩护人提出，原审被告人吴永兴的伤害行为系疏忽大意的推搡行为，伤害结果系多因形成，原审被告人吴永兴的主观系疏忽大意的过失，而非故意，原审被告人吴永兴主动投案，系自首，原审法律适用正确。本院经审理查明的事实，除原审被告人吴永兴主动至公安机关投案一节外，均与原判相同，原判所列举的认定本案原审被告人吴永兴犯过失致人重伤罪及造成上诉人沈某1相关经济损失的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原判认定的事实清楚，本院予以确认。另查明，2018年9月3日，公安人员持传唤证到原审被告人吴永兴住处传唤其至公安机关，后原审被告人吴永兴如实供述。该事实有上海市公安局闵行分局传唤证、原审被告人吴永兴的供述等证据证实。本院认为，原审被告人吴永兴酒后因琐事推被害人沈某1，应当预见自己的行为可能造成被害人沈某1重伤的后果，因疏忽大意未能预见，致被害人沈某1倒地颅脑损伤重伤，其行为已构成过失致人重伤罪。原审被告人吴永兴如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；其家属代为赔偿部分经济损失，可酌情从轻处罚。原审法院根据本案现有证据综合分析评判，认为原审被告人吴永兴因被害人当众叫其绰号，一时激愤而掌推被害人上身，被害人倒地后其也没有进一步的伤害行为，从案件起因、击打方式、部位、次数可见，原审被告人吴永兴主观上没有追求伤害结果的故意，客观上也没有实施连续攻击的故意伤害行为，故原审被告人吴永兴的行为不构成故意伤害罪，并无不当。辩护人关于原审被告人吴永兴的主观系疏忽大意的过失，而非故意等辩护意见，本院予以采纳。抗诉机关关于原审判决认定原审被告人吴永兴犯过失致人重伤，认定罪名不正确，其行为构成故意伤害罪等抗诉意见，本院不予采纳。我国刑事法律规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。自动投案是指主动向司法机关、所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员说明自己实施了犯罪行为。原审被告人吴永兴系由公安人员持传唤证至其住处进行传唤后到案，缺乏主动性，并非自动投案。二审检察机关关于原审被告人吴永兴不是主动到案，不符合我国刑法第六十七条第一款规定，依法不能认定为自首的抗诉意见正确，应予采纳。原审被告人吴永兴关于其系自动投案以及辩护人关于原审被告人吴永兴主动投案，系自首等辩解和辩护意见，本院不予采纳。针对上诉人沈某1的上诉理由，经查，原审法院开庭公告、法庭审理笔录记载，原审法院于2018年12月10日公开审理本案。上诉人沈某1的刑事附带民事起诉状落款日期为2018年12月11日，即原审法院第一次庭审后，沈某1提起附带民事诉讼。原审法院于2019年2月13日再次开庭，对本案的刑事及附带民事部分进行审理以保障各方诉讼参与人的诉讼权利，诉讼程序合法。上诉人沈某1关于本案第一次开庭原审法院未通知其诉讼代理人，第二次开庭才通知诉讼代理人参与庭审，审理程序违法的上诉理由，不能成立。原审法院充分考虑原审附带民事诉讼原告人沈某1因伤遭受经济损失以及目前尚未进行三期鉴定等实际情况，根据其提供的相关医药治疗费用发票、医疗住院收费票据显示的住院天数以及因伤治疗必然会产生相应的交通费损失等，依法及酌情确认目前可以认定的医疗费、住院伙食补助费、交通费等经济损失数额，尚无不当。原审被告人吴永兴对此亦不持异议。上诉人沈某1要求原审被告人吴永兴赔偿护理费、营养费、其他医疗费用等，可待取得并整理相关证据后另行依法处理，其要求原审被告人吴永兴赔偿已经发生的全部经济损失的上诉请求，本院现难以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项，《中华人民共和国刑法》第二百三十五条、第六十七条第三款、第三十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：一、撤销上海市闵行区人民法院（2018）沪0112刑初1783号刑事附带民事判决第一项，即“被告人吴永兴犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑一年六个月。”二、原审被告人吴永兴犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月3日起至2020年9月2日止。）三、驳回上诉人沈某1上诉，维持上海市闵行区人民法院（2018）沪0112刑初1783号刑事附带民事判决第二项，即“被告人吴永兴赔偿附带民事诉讼原告人沈某1经济损失共计人民币三十四万一千三百八十元一角，于本判决生效后一个月内支付。”本判决为终审判决。审判长 吴 斌审判员 王晓越审判员 陈 兵二〇二〇年二月六日书记员 孟凡具附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……二、《中华人民共和国刑法》第二百三十五条过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。……三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。……