山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终100号 上诉人（原审原告）：贾海燕，女，1973年11月15日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 委托诉讼代理人：韩传明，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖兆明，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛福兴祥商品配送有限公司，住所地山东省青岛市市北区合肥路686号甲。 法定代表人：徐瑞泽，董事长。 委托诉讼代理人：程元倩，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：张志清，男，该公司工作人员。 上诉人贾海燕因与被上诉人青岛福兴祥商品配送有限公司（以下简称福兴祥公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初5213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2020年1月14日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人贾海燕的委托诉讼代理人韩传明，被上诉人福兴祥公司委托诉讼代理人程元倩、张志清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 贾海燕上诉请求：撤销山东省青岛市市北区人民法院作出的(2019)鲁0203民初5213号民事判决书，依法改判福兴祥公司向贾海燕支付违法解除劳动合同赔偿金323799.36元;2、本案一审、二审诉讼费由福兴祥公司承担。事实与理由：一、贾海燕与福兴祥公司之间劳动合同关系事实清楚，贾海燕在福兴祥公司工作年限为24年。贾海燕在原审中所提交的社保记录，明确证明贾海燕在1994年12月入职利群集团股份有限公司，后根据利群集团股份有限公司安排到福兴祥公司工作。福兴祥公司与利群集团股份有限公司系关联公司，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。福兴祥公司在原审法庭限定时间针对贾海燕1994年12月入职利群集团股份有限公司后是否领取过经济补偿金未提交证据，应承担举证不能后果，因此贾海燕在福兴祥公司工作年限为24年应依法予以确认。二、原审认定事实错误，福兴祥公司系违法解除劳动合同，应依法向贾海燕支付违法解除劳动合同赔偿金323799.36元。1、原审认定的贾海燕拒绝服从工作调动与事实不符，福兴祥公司的异地工作调动严重违反劳动合同及法律规定。本案在原审及仲裁程序中，双方曾就福兴祥公司要求贾海燕调往外省工作情况进行过协商，协商过程中贾海燕表示过家庭在青岛，到外省工作会不方便照顾家庭，在协商过程中福兴祥公司单方解除了劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。福兴祥公司要求贾海燕抛家舍业到外省工作，且属于对劳动合同的重大变更，双方协商中并未就该劳动关系变更达成一致，也未签署任何书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定，贾海燕与福兴祥公司协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同应当采用书面形式。在双方未对劳动合同变更内容达成一致的情况下，福兴祥公司无权单方变更劳动合同内容，双方仍应按照原劳动合同内容执行。由此可以看出福兴祥公司的工作调动系严重违反劳动合同及法律规定，贾海燕庭审所述并无不当，原审法院仅审查贾海燕与福兴祥公司就工作调动协商事宜，而对福兴祥公司变更劳动合同及违法解除劳动合同行为不予审查，原审法院认定的基本事实错误。2、福兴祥公司违法解除劳动合同所依据的《员工手册》不符合法定程序及规定，不应成为解除劳动合同依据。原审法院认定的福兴祥公司依据《员工手册》而解除与贾海燕的劳动合同系合法解除与事实及法律不符，贾海燕在庭审中已就该《员工手册》是否经民主程序制定、职工代表会议决议真实性等提出异议，原审法院以贾海燕未提交证据为由对贾海燕的异议不予支持。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中的举证责任应由福兴祥公司承担，而非贾海燕。3、福兴祥公司应支付违法解除劳动合同赔偿金323799.36元。根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，福兴祥公司解除劳动合同违法，应向贾海燕支付违法解除赔偿金，即双倍经济补偿。解除劳动合同前贾海燕在福兴祥公司及关联公司处的工作情况，福兴祥公司应支付赔偿金323799.36元{13491.64元(月平均工资)X12(工龄)X2=323799.24元}。三、福兴祥公司违法解除劳动合同前12个月贾海燕平均工资为13491.64元，应依法支持。在原审及仲裁过程当中，就贾海燕与福兴祥公司之间工资发放方式予以了确认。具体方式为福兴祥公司每月将工资及奖金发至贾海燕所持有的工资内部卡中，钱到帐后贾海燕持卡到福兴祥公司财务处领取现金，并签字确认。同时在原审庭审过程中福兴祥公司仅提交部分工资账户取款凭证，而故意不提交完整的凭证记录，依法承担举证不能后果。根据贾海燕所提交的内部卡工资明细可以算出，福兴祥公司2018年7月违法解除了劳动合同，此前12个月的工资及奖金为161899.67元(自2017年8月至2018年7月)，月平均工资为13491.64元，未超青岛市在岗职工平均工资三倍，符合法律规定，应依法予以支持。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，福兴祥公司以贾海燕协商过程中不服从工作调动为由单方解除劳动合同，充分证明福兴祥公司系违法解除劳动合同，应向贾海燕支付违法解除劳动合同赔偿金。请求贵院查明案件事实，依法改判，支持贾海燕上诉请求。 福兴祥公司辩称，1、贾海燕作为公司管理人员，拒不服从工作调动，严重违反公司规章制度和劳动合同约定，福兴祥公司依据劳动合同、员工手册等规定与贾海燕解除劳动合同，属于合法解除，贾海燕无权要求福兴祥公司支付赔偿金。2、贾海燕离职前12个月平均工资，福兴祥公司已经提交贾海燕签字领取凭证予以证明，一审法院认定事实清楚。 贾海燕向一审法院起诉请求：1、福兴祥公司向贾海燕支付违法解除劳动合同赔偿金323799.36元；2、本案诉讼费由福兴祥公司承担。 一审法院认定事实：贾海燕系福兴祥公司员工，在福兴祥公司担任干果部经理一职，工资发放形式为福兴祥公司向贾海燕发放员工卡，由贾海燕持员工卡到财务部门签字领取现金。贾海燕与福兴祥公司于2010年10月1日签订了无固定期限劳动合同，该劳动合同约定贾海燕的工作地点为本公司或上级集团公司所辖各公司。2018年7月24日，福兴祥公司以贾海燕不服从福兴祥公司工作安排，拒绝将工作岗位由青岛地区调整至位于淮安的淮安福兴祥物流有限公司，严重违反福兴祥公司《员工手册》第五章第六节第三十三条，第十六章第三节第十一条第（六）款第3、16、52小项以及贾海燕、福兴祥公司双方劳动合同的第二至四条、第二十二条第（8）小项为由作出解除贾海燕劳动合同的处理决定，2018年7月31日，福兴祥公司解除与贾海燕之间的劳动合同。 福兴祥公司《员工手册》第五章第六节第三十三条载明：“集团可根据工作需要在集团各单位、部门范围内调动员工工作。”第十六章第三节第十一条第（六）款载明：“对下列情况之一的，责令赔偿经济损失，免发责任期间效益工资或奖金，并给予解除劳动合同：……3、严重违反劳动纪律或公司规章制度的。……16、拒绝接受行政或业务命令的。……52、绝不服从领导工作安排或无理纠缠领导，影响办公秩序的。”贾海燕、福兴祥公司之间劳动合同第二条载明：“甲方（即本案福兴祥公司，下同）根据工作需要，安排乙方（即本案贾海燕，下同）从事本公司或上级集团公司安排的工作岗位工作。工作地点为本公司或上级集团公司所辖各公司。”第三条载明：“乙方应按照甲方安排的工作内容及要求，认真履行岗位职责，按时完成工作任务，遵守甲方依法制定的规章制度。”第四条载明：“甲方根据业务需要，视乙方的适应性或以其他正当理由，可调动乙方的工作岗位或工作地点。乙方应严格服从甲方的工作安排，按照甲方安排的岗位（工种）规定的数量和质量指标完成工作任务。具体岗位（工种）工作的任务和责任，按照甲方依法制定的规章制度执行。”第二十二条载明：“乙方有下列情形之一的，甲方可以随时解除劳动合同，并不需提前三十日通知乙方：……（8）不服从甲方正当的岗位调动，或者不履行甲方交给的本职工作任务的；……” 贾海燕曾以福兴祥公司为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：福兴祥公司支付申请人违法解除劳动合同赔偿金335079.64元。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会经审理作出北劳人仲案字[2019]第60号仲裁裁决书，裁决：驳回贾海燕的仲裁请求。该裁决为终局裁决。该裁决下发后，贾海燕不服裁决，诉至一审法院，即为本案。 贾海洋与福兴祥公司争议焦点1，贾海燕是否拒绝到淮安福兴祥物流有限公司工作。贾海燕与福兴祥公司争议焦点2，淮安福兴祥物流有限公司是否为福兴祥公司或福兴祥公司上级集团公司的所辖公司。贾海燕与福兴祥公司争议焦点3，对贾海燕作出处理的《员工手册》是否经过民主程序制定、贾海燕是否知晓。贾海洋与福兴祥公司争议焦点4，贾海燕的入职时间。贾海燕主张其1994年9月23日入职利群集团股份有限公司，该公司是福兴祥公司的上级集团公司，因此赔偿金的年限应当连续计算；福兴祥公司主张贾海燕2010年10月1日入职，认可利群集团股份有限公司是福兴祥公司的上级集团公司，但主张两公司是相互独立的法人，赔偿金年限不应连续计算。贾海燕与福兴祥公司争议焦点5，贾海燕解除劳动合同前12个月的平均工资数额。贾海燕主张为13491.64元；福兴祥公司主张为4379元。 针对争议焦点1，贾海燕、福兴祥公司当庭均未提交证据。仲裁裁决书第6页第二段载明：“……申请人在庭审中亦认可被申请人与申请人进行协商，要将申请人调至外省工作，申请人因家庭原因无法至外省工作，不同意被申请人的工作安排。”贾海燕当庭表示仲裁阶段未这样陈述过。福兴祥公司庭后在法庭规定的期限内补充提交了仲裁庭审笔录复印件，笔录第4页载明贾海燕陈述“被（申请人）与申（请人）协商，要求申（请人）至外省工作，申（请人）表示家庭在青岛，无法至外省工作，被（申请人）的工作安排不合理，双方未达成一致意见，所以被违法解除。……被（申请人）要求将申（请人）调往外省工作，未取得协商一致意见”，证明贾海燕在仲裁庭审过程中自认不同意福兴祥公司的工作安排，而非处于工作调动协商过程中。贾海燕对该证据真实性认可，证明事项不认可，称根据该部分记载内容，贾海燕表示到淮安工作太远不方便，双方未达成一致意见，笔录并未明确记载贾海燕拒绝工作调动，贾海洋与福兴祥公司双方仍处于工作调动协商之中。 针对争议焦点2，贾海燕、福兴祥公司当庭均未提交证据。福兴祥公司庭后在法庭规定的期限内提交青岛福兴祥商品配送有限公司、福兴祥物流集团有限公司、淮安福兴祥物流有限公司工商登记信息，证明福兴祥公司与淮安福兴祥物流有限公司同属于利群商业集团下属企业，福兴祥公司将贾海燕调往淮安福兴祥物流有限公司，符合劳动合同约定。贾海燕对该证据的真实性无法确认，证明事项不认可，称调动不符合法律规定，且双方尚处于工作调动协商之中，福兴祥公司就单方解除劳动合同，属违法。 针对争议焦点3，贾海燕未提交证据。福兴祥公司提交福兴祥公司职工代表大会照片打印件、会议新闻稿打印件、职工代表会议决议原件、《员工手册》领取及归还签字表，会议决议证明《员工手册》经过民主程序制定，签字表证明贾海燕知晓《员工手册》内容。贾海燕对该两份证据真实性及证明事项均不认可，认为职工代表未经过推选，贾海燕不知道召开职工代表大会及职工代表推选的过程，因此《员工手册》不是经过民主程序制定。对签字表中贾海燕签字真实性认可，但对非本人书写的内容不认可，不能证明会议决议通过的规章制度和对贾海燕作出解除劳动合同决定的规章制度是一致的。 针对争议焦点4，贾海燕提交社保记录一宗，证明贾海燕自1994年12月入职利群集团股份有限公司，后根据利群集团股份有限公司的安排到福兴祥公司工作，因此赔偿金年限应连续计算。福兴祥公司对该证据真实性无异议，但称福兴祥公司与利群集团股份有限公司是相互独立的法人，赔偿金年限不应连续计算。福兴祥公司在法庭限定时间内针对贾海燕1994年12月入职利群集团股份有限公司后是否领取过经济补偿金未提交证据。 针对争议焦点5，贾海燕解除劳动合同前12个月的平均工资数额。贾海燕、福兴祥公司当庭均未提交证据。贾海燕庭后在法庭规定的期限内提交工资卡明细表，证明贾海燕解除劳动合同前12个月的平均工资为13491.64元。福兴祥公司对该证据真实性和合法性不认可，称不符合证据的法定要件，无法证明贾海燕所主张的月工资标准。福兴祥公司庭后在法庭规定的期限内提交贾海燕签字的工资取款凭证，证明贾海燕离职前12个月平均工资为4379元。贾海燕对该证据真实性认可，对证明事项不认可，称该凭证为“工资卡账户取款凭证”，不是工资发放凭证，是福兴祥公司将工资发放至贾海燕工资卡后，贾海燕根据取款数额需要到福兴祥公司处取款，数额由贾海燕自行确定。根据贾海燕提交的工资卡明细表，福兴祥公司提交的凭证不完整，福兴祥公司应提交完整凭证记录；该证据与贾海燕提交的工资卡明细表部分一致，可以证明贾海燕提交的工资卡明细表的真实性；即使根据福兴祥公司该证据计算，贾海燕的月平均工资也远高于福兴祥公司主张的4379元，进一步证明贾海燕主张的13491.64元才是真实的。 一审法院认为，贾海燕与福兴祥公司争议焦点1，贾海燕是否拒绝到淮安福兴祥物流有限公司工作。仲裁庭审笔录显示贾海燕在仲裁庭审中陈述因家庭在青岛无法至外省工作，可以认定贾海燕拒绝到淮安福兴祥物流有限公司工作。贾海燕反驳该证据，但未提供证据，一审法院不予支持。 贾海燕与福兴祥公司争议焦点2，淮安福兴祥物流有限公司是否为福兴祥公司或福兴祥公司上级集团公司的所辖公司。福兴祥公司提交的工商登记信息显示，淮安福兴祥物流有限公司属于利群商业集团公司下属企业，贾海燕与福兴祥公司庭审中均认可利群商业集团公司为福兴祥公司的上级集团公司，贾海燕虽对该证据真实性不认可，但并未提交证据，故一审法院对该证据予以采信，认可淮安福兴祥物流有限公司为福兴祥公司上级集团的所辖公司。 贾海燕与福兴祥公司争议焦点3，对贾海燕作出处理的《员工手册》是否经过民主程序制定、贾海燕是否知晓。职工代表会议决议可证实福兴祥公司《员工手册》经过了职工代表大会讨论通过。贾海燕在《员工手册》领取表上的签字，可证实贾海燕知晓《员工手册》内容。贾海燕对职工代表会议决议真实性有异议，未提交证据，一审法院不予支持。一审法院对该两份证据予以采信，福兴祥公司《员工手册》的制定经过民主程序，贾海燕知晓《员工手册》内容，福兴祥公司作出对贾海燕解除劳动合同处理决定的程序合法。 综上，福兴祥公司的《员工手册》经过民主程序制定，贾海燕知晓《员工手册》内容。福兴祥公司安排贾海燕至福兴祥公司上级集团公司所辖的淮安福兴祥物流有限公司工作，符合劳动合同的约定，贾海燕拒绝接受福兴祥公司的工作安排，福兴祥公司按照《员工手册》规定解除劳动合同属合法解除，无需支付贾海燕违法解除劳动合同赔偿金。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：驳回贾海燕贾海燕的诉讼请求。案件受理费10元，由贾海燕负担。 二审中，当事人未提交新证据。 经审理查明，一审法院认定的事实属实。 本院认为，本案的争议焦点问题为福兴祥公司解除与贾海燕之间的劳动合同是否合法。首先，贾海燕与福兴祥公司签订的劳动合同，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应履行。该劳动合同第二条关于工作内容和工作地点部分明确约定，福兴祥公司根据工作需要，安排贾海燕从事本公司或上级集团公司安排的工作岗位工作，工作地点为本公司或上级集团所辖各公司。根据仲裁、一审及二审期间双方当事人的陈述和提交的证据可知，福兴祥公司和淮安福兴祥物流有限公司均系利群集团股份有限公司所辖公司，故福兴祥公司安排贾海燕至淮安福兴祥物流有限公司工作，不违反双方之间的合同约定。贾海燕上诉主张淮安福兴祥物流有限公司系后成立的公司，不是签订该劳动合同时所对应的公司。对此，本院认为，贾海燕自称其在1994年就已入职利群集团股份有限公司，后根据利群集团股份有限公司安排至福兴祥公司工作，贾海燕作为利群集团股份有限公司的老员工，其应当知晓并且已经实际经历过因集团业务发展所导致的工作内容和工作地点的变动，在此情况下，贾海燕依然与福兴祥公司签订上述劳动合同，并同意在劳动合同第二条中作出上述约定，应视为贾海燕已接受其可能面临的工作内容和工作地点的变动风险，故贾海燕仅以淮安福兴祥物流有限公司系后成立的公司为由推翻上述合同约定，理由不能成立，本院不予采纳。其次，贾海燕在仲裁庭审中的陈述意思明确，一审根据贾海燕的自述认定其拒绝到淮安福兴祥物流有限公司工作，并无不当，本院予以确认。贾海燕上诉主张其仍然在与福兴祥公司协商，与事实不符，本院不予采纳。再次，福兴祥公司在一审期间提交的证据足以证明其员工手册系经过民主程序制定，且贾海燕已知晓该员工手册的规定，贾海燕未提供足以推翻福兴祥主张的相反证据，应当承担举证不能的不利法律后果，一审采信福兴祥公司提交的证据并认定福兴祥公司作出的解除劳动合理决定程序合法，并无不当。综上，贾海燕拒绝福兴祥公司关于工作地点的调整，不仅违反双方之间的合同约定，亦违反福兴祥公司员工手册的规定，福兴祥公司解除与贾海燕之间的劳动合同，符合法律规定，本院予以确认。贾海燕上诉请求福兴祥公司支付解除劳动合同赔偿金，不符合法律规定，本院不予支持。 综上所述，贾海燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贾海燕负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  孙 琦 审判员  安太欣 二〇二〇年二月十七日 法官助理 王莉莉 书记员胡浩东 书记员于国英