北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9669号上诉人（原审原告）:北京三元食品股份有限公司，住所地北京市大兴区瀛海。法定代表人：常毅，董事长。委托诉讼代理人：李雪莲，北京市大安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：姚晓东，国家知识产权局审查员。上诉人北京三元食品股份有限公司（简称三元食品公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初7234号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：三元食品公司。2.申请号：第28612927号。3.申请日期：2018年1月10日。4.标志：5.指定使用商品（第30类，类似群：3001；3006；3013）：冰淇淋；冰淇淋粉；冻酸奶（冰冻甜点）；冰棍；冰糕；冰淇淋混合粉；沙冰；水果冰；冰淇淋蛋糕；咖啡。二、引证商标1.注册人：广州市意亚进出口贸易有限公司。2.注册号：第13329827号。3.申请日期：2013年10月9日。4.专用权期限至：2025年2月6日。5.标志：6.核定使用商品（第30类，类似群：3001；3004；3006-3010；3012-3013；3015-3017）：咖啡；意大利面条；冰淇淋；玉米花；醋；谷粉制食品；谷类制品；番茄酱（调味品）；发面团用酵素；果胶（软糖）。三、被诉决定：商评字[2019]第84620号《关于第28612927号“STHUBERT”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年4月22日。该决定认定：申请商标与引证商标在字母构成、呼叫等方面相近，二者构成近似商标。申请商标指定使用的咖啡、冰棍等商品与引证商标核定使用的咖啡、冰淇淋等商品属于同一种或类似商品，申请商标与引证商标共同使用在上述同一种或类似商品上易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。三元食品公司提交的证据尚不足以证明申请商标经使用已足以与引证商标相区分。综上，依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实三元食品公司不服原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的《商标驳回通知书》，于2018年10月8日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。原审庭审中，三元食品公司表示对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品没有异议。北京知识产权法院认为，申请商标为纯文字商标“STHUBERT”。引证商标为纯文字商标“Shubert舒柏特”。申请商标与引证商标的英文部分在文字构成和呼叫发音等方面相近，仅个别字母存在差别，整体上不存在显著差异，容易引起相关公众混淆误认。因此，申请商标与引证商标构成近似商标。本案中，申请商标指定使用的“咖啡；冰棍；冰淇淋蛋糕”等商品与引证商标核定使用的“咖啡；意大利面条；冰淇淋”等商品在《类似商品和服务区分表》中属于同一类似群组。另外，申请商标指定使用的上述商品与引证商标核定使用的上述商品在商品功能、用途、销售渠道、消费对象等方面也相近，故构成类似商品。对此，三元食品公司在原审庭审中亦表示认可。因此，若将申请商标与引证商标同时使用在同一种或类似商品上，依据相关公众的一般注意程度，容易对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。被诉决定做出前，引证商标系合法有效在先商标，仍构成申请商标申请注册的权利障碍，国家知识产权局在审查引证商标权利状态的基础上作出被诉决定不属于程序违法。故三元食品公司的相关主张依据不足，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回三元食品公司的诉讼请求。三元食品公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：1、申请商标与引证商标在整体外观、构成要素、呼叫、含义等方面不同，未构成近似商标。2、三元食品公司与引证商标权利人所处行业、主要经营内容、提供商品不同，两商标共存于市场不会引起相关公众的混淆误认。3、申请商标经过长期使用已与三元食品公司形成唯一对应关系，在实际使用中也不可能造成混淆误认。4、引证商标已由国家知识产权局作出撤销决定，其不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、申请商标和引证商标的商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼阶段，三元食品公司向本院提交了下列证据材料：1、国家知识产权局于2019年7月12日作出的商标撤三字[2019]第W028071号《关于第13329827号第30类“舒柏特SHUBERT”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第W028071号决定），决定：撤销第13329827号第30类“舒柏特SHUBERT”商标（即本案引证商标）在核定使用的全部商品上的注册。2、2019年10月20日第1668期《商标公告》，公告送达第W028071号决定。3、2020年1月13日第1679期《注册商标撤销公告》载明，因连续三年不使用，引证商标在核定使用的全部商品上已被撤销。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有第W028071号决定、第1668期《商标公告》、第1679期《注册商标撤销公告》及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对申请商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”本案中，由于引证商标因连续三年不使用在核定使用的全部商品上已被撤销并依法公告，故引证商标已不属于2013年商标法第三十条所指“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标”，不再构成申请商标应予初步审定的在先权利障碍。鉴于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，国家知识产权局应当基于这一事实，就申请商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标重新进行判断。因本案系二审诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由三元食品公司负担。综上，基于影响申请商标注册的重要事实发生变化，本院对三元食品公司的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项及第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初7234号行政判决书；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第84620号《关于第28612927号“STHUBERT”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就北京三元食品股份有限公司针对第28612927号“STHUBERT”商标所提驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由北京三元食品股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年二月十六日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜