山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁03刑终3号 原公诉机关山东省高青县人民检察院。 上诉人（原审被告人）巩建清，男，1986年2月8日出生于山东省桓台县，汉族，初中文化，农民，户籍地及住址桓台县。因犯抢劫罪、寻衅滋事罪于2006年8月28日被山东省桓台县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；因犯寻衅滋事罪于2014年7月20日被山东省桓台县人民法院判处拘役六个月，缓刑九个月；因犯盗窃罪于2016年7月6日被山东省桓台县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年11月17日被刑事拘留，同日被逮捕。现羁押于高青县看守所。 指定辩护人于慧生、刘媛媛，山东天矩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨超，男，1997年9月7日出生于山东省高青县，汉族，初中文化，农民，户籍地高青县，现住高青县。因犯妨害作证罪、寻衅滋事罪于2016年12月19日被山东省桓台县人民法院判处有期徒刑二年九个月，2018年6月26日减刑释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年9月1日被刑事拘留，分别于同年9月14日、11月12日被取保候审，因再次涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年4月4日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于高青县看守所。 指定辩护人李伯勇，山东天矩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张志康，男，1998年1月12日出生于山东省高青县，汉族，中专文化，农民，户籍地及住址高青县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年9月1日被刑事拘留，分别于同年9月14日、11月12日、2019年3月22日被取保候审，并于2019年12月10日被逮捕。现羁押于高青县看守所。 指定辩护人孙博，山东天矩律师事务所律师。 原审被告人王学光，男，1978年9月13日出生于山东省高青县，汉族，小学文化，农民，户籍地及住址高青县。因犯盗窃罪于2002年被山东省高青县人民法院判处有期徒刑六个月；因犯盗窃罪、销售赃物罪、寻衅滋事罪于2006年10月8日被山东省高青县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元，2011年4月27日减刑释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年12月31日被刑事拘留，2019年1月14日被逮捕。现羁押于高青县看守所。 山东省高青县人民法院审理高青县人民检察院指控原审被告人巩建清、杨超、张志康、王学光犯寻衅滋事罪、盗窃罪一案，于二○一九年十二月十一日作出（2019）鲁0322刑初37号刑事判决。宣判后，原审被告人王学光服判，不上诉；原审被告人巩建清、杨超、张志康均不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、寻衅滋事罪 （一）2015年7月8日上午，罪犯翟某安排王方某（另案处理）等人购买五十根镐柄、十把长柄斧头、五十张铁锨备用。2015年7月8日23时许，罪犯翟某组织被告人巩建清、王学光、杨超、张志康、罪犯陈某、刘某4、张某等一百余人携带事先准备的五十张铁锨、五十根镐柄、十把长柄斧头，用挖掘机、推土机等对高青县芦湖街道办事处司官村司志青、司某1、司小妮、芦湖街道办事处魏堡村史某2四户的大棚进行强拆。2015年7月9日1时40分左右，强拆人员在准备毁损史某2家大棚时因被害人史某1、刘某1等人的阻拦而发生冲突，罪犯张某将被害人史某1、刘某1打伤。随后部分强拆人员又对围观的魏堡村村民进行追打，造成魏某受伤、马兴旺轿车后挡玻璃被打碎。经依法鉴定，史某1的损伤程度系轻伤一级，刘某1的损伤程度系轻微伤。 另查明，被告人巩建清、王学光到案后如实供述主要犯罪事实。被告人杨超、张志康主动到案，到案后如实供述主要犯罪事实。被告人王学光因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪。案发时被告人杨超、张志康均系未成年人。 再查明，被告人张志康因犯寻衅滋事罪于2015年7月3日被山东省高青县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，2015年7月7日宣判。 上述事实，有证人郭某2、史某2等人的证言，发破案经过、受案登记表、刑事判决书、案发现场照片、户籍证明等书证，辨认笔录，鉴定意见，被害人魏某、司某1等人的陈述，被告人供述和辩解等证据予以证实。 （二）2019年3月15日晚，耿某3、齐某（均另案处理）在与王某1（另案处理）等人赌博输钱后怀疑王某1使用魔术麻将诈胡，就与高某（另案处理）商量次日再找王某1赌博以确定王某1是否使用了魔术麻将。3月16日晚，在高青县田镇街道办事处周陈村王某1租的房子处，耿某3伙同高某与王某1、刘某2等人赌博，在赌博过程中高某使用隐形眼镜确定麻将有问题后通知耿某3和齐某。齐某和被告人杨超等人到现场后殴打王某1，向王某1强索现金2万元，又强迫王某1微信转账给耿某31万元、支付宝转账给杨超1万元，齐某、杨超将现场赌资5000元拿走，并让王某1向耿某3打了一张5万元欠条。经鉴定，王某1的伤情系轻微伤。 另查明，被告人杨超到案后如实供述主要犯罪事实，且已退缴赃款5000元。被告人杨超因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪。 上述事实，有证人刘某2、王某2、刘某3、杨某1、贾某、郭某1证言，受案登记表、立案决定书、发破案经过、收到交来物品清单、调取证据通知书、案发现场照片、王某1伤情照片及住院病历、办案说明、刑事裁定书、刑满释放人员通知书、户籍证明等书证，物证照片，鉴定意见人体损伤程度鉴定书，电子数据现场录像、永和豆浆监控录像、通话录音，被害人王某1陈述，同案人齐某、高某、耿某3供述，被告人杨超供述和辩解等证据予以证实。 二、盗窃罪 （一）2018年1月8日晚上，被告人巩建清驾车至桓台县少海路东侧江辰服装厂南边耿某1的草莓大棚处，盗窃草莓30斤，经鉴定价值750元。 （二）2018年1月18日晚上，被告人巩建清至桓台县，盗窃巩某车内拉杆箱一个、男士挎包一个。 （三）2018年6月3日晚上，被告人巩建清驾车至桓台县起凤镇鱼四村董某家中入户盗窃未遂。 另查明，在该犯罪事实中被告人巩建清因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪。被告人巩建清到案后如实供述主要犯罪事实。 上述事实，有证人郭某2证言，发破案经过、受案登记表、立案决定书、抓获经过、价格认定报告结论书、生物样本采集单、刑事判决书、情况说明、淄博刑侦现场勘查信息平台信息、户籍证明等书证，现场勘查笔录、现场图及照片，鉴定意见DNA鉴定书，被害人董某、巩某、耿某1、潘某1陈述，被告人巩建清的供述和辩解等证据予以证实。 原审法院认为，被告人巩建清、王学光、杨超、张志康经罪犯翟某组织，携带工具利用人多势众的阵势对被害人形成心理震慑而任意毁坏他人财物；被告人杨超与齐某（另案处理）等人随意殴打他人，强拿硬要他人财物，价值4.5万元，其行为均已构成寻衅滋事罪，均应予刑罚。被告人巩建清以非法占有为目的，采用秘密手段，多次盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪，应予刑罚。被告人巩建清犯数罪，应数罪并罚。公诉机关指控被告人巩建清犯寻衅滋事罪、盗窃罪，被告人王学光、杨超、张志康犯寻衅滋事罪罪名成立。在指控的第一项寻衅滋事犯罪事实中，被害人的损失已得到赔偿，对各被告人均可酌情从轻处罚。被告人巩建清在寻衅滋事罪中，有故意犯罪前科，可酌情从重处罚；在盗窃罪中，因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；且另有故意犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人巩建清到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。在寻衅滋事的第一项犯罪事实中被告人杨超主动到案，并如实供述主要犯罪事实，系自首；案发时系未成年人，综合上述情节，依法应从轻处罚。在公诉机关指控的杨超取保候审期间再犯的寻衅滋事犯罪事实中，被告人杨超因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。在该次寻衅滋事犯罪事实中被告人杨超到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白；且已退缴赃款5000元，综合上述情节，依法可从轻处罚。被告人王学光因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；且另有故意犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人王学光到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。被告人张志康主动到案并如实供述主要犯罪事实，系自首；且案发时系未成年人，综合上述情节，依法应从轻处罚。被告人张志康在前罪宣判后第二天即实施新的犯罪，参照缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）、（五）项、第四条第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，撤销山东省高青县人民法院（2015）高刑初字第55号刑事判决书中对被告人张志康宣告缓刑二年的执行部分；以寻衅滋事罪判处被告人巩建清有期徒刑一年三个月；以盗窃罪判处被告人巩建清有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千五百元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一千五百元；以寻衅滋事罪判处被告人杨超有期徒刑二年；以寻衅滋事罪判处被告人王学光有期徒刑一年三个月；以寻衅滋事罪判处被告人张志康有期徒刑六个月，与前罪有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑一年三个月；责令被告人巩建清退赔被害人耿某1经济损失人民币750元。 宣判后，原审被告人巩建清、杨超、张志康均不服一审判决提出上诉。 原审被告人巩建清的上诉理由：一审法院在量刑上未体现其认罪悔罪、坦白的情节，也未予认定；数罪并罚，刑期未减免。 其辩护人以相同意见为其辩护。 原审被告人杨超的上诉理由：在第一项犯罪事实中，上诉人杨超并未参与拆大棚的过程，也没有给被害人造成经济和身体上的损失，被害人损失已得到赔偿；第二项寻衅滋事犯罪事实中，被告人杨超去王某1出租房前并不知道去的目的是什么，且被告人杨超系自首。 其辩护人的辩护意见：上诉人杨超系自首，应对其从轻或减轻处罚。 原审被告人张志康的上诉理由：（2015）高刑初字第55号刑事判决书确定的刑罚已经执行完毕，不应撤销缓刑，数罪并罚。前罪和本案发生时上诉人均系未成年人，且在前罪考验期内表现良好，没有违法犯罪记录。在本次犯罪中，上诉人所起作用较小，应当对上诉人判处缓刑。 其辩护人的辩护意见：上诉人张志康不构成寻衅滋事罪。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 关于上诉人巩建清及其辩护人所持“认罪悔罪、坦白情节未予认定，量刑未予体现及数罪并罚刑期未减免”的上诉理由及辩护意见，经查，针对上述情节，一审判决书中予以充分考虑，对数罪并罚决定执行的刑期符合法律规定，该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。 关于上诉人杨超所持“在认定的第一项寻衅滋事犯罪事实中，没有参与强拆大棚，也没有给被害人造成经济和人身损失，且被害人损失已得到赔偿”的上诉理由，经查，上诉人杨超在该次事件中，事前按照翟某的要求，亲自联络他人并积极参与强拆、追撵围观群众，在此次寻衅滋事的共同犯罪中，上诉人杨超作为主要参与者，应对共同犯罪的后果承担相应责任。对于被害人损失得到赔偿的情节，一审判决量刑时也予以考虑，故该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人杨超所持“认定的第二项寻衅滋事犯罪中，其在去王某1出租屋前并不知道去的目的是什么”的上诉理由，经查，在案上诉人杨超供述，证人齐某、耿某2、高某、贾某等证言，以及上诉人杨超电话通话记录，均证实上诉人杨超系受齐某指使找几个人去帮忙办事，且到达现场后又对被害人王某1实施殴打，开车带王某1回家取钱，通过自己的手机收取了被害人王某1钱款1万元，并拿走现场赌资5000元。上诉人杨超在去现场之前可能对去的目的不明知，但到达现场后其作为成年人应当意识到自己来的目的和自己行为的法律后果。故该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人杨超及其辩护人所持“上诉人杨超构成自首”的上诉理由及辩护意见，经查，公安机关对该项犯罪事实于2019年4月4日立案并对上诉人杨超采取强制措施，在此之前的2019年3月22日，公安机关找上诉人杨超了解情况进行询问时，上诉人杨超即主动如实交代了该项犯罪事实并上交赃款5000元，因此上诉人杨超该行为符合自首的相关法律规定，依法应当认定为自首，上诉人杨超的该上诉理由成立，一审判决对该项犯罪事实未认定上诉人杨超构成自首仅认定构成坦白不当，二审依法予以纠正。一审判决对该项犯罪事实虽未认定自首但已认定坦白，在量刑时已作出从轻考虑，并已综合考虑上诉人杨超在犯罪中所起作用及部分犯罪中系未成年人，具有自首、坦白等相关情节已予以减轻处罚，故一审判决对上诉人杨超的量刑适当。上诉人杨超关于量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人张志康所持“（2015）高刑初字第55号刑事判决书确定的刑罚已经执行完毕，不应撤销缓刑，数罪并罚。前罪和本案发生时上诉人均系未成年人，且在前罪考验期内表现良好，没有违法犯罪记录。在本次犯罪中，上诉人所起作用较小，应当对上诉人判处缓刑”的上诉理由，经查，根据我国刑法规定，适用缓刑的条件之一就是被告人没有再犯罪的危险。本案上诉人张志康在前罪判决宣判后第二天即实施了新的犯罪，依法应当撤销缓刑，对新的犯罪作出判决，并与前罪所判刑罚数罪并罚。上诉人张志康在前罪判决尚未生效的情况下，再次实施新的犯罪，已不符合缓刑适用条件。故该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人张志康辩护人所持“上诉人张志康不构成寻衅滋事罪”的辩护意见，经查，上诉人张志康在罪犯翟某组织下，积极参与毁坏他人财物的共同犯罪，其行为已构成寻衅滋事罪的共同犯罪。故该辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人巩建清、杨超、张志康，原审被告人王学光伙同他人持械拦截恐吓他人、任意损毁他人财物，情节恶劣；上诉人杨超伙同齐某等人随意殴打他人，强拿硬要他人财物4.5万元，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人巩建清以非法占有为目的，采用秘密手段，多次盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪，应予刑罚。上诉人巩建清犯数罪，应数罪并罚。上诉人杨超在寻衅滋事犯罪中构成自首，可依法从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人巩建清、杨超、张志康及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王良春 审 判 员 郭晓伯 审 判 员 李思平 二〇二〇年二月二十四日 法官助理 刘 健 书 记 员 周帅先