山东省日照市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁11刑终4号原公诉机关山东省莒县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄兴勇，男，1991年1月2日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，大专文化，农民，住广西壮族自治区钦州市灵山县，因在银行ATM机上安装摄像头和读卡器盗窃信用卡信息，于2017年9月10日被广西壮族自治区钦州市公安局处以行政拘留五日。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年5月3日被莒县公安局刑事拘留；因涉嫌犯窃取信用卡信息罪，于2018年6月5日被莒县人民检察院批准逮捕，同日被莒县公安局执行逮捕。现羁押于莒县看守所。指定辩护人丰琳、孙雪，山东天蓝律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗光远，男，1983年9月7日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，无业，住湖南省祁东县，因涉嫌犯盗窃罪，于2018年4月30日被莒县公安局刑事拘留；因涉嫌犯窃取信用卡信息罪，于2018年6月5日被莒县人民检察院批准逮捕，同日被莒县公安局执行逮捕。现羁押于莒县看守所。辩护人马淑伟，山东旷世律师事务所律师。原审被告人朱兆常，男，1979年7月21日出生于山东省沂南县，汉族，初中文化，农民，住山东省沂南县，因犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2011年6月14日被沂南县人民法院决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万五千元。因涉嫌犯盗窃罪于2018年3月30日被莒县公安局刑事拘留；因涉嫌犯窃取信用卡信息罪于2018年5月4日被莒县人民检察院批准逮捕，同日被莒县公安局执行逮捕。现羁押于莒县看守所。指定辩护人崔玉龙、陈洪静，山东聚祥律师事务所律师。原审被告人李锦鹏，男，1991年6月24日出生于广东省汕头市澄海区，汉族，大专文化，无业，住广东省汕头市澄海区，因涉嫌犯窃取信用卡信息罪，于2018年6月12日被莒县公安局刑事拘留，同年7月11日被莒县公安局取保候审。原审被告人熊正洲，男，1990年12月28日出生于云南省彝良县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地云南省昭通市彝良县，现住浙江省永康市。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年4月30日被莒县公安局刑事拘留，同年5月22日被莒县公安局取保候审。山东省莒县人民法院审理山东省莒县人民检察院指控原审被告人朱兆常、黄兴勇、罗光远、李锦鹏、熊正洲犯窃取信用卡信息罪一案，于二〇一九年八月十三日作出（2019）鲁1122刑初73号刑事判决。原审被告人黄兴勇、罗光远不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：自2017年10月至2018年4月期间，被告人朱兆常、黄兴勇、罗光远、李锦鹏、熊正洲、史某（另案处理）单独或交叉结伙，先后在山东省莒县，采用在银行ATM机插卡处安装读卡设备和微型摄像机的方式，窃取他人银行信用卡账户和交易密码等信息。其中，被告人朱兆常参与窃取信用卡信息资料涉及信用卡19张，被告人黄兴勇、罗光远参与窃取信用卡信息资料涉及信用卡16张，李锦鹏、熊正洲未窃取到信用卡信息资料。具体犯罪事实如下：1.2017年10月11日，被告人朱兆常到山东省莒县，在中国银行ATM机上安装读卡设备和微型摄像机，窃取被害人刘某1、刘某2、陈某的银行卡账号、交易密码等信息资料，涉及信用卡3张。2.自2017年11月至2018年3月期间，被告人朱兆常、黄兴勇、罗光远（2017年12月开始参与）到安徽省安庆市、宿州市，由黄兴勇负责“踩点”，朱兆常负责在工商银行、农业银行ATM机上安装读卡设备和微型摄像机，罗光远负责拆卸上述采集设备，窃取被害人代某、安某、邵某、韩某、杨某、魏某、苏某、张某1、郭某、满某、张某2、任某、郝某、赵某、王某1、卢某的银行卡账号、交易密码等信息资料，涉及信用卡16张。3.2017年11月，被告人朱兆常、李锦鹏到河南省洛阳市，在一银行ATM机上安装读卡设备和微型摄像机，因无人前往上述ATM机处取款，未能窃得银行卡信息。4.2018年2月，被告人熊正洲购买窃取银行卡信息采集设备，后在所住宾馆处试验时，因设备被烧毁，未能窃得银行卡信息。5.2018年4月，被告人罗光远、熊正洲到安徽省安庆市，在一银行ATM机上安装读卡设备，因测试插卡后无法吐卡，导致设备未能安装成功。6.2018年5月，被告人黄兴勇、李锦鹏等人共同出资购买窃取银行卡信息采集设备，被告人黄兴勇在购买设备过程中被警方抓获，后被告人熊正洲在返回广州途中被警方抓获。另认定，2018年3月30日，被告人朱兆常在山东省临沂市兰山区汽车站被莒县公安局民警抓获归案。2018年4月28日，被告人黄兴勇在河南省新乡市公安处民警抓获，当日被临时羁押于新乡市看守所，同年5月3日被移送莒县公安局。2018年4月28日，被告人罗光远在安徽省安庆市站前宾馆内被安庆市公安局民警抓获，当日被移送莒县公安局。次日，在被告人罗光远的协助下，浙江省永康市公安局民警在永康市芝英农贸市场将被告人熊正洲抓获，当日被移送莒县公安局。2018年6月7日，被告人李锦鹏在Ｇ6215次列车内被广东省深圳公安处民警抓获，当日被临时羁押于深圳铁路公安处看守所，同年6月11日被移送莒县公安局。五被告人到案后均如实供述了其犯罪事实。五被告人作案用塑料焊枪1把、胶水2套、银行卡复制器3枚、微型摄像头5个、数据线5根、银行卡写卡器1个、笔记本电脑1台、银行卡2张、手机8部均被公安机关扣押，现已移送莒县法院。上述事实，被告人朱兆常、黄兴勇、罗光远、李锦鹏、熊正洲在开庭审理过程中亦无异议，且有物证塑料焊枪、银行卡复制器、微型摄像头等，书证受案登记表、立案决定书、抓获经过、当事人身份信息、临时羁押证明、手机百度网盘截图、扣押决定书、扣押清单、山东省沂南县人民法院（2011）沂南刑初字第197号刑事判决书、行政处罚情况说明、随案移送赃证物品清单，证人刘某1、刘某2、陈某等人的证言，现场勘验检查照片记录表、原始证据使用记录、辨认笔录及照片等证据证实。又认定，被告人朱兆常窃取被害人刘某1、刘某2、陈某银行卡信息后，又伙同他人利用伪造的银行卡盗取或盗用刘某1、刘某2、陈某银行卡内存款人民币61376.27元，其中刘某15982.6元、刘某235393.67元、陈某20000元。上述事实有书证银行交易流水明细，被害人刘某1、刘某2、陈某陈述，证人王某2的证言等证据予以证实。原审法院认为，被告人朱兆常、黄兴勇、罗光远、李锦鹏、熊正洲单独或相互交叉结伙，非法窃取他人银行信用卡信息资料，其中被告人朱兆常、黄兴勇、罗光远参与窃取信用卡信息涉及信用卡数量巨大，五被告人的行为侵犯了信用卡管理秩序，已构成窃取信用卡信息罪。公诉机关指控的罪名及部分犯罪事实成立，予以支持；但另指控被告人朱兆常、黄兴勇、罗光远参与窃取信用卡信息资料涉及信用卡122张，事实不清，证据不足，不予支持。被告人朱兆常与黄兴勇、罗光远，被告人朱兆常与李锦鹏，被告人罗光远与熊正洲，被告人黄兴勇与李锦鹏分别基于共同的犯罪故意，实施了同一犯罪行为，构成共同犯罪。各被告人在所参与的共同犯罪中，积极作为，相互配合，尽管分工有所不同，但所起作用相当，不宜区分主从犯。在第2起犯罪中，被告人罗光远参与时间稍晚，被告人黄兴勇所起作用相对较小，在量刑时酌情予以考虑。五被告人到案后均如实供述其犯罪事实，可对其从轻处罚。被告人罗光远到案后协助公安机关抓捕同案犯熊正洲，有立功表现，可对其从轻处罚。被告人朱兆常、李锦鹏实施的部分犯罪行为因意志以外的原因未能得逞，系未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人黄兴勇、罗光远、李锦鹏实施的部分犯罪行为、被告人熊正洲实施的全部犯罪行为，系为犯罪准备工具、制造条件，属于犯罪预备，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人朱兆常有犯罪前科，可对其酌情从重处罚。被告人朱兆常、黄兴勇、罗光远在庭审中自愿认罪，确有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。被告人李锦鹏、熊正洲在庭审中自愿认罪，确有悔罪表现，综合考虑其犯罪情节，宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，均可对其酌情从轻处罚并宣告缓刑。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。被告人朱兆常等人作案用塑料焊枪、胶水、银行卡复制器、微型摄像头等物品一宗，系作案工具，依法予以没收。被告人朱兆常应将违法所得退赔被害人。被告人朱兆常的辩护人关于朱兆常系坦白、认罪悔罪的辩护意见成立，予以采纳；被告人黄兴勇的辩护人关于黄兴勇系坦白、部分行为系犯罪预备、认罪态度好的辩护意见成立，予以采纳；被告人罗光远的辩护人关于罗光远系初犯、坦白、有立功表现、认罪悔罪、部分行为系犯罪预备、不能确定公诉机关指控大部分信用卡信息是否完整、是否有效的辩护意见成立，予以采纳；被告人熊正洲的辩护人关于熊正洲系初犯、坦白、认罪悔罪、部分行为系犯罪预备的辩护意见成立，予以采纳；各辩护人的其他辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第二款、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十六条和《最高人民法院、最高人民检察院》第三条之规定，被告人朱兆常犯窃取信用卡信息罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人黄兴勇犯窃取信用卡信息罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；被告人罗光远犯窃取信用卡信息罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币四万元；被告人李锦鹏犯窃取信用卡信息罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人熊正洲犯窃取信用卡信息罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；作案工具塑料焊枪1把、胶水2套、银行卡复制器3枚、微型摄像头5个、数据线5根、银行卡写卡器1个、笔记本电脑1台、银行卡2张、手机7部，予以没收；责令被告人朱兆常将违法所得退赔被害人。一审宣判后，原审被告人黄兴勇、罗光远提出上诉。黄兴勇上诉称：1、原审认定事实不清、证据不足。只有获取十九位数的银行卡号、六位数的密码、十七位数的轨道号全部信息才能伪造信用卡，但其与同案犯窃取信息的设备落后、技术不成熟，即使银行卡号和密码正确，轨道号不一定完整，因此达不到窃取的信息资料足以伪造进行交易的信用卡以及足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易的条件。2、原审法院对其量刑过重。其在指控的第二起犯罪中系从犯，且有坦白情节，请求二审法院对其从轻处罚。辩护人意见与黄兴勇的上诉理由一致。罗光远上诉称：1、原审法院认定的第二起犯罪事实不清，其没有参与窃取全部16张信用卡资料的犯罪事实。2、原审法院对其量刑过重，其在第二起犯罪中系从犯、第五起犯罪为犯罪预备，还有立功表现、坦白情节，请求二审法院对其从轻处罚。辩护人意见与罗光远上诉理由一致。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院认为：上诉人黄兴勇、罗光远与原审被告人朱兆常、李锦鹏、熊正洲单独或相互交叉结伙，非法窃取他人银行信用卡信息资料，其行为侵犯了信用卡管理秩序，均构成窃取信用卡信息罪。原审判决定性准确。针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于一审认定的上诉人及原审被告人窃取的信用卡信息资料是否足以伪造可以进行交易的信用卡的问题。一审认定上诉人黄兴勇、罗光远参与窃取信用卡资料涉及信用卡16张，即原审认定的第二起犯罪事实。关于该笔事实，上诉人黄兴勇、罗光远及原审被告人朱兆常等人供述了作案的详细过程，窃取的信用卡资料均保存在朱兆常的网盘中，其中，除被害人代某的信用卡资金被盗刷外，其他15名信用卡持卡人的信息暂时未被朱兆常发送出去。但是从中国工商银行出具的查询结果看，朱兆常等人窃取的信用卡信息可以查询到相应银行账号、密码等个人信息，与被害人陈述完全吻合，而同案犯史某关于“朱兆常发给其的信息都是数字加密码，银行卡信息缺几个数字，其可以猜出来”“其通过泰国的地下钱庄给朱兆常打款”“最后一次打款的收款人叫罗光远”的供述，与朱兆常的供述及被害人称被在泰国盗刷信用卡等证据相互吻合，可以证实即便如上诉人所称窃取的轨道号不完整，但在银行卡账号及密码正确的情况下，可以通过反复排列组合的方式获取正确的信息，应认定二上诉人参与窃取的信用卡信息足以伪造可以进行交易的信用卡。涉案的15张信用卡未被盗刷是因为朱兆常等人担心窃取信用卡信息的时间太短容易被追查而未实施进一步的犯罪行为，并非窃取的信用卡信息不能伪造可以进行交易的信用卡。故上诉人黄兴勇的相关上诉理由及其辩护人的相关辩护意见不成立，本院不予采纳。（二）关于上诉人罗光远参与犯罪情况的认定。罗光远辩称其于2018年12月底才认识本案原审被告人朱兆常，其没有参与第二起认定的全部犯罪。经审查，首先，原审判决认定的第二起事实共涉及16张信用卡，除被害人代某系安徽阜阳人并在阜阳的银行自助设备使用信用卡外，其余15张信用卡的持卡人均在安徽宿州生活并使用信用卡，且使用地点均指向同一自助银行。其次，原审被告人朱兆常供述自2018年12月认识罗光远，此后，其与罗光远、黄兴勇一起在安徽宿州、阜阳作案；上诉人黄兴勇供述自2018年12月罗光远开始参与犯罪，其在安徽阜阳、宿州踩好点后，朱兆常和罗光远前去安装银行卡复制器；上诉人罗光远本人也供述承认与朱兆常、黄兴勇在安徽阜阳、宿州非法采集信用卡信息。三人供述一致，均承认在原审认定的时间段在安徽阜阳、宿州作案。综合以上两点及其他在案证据，足以认定上诉人罗光远虽然参与共同犯罪的时间晚于朱兆常、黄兴勇，但现有证据足以证明其参与了窃取该16张信用卡信息资料的犯罪事实，其上诉理由及辩护人的相关辩护意见不成立，本院不予采纳。（三）关于本案的量刑问题。上诉人黄兴勇、罗光远均提出“系从犯”“原审对其量刑过重”的上诉理由，经审查，原审法院在准确认定事实的基础上，分析了上诉人黄兴勇、罗光远及各原审被告人在共同犯罪中的作用，认为黄兴勇、罗光远和朱兆常三人在第二起犯罪中分工协作，不宜区分主从犯，并充分考虑了上诉人及原审被告人犯罪预备、犯罪未遂、立功、坦白等量刑情节，量刑均适当，上诉人黄兴勇、罗光远关于“系从犯”“量刑过重”的上诉理由及辩护人的相关辩护意见均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（本页无正文）审判长 刘 娟审判员 胡凤霞审判员 赵艳霞二〇二〇年二月十三日法官助理王竹新书记员佟楠楠