安徽省合肥市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖01行终35号 上诉人（原审原告）彭海山，男，1958年4月28日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 被上诉人（原审被告）合肥市企业养老保险管理中心，住所地合肥市政务文化新区政务环路88号，组织机构代码77737440-7。 法定代表人张旭东，主任。 委托代理人徐民兰，该中心工作人员。 委托代理人钱凌军，安徽国运律师事务所律师。 原审第三人合肥工业大学，住所地合肥市屯溪路193号，统一社会信用代码12100000400016984P。 法定代表人梁樑，校长。 委托代理人孙振宇，安徽中天恒律师事务所律师。 委托代理人董明刚，安徽中天恒律师事务所实习律师。 上诉人彭海山因诉被上诉人合肥市企业养老保险管理中心（以下简称为市企业养老中心）、原审第三人合肥工业大学退休养老金审核一案，不服合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104行初102号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，彭海山于1958年4月出生，1975年8月参加工作，为原安徽省燃料化学工业局石油勘探队内招人员，1977年9月按期转正为一级工，后调至原安徽工学院机械厂工作，于1984年7月被安徽省天长县人民法院判处有期徒刑四年。彭海山刑满释放后，于1989年1月经原安徽省劳动局批准同意原安徽工学院重新录用彭海山为劳动合同制工人。1989年3月1日，原安徽工学院机械厂依据上述批复与彭海山签订劳动合同，招收彭海山为该厂劳动合同制工人。2018年4月11日，市企业养老中心根据合肥工业大学的申报对彭海山作出职工退休养老金审核，审核内容：彭海山，1958年4月出生，1989年3月参加工作，退休时间为2018年4月，1995年底缴费年限6年9个月，1996年初至退休时缴费年限22年4个月，退休时累计缴费年限29年1个月。核算应发养老金为2123.21元，从2018年5月起发放。彭海山认为市企业养老中心作出的退休工龄认定无事实依据，遂向法院提起诉讼，请求撤销市企业养老中心作出的彭海山退休养老金审核决定并重新认定彭海山的工龄，案件诉讼费用由市企业养老中心承担。 原审法院认为，本案的争议焦点为市企业养老中心对彭海山的工龄审核问题。彭海山诉称，其单位未下发通知终止劳动合同，其服刑期间职工身份仍然保留，故其工龄应从1975年计算。市企业养老中心及合肥工业大学认为，其刑满释放后虽回原单位工作，但其未被重新录用，应从重新参加工作之日起计算工作年限。对此，一、市企业养老中心提供的证据中，虽无因彭海山被判处刑罚开除除名的证据，但相关证据能够证实彭海山于1989年3月被重新录用的基本事实。彭海山以此认为其服刑期间仍保留职工身份，不符合客观事实；二、《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》（以下简称《内务部复函》）第一条规定，工作人员受过开除处分或者刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限……。根据该规定，并结合（80）劳险便字82号《国家劳动总局保险福利局关于刑满就业人员工龄计算问题的复函》、（82）劳总劳字29号《国家劳动总局关于刑满释放人员就业安置问题给贵州省劳动局的复函》，市企业养老中心对彭海山从1989年3月重新录用计算工龄，并无不当。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回彭海山的诉讼请求。 上诉人彭海山上诉称，一、被上诉人没有证据证明上诉人被合法开除除名或者解除劳动关系并办理相关手续，应按照保留公职计算上诉人的工龄。上诉人的档案中并无任何解除劳动关系的合法手续，上诉人工会会员会籍也都在原单位保留存续，上诉人原工作单位也未向上诉人下发开除除名或者办理解除劳动关系通知书。故上诉人原工作单位二次招工重新录用不能作为解除劳动关系的依据和理由。二、上诉人原工作单位即第三人没有办理开除除名的合法手续，而按开除除名对上诉人重新参加工作录用的行政行为，违反法律法规和国家安置政策。三、原审适用《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》（〔59〕内人事福字第740号）第一条的规定不当，上诉人并未被剥夺政治权利，因此，刑事处分人员应按重新参加工作之日计算工作年限的规定与宪法、刑法等的有关规定相互矛盾。且根据皖政〔1986〕91号文件的规定，上诉人在服刑期间并未收到原单位下发的开除除名或者解除劳动关系的告知或者通知，不能因为原单位的二次招工重新录用，就认为上诉人已被开除除名，从而适用该文件的第二条规定。故上诉人虽受到刑事处罚，但原单位没有办理除名解除劳动关系手续，公职或者劳动关系仍然保留，被上诉人应按照该文件的第一条的规定连续计算上诉人的工龄。综上，请求二审法院：1、撤销一审法院作出的（2019）皖0104行初102号行政判决；2、撤销市企业养老中心作出的彭海山退休养老金审核决定并重新认定彭海山的工龄；3、案件诉讼费用由市企业养老中心承担。 被上诉人市企业养老中心辩称，上诉人的工龄从1989年开始计算没有错误,上诉人的档案记载显示,上诉人于1975年参加工作,1982年被调入安徽工学院机械厂,1984年1月上诉人因刑事犯罪被安徽省天长县人民法院被判处有期徒刑四年,刑满释放后,1989年被安徽工学院重新录用为劳动合同制工人。上诉人认为服刑期间没有被剥夺政治权利,也没有被除名,《宪法》规定我国公民的政治权利,包括选举权和被选举权,言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由,上诉人所说的权利不在此范畴。且依据《劳动合同法》规定，劳动者涉嫌犯罪的,用人单位可解除劳动合同。根据档案记载,能够证实上诉人是1989年3月被重新录用的基本事实。依据《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》第一条规定“工作人员受过开除处分或者刑事处分的,应当从重新参加工作之日起计算工作年限”。并结合(80)劳险便字82号《国家劳动总局保险福利局关于刑满就业人员工龄计算问题的复函》、(82)劳总劳字29号《国家劳动总局关于刑满释放人员就业安置问题给贵州省劳动局的复函》,被上诉人对上诉人从1989年3月重新录用计算工龄,并无不当。综上，被上诉人对上诉人的养老保险金审核审批符合规定。一审判决事实清楚,证据充分,程序合法,适用法律正确,请维持原判。 原审第三人合肥工业大学述称，同市企业养老中心的意见，根据上诉人的档案记载1989年重新录用，故工龄计算并无不当。 被上诉人市企业养老中心向一审法院提供以下证据：1.彭海山1975年8月的《招收职工子女审查表》、彭海山1977年9月的《职工转正定级报告表》、彭海山1983年3月的人劳字(83）第020号《关于曹航等十三同志工资待遇的通知》、彭海山1987年3月的《招收合同制工人审批表》和1989年1月的劳计字（89）第034号《关于同意重新录用彭海山为劳动合同制工人的复函》；2.（84）刑字第080号刑事判决书、（84）刑上字第284号刑事裁定书；3.皖政《2006》59号、劳社秘(2003)139号《关于刑释解教人员有关养老保险问题的补充通知》、劳险字（96）第019号安徽省劳动厅《关于临时工、合同工及民办代课教师工龄计算问题的通知》、（59)内人事福字第740号《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》。 上诉人彭海山向一审法院提供以下证据：1-2.彭海山的身份证、退休证复印件及合肥工业大学人事处2019年3月14日出具的彭海山到中国××银行合肥长江路支行领取眼老金存折（银行卡）的证明；3.彭海山的《合肥市企业退休人员社会化管理服务基本情况信息表》、《职工退休养老金审核计算表》；4.（2018）皖0111民初4117号民事裁定书、（2018）皖01民终7269号民事裁定书；5.彭海山的安徽省石油勘探指挥部《工作证》、安徽省石油化工局石油勘探处《借书证》和证明材料以及1985年彭海山的合肥工业大学《工会证》；6.1982年5月10的《国家劳动总局关于刑满释放人员就业安置问题的复函》、皖政〔1986〕91号转发省司法厅《关于认真做好刑满释放、解除劳教人员安置和帮教工作的意见》。 原审第三人合肥工业大学向一审法院提供以下证据：1.彭海山1987年3月的《招收合同制工人审批表》；2.劳计字（89）第034号《关于同意重新录用彭海山为劳动合同制工人的复函》；3.1989年3月彭海山的《劳动合同书》；4.彭海山的工资升级、工资套改审批表；5.彭海山编号为0023034的劳动合同制工人劳动手册。 上述证据均随案移送本院，二审期间当事人均未向本院提交新的证据。 经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案中，被上诉人市企业养老中心根据《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》等规定，认定上诉人工龄从1989年3月重新录用开始计算，彭海山对此认定不服，认为其工龄应当自其1975年参加工作时计算。根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点在于上诉人彭海山受刑事处分前的工作时间是否可以合并计入其工龄及上述《复函》等规定的适用问题。 根据《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》第一条的规定，工作人员受过刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限，但如果情节较轻，经过任免机关批准，受处分以前的工作时间可以合并计算工作年限。彭海山的工龄计算能否适用上述规定，应当首先确认其刑满释放后于1989年与安徽省工学院机械厂确定劳动关系是否属于“重新参加工作”的情形。根据(82)劳总劳字29号《国家劳动总局关于刑满释放人员就业安置问题给贵州省劳动局的复函》的内容显示，在安置刑满释放人员就业问题上，可分为几种类型，其中包括：服刑期间保留职工身份的，可仍回原单位安置工作或由原单位的上级主管部门分配到其他单位工作；服刑期间已被原单位出门或开除的，原单位同意接收，又有增人指标的，可回原单位按重新就业对待。彭海山于1989年与安徽省工学院机械厂签订的《劳动合同书》中载明“兹有安徽工学院机械厂因生产需要，在安徽省劳动局劳计字（89）第034号文件批准增加的壹名劳动指标内，招收彭海山同志为劳动合同制工人。”该内容可以证实平彭海山系在有增人指标的情形下，由原单位接收后重新就业。故该劳动合同关系的建立属于内务部上述复函中的“重新参加工作”的情形，应当适用该规定计算彭海山的工龄。本案中，彭海山的档案中没有任免机关对其受处分前工作年限可以合并计入工龄的批准材料，故其受刑事处分前的工作时间不能计入工龄，应当从其重新参加工作之日起计算工作年限。被上诉人市企业养老中心据此认定彭海山工龄并作出退休养老金审核决定并无不当。彭海山关于在服刑期间单位未下发通知终止劳动合同或通知其被开除除名，故原劳动关系仍存续、工龄仍应连续计算的主张与其1989年被重新录用的基本事实相矛盾，本院不予采信。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件诉讼费用50元，由上诉人彭海山负担。 本判决为终审判决。 审判长  张虹 审判员  潘攀 审判员  张俊 二〇二〇年二月二十一日 法官助理杨丽 书记员丁亚敏 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。