上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0106民初27477号原告：广兆实业(上海)有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：梁亚寿，职务总经理。委托诉讼代理人：蔡金刚，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡瞻，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告：苏鹏，男，1962年3月12日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：王春美，上海正地律师事务所律师。第三人：上海广盈投资控股(集团)有限公司，住所地上海市静安区共和新路XXX号XXX室。法定代表人：梁亚寿。广兆实业(上海)有限公司、苏鹏均不服上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会静劳人仲(2016)办字第1222号裁决书，分别于2016年11月7日、2016年12月7日向本院提起诉讼。本院立案后，根据起诉先后顺序，以广兆实业(上海)有限公司为原告，以苏鹏为被告，因本案案情需要，本院于2017年1月3日依法通知上海广盈投资控股(集团)有限公司作为本案第三人参加诉讼，两案予以并案审理，并依法适用简易程序，于2017年1月24日公开开庭进行了审理。原告广兆实业(上海)有限公司的委托诉讼代理人蔡金刚、被告苏鹏及其委托诉讼代理人王春美到庭参加诉讼，第三人上海广盈投资控股(集团)有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广兆实业(上海)有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令原告无须向被告支付赔偿金人民币96000元(以下币种均为人民币)；2、判令被告承担诉讼费。事实和理由：原裁决认定原告违法解除劳动合同是错误的，原告从未要求被告离职，而是被告自己主动提出辞职。自2016年1月底开始被告就不再上班，直到2016年2月16日被告到公司要求开出退工单，被告没有任何证据证明原告有违法解除劳动合同的行为。被告在仲裁申请书上也承认，原告没有给被告发过认可解除合同的通知，原裁决仅以原告开具退工单来认定原告提出解除合同，是没有任何法律依据的，无论是单位提出、员工提出或协商解除，都会涉及单位开具退工单事宜。原裁决认定被告在第三人处工作期间也连续计算是错误的，虽然第三人是原告的母公司，但根据司法解释，只有在用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的情况下，才可以继续计算。而实际上被告只是单纯的从第三人跳槽到原告处，这一行为是单向的，并无轮流订立合同的情形。被告苏鹏辩称：不同意原告的诉讼请求，要求法院判令原告支付被告违法解除劳动合同的赔偿金273600元。事实和理由：被告于1997年7月被广东省第三建筑工程有限公司(沪)聘为出纳，2002年该公司更名为广东省建筑工程集团有限公司(沪)，公司法定代表人为梁亚寿。2001年梁亚寿注册成立上海广盈投资有限公司，法定代表人为梁亚寿，2009年更名为上海广盈投资控股(集团)有限公司即第三人，2002年起被告担任第三人的出纳及资金运营工作。2012年原告注册成立，法定代表人仍为梁亚寿，前述公司均为关联企业，2012年之前前述公司均未与被告签订劳动合同。2012年原告与被告签订劳动合同，被告于原告处上班从未间断或离开。被告2015年度的月工资为7200元。2016年春节后，原告未与被告协商有关补偿事宜也未事先书面通知，就单方面解除劳动合同，侵犯了原告的合法权益，属于违法解除劳动合同。第三人上海广盈投资控股(集团)有限公司未应诉。经审理查明，原、被告于2013年12月31日签订了《劳动合同》，合同约定为固定期限，自2014年1月1日起至2016年12月31日；劳动报酬每月2800元等内容。2016年2月17日，原告出具给被告《上海市单位退工证明》一份，该证明中载明，苏鹏自2012年11月12日进我单位工作，该员工档案转出时间2016年2月1日。另查明：1、第三人原名上海广盈投资有限公司，2009年更名为上海广盈投资控股(集团)有限公司。第三人是原告的母公司，原告与第三人的法定代表人均是梁亚寿。2、上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会查明，四平老磨坊豆花服务社为被告办理了2002年5月30日至2002年8月20日期间的招退工登记备案手续；上海银龙医药研究所为被告办理了2003年3月20日至2006年2月28日期间的招退工登记备案手续；上海广盈投资有限公司为被告办理了2006年3月13日至2012年10月15日期间的招退工登记备案手续。以上事实，由原告提供的静劳人仲(2016)办字第1222号裁决书，被告提供的《劳动合同》、《上海市单位退工证明》、申请报告、财务凭证、银行流水明细等证据及原、被告的当庭陈述予以佐证。本院认为，根据原告于2016年2月17日出具给被告的《上海市单位退工证明》，可以确认原、被告于2016年1月31日解除了劳动关系。本案争议焦点1、2016年1月31日原、被告解除劳动合同关系是否属于合法解除；2、被告的工作年限如何计算；3、被告主张的月工资为7200元是否有依据。对于双方的争议焦点本院分析如下：1、原告认为，《上海市单位退工证明》是原告根据被告提出的辞职申请出具的，因被告否认原告之说，原告亦未能向本院提供合法有效的证据予以佐证被告提出辞职申请的事实，本院认定原告解除与被告的劳动合同关系缺乏事实和法律依据；2、第三人原名上海广盈投资有限公司，后更名为上海广盈投资控股(集团)有限公司，第三人是原告的母公司，原告与第三人的法定代表人均是梁亚寿。根据上海广盈投资有限公司为被告办理的2006年3月13日至2012年10月15日期间的招退工登记备案手续，可以推定被告的劳动关系转移系原告与第三人协商的结果，因此，被告在第三人处的工作时间应当连续计算在被告在原告处的工作年限内，被告的工作年限应当自2006年3月13日开始计算。2006年3月13日之前，被告的劳动关系在四平老磨坊豆花服务社及上海银龙医药研究所，该期间被告与原告、第三人均不存在劳动关系；3、被告根据案外人在2015年、2016年两次各汇款给被告38800元的事实，认为该款应平均分摊到上一年的工资中，得出被告平均月工资7200元，原告否认被告陈述的事实。本案审理中，根据被告提供的银行交易明细及案外人汇款中还涉及其他费用，且被告对于自己的平均工资计算方式前后说法不一，根据本案查明的事实，无法确认被告的月工资为7200元。综上所述，因原告违反法律规定解除了与被告的劳动合同，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向被告支付赔偿金；2006年3月13日之前，因被告与原告、第三人均不存在劳动合同关系，因此对于被告主张该期间与原告之间存在劳动关系的事实，于法无据，本院不予支持；根据被告陈述每月领取的工资和交易明细，依据本案查明的事实及双方签订的劳动合同中约定的工资，本院认为原告陈述被告的月工资为4800元有其合理性，本院可以采信。第三人未到庭参加诉讼，应视第三人对自己权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第四十七条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告广兆实业(上海)有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告苏鹏违法解除劳动合同的赔偿金96000元(4800×10×2)；二、被告苏鹏要求原告广兆实业(上海)有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金273600元的诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告广兆实业(上海)有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  陈秀兰二〇一七年三月十四日书记员  俞晓岚附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。