山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终313号上诉人（原审被告）：高秀明，男，1958年5月7日出生，汉族，济南彩云房地产开发有限公司原董事长，现于山东省监狱服刑。委托诉讼代理人：宋斌，山东盖德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南美术总厂，住所地济南市。法定代表人：杨洁，厂长。委托诉讼代理人：胡海涛，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：金晶，山东舜元律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：济南彩云房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：高秀明，董事长。上诉人高秀明因与被上诉人济南美术总厂、济南彩云房地产开发有限公司（以下简称彩云公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初4786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高秀明上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回济南美术总厂诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由济南美术总厂承担。事实和理由：济南美术总厂的起诉缺乏《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）规定的法定前置程序，其诉讼请求应予驳回。《公司法》第一百五十二条规定:“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”由上述规定可知，股东在提起股东代表诉讼之前,应该书面请求公司的监事会或不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院起诉。一、如彩云公司的原董事长高秀明侵害公司合法利益，彩云公司享有直接的损害赔偿请求权，公司股东并不直接享有该项权利。只有彩云公司怠于行使相关权利时，公司股东才能依程序行使。事实上，济南美术总厂曾采用虚假手续，冒名顶替彩云公司起诉高秀明，后经法院审理查明，其不具备代表彩云公司的身份，被法院裁定驳回了起诉，由（2015）济民四初字第17号及（2016）鲁民终1206号民事裁定书在案为证。彩云公司通过上述案件的审理完善了公司内部自治机制，具备了行使权利的条件，并没有怠于行使其法定权利，因此公司股东代位诉讼实属没有法律依据。本案起诉前济南美术总厂并没有按照《公司法》的规定书面请求彩云公司的监事提起诉讼，没有履行法律规定的前置程序。根据2006年11月6日彩云公司召开的《股东会决议》内容显示，彩云公司监事会成员为：高兰萍、高焱、孟春泉。济南美术总厂没有履行向监事高兰萍、高焱、孟春泉的书面请求程序，而是向已经被罢免的原监事会成员孟春霞、任玲玲、任迺桂邮寄材料，而且均未送达告知。显然没有依法履行书面请求监事提起诉讼的前置程序，其诉讼请求理应被驳回。二、济南美术总厂起诉的第一项诉讼请求违反法定程序，没有事实和法律依据。参考《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释2000-47号）第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”高秀明因挪用彩云公司的资金应当通过人民法院予以追缴，而不应提起诉讼另案主张权利。济南美术总厂的起诉违反了“一事不二理”的法律原则。同时刑事案件判决认定挪用资金造成的损失也仅指本金，并不涉及利息，济南美术总厂对利息的主张亦没有事实和法律依据。三、济南美术总厂在《山东法制报》刊登关于要求彩云公司监事会起诉高秀明的函是2018年7月4日，向彩云公司监事会成员孟春霞、任玲玲、任迺桂邮寄关于要求彩云公司监事会起诉高秀明的函是2018年7月5日。公告与邮寄时间仅间隔一天，不满足《公司法》第151条规定的自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的条件。济南美术总厂不具有代为提起诉讼的资格，其诉讼应予驳回。四、高秀明侵占的是彩云公司的财产，2015年7月30日高秀明刑事案件二审判决生效，诉讼时效为两年，即至2017年7月30日。诉讼时效期间内，彩云公司或济南美术总厂未起诉高秀明返还财产，本案已超过诉讼时效。济南美术总厂是彩云公司的股东，在彩云公司怠于行使权利时代位起诉，其仅是彩云公司的代理人，其起诉也应遵守诉讼时效的规定，济南美术总厂2018年6月5日再代位行使起诉权已经超过了两年诉讼时效的规定，不受法律保护。济南美术总厂辩称，济南美术总厂依法履行了《公司法》规定的前置程序，向彩云公司监事会及监事请求就高秀明对公司造成的损失提起诉讼，但是公司监事会一直未向有管辖权的法院进行诉讼，济南美术总厂作为股东为防止国有资产流失尽到法律义务，提起股东代表诉讼程序合法，济南美术总厂提起诉讼未超出诉讼时效。彩云公司未陈述意见。济南美术总厂向一审法院起诉请求：1.判决高秀明向彩云公司返还挪用的资金11217529.58元并赔偿利息损失4359303.37元；2.诉讼费由高秀明负担。一审法院认定事实：高秀明系彩云公司原董事长、法定代表人，彩云公司股东原为海南华亭嘉园实业有限公司、济南美术总厂。海南华亭嘉园实业有限公司占有股权52%，济南美术总厂占有股权48%。2014年，高秀明因职务侵占罪、挪用资金罪被判处有期徒刑十一年零六个月，目前高秀明在监狱服刑。2015年7月30日，济南市中级人民法院作出（2015）济刑二终字第7号刑事裁定书，认定高秀明在担任彩云公司董事长、法定代表人期间，利用负责该公司全面工作的职务便利，挪用彩云公司资金共计11217529.58元。彩云公司在工商局登记的公司监事为：孟春霞、任迺桂、任玲玲。2018年6月5日，济南美术总厂向彩云公司监事会邮寄要求其起诉高秀明的通知，邮件被退回。2018年7月4日，济南美术总厂再次向彩云公司监事会邮寄要求其起诉高秀明的函，邮件被退回。2018年7月5日，济南美术总厂分别向任迺桂、任玲玲身份证及户籍证明载明的住址、孟春霞的身份证住址邮寄要求彩云公司监事会起诉高秀明的函，邮件均被退回。同日，济南美术总厂在《山东法制报》登报公告，要求彩云公司监事会起诉高秀明。一审法院认为，本案系损害公司利益责任纠纷。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。2006年5月至2012年2月，高秀明在担任彩云公司董事长、法定代表人期间，利用负责该公司全面工作的职务便利，挪用彩云公司资金共计11217529.58元，该行为违反了法律规定，给彩云公司造成损失，现济南美术总厂作为股东，要求其承担赔偿责任，于法有据，予以支持。高秀明辩称济南美术总厂未履行股东提起诉讼的前置程序，一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。本案中，济南美术总厂在无法找到彩云公司监事会成员的情况下，向彩云公司住所地、孟春霞、任玲玲、任迺桂户籍证明载明的地址均邮寄了关于要求彩云公司监事会起诉高秀明的函，亦在《山东法制报》刊登了关于要求彩云公司监事会起诉高秀明的函，因此济南美术总厂已经履行股东提起诉讼的前置程序，济南美术总厂在向彩云公司监事会请求无果、法律所期望的公司直接诉讼无望的情况下，有权为了彩云公司的利益以自己的名义直接提起诉讼。高秀明辩称彩云公司监事会成员已经股东会决议发生变化，但是并未提交证据证明济南美术总厂收到召开股东会的通知，且彩云公司在工商局登记的监事会成员仍为孟春霞、任玲玲、任迺桂，济南美术总厂向该三位监事会成员邮寄关于要求彩云公司监事会起诉高秀明的函并无不当。（2013）历刑初字第74号刑事判决书并未判决对高秀明的违法所得予以追缴，济南美术总厂有权要求高秀明返还挪用的资金并赔偿损失。高秀明主张其挪用资金应当通过人民法院予以追缴的答辩理由不能成立。高秀明同时辩称，济南美术总厂多次反复以相同请求和理由起诉高秀明，违反一事不再理的原则，一审法院认为，济南美术总厂的起诉被驳回，法院并未在实体上对其诉讼请求进行审查，济南美术总厂有继续起诉的权利。高秀明辩称，济南美术总厂的起诉已超过诉讼时效，一审法院认为，自高秀明被判决挪用资金以来，其并未退回挪用的资金，济南美术总厂一直在主张权利，故该案并未超过诉讼时效。济南美术总厂要求高秀明赔偿利息损失，高秀明挪用彩云公司的资金，给彩云公司造成利息损失，对该利息予以支持。（2013）历刑初字第74号刑事判决书查明高秀明自2006年5月至2012年2月担任彩云公司董事长、法定代表人，故以2012年3月1日作为利息的起算时间，该利息的计算方式为：以11217529.58元为基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准，自2012年3月1日起计算至高秀明实际返还之日止（对济南美术总厂主张的超出4359303.37元的部分不予支持）。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、高秀明于判决生效之日起十日内向彩云公司返还挪用的资金11217529.58元；二、高秀明于判决生效之日起十日内向彩云公司赔偿利息[以11217529.58元为基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准，自2012年3月1日起计算至2018年7月31日止（对济南美术总厂主张的超出4359303.37元的部分不予支持）]。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费115380元，由高秀明负担。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院二审中，高秀明提交孟春霞、任迺桂、任玲玲三人的户籍信息。本院对该证据的真实性予以确认。本院查明：济南市历下区人民法院（2013）历刑初字第74号刑事判决书认定高秀明挪用彩云公司资金共计11217529.58元。高秀明不服该判决向本院提起上诉，本院于2015年7月30日作出（2015）济刑二终字第7号刑事裁定书，认为原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，驳回高秀明上诉，维持原判。同时，进一步明确挪用资金11217529.58元至案发未归还，上述两份刑事裁判文书现均已生效。本院认为，（一）关于股东代表之诉的前置程序。济南美术总厂为彩云公司股东，孟春霞、任玲玲、任迺桂为彩云公司监事。济南美术总厂提起本案诉讼前，向孟春霞、任玲玲、任迺桂户籍证明载明的地址邮寄送达了要求彩云公司监事会起诉高秀明的函，在《山东法制报》刊登了要求彩云公司监事会起诉高秀明的函。彩云公司监事会未提起相关诉讼，济南美术总厂复以股东名义提起代表之诉符合法律规定，一审法院受理本案并无不当。（二）生效刑事裁判文书确认了高秀明挪用资金的数额为11217529.58，刑事判决书未对上述挪用资金的追缴或者责令退赔作出认定，济南美术总厂另行提起民事诉讼不违反法律法规的禁止性规定，本院予以准许。（三）济南美术总厂多次主张权利引起诉讼时效中断，高秀明称本案已超诉讼时效与事实不符，本院不予采信。高秀明挪用资金客观上给彩云公司造成利息损失，一审法院以中国人民银行同期贷款利率计算利息损失并无不妥，本院予以维持。综上，高秀明上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费115380元，由上诉人高秀明负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘培森审 判 员 赵永先审 判 员 李平公二〇二〇年二月十八日法官助理 葛保玉书 记 员 高艳玲