河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终3833号上诉人（原审被告）：许昌广宇房地产开发有限公司，住所地：河南省许昌市魏都区新兴东路文峰街道办事处。法定代表人：张朱喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：晁晓阳，河南森鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹永超，男，1979年1月24日出生，汉族，住河南省许昌市建安区。委托诉讼代理人：菅鹏伟，河南万朋律师事务所律师。原审被告：张建安，男，1965年6月8日出生，汉族，住河南省许昌市建安区。原审第三人：河南晶业城市建设集团有限公司，住所地：河南省许昌市魏都区向阳路中段。法定代表人：张军锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：马彦龙，男，该公司员工。上诉人许昌广宇房地产开发有限公司（以下简称广宇公司）因与被上诉人曹永超及原审被告张建安、原审第三人河南晶业城市建设集团有限公司（以下简称晶业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初7504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广宇公司的委托诉讼代理人晁晓阳、被上诉人曹永超及其委托诉讼代理人菅鹏伟、原审第三人河南晶业城市建设集团有限公司的委托诉讼代理人马彦龙到庭参加诉讼，原审被告张建安经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。广宇公司上诉请求：请求依法改判驳回曹永超的诉讼请求，或者撤销原判，将本案发回重审。事实和理由：1.原审判决认为“垫付的维修金，应另案起诉”，不符合合同约定。根据案涉工程的《工程质量保修书》第三条第八项、第五条的约定，保修金退还的条件为完成保修义务后再退还剩余部分。2.原审判决认为“广宇公司要求违约金证据不足”，系举证责任分配错误，请二审法院纠正。原审认定的事实直观反映出竣工验收备案日期晚于合同约定工期237天，上诉人对晶业公司逾期交工的事实已经完成了举证。如晶业公司认为其晚交工有正当理由，不应视为逾期，应由晶业公司提供证据。原审判决在晶业公司未提供任何证据的情况下，认定上诉人广宇公司证据不足，没有法律依据和事实依据。3.原审认定案涉工程增加的工程价款17万元，不应在本案诉讼中处理。本案案涉工程的合同系备案合同，合同约定工程价款为一次性包死价，不能调整。为此双方约定对10号楼合同外的工程款计算为17万元，并记载在颐景苑人防工程（实际施工人也为曹永超）结算单中，随着人防工程的工程款一并结算。现曹永超将该笔17万元工程款单独提起诉讼，背离了广宇公司出具人防工程结算单的目的。4.上诉人广宇公司在原审中已提供证据证明不欠付晶业公司工程款，依据《建设工程司法解释二》第二十四条之规定，上诉人广宇公司不应承担向被上诉人曹永超付款的责任。上诉人已按合同约定将涉案工程工程款全额支付给了晶业公司，仅余3％的工程款（124732.86元）作为质保金未支付。但晶业公司迟延交工237天，依照本案的《建设工程施工合同》应向上诉人广宇公司支付违约金98538.96元。另外，本案涉案工程存在质量问题，上诉人广宇公司在晶业公司不提供维修的情况下，由工程所在地居委会协调，由广宇公司出资10万元，进行了维修。上述两项共198538.96元均应在应付工程总价款中扣除。扣除后，上诉人广宇公司没有再向晶业公司支付工程款的义务。结合《建设工程司法解释二》第二十四条之规定，上诉人广宇公司也没有再向被上诉人曹永超付款的义务。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。曹广超辩称，一、原审判决认定发包人广宇公司应支付拖欠实际施工人曹永超17万元工程款及质保金124732.86元，事实清楚、证据确凿。1.涉案工程的施工合同是广宇公司的负责人也是实际控制人张建安签订，广宇公司在原审中对张建安于2013年2月5日出具的工程量增加部分的价款确认单真实性无异议，这已经足以证明广宇公司尚欠实际施工人曹永超工程价款的事实，该价款是广宇公司及其负责人张建安均已认可的事实。2.施工合同第六条第14款中明确约定了工程保修金（工程总价款的3%）的支付期限为竣工备案满两年后付保修金的50%，剩余保修金为竣工备案满五年后付清。工程质量保修书第五条也约定“发包人在质量保修期满后14天内，将保修金返还承包人”。原审已经查明涉案工程的竣工备案日期为2012年7月18日，所以原审判令广宇公司应返还曹永超124732.86元保修金并应自2017年8月1日起计算利息符合合同约定。二、上诉人所提上诉请求和理由，没有事实及法律依据，不应予以采信。1.上诉人没有证据证明涉案工程在保修期内发生过质量问题，其原审中提供的维修合同并不是对涉案工程进行的维修，与涉案工程没有关联性，且该证据显示其维修的时间发生在保修期之外，其亦未提供涉案工程存在质量问题的鉴定证据，以及其真实进行维修的合规发票，故其主张扣除10万元保修金的主张不能成立。2.上诉人提出的工程存在逾期交工，晶业公司应支付逾期交工违约金的给付请求属于独立的诉求，与曹永超请求的工程价款支付不属于同一法律关系，原审判决将独立于本诉之外的具有独立请求内容的举证责任分配给上诉人符合法律规定。且在本案中，竣工验收备案表中记载的实际开竣工日期为2010年10月16日-2012年2月26日，实际开工日期晚于合同约定的开工日期，竣工日期相应顺延即是惯例也是上诉人已经认可的事实。2012年7月18日的日期为竣工验收备案日期而非竣工日期，上诉人自工程竣工验收备案后从未主张过工程存在逾期交工的情形，其所提出的请求即便存在也已经远超诉讼时效。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请二审查明事实，驳回上诉，维持原判。晶业公司述称，曹永超是案涉工程的实际施工人，该工程的所有权利和义务均由曹永超承担。曹永超向一审法院起诉请求：1.判令二被告向原告支付颐景苑小区10#住宅楼加高工程款17万元，并支付自2013年2月6日起按中国人民银行同期贷款利率上浮50％为标准计算至实际支付完毕之日止的利息；2.判令二被告向原告返还工程保修金124732.86元，并均以62366.43元为基数分别支付自2014年7月18日起、2017年7月18日起按中国人民银行同期贷款利率上浮50％为标准计算至实际支付完毕之日止的利息；3.判令本案案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2010年9月10日，广宇公司（发包人）与晶业公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，由晶业公司承包颐景苑小区10#住宅楼工程的施工。合同约定，工程承包范围为施工设计图纸、图纸会审、设计变更范围内所有建安工程；合同工期自2010年9月24日至2011年11月24日；建筑面积3967.33平方米，承包单价每平方米1048元，合同价款4157761.84元；工程款支付方式和时间为：施工至六层付总款的20％，施工至顶层付总款的20％，施工至主体验收合格付总款的10％，施工至内、外粉刷结束付总款的10％，施工至水暖主管网安装结束、外墙瓷片结束付总款的20％，工程预验收合格后付总款的10％，竣工验收备案后三个月内除3％保修金外的7％一次性付清。保修金自竣工备案满两年后付1.5％，剩余保修金自竣工备案满五年后付清。同日，广宇公司（发包人）与晶业公司（承包人）签订《工程质量保修书》一份，约定土建工程终生保修，其他工程分别为二年或五年保修期；约定发包人在质量保修期满后14天内，将保修金返还承包人。原告曹永超作为晶业公司的委托代理人，被告张建安作为广宇公司的委托代理人，在上述合同上签名。合同签订后，原告曹永超作为实际施工人，组织人员施工。2012年7月18日，案涉工程经五方验收合格后予以竣工验收备案。2013年2月5日，被告广宇公司的代理人张建安与原告进行结算，对案涉工程加高的工程量确定价款为17万元。一审法院认为，原告曹永超借用晶业公司名义与广宇公司签订的《建设工程施工合同》无效。但建设工程经竣工验收合格，原告曹永超请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。被告广宇公司拖欠曹永超工程款及质保金未付是引起本案纠纷的原因，应承担违约责任。原告要求被告支付工程款及质保金并赔偿利息损失的请求成立，予以支持。综合全案案情，广宇公司应按照年利率6％赔偿原告利息损失。原告要求被告张建安支付工程款及质保金并赔偿利息损失的请求没有事实和法律依据，不予支持。被告要求原告支付逾期完工违约金的证据不足，不予支持。被告要求原告返还垫付的维修金，因未提反诉，应另案起诉。遂判决：一、被告广宇公司于本判决生效之日起十日内给付原告曹永超工程款170000元、质保金124732.86元并赔偿原告利息（其中工程款170000元的利息自2012年7月18日起至付清上述工程款之日止按照年利率6%计算，质保金124732.86元的利息自2017年8月1日起至付清上述工程款之日止按照年利率6%计算）；二、驳回原告曹永超的其他诉讼请求。案件受理费5721元，减半收取2860元，由被告广宇公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。广宇公司提交了许昌市魏都区新兴街道办事处瑞金社区居委会出具的情况说明一份，本院认为该情况说明不属于新的证据，仅是对广宇公司在原审中提供相关证据的待证事实的说明，本院不予采纳。曹永超提交了案涉颐景苑小区10#楼付款申请表（复印件）三张及许昌市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书四份，本院认为上述证据不属于新的证据，且许昌市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书四份分别是对颐景苑3#、6#、8#、9#楼相关工程进行的竣工验收备案，与案涉工程颐景苑10#楼缺乏关联性；三份付款申请表亦不能证明该工程的开竣工时间，因此本院对上述证据不予采纳。二审查明的事实与一审查明事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因曹永超借用晶业公司资质与广宇公司签订的建设工程施工合同系无效合同，因此曹广超为案涉工程颐景苑10#楼的实际施工人，广宇公司为发包人，晶业公司为承包人。发包人广宇公司的委托代理人张建安于2013年2月5日与曹永超对工程价款进行结算后，向曹永超出具的单据上显示颐景苑10#楼加高工程量的价款为17万元，且广宇公司认可其公司未向承包人晶业公司支付该工程价款，因此广宇公司应当就该17万元工程款向曹永超承担责任。根据广宇公司与晶业公司签订工程质量保证书中的约定，广宇公司应当在质量保修期满后14天内返还质保金，涉案工程的质保金返还期限已经届满，因此广宇公司应当向曹永超返还质保金124732.86元。关于广宇公司主张晶业公司逾期交工应赔偿违约金的抗辩理由，虽然案涉工程竣工验收备案表记载的竣工时间为2012年2月26日晚于建设工程施工合同约定的竣工日期，但由于存在广宇公司变更工程设计增加工程量的情况，因此存在工期顺延的情况符合双方合同约定，广宇公司仅以晶业公司超出合同约定的竣工日期为由要求赔偿违约金证据不足，一审法院对此不予支持并无不当。关于广宇公司要求曹广超赔偿其垫付的维修金的问题，因广宇公司未提出反诉，故一审法院告知其另行起诉解决符合法律规定。综上所述，广宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5721元，由许昌广宇房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 颜森审判员吕军尚审判员郭林山二〇二〇年二月二十日法官助理李仕元书记员陈永亮执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口