江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4851号上诉人（原审被告）:宿迁市第二建筑工程有限公司,住所地江苏省宿迁市宿城区马陵路6号。法定代表人：徐士友，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜江，江苏杜江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:解中成（又名解中城）,男,1976年6月13日出生，住安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：罗芳梁，宿迁市宿城区幸福法律服务所法律工作者。原审被告:徐建伟,男,1965年1月18日出生，住浙江省。原审被告:江苏运河置业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区女贞路18号。法定代表人:蔡小晶，该公司执行董事。上诉人宿迁市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人解中成、原审被告徐建伟、江苏运河置业有限公司（以下简称运河置业）劳务合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初1838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。二建公司向本院上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回解中成对二建公司的诉讼请求。理由如下：1.二建公司不是本案的适格被告，不应承担连带责任。解中成与徐建伟签订的合同属于劳务承包合同。解中成不是实际施工人，其与徐建伟结算主要是劳务，根据合同相对性只能徐建伟承担付款责任。徐建伟是从李某手中承包了19号、20号楼施工，李某是挂靠二建公司的实际施工人。2.根据解中成与徐建伟所签合同第一条、第四条约定，涉案工程未审计，不满足付款条件。3.解中成施工的主体与粉刷未完成工程达137925元，应当予以扣除。4.涉案结算单不能作为定案依据，鉴定结果应当适用。5.涉案工程劳务费应当通过鉴定来确认，一审认定劳务费及补工、误工费、路某均不正确。解中成辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。理由如下：1.已经有生效的法律文书载明李某是二建公司的副总经理，代表二建公司对外从事建设工程施工活动，而在本案中二建公司主张其与李某之间是挂靠关系，但无论双方之间存在何种关系，二建公司都应当承担责任。2.解中成与徐建伟之间签订劳务合同是事实。但是在整个施工活动中均是李某指挥和操作，大部分的工程款也是李某以二建公司的名义向解中成支付，如果按照二建公司陈述其与李某是挂靠关系，那么按照挂靠关系的构成要件，无论李某还是徐建伟的行为都是二建公司的行为，承担责任的主体都是二建公司。3.由于是挂靠关系，挂靠人和合同相对人结算工程款。解中成是和徐建伟结算工程款，不是和二建公司结算。具体结算数额应该是以徐建伟与解中成的结算为准。4.二建公司在一审诉讼中之所以申请鉴定，就是为了拖延工人工资支付时间。鉴定意见并不是说两种字体不是一个人所写，只是说两种字体通过比对倾向于不是本人所签。但徐建伟明确表示字就是他签的。徐建伟、运河置业二审未出庭陈述。解中成向一审法院起诉请求：1.判令二建公司与徐建伟连带支付解中成劳务费916730元及利息（后变更为966730元，自起诉之日起按照年利率6%计算至实际给付之日止）；2.判令运河置业在欠付工程款范围内承担付款责任；3.本案诉讼费用由二建公司、徐建伟、运河置业承担。一审法院认定事实：2014年6月7日，解中成与徐建伟签订劳务合同，约定解中成按照图纸全部内容完成运河春天B区19#20#楼达到竣工验收合格的全部粉刷施工任务，按照建筑面积包死价72.5元/平方米，大型机械由甲方提供。工人生活费2000元/月，按节点工程款到支付及支付完成工程量的50%并扣除已付的工人生活费。竣工验收后到款时支付70%（如碰到春节支付工程量的80%），余款待审计完成后两个月内付清，竣工验收后四个月付清。2015年1月9日，徐建伟出具标题为：运河春天19#20#楼粉饰结算单（解中城），该结算单显示：（1）按照建筑面积每平方米72.5元（计29871平方米）。（2）扣除内墙粉刷外包15元/平方米；扣除地坪未完成10元/平方米（包括公共部位），扣除部分门脚角、窗角、坡道等2元/平方米。（3）外加线条修补计10000元。（4）实际工程量按72.5元/平方米-15元/平方米-10元/平方米-2元/平方米+10000元计1369130元。按照合同应付80%即1095000元，已付生活费70000元，应发工资1025000元。同年2月15日，项目负责人李某在该结算单下方签署：此次批款四十万元整，余款由解中城核对后在2015年6月20号支付，如不支付，应付工人路某。2016年1月15日，徐建伟再次出具运河春天19#20#楼粉饰班结算单（以下简称“1.15”清单），内容为：核对后，总工资为1369130元，加上解某（解中成弟弟）05年零星共10000元合计1379130元，扣除已付470000元，应付909130元。此款不包括2015年19#地坪。一审法院另查明：2014年6月29日，徐建伟的合作伙伴董明祥出具“补工”条一份，内容为：因19#楼搅拌机施工原因耽误捌工，每工为贰佰元整，时间2014年6月25日至6月29日；2014年8月18日，董明祥再次出具“补贴误工“条，内容为：19#楼阳台线条枯伤后，全部补平，按标准施工，补助人民币陆千元整，再无其他增加费用。2014年10月25日，董明祥出具“立条”，内容为：运河春天20#楼13层至26层因外粉太厚（5cm），今双方协商同意补粉饰班一万元整，确保工程质量和安全。徐建伟在该条上签名。2014年11月14日，徐建伟出具“凭证”，内容为：同意补助解中城19#内墙梁柱修补费用壹万元整（10000）。2015年1月5日，徐建伟再次出具“凭证”，内容为：同意补助19#线条修补5000元。2018年2月14日，解中城申请补助2016、2017、2018年三年民工来宿迁工地开销费用三万元整，徐建伟签字表示同意。一审法院再查明，（2016）苏1302民初10230号生效判决书中载明，二建公司在该次诉讼中陈述徐建伟系挂靠该公司承建涉案工程的。一审法院又查明，本案起诉前，涉案房屋已经投入使用。一审法院还查明：二建公司申请对“1.15”清单以及另一案件中徐建伟签署的结账单上“徐建伟”三字是否为徐建伟所写进行笔迹鉴定。一审法院依法委托苏州同济司法鉴定所进行鉴定，2019年3月15日，该所出具鉴定意见认为“1.15”清单上“徐建伟”三字并非徐建伟所写。同年5月29日，徐建伟在鉴定报告上备注“以上四个签名（指检材字迹、样本字迹）是我所签指纹也是我捺，关于建筑平方我是把多次停工及返工部分和增加部分计算为平方”，在徐建伟签署上述文字时进行了录像。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，徐建伟借用二建公司资质承建涉案工程，其又将粉刷劳务承包给解中成，经结算，徐建伟尚欠劳务费909130元，徐建伟应该承担付款责任。关于补工、误工、路某等费用计62600元，因两份结算单中都未提及上述款项，解中成持徐建伟或其合作伙伴董明祥出具的凭据要求徐建伟支付，依法予以支持。前述合计971730元，扣除解中成自认已经收到的55000元，尚欠916730元。对于解中成当庭增加的5万元诉讼请求，其在诉状中自认收到55000元，因徐建伟未到庭，不能因二建公司仅举证证明支付5000元而否认其自认，故对于增加的5万元不予支持。关于二建公司的责任，根据国务院《关于解决农民工问题的若干意见》及原劳动和社会保障部、建设部联合颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的相关规定，企业不得违反规定将工程交由不具有用工主体资格的组织或个人施工，否则应对欠付工资承担连带清偿责任。又因解中成自认其中1万元为徐建伟个人借款、1万元为徐建伟05年欠解中成弟弟解某借款，故该2万元二建公司不应该承担付款责任，即二建公司应对896730元（916730-20000）承担连带付款责任。关于鉴定意见，鉴定意见是根据现有条件、通过一定技术手段得出的意见，而徐建伟本人在鉴定意见作出后明确表示“1.15”清单上的“徐建伟”三字为其所书写，故不应再采信鉴定意见。关于运河置业是否承担还款责任问题，因解中成及其所带工人提供的是纯劳务，故其要求作为发包商的运河置业在欠付工程款范围内承担还款责任无法律依据。关于二建公司提出的税费抵扣问题，因合同并无约定，解中成亦不予认可，故该请求无法律依据，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、国务院《关于解决农民工问题的若干意见》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，一审判决：一、徐建伟于判决生效之日起十日内支付解中成劳务费916730元及利息（自2018年3月7日起按照年利率6%计算至实际清偿之日止）；二、二建公司对其中896730元及利息（自2018年3月7日起按照年利率6%计算至实际清偿之日止）承担连带清偿责任；三、驳回解中成的其他诉讼请求。案件受理费12968元、保全费5000元、合计17968元，由徐建伟、二建公司连带负担；鉴定费7000元，由徐建伟负担。上诉人二建公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。二建公司所举的证据为：1.徐建伟于2013年4月1日出具的承诺书一份，内容为：“我承诺19#、20#、21#楼所有工程款、外欠所有材料款、租赁款和工人工资，全部由本人承担一切债权债务”，旨在证明徐建伟愿意承担解中成等工人工资、材料款等一切债务。2.李某、褚心愿于2016年3月8日、2016年5月9日签订的协议书两份、工程决算单以及电子图纸，旨在证明解中成未做完的工程李某又分包给储心愿完成，工程款达到137925元。解中成质证认为，对证据1的真实性无法确认，承诺书只在徐建伟和他的相对人之间有效，不涉及到其他人。并且该承诺书是2013年4月1日承诺的，只能承诺以前的事情，不能承诺以后的事情。对证据二的真实性、合法性、关联性均不予认可。李某与储心愿做的工程是解中成已经做完的工程。解中成与徐建伟结算时候有明细表，哪一款、哪一项都非常清楚，并且与客观事实相吻合。实际施工中，粉刷增建和更改都有变更可能性，图纸与实际存在误差是很正常的情况。本院对上述证据认证如下：对于证据一，因徐建伟未出庭，无法确认该承诺书的真实性，本院对该证据依法不予采信。对于证据二中的协议书、电子图纸，无法确认真实性，依法不予采信。对于结算单系二建公司单方制作，解中成并未签订确认，依法不予采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，徐建伟与解中成签订劳务协议并向解中成出具结算单，解中成起诉徐建伟支付劳务费，符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但本案中二建公司与徐建伟之间是挂靠关系，并非转包关系，徐建伟是挂靠人，二建公司是被挂靠人。挂靠人以自己名义对外为民事行为时，依合同相对性原则由挂靠人自行对外承担民事责任。解中成主张二建公司对徐建伟欠付工程款承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，二建公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：一、维持江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初1838号民事判决第一、三项；二、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初1838号民事判决第二项；一审案件受理费12968元、保全费5000元、鉴定费7000元，合计24968元，由徐建伟负担；二审案件受理费12767元，由徐建伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙芳远审 判 员 徐金鸽审 判 员 庄业富二〇二〇年二月十日法官助理 赵迎娣书 记 员 杨紫棋