福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终4048号 上诉人（原审被告）：厦门欧宝贝儿童用品有限公司，住所地福建省厦门市集美区灌口上头亭路465号一层。 法定代表人：胡俊坚，董事长。 委托诉讼代理人：蒋志勇，福建群翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何静，福建群翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林玉玲，女，1978年3月16日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 委托诉讼代理人：颜双进，福建友通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴强，福建友通律师事务所律师。 上诉人厦门欧宝贝儿童用品有限公司（以下简称欧宝贝公司）因与被上诉人林玉玲劳动争议纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2017）闽0211民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 欧宝贝公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回林玉玲一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定欧宝贝公司调整员工工资待遇未与工会或职工代表平等协商，进而认定欧宝贝公司未足额发放工资系错误的。欧宝贝公司在微信“欧宝贝公司群”中发出通知，所有后勤人员均加入了该群，没有任何一人提出异议。因此，公司已与全体后勤人员协商，且未有人提出异议，欧宝贝公司据此执行调薪措施并无不当。2.欧宝贝公司不存在未及时足额支付劳动报酬的情形。林玉玲存在涉嫌非国家工作人员受贿罪，欧宝贝公司报案后，其才于2018年10月31日主动离职，无权要求欧宝贝公司支付经济补偿金。双方劳动关系从该日解除。欧宝贝公司发现林玉玲在职期间多次收受多家供应商的回扣，涉嫌非国家工作人员受贿罪，欧宝贝公司向公安局报案后，林玉玲才主动离职，后提起本案诉讼。3.职工生育津贴由生育保险基金支付，林玉玲已领取了该津贴，无权再要求欧宝贝公司支付产假期间的工资。欧宝贝公司一审提交的生育保险查询单载明的待遇基数就是用人单位上年度职工月平均工资，故欧宝贝公司作为用人单位无需再证明该基数。4.退一万步说，欧宝贝公司支付给林玉玲的工资构成中包括加班工资。加班补贴每个月1100元－1500元，在计算经济补偿金时应当剔除。 林玉玲辩称，1.欧宝贝公司下调工资行为是对员工利益的重大侵害，未与员工达成合意，未经合法程序，是无效的单方面行为。2.欧宝贝公司称林玉玲存在涉嫌非国家工作人员受贿罪，但没有提供相关证据，也没有经相关侦查部门确认。3.关于林玉玲的工资，一审法院已查明且欧宝贝公司也已确认，林玉玲月工资为6500元。 林玉玲向一审法院起诉请求：1、欧宝贝公司支付经济补偿金61750元；2、欧宝贝公司补足支付未足额发放的工资6325.69元；3、欧宝贝公司支付产假期间，因欧宝贝公司未足额缴交生育保险，产假工资差额部分合计17108.61元。 一审法院认定事实： 2009年10月9日，林玉玲与欧宝贝公司签订一份《劳动合同》，合同期限为2009年10月1日至2010年9月30日。 欧宝贝公司为林玉玲缴交社会保险至2018年10月止。 2017年11月1日，林玉玲向欧宝贝公司提交一份请假条，载明：请假时间：自2017年11月13日8:00时至2018年1月21日5:30时止。请假原因：因本人有孕在身，预产期11月份需提前请假，特向领导申请，请假时间暂定3个月，本岗位工作移交余春燕，另在此感谢公司领导对我的关心和照顾。欧宝贝公司同意林玉玲的请假申请。 林玉玲请产假期间，社保中心按待遇基数1957.89元，待遇天数113天的标准，向林玉玲发放生育津贴7374.72元。 2018年5月22日，欧宝贝公司法定代表人胡俊坚在欧宝贝公司微信群发布信息载明：由于外部经济环境的影响，物料猛涨，美金下跌，已经严重影响我司的正常运转，需全方位的降低成本，现暂时下调所有后勤人员薪资，待经济面好转时再恢复，以度过这次难关，从本月发放工资时开始调整，大家齐心协力，共渡难关，感谢大家！ 欧宝贝公司确认林玉玲月工资为6500元。林玉玲2017年8月份后实领工资6014元（不包含产假期间以及2018年5月欧宝贝公司调整工资后）。 欧宝贝公司支付林玉玲2018年4月份工资5114元，5月份工资5114元，6月份工资5114元，7月份工资5097.54元，8月份工资5017.59元，9月份工资5107.59元，10月份工资5107.45元。 林玉玲与欧宝贝公司均确认，林玉玲2018年10月31日后未到欧宝贝公司处上班。林玉玲于2018年11月6日提起劳动仲裁。厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会作出厦集劳仲案【2018】1072号之二裁决书，确认林玉玲与欧宝贝公司劳动关系于2018年11月6日解除。 一审法院认为，本案争议焦点问题为：一、欧宝贝公司调低公司后勤人员工资的做法是否具有事实及法律依据？ 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”调低工资的做法系降低了劳动者待遇，实质上变更了劳动合同。为保障劳动者合法权益，公司应通过合法程序，与工会或职工代表平等协商确定。欧宝贝公司仅是通过在公司微信群进行通知降低后勤人员工资待遇，并未与工会或者职工代表平等协商确定，且亦未举证证明公司存在经营困难之情形，因此欧宝贝公司调低后勤人员工资的做法不妥。林玉玲主张欧宝贝公司应补发未足额发放的工资，依法予以支持。根据已查明事实，欧宝贝公司2018年4月至2018年10月未向林玉玲足额发放工资，具体计算为：6014元-5114元（4月份）+6014元-5114元（5月份）+6014元-5114元（6月份）+6014元-5097.54元（7月份）+6014元-5107.59元（8月份）+6014元-5107.59元（9月份）+6014元-5107.54元（10月份）=6335.74元。林玉玲的该项诉求6325.69元并未超出，应予采纳。 二、林玉玲主张欧宝贝公司应支付经济补偿金是否有事实及法律依据？ 根据前述认定，欧宝贝公司未足额向林玉玲发放工资。林玉玲与2018年10月31日离职后，2018年11月6日以欧宝贝公司未及时足额支付劳动报酬为由，提起劳动仲裁，要求解除劳动合同，并支付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；”、第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”欧宝贝公司在未及时足额支付林玉玲劳动报酬的情况下，林玉玲有权解除劳动合同，并有权要求欧宝贝公司支付经济补偿金。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”林玉玲2009年10月1日起至2018年11月5日期间与欧宝贝公司存在劳动关系，故林玉玲依法可主张的经济补偿金应计算为：6500元×9.5个月=61750元。 三、林玉玲主张欧宝贝公司应支付未足额缴交生育保险的产假期间工资差额是否有事实及法律依据？ 首先，依照《女职工劳动保护特别规定》第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”女职工在产假期间依法享有生育津贴，津贴标准为用人单位上年度职工月平均工资。用人单位上年度职工月平均工资的标准为多少，系用人单位的举证范畴，欧宝贝公司并未举证证明欧宝贝公司上年度职工月平均工资的标准为多少，依法应承担举证不能的法律后果。林玉玲主张按其每月工资6500元作为计算基数，本院依法予以采纳。其次，关于计算天数问题，林玉玲2017年11月13日至2018年1月31日期间休产假，共计80天，因此林玉玲休产假期间生育津贴差额应计算为：6500元÷30天×80天-7374.72元=9958.61元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三十八条第（二）、第四十六条第（一）、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《女职工劳动保护特别规定》第八条第一款规定，判决：一、欧宝贝公司应于判决生效之日起支付林玉玲未足额发放工资差额6325.69元、经济补偿金61750元、休产假期间生育津贴差额9958.61元；二、驳回林玉玲的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 对一审判决查明认定的事实，双方确认：“2017年11月1日，林玉玲向欧宝贝公司提交一份请假条，载明：请假时间：自2017年11月13日8:00时至2018年1月21日5:30时止”中的“1月21日”为“1月31日”的笔误；“林玉玲请产假期间，社保中心按待遇基数1957.89元，待遇天数113天的标准”中的“待遇天数”应为“待遇月数”的笔误。欧宝贝公司还称，林玉玲提起本案劳动仲裁的时间不是2018年11月6日而是2018年11月2日。林玉玲对此解释称，2018年11月2日是仲裁委进行预调解的日期，中间差4天实际上是仲裁委在正式立案之前的调解期间。对一审法院认定的其他事实双方当事人均无异议，本院对没有争议的事实予以确认。 本院认为，一、欧宝贝公司调低林玉玲工资是否合法。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。欧宝贝公司调低工资降低了劳动者待遇，系单方变更劳动合同，应经劳动合同相对方同意或经过上述合法程序确定。欧宝贝公司在公司微信群进行通知，仅仅只是单方告知，并未与工会或者职工代表平等协商确定，也未经林玉玲同意。因此，该调薪行为对林玉玲不具备法律约束力。林玉玲主张欧宝贝公司应补发未足额发放的工资，应予支持。 二、欧宝贝公司是否应当向林玉玲支付经济补偿金。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同，根据第四十六条规定可以要求用人单位支付经济补偿。欧宝贝公司未足额向林玉玲发放工资，一审法院依法判令欧宝贝公司向林玉玲支付相应经济补偿金并无不当。 三、欧宝贝公司是否应向林玉玲支付未足额缴交生育保险的产假期间工资差额。 根据《女职工劳动保护特别规定》第八条的规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付。女职工在产假期间依法享有生育津贴的标准为用人单位上年度职工月平均工资。欧宝贝公司虽然为林玉玲缴交了生育保险，但林玉玲对标准有异议，主张存在差额，故欧宝贝公司应当对其单位上年度职工月平均工资的标准承担举证责任。欧宝贝公司提交林玉玲《社会保险参保缴费情况证明》，虽载明其所申报上年度月平均工资为2900元、3000元，但并不足以证明确为林玉玲实际上年度职工月平均工资。欧宝贝公司依法应承担举证不能的法律后果，一审法院按林玉玲主张的个人月工资6500元作为基数计算并无不当。 四、林玉玲个人月工资6500元是否包含加班费问题。 欧宝贝公司确认与林玉玲约定林玉玲的月工资为6500元，后又单方下调为5500元，未提及包含加班费。欧宝贝公司提供的证据不足以证明该约定的月工资包含加班费，应当承担举证不能的不利后果。因此，一审法院按照每月6500元的标准计算并无不当。 综上所述，欧宝贝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由欧宝贝公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑承茂 审 判 员 许向毅 审 判 员 刘国如 二〇二〇年二月六日 法官助理庄维旸 书记员 纪茗 馨 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。