山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终50号上诉人（原审被告）：鲍承苗，男，1976年4月10日出生，汉族，住滨州经济技术开发区。委托诉讼代理人：张国强，山东昌智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张延英，男，1949年7月15日出生，汉族，住滨州市滨城区。上诉人鲍承苗因与被上诉人张延英房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1691民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲍承苗上诉请求：1.撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由张延英承担。事实与理由：原审法院认定事实清楚，但是适用法律错误。鲍承苗与张延英于2018年5月17日签订商品房买卖合同一份。合同签订之后，鲍承苗支付定金10000元。并积极配合中介公司办理银行贷款手续。但是因为银行审批不通过，鲍承苗不能履行购房合同。张延英起诉鲍承苗后，鲍承苗提起反诉，要求张延英返还购房定金。张延英明确表示不予返还。因为张延英拒绝返还鲍承苗购房定金，鲍承苗撤回反诉申请。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，对方可以选择适用违约金或者定金条款。张延英在明确表示定金不退的情况下，又要求鲍承苗承担违约金，违反了合同法的规定。鲍承苗与张延英签订房屋买卖合同后，因银行贷款审批不通过，导致合同不能履行，不能简单认定为鲍承苗的过错。合同不能履行，并没有给张延英造成实际的损失。一审法院要求鲍承苗承担108500元的违约金，对鲍承苗来说显失公平。张延英辩称，上诉理由与事实不符，一审判决正确，请求维持。鲍承苗有农行的30万贷款，所以审批不通过。张延英向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《房屋买卖合同》；2.判令鲍承苗支付违约金108500元；3.诉讼费由鲍承苗承担。一审法院认定事实，2018年5月17日，张延英（卖方）与鲍承苗（买方）、经纪人滨城区诚瑞二手房销售代理服务中心（以下简称诚瑞销售中心）签订《房屋买卖合同》，约定：卖方将位于滨州市黄河十二路666号中海壹号小区9号楼1单元2803室的房产及附属设施出售给买方，主房建筑面积为91.19平方米，储藏室建筑面积11.76平方米；车位一套。交易价格为1085000元，该交易价格为一次性包死价格。付款方式为：合同签订之日起，买方向卖方缴纳第一次房屋定金10000元，该定金自动转为该房款。经买卖双方协商，定于15日之内买卖双方去中介指定的银行办理审批手续，审批通过后买方出资400000元整，做为首付款支付给卖方或者银行解押款，剩余685000元房款买方通过银行抵押直接拨入卖方指定的银行账户。首付款到账以后自动转为第二次房屋定金，买方银行贷款审批通过，买卖双方到滨州市房产交易中心办理该房产过户手续，首付监管资金由房管局打入卖方账户，尾款由指定的受理银行通过银行放款的形式，直接打入卖方交易账户。该合同签订之日，基于经纪方提供服务，买方按照该房产成交价1%的全额支付给经纪方作为中介劳务费，至交房、中介服务结束。违约责任：如买方未能履行本合同约定的义务，给予买方7个工作日宽限期履行义务。从宽限期届满之日起如买方仍未履行合同义务，卖方所收第一次房屋定金不退还，所收中介服务费不退还。卖方已收取买方的首付款（第二次房屋定金）应于当日（宽限期届满日）退回买方，而卖方有权再将该房产转让予其他任何人，卖方不可再向买方进一步追究责任或要求任何赔偿；如买方或卖方中途违约，由违约方承担该房产现在售价10%的违约金补偿给中介方与不反悔方，缴清违约金，缴清中介服务费，此合同终止。签署本合同后，如卖方或买方任一方未能依本合同之条款出售或购买该房产，未遵守本合同方则成为本合同的违约者，应双倍支付经纪方中介服务费。如买卖双方在未征得经纪方同意下协议取消合同，买卖双方均成为本合同违约者，必须分别支付经纪方中介服务费，支付违约金。买方或卖方，不遵守合同条款属于违约，违约方缴清中介服务费、违约金，合同终止。2018年8月27日，鲍承苗向张延英提交《证明》一份，内容为：鲍承苗购买张延英中海壹号的房屋，双方定于2018年10月1日前交齐首付，如未能交清视为违约，定金不退，一切按合同进行。首付为两次交清：2018年9月5日前交100000元，2018年10月1日前交齐首付275000元。证明人为海川公司，鲍承苗、张延英签字捺印。2018年5月17日，鲍承苗向张延英支付了定金10000元。后因鲍承苗有未还清的银行贷款，涉案房产贷款审批未通过。至今，鲍承苗未向张延英支付剩余房款。涉案房屋不动产产权证号为第0015524号，登记房屋所有人为张延英，共有人为李秀云。一审法院认为，诉讼双方在平等、自愿、真实意思表示的基础上签订的《房屋买卖合同》、《证明》合法有效，双方应按合同约定全面履行自己的义务。双方在2018年5月17日签订涉案合同，依据该合同付款方式的约定，鲍承苗应于银行贷款手续审批通过后向张延英支付房款400000元，剩余房款685000元通过银行抵押直接拨入张延英指定的银行账户。后鲍承苗于2018年8月27日向张延英重新出具《证明》，约定鲍承苗于2018年10月1日前向张延英交齐首付款375000元。该《证明》系对《房屋买卖合同》的部分变更，鲍承苗应于上述期间内向张延英支付房屋首付款。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。涉案合同签订后，鲍承苗迟迟未履行支付房款义务，已构成违约，张延英诉求解除合同，鲍承苗亦同意解除，且经一审法院多次做调解工作，双方就合同的继续履行仍无法达成一致意见，导致张延英的卖房目的根本不能实现，一审法院确认双方的《房屋买卖合同》解除。关于张延英要求鲍承苗支付违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助义务。本案中，在双方签订的合同中明确约定如买方或卖方中途违约，由违约方承担该房产现在售价10%的违约金补偿给中介方与不反悔方，缴清违约金，缴清中介服务费，此合同终止。现鲍承苗未按约定向张延英支付剩余房款，已构成违约，张延英主张鲍承苗依合同约定按照总房价的10%向其支付违约金，并申请其经纪方工作人员郭山雷出庭予以证实，虽然合同约定该违约金补偿给中介方与不反悔方，但根据郭山雷证言，该违约金应全部支付给张延英，且根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合同约定不明不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定，本案合同的双方为张延英与鲍承苗，纵观合同的内容及交易习惯该违约条款应为约束合同的双方当事人，故张延英的该主张于法有据，本院予以支持，鲍承苗应支付张延英违约金108500元。鲍承苗虽认为该违约金过高，但并未提交相关证据予以证实，且该条款系双方在合同中自愿签订，同时约束双方，权利义务对等，对该抗辩意见，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，现张延英在本案中主张了违约金，则表示其放弃定金条款，鲍承苗已支付张延英的定金10000元，在本案中一并处理，张延英应予返还。双方应支付款项相互折抵后，鲍承苗应支付张延英98500元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决:一、解除张延英与鲍承苗于2018年5月17日签订的《房屋买卖合同》；二、鲍承苗于本判决生效后十日内支付张延英98500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2470元，减半收取计1235元，由鲍承苗负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，鲍承苗贷款审批未通过后，又向张延英出具证明，同意于2018年10月1日前交齐首付，否则视为违约。后鲍承苗未在证明载明期限内交齐首付款，构成违约，应承担违约责任，支付违约金。一审判决结果已扣除定金，符合法律规定。综上所述，鲍承苗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2470元，由上诉人鲍承苗负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  张 珊二〇二〇年二月六日书记员  崔玮琦