安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）皖0191民初3655号 原告：合肥拓基物业管理有限责任公司，住所地安徽省合肥高新区长江西路拓基广场金座A办2801室，组织机构代码74087976-X。 法定代表人：肖业文，执行董事。 委托代理人：刘东平，安徽天瑞律师事务所律师。 委托代理人：王磊，安徽天瑞律师事务所律师。 被告：张宝芝，女，1978年6月22日出生，汉族，住安徽省合肥市。 委托代理人：翟荣稳，安徽卓泰律师事务所律师。 原告合肥拓基物业管理有限责任公司（以下简称拓基物业公司）与被告张宝芝劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告拓基物业公司的委托代理人刘东平、王磊、被告张宝芝及其委托代理人翟荣稳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 拓基物业公司向本院提出的诉讼请求：一、拓基物业公司合法解除与张宝芝之间的劳动关系，无需支付赔偿金；2、拓基物业公司无需承担张宝芝加班工资。事实和理由：一、仲裁庭认定拓基物业公司非法解除劳动合同错误，与事实不符。1、2016年4月11日下午，拓基物业公司的负责人在沃野CBC拓基广场检查时发现火警报警信号线被拔出，火警报警后无法及时作出反应。经过调查发现，该监控室的当班监控员张宝芝为了减少工作负担擅自将警报线拔除。当时现场有很多员工在场，拓基物业公司在追问张宝芝为什么要这样做的时候，张宝芝称该报警线没有用处，报警都是假的。拓基物业公司向仲裁庭提供了《情况说明》，但仲裁裁决书中并未对该部分予以载明。该行为已经严重不符合对于监控岗位的需要，严重违反了公司的规章制度，给公司生产经营埋下严重的安全隐患，遂经过研究决定依据双方签订劳动合同以及法律规定解除与张宝芝之间的劳动合同，并于当日张贴通知告知张宝芝该事宜。拓基物业公司在解除劳动合同的实体及程序上均不存在违法行为。2、张宝芝在仲裁请求中第一项解除双方的劳动关系，第三项中要求支付违法解除劳动关系经济赔偿金实属矛盾。张宝芝认可双方劳动合同关系已经解除，只是要求仲裁予以确认，说明张宝芝对双方劳动合同关系已经解除的事实是清楚的。其庭审中辩称对劳动关系已解除并不知情，未收到劳动合同解除通知是不符合事实。即进一步印证了不存在非法解除劳动合同的情形。同样，仲裁裁决书中亦未对该事实予以说明。二、张宝芝主张加班工资无事实和法律依据，假定存在加班的情形，仲裁庭计算加班工资存在明显错误。1、张宝芝提供的《员工刷卡记录表》并不存在任何证明效力。该组证据没有单位盖章以及相关负责人签字，反映的入职及离职时间、工作岗位对比与实际情况完全不符；同时，没有其他任何证据加以佐证。根据最高院劳动争议案件司法解释第九条的规定，张宝芝应承担举证不能的法律后果。2、仲裁庭在没有任何证据的情形下，凭空认定张宝芝2015年11月至2016年4月存在加班，显然错误；其次，裁决书认定平均每月20个班明显错误。从张宝芝提供的《员工刷卡记录表》来看，综合2013年10月至2015年8月计算，张宝芝并未平均每月工作20个班，中间有很多补休、调休时间。仲裁委计算平均值无事实依据；再次，裁决书中未对《员工刷卡记录表》中显示的补休、调休时间作出扣除，明显错误；第四，根据劳动法规定，每周工作时间不超过44个小时，即5.5天，裁决书在认定每月工作时间为20.83天为适用法律错误。张宝芝从事物业服务工作，其工作时间应当适用综合计算工时制，即每月不超过176小时；第五，根据双方签订的劳动合同，张宝芝的月工资标准为1260元，裁决书在计算加班工资应按此作为计算基数，而不是2332元。综合上述五点，如存在加班情形，张宝芝2013年10月至2015年8月的加班时间也仅为512小时，加班工资也仅为5498元（1260元/月÷176小时/月）×[（385个班×12小时）-（23个月×176小时/月）×1.5]。三、张宝芝在拓基物业公司工作近3年，双方签订的劳动合同中明确约定工资为1260元，张宝芝提供的打卡工资为2332元/月，多出1072元说明公司基于张宝芝工作岗位的特殊性给予其相应的补助，并且张宝芝在工作近3年从未对工作安排提出异议，可视为其认可工作安排，其主张加班工资不应得到支持。 张宝芝辩称：警报线不是张宝芝拔的。1、拓基物业公司在解除和张宝芝劳动合同时，实体和程序均违法。拓基物业公司从仲裁至今都没有提供解除合同的依据——企业的规章制度，且拓基物业公司没有证据证明向我方送达了解除通知，解除的依据不存在，解除的程序都是违法的。我方确认解除的时间，就是从那天开始张宝芝走了，但不是认可合法解除劳动关系。依法应由拓基物业公司支付双倍经济补偿金。2、关于加班，拓基物业公司叙述矛盾。拓基物业公司否认了我方提供的大部分的员工考勤表，但后面又以我方提供的考勤表作为计算依据。单位应当提供员工的工作、加班记录、工资表，法律只要求劳动者提供初步的证据，详细的证据应当由用人单位提供。从我方提供的工资表和考勤记录看，除个别月份存在单位组织学习和病假以外，大部分时间都在上班。上班工作时间12小时，休24小时。仲裁庭计算的工作时间及加班工资均是正确的。拓基物业公司说我方2014年11月、12月没有上班是不正确的，这两个月张宝芝上班了，且拿到工资比其他月份还多。法律规定每月工作时间不超过40小时，实际我方每月工作44小时以上，超出时间应当计算加班工资。计算加班工资应当以实际发放为准，1260元低于最低工资标准，不符合事实。综上，拓基物业公司解除劳动合同违法，张宝芝存在加班事实，仲裁计算合法有效，请法庭驳回拓基物业公司诉讼请求。 经审理查明：2013年10月1日，张宝芝进入拓基物业公司工作，双方签订了劳动合同，约定合同期限为2013年10月1日至2016年9月30日；从事客服岗位，实行标准工时工作制，张宝芝每日工作时间不超过八小时，每周不超过四十小时；工资为1260元/月，绩效工资（奖金）等按照拓基物业公司的工资分配制度和张宝芝实际劳动贡献确定等。合同签订后，拓基物业公司为张宝芝安排监控员的工作岗位，工作时间为工作12小时休息24小时，如此循环。拓基物业公司未能提供张宝芝的工资表，拓基物业公司通过银行发放张宝芝的月平均工资为2332元。2016年4月11日，拓基物业公司以“张宝芝为了减轻工作负担，擅自拔掉警铃信号线”为由，解除与张宝芝之间的劳动合同，并要求张宝芝写辞职报告，否则不发3、4月份的工资，张宝芝提出异议，自此未到公司上班。此后，张宝芝以拓基物业公司违法解除劳动关系、支付加班工资等为由，向合肥高新技术产业开发区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出（2016）合高新劳人仲案字第238号仲裁裁决书，裁决：双方劳动关系于2016年4月11日解除，拓基物业公司支付张宝芝赔偿金13992元；2、拓基物业公司支付张宝芝3、4月份工资共计3082.53元；3、拓基物业公司支付张宝芝加班工资47037.44元；4、驳回张宝芝的其他仲裁请求。拓基物业公司不服上述仲裁裁决，于法定期限内诉至本院，请求判如所请。 另查明：拓基物业公司未发放张宝芝2016年3月至4月份的工资。张宝芝提供的员工刷卡记录单记载，张宝芝2014年1月19日、3月13日、19日、25日、4月5日、5月15日、9月17日、10月25日、26日、27日、11月7日、21日、22日、23日、2015年1月28日、3月20日、7月15日、22日至31日未有刷卡记录，共计27天。 上述事实，有劳动合同书、工资银行流水、员工刷卡记录单、仲裁裁决书以及当事人的陈述等证据载卷佐证。 本院认为：当事人合法的民事权益受法律保护。本案争议的焦点之一，拓基物业公司是否违法解除与张宝芝之间的劳动关系？拓基物业公司提供的《关于员工张宝芝的情况说明》，该说明上虽有三人签名，但庭审中，签名人均未出庭作证，依法不能单独作为认定案件事实的证据予以采信。因此，拓基物业公司诉称“张宝芝拔除警铃信号线”的证据不足；其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，拓基物业公司单方解除与张宝芝的劳动关系，应事先将理由通知工会，但拓基物业公司未履行此手续，且其提供的《解除劳动合同通知书》，并未能提供已经送达给张宝芝的证据。因此，拓基物业公司解除与张宝芝的劳动关系，既无事实依据，亦无法律依据，故张宝芝仲裁主张拓基物业公司违法解除劳动关系于法有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，张宝芝在拓基物业公司工作30个月11天，月平均工资为2332元，故拓基物业公司应支付张宝芝违法解除劳动合同经济赔偿金为13992元（2332元/月×3个月×2）。至于张宝芝仲裁请求第一项确认解除劳动关系与第三项支付违法解除劳动关系经济赔偿金是否矛盾的问题，因认定违法解除劳动关系后劳动者既可以要求继续履行劳动合同也可以要求解除劳动合同，双方并不存在非此即彼的关系，且劳动者虽已知晓双方的劳动关系已经解除并不必然免除用人单位对《解除劳动关系通知书》应履行送达义务。争议焦点之二，拓基物业公司应否支付张宝芝加班工资？双方签订的劳动合同约定，张宝芝从事客服岗位，实行标准工时工作制，每日工作时间不超过八小时，每周不超过四十小时。因此，拓基物业公司诉称对张宝芝的工作岗位实行综合工时制，工作时间每周不超过44个小时，不符合合同的约定，也不符合法律的规定，本院不予采信；张宝芝提供的《员工刷卡记录表》，证实张宝芝每三天上两个班，每个班工作12小时，因此，张宝芝每月工作时间为240小时，但根据法律规定以及双方合同约定，张宝芝一个星期工作时间应不超过40小时，即一个月工作时间不超过166.64小时（20.83天/月×8小时），据此可以认定张宝芝存在加班的事实。其次，拓基物业公司虽对张宝芝提供的员工刷卡记录表不予认可，但其作为用人单位，应持有《员工刷卡记录表》，但其至今未能提供，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，拓基物业公司应承担不利的法律后果，故本院采信张宝芝提供的《员工刷卡记录表》。根据该表证实张宝芝自2014年1月1日工作至2015年5月31日期间，未有刷卡记录共计27天，至于该27天是事假、病假或业务培训均无记载，但可以证实上述27天张宝芝未加班，依法应从加班时间中予以扣除。由于仲裁裁决一律按照延时加班的系数150%计算张宝芝的加班费，张宝芝对此未提起诉讼，庭审中也未提出异议，故本院亦一律按照延时加班的系数150%计算张宝芝的加班费；再次，拓基物业公司未能提供张宝芝的工资表，不能证实其发放给张宝芝的工资中存在加班工资，故拓基物业公司对此应承担举证不能的法律后果，故应按照张宝芝月平均工资2332元为基数计算其加班工资。因此，拓基物业公司应支付给张宝芝的加班工资为42503.3元[（240小时/月-166.64小时/月）×30个月+（96小时-7天×8小时/天）-27天×8小时/天]×2332元/月÷166.64小时/月）×150%]。 仲裁裁决拓基物业公司支付张宝芝2016年3月份、4月份工资共计3082.53元，双方对此均无异议，本院依法予以确认。 综上所述，拓基物业公司的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、原告合肥拓基物业管理有限责任公司与被告张宝芝之间的劳动关系于2016年4月11日解除； 二、原告合肥拓基物业管理有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付被告张宝芝违法解除劳动关系经济赔偿金13992元； 三、原告合肥拓基物业管理有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付被告张宝芝2016年3月、4月份工资合计3082.53元； 四、原告合肥拓基物业管理有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付被告张宝芝加班工资42503.3元； 五、驳回原告合肥拓基物业管理有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取为5元，由原告合肥拓基物业管理有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  袁琳珠 二〇一七年三月三日 书记员  孙 莉 附：适用的法律条文 一、《中华人民共和国劳动合同法》 第三十条第一款用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。