四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终14950号 上诉人（原审被告）：四川大昌汽车销售服务有限公司，住所地：成都市高新区火车南站西路1616号。 法定代表人：朱云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈熙，四川瑞信杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川华希广告传媒有限公司，住所地：成都市锦江区昭忠祠街88号1幢3层。 法定代表人：李红梅。 委托诉讼代理人：郭刚，四川方策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪师俊，四川方策律师事务所律师。 上诉人四川大昌汽车销售服务有限公司（以下简称大昌公司）因与被上诉人四川华希广告传媒有限公司（以下简称四川华希公司）广告合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初13896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大昌公司上诉请求：1.撤销原判第一项，依法改判驳回四川华希公司的全部诉讼请求；2.四川华希公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，采信证据有误。大昌公司与四川华希公司并未就“华西社区报”刊登广告达成合意，四川华希公司单方发布广告的行为后果应由其自行承担。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定大昌公司应支付4.5万元广告费系适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第108条第一款的规定，一审法院在没有相关证据佐证的情况下，认定“口头协议”成立，系对该解释的错误理解。由于没有书面合同，4.5万元的计算依据仅为《催款函》的内容，但该份《催款函》落款和盖章均为成都华希广告传媒有限公司（以下简称成都华希公司），而非四川华希公司，故该份《催款函》以及广告单价与本案无关，4.5万元的广告费无事实依据。三、一审法院对庭审中要求大昌公司补正的证据既未组织质证，也未在判决书内体现。四、关于另外一笔15万元广告费的问题，从四川华希公司提交的证据来看，欠款金额加起来只有12万多元，并且该合同所盖印章为公章而非合同专用章，与双方交易用印习惯不符。 四川华希公司辩称，一审法院认定事实清楚，双方法律关系明确：1.双方签订了真实合法有效的广告合同，四川华希公司依约发布了广告，双方工作人员就广告费用的支付通过QQ多次协商；四川华希公司已举出广告合同、律师函、催收函等证明华西公司依约履行了发布广告义务；2.大昌公司主张广告合同所签不是公司合同专用章而是公司公章，但大昌公司签章行为应属有效，其不能以不符合交易惯例而否认该公章的效力；3.四川华希公司在2014年至2017年之间多次发送催款函、律师函及电话、现场等方式向其告知尽快支付广告代理费的行为，大昌公司以不知情、不回复的方式不予认可，主张四川华希公司系强买强卖的广告刊登行为与事实不符；4.15万元的广告费系基于双方签订的HX20141023号合同产生，证据上标注的内容与本案不具有关联性，不能据此认定欠款金额为12万多元；5.一审程序合法、适用法律正确，应予维持。 四川华希公司向一审法院起诉请求：1．判令大昌公司向四川华希公司支付所欠广告费195000元，违约金58500元（违约金为合同金额的30%），共计253500元；2．判令大昌公司承担本案律师费11140元；3．判令大昌公司承担本案诉讼费及其他一切费用。 一审法院认定事实：2014年2月20日，四川华希公司（乙方）与大昌公司（甲方）签订编号为HX201401023的《广告发布业务合同》，约定：甲方委托乙方于2013年12月23日至2014年2月17日发布汽车广告，刊登媒体为华西都市报，刊登时间为2013年12月23日、2013年12月30日、2014年1月13日、2014年1月20日、2014年2月10日、2014年2月17日，规格为33＊12，共计150000元。套彩加收60%，此广告打包合计150000元，甲方应在本合同签订后于2014年4月30日前将广告费全额支付给乙方，甲方应将上述所有款项汇入乙方账户；甲方应在广告发布前4个工作日内，向乙方提供广告样稿或样带，并制定广告发布内容的基本框架；乙方接到甲方提供的设计样稿或样带后，应严格按照样稿或样带发布，未经甲方同意不得更改。甲方每逾期一天，应向乙方支付本合同约定总广告费用1%的违约金，逾期达30日，乙方有权解除本合同、要求甲方支付本合同约定总广告费用30%的违约金，并赔偿由此给乙方造成的全部损失（包括但不限于原已确定发布的全额广告费用），如因本合同发生争议，不能协商解决，相对方维权所产生的所有费用，如诉讼费、律师代理费、调查费、差旅费等均由违约方承担。四川华希公司按约履行了发布广告的义务。 2014年1月10日，四川华希公司在华西社区报上为大昌公司刊登了广告，2014年1月17日，四川华希公司在华西社区报上为大昌公司刊登了广告，2014年2月14日，四川华希公司在华西社区报上为大昌公司刊登了广告，2014年3月14日，四川华希公司在华西社区报上为大昌公司刊登了广告，2014年4月11日，四川华希公司在华西社区报上为大昌公司刊登了广告。 2013年12月23日，四川华希公司在华西都市报上为大昌公司刊登了广告。2013年12月30日，四川华希公司在华西都市报上为大昌公司刊登了广告，2014年1月13日，四川华希公司在华西都市报上为大昌公司刊登了广告，2014年1月20日，四川华希公司在华西都市报上为大昌公司刊登了广告，2014年2月10日，四川华希公司在华西都市报上为大昌公司刊登了广告，2014年2月17日，四川华希公司在华西都市报上为大昌公司刊登了广告。 2014年10月8日，四川华希公司出具《催款通知》，载明大昌公司于2013年12月23日、12月30日、2014年1月13日、1月20日、2月10日、2月17日、4月28日通过四川华希公司代理在华西都市报投放汽车平面广告总金额为150000元，四川华希公司已全部履约发布完毕，大昌公司未按约付款，拖款期超过半年，并要求大昌公司在2014年10月30日前付清广告欠款，否则从2014年4月30日开始收取逾期付款违约金45000元。 成都华希公司于2014年11月8日出具《催款函》，认为大昌公司2014年1月10日通过成都华希公司代理在华西社区报投放汽车平面广告，投放金额为45000元，成都华希公司分别于2014年1月10日、1月17日、2月14日、3月14日、4月11日共五次履约发布完毕，按双方合同约定，大昌公司应于2014年5月8日前分别付清上述广告款，截至今日大昌公司仍未付款，拖款期超过半年，请大昌公司在接此函后10日内支付款项。 2016年1月7日，四川华希公司委托成都泰和泰律师事务所向大昌公司邮寄了《律师函》，要求大昌公司支付广告款150000元及违约金45000元。 2018年11月8日，四川华希公司与四川方策律师事务所签订了《民事案件委托代理合同》，委托四川方策律师事务所代理其与大昌公司广告合同纠纷案件，代理费为11140元，四川华希公司向四川方策律师事务所支付了律师费11140元。 一审审理过程中，一审法院工作人员前往四川华希公司办公地点核实，四川华希公司提交的ＱＱ聊天记录打印件与电脑留存记录一致。一审法院工作人员向证人张某证人证言，证人张鸿丽陈述其向大昌公司工作人员催收过华西社区报广告款45000元。 一审法院认为，四川华希公司提交的编号为HX201401023的《广告发布业务合同》虽然是复印件，但四川华希公司实际已经发布了大昌公司的广告，且四川华希公司工作人员与大昌公司工作人员的QQ聊天信息中，大昌公司工作人员表示“还有就是15万的华西广告了”，故一审法院认定四川华希公司与大昌公司签署了编号为HX201401023的《广告发布业务合同》并已经实际履行，该合同约定的广告发布时间与报刊刊登时间吻合。该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，应属合法有效，对各方均具有约束力，双方成立广告合同关系。大昌公司尚欠该合同涉及的广告款150000元未支付，已经违反了合同约定，应当承担违约责任。关于华西社区报刊登的大昌公司的广告，虽然四川华希公司与大昌公司并未签订书面广告合同，但华西社区报上的广告内容与华西都市报广告内容相似，均刊登了大昌公司经营的汽车品牌及大昌公司地址及销售热线，而在四川华希公司提起诉讼前，大昌公司并未对律师函、催款函等提出异议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对于负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并且结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，一审法院认为四川华希公司陈述案件事实存在，四川华希公司与大昌公司就华西社区报刊登广告事宜达成了合意，大昌公司应当向四川华希公司支付广告款45000元。关于四川华希公司主张的违约金。大昌公司未按照合同约定支付150000元广告款，违反了合同约定，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案中，大昌公司与四川华希公司签订的书面合同对违约责任进行了约定，并明确约定了违约金的计算方法为合同总广告费用的30%，即为150000元×30%=45000元，另外华西社区报广告费的45000元，因双方未明确约定付款时间和违约责任，故四川华希公司针对此部分金额主张的违约金，一审法院不予支持。我国法律对于违约金采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，四川华希公司主张违约金的金额符合合同约定。根据双方合同约定，大昌公司违约，四川华希公司为本次诉讼支付了律师费11140元，该部分律师费应当为四川华希公司的损失，因四川华希公司已经主张了违约金，对于该部分损失，一审法院不予支持。 关于诉讼时效。双方合同约定大昌公司应当在2014年4月30日前支付款项150000元，2015年12月，四川华希公司工作人员通过QQ聊天软件催收了该款项。诉讼时效应开始重新计算。在2016年1月7日，四川华希公司委托成都泰和泰律师事务所向大昌公司邮寄了《律师函》要求支付广告款150000元。而四川华希公司与大昌公司并未对广告款45000元约定支付时间。四川华希公司于2018年11月15日提起本案诉讼，未超过诉讼时效。对于大昌公司的辩称，一审法院不予采纳。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条（法律条文全文附后），判决：一、大昌公司应于判决发生法律效力之日起十日内向四川华希公司支付广告费195000元及违约金45000元；二、驳回四川华希公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费减半收取2635元，由四川华希公司负担245元（多诉请部分），由大昌公司负担2390元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。大昌公司举示如下证据：1.情况说明（1份），2.大昌公司与四川华希公司的其他合作合同（2份合同），3.广告报纸页面（2份），以证明大昌公司与四川华希公司签订合同和发布合同同时完成，不存在事后协商的情况，大昌公司发布的广告合同的最后署名单位或发布主体仅有大昌公司一方，不存在几方发布同一广告，而本案的广告发布存在多家广告主体，可以体现由两家公司共同发布。四川华希公司质证称：1.对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可，其上未加盖大昌公司印章，系机打件，不具有证明力，而一审提交的情况说明虽然加盖了大昌公司印章，但系大昌公司单方陈述，亦不具有真实性；2.对证据2的真实性予以认可，反证大昌公司与四川华希公司通过这种合作方式来履行合同义务，案涉广告合同由四川华希公司签字后再将合同原件交给大昌公司盖章，双方合同签字顺序不一定；3.对证据3的真实性、合法性无异议，反证华西公司发布的所有广告样板均依据合同条款经大昌公司确认后再行刊登。 四川华希公司围绕其答辩意见举示如下证据：1.《证明》《代理证明》《广告代理证明》《关于我司业务转移变更的函》，以证明四川华希公司享有“华西都市报”的代理权，同时是“华西社区报”的广告代理商；2.2013年华西都市报刊例价格表、华西都市报2014年广告价目表，以证明案涉合同的广告金额的计算方式和计算标准；3.编号为HX20130790、HX201300653的《广告发布业务合同》两份、刊登日期为2013年6月17日、2013年4月11日的华西都市报的两份报纸、中国建设银行客户专用回单两份，以证明四川华希公司与大昌公司曾多次进行过广告刊登合作，2013年6月17日、2013年4月11日刊登汽车广告的合同亦加盖大昌公司合同章，且刊登该两份广告的报纸下方同样罗列了其他多家单位的名字、电话等，广告中刊登的其他单位的名称、电话、网址等内容系双方交易习惯，无法证明广告合同相对方系浙江吉利控股集团管汽车销售公司；4.《年度广告代理发布合同》华西都市报报纸，以证明大昌公司于2011年1月1日至2011年12月31日期间刊登“吉利汽车”广告与四川华希公司签订了《年度广告代理发布合同》，其上加盖的为大昌公司合同章，该合同约定的价款为当年刊例价的折扣计算，故依照刊例价计算广告费系双方的交易习惯。且前期所刊登的广告中均列明了其他经销商、合作单位的姓名和电话，系大昌公司的单方要求和交易习惯，并不存在大昌公司主张的存在共同委托刊登广告。大昌公司质证称：1.证据1由四川华希公司单方提供，对其真实性、合法性、关联性不予认可，四川华希公司无权主张该笔代理费，该证据无法达到四川华希公司的证明目的；2.证据2、证据3的合同主体为大昌公司与成都四川华希公司，与被上诉人四川华希公司无关，不能达到其证明目的；3.上述证据反证大昌公司对外发布合同遵循先签合同再发布广告的惯例，广告发布内容由大昌公司提供样稿，而本案所涉广告费四川华希公司未提交广告发布合同，无法证明其发布的广告由大昌公司委托或确认，大昌公司并无发布该广告的意思表示。 本院认为，大昌公司所提交的证据1《情况说明》由其单方制作出具，无法客观证明案件事实，本院不予采信；证据2、证据3予以采信。四川华希公司提交的证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 二审另查明：华西都市报唯一广告销售平台成都华希公司于2013年10月1日其正式启用新注册公司四川华希公司。成都华希公司将2013年10月1日后代理的报纸广告业务逐步转入四川华希公司，凡成都华希公司转入四川华希公司的广告业务，均由四川华希公司全权负责《华西都市报》的相关广告销售及代理工作。 2013年4月11日，大昌公司与成都华希公司签订HX201300653号《广告发布业务合同》，由大昌公司委托成都华希公司在《华西都市报》发布帝豪汽车广告，执行价44032元。2013年4月11日，《华西都市报》刊登大昌公司销售的吉利汽车广告，其格式与案涉纠纷广告刊登一致，其上均载明“浙江吉利控股集团汽车销售有限公司”。2013年10月29日，大昌公司向四川华希公司支付44032元。 2013年6月15日，大昌公司与成都华希公司签订HX201300790号《广告发布业务合同》由大昌公司委托成都华希公司在华西都市报发布汽车广告，执行价76800元。2013年6月17日，华西都市报刊登大昌公司销售的吉利汽车广告，其格式与案涉纠纷广告刊登一致，其上均载明“浙江吉利控股集团汽车销售有限公司”。2013年12月31日，大昌公司向四川华希公司支付广告款76800元。 四川华希公司原员工张鸿丽证实：在2012年3月12日至2017年2月4日工作期间，曾多次向大昌公司经办人员祝运涛催收过案涉15万元和4.5万元广告费，对15万元广告费大昌公司一直找理由拖欠未支付，对4.5万元广告费祝运涛说向领导汇报就没有下文了。 二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：案涉广告费应否由大昌公司承担。对此，本院评述如下： 一、关于案涉15万元广告费的问题。其一，大昌公司主张与四川华希公司并未就案涉15万元广告发布签订《广告发布业务合同》，且四川华希公司举示的《广告发布业务合同》复印件加盖的是大昌公司公章而非合同专用章，双方并未建立合同关系的问题。本院认为，四川华希公司已举示大昌公司与其就诉争广告发布签订《广告发布业务合同》复印件，仅因大昌公司签章后未及时返回才导致四川华希公司未取得原件；大昌公司抗辩该合同复印件加盖的是大昌公司公章而非合同专用章，不符合双方交易习惯，并非其真实意思表示，但并未提交相应证据证明其主张。即便大昌公司尚未在《广告发布业务合同》上加盖印章，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，四川华希公司已履行全部合同义务，大昌公司仍应受该《广告发布业务合同》约束。其二，关于大昌公司主张案涉15万元广告费存在争议，应当为12万多元的问题。本院认为，虽然四川华希公司提交的证据中标注了一些可能涉及实际操作层面支付款项数额的内容，但其差额是何原因形成以及该差额最终归属主体均不能确定。根据四川华希公司原员工张鸿丽及大昌公司案涉款项的经办人祝运涛之间QQ聊天内容，合同约定的案涉15万元广告费用并未发生变更。在大昌公司未提交证据证明双方就款项支付达成新的合意情况下，并不能据此认定案涉15万元广告费已变更为12万多元。因此，一审法院认定该笔广告费仍为15万元，并无不当。 二、关于案涉4.5万元广告费的问题。其一，关于四川华希公司与大昌公司是否就该广告达成合意的问题。本院认为，四川华希公司虽未向法院提交双方签订的书面合同，但结合双方长期合作、发布广告内容大体相同、催款未提异议、经办人员确认等实际情况，双方就该广告发布在口头上达成合意具有高度盖然性。大昌公司认为案涉广告刊登浙江吉利控股集团汽车销售有限公司及其他经销商地址及联系方式，故无法认定发布方系大昌公司的问题。本院认为，双方此前合作广告中同样刊登了“浙江吉利控股集团汽车销售有限公司”及其他经销商名称、联系方式、地点；同时，作为汽车平面广告，刊登汽车厂商及其他经销商属于正常的广告刊登范围；不能因此认定诉争广告发布者非大昌公司。并且，大昌公司也未举证证明浙江吉利控股集团汽车销售有限公司及其他经销商与四川华希公司就该广告发布建立了合同关系，更为重要的是该广告中为何要刊载大昌公司、为何要为大昌公司谋取利益。其二，关于广告费用的标准问题。本院认为，大昌公司虽然提出委托四川华希公司发布广告存在折扣，但并未提交折扣大小的相应证据，一审法院结合四川华希公司催款通知载明的数额，认定应由大昌公司支付4.5万元，也无不当。 综上所述，大昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5270元，由四川大昌汽车销售服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  叶云婧 审判员  傅科文 二〇二〇年二月十三日 书记员  梁 婧