浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙09民终719号上诉人（原审原告）：余思刚，男，1963年8月30日出生，汉族，住浙江省岱山县，现住浙江省岱山县。上诉人（原审原告）：舟波，女，1969年11月15日出生，汉族，住浙江省岱山县，现住浙江省岱山县。上述两上诉人的委托诉讼代理人：林敏，浙江甬友律师事务所律师。上述两上诉人的委托诉讼代理人：朱贵猛，浙江甬友律师事务所律师。上诉人（原审被告）：舟山市银厦物业管理有限公司，住所地浙江省岱山县高亭镇滨港路259号1楼102室。法定代表人：周赛娜，执行董事。委托诉讼代理人：陈强，浙江蓬星律师事务所律师。上诉人余思刚、舟波因与上诉人舟山市银厦物业管理有限公司（以下简称银厦物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2019）浙0921民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。余思刚、舟波上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持其一审全部诉请。2.一、二审诉讼费用及评估费均由银厦物业公司承担。事实和理由：一审对双方过错比例认定不当，应当由银厦物业公司承担全部赔偿责任。从堵塞原因看，银厦物业公司长期不对污水总管疏通维护而致污水总管堵塞。从处理过程看，银厦物业公司敷衍塞责未及时疏通导致损失扩大。污水总管堵塞非其自身使用不当所致，其将卫生间改造成衣帽间与污水总管堵塞没有必然关系，不存在过错，不应承担25%的责任。装修期间无法入住，应当赔偿半年的物业费629元。评估费也应由银厦物业公司承担。银厦物业公司辩称，其答辩意见和其上诉理由一致。银厦物业公司上诉请求：撤销一审判决，驳回余思刚、舟波一审诉请。事实和理由：1.一审认定其管理上存在过错应当承担责任是错误的。污水管反水原因系地基下沉导致地下管道破裂泥土堵塞所致；《管理服务合同》服务范围没有污水管疏通；《普通住宅小区物业管理服务等级标准（试行）》规定每年一次的疏通是倡导性规定，不是强制规范；一审适用合同违约条款作为承担责任的依据属适用法律错误，应适用民法通则的一般原则。2.其即使应当承担责任，也是次要责任，一审认定责任比例错误。余思刚、舟波私自将卫生间改造成衣帽间，并将污水管道封闭，导致管道堵塞在第一时间未能发现，损失扩大。2019年2月份发现不能正常排水，3月1日才发现大量污水反水，期间余思刚、舟波未查找原因，未发现管道堵塞，任其损失扩大，故不得就扩大的损失要求赔偿。余思刚、舟波辩称，案涉楼宇并不存在地基沉降。污水总管系公共设施，属于物业管理范围。《普通住宅小区物业管理服务等级标准（试行）》规定的小区公共雨、污管道需每年疏通一次系行业规范，行业规范属于物业服务公司应遵循的规范。其将卫生间改造成衣帽间与污水总管堵塞没有必然因果关系。事发时，其也及时联系银厦物业公司，银厦物业公司3月1日找到并挖破埋设的污水总管，直到3月4日才修复，维护、疏通不到位，损失扩大根本原因是银厦物业公司失责，应承担全部赔偿责任。余思刚、舟波向一审法院起诉请求：1、判令银厦物业公司赔偿其经济损失50000元；2、本案诉讼费和鉴定费由银厦物业公司承担。在庭审过程中，变更第一项诉讼请求为：判令银厦物业公司赔偿其经济损失43430元以及6个月物业费损失629元，共计44059元。一审法院认定事实：银厦物业公司系具有物业管理服务二级资质的物业管理公司，余思刚、舟波系岱山县高亭镇海州·锦绣华府锦华苑16幢101室业主。2018年3月1日至2020年2月28日期间，银厦物业公司系余思刚、舟波所居住的海州·锦绣华府小区物业管理公司。《物业服务合同》对物业委托服务事项作如下约定：……第四条第2款，共用设施、设备的维修，养护和管理，包括：共用的上下水管道、落水管、垃圾道、烟道、共用照明、消防设施设备、铁栅栏围墙、监控系统等。第四条第3款，市政公用设施和附属建筑物、构筑物的维修养护和管理，包括：道路、化粪池、沟渠、游泳池、窨井、公用通道、垃圾桶、停车场等。第十九条第1款，本物业小区物业服务费收取标准，普通住宅0.80元/月·平方米，花园洋房1.15元/月·平方米……。余思刚、舟波已支付了上述期间内的物业费，每年的物业管理费为1235元，楼道灯电费为24元。2019年3月1日，余思刚、舟波发现家中严重反水，屋内地板等财产遭受损坏。在本案审理期间，经余思刚、舟波申请，法院委托宁波德威资产评估有限公司对财产损失进行评估。该所于2019年8月7日出具评估报告一份，评定财产损失为43430元。余思刚、舟波支付评估费5000元。一审法院认为，一、关于银厦物业公司对余思刚、舟波因污水反水造成的损失是否应承担赔偿责任。双方对因污水总管堵塞导致污水反水最终造成余思刚、舟波屋内损失无异议，有争议的是银厦物业公司是否对污水总管具有维护义务。虽然案涉小区物业服务合同未明确将污水总管的疏通和维护单列作为委托服务范围，但污水总管显然属于作为委托服务范围的市政设施或共用设施的一部分，在合同文本未明确将污水总管的疏通和维护排除在服务范围之前，解释上宜认为该服务亦属于物业合同委托服务范围。退一步而言，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，相关行业规范亦可作为物业公司的服务范围。中国物业管理协会制定的《普通住宅小区物业管理服务等级标准（试行）》将普通住宅小区服务等级划分为一级、二级和三级，但最低的三级标准亦要求物业服务公司对区内公共雨、污管道每年疏通一次，可见银厦物业公司对污水总管具有疏通义务，但其未举证证明其已履行了该义务，应承担赔偿责任。至于银厦物业公司抗辩污水管道因地基下沉而受损破裂，从而泥土进入导致管道堵塞故而银厦物业公司无责任。法院认为，首先，银厦物业公司所拍摄的照片尚不足以证实管道被泥沙堵塞。其次，即使其陈述真实，我国合同法对违约行为采无过错归责原则，一方当事人因第三人的原因造成违约的，仍应向对方承担责任，故对银厦物业公司的此项抗辩不予支持。综上，银厦物业公司对余思刚、舟波的损失应承担赔偿责任。二、关于过错比例，在本案中，余思刚、舟波陈述其于2019年2月7日开始发现无法正常排水，且衣帽间开始漏水，直至同年3月1日才发生大量污水反水。余思刚、舟波未举证证明在该段期间内其存在积极查明漏水原因的行为，存在一定过错。虽然余思刚、舟波将卫生间改为衣帽间时并未改变卫生间的下水管道布局，但该行为在客观上确实导致管道漏水难以及时被发现，故其对损失的扩大具有一定过错。故酌情确认银厦物业公司对余思刚、舟波因污水反水造成的损失承担75%的赔偿责任，余思刚、舟波自负25%的责任。至于余思刚、舟波主张的半年物业费损失，因评估金额已包括了装修及晒装日期，且该费用与本案并无直接关联，故对其此项诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决:一、银厦物业公司于判决生效之日起十日内赔偿余思刚、舟波各项损失32572.50元；二、驳回余思刚、舟波的其他诉讼请求。案件受理费901元，减半收取450.50元，由余思刚、舟波负担143.50元，银厦物业公司负担307元。评估费5000元，由余思刚、舟波负担657元，银厦物业公司负担4343元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方签订的《物业服务合同》约定，物业公司负责共用设施、设备的维修、养护和管理。一审认定住宅区内污水总管属于公用设施，系物业合同委托服务范围，并无不当。银厦物业公司对于污水总管负有疏通、维护等管理义务。造成本案共用污水总管堵塞原因可能有所涉单元住户有否合理使用的因素，但银厦物业公司作为小区的物业服务单位，未尽到最低行业标准每年至少疏通一次的管理义务，其对共用污水总管堵塞反水导致余思刚、舟波财产损失存在过错，其疏于管理的行为与损害后果发生之间具有因果关系，既构成违约也构成侵权，故应当承担相应的损害赔偿责任。银厦物业公司上诉称污水管反水原因系房屋地基下沉导致地下管道破裂泥土堵塞所致，缺乏充分证据，本院不予采信。余思刚、舟波从发现无法正常排水至发生大量污水反水，未有证据证明其在此期间的二十多天里采取过相应措施或向银厦物业公司反映，对于扩大的损失，一审认定其存有一定过错，亦无不当。余思刚、舟波装修期间无法入住的损失已经评估确认，而物业费是其持有案涉物业的成本，是否居住均需交纳，故其要求赔偿半年的物业费，本院不予支持。一审综合双方过错大小所确定的责任比例，尚在其自由裁量范围之内，并无明显不当，本院予以维持。综上所述，双方上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费701元，由上诉人余思刚、舟波负担87元，舟山市银厦物业管理有限公司负担614元。本判决为终审判决。审 判 长 陈吉审 判 员 褚炅审 判 员 方燕二〇二〇年二月七日法官助理杨涛代书记员 毛赟