北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终2637号上诉人（原审原告）：叶桦，男，汉族，1970年2月25日出生，住浙江省杭州市上城区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘亚，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：王文庆，国家知识产权局会审查员。上诉人叶桦因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初3530号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：本案涉及申请号为201010621442.X，名称为“夹芯食品”的发明专利申请（简称本申请），申请人为叶桦，申请日为2010年12月23日，公开日为2012年4月18日。经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2014年1月14日以权利要求1不具有《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第二款规定的新颖性和专利法第二十二条第三款规定的创造性、权利要求2和3不具有专利法第二十二条第三款规定的创造性为由驳回了本发明专利申请。驳回决定所依据的文本为2013年9月10日提交的权利要求第1-3项、2013年2月8日提交的说明书第1-9段(即说明书第1-2页)、说明书摘要和2012年7月14日提交的说明书附图1、摘要附图。驳回决定所针对的权利要求书如下：“1.一种夹芯食品，是由外壳及可食容器和可食容器内的食物组成，其特征是已放入食物(5)的可食容器(4)放在外壳形成的空腔内，外壳可以为两个，也可以为一个。2.根据权利要求1所述的一种夹芯食品，其特征是外壳及可食容器的形状及组成物质都可改变。3.根据权利要求1所述的一种夹芯食品，其特征是外壳形成的空腔内涂有可食用膜。”驳回的具体理由是：权利要求1请求保护一种夹芯食品，对比文件1(CN1561797A，公开日：2005年1月12日)公开了一种粘芯糕派，由内馅1（即相当于本申请的食物5）、糯米糕包层2（即相当于本申请的可食容器）、巧克力外层3（即相当于本申请的外壳）构成；其生产方法为：糯米糕制备；a、将糯米常温浸泡4-10小时；b、将浸泡好的糯米沥水后用对辊式碾压机碾压成湿米粉；c、将碾压好的糯米湿米粉用高温蒸煮搅拌罐，搅拌蒸煮熟化；d、加入白砂糖、饴糖、椰子粉、精盐，并搅拌均匀，成糯米糕；e、将糯米糕分割成块、揉制成球、压窝成坯；2、制馅；将熟花生米粉、椰子粉、白砂糖、食用植物油按比例混合搅拌均匀；3、包馅；手工或用成型包馅机将馅包裹在糯米糕中、压扁成形；4、涂挂外层巧克力；手工或用挂层机将巧克力涂挂在糯米糕外表（即相当于本申请的外壳为1个）；5、冷却；6、包装（参见对比文件1说明书第1-2页，说明书附图）。即巧克力层可形成空腔。由此可见，对比文件1已经公开了权利要求1所限定的技术方案，二者属于相同的技术领域，能够解决相同的技术问题，并能产生相同的技术效果，因此，权利要求1不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性；而为了便于包覆以及充填，本领域技术人员可利用模具等手段将外壳及可食容器制成有凹坑的半壳（即外壳为2个），再利用可食粘合剂粘合。因此，在对比文件1的基础上结合本领域的常规技术手段得出权利要求1的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的，因此，权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性；由于本领域技术人员可根据需要改变外壳及可食容器的形状和组成，并且在空腔内涂覆可食用膜也是本领域的常规技术手段，因此，在引用的权利要求1不具备新颖性/创造性的情况下，权利要求2和3不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。叶桦对上述驳回决定不服,于2014年4月29日向国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出了复审请求，未修改申请文件。叶桦认为：（1）本申请的可食容器与对比文件1公开的糯米糕包层不同，本申请的可食容器可以放入水；（2）根据对比文件1公开的内容，没有确切的依据说明对比文件1的巧克力涂层把糯米糕完全包裹，糯米糕将馅料完全包裹住；（3）巧克力外层不能视为外壳，巧克力外壳不能形成空腔；（4）叶桦在意见陈述书中摘录了《审查指南》中关于新颖性、复审决定等内容和《香港食品法规》。经形式审查合格，专利复审委员会于2014年6月19日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中认为，对比文件1公开了一种粘芯糕派，由内馅1、糯米糕包层2、巧克力外层3构成，并且根据说明书附图公开的内容，对比文件1确实公开了完整包覆的三层结构；而生产方法的最后工艺为冷却，那么巧克力外层必然固化而非液态，即成为壳状物，即可以称之为外壳，其也必然能够形成空腔；糯米为可食物，无论其最终形状如何，其包裹馅料，就可以视为容器，虽然本申请称之为可食容器，但是并不能与对比文件1的糯米糕包层相区分，且原始申请文件也并未记载申请人在意见陈述中记载的可以盛放水等效果；意见陈述中申请人所列关于实用新型、审查指南等的内容均与驳回决定所涉及的实质问题无关，因而坚持原驳回决定。随后，专利复审委员会成立合议组进行审理，于2015年11月5日向叶桦发出复审通知书，指出：权利要求1与对比文件1相比，其区别在于在制备过程中先形成外壳后，再将可食容器放入。但是本领域公知，制备巧克力时，也可以先通过模具形成巧克力外壳，再放入芯料（参见《巧克力生产基本知识》,上海市食品工业公司编，轻工业出版社1983年2月,第105页）。在对比文件1公开了由内馅、糯米糕及巧克力涂层组成的三层结构的食品的基础上，本领域技术人员可以根据需要和本领域公知常识，改变巧克力外壳的形式、选择壳的数量，从而得到权利要求1的技术方案，并且权利要求1的技术方案也未产生预料不到的技术效果，因此，权利要求1不具有专利法第二十二条第三款规定的创造性；权利要求2和3的附加技术特征为本领域的常规技术手段，因此，在权利要求1不具有创造性时，权利要求2和3也不具有专利法第二十二条第三款规定的创造性。对于叶桦的意见陈述，专利复审委员会认为：权利要求1没有对可食容器的材料和形状作出限定，在原始说明书和权利要求书中也没有记载可食容器可以放入水，并且对比文件1的产品在制备过程中，馅被包裹在糯米糕中，从对比文件1的说明书附图也可以看出馅被糯米糕完全包裹，因此，糯米糕也可以视为可食容器；从对比文件1的说明书附图中还可以看出巧克力涂层也完全包裹糯米糕；尽管对比文件1的巧克力涂层不能完全等同于可放入食料的外壳，但本领域公知，在制作夹心巧克力时，也可以通过模具将巧克力制成巧克力外壳后再放入芯料，因此，在对比文件1公开的三层结构的基础上，本领域技术人员可以改变巧克力外壳的形成方式，并且从本申请的说明书中也看不出本申请的技术方案产生了预料不到的技术效果；叶桦在意见陈述书中摘录的《专利审查指南》及《香港食品法规》的内容与本申请的技术方案无关。叶桦于2015年12月13日提交了意见陈述书及2份证据（附件2和3），其中证据1为叶桦对对比文件1产品结构的推测图，证据2为本申请的产品结构图，同时对说明书中的技术领域作出修改，叶桦又于2015年12月14日再次提交了意见陈述书、说明书技术领域部分替换页、及2份证据（附件2和附页4）、其中证据3为叶桦对对比文件1产品的结构推测图、证据4为本申请的产品结构图。叶桦认为：（1）本申请采用的是可食容器，内部可以存放液体，并且可以将液体或固体馅料置于容器内即可，无需外力，而对比文件1的馅料只能够为固态，并要依赖外力将固态馅料包裹进包裹层内，因此，对比文件1的包裹层不能视为容器。（2）外壳的制备方法是在放入馅料后，外壳是冷加工，用粘合剂粘合，对比文件1的外壳是热加工。在上述程序的基础上，专利复审委员会认为本案事实已经清楚，于2016年3月16日作出第108019号复审请求审查决定（简称被诉决定）。该决定认定：1、审查文本的认定叶桦于2015年12月14日在答复复审通知书时，对说明书中的技术领域作了修改，因此，本复审决定所针对的审查文本为：2013年9月10日提交的权利要求书第1-3项、2015年12月14日提交的说明书第1段、2013年2月8日提交的说明书第2-9段、说明书摘要和2012年7月14日提交的说明书附图图1、摘要附图。2、专利法第二十二条第三款权利要求1请求保护一种夹芯食品，是由外壳及可食容器和可食容器内的食物组成，其特征是已放入食物(5)的可食容器(4)放在外壳形成的空腔内，外壳可以为两个，也可以为一个。对比文件1公开了一种粘芯糕派，由内馅、糯米糕包层和巧克力外层组成。其中馅包裹在糯米糕中，巧克力外层是通过涂挂在糯米糕外表面冷却而成。由于权利要求1中未对可食容器的形状及材料进行限定，而对比文件1的产品在制备过程中，将糯米糕块揉制成球、压窝成坯后，将馅包入其中，因此，对比文件1中的糯米糕也可以被认为是一种可食容器。权利要求1与对比文件1相比，其区别之处在于制备过程中先形成外壳后，再将可食容器放入，但是制备夹心巧克力时可以先通过模具形成巧克力外壳后再放入芯料是本领域的常规技术手段（参见《巧克力生产基本知识》第105页，上海市食品工业公司编，轻工业出版社，公开日：1983年2月），因此,在对比文件1公开了由内馅、糯米糕及巧克力涂层组成的三层结构的食品的基础上，本领域技术人员可以根据需要和本领域的常规技术手段，改变巧克力外壳的形成方式、选择壳的数量，从而得到权利要求1的技术方案，并且权利要求1的技术方案也没有产生预料不到的技术效果，因此权利要求1不具有专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求2和3对权利要求1作了进一步限定，但是根据产品所需口味和外观，而改变外壳及可食容器的形状和组成物质是本领域技术人员的常规技术手段；出于防止不同层间的物质迁移等目的而在层之间涂可食用膜也是本领域的常规手段，因此，在权利要求1不具有创造性时，权利要求2和3也不具有专利法第二十二条第三款规定的创造性。3、对叶桦相关意见的评述对于叶桦的意见陈述，专利复审委员会认为：（1）在说明书和权利要求书中，并没有明确记载可食容器仅用于存放液体，因此，所述可食容器存在存放固态物料的情况，并且权利要求中也没有对可食容器的形状和材料作出具体的限定，因此，也不能证明本申请中将馅料放入可食容器中一定不需要外力，另外，对比文件1的产品在制备过程中，将糯米糕块揉制成球、压窝成坯后，将馅包入其中，并且从对比文件1的说明书附图也可以看出馅被糯米糕完全包裹，因此，糯米糕也可以视为可食容器；（2）对比文件1的巧克力外壳是通过涂层实现的，并非如叶桦所述的热加工，并且本领域公知，在制作夹心巧克力时，也可以通过模具将巧克力制成巧克力外壳后再放入芯料，本申请的权利要求中并没有记载使用粘合剂；（3）创造性评述针对的是权利要求，并非本申请的说明书附图1（产品结构图），从对比文件1公开的说明书附图可以确切看出馅被糯米糕完全包裹，巧克力涂层也完全包裹糯米糕，因此，叶桦提交的证据1-4即本申请的产品结构图和对对比文件1产品结构的推测图不能够证明本申请具有创造性。综上，叶桦的意见陈述不具有说服力。据此，专利复审委员会作出决定：维持国家知识产权局于2014年1月14日对本申请作出的驳回决定。叶桦不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：本专利申请权利要求1请求保护一种夹芯食品，是由外壳及可食容器和可食容器内的食物组成，其特征是已放入食物的可食容器放在外壳形成的空腔内，外壳可以为两个，也可以为一个。对比文件1公开了一种粘芯糕派，由内馅、糯米糕包层和巧克力外层组成。其中馅包裹在糯米糕中，巧克力外层是通过涂挂在糯米糕外表面冷却而成。由于权利要求1中未对可食容器的形状及材料进行限定，而对比文件1的产品在制备过程中，将糯米糕块揉制成球、压窝成坯后，将馅包入其中，因此，对比文件1中的糯米糕也可以被认为是一种可食容器。权利要求1与对比文件1相比，其区别之处在于制备过程中先形成外壳后，再将可食容器放入。但是制备夹心巧克力时可以先通过模具形成巧克力外壳后再放入芯料是本领域的常规技术手段，因此，在对比文件1公开了由内馅、糯米糕及巧克力涂层组成的三层结构的食品的基础上，本领域技术人员可以根据需要和本领域的常规技术手段，改变巧克力外壳的形成方式、选择壳的数量，从而得到权利要求1的技术方案，并且权利要求1的技术方案也没有产生预料不到的技术效果，因此，权利要求1不具有专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求2和3对权利要求1作了进一步限定，但是根据产品所需口味和外观，而改变外壳及可食容器的形状和组成物质是本领域技术人员的常规技术手段；出于防止不同层间的物质迁移等目的而在层之间涂可食用膜也是本领域的常规手段，因此，在权利要求1不具有创造性时，权利要求2和3也不具有创造性。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回叶桦的诉讼请求。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有本申请、被诉决定、各方当事人提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。叶桦不服原审判决，向本院提起向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由是：本申请为内置容器式食品，其用于存放馅料的装置为容器，其所存放的馅料为食物，即包含液体与固体食物。对比文件1是包裹馅料式食品，其用于包裹馅料的装置为包裹层，即糯米糕，其馅料因为要经历外力强行包裹，所以只能够为固体食物。叶桦认为，对比文件的包裹层不能被视为容器，依据常识，包裹层不能包裹液体，所以包裹层不是容器。本申请说明书附图明示了其结构为空心蛋形容器，说明书明示了其外壳的材质为面粉制造。虽然本申请权利要求书中没列举容器内部所含馅料的种类，但却明示了其容器内部的馅料为食物，依据常识，食物包括液体和固体，本申请权利要求书已经公开了其馅料包含液体馅料。国家知识产权局服从原审判决。本院认为：专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。本申请权利要求1要求保护的为一种夹芯食品，由外壳、食物容器、食物构成。根据本申请的权利要求1，食物放入食物容器中，已放入食物的食物容器放入外壳空腔中。对比文件1公开了一种粘芯糕派及其生产方法，由内馅、糯米糕包层和巧克力外层构成。根据对比文件1权利要求及说明书的记载，将糯米糕揉制成球、压窝成坯，用手工或用成型包馅机将馅包裹在糯米糕中，用手工或用挂层机将牛奶巧克力或香草巧克力挂在糯米糕外层，同时对比文件1的说明书附图亦显示了内馅被包裹于糯米糕包层，糯米糕包层被包裹于巧克力外层。经过比对可以看出，对比文件的内馅相当于本申请的食物，糯米糕包层相当于本申请的食物容器，巧克力外层相当于本申请的外壳。由于本申请并未限定食物仅为液体，也没有对可食用容器的形状、材料作出具体限定，因此，不排除本申请将食物放入可食容器中需要外力的可能。且需要注意的是，不应脱离本申请及对比文件1权利要求书及说明书的语境对“容器”“包裹层”进行解释。双方对被诉决定和原审判决认定的本申请权利要求1与对比文件1的区别技术特征并无异议，本院经审查予以确认。本申请权利要求1与对比文件1的区别技术特征在于制备过程中先形成外壳后，再将可食容器放入。结合对比文件1的技术方案，对比文件1外层是巧克力外层，考虑到生产巧克力时，可以先通过模具形成巧克力外壳后再放入芯料，属于本领域的常规技术手段，故本领域技术人员在对比文件1的基础上容易想到根据需要和本领域的常规技术手段，改变巧克力外壳的形成方式，选择外壳层的数量，进而得到本申请权利要求1的技术方案，且本申请权利要求1的技术方案也没有产生预想不到的技术效果。因此，被诉决定和原审判决关于本申请权利要求1不具备创造性的认定并无不当，本院予以确认。本申请权利要求2和3系对权利要求1作了进一步的限定，叶桦对此并未提出具体的上诉理由，经审查被诉决定和原审判决对权利要求2和3的创造性判断并无不当，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。叶桦的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由叶桦负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 蒋 强审判员 王晓颖二〇二〇年二月二十八日书记员 何 雅