辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3号上诉人（原审原告）：董瑞，男，1978年4月18日生，汉族，住大连市中山区。被上诉人（原审被告）：深圳万乘联合投资有限公司大连分公司，住所地大连市西岗区新开路89号24层9号、10号、11号。法定代表人：王斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：洪刚，辽宁竞业律师事务所律师。上诉人董瑞与被上诉人深圳万乘联合投资有限公司大连分公司劳动争议纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初1867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。董瑞上诉请求：1、撤销（2019)辽0203民初1867号民事判决书第一项判决；2、依法改判被上诉人支付周末加班工资51,128元。事实和理由：一、一审判决认定上诉人在被上诉人单位工作期间加班12天，与事实不符。一审过程中，上诉人提供了录音，微信截图等证据，足以证明上诉人存在周六加班的事实。一审法院仅仅认定12天，明显与事实不符，应当予以纠正。二、一审判决将举证责任分配给上诉人构成适用法律错误。劳动争议司法解释三第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中被上诉人承认有考勤机，并且提供了所谓的考勤记录，客观上承认了自己掌握加班的证据，但是在法庭限期提供的情况下，却编造理由拒不提供，依法应当承担不利后果。因此，上诉人无需举证加班的事实，应当由被上诉人举证，被上诉人拒绝举证，人民法院就应当支持上诉人的情况，判决被上诉人支付加班费51,128元。深圳万乘联合投资有限公司大连分公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一审认定加班时间为12天，数额正确。董瑞向一审法院起诉请求：1、被告支付周六加班工资55,172元；2、被告支付2018年9月23日被扣除的旷工工资1,379.3元；3、被告支付2016、2017、2018年度未休带薪年假工资20,689元；4、被告支付未签订劳动合同2倍工资48,735元。一审法院认定事实：原告于2016年9月28日入职被告处从事法务员工作，具体内容为催收欠款，主要的工作方式包括打电话及外出访问客户。原告工作地点为大连市，双方于2017年1月3日签订固定期限劳动合同，劳动合同期限自2016年12月19日起至2018年11月30日止，合同约定原告所在岗位实行标准工时制度，每周休息日为周六、周日。被告每月15日前后通过银行账户向原告支付上一个月工资，庭审中，原、被告均认可2018年度原告实发平均工资8,684.09元/月，社会保险个人缴费429.87元/月，公积金个人缴费153元/月。被告处采取打卡考勤模式，但原告工作中打电话时长、外出访问客户时间、工作业绩等均需要通过被告内部系统向被告报备，并由被告处人员审核。原告有时需要周末加班，现原告的工作记录显示，2018年1月6日、3月31日、5月26日、6月23日、6月30日、7月21日、7月28日、10月13日、10月20日、10月27日、11月17日，原告有周末加班；2018年5月19日、11月24日，原告有周末外访半天。另外，原告当庭陈述的“加班”当中，2018年9月29日(周六)、9月30日(周日)因法定节假日调休，原告上班属于正常工作时间；9月14日(周五)、12月6日(周四)、11月15日(周四)，原告上班属于正常工作时间。2018年9月23日(周日)原告未上班，被告按旷工扣除了原告3天的工资。劳动合同期满后，原告继续在被告处工作，随后被告通知原告离职，原告拒绝，并于2018年12月6日提出被告对此没有提前一个月通知。双方因协商续约不成，被告于2018年12月18日微信告知原告解除劳动合同，并向原告出具了解除劳动合同证明书。2019年1月2日，原告申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金40,000元，大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲裁字(2019)第9号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金40,000元。被告不服该裁决，诉至一审法院，一审法院以(2019)辽0203民初1971号案件另案进行审理。同日，原告另申请仲裁，要求被告支付2016年9月28日至2018年12月18日期间周六加班工资44,137元、2017至2018年度未休带薪年休假工资13,793元、2018年9月23日克扣工资1,379元、2016年9月28日至2016年12月20日期间未签订劳动合同二倍工资24,366元。大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲裁终字(2019)第9号一裁终局仲裁裁决书，裁决被告向原告支付加班工资798.54元、未休带薪年假工资3,679.6元、克扣工资1,197.81元。原告不服该裁决。一审法院认为：关于原告要求被告支付周末加班工资一节。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实的存在承担举证责任。原告主张其每个月都有周末加班2天，但是由于双方在劳动合同中并未有周末加班约定，则原告是否实际加班无法从原告的自述或其在发生劳动争议后找被告处员工理论的录音中推断，仍然需要结合原告提供的证据加以证实。现原告提供的2018年度工作记录中记载了其加班的具体日期，该记录属于被告在管理过程中要求员工报备的工作内容，从时间上来看，均形成在双方产生劳动纠纷之前，能够还原劳动者的工作状态，故一审法院予以采信，原告的其他加班主张，因无证据证明，一审法院不予采信。从记录来看，原告共有11天周末上班，2天半天上班，由于被告未举证原告周末加班的具体早晚时间，则一审法院认定原告共计12天(11天+0.5天+0.5天)周末加班。现被告未举证证明支付了加班费或安排了补休，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第(二)款，被告应当支付不低于工资的200%的工资报酬。对于加班费的计算基数，原告主张按照10000元/月计算，但无法具体说明，而是采用推断的方式计算，一审法院不予采纳，故一审法院依照能够查实的原告实发工资与五险一金自行缴纳部分的总额计算其工资基数，故被告应当向原告支付周末加班工资10225.6元[(8684.09元+429.87元+153元)÷21.75天×12天×200%]。关于原告要求被告支付2018年9月23日克扣工资一节。庭审中，被告自认扣除了原告3日工资，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，应当予以返还，但仲裁计算的工资数额有误，一审法院予以调整，故被告应当支付原告3日工资1278.2元[(8684.09元+429.87元+153元)÷21.75天×3天]。关于原告要求被告支付2017年度、2018年度未休带薪年休假工资一节。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。带薪年休假是用人单位向劳动者提供的福利待遇，并不是劳动者因付出劳动获得的劳动报酬，故应遵照一年的诉讼时效，原告于2019年1月2日申请仲裁，可以就2018年度带薪年休假工资进行主张，2017年度带薪年休假工资已经超过仲裁时效，一审法院不予处理。庭审中，双方已经确认原告于2016年9月28日入职，工作至2018年12月18日，故原告累计工作年限在1年以上不满10年。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，2018年1月1日至2018年12月18日原告可以享受带薪年休假天数为4天。因此，被告应向原告支付2018年1月1日至2018年12月18日未休带薪年休假工资3408.5元[(8684.09元+429.87元+153元)÷21.75天×4天×200%]，但被告当庭自认愿意支付原告未休带薪年休假工资3679.6元，一审法院予以照准。关于原告要求被告支付未签订劳动合同二倍工资一节。原告实际入职时间为2016年9月28日，而被告与原告签订劳动合同的时间为2017年1月3日，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，原告应当在知道其权利被侵犯起一年之内，即最迟于2018年1月3日前要求被告支付未签订劳动合同二倍工资，但原告于2019年才申请仲裁，已经超过仲裁时效，视为对自己权利的放弃，故对该请求，不予支持。一审法院据此判决：一、被告深圳万乘联合投资有限公司大连分公司于本判决生效之日起十日内支付原告董瑞周末加班工资10225.6元；二、被告深圳万乘联合投资有限公司大连分公司于本判决生效之日起十日内支付原告董瑞2018年9月23日被扣除的3日工资1278.2元；三、被告深圳万乘联合投资有限公司大连分公司于本判决生效之日起十日内支付原告董瑞未休带薪年假工资3679.6元；四、驳回原告董瑞的其他诉讼请求。如被告深圳万乘联合投资有限公司大连分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元(原告已预交)，由被告深圳万乘联合投资有限公司大连分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人自述二审提交的工资条形成于2017至2018年，上诉人未在一审举证期限届满前提交。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实。本院认为，案涉双方当事人在劳动合同中对周末加班事宜未有约定。依据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在负有举证责任。劳动者有证据证明有用人单位掌握管理加班事实存在的证据的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。一审中，虽然被上诉人反驳上诉人主张，但上诉人对其诉求提供了对应的工作记录，该工作记录真实客观，能够反映上诉人实际加班的事实，一审法院以被上诉人不能提供证据反驳上诉人本证的情况下支持了上诉人部分加班费，符合法律规定。现上诉人二审期间对其主张的2016年至2018年期间的其他加班费提供的证据，被上诉人均不予认可，且上诉人提交的证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的新证据范畴，亦不足以达到法律规定的证明标准。本院对该证据不予采信。综上所述，董瑞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人董瑞负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  苏 娓审判员  刘婷娜二〇二〇年二月十日书记员  栾 兰