浙江省金华市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）浙07行终768号 上诉人（原审原告）浙江金标食品有限公司，住所地浙江省义乌市后宅街道前毛店村。 法定代表人蔡金标。 委托代理人（特别授权）郭淑芬，北京冠领律师事务所律师。 委托代理人（特别授权）钱亚洲，北京冠领律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）义乌市人民政府后宅街道办事处，住所地浙江省义乌市后宅街道城北L125号。 法定代表人金旭东，主任。 委托代理人王英豪，浙江纵伸律师事务所律师。 委托代理人王虎华，浙江纵伸律师事务所律师。 浙江金标食品有限公司（以下简称金标公司）不服义乌市人民政府后宅街道办事处（以下简称后宅街道办）房屋行政强制行政赔偿一案，义乌市人民法院于2019年9月20日作出（2018）浙0782行初236号行政判决。金标公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案受理后，依法组成合议庭，通过调阅一审卷宗、询问当事人等方式对本案进行了审理。上诉人金标公司的委托代理人郭淑芬、钱亚洲，被上诉人后宅街道办的法定代表人金旭东及委托代理人王英豪，均于2019年12月5日到庭参加询问。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定如下事实：原告金标公司成立于1995年7月29日，位于本市××前××店村，法定代表人为蔡金标。1996年12月25日，蔡金标与后宅街道前毛店村两委签订土地租用协议书。此后，原告金标公司未经土地、规划部门审批在承租的土地上建造厂房。截止2017年年初，金标公司围墙占地3440.82平方米，其中房屋占地2138.24平方米，厂棚占地285平方米。2017年5月19日，被告后宅街道办向原告金标公司发出限期拆除通知书，限其于同年5月22日前自行拆除违法建筑（构）物。2017年6月5日、6月6日、6月9日，被告后宅街道办组织人员分别三次将原告金标公司的部分厂房和棚予以拆除。2017年9月13日，原告金标公司向本院提起诉讼，要求确认被告后宅街道办的上述强拆行为违法。2017年12月27日，义乌市人民法院作出（2017）浙0782行初160号行政判决书，认定被告后宅街道对涉案建筑物不具有处置权，其行政执法主体资格不符，确认被告后宅街道的拆除行为违法。本案在诉讼过程中，原告金标公司向法院提出申请，要求对造成的损失申请司法鉴定。经依法委托金华市鸿文价格评估有限公司进行鉴定，因原告金标公司未履行缴费义务致鉴定终止。 原审法院认为，原告金标公司在未经规划和土地主管部门行政审批的情况下，在承包地上建造房屋、搭建厂棚的行为违反了国家法律、法规的相关规定，所建房屋及其厂棚依法可认定为违法建筑。被告后宅街道办强制拆除部分原告所建房屋及其厂棚，因不具有执法主体资格被判决确认违法，但并不因此改变被拆除建筑物的性质。违法建筑不属当事人的合法权利，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，公民、法人和其他组织获得国家赔偿的前提是合法权益受到侵害。如果公民、法人和其他组织受到损害的不是合法利益，即使行政行为违法，国家也不承担赔偿责任。就本案而言，被告后宅街道办拆除原告金标公司的房屋属于违章建筑，并非原告合法财产，且在拆除时将室内物品搬离，并未造成损失，故原告主张赔偿损失并恢复原状的请求，不予支持。原告主张赔偿停厂、停业损失及租金损失证据不足，不予支持。综上，原告金标公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：驳回金标公司的诉讼请求。案件受理费50元，由金标公司负担。 上诉人金标公司上诉称：一、一审法院无权直接认定上诉人的厂房是违法建筑。是否违法建筑应当由有权机关根据《城乡规划法》、《行政处罚法》等实体法及程序法作出违建认定书或者处罚书，然后经复议或诉讼后产生既定力，此时才能算是对建筑物性质定性。本案中，一审法院直接在判决中认定上诉人的厂房是“违法建筑”，其行为明显违法。第一，该判决认定行为本身说理不清。该判决在本院认为部分说“未经规划和土地主管部门行政审批的情况下，在承包地上建造房屋、搭建厂棚的行为违反法律、法规的相关规定，所建房屋及其厂棚依法可认定为违法建筑。”，“被告后宅街道强制拆除部分原告所建房屋及其厂棚，因其不具有执法主体资格被本院判决确认违法，并不因此改变被拆除建筑物的性质。”，该部分明显逻辑不清：1、违反法律、法规，哪条哪款并没有说清；2、确认强拆违法的判决法院只写了一个点即主体不适格，还有程序违法，还有对建筑物定性没有得到产生既定力的行政文书确认。建筑没有被定性为“违法建筑”，其性质当然不改变。第二、法院没有认定建筑是否为违建的职权。如前所述，建筑是否违法应根据有关的实体法和程序法认定，而法院并没有此职权依据，其行为属僭越行政权，认定行为没有法律依据，当然无效。诉讼法规定法院有查清事实的权力，而非定性的权力。本案中，法院可以查清上诉人厂房的建设时间、面积、占地、是否有许可证的情况，而不可作出定性的表述。第三，如果法院的该认定行为被认可，会造成：1、司法权扩大，不利于其保持中立性。2、鼓励行政机关违法。本案中行政机关已经明显违法，而法院却认为其不需要支付任何赔偿，那么行政机关以后对于相关建筑就会变成消极执法，其不需要进行任何调查，直接强拆即可，容易造成更加血腥的执法。3、极大侵害了行政相对人的权利。法院直接认定违法建筑会剥夺当事人法定的陈述、申辩、复议、诉讼权。4、加重了行政相对人的举证负担。建筑的合法性，原告没有举证义务，也没有认定合法性与否的权利，一定是有权机关根据实体法及程序法作出违建认定书或处罚书，然后经过复议或诉讼之后产生既定力，才能算是对建筑的性质进行定性。二、上诉人的厂房不是违法建筑，是上诉人的合法权益。上诉人的厂房是在合法占用的土地上建造的，系自建的事实行为，因而享有合法物权。上诉人也无需对其房屋性质进行举证。关于《国家赔偿法》第二条第一款“合法权益”的理解，上诉人的厂房建造在自己合法占有的土地上，其厂房的建筑也是自己一砖一瓦所成。没有证不等于违建，同时上诉人的厂房也没有任何其他产权上的争议。行政机关未经先行程序处理，在庭审中也没有对上诉人不具有合法权益进行举证，一审法院判决明显违法。三、一审法院未对上诉人提供的证据进行合法性等必要的论述，是否采纳及其理由，其裁判观点缺乏事实及法律依据。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条规定，通过上诉人起诉时提交的强拆前、强拆后厂房情况的对比照片等证据材料，可清晰看到上诉人所遭受的财产损失，多年经营毁于一旦。但一审法院罔顾证据，作出不予支持的判决结果，严重违反证据规则。请求：撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人后宅街道办答辩称：第一，上诉人违反了禁止性的法律规定搞建筑，该建筑就是违法建筑，何为违法建筑，浙江省违法建筑处置规定第三条有明确规定，土地方面我国实行管制制度，上诉人在1996年以后建房，不符合土地管理法的规定，1993年村庄和集镇规划管理条例有明确规定，只要是土地规划未经审批的就是违法建筑。本案是赔偿之诉，法院应当作出判断，并对上诉人合法权益是否遭受损害作出裁判认定，法院的认定并不是行政的认定，是依法作出的判断，为依法判断，上诉人混淆了行政处罚与司法裁判的不同主体、条件的问题。第二，被上诉人在实施强制拆除时，已经将厂房内的财产全部搬离，不存在任何损坏财产的问题。上诉人的上诉理由不能成立，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 二审审理期间，上诉人金标公司提交新的证据华健评报字（2019）评第1167号评估报告，据以证明上诉人所有的案涉被拆除厂房的价值为86.73万元。被上诉人后宅街道办质证意见：对该证据的形式真实性无异议，对内容有异议，该评估报告无委托时间，没有相应房屋的现状照片或者图；对合法性也有异议，上诉人一方面对法院委托不缴费，另一方面又自行委托作出所谓的评估报告，涉案的房屋和钢棚未经审批是违法建筑，该评估报告不能作为定损的依据；退一步说，即使评估价值正确，但如果是违法建筑，该价值就不是上诉人的合法权益，也不应得到法院的支持。本院审核认为，被上诉人后宅街道办的异议理由成立，该评估报告系上诉人自行委托，不能作为本案定损依据，对其证明力不予采信。 经审理，对原审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案系上诉人金标公司在被上诉人后宅街道办拆除案涉建筑物的行政行为被确认违法后，另行提起的行政赔偿之诉。依据行政赔偿诉讼举证责任分配规制，行政赔偿诉讼当事人对自己提出的主张，应当提供证据；进一步而言，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，原告未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由其承担不利后果。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。同时，因行政机关违法行政造成公民、法人或者其他组织财产权损害，财产不能恢复原状或者灭失的，应当按照损失发生时的市场价格计算损失；市场价格无法确定或者该价格不足以弥补实际损失的，应当采用其他合理方式确定。本案中，上诉人金标公司自认其在未办理相关审批许可手续情况下，在租赁的土地上建设案涉被拆除建筑物和构筑物，上诉人后宅街道办于2017年5月19日向上诉人金标公司发出限期拆除通知书，在该通知书中明确违法建设的性质和法律依据以及限期自行拆除等内容，对此义乌市人民法院（2017）浙0782行初160号生效行政判决中，对被上诉人后宅街道办提交的案涉建筑的违法性相关证据效力亦已认定。故被拆除的本案建筑物和构筑物符合《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款之规定情形，原审法院据此作出违法建筑的认定并无不当。而违法建筑的拆除，一切经济损失以及与违法建筑相关的民事责任由违法当事人自行承担，故上诉人金标公司提出的恢复原状、停产停业、工人工资、搬迁费用以及租房费用等经济损失，均不符合《中华人民共和国国家赔偿法》以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》之相关规定，本院均不予支持。关于室内物品损失以及房屋附属物损失问题，结合上诉人金标公司提交的拆迁现场照片和被上诉人后宅街道办提交的视频内容分析，对于拆除后的建筑和构筑物材料，被上诉人后宅街道办均已放置在原地现场，其采取拆除的手段、方式并无明显不适当之处，如棚内的相关机器设备际物品也通过一定高度的支柱支撑，未造成明显不合理、过度毁损之情形；进一步言，上诉人金标公司二审询问中认可其法定代表人的儿子及公司员工在拆除现场，拆除案涉建筑物和构筑物后的相关材料以及财物实际仍在上诉人金标公司的实际控制之范畴。另，上诉人金标公司对于其他室内财物、物品损失也并未提供相应的证据予以证明。综上，上诉人金标公司的该部分上诉请求也缺乏相应的事实依据，本院亦不予支持。原审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，裁判结论正确。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 张旭良 审 判 员 单晓剑 审 判 员 钟雪丹 二〇二〇年二月六日 代书记员 刘灵玲