广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终27434号上诉人（原审被告）：深圳市多易得信息技术股份有限公司，住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）法定代表人：高成福。委托诉讼代理人：唐秀荣，广东俨道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴明明，女，1988年10月22日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：周露，广东鹏浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：马瑞权，广东鹏浩律师事务所律师。上诉人深圳市多易得信息技术股份有限公司（以下简称多易得公司）因与被上诉人吴明明劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市前海合作区人民法院（2019）粤0391民初2639号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人多易得公司上诉请求：1、请求二审法院撤销（2019）粤0391民初2639号民事判决书第一至四项,改判上诉人无需支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金29228.4元、律师费3807元；2、本案一审及二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人根据双方《劳动合同》约定以及被上诉人自身过错未提供劳动从而向其发放基本工资,并未拖欠被上诉人劳动报酬,更不存在克扣工资的情形,一审判决事实认定错误。（一）2018年11月1日至12日,被上诉人未正常向上诉人提供劳动,上诉人无需向其发放需要考核工作的岗位绩效工资等项目。2018年10月底11月初,上诉人在对被上诉人工作进行例行检查时发现其没有上班打卡记录,被上诉人本人也确认没有打过卡，因此上诉人无法确定被上诉人是否在职工作,上诉人要求其提供2018年11月1日至2018年11月12日客户拜访记录或在岗工作证明,而被上诉人仅提供2018年11月8日至12日的《客户拜访表》,所列3天9次拜访记录经上诉人核实多次存在造假。也就是说,在2018年11月1日至12日,被上诉人并未正常向上诉人提供劳动,上诉人无需向其发放岗位绩效等考核性工资。（二）上诉人根据《劳动合同》对被上诉人进行培训,并非原审法院错误认定的无限期培训,同时按照《劳动合同》约定的标准向其发放了工资。基于2018年11月1日至12日被上诉人未正常向上诉人提供劳动,拒不提供在岗工作的证明，结合被上诉人应当向供应商收取的高达40多万发票未追回等不胜任工作、拒绝上诉人合理安排的表现,上诉人决定根据双方《劳动合同》第三条规定第（一）款规定自2018年11月日起对其进行培训,并告知其培训期间的要求,同时碰《培训删》时亦告知了被上诉人可以通过相应渠道进行救济（证据四第三部分送达录音在培训期间,上诉人亦实际实施了培训行为,就被上诉人违反培训规定行为也多次进行了警告,因此,上诉人对被上诉人进行培训符合双方《劳动合同》约走,并且严格执行劳动合同期限,一审判决认为“无限期培训”属于事实认定错误。双方《劳动合同》第6页第十四条第3点约定“如果乙方不能胜任工作,甲方按法定程序安排乙方离岗培训,培训期间按照当地最低工资标准支付工资”,在被上诉人培训期间,上诉人已经足额向其发放了培训期间的工资。（三）被上诉人在职期间,伪造客户拜访记录,拒绝上诉人合理培训及要求其提供工作证明的安排,符合《员工手册》规定的降薪的条件,上诉人并未克扣工资。与被上诉人核实客户拜访表及通知被上诉人培训时上诉人多次要求其提供资料佐证客户拜访表,也要求其提交2018年10月份工作证明及阐述2018年11月13号未打卡的原因,在培训期间亦多次要求被上诉人按照《劳动合同》提交培训心得及10月份在岗工作的证明,被上诉人均未提交,上诉人按照基本工资发放,符合经民主程序制定的《员工手册》第16页、17页8.2、8.3及第18页第十三条的规定,并非恶意降薪,拖欠被上诉人劳动报酬。二、本劳动关系解除系被上诉人提出,且其主张的被迫解除劳动关系理由并不成立,原审支持其解除劳动合同经济补偿金适用法律错误。2018年12月11日、12日,发现被上诉人未到岗时,上诉人发出返岗,被上诉人未按照要求返回工作岗位。上诉人未克扣被上诉人在职期间工资,被上诉人也没有证据证明其基于上诉人拖欠其2018年11月1日至10日工资而解除劳动合同，上诉人收到其《被迫解除劳动合同通知书》时也及时对其主张进行回复,因此,本案劳动关系解除系被上诉人提出并未上诉人,且解除劳动关系过错不在上诉人，上诉人无需支付解除劳动合同经济补偿金。三、被上诉人对律师费的诉求超出仲裁请求且其被解除劳动合同经济补偿不应得到支持,一审判决对此认定事实不清，适用法律错误。在本案仲裁时,被上诉人并未提出该项仲裁请求,诉讼中提出已经超出仲裁请求范围,同时被上诉人未提供律师费银行转账水单等支付凭证,无法确认该笔费用是否真实发生；再者,被上诉人诉讼请求均不能成立,无权要求上诉人承担其所谓的律师费。综上,一审判决认定事实不清,适用法律错误,上诉人请求二审法院依法改判,以维护上诉人的合法权益。被上诉人吴明明对上诉人多易得公司答辩称：一审事实审理清楚，法律适用正确，上诉人存在恶意降薪、无故变更岗位、拖欠工资等情形。因此，应支付被迫解除劳动关系的经济补偿金。吴明明一审的诉讼请求为：1.多易得公司向吴明明支付被迫解除劳动合同的补偿金40250元；2.多易得公司向吴明明支付2018年11月1日至2018年12月10日期间的工资差额11985.7元；3.多易得公司向吴明明支付2018年未休年休假工资差额6571.4元；4.多易得公司向吴明明支付律师费6000元；5.多易得公司支付吴明明2018年年终奖16500元；6.多易得公司承担本案诉讼费。原审法院经审理查明，一、入职时间：2016年8月15日。二、工作岗位：2018年10月前亲子事业部市场总监，2018年10月亲子事业部被撤销。三、劳动合同签订情况：双方于2016年8月15日签订了书面劳动合同，劳动合同期限自2016年8月15日至2019年8月15日。四、工资标准：吴明明主张每月工资为底薪11500元+项目提成；多易得公司主张吴明明在2017年12月至2018年11月的月平均工资为9609.23元，吴明明的工资构成为基本工资2800元+岗位绩效+其他绩效考核-扣款项目包括社保、公积金、个人所得税。吴明明、多易得公司签订的劳动合同补充协议约定，吴明明的工资包括基本工资2800元+岗位工资500元+岗位绩效4700元+其他绩效考核-扣款项目（社保+公积金+个人所得税）。吴明明的工资账户交易明细显示：吴明明在2017年12月至2018年10月的实发工资分别为：8666.19元、9306.19元、12632.3元、11866.3元、11886.56元、10997.05元、11212.19元、12955.94元、11679.37元、11547.84元、12074.38元。多易得公司于2018年12月11日发放吴明明2018年11月工资2372.82元。依据上述事实，原审法院认定扣除吴明明承担的社保、公积金、个人所得税后，吴明明在2017年12月至2018年10月期间的每月平均实发工资11327.65元。五、关于2018年11月1日至12月10日期间的工资问题：吴明明主张多易得公司并未足额发放2018年11月的工资；多易得公司确认未按照原工资标准发放2018年11月的工资；而是按基本工资2800元计发吴明明的11月份工资；并提交了员工手册以及职工代表大会的会议纪要、劳动合同等主张吴明明在2018年11月13日按照公司的要求进行无期限培训，根据员工手册和劳动合同的约定，培训期间按照当地最低工资标准发放工资。多易得公司另提交了客户拜访表、录音光盘、培训通知、警告通知等证据主张多易得公司根据员工手册对吴明明的工作进行核查，发现吴明明存在以下三个方面的问题：1.吴明明负责的业务中应向供应商收取数额高达40万元的发票未追回，且供应商之间的合同、合同款项等多方面存在不合规的情况，工作能力不足；2.吴明明长期没有打卡上班；3.2018年11月1日至12日期间，吴明明未在岗上班，提交了造假的客户拜访表，也没有提供其他工作证明。吴明明工作能力不足、不能服从公司的安排，不遵守劳动纪律，多易得公司根据劳动合同约定对多易得公司进行脱岗培训。吴明明对多易得公司的上述主张不予认可，主张因为吴明明所在的工作部门即亲子事业部在2018年10月被多易得公司撤销；后多易得公司通知吴明明到商户推广部，工资也降低了；吴明明不同意该工作安排，多易得公司就直接安排吴明明进行无期限的调岗培训；多易得公司安排吴明明从11月12日起脱岗培训，实际上并未对吴明明进行任何培训，而是将电脑等工作工具全部收走，不给吴明明安排任何工作，只是给了吴明明一份公司的规章制度；吴明明不存在任何违反公司公章制度的行为；吴明明的工作岗位是外出岗，经常需要去见客户，所以不需要打卡考勤；吴明明入职两年多从未打卡，多易得公司均是足额支付工资。原审法院认为，吴明明、多易得公司双方签订的劳动合同约定，吴明明不能胜任工作，多易得公司按法定程序安排吴明明脱岗培训，培训期间工作按照当地最低工资标准支付工资。根据法律规定，用人单位认为员工不能胜任工作岗位的，可以对员工进行培训；但并没有法律规定培训期间用人单位可以降低员工的工资薪酬；多易得公司在劳动合同中的上述约定涉及员工的切身利益，属于变相地损害劳动者合法权利的内容，该约定属于无效约定。多易得公司在2018年10月撤销了吴明明所在的工作部门，多易得公司主张吴明明未能追回40万元的发票以及供应商合同存在诸多不合规的情况；但未向原审法院提交证据证明在吴明明所在的工作部门被撤销的情况下因为吴明明工作懈怠的原因造成发票无法追回的情形，亦未提交证据证明供应商的合同存在多方面不合规的情况，应承担举证不能的法律后果。多易得公司提交的录音资料无法核实通话人的身份，在没有其他证据予以佐证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据，故不能证明吴明明提交了虚假的工作记录；多易得公司也未举证证明吴明明未能完成多易得公司安排的各项工作。综上，原审法院认为，多易得公司并未提交充分、有效证据证明吴明明不能胜任工作和存在工作能力不足的情形，却要求吴明明无限期培训，且按基本工资标准核算工资，有恶意降薪之嫌。故多易得公司应补足吴明明在2018年11月1日至12月10日期间的工资差额。仲裁裁决认定多易得公司应支付吴明明2018年11月1日至12月10日期间的工资差额11985.7元，未超过法律规定和吴明明的仲裁请求，多易得公司未提出撤销该项仲裁裁决，原审法院予以确认。六、被迫解除劳动合同的经济补偿问题：2018年12月11日，吴明明向多易得公司发出被迫解除劳动合同通知书，通知多易得公司拖欠吴明明2018年11月1日至12月11日期间的工资12533.3元，吴明明被迫解除劳动合同。经原审法院查明：双方劳动合同约定，当月工资于下个月10日之前发放。原审法院认为，多易得公司按照基本工资发放2018年11月的工资，存在恶意降薪之嫌，属于克扣工资情形，多易得公司据此解除劳动合同，符合劳动合同法第三十八条规定的劳动者被迫解除劳动合同的情形，多易得公司应按照法律规定支付被迫解除劳动合同的经济补偿金；多易得公司至今都没有向吴明明发放2018年11月的工资差额并主张其已足额发放工资，并不属于因故需要迟延发放工资的情形，并不属于《深圳市员工工资支付条例》第十二条规定的情形。《深圳市员工工资支付条例》第十五条规定，用人单位应制作工资支付表，记录工资计发时间段、发放时间、员工姓名、正常工作时间、加班时间等应发项目以及扣除的项目、金额等内容；并应向员工提供本人的工资清单，由员工签收。多易得公司并未提交工资支付表用于证明其向吴明明发放的工资的应发项目、扣发项目等内容，应承担举证不能的法律后果。吴明明在2017年12月至2018年10月期间的每月平均实发工资11327.65元，上述工资属于扣除社保、公积金、个税后的实发工资，多易得公司自认2018年12月应扣除社保、公积金的费用427.18元，可见吴明明的应发工资远远超过实发工资，吴明明请求按照每月11691.36元计算经济补偿金原审法院予以支持。故多易得公司应支付吴明明解除劳动合同的经济补偿金29228.4元（11691.36×2.5×1）。七、关于2018年未休年休假的问题：吴明明、多易得公司确认根据多易得公司的规章制度吴明明在2018年享有6天年休假，多易得公司主张吴明明在春节期间已享受年休假，不应再支付未休年休假工资，但多易得公司未向原审法院提交任何证据证明吴明明的休假情况，应承担举证不能的法律后果。仲裁裁决认定多易得公司支付吴明明2018年未休年休假工资6571.4元，多易得公司未提出撤销该项仲裁裁决，原审法院对此予以确认。八、关于吴明明请求的2018年年终奖16500元的问题：经查：2018年2月11日，多易得公司向吴明明发放2017年年终奖18063.6元。吴明明主张按照2017年的标准支付2018年年终奖，多易得公司对此不予认可，主张双方从未约定过年终奖，且因为亲子事业部严重亏损，经营战略发生调整，2018年全部员工均未发放过年终奖。原审法院认为，年终奖并非用人单位法定必须支付劳动者的劳动报酬项目，年终奖的发放根据用人单位的业绩和盈利状况、福利制度以及员工个人的考核和业绩情况进行发放，属于用人单位自主决定的范围。多易得公司在2017年发放了员工年终奖，并不必然在2018年度也发放员工年终奖；吴明明并未举证与其类级别或者从事同类工作的其他员工已经领取了2018年的年终奖。吴明明、多易得公司签订的劳动合同以及员工手册中均未对年终奖进行约定，吴明明亦未举证证明双方曾约定过年终奖以及吴明明符合发放年终奖的标准和具体金额，应承担举证不能的法律后果。故对吴明明提出的2018年年终奖请求，原审法院不予支持。九、仲裁请求：1.多易得公司向吴明明支付被迫解除劳动合同的经济补偿金40250元；2.多易得公司向吴明明支付2018年11月1日至2018年12月10日期间的工资11985.7元；3.多易得公司支付吴明明2018年年终奖16500元。十、仲裁结果：1.多易得公司向吴明明支付2018年11月1日至2018年12月10日期间的工资差额11985.7元；2.多易得公司向吴明明支付2018年未休年休假工资差额6571.4元；3.驳回吴明明的其他仲裁请求。十一、其它需说明的事项：吴明明因涉案劳动争议委托律师代理，并支付律师费6000元；按照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，原审法院根据多易得公司在本案中的胜诉比例，酌定多易得公司支付吴明明律师费3807元（47785.5÷75307.1×6000）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十七条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十二条、第十三条、第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，原审判决：一、深圳市多易得信息技术股份有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向吴明明支付2018年11月1日至2018年12月10日期间的工资差额11985.7元；二、深圳市多易得信息技术股份有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向吴明明支付2018年未休年休假工资差额6571.4元；三、深圳市多易得信息技术股份有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向吴明明支付解除劳动合同的经济补偿金29228.4元；四、深圳市多易得信息技术股份有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向吴明明支付律师费3807元；五、驳回吴明明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由多易得公司负担（吴明明未预交，多易得公司对负担之数应于判决生效之日起七日内支付至原审法院）。本院二审审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：多易得公司有无拖欠工资，员工是否属于被迫解除劳动合同，律师费核算是否正确。多易得公司主张被上诉人不能胜任工作，安排吴明明脱岗培训，按照最低工资标准支付工资，本院认为，之前吴明明一直从事外勤销售，并无证据显示多易得公司要求吴明明打卡。多易得公司提交的通话记录不能确认通话人身份，仅凭该录音亦不能充分证明吴明明伪造客户拜访记录。未能向供应商收取到发票可能有多种原因，仅以未收取到发票的结果来证明工作不胜任缺乏依据，多易得公司主张吴明明不能胜任工作的证据并不充分。对于多易得公司安排员工脱岗培训的问题，本院认为，即便多易得公司安排员工脱岗培训，亦应按照法律规定照常支付工资，公司在劳动合同中约定脱岗培训按照最低工资标准支付工资，属于变相降低劳动报酬，该条款无效。多易得公司在吴明明脱岗培训期间按照最低工资标准计发工资，属于变相克扣员工工资，吴明明提出多易得公司拖欠工资，被迫解除劳动合同，原审认定多易得公司应支付解除劳动合同经济补偿金，处理无误，本院予以确认。结合吴明明的胜诉金额，原审按照胜诉比例认定多易得公司应支付吴明明律师费3807元，有事实和法律依据，本院予以确认。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费人民币10元，由上诉人深圳市多易得信息技术股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年二月三日书记员  李 想附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。