云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终8144号上诉人(原审原告)：云南广播电视台。住所地：昆明市呈贡区洛龙街道办事处春融东路3663号。法定代表人：和亚宁,台长。委托诉讼代理人：方芳、郑晓琴，云南瑞阳律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：北京国立常升影视文化传播有限公司。住所地：北京市东城区安德路12号中景濠庭B1501室。法定代表人：马保华，执行董事。委托诉讼代理人：陈立意，北京市浩天信和律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南广播电视台因与被上诉人北京国立常升影视文化传播有限公司（以下简称北京国立公司）合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理，双方当事人申请庭外调解，本案现已审理终结。云南广播电视台上诉请求：一、撤销昆明市五华区人民法院(2019)云0102民初694号民事判决书，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原判认定事实不清，适用法律错误，双方合同已约定上星播出时间需要被上诉人提前三个月书面通知上诉人，以便上诉人对播出提前进行编排宣传，否则视为被上诉人违约，一审庭审中，被上诉人认可他们没有证据能证明给上诉人发出过上星通知，上诉人亦多次联系被上诉人，并向其发出律师函，律师函被上诉人也进行了签收，对上诉人律师函中所提事宜并未提出异议。一审以本案已过诉讼时效为由驳回上诉人的诉讼请求无事实和法律依据，恳请二审对本案事实予以重新认定，撤销原判，支持上诉人一审诉讼请求。被上诉人北京国立公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。云南广播电视台一审诉讼请求：1、判令被告向原告返还原告已支付的节目费用计人民币1500000元；2、判令被告向原告支付违约金人民币902160元；3、判令被告按中国人民银行同期贷款利率向原告支付原告因被告违约而遭受的资金占用损失共计为人民币687780元（按年利息6%，从2012年3月1日起计算至2018年11月30日止）；4、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年4月19日，经国家广播电影电视总局批准，撤销云南人民广播电台、云南电视台，合并组建云南广播电视台。云南电视台（甲方）与被告北京国立公司（乙方）签订《影视作品播映许可合同》（合同编号：WX2011056），约定:乙方授权甲方独家拥有《中国1945-重庆风云》（以下简称“该剧”或“该作品”）在云南地区的无线、有线电视播映权、数字电视及自身具有的网络电视传媒和全国范围内六家卫视买断中的一家卫视二轮上星播映权之一。上星时间：云南地区为二轮上星地区之一，首轮上星时间为2011年6月20日，二轮上星时间为首轮上星一个月后，具体上星时间有甲乙双方共同协商，最终上星时间由乙方提前三个月书面通知甲方播出时间，以便甲方对播出提前进行编排宣传，否则视为乙方违约。乙方授权甲方播映的期限为三年，合同生效后自甲方首轮上星播出之日起计算。费用总金额3007200元，付款方式：该合同签订后45个工作日内支付节目费用的30%即902160元至乙方指定账户；甲方收到乙方该剧播出母带、并检验有关该剧发行许可证与各种有效法律证明件无误后甲方接到乙方该剧上星书面通知书并书面确认回执后30个工作日内支付节目费用的30%即902160元至乙方指定账户；乙方全部履行合同条款，甲方在该剧播出后30个工作日内支付节目费用的40%即1202880元至乙方指定账户。同时还约定，自该剧的发行许可证下发之日起两年内，如乙方未安排甲方首轮上星播出该剧，则视为乙方违约，乙方应向甲方支付合同节目费用的30%的违约金并全额返还甲方已支付的一切费用、赔偿甲方因此遭受的全部损失；甲方有权解除合同并追究乙方的违约责任，由此而发生的一切后果由乙方承担。2012年2月29日至2012年6月29日期间，原告云南广播电视台通过银行转账及银行承兑汇票方式向被告北京国立公司支付了1500020元，被告北京国立公司认可收到该款项。2011年5月16日，《中国1945-重庆风云》取得国产电视剧发行许可证。截至开庭之日，该剧尚未在云南广播电视台上星播映。另，庭审中，被告北京国立公司自认其与原告云南广播电视台最后一次协商履行合同事项的时间为2014年年初，并认可于2018年年底收到原告云南广播电视台发出的律师函。一审法院认为：云南电视台与被告签订《影视作品播映许可合同》后，与云南人民广播电台合并组建为云南广播电视台，故其在《影视作品播映许可合同》项下的权利义务由原告云南广播电视台承受。关于本案原告诉请是否已超过诉讼时效的问题。原告主张被告未按照双方约定安排其上星播出《中国1945-重庆风云》一剧构成违约，应向其承担违约责任并返还已支付的款项。而被告则抗辩原告诉请已超过诉讼时效。根据《影视作品播映许可合同》约定“自该剧的发行许可证下发之日起两年内，如乙方未安排甲方首轮上星播出该剧，则视为乙方违约”，本案诉争影视剧《中国1945-重庆风云》于2011年5月16日取得发行许可证，故自2013年5月17日起，被告尚未安排原告上星播出该剧，已构成违约。因被告庭审时自认于2014年年初与原告协商播放该影视剧事宜，诉讼时效中断自2014年起重新起算。但截止2018年年底原告向被告发出律师函主张权利期间，虽然原告主张其一直积极向被告主张权利、要求被告履行合同义务，但并未提交证据予以证明，且被告也不予认可，其应承担举证不能的不利后果。至于原告于2018年年底向被告发出律师函主张权利时，已超过了两年诉讼时效期间。故被告主张本案已经超过诉讼时效的抗辩理由成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、最高人民法院关于适用《中国人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第一百五十三条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定,判决:“驳回原告云南广播电视台的诉讼请求。案件受理费人民币31520元，由原告云南广播电视台负担。”二审经审理确认的事实与原判相符，本院依法予以确认。另，双方合同约定的上星指通过卫视频道播出，审理中，上诉人认可收到了被上诉人邮寄的母带，但未收到上星的通知书，被上诉人未提交证据证实已向上诉人发出过该剧上星的书面通知书。归纳双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为：1、上诉人请求是否超过诉讼时效；2、违约责任的认定。本院认为：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，根据双方合同约定：“被上诉人授权许可上诉人播映的期限为三年，合同生效后自上诉人首轮上星播出之日起计算”，本案中，被上诉人未提供证据证明已书面通知上诉人安排该剧上星，至此，该剧至今未在云南广播电视台上星播映，被上诉人许可上诉人首轮上星播映之日的起点不能确定，授权播映三年的期限即不能确定，双方合同仍处于履行状态并未解除，故上诉人知道或应当知道权利被侵害应从明确向被上诉人发出律师函，主张权利时开始计算，本案并未超过诉讼时效期间，原判认定不当，本院依法予以纠正。其次，根据双方合同第二条（3）项约定：“云南地区为二轮上星地区之一，首轮上星时间为2011年6月20日，二轮上星时间为首轮上星一个月后，具体上星时间由双方共同协商，最终上星时间由被上诉人提前三个月书面通知上诉人上星播出时间，以便上诉人对播出提前进行编排宣传，否则，视为被上诉人违约”。本案中，被上诉人没有书面通知过上诉人上星播出时间，且该剧自合同签订至今未在上诉人电视台播出是事实，故被上诉人未按合同约定履行通知上星义务，构成违约，理应承担违约责任；因双方合同订立至今，该剧一直未播出，时至今日双方合同形成僵局，已无履行必要。上诉人请求被上诉人返还已支付的节目费用，本院依法予以支持。至于违约金的确认，双方合同虽约定应由违约方支付合同节目费用30%的违约金，但根据本案事实，上诉人收到过被上诉人该剧播出的母带，支付给被上诉人节目费用后，在未接到被上诉人书面上星通知的多年间，并未积极有效行使权利，防止损失扩大，审理中，被上诉人抗辩上诉人不能既主张违约金又主张损失，且违约金明显超过实际损失，结合本案合同履行情况，过错程度及预期利益等综合因素，本院对违约金调整支持为10万元，上诉人主张的其他损失本院不予支持。综上，原审判决不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初694号民事判决；二、判决生效后十日内由被上诉人北京国立常升影视文化传播有限公司返还上诉人云南广播电视台节目费用1500000元；三、判决生效后十日内由被上诉人北京国立常升影视文化传播有限公司支付上诉人云南广播电视台违约金100000元；四、驳回上诉人云南广播电视台的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费63040元，由被上诉人北京国立常升影视文化传播有限公司负担44128元，上诉人云南广播电视台负担18912元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判长  许莉审判员  汪佳审判员  蔡芸二〇二〇年二月十八日法官助理殷肖书记员陈攀宇