青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）青民再134号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：甘肃第二建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市。 法定代表人：王春景,该公司董事长。 委托诉讼代理人：王冬亮，北京大成（兰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨凯，北京大成（兰州）律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：封奎江，住甘肃省兰州市。 委托诉讼代理人：王辉才，北京市勤道律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：青海蓝雀山体育发展有限公司，住所地青海省西宁市。 法定代表人：封奎江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王辉才，北京市勤道律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：赵啟云，住青海省大通回族土族自治县。 委托诉讼代理人：蒲应乾，青海展飞律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王金梁，住青海省大通回族土族自治县。 委托诉讼代理人：蒲应乾，青海展飞律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：段志荣，住青海省大通回族土族自治县。 委托诉讼代理人：蒲应乾，青海展飞律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：谢延兵，四川省南部县村民，住甘肃省兰州市永登县。 委托诉讼代理人：张豫侨，甘肃王力律师事务所律师。 再审申请人甘肃第二建设集团有限责任公司(以下简称甘肃二建)、封奎江、青海蓝雀山体育发展有限公司（以下简称蓝雀山体育公司）因与被申请人赵啟云、王金梁、段志荣、谢延兵建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民终1616号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月15日作出（2019）青民申256号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人甘肃二建的委托诉讼代理人王冬亮、杨凯，再审申请人封奎江、蓝雀山体育公司及委托诉讼代理人王辉才，被申请人赵啟云及其与王金梁、段志荣的共同委托诉讼代理人蒲应乾，被申请人谢延兵及委托诉讼代理人张豫侨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甘肃二建申请再审称,案涉《建设工程施工合同》相对方已经由青海蓝雀山旅游文化产业有限公司（以下简称蓝雀山旅游公司）变更为蓝雀山体育公司，在甘肃二建毫不知情且未经同意的情况下，原审法院以甘肃二建与蓝雀山旅游公司之间已经解除且从未履行的合同认定甘肃二建应承担给付责任，于法无据。甘肃二建与蓝雀山旅游公司签订《建设工程施工合同》后，因蓝雀山旅游公司在项目推进、资金筹集、开工审批、施工安排等原因，《建设工程施工合同》项下的工程项目一直不具备进场施工的条件。甘肃二建从未参与项目施工，没有安排施工人员进场，没有购买或收取任何建筑施工物资和材料，没有产生相应的工作成果，更没有从建设方收取任何工程费用。谢延兵假借甘肃二建之名伙同封奎江自行施工，封奎江、谢延兵后又成立了蓝雀山体育公司，同时该公司也接手了涉案项目。蓝雀山体育公司作为新的建设方却未与甘肃二建签订任何施工合同，也未通知甘肃二建任何变更事宜，甘肃二建不应承担给付责任。原审法院在被申请人提供的证据无法证实甘肃二建与谢延兵存在委托、授权关系的情形下，片面认定甘肃二建应当承担还款责任与事实不符。甘肃二建从未设立过甘肃第二建设集团有限责任公司青海蓝雀山滑雪四季旅游度假区项目项目部（以下简称甘肃二建蓝雀山旅游度假区项目部），更未刻制项目部印章，也未委托谢延兵实际施工。甘肃二建提供的《生产统计报表》、印章登记本、印章刻制申请报告等证据可以证实，甘肃二建蓝雀山旅游度假区项目部印章是谢延兵冒用甘肃二建名称私自刻制使用，与甘肃二建无关。原审法院要求甘肃二建证明没有设立过甘肃二建蓝雀山旅游度假区项目部及提交印章系谢延兵伪造的证据，是对举证责任的错误划分。在甘肃二建与蓝雀山旅游公司签订的《建设工程施工合同》已经解除并未实际履行，合同主体已经实际变更，甘肃二建与谢延兵、甘肃二建蓝雀山旅游度假区项目部是何种关系均尚未查清的情况下，原判认定甘肃二建承担责任，认定事实及适用法律错误。请求：1.撤销青海省大通回族土族自治县人民法院（2018）青0121民初3132号民事判决和青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民终1616号民事判决；2.依法改判或发回重审。 赵啟云、王金梁、段志荣辩称，原审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应驳回甘肃二建的再审请求。蓝雀山体育公司是发包方，实际履行度假区项目工程合同。甘肃二建与谢延兵存在工程挂靠关系，谢延兵借用甘肃二建资质进行施工，甘肃二建作为总承包方实际施工。本案执行过程中，甘肃二建、封奎江已全部履行付款义务，表明其对本案的事实认可。 谢延兵辩称，赵啟云、王金梁、段志荣答辩基本属实。谢延兵并非工程发包人，只是实际施工人，案涉工程实际是封奎江先后通过操纵兰州金帝顺游乐有限公司（以下简称金帝顺游乐公司）、青海金帝顺投资有限公司（以下简称金帝顺投资公司）、青海金帝顺旅游文化产业有限公司（以下简称金帝顺旅游公司）、蓝雀山旅游公司、蓝雀山体育公司运作，项目实际所有人应为封奎江。 封奎江、蓝雀山体育公司述称，对甘肃二建的再审请求认可，对事实理由不认可。甘肃二建认为《建设工程施工合同》相对方已经由蓝雀山旅游公司变更为蓝雀山体育公司没有事实依据，该合同始终未变更，一直在两个主体间履行，蓝雀山体育公司未承继蓝雀山旅游公司的债权债务，蓝雀山旅游公司依法存续。甘肃二建履行了《建设工程施工合同》，应当承担付款义务。 封奎江、蓝雀山体育公司申请再审称，本案一审诉求并未涉及确认蓝雀山体育公司为发包方，二审认定案涉工程的发包方为蓝雀山体育公司超出了当事人的诉讼请求。二审法院未确定相应的举证期限，致使申请人未能收集提供新的证据。国家企业信息公示系统明确记载蓝雀山旅游公司依法存续，且有2017年年报、2018年年报，填报时间分别是2018年6月17日、2019年5月14日，说明该企业至今依法存续，原审法院认定蓝雀山旅游公司注销毫无依据。确认之诉涉及蓝雀山旅游公司，原审法院未通知该公司参加诉讼，遗漏了案件当事人，剥夺了该公司的诉讼权益。蓝雀山旅游公司与蓝雀山体育公司是各自独立的企业法人，虽股东有交集，但法定代表人、注册资本、股东、股权结构均不同，二审认定蓝雀山体育公司成立，股东是封奎江、谢延兵等人，其股东在人员组成上具有蓝雀山旅游公司的延续性，虽没有蓝雀山旅游公司注销后的债权债务由蓝雀山体育公司承继的直接证据，但旅游度假区项目工程款的结算及支付方式表明，蓝雀山体育公司实际接管了蓝雀山旅游公司的度假区项目工程，蓝雀山体育公司实际履行了度假区项目工程合同，本案的发包方应认定为蓝雀山体育公司缺乏事实根据。目前蓝雀山体育公司未收购蓝雀山旅游公司，且有证据证明收购前的债权债务均由蓝雀山旅游公司承担。之所以成立蓝雀山体育公司，目的是由新的投资方北京卡宾滑雪体育发展股份有限公司（以下简称卡宾公司）出资入股51%股份操盘蓝雀山体育公司协助处理一些事项，不是合同转让，不存在蓝雀山体育公司成为案涉项目合同当事人的问题，蓝雀山体育公司从未支付过任何工程款项。二审法院认定蓝雀山体育公司为发包方应当承担民事责任错误，该错误被其他案件引用，严重侵害了申请人的合法权益。请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判确认本案发包人为案外人蓝雀山旅游公司，申请人无偿还工程款义务。 赵啟云、王金梁、段志荣辩称，答辩意见与对甘肃二建的答辩意见一致。此外，蓝雀山体育公司、封奎江出具了承诺书，承诺书是在公安部门在场的情况下出具，蓝雀山体育公司、封奎江对承诺书的真实性无有效证据推翻，其主张胁迫无证据证明。封奎江自愿承诺支付工程款的行为合法有效，是其对民事权利的自主处分。案涉项目是封奎江用金帝顺游乐公司、蓝雀山旅游公司等公司名义实施，实际是由封奎江操控，不管封奎江用哪个公司的名义，封奎江应承担付款责任。原审判决应予以维持，蓝雀山体育公司、封奎江的再审请求应驳回。 谢延兵辩称，蓝雀山旅游公司非项目的实际发包人，是封奎江利用蓝雀山旅游公司与甘肃二建签订合同。青海蓝雀山旅游文化发展有限公司股东会议纪要中明确蓝雀山旅游公司、金帝顺旅游公司注销，所有签署的各种发文及经济合同需与新注册青海蓝雀山旅游文化发展有限公司重新商议签订执行，否则视为无效。由于青海蓝雀山旅游文化发展有限公司核准未通过，变更为蓝雀山体育公司。案涉项目是封奎江用金帝顺游乐公司名义与大通县政府签订合同，政府的项目扶持资金打给了金帝顺投资公司，工程款也是通过金帝顺投资公司支付，案涉项目是封奎江所有。 甘肃二建辩称，公司是否注销与权利义务转移无必然联系，即便蓝雀山旅游公司未注销，蓝雀山体育公司也可以成为新的发包主体。在案涉项目后续施工中，蓝雀山体育公司已经实质介入项目，并参与项目结算，原审认定蓝雀山体育公司是发包人正确。案涉项目各相关主体未签订任何项目转让协议，项目主体的建设手续未进行法定变更，封奎江利用相关公司的名义，成立多个公司将项目多次转包，是利用公司承担有限责任的性质，规避真正应承担发包人义务的付款责任，项目最大的利益方是封奎江本人。 本院再审认为，第一，蓝雀山旅游公司和蓝雀山体育公司工商登记资料显示，除封奎江外二公司的其他股东不一致，蓝雀山旅游公司存续未注销，二审法院认定二公司股东在人员组成上具有延续性，蓝雀山旅游公司注销，基本事实不清。第二，谢延兵再审提交的工程款对账单显示，蓝雀山体育公司与甘肃二建对案涉项目已付款进行核对，但蓝雀山体育公司、甘肃二建均主张二公司之间未签订施工合同也未支付过工程款。谢延兵主张蓝雀山体育公司、封奎江以借款形式向其支付工程款，但蓝雀山体育公司、封奎江提交的借条、承诺书等证据显示，谢延兵向封奎江借款并自愿用蓝雀山滑雪场建设项目工程款作为担保。谢延兵庭后提交的银行明细清单显示，封奎江向谢延兵转账支付借款，金帝顺投资公司向谢延兵转账支付工程款。封奎江、蓝雀山体育公司再审提交的《战略合作框架协议》《蓝雀山滑雪场股东会议暨项目启动计划纪要》《协议书》等证据载明，由卡宾公司向蓝雀山体育公司入股，对项目前期工程量和工程进度进行审计、尽职调查后，由蓝雀山体育公司开发案涉项目。二审法院对蓝雀山旅游公司与蓝雀山体育公司在案涉项目中是否存在债权债务承继，蓝雀山体育公司是否与甘肃二建实际履行合同，蓝雀山体育公司是否支付工程款，卡宾公司与案涉项目的关系等涉及确定最终付款义务主体的基本事实未查清。第三，蓝雀山旅游公司作为《建设工程施工合同》签订主体及合同载明的发包人，其在案涉项目中的权利义务是否由蓝雀山体育公司承继等基本事实，需蓝雀山旅游公司参加诉讼后审查确定，亦涉及该公司的诉讼权利，该公司应参加本案诉讼。此外，金帝顺游乐公司与青海省大通县人民政府签订的《大通县蓝雀山滑雪四季生态旅游度假区及配套项目开发建设框架协议书》约定，由金帝顺游乐公司开发建设案涉项目；《大通回族土族自治县国土资源局关于蓝雀山滑雪场一期工程基础设施建设项目建设用地预审意见》载明，金帝顺投资公司为案涉项目建设用地预审主体，封奎江再审中认可金帝顺投资公司取得案涉项目建设用地；《大通回族土族自治县旅游局关于申请批复的函》载明，案涉项目建设单位为金帝顺旅游公司；蓝雀山旅游公司与甘肃二建签订《建设工程施工合同》后，金帝顺旅游公司又与向化乡驿卡村村民委员会对案涉项目建设用地签订《租赁合同》。上述证据显示，金帝顺游乐公司、金帝顺投资公司、金帝顺旅游公司、蓝雀山旅游公司均参与案涉项目。上述公司之间、上述公司与蓝雀山体育公司之间的关系，涉及案涉项目发包人主体的认定与权利义务承担等问题，原审法院对此基本事实未查清。第四，本案赵啟云、王金梁、段志荣起诉请求封奎江作为股东未出资到位承担1137178元的补充责任，原审法院对该请求未处理，遗漏诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项、第四项规定，裁定如下： 一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民终1616号民事判决和青海省大通回族土族自治县人民法院（2018）青0121民初3132号民事判决； 二、本案发回青海省大通回族土族自治县人民法院重审。 审判长 文 宝 审判员 张荣荣 审判员 段旭洁 二〇二〇年二月十九日 书记员 童 蕾