江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终5331号上诉人（一审原告）：无锡同安燃气设备有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区钱桥晓丰社区。法定代表人：徐锦国，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：尹丽娜，该公司员工。委托诉讼代理人：周冬林，江苏睿恒律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：周登学，男，1969年5月19日生，汉族,户籍地四川省丹棱县，现住江苏省无锡市惠山区。委托诉讼代理人：沈以宽，江苏连元律师事务所律师。上诉人无锡同安燃气设备有限公司（以下简称同安公司）因与被上诉人周登学确认劳动关系纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院(2019)苏0206民初4894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。同安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认其公司与周登学之间于2018年8月19日至2019年4月11日之间不存在劳动关系，其公司无需承担支付周登学二倍工资差额和赔偿金的责任或将本案发回重审；本案诉讼费由周登学承担。事实与理由：同安公司与周登学之间系合作关系，双方之间并无人身依附关系，不构成劳动关系。同安公司亦未“辞退”周登学，双方仅仅是暂停了合作。周登学辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。同安公司向一审法院起诉请求：1.判决确认其公司与周登学之间于2018年8月19日至2019年4月11日之间不存在劳动关系。2.判令其公司无需支付周登学二倍工资差额人民币29806元，违法解除劳动关系赔偿金9388元合计39194元。3.本案诉讼费由周登学承担。一审法院认定事实：同安公司在58同城上发布了油漆工招聘信息，内容写明“五险一金、包吃、加班补助、交通补助，每月6000-8000元；工作内容：主要负责底漆或颜色或面漆的喷涂工作，工作轻松，不用打电话，直接来厂里面试即可……职位要求:稳定可靠,水平好。”。周登学看到招聘信息后即到同安公司面试，后被同安公司录用，双方未签订劳动合同，同安公司未为周登学缴纳社会保险。2018年9月20日，同安公司出钱，周登学进行了职业健康检查。同安公司认为系周登学于2019年4月11日结束双方的承揽关系。周登学认为双方劳动关系于2019年4月11日解除。周登学自述2018年8月18号面试，2018年8月19号正式上班，入职后，同安公司带其进行体检，并发放工作服；双方约定工资以200元一天，加班算半天，刚开始这样算的，到2018年11月十几号开始，因单位订单少了，以计件的方式来算工资，同安公司告诉周登学不要天天来上班，可以到外面找临时工做，公司打电话再去工作，再去工作工资按机器大小来计报酬，如同安公司说这台机器300元工资，那台机器大一点按1000元算工资。2018年11月下旬开始，周登学就不每天待在单位里，有活去做，没活不去做。2019年1月份，周登学提出单位订单太少，出门打工为争钱，周登学另外找了一份工作，搞装配，其对该单位表示不以你们为主，其有单位，同安公司是随叫随到的。同安公司赵胜利在2019年2月份刚过完年，与周登学说每月5500元，这个是周登学要求后他答应了，然后就按5500元一个月发放，也是随叫随到，其不认可同安公司称每吨5毛钱计酬这个说法。同安公司称周登学是通过同安公司在58同城上发的招聘信息与同安公司联系的；至于体检，是因为根据公司的要求，只要接受公司委托完成工作任务的人都要进行体检；周登学的油漆工作并不是每天都做，在需要的时候才通知他来喷漆，他的劳动报酬也是根据他的工作成果支付，是按设备每吨5毛钱算报酬。周登学是2018年8月27日开始做的，根据同安公司的通知进行喷漆，双方是承揽关系。因周登学与车间主管赵胜利协商想正式签订劳动合同，单位正式油漆工每月工资是5000元左右，后来没谈拢，2019年4月11日双方就没有任何关系了。周登学所收到的收入情况如下：2018年9月10日、10月10日、11月9日、12月、2019年1月10日、2月18日、3月11日、4月10日、4月11日分别收到3100元、6100元、4800元、5950元、4300元、1800元、600元、5000元、2016元。周登学还加入了同安公司的车间群，同安公司车间主管赵胜利为主管。周登学提供的微信打印件内容表明赵主管于2019年3月15日、3月22日均在群里说“明天上班”，周登学3月22日互动问到“有活吗？”“我刚刚才出来了”“油漆买回来了吗”“我看错了”，赵主管于2019年3月23日发了“明天上班”、4月6日发了“今晚不加班”。2019年2月21日微信聊天记录显示周登学问“老板那里已经说好了吗”“那样的话这里我就不答应做了”，赵主管回复“我问了，他说了一下，他说有，他说你要交接的话就说有活就干，没活就可以回去，只能出道5500。”，周登学问“六千弄不上去吗”，赵主管回复“说了他不愿意，他说今年这个没什么效益，都是倒贴钱，往里面的工人工资都会倒贴，这几个月都得贴往哪贴工资”，周登学问“五千五就不用扣交金钱了吗”，赵主管回复“一个裤子200多块的”。2019年2月21日周登学问“相当于说我每个月工资就五千左右吧”，赵主管回复“是的”，周登学说“对吧”，赵主管回复“这个是宝贝，这是每月旱涝保收的工资”，周登学说“好吧”“其他福利都和那些人一样吧”“谢谢你了”，赵主管回复“哎呀，不要客气嘛，都是比较了解的人，比如你人不错”“这几天天天有人过来，据说油漆工过来招聘的嘛，我也没答应人家事，都没干一件事”，周登学说“我懂”，赵主管说“就是说，你外面据说不是还能干，但是保证我们这边先保证我们这边儿的活，然后外面也可以考虑可以去改变”。周登学说“我明天早上就去先把那两个做掉”。2019年4月11日，赵主管微信转款给周登学2016元，周登学微信说“不对吧”“你是按多少天算的呢”“22天算应该是2750元吧”，赵主管回复“你从你上到今天嘛，就11天嘛”“你又不是，你又没上到二十二天，怎么会有二十二天工资。”“那可能是这两天我手机有点重了，感觉心里有点火，今天正好发挥出来，你这方面原因，大家互相检讨一下”，周登学说“关键是早上我刚刚到，你又说什么这样要罚款那样要罚款，加上我胃难受”“所以可能心里就有点情绪吧，本来昨天下班和你说好的今天肯定弄好”“早上一来你就说我没有加班什么的”“我能不能搞定，你和我应该本来都知道的，我的实力不是今天你才知道的”，赵主管回复“你这水平我是知道的，干活还是不错的，反正今后如果的机会吧，还再合作啊”，周登学说“虽然心里一直都不能接受你的这个决定”，赵主管回复“这个我相信，干活态度还是不错的，那个至于招聘，那是我们正常成网络，经常在网上发的，它就发出去，经常更新，经常一直没看就撤回来了”，周登学说“但我也不是傻子，知道会叫我走的”，赵主管回复“这几天你在家好好养养身体吧，反正我过一段时间吧，好好把身体养好了”。2019年4月25日，周登学向无锡市惠山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求1.确认其与同安公司自2018年8月19日至2019年4月11日之间存在事实劳动关系。2.要求同安公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额38500元（2018年9月至2019年4月）。庭审中变更为33466元。3.同安公司支付违法解除劳动关系赔偿金11000元。4.同安公司为周登学补交社会保险。仲裁委于2019年6月18日作出以下裁决：一、确认同安公司与周登学于2018年8月19日至2019年4月11日存在劳动关系。二、同安公司应支付周登学二倍工资差额29806元、违法解除劳动关系赔偿金9388元，合计39194元。三、对周登学提供的其他仲裁请求不予支持。以上事实有仲裁裁决书、招聘信息打印件、体检报告、微信聊天记录打印件、微信转账记录、银行明细清单、工作服照片、支付工资明细清单及当事人的陈述在卷佐证。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，应当承担初步举证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任及时提交证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，同安公司在58同城上发布的招聘信息内容为招聘油漆工人，周登学前去应聘，录用则双方建立劳动关系。根据同安公司支付周登学工资收入分析，周登学称其系2018年8月19日开始工作成立。同安公司称周登学自2018年8月27日开始工作不能成立，该院不予采信。同安公司称与周登学间存在的是承揽关系，尽管周登学自述同安公司到2018年11月十几号开始，因单位订单少了，以计件的方式来算工资，通知周登学不要天天来上班，可以到外面找临时工做，但同安公司随叫随到方式上班，该工作方式与坐班工作不同，工作时间不固定，计酬为按件计算，从周登学提供的微信聊天内容来看，其工作仍受同安公司指挥、安排和管理，故双方仍是存在劳动关系，有别于承揽法律关系。对同安公司所述双方是承揽关系，该院不予采信。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因同安公司未与周登学签订书面劳动合同，故周登学主张同安公司支付二倍工资差额成立，该差额工资为26906元（6100/30*12+4800+5950+4300+1800+600+5000+2016）。同安公司于2019年4月11日与周登学解除劳动关系不符合劳动合同法的规定，故周登学主张同安公司支付违法解除劳动关系赔偿金成立，本院采信，该费用为前十二个月平均工资4338.4元(33666除以7.76个月)，乘以2倍等于8676.8元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认周登学与同安公司自2018年8月19日起至2019年4月11日存在事实劳动关系。二、同安公司应自判决书发生法律效力之日起十日内支付周登学未签订劳动合同的二倍工资差额计26906元。三、同安公司应自判决书发生法律效力之日起十日内支付周登学违法解除劳动关系的赔偿金8676.8元。四、驳回同安燃气设备有公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由同安公司负担。二审中，双方均未提交新证据，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供劳动，由用人单位给付报酬而产生的权利义务关系。劳动者主张与用人单位之间形成劳动关系的，承担初步举证责任；劳动者承担初步举证责任后，用人单位否认双方存在劳动关系的，应提供证据证明。本案中，周登学提供的招聘信息打印件、体检报告、微信聊天记录打印件、微信转账记录、银行明细清单、工作服照片、支付工资明细清单等证据，可以证明同安公司招用周登学为其成员，对周登学在同安公司的安排、指挥和管理下提供劳动，由同安公司支付报酬，一审法院据此认定双方之间存在劳动关系并无当。同安公司主张双方之间系平等主体之间的合作关系，未提供证据予以证明，对其主张，本院不予采纳。综上，同安公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由同安公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱竞艳审 判 员 毛云彪审 判 员 华敏洁二〇二〇年二月二十一日法官助理 韦 苇书 记 员 刘 滢