四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川15刑终22号 原公诉机关四川省长宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾乔，女，1992年9月4日出生于四川省隆昌市，汉族，高中文化，无业，住隆昌市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月21日被隆昌市公安局取保候审。 辩护人曾其贵，四川戎星律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨春艳，女，1987年2月16日出生于四川省隆昌市，汉族，初中文化，快递工作人员，住隆昌市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。 指定辩护人石庆华，四川大经律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张永彬，男，1973年12月14日出生于四川省隆昌市，汉族，初中文化，工人，住隆昌市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于长宁县看守所。 指定辩护人兰明，四川竹都律师事务所律师。 原审被告人黄郑强，男，1984年11月16日出生于四川省隆昌市，汉族，初中文化，无业，住隆昌市。2004年因犯抢劫罪被原隆昌县人民法院判处有期徒刑五年，2009年5月8日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于长宁县看守所。 原审被告人钱凯，男，1986年9月20日出生于四川省隆昌市，汉族，高中文化，无业，住隆昌市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月6日被刑事拘留，同年11月12日被取保候审。 原审被告人罗红红，女，1988年10月1日出生于四川省隆昌市，汉族，高中文化，装饰从业人员，住隆昌市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月6日被刑事拘留，同年10月15日被取保候审。 原审被告人郭祖义，男，1991年8月25日出生于四川省隆昌市，汉族，初中文化，无业，住隆昌市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月10日被取保候审。 原审被告人代荣森，男，1982年10月24日出生于四川省隆昌市，汉族，初中文化，装修工人，住隆昌市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月29日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕，2019年6月5日被取保候审。 四川省长宁县人民法院审理四川省长宁县人民检察院指控原审被告人曾乔、杨春艳犯销售伪劣产品罪、原审被告人黄郑强、张永彬、罗红红、钱凯、郭祖义、代荣森犯非法经营罪一案，于二〇一九年十一月十四日作出（2019）川1524刑初50号刑事判决。原审被告人曾乔、杨春艳、张永彬均不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。经过阅卷、讯问上诉人和听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，从2017年开始，被告人曾乔在未取得烟草专卖许可证的情况下，从他人处多次购进伪劣卷烟在内江隆昌市进行销售，从中牟利，销售金额为130余万元。在此期间，被告人杨春艳、张永彬、黄郑强在明知曾乔无烟草专卖许可证销售卷烟的情况下，为其提供运输、保管、销售等便利条件。2018年9月17日16时许，隆昌市公安局民警在隆昌市工业园区凯迪物流旁将正在交接伪劣卷烟的车辆挡获，并抓获正在接货的黄郑强，对现场查获的红塔山、芙蓉王、云烟等共计1500条卷烟依法扣押。同日，民警先后在张永彬位于隆昌市的家中和张永彬川Ｋ×××××号车上查获云烟、玉溪等卷烟921条，在杨春艳存放卷烟的川Ｋ×××××号车上查获玉溪、云烟、中华卷烟共计262条，并对以上搜查出的卷烟、川Ｋ×××××号汽车、2个账本依法扣押。经四川省烟草质量监督检测站检验，民警扣押的以上卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经四川中衡安信会计师事务所长宁审计部对长宁县公安局在杨春艳处扣押的2个账本内容（2017年9月3日至2018年9月13日）进行审计，结论为：共计销售卷烟数量合计14615.1条（已扣减退还卷烟），杨春艳收取烟款共计901801元，付款给曾乔合计804957元，杨春艳共收取劳务费11098元。综上，被告人曾乔销售卷烟金额为1133755.50元；尚未销售卷烟金额为189279元。 2017年9月至2018年9月期间，被告人钱凯和罗红红在未取得烟草专卖许可证的情况下，将从曾乔处购进的伪劣卷烟非法销售，非法经营数额共计16.8万元；被告人郭祖义在未取得烟草专卖许可证的情况下，将从曾乔处购进的伪劣卷烟非法销售，非法经营数额共计12.4万元；被告人代荣森在未取得烟草专卖许可证的情况下，将从曾乔处购进的伪劣卷烟非法销售，非法经营数额共计8.5万元。 原判认为，被告人曾乔在未取得烟草专卖许可证的情况下，销售伪劣卷烟，销售金额1130130.5元，尚未销售189278元，其行为已构成销售伪劣产品罪；被告人杨春艳明知曾乔销售伪劣卷烟的情况下，为其提供保管、销售等便利条件，销售金额100万余元，其行为已构成销售伪劣产品罪；被告人黄郑强、张永彬明知曾乔销售伪劣卷烟的情况下，为其提供运输、保管等便利条件，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人钱凯、罗红红、郭祖义、代荣森违反国家规定销售卷烟，情节严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人曾乔系主犯；被告人杨春艳、黄郑强、张永彬起次要辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人曾乔、钱凯、罗红红、郭祖义在案发后自动投案并如实供述犯罪事实，属自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人杨春艳、黄郑强、张永彬、代荣森到案后如实供述犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。被告人曾乔、杨春艳、张永彬、钱凯、罗红红、郭祖义、代荣森系初犯，当庭认罪、悔罪，可酌定从轻处罚；被告人黄郑强当庭认罪，可酌定从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人曾乔犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五十六万元；二、被告人杨春艳犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；三、被告人黄郑强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；四、被告人张永彬犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；五、被告人钱凯犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金一万八千元；六、被告人罗红红犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万八千元；七、被告人郭祖义犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万三千元；八、被告人代荣森犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元；九、涉案扣押的卷烟、手机予以没收。 上诉人曾乔提出：一、其实际销售金额应为90余万元，原判未扣除购烟者退货和罗红红等人偿还其借款的部分不当；二、其不知道销售的烟是假烟，原判采信的四川省烟草质量监督监测站的检验报告送检程序违法、内容和形式不符合法律规定，不应予以采信。其销售烟草的行为应构成非法经营罪。原判对共同犯罪的被告人适用不同罪名量刑，属于适用法律错误；三、其有自首行为，应予减轻处罚；四、其销售的烟来源于福建老板，其应属从犯。综上，原判认定犯罪金额有误，适用罪名不当、量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚。 其辩护人提出：一、四川省烟草质量监督监测站的检验报告缺少鉴定资质，委托、取样、送检程序、检验方法不合法，不应采信；二、在案无证据证明曾乔已销售的卷烟属于伪劣产品；三、曾乔实际销售卷烟的金额为94万元左右。因此，原判以销售伪劣产品罪定罪不当，曾乔销售卷烟的行为应当构成非法经营罪，建议对其在有期徒刑五年以下判处。 上诉人杨春艳提出，其行为应构成非法经营罪；其系从犯、初犯，具有坦白情节，原判量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚。 其辩护人提出，杨春艳在与曾乔的共同犯罪中作用小，属于从犯、初犯。具有坦白情节，原判量刑过重，建议二审法院改判。 上诉人张永彬提出，其系从犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。 其辩护人提出，在张永彬家中查获的卷烟未流入社会，属于犯罪未遂；且张永彬属于从犯、初犯，具有坦白情节，建议二审法院从轻处罚。 经二审查明：从2017年开始，上诉人（原审被告人）曾乔在未取得烟草专卖许可证的情况下，从他人处多次购进卷烟在内江隆昌市进行销售，从中牟利。上诉人（原审被告人）杨春艳、张永彬、原审被告人黄郑强在明知曾乔无烟草专卖许可证销售卷烟的情况下，为其提供运输、仓储、保管、销售等便利条件。2018年9月17日16时许，隆昌市公安局民警在隆昌市工业园区凯迪物流旁将正在交接卷烟的车辆挡获，并抓获正在接货的黄郑强，对现场查获的红塔山牌、芙蓉王牌、云烟牌等共计1500条卷烟依法扣押。同日，民警先后在张永彬位于隆昌市的家中和张永彬川Ｋ×××××号车上查获云烟牌、玉溪牌等卷烟921条，在杨春艳存放卷烟的川Ｋ×××××号车上查获玉溪牌、云烟牌、中华牌卷烟共计262条，并对以上搜出的卷烟、川Ｋ×××××号汽车、杨春艳处的2个账本依法予以扣押。经鉴定，除扣押的阿里山、大华牌卷烟为真烟外，扣押的其余卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经四川中衡安信会计师事务所对长宁县公安局在杨春艳处扣押的2个账本内容进行审计，结论为：2017年9月3日至2018年9月13日期间，曾乔共计销售卷烟数量为18142条，销售后退回卷烟数量3526.9条；杨春艳收取烟款共计901801元，付款给曾乔合计804957元，杨春艳共收取劳务费11098元。根据曾乔供述各品种卷烟的购进价格乘以实际售出的卷烟数量（扣除已退还卷烟和不明品牌卷烟数量），曾乔实际销售金额为946239.3元；未销售的卷烟金额为163828.1元。 2017年9月至2018年9月期间，原审被告人钱凯、罗红红在未取得烟草专卖许可证的情况下，将从曾乔处购进的卷烟在隆昌市内非法销售，非法经营数额共计16.8万元；原审被告人郭祖义在未取得烟草专卖许可证的情况下，将从曾乔处购进的卷烟在隆昌市内非法销售，非法经营数额共计12.4万元；原审被告人代荣森在未取得烟草专卖许可证的情况下，将从曾乔处购进的卷烟在隆昌市内非法销售，非法经营数额共计8.5万元。 认定上述事实，有经一审质证、认证的以下证据证实： 一、书证 1.受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、移送案件通知书、移送清单、到案经过，证实长宁县公安局于2018年7月6日对本案立案侦查。被告人曾乔于2018年9月21日到公安机关投案自首；被告人杨春艳、黄郑强、张永彬于同月17日被抓获；被告人钱凯、罗红红于同年10月6日到公安机关投案自首；被告人郭祖义于同年12月10日到公安机关投案自首；被告人代荣森于同年9月29日9时许被传讯到案。 2.烟草专卖许可证查询情况,证实被告人曾乔、杨春艳、张永彬、黄郑强、钱凯、罗红红、郭祖义、代荣森均未办理有烟草专卖许可证。 3.常住人口信息表,证实八名被告人犯罪时均已达到应负完全刑事责任年龄。 4.释放证明书,证实被告人黄郑强因犯抢劫罪于2004年被原隆昌县人民法院判处有期徒刑五年，2009年5月8日刑满释放。 二、证人证言 1.证人魏某（杨春艳丈夫）的证言，证实他与老婆杨春艳经营名为“大象快跑”的快递门市。2018年9月17日，民警在他的车牌为川Ｋ×××××的车上查获玉溪、大重九等品牌卷烟263条，在门市上搜出两个杨春艳替曾乔送烟的账本。为了赚跑腿费，他从2016年7月份开始帮曾乔送烟，杨春艳从2016年8月开始帮曾乔送烟的。曾乔把假烟放在他门市，他们帮曾乔送烟收费开始是一块钱一单，从第四个月开始是五块钱一单，他送过六七次。杨春艳把烟送了后，会在账本上记送假烟的日期、次数、假烟的条数与品种、收款的情况。每隔两三天，曾乔与杨春艳对一次账，并结账。对账时，杨春艳把收到的现金减去每趟5元钱的跑腿费，剩余的钱有时存在曾乔的银行卡上，有时杨春艳拿现金给曾乔。除了曾乔送烟到他门市外，黄郑雄的哥哥、曾乔的幺舅也送了几次。 2.证人曾某1的证言，证实曾乔叫她在微信朋友圈帮忙转发卖烟的信息。有人买烟谈好价格和数量后，她就给曾乔打电话或微信联系。曾乔就叫快递“大象快跑”的一个戴眼镜的女娃儿骑电瓶车给她送烟。她再把客户的电话告诉戴眼镜的女娃儿，由跑腿的女娃儿和客户联系送烟，基本上都是在微信上转钱给曾乔。从2017年一二月份开始，至2018年9月份，她在曾乔处买烟去卖共有500条左右。她卖了烟再给曾乔钱，共转了五万元左右的钱给曾乔。曾乔给她说过烟是免税的。她抽过这些烟，其实都是假烟。她的微信号是×××，曾乔的电话是152××××3392，曾乔的微信号是×××，微信名现在改为“华华”，之前叫“Ａ小清新”。 4.证人卢某的证言,证实他在曾乔那里拿的烟有紫云烟、金塔、玉溪、软云、中华、大重九。他卖给朋友都没有赚钱。卖给其他人，他会在拿烟的价格上加5元钱一条卖，他开车去送。从2017年年底到2018年8月，他总共从曾乔处拿过600条左右的烟来卖，他支付了三万多元给曾乔。 5.证人杨某的证言,证实大概2015年的时候，他向号码为151××××3577的一个女子处买烟。每次他们在电话中说好买烟品种和数量后，快递“大象快跑”的戴眼镜的女娃儿与他联系，并把烟送到城南车站来。他一共买了200条到300条，估计有两万多元。 6.证人范某（张永彬岳母）的证言，证实半年前，曾乔隔一段时间就搬了几个装烟的纸箱放在她家楼上。 7.证人钟某的证言,证实2017年12月，罗红红在卖烟，价格比较便宜。2018年3月和7月，他两次向罗红红购买一条软云烟支付了100元钱。 8.证人黄某的证言,证实2018年9月16日下午，一个广东号码打电话跟他说有一批灯具要运到四川省隆昌市。17日下午，他驾驶车牌号为渝Ｄ×××××的长安牌小型货车到重庆市渝北区秦粤物流，把30件灯具搬到他的小型货车里，导航到隆昌市工业园区凯迪物流门口，开到渝Ｃ×××××小型货车的后面。货卸到一半时就被执法人员查获了。纸箱里面全是装的卷烟，有云烟（紫）700条、云烟（软珍品）300条、芙蓉王（硬）50条、红塔山（硬经典100）450条，共计4个品种数量1500条。 9.证人叶某1的证言,证实曾乔喊他帮忙拉了6次货，都是说拉灯具，货物箱子上写的是灯具。第一次是2018年7月9日、第二次是7月26日、第三次是8月5日，第四次是8月25日，第五次是9月11号。五次都是将货物拉到隆昌市城区往界市镇方向一座砖瓦房处。第六次是9月17日下午14点左右，曾乔叫他到隆昌市工业园区凯迪物流旁接货，他让胡某开渝Ｃ×××××车去接货。当天晚上他的车被扣了。同年4月30日和5月7日，他去隆昌市物流一条街帮曾乔拉货到隆昌市涂家场。 10.证人胡某的证言,证实2018年9月17日下午，叶某1让他驾驶渝Ｃ×××××小货车到凯迪物流园去接一批货送到龙市镇涂家场。5点15分左右，一辆长安牌轻卡货车开到他驾驶的汽车后方，驾驶员叫他帮忙把货物从对方车上搬到他的车上。刚刚搬了10来件货，他们就被查获了。 11.证人钱某的证言,证实2017年9月，他从钱凯处买了烟。 12.证人李某的证言，证实2018年3月18日，他向郭祖义买了25条玉溪。后他退了郭祖义八九条，实际用了十六七条，拿了一千多元给郭。 13.证人张某的证言,证实2017下半年，郭祖义说有烟出售，比市场价格便宜。他就在郭祖义手上买了两条软云烟。他抽了一支，觉得和他平时在商店买的明显不一样。 14.证人彭某的证言,证实2018年9月前，他在微信号为×××、昵称×××周记处以65元／条的价格买了几次金塔烟或者紫云烟。2018年9月，他又买了8条金塔，拿了496元现金给这个人。 15.证人程某的证言，证实她从“珠珠”老公处购买了一条芙蓉王牌卷烟，120元。她老公抽了说是假的。“珠珠”老公微信昵称是×××周记。 16.证人郑某的证言,证实曾乔放东西在他那里一共有三四次，然后叫车把货转走，每次转货都是10到20个箱子。每次转货曾乔在，有时候黄郑强或者张永彬开车来转运纸箱。他在曾乔那里买过2次烟，曾乔卖给他的烟比在街上买的难抽，感觉不正宗。 三、被告人的供述与辩解 1.上诉人曾乔供称，她从2017年五六月份开始卖烟，平时在微信上找附近的人推销烟，或叫她朋友卖烟。微信上的客户卖一次收一次烟钱。朋友帮她卖烟是等朋友把烟卖了才把钱给她。有人跟她买烟时，她把对方联系方式给“大象快跑”的女子“春春”帮她把烟送到客户手上，支付“春春”每趟5元跑腿费。“春春”把送烟的数量、品种、送给了谁、帮她收了多少钱、跑的趟数都记录在账本上。她按照账本上的记录来核对“春春”门市上还库存多少烟，按记录的趟数给“春春”跑腿费。每隔五、六天或者一个礼拜的样子，她和“春春”对一次账，“春春”把应得的跑腿费、帮她买的其他东西的钱扣除后，把帮她收的烟款通过无卡存钱或者微信转账的方式给她。“春春”有两个账本，一个是新的，一个是旧的，新的账本大概是从2018年9月份开始记的账，旧的账本是9月之前记的账。“春春”账本上记录的卖给这些人的烟是真实的。她把烟卖给了罗红红、钱凯、卢某、代荣森、曾某1、郑某、“郭某”。 她卖的各类品牌卷烟的购进价格为：紫云、金塔50元/条；软云、玉溪超市品质的60元/条，定制品质的70元/条；中华牌（软和硬）的价格是100元/条或110元/条；大重九、黄鹤1916、白沙和天下、南京（九五至尊）是140元/条或150元/条，南京（炫赫门）60元/条或65元/条；芙蓉王60元/条；牡丹、利群是50元/条或55元/条；阿里山、鸭绿江是140元/条或者150元/条；娇子是70元/条或者80元/条；玉溪和谐的购进价格记不起了，其他不明品牌卷烟是上家赠送的，数量少，基本没怎么卖出去。销售烟的价格是乱的，紫云烟和金塔烟每条卖52元至65元，软云和玉溪分定制和超市两个品质，定制的每条卖72元至80元，不熟的客户每条卖100元至110元，超市的每条卖62元至65元；中华烟不分软硬价格每条卖130元至150元，大重九每条卖150元至200元，南京（炫赫门）每条卖70元至75元，芙蓉王每条卖62元至70元，其他记不清楚了。烟卖出去的价格基本上是在进价基础上加5元左右，有的硬玉溪、软玉溪、软云烟卖出去100元至110元，但是数量少。 烟是她在福建人手上买的。福建人通过物流把烟发到隆昌，她找货车把烟先转运到她丈夫黄郑雄的表哥郑某的鱼塘门口坝子里，然后喊另外的车子把烟转运到她舅舅张永彬家中存放。她把小部分即将要卖的烟从张永彬家转运到“春春”的门市。2018年三四月份，张永彬发现是假烟，就叫她把烟运走。她找不到地方，就继续放在张永彬家中。最近两次接货，她是叫黄郑强去的，一次是被查的前几天，她买了28件烟，她给黄郑强100元的报酬；第二次是9月17日，那天从福建发过来的烟大概是20多件。 她有两个微信，一个微信号×××，昵称“华华”，一个微信号×××，昵称“豆芽儿”，有两个电话号码，一个152××××3392，另一个151××××3577。她卖烟是用×××这个微信号，电话是尾号为3577这个电话。罗红红的微信号是×××和×××，代荣森的微信号是×××，郭祖义的是×××，钱凯的是×××。罗红红和钱凯转给她的大部分都是烟款。 2.上诉人杨春艳的供称，她和丈夫魏某在隆昌市开了家“大象快跑”快递门市。2018年9月17日，民警到门市装有烟的车上搜出玉溪、云烟、中华卷烟等200多条，另外还搜出两个账本。烟是曾乔及其丈夫黄郑雄的，账本是她自己的。从2016年八九月份开始到现在，她一直都在帮曾乔送烟。曾乔、黄郑雄平时把卖的烟放在她门市上，有时是让黄郑强、张永彬放。张永彬放烟的次数少些。她只负责送烟。客户要烟时，曾乔就给她发微信或者打电话，给她说把烟送到什么地方、送给谁。曾乔给她一次5元的跑腿费，出城收10元。曾乔给她结算跑腿费有两种方式，一是曾乔在微信和支付宝上给她，一种是她帮曾乔收了卖烟的现金后，她直接在现金里面把跑腿费扣下来。曾乔一般三四天或者五六天结一次跑腿费给她。她是记在账本上，曾乔是写在纸上的。每次结账都是曾乔拿着纸和她记录的账本对。她帮曾乔收的现金，有时候是她在微信上把钱转给曾乔，有时是在银行给曾乔存钱，有时是曾乔到她门市上放烟的时候把现金给曾乔。她帮曾乔收取卖烟款的次数、金额、数量，账本上有详细的记录。帮曾乔收到卖烟款后，每次曾乔都是给她发一个账号，有工行、农行、建行、农村信用社的。她只记得农村信用社的卡号是62×××28，这个账号她存得多。她给曾乔转的钱都是烟款。她知道曾乔的烟是假的。她给曾乔送烟目的只是赚取跑腿费。两个账本是针对曾乔一个人记录的。一号账本是从2017年9月3日开始记录的，直到2018年9月9日。二号账本是从2018年9月10日开始记录的。账本上写的“郭二娃”、“郭二”、“郭”是郭祖义；“钱凯”、“钱”是同一个人；“望城家园”、“望城”、“代”、“代云森”是同一个人；“郑周”、“周州”是郑州；“郑周婆娘”和“曾某2”是曾某2；“卢老板”和“卢”、“卢有良”是同一个人；“老杨”是一个男的老头子，在隆昌城南车站守车站的；“梦梦”和“梦”是曾某1；“黄强”和“乔他哥”是黄郑强；“曾某3”就是曾某3；“乔姐姐”和“乔姐”是罗某，钱凯的女朋友。“乔幺舅”、“幺舅”是曾乔的舅舅张永彬。账本上还有些曾乔没有给她说地址，只是说电话和烟的数量，她自己和对方联系把烟送过去。她帮曾乔去取过几次烟，她跟货车司机一起把烟拖到张永彬家中存放。她在账本上记得有“取货”和数量。 曾乔的电话是152××××3392和151××××3577，微信有两个，微信号×××，昵称“Ａ小清新”，平时叫她送烟都是这个微信上说的。她的微信号×××，昵称是“嘟嘟”。 3.上诉人张永彬的供称，2018年3月，他侄女曾乔给他说做电磁炉生意，要把货暂时存在他家里。正月二十几号曾乔拖了七八件有微波炉标记的纸箱放在他三楼空屋。后来曾乔和他老公黄郑雄半个月左右来放一次纸箱在他家楼上。直到7月份，曾乔又搬纸箱子来，有个纸箱子掉了条金塔山香烟出来，被他岳母看到了。他发现放的是烟的时候，曾乔放了二十件左右，每件50条。之后曾乔来他家拖过两三件，剩下只有十七八件。黄郑雄、黄郑强来过几次存放和拿烟。2018年4月至7月，他帮曾乔送过烟给买烟的，不超过十次。他还帮曾乔把烟送到隆昌昌达街“大象快跑”快递门市。他知道是假烟后，帮曾乔送过一两次。2018年9月17日下午，曾乔给他打电话喊他把他家里的烟搬走。他把烟放在越野车上，剩下的香烟就放在一楼客厅和三楼上。当晚民警就来他家把烟查获了。 4.原审被告人黄郑强的供称，第一次帮曾乔搬运烟是2018年9月17号被抓的前几天，搬运了大约28个纸箱子，第二次是1500条烟。第一次曾乔给了他200元钱搬运费和跑腿费，第二次曾乔还没给钱。帮曾乔搬运的烟是假烟。2018年六七月份，曾乔喊他帮她跟客户送烟，她给他跑腿费。曾乔通过电话或者微信联系他，让他跟到女跑腿到昌达街的门市上或者到曾乔的幺舅家去拿烟给客户送过去，曾乔跟客户交接、收钱。他单独跟客户送过两次烟。今年9月初，他帮曾乔送条中华烟到距离隆昌市老消防队50米左右的一个小区，收200元，他转曾乔150元。被抓的前几天，曾乔叫他到张永彬家拖了75条硬玉溪烟和75条软玉溪烟送到大北街。 5.原审被告人钱凯的供称，从2017年12月份，他在曾乔那里买“免税烟”，加价5元或者10元卖出去。他没有烟草专卖许可证。他是用自己的微信或罗红红的手机微信转账给曾乔。他在微信朋友圈上转发曾乔发的信息。有人买烟，他就联系曾乔，除了曾乔和黄郑雄、曾乔的舅舅给他送过两三次烟外，其余的烟，是曾乔叫“大象快跑”的女跑腿给他送。他收取的烟款都转给罗红红。罗红红买烟，也是他在联系曾乔和买烟人。他和罗红红两人共同在曾乔处拿的烟有1000条左右卖，估计应给曾乔八万元烟款。从2017年9月2日至2018年9月13日，他转给曾乔的钱有部分是烟款，有部分是他还给曾乔的借款。 6.原审被告人罗红红的供称，2017年九十月份，她和男友钱凯从曾乔处买烟来卖，有紫云烟、金塔、玉溪、软云、中华等，烟卖出去收到钱后再把钱支付给曾乔。她和钱凯在朋友圈发布卖烟广告，有人要买，她或者钱凯就联系曾乔，“大象跑腿”戴眼镜的女的就帮她们送给买烟的人。如果那女的来不及，就由钱凯去送。买家多是微信转账付烟款，少部分是女跑腿代收的。钱凯在曾乔那里买烟，曾乔会告诉她。她和钱凯卖给朋友一条赚一元或者二元，卖给其他人，紫云烟、金塔卖60元／条，玉溪、软云烟110元／条，中华卖180元／条至200元／条，其他品牌加5元至10元一条卖。大部分都是钱凯卖出去的，大约从曾乔处买了1000条烟，从她微信上转账给曾乔的有三四万，其余是钱凯付的。她两个微信都给曾乔转过账，一个微信号是×××，微信昵称是“永远到底有多远”。2018年9月初起，她用另一个昵称为“小草”的微信号转过部分烟款给曾乔。用支付宝给曾乔转款，是曾乔放在她这里的钱。 7.原审被告人郭祖义的供称，他没有烟草专卖许可证。2017年初，曾乔在朋友圈发卷烟的图片和广告。曾乔叫他帮忙在微信上发朋友圈宣传。他卖给朋友的烟，赚取一至五元钱不等。他把烟款收到后再给曾乔。他给曾乔说烟的品牌、数量，曾乔叫“大象快跑”的女跑腿打电话给他，他就叫女跑腿把烟送到指定的地方。他在曾乔手上买了一千多条烟，后退了两百条左右。曾乔有两个号码、两个微信，其中曾乔使用的151××××3577号码是用他妻子杨贵仙的身份证去买的；另一个号码的尾数是“3392”。他付烟钱给曾乔大部分是拿的现金，小部分是微信转的，还有一部分是拿的现金给女跑腿的。他给了曾乔现金三万多元，微信转了五六千元，给了“女跑腿”四万多元现金。在他手上买过烟的只记得有李某和张某。杨春艳两账本上和统计表的记录都是真实的。他只有一个手机号159××××1207,微信号是×××。从2017年2月19日至2018年9月16日，他微信转账记录上总共转给曾乔91358.21元，有部分是烟款，有部分是还曾乔的借款。 8.原审被告人代荣森的供称，他没有烟草专卖许可证。从2017年初开始，他用微信发朋友圈招揽客户卖假烟。客户需要烟时，他就给曾乔联系烟的品种和数量。曾乔舅舅给他送过七八次烟，其余都是跑腿公司的女的给他送来的。他发展了十多个客户，客户信息他手机微信上都有，平时通过微信联系。客户有时候给的现金，有时候是微信转账。他在曾乔那里拿了两千条左右的烟，转给曾乔有十五万元左右。通过支付宝转给曾乔十万元左右，微信上转了有五万元。他支付了一两次现金给曾乔，是跑腿公司的女娃儿找他收的。他跟曾乔没有其他经济往来。他的支付宝和微信名都叫龙腾四海，微信号×××。他有两个微信号，给曾乔转烟款用龙腾四海，×××周记是他用来卖烟的微信号。 四、辨认笔录 1.上诉人曾乔辨认出杨春艳（“春春”）、钱凯、罗红红、郭祖义（“郭二娃”）、代荣森、叶某1（“叶师傅”）、卢某、曾某1。 2.上诉人杨春艳辨认出曾乔、黄郑强、张永彬、钱凯、罗红红、郭祖义、代荣森、黄郑雄、杨某、卢某、曾某3、曾某2、曾某1。 3.上诉人张永彬辨认出杨春艳、黄郑强。 4.原审被告人黄郑强辨认出曾乔、杨春艳、张永彬。 5.原审被告人钱凯辨认出曾乔、杨春艳。 6.原审被告人罗红红辨认出曾乔、杨春艳。 7.原审被告人郭祖义辨认出曾乔、杨春艳。 8.原审被告人代荣森辨认出曾乔、杨春艳、张永彬及在代荣森处购烟人的情况。 9.证人魏某辨认出曾乔、张永彬。 10.证人曾某1辨认出曾乔、杨春艳。 11.证人卢某辨认出曾乔、杨春艳。 12.证人杨某辨认出杨春艳。 13.证人郑某辨认出张永彬。 14.证人彭某辨认出代荣森。 15.证人程某辨认出代荣森。 16.证人叶某1辨认出曾乔、黄郑强。 17.证人曾某2辨认出杨春艳、郭祖义。 五、现场勘验检查笔录 1.隆昌市公安局云峰派出所现场勘验检查笔录，证实2018年9月17日，公安机关在隆昌市凯迪物流园区外马路边进行现场勘验检查的情况。 2.指认现场笔录，证实2018年9月19日，叶某1对其帮助曾乔运输外包装为“灯具”字样的货物的卸货地点进行指认，指认出曾乔雇佣自己把有“灯具”字样货物运输并卸载在隆昌市郑某房屋院坝；指认出帮曾乔将带有“灯具”字样的货物运输到隆昌市房屋的院坝的情况。 3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、清单，证实： （1）2018年9月17日，公安机关对张永彬位于隆昌市住宅进行搜查，并扣押205条云烟（软珍品）卷烟，116条玉溪（硬盒）。次日，公安机关对张永彬的川Ｋ×××××号东风牌越野车进行搜查，并扣押了该车辆及600条云烟（软珍品）卷烟。 （2）2018年9月17日，公安机关对魏某位于隆昌市门市及川Ｋ×××××号车车辆进行搜查，并扣押了79条玉溪（软）牌卷烟，30条玉溪（硬）牌卷烟，53条云烟（软珍品）牌卷烟，41条中华（硬）牌卷烟，12条中华（软）卷烟，20条大重九（软）牌卷烟，21条南京（炫赫门）牌卷烟，2条阿里山（蓝软）卷烟，1条大华（功夫）卷烟，1条大重九（细支）牌卷烟，1条云烟（紫）牌卷烟，1条牡丹（专供出口）牌卷烟，1条利群（新版）牌卷烟，川Ｋ×××××号汽车、棕色外壳账本1本、橙色外壳账本1本、杨春艳持有的华为牌手机一部。 （3）2018年9月17日，公安机关从黄郑强处扣押450条红塔山(硬经典100)、50条芙蓉王（硬）、700条云烟（紫）、300条云烟（软珍品）卷烟。 （4）2018年9月29日，公安机关扣押了代荣森持有的号码为180××××3720华为牌手机一部。 六、鉴定意见 1.抽样记录，证实2018年9月18日，公安机关对在张永彬川Ｋ×××××号车上扣押的600条云烟（软珍品）牌卷烟中抽取5条进行封存送检；对在张永彬家中扣押的205条云烟（软珍品）牌卷烟、116条玉溪（硬）牌卷烟中各抽取2条封存送检。同日，公安机关从魏某川Ｋ×××××号车上被扣押的79条玉溪（软）牌卷烟中抽取出2条，在被扣押的30条玉溪（硬）牌卷烟中抽取1条、在被扣押的53条云烟（软珍品）牌卷烟中抽取2条、在被扣押的41条中华（硬）牌卷烟中抽取1条、在被扣押的12条中华（软）卷烟中抽取1条、在被扣押的20条大重九（软）牌卷烟中抽取1条、在被扣押的21条南京（炫赫门）牌卷烟中抽取1条、在被扣押的2条阿里山（蓝软）卷烟中抽取2条、在被扣押的1条大华（功夫）卷烟中抽取1条、在被扣押的1条大重九（细支）牌卷烟中抽取1条、在被扣押的1条云烟（紫）牌卷烟中抽取1条、在被扣押的1条牡丹（专供出口）牌卷烟中抽取1条、在被扣押的1条利群（新版）牌卷烟中抽取1条，并将抽取的卷烟进行封存进行送检。 2.检验报告 四川省烟草质量监督检测站检测报告：经检验，除在魏某处扣押的2条阿里山卷烟、1条大华（功夫）卷烟为真品卷烟外，其余扣押卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 七、审计报告 1.四川中衡安信会计师事务所长宁审计部审计报告：经对长宁县公安局在杨春艳处扣押的两个账本中记录的卷烟品牌、数量进行统计和分类，对账本中的收支情况进行统计和分类（2017年9月3日至2018年9月13日），结论为： （1）销售出去的阿里山牌卷烟25条、白沙（和天下）牌卷烟20条、大重九（软）牌卷烟136条、芙蓉王牌卷烟189条、荷花牌卷烟19条、红塔山（经典100）牌卷烟2194条、黄鹤楼1916牌卷烟7条、利群牌卷烟69条、牡丹牌卷烟170条、南京（炫赫门）牌卷烟342条、鸭绿江牌卷烟15条、玉溪（软）牌卷烟696条、玉溪（硬）牌卷烟3109条、云烟（软珍品）牌卷烟5515条、云烟（紫）牌卷烟3798条、中华（软盒）牌卷烟270条、中华（硬盒）牌卷烟1469条、南京（九五至尊）牌卷烟12条、娇子（软阳光）牌卷烟23条、玉溪（和谐）牌卷烟5条、其他品牌不详卷烟59条；卷烟数量合计18142条。 （2）杨春艳收取烟款共计901801元，现金支付给曾乔94684元、微信转账给曾乔89900元、支付宝转账给曾乔44173元、其他方式转账给曾乔12600元、银行存款给曾乔563600元，付款合计804957元。 （3）杨春艳共收取劳务费11098元。 2.四川中衡安信会计师事务所长宁审计部补充审计报告书，证实在杨春艳处扣押的两个账本中记录的“换回、拉回、拿回、退、退回、退回来”等情况的共计3526.9条。 八、视听资料及电子数据等 1.存款监控视频，证实长宁县公安局民警在隆昌农村××银行南街分理处依法调取曾乔（5110281992××××××××）、黄郑雄（511028198904135914）的开户信息及银行流水。 长宁县公安局民警在隆昌农商银行依法调取卡号62×××28,持有人曾乔近三个月办理的ＡＴＭ存款、取款业务的监控视频,证实在2018年7月9日至2018年7月31日，杨春艳先后七次在ＡＴＭ存款、取款的情况。 2.调取证据通知书、调取证据清单、调取微信证据光碟资料2张、农商行存款视频1张，证实长宁县公安局民警在深圳市腾讯计算机系统有限公司安全管理部依法调取微信号为×××、×××,×××、×××、×××,×××、×××、×××、×××、×××于2017年1月1日至2018年9月17日的转账明细及注册信息，证实了郭祖义微信转账给曾乔共计91358.21元，曾乔转账给郭祖义10483.93元；郑州转款给曾乔共计41916.88元，曾乔转给郑州3210元；杨春艳转账给曾乔171488.98元，曾乔转给杨春艳38640.69元；钱凯转给曾乔153639.36元，曾乔转给钱凯2121.66元；代荣森转给曾乔95873.14元，曾乔转给代荣森20249.42元；罗红红转给曾乔50104元和118628.58元，曾乔转给罗红红3996元和23012.76元。 3.电子证据提取笔录 2018年9月18日13时13分至40分，隆昌市公安局云峰派出所民警依法对黄郑强手机上的资料进行了截取固定，证实微信号为×××，昵称“华华”的人于2018年9月8日下午16时10分发送了一个微信红包给黄郑强；9月10日早上10时18分，对方发送微信“138××××9580硬中1。收200”给黄郑强，并叫黄郑强马上去，去跑腿店拿，之后发“你给我150就是了”。10时53分，黄郑强发送一个红包给对方。 4.代荣森手机照片，证实代荣森手机内储存的“乔乔”电话号码152××××3392,“跑腿”电话号码186××××8291，以及手机中储存了代理赖、代理伟伟、代理眼镜、客户张嫂子120的电话号码的情况；手机支付宝为“龙腾四海”，真实姓名为代荣森，以及该支付宝2017年10月至2018年9月转款给曾乔的记录。 5.杨春艳手机通讯照片，证实杨春艳供述的其为曾乔送货给买烟人员的姓名和联系方式。 6.卢某手机通讯截图，证实卢某手机通讯录截图中有曾乔、跑腿的电话号码的情况。 7.杨某手机通讯截图，证实杨某手机通讯录中储存的“香烟”电话为151××××3577（曾乔），“烟”电话为186××××8291（杨春艳）。 8.彭某手机微信截图，证实彭某手机通讯录中储存的“买烟的老公”的电话，以及彭某微信中有微信号为×××周记的微信好友情况。 9.程某手机微信截图，证实程某微信在2018年9月25日20时44分转账120元给×××周记的微信好友。 10.叶某2手机支付宝截图，证实在叶某2支付宝于2018年9月27日至28日先后付款四笔给曾乔，共计3000元。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 关于上诉人曾乔及辩护人所提曾乔实际销售的卷烟金额应当为90余万元的意见。 经查，依照《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”。根据曾乔的供述，每个品种卷烟的购进价格能够确定。但每个品种卷烟的销售价格高低不一，不同销售价格对应的销售数量无法确定。因此，本案卷烟价格应当按照曾乔供述的每类卷烟购进价格乘以曾乔实际销售的卷烟数量（扣除已经退还卷烟和不明品牌卷烟数量），得出曾乔实际销售金额为946239.3元。因此，上诉人曾乔及其辩护人所提犯罪金额应当为90余万元的辩解辩护意见，本院予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）曾乔、原审被告人钱凯、罗红红、郭祖义、代荣森违反国家烟草专卖管理法律法规，未取得烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品的行为，均已构成非法经营罪。其中，上诉人曾乔非法经营数额在25万元以上，属于情节特别严重；原审被告人钱凯、罗红红、郭祖义、代荣森非法经营数额在5万元以上，属于情节严重。上诉人杨春艳、张永彬、原审被告人黄郑强明知曾乔未取得烟草专卖许可证明非法经营烟草专卖品，而为其提供运输、仓储、保管、销售等便利条件的行为，均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人曾乔起主要作用，系主犯；上诉人杨春艳、张永彬、原审被告人黄郑强起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人曾乔、原审被告人钱凯、罗红红、郭祖义在案发后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，可予以从轻或者减轻处罚。上诉人杨春艳、张永彬、原审被告人黄郑强、代荣森到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可予以从轻处罚。上诉人曾乔、杨春艳、张永彬、原审被告人钱凯、罗红红、郭祖义、代荣森系初犯，当庭认罪、悔罪，可酌定从轻处罚。原被告人黄郑强当庭认罪，可酌定从轻处罚。 关于上诉人曾乔的辩护人提出不能依据检验结论推定已销售的卷烟为伪劣卷烟，上诉人曾乔、杨春艳及其辩护人均提出，二人的行为应当构成非法经营罪的意见。 经查，鉴别检验报告显示，被扣押的卷烟中有部分品牌卷烟为真烟。就曾乔实际已经销售的14615.1条卷烟，现有证据不能证实均为伪劣卷烟。从有利于被告人的角度，上诉人曾乔未取得烟草专卖许可证明，销售卷烟的行为应当构成非法经营罪。对上诉人及辩护人的意见，本院予以采纳。 关于曾乔提出，其卷烟来自福建老板，其应当属于从犯的意见。经查，曾乔购进假烟后，安排指使杨春艳、黄郑强、张永彬帮助其运输、仓储、保管、销售假烟获利，在共同犯罪中，其起到了主要作用，应当属于主犯，因此对曾乔所提其属于从犯的意见，本院不予采纳。 关于上诉人张永彬及其辩护人所提从犯、初犯、具有坦白情节，张永彬处扣押的卷烟尚未流入社会，原判量刑过重，请求对张永彬从轻处罚的意见。经查，原判依法查明公安机关从张永彬处扣押了卷烟的犯罪事实，认定了张永彬系从犯、初犯，具有坦白情节的从轻情节，并对其适用减轻处罚，量刑适当。对上诉人张永彬及其辩护人提出再次对其从轻处罚的意见，本院不予采纳。 对上诉人曾乔、杨春艳及二人的辩护人所提其余意见的合理部分，本院予以采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第六条之规定，判决如下： 一、维持四川省长宁县人民法院（2019）川1524刑初50号刑事判决第三、四、五、六、七、八、九项，即对上诉人张永彬、原审被告人黄郑强、钱凯、罗红红、郭祖义、代荣森的定罪量刑及财物没收的部分。 二、撤销四川省长宁县人民法院（2019）川1524刑初50号刑事判决第一、二项，即对上诉人曾乔、杨春艳的定罪量刑部分。 三、上诉人（原审被告人）曾乔犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日起开始计算，罚金在判决生效后十日内缴纳，上缴国库，期满不缴纳的强制缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）杨春艳犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月17日起至2021年3月16日止。罚金在判决生效后十日内缴纳，上缴国库，期满不缴纳的强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  唐冬斌 审判员  张 燕 审判员  黄 云 二〇二〇年二月二十一日 书记员  廖 丽 附：附相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条 （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。