山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终9822号 上诉人（原审被告）：临沂市顺通市政工程有限公司，住所地：临沂市兰山区南坊街道汤家屯0001号7号楼101室。 法定代表人：谢春光，经理。 委托诉讼代理人：张德刚，男，1974年11月20日出生，汉族，该单位员工，住临沂市北城新区。 委托诉讼代理人：刘建飞，山东拓成律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：临沂天祥市政工程有限公司，住所地：临沂市兰山区沂蒙路与涑河南街交汇处西南角泰和大厦1号楼402室。 法定代表人：王传敬，经理。 委托诉讼代理人：王涛，临沂兰山柳青法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：临沂利明建筑劳务分包有限公司，住所地：临沂市兰山区枣园镇俄黄路东侧200米。 法定代表人：杜立明，总经理。 委托诉讼代理人：杜道平，男，1989年6月1日出生，汉族，该公司员工，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：尤培省，山东上和律师事务所律师。 原审被告：临沂汤泉旅游度假区管理委员会，住所地：临沂市河东区汤头镇驻地。 负责人：管继斗，主任。 委托诉讼代理人：冯金凤，山东隆泰律师事务所律师。 上诉人临沂市顺通市政工程有限公司（以下称顺通公司）、临沂天祥市政工程有限公司（以下称天祥公司）因与被上诉人临沂利明建筑劳务分包有限公司（以下称利明公司）、原审被告临沂汤泉旅游度假区管理委员会（以下称汤泉管委会）建设工程分包合同纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初4513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。当事人各方均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 顺通公司上诉请求：依法改判。事实和理由：1、一审法院采信阳光公司、元真公司的审计报告因未经建设单位和施工单位认可不当；2、一审法院未将上诉人购买的全部管材价款计入总付款错误；3、一审法院未将管理费和税金予以扣除错误；4、一审法院对工程质量问题未处理不当；5、一审法院依据被上诉人自行制作的价格表认定剩余管材价值有失公平；6、天祥公司拨付给郑彦东的90520元应计入拨付款；7、一审法院对诉讼费用的分担不合法。 天祥公司上诉请求：依法改判。事实和理由：1、一审法院根据信访答复意见认定上诉人与顺通公司合伙围标证据不足；2、一审法院采信阳光公司、元真公司的审计报告因未经建设单位和施工单位认可不当；3、根据合同相对性，被上诉人无权向上诉人主张权利；4、天祥公司拨付给郑彦东的90520元应计入拨付款；5、上诉人支付给朱孔和的23000元应计入工程款。 顺通公司、天祥公司对对方的上诉意见均予以认可。 利明公司、汤泉管委会均答辩称一审判决正确，请求予以维持。 利明公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付工程款2057340元及利息；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：利明公司登记成立于2008年6月3日，经营范围：建筑、安装、装饰工程劳务施工；道路工程、桥梁工程、隧道工程、水利工程施工；建筑工程管理；建筑劳务分包。 顺通公司登记成立于2002年10月25日，经营范围：市政道路、桥梁工程建设、顶管施工；园林绿化工程；园林绿化养护管理工程；园林绿化苗木、花卉、盆景、草坪的培育、生产和经营。 2015年12月22日，原告利明公司（作为乙方）与被告顺通公司（作为甲方）签订《临沂市河东区汤泉路污水、给水建设工程分包协议书》，约定：第一条承包工程项目：1、工程项目名称：临沂市河东区汤泉路污水、给水建设工程2、承包工程内容：施工协议书范围内的全部工程，3、承包方式：包工包料、包质量、包工期、包安全、包费用的包干方式承包；4、工程合同造价：6666568.27元，5、施工合同工期：按甲方与业主签订的合同规定。第二条承包形式乙方承包甲方临沂市河东区汤泉路污水、给水建设工程的分包项目，对本工程实施全员、全面、全方位、全过程管理，被告承包，盈亏自负。第三条承包指标1、工程质量：按甲方与业主签订的合同规定。2、安全生产：无安全事故。3、工期：执行施工合同要求的工期。4、……6、在拨款时，业主拨付甲方后，由甲方提取6%的管理费用和现行税金后支付给乙方，乙方需自行承担所分包工程所有税费。7、……第六条资金支付办法1、资金支付按甲方与建设单位签订的合同。2、工程款必须保证专款专用……3、工程量清单单价按乙方在本项目中标工程量清单单价为准，财务管理工作要符合甲方的有关财务管理规定，并接受甲方的监督审计。4、最终结算价款以乙方施工项目内容复审值为准，乙方向甲方提供分包工程发票。第七条附则…… 汤泉管委会（发包人）与天祥公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，第一部分合同协议书一、工程概况1、工程名称：临沂市河东区汤泉路污水、给水建设工程。2、工程地点：临沂汤泉旅游区汤泉路。4、资金来源：财政拨款。5、工程内容：临沂市河东区汤泉路污水、给水工程。6、工程承包范围：临沂市河东区汤泉路污水、给水工程，详见工程量清单。二、合同工期：计划开工日期：2016年2月16日，计划竣工日期：2016年4月15日。工期总日历天数：60天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准工程质量符合国家施工验收规范的合格标准。四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为人民币（大写）陆佰陆拾陆万陆仟伍佰陆拾捌元贰角柒分（￥6666568.27元）；2、合同价格形式：固定清单单价。五、项目经理承包人项目经理孟庆东。六、合同文件构成……九、签订时间本合同于2016年2月15日签订。十、签订地点本合同在临沂汤泉旅游度假区管理委员会办公室签订。十一、……第二部分通用合同条款……第三部分专用合同条款…… 原告利明公司于2015年12月份进场施工。2016年4月15日，天祥公司、监理单位向利明公司出具《工程量签证单》12份。由于拨款不及时等原因，2016年9月份被天祥公司强行清场退出施工工地。2016年11月11日，由张晓龙和陈军在《汤泉路给排水工程收方记录》上签字，对遗留在工地的剩余材料种类和数量及已完成的给水、污水工程进行收方。2017年3月31日，由刘友业和另一人确认工地还剩DN1000砼套管25节×2m／节＝50m。 因拖欠农民工工资、工程款等问题，原告利明公司多次到有关部门信访。2017年2月8日，临沂市河东区人民政府汤头街道办事处向原告出具《信访事项处理意见书》（2017年5号），内容为：“……经查：2015年11月，天祥市政公司承接汤泉旅游区汤泉路污水和给水建设工程，双方签订工程建设协议，项目总投资660万元。天祥市政委托其合伙围标伙伴顺通市政公司负责施工事宜，顺通市政公司与临沂利明建筑劳务分包有限公司达成合作意向，双方签订建设工程分包协议。依据汤泉区建设局施工要求进场施工作业。2016年9月，顺通市政公司不满利明劳务公司的施工进度和结算要求，双方停止合作，后续工程由顺通市政公司施工。汤泉旅游区在财政压力较大的情况下，已拨付工程款40万元给天祥市政公司，用于支付农民工工资。由于顺通市政公司和利明劳务公司在工程方量上存在争议，无法结算工程款项。处理意见：汤泉旅游区将继续分期分批地解决资金问题。也将协调合同施工方天祥市政公司，尽快与利明劳务公司清算工程方量。利明劳务公司也可向人民法院起诉，通过诉讼渠道解决工程纠纷。……”2017年8月15日，临沂市河东区人民政府汤头街道办事处向原告出具《信访事项处理意见书》（2017年69号），内容为：“……经查：2015年11月，天祥市政公司与汤泉旅游区签订汤泉路经、污水建设工程协议，项目总投资660万元。天祥市政委托顺通市政公司（合伙围标伙伴）负责施工事宜，顺通市政公司与临沂利明建筑劳务分包有限公司达成合作意向，双方签订建设工程分包协议。依据汤泉区建设局施工要求进场施工作业。2016年2月15日，杜立明又以该工程的名义与江苏连云港的孙兵、郑彦东签订了《建设工程施工项目合作投资承建协议书》。协议书中约定杜立明（甲方）以合同投资，乙方（孙兵、郑彦东）以人民币投资。在此协议的补充条款中约定，根据总承包合同、分包合同中顺通市政提总造价的6个百分点作为管理费。甲方（杜立明）再提总造价的10个百分点管理费，剩余的利润由乙方分配。另据山西警方介绍，孙兵又以该工程为名，与山西的人签订了承建协议书，并收取了对方的40万元的保证金。2017年3月，山西警方以诈骗罪来调查过此事。在施工过程中，汤头街道办事处分两次向天祥市政拨付了40万元款项用于支付农民工工资。2016年9月，利明劳务公司施工进度不到一半。顺通市政公司不满利明劳务公司的施工进度和结算要求，双方停止合作，后续工程由顺通市政公司施工。由于顺通市政公司和利明劳务公司在工程方量上存在争议，双方无法结算工程款项。2017年3月30日，汤头街道办事处有关领导会同区建设有关负责同志在汤头街道组织建设单位、监理方、阳光正大审计事务所、施工方杜立明，达成联合审计工程方量的意见。在审计过程中出现了三点不同意见：一是利明劳务公司认为土方开挖投影应计算方量，但审计单位不予认可；二是抽水台班问题，利明劳务公司上报的金额是10.025万，审计方未给予认可；三是顶管过程中遇到石方方量存在争议。立明劳务公司在施工过程中抽水台班属于施工过程增加的施工量，杜立明事先没有告知阳光正大审计公司，审计公司对施工单位提出的抽水工程量有异议，审计公司无法在签证单上签字，无法出具工程审计结算报告。2017年6月份，汤头街道又向天祥市政公司拨款30万元，用于支付该工程农民工工资。为公平公正解决这一问题，汤头街道委托阳光正大审计公司对工程建设中用到的农民工工资进行了测算。经审计公司测算利明劳务公司施工过程中的人工费为317543.54元并出具了测算证明。汤头街道办事处根据审计公司出具的证明，已将该款项拨付到河东区建设局农民工欠薪平台账户。根据调查处理情况现告知如下：1、利明劳务公司应据实向区建设局提供在该工程施工过程中农民工工资清单和个人账户及个人有效身份证件，以便欠薪平台将农民工工资拨付到农民工个人账户。如利明劳务公司对审计测算不认同，利明劳务公司应通过诉讼渠道依法维护其合法权益。2、根据核算结果，利明劳务公司和顺通市政公司、天祥市政协商解决工程款项。如协商不成，利明劳务公司应通过诉讼渠道依法维护其合法权益。” 2017年3月31日，由监理方（王宏伟签字）、审计方（张志浩签字）、施工方（刘友业、杜道平签字）进行了汤泉路污水、给水工程现场收方，并制作了《工程现场收方记录》一份。汤泉管委会委托山东阳光正大建设项目管理有限公司进行审计。2017年8月14日，山东阳光正大建设项目管理有限公司出具鲁阳光正大建审〔2017〕第078号《关于临沂市河东区汤泉路污水、给水建设工程竣工结算审核报告》，审核结果：本工程审定造价为3589110.34元，其中：1、抽水台班根据监理单位确认数量共1002.5台班，清单结算总价为100250元，未计入总价；2、根据合同约定，工程排污费、社会保障费、危险作业费意外伤害保险凭缴费单据计取，本造价不包括以上费用。 在审理过程中，原告利明公司申请对部分异议进行鉴定。经依法委托进行鉴定，山东元真建设项目管理有限公司于2019年1月2日出具山元建（鉴）字（2019）第002号《临沂河东区汤泉路给水、污水挖方、填方工程造价鉴定报告书》，扣除6%管理费、扣除税金后，临沂市河东区汤泉路污水、给水挖填土石方、回填砂及余方弃置等工程造价为479638.17元。原告利明公司预先支付鉴定费7700元。 被告顺通公司向原告利明公司支付工程款共计1201100元。被告天祥公司向原告利明公司支付工程款623900元。被告汤泉管委会支付农民工工资417000元。 一审法院认为，依法应支持的原告利明公司主张的拖欠工程款数额＝原告利明公司已经完成的涉案工程总价款―已支付给原告利明公司的工程款―被告顺通公司购买的用于原告施工的材料款＋原告利明公司遗留在工地上的材料款。对于原告利明公司已经完成的涉案工程总价款，认定为：汤泉管委会委托审计的数额3589110.34元＋审理期间委托审计的数额为212000.26元（经原告核实扣除重复的部分数额）＋抽水台班数额100250元＝3901360.60元。对于已经支付给原告利明公司的工程款数额，认定为：被告顺通公司向原告利明公司支付的工程款共计1201100元，被告天祥公司向原告利明公司支付工程款623900元，被告汤泉管委会支付农民工工资417000元，共计2242000元。关于被告天祥公司提供的2016年4月1日、4月13日分别给郑彦东的汇款50000元、40520元，被告天祥公司认为系支付给原告的工程款，原告予以否认，且两份银行转账受理单上分别注明“借给郑彦东本人用”“借给郑彦东个人用”，因此该两笔款项不宜认定为支付给原告的工程款项。对于被告顺通公司购买的用于原告施工的材料款的数额，认定为：原告利明公司共计使用被告顺通公司的管材504米×480元／米＝241920元。被告顺通公司与山东腾远塑业有限公司签订买卖合同的时间是2016年6月1日，被告顺通公司称其替原告购买管材及配件共计422977元用于原告施工，与事实不符，不予采纳。对于原告利明公司遗留在工地上的材料款的数额，认定为：170000元。原告利明公司留在工地上材料数量由被告顺通公司的工作人员、原告方工作人员予以确认，利明公司计算的总价款为179170元，其只主张170000元；被告顺通公司虽提出异议，但并未提供相应证据予以支持，不予采纳。综上，原告利明公司的诉讼请求中依法应支持的数额为1587440.60元。原告利明公司主张的工程款利息的起算时间以山东阳光正大建设项目管理有限公司出具审核报告的时间2017年8月14日往后推一个月为宜，按照中国人民银行同期贷款利率计算。关于被告顺通公司所提原告施工工程存在质量问题的主张，因缺乏充分证据证实，本案中不予处理，如有充分证据可另行解决。根据合同相对性原则，原告利明公司应当向被告顺通公司主张权利；因被告顺通公司与天祥公司系合伙围标涉案工程，两被告应对涉案债务承担连带清偿责任；被告汤泉管委会并非《临沂市河东区汤泉路污水、给水建设工程分包协议书》的合同相对方，原告利明公司主张被告汤泉管委会承担民事责任的诉讼请求，不予支持。被告汤泉管委会请求驳回原告对其诉讼请求的答辩意见，予以采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（七）项、第（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告临沂市顺通市政工程有限公司向原告临沂利明建筑劳务分包有限公司支付剩余工程款1587440.60元及利息（利息自2017年9月14日起至本判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），于本判决生效后十日内履行完毕。二、被告临沂天祥市政工程有限公司对上述（一）项内容承担连带清偿责任。三、驳回原告临沂利明建筑劳务分包有限公司对被告临沂汤泉旅游度假区管理委员会的诉讼请求。四、驳回原告临沂利明建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23260元，鉴定费7700元，由被告临沂市顺通市政工程有限公司、临沂天祥市政工程有限公司连带负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，阳光公司在对涉案工程进行审计过程中，汤头街道办事处组织建设单位、监理单位、施工方均参与并发表了意见；阳光公司根据各方意见，在监理单位对工程方量签字确认的情况下，依法出具了结算审核报告。因上诉人顺通公司、天祥公司对该结算审核报告并未申请重新鉴定，且鉴定程序亦无违法或不当情形，一审法院依据该结算审核报告认定案件事实并无不当，本院予以确认。元真公司的审计报告系经一审法院依法委托出具的，上诉人顺通公司、天祥公司对该审计报告并未申请重新鉴定，一审法院予以采信正确。关于上诉人天祥公司支付给朱孔和的23000元是否属于工程款的问题，因该部分所谓工程量在二审计报告中并未记载，且上诉人天祥公司未提交证据证实该款项的支付已经被上诉人利明公司同意或认可，一审法院未对此予以认定并无不当。 关于工程质量问题，二上诉人并未就此提起反诉，一审法院对此未进行审理并无不当，二上诉人可持相关证据另行主张。关于上诉人天祥公司拨付给郑彦东的90520元以及上诉人顺通公司购买的管材问题，一审法院已经就此作出详细论述，本院予以认可且不再赘述。 上诉人顺通公司与被上诉人利明公司于2015年12月22日签订的《临沂市河东区汤泉路污水、给水建设工程分包协议书》第三条第6项约定：“在拨款时，业主拨付甲方后，由甲方提取6%的管理费用和现行税金后支付给乙方，乙方需自行承担所分包工程所有税费。”根据上述约定，被上诉人利明公司应支付上诉人顺通公司已完工程价款总额的6%作为管理费，因元真公司出具的报告已经扣除，本院仅就阳光公司审计报告部分以及抽水台班部分予以扣除即可。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。关于税金部分，双方按照上述合同约定及法律规定履行即可，本院不予审查。 一审法院根据上诉人顺通公司提交的自行购买管材发票载明的价格，认定被上诉人利明公司离场后留在工地的管材价值并无不当，本院予以确认。 一审法院依据政府部门作出的信访答复意见，认定上诉人天祥公司与上诉人顺通公司合伙围标正确，且与本院查明事实以及合同的实际履行过程相符，一审法院认定上诉人天祥公司在本案中承担连带责任并无不当。 关于诉讼费部分，本院将依据实际认定欠付数额进行调整。 综上，二上诉人所提上诉理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初4513号民事判决第三项； 二、撤销临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初4513号民事判决第二、四项 三、变更临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初4513号民事判决第一项为“上诉人临沂市顺通市政工程有限公司向被上诉人临沂利明建筑劳务分包有限公司支付剩余工程款1366078.98元及利息（利息自2017年9月14日起至本判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），于本判决生效后十日内履行完毕”； 四、上诉人临沂天祥市政工程有限公司对上述第三项支付内容承担连带清偿责任； 五、驳回被上诉人临沂利明建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各23260元，均由被上诉人临沂利明建筑劳务分包有限公司各负担8260元，上诉人临沂市顺通市政工程有限公司、临沂天祥市政工程有限公司共同各负担15000元；鉴定费7700元，由上诉人临沂市顺通市政工程有限公司、临沂天祥市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 军 审 判 员  王周华 审 判 员  邵 波 二〇二〇年二月十七日 代书记员  张敬新