宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2017）宁民终297号上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏粮食建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区固原市原州区平朔路154号。法定代表人：杨伟杰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：康继业，宁夏萧关律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：固原鼎新房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区固原市原州区政府街湖滨花园。法定代表人：唐建平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘振宁，男，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：陈腾，宁夏茹河律师事务所律师。上诉人宁夏粮食建设工程有限公司(以下简称粮建公司)因与被上诉人固原鼎新房地产开发有限公司(以下简称鼎新公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院(2017)宁04民初5号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。粮建公司的法定代表人杨伟杰及其委托诉讼代理人康继业，鼎新公司的委托诉讼代理人刘振宁、陈腾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。粮建公司上诉请求：1.维持固原中级人民法院（2017）宁04民初5号民事判决第一项、第三项；2.撤销固原市中级人民法院（2017）宁04民初5号民事判决第二项、第四项，并予以改判；3.本案上诉费由鼎新公司承担。事实与理由：一、关于工程款垫资利息。案涉《建设工程施工合同》约定，粮建公司全额垫资至主体工程完成，垫资工程款由鼎新公司承担利息，并约定计息标准及计息方法。按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为准计算工程款垫资利息，粮建公司认可，但原审判决认为"该约定不符合行业的交易习惯，应视为约定不明"，判定工程款垫资利息数额错误。按照同期同类银行贷款利率计算，截止2016年12月31日，垫资利息应为5557797.52元，其中2#楼应付利息为2772516.21元，3#楼应付利息为2785281.31元。因鼎新公司拖欠工程款，2017年1月1日至2017年8月31日的垫资利息584608.94元，仍应由鼎新公司承担。二、关于违约损失。案涉工程竣工时间为2014年7月15日，实际竣工日期为2014年8月22日，逾期38天，此后工程由建设单位安装消防工程及电梯，该两项工程直到2015年12月4日才提交验收，消防工程直至2016年4月29日验收合格，电梯项目直至2016年11月7日验收合格。因此粮建公司不具有违约的情况，如果粮建公司承担违约损失，也只应承担38天的违约损失。原审判决粮建公司向鼎新公司支付违约损失1610281元，处理错误。鼎新公司辩称，一、粮建公司主张工程垫资款利息计算错误并另外增加诉讼请求的上诉请求不能成立。原审法院在计算垫资款利息时，结合粮建公司每月完成的平均工程量价款，从双方第一次对工程量签证认可之日起逐月类推计算，计算利息结论正确。粮建公司上诉请求的数额是其单方计算。另外，本案一审粮建公司对垫资利息主张至2016年12月31日，二审中又主张2017年1月1日起至2017年8月31日，属于增加诉讼请求，对该部分诉讼请求鼎新公司不同意调解，二审法院不应审理，该部分应另案起诉。二、鼎新公司逾期竣工是造成双方损失的根本原因。依据《工程竣工验收备案表》案涉工程于2015年12月4日竣工验收，粮建公司已严重违约，其上诉主张其只逾期38天的上诉主张不能成立，电梯不能及时竣工验收，是由于粮建公司施工的电梯口尺寸不符合要求导致，该事实有涉案司法鉴定意见记载的"电梯井混凝土墙面未做"可以证实。消防设施工程的拖延是粮建公司未按照图纸施工，未预留消防箱洞口而导致。粮建公司向一审法院起诉请求：1.请求鼎新公司支付拖欠工程款22186367.33元；2.请求鼎新公司支付垫资工程款利息11869821元；3.本案诉讼费由鼎新公司负担。鼎新公司向一审法院反诉请求：1.请求粮建公司依法定及约定立即履行案涉工程竣工验收备案交付工程行为；2.请求粮建公司赔偿逾期竣工验收、拒不备案及交付工程的违约损失约1862万元（其中:迟延履行违约金796万元；致预售入住的买受人不能获得房产证应赔偿损失793万元，不能按约定入住，赔偿住户迟延履行违约金107万元；采暖费17万元；高息借贷利息损失60万元；建设局劳保基金、墙改基金、工资保证金合计90万元的利息损失29万元；银行按揭保证金产生的损失41万元；支出工程人员、管理人员、后勤保证人员及租赁办公场所损失约19万元）。一审法院认定事实：2013年3月16日，粮建公司与鼎新公司签订工程承包协议，约定由粮建公司全额垫资承建宁夏彭阳县栖翠苑小区2#及3#住宅楼工程，由鼎新公司支付粮建公司垫资工程款利息（0.01元/月），每月完成的工程量经双方计算签证认可后为计息数额，计息时间从签证之日起算；工程款支付:第一期主体封顶，楼房开盘售房款边收边支付工程款，并由粮建公司指派一名财务人员负责收取款项，直到付清为止；并约定工程取费为二类取费。之后粮建公司开始施工。2013年10月12日双方又签订协议书，约定案涉工程2#及3#楼开工日期为2013年5月15日，竣工日期为2014年7月15日；约定2#楼工程价款2300万元，3#楼工程价款2500万元，共计4800万元；并约定如因粮建公司原因造成工期延误，粮建公司应支付逾期竣工违约金，但未约定具体违约金计算标准。2015年12月4日工程竣工，并经双方验收，工程质量合格。鼎新公司边预售房屋边向粮建公司支付工程款，粮建公司亦同时交付已预售房屋钥匙。涉案房屋至今尚未全部售完。现粮建公司已收取鼎新公司支付的工程款2#楼为10927432.67元，3#楼为15680800元，共计26608232.67元。鼎新公司及粮建公司分别于2017年3月15日、5月22日，对案涉工程的减项及增项工程量造价申请司法鉴定，经鉴定，2#楼减项工程造价为559811.91元，3#楼减项工程造价为895236.44元，共计减项为1455048.35元；2#楼增项工程造价为26831.02元，3#楼增项工程造价为58243.51元，共计增项为85074.53元。另查明，合同未约定关于工程竣工后应由粮建公司向建设主管部门备案的相关内容。粮建公司自认涉案工程至今未向建设主管部门履行工程竣工备案手续，如未备案则无法办理房屋产权证书，且粮建公司自认鼎新公司已将工程竣工备案所需全部资料已提交于粮建公司，粮建公司亦自愿表示应由其办理备案手续。一审法院认为，粮建公司与鼎新公司签订的关于宁夏彭阳县栖翠苑小区2#及3#住宅楼工程承包协议，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。合同中，双方约定工程款支付方式为边销售房屋边支付工程款，直到付清为止,该约定未明确履行期限，双方对此亦未有补充协议，故该约定在实际发生纠纷中无法履行，应视为约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条："合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定"及第六十二条："当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间"的规定，粮建公司可以随时主张由鼎新公司履行工程款的给付义务，鼎新公司应依约履行尚欠工程款的给付义务。本案审理过程中，经一审法院多次调解双方均未达成一致协议。从审理中双方之间的争诉、分歧意见分析，由于目前涉案地房地产出现滞销和价格下滑的情况，双方按合同约定的"边收取房款边支付工程款"的履行已不可能，且分歧意见之大，已无继续合作履约可能。结合双方约定的工程总价及增减项鉴定意见书确定，鼎新公司应向粮建公司支付尚欠工程款为：约定总价款48000000元-减项款1455048.35元+增项款85074.53元-已付款26608232.67元=20021793.50元。关于鼎新公司辩称三类企业，二类取费不合理的问题，因双方合同中对此有明确约定，且该约定不违反法律行政法规强制性规定，故该抗辩理由不能成立不予采信。关于粮建公司主张的工程款垫资利息问题。粮建公司提供双方签字认可的起算利息的通知及垫资利息明细表，主张由鼎新公司承担工程款垫资利息。鼎新公司对该通知的真实性予以认可，但对垫资利息明细表所涉利息数额不予认可。该明细表系粮建公司自行制作，从该证据内容来看，计息依据的工程量造价未有相关证据佐证，加之，该表有重复计息的情况存在。故利息明细表及通知不能证明粮建公司的上述主张成立。但由于事实上粮建公司已全额垫资工程款，依据公平合理、诚实信用原则，鼎新公司应当支付相应利息。合同约定垫资工程款利息为"0.01元/月"，结合双方的陈述与辩称，该项约定应视为对工程款垫资利率的约定，但该约定不符合行业的交易习惯，应视为约定不明,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款："当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外"的规定，利率计算标准应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为准。故一审法院确定粮建公司主张的工程款垫资利息，按中国人民银行同期同类贷款利率为准,并以每月完成的平均工程量价款计算。经一审法院核定，鼎新公司应支付工程款垫资利息2149480元。计算方式为：实际总价款46630026元（约定总价款48000000元-减项款1455048.35元+增项款85074.53元）÷42.5个月（2013年6月17日至2016年12月31日）=每月完成的平均工程量，由（每月完成的平均工程量一每月已支付的工程款）×中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率÷12个月=每月利息额，再由每月利息额(数额不等)依次计算42.5个月并予以相加。关于鼎新公司反诉请求问题。鼎新公司提出由粮建公司依法定及约定向建设主管部门履行涉案工程竣工验收备案交付行为的反诉请求。合同中虽未约定关于工程竣工后由粮建公司向建设主管部门备案的事项，但因粮建公司自认涉案工程至今未向有关部门进行竣工备案，如未备案则无法办理房屋产权证书，并自认鼎新公司已将工程竣工备案所需全部资料已提交于粮建公司，且自愿表示将对涉案工程履行竣工备案手续。故根据主、客观情况、工程备案惯例及公平合理原则，应由粮建公司对涉案工程向建设主管部门履行工程竣工备案手续，因此，对鼎新公司提出该项反诉请求一审法院予以支持。关于鼎新公司主张由粮建公司赔偿逾期竣工验收、拒不备案及未交付工程的违约损失约1862万元的反诉请求。合同约定工程竣工时间为2014年7月15日,但于2015年12月4日工程才竣工验收，粮建公司存在逾期竣工交付工程的事实，粮建公司应承担相应的违约责任。合同约定粮建公司如工期延误应承担逾期竣工违约金，但未约定具体计算依据，为约定不明。故一审法院根据如前同等原则及公平原则，确定由粮建公司按工程实际总价款减去鼎新公司自认的已预售房款后，余款按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年7月15日（约定竣工日期）至2015年12月4日止（实际竣工日期）给鼎新公司支付利息，用于补偿鼎新公司主张的违约损失。经一审法院核定，利息额为1610281元。计算方式：实际总价款46630026元-已预售房款26623075元(鼎新公司自认数额)=20006951元，再以20006951元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算2014年7月15日至2015年12月4日止利息。故对鼎新公司主张的违约损失一审法院予以部分支持。对鼎新公司主张的其他损失,即：买受人无法获得房产证应赔偿损失793万元；赔偿住户迟延履行违约金107万元；采暖费17万元；高息借贷利息损失60万元；建设局劳保基金、墙改基金、工资保证金的利息损失29万元；银行按揭保证金的损失41万元；支出工程人员、管理人员、后勤保证人员及租赁办公场所损失约19万元。其中对鼎新公司主张的买受人无法获得房产证应赔偿的损失，因其提供的付出凭证从形式上看，明显存在瑕疵，不能充分证明该损失的真实性。对于其余损失,在无其它证据佐证的情况下,不能证明与本案有关联性。故对鼎新公司主张的除部分违约损失外，其它损失的反诉请求一审法院均不予支持。综上所述，粮建公司部分诉讼请求及鼎新公司部分反诉请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十一条、第六十二条第一款（四）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，判决：一、鼎新公司于判决生效后六十日内向粮建公司支付工程款20021793.5元；二、鼎新公司于判决生效后六十日内按同期同类中国人民银行贷款基准利率向粮建公司支付自2013年6月17日起算至2016年12月31日止工程款垫资利息2149480元；三、粮建公司于判决生效后三十日内向建设主管部门履行宁夏彭阳县栖翠苑小区2#及3#楼工程的竣工验收备案手续；四、粮建公司于判决生效后六十日内向鼎新公司支付违约损失1610281元；五、驳回粮建公司其他诉讼请求；六、驳回鼎新公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费212081元，减半收取106041元，粮建公司负担37114元，鼎新公司负担68927元；反诉案件受理费133520元，减半收取66760元，粮建公司负担6008元，鼎新公司负担60752元。减项工程量鉴定费21000元，粮建公司负担19530元，鼎新公司负担1470元；增项工程量鉴定费4200元，粮建公司负担1722元，鼎新公司负担2478元。二审期间，当事人围绕上诉请求向本院提交新证据，本院当庭进行证据交换与质证。对双方提交的证据认证如下：1.对粮建公司提交的利率调整表没有银行的签章，利息计算清单是粮建公司单方制作，鼎新公司不予认可；分部工程质量验收记录未经鼎新公司签章确认；消防工程验收备案凭证和电梯监督检验报告未载明迟延竣工验收的原因；本院对前述证据均不予采信。工程竣工验收备案表能够证明粮建公司履行了施工资料备案，但与粮建公司的上诉请求事项无关。2.对鼎新公司提交的宁夏正业通工程咨询有限公司司法鉴定意见书、宁夏方正建筑设计有限公司图纸、消防设施照片均不能证明电梯及消防设施延期竣工的原因，本院对前述证据均不予采信。对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。二审中，粮建公司向本院提出司法鉴定申请，请求对相关分部分项的工程签证造价及对应的垫资利息司法鉴定，鼎新公司同意委托司法鉴定。经本院委托，宁夏正业通工程咨询有限责任公司于2018年1月16日作出宁正价鉴[2018]第001号《对"上诉人粮建公司与鼎新公司建设工程施工合同纠纷"一案相关部分项签证造价及对应垫资利息鉴定意见书》，鉴定意见为：2#楼签证部分工程造价为15779351.89元，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2016年12月31日应计垫付利息为1915338.44元；3#楼签证部分的工程造价为16103740.71元，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2016年12月31日应计垫资利息为1376324.62元。本院组织双方当事人进行了质证，粮建公司与鼎新公司分别提出了各自的意见。经查，该鉴定程序合法，本院对该鉴定意见予以采信。本院认为，本案二审的争议焦点问题是：1.垫资利息应如何计算；2.粮建公司构成违约的天数应如何计算。现分述如下：一、关于垫资利息应如何计算的问题。2013年3月16日，粮建公司与鼎新公司签订工程承包协议，约定鼎新公司支付粮建公司垫资工程款利息（0.01元/月），每月完成的工程量经双方计算签证认可后为计息数额，计息时间从签证之日起算，该项约定并不违反法律规定，合法有效。一审中粮建公司主张垫资利息计算至2016年12月31日，二审中粮建公司主张2017年1月1日起至2017年8月31日垫资利息，超出其诉讼请求，且其对本院委托作出的鉴定意见认可，故该超出部分的上诉请求本院不予审理。关于利率标准，粮建公司认可按同期同类中国人民银行贷款基准利率计算利息。宁正价鉴[2018]第001号司法鉴定意见为：2#楼签证部分工程造价为15779351.89元，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2016年12月31日应计垫付利息为1915338.44元；3#楼签证部分的工程造价为16103740.71元，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2016年12月31日应计垫资利息为1376324.62元，合计3291663.06元（1915338.44元+1376324.62元）。鼎新公司就鉴定意见书提出的相关问题，鉴定机构已作了具体明确的答复，该鉴定意见结论明确，本院予以采信。故鼎新公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率向粮建公司支付自2013年6月17日起算至2016年12月31日止工程款垫资利息3291663.06元。二、关于粮建公司构成违约的天数问题。合同约定工程竣工时间为2014年7月15日,2015年12月4日工程竣工验收，粮建公司存在逾期竣工交付工程的事实，粮建公司应承担相应的违约责任，粮建公司上诉主张实际竣工日期为2014年8月22日，其逾期38天，但其提交的证据不能证明2014年8月22日交工的事实，故粮建公司关于其违约38天的上诉主张不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，但对案涉垫资利息计算不当，应予纠正。粮建公司的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区固原市中级人民法院(2017)宁04民初5号民事判决第一、三、四、五、六项，即：一、固原鼎新房地产开发有限公司于本判决生效后六十日内向宁夏粮食建设工程有限公司支付工程款20021793.5元；三、宁夏粮食建设工程有限公司于本判决生效后三十日内向建设主管部门履行宁夏彭阳县栖翠苑小区2#及3#楼工程的竣工验收备案手续；四、宁夏粮食建设工程有限公司于本判决生效后六十日内向固原鼎新房地产开发有限公司支付违约损失1610281元；五、驳回宁夏粮食建设工程有限公司其他诉讼请求；六、驳回固原鼎新房地产开发有限公司其他反诉请求。二、变更宁夏回族自治区固原市中级人民法院(2017)宁04民初5号民事判决第二项为：固原鼎新房地产开发有限公司于本判决生效后六十日内按同期同类中国人民银行贷款基准利率向宁夏粮食建设工程有限公司支付自2013年6月17日起算至2016年12月31日止工程款垫资利息3291663.06元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费212081元，减半收取106041元，宁夏粮食建设工程有限公司负担26857元，固原鼎新房地产开发有限公司负担79184元；反诉案件受理费133520元，减半收取66760元，粮建公司负担6008元，固原鼎新房地产开发有限公司负担60752元。减项工程量鉴定费21000元，宁夏粮食建设工程有限公司负担19530元，固原鼎新房地产开发有限公司负担1470元；增项工程量鉴定费4200元，宁夏粮食建设工程有限公司负担1722元，固原鼎新房地产开发有限公司负担2478元。二审案件受理费51022元，宁夏粮食建设工程有限公司负担35942元，固原鼎新房地产开发有限公司负担15080元；二审鉴定费30000元（宁夏粮食建设工程有限公司预交），宁夏粮食建设工程有限公司负担12232元,固原鼎新房地产开发有限公司负担17768元。本判决为终审判决。审 判 长 马明夫审 判 员 沙 玲代理审判员 宋成祥 二〇一八年三月十四日书 记 员 刘培育