重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10066号上诉人（原审原告）：富利建设集团有限公司，住所地广州市海珠区阅江中路688号保利国际广场北塔11楼01-06，统一社会信用代码91440101190527857P。法定代表人：周康，董事长。委托诉讼代理人：马艳，重庆莱曼律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆建工第九建设有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路69号，统一社会信用代码91500000203145189X。法定代表人：杨光余，董事长。委托诉讼代理人：杨益强，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘清源，重庆索通律师事务所律师。上诉人富利建设集团有限公司（以下简称富利公司）因与上诉人重庆建工第九建设有限公司（以下简称建工九建）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初6497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人富利公司的委托诉讼代理人马艳，上诉人建工九建的委托诉讼代理人刘清源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富利公司上诉请求：1、维持原判第一项、第二项；撤销原判第三项，即驳回原告其他诉讼请求的判项。2、依法支持富利公司因建工九建承建的房屋主体结构安全性不满足要求而依据生效判决赔偿开发商的全部经济损失6764401.02元（扣除一审判决已支持的1195020.2元，尚余5521380.82元），并自2019年1月10日起按银行同期贷款利率支付资金占用利息；3、本案一审、二审受理费用由建工九建负担。事实和理由：我方对原判认定双方签订的劳务分包合同无效不持异议，且原判依据建筑法等法律法规认定建工九建依法应当对案涉工程的工程质量承担责任是非常正确的。既然作为实际施工方的建工九建与作为总承包的富利公司依法共同对工程质量造成的损失承担连带责任，则当富利公司对发包人实际赔付了工程质量导致的经济损失后，应当由建工九建承担全部赔偿责任，但原判仅支持富利公司的部分损失索赔是错误的。1、本案属于工程质量问题引发的索赔纠纷，因分包合同无效不能依据合同约定进行索赔。根据《合同法》58条规定，合同无效双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据《建筑法》第29条、第60条1款，建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第25条规定，因质量出现问题的，总承包人、分包人和实际施工企业对发包人应承担连带责任；案涉工程施工企业为具有工程施工总承包一级资质的建工九建，应当对因建筑主体结构问题造成的全部经济损失承担赔偿责任。2、由于案涉工程已经过竣工验收合格，是在交付使用后由购房者发现的质量问题，而开发商最初并未确认主体质量问题的存在，仅视为普通质量瑕疵予以维修，直到后来委托专业的鉴定机构对主体结构安全性进行鉴定后，才得出了房屋的主体结构不符合安全性要求，显著影响承载能力，应采取措施加固的结论。之后，开发商与购房者之间就如何采取措施加固发生了长达数年的纠纷，直到2017年5月27日才达成了一致的赔偿方案。在购房者末同意整改、工程主体质量问题所导致的损失没有实际发生前，开发商都未曾向富利公司索赔，富利公司根本不可能知晓是否会产生损失，更不可能通知建工九建进场整改或赔偿损失。但依法显然因工程主体质量问题造成的全部实际损失均应由实际施工方建工九建承担，在富利公司最终实际支付赔偿后，才有权向实际施工方建工九建索赔。本案一审判决对此予以了支持，当然就应该全额支持。3、富利公司向开发商保利（重庆）投资实业有限公司（以下简称保利公司）支付的实际损失赔偿款是依据人民法院的生效判决作出的，并不是富利公司不作为行为造成的扩大损失，一审法院对此事实性质认定错误导致没有支持全部索赔，依法应予纠正。在本案质量纠纷发生的整个过程中，富利公司没有任何造成扩大损失的行为过错，相反是竭尽全力在降低损失，努力维护了建工九建的合法利益。对开发商因主体质量问题的索赔，富利公司从未直接予以确认，积极做出了充分的抗辩，最终是由重庆市第一中级人民法院作出(2018)渝01民终5719号民事判决书确认应当依法赔偿开发商的全部损失，并且除前期实际产生的整改费用1195020.20元外(该部分损失一审判决已依法支持)，另外的480万元实际损失是以购房者缴纳购房款11856850元为基数，自2009年3月30日至2016年5月27日止按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用损失费，且以开发商保利公司赔偿的480万元为限来计算判决的。首先这不是富利公司不履行整改义务造成的扩大损失(是购房者拒绝开发商的整改措施);其次虽然鉴定报告结论是“安全性等级评定为Csu级，房屋的主体结构不符合安全性要求，显著影响承载能力，应采取措施加固”，客观上要达到安全性要求加固措施所需要的费用不一定比新建房屋费用低，甚至可能高出许多。第三，虽然富利公司一直对主体质量问题导致的实际损失持有异议，但对案涉工程确实是因为严重质量问题导致购房者从2009年到2017年都未能入住，其实际损失是客观存在的;况且作为诚信履约的企业，对生效判决必须遵守执行，同理建工九建作为总承包一级资质施工企业，对其施工管理问题导致的工程质量问题依法是与总承包人承担连带责任，在富利公司实际支付后，当然应当诚信全额赔付才符合责权利相一致的原则。根据民事诉讼证据规则第9条规定:已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。故富利公司据生效的(2018)渝01民终5719号民事判决书支付的实际赔偿金额应当依法获得二审法院的支持。第四，富利公司确实实际及时通知了建工九建房屋质量问题和整改，人民法院仅以无书面通知证据为由认定富利公司就所谓“扩大损失”承担责任没有法律依据。富利公司作为总承包人，必然在收到开发商的整改通知或质量问题告知的第一时间通知实际施工人，否则不合常理;一审庭审中我司也明确实际是及时通知了建工九建的，只是因为时间久远未能提供书面证据，这只能说明富利公司自身管理存在问题。而根据2016年9月30日以不当得利的案由起诉建工九建的事实即充分证明富利公司也是及时履行了通知义务。况且，还有非常重要的一点，建工九建在富利公司处还留存有几十万元的质保金，因发生了本案所涉的质量纠纷，富利公司一直未兑现支付给建工九建，建工九建在质保期满后也从来没有主张过，充分证明建工九建是知晓本案的工程质量纠纷，双方均默认待实际赔偿尘埃落定后才会具体算账。建工九建辩称，第一发生了工程质量问题，施工人承担的是保修义务，在不及时承担保修义务的情况下才承担赔偿责任，根据建设工程质量管理条例第41条，建工司法解释1的第27条，保修人对于建设工程质量问题承担的基础法律义务是保修义务，只有在不及时承担保修义务的情况下才承担赔偿义务。第二我方认为与富利公司的第二点上诉理由与他们举示的生效判决查明的事实不符，查明的事实是富利公司怠于履行保修义务，因此其承担了向该案中的发包人的赔偿责任，而并非是购房者不同意整改，或者是业主方没有向其索赔。即使富利公司所诉是事实，但其过错不是建工九建造成，因此该条不能作为对于建工九建的上诉理由。第三扩大损失部分与富利公司举示的生效判决查明的事实不符，富利公司所诉购房者拒绝整改也没有证据支持。富利公司认为加固比新建的成本高说法不成立，也没有证据支撑，加固比新修的费用高也不符合日常生活法则。富利公司认为该建工九建承担责任没有事实和法律依据。第四富利公司说通知过建工九建，但是也是说的口头通知，没有证据支持。建工九建上诉请求：1、撤销原判。2、驳回富利公司的全部诉讼请求。3、本案诉讼费用均由富利公司负担。事实和理由：1、本案诉讼时效最迟应从2012年11月起算。本案的基础法律关系是因建设工程保修责任而产生的经济赔偿纠纷，即富利公司主张的经济赔偿是基于建工九建的保修责任转化而来，富利公司的请求权从知道房屋需要保修即已经产生，因此本案的诉讼时效不应当以经济赔偿数额确定后起算，而应当以知道房屋需要保修时起算。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务”，施工单位的保修义务产生在“发生质量问题”时而不是保修所需费用被确认时。具体到本案中诉讼时效的起算时间应当从2012年11月富利公司得知《房屋主体结构安全性鉴定报告》时起算。当时富利公司知道案涉房屋存在质量纠纷也有条件向建工九建主张履行保修责任。而不是一审法院认为需待房屋拆除，建工九建没有条件再履行保修责任，甚至要履行保修责任所需要的费用被确认以后才能起算诉讼时效。一审法院正是基于此混乱的逻辑，最终在判决中也无法阐明诉讼时效应当从何时起算，而只能列举三个不同的时间，含糊说明。2、富利公司在另案中的自认事实对于建工九建没有约束力，一审法院认定案涉房屋主体结构不合格缺乏证据支持。根据《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法(2016)260号)第7条，一方当事人自行委托建设工程造价中介机构对建设工程造价作出的咨询意见，人民法院原则上不予采信，只有另一方当事人未提出异议法院才可以采信。本案中的《房屋主体结构安全性鉴定报告》正属于此类单方委托的咨询意见，并且该中介机构目前也已经不复存在，建工九建在一审中一再表明并不认可该报告的结论，而一审法院不但没有组织对该咨询意见进行举证质证，反而因为富利公司和第三人在另案中对于此咨询意见没有异议就对该“鉴定报告”予以采信，认定涉房屋主体结构不合格，并且作为了本案的定案依据，以另案当事人自认事实剥夺了建工九建质证权利，既是程序违法也导致实体判决错误。请求贵院在保证举证质证程序的基础上查明事实，对《房屋主体结构安全性鉴定报告》不予采信，纠正一审判决。3、原审将房屋重建费用认定为整改费用没有事实和法律依据。退一步讲，按照一审判决的思路采信《房屋主体结构安全性鉴定报告》，该报告的结论也是“建议进行加固处理”而非拆除房屋后新建。所以即使采信《房屋主体结构安全性鉴定报告》确认案涉房屋主体结构有质量问题，拆除新建的整改方案也是超出了“鉴定报告”所述必要限度的，对于超过必要整改限度的费用也不应当由建工九建承担。一审判决建工九建向富利公司支付1195020.2元“整改费”，实际是包含拆除房屋的费用和新建房屋的费用，而非加固费用，采取拆除新建的整改方案相对于建工九建来讲没有任何的事实和法律依据，1195020.2元明显超过了“加固处理”所需的必要费用，一审法院将此混淆是明显的事实认定错误。4、一审判决第二项鉴定费48000元和诉讼费不应当由建工九建承担。本案中48000元鉴定费之所以产生，是富利公司怠于履行义务导致，若其积极履约不会产生，因此该部分费用理应由富利公司自行承担，无论施工质量是否存在问题鉴定费都不是必然产生的费用，一审法院判决由建工九建承担依据不足。富利公司起诉金额670余万元，一审法院支持金额120余万，诉讼费却按各承担50%计算，有失公平。请求二审予以纠正。富利公司辩称，1、本案不存在诉讼时效，富利公司在09年知晓质量问题时就通知了建工九建，建工九建的答复是让开发商整改，产生的费用在质保金里面扣减，到2010年11月，鉴定报告出来之后富利公司也及时通知了建工九建，建工九建答复是等问题解决之后双方再行结算。其次就算是富利公司2012年11月知道房屋存在重大质量问题，但是此时尚不能确定富利公司是否应对该质量问题承担责任，以及如何承担责任，只能待上述责任明确之后只能视情况明确相应的责任。在开发商与业主达成协议之后向富利公司提出了赔偿请求，与此同时富利公司也向建工九建提起了诉讼，但当时依据的法律关系有误，被法院驳回了起诉。随后开发商与富利公司之间也展开了诉讼，最终二审判决富利公司承担全部赔偿责任。现相应的赔偿款已由富利公司代为承担，转由富利公司向建工九建进行追偿，因此富利公司时效应当从实际支付赔偿款的时间起算。2、涉案房屋存在严重的质量问题，是客观事实，该鉴定结论是有具备专业的鉴定机构出具，且已有法院的生效判决确认，无需再加以证明。建工九建应用的解答在本案不适用，该解答是针对的建设工程造价问题，本案是工程质量问题，因此不能适用。其次购房业主是建筑行业的从业者，当时坚持认为房屋存在主体结构方面的问题，根据商品房销售管理办法第35条的规定，商品房交付使用后买受人认为主体结构不合格的，如果认为要彻底弄清房屋是否存在质量问题，可以申请鉴定，如果鉴定确属主体质量不合格的可以要求退房并要求开发商赔偿损失。当时开发商为减小损失同时证明房屋不存在主体结构安全方面的问题，主体委托了第三方进行鉴定，原本是想借此鉴定来堵业主的嘴，达到只整改不赔偿的目的。按理说鉴定是开发商委托所作，结果应当对开发商比较有利，但在严重的质量问题面前，鉴定机构据实给出了鉴定意见。建工九建不能因为时间久远，该鉴定机构主体不复存在就不认可该鉴定结论。3、我方认为建工九建对整改费用的理解有偏差，富利公司支付整改费1195020.2元虽然包括查处费用和新建费用，但是这些都是为了完成房屋整改而产生的合理费用，且已实际支付。4、我方认为鉴定费已经产生，与富利公司是否积极履行保修义务之间没有直接关系。虽然富利公司与建工九建均未亲自参与整改，但是开发商是从业主已反映质量问题就开始实施整改，其次在整改过程中，当业主与开发商就房屋是否存在主体结构安全问题达不成一致的情况下，为查明事实和分清责任，只能由第三方出面作出客观认定，因此鉴定是必要的。富利公司向一审法院起诉请求：1．建工九建赔偿富利公司因其施工部分发生工程质量问题实际向开发商支出的损失赔偿款6764401.02元，并自2019年1月10日起按银行同期贷款利率支付资金占用利息。2．建工九建向富利公司支付声誉受损失的罚款676440元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率支付资金占用利息。本案诉讼费由建工九建负担。一审法院认定事实：2007年，以保利（重庆）投资实业有限公司（以下简称保利公司）为发包人、富利公司为承包人，双方签订了“保利国际高尔夫花园二期F1、F2、F3、G2、G3、H1、H2区建筑安装工程”《施工总承包合同》，约定将以上工程发包给富利公司。工程内容为基础工程、主体结构工程、建筑装饰工程等。该合同第四条质量标准约定，工程质量标准：满足合同约定技术要求、本工程设计图纸、《工程建设标准强制性条文》、现行建筑安装工程施工及验收规范、标准、规程的规定，工程质量达到合格标准。合同第十二条第2款第3项第6点约定，…留工程结算总价款的3%作为质量保修金，保修金按国家规定的保修期分期返还，保修金不计利息。合同第十六条第三款第3项第2点约定，根据《建设工程质量管理条例》及《房屋建筑工程质量保修办法》的有关规定，本工程的质量保修期约定如下：a、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限…；第5点约定，在保修期间，承包人在接到维修通知后应按照质量保修书及附件5《保修维修条款》的要求及时落实维修工作，如不按时维修、故意拖延或拒绝维修，发包人有权自行维修或雇佣他人进行维修，由此发生的费用从承包人保修款中扣除，如保修款剩余额度不足，由承包人向发包人另行支付。合同第十七条第1款第2项第3点约定，因承包人原因工程质量达不到本合同约定的质量标准，承包人负责整改或返工重做，并承担由此发生的费用。给发包人造成损失的，承包人按照实际损失（包括直接经济损失及间接经济损失）向发包人支付赔偿金…；第19点约定，若业主提出需要进行特殊检测、投诉和其他相关索赔，并经检测确认属承包人施工质量问题，在发包人协调无效的情况下，承包人除无条件支付检测费用和按业主提出的索赔额赔偿外，尚须按发生的检测、索赔费用总额的200%赔付发包人额外发生的管理费和品牌损失费…。2007年2月，以富利公司为甲方、建工九建为乙方，双方签订了“保利国际高尔夫花园二期H1、G3区建筑安装工程”《专业工程分包合同》，将富利公司从保利（重庆）投资实业有限公司承建的“保利国际高尔夫花园”二期H1、G3区建筑安装工程部分分包给建工九建承建施工。承包方式：乙方以包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工方式承包本工程。合同暂定造价为18297684元，实际造价按甲方与建设方的结算造价为准。合同第八条约定：工程质量和保修期：工程质量标准按国家现行施工验收规范执行。保修期限按国家规定的保修条款执行，其期限自竣工验收之日起计算。第九条甲、乙双方责任：（二）乙方责任：20、乙方在施工过程中发生的一切安全事故、质量事故、延误工期事件等，所造成的损失和一切的处罚及法律相关责任均由乙方负责。事故严重导致甲方声誉受损，甲方将对乙方另处以100万元以上的罚款。21、乙方承担甲方与建设单位签订的施工总承包合同及补充合同内的全部条款的责任。乙方承担在施工期间因垫资施工而产生的一切经济纠纷的责任。2007年2月15日，建工九建出具授权委托书，委托肖贵彬与富利公司签订保利高尔夫花园二期H1、G3工程项目合同，并作为该合同的全权履约负责人，行使合同中的一切权利和义务，受托人作出的一切承诺和放弃，委托人均予以认可。合同签订后，建工九建进场施工并完成了案涉工程的施工，富利公司支付了工程款。2008年11月27日，G3、H1区工程竣工验收合格并取得竣工验收备案登记证。2009年5月9日，保利公司将G3区31号、32号别墅（635幢、636幢）交付给业主。业主在装修过程中发现G3区31号、32号别墅存在质量问题，要求保利公司予以整改。保利公司遂委托专业机构对别墅的主体结构安全性进行鉴定，鉴定结论为房屋主体结构安全性等级评定为Csu级，即安全性不满足要求，显著影响承载能力，应采取措施，建议进行加固处理，以确保房屋主体结构安全。保利公司因此付了鉴定费48000元。随后，保利公司向富利公司发出整改通知，要求富利公司进行整改。因富利公司未履行整改义务，保利公司将G3区31号、32号别墅的拆除及部分新建工程发包给第三方重庆豪城建筑工程有限公司，整改费用结算金额为1257916元。2017年1月18日，保利公司向重庆豪城建筑工程有限公司转账支付1006332.80元。2016年5月27日，保利公司与G3区31号、32号别墅业主经调解签署《人民调解协议书》，约定保利公司向两业主分别支付2400000元赔偿款，同时约定该两栋房屋的后续改建事宜由购房人自行负责。此后，保利公司向业主支付了赔偿款共计4800000元。2016年9月30日，富利公司以不当得利纠纷为案由起诉建工九建，要求建工九建支付垫付的整改费、赔偿费及违约金等。理由是：富利公司和建工九建于2007年2月签订《广州富利建筑安装工程有限公司部分专业工程施工分包合同》，约定将保利国际高尔夫花园二期H1、G3区建筑安装工程发包给建工九建，建工九建施工后，富利公司支付了工程款。工程竣工后，存在诸多质量问题，尤其是G3区31＃、32＃（编号635、636）别墅，业主郭以全、郭琦购买后，开发商保利公司两次进行整改，但仍无法达到安全等级，经鉴定，系危房，并支付整改费1257916元。2016年5月16日，保利公司赔偿两业主480万元。为此，保利公司在富利公司的工程款中予以扣除。根据双方合同约定，工程存在质量问题，建工九建应当支付损失总额10%的违约金，即605791.6元。本案因富利公司起诉所依据的法律关系有误被重庆市渝北区人民法院予以驳回起诉。后保利公司于2017年11月30日根据《保利国际高尔夫花园二期F1、F2、F3、G2、G3、H1、H2区建筑安装工程施工总承包合同》的约定，认为因富利公司承建工程质量问题，导致保利公司支付的整改费、赔偿金、鉴定费、品牌损失费等全部费用及资金占用损失均应由富利公司承担，诉至重庆市渝北区人民法院。该案经重庆市渝北区人民法院审理并判决后，上诉至重庆市第一中级人民法院，一中院审理查明：保利公司通知富利公司对案涉别墅整改未果，遂委托重庆豪城建筑工程有限公司（以下简称豪城公司）进行整改，于2017年1月18日向豪城公司支付了整改费1006332.8元。一中院认为：依据双方签订的施工总承包合同第十七条第（一）项违约部分第2项第（3）点约定，因承包人原因工程质量达不到本合同约定的质量标准，承包人按照实际损失（包括直接经济损失及间接经济损失）向发包人支付赔偿金；……就案涉工程而言，经第三方检测机构检测，富利公司对案涉2栋别墅的施工存在房屋主体结构安全性不满足工程质量标准的问题，富利公司应当按照实际损失向保利公司支付赔偿金。关于保利公司的实际损失，第一，因富利公司怠于履行整改义务，导致保利公司另行聘请豪城公司进行整改，并为此支付了豪城公司整改费用1006332.8元，该部分整改费用是保利公司的实际损失，富利公司应当予以赔偿。二审中，保利公司举证证实已于2018年7月27日又向豪城公司支付了整改费188687.40元。故该笔款项及相应资金占用损失亦应由富利公司赔偿；第二，保利公司与业主签订的《人民调解协议书》，并按照调解协议各支付240万元给业主方，一审法院认为该赔偿金系保利公司与购房者自愿达成，保利公司未举示证据证明确定赔偿金金额的依据，故对保利公司主张480万元赔偿金及资金占用损失的诉讼请求不予支持。二审中，保利公司为证实每栋别墅240万元赔偿金的由来举示了工程预算编制报告、整改赔付过程情况说明、同类别墅房屋租赁合同、物业费欠付金额说明、保安及工程部人员调查笔录，富利公司对其中整改赔付过程情况说明、同类别墅房屋租赁合同、调查笔录的真实性均不予认可，同时提出工程预算报告表明业主提出的施工图纸比原来的施工图纸增加了面积，其扩建的成本不应由富利公司承担，对物业费欠付金额真实性无异议；一中院认为，首先，保利公司与业主达成的调解协议未逐项列明240万元的赔偿金所包含的项目，在业主方主张扩建的情形下，保利公司举示的证据亦不能证实240万元是否属于富利公司应当负担的实际损失；其次，富利公司在庭审中亦承认按照原施工图纸测算每栋别墅的重建成本在150万元左右，而240万元的赔偿金是包含了业主后续自行对案涉别墅完成重建的费用及逾期交房损失等，故其中存在保利公司负担的应当由富利公司进行赔偿的重建损失费，另外，在调解协议中保利公司承诺免收业主物业管理费部分亦应当视为保利公司因富利公司违约而承担的损失，前述损失如不主张则对保利公司有失公正。鉴于现有证据不足以逐项证实保利公司的具体损失金额，故一中院酌情按照业主方所支付的全部购房款的金额为基数，计算自接房之日即2009年3月30日至达成调解协议之日即2016年5月27日之间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用损失作为保利公司实际损失，该项金额应当以480万元为上限。同时，就该项损失赔偿金亦应当计算资金占用损失，从2016年8月2日保利公司实际支付给业主方480万元赔偿款之日起以该项损失金额为基数按照人民银行同期同类贷款利率计算至该款付清之日。关于保利公司主张富利公司按照480万元的200%支付管理费、品牌损失费960万元及资金占用损失的问题。虽然其与富利公司签订的施工合同第十七条第（一）项违约部分第2项第（19）点约定，若业主提出需要进行特殊检测、投诉和其他相关索赔，并经检测确认属承包人施工质量问题，在发包人协调无效的情况下，承包人除无条件支付检测费用和按业主提出的索赔额赔偿外，尚须按发生的检测、索赔费用总额的200%赔付发包人额外发生的管理费和品牌损失费，但本院认为该条约定的索赔费用应当理解为发包方即保利公司按照购房者的索求而对购房者给予的除损失外的额外补偿，且“发包人额外发生的管理费和品牌损失费”应当“实际发生”，如未发生，该条约定亦不应当发生效力，现保利公司举示的证据不足以证实额外发生了管理费以及品牌损失费的具体数额，故对其该项主张一中院未予支持。重庆市第一中级人民法院判决：一、富利公司在本判决生效后五日内向保利公司支付房屋整改费1006332.8元及资金占用损失（资金占用损失以房屋整改费1006332.8元为基数，从2017年1月18日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至房屋整改费付清时止）；二、富利公司在本判决生效后五日内向保利公司支付鉴定费48000元；三、由富利公司在本判决生效后五日内支付保利公司损失赔偿金，以11856850元为基数，从2009年3月30日至2016年5月27日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，但赔偿金数额以不超过4800000元为限；四、由富利公司按照本判决第三项确定的金额支付保利公司资金占用损失，从2016年8月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日；五、由富利公司在本判决生效后五日内向保利公司交付房屋整改费188687.40元及资金占用损失，资金占用损失以188687.40元为基数，从2018年7月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日；六、驳回保利（重庆）投资实业有限公司的其他诉讼请求。庭审中，富利公司陈述已经向保利公司支付了6764401.02元，实际履行了生效判决书确认的给付义务。并举示了交通银行的转账凭证，时间为2019年1月9日。2019年1月7日，富利公司向建工九建发出《关于“保利”国际高尔夫花园二期房屋质量问题造成经济损失要求支付赔偿款》的函，要求建工九建依据（2018）渝01民终5719号民事判决书确定的富利公司应当支付给业主方的全部损失承担赔偿责任。建工九建在庭审中表示没有收到该函件。另查明，重庆第九建设有限公司于2009年11月25日变更为建工九建。广州富利建筑安装工程有限公司于2017年12月19日变更为富利公司。庭审中，建工九建陈述富利公司未要求其整改，富利公司称电话通知过，但无书面证据。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，富利公司从保利公司承接工程后将工程肢解分包，双方之间的“保利国际高尔夫花园二期H1、G3区建筑安装工程”《专业工程分包合同》应属无效。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包（原判此处“阿伯”为笔误，本院直接纠正）合同的约定对总包单位负责。总包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。本案中，建工九建承建的“保利国际高尔夫花园二期H1、G3区工程”于2008年11月27日竣工验收合格并取得竣工验收备案登记证。之后，案涉工程交付业主。业主在装修过程中发现G3区31号、32号别墅存在质量问题，要求保利公司予以整改。保利公司委托专业机构对别墅的主体结构安全性进行鉴定，得出了房屋主体结构的安全性不满足要求，显著影响承载能力，应采取措施加固。一审法院认为，案涉工程虽然通过了竣工验收，但根据《建筑法》第60条第1款的规定：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。即承包人必须确保地基基础工程和主体结构在建筑物合理使用寿命内不出现质量问题。故本案中，建工九建对案涉工程的工程质量应当承担责任。本案的争议焦点在于建工九建应否承担富利公司对保利公司所承担的所有责任。首先，建工九建作为实际施工人，对工程质量承担责任。在工程质量存在问题时，应当负责整改。本案中，由于案涉别墅存在质量问题，业主保利公司委托专业鉴定机构对主体结构安全性进行鉴定，支付了鉴定费48000元。在鉴定得出房屋主体结构的安全性存在问题的情况下，保利公司向富利公司发出整改通知，要求富利公司进行整改，因富利公司未履行整改义务，保利公司委托第三方重庆豪城建筑工程有限公司进行整改并支付了整改费用，包括于2017年1月18日支付的1006332.8元及2018年7月27日支付的188687.4元。富利公司虽无证据证明通知过建工九建进行整改，但基于工程质量所产生的整改费用、鉴定费用属于合理费用，应当由承担工程质量责任的建工九建承担。其次，对于直接维修费用之外的其他赔偿。首先，按照《房屋主体结构安全性鉴定报告》显示，鉴定机构的建议仅为进行加固处理，并非进行拆除重建。同时，二审法院终审判决虽然判决了富利公司承担一定的赔偿费用，但该金额二审法院也未认定直接的损失金额。现有证据表明，富利公司在收到保利公司维修整改通知后，无证据证明通知了建工九建进行整改或加固，即使一审法院判决了建工九建应承担直接的维修费用损失，也不应对因未及时整改所产生的扩大损失进行负担。因此，对富利公司主张的直接维修费用之外的其他损失赔偿，一审法院不予支持。第三，关于建工九建对诉讼时效的抗辩问题。由于实际支付给第三方的整改费系2017年1月18日、2018年7月27日。而确定由富利公司承担支付责任的生效判决于2018年10月26日作出。故本案诉讼时效并未经过。综上，对富利公司要求建工九建赔偿因其施工部分发生工程质量问题实际向开发商支付的损失赔偿款（含整改费、鉴定费及利息）的诉讼请求，一审法院予以支持。即建工九建应当支付：1、房屋整改费损失1006332.8元和188687.40元共计1195020.20元及资金占用损失，资金占用损失以房屋整改费1195020.20元为基数，从2019年1月10日（富利公司主张的起算日）起，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；2、鉴定费48000元。由于双方合同无效，合同中关于管理费及品牌损失费等的约定无效，且富利公司也未举示该费用已经实际发生的具体数额。故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告重庆建工第九建设有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告富利建设集团有限公司房屋整改费损失1195020.20元及资金占用损失，资金占用损失以房屋整改费1195020.20元为基数，从2019年1月10日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；二、被告重庆建工第九建设有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告富利建设集团有限公司鉴定费损失48000元；三、驳回原告富利建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费63885元，由被告重庆建工第九建设有限公司负担30000元，原告富利建设集团有限公司负担33885元”。本院二审审理查明：二审中，双方对原判查明的事实均无异议，本院对原判查明的事实予以确认。二审中，富利公司举示证据1建工九建于2010年2月9日出具的富利公司支付工程款收据；富利公司称这是案涉工程最后一次付款，建工九建因工程质量问题一直未向富利公司要求支付剩余质保金，这与富利公司之前的说法（建工九建因整改产生的费用从质保金中抵扣）一致，同时也证明富利公司已经将工程存在质量问题的事项告知建工九建。证据2开发商与业主签订的质量整改协议书复印件，包括装修过程中发现房屋砌体拉结筋等未按建筑规范要求施工，其工程质量不合格，其中涉及对房屋内外墙砌体及其附着门窗水电所有设施全部拆除，按照现行建筑工程质量规范，即双方签字确认的整改图纸重新进行施工等整改内容，拟证明实际产生的整改费属于合理支出。证据3保利公司于2013年8月30日通知富利公司进行整改的整改通知书一份，拟证明富利公司收到该通知书后即通知了建工九建时任项目负责人肖贵彬，由肖贵彬亲自签字确认。证据4建工九建对肖贵彬的授权委托书复印件，授权其个人履行与富利公司签订工程项目合同中的一切权利和义务，肖贵彬作出的一切承诺和放弃建工九建均予以认可。证据5中国人民解放军后勤工程检测中心资质证书复印件，拟证明作出检测报告的机构具备主体结构工程现场检测和建筑工程质量鉴定的资质，出具的鉴定报告具备法律效果。证据6于2017年3月3日出具的中国人民解放军后勤工程检测中心005P900012101710检测报告勘误复印件，拟证明由于鉴定机构工作人员的疏忽误将G3区31、32#别墅（635幢和636幢）写成了D3区31、32#别墅，即该鉴定报告就是针对涉案房屋作出的；写的2012年7月出具，是因为检测报告的检测日期在2012年7月11日，是在前一个我方告对方的不当得利的纠纷案件中，对方也提出了房号的问题，我方去找到检测中心，检测中心才给我们出具的这个勘误。证据7鸳鸯派出所盖章的门牌号对照表复印件，保利高尔夫花园总共从A区到H区共8个区，每个别墅的编号都是不重复的，其中D3区对应的编号从267-281号，并未包含鉴定报告中载明的635、636号两幢别墅，拟证明案涉建筑属于建工九建的施工范围。建工九建对证据1真实性、合法性认可，但是认为与本案无关，不能证明该笔工程款是富利公司给九建的最后一笔工程款，也不能证明富利公司告知了建工九建案涉房屋质量存在问题；代理人表示不清楚2010年2月9日之后还收到过工程款没有。建工九建对证据2认可真实性，但是认为该证据不合法，根据城乡规划法40条和43条的规定，对已经竣工验收的房屋拆除重建应当取得规划部门的规划，该份协议第3条明确了是将原房屋内外墙砌体等设施全部拆除，应当重新予以规划，因此我方认为该份协议约定的内容不合法；该份协议的主体双方达成的协议书不能证明案涉工程质量不合格；该份协议书的签订时间是2012年5月31日，根据协议书约定应在2012年9月30日前就已经完成了拆除和新建的工作，我方认为是在2012年6月就已经拆除了，但富利公司举示的证据3整改通知书的时间是2013年8月30日，相差4、5个月可以印证富利公司举示的证据3不真实，是伪造的；该份证据也证明了保利公司委托作出的房屋主体结构安全性鉴定不真实不合法，因为该份鉴定报告是在2012年11月12日才作出，当时案涉房屋已经拆除，该份鉴定报告不是在对房屋质量问题发生争议时启动，而是在房屋已经拆除后，保利公司为了印证其拆除的合理性才作出的。建工九建对证据3的真实性、合法性、关联性都不认可，不是肖贵彬签字，该份证据确是在（2016）渝北法民初字第20256号案件中富利公司举示，但是该案中富利公司举示的也是复印件，而且建工九建也并未认可真实性，该证据也和富利公司举示的证据2时间相矛盾。建工九建对证据4的真实性、合法性、关联性都认可；因为富利公司举示的质量整改协议书反映出保利公司是在房屋拆除后才委托的鉴定，因此我方认为一审查明的事实中认为涉案房屋质量不合格是错误的是没有依据的。建工九建对证据5真实性、合法性认可，但是认为不能达到检测报告出具合法性的证明目的，检测报告只附了机构的资质证书，但是没有鉴定人员的资质，根据司法鉴定程序通则第5条的规定，司法鉴定人员独立进行鉴定，并且应当具备个人的鉴定资质，该报告没有鉴定人员的资质，第二资质证书的时间表明在出具证据2的时候该机构已经没有了资质，证据2是2017年出具的，资质有效期是到2015年结束。建工九建对证据6形式上真实性认可，但是所载明的内容不真实，鉴定报告称是工作人员的疏忽将D3写成了G3，但是实际上保利公司委托书委托的检测对象就是写的D3，并且检测报告中多次出现一致以D3进行表述，从未写过G3区的表述，显然工作人员疏忽造成笔误的说法不真实，勘误报告指向的是2012年7月出具的，本案针对的报告是2012年11月出具的；对合法性也不认可，该证据实质的变更了鉴定报告的原意，根据司法鉴定程序通则第41条，自行委托的鉴定参照该规定，属于不可以补正的范围，如果要变更应当采取重新鉴定，而不能出具补正；即使进行补正应当加盖的是鉴定专用章，而非单位公章，因为鉴定质证是有时效，公章是没有时效的；第三2017年后工检测中心已经没有检测资质了，且案涉房屋已经拆除，其对5年前的鉴定报告出具的勘误不应采信，该报告上也没有鉴定人员的签字。建工九建对证据7真实性、合法性认可，但是不能达到富利公司的证明目的，不因为该表上不出现房号就否认该房号存在；第二从鉴定报告的内容看既有可能是区域写错了，也有可能是房号写错了，不能得出唯一性的结论；我方对本案中富利公司要求我方承担责任的G3区31、32#（即635、636#）是我方修建并无异议，我方也认可保利公司是在（2018）渝01民终5719号案件中是就我方修建的这两套房屋向富利公司主张权利；我方有异议的是这份检测报告并非针对我方修建的2栋房屋，就检测报告里面从未出现过635、636栋的表述，因此其检测的对象至少是存疑的。二审中，建工九建举示证据1（2016）渝北法民初字第20256号案件的庭审笔录，笔录第5页所载富利公司举示的证据12，即为本案中富利公司举示的证据3，该项证据表明存档证据为复印件，并且建工九建从未认可其真实性。证据2房屋主体结构安全性鉴定报告，拟证明该报告由保利公司单方委托，其鉴定主体没有司法鉴定资质，检测报告的检测对象并非案涉房屋而是D3区31#、32#，且报告附件照片显示出来的是已经拆除的房屋，故建工九建未认可证据的真实性、合法性和关联性；不仅如此，富利公司举示的质量整改协议书证明，该检测报告是在案涉房屋拆除后另行找的房屋进行鉴定。（证据1、2均举示盖法院鲜章的复印件给对方核对，提交复印件）证据3建工九建的建筑业企业资质证书3份（复印件），拟证明我方有我方与富利公司施工合同约定的施工内容相关的资质，还证明在我方具有施工资质的前提下，即使因为富利公司违法分包导致合同无效，产生工程质量纠纷，富利公司也应当先通知我司进行保修，而无权直接要求我司承担经济赔偿，因此本案的诉讼时效应当从富利公司知道存在质量纠纷之日起算。富利公司对于建工九建举示的证据1、证据2，认可证据是对方从法院复印的，是我方在（2016）渝北法民初字第20256号案件中举示的证据；但是实际上建工九建只向富利公司发了这一份整改函，每次收到保利公司的整改通知后都及时肖贵彬签字确认，由于各方面原因未明只找到了一份；但是从整改通知书上肖贵彬和双方签订的专业工程分包合同上肖贵彬签字对比为同一人书写，虽然该整改通知书是复印件，但不代表不具备证明力，结合富利公司提供的其他证据综合判断，建工九建对房屋质量问题应当是知情的；对方房号的问题在（2016）渝北法民初字第20256号案件中我方也作了解释，D、G只是开发商内部的划分，规划为31#、32#就是本案中的这两栋别墅；业主反映的质量问题是在2009年5月份，业主就在一致协商做相应的整改，期间有部分墙体的拆除也是很正常的，直到2016年达成调解协议之后才全部拆除的，而且是业主自行拆除与保利公司无关。富利公司对建工九建证据3认可真实性，认可对方有相应的施工资质，发生质量问题纠纷之后富利公司多次电话和书面通知建工九建，建工九建给予的答复都是开发商自行整改，产生的相应费用从质保金抵扣，说明之前我们就一直向对方主张过，是对方拒绝履行保修义务，才由开发商代为整改。富利公司举示的证据1，本院认可真实性，但根据建工九建的质证意见，结合证据内容来看，不能达到富利公司的证明目的；证据3系保利公司给富利公司的整改通知书复印件，且建工九建不认可其真实性，本院对该项证据不予采信；证据2、4、5、6、7均为复印件，因建工九建认可真实性，本院在本案中对真实性予以采信；从证据5资质证书的有效期从2012年3月20日至2015年3月19日来看，中国人民解放军后勤工程检测中心2012年出具鉴定报告时具有相应资质，证据6勘误并非是对鉴定报告主文的根本性否定或者实质性变更，而仅仅是对案涉建筑编号的修订，此外，富利公司《施工总承包合同》施工范围并未包括D3区，结合已生效的（2018）渝01民终5719号文书查明的事实和对富利公司举示的证据2、4、5、6、7综合评判，本院在本案中采信富利公司主张的中国人民解放军后勤工程检测中心出具的005P900012101710房屋主体结构安全性鉴定报告系针对G3区31号、32号别墅（635幢、636幢）作出，且该两套房屋存在主体质量的证明目的。建工九建的证据1系针对富利公司举示的证据3，本院采信其真实性及证明目的。建工九建的证据2，本院采信其真实性，前述已经评判了富利公司的证据，故本院对建工九建证据2的证明目的不予采信。建工九建的证据3真实性，本院予以采信。本院认为，对于富利公司与建工九建之间的“保利国际高尔夫花园二期H1、G3区建筑安装工程”《专业工程分包合同》因肢解分包无效，且建工九建应承担工程质量责任的问题，一审法院评判正确，本院不再赘述。对于建工九建的责任范围的问题。结合（2018）渝01民终5719号生效民事判决查明事实，案涉房屋竣工验收合格并向购房者交付使用之后发生质量争议，由开发商保利公司委托具备专业资质的中国人民解放军后勤工程检测中心出具检测报告，在建工九建无相反证据对鉴定结论进行实质性否定的前提下，应当认定建工九建施工的案涉工程主体结构不合格。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限……”，《中华人民共和国建筑法》第五十五条规定，“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理”，本案富利公司作为案涉工程总承包单位，已有生效判决令其向开发商保利公司承担工程质量责任，作为实际施工人的建工九建应当对富利公司承担与其过错相适应的责任：（一）建工九建承担案涉房屋实际发生的维修费用和资金占用损失。根据建工九建的陈述，案涉房屋为建工九建包工包料施工，那么施工质量不合格，是实际施工人建工九建的责任。根据《民用建筑可靠性鉴定标准》，被评定为CSU等级的建筑，已经显著影响整体承载，应当限制使用并采取措施，而工程实践一般应对措施为加固或者拆除重建。因案涉工程原始房屋已经灭失，无法通过鉴定方式等来确定加固措施的成本，因此一审法院基于实际发生的重建成本分配工程质量责任有其合理性，相关资金利息亦应得到支持。（二）建工九建应当承担鉴定费损失。案涉房屋是通过了竣工验收的情况下，保利公司向购房者交付房屋之后产生了房屋质量争议。开发商保利公司与购房者之间基于商品房买卖合同关系而委托质量鉴定，是为了想证明不存在质量问题；从该鉴定结论可以看出，鉴定单位并未偏袒委托方保利公司。从建工九建在诉讼中对质量问题的意见看，该房屋结构主体安全性鉴定是有必要作出的，并非保利公司故意扩大的费用。故一审法院认定应由施工方建工九建承担并无不妥。（三）建工九建不应承担案涉建筑直接损失之外的其他费用。富利公司诉称，因建工九建施工质量不合格，导致其向发包人保利公司实际支付经济损失赔偿款共计6764401.02元，除建筑修复重建发生的直接损失外，建工九建还应向其支付其他间接损失。对此，富利公司作为案涉工程的总承包人，在工程保修期内，发现已接收的工程存在重大缺陷的，应当及时采取措施予以修复；认为需要实际施工人负责维修的，应当书面通知实际施工人。然而，没有证据证明富利公司恰当地履行了前述通知义务，或自行修复的义务，因此除直接损失之外的其他损失，属于富利公司单方面造成的扩大损失。需要指出的是，建设工程施工合同关系中，双方的风险和责任有其合理的边界，合同风险应当在缔约时能被合理地预见。本案《专业工程分包合同》虽然无效，但对合同风险预见性的合同意志客观存在于缔约当时，作为实际施工人的建工九建不可能预见到富利公司不当履行工程质量整改义务滋生的风险，因此该部分风险应视作商业风险而非工程质量风险，相关责任不应当由建工九建承担。对于本案是否超过诉讼时效的问题，因双方均无证据证明就合同效力发生过争议并经法院认定合同无效，且富利公司对保利公司的赔偿金额在2018年10月26日才由生效判决确定，因此本案未过诉讼时效。对于一审的诉讼费用，并无法律法规规定必须与判决主张金额的比例一致，本院予以维持。综上所述，富利公司和建工九建的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费应收59151元，由富利建设集团有限公司负担48281元，由重庆建工第九建设有限公司负担10870元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  刘 毅二〇二〇年二月六日法官助理  吴小忠书 记 员  李 娜