四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终14981号 上诉人（原审原告）：吴永红，男，1967年9月6日出生，汉族，住四川省双流县。 上诉人（原审原告）：雷娜，女，1982年5月15日出生，汉族，住四川省新津县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：袁翊，四川建宜律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：刘依依，四川建宜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乔菊芳，女，1937年10月10日出生，汉族，住成都市成华区 被上诉人（原审被告）：田翔，男，1968年10月11日出生，汉族，住成都市青羊区 二被上诉人共同委托诉讼代理人：路翠娟，重庆汇博律师事务所律师。 上诉人吴永红、雷娜因与被上诉人乔菊芳、田翔租赁合同纠纷一案，不服新津县人民法院（2019）川0132民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对进行了审理。本案现已审理终结。 吴永红、雷娜上诉请求：依法撤销新津县人民法院（2019）川0132民初954号民事判决，改判支持吴永红、雷娜的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足。吴永红、雷娜提起本案诉讼、要求赔偿的理由并非仅仅田翔、乔菊芳未按时交纳租金导致土地被收回，更重要的是在租用协议的履行和签订过程中，乔菊芳、田翔向吴永红、雷娜恶意隐瞒土地的真实情况，诱骗吴永红、雷娜投入了大量的钱财和人力物力，后其又背着吴永红、雷娜与政府达成搬迁补偿协议，导致吴永红、雷娜损失惨重。2.一审判决认定案涉土地是因政府征用被收回缺乏事实依据，川府土【2008】1125号、四川省人民政府关于新津县2008年第14批乡镇建设用地的批复、新津府土【2009】104号新津县人民政府征收土地公告、新津国土资发【2009】57号新津县国土资源局征收地补偿安置方案公告，这三份证据反映的是在2008、2009年政府征收范围是1、2、3、4、5、6、7、9组，并不包含白云村8组，案涉土地不在征用范围内，与本案所争议的土地无关，花源镇拆迁安置办公室出具的一份《情况说明》不具有真实性、合法性、关联性，一审法院不应采信。《搬迁补偿协议》不能证明田翔、乔菊芳对案涉土地进行搬迁的原因系政府征用。乔菊芳向新津县花源镇党委及镇长交付了《关于承包土地上企业生存问题及日后如何发展的事由之二》的信函，一审判决对该信函未予以采信，亦未说明不予采信的原因。3.一审程序违法。首先吴永红、雷娜一审中申请了司法鉴定，一审法院不予准许，在庭审中并告知书记员不将该其对不予准许鉴定的反对记录在一审庭审笔录中。其次一审法院对于王长根和《情况说明》真实性没有在一审庭审过程中进行，所以未将对查明案件事实有重要影响的情况如实记录在案，一审法院在对上述证据真实性有异议的情况下未排除异议，无视了证据的瑕疵。因此，一审判决认定事实错误，程序违法，导致结论错误，严重损害了吴永红、雷娜的合法权益。另外乔菊芳委托的诉讼代理人罗潇骁系实习律师，不具备诉讼代理资格。一审法院在明知其没有律师资质的情况下却允许罗潇骁继续作为乔菊芳的代理人参见本案庭审，并在判决书中将其列为委托诉讼代理人，明显违反法律规定，不符合程序性的规定。4.一审判决结论错误。因为一审判决认定事实错误，程序违法，严重损害了吴永红、雷娜的合法权益。 乔菊芳、田翔辩称，应维持一审判决，驳回上诉。具体理由为：1.本案的案由为租赁合同纠纷，吴永红、雷娜主张索赔必须是基于乔菊芳、田翔违约，但吴永红、雷娜在一审整个过程中，不管是自行举示的证据，还是请求法院调取的证据，均无法证明乔菊芳、田翔违约。吴永红、雷娜在一审起诉状中明确表示其损失是因为乔菊芳、田翔未缴纳租金导致土地被收回而造成，但未能举示确实充分的证据予以证明。吴永红、雷娜自行举示的录音证据与乔菊芳的信函中均明确其对于所租赁土地要被征用是明知的，但在上诉状中陈述乔菊芳、田翔隐瞒土地被征用的情况，自相矛盾。2.一审法院认为案涉土地是因政府征用被收回的事实清楚、证据确实充分。《搬迁补偿协议》足以证明承租的土地是因政府拆迁而被收回，如果吴永红、雷娜对此有异议，可以提起行政诉讼。乔菊芳向新津县花源镇党委及镇长交付了《关于承包土地上企业生存问题及日后如何发展的事由之二》的信函的第一句就指出“白云桃林位于新津县境内”。吴永红、雷娜将该信函作为证据进行举示，对其真实性显然是认可的，其对于案涉土地位于显然也是明知的，不存在乔菊芳、田翔隐瞒征地相关情况；一审法院为了查明案件真实情况，向新津县相关政府部门调取了案涉土地政府征用的相关文件，均证明新津县1、2、3、4、5、6、7、9组土地因被政府征用而收回；一审法院认定《情况说明》所载内容并无不当，该资料的内容已经写入了成华区人民法院（2018）川0108民初7220号《民事判决书》，而在一审中，乔菊芳、田翔举示的是该份判决书的原件，《情况说明》上所载内容能够证明案涉土地系政府征用而被收回。3.一审法院程序正确，符合法律规定。本案根本没有申请司法鉴定的必要，本案中吴永红、雷娜在未证明自身请求权存在的情况下向法院提出就查清自身的经济损失金额及资产价值进行司法鉴定，这属于吴永红、雷娜应当自行举证的范围，法官当然有权拒绝上诉人的鉴定申请。同时，吴永红、雷娜在一审起诉时就应当查清并明确自身所谓的经济损失，其在法庭庭审中提出为了查清经济损失及资产价值要求司法鉴定也恰恰反应了吴永红、雷娜在一审起诉时提交的所谓证明投资的票据属于伪造。另外乔菊芳、田翔诉讼委托代理人之一罗潇骁的身份为实习律师，这一事实在一审的庭审笔录及判决书中均有明确的记载，罗潇骁本人自始自终均是以实习律师身份参与本案的诉讼活动，不能以律师名义进行诉讼活动与不能作为诉讼代理人属于两个层面的意思。 吴永红、雷娜向一审法院提出诉讼请求：1．判令立即解除吴永红、雷娜与乔菊芳、田翔之间签订的《白云桃林租用协议》；2．判令乔菊芳、田翔立即赔偿吴永红、雷娜经济损失1018808.73元及利息（利息的起止时间和计算方式详见利息计算表）。 一审法院审理查明的事实：1999年10月1日，田翔、乔菊芳与新津县花源镇新双村村民委员会、花源镇新双村第三村民小组（以下简称新双村第三小组）签订《土地承包协议》，约定：新双村第三小组将其境内的75亩地承包给田翔、乔菊芳，租期从1999年10月1日起至2029年10月1日止，租金每年分两次支付，在每年5月30日付承包费50%，余下的在9月30日前付清，组长王长根签字。上述《土地承包协议》在新津县公证处进行了公证。2005年8月12日，新津县村民委员会与新津县第八村民小组致新津县公证处一份情况说明，载明：此由本县八组（原新双村三组）内75亩土地，经村民委员讨论通过，同意承包给田翔、乔菊芳用于培植果林，开办农家乐和营造娱乐场所房屋设施等，时间从1999年10月1日至2029年10月1日止。 2016年12月3日，田翔、乔菊芳与吴永红、雷娜签订《白云桃林租用协议》，约定：田翔、乔菊芳于1999年10月1日承包位于境内的75亩土地，现将新双村第三小组境内约45亩土地及枇杷林租给乙方经营使用，租期13年，从2016年12月至2029年10月1日止，同时对租金和租金支付时间进行了约定。吴永红、雷娜与田翔、乔菊芳双方无条件服从国家政府征用，若遇国家政府征用土地进行赔偿，基于原土地上的附着物（详见土地附着物明细清单）赔偿全部归田翔、乔菊芳所有，与吴永红、雷娜无关，吴永红、雷娜新增加的非移动资产（以吴永红、雷娜提供的清单、票据）所产生的赔偿，由田翔、乔菊芳和吴永红、雷娜按比例进行享有，即田翔、乔菊芳享有30%，吴永红、雷娜享有70%。 原新双村第三小组组长王长根在一审法院依职权作出的询问笔录中陈述，案涉土地在2009年已全部征收完毕，田翔、乔菊芳的租金交付至2008年，因与田翔、乔菊芳的赔付一直未谈妥，所以田翔、乔菊芳一直未搬离，直到2018年双方才谈妥，也是因为此，才收回案涉土地，我们村民没有因为交租金问题进行过阻拦，吴永红、雷娜在案涉土地外进行挖掘时，城管来制止过。 川府土【2008】1125号四川省人民政府关于新津县2008年第十四批乡镇建设用地的批复，载明：同意将新津县1、2、3、4、5、6、7、9组36.7870公顷农用地转为建设用地，同时将农用地转用土地及上述集体的建设用地7.4143公顷，未利用地0.6569公顷，合计44.8582公顷土地征收为国家所有，作为新津县2008年第十四批乡镇建设用地。新津府土【2009】104号新津县人民政府征收土地公告，载明：新津县二组、三组、四组、一组、六组、七组、九组、五组：你集体所有土地共44.8582公顷，合672.87亩于2008年12月31日经四川省人民政府以川府土【2008】1125号文件批准征收，作为新津县2008年第十四批乡镇建设用地。新津国土资发【2009】57号新津县国土资源局征地补偿安置方案公告对新津县一、二、三、四、五、六、七、九组征地补偿安置方案进行了公告。新津县二组、三组、四组、一组、六组、七组、九组、五组征地补偿安置方案，对人员安置、住房安置以及青苗附着物补偿、乡镇企业拆迁补偿及养殖、种植专业户补偿进行了详细说明。 一审法院另查明，成都市成华区人民法院（2018）川0108民初7220号民事判决书中载明：2019年3月29日，花源镇拆迁安置办公室出具《情况说明》一份，载明：乔菊芳、田翔与新津县花源镇新双村村民委员会签订的《土地承包协议》中涉及新津县花源镇白云桃林农家乐75亩土地的位置，因行政区划变更，先后为“新双村三组”、“白云村八组”、“”四个不同名称、但均为同一位置，该位置现名称为“”，特此说明。一审庭审中，田翔、乔菊芳出示了该情况说明复印件，说明原件存于（2018）川0108民初7220号合伙协议纠纷案件中。 2018年9月19日，乔菊芳与新津县花源镇人民政府签订《搬迁补偿协议》，载明：乔菊芳拆除位于范围内的建筑物1849.55平方米的房屋及附属设施。新津县花源镇人民政府对其房屋建筑物、构筑物及其他辅助设施、果树及绿化树木进行补偿。 一审庭审中，田翔、乔菊芳陈述其向新津县交纳租金至2008年，2009年是交予政府，后未支付过租金。吴永红、雷娜陈述，其未向田翔、乔菊芳支付过租金。 一审法院认为，吴永红、雷娜与田翔、乔菊芳签订的《白云桃林租用协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，不违背公序良俗，合法有效。当事人应当按照合同的约定严格履行合同义务。关于案涉合同的解除，现案涉土地已被政府征收收回，合同目的已不能实现，田翔、乔菊芳亦同意解除合同，故吴永红、雷娜起诉要求解除与田翔、乔菊芳于2016年12月3日签订的《白云桃林租用协议》，一审法院予以支持。田翔、乔菊芳于2019年5月8日收到吴永红、雷娜要求解除合同的起诉状副本，故一审法院确认《白云桃林租用协议》于2019年5月8日解除。关于田翔、乔菊芳是否承担违约责任，吴永红、雷娜以田翔、乔菊芳未向案涉村委会交纳土地租金导致案涉土地被村委会收回，给其造成损失为由，请求田翔、乔菊芳承担违约责任，但吴永红、雷娜并未提交证据证明案涉土地系土地租金问题被村委会收回。本案中，案涉土地实际系因2018年政府与田翔、乔菊芳签订《搬迁补偿协议》后予以收回，根据双方签订的合同中明确约定双方无条件配合政府征收，故田翔、乔菊芳并不存在违约行为，吴永红、雷娜起诉要求田翔、乔菊芳违约承担赔偿责任的事由不成立，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、于2019年5月8日解除吴永红、雷娜与乔菊芳、田翔于2016年12月3日签订的《白云桃林租用协议》；二、驳回吴永红、雷娜的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取6985元、保全费5000元，共计11985元，由吴永红、雷娜负担11935元，乔菊芳、田翔负担50元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 吴永红、雷娜向本院提交了如下证据材料： 1.四段录音证据。通话时间分别是2017年8月6日、2017年12月11日的、2018年3月26日和2018年4月13日，主要内容：乔菊芳一再要吴永红、雷娜对外招商加大投入，向吴永红一再表示不同意政府的收回一再承认其未向政府交纳租金，且不同意政府征收。拟证明乔菊芳要吴永红、雷娜继续投入来改善白云桃林，合同长期有效，乔菊芳不同意拆迁，乔菊芳还表达有客人来就接待。后面还产生了新的投入如马匹、卡丁车等。 2.中国移动通信集团四川有限公司预收款专用收据、四川电信电子收据（原件），主要内容为：中国移动139××××3931号码的使用人为“＊永红”，座机号码028843××××9的用户名为田谓滨。拟证明四川移动电话号码139××××3931由吴永红持有并使用，乔菊芳的号码是绑定在其丈夫田谓滨的座机号码028843××××9上的。 证据3.电信融合计费帐务系统网页打印件，拟证明乔菊芳使用的手机号码189××××0117，其丈夫为田谓滨，主要是为了证明之前提交的录音，是通过这两部手机的通话记录而记载的录音，以证明该两份电话号码的真实性。 乔菊芳、田翔质证认为，对证据1的真实性、关联性、合法性均不认可。首先，这个录音证据的形成时间均在一审开庭前，但吴永红、雷娜未在一审提交，在二审也未向法庭提交此不能向法庭提交的理由，该证据不是新证据。该证据形式，不符合民事诉讼法规定，该证据没有移动出具的电话号码通信详单的证明，无法证明号码的所有人之间是否进行了通话。其次，吴永红、雷娜提交的该组证据仅只能在手机存储位置存在，无法证明是当时的录音，证据资料的时间是手机系统上存储的时间，而不是生成的时间，时间是可以变更的。因此不管从形式还是内容都无法达到证明目的。证据2的真实性予以认可，但其上只有*永红两个字，无法证明是吴永红持有、使用该电话号码；证据3的印章无法看清楚，所以对该证据的真实性无法确认；证据4是打印件，该真实性也无法确认。即使这三个资料全部是真实的，也无法达到吴永红、雷娜的证明目的，因为该证据无法看出电话号码的关联关系，也无法证明该电话号码是乔菊芳本人在使用，无法证明吴永红与乔菊芳之间进行过通话。因此该证据的三性均无法确认，不能达到其证明目的。 乔菊芳、田翔提交了新津县花园镇拆迁安置办出具的该县政府《关于花源镇村级管理体制改革相关事实的批复》（新津府函【2005】22号）和《证明》，主要内容为：原新双村、白云村于2005年5月16日撤销，组建了白云村。原花源镇新双村三组于2005年5月16日，因管理体制改革现变更为花源。拟证明原“白云桃林农家乐”所在地行政区划由原来的新双村变更为白云村，其对应的村内组的划分也发生了变更，由新双村三组变更为。 吴永红、雷娜质证称对新津府函【2005】22号文件，该文件的批复只能证明新双村变更为了白云村，不能证明白云村三组变更为了，同时也说明对于行政区划的变更是需要有政府的正式文件的，对于田翔、乔菊芳提供的2019年9月16日的证明的三性均不予认可，从证据形式上来看，该份证据是在本次诉讼中形成的，其性质是证人证言，根据法律规定，单位证人应当出庭作证，从证明的内容上看，该内容也不具有真实性，其内容依据的是新双村三组于2005年5月16日，是根据田翔、乔菊芳出示的行政区划的批复来出具的证明，而该批复上没有任何证据证明新双村三组变更为的事实，并且该份证据与2005年8月12日新建县公证处留存的证据是矛盾的，公证处的证据能够显示在2005年8月12日白云村八组村委会将土地承包给乔菊芳，同时在上一次开庭过程中已阐述了，实际上拆迁办并不清楚乔菊芳所在新双村三组变更为的情况。吴永红、雷娜认为该证据不具有合法性，行政区划的变更拆迁办无法证实，是需要相应的政府文件。 本院审查认为，田翔、乔菊芳提供的新津府函（2005）22号该县人民政府批复与花源镇拆迁安置办2019年9月16日出具的证明均为政府或其职能部门出具的文件，且相互印证，证明了新双村被撤销和原村民小组被归入白云村的事实，真实性、合法性应予认可，且与本案争议的案涉土地有关，对该证据予以采信。吴永红、雷娜提交的证据1为4段通话录音，因乔菊芳不认可为自己的通话和通话的具体时间，导致对其中通话人的身份等内容无法核实，故不具有真实性，本院不予采信。证据2为移动通信部门出具的收费票据，真实性、合法性、关联性应予认可。证据3、证据4为网页打印件，因无进一步证明其具体来源的证据，其真实性无法确认，本院不予采信。 二审查明事实与一审查明事实相符，本院予以确认。另查明，原新双村、白云村于2005年5月16日撤销，组建了白云村，案涉协议中的新双村第三小组更名为，其所属农用地于2008年因四川省人民政府关于新津县第十四批乡镇建设用地批复转为建设用地，后于2008年12月31日四川省人民政府批准征收。 2019年7月10日一审庭审过程中，田翔陈述，拆迁之后2008年政府说收租金，租金应交到了政府，后面几年政府没有叫自己交租金。 以上事实，由经过二审质证认证的新津县花园镇拆迁安置办出具的该县政府《关于花源镇村级管理体制改革相关事实的批复》（新津府函【2005】22号）和《证明》，田翔的代理人田谓滨在一审中的陈述等证据予以证实。 本院认为，吴永红、雷娜与田翔、乔菊芳签订的《白云桃林租用协议》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。根据双方的上诉和答辩情况，本案的争议焦点一是案涉搬迁行为是否属于案涉合同约定的政府征用；二是乔菊芳、田翔履行合同中是否存在隐瞒土地已被征收等情况，该隐瞒行为对雷娜、吴永红的投入是否存在影响。现结合事实和证据分析如下： 一、针对案涉搬迁行为是否属于合同约定的政府征用行为。本院认为，首先新津府函【2005】22号载明原来的新双村变更为白云村，结合花源镇拆迁安置办出具的证明和相关批复，可证明案涉土地所在的新双村第三小组现已变更为。结合乔菊芳事后与当地政府签订的白云桃林安置协议，由此可以证明案涉土地属于新津国土资发【2009】57号拆迁公告拆迁范围内，因此本案案涉拆迁行为属于政府征用行为。雷娜、吴永红认为案涉拆迁行为不属于政府拆迁行为的上诉意见不能成立，本院不予采纳。现乔菊芳已收到案涉土地的拆迁款，案涉土地是在签订拆迁协议后被政府收回，并非是因未缴纳租金而被收回，故雷娜、吴永红认为案涉土地是因乔菊芳、田翔未缴纳租金而被收回的意见不能成立，本院不予采纳。 二、针对乔菊芳、田翔在签订合同时是否存在隐瞒被拆迁事实的问题。本院认为，第一，隐瞒拆迁事宜应以是否给承租人造成损失为责令出租人承担赔偿责任的基础。乔菊芳与花源镇签订拆迁补偿协议是在2018年9月19日，案涉土地被正式收回也在此之后，而本案《土地租用协议》签订的时间是2016年12月3日，租赁协议签订在前而拆迁补偿协议签订和土地收回在后，故本案不应认定乔菊芳、田翔在签订合同时隐瞒土地已被收回的实际情况。第二，乔菊芳、田翔为从当地村集体直接租赁土地的承租人，是案涉土地拆迁补偿的被拆迁人，其有权与花源镇政府签订补偿协议，最终达成相关协议不应认为向该二承租人隐瞒的情况下达成的协议。第三，如上所述，案涉土地拆迁补偿属于双方约定的合同终止的正当事由，结合《土地租用协议》中约定吴永红、雷娜与田翔、乔菊芳双方无条件服从国家政府征用，吴永红、雷娜新增加的非移动资产所产生的赔偿，由田翔、乔菊芳和吴永红、雷娜按比例进行享有，即田翔、乔菊芳享有30%，吴永红、雷娜享有70%。表明双方已预见到政府征收并对补偿款的内部分配进行了约定，吴永红、雷娜投入的非移动资产有获得补偿的合同依据。在双方约定征收补偿已经发生的情况下，双方应围绕案涉合同的整体履行和补偿款的分配进行结算，而非根据某方因拆迁违约应承担损失赔偿责任。在此基础上，本案也不需要对吴永红、雷娜的投入损失进行司法鉴定，二人认为一审法院不准许鉴定存在错误的上诉意见亦不成立。因此，在吴永红、雷娜并非主张结算而是主张乔菊芳承担违约损失赔偿责任的情况下，一审判决驳回其要求赔偿损失的诉讼请求正确，本院予以维持。 吴永红、雷娜所提一审法院将实习律师罗潇骁列为诉讼代理人属于程序违法的问题。一审法院在第一次证据交换时已告知罗潇骁作为实习律师不能发表辩论和质证意见，且乔菊芳的另一代理路翠娟律师在认可罗潇骁该次质证意见后，其后的辩论和质证均由路翠娟律师完成，罗潇骁并非独立以律师的名义进行诉讼活动。一审的程序并无不当。 综上所述，吴永红、雷娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费13970元，由吴永红、雷娜负担。 本判决为终审判决。 审判长  张卫敏 审判员  廖 方 审判员  袁晟翔 二〇二〇年二月十四日 书记员  刘小春