文书内容河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25242号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南三网互联科技有限公司，住所地郑州市花园路144号信息大厦1104号，统一社会信用代码9141010575225381X0。法定代表人：李清中，该公司总经理。委托诉讼代理人：王倩雯，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：游明义，系公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈亭昊，男，汉族，1968年8月29日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：秦红，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。原审第三人：中国联合网络通信有限公司郑州市分公司，营业场所郑州市二七区马寨镇东方路55号，统一社会信用代码91410100728685495X。法定代表人：朱焰天，该公司总经理。上诉人河南三网互联科技有限公司（以下简称三网公司）因与被上诉人陈亭昊、原审第三人中国联合网络通信有限公司郑州市分公司（以下简称联通公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初15752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三网公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、三判项，改判被上诉人赔偿上诉人施工损失1391856.58元。2、被上诉人承担本案的上诉费用及一审诉讼费用。事实与理由：一审法院对下列应从被上诉人的工程款中扣除的款项未给予扣除，导致判决错误，扣除后，被上诉人应赔偿上诉人损失1391856.58元。具体项目如下：一、对被上诉人陈亭昊的工程款进行结算时，除了应扣除15%的管理费以外，还应扣除10%的先期垫付费用比例，以及1%的资料费。2015年11月9日，上诉人与被上诉人重新签订的《承揽合同》中专门对扣款比例问题进行了约定，在原来15%管理费的基础上单独增加“甲方（上诉人）先行垫付的郑州项目部区域施工产生的费用，从施工费中按照比例从结算费用中扣除”，即双方均认可结算时除了15%管理费外还会按比例扣除其他垫付费用。一审中上诉人提供了同期施工的五位施工队长的证人证言及已结算清单均证明该比例的扣除不单单只有15%，还有10%的垫付比例及1%的资料费。二、被上诉人陈亭昊向上诉人法定代表人个人借的30万元的利率1%/月，也应从陈亭昊的工程款中扣除。被上诉人向李清中借款30万元，双方约定借款的同时将李清中对被上诉人的债权转移给了三网公司，即三网公司可以代李清中从被上诉人的工程款中优先扣除被上诉人陈亭昊的借款及利息。双方达成借款的合意并实际转款完成出借，借贷关系已经成立并生效，双方之间的民间借贷行为及约定的利率1%/月。被上诉人签字确认的《借款申请单》第5、6条中明确约定“借款同时转移所借款本金的借款人同河南三网互联科技有限公司的对应金额债权；三网公司支付工程款时，针对超期借款对应的转移债权及未履行利息，在公司所有对借款人的工程款结算中均有最高优先权”。因此，原一审判决仅凭本案为建设工程施工合同纠纷而非民间借贷纠纷的案由问题决定不支持利息的做法适用法律错误。三、陈亭昊未退还的材料款应从陈亭昊的工程款中扣除。根据《合同法》第二百六十五条的规定，施工人应当妥善保管定作人的施工材料并及时退还。陈亭昊施工完毕后除去施工消耗掉的外，至今仍有大量材料没有退回，给三网公司造成了巨大损失，因此，该部分损失，也应当在工程款中进行扣除。四、以下款项是被上诉人在施工中应当承担的费用，也应当从其工程款中扣除。1.关于22000元购买熔接机垫付费用，陈亭昊让三网公司法人找渠道为他购买光纤熔接机，公司为其联系好后且帮他代付了购熔接机款，此款项应是其进行施工的必备工具，本应其自行购买且当时支付费用，但三网公司基于双方的合作信任为其垫付，约定当有向其付款时扣除此购熔接机款，有购买熔接机及付款凭证及购买人的证人证言为证2.关于陈文华10320元的测试费用，经过陈亭昊本人微信认可，让其在公司应付陈工程款中扣除。3.关于5000元垫付穿纤款：陈亭昊负责的小区（盛和苑），在光改施工中，穿纤问题严重延误工程进度，需要增加人员，经三网公司协调才有其他施工队调人帮助其穿纤，支付给配合的人员5000元是当时协调好的，有转账记录及证人证言为证，其中转账记录中明确载明为“陈亭昊遗留工程借人费用预”。4.关于2000元会议迟到罚款，系被上诉人陈亭昊作为施工队长不接受公司管理，违反纪律所扣除，该会议记录罚款处有陈亭昊签字确认。5.关于2500元测试检查罚款，系陈亭昊工程项目测试导致检查不合格按其在该项目中的施工比例所得。6.关于3000元周中阳穿纤款，陈亭昊负责盛和苑小区时，后期零星穿纤其以种种理由不配合，三网公司为其协调了曾经在附近施工的周中阳，三方约定支付周中阳部分路费及油费，由其负责保证穿纤进度，有转账记录及周中阳证言为证，转账记录明确载明“周中阳工程误工补”。7.关于7200元垫付熔接款，陈亭昊施工时干线光缆施工，他的工人技术有限无法完成，三网公司为其协调区域内技术强的施工队进行晚上割接，陈以暂时没有钱为理由拖延支付，但其他施工队没有现金不干活，没办法三网公司帮其垫付。综上所述，因一审法院对应从被上诉人的工程款中扣除的款项未给予扣除，请求二审法院查明事实后依法改判。陈亭昊辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。第一、关于管理费及先期垫付费用比例和资料费的问题。双方签订的合同约定，按照建设方结算金额的85%予以结算。该项约定系管理费性质，先期垫付的费用和管理费应包含在管理费中，况且原审法院是以三网公司提交的2019年陈亭昊结算统计资料中建设方应支付的施工费，即施工费送审占比数据计算陈亭昊应得的工程款，故三网公司对该部分的主张没有事实依据。第二、关于30万元的借款，不应计收利息。本案虽签订的合同是承揽合同，实系建设工程施工合同，根据建设工程施工合同的性质和交易习惯，工程款的支付一般是以借款的形式预支的，虽然陈亭昊向三网公司的法定代表人李清中出具了30万元的借条，但双方非真实的民间借贷，而属工程款预付的一种方式。在陈亭昊提交的多笔借款证据中，该单位的法定代表人李清中及项目经理游明义均向陈亭昊转款多笔，提交该笔支付的证据的目的就是为了抵扣应付给陈亭昊的工程款。因此该笔借款不应计利息，原审法院认定正确。第三、材料款问题，三网公司主张陈亭昊应退还1510988.56元的材料款，其在原审时提交的证据没有陈亭昊的签字确认，且该主张与第三人提交的证据显示，第三人在整个施工过程中扣除所有的工程项目的材料款是389156.11元明显相悖。即便三网公司存在材料丢失损失，也应提交证据证明在389156.11元中陈亭昊应退还的材料款，而由于三网公司将整个工程分包给不同的施工队，至于是哪个施工队没有退还剩余材料，三网公司无法举证证明，其应当承担举证不能的法律后果。第四、关于其他费用应扣除的问题。三网公司所列的其他费用均为间接证据，不符合证据的三性，且为传来证据，其主张于法无据。综上，请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求。联通公司未进行答辩。陈亭昊向原审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款799553.69元及利息148117.32元（利息暂计算至起诉前，之后按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息付清之日）；2.由被告承担本案诉讼费用。三网公司向原审法院反诉请求：1.原告赔偿被告施工损失1439549.22元（具体计算方法：施工损失=应结施工费－陈亭昊借款、垫付等费用－未退还材料价值）；2.由原告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：第三人（合同甲方）提交的其与被告（合同乙方）签订的《2015-2017年河南联通通信工程项目服务类（市管施工）框架施工合同》主要约定，工程地点为郑州市，工程范围为市管工程，合同有效期为2015年-2017年度，乙方必须按照国家法律有关规定向甲方开具并提供增值税专用发票，税率为3%。乙方完全以自己的技术力量履行合同，不得将合同分包或转包。乙方分包工程应经甲方盖公章书面同意后，乙方与具有相应资质分包单位签订分包合同后，将副本送甲方代表。除合同条款另有约定的，分包工程价款由乙方与分包单位结算。工程完工初步验收合格后，经甲方审计后根据本合同18.4条款结算工程款（优惠后）的90%，乙方提供全额发票。剩余工程款（优惠后）的10%作为质保金，保修期满甲方根据保修情况据实向乙方支付质保金。每次付款均在乙方提供正式发票及付款通知单后拨付。2015年9月23日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《承揽合同》一份，主要载明：项目名称为河南联通通信工程项目服务类（市管项目）；项目内容为通信工程的施工，包含相关施工资料和设计、竣工资料文件制作等内容（项目以甲方实际分配施工为准）；第二条施工服务报酬约定，根据项目建设方最终认定审计后的参与工程量为依据，按照甲方要求的承揽内容包工及部分包料（非甲方提供主材部分）的提供服务，结算标准按照建设方结算金额的85%予以结算，由甲方承担针对建设方进行项目结算产生的税金，支付时间按照建设方向甲方支付费用后的7-10个工作日内支付乙方服务报酬。乙方所承揽施工的工程，必须全部达到建设方的工程质量验收标准，工程一次验收合格率达到100%，优良率达到95%；乙方做好材料和设备的领取、保管和使用，施工结束后多余的材料要和同余料清单一并交给甲方，并由双方负责人签字确认；施工结束后，乙方按照规定提交相关的竣工文件，负责参与建设方的竣工验收工作，直至工程竣工验收审计通过。合同有效期为1年。原告在乙方处签字捺印，被告在甲方处签章。2015年11月9日，原被告重新签订了《承揽合同》一份，除上述约定外，在第二条施工服务报酬增加“甲方先行垫付的郑州项目部区域施工产生的费用，从施工费中按照比例从结算费用中扣除”。原告提交的线路设备竣工验收证书显示：2015年河南联通城市光改三期工程化工厂家属院，竣工日期为2015年10月6日，经测试线路质量合格；2015年河南联通城市光改三期工程阳光馥园，经测试线路质量合格；2015年河南联通城市光改三期工程快乐E家，竣工日期为2015年10月8日，经测试线路质量合格；2015年河南联通城市光改三期工程鸿森公寓，经测试线路质量合格；2015年河南联通城市光改三期工程青年文雅公寓，竣工日期2015年10月24日，经测试线路质量合格；2015年河南联通城市光改三期工程大学科技园西区，经测试线路质量合格；2015年河南联通城市光改三期工程盛世港湾，经测试线路质量合格；2015年河南联通城市光改三期工程盛世港湾补漏，经测试线路质量合格；2015年河南联通城市光改三期工程河南省863软件孵化器工业园，经测试线路质量合格；2015年河南联通城市光改三期工程郑大新校区，经测试线路质量合格；2015年河南联通城市光改一期工程桐柏路98、99号院，经测试线路质量合格；2015年中国联通河南郑州城市光改二期专项改造第十二期工程市区（富田太阳城）。被告在施工单位处签章，第三人在参验人员处签章，河南省信息咨询设计研究有限公司。被告提交的“2019年陈亭昊结算统计资料”显示：                           定审施工费              材料审减              建设方应支付施工费净值              建设方支付施工费（实际支付款的净值）              陈施工费送审占比              应扣除管理费+项目部垫付费用+资料制作打印费              施工费计算（全到账后应付）              施工费（已收款部分）              项目明细                  1              415182.02              10598.44              404583.58              404583.58              18.29%              26%              54758.77              54758.77              大学科技园西区                  2              770631.26              21958.44              748672.82              748672.82              0.80%              26%              4432.14              4432.14              鑫苑都市领地、市邮电设计院                  3              454275.25              16500.57              437774.68              437774.68              88.67%              26%              287249.36              287249.36              文雅青年公寓、863软件园、郑大新校区盛和苑                  4              279607.15              8347.21              271259.94              271259.94              96.24%              26%              193184.82              193184.82              化工厂家属院、阳光馥院、快乐E家、鸿森公寓、盛世港湾、盛世港湾补漏、盛和苑门面房                  5              1118150.4              117302.4              1000847.9              900763.12              46.49%              26%              344317.7              309885.93              富田太阳城                  6              120761.29              8818.77              111942.52              100748.27              9.91%              26%              8209.19              7388.27              98、99号院      被告提交的原告预支工程款的银行转账流水和借条显示：2015年11月10日，被告通过建设银行向原告转款73000元。2015年12月2日，被告通过建设银行向原告转款10万元。2015年12月9日，被告通过建设银行向原告转款5万元。2016年1月31日，原告出具30万元的借款申请单，该申请单约定了借款利息为月息1%，应扣除利息3万元，2016年2月2日，李清中通过建设银行向原告转款27万元。2016年2月24日，游明义通过中信银行向原告转款5000元，备注陈昊缴西开发区局工质保。2016年3月7日，游明义通过中信银行向原告转款5000元，备注郑州联通工程借款。2016年4月8日，李清中通过建设银行向原告转款5万元。2016年6月16日，游明义通过中信银行向原告转款2万元，备注工程借款款预付。2016年9月14日，原告出具三万元借款单一份，同日，游明义通过中信银行向原告转款3万元，备注个人借款付扣款。2017年1月6日，原告出具16000元的送审费借条一份。被告提交的“陈亭昊材料汇总表”显示：陈亭昊（陈昊）领用材料合计金额2968343.13元，陈亭昊项目材料用料总计金额1323009.89元，已退材料合计金额134344.68元，差额为1510988.56元。庭审中，法庭询问被告提供的证人，其表示，并不确定1510988.56元材料款均是原告使用。原告自认应扣除的款项包括材料费1606758.53元、审检例185575.62元、借款563000元。第三人称扣除了被告应退还未退还材料款389156.11元。审理中，本院通过原被告提供的承接郑大教学楼1、2、3及宿舍楼的施工工人进行询问，双方均称原告做了部分工作，后期由其他人接手继续完成。一审法院认为，第三人与被告签订的合同中明确表示禁止被告合同分包或转包，若分包给具有相应资质分包单位，应经过第三人书面同意。第三人在庭审中表示不知晓原被告之间的关系。原被告签订的名为《承揽合同》，实际为建设工程合同，原告没有承包资质也没有经过第三人的书面同意，该合同无效。建设工程施工合同无效，但原告承建的工程已经竣工验收合格，原告可以就该部分主张被告支付工程款。原告主张的工程项目，部分有竣工验收证书，而郑大教学楼1、2、3和郑大宿舍楼项目，原告没有提交竣工验收证明，被告亦不予认可，经询问原被告方的工人均认可后续工作是案外人完工，原告提交的证据不能证明其已完成的工程量和应支付的工程款，对于该项目的已完成部分，原告可在与被告对账结算后另行主张。被告认可了其中的十五处工程项目，分别为大学科技园西区、鑫苑都市领地、市邮电设计院、文雅青年公寓、863软件园、郑大新校区盛和苑、化工厂家属院、阳光馥院、快乐E家、鸿森公寓、盛世港湾、盛世港湾补漏、盛和苑门面房、富田太阳城和98、99号院。对于该十五处工程项目，原告提交的决算表中的决算金额依据预算金额计算得出，原告并不能证明该十五处工程项目的实际施工量及结算金额等，故以被告提交的“2019年陈亭昊结算统计资料”中载明的建设方应支付施工费净值、陈施工费送审占比数据为准，但对于被告扣除的26%的管理费、项目垫付费用和资料制作打印费，原告对此比例不予认可，且与原被告在合同中约定的“按照建设方结算金额的85%予以结算”不符，对于该比例的计算，本院不予采信，以双方约定的85%为准。故被告应结算给原告的工程款为1024769.17元（计算方法：建设方应支付的施工费净值×陈施工费送审占比×85%）。原告主张的光纤进户开通4760元，证据不足，该院不予支持。合同约定甲方先行垫付的郑州项目部区域施工产生的费用，从施工费中按照比例从结算费用中扣除。对于被告提交的转给原告的银行流水和原告出具的借条中，原告仅对其中的30万元借款利息提出异议。被告预支给原告的借款实际为工程的垫付款，原被告双方并没有民间借贷的法律关系，故对于原告的该意见，该院予以采纳。30万元借款以实际交付的27万元作为扣款金额。经计算，自2015年11月10日至2017年1月6日，被告垫付给原告的工程款共计619000元。该垫付款应从1024769.17元结算款中扣除。关于材料款，被告应对原告领取的材料和未退差额承担举证责任，现被告提供的证据不能证明其主张的材料款差额1510988.56元和第三人扣除的389156.11元均为原告应退未退还款项。原被告之间对领用与退还并没有准确的记录，双方亦不能达成一致意见，该院无法查清，待双方对账后，被告可另行主张。综上，被告应当支付给原告工程款共计405769.17元（1024769.17元－619000元）。原告主张的利息，依据不足，该院不予支持。原告追加第三人的申请称，是为了查清案件事实，并主张第三人承担责任。被告将工程违约分包给原告，且第三人并不知情也不认可，原告主张第三人承担责任无依据。一审法院依照《中华人民共和国合同》第六十条、第一百零九条、第二百零五条、第二百零六条，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）河南三网互联科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈亭昊工程款405769.17元；二、驳回原告（反诉被告）陈亭昊的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）河南三网互联科技有限公司的其他反诉请求。案件受理费15220元，由原告（反诉被告）陈亭昊负担9886元，被告（反诉原告）河南三网互联科技有限公司负担5334元；反诉案件受理费8878元，由被告（反诉原告）河南三网互联科技有限公司负担。本院二审期间，三网公司申请证人王某出庭作证，拟证明熔接机是案涉工程施工时用到的一个机器设备，是陈亭昊通过王某购买，购买该机器设备所支出的费用应由陈亭昊承担。陈亭昊针对证人王某的证言发表质证意见如下：第一、证人系上诉人单位的员工，其身份与上诉人有利害关系，所陈述的证言不真实不客观。第二、根据双方签订的承揽合同第五条5.2约定，熔接机是应该由上诉人予以配备，不应该陈亭昊自行购买，第三、王某所作的证人证言存在虚假的陈述，开始说钱是他个人借款，后又说公司已予以支付。但上诉人没有将该机器设备交给陈亭昊的手续，不符合交易习惯。综上，证人所陈述的事实是虚假的，不应该被法院所采信。本院经审查认为，证人王某系三网公司职工，与三网公司存在利害关系，且其不能证实将熔接机机器设备交给陈亭昊的事实，故该证言本院不予采信。本院查明的事实同一审查明的事实一致。本院认为，陈亭昊个人无案涉工程施工资质，一审认定陈亭昊与三网公司之间签订的《承揽合同》无效并无不当。一、关于三网公司主张扣除15%的管理费以外，还应扣除10%的先期垫付费用比例以及1%的资料费问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，当事人之间《承揽合同》第1条中约定，结算标准按照建设方结算金额的85%予以结算。三网公司称除15%的管理费用外，还应扣除11%其他费用的上诉主张缺乏依据，不能成立。二、关于30万借款是否应支付利息的问题。陈亭昊虽向三网公司法人出具的系借款申请，但本案系建设工程施工合同纠纷，双方不存在民间借贷法律关系，30万元实为三网公司预支给陈亭昊的工程款项，一审不支持三网公司关于30万本金的利息的主张并无不当。三、关于陈亭昊未退还材料款问题。陈亭昊对三网公司所主张的应退材料款1510988.56元不予认可。三网公司自认陈亭昊领取材料的记录系三网公司单方制作，陈亭昊仅有部分签字确认，且陈亭昊所领取的材料存在案外人即其他施工单位共同使用的事实。据此，无法查清陈亭昊应退材料款金额，一审法院已释明三网公司另行主张并无不当。四、关于三网公司上诉状中第四项所主张的其他费用问题。经查，其中第4项2000员会议迟到罚款，有陈亭昊签字确认的签到表在卷为据，本院予以采信；关于其他测试费、穿纤费等费用陈亭昊均不予认可，且三网公司所提供的证人证言、微信记录截图等证据，不足以证实其主张的事实，其该主张本院不予支持。综上所述，三网公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初15752号民事判决。二、上诉人河南三网互联科技有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人陈亭昊工程款403769.17元。三、驳回被上诉人陈亭昊的其他诉讼请求。四、驳回上诉人河南三网互联科技有限公司的其他上诉请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15220元，由被上诉人陈亭昊负担9886元，上诉人河南三网互联科技有限公司负担5334元；一审反诉案件受理费8878元，由上诉人河南三网互联科技有限公司负担；二审案件受理费8878元，由上诉人河南三网互联科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马增军审判员  曹逢春审判员  黄智勇二〇二〇年二月十三日书记员  刘佳辉