湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘06民初3号原告：江宏余，男，1965年7月10日出生，汉族，安徽省六安市人，住六安市金安区。委托诉讼代理人：舒劲波，湖南云盟律师事务所律师。被告：岳阳宝明置业发展有限公司，住所地湖南省岳阳市君山区挂口世纪园水利家属楼204号。法定代表人：韦杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张斐，北京德和衡（重庆）律师事务所律师。被告：安徽正行建设有限公司，住所地安徽省六安市裕安区城南镇工业集中区。法定代表人：江宏余，该公司执行董事兼总经理。原告江宏余与被告岳阳宝明置业发展有限公司（以下简称岳阳宝明公司）、被告安徽正行建设有限公司（以下简称安徽正行公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。原告江宏余及其委托诉讼代理人舒劲波、被告岳阳宝明公司的委托诉讼代理人张斐到庭参加了诉讼。被告安徽正行公司经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江宏余向本院起诉请求：1、判令安徽正行公司和岳阳宝明公司连带支付工程款46000000元（后申请鉴定以鉴定金额为准）；2、确认原告对承建的项目工程享有优先受偿权；3、由安徽正行公司和岳阳宝明公司承担诉讼费、保全费等诉讼费用。事实与理由：2017年安徽正行公司和岳阳宝明公司签订《工程施工合同》，约定将位于湖南省岳阳市君山区金诚之星一期项目由安徽正行公司承包建设。合同签订后根据原告与杭州金诚新城镇投资集团有限公司及安徽华盟建设工程有限公司等三方签订的《股权转让合作协议》的约定，安徽正行公司承包的工程由原告施工。原告系案涉项目的实际施工人。原告进场施工后至2018年7月，因发包方岳阳宝明公司资金困难，通知原告停止施工。经预算原告完成工程的金额为62096103.43元。2018年11月14日，金诚集团与原告商谈结算事宜，确定原告完成的工程扣除下浮部分后一次性定价46000000元。同年10月31日，岳阳宝明公司就工程欠款作出将及时兑付工程款和积极筹措资金用以解决农民工工资和材料款，并待土地出让后确保优先兑付该项目工程款的承诺。但岳阳宝明公司未兑现承诺，为维护原告合法权益，特提起诉讼。岳阳宝明公司辩称，1、江宏余并非案涉施工合同的主体，也非实际施工人，其作为原告主体不适格；2、案涉工程尚未竣工验收，江宏余主张工程款无依据，其也未提供因工程建设支出的证据；3、答辩人已支付了案涉项目的相应款项，江宏余在提起本案的同时又提起了股权转让之诉，江宏余属于恶意诉讼，意欲利用司法手段获得不正当利益。安徽正行公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对本案事实认定和审理结果有影响且有争议的证据，本院认定如下：一、关于原告提交的证据部分，本院认证意见为：1、对原告提交的证据中，被告对真实性无异议的，本院予以确认，至于是否达到证明目的，须结合本案其他证据综合判断，本院将在本院认为部分综合予以认定。2、原告提交的第三组证据中《股权转让合作协议》，被告质证称无法确认真实性并认为安徽华盟建设工程有限公司实际支付了农民工工资，应是实际施工人。本院认证意见为：岳阳宝明公司无相反证据推翻该证据，亦无其他证据能证明安徽华盟建设工程有限公司为案涉工程的实际施工人，故本院对该证据予以采信。3、君山·萌宠小镇金诚之星一期（商业写字楼及酒店）项目桩基、驻地建设及现场临建工程预（决）算书，拟证明原告完成工程项目的工程款为62096103.43元。岳阳宝明公司质证称系原告单方编制，对金额有异议。本院认证意见为，该预（决）算书系原告单方编制，岳阳宝明公司亦有异议，故不予采信。4、《会议纪要》，拟证明被告方已认可案涉工程的价款为46000000元，岳阳宝明公司质证称不能确认是原件，且岳阳宝明公司无人参与，不知情，不能实现原告的证明目的。本院认证意见为，该证据的真实性本院予以认定，但不能证明岳阳宝明公司参与或认可该《会议纪要》，故对证明目的不予采信。5、本案在审理过程中，原告申请对案涉工程桩基、驻地建设及现场临建工程进行评估，本院依法委托国众联建设工程管理顾问有限公司进行了评估。该评估机构出具了《工程造价鉴定意见书》（ＣＳＧ0244/ＪＤ/02号）。本院认证意见为：首先，移交评估机构评估的基础资料在审理过程通知了当事人质证，但被告方均未提出异议，故本院对移交评估机构评估的基础资料予以采信。其次，《工程造价鉴定意见书》系由具有法定鉴定资质的中介机构作出，鉴定程序合法，故本院对《工程造价鉴定意见书》予以采信。至于江宏余提出的异议是否应采纳的问题，本院将在本院认为部分综合予以判断。二、关于被告提交的证据部分，本院认证意见为：1、对于被告提交的证据中，原告对真实性无异议的，本院予以确认，至于是否达到证明目的，须结合本案其他证据综合判断，本院将在本院认为部分综合予以认定。2、岳阳宝明公司提供的第二组证据只能证明其向安徽华盟建设工程有限公司和杭州金诚新城镇投资集团有限公司支付了款项，不能证明其向江宏余支付了款项，故本院对该证据的证明目的部分不予采纳。3、岳阳宝明公司提供的第三组证据不能证明江宏余恶意提起诉讼阻挠岳阳宝明公司进行项目重组的目的，故本院对其证明目的不予采纳。4、岳阳宝明公司提供的第四组证据即传票，因该案起诉的被告为安徽正行公司和安徽正行公司岳阳分公司，且具体应支付材料款的金额尚未经生效判决确定，如确系应由江宏余支付，安徽正行公司在实际支付后可另行向江宏余主张权利，故本院对该证据的证明目的不予采纳。5、岳阳宝明公司提供的第五组证据《资金借贷合同》因岳阳宝明公司并未将债务转让给杭州金诚新城镇投资集团有限公司，岳阳宝明公司与江宏余亦未书面确认转让债务的金额，故该《资金借贷合同》不能实现岳阳宝明公司的证明目的。6、岳阳宝明公司提供的《工程造价项目结算对比表》，拟证明原告主张完成工程项目的工程款为62096103.43元不真实。江宏余质证称系岳阳宝明公司单方编制，对金额有异议。本院认证意见为，该《工程造价项目结算对比表》系岳阳宝明公司单方编制，江宏余亦有异议，故不予采信。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：岳阳宝明公司将其开发建设的君山·萌宠小镇金诚之星一期（商业写字楼及酒店）项目发包给安徽正行公司，双方在杭州签订了《合同协议书》（具体签订时间不详），约定计划开工日期为2018年1月1日，计划竣工时间为2019年12月31日，按实结算，暂定375000000元，含安全文明施工费，按工程量清单计价法计价，最终合同价为经审计的审定结算价下浮6%。工程承包范围：岳阳君山·萌宠小镇金诚之星建安工程（不含弱电、设备、市政道路、室内精装修工程）、综合管线、室外地坪、景观绿化、前期场地回填及平整等工程，建安工程建筑面积约为124928平方米，其中地下约23037平方米。2017年11月2日，江宏余、胡萍夫妻双方作为甲方，杭州金诚新城镇投资集团有限公司作为乙方、安徽华盟工程有限公司（以下简称安徽华盟）作为丙方签订了《股权转让合作协议》。协议载明，江宏余、胡萍系安徽正行公司股东，其中江宏余持有60.78%的股份，胡萍持有39.22%的股份。协议第一条约定：1、甲方将其持有的原安徽正行公司90%股权转让给乙方和丙方，其中乙方受让70%，丙方受让20%。股权转让完成后新安徽正行公司股权为甲方江宏余10%、乙方70%、丙方20%。2、甲方出让的股权仅包括该股权项下原安徽正行公司项下企业名称、资质、业绩、商誉等无形资产（不包括土地、房产、车辆等有形资产）…。3、原安徽正行公司或甲方行为产生的债务导致新安徽正行公司及股东受损的由甲方承担赔偿责任，新安徽正行公司或乙方、丙方行为产生的债务导致甲方受损的，由责任方承担。甲方江宏余在实施内部承包项目的过程中所产生的权益由甲方江宏余享有，债务由甲方江宏余负责。4、…。5、本协议生效后，乙方、丙方对于原安徽正行公司的股东出资和公司经营行为不承担任何责任，包括已经存在的债务及原安徽正行公司行为导致的所有风险；除本协议另有约定外，乙方、丙方除享有对原安徽正行公司除企业名称、资质、业绩、商誉等无形资产的权益外，也不享有原安徽正行公司的其他权益。第二条约定:1、转让价款甲、乙、丙三方共同确认原安徽正行公司拥有的无形资产估价为1800万元，乙方、丙方自愿受让其中90%权益，转让款1620万元。2、支付方式2.1货币部分为600万元，由乙方指定主体、丙方向甲方支付：（1）乙方指定主体与甲方签署《股权转让协议》，并按《股权转让协议》约定向甲方支付股权转让款人民币240万元。（2）丙方在本协议生效后7日内与甲方签署《股权转让协议》，向甲方支付股权转让款人民币360万元。上述股权转让产生的税费由各方依据法律法规各自承担。本协议签订前丙方已经支付给甲方的借款，可冲抵丙方应支付给甲方的股权转让款。丙方向本协议中约定的账户支付完毕上述现金部分后，即视为丙方已完成股权转让款支付义务，该股权转让款在江宏余、胡萍间的具体分配比例由其自行商定。2.2工程补偿视同支付部分:余款1020万元由乙方及其关联方以新安徽正行公司名义在“岳阳君山·萌宠小镇项目”（含岳阳“金诚之星”项目）或其他项目中安排10亿元工程价款的房建工程，由新安徽正行公司按内部承包方式交甲方江宏余施工作为补偿来视同支付完成股权转让款项，具体情况如下：江宏余内部承包的上述工程不垫资，但项目开工前期费用（包括但不限于驻地建设、机器、设备人员进场等费用）由江宏余负责。内部承包协议中有关工期、质量标准、计价规范、合同价款、工程款结算、验收、保修、违约责任等条款执行新安徽正行公司与业主方签订的协议条款。新安徽正行公司不得以任何理由截留甲方江宏余的工程款，但甲方江宏余的施工质量、进度、安全、文明施工等不符合施工合同要求，或甲方与乙方、丙方签订的借款协议中另有约定或甲方尚欠乙方、丙方债务的除外。…相关损失可在内部承包工程款中相应扣除，不足扣除的部分，乙方、丙方有权另行向甲方江宏余追偿。2.2.4本协议中所指甲方江宏余内部承包工程的10亿元工程价款系指新安徽正行公司和甲方江宏余签订内部承包合同时依据新安徽正行公司和业主签订的施工合同约定的计价标准确定的工程造价总额。新安徽正行公司委托甲方江宏余施工的工程造价总额满足10亿元，无论甲方江宏余实际运营状况如何，视为乙方、丙方履行股权转让义务完毕，甲方不得再向乙方、丙方主张股权转让款项。…。第三条,新安徽正行公司的经营管理:1、新安徽正行公司接受乙方的统一管理，包括规章制度、企业文化等。新安徽正行公司的营业执照（正本）、税务登记证（正本）、公章、财务章、法人章、网银Ｕ盾、合同及其他重要资料应由乙方委派专人在杭州统一保管。2、新安徽正行公司的董事会、监事会、经营层高管人员以乙方委派为主。其中董事长（法人代表）、总经理、监事会主席、财务负责人等主要人员由乙方委派，其他的董事会、监事会、经营层高管人员由甲乙丙三方委派或通过社会招聘解决。第四条约定，3、甲方在本协议签订之日后处理好原安徽正行公司和新安徽正行公司的关系，安排善后工作。2018年12月31日前原安徽正行公司裕安分公司注销完毕，并由甲方自行处理相关人事债务事宜，原安徽正行公司裕安分公司行为导致的所有责任由甲方承担。此后，江宏余进场施工。2018年4月24日因江宏余承包了案涉工程需要资金，江宏余、胡萍遂与杭州金诚新城镇投资集团有限公司签订了借款1000万元的《资金借贷合同》，安徽正行公司作为抵押人在合同上盖章。合同约定借款年利率为4.5%，借款期限为1年，借款专项用于案涉工程施工。施工过程中岳阳宝明公司于2018年5月2日向安徽正行公司支付工程款1711817元，于2018年8月28日向安徽正行公司岳阳分公司支付工程款500000元。江宏余陈述，安徽正行公司因支付工程款为江宏余设立了户名为安徽正行公司岳阳分公司的专门账号（19×××19），汇入该账户的款项江宏余均认可。江宏余认可通过19×××19账号共收到工程款1600000元（其中2018年7月21日安徽正行公司转款1000000元，2018年8月28日岳阳宝明公司分6次转款，每次100000元，共600000元）。江宏余还陈述，岳阳宝明公司另还有其他工程交与安徽正行公司施工，岳阳宝明公司于2018年5月2日向安徽正行公司支付的工程款1711817元并未转交给江宏余，其亦不认可系支付案涉工程的工程款。2018年11月8日安徽华盟建设工程有限公司汇给胡萍的1000000元（电子回单注明了“借款”），系借款，出具了借条，不是支付的工程款。2018年农历端午节（6月18日）岳阳宝明公司通知其正式停工。2018年11月14日，金诚集团叶恒、叶斌与江宏余、江山、安徽华盟王德录、苏磊就安徽正行公司股权转让以及岳阳君山金诚之星项目工程款结算事宜进行商谈，形成了《会议纪要》，内容如下：一、金诚集团收购安徽正行公司100%的股权，江宏余及安徽华盟建设有限公司不再持有安徽正行的股权。安徽正行的资质作价人民币3500万元；2017年11月2日三方签订《股权转让协议》中关于江宏余的权利不再享有，金诚集团补助江宏余人民币2500万元。合计6000万元。《股权转让协议》中原安徽正行的债务由江宏余负责。二、金诚集团对江宏余借款1800万元及安徽华盟对江宏余借款2500万元不计取利息。金诚集团对安徽华盟借款3700万元中2500万元不计取利息，实际数字以三方确认后为准。三、金诚集团投资建设、江宏余以内部承包形式承包建设的岳阳金诚之星项目已完工程量确认扣除下浮部分后一次性定价4600万元。四、安徽正行尚欠银行贷款由江宏余配合金诚集团做好续贷工作，原担保措施不变，贷款所使用的抵押物继续给予使用，直至贷款偿还完毕，具体细节以协议为准。五、相关协议签订后，江宏余全力配合完成股权变更。2018年10月31日，岳阳宝明公司对安徽正行公司岳阳分公司、君山项目负责人江宏余出具了《承诺书》，内容为“我公司近期资金周转困难，暂未能及时完全支付岳阳君山·萌宠小镇金诚之星一期（商业写字楼及酒店）项目工程款，目前存在项目停工现象。我公司正在积极协调各合作单位，我公司承诺将及时兑付结欠安徽正行公司岳阳分公司的工程款，我公司将本着实事求是原则对在岳阳君山·萌宠小镇金诚之星一期（商业写字楼及酒店）项目上的欠款进行核查并予以处理，近期也会积极筹措资金用以解决农民工工资及材料款，同时我司待土地出让后将确保优先兑付该项目工程款。特此承诺”。本案诉讼过程中，江宏余申请财产保全，本院要求其提供担保。江宏余向阳光财产保险股份有限公司岳阳市中心支公司投保了诉讼财产保险责任保险，江宏余支付了诉讼保全担保保险费36800元。江宏余要求被告方承担保全费和诉讼保全担保费。经江宏余申请，本院委托了国众联建设工程管理顾问有限公司对案涉工程桩基、驻地建设及临建工程造价进行了评估，该鉴定机构出具了工程造价鉴定意见书（征求意见稿）后，江宏余提出了异议，经复核,国众联建设工程管理顾问有限公司采纳了江宏余的部分异议意见，并于2019年12月25日出具了《工程造价鉴定意见书》（正稿）（ＣＳＧ0244/ＪＤ/02号），该鉴定意见为：涉案工程价款可确认部分造价下浮前为43677511.32元，单列部分造价下浮前2521819.54元，可确认部分下浮后为41056860.64元，单列部分造价下浮后为2370510.37元。另查明，杭州金诚新城镇投资集团有限公司及岳阳宝明公司的法定代表人均为韦杰。杭州金诚新城镇投资集团有限公司隶属金诚财富集团有限公司旗下。金诚财富集团有限公司的董事长亦为韦杰。2019年4月27日，杭州市公安局拱墅区分局依法对金诚集团涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款案立案侦查，对该案主要犯罪嫌疑人韦杰等执行了逮捕。安徽正行公司的公章现并不由江宏余管控，企业信用信息公示报告载明的安徽正行公司住所地六安市裕安区城南镇工业集中区并无安徽正行公司的人员在该地办公，该公司的工作人员在苏州市办公。2018年6月1日安徽正行公司的股东由江宏余、胡萍变更为北京嘉轩财富资产管理有限公司（70%）和江宏余（30%）。还查明，2019年1月6日，江宏余、胡萍作为原告以北京嘉轩财富资产管理有限公司、杭州金诚新城镇投资集团有限公司为被告，安徽华盟建设工程有限公司为第三人向安徽省六安市金安区人民法院提起了股权转让纠纷之诉。江宏余、胡萍的主要诉讼请求为确认《股权转让协议无效》，被告协助办理股权回转手续，返还安徽正行公司的营业执照正副本原件、行政印章、法人印章、财务印章、资质证书及赔偿损失等。目前该案仍在审理中。因建设案涉工程，2018年3月23日，安徽正行公司岳阳分公司与武汉赛世伟业物资有限公司签订了一份《钢材买卖合同》。后武汉赛世伟业物资有限公司认为购买人拖欠了其货款879664元，遂以安徽正行公司和安徽正行公司岳阳分公司为被告诉至武汉市洪山区人民法院。诉讼过程中安徽正行公司提出管辖异议。各方当事人均未提供该案是否已审结的证据。本院认为，本案安徽正行公司并没有与江宏余签订劳动合同或聘用协议，安徽正行公司也未为其缴纳社会保险，不向其发放工资，江宏余系作为股东按持股比例从安徽正行公司分享权益。江宏余并非安徽正行公司员工，其亦无建设工程施工资质。《股权转让合作协议》中载明的案涉工程虽名为内部承包，但从杭州金诚新城镇投资集团有限公司与岳阳宝明公司的法定代表人均为韦杰，岳阳宝明公司直接对江宏余出具《承诺书》以及安徽正行公司也未实际投入资金、材料和劳力进行工程施工等事实可知，案涉工程实际上系安徽正行公司应岳阳宝明公司的要求允许江宏余借用安徽正行公司的资质施工。岳阳宝明公司与江宏余实际上形成了建设工程施工合同关系。本案的争议焦点为：一、江宏余是否是本案的适格原告；二、江宏余提起本次诉讼是否属恶意诉讼；三、江宏余主张工程款的条件是否成就；四、江宏余要求二被告连带支付工程款4600万元的诉讼请求是否成立；五、江宏余要求确认对承建的君山萌宠小镇金诚之星一期项目工程享有优先受偿权的请求是否成立。关于第一个焦点，首先，《股权转让合作协议》约定由新安徽正行公司按内部承包方式交甲方江宏余施工案涉工程。岳阳宝明公司提供的《资金借贷合同》载明江宏余内部承包了岳阳金诚之星项目施工，从岳阳宝明公司出具的《承诺书》亦可知岳阳宝明公司认可江宏余系案涉项目的负责人；其次，《会议纪要》也明确载明案涉工程系江宏余以内部承包形式承包建设。再次，案涉工程停工后，系江宏余编制了已完成部分工程的工程预（决）算书并送达岳阳宝明公司。故据此可认定江宏余对案涉工程实际组织了人力、物力进行建设，江宏余是案涉工程的实际承包人，江宏余系本案的适格原告。另外，岳阳宝明公司提供的安徽正行公司的企业信用信息公示报告，虽显示江宏余是安徽正行公司的法定代表人，但江宏余作为民事主体既可以作为公司的法定代表人代表公司进行民事活动，也可以作为自然人代表其本人进行民事活动。本案江宏余系作为自然人以案涉工程的实际承包人身份代表其本人提起诉讼，江宏余将安徽正行公司作为本案被告并不违反法律规定，亦不会造成利益冲突。关于第二个焦点，从《股权转让合作协议》的内容可知，约定由新安徽正行公司按内部承包方式交由江宏余施工案涉工程系以此作为支付江宏余、胡萍转让股权的部分对价，本次诉讼与江宏余、胡萍作为原告提起的股权转让纠纷确有牵连，但江宏余、胡萍作为原告提起的股权转让纠纷之诉中并未要求被告支付案涉工程款，且股权转让纠纷之诉中涉及到股权回转，返还安徽正行公司的营业执照正副本原件、行政印章、法人印章、财务印章等其他多项与本案无关的请求。故岳阳宝明公司以江宏余另外又提起了股权转让诉讼为由，认为江宏余提起本次诉讼系恶意诉讼的理由不能成立。关于第三个焦点，如前文分析，江宏余是案涉工程的实际施工人。从杭州金诚新城镇投资集团有限公司与岳阳宝明公司的法定代表人均为韦杰等相关事实可知，岳阳宝明公司对江宏余借用安徽正行公司的资质施工是明知和追求的，岳阳宝明公司与江宏余实际上形成了建设工程施工合同关系，岳阳宝明公司作为建设方负有支付工程款的义务。根据《建筑工程施工质量验收统一标准》，地基分部工程应由总监理工程师组织施工单位项目负责人和项目技术负责人等进行验收。本案主要由于岳阳宝明公司的原因致使合同客观上无法继续履行，已完成部分的地基工程没有进行验收的原因在于岳阳宝明公司。且无证据表明已完工程存在质量不合格问题，岳阳宝明公司亦未提出质量鉴定申请，故本院对岳阳宝明公司提出的案涉工程尚未竣工验收，江宏余主张工程款无依据的意见不予采纳。故江宏余对其已施工完成部分工程有权主张权利，且已完成部分及临建设施的造价经鉴定确定，故岳阳宝明公司应当支付。关于第四个焦点，因案涉工程系在未办理相关手续的情形下即进行施工，导致施工过程中存在诸多不符合规范的情况。江宏余提出异议的，国众联建设工程管理顾问有限公司予以审计后单列的部分虽无相关单位盖章，但均有监理单位的现场工作人员曾广及岳阳宝明公司的工作人员杨凯签名。监理单位系由岳阳宝明公司委托并代表其对施工质量等承担监理责任，故监理单位工作人员对超出图纸部分的工程量及声测管工程量价格等的签字确认行为可以证明鉴定机构予以单列的工程造价的真实性，且岳阳宝明公司并无相反证据予以反驳。故本院对江宏余提出异议的而鉴定机构予以单列的工程款在工程总造价中予以计取。原合同约定施工范围含岳阳君山·萌宠小镇金诚之星建安工程（不含弱电、设备、市政道路、室内精装修工程）、综合管线、室外地坪、景观绿化、前期场地回填及平整等工程，建安工程建筑面积约为124928平方米，其中地下约23037平方米。即该工程款下浮优惠6%是在完成整个合同约定施工项目的基础上进行的。然而，因岳阳宝明公司不能按合同约定继续履行支付工程款义务，致使江宏余被迫停工，只完成桩基工程，实际施工范围和合同约定的施工范围相距甚远，江宏余的预期收益及其他摊销费用必然遭受较大损失。且根据当前建筑市场行业惯例，普遍存在着地下部分和结构施工薄利的现实，而安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行，风险和成本相对较低，因此，安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润，而本案合同约定了装修工程在同等条件下可优先考虑承包人。现因合同终止，江宏余不可能承建装修工程。鉴于此，原合同约定的优惠基础已经丧失，如仍要求江宏余按原合同条件对施工的土建工程结算下浮6%，显然有失公平。故本院对岳阳宝明公司关于审计后的价款应下浮6%的主张，不予支持。根据鉴定意见，应支付江宏余的工程款为46199330.86元（可确认部分造价下浮前43677511.32元+单列部分造价下浮前2521819.54元），现江宏余认可收到了工程款1600000元，予以扣减后岳阳宝明公司还应支付工程款44599330.86元。岳阳宝明公司于2018年5月2日向安徽正行公司支付的工程款1711817元，岳阳宝明公司不能证明安徽正行公司实际转交给了江宏余，加之岳阳宝明公司明知案涉工程实际是其向江宏余发包，且亦知为案涉工程专门开设了安徽正行公司岳阳分公司的账户。另外，江宏余认为岳阳宝明公司另还有其他工程交与安徽正行公司施工，其亦不认可1711817元系支付案涉工程的工程款，故该1711817元不能认定为系支付的案涉工程款。2018年11月8日安徽华盟建设工程有限公司汇给胡萍的1000000元，因电子回单注明了“借款”，江宏余亦不认可系支付的工程款，故本院不认定为系支付的工程款。岳阳宝明公司提出的还支付了其他款项，但未提供证据证明，江宏余亦不认可，故本院对岳阳宝明公司的该意见不予采纳。江宏余起诉时主张的金额为46000000元，因岳阳宝明公司否认该金额而导致工程进行造价鉴定，且鉴定的金额亦与46000000元相差不大，故岳阳宝明公司对产生的鉴定费360000元应承担主要支付义务，本院酌定鉴定费由岳阳宝明公司承担310000元。本案安徽正行公司虽允许江宏余使用其资质，但其并未与江宏余签订书面合同，也与江宏余未形成建设工程施工合同关系，并非案涉工程建设方，故其不负有向江宏余支付工程款的义务。关于第五个焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。岳阳宝明公司与安徽正行公司签订的《合同协议书》约定计划开工日期为2018年1月1日，计划竣工时间为2019年12月31日。协议签订后，江宏余进场施工，但是在工程完工之前因岳阳宝明公司的原因中途停止施工。由于建设工程优先受偿权的行使不以建设工程是否竣工为限。建设工程价款的优先受偿权是以发包人欠付工程款为前提的，故即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可以依照法律规定的程序主张工程价款优先受偿权。本案建设工程施工合同虽然已实际终止，但江宏余对合同终止前已经完成的工程量，岳阳宝明公司仍应支付工程价款。非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。由于2018年11月14日，各方还就安徽正行公司股权转让以及案涉工程款结算事宜进行商谈，并形成了《会议纪要》，故本案可以2018年11月14日作为优先受偿权的起算时间，江宏余于2019年1月2日提起诉讼主张优先受偿权未超过法定期限，本院予以支持。另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，江宏余可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因岳阳宝明公司资金匮乏引起本案诉讼，江宏余为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其支出的合理必要费用，属江宏余的损失部分，应由岳阳宝明公司负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，第九十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下:一、由岳阳宝明置业发展有限公司在本判决生效后十日内支付江宏余工程款44599330.86元。岳阳宝明置业发展有限公司可在代扣代缴江宏余作为施工方应承担的税费后，凭正式发票从应付江宏余的工程款中扣减；二、由岳阳宝明置业发展有限公司在本判决生效后十日内支付江宏余保全担保损失费36800元；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、江宏余对君山·萌宠小镇金诚之星一期项目工程折价或拍卖款在工程款44599330.86元的范围内享有优先受偿权；四、驳回江宏余的其他诉讼请求。案件受理费286800元，保全费5000元，由岳阳宝明置业发展有限公司负担275000元，由江宏余负担16800元。鉴定费360000元，由岳阳宝明置业发展有限公司负担310000元，江宏余负担50000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长  蒋立春审判员  陈玉香审判员  李明霞二〇二〇年二月十四日书记员  陆丽波