湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘10刑终84号 原公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭家友，男，1982年5月20日出生于湖南省临武县，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地湖南省临武县，现住地郴州市苏仙区；因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月1日被湖南省桂阳县公安局取保候审，2019年9月19日被湖南省桂阳县人民检察院取保候审，同年12月10日被湖南省桂阳县人民法院取保候审，同年12月26日经湖南省桂阳县人民法院决定对其逮捕；现羁押于湖南省桂阳县看守所。 湖南省桂阳县人民法院审理湖南省桂阳县人民检察院指控原审被告人彭家友犯非法经营罪一案，于二〇一九年十二月二十六日作出（2019）湘1021刑初383号刑事判决。原审被告人彭家友提出上诉。湖南省桂阳县人民法院于2020年1月13日将该案移送本院，本院于当日立案后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人彭家友的上诉状，依法审讯了上诉人彭家友，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2016年12月，被告人彭家友伙同郭某、吴某（均已判刑）与对方邓某1、陈某1、王某1（均已判刑）等人为抢占郴州城区摆设赌博机生意，而相互捣鬼拆台。邓某1一方遂想把郭某等三人的赌博机及所占市场买下。郭某、吴某、彭家友得知后，便商量将赌博机及机位数量虚增至700台以谋取更高利益，并约定交易所得郭某占4成，吴某、彭家友各占3成。由吴某、彭家友负责打电话报警、投诉，给对方施加压力，由郭某出面与邓某1一方协商，同时三人通过购买他人的旧机、网上购买新机等方式将赌博机、游戏机增至300多台，并相应增加了机位。后经多次协商，双方达成一致，邓某1一方以200万元的价格购买郭某一方的赌博机、机位及价值约5万元的电动车，郭某等人不得在郴州城区摆设赌博机。邓某1遂于先转账100万元给郭某。转账后邓某1等人经仔细清点，发现只有300多台赌博机、游戏机等及机位，其中有很多赌博机、游戏机坏了，并没有郭某商谈时所说的那么多，便不愿继续支付另100万元，并要求郭某等人退回已付的100万元。同时邓某1等人召集人员，层层管理，分工负责，继续使用郭某等人存放赌博机的仓库存放赌博机，并将从郭某等人接收的部分赌博机摆放在郴州市区内的相关门店进行“公司”化经营。2017年5月5日，公安机关将邓某1等人抓获，并扣押了邓某1等人摆放在店面内的机器30台、仓库内的机器46台。经认定，除损坏的13台外，所扣押的其余63台机器均为具有赌博功能的游戏机，该63台游戏机的交易数额为199521元。2018年10月31日，被告人彭家友主动到湖南省桂阳县公安局投案。审理过程中，被告人彭家友预缴罚金二万元。 认定上述事实的证据有：指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、到案说明、银行流水明细、户籍资料、情况说明、同案人刑事判决书，桂阳县公安局具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书、辨认笔录、指认笔录，证人邓某1、郭某、吴某、陈某1、王某1、李某、陈某2、邓某2、王某2、周某、邓某3、邓某4、胡某的证言，被告人彭家友的供述与辩解。 原审法院认为：被告人彭家友以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，伙同他人非法销售具有赌博功能的游戏机，非法经营数额199521元，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，彭家友起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。彭家友主动到公安机关投案，到案后如实供述犯罪事实，构成自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条第一、二款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第四条第一款、第四条第二款第（一）项；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决：“被告人彭家友犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十五万元”。 上诉人彭家友提出：原判量刑过重，请求改判有期徒刑一年以下并适用缓刑；改判罚金人民币十万元以下。 本院审理查明的事实和认定的证据与一审相同。 本院认为：上诉人彭家友以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，伙同他人非法销售具有赌博功能的游戏机，非法经营数额199521元，其行为已构成非法经营罪。彭家友系从犯，且有自首情节。原判综合考虑上诉人彭家友的从犯、自首、缴纳部分罚金情节及其违法所得，结合其犯罪事实、犯罪性质、情节、作用、认罪悔罪态度和对社会的危害程度，对其主刑量刑及判处罚金并无不当。故对上诉人彭家友提出“原判量刑过重，请求改判有期徒刑一年以下并适用缓刑；改判罚金人民币十万元以下”的上诉理由，本院不予采纳。原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 波 审判员 刘继根 审判员 袁 勇 二〇二〇年二月十一日 法官助理邓泓帅 书记员欧阳瑜珊 附法律条款 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》 四、关于生产、销售赌博机的定罪量刑标准 以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”： （一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的； （二）单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （三）虽未达到上述数额标准，但两年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的； （四）其他情节严重的情形。 具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”： （一）个人非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的； （二）单位非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五十万元以上的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： (一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； (二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； (三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。