海南省海口市美兰区人民法院   民事判决书   （2019）琼0108民初9490号   原告（执行案外人）：海口外滩城房地产有限公司，住所地：海口市龙华区海棠路2号恒大·海口湾一期项目8号楼一楼B（北侧）。   法定代表人：郭家彤，总经理。   委托诉讼代理人：陈琼珠，该公司法务员。   被告（申请执行人）：中国邮政储蓄银行股份有限公司海口市分行，住所地：海口市南宝路5-1号邮电大厦附楼。   负责人：梁丰，行长。   第三人（被执行人）：林某，男，汉族，1975年12月23日出生，住海南省三亚市迎宾路天际大厦806房海南江富实业有限公司，公民身份号码：×××。   第三人（被执行人）：罗双，女，汉族，1990年2月18日出生，住海口市××区海口经济学院，公民身份号码：×××。   原告海口外滩城房地产有限公司（以下简称外滩城公司）与被告中国邮政储蓄银行股份有限公司海口市分行（以下简称邮储海口分行）、第三人林某、罗双案外人执行异议之诉一案，本院于2019年7月10日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月27日公开开庭进行了审理。原告外滩城公司的委托诉讼代理人陈琼珠到庭参加诉讼，被告邮储海口分行及第三人林某、罗双经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   原告外滩城公司向本院提出诉讼请求：1、停止对海口市XX区渡海路2号恒大外滩项目1幢1001号房的执行程序；2、撤销（2018）琼0108执1338号之四执行裁定书所作出的提取林某留存在外滩城公司的购房首付款20万元的裁定；3、诉讼费由被告承担。   事实及理由：海口美兰法院因执行邮储海口分行诉林某案[（2018）琼0108执1338号]，在执行过程中查封了林某仅在房管局办理了商品房买卖合同备案手续的恒大外滩项目1幢1001房。我司于2019年1月3日向贵院提出执行异议，后于2019年6月24日收到贵院作出的驳回我司异议请求的执行裁定书。我司对此裁定书不服，特提起诉讼，理由如下：一、贵院没有及时向我司送达查封房屋裁定，执行法院违反法定程序。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条：人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人。第十条：查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。而贵院自2018年9月查封我司房屋以来，直至2018年12月29日才向我司送达查封文书。我司至2018年12月，准备办理撤销该房屋买卖合同备案手续时才知道房屋被查封一事。明显，查封程序违法。二、恒大外滩项目1幢1001房屋为林某向我司购买，但我司已依法解除《海口市商品房买卖合同》，且取得生效判决，查封措施应当解除。2015年1月林某购买了我司恒大外滩项目1幢1001房。合同约定总价款1042317元，首付款322317元，余款72万元按揭贷款支付。2017年10月，因林某自2016年起逾期偿还银行贷款，我司履行回购义务向银行支付了732684.09元。2017年11月我司将林某诉至法院。2018年3月法院作出一审判决，判决《海口市商品房买卖合同》解除、林某向我司付违约金104231.7元。后林某为故意拖延诉讼时间，提起上诉后又拒不到庭参加诉讼。二审判决维持原判，并于2018年11月7日生效。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条：被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。现在我司与林某之间的关于该房屋的《海口市商品房买卖合同》已被解除，该房屋的查封措施应当解除。三、法院虽然预查封登记备案状态下的上述房屋，但该房屋并不具备拍卖处分条件，贵院应中止拍卖程序，并解除对上述房屋的预查封措施。1、根据法律规定，预查封和查封具有不同的法律性质。根据最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布的《关于人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》[2004]5号(以下简称《通知》)的规定，“预查封”是指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、被执行人享有未公示或者物权期待权的房地产所采取的控制性措施，即由人民法院制发预查封裁定书和协助执行通知书，由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续;待该房地产权属登记完结时转为正式查封。之所以创立预查封这样一项制度，是因为被执行人对未经登记的物权或者预期物权享有的仅仅是一种受限或者期待利益，是否能够成为完全的或者真正的权利主体，尚处于不确定的状态。所以，参照房地产买售过程中的预告登记制度，经与国土资源、房地产管理部门协商，创立了该项制度。《通知》第十八条规定：预查封的效力等同于正式查封。即“预查封和查封在限制标的物转让的效力上应当是相同的”。在人民法院预查封期间，任何单位和个人不得擅自处分预查封的财产，有关部门也不得办理转让、抵押手续。2、本案中因林某的严重违约行为，双方签订的《海口市商品房买卖合同》已被法院确认解除，林某已不可能取得《房屋所有权证》，法院对上述房屋的“预查封”也不可能转为“查封”。《通知》第十六条：房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。即在预查封期间，一旦房地产权属登记在被执行人名下，则预查封就自动转为查封。申请人已不可能将上述房屋的权属登记到林某名下，不可能为林某办理《房屋所有权证》，法院对上述房屋的“预查封”也不可能转为“查封”。3、上述房屋所有权现在不属于林某，以后也不会属于林某，在以林某为被执行人的案件中，该房屋不具备拍卖条件，法院应当中止拍卖程序，并解除对该房屋的查封。四、第三人与被告的民间借贷纠纷案件申请执行时间、查封时间均在我司起诉解除房屋买卖合同后。2017年11月我司将林某诉至法院，林某知悉我司起诉解除合同后一直故意恶意拖延诉讼进程。2018年3月作出一审判决后，故意上诉，然后又缺席二审判决，此事可以向海口市中级人民法院调取庭审笔录。二审判决作出后，被告一直拖延领取二审判决书，致我司于2018年11月27日方才领到生效证明。我司未能撤备买卖合同原因不在于我方。五、林某无应退款项在我司。1、林某从金碧物业海南公司处借281425元作为首付款。林某合计向物业公司还款31270元后，林某开始拒不还款。2017年10月31日法院作出一审判决，判决林某偿还物业公司借款本金250155元及其违约金（按年利率24%算）。林某所谓的应退款项首付款203904.3元实为金碧物业借款。金碧物业亦已将该笔借款债权转让给我司。2、2018年10月25日龙华区法院因案外第三人赵某与林某借款合同纠纷案前往我司要求提取应退款项，我司亦已向法院表明，该笔首付款实为向金碧物业所借，应退款项都不足以抵扣金碧物业借款，实际林某并无款项在我司。后据财务反馈，龙华法院已于2018年12月25日强制从我司账户划扣了195032元作为赵某与林某借款合同纠纷案的执行款。余款8872.3元，龙华法院从我司账户划扣作为金碧物业与林某借款合同案的执行款，至此，林某已无应退款项在我司账户。但林某仍然欠金碧物业241282.7元（250155-8872.3）及其利息。林某不仅没有应退款项在我司账户，未算违约金的情况下都还欠我司25万元。林某因拖欠众多外债，致我司该房屋被多家法院查封。可见，林某并无购买房屋的真实意思表示，纯属利用当时我司特惠低首付的方式故意购买我司房屋，企图用房屋抵债。但现在该房屋买卖合同已被解除。六、海南省一中院已判决不得执行该房屋。海南省第一中级人民法院于2018年9月3日，因为案外人郭某与林某民间借贷纠纷一案，查封涉案房屋。我司提起执行异议被驳回，然后提起执行异议之诉。现该案件已审理完毕，海南省一中院作出一审判决，判决不得执行涉案房屋。现该判决已生效。综上所述，原告与被告林某间签订的《海口市商品房买卖合同》已被依法解除，依据相关法律规定，应予以解封。特恳请贵院同意原告的申请，切实维护原告的合法权益。   被告（申请执行人）邮储海口分行未作答辩。   第三人（被执行人）林某、罗双未作答辩。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交以下12份证据：证据1.（2018）琼01民终3521号民事判决书、证据2.（2017）琼0106民初15843号民事判决书，以上两份证据证明林某因为恶意拖欠银行贷款，致原告被履行担保义务，依据《海口市商品房买卖合同》约定，原告已于2017年11月8日向法院主张解除双方签订的《海口市商品房买卖合同》，法院已判决合同解除。上述房屋所有权现在不属于林某，以后也不会属于林某，原告主张解除合同时间在前，而查封在后；证据3.生效证明、证据4.（2018）琼0106执3932号执行裁定书，以上两份证据证明双方签订的《海口市商品房买卖合同》被解除，且判决已生效，已被执行；证据5.（2016）琼0106民初12075号民事判决书，证明林某所谓的应退款项首付款203904.3元实为其向金碧物业所借款项；证据6.（2016）琼0106执恢170号之一协助执行通知书、证据7.龙华法院强制划扣195032元的凭证、证据8.（2018）琼0106执恢170号之二执行裁定书、证据9.（2018）琼0106执3427号执行裁定书、证据10.龙华法院强制划扣8872.3元的凭证，以上五份证据证明龙华区法院已因案外第三人赵某与林某借款合同纠纷案从原告账户中划扣195032元，因案外第三人金碧物业与林某借款合同纠纷案从原告账户中划扣8872.3元，林某已无应退款项在原告处；证据11.（2019）琼96民初8号民事判决书、证据12.（2019）琼民终376号民事裁定书，以上两份证据证明一中院就同类情况的查封执行异议之诉，作出不得执行此房屋的判决,驳回执行异议的裁定自动失效。目前该判决因原审被告撤回上诉，已经生效。被告邮储海口分行及第三人林某、罗双均未到庭质证，也未提交证据，视为其自愿放弃抗辩及质证的权利，依法应承担相应的法律后果。原告提交的12份证据均为法院的裁判文书等以及生效证明，且均为原件，本院对其真实性、合法性、关联性及证明内容予以确认。   本院经审理查明，2015年1月28日，原告外滩城公司与第三人林某签订《海口市商品房买卖合同》，约定由林某向外滩城公司购买海口市XX区渡海路2号恒大外滩项目1幢1001房，房屋总金额为1042317元，付款方式为银行按揭付款。合同签订后，林某于2015年1月29日向外滩城公司支付了322317元购房款首付。2015年2月13日，外滩城公司、林某与中国建设银行股份有限公司海南省分行（以下简称建行海南分行）签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，约定由建行海南分行向林某提供借款72万元，外滩城公司对本借款承担阶段性连带保证责任。该借款合同签订后，建行海南分行依约向林某提供了借款72万元。后因林某逾期还款，外滩城公司依约向建行海南分行支付林某借款本金及利息、罚息、复利等共计693641.47元。2017年11月8日，外滩城公司将林某诉至海口市龙华区人民法院,诉请解除双方签订的《海口市商品房买卖合同》。海口市龙华区人民法院于2018年3月13日作出（2017）琼0106民初15843号民事判决书，判令：一、解除外滩城公司与林某于2015年1月28日签订的《海口市商品房买卖合同》；二、林某配合外滩城公司到海口市住建局等相关政府部分办理注销合同备案等取消交易的手续并承担相应的解除费用；三、林某向外滩城公司支付违约金104231.7元；一审案件受理费14181元，由林某负担。林某不服该判决，向海口市中级人民法院提出上诉，海口市中级人民法院于2018年10月24日作出（2018）琼01民终3521号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，二审案件受理14181元，由林某负担。上述两份判决于2018年11月7日发生法律效力。   另查明，案外人赵某与林某借款合同纠纷一案，海口市龙华区人民法院于2016年8月30日作出（2016）琼0106民初5685号民事判决书，判令：林某向赵某偿还借款本金及利息共计169600元。2018年10月25日，海口市龙华区人民法院作出（2016）琼0106执170号之一执行裁定书，裁定提取林某在外滩城公司的应退购房款195032元，并于2018年10月26日扣划完毕。案外人金碧物业有限公司海南分公司（以下简称金碧物业海南公司）与林某借款合同纠纷一案，海口市龙华区人民法院于2017年10月16日作出（2016）琼0106民初12075号民事判决书，判令：一、解除金碧物业海南公司与林某于2015年1月29日签订的《借款协议》；二、限林某向金碧物业海南公司偿还借款本金250155元及逾期还款违约金。2018年11月14日，海口市龙华区人民法院作出（2018）琼0106执3427号执行裁定书，裁定提取林某在外滩城公司的应退购房款8872.3元，并于2019年6月6日扣划完毕。   再查明，邮储海口分行与林某、罗双金融借款纠纷一案，本院于2017年9月29日作出（2017）琼0108民初2080号民事判决，判令：一、解除邮储海口分行与林某、罗双签订的《个人消费贷款及担保合同》；二、林某、罗双向邮储海口分行偿付贷款本金175503.25元、利息（含罚息）12024.71元；三、林某、罗双向邮储海口分行支付律师服务费8000元。判决生效后，邮储海口分行向本院申请强制执行，本院于2018年9月5日作出（2018）琼0108执1338号之一执行裁定书，查封林某名下位于海口市××区房（合同备案号：L00148XXX）；于2018年12月24日作出（2018）琼0108执1338号之四执行裁定书，查明林某已支付的购房首付款322317元尚留存在外滩城公司，并裁定提取林某留存在外滩城公司的购房首付款20万元。原告外滩城公司不服上述两份执行裁定，遂向本院提起执行异议。本院于2019年6月5日作出（2019）琼0108执异48号执行裁定，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条的规定，裁定驳回原告外滩城公司的异议请求。原告外滩城公司为此提起本案的案外人执行异议之诉。   本院认为，本案为案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，本案的争议焦点为原告外滩城公司对涉案房产及林某留存的购房首付款20万元是否享有足以排除执行的权利。   一、关于原告对涉案房产是否享有足以排除执行的权利的问题。海口市中级人民法院已于2018年10月24日作出（2018）琼01民终3521号民事判决，判令解除外滩城公司与林某签订的《海口市商品房买卖合同》，并注销登记备案。林某因签订合同而对涉案房屋享有的权利已经被生效判决确认回转给原告外滩城公司，而邮储海口分行对涉案房屋的申请执行正是基于林某对该房屋享有的权利，现因该权利已由林某回转给了原告外滩城公司，邮储海口分行对该房屋的执行申请失去了权利依据，而原告作为涉案房屋的开发商，在其与林某签订的买卖合同被解除后，对涉案房屋享有的物权足以排除执行。   二、关于原告对林某留存在原告处的购房首付款20万元是否享有足以排除执行的权利的问题。根据生效判决确定的内容可知，林某留存在外滩城公司处的购房首付款为322317元，而外滩城公司对林某享有的债权为132593.7元（违约金104231.7元+一审案件受理费14181元+二审案件受理费14181元），故林某留存在外滩城公司处的余款为189723.3元（322317元-132593.7元）。经查，海口市龙华区人民法院已强制扣划林某留存在外滩城公司的应退购房款共计203904.3元（195032元+8872.3元），上述扣款已超过林某留存在原告处的余款数额，故林某在原告处已无应退款项可供执行。   综上，原告对涉案房屋及留存款20万元享有足以排除执行的权利，其要求停止执行涉案房屋及留存款20万元的诉讼请求，本院予以支持。原告请求撤销（2018）琼0108执1338号之四执行裁定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十四条第一款：“对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效”的规定，本院对此不再专门下判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条、第三百一十四条的规定，缺席判决如下：   一、不得执行第三人林某名下位于海口市××区房的房屋产权（合同备案号：L00148XXX）；   二、不得执行第三人林某留存在原告海口外滩城房地产有限公司的购房首付款20万元。   案件受理费100元（原告已预付），由被告中国邮政储蓄银行股份有限公司海口市分行负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。   书记员吴静     附：相关法律及司法解释条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   《最高人民法院关于适用的解释》   第三百零七条案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。   第三百一十条人民法院审理执行异议之诉案件，适用普通程序。   第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。   第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：   （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；   （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。   案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。   第三百一十四条对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效。   对申请执行人执行异议之诉，人民法院判决准许对该执行标的执行的，执行异议裁定失效，执行法院可以根据申请执行人的申请或者依职权恢复执行。