浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5057号 上诉人（原审原告）：方茂树，男，1965年10月25日出生，汉族，住湖北省黄梅县。 被上诉人（原审被告）：宁波良马汽车租赁有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区鄞县大道下应段1277号（宁波鄞州恒大装饰建材商城内办公楼二楼202室）。 法定代表人：王剑峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许娜，宁波市海曙区高桥法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：宁波怡人玩具有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区南海路9-27号。 法定代表人：PETERHANDSTEIN，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周娜君，女，该公司员工。 上诉人方茂树因与被上诉人宁波良马汽车租赁有限公司（以下简称良马公司）、被上诉人宁波怡人玩具有限公司（以下简称怡人公司）劳动争议一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初11454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 方茂树上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.良马公司收回了方茂树的工作车辆，不安排工作，不让进工作及休息地点，与其他驾驶员区别对待。2019年4月30日，良马公司擅自变更岗位、降低工资并通知了方茂树，对劳动合同进行了实质变更，已单方终止了劳动合同。同时停发了2019年5月起的工资，虽缴纳了2019年5月、6月的社会保险也并不能改变劳动合同终止的事实。良马公司单方违法终止劳动关系，应支付赔偿金。方茂树自始至终没有向良马公司提出过解除劳动关系，虽曾向王剑峰提起过“解除劳动关系”字眼，但并无真实解除劳动关系的意思表示，而是对良马公司不安排工作的无奈。2.一审中，良马公司明确表示没有不定时工作制的任何相关审批手续，故其在未经批准的情况下，绝对不能实行不定时工作制。根据短信、微信等聊天记录，能证明方茂树在工作时间及非工作日都有工作任务，存在加班。2015年3月至2019年4月期间，方茂树作为驾驶员共为单位跑车2010055公里，按高速公路最高限速120公里/小时计算，共工作16750小时，其中8750小时为超出每周40小时的法定工作时间，足以证明方茂树每周加班至少20小时。良马公司应当就其是否已足额发放加班费的事实进行举证，否则应承担不利后果。3.方茂树被派遣到怡人公司上班，四年间未签订劳动合同、未缴纳社会保险，怡人公司作为用工单位应对方茂树的各项请求承担连带责任。审理过程中，方茂树增加上诉请求：要求良马公司支付扣发的工资押金1000元。 良马公司辩称，方茂树系自动离职，其实行的是不定时工作制，不存在加班，不应发放加班费。良马公司已支付年休假工资，同意补缴2015年3月至2019年3月的养老保险。新增加的请求未经过仲裁前置程序，且该事实不存在。请求驳回上诉，维持原判。 怡人公司述称，方茂树并非怡人公司员工，双方无薪资关系和劳动关系。怡人公司与良马公司签订了“包车服务合作协议”，约定由良马公司常年为怡人公司提供车辆运输服务并配备驾驶员。请求驳回方茂树的诉讼请求。 方茂树向一审法院提出诉讼请求：1.良马公司支付违法解除劳动关系赔偿金32000元；2.良马公司支付2015年3月至2019年3月加班工资132480元；3.良马公司为方茂树缴纳2015年3月至2019年3月的基本养老保险和基本医疗保险；4.良马公司向方茂树支付2018年的年休假工资2218.40元；5.怡人公司对良马公司的上述债务承担连带责任。 一审法院认定事实：方茂树于2015年3月16日入职良马公司，担任司机，双方未签订书面劳动合同，良马公司为方茂树缴纳了2019年4月至6月的社会保险。方茂树每周上班5天，休息2天，无须考勤，根据良马公司的工作指令为怡人公司提供车辆接送服务，每月工资于次月底由良马公司法定代表人王剑峰的妻子任淑燕通过个人银行账户支付，金额不固定。根据银行交易明细显示，方茂树2018年1月至同年12月实发工资平均为4825元/月，另于2019年2月3日收到2018年度年终奖金6000元。2019年4月26日起，良马公司未正常安排方茂树工作，方茂树亦未正常上班。同年5月21日，良马公司向方茂树发送《复工通知书》，内容载明方茂树自5月5日起已构成旷工，限其6月1日前到怡人公司厂区上班，逾期视为自动离职。方茂树收到后于5月28日到怡人公司，并电话联系良马公司法定代表人王剑峰，王剑峰让方茂树打卡考勤，方茂树拒绝。2019年5月21日，宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会开庭审理方茂树与良马公司、怡人公司追索劳动报酬纠纷一案，期间方茂树陈述“……没有考勤，双休，平时经常加班，每周20个小时左右。工资里不含加班费，没有付过加班工资，不定时工时制。周一到周五上班时间是早8点到下午5点”，以及“2019年5月1日离职，车队王剑峰把车辆没收，被申请人不让申请人进公司大门，双方劳动关系于2019年5月1日解除，理由车辆没收，被申请人不让申请人进公司大门，单位没有出具解除劳动关系相关手续，我向王剑峰提出过解除劳动关系……”。2019年5月21日，方茂树向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求裁令良马公司：1.支付违法解除劳动关系赔偿金32000元；2.支付2015年3月至2019年3月加班工资132480元；3.为方茂树缴纳2015年3月至2019年3月的基本养老保险和基本医疗保险；4.支付2018年的年休假工资14720元；5.支付2015年3月16日至2019年4月26日未签订劳动合同的双倍工资48000元；6.怡人公司对良马公司的上述债务承担连带责任。该仲裁委员会于2019年7月20日作出裁决：一、良马公司支付方茂树2018年度未休年休假工资2218.40元，限于裁决生效后五日内支付；二、良马公司于裁决生效之日起五日内为方茂树补缴2015年3月至2019年3月的基本养老保险和基本医疗保险，其中个人缴费部分由方茂树自行承担；三、驳回方茂树的其他仲裁请求。 另查明，良马公司、怡人公司自2014年1月1日至2020年12月31日皆订有《包车服务合作协议》，约定良马公司根据怡人公司需要，每天及时配备足够车辆，车辆来源由双方合作组成。车费按公里每月结算。车辆出车的过路费、停车费及司机的住宿等由怡人公司承担。除包车服务费外，与良马公司相关的包括但不限于车辆的燃油费、修理费、养路费、交通罚款、驾驶员工资等费用均由良马公司承担，与怡人公司无关。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。方茂树要求良马公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金，其在仲裁庭审及一审法院开庭审理阶段先后陈述其主张依据在于“车队王剑峰把车辆没收，被申请人（良马公司）不让申请人（方茂树）进公司大门”、“（良马公司）没收了我的车辆，并且不让我进入被申请人二（怡人公司）的大门”，以及“在方茂树不知情的情况下擅自收回车辆，在不安排任何工作的情况下让方茂树在怡人公司门口待命，不安排工作地点，2019年4月30日擅自变更工作岗位及工资，并以单方通知形式通知方茂树，已经构成违法解除劳动合同的事实”。方茂树以上陈述即使属实，但结合方茂树曾陈述“向王剑峰提出过解除劳动关系”以及良马公司为方茂树缴纳了2019年5、6月份社会保险的事实，尚不足以认定良马公司单方解除了与方茂树的劳动关系。而良马公司擅自变更方茂树工作地点、岗位是否违反约定和法律规定，方茂树未以此为由行使劳动合同单方解除权，故该节事实不属于本案审理范畴。综上所述，方茂树主张的经济赔偿金依据不足，不予支持。关于加班工资，方茂树陈述其在劳动关系存续期间实行不定时工作制，该陈述可与其有关工资中未包含工作日延时加班工资以及周末加班每天100元的陈述相印证，一审法院予以采信。根据原劳动部《工资支付暂行规定》及浙江省有关政策精神，实行不定时工作制的劳动者，因工作时间无法确定，无法实行加班加点制度，其工资由用人单位按照本单位的工资制度根据劳动者的劳动时间和完成劳动定额情况计发。同时，方茂树从未进行过考勤，结合其提交的出车派单通知以及一审法院责令良马公司、怡人公司提交的租车费用结算明细，无法从技术上理清方茂树每天加班时长。方茂树庭后申请调取怡人公司领导及业务出差单据，未明确与本案待证事实的关联性，一审法院不予准许。综上，以现有证据无法证明方茂树主张的每周加班至少20个小时的事实，方茂树主张的加班工资难以支持。方茂树对年休假工资以及社会保险部分的仲裁裁决无异议，良马公司未就仲裁起诉，均视为服从，方茂树该部分请求一审法院予以准许。怡人公司仅为良马公司租车服务接受一方，方茂树工作系履行其与良马公司的劳动合同，方茂树要求怡人公司在本案中承担责任依据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、宁波良马汽车租赁有限公司于判决生效之日起五日内支付方茂树2018年度未休年休假工资2218.40元；二、宁波良马汽车租赁有限公司于判决生效之日起五日内为方茂树补缴2015年3月至2019年3月的基本养老保险和基本医疗保险，其中个人缴费部分由方茂树自行承担；三、驳回方茂树的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 方茂树提交书面申请，要求调取怡人公司领导及业务人员出差单据。本院经审查认为，各方当事人在庭审中均陈述，良马公司派驻至怡人公司的驾驶员并非只有方茂树一人，则怡人公司领导及业务人员出差情况并不能直接等同于方茂树的出勤、加班时长。因此，本院对方茂树调取证据的申请不予准许。 综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：劳动者主张违法解除劳动合同赔偿金的，须举证证明用人单位已单方作出解除劳动合同决定，再由用人单位就其解除决定的合法性承担举证责任。本案中，方茂树主张良马公司违法解除劳动合同，但其提供的证据不足以证明良马公司曾明确作出解除劳动合同的意思表示，是否擅自变更工作岗位、降低工资以及是否按时发放工资，均不能直接等同于单方终止劳动合同。因此，方茂树要求良马公司支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实依据，不应支持。 方茂树的岗位为驾驶员，一审中自述“以跑长途出差为主”、日常无须考勤，符合不定时工作制的基本特征，方茂树在仲裁时亦认可双方实行的是不定时工作制。一审法院结合出车派单通知、租车费用结算明细等证据以及双方陈述，对方茂树主张的加班不予认定并无不当。 怡人公司作为“包车服务协议”的相对方，与方茂树不存在劳动合同关系及劳务派遣法律关系，方茂树要求怡人公司承担连带责任缺乏法律依据，其该项请求不能成立。 综上，方茂树的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  徐盛森 审判员  樊瑞娟 审判员  周 娜 二〇二〇年二月十七日 书记员  许玲儿