山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3551号 上诉人（原审原告）：张国东，男，1970年12月3日出生，汉族，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：严娜，山东瀛众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩永刚，山东瀛众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘彦明，男，1956年9月8日出生，汉族，住山东省邹城市。 委托诉讼代理人：王宏波，山东敢当律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张庆文，男，1958年7月20日出生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。 原审被告：肖庆华，女，1957年12月1日出生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。 上诉人张国东因与被上诉人刘彦明、张庆文及原审被告肖庆华民间借贷纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初2496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张国东上诉请求：依法改判或发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，借款数额为本金40万元。上诉人与被上诉人张庆文于2017年10月10日签订的借款协议书中约定，借款数额为40万元，双方对借款数额无异议，且对借款数额达成合意，是真实意思表示。上诉人依约向被上诉人张庆文转账35万元，并支付5万元现金，完成款项交付义务。鉴于双方的工作为建设工程，而工地施工离不开现金支出，上诉人以现金形式完成款项交付是符合工作性质的。作为完全民事行为能力人，被上诉人不可能在收到35万元的情况下向上诉人出具40万元的借款协议，被上诉人张庆文应对自己的行为承担相应的民事责任。二、一审法院认定被上诉人刘彦明不承担连带责任错误，被上诉人刘彦明应当对被上诉人张庆文的借款承担连带还款责任。在上诉人与被上诉人张庆文签订的借款协议书中第六条：乙方还款保证人刘艳明（改为彦）为确保本契约的履行，愿与甲方负连带返还借款的责任。三方签订借款协议书时借款协议内容已经完成，刘彦明已经知晓协议书第六条中自己的权利与义务。刘彦明愿意在协议书上签字即认可协议的内容，并知晓协议中自己承担的义务，不然刘彦明完全可以不予签署。结合协议签订的本意理解，上诉人与被上诉人刘彦明签订借款协议书，两人要求刘彦明签字的本意即要求刘彦明作为保证人承担保证责任。而刘彦明在明知协议内容对自己不利的情况下，仍然在协议书上签字确认，视为默认了上诉人与被上诉人张庆文的合意，刘彦明在本协议书中既是还款的保证人，同时也是对该协议内容真实有效的证明人，具有还款保证人和证明人的双重身份，应对自己的行为承担相应的法律责任。依据《民总则》第142条第一款的规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”综观本案中的借款协议书，第六条“乙方还款保证人刘艳明为确保本契约的履行，愿与甲方负连带返还借款的责任。”在本条约定中，上诉人将刘彦明中的彦字错写为艳。综观本案签订协议的目的，所使用语句的字面含义，结合第六条中相关的约定，并联系上诉人方与被上诉人张庆文及刘彦明的行为，结合上诉人与被上诉人张庆文在所认识的朋友的范围内，提起刘彦明所指的只能是双方都认识的刘彦明即本案的被上诉人，即使名字文字误写的情况下，双方的合意及意思表示所指的对象即是一个双方都认识的叫刘彦明或者刘艳明的人。因此，不管借款协议书上写的是刘艳明还是刘彦明，都不影响对叫刘彦明本人的认定。被上诉人刘彦明明知协议的内容并在明知自己权利义务的情况下在协议书上签字。如刘彦明不想承担相应的担保责任，完全可以通过激烈的方式予以表达，如不签字，或提出异议要求修改协议内容等方式，但被上诉人均没有采取以上措施，说明被上诉人刘彦明在签字的同时巳经意识到自己将要面临的法律责任，并准备好承担相应的法律责任，被上诉人应该对自己怠于行使自己的权利承担不利的法律后果。因此，被上诉人刘彦明应该对借款承担连带偿还责任。三、一审法院计算借款期间的利息以35万元为本金错误。被上诉人向上诉人借款金额为40万元，双方签订的借款协议书中亦有约定，一审法院在计算利息的过程中按照本金35万元为基数予以计算，依据的基数错误。综上，望二审法院在依法查明案件事实的基础上，依法改判或发回重审。 刘彦明辩称，一审判决事实清楚，程序合法，适用法律适当，应当予以维持，一审法院认定借款数额35万元，是根据打款数额确定，上诉人没有提供证据证明当时提供了另外5万元的现金。二、刘彦明只是证明人，不应当承担连带责任。这份借款协议的格式合同，是由上诉方提出的，刘彦明在签签字的地方写明是证明人刘彦明，说明刘彦明的意思表示就是证明人，上诉人应当承担对其不利的解释。 张庆文未作答辩。 肖庆华未作陈述。 张国东向一审法院起诉请求：1.判令被告连带支付原告借款本金400000元及利息、违约金暂计145000元（按年利率24%计算至2019年4月19日，之后的利息计算至实际还清之日）；2.判令被告支付律师代理费22000元；3.本案诉讼费、保全费、担保费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月10日，原告作为乙方、张庆文作为甲方签订借款协议书一份，约定：“一、甲方向乙方借款人民币大写金额：40万元整小写400000.00元二、借款利息：月利率按百分3%计息。三、借款期限：（自2017年10月15日起到2018年1月14日止）。四、还款约定：甲乙双方商定，自贷款发放2017年10月15日起，到2018年1月14日止，借款人在2018年1月14日还本40万，如违约未按期归还，按月息5%计息承担违约金。五、保证条款：……3.如果本人未能按期履行，自愿承担债权人的律师费等为实现债权支付的相关费用。同时甲方还必须向乙方支付所欠借款20%的违约金。六、乙方还款保证人刘艳明为确保本契约的履行，愿与甲方负连带返还借款本息的责任。”原告在乙方处签字捺印，张庆文在借款人及保证人处签字捺印，刘彦明在合同下方空白处写明“证明人刘彦明”并捺印。借款协议书中第六条的“刘艳明”手写改成“刘彦明”，原告对此称借款协议书是其和张庆文的同事打印，回来后签字的时候发现刘彦明的名字打错了，所以原告改过来，该借据一式两份，另一份也改了，在张庆文手里，改名的时候刘彦明知道且在场。张庆文称改名的时候其在场，记不清刘彦明在不在场，其和刘彦明是同一天签的字。刘彦明称其不在场，是在证明人上签完字原告才改的。刘彦明为此当庭问原告：刘彦明签了证明人后，跟合同内容中的保证人不符，原告是否提出来了？原告称：提出来了。刘彦明问原告：提出后刘彦明怎么回答的？原告称：无法回答。2017年10月15日，张庆文向原告出具借条一份，载明：“今借到张国东现金肆拾万元正（400000）”。关于借款交付情况，原告提交银行交易明细三份，称其分三次向张庆文账户打入350000元，现金交付张庆文50000元。银行明细显示，原告于2017年10月17日向张庆文账户转账200000元，于2017年11月20日分两次向张庆文转账150000元。原告未提交证据证实其交付张庆文现金50000元。张庆文称只收到转账350000元，未收到现金50000元；借款用于其承包的工程，后来赔了。关于还款情况，张庆文提交其中国建设银行交易明细，证明截至2019年4月11日，其共向原告还款125000元，系偿还的本金。被告称该明细只有120000元，另5000元系通过中国农业银行转账，可以提交证据。但张庆文未在本院指定的期间内提交该证据。原告对此称张庆文每笔打款的10000元都扣了10元，只有9990元，原告只收到119900元，没有收到另5000元，全部是偿还的利息。张庆文的中国建设银行交易明细显示：2018年9月22日，支付张国东49909.86元；2018年9月23日，支付张国东29999.97元；2018年10月1日，支付张国东9999.99元；2018年10月26日，支付张国东10000元；2019年4月11日，支付张国东20000元：以上共计119909.82元。关于原告主张的律师费和担保费，原告提交山东瀛众律师事务所委托代理合同一份、代理费发票三份及安邦财产保险股份有限公司泰安中心支公司担保费发票一份，证明原告为实现本案债权，花费代理费22000元、担保费1710元。张庆文、肖庆华称该费用不应由其承担，刘彦明对证据无异议。庭审中，原告提交张庆文与肖庆华的户籍证明，称两人在同一户籍上，系夫妻关系，本案借款发生于两被告婚姻关系存续期间，肖庆华应承担还款责任。原告未提交证据证实涉案借款系张庆文、肖庆华的夫妻共同债务。张庆文、肖庆华对二人系夫妻关系无异议，张庆文称肖庆华对借款不知情，不承担责任。一审法院认为，张庆文与原告签订的借款协议书，系双方真实意思表示，合法有效。结合原告提交的银行交易明细，可以认定原告向张庆文出借350000元的事实。原告主张交付张庆文现金50000元，未提交证据证实，张庆文亦不予认可，本院对此不予采信，借款本金应为350000元。张庆文提交的银行交易明细显示其共偿还原告119909.82元，本院予以确认。张庆文主张通过中国农业银行偿还原告5000元，但未在本院指定的期间内提交相关证据，本院对此不予采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”因张庆文每次偿还款项时，尚未实际产生实现债权的有关费用，故张庆文每次还款应先抵充利息。借款合同系实践性合同，合同自出借人提供借款时生效，故借款的利息应自原告实际向被告转账之日起开始计算。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”根据该规定及原告与张庆文约定的利息，在以张庆文已偿还的款项抵充利息时，应按照年利率36%计算。因此，截至2018年9月23日，其中200000元借款产生利息67660.27元（200000元×36%÷365天×343天），150000元借款产生利息45419.18元（150000元×36%÷365天×307天）；自2018年9月24日至2018年10月1日，共产生利息2761.64元（350000元×36%÷365天×8天）；自2018年10月2日至2018年10月26日，共产生利息8630.14元（350000元×36%÷365天×25天）；自2018年10月27日至2019年4月11日，共产生利息57649.32（350000元×36%÷365天×167天）元：以上利息共计182120.55元。因张庆文每次偿还款项时均不足以支付欠付利息，均应视为偿还利息，故本院对原告要求张庆文偿还借款本金350000元的诉讼请求予以支持。但是，根据前述法律规定，在计算张庆文仍欠付原告的利息时，应以年利率24%为标准，故截至2019年4月11日，张庆文仍欠付原告利息1503.88元[182120.55元×（24%÷36%）-119909.82元]。自2019年4月12日起，利息应以350000元为基数，按年利率24%，计算至实际支付之日止。关于原告主张的律师代理费及担保费，因借款协议书中对此有约定，本院予以支持。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”原告主张上述债务发生于张庆文与肖庆华婚姻关系存续期间，应视为夫妻共同债务，对此本院认为：第一，肖庆华并未在借条上签字，原告提交的银行交易明细显示款项均系转至张庆文账户；第二，原告并未提交证据证实该笔借款系张庆文用于夫妻共同生活或共同经营，而本案借款的数额已明显超出正常家庭生活的需求。综上，张庆文以个人名义向原告借款，在被告未签字、未追认、原告未充分举证的情况下，该笔债务应当认定为张庆文的个人债务，原告要求肖庆华承担共同还款责任，依据不足，本院不予支持。关于原告要求刘彦明对上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，因借款协议书第六条原载明的“刘艳明”系原告自行修改为“刘彦明”，刘彦明对此不予认可，且刘彦明在借款协议书上签字时明确写明“证明人刘彦明”，原告对此并未作出合理解释，故应当认定刘彦明仅系原告与张庆文借款的证明人。现原告据此要求刘彦明承担保证责任，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条、第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第二条、第三条规定，判决：一、被告张庆文于本判决生效之日起十日内偿还原告张国东借款本金350000元及利息（其中，截至2019年4月11日的利息为1503.88元；自2019年4月12日起，利息应以350000元为基数，按年利率24%，计算至实际支付之日止）。二、被告张庆文于本判决生效之日起十日内支付原告张国东律师代理费22000元、担保费1710元。三、驳回原告张国东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4735元，保全费3370元，由被告张庆文负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张国东提交2019年12月10日翟成生个人出具的证明一份。证明：在2017年10月15日上诉人张国东从证明人手中借现金3万元，加上张国东本人的2万元现金，一共5万现金交付给被上诉人张庆文，该事实能够证明，上诉人已经完成了借款义务当中5万元现金的出借义务，加之一审查明的35万元银行转款流水，证明上诉人出借借款40万元，请法院予以支持。被上诉人刘彦明质证认为，对证据的真实性有异议，从证据的内容来看，它只是说2017年10月15日张国东向其借款3万元，不可能看到张国东自己回家拿2万元，也没有证据证明证人给了5万元，另外法律规定证人应该当庭作证，仅写了这种书面的证言，不符合法律规定，也不具有合法性，不应当予以采纳。被上诉人对上诉人提交的翟成生证明有异议，但未提交证据证实该证明不是翟成生出具，本院对该证明的真实性予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1、涉案本金是否是交付了40万元。2、被上诉人刘彦明是否对涉案的债务承担连带赔偿责任。 关于涉案本金是否是交付了40万元的问题，2017年10月15日被上诉人张庆文出具的借条载明，今借到张国东现金肆拾万元正（400000），且二审中翟成生的证人证言证实其开着车与上诉人一起于2017年10月15日给被上诉人张庆文送去5万元现金，从上述证据及一审上诉人提交的银行转账凭证可以认定，涉案40万元的借款的交付是有现金和银行转账组成，上诉人交付了涉案借款合同中的40万元的款项，上诉人的该上诉理由，本院予以支持。 关于被上诉人刘彦明是否对涉案的债务承担连带赔偿责任的问题，借款协议书第六条原载明的“刘艳明”系上诉人自行修改为“刘彦明”，被上诉人刘彦明对此不予认可，上诉人对此并未作出合理解释，且被上诉人刘彦明在借款协议书上签字时明确写明“证明人刘彦明”，上诉人也未提交证据证实借款协议第六条载明的“刘艳明”与证明人“刘彦明”及本案被上诉人刘彦明系同一人，故应当认定刘彦明系涉案借款的证明人，上诉人主张被上诉人刘彦明承担保证责任，对涉案的债务承担连带赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，张国东的上诉请求部分成立，应予以支持。原审法院认定事实错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初2496号民事判决第一项即：被告张庆文于本判决生效之日起十日内偿还原告张国东借款本金350000元及利息（其中，截至2019年4月11日的利息为1503.88元；自2019年4月12日起，利息应以350000元为基数，按年利率24%，计算至实际支付之日止）。第二项即：被告张庆文于本判决生效之日起十日内支付原告张国东律师代理费22000元、担保费1710元；及案件受理费部分即：案件受理费4735元，保全费3370元，由被告张庆文负担。 二、撤销泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初2496号民事判决第三项即：驳回原告张国东的其他诉讼请求； 三、被上诉人张庆文于本判决生效之日起十日内偿还上诉人张国东借款本金50000元及利息（自2017年10月16日起，利息以50000元为基数，按年利率24%，计算至实际支付之日止）； 四、驳回上诉人张国东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费9470元，由上诉人张国东负担8286元，被上诉人张庆文负担1184元。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  井 慧 二〇二〇年二月二十四日 书记员  袁 琳