山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1460号 上诉人（原审原告）：青岛万达广场商业管理有限公司，住所地青岛市市北区延吉路112号裙楼四层。 法定代表人：王志彬，执行董事。 委托诉讼代理人：王凯，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许菲，上海段和段（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：叶青雷，男，1979年7月6日出生，汉族，住青岛市市南区。 上诉人青岛万达广场商业管理有限公司与被上诉人叶青雷劳动争议一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初10000号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛万达广场商业管理有限公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决第一、第三、第四项，改判发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：根据上诉人在一审中提供的2018年5月考勤记录，被上诉人在2018年5月仅出勤5天，上诉人于2018年6月5日按照被上诉人实际出勤天数将被上诉人的工资按时、足额发放，不存在欠付工资的情形。退一步讲，即便2018年5月满勤工资向被上诉人发放，也应该按照双方劳动合同约定的数额5700元计算。扣除保险后，应支付2888为元。被上诉人私刻上诉人的公章，并利用该假公章伪造工资证明，骗取低保，其行为严重违反员工制度。上诉人有权随时与被上诉人解除劳动合同，无需就此向其承担任何赔偿责任。2013年至2017年的防暑降温费已随工资发放。 叶青雷未答辩。 青岛万达广场商业管理有限公司向原审法院提出诉讼请求：1、依法确认青岛万达广场商业管理有限公司不应当支付叶青雷2018年5月份欠付工资5776.14元；2、依法确认青岛万达广场商业管理有限公司不应当支付叶青雷2013年1月1日至2018月31日期间未休带薪年休假工资20146元；3、依法确认青岛万达广场商业管理有限公司不应当支付叶青雷违法解除劳动合同赔偿金83105元；4、依法确认青岛万达广场商业管理有限公司不应当支付叶青雷2013年至2017年防暑降温费2200元;5、本案诉讼费由叶青雷承担。 原审查明，1、2012年12月24日叶青雷入职青岛万达广场商业管理有限公司处从事餐厅主管工作，双方签订书面劳动合同，合同期限至2020年12月23日至，2018年5月31日青岛万达广场商业管理有限公司以叶青雷违反公司规章制度为由解除了与叶青雷的劳动合同； 2、叶青雷2013年至2017年每年已休假5天，2018年已休假1天； 3、2018年5月青岛万达广场商业管理有限公司向叶青雷发放工资1778.85元； 4、青岛万达广场商业管理有限公司为叶青雷交纳社会保险至2018年5月份； 5、青岛万达广场商业管理有限公司为证明其主张向法庭提交以下证据：证据一、《劳动合同书》，证明事项：（1）青岛万达广场商业管理有限公司与叶青雷于2015年12月24日签订《劳动合同书》，双方存在劳动关系；（2）《劳动合同书》第九条约定，青岛万达广场商业管理有限公司每月5日至25日期间内支付叶青雷上月劳动报酬；（3）《劳动合同书》第十九条约定，叶青雷严重违反青岛万达广场商业管理有限公司规章制度的，青岛万达广场商业管理有限公司可以随时解除劳动关系；（4）《劳动合同书》第三十二条约定，叶青雷不得利用职务便利侵吞、窃取、骗取或以其他手段贪污公司财物，如有违反，即属于严重违反青岛万达广场商业管理有限公司规章制度的行为，青岛万达广场商业管理有限公司有权根据《劳动合同书》第十九条约定随时解除劳动关系。证据二、《员工奖惩实施细则》【2010年11月】及叶青雷签字确认书，证明事项：（1）《员工奖惩实施细则》第4.7条约定解除劳动关系的情形包括：第3款：侵占青岛万达广场商业管理有限公司财物；第12款，伪造青岛万达广场商业管理有限公司文件、印章；（2）叶青雷亲笔签署确认其知悉并承诺遵守《员工奖惩实施细则》【2010年11月】。证据三、《关于解除叶青雷劳动合同的通知》及《解除劳动合同通知工会函》及回函，证明事项：（1）由于叶青雷严重违反青岛万达广场商业管理有限公司规章制度，青岛万达广场商业管理有限公司依法通知叶青雷于2018年5月31日起解除双方劳动合同；（2）青岛万达广场商业管理有限公司依法履行了通知工会程序。证据四、叶青雷向市南区社区管理服务中心八大峡街道台西五路社区提交的虚假《工资证明》复印件，未出示原件，证明事项：叶青雷为骗取低保，向市南区社区管理服务中心八大峡街道台西五路社区提交了虚假的《工资证明》。叶青雷在《工资证明》中提供了虚假的税前工资数额，落款处的青岛万达广场商业管理有限公司公章系叶青雷伪造。证据五、《关于CBD餐厅主管叶青雷调查报告》，证明事项：经青岛万达广场商业管理有限公司调查，叶青雷手写进粮清单与叶青雷在系统中输入的系统入库单，每个品类货物的单价或数量都在入库时人为调高，叶青雷侵占青岛万达广场商业管理有限公司财物数额巨大，给青岛万达广场商业管理有限公司造成重大损失。证据六、2018年5月叶青雷的工资明细及考勤表，证明事项：叶青雷2018年5月共出勤5天；叶青雷2018年5月工资已足额发放。证据七、叶青雷从入职以来至2018年在青岛万达广场商业管理有限公司办公系统中年休假审批流程截屏及考勤表，证明事项：叶青雷已休满自入职以来至2017年全部年休假；2018年叶青雷已休1天年休假。证据八、青岛万达广场商业管理有限公司在2013年—2017年6、7、8、9月向叶青雷足额发放防暑降温费系统截屏及工资明细，证明事项：青岛万达广场商业管理有限公司已按时、足额向叶青雷发放防暑降温费。 叶青雷对青岛万达广场商业管理有限公司提交的上述证据质证认为：证据一真实性没有异议，对劳动合同中双方的约定没有异议，该证据恰巧证明双方劳动合同尚未到期，青岛万达广场商业管理有限公司系单方违法解除；证据二中叶青雷签字确认书真实性没有异议，对奖惩细则的真实性不确定，该细则系青岛万达广场商业管理有限公司单方制作，该组证据无法证明叶青雷所签署的确认书即是针对青岛万达广场商业管理有限公司所出示的该份奖惩细则，根据法律规定对员工福利待遇有影响的规章制度，需经过民主程序，青岛万达广场商业管理有限公司提交的改组证据没有显示出实施细则是经过民主程序的；证据三真实性没有异议，证明事项有异议，该证据证明叶青雷是在违背个人意愿的情况下离开公司，并且证据第四项写到“工资结算到2018年5月31日”证明青岛万达广场商业管理有限公司尚欠叶青雷2018年5月份的部分工资，对通知工会函和回复函真实性和证明事项均不予认可，两份证据系青岛万达广场商业管理有限公司单方提供，叶青雷无法判断真实性；证据四真实性与证明事项均不认可，证据形式不符合法律规定，系复印件，并且该证据系青岛万达广场商业管理有限公司单方提供，因此不能证明青岛万达广场商业管理有限公司主张；证据五真实性与证明事项均不认可，该组证据系青岛万达广场商业管理有限公司单方提供，没有叶青雷签字确认，不能证明青岛万达广场商业管理有限公司主张；证据六真实性没有异议，证明事项有异议，该证据证明青岛万达广场商业管理有限公司欠发叶青雷五月份工资；后经叶青雷本人庭后对证据六、七、八电子数据的核对，对叶青雷休假的天数予以认可，但是高温补贴的证据资料不予认可，系青岛万达广场商业管理有限公司单方制作，叶青雷没有收到过高温补贴。 6、庭审中，叶青雷为证明其主张向法庭提交以下证据：证据一、中国银行交易流水明细清单、中华人民共和国税收完税证明、青岛CBD万达广场2017年6月至2018年5月工资明细表,证明内容：本组证据中的银行流水与完税证明与工资明细表中的数额相对应，本组证据客观显示劳动者自2017年6至2018年5月在万达公司处工资发放情况、证明劳动者在此期间每月税前应发工资的数额并据此计算出叶青雷平均工资为7555元／月,万达公司在2018年6月5日向叶青雷支付1778.86元工资，根据劳动者平均工资得出，万达公司欠付劳动者2018年5月1日至2018年5月31日工资5777元;证据二、关于解除叶青雷劳动合同的通知、解除终止劳动合同人员登记表、解除终止劳动合同报告书，证明内容：劳动者在万达公司处工作起止时间为2012年12月24日至2018年5月31日，共计5年5个月零6天，万达公司在2018年5月31日以书面形式单方通知劳动合同尚在履行期的劳动者当日解除双方劳动合同，万达公司并未按照法律规定提前一个月通知劳动者离职。万达公司在终止劳动合同报告书中载明解除原因为“企业解除劳动合同’因此万达公司单方违法解除劳动合同的行为违反法律规定；证据三、青岛市职工社会保险参保证明，证明内容：证明万达公司自2012年12月24日至2018年5月31为劳动者缴纳社会保险期间社保缴费基数低于劳动者的实际应发工资，劳动者每年应休年假为10天。合计应休年假为55天。 青岛万达广场商业管理有限公司对叶青雷提交的上述证据质证认为：证据一的真实性没有异议，叶青雷自2018年5月11日起即不在青岛万达广场商业管理有限公司处工作，其并未提供实际劳动，无权主张自该日起至2018年5月31日期间的工资；证据二真实性无异议，证明事项有异议，青岛万达广场商业管理有限公司系依法与叶青雷解除劳动合同，无需提前一个月通知叶青雷，且该证据也不能证明青岛万达广场商业管理有限公司系违法解除劳动合同，而且通知中所载明的工资计算至2018年5月31日是指叶青雷应发的工资计算至5月31日，而并非青岛万达广场商业管理有限公司认可足额支付叶青雷5月份全月工资；证据三真实性无异议，证明事项有异议，该证据显示叶青雷养老保险累计缴费月数为131个月，即叶青雷自2007年8月开始缴纳社会保险，其2013年至2017年期间应休带薪年休假天数为5天，而并非叶青雷主张的10天。 7、2018年叶青雷以青岛万达广场商业管理有限公司为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：“1、被申请人向申请人支付2018年5月欠付的工资5777元。2、被申请人向申请人支付2012年12月24日至2018年5月31日应休未休带薪年休假工资57313元。3、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金83105元。4、被申请人向申请人支付解除劳动合同代通知金7555元。5、被申请人向申请人支付2013年至2017年防暑降温费4000元。6、被申请人向申请人支付2013年至2014年3月份休息日加班费44461元。7、被申请人自合同解除之日起为申请人办理档案及人事交接手续。”2018年8月20日青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会作出北劳人仲案字[2018]第633号裁决书，裁决：“一、被申请人青岛万达广场商业管理有限公司于本裁决生效之日起十日内一次性支付给申请人叶青雷2018年5月份欠付的工资5776.14元。二、被申请人青岛万达广场商业管理有限公司于本裁决生效之日起十日内一次性支付给申请人叶青雷2013年1月1日至2018年5月31日期间的应休未休带薪年休假工资20146元。三、被申请人青岛万达广场商业管理有限公司于本裁决生效之日起十日内一次性支付给申请人叶青雷违法解除劳动合同的赔偿金83105元。四、被申请人青岛万达广场商业管理有限公司于本裁决生效之日起十日内一次性支付给申请人叶青雷2013年至2017年防暑降温费2200元。五、被申请人青岛万达广场商业管理有限公司于本裁决生效之日起十五日内为申请人叶青雷办理档案和社会保险关系转移手续。六、驳回申请人叶青雷的其他仲裁请求。”该裁决书下发后，青岛万达广场商业管理有限公司不服起诉至原审法院，即为本案；叶青雷未起诉。 原审法院认为，本案争议的焦点为青岛万达广场商业管理有限公司解除劳动合同是否合法。 关于2018年5月份叶青雷工资问题。青岛万达广场商业管理有限公司称叶青雷实际只工作5天，所以给叶青雷发放了1778.86元的5月份工资，叶青雷称5月份其均到岗，因青岛万达广场商业管理有限公司以其违反公司制度为由对其进行调查，并未安排其具体工作，也没有让其打卡考勤，结合2018年5月31日青岛万达广场商业管理有限公司给叶青雷的解除劳动合同的通知，可以认定双方劳动关系于2018年5月31日解除，且青岛万达广场商业管理有限公司已为叶青雷交纳了5月份的社会保险，青岛万达广场商业管理有限公司应当足额支付叶青雷5月份工资，按照青岛万达广场商业管理有限公司已经支付给叶青雷5月份工资标准，应支付叶青雷5月份工资7738.04元（1778.86元÷5天×21.75天），已支付1778.86元，未支付5959.18元（7738.04元-1778.86元），因仲裁裁决青岛万达广场商业管理有限公司应支付叶青雷5月份欠付工资5776.14元，叶青雷未起诉，原审法院认定青岛万达广场商业管理有限公司应支付叶青雷2018年5月份欠付工资5776.14元。 关于违法解除劳动合同赔偿金问题。双方签订书面劳动合同，期限为2015年12月24日至2020年12月23日，双方均签字或盖章，系真实意思表示，合法有效，应当按照合同约定全面履行。双方均认可2018年5月31日青岛万达广场商业管理有限公司以叶青雷违反公司规章制度为由单方面解除了与叶青雷的劳动关系。青岛万达广场商业管理有限公司提交的用于证明叶青雷违法公司规章制度的相关证据叶青雷均予以否认，且该证据均是青岛万达广场商业管理有限公司单方面制作，原审法院不予采纳；青岛万达广场商业管理有限公司主张的叶青雷申请低保的材料及青岛万达广场商业管理有限公司向公安机关报案的材料，尚不足以证明叶青雷是否有违反青岛万达广场商业管理有限公司公司规章制度的行为；根据《山东省劳动争议仲裁证据规则》第九条“因用人单位做出解除劳动合同、支付劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。”的规定,青岛万达广场商业管理有限公司提交的证据并不能证明叶青雷有违反其规章制度的行为,对此应承担举证不能的不利后果,故对青岛万达广场商业管理有限公司的该主张，原审法院不予采纳,青岛万达广场商业管理有限公司与叶青雷解除劳动合同不符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、第四十七条:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定,青岛万达广场商业管理有限公司应当支付叶青雷违法解除劳动合同赔偿金。2018年5月31日双方解除劳动合同，前十二个月的平均工资应包括2018年5月份工资，而不是青岛万达广场商业管理有限公司所称的2018年4月份之前的十二个月平均工资，从双方均认可的中国银行交易流水明细清单及税收完税证明可知，前十二个月平均工资为叶青雷所称的7555元。综上，青岛万达广场商业管理有限公司应支付叶青雷违法解除劳动合同赔偿金83105元（7555元×5.5个月×2）。 关于带薪年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条:“职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天……”、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条:“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的,当年度年休假天数,按照在本单位剩余日历天数折算确定,折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为:(当年度在本单位剩余日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年体假天数。”和第十二条:“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时,当年度未安排职工休满应休年休假的,应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬,但折算后不足1整天的部分不支付未体年休假工资报酬。前款规定的折算方法为:(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”的规定,本案中，叶青雷2012年12月24日入职青岛万达广场商业管理有限公司,其2012年的年休假天数,经折算后不足1整天,不享受年休假;根据叶青雷提交的“青岛市职工社会保险参保证明”可知，2013年至2017年叶青雷累计工作已满1年不满10年的,每年应享受年休假5天,共25天;2018年，叶青雷累计工作已满十年不满二十年,双方于5月31日解除劳动合同,经折算叶青雷应享受年休假3天[(151天÷365天)×10天-1天],经双方核对均认可叶青雷2013年至2017年已休完全部带薪年休假，2018年叶青雷已休1天带薪年休假，尚有3天带薪年休假未休，故叶青雷2012年12月24日至2018年5月31日合计未休带薪年休假天数为3天,青岛万达广场商业管理有限公司应支付叶青雷该期间未休年休假工资2084.14元(7555元÷21.75×3天×200%)。 关于防暑降温费问题。根据《山东省劳动和社会保障厅关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》(鲁劳社〔2006044号)第一条:“企业在岗职工夏季防暑降温费标准为:从事室外作业和高温作业人员每人每月120元;非高温作业人员每人每月80元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发,列入企业成本费用。”、《山东省劳动和社会保障厅关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》(鲁人社发[2015)45号)第一条:“企业职工防暑降温费标准调整为:从事室外作业和高温作业人员每人每月200元;非高温作业人员每人每月140元。全年按6月7月、8月、9月共4个月计发,列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的,企业可按其实际出勤天数折算发放。”之规定,青岛万达广场商业管理有限公司应当向叶青雷发放防暑降温费，青岛万达广场商业管理有限公司称2016年和2017年已向叶青雷全额发放，并提交了该两年的“工资发放明细表”予以证实，叶青雷认为青岛万达广场商业管理有限公司提交的该证据是青岛万达广场商业管理有限公司后期单方制作的，不予认可，并称其没有收到过青岛万达广场商业管理有限公司发放的防暑降温费，对此青岛万达广场商业管理有限公司应负举证责任，但青岛万达广场商业管理有限公司并没有提供足以证实其已向叶青雷发放防暑降温费的证据，应承担不利后果，对青岛万达广场商业管理有限公司的该主张不予支持。因此，青岛万达广场商业管理有限公司应支付叶青雷2013年至2017年度防暑降温费2200元(80元/月×10月+140元/月×10月)。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十六条、第四十七条；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、青岛万达广场商业管理有限公司于判决生效之日起十五日内一次性支付给叶青雷2018年5月份欠付的工资5776.14元。二、青岛万达广场商业管理有限公司于判决生效之日起十五日内一次性支付给叶青雷2013年1月1日至2018年5月31日期间的应休未休带薪年休假工资2084.14元。三、青岛万达广场商业管理有限公司于判决生效之日起十五日内一次性支付给叶青雷违法解除劳动合同的赔偿金83105元。四、青岛万达广场商业管理有限公司于判决生效之日起十五日内一次性支付给叶青雷2013年至2017年防暑降温费2200元。五、青岛万达广场商业管理有限公司于判决生效之日起十五日内为叶青雷办理档案和社会保险关系转移手续。如果青岛万达广场商业管理有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛万达广场商业管理有限公司承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：上诉人应否向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金、欠付工资、防防暑降温费的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，首先，关于违法解除劳动合同赔偿金，双方当事人签订书面《劳动合同》，期限为2015年12月24日至2020年12月23日，2018年5月31日青岛万达广场商业管理有限公司以叶青雷违反公司规章制度为由单方面解除了与叶青雷的劳动关系。对此，本院认为，青岛万达广场商业管理有限公司在一、二审诉讼中均未提交证据证明叶青雷存在违反制度的行为，故其与叶青雷解除劳动合同无合法依据，其应向叶青雷支付赔偿金。 关于2018年5月份工资,2018年5月31日青岛万达广场商业管理有限公司向叶青雷下发《解除劳动合同的通知》，双方劳动关系于2018年5月31日解除，青岛万达广场商业管理有限公司应当足额支付叶青雷5月份工资。上诉人青岛万达广场商业管理有限公司主张叶青雷工作5天为由，但其提交的考勤表系单方制作，不足以证明该事实，其应承担举证不能的法律后果，故原审判决其向叶青雷补足当月工资并无不当。 关于防暑降温费，青岛万达广场商业管理有限公司对发放防暑降温费负有举证责任，其没有提供足以证实其已向叶青雷发放防暑降温费的证据，应承担不利后果，故原审判决青岛万达广场商业管理有限公司支付叶青雷防暑降温费并无不当。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛万达广场商业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年二月十九日 书记员  翟国媛