河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终868号上诉人（原审原告）：李功全。委托诉讼代理人：李三宝，河南鸿润律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽红，河南鸿润律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：郑州中泰创伤手外科医院。法定代表人：李国军，系该医院院长。委托诉讼代理人：夏冉伟，河南博扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州大学第一附属医院。法定代表人：刘章锁，系该医院院长。委托诉讼代理人：**晶，河南信行律师事务所律师。委托诉讼代理人：张帆，河南信行律师事务所律师。上诉人李功全因与被上诉人郑州中泰创伤手外科医院（以下简称“中泰医院”）、郑州大学第一附属医院（以下简称“郑大一附院”）医疗损害责任纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初16184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李功全及其委托诉讼代理人李三宝、王丽红，被上诉人中泰医院委托诉讼代理人夏冉伟，被上诉人郑大一附院委托诉讼代理人**晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李功全上诉请求：1、撤销原判；2、对上诉人双下肢瘫痪与中泰医院、郑大一附院差错之间因果关系及损伤参与度进行司法鉴定；3、改判支持上诉人一审诉讼请求，判决二被上诉人向上诉人赔偿70万元伤残赔偿金、医疗费等，或将本案发回重审。事实和理由：一、中泰医院没有对上诉人脊椎损伤检查诊疗系漏诊，错过12小时最佳治疗时间，致使上诉人双下肢瘫痪，存在重大医疗过错。1、中泰医院诊断证明书及处方笺承认其没有对上诉人脊髓损伤检查治疗，系漏诊。2011年11月13日晚，上诉人从高空坠落造成脊椎损伤和肋骨骨折，被送到中泰医院，接诊医生端木出具CR检查介绍单：“李功全部位胸部正侧位腰椎位。病历摘要，不慎跌倒致腰肋处痛呼吸活动受阻。临床诊断：1、肋骨骨折？2、腰椎骨折？医生：端木。”，建议对上诉人胸腰椎脊柱拍片检查，但中泰医院未拍片检查治疗。2011年12月31日，郑州中原创伤手外科医院诊断证明书记载：××号李功全，于2011年11月13日经我科检查结果于后。诊断：1、右侧第八、九肋骨骨折并血胸。2、窦性心动过缓并不齐。处理：入院后完善各项检查，给予对症抗炎类药物应用，于2011年11月21日在局部麻下行胸腔闭式引流术，术后给予对症抗炎治疗，现患者要求出院，已将出院后注意事项告知患者及家属。医师：赵。2013年4月24日，郑州中原创伤手外科医院对原告诊断证明书（补充说明）：××号李功全，于2011年11月13日经我科检查结果于后摔伤致右侧胸部疼痛半小时，胸部挤压痛征（+），右肺呼吸音弱。拍X光片子：右侧第8、9肋骨骨折并血胸，诊断明确后，经积极抢救治疗，病情逐渐平稳后出院。××人因双下肢渐进性瘫痪又到多家上级医院进行诊疗，考虑胸髓损伤（无骨折移位性），今患者家属来院询问当时在我院治疗情况，经复习病历，发现当时的门诊医生端木曾怀疑患者有腰椎损失（2011.11.13的CR检查介绍单），但未见片子，诸腰椎体及附件未见明显骨折征象，由于当时紧急抢救，患者腰椎症状较轻，而且瘫痪呈渐进进行，所以当时没有引起足够的重视。科：骨外科。医师：张加和”。2013年7月12日，郑州中原创伤手外科医院处方笺。关于李功全的病情，因当时注重抢救其生命，对其双下肢瘫痪未作诊断，属于漏诊。医师赵。2、中泰医院提交的上诉人病历证明其没有对上诉人脊髓损伤检查治疗。中泰医院提交的上诉人全部病历一套共82页，其病案首页及其他所有资料都没有对上诉人脊髓损伤检查诊疗的记载，中泰医院没有对上诉人脊髓损伤检查治疗。二、郑大一附院在上诉人第一次住院期间对上诉人脊髓损伤漏诊，第二次住院时发现上诉人脊髓损伤却没有采取有效措施，延误诊疗，应当承担相应责任。郑大一附院提交上诉人的病历一至五共五套病历，称对上诉人脊髓损伤进行有效检查治疗。根据郑大一附院磁共振成像检查报告等，郑大一附院检查发现上诉人脊髓损伤，但没有作进一步观察和诊疗，延误了上诉人治疗时间，对此应当承担责任。三、多家鉴定机构对上诉人损伤不予鉴定原因不清，上诉人申请继续对中泰医院和郑大一附院延误诊疗导致上诉人双下肢瘫痪的因果关系及参与度进行司法鉴定。四、经郑州陇海法医临床司法鉴定书意见鉴定、上诉人双下肢瘫痪为二级伤残，2014年郑州劳动仲裁委员会工伤认定。中泰医院称上诉人二级伤残系其他原因造成没有事实和法律依据。五、上诉人请求法院判令中泰医院和郑大一附院赔偿医疗费、残疾赔偿金、伤残辅助器费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金70万元。中泰医院对上诉人脊髓损伤漏诊，错过最佳抢救时间，致使上诉人双下肢瘫痪构成二级伤残，属于重大医疗过错，应当承担主要责任。郑大一附院在上诉人首次住院时检查到上诉人脊髓损伤，但没有确诊，此后确诊上诉人脊髓损伤又没有进行有效治疗，应当承担一定责任。六、原审在鉴定机构退卷情况下应重新选定鉴定机构进行鉴定，却以上诉人不能举证为由驳回上诉人诉讼请求，事实不清，程序违法。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。被上诉人中泰医院辩称：一、本案中泰医院不存在漏诊。1、李功全出院后如果存在下肢瘫痪或者神经损伤的症状，不可能放弃治疗，更不可能任由其发展长达10个月不去医院治疗。这长达10个月没有就诊记录，完全可以推断李功全没有任何肢体瘫痪及神经症状。2、中泰医院在2011年12月19日的病程记录中，明确记载李功全“未诉不适，现已逐步下床活动”，可以看出李功全当时没有出现任何胸背部及下肢麻木无力的症状，而且经过治疗，已经可以下床活动，完全可以证明李功全当时是不存在下肢瘫痪的。随后其家属看到李功全渐渐康复，基本可以下地行走，要求出院办理出院手续，并签名确认。这些都可以看出，李功全在出院时间是没有任何下肢瘫痪症状的，郑州中泰手外科医院不存在漏诊。3、李功全第一次诉讼到郑州市二七区人民法院后，郑州市二七区法院委托司法部上海司法鉴定研究所进行司法鉴定，鉴定后的回复函中，明确记载，李功全在从中泰医院出院后，至2012年9月郑州大学第一附属医院就医这段时间，××程记录，无法推断出是否存在漏诊。从司法鉴定的记载就可以看出，专业机构从专业角度是无法推断中泰医院存在过错的。随后李功全再次申请多家司法鉴定机构进行司法鉴定，法院委托的其他司法鉴定机构出具的不能鉴定的回函，多家司法鉴定机构作为专业的鉴定机构都无法判断出中泰医院是否存在漏诊。作为不具备专业性知识的上诉人更不可能判断中泰医院存在漏诊。4、2011年12月31号李功全从中泰医院出院后，直到2012年9月李功全到郑州大学第一附属医院就医，间隔10个月，这10个月没有连续的病历记载，不排除李功全因为其他原因导致的脊髓损伤等。二、李功全没有证据证明中泰医院存在过错，也没有证据证明中泰医院过错的大小，更没有证据证明中泰医院的医疗行为与李功全的截瘫后果存在因果关系。三、李功全已申请全国的多家司法鉴定机构进行鉴定，都无法鉴定或者鉴定不能。因此，没有新的事实和理由出现，二审法院不应该再允许鉴定。四、李功全所提的上诉理由系一审中已经提过的理由，一审法院针对上诉中的理由、事实、证据已经做出评价。一审认定事实正确、清楚，应驳回上诉，维持一审判决。被上诉人郑大一附院辩称：一、关于本案涉及诊疗行为，李功全曾多次诉至贵院又多次撤诉，该过程中经法院多次委托鉴定机构均鉴定不能，部分鉴定情况如下：李功全曾于2013年诉至贵院，经法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，听证会后鉴定机构退卷。2015年12月，李功全再次起诉，本次诉讼曾选鉴定机构复旦大学上海医学院法医学鉴定中心、北京法大法庭科学及时鉴定研究所、河南唯实司法鉴定中心、郑州严实法医临床司法鉴定所进行鉴定，机构均退卷。河南唯实及郑州严实两机构均以委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的原因退卷。本次一审诉讼过程中，2018年7月法院再次委托南京医科大学司法鉴定所、上海迪安司法鉴定中心进行鉴定，后两机构均以超出能力范围退回鉴定。后法院再次委托北京明正司法鉴定中心、湖北崇新司法鉴定中心进行鉴定，二机构均以根据《司法鉴定程序通则》第十五条第（二）款规定“发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的”为由退卷。二、我院对李功全的诊断正确，采取的医疗措施符合患者的病情及治疗原则，尽到了谨慎的注意义务，不存在过错，与李功全的损害后果不存在因果关系。患者李功全病史较长，患者2012年9月4日首次在我院治疗时，主诉为“外伤后胸背部及双下肢麻木无力10月余，加重3月余”，结合中泰医院病历入院病历记载入院X线检查为“右侧第八、九肋骨骨折并血胸”，考虑符合胸椎SCIWOFO(无骨折脱位脊髓损伤)的特点，考虑患者入我院治疗前已经发生脊髓损伤，但由于患者外伤入中泰医院后未进行MRI检查我院也无法确定当时的情形。××患者入院病情与患者起初创伤严重及是否在第一时间内采取有效治疗措施有关，患者下肢瘫痪考虑为受伤瞬间所致可能性大，我院首次治疗行MRI检查未见明显压迫因素，神经损伤可能是瞬间形成的，不可逆性的动态损伤。而外科减压对该类损伤并无确切的意义，同时患者来我院治疗时病程已将近一年，未见明显手术指征，遂给予营养神经类药物治疗,2012年10月6日出院。同日，患者入郑州骨科医院治疗，2013年1月23日患者以“呼吸困难原因待查无骨折脱位胸脊髓损伤右侧第九肋骨骨折”入我院EICU治疗，病情危重，双下肢感觉缺失、瘫痪，双下肢肌力为0级，我院采取一系列对症治疗，病情稳定后给予营养神经及对症支持治疗，之后又给予给予运动功能训练，物理治疗，针灸治疗和营养神经及对症支持等治疗。2013年8月26日出院，出院时患者双下肢肌力为二级，患者出院时病情出现好转。我院对患者诊断正确，采取的诊疗措施符合患者的病情及治疗原则，尽到了谨慎的注意义务，不存在过错。以下为我院查询的关于脊髓损伤的医学参考资料（部分），供法庭参考：脊髓损伤的原因主要是交通事故、高空坠落、采矿、建筑、重物砸伤脊柱、摔倒等。××理改变看脊髓损伤的治疗，脊髓继发损伤也在进行，并加重脊髓损伤。脊髓压迫伤及脊髓缺血性损伤，都是脊髓灰质出血至白质出血，轻者为可逆性，重者为不可逆性，××理改变的治疗，治疗越早越好，只有在伤后数小时内，才有挽救蛋白质的可能。脊髓损伤贵在早期治疗，其目的就是抑制或减缓脊髓继发性进行性加重，治疗时间所规定在伤后8小时内，不应观察等待。中老年人SCIWOFO(无骨折脱位脊髓损伤)：以50岁以上多见，轻微损伤如摔倒、碰伤等后伸损伤占大多数，亦可发生于交通事故或高处堕落伤，伤后即发生截瘫，个别有椎体骨折但无移位，故在X线片上未能显示，需MRI检查脊髓损伤情况。（参考：××分类诊断学第六章脊髓损伤）胸椎SCIWOFO(无骨折脱位脊髓损伤)：该种损伤有一特点为胸部或腹部伴发伤较多，可达半数以上，胸部损伤主要为多发肋骨骨折和血胸，腹部伤主要为肝脾破裂出血。（参考：××分类诊断学第六章脊髓损伤）综上可见：患者目前的损害后果并非我院的诊疗行为所造成，我院已经采取了积极的诊疗措施，诊断正确，采取的医疗措施符合患者的病情及治疗原则，尽到了谨慎的注意义务，不存在过错，不应承担赔偿责任。三、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或证据不足的以证明其主张事实的，应承担不利的后果。李功全在一审庭审时未能提供证据证明我院的诊疗行为存在过错，故我院不应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，医疗机构承担赔偿责任的前提为医疗机构实施了侵权行为，造成了损害后果，行为与损害后果之间具有因果关系，主观上有过错。关于本案涉及诊疗行为，李功全曾多次诉至贵院又多次撤诉，该过程中经法院多次委托鉴定机构均鉴定不能，即本案非因我院原因导致未能出具司法鉴定意见，李功全也无其他证据证明我院存在医疗过错，根据相关法律法规的规定，李功全未能提供证据或证据不足的以证明其主张事实的，应承担不利的后果，我院不应承担赔偿责任。四、关于李功全提交的于2013年7月17日单方委托的郑州陇海法医临床司法鉴定所出具的郑陇海司鉴所（2013）临鉴字第059号鉴定意见书，我方不予认可，原因如下：（1）该鉴定属于李功全一方单方委托鉴定，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条的规定，当事人自行委托鉴定人作出的鉴定，其他当事人认可的才可以采信，鉴于该鉴定意见书系李功全单方委托，我方并未参与，对鉴定程序的启动及结论的作出均不了解，故我方对不予认可。（2）伤残鉴定的鉴定原则应以损伤治疗后果或结局为依据，鉴定时机为原发性损伤及确有关联的并发症治疗终结，而该鉴定委托及出具时，李功全正在我院接受治疗，治疗尚未终结，该鉴定结论的出具依据不足。（3）该鉴定意见书的鉴定结论是××致残程度鉴定标准》作出，该标准仅适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定，而人身损害致残程度等级应适用《人体损伤致残程度分级》。（4）我方在本案诉讼过程中已经申请了重新鉴定，经法院委托多家全国性鉴定机构，虽鉴定机构均退卷，但可以看出原郑陇海司鉴所（2013）临鉴字第059号鉴定意见书已不被采信。（5）郑州陇海法医临床司法鉴定所是一家依托于郑州市骨科医院而设立的鉴定机构，而根据郑州陇海法医临床司法鉴定所出具的郑陇海司鉴所（2013）临鉴字第059号鉴定意见书记载，患者2012年10月6日到郑州市骨科医院住院治疗，故该鉴定意见书的公正性无法判断。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人李功全的上诉请求。原审原告李功全向一审法院起诉请求：1．二被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、残疾辅助器费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金70万元；2．二被告承担本案司法鉴定费、案件受理费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年11月13日，原告工作时不慎自高处坠落受伤，被送至郑州中原创伤手外科医院住院治疗，主要诊断为右侧第八、九肋骨骨折并血胸，其他诊断窦性心动过缓并不齐。2011年11月21日，在局麻下行胸腔闭式引流术。2011年12月31日，原告诉胸闷较前加重，急查胸部B超，结果显示胸腔积液较前增多，××人行胸腔穿刺抽出，患者拒绝并要求出院。建议专科进一步治疗，注意事项，已告知患者及家属，并原告之家人李功良签名并注明“要求出院，拒绝行胸腔穿刺抽液”。2011年12白31日，原告从郑州中原创伤手外科医院出院。2012年9月4日，原告至被告郑州大学第一附属医院住院治疗。入院诊断：1．左下肢瘫痪；2．右侧8、9肋骨骨折。2012年10月6日，原告从被告郑州大学第一附属医院出院。出院诊断与入院诊断相同。2013年1月23日，原告至被告郑州大学第一附属医院住院治疗。入院诊断：1．腹胀原因待查：神经性肠麻痹？便秘？肠系膜静脉血栓形成？2．多发伤、胸段脊髓损伤伴截瘫、右肋骨骨折；3．下肢深静脉血栓形成。2013年4月29日，原告从被告郑州大学第一附属医院出院。出院诊断为：多发伤、胸段脊髓损伤伴截瘫、右肋骨骨折。病历显示原告自2013年4月30日至2013年8月26日在被告郑州大学第一附属医院住院治疗。另查明，一、原告提交的时间为2013年4月24日的郑州中原创伤手外科医院诊断证明书（补充说明）载明，拍X光片示：右侧第8、9肋骨骨折并血胸，诊断明确后经积极抢救治疗病情逐渐平稳后出院，此后，病人因双下肢渐进性瘫痪，又到多家上级医院进行诊治。考虑胸髓损伤（无骨折移位性），今患者家属××患者有腰椎损伤（2011.11.13的CR检查介绍单）但未见片子、诸腰椎体及附件，未见明显骨折征象，由于当时紧急抢救患者，腰椎及附件住院期间无明显神经症状，瘫痪呈渐进行，后患者要求出院后继续治疗，若脊髓损伤不排除瘫痪可能。该诊断证明书（补充说明）加盖有郑州中原创伤手外科医院诊断证明专用章及医师签名。原告提交的时间为2013年7月12日的郑州中原创伤手外科医院出具处方笺显示：关于李功全的病情，因当时注重抢救其生命，对其双下肢瘫痪未作诊断，属于漏诊。该处方笺加盖有郑州中原创伤手外科医院诊断证明专用章及医师签字；二、2015年5月10日，郑州中原创伤手外科医院更名为郑州中泰创伤手外科医院。再查明，原告方自述其系工作中受伤，医疗费用均由用人单位支出，在其自行作出二级伤残鉴定后，用人单位给了二十万的生活费并称受伤后申请过劳动仲裁，后与用人单位达成和解。原告在之前诉讼及本次诉讼过程，一审法院曾委托郑州严实法医临床司法鉴定所，该所鉴定人审阅委托材料后认为对该案无法做出鉴定而退卷。一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对两被告的诊疗行为是否存在过错、过错参与度以及因果关系进行鉴定，该中心鉴定人详细审阅送鉴材料（包括再次补充材料），认为根据现有鉴定材料，难以出具明确的鉴定意见，经与委托人沟通后，决定作退卷处理。复旦大学上海医学院法医学鉴定中心、北京法大法庭科学及时鉴定研究所，两机构均退卷。一审法院委托河南唯实司法鉴定中心、郑州严实法医临床司法鉴定所进行鉴定，后河南唯实司法鉴定中心、郑州严实法医临床司法鉴定所均以委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的原因，不予受理，退卷。一审法院委托南京医科大学司法鉴定所、上海迪安司法鉴定中心对过错、因果关系、参与度及伤残等级、护理期、营养期、误工期进行鉴定，后两机构均以超出能力范围退回鉴定。北京明正司法鉴定中心、湖北崇新司法鉴定中心对一审法院委托对被告郑州中泰创伤手外科医院对原告的诊疗行为是否存在过错及漏诊，被告郑州大学第一附属医院对原告的诊疗行为是否存在延误治疗，被告郑州中泰创伤手外科医院、被告郑州大学第一附属医院对原告的诊疗行为与原告双下肢瘫痪之间是否存在因果关系及参与度及原告的伤残等级、护理期、营养期、误工期进行鉴定，北京明正司法鉴定中心认为本案被鉴定人李功全首次就诊至因左下肢瘫痪再次就诊时间间隔较长，就诊相关病历资料的连续性较差，现有材料不充分，不予受理。湖北崇新司法鉴定中心以送检材料不能满足鉴定要求，不予受理。一审法院认为，当事人对于自己的主张，负有举证责任。原告以其提交的CR检查介绍单、郑州中原创伤手外科医院出具的诊断证明书（补充说明）、郑州中原创伤手外科医院出具处方笺等材料称被告郑州中泰创伤手外科医院对原告胸部正侧位腰椎位损伤未拍片检查系漏诊，造成原告脊椎未得到任何治疗，致使双下肢瘫痪。以被告郑州大学第一附属医院在为原告治疗中没有采取有效治疗措施，存在医疗过错。但是在之前及本次诉讼过程中，一审法院曾多次就申请鉴定事项委托相关鉴定机构进行鉴定，但相关鉴定机构就原、被告提交的鉴定材料无法进行鉴定。且原告自述受伤治疗期间的医疗费均是用人单位支付且用人单位给了原告二十万的生活费，后原告与用单位达成和解，但未提交和解的证据亦未提交医疗费及其他费用凭据，故原告的损失无法确定。综上，原告的诉讼请求，证据不足，难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告李功全的诉讼请求。本院二审期间，上诉人李功全提交河南津实诉讼证据鉴证中心专家辅助人意见书一份。证明中泰医院对李功全脊髓损伤漏诊与李功全损害后果存在直接因果关系。《关于李功全外伤后医疗损害责任纠纷一案对李功全诊疗过程专家辅助人鉴证意见书》认为：1、李功全伤后在中泰医院住院期间，医方对李功全脊髓损伤未尽到及时对症检查和诊疗义务；2、中泰医院对李功全脊髓损伤存在漏诊；3、中泰医院的诊疗行为存在一定过错；4、中泰医院的诊疗过错与李功全损害后果存在直接因果关系。建议法庭对李功全诊疗过程进行医疗过错鉴定。被上诉人中泰医院质证称，对该证据的真实性没有异议，但对证明目不予认可。因为该鉴定系单方委托，且是否存在利害关系也不确定。该单位是否为正规的司法鉴定机构也不确定。该意见是辅助性的意见，也就是建议，不是一个确定性的意见。专家辅助意见书是专家提出的一些意见，不能作为确定性的意见。一审中已经多次委托全国的专业鉴定机构鉴定过，都没有做出确定性的结论。被上诉人郑大一附院质证称，对该证据的真实性无异议，但该意见书内容并未涉及到我院，与我院的诊疗行为没有关联性。对该意见书的所述建议法庭对李功全的诊疗行为进行医疗过错鉴定。一审过程中已经进行了多次，已经委托多次鉴定，但均被退回，应视为对李功全的诊疗行为无法进行鉴定。请法庭综合考量原一审鉴定情形，是否准许其鉴定作出考量。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，一审法院曾多次就申请鉴定事项委托相关鉴定机构进行鉴定，但相关鉴定机构均无法进行鉴定。上诉人亦无法证明二被上诉人在诊疗过程中存在过错，故对上诉人的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人李功全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人李功全负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  胡忠宇审判员  范亚玲审判员  张 晔二〇二〇年二月二十五日书记员  赵晓玥