江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)苏06刑终451号 原公诉机关江苏省南通市港闸区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张美洁，女，1996年3月19日出生于河北省怀来县，无业，户籍所在地河北省怀来县，住北京市延庆区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2017年9月17日被江苏省南通市公安局港闸分局取保候审，2018年8月30日被江苏省南通市港闸区人民检察院取保候审，2019年8月13日经江苏省南通市港闸区人民法院决定，由江苏省南通市公安局港闸分局执行逮捕。现羁押于江苏省南通市看守所。 辩护人张勋，江苏山水律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李梦媛，女，1993年9月25日出生于河北省清苑县，无业，户籍所在地河北省清苑县，住河北省清苑县。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪,于2017年9月12日被江苏省南通市公安局港闸分局刑事拘留，于同年9月18日被决定取保候审（期限从2017年9月19日起算），于2018年8月30日被江苏省南通市港闸区人民检察院取保候审，2019年8月13日经江苏省南通市港闸区人民法院决定，由江苏省南通市公安局港闸分局执行逮捕。现羁押于江苏省南通市看守所。 辩护人王娟，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张秀秀，女，1989年3月22日出生于山东省新泰市，无业，户籍所在地山东省新泰市，住河北省清苑县。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2017年9月12日被江苏省南通市公安局港闸分局取保候审，于2018年8月30日被江苏省南通市港闸区人民检察院取保候审，2019年8月13日经江苏省南通市港闸区人民法院决定，由江苏省南通市公安局港闸分局执行逮捕。现羁押于江苏省南通市看守所。 辩护人许刚，山东杞都律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）丛许婷，女，1995年5月25日出生于江苏省如东县，无业，户籍所在地江苏省如东县，住江苏省南通市港闸区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪,于2017年9月2日被江苏省南通市公安局港闸分局刑事拘留，于同年9月14日被决定取保候审（期限从2017年9月15日起算），于2018年8月30日被江苏省南通市港闸区人民检察院取保候审，2019年8月13日经江苏省南通市港闸区人民法院决定，由江苏省南通市公安局港闸分局执行逮捕。现羁押于江苏省南通市看守所。 辩护人张靓、童沐，江苏紫琅律师事务所律师。 原审被告人赵晨，男，1995年8月30日出生于北京市，无业，户籍所在地北京市延庆区，住北京市延庆区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪,于2017年9月17日被江苏省南通市公安局港闸分局刑事拘留，于同年9月28日被决定取保候审（期限从2017年9月29日起算），于2018年8月30日被江苏省南通市港闸区人民检察院取保候审。 江苏省南通市港闸区人民法院审理江苏省南通市港闸区人民检察院指控原审被告人张美洁、李梦媛、张秀秀、丛许婷、赵晨犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年8月13日作出(2019)苏0611刑初65号刑事判决。原审被告人张美洁、李梦媛、张秀秀、丛许婷不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人张美洁、李梦媛、张秀秀、丛许婷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定：2017年3月至2017年8月，被告人张美洁、赵晨、李梦媛、张秀秀、丛许婷生产、销售含有国家禁止使用的西布曲明的减肥胶囊，其中被告人张美洁、李梦媛、张秀秀涉案金额人民币248300元，被告人赵晨涉案金额人民币98300元，被告人丛许婷涉案金额人民币95337元。 具体事实分述如下： 1.2017年3月至5月，被告人张美洁明知其销售的减肥胶囊中含有国家禁止使用的西布曲明，仍通过其经营的“大美瘦身”淘宝店向被告人李梦媛销售，共计人民币150000元。2017年6月份开始，被告人张美洁与丈夫被告人赵晨经商议，从网络上购买了胶囊填充机、抛光机、胶囊壳、荷叶粉、西布曲明粉等材料，在位于北京市延庆区赵庄村中街西路47号的一个小房间内，被告人赵晨按照一定比例调配，用铁勺子人工搅拌后放入机器制成减肥胶囊，被告人张美洁联系买家对外销售。2017年6月至8月，被告人张美洁、赵晨向被告人李梦媛销售含有西布曲明的减肥胶囊共计人民币98300元。 案发后，公安机关在被告人赵晨位于北京市延庆区赵庄村中街西路的作坊内依法扣押了胶囊填充机1台、抛光机1台及各色胶囊壳4袋、粉末1袋。被告人张美洁、赵晨退出赃款人民币70000元。 2.2017年3月至2017年8月间，被告人李梦媛为销售向被告人张美洁购买了共计人民币248300元的上述减肥胶囊后，再从淘宝网上购买了印有“曲芝韵”、“天使之吻”字样的包装盒、塑料空瓶、瓶盖等材料，将减肥胶囊进行包装或者发给下家由购买者自行包装的方式在微信上对外销售。期间，被告人张秀秀帮忙收货、包装、发货。 案发后，公安机关在被告人李梦媛位于北京市昌平区沙河镇沙阳路紫荆香谷北区3幢1单元602室暂住地扣押了瓶子及瓶盖500只，包装纸4包，金色、橙色、粉色、蓝色胶囊各1袋，30粒每瓶的胶囊300瓶，90粒每瓶的胶囊311瓶。被告人李梦媛、张秀秀退出赃款人民币90000元。被告人张秀秀归案后协助公安机关抓获被告人赵晨。 3.被告人丛许婷为销售向被告人李梦媛购买了共计人民币95337元的上述减肥胶囊及产品标签贴后，再从网上购买了塑料空瓶进行分装，在微信上发展下线卖家，通过快递发给下线卖家或者代下线卖家发货给各买家进行销售。 案发后，公安机关在被告人丛许婷位于南通市港闸区秦灶街道帝奥北城名郡8幢1103室的住处扣押了“天使之吻”减肥胶囊47瓶，“曲芝韵”减肥胶囊29瓶，塑料空瓶1袋，邮寄单1盒；从中通快递秦灶办理处扣押丛许婷售出的“天使之吻”减肥胶囊2瓶，“曲芝韵”减肥胶囊13瓶。被告人丛许婷主动退出赃款人民币50000元。 经英格尔检测技术服务（上海）有限公司检验，从被告人丛许婷处扣押的“曲芝韵”牌减肥黄色胶囊、“天使之吻”牌减肥蓝色胶囊，从被告人张美洁、赵晨处扣押的抽样粉末，从被告人李梦媛、张秀秀处扣押的蓝色胶囊、粉色胶囊均检测出西布曲明。从被告人李梦媛、张秀秀处扣押的金色胶囊、橙色胶囊中部分检测出西布曲明。 原审法院认为：被告人张美洁、赵晨、李梦媛、张秀秀、丛许婷生产、销售含有西布曲明的减肥食品，五被告人的行为构成销售有毒、有害食品罪。被告人张美洁、赵晨系共同犯罪，被告人李梦媛、张秀秀系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人张美洁、赵晨、李梦媛均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张秀秀起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人张美洁、赵晨、李梦媛、张秀秀、丛许婷到案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。被告人张秀秀协助公安机关抓获同案犯，有立功行为，予以从轻处罚。五被告人能主动退出部分赃款，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告人张美洁犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元。被告人赵晨犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币十万元。被告人李梦媛犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元。被告人张秀秀犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。被告人丛许婷犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、扣押在案的被告人张美洁、赵晨的违法所得人民币70000元，被告人李梦媛、张秀秀的违法所得人民币90000元，被告人丛许婷的违法所得人民币50000元，予以没收，上缴国库。（该款扣押在江苏省南通市公安局港闸分局）三、继续追缴被告人张美洁、赵晨违法所得人民币178300元（其中追缴被告人赵晨的违法所得为人民币28300元），追缴被告人李梦媛、张秀秀违法所得人民币158300元，追缴被告人丛许婷违法所得人民币45337元。四、扣押在案的有毒、有害食品，原材料，制作工具，包装用品等涉案物品，予以没收。（均扣押在江苏省南通市公安局港闸分局）五、禁止被告人赵晨在缓刑考验期限间从事食品生产、销售及相关活动。 上诉人张美洁及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1、原判决认定销售金额有误。原判决认定案涉有毒、有害食品均由上诉人张美洁生产证据不足；案涉减肥胶囊部分未检测出含有西布曲明成分，该部分应从销售金额中剔除，应按照查获、检测的数量认定。2、上诉人张美洁系从犯、偶犯、当庭认罪、受上家指使、主观恶性不深。综上，请求二审法院对上诉人张美洁减轻处罚并适用缓刑。 上诉人李梦媛及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1、原判决认定上诉人李梦媛销售金额有误。上诉人李梦媛销售金额仅有95337元。2、案涉扣押的胶囊部分未检出含有西布曲明成分，应予剔除。3、上诉人李梦媛系从犯，并有坦白、退赃、偶犯、初犯等情节，请求二审法院对上诉人李梦媛判处缓刑。 上诉人张秀秀及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1、上诉人张秀秀系从犯。2、上诉人张秀秀有立功、退赃、如实供述的从轻、减轻量刑情节，请求二审法院对上诉人张秀秀判处缓刑。 上诉人丛许婷及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1、上诉人丛许婷在共同犯罪中层级低、作用小、销售金额少、主观恶性小。2、原判决对上诉人丛许婷量刑过重，所判罚金刑过高，应以上诉人丛许婷销售金额6680元的标准判处罚金。请求二审法院判处上诉人丛许婷缓刑。 南通市人民检察院检察员出具书面检察意见，认为原判决认定事实清楚、证据确实充分。各上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，建议二审驳回上诉、维持原判。 二审查明的事实与原审相同。认定上诉人张美洁、李梦媛、张秀秀、丛许婷、原审被告人赵晨案涉生产、销售有毒、有害食品的证据，有上诉人张美洁、李梦媛、张秀秀、丛许婷、原审被告人赵晨的供述和辩解，未到庭证人张某的证言笔录，被害人朱某、杨某、倪某、蒋某的陈述，书证销售涉案有毒、有害食品的微信聊天记录、支付宝转账记录、淘宝交易截屏、户籍证明，扣押在案的有毒、有害食品及生产工具、原料、包装用品，英格尔检测技术服务（上海）有限公司出具的检验报告，赃款扣押清单，发破案报告等证据，以上证据均经原审举证质证，具有证明效力，本院予以确认。 关于各上诉人及辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下： 1．关于上诉人张美洁、李梦媛、丛许婷及其辩护人提出的原判决认定上诉人张美洁、李梦媛、丛许婷生产、销售有毒、有害食品金额有误，应以上诉人李梦媛、丛许婷已经实际销售的金额认定犯罪数额的上诉理由及辩护意见，经查：危害食品、药品安全犯罪中，“生产、销售金额”是指行为人生产、销售所得和可得的全部违法收入，包括已获得的收入额和未销售的货值金额等。各上诉人的供述证明，上诉人李梦媛、丛许婷从各自上家购买减肥胶囊用于销售，故原判决根据上诉人张美洁、李梦媛、丛许婷的供述、微信转账记录、支付宝转账记录等证据综合认定上诉人张美洁、李梦媛、丛许婷的生产、销售金额于法有据，本院予以确认。上诉人张美洁、李梦媛、丛许婷及其辩护人所提该点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2．关于上诉人张美洁、李梦媛及其辩护人提出案涉扣押的部分胶囊中未检测出西布曲明，该部分应在犯罪数额中扣除的上诉理由及辩护意见，经查：上诉人张美洁、李梦媛、丛许婷的供述、微信转账记录等证据证明，上诉人李梦媛在向上诉人张美洁进购胶囊之前还向上家“小欣”、“麦麦”购买过“曲芝韵”金色胶囊及外包装。结合从上诉人张美洁、原审被告人赵晨处扣押的粉末、上诉人丛许婷处扣押的金色、蓝色胶囊均检测出西布曲明的事实，足以证明上诉人李梦媛生产、销售有毒、有害食品。原判根据上诉人张美洁、李梦媛的供述结合书证转账记录等证据认定上诉人张美洁、李梦媛生产、销售有毒、有害食品金额于法有据，本院予以确认。上诉人张美洁、李梦媛及其辩护人提出的该点上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3．关于上诉人张美洁、李梦媛及其辩护人提出上诉人张美洁、李梦媛均系从犯，原判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查：上诉人张美洁在与原审被告人赵晨生产、销售减肥胶囊的过程中负责购买原料、生产工具、联系买家，赵晨负责加工制作、收发货物，二人均起主要作用，均系主犯；上诉人李梦媛在与上诉人张秀秀共同销售减肥胶囊过程中负责向上家购买胶囊、联系下家进行销售，起到主要作用，系主犯，原判决认定上诉人张美洁、李梦媛在共同犯罪中均系主犯正确。原判决结合上诉人张美洁、李梦媛的犯罪数额、退赃情节，判处刑罚恰当。上诉人张美洁、李梦媛及其辩护人所提该点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 4．关于上诉人张秀秀及其辩护人提出原判决对上诉人张秀秀量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查：上诉人张秀秀及其辩护人提出的上诉人张秀秀系从犯、具有立功、退赃、如实供述等量刑情节，原判决已予认定，并在量刑时予以体现，现二审期间上诉人张秀秀及其辩护人再以上述理由提出请求二审法院对上诉人张秀秀从轻处罚并判处缓刑的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 5.关于上诉人丛许婷及其辩护人提出上诉人丛许婷犯罪层级低、销售金额少，原判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查:上诉人丛许婷在明知其从上诉人李梦媛处购买的减肥胶囊中含有西布曲明的情况下，仍从上诉人李梦媛处进货，并发展下线微商对外销售，是销售有毒、有害食品的重要一环，上诉人丛许婷及其辩护人认为上诉人丛许婷销售层级低、作用小的上诉理由及辩护意见与查明的事实不符。原判决结合上诉人丛许婷的销售金额、退赃、如实供述的量刑情节，对上诉人丛许婷判处刑罚恰当，本院予以确认。关于上诉人丛许婷及其辩护人提出的该点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人张美洁、李梦媛、张秀秀、丛许婷、原审被告人赵晨生产、销售含有西布曲明的减肥食品，其行为均构成销售有毒、有害食品罪。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人张美洁、李梦媛、张秀秀、丛许婷及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立。南通市人民检察院检察员的检察意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄静波 审判员  顾峰峰 审判员  何忠林 二〇二〇年二月二十日 书记员  陈 哲