四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20254号 上诉人（原审被告）：四川擎远建筑工程有限公司。住所地：成都市青白江区工业集中发展区同心大道99号。 负责人：张勇，总经理。 委托诉讼代理人：徐欣，四川红盾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川招港建设有限公司。住所地：成都市成华区二环路北四段49号。 法定代表人：王海林，总经理。 委托诉讼代理人：石菁，四川天则律师事务所律师。 上诉人四川擎远建筑工程有限公司（以下简称擎远公司）因与被上诉人四川招港建设有限公司（以下简称招港公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院(2019)川0114民初6407号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 擎远公司上诉请求：1.撤销成都市新都区人民法院(2019)川0114民初6407号民事判决并改判驳回招港公司的诉讼请求;2.本案的一、二审诉讼费用由招港公司承担。事实和理由：一、擎远公司已按照合同约定完成了施工任务，不存在工期延误的情形。1.《钢结构工程分包合同》约定工期100天，是指完成主合同工程内容的工期，并不包括增加的工程量。双方于2018年2月1日签订了《补充协议》，增加了擎远公司的工程量即“B2/C2/C3车间的气楼百叶窗的制作和安装”,必然导致工期的增加。完成增加工程量所花费的工期，不应当计算在擎远公司主合同约定的工期内；2.增加工程量的施工是在主合同工程内容完工的基础上实施的,根据《施工监理日志》的记录，从2018年1月27日起，擎远公司完成的工程内容主要是增加的工程量，足以说明擎远公司在2018年1月26日就已经完成了主合同的施工内容。按照一审法院的认定，从2017年9月1日至2018年1月26日，一共148天，扣除2017年9月1日至11月25日的监理施工日志反映未施工的天数12天和中央环保检查的40天，擎远公司实际施工的工期只有96天。擎远公司是在合同约定的100天工期内完成，不存在延误工期的情形；3.根据擎远公司提供的监理会议纪要的内容及合同约定，在施工过程中，建设单位、监理单位、施工单位等均认可，由于中央环保检查、天气原因、防火涂料迟迟未能进场等原因导致施工工期延长，案涉工程的竣工时间延长至2018年3月份，擎远公司是在2018年1月份已经完成施工内容，故擎远公司不存在逾期竣工的情形。招港公司也未提供任何的证据证明业主方向其主张拖延工期的情形；4.即使按照一审法院的审理逻辑，擎远公司的施工时间从2017年9月1日至2018年3月31日，但是在2018年2月12日至2018年2月25日，是春节放假未施工，应当予以扣除14天。从2018年3月20日以后，施工监理日志未记录擎远公司施工的内容，3月20日至3月31日共11天，也应当予以扣除。按此计算，施工天数最多共计只有174天。再扣除中央环保检查的40天，擎远公司最多逾期的工期只有34天，而且在这施工工期内，还包括了增加的工程量。二、即使擎远公司可能存在逾期竣工的情形，逾期竣工的原因也并非擎远公司的原因所导致的，擎远公司不应当承担任何的违约责任。1.案涉工程是“成都赤湾国际油气基地”项目，招港公司是该项目的总包方，擎远公司从招港公司处分包了钢结构工程，仅仅分包了部分工程。但是擎远公司在施工过程中，还有很多的工程存在交叉施工、穿插施工的情形，由于施工过程中场地的回填、平整、防火涂料的施工等原因，导致擎远公司无法正常施工，而场地的回填、平整等是招港公司作为总包的责任，因此，即使存在工期延误，责任不在擎远公司，反而在招港公司；2.由于招港公司未按期支付工程款，严重拖欠擎远公司的工程款，擎远公司不得已通过诉讼向招港公司讨要工程款，招港公司存在延迟支付工程款的行为，擎远公司的工期也应当予以顺延；3.2018年7月（整个工程竣工验收后），招港公司对擎远公司在施工过程中的违约行为进行了处罚，双方签订了《钢结构分包单位罚款明细》。该罚款明细中也未提及逾期竣工的情形，说明擎远公司就没有逾期竣工。三、即使擎远公司要承担逾期竣工的违约责任，一审判决的违约金过高，导致擎远公司与招港公司权利义务严重不对等，应当予以调减。1.即使擎远公司存在逾期竣工的行为，但是招港公司至今却未因此受到总包方等任何的处罚，也没有提供任何的证据证明，招港公司因擎远公司的逾期竣工行为遭受任何的损失；2.按照一审法院的判决，擎远公司逾期59天，就需要向招港公司支付177000元的违约金。但招港公司拖延擎远公司工程款205万余元，按照（2018）川0114民初9459号民事判决书的内容，招港公司因拖欠擎远公司工程款205万余元应支付的利息标准为中国人民银行同期同类贷款利率，一年利息约为90000元。招港公司拖延支付擎远公司工程款两年，也才180000元，而擎远公司逾期竣工不到两个月，就要承担177000元的违约金，显失公平。根据合同法司法解释第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”和第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，即使擎远公司要承担违约责任，擎远公司与招港公司也应当权利义务对等，对违约金予以调减。 招港公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 招港公司向一审法院起诉请求：判令擎远公司赔偿工期延误违约金372500元。 一审法院认定事实：2017年6月1日，招港公司（发包人、甲方）与擎远公司（承揽人、乙方）签订《钢结构分包合同》，约定招港公司将承包的成都赤湾国际油气基地（一期）B3、C2、C3车间钢结构工程项目发包给擎远公司施工。本工程为合同约定承揽范围内工作内容固定包干总价合同，固定总价为745万元。5.1载明：“合同工期100天，工期每延误一天，责任方承担罚款0.3万元，工期延误罚款累计金额不超过本合同总金额的5%。”合同通用条款5.3载明：“乙方应按照主合同约定的日期或甲方书面通知如期开工。”5.4载明：“由于业主原因造成工程停工或者工期延误，应合理顺延工期，造成窝工损失者，损失方保留追诉损失之权力。”5.5载明：“乙方理解，工程施工存在不确定性，各工序的搭接和交叉或其他施工干扰必然存在，赶工或间歇性开工不足等情况在所难免（但不免除人为因素造成的窝工、停工费用损失责任），因此甲方出于施工管理需要有权发出合理的工期或阶段性工期调整指令，乙方应予以接受并理解为甲方指令符合合同规定。”5.7载明：“乙方应按照主合同或本合同约定的日期或经业主同意顺延的工期竣工。”合同签订后，招港公司通知擎远公司于2017年6月28日进场施工，并出具《工作联系单》。擎远公司在完成了设计图纸和合同约定的全部施工内容后，于2018年3月31日向招港公司申请了退场。招港公司认为擎远公司未按合同约定工期完成施工，引发本案纠纷。 一审另查明以下事实： 一、2017年7月24日，擎远公司因防火施工单位未能及时确认并进场等原因，导致该项目钢结构构件无法进场吊装施工，造成擎远公司窝工，向招港公司出具《工作联系函》。 二、2018年7月25日，双方确认因擎远公司在施工过程中存在管理方面等问题，应处罚款7710元。 三、2018年10月23日，一审法院受理了擎远公司与招港公司建设工程分包合同纠纷案件，于2019年6月12日作出（2018）川0114民初9459号民事判决，判决招港公司支付擎远公司工程款2054225.71元及利息，双方均提起了上诉，现二审尚未审理终结。 一审庭审中，擎远公司主张因案涉工程的场地平整、防火涂料等项目原因及环保检查、大雾天气等影响拖延了钢结构项目施工进度，提交了监理单位（四川蓉科强工程管理咨询有限责任公司）出具的申明、22次监理例会纪要（2017年6月-2018年1月）、2017年9月1日至11月25日的监理施工日志。经质证，招港公司对监理施工日志无异议，对22次监理例会纪要的真实性、合法性提出异议。一审法院认为，监理例会纪要是由监理单位制作的，监理单位已对擎远公司复印的监理例会纪要的真实性进行了说明，并且监理例会完整反映了工程项目施工情况，与监理施工日志可以相互印证，符合证据的三性，一审法院予以采信。 一审法院认为，招港公司与擎远公司签订的《钢结构分包合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，属有效成立的合同，应受国家的法律保护。双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务。现双方争议的焦点为擎远公司是否承担延期施工的违约责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。……”本案中，招港公司通知擎远公司于2017年6月28日进场，因防火施工单位未能及时确认并进场等原因，导致该项目钢结构构件无法进场吊装施工，这一情况可以从第三次至第九次监理例会纪要的内容中反映出来，2017年9月1日的监理施工日志记载“B3车间钢结构材料进场”，根据监理例会纪要和监理施工日志，可以认定“2017年6月28日至8月31日钢结构施工不具备开工条件”这一事实，因此擎远公司开工日期应为2017年9月1日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；……”2018年3月31日，擎远公司向招港公司提交退场申请单，招港公司予以同意，该时间可以认定为竣工日期。从2017年9月1日至2018年3月31日，擎远公司的施工时间为211天，从2017年9月1日至11月25日的监理施工日志反映，2017年9月5日、9月9日、9月10日、9月11日、9月12日、9月13日、9月14日、9月15日、9月16日、9月17日、10月22日、10月29日共计12天钢结构工程未施工，因此擎远公司实际施工天数为199天。双方在合同中约定工期100天，擎远公司延期施工99天。2017年11月1日的监理例会纪要载明：“中央环保检查拖延工期40多天。”《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”根据该规定，擎远公司主张免除中央环保检查期间延期施工的违约责任，其抗辩理由成立，一审法院予以采纳。扣除中央环保检查造成的延期40天，一审法院认定擎远公司实际延期施工59天。招港公司要求擎远公司给付工期延误的违约金，符合双方的合同约定和法律规定，一审法院予以支持。擎远公司主张调减违约金，一审法院认为违约金约定没有过高，对其主张不予采纳。按照双方合同约定，擎远公司应支付延期施工的违约金177000元（3000元/天×59天），一审法院对招港公司超出认定部分的违约金不予支持。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、擎远公司在判决发生法律效力之日起七日内向招港公司支付工期延误的违约金177000元；二、驳回招港公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3443.75元（已因适用简易程序减半收取），由招港公司负担1807.39元，擎远公司负担1636.36元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。擎远公司举证：1.2018年2月1日双方签订的补充协议，证明双方之间有合同外增加的工程量，应增加相应工期；2.（2019）川01民终17033号民事判决书和履行凭证，证明招港公司因拖欠擎远公司工程款而承担的利息仅仅为14万元，双方之间的违约金与损失不对等；3.2018年2月6日至3月22日的施工监理日志，证明2月12日至2月25日之间是春节，并未施工，2018年3月14日之后没有记载擎远公司的施工内容，擎远公司在2018年3月14日已经完成了全部施工内容。招港公司质证认为：1.2018年2月1日补充协议的真实性认可，但该补充协议未约定另行增加工期；2.判决书和履行凭证的真实性认可，招港公司已按生效判决履行了应承担的责任，也积极承担了判决确定的违约金；3.施工监理日志的真实性认可，但其中显示3月19日还有钢结构内容在施工，与擎远公司陈述不符，春节停工无证据证明，招港公司也不认可春节停工，一审判决确定的开工、竣工时间符合法律规定。本院对上述证据的真实性予以认可。 本院审理查明的事实与一审查明的一致，予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：在施工过程中，擎远公司与招港公司于2018年2月1日又就案涉工程项目B3、C2、C3车间的气楼百叶窗的制作及安装达成了一份《补充协议》，约定成都赤湾国际油气基地（一期）B3、C2、C3车间的气楼百叶窗的制作及安装属双方签订主合同之外的增项工程，由擎远公司承揽制作和安装，固定含税单价为230元/平方，税率为17%，工程量核定为563.2平方米，核定该增项固定总费用为129536元，此增项工程的结算总费用129536元属于主合同固定总价之外的增项费用，该增项工程完工后，随主合同之“第4条之4.7款”约定，其费用由招港公司单独一次性支付至擎远公司，不再计收该分项工程的质保金或滞留尾款费用。就擎远公司起诉招港公司主张支付工程款一案，双方均不服一审法院（2018）川0114民初9459号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月21日作出（2019）川01民终17033号民事判决书，该判决中载明“当事人签订的合同中对于工程款的支付明确约定为工程完工后，进度款累计支付至本合同总价的85%，结算完成及竣工资料办理手续完成后30个日历天内，工程款支付至结算总价款的95%......招港公司截至2018年3月31日应支付的工程款应为6332500元(745万元的85%)，而查明，招港公司实际共支付了5152810.29元工程款......”，判决招港公司于判决生效之日起十日内向擎远公司支付工程款2040038.91元及利息。判决生效后，招港公司向擎远公司履行判决义务，转账支付工程款及利息2197535.15元。 二审另查明，2018年3月19日施工监理日志中载明“施工情况：......7、钢结构工人17人......”。对于工期的起始时间，双方一致认可实际开工日期为2017年9月1日。 本院认为，二审中的争议焦点是擎远公司是否存在工期违约行为？如果存在工期违约，实际逾期的天数是多少，违约金应如何确定？ 首先，对于约定工期，双方在《钢结构工程分包合同》约定合同工期为100天，按照建筑工程施工的惯例，在没有特别约定的情况下，约定的100天工期应为日历天，擎远公司主张该工期为实际施工天数没有证据支持，本院不予采信。 其次，对于约定工期的调整，由于双方于2018年2月1日签订《补充协议》，在主合同约定的施工范围之外追加了额外工程，工程量增加，承包人有权主张对约定的工期进行相应调整。对于《补充协议》的新增施工内容对工期变更的影响，招港公司与擎远公司没有在合同中进行约定，也未在诉讼中达成一致意见，擎远公司认为增加的工期为45天，招港公司则不予认可，双方均不能就工程增加内容的合理工期提交相应证据，在此情况下，由于该增项工程的结算总费用为129536元，仅为主合同固定总价7450000元的1.74%，再考虑到双方对工期调整未作约定的过错大小，本院酌情确定新增施工内容应增加的工期为10天。 再次，对于实际工期，双方均认可实际开工时间为2017年9月1日，对于竣工时间，擎远公司主张是2018年1月份，理由是2018年1月之后的施工内容均为补充协议约定的新增施工内容，但擎远公司二审中提交的施工监理日志中记载2018年3月19日仍有钢结构施工的记录，与擎远公司的主张相矛盾，本院认为竣工日期仍然应以擎远公司提交退场申请单之日即2018年3月31日为准，故实际工期是2017年9月1日至2018年3月31日，为211天。 最后，对于工期的顺延，双方一致认可由于中央环保检查顺延工期40天，本院予以确认。擎远公司还提出防火涂料的延误和大雾天气的影响，导致工期应相应顺延，但没有就上述事由与工期延误的因果关系进行举证，本院不予采信。擎远公司还认为招港公司延迟支付工程款，工期应当顺延，但根据生效判决查明的事实，招港公司欠付擎远公司的工程款的支付期限是工程完工之日即2018年3月31日，故擎远公司不能证明是招港公司延迟支付工程进度款而导致工程延误，其主张的工程顺延权不能成立。另外，擎远公司还要求扣除春节放假期间的14天，但合同中并未约定应扣除节假日，且即使考虑到新增施工内容，擎远公司也应在春节前完成全部施工内容，故本院对此亦不予采信。 对于违约金的计算标准，擎远公司主张过高，与招港公司拖欠擎远公司工程款所承担的违约责任不对等，对此，本院认为，认定违约金是否过高，应当以违约造成的损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。根据合同约定，工期每延误一天，责任方应承担罚款3000元，累计不超过合同总金额的5%，该违约金标准并不过高，擎远公司也未就违约金过高充分举证，一审认定并无不当。 综上，擎远公司延误工期天数为实际工期211天-约定工期110天（100天+10天）-顺延工期40天=61天，故擎远公司应承担的违约金为3000元/天×61天=183000元。一审判决确定的违约金为177000元，但招港公司并未提出上诉，视为接受该判决结果，故本院予以维持。 综上所述，擎远公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6887.5元，由四川擎远建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 笛 审 判 员  王 果 审 判 员  李 玲 二〇二〇年二月二十五日 法官助理  袁龙飞 书 记 员  罗 菲