山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终154号 上诉人（原审原告）：刘海涛，男，1976年1月20日出生，汉族，住山东省胶州市。 被上诉人（原审被告）：高晓燕，女，1977年8月9日出生，汉族，住山东省胶州市。 原审第三人：夏俊昆，男，1975年10月10日出生，汉族，住山东省胶州市。 上诉人刘海涛因与被上诉人高晓燕、原审第三人夏俊坤案外人执行异议之诉一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 刘海涛上诉请求：撤销一审法院错误判决或改判。事实和理由：一审法院对事实认定不清，法律适用错误。根据合同法第四十四条规定，2013年2月7日刘海涛与夏俊昆签订的《借款协议》是合法合同，应当受法律保护。 高晓燕未提交答辩意见。 夏俊昆未陈述意见。 刘海涛向一审法院起诉请求：请求撤销（2018）鲁0281执异126号执行裁定书，确认胶州市东苑绿世界小区B8号楼3单元202号房屋所有权归刘海涛所有。一审法院审理过程中，刘海涛明确诉讼请求为：要求一审法院停止对胶州市东苑绿世界小区B8号楼3单元202号房屋的执行，确认该房屋所有权归刘海涛所有。 一审法院认定事实：2013年2月7日，刘海涛（甲方）与夏俊昆（乙方）签订《借款协议》，约定：“乙方因资金紧张向甲方借承兑共700000元，票号：23469559（100000元）；票号：29064969（100000元）；票号：21868371（500000元），借款期限3个月，到期还款按承兑额700000元还款，并加利息30000元。如乙方逾期不还把乙方位于胶州市东苑绿世界一区B8号楼3单元202户房产以730000元卖给甲方，以抵上述借款”。刘海涛提交了银行承兑汇票复印件欲证明刘海涛已经通过银行承兑汇票的方式向夏俊昆支付了借款，高晓燕对该证据不予认可。 2014年11月14日，高晓燕向一审法院起诉夏俊昆、纪春燕民间借贷纠纷一案，诉讼过程中，高晓燕向一审法院提出财产保全申请，一审法院于2014年11月14日出具（2014）胶民初字第6657号民事裁定书，裁定如下：“一、查封夏俊昆、纪春燕所有的银行存款180万元或同等价值的财产，查封期间不得抵押、过户、转移、毁损、变卖。二、查封担保人韩玲所有的鲁Ｂ×××××号宝马X6号越野车，夏文川所有鲁Ｂ×××××号宝马轿车一台及夏雪梅所有的胶州市振华小区1号楼6号网点一套。”2014年11月14日，一审法院向胶州市房产局发出协助执行通知书，查封夏俊昆所有的东苑绿世界B8号楼3-4-5层202房屋。2015年12月8日，一审法院依法作出（2014）胶民初字第6657号民事调解书，调解协议如下：“一、夏俊昆、纪春燕和青岛腾盛达钢结构有限公司共欠高晓燕借款本金859000元，利息162600元，本息合计1021600元，于2016年4月30日前偿还50万元，余款521600元于2016年9月30日前付清。二、夏俊昆、纪春燕和青岛腾盛达钢结构有限公司在未还清一项欠款1021600元前，实际欠款数额按年息15%支付原告利息。三、对于一项给付内容，夏俊昆、纪春燕和青岛腾盛达钢结构有限公司任一笔未按期履行，高晓燕可就剩余欠款申请强制执行。案件受理费21000元，减半收取6997.5元，保全费5000元，由夏俊昆、纪春燕和青岛腾盛达钢结构有限公司负担。”履行期限届满后，夏俊昆、纪春燕和青岛腾盛达钢结构有限公司未履行法律义务，案件进入执行阶段，案号为（2016）鲁0281执2542号。 关于刘海涛是否已经实际入住涉案房屋，在（2018）鲁0281执异126号案件中，刘海涛表示其已经入住但是不常住，借款到期后，2013年，夏俊昆把涉案房屋钥匙交给刘海涛，但是夏俊昆还在涉案房屋中居住，一直到2015年搬至正北名苑小区居住，后来夏俊昆的父母又在涉案房屋中居住过一段时间。一审庭审中，刘海涛称其大约2017年陆续在涉案房屋居住，但未提交证据证明已经实际占有、使用涉案房屋。刘海涛自认涉案房屋实际只是作为借款的担保，并非真的想要涉案房屋，因夏俊昆承诺尽快偿还借款，故未就涉案房屋办理过户手续。 刘海涛与夏俊昆之间并未就涉案房屋另行签订房屋买卖合同或者以房抵债等其他相关协议，涉案房屋仍登记在夏俊昆名下。 一审法院认为，涉案房屋不能确认为刘海涛所有，刘海涛要求一审法院停止对涉案房屋执行的诉讼请求不应得到支持，理由如下：第一，刘海涛对涉案房屋主张享有权利，是基于刘海涛与夏俊昆之间的借款协议中载明，如夏俊昆到期未还款，则涉案房屋抵给刘海涛。首先，刘海涛仅提交了银行承兑汇票复印件欲证明与夏俊昆之间借款已经实际发生，因该证据为复印件且高晓燕不认可，一审法院对该证据不予采信，故刘海涛未能提交有效证据证明其与夏俊昆之间借款已经实际发生，未能证明其与夏俊昆之间借款协议已经实际履行。其次，刘海涛与夏俊昆签订的借款协议，虽然写明如到期不还款，夏俊昆应将涉案房屋卖给刘海涛抵借款，但刘海涛与夏俊昆在借款到期后并未就涉案房屋另行签订买卖合同或者以房抵债等其他相关协议，刘海涛也自认涉案房屋仅是作为借款担保，故双方之间并没有买卖涉案房屋的意思表示。综上，刘海涛的主张缺乏事实依据。第二，《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项规定：已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地登记使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。本案涉案房屋登记在夏俊昆名下，涉案房屋的物权并未发生变更，刘海涛依法对涉案房屋不享有所有权，故一审法院依据不动产登记簿对执行标的进行处置并无不当。第三，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，刘海涛并未提交证据证明在一审法院查封涉案房屋之前其与夏俊坤已经签订了合法有效的房屋买卖合同，亦未提交证据证明刘海涛已经在一审法院查封涉案房屋之前实际占有并使用涉案房屋。而且，根据刘海涛陈述，因夏俊昆承诺尽快还款因此并未办理涉案房屋的过户登记，其本身对涉案房屋未办理过户登记存在一定过错，因此根据上述法律规定，一审法院对登记在夏俊昆名下的涉案房屋进行处置，并无不当。夏俊昆经一审法院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自身诉讼权利的放弃。综上，一审法院依据《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回刘海涛的诉讼请求。案件受理费8800元，由刘海涛负担。 二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，二审查明的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题是刘海涛就涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。刘海涛上诉主张其与夏俊昆签订的借款协议合法有效，以此主张其对涉案房屋享有所有权。对此，本院认为，即使刘海涛与夏俊昆签订的借款协议合法有效，该协议中关于涉案房屋的约定性质上只能视为以房抵债协议，而以房抵债并不足以排除执行，不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中能够排除执行的权利。刘海涛向一审法院起诉时称其已于2013年5月6日购买涉案房屋，但刘海涛并未提供证据证明在一审法院查封涉案房屋前其已签订合法有效的书面买卖合同，亦未提供证明其已合法占有涉案房屋，更未提供证明在2013年5月6日至2014年11月14日长达一年半的时间内，非因刘海涛自身原因涉案房屋未过户登记至其名下，故刘海涛诉请排除执行不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。综上，一审判令驳回刘海涛的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，刘海涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人刘海涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  孙 琦 审判员  安太欣 二〇二〇年二月二十一日 法官助理 王莉莉 书记员胡浩东