辽宁省营口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽08刑终25号原公诉机关营口市鲅鱼圈区人民检察院。上诉人（原审被告人）景福生，男，1954年6月26日出生，汉族，初中文化，无业，捕前住吉林省辽源市龙山区（户籍所在地：吉林省辽源市）。因涉嫌诈骗罪于2016年7月1日被列为网上逃犯；于2018年8月22日被吉林省辽源市公安局泰安分局抓捕归案并临时羁押于辽源市看守所；于2018年8月29日被营口经济技术开发区公安局解回并被刑事拘留；于2018年9月11日被营口经济技术开发区公安局执行逮捕。现羁押于营口经济技术开发区看守所。辩护人张希文，辽宁辰州律师事务所律师。营口市鲅鱼圈区人民法院审理营口市鲅鱼圈区人民检察院指控原审被告人景福生犯诈骗罪一案，于2019年11月25日作出（2019）辽0804刑初146、460号刑事判决。宣判后，原审被告人景福生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人景福生的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了景福生，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年6月4日，被告人景福生投资成立营口龙某国府置业投资有限公司(以下简称龙某公司)，并担任法定代表人，公司经营范围：房地产项目投资、商业项目投资、农业项目投资、工业项目投资、经济信息咨询。2012年8月10日，龙某公司与营口经济技术开发区路某置业发展公司（以下简称路某公司）签订“借资开发合作意向协议”，双方在协议中约定，龙某公司借款给路某公司人民币3亿，用于营口经济技术开发区芦屯镇保障性住房建设及配套工程。被告人景福生在上述融资款尚未到位、并且芦屯镇政府及路安公司并未承诺将芦屯镇政府的保障房三期工程承包给该公司的情况下，被告人景福生对外谎称其已取得了芦屯镇政府的保障房三期工程的承包权，并对外分包工程，与被害人签订工程承包合同，骗取被害人保证金。具体情况如下：1、2012年10月17日，被告人景福生以龙某公司的名义与被害人郭某1签订工程承包协议，约定将芦屯镇政府投资保障性住宅工程全部基础工程承包给被害人郭某1，骗取被害人郭某1保证金人民币8万元。2、2012年11月10日，被告人景福生以龙某公司的名义与被害人李某签订承包协议，约定将芦屯镇政府投资保障性住宅工程建筑面积为8万平方米承包给被害人李某，骗取被害人李某保证金人民币10万元。3、2013年6月6日，被告人景福生以龙某公司的名义与被害人何某1签订了分包合同，约定将芦屯镇政府投资保障性住宅工程建筑面积为5万平方米承包给被害人何某1，骗取被害人何某1人民币10万元。4、2012年7月，被告人景福生以龙某公司的名义与被害人陈某1挂靠的沈阳顺天建设集团有限公司签订工程承包协议，约定将芦屯镇保障性住房10万平方米承包给被害人陈某1，骗取被害人陈某1人民币105万元。另查，上述保证金部分用于龙某公司装修、房租、工人工资等，其余款项被告人景福生称被其用于跑融资的日常花销了。在被害人发现受骗追讨保证金的情况下，被告人景福生将电话停机后逃匿。案发前，被告人景福生返还被害人陈某1人民币19万元。案发后，被告人景福生返还了被害人何某1、郭某1、李某全部保证金，被害人何某1、郭某1、李某、陈某1均对被告人景福生的行为均表示谅解。上述事实，有检察机关提交、且经庭审质证、认证的下列证据证明：1、书证（1）户籍证明，证实：景福生的身份，出生日期为1954年6月26日，系成年人。（2）前科劣迹查询证明，证实：经公安机关查询，景福生无前科劣迹。（3）在逃人员登记表，证实：景福生于2016年7月1日被营口经济技术开发区公安局列为网逃人员。（4）情况说明，证实：营口市鲅鱼圈区芦屯镇人民政府于2016年1月5日出具的情况说明，2012年营口龙某国府置业投资有限公司法人代表景福生到芦屯镇商谈投资事宜，拟为芦屯镇融资3亿元。经请示党工委、管委会相关业务部门，芦屯镇与营口龙某国府置业投资有限公司签订了意向协议，在其为芦屯镇融资款到位后其协议生效。后期，该公司并未履行协议，芦屯镇也多次催促其撤销在芦屯镇域内设立的办公地点，其在协议未履行时期的一切经济活动均为个人行为，与芦屯镇无关。芦屯镇未与其签订任何工程承包协议，也没有其他人到芦屯镇查询该工程相关事宜。（5）羁押证明，证实：吉林省辽源市看守所于2018年8月29日出具的羁押证明，景福生于2018年8月22日临时羁押于辽源市看守所，2018年8月29日由办案单位解回。（6）情况说明，证实：营口开发区公安局禁毒大队于2018年10月30日出具的情况说明，本案所涉及到的沈某，该局侦查员多次到其居住的地方和其可能出现的地方查找，均未找到。目前，该局对沈某的行踪仍在进一步侦查中。（7）承包合同、欠条，证实：被害人何某1提供的其与营口龙某国府投资置业有限公司于2013年6月6日签订的承包合同及该公司给其出具的10万元人民币欠条。（8）承包协议、收条，证实：被害人李某提供的其与营口龙某国府投资置业有限公司于2012年11月10日签订的承包合同及该公司给其出具的15万元人民币收条。（9）土方分包合同、收条，证实：被害人郭某1提供的其与营口龙某国府投资置业有限公司于2012年10月17日签订的土方分包合同及该公司给其出具的8万元人民币收条。（10）情况说明四份，证实：营口龙某国府置业投资有限公司法定代表人景福生于2014年12月17日出具的情况说明三份，马某系该公司工程项目部总经理，2012年8月28日该公司授权马某签署该单位招投标文件和有关合同协议书及施工合同的相关事项，授权期限自2012年8月28日至2015年8月28日止。沈某系该公司工程部总经理，2012年8月28日该公司授权沈某负责该单位工程部一切有关事宜，授权期限自2012年8月28日至2015年8月28日止。马某、沈某作为该公司的授权代理人，2012年10月17日以该公司名义与郭某1、周某签订了土方分包合同，2012年11月11日与李某签订了楼房建筑合同。景福生2013年6月代表公司与何某1签订建筑承包合同，合同签订后，因其当时在外地，承包方郭某1、周某、李某分别交付该公司的工程定金8万元、10万元暂由马某、沈某代为收取，后马某、沈某已将上述8万元和10万元定金交付给其本人。何某1交付的10万元订金暂由沈某代为收取，后沈某已将上述10万元定金交付给其本人。如该公司与郭某1、周某、李某、何某1因工程事宜发生经济纠纷，均由该公司进行处理，概与马某、沈某无关，上述二人无需承担任何责任。（11）授权委托书，证实：营口龙某国府置业投资有限公司授权马某签署该单位招投标文件和有关合同协议书及施工合同的相关事项，授权期限自2012年8月28日至2015年8月28日止。（12）借资开发合作意向协议、授权委托书、土地抵押协议，证实：营口龙某国府投资置业有限公司与营口经济技术开发区路某置业发展公司签订意向协议相关情况。（13）办案说明，证实：营口经济技术开发区公安局禁毒大队于2019年1月16日出具的情况说明，本案所涉及到的景某2，经办案人员讯问犯罪嫌疑人景福生得知，景某2系景福生三叔景某的二女儿，定居北京多年。侦查人员又找到景福生儿子景某1，委托其帮助联系景某2，景某1电话告知办案人员景某2现在在香港出差，并提供给公安机关办案人员景某2的手机号137××××0901，公安机关多次给景某2打电话均无法接通，办案人员将继续查找景某2。（14）情况说明，证实：营口市鲅鱼圈区芦屯镇人民政府于2019年1月15日出具的情况说明，2012年，营口龙某国府置业投资有限公司法人代表景福生到芦屯镇商谈投资事宜，拟为芦屯镇融资3亿元，经请示党工委、管委会相关业务部门，芦屯镇出具了《授权委托书》，委托路某置业发展公司与龙某国府置业投资有限公司具体商谈借资开发合作相关事宜，并签订了《借资开发合作意向协议》。协议约定，在其为芦屯镇融资款到位后，其协议生效。后期，该公司未履行协议。（15）办公楼装修维修施工合同，证实：沈某提供的营口龙某国府置业投资有限责任公司与李连成签订的办公楼装修维修施工合同，工程包干价159000元,签订时间2012年8月3日。（16）中国农业银行银行卡存款业务回单，证实：沈某提供的向景福生银行卡（卡号62×××19）存款45000元存款业务回单。（17）高某于2017年6月3日出具的说明一份，证实：高某于2012年7月5日至2014年8月在营口龙某国府置业投资有限责任公司任门卫一职，月工资1500元，在此期间共收到工资16000元，还有21000元左右没收到。（18）李某于2019年1月16日出具的情况说明，证实：营口龙某国府置业投资有限责任公司已支付李连成装修费59000元，欠100000元未支付。（19）杨某于2017年6月3日出具的说明一份，证实：杨某于2012年10月15日至2014年4月在营口龙某国府置业投资有限责任公司任伙食、卫生工作人员，月工资1400元，实际收到工资15000元，其余至今没给。（20）刘某于2019年1月2日出具的房租费情况说明一份，证实：营口龙某国府置业投资有限责任公司沈某、马某在2012-2013年交付房租费45000元。（21）任某于2012年12月1日出具的收条一份，证实：收到营口龙某国府置业投资有限责任公司返还定金10万元（22）受案登记、立案决定、案件来源、抓捕经过，证实：本案发、破案情况及被告人到案情况。2.证人证言（1）证人盛某的证言证人盛某于2016年1月6日依法所作证言，证实：其是芦屯镇政府办公室主任，其证实芦屯镇政府与景福生签订意向协议情况，且镇政府从未将保障房开发这件事承包给景福生。（2）证人马某的证言①证人马某于2016年6月21日依法所作证言，证实：其在2012年8月份任龙某国府置业投资有限公司任工程部项目总经理。与李某和郭某1的工程合同是其给签的，分别收取了15万和8万元的保证金，保证金交给沈某，保证金一部分用于装修了，其余不知道哪去了。②证人马某于2016年10月29日依法所作证言，证实:保证金的数额都是景福生定的。③证人马某于2019年1月14日依法所作证言，证实：被害人交纳保证金，沈某都向景福生请示过，保证金除了交房租、装修，其余都是景福生用的。（3）证人沈某的证言证人沈某2019年1月10日依法所作证言，证实：其陈述景福生诈骗被害人保证金的事实。（4）证人戴某的证言证人戴某于2019年1月16日依法所作证言，证实：陈述其向龙某公司交纳保证金10万元要回来的事实。（5）证人任某的证言证人任某于2019年1月16日依法所作证言，证实：陈述戴某曾向其借款10万元用于交纳工程保证金，后将保证金要回来还其欠款的事实。（6）证人周某的证言①证人周某于2016年6月14日依法所作证言，证实：其介绍郭某1、李某、何某1和龙某国府置业有限公司签订工程合同，郭某1、李某、何某1交纳保证金的事实。②证人周某于2018年10月25日依法所作证言，证实：李某只交纳了10万元保证金。4.被害人陈述（1）被害人何某1的陈述被害人何某1于2015年5月21日依法所作陈述，证实：其被诈骗的事实经过。（2）被害人郭某1的陈述被害人郭某1于2016年6月14日依法所作陈述，证实：其被诈骗8万元的事实经过。（3）被害人李某的陈述①被害人李某于2016年6月14日依法所作陈述，证实：其被诈骗的事实经过。②被害人李某于2019年1月16日依法所作陈述，证实：其被诈骗10万元的事实经过。5.被告人的供述与辩解①被告人景福生于2018年8月29日依法所作供述，证实：供述其诈骗的犯罪事实。②被告人景福生于2018年10月17日依法所作供述，证实：详细供述其诈骗的犯罪事实。③被告人景福生于2019年1月11日依法所作供述，证实：详细供述其诈骗的犯罪事实。原审法院认为，被告人景福生以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关起诉的事实清楚，证据充分，予以支持；公诉机关起诉时认定被告人的行为构成诈骗罪，庭审辩论时当庭变更罪名为合同诈骗罪，原审法院对公诉机关变更后的罪名予以支持。关于被告人及其辩护人辩称，被告人景福生不构成诈骗或者合同诈骗犯罪的意见，原审法院认为，被告人作为公司的法定代表人在签订合同时，明知公司的经营范围没有承包工程项目且公司也未取得芦屯镇政府的保障房三期工程的承包权，而仍与被害人签订分包合同，骗取被害人钱财，并且在被害人发现被骗，向其追讨保证金的情况下逃匿，据此可以认定被告人景福生主观上有非法占有之目的，客观上实施了虚构事实骗取被害人保证金的行为，被告人景福生的行为构成合同诈骗犯罪，对被告人及其辩护人的意见，本院不予采纳。综上，鉴于被告人景福生对犯罪事实无异议，部分返赃，取得被害人谅解，酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人景福生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元。二、责令被告人景福生退赔被害人陈某1人民币86万元。上诉人景福生及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见是：请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人无罪，理由如下：景福生没有使用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取对方当事人财物，其收取陈某1等四人钱款为民事行为，且后续与该四人达成谅解协议，积极返还被害人钱款，不构成犯罪。营口市鲅鱼圈区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审认定的事实及所列证据予以确认。二审期间，上诉人、辩护人未提交新证据。本院认为：上诉人景福生以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。对于上诉人景福生及其辩护人提出上诉人不构成合同诈骗罪、应宣告无罪的上诉理由、辩护意见，经查，景福生未履行与政府签订的《借资开发合作意向协议》，资金并未到位，在没有取得营口经济技术开发区芦屯镇政府的保障房工程项目的情况下，与被害人签订没有合同基础的承包协议、土方分包合同，以收取保证金或定金的名义骗取被害人财物，具有非法占有的故意，故对上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 何 涛审判员 杨薏擎审判员 李靖宇二〇二〇年二月十九日法官助理孔湘宁书记员丁秋雨