山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3205号 上诉人（原审原告）：张继利，男，汉族，1956年2月4日出生，住山东省泰安市高新区。 委托诉讼代理人：连甲重，山东公允律师事务所律师。 被上诉人：天津海盈基础工程有限公司，住所地天津市滨海区塘沽于庄子乡一疙瘩村。 法定代表人：石树森，董事长。 被上诉人（原审被告）：中冶交通建设集团有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区康定街1号2幢六、七层。 法定代表人：唐灶荣，董事长。 委托诉讼代理人：聂炜，北京尚衡（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西部发展建设投资有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号五区6号楼4层404室。 法定代表人：陈远东，董事长。 委托诉讼代理人：张帆，北京来硕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安市大汶河综合开发建设有限公司，住所地泰安高新区北集坡街道办事处林庄村村东头泉林坝综合指挥楼。 法定代表人：朱树刚，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：孔德刚，山东岳首律师事务所律师。 原审被告：张井会，男，汉族，1971年5月7日出生，住天津市武清区。 上诉人张继利因与被上诉人中冶交通建设集团有限公司（以下简称中冶公司）、天津海盈基础工程有限公司(以下简称海盈公司）、西部发展建设投资有限公司(以下简称西部发展公司）、泰安市大汶河综合开发建设有限公司(以下简称大汶河公司）、原审被告张井会借款合同纠纷一案，不服泰安高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0991民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张继利上诉请求：1.维持（2018）鲁0991民初501号民事判决书第一项判决，撤销该判决书第二项判决，依法改判被上诉人天津海盈基础工程有限公司承担连带还款责任，被上诉人中冶交通建设集团有限公司、西部发展建设投资有限公司、泰安市大汶河综合开发建设有限公司应在结算的案涉工程款未清偿债务的范围内承担还款责任或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人、原审被告张井会承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人应当承担相应的还款责任。1、2015年12月21日，泰安市大汶河综合开发建设有限公司、西部发展建设投资有限公司与中冶交通建设集团有限公司签订《协议书》，协议约定合作开发泰安市徂徕山汶河景区道路工程一期，泰安市大汶河综合开发建设有限公司、西部发展建设投资有限公司为涉案工程的发包方，中冶交通建设集团有限公司为涉案工程的总承包方。2014年12月，中冶交通建设集团有限公司与天津海盈基础工程有限公司签订的《劳务施工合同书》，中冶交通建设集团有限公司将涉案工程分包给天津海盈基础工程有限公司，天津海盈基础工程有限公司为涉案工程的施工单位。2、、一审庭审过程中，中冶交通建设集团有限公司认可该公司将涉案工程分包给天津海盈基础工程有限公司，2015年6月20日，原审张井会向张继利出具借条一份，因建设泮河桥购买材料张井会向上诉人借款30万元，该款项是用于涉案工程购买建筑材料，涉案借款是为购买涉案工程材料为天津海盈基础工程有限公司承包的涉案工程使用的，从而天津海盈基础工程有限公司应当对原审张井会因建设涉案工程购买建筑材料的欠款承担还款责任。3、原审张井会挂靠被上诉人天津海盈公司作为实际施工人在具体施工过程中，挂靠经营是由挂靠人和被挂靠人共同以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，是一种规避国家有关部门对建筑企业资质进行管理的行为，对外所产生的债务应由挂靠人和被挂靠人共同承担。因此，天津海盈基础工程有限公司也应当承担清偿拖欠涉案工资连带责任。退一步讲，天津海盈基础工程有限公司在诉讼过程中也提出了管辖权异议，但未对涉案事实提出异议，从而说明了天津海盈基础工程有限公司也认可该债务的真实性，从该方面讲，应当承担还款责任。二、一审法院适用法律错误。1、原审张井会挂靠在天津海盈基础工程有限公司名下接替其公司成为涉案工程的挂靠承包人，其因承包而向上诉人借款，并向张继利书写了借条。因此原审张井会挂靠天津海盈基础工程有限公司实际承包案涉工程，是实际履行《劳务施工合同》的主体。挂靠经营是由挂靠人和被挂靠人共同以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，是一种规避国家有关部门对建筑企业资质进行管理的行为，对外所产生的债务应由挂靠人和被挂靠人共同承担。天津海盈基础工程有限公司也应承担还款责任。2、原审张井会挂靠天津海盈基础工程有限公司作为实际施工人在具体施工过程中，购买涉案工程材料向张继利借款，原审张井会应当承担偿还责任，一审法院对此予以认可是正确的，而相对具体施工人张井会的前手承包人中冶交通建设集团有限公司，就涉案工程未及时与天津海盈基础工程有限公司结算，案涉工程系涉案工程材料借款，依法应在案涉工程款结算时优先受偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。泰安市大汶河综合开发建设有限公司、西部发展建设投资有限公司作为发包方，应在结算的案涉工程款中与具体施工人未清偿债务的范围内承担还款责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。 被上诉人中冶公司辩称：中冶交通建设集团有限公司是依据发包人泰安市大汶河综合开发建设有限公司以及西部发展建设投资有限公司的指示将涉案工程分包给了天津海盈基础工程有限公司，因此该分包行为合法有效，至于天津海盈基础工程有限公司讲涉案工程分包给第三方，中冶交通建设集团有限公司是不知情的，就本案的现有证据来看，张井会不是实际施工人或者项目经理，与中冶交通建设集团有限公司更无任何关联性，因此，上诉人不能依据最高院的司法解释规定，向作为发包方的泰安市大汶河综合开发建设有限公司以及作为承包人和分包人的中冶交通建设集团有限公司和天津海盈基础工程有限公司主张任何款项。 被上诉人西部公司辩称：本案属于民间借贷纠纷，依据合同的相对性，和合同法第八条的规定，当事人应当按照约定的义务，不得擅自变更或者解除合同，上诉人提交的证据与西部发展建设投资有限公司不存在任何关联性，依法应驳回其诉讼请求。 被上诉人大汶河公司辩称：1.泰安市大汶河综合开发建设有限公司与本案没有任何关系，张继利起诉状陈述的民间借贷情况不知情，没有实施依据。2.张继利只能按照合同相对性原则主张权利，本案系民间借贷纠纷，不能适用最高院建设工程司法解释进行处理，张继利陈述答辩人没有法律依据。3.张继利的上诉请求与一审中的诉讼请求，法院应予驳回。 被上诉人海盈公司未到庭，亦未提交答辩意见。 原审被告张井会未到庭，亦未提交答辩意见。 张继利向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告立即偿还原告借款300000元，并自起诉之日起按照年利率6%支付逾期利息至被告还清本息之日止；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年12月21日，被告大汶河公司、被告西部发展公司、被告中冶公司、泰安市徂徕山景区管理委员作为甲乙丙丁四方签订协议书一份，约定泰安市徂徕山汶河景区道路工程（一期）工程按照招投标相关文件及乙丙双方签订的《建设工程施工合同》，由被告大汶河公司代西部发展公司直接向被告中冶公司履行发包人的权利义务，被告大汶河公司直接支付工程价款给被告中冶公司，中冶公司直接开具工程款发票给被告大汶河公司，项目建设、竣工、结算等相关资料由被告大汶河公司和被告中冶公司两方负责完善。原告张继利向本院提交2015年6月20日借条一份，内容为“因建泮河桥进水泥管借张继利现金叁拾万元整，借款人中冶张井会”。原告张继利陈述是被告张井会在桥上施工因进管子所借，是他女儿写的借条，张井会签的名，一直未付。被告中冶公司对此欠条不予认可。另查明，被告海盈公司的国家企业信用信息公示系统显示该公司经营期限自1996年11月29日开始，注册资本2000万人民币，经营范围：公路、桥梁基础桩基工程；航道疏浚；围海造田；土石方工程等。2015年4月15日中冶交通工程技术有限公司名称变更为中冶交通建设集团有限公司。 一审法院认为，根据当事人的陈述及原告张继利提交的证据，可以认定被告张井会因购材料向原告张继利借款30万元并出具了借据，双方借款合同法律关系成立。原告向被告张井会提供借款，被告张井会则应及时归还借款。被告张井会经合法传唤，无正当理由拒不到庭，应承担不利的法律后果。现原告张继利要求被告张井会偿还借款及利息，符合法律规定，予以支持。对原告要求其他被告承担责任的诉求，一审法院认为，原告张继利与被告张井会之间是借款合同关系，因被告海盈公司未到庭答辩，被告张井会是否向原告披露被告海盈公司是实际用资人，其举证责任在原告一方，原告无证据证实其他被告与借款合同有关联，故本案只能根据合同的相对性原则，合同的相对方应为被告张井会。综上，原告要求被告中冶公司、海盈公司、西部发展公司、大汶河公司共同承担还款责任，无事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告张井会于本判决生效之日起十日内归还原告张继利借款300000元及利息（以300000元为基数，自2018年10月17日起按年利率6%计算至付清之日止）；二、驳回原告张继利对被告中冶交通建设集团有限公司、被告天津海盈基础工程有限公司、被告西部发展建设投资有限公司、被告泰安市大汶河综合开发建设有限公司的诉讼请求。案件受理费5950元，由被告张井会负担。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，原审被告张井会出具的借条上虽然标有“因建泮河桥进水泥管”借款，但并不能证实该借款实际用于该工程。因此上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5950元，由上诉人张继利负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱惠东 审判员  魏 军 审判员  朱 峰 二〇二〇年二月二十六日 书记员  赵思敏