云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云08民终1167号上诉人（原审原告）：普洱悦城商业运营管理有限公司，住所地为云南省普洱市思茅区。法定代表人：者明峰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：魏丽，女，汉族，1985年11月5日生，云南省普洱市思茅区人，系该公司运营部经理，现住云南省普洱市思茅区。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：杨恒宇，男，汉族，1993年2月9日生，云南省普洱市宁洱县人，系该公司运营部主管，现住云南省普洱市思茅区。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：肖国富，男，1987年10月6日生，福建省泉州市人，原住云南省普洱市思茅区，现住址不详。上诉人普洱悦城商业运营管理有限公司(以下简称悦城公司)因与被上诉人肖国富物业服务合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区（2019）云0802民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。悦城公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销思茅区人民法院（2019）云0802民初494号民事判决书，改判支持悦城公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由肖国富承担。二审中，悦城公司要求增加诉讼请求，卫生费由2160元变更为4680元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。悦城公司与肖国富订立的《阳光悦城综合管理协议》基于肖国富与第三人普洱雅韵资产营运服务有限公司（以下简称雅韵公司）于2018年8月14日订立的合同编号为YYZC-八组团20180814-460号《房屋租赁合同》“第四条第4点:综合管理费（含物业管理费、安保费、营销费用），综合管理费由甲方指定的第三方管理公司收取在商铺实际交付使用前乙方与该管理公司签订《阳光悦城综合管理协议》。”而形成。肖国富失联后，雅韵公司向其发布的收铺《公告》明确载明“因你未按合同约定履行支付租金及相关费用义务”内容。一审法院认定第三人雅韵公司并非本案当事人，悦城公司亦未提交证据证实雅韵公司是否与肖国富有关，及悦城公司已向肖国富催缴物业管理服务费的事实，该证据与本案无关联。实属部分事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定作出对悦城公司诉讼请求不予支持的判决。悦城公司与肖国富订立的《阳光悦城综合管理协议》生效后，悦城公司向肖国富提供了物业管理服务，但肖国富从未向悦城公司缴纳过物业管理费等相关费用。一审法院适用法律错误。2018年8月14日，肖国富向悦城公司、第三方雅韵公司提交了《承诺书》，该承诺书载明了肖国富欠悦城公司、第三方雅韵公司租金、物业管理费等相关费用总计131922元(相关费用明细：2016年11月1日至2018年10月31日的租金293060元、综合管理费23486元、卫生费2160元、履约保证金12000元，以上费用合计330706元，其中198784元因双方有工程合作，故协商用工程款冲抵部分欠款，冲抵后余131922元)。肖国富未提交书面答辩状。悦城公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令肖国富支付其拖欠的物业管理服务费25443元、卫生费2520元，电费4644元，合计32607元，并按所欠物业管理服务费总额的20%即6521.40元向其支付违约金，以上合计39128.40元；2.由肖国富承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年8月14日，悦城公司、肖国富签订《阳光悦城综合管理协议》，约定肖国富承租普洱悦城商业运营管理有限公司位于阳光悦城八组团27栋5号，建筑面积为326.20平方米的商铺，由悦城公司为肖国富租赁的商铺提供物业管理服务。物业服务费由肖国富按承租商铺的建筑面积3.00元/㎡/月交纳；电费由肖国富独立计量后承担，电费单价以供电局当月打印发票单价为准；垃圾清运费（卫生费）301平方米以上按180.00元/户/月收取。并约定协议自悦城公司、肖国富双方签字、盖章之日起生效，如协议与商铺租赁合同约定存在不一致时，应以商铺租赁合同为准。约定悦城公司对肖国富的通知方式为：悦城公司可通过寄信、电话和报纸通知或留置于肖国富所租赁商铺都属于有效送达。肖国富应按悦城公司信件寄出或电话和报纸公告之日起3日内给予书面回复，如不回复意见，即表示接到通知，同意悦城公司意见。2018年9月28日，雅韵公司发出《公告》，公告要求肖国富于2018年10月9日之前将其租赁的阳光悦城27栋5号商铺交还雅韵公司，并按合同约定支付相关费用。一审法院认为，悦城公司、肖国富签订《阳光悦城综合管理协议》，约定由悦城公司为肖国富提供物业管理服务，悦城公司、肖国富之间构成物业服务合同关系，悦城公司、肖国富应按合同约定履行义务。根据《物业管理条例》第四十一条规定：“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。”及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”悦城公司虽然提交了悦城公司、肖国富签订的《阳光悦城综合管理协议》，但未提交有效证据证明肖国富未缴纳物业管理服务费及具体欠费金额，及悦城公司经催收后肖国富仍未缴纳的事实，悦城公司应承担举证不能的不利后果。综上，悦城公司要求肖国富支付物业管理服务费25443元、卫生费2520元，电费4644元，合计32607元，并按所欠物业管理服务费总额的20%即6521.40元向悦城公司支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”肖国富经本院送达开庭传票依法传唤，拒不到庭，是其自行处分民事诉讼权利的行为，视为自动放弃诉讼权利，应自行承担由此产生的法律后果，一审法院依法进行缺席判决。综上所述，一审法院依照《物业管理条例》第四十一条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决驳回普洱悦城商业运营管理有限公司的诉讼请求。案件受理费778元，减半收取389元，由悦城公司负担。本案二审期间，悦城公司为证明其主张向法院提交证据两组。第一组证据:《房屋租赁合同》一份。欲证明在房屋租赁合同中约定综合管理费由第三方收取。第三方即悦城公司。第二组证据：《承诺书》一份。欲证明肖国富的欠款。肖国富未提交质证意见。本院认为，在云南省普洱市思茅区人民法院(2019)云0802民初493号生效民事判决中已经对《房屋租赁合同》的事实予以确认，本院予以采信，对于证明目的，因《房屋租赁合同》中未明确约定的收取综合管理费的第三方，故本院将结合其他证据对物业管理合同的相对方进行认定。第二组证据《承诺书》系肖国富出具给雅韵公司，在《承诺书》中未明确“相关费用”系本案所涉费用。故对该组证据的关联性，本院不予认可。本案经二审审理，查明的事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。另查明，根据云南省普洱市思茅区人民法院(2019)云0802民初493号生效民事判决认定的事实，肖国富从2016年11月1日起就未向雅韵公司缴纳租金，确认肖国富所欠租金计算至2018年12月31日。再查明，《阳光悦城综合管理协议》第八条违约责任，如肖国富逾期支付或未补足物业综合管理服务费、保证金或其他应缴费用的，肖国富除应如数支付或补足外，每逾期一日，按逾期天数应付未付金额的双倍向悦城公司支付违约金。逾期超过15日的，悦城公司有权按本协议约定中止或停止相关服务。由此造成的损失，肖国富自行承担。本院认为，悦城公司与肖国富签订《阳光悦城综合管理协议》，该协议系双方当事人的真实意思表示，协议内容未违反法律、行政法规的强制性规定，协议有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条:“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”悦城公司、肖国富均应按协议约定履行义务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条:“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，悦城公司向法院提供了双方签订的《阳光悦城综合管理协议》，其已经证明双方产生物业管理法律关系的基本事实，若肖国富认为法律关系变更或消灭，则应由肖国富承担举证证明的责任。关于肖国富应否向悦城公司支付物业管理服务费25443元、卫生费2520元、电费4644元，合计32607元，并按所欠物业管理服务费总额的20%即6521.40元支付违约金的问题。首先，关于物业管理服务费25443元。根据悦城公司与肖国富在《阳光悦城综合管理协议》中的约定，该协议与商铺租赁合同不符，应以商铺租赁合同为准。肖国富承租商铺租赁合同终止时，本协议自动终止。经云南省普洱市思茅区人民法院(2019)云0802民初493号生效判决确认，肖国富的租赁合同期限为自2016年11月1日起至2018年12月31日止。故，悦城公司根据协议约定要求肖国富支付物业管理服务费25443元(326.2平方米x3元x26个月)并无不当，本院予以支持。关于卫生费2520元。根据《阳光悦城综合管理协议》约定，301平方米以上按180元每月每户收取。悦城公司一审中诉请要求肖国富承担卫生费2520元，该费用计算未超过双方协议约定，本院予以支持。对于悦城公司在二审中要求将卫生费变更为4680元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条:“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”悦城公司二审变更诉讼请求未经肖国富同意，该请求不属于二审法院审理范畴，本院不予以处理。关于电费4644元。鉴于悦城公司未能向法院提供其代肖国富支付电费的相关凭证，应由其承担举证不能的不利后果。故悦城公司要求肖国富支付电费4644元，本院不予支持。关于违约金的支付。根据双方在《阳光悦城综合管理协议》对违约责任的约定，悦城公司自愿降低违约金计算方式，以未支付金额的20%计算违约金，本院予以支持。本案中，因电费支付无证据证实，对悦城公司要求肖国富支付违约金6521.40元，本院予以部分支持。即以物业管理服务费25443元及卫生费2520元总计的20%计算违约金为5592.60元。一审法院以悦城公司未提交有效证据证明肖国富未缴纳物业管理服务费及具体欠费金额为由，驳回悦城公司诉讼请求有误，本院予以纠正。综上所述，普洱悦城商业运营管理有限公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，判决如下：一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院(2019)云0802民初494号民事判决；二、由肖国富于本判决生效后三十日内支付普洱悦城商业运营管理有限公司物业管理服务费25443元、卫生费2520元及违约金5592.60元，合计33555.60元；三、驳回普洱悦城商业运营管理有限公司的其他诉讼请求。如果负有义务的当事人不自动履行本判决确定的给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费778元，减半收取389元，由肖国富负担；二审案件受理费778元，由肖国富负担。本判决为终审判决。审判长 张 坤审判员 张劲松审判员 田 田二〇二〇年二月十八日书记员 刘奕君