福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽04刑终33号 原公诉机关三明市三元区人民检察院。 上诉人（原审被告人）高伟，男，1992年12月3日出生于河南省洛阳市涧西区，汉族，大专文化，河南省科技大学图书馆原职工，住所地河南省洛阳市洛龙区，户籍地洛阳市涧西区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月20日被三明市公安局三元分局刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 辩护人郑晓军、邱杰，福建枫桦律师事务所律师。 三明市三元区人民法院审理三元区人民检察院指控原审被告人高伟犯非法经营罪一案，于2019年10月25日作出（2019）闽0403刑初147号刑事判决。原审被告人高伟不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年5月初，被告人高伟伙同刘鹏程（另案处理）在未取得烟草专卖品生产、销售、运输许可证的情况下，为牟取非法利益利用微信、支付宝及银行转账等方式非法购买、销售ＨｅｅｔｓＩＱＯＳ“烟弹”（以下简称“烟弹”），并通过快递方式将“烟弹”销售至全国多个省市的买家。同时，为方便“烟弹”销售，被告人高伟将位于河南省洛阳市洛龙区作为藏匿、打包“烟弹”的窝点，并以虚构身份、地址、电话号码等虚假信息来收、发快递的“烟弹”，以此来躲避打击。具体事实如下： 被告人高伟和刘鹏程通过微信、支付宝及银行转账等方式向赵修云、张盼（均另案处理）购买“烟弹”金额累计人民币1822513元，向刘帅使用的微信号×××（昵称衣服使用人，另案处理）购买“烟弹”金额人民币1298850元。被告人高伟和刘鹏程将从上述上家购买后的烟弹累计人民币3121363元，累计销售17340条“烟弹”，累计销售金额人民币3381300元，非法获利人民币260100元。2019年3月20日，三明市公安局三元分局从被告人高伟位于河南省洛阳市洛龙区依法扣押“烟弹”43条。2019年4月8日，三明市公安局三元分局从河南省顺丰速运有限公司依法扣押被告人高伟和刘鹏程从上线购买的150条用于销售的“烟弹”，上述被扣押“烟弹”累计人民币34740元。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，上述被扣押的“烟弹”均为真品ＩＱＯＳ卷烟。2019年3月20日，三明市公安局三元分局民警至河南省科技大学图书馆处通过该馆工作人员通知其到案。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的户籍证明、人员基本信息表、违法犯罪经历查询情况表、到案经过、搜查证、搜查笔录、扣押清单、抽样笔录、抽样鉴定清单、协助查询财产通知书、工商银行账户历史明细清单、建设银行个人账户信息、农业银行账户历史数据查询单、支付宝转账记录单、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、物流单、移送财物清单等书证；证人罗某的证言；鉴定意见；辨认笔录；视听资料；电子数据；被告人高伟的供述与辩解等证据证实。 原判认为，被告人高伟伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,非法经营烟草专卖品,累计销售金额人民币达3381300元，情节特别严重,其行为已构成非法经营罪。被告人高伟主动投案，如实供述自己的罪行，属自首，予以从轻处罚。被告人高伟系初犯、偶犯，认罪态度较好，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项规定,原审判决:一、被告人高伟犯非法经营罪,判处有期徒刑六年二个月,并处罚金人民币十四万元。二、继续追缴被告人高伟的违法所得人民币130050元，予以没收，上缴国库。三、在案扣押的手机、卷烟予以没收，依法处理。 上诉人高伟及其辩护人的主要诉辩意见：一审判决认定高伟具有自首、初犯、偶犯、认罪态度较好等法定、酌定从宽情节，但相较同类案件，量刑畸重；高伟愿意退出全部违法所得和缴纳罚金，请求二审予以减轻处罚。 上诉人高伟还诉称，有一个客户要求退还“烟弹”，其已将部分销售钱款返还客户，后客户寄回砖头和沙子，该部分金额应当在犯罪数额中予以扣除。 经审理查明，原判认定原审被告人高伟犯非法经营罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 二审并查明，二审期间，上诉人高伟向本院退出违法所得人民币130050元。 关于上诉人高伟所提应扣减返还给一个客户销售款的意见。经查，高伟在侦查、审查起诉以及一审庭审中，对其购买、销售的“烟弹”数额均无异议，且有在案的银行账户明细清单、建行、支付宝转账记录单、辨认笔录等在案证据证实。其辩称返还给一个客户的销售款并没有证据支持。上诉人的该上诉意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人高伟伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,非法经营烟草专卖品,经营数额达3381300元，情节特别严重,其行为已构成非法经营罪。高伟主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。高伟认罪、悔罪，并在二审期间退缴违法所得，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。鉴于高伟在二审期间退出违法所得，可对其量刑作适当调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定,判决如下: 一、维持三明市三元区人民法院（2019）闽0403刑初147号刑事判决第三项，即在案扣押的手机、卷烟予以没收，依法处理。 二、撤销三明市三元区人民法院（2019）闽0403刑初147号刑事判决第一、二项，即被告人高伟犯非法经营罪,判处有期徒刑六年二个月,并处罚金人民币十四万元；继续追缴被告人高伟的违法所得人民币130050元，予以没收，上缴国库。 三、上诉人（原审被告人）高伟犯非法经营罪,判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币十四万元。 (刑期从判决执行之日起计算,判决以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2019年3月20日起至2024年5月19日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳。) 四、上诉人（原审被告人）高伟退缴的违法所得人民币十三万零五十元，予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  徐仲伟 审判员  刘时杰 审判员  张文弟 二〇二〇年二月二十五日 法官助理陈晓敏 书记员陈佳 附本案适用的主要法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。