上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终8269号上诉人(原审原告)：张士初，男，1973年11月1日出生，汉族，户籍地海南省海口市。委托诉讼代理人：李华平，上海七方律师事务所律师。委托诉讼代理人：王余婷，上海七方律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海宝尊电子商务有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：仇文彬，首席执行官。委托诉讼代理人：朱一，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。上诉人张士初因与被上诉人上海宝尊电子商务有限公司(以下简称“宝尊公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初6218号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张士初向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判如其诉请。事实和理由：一、一审法院认定事实严重错误，宝尊公司系违法解除双方劳动关系。(一)张士初系入职前注册上海小芽科技有限公司(以下简称“小芽公司”),并非在宝尊公司任职期间注册,且入职后从未经营过小芽公司。张士初按照《员工手册》第2.3.1条“信息登记”的要求,填写了《员工个人档案登记表》,该表中就有小芽公司的信息，可见其未有主观恶意隐瞒的情形。同时,张士初由宝尊公司法定代表人仇文彬直接招聘,张士初在招聘过程中就已向仇文彬进行了说明,已经履行了报备的手续,且仇文彬正是知晓张士初创业失败才向其伸出橄榄枝。除此之外,在2016年4月7日张士初还通过电子邮件向领导报备相关的情况,张士初在邮件中再次明确其2014年9月至2015年10月在小芽公司的工作经历。试问,宝尊公司如此重视其商业秘密的保护,在招聘像张士初这样的高管时,会不做相关的“背景调查”吗?更何况小芽公司是张士初入职的前一家公司。张士初在职期间,宝尊公司从未主动要求张士初说明小芽公司的情况。在张士初所享有的股票期权即将到期的前9天,宝尊公司炮制理由违法解除劳动合同,其目的显而易见。(二)在职期间,张士初从未从事与宝尊公司具有竞争关系的工作。其一，小芽公司从未实际经营,仅仅是响应国家号召在产业园区注册进行孵化,但实际并未孵化成功的初创型小微企业,该公司没有任何员工,也不存在任何经营场所,更无业务往来,也不存在开票记录。小芽公司在2015年1月从税务局领取的50张发票,在2017年8月4日全部交给上海市徐汇区国家税务局第一税务所进行缴销,故而，小芽公司虽然已经注册,但并不符合公司法中一个合格公司的设立标准,是典型的尚未注销的“空壳公司”。这样的公司不存在经营的可能,也根本不会与宝尊公司构成竞争关系。一审法院以推测作为事实认定,缺乏依据。其二，解除劳动合同的理由应以解除劳动合同通知书上载明的为准,事后不得进行任何的变更或增加，宝尊公司虽指针张士初从事竞业活动，但亦未以此作为解除劳动合同的理由。其三，宝尊公司违法解除与张士初之间的劳动合同后,明确免除了张士初的竞业限制义务,可见“未报备自己注册公司”是其炮制的解除理由。(三)宝尊公司的《员工手册》中,未规定未履行报备手续属严重违纪行为,宝尊公司可以据此单方解除劳动合同，因此,宝尊公司解除劳动合同无事实和制度依据。另外，张士初也未从事任何与宝尊公司具有竞争关系的工作。二、宝尊公司恶意违法解除劳动合同,应与张士初恢复劳动关系并支付相应期间的工资。(一)宝尊公司恶意解除劳动合同的目的是想阻却张士初行使限制性股票权益的行权条件成立,只有恢复劳动关系才能真正维护的张士初的合法权益。于旷工一节，宝尊公司于仲裁的陈述与一审陈述大相径庭，违反“禁反言原则”。显然,宝尊公司是恶意解除劳动合同,张士初所享有的限制性股票(价值约人民币250万)将于2018年11月23日解禁,宝尊公司在股票行权前9天(2018年11月14日)恶意违法解除劳动合同,意图阻却张士初的股票行权条件成立，为维护张士初的合法权益,至少应将张士初与宝尊公司之间的劳动关系恢复至劳动合同期满之日即2018年12月31日。(二)张士初恢复劳动关系具有可行性,BD相关岗位仍在招聘,如确系部门撤销原因，张士初愿意转到与其劳动报酬相匹配的同类或近似岗位工作。三、宝尊公司应支付2018年度固定绩效工资人民币(以下币种均为人民币)88,800元。张士初入职宝尊公司，《入职通知书》明确载明,张士初的工资由基本工资28,000元及季度绩效7,000*3元构成，相关绩效工资数额保底，并有《工资收入证明》及相关邮件佐证。前述种种，可见宝尊公司明显是将张士初的月工资进行恶意拆分进行发放，所谓年度88,800元的绩效工资就是张士初月工资的组成部分，宝尊公司实质是利用考核制度侵害劳动者获得报酬的权利，在其无法对绩效工资的考核做出解释的情况下,法院应当作出对劳动者有利的解释。综上，原判事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法维护张士初的合法权益。宝尊公司辩称，首先，根据公司向张士初发放的劳动合同解除通知书，张士初存在两项违规行为，其一、12个月内累计旷工五个工作日，其二、未报备自己注册的公司，小芽公司恰恰是一个竞争行业的公司，在经营范围上与宝尊公司存在大面积的重合，每年年检正常直至涉诉。故而，宝尊公司以张士初在职期间累计旷工84个小时且未报备自己注册的公司，严重违反竞业限制的约定和规章制度的规定为由解除劳动关系合法有据。另，劳动关系的可恢复性上，张士初离职后，其职位已经有人替代，至仲裁期间，公司组织架构又进行了调整，科技家居事业群全部取消。相关业务全部拆分到了不同的业务单元中，在此情形下，劳动关系不存在恢复的可能性，至于双方的股权激励已经通过另案来解决，与本案无涉。此外，宝尊公司从未将张士初的工资拆分发放，双方关于年度绩效工资也无明确约定，亦无规章制度予以规定。宝尊公司仅在年底依据公司经营状况以及职工考核情况，酌情发放不定金额的绩效奖金。因张士初离职时未进行相应考核，故未发放2018年年度绩效奖金。综上，原判事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张士初向一审法院提出诉讼请求：1、判令张士初、宝尊公司自2018年11月15日起恢复劳动关系；2、判令宝尊公司按每月37,000元的标准支付2018年11月15日至判决生效之日的工资；3、判令宝尊公司支付2018年9月25日至2018年11月14日期间的工资差额34,703元；4、判令宝尊公司支付2018年年度绩效工资88,800元。宝尊公司亦提出诉请，要求判令宝尊公司无须支付2018年10月至2018年11月期间扣发的工资23,645.98元。一审法院经审理查明如下事实：张士初于2015年11月9日入职宝尊公司，双方签订期限为2015年11月9日至2018年12月31日的劳动合同，约定张士初担任战略发展部门总监，试用期基本工资为28,000元，试用期满将根据张士初工作表现设定转正工资并书面通知，另可根据宝尊公司经济效益和张士初工作表现发放一定数额奖金，具体发放方式由宝尊公司全权决定等。2017年3月31日，宝尊公司向张士初发送电子邮件，明确张士初的薪资调整为基本工资29,600元以及年度绩效奖金88,800元。此后，宝尊公司于2017年4月及2018年1月分别发放绩效奖金25,613.70元以及68,624.58元。2017年11月及2018年5月，因张士初出国旅游需要，宝尊公司出具两份收入证明，证明张士初月收入为37,000元以及年收入为444,000元。2018年8月24日，宝尊公司发布人事任命，新任命张士初为BD总监，负责科技家居事业群新业务拓展，并明确于2018年8月21日生效，但宝尊公司内部转岗申请流程系统却载明该转岗生效时间以及薪酬调整开始计算的时间均为2018年10月17日。2018年10月，宝尊公司以旷工为由对张士初考勤扣款14,289.66元。2018年11月12日，宝尊公司向张士初发出《劳动合同解除通知书》，以张士初存在12个月内累计旷工5个工作日以及未报备自己注册的公司为由，决定于2018年11月14日解除劳动合同。2018年12月13日，张士初向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宝尊公司：1、自2018年11月15日起恢复劳动关系；2、按照每月37,000元的标准支付2018年11月15日至仲裁裁决之日的工资；3、支付2018年9月25日至2018年11月14日期间的工资差额34,703元；4、支付2018年年度绩效工资88,800元。该委员会审理后作出劳人仲(2018)办字第1182号裁决书，裁决宝尊公司支付2018年10月及2018年11月扣发的工资差额23,645.98元，对张士初的其他仲裁请求不予支持。张士初、宝尊公司均对仲裁裁决不服，分别向一审法院提起诉讼。另查明，张士初入职当日与宝尊公司签订《保密及竞业限制协议》，其中有如下约定：1、张士初受聘于宝尊公司，负责重要岗位的工作，对于宝尊公司的营业利益及竞争优势的维持和增长将起到关键的作用；2、张士初受聘期间有从宝尊公司及其关联企业获得商业秘密的机会，负有竞业禁止以及保守宝尊公司商业秘密的义务；3、张士初在受聘期间以及离职后24个月内履行竞业禁止义务；4、张士初承诺在上述竞业禁止期间内不成为“竞争者”的高级管理人员、董事、雇员、独立合同方、代表、顾问、咨询服务提供者、合伙人、拥有百分之五(5%)权益的股东或其他所有人等，包括利用宝尊公司资源为自己创造商业机会等。“竞争者”是指任何与宝尊公司所属公司的业务构成竞争关系的相关公司或其他经济组织；5、如张士初违反本协议的任何约定，则构成根本违约，除要求承担违约责任以及赔偿损失以外，宝尊公司有权解除劳动合同等。入职后，张士初另签收《商业行为道德规范细则》以及《员工手册》。《商业行为道德规范细则》中有如下规定：1、员工不得拥有竞争对手、客户或供应商的所有者权益，但允许少量投资此类的上市公司；2、高级经理级别以上的员工除持有不超过某家上市公司1%的股票以外，均未在任何公司、合伙、信托、合营企业、社团或实体中以董事、高管、合伙人、借贷方、投资者或者代表的身份拥有或者控制权益、参与其所有、管理或运营或者发生其他联系；3、员工应向自己的直接主管及廉政合规人员报告上述相关信息。《员工手册》(2017年12月29日版)中有如下规定：1、考勤核算和薪资结算周期均为上月25日至本月24日。公司实行三种工时制度，标准工时、综合工时以及不定时工时。标准工时是指员工标准工作时间固定为每天8小时，同时公司规定上、下班时间。不定时工时是指因工作性质和职责的限制，员工的工作时间不受固定上、下班时间限制；2、所有员工均应遵照规定时间上下班，并按时打卡；3、员工上下班忘记打卡时，需由一级部门负责人邮件确认其上下班时间，但每位员工每月忘记打卡次数不得超过三次。超过三次或无一级部门负责人邮件确认的，将视为旷工；4、员工薪资主要由“基本工资”、“岗位津贴”和“绩效奖金”组成。“绩效奖金”依据各部门《绩效考核方案》对员工进行定期考评，并根据考评结果核算；5、连续3个工作日及以上或12个月内累计旷工5个工作日的，解除劳动关系；6、在竞争企业从事第二职业或利用工作时间从事第二职业，及从事第二职业严重影响正常工作的，解除劳动合同。宝尊公司处另制定《转岗管理办法2018》，规定转岗生效时间为转岗约定时间或审批结束时间中较晚的时间。再查明，宝尊公司的经营范围包括经营类电子商务(在线数据处理与交易处理业务)、计算机软件、通信设备、进出口业务、非实物方式批发及进出口业务、计算机领域内的技术服务与技术咨询等。入职前，张士初曾于2014年11月4日注册成立小芽公司，并担任法定代表人、执行董事、经理，系小芽公司唯一股东，小芽公司的经营范围包括计算机软硬件、计算机网络科技领域内的技术开发、技术咨询、从事货物进出口及技术进出口业务等。入职后，张士初曾于2016年4月7日向宝尊公司发送主题为“工龄证明”的电子邮件，载明：“平台组计算工龄需要我提供证明资料，因此我找出以前做过的经历公证书和工作证明，见附件。大致经历如下：……2014.9-2015.10上海小芽科技有限公司……”。本案审理中，工商行政主管部门的登记信息显示小芽公司的经营状态为“开业”。又查明，宝尊公司工会于2018年12月19日成立，2019年1月15日发函同意宝尊公司解除张士初劳动合同的处理决定。2019年1月16日，张士初另向一审法院提起诉讼，要求宝尊公司支付31,324股限制性股票收益368,254美元，折合人民币2,556,198元。该案审理中，张士初称于2015年11月23日及2018年3月1日被授予120,000股和1,324股的限制性股票，其中60,000股限制性股票已于2018年1月至10月期间行权，宝尊公司已支付股票收益3,634,853.43元。此后，宝尊公司为了逃避支付剩余股票收益，恶意解除了张士初劳动合同，侵犯了张士初的合法权益，故提起诉讼予以主张。审理中，张士初认可其诉请主张的绩效工资即《员工手册》中规定的绩效奖金。张士初另对2018年10月25日至2018年11月14日期间实发工资20,243.68元不持异议，故变更第三项诉讼请求为要求判令宝尊公司支付2018年9月25日至2018年10月24日期间考勤扣款的工资差额14,289.66元。本案争议焦点为：一、宝尊公司是否存在违法解除劳动合同的行为以及应否承担相应的法律责任；二、宝尊公司于2018年10月对张士初考勤扣款有无依据，应否支付工资差额；三、宝尊公司有无将工资拆分发放的行为，应否支付2018年年度绩效工资。一审法院认为，关于争议焦点一，评判宝尊公司是否违法解除张士初劳动合同，应视宝尊公司解除劳动合同的理由是否具有事实和法律依据。本案中，在宝尊公司出具的《劳动合同解除通知书》中明确载明解除理由是张士初在12个月内累计旷工5个工作日以及未报备自己注册的公司，就上述事实是否存在以及理由是否成立，法院逐一分析如下：首先，关于旷工问题，宝尊公司称，张士初原担任科技家居事业群总监，属于高级管理岗位，执行不定时工时制。2018年8月21日调整为科技家居事业群科技家居管理组BD总监，不属于高级管理岗位，执行固定工时制。根据2018年9月25日至10月24日期间的考勤记录显示，张士初存在未打卡上班或上班迟到情况，经统计旷工时长共计84个小时。因此，宝尊公司对张士初考勤扣款14,289.66元，并依据《员工手册》的规定解除劳动合同，并无不当。张士初称，对旧岗位实行不定时工时制、新岗位实行标准工时制不持异议，但其岗位调整的生效时间应为2018年10月17日，并非2018年8月21日。因此，2018年9月25日至10月17日期间其仍在旧岗位工作，不按固定上下班时间打卡考勤，故不存在所谓累计旷工84小时的事实。法院认为，虽然宝尊公司发布的人事任命明确张士初的调岗于2018年8月21日生效，但从转岗申请流程系统记载的审批过程来看，张士初转岗的生效时间以及薪酬调整开始计算日期均为2018年10月17日，与上述人事任命不符。而宝尊公司制定的《转岗管理办法2018》也明确规定，转岗生效时间为转岗约定时间或审批结束时间中较晚的时间，该规定内容与张士初的诉称意见一致。宝尊公司虽辩称2018年8月张士初已在新岗位实际工作，转岗申请流程系事后补办，但对此未提供充分证据予以证明，张士初亦予以否认，难以采信。因此，一审法院认定张士初的转岗时间为2018年10月17日。因双方均确认转岗前张士初实行的是不定时工时制，故宝尊公司自2018年9月25日至2018年10月17日期间按照标准工时制进行考勤并依此认定张士初存在累计旷工5个工作日，无相应事实依据，不予认可，该解除劳动合同的理由难以成立。其次，关于小芽公司的报备问题。宝尊公司称，张士初个人出资成立小芽公司并担任法定代表人、执行董事和经理，且小芽公司的经营范围与宝尊公司的经营范围大面积一致，存在竞争关系。但张士初在入职时及入职后均未向直接主管及廉政合规人员报告他在小芽公司的任职情况和股东身份，违反了《保密及竞业限制协议》的约定以及《商业行为道德规范细则》和《员工手册》的规定，属于严重违纪行为，宝尊公司解除劳动合同合法有据。张士初称，小芽公司系自主创业而设立的小微企业，原设想是打造为网络招聘的平台，但未能成功吸引投资，创业失败后不再继续经营。入职后，张士初曾通过电子邮件等形式告知宝尊公司其在小芽公司的工作经历，但因法律意识和风险意识不强，且注销手续繁琐，故未向宝尊公司报备其在小芽公司的股东身份和任职情况，亦未将小芽公司注销。张士初认为，张士初在入职时已报备了在小芽公司的工作经历，并且张士初为高级经理以上的总监级别，系宝尊公司的高级管理人员，在入职当月就被授予价值近600万元的限制性股票权益，因此入职前宝尊公司必定会对张士初的履历进行全面的背景调查，对小芽公司的情况应该是知晓的。此外，小芽公司在张士初入职后已不再实际经营，系无员工、无业务、无场地、无开票记录的空壳公司，故与宝尊公司不存在任何竞争关系，张士初并未违反竞业限制的约定。因此，宝尊公司以张士初未报备小芽公司为由解除劳动合同于法无据，系违法解除。法院认为，根据相关法律法规的规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同履行直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。本案中，宝尊公司《商业行为道德规范细则》规定，禁止高级经理级别以上的员工在任何公司中以董事、高管、合伙人等身份拥有或者控制权益、参与其所有、管理或运营或者发生其他联系，并要求将相关信息进行报备，而《员工手册》中也规定在竞争企业从事第二职业的，可以解除劳动合同。上述规定的目的均系为了防范商业秘密泄露和及时作出风险防控，保障宝尊公司的商业利益，并无不当。张士初入职时即宝尊公司总监级别的高级员工，更被授予高额股票权益，除签收《商业行为道德规范细则》以及《员工手册》之外，另与宝尊公司单独签订《保密及竞业限制协议》，明确张士初“负责重要岗位的工作”、“对于宝尊公司的营业利益及竞争优势的维持和增长将起到关键的作用”、“有从宝尊公司及其关联企业获得商业秘密的机会”以及“负有竞业禁止以及保守宝尊公司商业秘密的义务”，并约定禁止张士初在职期间成为任何与宝尊公司所属公司的业务构成竞争关系的相关公司或其他经济组织的高级管理人员、董事、雇员、合伙人以及拥有百分之五(5%)权益的股东或其他所有人等，违反约定可以解除劳动合同，可见宝尊公司对张士初提出了更为具体的商业秘密防范义务并明确了违约后果，且不以张士初是否实际从事经营活动为前提。该约定系张士初、宝尊公司双方协商一致的真实意思表示，亦不违反法律法规的相关规定，张士初理应恪守。本案中，小芽公司虽系张士初入职前注册成立，但其经营范围与宝尊公司存在诸多重合，且在本案审理过程中仍处于开业状态，确实有成为竞争对手的可能。而张士初入职后仅告知宝尊公司工作经历，未告知其在小芽公司的职务及股东身份，存在泄露宝尊公司商业秘密和侵害宝尊公司商业利益的直接风险，违反了《保密及竞业限制协议》的约定以及《商业行为道德规范细则》和《员工手册》的规定。宝尊公司以未报备自己注册的公司为由，认定张士初存在严重违纪行为并解除劳动合同，并无不当，法院予以认可。综上，张士初的诉称意见，于法无据，其要求自2018年11月15日起恢复劳动关系，并按照每月37,000元的标准支付自2018年11月15日至判决生效之日止工资的诉讼请求，不予支持。关于争议焦点二，依据已查明事实难以认定张士初2018年9月25日至2018年10月24日期间存在旷工行为，故宝尊公司对张士初考勤扣款14,289.66元无相应事实及法律依据，不予认可。张士初要求宝尊公司支付上述期间的工资差额14,289.66元，于法有据，应予支持。关于争议焦点三，张士初称，宝尊公司每月支付的工资仅为基本工资的80%，另20%暂扣并从团队销售额和利润、上级领导打分以及拓展性工作三方面进行考核后以绩效奖金的名义发放，保底金额为88,800元。2017年第二季度之前系按季度进行考核，此后按年度进行考核。2017年4月发放的25,613.70元系2017年第一季度的绩效工资，2018年1月发放的68,624.58元系2017年第二至第四季度的绩效工资。因工作业绩较好，故2017年年度绩效工资的金额超过保底金额88,800元。张士初认为，宝尊公司将基本工资进行拆分后发放，绩效奖金系基本工资的一部分，故宝尊公司应支付2018年年度绩效工资88,800元。宝尊公司认为，不存在将基本工资进行拆分后以绩效奖金的名义发放的事实，张士初也不存在保底的绩效奖金。绩效奖金系根据员工的岗位、职务和工作表现，按照不同的标准进行考核，最终由团队负责人确定的。张士初离职时绩效奖金确实系按照年度考核结果发放，但因张士初未参与2018年年度考核，故无法核算其绩效奖金。法院认为，根据《员工手册》的规定，绩效奖金应依据各部门《绩效考核方案》对员工进行定期考评并根据考评结果核算，该规定与双方劳动合同中的约定一致。张士初认可诉请的绩效工资即《员工手册》中的绩效奖金，亦认可发放绩效奖金需经过相应的考核，故法院对宝尊公司陈述的绩效奖金核发方法予以确认。张士初于2018年11月被解除劳动合同，未参与年度考核，宝尊公司根据张士初的工作表现及相关规章制度，决定不予核发年度绩效奖金系宝尊公司经营自主权的体现，并无不当。张士初虽认为宝尊公司将基本工资进行拆分，每月将固定比例的基本工资暂扣并以绩效奖金名义发放，但对此未提供充分证据予以证明，一审法院难以采信。张士初的诉称意见，于法无据，其要求宝尊公司支付2018年年度绩效工资88,800元的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八条、第三十条第一款、第三十九条第(二)项之规定，一审法院判决如下：一、上海宝尊电子商务有限公司自本判决生效之日起十日内支付张士初2018年9月25日至2018年10月24日期间的工资差额14,289.66元；二、张士初的其他诉讼请求，均不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由张士初负担3元，由上海宝尊电子商务有限公司负担2元。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院另查，2019年6月27日，一审法院所做《调查笔录》记载，审：原告(张士初)除了16年4月8日邮件外，对于小芽公司有通过其他方式向被告公司报备过吗？张：我入职的时候，填写过入职情况表，写了简历，提供给人事部门的，我当时应该是向公司报备过的。审：报备的内容。张：报备的就是工作的简历情况。审：对于你小芽公司持股的情况，身份情况向公司报备过吗？张：这应该没有。审：小芽公司有无实际经营？张：14年设立到15年入职宝尊公司前，经营过一段时间，后来创业失败，就不经营了。张士初于上签字确认。本院再查，《商业行为道德规范细则》载明，2.1利益冲突，员工应该避免任何利益冲突的发生，在发生实际或潜在的利益冲突时，员工应向自己的直接主管、廉政合规人员、法务或公司执委会报告并讨论解决方案。某些利益冲突可以得到化解，但某些利益冲突需要采取措施予以消除。……常见问题：问：如果我对《规范细则》有疑问怎么办？答：如有任何疑问，应当向自己的经理、廉政合规人员或法务部提出。本院审理中，张士初申请证人周纪、WANGTAO到庭。周纪称，其于2015年1月到2016年的4月担任宝尊公司人力资源及公司发展执行总监。某日，宝尊公司CEO仇文彬拉着周纪说去见个人吃个饭，那天吃饭的对象就是张士初。在开车去大宁国际的路上，仇文彬告知周纪，张士初有个小芽公司。因张士初系仇文彬介绍而来，故未作背景调查，相关简历或邮件的流程都由下面团队在做，周纪不清楚也不记得。WANGTAO称，其于2015年10月份正式加入宝尊公司，2019年4月底离职，离职前系宝尊公司高级人力资源总监。2016年大概五月份的时候，宝尊公司强化了内部的廉政部门，并修订了《商业行为道德规范的条例》，又让员工重新签订。此时，张士初找到WANGTAO并在WANGTAO的办公室告知，他之前是小芽公司的法人，这家公司现在虽然还没有被关闭，但是没有业务的。WANGTAO认为，公司并未严禁此类行为，只是说需要向上级和公司报备，此后亦未对张士初所述予以进一步核实，在WANGTAO不定期与CEO开会时向CEO做了口头汇报。经质证，张士初认为证人证言真实可靠，两位证人均系负责人力资源管理的高级总监，张士初无论于入职初还是履职时均未就小芽公司的任何状况予以隐瞒，并向宝尊公司予以报备。宝尊公司认为，张士初提供的证人证言不属于一审庭审结束后新发现的证据，二审法院不应予以准许其提供并进行质证。同时，张士初提供的证人证言不真实，周纪虽未与宝尊公司存有仲裁、诉讼，然其系和宝尊公司的执行总裁发生争执后愤然离职，属与宝尊公司有利害关系的人员。WANGTAO的证人证言则更不可信，张士初于仲裁、一审阶段均坚称其向“黑龙”(周纪)报告过小芽公司的工作经历，从未提及其曾向WANGTAO报告小芽公司，如张士初确实汇报过，不可能在二审时才主张。《商业行为道德规范细则》于2016年6月13日公布，公布后，方要求员工签署，张士初无法在2016年5月即知悉此规章制度，并进行报告。同时，新旧两版《商业行为道德规范细则》规定相同，仅是报告的对象从第一版的“直接主管”变为第二版的“直接主管及廉政合规人员”。WANGTAO及张士初所述系因修订而汇报不符合客观真实。更何况，WANGTAO不是廉政合规人员，即使如其所述，在得知张士初尚有公司未注销的情况下，一未向廉政合规人员报告，二未核实张士初的公司是否尚在开业状态，三未要求张士初提供证据说明公司已实际不经营，WANGTAO是否有权利自行决定不调查此事，前述种种，疑点重重。综上，宝尊公司认为证人证言存疑，不应采信，无法证明张士初已完成报备义务。本院认为，劳动关系作为一种典型的继续性契约关系，为保持其持续状态，特别强调当事人之间的信赖基础。因此，法律要求劳动者在履行劳动关系期间应当对用人单位忠诚。忠诚义务不仅是诚实信用原则在劳动法律关系中的体现，同时也是劳动契约最本质的内容，它一方面要求劳动者在劳动过程中应当秉持诚实、善意的动机，尽谨慎的注意义务，另一方面也要求劳动者正当行为，忠实维护雇主合法权益而不得损害雇主利益。根据本案在案证据及查明之事实可见，张士初先后与宝尊公司签订《保密及竞业限制协议》，并签收《员工手册》以及《商业行为道德规范细则》，前述文件中均明确张士初承诺在竞业禁止期间内不成为“竞争者”的高级管理人员、董事、雇员、独立合同方、代表、顾问、咨询服务提供者、合伙人、拥有百分之五(5%)权益的股东或其他所有人等，“竞争者”是指任何与宝尊公司所属公司的业务构成竞争关系的相关公司或其他经济组织。……宝尊公司有权解除劳动合同。《员工手册》3.4商业行为道德规范，4.5.4解除劳动合同16)均明确，前述行为属于严重违反公司规章制度，一经查实公司可以立即解除劳动合同并不支付经济补偿金。《商业行为道德规范细则》2.1利益冲突，员工应该避免任何利益冲突的发生，在发生实际或潜在的利益冲突时，员工应向自己的直接主管、廉政合规人员、法务或公司执委会报告并讨论解决方案。某些利益冲突可以得到化解，但某些利益冲突需要采取措施予以消除。……前述种种，均系宝尊公司为预防可能的经营风险，防范商业秘密泄露，在不违反强制性法律法规的前提下，对劳动者的行为作出规范，以及与劳动者的特别约定。本案中，张士初系享有高薪，担任公司关键职务、岗位的人员，其所负有的遵守公司规章制度的义务的要求远高于普通员工。根据在案证据可见，小芽公司虽系张士初入职之前设立，但直至一审期间仍处于开业状态，且在张士初入职宝尊公司之前亦已实际经营，其经营范围与宝尊公司存在重叠，显然构成了利益冲突。张士初抗辩小芽公司未实际经营一节与其陈述不符，更何况，小芽公司是否实际经营抑或盈利并非判断张士初的行为是否违反宝尊公司相关规定的依据。张士初又称宝尊公司在其入职招聘时既已知晓其拥有小芽公司，但据其陈述，小芽公司的经营范围、股权结构，张士初本人于小芽公司的身份情况未向公司报备，其所提供的证人周纪也明确，未对张士初做背景调查。故无论宝尊公司的CEO是否对张士初“有个小芽公司”知情，均不能免除张士初入职后报备的义务，以及剥夺宝尊公司对此有可能产生的利益冲突做进一步指示、采取措施抑或予以消除利益冲突的权利。同时，张士初于仲裁、一审阶段均坚称其向“黑龙”(周纪)报告过小芽公司的工作经历。然，证人周纪亦表示，不清楚也不记得张士初相关简历或邮件。张士初又称，其在《商业行为道德规范细则》修订时向WANGTAO报备小芽公司。先且不论，宝尊公司所指出的时间节点上的差异，对于该节陈述，张士初无论在仲裁、一审从未提及，一审审理时，法院曾对除邮件外的其他报备方式予以特别询问，张士初本人陈述，入职时填写入职情况表。故而，对于张士初主张数年前以一对一的口头陈述印证其曾有报备之情形，难以采信。再者，即使为真，根据《商业行为道德规范细则》之规定，张士初应向自己的直接主管及廉政合规人员报告上述相关信息。若有疑问，应当向自己的经理、廉政合规人员或法务部提出。WANGTAO作为人力资源总监是否是适格的汇报对象，存疑。根据WANGTAO在本院陈述，其在无权判断对错，未进行调查小芽公司是否注销或者存有业务的情形下，认可此项报备，此举显然会使《商业行为道德规范细则》流于形式，失去作用，也与其强化内部廉政之初衷相悖，故本院对其陈述亦难以采信，无法据此认定张士初待证之事实。张士初在此未证实已将小芽公司可能存在利益冲突的情形告知宝尊公司并获得宝尊公司首肯，亦未主动采取退股，注销小芽公司等方式予以纠正，其行为也未得到宝尊公司的原谅或许可。前述证人均系以数年前一对一的口头陈述来主张张士初已履行报备一节，尚无其他证据相印证，亦与张士初一审之陈述存有出入，本院无法采纳。张士初作为高级管理人员在取得高薪及高额股票权益之同时，宝尊公司对其有较之普通劳动者更为严苛的制度约束及合意约定，并无不当，亦与双方各自承担的权利义务相对等。鉴于张士初之行为与宝尊公司的规章制度相悖，与双方约定不符，宝尊公司就此解除双方之劳动关系，未见不当之处，一审法院对于张士初要求恢复劳动关系之诉请未予支持，正确，本院予以维持。至于绩效工资一节，张士初不服一审法院判决，提出上诉，要求改判如其诉请，然其依据的事实和理由与一审法院审理中陈述的一致。鉴于一审判决对该请求不予支持的理由已经作出了详尽、合理的阐述，本院认同，不再赘述，而张士初于上诉时亦未提供新的证据支持其上诉主张，故本院对张士初的其余上诉请求亦难以支持。综上，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。张士初之上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人张士初负担。本判决为终审判决。法官助理张曦审判长 陈 樱审判员 陆俊琳审判员 姜 婷二〇二〇年二月六日书记员 王一飞附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……