江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终3523号上诉人（原审被告）：福建博业建设集团有限公司，住所地厦门市湖里区金山街道云顶北路16号308单元A098。法定代表人：曹汝祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：王灿林，北京市中银（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗传潞，男，1986年7月27日生，福建博业建设集团有限公司员工，住福建省厦门市思明区。被上诉人（原审原告）：汪巨宏，男，1971年2月24日生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：蔡青，江苏翰公律师事务所律师。原审被告：张有强，男，1956年4月13日生，汉族，住上海市徐汇区。上诉人福建博业建设集团有限公司（以下简称博业公司）因与被上诉人汪巨宏、原审被告张有强建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2018)苏0303民初2176号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人博业公司的委托诉讼代理人王灿林、罗传潞，被上诉人汪巨宏的委托诉讼代理人蔡青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博业公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回汪巨宏的诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费由汪巨宏承担。事实和理由如下：一、案涉建设工程未经竣工验收合格，被上诉人主张工程价款支付条件未成就，一审判决事实错误。1、一审判决并未认定案涉建设工程己经竣工验收合格，也没有证据证明工程己经竣工验收合格，在此情形下，一审判决工程价款支付条件己经成就不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、第三条的规定。一审判决混淆了竣工验收条件和竣工验收合格，从判决内容来看，一审法院认为施工工程具备竣工验收条件，就具备工程价款支付条件显然无法律依据。2、一审判决混淆了建设工程竣工验收主体，以张有强认为施工工程已具备验收条件就具备相应法律效力，显然不符合法律规定。工程竣工验收应由建设单位负责组织实施，无论是张有强还是作为施工单位的上诉人，均不是组织竣工验收主体。再从竣工验收程序上看，建设单位收到工程竣工报告后，对符合竣工验收要求的工程，组织勘察、设计、施工、监理等单位组成验收组，制定验收方案。竣工验收具有法定的严格的程序，需要建设、勘察、设计、施工、监理单位共同参与，任何一方均无权单方作出竣工验收合格的结论。3、一审法院认定支付工程价款条件成就仅依据张有强个人意见，张有强作为案涉工程实际施工人，其认为工程己经具备竣工验收条件只能代表其个人意见，不能代表上诉人。一审中被上诉人提交的《授权委托书》并非原件，而且授权内容是施工管理，并非是竣工验收管理，张有强无权代表上诉人参与竣工验收工作。相反，被上诉人提交的江苏省高级人民法院作出的(2017)苏民终1534号判决书中查明2015年9月2日，博业公司法定代表人曹汝忠与徐州明旺佳景置业有限公司（以下简称明旺公司）法定代表人尹文军签订《工作备忘录》一份，主要内容包括：博业公司副总经理池启璋为项目负责人，处理项目管理事务。该案2017年10月20日终审判决，被上诉人与张有强签署《结算单》时应当知道张有强无权代表上诉人进行结算，更无权代表上诉人确认工程是否具备竣工验收条件以及工程质量是否合格，且《授权委托书》与《备忘录》均是发生在上诉人与明旺公司之间，应当以时间在后的《备忘录》内容为准，一审判决以《授权委托书》作为定案依据显然不符合法律规定。二、一审判决认定工程款9748147.08元事实错误，作为本案争议焦点的工程价款实际是多少的问题根本没有查明。一审判决认定工程价款金额的依据是张有强与被上诉人于2018年1月30日的签署《结算单》，但根据已经查明的事实和其他证据，该《结算单》内容并不具有真实性。1、从被上诉人庭审中提交的其他证据中，上诉人发现张有强和被上诉人在《结算单》中存在虚报情形，李坤的工伤赔偿事项就是最明显的印证。一审判决以工伤赔偿不属于工程款未予支持被上诉人主张，但实际上该款项实际已经支付，张有强和被上诉人仍然将该款项列入工程款，因而并不属于对款项性质的认识不清，而是违背客观事实，可见该《结算单》内容并不具有真实性，应当实质审查。2、一审庭审中，上诉人向法庭提出被上诉人在《结算单》中认可已经收到3448万元明显少算，与上诉人通过其他案件证据了解的情况完全不相符。明旺公司（2016)苏03民初492号案件中提交了其与张有强之间的往来账目，包括上诉人从中汇总被上诉人实际直接从明旺公司已经领取工程款35951120元；根据合同约定应当计入被上诉人而由其他班组已经领取的工程款合计1519800元；张有强与上诉人的对账材料中2525984元模板材料款项应当计入被上诉人工程款。以上三项合计39996904元，与被上诉人认可的金额相差5516904元。一审法院在面对如此巨大差额的情形下，对于案涉工程款并无实际审查，判决书中对于上诉人在庭审中提出的金额错误，并且提供了依据和相关证据，未作出任何审查与回应。三、一审判决忽视大劳务与下面班组的关系，包含在大劳务承包范围之内的班组工程款应当予以扣除，否则，就造成重复领取工程款的局面。由于案涉工程建设单位不按照合同约定直接向承包单位支付工程进度款，导致实际施工人、大劳务、分项工程班组均能直接从建设单位领取款项充当工程款。具体到本案，被上诉人作为大劳务，承包范围包括了钢筋工程、模板工程人工费、模板材料及其配件、混凝土工程、砌体工程、脚手架工料费、施工机具、内外粉刷、地面砼、屋面细石钢丝砼找平、防水材料找平等。根据明旺公司提供的账目以及张有强与上诉人的对账单，以上相关班组共计领取的4045784元应当计入被上诉人已经领取的工程款之内。四、《结算单》中合同增量部分，无事实依据，被上诉人未提供有效证据予以证明。1、人防地下室图纸变更，被上诉人未提供原先图纸和变更后的图纸予以证明。2、电梯施工配合费，根据合同约定，涉及本工程大型施工机具、垂直、水平运输机械、塔吊及提升机均由乙方提供，而且未提供有效证据证明实际发生的费用。3、塔吊施工配合费用，理由同上。4、施工电梯塔吊工程延期拆除补助，蔡叶峰导致工地停工一个月补助，被上诉人并未提供充分证据证明延期导致的具体损失数额。5、地下室下雨泥土倒灌，被上诉人主张由上诉人承担无事实和法律依据。6、《结算单》中提到的6个签证单，被上诉人均未提供，比如混凝土无法供应造成的损失无证据证明，江苏农运会补助更无事实和法律依据。综上所述，一审判决事实错误、法律适用错误，恳请二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益，避免相关方谋取不当利益。汪巨宏辩称：被上诉人不存在重复领取工程款的现象，该工程的增加量都有相关的证据进行证明，且也有相关人员的认可，该工程现在早已竣工验收。上诉人在竣工验收中一直存在阻挠验收的现象，托词为该工程不具备竣工验收的条件。但据被上诉人所知，本案涉案的勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位，包括施工单位张有强，全部签字盖章，唯有上诉人一直拒绝签章。但在施工单位意见处，也有张有强签字，故该工程早已竣工验收，只是由于上诉人的行为才导致了现在的局面。被上诉人按照节点领取应得的工程款项，符合事实和法律的规定。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。原审被告张有强未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。汪巨宏向一审法院提出诉讼请求：1、判令张有强、博业公司支付原告工程款10034147.08元及利息（以10034147.08元为基数，按银行同期贷款基准利率的标准自2018年4月11日计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：小韩安置小区二期北地块工程项目系由明旺公司发包给博业公司建设施工，该工程前期实际施工人系蔡叶峰，后由博业公司承包给张有强施工。2014年4月30日，张有强（先是蔡叶峰签订）以福建博业建设集团有限公司江苏分公司（甲方）名义与汪巨宏（乙方）签订《劳务承包合同》一份，约定甲方将小韩安置小区二期北地块工程项目发包给乙方，承包方式为土建劳务大清包，按施工图纸范围内每平方建筑面积以450元人民币整一次性包死结算，主体砼完成面积按330元结算。关于支付进度款约定为多层：主体结构四层完成，按完成节点工程量的75%支付；主体封顶按完成节点工程量的85%支付工程款；高层：主体结构四层完成，按完成节点工程量的75%；主体结构11层完成，按完成节点工程量的75%支付；主体封顶按完成节点工程量的85%支付；砌体、粉刷按每月完成工程量的80%支付；内、外墙粉刷及屋面完成，按完成节点工程量的85%支付工程款；初验合格付足95%，余款验收后三个月内付清。（节点完成所指乙方承包工程量，甲方分包项目不包含。主体结构完成地上四层时，有条件施工情况下二次结构完成二层）。该合同落款甲方代表处由蔡叶峰加盖福建博业建设集团徐州市新城区小韩安置小区二期（北地段）项目部印章和杭州帝梵装饰工程有限公司印章，并由蔡叶峰和郭彪签字；乙方代表处由汪巨宏签字。2014年5月8日，发包人明旺公司与承包人博业公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为徐州市新城区小韩安置小区二期（北地块），工程内容为土建安装，工程承包范围为多层1#、2#、6#、7#、10#、11#，高层17#、18#、23#、24#、29#、30#及地下车库建筑面积约96971.72平方米土建及安装工程（C标段）。开工日期暂定2014年5月18日（具体以开工令为准），竣工日期暂定2015年8月18日，合同工期总日历天数450天。工程质量标准为合格（优良率85%以上）。合同价款暂定136241300元。2014年11月7日，博业公司（甲方）与张有强（乙方）签订《协议书》一份，协议约定博业公司将其总承包的徐州市新城区小韩庄安置小区二期（北地块）C标段工程交由张有强施工。同日，张有强（甲方）与汪巨宏（乙方）签订《补充协议》一份，约定本补充协议按原福建博业建筑公司徐州分公司代表蔡叶峰与劳务施工队签订的合同为准。合同签订后，甲方付施工队工程款350万元。由于不可抗拒的天气和特殊原因造成工程无法正常施工，到付款节点，甲方应在春节放假前按原合同结算给付实际已完成工程量的工程款。付款方式为主体做到四层付款一次，八层付款一次，封顶付款一次；砌体按四层付款一次，八层付款一次，封顶付款一次；粉刷按四层付款一次，八层付款一次，封顶付款一次；订金由贵单位负责；付款价位按原合同结算。2014年11月8日，博业公司出具授权委托书一份，载明：现委托张有强在我单位与徐州明旺佳景置业有限公司关于徐州市新城区小韩安置小区二期（北地块）C标段项目中，作为我单位的委托代理人，委托权限如下：一、本授权仅限于张有强负责徐州市新城区小韩安置小区二期（北地块）C标段工程施工管理工作；二、此委托书仅交与徐州明旺佳景置业有限公司，不得挪作他用，否则无效；三、受委托人不得将委托事项另行转委托他人。2018年1月30日，张有强（甲方）与汪巨宏（乙方）经对账共同出具《结算单》一份，载明：徐州市江苏明旺开发置业公司、福建博业集团小韩二期C标段汪巨宏班组结账单。建筑面积95290.31平方米*455元=43357091元。合同外增加工程量：一、人防地下室图纸变更人防增加450000元；二、电梯施工配合费用、水电、消防、门窗安装2元/平方米*95290.31平方米=190580.62元；三、塔吊施工配合费用、水电消防安装1.5元/平方米*95290.31平方米=142935.46元；四、施工电梯塔吊工程延期费用180000元；五、高层基础回填土补助费用40000元/栋，6栋*40000元=240000元；六、地下室下雨泥土倒灌10000元/栋，7栋*10000元=70000元；七、工程因延期导致外脚手架延期拆除补助：300000元；八、工伤事故286000元；九、蔡叶峰原因导致工地停工一个月补助385000元；十、签证单1水电钢筋加强每层补助300元共计44100元；签证单2高层基础桩芯清理共计76100元；签证单3因混凝土无法供应造成的劳务损失共计201600元；签证单4江苏农运会停工11天补助68860元；签证单5因项目部原因2台塔吊基础钢筋返工补助3000元；签证单6多层地下室增加结构柱6栋/50000元共计300000元。以上合计2938176.08元。总工程款为43357091+2938176.08=46295267.08元，已支付工程款34480000元。现双方对账结算已属实，福建博业集团建设有限公司小韩二期C标段截止2018年1月30日尚欠汪巨宏施工队工程款11815267.08元。2018年2月14日汪巨宏又收到工程款1781120元。案涉工程已于2017年完工，张有强称博业公司没有来验收，博业公司主张因其无法对工程实施有效管理，故其无法组织验收。普通程序庭审中，博业公司称该工程目前正在验收，因发包方自行发包的门窗工程存在质量问题正在整改。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，博业公司与张有强签订《协议书》将案涉工程分包给未取得建筑施工企业资质的张有强，张有强与汪巨宏签订《劳务承包合同》又将案涉工程分包给未取得建筑施工企业资质的汪巨宏，故上述《协议书》、《劳务承包合同》均为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，博业公司主张其无法对工程进行有效管理故未组织验收，但博业公司已事先将工程施工管理工作授权给张有强，张有强认为汪巨宏施工工程已具备验收条件，博业公司又以上述理由主张无法验收无相关依据，该院不予采纳。张有强与汪巨宏进行了结算，认可欠付工程款10034147.08元，但结算单中的工伤款项286000并非工程款，双方可另行结算，扣除该款项后应为9748147.08元。故汪巨宏要求张有强按照约定支付剩余工程价款的诉讼请求，依法予以支持9748147.08元。汪巨宏主张的利息符合法律规定，本院予以支持。实际施工人至总承包人之间的建设工程施工合同为无效的，实际施工人可要求各违法转包人及非法分包人承担连带责任。汪巨宏要求博业公司与张有强承担连带责任的诉讼请求，有事实及法律依据，该院亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决：一、本判决生效之日起十日内，张有强支付汪巨宏工程款9748147.08元及利息（按银行同期贷款基准利率的标准自2018年4月11日计算至本判决确定的履行期届满之日）。二、福建博业建设集团有限公司对张有强的上述债务向原告汪巨宏承担连带责任。二审中，当事人未提供新证据本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明本院在（2018）苏03民终8340号上诉人博业公司与被上诉人明旺公司、原审被告张有强建设工程施工合同纠纷一案中查明2018年9月27日，本案诉争工程中基础设施工程部分进行了竣工验收，并经徐州市城乡建设局备案。本院认为，因汪巨宏、张有强均无相应的工程施工资质，本案所涉转包及分包行为均属无效。但涉案工程经竣工验收合格，汪巨宏作为实际施工人，张有强和博业公司应当按照约定向汪巨宏支付工程价款。根据已经查明的事实，本案诉争工程中基础设施工程部分已经进行了竣工验收并经徐州市城乡建设局备案。博业公司未能举证证明汪巨宏作为没有资质的实际施工人所施工的工程质量不合格。张有强作为博业公司就涉案工程进行施工管理的委托代理人，同时也是汪巨宏的上级承包人，在张有强确认汪巨宏施工的工程已经完成的情况下，应视为支付涉案工程款的条件成就。张有强将其承包自博业公司的工程中的一部分分包给汪巨宏施工，双方对汪巨宏施工的工程量经结算后形成《结算单》，在没有相反证据的情况下，汪巨宏主张的工程价款应予认定。博业公司认为张有强与汪巨宏的结算工程量不属实，但未提供证据证明其上诉主张，一审法院根据查明的案件事实依法进行了扣减，最终确定欠付汪巨宏的工程款为9748147.08元有事实和法律依据。此外，根据现有证据，实际施工人汪巨宏要求各违法转包人及非法分包人承担连带责任的诉讼请求，并不违反法律规定，一审法院判决博业公司对张有强的债务向汪巨宏承担连带清偿责任并无不当。综上所述，博业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82005元，由福建博业建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单云娟审判员  张建民审判员  徐 峰二〇二〇年二月十一日书记员  秦 丹