上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初9133号原告：上海一建建筑装饰有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区福山路XXX号建工大厦2511室。法定代表人：孙成农，董事长。委托诉讼代理人：刘敏青，上海瀛泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王同海，上海瀛泰律师事务所律师。被告：上海富冈劳务派遣有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：时青云，总经理。委托诉讼代理人：方维康，男。第三人：许建，男，1986年2月28日生，汉族，住安徽省庐江县罗河镇罗河社区新丰村民组。第三人：许晓东，男，1985年11月8日生，汉族，住安徽省庐江县罗河镇大包庄村大包庄村民组。委托诉讼代理人：周斌，上海市联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐启迪，上海市联合律师事务所律师。原告上海一建建筑装饰有限公司(原上海申雅装饰工程有限公司，以下简称申雅公司)与被告上海富冈劳务派遣有限公司(以下简称富冈公司)建筑工程分包合同纠纷一案，本院于2016年1月27日立案后，依法适用普通程序，后追加第三人许建、许晓东作为第三人参加诉讼，并公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘敏青、王同海，被告的法定代表人时青云及委托诉讼代理人方维康，第三人许晓东的委托诉讼代理人周斌、徐启迪到庭参加诉讼。第三人许建经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响案件审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：被告向原告返还劳务分包工程款人民币(以下币种相同)672,380元。事实与理由：2015年6月8日，原告与被告就芦潮港紫菁庭三期精装修工程签订《建筑工程劳务分包合同》，约定了劳务分包范围和工期及承包方式、合同价款、工程款结算及支付等，同时合同约定原告驻工地代表为朱炳元，被告驻工地代表许建，驻工地代表直接行使合同约定权利，履行合同约定职责。合同签订后，原告于2015年7月10日付款15万元，2015年7月29日付款25万元，2015年9月10日付款50万元，共计支付90万元。但被告并未按照合同约定履行义务。2015年12月3日经原、被告双方驻工地代表确认，被告只向原告提供了227,620元的劳务服务，其余劳务均由原告自行完成。原告认为，被告收取了原告90万元的劳务工程款，实际工程量仅227,620元，被告应返还672,380元，故起诉来院，诉请如前。被告富冈公司辩称，不同意原告诉请。理由是：系争项目由许晓东介绍、制作招标文书报价和议价，许晓东还推荐了其同学许建作为工地现场员，富冈公司参加投标后与申雅公司签订了劳务分包合同；合同签订后，被告向原告提供了劳务进场人员劳动合同和名单，许晓东是施工队具体负责人，实施进场施工人员的管理工作，许建作为工地现场员，进驻场地履行职责；被告于2015年5月底、6月初进场，8月底进行收尾工作，工程基本完工，原告支付了工程款90万元，余款未付，被告也开具了相应金额的发票，但工程资料在许晓东、许建处，被告并不清楚具体的工程进度；许建是项目工地现场员，没有权利代表被告进行工程量的确定，其签字的“工程量确认书”系被迫所签；原告作为国有单位，其付款有严格审批手续，其连续四笔付款都是按照流程层层审批后支付的，原告现在认为实际工程量只完成了四分之一，与其付款进度不符；被告收到工程款后，已将相应款项扣除税款和管理费后发放给许晓东，用于发放农民工工资。第三人许建未到庭陈述意见。第三人许晓东述称，不同意原告诉请。理由是：原告的付款审批流程很严格，许建无权代表被告签署工程量确认单，原告诉请并无事实依据；许晓东不是合同当事人，只是管理介绍人；根据合同和惯例，原告系在与许晓东一起现场确认后再支付的款项，被告已经按约履行合同。经审理查明，2015年6月4日被告富冈公司向第三人许建出具“授权委托书”一份，由被告“全权委托许建负责芦潮港项目(紫菁庭)事宜”。2015年6月8日，原告申雅公司与被告富冈公司签订《建筑工程劳务分包合同》一份，约定：原告申雅公司作为发包人(甲方)将位于芦云路XXX号芦潮港紫菁庭三期6号楼15号、11号楼1号、2号共54套室内精装修工程分包给被告富冈公司(承包人、乙方)，工程期限自2015年6月8日起至2015年10月30日，合同价款110万元(固定价格)；甲方驻工地代表朱炳元，乙方驻工地代表许建(必须持有法人授权委托文件)，驻工地代表行使合同约定的权力，履行合同约定的职责；合同第十条约定乙方驻工地代表的权力包括，应按甲方批准施工组织设计或者施工方案和依据合同发出指令、指示组织施工，接甲方代表通知要求调离的人员后，立即将该员调离现场，交回证件，未经准许不得擅自调整人员，对甲方代表指令有异议的，应在收到后24小时内书面报告，乙方代表易人须经甲方代表同意等；合同第十一条约定甲方工作包括负责组织工程的竣工验收和结算等；合同第十二条约定乙方工作包括，对合同承包范围内的施工劳务向甲方负责、持证上岗、工程结算书应按要求及时报送甲方项目等；合同第十四条约定，考核验收单是合同履行的凭证，是预提工程款的依据，甲方按单位工程分阶段完成工程量结算；合同十五条关于合同价款支付中约定，1、甲方根据业主支付工程款的方式和比例，结合项目的实际，经核定后向乙方支付劳务分包工程款；2、余款在分包工程完工通过验收后一并结算至95%，5%保修金在保修期满乙方全面履行保修责任后付清；合同另对其他事项作了约定。2015年7月10日，被告富冈公司与第三人许晓东签订《工程项目承包协议》一份，约定：甲方(富冈公司)同意乙方(许晓东)以甲方名义承包芦潮港紫菁庭三期，工程位于芦云路XXX号紫菁庭三期6号、1号、2号合计54套，工期自2015年6月8日起至2015年10月30日止，合同价额110万元，双方为明确内部承包期权利义务签订本协议；甲方按工程造价1.5%收取管理费用，乙方开具甲方名义发票产生税费由乙方承担，甲方代扣代缴；甲方有权监督乙方项目经营行为，有义务对乙方施工的安全、质量等进行指导监控，按照协议约定及时向乙方支付发包方的进度款、结算款；乙方有权依照规定奖惩、招用职工，一切正常利润归乙方所有，不受干涉；乙方义务包括向甲方提供许可证件和生产人员的身份证、资格证书等，施工中人员、材料、设备、工具物品等有关事项由乙方自主解决；甲方施工合同中涉及乙方施工部分的所有内容，均属乙方承包范围；乙方在协议履行中，若出现安全、质量等事故和对外债权债务，均由乙方独立承担，甲方不承担任何经济责任；合同另对其他事项作了约定。庭审中，原、被告确认一致，合同签订后，原告申雅公司向被告富冈公司共计付款90万元，分别于2015年7月10日支付15万元，于2015年7月29日支付25万元，于2015年9月10日支付50万元。审理中，原告申雅公司向法庭提供了2015年12月3日许建、朱炳元二人签字确认的“工程量确认书”，内容涉及，“芦潮港商品房三期项目精装修专业分包工程1标段实际由上海富冈劳务派遣有限公司负责施工完成的工程量为6#楼木工1万元，瓦工3万元，油漆工2万元，水电工0.5万元；11#楼木工5.5万元，瓦工3.662万元，油漆工2万元，水电工2.2万元，管理人员工资3.9万元，共计22.762万元，其余工程量由上海申雅装饰工程有限公司自行组织人员施工完成”。被告富冈公司经核实后，表示对该证据真实性无异议，但认为许建系被迫签字的。审理中，经法庭释明，申雅公司和富冈公司均表示，无法对系争工程量价进行鉴定评估。原告还向法庭提供了原告和案外人上海连超建筑装饰工程有限公司签订的《建筑工程劳务分包合同》、发票等，证明富冈公司未完成工程，申雅公司委托其他公司进行施工。富冈公司和许晓东均对该证据不予认可。富冈公司向法庭提供施工队名单、劳务合同、职工劳动保护教育卡、工资发放表等材料，欲证明根据所聘民工平均月工资6000-7000元推算涉案工程基本完工，许建、朱炳元二人出具的“工程量确认书”是虚假的。申雅公司对该证据不予确认。第三人对该证据无异议。富冈公司还提供了照片及工程量及金额清单，证明许建曾向时青云发过有关工程量及金额的照片，时青云根据其内容整理出清单，显示实际发生的工程款金额为841,500元。申雅公司对该证据真实性及关联性均不予认可。第三人对该证据无异议。富冈公司还提供了支付审批表、请托付款函、领款保证书等，证明申雅公司三次付款均经过其内部审批，款项发放给富冈公司后，富冈公司根据许晓东的申请，分三次将其中的142,530元、237,550元、475,100元打入许晓东账户内。申雅公司和许晓东对上述证据并无异议。庭审中，富冈公司表示，富冈公司和许建并无关系，许晓东和许建系同学关系，其是因许晓东的要求授权给许建签订了系争的《建筑工程劳务分包合同》，富冈公司在收到申雅公司的款项后，在其中扣除税收和管理费后发放给许晓东。庭审中许晓东的代理人表示，系争的项目由许晓东承接，由许建负责工程，但代理人不清楚许晓东和许建之间关系。以上事实，由原、被告提供的《建筑工程劳务分包合同》、《工程项目承包协议》、支付审批表、请托付款函、领款保证书、发票、付款凭证、工程量确认书以及原、被告的庭审陈述在案佐证。本院认为，根据有关法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当认定无效。本案中，许晓东个人并不具有从事建筑工程劳务承包的资质，不能承接劳务分包合同，作为拥有建筑用工资质的被告富冈公司对许晓东借用其资质是知晓的，对于许晓东以富冈公司名义与申雅公司签订的《建筑工程劳务分包合同》，应当认定为无效。根据有关法律规定，挂靠属于一种规避法律的行为，其系以合法的形式掩盖非法事实，不应当受到法律的保护。本案中，富冈公司与许晓东之间订有《工程项目承包协议》，富冈公司同意许晓东以该公司的名义承包系争工程，并为许晓东提供相应手续、收取管理费用，可以认定双方之间存在“挂靠”关系，因此富冈公司应当对许晓东对外发生的债务承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》笫二条之规定，施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉工程虽未完工，但之后申雅公司亦已接受，并另行完成了收尾工作，申雅公司应向许晓东和富冈公司支付相应的工程款。关于“工程量确认书”。富冈公司主张“工程量确认书”系许建在申雅公司胁迫下为其出具，但未举示相关证据，本院对此不予认定。就“工程量确认书”内容来看，其实质是对合同所涉工程款的结算。因为在富冈公司为许建出具的《委托书》中，明确记载了富冈公司系“全权委托许建负责芦潮港项目”，并未排除其结算工程款的权限。而且本案双方均确认涉案工程未完工，双方未进行验收交接等善后工作，在别无其他证据的情况下，作为双方代表同时签署的“工程量确认书”可以作为双方当事人结算工程价款的依据，双方应据此予以结算。根据审理查明，申雅公司已付款90万元，实际工程款仅22.762万元，故许晓东应将多收工程款予以退还，富冈公司应对此承担连带责任。本案中，因申雅公司仅诉请富冈公司承担还款责任，本院依法予以支持，但富冈公司在承担还款义务后，可以另案向许晓东进行追索。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、原告上海一建建筑装饰有限公司与被告上海富冈劳务派遣有限公司之间于2015年6月8日签订的《建筑工程劳务分包合同》无效；二、被告上海富冈劳务派遣有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告上海一建建筑装饰有限公司工程款672,380元。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,523元、财产保全费3,381元，合计13,904元(原告已预交)，由被告上海富冈劳务派遣有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张卓郁审 判 员  张 斌人民陪审员  梅丽华二〇一七年三月十四日书 记 员  杨丽琼附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。