浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4966号 上诉人(原审被告)：新昌绿城佳园房地产开发有限公司，住新昌县七星街道合新村雷迪森大酒店2207室，统一社会信用代码91330624092345689U。 法定代表人：吴恒，系公司董事长。 委托诉讼代理人：**，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪凌萍，浙江天册律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：杭州中天交通设施工程有限公司，住杭州市下城区中山北路346号后楼，统一社会信用代码91330103749488757Q。 法定代表人：奚中平，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郭俊俊，浙江迈远律师事务所律师。 上诉人新昌绿城佳园房地产开发有限公司（以下简称绿城公司）因与被上诉人杭州中天交通设施工程有限公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2019）浙0624民初3574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 绿城公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中“支付自2018年8月15日起至实际支付日止按未付款每日0.02%计算的违约金”部分，改判驳回中天公司的相应诉讼请求；2.撤销一审判决第三项，改判支持绿城公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决虽认为开具发票属于中天公司的先履行义务，但以绿城公司未提出开票要求为由，判令绿城公司支付逾期付款违约金，缺乏事实及合同依据。《新昌兰园地下车库耐磨地坪止滑坡道及交通设施工程施工合同》(以下简称施工合同)系双方经友好协商自愿签订，内容和形式符合法律规定，合法有效，对此一审判决亦予认可。施工合同第六条第4款约定“结算审定，且按绿城公司要求开具剩余金额的增值税专用发票，在发票验证符合规定后付至工程竣工结算价的95%，留5%作为质保金”。一审判决据此认为绿城公司应向中天公司提出开具具体数额、款项等要求的履行在先，由于绿城公司未能举证证明已向中天公司提出了开具具体数额、款项发票要求内容的事实，故不能以中天公司未开具相应发票为由拒付工程款。绿城公司对此不予认可，第一，就开票金额来看，在双方完成结算审定后，剩余应付款项已经非常明确，绿城公司完全没有必要再通知中天公司开票金额。相反，此时应由中天公司申请付款，而发票就是最重要的申请材料。中天公司开具多少金额的发票，就意味着其申请支付多少工程款，绿城公司就支付相应金额的工程款，中天公司一直不开具发票，绿城公司当然就无需付款。第二，就开票款项来看，合同已经约定中天公司应开具剩余金额的增值税专用发票，这其中既包含工程款尾款，也包含质保金，双方对此均无异议，也符合行业和交易惯例，因此开票款项是非常明确的。第三，不能机械地理解“按绿城公司要求”，这一表述并不代表绿城公司一定要实施某个动作。在发票开具中，关键要素无非是开票金额、款项名称、付款人信息等，而这些要素已经通过合同约定、双方结算、前期开票等行为进行了明确。因此，一旦完成结算审定，则中天公司完全有能力也理应直接开具发票。综上，绿城公司无需支付逾期付款违约金，一审判决依据不足，依法应予纠正。二、一审判决驳回绿城公司的反诉请求不当。1.一审判决认为案涉工程结算审核发生在工程出现质量问题且产生纠纷之后，不能成为理由。一审判决暗含之义是认为既然案涉工程出现质量问题在前，那么绿城公司就不应该与中天公司进行结算，一旦进行了结算，就意味着认可工程质量。工程结算和保修责任是相互独立且不冲突。中天公司既然完成了案涉工程，且经竣工验收合格，那么绿城公司就应当履行结算义务。但是，绿城公司同意结算，只是意味着对竣工验收时的工程质量予以认可。而案涉工程是在竣工验收合格之后出现质量问题，且处于质量保修期间，绿城公司当然可以再要求中天公司履行保修义务。一审判决混淆了二者的概念，从而导致错误。2.一审判决认为绿城公司所提案涉工程质量问题责任在于中天公司的依据不足，不符合证据实际。绿城公司在反诉中提交的证据材料，已经足以证实中天公司对于案涉工程质量问题负有责任，对此中天公司亦已自认。一审判决认可2018年2月1日各方形成的会议纪要，其中明确提到中天公司与总包单位“均未”对地坪进行养护和成品保护。需要注意的是，绿城公司只是认为中天公司应当对案涉工程的质量问题负主要责任，而并非全部责任，故仅要求中天公司承担部分维修费用。一审判决在认可中天公司对案涉工程质量问题负有责任的同时，但最终却判决中天公司无需承担维修责任，明显错误。3.一审判决认为在案涉工程竣工验收合格之后，中天公司即使承担维修义务也仅需在质保金范围内承担，明显错误。《中华人民共和国建筑法》第八十条规定，在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。《房屋建筑工程质量保修办法》第十二条、第十三条规定，施工单位不履行保修义务的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。更何况，合同第三条明确约定，中天公司对于案涉工程潜在质量缺陷而给绿城公司造成的“直接及间接损失”应当承担全部责任。本案中，中天公司拒不履行质量保修义务，绿城公司不得不委托第三方进行维修，因此实际发生的费用当然应由中天公司承担。不论是从法律规定还是合同约定出发，都不应以质保金为限。 中天公司辩称，1.关于开具发票问题，不能成为绿城公司不支付工程款的理由，中天公司一直同意开具发票，但是绿城公司不提供开票信息也不同意付款，一审对相关的认定清楚明确，提供发票的义务与绿城公司支付款项的义务不属于对待给付义务。2.绿城公司应当支付工程款逾期支付违约金。一审判决认定的违约金计算方式符合合同约定。3.中天公司施工的案涉工程不存在任何质量问题，一审判决认定符合事实和法律约定，绿城公司提供的证据不能证明地下室等工程存在质量问题，因总包方的原因产生的任何质量问题，中天公司已经与总包方协商完毕，与中天公司无关。截止今日，质保期已经到期，中天公司拥有向绿城公司催讨质保金的权利。 中天公司向一审法院起诉请求：1.判令绿城公司向中天公司支付工程款797060.1元以及违约金58185.39元（违约金从2018年7月23日按每日0.02%暂计至2019年7月23日，请求支付至工程款付清之日止）；2.判令绿城公司向中天公司支付质保金70897.9元。 一审法院查明事实：2016年6月23日，中天公司与绿城公司签订了新昌兰园地下车库耐磨地坪止滑坡道及交通工程施工合同，合同约定：新昌兰园地下车库耐磨地坪止滑坡道及交通工程由原告负责施工，工期分别为60天，其中兰园一期工期为2016年5月21日-2016年7月19日，兰园二期地下室地坪暂定工期为2017年3月1日-2017年5月1日；合同价款人民币总金额1374781元（工程量为暂估数据，结算时以实际工程量为准，综合单价不变）；质保条款及期限，所有产品质量保修二年，保修日期自集中交付业主之日起计算（但不晚于竣工验收合格移交甲方后6个月开始计算，潜在质量缺陷的质量保证期为36个月，自质量保证期满的次日起算；付款方式，竣工验收通过、所有问题整改完成、资料移交齐全，且按绿城公司要求提供含保修金在内的全额增值税专用发票（金额由绿城公司核定，最终以结算为准），在发票验证符合规定后支付至实际完成工程量的80%；结算审定，且按绿城公司要求开具剩余金额的增值税专用发票，在发票验证符合规定后付至工程竣工结算价的95%，留5%作为质保金（不计利息），若中天公司需开具红字发票的，绿城公司应予配合，因一二期工程相差10个月，双方约定质保期按集中交付业主之日起算，但不晚于竣工验收合格移交绿城公司后6个月开始计算，合同最终结算按二期完工后统一结算，一期不单独结算；自工程交付业主之日起满两年，无工程质量问题的，支付5%的保修金，保修金不计息；结算方式，甲方与乙方以合同单价以及实际施工工程量进行结算，结算单需经协议双方签字并加盖公章确认，乙方报送的结算资料应真实准确，若乙方结算报审价格大于工程最终审定结算价格的5%，甲方将扣除乙方报审结算值超出工程最终审定结算价款5%以上部分的10%作为违约金（在最终审定价基础上扣减），并视情况降低乙方在甲方供应商评估体系的等级；违约责任，因乙方原因逾期完工，每逾期一天乙方应向甲方支付合同总价的0.5%违约金，甲方逾期付款的，每逾期一天，甲方应向乙方支付应付未付款项0.02%的违约金。合同签订后，原告按约组织施工，完成了该工程并交付给绿城公司使用。另查明：一期工程于2016年12月15日集中交付给业主使用，二期工程于2017年10月31日集中交付给业主使用；2017年1月23日绿城公司付原告中天公司工程款250000元，2018年2月11日绿城公司付中天公司工程款300000元；2017年8月31日，绿城公司就新昌县兰园一期地下室23处地坪找平层混凝土抗压强度委托了杭州市房屋安全鉴定检测中心有限公司进行检测，钻芯抽测69个芯样（有效芯样61个），其中4个芯样混凝土抗压值满足设计混凝土强度等级C20的要求外，其余65个芯样混凝土抗压强度值均不满足设计混凝土强度等级C20的要求；2018年2月1日，中天公司、绿城公司、华汇建设集团有限公司三方就新昌兰园一期地下室地坪起砂问题召开了协调会；新昌兰园地下车库耐磨地坪止滑坡道及交通工程中天公司结算报审价为1632294元，2018年8月14日，经浙江立兴造价师事务所有限责任公司结算审核，双方确认最终审定价为1417958元；2018年7月，新昌兰园一期地下室车库地坪由绿城物业服务集团有限公司新昌分公司进行了维修。 一审法院认为，中天公司、绿城公司签订的工程合同，内容和形式符合法律规定，应属有效，双方应遵照履行。关于质保金70897.9元（1417958元×5%）的问题，根据合同的约定，所有产品质量保修二年，质保期按集中交付业主之日起算，但不晚于竣工验收合格移交绿城公司后6个月开始计算，合同最终结算按二期完工后统一结算，因本案工程中二期工程于2017年10月31日集中交付给业主使用。现中天公司主张集中交付为2017年8月，其未能提供相关证据予以证明，该院不予采信，为此中天公司主张要求绿城公司支付质保金，该院不予支持。关于绿城公司提出因中天公司结算报审价大于工程最终审定结算价格5%的违约金计算。合同约定若乙方结算报审价格大于工程最终审定结算价格的5%，甲方将扣除乙方报审结算值超出工程最终审定结算价款5%以上部分的10%作为违约金（在最终审定价基础上扣减），现中天公司工程结算报审价为1632294元，为此中天公司应承担违约金计14343.81元【（结算报审价1632294元﹣最终审定价1417958元×105%）×10%】。关于本案工程款的计算。根据2018年8月14日双方确认最终审定价为1417958元，工程竣工结算价的95%计1347060.1元，因中天公司结算报审价大于工程最终审定结算价格5%，为此扣除中天公司报审结算值超出工程最终审定结算价款5%以上部分的10%作为违约金计14343.81元【（结算报审价1632294元﹣最终审定价1417958元×105%）×10%】，扣除已付工程款550000元，为此绿城公司还应支付工程款782716.29元。关于逾期付款的违约金计算。根据合同约定，甲方逾期付款的每逾期一天，甲方应向乙方支付应付未付款项0.02%的违约金。本案中，该工程经浙江立兴造价师事务所有限责任公司结算审核于2018年8月14日双方确认最终审定价，为此违约金应从2018年8月15日起至实际付款日止每日按未付款项0.02%计算。关于开具发票是否属于本案中天公司先履行义务。合同约定，结算审定，且按绿城公司要求开具剩余金额的增值税专用发票，在发票验证符合规定后付至工程竣工结算价的95%，留5%作为质保金（不计利息）。本案中，绿城公司应向中天公司提出开具具体数额、款项等要求的履行在先，绿城公司也未能举证证明已向中天公司提出了开具具体数额、款项发票要求内容的事实，为此绿城公司以中天公司未开相应的增值税专用发票为由拒付工程款的意见，不能成立。关于反诉原告要求反诉被告支付工程维修费的诉讼请求。法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。首先，涉案工程已于2018年8月14日，经浙江立兴造价师事务所有限责任公司结算审核，并经双方确认审定价为1417958元，均在新昌兰园一期地下室地坪起砂问题及维修之后；其次，根据2018年2月1日中天公司、绿城公司、华汇建设集团有限公司三方就新昌兰园一期地下室地坪起砂问题分析：系华汇建设集团有限公司（总包单位）、中天公司未对地坪进行养护和成品保护及局部地下室在被积水浸泡过等原因，现反诉原告提出新昌兰园一期地下室地坪起砂原因质量问题责任在反诉被告之意见，其依据不足，不能成立；最后，该工程竣工验收合格之后即使承担维修义务，也仅需在质保金范围内承担。为此现反诉原告要求反诉被告支付工程维修费用人民币140万元及相应的利息，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、绿城公司支付中天公司工程款782716.29元，并支付自2018年8月15日起至实际支付日止按未付款每日0.02%计算的违约金，限于该判决生效之日起十日内付清；二、驳回中天公司的其他诉讼请求；三、驳回绿城公司要求中天公司支付工程维修费用人民币1400000元及相应的利息的诉讼请求。如果绿城公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13061元，依法减半收取6530.5元，其他诉讼费5000元，合计诉讼费11530.5元，由中天公司负担1730.5元，由绿城公司负担9800元，反诉案件受理费17400元，依法减半收取8700元，由绿城公司负担，于判决生效后七日内缴纳。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理，二审查明的事实除与一审判决认定的事实相一致外，另查明，中天公司于2020年1月9日向绿城公司开具了价税金额为782716.56元增值税发票。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案双方二审的争议焦点一是绿城公司应否支付逾期付款违约金；二是中天公司应否承担相应的维修赔偿责任。 关于逾期付款违约金。根据施工合同第六条付款方式的约定，中天公司需根据绿城公司核定的金额和要求开具剩余金额的增值税专业发票，且中天公司并未拒绝开具，在二审中经绿城公司明确开票金额和信息后即予以开具增值税发票，故绿城公司以中天公司未先行开具发票为由拒付工程款的理由不能成立，讼争工程款经审定后绿城公司应当及时支付，一审判决绿城公司根据施工合同约定支付违约金并无不当。 关于维修赔偿责任。绿城公司主张根据三方2018年2月1日召开的新昌兰园一期地下室地坪起砂问题协调会内容，中天公司自认施工存在质量问题，对此，中天公司解释协调会上其同意配合总包单位返工，承担返工责任，但并未承认其施工存在质量问题。根据双方庭审陈述，绿城公司主张存在质量问题的中天公司施工区域已经不复存在，实际施工由案外人总包单位与中天公司共同施工，现已无鉴定的基础以确定中天公司的施工是否存在质量问题。同时绿城公司也无证据证明其要求中天公司承担维修责任而中天公司拒绝，绿城公司请案外第三人维修所支出的费用现要求中天公司分担，缺乏事实依据，本院难以支持。 综上所述，绿城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19521元，由新昌绿城佳园房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 瑜 审判员 梅 云 审判员 韦 玮 二〇二〇年二月二十八日 书记员 张青炀