四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川09民终1225号 上诉人（原审被告）：遂宁市望程物流有限公司，住所地四川省遂宁市船山区中国西部现代物流港西部铁路物流园B5-3房屋第20-22号，统一社会信用代码91510903345725955R。 法定代表人：刘敏，该公司经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘强，四川斗城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢狼军，男，1987年4月27日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人（特别授权）：黄玉成，四川浩典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钟方友，男，1970年6月13日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人：陈小翠，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈亚琳，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。 上诉人遂宁市望程物流有限公司（以下简称望程物流公司）因与被上诉人谢狼军、钟方友用人单位责任纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903民初847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人望程物流公司的委托诉讼代理人刘强，被上诉人谢狼军及其委托诉讼代理人黄玉成，被上诉人钟方友的委托诉讼代理人陈小翠、陈亚琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 望程物流公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判由谢狼军承担钟方友的全部损失；3.本案一、二审诉讼费由谢狼军、钟方友承担。事实和理由：1.本案因谢狼军未为其电动三轮车投保机动车三者险对钟方友造成人身伤害和财产损失，根据侵权责任法第八十四条和道交法第七十六条的规定，应当由谢狼军承担全部赔偿责任，一审法院以谢狼军是职务行为为由判决由用人单位望程物流公司承担侵权责任系适用法律错误。2.谢狼军无证驾驶其所有的电动三轮车，该车辆不属于工作的必备工具，望程物流公司无权干涉其车辆的使用，谢狼军未按照操作规范安全驾驶，未充分履行注意义务，发生交通事故后未报警未保护现场，是造成事故的全部原因。3.劳动者在上班途中所进行的活动，只是在为执行职务或者从事雇佣活动作准备，并非雇主或者用人单位的授权或指令范围，因此员工在上班途中不是履行职务；劳动者在上班途中也并未开始从事雇主授权或指令范围内的生产经营活动或其他劳务活动，故其在上班途中发生交通事故致人损害不应由雇主或用人单位承担连带赔偿责任。据此，本案不能因为谢狼军是去往单位途中发生交通事故就由望程物流公司为其承担事故的全部过错责任。4.一审认定谢狼军与望程物流公司之间的关系错误，双方是承揽关系。谢狼军的报酬是通过快递数量进行计算，双方没有工作时间的约定，考勤记录只有上班记录没有下班记录，公司只要求谢狼军在规定的时间将快递拿走，没有规定何时下班。 谢狼军辩称，1.谢狼军系望程物流公司的员工，接受公司的管理，并受公司安排在事发当日驾驶专门用于送货的电动三轮车出门开始运送快递工作。该工作具有特殊性，谢狼军是在带上前一天未送完货物的同时前去公司指定地点领取需运送货物再分别送达快递的工作过程中，发生交通事故致钟方友受伤。谢狼军系履行职务行为，可以认定其一出门就已经在开始上班，根据侵权责任法第三十四条的规定，用人单位望程物流公司应承担损害赔偿责任。2.本案属于用人单位责任纠纷，《道路交通事故认定书》仅作为一个证据使用，不是本案法律关系范围内责任承担的最终认定依据，望程物流公司认为本案应当适用侵权责任法第四十八条及道交法第七十六条的抗辩理由不能成立。谢狼军驾驶的电动三轮车并未被交警部门纳入机动车管理，属于非机动车，保险公司不会为其办理机动车第三责任险，谢狼军亦不需要取得机动车驾驶证，故望程物流公司辩称的谢狼军是否为电动三轮车办理保险以及其是否取得驾驶证与本案没有关联性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 钟方友辩称，1.一审中，望程物流公司认可谢狼军系公司员工，事发当天，谢狼军因公司微信群通知提前上班，其是为执行公司命令和安排提前上班的过程中撞伤钟方友；望程物流公司上诉认为劳动者上班途中进行的活动是在为执行职务或者从事雇佣活动做准备，照其理解，谢狼军按照用人单位的安排命令提前到5点半上班是在做准备工作，那么其表现形式实际与履行职务有内在联系，根据侵权责任法司法解释第五十七条第二款的规定，应当认定谢狼军提前上班的行为是职务行为；望程物流公司均是让员工自带车辆运送快递，员工上班途中将运送快递的电动车开往公司，电动车也是谢狼军完成工作所必须的工具，应当认定谢狼军上班途中将用于运输的车辆开往公司以运载货物具有从事职务行为的属性。据此，根据侵权责任法第三十四条的规定，望程物流公司应当承担侵权赔偿责任。2.一审判决适用的赔偿标准不当，后续治疗费3000元未作认定。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求对赔偿金额予以变更。 钟方友向一审法院起诉请求：1.判令望程物流公司和谢狼军共同赔偿钟方友伤残赔偿金、医疗费、误工费、护理费等共计209678元（具体包括：1.医疗费5000元；2.住院伙食补助费32天×30元/天=960元；3.营养费122天×30元/天=6870元；4.护理费92天×140元/天=23660元；5.误工费212天×180元/天=43200元；6.残疾赔偿金30727元/年×20年×0.2（9级伤残）=122908元；7.交通费5000元；8.鉴定费2600元；9.后续治疗费29704.57元；10.精神损害抚慰金15000元；11.被扶养人生活费：21991元/年×5年×0.2/4人=5497.75元，共计222192.57元）；2.本案全部诉讼费由望程物流公司和谢狼军承担。 一审法院认定事实：谢狼军系望程物流公司员工，于2018年4月进入望程物流公司工作。由员工自带车辆运送快递，望程物流公司不提供工作车辆。2018年9月9日，望程物流公司员工高某通过微信工作群通知谢狼军由于天猫活动，2018年9月10日早上提前到五点半上班。2018年9月10日上午5点20分左右，谢狼军驾驶无号力远牌电动三轮车，在遂宁市城区通善大桥东头由东向西行驶时，与同方向的钟方友相撞，致钟方友受伤，造成交通事故。事故发生后，谢狼军未报警并自行撤离现场，钟方友被送往遂宁市中心医院住院治疗，经诊断为：1.重型颅脑损伤；2.左额颞顶部急性硬膜下血肿、右颞部硬膜外血肿；3.创伤性蛛网膜下腔出血；4.脑颅骨多发骨折；5.头皮血肿。经治疗后，于2018年9月27日出院。谢狼军垫付了钟方友因第一次住院产生的医疗费61888.43元和护理费1360元，共计63248.43元。因谢狼军当时钱不够，钟方友儿子自行垫付了5000元，谢狼军向钟方友儿子出具了借条，故谢狼军实际上为钟方友垫付出院费58248.43元。2019年3月1日，钟方友再次入院遂宁市中心医院神经中心一病区，经诊断1.后天性颅骨缺损；2.颅脑手术后恢复期。其后于2019年3月15日出院，共计入院时间15日，共产生医疗费合计26704.57元。事故发生后，钟方友的家属于同日14点32分拨打110报警。2018年9月21日，遂宁市公安局交警部门出具《道路交通事故认定书》载明：谢狼军未依法取得机动车驾驶证驾驶机动车上道路行驶，未按照操作规范安全驾驶（未充分履行注意义务），发生交通事故后未报警、未保护现场，其行为是造成此事故的全部原因。并据此认定：谢狼军承担此事故全部责任，钟方友不承担此事故责任。谢狼军未为其电动三轮车投保机动车第三者责任强制保险，也未取得驾驶执照。2018年12月6日，钟方友委托四川中益司法鉴定中心进行伤情鉴定，同年12月14日，该司法鉴定中心作出川中司鉴【2018】临鉴字第1456号鉴定意见书，鉴定意见为：（一）因交通事故损伤致路脑损伤的伤残程度为九级伤残；（二）工期为180日、护理期为60日、营养期为90日；（三）续医费约25900元人民币。鉴定费用为2600元。据四川省统计局发布的2017年度有关统计数据：四川城镇居民人均可支配收入30727元，居民服务、修理和其他服务业平均工资为37401元。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1.钟方友的受伤应当由谁承担责任；2.钟方友主张的赔偿标准是否符合法律规定？关于争议焦点一，钟方友的受伤应当由谁承担责任的问题。庭审查明，望程物流公司对于谢狼军系其员工表示认可。但其辩称谢狼军所发生事故的时间点非工作时间，也非工作原因而发生的事故，也不属于用人单位管理、安排、指示的时间，不应由用人单位承担该事故的赔偿责任。但望程物流公司人事部员工高某于2018年9月3日通知全体员工9月1日至9月10日集体取消休假，在交通事故发生前一天通过名为“菜鸟船山”的微信群，通知谢狼军2018年9月10日上午五点半上班。谢狼军居住在小康小区，事故发生地是其从家里为了上班前往公司的必经之地，且事故发生时间是早上五点二十分，可以认定谢狼军是在上班途中撞伤了钟方友。望程物流公司让员工自带车辆运送快递，员工上班途中将用于运送快递的电动车开往公司，而电动车又是谢狼军为完成工作所必须的工具，其行为与履行职务有内在的联系，应当认定为望程物流公司上班途中将用于运输的车辆开往公司以运载货物具有从事职务行为的属性。因谢狼军在案发时从事的是职务行为，依照相关法律规定应当由用人单位承担侵权责任。故对于钟方友要求望程物流公司承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持。对于钟方友要求谢狼军承担连带责任的请求，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款：连带责任，由法律规定或者当事人约定。因用人单位工作人员职务侵权在性质上属于替代责任，受害人只能要求替代责任人承担侵权责任，不得要求直接实施侵权行为的人承担侵权责任。故钟方友要求谢狼军承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。审理中，谢狼军要求钟方友返还其先行垫付的63248.43元医疗费和护理费，根据庭审查明的事实，其主张先行垫付的63248.43元中包括其借钟方友儿子的5000元，谢狼军实际上为钟方友垫付费用为58248.43元，该款由望程物流公司在其应当支付给钟方友的赔偿款中代钟方友支付给谢狼军为宜。关于争议焦点二，钟方友主张的赔偿标准是否符合法律规定的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。综合全案分析，钟方友的损失包括：1.住院伙食补助费，钟方友实际入院共计32天，钟方友主张按30元／天的标准计算，其主张符合相关标准，予以支持，故望程物流公司应支付30元／天×32天﹦960元；2.营养费，司法鉴定意见书载明营养期为90天，按30元／天标准计算，故营养费支持90天×30元／天﹦2700元；3.护理费，司法鉴定显示60天，钟方友要求140／天计算过高，参照2017年度居民服务行业的平均工资，调整为102元／天，望程物流公司尚需支付60天×102元／天﹦6120元；4.残疾赔偿金，四川省2017年城镇居民人均可支配收入为30727元，钟方友要求按照30727元／年×20年×0.2＝122908元支付，符合法律规定，予以支持；5.误工费，因钟方友未提供其工资标准，一审法院参照2017年度居民服务行业的平均工资37401元计算，钟方友在事故发生后到定残日止，一共是105天，故误工费为105天×102元／天＝10710元；6.鉴定费，钟方友主张2600元，有发票为证，依法应由望程物流公司负担；7.交通费，钟方友主张5000元，因其未提供正式票据，但考虑到钟方友为了治疗和鉴定交通费均会发生，酌情支持600元；8.被扶养人生活费，2017年四川省城镇居民人均消费支出为21991元，钟方友要求按照21991元／年×5年×0.2／4人＝5497.75元赔偿，符合法律规定，予以支持；9.后续医疗费，钟方友主张29704.57元，因该费用已于司法鉴定后实际发生，产生费用为26704.57元，钟方友主张购买医疗器械花费3000元，但钟方友提供的发票无法证明购买的物品系用于其治疗的医疗器械，因无法确定该项费用与本案的关联性，对于该项费用不予支持，对于实际发生医疗的费26704.57元，予以支持；10.精神损害抚慰金，钟方友主张15000元，酌情支持10000元。综上所述，望程物流公司需要赔偿钟方友各项费用共计188800.32元，除去谢狼军已经实际支付的58248.43元，望程物流公司还需支付给钟方友各项费用计130551.89元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条第一款规定，判决：“一、钟方友因此次事故产生的损失共计188800.32元，遂宁市望程物流有限公司赔偿钟方友130551.89元；遂宁市望程物流有限公司代钟方友退还谢狼军之前垫付的费用58248.43元。限本判决生效之日起十日内付清；二、驳回钟方友对谢狼军的诉讼请求；三、驳回钟方友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1548元，由遂宁市望程物流有限公司承担”。 二审中，当事人没有提交新证据。谢狼军一审提供的与望程物流公司廖娟微信通话记录显示，2018年9月10日早上10:17分，廖娟询问谢狼军问题件派给谁，谢狼军语音答复派给肖海。经二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：钟方友的损失应由谁承担赔偿责任。二审中，望程物流公司否认谢狼军系公司员工，诉称双方之间形成的是承揽关系，但从本案一审双方当事人的举证以及望程物流公司发表的答辩、质证意见看，望程物流公司的法定代表人刘敏认可谢狼军是其公司员工，且望程物流公司对出庭证人高某所作证言的真实性和谢狼军举证证明其系公司员工的证明观点均不持异议。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，由于望程物流公司未能提供足够的相反证据推翻一审时的自认，故其上述抗辩意见不能成立，本院对谢狼军系望程物流公司员工的事实予以确认。本案系用人单位责任纠纷，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条对“从事雇佣活动”做了进一步解释，包括从事雇主授权或指示范围内的生活经营活动或其他劳务活动；超过授权范围，但表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的。本案的关键即在于分析谢狼军驾驶电动三轮车上班的途中是否属于执行工作任务的范畴以及其驾驶电动三轮车的行为本身是否是履行职务行为。根据已查明的案件事实，2018年9月9日下午，望程物流公司员工高某通过名为“菜鸟船山”的微信工作群通知谢狼军等员工“由于明日活动单量上涨，今晚不加班下车，明早5点半上班”，谢狼军正是基于望程物流公司发出的上述提前上班的工作指令而在9月10日上午5:20分左右前往望程物流公司领取快递派送任务。庭审中，谢狼军亦述称其在事发当天带有前一日未送完的货物（问题件）前往望程物流公司以完成问题件的后续派送任务，并提供了微信截图等证据予以佐证，这与刘敏陈述望程物流公司的上班操作流程为下货分拣、扫描派单（包括派问题件的单）、装车送货的书面意见一致。另据谢狼军的陈述和高某出庭证实，望程物流公司员工均是自带车辆进公司用以派送包裹，鉴于快递工作的特殊性，谢狼军所驾驶的电动三轮车并不仅系方便其自身上班出行所需的交通工具，亦更是谢狼军为完成快递运送工作所必须的必要辅助工具，谢狼军驾驶电动三轮车前往公司的行为与其履行职务具有内在联系，属于司法解释对于从事雇佣活动的解释范畴。据此，可以认定谢狼军系在执行工作任务中发生交通事故致钟方友损害，望程物流公司作为用人单位应当承担侵权责任。望程物流公司与谢狼军的内部责任划分问题不属于本案法律关系的处理范畴，如果望程物流公司认为谢狼军履行职务活动中存在故意或者重大过失，其可另案主张权利。 综上所述，望程物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1548元，由遂宁市望程物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  任红兵 审判员  周 歧 审判员  魏 星 二〇二〇年二月二十六日 书记员  肖 敏