上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初19991号原告(反诉被告)上海浦东源浦游泳馆管理有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人朱仁英。委托代理人王培华，男。委托代理人赵建平，上海市金石律师事务所律师。被告(反诉原告)上海市婚姻家庭服务中心，住所地上海市徐汇区。法定代表人陈建荣。委托代理人沈惠珠，上海恒建律师事务所律师。第三人上海市双拥活动中心，住所地上海市浦东新区。法定代表人陈建荣。委托代理人朱慧浩，上海笑展律师事务所律师。原告(反诉被告，简称原告)上海浦东源浦游泳馆管理有限公司诉被告(反诉原告，简称被告)上海市婚姻家庭服务中心、第三人上海市双拥活动中心联营合同纠纷一案，本院于2014年4月10日受理后，被告于举证期限内提起反诉，本院依法合并审理，并适用普通程序于2015年6月18日、同年7月17日公开开庭进行了审理，并于2015年8月15日作出(2014)浦民二(商)初字第1441号民事判决。被告不服，提起上诉。上海市第一中级人民法院经审理后认为，对于原告和被告合作期间原告所支出的人员费用这一关键性事实需通过专业的审计机构进行审计才能得以查明，被告也提出了相应的申请，故于2015年12月28日裁定撤销原判决并依法将该案发回本院重新审理。本院于2016年3月8日受理后，由审判员张宏毅担任审判长，与审判员黄梦云、人民陪审员吴慈新另行组成合议庭，于2016年5月19日组织了证据交换，随后根据被告的申请，本院依法委托审计单位进行了审计。在审计单位出具了司法鉴定意见书后，本院于2016年12月27日组织当事人进行了质证。此后，本院于2017年1月17日公开开庭进行了审理，因原告当庭变更诉讼请求，本院又于2017年2月15日公开开庭进行了审理。原告委托代理人王培华和赵建平、被告委托代理人沈惠珠、第三人委托代理人朱慧浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海浦东源浦游泳馆管理有限公司诉称：2012年2月9日，原告与被告签订了一份《双拥游泳馆委托经营管理协议》，在该协议中约定了：被告将双拥游泳馆托管给原告经营管理，托管期限为2012年5月1日至2014年6月30日止。同年8月18日，双方又签订了《双拥游泳馆委托经营管理补充协议》，约定了原告游泳馆全部人员经费按游泳馆全部收入的55%提取，每月由原告开具收取人员经费发票给被告后支付等。上述协议签订后至2013年5月，第一年的销售收入达人民币1,100余万元，远超协议约定的每年300万元营收指标。但是，被告违反协议约定，未及时、足额支付原告人员经费，意图独吞利益。2013年6月1日，原告接到被告出具的《关于终止与上海浦东源浦游泳馆管理有限公司合作的函》，单方面终止管理协议。原告立即回函，要求被告继续履行协议。但被告经常扰乱经营秩序。2013年8月22日，原告和被告又签订一份《协商纪要》，在确定被告违约的前提下，原告同意终止合作，同时约定双方结算分成款等款项的时间和善后处理事宜。然而，原告按约退出经营后，被告却不肯履行支付分成款、违约金等费用的义务。至原告起诉时，被告应当支付给原告分成款等共计3,687,857.17元，被告单方解除合同违约金50万元，销售违约金114,656元，员工遣散费102,901元，合计4,405,414.17元。另据原告了解，在合作经营期间，被告和第三人系同一个法定代表人，同一套管理班子，第三人代原告和被告收取的600万元经营款所有权应当属于原告，第三人应当返还给原告。故原告诉至法院，请求判决：1、被告支付原告经营收入分成款3,687,857.17元；2、被告支付原告违约金50万元，销售违约金114,656元；3、被告支付原告员工遣散费102,901元；4、第三人对被告上述1-3项付某义务承担连带偿还责任；5、本案诉讼费用由被告承担。被告上海市婚姻家庭服务中心辩称：第一，就人员成本问题。双方仅约定人员经费在收入的55%内提取，并非“55%”定额提取，被告认为应当在55%以内按实提取。原告后又拟了一份协议要求按“55%”收取，但被告法定代表人拒绝签署这样的协议。原告提供的人员费用清单都是单方制作的，不具有真实性，原告应当承担举证不能的法律后果。第二，原告主张被告领取了166万余元的游泳卡，此前案件审理中，法院认定了97万余元，但被告认为该部分游泳卡不应计入收入。即便按收入计算，也应根据合作期限进行摊销。此外，原告在合作期间存在隐匿收入的问题。原告的收入和人员成本均不真实，因此，要求驳回原告的诉讼请求。第三人上海市双拥活动中心辩称：第三人对于原告和被告之间的经营情况并不知情，只是在2012年根据被告的委托代收代支了部分款项，且第三人从2013年开始就没有代收代支的情况。第三人与原告没有合同关系，即便第三人收款，也是代被告收款，第三人只能与被告结算。原告要求第三人承担连带责任没有依据。被告上海市婚姻家庭服务中心反诉称：2013年初，被告发现原告有隐瞒、藏匿营业收入的情况，发现自2012年5月初至2013年5月底，存在大量游泳卡无收费记录的情况，共计168万元，该部分款项被原告占为己有。另原告还以发放员工工资为名向被告支取了165万余元，但未按合同约定向被告提供相应的工资清单及凭证，导致被告无法入账。要求法院判决：1、原告返还被告支取的员工工资等费用1,651,499.80元(暂计，要求按证据实际显示的为准)及利息；2、原告返还私自收取的营业收入1,676,470.10元(暂计，要求按证据实际显示的为准)及利息；3、原告支付违约金50万元；4、原告支付诉讼费。原告上海浦东源浦游泳馆管理有限公司针对反诉辩称：原告支取的员工工资为1,571,499.80元，按照约定，被告应向原告支付该笔费用。原告不存在隐匿收入的情况，由于被告拒绝依约支付人员经费，原告为维持经营，将自行收取的989,470元用于人员经费开支。原告未违约，不应承担违约金。第三人上海市双拥活动中心针对反诉述称：对于原告和被告之间的上述纠纷，第三人并不清楚，与第三人无关。为证明其主张，原告针对本诉和反诉提供了如下证据材料：1、《双拥游泳馆委托经营管理协议》。证明原、被告之间就原告经营游泳馆的相关事宜进行了约定。2、《双拥游泳馆委托经营管理补充协议》、公证书。证明双方就人员开支约定按收入的55%计算。3、《关于终止与上海浦东源浦游泳馆管理有限公司合作的函》。证明被告违约，应承担违约责任。4、原告发给被告的回函。证明原告已告知被告存在违约行为。5、2013年8月22日双方签订的《协商纪要》。证明被告违约导致原告无法经营，原告出于无奈将游泳馆交还给被告，双方约定对收入进行审计。6、《关于加快解决双拥游泳馆善后事宜的公函》。证明因被告对结算久拖不决，原告催促被告付某。7、《关于实施双拥游泳馆票务预售方案的函》及附件、《关于双拥游泳馆票务预售方案及签收单》。证明原告的经销团队进行销售，被告也进行了确认。8、人员表。证明原告的工作人员从事双拥游泳馆的日常管理工作及销售工作，被告员工周江涛进行了签收。9、交接清单。证明周江涛的身份。10、汇总表、通知、收条、价目表。证明被告领取了1,669,327元的游泳卡、票，应当计入收入之中。11、2013年5月至8月的销售人员工资收款单、代理销售协议。证明原告在此期间支出的销售人员成本为574,255.60元。12、2013年5月至8月的运营人员工资付某凭证、劳动合同、劳务协议以及职工登记表。证明原告在此期间支出的运营人员成本为517,331.10元。13、销售人员违约金付某凭证。证明因被告提前解除合同，导致原告对销售人员违约，并支付了违约金94,656元。14、运营人员遣散费付某凭证。证明因被告提前解除合同，导致原告遣散运营人员，并支付了违约金102,901元。15、部分发票、收据。证明原告支付了开办费用82,669.80元。16、销售策划委托书。证明原告与案外人上海远梦创意设计有限公司签订合同，委托该案外人对销售进行相应服务，合同约定服务费用为60万元，但因被告未向原告付某，原告亦未向该案外人付某。17、原告与委托代理人王培华的劳务合同。证明原告聘请王培华管理游泳馆，约定每月3万元的报酬。18、2012年5月至2013年5月的人员经费汇总表及支出凭证。证明原告在该期间的人员支出总金额为3,781,781.51元。19、原告暂收收入的汇总表及相应的合同、收据。证明原告暂收了989,470元的营业收入。20、发票。证明原告按照收入的55%收取人员费用的依据。21、关于双拥游泳馆销售策划费用的补充说明和收据两张；22、浦东双拥游泳馆营销策划方案；23、浦东双拥游泳馆宣传策划方案；24、双拥游泳馆会员合约书；25、2012年双拥游泳馆暑期游泳培训招生简章；上述证据21-25共同证明原告委托案外人上海远梦创意设计服务有限公司进行广告策划，并向其支付顾问费60万元。均为现金支付。26、收据三张和部分提现凭证。证明原告支付给案外人王培华工资、奖励等79万元。收据分别为2014年12月10日24万元，2015年3月10日43万元，2015年7月10日12万元。均为现金支付。为证明其主张，被告针对本诉和反诉提供了如下证据材料：1、《房地产租赁合同》、被告与第三人签订的《双拥游泳馆委托经营管理协议书》。证明被告从第三人处取得游泳馆经营权。2、《双拥游泳馆委托经营管理协议》。证明原告应当负责每年营业费用管理，提供部队训练便利。3、2012年7月12日被告发给原告的函件。证明被告明确禁止原告自行收取营业收入。4、与原告提供的《双拥游泳馆委托经营管理补充协议》类似的《双拥游泳馆委托经营管理补充协议》。证明原告提供的补充协议中约定的是在收入的55%“内”提取人员成本，被告没有同意在明确“按收入55%”计算人员成本的另一份协议上签字。5、双方来往函件一组。证明原告未经被告许可隐匿了部分收入。6、协商纪要、工作记录。证明2013年8月28日双方交接了游泳馆，并从2013年9月1日起进行结算工作。7、第三人和原告签订的《委托销售代理合作书》。证明双方约定了10万元销售款项，2012年4月时系第三人在经营游泳馆。8、原告支款凭证。证明原告以支付人员工资和费用为由向被告支取了1,651,499.80元。9、游泳卡数据汇总表格。证明经被告统计有发卡记录、但没有收款记录的游泳卡金额为1,688,882元，该部分款项被原告收取、隐匿。10、资本性投入的相关记账凭证。证明被告共支付资本性投入的成本费用478,476元，分摊到原告实际经营期间的成本为100,803元。11、公用事业费的相关记账凭证。证明被告在双方合作期间共支出水、电及柴油等费用1,132,408.20元。12、人员责任险的记账凭证及保险单据。证明被告支出了8,000元的责任保险费用。13、关于维修物耗的记账凭证、支付凭证等一组。证明被告在双方合作期间支付了维修物耗等费用共计561,620.35元。14、房租付某凭证。证明系争游泳馆在原告经营期间的租金为666,666.67元，应当计入成本。15、借用人员工资表、记账凭证。证明游泳馆借用了第三人工作人员发生费用223,172.79元。16、被告领用游泳卡的电脑统计表。证明原告主张被告领用的游泳卡基本没有使用过，被告不应承担该些游泳卡的费用。17、针对王玲俐、王开安、顾祎、潘文斌的调查笔录一组。证明原告提交的工资发放记录作假，有部分人员并不在游泳馆工作。18、2013年9月至12月的游泳馆工资表。证明该期间的人员工资开支不到20万元。19、比对明细表。证明原告存在隐匿收入的情况。20、2012年5月至2013年8月的收入表。证明分摊至原告经营期间的收入款为5,448,937元。21、员工统计表。证明实际在游泳馆工作的人员情况。22、报税的税单。证明被告已实际缴纳280,536.93元的流转税款。23、变更登记决定书。证明被告的名称在2012年8月发生了变化。第三人未提供证据。本案审理中，被告申请对原告在2012年5月1日至2013年8月28日期间发生的人员成本进行审计，本院予以准许，并依法委托众华会计师事务所(特殊普通合伙)(简称众华事务所)进行司法会计审计。众华事务所于2016年10月17日做出了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：除本报告第三段检验过程中所述“我们无法实施必要的审计程序对人员经费汇总表的真实性、完整性、相关性进行验证”外，2012年4月至2013年9月共发生人员经费支出5,072,775.21元，安中强等51人2012年4月至2013年9月共发生支出2,042,086.90元。经当庭质证，被告对于原告的证据1至证据6真实性无异议，但认为证据2仅有被告法定代表人签字并无被告盖章，并未生效，该意见没有法律依据，本院不予认可。原告对于被告的证据1至证据5、证据7、证据8、证据10、证据11、证据20、证据23以及证据6中的协商纪要真实性均无异议，只是认为其中部分费用不应计入双方合作期间的成本；对于被告的证据12，原告对于费用予以确认。第三人对于证据中有第三人盖章的均予以认可，双方的其余证据均与第三人无关，第三人不清楚。本院对上述证据均予以采信。对于原告的证据7和证据9，被告表示需要核实，但未进一步提供新的意见，本院推定被告认可上述证据；对于原告提供的证据8，被告委托代理人对于签字的真实性提出异议，但被告法定代表人表示收到过该份人员名单，且证据9可以补强证据8中签字人“周江涛”的身份。本院对上述证据均予以采信。对于原告的证据10，原告表示金额由如下部分组成：1、被告在2012年领取的17,400张游泳票(单价30元)、70张家庭卡(单价4,000元)，2013年领取的3,500张游泳票(单价30元)、34张家庭卡(单价4,000元)、16张100次卡(单价3,000元)、2张贵宾卡(单价4,000元)，以上合计1,099,000元；2、被告之前销售，原告提供服务的游泳卡收入570,327元。经质证，被告认可其在2012年已领取8,600张游泳票(计258,000元)、70张家庭卡(计280,000元)(以上均由曹金辉在2012年6月15日签收)，2013年领取了3,500张游泳票、16张100次卡，但表示不清楚原告对外销售的单价。另外，本院在审查中发现，除了被告认可的收到的票、卡外，2012年6月4日，曹金辉另代表被告签收了“预售人员考勤表、饭费表、底薪表，领伍仟张游泳票”一项栏目(计150,000元)；2013年7月11日，由第三人加盖印章的双拥活动中心游泳卡清单上显示，需要续卡的卡号34张，100次卡16张。本院认为，上述票、卡应当计入被告领用的范围之内，此外，原告主张的票、卡单价，与销售方案以及被告主张原告隐匿款项部分的单价相比，亦基本吻合，因此，本院对单价予以认可。另外，被告认为，上述游泳卡和游泳票收入也需要根据合作期间进行分摊。本院认为，被告的意见具有一定的合理性。但是，因双方均未提供游泳卡的有效期和使用方式，本院注意到被告在2012年7月领取的部分游泳卡需在2013年7月续卡，故推定游泳卡的有效期为12个月。因此，2012年领取的游泳卡有效期均在双方合作期内，2013年领取的游泳卡可以按双方此后的合作时间1.50个月折算收入计6,000元；被告在2013年领取3,500张游泳票的收条上注明：有效期自2013年7月15日至2013年10月15日，共计3个月，该批游泳票也可按双方此后的合作时间1.50个月折算收入计52,500元，并可以推定2012年的游泳票的有效期均在双方合作期内。经计算，被告领取上述票、卡分摊至合作期间的收入为746,500元。原告表示2012年另有秦姓工作人员替被告签收过3,800张游泳票，被告对此表示否认，本院注意到，在签收本涉及该栏目的一栏中并无签字，而在该栏目上方的四栏签收内容中每一栏均由该秦姓人员签字，因此，本院认为，仅凭目前证据，并不能认定该3,800张游泳票已为被告签收。此外，原告表示2013年7月11日清单上还显示有2张贵宾卡，本院注意到，该清单上有“贵宾卡贰张”的手写字体，但被告表示该字体并非被告方人员书写，原告对此未能进一步提供补充证据，因此，本院难以采信原告此项举证意见。对于原告提供的证据11至证据14、证据18，被告均表示真实性无法确认，鉴于上述人员成本费用已经审计单位审计，本院对将依据审计结果对人员成本进行认定。对于原告提供的证据15，被告表示证据原件和复印件一致，但认为该些费用不能证明与游泳馆有关。本院认为，该组证据中有4,416元的职工餐费、租房中介费1,050元、房租18,600元，以及以被告为付某单位开具的办公用品等计5,123.80元的费用凭证(合计29,189.80元)，上述费用凭证均有原件，而且根据被告提交的证据，上述开支的名目也已计入成本之中，因此，本院采信原告的举证意见，上述费用应计入相应成本。至于其他的费用凭证，用途为“餐费”、“汽油”等，因无法看出与双方合作项目的关联性，故对原告的相关证据不予采信。对于原告提供的证据16、证据21至证据25，均系用于证明原告委托案外人对系争游泳馆项目进行宣传策划，被告均不予认可。本院认为，原告提供的证据真实性无法核实，也无法证明原告与案外人之间已经实际履行了宣传策划工作。原告提供的付某收据也是在原告与被告发生诉讼之后，被告对于原告支出的成本已经提出了较多异议，而原告提供的付某凭证仍是通过现金付某的收据，并无资金流水或其他证据佐证，原告亦无法提供合理解释，故本院对上述证据不予采信，对于原告主张的宣传策划费用60万元不予采纳。对于原告提供的证据17和证据26，系用于证明原告与王培华之间的劳务合同关系及原告向王培华支付的劳务报酬，被告均不予认可。本院认为，案件审理中，被告亦确认王培华是作为原告的代表(承包人)实际管理本案系争的游泳馆项目，王培华也代表原告与被告就系争游泳馆项目进行沟通、协商，故可以认定王培华与原告之间存在劳务合同关系。但是，对于报酬和奖励的标准，原告并未能提供充分的证据证明其合理性；原告提供的付某收据也是在原告与被告发生诉讼之后，被告对于原告支出的成本已经提出了较多异议，而原告提供的付某凭证仍是通过现金付某的收据，并无资金流水或其他证据佐证，原告亦无法提供合理解释，故本院对于原告主张的王培华劳务报酬79万元难以采信。但考虑到原告确实需要向王培华支付合理的报酬和奖励，故本院酌定在双方合作期间(共计16个月)王培华每月报酬1万元，以四个月的报酬作为奖励4万元，合计20万元。对于原告的证据19，被告对于金额不予认可，认为原告收取的营业款金额在160万元以上，但未提供证据佐证，考虑到该证据系原告自认的收款金额，在被告无法提供反证的情况下，原告的上述自认属于对被告有利的证据，故本院对原告自认的金额予以采信。对于原告的证据20，被告表示未收到，庭审中原告和被告均确认本案系争款项未开过发票，因此，上述发票与本案不具有关联性，本院不予采信。对于被告提供的证据6中的工作记录，因该记录并无双方签字盖章，原告不予认可，本院不予采信。对于被告提供的证据8，原告认为只收到1,571,499.80元，另外8万元未实际收到；本院认为，原告陈述的意见与其在借条上表述不一致，应以被告的证据为准，对原告的意见不予采信。对于被告提供的证据10，原告认为分摊金额应为89,750.40元。对于被告提供的证据9、证据16、证据19和证据21，原告对其真实性均不予认可，由于上述证据均为被告单方制作，且无其他证据佐证，本院不予采信。对于被告提供的证据13，原告提出其中27,222.07元有凭证原件，但无原告签字，本院认为上述费用与双方合作项目有关，对原告意见不予采纳。但被告对于其主张的金额中，有74,960.20元未能提供相应凭证，另有2013年8月31日的餐费15,000元发生在双方合作结束之后，本院对这些费用不予采信，扣除上述金额后，余额为471,660.15元。原告还认为，2013年7月26日支付的8,000元保险费应分摊两个月计1,333.33元，房租中的押金2,600元应当扣除，154,008.70元(含广告印刷服务费)为固定资产支出，应按五年时间折旧分摊后为28,385.64元。对于原告提出费用分摊的意见，本院将在说理部分进行处理。对于被告提供的证据14，原告认为上述费用应由第三人双拥中心负担，与原告无关。本院认为上述租金是用于租赁本案系争的游泳馆场地，应当计入被告支出的成本之中，对原告的意见不予采纳。对于被告提供的证据15，被告表示其中的金额组成为：1、借用人员费用113,741元；2、销售费用10万元；3、2013年POS机费用9,431.79元。原告认可其中的借用人员费用113,741元，对10万元销售费用亦无异议，认为应当计入被告需付给原告的人员费用；2013年POS机费用没有凭证，不认可。本院认为，对于2013年POS机费用，被告的证据15中并无相应凭证，也未进一步补正，故对被告的部分举证金额不予采信。对于被告提供的证据17，原告认为证人未到庭，对其证言均不认可。本院认为，原告的质证意见具有合理性，故本院对证人证言不予采信。对于被告提供的证据18和证据20，原告认为不具有可比性和有效性。由于原告与被告系不同的主体，有不同的经营方式和理念，原告的质证意见较为合理，本院对上述证据不予采信。对于被告的证据22，原告表示根据收入计算的税款金额无异议，但应当计入成本，且需看被告是否实缴，但对该份证据不认可。对于《司法鉴定意见书》，原告认可人员经费共计5,072,775.21元，并认为应以此为基数计算人员成本支出。被告认为，由于原告未能提供财务账册和银行流水单，导致数据不具有真实性，故被告对于《司法鉴定意见书》数据的真实性、客观性、有效性均不予认可。对于该《司法鉴定意见书》及双方存在争议的证据内容，本院将在判决说理部分进行分析和认定。基于上述经采信的证据及当事人庭审陈述，本院确认如下事实：第一，关于当事人之间的合同关系。2011年6月，第三人与案外人签订《房地产租赁合同》，由第三人承租本市浦东新区浦东大道2627号的游泳馆，年租金为人民币50万元。此后，第三人与被告签订《双拥游泳馆合作经营管理协议书》，内容涉及：第三人委托被告负责游泳馆的经营管理，被告负责所有成本支出，合作期限为2012年5月1日至2014年6月30日；合同到期后，在条件不变的情况下，再续约三年不另签协议；还约定了利润分配、双方权利义务等其他事项。2012年2月9日，原告作为受托方(乙方)，被告作为委托方(甲方)签订了《双拥游泳馆委托经营管理协议》，内容涉及：被告委托原告经营管理位于本市浦东大道2627号内由第三人委托被告经营的游泳馆(即双拥游泳馆)，托管期限2012年5月1日至2014年6月30日；协议第四条“经营指标确定”约定：1、营业收入指标：第一年300万元，第二年以后按8%递增，如未完成指标，由原告补差；2、成本指标：(1)运营成本及费用，本着勤俭节约原则，按实际需要支出，总额不得超过营业收入，超出部分由原告承担；(2)投资成本，被告出资进行适当改造，其出资改造的项目、费用经双方确认，改造形成的设备、设施等资产按5年折旧，从营业收入中分摊。协议第五条“财务管理”约定：1、成本费用支出，按照“申报-核批-支出-报账”的原则进行；2、营业收入与成本费用按月配比，年终结算，若非夏季每月成本费用支出超过营业收入的，最高不超过二个月的营业收入指标数；3、双方各派一人负责营收管理、费用报销等，总账核算纳入被告财务，凭证单据由被告财务保管；4、利润分配，营业收入减成本及费用减折旧费后的利润部分，双方按税前各半分成，即双方各得50%，税收各自承担。协议第六条“保证金”约定，原告应在协议生效后10日内向被告支付保证金30万元。第七条“双方权利和义务”约定，被告负责游泳馆设备、设施、房屋等的改造和设施添置，设备故障包括自然损坏等应及时修复；被告负责每年营业收入、支出费用等管理，做好票卡管理，对票、卡等核对盘点；被告负责提供部队每年52小时的训练计划及人数，协助原告做好准备工作等；原告负责游泳馆内设备的使用、保管和维护，设备设施发生故障应及时报告被告；原告负责游泳馆所有票、卡等的设计，征得被告同意后制作或印刷，制作或印刷的票、卡由被告保管，原告随时领取等。第八条“协议解除和违约责任”约定，被告如需提前解除本协议，需退还原告保证金及银行同期存款利息，另补偿原告50万元，按照国家法规规定补偿原告已在被告处备案的劳动用工有关费用；原告如需提前解除本协议，保证金不予退还，另需补偿被告20万元，劳动用工费用由原告承担。第十条还约定，如提前解除协议，双方应按照实际托管时间分别对运营成本和利润结余部分进行清算。2012年8月18日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《双拥游泳馆委托经营管理补充协议》，内容涉及：根据双方2012年2月9日签订的《双拥游泳馆委托经营管理协议》第四条第二款第一点“运营成本及费用：本着勤俭节约原则，按实际需要支出”，为了达到既节约成本费用，又能调动乙方的管理积极性的目的，甲乙双方商定，对游泳馆人员费用作出补充协议如下：一、游泳馆全部人员经费按游泳馆全部收入的55%内提取，每月由乙方开具收取人员经费发票给甲方后支付；二、该比例试行时间为2012年5月1日至2013年4月30日，到期后根据情况双方再协商人员经费开支办法；……；四、本协议自双方签字盖章之日起生效等。被告法定代表人陈建荣在协议上签字，但未加盖被告印章。同日，原告另拟定《双拥游泳馆委托经营管理补充协议》一份交给被告，其中第一条内容为“游泳馆全部人员经费按游泳馆全部收入的55%提取，每月由乙方开具发票给甲方后支付。开具发票的税金从成本中列支”，其余内容与前述补充协议相同。原告在该协议上加盖了公章及法定代表人私章，并有委托代理人王培华签字，但被告未签字盖章。2013年6月1日，被告向原告发函，要求终止与原告的合作。同月6日，原告回函表示异议。之后，双方又互有函件往来。2013年8月22日，经公安机关协调，原告与被告达成《协商纪要》，内容涉及：双方同意并确认，原告于2013年8月28日晚9时将双拥游泳馆交接给被告；2013年9月1日起，双方对相关账目进行核对，并就各自诉求进行协商、处理。本案审理中，原告与被告均确认，双方的合作关系于2013年8月28日终止。第二、关于原告方用工情况。2013年8月27日至8月30日期间，原告工作人员与被告工作人员就系争游泳馆的设备、物品、游泳卡等进行了交接。原告还向被告提交了一份工作人员名单，包括销售人员、教练、救生员等共计51人，被告工作人员在该名单上签字，并注明“收到职工名单一份，已核对”。另外，原告主张在双方合作期间，原告实际累计用工200人，均支付了相应的工资或报酬，并提供了相应的付某收据。被告对此均不予认可。第三，关于2012年5月1日至2013年8月28日合作期间各方的收入和支出情况。(一)收入。本案审理中，原告和被告均确认，合作期间被告收取了经营收入7,971,540.50元，其中按双方合作期间分摊的经营收入为5,448,937元。原告自认，其在2013年1月至5月、2013年7月自行收取了经营收入989,470元，其中按双方合作期间分摊的经营收入为780,124元。2012年7月12日，被告曾向原告发送《关于禁止贵公司收取游泳馆营业收入的函》，内容涉及：从即日起原告不得自行收取游泳馆营业收入，原告需将7月10日和7月11日收取的部分营业收入交给被告的收银员。(二)支出。1、被告和第三人已经支付给原告的款项金额。2012年6月21日，被告通过第三人向原告支付了销售人员提成431,499.80元，第三人在财务账册中记载的“摘要(事由)”为“游泳馆销售人员提成”，客房部、会计和中心主任的审批意见均为“同意”。2012年4月18日，原告与第三人另签订《委托代理销售合同书》，约定自2012年4月20日起至2012年6月30日止，第三人委托原告代理销售健身中心项目，第三人预支销售经费10万元。2012年6月12日，第三人向原告支付前期销售费10万元。2012年7月3日，原告向第三人提出申请，表示从筹备改造双拥游泳馆至今，已经垫付不少人员工资和相关资金，因发放6月份工资需要，特请暂支25万元，并于2012年7月5日前拨付。该份申请中，有手写的“陈主任：泳池管理协议生效后，只支过销售提成，工资尚未支过，拟同意”，陈建荣批注“同意”。2012年7月5日，第三人向原告交付25万元支票一张。2012年7月19日，第三人向原告交付23万元支票一张，在第三人财务凭证中，该款被注明为“暂支游泳馆2012年6月份销售人员提成”。2012年8月2日，第三人向原告交付36万元支票一张，在第三人财务凭证中，该款被注明为“暂支7月份员工工资(游泳馆)”。2012年8月20日，第三人向原告交付30万元支票一张，在第三人财务凭证中，该款被注明为“预支7月份人员费用(游泳馆)”。2013年6月11日，原告出具借条一份，载明：今借到被告8万元用于双拥游泳馆职工5月预支工资款，不足部分由双方协商议定，2013年6月30日前补足职工实发数。2、被告对外支付的款项金额。(1)资本性投入分摊部分80，482.13元；(2)公用事业费1,132,408.20元；(3)公众责任保险费8,000元(2012年7月支付)、租赁费666,666.67元；(4)维修物耗及其他开支471,660.15元(其中包括房租押金2,600元，原告主张按合作期间分摊的2013年7月支付的保险责任费8,000元，原告主张按5年分摊的费用154,008.70元其中包含“游泳馆广告印刷制作服务费”14,779元。)；(5)借用人员费用113,741元、销售费用10万元；(5)流转税280,536.93元。上述第(1)项中的资本性投入项目及分摊相关情况组成如下：第一，双方对分摊金额达成一致的项目。票检系统12,776元，双方确认分摊至合同履行期间为3,406.93元。更衣柜72,540元，双方确认分摊至合同履行期间为14,508元。音响4,200元，双方确认分摊至合同履行期间为840元。第二，双方就分摊金额未能达成一致的项目。太阳能项目增加工程，发票开具日期为2012年6月28日、12,900元，2012年7月9日、25,800元，2012年8月6日、5,900元，以上合计44,600元。美的空调，发票开具日期为2012年5月22日，计27,750元。人体分析仪，发票开具日期为2012年9月3日，计31,000元。健身器材共计283,610元，相关发票于2013年1月5日开具。救生台2,000元，相关发票于2012年7月9日开具。对该部分分摊金额如何确定，本院将在说理部分进行分析。3、原告支付的费用。(1)原告支付了职工餐费、中介费等开办费29,189.80元。(2)原告支付了员工工资和报酬等，金额如下：《司法鉴定意见书》中，按照被告核对并确认的51人名单(即原告证据8，简称51人名单)计算，2012年4月至2013年9月期间，上述51人的费用共计2,042,086.90元，其中2012年4月3,246元，5月23,748元，6月84,745.50元，7月70,153元，8月113,120元。《司法鉴定意见书》中，按照原告主张的200人名单(简称200人名单)计算，2012年4月至2013年9月共计发生人员费用5,072,775.21元，其中2012年4月17,514元，5月526,996元，6月560,830.51元，7月312,359元，8月465,337元。另外，原告表示，在51人名单中的“马弯弯”曾用名为“马弯”。按照200人名单的统计金额，原告在2013年6月支付“马弯”2,822.60元，7月支付12,184元，8月支付24,091元，9月支付8,701元，合计47,798.60元，在此期间，原告未向“马弯弯”付某。另查明，双方合作期间，被告从原告处累计领取游泳票或游泳卡977,000元，分摊至双方合作期间的金额为746,500元。另外，被告原名为“上海市婚姻服务中心”，2012年8月变更为现用名。本案审理中，原告确认其未向被告支付协议中约定的30万元保证金。本院认为，本案系联营合同纠纷，应当适用《中华人民共和国合同法》等有关法律和司法解释解决本案争议。本案的争议焦点在于：1、双方合同解除的原因是什么；2、原告是否应按营业收入的55%定额提取人工费用开支；3、双方合作期间的总收入以及按照合作期间分摊的营业收入是多少；4、双方合作期间各自支出的金额是多少；5、双方合作终止后结算金额是多少；6、第三人是否应当与被告承担连带责任。关于第一个争议焦点。原告和被告均认为合同解除的原因系对方违约。原告认为被告不按约定支付人员费用，被告则认为原告私自隐匿收入。本院注意到，被告确实未足额向原告支付人员费用，原告也确有自行收取收入之行为。但是，原告并未提供证据表明其已按照合同约定办理了向被告申请所有人员经费的手续；另一方面，原告在自行收款时也曾经发函告知被告，双方合同中也并无明确禁止原告收款的条款。因此，本院认为，原、被告主张因对方违约而解除合同的意见，均缺乏证据印证，本院均不予采纳。双方合同解除的依据应为《协商纪要》，即双方通过协商一致解除了合同，双方各不负违约责任。双方各自要求对方支付的违约金50万元本院均不予支持。关于第二个争议焦点。原告认为双方已达成一致意见，即按收入的55%提取人员成本，本院注意到原告拟定的两份《双拥游泳馆委托经营管理补充协议》内容唯一的差别就在于是“按全部收入的55%”还是“按全部收入的55%内”提取人员成本，两者显然有所区别，否则也无需再另行拟定文本，而在载明“按55%”的协议上，被告明确拒绝签字。因此，本院认为，在“按55%”提取人员成本的问题上，双方并未达成一致，原告主张按55%定额提出人工支出费用的意见与证据显示的内容相悖，本院难以采信，原告应当依据双方达成一致的《双拥游泳馆委托经营管理补充协议》约定，按“全部收入的55%内”据实提取人工费用。关于第三个争议焦点。双方对于合作期间被告收取了7,971,540.50元并无争议，分摊至原告实际经营期间的收入为5,448,937元。但原告认为被告领取的票、卡应当计入营收总额，被告则认为该些票、卡属于职工福利或替原告对外推销、实际并未使用，即便法院认定上述票、卡应当计入营收总额，也应根据合作时间进行分摊。本院认为，根据证据显示被告领取了977,000元的票、卡，双方合同并未约定原告经营期间，被告可以无偿领取该些票、卡，因此，该些票、卡金额应当计入原告营业收入，但被告要求按合作时间进行分摊的意见较为合理，分摊至原告实际经营期间内的金额为746,500元，相应的理由及计算方式已在证据认定部分予以阐述，不再赘述。另外，原告认为被告之前已销售、由原告提供服务的570,327元应当计入营收，本院认为，原告已明确该些票卡系被告在双方合作前销售，现在也无法确定上述卡票的使用时间，因此，不能将该部分作为原告营收；对该部分票卡，原告虽然实际提供了服务，但原告已经就双方合作期间的所有因实际服务而产生的费用进行了主张，因此，原告的该项意见，本院不予支持。此外，被告反诉称原告自行收取的营业收入在160万元以上，但除了原告自认的989,470元外，被告未能提供充分的证据证明其观点，因此，本院采信原告关于此部分收入的意见，原告自认收取的营业款分摊至原告实际经营期间的收入为780,124元。综上，原告和被告合作期间，双方营业收入总计为9,938,010.50元，分摊至原告实际经营期内的收入为6,975,561元。对于第四个争议焦点。分述如下：(一)关于原告支出的人员费用。被告认为原告未能提供相应的公司账簿，对于原告支出的人员成本均不予认可，但被告确认原告在游泳馆的经营管理过程中确实需要支付合理的人员费用。本院认为，因此，被告并不否认原告支付人员费用的必要性，只是对于原告付某的真实性和合理性存在异议。对此，本院认为，根据双方协议中关于“财务管理”的约定，成本费用支出按照“申报—核批-支出-报账”的原则进行。根据现有证据，2012年7月之前发生的人员成本费用，原告已经向被告(或第三人)进行了申报，被告(或通过第三人)内部也已经按流程进行了审核、批准，并同意支出。因此，本院认为，对于该阶段原告应当支出的人员费用，被告已经予以认可，在双方诉讼后被告又予以否认，此时已经时过境迁，未免强人所难，本院对被告的意见不予采纳。按照相应的财务账簿记载，该阶段原告支出的人员成本为1,571,499.80元。另外，被告在反诉状中表示，原告未向其提供相应的工资清单及凭证，本院认为，原告未按补充协议的约定向被告提供人员经费发票，在合同履行中存在一定的瑕疵。但是，根据原告提供的名单及收款收据核算，该阶段的收款凭证累计金额已经远远超出被告付某的金额，即原告可以向被告提供相应的工资发放凭证，被告也已经在其公司账簿中进行了记载，被告应当可以据此入账。即便原告未按约提供发票，被告也可以依法要求原告开具，不能以此为由拒绝向原告付某或要求原告退款。故本院被告反诉要求原告退还该部分款项的诉讼请求不予支持。2012年8月之后，因原告未按合同约定的流程向被告申请成本费用支出，导致双方产生争议，该争议系因原告管理混乱所致，原告应当自行承担相应的后果。但是，在双方合作结束进行交接时，被告工作人员在2013年8月28日核对并确认了51人的名单，故应视为被告已经审核并认可该51人为原告实际用工。因此，对于这51人名单所涉及的人工费用(包括赔偿金)，应当认定属于原告合理支出。对于上述名单以外的人员，因被告未予确认，原告未履行相应的申报手续，原告也无法提供充分的证据予以证明，应自行承担举证不利的后果。根据原告向被告申报及被告账簿的记载情况显示，原告当月发放的是上月的工资或报酬，因此，双方合作期间在2013年8月届满，但工资(包括赔偿金)发放时间应当计算至2013年9月。根据《司法鉴定意见书》计算，2012年9月至2013年9月期间的原告支付的51人人工费用为1,747,074.40元。尽管原告无法提供公司账簿，但本院认为，根据双方协议约定，原告负责游泳馆的日常管理、工资分配及发放，原告具有一定的经营自主权。由于游泳馆人员流动性大，可能存在管理不规范的情况，现原告提供的付某收据时间跨度较长，相应的金额并未超出合理范围，在被告确认了上述51人名单，且原告能够提供相应的付某收据的情况下，即便原告财务管理不善不能提供公司账簿，也不能就此否认原告实际支付用工费用的事实。因此，本院对于上述人工费用予以确认。在此期间，原告曾向被告暂支了8万元工资款，但因原告实际支付的金额超过8万元，故应以实际支付金额为准，被告已向原告支付的8万元应在总账核算时进行扣减。原告称，200人名单中的“马弯”与51人名单中的“马弯弯”是同一人。根据原告提供的劳动合同，“马弯”与原告签订的劳动合同期限为2012年5月1日至2014年6月30日，与原告和被告协议中约定的托管时间一致，且原告向其支付工作报酬时间也并未重叠，故本院采纳原告的意见。原告在2013年6月至9月支付给马弯的47,798.60元也应记入原告支出的人员费用中。另外，原告还应向王培华支付合理的费用和奖励20万元。具体理由本院已在证据认定过程中予以阐释，在此不再赘述。综上，双方合作期间，原告应当支付人员费用合计3,566,372.80元。根据双方协议约定，原告应按“全部收入的55%内”据实提取人员经费，按照双方合作期间全部收入6,975,561元计算，上述人员费用并未超出约定的55%上限，本院予以确认。据此计算，原告支出的总成本(人员费用与开办费)合计3,595,562.60元。(二)关于被告支出的费用。关于被告主张的资本性投入的分摊时间，双方存在争议。本院认为应按双方约定的五年折旧期，以发票开具的时间起点，以双方合作结束的2013年8月28日为终点，计算分摊时间。为便于计算，月份的计算均四舍五入。经核算，该部分金额应为80,482.13元。原告还认为维修物耗及其他开支中的154,008.70元的各类费用应当分摊，本院注意到，原告提及的该些费用除14,779元的广告印刷制作服务费外，均系一些固定资产的采购和维修，因此，原告要求按合同约定的5年分摊来处理，具有一定合理性，本院予以认可，但原告关于残值的主张缺乏合同依据，本院不予采信。据此计算，分摊至双方合作期间的具体金额为27,662.77元。广告印刷制作服务费14,779元应全额计入成本之中。原告另认为，被告所述的维修物耗及其他开支471,660.15元中的保险责任费8,000元系2013年7月26日发生，至原告退场仅有2个月，应当分摊1,333.33元，本院采信原告的该项意见。另，原告认为房租押金2,600元应从成本中扣除，本院认为，房租押金属可以收回的资产，因此，本院采信原告的该项意见。综上，维修物耗和其它开支分摊至双方合作期间的金额为350,826.55元(471,660.15-154,008.7-8,000-2,600+14,779+27,662.77+1,333.33)。原告还认为666,666.67元的租金不应计入原、被告合同的成本之中，本院认为，原、被告合作所涉的双拥游泳馆并非可以无偿使用，其使用租金应当计入双方合作的成本。关于280,536.93元的流转税，原告亦表示应当纳入成本计算，鉴于被告已提交了缴税凭证，原告也无证据表明原告负担了该项税负，因此，本院认为该笔支出应纳入成本结算。关于10万元的前期销售费用，原告认可该款系被告支付给原告的人员成本，故应纳入被告的已付某结算。综上，双方合作期间，原告实际支出的人员成本费用为3,595,562.60元，被告实际支出成本为2,632,661.48元。关于第五个争议焦点。双方合作结束后，应当根据实际情况进行结算，如有盈利应按约分配，如有亏损亦应依法分担。双方协议中约定利润各半负担，应当据此进行利润分配。具体计算如下：(一)合作期间的利润双方合作期间分摊的总收入(6,975,561元)-原告支出成本(3,595,562.60元)-被告支出成本(2,632,661.48元)=747,336.92元。由于上述总收入中，未计算双方自行收取的未分摊部分的收入金额，但是双方取得该部分收入的成本却已计入双方各自的支出，故未分摊部分的收入也应按合理比例计算相应的收益，并计入双方盈利总额之中。原告自行收取但未分摊的金额209,346元(989,470元-780,124元)，被告自行收取但未分摊的金额为2,753,103.50元(7,971,540.50元+977,000元-5,448,937元-746,500元)。上述未分摊收入合计2,962,449.50元。考虑到双方支出的构成情况较为复杂，为便于计算，本院酌定参照合作期间的盈利率计算。即未分摊收入(2,962,449.50元)乘以[合作期间盈利(747,336.92元)除以合作期间总收入(6,975,561元)]=317,386.36元。综上，双方总的利润为1,064,723.28元，按双方约定各得50%计算，原告与被告应各得532,361.64元。被告应当支付给原告的款项金额为：原告实际支出人员成本(3,595,562.60元)+利润(532,361.64元)-被告已经支付给原告的人员成本(1,571,499.80元+80,000元)-销售费用(100,000元)-原告已经自行收取的收入(989,470元)=1,386,954.44元。关于第六个争议焦点。原告主张被告和第三人应当承担连带责任，但并未提供合理依据。因本案系争联营合同的主体是原告和被告，第三人只是按照被告的指示代收代付部分款项，原告要求第三人承担连带责任的主张，本院难以支持。关于反诉。因被告向原告支付的款项和原告自行收入的收入总和仍少于原告应当收取的款项总额，被告的反诉缺乏依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)上海市婚姻家庭服务中心应于本判决生效之日起十日内向原告(反诉被告)上海浦东源浦游泳馆管理有限公司支付人员成本及经营利润共计1,386,954.44元；二、驳回原告(反诉被告)上海浦东源浦游泳馆管理有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告(反诉原告)上海市婚姻家庭服务中心的反诉诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费42,043元，由原告(反诉被告)上海浦东源浦游泳馆管理有限公司负担24,760元，由被告(反诉原告)上海市婚姻家庭服务中心负担17,283元；反诉案件受理费19,780.50元，由被告(反诉原告)上海市婚姻家庭服务中心负担；司法鉴定费123,000元，由原告(反诉被告)上海浦东源浦游泳馆管理有限公司负担61,500元，由被告(反诉原告)上海市婚姻家庭服务中心负担61,500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张宏毅审 判 员  黄梦云人民陪审员  吴慈新二〇一七年三月二十七日书 记 员  刘 东附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。……