贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔01民终8591号上诉人（原审原告）：湖北水都消防工程有限公司白云分公司，住所地贵州省贵阳市白云区云峰大道97号金泰大厦6楼12号。负责人：吴茜茜，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶柱，贵州盾辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张达义，贵州盾辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈利，女，1993年1月7日出生，土家族，住重庆市石柱县。委托诉讼代理人：徐镜超，贵州拓瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄小波，贵州拓瑞律师事务所实习律师。上诉人湖北水都消防工程有限公司白云分公司（以下简称湖北水都白云分公司）因与被上诉人陈利劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初4006号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北水都白云分公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持湖北水都白云分公司一审诉讼请求；2、本案、一、二审诉讼费由陈利承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。2018年6月22日，湖北水都白云分公司与陈利约定由陈利向湖北水都白云分公司提供劳务，湖北水都白云分公司支付陈利劳务报酬，后因报酬支付问题产生纠纷。在一审诉讼过程中，湖北水都白云分公司向一审法院提交调查取证申请，请求法院调取或者出具调查令由代理人调取陈利的社保缴纳记录，用于证明陈利与别的单位存在劳动关系，与湖北水都白云分公司不肯建立新的劳动关系，但被一审法院拒绝。一审法院枉顾陈利已经与别的单位建立劳动关系的事实，而认定与湖北水都白云分公司存在劳动关系系认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。在劳动人事争议中，认定劳动关系是支付劳动报酬的前提条件，原审法院在没有认定双方存在劳动关系的前提下，适用《中华人民共和国劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》判决湖北水都白云分公司支付陈利双倍工资系适用法律错误。湖北水都白云分公司认为与陈利之间不存在劳动关系，不应当支付双倍工资，也不应支付劳动报酬。陈利辩称，一审判决认定湖北水都白云分公司与陈利存在劳动关系，有微信截图等证据证明湖北水都白云分公司管理陈利，而在仲裁与一审已经查清未缴纳社保的事实，陈利并未与其他单位建立劳动关系，故请求驳回上诉，维持原判。湖北水都白云分公司向一审法院起诉请求：1、判令湖北水都白云分公司不支付陈利劳动报酬17793.38元和2018年7月至2019年2月17日期间双倍工资42753.87元；2、本案诉讼费用由陈利承担。一审法院认定事实：2018年6月22日，陈利到湖北水都白云分公司处工作，担任资料员。双方约定试用期为一个月，试用期工资为5000元。2018年6月22日至6月30日的工资为1500元，湖北水都白云分公司财务通过银行转账给陈利。2018年7月工资为5000元，后经湖北水都白云分公司实际管理人张险峰微信告知，2018年8月起陈利每月工资为7000元。2018年9月17日，湖北水都白云分公司财务陈丹通过微信发放陈利工资10000元。2018年9月至2019年1月，湖北水都白云分公司对陈利进行考勤管理，并于考勤次月将考勤情况通过微信发送给陈利予以确认，根据考勤情况发放工资，其中迟到一次扣罚10元，旷工一天扣两天工资。2019年1月9日，湖北水都白云分公司通过微信将2018年12月的工资表发给陈利，该表显示湖北水都白云分公司12月以前未向陈利发放工资为21876.71元。由于公司经营效益问题，2019年2月11日张险峰通过微信告知陈利因工地不多、效益不行等原因，要求陈利将资料员的工作交给公司刘亚琴负责，陈利对此表示同意，双方达成解除劳动关系的合意。2019年2月17日，张险峰向陈利出具欠条一份并加盖湖北水都白云分公司公章，载明所欠陈利工资为17793.38元，陈利应于2019年3月31日前将相关资料移交公司，资料移交完毕后，公司承诺于2019年3月31日前付清所欠工资，至此，双方劳动关系正式解除。陈利于2019年3月2日进行了工作交接。2019年3月31日陈利向贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年5月15日作出白劳人仲裁字（2019）第113号裁决书，湖北水都白云分公司不服该裁决书，现提出起诉。一审法院认为，陈利在湖北水都白云分公司工作期间，双方未签订书面劳动合同，结合陈利提供的微信聊天记录、考勤表、银行电子回单、欠条、工作交接单等证据，陈利是在湖北水都白云分公司任资料员、领取工资、接受其管理，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，双方成立劳动关系，并于2019年2月17日正式解除劳动关系，湖北水都白云分公司应当按照约定支付陈利工作期间未足额得到的劳动报酬17793.38元。陈利于2018年6月22日到湖北水都白云分公司工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，湖北水都白云分公司应支付陈利从2018年7月22日至2019年2月17日期间的双倍工资，根据陈利提供的考勤记录，其中7月二倍工资为1612.9元（5000元/31天×10天），8月二倍工资为7000元，9月二倍工资为5540元（7000元-迟到6次60元-旷工3天1400元），10月二倍工资为6990元（7000元-迟到1次10元），11月二倍工资为5600元（7000元-旷工3天1400元），12月二倍工资为6990元（7000元-迟到1次10元），1月二倍工资为6950元（7000元-迟到5次50元），2月二倍工资为4250元（7000元/28天×17天），以上双倍工资共计44932.9元，湖北水都白云分公司应予支付给陈利。由于陈利于本案中未就湖北水都白云分公司主张不予支付的二倍工资42753.87元提出异议，原告仅诉请不支付双倍工资42753.87元，故对湖北水都白云分公司主张不支付陈利2018年7月至2019年2月17日期间双倍工资42753.87元的诉请，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：一、原告湖北水都消防工程有限公司白云分公司在本判决生效之日起十日内向被告陈利支付劳动报酬17793.38元及2018年7月至2019年2月17日期间双倍工资差额42753.87元；二、驳回原告湖北水都消防工程有限公司白云分公司的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告湖北水都消防工程有限公司白云分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，湖北水都白云分公司共向本院提交了四组证据。第一组证据为：《劳动合同》、《贵州安元通科技有限公司人事聘任书》、建（构）筑物消防员资格证（成绩证明）、社保记录复印件各一份，欲证明陈利于2018年4月17日与贵州安元通科技有限公司签订劳动合同，即双方正式形成劳动关系，合同期限为2018年4月17日至2019年3月10日，湖北水都白云分公司与陈利不可能形成事实劳动关系，仅仅是劳务关系。第二组证据为：陈利与湖北水都消防工程贵阳第二分公司负责人熊亮的微信聊天记录，欲证明陈利在为湖北水都白云分公司提供劳务期间，同时为其他公司提供劳务，双方之间根本不存在劳动关系，仅仅是劳务关系。第三组证据为：贵州安元通科技有限公司的企业信息、消防技术服务机构资质证书、公安部发布的《社会消防技术服务管理规定》（公安部令第129号），欲证明陈利的高级消防员证不能挂靠在其他公司，是劳动关系脱离人身依附。第四组证据为：贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初1334号民事判决书、贵阳市中级人民法院（2018）黔01民终6161号民事判决书、（2018）黔01民特61号民事裁定书复印件一份，欲证明陈利以类似的事实和理由起诉过其他公司。经质证，对第一组证据，陈利称真实性认可，但称达不到湖北水都白云分公司的证明目的。理由如下：1、该劳动合同的签订时间是2018年4月17日，合同期限是2018年4月17日至2019年3月10日，陈利于2018年6月19日才到湖北水都白云分公司处面试，面试通过后才上班，陈利与贵州安元通科技有限公司的劳动合同已经提前终止，陈利才到湖北水都白云分公司处上班，该治疗是贵州安元通科技有限公司提交到贵州省备案的资料，陈利与贵州安元通科技有限公司终结劳动关系后，并未及时更新该资料纯属正常，该组证据不能证明2018年6月19日之后陈利与贵州安元通科技有限公司仍存在劳动关系；2、建（构）筑物消防员资格证（成绩证明），这只是陈利挂证的行为，并未存在劳动关系；3、社保是陈利自己缴纳的社保，陈利在一审中已陈述过。对第二组证据，陈利称对该组证据的三性均不认认可，并称假设聊天记录是真实的，陈利闲余时间绘图收费是正常的。对第三组证据，陈利称对贵州安元通科技有限公司的企业信息真实性予以认可，对证明目的不予认可，对消防技术服务机构资质证书、公安部发布的《社会消防技术服务管理规定》（公安部令第129号）的三性不予认可。对第四组证据，陈利称对该组证据的三性不予认可。同时，陈利二审中提出对湖北水都白云分公司提交的《劳动合同》中“陈利”的签名是否为其本人所签的笔迹以及该签名处的指纹是否为其本人的指纹进行鉴定。对此，湖北水都白云分公司称不同意鉴定。而贵州安元通科技有限公司向本院提交了签署日期为2018年5月23日的《聘用协议书》和《收据》各一份。其中，该《聘用协议书》的部分内容载明：聘用方（简称甲方）为贵州安元通科技有限公司，受聘方（简称乙方）为陈利，第一条聘用期限1.1甲方聘用乙方的期限为一年，合同起始期为贵州安元通科技有限公司申办消防技术资质网上公布之日起365日止；第二条职责2.1江乙方资格证书注册到甲方单位；2.2本岗位实行不坐班工作制，乙方不参加甲方企业考勤。甲方根据实际情况给乙方购买社保。该《聘用协议书》的尾部甲方处盖有“贵州安元通科技有限公司”的印章，乙方（签字）处有“陈利”的手写签名字样。同时，收款时间处载明为“2018年5月23日”的《收据》的主要内容载明：“今收到贵州安元通科技有限公司高级消防员聘用定金￥10000.00，大写人民币壹万元正。”收款人处有“陈利”的手写签名字样。案外人贵州安元通科技有限公司在二审中陈述称，湖北水都白云分公司在本院二审调查中提交的落款日期为2018年4月17日的《劳动合同》确非陈利本人签名，应该是贵州安元通科技有限公司在办理消防备案手续时，由贵州安元通科技有限公司经办人在该劳动合同上代签的“陈利”二字，但由贵州安元通科技有限公司提交的《聘用协议书》、《收据》上的签名均系陈利本人所签，并称签订《聘用协议书》后，陈利本人并未在贵州安元通科技有限公司好好上过班，贵州安元通科技有限公司总共支付了3万余元的顾问费给陈利。对此，陈利称，其于2018年8月14日取得资格证书，故贵州安元通科技有限公司提交的该《聘用协议书》并未实际履行，且该《聘用协议书》只是一份挂靠协议，陈利并未在贵州安元通科技有限公司坐班，该证据并不能证明陈利与贵州安元通科技有限公司实际存在劳动关系，而案外人提交的证据已过举证期限，应当不予认可。湖北水都白云分公司则称贵州安元通科技有限公司系案外人，故湖北水都白云分公司不对贵州安元通科技有限公司所提交的《聘用协议书》、《收据》发表质证意见。还查明，二审中，湖北水都白云分公司称认可一审提交的微信聊天记录，并称陈丹是该公司的财务人员，出具《欠条》给陈利的张险峰是该公司的负责人，还称湖北水都白云分公司发放工资是整块发放的，对工资基数应把加班工资扣除，但是现在没办法扣除。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于是否存在劳动关系的问题。二审中，湖北水都白云分公司向本院提交了落款日期为2018年4月17日的《劳动合同》、《贵州安元通科技有限公司人事聘任书》、建（构）筑物消防员资格证（成绩证明）、社保记录、陈利与湖北水都消防工程贵阳第二分公司负责人熊亮的微信聊天记录等证据，拟证明陈利于2018年4月17日与贵州安元通科技有限公司签订合同期限为2018年4月17日至2019年3月10日的劳动合同，双方正式形成劳动关系，湖北水都白云分公司与陈利之间仅是劳务关系，且陈利在为湖北水都白云分公司提供劳务期间，同时为其他公司提供劳务，诉讼双方之间根本不存在劳动关系，仅仅是劳务关系，湖北水都白云分公司不应支付陈利双倍工资，也不应支付其劳动报酬。对此，陈利不予认可，并对湖北水都白云分公司二审中提交的劳动合同中“陈利”的签名、捺印的真伪申请司法鉴定。经查，案外人贵州安元通科技有限公司二审中向本院陈述称，湖北水都白云分公司提交的落款日期为2018年4月17日的《劳动合同》中“陈利”的签名、捺印均系贵州安元通科技有限公司在办理消防备案时由该公司经办人员代签代办，且陈利与贵州安元通科技有限公司签订《聘用协议书》后，陈利并未好好到贵州安元通科技有限公司上班。因湖北水都白云分公司二审中提交的落款日期为2018年4月17日的《劳动合同》中“陈利”的签名、捺印均非本人所为，而陈利与贵州安元通科技有限公司签订的《聘用协议书》明确约定聘用陈利为技术顾问，该岗位实行不坐班工作制，陈利不参加贵州安元通科技有限公司的考勤，但陈利需要将其资格证书注册到贵州安元通科技有限公司，本案现有证据不能直接证明陈利接受贵州安元通科技有限公司的管理并为该公司提供劳动，双方之间的关系更符合“挂证”的特征，贵州安元通科技有限公司支付给陈利的报酬亦非周期性的按月支付，故本案现有证据尚不能直接证明贵州安元通科技有限公司与陈利之间存在实际的劳动关系。另一方面，陈利在2018年6月22日至2019年2月17日期间，持续为湖北水都白云分公司提供劳动，结合陈利提供的微信聊天记录、考勤表、银行电子回单、欠条、工作交接单等证据，可证明陈利在该期间任职湖北水都白云分公司的资料员，湖北水都白云分公司向陈利发放工资，陈利在工作中接受湖北水都白云分公司的管理，故根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，原判认定陈利与湖北水都白云分公司在该期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。关于应否支付劳动报酬的问题。因湖北水都白云分公司负责人张险峰于2019年2月17日给陈利出具了《欠条》，约定陈利应于2019年3月31日前将相关资料移交湖北水都白云分公司后，该公司承诺于2019年3月31日前付清所欠陈利工资17793.38元，故原判认定湖北水都白云分公司应向陈利支付所欠劳动报酬17793.38元并无不当，本院予以维持。关于应否支付未签订书面劳动合同二倍工资的问题。前面已述，湖北水都白云分公司与陈利之间于2018年6月22日至2019年2月17日期间存在劳动关系，而双方一直未签订书面劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第三款、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，原判认定湖北水都白云分公司应向陈利支付自用工之日起超过一个月不满一年（即自2018年7月22日至2019年2月17日）期间未签订书面劳动合同的二倍工资并无不当，本院予以维持。至于该二倍工资的支付数额，因湖北水都白云分公司二审中称该公司整块发放工资，现无法扣除发放的加班工资等，原判结合该期间陈利的工资数额计算湖北水都白云分公司应支付给陈利未签订书面劳动合同二倍工资数额为44932.9元，并鉴于陈利未对仲裁裁决认定的本案未签订书面劳动合同二倍工资数额为42753.87元提出异议，故综合以上情况，原判认定湖北水都白云分公司应向陈利支付未签订书面劳动合同二倍工资42753.87元并无不当，本院予以维持。另，至于陈利二审中提出对湖北水都白云分公司提交的落款日期为2018年4月17日的《劳动合同》中“陈利”的签名、捺印申请司法鉴定的问题，因该份劳动合同中的甲方即贵州安元通科技有限公司二审中已陈述称，该份劳动合同中“陈利”的签名、捺印均系贵州安元通科技有限公司在办理消防备案登记时，该公司经办人员代签代办，故湖北水都白云分公司二审中提交的该份《劳动合同》已无鉴定必要，本院对于陈利有关该《劳动合同》签名、捺印的司法鉴定申请，不予支持。综上所述，湖北水都白云分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北水都消防工程有限公司白云分公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  李婷婷二〇二〇年二月六日法官助理王一多书记员赵珊