四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川34民终1676号 上诉人（原审被告）：张世禄，男，汉族，1968年7月出生，住四川省会理县。 委托诉讼代理人：姚姝，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人（原审被告）：马世富，男，汉族，1968年5月出生，住四川省会理县。 委托诉讼代理人：代金，四川骁驰律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：马骁，四川骁驰律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：张义琼，女，汉族，1970年7月出生，住四川省会理县。 委托诉讼代理人：代金，四川骁驰律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：马骁，四川骁驰律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：曾宁英，女，汉族，1971年6月出生，住四川省会理县。 委托诉讼代理人：李春阳，四川明炬律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：李小成，男，汉族，1992年10月出生，住四川省会理县。 被上诉人（原审原告）：李雪萍（曾用名李雪平），女，汉族，1997年2月出生，住四川省会理县。 被上诉人（原审原告）：李桂芳，女，汉族，1940年2月出生，住四川省会理县。 上诉人张世禄和上诉人马世富、张义琼因与被上诉人曾宁英、李小成、李雪萍、李桂芳提供劳务者受害者责任纠纷一案，不服四川省会理县人民法院（2019）川3425民初2633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张世禄及其委托诉讼代理人姚姝，上诉人马世富、张义琼以及二人共同委托诉讼代理人代金、马骁，被上诉人曾宁英及其委托诉讼代理人李春阳，被上诉人李小成、李雪萍到庭参加诉讼，被上诉人李桂芳经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 张世禄上诉请求：1.撤销原审判决第一项，或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人一审中提交的证据足以证明是被上诉人马世富、张义琼家于2019年7月9日事发当天雇佣了李某，一审法院却认定是上诉人雇佣了李某，属于认定事实错误；一审判决并没有查明上诉人与马世富、张义琼之间口头约定的具体内容就简单地认定了双方之间的承揽关系，而事实是“猫棚”的模板支柱已由马世富、张义琼家自行拆除，上诉人以及杨某和李某只是参与拆模板的部分工作，并且张义琼也在场为拆模板提供需要的物品，拆模板事实上有四人在工作，因此一审法院认定事实不清。2一审判决认定死者李某生前有相对固定的工作和收入并按城镇居民标准计算相关赔偿费用并没有客观、有效的证据和事实。3.一审没有适用《中华人民共和国合同法》的相关规定审理上诉人与马世富、张义琼以及李某之间的关系就认为形成承揽关系和雇佣关系，进而适用人身损害赔偿的司法解释，属于适用法律错误。4.法律规定的误工费是指受害人因为身体遭受损害无法继续工作才产生的，而不是受害人的家属产生的，一审判决对死者家属的误工费的计算没有事实和法律依据；死亡赔偿金本身就已经具有精神损害抚慰金的性质，在支持了死亡赔偿金以后就不应当再重复计算精神抚慰金。 曾宁英、李小成、李雪萍、李桂芳辩称，李某生前依靠做保安和打工谋生，因从事建筑修造工作身亡，应当按照城镇居民的标准计算赔偿数额，一审判决对此事实认定正确，应予维持。关于死者李某的劳动报酬不能拒绝裁判，死者李某没有过错，不应承担责任，二审法院应当予以改判。雇佣者张世禄和定作人马世富、张义琼夫妇属于共同过错造成人身损害，不应区分过错比例，应当承担连带赔偿责任。请求二审法院查明事实，依法改判张世禄和马世富、张义琼夫妇连带承担全部赔偿责任并支付死者劳务报酬3060.00元。 马世富、张义琼辩称，答辩人是与张世禄就承包一事进行的协商，并不是与死者李某协商。张世禄是本案实际承包人，张世禄与死者李某是雇佣关系。 马世富、张义琼上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.马世富、张义琼的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.根据一审查明事实，确认了上诉人与张世禄之间是承揽合同关系，根据人身损害赔偿的司法解释，承揽人在完成工作过程中对第三人造成的损害或者造成自身的损害，定作人不承担赔偿责任。本案不是建筑施工合同关系，承揽关系对资质没有要求，同时上诉人也并未干预定作，因此上诉人并不存在选任过失。在作业过程中，上诉人在并无提醒义务的情况下还善意提醒作业人员注意安全，家里有安全帽等物品可以供其免费使用，但是并未引起张世禄和李某的注意。上诉人出于人道主义已经自愿承担了死者李某的丧葬费30000.00元，不应再承担任何法律责任。2.一审查明死者李某2017年3月短时间内与保安公司有劳动关系，但是从事雇工活动时已经不具备这一身份，其生活来源除短期不固定的零工以外就是以农业生产为主要来源，其户口登记为粮农，一审按照城镇标准计算相关赔偿于法无据。 曾宁英、李小成、李雪萍、李桂芳辩称，死者户籍所在地是在会理县城北街道办事处，三年前就并为城北街道办事处管辖了，根据国务院撤乡并镇的改革，进入城镇化的居民，享受城镇化但是保留宅基地，并且死者生前以非农业打工为生，其是在非农业的建筑工作中死亡，不能按照农村人口赔偿。施工现场没有任何安全措施，被答辩人显然具有过错。李某生前依靠做保安和打工谋生，因从事建筑修造工作身亡，应当按照城镇居民的标准计算赔偿数额，一审判决对此事实认定正确，应予维持。关于死者李某的劳动报酬不能拒绝裁判，死者李某没有过错，不应承担责任，二审法院应当予以改判。雇佣者张世禄和定作人马世富、张义琼夫妇属于共同过错造成人身损害，不应区分过错比例，应当承担连带赔偿责任。请求二审法院查明事实，依法改判张世禄和马世富、张义琼夫妇连带承担全部赔偿责任并支付死者劳务报酬3060.00元。 张世禄辩称，答辩人与马世富、张义琼之间不是承揽关系。本案证人杨某的证言和当事人陈述能体现出答辩人和证人以及死者李某均是各自找马世富、张义琼结算工资，在工作过程中，除了他们自行携带的抹灰工具外，其余的装修材料和设施均是由马世富、张义琼提供，这并不符合承揽关系的特征。答辩人只是为马世富、张义琼的房屋装修提供劳务，如果硬要说是承揽关系的话，那么死者李某与马世富、张义琼之间同样成立承揽合同关系。无论何种关系，马世富、张义琼明知其房屋装修属于建筑领域的业务、为了节约费用不聘请有资质的装修公司而是直接找不同工种的临时工来完成，违反了法律规定，存在过错，应当承担赔偿责任。如果认定死者李某是向马世富、张义琼提供劳务，那么马世富、张义琼没有提供防护工具、保护设施，也存在过错。对马世富、张义琼关于一审法院适用城镇标准计算赔偿费用的主张，答辩人表述认同。综上，答辩人认为李某的死亡后果应当由被答辩人马世富、张义琼根据过错承担相应的责任。 曾宁英、李小成、李雪萍、李桂芳向一审法院起诉请求：1.判令张世禄、马世富、张义琼支付一次性死亡赔偿金623900.00元、丧葬费36906.00元、母亲扶养费22533.00元、女儿教育生活费用20000.00元、配偶及儿子误工费6000.00元、精神抚慰金50000.00元、未支付工资3060.00元，以上共计赔偿金人民币763399.00元。2.本案诉讼费由张世禄、马世富、张义琼承担。 一审法院认定事实：张世禄无建筑资质，也未获得建筑施工相应的等级证书。在2019年5月，张世禄口头约定以包工不包料的形式承包了马世富、张义琼家位于会理县的部分房屋贴地板砖以及楼梯间的“猫棚”改建工程，贴地板砖按每平方24元结算，“猫棚”改建工程按实际工程量单独核算。在施工期间，张世禄叫死者李某、杨某一同参加了修建，并在2019年5月底为马世富、张义琼家楼梯间的“猫棚”进行了封顶。2019年7月9日，张世禄叫杨某与死者李某一同到马世富、张义琼家拆除“猫棚”楼梯间封顶模板，当时参加拆模板的工人有张世禄、杨某、李某，李某站在楼顶阳台的护栏边上拆模板时，不慎坠落到地面上，导致李某当场死亡。 另查明，李某在施工当中没有佩戴安全帽，也未系安全绳，张世禄也未为此设置安全网，李某摔下来的地方离地面约3米高。事故发生后，马世富、张义琼应死者家属的要求支付了30000.00元作为死者的安葬费，张世禄未给任何补偿费用。死者家属要求张世禄、马世富、张义琼承担赔偿责任，经会理县城北街道光村调解未果后提起诉讼。还查明，曾宁英系死者李某之妻，李小成、李雪萍系死者李某之子女，李桂芳系死者李某之母。李桂芳共生育了5个子女。 一审法院认为，本案的争议焦点：1.死者李某是否有过错，曾宁英、李小成、李雪萍、李桂芳主张的损失是否应由张世禄、马世富、张义琼赔偿；2.本案死者李某与张世禄是否是雇佣关系，还是与马世富、张义琼是雇佣关系；3.马世富、张义琼是否存在选任过失。 马世富、张义琼将部分房屋装修和改建楼梯间的“猫棚”以包工不包料的形式发包给张世禄修建，口头约定了以交付工作成果给付报酬，双方形成承揽合同关系，马世富、张义琼是定作人，张世禄为承揽人。张世禄在负责承建过程中，雇请了李某做工，李某为提供劳务者，张世禄为接受劳务者，李某在张世禄指定的地方即马世富、张义琼的房屋处工作，因此，张世禄与李某之间形成了劳务关系，死者李某是在提供劳务的过程中受到的人身伤害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，张世禄作为接受劳务的人（雇主）应当就李某（雇员）的死亡结果承担民事赔偿责任；定作人马世富、张义琼选任的承揽人即选任张世禄无建筑资质，未获得建筑施工相应的等级证书，马世富、张义琼存在过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，马世富、张义琼对李某的死亡结果依法应承担相应的赔偿责任；死者李某作为完全行为能力人，在施工的过程中，未佩戴安全帽，也未系安全绳，未尽到高度注意义务，导致其从楼顶阳台的护栏边上坠落造成当场死亡，对其后果明显存在过失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，也应由死者李某承担相应的民事责任，依法减轻赔偿义务人张世禄、马世富、张义琼的民事赔偿责任。死者李某在死亡之前，即在2014年1月至2017年3月期间在担任保安工作，此后又在打工，有相对固定的工作和收入，故有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。张世禄、马世富、张义琼对李某的死亡结果不承担相应赔偿责任的辩解意见一审法院不予支持。曾宁英、李小成、李雪萍、李桂芳主张的精神抚慰金，一审法院认为李某的死亡，给其近亲属带来了巨大的精神痛苦，根据过错原则，应予适当支持；主张其女李雪萍的教育、生活费用，因已系成年人，无法律依据，一审法院不予支持；主张的配偶、儿子误工费6000.00元，根据《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，曾宁英、李小成、李雪萍、李桂芳在作出判决前，未能提供证据证明其事实主张，应承担举证不利的后果，但考虑到事实的合理性，予以适当支持；主张李某的工资，因属于另一法律关系，在本案中不作处理。 曾宁英、李小成、李雪萍、李桂芳在庭审结束后，向一审法院提交了申请，本案诉讼请求事项不变更，对赔偿标准请求按新的人身损害赔偿标准计算。 依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合四川省统计部门公布的上一年度相关统计数据，一审法院将李某死亡损失范围计算如下：死亡赔偿金664320.00元、丧葬费32358.50元、被抚养人生活费12723.00元、配偶及儿子办理丧事的合理误工费1200.00元、精神抚慰金5000.00元，共计715601.50元。在该损失总额中，由张世禄赔偿50%，即357800.75元，马世富、张义琼赔偿20%，即143120.30元，扣除已支付的30000.00元，马世富、张义琼实际还应支付113120.30元，余下损失曾宁英、李小成、李雪萍、李桂芳自行承担。 综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十一、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张世禄于本判决生效后十日内赔偿曾宁英、李小成、李雪萍、李桂芳死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神抚慰金共计357800.75元；二、马世富、张义琼于本判决生效后十日内赔偿曾宁英、李小成、李雪萍、李桂芳死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神抚慰金共计113120.30元；三、驳回曾宁英、李小成、李雪萍、李桂芳的其他诉讼请求。案件受理费4216.00元，由张世禄负担2108.00元，马世富、张义琼负担843.00元，曾宁英、李小成、李雪萍、李桂芳负担1265.00元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张世禄提交了《证明》一份，拟证实李某的死亡与张世禄无关。上诉人马世富、张义琼质证认为该证据系孤证，村委会并非案涉当事人，不能对马世富和张世禄之间的关系作出任何评判，对该证据的三性均不予认可；被上诉人曾宁英、李小成、李雪萍质证认为该证据系上诉人为二审诉讼临时制作，与一审法院查明事实相悖，不具备真实性。上诉人马世富、张义琼提交了事发现场的照片两张，拟证实张世禄和死者李某在施工过程中存在重大过错。上诉人张世禄质证对该证据的三性均不予认可，认为仅以照片不能证明张世禄有过错，但是在二审庭审调查阶段张世禄又明确表示前述两张照片确系马世富家“猫棚”现场照片；被上诉人曾宁英、李小成、李雪萍质证认为该证据不具备合法性、关联性。对双方当事人提交的证据本院认证如下：1.上诉人张世禄提交《证明》，其上的落款与签章不是同一组织，本院无法核实其真实性，并且李某的死亡与张世禄是否有关，应由法院以事实为依据、以法律为准审作出认定，上诉人所提交的证据不能达到其关于李某的死亡与张世禄无关的证明目的，故对此证据本院不予采信。2.上诉人马世富、张义琼提交的事发现场的照片两张，仅以照片呈现的现场，不能作出过错责任的判断，该证据不能达到上诉人马世富、张义琼的证明目的，本院将根据查明事实对过错责任进行划分。因张世禄明确表示前述两张照片确系马世富家“猫棚”现场照片，故对该照片的真实性本院予以确认。 根据双方当事人一审、二审中的陈述以及相关证据，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。同时查明，张世禄一审中提交的书面答辩意见称“2019年期间马世富与张义琼联系答辩人为其提供劳务，装修位于会理县的房屋一处，并约定每日工钱为200元，因无死者李某的联系方式，故马世富、张义琼请答辩人打电话联系死者李某。”，针对马世富、张义琼委托张世禄电话联系李某的主张，张世禄一、二审中均未提供证据予以证实。 本院认为，被上诉人曾宁英、李小成、李雪萍、李桂芳在答辩中要求变更一审判决的请求不属于本案二审审理范畴，对其要求改判张世禄和马世富、张义琼夫妇连带承担全部赔偿责任并支付死者劳务报酬3060.00元的主张，本院不作审查。本案二审争议焦点为：一、死者李某的相关赔偿项目的计算标准应当按照城镇居民还是农村居民标准进行计算，一审法院对精神损害抚慰金以及死者的配偶和儿子办理丧事的误工费予以支持是否正确；；二、李某生前与张世禄之间是否建立了雇佣关系，对李某的死亡后果，张世禄是否应当承担雇主责任；三、李某生前与马世富、张义琼之间建立的是何种法律关系；四、如果马世富、张义琼与张世禄之间承揽合同关系成立，则马世富、张义琼作为定作人，在本案中是否存在选任过错。 针对第一个争议焦点，被上诉人曾宁英、李小成、李雪萍、李桂芳在一审中提交的李某2010年取得的西昌市保安培训学校颁发的培训合格证以及李某和会理县保安服务公司签订的劳动合同书，结合当事人庭审中关于其经常在外做活路的陈述均能认定李某虽然户籍登记为农村居民，但是其主要生活来源于城镇务工收入的事实。上诉人马世富、张义琼未能就其主张的李某的生活来源系以农业生产为主要来源提供证据予以证实，本院认为一审法院参照城镇居民标准对李某死亡赔偿金予以计算正确。上诉人张世禄以及上诉人马世富、张义琼关于一审法院按照城镇标准计算相关赔偿于法无据的上诉理由不成立，对此上诉主张本院不予支持。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”的规定，一审法院对死者李某的儿子和配偶因办理丧葬事宜产生的合理误工费予以支持符合法律规定，上诉人关于一审法院支持该误工费没有事实和法律依据的上诉理由不成立，对此上诉理由本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，死亡赔偿金性质为物质损害赔偿，而非精神损害赔偿，与精神抚慰金两者属于不同的赔偿项目。自《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》施行之日起，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中关于死亡赔偿金是精神损害抚慰金的方式的规定即行失效。上诉人关于死亡赔偿金本身就已经具有精神损害抚慰金性质的上诉理由没有法律依据，对其关于支持了死亡赔偿金以后就不应当再计算精神抚慰金的上诉主张本院不予支持。 针对第二个争议焦点，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，本案中，张世禄打电话联系李某前去做工是事实，虽然张世禄主张其打电话的行为系受马世富、张义琼的委托，但是并未提供证据予以证实，故应由其承担举证不能的不利后果，对其关于李某受雇于马世富、张义琼的上诉主张本院不予支持。一审法院认定张世禄与李某之间形成雇佣关系并根据《中华人民共和侵权责任法》关于提供劳务者受害责任的规定，根据雇主与雇员的过错程度进行责任划分正确，本院对此予以确认。上诉人张世禄关于改判其不承担责任的上诉请求本院不予支持。 针对第三个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”的规定，马世富、张义琼将房屋部分装修工程以及楼梯间“猫棚”的改建以包工不包料的形式发包给张世禄，根据双方口头约定，张世禄只需要按照约定交付工作成果，而马世富、张义琼给付报酬。张世禄与马世富、张义琼之间并不存在雇佣关系中存在的人身依附关系，即张世禄在工作进程安排、工作时间等方面不需要严格听从马世富、张义琼的支配控制，其只需要按照双方口头约定完成工作、交付工作成果即可，因此双方之间的法律关系应当认定为承揽合同关系。上诉人张世禄关于李某与马世富、张义琼之间系雇佣关系的上诉主张于法无据，对此上诉主张本院不予支持。一审法院关于张世禄与马世富、张义琼之间系承揽合同关系以及李某生前与张世禄之间形成雇佣关系的认定正确，本院在此予以确认。 针对第四个争议焦点，关于马世富、张义琼作为定作人，在本案中是否存在选任过错的问题，案涉定作事项系农村房屋楼梯间“猫棚”的改建工程，并非完全意义上的农村建房合同，况且农民自建低层住宅的活动，并不适用《中华人民共和国建筑法》，因此一审法院以张世禄不具备建筑资质、未获得建筑施工相应的等级证书为由认定马世富、张义琼存在选任过失没有法律依据。但是，本案中，根据二审当事人提供的“猫棚”现场照片可看出，猫棚位于楼顶，楼顶虽有水泥护栏，但是“猫棚”距离水泥护栏间距较狭窄，并且“猫棚”顶部已经高于水泥护栏的高度，拆除“猫棚”顶部的水泥模板时，在没有防护网的情况下，显然存在越过楼顶水泥防护栏跌落的风险。由于该栋农村自建房屋主体并非案涉的张世禄、李某等人修建，对该栋楼房的构造、安全设施等相关情况，马世富、张义琼显然较张世禄、李某等人更为清楚明白，“猫棚”的改建属于承揽事务，该定作工作必须在定作人指定的地点即案涉房屋楼顶处进行，在“猫棚”高于楼顶防护栏又没有防护网等相关防坠设施时，要在“猫棚”处进行模板拆除具有相当高的危险性，此时该地点属于不安全地点。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，马世富、张义琼存在指示过失，应当承担相应赔偿责任。因此一审法院作出由马世富、张义琼承担20%赔偿责任的判决结果并无不妥，对该处理结果，本院予以确认。 综上所述，张世禄、马世富、张义琼的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽然对定作人选任过失的表述不当，但是判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4216.00元，由上诉人张世禄负担3011.00元，上诉人马世富、张义琼负担1205.00元。 本判决为终审判决。 审判长 马 燕 审判员 江毅夫 审判员 蒋 强 二〇二〇年二月三日 书记员 都晓强