江苏省常州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏04刑终33号原公诉机关常州市金坛区人民检察院。上诉人（原审被告人）何海军（绰号瘸子），男，1990年12月6日生，无业，住江苏省常州市金坛区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于常州市金坛区看守所。辩护人夏文平，江苏剑群律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵辉辉，男，1984年12月19日生，安徽临泉人，无业，住江苏省丹阳市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于常州市金坛区看守所。上诉人（原审被告人）李海，男，1970年12月15日生，江苏徐州人，个体，住江苏省徐州市。因涉嫌犯生产、销售有毒有害、食品罪，于2019年4月12日被取保候审。上诉人（原审被告人）李勇亮，男，1988年8月5日生，江苏灌云人，无业，住江苏省常州市武进区。曾因盗窃，于2013年6月27日被行政拘留十日。曾因犯盗窃罪，于2018年1月22日被江苏省溧阳市人民法院判处拘役二个月，2018年2月14日释放。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于常州市金坛区看守所。上诉人（原审被告人）李勇林（系原审被告人李勇亮弟弟），男，1986年5月4日生，江苏灌云人，无业，住江苏省常州市武进区。曾因犯破坏电力设备罪、盗窃罪，于2006年8月7日被江苏省常州市钟楼区人民法院判处有期徒刑三年八个月；又因犯盗窃罪，于2015年2月被江苏省常州市武进区人民法院判处拘役五个月；再因犯盗窃罪，于2018年1月22日被江苏省溧阳市人民法院判处拘役三个月，2018年3月14日释放。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于常州市金坛区看守所。上诉人（原审被告人）徐成，男，1987年12月21日生，江苏灌云人，无业，住江苏省常州市武进区。曾因犯盗窃罪，于2004年10月被江苏省常州市戚墅堰区人民法院判处有期徒刑一年；又因犯盗窃罪，于2006年8月被江苏省常州市戚墅堰区人民法院判处有期徒刑一年；又因犯盗窃罪，于2012年9月被江苏省灌云县人民法院判处有期徒刑九个月；再因犯盗窃罪，于2018年4月10日被江苏省溧阳市人民法院判处拘役三个月，2018年6月8日释放。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于常州市金坛区看守所。上诉人（原审被告人）**芹，男，1982年7月10日生，江苏涟水人，无业，住江苏省常州市金坛区。曾因犯盗窃罪，于2012年7月被江苏省丹阳市人民法院判处有期徒刑二年；又因犯盗窃罪，于2015年6月被江苏省常州市新北区人民法院判处有期徒刑九个月；再因犯销售有毒、有害食品罪，于2018年6月1日被江苏省宜兴市人民法院判处有期徒刑九个月，2018年11月8日释放。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于常州市金坛区看守所。原审被告人武军，男，1977年10月21日生，无业，住江苏省徐州市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于常州市金坛区看守所。原审被告人何兵（系原审被告人何海军哥哥），男，1977年8月16日生，无业，住江苏省徐州。曾因无证驾驶，被江苏省徐州市铜山区公安局行政拘留十日。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于常州市金坛区看守所。原审被告人丁红明，男，1984年10月2日生，江苏阜宁人，无业，住江苏省常州市金坛区。曾因非法持有管制器具，于2016年2月25日被行政拘留五日。曾因犯销售有毒、有害食品罪，于2016年6月6日被江苏省宜兴市人民法院判处有期徒刑六个月，2016年11月12日释放。因涉嫌犯生产、销售有毒有害食品罪，于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于常州市金坛区看守所。原审被告人孙海华，男，1973年8月26日生，江苏阜宁人，无业，住江苏省常州市金坛区。曾因犯寻衅滋事罪，于2016年11月15日被江苏省阜宁县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于常州市金坛区看守所。原审被告人孙德山，男，1991年1月9日生，江苏灌云人，无业，住江苏省灌云县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于常州市金坛区看守所。常州市金坛区人民法院审理常州市金坛区人民检察院指控原审被告人何海军、赵辉辉、武军、何兵、李海、李勇亮、李勇林、徐成、**芹、丁红明、孙海华、孙德山犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2019年12月16日作出（2019）苏0413刑初516号刑事判决。何海军、赵辉辉、李海、李勇亮、李勇林、徐成、**芹不服，提出上诉。经依法讯问上诉人何海军、赵辉辉、李海、李勇亮、李勇林、徐成、**芹、原审被告人武军、何兵、丁红明、孙海华、孙德山，审查上诉人何海军、赵辉辉、李海、李勇亮、李勇林、徐成、**芹的上诉状，听取了辩护人的辩护意见，审阅本案卷宗材料，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审人民法院判决认定：2018年12月至2019年4月间，被告人李勇亮、李勇林、徐成、**芹、丁红明、孙海华、孙德山时分时合，在江苏省常州市金坛区、武进区、溧阳市、丹阳市等地，使用含有氰化物制作的毒饵、含有琥珀胆碱弩针毒杀狗，并销售给被告人何海军、赵辉辉。被告人何海军、赵辉辉明知收购的是毒杀的狗，通过被告人武军、何兵、李海销售至江苏徐州、安徽宿州等地狗肉商贩、菜市场。具体事实如下：一、被告人李勇亮、李勇林、徐成、**芹、丁红明、孙海华、孙德山生产、销售有毒、有害食品：1.2018年12月4日，被告人**芹、丁红明在常州市金坛区薛埠镇范围内，使用含有琥珀胆碱弩针毒杀狗3只，后以人民币400元的价格销售给被告人何海军、赵辉辉。2.2019年3月初的一天，被告人孙海华在常州市金坛区朱林镇、溧阳市范围内，使用含有氰化物的毒饵毒杀狗2只，后以人民币95元的价格销售给被告人何海军、赵辉辉。3.2019年4月5日，被告人李勇林、李勇亮、徐成在江苏省常州市新北区奔牛镇范围内，使用含有琥珀胆碱弩针毒杀狗3只，后以人民币450元的价格销售给被告人何海军、赵辉辉。4.2019年4月8日，被告人李勇林、李勇亮、徐成在江苏省常州市武进区横林镇范围内，使用含有琥珀胆碱弩针毒杀狗10余只，后以人民币约2000元的价格销售给被告人何海军、赵辉辉。5.2019年4月8日，被告人徐成使用含有琥珀胆碱弩针毒杀自家的狗1只，后以人民币250元的价格销售给被告人何海军、赵辉辉。6.2019年4月10日，被告人李勇亮伙同霍永国（另案处理）在江苏省常州市钟楼区范围内，使用含有琥珀胆碱弩针毒杀狗3只，后以人民币180元的价格销售给被告人何海军、赵辉辉。7.2019年4月初的一天，被告人孙德山在丹阳市皇塘镇范围内，使用含有琥珀胆碱弩针毒杀狗2只，后以人民币100元的价格销售给被告人何海军、赵辉辉。二、被告人何海军、赵辉辉、武军、何兵、李海生产、销售有毒、有害食品：1.2019年3月上旬的一天，被告人何海军、赵辉辉向被告人武军销售毒杀的狗共计约1310公斤，被告人武军将上述死狗销售给葛浩。2.2019年3月上旬的一天，被告人何海军、赵辉辉向被告人何兵销售毒杀的狗共计约1500公斤，被告人何兵将上述死狗销售至安徽宿州菜市场。3.2019年3月上旬的一天，被告人何海军、赵辉辉向被告人李海销售毒杀的狗共计约1150公斤，被告人李海将上述死狗自己加工销售以及直接销售给陈文让等人。4.2019年4月4日，被告人何海军、赵辉辉向被告人武军销售毒杀的狗共计4200公斤，被告人武军将上述死狗销售给张某乙。5.2019年4月10日，被告人何海军、赵辉辉向被告人何兵销售毒杀的狗共计1500余公斤，被告人何兵将上述死狗销售给马某等人。案发后，常州市公安局金坛分局从被告人何海军、赵辉辉租用的冷库中扣押死狗2195.2公斤；从被告人何海军、赵辉辉使用的面包车中扣押蛇皮袋、尖刀、电子秤等物；从被告人李勇林住处扣押弩针、弓弩；从被告人徐成住处扣押弩针、毒饵、弓弩；从被告人**芹住处扣押弩针、毒饵；从被告人丁红明的轿车内扣押弓弩、弩针、毒饵；从被告人孙海华住处扣押毒饵。经鉴定，从被告人李勇林、徐成、**芹、丁红明处扣押取样的弩针均检出琥珀胆碱成份；从被告人孙海华处扣押取样的毒饵检出氰根离子。被告人何海军、赵辉辉、武军、何兵、李勇亮、李勇林、徐成、丁红明、孙海华、孙德山归案后能如实供述自己的犯罪事实，并在审查起诉环节自愿签署认罪认罚具结书。上述事实，有经一审法庭举证、质证的被告人何海军、赵辉辉、武军、何兵、李海、李勇亮、李勇林、徐成、**芹、丁红明、孙海华、孙德山的供述笔录、辨认笔录及照片；被害人孟某、金某、段某、蒋某的陈述；证人张某甲、陆某、马某、张某乙的证言笔录、搜查笔录、扣押笔录，抽样、提取笔录及称重记录；视听资料；常州市公安局物证鉴定报告书；通话记录；认罪认罚具结书；常州市公安局金坛分局东城派出所民警出具的抓获经过、发破案经过；刑事判决书、释放证明书证明被告人的前科情况等证据证实。原审法院认为，生产、销售有毒、有害食品罪，是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。所谓“有毒、有害的非食品原料”系对人体具有生理毒性，食用后会引起不良反应，损害肌体健康的不能食用的原料。本罪为行为犯，只要行为人出于故意实施了上述行为，无论是否出现了危害后果，均可构成本罪。而本案所涉氰化物和琥珀胆碱，其中琥珀胆碱又称氯琥珀胆碱、氯化琥珀胆碱等，为去极化型骨骼肌松驰药，作用与乙酰胆碱相似，与神经肌肉结合部的胆碱能烟碱样受体结合后，引起终板肌细胞膜的长时间去极化，妨碍其复极化，以致神经肌肉的传递受阻，肌肉松弛，临床常用于气管插管、维持麻醉中肌肉松弛等，已被公安部列入《剧毒物品品名表》。故氰化物和琥珀胆碱，均属有毒有害物质、不能食用的原料。被告人何海军、赵辉辉、武军、何兵、李海、李勇亮、李勇林、徐成、**芹、丁红明、孙海华、孙德山明知是有毒食品而予以生产、销售，各被告人的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪；其中共同犯罪的部分，属共同犯罪。被告人何海军、赵辉辉、武军、何兵、李勇亮、李勇林、徐成、丁红明、孙海华、孙德山归案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法均可从轻处罚。被告人赵辉辉、武军、何兵、李勇亮、李勇林、徐成、丁红明、孙海华、孙德山自愿认罪，承认指控的犯罪事实并愿意接受处罚，依法均可从宽处理。庭审中，被告人**芹能如实供述并自愿认罪认罚，可酌情从轻处罚。被告人丁红明、孙海华的近亲属能代为预缴罚金，可视为有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。被告人**芹、丁红明曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法均应从重处罚。被告人李勇亮、李勇林、徐成、**芹、孙海华有犯罪前科，应酌情从重处罚。被告人李海归案后虽在侦查阶段作了如实供述，但在庭审全部予以否认，不构成坦白。被告人何海军虽然签署了认罪认罚具结书，但在庭审中对其主观明知予以否认并认为量刑过重，实质系不认可公诉机关指控的罪名、不接受量刑建议，不属于认罪认罚的情形。本案根据各被告人的具体犯罪情节，均不宜宣告缓刑。为维护国家对食品卫生的管理制度，保护广大消费者的生命、健康安全，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条、第二十条第（三）项之规定，以被告人何海军犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十四万元；以被告人赵辉辉犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十一万元；以被告人武军犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币九万元；以被告人何兵犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币八万元；以被告人李海犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币七万元；以被告人李勇亮犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元；以被告人李勇林犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四万元；以被告人徐成犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四万元；以被告人**芹犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二万元；以被告人丁红明犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元；以被告人孙海华犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月十五日，并处罚金人民币一万元；以被告人孙德山犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月十五日，并处罚金人民币一万元；被告人李勇亮、李勇林、徐成、**芹、丁红明、孙海华、孙德山的违法所得应予追缴、上缴国库；公安机关扣押的死狗，作案工具弩针、毒饵、弓弩、尖刀、电子秤等物品予以没收并由公安机关依法处理。何海军及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：上诉人与毒狗的被告人应区别定罪，上诉人应是生产、销售不符合安全标准的食品罪，一审法院认定罪名有误，量刑过重。上诉人赵辉辉提出如下上诉理由：其在共同犯罪中起次要作用，狗肉不具有毒性，没有社会危害性，认罪认罚，请求对上诉人量刑直接改判或者减轻量刑。上诉人李海提出如下上诉理由：一审判决事实不清，证据不足，李海不具备生产、销售有毒有害食品罪的主观和客观构成要件；一审法院适用法律错误，对上诉人只能适用生产、销售不符合安全标准食品罪；一审法院未采纳李海从轻、从宽情节，量刑过重。上诉人李勇亮提出如下上诉理由：一审法院量刑过重。上诉人李勇林提出如下上诉理由：一审法院量刑过重，罪名不符合实际。上诉人徐成提出如下上诉理由：一审法院量刑过重。上诉人**芹提出如下上诉理由：一审法院量刑过重。经审理查明的事实与原审人民法院判决认定的事实一致，上述事实有经原审人民法院庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，上诉人、原审被告人均未提供新的证据，本院对原审人民法院审理查明的事实及证据予以确认。本院认为，上诉人何海军、赵辉辉、李海、李勇亮、李勇林、徐成、**芹，原审被告人武军、何兵、丁红明、孙海华、孙德山违反我国食品卫生管理法规，明知是有毒、有害食品而予以生产、销售，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。其中共同犯罪的部分，属共同犯罪。上诉人何海军、赵辉辉、李勇亮、李勇林、徐成，原审被告人武军、何兵、丁红明、孙海华、孙德山归案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法均可从轻处罚。上诉人赵辉辉、李勇亮、李勇林、徐成、原审被告人武军、何兵、丁红明、孙海华、孙德山自愿认罪，承认指控的犯罪事实并愿意接受处罚，依法均可从宽处理。一审庭审中，上诉人**芹能如实供述并自愿认罪认罚，可酌情从轻处罚。原审被告人丁红明、孙海华的近亲属能代为预缴罚金，可视为有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。上诉人**芹、原审被告人丁红明曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法均应当从重处罚。上诉人李勇亮、李勇林、徐成、**芹、原审被告人孙海华有犯罪前科，均应酌情从重处罚。根据经审理查明的事实和证据，针对上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院评判如下：1.本案应定生产、销售有毒有害食品罪，而不是生产、销售不符合安全标准食品罪。二罪存在以下区别：(1)犯罪的对象不同。生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪对象是含有有毒、有害物质，可能对消费者即不特定多数人的生命、健康权利造成危害的食品;而生产、销售不符合安全标准的食品罪的犯罪对象则要广泛得多，主要是不符合安全标准的食品；(2)犯罪客观方面的行为不同。生产、销售有毒、有害食品罪在客观方面表现为在生产、销售的食品掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为;生产、销售不符合安全标准的食品罪在客观方面通常表现为食品腐败变质、农药残留、兽药残留、有致病性微生物等；(3)生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯罪，不要求必须有实际危害结果的发生，是否发生严重后果是量刑依据，不是定罪依据;生产、销售不符合安全标准的食品罪是危险犯罪，需要出现法定的危险状态，才构成该犯罪的既遂。本案中各上诉人和原审被告人在侦查机关的供述、被害人陈述、检验报告可以证实涉案死狗是由李勇亮、**芹等七人用含有琥珀胆碱和含有氰根离子的氰化物制成的毒镖或蜡丸毒死的土狗。琥珀胆碱是一种麻醉药物，用在生命体上极易发生窒息死亡。而含有氰化物的“三步倒”有剧毒，只要几微克，就足以致生命体停止呼吸，琥珀胆碱、氰化物已经被国家列为剧毒物品。上诉人李勇亮在毒狗时曾误伤自己，差点丢掉性命。作为有刑事责任能力的各上诉人、原审被告人不能不知道死狗是被掺入了有毒、有害物质的，并非系检验检疫不合格的家畜。2.本案中的涉案人员均有共同的故意，均应定生产、销售有毒、有害食品罪。毒狗的人员为了利益多次向收狗的人员销售死狗食材，明知收狗的人员会将死狗出售给他人用于加工成食品，仍希望这种结果发生，收狗的人员明知死狗是被毒死，仍为了赚取利润予以收购，再由其他同案犯予以销售，组成毒、收、售的链条，在犯罪链条中，其作用相当，故均应定生产、销售有毒、有害食品罪。3.一审法院根据各上诉人及原审被告人的犯罪情节，庭前和庭审中的认罪态度做出的判决，量刑并无不当。综上，上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定,裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蒋继业审判员  王 宏审判员  王 伟二〇二〇年二月二十六日书记员  姚淑娜