广西壮族自治区柳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2017）桂02行终18号 上诉人（一审原告）练文雄，男，汉族，住柳州市城中区。 上诉人（一审原告）练文彪，男，汉族，住柳州市城中区。 上诉人（一审原告）练文飞，男，汉族，住柳州市城中区。 上诉人（一审原告）练文寿，男，汉族，住柳州市城中区。 上诉人（一审原告）练文高，男，汉族，住柳州市城中区。 上诉人（一审原告）练文珍，女，汉族，住柳州市城中区。 上诉人（一审原告）练文荣，女，汉族，住柳州市城中区。 上诉人（一审原告）练文娟，女，汉族，住柳州市城中区。 上诉人（一审原告）罗秀群，女，汉族，住柳州市城中区。 上诉人共同委托代理人李益友，湖南经卫律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人共同委托代理人蒋湘益，湖南经卫律师事务所律师。代理权限为诉讼代理。 被上诉人（一审被告）柳州市城中区城市管理行政执法局（以下简称城中区城管局），住所地柳州市城中区立新路52号。 法定代表人彭平义，局长。 委托代理人张建梅，广西众维律师事务所律师。代理权限为诉讼代理。 委托代理人周磊，城中区城管局工作人员。代理权限为诉讼代理。 被上诉人（一审被告）柳州市城中区人民政府（以下简称城中区政府），住所地柳州市城中区沿江路滨水大道河东管理大厦。 法定代表人李柳彬，区长。 委托代理人郁雪珍，城中区政府法律顾问。代理权限为特别授权。 委托代理人明佳莲，城中区政府法制办公室工作人员。代理权限为特别授权。 上诉人练文雄、练文彪、练文飞、练文寿、练文高、练文珍、练文荣、练文娟、罗秀群等9人因诉城中区城管局、城中区政府规划行政强制决定纠纷一案，不服柳州市城中区人民法院（2016）桂0202行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决查明：练金成在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，与练日火共同在柳州市城中区柳东村上坭屯搭建建筑物，砖混、砖木及钢架结构，总建筑面积为3863平方米。城中区城管局在巡查中发现该涉嫌违法的搭建建筑，遂进行立案调查。2013年5月4日，练金成委托练日火全权代表其处理执法局所查处一案，代签与该案相关的一切法律文书。城中区城管局于2013年7月10日作出柳城管城中规划类行决字[2013]第162号《柳州市城市管理行政执法行政处罚决定书》（以下简称162号处罚决定），责令练金成限期拆除违法建筑，并告知其提出诉讼、复议的权利。2013年7月10日，城中区城管局到涉案搭建处送达行政处罚决定书，练日火在场但拒绝签收，城中区城管局将该文书粘贴于涉案建筑墙上进行留置送达，以上情况有现场照片及静兰街道办事处工作人员见证证明。练金成在法定期限内未提出行政复议及行政诉讼，也未履行限期拆除义务。2013年10月16日，城中区城管局作出柳城管城中规划类行催字[2013]第162号《柳州市城市管理行政执法强制执行催告书》（以下简称162号催告书）和柳城管城中规划类公字[2013]第162号《关于限期自行拆除违法建设的公告》（以下简称162号公告），并将该两份文书张贴于涉案建筑物的外墙上进行送达，要求练金成自收到催告书及公告发布之日起十日内自行拆除违法建设，如未履行，将依法强制执行。但练金成没有提出陈述申辩，也没有自行拆除违法建筑。2015年9月24日，城中区政府作出城中政复〔2015〕37号文，对城中区城管局的请示予以批复，同意城中区城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)第六十八条的规定，对本案的违法建设进行强制拆除。2015年9月28日，城中区城管局作出柳城管城中规划类执决字[2013]第162号《柳州市城市管理行政执法强制执行决定书》（以下简称162号强制执行决定），并到涉案搭建处进行送达，练金成在场但拒绝签收文书，城中区城管局将该文书张贴于涉案建筑物的外墙上进行留置送达。练金成对该强制执行决定书不服，向城中区政府申请复议，城中区政府作出城中政复决字[2015]第4号《行政复议决定书》（以下简称4号复议决定），维持了原行政行为。在一审审理过程中，练金成于2016年5月18日病故，其儿女练文雄、练文彪、练文飞、练文寿、练文高、练文珍、练文荣、练文娟，妻子罗秀群提交了变更诉讼主体申请书，请求将一审原告练金成变更为练文雄、练文彪、练文飞、练文寿、练文高、练文珍、练文荣、练文娟、罗秀群。 一审判决认为：根据双方当事人的意见分歧，争议焦点为：1、练文雄等9人提出的是否必须办理许可的问题、是否违反了城市规划的问题、是否必须拆除的问题、规划部门的答复意见问题、请示的问题、处罚期间的问题、练金成与练日火主体问题，都是行政处罚阶段所要审查的问题，但该行政处罚决定已对练金成产生法律效力，因此练文雄等9人针对行政处罚所提出的问题均不在本案审查的范畴。2、城中区城管局是否具备作出被诉行政行为的法定职权问题。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权……”。依照上述规定，国务院于2002年8月22日作出国发〔2002〕17号文，授权省、自治区、直辖市人民政府可以决定在本行政区域内有计划、有步骤地开展相对集中行政处罚权工作。据此，广西壮族自治区人民政府在桂政函［2005］220号《关于同意柳州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》中：“同意柳州市在城市规划区范围内开展城市管理相对集中行政处罚权工作。设立市、城区城市管理行政执法局，分别作为市人民政府、城区人民政府在城市管理方面相对集中行使行政处罚权的行政机关。”在职责方面：“行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未经规划部门审批的建筑物、构筑物或者其它设施以及不按批准的规划许可建设的建筑物、构筑物的行为，对违反城市规划编制单位资质管理规定的行为的行政处罚权。”因此，城中区城管局对城乡规划范围内未经规划许可搭建建筑物的行为具备行政处罚权。根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第十七条规定，行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。故城中区城管局对所辖区域内的违章建筑具有相应的执法权。根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第十二条的规定，城中区政府作为城中区城管局的本级人民政府，有权受理对城中区城管局作出的强制执行决定不服提出的行政复议申请。3、城中区城管局作出行政强制决定，适用法律是否错误问题。练文雄等9人认为购买房屋是在1987年，而《城乡规划法》是在2008年才颁布，因此不能适用《城乡规划法》对当时的行为作出强制拆除决定。一审认为，城中区城管局2013年7月10日作出的行政处罚决定书已认定练金成搭建的房屋为违法建筑物，这种违法状态从搭建之日起一直持续至今，城中区城管局是对涉案建筑物现存的违法状态作出强制拆除决定，因此依据2008年颁布，现仍生效的《城乡规划法》作出强制拆除决定适用法律正确。4、城中区城管局的送达程序是否合法问题。练文雄等9人提出城中区城管局所有的文书均未送达，且所采用的留置送达方式也不符合法律规定。从审查情况来看，城中区城管局送达强制执行决定书时是有练金成在场的，城中区城管局送达处罚决定时，虽练金成不在场，但练金成已委托练日火代签涉案所有文书，且城中区城管局亦通过视频举证，证明其所送达的所有文书练金成已收到，因此城中区城管局的送达行为并未侵犯练金成陈述权和申辩权，并未违法。5、复议机关是否程序违法。练文雄等9人所提出复议机关没有告知练金成城中区城管局已经提交了行政复议答复书及证据、复议机关没有向练金成及时送达行政复议答复书以及复议机关没有征求练金成意见是否需要听证这些观点，练文雄等9人均未提供法律依据证明所提观点中复议机关行为的违法性，故对练文雄等9人所提这些观点不予采纳。综上所述，城中区城管局、城中区政府作出的行政行为事实清楚，证据充分，适用法律正确，练文雄等9人要求撤销强制执行决定和复议决定理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，并经审判委员会讨论决定，一审判决：驳回练文雄等9人的诉讼请求。 上诉人练文雄等9人上诉称，本案一审判决存在诸多问题。一、认定事实错误。1、一审判决认定练金成在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，与练日火共同在柳州市城中区柳东村上坭屯搭建建筑物，砖混、砖木及钢架结构，总建筑面积为3863平方米，这个认定是错误的，与事实不符。一审时，上诉人提供了协议书等证据，证明涉案房屋的情况。协议书充分说明上诉人是1988年购买生产队现成的房屋，该房屋建成于上世纪六十年代，并不是自身搭建的。2、一审判决认定2013年7月10日，城中区城管局到涉案搭建处送达行政处罚决定书，练日火在场但拒绝签收，城中区城管局将该文书粘贴于涉案建筑墙上进行留置送达，而城中区城管局却称由于当事人不在现场，执法队员拨打当事人电话，在电话中宣读法律文书内容。城中区城管局的证据是不真实的，一审判决的认定更离谱。3、城中区城管局的全部法律文书，都没有依法送达。城中区城管局自身的证据包括送达回证都是称上诉人不在场，既然不在场，就不能采用留置送达方式。练金成与练日火是两个不同的主体，不是共有人，练金成也没有在场，一审判决却错误认定全部法律文书都已依法送达。4、上诉人一直不知道城中区城管局的处罚决定，复议时才知道，2016年4月，上诉人已经向城中区法院起诉要求撤销处罚决定，该案审限已满，却一直没有开庭。5、城中区城管局的行政处罚决定没有依法送达，上诉人已经在法定期间内起诉，行政处罚决定还没有产生法律效力，一审判决错误认定行政处罚决定已产生法律效力。6、一审判决认定练金成搭建的房屋为违法建筑物，这种违法状态从搭建之日起一直持续至今，这是错误的。上诉人是1987年买的本案所涉房屋，1980年农村就已开始搞联产承包责任制，生产队不可能再建房，本案房屋的建成时间不可能迟于上世纪80年代，涉案房屋建于上个世纪六十年代，并没有违反任何法律规定。因此，不能说建房时就是违法建筑，即使后来法律规定有变化，也不能说它是违法建筑。违法建筑，应该开始就是违法的。二、一审判决适用法律、法规错误。1、本案房屋建成于上世纪六十年代，是生产队修的，《城乡规划法》是2008年施行的，本案不应适用《城乡规划法》。2、强拆不是一种行政处罚，应该属行政强制执行，一审判决适用《行政强制法》第十七条关于行政强制措施的规定是错误的。国务院的集中行使处罚权工作，集中的是处罚权不是行政强制权，集中实施行政强制措施有《行政强制法》第十七条第二款的授权，集中实施行政强制执行却没有任何法律依据。本案所涉房屋没有影响市容，至少在修建环××大道××前××里××市区，是没有影响市容的。3、本案的行政处罚没有生效，上诉人己就此向法院起诉，一审法院应中止审理。即使行政处罚已经生效，按《行政强制法》第五十八条的规定，法院也应进行审查。三、一审判决基本事实不清、证据不足。1、本案房屋的修建时间是本案的一个关键的问题。一审判决对此无任何表述，按规定，应由城中区城管局举证明上诉人的房屋属违法建筑，也应举证建成年代。2、一审时，上诉人提供了协议书，欲证明房屋情况，房屋是合法建筑，可一审判决只是说可以证明原告的诉讼主体资格，没有说它是否能证明房屋是合法建筑。3、城中区政府称上诉人在该地块上陆续拆除老房建新房，这一说法是否成立，是本案的一个关键问题，一审却没有作任何认定。4、一审判决认定事实错误，所认定的事实基本上都属证据不足。除上述问题外，城中区城管局的行政行为和城中区政府的行为还存在其它诸多问题。综上，一审判决认定事实错误，适用法律、法规错误，事实不清、证据不足，请二审撤销一审判决，撤销162号强制执行决定和4号复议决定。 被上诉人城中区城管局辩称，一、城中区城管局具有对违法建筑进行强制拆除的行政职权。根据《城乡规划法》第六十八条的规定，上诉人违法建筑所在地的城中区政府作出了城中政复[2016]7号《关于强制拆除违法建设的批复》，责成城中区城管局对上诉人的违法建筑进行强制拆除,城中区城管局强制拆除的行为得到了合法授权，符合法律法规的规定。二、城中区城管局作出的行政强制执行决定事实清楚，程序合法。针对练日火、练金成所建的位于柳州市城中区柳东村上坭屯的违法建筑，城中区城管局于2013年7月10日作出162号处罚决定并送达，但是练日火、练金成在收到行政处罚决定书之后，并没有履行义务，也没有提起行政复议和行政诉讼。根据162号处罚决定的内容，城中区城管局于2013年10月16日作出162号催告书和162号公告并送达，催告二人自行拆除违法建筑，并告知其有陈述、申辩的权利。但是，练日火、练金成在期限内没有行使陈述、申辩的权利，亦未自行拆除违法建筑。为此，城中区城管局于2015年9月28日作出162号强制执行决定并送达,决定对违法建筑进行强制拆除。三、城中区城管局作出行政强制决定并实施强制执行的法律依据充分。根据《行政强制法》第三十七条、第四十四条的规定，城中区城管局在当事人不履行行政处罚决定书的义务之后，履行了催告及公告的义务，在其逾期仍未履行义务的情况下，作出强制执行决定并实施强制执行符合法律规定。综上所述，城中区城管局具备作出强制执行决定的主体资格，且作出的强制执行决定及实施行政强制执行，事实清楚，程序合法，依据充分，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人城中区政府辩称,一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当予以维持。1、根据《行政复议法》第十二条的规定，被上诉人城中区政府作为被上诉人城中区城管局的本级人民政府，有权受理上诉人对被上诉人城中区城管局作出的162号强制执行决定不服提出的行政复议申请。2、被上诉人城中区政府作出4号复议决定正确。练日火与练金成于1987年共同出资承包了本案所涉违法建筑所在的地块，当时作为木薯加工厂使用，之后在该地块上陆续拆除老房建新房，均未办理规划许可审批手续。被上诉人城中区城管局根据练金成违法的事实，依据有关法律法规的规定作出162号强制执行决定，练金成不服申请行政复议，要求撤销162号强制执行决定，但未能提供充分的证据证实，上诉人请求撤销162号强制执行决定的理由不充分。被上诉人城中区政府根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定作出4号复议决定并无不当。在复议案件的审理过程中，程序也合法。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉人的上诉请求。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院二审查明的事实和一审判决查明的事实基本一致。 本院认为，被上诉人城中区城管局系因练金成等人逾期不履行生效的162号处罚决定的义务而作出162号强制执行决定，162号处罚决定已经生效，本案是上诉人不服162号强制执行决定引起的诉讼，故162号处罚决定是否正确不属于本案审查范围，在此不予置评。被上诉人城中区城管局对本案所涉的违法建筑具有相应的行政处罚权，根据《城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定和被上诉人城中区政府作出城中政复〔2015〕37号《关于强制拆除违法建设的批复》（以下简称37号批复），同意被上诉人城中区城管局对本案的违法建设进行强制拆除的事实，被上诉人城中区城管局具有作出162号强制执行决定的职权。《行政强制法》第十七条系有关行政强制措施权的规定，一审判决依据《行政强制法》第十七条规定的内容认定被上诉人城中区城管局具有相应的执行权，适用法律上有误，对此本院予以指正。被上诉人城中区城管局在作出162号强制执行决定前，依据《行政强制法》第三十五条的规定也相应作出并送达了162号催告书和162号公告，告知了练金成享有陈述、申辩的权利，练金成在期限内未进行陈述、申辩，故被上诉人城中区城管局作出162号强制执行决定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。被上诉人城中区政府在受理复议申请后，经调查认为被上诉人城中区城管局作出的162号强制执行决定并无不当，遂依据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《行政复议法实施条例》）第四十三条之规定作出维持162号强制执行决定的4号复议决定。该复议决定同样认定事实清楚，主要证据充分，适用法律法规正确，程序合法，依法应予维持。被上诉人城中区政府是否应当向练金成送达行政复议答复书的问题，因《行政复议法》和《行政复议法实施条例》并无规定必须向行政复议申请人送达行政复议答复书，故上诉人以城中区政府未向练金成送达行政答复书为由，认为行政复议程序违法的主张缺乏法律依据。综上所述，一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当；上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人练文雄、练文彪、练文飞、练文寿、练文高、练文珍、练文荣、练文娟、罗秀群负担（已缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  覃政 审 判 员  游芳 代理审判员  此兴 Appoint 二〇一七年三月二十七日 书 记 员  曾琳