湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终1894号上诉人（原审被告、二审被上诉人）:湖南雄墩置业发展有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳大道开发区科技楼6楼213房。法定代表人：罗振仁，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李静如，女，1994年1月16日出生，汉族，系湖南雄墩置业发展有限公司法务专员。委托诉讼代理人：肖伟，湖南金州律师事务所律师。上诉人（原审被告、二审被上诉人）:湖南省岳阳监狱，机构地址湖南省岳阳市君山区建新农场茅斯铺。法定代表人：彭锋，监狱长。委托诉讼代理人：黄衍，男，1988年3月9日出生，汉族，系湖南省岳阳监狱法制办干警。被上诉人（原审原告）：湖南泽天源建设工程有限公司，住所地湖南省岳阳市云溪区云港路岳阳绿色产业化工园森凯物流园科研楼207室。法定代表人：向海明，公司董事长。委托诉讼代理人：易军南，男，1964年3月13日出生，汉族，系湖南泽天源建设工程有限公司项目经理。委托诉讼代理人：贺先明，湖南滳招律师事务所律师。上诉人湖南雄墩置业发展有限公司（以下简称“雄墩公司”）、湖南省岳阳监狱（以下简称“岳阳监狱”）与被上诉人湖南泽天源建设工程有限公司（以下简称“泽天源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初6839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人雄墩公司的委托诉讼代理人李静如、肖伟，上诉人岳阳监狱的委托诉讼代理人黄衍，被上诉人湖南泽天源建设工程有限公司的委托诉讼代理人易军南、贺先明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雄墩公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回原审法院重审，由泽天源公司、岳阳监狱承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：涉案工程结算方式是按实际量计算（单价根据相关条款计算并下浮5%）；在原施工单位湖南远辉工程有限公司（以下简称“远辉公司”）提交涉案工程结算资料后，雄墩公司委托了专业鉴定机构进行了审计，审计结果为道路工程3180540.56元、门楼工程920026.44元，合计4100567元，与远辉公司提交的结算资料相差677634.56元；一审法院在当事人对工程价款存在争议的情况下，不顾雄墩公司在庭审中对争议工程款进行司法鉴定的申请，直接判决，程序违法（且未依合同约定将工程款下浮5%）。另外，雄墩公司当庭补充称，没有证据证明远辉公司向雄墩公司提交过结算资料，且远辉公司提交的结算资料系其单方编制，没有经过相关单位的认可。针对雄墩公司的上诉，岳阳监狱辩称：除由岳阳监狱承担本案诉讼费用的请求外，其他方面同意雄墩公司的上诉理由。岳阳监狱上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判岳阳监狱不承担支付工程款的义务。事实和理由：1、岳阳监狱经济适用房项目管理和实施单位是岳阳市经济适用房管理办公室，涉案项目不是岳阳监狱作为民事主体从事的民事法律行为；涉案项目的发包方为雄墩公司，理应是雄墩公司承担工程款的支付义务；岳阳监狱与泽天源公司未签订任何合同或协议，一审法院突破合同相对性原则判决岳阳监狱承担工程款支付的连带责任，属于适用法律错误。2、涉案项目所属的金泰滨城项目至今未决算、未验收，在未经岳阳市经济适用房管理办公室审定最终工程款的情况下，一审判决认定岳阳监狱欠付雄墩公司工程款900万元没有依据；此外，涉案工程相关款项尚不到应付的时间节点（如防水工程保质期为五年）。针对岳阳监狱的上诉，雄墩公司辩称：根据雄墩公司与岳阳监狱签订的补充协议，岳阳监狱对本案工程款承担的义务并非连带责任，而是唯一的支付责任。针对雄墩公司、岳阳监狱的上诉，泽天源公司一并辩称：1、岳阳监狱欠付雄墩公司工程款900万元，系岳阳监狱一审答辩状中自认的事实；2、涉案工程所在的金泰滨城项目早已投入使用，未验收结算系雄墩公司、岳阳监狱的责任；3、岳阳监狱与雄墩公司的补充协议（二）已确认，2013年4月24日后金泰滨城项目后续建设的所有资金由岳阳监狱负责，岳阳监狱理应承担连带支付义务；4、远辉公司已向雄墩公司提交结算资料，雄墩公司一审也自认收到了结算资料；5、远辉公司提交的结算资料已核减下浮，且雄墩公司在一审也未按诉讼程序的要求申请鉴定。泽天源公司向一审法院起诉请求：1、判令雄墩公司立即支付工程款1718201.56元及自2016年5月18日起至实际清偿之日止的利息（按月利率2%的标准计算，暂计算至2018年7月8日为883155.6元）；2、判令岳阳监狱对雄墩公司的上述支付义务承担连带清偿责任；3、判令雄墩公司、岳阳监狱承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年4月20日，雄墩公司与远辉公司签订了一份《金泰.滨城小区道路施工合同》，合同约定：雄墩公司将岳阳监狱的经济适用房小区-金泰.滨城小区的道路项目发包给远辉公司施工；工程量按实计量，工程款按实结算；工程经竣工验收支付工程款75%，结算办理并经审核确定后支付工程款的95%，余款在质保期后支付；如违约按实际发生赔偿对方损失等。2015年10月15日，雄墩公司与远辉公司又签订了一份《金泰.滨城小区门楼施工合同》，雄墩公司将小区门楼项目发包给远辉公司施工，双方对工程款结算、支付、违约责任等进行了约定。合同签订后，远辉公司组织人员进场，垫资施工，完成了道路施工和门楼施工工程。2015年12月道路工程竣工，12月30日经各方竣工验收合格，并交付业主单位岳阳监狱使用至今。2016年4月15日门楼工程竣工，经验收合格并交付岳阳监狱使用至今。2016年3月20日和5月18日，远辉公司分别向雄墩公司提交了道路和门楼工程的结算资料。根据工程的实际情况及合同约定的计价标准，施工单位核定的道路工程的工程款金额3858175.12元，门楼工程的工程款金额为920026.44元，合计4778201.56元。但雄墩公司在收到施工单位提交的工程结算资料后，既不办理结算手续，也不及时支付工程款。后经多次催讨，岳阳监狱才陆续支付了306万元，尚欠1718201.56元未付。2018年6月28日，远辉公司与泽天源公司达成《债权转让协议》，远辉公司将上述两份合同的所有债权权利转让给泽天源公司，并已书面通知雄墩公司和岳阳监狱。另查明，2013年4月24日，岳阳监狱（甲方）与雄墩公司（乙方）签订《岳阳监狱经济适用住房项目建设合同》补充协议（二），其中第一条约定“原《建设合同》第二条第2.1、2.2条约定：本项目开发建设所需资金全部由乙方投入。由乙方为项目法人投资开发建设岳阳监狱经济适用房小区‘金泰滨城’项目。现双方确认，将建设模式调整为‘金泰滨城’的建设资金由甲方出资，原《建设合同》规定的幼儿园、商铺、车位、物管用房等由乙方所有变更为甲方所有。项目后续建设的所有资金由甲方全额投入，乙方不再投入任何费用，乙方亦不享有该项目任何物业的所有权及使用权。”2015年6月，岳阳监狱干警因购买的雄墩公司经济适用房迟迟未能交付，集体去长沙上访。后经相关部门协调，岳阳监狱承诺支付后续建设资金，雄墩公司负责在2015年12月30日前将房屋交付，远辉公司在此情况下才承接了金泰滨城项目的道路和门楼建设，并建设完毕。2016年3月20日和5月18日，远辉公司分别向雄墩公司提交了道路和门楼工程的结算资料，因雄墩公司经营困难，无法支付第三方的审计费用，致使雄墩公司在收到远辉公司提交的工程结算资料后迟迟不能进行竣工结算。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、工程款如何确定；二、岳阳监狱应否承担责任。一、远辉公司承接了雄墩公司开发的“金泰.滨城”小区的道路和门楼建设，双方签订了《金泰·滨城小区道路施工合同》和《门楼施工合同》，远辉公司按约定完成了相关工程，并已交付使用，雄墩公司与岳阳监狱对该事实均无异议，一审法院依法予以采信。《财政部、建设部关于印发〈建设工程价款结算暂行办法〉的通知》第（三）项规定，工程量在500万元以下的，发包方应从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20日内进行核对（审查）并提出审查意见；第十六条规定“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。……根据确认的竣工结算报告，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任。承包人可以催告发包人支付结算价款，如达成延期支付协议，承包人应按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。……”。远辉公司在按合同约定完成了道路及门楼工程后，分别于2016年3月20日和5月18日向雄墩公司提交了道路和门楼工程的结算资料，雄墩公司因自身原因至今未对远辉公司提供的结算资料提出意见，依上述规定应视为雄墩公司对远辉公司结算资料的认可。远辉公司核定的道路工程的工程款金额3858175.12元，门楼工程的工程款金额为920026.44元，合计4778201.56元，一审法院依法予以确认远辉公司两项工程的工程款共计4778201.56元，泽天源公司自认雄墩公司已支付3060000元，故雄墩公司尚欠远辉公司1718201.56元未付。双方约定的质保期分别为一年（门楼）和两年（道路），现距道路工程及门楼工程竣工交付已超过两年，远辉公司无需向雄墩公司支付质保金，雄墩公司应当向远辉公司支付欠付工程款1718201.56元。按照上述规定，雄墩公司最迟应在2016年6月22日前向远辉公司支付95%工程款，逾期支付的应承担相应的违约责任，一审法院酌情确定雄墩公司按年利率6%承担逾期付款的违约责任[道路工程5%质保金（3858175.12元×5%=192908.76元）自2017年12月30日起计算，门楼工程5%工程款（920026.44元×5%=46001.32元）自2017年4月15日起计算）]，泽天源公司主张按月利率2%承担违约责任无据，一审法院不予支持。远辉公司于2018年6月28日与泽天源公司达成《债权转让协议》，约定远辉公司将上述债权权利转让给泽天源公司，并已书面通知雄墩公司、岳阳监狱，该债权转让符合法律规定，泽天源公司取代远辉公司成为雄墩公司的债权人，雄墩公司应向泽天源公司支付欠付工程款及相应违约金。二、岳阳监狱与雄墩公司于2013年4月24日签订《补充协议（二）》，约定由岳阳监狱承担“金泰.滨城”小区的建设资金，该约定体现在远辉公司与雄墩公司签订的道路和门楼工程施工合同中，该两份合同均载明如因岳阳监狱未及时支付工程款，雄墩公司不承担相应的逾期付款违约金，由此可知远辉公司对岳阳监狱与雄墩公司双方约定由岳阳监狱承担“金泰.滨城”小区的建设资金的情况知情。同时，因岳阳监狱干警在2015年6月去长沙上访，在相关单位组织协调时，岳阳监狱相关人员对远辉公司口头承诺“金泰.滨城”小区的后期建设资金由其承担，远辉公司在此情况下才进场完成了约定工程，岳阳监狱也按雄墩公司的指示向远辉公司支付了3060000元工程款，应认定岳阳监狱具有对远辉公司承建雄墩公司开发的“金泰.滨城”小区道路和门楼产生的工程款承担担保责任的意思表示，岳阳监狱应在其欠付雄墩公司工程款范围内（900万元）承担连带清偿责任。岳阳监狱关于其不承担责任的理由不成立，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条的规定，一审法院判决：一、雄墩公司在判决生效后十日内向泽天源公司支付欠付工程款1718201.56元，并按年利率6%承担自2016年6月22日起至债务清偿之日止的逾期付款的违约金[其中道路工程5%质保金（3858175.12元×5%=192908.76元）自2017年12月30日起计算，门楼工程5%工程款（920026.44元×5%=46001.32元）自2017年4月15日起计算）]；二、岳阳监狱在欠付雄墩公司购房款范围内对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回泽天源公司的其他诉讼请求。一审案件受理费27611元，由雄墩公司负担。本院二审期间，各方当事人未提交实质性的新证据，但雄墩公司书面向本院申请就涉案工程款进行审计。泽天源公司认为，在一审中雄墩公司未提出审计申请且自认分别于2016年的3月和5月收到了涉案工程的结算资料（雄墩公司既不予结算也不回复），根据相关司法解释的规定应视为雄墩公司对结算的认可，不应再进行审计。本院认为，因雄墩公司怠于履行结算义务，一审按远辉公司曾向雄墩公司提交的结算资料确认涉案工程款符合相关司法解释的规定，但承担本案工程款支付义务的不仅仅是雄墩公司，还可能涉及岳阳监狱，而岳阳监狱并不负有与远辉公司结算的义务，故从公平原则角度考量，理应对涉案工程款进行审计；因雄墩公司怠于履行结算义务至本案工程欠款数额争议不清，故不论审计结论如何，审计费用理应由雄墩公司负担。除一审查明的涉案工程款数额外，二审查明的其他事实与原审一致。本院认为，二审争议的焦点：一、涉案工程款的支付条件是否成就。涉案工程已于2016年前后交付岳阳监狱投入使用使用至今，即便如岳阳监狱所称的涉案项目所属的金泰滨城项目至今未决算、未验收，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，涉案工程的工程款支付条件已成就。二、涉案工程款的支付义务由谁承担。涉案道路及门楼施工合同的签订双方系雄墩公司与远辉公司，雄墩公司理所当然是工程款的支付义务方。岳阳监狱虽未与远辉公司签订书面合同或协议，但亦应当与雄墩公司共同承担支付义务，理由有两个方面。其一，涉案工程的发包、建设均发生在2014年4月20日之后，根据岳阳监狱与雄墩公司2013年4月24日签订的《岳阳监狱经济适用住房项目建设合同》补充协议（二）的约定，涉案工程建设的资金应当由岳阳监狱全额投入（而雄墩公司不再投入），即岳阳监狱是涉案工程价款的实际支付方，事实上岳阳监狱也已支付了306万元工程款。其二，若岳阳监狱不承担涉案工程款的支付义务，根据雄墩公司与远辉公司签订的施工合同，雄墩公司（在岳阳监狱不支付工程款的情况下）将不承担任何违约责任，换而言之施工方就工程款欠款没有实际的救济可能，这有违民事活动等价有偿、诚实信用的原则。三、涉案工程款的认定。经本院组织，湖南永正项目管理公司于2019年12月25日作出湘永正咨字[2019]第0065号《建设工程造价咨询报告》，该报告结论为：1、“金泰.滨城”小区道路工程造价为2970166.58元；2、“金泰.滨城”小区门楼工程因申请人和被申请人均未能提交鉴定所需的图纸等资料，未进行鉴定。本院组织各方当事人对该报告进行了质证。雄墩公司、岳阳监狱对该报告的结论表示认可。泽天源公司认为：1、该报告采用的竣工图纸上有黄胜利（人名）改动的痕迹，从而导致工程量计算错误；2、报告漏算了劳保统筹基金。对泽天源公司的质证意见，鉴定机构回复称:1、其审计采用的检材均由委托方（即本院）提供，至于检材是否真实其无法判断；2、因无法确定劳保统筹基金是否由远辉公司缴纳，故无法确定该款项是否计入工程价款中，若劳保统筹基金由雄墩公司或岳阳监狱交纳，则不应将劳保统筹基金计入工程款。根据上述质证意见并综合全部案情，就涉案工程价款二审认定：1、涉案门楼工程因缺少检材无法进行审计，在没有其他反证的情况下，理应认定门楼工程价款为920026.44元。2、①二审组织审计的检材（包括相关竣工图纸）均来自一审中泽天源公司自行提交的相关结算材料（保存在原一审卷中）。经核对，泽天源公司在一审自行提交的竣工图上原就有黄胜利就相关工程量的注释或说明，泽天源公司所称的“黄胜利私自改动”没有证据证实。②经核实，涉案工程的劳保统筹基金已由雄墩公司缴纳，泽天源公司可依据相关政策向劳保部门申请退还，而不应主张将劳保统筹基金计入工程价款中。据此，二审采纳湘永正咨字[2019]第0065号《建设工程造价咨询报告》，确认涉案道路工程价款为2970166.58元。综上所述，岳阳市岳阳楼区人民法院一审判决认定部分事实不清，处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初6839号民事判决；二、限上诉人湖南雄墩置业发展有限公司在本判决生效后十日内向被上诉人湖南泽天源建设工程有限公司支付工程款830193.02元，并按年利率6%的标准支付至实际清偿之日止的逾期付款利息（其中635684.37元自2016年6月22日起计算利息、道路工程质保金148508.33元自2017年12月30日起计算利息、门楼工程质保金46001.32元自2017年4月15日起计算利息）；三、湖南省岳阳监狱对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回上诉人湖南雄墩置业发展有限公司、上诉人湖南省岳阳监狱其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费27611元，由湖南雄墩置业发展有限公司承担17611元，由湖南泽天源建设工程有限公司承担10000元；二审案件受理费50425元，由湖南雄墩置业发展有限公司承担21000元，由湖南省岳阳监狱承担27000元，由湖南泽天源建设工程有限公司承担2425元。本判决系终审判决。审判长 杨 辅审判员 许震鹏审判员 乔宝全二〇二〇年二月十日书记员 任 炼