安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终149号 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽方莱国际大酒店管理有限公司，住所地安徽省合肥经开区繁华大道以南松谷路以西合肥凤凰城酒店（办公）2-3003，统一社会信用代码91340111MA2NKAL87E。 法定代表人：韩稳，执行董事。 委托诉讼代理人：翟敏，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：芜湖宇林工贸有限公司，住所地安徽省芜湖高新区南区支八路2号，统一社会信用代码91340200695703393K。 法定代表人：黄昌龙，总经理。 委托诉讼代理人：张启军，安徽金鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴明宝，安徽金鸿律师事务所律师。 上诉人安徽方莱国际大酒店管理有限公司（以下简称方莱公司）因与被上诉人芜湖宇林工贸有限公司（以下简称宇林公司）定作合同纠纷一案,不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初3050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 方莱公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判驳回宇林公司的全部诉讼请求；2、依法撤销原审判决第二项、第三项，改判宇林公司增加给付方莱公司违约金358984元（宇林公司给付方莱公司的违约金总额应为445000元）。事实与理由：一、原审判决认定“发货前方莱公司未按约定支付至总货款的90%”系认定事实的明显错误。涉案《产品定制合同》履行过程中，方莱公司不存在违约行为。二、原审判决在认定事实错误的基础上，将宇林公司应承担的违约金酌减至86016元适用法律明显错误，判决结果明显有失公正。宇林公司未按合同约定的期限及质量标准完成酒店家具定制义务的违约行为客观存在，并且该违约行为直接导致方莱公司酒店开业延迟的严重后果，宇林公司对于上述违约行为给方莱公司造成的重大经济损失亦属明知并予确认，原审过程中宇林公司更未提出调减违约金的请求，在此事实基础上，原审判决却大幅调减宇林公司依法应予承担的违约责任，在适用法律明显存在错误，判决结果对于方莱公司明显有失公正。 宇林公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请驳回方莱公司全部上诉请求。方莱公司未按合同约定履行自身的付款义务，即未在宇林公司发货前付至总货款的90%，已构成违约。而宇林公司仅在对方付款到90%后才有发货的义务，但宇林公司本着诚信的原则，主动进行发货，宇林公司并未违约。一审法院认定宇林公司也存在违约，本着减少诉累的原则，宇林公司对此并未上诉。同时一审法院基于方莱公司存在违约以及公平原则和交易习惯，将5000元/天的违约金进行调整合法合理。 宇林公司向一审法院起诉请求：判令方莱公司支付货款369800元及逾期付款利息（自起诉之日起按年利率6%计算至款清之日止）。 方莱公司向一审法院提起反诉，请求判令：宇林公司支付迟延履行违约金445000元（2017年10月15日至2017年12月9日期间按每日5000元计算，2017年12月9日至2017年12月26日按每日10000元计算）。 一审法院认定事实：2017年7月26日，方莱公司（甲方、定制方）与宇林公司（乙方、生产方）签订一份《产品定制合同》，约定，甲方向乙方定制家具一批，合同货款总价3698000元；本合同以定金到账当日生效，乙方在收到甲方定金后，于2017年10月15日前完成附件清单内的所有产品的交货、安装、调试；如因乙方原因造成延误，每日按5000元违约金罚款支付甲方，直至合同款扣完为止；合同签订后，甲方支付定金1180000元；乙方所供家具发货前，甲方应到乙方所在地验收产品并付至总货款的90%，货款到账后，乙方立即安排送货、安装；产品安装、验收合格后，甲方开业后2个月内付至97%，余款作为质保金一年内付清。2017年9月14日，宇林公司与方莱公司就增加合同外木制品签订一份《工程项目增加工程量清单组价签证单》，增加屏风72000元、走道移门20400元、电梯门口线条31400元、布草间门15600元、套房内门2600元，合计142000元。合同签订后，方莱公司于2017年7月25日、10月9日、11月2日分别转账支付宇林公司1180000元、2000000元、264200元，2017年9月14日由他人代付20000元，宇林公司于2017年12月5日分摊费用21600元，方莱公司合计支付宇林公司货款3485800元，尚有货款354200元（3698000元+142000元－3485800元）未予支付。2019年3月26日，宇林公司向方莱公司邮寄一份律师函，要求其支付剩余货款。 2017年10月27日，方莱公司因宇林公司工程延误向其出具一份《工期延误告知书》，要求其紧急缩短延误的工期。同日，方莱公司发现宇林公司安装的1108客房家具木饰存在色差，向宇林公司出具一份《责令整改告知书》，要求其限期整改，确保所安装的家具不存在质量瑕疵。2017年11月11日，方莱公司向宇林公司出具一份《罚款通知书》，内容载明“贵方承揽的家具工程施工进度缓慢，屡次未能按双方约定的施工节点完成施工进度（双方约定的所有客房固定家具必须于2017年11月10日完工），严重耽误我司施工总进度，对我司造成严重经济损失。鉴于以上事实，决定贵司每拖延一日完工罚款5000元，以此类推直至贵司所有家具安装完毕且经我司验收合格为止。”2017年12月5日，宇林公司员工黄来水向方莱公司出具一份《承诺书》，内容载明“因我司所承接的方莱国际大酒店所有家具工程存在质量问题，需要现场进行修补（包括油漆修补及客房木饰面缝隙过大的木条收口等），所有家具修补确保在2017年12月9日前全部完工且经方莱公司验收合格，每逾期一天我司自愿接受每日按10000元违约金罚款支付给方莱公司，直至工程款扣完为止”。 庭审中，方莱公司称宇林公司完成安装调试的时间系2017年12月26日，宇林公司称其于2017年12月9日完工。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。 二审中，宇林公司认为合同约定的违约金过高，请求法院对违约金予以调减。 本院认为，本案二审争议焦点如下：一、原审判决认定“发货前方莱公司未按约定支付至总货款的90%”是否正确。根据双方的合同约定，总货款为3840000元，90%的总货款应为3456000元。截至2017年10月9日，方莱公司累计付款3200000元；2017年11月2日，方莱公司再行付款264200元，才达到了90%的比例。而根据2017年10月27日方莱公司出具的《责令整改告知书》的内容，方莱公司已于2017年10月27日发现部分家具安装不合格，说明2017年10月27日之前已有部分家具进行了发货。而此时方莱公司的累计付款未达到总货款90%的比例，原审判决对此事实的认定并无不当。 二、原审法院将宇林公司应承担的违约金酌减至86016元是否合法，是否明显有失公正。宇林公司一审抗辩其并未违约，不应支付违约金。一审法院认为宇林公司的行为构成违约，但在未向当事人释明的情况下，直接调减违约金，程序上有瑕疵。二审中，宇林公司明确提出调减违约金请求。为避免当事人的诉累，二审法院对此予以审查。宇林公司未按约及时完成交货、安装、调试义务，构成违约，应承担相应的违约责任。方莱公司未能举证证明5000元/天、10000元/天的违约金与实际损失相符，且方莱公司亦有未及时付款的违约行为。一审法院结合双方的违约事实，根据客观情况及交易习惯、公平原则，酌定违约金以合同总额3840000元为基数，按日万分之四自2017年10月15日计算至2017年12月9日，违约金合计86016元（3840000元×0.0004×56天），该调整结果未明显有失公正，并无不当。本院予以维持。 综上所述，方莱公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10932元，由上诉人安徽方莱国际大酒店管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 苗 审判员 温占敏 审判员 古开利 二〇二〇年二月二十四日 书记员 周 远 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。