沈阳市大东区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）大东民二初字第02101号 原告：柴树华。 委托诉讼代理人：田晓东。 委托诉讼代理人：陈佳宁。 被告：沈阳北方建设股份有限公司。 法定代表人：李兴国。 委托诉讼代理人：张娇。 委托代理人：孙金玲。 被告：沈阳大东安居房产开发有限公司。 法定代表人：张荣斌。 委托诉讼代理人：龚剑。 委托诉讼代理人:肖玉良。 原告柴树华与被告沈阳北方建设股份有限公司（以下简称北股公司）及被告沈阳大东安居房产开发有限公司（以下简称安居公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月25日立案受理后，依法由审判员卢军担任审判长（主审），与审判员李季和人民陪审员蒋国忠组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告柴树华及其委托诉讼代理人田晓东、陈佳宁，被告北股公司委托诉讼代理人张娇、孙金玲，被告安居公司委托诉讼代理人龚剑、肖玉良到庭参加诉讼。审理中，被告安居公司解除了对委托诉讼代理人龚剑的代理。本案现已审理终结。 原告诉称:2010年3月5日，原告与二被告达成建设工程施工合同，约定原告承包被告发包的位于大东区经济适用住宅。2010年12月31日工程竣工，虽经原告多次催要，工程款7，319，132.48元至今尚未结清。故诉至法院，请求判令被告支付工程款7，319，132.48元及贷款利息损失。 被告北股公司辩称：我公司从被告安居公司处承包了大东区明堂街经济适用房项目1-5号楼后将项目全部分包给了陈世杰，被告安居公司支付给我公司的工程款550万元，我公司扣除税费等支付给陈世杰400余万元。被告安居公司与我公司至今仍没有结算，也没有再向我公司结算工程款，因此我公司不拖欠原告工程款，故请求驳回原告诉请。 被告安居公司辩称：原告与安居公司没有任何合同关系，该工程是北股公司承建，原告无权向我公司主张工程款。截止至开庭时我公司向北股公司及实际施工人支付了近3300万元工程款，已经超过合同的价款30，870，323元。我公司不拖欠任何工程款，由于北股公司相关档案及结算文件与我公司还在结算过程中，因此最终工程款还没确定，按照我公司与北股公司的工程施工合同，我公司不存在欠款情况。我公司直接支付给原告柴树华的工程款为6，691，219.42元。 经审理查明：2009年初，被告安居公司将其开发建设的位于沈阳市大东区经济适用住宅项目发包给被告北股公司，双方签订了建设工程施工合同。该合同约定工程价款30，870，323元，包工包料，合同中有关签订合同日期、开、峻工日期、工程预付款、进度款、工程竣工与结算等内容处均为空白。被告北股公司承建该住宅项目（1-5号楼）工程后，于2009年4月17日又全部转包给案外人陈世杰，并签订了建设工程施工合同。陈世杰承包后又将其中2号楼工程分包给原告。一年后，因案外人陈世杰施工质量问题，被建设方被告安居公司中途驱离撤场，被告北股公司于2010年3月5日又将2号楼工程分包给没有建筑施工企业资质等级的原告柴树华继续施工，并订立了书面承包施工合同。该合同约定：甲方：北股公司；乙方：北股公司泰兴分公司、工程项目承包人柴树华。工程名称：明堂街经济适用住宅2号楼，工程造价12，353，484元，甲方按工程造价2%收取乙方上缴利润，其他税费由乙方自行缴纳。付款方式：甲方根据业主拨付工程款额，按比例扣除乙方上缴利润，5日内甲方将余额支付乙方合理使用于本工程。合同还约定，乙方要严格按照施工图纸及工程变更联系单进行施工。本协议书未尽事宜，双方按甲方与业主签订的《建设工程施工合同》及协议条款执行。合同订立后，原告自2009年3月进场施工至2010年12月施工结束。被告安居公司自案外人陈世杰撤场后陆续直接给付原告柴树华工程款6，691，219.42元（包括以房抵账）。但涉案工程至今尚未办理竣工验收。 审理中，本院应原告申请，委托辽宁志诚工程造价咨询有限公司对沈阳市大东区明堂街2号经济适用房住宅工程进行工程造价司法鉴定，鉴定结果：无争议部分工程造价合计为10，894，525元；争议部分工程造价鉴定金额为718,258元。争议项目为“原有基础拆除”部分，因缺少被告安居公司确认，请法院裁定。庭审中，原告就此争议部分工程，向本院提供了证人证言及现场施工照片，证人史某当庭陈述：2009年4、5月间，原告柴树华找到其清理地面基础残土、碎石、旧厂房等，施工了一个多月，原告支付其人工费约25、6万元。原告自述除此人工费外，还雇佣外运车辆运送残土，共计支出45万元左右工程款。被告安居公司对此否认为原告施工，主张是其外委土方公司施工的该争议部分工程。本院限令其在一定期限内提供相关证据，否则将承担不利的法律后果，但被告安居公司未能提供是其委托他人施工的证据。 另查明，从被告安居公司向本院提供的财务付款、记账凭证显示，在原告施工过程中，被告安居公司除给付原告工程款6，691，219.42元外，还直接给付案外人陈世杰工程款512.5万元；给付被告北股公司工程款550万元；给付案外人赵勃（1、4号楼）工程款4，284，583.50元；给付案外人谢明祥（3号、5号楼）工程款7，139，269.79元。再加上甲供材料款，被告安居公司已付工程款32，346，229.34元。 还查明，被告北股公司在2009年收到被告安居公司支付的工程款550万元后，扣除税费约756，035.50元，直接给付案外人陈世杰工程款4，312，599.91元，其中，原告从被告北股公司处直接领取20万元，原告自称是陈世杰偿还其之前“大观苑”工程欠款。 另查明，北股公司泰兴分公司系被告北股公司下属分公司，现已注销。二被告北股公司、安居公司对1-5号楼工程至今未予结算。 还查明，位于沈阳市大东区“大观苑”工程项目在涉案工程项目之前也是由被告安居公司发包给被告北股公司等建筑公司，再由案外人陈世杰承包部分工程又分包给原告等实际施工人。陈世杰于2016年7月22日因病死亡。 上述事实，有建设工程施工合同、收条、以房顶账协议、银行付款进账单、付款明细、鉴定报告、证人证言、死亡注销证明及当事人陈述等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。 本院认为：被告安居公司将其开发建设的位于沈阳市大东区经济适用住宅项目于2009年初发包给被告北股公司，双方签订的建设工程施工合同中，有关签订合同日期、开、峻工日期、工程预付款、进度款、工程竣工与结算等内容处均为空白，虽部分条款约定不明确、不规范，但不影响合同的整体效力。而被告北股公司承包工程后又违法将该工程于2009年4月全部转包给案外人陈世杰，并签订了建设工程承包施工合同，案外人陈世杰又将全部工程肢解分包给本案原告（2号楼）及案外人赵勃（1、4号楼）、谢明祥（3、5号楼），这种层层转包、分包行为，违反了相关法律禁止性规定，应属无效合同。1年后，因案外人陈世杰施工质量问题，被建设方被告安居公司中途驱离撤场，被告北股公司又将2号楼住宅工程分包给没有建筑施工企业资质等级的原告，并签订了建设工程施工合同，同理，也应属无效合同。但由于双方在订立该合同时，对案外人陈世杰承包期间工程量节点未作注明，而原告自始施工，又是实际承包人，对此，各方也是应知、明知的，由此引发工程价款的结算产生分歧，各方均有责任。但二被告作为发包人、总承包人，应负主要责任。因为，被告安居公司越过总承包人被告北股公司，直接将512.5万元工程款付给案外人陈世杰，而被告北股公司在案外人陈世杰中途撤场前已经支付案外人陈世杰工程款431万余元，但二被告均未向实际承包、施工人原告作出说明，确定工程量节点及此后工程价款结算，致使原告实际承包、施工人未能结算全部工程款项。当然，原告也存在一定的过错，自开始承包工程时即2009年初就实际施工，而未能与案外人陈世杰订立书面工程施工承包合同，虽其自称与被告安居公司建立的承包关系，但从工程价款支付、此前“大观苑”工程项目承包等情况综合分析，应是从案外人陈世杰处承包的工程更符合客观事实。 关于原告所施工2号楼工程总价款问题。按照本院应原告申请委托辽宁志诚工程造价咨询有限公司对沈阳市大东区明堂街2号经济适用房住宅工程进行工程造价司法鉴定，鉴定结果：无争议部分工程造价合计为10，894，525元；争议部分工程造价鉴定金额为718，258元。争议工程即“原有基础拆除”部分是否为原告施工的问题。首先，依据原告与被告北股公司订立的承包施工合同约定即“乙方要严格按照施工图纸及工程变更联系单进行施工”，而争议工程即“原有基础拆除”部分是合同外工程项目，属合同变更内容，原告应按合同约定，履行签证、确认后再行施工，而原告违反了合同约定，径行施工，因而产生分歧，对此，原告有一定过错。但是，该争议工程是否为原告所为。庭审中，原告就此争议部分工程，向本院提供了证人证言及现场施工照片，通过证人史某证言表明，该争议工程确为原告施工。虽被告安居公司对此否认，主张是其外委土方公司施工的该争议部分工程。但被告安居公司在本院限令期限内未能提供相关证据，应承担举证不能的法律后果。故本院确认该争议工程即“原有基础拆除”部分是原告施工，争议工程造价鉴定结论718,258元应予认定。所以，原告所施工的2号楼工程总价款应按司法鉴定结论予以采纳即11，612，783元。 关于原告所收到工程款数额问题。这里要从原告与被告北股公司签订的建设工程施工合同时间节点即2010年3月5日起分别计算。在此之后，被告安居公司直接给付原告工程款6，691，219.42元（含以房屋抵账），双方无有争议，应予确认；在此之前，原告在被告北股公司给付案外人陈世杰工程款时直接领取20万元，由陈世杰出具的收条，虽然原告否认是本案工程款，是陈世杰欠其之前“大观苑”工程款，因陈世杰已死亡，无法查实，且此属原告与陈世杰之间债权、债务问题，本案不宜作出认定；除此之外，案外人陈世杰是否还支付过原告工程款，现原告予以否认，且这是其双方之间的问题，故本院对此不宜确认。 关于原告尚未结算部分的工程款项应由谁给付的问题，这也是本案争议的主要问题。从以上论述可知，在原告与被告北股公司签订的建设工程施工合同时间节点即2010年3月5日之前，是原告与案外人陈世杰建立的承包关系，这期间的工程款项应由陈世杰给付，但由于这期间的工程量节点，原告与被告北股公司并未作出明确界定，导致此节点前后工程结算价款不能确定。从现有的证据看，在此节点后，被告安居公司直接给付原告工程款6，691，219.42元，但与这期间的工程量是否吻合，不能确定。从二被告之间订立的工程承包合同约定的5栋楼整体工程价款为30，870，323元，被告安居公司已支出五栋楼的工程款3200万元左右（含甲供材），超出了双方约定的工程价款，但与实际施工量是否存在差异，只能通过工程造价审计确定，如被告安居公司经审计后仍欠付工程款，则应由本案原告与另案赵勃及相关实际承包人按工程量、建筑面积比例进行分配；反之，原告只能向案外人陈世杰主张债权。所以，二被告应尽快在合理期限内对1-5号楼整体工程进行工程造价审计结算，以便原告的债权得以实现。故本院对原告的诉讼请求先予以驳回。 关于本案诉讼费及鉴定费分担问题。通常情况下，原告的诉讼请求被予以驳回，应由原告承担，但本案的实际情况较为特殊，引发纠纷的责任主要在二被告，特别是被告北股公司在收到被告安居公司支付的工程款扣除税费后给付案外人陈世杰后仍有结余。故本院认定由其承担全部费用更为合理。 综上所述，应驳回原告柴树华的诉讼请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告柴树华的诉讼请求。 案件受理费63034元，鉴定费143000元，合计206034元，由被告北股公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审 判 长  卢 军 审 判 员  李 季 人民陪审员  蒋国忠 二〇一七年三月十日 书 记 员  关 渺