浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5213号 上诉人（原审原告）：孙伟，男，1982年11月18日出生，汉族，住山东省莱州市。 被上诉人（原审被告）：宁波赛恩信息工程咨询有限公司。住所地：浙江省宁波高新区菁华路188号2幢726室。 法定代表人：郑燕飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：蔡普，浙江三港律师事务所律师。 上诉人孙伟因与被上诉人宁波赛恩信息工程咨询有限公司（以下简称赛恩公司）劳动争议一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初17168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙伟上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院审理期限严重超期，继续适用简易程序不当。2.赛恩公司的实际控制人周静栋在2018年2月1日的电话中，已要求孙伟不要联系业主、自己去找其他工作，要求孙伟主动离职，这并非“磋商”，而是非常明确的“违法解除劳动合同”的做法。赛恩公司已决定解除劳动合同，又拖延解除劳动合同，不支付月度基本工资、绩效工资。如果不能认定为解除，则赛恩公司应继续履行劳动合同，每月支付孙伟工资，否则就会出现既不解除劳动合同，又无须支付工资，也不允许劳动者另行赚取收入的情况。3.一审判决中“因工作繁忙无暇考勤”、“对是否需要考勤这一工作纪律作出了变更”、“且在周静栋查岗时”等均属主观推断。劳动合同中约定的是不定时工作制，“缺勤”无客观事实或双方议定。4.在2018年2月1日通话时，孙伟在舟山项目住地，并非“生病在家”，无须履行病假手续。自离开宁波住地前往舟山项目途中、在项目驻地及住地，以及返回宁波途中，均为工作状态。5.赛恩公司根据孙伟在仲裁时提供的证据伪造了报表，孙伟无权调阅赛恩公司及宁波国投总公司相关年度月份会计账本和入账报销凭证，当庭要求一审法院代为调阅核查，却并无下文。6.自2018年2月1日起未提供劳动不是孙伟的责任，而是由于赛恩公司的实际控制人周静栋在电话中违法解除劳动合同，并在此后拖欠支付基本工资、绩效工资、报销、福利、补贴、五险一金等，孙伟在事实上失去了正常开展项目工作的必要条件。6.银行流水中备注为工资的就是工资，否则无须再备注“工资”、“报销”、“年终奖”、“高温费”等。 赛恩公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。仲裁裁决下达后，赛恩公司已为孙伟补缴社保、补发工资。 孙伟向一审法院提出诉讼请求：1.赛恩公司支付2017年11月至2018年1月扣发的基本工资4994元；2.赛恩公司支付2018年2月至2018年8月拖欠的工资95384.47元；3.赛恩公司支付2016年11月至2018年4月拖欠的报销和补贴56042.99元；4.赛恩公司支付拖欠的2017年年终奖23000元；5.赛恩公司支付拖欠的2017年6月至9月高温补贴720元、2018年6月至9月高温补贴800元；6.赛恩公司为孙伟补缴2015年7月至10月、2018年4月至8月期间的各项社保；7.赛恩公司支付违法解除劳动合同赔偿金97369.37元。一审庭审中，孙伟认可赛恩公司已为其补缴了2018年4月至8月期间社保，但对缴费基数不认可。 一审法院认定事实：2015年7月13日，孙伟进入赛恩公司工作，双方于同日签订《试用合同书》，约定：试用期为2015年7月13日至同年10月12日，孙伟的岗位为监理工程师，月薪3200元。转正后，双方于2015年10月25日签订正式劳动合同，约定：合同期为2015年10月25日至2018年10月24日；孙伟的岗位为监理工程师；岗位实行不定时工作制；月工资1860元。2016年下半年起，孙伟被派遣至宁波国投公司舟山分公司工作，对外以宁波国投公司技术总监名义开展工作。 孙伟以诉请事项向宁波国家高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年11月9日作出裁决：赛恩公司支付孙伟2017年11月至2018年2月扣发工资4795元（笔误，实为4975元）；赛恩公司为孙伟补缴2018年4月至8月的社保，最终补缴数额以高新区人力资源与社会保障管理服务中心核算为准；驳回孙伟其余仲裁申请。 在孙伟与案外人上海绿度信息科技股份有限公司（以下简称绿度公司）的劳动仲裁案件中，孙伟陈述其认为赛恩公司于2018年2月1日即与其解除劳动关系，故其于2018年3月16日起即帮助绿度公司推进舟山某政府项目的工作，双方于同年5月15日正式建立劳动关系。 此前，赛恩公司为孙伟缴纳了2015年11月至2018年3月期间社保，后于2018年11月14日又为孙伟补缴了2018年4月至8月的社保。 在孙伟与何飞燕、朱嫣雯、周静栋的聊天记录中，2016年11月8日，朱：“1000元是舟山的补贴”、“你说的基本工资调高是什么意思，不明白”、“工资的话，目前都没有上调”。2018年1月9日，何：“5000基本工资，415.1社保扣除，3396.63是你报销部分，1612是你打卡扣的”。孙伟：“基本工资什么时候调整的？舟山1000补贴没了？”。何：“舟山1000补贴你去年来的时候就已经调整了，原来你基本工资就4000元，加了你1000，不就5000吗？”。2018年2月1日，周静栋通过电话查岗，孙伟起初表示其在单位，后经再三追问，其表示因病在家休息。周静栋表示孙伟上月仅正常打卡一天，并表示上次已经跟孙伟提及要求其遵守打卡规定。孙伟表示有时间的话都配合，这个月有点忙，回来较晚。周静栋表示几次去舟山都碰不到孙伟，也管束不了孙伟，希望其主动辞职。孙伟表示好的。同年2月27日，朱嫣雯向孙伟发送《劝退员工通知书》，载明：在劳动合同履行过程中，孙伟不能胜任本职工作，经常不按公司考勤规定上下班，请假不经过领导同意私自离岗，严重违反公司制度，并因其不良行为给赛恩公司的诸多工程项目造成不便，赛恩公司决定终止与孙伟的劳动关系，并要求孙伟于2018年3月27日前办理离职手续。同时朱：“通知已经发你了，一个月后终止社保，按劳动法规定来的。”孙伟表示通知所载内容与事实不符，不予接受。 另在已发放的工资银行流水明细中，其中2016年9月30日发放的580元备注为“4个月高温费”，同年12月8日发放的5661元是最后一笔备注为“报销”的费用，2017年1月22日发放的11500元备注为“年终奖”，2017年2月起发放的所有款项均备注为“工资”。 一审法院认为：孙伟、赛恩公司均认可仲裁裁决的第一项内容，故一审法院予以确认，但仲裁存在笔误，应为4975元。因赛恩公司已为孙伟办理了社保缴纳手续，关于社保的漏缴、缴费基数不足问题均不属人民法院的审理范围，孙伟可向社保经办机构另行理直。本案的主要争议焦点如下： 一、赛恩公司是否构成违法解除。 一审法院认为，本案不构成违法解除，理由如下：首先，在2018年2月1日孙伟与周静栋的通话中，周静栋希望孙伟自行离职，此时双方仍处于磋商阶段，赛恩公司并未作出明确的解除与孙伟劳动合同的意思表示，故此时劳动关系尚不能认定为解除。其次，同年2月27日，朱嫣雯向孙伟发送《劝退员工通知书》，从内容来看确实具有提前解除劳动合同的意思表示，此时需审查通知书所载内容是否属实。双方的劳动合同虽约定对孙伟实行不定时工作制，但在孙伟与周静栋的通话中，对周静栋提及的考勤，孙伟并未表示否认，仅表示因工作繁忙无暇考勤，说明双方在劳动合同的履行过程中，对是否需要考勤这一工作纪律作出了变更，孙伟理应予以遵守。在发放2017年12月工资时孙伟已经因缺勤被扣款，孙伟虽当时也就扣款向赛恩公司提出了异议，但对缺勤的事实并未否认。在周静栋提及2018年1月仅正常考勤1天时，孙伟亦未否认。上述事实说明孙伟确实存在缺勤，至少是未按时考勤的情况。且在周静栋查岗时，孙伟对其是否在岗前后陈述不一，即使如其所述生病在家，亦未履行病假手续。赛恩公司提供的规章制度虽未向孙伟进行公示或告知，对其不具有拘束力，但孙伟作为一名劳动者，理应遵守普适的劳动纪律，其在职期间的上述表现确实存在不当之处。另外，根据朱嫣雯的表述来看，赛恩公司是提前一个月通知即将解除劳动合同，即正式解除时间应为2018年3月27日，这与社保终止时间及要求离职交接时间相吻合，但在孙伟另案劳动仲裁中，其认为其于3月16日起即为其他单位提供劳动，换言之，其在未与赛恩公司正式解除劳动关系时即与案外人建立新的劳动关系，该行为致使孙伟、赛恩公司劳动合同提前解除，即本案实由孙伟导致劳动合同解除。故赛恩公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金。 二、关于工资、报销补贴、年终奖、高温费。 关于工资。因孙伟自认2018年2月1日起未实际向赛恩公司提供劳动，故赛恩公司无需支付2018年2月起的工资。 关于报销补贴。孙伟对赛恩公司提供的工资及报销明细不予认可的理由在于其认为上述明细中记载的工资组成系根据其提供的银行明细倒推而来。一审法院认为，一、2017年2月起孙伟每月获得的报酬不再区分为工资、报销，统一备注为工资，而此前对此均有区分，孙伟认为既然赛恩公司均备注为工资就应以工资予以认定，报销补贴应另行发放。一审法院认为，在孙伟与朱嫣雯、何飞燕的聊天中，其自己也提及基本工资是否有调整，说明孙伟应当知晓其工资组成中有基本工资一栏，在孙伟未举证证明双方约定的基本工资有调整的情况下，实发的金额全认定为基本工资并无事实依据。赛恩公司提供的工资及报销明细虽由其单方制作，并无孙伟签字确认，但其对于工资组成的表述与聊天记录、银行流水能够逐月相互印证，一审法院对此予以采信，即每月已发放了报销补贴。二、孙伟并未提供经赛恩公司相关人员签字确认的报销凭证。综上，对其主张的报销补贴，一审法院不予支持。 关于年终奖。孙伟并未提供证据证明双方此前就年终奖发放金额、形式、时间等进行过约定，赛恩公司虽之前向孙伟发放过年终奖，但此系单位的经营自主权，其有权根据员工表现、单位效益等综合予以决定。故对孙伟的该项诉请，一审法院不予支持。 关于高温费。2016年9月30日时赛恩公司曾单独以高温费名义发放过580元，而赛恩公司提供的工资及报销明细表中，2017年8月的报销明细中含高温费900元，该款项在2017年9月30日发放工资时一并予以发放，款项发放时间与此前一致，故一审法院采信赛恩公司陈述，即已发放2017年高温费。至于2018年高温费，因孙伟未实际提供劳动，故无需发放。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：一、宁波赛恩信息工程咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付孙伟2017年11月至2018年1月期间扣发的工资4975元；二、驳回孙伟的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 二审期间，上诉人孙伟未向本院提交新的证据。被上诉人赛恩公司提供“国内支付业务付款回单”一份，拟证明其已在扣除社保自负部分后向孙伟支付了仲裁裁决及一审判决确定的4975元付款义务。经质证，孙伟对该份证据不认可，表示未查询过其银行账户是否收到该笔款项。本院经审查认为，该证据指向的是赛恩公司是否已履行一审判决，而本案二审中双方争议的赛恩公司是否应向孙伟支付违法解除劳动合同赔偿金等，两者之间缺乏必要的关联性，故本院对该份证据不予认定。 综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。根据双方在一审中的提供的银行交易明细清单，另认定以下事实：赛恩公司于2018年3月9日向通过银行向孙伟转账支付1984.90元、2018年2月8日转账支付7139元、2018年1月8日转账支付6369.53元、2017年12月8日转账支付7596.90元、2017年11月9日转账支付4584.90元、2017年9月30日转账支付8573.99元、2017年9月8日转账支付6896.20元、2017年8月8日转账支付7360.97元、2017年7月7日转账支付8426元、2017年6月9日转账支付7609.30元、2017年5月8日转账支付4604.80元、2017年4月7日转账支付9516.40元。上述款项附言栏均注明为“工资”，但赛恩公司主张其中包含了费用报销金额。根据孙伟与赛恩公司工作人员朱嫣雯的QQ聊天记录显示，“下次你每个月25日得把报销送到我手上，这样的话次月八号就好跟工资一块报”，结合孙伟提供的银行交易明细中在2017年起未再注明单独的报销项目、赛恩公司提供的“工资及报销明细”每月金额与孙伟提供的报销清单中列明的金额基本相符等情况，可以认定赛恩公司发放的上述“工资”中已包含费用报销部分，具体金额为：2017年3月4911.60元、5月2804.50元、6月3841.10元、7月2776.07元、8月2311.30元、9月3989.09元、11月4375元、12月3396.63元、2018年1月4554.70元。经计算可得，孙伟在劳动关系解除前十二个月的月平均工资为4389.88元[（实发累计80663.49元-费用报销累计32959.99元+应补扣发4975元）÷12个月]。 本院认为：劳动者主张违法解除劳动合同赔偿金的，须举证证明用人单位已单方作出解除劳动合同决定，再由用人单位就其解除决定的合法性承担举证责任。本案中，孙伟提供的录音资料、微信记录、“劝退员工通知书”等证据相互印证，可以证明赛恩公司单方提出办理工作交接、要求孙伟提交辞职报告、安排他人接替岗位，并以书面形式明确“本公司决定终止与你的劳动关系”，因此，赛恩公司单方解除劳动合同的意思表示明确，且已通知到孙伟。赛恩公司于2018年2月27日发送给孙伟的“劝退员工通知书”载明解除事由为“不能胜任本职工作”、“不按公司考勤规定上下班”、“请假不经过领导同意私自离岗”等。对此，赛恩公司未提供孙伟在劳动合同履行期间存在“不能胜任本职工作”的证据，亦不能证明孙伟存在“经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作”的情形，故该解除事由不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定。由于赛恩公司与孙伟签订的劳动合同中约定实行不定时工作制，后赛恩公司向孙伟提出上下班打卡考勤的要求，但未提供证据证明双方对该项重大变更已进行协商并达成一致，因此，关于“不按公司考勤规定上下班”、“请假不经过领导同意私自离岗”等解除事由亦不能成立。综上，赛恩公司单方解除劳动合同的行为构成违法解除，应按照孙伟工作年限向其支付二倍的赔偿金，金额为26339.25元（4389.88元×3个月×2倍）。 关于报销和补贴，如前所述，本院认定赛恩公司已在每月支付工资时一并发放，孙伟要求再行支付报销补贴不予支持。因孙伟自认2018年2月1日起未实际向赛恩公司提供劳动，故赛恩公司无须支付2018年2月起的工资。孙伟并未提供证据证明双方此前就年终奖发放金额、形式、时间等进行过约定，故一审法院对孙伟要求支付年终奖的请求未予支持并无不当。2017年度高温费已在2017年9月30日发放工资时一并支付，2018年夏季之前双方劳动关系已解除，故孙伟要求赛恩公司支付2017年、2018年度高温费的请求均不能成立。 综上，孙伟的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初17168号民事判决第一项，即：宁波赛恩信息工程咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付孙伟2017年11月至2018年1月期间扣发的工资4975元； 二、撤销浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初17168号民事判决第二项； 三、宁波赛恩信息工程咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付孙伟违法解除劳动合同赔偿金26339.25元； 四、驳回孙伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审、二审诉讼费均免予收取。 本判决为终审判决。 审判长  徐盛森 审判员  樊瑞娟 审判员  周 娜 二〇二〇年二月二十一日 书记员  许玲儿