山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3342号上诉人（原审原告）:包元君，男，汉族，1951年9月8日出生，户籍地吉林省双辽市，现住山东省威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：毕翠红，山东望生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:威海高园绿化工程有限责任公司，住所地山东省威海火炬高技术产业开发区科技路西涝台村西市政大楼一楼。法定代表人：隋飞，总经理。委托诉讼代理人：李春萍，山东威海卫律师事务所律师。上诉人包元君因与被上诉人威海高园绿化工程有限责任公司（以下简称高园公司）确认劳动关系纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院(2019)鲁1082民初3943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。包元君上诉请求：撤销一审判决，确认其与高园公司之间存在劳动关系。事实与理由：一审法院事实认定错误。包元君自用工以来始终接受高园公司的管理，这种管理体现在多方面。首先，在请假制度上，包元君需遵守公司制度，向高园公司提供请假条，且需要经过高园公司的同意，并非是根据包元君的需要可以随时离开工作岗位。其次，在工资的发放上，虽然存在数额差异较大的情况，是因包元君工作存在季节性、不连续性所致，园林工作的性质本身意味着季节性和不连续性，这不能成为区分劳动关系与劳务关系的界线。且自受伤以来，包元君定期到高园公司提交请假条，高园公司也向包元君定期发放工资，因此，一审法院认定的“被告仅根据原告实际提供劳务状况给其相应报酬”结论没有事实论据。再次，在福利待遇制度上，包元君可享受在每年节日高园公司发放的各种福利待遇。在定期发放福利上与零星散工为特征的劳务关系明显不符。上述长期、稳定、依附的关系，完全符合劳动关系的特征。高园公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。包元君的上诉事实与理由不成立。包元君向一审法院起诉请求：确认其与高园公司之间存在劳动关系。一审法院认定事实：高园公司成立于2013年10月28日，为法人独资性质有限责任公司，经营范围为园林设计、景观设计、环境艺术设计；园林绿化工程、景观工程施工；园林设施及设备的安装；园林绿地的养护管理；绿化苗木、花卉、草坪的种植、销售；道路照明灯、庭院灯、广场灯、室外照明器材的设计、生产、安装及工程施工、维护；楼体光亮设备的安装及工程施工、维护；管道疏通工程。2015年2月开始，高园公司以银行转账方式不定期给包元君发放工资，其中2015年2月工资为1031.5元；3月199元；4月650元，5月2015.5元；6月2483.5元，7月2045元；8月2628.5元；9月2243元；10月2337元；11月2092元；12月1331.5元；2016年1月1645元；2016年2-4月未发工资，5月1169元，6月1840元；7月2335元；8月1529元；9月2279元；10月2385元；11月1870元；12月1768元；2017年1-2月份未发工资；2017年3月1228元；4月2929元；5月3210元；6月未发工资；7月3844.35元；8月3134.6元；9月1911.4元；10月2761.5元；11月1943.5元；12月2389元；2018年1月1727.5元；2月511元；3月219元；4月1316元；5月3008元，6-7月份未发工资；8月发两笔各3144.28元和1122.71元；9月2694.28元；10月2420元。高园公司对该工资发放记录无异议，认为款项虽然标明为“代发工资”，但并不像正常劳动关系那样按月发放，而是根据包元君的出勤天数，按每天73元或者80元计算发放，其中未发放的月份就是包元君未出勤，一百多元至五、六百元一般是冬季没活或者活少，正好说明双方季节性临时性用工，并不存在劳动关系。包元君对未发放工资月份解释是：2016年1-2月份是因妻子病重住院，未出勤；2017年6月份也是妻子住院经请假未出勤；2018年6月至7月期间是因为孙子病重回老家探望故未出勤。冬天工资少是因为冬天没活，不用上班，放假都会提前通知。另查，包元君于2009年3月至2011年10月期间在高区园林管理处缴纳工伤保险，未缴纳养老、医疗、失业、生育保险。2011年10月以后，因包元君已年满60周岁，按现行社保政策，因其已达法定退休年龄，无法再缴纳社保费，故此后无社保记录。一审法院认为，根据已经查明的事实，2009年3月至2011年10月包元君达到法定退休年龄之前是在高区园林管理处缴纳工伤保险，且高园公司成立于2013年，故包元君述称的自2009年开始在高园公司处工作显然与事实不相符。从包元君的工资发放记录来看，能够确认包元君给高园公司提供劳务的最早时间是2015年2月份，但因包元君到高园公司工作时已年满63周岁，达到法定退休年龄，其工资发放记录并不连续，且月工资数额差异巨大，包元君对此解释为未发放工资月份是因其家中有病人回家探望或照顾而不上班，冬季工资低是因为冬季没活不用上班，可以认定包元君给高园公司提供的劳务存在季节性、不连续性、零星散工等特征，且包元君可以根据自己家实际情况决定是否给高园公司提供劳务，并不受高园公司管理，高园公司仅根据包元君实际提供劳务状况给其相应报酬，故双方间关系不符合劳动关系特征，包元君要求确认双方间存在事实劳动关系的请求，与事实不符，不予支持。依照《关于确认劳动关系的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条之规定，判决：驳回包元君要求确认与威海高园绿化工程有限公司存在劳动关系的诉讼请求。案件受理费5元，由包元君负担。本院二审期间，包元君提供如下证据：证据一、高园公司员工袁光庆与包元君的通话录音八段，以及包元君女婿根据高园公司要求到高园公司提交请假条的录像资料三份，袁光庆是队长，是包元君的直接领导，其中2018年4月28日、2018年7月16日两份录音拟证实包元君有事需向高园公司请假；2018年6月10日、2018年6月18日两份录音中拟证实高园公司有严格的考勤以及管理制度，包元君应当遵守上述考勤和管理制度；2018年10月24日、2018年12月22日、2019年1月20日三份录音拟证实包元君在发生交通事故后，仍享受高园公司发放的各种福利待遇；2019年3月7日的录音拟证实包元君在发生交通事故以后，需要按照公司制度每周开具请假条，高园公司对包元君存在严格管理，并非像是一种松散的劳务关系。证据二、包元君中信银行个人账户2018年10月至2019年5月的明细查询，拟证实在发生交通事故以后，高园公司按照公司规定向包元君发放工资，高园公司让包元君在病假期间出具病假条，且继续向包元君发放工资，说明高园公司承认包元君是公司员工。经质证，高园公司认可袁光庆系其公司员工，负责对雇佣劳务人员进行考勤，以便财务核实出勤天数发放劳务费。高园公司认为，包元君提供的录音材料时间都很短且不连贯，根据录音内容，包元君因家里来客人或去医院检查，随便就可以打个电话就不上班，说明双方是松散的管理，不存在严格的管理制度，符合劳务关系的特征。录音中让包元君记一下谁来上班也是为了按照天数来支付劳务费，符合劳务关系的特征，其中还提到上午耽误半天、提前放假、四点半下班等，足以说明包元君从事与园林相关的零散工程，带有季节性、零散性，符合劳务关系的特征。高园公司系国企，为劳务人提供良好的福利待遇，与包元君诉讼期间仍给其发放福利，但良好的福利待遇不代表双方存在劳动关系。至于要求包元君提供病假条，是为了案件结束后包元君能顺利办理保险理赔。高园公司为所有雇佣人员均投保了雇主责任险，如在雇主责任险办理理赔前解除劳务用工，则无法办理该理赔，故为了将来顺利理赔，高园公司在2018年10月之后仍为包元君发放劳务费用，数额参照其他人员出勤情况平均计算。本院经审查，对包元君提供证据的真实性予以认定，包元君所提供每条录音内容都比较简短，内容大致如下：包元君说，“原队啊，我下午不去了，我家里来客人了，得陪陪他”，“我跟你说一声，今天上午，得耽误一上午”，袁光庆让包元君记着谁休班、谁加班，双方还提到黄告诉四点半下班喝酒去，袁光庆说，“明天我告诉老冯哥，以后不能这么弄了”，录音内容还包括高园公司给包元君发放福利，袁光庆在包元君受伤后让其去医院开假条。本院二审查明，自2018年11月16日至2019年5月31日，高园公司通过银行向包元君账户“代发工资”分别为2295元、2250元、2250元、1800元、2287.50元、750元。本院对一审法院查明的其他事实予以认定。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。而根据本案查明的事实，包元君至高园公司工作时已达法定退休年龄，其在高园公司工作期间，没有具体固定的工作时间，是否至高园公司工作系取决于自己的意愿，可因家中来客人或回老家探望病人等事由电话告知高园公司工作人员而不必上班，工作随意性较大，与高园公司之间不存在较强的人身依附性，故一审法院以双方之间关系不符合劳动关系特征为由，驳回包元君要求确认与高园公司存在劳动关系的主张，具有事实及法律依据，本院予以维持。根据此前包元君存在未发放工资的月份以及双方当事人一审中对此的解释，包元君2018年10月之后未出勤，高园公司不应再向其发放工资；但2018年10月之后高园公司仍向包元君账户支付数额不等的工资并要求包元君开具请假条，包元君主张该事实表明高园公司承认其员工身份，高园公司予以否认，并解释因其为所有雇员均投保雇主责任险，如此操作是为了雇员包元君将来顺利理赔，综合本案事实，高园公司的解释较为合理，故对包元君的该项主张，本院不予采纳。综上所述，包元君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由包元君负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 张燕妮审判员 王 慧二〇二〇年二月十九日书记员 刘莎莎