浙江省绍兴市柯桥区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0603行初180号 原告绍兴上虞康强医疗器械经营部。住所地绍兴市上虞区百官街道新建路46号。统一社会信用代码：91330604MA29E4Q280。 投资人张刘栓。 委托代理人陈波君，浙江民间律师事务所律师。 被告绍兴市上虞区市场监督管理局。住所地绍兴市上虞区人民大道中段418号。统一社会信用代码：11330682002590956X。 法定代表人张春育，局长。 出庭应诉负责人王悦强，副局长。 委托代理人罗彩丽，系该局工作人员。 委托代理人梅崇苗，浙江舜杰律师事务所律师。 原告绍兴上虞康强医疗器械经营部（以下简称“康强经营部”）诉被告绍兴市上虞区市场监督管理局（以下简称“上虞市场监管局”）市场监督管理行政处罚一案，原告于2019年7月2日向绍兴市上虞区人民法院起诉。因原告申请异地管辖，经报请，绍兴市中级人民法院指定案件由本院管辖。本院于同年11月5日立案，于当月7日向被告邮寄送达起诉状副本及应诉通知书等。本院依法组成合议庭，于2020年1月6日公开开庭审理了本案。原告康强经营部的委托代理人陈波君、被告上虞市场监管局的出庭应诉负责人王悦强及其委托代理人罗彩丽、梅崇苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告上虞市场监管局于2019年6月14日作出绍虞市监案字[2019]366号行政处罚决定书（以下简称《行政处罚决定书》）。经查，原告于2017年9月27日申领营业执照后，自2017年11月起开始经营，已办理第二类医疗器械经营备案凭证，其经营的产品为健康坊温热理疗仪和健康坊电解还原制水机，生产企业均为广州市康亦健医疗设备有限公司。其中，健康坊温热理疗仪属于第二类医疗器械，适用范围：适用于腰肌劳损、腰椎间盘突出、肩背部肌筋膜炎、腰椎小关节紊乱、颈椎病的辅助治疗；健康坊电解还原制水机不属于医疗器械。原告现场摆放了18张健康坊温热理疗仪供免费体验，还摆放了1台健康坊电解还原制水机为来店体验者提供饮用水，通过播放宣传视频、提供产品使用指南、员工口头介绍，并结合现场体验的方式向消费者推介产品，体验人群主要为老年人。原告体验区电视机播放的名为“[定]FK进医院纪实片.mp4”的视频系广州市康亦健医疗设备有限公司提供，内容主要为慢××、康复医学的相关情况和多位医生对温热理疗仪临床使用情况的介绍。其中对高血压、糖尿病、心脑血管疾病等老年人较易罹患的疾病进行数据统计，且相关的数据和“死亡”二字以红色、放大的字体突出显示，具有较强的视觉冲击。视频中多位各省市医院的医生对温热理疗仪临床使用情况进行介绍：对颈椎病、肌肉劳损、失眠、腰腿痛、风湿性关节炎等病有很好的效果；对类风湿、风湿、失眠、抑郁，还有腰椎间盘、高血压、糖尿病，都有不同程度改善等内容。在原告经营场所办公室发现的产品使用指南，据原告自述，是其同行免费赠送，用于员工学习并依此向消费者介绍产品，还提供给体验者了解健康坊温热理疗仪和健康坊电解还原制水机的相关性能以及已购买健康坊温热理疗仪和健康坊电解还原制水机的消费者了解如何使用。该产品使用指南前半册为《健康坊温热理疗仪家庭使用指南》。内容包括：针对心脑血管疾病、糖尿病、高血压、综合强化治疗及胃肠、腹部治疗的模式等内容；在“使用效果”中列举肾脏得到好转、前列腺得到恢复、膀胱炎得到恢复等不属于该第二类医疗器械适用范围的30余种效果；在“部分治疗方法”中列举高血压、糖尿病等10余种不属于该第二类医疗器械适用范围的治疗内容的使用方式。其对健康坊温热理疗仪的适应症及效果的介绍大大超过其核准的适用范围。该产品使用指南后半册为《健康坊多功能制水机家庭使用指南》，在所谓“功能水的饮用情况及用量（医生指导用量）”的表格中，有“疾病类型”、“病症”、“饮用量”“见效期”4列，其上列举了心脑血管病、消化系统等5种疾病类型以及相对应的高血压、糖尿病等20余种病症的饮用量和见效期，并在见效期中使用了“改善”、“明显改善”、“见效”等用语。据原告自述，健康坊温热理疗仪和健康坊电解还原制水机的进价分别为6900元和2480元，售价分别为17180元和5980元，截止案发当日，已销售的数量分别为5台和4台。以上违法事实有现场笔录、产品使用指南、视频资料、销售出库单和顾客资料统计表等证据证明。2019年4月9日，被告向原告送达行政处罚听证告知书，原告于2019年4月12日提出听证要求。被告于2019年5月28日依法举行了听证。被告认为，让消费者进行产品体验，使消费者了解产品，对产品产生一定的认知认同，是经营者介绍自己所推销的产品的方式，因此，产品体验是现代商业活动中的一种新型广告形式。原告租赁场地后开设医疗器械经营部，以产品体验的形式吸引消费者，并在体验区内向消费者播放产品相关视频，将产品使用指南提供给有需求的消费者，其员工也会依据产品使用指南的内容向消费者介绍产品。原告上述一系列行为的目的，均是为了宣传介绍其经营的产品，因此是一个相互联系密不可分的整体广告行为。因其体验宣传系一个整体性的广告活动，因此广告费用不应局限于视频资料和产品使用指南的费用，还应包括场地、体验的产品价值等。本案中，原告用于宣传的视频资料和产品使用指南均系免费获得，没有支付过相关费用，其他用于广告宣传的费用无法准确核算，故其广告费用无法计算。原告在上述广告活动中宣称其经营的健康坊温热理疗仪（第二类医疗器械）对多种超过其适用范围的疾病均具有疗效，宣称其经营的健康坊电解还原制水机处理后的“功能水”对多种疾病具有“改善”或“见效”的效果，将其产品效果“神话”。根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第四条第一款、第二十八条之规定，原告在视频及产品使用指南中宣称健康坊温热理疗仪对多种超过其适用范围的疾病均具有疗效的行为，属于发布虚假广告行为。应根据该法第五十五条第一款规定予以处罚。原告在产品使用指南中对非医疗器械的健康坊电解还原制水机宣称其处理后的“功能水”对多种疾病具有“改善”或“见效”的效果的行为，违反了《广告法》第十七条之规定，属于发布违法广告行为。应根据《广告法》第五十八条第一款第（二）项规定予以处罚。因原告的上述行为系一个整体广告行为，属于违反了《广告法》不同法律条款的同一类型违法行为，其中对非医疗器械的健康坊电解还原制水机宣称疾病防治功能，本质上也是一种虚假广告，故根据行政法一般原则择一重罚，即对原告发布虚假广告的违法行为进行处罚。根据查明事实，原告现场摆放了18张健康坊温热理疗仪供免费体验，一天排定13个体验批次。从原告处提取的《顾客资料统计表》显示，记录在册的体验人数已达300余人次，体验受众较多，多为老年人且身患各种疾病。原告播放的视频中利用统计数据及医护人员形象宣传产品的疾病防治功能，极易给老年人产生强烈的心理冲击和情感依赖，基于错误的认识信赖极有可能造成个别老年人迷信原告的产品，不及时就医、贻误病情等严重后果。且原告经营的商品价格昂贵，现实中常有中老年消费者因购买此类产品后与子女意见不一而引发消费纠纷、家庭纠纷等情况。在某网络论坛，几起针对原告体验营销的爆料贴子一度成为热贴。根据《广告法》第五十五条第一款之规定，责令原告停止发布广告，在相应范围内消除影响，并决定罚款六十万元。 原告康强经营部诉称，被告作出的行政处罚决定法律适用依据、违法事实和处罚对象均存在错误。一，对广告认定存在错误。被告根据原告电脑中视频播放软件的记录，要求原告提供该播放视频载体，并根据原告提供的视频载体，确定其为视频广告。又在原告办公室的文件夹中，查找到一本健康坊多功能制水机家庭使用指南，提取后对该使用指南所载的文本进行解析。上述两项纸质载体及数据载体，被告均视为是广告活动，该事实认定错误。根据《广告法》第二条规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。该条文明确广告必须符合以下几个特征：1、通过一定的媒介；2、介绍商品和服务；3、商业活动。现被告所提取的视频数据载体、纸质文件载体，在提取当时均为放置于原告办公室内的静态的物品，而非商业广告活动。故上述载体，虽然具有介绍商品和服务的特性，但不构成商业广告活动，不属于《广告法》调整的商业广告活动范围。二、对发布广告行为认定存在错误。被告认定原告从事发布虚假广告的行为，无任何证据。《广告法》第五十五条第一款处罚的是发布虚假广告的行为，发布行为是处罚内容之一。所谓发布，即要通过媒介向不特定的人宣传、传播的行为。现被告取证的纸质载体、视频载体，是静止的存放于原告办公室的物品，原告从未向不特定的人进行过传播和宣传，不存在发布广告的行为。《广告法》管理的是广告发布行为，而不是文案、照片、视频本身，如果按被告这样的做法，将导致任何经营场所、办公室内存放有违真实宣传的文书、视频、图片，均将构成发布虚假广告的行为，显然极其荒唐。同时，被告将产品体验认定为一个整体性的广告活动，为虚假广告行为，存在错误。产品体验是消费者真实的客观感受，不存在虚假情况。故原告的情形不符合《广告法》第五十五条第一款的情形。三、处罚对象存在错误。根据《广告法》第五十五条第一款明确规定，对发布虚假广告的罚款处罚，仅限于广告主。而根据《广告法》的规定，“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织”。被告在告知书中已经查明，上述视频资料、使用指南，制作者并非原告，故广告主也非原告。四、执法程序存在错误。在执法过程中，被告违反法律规定通过搜查原告的办公室，获得夹在原告文件夹中的说明书；同时恢复原告的播放软件提取视频播放记录，上述通过相关技术手段获取或者通过搜查获得，而非通过合法的检查手段获得的资料不能作为行政处罚的证据。行政检查是行政主体为实现行政管理职能，依据法律规定，对相对人是否遵守法律和具体行政决定的情况进行强制直接了解，并作出法律结论的行政行为，而搜查是对人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜寻、检查的行为，具有搜寻的行为特点，与检查相区别，搜查的主体是刑事司法机关。法律并没有赋予行政机关的搜查权力，故在执法过程中，被告的搜查行为违反了法律法规的规定，存在程序错误。综上，诉请撤销被告作出的《行政处罚决定书》。 原告康强经营部在法庭上提交如下证据材料： 1、《行政处罚决定书》一份，证明涉案行政行为； 2、笔录三份，证明原告不存在被告所称的利用视频或手册宣传涉案产品的行为，且涉案产品也不存在危害性及引起社会不良影响； 3、浙市监法[2019]24号文件及案例打印件各一份，证明被告对原告处罚过重； 4、告知信息一份，证明原告系正当销售，不存在虚假宣传。 被告上虞市场监管局辩称，一、被告作出的行政处罚事实清楚。（一）康强经营部通过视频播放、散发资料和体验推介等方式推销产品系广告行为。根据《广告法》第二条规定，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动即构成商业广告，因此广告并非要求特定媒介和形式，且包含直接媒介和间接媒介。据百度媒介定义，使双方（人或事物）发生关系的人或事都是媒介，在传播学意义上是指利用媒质存储和传播信息的物质工具。本案原告利用经营场所内的电视播放（《FK进医院纪实》）等宣传片、以《家庭使用指南》、《好消息》广告单等印刷资料吸引不特定顾客进店观看、体验、阅览、讲解、说明等形式介绍推销商品，符合广告的特性、目的和效果，达到了广而告之的效果和介绍推销商品的结果，明显系商业活动中的广告行为。（二）原告在开放经营场所播放视频、发放印刷资料和现场体验等方式构成发布事实。原告通过发放广告单等各种方式吸引不特定顾客进店后，即可观看播放的视频、即可随意由工作人员提供使用指南阅读、随意体验实际商品并伴随介绍，已能使得不特定的顾客只要进入其经营场所即可接受商品所有信息，其行为已属主动积极的动态发布，符合发布商品信息的基本形式，达到推销商品的目的。（三）原告既是广告主、又是发布人，系《广告法》调整主体。《广告法》规范的是广告行为，而经营者的广告并非必然需要通过广告机构或其他第三方发布，只要发布了广告不论是广告主还是广告经营者或广告发布者，均构成广告主体，均受《广告法》调整，且不受设计、制止、发布是否均需要共同实施所限。本案中原告作为经营者发布视频和宣传印刷资料既是广告主又是发布者，构成广告违法主体，故属于行政处罚对象。（四）被告检查原告经营场所符合法律规定。《广告法》第四十九条规定了市场监督管理部门履行广告监督管理职责，并明确可以对涉嫌从事违法广告活动的场所实施现场检查。《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条也规定了行政机关的检查权。本案被告执法人员检查包括办公室在内的原告经营场所并进行视频记录执法过程，属于合法正当的执法程序，原告认为是搜查这是对行政执法检查的片面理解，诸如机场、客运站通过机器和人身检查对旅客身体和行李进行安检，都是检查违法物品的必然方式。二、被告作出的行政罚款决定符合法律规定的处罚标准。《广告法》第五十五条第一款规定对虚假广告违法广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。原告严重夸大宣传推销根本不符合商品实际功能的医疗器械甚至于包治百病，给消费者造成重大错误判断；其次是以虚假宣传欺骗老年弱势群体高价购买商品、贻误疾病正规治疗甚至造成父母子女家庭矛盾，造成较坏社会影响；此外原告以隐蔽变相广告形式规避监管，夸大宣传明知或应当知道商品不具备的使用功能，误导老年消费群体，主观故意严重。故原告违法行为主观故意明显、违法情节严重、违法后果较大，且不存在从轻、减轻处罚情节，对其作出的罚款符合法律规定。三、需要说明的是，依法查处原告属于落实国家当前严厉查处打击保健市场乱象的形势和部署要求。2019年1月国家市场监督管理总局等13部委联合发出《关于开展联合整治“保健”市场乱象百日行动的通知》（国市监竞争[2019]12号）浙江省也联合制定了实施意见（浙市监竞争[2019]2号），通知要求重点整治宣称具有“保健”功能的器材、净化器；销售对象主要为老年、病弱群体的“保健”类店铺；重点打击虚假宣传、组织虚假宣传行为，虚假违法广告行为，其中任务分工中第（一）点、第（四）点明确要求加大对虚假宣传行为的查处力度和加强重点领域广告监管执法办度。本案完全符合国家有关部门当前打击保健市场乱象的决策部署，是基层执法部门坚决落实上级要求、维护人民群众合法利益不受侵害的实际行动。综上，被告对原告的行政处罚认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，故请驳回原告诉讼请求。 被告上虞市场监管局在举证期限内提交并在法庭上出示如下证据材料： 现场笔录一份、询问调查笔录四份； 现场检查时提取的证据材料一组； 听证申请书、申辩书、延期申请书和听证笔录各一份； 《行政处罚决定书》一份。 上述证据1-4，证明被告作出的行政处罚决定事实清楚、证据确凿； 立案审批表一份； 行政处罚有关事项审批表、实施行政强制措施决定书、场所、设施、财物物品清单及送达回证各一份； 行政处罚有关事项审批表、延长行政强制措施期限决定书及送达回证各一份； 行政处罚有关事项审批表、解除行政强制措施决定书及送达回证各一份； 案件调查终结报告、案件合议记录各一份； 案件核审表、案件集体讨论记录各一份； 行政处罚有关事项审批表一份； 行政处罚有关事项审批表一份； 行政处罚听证告知书及送达回证各一份、行政处罚案件有关事项审批表一份、行政处罚听证通知书及送达回执各一份、延期听证通知书及送达回证各一份、听证报告各一份； 行政处理决定审批表及送达回证各一份。 上述证据5-14，证明被告作出的行政处罚决定程序合法； 网络截图一份，证明案涉产品在网络上引起热议，产生较大影响。 被告上虞市场监管局陈述法律适用依据为《广告法》第二条、第二十八条、第四十九条、第五十五条，《中华人民共和国行政处罚法》、第三十六条，《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（国家市场监督管理总局令第2号）、《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》（国家市场监督管理总局令第3号）和《关于开展联合整治“保健”市场乱象百日行动的通知》（国市监竞争[2019]12号）。 经双方当事人举证质证，双方的质证意见及本院认证意见如下： 对原告提交证据1-4，被告质证认为，证据1无异议，证据2真实性和关联性有异议，证据3与本案无关，证据4真实性和关联性均有异议。本院认为，证据1系被诉行政行为载体，合法性本院将在下文予以述评，证据2、4达不到证明目的，不予确认，证据3与本案无关，不予确认。 对被告提交的证据1-15，原告质证认为，证据1-4，现场笔录三性有异议，证据5-14，送达回证无异议，其它证据系被告单方制作有异议，证据15有异议。本院认为，证据1，原告对被询问人签字的真实性无异议，对其真实性予以确认，证据2-15，可以证明被告执法取证及作出被诉行政行为的过程，予以确认。 经审理查明，2019年1月10日，被告上虞市场监管局因原告康强经营部涉嫌发布虚假广告行为进行立案，并于当日进行调查。同日，被告作出实施行政强制措施决定书，并送达原告。2019年2月1日，被告作出延长行政强制措施期限决定书，并送达原告。2019年3月11日，被告作出解除行政强制措施决定书，并送达原告。2019年4月9日，被告向原告送达行政处罚听证告知书，并于同年5月28日举行听证。2019年6月14日，被告作出《行政处罚决定书》并送达原告。 同时，本院查明的事实与《行政处罚决定书》认定的事实基本一致。 本院认为，双方当事人争议焦点主要有案涉行政处罚决定认定的事实是否清楚、程序是否合法以及处罚裁量是否适当。首先，原告在其经营场所以播放视频、提供产品使用指南等方式向顾客宣传所经营的健康坊温热理疗仪和健康坊电解还原制水机，属于《广告法》第二条规定的广告。原告在上述活动中宣称健康坊温热理疗仪对多种超过其适用范围的疾病有疗效、健康坊电解还原制水机处理后的功能水对多种疾病具有“改善”或“见效”的效果等，违反了该法第四条、第十六条和第十七条的规定，被告认定其属于发布虚假广告等行为，事实清楚，证据确凿。原告关于被告认定事实不清的主张，本院不予采纳。其次，《广告法》第四十九条规定，市场监督管理部门履行广告监督管理职责，可以行使下列职权：（一）对涉嫌从事违法广告活动的场所实施现场检查；……。对违法现场进行检查是法律赋予行政机关履行广告监督管理职责时行使的一项执法手段。本案被告对原告经营场所进行现场检查符合上述规定，原告关于被告对原告进行执法检查系搜查而不是行政检查的主张系对法律的曲解，本院亦不予采纳。同时，被告经立案、现场检查、调查询问、告知听证权、举行听证、作出行政处罚决定后送达原告等，程序合法。第三、被告对原告构成发布虚假广告等违法行为择一重罪处罚，适用《广告法》第五十五条规定，在二十万元以上一百万元以下居中处罚，体现了量罚适当的原则，原告关于被告处罚裁量失当的主张本院亦不予采纳。 综上，被告对原告作出的行政处罚决定事实清楚、程序合法、法律适用正确且裁量适当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告绍兴上虞康强医疗器械经营部的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告绍兴上虞康强医疗器械经营部负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  雷红莉 审 判 员  桑伟强 人民陪审员  盛妙森 二〇二〇年二月二十日 书 记 员  寿 梦 相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。