上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12697号上诉人（原审原告）：陆时伟，男，1966年3月10日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：高翰青，上海好济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海华泰大厦物业管理有限公司，注册地上海市浦东新区耀华路260弄306室，主要营业地上海市徐汇区肇嘉浜路388号。法定代表人：罗义明，董事长。委托诉讼代理人：**高，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张玉清，男，该公司工作人员。上诉人陆时伟因与被上诉人上海华泰大厦物业管理有限公司（以下简称华泰公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初12715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陆时伟上诉请求：撤销一审判决，改判支持陆时伟一审时的全部诉讼请求。事实和理由:一、陆时伟在一审时申请证人出庭作证，华泰公司对证人证言的真实性无异议，故应认定陆时伟于1999年12月15日进入华泰公司工作，连续工作至2018年12月31日，双方形成劳动关系。二、2016年1月1日至2018年12月31日期间，陆时伟、华泰公司、A服务社（以下简称A服务社）之间签订的三方协议系华泰公司为获得非法利益，将陆时伟“外挂”至A服务社。华泰公司也未能提供1999年12月15日至2015年12月31日期间的三方协议。三、2018年12月1日，华泰公司向陆时伟发出终止劳动合同通知书，明确终止双方劳动合同，故双方存在劳动关系是不争的事实。四、一审法院未追加A服务社为第三人参加诉讼，程序违法。综上，请求二审法院依法改判，支持陆时伟的上诉请求。华泰公司辩称：不同意陆时伟的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。陆时伟向一审法院提出诉讼请求：1、华泰公司支付陆时伟违法解除劳动合同的赔偿金125,400元；2、律师费5,500元由华泰公司承担。一审法院认定事实：陆时伟原在XX城小区担任保安，每月工资由基本工资2,600元、加班工资及补贴构成，合计3,300元，工作时间为做二休二、每班12个小时。2016年1月1日起陆时伟与A服务社及华泰公司每年签订一份就业托底安置协议书，最后一份期限至2018年12月31日，协议约定：“三方基于《民法通则》的雇佣原则，履行各自的权利和义务，现就三方之间存在的劳务雇佣关系相关内容约定如下……A服务社负责开发公益性岗位，安排陆时伟至合作单位华泰公司处从事‘保洁、保绿、保安、保序’工作，工作岗位：保安。”2018年3月28日陆时伟与上海B服务社（以下简称B服务社）签订了一份劳动合同，期限为2018年4月1日至2018年12月31日。陆时伟的劳动手册载明其2002年4月1日起的工作单位为“A服务社.保安”。2018年12月1日，华泰公司向陆时伟出具终止劳动合同通知书，内载：“（乙方）：陆时伟，我们双方于2018年1月1日签订的劳动合同将于2018年12月31日期限届满，单位因与XX城服务合同到期决定不再续订劳动合同，现通知你终止劳动合同。终止劳动合同时间为：2018年12月31日。请你于接到本通知后终止劳动合同前，按照公司规定及时办理工作交接等相关手续。”陆时伟实际工作至2018年12月20日，工资领取至2018年12月31日。2019年1月4日，陆时伟向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华泰公司支付终止劳动合同的经济补偿68,250元，并确认双方之间于1999年12月15日至2018年12月31日期间存在劳动关系。该会于2019年2月21日作出闵劳人仲（2019）办字第310号裁决，对陆时伟的所有仲裁请求不予支持。陆时伟对此不服，遂诉至一审法院。一审庭审中，陆时伟为证明与华泰公司存在劳动关系，提供了终止劳动合同通知书。华泰公司对以上证据的真实性均无异议，但认为华泰公司出通知书的员工对法律不了解，这仅是一份通知，不能以此证明双方之间存在劳动关系；由于保安工作的特殊性，是为广大业主提供物业服务的，为属地化管理，陆时伟确实是受华泰公司管理的，但陆时伟是派遣人员，保洁、保绿、保安等都是派遣公司派遣过来的。陆时伟另申请证人朱某、蔡某、褚某、张某出庭作证。其中，朱某称，其于1997年住进XX花园XX号XX室，2003年搬到了自己购买的XX城XX号XX室，陆时伟也是在该小区当保安；蔡某称，其1999年购买了XX城门口的商铺，2003年入住XX城，就认识了做保安的陆时伟；褚某称，其于2000年购买XX城，2003年入住XX城2期，就认识了做保安的陆时伟；张某称，其于2001年1月至2017年3月30日期间在XX城做保安，与陆时伟原来是同事，陆时伟入职比其早，其是与华泰公司签订劳动合同的，社保也是华泰公司为其缴纳的。陆时伟、华泰公司对证人证言的真实性均无异议。华泰公司于一审庭审中提供了B服务社出具的情况说明、B服务社信息记录、华泰公司向A服务社出具的通知、代发工资记录、A服务社与华泰公司签订的公益性岗位合作协议书、B服务社与华泰公司签订的协议书、增值税发票等，欲证明陆时伟、华泰公司之间不存在劳动关系，陆时伟系与案外人建立劳动关系，并被派遣至华泰公司处工作。陆时伟对情况说明的真实性无异议，但称其与A服务社、B服务社的劳动合同是在华泰公司处工作时华泰公司要求签订的，不能否定陆时伟在华泰公司处长期工作的事实；对B服务社信息记录的真实性无异议；对通知认为是后补的，且陆时伟不清楚华泰公司与A服务社之间的事情；对代发工资记录的真实性不认可，陆时伟的工资一部分通过银行转账发放，另一部分华泰公司以现金形式发放；对公益性岗位合作协议书、协议书的真实性不清楚、不认可；对增值税发票的真实性无异议，但认为与本案无关。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据查明事实，陆时伟自2016年1月1日起与华泰公司、A服务社签订就业托底安置协议书，约定三方之间为劳务雇佣关系，由A服务社派遣陆时伟至华泰公司处从事保安工作，2018年4月1日起陆时伟与B服务社签订劳动合同，故一审法院认定陆时伟并非与华泰公司建立劳动关系。而陆时伟提供的证据仅能证明其在华泰公司处从事保安工作，并无法证明双方之间系劳动关系。故对于陆时伟主张与华泰公司之间存在劳动关系的意见，一审法院不予采信。据此，对于陆时伟要求华泰公司支付违法解除劳动合同赔偿金之诉请，因缺乏依据，一审法院实难支持。就陆时伟有关律师费之请求，不属于劳动争议受案范围，一审法院于本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，一审法院于2019年7月29日作出判决：驳回陆时伟的诉讼请求（不包括本案不予处理部分）。案件受理费减半收取计5元，由陆时伟负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。陆时伟补充一节事实：其于1999年12月15日进入华泰公司工作。华泰公司表示因时间过长，当时的法定代表人也已变更，故对陆时伟补充的事实无法确认。鉴于陆时伟在一审时曾申请XX城业主朱某、蔡某、褚某及同事张某出庭作证，证明该些业主2003年入住小区时就已认识陆时伟，陆时伟比2001年1月进华泰公司的张某入职还要早，而华泰公司对证人证言的真实性均无异议，故对陆时伟补充的事实本院予以确认。本院另查明，A服务社系非正规就业组织，《非正规就业劳动组织证书》上的发证日期为2002年1月11日，有效期至2020年1月10日。B服务社系民办非企业单位，在上海社会组织信息公开平台上登记的成立日期为2018年2月26日，证书有效期至2022年2月26日。一审中，华泰公司提供的B服务社于2019年3月25日出具的情况说明上记载：潘某自2002年7月1日起与A服务社签订劳动合同；崔某自2002年4月1日起与A服务社签订劳动合同；陆时伟自2002年4月1日起与A服务社签订劳动合同。后根据《上海市人民政府办公厅转发人力资源社会保障局等六部门关于促进本市公益性劳动组织转制指导意见的通知》（沪府办发[2017]76号）的精神，原非正规组织“A服务社”转制为“上海B服务社”。故以上三名从业人员于2018年4月1日起，与上海B服务社签订了新的劳动合同，特此说明。本院认为，本案的主要争议焦点是华泰公司是否应支付陆时伟违法解除劳动合同的赔偿金。华泰公司虽于2018年12月1日向陆时伟出具了终止劳动合同通知书，通知陆时伟2018年12月31日终止劳动合同，但实际上，陆时伟的最后一份劳动合同系与B服务社签订。根据陆时伟劳动手册的记载、A服务社非正规就业组织之性质、陆时伟与华泰公司、A服务社签订的三方协议，以及B服务社出具的情况说明等证据材料，应当认定陆时伟2018年4月1日之前系与A服务社存在劳务关系，之后系与B服务社建立劳动关系，华泰公司管理的XX城小区系A服务社及B服务社向陆时伟提供的工作场所，并不因陆时伟在该小区工作就可认定陆时伟与华泰公司存在劳动关系。鉴于华泰公司向陆时伟出具解除通知时，双方之间并不存在劳动关系，故陆时伟要求华泰公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院难以支持。关于律师费，不属于劳动争议案件受理范围，一审法院未予处理并无不当。本案的处理结果与A服务社并无法律上的利害关系，故一审法院未将其追加为本案第三人参加诉讼，亦无不妥。综上所述，陆时伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陆时伟负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年二月六日书记员  方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……