云南省元谋县人民法院民 事 判 决 书（2017）云2328民初466号原告：云南恒兴祥建筑工程有限公司，住所地云南省大理州祥云县下庄街320号国道旁，组织机构代码91872268-0。法定代表：刘宗泽，系公司董事长。委托代理人：尹有聪，系公司项目负责人。代理权限为特别授权代理。委托代理人：汪正乾，云南鸿业律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被告：洪应刚，男，1971年11月13日出生，汉族，初中文化，住云南省禄劝彝族苗族自治县。原告云南恒兴祥建筑工程有限公司（以下简称恒兴祥公司）与被告洪应刚建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月17日立案后，被告洪应刚提出管辖权异议申请。2017年11月2日，本院作出（2017）云2328民初466号民事裁定书，裁定驳回其申请，被告洪应刚不服裁定，提出上诉。楚雄彝族自治州中级人民法院于2018年4月3日作出（2018）云23民辖终8号裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2018年5月30日，本院适用普通程序公开开庭进行了审理。原告恒兴祥公司的委托代理人尹有聪、汪正乾、被告洪应刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告恒兴祥公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决解除原、被告双方签订的《工程施工承包协议书》并砍工结算，砍工结算之前的债权债务由被告承担。2、判令被告返还砍工结算后多拨付的工程款给原告。3、判令被告赔偿原告名誉损失20万元及其他经济损失给原告。本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2014年1月12日接到中标承建楚雄州元谋县物茂乡芝麻等两个村土地整治项目2片区第三标段工程施工的通。后于2014年3月20日以元谋县国土资源局签订了《元谋县2014年土地整治项目施工合同》，合同标的价是8019870.34元。合同签订后，原告与被告于2014年3月23日签订了《工程施工承包协议书》，后被告组织施工。元谋县国土资源局根据施工进度进行拨款给原告，原告收到款项后按照约定扣除税收后拨付给被告，并按照其要求分别将款项拨付给梅琴2989390元，拨付给张福银1112200元，拨付给李中福464500元。四次共计4566090元，不但收条上注明要支付工资及材料款，且被告还书写《承诺书》，承诺将款项全部用于项目民工工资及其它材料款等，并以2015年2月17日履行完毕。被告收到四次拨付的工程款并于2015年春节过后就撒腿走人，不在组织施工，且工程款和民工工资都不予支付。所领取的工程款不知用在何处？导致引起多起上访事件，给原告造成极大的经济和名誉损失。因合同约定的工期已经严重超延，发包方多次催促。原告为了履行合同和维护企业声誉，只能进场组织施工，施工前在监理方和建设方的组织下对被告已做工程量进行了确定。现在建设方要求于2017年6月30日前必须完工并验收，妥善支付农民工工资，否则将按照合同约定对原告处以合同价5%的延期处罚，要上报相关部门将原告列入不良信用黑名单，同时还要追究违约责任和其他经济责任。之前被告组织施工的工程项目需要返工才能达到验收条件，通知被告来返工，被告又不来返工。原告组织返工又会发生纠纷，最终导致不能按照建设方规定的时间完工。为维护企业的良好声誉，保护企业的正当利益，尽快解决纠纷，特提起诉讼，请求法院依法判决。被告洪应刚辩称：1、原告要求解除合同及返还工程款，该工程现在还没有完工，没有经过验收，尾部工程已经没剩下多少就竣工了，不应该解除合同以及砍扣工程款；2、原告陈述的已经多支付工程款不属实，支付给我的款项4566090元，共计付款7次。我已经完成了7144800元的工程，只是没有完成5%的工程了，我所做的工程款还有2578710元没有支付给我；3、原告要求我赔偿200000元的损失费用，完全没有法律依据，我并没有给原告造成什么名誉损失和其他经济损失，迄今为止，所有的债权债务都是我个人承担，我要求继续履行合同，继续施工，我不同意解除合同。原告为了证明自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：1、营业执照、机构代码证、法定代表人身份证明，欲证明原告的身份情况；2、中标通知书、施工合同，欲证明原告中标承建元谋县物茂乡芝麻等2村土地整治项目2片区第三标段施工的事实；3、工程施工承包协议书、安全生产责任书，欲证明原告与被告签订施工合同的事实；4收据、承诺书，欲证明原告拨付工程款4566090元给被告及被告承诺支付款项给施工人员的事实；5、工作函，欲证明被告领取工程款后撤离工地、施工质量不合格要求返工及要求交工的最后期限、违约处罚等后果；6、被告已做工程量清单，欲证明被告施工的工程量；7照片，欲证明被告施工的工程项目不合格需要返工的事实；8、涉案统计表，欲证明被告没有履行自己的承诺支付工人工资；9、律师聘请合同，欲证明由于被告行为给原告支付了律师费用；10、发票（包括过路费、油费及食宿费），因被告的行为造成多起官司，往返元谋、楚雄、昆明大理祥云，给原告造成的损失；11、统计表（是原告自己统计），欲证明从接到第一个人民法院的传票后原告为了应付诉讼以及到国土资源局处理相关事情所发生的一些费用，总共是1180000元；12、函，欲证明该工程至今还没有完工，并且农民工的工资没有支付导致原告多次被上访；13、农民工工资统计表，欲证明由于被告没有支付农民工工资，导致农民工上访20多次的事实；14、民事诉状、证明、民事调解书、收条，欲证明原告为被告垫付挖机租赁费5万元；15、工作函、速办通知、监理工程师通知单，欲证明被告做的工程量需要返工修复的事实；16、照片，欲证明工程项目不合格，需要返工的事实；17、元谋县2014年土地整治项目施工合同。上述证据材料经质证，被告洪应刚对证据材料1、2、3、4无异议，对其三性予以认可；对证据材料5的三性不予认可，因为工程款是2月11、12号才支付给我，工作函却是10号，款都还没有付给我，就写了公告说此次拨款给我2500000元，与事实不符合，人的名字与单位名称都不吻合；对证据材料6的三性不予认可，如果说我没有完成那么多的工程量，国土资源局怎么可能支付那么多的款项给我；对证据材料7的三性不予认可；对证据材料8的三性不予认可，与本案没有关联性；对证据材料9的三性不予认可；对证据材料10的三性不予认可；与本案无关；对证据材料11的三性不予认可；对证据材料12有部分认可，即工程至今还未完工；其他不予认可，与本案无关；对证据材料13，拖欠陈世康等人的农民工工资都是虚假诉讼，拖欠工资的情况是不存在的；对证据材料14、15，张启荣这个人我根本不知道，这几份证据与本案无关；对证据材料16，我认为如果当时不合格就立即要返工了，现在时隔几年了，也会存在雨水冲刷的情况，到现在一直都没有验收；对证据材料17，对施工合同没有意见，予以认可，但对我没有约束力。被告洪应刚为了证明自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：1、元谋县国土资源局项目资金划拨款申请表，欲证明被告方向国土资源局签订的合同，就是按工程的80%支付的工程款，现在国土资源局已向原告方分7次拨款，按照签订的合同完成了7144800元的工程量；2、民事判决书，欲证明原告方将工程整体转包给我，所产生的债权债务都是我个人承担的，公司也没有帮我承担，对原告造成什么损失是不存在的；3、工序（验收段）工程量签到表，欲证明被告所做工程。经质证，原告恒兴祥公司对被告洪应刚列举的证据材料1的真实性、合法性没有意见，但是对关联性和对方欲证明的事项不予认可，2015年这四份申请表就是被告所做的工程，跟后边2015年10月27日这张，即第5次以后的都是由原告来做的；对证据材料2的真实性、合法性没有意见，但是对关联性和证明事项不予认可；对证据材料3，要求被告提交原件，没有原件核对，我们不予认可。对云鼎（2018）司鉴字第1148号元谋县物茂乡芝麻等（2）个村土地整治（补充耕地）项目2片区第三标段已做工程造价鉴定意见书及关于云南恒兴祥建筑工程有限公司提出《对工程造价鉴定意见书的意见》的回复，经本院组织原、被告双方进行质证。原告恒兴祥公司认为，对鉴定意见书总体上没有意见，对其中的几个部分有意见，我们已经向法庭提交了工程造价鉴定意见书意见。对鉴定中心的回复，我们看了回复意见书以后，认为鉴定机构的回复意见书上第一项仍然没有确定，小坝塘没有扣除，钢管安装部分我们提供了图纸，钢管安装的线路没有扣除，也没有明确的答复，道路的边坡面积也没有扣除，都已经算在土地平整面积，路沿没有扣除。我们认为鉴定中心的回复是在敷衍我们，没有给我们正面的回复。被告洪应刚对鉴定意见书没有意见，我们在鉴定的时候就已经提出来了，支墩和正墩的工程量的意见，支墩和正墩的工程量没有采纳我们这边的，也没有采纳原告方的意见。对鉴定意见书的回复没有意见，这个回复电子版的出来以后，鉴定机构已经通过电子邮箱发给我们双方了，鉴定机构的和我们说，如果有意见要在几天之内向鉴定机构提出。本院认为：对原告恒兴祥公司提举的证据材料1、2、3、4、17的“三性”，被告洪应刚无异议，本院予以认定采信；对证据材料5，系发包单位元谋县国土资源局出具，符合证据“三性”要求，本院予以认定采信；对证据材料6，系原告恒兴祥公司单方作出，被告洪应刚不予认可，不符合证据“三性”要求，本院不予以认定采信；对证据材料7、16，能够客观反映被告洪应刚所做部分工程的现状，本院予以认定采信；对证据材料8、9、10、11、13、14，因与本案无关，本院不作认定；对证据材料12、15，系发包单位元谋县国土资源局出具，符合证据“三性”要求，本院予以认定采信。对被告洪应刚提举的证据材料1、2的“三性”，原告恒兴祥公司无异议，本院予以认定采信；对证据材料3，本院予以认定采信。本院确认本案如下法律事实：2014年1月12日，原告恒兴祥公司通过招投标方式，取得《楚雄州元谋县物茂乡芝麻等2个村土地整治（补充耕地）项目2片区第三标段》施工资格。2014年3月20日，元谋县国土资源局与原告恒兴祥公司签订《元谋县2014年土地整治项目施工合同》，合同标的价为8019870.34元，合同工期为：2014年3月20日至2014年9月20日，共计180天，双方约定工程款支付的方式和时间为：当项目完成工程总量的30%后，拨付所完成工程总量80%的进度款，以后的工程进度款按每月实际完成的工程量80%的比例支付进度款，当工程款支付至合同总价的80%时，发包方暂停付款。2014年3月23日，原告恒兴祥公司与被告洪应刚签订《工程施工承包协议书》，将楚雄州元谋县物茂乡芝麻等2个村土地整治(补充耕地)项目2片区第三标段工程承包给被告洪应刚施工。双方在协议中约定该工程造价为8019870.34元，材料供应、工程款支付、工期、质量等执行原告恒兴祥公司与元谋县国土资源局签订的合同及补充协议的规定，原告恒兴祥公司按照合同价款的1%收取管理费80000.00元。协议签订后，被告洪应刚即组织施工，至2015年2月5日，元谋县国土资源局先后4次支付工程款共计4908000.00元给原告恒兴祥公司，原告恒兴祥公司4次共计支付工程款4566090.00元给被告洪应刚。被告洪应刚收款后，在工程未完工验收的情况下，于2015年春节后即停止施工。2015年2月10日，元谋县国土资源局向原告恒兴祥公司发出工作函，指出原告恒兴祥公司在中标后存在转包行为、施工中出现较多工程质量问题、合同工期严重超期、恶意拖欠材料款及农民工工资、项目部人员春节收假后一直没有进场、项目部已经解散等问题，要求原告恒兴祥公司在3日内协商处理。2015年8月6日，元谋县国土资源局再次向原告恒兴祥公司发出工作函，进一步指出存在的问题，并限原告恒兴祥公司于2015年9月30日前完工并对不合格工程进行处理，妥善处理拖欠农民工工资问题。2015年9月1日，原告恒兴祥公司向云南省祥云县人民法院起诉，请求人民法院依法判决解除原、被告签订的《工程施工承包协议书》并砍工结算，要求被告洪应刚返还已拨付的工程款，赔偿原告恒兴祥公司的名誉及其他经济损失。祥云县人民法院受理立案后，被告洪应刚提出管辖权异议，祥云县人民法院遂将案件裁定移送本院审理。在本院审理中，原告恒兴祥公司提出对被告洪应刚所做工程造价进行鉴定，经本院委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定。经鉴定，被告洪应刚所做工程造价除灌溉与排水工程内输水工程中干管分部内子目C20砼镇墩、支墩工程造价为5722522.62元。双方争议部分为灌溉与排水工程内输水工程中干管分部内子目C20砼镇墩、支墩的工程造价，原告恒兴祥公司主张为378725.72元，被告洪应刚主张为465104.61元，支付鉴定费40000.00元。本院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。本案中，原告恒兴祥公司中标楚雄州元谋县物茂乡芝麻等2个村土地整治(补充耕地)项目2片区第三标段工程后，与被告洪应刚签订《工程施工承包协议书》，将中标的工程整体转包给被告洪应刚施工，并向被告洪应刚收取管理费。违反了《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，《工程施工承包协议书》属无效合同。在合同履行中，被告洪应刚在工程未完工、验收的情况下，领取部分工程款后擅自停工，对存在的问题不积极进行整改，造成建设工程严重超期，违反了《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，未全面履行自己的合同义务，构成违约，其行为致使施工合同无法再由其继续履行。原告恒兴祥公司将自己中标的建设工程违法转包，在工程质量、施工管理、工程回访、保修等方面，未严格按照《工程施工承包协议书》的约定对建设工程进行监督管理，存在一定的过错。被告洪应刚所做的工程，经云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定确定了工程造价，对云南鼎丰司法鉴定中心鉴定确定的工程造价，本院予以认定采信。对砍工结算的价格双方未协商一致，鉴于建设工程存在一定质量问题和建设工程严重超期、对存在的问题经建设方督促后，被告洪应刚不积极进行整改，甚至采取回避行为，在工程未竣工验收的情况下即停工，致使该建设工程至今未能使用、发挥其效益。为此，对砍工结算价格本院酌情予以考虑，以鉴定书确定的已完成工程造价（5722522.62元）的70%加双方争议部分（378725.72元+465104.61元）平均价的70%，确定砍工结算价款为4301105.90元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第二百八十一条规定，判决如下：一、原告云南恒兴祥建筑工程有限公司与被告洪应刚签订《工程施工承包协议书》属无效合同。二、被告洪应刚所做工程砍工结算为4301105.90元，原告云南恒兴祥建筑工程有限公司已支付被告洪应刚的工程款4566090.00元，由被告洪应刚在本判决生效后30日内退还原告云南恒兴祥建筑工程有限公司多支付工程款264985.00元。三、鉴定费40000.00元由被告洪应刚承担。四、驳回原告云南恒兴祥建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300.00元，由原告云南恒兴祥建筑工程有限公司承担690.00元，由被告洪应刚承担1610.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。审 判 长  余兆林人民陪审员  廖字伦人民陪审员  李学军二〇二〇年二月四日书 记 员  普建萍