广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1331号上诉人（原审被告）：深圳市越翔房地产开发有限公司。法定代表人：周海娜，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏玉鸿，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郗黎，北京市盈科（广州）律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：广州市越秀区辉煌大厦业主委员会。法定代表人：萧洁茹，该业主委员会主任。委托诉讼代理人：黄嘉慧，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。上诉人深圳市越翔房地产开发有限公司（以下简称越翔公司）因与被上诉人广州市越秀区辉煌大厦业主委员会（以下简称辉煌大厦业委会）物业服务合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初17981号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。辉煌大厦业委会在原审的诉讼请求：1.判令越翔公司立即向辉煌大厦业委会一次性支付广州市越秀区东华南路151号115房从2016年11月1日至2019年6月30日的管理费（按建筑面积34.2085平方米，每月每平方米10元计算）；2.判令越翔公司立即向辉煌大厦业委会支付自2016年12月21日起至付清之日止的违约金（每两个月的管理费为一期，每期管理费的违约金从第二个月的21日起计至越翔公司实际支付之日止，以每期应付的管理费总和为本金，每日按1%的标准计算，违约金总额以管理费总额为限）。原审法院判决如下：深圳市越翔房地产开发有限公司在判决生效之日起十日内，向广州市越秀区辉煌大厦业主委员会支付广州市越秀区东华南路151号115房，自2016年11月1日起至2019年6月30日的管理费10946.72元及迟延支付该管理费的违约金（每两个月的管理费为一期，每期管理费的违约金从第二个月的21日起计至深圳市越翔房地产开发有限公司实际支付之日止，以每期应付的管理费总和为本金，按每日1%的标准计算，违约金总额以10946.72元为限）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费347元、保全费238.93元，由深圳市越翔房地产开发有限公司负担。判后，上诉人越翔公司不服，上诉请求：1.撤销原审判决并改判或发回重审；2.本案全部诉讼费用由辉煌大厦业委会承担。上诉主要理由：1.原审法院遗漏了对本案中大量关键事实的审查，应当依法撤销原判并发回重审，或者查清事实后改判。（1）辉煌大厦业委会以“协助接管”之名将辉煌大厦涉案商铺以外区域内的全部物业管理一并委托给广州祈乐源物业管理有限公司（以下简称祈乐源公司），且该二者之间的协议从未向辉煌大厦全体业主公示过。（2）涉案商铺与辉煌大厦住宅部分规划、用途不同，二者分别属于两个独立的物业管理区域，不存在公用设施、设备，辉煌大厦业委会对该区域不享有物业管理权。2.原审法院适用法律错误，应当依法予以改判、撤销或者变更。辉煌大厦业委会主张的违约金的收取标准应当被认定为“过分高于造成的损失”，但原审法院却错误适用法律，从而错误地支持了辉煌大厦业委会的该项诉讼请求。3.原审法院在审理本案过程中多次严重违反法定程序，应当撤销原判或发回重审。（1）辉煌大厦业委会主体不适格，不符合起诉条件，但原审法院未裁定对该案不予受理。根据《中华人民共和国物权法》及《物业管理条例》的相关规定，业主委员会作为代表业主的执行机构，其主要职责在于执行和监督；代表业主的业主委员会是享受物业服务的一方，实际提供物业服务的人或企业才享有收取物业费的权利。（2）辉煌大厦业委会没有提交任何其向越翔公司实际提供物业管理和服务的证据，原审法院在关键证据完全缺失的情况下径直作出有利于辉煌大厦业委会的判决。（3）本案存在应当中止审理但未审查的情形。越翔公司已另案起诉请求撤销辉煌大厦业委会聘请祈乐源公司协助其接管辉煌大厦的决定，一审法院也已经立案受理。该案的审理结果对辉煌大厦业委会的主体资格及诉讼请求能否得到支持有重大影响，越翔公司在一审庭审中书面申请中止本案审理。但一审法院对此未审查也未在判决书提及，严重违反法定程序。（4）一审庭审过程中，辉煌大厦业委会临时补交其与祈乐源公司签订的《物业专项顾问服务合同》原件作为证据，越翔公司当庭要求对该证据的形成时间进行鉴定，一审法院对该要求置若罔闻，侵犯越翔公司合法权益。4.本案诉争的是物业服务合同纠纷，根据《物业管理条例》第三十四、三十五条的规定，物业服务合同必须是书面的，本案一审查明中并没出现书面物业管理合同，只有业主大会决议。单凭业主大会决议取代物业管理服务合同，没有法律依据。5.辉煌大厦业委会不具备实施物业管理资格，但一审遗漏查明此事实，根据《物业管理条例》第二条的规定，物业管理有明确的概念。本案辉煌大厦业委会起诉的是物业服务合同纠纷，辉煌大厦业委会不得做出与物业管理无关的活动，没有从事物业管理的资格，其从事的活动也是法律明确制止的行为。辉煌大厦业委会在一审中提出业主自治，我方查阅相关材料，也没有找到关于业主自治的内容。根据《物业管理条例》第三十二条的规定，从事物业管理的是独立企业法人。根据我方提交的证据，在2019年6月26日辉煌业主委员会开具的发票，收费项目是企业管理服务类的物业管理服务费。6.辉煌业主委员会虚假陈述。2019年8月6日在一审法院公开开庭的案件中，庭审笔录第14页，法官询问辉煌业主委员会的代理人涉案小区是否由祈乐源公司进行管理，该代理人回答是由祈乐源公司进行管理，辉煌业主委员会代理人后更改为财务是由业委会管理，其余才是祈乐源公司管理。然而我方提交的证据显示，其财务人员也是祈乐源公司管理。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审。被上诉人辉煌大厦业委会服从原审判决，不同意上诉人的上诉请求。主要答辩意见：1.根据《物权法》第八十一条的规定，涉案小区有权通过业主大会表决进行自行管理。物业公司管理才需要具备物业管理资格，自行管理不需要具备这一资格。2.关于虚假陈述的问题，在另案庭审中是因为口误，但已作出更正，并提交一份了情况说明给法院。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院二审另查明，本案一审期间越翔公司向一审法院申请中止对本案的审理。一审法院在一审开庭审理过程中，已当庭告知双方当事人由于越翔公司申请中止审理的理由与本案无关，本案不予中止审理。在一审法庭质证阶段，辉煌大厦业委会提交了其与祈乐源公司签订的《物业专项顾问服务合同》，越翔公司当庭口头申请对该证据的形成时间进行鉴定，但越翔公司庭后没有提交书面申请。本院二审期间，上诉人越翔公司提交了2019年6月26日、12月21日《广东省增值税普通发票》各一张，拟证明辉煌大厦业委会不具备收取管理费的资格，一审法院查明管理费都是由辉煌大厦业委会收取是虚假的，实际上一直由祈乐源公司收取费用。被上诉人辉煌大厦业委会的质证意见：对于上述两份发票的真实性、合法性予以认可，但对于2019年11月起的发票的关联性不予认可。上诉人不能以两张发票的收款人相同即认为在2019年7月前是由祈乐源公司进行管理。辉煌大厦业委会能开具发票，是经过相关主管部门认可的。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院仅围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方的诉辩意见，本院对本案评析如下：关于辉煌大厦业委会是否实际为越翔公司提供了物业服务、是否有权主张管理费的问题。《中华人民共和国物权法》第七十八条规定“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。”辉煌大厦业委会是辉煌大厦依法成立的业主委员会。《辉煌大厦紧急自行管理方案》已经辉煌大厦业主大会表决通过并执行，该决议的法律效力亦已被本院生效判决予以司法确认。越翔公司作为小区业主，理应接受《辉煌大厦紧急自行管理方案》约束。辉煌大厦业委会自2016年11月已接管辉煌大厦的物业管理，由辉煌大厦业委会自治管理小区。从《辉煌大厦紧急自行管理方案》的内容来看，辉煌大厦业委会只是聘请祈乐源公司协助业辉煌大厦业委会实施紧急自行管理方案，协助辉煌大厦业委会接管小区，并非聘用祈乐源公司为涉案小区的物业管理公司。故越翔公司上诉主张辉煌大厦业委会没有实际提供物业服务，无权收取物业管理费，理据不充分，本院不予采纳。关于辉煌大厦商铺是否属于独立物业管理区域，辉煌大厦业委会对该区域是否享有物业管理权的问题。《辉煌大厦紧急自行管理方案》明确规定授权业主委员会对小区建筑物及其附属设施进行管理，故辉煌大厦业委会对辉煌大厦商铺享有物业管理权。辉煌大厦商铺属于辉煌大厦整体建筑一部分，客观上不存在可以将该区域单独划定为一个独立的物业管理区域的条件。况且，越翔公司并未提供任何证据证明已经法定表决及审核、备案程序确定该区域划定为独立物业管理区域，故越翔公司上诉主张辉煌大厦商铺属于独立管理区域，辉煌大厦业委会对该区域没有物业管理权，理由不成立，本院不予采纳。关于违约金的计算标准问题。辉煌大厦业委会主张越翔公司按未付管理费每日1%的标准计付违约金，符合《辉煌大厦紧急自行管理方案》的规定，一审判决予以支持依据充分，本院对此予以维持。越翔公司主张下调违约金的计算标准，理据不充分，本院不予采纳。关于越翔公司提出的一审程序问题。经查，一审法院对当事人提供的证据已庭审出示并组织质证，审判程序并无不当。一审法院对于越翔公司提出的中止审理申请，已当庭口头告知不予采纳并记入笔录。聘请祈乐源公司协助辉煌大厦业委会接管小区的决定已经小区业主大会表决通过，辉煌大厦业委会与祈乐源公司签订《物业专项顾问服务合同》的时间认定与本案处理并无实质关联，一审对越翔公司提出的鉴定申请没有处理，并不影响本案实体处理。越翔公司上诉主张一审审判程序存在多处违法，依据不充分，本院不予采纳。上诉人越翔公司二审期间提交的新证据，不足以改变本案的基本事实，不能充分证明上诉人主张，本院不予采纳。上诉人的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。综上所述，越翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费347元，由上诉人深圳市越翔房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭健颖审判员  肖逸思审判员  杨晓航二〇二〇年二月十七日书记员  苏宏榴廖玉萍