上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终8981号上诉人(原审原告)：上海创鑫电力工程有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：褚瑞东，执行董事。委托诉讼代理人：叶松青，上海市君悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王天乐，上海市君悦律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海大展投资管理有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：张少伟，董事长。委托诉讼代理人：陆国飞，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦蕊，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。原审第三人：广州市东能电力安装工程有限公司，住所地广州市。法定代表人：秦长林，经理。原审第三人：广州市东能电力安装工程有限公司上海分公司，住所地上海市静安区。负责人：张智勇，经理。上述两原审第三人共同委托诉讼代理人：王文滔，男。上诉人上海创鑫电力工程有限公司(以下简称“上海创鑫电力公司”)与上诉人上海大展投资管理有限公司(以下简称“上海大展公司”)、原审第三人广州市东能电力安装工程有限公司、原审第三人广州市东能电力安装工程有限公司上海分公司建设工程施工合同纠纷一案，均不服上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110民初2746号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人创鑫电力公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持创鑫电力公司的全部诉请。事实和理由：1、案涉工程合同总价为双方综合考虑了本工程施工周期、施工方案落实、工程施工风险、部分施工内容已交由总包施工以及创鑫电力公司与东能上海分公司成立联合体等各种因素而确定的，任何一部分价款均为本项目不可分割的一部分，不应打破闭口包干的原则。关山站改造项目并未体现在上海大展公司的招标图中，但合同签订时又特别约定列入相关条款，可见合同中关山站改造的施工内容与合生广场的电气设计不可分割，不应单独予以扣除。2、国网上海市电力公司市区供电公司(以下简称“电力公司”)与鉴定人关于关山站改造施工任务是否由创鑫电力公司完成判断不一致，电力公司与本案有直接利害关系，其证言效力低于独立专业的鉴定人意见，一审法院在证据采信上错误适用法律，应予以纠正。上海大展公司辩称：就创鑫电力公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。关于关山站改造的这部分工程，一审法院已认定并非由创鑫电力公司实施，而是由电力公司完成，作为合同工程范围变更的部分，应予以相应的扣除。上诉人上海大展公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回创鑫电力公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定漏项工程量清单不属于创鑫电力公司需要施工的项目，系认定事实错误。漏项工程量清单是上海大展公司就涉案工程招标时要求各投标人根据自身对招标图纸的理解，在上海大展公司提供的招标文件中已提供的招标工程量清单的基础上将其认为未涵盖但需要实施的施工内容予以补充。创鑫电力公司中标后，与上海大展公司签署的涉案合同第四条约定“本工程以闭口总价包干方式由乙方承包，总价包干费用详见附件H经甲方接受的施工图预算书”，该预算书是创鑫电力公司的投标报价工程量清单，其中包含漏项工程量清单合计15,180,347.99元。且漏项工程量清单中的内容与总包承包范围并不重叠。2、针对漏项工程量清单序号3、4、7、12、19、31和34对应施工内容，上海大展公司已向鉴定单位提出异议并向一审法院陈述和举证，认为该部分施工内容对应工程价款732,060.73元应据实核减，然一审法院未对上海大展公司陈述的事实作出认定。3、上海大展公司主张“超三罚十”的违约金应从工程款中相应扣除，有相应的合同依据。一审法院未支持该主张系适用法律错误。创鑫电力公司辩称，上海大展公司的上诉请求不成立。事实与理由：1、就漏项工程量清单这一部分的事实，一审法院所作认定是正确的。双方签订合同时，除了招标图以内的部分，还有招标图以外的问题，这一部分是闭口包干价，与实施的情况没有法律上的因果关系。涉案合同中招标图以外的部分是闭口包干价，与实施情况没有具体法律证据、因果关系。2、“超三罚十”条款系排除合同对方当事人主要权利的格式条款，依法应属无效，不应予以适用。原审第三人东能电力公司、东能上海分公司未发表实质性意见，请求本院依法进行裁判。上海创鑫电力公司向一审法院起诉，要求判令：1.上海大展公司支付欠付工程款10,344,373.9元；2.上海大展公司承担逾期付款利息(以6,896,249.29元为基数，自2015年6月18日起至实际付款日止，按同期银行贷款利率计)。一审法院认定事实如下：2013年10月，上海大展公司(甲方)、上海创鑫电力公司(乙方、联合体主办方)、广州市东能电力公司上海分公司(乙方、联合体成员)签订《上海合生国际广场项目永久用电系统工程施工合同》，主要内容为：第一条工程名称：上海合生国际广场项目永久用电工程；第四条计价方式：本工程以闭口总价包干方式由乙方承包，总价包干费用详见附件Ｈ经甲方接受的施工图预算书；第五条合同价款，合同闭口总价包干价款为：68,962,492.90元；第六条，本合同执行过程中人工、材料设备、机械费等不因任何原因而调整；第八条工期条款，第1款，开工日期：2013年6月30日；完成电力报装日期：2014年4月30日；竣工日期：2014年4月30日；送电日期：2014年5月10日。第九条工程款支付：合同经各方签订后，甲方向乙方发出进场通知后30个工作日内(乙方须按通知要求日期安排人员和材料进场)，甲方向乙方(联合体主办方)支付永久用电工程合同暂定总价款的20%作为预付款；在乙方完成永久用电主要外电设备(变压器、开关柜、高、低压配电柜等)运至现场，经甲方审核确认(包括验收设备以及相关设备质量保证文件是否符合设计、当地电力部门要求)后30个工作日内向乙方(联合体主办方)付至永久用电工程合同暂定总价款的60%；计量表安装及正常送电后，乙方向甲方提供经完善的工程竣工备案资料中乙方需提供的文件，及经甲方审核及确认后，甲方于30个工作日内向乙方(联合体主办方)付至永久用电工程合同暂定总价款的85%。计量表安装完成、永久用电工程竣工，且获得电力部门的永久用电验收合格等证明文件、同意送电许可等审批文件后，确保电力部门已可正常送电、甲方已可正常用电，且乙方向甲方提供齐备完善的证明文件及审批文件、竣工验收资料、结算资料且双方办妥结算手续，甲方于30个工作日内向乙方(联合体主办方)付至永久用电工程结算款的95%。余款作为质量保修金，并按“附件Ｃ工程质量保修书”约定的有关条款执行。第二十五条合同附件：……附件Ｄ工程质量保修书；……附件Ｈ经甲方接受的施工图预算书。附件Ｄ工程质量保修书第二条约定，质量保修期从永久用电工程实际骏工验收合格并移交甲方次日算起，除特殊说明外，本工程的保修期限均以24个月为准。第四条，本工程约定的工程质量保修金为永久用电工程结算价款的5%。附件Ｈ第33页显示，合生国际广场强电配套投标价1.08亿。施工内容包括大展强电配套和中先部分强电配套。因目前用电量无法拆分，故无法按照用电量分拆合同金额，现按照合约规划的目标成本进行拆分，大展和中先的合同金额分别为：68,962,492.90元、39,037,507.10元。第34页，上海合生国际广场强电工程投标报价汇总表：1.高低压变配电系统，报价82,731,593.47元；2.高压电力监控系统，报价1,542,149.01元；3.智能电能监控制系统，报价1,190,071.53元；4.漏项工程量清单，报价15,180,347.99元；5.35KV关山开关站改造报价，报价7,355,838元；7.报价总价108,000,000元，闭口总价包干。2015年，上海创鑫电力公司(甲方)与广州市东能电力安装工程有限公司上海分公司(乙方)签订《联合体协议书》，主要内容：第二条，联合体内部分工：1.联合体由甲方负责办理政府及电力等相关部门规定的相关手续以及提供所需的企业人员资质证明。2.合同工程施工由甲方负责组织及具体实施，乙方不直接参与现场施工，乙方负责建立建设单位与甲方的沟通关系。3.联合体承包合同文件及相关文件所规定的施工过程责任、义务，均由甲方执行，乙方不参与甲方的内部管理及施工管理。4.乙方负责对联营承包工程的总体协调，并对工程的质量、安全生产、施工进度、文明施工进行指导、监督、管理。6.若建设单位未能按主合同的约定按时付款的，则甲方和乙方均有权利和义务向中先公司和/或大展公司追讨工程款。第三条合同价款及计算原则：1、本工程主合同总价款为108,000,000元，其中(1)、与大展公司所签订的大展施工合同金额为：68,962,492.90元；(2)、与中先公司签订的中先施工合同金额为：39,037,507.10元。2、根据双方友好协商确定的联合体合同价款分配的原则，本工程主合同总价款108,000,000元，其中甲方合同金额为93,700,000元；乙方合同金额为14,300,000元；3、与主体合同对应，与大展公司签订的施工合同，甲方合同金额为59,831,348.01元，乙方合同金额为9,131,144.89元。4、与主体合同对应，与中先公司所签订的施工合同，甲方合同金额为33,868,651.99元，乙方合同金额为5,168,855.11元。2015年4月20日，上海大展公司向上海创鑫电力公司发出涉及工程变更部分的蓝图。经上海创鑫电力公司统计，在2015年3月12日至6月17日之间，对合生国际广场永久用电各变电站进行送电，业主方统一于2015年6月17日签字确认。2015年6月28日，上海创鑫电力公司、上海大展公司签订《单位工程竣工验收证明单》，确定根据施工合同规定，合生国际广场项目永久用电工程，上海创鑫电力公司已全部完成，已核查并经确认。2015年8月20日，上海创鑫电力公司、上海大展公司签署《工作联系单》，因部分低压柜开关设计调整，对部分需更换的开关回路编号、以及开关无需更换仅调整整定值的回路编号进行确定。2016年2月1日，上海创鑫电力公司将变电站施工内容移交给上海大展公司，上海大展公司注明：遗留整改事项，由项目负责。2016年8月3日，上海大展公司方签字确认问题已整改。2017年6月20日，上海创鑫电力公司向上海大展公司最后一次移交部分能耗管理系统。2018年1月，上海创鑫电力公司诉至法院，作如上诉请。一审另查，上海大展公司已支付工程款58,618,119元。一审审理中，上海大展公司坚持认为上海创鑫电力公司没有按照施工合同约定对所有工程进行施工，并申请鉴定；上海创鑫电力公司认为施工合同为闭口价，无需鉴定；即便鉴定，也应当以招标图与实际施工范围之间的差异进行比对。为查明事实，法院委托上海中世建设咨询有限公司对涉案工程实际施工范围与施工图预算书中施工范围增加或者减少的工程量进行审价。审价单位在审价过程中，除对预算书与竣工图进行比对外，也参考了招标图。审价结论为：扣除增加和减少的工程量，无争议的造价为55,426,820.07元,争议造价为12,668,324.12元。争议的内容包括：1.漏项工程量清单7,958,524.07元；2.35kv关山开关站改造报价4,697,008.57元；3.高低压变配电系统12,791.48元。其中，审价单位扣减漏项工程量清单中的工程款，是因为上海创鑫电力公司对此部分没有施工；审价单位扣减35KV关山开关站改造工程款，是因为上海大展公司提供了上海大展公司委托电力公司施工的材料，上海创鑫电力公司未提供对这部分进行施工的材料，从电力公司施工范围和上海创鑫电力公司自述的施工范围来看，无法区分两者是否有区别，故将该部分列入争议范围。就上述三项有争议的工程款，各方当事人分别陈述并举证如下：首先，关于漏项工程量，虽然预算书中有这部分施工内容，但招标图中没有这部分内容。在审价过程中，审价单位在施工现场发现，这部分工程进行了施工，但上海创鑫电力公司陈述并非上海创鑫电力公司施工的。上海大展公司陈述这部分工程是委托第三方做的。法庭询问上海大展公司，为什么要叫第三方做？上海大展公司回答，因为本来也不在我们的招标范围内，是上海创鑫电力公司自己报的。依据法庭的要求，上海大展公司提供上海大展公司与中国建筑第四工程局有限公司签订的《上海合生国际广场建筑安装工程协议书》，签约日期为2010年12月，上海大展公司称中国建筑第四工程局是总包单位，上海大展公司发给总包单位的工程范围包括了本案中上海创鑫电力公司未施工的漏项工程量，且实际施工也是由中国建筑第四工程局所做。一审审理中，法庭询问上海大展公司：你们说上海创鑫电力公司没有施工的漏项工程，你们已经发给总包了，事实上总包也施工了，为什么还要让上海创鑫电力公司施工？上海大展公司回答：我们把这部分发给总包后，这部分是后来上海创鑫电力公司在投标时候上海创鑫电力公司加上去的，施工过程中，总包也确实把这部分施工了，上海创鑫电力公司也不可能施工了。法庭询问上海大展公司：这部分内容你们原来是否需要上海创鑫电力公司施工？上海大展公司回答：原来就不需要，我们图纸上没有，是上海创鑫电力公司自己加进来的。上海创鑫电力公司对此陈述，因为广州市东能电力公司上海分公司不参与实际施工而又要分得部分工程款，故列了漏项工程量清单这个项目，实际无需施工。其次，对于关山站改造项目，虽然预算书中有这部分施工内容，但招标图中没有这部分内容。上海大展公司提供《上海市电力公司函复供电方案通知单》、《国网上海市电力公司营销部关于同意上海大展投资管理有限公司35千伏供电配套项目立项的批复》，一、供电方案：1.将35KV关山开关站原二路森林站进线合并为一路双併电缆送关山开关站35KV一段母线；再由220KV新江湾站35KV出线湾方8514(原送东方蓝海乙)在适当处开断、接长至关山开关站，并将电缆加帮为双併YJV－400，作35KV关山开关站二段进线，由35KV开关站启用—35KV仓位，新放一路35KVYJV－400电缆至电缆开断处，接通回送“东方蓝海”用户站(全线走向见规划选线报告)。2.对35KV关山开关站实施扩仓，将35KV关山开关站二段母线出线仓由一进二出建设成一进四出，由35KV关山开关站启用二35KV仓位，新放二路35KVYJV－400电缆至用户总降站供电。二、建设规模：本项目建设规模包括上级电源35KV仓位、35KV开关站电气、电缆、通信等工程。1.电源部分：森林站、新江湾站二个35KV仓位调试；2.外线部分：新放YJV－26/353*400电缆和ZAYJV-26/353*400电缆9,647米；3.开关站部分：新建2台35KV开关柜；4.通信部分：新放GYFSTY-48/型光缆一根14,270米，光纤综合屏二套等。计划开工时间：2014年5月，预计竣工时间：2014年9月。2014年4月，上海大展公司向电力公司支付款项3,820万元。上海大展公司认为关山站是其另行委托电力公司所做，上海创鑫电力公司并没有做，应当予以扣除。审价单位认为现场有上述施工内容，而在审价过程中，上海创鑫电力公司又向审价单位陈述：关于35KV关山站改造工程线缆放置是电力公司做的，电缆割接改造是上海创鑫电力公司做的，森林站和江湾城站的仓位安装是电力公司做的，电缆割接改造是上海创鑫电力公司做的，森林站和江湾城站的仓位安装是上海创鑫电力公司做的，仓位调试是电力公司做的，35KV关山站扩建工作是上海创鑫电力公司协调与实施的，故将该工程视为已经做了，故列入争议项。一审审理中，法院至国网上海市电力公司市区供电公司调查，电力公司表示上海创鑫电力公司所陈述的工程内容与电力公司所施工的内容一致，这些施工项目是电力公司所做，电力公司的关山站，非电力公司人员是根本进不去的。其后，法庭询问上海创鑫电力公司能否提供图纸等证明上海创鑫电力公司进行了施工的证据材料，上海创鑫电力公司无法提供。法庭又再次询问上海创鑫电力公司具体施工内容，上海创鑫电力公司也无法阐明。第三，对于高低压变配电系统，上海大展公司认为这部分属于上海创鑫电力公司在投标时漏报项目，根据上海创鑫电力公司在合同附件报价汇总表说明中承诺：“若存在招标工程量清单外子项，投标人需进行补充单列，若无补充，则视为投标人总价已综合考虑，不得另行增加费用”，故不应另行计算。除上述三点争议外，上海大展公司还认为根据施工合同第十条约定，上海创鑫电力公司报送的结算总金额超过最终审定金额的3%，应按送审金额与最终审定金额之差的10%向上海大展公司支付违约金。审价费176,355元，由上海大展公司预付。一审法院认为,上海创鑫电力公司、上海大展公司签字确认完工日期为2015年6月28日，上海创鑫电力公司将涉案工程移交给上海大展公司的日期为2016年2月1日，遗留的问题整改完毕日期为2016年8月3日，最后一次设备移交日期为2017年6月20日，至今已逾两年保修期，故对上海创鑫电力公司要求上海大展公司支付剩余工程款的请求，法院予以支持。根据上海创鑫电力公司、上海大展公司及广州市东能电力公司上海分公司签订的施工合同的约定，上海大展公司应当将工程款支付给联合体主办方即上海创鑫电力公司，再由上海创鑫电力公司与广州市东能电力公司上海分公司根据他们的协议分配各自利益，故对由上海创鑫电力公司向上海大展公司主张全部工程款的请求，法院予以支持。上海创鑫电力公司、上海大展公司及广州市东能电力公司上海分公司签订的施工合同虽然是闭口价，但若属于上海创鑫电力公司应当施工而没有施工的项目或变更产生的增减量，应当据实计算。实际施工中，确有变更项目，故对审价报告中双方无争议的扣除增加和减少的工程量的造价，法院予以确认。对于上海创鑫电力公司、上海大展公司争议的漏项工程量清单、关山站、高低压变配电系统三部分，法院分别阐述如下：首先就漏项工程量清单而言，上海创鑫电力公司认为本就不属于需要施工的项目。上海大展公司陈述在上海大展公司发给上海创鑫电力公司的招标图中并不包括这个内容，本来也不需要上海创鑫电力公司进行施工。再结合上海大展公司在与上海创鑫电力公司签订施工合同之前，已将这部分施工内容发给总包方施工，在合同实际履行过程中，亦是由总包方进行的施工，因此，上海大展公司的陈述结合实际履行情况，说明上海大展公司在与上海创鑫电力公司签订施工合同时就没有要将这部分施工内容发给上海创鑫电力公司做的意思，在施工的过程中，亦没有要求上海创鑫电力公司对这部分进行施工。故上海大展公司以上海创鑫电力公司实际未施工为由，要求扣减这部分工程款，法院难以支持。其次，关于关山站部分。上海创鑫电力公司称自己进行了施工，但没有提供施工的依据，也无法向法庭完整表述施工内容；而上海大展公司提供其另行委托电力公司施工的相关依据，故上海大展公司认为上海创鑫电力公司未对关山站进行施工的观点，法院予以赞同。鉴于关山站的施工内容是各方当事人在施工合同中明确约定的，现因上海创鑫电力公司未能举证证明其进行了施工，故应当予以扣减。对于高低压变配电系统，根据上海创鑫电力公司在合同附件报价汇总表说明中承诺：“若存在招标工程量清单外子项，投标人需进行补充单列，若无补充，则视为投标人总价已综合考虑，不得另行增加费用”，根据该承诺，法院认为不应另行计算。上海大展公司还认为根据施工合同第十条约定，上海创鑫电力公司报送的结算总金额超过最终审定金额的3%，应按送审金额与最终审定金额之差的10%向上海大展公司支付违约金。对此，法院认为，本案约定的合同总价为闭口价，之所以进行审价的原因是上海大展公司提出有部分施工内容上海创鑫电力公司没有施工及工程有变更而不是因为双方约定的是暂定价最终工程价款需以审价定夺，故不适用上海大展公司援引的上述条款，法院对上海大展公司此项意见，不予采信。一审法院判决：一、上海大展投资管理有限公司应于判决生效之日起十日内向上海创鑫电力工程有限公司支付欠付工程款4,767,225.14元；二、上海大展投资管理有限公司应于判决生效之日起十日内向上海创鑫电力工程有限公司支付利息(以1,597,957.93元为本金，自2017年6月21日起至本判决确定的付款日止，按同期银行贷款利率计；以3,169,267.21元为本金，自2019年6月21日起至本判决确定的付款日止，按同期银行贷款利率计)。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，一、就创鑫力电公司上诉主张的关山站改造项目工程，该项目属于创鑫电力公司的施工范围。一审审理中，已查明该工程并非由创鑫电力公司完成，而是由案外人电力公司完成，故创鑫电力公司要求将关山站改造项目工程纳入其工程造价结算范围，理由欠缺。二、就上海大展公司上诉主张的漏项工程量清单事宜，双方当事人仍坚持各自在一审时的观点与主张。而就此事实的认定，一审法院已作阐述，本院认同一审法院的观点，不再赘述。上海大展公司要求将漏项工程量所涉的款项从工程款中扣除，理由不成立。三、就上海大展公司上诉主张的“超三罚十”事宜，结合本案查明事实，一审法院对此主张未予采纳，并无不当。且该条款是合同双方当事人对违约责任的约定，一审中，上海大展公司并未就该违约责任提出诉讼请求，仅是抗辩要求扣减。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费88,066元，由上诉人上海创鑫电力工程有限公司负担44,033元，由上诉人上海大展投资管理有限公司负担44,033元。本判决为终审判决。法官助理仇祉杰审判长  卢薇薇审判员  邬海蓉审判员  王 珍二〇二〇年二月二十六日书记员  任思琦附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……