上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终822号上诉人(原审原告)：李辉，男，1975年4月16日出生，汉族，户籍所在地湖南省冷水江市。被上诉人(原审被告)：上海展客商务信息咨询有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：钱晓强。上诉人李辉因与被上诉人上海展客商务信息咨询有限公司(以下简称“展客咨询公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初16065民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李辉上诉请求：撤销一审判决主文第一项、第三项，将本案发回重审或改判确认展客咨询公司与其在2016年11月2日至2018年3月19日期间存在劳动关系，改判展客咨询公司支付其2016年11月2日至2018年3月19日期间工作日、节假日加班工资人民币145,380.73元(以下币种均为人民币)。事实和理由：因其于2017年2月起被展客咨询公司录用，一直为该公司工作至2018年3月19日，期间经常加班工作，但展客咨询公司未支付加班工资，亦未与其订立书面劳动合同，故上诉如请。审理过程中，李辉变更诉讼请求为要求撤销原审所有判决事项，改判确认展客咨询公司与其在2017年2月1日至2018年3月19日期间存在劳动关系，改判展客咨询公司支付其2017年2月18日至2018年3月19日期间工作日加班工资34,215.51元、休息日加班工资71,247.12元、法定节假日加班工资10,222.41元、解除劳动合同经济补偿金7,350元及2017年3月1日至2018年1月31日未签书面劳动合同的双倍工资差额53,900元。展客咨询公司辩称，双方之间不存在劳动关系。展客咨询公司未对李辉进行用工管理，李辉举证的零星聊天记录不能直接证明双方之间存在劳动关系，同时不认可李辉提供的其他证据的真实性和关联性。另外，李辉为取得更多利益，在一审判决确认双方在2017年2月1日至2019年1月31日期间存在劳动关系后，又上诉请求确认双方在2016年11月2日至2018年3月19日期间存在劳动关系。故不应支持李辉提出的所有主张。李辉向一审法院起诉请求：要求判令：1、确认其与展客咨询公司在2017年2月1日至2019年1月31日期间存在劳动关系；2、展客咨询公司支付其2017年2月1日至2019年1月31日加班工资61,379.31元；3、展客咨询公司支付其解除劳动关系经济补偿9,800元；4、展客咨询公司支付其2018年2月1日至2019年1月31日未签订无固定期限劳动合同的二倍工资117,600元。一审审理中，李辉变更第二项诉讼请求金额为100,861.38元，变更第四项诉讼请求金额为107,800元。一审法院认定事实：李辉系外省市来沪从业人员，展客咨询公司系经营范围为商务信息咨询、企业管理咨询、投资管理、物业管理、会务会展服务、图文设计制作等的用人单位。据查询理辉的社会保险缴费信息，无展客咨询公司为其缴纳上海市城镇社会保险费的记录。一审法院另查明，根据一审法院向上海市公安局青浦分局徐泾派出所调取的2019年5月2日询问李辉笔录，李辉称其2017年通过网上招聘至展客咨询公司工作，担任网管，主要负责公司在徐泾的租赁房屋的网络维修、护理以及房屋租赁的销售，还有向租客收电费等杂务，月薪4,900元，住在员工宿舍；2019年2月公司老板钱晓强认为其不能胜任一些工作，将其辞退，因双方就相关赔偿和离职证明的争议未达成协议，其继续住在公司宿舍；2019年4月原宿舍因涉嫌违章被强拆，其没有地方住了，便打开一间展客咨询公司空置的租赁房屋住在里面；2019年5月2日公司财务何海玲来该房屋，让其离开，双方发生冲突，之后就报警了；因其负责网络维修，租赁的房间钥匙都为其配了一把，以便其上门维修，其被辞退时没有将钥匙全部归还公司，就是用这个钥匙未经许可进入空置房屋的。根据当日询问何海玲的笔录，其称自己是做房屋出租生意的，2019年5月2日发现自己的一间房屋用电设施离线，前往查看发现是之前的一个下属“李辉”住在里面，因为何海玲和其他员工都不清楚这个事情，就报警了；李辉之前在何海玲手下的一个承包人处打工，主要负责公寓设施维修，在2018年年底左右离职，李辉也上交了所有的工具和门卡，不知道其是如何进入房屋的。一审法院再查明，李辉于2019年2月19日申请仲裁，要求支付解除劳动关系经济补偿、2018年2月1日至2019年1月31日未签订固定期限劳动合同的二倍工资、2017年2月1日至2019年1月31日加班工资，并确认2017年2月1日至2019年1月31日其与展客咨询公司存在劳动关系。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“青浦区仲裁委”)对李辉提出的请求均不予支持。李辉不服，向一审法院提起诉讼。一审审理过程中，李辉称其于2017年年初通过网络招聘进入展客咨询公司工作，担任网管，之后还做过销售、广告、装修等工作。展客咨询公司是做房屋租赁的，承租别人的房子再转租给其他人。其主要负责租客的网络维修，工作地址在青浦区龙联路XXX弄XXX号，没有挂公司牌子，现在是以上海广聚物业中心的名义在营业。工作期间其起初由沈晓燕管理，2018年1月起由王世秀管理，钱晓强也一直对其进行管理。展客咨询公司没有发放过工作服和工作证，没有与其签订过劳动合同或其他协议，没有进行过入职登记，其工作至2019年1月31日。因展客咨询公司安排其从事能力范围之外的工作，比如让其装修、半夜加班，其予以拒绝，钱晓强就口头告知其不要做了，并收走全部工作工具，并将其从钉钉和微信群踢出。因展客咨询公司未为其缴纳社保，未签订劳动合同，且系单方面开除，故主张经济补偿金。其每天的工作时间是9点至21点，中间吃两顿饭共1小时，做五休二，考勤由公司财务手工记录，员工签字后保存在展客咨询公司。其实际上工作两年只休息了5天，故主张休息日和法定节假日加班工资和20天应休未休年休假工资。其月工资为4,900元，不含加班工资，公司包吃住。工资都是现金发放，签字领取。其最后一个月的工资是报警后才拿到的。其第一次报警是在2019年3月20日，因要求公司发放最后一个月工资并开具离职证明，之后就报警了；第二次是2019年3月21日，也是因要离职证明，展客咨询公司不给还向其泼水，双方发生争执后报警了；第三次是2019年5月2日，因其未将之前保管的展客咨询公司房屋的钥匙全部上缴，在村委会不允许其继续住在展客咨询公司安排的集体宿舍后，其就去展客咨询公司的一间空置的租赁房屋居住，何海玲到该房屋要赶其出去，并且打了其，因此双方都报警了。一审法院调取了青劳人仲(2017)办字第2015号仲裁案件的庭审笔录及该案申请人秦慧泉提供的证据，该组证据显示秦慧泉与展客咨询公司在2016年9月13日在青浦区徐泾镇劳动争议调解委员会签订一份调解协议，展客咨询公司同意支付秦慧泉因未签订劳动合同产生的双倍工资、加班费、未付工资及补偿金等共计8,500元，秦慧泉提供的微信截屏及钉钉聊天记录截屏显示钱晓强邀请其加入“iHome公寓管理系统”工作区，秦慧泉与钉钉头像为“钱哥”的聊天记录主要涉及购买五金配件、房屋出租等工作安排。青浦区仲裁委裁决确认秦慧泉与展客咨询公司在2016年6月2日至2016年9月9日期间存在劳动关系。该裁决书已经生效。一审法院认为，关于劳动关系争议，李辉主张其与展客咨询公司存在劳动关系，并提供了其与钱晓强、王世秀、何海玲的聊天记录、录音光盘、其与租客的微信聊天记录等证据予以证明，上述证据可与一审法院调取的派出所询问笔录及青劳人仲(2017)办字第2015号仲裁案件内的材料相互对应，可以佐证李辉关于其在展客咨询公司工作的主张。而展客咨询公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提供证据推翻李辉的主张及证据，视为放弃自己的诉讼权利，理应承担相应的不利后果，故对李辉要求确认其与展客咨询公司在2017年2月1日至2019年1月31日存在劳动关系的诉讼请求予以支持。关于解除劳动关系的经济补偿争议，展客咨询公司作为用人单位对李辉负有管理职责，应就李辉的入职离职情况承担举证责任。现展客咨询公司未提供证据证明双方劳动关系解除的原因，应承担举证不能的不利后果。故对李辉陈述的展客咨询公司因其无法完成安排的工作，故被单方面解除劳动合同的意见予以采纳。根据李辉的工作年限及其陈述的工资标准核算，展客咨询公司应支付李辉解除劳动关系经济补偿9,800元。关于加班工资争议，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，李辉未提供证据证明其存在加班事实，亦未提供证据证明展客咨询公司掌握其加班记录，故对其要求展客咨询公司支付2017年2月1日至2019年1月31日期间加班费100,861.38元的诉讼请求不予支持。关于双倍工资争议，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。现李辉于2018年2月1日入职已满一年，双方未签订过劳动合同，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，故对李辉要求展客咨询公司支付2018年2月1日至2019年1月31日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资107,800元的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、确认李辉与上海展客商务信息咨询有限公司在2017年2月1日至2019年1月31日期间存在劳动关系；二、上海展客商务信息咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内支付李辉解除劳动关系经济补偿9,800元；三、驳回李辉的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。审理过程中，李辉多次向本院寄送申诉书(即上诉状)，对上诉请求有所变更。经释明，李辉表示以最后寄送的为准，对于放弃一审判决已准予其提出的部分诉请的后果，其自愿承担。本院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于劳动关系争议，一审判决确认本案双方当事人在2017年2月1日至2019年1月31日期间存在劳动关系，现李辉上诉仅要求在本案中确认在2017年2月1日至2018年3月19日期间与展客咨询公司存在劳动关系，并自愿承担相应后果。李辉放弃部分在一审中提出并得到支持的诉讼请求，系其处分自己民事权利和诉讼权利的选择，本院予以准许。展客咨询公司虽对一审有关劳动关系成立的判决提出异议，但未提起上诉，而一审法院根据李辉与钱晓强、王世秀、何海玲的聊天记录、录音光盘、其与租客的微信聊天记录及青劳人仲(2017)办字第2015号仲裁案件内的材料等证据，作出认定李辉与展客咨询公司间存在劳动关系的判决无误，故对展客咨询公司提出的抗辩意见不予采信。同理，关于解除劳动合同经济补偿金争议，李辉根据一审确认双方在2017年2月1日至2019年1月31日期间存在劳动关系，展客咨询公司应支付9,800元经济补偿金的判决,现根据变更后所要确认的劳动关系存续期间而上诉请求展客咨询公司支付7,350元解除劳动合同经济补偿金，本院亦予准许。关于加班工资争议，李辉未能提供证据证明其存在加班事实，亦未证明展客咨询公司掌握其加班记录，故对其要求展客咨询公司支付2017年2月18日至2018年3月19日期间所有加班工资的诉讼请求不予支持。关于双倍工资差额争议，法律规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，一审法院根据李辉入职已满一年而双方未签订过劳动合同的情况，视为双方已订立无固定期限劳动合同，并判决不支持李辉要求展客咨询公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的诉讼请求无误，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：一、维持上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初16065号民事判决第三项；二、撤销上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初16065号民事判决第一项、第二项；三、确认上诉人李辉与被上诉人上海展客商务信息咨询有限公司在2017年2月1日至2018年3月19日期间存在劳动关系；四、被上诉人上海展客商务信息咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人李辉解除劳动关系经济补偿金人民币7,350元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由被上诉人上海展客商务信息咨询有限公司负担；二审案件受理费人民币10元，由上诉人李辉与被上诉人上海展客商务信息咨询有限公司各负担人民币5元。本判决为终审判决。审判长  黄皓审判员  陈樱审判员  姜婷二〇二〇年二月二十八日书记员  丁玎附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……。