江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4847号 上诉人（原审原告）:何永国，男，1974年10月8日出生，汉族，住东台市。 委托诉讼代理人：丁再国，江苏慧眼律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:南通市宇旺金属制品有限公司，住所地海安市高新区。 法定代表人：吉贞旺，该公司经理。 委托诉讼代理人：胡志凤，江苏钻石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李佳男，江苏钻石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴英富，男，1962年1月5日出生，汉族,住东台市。 委托诉讼代理人：何长铁，男，1956年3月29日出生，汉族，住东台市。 原审被告：周晓兔，男，1987年2月22日出生，汉族，户籍地兴化市，现住海安市。 原审被告：唐龙生，男，1988年8月23日出生，汉族，住海安市。 上诉人何永国因与上诉人南通市宇旺金属制品有限公司（以下简称宇旺公司）、被上诉人吴英富及原审被告周晓兔、唐龙生健康权纠纷一案，均不服江苏省海安市人民法院(2019)苏0621民初1955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何永国上诉请求：发回重审或查清事实后依法改判。事实与理由：原审认定其自行承担75%的责任明显偏高，对其有失公允。首先，原审已经查明吴英富将案涉工程发包给宇旺公司，而宇旺公司不具有案涉工程的施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“建设工程施工合同具有下列情形之一的，根据《合同法》第五一二条第五项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，吴英富与宇旺公司双方签订的承包合同应当属于无效合同，且宇旺公司存在重大过错。宇旺公司为了履行与吴英富的承包合同，在唐龙生就案涉的工程不再进行施工后，宇旺公司(周晓兔)与其签订扫尾工作协议，宇旺公司明知其自身不具有施工资质，其仅仅是提供劳务，因而宇旺公司对其的损害存在重大过错，应当承担主要责任，其作为提供劳务人员，在施工过程中受伤，即便存在过错，那也仅是一般性过失，只应承担较小的责任。其次，吴英富及宇旺公司均不具有安全生产条件，违反《中华人民共和国宝全生产法》第十六条规定：“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件：不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”依据国家安全生产监督管理总局《关于生产安全事故认定若干意见问题的函》：“生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，属于生产安全事故。四、关于农村房屋建筑造成事故的认定。1.由建筑施工单位(包括无资质的施工队)承包的农村新建、改建以及修缮房屋过程中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，属于生产安全事故。”对于房屋新建、改建以及修缮过程中造成的人身伤亡事故，也属于生产安全事故之列，宇旺公司在施工过程中未设置安全网等安全防护措施，导致其受伤，属于安全事故，其作为受害人，不应当承担主要责任，理应获得更多的赔偿。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当。 宇旺公司辩称，宇旺公司并未招用何永国，对其受伤的事实也并不清楚。即使成立承揽关系，一审判决宇旺公司承担12.5%的责任也过重。 吴英富辩称，本案属于承揽加工合同中承揽人的雇员自己受伤的案件，何永国受伤后吴英富积极主动将何永国送往医院进行抢救治疗，并垫付医疗费1.5万元，本案一审判决认定事实清楚，证据确实，适用法律正确。吴英富与宇旺公司签有建房协议一份，其中第7条载明所有的安全事故由宇旺公司承担。故一审判决吴英富承担的部分应由宇旺公司承担。 周晓兔述称，请求驳回何永国的上诉。 唐龙生未作陈述。 宇旺公司上诉请求：依法改判，驳回何永国对宇旺公司的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足。1.其事实上因工价问题并没有将扫尾工程分包给何永国，唐龙生的证言足以证明；何永国到场施工是自行其是，即使发生事故责任也应该自负；2.何永国如何受伤并未查清，根据法庭查明的事实和吴英富当庭陈述，事发时并没有第三人在场，究竟如何受伤的并没有事实依据；3.何永国自行委托鉴定，剥夺了宇旺公司选择鉴定机构的权利，且鉴定意见书所引用的GA/T1193-2014标准有误，应适用2017年1月1日施行的两高、三部联合发布的《人体损伤致残程度分级》标准，按照该标准有右桡骨远端骨折后遗右腕关节功能丧失25%就不应该构成伤残，且鉴定意见为套用其他报告，错误明显。鉴定意见不应该作为认定事实依据；4.二次手术费用是否实际发生以及实际发生金额，应该等到实际发生时另行主张。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。 何永国辩称，宇旺公司的上诉事实和理由均不能成立，二审法院应当对其上诉请求不予支持。 吴英富辩称，请求驳回宇旺公司的上诉请求。 周晓兔述称，驳回宇旺公司的上诉请求。 唐龙生未作陈述。 何永国向一审法院起诉请求：判令吴英富、宇旺公司、周晓兔赔偿其各项损失合计342414.25元，并承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2017年4月11日，吴英富与宇旺公司签订钢结构施工合同一份，约定吴英富将钢结构工程发包给宇旺公司施工，总工程款为37.6万元（因厂房没有图纸尺寸，增大总价为40万元）；签订合同时付5万元，进场付10万元，结束时付5万元，年底付13万元，余款结束后一年付清7万元。在工地施工过程，所有安全责任由承包方负责与发包方无关。合同签订后，宇旺公司即进场施工，雇佣唐龙生完成屋架上的桁条铺设任务，周晓兔系宇旺公司法定代表人吉贞旺之婿，正常在该工地负责。由于吴英富未按照约定付款，宇旺公司将案涉工程的屋面全部结束后（只剩下盖瓦）便撤场。 2017年5月27日，周晓兔、唐龙生、何永国三人就上述工程的扫尾工作签订一份协议，协议载明“富安建团烘干房1000M，剩余所有钢构工作量，总包干人民币32000.00叁万俩仟元付款方式：开工付生活费2000.00元俩仟元，结工付总工程款25000.00俩万伍仟元，剩于（余）年底结清。安全：乙方安全全负责。甲方：周晓兔唐龙生乙方：何永国确保工程进度：15个工作日，顶瓦：3天，墙瓦：7天。其余结束”。协议原件由周晓兔收执，何永国拍照留存。 2017年5月31日，何永国进场施工。同年6月8日早，何永国独自一人站在高十三、四米高的水槽上吊一根C型钢时，不慎从高空坠落受伤。伤后，何永国被送往东台市富安中心卫生院抢救治疗，于同年6月9日行椎管切开减压+椎弓根固定术+横突间溶合术；于同年6月17日行右侧桡骨远端切开复位+内固定术右侧跟距关节复位术右侧距骨切开复位+内固定术；于同年6月26日好转出院，出院诊断为：L5椎体粉碎性骨折右侧跟距骨节脱位右侧距骨骨折左侧5、6、7、8、9肋骨骨折右侧桡骨远端骨折右侧尺骨骨折两肺下叶膨胀不全右侧第五中节指骨脱位头皮挫裂伤。出院后，何永国几次门诊检查；2017年12月10日，何永国至东台市富发中心卫生院住院治疗，于次日行右侧桡有远端及右侧距骨取内固定术，于同年12月16日出院。何永国累计花去医疗费28548.16元（不含医保报销的8877.39元），吴英富垫付15000元。 2017年6月22日，东台市富安镇人民政府以吴英富未经批准、擅自开工建厂房违反了《江苏省城乡规划条例》第三章第三十八条之规定，根据第五章第六十二条之规定责令立即停止施工，听候处理。需要复工必须由镇安监部门和建设主管部门出具复工通知书。同年6月23日东台市富安镇建设环保中心出具该事故的调查报告：施工现场勘查结果：钢架结构总高度为13.6米，四周无任何安全设施，不具备施工条件。 2017年8月2日，何永国曾向东台市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，后于同年9月30日申请撤回工伤认定申请。 2018年2月15日，何永国向唐龙生出具借条一份，借条载明：今借唐龙生工资款6000元陆仟元整，等春节后还协商解决摔伤一事何永国（我本人划的）。（吴英付烘干房工地）何永国2018.2.15。 同日，唐龙生向吉贞旺出具借条一份，借条载明：今借到吉贞旺人民币陆仟元整（6000.00）。今借人唐龙生。 2019年1月17日，南通市海安市人民医院司法鉴定所接受江苏慧眼律师事务所的委托，对何永国的伤残程度、误工期限、护理期限及人数、营养期限、后期医疗费进行了法医学鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人何永国因外伤致腰5椎体粉碎性骨折伴椎管内骨性占位，评定为九级伤残；致左侧第3－7肋骨及可侧第9、10肋骨骨折，评定为十级伤残；致右桡骨远端骨折后遗右腕关节功能丧失25%以上，评定为十级伤残。2.被鉴定人伤后的误工期限为240日；护理期限为90日，其中住院期间2人护理，其余1人护理；营养期限为60日。3.取腰5骨折内固定需8000元左右，休息45日，1人护理30日，营养30日。为此，何永国花去鉴定检查费1048元，鉴定费2820元。 另查明，案涉钢结构工程无任何审批手续，宇旺公司、唐龙生及何永国均无钢结构施工资质。 对于2017年5月27日何永国、周晓兔、唐龙生签订的协议。何永国称：唐龙生和我都认识王林。王林电话问我富安有个钢结构扫尾工程是周晓兔岳父的，有没有时间做。当时我在山东，我说等我从山东回来。回来后，我联系周晓兔到现场，周晓兔也把唐龙生约过去。到现场我看后提出要写个协议，协议是周晓兔趴在汽车前面写的，我用手机拍的。我问周晓兔活做好后钱向谁拿，周晓兔让我别怕，他家有个厂在那儿，还说唐龙生也在这里干活，如果钱不够就扣唐龙生的。其中有个2000元进场吃饭的费用，我提供了卡号给周晓兔，周晓兔说让他丈人用微信转账给我。后来周晓兔还说主家在追，要是我不得去做，要和主家打个招呼。开工当天，因为周晓兔没有给吃饭的钱，我还请主家帮我订的快餐。第二天，周晓兔给我1000元现金。庭审中，周晓兔提出协议签订次日，其告知吉贞旺后，吉贞旺当即表示不同意35000元的价格。于是周晓兔便立即联系唐龙生拒绝何永国，并在二日后亲自到工地上拒绝何永国不再履行协议。但何永国称周晓兔一直未回绝他，而且在开工之日，周晓兔还付给何永国1000元现金（何永国称当时要求吉贞旺通过网银，但周晓兔称吉贞旺不会操作）。 唐龙生称：当时我在富安工地上干活，因为我没空了，我就联系王林找何永国来帮着接这个活。我也联系了周晓兔一起到工地上去的，签了协议。 周晓兔称：当时是唐龙生告诉我说有人愿意帮着这个工程扫尾，让我去看看。唐龙生和何永国谈好了，协议是我写的，我签好字后说要回家问一下老板。当天晚上我没有遇到老板，第二天我丈人回电话给我说这个价格太高了，我就联系唐龙生回何永国，过了一天，我还到富安工地上去，发现何永国已经在做，我就当面回了何永国，并把协议撕毁。我也没有给何永国1000元。 对于2018年2月15日何永国出具给唐龙生的借条。何永国称：因为在案涉工程上一共做了33.5个工，我和吉贞旺联系，吉贞旺要求我将银行卡号给他。大年二十九早上，我去银行查询发现钱未到账，因此我就找唐龙生提供周晓兔在海安的住址以便我上门催款。大年三十我和唐龙生一起去了吉贞旺老家，没有遇到吉贞旺，电话联系后到了约定的地点，吉贞旺要求写借条，最初我是写给吉老板的，我还想用手机拍的，吉老板没有肯，吉老板拿了6000元给了我，钱没有经唐龙生的手。我说加上周晓兔给的1000元，这33.5个工的钱也差不多了。吉贞旺还说过了正月二十再来处理这个事情，所以我在借条上也注明了。借条上“唐龙生”、“还”不是我的笔迹，划掉的“工资款”“协商解决摔伤一事”“（吴英富烘干房工地）”的字迹是我写的。“协商解决摔伤一事”是我划掉的，“工资款”“（吴英富烘干房工地）”不是我划掉的。事发当天早上我七点十分就到了工地，女儿墙上还差一根C型钢，头天收工时已经放了一根绳子，我按照以往做法把绳子扣在C型钢中间，C型钢有6米长，大约70斤左右，我当时站的位置距地面12.4米，也系了安全带的，但安全带的扣没有扣牢，没有戴安全帽，我在弯腰拉的时候，就一翻跌下去了。 唐龙生称：案涉工程宇旺公司并没有分包给我，我是吉老板请过去做的，一天200元。2018年2月15日何永国出具的6000元借条上的“唐龙生”这三个字是我写的，是不是当着何永国的面写的我记不得了。这个6000元是何永国帮我做的零星工程的钱，不是案涉工程的钱。 吉贞旺称：案涉工程我只是雇请的唐龙生，并不是分包给他的。2018年2月15日上午，唐龙生打电话给我说借钱给他说是何永国向他借钱，我说不能借。唐龙生说何永国盯了他好长时间让我帮个忙。我说我个人借6000元。我们约了个地方见面，唐龙生打了一个6000元的借条给我，我把钱给了唐龙生。何永国跟着打了一份借条给了唐龙生。我提醒唐龙生何永国没有在借条上写借唐龙生的钱，至于谁在借条上添加“唐龙生”我不清楚。吴英富垫付款项时并没有告知我。我和吴英富之间的账目也没有结清。 吴英富称：事发后，在与吉贞旺联系未果的情况下，为了抢救何永国，已先行垫付医疗费15000元。和吉贞旺之间的账并没有结清。 根据宇旺公司的申请，法院到东台市人力资源和社会保障局调取了何永国申请工伤的部分材料： 1.2017年9月6日东台市人力资源和社会保障局询问何永国的询问笔录。何永国称：2017年5月下旬，南通市宇旺金属制品有限公司吉贞旺托人找工人做钢架扫尾工程。我的朋友王林打电话给我，叫我到南通市宇旺金属制品有限公司承建的东台市庆丰粮油种植家庭农场钢结构工程上（以下称工程）去看看。2017年5月27日，我去工程上看了以后，跟吉贞旺的女婿周晓兔当场提出，该工程四周无脚手，盖墙板不具备条件。周晓兔承诺到上墙板之前协调再搭脚手。这样，我和周晓兔就签订的协议。协议中明确，我帮助做四周上墙板，盖顶瓦和上C型钢，工期为期15天。在开工前，周晓兔预付了1000元生活费给我（我要求吉贞旺通过网银转给我，周晓兔讲吉贞旺不会操作网银），我原来就和吉贞旺熟悉，所以我就拿了吉贞旺女婿给我的生活费。这个工程上我另外找了三个人一同干活。工资报酬4人平分。该工程我们包清工，材料由吉贞旺供应，吉贞旺派其女婿周晓兔在该工程上负责。 唐龙生是先前承建南通市宇旺金属制品有限公司承建的东台市庆丰粮食种植农场钢结构工程的包工头。因为此工程未做结束，我事后了解，唐龙生做了主钢架后，找吉贞旺另外再找人做工程接受了该工程上剩余工程，因另外还有2人在其它工地抽不开身，我作为4人的代表与周晓兔签订了协议。后来，周晓兔叫唐龙生在此协议上作为甲方也签了字。周晓兔跟我解释，这样好扣唐龙生的工程款。 2017年6月8日7时40分，我在南通市宇旺金属制品有限公司承建的东台市庆丰粮食种植家庭农场钢结构工程上，站在距离12米多高的钢架东北负上做盖瓦前的准备工作，我当时站在水槽内吊C型钢时，因惯性人往前一冲，就从高处坠落了。之后我什么也不知道了。我醒来后，发现自己躺在富安中心卫生院。手术费用共计花去叁万多元，东台市庆丰粮食种植家庭农场老板吴英富垫付15000元，其余是我个人垫付的。至今，吉贞旺未出面解决此事。 2.2017年9月6日东台市人力资源和社会保障局询问唐龙生的询问笔录。唐龙生称：2017年3、4月份我去南通市宇旺金属制品有限公司承建的东台市庆丰粮食种植家庭农场钢结构工程上去帮忙，吉贞旺叫我做安装的活，有时我一个人去，有时也喊几个人去，我只做了几天。吉贞旺承诺我每天多少钱，到目前为止也没有结工钱给我。2017年5月27日的协议我是作为见证人签字的，周晓兔受南通市宇旺金属制品有限公司的安排，是工程上的负责人，也是吉老板的女婿。协议原件只有一份，在周晓兔那里。何永国不是我找的工人，是王宁提供的联系方式，何永国跟公司取得联系，进而何永国跟周晓兔签订了协议。 3.2017年6月19日东台市公安局询问何永国的笔录。何永国称：我是做钢结构安装也就是钢筋制作好后，我负责在屋顶上焊接。我当时站在12.4米高的钢结构上方，用绳吊一块C型钢，往上吊的过程中有两根钢管挡住了，我就被绳子的惯性拉下来摔在了外围东北角，后来的事情我就不晓得了。我站在上面既没有戴安全帽也没有系安全绳，以为就一根料一会就做好了，图省事。工程边上也没有其他防护措施。我跟老板女婿说过的，老板女婿具体负责这个工程，他同我说等弄墙板的时候再弄。老板是海安人叫吉二，号码是：130××××0276。 4.何永国之妻与吉二的微信聊天记录。 何永国对上述调查的笔录无异议，宇旺公司认为何永国之妻微信聊天记录上显示的是“吉二”而非“吉贞旺”，因此对聊天记录不予认可。 一审法认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。宇旺公司与吴英富签订了钢结构施工合同，由吴英富将钢结构工程发包给宇旺公司承接，双方之间构成承揽关系，吴英富系定作人，宇旺公司系承揽人。周晓兔系宇旺公司法定代表人吉贞旺之婿，又在案涉工程上负责，故其与何永国签订协议的行为系职务行为，该行为所产生的法律后果应由宇旺公司承担。因此，周晓兔将案涉工程的扫尾工程转而交给同样没有资质的何永国施工后，双方继续构成承揽关系，何永国为承揽人，宇旺公司为定作人。吴英富将案涉钢结构工程发包给没有钢结构施工资质的宇旺公司承接，宇旺公司承接后将其扫尾工程又通过周晓兔发包给亦无钢结构施工资质的何永国，而何永国在不具备任何安全防范措施的情况下独自一人施工致伤，因此吴英富、宇旺公司均存在选任上的过错，故对于何永国在事故中造成的损失，酌定由宇旺公司和吴英富各承担12.5%的赔偿责任，何永国自行承担75%的责任，周晓兔、唐龙生不承担责任。吴英富事发后垫付的15000元可从吴英富应赔偿款中予以扣减。宇旺公司辩称何永国应该申请工伤认定，并获得工伤救济进行补偿，而不应该通过人损来主张权利的意见与法无据，法院不予采信；吴英富辩称其与宇旺公司签订的协议载明在建筑施工中所产生的任何事故由宇旺公司承担，因此不应承担责任的意见亦与法无据，法院亦不予采信；周晓兔辩称协议签订后因未得到宇旺公司法定代表人吉贞旺的认同，当着何永国的面撕毁协议拒绝履行协议无事实依据，法院同样不予采信。何永国自认周晓兔给付的1000元和宇旺公司法定代表人吉贞旺给付的6000元为其在案涉工地上的报酬，故本案中对此不予理涉。 公民的人身权利受法律保护告何永国因本起事故受伤，其有权获得赔偿，但各个项目的赔偿应有相应的事实依据，其计算标准应当符合法律规定。 根据何永国提供的病历、出院记录、医疗费发票等材料，法院确认何永国伤后治疗花去医疗费28548.16元；为了减少讼累，对何永国主张的二次手术费8000元一并处理；因伤残鉴定的检查费用1048元一并纳入医疗费处理；因此何永国的医疗费总额为37596.16元。 何永国两次住院期限为24天（第一次住院期限为18天，第二次住院期限为6天），因此何永国的住院伙食费应为432元，但何永国只主张360元系其对自身权利的处分，并不违反法律规定，法院准许。 根据司法鉴定意见书，何永国的营养期限为90天（含二次手术30天），故对其主张的营养费900元（90天*10元/天）本院予以确认。 根据司法鉴定意见书，何永国的护理期限为90日，其中住院期间2人护理，其余1人护理；二次手术护理期限30天，因此何永国主张的护理费13900元（139天*100元/天），法院予以确认。 根据司法鉴定意见书，何永国伤后误工期限为240日、二次手术后休息45天，因此何永国的误工时间为285天。误工费标准可参照江苏省分细行业建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资收入57272元计算为44719.35元（57272元/年÷365天×285天）。 根据司法鉴定意见书，何永国伤后评定为一个九级、两个十级伤残。因此，对何永国所主张的残疾赔偿金207680元（47200元/年*20年*22%）计算准确，法院予以确认。 何永国因本起事故受伤致残，依照法律规定，宇旺公司、吴英富给予适当的精神损害抚慰金，用以填补何永国所遭受的精神损害，抚慰精神上的痛苦，但其数额的确定应当结合案涉事故给当事人造成损害后果的严重程度、当事人的过错及本地生活水平等因素综合考虑，何永国的精神损害抚慰金法院酌情支持6000元。何永国主张的交通费酌定支持600元。何永国所主张的鉴定费有票据佐证，亦予以确认。 法院确认何永国因本起事故造成的损失：医疗费37596.16元（含二次手术费8000元、鉴定检查费1048元），住院伙食补助费360元，营养费900元，护理费13900元，误工费44719.35元，残疾赔偿金207680元，精神损害抚慰金6000元（酌定），交通费（酌定）600元，鉴定费用2820元，合计314575.51元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、宇旺公司赔偿何永国医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等合计38571.94元。二、宇旺公司赔偿何永国精神损害抚慰金3000元。上述（一）、（二）两项合计41571.94元，由宇旺公司于判决发生法律效力后10日内履行。三、吴英富赔偿何永国医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等合计38571.94元。四、吴英富赔偿何永国精神损害抚慰金3000元。上述（三）、（四）两项合计41571.94元，扣减吴英富事发后垫付的15000元，由吴英富于判决发生法律效力后10日内实际赔偿26571.94元。如义务人未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回何永国的其他诉讼请求。案件受理费2112元，由何永国负担1712元，由宇旺公司负担200元，由吴英富负担200元[此款由宇旺公司和吴英富于判决发生法律效力后十日内缴至一审法院（开户行：中国建设银行海安营业部，户名：海安市人民法院，账户：32×××16）]。 二审中，各方当事人均未提供新证据。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，关于何永国的上诉请求能否成立问题。根据何永国的起诉陈述，结合周晓兔、唐龙生的陈述以及在案证据，可以认定何永国承揽东台市庆丰粮食种植家庭农场场主吴英富发包的除钢架结构主体以外的零星工程的待证事实能够成立。在此情况下，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定的立法宗旨，可以认定，承揽人在完成承揽工作过程中造成自身损害的，应由承揽人自己承担相应的法律后果。作为定作人对承揽人承担相应民事赔偿责任的前提必须是存在选任过失。反言之，如果定作人不存在选任过失，则对承揽人自己造成的损害不承担民事赔偿责任。本案中，由于定作人吴英富将案涉钢架结构主体工程交由不具备资质的宇旺公司施工，宇旺公司在承接工程后又将零星工程发包给亦无资质的何永国施工，均存在选任上的过失，故一审判决由吴英富、宇旺公司承担相应的赔偿责任，并无不当。因何永国并无施工资质，且其作为从事电焊工作多年的承揽人，在从事承揽工作过程中过于自信，并疏于采取防护措施，导致其自身受到损害，主观过错明显，应当认定其存在重大过失（重过失），故一审判决其承担主要责任，不仅符合法律以及司法解释的规定，亦符合法理。何永国上诉称其仅为一般性过失（即轻过失），只应承担较小责任的理由没有事实根据和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。 关于宇旺公司的上诉请求能否成立问题。具体分析如下： 第一，关于宇旺公司有无将案涉零星工程发包给何永国施工的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，宇旺公司上诉主张其因工价问题未将扫尾工程分包给何永国施工，何永国到场施工属于自行其是，故发生事故应由何永国自负。本院认为，首先，何永国对其承揽案涉零星工程的主张提供了协议照片予以证明。其次，一审法院根据宇旺公司的申请，调取了唐龙生在东台市人力资源和社会保障局所作的询问笔录，该笔录能够证明周晓兔代表宇旺公司与何永国签订扫尾工程施工协议的事实。再次，如果何永国未与宇旺公司签订扫尾工程施工协议，则宇旺公司上诉所称的何永国自行其是到场施工也显然与生活常理不符。鉴于上述三点分析，一审判决认定宇旺公司将案涉零星工程发包给无钢结构施工资质的何永国，事实清楚，证据充分。宇旺公司的该上诉主张并无事实根据和法律依据，本院对此不予支持。 第二，关于何永国如何受伤有无证据证明问题。何永国受伤时虽无第三人在场，但其对受伤事实提供了门诊病历、出院记录等证据，一审法院根据宇旺公司申请调取的证据亦能证明何永国受伤的事实存在。根据证据规则，一审法院认定该事实存在具有高度可能性正确。在此情况下，如宇旺公司否认该事实为假，则应当提供相应证据加以证明。在宇旺公司并未举示证据的前提下，一审据此认定何永国受伤的事实成立，符合法律以及司法解释关于举证责任的规定。 第三，关于何永国自行委托的鉴定意见能否作为定案依据问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，宇旺公司上诉时虽主张案涉鉴定意见不应作为认定事实根据，但并未提供足以反驳该鉴定意见的证据并申请重新鉴定，故一审判决将该鉴定意见作为定案依据符合法律规定。 关于二次手术费用处理是否得当问题。何永国的二次手术虽未实际发生，但案涉鉴定意见已经明确何永国的二次手术费用的具体数额，在此情况下，本着减少讼累的角度出发，一审法院将何永国的二次手术费用一并在本案中予以处理，亦无不当。 综上所述，何永国与宇旺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2112元，由上诉人何永国、南通市宇旺金属制品有限公司各负担1056元。 本判决为终审判决。 审判长  谭松平 审判员  吴 风 审判员  王建勋 二〇二〇年二月十一日 书记员  汤婷婷