四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19286号 上诉人（原审被告）：贵州新世源建筑工程有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区石龙路遵义四中钢建综合楼附12号。 法定代表人:陈世亮，总经理。 委托诉讼代理人:顾全丁，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曾强，男，1968年12月12日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人:袁仕勇，简阳市俊杰法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审第三人）：徐之勇，男，1978年6月29日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。 委托诉讼代理人:李峥，贵州遵兴律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：李国摇，男，1987年5月5日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 上诉人贵州新世源建筑工程有限公司（以下简称新世源公司）因与被上诉人曾强、徐之勇、李国摇建设工程施工合同纠纷一案，不服简阳市人民法院（2019）川0180民初2063号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 新世源公司上诉请求：1.请求撤销简阳市人民法院（2019）川0180民初2063号民事判决，发回重审或者改判驳回曾强对新世源公司的诉讼请求；2.本案全部诉讼费由曾强承担。事实与理由：一审法院认定基本事实与客观事实不符，错误地认定徐之勇与曾强签订涉及青龙镇项目的《工程合作协议书》及收取曾强合同履约金的行为构成表见代理。一、案涉简阳市镇污水处理设施打捆实施ＰＰＰ工程劳务分包合同，系实际施工人借用新世源公司资质与中建安装工程有限公司签订，新世源公司未实际参与实施该劳务分包合同。二、2018年4月28日，徐之勇以新世源公司代表人身份签署《工程合作协议书》涉及的工程合作并不是新世源公司的真实意思；协议书上没有新世源公司的公章，签署的印章是工作联系专用章，是实际施工人自行的意思表示；该协议内容中没有约定需要交纳履约保证金，即使是徐之勇代表新世源公司与曾强有工程合作的意思，收取履约保证金也超出了新世源公司的意思表示；曾强交纳履约保证金后并未支付到新世源公司账户，徐之勇收款后加盖的印章也不是新世源公司印章。三、即使以2018年2月22日新世源公司出具的《法定代表人授权委托书》看，新世源公司授权徐之勇、李国摇仅表明是现场管理，并无签署合同的权利，徐之勇收取履约保证金的目的不是实施施工项目管理的职责，其收取履约保证金的行为与履行职务无关，不属于职务表见代理；协议的签署和履约保证金的收取发生在2018年4月至5月期间，案涉青龙乡污水处理项目已经开始实施，曾强应当明知其是中途进场，而不是项目开工进场，结合履约保证金的支付缴纳情况，其应当知道收取履约保证金是实际施工人的个人行为；而徐之勇主张自己是实际施工人，其与曾强签署协议并收取履约保证金与履行新世源公司的管理职责无关，曾强也并未尽到合理审慎的义务，不具备表见代理中相对人主观上“善意且无过失”的认定标准。四、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，但原审中没有证据证明本案中谁是没有资质的实际施工人，应当遵循“谁收取谁退还”的原则，由收取履约保证金的实际施工人承担退还责任。 曾强辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，程序合法。关于表见代理的问题，一审法院结合新世源公司与曾强的相关证据，综合认定构成表见代理符合法律规定和最高人民法院相关指导案例的规定，请求二审法院驳回上诉请求，维持原审判决。 徐之勇辩称，新世源公司应当向曾强退还履约保证金，因为在一审时新世源公司已经认可20万元履约保证金收到，记录在一审笔录中。20万元于2018年11月18日分4次，每次5万元退还曾强20万元，说明新世源公司在一审时认可了收取20万元履约保证金的事实，并出具了四张条子证明拟退还了20万元履约保证金。履约保证金收条是徐之勇书写，但徐之勇根据新世源公司出具的授权委托书履行的是公司相关权利和授权，且没有收到曾强缴纳的20万元履约保证金。 李国摇辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回新世源公司的上诉请求，维持原审判决。 曾强向一审法院起诉请求：1.请求法院依法确认曾强与新世源公司签订的《工程合作协议书》无效；2.请求人民法院依法判决新世源公司退还曾强合同履约金200000元;三、本案诉讼费由新世源公司承担。 一审法院认定事实：2017年8月26日，新世源公司与中建安装工程有限公司签订《简阳市镇污水处理设施打捆实施ＰＰＰ工程劳务分包合同》，成为简阳市镇污水处理设施打捆实施ＰＰＰ工程劳务分包工程的承包单位。2018年4月13日，李国摇与徐之勇二人在新世源公司签订了《工程施工项目协议合作书》，并与新世源公司签订了《工程项目内部承包合同》，根据新世源公司法定代表人授权委托书“现授权徐之勇与李国摇同志为我公司的委托代理人，被授权人可以以本人名义代表本公司办理简阳市镇污水处理设施项目现场管理等相关活动，委托代理人在活动中所签署的文件和处理的事务，本人均予以承认”，负责上述工程的实际施工。2018年4月28日，徐之勇以新世源公司代表人的身份与曾强签订了《工程合作协议书》，约定由曾强承包青龙镇污水处理项目（管网预埋、土建、处理站土建）。2018年5月14日，曾强交纳合同履约金200000元，收款人徐之勇在收条上签字并加盖了“简阳市镇污水处理设施打捆实施ＰＰＰ工程项目工作联系专用章”。曾强在交纳合同履约金后进场组织施工。2018年7月31日，新世源公司与中建安装工程有限公司解除“简阳市镇污水处理设施打捆实施ＰＰＰ工程劳务分包合同”。2018年10月18日，新世源公司分四次每次50000元以“简阳水厂项目工程款”的名义共计转款200000元给曾强。 一审另查明，2017年8月26日，新世源公司与中建安装工程有限公司签订的“简阳市镇污水处理设施打捆实施ＰＰＰ工程劳务分包合同”，38个乡镇包括青龙镇在内;2018年4月13日，徐之勇与李国摇签订的《工程施工项目协议合作书》，新世源公司在“中建公司拨付工程款到新世源公司后，新世源公司应通知甲乙双方到场”处，加盖了“贵州新世源建筑工程有限公司”公章，在确认李国摇投入资金处加盖了“简阳市镇污水处理设施打捆实施ＰＰＰ工程项目工作联系专用章”，对相关内容予以确认;2018年4月28日，曾强与徐之勇代表的新世源公司签订的《工程合作协议书》中在涉及公司管理服务费、税金及履约保证金项下加盖了“简阳市镇污水处理设施打捆实施ＰＰＰ工程项目工作联系专用章”，但无合同履约金的具体内容。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对双方当事人具有法律约束力。本案中，徐之勇代表新世源公司与曾强签订《工程合作协议书》的行为，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定，应属无效。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，徐之勇根据新世源公司法定代表人的授权，在简阳市镇污水处理设施打捆实施ＰＰＰ工程项目中代表新世源公司进行简阳市镇污水处理设施项目现场管理等相关活动，在青龙镇项目中收取曾强合同履约金的行为系履行职务行为，其行为的后果依法应当由新世源公司承担，故对新世源公司收取合同履约金系徐之勇个人行为的抗辩意见一审法院不予采纳;关于新世源公司转给曾强200000元资金的性质认定问题，新世源公司称系退还的合同履约金，曾强认可系工程款，从新世源公司提供的转款凭证及曾强提供的交易明细均注明系“简阳水厂项目工程款”，故对新世源公司主张已退还合同履约金200000元的主张一审法院不予采纳。在曾强与徐之勇代表的新世源公司签订的《工程合作协议书》中，没有约定收取合同履约金的具体条款，故对在2018年7月31日新世源公司退出简阳市镇污水处理设施打捆实施ＰＰＰ工程后，应当将收取的合同履约金200000元予以退还。 综上所述，曾强要求新世源公司退还合同履约金200000的诉讼请求，一审法院予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，判决：一、确认曾强与新世源公司签订的《工程合作协议书》无效；二、新世源公司在判决发生法律效力后十日内退还曾强合同履约保证金200000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2150元，由新世源公司负担。 二审中，新世源公司提交以下新证据：证据1：承诺书、借条、领条及成六德身份证复印件，拟证明案涉简阳污水处理设施项目青龙镇的劳务班组存在更替，曾强对此是明知的，其主观上缺乏善意，存在过错。徐之勇与曾强的款项往来不构成表见代理。证据2：（2019）川0180民初1023号民事判决书及徐之勇的上诉状，拟证明徐之勇、李国摇在另案中主张所有的案涉项目他们均是实际施工人，但在曾强案里，收取保证金是与工程相关，一审认定徐之勇在案涉工程中是表见代理行为自相矛盾。 曾强质证认为，证据1虽然真实，但不能达到新世源公司的证明目的，证据2与之无关。徐之勇质证认为，证据1中的承诺书真实性没有异议，关联性不予认可，案涉青龙镇项目原是由成六德施工，曾强是中途进场。关于借条、领条三性不予认可，借条是由成六德出具，徐之勇无法核实其真实性，对身份证复印件的三性予以认可。对于证据2，虽然是真实的，但是不能达到新世源公司的证明目的，该案判决并未生效。李国摇质证认为，以上证据均与本案无关。 本院经审查认为，证据1与本案没有关联性，证据2虽然是真实的，但该判决并未生效，且人民法院是根据当事人在诉讼中提起的诉讼请求结合证据查明事实，适用法律，进行裁判，该组证据虽然均涉及简阳市镇污水处理设施打捆实施ＰＰＰ工程，但与本案没有法律上的关联性。 二审另查明，一审庭审中，徐之勇对曾强提交的收条三性予以认可，新世源公司的代理人在一审庭审举证环节提交了4份银行电子回单，并陈述新世源公司在简阳来转的账给曾强，每次5万元，共计20万元，上面注明是简阳水厂工程款，款是付给徐之勇，徐之勇指定转账给曾强。这20万元就是退还的工程履约金。 二审中，针对“贵州新世源建筑工程有限公司简阳市镇污水处理设施打捆实施ＰＰＰ项目工作联系专用章”由谁刻印的提问，新世源公司认可由该公司刻印，并陈述交给了徐之勇和李国摇在使用。徐之勇陈述该枚印章其与李国摇均在使用，其未在简阳市镇污水处理项目上使用过其他印章。李国摇陈述该枚印章由徐之勇使用，其未使用过该枚印章，也未使用过其他印章。 本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据各方当事人在二审中的意见，本案二审的争议焦点是，新世源公司是否应当向曾强返还20万元履约保证金。本院对此综合评述如下： 新世源公司法定代表人向徐之勇出具了授权委托书，明确载明徐之勇在简阳市镇污水处理设施项目现场的代表职权，且收条上加盖的贵州新世源建筑工程有限公司简阳市镇污水处理设施打捆实施ＰＰＰ项目工作联系专用章亦为该公司刻印，故该印章为新世源公司在案涉项目上的常用印章。徐之勇在《工程合作协议书》上签字、盖印并收取曾强履约保证金的行为客观上能够代表新世源公司，曾强是与新世源公司建立的建设工程施工合同关系，但因曾强为个人，不具备施工资质，该合同应当认定为无效。新世源公司不能以案涉项目曾由他人承包来证明曾强承包案涉项目即存在恶意。虽然二审中新世源公司主张履约保证金是徐之勇个人收取，与履行新世源公司的职责无关，但该主张与一审中该公司关于“这20万元就是退还的工程履约金”的陈述相悖，故新世源公司主张保证金实为徐之勇收取的理由不能成立。并且，新世源公司提交的证据中载明是支付工程款而非退还履约保证金，故其不能证实履约保证金已经返还。因本院已经认定《工程合作协议书》无效，故新世源公司负有返还履约保证金20万元的责任，新世源公司不能证实其已经返还，应当承担举证不能的后果。至于徐之勇是否实际借用新世源公司的资质，不影响本案认定应当由新世源公司返还曾强履约保证金20万元。 综上，上诉人新世源公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由贵州新世源建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年二月四日 书记员  李丹