山东省枣庄市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁04行终184号 上诉人（原审原告）枣庄阳升煤业有限公司，住所地滕州市大坞镇东洋汶村东,营业执照注册号370400228046838。 法定代表人赵恒桂，总经理。 委托代理人巩学武，山东舜天（枣庄）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）滕州市大坞镇人民政府，住所地滕州市大坞镇驻地,统一社会信用代码113704810043168704。 法定代表人陈林，镇长。 委托代理人孙涛、孙伟，山东君雅律师事务所律师。 上诉人枣庄阳升煤业有限公司（以下简称阳升煤业）与上诉人滕州市大坞镇人民政府（以下简称大坞镇政府）行政强制及行政赔偿一案，不服枣庄市薛城区人民法院(2019)鲁0403行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，根据大坞镇政府2005年3月6日制定的招商引资优惠政策有关规定，2005年3月10日，大坞镇政府（合同甲方）与阳升公司（合同乙方）协商一致签订了项目投资建设合同书。合同约定：一、合同期限：三十年，从2005年3月10日起至2035年3月10日止。二、乙方保证在取得土地使用权后于2005年10月30日前完成主体工程建设，并正式投产，确保投资总额不低于608万元（包括厂房、设备），否则，甲方有权终止合同，由此造成的一切损失均由乙方承担。三、合同期内，甲方保证于每年的3月10日前代乙方向东洋汶村支付土地租用金。土地租金每亩每年1000元，总计28547元。四、合同期内乙方应依法经营照章纳税。乙方保证每年向甲方提供的地方留成部分税收不低于甲方代付的土地租金总额和随本项目领财政工资人员每年的工资总额，多余部分归甲方所有。否则，土地租金由乙方承担，随本项目领财政工资的人员停发工资。五、如合同期内乙方征用所租用东洋汶村土地，自征用之日起甲方停止代乙方向东洋汶村付土地租金。六、合同期内，甲方应为乙方正常生产经营创造良好环境，如乙方施工及生产经营期间有人为干扰现象，甲方应协调解决问题。七、合同期内，乙方享受甲方招商引资优惠政策，除国外，港澳台地区外的所有优惠政策（优惠政策与合同同时生效）。2005年7月6日，大坞镇政府（合同甲方）与滕州市大坞镇东洋汶村村民委员会（合同乙方）签订合同书，约定：一、甲方于每年3月10日前代阳升公司向乙方支付土地租金，总计28547元；二、乙方必须保证阳升公司建设及经营期间不出现任何人为干扰现象，否则，乙方应承担给企业造成的一切损失；三、如阳升公司经营期限不到公司与乙方签订的合同期限，公司保证租用乙方的土地恢复到可耕种状态，同时，甲方停止付给乙方土地租金。2005年11月18日，大坞镇政府（合同甲方）与阳升公司（合同乙方）签订项目投资建设合同书（附件一），约定：一、乙方无偿使用、租用东洋汶村东的28.547亩土地三十年，从2005年3月10日起至2035年3月10日止。二、乙方使用土地期间，如因土地使用权问题影响项目建设或生产经营，由甲方赔偿乙方的直接经济损失。 2005年9月16日，阳升公司在枣庄市工商行政管理局注册登记成立。经营范围为洗选煤加工，注册资本300万元。滕州市环境保护局于2005年9月16日对阳升公司委托山东大学于2005年9月6日制作的关于阳升公司20万吨/年精洗煤项目的《建设项目环境影响报告表》作出审批意见，同意阳升公司20万吨/年精洗煤项目建设。滕州市环境保护局于2006年1月9日作出验收批复，准予阳升公司的20万吨/年精洗煤项目正式生产。阳升公司于2005年底建成并正式生产，阳升公司自认于2013年初起，停止生产经营，洗煤设备就地存放，为洗煤设备搭建的钢结构厂房（简易）保持原状。 中共滕州市委办公室、滕州市人民政府办公室于2017年8月9日下发滕办发[2017]57号关于印发《滕州市2017年环境保护突出问题综合整治攻坚实施方案》的通知，阳升公司在清理取缔的名单中。同日，大坞镇政府实施拆除了为洗煤设备搭建的钢结构厂房的行为，未对涉诉厂房及设备进行现场勘验，未履行行政强制拆除前的程序。目前，阳升公司被拆除的钢结构厂房的建筑材料，被拆除厂房内的生产设备仍留在原地，阳升公司自认被拆除的钢结构厂房的建筑材料及厂房内的生产设备的残值约为9万元。 受阳升公司委托，山东兴安资产评估有限公司于2018年3月29日作出山东兴安评报字（2018）第031号核查本单位机器设备及钢结构厂房价值的项目资产评估报告，载明至评估基准日，阳升公司的机器设备及钢结构厂房的评估结果为1021565元，本评估报告的评估结论使用有效期限自评估基准日起一年，即从资产评估基准日2018年3月22日起至2019年3月21日止。 另查明，阳升公司认为滕州市人民政府、大坞镇政府共同强制拆除了其厂房，向枣庄市中级人民法院提起行政诉讼，枣庄市中级人民法院于2018年5月4日作出（2018）鲁04行初31号行政裁定书，大坞镇政府认可实施了拆除阳升公司厂房的行为，因阳升公司错列被告且拒绝变更，裁定驳回阳升公司的起诉。阳升公司不服，向山东省高级人民法院上诉，山东省高级人民法院于2019年3月14日作出（2018）鲁行终1677号行政裁定书，驳回阳升公司的上诉，维持原裁定。阳升公司遂提起本案诉讼。 原审法院认为，本案争议的焦点有以下两点：1.大坞镇政府实施的强制拆除行为是否合法；2.阳升公司要求大坞镇政府赔偿的损失是否应予支持。 关于焦点一：原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当经过对违法行为人违法建设行为作出限期拆除的行政决定、催告当事人履行义务、县级以上地方人民政府责成有关部门采取强制拆除等措施、经催告仍不履行的由有关机关作出强制执行决定并进行公告、具体实施强制拆除措施等行政程序。而本案中，虽然阳升公司的厂房没有办理相关土地使用许可和建设行政许可手续，但大坞镇政府在中共滕州市委办公室、滕州市人民政府办公室2017年8月9日发布滕办发[2017]57号关于印发《滕州市2017年环境保护突出问题综合整治攻坚实施方案》的通知的当日，遂实施的强制拆除涉案附着物的行政行为，没有针对阳升公司作出行政决定、催告、作出强制执行决定并公告等必经程序，违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，属于违法的行政强制行为。 关于焦点二：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。也就是说，获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成损失。该法第三十六条第（四）、（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；对财产权造成损害的，原则上应当按照直接损失给予赔偿。行政补偿是指行政机关实施合法的行政行为，给行政相对人合法权益造成的损失，由国家依法予以补偿的制度。行政赔偿是指行政机关实施违法的行政行为，侵犯行政相对人合法权益，由国家依法予以赔偿的制度。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。本案中，大坞镇政府未在实施行政强制拆除行为前通知阳升公司，未依照法定程序给予其自行拆除的机会和必要合理的时间，未进行被拆除涉案附着物证据保全，未采取合理的拆除手段，未合理保留附着物建筑材料的再利用价值，即将涉案附着物拆除毁损，客观上剥夺了阳升公司自行小心拆除、尽量保留建筑材料价值的机会。大坞镇政府的强拆行为违法，虽然被拆除的涉案附着物无相关建设许可或产权证书，并非合法建设，不属于合法财产，但阳升公司对其可再利用的建筑材料残值损失，有获得国家赔偿的权利。阳升公司的洗煤设备因大坞镇政府的违法强制拆除行为造成损坏，大坞镇政府未能提供任何相关证据证明其在强制拆除过程中已尽慎重、妥善的注意义务。阳升公司提交的资产清查评估报告中载明的生产设备中除精煤筛（VKB）的规格型号与其提交的2005年9月6日建设项目环境影响报告中载明的精煤筛(VSL)的规格型号不同外，其余八个生产设备型号完全相同，说明阳升公司的该八个生产设备自2005年9月已投入使用，阳升公司于2013年初停产，该生产设备至大坞镇政府拆除涉案厂房时一直处于停止使用状态，加之洗煤生产设备常年处于较为恶劣的环境，造成该类生产设备使用年限、成新率下降明显。原告按其提交的资产清查评估报告中的成新率计算生产设备价值显然过高。根据被强制拆除涉案附着物的情况，强制拆除对阳升公司生产设备可能产生的损害等因素及一般生活经验，结合本案实际及阳升公司的诉讼请求、证据、资产评估报告、被强制拆除钢结构厂房的建筑材料及生产设备的残值情况，酌情确定阳升公司的损失数额。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第四项、第十五条第一款、第三十二条、第三十六条第八项之规定，判决：一、确认大坞镇人民政府强制拆除阳升公司钢结构厂房的行政行为违法；二、大坞镇人民政府于判决生效后十日内赔偿阳升公司损失30万元。案件受理费50元，由大坞镇人民政府负担。 上诉人阳升公司不服一审判决，向本院提起上诉称，大坞镇政府的行政行为违法，其违法行为给阳升公司造成的经济损失应当予以全部赔偿，但一审判决第二项判决赔偿的数额30万元明显过低，显失公平，请求二审法院查明事实，支持阳升公司一审请求的赔偿数额93万元。理由：阳升公司因为大坞镇政府的违法行政行为造成的经济损失，已经由山东兴安资产评估有限公司出具编号为山东兴安评报字（2018）第031号核查本单位机器及钢结构厂房价值的项目资产评估报告，评估价值为1021565元，该评估报告合法有效，应当作为本案有效证据并作为赔偿依据，大坞镇政府并没有相反证据证明该评估报告存在违法或者不符合事实的情况，也没有提出重新评估的请求，故阳升公司的一审赔偿数额应当予以支持。退一步讲，即使按一审的“酌情确定”情形，30万元的赔偿数额也远远偏低于阳升公司的实际经济损失，应当予以调整；况且，本案一审适用“酌情确定”赔偿数额的方法，也没有相应的事实及法律规定支持。综上，请求：1.撤销（2019）鲁0403行初14号行政判决第二项，改判支持上诉人阳升公司请求的赔偿数额93万元；2.诉讼费用由大坞镇政府负担。 上诉人大坞镇政府不服一审判决，向本院上诉称，一、阳升公司的占地行为、建设行为、生产行为均未办理任何行政审批，系违法项目，大坞镇政府有权拆除。二、基于阳升公司项目的违法性，对其非法利益不予保护。三、山东兴安资产评估有限公司出具的资产报告不能作为定案的根据。1.阳升公司未向法庭提供山东兴安资产评估有限公司的鉴定资质，其鉴定意见不能作为定案的依据。2.阳升公司系单方委托鉴定，不属于行政诉讼法规定的鉴定意见。鉴定程序上缺乏中立性、公正性，检材系阳升公司单方提供，未经法庭质证，也未经大坞镇政府确认，缺乏客观真实性。从实体内容看，鉴定意见明显缺乏依据。设备拆除后，其未采取相应措施保护，导致损失扩大，应当自行承担损失扩大的责任。综上，一审认定强拆违法、赔偿损失属于认定事实、适用法律错误，请求二审查明事实，正确适用法律，撤销一审判决，改判驳回阳升公司的诉讼请求。 本院经审理查明的事实同一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。大坞镇政府对辖区内的建设规划具有监督管理职责，有权对违法建筑实施强制拆除。大坞镇政府未提供证据证明其在实施被诉强制拆除行为过程中，按照《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，履行了作出行政决定、催告、作出行政强制执行决定书并送达、公告等法定程序，应确认其强制拆除行为违法。关于被拆除厂房的赔偿问题，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成损失，因阳升公司未提供证据证明涉案厂房具有相关建设审批手续，对涉案厂房的拆除不应予以赔偿。但对于其可利用的建筑材料残值损失及属于其使用的生产设备，应予赔偿，原审法院根据被强制拆除涉案附着物的情况，强制拆除对阳升公司生产设备可能产生的损害等因素及一般生活经验，并结合本案实际及阳升公司的诉讼请求、证据、资产评估报告、被强制拆除钢结构厂房的建筑材料及生产设备的残值情况等酌情确定的赔偿数额并无不当。 综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人枣庄阳升煤业有限公司、滕州市大坞镇人民政府各负担25元。 本判决为终审判决。 审判长  徐宝芬 审判员  孙中海 审判员  张昌民 二〇二〇年二月十四日 书记员  张 民