河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫10民终3581号上诉人（原审原告）：周桂荣，女，汉族，1950年9月19日出生，住天津市南开区。委托诉讼代理人:李志锋，河南万朋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南鸿业建设（集团）有限公司。住所地：许昌市五一路30号。法定代表人：韩秋霞，任总经理。委托诉讼代理人:李亚杰，河南君志合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许昌市魏都区半截河办事处李庄社区居民委员会。住所地：许昌市魏都区半截河办事处李庄社区。法定代表人:韩建伟，任主任。被上诉人（原审被告）：河南瑞贝卡房地产开发有限公司。住所地：许昌市瑞贝卡大道19号。法定代表人：陆振盈，任总经理。委托诉讼代理人:李家华，河南名人律师事务所律师。上诉人周桂荣因与被上诉人河南鸿业建设（集团）有限公司（以下简称鸿业公司）、许昌市魏都区半截河办事处李庄社区居民委员会（以下简称李庄社区居委会）、河南瑞贝卡房地产开发有限公司（以下简称瑞贝卡公司）买卖合同纠纷一案，不服魏都区人民法院（2018）豫1002民初5664号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。上诉人周桂荣上诉请求：1、依法撤销（2018）豫1002民初5664号民事判决，并依法改判：（1）解除上诉人和被上诉人于2006年8月21日签订的《购房协议书》。（2）判令三被上诉人立即连带返还上诉人购房款10万元，并按照相同区域商品房市场价和上诉人购买房屋价款的差额赔偿上诉人损失10万元，或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用由三被上诉人负担。事实及理由如下：1、一审判决认定“第3组证据，购房协议与收到条均为复印件且购房协议没有被告鸿业公司签章，故对其证明目的不予认定。”原审中上诉人出示了证据原件。2、“关于协议书的真实性，根据鉴定意见书的鉴定结论，《协议书》中的印文魏都区半截河乡李庄社区居民委员会”与许昌市魏都区人民法院提供样本印文魏都区半截河乡李庄社区居民委员会是同枚印章盖印，故本院对其真实性予以认定，对其证明目的不予认定。上诉人提交申请鉴定并鉴定结论，证明目的是(2011)魏民重字第13号、(2013)许民三终字第113号判决书，对本案事实认定不具有法律拘束力。理由是本案事实与该两份判决认定关键事实不同，鉴定结论证明该两份判决认定的事实，即“经本院到李庄社区居委会调查，该社区居委会负责人称没有见过该以物抵款协议，协议上印章也不是其社区公章，负责人签名也不真实。”明显错误，被上诉人在诉讼中故意撒谎作伪证。3、一审法院以“鸿业公司在《建设工程施工合同》和《内部承包合同》中均未委托李进才出卖房屋，原告提供的购房协议书中也没有鸿业公司签章。……”为由，认定李进才行为不构成表见代理，也不是职务行为。并据此驳回原告诉讼请求，显属错误。被上诉人鸿业公司承建李庄社区1号、2号、3号住宅楼工程后，与其第二分公司项目经理李进才签订内部承包合同，以内部承包方式将所承揽工程承包给其第二分公司，由该分公司承担土建等建设工程。鸿业公司除按内部承包合同约定收取管理费，未支付任何建筑成本，工程价款也由李进才负责结算。被上诉人鸿业公司所承揽李庄社区1号、2号、3号楼工程，在李进才下落不明、李庄社区将包括涉案工程在内整个项目全部转让瑞贝卡公司前，所有已完成工程全部由李进才垫资施工。需要特别说明的是:鸿业公司没有实际履行案涉李庄社区1号、2号、3号住宅楼工程，但在李进才下落不明后，鸿业公司与李庄社区结算并收取了全部工程价款鸿业公司没有资金和管理投入，却最终享有了李进才垫资完成工程的全部成果鸿业公司虽一再声称其因涉案工程不仅没有赚到钱，还代李进才赔了钱，但其始终不向法庭提交结算文件。对此关键事实，上诉人虽一再要求，但一审法院却不依法责令被上诉人鸿业公司、李庄社区提交证据，且在被上诉人鸿业公司、李庄社区持有证据而不出示的情况下，把举证责任分配给上诉人，以证据不足为由不支持上诉人请求，显属错误。上诉人所购房屋，是被上诉人李庄社区以房抵工程款方式结算给鸿业公司及李进才的工程价款。这一事实，有被上诉人李庄社区与李庄居民小区鸿业公司项目部签订的《协议书》证实。被上诉人李庄社区在明知其已经将涉案房屋抵账给鸿业公司的情况下，又将涉案房屋整体转让给被上诉人瑞贝卡公司，瑞贝卡公司在明知涉案房屋李庄社区已出售而仍接受该争议房屋，并再次予以出售的行为，是导致本案合同履行不能的根本原因。以上事实，有被上诉人李庄社区与被上诉人瑞贝卡公司双方签订的《转让协议》证明，足以认定。鉴于上述事实，上诉人认为一审判决认定事实错误，举证责任分配失衡，为维护上诉人的合法权益。被上诉人鸿业公司答辩称：一审法院对《购房协议》与《收到条》的证明目的不予认可，不存在认定事实错误的情形。案外人李进才向上诉人出售房屋的行为并非职务行为，也不构成表见代理的事实已经被生效判决文书确认，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求合法、有据，依法应当予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，依法应当予以驳回。被上诉人瑞贝卡公司答辩称：上诉人与瑞贝卡公司不存在买卖合同关系，瑞贝卡公司依法取得了四号地土地使用权及建筑物使用权，不存在过错，上诉人要求瑞贝卡公司承担责任无事实和法律依据，应驳回对瑞贝卡公司的上诉请求。被上诉人李庄社区居委会未答辩。上诉人周桂荣向一审法院起诉请求：1、解除原告和被告于2006年8月21日签订的《购房协议书》；2、判令三被告立即连带返还原告购房款10万元，并按照相同区域商品房市场价和原告购买房屋价款的差额赔偿原告损失10万元（暂定）；3、诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：被告鸿业公司的前身许昌鸿业建设（集团）有限公司（以下简称许昌鸿业公司）与李庄社区居委会于2004年2月23日签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：李庄社区居委会将位于许昌市东城区4号地西部1号、2号、3号住宅楼的建设工程发包给许昌鸿业公司。2004年3月30日许昌鸿业公司与其第二分公司项目经理李进才签订《内部承包合同》一份，合同约定许昌鸿业公司将半截河乡李庄社区1号、2号、3号住宅楼承包给该公司第二分公司，由该分公司承担土建等建设工程。2005年5月20日，半截河乡李庄居委会（甲方）与李庄居民小区鸿业公司项目部（乙方）签订协议书一份，约定：一、甲方在建设李庄居民小区中，因建设资金短缺，同意将乙方所建的2#楼东单元东户一至六楼以抵工程款的方式交给乙方，其房价按开发商所定价格计算；二、乙方在出售以上房子时，不能高于以上价格，并且不能以出售房子的方式私自抬高价，决不允许借此谋取暴利……落款有甲乙双方的印章及韩建伟、李进才的签名。2006年8月21日，原告周桂荣（乙方）与许昌鸿业公司李庄项目部（甲方）经理李进才签订《购房协议书》一份，协议约定甲方将东城区李庄社区2#号楼东单元一层东户一套卖给乙方周桂荣；房屋面积146平方米，每平方米860元，地下室22平方米，每平方米550元，共计137660元；首次付100000元，第二次付余款，余款待交钥匙时一次付清。2006年8月21日，原告向李进才缴纳房款50000元，2006年9月5日，原告向刘国军缴纳现金50000元，李进才、刘国军向原告出具签名的收到条一份。案件审理过程中，原告周桂荣向该院提交鉴定申请书，要求对申请人提交的协议书（2005.5.20）和被告许昌瑞贝卡房地产开发有限公司提交的转让协议（2007.12.09）之上的“魏都区半截河乡李庄社区居民委员会”印鉴是否系同一枚，进行司法鉴定。经鉴定，河南金剑司法鉴定中心于2018年8月25日作出豫金剑司鉴中心[2018]文鉴字第170号司法鉴定意见书，鉴定意见为：《协议书》中的印文“魏都区半截河乡李庄社区居民居委会★”与许昌市魏都区人民法院提供的样本印文“魏都区半截河乡李庄社区居民委员会★”是同一枚印章盖印。许昌鸿业公司于2009年4月2日变更名称为河南鸿业建设（集团）有限公司。李进才至今下落不明。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，鸿业公司在《建设工程施工合同》和《内部承包合同》中均未委托李进才出卖房屋，原告提供的购房协议书中也没有鸿业公司签章，李庄社区居委会虽与鸿业公司项目部签订协议，将部分鸿业公司所建房屋以抵工程款的方式交其出售，但鸿业公司未认可对李进才授权出售房屋的事实，无法证明李进才向原告出售房屋的行为是代表鸿业公司行使的行为，故在客观上李进才并不具备具有代理权的表象。且原告周桂荣在未对李进才身份及鸿业公司是否授权进行审查的情况下，与李进才签订《购房协议书》，原告存在明显过失。故李进才的行为不构成表见代理，并且其卖房行为也不是鸿业公司作为建筑公司所从事的经营活动，其行为也不是职务行为，其法律后果应当由李进才个人承担，被告鸿业公司不应承担责任。原告提供的证据不能证明被告李庄社区居委会与被告瑞贝卡公司具有过错，故对原告要求二被告承担连带责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告周桂荣的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告周桂荣负担。二审中上诉人周桂荣提交以下证据：证据1、确认书-许小磊2009年11月19日1份1页；2、确认书-赵国存，1份1页；3、确认书-吴海现，1份1页；4、李玉良举证书，1份1页。来源：另案卷宗的材料。证明：李庄社区1#、2#、3#楼工程，在李进才失踪后，后续施工系被上诉人鸿业公司实施、工程款由鸿业公司与建设单位（即李庄社区）结算的事实。被上诉人鸿业公司质证意见：真实性关联性合法性均有异议。1.据上诉人所述，系陈爱军所提供，而证据中鸿业公司的印章模糊不清，无法确认是否真实。2.产生时间均为2009年并非民诉法规定的二审新证据。3.无法证明上诉人的证明目的，具体表现为该组证据无法证明李进才失踪后李庄社区的工程的具体施工情形，也无法证明李进才有权代表鸿业公司出售涉案房屋。被上诉人瑞贝卡公司质证意见：与瑞贝卡公司无关。被上诉人李庄社区居委会未质证。经质证及本院审查后认为周桂荣提交的证据，不能证明李进才与周桂荣签订的《购房协议》的行为，系代表鸿业公司的职务行为，故本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，李进才与上诉人周桂荣签订的涉案《购房协议》的行为是否代表鸿业公司的问题，因涉案《购房协议》无鸿业公司的签章，上诉人亦未提供鸿业公司授权委托李进才出卖房屋的相关证据，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，上诉人周桂荣在未对李进才身份及鸿业公司是否授权进行审查的情况下，与李进才签订《购房协议书》，上诉人存在明显过失。故李进才的行为不构成表见代理，其法律后果应当由李进才个人承担，鸿业公司不应承担责任。综上所述，周桂荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人周桂荣负担。本判决为终审判决。审判长  王秋霞审判员  谢新旗审判员  李 兵二〇二〇年二月十九日书记员  李向阳