新疆维吾尔自治区皮山县人民法院民 事 判 决 书（2019）新3223民初603号   原告（反诉被告）:马某，男，出生于ＸＸ年ｘ月ｘ日，回族，户籍所在地甘肃省康乐县。原告（反诉被告）:范某，男，出生于ＸＸ年ｘ月ｘ日，回族，户籍所在地甘肃省通渭县。原告（反诉被告）:阿某，男，出生于ＸＸ年ｘ月ｘ日，维吾尔族，住所地新疆和田墨玉县。委托诉讼代理人：张某，新疆玉都律师事务所律师。被告（反诉原告）:新疆某工程建设有限公司，住所地新疆巴州库尔勒市萨依巴格辖区。法定代表人:王某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：覃某，四川律治律师事务所律师。被告（反诉原告）:新疆某工程建设有限公司皮山分公司，住所地新疆和田皮山县。负责人：杨某，该公司经理。原告（反诉被告）马某、范某、阿某与被告（反诉原告）新疆某工程建设有限公司（以下简称某公司）、新疆某工程建设有限公司皮山分公司（以下简称某皮山分公司）工程建设施工合同纠纷一案，本院于2019年11月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）马某、范某、阿某及其委托诉讼代理人张某、被告（反诉原告）新疆某工程建设有限公司、新疆某工程建设有限公司皮山分公司（反诉原告）及委托诉讼代理人覃某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马某、范某、阿某向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告（反诉原告）支付工程款521753.56元。2.请求判令被告（反诉原告）支付各项措施费32975.27元。3.请求判令被告（反诉原告）返还履约保证金320000元。3.请求判令被告（反诉原告）支付逾期付款利息41549.62元。4.本案诉讼费用由被告（反诉原告）承担。事实和理由：2018年6月25日，某公司中标承建“和田地区皮山县承建苏勒尕孜河小流域治理工程第一标段”项目（以下简称涉案工程）。2018年6月29日，某公司与发包方皮山县水利管理总站签订《合同协议书》，指派杨某为项目经理。2018年7月24日，杨某以某皮山分公司名义与马某等三人签订《内部承包责任协议书》，将涉案工程承包给马某等三人实际施工，合同总价款为2847986.29元（包括土方和混凝土）。施工期间，金达鑫分公司将涉案工程的混凝土部分承包给他人，原告（反诉被告）马某等三人实际完成了土方施工。施工过程中，皮山县水利管理总站与某公司签订了《合同补充协议》，协议增加导流渠的土地开挖与回填土方工程，增加部分的工程款为330720.78元。2018年11月，原告（反诉被告）马某等三人完成涉案工程土方施工并交付该工程。该工程于2019年4月17日完成工程造价审核，审核报告认定该工程土方部分工程款为1449583.25元（含增加部分工程款330720.78元），措施费为65950.54元。但目前两被告（反诉原告）仅支付3原告（反诉被告）土方部分工程款927829.3元，剩余521753.56元至今未付；同时，两被告（反诉原告）还拖欠施工措施费32975.27元、履约保证金320000元至今未退还。特诉请人民法院依法维护原告（反诉被告）的合法权益。某公司和某皮山分公司在否认原告（反诉被告）诉求的同时，向本院提起反诉，其反诉请求为：1.请求判令被反诉人马某、范某、阿某共同返还某公司和某皮山分公司多垫付的工程款220892.31元及该款从2018年11月至付清为止期间的利息。2.本案反诉费由原告（反诉被告）马某、范某、阿某共同承担。事实与理由：2018年6月29日，某公司中标承建涉案工程项目，并与发包方皮山县水利管理总站签订《合同协议书》。同年7月24日，某皮山分公司与马某、范某、阿某签订了《内部承包责任协议书》，合同总价款为2847986.29元。施工过程中，发包方皮山县水利管理总站与某公司签订了《合同补充协议》，协议增加导流渠的土地开挖与回填土方工程，增加部分的工程款为330720.78元。2019年3月6日，该工程经过相关部门审定，审定价款为2994014.26元。至2019年5月24日止，业主方皮山县水利管理总站共计支付工程款2847986.29元。反诉人共计支付被反诉人工程款3297494.60元（不含因被反诉人迟延交工37天被业主方罚款280000元），扣除被反诉人缴纳履约保证金320000元后，反诉人超付工程款220892.31元。特向人民法院提出反诉，恳请依法裁决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对某公司中标承建涉案工程并与皮山县水利管理总站订立《合同协议书》的事实及证据无异议；对马某、范某、阿某系该项目实际施工人，并与金达鑫分公司签订《内部承包责任协议书》的证据无异议；对合同总价款为2847986.29元以及涉案工程增加导流渠开挖与回填土方工程，增加部分工程款为330720.78元的证据和事实无异议；对马某、范某、阿某缴纳履约保证金320000元的事实无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.涉案工程收款收据第三联票据47张共计2926000.40元的证据。本院予以采信。理由是该组证据能够证明涉案工程实际支付相关费用的真实情况。该组证据中，原告（反诉被告）马某作为涉案工程施工负责人，在票据经手人处签字的收据票据共33张计1161796元，其他经手人签字的收据票据共4张计63000元；无经手人签字的收据票据共10张计1701204.40元。结合涉案工程承包价格和本案其他证据，能够证明涉案工程支付2926000.40元工程款系票据反映出的真实情况。同时，也说明施工负责人马某签字支取和使用的工程款为1161796元；其余工程款施工负责人马某未签字认可也未实际使用。2.某公司缴纳履约保证金280000元以及被皮山县人民政府水利局（业主所属单位）收取罚款280000元的票据，本院予以采信。该证据能够证明某公司于2018年10月22日向皮山县人民政府水利局缴纳履约保证金280000元并被皮山县人民政府水利局作为违约罚款予以扣缴。3.《关于合同工期补充协议书》一份，本院予以采信。理由是该组证据能够证明某公司与发包方皮山县水利管理总站于2018年8月1日以签订书面协议形式，对涉案工程于2018年9月30日前完成竣工验收进行补充约定。4.马某签字《承诺书》2份、《联合协议》1份、《施工合同》2份，本院予以采信。理由是该组证据能够证明以下事实：一是原告（反诉被告）马某系涉案工程实际施工人中的负责人，曾于2018年8月24日和2018年8月27日就涉案工程按合同工期保质保量完成以及涉案工程在2018年9月28日前完成分别作出承诺。二是2018年8月24日，马某与范某就涉案工程具体工作事宜达成分工负责的联合协议。三是马某以转承包人身份（甲方）与阿某·玉努斯、张某（乙方）两人分别订立《施工合同》，将涉案工程大约2公里左右混凝土部分施工内容以包工包料的方式转包给前述第三方承包。5.关于《工程造价审核报告》的证据，本院予以采信。理由是该证据能够证明涉案工程的合同价格总计为3178707.07元；审计结果为2994014.26元。且能够证明涉案工程中土方（开挖、回填）部分审计价格为1314107元（含新增土方工程价款330720.78元）。6.某皮山分公司提供工程款支付统计表一份，本院予以采信。理由是该证据能够证明涉案工程发包人皮山县水利管理总站向某皮山分公司支付工程总价款2847986.29元，并已扣税款83805.45元。7.某皮山分公司提供结账报告、结账（催账）通知书各一份，本院不予采信。理由如下：该证据系被告（反诉原告）某皮山分公司为结算涉案工程账目自行制作的文书材料，在该材料中，某皮山分公司认定已经支付原告（反诉被告）马某等三人工程款3068878.60元（原文为3297494.60，庭审质证中扣除杜瓦、江南等相关单位退回工程款193616元，确定为3068878.60元），但该金额与票据金额和银行回单金额均不相符，不能证明上述金额全部支付给原告（反诉被告）马某等三人的事实，也不能证明多支付工程款220892.31元的事实。因为涉案工程原合同总价款为2847986.29元，施工期间，新增导流渠施工内容，并增加工程款330720.78元。按照该合同原价款和新增价款计算，涉案工程总计价款应为3178707.07元。这与被告（反诉原告）某皮山分公司实际支付3068878.60元的主张仍不相符。因此，该组证据与某皮山分公司关于多支付工程款的主张互相矛盾，不予采信。8.某皮山分公司提供银行支款电子回单一册96页（打印件）。本院不予采信。理由是该组证据的合计金额与反诉人主张已经支付的工程款3068878.60元不符；与涉案工程收款收据票据共计显示的2926000.40元不相符；与业主方已经付的工程款2847986.29元也不相符。因此，该组证据不能证明反诉人已付工程款为3068878.60元和超付工程款为220892.31元的事实。9.某皮山分公司提供扣税统计表、发票复印件，代扣税及管理费收据等证据。本院不予采信。理由如下：该组证据虽然可以证明反诉人代扣代缴税款、收取管理费并开出工程款总计2847986.29元发票以及被收取企业所得税等事实，但不能证明某皮山分公司实际支付工程价款的金额和超额支付工程价款的事实。10.《皮山县苏勒尕孜河小流域治理工程竣工验收鉴定书》一份，本院予以采信。理由是该证据系皮山县发展和改革委员会与皮山县水利管理总站共同认可的文件。同时，该文件能够证明涉案工程于2019年7月20日验收合格以及计划建设工期与实际建设工期相符（2018年6月28日至2018年11月30日）的事实。11.某公司向皮山县人民政府递交的《申请退还履约保证金报告》一份，本院予以采信。理由是该组证据证明，某公司为申请退还履约保证金，曾书面确认“涉案工程于2018年11月6日全部完成，比施工合同规定期限提前24天完成。”的事实。本院认为，本案争议焦点为涉案工程合同是承揽合同还是建设工程施工合同；履约保证金是充抵罚款还是应当返还；业主方对承包方扣缴的罚款是承包方自行承担还是由实际施工人共同承担；涉案工程如何结算，结算结果是欠付工程款还是超付工程款等四个问题。现结合本案证据及诉讼请求与反诉请求的认定情况逐一论述如下：一、首先，被告（反诉原告）某公司在庭审中承认涉案合同纠纷属于工程建设施工合同纠纷；其次，该公司取得涉案工程承包权后，通过某皮山分公司以签订《内部承包责任协议书》的形式，将涉案工程转包给原告（反诉被告）马某等三人进行施工，原告（反诉被告）马某等三人与被告（反诉原告）公司无劳动关系实质上是涉案工程实际施工人。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的的名义分别转包给第三人”之规定，上述转包合同因为违反法律规定属于无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格”的，应支持“参照合同约定支付工程价款”的请求。本案涉案工程属于此类情形，应当依照前述法律的相关规定处理。二、本案证据《皮山县苏勒尕孜河小流域治理工程竣工验收鉴定书》（以下简称验收鉴定书）证明，涉案工程于2019年7月20日验收合格，并已于2018年12月投入使用。验收鉴定书中明确说明涉案工程计划建设工期与实际建设工期相符即2018年6月28日至2018年11月30日。这一工期与发包方皮山县水利管理总站和被告（反诉原告）某公司签订的《合同协议书》是一致的。虽然发包方与承包方在施工中签订《关于合同工期补充协议书》约定将涉案工程的竣工日期提前至2018年9月30日前，但是，该约定发生在竣工验收前，验收鉴定书形成于竣工并投入使用后。因此，该约定虽然属实却不能否定验收鉴定书的效力。验收鉴定书能够作为涉案工程合同已经全部履行的充分证据。履约保证金是为担保合同全部履行而收取的，现涉案工程合同既然已经全部履行，那么承包人向实际施工人收取的履约保证金就应当返还。被告（反诉原告）某皮山分公司承认先后向原告（反诉被告）马某、范某、阿卜杜麦麦提·米吉提三人收取履约保证金共计320000元的事实，据此，作为实际施工人，马某、范某、阿某三人有权要求全部返还履约保证金。三、违约罚款由谁承担的问题。转包合同中，对于业主方收缴的违约罚款是承包人自行承担，还是由实际施工人共同承担的问题，应当结合实际施工人相对于违约内容、违约责任所承担义务的多少、责任的大小来确定其是否承担责任。本案涉案工程施工不久，某公司与业主皮山县水利管理总站根据施工现场需要，以订立《合同补充协议》的方式，约定新增导流渠开挖与回填土方工程，并增加工程款330720.78元。该约定中明确工期与原合同一致（即150天，也可认定为2018年6月30日至2018年11月30日）。2018年8月1日，某公司在明知增加了工程量的情况下，又与发包方皮山县水利管理总站签订书面协议，对涉案工程于2018年9月30日前完成竣工验收进行补充约定。至此，涉案工程的工程量增加了，工期却比原合同规定的150天缩短了60天。某公司在其《申请退还履约保证金报告》中提出，涉案工程因设计原因导致两次停工和重新施工，于2018年11月6日全部完成，比施工合同规定期限提前24天完成。以上情况说明，某公司和某皮山分公司作为承包方就涉案工程超出约定期限完工负有签约过失责任并对缩短工期不予认可。因为增加工程量和造成停工、误工应当延长工期而不是缩短工期，这是众所周知的常识。马某作为实际施工人中的负责人，虽然对涉案工程于2018年9月28日前完成作出了书面承诺，但实际上其对工期缩短负有的合同责任明显低于承包人某公司。因为，根据前项对工程验收鉴定书的分析，涉案工程不存在超期限完工问题。同时，业主方扣缴罚款的备注为“违法招标法、违法合同法”，并未注明该扣款为延误工期扣款。因此，本案中由实际施工人单独承担或者共同承担罚款责任没有事实依据和法律依据。某公司和某皮山分公司以涉案工程延期为由将马某等三人缴纳的履约保证金充抵罚款的理由不予支持。四、涉案工程如何结算，是超付还是欠付工程款，原告（反诉被告）马某等三人主张欠付工程款521753.56元是否属实问题。涉案工程原合同总价款为2847986.29元，后通过订立《合同补充协议》，发包方皮山县水利管理总站就新增土方施工内容增加工程款330720.78元。至此，涉案工程总承包价格为3178707.07元。2019年3月6日，该工程经相关部门价格审定，审定价格为2994014.26元。依据原告（反诉被告）马某关于以审计最终定审结果进行结算的承诺，如果合同全部履行完毕，被告（反诉原告）某皮山分公司应当支付的工程款为2994014.26元。由于施工过程中，原告（反诉被告）马某等三人实际施工人只完成了涉案工程土方部分的施工任务，其余混凝土部分的工程由某皮山分公司负责人杨某作为担保人经马某签字认可转包他人施工。现原告（反诉被告）马某就土方部分工程款主张债权符合事实和法律依据，依法应予支持。原告（反诉被告）马某作为涉案工程实际施工负责人，由其签字确认的收据票据共33张计1161796元，应认定为被告（反诉原告）某皮山分公司对涉案工程土方部分已支付的工程款；按照《工程造价审核报告》中标注的审核结果，涉案工程土方（开挖、回填）部分审计价格为1314107元（含新增土方工程价款330720.78元），被告（反诉原告）应支付工程款为1314107元，已支付工程款为1161796元，还欠付工程款为152311元（1314107-1161796=152311）。被告（反诉原告）反诉超付原告（反诉被告）工程款220892.31元的主张是否成立的问题。被告（反诉原告）某公司、某皮山分公司在反诉中称，公司为涉案工程已支付工程款3297494.60元（扣除施工退款193616元，实际支付工程款为3068878.60元）。但是，被告（反诉原告）这一主张与其提供的银行回单及票据金额均不相符（票据47张合计结果为2926000.40元；银行回单96张合计结果为2787632.40元），并且也未得到实际施工人认可，只能说明涉案工程另有其他施工人参与并向其他施工人支付了工程款而不能证实上述工程款全部支付给原告（反诉被告）马某。某公司和某皮山分公司未能提供按合同约定支付工程款3178707.07元的证据；也未能提供按审计结果支付工程款2994014.26元的证据。应当承担举证不能的责任。因此，对被告（反诉原告）某公司和某皮山分公司的反诉请求和反诉理由不予支持。同时，根据《中华人民共和国公司法》第十四条关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，由被告（反诉原告）某公司承担涉案工程的民事责任。鉴于双方当事人在订立涉案工程相关合同时，未约定工程措施费支付办法及工程款利息问题，故对原告（反诉被告）马某等三人关于涉案工程措施费以及赔偿工程款、履约保证金利息的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）新疆某工程建设有限公司于本判决生效之日起60日内向原告（反诉被告）马某、范某、阿某支付工程款152311元；二、被告（反诉原告）新疆某工程建设有限公司于本判决生效之日起60日内向原告（反诉被告）马某、范某、阿某返还履约保证金320000元；三、驳回原告（反诉被告）马某、范某、阿某其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）新疆某工程建设有限公司、新疆某工程建设有限公司皮山分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6482元由原告（反诉被告）马某、范某、阿某负担1482元，被告（反诉原告）新疆某工程建设有限公司、新疆某工程建设有限公司皮山分公司负担5000元；反诉费2306.69元由被告（反诉原告）新疆某工程建设有限公司皮山分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于和田地区中级人民法院。   审  判  员   朱保华   二 〇 二 年 二 月 十 六 日 书  记  员   李冬生