广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终267号上诉人（原审原告）：周小梅，女，1968年7月1日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：谭国杰，广东岭南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市第六汽车货运有限公司，住所地：广州市海珠区江南大道南路382号一至三层第三层C66房。法定代表人：周沛雄。委托诉讼代理人：周伟健，男，该公司工作人员。上诉人周小梅因与被上诉人广州市第六汽车货运有限公司（以下简称“第六汽车货运公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初1300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人周小梅的委托诉讼代理人谭国杰，被上诉人第六汽车货运公司的委托诉讼代理人周伟健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周小梅上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认周小梅与第六汽车货运公司于2003年8月4日至2007年12月28日期间存在劳动关系；3.本案一审、二审诉讼费由第六汽车货运公司承担。事实和理由：一、一审法院以劳动合同约定补贴标准与实际发放不同为由驳回周小梅诉讼请求缺乏法律依据。首先，第六汽车货运公司发放的膳食补贴已经包含在周小梅的固定工资中，况且工资固定不代表第六汽车货运公司未按照劳动合同的约定发放膳食补贴与加班补贴。其次，周小梅基本上不存在加班的情况，其工作性质决定了工作时间并非完全固定，难以区分正常工作时间与延长工作时间，因此第六汽车货运公司未向周小梅发放加班补贴实属正常。二、一审法院在未核实公章是否更换、也未鉴定的情况下认定劳动合同的公章与工商部门的留档公章不一致，属于认定事实不清。首先，第六汽车货运公司成立已久，历经多次法定代表人及股东更换及名称变更，不排除存在更换公章的情况。其次，劳动合同是第六汽车货运公司提供，周小梅无法得知什么公章盖在劳动合同上，而劳动合同中的公章名称与第六汽车货运公司名称一致，周小梅已尽合理注意义务。最后，一审法院在未进行鉴定的情况下，仅凭肉眼判断即认定劳动合同的公章与工商登记的公章不一致，缺乏严谨性。第六汽车货运公司答辩称，不同意周小梅的上诉请求，同意一审判决。2019年1月8日，周小梅向一审法院起诉请求：确认周小梅与第六汽车货运公司自2003年8月4日至2007年12月28日期间存在劳动关系。一审法院认定事实：第六汽车货运公司的前身成立于1990年8月12日，该公司原名称为广州市海珠区第二汽车出租公司。周小梅于2018年12月24日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认周小梅与第六汽车货运公司自2003年8月4日至2007年12月28日期间存在劳动关系。该仲裁委作出穗海劳人仲不字[2019]7号《不予受理通知书》，不予受理周小梅的仲裁申请。周小梅于2019年1月8日提起本案诉讼。据周小梅提交的《广州市职工劳动合同》载：用人单位（甲方）广州市海珠区第二汽车出租公司，地址广州市同福西路112号，职工（乙方）周小梅，甲方招用乙方为合同制职工，合同期限从2003年8月4日起到2008年8月3日止。乙方的工作岗位（地点、部门、工种或职务）：跟车员同福西路112号营运部，乙方的工作任务和职责：协助驾驶员确保货物的安全。乙方试用期间的工资标准为500元/月，试用期满后，乙方的岗位工资标准为550元/月，甲方每月定期以货币形式支付乙方工资，甲方的工资发放日为每月最后一日。甲方应为乙方提供膳食补助，加班补贴。乙方依前款规定解除本合同，给甲方造成经济损失的，应当赔偿甲方配送货物的损坏或遗失的经济损失。该合同甲方盖章处加盖“广州市海珠区第二汽车出租公司”章，乙方签名处有“周小梅”签名，落款时间2003年7月28日。一审诉讼过程中，周小梅称其2003年8月4日入职第六汽车货运公司，上班时每天需要回到公司大厅，由组长点名，上班有时要点名，有时不需要点名，下班则很随意。其职位是跟车员，负责跟随货车将货物送到客人手上的工作，运送的是电器。客人收货物要签收送货单，签收的送货单要交给公司财务。工资是固定的，没有奖金，开始时每月工资500元，后来550元。现在购买了11年多的社保，现到了退休年龄。第六汽车货运公司称公司早期做过货运，至于周小梅陈述的情况不清楚，对于周小梅的劳动合同是否真实不清楚。另，一审诉讼中，一审法院调取了第六汽车货运公司的工商登记档案，其中《公司设立登记申请书》载：企业名称广州市海珠区第二汽车出租公司，受理时间2005年6月10日，公司设立登记事项：名称广州市第六汽车货运有限公司；工商登记档案中《法定代表人任免证明书》《企业名称预先核准申请书》《资产负债表》《海珠区第二汽车出租公司转制方案》《企业法人申请开业登记注册书》等盖有“广州市海珠区第二汽车出租公司”章，该公章与周小梅提供的《广州市职工劳动合同》所加盖的“广州市海珠区第二汽车出租公司”章相比较，其中“州”字明显不一样。一审法院认为：关于周小梅、第六汽车货运公司是否存在劳动关系，周小梅就其主张除自述外，仅提供了《广州市职工劳动合同》一份，该合同加盖有“广州市海珠区第二汽车出租公司”章，对比该公章与第六汽车货运公司在工商部门留档的“广州市海珠区第二汽车出租公司”章，其中的“州”字明显不一样。周小梅提交的《广州市职工劳动合同》载：甲方应为乙方提供膳食补助，加班补贴。但周小梅却称其工资固定，周小梅的陈述与其提供的劳动合同约定不符。周小梅未能充分举证证明其与第六汽车货运公司2003年8月4日至2007年12月28日期间确实存在劳动关系，一审法院对周小梅的事实主张不予采信，对周小梅的诉讼请求予以驳回。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，作出如下判决：驳回周小梅的诉讼请求。本案一审受理费10元，由周小梅负担。二审中，双方当事人没有提交新证据且对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。二审另查，一审期间，法院调取了第六汽车货运公司的工商登记档案，包含以下材料：1.广州市海珠区第二汽车出租公司2004年8月制订的《海珠区第二汽车出租公司转制方案》，其上载明：“经全体员工同意以69139元整体转让给转制后新公司的全体股东，所得转让款用于员工辞退安置费用。我公司按照有关劳动保障政策、法规辞退安置职工，职工辞退安置补偿费用为69139元…”；2.南华西街道办事处办公室2004年8月17日印发的《广州市海珠区人民政府南华西街道办事处文件》（南西办[2004]13号），其上载明：“…经街办事处研究予以确认并同意以69139元整体转让给转制后新公司的全体股东，所得转让款用于员工安置费用。体改后，二汽公司所有员工的安置补偿费已经按照有关劳动保障政策、法规进行办理…”；3.海珠区公有资产管理办公室2004年9月27日印发的《广州市海珠区公有资产管理办公室文件》（海公资办[2004]85号），其上载明：“…一、原则同意海珠区第二汽车出租公司按照南华西街道办事处批准的改制方案办理改制，由企业职工个人出资新组建公司制企业；二、该企业整体转让给职工黄瑞玲等人，转让所得69139元专款用于企业按照劳动部门的有关规定妥善安置职工，依照政策对解除劳动合同的职工给予经济补偿，保障职工个人的合法权益…”；4.广州市海珠区第二汽车出租公司与黄瑞玲、罗利清的《资产转让协议书》，其上载明：“…现经主管部门及南华西街道办事处同意，将广州市海珠区第二汽车出租公司以69139元整体转让给转制后新公司的全体股东黄瑞玲、罗利清二人，并将所得转让款69139元用于员工辞退安置费用。由黄瑞玲、罗利清二人重新投入资金10万元作为广州市第六汽车货运有限公司的注册资本并按出资的比例承担公司的债权债务”。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为周小梅与第六汽车货运公司在2003年8月4日至2007年12月28日是否存在劳动关系。首先，根据一审法院调取的第六汽车货运公司的工商登记档案可知，广州市海珠区第二汽车出租公司制定的《海珠区第二汽车出租公司转制方案》、南华西街道办事处办公室印发的《广州市海珠区人民政府南华西街道办事处文件》、海珠区公有资产管理办公室印发的《广州市海珠区公有资产管理办公室文件》以及广州市海珠区第二汽车出租公司与黄瑞玲、罗利清签订的《资产转让协议书》，均表明广州市海珠区第二汽车出租公司将全部资产以69139元整体转让给了第六汽车货运公司，并且将该转让款作为了辞退安置其员工的安置费用。即由广州市海珠区第二汽车出租公司作为解除与其存在劳动关系的周小梅等员工的辞退安置费。其次，受让的第六汽车货运公司是由黄瑞玲、罗利清两人重新出资10万元设立的股份制公司。虽然双方约定原广州市海珠区第二汽车出租公司的债权债务由第六汽车货运公司承担，但并未约定已辞退的员工继续与第六汽车货运公司保持原劳动关系或需与第六汽车货运公司建立劳动关系。最后，周小梅主张其与第六汽车货运公司存在劳动关系，仅提交了2003年签订并加盖“广州市海珠区第二汽车出租公司”公章的《广州市职工劳动合同》，由于该《广州市职工劳动合同》上的主体并非第六汽车货运公司，且根据南华西街道办事处印发的《广州市海珠区人民政府南华西街道办事处文件》，在第六汽车货运公司成立前，广州市海珠区第二汽车出租公司已对周小梅等员工做出辞退安置，双方的劳动合同关系已解除，故该劳动合同不能证明周小梅的主张。但对于周小梅是否在第六汽车货运公司重新就业，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，应由周小梅提供初步证据证明其与第六汽车货运公司存在劳动关系，否则应承担举证不能的不利后果。据此，基于周小梅未提供任何有效证据证明其与第六汽车货运公司双方之间于2003年8月4日至2007年12月28日期间存在劳动关系，本院对其主张不予采纳。综上所述，周小梅所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周小梅负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇二〇年二月二十一日书记员  赵洋洋谢兵