上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0114民初1031号原告：锦湖(中国)轮胎销售有限公司。法定代表人：XXX。委托诉讼代理人：王超。委托诉讼代理人：尹力。被告：成都运通天下商贸有限公司。法定代表人：XXX。被告：成都市双诚轮胎有限公司。法定代表人：XXX。委托诉讼代理人：刘涛波。被告：双流县佳创轮胎经营部。经营者：XXX。委托诉讼代理人：刘涛波。被告：赵文学。被告：刘涛波。原告锦湖(中国)轮胎销售有限公司与被告成都运通天下商贸有限公司(以下简称运通公司)、成都市双诚轮胎有限公司(以下简称双诚公司)、双流县佳创轮胎经营部(以下简称佳创经营部)、赵文学、刘涛波买卖合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，于2017年3月24日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王超、尹力、被告刘涛波兼运通公司法定代表人、被告双诚公司和佳创经营部委托诉讼代理人到庭参加诉讼。被告赵文学经传票传唤，未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告运通公司支付货款991563.38元及自2015年9月1日起至判决生效日止的逾期付款违约金(以991563.38元为基数，按每日万分之五计算)；2、判令被告双诚公司、佳创经营部、赵文学对上述货款和违约金承担连带保证责任；3、判令被告刘涛波对上述货款和违约金在120万元范围内承担抵押担保责任；4、判令被告刘涛波对上述货款和违约金在200万元范围内承担连带保证责任。事实和理由：原告向被告运通公司供应汽车轮胎，双方订有《经销商合同书》。截止2015年8月31日，被告运通公司应付原告货款991563.38元。该款经原告催讨，被告运通公司至今未付。被告运通公司、双诚公司、佳创经营部、赵文学于2012年9月18日向原告出具承诺书，承诺任意一家欠原告货款，四家承担连带清偿责任。被告刘涛波于2013年7月和原告及运通公司签订《最高额抵押担保合同》、《最高额保证合同》，被告刘涛波分别以其房产及个人财产为运通公司提供120万元的最高额抵押担保及200万元的最高额保证。故被告双诚公司、佳创经营部、赵文学、刘涛波应对被告运通公司债务承担担保责任。被告运通公司、双诚公司、佳创经营部、刘涛波共同辩称，1、对欠款金额没有异议，但原告应支付给被告运通公司2014年11月、12月的奖金、返利共47740.58元；2、原告销售给被告的轮胎存在真空轮胎趾口出现问题、内轮胎冠部出现冠爆、肩空等大量的制造缺陷，原告却没有履行三包义务。故要求将在被告运通公司处的尚未销售的新轮胎退回原告；已销售有质量问题的轮胎，由原告根据被告运通公司赔偿给客户的金额进行赔偿。退货款和赔偿款与货款抵扣；3、由于原告轮胎的质量问题，造成被告运通公司长期、大量库存，资金周转困难，故不同意支付违约金；4、2012年的业务已经结清，出具承诺书的四被告不欠原告2012年的货款。2013年，原告和被告运通公司、双诚公司、佳创经营部重新订立《经销商合同书》，与被告赵文学没有继续业务，故被告赵文学不应承担连带保证责任。被告双诚公司、佳创经营部、刘涛波愿承担担保责任。被告赵文学未作答辩。经审理查明，被告赵文学系原崇州市崇洋运通轮胎经营部(以下简称运通经营部)经营者，运通经营部已经注销。原告和被告运通公司、双诚公司、佳创经营部以及运通经营部在2013年前即发生买卖轮胎的业务关系。2012年9月18日，被告运通公司、双诚公司、佳创经营部和运通经营部共同出具《承诺书》一份，内容为四家实为一家，同时与原告合作，现承诺任意一家欠原告货款，四家相互承担连带清偿责任；任意一家向原告支付的货款，原告可自行决定冲减四家中的任意一家欠款。2013年，原告分别和被告运通公司、双诚公司、佳创经营部签订《经销商合同书》(含《TBR轮胎理赔工作标准》、《KUMHO全规格价格表》、《订货单》、《货款余额确认书》、《三胞胎确认书》、《异议事项确认书》等附件)各一份，合同约定：被告运通公司、双诚公司、佳创经营部在四川区域经销原告TBR锦湖全钢系列轮胎；供货价格以合同附件《KUMHO全规格价格表》为准；货款支付原则上当月货款当月结清；双方每月以原告所提供的《货款余额确认书》进行对账；三胞胎理赔依据原告《TBR轮胎理赔工作标准》等规定处理；原告已鉴定且应理赔的三胞胎，原则上用实物(轮胎)进行理赔，被告运通公司、双诚公司、佳创经营部要求冲减欠款的，应经原告同意；原则上原告不接受退货，若原告同意退货冲抵欠款，被告运通公司、双诚公司、佳创经营部应支付退货金额30%的补偿金；被告运通公司、双诚公司、佳创经营部未及时支付货款，自应付款之日起按未付款金额每日万分之五支付违约金；合同有效期自2013年1月1日起至2015年12月31日止。2013年7月1日，原告(抵押权人)和被告刘涛波(抵押人)及被告运通公司(债务人)共同签订《最高额抵押担保合同》一份，合同约定：本合同所担保的主债权是原告与运通公司已经签订或将要签订的《经销商合同书》所产生的债权；最高额抵押担保的金额为120万元，担保期限为自2013年7月18日起至2015年12月31日止；抵押物为房地产，权利人为被告刘涛波，抵押物所在地点为武侯区簇锦横街XXX号XXX栋XXX单元XXX层XXX号；抵押担保范围为经销商合同项下及抵押登记前已产生的主债权及利息、违约金、损害赔偿金和为实现抵押权而发生的费用。同月30日，双方办理了上述房产的抵押登记手续。2013年7月18日，原告(债权人)与被告运通公司(债务人)及被告刘涛波(保证人)共同签订《最高额保证合同》一份，合同约定：本合同保证人所担保的主债权是债权人与债务人双方已经签订或将要签订的《经销商合同书》所产生的债权；担保的最高额度为200万元；保证范围为《经销商合同书》项下的主债权及利息、违约金、损害赔偿金和为实现债权而发生的费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为《经销商合同书》约定债务人履行债务期限届满之日起二年。2014年1月，原告发给被告运通公司《2014年1季度锦湖TBR销售奖励政策通报》，通报了月销售奖金、回款奖金、出库奖励、季度销售奖金、促销政策、返利等计算方法。原告和被告运通公司业务于2015年结束。业务期间，依据原告通报的销售奖励政策，根据被告运通公司的销售、回款等情况，原告给予被告运通公司相应的奖励。对于产生问题的轮胎，原告鉴定后给予理赔。就被告运通公司应付款项，原告制作了《货款余额确认书》，其中2014年12月确认书记载截止2014年12月31日，被告运通公司欠货款XXXXXXX.51元，11月回款奖2400元，11月月度奖7606.32元，11月特别支援9000元。被告运通公司于2015年1月19日在确认书上盖章确认。2015年8月确认书记载截止2015年8月31日，被告运通公司尚有货款991563.38元未支付。被告运通公司于2015年9月21日在确认书上盖章并注明以下内容“2014年11、12月进货月促、季度奖励(、)回款奖励、回转日奖励未在帐上体现：47740.58元”。审理中，原告陈述2014年11月的奖励已经在2014年12月的货款中处理掉了，2014年12月的奖励24559.20元可以抵扣欠款。故诉请1中的货款金额变更为967004.18元，违约金计算的基数亦变更为967004.18元。被告运通公司则认为2014年12月货款中涉及2014年11月部分奖励，不包含季度奖。原告尚应支付的2014年11月、12月多种奖励合计47740.58元。以上事实，有当事人提供的《经销商合同书》、《最高额保证合同》、《最高额抵押担保合同》、《承诺书》、《货款余额确认书》、《2014年1季度锦湖TBR销售奖励政策通报》、赔偿单、轮胎鉴定依赖书以及当事人陈述等证据为证，本院予以确认。本院认为，原告和被告运通公司、双诚公司、佳创经营部、刘涛波间分别签订的《经销商合同书》、《最高额保证合同》、《最高额抵押担保合同》均合法有效，各方当事人应按约履行义务、行使权利。原告履行了供货义务，如果货物存在质量问题，被告运通公司可按约依法追究原告相应违约责任。现被告未及时付清价款，构成违约，应当承担付款和偿付违约金的民事责任。对于付款金额，原告已扣除2014年12月应给的奖金，被告运通公司虽有异议，但未能举证证明其所主张金额的计算基准、销售目标等内容，故本院只能按原告的自认金额来抵扣欠款。双方尚有争议的奖金被告运通公司可在具有证据之后另行主张。对于被告提出的退货、理赔请求，均系独立的请求，应通过反诉来主张。诉讼中，被告运通公司曾提出退货、赔偿经济损失、理赔等反诉请求，后因运通公司未缴纳受理费而由本院口头裁定反诉按运通公司撤诉处理。审理中，原告亦表示不同意退货以及理赔与本案无关。故这些请求被告运通公司可另行主张。被告双诚公司、佳创经营部、刘涛波自愿对被告运通公司债务承担担保责任，则应当在被告运通公司不履行付款义务时按约承担相应担保责任。根据四被告出具的承诺书，四被告承诺承担连带清偿责任所指向的债务应当是四被告同时与原告合作期间产生的债务。现原告未能证明被告赵文学在2012年以后还与原告继续有业务往来以及原告现主张的欠款金额包括了2012年的业务，故本院对原告要求被告赵文学承担保证责任的请求不予支持。诉讼中，被告赵文学经传票传唤未到庭参加诉讼，系放弃答辩、质证等诉讼权利，应自负相应法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第四十六条、第五十三条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告成都运通天下商贸有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告锦湖(中国)轮胎销售有限公司价款967004.18元；二、被告成都运通天下商贸有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告锦湖(中国)轮胎销售有限公司自2015年9月1日起至判决生效日止的违约金(以967004.18元为基数，按每日万分之五计算)；三、被告成都市双诚轮胎有限公司、双流县佳创轮胎经营部对被告成都运通天下商贸有限公司上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任；四、被告刘涛波对被告成都运通天下商贸有限公司上述第一、二项付款义务在XXXXXXX元范围内承担连带清偿责任；五、被告成都运通天下商贸有限公司届时不履行上述第一、二项付款义务的，原告锦湖(中国)轮胎销售有限公司可以与被告刘涛波协议，以被告刘涛波所有的坐落于成都市武侯区簇锦横街XXX号XXX栋XXX单元XXX层XXX号的房产折价，或者申请以拍卖、变卖上述房地产所得价款在最高额XXXXXXX元的范围内优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告刘涛波所有，不足部分由被告成都运通天下商贸有限公司清偿；六、被告成都市双诚轮胎有限公司、双流县佳创轮胎经营部、刘涛波承担了担保责任后，有权向被告成都运通天下商贸有限公司追偿。七、驳回原告锦湖(中国)轮胎销售有限公司要求被告赵文学对被告成都运通天下商贸有限公司上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任的诉讼请求。具有金钱给付义务的被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13470元，公告费560元，合计诉讼费14030元，由被告成都运通天下商贸有限公司、成都市双诚轮胎有限公司、双流县佳创轮胎经营部、刘涛波共同负担(应于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  张晓霞审 判 员  张 莲人民陪审员  冯连芳二〇一七年三月三十日书 记 员  严盈盈附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。二、《中华人民共和国担保法》第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条第一款保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。第五十七条为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。