四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19304号 上诉人（原审被告）：江西省第五建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市湾里区幸福路207号。 法定代表人：万勇民。 委托诉讼代理人：魏运辉，男，公司员工。 被上诉人（原审原告）：谭立峰，男，1971年5月14日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：姚志鹏，四川铸信律师事务所律师。 上诉人江西省第五建设集团有限公司（以下简称江西五建）因与被上诉人谭立峰建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2018）川0116民初1923号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 江西五建上诉请求：一、请求撤销成都市双流区人民法院（2018）川0116民初1923号民事判决，依法改判驳回谭立峰对江西五建的全部诉讼请求；二、本案所有诉讼费用由谭立峰承担。事实与理由：一、一审法院认定江西五建应当支付谭立峰工程款1523140.62元属于事实认定错误。江西五建已经支付完所有工程款，不存在欠付1476862.1元工程尾款的情况。《成都佳兆业君汇上品安装工程分包合同》第4.2.1条明确约定了“合同价款采用工程量清单计价，综合单价包干。结算时，工程量按时计算，单价按照合同包干总单价下浮19%执行”，以此作为谭立峰的工程结算价。对于谭立峰报送的数目要经过江西五建的核算，而依据谭立峰提交的证据劳务结算书中可以看出，谭立峰的最初报送款金额为13508191.01元，但在实际建设工程中，各劳务单位报送的数目都会存在虚高的现象。依据劳务结算书以及劳务结算确认书可以看出：核减之后的数额为10517046.84元，谭立峰也对此予以签字认可。而根据《成都佳兆业君汇上品安装工程分包合同》第4.2.1条的约定，谭立峰的工程结算总价下浮19%即8518807.94元。因此，根据谭立峰在一审庭审中自认江西五建已经支付了工程款9040183.94元，江西五建已经完成了支付工程款的义务，并且已经超额支付。既然谭立峰主张支付审批表能证明其应得的款项，但是不能证明江西五建未支付审批表中的款项，反而能反面证明既然已经审批，审批完之后江西五建自然也按照程序已经支付完了所有款项，并且能从其自认的支付金额中有所体现。根据《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，一审法院认定江西五建应当支付谭立峰工程款1523140.62元属于事实认定错误。二、地下潜污泵维修费用以及零星委托结算款不应由江西五建支付。潜污泵维修费属于劳务合同中总单价中的措施费，该款项的产生系谭立峰对机器设备使用不当导致，应由谭立峰自行承担。零星委托费用系业主方委托产生，根据合同的相对性，谭立峰应当向业主单位主张此款项。三、谭立峰主张退还500000元保证金无事实和法律依据。谭立峰在一审庭审中明确表明未实际缴纳该500000元保证金，江西五建也未曾收到过此笔保证金。谭立峰主张保证金由别的项目的保证金转化而来，未提出相应证据证明该项目是江西五建的项目。谭立峰提交的收据上加盖的是“江西省第五建筑工程有限公司南充项目部”印章，但江西五建未刻制过此枚印章。且根据谭立峰提交的《成都佳兆业君汇上品安装工程分包合同》的日期是2012年8月8日上面加盖的是“江西省第五建筑工程有限公司”印章，而收据上的日期为2012年8月9日，相隔一天却使用不同的印章，明显不符合常理。因此，江西五建从未收到过这500000元保证金，也无需承担退还的义务。此外，即便是存在返还保证金的情况，江西五建实际应付的工程款为8518807.94元，而江西五建已经支付了9040183.9元，已经超额支付了521375.96元，对谭立峰的款项已经全部支付完毕，不存在欠付的情况。 谭立峰辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律证据，请求驳回江西五建的上诉请求，维持原审判决。一、根据谭立峰在一审中提供的证据一安装工程分包合同第十条工程款支付、10.2项、第8款约定：“本合同所有工程内容全面竣工，在业主完成结算审核后，在业主审核并经甲方确认的安装部分清单计价总和的基础上下浮19%作为乙方的结算价……”，即江西五建与谭立峰之间的结算价系根据江西五建与业主方结算价下浮19%计算得来的，而根据谭立峰一审中提交的证据二《劳务（分包）结算书》上最终双方签字确认的结算价金额为10517046.84元，系已按上述标准下浮19%后的金额。二、江西五建认为既然审批表已经签了字，就已按照程序支付完了所有款项，应对自己的已付款事实承担举证责任。三、地下室潜污泵维修费用及零星委托结算款应当由江西五建支付。地下室潜污泵维修费用产生的原因是王光志班组施工出错，与谭立峰无关，谭立峰也不负责地下室防水施工，不应对上述维修费用承担责任。同时根据证据三《工程款支付审批表》上也载明了江西五建项目总经理**建及商务合约部李梅的意见：同意这部分费用“由王光志班组扣除支付”给谭立峰。零星委托部分同样也是因业主方要求江西五建增加相应零星施工，而由江西五建指示谭立峰完成该部分施工，同时根据证据三中《工程款支付审批表》上也载明了江西五建项目总经理**建及商务合约部李梅的意见：“商业业主零星委托，已付款给公司，同意支付”给谭立峰。四、根据江西五建与谭立峰签订的《成都佳兆业君汇上品安装工程分包合同》附件五，约定了谭立峰向江西五建南充分公司项目部缴纳50万元保证金，江西五建南充工程项目部在《工程款支付审批表》退保证金50万元的附件收据上盖章，江西五建公司授权代表“李梅”签字同意退还。根据业主方与江西五建的结算书中，可以看到“李梅”作为江西五建授权代表签字。江西五建既然不否认安装合同的真实性，也不能否认李梅有权代表江西五建签字所产生的法律效力。至于江西五建辩称本案中曾出现多个印章的问题，也是江西五建自身内部管理混乱导致的，不能据此否认收到保证金和应当退还保证金的事实。 谭立峰向一审法院起诉请求：一、江西五建立即支付谭立峰工程款1523140.62元；二、江西五建立即退还谭立峰保证金500000元。 一审法院认定事实：2012年8月8日，江西五建与谭立峰签订《成都•君汇上品五期I标段安装工程承包协议》，约定江西五建将成都•君汇上品五期I标段工程安装工程交给谭立峰施工。承包方式实行工程量清单计价，综合单价包干计取，包工包料、包安全文明施工测试、检验与验收等，工程量按实计算。该合同第四条约定，成都佳兆业•君汇上品五期I标施工图中属谭立峰承包范围内的所有工程内容合同暂定总价按江西五建主合同的中标价下浮19%确定。第4.2.1条约定，合同价款的确定方式为：总包工程采用工程量清单计价，综合单价包干。结算时，工程量按实计算，单价按合同包干单价下浮19%执行，税金由江西五建缴纳。包干单价在合同执行过程中不予调整（包括政策性文件内容都不予调整），包干价已综合考虑了工程量的大小对包干价的影响，结算时无论是整体/批量还是零星/少量均执行此价。第10.1条约定，谭立峰于签订合同之前向江西五建交纳500000元履约保证金，在谭立峰正确履行合同的前提下，江西五建于地下室顶板完成后30天内返还350000元，主体验收后30天内返还150000元。第10.2条约定，本合同所有工程内容全面竣工，在业主完成结算审核后，在业主审核并经江西五建确认的安装部分的清单计价总和的基础上下浮19%作为谭立峰的结算价，江西五建于六个月内付至该结算总价的95%（分别在第二、第四和第六个月分三次平均支付），留结算总价的5%作为本工程的保修金；余下保修金（不计息）于工程保修期满两年半后三十日内付清（保修金中扣除对小业主的质量问题赔偿和江西五建另行安排维修的费用）。该合同尾部甲方处加盖了“江西省第五建筑工程有限公司”的印章。 合同签订后，谭立峰完成了工程施工。在本案的一审审理过程中，谭立峰自认江西五建已支付工程款为9040183.9元。 一审法院认为，虽然江西五建主张张继斌挂靠江西五建对案涉工程进行施工并与谭立峰签订《成都•君汇上品五期I标段安装工程承包协议》，该协议上加盖的印章系张继斌私刻，但江西五建对与谭立峰建立了合同关系，并向谭立峰支付工程款的事实无异议，故应当认定《成都•君汇上品五期I标段安装工程承包协议》的合同双方当事人为谭立峰与江西五建。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”由于谭立峰系不具备施工资质的自然人，故其与江西五建所签订的《成都•君汇上品五期I标段安装工程承包协议》系无效合同。又由于江西五建对谭立峰已完成了施工的事实未持异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”谭立峰有权向江西五建主张相应的工程款。本案的争议焦点为：一、谭立峰主张的工程款支付条件是否已经成就；二、江西五建是否应当向谭立峰退还保证金500000元；三、谭立峰主张的工程款1523140.62元是否应当支持。对此，一审法院评判如下： 一、谭立峰主张的工程款支付条件是否已经成就的问题 江西五建认为，四川天乾建设集团有限公司的张继斌安排人员与业主进行了结算，江西五建并未派人参与；案涉工程的业主方与江西五建之间未进行最终的工程结算，江西五建与谭立峰之间也不存在有效的工程结算，因此谭立峰与江西五建约定的支付条件尚未成就。一审法院认为，在谭立峰提交的江西五建与业主方进行的结算资料中，不仅加盖了江西五建的印章，还加盖了江西五建法定代表人张国印的个人印章。因此，江西五建关于其并未参与其与业主方的结算的陈述不属实，谭立峰提交的以上证据能够证明江西五建与业主方已于2014年9月已经进行了结算。结合李梅作为江西五建的代表在江西五建与业主方共同签章的结算资料中签字的情况来看，能够证明李梅有权代表江西五建对案涉工程进行结算。此外，即使如江西五建所述，在案涉工程的施工过程中，存在案外人挂靠江西五建承包案涉工程，使用私刻印章与谭立峰签订合同并与业主方进行结算的行为，基于江西五建对其与谭立峰建立了合同关系并向谭立峰支付工程款的事实予以认可，以及此后江西五建的法定代表人对江西五建与业主方之间进行的结算予以确认的客观事实来看，江西五建也是对挂靠人对外的施工行为予以了认可。因此，挂靠人以江西五建的名义对外签约、结算行为也应视为江西五建的行为，李梅在施工过程中的签字、结算行为也应代表江西五建。 由于江西五建与业主方已于2014年9月进行了结算，根据《成都•君汇上品五期I标段安装工程承包协议》的约定，合同项下所有工程内容全面竣工，业主完成结算审核后，在业主审核并经江西五建确认的安装部分的清单计价总和的基础上下浮19%作为谭立峰的结算价，江西五建于六个月内付至该结算总价的95%（分别在第二、第四和第六个月分三次平均支付），留结算总价的5%作为本工程的保修金；余下保修金（不计息）于工程保修期满两年半后三十日内付清。江西五建向谭立峰支付工程款的条件已经成就。 二、关于江西五建是否应当向谭立峰退还保证金500000元的问题 一审法院认为，虽然谭立峰提交的《收据》上加盖的印章为“江西省第五建筑工程有限公司南充工程项目部”印章，也未提交证据佐证其已向江西五建交纳了保证金的事实，但结合《成都•君汇上品五期I标段安装工程承包协议》中约定了谭立峰应当向江西五建交纳保证金500000元，且在此后江西五建的工作人员李梅也在谭立峰关于申请退还保证金500000元的工程款支付审批表中予以签字确认的情况来看，证据之间能够形成证据锁链证明谭立峰已向江西五建交纳了保证金的事实。因谭立峰早已完成了工程施工，故江西五建应当按约定向谭立峰退还已经交纳的保证金500000元，一审法院对谭立峰关于江西五建向其退还保证金500000元的诉讼请求予以支持。 三、关于谭立峰主张的工程款1523140.62元是否应当支持的问题 一审法院认为，如前所述，李梅在案涉项目施工过程中的签字、结算行为系代表江西五建，而经李梅签字确认的工程款支付审批表中，明确载明了江西五建应当支付的工程款尾款为1476862.1元、地下室潜污泵维修费为14273.58元、零星委托结算款为16104.94元，故对谭立峰主张的以上款项应当予以支持。对谭立峰主张的垫付工资款，因其并未提交证据证明以上款项经江西五建予以了确认，故一审法院不予支持。 综上，江西五建与业主方已经进行了结算，其向谭立峰支付工程款的条件已经成就。因案涉工程早已完工，江西五建应当向谭立峰退还保证金500000元，并支付包括工程尾款1476862.1元、地下室潜污泵维修费14273.58元、零星委托结算款16104.94元在内的工程款金额共计1507240.62元（1476862.1元+14273.58元+16104.94元）。 据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、江西五建于判决生效之日起十日内向谭立峰退还保证金500000元；二、江西五建于判决生效之日起十日内向谭立峰支付工程款1507240.62元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22986元，由江西五建负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据，但江西五建主张李梅是四川天乾建设集团有限公司的会计，请求二审法院向南充市相关部门调取该公司工商登记信息，以证实李梅并非江西五建的员工，并在二审调查后向法院寄送了南昌市公安局湾里分局立案告知书复印件，内容是“江西省第五建设集团有限公司公章被伪造案一案，我局认为符合立案条件，已经立案侦查”。 二审审理中中，江西五建对谭立峰提交的君汇上品五期一标工程劳务结算汇总表予以认可，该表中载明了结算款为10517046.84元，并且该表第6栏的内容即为“合同下浮19%”，其中劳务送审金额为“—2376861.75”，商务合约部复核金额为—2374119.538”。该表第4栏零星工程一栏载明“财务处办理82253.94”。 二审另查明，一审中，谭立峰提交了一张收据，收据上会计处的签字是李林峰，加盖了江西五建南充项目部的印章，内容是收到谭立峰交成都君汇上品五期一标段水电安装保证金50万元。谭立峰陈述该笔费用系其与江西五建其他项目上的费用转为保证金费用，并在一审中提交了关于退还保证金的工程款支付审批表，商业合约部李梅署名，财务资金部处经理为李林峰，主管生产及技术的副总经理签署了同意退还的意见，但签名无法辨认。 一审审理过程中谭立峰主张金额1476862.10元的组成为10517046.84+82253.94+13400扣减江西五建已付款和甲供材料费用，其中82253.94元为工程劳务结算汇总表中由财务处办理的费用，13400元为电梯防护门施工费用，还提交了支付工程尾款1476862.10元的工程款支付审批表，其中区域公司总经理意见签署内容是，请成本按合同校审工程量及甲方三方材料款项，其后签署的意见是“暂无扣款”，之后李梅签署“请财务核实支付”。而地下室潜污泵维修的款项金额为14273.58元的工程款支付审批表上，李梅签署了同意从王光志班组扣出支付的意见。零星委托费用16104.94元的工程款支付审批表上同样有李梅署名。一审中谭立峰提交了一份工程造价，系成都南兴银基房地产开发有限公司与江西五建签署，确认竣工结算造价金额等内容，江西五建意见签署代表人为李梅。 对于李梅的身份，江西五建在同一次庭审中有不同表述，在对签署审批表质证环节，江西五建代理人陈述“工程款支付审批表上涉及到公司人员的签字，经代理人调查并不是我们公司的人，其中李梅曾经有这个人，但是我公司没有成立过商务服务部（结合证据形式应为书记员笔误，应为商务合约部）”。在对工程造价的证据进行质证时，江西五建陈述“工程造价，合法性真实性无异议，关联性有异议”。而在之后的庭审过程中，江西五建又称公司不认识李梅，并表示造价封面的印章与尾部不一致。对于结算是否是业主与江西五建的结算的提问，江西五建又称“现在不能确认，需要下去核实”。一审庭审结束半个月后，江西五建的代理人陈述“法庭上次开庭时要求我们核实的情况我下去核实了，公司并不清楚，就无法向法庭说明情况了。” 本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，江西五建对与谭立峰建立合同关系本身并无异议，但谭立峰系没有施工资质的个人，故原审认定《成都•君汇上品五期I标段安装工程承包协议》无效正确，根据二审中双方的意见，本案二审的争议焦点为：1.江西五建是否还欠付谭立峰工程款，如果欠付，具体金额如何认定；2.谭立峰主张江西五建返还保证金500000元的理由能否成立。本院对此综合评述如下： 对于李梅的身份，江西五建在诉讼中有多次不同的表述，但是江西五建先是认可曾经有李梅这个人，并认可谭立峰提交的关于江西五建与业主单位的造价结算证据的合法性和真实性，但在同一次庭审中，又改口称不认识李梅，并称对李梅签字的结算造价不能确认。之后针对法庭专门调查相应问题，又以公司不清楚为由，无法向法庭说明情况。江西五建对其前后不一的陈述没有合理解释，违反了民事诉讼禁反言的原则。对于江西五建庭后寄送的立案告知书，即使与原件一致，但不能证实是江西五建因何种事由控告公章被伪造，不能证实与本案的关联性，且江西五建亦不能提交其与业主单位的其他造价结算证明推翻谭立峰提交的证据，故原审认定李梅为代表江西五建与业主方签署造价结算的代表并无不当。 由于江西五建与业主方已经完成竣工造价结算，故谭立峰虽然与江西五建建立的分包关系无效，亦可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，向江西五建主张工程款。江西五建主张应当参照合同约定下浮19%，但从双方认可的劳务结算表上看，已经就价款下浮进行了确认，江西五建主张继续下浮没有依据。当前谭立峰提交了工程款支付审批表，无论是剩余工程款、地下室潜污泵维修款还是零星工程款，均有李梅签字予以认可。鉴于李梅能够代表江西五建与业主方就工程造价进行竣工结算，故能够认定李梅可以代表江西五建对分包人的工程款予以审批。并且，江西五建对于已经实际向谭立峰付款的情况负有举证责任，不能通过反推的方式证明其付款的主张，而江西五建并不能就相关付款情况进行举证，也不能提交其他应当扣减费用的依据。当前，谭立峰提交了其与江西五建结算的依据，自认了江西五建的付款金额，并举证证明了李梅代表江西五建欠付谭立峰的合同内的剩余工程款和合同外的零星工程款以及地下室潜污泵维修款，原审据此认定江西五建还应支付谭立峰1507240.62元（1476862.1元+14273.58元+16104.94元）并无不当，本院予以维持。 谭立峰并未在本案中提交其直接支付50万元履约保证金的证据，但陈述了经过由来，且提交了由李林峰签字的收据。虽然江西五建否认其刻印过江西五建南充项目部的印章，但李林峰亦在退还保证金的工程款支付审批表上签署意见。江西五建一方面在庭审中否认其公司有商务合约部，另一方面其认可的劳务结算表中又载明了“商务合约部复核金额”，江西五建对此无法自圆其说。并且李梅也在申请保证金退还的审批表上签字，故原审基于以上证据认定谭立峰关于履约保证金由其他项目金额转化而来的主张成立并无不当，本院亦予以确认。 综上，江西五建的上诉请求不能成立，应予驳回。虽然谭立峰在本案一审中还主张了其他费用，一审未予支持，谭立峰亦未上诉，并在二审答辩中请求维持原判，系谭立峰对其权利的处分，本院亦不再审查，本院对一审结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22986元，由江西省第五建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年二月三日 书记员  李丹