新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）新民终644号 上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市新市区胜强建材租赁部，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市阿勒泰路1767号。 投资人姓名：魏胜华，该租赁部经理。 委托诉讼代理人：邵建勇，新疆百丰天圆律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆天宇建设工程有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区铁门关市二十九团新城镇河北花苑商铺15栋1、2号商铺。 法定代表人：张安群，该公司经理。 委托诉讼代理人：田凯，新疆天擎律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司，住所地：江苏省泰兴市济川路26号。 法定代表人：倪道仁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高原，新疆庸和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李海军，新疆庸和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司新疆分公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区工业区银河大道6号。 负责人：顾军政，中兴建设有限公司新疆分公司总经理。 原审第三人：李金华，女，汉族，1977年1月26日出生，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。 上诉人乌鲁木齐市新市区胜强建材租赁部（下称胜强租赁部）、上诉人新疆天宇建设工程有限责任公司（下称天宇公司）、上诉人中兴建设有限公司（下称中兴公司）因与被上诉人中兴建设有限公司新疆分公司（下称中兴公司新疆分公司）、原审第三人李金华合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2015）克中民二初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人胜强租赁部投资人魏胜华及委托诉讼代理人邵建勇、天宇公司的委托诉讼代理人田凯、中兴公司的委托诉讼代理人高原到庭参加诉讼。中兴公司新疆分公司、李金华经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胜强租赁部上诉请求：1.改判天宇公司向我公司偿还租赁费5826963.3元；2.改判中兴公司对天宇公司未能偿还的租金及损失承担全部（或50%以上）的担保赔偿责任；3.本案一审、二审诉讼费用由天宇公司、中兴公司、中兴公司新疆分公司承担。事实及理由：一、一审判决中的部分内容应予维持。原审法院认定天宇公司应向胜强租赁部偿还2007年8月17至2008年11月30日期间的各类租赁物的租赁费3490248.8元、2008年12月1日至2014年7月1日期间的钢模板租金114715元、返还租赁物钢模板175.9㎡、扣件25900套、扣件螺栓50000套、钢模筋板1150块、架杆（钢管）1865.8米及如不能返还则赔偿186422元、李金华的行为不构成表见代理正确。我公司与天宇公司签订、由中兴公司新疆分公司克拉玛依办事处提供担保的《乌市新市区胜强建材租赁部租赁合同》（下称《租赁合同》）中关于租赁内容等主要合同条款有效，天宇公司、中兴公司、中兴公司新疆分公司均始终未对该合同中的主要条款提出异议，因此该合同的内容应当作为确定我公司、天宇公司、中兴新疆分公司权利义务的主要依据。该合同明确约定：承租人到期不能归还租赁物，根据本合同约定的租赁价格，按承租人实际偿还租赁物的期限计算租金。因此，我公司按天宇公司实际归还租赁物的期限，并按合同约定的租金标准计算出对应的租赁物的租金数额完全符合合同约定、法律规定以及客观事实，并不存在租金过高的情形。二、一审判决计算2008年12月1日至2014年7月1日期间架杆（钢管）的租金有误。一审法院认定2008年12月1日至2014年7月1日期间架杆（钢管）实际未返还数量为41177.8米，于此同时还认定天宇公司于2014年5月17日至2014年7月1日期间分次实际返还架杆（钢管）39312米，直至2014年7月1日未归还的数量为1865.8米，但在计算2008年12月1日至2014年7月1日期间架杆（钢管）的租金时仅按1865.8米计算与客观事实不符。三、一审法院适用相关司法解释有误。一审判决认定租赁合同中主要条款有效，担保条款无效，即本案中应当属于主合同条款有效而担保条款无效的情形，应当适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定："主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。"但一审法院适用该解释第八条："主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一"判令中兴公司承担三分之一责任不当。综上，一审判决部分事实认定有误、法律适用、处理结果不当，请求二审法院依法改判。 中兴公司辩称，《租赁合同》中担保方处加盖的是我公司新疆分公司克拉玛依办事处的印章,符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条"企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理"规定的情形。胜强租赁部的负责人魏胜华曾明确表示其认可我公司克拉玛依办事处是我公司的职能部门，故胜强租赁部的损失应当由其自行承担。此外，我公司对克拉玛依办事处对外提供保证的行为没有书面同意，因此我公司的担保责任应予以免除。 天宇公司的答辩意见与其上诉理由相同。 天宇公司上诉请求：1.撤销（2015）克中民二初字第11号民事判决；2.驳回胜强租赁部的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定的事实有误。2007年8月，我公司因承建克拉玛依雅典娜花园商住楼项目（下称"雅典娜"项目）需租用工程材料，经人介绍，我公司"雅典娜"项目负责人冯文强与胜强租赁部投资人魏胜华、第三人李金华就租赁事宜进行洽谈并签订《租赁合同》，由中兴公司新疆分公司进行担保。在合同履行期间，魏胜华向我公司项目负责人冯文强交待，租赁事宜由李金华全权处理。冯文强因信任魏胜华，故在处理后续事宜时均与李金华接洽。一审法院认为第三人李金华具有多重身份，她既非胜强租赁部工作人员，也非胜强租赁部的委托授权人，其仅在天宇公司与胜强租赁部之间进行介绍促使双方签订合同，天宇公司对李金华是否具有代理权未尽到合理注意义务、存在过失的认定有误。倘若无魏胜华交待，我公司项目部不会与李金华进行结算、给付现金、办理房产等事宜。李金华代表胜强租赁部与我公司结算后，领取现金445050元，又以房屋顶账方式拿走4套房屋合计207万余元，有李金华给天宇公司出具的收条、收据为证。李金华的行为构成表见代理。二、一审判决中认定的租赁费有误。自2008年6月起，我公司因故陆续撤离"雅典娜"项目工地，并将租赁物陆续交还给胜强租赁部。胜强租赁部在收到租赁物后给我公司出具收条，经双方结算确认租赁费共计198.6万元，李金华作为胜强租赁部的委托代理人收取我公司445050元。2008年11月，因魏胜华不能来库尔勒，故其委托李金华与我公司洽谈"以房顶账"事宜，李金华收取我公司4套房屋计2077758.38元并给我公司出具了相关手续。李金华从我公司拿走现金及房屋价值共计2522808.38元的事实表明我公司并未欠胜强租赁部租赁费，反而多支付536808.38元。截至2008年11月底，我公司与胜强租赁部的租赁合同履行完毕，故一审法院关于合同终止时间为2014年7月1日的认定有误。胜强租赁部认可收到了148万元租赁费的事实，但在我公司支付现金或以房顶账均由李金华办理，从未向胜强租赁部直接支付，应查明此148万元是由谁向其支付。2014年5月，李金华之兄向胜强租赁部支付5万元及价值45万元的其他材料，亦应查明李金华之兄因何故向胜强租赁部支付50万元。 胜强租赁部辩称，天宇公司的上诉请求没有法律及事实依据。李金华系我公司与天宇公司签订租赁合同的中介人，并非我公司工作人员，亦没有我公司的委托或授权。李金华的行为仅代表其个人，与我公司无关。天宇公司在李金华无任何授权的情况下与其发生业务往来的行为存在重大过错，应由其自行承担相应后果，我公司对此不承担任何责任。我公司从未自李金华处收取过任何涉案租赁费，我公司收取租赁费均自天宇公司处领取。一审判决所称的李金华收到租赁费445050元的事实也与我公司无关。自2007年至2008年11月期间，按天宇公司实际收到租赁物与归还租赁物的时间、数量以及合同的单价计算，天宇公司应付的租赁费并非其所称的198万元。应驳回天宇公司的上诉请求。 中兴公司辩称：天宇公司应支付的租赁费应当以《结算单》载明的198万元为依据，胜强租赁部关于天宇公司尚有5826963.3元租赁费未付的诉讼请求不合理。另有魏胜华亲笔书写的证据表明李金华替胜强租赁部收取租赁费并拿走一部分，由此可见李金华的行为系由魏胜华授权所为。 中兴公司上诉请求：1.撤销（2015）克中民二出字第11号民事判决书第三项，改判驳回胜强租赁部要求我公司承担1382999.14元担保责任的诉讼请求。2.一审、二审案件受理费由胜强租赁部承担。事实与理由：一、（2015）克中民二初字第11号案件是（2014）克中民二初字第9号案件经上诉由新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）新民二终字第168号民事裁定以基本事实不清为由发回重审的案件。该案庭审中，胜强租赁部的投资人魏胜华亲自到庭参加诉讼，并认可《租赁合同》中在担保方加盖印章的我公司克拉玛依办事处是职能部门。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条："企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理"的规定，一审法院判决我公司承担担保责任没有法律依据。二、《中华人民共和国担保法》第二十四条规定："债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。"在一审判决认定的事实中，《租赁合同》的实际履行、授权、结算方式、时间、收取、退还押金、租赁延期、增加保证金等均与合同约定不一致，说明胜强租赁部与天宇公司一致同意变更了主合同，我公司不应当承担任何基于保证产生的责任。 胜强租赁部辩称，中兴公司的上诉请求没有法律及事实依据，其认为其克拉玛依办事处是内设机构从而不能对外，但从地理位置上看，克拉玛依办事设置在其它城市，并非是内设机构，且在克拉玛依市政府与施工方的相关项目手续上加盖的均是克拉玛依办事处的印章，"雅典娜"项目的承包商也是中兴公司，足以证明其克拉玛依办事处在《租赁合同》中的担保方处加盖印章经过了中兴公司的许可。此外，中兴公司认为合同履行超出了合同约定也没有任何证据支持。 天宇公司对中兴公司的上诉请求没有异议。 胜强租赁部向一审法院提起诉讼请求：1.依法解除我公司与天宇公司之间的《租赁合同》；2.由天宇公司向我公司支付从2007年8月17日至2014年7月1日所欠租赁费5826963.3元；3.由天宇公司返还我公司价值186422元的租赁物；4.由中兴公司、中兴公司新疆分公司共同对天宇公司在未支付租赁费及返还相应价值租赁设备的范围内向我公司承担过错赔偿责任；5.本案诉讼费由天宇公司、中兴公司、中兴公司新疆分公司承担。 一审法院认定事实：2007年8月16日，胜强租赁部与天宇公司经李金华介绍签订《租赁合同》，双方约定：由胜强租赁部向天宇公司提供建筑设备租赁，用于天宇公司在"雅典娜"项目承建的施工工程。《租赁合同》的主要约定："第一条：租赁财产和回收租赁财产的品种、规格、数量、质量，详见出租方的发、收货清单为准，双方当面验清，如有误差后果自负。结算时以双方的发、收货清单为准。第二条：......租期以15天为起点，不足15天按15天结算，搅拌机、龙门架以30天为起点，不足30天按30天结算；合同签订后，出租方在接到承租方书面用料申请后3日内向承租方发放租赁物，并办理交接手续，本合同的履行必须由当事人本人进行，如为法人企业或指派代理人，均应出具合法的授权委托书，否则出租方有权拒绝发放租赁物。承租人到期不能归还租赁物的根据本合同约定的租金价格，按承租人实际偿还租赁物期限计算租金，同时出租人有权要求承担人赔偿租赁物，承租人还应承担相应的违约责任。第三条：租金价格及交租金方式：1.钢模板每天每平方米0.32元；2.U型卡每天每个0.005元......4.架杆每天每米0.03元......6.扣件每套每天0.023元......承租方应于每月底前向出租方交清当月全部租金，前两个月一结，后一月一结清，逾期不交纳租金的承租方应承担违约责任。第四条：承租方还租赁财产，必须归还本租赁部的财产，否则一律不收，若丢失、变形、打洞超过20毫米，按照出租方成本价全部赔偿，并收取租赁费。第五条：产品成本价格1.钢模板每平方米150元；2.架杆每米15元；3.扣件每套4元；4.U型卡每个0.4元，5.J角模每米10元......第六条：承租方还租赁物资还完后，应在三天内付清全部的租金......第八条：承租方如到期未归还租赁财产，必须在租赁期内办理延期手续和增交保证金。租赁财产只准许在本合同约定的施工地址使用，如转其它地方，应及时重新办理租赁合同。如果承租方违约，出租方有权到工地收回租赁财产，在收回过程中发生的一切后果和费用由承租方承担，并追究法律责任。"合同文本关于违约责任的条款被删划。该租赁合同经胜强租赁部魏胜华签字及公司盖章、天宇公司项目人员冯文强签字及公司盖章确认，中兴公司新疆分公司克拉玛依办事处作为担保人盖章确认。另查，2007年8月22日，胜强租赁部投资人魏胜华与李金华签订《承诺书》一份，该承诺书载明："2007年8月16日乌市新市区胜强建材租赁部魏胜华与新疆天宇建筑工程公司克拉玛依项目部签订的租赁合同，合同中约定的价格，架杆0.03元/米，钢模板0.32元/平方米，扣件0.025元/米，U型卡0.005元/个（以上价格以天为计算单位）。承诺在以上单价中，给李金华提取部分租赁费归李金华所有，分别为架杆0.007元/米、钢模板0.04元/平方米、扣件0.005元/个、U型卡0.002元/个，（以上价格以天为计算单位）。总数量以供应量为准。提取租赁时间按魏胜华与天宇建筑工程公司克拉玛依项目部签订的合同执行时间为准，魏胜华收到租金时，应及时付给李金华所提的款项。不得拖欠。承诺人：魏胜华，2007年8月22日"。《租赁合同》签订后，胜强租赁部的魏胜华、陈萍、王培陆续向天宇公司的陈尚丹、冯文强、何平等提供建筑设备租赁物钢模板2371.87平方米、v型卡35000个、各类扣件167610套、钢管208948.1米。天宇公司于2008年11月30日起向胜强租赁部陆续返还钢模板2098.15平方米、钢管167517.85米、各类扣件130379、v型卡26586个等部分租赁物。2009年6月7日，天宇公司员工陈尚丹向胜强租赁部出具结算单，2007年8月至2008年11月租赁费合计1986000元，未归还材料如下：钢模板175.9平方米、计21000元，脚手架扣件25900套、计125000元，扣件螺栓50000套、计25000元，钢模筋板1150块、计3450元，架杆41177.8米，每吨3600元。2012年4月25日，天宇公司员工陈尚丹出具结算单，除明确上述未归还材料外，将脚杆21177.8米、计70.59吨，按时价计317625元外（上述合计492075元），其余20000米架杆由工程项目的甲方归还；该结算单尾部有陈尚丹、冯文强、李金华签字确认。同日该三人在被告天宇公司租用乌鲁木齐铁路局建筑设备结算单上载明：未归还材料有架杆2.45吨计11025元、扣件11881套计53464.5元，合计64489元。同日李金华与天宇公司李刚签订的结算单载明：已结算租赁费2077758.38元（含乌市铁路局）、未归还胜强材料492075元、铁路局未归还材料64489元，合计2634322.38元，减去已付租赁费2571501.38元，余62821元。2014年5月17日天宇公司归还钢管12558米；2014年5月31日归还钢管13650米；2014年7月1日归还钢管13104米；合计归还钢管39312米。天宇公司提交的李金华及其兄李洪涛收到天宇公司支付的租赁费收条，合计445050元。陈尚丹、冯文强系天宇公司项目部工作人员，对此胜强租赁部、天宇公司、中兴公司及中兴公司分公司均不持异议。 一审法院认为，胜强租赁部与天宇公司签订的《租赁合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律的强制性规定，应认定为合法有效，该合同对双方当事人具有法律约束力，当事人应当遵循诚实、信用原则并按照约定全面履行自己的义务，否则，应依法承担相应的民事责任。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。胜强租赁部出租建筑设备，理应取得租金，天宇公司承租租赁物，依法应支付租金。本案争议焦点为：一、李金华的行为是否构成表见代理、其行为后果由谁来承担；二、天宇公司是否应当向胜强租赁部支付租赁费5826963.3元及返还价值为186422元的租赁物；三、中兴公司及其新疆分公司如何承担保证责任。一、关于第三人李金华的行为是否是表见代理，其行为后果由谁来承担的问题。法律明确，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案的租赁合同在履行过程中，李金华既未得到过胜强租赁部的任何授权或委托，天宇公司在未见到李金华有任何胜强租赁部的授权、委托手续及证明的情况下，亦未与胜强租赁部沟通核实，就自行向李金华归还建筑设备租赁物、结算和付款。李金华与天宇公司李刚签订的结算单载明"已结算租赁费2077758.38元（含乌市铁路局）、未归还胜强材料492075元、铁路局未归还材料64489元，合计2634322.38元，减去已付租赁费2571501.38元，余62821元"等事实表明，李金华具有多重身份，而天宇公司对此问题是明知的。李金华并非胜强租赁部的工作人员，亦非该公司关于租赁合同履行的委托授权人，其仅在胜强租赁部与天宇公司之间进行介绍并促使双方订立合同，故李金华无权代表胜强租赁部与天宇公司进行结算。天宇公司对李金华是否具有代理权未尽到合理注意义务，存在过失。李金华与胜强租赁部的投资人魏胜强签订的《承诺书》，其要从租赁建筑设备提成，亦可证实李金华并非胜强租赁部的员工。综上，李金华的行为不构成表见代理，其行为由其自行承担。对于天宇公司认为李金华的行为构成表见代理、其行为应由胜强租赁部负责并承担责任、应驳回胜强租赁部诉讼请求的答辩意见不予支持。二、关于天宇公司是否应当向胜强租赁部支付租赁费5826963.3元及返还价值为186422元的租赁物的问题。《租赁合同》的签订双方为胜强租赁部与天宇公司，出租人胜强租赁部将租赁物交付承租人天宇公司使用，天宇公司应依法向胜强租赁部返还租赁物、支付租金。双方认可的由胜强租赁部与天宇公司工作人员签字的建筑设备27份发料单、40份收料单可以证实，签订租赁合同后胜强租赁部的魏胜华、陈萍、王培陆续向天宇公司的陈尚丹、冯文强、何平等人提供建筑设备租赁物钢模板2371.87平方米、v型卡35000个、各类扣件167610套、钢管208948.1米；截止到2008年11月30日天宇公司陆续返还钢模板2098.15平方米、钢管167517.85米、各类扣件130379套、v型卡26586个等部分租赁物。依据天宇公司材料经办人员陈尚丹2009年6月17日出具的结算单证实未归还的材料数量如下：1、钢模板175.9平方米、2、脚手架扣件25900套、3、扣件螺栓50000套、4、钢模筋板1150块、5、钢管41177.80米。2014年5月至7月之间，天宇公司又归还39312米钢管，尚欠钢管数量1865.8米（41177.8米-39312米）未还。天宇公司实际归还数量与胜强租赁部出租数量虽有出入，但差距不大；天宇公司以三份结算单作为抗辩证据，其对结算单中载明的内容理应是确认的，该单载明的内容虽不能证实天宇公司主张的结算价款，却能反映其尚有租赁物未归还的事实，且胜强租赁部亦依据天宇公司的员工陈尚丹等人出具的结算单载明的租赁物数量向天宇公司主张未支付的租金及归还租赁物，双方对结算单中关于当时未归还租赁物的数量均不持异议，对此予以确认。但胜强租赁部以出租的租赁物、合同约定的租金单价、归还期限为基础计算租金显然过高，不予支持。中兴公司及其新疆分公司以陈尚丹不是合同签订人、亦非委托代理人代表天宇公司履行合同，其行为违反合同约定进而主张不承担担保责任的答辩意见与查明的事实不符，亦与建筑设备租赁市场交易习惯不符，依法不予支持。承租人到期不能归还租赁物的，应根据双方合同约定的价格，按实际偿还日期计算租赁物租金。根据双方租赁合同约定的租赁物品名、规格、单价及不同归还期限，在2007年8月17日至2008年11月30日期间天宇公司应付的租赁费为3490248.8元，具体如下：1.钢模板为66383.8元，2.架杆（钢管）应付租金为2133769.8元；3.U型卡应付租金费为7496元；4.扣件应付租金为1282599.2元。截止到2014年7月1日，天宇公司未归还租赁物，其占用租赁物的租金应当一直计算，1.钢模板未返还数量为175.9平方米，合同约定的租赁价格为0.32元/㎡/天，2008年12月1日至2014年7月1日期间共计2038天，钢模板在此期间应付租金为114715元；2.钢管未返还数量为1865.8米，约定的租赁价格为0.03元/m/天，在此期间应付租金为114075.01元；3.扣件未返还数量为25900个，合同约定的租赁价格为0.023元/个/天，故扣件此间应付租金为1214036.6元；4.扣件螺栓50000套，合同约定的租赁价格为0.005元/个/天，故螺栓此间应付租金为509500元。双方在租赁合同中未对钢模筋板的租赁单价进行约定，无法计付租金，胜强租赁部就此主张租金无证据证实，不予支持。综上，2008年12月1日至2014年7月1日期间，天宇公司未返还租赁物的租金合计金额为1952326.61元。以上两个时段（2007年8月17日-2008年11月30日及2008年12月1日-2014年7月1日）天宇公司应付租赁费金额为5442575.41元（3490248.8元+1952326.61元），扣除天宇公司以实物和现金的方式偿还的租赁费1480000元后，尚欠租赁费3962575.41元。天宇公司应将未归还的租赁物如数归还，如不能归还，依据租赁合同中关于租赁物成本价格的约定：钢模板每平方150元、架杆（钢管）每米15元、扣件每套4元、U型卡每个0.4元、角膜每米10元，依法赔偿胜强租赁部租赁物损失：钢模板175.9㎡×150元=26385元、扣件25900个×4元=103600元；钢管1865.8米×15元=27987元、螺栓50000套×0.5元=25000元、钢模筋片1150片×3元=3450元，合计金额186422元。三、关于中兴公司及其新疆分公司是否应承担连带保证责任的问题。本案《租赁合同》"担保方"一栏加盖的是中兴公司新疆分公司克拉玛依办事处的印章，而该处系中兴公司新疆分公司为扩大业务活动而设立的非独立性的非法人机构，不具有代为清偿债务的能力，根据《中华人民共和国担保法》第七条"具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。"的规定，中兴公司新疆分公司克拉玛依办事处不具有保证资格，其胜强租赁部、天宇公司订立的保证合同无效。但对于无效担保，胜强租赁部、天宇公司、中兴公司及其新疆分公司均有过错，胜强租赁部的过错在于未认真审核该办事处有无担保资格，天宇公司的过错在于提供了不具备担保资格的担保主体，中兴公司新疆分公司的过错在于对下属分支机构未尽到管理责任。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错承担相应的民事责任；故酌定中兴公司新疆分公司承担三分之一的过错责任。胜强租赁部依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉解释》第七条向中兴公司及其新疆分公司主张较高的担保赔偿责任于法无据，亦与其在签订合同过程中的过错行为不符，不予支持。《中华人民共和国公司法》第十四条规定："公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担。"依此法律规定，中兴公司新疆分公司不能独立享有权利和承担义务，但分公司可以在本公司的授权范围内以自己名义进行业务活动，但其行为和诉讼效力当然及于本公司。故本案的担保法律后果应由中兴公司承担。胜强租赁部与天宇公司在租赁合同中约定"租赁财产只准许在本合同约定的施工地址使用，如转其他地方，应及时重新办理租赁合同"，而本案合同约定的租赁物使用地已不存在，且双方已实际于2009年返还部分租赁物、支付部分租金，胜强租赁部要求解除其与天宇公司之间的租赁合同，天宇公司对此不持异议，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款"当事人协商一致，可以解除合同"的规定，对胜强租赁部的该项诉求予以支持。胜强租赁部要求天宇公司支付租赁费5826963.3元的诉讼请求过高部分因无有效证据证实不予支持，其中3962575.41元租赁费的请求有事实及法律依据故依法予以支持；其要求天宇公司返还租赁物的诉讼请求有事实及法律依据,故依法予以支持；其要求中兴公司承担担保责任的请求，根据各方过错依法确定承担的比例。天宇公司、中兴公司的抗辩意见与一审法院查明的事实不符，不予支持。遂判决：一、解除胜强租赁部与天宇公司签订的租赁合同；二、天宇公司于本判决生效之日起五日内向胜强租赁部支付3962575.41元租赁费，返租赁物钢模板175.90㎡、扣件25900套、扣件螺栓50000套、钢模筋板1150块、钢架杆1865.8米，如不能返还，则赔偿胜强租赁部186422元；三、中兴公司对上述标的的1382999.14元承担担保赔偿责任；四、驳回胜强租赁部的其他诉讼请求。案件受理费57589元由胜强租赁部负担16585.63元，其余41003.37元由天宇公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，并对一审法院查明事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明： 一、一审判决载明："第三人李金华在首次庭审中作为证人陈述，其与租赁合同双方当事人均无关系，因胜强租赁部与天宇公司不认识，由其牵线后双方签订了租赁合同。其代表天宇公司联系业务，魏胜华承诺给其返点，其还从铁路局一单位租赁建筑设备给天宇公司，已从天宇公司处结算租赁费40余万元，以房抵债（租赁费）200余万元，共计250余万元（含铁路局租赁费），扣除了自己应得部分及运费后都付给魏胜华了。" 二、在《瑞基房产雅典娜花园商住楼工程施工组织设计》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程质量监督计划》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程质量监督登记书》、《图纸会审纪要》等文件上的施工单位盖章处均由中兴公司新疆分公司克拉玛依办事处加盖印章。 三、2014年1月13日，胜强租赁部以天宇公司和中兴建公司新疆分公司作为被告提起诉讼，起诉状的内容为：2007年8月17日，胜强租赁部与天宇公司签订了一份《租赁合同》该合同约定胜强租赁部将其所有的建筑用钢模板、U型卡、架杆、扣件等设备租赁给天宇公司，由其在克拉玛依市雅典娜工地使用。租赁合同同时还对租赁设备价格、租赁物返还、租金支付等事项作了约定。胜强租赁部、天宇公司在该合同上盖章确认，中兴公司作为担保人在该合同盖章确认。合同签订后，天宇公司陆续从胜强租赁部处提走租赁物。2009年6月17日，胜强租赁部与天宇公司之间对2008年11月之前的租赁费进行了结算。天宇公司应支付胜强租赁部租赁费为1986000元，同时明确了天宇公司未归还且继续租赁的设务。后天宇公司陆续以实物和现金偿还欠付租赁费1480000元，截止2013年9月，天宇公司仍欠付租赁费3827686.72元，此款经胜强租赁部多次催要未果，为维护其合法权益，诉至法院，要求判令：1.解除胜强租赁部与天宇公司之间的租赁合同；2.天宇公司支付租赁费3827686.72元；3.天宇公司返还价值743691.91元的租赁物；4.中兴公司对天宇公司欠付租赁及未还租赁物承担连带保证责任；5.由二被告承担本案诉讼费用。原一审审理中，胜强租赁部亦提交2009年6月17日的《结算单》，用于证实"天宇项目负责人陈尚丹和胜强租赁部对2008年之前以及后续材料进行了确认，证实2007年到2008年11月天宇公司欠胜强租赁费为1986000元及后续没有退还的材料的数量。" 本院认为，一、《中华人民共和国合同法》第四十九条规定："行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。"即构成表见代理的法定条件之一是相对人有理由相信行为人有代理权。相对人在主观应当上是善意的，无过失的，即在相对方有过错的情况下，不论该种过错是故意还是过失，均不能构成表见代理。本案中，胜强租赁部投资人魏胜华与李金华签订的《承诺书》可以反映出李金华系并非胜强租赁部的工作人员，其与胜强租赁部的关系是从胜强租赁部与天宇公司签订的《租赁合同》中的租赁费中收取提成。而天宇公司称胜强租赁部的投资人魏胜强曾经口头向"雅典娜"项目负责人冯文强表示租赁合同履行的相关事宜交由李金华全权处理，但并未能提交任何证据证实其这一主张，也未提交证据证实其与李金华结算时李金华持有胜强租赁部相关授权文书的事实。即从权利外观要件上看，行为人李金华的无权代理行为在客观上没有形成具有代理权的表象。从天宇公司的主观因素要件来看，其在李金华无任何授权的情况下认定李金华代表胜强租赁部并与其进行结算，存在重大过失，一审法院认为李金华的行为不构成表见代理，天宇公司的行为后果应由其自行承担并无不当。如天宇公司与李金华之间或李金华与胜强租赁部之间存在债权债务关系或其他纠纷，双方可另循途径解决。 二、胜强租赁部主张天宇公司支付5826963.3元租赁费的诉讼请求能否成立的问题。胜强租赁部与天宇公司、中兴公司新疆分公司克拉玛依办事处于2007年8月16日签订《租赁合同》后，胜强租赁部按照该合同的约定向天宇公司履行了交付租赁物的义务，天宇公司应当归还租赁物并支付租赁费。截止2009年6月7日，天宇公司员工陈尚丹向胜强租赁部出具《结算单》载明："2007年8月至2008年11月租赁费合计1986000元，未归还材料如下：钢模板175.9平方米、计21000元；脚手架扣件25900套、计125000元；扣件螺栓50000套、计25000元；钢模筋板1150块、计3450元；架杆41177.8米，每吨3600元。"胜强租赁部对该《结算单》认可并于2014年1月13日首次提出诉讼时以此作为证据要求天宇公司支付租金1986000元及返还租赁物。天宇公司亦认可经双方结算后实际欠付租赁费共计1986000元的事实。胜强公司现主张该《结算单》仅系对部分租赁物的部分结算，对此理由本院不予采信，首先，胜强租赁部认可其自本次结算后再未向天宇公司提供过租赁物，故该结算应当系双方的最终结算。其次，胜强租赁部主张应以其提交《物资出租发料单》、《租赁物资收料单》所记载的的数量计算租赁费，但天宇公司对上述证据中签收人员的身份提出异议，对部分证据的真实性未予确认，胜强租赁部亦未提交相应证据佐证上述证据的真实性，故胜强租赁部主张以《物资出租发料单》、《租赁物资收料单》计算租赁费证据并不充分。最后，胜强租赁部对该结算单中所载明的"未归还材料"的数量无任何异议，可见该结算单中的内容应是双方慎重对帐后的结果。故截止2008年11月30日，天宇公司欠付租赁费的金额应以《结算单》确认的1986000元为准。一审法院依据胜强租赁部提交的27份《物资出租发料单》及40份《租赁物资收货单》确定天宇公司各租赁物数量及各租赁物实际租赁天数，计算出自2007年8月17日至2008年11月30日期间天宇公司应当支付的租赁费为3490248.8元与时间在后且双方均予确认的《结算单》内容不符，本院予以纠正。 关于未归还的材料，双方在《结算单》中仅确定了名称、数量、单价及金额，但并未对归还时间、方式及应否计算租赁费进行约定，按双方在《租赁合同》中"承租人到期不能归还租赁物的根据本合同约定的租金价格，按承租人实际偿还租赁物期限计算租金，同时出租人有权要求承租人要求承租人赔偿租赁物，承租人还应承担相应的违约责任"的约定，因天宇公司未提交其在《结算单》作出后归还了相应租赁物的证据，故应当视为未归还的租赁物仍由天宇公司占有使用，因此天宇公司应当按合同约定计算租赁物自2008年12月1日2014年7月1日期间共计2038天的租赁费，其中，该《结算单》确定钢模板未返还数量为175.9㎡，按《租赁合同》约定的租赁价格为0.32元/㎡/天，钢模板在此期间应付租赁费为114714.90元；脚手架扣件未返还数量为25900个，合同约定的租赁价格为0.023元/个/天，故扣件此间应付租赁费为1214036.6元；未返还架杆数量为41177.80米，合同约定的租赁价格为0.03元/m/天，因胜强租赁部自认天宇公司于2014年5月17日归还了12558米，故自2008年12月1日至2014年5月17日期间，架杆的租赁费应为41177.8×1993天×0.03=2462020.7元，剩余的28619.8米，胜强租赁部自认天宇公司于2014年5月17日又归还13650米，故该期间的租赁费应为28619.8米×14天×0.03=12020.3元，剩余14969.80米自2014年6月1日至2014年7月1日期间的租赁费用应为14969.8米×31天×0.03=13921.9元，故架杆的租赁费应为2487962.90元。至于《结算单》中还确定了未归还的扣件螺栓及钢模筋板的数量，但双方在《租赁合同》中并未约定扣件螺栓及钢模筋板的价格，胜强租赁部亦未提交同时期该种类租赁物的市场出租价格，故对于其主张扣件螺栓及钢模筋板的租赁费没有合同依据。本院不予支持。故截止2014年7月1日钢模板、脚手架扣件、架杆的租赁费合计3816714.4元，与已确认欠付的租赁费1986000元合计后，天宇公司应当向胜强租赁部支付租赁费5802714.4元。胜强租赁部自认天宇公司于2014年7月以实物和现金的方式偿还租赁费1480000元，故天宇公司实际欠付胜强租赁部租赁费4322714.4元。天宇公司称其将租赁费以现金或"以房顶账"的形式支付给李金华共计2522808.38元，但对于此事实天宇公司与李金华均未提交证据予以证实，且因李金华的收款行为不能代表胜强租赁部，天宇公司应当根据其与胜强租赁部签订的《租赁合同》、《结算单》向胜强租赁部履行支付租赁费的付款义务。 对于天宇公司在《结算单》中确认的未归还材料其还负有按《结算单》的约定如数归还的义力。如不能归还，应当按照双方在后的《结算单》约定的价格向胜强租赁部赔偿租赁物的损失。双方在《结算单》中已约定了价格，一审法院仍按《租赁合同》计算赔偿金额不当。结算单已载明的价格钢模板为21000元、脚手架扣件125000元、扣件螺栓25000元、钢模筋板3450元、因架杆的价格结算单中并未约定单价故可按《租赁合同》中约定的"产品成本价格"中"架杆每米15元"赔偿：因剩余14969.8米架杆中胜强租赁部认可于宇公司于2014年7月1日又归还了13104米，未归还1865.8米，故应赔偿架杆金额应1865.8米×15元=27987元，以上赔偿金额合计为202437元，但胜强租赁部在上诉中明确要求维持一审判决中按《租赁合同》所确定的赔偿金额186422元，故本院对于一审法院认定的天宇公司不能返还租赁物则应赔偿的金额为186422元予以维持。 三、《中华人民共和国担保法》第七条规定"具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人"、第十条规定"企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证",本案中，出租方胜强租赁部与承租方天宇公司签订的《租赁合同》约定"本合同不受双方责任人或机构变动而影响执行，担保人也应负连带保证的法律责任，保证期限为五年"，中兴公司新疆分公司克拉玛依办事处在担保方处盖章。因中兴公司新疆分公司克拉玛依办事处不具有代为清偿债务的能力，故该保证条款无效。但《租赁合同》的其余条款不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为合法有效，即主合同有效而保证条款无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定"主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一"，胜强租赁部在中兴公司新疆分公司克拉玛依办事处的公章即可反映出其并非法人机构的情况下，未对中兴公司新疆分公司克拉玛依办事处的主体资格及授权未进一步核实导致担保条款无效存在过错；中兴公司新疆分公司克拉玛依办事处明知自己无清偿债务能力仍对外提供担保，亦存在过错。在双方均有过错的情形下，担保人中兴公司新疆分公司克拉玛依办事处承担民事责任的部分，应为债务人天宇公司不能清偿部分的二分之一，原审法院酌定三分之一责任依据并不充分，本院予以纠正。根据《中华人民共和国公司法》第十四条"公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担"的规定，一审法院判令中兴公司新疆分公司克拉玛依办事处的民事责任由中兴公司承担并无不当。中兴公司上诉认为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条第一款"企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担"，胜强租赁部的代理人在原一审庭审中认可"中兴公司新疆分公司克拉玛依办事处于8月19日作为职能部门在担保方处盖章"的事实，故损失应当由胜强租赁部自行承担。但首先，胜强租赁部代理人仅系在中兴公司新疆分公司的代理人的询问下认可中兴公司新疆分公司克拉玛依办事处在担保方处盖章的事实，但并不能以此证明其在签订《租赁合同》时就已明知克拉玛依办事处即是职能部门。其次，中兴公司亦未提交相关证据证明该办事处为其职能部门，其职责与授权范围并未对外明示。最后，根据《租赁合同》的约定，承租方详细施工地址为克拉玛依"雅典娜"项目工地，而中兴公司新疆分公司是"雅典娜"项目的承包人，在该工地的《瑞基房产雅典娜花园商住楼工程施工组织设计》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程质量监督计划》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程质量监督登记书》、《图纸会审纪要》等文件上的施工单位盖章处均加盖的是中兴公司新疆分公司克拉玛依办事处的印章。故中兴公司认为胜强租赁部明知保证人为企业法人的职能部门的上诉理由并无充分证据证明，本院不予采纳。由此所造成的损失，应当根据过错各自承担相应的民事责任。中兴公司上诉还认为胜强租赁部与天宇公司对于授权、结算方式及时间、收取退还押金、租赁延期、增加保证金等内容的实际履行均与《租赁合同》的约定不同，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条"债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定"的规定，胜强租赁部与天宇公司一致变更了主合同，故中兴公司不应承担保证责任。本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十四条规定了债的变更对保证责任的影响，但在本案中，因《租赁合同》中保证条款无效，故不适用《中华人民共和国担保法》第二十四条之规定。对于中兴公司的该项上诉主张，本院亦不予支持。 综上所述，胜强租赁部的上诉请求部分成立，天宇公司、中兴公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2015）克中民二初字第11号民事判决第一项、第四项，即"解除乌鲁木齐市新市区胜强建材租赁部与新疆天宇建设工程有限责任公司签订的租赁合同"；"驳回乌鲁木齐市新市区胜强租赁部的其他诉讼请求"； 二、变更新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2015）克中民二初字第11号民事判决第二项为：新疆天宇建设工程有限责任公司于本判决生效之日起五日内向乌鲁木齐市新市胜强建材租赁部支付租赁费4322714.4元；返还租赁钢模板175.9㎡、扣件25900套、扣件螺栓50000套、钢模筋板1150块、钢架杆1865.8米；如不能返还，则赔偿损失186422元； 三、变更新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2015）克中民二初字第11号民事判决第三项为：中兴建设有限公司于本判决生效后十日内承担上述第二项款项中债务人新疆天宇建设工程有限责任公司不能清偿部分的二分之一，即如新疆天宇建设工程有限责任公司不能按期支付租赁费，中兴建设有限公司赔偿2161357.2元；如新疆天宇建设工程有限责任公司不能返还租赁物，中兴建设有限公司应赔偿损失93211元； 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费57589元，由胜强租赁部负担25.8%，即14857.96元，由天宇公司负担74.2%，即42731.04元。二审案件受理费78818.46元（胜强租赁部应交纳上诉费21579.49元，实际交纳43843.09元，多交纳22263.6元；中兴公司交纳上诉费17246.99元；天宇公司交纳上诉费39991.98元）均由其各自负担，胜强租赁部多交纳的诉讼费22263.6元予以退回。 本判决为终审判决。 审判长 王  瑾 审判员 张 有 鹏 审判员 李 渭 红 二〇一七年三月二十日 书记员 茜仁娜依