浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4395号 上诉人(原审被告)：绍兴市柯桥区森美堡商务酒店有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯桥海洲国际商务大厦1幢4-5层，统一社会信用代码91330621MA29CRWF4K。 法定代表人：王素金，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周水霞，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：姜严烨，浙江万盛律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：李祝方，男，1935年12月21日出生，汉族，住贵州省织金县。 被上诉人(原审原告)：柏树宣，女，1936年8月24日出生，汉族，住贵州省织金县。 被上诉人(原审原告)：刘文亚，男，1968年2月8日出生，汉族，住贵州省织金县。 被上诉人(原审原告)：刘浪，男，1993年9月22日出生，汉族，住贵州省织金县。 被上诉人(原审原告)：刘敏，女，1991年10月28日出生，汉族，住贵州省织金县。 被上诉人(原审原告)：刘沙，男，1989年12月24日出生，汉族，住贵州省织金县。 上述六被上诉人之共同委托诉讼代理人：邢哲，浙江计然律师事务所律师。 上述六被上诉人之共同委托诉讼代理人：张巧文，浙江计然律师事务所律师。 上诉人绍兴市柯桥区森美堡商务酒店有限公司（以下简称森美堡酒店）因与被上诉人李祝方、柏树宣、刘文亚、刘浪、刘敏、刘沙确认劳动关系纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初3675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人申请庭外和解一个月，但和解未果。本案现已审理终结。 森美堡公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院仅凭2018年6月24日、2018年10月16日的视听资料即认定李国芬与森美堡酒店于2018年6月23日存在事实劳动关系认定事实严重不清。相反，森美堡酒店认为2018年6月24日的视听资料反而可以证明视频中阐述的人不是李国芬，且李国芬与森美堡酒店之间不存在劳动关系。一、被上诉人提交的2018年6月24日的视听资料中，双方从未提到谈论的人员系李国芬。2018年6月24日，有两名女性和一个小孩来前台问工作人员，昨天来的阿姨今天有没有来上班，前台告知昨天她休息，所以需要问一下。由于被上诉人一开始就问昨天来的阿姨今天有没有来上班，所以上诉人前台就将原话通过对讲机询问楼层阿姨。由于那段时间森美堡酒店确实在招聘楼层阿姨，且刚好前一天确实也有阿姨到上诉人的客房去看了下了解客房工作的情况，所以前台和楼层阿姨在根本不知道两个人是否为同一个人的情况下，就展开了视频中的对话。根据被上诉人提交的视频也可以清楚的证明，该视频从头到尾都没有提到李国芬的名字。事后，前台向店长反应情况时才发现，前台在谈话过程中竟然都不知道所谓的阿姨到底是谁。只是刚好前一天有人来过森美堡酒店，所以大家都误认为说的是同一人。森美堡酒店的工作人员在被上诉人的诱导下作出了与事实严重不符的陈述。二、2018年6月24日的视听资料中双方谈论的并未同一人。根据该视频可以清楚的证明视频中所说的阿姨在6月23日只是来看看了解一下而已，双方之间根本没有形成用工关系。由于对讲机内楼层阿姨的声音比较轻，所以不仔细听根本没有人会注意视频一开始楼层阿姨的表述。楼层阿姨当时说“8点多一点来，我说‘行’，我说你觉得吧可以就过来，办个牌、学一天，不管会出来吧，她说‘行’她说我明天早点过来，我说你来我直接带你叠布草、装车”。从该视频中可以清楚的证明，2018年6月23日确实有阿姨来过森美堡酒店的客房了解相关情况，所以楼层阿姨才会说，你觉得可以就过来，办个牌，学一天，明天早点过来，我带你叠布草、装车。而根据该陈述恰恰可以证明2018年6月23日来的阿姨只是先来看看情况，且与森美堡酒店之间根本不存在用工关系，更没有建立事实劳动关系。通过该视频可以证明当时来的阿姨是一个新手，但根据被上诉人提交的安元酒店证明和高霖的证人证言却表明李国芬是老手。因此，2018年6月24日的视听资料中双方谈论的并未同一人。三、在2018年6月24日视听资料中双方谈论的阿姨也并非森美堡酒店的员工。根据《劳动合同法》第七条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。而在本案中，根据被上诉人提交视频资料恰恰印证了视频中双方谈论的阿姨只是来看了下，其与森美堡酒店之间根本不存在用工关系。同时，森美堡酒店员工的下班时间为下午5点，而视频中所提到的阿姨在4点左右就走了，从这一点也可以证明视频中双方提到的阿姨根本不需要遵守森美堡酒店的规章制度，不存在管理与被管理的关系。因此，在2018年6月24日视听资料中双方谈论的阿姨也并非森美堡酒店的员工。四、2018年6月23日的大堂视频及相关证人证言足以证明李国芬与森美堡酒店在2018年6月23日不存在事实劳动关系。根据森美堡酒店提交的2018年6月23日的酒店大堂视频已经可以清楚的证明，在2018年6月23日李国芬从未到过森美堡酒店。同时，根据证人戴某的陈述及现场指认已经可以清楚的证明在2018年6月23日到森美堡酒店来应聘的阿姨另有其人。森美堡酒店提供的大堂视频、证人证言以及酒店的职工花名册、排班表、签到表已经可以形成完成的证据链，证明李国芬在2018年6月23日从未到过森美堡酒店。但一审法院却认为该证据不足以证明2018年6月23日当天李国芬未到森美堡酒店上班，系认定事实严重不清，适用法律严重错误。五、一审法院未调取2018年6月23日李国芬手机及微信的运行轨迹，且未委托有资质的鉴定机构对被上诉人提交的微信聊天记录是否经过人为编辑或删减进行鉴定，直接影响案件的审判结果。森美堡酒店在一审中曾向法庭申请调取2018年6月23日李国芬手机及微信的运行轨迹，该申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条第一款第三项之规定，属于当事人及代理人因客观原因不能自行收集的其他材料。该证明可以直接证明在2018年6月23日李国芬是否到过森美堡酒店，对本案的判决结果有直接的影响，但一审法院仅以不属于法院调查取证的范围为由不予准许森美堡酒店的申请，该行为严重侵害了森美堡酒店的合法权益。同时，关于微信是否经过人为编辑或删减的鉴定申请，森美堡酒店已经去相关的手机店询问并实际操作过，该项技术应该是比较简单且容易鉴定的，但一审法院在未出具相关鉴定机构意见的情况下，只是口头告知森美堡酒店无专业机构进行鉴定，该行为亦严重侵害森美堡酒店的合法权益。故在二审中再次向法院提出申请，申请法院调取2018年6月23日李国芬手机及微信的运行轨迹，并委托有资质的鉴定机构对被上诉人提交的微信聊天记录是否经过人为编辑或删减进行鉴定。综上，李国芬与森美堡酒店之间根本不存在事实劳动关系。 李祝方、柏树宣、刘文亚、刘浪、刘敏、刘沙答辩称，一审判决认定森美堡酒店与死者李国芬之间存在事实劳动关系是正确的。1.森美堡酒店认为如果该人员不是李国芬，应当提供相应的人员身份并让其出庭作证，但是森美堡酒店不能提供，因此森美堡酒店的说法是不成立的。2.被上诉人从来没有讲四点下班的不是李国芬，并且当时李国芬下班也是经过森美堡酒店经理同意的。3.森美堡酒店虽然提供了酒店大堂的录像，但是从工作场所来看有另一部电梯可以不通过大堂，因此要求森美堡酒店提供工作楼层的客房、走廊录像，但是森美堡酒店说录像存储有限不能提供，但工作场所的视频可以反映出整个事发经过。微信证据是森美堡酒店申请的证人询问过程中被上诉人提交的，其中有森美堡酒店的一位员工江认红，证人确认就是其酒店的管理人员，其中还有一段语音记录，证人也确认该声音就是江认红。如果死者和森美堡酒店没有关系，为何有两人之间的聊天记录。森美堡酒店在一审时又认为微信记录造假，因此被上诉人提出要求让江认红出庭作证，但是森美堡酒店说江认红已经离职。 李祝方、柏树宣、刘文亚、刘浪、刘敏、刘沙向一审法院起诉请求：依法确认森美堡酒店和死者李国芬于2018年6月23日存在事实劳动关系。 一审法院查明事实：2018年6月23日16时40分许，李国芬(女，1970年3月18日出生)因交通事故死亡。次日，刘敏前往位于绍兴市柯桥区柯桥海州国际商务大厦1幢的森美堡酒店处询问李国芬的上下班状况。2018年8月20日，六原告为本案纠纷向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，该委在法定期限内未作出是否受理的决定，六原告遂诉至法院成讼。另查明，刘文亚与李国芬系夫妻关系，共生育刘沙、刘敏、刘浪二子一女。李祝方与柏树宣系李国芬的父母。 一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。劳动者敬业,用人单位守诚,双方相互尊重,平等合作,方能构建和谐稳定的用工环境,促进经济社会的发展。本案的争议焦点在于李国芬与森美堡酒店之间是否存在事实劳动关系。根据“谁主张,谁举证”的法律原则,主张劳动关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明的责任。六原告提交的日期为2018年6月24日、2018年10月16日的视听资料,内容客观真实,证据来源合法,录制内容与本案争议事实直接关联,森美堡酒店虽对视听资料提出异议,但未有足以反驳的相反证据，故对两组视听资料的证明力该院予以确认。根据2018年6月24日的视听资料显示，刘敏与一酒店前台工作人员就李国芬前一天即2018年6月23日的工作情况及下班时间进行沟通，且视听资料中也提及李国芬下班时间为4点左右，并未在规定的下班时间下班。视频中显示的对话地点即位于柯桥海洲国际商务大厦，该大楼入口及前台背景墙上均悬挂浙“汇8名仕连锁酒店”，故六原告提交的证据已经能够初步证明李国芬于2018年6月23日在该处上班之事实。因根据2018年10月16日的视听资料，该“汇8名仕连锁酒店”对外出具的发票名称为“绍兴市柯桥区森美堡商务酒店有限公司”，且同一地址上并无“汇8名仕连锁酒店”的工商登记信息，故位于柯桥区柯桥海洲国际商务大厦的“汇8名仕连锁酒店”与森美堡酒店实则为同一主体，即六原告已经初步证明李国芬与被告森美堡酒店在2018年6月23日存在事实劳动关系之事实。此时，举证责任即在转移，应当由森美堡酒店举证证明不存在李国芬该员工的事实。现森美堡酒店提交的大堂视频、职工花名册、排班表、考勤记录、签到表、入职管理制度、入职手续办理表、证人证言等证据予以证明，六原告均不予认可，该院认为职工花名册、排班表、考勤记录、签到表系森美堡酒店单方制作，并无其他证据予以印证，故对该证据的证明力该院不予确认；入职管理制度及入职手续办理表，仅系一名员工所办理，与本案不具有关联性，并不能以此证明森美堡酒店不存在李国芬员工的事实；大堂视频及证人证言，并不足以证明2018年6月23日当天李国芬未到森美堡酒店处上班的事实。综上，森美堡酒店提交的证据尚不足以证明不存在李国芬员工的事实。故该院对李国芬与森美堡酒店在2018年6月23日存在劳动关系之事实予以认定。森美堡酒店申请调查2018年6月23日当天李国芬手机及微信的运行轨迹及定位，该院经审查认为不属于法院调查取证范围，故对该申请该院不予准许；森美堡酒店另申请微信聊天记录是否经过人为编辑或删减进行鉴定，因尚无专业机构进行该鉴定事项，故对该申请该院亦不予准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：确认李国芬与森美堡酒店于2018年6月23日存在事实劳动关系。案件受理费10元，由森美堡酒店负担，限于该判决生效之日起七日内向该院缴纳。 二审中，上诉人向本院申请调取李国芬的遗物清单以确定是否留有手机，经向柯桥区交警大队核实，李国芬所涉交通事故处理中未有遗物清单。双方当事人均未向本院提供新的证据。 本院经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为,被上诉人为证明死者李国芬与上诉人于2018年6月23日存在劳动关系，提供了视听资料、两位证人证言以及2018年6月23日上午8点左右死者李国芬与上诉人原员工江认红关于工作安排的微信聊天记录等，结合死者李国芬交通事故发生地点，可形成一定的证据链条证实李国芬该日到上诉人处上班。上诉人在上诉状中提出对被上诉人提交的微信聊天记录是否经过人为编辑或删减申请鉴定，但后又明确不再申请鉴定，故现有证据并不能推翻微信聊天记录的真实性。上诉人提交的酒店大堂全天监控录像中尽管未出现李国芬，但不能排除李国芬从其他入口进入酒店。上诉人又要求法院调取李国芬手机及微信的运行轨迹，该事项并属于人民法院在民事案件中可调查取证范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。据此，本院对上诉人否认与李国芬在2018年6月23日存在事实劳动关系的主张不予采纳。 综上所述，森美堡酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由绍兴市柯桥区森美堡商务酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 瑜 审判员 梅 云 审判员 韦 玮 二〇二〇年二月二十八日 书记员 张青炀