安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖18民终2008号 上诉人（原审被告）：广德荣光机械有限公司，住所地安徽省广德市经济开发区国华路北侧。 法定代表人：孙建斌，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谢玲玉，北京大成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽广德华丰建设有限公司，住所地安徽省广德市桃州镇万桂山路丽晶风情街5号楼2-01室。 法定代表人：董万原，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨军，安徽大旗律师事务所律师。 上诉人广德荣光机械有限公司（以下简称荣光机械公司）因与被上诉人安徽广德华丰建设有限公司（以下简称华丰建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省广德市人民法院（2019）皖1822民初2117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 荣光机械公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判确认华丰建设公司与荣光机械公司签订的《广德荣光新厂区车间一、二、三工程建设工程施工合同》、《广德荣光机械有限公司宿舍楼及办公楼工程建设工程施工合同》、《工程施工协议》无效；2.撤销原审判决第二项，改判驳回华丰建设公司原审该项诉讼请求。事实和理由：1.原审判决认定杜建军为华丰建设公司员工，杜建军与华丰建设公司不存在挂靠关系，属于认定事实和适用法律错误，在此基础上确认华丰建设公司与荣光机械公司签订的合同、协议有效亦属错误。2.原审判决认定案涉主体工程基本完工、荣光机械公司未按合同约定支付工程进度款，认定事实错误。3.原审判决认定荣光机械公司应支付华丰建设公司工程价款1461325.47元及自2013年10月1日起按年利率6%计算至清偿之日止的利息，认定事实与适用法律错误。杜建军出具收条的20000元属于人工费，已包含在工程总量中，应当计入工程款金额。2014年6月5日，刘剑代表荣光机械公司向杜建军转账支付工程款100000元，应当计入工程款金额。荣光机械公司实际已付工程款金额为2464162元。根据双方合同约定，案涉工程量结算金额应当按照优惠10%计算，荣光机械公司剩余工程款应为956925.42元。原审判决认定案涉工程自2013年10月停工无事实依据。案涉工程至今未完工，合同约定的付款节点未成就，荣光机械公司不存在逾期不支付工程款问题。即使荣光机械公司需要支付工程款利息，也应当从华丰建设公司起诉之日起算。4.华丰建设公司未向荣光机械公司开具工程款发票，导致荣光机械公司向第三方转让案涉工程时多缴企业所得税855384.355元，该款应从华丰建设公司剩余工程款中扣除。 华丰建设公司答辩称：1.案涉合同、协议系华丰建设公司与荣光机械公司签订，合同签订后，华丰建设公司指派杜建军在项目部实际管理，不属于挂靠施工，故案涉合同、协议合法有效。2.工程停工系荣光机械公司未按合同约定支付工程进度款所致，荣光机械公司应当承担违约责任，原审判决荣光机械公司承担自工程停工之日起的欠付工程款利息，符合法律规定。3.原审判决认定荣光机械公司欠付工程款金额为1461325.47元正确。案涉工程未完工，工程价款优惠10%的约定条款不具备适用条件。荣光机械公司代钢结构公司支付的工地看护工资2万元不能计入华丰建设公司已收取的工程款数额，华丰建设公司未收到以刘剑名义转账的10万元，荣光机械公司已支付工程款总额为2344162元。请求二审驳回上诉，维持原判。 华丰建设公司向原审法院请求判决：1.解除华丰建设公司、荣光机械公司签订的《广德荣光新厂区车间一、二、三工程建设工程施工合同》、《广德荣光机械有限公司宿舍楼及办公楼工程建设工程施工合同》、《工程施工协议》，荣光机械公司向华丰建设公司支付违约金1514538.5元［（3243840+4328852.67）×20%］；2.荣光机械公司立即支付华丰建设公司工程款1621325.47元及逾期付款利息926124.65元（利息按本金1621325.47元、广德农村商业银行同期同类贷款年利率7.5325%计算，自2011年11月10日起计算至2019年6月9日止，以后的利息另行计算至本金付清之日止），合计2547450元；3.荣光机械公司立即支付华丰建设公司钢构、桩基工程应付费用50861元（42330+8531），停工期间门卫看护工资103500元，合计154361元；4.确认华丰建设公司对案涉工程的变卖变价款享有建设工程优先受偿权。 原审法院认定事实:2011年9月6日，华丰建设公司与荣光机械公司签订《广德荣光新厂区车间一、二、三工程建设工程施工合同》，约定：“第一部分协议书：一、工程概况：工程名称：广德荣光新厂区车间一、二、三；工程地点：广德县经济开发区内；工程内容：土建、水电；群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）；资金来源：发包方自筹。五、合同价款：金额（大写）：叁佰贰拾肆万叁仟捌佰肆拾元（人民币），¥3243840.00（元）。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第三部分：专用条款：二、双方一般权利义务7、项目经理程唐贵。9.1承包人工作(2)每月20日前书面提交下月进度计划及本月完成工程量报表。六、合同价款与支付：23.2本合同价款采用可调价合同方式确定。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：经监理工程师或设计部门签署并经发包人认可的工程设计变更及发包人要求变更部分或国家政策性调整文件予以调整。本工程土建合同价是按施工图纸土建工程量、《全国统一建筑工程基础定额2000年安徽省综合估价表》及其配套的费用定额和软件、《全国统一安装工程预算定额2000年安徽省估价表》及其配套的费用定额和软件、《全国统一建筑工程基础定额1999年安徽省装饰工程综合估价表》及其配套的费用定额和软件、2003年《安徽省建设工程补充定额估价表》及其配套的费用定额和软件计算，取费按民用四类工程取费，费率优惠10%。主要材料价格按2010年12月上旬广德市场价计入，其中钢材φ10以内：4900元/T，钢材φ10以上：4800元/T；水泥32.5R（425#）：465元/T；砂：65元/T；多孔砖（粘土）：0.43元/块；石子：46元/T，本工程决算时，按实际发生的工程量计入，材料按施工期间（主体工程按主体期间）《宣城信息价》平均价执行。本工程2011年人工费调整等国家政策性调整文件决算时给予调整。26、工程款（进度款）支付（土建工程）：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间（土建按单体工程付款）1、施工至±0.000时，支付总造价的30%；2、土建工程墙体砌筑完毕时支付总造价的30%；3、地面砼浇筑完毕时支付总造价的20%；4、竣工验收合格时支付总造价的10%；5、决算审计完毕时支付至决算总造价的95%；6、决算总造价的5%作为保修金，在竣工验收合格之日起满两年时一次性付清；7、所有工程款必须转账付至承包方账户，不得直接付给项目部，否则由此引起的一切责任和后果与承包方无关。35、违约：35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第33.3款约定发包人违约承担的违约责任：发包人在合同约定的工程决算时间内不能予以工程决算的，应按合同价的20%另赔付承包人。双方约定的发包人其他违约责任：由于发包方原因造成工程停工时或没按约定支付工程款，发包方应承担施工方停工期间实际发生的停工损失。” 2013年5月1日，双方签订《广德荣光机械有限公司宿舍楼及办公楼工程建设工程施工合同》，约定：“第一部分协议书：一、工程概况：工程名称：广德荣光机械有限公司宿舍楼及办公楼工程；工程地点：广德县经济开发区内；工程内容：土建、水电；群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）；资金来源：发包方自筹。五、合同价款：金额（大写）：肆佰叁拾贰万捌仟捌佰伍拾贰元陆角柒分（人民币），¥4328852.67（优惠10%之后的价格）（元）。第三部分专用条款：二、双方一般权利义务7、项目经理(空)。9.1承包人工作(2)每月20日前书面提交下月进度计划及本月完成工程量报表。六、合同价、合同价款与支付：23.2本合同价款采用可调价合同方式确定。26、工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间（土建按单体工程付款）：1、基础施工至±0.000时经验收合格付合同价款的20%；2、一层主体完成付合同价款的15%；3、二层主体完成付合同价款的15%；4、三层主体完成付合同价款的15%；5、主体封顶付合同价款的15%；6、竣工验收合格时付合同价款的10%；7、决算经审计后付至审计价款的95%；8、余款5%作为工程质量保修金，自竣工验收合格之日起满一年时一次性付清。所有工程款须转账付至承包方账户，不得直接付给项目部，否则，由此引起的一切责任和后果与承包方无关。” 合同签定后，华丰建设公司组织人员进行施工，杜建军对工程进行管理。随着施工进度开展，因荣光机械公司未按合同约定支付工程款(进度款)，2013年9月9日，华丰建设公司向荣光机械公司送达工程联系单，工程联系单载明“联系内容:我公司承建的广德荣光机械有限公司办公楼、宿舍楼工程，现工程主体基本快完工，而建设单位应按合同该支付的工程款迟迟未能支付。故如主体完工后工程不能正常施工、脚手架拆除等导致的停工及一切损失由建设单位自行负责。” 因荣光机械公司未支付工程进度款，华丰建设公司拟停止施工。期间，荣光机械公司支付工程款的时间和数额为:2012年春节前200000元(含100000元承兑汇票)，2012年10月15日100000元，2013年2月7日68000元，2013年6月10日100000元(承兑汇票)，2013年7月30日300000元(承兑汇票)，2013年9月2日150000元，2013年9月17日70000元(承兑汇票)、160000元。 2014年5月20日，双方经协商签订《工程施工协议》，约定案涉工程的道路、围墙、大门、门卫室等附属工程亦发包给华丰建设公司实施建设，同时约定荣光机械公司于2014年5月27日支付150万元，另70万元在三个月内陆续支付；该合同双方未履行。 案涉工程自2013年10月停工。荣光机械公司于2013年10月25日支付工程款196162元(三张承兑汇票)、12月17日支付工程款450000元(三张承兑汇票)，2014年1月27日支付工程款500000元(承兑汇票)，2015年2月16日支付工程款50000元。 因停工状态持续，2017年11月1日，广德经济开发区管委会组织双方召开协调会，华丰建设公司于当日进行清场，案涉工程转让给第三方企业广德以勒智能科技有限公司。2018年6月21日，广德以勒智能科技有限公司就案涉宿舍楼(三层框架结构，建筑面积为1890.34平方米)委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站就“上部承重结构安全性”进行鉴定，2018年9月16日检测(鉴定)报告载明“本工程上部承重结构子单元安全性等级可评为Aa级”。双方对安徽鸿鹄工程咨询有限公司2019年1月15日出具的广德荣光机械工程(工程编号:HH2019-032)审核报告中工程量无异议，就荣光机械公司是否享有合同约定的竣工验收后工程价款优惠10%发生争议，华丰建设公司诉至法院。 原审法院判决认为：（一）关于案涉建设工程施工合同效力。案涉《建设工程施工合同》签订方为华丰建设公司与荣光机械公司，合同有双方法定代表人签字并加盖法人印章。杜建军为华丰建设公司聘用的职员。合同明确所有工程款须转账付至承包方账户，合同履行过程中，工程款的支付转账均付至华丰建设公司账户，华丰建设公司与荣光机械公司有工程款收付关系，杜建军代公司签收承兑汇票的行为不能证明杜建军为实际施工人。荣光机械公司主张案涉《建设工程施工合同》系杜建军借用华丰建设公司资质签订，并未就此加以举证，对该主张不予采信，双方签订的《建设工程施工合同》为有效合同。（二）关于华丰建设公司主张解除合同及要求荣光机械公司支付违约金。本案系荣光机械公司不按合同支付工程款(进度款)导致停止施工进而要求解除合同而引发的纠纷。工程进度款是在施工过程中，发包人按照合同约定对付款周期内(每个时间段或施工节点)承包人完成的合同价款给予支付的款项。案涉宿舍楼根据合同关于(进度款)支付的时间约定，在三层主体完成时共应支付工程款的65%，即2813754.23元，荣光机械公司仅支付1148000元。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”支付价款是发包人的主给付义务。荣光机械公司未按合同约定的施工节点支付工程款时，华丰建设公司有权依据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第六十八条先履行抗辩权、不安抗辩权而采取停工措施。在停止施工期间，荣光机械公司虽又支付部分工程款，但未达到合同约定的进度款数额，华丰建设公司在双方未达成延期付款协议时有权解除合同，对该项诉请予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”该规定表明合同解除后，在合同具有溯及力的情况下，守约方要求对方承担的并非违约责任。但如果合同约定违约金的计算方式适用于合同解除，当事人的意思自治应予尊重。案涉合同关于发包人违约责任约定“发包人在合同约定的工程决算时间内不能予以工程决算的，应按合同价的20%另赔付承包人。”本案是未完工程，工程决算的情形尚未成就，华丰建设公司依据该约定主张违约金，不予支持。（三）关于案涉工程价款确认。案涉工程价款经安徽鸿鹄工程咨询有限公司审核价为3805487.47元，双方对工程量均无异议，争议焦点是工程价款是否优惠10%。华丰建设公司的承包范围为土建、水电，当前建筑市场行业普遍存在地下部分和结构施工薄利的现实，由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高，施工风险和难度较高，承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成，而安装、装修工程是在结构工程已完工之后进行，利润相对较高。合同约定的工程价款优惠10%是在工程全部竣工后才享有，而本案为未完工工程，已完工程为地下部分、结构施工，荣光机械公司主张优惠10%不予支持。扣除已付工程款2344162元，荣光机械公司应支付华丰建设公司工程价款1461325.47元，因荣光机械公司未按合同约定支付进度款，应支付自2013年10月1日起按年利率6%计算至清偿之日起的利息。（四）钢构、桩基工程已包含在双方认可的安徽鸿鹄工程咨询有限公司审核确认的工程款中，对华丰建设公司该项主张不予支持。停工期间看护人员工资，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，承包人不能盲目放任停工状态的持续，结合本案具体情况，酌定停工合理期间为84天，看护人员工资为25000元。（五）案涉工程因发包人未按合同约定支付工程进度款导致合同解除，致使工程未能竣工，但不影响建设工程价款优先受偿权的成立，对华丰建设公司该项主张予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十六条、第六十八条、第九十四条、第一百一十九条、第二百六十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条之规定，判决：一、解除安徽广德华丰建设有限公司与广德荣光机械有限公司签订的《广德荣光新厂区车间一、二、三工程建设工程施工合同》、《广德荣光机械有限公司宿舍楼及办公楼工程建设工程施工合同》、《工程施工协议》；二、广德荣光机械有限公司于判决生效之日起十日内支付安徽广德华丰建设有限公司工程价款1461325.47元及利息(以1461325.47元为基数，自2013年10月1日起按年利率6%计算至清偿之日止)；三、广德荣光机械有限公司于判决生效之日起十日内支付安徽广德华丰建设有限公司停工期间门卫看护工资25000元；四、安徽广德华丰建设有限公司对案涉工程变卖价款享有建设工程优先受偿权；五、驳回安徽广德华丰建设有限公司其他诉讼请求。如果未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40850元，保全费5000元，由华丰建设公司负担15000元，荣光机械公司负担30850元。 二审中，荣光机械公司补充提交银行交易明细清单、个人账户明细信息及刘剑“说明”，拟证明：2014年6月5日，刘剑代表荣光机械公司向杜建军账户转账支付工程款100000元。 华丰建设公司质证意见：真实性无异议，但该100000元系补偿案涉工地脚手架、升降机停工期间租金及留守技术人员工资，不应列入已收工程款范围。 本院审查认为：华丰建设公司对上述证据真实性无异议，予以认定；杜建军为华丰建设公司认可的工程项目管理人员，其系代表华丰建设公司收款；华丰建设公司称该款系补偿工地脚手架、升降机停工期间租金及留守技术人员工资，对此无有效证据证实，故该款应认定为工程款。 根据一、二审证据，结合当事人陈述，本院对原审判决已认定的案件事实予以确认。二审补充查明：2014年6月5日，刘剑代表荣光机械公司向华丰建设公司工程项目管理人员杜建军账户转账支付工程款100000元。2018年6月21日，广德以勒智能科技有限公司就案涉宿舍楼、办公楼委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站就“上部承重结构安全性”进行鉴定，2018年9月16日检测(鉴定)报告均载明“本工程上部承重结构子单元安全性等级评定为Au级”。 本院认为：本案中，相关工程施工合同、协议系华丰建设公司与荣光机械公司签订。荣光机械公司称杜建军与华丰建设公司存在挂靠关系，无充分有效证据证实，故主张案涉合同、协议无效不能成立。根据本案事实，案涉主体工程已基本完工，因荣光机械公司未按合同约定支付工程进度款致工程于2013年10月停工，对实际未付工程款荣光机械公司应予支付，并应承担相应利息，原审对此判决并无不当。2014年6月5日，刘剑代表荣光机械公司向杜建军账户转账支付工程款100000元，荣光机械公司实际已付工程款总额为2444162元，尚应支付工程价款1361325.47元。原审判决对已付工程款总额认定有误，二审予以纠正。杜建军有关20000元的收条中，明确载明为“钢结构原因增加看工地工资”，荣光机械公司主张将该款计入工程款金额不能成立。本案工程尚未竣工，案涉合同因荣光机械公司违约而解除，荣光机械公司主张对已完工程价款按照合同约定优惠10%进行结算没有法律依据。对于尚未支付的工程价款，华丰建设公司依法享有优先受偿权，但优先受偿的范围不应包括工程价款的利息及其他损失，原审判决对此未予明确，明显不当，二审予以纠正。对于开具工程款发票事宜，不属于本案审理范围，双方可另行依法处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省广德市人民法院（2019）皖1822民初2117号民事判决第一、三、五项，即：“解除安徽广德华丰建设有限公司与广德荣光机械有限公司签订的《广德荣光新厂区车间一、二、三工程建设工程施工合同》、《广德荣光机械有限公司宿舍楼及办公楼工程建设工程施工合同》、《工程施工协议》”“广德荣光机械有限公司于判决生效之日起十日内支付安徽广德华丰建设有限公司停工期间门卫看护工资25000元”“驳回安徽广德华丰建设有限公司其他诉讼请求”； 二、变更安徽省广德市人民法院（2019）皖1822民初2117号民事判决第二项为：广德荣光机械有限公司于判决生效之日起十日内支付安徽广德华丰建设有限公司工程价款1361325.47元及利息(以1361325.47元为基数，自2013年10月1日起按年利率6%计算至清偿之日止)； 三、变更安徽省广德市人民法院（2019）皖1822民初2117号民事判决第四项为：安徽广德华丰建设有限公司就工程价款1361325.47元对案涉工程变卖价款享有建设工程价款优先受偿权。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费40850元，保全费5000元，由华丰建设公司负担17500元，荣光机械公司负担28350元。二审案件受理费40850元，由华丰建设公司负担12500元，荣光机械公司负担28350元。 本判决为终审判决。 审判长  杨学军 审判员  赵 萍 审判员  童晓梅 二〇二〇年二月十七日 法官助理王瑶 书记员沈晔 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。 承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。