上海市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）沪02民终783号上诉人(原审原告)：余炎朱，女，1966年2月25日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：徐颖浩，上海市罗顿律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈财兴，男，1964年6月30日出生，汉族，住福建省福州市。委托诉讼代理人：庄永宏，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕飚，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈晞，男，1964年4月18日出生，汉族，住福建省厦门市。被上诉人(原审被告)：上海源耕实业有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：陈财兴，执行董事。委托诉讼代理人：庄永宏，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕飚，上海市锦天城律师事务所律师。原审第三人：上海众耕创业投资有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：陈财兴，执行董事。委托诉讼代理人：王贞健，男。上诉人余炎朱因与被上诉人陈财兴、陈晞、上海源耕实业有限公司(以下简称源耕公司)以及第三人上海众耕创业投资有限公司(以下简称众耕公司)损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2019)沪0109民初11041号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人余炎朱上诉请求：撤销一审裁定，指令虹口区人民法院继续审理。事实和理由：一审法院错误的认定余炎朱的起诉缺乏诉讼利益，本案中陈财兴、陈晞、源耕公司至今未归还众耕公司700万元和500万元的钱款及利息，仅以众耕公司的名义与实际债务人达成协商和进行诉讼，不应免除陈财兴、陈晞、源耕公司侵害公司利益的责任。关于股东代表诉讼的前置程序问题，上诉人余炎朱已书面通知公司监事余某某，陈财兴、陈晞、源耕公司认为监事已变更为王贞健，余炎朱未收到《股东会会议通知》，该通知也没有改选监事为王贞健的议事，《股东会决议》仅有少数股东签名，且陈财兴滥用受托权改选监事，余某某是第三人公司登记在册监事，上诉人向余某某提出股东代表诉讼合理合法。被上诉人陈财兴、上海源耕实业有限公司书面辩称，不同意余炎朱的上诉请求，余炎朱未履行提起股东代表诉讼的前置程序，其作为本案的诉讼主体不适格，余炎朱并未书面通知众耕公司监事王贞健，且陈财兴、源耕公司不存在侵害公司利益的行为。被上诉人陈晞、第三人上海众耕创业投资有限公司未提供书面答辩意见。上诉人余炎朱向一审法院起诉请求：一、陈财兴、陈晞、源耕公司共同赔偿众耕公司1,200万元及利息损失(分别以700万元为基数从2014年9月20日起按照年利率24%计算至实际支付之日止、以500万元为基数从2014年10月16日起按照年利率24%计算至实际支付之日止)；二、众耕公司赔偿余炎朱律师费损失50万元。一审法院认定事实：2012年9月17日，众耕公司设立，余炎朱持有众耕公司13.635%股权，陈财兴持有众耕公司22.735%股权并担任众耕公司法定代表人兼执行董事，陈晞持有众耕公司4.545%股权，案外人余某某、韩孝大均系众耕公司股东。2013年5月3日，源耕公司设立，陈财兴持有源耕公司70%股权并担任法定代表人，陈晞持有源耕公司30%股权。一、与余炎朱诉讼前寻求众耕公司内部救济相关的事实。2015年12月，陈财兴通过快递方式向众耕公司各股东发送股东会会议通知，载明：通知参加2015年12月31日召开的股东会临时会议，通知内容如下：一、确认2014年4月12日股东会决议有效，公司已着手办理章程变更事宜；二、鉴于2014年4月12日股东会决议选举出的两位公司董事俞建强、薛国财提出辞呈，故通知重新改选公司董事；三、鉴于股东会后召开董事会确定公司经营事项，故请务必出席，以免被选为董事后无法出席董事会。上述快递中收件人载明为余炎朱的快递件载明地址为本市普陀区铜川路。审理中余炎朱表示上述地址并非余炎朱住所地且余炎朱未收到上述股东会会议通知。2015年12月31日，众耕公司形成股东会决议，载明：会议推举陈财兴、余炎朱、陈强、林某某、张杰辉、郑锦辉、陈泽光担任众耕公司董事，陈财兴担任董事长，王贞健担任众耕公司监事长。该决议下方签名中未有余炎朱或余炎朱授权人员签名。上述决议内容未在公司登记机关作相关变更登记，根据众耕公司在公司登记机关登记信息显示，众耕公司监事系案外人余某某。2018年10月，余炎朱等先后多次向案外人余某某快递文件。审理中，余炎朱表示，上述文件内容为其向众耕公司监事即余某某提出：要求对众耕公司执行董事陈财兴、股东陈晞违反公司法关于高管勤勉义务、违反公司章程挪用众耕公司资金为个人注册公司，挪用众耕公司资金为个人等牟利，未经股东会同意擅自将众耕公司资金借给他人造成众耕公司坏账等行为造成众耕公司财产损失的行为提起诉讼。一审法院审理中，余炎朱提供落款人为“余某某”、落款时间为2018年10月19日的文件一份，载明：其于2018年10月18日收到余炎朱关于请求众耕公司对执行董事等违反公司法及章程造成公司财产损失行为提起诉讼的函，答复如下：其本人不愿提起诉讼；余炎朱可以依法提起诉讼。二、关于与陈某1有关的700万元款项。2013年5月16日，源耕公司与案外人陈某1、上海赐羿实业发展有限公司(以下简称赐羿公司)、上海南涵商贸有限公司(以下简称南涵公司)签订《借款合同书》一份，载明：源耕公司向案外人陈某1出借300万元，由源耕公司支付至赐羿公司银行账户，借款期限半年，月利息2.5%，赐羿公司、南涵公司承担连带保证责任。同日，源耕公司、案外人陈某1、南涵公司签订《借款抵押协议》一份，约定对于2013年5月20日的300万元借款由案外人陈某1提供借款金额1.15倍等值螺纹钢材质押，由源耕公司委托南涵公司负责质押物的监管。同日，众耕公司与案外人陈某1、赐羿公司、南涵公司签订《借款合同书》一份，载明：众耕公司向案外人陈某1出借100万元，由众耕公司支付至赐羿公司银行账户，借款期限半年，月利息2.5%，赐羿公司、南涵公司承担连带保证责任。同日，众耕公司、案外人陈某1、南涵公司签订《借款抵押协议》一份，约定对于2013年5月20日的100万元借款由案外人陈某1提供借款金额1.15倍等值螺纹钢材质押，由众耕公司委托南涵公司负责质押物的监管。2013年5月20日，源耕公司付款申请表载明：支付至“上海赐羿实业发展有限公司(陈某1)”，落款“总经理”处签有“陈晞”。同日，源耕公司向案外人赐羿公司转账300万元。同日，众耕公司向案外人赐羿公司转账100万元，银行回单载明用途为往来款。2013年10月15日，众耕公司与案外人陈某1、赐羿公司、南涵公司签订《借款合同书》，载明：众耕公司向案外人陈某1出借300万元，由众耕公司支付至赐羿公司银行账户，自2013年10月16日起借款期限半年至2014年4月15日，月利息2.5%，赐羿公司、南涵公司承担连带保证责任。同日，众耕公司、案外人陈某1、南涵公司签订《借款抵押协议》一份，约定：对于2013年10月16日的300万元借款由案外人陈某1提供3000吨的螺纹钢材质押，由众耕公司委托南涵公司负责质押物的监管。同日，案外人林某某向众耕公司出具《担保函》，载明：依据众耕公司与陈某1签订的《投资协议书》及补充协议约定，众耕公司交付陈某1300万元，林某某自愿作为陈某1的连带责任保证人。2013年10月16日，众耕公司向案外人赐羿公司转账300万元，银行回单载明用途为往来款。2013年10月17日，源耕公司与众耕公司签订《借款合同书》一份，载明：众耕公司向源耕公司出借款项500万元，自2013年10月17日起至2014年4月16日止，月利率2%。同日，众耕公司向源耕公司转账500万元。2013年11月20日，众耕公司与案外人陈某1、赐羿公司、南涵公司签订《借款合同书》，载明：众耕公司向案外人陈某1出借100万元，由众耕公司支付至赐羿公司银行账户，自2013年11月20日起借款期限半年至2014年5月19日，月利息2.5%，赐羿公司、南涵公司承担连带保证责任。同日，众耕公司、案外人陈某1、南涵公司签订《借款抵押协议》一份，约定：对于2013年11月20日的100万元借款由案外人陈某1提供借款金额1.15倍的螺纹钢材质押，由众耕公司委托南涵公司负责质押物的监管。此后，案外人林某某向众耕公司出具《担保函》，载明：依据众耕公司与陈某1签订的《投资协议书》及补充协议约定，众耕公司交付陈某1100万元，林某某自愿作为陈某1的连带责任保证人。2013年11月28日，源耕公司与众耕公司签订《协议书》一份，载明：鉴于双方存在业务合作关系，且双方业务范围基本相同，故源耕公司停止经营活动，将相关业务转让至众耕公司继续经营，一、源耕公司于2013年与陈某1签订借款协议，将源耕公司与赐羿公司合作投资款转为陈某1个人借款；二、众耕公司同意受让上述第一项业务，众耕公司与陈某1另行签订借款协议；三、众耕公司就本协议涉及的转让向源耕公司支付300万元，该款项应当于2013年12月31日前支付至源耕公司指定的账户(90万元支付至陈晞银行账户、210万元支付至陈财兴银行账户)。2014年1月8日，众耕公司付款审批单载明：由众耕公司向陈晞支付90万元、付款内容为往来款，该付款审批单由罗东能作为财务负责人签名、陈晞作为总经理签名。同日，众耕公司向陈晞转账90万元，银行回单用途载明借款。次日，众耕公司付款审批单载明：由众耕公司向陈财兴支付210万元、付款内容为往来款，该付款审批单由罗东能作为财务负责人签名、陈晞作为总经理签名。同日，众耕公司向陈财兴转账210万元，银行回单用途载明借款。2014年6月16日，众耕公司与案外人陈某1、陈某2签订《借款合同书》一份，载明：众耕公司出借300万元，自2014年6月16日至2014年9月15日，月利率2.5%，本合同系2013年10月16日赐羿公司(陈某1)借款300万元合同延续续签合同。2014年6月21日，众耕公司与案外人陈某1、陈某2签订《借款合同书》一份，载明：众耕公司出借400万元，自2014年6月21日至2014年9月20日，月利率2.5%，本合同系2013年5月20日赐羿公司(陈某1)借款100万元及2013年5月20日源耕公司提供借款给赐羿公司(陈某1)300万元合同的合并。2014年11月15日，罗东能作为众耕公司会计出具《关于上海源耕实业有限公司情况说明》，载明：源耕公司成立是出于考虑增加贸易公司，以便以后联保贷款，所贷款仅限于用于众耕公司融资，后期由于开票问题及操作存在困难，经营没有继续；在2013年5月20日源耕公司原有股本借款给赐羿公司用于合作钢贸生意，2013年10月17日源耕公司向众耕公司借款500万元用于福建漳州丰收公司合作进出口生意；由于经营没有继续，在2014年2月20日，赐羿公司按照300万元每月2.5%由众耕公司收取利息，2014年2月17日漳州丰收公司按照500万元每月2.5%由众耕公司收取利息；在2014年1月9日源耕公司资本金210万元归还陈财兴、同年1月8日源耕公司资本金90万元归还陈晞，挂账在众耕公司其他应收款项；2014年4月17日，韩孝大由界面商贸(上海)有限公司担保与众耕公司签订借款500万元的合同。2016年3月18日，案外人上海旭轩金融信息服务有限公司(以下简称旭轩公司)向众耕公司转账100万元，银行回单载明用途为往来款。审理中，众耕公司提供一份加盖旭轩公司公章的情况说明，载明：旭轩公司于2016年3月18日以往来款名义划给众耕公司的100万元系旭轩公司应陈某1要求帮助其归还众耕公司欠款，应属陈某1对旭轩公司的借款，对于该100万元划款，旭轩公司不会向众耕公司主张任何权利。2016年4月15日，案外人夏1向众耕公司分四次各转账5万元，银行回单均载明用途为代陈某1还款。2016年4月29日，众耕公司与陈某1签订《还款协议》一份，载明：陈某1共欠众耕公司借款700万元，截止协议签订之日原应支付利息450万元，陈某1于2016年3月18日还100万元、2016年4月15日还20万元，尚欠众耕公司借款本金580万元、利息450万元(含源耕公司转让的债权)，现订立还款协议如下：一、以物抵债方案：陈某1将坐落在本市嘉定区曹安公路XXX号XXX室、XXX室作价300万元抵偿众耕公司，本协议签订后7个工作日内由陈某1将原产权人带至并配合众耕公司前往嘉定区房产交易中心办理房屋产权变更手续；二、现金还款方案，除房产抵偿外尚欠借款280万元及应付利息70万元，分四批还款；三、陈某1如按上述约定履行全部义务，众耕公司自愿放弃对陈某1的全部余款；陈某1违反约定或无法办理抵债房屋变更手续，众耕公司有权要求陈某1偿还全部欠款580万元并支付利息450万元；本协议中众耕公司债权中有300万元受让自源耕公司，故众耕公司承诺：众耕公司对受让源耕公司上述债权的真实性、合法性承担全部责任。2016年5月11日，案外人夏2向众耕公司转账80万元，银行回单用途载明为代陈某1还款。2016年5月25日，众耕公司与案外人邹某某签订《房屋产权确认协议》，载明：因众耕公司在清收陈某1债权过程中与陈某1签订《还款协议》，陈某1以上海市曹安公路XXX号XXX室、XXX室房屋作价300万元抵偿给众耕公司；鉴于如众耕公司作为过户后的房屋产权人将房屋出售会产生高额税费，且众耕公司处于严重经营亏损状态，为维护众耕公司股东利益，尽量减少公司损失，众耕公司拟将该两套房屋过户至邹某某名下，由邹某某代持该两套房屋，邹某某代表众耕公司前往房屋产权交易中心与原产权人签订上海市曹安公路XXX号XXX室、XXX室房屋买卖合同，该两套房屋产权过户至邹某某名下，但房屋实际权利人为众耕公司，房产证由众耕公司保管。审理中，邹某某到庭陈述，上述两套房产实际所有权人为众耕公司，为了税费等问题才登记于其名下。2016年6月30日，案外人夏2向众耕公司分两次各转账5万元，银行回单用途均载明为还款。2016年7月4日，案外人夏2向众耕公司转账90万元。2016年8月5日，案外人夏2向众耕公司转账10万元。2016年8月9日，案外人夏2向众耕公司转账10万元。2016年8月17日，案外人夏2向众耕公司转账10万元。2016年8月19日，案外人夏2向众耕公司分六次各转账5万元。2016年8月22日，案外人夏2向众耕公司转账40万元。三、关于与韩孝大有关的500万元款项。2013年10月17日，源耕公司与众耕公司签订《借款合同书》一份，载明：众耕公司借款至源耕公司500万元，借款期限6个月，自2013年10月17日至2014年4月16日，月利率为2%，借款用途投资资金。同日，众耕公司与源耕公司签订付款委托书，载明：今有韩孝大向众耕公司借款500万元事宜，特委托源耕公司将500万元于当日划付至韩孝大指定的账户，所载明的银行账户为漳州市丰收进出口有限公司(以下简称丰收公司)所有。同日，众耕公司向源耕公司转账500万元。同日，源耕公司分两笔向丰收公司转账200万元和300万元，网上银行电子回单“摘要”均载明保证金。2014年4月17日，众耕公司与韩孝大、界面商贸(上海)有限公司(以下简称界面公司)、上海旺彦贸易有限公司(以下简称旺彦公司)签订《借款合同书》，约定韩孝大向众耕公司借款500万元；借款期限：半年，自2014年4月17日起至2014年10月16日止；借款利息：月利率为2.5%；如韩孝大未能按期还款，韩孝大承担利息、违约金和余炎朱实现债权的费用(包括诉讼费、律师费等)；界面公司、旺彦公司对韩孝大的借款本金、利息、违约金和众耕公司实现债权的费用(包括诉讼费、律师费等)承担全额连带担保责任；本合同是2013年10月17日源耕公司之合同延期半年。2018年4月2日，众耕公司诉至一审法院要求案外人韩孝大归还众耕公司借款500万元并支付利息、界面公司、旺彦公司对上述债务承担连带责任。一审法院于2018年作出(2018)沪0109民初7124号民事判决：一、韩孝大于本判决生效之日起十日内返还众耕公司借款500万元；二、韩孝大于本判决生效之日起十日内支付众耕公司以借款500万元为基数，自2014年5月17日起按照月利率2%计算至判决生效之日止的利息；三、驳回众耕公司其他诉讼请求。该案现已经生效。一审法院认为，本案系股东代表诉讼。股东代表公司提起诉讼应遵循《中华人民共和国公司法》关于股东代表诉讼所规定的前置程序的要求，即股东应书面请求监事会或者不设监事会的有限公司的监事、董事会或执行董事提起诉讼；监事会、监事或者董事会、执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。之所以将“竭尽公司内部救济”原则作为股东提起代位诉讼的前置程序,不仅是为防止股东滥用诉权损害公司及其他股东的利益，而且是为确定公司存在怠于或拒绝以公司名义行使诉权或通过其他途径保护公司利益的事实，该事实系股东有权提起代位诉讼的法理基础。本案中，关于余炎朱诉称的700万元借款本息和500万元借款本息，众耕公司均提供证据证明其已通过协商和诉讼的方式向上述借款的债务人予以主张。从目前状况分析，众耕公司不存在怠于保护公司利益的情形。故本案余炎朱代位众耕公司提起诉讼缺乏代位诉讼的法理基础，亦即余炎朱起诉缺乏诉的利益，余炎朱与本案缺乏直接的利害关系。此外，根据余炎朱所提供的证据材料，余炎朱曾向众耕公司在公司登记机关登记的监事履行书面通知的义务，但众耕公司已对监事人选作出变更，故众耕公司对于余炎朱的请求实际并不知情，从众耕公司角度，余炎朱尚未竭尽公司内部救济途径。综上，余炎朱提起本案诉讼不符合案件受理的条件，余炎朱的起诉应当驳回。裁定：驳回余炎朱的起诉。本院认为，关于股东提起代表诉讼的前置程序问题，陈财兴、源耕公司提供的2015年12月31日《股东会决议》显示王贞健成为新任监事，而《股东会会议通知》中并未载明变更公司监事的议题，事实上余炎朱亦未参加该股东会，现无证据表明余炎朱在本案诉讼发生前已知晓监事变更事宜，因此，余炎朱书面通知公司登记机关仍在登记的监事余某某，应视为余炎朱起诉时已穷尽寻求公司内部救济程序。况且，王贞健以众耕公司代理人的身份参加本案诉讼，明确不同意余炎朱的诉请，即不存在监事以公司名义起诉的可能，因此，一审法院以众耕公司不知余炎朱的请求、余炎朱未竭尽公司内部救济途径为由，驳回余炎朱的起诉，有所不当，本院予以纠正。至于陈财兴、陈晞、源耕公司是否存在侵害公司利益的行为，一审法院应当在实体审理时进一步认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销上海市虹口区人民法院(2019)沪0109民初11041号民事裁定；二、本案指令上海市虹口区人民法院审理。本裁定为终审裁定。法官助理柳洋审判长  张晓菁审判员  高中伟审判员  庄龙平二〇二〇年二月七日书记员  柳 洋附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。二、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。