海南省高级人民法院   刑事裁定书   （2019）琼刑终42号   原公诉机关海南省人民检察院第二分院。   上诉人（原审被告人）陈洪付，男，1983年5月9日出生，汉族，广东省徐闻县人，初中文化，广东省徐闻县海安港装卸运输公司员工，住广东省徐闻县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年1月2日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现羁押于昌江黎族自治县（以下简称昌江县）看守所。   辩护人谢崇慧，广东启仁律师事务所律师。   辩护人林建才，海南外经律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）冯亚三，男，1986年9月15日出生，汉族，海南省临高县人，初中文化，个体户，住临高县。因犯抢劫罪，于2005年10月10日被广东省博罗县人民法院判处有期徒刑三年，罚金人民币2000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年1月3日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现羁押于昌江县看守所。   辩护人王正郭、王端木，海南大华园律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）陈绵彬，男，1980年4月24日出生，汉族，海南省澄迈县人，小学文化，无业，住澄迈县。因犯交通肇事罪，于2008年1月11日被海南省澄迈县人民法院判处有期徒刑一年六个月。因犯贩卖毒品罪，于2012年9月11日被澄迈县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元,于2012年11月5日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年1月2日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现羁押于昌江县看守所。   指定辩护人邝观武，海南维特律师事务所律师。   原审被告人陈洪付、冯亚三、陈绵彬犯贩卖毒品罪一案，海南省第二中级人民法院于2018年12月27日作出（2018）琼97刑初32号刑事判决，认定被告人陈洪付犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人冯亚三犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人陈绵彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十二万元；缴获的毒品甲基苯丙胺、海洛因及其它违禁品予以没收、销毁；扣押在案供犯罪使用的车牌号为×××的黑色比亚迪小轿车、手机、手机卡、电子秤等犯罪工具予以没收，上缴国库；扣押被告人陈洪付的现金人民1000元、戒指、项链、手链等个人物品予以没收，上缴国库；扣押的被告人冯亚三的毒资现金人民币18301元予以没收，上缴国库；扣押被告人陈绵彬的现金人民币39050元折抵罚金，上缴国库；随案扣押的物品，判决前已随案移送法院的，由法院依法执行，未随案移送法院的由扣押机关依法处理。宣判后，原审被告人陈洪付、冯亚三、陈绵彬均不服，提出上诉。本院于2019年1月28日立案，依法组成合议庭，于2019年7月11日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院检察员陈小平、胡华国出庭履行职务。上诉人陈洪付及其辩护人谢崇慧、林建才，上诉人冯亚三及其辩护人王端木，上诉人陈绵彬及其辩护人邝观武到庭参加诉讼。现已审理终结。   原判认定：一、2016年10月12日13时许，王贤雄通过电话联系被告人冯亚三购买毒品冰毒，双方约定在临高县凯来农场门口进行交易。王贤雄让其朋友王小山驾驶小轿车送其到达凯来农场门口，冯亚三看见王贤雄后，便在车旁边将2包冰毒交给王贤雄，王贤雄交付现金人民币200元。随后，王小山驾驶小轿车载着王贤雄到临高县临城镇市政大道进入和文路200米处时将车停放在公路边，被临高县公安民警巡逻盘查，当场从王贤雄身上查获4小包毒品疑似物。经海南省公安厅物证鉴定中心鉴定，冯亚三贩卖给王贤雄的2包毒品，均检出甲基苯丙胺成分。二、2016年11月份的一天上午10时许，廖孝存（绰号阿四）通过电话联系被告人陈绵彬购买冰毒，双方约定在澄迈县红光农场附近的福光加油站进行交易。之后两人到达交易地点,廖孝存交付现金人民币100元，陈绵彬将1小包冰毒卖给廖孝存，之后双方各自离开。三、2016年11月份的一天晚上，廖孝存与陈绵彬电话联系购买冰毒，陈绵彬让廖孝存到澄迈县福山镇“福发商务宾馆”交易，之后两人来到约定交易地点附近，陈绵彬卖给廖孝存人民币100元的冰毒。四、2016年12月22日晚，廖孝存通过电话联系陈绵彬购买冰毒，双方约定在澄迈县福山镇美星村路边交易。之后两人来到约定交易地点，陈绵彬卖给廖孝存人民币100元的冰毒。五、2016年12月初的一天晚上，冯亚三电话联系被告人陈洪付购买1000克冰毒。之后两人在澄迈县福山镇“热点歌城”KTV对面的一个冷冻保鲜库后面进行交易。冯亚三除付给陈洪付部分毒资现金外，还按照陈洪付提供的苏平方尾号6106邮政储蓄账号，汇款毒资人民币15900元。冯亚三拿到毒品后，贩卖给他人。六、2016年12月14日，陈洪付通过电话联系邓春明（另案处理）问其是否需要毒品，并约定了交易时间、地点和价格。当日凌晨许，两人相约来到澄迈县福山镇“热点歌城”KTV附近，陈洪付从草丛里拿出2000克冰毒卖给邓春明，之后邓春明按照陈洪付提供的苏平方尾号6106邮政储蓄账号，汇款毒资人民币140000元。七、2016年12月底，贩毒人员邓春明（另案处理）被侦查机关抓获后，邓春明主动提出协助侦查机关抓获被告人陈洪付，并使用微信联系陈洪付购买毒品。同月31日，被告人陈洪付电话联系邓春明，提出其有5000克冰毒是否需要，邓春明表示愿意购买。随后，被告人陈洪付又电话联系冯亚三，问冯亚三需要毒品的数量，冯亚三电话联系陈绵彬等人，谈好毒品交易数量后，便与陈洪付约定购买的毒品数量。当晚21时许，被告人陈洪付到澄迈县福山镇后，电话联系被告人冯亚三，被告人冯亚三便驾驶×××小轿车赶到澄迈县福山镇，将陈洪付接到其临高县的家中。晚上23时许，两人驾车来到临高县博厚镇美览村海南天能临高电厂附近的海边，陈洪付从一艘靠岸的渔船上接获约7000克冰毒，之后回到冯亚三家中分装打包。次日凌晨，冯亚三驾车载陈洪付前往澄迈县福山镇白堂村一个三叉路口处停下，陈洪付将冰毒藏放在一铁门两侧附近的杂草堆里，之后自己驾驶冯亚三小轿车去与邓春明接头,当被告人陈洪付驾车前往澄迈县福山镇往三亚方向高速路口的加油站旁与邓春明接头时被当场抓获。冯亚三等候陈洪付的过程中，在铁门处的草丛中将陈洪付贩卖给其的2000克冰毒取出来，之后电话联系陈绵彬等人贩卖。当天凌晨1时许，被告人陈绵彬在××县口等候与冯亚三交易毒品时，被当场抓获，从其驾驶的×××金色丰田牌卡罗拉小轿车内，查扣毒品疑似物12包，其中甲基苯丙胺62.51克，海洛因3.88克，尼美西泮1.34克。当日17时许，在被告人陈绵彬的协助下，侦查机关在临高县博厚镇头国村文化宣传室对面的公路边，将被告人冯亚三当场抓获，从冯亚三驾驶的×××双龙SUV汽车内，查扣毒品疑似物19包。归案后，冯亚三带领侦查人员在澄迈县福山镇白堂村三叉路口处一铁门附近的杂草堆里找到陈洪付准备贩卖给邓春明的5包冰毒，净重4937.4克。   原判认为，被告人陈洪付非法贩卖毒品甲基苯丙胺9937.4克；被告人冯亚三非法贩卖毒品甲基苯丙胺3001.96克，海洛因45.5克，尼美西泮37.8克，含有甲基苯丙胺、咖啡因成分的毒品0.3克；被告人陈绵彬非法贩卖毒品甲基苯丙胺62.51克，海洛因3.88克，尼美西泮1.34克，贩卖毒品数量大，三被告人均构成贩卖毒品罪。被告人冯亚三到案后，尚能如实供述自己的犯罪事实，且主动带公安机关查获被告人陈洪付藏匿的毒品，可认定为坦白，依法可以从轻处罚，其曾因抢劫罪被判处刑罚，可酌情从重处罚，综合上述情节，决定对被告人冯亚三从轻处罚。被告人陈绵彬到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚，主动协助侦查机关抓捕被告人冯亚三，具有重大立功表现，依法可以减轻或者免除处罚，因犯贩卖毒品罪被判过刑，在刑罚执行完毕以后，五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯，毒品再犯，依法应从重处罚，综合上述情节，决定对被告人陈绵彬减轻处罚。根据被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三百五十七条、第四十八条、第五十七条、第五十九条、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条和第三百五十六条之规定，判决：一、被告人陈洪付犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人冯亚三犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；三、被告人陈绵彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十二万元。四、缴获的毒品甲基苯丙胺、海洛因及其它违禁品予以没收、销毁；扣押在案供犯罪使用的车牌号为×××的黑色比亚迪小轿车、手机、手机卡、电子秤等犯罪工具予以没收，上缴国库；五、扣押被告人陈洪付的现金人民1000元、戒指、项链、手链等个人物品予以没收，上缴国库；扣押的被告人冯亚三的毒资现金人民币18301元予以没收，上缴国库；扣押被告人陈绵彬的现金人民币39050元折抵罚金，上缴国库；六、随案扣押的物品，判决前已随案移送法院的，由法院依法执行，未随案移送法院的由扣押机关依法处理。   宣判后，上诉人陈洪付上诉及其辩护人辩护称：1、一审判决认定的第七起案件认定上诉人陈洪付贩卖冰毒7000克的事实不清，证据严重不足。2、一审判决认定的第五起和第六起案件认定上诉人陈洪付分别贩卖冰毒1000克和2000克的部分事实不清，证据不足。3、一审对上诉人陈洪付量刑过重。理由如下：本案大部分毒品尚未流入社会，未造成实质性危害；上诉人陈洪付是初犯，没有前科劣迹；第七起案件有公安特情介入，尚处于犯罪预备阶段。鉴于以上存在的问题，请二审法院撤销原判，发回重审或依法从轻、减轻改判。   上诉人陈洪付辩护人还提出辩护意见称：1、上诉人陈洪付在本案中属于从犯，其经手贩卖的毒品属于蔡煌军和黎二所有，其仅仅是蔡煌军和黎二的马仔，按照指示到海南交接毒品，在整个犯罪过程中只起辅助作用。2、第七起案件贩卖的7000克毒品应当属于犯罪未遂。3、第七起案件中与邓春明的交易系特情介入，在贩毒数量上存在引诱。4、本案存在特情介入，大部分毒品属于犯罪未遂，未流入社会，根据其量刑情节，可以减轻处罚。   上诉人冯亚三上诉及辩护人辩护称：1、一审判决认定的第一起案件，存在事实不清，证据不足。上诉人冯亚三依法不构成贩卖毒品罪。2、一审判决认定的第五起案件，存在事实不清，证据不足，依法不能给上诉人冯亚三定罪。3、上诉人冯亚三主动带侦查人员找到陈洪付准备贩卖给邓春明的5包冰毒，应认定上诉人冯亚三重大立功并给予减轻处罚。4、上诉人冯亚三并未积极促成毒品交易，不具备犯罪的主动性，主观恶性较小，有坦白情节，又自愿认罪，请二审对上诉人冯亚三减轻处罚。   上诉人陈绵彬上诉及辩护人辩护称：1、上诉人陈绵彬有吸毒史，其购买的毒品大部分用于自己吸食，一审未考虑这一量刑情节，将查获的毒品全部认定为交易数量，认定数量有误。2、上诉人陈绵彬到案后协助公安机关抓捕冯亚三，具有重大立功表现。3、鉴于上诉人陈绵彬具有重大立功、坦白、认罪等从轻、减轻处罚情节，一审对其量刑过重。   上诉人陈绵彬的辩护人还提出辩护意见称：认定上诉人陈绵彬涉嫌贩卖海洛因、尼美西泮的证据不足，查获的海洛因、尼美西泮是陈绵彬用于自身吸食，不应计入其贩毒数量。   二审检察员发表出庭意见认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，但一审判决认定从陈绵彬处查获的尼美西泮1.34克（10号0.22+11号1.12）计算错误，应予纠正为3.47克（9号3.25+10号0.22）。各上诉人的上诉理由均不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。   经审理查明：一审判决认定上诉人（原审被告人）陈洪付、冯亚三、陈绵彬犯贩卖毒品罪的事实清楚，有抓获经过、手机通话清单、银行账户清单、监控截屏、现场检测报告书等书证，缴获的毒品、运毒工具等物证，证人证言，辨认笔录及照片，鉴定结论，被告人的供述等证据证实，上述证据来源合法，客观真实，与案件事实有内在的关联性，且证据之间能相互印证，本院予以确认。   二审庭审中出庭检察员向法庭提交昌江县公安局刑事侦查大队出具的一份情况说明，证实陈洪付所举报的蔡煌军已于2018年6月13日立案侦查，经多方侦查查找，目前尚未抓获犯罪嫌疑人蔡煌军，陈洪付辩解的情况尚未查证属实。   关于上诉人陈洪付的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、一审判决认定的第七起案件，本次毒品交易是邓春明被侦查机关抓获后，主动向侦查机关提出协助抓捕上家陈洪付，并使用微信与被告人陈洪付约购毒品，有微信聊天记录、通话清单、通话录音等证据予以证实，且有被告人冯亚三的供述，查获到的毒品，证人刘某的证言证实。上述证据足以证实被告人陈洪付实施本次毒品交易的犯罪事实。2、一审判决认定的第五起案件和第六起案件，被告人陈洪付的供述与被告人冯亚三的供述、邓春明的证言、以及其他证人的证人证言、银行转账记录、通话清单、现场辨认等证据相互印证，足以认定被告人陈洪付实施了该两起贩毒的犯罪事实。3、贩卖毒品属于行为犯，以是否实施了贩卖毒品的行为为标准来认定是否构成犯罪既遂，上诉人陈洪付在实施与冯亚三、邓春明交易毒品的过程中被抓获，陈洪付与该二人均已进入交易环节，是否实际转移毒品是犯罪行为的结果，不影响贩卖毒品罪既遂的成立。4、本案是侦查机关采取特情接洽而破获的案件，陈洪付被抓获之前即已实施过毒品犯罪，且其和邓春明的微信聊天记录也证实，陈洪付询问邓春明毒品销售的情况，并告知有质量不错的毒品，其主观意图是准备实施毒品犯罪。且本次交易的毒品数量也是由陈洪付主动提出，并不属于数量引诱的情形。5、本案虽有部分毒品未流入社会等情节，但上诉人陈洪付贩卖毒品甲基苯丙胺9937.4克，贩卖毒品数量大，罪行极其严重，对其应予严惩，故原判对其量刑适当。6、上诉人陈洪付在审查起诉阶段向有关部门检举蔡煌军，称其系被蔡煌军威胁、利诱，被迫帮助蔡煌军贩卖毒品，在二审庭审中，海南省人民检察院出示海南省昌江县公安局刑事侦查大队出具的书面情况说明，表示昌江县公安局已就陈洪付提供的蔡煌军贩毒的举报线索进行侦查，但经多方侦查查找，目前尚未抓获犯罪嫌疑人蔡煌军，陈洪付辩解的情况尚未查证属实。故上诉人陈洪付的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。   关于上诉人冯亚三的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、一审判决认定的第一起案件，本次毒品交易是王贤雄被侦查机关查获后，主动向侦查机关交代，有查获的毒品、王贤雄、王小山的证言、鉴定意见等证据予以证实，且被告人冯亚三对该次交易也有供述。上述证据足以证实被告人冯亚三实施本次毒品交易的犯罪事实。2、一审判决认定的第五起案件，本次毒品交易被告人冯亚三在侦查阶段对贩卖毒品的时间、地点、毒资的支付，贩卖毒品的去向等都有供述，且有被告人陈洪付的供述、银行转账记录等证据予以证实，上述证据足以证实被告人冯亚三实施本次毒品交易的犯罪事实。3、冯亚三主动带公安机关查获被告人陈洪付藏匿的毒品，是对本人犯罪事实如实供述，且带侦查人员到现场指认，这是其如实供述犯罪事实不可缺少的部分，该行为应认定为对本人犯罪事实的如实供述，可认定为坦白。4、上诉人冯亚三贩卖毒品甲基苯丙胺3001.96克，海洛因45.5克，尼美西泮37.8克，含有甲基苯丙胺、咖啡因成分的毒品0.3克，贩卖毒品数量大，原判鉴于其到案后，尚能如实供述自己的犯罪事实，且主动带公安机关查获被告人陈洪付藏匿的毒品，认定其为坦白，依法从轻处罚，又因其具有前科，酌情对其从重处罚，综合考虑上述量刑情节，原判对其量刑适当。故上诉人冯亚三的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。   关于上诉人陈绵彬的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、根据规定，贩毒人员被抓获后，对从其住所、车辆等处查获的毒品一般均认定为其贩卖的毒品。被告人陈绵彬虽有吸食毒品的行为，但亦有贩卖毒品的行为，查获的毒品数量大，且没有证据证明查获的毒品用于其他用途，故从其车上查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量。2、被告人陈绵彬主动协助侦查机关抓捕被告人冯亚三的行为，原判已将其认定为重大立功，并依法对其予以减轻处罚。3、上诉人陈绵彬贩卖毒品甲基苯丙胺62.51克，海洛因3.88克，尼美西泮1.34克，贩卖毒品数量大，原判综合考虑其系累犯，毒品再犯，具有重大立功等量刑情节，对其减轻处罚，量刑适当。故上诉人陈绵彬的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。   二审出庭检察员关于一审判决认定从陈绵彬处查获的尼美西泮1.34克（10号0.22+11号1.12）计算错误，应予纠正为3.47克（9号3.25+10号0.22）的出庭意见，经查：原判根据海南省公安厅物证鉴定中心作出的琼公物鉴（理化）字[2017]110号《理化检验报告》检验结果，认定被告人陈绵彬贩卖毒品尼美西泮1.34克，并未计算错误。检察员的该出庭意见不成立，不予支持。   本院认为，上诉人（原审被告人）陈洪付、冯亚三、陈绵彬明知是毒品而故意实施贩卖行为，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中上诉人陈洪付贩卖毒品甲基苯丙胺9937.4克；上诉人冯亚三贩卖毒品甲基苯丙胺3001.96克，海洛因45.5克，尼美西泮37.8克，含有甲基苯丙胺、咖啡因成分的毒品0.3克；上诉人陈绵彬贩卖毒品甲基苯丙胺62.51克，海洛因3.88克，尼美西泮1.34克，均应依法惩处。上诉人陈洪付虽有所贩毒品部分未流入社会等情节，但上诉人陈洪付贩卖毒品甲基苯丙胺9937.4克，贩卖毒品数量大，罪行极其严重，依法应当从重处罚，原判对其判处死刑，量刑适当。上诉人冯亚三多次贩卖毒品且数量大，罪行极其严重，原判鉴于其到案后，尚能如实供述自己的犯罪事实，且主动带公安机关查获被告人陈洪付藏匿的毒品，酌情对其从轻处罚，原判对其判处死刑，缓期二年执行，量刑适当。上诉人陈绵彬贩卖毒品数量大，原判考虑其虽系累犯，毒品再犯，但具有重大立功情节，对其减轻处罚判处有期徒刑十四年，量刑适当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。上诉人陈洪付、冯亚三、陈绵彬的上诉理由和辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。二审检察员建议驳回上诉，维持原判的出庭意见有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第四十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十六条之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   本裁定即为核准以贩卖毒品罪判处上诉人冯亚三死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。   对上诉人陈洪付的死刑判决依法报请最高人民法院核准。   审 判 长 段洪彬   审 判 员 赵 军   审 判 员 朱雅琴     二〇二〇年二月十二日   法官助理 刘小倩   书 记 员 钟 锐   附：本案相关的法律条文：   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。