福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终226号 原公诉机关福建省闽侯县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄建锋，男，1989年10月31日出生于福建省闽侯县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省闽侯县。2015年5月28日因犯贩卖毒品罪被福州市仓山区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，同年8月21日刑满释放。2017年2月14日因犯非法持有毒品罪被闽侯县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，2018年2月24日刑满释放。因本案于2019年4月17日寄押于杭州市看守所，同月25日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。 福建省闽侯县人民法院审理闽侯县人民检察院指控被告人黄建锋犯贩卖毒品罪、聚众斗殴罪一案，于2019年11月17日作出（2019）闽0121刑初634号刑事判决。宣判后，被告人黄建锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、聚众斗殴 2019年2月19日21时许，被告人黄建锋在闽侯县虎山工业区顺丰中转场门口因琐事与王某发生纠纷，后黄建锋用塑料椅子砸向王某的头部，王某遂打电话给朋友刘宇让其纠集人员帮忙打架，刘宇到达现场后，黄建锋已离开，王某遂打电话报警。黄建锋离开现场后，通过电话告知弟弟黄某及朋友其与王某的纠纷，让他们纠集人员到闽侯县祥谦镇皇杰公司附近帮忙打架。后黄某带着“九头鸡”、“阿贵”、“阿肥”等人，陈莺琳带着潘金财及三、四名陌生男子来到约定地点。到达现场后，黄建锋安排黄某带领三、四名男子到顺丰场门口认人。之后，黄建峰接到祥谦派出所的电话，让其到派出所与王某调解，双方未能调解成功。黄建锋在王某接受询问完离开派出所时，用微信语音通知了黄某，让其安排人员在顺丰场门口等候。次日凌晨1时许，王某回到顺丰场门口时，黄某带领十数人对王某进行殴打，将王某打伤。经鉴定，王某的伤情为轻微伤。 二、贩卖毒品 2019年3月10日，被告人黄建锋以人民币300元的价格从林祥容处购买约0.8克甲基苯丙胺，后在闽侯县胺以人民币300元的价格卖给陈某1。 原判认定上述事实的证据有，被告人黄建锋的供述，证人陈某1、潘某、黄某、罗某、吴某、陈某2、陈某3、王某等人的证言，辨认笔录，现场勘查笔录，福建南方司法鉴定中心出具的鉴定意见，福建正中司法鉴定中心出具的鉴定意见，通话记录，前科材料，羁押证明，户籍证明，到案经过等。 原审法院认为，被告人黄建锋纠集多人在公共场所斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；其还违反毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺，其行为又构成贩卖毒品罪；依法应当数罪并罚。被告人黄建锋在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人黄建锋曾因贩卖毒品判过刑，现又再犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。鉴于其到案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪、认罚，可从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人黄建锋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币3000元。二、继续追缴被告人黄建锋的违法所得人民币300元。 上诉人黄建锋上诉理由：是王某先调戏其女友，其在被王某等人殴打且王某打电话叫人后，其才打的王某；其没有贩卖毒品给陈某1。 经审理查明，原判认定事实清楚，有被告人供述、相关证人证言、辨认笔录、现场勘查笔录、鉴定意见、通话记录、前科材料、户籍证明、到案经过及其他书证材料等证据为证，证据间能相互印证，足以认定。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。 本院认为，上诉人黄建锋纠集人员在公共场所斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；其还违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺，其行为又构成贩卖毒品罪；依法应当数罪并罚。上诉人黄建锋曾因毒品犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又实施应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪及聚众斗殴犯罪，系累犯及毒品再犯，应从重处罚。上诉人黄建锋在侦查阶段的供述及证人陈某1的证言、微信转账记录能够证实其贩卖毒品的事实，且黄建锋在原审时对指控的事实不持异议，并自愿认罪、认罚，原判已鉴于其到案后较好的认罪态度予以从轻处罚，量刑并无不当，其上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  林勇 审判员  郭翔 审判员  邱宁 二〇二〇年二月二十日 书记员  林微 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。