浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0681民初18219号 原告：宁波厚道信知投资合伙企业（有限合伙），住所地浙江省宁波市北仑区梅山七星路88号1幢401室A区H0411。 执行事务合伙人：浙江厚道资产管理有限公司（委派代表：肖仁较）。 委托诉讼代理人：方程，国浩律师（杭州）事务所律师。 被告：宁波大东南万象科技有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州投资创业中心。 法定代表人：黄剑鹏。 委托诉讼代理人：冯阿华，浙江浣纱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许淇凯，浙江浣纱律师事务所律师。 原告宁波厚道信知投资合伙企业（有限合伙）（以下简称为厚道企业）与被告宁波大东南万象科技有限公司（以下简称为大东南万象公司）保证合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员许诸德独任审判，于2020年1月8日公开开庭进行了审理。原告厚道企业的委托诉讼代理人方程，被告大东南万象公司的委托诉讼代理人许淇凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：判令被告就浙江大东南集团有限公司应向原告归还编号为JK20180201《借款合同》项下的借款本金36000000元及逾期罚息13248000元承担连带清偿责任（逾期罚息以36000000元为基数，按年利率24%，自2018年5月9日暂计算至2019年11月12日，暂共计552天，2019年11月13日后的逾期罚息按上述标准计算至实际清偿之日止）。事实和理由：2018年2月1日，原告作为甲方出借人，浙江大东南集团有限公司（以下简称大东南公司）作为乙方借款人签订编号为JK20180201的《借款合同》。合同第一条约定借款金额为36000000元；第四条约定借款期限为3个月，自借款发放之日起算；第六条第1款约定借款期限内大东南公司须向原告支付的税后年化利息为10%；第九条第1款约定大东南公司借款本金已到期尚未偿付的，大东南公司须按日息千分之一（未偿还部分借款本息为基数）向原告支付逾期罚息；第2款约定利息已到期未支付的，大东南公司须按日息千分之一（未偿还部分借款本息为基数）向原告支付逾期罚息。同日，本案被告作为甲方保证人与原告签订编号为（2018）年（保）字第（05）号《保证合同》。《保证合同》约定为原告在与大东南公司签订的编号为JK20180201《借款合同》项下的全部权利/债权得到实现提供连带责任保证，保证范围包括：在主合同项下，大东南公司应向原告或关联方偿还或支付的债务本金、财务咨询费、利息（收益）、补偿款/补偿金、违约金、赔偿金、逾期利息等款项，以及原告实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）和所有其他应付款项。基于被告出具的《保证合同》等担保措施，2018年2月9日，原告根据大东南公司指示，将《借款合同》项下借款本金36000000元出借给大东南公司。《借款合同》签订后，大东南公司本应依约还本付息，但至今大东南公司均未支付任何款项。关于案涉《借款合同》项下借期内的利息及借期内逾期罚息，原告已向大东南公司、本案被告等主张，且原告与大东南公司之间的案涉借贷法律关系、《借款合同》及《保证合同》效力问题已由杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初4838号、杭州市中级人民法院（2019）浙01民终6144号生效判决书予以确认。大东南公司拒不履行《借款合同》约定的归还本金等行为已构成严重违约，被告作为主合同项下的连带责任保证人，应承担连带担保责任。现提起诉讼，要求判如所请。 被告大东南万象公司答辩称，依据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于公司为他人提供担保的规定，区分保证合同是否有效应以债权人在合同订立时是否为善意作为判决标准，若债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对有关决议尽到了审查义务。同时，又依据证监会、国资委联合发布《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》第二条第二款第（三）项之规定，上市公司对外担保应当取得董事会全体成员三分之二以上签署同意，或者经股东大会批准；又依据上述规定第五条之规定，纳入上市公司合并会计报表范围的子公司对外担保、与关联方之间进行的资金往来适用本《通知》规定。故就本案而言，宁波万象公司作为股份公司合并会计报表的全资子公司，对外提供担保应当由股份公司的股东大会批准，而被告显然未尽到相应审查义务，不属于善意相对人，涉案的保证合同应属无效，被告无需承担保证责任。同时，对于类似案件，绍兴市中级人民法院已作出（2019）浙06民终2585号生效判决，也确认在该种情况下保证人无需承担责任。 原告围绕自己的诉讼请求提交的证据及被告的质证意见如下： （2018）年（保）字第（05）号保证合同一份，以证明被告为原告在编号为JK20180201借款合同项下的全部权利、债权得到实现提供连带责任担保的事实。被告对证据的真实性无异议，但认为该份保证合同无效。 借款合同（编号为JK20180201）一份，以证明原告与主债务人浙江大东南集团有限公司之间的借款权利义务关系。被告对证据的真实性、关联性无异议。 委托付款函、网上银行付款回单一组，以证明在被告出具保证合同等担保措施基础上，原告于2018年2月9日将36000000元借款支付给主债务人浙江大东南集团有限公司的事实。被告无异议，并称该组证据仅能证明原告支付款项给第三人的事实，但不能证明其前提是被告出具了保证合同。 （2018）浙0106民初4838号民事判决书、（2019）浙01民终6144号民事判决书各一份，以证明原告与主债务人浙江大东南集团有限公司之间的借贷关系以及案涉借款合同、保证合同效力已经生效判决确认的事实。被告对证据的真实性无异议，但对涉案的保证合同效力问题，认为最高院已经在全国法院民商事审判工作会议纪要中进行了陈述，而且对该案我方也已经向省高院申请了再审，关于被告对外担保的问题，绍兴中院已经有生效判决，确认该担保无效。 （2018）年（保）字第（04）号保证合同一份，以证明被告的股东浙江大东南股份有限公司知道并同意本次被告对36000000元债务提供担保的事实，符合九民会纪要第19条第4款有效担保的情形。被告对证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，首先，该份合同从内容上看，系股份公司为涉案债务提供的担保，并非股份公司知道并同意本案被告提供担保，其次，该份保证合同本身就因未经股份公司股东大会决议而无效，最后，依据全国法院民商事审判工作会议纪要以及国资委、证监会联合发布的通知等相关规定，大东南万象公司担保有效的前提是经股份公司股东大会批准，故被告方认为原告提供的该组证据无法达到其证明目的。 因各方对上述证据的真实性无异议，故本院均作为有效证据予以认定，至于证明力则在说理部分予以综合认定。 经审理，本院查明事实如下：2018年2月1日，案外人浙江大东南集团有限公司（乙方）与原告厚道企业（甲方）签订借款合同一份，合同编号为JK20180201，合同约定：“鉴于乙方需向甲方借款，为明确责任，恪守信用，双方经协商一致，订立本合同。借款金额：？36000000，大写人民币叁仟陆佰万元整。借款期限3个月，自借款发放之日起算。本合同项下借款期限内乙方需向甲方支付的税后年化利息为10%”等内容。同日，被告大东南万象公司与原告厚道企业签订保证合同一份，合同编号为（2018）年（保）字第（05）号，合同载明：“鉴于浙江大东南集团有限公司与宁波厚道信知投资合伙企业（有限合伙）于2018年2月1日签署了编号为【JK20180201】的《借款合同》，浙江大东南集团有限公司与上海祥善企业管理咨询事务所（普通合伙）于2018年2月1日签署了编号为【CWZX20180201】的《财务咨询服务合同》（以下简称“主合同”），且该文件已生效。为确保乙方（厚道企业）及其指定第三方（如有）在主合同项下的全部权利/债权得到实现，甲方（大东南万象公司）同意向乙方提供连带责任保证担保”等内容。协议签订后，案外人浙江大东南集团有限公司向原告厚道企业出具了委托付款函，要求将编号为JK20180201的《借款合同》项下借款本金36000000元支付至诸暨万能包装有限公司名下账户，原告厚道企业依约分18笔向诸暨万能包装有限公司汇付借款36000000元。 另查明，被告为上述协议书提供担保的行为未经其董事会或股东大会批准。 本院认为,原告与案外人浙江大东南集团有限公司签订的借款合同未违反法律法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方之间形成了借贷合同关系。原、被告对被告为案外人浙江大东南集团有限公司向原告的上述借款提供连带责任保证一节事实均无异议，争议焦点在于被告的担保行为是否有效。 《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会决议。上述规定就公司对外担保程序以法律条文的形式作了明确的规定，实际上就已经限制了法定代表人未经公司内部决议程序对外签订担保合同的代表权。更为重要的是，本案被告系上市公司大东南股份公司的全资子公司，根据证监会、国资委联合发布《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》第五条的规定，被告作为纳入上市公司合并会计报表范围内的子公司，其对外担保适用该《通知》规定。而该《通知》第二条第二款第(三)项规定“上市公司对外担保应当取得董事会全体成员三分之二以上签署同意，或者经股东大会批准”。证监会和国资委的上述规定是向社会公布的规范上市公司经营行为的部门规章，对被告具有约束力，被告对外担保在程序上应当经董事会或股东大会批准。综上所述，本院认为在未经董事会或股东大会批准的情况下，被告的法定代表人在保证合同的保证人栏签字、盖章的行为属于越权行为。 《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越职权的以外，该代表行为有效”，故对于越权行为，公司对内可以追究有过错的行为人的责任，对外仍应对善意第三人承担民事责任，但是对于非善意第三人，公司则不必承担责任，越权行为应无效。在本案中，被告是否应对原告承担保证责任就取决于原告是否是善意第三人，也即原告是否知道或者应当知道被告法定代表人超越代表权限。首先，《中华人民共和国公司法》作为现行的法律具有公示效力，原告应当知晓被告为案外人的借款提供担保须经公司董事会或股东会决议，其不能以不知道或不应当知道该规定作为其未履行审查被告法定代表人权限的合理抗辩理由。其次，被告大东南万象公司系上市公司浙江大东南股份有限公司的控股子公司，上市公司控股子公司发生重大事件，可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的，上市公司应当履行信息披露义务，被告大东南万象公司对外提供重大担保，属于重大事件，董事会或者监事会就该重大事件形成决议时及时披露，原告借款本金达36000000元，应对目标公司大东南股份公司的重大事件有所关注，故本院认为原告在明知或应当知道被告对外担保未经董事会或股东代表大会决议的情况下，仍与被告签订保证合同，故不属于善意第三人，案涉保证行为对被告不发生效力。现原告诉请要求被告履行返还借款本金并支付利息的保证责任，于法无据，对原告的诉讼请求本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十六条、第五十条之规定，判决如下： 驳回原告宁波厚道信知投资合伙企业（有限合伙）的诉讼请求。 本案案件受理费288000元，依法减半收取144000元，由原告宁波厚道信知投资合伙企业（有限合伙）负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  许诸德 二〇二〇年二月十七日 书记员  楼 榕 ?