山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁15民终3747号上诉人（原审原告）：张保民，男，1952年7月15日出生，汉族，豫宏防水防腐有限公司负责人，住河南省项城市。委托诉讼代理人：赵恩臣，男，1956年7月9日出生，汉族，居民，住山东省济南市市中区。被上诉人（原审被告）：山东聊建集团有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区东昌东路139号。法定代表人：于荣兴，董事长。委托诉讼代理人：梁兆胜，男，1991年11月11日出生，汉族，该公司员工，住。上诉人张保民因与被上诉人山东聊建集团有限公司（以下简称聊建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初5199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。张保民上诉请求：依法撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初5199号民事判决，重新调查。事实与理由：上诉人与被上诉人拖欠工程款一案，应该是很清楚的，这么大的一笔工程欠款上诉人是应追回的，（2018）鲁1502民初4380号民事判决书第2页显示“我公司未将涉案防水工程分包给原告（防水工程指的是青岛科技大学图书馆综合楼及聊城中国运河博物馆）。为本案调查清楚，依照民诉法119、139、140条规定，请求一审法院追加协议书签订者李默也就是聊建集团有限公司的001项目部为被告参加庭审，青岛科技大学及聊城中国运河博物馆作为第三人参加庭审调查。一审开庭前上诉人向法庭提交申请书，不可思意的是法官不采纳，依据法律规定属于漏审漏判行为。为什么法庭对本案不想查实，里边的问题很清楚。（2018）鲁1502民初4380号民事判决书第2页显示“本案债权已经过诉讼时效”，这种认定是错误的，法官应该很清楚，开庭时原告向法庭提交了001公司项目部会计给原告打的电话、提交了会计张爱静电话188××××7982；负责人正起贺也给上诉人打电话，说本案协议书在于荣兴公司法律部马总那里，让张保民去那里结账；提供了被上诉人公司副总张河浩、正起贺与张保民打电话最近的通话清单，2017年11月2日、2017年12月24日记录。法律规定本案债权时效应该是从2017年12月24日算起。协议到期后上诉人多次向被上诉人及001项目部公司追要欠款，2017年12月7日、2017年12月4日上诉人还给被上诉人公司副总张河浩打电话（158××××8868），给会计张爱静、毕岩海多次电话催要欠款。（2018）鲁1502民初4380号民事判决书第4页本院认为，山东聊建集团总公司001项目公司、印章的协议书，但被告对该协议书不认可，亦不认可山东聊建集团总公司001项目公司与被告有法律关系。法院这样认为是不符合法律规定的，被告不认可山东聊建集团总公司001项目公司与被告有法律关系，就应向法庭提交没有法律关系的证据，证据应由被告提供。本案事实是聊建001项目公司是山东聊建集团总公司、现改为山东聊建集团有限公司里的一个项目部，法定代表人都是于荣兴。聊建001项目公司总经理为张河浩。为此，聊城市中级人民法院撤销一审判决后，本次开庭001项目公司李默出庭向法庭讲了聊建001项目公司是被上诉人公司的一个项目部，同时出证明，请二审法院细看李默的笔录。一审被上诉人代理人向法庭说了假话，讲从不认识被上诉人山东聊建集团有限公司法定代表人于荣兴、张河浩、正起贺等人。一审上诉人向法庭出示001公司双方签订的协议书，提供被上诉人营业执照（法定代表人为于荣兴），双方是在营业执照有效期内签订的协议书（2008年12月29日）。事实被上诉人接下青岛科技大学及聊城中国运河博物馆工程后，副总张河浩把防水工程分包给豫宏防水防腐工程有限公司张保民。被上诉人下设10多个项目公司，事实上上诉人及001项目公司与被上诉人法律关系是很清楚的，为此，上诉人要求被上诉人及追加001项目公司作为被告参加开庭、支付工程欠款是有法律依据的。上诉人认为几十万的防水工程款科技大学及聊城中国运河博物馆是不可能侵占的，难道几十万的防水工程款就不易而飞或落入个人腰？聊城市中级法院二审发回重审后，被上诉人认可以上工程是有合同，认可001项目公司与被上诉人存有法律关系，认可支付上诉人多次工程款，支付的防水工程款是从（2019）鲁1502民初5199号判决中显示的，对支付的防水工程款被上诉人与上诉人应该对账，是否欠上诉人多少款，被上诉人自己向法院提供支付上诉人工程款，显示不公平、不能解决纠纷。一审判决书第3页“被告分别于2008年12月29日还款30000元，于2009年1月19日还款50000元，于2009年6月29日还款30000元，2009年7月1日还款20000元，2009年7月31日还款20000元，2009年8月1日还款10000元，2009年8月10日还款5000元，2009年8月21日还款15000元，2009年9月16日还款7000元，以上共计187000元。剩余款项81832元被告为维修花费”不符合事实，本案防水工程是通过建设方及被上诉人验收合格的工程，多年被上诉人也没给上诉人打过电话作防水维修。马显武2011年1月25日青科大维修人工费50000元及2010年2月9日30000元以及2011年4月2日马飞的1832元明显与张保民无关。可笑的是他人领取的款项算到张保民头上。依据001项目公司分期付款协议书2009年6月30日前张保民领取几笔款，但大部分是被上诉人支取的另案款项，为此，被上诉人与上诉人应该对账解决纠纷。被上诉人聊建公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，并且上诉人的起诉早已过诉讼时效，请求二审法院依法驳回上诉人的诉请。张保民向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付工程款282000元及利息；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实及一审认为：原告就其诉讼请求向法庭提交了证据，法院组织当事人进行了质证。当事人的争议集中在以下几个方面，具体分述如下：一、原告张保民的起诉是否超过诉讼时效。被告聊建公司主张，原告起诉所依据的结算债权凭证形成于2008年12月29日，至其起诉之日，大大超出我国诉讼时效规定的期间。原告张保民主张结算凭证出具后，其多次向被告方工作人员主张债权，并为此提交证人证言。对此争议焦点，本院认为，原告在获得结算债权凭证后持续向被告主张债权的概然性要大于其不向被告主张债权，且聊城市中级人民法院两次裁定中均未涉及诉讼时效问题，故对原告的该事实主张予以采信，本院认为被告关于原告起诉超过诉讼时效的抗辩不成立。二、原告的合同相对人是否为被告。经审理查明，原被告诉争建设施工合同分包工程分别涉及中国运河博物馆和青岛科技大学图书馆综合楼。尽管被告辩称其并非合同相对方，但被告当庭承认其公司是以上两个建设工程合同的承包方，庭后认可聊建001公司的负责人张河浩为被告公司员工。故本院认为，被告抗辩原告的合同相对方系聊建001公司，不具备高度概然性，不能采信。与原告签订合同的聊建001公司不具备承包以上两个施工合同的资格，被告聊建公司应当视为原告签订合同的相对方。三、被告方是否付清原告欠款。原告主张在原被告双方于2008年12月29日签订结算审核协议后，被告方没有偿还其任何款项。被告主张在双方协议签订后，被告分别于2008年12月29日当日还款30000元；于2009年1月19日还款50000元；2009年6月29日还款30000元；2009年7月1日还款20000元；2009年7月31日还款20000元；2009年8月1日还款10000元；2009年8月10日还款5000元；2009年8月21日还款15000元；2009年9月16日还款7000元。以上共计187000元。剩余款项未付是因为原告承建的防水工程出现质量问题，被告为维修花费81832元予以抵顶。被告为此提供了张保民或张爱民签字按印的工程款支付审批单、银行过付凭证的复印件。原告认可张爱民系其本人曾用名，认可单据上的签字为本人所签，认可收到以上款项。但称以上款项系被告方向其支付的寿光市人民医院建设工程上的费用，与本案无关。原告张保民质证时自认，其承建的寿光项目结算时是由窦英民签字后、柴会计审批，该项目跟张河浩没有任何关系，根本不需要张河浩审批。而在被告方提交的原告认可系本人签字的书证中，均为张河浩审批，且多份书证上明确载明项目名称为“青岛科技大学图书馆”“青岛科技大学图书馆、综合教学楼”等字样。故本院认为，原告所称其收到的款项系另案工程款不符合日常交易习惯，不合常理，不予以采信。被告辩称因原告工程的质量问题造成其产生维修费用，应在欠款中予以抵顶，并对此向法庭提交证据。原告称其承建工程未发生质量问题。对此本院分析认为，被告的主张符合建设工程交易习惯，具有更高概然性，应予采信。被告方没有按照双方在协议中约定的2009年6月30日前向原告足额还款20万，故其合同义务应当按照约定为28.2万元。扣除抵顶款项81832元，减去其已向原告偿还的18.7万元，尚欠13168元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、被告山东聊建集团有限公司在判决生效之日起十日内向原告张保民支付欠款13168元并支付利息（利息自起诉之日起，按照同期人民银行贷款利率计算至付清之日）；二、驳回原告张保民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5530元由被告山东聊建集团有限公司负担260元，由原告张保民负担5270元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，在聊建公司未提起上诉的情况下，本案的争议焦点问题为聊建公司尚欠张保民多少工程款。聊建公司与张保民于2008年12月9日就中国运河博物馆、青岛科技大学图书馆综合楼工程签订了《协议书》，协议书载明：截止2008年12月26，聊建公司共欠张保民款项共计282000元。经双方协商：张保民让利给聊建公司82000元，其余200000元分期付给张保民，2008年12月31日前付30000元，2009年1月20日付70000元，余款100000元于2009年6月30日付清。聊建公司如违约不按计划日期全额向张保民付款，张保民有权终止此协议，并追要以上聊建公司所欠282000元，并按同期银行贷款利息追讨利息。为证明已经支付完毕工程款，聊建公司提供了张保民或张爱民签字按印的工程款支付审批单、银行过付凭证的复印件，上述凭证显示：聊建公司于2008年12月29日支付30000元；于2009年1月19日支付50000元；于2009年6月29日支付30000元；2009年7月1日支付20000元；2009年7月31日支付20000元；2009年8月1日支付10000元；2009年8月10日支付5000元；2009年8月21日支付15000元；2009年9月16日支付7000元。以上共计187000元。张保民称以上款项系聊建公司向其支付的另案的款项。但是，以上凭证多份中都记载了“青岛科技大学图书馆”“青岛科技大学图书馆综合楼工地”等字样，在张保民无证据证明上述款项是其他工程款的情况下，本院认为，上述款项应认定为系协议书中所约定的款项。另外，聊建公司主张因张保民承建的涉案工程中的防水工程存在质量问题，为此支付了维修费81832元，但聊建公司并未就此提起反诉，对该部分的争议，不应予以审查，一审法院将该部分款项从应付工程款中扣除有失妥当，本院予以纠正，聊建公司就其该主张，可另行主张权利。因此，聊建公司尚欠张保民工程款95000元（282000-187000=95000元）。聊建公司应向张保民支付工程款95000元及相应的利息。综上所述，张保民的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初5199号民事判决；二、山东聊建集团有限公司在判决生效之日起十日内向张保民支付工程款95000元及相应的利息（利息自2018年1月2日之日起至付清之日止，按照同期人民银行贷款利率计算）；三、驳回张保民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5530元，由山东聊建集团有限公司负担1863元，张保民负担3667元。二审案件受理费5270元，由山东聊建集团有限公司负担1775元，张保民负担3495元。本判决为终审判决。审判长 石 鑫审判员 孙久强审判员 郭召勇二〇二〇年二月十二日法官助理刘豪书记员郭静