江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终83号 上诉人（原审原告）：尹金鹏，男，1978年12月20日生，汉族，住南通市崇川区。 被上诉人（原审被告）：南通市口腔医院，住所地南通市崇川区。 法定代表人：高美琴，院长。 上诉人尹金鹏因与被上诉人南通市口腔医院医疗损害责任纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2018）苏0602民初6425号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 尹金鹏上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实和理由：一审法院认定的基本事实错误，导致判决不公。南通市口腔医院故意出具虚假病历，不具有任何证明力。泰州市医学会的鉴定意见书不仅法律上无效，程序上没有质证。一审适用法律确有错误，本案符合过错推定情形。一审程序违法，侵害上诉人的诉讼权利。一审审判人员有违法违纪行为。 尹金鹏向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告医疗费858.8元、误工费23000元、交通费800元，并承担后续治疗费用；二、要求被告继续治疗、取出原告残根，神经检测恢复原状；三、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告提交的南通市口腔医院出具的门诊发票复印件（发票号××××、××××）及原告门诊病历、质保卡、2017年12月15日尹金鹏残留牙片影像资料，证明被告认可原告使用母亲的医保卡进行就诊。被告认为原告提交的该证据与本案无关，原告使用其母亲的医保卡为自己拍片缴费，存在行为不当，被告充其量存在审查不严的问题。一审法院认为，对原告提交上述证据的真实性无异议，但原告举证的证明目的与本案无关。原告提交的南通大学附属医院门诊病历，证明原告在该院治疗情况，被告对该证据的真实性无异议，但对合法性及关联性有异议，一审法院对该病历的真实性认可。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年12月15日，尹金鹏因“右下后牙部分萌出数年”就诊于南通市口腔医院口腔颌面外科，检查：48近中阻生，稳，叩痛（一），冠周牙龈无红肿，触痛（一），右颊部无明显肿胀，张口度约3cm；CT示明：48远中牙根弯曲，牙根位于神经管内；诊断：48近中阻生。建议：48拔除，嘱拔牙术后注意事项，告知患者术后肿胀开始于12-24小时，3-5日内逐渐消退，如疼痛可口服止痛药，告知患者牙根位于神经管内，牙根弯曲，可能导致唇部麻木术后并发症。处理：口内和口周消毒，铺无菌巾，南通市口腔医院术中导致患者尹金鹏唇部划伤，告知尹金鹏，缝合创口，局麻下切开、翻瓣，微动力去骨，截根，分牙，挺松、拔除患牙，术中近远中牙根折断，掏出远中折断弯曲牙根，术中拍片发现近中牙根位于神经管内，长度约3㎜左右，报上级医师，后南通市口腔医院与尹金鹏沟通后，建议保留患牙牙根，以后不适及时随诊，尹金鹏表示知情同意，清理骚扰牙槽窝，牙槽骨复位，填塞碘仿纱条，缝合、压迫止血，7日拆线。2017年12月23日，尹金鹏因“右下唇部及颏部麻木伴牙齿浮出感9天”再次就诊于南通市口腔医院，检查：48已拔除，创口愈合良好，颊侧牙龈轻度充血压痛，右下牙叩痛轻微不适，下颌颊侧牙龈41-43区刺痛较键侧较弱；右面部未见明显肿胀，张口轻度受限，开口度两横指；右下唇部皮肤上部有轻微刺痛，下部（颏部）刺痛不明显。CBCT（××××）示：48近中根尖弯曲已进入神经管；CBCT（××××）示：48近中断根约2㎜与神经管的关系术前与术后未见明显改变。诊断：右下唇及颏部麻木。建议：口服营养神经药物+局部理疗、热敷，观察3-6个月，必要时进一步处理。2017年12月24日，尹金鹏因“右下后牙区疼痛10日”就诊于南通大学附属医院，查体：48拔牙窝空虚，约1×1×1㎝大小，少量血凝块形成，48远中龈瓣轻微红肿；诊断为48拔除后感染。2018年1月13日，尹金鹏因“拔牙术后右面部麻木1个月”就诊于南通大学附属医院，查体：48术区愈合良好；CBCT显示右下颌神经管内有一残骨片；诊断右下牙槽神经麻木，建议取出残骨片。2018年2月2日，尹金鹏就诊于上海交通大学医学院附属第九人民医院，CPT示：右下唇（V3）非常轻度感觉功能障碍；诊断：48拔牙后下牙槽神经损伤。建议：因48断根较小，同时位于下牙槽神经管内，故口内无法取出，另患者右下唇有痛觉存在，故不就48断根取出术，给予营养神经治疗。2018年7月3日，尹金鹏再次至上海交通大学医学院附属第九人民医院就诊，建议观察。 庭审中，根据原告的申请，一审法院依法委托泰州市医学会进行医疗损害鉴定。2019年3月28日，泰州市医学会出具泰州医损鉴[2019]6号医疗损害鉴定书，鉴定意见分析认为：1、患者48近中阻生诊断明确，有手术指征，选择局麻下行翻瓣去骨法拔除阻生牙，未违反诊疗规范，医患沟通不到位，尽管病历中记载告知了相关风险，但未取得患者书面同意并签字：实习生在指导老师的监督、指导下对患者进行局部麻醉，麻醉效果满意；术中经治医师刀片不慎划伤患者下唇，存在操作不当；《口腔颌面外科学》（第7版张志愿主编）第109页记载：“牙根拔除术的指征：对于残根、断根，特别是根周组织有各种病变者，原则上都应拔除。遗留牙根可能妨碍牙创的愈合，引起炎症和疼痛，或可能成为慢××灶，造成局部感染，引起疼痛、溢脓、瘘管等症状。如断根短小（指5㎜以下），根尖周组织无明显病变，继续取根创伤过大，或可能引起神经损伤、上颌窦穿孔等并发症，可考虑不拔除，注意观察即可”。该患者断根3㎜位于下牙槽神经管内，经治医师未强行掏挖，处置恰当，但应取得患者认可并书面同意。2、2017年12月24日，患者因“右下后牙区疼痛10日”门诊于南通大学附属医院，诊断：48拔除后感染。2018年1月13日患者因“拔牙术后右面部麻木1个月”就诊于南通大学附属医院，诊断：右下牙槽神经麻木；建议取出残骨片。3、2018年2月2日，患者就诊于上海交通大学医学院附属第九人民医院，经治医师建议不就48断根取出术，给予营养神经治疗。2018年7月3日，患者因“48拔牙术后0.5年，右下唇麻木复诊”门诊于上海交通大学附属第九人民医院，自觉麻木好转，经治医师建议继续观察。4、结合患者术前CT片提示，48近中跟尖位于下颌神经管内，确属神经损伤高风险病例。5、患者目前拔牙创愈合良好，自诉存在右下唇感觉异常，考虑主要为阻生牙拔除术后并发症，也与南通市口腔医院的医疗过错行为存在一定的因果关系。专家意见为：南通市口腔医院在患者尹金鹏诊疗过程中存在医疗过错行为，与患者目前自诉存在右下唇感觉异常存在一定的因果关系，原因力的大小为轻微因素。 诉讼中，原告尹金鹏申请鉴定人依法出庭接受询问。一审法院依法通知泰州市医学会的鉴定人出庭作证，并告知原告于三日内预交鉴定人出庭费用，后原告未缴纳鉴定人出庭作证费用导致鉴定人未能出庭。就泰州医损鉴[2019]6号医疗损害鉴定意见书，原告质证对真实性无异议，但对鉴定结论有异议，其认为该鉴定意见书对客观事实的描述与原告所述不符，分析说明与结论缺乏依据，存在明显不当或错误之处。且鉴定时医学会未对患方提交的2017年12月15日录像组织答辩，当日答辩也非主治医生，而南通市口腔医院将自制的2017年12月15日监控录像的说明等未经质证的材料交医学会参考，医学会违规接受同意。医方提交的南京医科大学口腔医学院介绍信未经质证即提交，故原告申请重新鉴定。被告南通市口腔医院质证认为该鉴定书引用了南通大学附属医院的病历，但对该鉴定意见书的真实性、合法性、关联性认可。 一审法院经审查，为了能彻底解决原、被告双方之间的纠纷，同意了原告尹金鹏的重新鉴定的申请，并组织其就相应的证据进行质证。2019年10月10日，原告尹金鹏撤回了重新鉴定的申请，其认为被告的违规行为很明显，符合法律规定的推定过错的情形，目前的证据能充分证明其主张，原告的诉讼请求应该得到支持。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为；二是造成患者的损害；三是诊疗行为与损害结果之间的因果关系；四是医务人员的过错。 一、本案中被告是否存在诊疗过错、诊疗行为过错与患者的损害结果之间是否存在因果关系及责任比例问题。 本案中，经泰州市医学会进行医疗损害鉴定，结论为南通市口腔医院在患者尹金鹏诊疗过程中存在医疗过错行为，与患者目前自诉存在右下唇感觉异常存在一定的因果关系，原因力的大小为轻微因素。一审法院认为，泰州医损鉴[2019]6号医疗损害鉴定意见书系一审法院依法委托作出，鉴定机构及鉴定人员具有相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，一审法院为了能较好化解原、被告双方之间的矛盾同意原告重新鉴定，但原告又放弃了重新鉴定申请，其认为本案可以适用过错推定原则，推定被告存在过错。但根据原、被告庭审中的陈述及举证，本案不符合适用过错推定责任的情形。原告对泰州医损鉴[2019]6号医疗损害鉴定意见书不认可，应提交相应的证据证明，其未能提交相应的证据，又未进行重新鉴定，故对于泰州医损鉴[2019]6号医疗损害鉴定意见书鉴定结论的真实性、关联性、合法性，一审法院依法采纳。根据该鉴定报告中的分析说明以及专家意见，结合尹金鹏的病情特点、就诊情况、被告诊疗行为存在的过错程度，一审法院酌定由被告对原告的损失承担10%的赔偿责任。 二、被告应承担的赔偿项目及金额。 对于原告的损失，一审法院认定如下：1、医疗费。原告主张医疗费858.8元，被告对医药费的真实性予以认可。依据原告提交的医药费发票，一审法院认定原告发生医疗费用858.8元。2、交通费。原告提交部分交通费发票，主张交通费用800元，被告对票据的真实性认可。依据原告提交的交通费发票及其就诊的时间、地点，对于原告的主张，一审法院依法予以照准。3、误工费。原告提交公司出具的证明、交易明细，主张其误工10天，误工损失为2161元，在上海永望资产管理有限公司工作期间因为本起事故请假导致损失季度奖及年终奖19000元。原告提交证明一份，证明其父亲误工费为2069元。被告认为原告应提交劳动合同、请假审批资料、证明其工作情况及请假的事实，且其提交的证据也不能证明其存在工资收入的减少及年终奖的减少，对于原告提交的证明其父亲误工费的证据，被告质证认为原告应该提交劳动合同证明存在劳动关系，且原告为健康成年人，不需他人陪同就医。一审法院认为，原告提交的公司证明能证明其误工期限为10天，但其提交的银行流水不能明确证明其误工损失，故一审法院参照其主张的月工资标准4800元计算其10天的误工费为1600元（4800元/月÷30天×10天），对于原告主张的因本起事故请假导致损失季度奖及年终奖19000元，原告未提交证据证明其存在年终奖损失，也未能证明其奖金的减少与4.5天假期之间的因果关系，故对于原告主张的年终奖损失，一审法院依法不予支持。对于原告主张的其父亲的误工费，因《中华人民共和国侵权责任法》规定误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，故对于原告的该主张，一审法院依法不予支持。综上，原告因本起事故造成的损失为：医疗费858.8元、交通费800元、误工费1600元，上述损失合计3258.8元。对于上述损失，由被告南通市口腔医院赔偿其中的10%，即325.88元。对于原告要求被告继续治疗、取出原告残根，神经检测恢复原状的诉讼请求，被告答辩称对于原告目前残留的微小残根，有可能找不到，难以取出，在现有水平下不能保证对原告的牙神经造成进一步损伤。故一审法院认为原告如认为其目前尚需继续治疗、取出残根，可以自行选择距南通较近、医疗水平更高的正规医疗机构进行相应合理的治疗，而不必强行要求被告南通市口腔医院进行取出残根治疗，其因此发生的费用可后续主张。 依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条的规定，判决：一、被告南通市口腔医院于本判决发生法律效力起十日内一次性赔偿原告尹金鹏325.88元。二、驳回原告尹金鹏的其他诉讼请求。案件受理费400元、鉴定费10000元，合计人民币10400元，由原告尹金鹏负担案件受理费360元，由被告南通市口腔医院负担案件受理费40元，鉴定费10000元。 本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人提出的伪造病历的上诉理由，根据有关法律规定，当事人对提出诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因上诉人缺乏充分证据对此予以证实，本院不予采纳。对于泰州市医学会的鉴定意见是否采纳的问题，该鉴定意见作出后，法院通知上诉人预交鉴定人出庭费用，但其未能交纳，故导致鉴定人未能出庭。此后，一审法院为彻底解决双方之间的争议，同意重新进行鉴定，但上诉人又撤回了鉴定申请。原审法院根据本案的实际情况依法确认泰州市医学会的鉴定结论并无不当。关于上诉人提出的适用推定医疗机构存在过错的问题，根据有关法律规定，推定医疗机构存在过错有明确的条件。本案中，泰州市医学会的鉴定结论事实清楚，说理充分、程序合法，结论依法予以采纳。本案应当根据泰州市医学会的相关鉴定意见作出处理。上诉人认为推定过错的上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人提出程序违法的问题，泰州市医学会的鉴定人员未能出庭，但该情形系由于上诉人未按照法庭要求交费所致。至于上诉人提出未宣判的问题，一审虽然未经宣判存在瑕疵，但并不属于法定的可以改判或者发回重审的重大程序违法。至于上诉人提出一审审判人员违法违纪的问题，因缺乏充分证据予以证实，本院不予采纳。综上，原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当,本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由上诉人尹金鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 盛 审判员 季建波 审判员 罗 勇 二〇二〇年二月十八日 书记员 陈 宁