山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终28号上诉人（原审原告、反诉被告）：赵旭，男，1993年6月13日出生，汉族，现住济南市长清区紫薇阁小区25号楼1单元602室。委托诉讼代理人：贾思振，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓，泰和泰（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：于腾飞，男，1988年5月9日出生，汉族，个体工商户，现住济南市长清区三庆青年城5-105商铺煮蹄侠。委托诉讼代理人:马金，山东方良律师事务所律师。委托诉讼代理人：李响，山东方良律师事务所实习律师。上诉人赵旭因与上诉人于腾飞合伙纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初2295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵旭上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持赵旭一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，未经赵旭书面同意，于腾飞擅自将制作秘方等许可他人使用，应按合同约定全额返还投资款并赔偿赵旭损失。一审法院认定双方《合作经营协议》合法有效，双方均应按照约定全面履行合同义务。协议约定未经赵旭书面同意，于腾飞擅自将制作秘方许可他人使用的，赵旭有权提前解除协议，于腾飞应全额返还投资款并赔偿赵旭损失。一审法院认定“于腾飞允许淄博某公司加盟，并不违反协议约定”与事实不符，属于认定事实错误。根据于腾飞一审第二次庭审提交的补充证据二“于腾飞与淄博加盟商张文彬签订的《合作书》”第五条、第六条之规定：于腾飞将安排时间带领张文彬指定人员进入厨房传授特色食品烹饪制作方法，直至学会为止；会安排张文彬工作人员到直营店参观学习，教授操作模式；于腾飞授权张文彬使用和知悉的一切经营信息，包括但不限于煮蹄面等特色食品的配方调料、经营模式等，均属于商业秘密，张文彬不得泄露。以上“烹饪制作方法”、“配方调料”、“操作经营模式”属于双方协议中约定的“擅自将制作秘方等许可他人使用”。双方合作经营期间其他的加盟均经赵旭书面同意且取得分红，但淄博加盟赵旭并不知情，于腾飞违反合同约定，也并未将淄博10000元加盟费分配给赵旭。二、一审判决双方协商一致解除《合作经营协议》，属于事实认定不清、适用法律错误。赵旭主张解除是基于于腾飞的违约行为，而非双方协商一致。根据协议约定，双方合作经营，利润、加盟费等收益于每个月的25日按照二八比例进行收益分配。自合作经营以来赵旭依约履行出资义务，但于腾飞未曾分红，属违约行为，应按照合同约定承担违约责任。三、一审法院错误分配举证责任，赵旭有权根据合同约定要求分红，且赵旭仅需对共同经营期间收入部分承担举证责任，对共同经营期间支出部分的举证义务应转移至于腾飞。赵旭通过自行取证、申请法院调取证据等穷尽各种手段证明共同经营期间的收入，不能以双方无法达成一致意见为由驳回赵旭的分红请求。一审法院把全部举证责任分配给赵旭，属于分配错误。赵旭有充足证据证明收入部分：据不完全统计，美团319042元（法院调取）、微信306878元（赵旭APP绑定）、支付宝779496元（于腾飞自行提供）、加盟及料包费39837元（于腾飞自行提供，淄博料包未计算）、房屋分租收入36000元，且存在大量堂食的现金收入。以上收入已远远高于于腾飞所述，而且不排除有其他收入但于腾飞未统计的情形。于腾飞提供多份证据主张亏损，与事实不符，也与常理相悖。其对账表及收益汇总表，系于腾飞单方制作，存在较大伪造的可能性，也无法证明所有支出均用于涉案店铺经营。于腾飞没有足够的证据证明支出是店铺经营所需，存在伪造、夸大、重复计算支出的情形。赵旭在穷尽各种可能举证了共同经营期间的收入部分后，对共同经营期间支出部分的举证义务应转移至于腾飞。若于腾飞对共同经营期间支出部分举证不能，应按照赵旭对于收入部分的举证作为分红的计算依据。综上，原判决认定事实错误、适用法律不当，望判如所请。于腾飞辩称,1、一审判决认定事实正确，于腾飞未将制作秘方许可他人使用，于腾飞无返还投资款并赔偿赵旭损失的义务。双方签订的《合作经营协议》中并未约定加盟须征得赵旭的同意，且约定：本协议所述品牌“煮蹄侠”快餐店在双方共同经营过程产生的收益包括但不限于特许经营或者其他方式加盟收取的加盟费。该约定足以证明于腾飞有权许可他人加盟。向加盟商传授特色食品烹饪制作方法、配方调料，操作经营方式，并非双方协议中约定的制作秘方。制作秘方系于腾飞商业秘密，也是其占据市场的核心竞争力，于腾飞未曾也不可能将其许可给任何人使用。别说将其许可给加盟商使用，就是赵旭也未能全部知悉制作秘方，如果于腾飞将制作秘方许可加盟商使用，加盟商便可以自行制作，而不是通过向于腾飞购买料包的方式来进行经营，赵旭主张的销售收入中包括向加盟商出售的料包收入，便足以证明这一点。2、双方并非协商一致解除《合作经营协议》，是赵旭单方解除。3、一审法院举证责任分配正确，一审法院虽然未将举证责任义务分配至于腾飞，但于腾飞已就共同经营期限的销售收入和支出均已提交相应的证据。双方签订的《合作经营协议》第二条第一款明确约定收益需扣除合作债务及各种成本，成本包括但不限于房租、日常经营开支、人员工资、奖金、需缴纳的税费等。赵旭仅以销售收入主张分红，对支出一概不认可，在赵旭看来合伙经营属于“无本万利”，这与“共享收益、共担风险”的合伙经营宗旨和合作协议约定内容是相背离的。赵旭一方面主张与于腾飞的合作经营协议于2019年5月24日解除，另一方面又主张截止到2019年8月份的销售分成，其主张自相矛盾，与事实不符也无法律依据。双方共同经营期间，赵旭参与日常经营，所有的收支都是透明的，不存在隐瞒收入和谎报支出的情形，于腾飞举证的某些项目的销售收入比赵旭举证的数额要高，足以证明以上事实。综上所述，请法院依法查明案件事实，驳回赵旭的上诉请求。于腾飞上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判，支持于腾飞一审反诉请求；2.一审反诉费用和二审诉讼费用均由赵旭承担。事实与理由：一、一审法院认定双方协商一致解除《合作经营协议》，属于事实认定错误、法律适用错误。双方是共同出资、共同经营，属于人合性质，赵旭于2019年5月2日和5月7日两次将店面玻璃砸碎、并声称只要营业就砸玻璃的极端行为，以及将双方共同出资成立的济南腾旭餐饮管理有限公司注销、美团上共同经营的煮蹄侠原汤猪蹄饭店铺下线等行为，足以证明赵旭已经以实际行为解除了合伙协议。退一万步来说，一审法院认为赵旭以实际行为解除合伙协议不能成立，那么赵旭于2019年5月22日向一审法院起诉和其诉讼请求，明确表示解除合伙协议。而于腾飞是在赵旭多次到店面砸玻璃、不再到店里共同经营以及提起诉讼要求解除合伙协议等行为，基于合伙的人合性质，双方已无法再合伙经营，因此同意解除合伙协议，于腾飞同意解除合伙协议的表示，不能抹杀赵旭先提出解除合伙协议、违反双方签订的《合作经营协议》这一事实。赵旭解除合伙协议，属于违约行为，应按照合同约定承担违约责任。二、一审法院认定于腾飞要求赵旭返还工资10000元，无事实及法律依据，属于事实和法律错误。于腾飞提交的证据明确注明该10000元属于赵旭预支的2018年工资，而于腾飞又按照约定实际向赵旭发放了2018年的工资，赵旭也没有举证证明该10000元不属于预支的工资，因此该10000元的工资，赵旭属于不当得利，应当返还。虽然双方未约定返还期限，但于腾飞随时可要求赵旭返还，于腾飞在反诉请求中主张返还，是对其合法权益的维护，符合法律规定，应当得到法院的支持。综上所述，请二审法院依法改判。赵旭辩称，1.对于腾飞在上诉中诉称解除合作经营协议的理由不予认可。本案系于腾飞违反合同约定，长年不予分红，且擅自将涉案的制作秘方等许可他人使用，赵旭依法获得及依约获得解除合同的权利，于腾飞作为违约方不享有解除权。2.于腾飞要求返还工资10000元属于不当得利纠纷，与本案合同纠纷不属于同一法律关系，不应在本案处理。赵旭向一审法院起诉请求：1.解除赵旭与于腾飞签订的《合作经营协议》；2.于腾飞返还赵旭投资款100000元及相应增值；3.于腾飞承担诉讼费用。诉讼中，赵旭变更诉讼请求为：1.解除赵旭与于腾飞签订的《合作经营协议》；2.于腾飞返还赵旭投资款100000元；3.赵旭与于腾飞按20%、80%的比例进行收益分成；4.于腾飞承担诉讼费用。于腾飞向一审法院提出反诉请求：1.判决于腾飞与赵旭所签《合作经营协议》于2019年5月2日解除；2.赵旭支付于腾飞违约金150000元；3.赵旭承担诉讼费用。诉讼中，于腾飞增加要求赵旭返还预支的2018年工资10000元的诉讼请求。一审法院认定事实：一、2016年10月1日，赵旭（乙方）与于腾飞（甲方）签订《合作经营协议》一份，主要约定：鉴于甲方于2016年1月12日注册成立济南市长清区煮蹄侠快餐店，并且已经在第43类以及35类申请注册“煮蹄侠”商标，且甲方目前经营两家“煮蹄侠”店面，双方签订如下协议。（一）投资。1.甲方投资“煮蹄侠”商标使用权及位于济南世茂广场和长清区的两家“煮蹄侠”快餐店店面，作价40万元，占总投资额的80%。2.乙方出资10万元，占总投资额的20%。3.乙方于2016年10月2日前一次性将上述投资费用支付至指定账户。乙方将款项支付至指定账户，意味着已经完成出资义务，未经甲方同意，乙方不得将该投资转出或抽出。（二）盈亏分担。1.收益分成；本协议所述品牌“煮蹄侠”快餐店在双方共同经营过程中产生的收益包括但不限于：（1）已有或者将来新增店面运营过程中的利润；（2）特许经营或者其他方式加盟收取的加盟费；（3）品牌衍生品的收益；（4）其他品牌运营过程中产生的收益。上述收益在扣除合作债务及各种成本（包括但不限于房租、日常经营开支、人员工资、奖金、需缴纳的税费等）后，甲乙双方按照投资比例享有，即甲方享有80%，乙方享有20%，甲乙双方同意每年每个月的25日进行利益分配。2.债务承担......。（三）经营管理。双方共同负责餐厅日常的经营管理，具体事项由双方按照餐厅需要协商确定；餐厅经营管理中的重大事项由双方协商确定，若双方达不成一致意见，由甲方享有最终决定权，甲乙双方对重大事项达不成一致意见，应就该事项另行签订书面协议；餐厅的财产双方都不得据为已有，对于每天的支出及收入双方应建立严格的记账制度，每半月双方对其签字确认；在经营管理过程中双方应相互监督，以餐厅最大利益为出发点。（四）增加投资人及出资转让......（五）保证......（六）禁止行为。甲乙双方未经对方书面同意，任何一方不得以本协议相关品牌或者店铺的名义进行义务活动，否则其业务活动获得利益归甲乙双方共有，因以上行为给经营项目造成损失或形象造成影响的，由违约方赔偿损失，损失难以计算时，支付违约金15万元。禁止合作人经营或参与经营与本项目相似或有竞争的业务，违反者支付违约金15万元。（七）协议的变更终止与解除。1.未经甲乙双方共同书面确定，任何一方不得擅自变更本协议内容。2.下列情况发生时，本协议自动解除，双方互不承担违约责任：（1）甲乙双方协商一致解除本协议；（2）不可抗力或者不可控制因素的发生，导致本协议履行不能的。3.本协议解除后一个月内，双方对合作财产进行清算并按份分享收益。若清算时合作有亏损，合作财产不足清偿的部分，各合作人按出资比例进行承担。各合作人应承担无限连带清偿责任，合作人由于承担连带责任，所清偿数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合作人追偿。（八）保密条款......（九）违约责任。（十）争议解决。甲乙双方在履行本协议过程中产生的争议应协商解决，协商不成，向原告所在地人民法院提起诉讼。现双方同意解除上述《合作经营协议》。关于该协议解除时间，双方陈述不一，赵旭主张为2019年5月24日（其主张的起诉之日），于腾飞主张为2019年5月2日（赵旭将店铺玻璃砸碎之日），双方为此未另行举证。二、上述协议签订后，赵旭出资10万元，并将该款支付给于腾飞，该投资款占总投资额的20%，于腾飞以“煮蹄侠”商标使用权及位于济南世茂广场和长清区的两家“煮蹄侠”快餐店店面，作价40万元投资，占总投资额的80%，二人在济南市长清区成立以赵旭为法定代表人的济南腾旭餐饮管理有限公司。三、2019年5月7日，二人在长清店内发生纠纷，赵旭将店内玻璃砸坏，于腾飞报警，警方出警,以被砸毁的店内玻璃属二人共同财产为由认定赵旭不构成违法，作出不予行政处罚的决定。赵旭向警方陈述，双方合作经营期间，店内的微信账号、支付宝收款账号及美团外卖收款账号均由于腾飞管理，二人已将2016年、2017年的盈利分配完毕，但自2018年开始并未分红，此为双方发生矛盾的原因。于腾飞向警方陈述，赵旭自2019年4月14日擅自离店，要求退伙并要求于腾飞支付7万元无果，此为赵旭将店铺玻璃砸碎的原因。四、二人共同经营期间，发展淄博某公司为加盟店。赵旭以于腾飞未经其书面同意，擅自将制作秘方等许可他人使用为由（协议第九条），要求于腾飞返还投资款10万元。于腾飞以双方协议约定有加盟事项，淄博某公司系加盟店，其并未将制作秘方许可他人使用，赵旭也曾为此分得加盟费为由拒绝返还。五、关于收益分配问题。于腾飞主张，2018年1月至2019年4月的收入为1226275元，支出为1379041.90元。赵旭主张，2018年1月1日至2019年5月24日的收入为1491253元，对上述于腾飞主张的支出数额不予认可，但无法陈述具体支出数额。赵旭要求按其与于腾飞收益、支出差额的20%、80%的比例分配2018年1月1日至2019年5月24日的经营收益。六、于腾飞以赵旭在协议签订七年内不得退伙为由要求赵旭支付违约金150000元，赵旭以其无违约行为，系于腾飞违约在先为由不予认可。2018年1月，于腾飞通过支付宝向赵旭转款10000元，主张该款系赵旭预支的工资，以2018年全年经营亏损为由要求赵旭返还，赵旭以该款系2017年10月至2018年1月工资为由不同意返还。一审法院认为，赵旭与于腾飞于2016年10月1日签订《合伙经营协议》一份，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效协议。协议签订后，双方依约出资，共同经营店铺直至2019年5月，现双方均同意解除该协议，故赵旭要求解除其与于腾飞签订的《合作经营协议》，合理合法，一审法院应予支持。于腾飞主张该协议于2019年5月2日解除，现有证据无法证实这一主张，一审法院不予支持。本案争议焦点主要有三点，一是赵旭与于腾飞是否违约的问题；二是双方收益分配的问题；三是于腾飞要求赵旭返还工资10000元应否得以支持的问题。关于争议焦点一，根据《合作经营协议》第二条第一款约定，双方共同经营过程中产生的收益包括但不限于的有特许经营或者其他方式加盟收取的加盟费，可见，在赵旭与于腾飞共同经营期间，可以允许他人加盟并收取加盟费，于腾飞允许淄博某公司加盟，并不违反协议约定，赵旭以此主张于腾飞违约，一审法院不予采信。故赵旭要求于腾飞返还投资款10万元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。另，现二人均同意解除上述协议，应属《合作经营协议》中第七条第一款中协商一致解除协议的情形，于腾飞以赵旭违约为由要求支付违约金15万元，一审法院亦不予支持。关于争议焦点二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。赵旭与于腾飞在《合作经营协议》第二条第一款第二项中约定，收益应在扣除合作债务及各种成本后，按照于腾飞享有80%、赵旭享有20%分配。如今，双方对经营收益、成本均无法达成一致意见，关于共同经营期间的收入、支出，现有证据亦不足以作出确认，双方亦未另行结算。因此，赵旭要求分配二人经营收益的诉求，证据不足，一审法院不予支持。关于争议焦点三，于腾飞于2018年1月向赵旭支付工资10000元，关于该款属何期限的工资及应否返还的问题，二人均未约定，于腾飞要求赵旭返还，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，解除赵旭与于腾飞于2016年10月1日签订的《合作经营协议》。案经调解未果。依照《中华人民共和国民法总则》第一百零二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除赵旭与于腾飞于2016年10月1日签订的《合作经营协议》；二、驳回赵旭的其他诉讼请求；三、驳回于腾飞的诉讼请求。本诉案件受理费2300元，由赵旭负担2200元，由于腾飞负担100元。反诉案件受理费3300元，减半收取计1650元，由于腾飞负担。二审中，双方当事人提交新证据，本院组织双方进行了质证。赵旭提交2019年5月2日赵旭与于腾飞的电话录音，拟证明从2018年1月到2019年4月该部分没有结算分红。于腾飞对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。淄博的加盟费确实是没有分红，但从整体看从2018年1月到2019年4月是亏损状态，并非于腾飞主观上不想分红，而是客观上分红不能。同时，该录音恰恰证明了赵旭于2019年5月2日提出了解除合伙协议，赵旭应向于腾飞支付违约金150000元。于腾飞提交以下证据：1.赵旭与于腾飞2017年8月3日微信聊天记录打印件1页，证明于腾飞已向赵旭支付2017的2月至9月正常经营期间的工资；2.2017年10月8日至11月15日支付宝交易记录明细查询打印件1页；3.赵旭与于腾飞2018年1月25日微信聊天记录打印件1页；证明：赵旭已经收到2017年10月到2018年1月25日的工资，赵旭声称向于腾飞预支的2018年1万元工资是其2017年10月至2018年1月工资不成立。赵旭对证据一的真实性没有异议，但是不能证明其证明目的。该聊天截图上并没有体现任何工资的信息，赵旭的工资只发到了2017年5月；对证据二真实性没有异议，双方每天会对账，现金不太方便，于腾飞给我多少钱，我就往店里的账户转多少，不会出现给我，而我不转的情况。对证据三的真实性没有异议，证据三是让我统计一下2017年账目上的现金金额，店里的现金并不是我收的，所有的现金都是于腾飞接收的，我不管账目，5534元并不是给我的。经审查，对上述证据的真实性双方均无异议，本院予以确认。赵旭的证据可以证明从2018年1月到2019年4月该部分没有结算分红。于腾飞提交的证据不能明确显示出向赵旭支付的款项为工资。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于双方是否系协商一致，解除合作协议的问题。协商一致，解除合同，根据文义解释，应是指合同当事人双方在协商一致的基础上，终止合同的权利义务。本案双方当事人虽同意解除合同，但是双方均主张对方违约，要求在认定对方违约的基础上，解除双方之间的合同，并非在协商一致的基础上终止合同的权利义务，因此一审判决认定双方系协商一致解除合作协议，认定有误。本案现有情况是合同已无法继续履行，双方均同意解除合同，故一审认定双方之间的合同关系予以解除正确。关于本案合同双方是否存在违约情形的问题。赵旭主张于腾飞未按时分红，将制作秘方擅自许可他人使用，存在违约行为。所谓秘方，本案中应当是指制作猪蹄的特定配方。合同约定，于腾飞未经赵旭书面同意，擅自将制作秘方等许可他人使用的，赵旭有权提前解除本协议，于腾飞应全额返还投资款并赔偿损失。根据已查明的事实，于腾飞掌握的秘方是制作成料包提供给加盟商，淄博加盟商也是从于腾飞处购买料包，制作猪蹄。赵旭并没有证据证明，淄博加盟商掌握了料包的配方，因此赵旭认为于腾飞存在将秘方擅自许可他人使用的违约行为的上诉理由，不能成立。赵旭认为，于腾飞未及时分红，存在违约行为。根据合同约定，双方应每年每个月的25日进行利益分配，于腾飞作为主要投资方及主要掌握店铺经营管理的一方，应是利润分配义务的主要责任方，但于腾飞没有证据证明按照合同的约定，每月进行利润分配，仅是在2018年12月底向赵旭发送了全年的收支表，履行合同的过程中存在瑕疵，但是该瑕疵不构成根本违约，不能直接导致合同的解除。综上，赵旭主张于腾飞违约，并要求返还投资款的请求不成立，本院不予支持。同时，赵旭鉴于于腾飞存在的没有及时分配利润的行为，提起解除合同的诉讼，也不能就此认定赵旭存在违约，需要向于腾飞支付15万元违约金，故对于腾飞的该项上诉请求，本院亦不予支持。赵旭于2019年6月11日提起诉讼，可以认定合同自该日起解除，合同解除后，双方应进行结算，于腾飞提交的收入及支付的证据，赵旭均不认可，其又不能提交相应证据，故赵旭主张的收益无法查清，本院无法按比例进行裁判，对该上诉请求不予支持。关于于腾飞主张的赵旭应予返还的1万元，赵旭认为是支付的2017年10月至2018年1月的工资，因双方账目未予结算，该款项不益单独处理，故对于腾飞的该项上诉主张，亦不予支持。综上所述一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5600元，由上诉人赵旭负担1650元，上诉人于腾飞负担3950元。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇二〇年二月十八日书记员  王雯