广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19799号上诉人（原审原告）：郭某1，男，1939年10月24日出生，汉族，身份证地址广州市东山区。委托诉讼代理人：关天强，广东高义律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢慧铮，广东高义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭某2，女，1952年4月18日出生，汉族，身份证地址广州市天河区。委托诉讼代理人：陈一帆，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘漤，北京大成（广州）律师事务所实习律师。上诉人郭某1因与被上诉人郭某2继承纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初19057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郭某1上诉请求：1.撤销一审判决，判令广州市天河区沙和路xx号之二自编37栋房（以下简称37栋房）、被继承人陆某的银行存款由郭某1和郭某2继承，各占50%份额；2.陆某的抚恤金213268元和丧葬费13624元，由郭某1和郭某2各占50%份额，郭某2返还给郭某1113446元；3.本案一、二审的诉讼费由郭某2承担。事实和理由：一、37栋房是郭某3和陆某的夫妻共同财产。37栋房是军产房，由广州军区联勤部依郭某3的职务专门建造并分配给郭某3居住，并以郭某3名义承租。该房屋是国家综合考虑郭某3的军龄、职务、家庭人口等多种因素后，在房屋价值计算上给予政策性优惠福利，郭某3死亡后由陆某适用郭某3的军龄优惠折扣购得，与一般的商品房不一样，不能从取得的时间、出资方面认定权属人。二、陆某并未就37栋房和存款订立合法有效的遗嘱，该房屋应当按照法定继承的方式继承。订立合法有效的遗嘱前提是：1.遗嘱处分的必须是订立遗嘱时属于遗嘱人的财产。陆某在1999年尚未取得37栋房的所有权，其在1999年所订立的遗嘱不可能对该房进行处分。2.遗嘱应当有明确的继承人，即指明财产由谁继承，并非排除某人继承。3.1999年陆某仅就广州恒福路xx号4梯203房（以下简称203房）订立遗嘱，并未对37栋房和银行存款订立遗嘱，即陆某未对37栋房和银行存款的继承问题有意思表示，一审法院却错误地认为陆某对37栋房有处分的意思表示。4.1999年的遗嘱是郭某2的丈夫书写的，法院应按遗嘱的形式要件判别该遗嘱是否是陆某的真实意思表示。5.如果陆某欲排除郭某1对37栋房的继承权，其应当订立公证遗嘱，但是陆某并没有就37栋房订立公证遗嘱。三、郭某1已对陆某、郭某3尽扶养义务，其继承权不应被剥夺。1.陆某是离休干部，每月均有退休金17000余元，还享受省长级医疗待遇，住院期间由2名护工照料，医药费和一名护工费全额报销，另有203房的租金收入，不需要郭某1提供经济支持。2.郭某1本人年纪较大，患有心脏病、高血压等疾病，除了探望陆某，根本不可能日夜守护在旁，但是其也不忘委托子女探望陆某。陆某死后，郭某1全家出席其葬礼，且陆某的解秽酒酒席是由郭某1女儿安排。3.郭某1提供的家庭合影照片可以证明，郭某2陈述自1992年郭某3病逝后郭某1就与陆某反目的说法是虚构的。同时，郭某2自认在陆某住院期间郭某1有探望过陆某，这与证人黄某的陈述相矛盾，表明黄某的证言不可信。四、抚恤金、丧葬费是被继承人死亡后有关部门对近亲属的现金抚慰，可以在继承案件中进行分配，郭某1作为陆某的继承人，有法定的继承权，有权分配抚恤金、丧葬费。五、郭某1的代理人因无法取得陆某的存款资料，故向一审法院申请出具律师调查令，但一审法院不予理会，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，一审法院程序违法。被上诉人郭某2答辩称：一、被继承人陆某已在1999年6月21日的书面遗嘱中明确表态，郭某1成年后未对陆某尽赡养义务，对多年卧病在床的陆某不闻不问，因此将郭某1排除在继承人范围之外。另，郭某3生前亦明确“钱物身外之物，全是党与人民所给，全部留给陆某养老所用，全权处理，任何人不得索取什么遗产。”二、陆某办理遗嘱公证手续时，尚未取得37栋房的权属证明（但已取得使用权），根据《中华人民共和国公证法》的相关规定及“一物一公证”的原则，无法将该房屋列入公证遗嘱主文范围内，但陆某反复强调其遗嘱处分范围绝非仅限于已办理产权登记手续的203房，且考虑到陆某病情日趋恶化，难以确定日后还能另行办理遗嘱公证手续，故公证人员决定将其书面遗嘱原件以附件形式纳入公证档案，赋予该书面遗嘱同等公证效力。在遗嘱法律效力持续期间，立遗嘱人所取得的个人财产，依法可以纳入遗嘱处分范围。三、根据《中华人民共和国继承法》第七条、第十三条第三款的规定，郭某1转业后，于上世纪80年代定居广州，生活条件富足，其与郭某3、陆某同在一座城市，在陆某患病治疗期间不管不顾，甚至连最后一面也不愿相见，其无权继承陆某的任何遗产。2018年7月12日，郭某1向一审法院起诉，请求：1.分割37栋房，由双方各占50%的份额；2.分割陆某的银行存款，由双方各占50%的份额；3.判令陆某的抚恤金213268元和丧葬费13624元由双方各占50%的份额，郭某2返还给郭某1113446元；4.本案诉讼费用由郭某2承担。一审法院查明：郭某3与前妻生育了郭某1，后郭某3与被继承人陆某生育了郭某2，陆某与郭某1有抚养关系。郭某3于1992年10月13日去世，陆某于2012年6月5日去世。1999年6月21日，陆某在广州市公证处立下《遗嘱》，表示“坐落在广州市恒福路xx号四梯二零三房是我陆某个人所有财产。现我决定，在我去世后，将上述房屋留给女儿郭某2一人继承。其他人不得争议……立遗嘱人：陆某。”广州市公证处卷宗内附有陆某的陈述“……我在一九九八年六月向广州市房地产管理局购买位于天河区恒福路35号4梯203房改房壹套……四九年十月广州解放后，我随大军南下广州工作，随即将继子郭某1（10岁）从河北老家接来广州，留在我身边由我抚养。郭某3同志92年病故后，郭某1就很少跟我来往。我在97年突发脑溢血送市一人民医院抢救，致左半身瘫痪，至今仍在住医院治疗。两年来郭某1对我是不闻不问，所以我的财产他无权继承……我这次患病住院后，都是我女儿郭某2夫妇照料我，因此在我百年之后，这套房子由我女儿郭某2继承。”郭某1认为陆某立下的遗嘱仅针对203房，未对37栋房的继承问题立下遗嘱，郭某2则认为陆某在该遗嘱中谴责郭某1不尽赡养义务，明确将郭某1排除在继承人范围之外。2002年4月15日，陆某与广东省军区沙河离职干部休养所签订《军队现有住房出售协议书》，购买37栋房，房价款为146644.27元，郭某2代陆某签字确认。涉案房产产权人为陆某，所有权来历为购买，登记附注：“*部队房改售房，房款付清（成本价）。*土地未办有偿使用手续”。根据《军队现有住房出售房价计算表》显示，涉案房屋的购房人为陆某，建立住房公积金前军（工）龄为46年，配偶为郭某3，建立住房公积金前军（工）龄为49年。郭某2提供《中国人民解放军往来票据收据》、《银行进账单》、《装修证明》，拟证明其丈夫郭某4就37栋房支付了房款146644.27元，该房实际产权人为郭某2及郭某4。另2011年5月至8月，郭某2为维修涉案房产支付维修款项共计125000元。陆某自2009年1月至2012年6月领取退休工资共721222.40元。郭某2认为陆某长期患病治疗，凭工资根本无法负荷。郭某1提供了3张照片，拟证明1993年、1995年、1997年其与陆某合影，关系和睦，郭某2认为上述照片无法证明郭某1对陆某尽了赡养义务。郭某2提供证人黄某的《证明》，主要内容如下：“我是2005年3月来到陆某老人身边，照顾护理陆老……在这7年多时间里我没有看见郭某1及其家人来医院照顾护理陆老，只有陆老的女儿郭某2夫妻每天都来医院和我们一起照顾护理老人……”；证人杨某的《证明》，主要内容如下：“1948年郭某3同志在解放军43军127师381团任政委时，我是他的警卫员。1949年随陆某同志做警卫员南下广州，同时将郭某1从河北老家接来……几十年我和陆某同志一家保持密切往来。1997年7月陆某同志因病住院，我很替她难过，经常到医院看望她，陪她聊天，也问到郭某1有没有去照顾她，她很难过的掉了眼泪说很伤心、很寒心，郭某1对她不闻不问，从不尽义务，她表示她所有财产都不会留给他……我每年春节去看望陆某同志时，会给两个护工发红包，鼓励她们好好照顾陆某同志，也会问到郭某1有没有来照顾他母亲，她们都说没有来，直到陆某同志2012年6月去世。”郭某1对上述证人证言的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为证人证言的来源无法确认。2012年7月6日，郭某2以陆某女儿的身份领取了抚恤金213268元、丧葬费13624元。郭某2提供了《广东省地方税务局通用机打发票》，拟证明陆某去世后，其为办理陆某后事花费了：租用高级拣灰炉遗体火化1750元、鲜花制品150元、租用纸（娟）花圈90元、龙凤红丝绸布40元、遗体接运180元、骨灰寄存费700元、非普通骨灰盒（盅）、金塔刻字60元、鲜花制品2300元、殡仪用品2750元，上述费用共计8020元。郭某2表示陆某的抚恤金及丧葬费已悉数用于料理陆某的后事，郭某1不予认可。一审法院认为，37栋房登记在陆某名下，且购买时郭某3已经死亡，故为陆某的个人财产。郭某1提出涉案房产购买时使用了郭某3的工龄优惠问题，不影响涉案房产的权属。郭某2提出涉案房产的购房款由郭某2夫妻支付，故实际产权人为郭某2夫妻的说法，不予支持。关于涉案房产、银行存款的继承问题。根据《中华人民共和国继承法》第十三条的规定，陆某生前于1999年就203房立下遗嘱，而涉案房产购于2002年，陆某取得涉案房产的产权在公证遗嘱之后，即陆某确实未就涉案房产、银行存款的继承问题专门订立遗嘱。但陆某在1999年的公证遗嘱中表示“我在97年突发脑溢血……两年来郭某1对我是不闻不问，所以我的财产他无权继承……”这体现的是陆某对处理自己财产的真实意志以及陆某生前与郭某1关系的真实情况，这也与证人黄某、杨某的证言相互印证，证明自1997年陆某患病住院以来郭某1一直未尽赡养义务，在陆某生前的生活、治病方面未提供必要的帮助和照料，在陆某去世后也未尽死葬义务，因此，结合陆某生前的意思表示，在分配其遗产时，对郭某1应当不分。郭某1要求按法定继承分割陆某遗产的主张，不予支持。抚恤金、丧葬费是按照有关规定给予死者直系亲属的一种补偿费用，不属于遗产范围，本案不予调处。综上所述，一审法院于2019年7月12日判决如下：驳回郭某1的诉讼请求。本案受理费8600元，由郭某1负担。本院查明：二审期间，郭某2提交证据—发票，拟证明其为办理陆某丧葬事宜而花费了9054元。郭某1质证称，对该证据三性予以确认。一审法院查明的其他事实清楚、属实，本院予以确认。本院认为，关于37栋房的权属问题。郭某3于1992年10月13日去世，其后由陆某于2002年4月15日与广东省军区沙河离职干部休养所签订《军队现有住房出售协议书》，购买了37栋房，产权登记在陆某名下，因此属陆某的个人财产。虽然《军队现有住房出售房价计算表》显示，37栋房的售价考虑了郭某3的军龄（建立住房公积金前军龄为49年），但是显然自然人死亡之后是无法取得物权的，即郭某3无法取得37栋房的所有权，故不能据郭某3的军龄因素而认定37栋房属郭某3、陆某的夫妻共同财产。郭某1上诉主张37栋房为郭某3与陆某的夫妻共同财产，违反物权取得的基本原则，故本院不予支持。关于陆某名下37栋房和银行存款的继承问题。长期以来，陆某主要是由郭某2照顾，尤其是在陆某1997年因脑溢血致左半身瘫痪后，郭某1对陆某少有照料，事实依据有：一、陆某本人的陈述。陆某在1999年6月21日订立公证遗嘱时，有这样的陈述“……郭某3同志92年病故后，郭某1就很少跟我来往。我在97年突发脑溢血送市一人民医院抢救，致左半身瘫痪，至今仍在住医院治疗。两年来郭某1对我是不闻不问，所以我的财产他无权继承……”。二、证人黄某的《证明》：“……在这7年多时间里我没有看见郭某1及其家人来医院照顾护理陆老……”。三、证人杨某的《证明》：“……也问到郭某1有没有去照顾她，她很难过的掉了眼泪说很伤心、很寒心，郭某1对她不闻不问，从不尽义务，她表示她所有财产都不会留给他……问到郭某1有没有来照顾他母亲，她们都说没有来，直到陆某同志2012年6月去世。”陆某本人的陈述证明力强，证人证言与之相互印证，能充分证明郭某1对陆某未尽赡养义务。郭某1上诉称其对陆某已尽赡养义务，与上述事实相悖，故本院不予采信。在上述事实认定的基础上，根据《中华人民共和国继承法》第十三条的规定：“……有抚养能力和有抚养条件的继承人，不尽赡养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分”，一审判决确定郭某1不应分得陆某的遗产，属一审法官酌情权的范围，并无不当之处，本院予以维持。况且，陆某在1999年6月21日订立公证遗嘱时，已言明“我的财产他无权继承……”，虽然该公证遗嘱是针对203房而订立，但是也从侧面反映了陆某对其个人财产的处理意愿，应予充分尊重。郭某1上诉提出，陆某作为离休干部，每月均有退休金17000余元，还享受省长级医疗待遇，另有203房的租金收入，不需要郭某1提供经济支持，对此本院认为，诚然，陆某生前有高额退休金，经济来源有较好保障，医疗保障水平较高，但根据《中华人民共和国老年人权益保障法》第十一条第一款的规定：“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要”，第十二条的规定：“赡养人对患病的老年人应当提供医疗费用和护理”，子女对父母的赡养义务除了经济方面的支持，还应包括经常性的陪伴和精神上的慰藉，在父母生病时还需多加护理，而根据前述认定的事实，郭某1对陆某少有照料，故认定郭某1对陆某未尽赡养义务，事实依据和法律依据充分。郭某1上诉主张按各占50%的比例继承37栋房和陆某名下银行存款，理由不成立，本院不予支持。关于抚恤金、丧葬费问题。2012年7月6日，郭某2领取了抚恤金213268元、丧葬费13624元。因本案是继承纠纷，而抚恤金、丧葬费是国家按照有关规定给予死者亲属的补偿费用，不属于遗产范围，故本案不予调处。郭某1的其余上诉意见，理由不成立，本院亦不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。郭某1的上诉请求理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费8600元，由上诉人郭某1负担。本判决为终审判决。审判长  黄文劲审判员  任 慧审判员  苗玉红二〇二〇年二月十二日书记员  蔡晓静张静云