北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9945号上诉人（原审原告）:北京瑞吉咖啡技术有限公司，住所地北京市海淀区大钟寺第二食品厂西农科院北圃厂。法定代表人：钱治亚，执行董事。委托诉讼代理人：辛建，北京市金阙律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅声国，北京市金阙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：石峰，国家知识产权局审查员。上诉人北京瑞吉咖啡技术有限公司（简称瑞吉公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初9263号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：瑞吉公司。2.申请号：第31067041号。3.申请日期：2018年5月22日。4.标志：5.指定使用的商品：（1）初步审定的商品（第25类,类似群2511）：围巾。（2）被驳回部分的商品（第25类,类似群2501-2505；2507-2508）：服装；T恤衫；衬衫；裤子；工作服；帽子；鞋；外套；马甲。二、引证商标1.注册人：杭州兰寇服饰有限公司。2.注册号：第8285442号。3.申请日期：2010年5月11日。4.专用权期限：2011年5月14日至2021年5月13日。5.标志：6.核定使用的商品（第25类，类似群2501；2507-2509；2512）：服装；裤子；裙子；大衣；羽绒服装；童鞋；鞋；帽；袜；腰带。三、被诉决定：商评字[2019]第137767号《关于第31067041号“luckin”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年6月17日。该决定认定：申请商标字母组合“luckin”与引证商标“LUCKIND”在字母构成、呼叫及整体视觉效果等方面相近，已构成近似商标，申请商标指定使用的服装、T恤衫等商品与引证商标核定使用的服装等商品属于同一种或类似商品，申请商标与引证商标在上述商品上共存于市场易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。瑞吉公司提供的在案证据不足以证明申请商标在中国经过使用已具有一定知名度，进而可使相关公众将申请商标与引证商标在同一种或类似商品上相区分。综上，依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，依据2013年商标法第二十八条、第三十条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：初步审定申请商标在第25类“围巾”上的注册申请。以申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，驳回申请商标在第25类“服装、T恤衫、衬衫、裤子、工作服、帽子、鞋、外套、马甲”上的注册申请。瑞吉公司不服上述决定，于2018年12月14日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。瑞吉公司在原审诉讼中明确认可申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品。瑞吉公司在原审诉讼期间，向法院提交了10份新证据：证据1-2证明引证商标已经不构成在先障碍；证据3-7证明瑞吉公司已经实际使用申请商标，申请商标经使用具有了较高知名度和影响力；证据8-10证明瑞吉公司已对引证商标提起撤销申请，请求法院中止审理。北京知识产权法院认为，鉴于瑞吉公司明确认可申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，对此不再评述。申请商标系由字母“luckin”构成。引证商标由字母“LUCKIND”构成。将申请商标与引证商标相比较，二者字母构成、呼叫相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。申请商标与引证商标若共同使用在上述同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆,从而对商品来源产生误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。瑞吉公司主张其已经针对引证商标提出了撤销连续三年不使用的申请，希望法院中止审理。因截至本案一审开庭审理时引证商标的撤销程序尚未终结，对于引证商标稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。截至本案一审审理时引证商标仍为有效商标，仍构成申请商标获准注册的障碍。故瑞吉公司的上述主张缺乏法律依据，不予支持。商标驳回复审案件为单方程序，本案中，只有瑞吉公司提交证据试图证明申请商标知名度强，而引证商标权利人并未参与本案。因瑞吉公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明申请商标在指定商品上经使用已可与引证商标相区分。瑞吉公司的相应主张，不予支持。本案原审诉讼期间，瑞吉公司主张引证商标权利人已被吊销执照，引证商标不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。对此原审法院认为，吊销营业执照仅是一种行政处罚措施，截至本案一审开庭审理时引证商标仍为有效商标，仍构成申请商标获准注册的障碍。故瑞吉公司的上述主张缺乏法律依据，不予支持。依据2013年商标法的规定，对申请商标的申请是否予以驳回不以引证商标是否实际使用为前提。瑞吉公司关于引证商标未实际使用的主张缺乏法律依据，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回瑞吉公司的诉讼请求。瑞吉公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：1、申请商标与引证商标在读音、字形、字母拼写、含义及整体外观等方面具有一定区别，可以起到区分商品来源的作用，申请商标应当予以注册。2、瑞吉公司已针对引证商标提出撤销连续三年不使用的申请，引证商标权利人已被吊销营业执照，请求法院中止审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、申请商标和引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，瑞吉公司向本院提交了下列证据材料：1、国家知识产权局于2019年10月12日作出的商标撤三字[2019]第W042447号《关于第8285442号第25类“LUCKIND”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第W042447号决定），决定：引证商标在核定使用的全部商品上的注册予以撤销。2、2019年12月13日第1675期商标《送达公告》，公告送达第W042447号决定。另查，引证商标权利人杭州兰寇服饰有限公司在国家企业信用信息公示系统查询结果为吊销营业执照。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于瑞吉公司在原审诉讼中明确认可申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，本院经审查予以确认。本案中，申请商标与引证商标均是文字商标，申请商标由字母“luckin”构成，引证商标由字母“LUCKIND”构成。对比申请商标与引证商标，两商标在字母构成、呼叫、含义等方面相近，虽然二者在商标整体外观上略有差异，但相关公众施以一般注意力在隔离观察状态下很难从整体上对其进行区分，已构成近似商标标志。若申请商标与引证商标同时使用在同一种或类似商品上，容易使相关公众对使用上述商标的商品来源产生混淆或误认。因此，申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标的申请注册构成2013年商标法第三十条的规定，不应予以初步审定公告。瑞吉公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第七十四条规定：“注册商标被撤销或者依照本条例第七十三条的规定被注销的，原《商标注册证》作废，并予以公告；撤销该商标在部分指定商品上的注册的，或者商标注册人申请注销其商标在部分指定商品上的注册的，重新核发《商标注册证》，并予以公告。”瑞吉公司主张其已针对引证商标提出连续三年不使用的撤销申请，引证商标权利人已被吊销营业执照，请求法院中止审理本案，对此本院认为，截至本案审理终结前，引证商标尚未被公告撤销，仍为在先有效的注册商标。此外，企业被吊销营业执照仅是一种行政处罚措施，企业主体资格并未消亡，不能据此认定商标的效力状态。因此，引证商标仍为合法有效的在先注册商标，构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。被诉决定及原审判决有关申请商标的申请注册构成2013年商标法第三十条所指情形的认定正确，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。瑞吉公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京瑞吉咖啡技术有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年二月十八日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜