四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终94号 上诉人（原审被告）：宜宾安蓝气瓶安装有限公司，住所地宜宾市翠屏区象鼻街道大麦坝街106号2幢1层。 法定代表人：郭奇云，经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：彭波，四川宏成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：兰杭，四川宏成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何坤祥，男，1972年4月16日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：翁家毅，四川法光律师事务所律师。 上诉人宜宾安蓝气瓶安装有限公司(以下简称安蓝气瓶公司)因与被上诉人何坤祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502民初4992号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 安蓝气瓶公司上诉请求：一、请求依法撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502民初4492号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.该案按照简易程序审理，举证期限严重不足，且该案金额过大，不应该按照简易程序处理，应该给足举证期限并按照普通程序处理。2.⑴违反被上诉人起诉金额判决误工费，违反处分原则。根据何坤祥最近一年工资的平均工资标准，误工费应该不超过80元／天计算；⑵住院生活补助费按照30元／天计算错误。应按照15元／天计算才合理；⑶护理费，何坤祥提供的护理人员双人护理也才150元／天，一个护理，按照120.5元／天计算错误；⑷后期护理费，最多能赔偿5年，且标准不是按照行业标准，而是按照现在的护理人员的标准80元／天作为赔偿依据即80元／天×50%×5年365天／年＝73000元；⑸交通费应该根据被上诉人出事地到医院的公交车费计算，不能超过500元，而不是3500元；⑹医疗费，被上诉人入院时已经是“吸入性××”，上诉人的工作场地不可能会导致该病，所以对于何坤祥的伤情鉴定，应该扣除该病的治疗费用。3.对于西南司法鉴定中心《司法鉴定意见》川西南鉴（2019）精鉴字第0535号，在该检查意见中，被检查人都不配合检查，在不配合的情况下，不能得出客观结论。就不能作为此次赔偿的依据。4.上诉人应该承担的责任不应该是80%，而最多承担30%。5.被上诉人于2015年开始没有正常工作，其收入来源根据举证原则被上诉人应该提供工作和居住在城镇才能按照城镇标准赔偿。 何坤祥答辩称：1.并非金额大就应当按普通程序审理，一审程序是合法的。2.关于误工费是请求按照平均工资计算，不存在上诉人所说的没有起诉。住院伙食补助费30元/天也是符合法律规定的。护理费150元实际是每天150元，双人护理每天是300元，有相关证据予以佐证。后期护理费计算10年符合法律规定。关于交通费，因在成都鉴定，被上诉人不具备自理能力，来回都需要包车，一审法院酌情考虑是合情合理的。被上诉人住院治疗期间不存在上诉人所说的情况，故不应当扣除医疗费。另外，鉴定结论，是一审中双方共同选定的鉴定机构和鉴定事项，由法院委托鉴定，鉴定不存在问题。且一审中一审法院再三询问上诉人是否要求鉴定人出庭，上诉人明确拒绝。3.一审判决认定的责任是合情、合理、合法的。4.被上诉人是农转非的城镇户口，不是农村户口，且缴纳了社会保险。 何坤祥向一审法院起诉请求:1.判令安蓝气瓶公司赔偿何坤祥各项损失941708.62元【残疾赔偿金438451.2元（33216元/年×20年×0.66）、被抚养人生活费85246.92元（23484元/年×11年×0.66÷2）、误工费58324元、医疗费42548元、护理费26751元（222天×120.5元/天）、营养费6660元（222天×30元/天）、住院伙食补助费6660元（222天×30元/天）、续医费14400元（600元×24个月）、部分护理依赖219912.5元（120.5元/天×50%×365天×10年）、鉴定费4755元、交通住宿费5000元、精神抚慰金33000元（50000元×0.66）】。2.本案诉讼费、鉴定费等费用全部由安蓝气瓶公司承担。 一审法院认定事实如下：安蓝气瓶公司于2005年12月7日登记成立，主要从事二类机动车维修（小型汽车维修）、气瓶检测（车载GNG气瓶）、车用气瓶安装及维修等业务。 2017年底，何坤祥开始到安蓝气瓶公司从事汽车的气瓶检修工作，属临时性用工，双方未签订劳动合同。 2018年6月5日，何坤祥在车顶检修气瓶时，不慎坠落地面导致受伤。何坤祥随即被送到宜宾市第二中医院治疗，产生治疗费781.34元。当日何坤祥转院到宜宾市第二人民医院（以下简称二医院）住院治疗，入院诊断：1.脑疝；2.重型颅脑损伤；左侧额颞顶急性硬膜外血肿，左侧颞顶粉碎性骨折，蛛网膜下腔出血，头皮血肿。3.左侧颧弓骨折；4.吸入性××；5.寰椎骨折；6.Ｃ4、Ｃ6椎体骨折；7.Ｃ4下关节突骨折；8.Ｃ5棘突骨折。住院治疗101天后于2018年9月14日出院，其间6月5日、7月19日的临时医嘱载明“24小时留陪伴”，出院诊断：1.脑疝；2.重型颅脑损伤；左侧额颞顶急性硬膜外血肿，左侧颞顶粉碎性骨折，蛛网膜下腔出血，头皮血肿；3.左侧肢体功能障碍；4.认知障碍；5.吞咽障碍；6.言语障碍；7.继发性癫痫；8.左侧颧弓骨折；9.寰椎骨折；10.Ｃ4、Ｃ6椎体骨折；11.Ｃ4下关节突骨折；12.Ｃ5棘突骨折；13.双肺××；14.肺挫裂伤；15.肺小结节。出院医嘱：建议于神经外科行手术治疗，门诊专科随访。该期间，何坤祥产生住院治疗费166699.77元。 何坤祥于2018年9月14日11时出院后，在当日下午14时45分，再次到二医院住院治疗，入院诊断：1.左侧额颞顶区颅骨缺损；2.左侧额颞顶硬膜外血肿清除手术后；3.多发面颅脑骨折；4.多出颈椎骨折；5.脑外伤后遗症期。其间2018年9月14日临时医嘱“留陪伴一人”，9月20日、10月8日的临时医嘱“24小时留陪伴”。住院119天后于2019年1月11日好转出院，出院诊断：1左侧额颞顶区颅骨缺损修补术后；2.左侧额颞顶硬膜外血肿清除术后；3.认知障碍；4.吞咽困难；5.继发性癫痫；6.多发面颅脑骨折；7.多出颈椎骨折；8.脑外伤后遗症期。出院医嘱：1.建议院外于神经内科就诊或上级医院就诊，注意预防跌倒、丢失、拐骗等；2.我院神经外科、神经内科、及我科等相关专科门诊随访，定期复查相关检查；若有不适，立即就医；3.出院一月后携带出院证于我科专科门诊随访，后定期随访。此期间，何坤祥产生住院治疗费79838.5元。 2019年6月10日，何坤祥再次到二医院住院治疗，入院诊断为症状性癫痫，临时医嘱为“留陪伴一人”，住院2天后于6月12日好转出院，出院医嘱：1低盐低脂饮食，监测血压；2.院外遵医嘱用药……3.我科及相关专科门诊随访，如有不适，立即就医。此期间共产生住院治疗费3716.18元。 一审诉讼中，经何坤祥申请，依法于2019年6月25日委托四川西南司法鉴定中心对何坤祥的伤残等级、护理依赖程度、续医费等进行鉴定，该中心于2019年7月23日作出川西南鉴[2019]精鉴字第0535号《司法鉴定意见书》，意见为：何坤祥颅脑外伤后精神智力障碍伤残等级评定为五级，失语伤残等级评定为五级，评定为部分护理依赖。其外伤性癫痫建议规范治疗两年，每月治疗费约需四百至六百元。何坤祥为此支付鉴定费用4755元。 另查明，1.何坤祥系四川省宜宾岷江专用汽车有限责任公司员工，2015年初该公司未再为何坤祥缴纳社会保险。 2.何坤祥在安蓝气瓶公司处工资收入包括基本工资、浮动工资及提成，其中2018年3月工资为3170元，4月工资为2650元，5月工资为2558元。 3.何坤祥系非农村人口，其被赡养人为母亲刘洪英（1950年2月9日出生），刘洪英育有三个子女：何坤祥、何坤远、何坤连。 4.何坤祥住院治疗期间，安蓝气瓶公司共为其垫付了医疗费用226302.71元，并雇请护工护理了142天（其中部分时段为双人护理），每人每天150元，共支付护理费用27150元。为辅助治疗，何坤祥花费门诊费用和自购药品费用等共41719.5元。 一审法院认为，何坤祥受安蓝气瓶公司雇请从事气瓶安装检修工作，期间何坤祥在工作中受伤的事实清楚。作为雇主的安蓝气瓶公司，应当对何坤祥进行必要的安全培训，并为其提供适于工作的劳动条件，采取必要的安全防护措施，督促何坤祥注意安全，避免损害事件的发生。但安蓝气瓶公司未充分证明其尽到上述义务，应对何坤祥的损害后果承担相应责任。何坤祥作为完全民事行为能力人，应对自身的安全负有必要的注意义务，但其在从事高处车顶检修作业期间未采取必要的安全防护措施，置自身安危于不顾，其对摔伤后果的发生也具有一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”规定，应自行承担相应责任。综合双方各自的过错程度等因素，酌情认定何坤祥、安蓝气瓶公司承担的责任比例为2:8。对安蓝气瓶公司辩称不应承担损害赔偿责任的理由不予采纳。 关于安蓝气瓶公司要求在本案中一并解决其垫付的医疗费、护理费的意见，为鼓励当事人积极垫付费用救治伤者及减少诉累，对该项意见予以采纳。 关于何坤祥的各项损失，综合查明的事实及相关证据，评判如下： 1.对何坤祥诉请的残疾赔偿金438451.2元（33216元/年×20年×66%）、住院伙食补助费6660元（30元/天×222天）、鉴定费用4755元、精神抚慰金33000元，因有到案证据证明或在规定标准计算的额度内，依法予以支持。 2.对何坤祥诉请的续医费14400元（600元/月×24月），根据鉴定意见：何坤祥外伤性癫痫建议规范治疗两年，每月治疗费约需四百至六百元。核定支持续医费为12000元（500元/月×24月）。 3.对何坤祥诉请的医疗费42548元、以及安蓝气瓶公司请求一并解决其垫付医疗费用226302.71元，根据双方提交的有效票据，核定何坤祥自付的医疗费用为41719.5元，安蓝气瓶公司垫付的医疗费用为226302.71元，即何坤祥医疗费损失共计为268022.21元。 4.对何坤祥诉请的被扶养人生活费85246.92（23484元/年×11年×66%÷2），因本案被扶养人的抚养人为3人，故核定支持被扶养人生活费为56831.28元（23484元/年×11年×66%÷3）。 5.对何坤祥诉请误工费58324元（以2018年度四川省商务服务业年度平均工资51671元为标准，计算至评残前一日），因何坤祥未提供其受伤前收入情况证明，安蓝气瓶公司也仅提供了何坤祥受伤前部分工资记录，不能完整反映何坤祥的收入情况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的收入状况，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”故对何坤祥参照2018年度四川省商务服务业年度平均工资并计算至评残前一日，符合相关法律规定，对其诉请的误工费58324元依法予以支持。 6.对何坤祥主张的护理费26751元（120.5元/天×222天），以及安蓝气瓶公司请求一并解决的护理费27150元。根据查明事实，何坤祥住院期间安蓝气瓶公司雇请护工护理了142天，其中部分时间段为双人护理。结合何坤祥重型颅脑损伤的伤情，以及病历中的临时医嘱（何坤祥住院期间有多个阶段存在需要“24小时留陪伴”），且安蓝气瓶公司已按150元/天/人的标准向护工支付了护理费，故对安蓝气瓶公司垫付的护理费依法予以确认。因安蓝气瓶公司已雇请护工护理了142天，故对何坤祥诉请的护理期限依法确定为80天（222天-142天），其主张的120.5元/天的护理费标准，符合本案实际情况，亦予以确认。即对何坤祥住院期间护理费损失核定为36790元（27150元+120.5元/天×80天）。 7.对何坤祥主张的护理依赖费219912.5元[120.5元×50%×365天×10年（暂计算）]，结合鉴定意见中“部分护理依赖”的意见，参照2018年四川居民服务、修理和其他服务业平均工资39249元/年，核定支持护理依赖费为196245元[39249元/年×50%×10年（暂计算）]。 8.对何坤祥主张的交通费5000元，虽未提供相应的交通费票据,考虑何坤祥的伤情及自费到四川西南大学鉴定的实际情况，酌情支持为交通费3500元。 9.对何坤祥诉请的营养费6660元（30元/天×222天），因其未提供相关证据予以证明，故不予支持。 综上，何坤祥因伤造成的总损失为1114578.69元[残疾赔偿金438451.2元、住院伙食补助费6660元、续医费12000元、鉴定费4755元、精神抚慰金33000元、被扶养人生活费56831.28元、误工费58324元、医疗费用268022.21元、住院护理费36790元、护理依赖费196245元（十年）、交通费3500元]。上述费用应由安蓝气瓶公司承担80%，即891662.95元（1114578.69元×80%），抵扣安蓝气瓶公司垫付的医疗费和护理费253452.71元（226302.71元＋27150元），安蓝气瓶公司还应赔付何坤祥638210.24元（891662.95元-253452.71元）。其余损失由何坤祥自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、宜宾安蓝气瓶安装有限公司于判决生效之日起十日内向何坤祥赔偿因提供劳务受害造成的各项损失共计638210.24元；二、驳回何坤祥的其他诉讼请求。如果上述义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费15556元，减半收取计7778元，由宜宾安蓝气瓶安装有限公司负担。 二审期间，当事人未提交新的证据。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，何坤祥为安蓝气瓶公司提供劳务时受伤的事实清楚，简单明了，一审法院按照简易程序审理给予双方当事人一定的举证期限并不违反法律规定。 关于何坤祥的误工费，因何坤祥未举证证明其受伤前最近三年的平均收入情况，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照上一年度四川省商务服务业年度平均工资标准计算并无不当。安蓝气瓶公司主张按80元/天计算不符合当地经济水平及法律规定。 关于何坤祥的住院生活补助费，一审法院按照30元/天计算，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。 关于何坤祥的护理费问题。何坤祥的伤情是重型颅脑损伤，病历中的临床医嘱载明何坤祥住院期间有多个阶段存在需要“24小时留陪伴”，其部分时间段为双人护理。何坤祥需要护理222天，安蓝气瓶公司在何坤祥住院期间，支付了护理人员150元/天的护理费142天，尚有80天未支付。何坤祥请求按120.5元/天支付80天的护理费符合客观实际和法律规定。 关于何坤祥的后期护理问题，因何坤祥系重型颅脑损伤后精神智力障碍，评定为五级伤残，失语评定为五级伤残。对其外伤性癫痫，鉴定机构建议规范性治疗2年。基于何坤祥的伤残情况，一审法院酌情考虑支持10年的护理依赖费不违反法律规定。 关于交通费，何坤祥已是重型颅脑损伤五级精神智力障碍残疾人，而川南鉴定机构在成都，需要到鉴定机构临床检查并鉴定，基于何坤祥的伤残情况和精神状态，其家属包车送何坤祥到川南鉴定机构作临床检查，符合客观实际，一审法院酌情支持3500元并无不当。 安蓝气瓶公司上诉主张，何坤祥入院时已经是“吸入性××”，安蓝气瓶公司的工作场地不可能会导致该病，应扣除“吸入性××”的医疗费。但安蓝气瓶公司未提供充分的证据证明何坤祥住院期间的医疗费用有用于治疗“吸入性××”，对安蓝气瓶公司该上诉意见不予采信。 西南司法鉴定中心的《司法鉴定意见》是一审法院依照法定程序组织双方当事人选定的鉴定机构，安蓝气瓶公司未提供证据证明该鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故对安蓝气瓶公司的该上诉意见不予采纳。 何坤祥是为安蓝气瓶公司提供劳务时受伤，安蓝气瓶公司作为雇主应当对雇员承担安全管理之责，安蓝气瓶公司既未对何坤祥进行必要的安全培训，也未为何坤祥提供安全的劳动条件，也没有采取安全的防护措施，应当承担主要的民事法律责任。一审法院根据本案的事实和法律规定划分的责任比例并无不当。 何坤祥为安蓝气瓶公司提供劳务前，系四川省宜宾岷江专用汽车有限责任公司员工，2015年起该公司未为何坤祥缴纳社会保险。何坤祥受雇为安蓝气瓶公司提供劳务，并在为安蓝气瓶公司提供劳务时受伤，况且何坤祥已是农转非的城镇人口，故何坤祥的各项损失按城镇标准计算符合法律的规定。 综上所述，上诉人安蓝气瓶公司的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉人，维持原判。 二审案件受理费10200元，由上诉人宜宾安蓝气瓶安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  何锡强 审判员  越太强 审判员  张问桃 二〇二〇年二月十七日 书记刘芳