四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19368号 上诉人（原审被告）：崇州市正好养老服务有限公司，住所地：成都市新都区新都镇电子路205号。 法定代表人：胡建军。 委托诉讼代理人：罗丹，四川遂宜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张会芬，女，1957年4月5日出生，汉族，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：宿彬远，男，崇州市观胜镇天胜路社区居民委员会推荐人员。 上诉人崇州市正好养老服务有限公司（以下简称正好公司）因与被上诉人张会芬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2018）川0184民初2428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 正好公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，依法改判；本案诉讼费用由被上诉人张会芬承担。事实及理由：1．一审法院认定事实不清。张会芬到正好公司处当志愿者的时间并不清楚，且一审中并没有出示过银行流水作为证据。张会芬陈述受伤是因上班期间为正好公司运送衣服途中受伤，与其在起诉状的陈述相矛盾。且正好公司业务范围并没有外出送衣服的业务，而是在正好公司处打扫卫生。张会芬外出事由与工作有关的举证责任不应该在正好公司。2．一审判决适用的审判原则和适用法律错误。本案涉及提供劳务则受害责任的划分应当按照双方的过错划分，一审法院实际将正好公司作为侵权方，按照过错推定原则来确定责任，其划分原则是错误的。正好公司认为张会芬受伤的主要原因是其本身的过错，正好公司在本次单车交通事故不具有过错责任。正好公司明文规定员工外出应选用公共交通出行，不得使用无号牌无执照的摩托车、三轮车，被上诉人擅自选用自己的无号牌车辆上路受伤，正好公司不应当承担过错责任。3．一审判决的赔偿标准和项目错误。张会芬本人系农村户籍，其在出事之前一直生活和居住在农村，张会芬受伤时年满55岁，其主要收入来源于农村社保退休金，赔偿标准不应当适用城镇标准。赔偿年限19.5年错误，2018年6月27日定残前已经年满61岁。张会芬受伤时已经达到法定退休年龄，不应当支持误工费。一审判决鉴定费2,400原本身就是由正好公司支付的，一审判决重复支付。 被上诉人张会芬辩称，2015年12月至2017年11月期间，被上诉人张会芬在上诉人正好公司上班，月工资1,300元。张会芬在工作时驾驶自己的电瓶车在运送衣服的途中不慎跌入沟渠中。张会芬驾驶的电瓶车，无需办理驾照，其在工作期间受伤，不应当承担责任。正好公司所述理由不能成立，在乡间小道没有公交车或者大巴车，不应认定张会芬的责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。 张会芬向一审法院起诉请求：判令正好公司给付营养费1,500元（50天×30元/天）、住院生活补助费1,500元（50天×30元/天）、鉴定费2,050元、1年后根据锁骨愈合情况取出锁骨内固定装置费用5,000元、残疾赔偿金389,180元（38,918元×20年×50%）、精神抚慰金15,000元（30,000元×50%）、误工费9,100元（从2017年11月28日受伤日至2018年6月27日定残日7个月×1,300元/月）、交通费1,000元，合计424,330元。庭审中，张会芬增加护理费请求为4,000元（50天×80元/天），并将残疾赔偿金调整为239,670.6元（30,727元×19.5年×40%）。 一审法院审理查明：2015年12月至2017年11月期间，张会芬在正好公司设在崇州观胜镇天胜社区老年人日间照料中心上班，月收入1300元，双方未签订书面合同。2017年11月28日上午，张会芬驾驶自有电瓶车为正好公司运送衣服，在到达崇州市观胜镇三斗渠处时不慎跌入沟渠中。张会芬受伤后立即被送往崇州市中医院入院治疗，于2017年12月27日出院，共计住院治疗30日，其间，产生的住院费用已由正好公司垫付、门诊治疗费1279.83元（70元＋515元＋12元＋396元＋63.74元＋63.74元＋63.74元＋95.61元）张会芬自行垫付。出院诊断：1、（Ｓ06.501）创伤性急性硬膜下出血2、（ＢＧＵ010）头部内伤病（血瘀气滞证）3、（Ｓ06.202）脑挫伤4、（ＢＧＧ000）骨折病（血瘀气滞证）5、（Ｓ42.000）锁骨骨折6、（ＢＧＳ000）伤筋病（血瘀气滞证）7、（Ｓ27.301）肺挫伤8、（Ｊ69.001）吸入性××9、（160.900）蛛网膜下出血10、（Ｇ51.003）周围性面神经麻痹11、（Ｔ00.901）多处挫伤12、（Ｓ02.911）开放性颅骨骨折13、（Ｓ22.300）肋骨骨折14、（Ｓ02.401）颧骨骨折15、（Ｓ32.300）髂骨骨折。出院医嘱及建议：1、出院后建议休息半年，我院骨科及脑外科门诊随访治疗，左上肢三角巾悬吊1-2月，在医师指导下行功能锻练。2、2-3月后根据病情情况行颅骨缺损修补治疗，预计费用约25000.00元。3、1年后根据锁骨愈合情况取出锁骨内固定装置，费用约5000.00元（非全身麻醉）。4、出院带约……。5、建议评残。 另，张会芬自行垫付：1、2017年11月28日至2017年11月30日期间购入血蛋白等费用3,300元（1,100元＋1,100元＋1,100元）、电瓶车修理费420元，均为一般收据，无正式票据。2、2018年1月8日至2018年2月28日期间产生门诊治疗费694.83元（11元＋139.25元＋97.45元＋11元＋120.84元＋96.31元＋11元＋27.08元＋102.9元＋78元）、中药处方102.9元，其中一张门诊票据11元（2018年1月8日）无医疗机构监章，中药处方无正式票据。 2018年3月6日，张会芬再次入院接受治疗，于2018年3月26日出院，共计住院治疗20日，其间，产生的住院费用已由正好公司垫付、门诊治疗费31.52元（18.86元＋12.66元）及中药处方159.23元（无正式票据）张会芬自行垫付。出院诊断：1、颅骨缺损2、左锁骨骨折术后3、心肌缺血。出院医嘱及建议：注意休息，我院脑外科随访，如有不适及就诊。……。2018年4月8日至5月30日期间产生门诊治疗费553元（29元＋280元＋244元）、病历提取及复印费29元（非正式票据）张会芬自行垫付。 2018年3月6日，张会芬丈夫李维卡向正好公司出具《收条》一张，载明“截止2018年3月6号收到成都市正好家庭服务有限责任公司共计5.5万正，收款人：李维卡”。该款系用于正好公司为张会芬垫付住院费用，张会芬两次入院治疗产生的住院费用正好公司实际垫付49,084.43元，正好公司已收到退款5,915.57元。 2018年5月30日，张会芬单方委托四川鼎诚司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，该中心于2018年6月27日出具鉴定意见：被鉴定人张会芬的伤残等级鉴定为六级。产生鉴定费2,050元。庭审中，正好公司对鉴定书的三性均不予认可，认为本案不是工伤事故，不应参照工伤标准进行鉴定，并申请重新鉴定。双方共同选择四川华西法医学鉴定中心作为鉴定机构，该中心于2019年3月27日出具鉴定意见：被鉴定人张会芬的伤残等级评定为VII（柒）级。产生鉴定费2,400元（正好公司垫付）。 此外，正好公司提交成都市正好家庭服务有限责任公司成都正好社会工作服务中心出差管理办法一份及照片一张，以此证明公司明文规定：工作人员如果因工外出办事应优先选用公交、大巴等较为经济的交通工具，为安全着想，外出时不选用无营业资格的摩托车、火三轮等，否则由此产生意外由本人自行负责。事发时，张会芬驾驶自有无任何牌照的电动三轮车，属未按规定选用交通工具。张会芬认为其所处崇州市观胜镇属乡村公路没有公交、大巴，正好公司也没有给张会芬配备合适的车辆，张会芬才使用自有的车辆。 一审法院认定上述事实，采信了双方当事人的基本信息，张会芬提交的工作服照片、工作地点照片、工作人员照片、轮椅照片，出院病情证明书两份及病历资料、门诊费票据、中药处方笺，修理费票据，四川鼎诚司法鉴定中心鉴定意见书及鉴定费票据，银行流水（收入证明）；正好公司提交的成都市正好家庭服务有限责任公司成都正好社会工作服务中心出差管理办法及照片、《收条》、张会芬住院结算票据两份、四川华西法医学鉴定中心鉴定意见书及鉴定费票据等在案佐证。 一审法院认为，正好公司系承接政府关于村民、社区的养老服务工作的社会机构，张会芬系服务中心的志愿者社工，虽然双方未签订书面合同，但已经形成事实上的劳务合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，张会芬在为正好公司运送衣服的雇佣活动中遭受损害，正好公司应当承担赔偿责任。根据该解释第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，……，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”的规定，张会芬缺乏道路安全法律意识，无证驾驶无号牌车辆上路，虽属道路交通安全管理部门处理范围，但张会芬的行为与本案损害后果之间存在一定因果关系，导致本案单车事故，张会芬自身应负一定责任。一审法院决定由张会芬承担10%、正好公司承担90%的赔偿责任。 关于正好公司抗辩“张会芬在上班时间内在没有公司指派和安排的情况下擅自驾驶自己的三轮车外出，所做事宜并非公司指派，与正好公司无关、无直接因果关系”的问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在一审作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因正好公司未举证证明张会芬在工作时间驾车外出所做事项确实与工作无关，故一审法院不予采信。 关于正好公司抗辩“成都市正好家庭服务有限责任公司成都正好社会工作服务中心出差管理办法明文规定：工作人员如果因工外出办事应优先选用公交、大巴等较为经济的交通工具，为安全着想，外出时不选用无营业资格的摩托车、火三轮等，否则由此产生意外由本人自行负责。事发时，张会芬驾驶自有无任何牌照的电动三轮车，属未按规定选用交通工具”的问题。一审法院认为，尽管正好公司对员工出差车辆选择等相关事项作出明确规定，但张会芬实际工作地点位于乡镇辖区，该区域内并无相应的公交、大巴等交通工具，且正好公司也未为张会芬配备合适的车辆，张会芬利用自有车辆为正好公司运送衣物并无不当，故对本次单车交通事故所造成的损害赔偿，正好公司并不当然免责。 关于张会芬主张的赔偿费用问题。门诊治疗费：2017年11月28日至2017年12月27日期间1,279.83元（70元＋515元＋12元＋396元＋63.74元＋63.74元＋63.74元＋95.61元），2018年1月8日至2018年2月28日期间694.83元（11元＋139.25元＋97.45元＋11元＋120.84元＋96.31元＋11元＋27.08元＋102.9元＋78元），2018年3月6日至2018年3月26日期间31.52元（18.86元＋12.66元），2018年4月8日至2018年5月30日期间553元（29元＋280元＋244元）。共计2,559.18元。除其中一张11元（2018年1月8日）无医疗机构监章，无法确认其真实性，不予支持外，其余均有医疗机构监章的门诊票据证明，一审法院予以支持即2,548.18元（2,559.18元-11元）。因2017年11月28日至2017年11月30日期间购人血蛋白等3,300元（1,100元＋1,100元＋1,100元）未提供医疗机构证明、修理费420元未提供正式维修票据、2018年1月8日至2018年2月28日期间中药处方102.9元及2018年3月6日至2018年3月26日中药处方159.23元未提供正式医疗票据、2018年4月8日至2018年5月30日期间病历提取及复印费29元未提供正式票据，均不予支持。营养费，因无医疗机构证明确需补充营养，不予支持。住院伙食补助费1,500元（50天×30元/天）元，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，予以支持。护理费4,000元（50天×80元/天），参照当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准，予以支持。误工费9,100元（从2017年11月28日受伤日至2018年6月27日定残日7个月×1,300元/月），结合医疗机构证明和法医鉴定，一审法院支持为9,057元（从受伤之日即2017年11月28日起至定残前一日2018年6月26日计6个月零29天×1,300元/月）。二次手术费5,000元，因医疗机构出具证明：1年后根据锁骨愈合情况取出锁骨内固定装置，费用约5,000.00元（非全身麻醉），予以支持。残疾赔偿金239,670.6元（30,727元×19.5年×40%），张会芬虽为农村居民，但2015年12月至2017年11月期间一直在在正好公司处上班，其主要收入来源于城镇，应当享受城镇居民享有的该项待遇。故予以支持。精神抚慰金15,000元（30,000元×50%），结合张会芬的受伤情况、伤残等级、受诉法院所在地平均生活水平等因素，一审法院支持为12,000元（30,000元×40%）。交通费1,000元，张会芬虽未提供票据证明，但张会芬就医、接受鉴定必然会产生该项费用，一审法院酌定500元。鉴定费2,050元，因系2018年5月30日张会芬单方委托鉴定所产生的费用，且该鉴定意见未被采信，故应自行承担。 综上，一审法院对张会芬因此次事故所产生的合理损失确定为：住院治疗费49,084.43元、门诊治疗费2,548.18元、住院伙食补助费1,500元、护理费4,000元、误工费9,057元、二次手术5,000元、残疾赔偿金239,670.6元、精神抚慰金12,000元、交通费500元、鉴定费2,400元，共计325,760.21元。根据以上一审法院确定的责任比例，正好公司应赔偿张会芬293,184.19元（325,760.21元×90%），扣除已垫付住院治疗费49,084.43元，正好公司实际应赔偿张会芬244,099.76元（293,184.19元-49,084.43元）。 据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、正好公司在判决生效之日起十日内赔偿张会芬各项费用244,099.76元。二、驳回张会芬的其他诉讼请求。如果正好公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,832元，由正好公司负担。 二审中，被上诉人张会芬提交了其开户银行为成都农村商业银行股份有限公司观胜分理处的账户交易明细，证明张会芬在2015年至受伤前每个月的工资为固定1,300元。正好公司对上述证据的真实性予以认可，但认为工资发放最早的一笔是2016年2月份。本院经审查认为，张会芬提交的账户交易明细经正好公司认可可以证明其双方建立了劳务关系，但从提交的账户明细时间来看，最早一笔为2016年2月，且张会芬无其他证据证明2016年2月以前向正好公司提供过劳务，故一审认定2015年12月至2017年11月期间，张会芬在正好公司设在崇州观胜镇天胜社区老年人日间照料中心上班有误，应为2016年2月至2017年11月期间。 本院经二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对对此予以确认。 本院认为，根据上诉人正好公司的上诉意见和被上诉人张会芬的答辩意见，本案二审的争议焦点为：正好公司是否应当承担90%的赔偿责任及一审对张会芬的各项损失计算是否正确。 关于正好公司是否应当承担90%的赔偿责任的问题。经本院查明，2016年2月至2017年11月期间，张会芬向正好公司提供劳务，双方形成劳务关系。2017年11月28日上午，张会芬驾驶自有电瓶车不慎跌入沟渠中受伤。从张会芬受伤的时间来看，为工作时间，张会芬陈述是为正好公司设在崇州观胜镇天胜社区老年人日间照料中心运送衣服的过程中，跌入沟渠受伤。对此，正好公司予以否认，但从一审提供的证据来看，正好公司并未提交充分的证据证明上述主张，故应当承担举证不利的后果。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，雇主对雇员在雇佣活动中受到的人身损害应当直接承担赔偿责任，且是无过错责任。本案中，正好公司作为雇主应当承担赔偿责任，一审认定正好公司承担90%的赔偿责任，张会芬对此未提起上诉，本院予以维持。 关于张会芬的各项损失计算是否正确的问题。首先，关于赔偿标准，张会芬从2016年2月开始向正好公司设在崇州观胜镇天胜社区老年人日间照料中心提供劳务，正好公司按月向张会芬支付工资，可见张会芬的收入已经脱离了农业生产，一审按照城镇标准计算相关费用并无不当。其次，关于残疾赔偿金的年限确定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，张会芬1957年4月5日出生，2019年3月27日为最终定残日，故其残疾赔偿金应为233,525.2元（30,727元×19年×40%），一审认定有误，本院予以纠正。再次，关于误工费的认定，张会芬提交了其在正好公司工作的收入情况，其因受伤的误工情况确实存在，应当予以支持。对具体金额问题，张会芬并未提起上诉，一审确定的金额可以维持。另，关于鉴定费的问题。一审中，双方共同选择四川华西法医学鉴定中心作为鉴定机构，重新鉴定，产生鉴定费2,400元，由一审被告垫付。故张会芬因提供劳务受害造成的损失为：住院治疗费49,084.43元、门诊治疗费2,548.18元、住院伙食补助费1,500元、护理费4,000元、误工费9,057元、二次手术5,000元、残疾赔偿金233,525.2元、精神抚慰金12,000元、交通费500元、鉴定费2,400元，共计319,614.81元。根据一审法院确定的责任比例，正好公司应赔偿张会芬287,653.33元（319,614.81元×90%），扣除已垫付住院治疗费49,084.43元，垫付的鉴定费2,400元，正好公司实际应赔偿张会芬236,168.90元（287,653.33元-49,084.43元-2,400元）。 综上所述，正好公司的上诉理由部分成立，一审判决认定事实不清，应予部分改判。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省崇州市人民法院（2018）川0184民初2428号民事判决； 二、崇州市正好养老服务有限公司在判决生效之日起十五日内赔偿张会芬各项费用236,168.90元； 三、驳回张会芬的其他诉讼请求。 如果崇州市正好养老服务有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3,832元，由崇州市正好养老服务有限公司负担。二审案件受理费1,080.8元，由崇州市正好养老服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张艳秋 审判员  陈进梅 审判员  罗健文 二〇二〇年二月十四日 书记员  朱小菊