浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1622号 上诉人（原审被告）：梁建飞，男，1980年9月12日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 上诉人（原审被告）：何陈建，男，1984年5月14日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：叶俊涛，浙江丽大律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：陈俊，浙江泽大（丽水）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：兰丁富，男，1967年2月3日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：吴世臻，浙江丽阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何茂森，男，1966年5月15日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：丁垠宇，浙江法和律师事务所律师。 上诉人梁建飞、何陈建因与被上诉人兰丁富、何茂森民间借贷纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初1887号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 梁建飞、何陈建上诉请求：1.依法撤销(2019)浙1102民初1887号民事判决并移送公安机关；2.依法追究何茂森诈骗罪或挪用资金罪的刑事责任；3.就本案，依法追究被上诉人何茂森虚假诉讼罪的刑事责任；4.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案被上诉人何茂森涉嫌构成诈骗罪。2013年，被上诉人何茂森虚构了梁建飞、何陈建、何茂森三人开办轴承厂，“厂里”需要资金的事实，向被上诉人兰丁富签署所谓的借条，骗取合伙人即本案上诉人在案涉两张借条上签字。现有证据证实，上述30万元自始至终没有进入“厂里”账册，仅进入了被上诉人何茂森个人账户，2013年至2017年期间，被上诉人何茂森以“厂里”资金向被上诉人兰丁富支付利息共计111600元(27900元/年×4年)，已然造成“厂里”的直接损失，故被上诉人何茂森已涉嫌构成诈骗罪。贵院已生效(2019)浙11民终855号民事判决书认定，2011年何茂森出资15万元，梁建飞出资10万元，何陈建出资10万元共同做法兰片生意，在此基础上三人于2015年设立丽水市航星轴承制造有限公司，三人根据《丽水市航星轴承制造有限公司股份认定说明》的分工，其中何茂森负责公司所有财务管理。2019年贵院受理了丽水市航星轴承制造有限公司(2019)浙11强清1号清算案件，被上诉人何茂森向管理人丽水市万邦天义会计师事务所提供了内账和外账材料当中，自始至终没有本案所涉30万元款项的记录，然而本案所涉的丽水市航星轴承制造有限公司在2013年至2017年期间，却以借条约定的利率七点七五厘向被上诉人兰丁富支付111600元利息，已经达到了诈骗罪数额特别巨大的标准。二、本案被上诉人何茂森涉嫌构成挪用资金罪。2018年3月，上诉人梁建飞发现公司资金20万元从对公账户汇出异常，于是询问被上诉人何茂森，被上诉人何茂森称该20万元用于偿还被上诉人兰丁富借款，然而就该20万元被上诉人兰丁富却认为自己没有收到，于是引发本案。在一审庭审期间，被上诉人何茂森声称该20万元是走流水，上诉人多次要求一审法院调取公司出纳何天骏(何茂森女儿)银行流水，该流水能够反应出被上诉人何茂森及其女儿何天骏未经其他股东同意，私自将公司资金20万元用于个人购买基金，挪用公司资产不归还，涉嫌构成挪用资金罪。三、被上诉人何茂森涉嫌构成虚假诉讼罪。就本案，被上诉人何茂森涉嫌构成虚假诉讼罪。在本案前，何茂森已经存在多起恶意诉讼或虚假诉讼的行为：1.2018年11月12日，被上诉人何茂森以公司员工梁建飞，何陈建职务侵占为由，虚构事实向开发区公安分局经侦大队报案，后经开发区公安分局调查取证后认定情况不属实，末予立案。2.2019年，被上诉人何茂森虚构事实向丽水市莲都区人民法院提起(2019)浙1102民初3717号返还财务纠纷案件，经庭审查明事实后，被上诉人何茂森于2019年8月2日撤诉。四、就本案本身，存在多处疑点，一审判决认定事实不清。1.上诉人有理由认为，本案所涉的30万元款项中的10万元没有实际交付。鉴于被上诉人何茂森和出借人被上诉人兰丁富之间系姐夫和小舅子的关系，被上诉人兰丁富提供了其尾号为8706的账户，用以证明其2013年3月向被上诉人何茂森个人打款20万元，但该账户明细并不完整，只显示了2013年3月22日之前的明细。从被上诉人兰丁富账户能够反应，截止到2013年3月22日，其银行卡内还有16.6万余元的存款，第二张2013年4月1日的借条却要以现金形式交付确实不合常理。一审判决认为被上诉人何茂森承认收到该笔款项，就认定该事实已经发生，显然严重违背了交易习惯。2.从程序上看，被上诉人兰丁富、何茂森存在利益共同体。本案实际借款与利息的支付双方是兰丁富与何茂森，经手人为何茂森独自一人。而兰丁富在起诉时，却将与本案存在直接利害关系的何茂森放在最后一位。同时，本案一审中查明，原告兰丁富的账户记录等证据居然和被告何茂森证据粘贴在一起，如此严重违背诉讼对抗的事实，且在庭审中已经查明的细节却在判决书上只字未提。3.根据被上诉人何茂森个人的公安笔录陈述显示，本案所涉的30万元已经在2017年年底时已经归还。而其中20万元从丽水市航星轴承制造有限公司支出本应用以还款的钱，却被何茂森女儿(丽水市航星轴承制造有限公司出纳)挪用购买基金。一审庭审时，被上诉人何茂森提供了20万元的流水资料，用以证明其对丽水市航星轴承制造有限公司的资产20万元支出是用以转贷，而非用于还款。该笔20万元先支付到梁建飞账户，梁建飞再支付给何天骏，再通过案外人项威账户返回丽水市航星轴承制造有限公司。要提请二审法庭注意的是，该转贷行为反常，从何天骏个人账户流水上看，该笔20万元实际被何天骏用于购买基金，系挪用。五、本案程序违法。1.本案一再延期审理，其庭外和解协议均为被上诉人何茂森签字，被上诉人梁建飞、何陈建对此居然一无所知。本案所涉的款项实体权利均为被上诉人何茂森享有，而实体责任和义务却由上诉人共同来承担。一审判决剥夺了被上诉人的程序权利，有违公平公正，显属程序违法。2.一审判决中案外人何天骏提供了其银行流水明细作为本案的证据使用，一审判决也载明该组证据作为认定本案事实的依据，但一审并未将该组证据提供给被上诉人梁建飞、何陈建，显然一审判决再次违法。 被上诉人兰丁富辩称，第一，上诉人认为本案借款未实际投入三借款人合伙经营中的陈述不符合事实，亦不能成为其免除还款责任的理由。首先，案涉款项出借时并未限定款项的具体用途，因此款项用途与答辩人无关。无论该款项实际用于何处，都不能成为上诉人免除其还款责任的理由。第二，本案证据中，从一审何茂森提供的三借款人内部结算单上看，该结算的明细里面都载明有支付给答辩人的利息，一直支付至2017年年底。且该结算单上的字都是梁建飞自己所写，一审中梁建飞对该事实是承认的。2019年3月16日答辩人与上诉人的通话记录，以及何茂森二审提交的2019年1月25日轴承协会会长在场的调解现场录音都显示上诉人对答辩人的30万元借款在诉前都是认可的，上诉人在诉讼中对借款债权的事后否认明显不合常理。第三，所谓何茂森女儿挪用公款购买基金涉嫌犯罪事宜，答辩人认为并非本案的审查范围，与现有的证据也不相符。对于该20万元，何茂森在一审中提供的证据已经清晰地反映该笔款项何天骏已经通过项威转回公司。且何茂森认为款项的周转是为了贷款走账，该说法与现在银行放贷的要求也相符。货币是种类物，不是特定物，款项进入何天骏的账户，便属于何天骏所有。一审的证据已经清晰地显示，何天骏通过项威将款项转回了公司，故相关债权也就随之消灭，不存在挪用之说。且无论该款项流入何处，只要没有明确的意思表示和交付凭证证明该款系用于归还本案借款，就不在本案的审查范围内。特别要说明的是，何茂森在公安机关所作的询问笔录在一审中已作为证据提交，在该询问笔录中何茂森并未陈述案涉30万元款项已经归还完毕，仅认为何茂森本人借给公司的30万元款项已经连本带息拿回。第四，上诉人认为本案可能涉嫌虚假诉讼，答辩人认为该上诉主张毫无根据。刑事案件控告未果以及案件撤诉的原因都很多，刑事控告未果或者民事案件撤诉并非虚假诉讼的理由，更何况上诉人所说的两个案件都与本案毫无关系，也无任何的法律逻辑。第五，本案证据足以证明借款本金已经全额支付。案涉两张借条都是三借款人自己本人签字，三个借款人对于借款合意皆无异议。其中20万元本金，答辩人于2013年3月7日通过银行转入何茂森的账户，三个借款人也无异议。上诉人对于10万元借款本金的支付存在异议，但该10万元款项经手人何茂森予以认可，且与答辩人的说法一致。答辩人本人在一审中也就现金支付做出了合理的说明，因当时刚好有一笔理财到期取现放在家里，三个借款人又要再借10万元，所以选择现金方式支付。答辩人在一审中提供的银行理财取现时间也完全吻合。第六，上诉人认为答辩人与何茂森系利益共同体的陈述并无依据。上诉人认为答辩人在起诉时把何茂森放在了最后一位不合理，但答辩人在一审中的起诉状将何茂森放在第二位，只是判决书把何茂森放到最后一位，且将其放在哪一位对案件根本没有任何影响，答辩人的诉讼请求就是要求两上诉人与何茂森共同还款，两上诉人与何茂森的责任一样。关于答辩人与何茂森的证据粘贴在一块的问题，一审中对方当事人包括代理人并未提起过这个问题，上诉人却在上诉状中陈述系庭审中已经查明的细节，答辩人不知其根据何在。一审第一次庭后法官要求答辩人提供理财取现的银行记录，答辩人本人向一审法院仅提供了原件，并未提供副本，也未给代理人。据答辩人代理人陈述，其到一审法院复印该证据时，刚好何茂森的证据副本也送过了，因此，答辩人的证据与何茂森的证据放在一起。案涉何天骏银行流水明细在一审时经双方质证过，答辩人认为并未剥夺上诉人程序权利，正是因为何天骏的银行流水明细，上诉人才提出所谓何天骏挪用公款款项的问题。 被上诉人何茂森辩称，答辩人与梁建飞、何陈建向兰丁富借款是因为当时企业资金有缺口，三个人都同意借款。而且根据三个人在企业里面的分工，梁建飞、何陈建负责销售和生产，如果企业经营需要资金的话，两上诉人应当更清楚，答辩人只负责财务记账，因此，当时三个人对借款事实清楚，并且先后向兰丁富借了两次。10万元钱款项是否到帐的问题，通过2013年到2017年间的记账以及在2018年12月底由梁建飞执笔的记账凭证均能体现出已向兰丁富支付了四年的利息。因此，答辩人认为该笔款项实际上已经用于企业生产经营。2013年年底曾进行过结账，答辩人也就此提交了证据，年度支出160余万，收入130余万，最终结算的结果是企业欠答辩人15000多元。另外30万元作为借款并未记载在企业的收支里面，答辩人认为案涉30万元款项已经全部用于合伙体生产经营，不存在涉嫌诈骗的事实。如果构成诈骗的话，至少上诉人要证明答辩人存在虚构事实或者故意隐瞒骗取款项的情况。答辩人认为双方的纠纷归根结底是因为合伙体的结算问题，不存在诈骗的事实。对于挪用资金的问题，何天骏的银行流水可以看清款项的来往情况，根本不存在挪用，也不符合挪用的构成要件。关于虚假诉讼，跟本案没有关联性，也不存在虚假诉讼。对于10万元的交付，一审已经审理查明，对于10万元的交付，答辩人已经作了比较充分的说明。对于上诉人主张所谓的利益共同体的问题，答辩人认为也不存在，虽然答辩人跟兰丁富之间系亲戚关系，但答辩人与两个上诉人之间也是亲戚关系，不能以双方存在亲戚关系就认为是利益共同体，兰丁富和两上诉人、答辩人之间的民间借贷关系清楚。对于程序问题，一审确实在庭外组织双方进行过调解，在一审的组织之下，答辩人跟兰丁富，包括两上诉人之间确实也有过庭外和解，一审法院也有审限方面的需求，故一审答辩人去签庭外和解协议并不存在程序上违法的问题。另外，何天骏的银行流水交易明细在一审过程中进行过出示，并由双方进行了质证。 兰丁富向一审法院起诉请求：1、判令被告梁建飞、何陈建、何茂森归还原告兰丁富借款本金人民币300000元及利息（利息自2018年1月1日起按月利率0.775%计算至上述款项还清之日止）；2、本案诉讼费用由被告梁建飞、何陈建、何茂森承担。 一审法院认定事实：2013年3月1日，被告梁建飞、何茂森、何陈建共同出具借条向原告兰丁富借款，该份借条载明：今向兰丁福借款人民币贰拾万元整，借款期为（12个月）一年，利率为柒点柒伍厘（0.00775）。该份借条出具后，原告于2013年3月7日将上述借款人民币200000元转入被告何茂森账户。2013年4月1日，被告梁建飞、何茂森、何陈建再次共同出具借条向原告兰丁富借款，该份借条载明：今向蓝丁福借款人民币壹拾万元整，利息为柒厘柒伍。该份借条出具后，原告以现金形式将借款人民币100000元交付给了被告何茂森。借款后，三被告依照约定支付了2017年之前的利息。剩余的借款本息，三被告至今未予归还。 一审法院认为，被告梁建飞、何茂森、何陈建共同出具了借条向原告兰丁富借款，系当事人真实意思表示。虽然被告梁建飞、何陈建对数额人民币100000元的这笔借款的实际交付有异议，但该笔借款发生时被告梁建飞、何陈建并不在场，而被告何茂森作为该笔借款的实际经手人对该笔借款的交付是不存异议的。另外，借款后，三被告已经依约支付利息至2017年。而被告梁建飞、何陈建虽然对这笔借款的实际交付存疑，但不能提出有力证据予以反驳，且从被告梁建飞、何陈建飞提供的通话录音中可以看出两被告在该份证据中对案涉的人民币300000元借款是承认的，只是认为案涉款项已经归还。但对于案涉借款已经归还的抗辩主张，被告梁建飞、何陈建也无法提供有力证据予以佐证。故被告梁建飞、何陈建的上述抗辩意见缺乏事实和法律依据支持，依法不予采纳。原告诉请合理合法，依法予以支持。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定，判决：被告梁建飞、何茂森、何陈建于判决生效之日起十五日内共同归还原告兰丁富借款本金人民币300000元并支付利息（利息自2018年1月1日起按月利率0.775%计算至上述款项还清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6314元，由被告梁建飞、何茂森、何陈建共同负担。 二审中，被上诉人兰丁富未提交新的证据材料。上诉人梁建飞、何陈建向本院提交了如下证据材料：1.上诉人梁建飞、何陈建申请本院调查令调取的何茂森制作的2013年至2017年丽水市航星轴承制造有限公司内账，待证：何茂森未将本案所涉的30万元借款记载入账。2.上诉人梁建飞、何陈建申请本院调查令调取的丽水市航星轴承制造有限公司于2013年至2017年期间向兰丁富支付利息的相关凭证，待证：何茂森以公司资产向兰丁富支付利息116000元。3.丽水市航星轴承制造有限公司的还款记录，待证：丽水市航星轴承制造有限公司于2016年至2019年向何茂森个人支付还款1108951元，2018年2月9日向兰丁富还款20万元。4.工商银行客户存款对账单，待证：何陈俊账户退款8万元，与何茂森一审期间主张款项用于转账流水的情况相悖。被上诉人何茂森质证认为，对证据1，真实性、合法性没有异议，但关联性有异议。两张对账单的不能够证明本案的借款情况，跟本案没有关联性，不能够证明案涉款项的交付和归还问题。30万元没有记在该账目上确实属实，因何茂森的记账习惯就是不将借款列入企业的收支里面。对证据2，从关联性的角度来讲，恰恰能够证明案涉30万元款项已经通过何茂森用于合伙企业的经营。因为是三个人的共同借款，所以每年按照借条约定的利率标准向兰丁富支付利息。与一审提交的2018年12月底由梁健飞执笔的对账流水里面的利息情况相印证。两个上诉人对何茂森部分记账内容至今没有异议。现因合伙的企业经济纠纷，上诉人予以反悔。由此也可以证明案涉款项实际已经发生，且利息一直在支付，款项并未归还的事实。对证据3，该组证据系上诉人单方制作，真实性不予认可。对证据4，对其真实性予以认可，该流水只能够证明丽水市航星轴承制造有限公司通过对公账号打给何茂森有多少钱，但实际上，何茂森垫付到公司日常经营的款项也有很多，该对账单并无体现。因此该组证据跟本案借款没有关联性。被上诉人兰丁富质证认为，对证据2的关联性，该手写内账字迹潦草也不规范，反而能够说明该证据比较真实，所记载支付给兰丁富的利息数额也能对应上，同时该组证据的第四页下方载明有多笔30万元，能够印证该公司负债的不止案涉一笔30万元，另外还有两笔30万元。其他以被上诉人何茂森的质证意见为准。本院认为，对证据1，上诉人提交该组证据的待证事实与本案并无关联，故该组证据本院不予采信。对证据2，两被上诉人对支付利息的事实均无异议，该组证据可证实“案涉借款于2013年至2017年期间已支付利息116000元”。对证据3，该组证据不能证实上诉人所要待证的事实，故本院对该证据不予采信。对证据4，该组证据与本案并无关联，故本院不予采信。 被上诉人何茂森向本院提交了如下证据材料：1.录音一份，待证：2019年1月25日何茂森与梁建飞、何陈建进行结算时提到兰丁富的借款未归还的事实。2.2013年的记账单三张，待证：2013年何茂森、梁建飞、何陈建合伙支出1639900元，收入1324507元，差额315393元，除去兰丁富的借款30万元，最终记账为欠款15393元；兰丁富的借款用于合伙经营的事实。上诉人梁建飞、何陈建质证认为，对证据1，真实性、合法性无异议。对关联性有异议，上诉人梁建飞在录音誊录文本第23页中的陈述意思是，除非本案所涉的30万款项确实是用于公司支出的，经过双方协商确认之后，可以将其记进去。上诉人梁建飞只认可该欠款为何茂森的个人欠款，跟公司没关系。对证据2，该证据没有经过双方确认和协商，系被上诉人何茂森自己制作，其真实性存在异议。按照被上诉人何茂森的习惯，对外所借款项不计入该账目。那所借款项所支付的利息却要计入，明显与其交易习惯不相符。被上诉人兰丁富质证认为，对被上诉人何茂森提交的两组证据的真实性、合法性和关联性均无异议。本院认为，对证据1，该组证据不能证实其所要待证的事实，故本院不予采信。对证据2，该组证据系被上诉人单方制作，两上诉人并不认可，且本案也无其他证据能够佐证，故对该组证据不予采信。 上诉人梁建飞、何陈建向本院申请调取被上诉人何茂森与被上诉人兰丁富之间自2013年3月1日起的各银行的交易明细，本院认为，上诉人要求调取的主要理由是案涉款项已经归还，故本案涉及虚假诉讼，但本案中两上诉人并未进行过直接还款，被上诉人何茂森也自认除利息外，并未归还过其他款项，至于丽水市航星轴承制造有限公司转出的20万元款项经多次转账后转入案外人何天骏的账户，并已用于购买基金，并无其他证据证明本案可能涉嫌虚假诉讼，故本院对该申请不予准许。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，案外人何天骏系何茂森的女儿。 2019年3月16日兰丁富与何陈建、梁建飞通话录音中，兰丁富陈述：“……我那时不知道，我问我老婆，她说你去年的利息都没拿来过，她就，我老婆一下就这样说一句，是吧。”梁建飞陈述：“对啊，所以讲，去年不去年，因为我们前年当时弄好后，有30万元还给你的，我不知道他（何茂森）是还的哪边。” 二审中，本案的争议焦点为：1.案涉10万元借款是否已实际交付；2.案涉款项是否已经归还；3.本案是否涉嫌刑事犯罪；4.一审是否存在程序问题。 本院认为，关于争议焦点1，首先，案涉10万元借条系两上诉人与被上诉人何茂森共同向兰丁富出具，各方对此均无异议，两上诉人主张10万元款项并未实际交付但放任该借条仍由出借人长期持有不合常理。其次，两上诉人主张该10万元款项未实际交付，但共同借款人何茂森作为案涉借款经手人对该笔借款的交付明确予以认可。再次，两上诉人、被上诉人何茂森先后共向兰丁富出具过案涉10万元和20万元两张借条，根据兰丁富与何陈建、梁建飞于2019年3月16日的通话录音内容来看，上诉人梁建飞对曾向兰丁富借款30万元并无异议。同时，两上诉人向本院申请调查令所调取的何茂森制作的丽水市航星轴承制造有限公司利息支付凭证记载内容来看，2013年至2017年期间向兰丁富所支付的利息数额能与案涉30万元借款利息数额吻合。综上，原审认定案涉30万元借款均已实际交付并无不当。 关于争议焦点2，上诉人主张案涉款项已经归还的主要依据系何茂森在公安机关所作的询问笔录和丽水市航星轴承制造有限公司20万元转账记录，但何茂森在公安机关所作询问笔录中仅陈述其本人出借给公司的30万元款项已经连本带息拿回，并未陈述两上诉人与被上诉人何茂森共同向兰丁富所借的30万元款项已经归还，同时上诉人所主张的20万元款项虽经多次转账，但并未进入过出借人兰丁富的账户，被上诉人何茂森认可该20万元款项已被其女儿何天骏购买了基金。本案也无其他证据证明案涉款项已经归还，故上诉人主张案涉款项已经归还的理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点3，首先，上诉人主张本案存在虚假诉讼，但根据现有证据，案涉民间借贷关系应属真实有效，上诉人并无证据证明本案存在虚假诉讼的情形，故上诉人该上诉理由不能成立。其次，上诉人认为被上诉人何茂森涉嫌挪用资金罪和诈骗罪，但上诉人主张的犯罪事实与本案并无关联，并不影响本案的审理。 关于争议焦点4，首先，上诉人认为一审法院将案外人何天骏的银行流水明细作为认定事实的依据，却未将该证据提供给上诉人。但该组证据在一审中已向各方当事人出示，并由各方发表质证意见，鉴于何天骏系案外人，从保护案外人隐私的角度出发，一审法院未将该证据提供给上诉人的作法并无明显不当之处。其次，上诉人主张案涉庭外和解协议并无上诉人的签字，一审延长审限程序违法。该庭外和解协议因两上诉人并未签字确实程序存在瑕疵，但该瑕疵并非发回重审的法定事由，也不影响本案的实体处理。 综上所述，一审判决程序虽有瑕疵，但事实认定清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6314元，由上诉人梁建飞、何陈建负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 叶晓生 审 判 员 陈俊明 审 判 员 翁王婷 二〇二〇年二月二十五日 代书记员 邹剑珍