江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1441号上诉人（原审被告）：南京盛武阁装饰材料有限公司徐州分公司，住所地在江苏省徐州市云龙区绿地城市广场LOFT-2-506室。负责人：王权成，该分公司经理。委托诉讼代理人：许猛，江苏金华星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：云龙区鸿通天力水暖器材经销部，住所地在江苏省徐州市云龙区三环东路瑞龙广场B座1108室。经营者：闫洪启，男，1972年2月28日生，汉族，住江苏省沛县。上诉人南京盛武阁装饰材料有限公司徐州分公司（以下简称盛武阁公司）因与被上诉人云龙区鸿通天力水暖器材经销部（以下简称鸿通经销部）买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2018)苏0303民初5757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛武阁公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定惠装网系装修网络平台，在装修业主与装修公司之间起居间作用错误。惠装，指惠装平台经营者的单称或全称，即成都快乐家网络技术有限公司、分公司、分支机构等统称为“惠装”，其于2018年前在徐州地区是通过惠装网、惠装APP等业务平台与装修业主签订装修工程施工合同，其是作为合同的相对方存在的，是装饰装修合同的一方当事人，并不是一审法院认定的居间人。一审法院仅凭“据悉，经了解”，这种猜测性用语，而在没有调查取证的情况下，断然认定惠装网是装修业主与装修公司之间的居间人，与事实严重不符，也必然导致判决错误。二、—审法院认定“惠装”行为即是盛武阁公司行为与事实不符。惠装是惠装平台经营者的单称或全称，即成都快乐家网络技术有限公司，其是独立的法人，盛武阁公司与其既无出资关系，亦无管理与被管理的关系，盛武阁公司与成都快乐家网络技术有限公司（惠装）均为独立经营的法人，一审法院在缺乏证据支持和调查取证的情况下，断然认定惠装行为即是盛武阁公司的行为，与事实不符，也于法无据。三、—审法院采信的几段视频及照片与待证事实并无关联，据此认定盛武阁公司违约，明显证据不足，缺乏证据支持。鸿通经销部提供的工地照片是否盛武阁公司正在施工的工地？一审法院依据什么认定这就是盛武阁公司的工人在工地施工？在惠装和盛武阁公司共用一间办公室的情况下，惠装当然可以在自己的办公场所展示自己在装修中使用的水管品牌，盛武阁公司亦可展示相关材料的品牌。两家公司在一起办公，共同制定一些规则也很正常，这正是“惠装盛武阁七件事”的由来。一审法院所采信的证据并未形成一个完整的证据链，明显证据不足。四、一审法院在审理案件的过程中，并未给予盛武阁公司提供证据的机会，也未给盛武阁公司最后陈述的机会，严重违反了诉讼程序，剥夺了盛武阁公司的辩论权。对于盛武阁公司来说，其负责人既不是法律专业人士，也没有经历过案件庭审，对于庭审的准备当然不会充足，尤其是认为与其并无关系，鸿通经销部提供的证据亦也与其无关，更为大意，加之在法庭上的精神紧张，在阐述事实上肯定不如法律专业人士精准，甚至会出现错乱的情形，在盛武阁公司的负责人纠正发言后，法院并未加以改正，反而利用这种正常人都会在法庭上出现的错误并在判决书中大幅引用，并据此作出不利于盛武阁公司的判决，对盛武阁公司明显不公。五、双方之间签订的《天力管材产品合作协议》约定支付违约金两万元，仅针对第九条第五款，一审法院扩大适用范围错误。协议第九条第5款明确约定：合同签定后，任何一方未经对方同意，均不得擅自修改或终止合同，如一方擅自修改或终止合同并给对方造成经济损失的，除赔偿对方的经济损失外，还应向对方支付违约金贰万元。此违约金条款从整个合同的体系来看，显然仅针对该条，只有在擅自修改或终止合同，并且要给守约方造成损失，两个条件同时成就时才能适用违约金。但是对于违约金数额的约定并不是可以随性而为的，它还要受法律规定的制约，对于双方间总金额仅仅5000元左右的合同，让任何一方承担2万元的违约责任，都是显失公平的。鸿通经销部辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。鸿通经销部向一审法院起诉请求：1、判令盛武阁公司支付违约金20000元；2、律师费3000元及诉讼费由盛武阁公司承担。事实和理由：2017年3月12日，鸿通经销部与盛武阁公司签订合作合同，约定鸿通经销部向盛武阁公司提供管材供其装修使用，并按照该公司指定时间、地点送货，盛武阁公司按约支付货款。根据合同约定，盛武阁公司使用的管材均应为天力系列产品，否则应当支付违约金2万元。经查，盛武阁公司在使用产品过程中，还使用其他品牌产品，给鸿通经销部造成了经济损失并影响其社会形象。为维护合法权益，鸿通经销部故诉至法院。一审法院审理查明：2017年3月12日，盛武阁公司（甲方）与鸿通经销部以上海天力实业集团（徐州总代理）名义（乙方）签订《天力管材产品合作协议》，合同有效期自2017年3月12日至2019年3月11日。约定合作项目为甲方同意接受乙方有偿提供天力实业集团有限公司生产的（PPR）管材，管件系列产品。乙方保证该产品符合GB/T18742-2002的要求。关于流程约定为乙方在接到甲方采购部书面通知，明确货物品种及送货时间、地点及该项目主管或联系人电话号码后，即可按约定办理。关于服务承诺为乙方保证徐州市区内按甲方确定的地点、产品数量及时间，三日内免费送货；货到后，由甲方认可的人员签收。关于产品价格为天力管管材和管件按天力家装价格表结算；甲乙双方都有责任控制好天力产品的市场零售价格。第九条关于其他约定为：1、双方合作期内乙方有义务向甲方无偿提供产品样本、相关产品性能及安装技术的咨询。2、甲方必须保证所使用管材管件均为天力产品，除非乙方认可，否则乙方不承担由此造成的任何损失。3、本合同一经终止，乙方将出样（展板、展墙）产品收回，甲方人为损坏，按市场价赔偿。4、甲方必须唯一使用乙方提供的管材、电料产品，如使用第三产品视为违约。5、合同签订后，任何一方未经对方同意，均不得擅自修改或终止合同，如一方擅自修改或终止合同，并给对方造成经济损失的，除赔偿对方经济损失外，还应向对方支付违约金贰万元。如一方认为确需修改或终止合同时，应向对方发出书面通知，协商解决。从鸿通经销部举证的视频及照片来看，盛武阁公司大门右侧悬挂公司名称牌，左侧悬挂带有惠装名称的牌子。盛武阁公司办公室内墙上展示的惠装水路图和惠装电路图上写有品牌名称为蓝翎管，旁边张贴有名称为“惠装盛武阁七件事”的注意事项。另有工地照片显示施工人员服装上印有蓝翎管业字样。对此，盛武阁公司称其是惠装的培训机构，两家合用一间办公室，照片中在办公室展示“蓝翎管”及工地中使用蓝翎管均系惠装的行为，与盛武阁公司无关。据悉，惠装网系装修网络平台，装修公司可与该平台进行合作。关于鸿通经销部提供管材的供货对象，盛武阁公司先称鸿通经销部是向其供货，后又称鸿通经销部系向惠装的工长供货，没有向盛武阁公司供过货。从鸿通经销部举证的微信聊天记录来看，其就供货订单和货款结算事宜主要是与盛武阁公司负责人在微信上联络的。一审法院另查明，鸿通经销部与江苏昭鹏律师事务所签订了《民事委托代理合同》，委托该所律师出庭代理，并支付了律师费3000元。一审法院认为：双方之间的《天力管材产品合作协议》系双方自愿达成，不违反我国法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。盛武阁公司应按约唯一使用鸿通经销部提供的产品。盛武阁公司称其未使用过第三方产品，但又称鸿通经销部从未向盛武阁公司供货，该经销部均是向惠装供货。从微信聊天记录来看，鸿通经销部关于供货订单与货款结算事宜主要是与盛武阁公司负责人联系的，与盛武阁公司陈述均是向惠装供货的事实并不相符。经了解，惠装网系装修网络平台，在装修业主与装修公司之间起居间作用，盛武阁公司称与惠装之间仅是培训关系，但其未提供相关的合作协议等证据证明双方的具体合作事项，故该院对盛武阁公司的观点不予采纳。涉案供货业务发生主体应为鸿通经销部与盛武阁公司，而盛武阁公司自称在办公室展示“蓝翎管”及工地中使用蓝翎管行为系惠装行为的观点不成立，上述行为实际均应系盛武阁公司的行为。盛武阁公司的上述行为违反了合同中关于唯一使用鸿通经销部产品的约定，已经构成违约，应承担相应的违约责任，鸿通经销部主张的违约金不违反合同约定及法律规定，该院予以支持。鸿通经销部主张的律师费，因无相关事实和法律依据，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、判决生效之日起十日内，盛武阁公司向鸿通经销部支付违约金2万元；二、驳回鸿通经销部其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费375元，减半收取为188元，由盛武阁公司负担。二审期间盛武阁公司为证明其上诉主张，向本院提交如下证据材料：一、惠装与业主及工长签订的《装饰工程施工合同》一份，证明该合同与盛武阁公司无关，施工选用材料品牌与盛武阁公司无关。二、《惠装服务商入驻协议》一份，证明王权成个人与成都快乐家网络技术有限公司存在合同关系，且在合同第四条第五款中明确载明的乙方王权成的责任为“负责为入住方、业主等提供安全稳定合法有效可靠的服务，包括按照惠装平台规则制定的及时解答业主疑问，调查取证、处理投诉等”。合同签订时间为2016年12月21日，盛武阁公司成立时间为2017年1月，充分说明盛武阁公司与惠装公司不存在隶属关系。三、刘利、朱艳韦所作证人证言，拟证明该二人都是通过惠装平台与业主签订装修合同，惠装与盛武阁公司并非同一主体，该二人也与盛武阁公司没有关系。鸿通经销部经质证，认为合同及协议就是惠装与盛武阁公司的内部协议，两位证人都是盛武阁公司的工长。惠装与盛武阁公司在徐州就是一个公司，盛武阁公司是惠装在徐州授权的经营主体，等于盛武阁公司代理惠装。本院认为，对上述证据的证明效力，本院将在裁判理由部分予以阐述。鸿通经销部二审期间未向本院提交新证据。本院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明，盛武阁公司二审中认可该公司负责人王权成同时系惠装在徐州地区的负责人。再查明，盛武阁公司二审提交的惠装平台作为乙方签订的装修工程施工合同“乙方责任”条款约定：一方作为第三方信息技术平台系独立居间方。本院认为：一、关于盛武阁公司是否存在违约行为的问题。盛武阁公司与所谓的惠装平台在同一间办公室办公，该公司二审中亦认可其负责人王权成也系惠装平台徐州地区的负责人，可知王权成对盛武阁公司及惠装平台徐州地区的经营模式及经营行为均应明知。根据盛武阁公司二审提供的施工合同可知，惠装平台仅系独立居间方，合同的实际履行义务人系所谓的“工长”，明显与盛武阁公司的上诉意见不一致。而盛武阁公司二审中陈述“准备借用惠装平台接更多单”，可知盛武阁公司也通过惠装平台承揽业务，故盛武阁公司通过惠装平台承揽的业务应受其与鸿通经销部签订协议的约束，而非其陈述的“惠装工人使用过其他品牌的水电材料，盛武阁公司无法决定惠装工人的选择权”。因此，在盛武阁公司办公地点出现其他品牌产品的展示图且实际存在惠装平台工人在施工过程中使用其他品牌产品的情况下，一审法院结合鸿通经销部提供的视频、图片、销货清单等证据，认定盛武阁公司存在使用其他品牌产品的违约行为并无不当。至于盛武阁公司提供的施工合同、入驻协议及证人证言，仅能证明惠装平台的业务开展模式，与盛武阁公司在涉案协议履行过程中是否存在违约行为无关。二、关于违约金应当如何认定的问题。因盛武阁公司使用了其他品牌的产品，属于擅自修改合同，故其该违约情形应受协议第九条第5款的约束。盛武阁公司主张协议约定的2万元违约金过高，因衡量违约金是否过高的最重要标准是违约造成的损失，鸿通经销部主张2万元违约金，应提供相应证据以证明损失的合理性，但现有证据无法证明。因此，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及鸿通经销部的预期利益等综合因素，本院酌定盛武阁公司应赔偿鸿通经销部违约金1万元。另外，一审法院保障了盛武阁公司依法举证、辩论、陈述的权利，审理程序并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，但处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更江苏省徐州市云龙区人民法院(2018)苏0303民初5757号民事判决第一项，即“本判决生效之日起十日内，被告南京盛武阁装饰材料有限公司徐州分公司向原告云龙区鸿通天力水暖器材经销部支付违约金2万元”为“南京盛武阁装饰材料有限公司徐州分公司与本判决生效之日起十日内赔偿云龙区鸿通天力水暖器材经销部违约金1万元”；二、维持江苏省徐州市云龙区人民法院(2018)苏0303民初5757号民事判决第二项，即“驳回原告云龙区鸿通天力水暖器材经销部其他诉讼请求”；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费375元，由南京盛武阁装饰材料有限公司徐州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  曹 辛审判员  孟文儒二〇二〇年二月十八日书记员  刘思蒙