金华市婺城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0702刑初745号 公诉机关金华市婺城区人民检察院。 被告人吴小旺，男，1990年5月21日出生于广东省乐昌市，汉族，初中文化，务工，家住广东省韶关市乐昌市。曾因犯故意伤害罪于2013年被韶关市人民法院判处有期徒刑七年，2016年10月刑满释放。因本案于2019年6月28日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年7月11日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人胡梦玲，金华市法律援助中心指派的浙江杰正律师事务所律师。 被告人吴瑞欣，女，1998年10月23日出生于广东省乐昌市，汉族，高中文化，务工，家住广东省韶关市乐昌市。因本案于2019年6月14日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人丰云新，浙江八婺律师事务所律师。 被告人姚艺琼，女，2000年3月20日出生于广东省乐昌市，汉族，初中文化，务工，家住广东省韶关市乐昌市。因本案于2019年4月20日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人龚志坚，浙江民宜律师事务所律师。 被告人王云凤，女，1993年7月15日出生于安徽省阜南县，汉族，初中文化，务工，家住安徽省阜阳市阜南县。因本案于2019年4月20日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人胡昊，浙江八婺律师事务所律师。 被告人李志坚，男，1996年3月23日出生于广东省乐昌市，汉族，初中文化，务工，家住广东省韶关市乐昌市。因本案于2019年4月21日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人洪玲飞，浙江从周律师事务所律师。 被告人叶志锋，男，1996年1月16日出生于广东省广州市，汉族，初中文化，务工，家住广东省广州市白云区。因本案于2019年4月20日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人候桂连，广东艾伯纳律师事务所律师。 被告人许安琼，女，1981年11月16日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，务工，家住重庆市云阳县。因本案于2019年4月20日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人楼慧强，浙江十全律师事务所律师。 被告人谢碧青，女，1984年11月10日出生于湖南省宜章县，汉族，初中文化，务工，家住湖南省郴州市宜章县。因本案于2019年4月20日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人徐霞、杨彩云，金华市法律援助中心指派的浙江训和律师事务所律师。 被告人戴春花，女，1990年2月4日出生于湖南省溆浦县，汉族，初中文化，务工，家住湖南省怀化市溆浦县。因本案于2019年4月20日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人肖国华，浙江联浩律师事务所律师。 被告人王芬，女，1996年11月25日出生于湖南省宁远县，汉族，初中文化，务工，家住湖南省永州市宁远县。因本案于2019年4月20日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人季露妍，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事务所律师。 被告人赵德顺，男，1984年9月24日出生于湖南省宜章县，汉族，小学文化，务工，家住湖南省郴州市宜章县。因本案于2019年4月21日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人潘展宇，金华市法律援助中心指派的浙江婺源律师事务所律师。 被告人罗志辉，男，1996年6月25日出生于广东省乐昌市，汉族，初中文化，务工，家住广东省韶关市乐昌市。因本案于2019年4月21日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人于慧君，金华市法律援助中心指派的浙江泽铭律师事务所律师。 被告人李志军，男，1989年12月9日出生于广东省乐昌市，汉族，中专文化，务工，中国共产党党员，家住广东省韶关市乐昌市。因本案于2019年4月21日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人施美颜、徐弈，金华市法律援助中心指派的浙江婺永律师事务所律师。 金华市婺城区人民检察院以婺检公诉刑诉〔2019〕742号起诉书指控吴小旺、吴瑞欣、姚艺琼、王云凤、李志坚、叶志锋、许安琼、谢碧青、戴春花、王芬、赵德顺、罗志辉、李志军涉嫌诈骗罪，于2019年8月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。金华市婺城区人民检察院指派检察员赵明出庭支持公诉，被告人吴小旺、吴瑞欣、姚艺琼、王云凤、李志坚、叶志锋、许安琼、谢碧青、戴春花、王芬、赵德顺、罗志辉、李志军、辩护人胡梦玲、丰云新、龚志坚、胡昊、洪玲飞、侯某、楼慧强、徐霞、杨彩云、肖国华、季露妍、潘展宇、于慧君、施美颜、徐弈到庭参与诉讼。现已审理终结。 金华市婺城区人民检察院指控： 2019年3月1日至4月19日，陈吉斌（另案处理）在金华市江南开发区东阳街478号开设水月坊养生会所，由被告人吴小旺负责财务，被告人吴瑞欣担任店长，吴小旺与被告人李志坚、赵德顺、李志军、罗志辉、叶志锋等人以可提供色情服务为由诱骗被害人到店内进行高额消费，被告人王芬、王云凤、姚艺琼等人负责接待，被告人谢碧青、许安琼、戴春花等人对被害人进行推拿服务，并按照职责不同收取提成。经统计，营业期间诈骗金额至少在30万元以上。 针对上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人吴小旺、吴瑞欣、姚艺琼、王云凤、李志坚、叶志锋、许安琼、谢碧青、戴春花、王芬、赵德顺、罗志辉、李志军的行为均已构成诈骗罪，同时认定系共同犯罪；被告人吴小旺系累犯；被告人吴小旺、吴瑞欣、姚艺琼、王云凤、叶志锋、许安琼、谢碧青、戴春花、王芬、赵德顺、罗志辉系坦白，提请法院依法判处。 被告人吴小旺、吴瑞欣、姚艺琼、王云凤、李志坚、叶志锋、许安琼、谢碧青、戴春花、王芬、赵德顺、罗志辉、李志军对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。 辩护人胡梦玲辩护提出：被告人吴小旺只是帮忙代发工资，不是真正负责财务的人员，仅无偿提供了银行卡，也未因此获利，不能认定其是水月坊的财务；在本案中起到次要、辅助作用，系从犯；一开始不知道经营水月坊是犯罪，且店里也有部分正常经营的收入；中途离职过，故犯罪数额不应以30万的总营业收入来计算；系坦白；家中有老有小。综上，请法庭对其从轻处罚。 辩护人丰云新辩护提出：一、本案的涉案金额还有待商榷，应当对所有被害人进行核实并制作笔录，现有证据无法得出指控的犯罪金额；犯罪数额中还应剔除到店正常消费客人的消费金额与协商后退费的金额。二、被告人吴瑞欣年纪小，涉世不深，法律意识淡薄，欠缺社会经验；虽然在本案中有店长的名义，但是其一直没有领到相应的工资，应认定为从犯；系坦白；被害人存在严重过错；母亲严重残疾，还有妹妹需要抚养，家中老小都需要吴瑞欣的照顾。综上，请法庭对其从轻处罚。 辩护人龚志坚辩护提出：一、涉案金额应将合法经营部分剔除；二、被告人姚艺琼系从犯；系坦白；案发时年纪尚小，年仅十九周岁，法律意识淡薄；当庭认罪认罚。综上，请法庭对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。 辩护人胡昊辩护提出：一、指控被告人王云凤的犯罪金额证据不足，王云凤自己记录的备忘录不应被认定为确切的记账，也可能包含了预期收入；犯罪金额应剔除合法经营收入，哪怕是微信上招揽来的客户也从未被明确告知过本店存在卖淫嫖娼服务，均系被害人自己臆想，且有些被害人到店后也存在退费情况，这些费用均应予以扣除；二、被告人王云凤主观恶性较小，社会危害性较小；法律意识淡薄；当庭认罪悔罪；系坦白；系从犯。综上，请法庭对其从轻处罚并适用缓刑。 辩护人洪玲飞辩护提出：一、对被告人李志坚的犯罪数额有异议，应以查明的金额来作为犯罪金额，并对水月坊的合法收入予以扣除；二、被告人李志坚系自首；系从犯；系初犯；主观恶性较小，认罪态度好；家中有老有小。综上，请法庭对其从轻处罚并适用缓刑。 辩护人侯某辩护提出：被告人叶志锋仅负责吸引客户到店消费，系从犯；店里的消费标准也与正常市场价格差距不大；自愿认罪，悔罪态度好；系初犯；被害人存在一定过错；文化程度较低，法律意识淡薄；系坦白。综上，请法庭对其从轻处罚。 辩护人楼慧强辩护提出：一、对本案诈骗金额的异议，同意其他辩护人的意见，应剔除正常经营所得；二、被告人许安琼仅是技师，系从犯；归案后认罪态度好，系坦白；系初犯；家中有老有小需要照顾。综上，请法庭对其从轻处罚并判处缓刑。 辩护人徐霞、杨彩云辩护提出：一、被告人谢碧青的犯罪数额没有相应的证据予以支持，而谢碧青仅应对其服务所得的数额负责，应当为7万元；二、被告人谢碧青系从犯；文化水平较低，法律意识淡薄；主观恶性较小；系初犯；系坦白；认罪悔罪态度较好。综上，请法庭对其从轻处罚并适用缓刑。 辩护人肖国华辩护提出：起诉书指控被告人戴春花构成诈骗罪的证据不足。理由是1.微信本身就是虚拟空间，在这个虚拟的空间中，不使用本人的头像是正常现象，业务员在招揽客户的微信中使用美女的头像是其个人形象的包装，揽客行为是一种经营推广行为，不影响会所与客户服务合同关系中的权利义务，也不影响服务合同的履行，不应当将该行为认定为诈骗行为；2.起诉书指控被告人谎称店内有色情服务证据不足，仅是会所人员与客户交流时，可能会误导客户联想到会所有色情服务，但误导与诈骗有本质的区别；3.起诉书指控被告人戴春花清楚会所经营模式的证据不足，戴春花仅为前台，没有介绍过任何会所的经营模式，也没有实施过任何的诱惑行为。综上，请法庭对其公正合理判决。 辩护人季露妍辩护提出：一、起诉书指控诈骗金额至少为30万元以上证据不足。该部分事实仅有被告人的陈述，没有其他证据予以证明；营业时间约为20天，并非每日营业；犯罪金额应扣除营业成本以及合法经营收；二、被告人王芬系坦白；系从犯；系初犯。综上，请法庭对其从轻处罚并适用缓刑。 辩护人潘展宇辩护提出：被告人赵德顺系初犯；认罪悔罪态度良好；系坦白；系从犯；犯罪情节轻微，社会危害性较小，主观恶性也不深；与妻子谢碧青均在本案中，家中有孩子老人需要抚养。综上，请法庭对其从轻处罚并适用缓刑。 辩护人于慧君辩护提出：被告人罗志辉是中途进店，对水月坊的经营模式不知情；系从犯；归案后能如实供述，系坦白；系初犯；一直遵纪守法，认罪悔罪态度好，没有任何获利。综上，请法庭对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。 辩护人施美颜、徐弈辩护提出：一、对起诉书指控被告人李志军的犯罪金额有异议，他们每个成员无需对其他成员的诈骗结果承担责任；二、被告人李志军系退伍军人，表现一直很好；系初犯；没有获利；社会危害性不大，主观恶性较小；系家中的经济支柱。综上，请法庭对其从轻处罚并适用缓刑或免予刑事处罚。 经审理查明： 2019年3月1日，由陈吉斌（另案处理）在金华市江南开发区东阳街478号开设水月坊养生会所。被告人吴小旺负责财务，被告人吴瑞欣担任店长、顾问部负责人，组织相关人员诱骗被害人到店内进行高额消费，并按照职责不同收取提成。具体流程如下： 首先由网络部人员被告人吴小旺、李志坚、赵德顺、李志军、罗志辉、叶志锋等人冒充美女，使用微信等聊天工具谎称店内有色情服务，诱骗被害人到店内做项目，后由顾问部人员被告人王芬、王云凤、姚艺琼等人接待被害人，介绍项目后要求被害人先付款再带至包厢内，安排技师部人员被告人谢碧青、许安琼、戴春花等人对被害人进行推拿服务，技师在推拿过程中以店内有高级色情服务的方式诱惑被害人，由顾问部人员回访并诱骗被害人进行更高额消费的方式进行诈骗。经查，该会所营业期间的诈骗金额至少在30万元以上。目前已查实的被害人有秦某、潘某、张某1、金某、陈某1、邵某、张某2、陈某2、奉某、杜某等人，被骗金额共计人民币17059元。2019年4月19日，公安机关根据现场查获的顾客消费记录登记表统计，当日业绩为人民币19714元。 经查，被告人吴小旺自3月1日入职，系网络部人员，并负责财务；被告人吴瑞欣自3月1日入职，系店长，顾问部负责人；被告人姚艺琼自3月1日入职，系顾问部人员；被告人王云凤自3月8日入职，系顾问部人员；被告人李志坚自3月初入职，系网络部人员；被告人叶志锋自3月1日入职，系网络部人员；被告人许安琼自3月初入职，系技师部人员；被告人谢碧青自3月初入职，系技师部人员；被告人戴春花自3月12日左右入职，系技师部人员；被告人王芬自3月20日左右入职，系顾问部人员；被告人赵德顺自3月1日入职，3月13日离职，系网络部人员；被告人罗志辉自3月15日左右入职，系网络部人员；被告人李志军自4月初入职，系网络部人员。 2019年4月19日，被告人谢碧青、许安琼、戴春花、王芬、王云凤、姚艺琼、叶志锋被公安机关抓获归案；4月20日，被告人李志坚、赵德顺被公安机关传唤归案；4月21日，被告人罗志辉、李志军被公安机关传唤归案；6月14日，被告人吴瑞欣被公安机关抓获归案；6月28日，被告人吴小旺被公安机关抓获归案。归案后，各被告人均如实供述了主要涉案事实。民警从被告人王芬处扣押顾客消费记录表、会员消费记录表、合伙开店协议、手机、平板电脑等物品；从被告人姚艺琼、王云凤、许安琼、谢碧青、叶志锋、李志军、李志坚、吴小旺、吴瑞欣处扣押手机各1部、从被告人赵德顺处扣押手机2部；从被告人王云凤处扣押能量石、艾灸盒、多功能按摩仪等物品；从被告人罗志辉处扣押香烟、酒、手机、记事本、登记表格、收款收据、手机卡、人民币1万元等物品。 在本案审理过程中，被告人谢碧青退出人民币1.2万元；被告人戴春花退出人民币1万元。 上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：证据保全清单、扣押清单、顾客消费记录表、会员消费记录表、合伙开店协议、户籍证明、归案经过、前科查询情况表、证人郭某的证言、被害人秦某、潘某、张某1、金某、陈某1、邵某、张某2、陈某2、奉某、杜某等人的陈述、被告人吴小旺、吴瑞欣、姚艺琼、王云凤、李志坚、叶志锋、许安琼、谢碧青、戴春花、王芬、赵德顺、罗志辉、李志军的供述与辩解、检查笔录及照片、搜查笔录及照片、辨认笔录及照片等。 上述证据符合证据的客观性、关联性、合法性有效要件，且证据之间能够相互印证，本院依法予以确认。 针对各辩护人提出的对犯罪数额有异议的辩护意见，经查，被告人吴瑞欣曾供述会所在经营期间共收入30余万元；被告人姚艺琼曾供述其从3月1日进入会所至案发，除去休假时间，共做了一个月左右的时间，期间其个人的业绩就有20余万元；被告人王云凤曾供述其自3月8日进入会所至案发，个人的业绩就有16余万元；被告人叶志锋、许安琼也曾供述其个人的业绩均为10万元左右；结合其余同案犯的供述、顾客消费记录表、会员消费记录表等证据，可以证实该案的犯罪数额至少在30万以上。故对该辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人吴小旺、吴瑞欣、姚艺琼、王云凤、李志坚、叶志锋、许安琼、谢碧青、戴春花、王芬、赵德顺、罗志辉、李志军以非法占有为目的，采用隐瞒事实真相的方式，骗取他人财物，其中被告人吴小旺、吴瑞欣、姚艺琼、王云凤、李志坚、叶志锋、许安琼、谢碧青、戴春花数额巨大，被告人王芬、赵德顺、罗志辉、李志军数额较大，其行为均已构成诈骗罪。系共同犯罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。针对辩护人提出的被告人戴春花不构成诈骗罪的辩护意见，经查，被告人戴春花与同案犯互相配合，共同实施涉案的诈骗行为，且从中获利，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对该辩护意见，本院不予采纳。针对各辩护人提出的被告人吴小旺、吴瑞欣、姚艺琼、王云凤、李志坚、叶志锋、许安琼、谢碧青、王芬、赵德顺、罗志辉系从犯的辩护意见，经查，各被告人在共同犯罪中分工配合，均积极实施犯罪行为，不宜认定为从犯，故对该辩护意见，本院不予采纳。针对辩护人提出的被告人李志坚系自首的辩护意见，经查，被告人李志坚系被公安机关传唤归案，不符合自首的构成要件，故对该辩护意见，本院不予采纳。被告人吴小旺曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚；各被告人归案后均如实供述罪行，系坦白，认罪态度较好，均可从轻处罚。被告人谢碧青、戴春花退出违法所得，可酌情从轻处罚。采纳各辩护人提出的对各被告人从轻处罚的辩护意见；根据被告人姚艺琼、王云凤、李志坚、许安琼、谢碧青、王芬、赵德顺、罗志辉、李志军的犯罪事实、犯罪情节，不采纳辩护人提出的对其适用缓刑的辩护意见。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人吴小旺犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。罚金于本判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月28日起至2024年12月27日止）。 二、被告人吴瑞欣犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币四万五千元。罚金于本判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月14日起至2024年9月13日止）。 三、被告人姚艺琼犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。罚金于本判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月20日起至2023年10月19日止）。 四、被告人王云凤犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。罚金于本判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月20日起至2023年10月19日止）。 五、被告人李志坚犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三万五千元。罚金于本判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月21日起至2023年7月20日止）。 六、被告人叶志锋犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三万五千元。罚金于本判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月20日起至2023年7月19日止）。 七、被告人许安琼犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。罚金于本判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月20日起至2023年4月19日止）。 八、被告人谢碧青犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元。罚金于本判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月20日起至2022年10月19日止）。 九、被告人戴春花犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元。罚金于本判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月20日起至2022年10月19日止）。 十、被告人王芬犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。罚金于本判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月20日起至2021年4月19日止）。 十一、被告人赵德顺犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。罚金于本判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月21日起至2021年4月20日止）。 十二、被告人罗志辉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。罚金于本判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月21日起至2021年4月20日止）。 十三、被告人李志军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。罚金于本判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月21日起至2020年10月20日止）。 十四、追缴违法所得，返还各被害人。查扣物品予以没收，由查扣机关金华市公安局江南分局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  叶丽敏 人民陪审员  吴汝忠 人民陪审员  滕建明 二〇二〇年二月五日 书 记 员  吴 谦