山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终14号上诉人(原审被告)：福建省东霖建设工程有限公司，住所地福建省泉州台商投资区洛阳镇后埔村东莲69号。法定代表人：林振聪，董事长。委托诉讼代理人：骆阳鹏，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：赵磊，山东昀明律师事务所律师。上诉人(原审被告)：何加才，男，1975年12月19日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。委托诉讼代理人：于舒，山东钟鼎律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：何桂生，男，1983年8月17日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：于泓泱，山东阔海大地律师事务所律师。上诉人福建省东霖建设工程有限公司（以下简称东霖公司）、何加才与被上诉人何桂生建设工程合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东霖公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回何桂生的全部诉讼请求。事实与理由：一、原判决关于“作为合同相对方的何加才与何桂生签订的补充协议，具有法律效力，应得到履行”的认定错误，理由如下：1.补充协议中记载甲、乙双方在东霖公司和世源公司领导的协调协商下达成补充协议，但根据世源公司出具的证明证实两家公司并未参与协调协商。在何加才的质证笔录中何加才陈述签字的时候其一个人签一个人在场，表明当时东霖公司和世源公司的负责人均不在现场。在何加才的质证笔录中何加才陈述其签字是个人行为并非公司行为，亦表明何加才与何桂生签订补充协议未征求东霖公司和世源公司的意见，也不构成代表东霖公司的职务行为或表见代理行为；2.在何加才的质证笔录中何加才陈述，其在2015年10月以后就不在工地主管了，其权力被架空；工程款开始是何加才付给何桂生，2015年8月以后是东霖公司（刘燕彬）直接付给何桂生，世源公司已明确告知何加才其没有权力签订协议，工程结算需要东霖公司和世源公司审批。从以上表述能看出，2016年8月14日签订补充协议时何加才早已不是涉案工程的项目负责人，何桂生在工地从事施工，不可能不了解以上事实，并且何桂生的工程款后来也不再由何加才支付，而是改由刘燕彬支付。何桂生和何加才均明知何加才无权代表东霖公司办理结算，但二人仍然签订了补充协议，表明二人恶意串通损害东霖公司利益的主观目的明显；3.原合同约定的工程固定总价为2665万元，何加才陈述何桂生承包的工程本身没施工完，一审庭审东霖公司也提供证据证明签订补充协议时工程未完工，当时并不符合结算条件。何加才在质证笔录中陈述补充协议本身也是大概算的，有虚的部分，表明他和何桂生签订补充协议时存在极大的随意性，并未按照劳务分包合同的约定执行；4.根据合同约定，涉案工程属于固定单价合同，根据劳务分包合同第五条第4款约定，因涉案工程并不存在何桂生按设计施工图纸施工完成后又因设计变更或指令错误导致的返工，因此，本案不存在工程签工或签证增加工程量的情况。劳务分包合同第四条第1款约定，在合同履行过程中计价单价不作调整，具体结算工程量以实际完成为准,如遇工程量变更按实际完成量的增减计算。该条约定工程量为实际完成的建筑面积，只有发生建筑面积变化，才会产生工程量变更。根据何桂生与外架班组签署的结算单能够证实涉案工程建筑面积为65006平方米，表明实际施工的工程量增加了6平方米，根据固定单价410元/平方米计算，增加工程价款仅为2460元。劳务分包合同第三条第1.1款约定，乙方即何桂生应无条件执行甲方即何加才根据工程实际情况或发包人的要求制定的进度计划或修改的进度计划，乙方不得以工期问题主张任何费用和索赔。因此，按该条约定，何桂生无权主张误工费和其他索赔。根据劳务分包合同第二条第6款约定，本案并不存在因开发商原因造成工期延误的情况，如果存在工期延误，也是何桂生的违约行为所致，由此产生的延期租赁费等损失也应由何桂生自行承担。即使按照何桂生与其下属班组之间的签署的十三份工程量结算单和租赁费用清单，其中能够体现班组实际发生变更增加工程量价款和零工费用共5万元（注：零工费用根据合同第四条第1款约定应包括在固定单价内）、误工费178000元、延期租赁费共468968元，即使不考虑零工费用，以上共计696968元。东霖公司认为涉案工程在合同约定的固定价款以外不存在设计变更、工程签证增加工程价款、延期租赁费和误工费用，但即使从何桂生与其班组的最终结算来看，何桂生实际应付给班组的增加工程量价款、延期租赁费和误工费与补充协议所记载的增加工程价款近500万元相差数额特别巨大，完全不符合常理。东霖公司认为十三份结算清单均形成于2016年8月14日签订补充协议前后，能够直接证明签订补充协议时何桂生所谓的增加工程量、延期租赁费和误工费用数额，与补充协议所谓最终结算数额存在巨额偏差。5.原判决认为“何加才与何桂生订立峰山御园一期工程设计变更、塔吊外架延期租赁、误工费用补充协议，该协议同时有对账明细佐证，证明何桂生增加施工的具体项目、工程量、工程价款，共5161889.4元，总价款按3100万元计付。”所谓的对账明细与2016年8月14日的补充协议一样，该组证据均是何桂生与何加才恶意串通所形成，东霖公司对该组证据的真实性和何桂生主张的证明内容均有异议。原判决认为对账明细能证明增加施工的具体项目、工程量，但对账明细中实际只有一小部分属于增加施工工程量一类的资料，该部分资料与事实不符，应属于何桂生的承包范围，并非增加工程量；其他很大一部分为木工误工费、未签证的管理人员工资、小工杂工工资、人工费、1-7号楼误工费等费用的材料，本案属于固定单价合同，相关费用包含在承包综合单价内，在固定价之外并不存在上述费用。另，对账明细中还存在塔吊延期租赁费重复计算、毫无依据地计入提升机延期租赁费和模板木方费用等费用；农民工医疗赔偿费理应由作为雇主的何桂生承担，不应由东霖公司承担。对账明细中的各种款项合计高达5161889.45元存在明显虚假，该组证据中的大量证据均非原始资料，明显是为了迎合虚假的补充协议而制作的虚假证据，原判决据此认定何桂生增加施工的项目、工程量和工程价款存在错误；6.如果确实存在承包范围以外增加工程量，增加工程量的价款可以通过委托造价审计确定数额；误工费完全可以根据何桂生与其分包班组之间的结算清单和付款凭证确定数额；延期租赁费亦可根据何桂生与塔吊出租方、外架班组之间的结算清单确定数额，但原判决未进行深入调查导致对证据和案件事实的认定错误。二、退一步讲，即使存在欠付工程款，也应由何加才给付，不应由东霖公司承担连带责任。理由为：1.何桂生知道何加才无权限仍然与其签订损害东霖公司利益的补充协议，且补充协议未经东霖公司追认，何加才签订协议的行为明显不构成表见代理，相应的民事责任应由其自行承担，东霖公司无需承担连带责任。2.东霖公司并无欠付何加才工程款，即使认定何加才应承担付款责任，但根据相关法律规定，若东霖公司已付清工程款，则不应再承担给付义务及连带责任。三、原判决认定相关工程付款错误。1.东霖公司支付给何桂生分包李祖钢班组15万元工程款中的62250元，系东霖公司直接支付给李祖钢，李祖钢班组所施工的内容均在何桂生承包工程范围内，东霖公司与李祖钢不存在其他承包合同关系，东霖公司后期支付给李祖钢的15万元均应计入东霖公司的已付工程款，原判决以涉及案外人利益为由将李祖钢已收工程款15万中的62250元扣除，没有依据。2.何桂生施工期间，其招用的工人赵其温在从事雇佣活动时受伤，何桂生从东霖公司支取4万元用于支付医疗费，该款理应由何桂生承担，并应计入东霖公司的已付工程款。3.原判决关于“东霖公司多向王冬冬支付7万元，该款系东霖公司在履行三方协议导致的，与何桂生没有直接的关系，该7万元不应算作已付工程款”的认定错误，该款实际是何桂生分包外架班组以欠付工人工资为由到文登区建设局上访，区建设局要求世源公司处理，世源公司被迫将外架班组的工人工资全部结清，该款并非系东霖公司在履行在三方协议导致，而是何桂生分包期间因欠付工人工资所致，该款应计入东霖公司的已付工程款。东霖公司和世源公司累计已付款应为28825635元，与合同约定的固定价款2665万元相比，已经超付工程款2175635元。四、原判决适用法律错误：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。何桂生签订补充协议时并未完成合同范围内的全部施工内容，其无权参照无效协议要求支付工程款。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。该规定与本案判决并无任何关联性，该规定主体为发包人，但本案并无涉及发包人请求损失责任赔偿，原判决却以该规定判决东霖公司承担连带责任，于法无据。何桂生辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1.2016年8月14日，何加才与何桂生签订的补充协议是双方涉案工程款结算的有效证据，应作为结算依据。首先，该份协议的形成是各方真实意思表示，是各方当天谈论对账一天通过30页对账单汇总的协议，谈论的地点在世源公司处，谈论对账时有世源公司施华江、何桂生东霖公司初工、刘燕彬均在现场（以上情况详见一审法院2019年10月29日何加才、东霖公司、何桂生参加的质证笔录第一页下数两行，第二页上数1、2、5、6、10、11行何加才陈述）。因此该份协议的形成何桂生东霖公司明确知情；其次，该份协议是涉案工程款的最终结算依据。因为根据何桂生、何加才2016年8月14日签署的3本30页对账明细，第一本第一页的标题就是截止7月30日已签证完成的工程量和延期租赁费用明细，结尾处何桂生何加才手写“以上三份增加工程量延期和总的劳务合同总价为叁仟壹佰万做为结算依据”。并且三本对账明细的首页列明了该本具体明细的款项种类及金额，内容中详细写明了每项的计算方法及标准，同时附有何桂生与何加才及其他相关施工人员有关合同或对账表等依据。对账量清楚明确，对账后三本明细分别价款为1199950.51元、2581847.55元、1380091.39元，合计5161889.45元，加上原劳务分包合同总价2665万元，共计总价318118889.45元，后协商确定为3100万元整数。综上，涉案工程应以双方最终确认的总价3100万元做为结算依据。2.关于二何桂生累计已付款数额。首先，经过各方对账，东霖公司、何桂生对已付28633385元无异议；其次，何桂生、东霖公司主张已付28825635元，28825635元减28633385元差为192250元。该192250分为四笔：（1）2018年10月27日何桂生给东霖公司出具的收据为8万元，实际收到刘燕彬银行转账6万元，差2万元（该情况在一审法院2019年10月7日东霖公司与何桂生质证笔录第二页上数8、9、10三行），故原判决认定应以何桂生实际收到款项而不是收据确认已付款为6万符合事实及法律规定。（2）东霖公司付给案外人李祖刚的15万元中的62250元，与何桂生无关，不应算作东霖公司、何加才的已付款。（3）东霖公司向王冬冬多支付的7万元，是东霖公司履行三方协议过程中逾期违约履行的多付款项，与何桂生无关，不应计入东霖公司的已付款。（4）东霖公司通过何桂生向案外人赵其温转付的工伤医疗费4万元，该款明确的付款主体为东霖公司（已经中级法院另案确认），涉及不同的法律关系，该4万元不应算作给何桂生的已付工程款。综上，尚欠付款项总额为31000000元-28633385元=2366615元。何加才辩称，其同意东霖公司的上诉请求及事实与理由。诉争补充协议的形成没有经过东霖公司及世源公司的同意，该补充协议形成时，何加才已经没有涉案项目的管理权限，何桂生对此明知，且何加才签订协议时告知何桂生要经过东霖公司及世源公司审批，但最终没有获得东霖公司及世源公司的追认，故诉争补充协议及由此形成的对账明细均是无效的。何加才上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用、保全费用由何桂生承担。事实和理由：一、原判决对诉争2016年8月14日《峰山御园一期工程设计变更、塔吊外架延期租赁、误工费用补充协议》有效错误。1.何加才与何桂生签订的劳务分包合同系双方实际履行的固定总价合同，即使合同无效，亦属双方真实意思表示，工程结算等理应严格执行合同约定。而签订2016年8月14日的《峰山御园一期工程设计变更、塔吊外架延期租赁、误工费用补充协议》前，原合同已基本履行完毕，何桂生主张增加5161889.4元工程量，虽何加才承认一部分是真实发生的，但不代表该部分工程量属于合同可增加价款，事实是增加的500多万工程量基本不属于原合同约定的可调范围，即使是真实的，也应由何桂生自行承担，若非客观原因，何加才无任何理由签订该显失公平的补充协议，自愿承担本应由何桂生承担的合同风险，可见该补充协议非何加才真实意思表示，根据合同法规定，该显示公平的补充协议属可撤销合同，对何加才不应有法律约束力，原判决认定补充协议有效于法无据。2.原判决认定补充协议订立时东霖公司及世源公司在场，与事实不符。补充协议订立时，东霖公司及世源公司均未在场，何加才己明确提出，何桂生对此并无提出异议，东霖公司及世源公司当场否决何桂生提出的订立补充协议要求，且何加才签订协议时己明确告知何桂生，补充协议应获得东霖公司及世源公司追认方才有效，何桂生事后未能获得追认系其自身过错，补充协议无效的过错责任理应由何桂生自行承担，且该份补充协议由始至终未实际履行。3.原判决认定“东霖公司当时对何加才无权签署该协议没有进行公示、东霖公司无证据证实该协议中增加的500多万工程款、何桂生知道且同意需东霖公司及世源公司批准才有效”错误，事实是东霖公司对何加才与何桂生签订补充协议并不知晓也无授权，该协议内容己明确合同责任主体甲方为东霖公司，根据双方签订原合同的惯例，若经东霖公司同意应加盖项目章或公章，但该协议除何加才签字外并无东霖公司签字或盖章。且自何加才2016年1月起被解除项目管理权限后，何桂生施工及款项申请均是向东霖公司及世源公司申请，何桂生长期履行合同的过程完全清楚该事实。即使何加才与其签订补充协议，但无东霖公司及世源公司追认，何桂生也无法以该补充协议获得合同利益，该点在东霖公司与世源公司后期的付款已能清楚体现，根本无需再进行公示或另行提供证据证实。原判决认定补充协议有效、何加才作为合同相对方应履行该协议与事实不符，于法无据。本案系何桂生主张工程款欠款，根据谁主张谁举证原则，主要举证责任应为何桂生而非何加才，原合同为固定总价合同，对合同外应增加工程量约定清楚，相关法律法规对该情形尚有明确的规定，东霖公司就该事实提供何桂生与其分包班组的工程结算量，侧面证明何桂生增加的工程量不属实，该证据虽未能完整，但分包班组的结算相对人系何桂生与分包班组，东霖公司根本无法提供完整，一审法院不仅未要求何桂生充分举证，更未查清增加的500多万工程量是否属实、是否属合同可调范围等关键要素，却简单的以此作为判决要素判决该协议有效，不合法律规定。二、原判决认定何桂生已收工程款金额错误。相差的192250元工程款中，1.何桂生于2018年10月27日出具的80000元收据，虽刘燕彬仅通过银行转账60000元，剩余20000系通过其他方式支付，何桂生对该事实并未提出异议，故该笔款项应按80000计算。2.东霖公司支付给赵其温的医疗费及其他费用40000元并非事实，该笔借款是由何桂生向东霖公司申请支付工程款，用于支付雇佣工人本应承担的工伤费用，并非东霖公司直接支付给赵其温。3.李祖钢的已收款62250元并无任何证据能证明系属何桂生合同范围外产生的费用，李祖钢的录音明确的是超出部分未在其与何桂生约定的承包范围内，但并不能证明超出部分也在何桂生与何加才的承包范围外，而何加才与李祖钢并未另有合同关系，两者无直接关联性，故该笔已付款项理应计入何桂生已收款。4.支付给王东东的590000元，系因王东东于住建局投诉为何桂生提供劳务被欠薪而支付，而何桂生主张超付的70000元为违约金并无证据，即使是真实的，王东东分包班组的支付责任本就应由何桂生承担，其违约损失无任何理由要求何加才承担，故该笔款项应计入何桂生己收款。三、原判决严重违反法定程序。仅2019年8月26日开庭收到法院传票，其余多次开庭均未通知何加才开庭却作出判决，不符合法律规定，原判决应予撤销。何桂生辩称，其答辩意见同对东霖公司的答辩意见。东霖公司辩称，其同意何加才的上诉请求及事实与理由。一审法院2019年10月29日调查笔录中，何桂生主张2016年8月14日补充协议中约定的款项系世源公司支付，其表述审不审批其不清楚，表明何桂生和何加才签订补充协议的目的是为了让世源公司付款，何桂生不能依据该补充协议要求东霖公司付款。现何桂生要求东霖公司承担连带责任，但之前东霖公司并未就增加的价款与何桂生协商或签订任何协议，东霖公司有权针对何桂生增加的价款进行审核，何桂生亦应对其主张的增加价款进行说明和举证。何桂生向一审法院提出诉讼请求：判决何加才支付工程款3599520元。诉讼中，何桂生变更诉请为请求判决何加才支付工程款2366615元及自2019年1月10日起至付款之日止按中国人民银行同期贷款计算的利息。东霖公司承担连带责任。一审法院认定：2014年11月，东霖公司承揽世源(威海)置业有限公司开发的位于威海市文登区建设工程，何加才借用该公司的资质进行承包施工，双方于2014年11月14日签订了《工程项目经营承包合同书》，约定该一期工程总价款1.15亿元；何加才承包全部施工范围、包全程、保全额，自负盈亏，自担风险；合同签订生效之日起至该工程验收交付使用工程有效保修期满前的属该工程项目的一切经济责任、法律责任、经济责任均由何加才承担；何加才应按该工程结算总造价0.5%上缴东霖公司作为管理费；项目经理(刘燕彬)补贴人民币2000元/月，由何加才负责支付等等内容。2014年11月30日，何加才以福建省东霖建设工程有限公司世源峰山御园一期工程项目部的名义（甲方）与何桂生（乙方）订立《劳务分包合同》，约定工程:1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#楼的以下施工内容由何桂生施工1.钢筋工、2.模板工、3.打混凝土人工配合基槽清理、承台回填土方、图纸以内混凝土浇筑、散水、4.内外墙抹灰砌体、5.屋面工程,含混凝土浇筑、保温，屋面瓦(不含材料)、6.租赁塔吊内外架(含图纸以内所有的内外架和塔吊、含人工),租赁期限为12个月。如因甲方开发商的原因造成工期拖延、超出合同规定租赁期限一个月内费用由乙方负责,超出一个月以外按实际用量塔吊按每个月每台13000元计算,内外架按实际用量的米数计算租金(按市场价)。如乙方造成原因，费用由乙方自己负责等。工程期限:2014年10月19日至2015年9月15日，总日历工作天数约为330天。承包工程费用：在合同履行过程中计价单价不作任何调整,具体结算工程量以实际完成为准，如遇工程量变更按实际完成量的增减计算。采用固定价包干:按建筑面积计算，每平方米410元。(1)约定不同工作成果的计件单价，按确认的工程量计算。(2)建筑面积约65000平方米左右按实际图纸计算工程量,合同总价约26650000元(大写:贰仟陆佰陆拾伍万元整)本合同价款为不含税价。结算及付款方式：工程款分期按建筑面积、比例结算，在竣工验收后两个月内付清全部工程款。合同订立后，何桂生依约施工，绝大部分工程款项由何加才给付何桂生，少部分由东霖公司给付。2016年8月14日，何加才（甲方）与何桂生（乙方）订立峰山御园一期工程设计变更、塔吊外架延期租赁、误工费用补充协议：甲乙双方在世源(威海)置业有限公司和福建东霖建设工程有限公司领导的协调及协商下于2016年8月14日就峰山御园一期工程设计变更、工程签证、塔吊及外架延期租赁、误工费用的补充协议，分清责任，提高结算效率，维护甲乙双方权益，特签订本补充协议。一、甲乙双方原签订的劳务分包合同双方确定总工程价款为26650000元(大写:贰仟陆佰陆拾伍万元整)，截止到2016年7月31日止，乙方产生的设计变更、工程签证、塔吊及外架延期租赁、误工费等，经甲乙双方协商一致，最终为3100万(大写叁仟壹佰万元整)。二、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字盖章之日起生效。何桂生同时提交2016年8月14日与何加才之间的对账明细，分三部分，证明何桂生增加施工的具体项目、工程量、工程价款，共5161889.4元，总价款按31000000元计付。订立该协议时，有世源公司的人员及东霖公司的人员在场。何桂生无施工资质。东霖公司主张2016年1月20日前支付给何桂生的款项是通过何加才支付的，后因何加才项目经营管理混乱，引起东霖公司的不满，该公司解除了何加才的财务管理权限，并解除其项目负责人的职务，由刘燕彬负责。东霖公司、何加才当时对该事实没有进行公示。何桂生主张在2016年8月14日与何桂生进行对账及签订补充协议时何加才仍在工地负责，对此何桂生提交有何桂生、何加才、刘燕彬（也是东霖公司的工作人员）及世源公司工作人员马铁翼共同签字的付款清单及结算清单共三份（签署时间为2016年8月29日）来证实该事实。东霖公司、何加才也无证据证实补充协议中增加的500多万元，何桂生知道且同意需东霖公司及世源公司批准才有效。东霖公司对其抗辩主张，提交何桂生与其下属分包班组签订的工程量清单和结算清单，共十三份，该十三份清单均形成于2016年8月15日至8月29日期间，证实何桂生与其分包班组实际结算的工程价款，何桂生施工期间实际产生的变更增加工程量价款为5万元（其中还包括零工费）、误工费178000元、延期租赁费468968元（335718元+133256元），以上共计696968元。通过上述结算清单，可证实何桂生并未向其分包班组实际支出相应款项，696968元与补充协议中所记载的金额相差巨大，证明何桂生主张的合同外增加500万元并不属实，明显存在何桂生与何加才互相串通损害被告公司利益的行为。何桂生主张对该组证据的完整性有异议，何桂生认为若证据属实也只是其中的部分材料；何桂生与相应班组签署的相关结算清单东霖公司提供的日期未必是最终结算日期，且双方未必按此结算清单履行，所以东霖公司以部分材料以及是否履行完毕的协议清单作为计算何桂生施工损失及东霖公司应付总款项的数额没有事实依据，且通过东霖公司的陈述，可以明确何桂生在实际施工过程中存在的设计变更增加零工工资费用及多个班组误工费的问题，故何桂生的该部分损失是客观存在的。何桂生主张东霖公司、何加才给付何桂生的工程款为2744048元，尚有3599520元工程款被告未支付，诉至一审法院请求判决被告支付工程款3599520元。本案在审理过程中，经何桂生与东霖公司对账，何桂生认可已付给何桂生的工程款为28633385元，东霖公司主张已付工程款为28825635元，差192250元：1.2018年10月27日，何桂生给被告出具了一张80000元的收条，但刘燕彬仅支付给何桂生60000元，被告主张应按收条的80000元计算。何桂生主张应按60000元计算；2.何桂生提交了与其下属的李祖钢班组的谈话录音，证实李祖钢与东霖公司另有工程62250元，故何桂生主张被告支付给李祖钢班组的150000元中的该62250元，不应算作被告支付给何桂生的工程款（代付）。被告主张应按150000元计算；3.2016年10月26日王冬冬、何桂生及何加才共同签署的内外墙脚手架结算书，原来结算价款为97万元，但根据该结算书约定东霖公司需向王冬冬支付余款900000元，并且该款自合同签订后每月月底前向王冬冬支付100000元，不能按时付款应承担千分之一的滞纳金。现因东霖公司未按时付款，导致2019年9月结算时按970000元进行结算，多付了70000元，何桂生主张该70000元不应算作已付工程款；4.2016年7月8日、7月27日被告向何桂生的雇工赵其温支付医疗费两笔，共40000元，东霖公司主张因该款应由何桂生支付，故应算作被告给付何桂生的工程款。何桂生对此不予认可。诉讼中，何桂生变更诉请为请求判决被告支付工程款2366615元及利息。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。何桂生无施工资质，何桂生与东霖公司订立的劳务承包合同无效，但何桂生施工结束后被告应按约定及时给付何桂生工程款。何加才借用东霖公司的资质进行承包施工，双方系挂靠承包关系，欠何桂生的款项，应由何加才给付，东霖公司应承担连带责任。2016年8月14日，何加才与何桂生订立峰山御园一期工程设计变更、塔吊外架延期租赁、误工费用补充协议，该协议同时有对账明细佐证，证明何桂生增加施工的具体项目、工程量、工程价款，共5161889.4元，总价款按31000000元计付。订立该协议时，有世源公司的人员及东霖公司的人员在场。东霖公司、何加才当时对何加才无权签署该协议没有进行公示，东霖公司、何加才也无证据证实该协议中增加的500多万元工程款，何桂生知道且同意需东霖公司及世源公司批准才有效。故作为合同相对方的何加才与何桂生的该补充协议，具有法律效力，应得到履行。至于何加才主张的签订补充协议时未详细审核协议及相关材料，是为了安抚何桂生及工人的情绪，以解除项目的停工状态，该协议无效的意见，理由不足，不予采信。东霖公司对其抗辩主张，提交何桂生与其下属分包班组签订的工程量清单和结算清单，共十三份，该十三份清单均形成于2016年8月15日至8月29日期间，证实何桂生与其分包班组实际结算的工程价款，何桂生施工期间实际产生的变更增加工程量价款为5万元（其中还包括零工费）、误工费178000元、延期租赁费468968元（335718元+133256元），以上共计696968元。由于不能够保证该组证据的完整性，何桂生与相应班组签署的相关结算清单被告提供的日期未必是最终结算日期，且双方未必按此结算清单履行，东霖主张协议清单作为计算何桂生施工损失及被告应付总款项的数额的事实依据，不予采信。经何桂生与东霖公司对账，何桂生认可已付给何桂生的工程款为28633385元，东霖公司主张已付工程款为28825635元，差192250元。虽然何桂生于2018年10月27日给东霖公司出具了一张80000元的收条，但刘燕彬仅支付给何桂生60000元，应以何桂生实际收到的款项计算已付工程款，故应按60000元计算；关于李祖钢的已收工程款62250元及东霖公司给付赵其温的医疗费及其他费用40000元，因涉及案外人的利益和其他法律关系，本案对此不予审理；关于东霖公司多向王冬冬支付的70000元，因该款系东霖公司在履行三方协议导致的，与何桂生没有直接的关系，该70000元不应算作已付工程款。综上，被告给付何桂生的工程款为28633385元，尚欠何桂生工程款2366615元。何桂生的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条的规定，判决：何加才于判决生效后十日内给付何桂生工程款2366615元，并给付以该款为基数，自2019年1月10日起至付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。福建省东霖建设工程有限公司对上述债务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25732元，由福建省东霖建设工程有限公司、何加才负担；保全费5000元，由福建省东霖建设工程有限公司、何加才负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于何桂生施工工程价款认定问题1.东霖公司提供提交马仁涛、刘江（刘聿峰）、唐金国、王式利、陈乃家、严章明、王树勇、徐波、王翔楠、李祖钢、王冬冬、鞠洪光等十二个班组的工程款结清证明、工程结算清单和付款清单、农民工工资发放材料和工人工资结清证明、授权委托书等，以及塔吊升降机小工管理人员工资、农民工工资发放材料一份、工资表。上述证据中，王冬冬的结算清单是照片，鞠洪光的租赁费用清单是复印件，其他班组的工程量清单及结算清单为照片，其他证据均为原件。拟以证明以上何桂生所有班组的工程款、工人工资、租赁费包括设计变更增加的工程款，误工费、医疗费、补偿费等，共计为18376762.84元，均已经全部结清。经质证，何加才未有异议。何桂生对上述证据显示的施工班组系其施工班组未有异议，并认可上述证据显示的工程款数额。但对上述证据的合法性有异议，认为不属于新证据。该13份证据中，除何桂生本人签字的原件以外的复印件、照片的真实性均不认可。同时，对该13份证据证明的事实有异议，首先，何桂生认可相应班组工程款项全部结清，但主张，2016年6月份，涉案工程的主体已经完工，主要施工班组含木工、钢筋等已经完工可以离场，因东霖公司的原因拖延验收，造成三个月后即2016年8月31日才进行的工资结算，结算后，工人才离场，该期间产生一部分误工费用。其次，东霖公司所谓的结清，并不代表其不用向何桂生支付涉案工程款项。因为当天的工资款结清，何桂生也在现场，是东霖公司代表何桂生向与何桂生有合同关系的全部班组工人进行的收尾工程款结算。而且，2015年4月19日之前，完全是由何桂生垫资施工，并向各施工班组进行支付工程款。2015年4月19日何加才向何桂生拨款以后，也是由何桂生向各班组人员进行的支付，所以，该组结清证明，只能证明何桂生不欠付与其有合同关系的施工班组的工程款，并不能证明东霖公司、何加才不应向何桂生支付涉案工程款。最后，通过该13组证据还可以证实，因为东霖公司没有及时向何桂生拨款，导致欠付李祖钢施工班组大量工程款，数额达到150万元，可以间接证明东霖公司存在拨款不及时的情况，也可以证实确实存在着误工费的事实，且也向相应的班组发放了误工费，具体发放是以工程款的形式体现的。2.何桂生主张，上述证据显示的施工班组仅是涉案工程的部分施工项目及工作量，不能完整的反映整体的款项已全部付清。除上述施工班组外，其还有工程前期施工班组，如砌砖模班组孙凡、董清红、许智勇、初文强（工程款共计459235.5元）以及植筋班组于建洋（工程款为69900元）、其他零星工程的施工人员（工程款为10-20万元），该部分施工班组的工程款、工人工资均由何桂生结算完毕，并提交地下砌砖模及抹灰包清工合同、借据、工人工资发放表、银行电子回单、银行转账汇款单、工资结算证明等。经质证，东霖公司对上述证据的真实性没有异议，但主张经其核算，砌砖模班组包括孙凡、董清红、许智勇、初文强付款金额共计321693元。何加才质证意见同东霖公司。何桂生主张，其施工过程中，还自行采购模板、木方（共支付313万元）等施工材料，并购买小型机械设备，包括搅拌机、配电箱、电线、电缆、打爆的风炮与空压机、电镐、电钻、切割机等小型施工工具（共支付约22万余元），提供购买模板、木方送货单一宗、收款收据一份，以及其单方制作的模板木方明细。经质证，东霖公司、何加才对上述证据的真实性有异议，认为模板、木方应由何桂生提供，模板、木方均包含在合同约定的综合单价中。何桂生又提供工资发放清单和银行流水、材料款花销凭证、付款凭证、工资表、何桂生的银行流水以及刘燕彬签署的工作联系单，拟以证实签订诉争2016年8月14日补充协议时的30页对账明细、签证中的管理工资、小工、杂工工资、砌砖模等费用实际花销等支出，以及因为东霖公司的原因额外增加人工费、误工费的事实。经质证，东霖公司、何加才对银行流水、刘燕彬签署的工作联系单的真实性没有异议，但无法确定哪些款项是用于涉案工程，对其他证据的真实性有异议。3.一审期间，何加才认可诉争30页对账明细、签证系其签字确认，同时陈述协商、签订2016年8月14日补充协议时，有世源公司施华江，东霖公司初工、刘燕彬在场，但其签字时，只有何桂生、蔡建怀（何桂生合作者、东霖公司董事）在场，当时概算工程款共计约3200万元，有虚的部分，扣减部分，按3100万元计算。本院认为，双方当事人针对各自的诉辩主张均提供了相关证据予以佐证，但不能否认的是涉案劳务分包合同系约定固定单价结算，后何加才与何桂生于2016年8月14日签订补充协议，明确约定因设计变更、塔吊及外架租赁、误工费等，最终协商确定工程价款为3100元。东霖公司对该补充协议确定的3100万元有异议，但其提供的何桂生施工班组工程款结算等方面的证据，仅是何桂生的部分施工班组，且亦显示有关于误工费、工程设计变更导致工程量增加；何桂生为施工涉案工程，还要采购相关施工材料、机械设备等等，故根据涉案劳务分包合同、诉争补充协议，并结合何桂生提供的何家才签字确认的工程签证、对账明细等相关证据，可以达到高度可能性证明标准，可以认定诉争补充协议确定的工程价款，较为客观真实。二、关于诉争四笔付款应否计入东霖公司对何桂生已付款问题1.关于何桂生出具收款收据8万元的认定问题。一审期间，何桂生主张刘燕彬向其支付6万元，差2万元。东霖公司陈述属实，并主张以收据为准，不清楚何桂生、刘燕彬之间怎么回事。二审期间，东霖公司又主张上述差额2万元系刘燕彬以现金方式付款，何桂生对此不予认可。本院认为，东霖公司上述陈述表明其认可刘燕彬仅代表其向何桂生支付6万元，二审期间又主张2万元系现金付款，未有证据，不予采信，故应认定何桂生仅收取了该8万元中的6万元，该6万元应计入东霖公司的已付款。2.关于诉争东霖公司支付李祖钢的15万元中的62250元应否认定系支付的何桂生工程款问题。东霖公司认可该15万元中的87750元系其支付李祖钢的后期委托李祖钢施工收尾工程的工程款，其中的62250元应属于支付何桂生的工程款。何桂生为反驳东霖公司该诉讼主张，一审期间提交其与李祖钢微信聊天记录，拟以证明李祖钢后期接受东霖公司委托，为东霖公司施工房顶檐帽、厨房增加的窗、增加的飘窗、烟道的小砖等，该部分工程不属于何桂生承包范围。东霖公司质证认为，该录音显示李祖钢与何桂生的承包范围不包括诉争62250元的工程量，但该部分工程属于何桂生承包范围，应计入其对何桂生的已付款。本院认为，根据涉案劳务分包合同约定的何桂生施工工程内容、日常生活经验及建筑常识，上述微信聊天记录显示的工程项目应不包含在涉案劳务分包合同约定范围内。双方当事人对李祖钢施工的上述微信聊天记录中显示的工程项目是否属于何桂生承包范围有争议，而该部分工程确系李祖钢施工，原判决以该款项涉及李祖钢权益为由，未予处理，并无不当，予以确认。3.关于诉争向王冬冬付款7万元应否视为东霖公司对何桂生付款的问题。东霖公司主张共计支付王冬冬97万元，之前其已经支付38万元，最后一笔即2019年9月26日的59万元并不是根据2016年10月26日协议支付的款项，而是王冬冬班组到建设部门索要工程款、工资，建设部门要求世源公司处理，世源公司无奈按照王冬冬班组报的工资数额支付59万元。何桂生则主张，根据2016年10月26日结算协议，共计再支付王冬冬90万元即可，由于东霖公司没有按时付款，截止到2019年9月实际付款97万付，该多支付的7万属于违约金的性质，不能计入对何桂生的已付款。经查，2016年10月26日，何桂生、何加才与王冬冬签订内外墙脚手架决算书一份，主要内容为：工程总造价为3663195.51元，何桂生已支付王冬冬2691000元，待支付972195.51元。经协商，何桂生、何加才需支付王冬冬90万元，该款由东霖公司负责支付王冬冬，从9月起每月底前支付10万元，如不能按时支付，不能按时支付的部分按日千分之一付给王冬冬。本院认为，2016年10月26日结算协议系各方真实意思表示，合法有效，均应依约履行。根据该协议，东霖公司共计再支付王冬冬工程款90万元，后其未能依约履行，并最终付款97万元，原判决认定其中7万元系因东霖公司原因导致，并将该款项不计入对何桂生的已款款，并无不当，予以确认。4.关于诉争支付赵其温的4万元是应否计入对何桂生的已付款问题。赵其温与东霖公司因工伤待遇纠纷，本院于2018年11月9日以（2018）鲁10民特88号民事调解书确认由东霖公司向赵其温支付各项工伤待遇。何桂生于东霖公司处各领取2万元，共计4万元，并向东霖公司出具了收款收据，收据备注工人工伤医疗费。一审期间，双方均同意鉴于赵其温工伤属于另一法律关系，在本案中对该诉争4万元不予审查处理。本院认为，双方当事人同意对该诉争4万元在本案中不予审查处理，系对其各自自身权利的处分，且不违背法律法规的强制性规定，应予照准。原判决未予审查正确，予以确认。三、关于原判决开庭传票送达程序是否严重违反法定程序问题。一审法院就本案先后开庭三次，其中2019年8月26日、同年11月5日的开庭传票均由何加才签收，2019年10月16日的庭审未有何加才的开庭传票送达手续，经查，该次庭审未进行法庭调查，仅进行法庭辩论。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，何加才挂靠东霖公司施工资质施工，并签订经营承包合同，该双方之间构成挂靠合同关系。何加才以东霖公司项目部的名义与何桂生签订劳务分包协议，何桂生有理由相信何加才系代表东霖公司的行为，何桂生要求东霖公司承担工程款给付责任，于法有据，应予支持。同时，挂靠行为规避建筑行业市场准入制度，扰乱建筑市场正常秩序，为相关法律法规所明确禁止。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。该法第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。另外，最高人民法院关于其他纠纷的司法解释亦认定了挂靠情形下的挂靠人与被挂靠人承担连带责任。因此，依据上述法律规定及法律原则精神，建筑工程领域挂靠人与被挂靠人以承担连带责任为宜。本案中，并无充足证据证实何桂生明确知晓何加才与东霖公司之间挂靠行为，原判决判令被挂靠人东霖公司对挂靠人何加才涉案债务承担连带清偿责任，并无不当，予以确认。关于诉争2016年8月14日补充协议是否合法有效、应否作为何桂生施工工程价款的结算依据问题。首先，何桂生有理由相信何加才的相关履约行为系代表东霖公司，亦有理由相信何加才系代表东霖公司与其结算并签订诉争补充协议，该补充协议系对何桂生施工工程量、工程价款的确认，根据合同法相关规定，应认定属于双方的结算条款，不受劳务分包合同效力影响；其次，何加才对何桂生提供的诉争2016年8月14日补充协议确定的3100万元与涉案劳务分包合同确定的26650000元之间差额516万余元的相关工程签证、对账明细签字确认，表明其认可该516万余元业已实际产生，故诉争补充协议确定的3100万元工程价款有相关事实依据；第三，何加才认可，协商确定何桂生的施工工程价款历时一天，东霖公司及世源公司相关工作人员均在场，表明东霖公司参与诉争2016年8月14日补充协议的磋商洽谈，应认定其知道或应当知道该补充协议的协商确定情况；第四，双方当事人无争议的已付款为28825635元，该数额也已超过涉案劳务分包合同约定的工程总价约26650000元。诉争2016年8月14日补充协议签订后，东霖公司或世源公司亦向何桂生施工班组支付并结清工程款，表明合同履行过程中东霖公司、何加才认可何桂生实际施工工程价款高于合同原约定价款；第五，东霖公司主张何加才与何桂生恶意串通损害其利益，但未有证据证明。即使依东霖公司、何加才上诉主张，诉争2016年8月14日补充协议确定的工程价款数额过高，亦属于重大误解或显示公平，但其未在法定除斥期间申请撤销，应认定该补充协议合法有效。何桂生、东霖公司应依据该补充协议约定支付何桂生工程款。承前所述，原判决关于诉争4笔付款的认定并无不当，予以确认。虽然一审的2019年10月16日庭审未向何加才送达开庭传票，但该次庭审未进行法庭调查，仅进行法庭辩论，故原判决虽存在程序瑕疵，但并未严重损害何加才的诉讼权利，其该项上诉理由不当，不予支持。综上，东霖公司、何加才之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51464元，由福建省东霖建设工程有限公司、何加才各负担25732元。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇二〇年二月十一日书记员  刘双双