江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4102号上诉人（原审被告）：茆荣军，男，1979年6月28日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：朱清祥，阜宁县阜城工业园区法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：阜宁县益林镇村镇房屋开发有限责任公司信磊分公司，住所地江苏省阜宁县益林镇小上海商城第9幢5号。负责人：厉磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈洪祥，江苏阜一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：计道清，男，1971年10月8日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：王艳军，江苏滨阜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏昊宇建设工程有限公司，住所地江苏省阜宁县板湖镇振兴路78号。法定代表人：武俊，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：阜宁县益林镇村镇房屋开发有限责任公司，住所地江苏省阜宁县益林镇人民政府东院西南小楼。法定代表人：张成涛，该公司总经理。上诉人茆荣军、阜宁县益林镇村镇房屋开发有限责任公司信磊分公司（以下简称益林村镇公司信磊分公司）因与被上诉人计道清、江苏昊宇建设工程有限公司（以下简称昊宇工程公司）、阜宁县益林镇村镇房屋开发有限责任公司（以下简称益林村镇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2018）苏0923民初1204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。茆荣军上诉请求：请求二审法院在查明案情后作出公正判决。事实与理由：1.案涉劳务分包合同是益林村镇公司信磊分公司与茆艳华签订的，实际施工人是茆艳华，故本案诉讼主体是茆艳华，而非茆荣军，茆荣军是茆艳华雇佣的施工负责人，且益林村镇公司信磊分公司也认可是由茆艳华承包施工的案涉工程。2.茆荣军在一审中多次要求一审法院到茆艳华所在监狱调查施工情况，但一审法院并未调查，也没有发放调查令，属于审理程序违法。茆荣军是被茆艳华雇佣在工地的负责人，其无权处理施工方工程款，且茆荣军也不是案涉工程的承包人，其是被茆艳华雇佣负责施工的，系职务行为，不能独立承担民事责任。3.计道清的工程款领取手续是先由计道清出具付条后由茆艳华在付条上签字，计道清拿着该付条到益林村镇公司信磊分公司领钱，最后由益林村镇公司信磊分公司与茆艳华进行工程款结算，益林村镇公司信磊分公司与茆荣军之间没有关联。计道清辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院维持原判，驳回上诉。另外还需要说明，茆荣军在上诉状中所称的陈学解系淮海家园1、2号楼的钢筋工分包人，其所涉案件经过一审法院多次开庭，但茆荣军均未能到庭，根据该案承办法官所联系核实的情况可知，茆荣军系分包工程的实际施工人。由于陈学解案件的诉讼标的只有6万元左右，且陈学解儿子急需资金买房，故经法院调解后，陈学解放弃了要求茆荣军履行义务的请求，由益林村镇公司信磊分公司向其支付35000元。陈学解于当庭收到35000元款项后在法院的主导下撤回了起诉。而本案未能调解成功的原因系诉讼标的比较大。益林村镇公司信磊分公司辩称，1.茆荣军在本案中与益林村镇公司信磊分公司之间不存在转包或违法分包的法律关系。茆荣军在一审中所提交的劳务分包合同乙方处的“茆荣军”系茆荣军在事后未经益林村镇公司信磊分公司同意而擅自添加的。一审判决认定茆荣军为案涉工程的违法分包人无事实和法律依据。茆艳华在本案中与益林村镇公司信磊分公司存在承包关系，双方对于分包工程量及计价单价均有明确约定，益林村镇公司信磊分公司只对其与茆艳华签订的合同中所约定工程款的欠付部分承担相应的付款责任。茆艳华既是合同的签订主体，也是实际施工主体。根据相关司法解释的规定，茆艳华应当作为诉讼主体参与诉讼，一审法院没有依法追加其作为诉讼主体参加诉讼明显违反法定程序。2.关于陈学解案件，陈学解主张的诉讼请求是58000元左右，最终以3万余元调解结案，此金额实际上就是益林村镇公司信磊分公司实际欠付的金额，且系按照益林村镇公司信磊分公司与茆艳华所签合同约定的工程量及计价单价计算而来的。对于陈学解诉求中超出的工程款金额，益林村镇公司信磊分公司不予认可。后来双方当事人在对结案金额基本无异议的情况下进行了案外调解。本案中，按照益林村镇公司信磊分公司与茆艳华所签合同的约定，就计道清施工部分的工程款最多也就10万余元，计道清主张的超出部分实际上是茆荣军与计道清在未通过益林村镇公司信磊分公司及茆艳华的同意下擅自协商的价格，明显存在串通和损害茆艳华的利益之嫌。如果茆荣军确实系违法分包人，那么按照工程分包的常理，茆荣军应当赚取相应利润，其与计道清所约定的施工协议价款不应当超出益林村镇公司信磊分公司和茆艳华签订的劳务分包合同约定的价款数额。益林村镇公司信磊分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回事实；2.一、二审诉讼费用依法负担。事实与理由：1.益林村镇公司信磊分公司与茆艳华签订的劳务分包合同约定案涉工程由茆艳华承包施工，其与茆荣军从未签订过任何合同。茆荣军提交的劳务分包合同中的“茆荣军”签名系其擅自添加，且茆荣军未经益林村镇公司信磊分公司及茆艳华的同意将案涉工程的土建交给计道清施工，益林村镇公司信磊分公司对于上述情况既不知情也不认可。一审判决在没有查明茆艳华与茆荣军间法律关系的情况下就直接判决益林村镇公司信磊分公司承担付款责任没有事实和法律依据。2.益林村镇公司信磊分公司与茆艳华签订的劳务分包合同约定土建瓦工含机械设备的单价为95元/平方米，但茆荣军与计道清签订的分包合同所约定的单价为105元/平方米，明显违反常理加价，如果茆荣军与计道清不能作出合理解释，则双方就属于恶意串通。即使益林村镇公司信磊分公司应该承担付款责任，那么也应该按照其与茆艳华签订的劳务分包合同中约定的单价结算，并对茆艳华欠付的金额承担补充连带责任。3.益林村镇公司信磊分公司是与茆艳华而非茆荣军签订的劳务分包合同，故本案应当追加茆艳华作为被告参加诉讼。计道清辩称，1.茆艳华是茆荣军的代表，其代表茆荣军在合同上签名。计道清并不认识茆艳华，工地上也没有茆艳华，茆艳华已因涉嫌票据诈骗犯罪被判刑。2.去年春节期间，计道清向茆荣军追要工程款，但茆荣军一直躲避，后计道清找到茆荣军并向公安机关报警，但公安机关认为双方的矛盾属于民事纠纷。计道清在代理人的说服下不再组织人员与茆荣军纠缠，尽快提起了本案诉讼，故计道清与茆荣军之间不存在恶意串通。3.茆荣军与益林村镇公司信磊分公司所签订的合同约定人工费单价为341元/平方米，而计道清仅分包了其中的瓦工和粉刷工序，茆荣军赚取的工程差价是其在其他工程量上的利润。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院驳回益林村镇公司信磊分公司的上诉，维持原判。茆荣军辩称，1.茆荣军不是实际承包人或实际施工人，其系茆艳华聘用的工地负责人。茆艳华与茆荣军系堂兄弟关系，茆艳华承包益林村镇公司信磊分公司的工程后找到茆荣军，让其到工地上负责，茆荣军在其负责范围内进行工程结账系代表茆艳华的行为，其无权向益林村镇公司信磊分公司收取任何工程款。茆荣军在一审中已提出追加茆艳华为本案诉讼主体的要求，茆艳华最清楚本案事实，且茆荣军到南通监狱与茆艳华谈话时，茆艳华不愿意就案涉工程及施工事实出具任何手续，称待其出狱后再与益林村镇公司信磊分公司结算。2.因茆艳华构成票据诈骗犯罪被羁押，故无法对茆荣军与计道清形成的工程款欠条予以核实，且益林村镇公司信磊分公司对于计道清所持条据又不认可，因此截止目前，双方对案涉工程量并没有具体确认。4.茆荣军在陈学解案件开庭时反复强调其与茆艳华是聘用关系，不存在分包关系，且益林村镇公司信磊分公司也不认可茆荣军的身份。昊宇工程公司及益林村镇开发公司对于茆荣军和益林村镇公司信磊分公司的上诉请求及理由均未予答辩。计道清向一审法院提出诉讼请求：1.判令茆荣军给付计道清工程款416886.5元及利息（自起诉之日起至实际履行之日止，按年利率6%计算）；2.昊宇工程公司对茆荣军的上述第一项还款义务承担连带清偿责任；3.益林村镇公司、益林村镇公司信磊分公司在差欠工程款范围内承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由茆荣军、昊宇工程公司、益林村镇公司和益林村镇公司信磊分公司承担。一审中，计道清撤回了对昊宇工程公司的起诉。一审法院认定事实：2012年10月5日，益林村镇公司作为发包人、昊宇工程公司作为承包人签订建设工程施工合同一份，主要约定：工程名称为淮海嘉园；工程地点为阜宁县益林镇；工程内容为土建、安装工程施工；承包范围为土建、安装；开工日期为2012年10月；竣工日期为2013年9月；合同工期总日历天数330天；工程质量标准为合格；合同价款为按竣工结算价下浮80%，1100万元；工程款支付方式为按施工月进度支付工作量70%，竣工验收后付总价90%，一年后付清。2012年11月26日，益林村镇公司信磊分公司与茆艳华签订劳务分包合同一份，约定：“一、工程名称：淮海嘉园1#、2#楼；二、承包工作内容：基坑挖土、清土、排水、降水；接桩、接桩部位混凝土浇筑；基础、主体部位所有梁、板、柱、墙、梯的混凝土浇筑；基础、主体、屋面部位所有墙体砌筑；室外散水施工；基础回填，场地平整、土方夯实、平整；平屋面找平、找坡，瓦屋面桁条、望板、铺瓦……。四、付款方式:工程工资总价351元/㎡,具体付款方式：二层结束付总工资款12%，五层结束付总工资款11%，九层结束付总工资款的11%，主体验收结束付总工资款的11%，施工至内外抹灰结束后，付总工资款的10%，施工至拆除外脚手架后，付总工资款的10%，施工至竣工初验后，付总工资款的10%，竣工验收满一年，付总工资款的15%，竣工验收满二年，结清所有工资款。工期与进度：2012年12月20日开工，2013年8月30日完工”。后茆艳华因涉嫌票据诈骗犯罪于2013年12月7日被刑事拘留，于2014年1月11日被逮捕。2014年10月20日，盐城市亭湖区人民法院作出（2014）亭刑二初字第00177号刑事判决书，判决茆艳华犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。2013年1月14日，茆荣军作为甲方与计道清作为乙方签订施工协议一份，约定：“工程名称：淮海嘉园1#、2#楼；工程地点：阜宁县益林镇淮海西路；甲方将淮海嘉园1#、2#楼人工施工承包给乙方，协议价格46元/㎡；承包范围：瓦工（搅摔机，振动棒及其他小型机械设备辅助材料），本工程图纸所涉及瓦工项目：所有砌墙、浇混凝土；结算方式：按图纸面积结算；工程款支付：按照甲方与业主签订的大合同同步同期支付工程款。（主体验收后付至合同总价90%）……”。2013年7月25日，茆荣军作为甲方与计道清作为乙方签订施工协议一份，主要约定：工程名称为益林淮海嘉园；承包范围为内外粉刷、楼梯、地坪、交楼面地坪找平（注：室内外装修、保温、附属工程不在范围之内）；协议还对结算方式、付款方式、工期进度等进行了约定。2013年12月15日，计道清与茆荣军对案涉工程进行结算，工程总价款为1202428.5元，已经支付413000元，尚差欠789428.5元。2013年12月21日，计道清与茆荣军就后期补充工作量进行结算，工程总价款为77458元。结算清单上注明：所有工程完工后从工程款中支付。后益林村镇公司信磊分公司向计道清支付450000元，尚欠416886.5元。案涉工程已经竣工并交付使用。一审过程中，一审法院与茆荣军核实案涉工程相关情况，其陈述：其与茆艳华系堂兄弟关系，茆艳华虽然名义上与益林村镇公司信磊分公司签订劳务分包合同，但茆荣军为该合同的实际施工人和负责人，茆艳华几乎不在工地现场。茆荣军与计道清进行对账、结算，并由茆荣军在结算单上签字后，益林村镇公司信磊分公司才对计道清支付工程款。益林村镇公司信磊分公司为案涉工程的实际投资人，后该公司又挂靠昊宇工程公司承包案涉淮海嘉园工程。一审审理过程中，一审法院又与昊宇工程公司核实案涉工程相关情况，昊宇工程公司称：昊宇工程公司与益林村镇公司签订的建设工程施工合同为备案合同，昊宇工程公司实际并未承建淮海嘉园工程，实际是由益林村镇公司信磊分公司借用昊宇工程公司资质承建并实际投资，工程款也不通过昊宇工程公司支付。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，本案中，计道清与茆荣军均无建设工程施工资质，故双方之间订立的建设工程施工合同无效。但由于计道清承建的上述工程已经竣工并实际交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，计道清按照双方结算单据要求茆荣军支付剩余工程款416886.5元符合法律规定，一审法院予以支持。关于计道清主张逾期利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故关于计道清主张按照年利率6%计算利息，对超出的部分一审法院不予支持。益林村镇公司信磊分公司将涉案工程发包给无资质的个人施工，其应对违法分包人茆荣军对外所欠的工程款承担连带清偿责任，但应在欠付工程款范围内承担责任。对于益林村镇公司信磊分公司提出茆荣军与其无施工、承包、转包、分包关系，该辩解与本案查明的事实不符，一审法院不予采纳。由于益林村镇公司信磊分公司系益林村镇公司的分支机构，其对外违法发包导致合同无效的民事责任应由益林村镇公司承担；益林村镇公司信磊分公司如有独立财产，也可以先以益林村镇公司信磊分公司的财产承担，不足以承担的，由益林村镇公司承担。计道清诉请益林村镇公司信磊分公司与益林村镇公司承担共同付款责任，故一审法院依据其起诉请求作为判决的基础。一审过程中，计道清自愿撤回对昊宇工程公司的起诉，是对其诉讼权利的自由处分，不违反法律、行政法规规定，一审法院依法予以准许。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、茆荣军于判决生效后十日内给付计道清工程款416886.5元及利息（以416886.5元为基数，从2018年3月14日起至实际履行完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、益林村镇公司信磊分公司在欠付茆荣军工程款范围内承担连带清偿责任，益林村镇公司对此承担共同付款责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7553元，由茆荣军负担（计道清已预交）。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第四条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、承包人非法转包或违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，因益林村镇公司信磊分公司借用昊宇工程公司的资质承建案涉工程，故益林村镇公司与昊宇工程公司签订的建设工程施工合同无效。益林村镇公司信磊分公司与茆艳华签订的劳务分包合同，以及茆荣军与计道清就案涉工程的瓦工和粉刷施工部分签订的施工协议及分包协议书，均因上述个人没有取得相应施工资质，故案涉劳务分包合同、施工协议和分包协议书均为无效合同。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因计道清施工的涉案工程部分已经过竣工验收合格并交付使用，故其可参照其与茆荣军间的协议约定向茆荣军主张涉案工程款。虽然茆荣军上诉认为其系受茆艳华雇佣，但是其并未能提供充分有效的证据加以证明，且计道清实际施工的施工协议及分包协议书均是与茆荣军签订的，且也是由茆荣军与计道清就计道清施工部分的价款进行的结算。同时，茆荣军在接受一审法院电话核实涉案事实时亦认可自己就是涉案工程的实际施工人和负责人。再结合计道清向益林村镇公司信磊分公司出具付条时由茆荣军签名确认的事实，故本院对于茆荣军主张其被告主体不适格的上诉理由不予支持。其次，根据相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，从法院查明的事实可知，益林村镇公司信磊分公司挂靠昊宇工程公司在承建涉案工程后又将工程进行转包，且其又未能举证证明已付清工程价款，故根据上述规定，益林村镇公司信磊分公司应当对实际施工人即计道清的工程欠款承担连带责任。鉴于益林村镇公司信磊分公司系益林村镇公司的分支机构，故益林村镇公司应当对其信磊分公司财产给付不足部分承担连带责任。综上所述，茆荣军和益林村镇开发公司信磊分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；但一审判决适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二、四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省阜宁县人民法院（2018）苏0923民初1204号民事判决第一项；二、撤销江苏省阜宁县人民法院（2018）苏0923民初1204号民事判决第二项；三、上诉人阜宁县益林村镇房屋开发有限责任公司信磊分公司对上述第一项内容承担连带清偿责任，被上诉人阜宁县益林镇村镇房屋开发有限责任公司对于阜宁县益林村镇房屋开发有限责任公司信磊分公司财产给付不足部分承担连带责任；四、驳回被上诉人计道清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7553元，由上诉人茆荣军负担；上诉人茆荣军预交的二审案件受理费7553元，由上诉人茆荣军负担；上诉人阜宁县益林镇村镇房屋开发有限责任公司信磊分公司预交的二审案件受理费7553元，由上诉人阜宁县益林镇村镇房屋开发有限责任公司信磊分公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年二月五日书记员  唐 舒附录法律条文1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。