上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0101民初353号原告：邢军友，男，1958年1月17日生，汉族，户籍地安徽省巢湖市。委托诉讼代理人：屈泉芳，上海茂泰律师事务所律师。被告：上海凤绫文化传播有限公司，住所地上海市。法定代表人：杨健，上海凤绫文化传播有限公司经理。委托诉讼代理人：孙镇，上海国畅律师事务所律师。原告邢军友与被告上海凤绫文化传播有限公司(以下简称“凤绫文化公司”)劳动合同纠纷一案，本院于2016年12月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。被告凤绫文化公司不服上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，亦在法律规定的期间内向本院提出起诉。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，俩案并案审理，以本案原、被告确定双方当事人的诉讼地位。原告邢军友及其委托诉讼代理人屈泉芳，被告凤绫文化公司的委托诉讼代理人孙镇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邢军友向本院提出诉讼请求：判令被告凤绫文化公司支付原告1、2015年9月12日至2016年10月21日期间加班工资55,129.32元；2、2015年10月12日至2016年9月11日未签劳动合同二倍工资差额76,000元；3、违法解除劳动合同赔偿金21,720元。事实与理由：原告邢军友于2015年9月12日入职被告凤绫文化公司任厨房帮厨工作。入职后，被告未与原告签订书面合同，应向原告支付未签劳动合同的二倍工资差额。2016年10月，被告单方面又增加工作量，在原告拒绝的情况下辞退原告，系违法。另，在职期间，原告每天工作10小时，每月休息1天，存在超时加班，被告未支付加班工资。为维护合法权益，故提起诉讼。同时，对被告凤绫文化公司的诉讼请求均不同意。被告凤绫文化公司向本院提出诉讼请求：判令被告凤绫文化公司无需支付原告邢军友1、2015年11月13日至2016年10月21日二倍工资差额33,034.48元；2、双休日加班工资13,534.48元、法定节假日加班工资2,068.97元。事实与理由：被告系一家摄影影楼，原告邢军友于2015年10月12日入职被告公司时即要求其签订书面劳动合同，但原告拒签，责任在原告。现因原告不签劳动合同、骗取公司出具解除劳动关系证明，不应由被告承担未签劳动合同的二倍工资。同时，双方就岗位协商不成原告提出解约，无需向原告支付解约赔偿金。此外，被告公司每日为员工提供中、晚二餐，原告仅担任洗碗洗菜辅助，每天工作时间不足5小时，原告的加班没有事实和理由，故提起诉讼并不同意原告的诉讼请求。根据庭审，原、被告的陈述以及双方对证据的质证意见，本院确认法律事实如下，原告入职被告处任厨房帮厨工作，双方未签订劳动合同，口头约定月薪3,000元。2015年10月23日，被告凤绫文化公司通过银行转账方式向原告邢军友帐户(账号XXXXXXXXXXXXXXXXXX)转账1,723.08元；11月24日转账2,850.25元(工资)，并于每月24日前后转账3,000元(工资)持续至2016年10月20日。2016年10月21日，被告与原告解除关系并向原告出具退工证明：“由于本公司工作岗位的调整，与员工邢军友协调不成，本公司决定辞退员工邢军友”。2016年10月26日，原告邢军友向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告凤绫文化公司支付1、2015年10月12日至2016年9月11日未签劳动合同二倍工资差额76,000元；2、2015年9月12日至2016年10月21日加班工资差额55,129.32元；3、违法解除劳动合同赔偿金21,720元。该委员会经审理后于2016年12月22日作出黄劳人仲(2016)办字第2867号裁决书裁决，1、凤绫文化公司于裁决书生效之日起七日内支付邢军友2015年11月13日至2016年10月21日的二倍工资差额33,034.48元；2、凤绫文化公司于裁决书生效之日起七日内支付邢军友2015年10月12日至2016年10月21日双休日加班工资13,534.48元、法定节假日加班工资2,068.97元；3、不支持邢军友的其他仲裁请求。原、被告均不服裁决诉至本院。1、关于入职。原告叙述2015年9月12日其入职，有被告公司在10月23日向其转账的1,723.08元工资予以证实。被告予以否认，其通过转账的1,723.08元与之后转账时交易摘要“工资”不一致，表明原告是在2015年10月12日入职。本院查证，2015年10月23日转账交易无“工资”摘要。2015年9月12日为周六，至30日实际天数为19日，如按每月休息日两个半天计，工作日为18日，3,000元/月的工资应为2,482.75元；如按每周5天工作日计算，工作日为13天，应为1,793.10元。无法得出1,723.08元为2015年9月工资事实。2、关于加班。原告提供后勤人员工作安排证明每日7：30上班，晚21：30下班，工作时间10小时，每月休息两个下午，均有平时、双休日和法定节假日加班，被告予以否认。表明其每日工作11：00至21：30期间的5小时，不存在平时、双休日和法定节假日加班事实。本院查证，后勤人员工作安排前后排序不合，除被告加盖印章的工作排序之外，其余真实性无法确认。以上事实，由原告邢军友提供的黄劳人仲(2016)办字第2867号裁决书、上海银行帐户历史明细、上海店后勤人员工作安排、退工证明、聊天记录、交通卡(照片)；被告凤绫文化公司提供的后勤人员工作安排、聊天记录(截屏)及原、被告的陈述为证。根据庭审查明的事实，本院认为，劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。对于未签订劳动合同的双方当事人是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况进行判断。衡量双方的证据举证能力，工资交易明细具有证据的证明力，可以确认原告于2015年10月12日至2016年10月21日在被告处任职事实。原告进入被告公司工作，接受被告管理和工作任务安排，从事被告经营的业务，被告理应即时与原告签订劳动合同，以明确双方的权利和义务。被告提出原告拒绝签订，未进一步举证证明该事实，以及原告提出其在2015年9月12日入职亦缺乏事实依据，本院均不予采信。又，建立劳动关系应当签订劳动合同。劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据2015年10月12日原告入职事实，双倍工资的计算基数应按实际的月工资数即3,000元/月确定，由被告向原告支付2015年11月12日至2016年10月11日期间未签劳动合同的二倍工资差额。劳动合同履行中，用人单位作出解除劳动合同决定的，应当对该解雇行为的合法性承担充分的举证责任。该举证包括相关事实的举证、适用法律的举证以及程序合法的举证。原告称被告存在“违法解除”的行为。首先，2016年6月，双方对调整工作量产生分歧，与庭审中双方陈述“协调不成决定辞退”的解约表述相一致，证据可以确定双方对于变更工作岗位有进行协商等情形。其次，原告现有的退工证明无法证明被告存有“违法解除”的行为，证据的证明力不能充分地反映客观事实真相，故未有被告违法解除劳动合同的事实依据，原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，不符合支付范畴，本院依法不予支持。用人单位根据本单位的生产经营特点和工作特性，自行制订工作制度，月工作时间不得超过166.64小时。原告在庭审中主张在职期间每天工作10小时，每月休息一天，存在平时超时加班250天2小时，双休日加班103.5天，法定节假日加班12天。根据原告提供上海店后勤人员工作安排证据，前后排序不一，证据的证明力不充分。而根据盖有被告印章的工作安排确认，原告实行每天5小时工作，每月休息1天，与原告工作内容相对照，确存在双休日及法定节假日加班的事实。本区仲裁委员会根据原告的实际工作并确认原告双休日加班及法定节假日加班小时并无不当，本院予以采信。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第八十二条之规定，判决如下：一、被告上海凤绫文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告邢军友2015年11月12日至2016年10月11日期间双方未签订劳动合同工资差额人民币33,000元；二、被告上海凤绫文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告邢军友2015年10月12日至2016年10月21日双休日加班工资人民币13,534.48元、法定节假日加班工资人民币2,068.97元；三、原告邢军友要求被告上海凤绫文化传播有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币21,720元之诉讼请求，不予支持；四、原告邢军友、被告上海凤绫文化传播有限公司的其余诉讼请求，均不予支持。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元(原告已预交)，因本案适用简易程序，减半收取，计人民币5元，由原告邢军友负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 袁 伟二〇一七年三月二十三日书记员 程惠丽附：相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。第十七条订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。