辽宁省锦州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽07民申10号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：申刚杰，男，1984年3月11日生，汉族，住辽宁省凌海市。委托诉讼代理人：孙少卓，辽宁少卓律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：李东风，男，1960年8月12日生，汉族，住辽宁省锦州市古塔区。委托诉讼代理人：张宏军，辽宁曌益律师事务所律师。再审申请人申刚杰与被申请人李东风合同纠纷一案，不服本院（2019）辽07民终1353号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。申刚杰申请再审称，请求：依法撤销辽宁省锦州市（2019）辽07民终1353号判决和辽宁省凌海市人民法院（2019）辽0781民初110号民事判决中第三项、第五项、第六项判决，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费由被申请人承担。事实与理由：辽宁省锦州市中级人民法院（2019）辽07民终1353号判决、辽宁省凌海市人民法院（2019）辽0781民初110号民事判决中第三项、第五项、第六项判决既无事实依据也无法律依据，属于明显的错误判决，符合《中华人民共和民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项、第（十一）项的情形，符合再审申请条件。（一）一、二审超出被申请人诉讼请求进行判决，存在严重的适用法律错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（十一）项规定的情形，一、二审违反审判的“中立性”原则。1.超出被申请人诉讼请求进行判决。辽宁省凌海市人民法院（2019）辽0781民初110号民事判决中第三项“判决被告申刚杰返还原告李东风2018年投入的海参苗款184920元”。被申请人李东风诉讼请求并不包括此项，一审判决明显超出诉讼请求，一审法院属于主动增加一审原告的诉讼请求，不但违反了审判的“中立性”，而且违反民事诉讼最基本原则即“不告不理”，存在严重的适用法律错误，二审法院将错就错，对超出诉讼请求的部分，不但不予纠正，却以“避免当事人诉累”为由维持了此项判决，一审中被申请人要求5万元损失，认为不可能胜诉，自己撤回了该项请求，一审以“超职权主义”的判决方式判决再审申请人给付被申请人189420元。2.即使有此项诉讼请求，判决再审申请人给付被申请人189420元，也既无事实依据也无法律依据。（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定。1.一审判决第三项中不但超出了诉讼请求，同时要求再审申请人给付被申请人184920元，也无证据予以证明。被申请人提供证据仅能反映购买参苗花费，并不能证明该部分参苗的现存价值，申请人提供反证，能够证明参苗死亡情况。提交了有见证人的情况下，录制的多份视频录像，同时证人也出庭作证，一审判决中却说“只有两个视频”，二审却以“该视频证据为申请人单方制作，不能证明待证事实为由予以排除”，电子数据为法定的证据种类，且有证人证言予以证明，不属于非法证据排除范围。同时被申请人在一审中已经自认的海参苗死亡率至少为40%，按照零死亡几率赔付，不但缺乏任何证据，也缺乏基本常识。（三）一、二审判决存在适用法律错误。符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项规定的情形。1.再审申请人提供用以支持反诉请求及再审申请人与被申请人合伙协议履行情况的录音证据，为完整且未经过任何截取的录音证据，附的文字说明仅仅是为了方便法庭审理需要，二审在未经过任何技术鉴定的情况下，从而主观臆测以“再审申请人提交的录音证据系截取的录音段落，不具有连贯性”为由，按照非法证据予以排除。同时对于该份录音证据的内容，有证人证言予以证明，对证人证言二审既未采信也未排除，便否定了本案关键事实。2.证明参苗投入后的剩余价值证明责任应按照“谁主张、谁举证”的基本原理，属于被申请人李东风（原审原告、反诉被告）证明，应由其承担举证不能的不利后果，存在举证证明责任分配错误。3.本案合伙协议为顺序履行合同，是一份权利义务对等的合伙协议，但一、二审法院居然连合同的基本性质及履行情况都审理不清。协议中赋予被申请人权利的条款予以认可，要求被申请人承担义务的协议条款均未被认可。整个协议按照判决理解变成了一份被申请人免费使用再审申请人海参养殖圈，不但不支付租金还要求再审申请人按照零死亡率进行赔偿，一份本应权利义务对等的合伙协议，变成了申请人单方“好意施惠”的协议。4.一审中再审申请人提出反诉请求，①要求被申请人支付租金87500元；②因被申请人在合同解除时并未履行其对等的出资义务，要求被申请人在双方合同解除后分担前期申请人投资662361.70元一半即331180.85元，按照合作经营协议约定再审申请人进行满足经营条件的建设，申请人申刚杰前期投入662361.70元，进行参圈建设，已经完全履行合伙经营条款。对此申刚杰提供多份证据证明，仅剩网箱没有安装，再审申请人已经按照合作经营协议在2017年11月之前订购了2800个网箱，没有安装的原因是，协议约定由被申请人负责买海参苗，但被申请人海参苗没有买到，告诉再审申请人网箱别装了。海参养殖过程中如果没有海参苗情况下安装网箱，会导致网箱网洞堵塞无法使用，只有在确定有苗的情况下才能安装网箱，由于被申请人没有买到海参苗的违约行为，导致合伙协议第二条无法履行，被申请人已经违约，根据《中华人民共和国合同法》一百一十条和一百零七条被申请人应当承担违约责任。但再审申请人本着友好协商的态度与被申请人进行沟通，被申请人提出共同购买18949斤手检苗，放入海参圈进行养殖，购买手捡海参苗属于合同之外，双方为避免场地空闲，而临时附加的合作项目，已经实际履行。无论从主观意思表示，还是客观事实上看，根据《合同法》第五章合同的变更和转让第七十七条，已经通过基于双方合意的事实行为变更了协议履行时间，即协议条款第二条内容履行时间顺延。但变更协议履行时间并不能因此免除被申请人按照协议第二条投放6000-20000头即2000斤海参苗的负担义务，根据合作经营协议的整体解释看，属于协议第二条申请人前期大量投资（662361.70元）的对等义务，且协议第二条按照订立时的市场价格，被申请人仅负担购买240000元价值的参苗，该格式条款由被申请人提供，已经有利于被申请人，但被申请人仍然不履行合作经营协议第二条，导致合作经营协议更加不公平，一、二审判决在本来已经不平等的基础上，要求再审申请人赔偿，无论是从法律上还是事实上，甚至从普通人的角度看都是极其荒谬的。被申请人不履行协议第二条投入海参苗又不履行第四条支付租金的情况下，被申请人却要求再审申请人按照合作经营协议第五条履行共同出资，前期建设不出一分钱，也不支付场地租金，就要求共同投苗共享利润，要求不但十分荒谬，也明显违背合同订立的初衷和基本宗旨。综上所述，一、二审判决严重超出诉讼请求，该采信的证据不予采信，适用法律错误和认定事实缺乏证据等诸多错误，造成再审申请人巨额经济损失，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项、第（十一）项的情形，符合再审申请条件，请求人民法院支持申请人的再审请求，依法改判或发回重审。被申请人李东风提交意见称，再审申请人申刚杰关于撤销凌海市人民法院（2019）辽0781民初110号民事判决中第三项、第五项、第六项判决，给予改判的诉求，没有事实和法律依据，不应当得到人民法院支持。1、合伙人（甲方）申刚杰与合伙人（乙方）李东风签订的《合作经营协议》约定共同经营凌海市区的海参圈的期限为十年，即自2017年10月2日起至2027年10月2日止。李东风于2018年6月份之后自己投放了1400个网箱总价值184920元海参苗，三个多月之后申刚杰于2018年10月4日擅自将李东风雇佣的工作人员驱赶走独自经营。凌海市法院一审判决：（一）解除原告李东风与被告申刚杰双方签订的合作经营协议；（二）位于凌海市的海参圈由被告申刚杰经营；（四）驳回原告李东风要求经营凌海市的海参圈的诉讼请求。以上所列事实充分证明，李东风自己出资投放的184920元海参苗后不到四个月，申刚杰就将李东风的工作人员赶走，独霸参圈经营；一审法院又判决解除合同，由申刚杰独自经营参圈。可见，从2018年10月4日之后，李东风既没有参与共同经营参圈，又不能从养殖自己投放的参苗收获中得到回报。而养参的人都知道，参苗投放之后可逐年长大，逐年捕捞，甚至可捕捞3-6年。事实是李东风投入的184920元参苗的收获，全部被申刚杰独占。一审法院判决申刚杰返还李东风2018年投入的购买海参苗款184920元，只是弥补了李东风购买海参苗的投入资金损失。一审法院没有同时判决李东风与申刚杰合伙经营参圈，李东风投入资金的海参成长应当得到的收获是不妥的，李东风一直感到不公平、不正义。2、一审法院判决驳回申刚杰关于李东风给付2018年参圈使用费87500元和参圈建设的前期费用331180.85元的诉求是十分正确的。因为双方的协议第四条约定：“2018年10月2日开始，每年在参圈收益中给甲方支付参圈使用费。”这证明，李东风给申刚杰参圈使用费的前提条件：一是从2018年10月2日开始；二是参圈有收益。可是，2018年10月4日申刚杰已经将李东风管理参圈的工作人员赶走，独占经营了，之后的参圈收益由申刚杰独获，李东风是无法给申刚杰参圈使用费的。对于申刚杰单方提出的参圈建设费662361.70元，一审法院认为：“因被告（申刚杰）提交的证据均是白条收据不符合证据形式不予认定”；李东风当庭质证提出申刚杰建设参圈是否用了这些钱真实性不能确认并且与本案无关联性，不予认可。而且双方协议第二条明确约定参圈设施建设费用由甲方承担。即申刚杰将自己经营的参圈建设好，提供给合伙经营使用，不存在合伙人李东风仅参与经营一年就给付一半参圈前期建设费的约定和责任。3、为了履行合伙经营协议，李东风于2017年10月份投入资金110多万元，参苗18949斤（其中有李东风自家参圈网箱小苗2726斤）；李东风与2018年8月份又投入资金196330元，参苗1198.80斤；李东风在对参圈管理中，除了购买参苗的资金1297755元之外，还支出了人工费、药品、饲料等费用435227元。为了与申刚杰合伙经营参圈，从2017年10月2日双方签订的协议到2018年10月4日申刚杰赶走李东风管理参圈的工作人员，在一年的时间里李东风已经投入资金1732982元。但是，李东风除了从2018年5月参圈出参收入中得50多万元之外，再没有任何收入。由于申刚杰在2017年11月末前负责安装的2000个网箱没能安装违约；由于申刚杰在2018年7月没有完成负责的1400个网箱投放参苗又违约；特别是申刚杰在2018年10月4日强制无理驱赶李东风管理参圈的工作人员，独霸参圈经营，独享参圈海参收益，致使李东风应当获得的大量收益被申刚杰侵占（附：李东风与申刚杰合伙经营养殖海参，清圈收成收入计算）。法院应当依据事实和法律支持李东风在原审的诉求，这才是公平、正义的。请锦州市中级人民法院合议庭依法维护李东风的合法权益。本院经审查认为，原一、二审法院判决依据当事人的诉请和查明的事实，判决再审申请人申刚杰与被申请人李东风解除《合作经营协议》，由再审申请人申刚杰经营位于凌海市的海参圈是正确的；并判决再审申请人申刚杰给付被申请人李东风相应的投入款项亦是正确的。关于再审申请人申刚杰所提再审请求和理由，经查，再审申请人申刚杰与被申请人李东风在本案中，分别请求法院判令解除《合作经营协议》、对方退伙，由其继续经营。原审法院依据查明的事实，结合本案再审申请人申刚杰已实际控制双方诉争的海参圈并经营的现实情况，判决双方解除争议海参圈的合作协议，由再审申请人申刚杰经营该争议的海参圈。依据法律规定，合同解除，双方根据实际占有的情况，承担返还责任。虽然被申请人李东风在原审中诉请再审申请人申刚杰给付卖海参的款项50000元，但该前提是其继续经营双方争议的海参圈。现法院判决双方争议的海参圈由再审申请人申刚杰经营，该判决再审申请人申刚杰返还被申请人李东风相应的款项是投资款，且判决的款项与被申请人李东风诉请的款项是不同性质的款项，原审判决以“对于李东风在2018年投入海参苗款184920元的事实申刚杰并无异议，但其认为该海参苗存在自然死亡率，不应判决申刚杰全部返还该笔海参苗款。对于该笔海参苗款问题，因申刚杰在李东风投放海参苗后，将李东风驱离独自经营，其又自称在李东风离开后自行投入100万元的参苗，故对于参圈中海参的价值已经无法确定。且在申刚杰独自经营期间，海参苗是否死亡亏损及盈利情况，李东风已无法控制，其所产生的后果亦应申刚杰独自承担。”为由，作出再审申请人申刚杰给付被申请人投资款项并无不当。关于再审申请人申刚杰提出的“被申请人不履行协议第二条投入海参苗又不履行第四条支付租金的情况下，被申请人却要求再审申请人按照合作经营协议第五条履行共同出资，前期建设不出一分钱，也不支付场地租金，就要求共同投苗共享利润，要求不但十分荒谬，也明显违背合同订立的初衷和基本宗旨。”经查，根据双方签订的合作经营协议第四条的约定，2018年10月2日开始每年在参圈收益中给甲方支付参圈使用费175000元。该协议并未对2018年10月2日之前的参圈使用费作出约定。被申请人李东风所雇佣的工作人员在2018年10月4日离开参圈，再审申请人申刚杰独自经营案涉参圈，被申请人李东风并未在10月2日之后从参圈中收益，再审申请人申刚杰要求被申请人李东风支付2018年参圈使用费并不符合双方合同的约定。同时因案涉参圈现由再审申请人申刚杰经营，合作协议中对于参圈建设费用并未约定由被申请人李东风出资部分，再审申请人申刚杰要求被申请人李东风支付参圈建设费的主张，因缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，再审申请人申刚杰的再审请求和理由，因缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回申刚杰的再审申请。审判长  孙涛审判员  庄晓审判员  李阳二〇二〇年二月二十日法官助理董佳什书记员项彦琳