浙江省德清县人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)浙0521刑初116号 公诉机关浙江省德清县人民检察院。 被告人姜俊，男，1975年2月21日出生，汉族，大学本科文化程度，原系浙江其悦婴童用品有限公司总经理，家住浙江省杭州市江干区。2017年7月6日因本案被德清县公安局取保候审，同年11月8日被逮捕,2019年5月7日被本院取保候审。现在家候审。 辩护人沈国勇，浙江京衡律师事务所律师。 辩护人徐雪平，浙江银湖律师事务所律师。 德清县人民检察院以德检公诉刑诉[2018]118号起诉书指控被告人姜俊犯非法经营罪、挪用资金罪，于2018年4月3日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，三次公开开庭审理了本案。期间经湖州市中级人民法院批准，本案延长审限三个月，后德清县人民检察院提出需要对本案补充侦查，本院决定延期审理二次,并经最高人民法院批准延长审限三个月共三次。德清县人民检察院指派检察员朱丽雯出庭支持公诉，被告人姜俊及辩护人沈国勇、徐雪平均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。 德清县人民检察院指控： （一）挪用资金部分 2016年6月至9月，被告人姜俊在担任浙江其悦婴童用品有限公司总经理期间，利用职务便利，私自向芜湖拉法贸易有限公司收取货款人民币86万余元，将其中人民币265396元用于非法套现。 （二）非法经营部分 2013年至今，被告人姜俊利用实际持有的他人21张信用卡，通过以席某2的名义在中汇支付、乐某支付、银盛支付、现代金控四家第三方支付平台办理的13台pos机，以虚构交易的方式非法套取现金，总金额达人民币22773000余元。案发后，被告人姜俊在公安机关询问其挪用资金的犯罪事实时主动交代了其持有他人信用卡并使用的事实。 针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关的书证、证人证言、被告人的供述与辩解、视听资料等证据，据此认定被告人姜俊的行为已构成非法经营罪、挪用资金罪，应当数罪并罚，且非法经营部分系自首。提请本院依照刑法第二百二十五条、第二百七十二条、第六十七条第二款、第六十九条之规定，予以惩处。 被告人姜俊及辩护人对公诉机关起诉书指控犯挪用资金罪的罪名无异议，但提出起诉书指控被告人姜俊挪用资金数额有误，其中北京森堡133916.78元的刷单回购款应当扣除，该款项不是其悦公司的公款。 被告人姜俊及辩护人对公诉机关起诉书指控犯非法经营罪的罪名有异议，提出被告人姜俊单纯的养卡行为不构成非法经营罪也不构成妨害信用卡管理罪，即使构成妨害信用卡管理罪也是情节比较轻微，可以不作为犯罪处理，且其中6张信用卡系其妻子吴某2所有，不应认定。 被告人姜俊的辩护人提出被告人姜俊挪用资金部分具有自首情节。 经审理查明： （一）挪用资金部分 2016年6月至9月期间，被告人姜俊在担任浙江其悦婴童用品有限公司总经理期间，利用职务便利，私自向芜湖拉法贸易有限公司收取货款人民币86万余元，将其中人民币265396元用于非法套现。 证明上述事实的证据经当庭举证、质证、核实的有： 1、人口信息、犯罪记录查询，证实被告人姜俊的身份及无前科劣迹等情况。 2、营业执照、公司章程、工资明细表、投资合同，证实浙江其悦婴童用品有限公司的基本情况等事实。 3、网上银行电子回单、调取证据清单、代理销售合同书、转账明细、销售对账单、销售订单、补充协议、证人吴某1的证言，证实芜湖拉法公司将应当打入浙江其悦婴童用品有限公司对公账户的86万余元打入戴某个人银行账户等事实。 4、调取证据清单、微信聊天记录照片，证实被告人姜俊与他人的短信往来情况。 5、银行交易明细，证实戴某银行卡的历史明细交易，该卡共收到芜湖拉法公司86万余元等事实。 6、证人王某1、嵇某、聂某、熊某的证言，以上证人均系浙江其悦婴童用品有限公司的管理人员，证实被告人姜俊系浙江其悦婴童用品有限公司的总经理，负责公司的经营，嵇某负责财务，浙江其悦婴童用品有限公司的基本情况及被告人姜俊具有公司的经营权但没有收取公司货款的权力，公司货款都必须打入公司对公账户并挪用公司资金人民币86万余元等事实。 7、证人孙某的证言、调取证据清单、银行转账凭证、收据、代理合同、代理商合同书，证实其系北京森堡世豪贸易有限公司的法定代表人，其公司是浙江其悦婴童用品有限公司COSATTO品牌北京地区授权代理商，其公司与其悦公司业务往来中有三笔钱未走对公账户等事实。 8、证人席某1的证言，证实其系姜俊母亲，其帮姜俊持有浙江其悦婴童用品有限公司的股份，其有三张银行卡都是姜俊在使用等事实。 9、证人吴某2的证言，证实其系姜俊妻子，其多张银行卡都是姜俊在使用，卡上进出的金额其不知情等事实。 10、证人童某、周某、袁某的证言，证实被告人姜俊均补发以上证人及其余工人工资等事实。 11、证人戴某的证言，证实被告人姜俊全面负责其悦公司的经营，但只要涉及到钱的问题都要经过嵇某同意，芜湖拉法公司打入其账户的钱款都是按照姜俊的意思转到了席某1等人的账户上，席某1的账户是姜俊在使用等事实。 12、证人金某1、陈某的证言，证实其帮浙江其悦公司刷过单等事实。 13、证人陆某的证言，证实其银行卡上收到的10万元是法律顾问费等事实。 14、证人傅某的证言，证实其有一张光大银行卡是被告人姜俊在使用，该卡资金的进出情况其不了解等事实。 15、证人王某2的证言、调取证据清单、借条、民事调解书，证实其卡上有一笔钱是姜俊付给其按揭贷款的钱等事实。 16、到案经过，证实被告人姜俊到案的时间、地点等事实。 （二）妨害信用卡管理部分 2013年至今，被告人姜俊非法持有他人中国建设银行、中国工商银行、中国光大银行、兴业银行等银行的信用卡共计21张。 案发后，被告人姜俊在公安机关询问其挪用资金的犯罪事实时主动交代了其持有他人信用卡并使用的事实。 证明上述事实的证据经当庭举证、质证、核实的有： 1、信用卡交易记录、审核报告书，证实21张信用卡的交易及欠款情况等事实。 2、调取证据清单、pos机基本信息及交易记录，证实以席某2的名义在中汇支付、乐某支付、银盛支付、现代金控四家第三方支付平台办理了13台pos机及该13台pos机的刷卡情况等情况。 3、证人席某2的证言，证实其系被告人姜俊的妹妹，其在中汇支付、乐某支付、银盛支付、现代金控四家第三方支付平台办理的13台pos机均系被告人姜俊办理的，其只是把身份证借给了姜俊，其他事情其并不清楚等事实。 4、证人吴某3、席某3、吴某2、蔡某、傅某的证言，证实其均有信用卡给被告人姜俊在使用，但卡上进出的金额其均不清楚等事实。 5、被告人姜俊的供述与辩解，证实其持有使用的他人21张信用卡均是在没有真实交易的情况下，通过其以席某2的名义办理的13台pos机刷卡套现的事实。 6、情况说明，证实案发后，被告人姜俊在公安机关询问其挪用资金的犯罪事实时主动交代了其持有他人信用卡并使用的事实。 以上各组证据能相互印证，已形成完整的证据锁链，能证实本案事实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 对于被告人姜俊及辩护人提出起诉书指控被告人姜俊挪用资金数额有误，其中北京森堡133916.78元的刷单回购款应当扣除，该款项不是其悦公司的公款的意见，经查，这笔交易是北京森堡公司向浙江其悦公司进货的，差价也是要浙江其悦公司补的，虽被告人姜俊私下里通过回购、刷单的方式发货，并让北京森堡将货款打入私人账户，事后被告人姜俊是否用自己的货物进行偿还，并不影响这笔钱是其悦公司公款的性质，故以上意见与本案查明的事实不符，不予采纳。 对于被告人姜俊的辩护人提出被告人姜俊挪用资金部分具有自首情节的辩护意见，经查，被告人姜俊系公安机关电话通知后到经侦大队接受调查，其接受调查的目的不是为了如实供述自己的犯罪事实，而是为了澄清事实，并不认可挪用资金的犯罪事实，故以上辩护意见与本案查明的事实不符，不予采纳。 对于被告人姜俊及辩护人提出被告人姜俊用POS机养某的行为不构成非法经营罪也不构成妨害信用卡管理罪，即使构成妨害信用卡管理罪也是情节比较轻微，可以不作为犯罪处理，且其中6张信用卡系其妻子吴某2所有，不应认定的意见，对于是否构成非法经营罪，经查，被告人姜俊申领pos机的目的不是为了对外经营谋取利益，没有将pos机刷卡套现作为一门生意来做，而是为了自己刷卡套现方便，也是为了省下一部分手续费，并不属于刑法意义上的特约商户，其仅仅是为了使自己的信用卡不逾期而养某，没有非法经营的主观故意。在本案中，被告人姜俊既是信用卡的实际持有者又是pos机的实际使用者，信用卡也是特定的亲属朋友的信用卡，故被告人姜俊以卡养某的行为不构成非法经营罪。对于是否构成妨害信用卡管理罪，经查，我国银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借，持卡人一旦领用了信用卡，也将受到与银行之间的合同约束，因此，被告人姜俊持有的均系从亲朋好友及同事处借来的21张信用卡，即使经过信用卡持卡人本人的同意将卡交姜俊使用是持卡人本人的真实意思表示，但是这种意思表示不能及于信用卡的使用，并不符合法律规定，不具有合法性依据。信用卡管理秩序的根基在于归属本人使用，被告人姜俊持有他人信用卡养某的行为系非法持有他人信用卡，侵犯了国家对信用卡的管理秩序。我国刑法规定妨害信用卡管理罪中非法持有他人信用卡的入罪标准是5张，被告人姜俊非法持有了他人21张信用卡，故其行为不属于情节比较轻微，可以不作为犯罪处理，综上被告人姜俊的行为构成妨害信用卡管理罪，以上意见与本案查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，被告人姜俊非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪；还利用职务便利，挪用公司资金，数额较大，进行非法活动，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人姜俊犯挪用资金罪的罪名成立，但指控犯非法经营罪的罪名有误，予以纠正。被告人姜俊在供述挪用资金的犯罪事实时，还如实供述了公安机关尚未掌握的妨害信用卡管理的犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。被告人姜俊一人犯二罪，予以并罚。为维护社会主义市场经济秩序，保护公私合法财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一、第二百七十二条第一款、第六十七条第二款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人姜俊犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月8日起至2019年5月7日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。 二、未退赃款人民币265396元，继续向被告人姜俊予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王 丹 人民陪审员  沈小青 人民陪审员  王赛舟 二〇二〇年二月二十七日 书 记 员  林芳琴