江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终1703号 上诉人（原审被告）：徐尧明，男，1990年4月5日出生，汉族，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：沈燕，江苏濠阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾令辉，江苏濠阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒯星宇，男，1997年11月23日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。 委托诉讼代理人：丁佳颖，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜鹏，北京市炜衡（南通）律师事务所实习律师。 上诉人徐尧明因与被上诉人蒯星宇合伙协议纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2018）苏0611民初2296号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 徐尧明上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、本案系有限责任公司的设立、运行以及股东权利义务的履行而发生的争议，属于与公司有关的纠纷，应由公司法调整。一审法院混淆了股东退出和合伙解算的区别。2、一审法院判决30万元的违约金没有事实和法律依据。3、一审的审判员与书记员是夫妻关系，违反了回避原则。4、被上诉人的代理人朱益雷被撤销代理人资格后，仍将其写入判决书，判决书上原告方的意见到底是谁的意见不清楚，而且一审给了对方三个代理资格，有违民诉法规定。 被上诉人蒯新宇辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 蒯新宇向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的《希文健身合伙协议》；2、判令徐尧明支付违约金30万元；3、诉讼费用由徐尧明负担。 一审法院认定事实：2018年4月初，蒯星宇向徐尧明提议合伙开办一家健身馆，双方着手准备在海门市租赁房屋作为健身馆的经营场所。2018年4月24日，徐尧明与南通纺都置业有限公司签订房屋租赁协议一份，合同约定租赁叠石桥国际家纺城步行街8号楼三层、四层房屋，用途为休闲健身场所，租赁期限自2018年5月1日至2026年7月31日。2018年4月25日，双方当事人共同申请设立南通希文健身服务有限公司，住所地为南通市港闸区新苑华庭38幢3楼，经营范围为健身服务，注册资本为100万元，其中徐尧明货币出资80万元，蒯星宇货币出资20万元。双方在庭审中明确，南通市港闸区新苑华庭38幢3楼并非公司的实际经营场所。2018年4月30日，双方当事人签订《希文健身合作协议》一份，约定双方共同投资设立南通希文健身服务有限公司，住所地：南通市港闸区新苑华庭38幢3楼，法定代表人：徐尧明，注册资本100万元，徐尧明资金出资，占注册资本的80%，蒯星宇以技术出资，占注册资本的20%，希文健身公司不设董事会，设立总经理，总经理由蒯星宇担任，负责希文健身公司的日常运营和管理，徐尧明担任希文健身的监事，合作期限：2018年4月30日至2026年7月30日，在协议期内，非不可抗拒的因素，任意一方不得解除合同对方的合同，如任意一方不与对方合作，需提前一天通知对方，并付给对方上年度希文健身利润的50%作为违约金。合同另约定，违约条款和违约责任：1、徐尧明签订合作协议后未按时足额投资；2、徐尧明投资后中途无故解除合作协议，要求提前退回投资款。3、徐尧明在执行合作协议中，未按约定给付工资、分配利润给蒯星宇；4、徐尧明在收回成本开设分店后，未按约定给付乙方相应股权份额的；5、蒯星宇在收回成本前转让出资的；6、蒯星宇在收回成本前非不可抗力因素要求退伙的；7、蒯星宇在执行合作协议中，未能积极履行总经理职责的。任何一方有上述违约行为，合作协议自行终止，违约方需赔偿守约方违约金30万元。之后，双方当事人在海门市叠石桥国际家纺城步行街8号楼三层、四层以希文健身公司名义经营健身业务，与健身会员签订会员协议，收取会员费。2018年5月29日，徐尧明在海门市工商局注册海门希文健身馆，注册经营场所为：海门市叠石桥国际家纺城步行街8号楼三层、四层，性质为个人经营的个体工商户，经营范围为：健身服务，游泳室内场所服务。之后，双方当事人在经营过程中既使用希文健身公司的印章对外发展会员收取会员费，也使用希文健身馆的印章对外发展会员收取会员费。2018年6月29日，双方当事人因为经营问题发生意见分歧，徐尧明要求蒯星宇不要再参与经营管理。 一审法院认为，蒯星宇主张与徐尧明之间存在合伙关系，经庭审查明，双方共同注册了希文服务公司，之后又签订了希文健身合作协议，经庭审询问，徐尧明对双方之间为合伙关系不持异议，故双方虽共同注册公司，实则是以希文健身合作协议为基础的合伙关系。 蒯星宇主张与徐尧明合伙经营海门市叠石桥国际家纺城步行街8号的健身馆。徐尧明辩称该健身馆是徐尧明独自经营，蒯星宇在该健身馆只是协助徐尧明经营，合作协议约定的南通市港闸区经营希文健身公司没有实际经营，希文健身馆与希文健身公司并非同一主体。蒯星宇为证明其主张，举证了与徐尧明的聊天记录、与健身馆员工的聊天记录、设计施工图、会员协议及收据等证据，从蒯星宇2018年3月30日、4月3日的微信聊天记录看，当时蒯星宇与徐尧明微信聊天内容即是在海门叠石桥国际家纺城开办健身馆，设计施工图、会员协议、收据可以证明该健身馆以希文健身公司名义委托设计游泳馆、发展会员、收取会费，蒯星宇与该健身馆工作人员的聊天能够反映蒯星宇对健身馆员工进行管理，结合蒯星宇提供的其他证据，足以证明双方当事人开始即准备在海门市叠石桥国际家纺城，其后在该地址经营了健身房，而合作经营协议中的南通市港闸区唐闸镇新苑华庭的地址只是工商登记时的登记地址，实际经营地应为海门市叠石桥国际家纺城步行街8号三层、四层。徐尧明所举证据不能起到反驳蒯星宇主张的证明目的，一审法院对徐尧明的该抗辩意见不予采信。在双方当事人合伙期间，徐尧明明确拒绝蒯星宇继续履行协议，在庭审中又否认与蒯星宇合伙经营的事实，已经构成根本违约，蒯星宇要求解除协议，符合法律规定，该诉讼请求一审法院予以支持。徐尧明违约应当按照约定承担违约责任。蒯星宇要求徐尧明支付违约金30万元有协议依据，不违反法律规定，一审法院对蒯星宇该诉讼请求予以支持。合伙解散，应当对合伙财产进行清算和处理。蒯星宇在庭审中明确其只是技术出资，不主张合伙财产。徐尧明辩称该健身馆是其独自经营，与蒯星宇无关，该意见即意味着徐尧明认为该健身馆均应归徐尧明所有，债权债务由徐尧明享有和负担。故双方对合伙解散后合伙财产的归属意见是一致的，即应归徐尧明所有，债权债务由徐尧明负担，本案中已无对合伙财产进行清算的必要。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，判决：一、蒯新宇与徐尧明签订的《希文健身合作协议》于本判决生效之日起解除；二、徐尧明于本判决生效之日起十日内向蒯新宇支付违约金30万元。案件受理费5800元，由徐尧明负担。 二审中，双方当事人均无新证据提供。 二审中，蒯星宇向本院申请诉讼保全，本院已经裁定准许。蒯星宇向本院缴纳诉讼保全费2020元。 本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人提出的双方之间合伙系成立经营希文健身公司与海门希文健身馆无关的问题。虽然双方合伙协议载明双方共同投资设立希文健身公司，住所地在港闸区，但从微信聊天记录、证人证言、收款收据等证据来看，双方的真实意思都是在叠石桥经营健身馆，希文健身公司并未真实设立和经营，因此，上诉人提出的双方没有共同经营希文健身馆、被上诉人只是对希文健身馆提供了一定的帮助和劳务的上诉理由不能成立。 关于上诉人提出被上诉人退股应当通过公司清算程序的上诉理由，本院认为，双方之间的真实意思和合伙经营希文健身馆，希文健身公司目前看来只是空壳公司，并未真正运营，在一审已经判决解除合伙协议的情况下，对于希文健身公司清算、注销等问题，可以由当事人后续另行解决。 关于上诉人是否存在违约行为的问题。从上诉人发送给被上诉人的微信以及上诉人妻子杨婷婷阻碍被上诉人履职的情形看，上诉人违约行为明显，应当承担违约责任。 关于上诉人的违约责任如何承担的问题，双方在合伙协议中对于违约有两个约定：1、在协议期内，非不可抗拒的因素，任意一方不得解除和对方的合同。如任意一方不与对方合作，需提前一个月书面通知对方，并付给对方上年度希文健身利润的50%作为违约金。2、任何一方有上述违约行为，合作协议自行终止，违约方需赔偿守约方违约金30万元。上诉人认为即使其违约，只能适用合作期限条款中约定的付给对方上年度希文健身利润的50%作为违约金的约定，而不能适用违约条款中30万元违约金的规定。本院认为，双方对一方解除合同的违约责任存在约定上的不同，上诉人要求解除合同时，希文健身馆才经营了几个月，并没有上年度利润，因此，无法适用该条款作为违约条款。本案一审适用违约条款中30万元违约金约定进行正确。对于违约金是否过高的问题，本院认为，当事人认定约定的违约金过高，应当以损失为基础进行判断，包括可得利益，兼顾合同履行情况，当事人的过错以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的一方应当对违约金过高承担举证责任。现在上诉人一方并没有充分证据证明该约定的违约金过高，因此，一审确定的30万元违约金本院予以支持。 关于上诉人提出的一审法官和书记员是夫妻关系违反回避原则的上诉理由，经本院核实，该情况不属实，且该情形亦不属于法定的回避事由，故上诉人提出的该上诉理由，本院不予采纳。 关于上诉人提出的被上诉人蒯星宇在一审中有三个代理人的问题，经查一审相关的授权委托书，蒯星宇在委托新代理人钱裕时，已经明解除对原代理人朱益雷的授权，并声明之前授权均有效。上诉人以一审有3个代理人违反民诉法规定的上诉理由，本院不予采纳。至于解除代理权之前的代理行为当然有效，均对委托人产生效力，无须区别属于哪个代理人的代理行为。上诉人提出的判决书上原告方的意见到底是谁的意见的上诉理由，本院不予采纳。 综上，上诉人提出的上诉理由，本院均不予采纳。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体结果并无不当,本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，诉讼保全费2020元，均由上诉人徐尧明负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 盛 审判员 季建波 审判员 罗 勇 二〇二〇年二月十九日 书记员 陈 宁