新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）新31刑终372号   原公诉机关麦盖提县人民检察院。上诉人（附带民事诉讼原告人）：日某，女，维吾尔族，1988年1月5日出生，农民，现住麦盖提县。系本案被害人。上诉人（附带民事诉讼原告人）：赛某，女，维吾尔族，2014年7月11日出生，现住麦盖提县。系本案被害人日某女儿。上诉人（附带民事诉讼原告人）：艾某1，女，维吾尔族，2015年12月20日出生，现住麦盖提县，系本案被害人米日某女儿。共同委托诉讼代理人木合塔尔·阿布都日合曼，系被害人日某的弟弟，男，维吾尔族，1991年11月6日出生，现住麦盖提县。上诉人（附带民事诉讼被告人）：中国人寿财产保险股份有限公司莎车县支公司，住所地：新疆莎车县智慧路32号。法定代表人：古丽娜尔·麦麦提，该公司总经理。委托诉讼代理人：帕合尔丁·帕尔哈提，该公司理赔员工。原审被告人：刘连军，男，汉族，1987年12月10日出生，小学，户籍所在地河南省，住莎车县，因涉嫌交通肇事罪，于2017年12月28日被麦盖提县公安局刑事拘留，经麦盖提县检察院批准，于2018年1月30日被麦盖提县公安局逮捕。现羁押于麦盖提县第一看守所。原审附带民事诉讼被告人：杨建新，男，汉族，1976年6月1日出生，司机，现住莎车县，系事故车辆×××小型轿车原车主。原审附带民事诉讼被告人：白小五，男，汉族，1973年8月25日出生，河南省商水县人，住莎车县。委托诉讼代理人陈正伟，新疆叶尔羌律师事务所律师。原审附带民事诉讼被告人：何益，男，汉族，1976年1月18日出生，农民，四川省西充县人，住莎车县。系事故车辆×××小型轿车实际车主。麦盖提县人民法院审理麦盖提县人民检察院指控原审被告人刘连军交通肇事罪一案，于2019年4月23日做出(2018)新3127刑初125号刑事附带民事判决书。刑事部分判决被告人刘连军犯交通肇事罪判处有期徒刑三年六个月，检察机关、被告人刘连军在法定期限内均未提出抗诉、上诉，刑事判决已生效。原审附带民事诉讼原告日某、赛某、艾某1，原审附带民事诉讼被告中国人寿财产保险股份有限公司莎车县支公司（以下简称保险公司）不服民事部分判决提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人日某、赛某、艾某1的共同委托诉讼代理人木合塔尔·阿布都日合曼、保险公司的委托诉讼代理人帕合尔丁·帕尔哈提与原审被告人刘连军、原审附带民事诉讼被告人杨建新、白小五及委托诉讼代理人陈正伟均到庭参加了诉讼，原审附带民事诉讼被告人何益经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审经审理查明：，被告人刘连军于2017年12月1日15时50分许，无证驾驶×××号牌小型轿车在麦盖提县邮电局十字路口被交警例行检查时发现其无证驾驶，刘连军驾车逃离，行至巴扎路十字路口由西向东行驶时与由南向北行驶的被害人日某驾驶的无牌号二轮电动车相撞，事故发生后刘连军继续驾车逃逸，警务站通过喊话鸣笛追击后将其截停。事故造成日某重伤，两车受损。喀什地区公安局交通警察支队道路交通事故复核认定书：刘连军负事故全部责任。另查明，经新疆金陆司法鉴定所鉴定，被告人无证驾驶×××号牌小型轿车事故发生前的行驶速度为80km/h。又查明，肇事车辆×××号牌小型轿车在附带民事诉讼被告人保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（即122000元强制保险），保险期间为2017年1月8日至2018年1月7日。再查明，附带民事诉讼原告日孜完古·阿布都日合曼系农村户籍。在事故发生后于2017年12月1日在麦盖提县人民法院住院治疗，花费医疗费3488.1元，门诊检查费用为79元。2017年12月2日至2018年1月5日在喀什地区第一人民医院住院治疗35天，花费医疗费238799.7元，门诊检查费用为2724.21元。2018年3月12日，麦盖提县公安局交警大队委托喀什地区第一人民医院司法鉴定所对附带民事诉讼原告人日孜完古·阿布都日合曼的损伤程度、伤残程度、后续治疗项目和时限、误工期、护理期、营养期进行鉴定。经鉴定，附带民事诉讼原告人日孜完古·阿布都日合曼损伤程度评定为重伤二级，人体损伤八级伤残，后续治疗费30000元，误工期为180天，护理期为90天，营养期为90天。附带民事诉讼原告人赛非亚·苏来曼系2014年7月11日出生，附带民事诉讼原告人艾某2系2015年12月20日出生，二人系附带民事诉讼原告日孜完古·阿布都日合曼的子女。再查明，肇事车辆×××号牌小型轿车系附带民事诉讼被告人何益从附带民事诉讼被告人杨建新处购买，该车未过户到附带民事诉讼被告人何益名下。根据被告人刘连军在侦查机关的供述及庭审陈述、附带民事诉讼被告人何益当庭陈述、附带民事诉讼被告人白小五的代理人当庭陈述，附带民事诉讼被告人白小五与被告人刘连军之间是单包工关系，证实附带民事诉讼被告人何益将肇事车辆交由附带民事诉讼被告人白小五使用（白小五有该车准驾驶车型驾驶证），被告人刘连军在事发前从附带民事诉讼被告人白小五处开走肇事车辆。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证明：一、书证1、被告人刘连军的常住人口信息表，证明被告人已达到法定刑事责任年龄。2、×××小型轿车行驶证（行车证）、麦盖提县公安局交警大队出具的驾驶人信息查询结果单，证实被告刘连军只有行驶证，不具有驾驶小型轿车的资格。3、麦盖提县公安局交警大队接警处情况登记表、受理道路交通事故登记表、立案决定书各一份，证明交通事故后报案、公安机关立案的经过。二、证人证言1、证人阿某1的陈述，证实2017年12月2日北京时间15时30分，饭馆门口就有一个人叫我们出去，我们就看见一辆车扬起来土，还有柏油路上有一辆摔倒的两轮电动车，人在十字路口躺着。相撞后没有停车，跑到现场200米到300米的地方去了。2、证人艾某3的陈述，当时我在邮电局十字路口执勤，然后有一辆车从摩托车道出来，我看到他（被告人刘连军）的违法行为，我过去把他拦下来说把手续拿出来我看一下，他不给我看，我朋友给他说请你配合我的工作，车停下来，手续拿出来，他不给我拿手续，我突然看到车里面有行车证，然后我说有手续拿出来我看一下，他把行车证给我以后就驾车跑了，然后我用对讲机通知地税局十字路口的同事把这辆车拦下，那边的同事也没有拦住，车继续跑掉，以后我听说这个车辆发生了事故。证实被告人在例行检查时驾车逃离。3、证人麦某1的陈述，2017年12月1日7点，当时我在刀郎巴扎执勤，我骑警用摩托车巡逻，巡逻中发现一辆黑色小型客车速度很快通过，后面我接到7小区路段发生一起事故，现场有人受伤的接警通知，我到达现场就发现是速度很快的黑色小型客车发生的交通事故。4、证人依某1的陈述，2017年12月1日，我们在25号便民警务站路段经常巡逻时我们接到麦盖提县公安局指挥中心指令称，在××县段一辆黑色小型客车不配合交警的工作，你们发现车辆盘查，我们收到指令时在25号便民警务站的警车巡逻。北京时间15时30分左右，我们看到车后给驾驶员说配合我们的工作把车停在路边，他不配合我们的工作驾车跑了，我们保持距离追时，看到他撞上一辆女人骑的摩托车后驾驶逃逸，我们看到他发生交通事故后驾驶逃逸情况我们追他挡住7小区路段，挡住后我们把驾驶员抓下来，我们汇报说把车抓住了。5、证人西某4的陈述，2017年12月1日，我们正在巡逻，当时我们接到麦盖提县公安局指挥中心指令称，在××县段一辆黑色小型客车不配合交警的工作，你们发现车辆盘查。北京时间15时30分左右，我们看到车后给驾驶员说配合我们的工作把车停在路边，他不配合我们的工作驾车往英巴扎跑了，我们保持距离追，他到英巴扎路时他撞上一辆女人骑的摩托车后驾驶逃逸，我们看到他发生交通事故后驾驶逃逸情况我们追他挡住7小区路段，挡住后我们把驾驶员抓下来，我们汇报说把车抓住了。三、被害人陈述受害人日某的陈述：2018年12月1日下午17：30时许，我驾驶无号牌二轮电动摩托车从家里到喀库什依肯村幼儿园参加家长会，走到大巴扎十字路口，然后我右边撞了一辆车，当时我晕倒了，扫描也记不清。证实此事故发生的时间、地点、受害人因此事故受伤的事实。证实该交通事故发生的时间、地点、两车相撞的经过。四、被告人的供述与辩解1、2017年12月11日被告人的供述及辩解：2017年12月2日下午15时至16时，因为我无证驾驶在十字路口被交警拦截，红灯亮起之后我驾车跑了，然后拐了三个路口，然后发生了交通事故，那时候我有点紧张。到最后我拉的手刹。2、2017年12月29日被告人的供述及辩解：2017年12月2日下午15时至16时，因为我无证驾驶在十字路口被交警拦截，红灯亮起之后我驾车跑了，然后拐了三个路口，然后发生了交通事故，那时候我有点紧张。事故发生后我是把刹车当油门踩了，到最后我拉的手刹，车主是我老板白小五的朋友。五、勘验检查1、道路交通事故现场图、现场照片10张、道路交通事故现场勘查笔录，证明案发地点、两车受损情况、因此交通事故受伤1人的事实。2、麦盖提县公安局交通警察大队交通事故认定书两份，麦公交认字（2017）第169号号交通事故认定书，被告人刘连军负主要责任，受害人日某负次要责任。麦公交认字（2018）第001号交通事故责任书经受害人日某申请复议后，确定被告人刘连军负全部责任，受害人日某无责任。3、喀什地区第一人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书，证实×××号车事故发生前的行驶速度为80km/h。证明受害人因交通事故受重伤二级，伤残等级八级。六、视听资料麦盖提县公安局调取证据通知书、调取证据清单、2017.12.1交通事故视频资料制作说明、光盘1张，证实此交通发生的时间、地点、事故经过。以上证据来源合法，证据之间相互印证，足以认定。附带民事诉讼原告人向法庭出示以下证据证实其主张：1、2018年1月20日由麦盖提县交通警察大队出具的交通事故认定书一份，证明刘连军负全部责任，日孜完古·阿布都日合曼无责任。2、喀什地区第一人民医院病例及费用清单一组，证明因交通事故住院治疗。3、2018年3月13日由喀什地区第一人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书一份，证明被害人日孜完古·阿布都日合曼损伤程度评定为重伤二级，八级伤残，后续治疗费30000元，误工期180天，护理期90天，营养期90天。4、2017年12月15日由新疆金陆司法鉴定所出具的司法鉴定意见书一份，证明肇事车辆×××是否发生前的行驶速度是80公里/小时，肇事时无牌两轮电动车由南向北行驶。5、书证一组，医疗费住院票据两份，金额为242287.7元；交通费票据5张，费用为294元；门诊票据19张，费用共计3129.45元；输血费票据1张，费用为2640元；麦盖提县哈拉斯卡医院出具的收据2张，接送被害人运输费用为2800元；喀什地区人民医院司法鉴定所出具的收据1张，费用为100元；喀什市佳安医疗器械经营部出具的销售单一份，证实购买气床垫一个，费用为250元。6、2018年10月18日由巴扎结米镇吾斯唐博依村出具的证明一份，证明热子万古丽·阿卜杜热合曼户籍在巴扎结米乡，有两个孩子，是赛非亚·苏来曼和艾某2。7、日孜万古·阿卜杜热合曼常住人口登记卡一份，赛非亚·苏来曼常住人口登记卡一份，证明被害人是农村户籍、有两个孩子（出示复印件）。附带民事诉讼被告人刘连军发表以下质证意见：对购买气床垫有异议，被告人不应该支付；对交通事故认定书有异议，对责任划分有异议；对喀什人民医院出具的司法鉴定书有异议，对误工期时间、后期治疗费有异议，费用过高。对其他部分无异议。附带民事诉讼被告人白小五的委托代理人陈正伟发表以下质证意见：对证据一认可，原告方无牌照驾驶在事故赔偿中应当承担责任；对证据二认可，不应当由我方承担；对证据三真实性认可，对误工期限应当从2017年12月1日计算至2018年3月12日，共计100天，赔偿费用与我方无关；对证据四认可；对证据五医疗费票据认可，交通费票据真实性认可，与本案关系需原告举证，门诊票据中显示为南学亮1张、阿布都日合曼2张、热子万古丽1张共4张票据与原告无关，输血费用票据不认可，不是国家正规发票，运输费2800元不认可，超出原告诉求，销售清单250元不认可，不是正规票据。对证明中公章的真实性认可，经过比对，该份证明及两个身份证中名字不一致，与起诉状中名字不一致，对复印件不认可。附带民事诉讼被告人保险公司发表以下质证意见：该公司对认定书、病例、清单、门诊发票认可，金额需要重新计算，有他人的发票；鉴定报告中误工期是180天，按照司法解释20条伤者的误工期应当是101天，伤者对自己的收入来源没有提供任何证据，误工费过高，应当按照农村月收入2131元来计算；其他举证的收据我公司不认可；后续检查费3万元要提供发票或另行起诉；救护车收据不是正规发票，要求提供正规发票。村委会没有权利开关系证明，应当是派出所出具，司法解释20号文件28条，伤者没有丧失劳动能力，我公司不承担抚养费；对户口本复印件农村户口我公司认可。附带民事诉讼被告人何益发表以下质证意见：对证据一有异议，原告是无牌车辆，不允许进入机动车道，对划分的责任有异议；对证据中票据有异议，对出具收据的费用不认可，不是正规发票；对证据三鉴定书真实性无异议，对误工费、护理费有异议；门诊票据无异议，交通票据有异议，气床垫票据有异议，是销售清单。其他部分无异议。对村委会证明公章认可，名字与其他地方不一致，对户口复印件认可。附带民事诉讼被告人杨建新对附带民事诉讼原告人出示的证据无意见，认为与本人无关。经审查认为，对附带民事诉讼原告人出示的证据一、二、三、四、五证据中，对五附带民事诉讼被告人确认的证据，予以确认。对有异议的证据：1、购买气垫床250元的单据不认可。经审查认为，该证据不是正规发票，附带民事诉讼原告人没有提供其他证据证实与住院治疗有关，故对该证据不予确认。2、对交通事故认定书的责任划分有异议；经审查认为，该交通事故认定书向附带民事诉讼被告人刘连军送达后，未在规定的时限内提出异议，且被告人刘连军因无证驾驶肇事车辆，在行至十字路口并没有减速行驶而是以80km/h的车速通过涉案地点，故对该证据予以采信。3、对司法鉴定意见书中对鉴定的误工期不认可，时间过长、后期治疗费不认可。经审查，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。该条并非必须计算至定残日前一天，鉴定机构出具的司法鉴定意见结合附带民事诉讼原告人日孜完古·阿布都日合曼的恢复情况、按实际误工时间计算的，故对该司法鉴定意见书鉴定的误工期为180天意见予以确认。对后续治疗费按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，应予以支付的，故对附带民事诉讼被告人的该辩解意见不予采纳。4、交通费票据中，五张不是与本案附带民事诉讼原告人有关，费用为326.48元。经审查，该五张票据与附带民事诉讼原告人日孜完古·阿布都日合曼住院时间不相符，且存在相同日期，有附带民事诉讼原告人日孜完古·阿布都日合曼的门诊票据，附带民事诉讼原告人日孜完古·阿布都日合曼的委托代理人所做的解释不符合常理，故对五张门诊票据不予确认。5、新疆维吾尔自治区非税收入专用收据（输血费用票据2640元）1张不是正规发票，不认可。经审查，附带民事诉讼原告人日孜完古·阿布都日合曼因此次交通事故受的伤害，系重伤二级，结合附带民事诉讼原告人日孜完古·阿布都日合曼庭审中出示住院病历及诊断证明，证实附带民事诉讼原告人日孜完古·阿布都日合曼在住院期间有输血补充血容量，且该票据为政府票据监制的专用收据并加盖了新疆喀什地区中心血站的财务专用章，故对该票据予以采纳。6、救护车运费2张2800元（2017年12月2日麦盖提县哈拉斯卡医院出具的救护车从麦盖提县送附带民事诉讼原告人日孜完古·阿布都日合曼到喀什第一人民医院运费1400元收据1份、2018年1月5日由麦盖提县哈拉斯卡医院出具的救护车从喀什第一人民医院送附带民事诉讼原告人日孜完古·阿布都日合曼到麦盖提县运费1400元收据1份）经审查，附带民事诉讼原告人日孜完古·阿布都日合曼被被告人刘连军无证驾驶的涉案车辆撞击以后，到喀什地区第一人民医院救治，根据诊断证明，附带民事诉讼原告人日孜完古·阿布都日合曼全身多处损伤，救护车运送的时间与附带民事诉讼原告人日孜完古·阿布都日合曼入院时间、出院时间一致，虽该票据不具有证据的需要的表现形式，但根据其他证据证实，此费用实际发生，故对该救护运送费用予以支持。因附带民事诉讼原告人的诉求是交通费2100元，故本院以附带民事诉讼原告的诉求2100元予以支持。7、关于2018年3月12日喀什地区第一人民医院司法鉴定所出具的照相、复印、检查费100元收据。经审查，该费用系附带民事诉讼原告人日孜完古·阿布都日合曼因鉴定支出的合理费用，该证据虽不是证据意义上的表现形式，但是是实际发生的，故对该证据予以确认。8、2018年10月18日由巴扎结米镇吾斯唐博依村出具的证明一份。经审查，基层组织系派出机构，执行上级组织指派的工作，该证明中的姓名与附带民事诉讼原告人日孜完古·阿布都日合曼不一致，其居民身份证号一致，故对该证据予以证实。9、关于常住人口登记卡系复印件的问题经审查，庭后核实，该复印件与原件核对无异，故对该证据予以采信。附带民事诉讼被告人保险公司向法庭提交机动车辆报案记录代抄单一份，证明事故车辆在我公司承保交强险；新疆维吾尔自治区统计局10-5农村居民人均可支配收入清单一份，附带民事诉讼原告人对收入情况没有提供证据，提供农村居民人均可支配收入清单供法庭参考。经附带民事诉讼被告人刘连军、何益、白小五、杨建新质证，对该证据予以采信，经审查认为，对机动车辆报案记录代抄单予以确认。对人均可支配收入清单，该证据没有正规证据表现形式，故对该证据不予确认。对鉴定费2980元，因附带民事诉讼原告人未向法庭提交相关证据予以证实，故对该鉴定费不予确认。关于辩护人对公诉机关指控被告人刘连军负事故全部责任，有异议的意见。认为，被告人在接到交警部分送达的交通事故认定书，在规定的期限内没有提出异议，被告人在无证驾驶机动车不按要求停车，主观上放任危险行为的发生，也是此次事故发生的主要原因。故对辩护人的该意见，不予支持。原审判决认为，被告人刘连军违反交通安全法规，无证驾驶机动车造成一人重伤负事故全部责任的交通事故，其行为已构成交通肇事罪，对公诉机关指控被告人刘连军犯交通肇事罪的罪名成立，应予以支持。附带民事诉讼原告人日孜完古·阿布都日合曼因本次事故造成重伤二级、伤残八级，其有权提起附带民事诉讼。附带民事诉讼原告的物质损失认定为：1、医疗费242287.8元。2、检查费2803.21元（扣除五张门诊费326.48）。3、住院伙食补助费35天×25元=875元。4、误工费（180天×59元=10620元。5、护理费90天×59元=5310元。6、营养费90天×25元=2250元。7、八级伤残金66270元（11045元×20年×八级伤残系数30%=66270）。8、后续治疗费30000元，输血费2264元，资料复印费100元。9、两个孩子的抚养费35287.65元（赛非亚：8713×（18岁-5岁）÷2×0.3=16990.35元、艾比拜木：8713×（18岁-4岁）÷2×0.3=18297.3元）。10、交通费2100元，共计400167.66元。财产保险公司在机动车第三者责任强制保险范围内赔偿附带民事诉讼原告人伤残赔偿金66270元，医疗损失10000元，抚养费33730元，合计110000元。因本案中被告人驾驶的肇事车辆，系附带民事诉讼被告人何益的实际拥有人，根据被告人刘连军在侦查机关的供述及庭审的确认，附带民事诉讼被告人何益庭审陈述，证实被告人刘连军无证驾驶的肇事车辆从附带民事诉讼被告人白小五处取得，附带民事诉讼被告人白小五没有进到应尽的注意事项，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；故本案中附带民事诉讼被告人白小五对该事故承担相应的赔偿责任，即10%的赔偿责任29016.766元｛（400167.66-110000）×10%｝=29016.766元）。剩余部分261150.9元（290167.66-29016.766=261150.9元）应由被告人刘连军承担。附带民事诉讼被告人杨建新、何益无责任。综上，为了打击交通肇事犯罪，保护公共安全和公民人身财产安全，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、第一百零一条规定、《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、第十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告人刘连军犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月28日起至2021年6月27日止。）二、附带民事诉讼被告人中国人寿财产保险股份有限公司莎车县支公司赔偿刑事附带民事原告日孜完古·阿布都日合曼、赛非亚·苏来曼、艾某2的伤残赔偿金110000元。三、被告人刘连军赔偿刑事附带民事原告日孜完古·阿布都日合曼、赛非亚·苏来曼、艾某2的各项经济损失261150.9元。四、附带民事诉讼被告人白小五赔偿刑事附带民事原告日孜完古·阿布都日合曼、赛非亚·苏来曼、艾某2的各项经济损失29016.766元。五、驳回刑事附带民事诉讼原告人日孜完古·阿布都日合曼、赛非亚·苏来曼、艾某2对附带民事诉讼被告人何益、杨建新的起诉。宣判后，上诉人日孜完古·阿布都日合曼、赛非亚·苏来曼、艾某2不服，向本院提出的上诉理由是：请求依法撤销麦盖提县人民法院（2018）3127刑初125号刑事附带民事判决书中的民事判决。理由如下：1、原审计算的上诉人误工费、护理费计算标准过低；2、原审未将强制保险赔偿范围内的10000元医疗费、2000元财产损失纳入到赔偿范围；3、鉴定费是实际发生的，原审未支持鉴定费有误；4、车辆出借人白小五在本案承担责任比例过低；上诉人保险公司上诉主张：请求依法撤销麦盖提县人民法院（2018）3127刑初125号刑事附带民事判决书第二项判决，重新判决。理由如下；原审混淆了丧失劳动能力和伤残的区别，事实不清，适用法律错误。保险公司不应当承担赛非亚·苏来曼、艾某2的抚养费，上诉人日孜完古·阿布都日合曼没有在本案中提供证据证明其丧失劳动能力。原审被告人刘连军针对日孜完古·阿布都日合曼、赛非亚·苏来曼、艾某2的上诉辩称：原审判决支付赛非亚·苏来曼、艾某2抚养费错误，对上诉人提供的鉴定费发票认可，对购买电动车收据不认可。其他同意上诉人的上诉意见。对保险公司提出的上诉意见表示认可。原审附带民事诉讼被告人杨建新、白小五同意日孜完古·阿布都日合曼、赛非亚·苏来曼、艾某2、保险公司的上诉理由。本案经二审公开开庭审理，二审查明的事实与一审相同。麦盖提县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院依法全面审查，对一审判决认定的证据予以确认。另二审查明新疆维吾尔自治区2017年度职工平均工资为67932元，日均186元。庭审中上诉人日孜完古·阿布都日合曼向本庭提供了金额为2980元伤残鉴定费票据及购买电动车收据3800元各一份。根据审理查明的事实和证据，本院对上诉人日孜完古·阿布都日合曼、赛非亚·苏来曼、艾某2、保险公司提出的上诉理由及相应代理意见，综合评判如下：本院认为，对于原审判决认定的上诉人日孜完古·阿布都日合曼因本次事故造成重伤二级、伤残八级，其有权提起附带民事诉讼。其物质损失认定为：1、医疗费242287.8元。2、检查费2803.21元（扣除五张门诊费326.48）。3、住院伙食补助费35天×25元=875元。6、营养费90天×25元=2250元。7、八级伤残金66270元（11045元×20年×八级伤残系数30%=66270）。8、后续治疗费30000元，输血费2264元，资料复印费100元。10、交通费2100元，共计348950.01元的判决，因上诉人日孜完古·阿布都日合曼、保险公司、原审被告人刘连军及原审附带民事诉讼被告人杨建新、白小五、何益均无异议，本院予以确认。对于上诉人日孜完古·阿布都日合曼提出的原审认定误工费、护理费计算标准过低的上诉理由。本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款即：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条第二款即：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。的规定，本案上诉人日孜完古·阿布都日合曼系农民，无固定收入亦未提供近三年的平均收入，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算的规定。根据新疆维吾尔自治区统计局发布的2017年度在岗平均工资为67932元，每日应为186元。原审按照每日59元的标准计算误工费、护理费金额的认定确实有误，应予纠正。上诉人日孜完古·阿布都日合曼的误工费应为33480元（180天×186元=33480元），护理费应为16740元（90天×186元=16740元），合计50220元。对于上诉人日孜完古·阿布都日合曼上诉主张的，原审未将强制保险的10000元医疗费、2000元财产损失纳入赔偿范围的问题；根据肇事车辆在保险公司购买的机动车第三者责任强制保险的约定，保险车辆发生交通事故后，保险公司应当在110000万元的限额保险范围内承担，给上诉人日孜完古·阿布都日合曼造成的误工费、护理费、住院伙食补助、营养费、伤残赔偿金等损失，同时承担受伤人员10000元的限额医疗费，承担2000元限额财产损失。上诉人日孜完古·阿布都日合曼的该上诉理由，符合保险合同及相关法律的约定和规定，应予采纳。原审在保险合同期间仅支持110000元的理赔款，漏判10000元医疗费、2000元财产损失的认定，应予纠正。保险公司在本案中除了在误工费、护理费、住院伙食补助、营养费、伤残赔偿金等范围内，承担110000元理赔款外，还应承担上诉人日孜完古·阿布都日合曼10000元的医疗费，合计120000元。对上诉人日孜完古·阿布都日合曼主张的2000元电动车财产损失，因在原审未提供证据，二审仅提供了购买收据而非发票，且没有提供定损的相关证据，故对上诉人日孜完古·阿布都日合曼主张保险公司应承担其电动车损失的上诉理由，不予采纳。对于上诉人日孜完古·阿布都日合曼主张的2980元鉴定费的上诉理由，因鉴定费是实际发生的费用，二审中经原审被告人刘连军质证，刘连军认可鉴定费发生的事实同意赔偿，故对上诉人日孜完古·阿布都日合曼上诉主张应赔偿2980元鉴定费的理由，予以采纳。对于上诉人日孜完古·阿布都日合曼主张原审判决车辆出借人白小五承担责任过低的上诉理由。原审结合本案事实证据和车辆出借人白小五对交通事故发生所起的作用大小，判决白小五承担刘连军应当承担责任的10%，并无不当。上诉人日孜完古·阿布都日合曼并未就白小五在本案中应当承担多少责任提供证据，故对上诉人日孜完古·阿布都日合曼该上诉理由，不予出纳。对于上诉人保险公司主张，原审判决保险公司承担上诉人赛非亚·苏来曼、艾某2抚养费的认定，系适用法律错误的上诉理由。根据根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款，即被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。的规定，被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度计算。上诉人日孜完古·阿布都日合曼既然主张抚养费，就应当提供丧失劳动能力程度的鉴定结论，然而上诉人日孜完古·阿布都日合曼在一二诉讼中，均未能提供丧失劳动能力程度的鉴定结论，原审判决保险公司承担上诉人赛非亚·苏来曼、艾某2抚养费的认定，缺乏法律支持，故对保险公司的该上诉理由，予以采纳。对原审判决保险公司承担上诉人赛非亚·苏来曼、艾某2抚养费的认定，予以纠正。综上，本院认为，上诉人日孜完古·阿布都日合曼的各项损失为1、医疗费242287.8元；2、检查费2803.21元；3、住院伙食补助费875元；4、营养费2250元；5、八级伤残金66270元；6、后续治疗费30000元，输血费2264元，资料复印费100元；7、交通费2100元；8、误工费33480元；9、护理费16740元；以上共计399170.01元。保险公司在机动车第三者责任强制保险的范围内承担120000的理赔责任。从总损失399170.01元中扣除120000元保险理赔款，尚余279170.01元白小五作为车辆出借人将肇事车辆交给没有驾驶证照的刘连军，应当承担尚余赔偿款10%的责任即27917元，剩余251253.01元由刘连军承担。由于公诉机关、原审被告人均对原审判决刑事部分无异议，刑事部分判决已生效。对原审判决认定的民事赔偿部分符合法律规定和合同约定予以维持，不符合法律规定和合同约定的予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（）项、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、第十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、维持麦盖提县人民法院做出的（2018）新3127刑初125号刑事附带民事判决第五项判决。二、撤销麦盖提县人民法院做出的（2018）新3127刑初125号刑事附带民事判决第二项、第三项、第四项判决。三、上诉人日孜完古·阿布都日合曼的各项经济损失经确认为399170.01元，上诉人保险公司在120000元保险限额内对上诉人日孜完古·阿布都日合曼产生的误工费、护理费、住院伙食补助、营养费、伤残赔偿金等损失承担赔偿责任。四、原审附带民事诉讼被告人白小五承担扣除保险理赔款后尚余赔偿款279170.01元10%的责任即27917元五、原审被告人刘连军赔偿上诉人日孜完古·阿布都日合曼各项经济损失251253.01元。六、驳回上诉人日某、赛某、艾某1请求支付抚养费的诉讼请求。本判决为终审判决。   审  判  长   万        钧审  判  员   张        鹏审  判  员   艾山江·吾不力哈斯木   二 〇 二 〇 年 二 月 三 日 书  记  员   姑丽皮亚  ·吐尔逊