贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终134号上诉人（一审被告）：郑志斌，男，1982年10月16日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。委托诉讼代理人：张昌胜，贵州铁力律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：贵州和顺和建材贸易有限公司，统一社会信用代码91522634MA6DUK6L81。住所地贵州省雷山县丹江镇陶尧村也胜。法定代表人：余松林，系该公司经理。上诉人郑志斌因与被上诉人贵州和顺和建材贸易有限公司（以下简称和顺和公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省雷山县人民法院(2019)黔2634民初453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑志斌上诉请求：撤销雷山县人民法院作出的（2019)黔2634民初453号《民事判决书》之判决内容，依法改判或发回重审。事实和理由：一、本案一审法院没有追加中标单位和实际施工人为共同被告错误。案涉项目的中标人为贵州靖沣建筑工程有限公司、贵州凯达岩土工程有限公司、广东西鸿土木建筑设计有限公司、贵州腾博农业发展有限公司，吴新国是项目实际施工人。上诉人仅是上述4公司及实际施工人聘请的工作人员，签字仅是履行职务的行为，发票也证明郑志斌仅是经办人。因此，所欠钢筋款应由上述4公司及实际施工人承担。二、本案一审法院按年利率24%计算违约金无事实和法律依据。1、本案中，双方约定不按时付款应承担违约金，而不是利息或资金占用费。所以，违约金过高，应依法调整，而调整的范围应不超过守约方损失的30%。2、一审法院参照民间借贷的法律规定来裁判货物买卖合同违约金，超出了法律关系种类，有滥用自由裁量权之嫌，是错误的。3、鉴于无法确定损失，应在央行同期贷款基准利率基础上增加30%来确定本案的违约金。三、一审法院判令上诉人承担全部诉讼费用明显不当。本案中，原告起诉的金额为32万元，一审判决支持的金额为128037.96元。因此，案件受理费应当按支持和驳回比例分担。综上，应依法改判或发回重审。和顺和公司未提出书面答辩意见。和顺和公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告货款242929.66元，利息13860元，并支付自2019年7月16日期至被告偿还所有欠款之日止的约金款；2、本案律师代理费8000元由被告承担。一审判决认定:2017年3月5日，被告向原告赊购三级盘螺8号和三级螺纹14号、16号钢材共36.565吨，合计金额157412.3元。双方在“销货清单”上约定“40天内每天每吨3元违约金收取，超出40天按每天每吨4元收取，付款先扣违约金再扣货款，直到还清为止”，被告在落款处签名“未付款，郑志斌”，原告加盖公司印章。2017年3月14日，被告向原告赊购三级盘螺14号、25号和三级螺纹8号、16号、20号钢材共32.619吨，合计金额139425.66元，同时购买红板（盒子板）800张计31200元。被告在“销货清单”落款处签名“未付款，郑志斌”，原告加盖公司印章。2017年7月10日，被告支付了货款200000元。之后因被告未能及时付款，双方于2019年3月31日进行货款及违约金结算，签订了一份名称为“供货郑志斌《台江县休闲示范区等建设项目明细》2017年至2019年”的结账单，对上述两笔货款及违约金进行结算，其中购买红板不计算违约金。计算结果为“送货金额328037.96元，违约金114891.7元，合计442929.66元，7月10日付200000.00元，共欠242929.66元”。同时注明，“经双方约定本批货40天内供货方每天每吨3元收取违约金，超出40天按每天每吨4元收取违约金，第一批货（自供货）日期起算22个月内清，如收货方不能正常履行约定，供货方均可向雷山县人民法院提起诉讼，造成的损失含律师费、交通费等所有费用由收货方承担”。结算后，被告未能及时付款，原告提起本案诉讼。一审法院认为:被告向原告购买钢材，双方在销货清单和对账单上对货物名称、单价、金额、违约金、逾期损失赔偿等进行了约定，订立的买卖合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行自己的义务。原告向被告提供钢材，履行了供货义务，被告支付200000元货款后未能按约支付剩余货款，其行为已构成违约，应承担支付剩余货款、违约金和赔偿损失的责任。本案的焦点是“40天内供货方每天每吨3元收取违约金，超出40天按每天每吨4元收取违约金”的约定，是否属于合同法第一百一十四条第二款关于约定的“违约金过分高于造成的损失”的情形。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本案合同标的为钢材这一特殊物品，综合市场价格波动、资金占用损失等因素考虑，在没有法律规和当事人约定的情况下，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定予以确定。按照每天每吨3元和每天每吨4元计算，违约金均高于货款金额的年利率24%，因此，认定双方约定的违约金过高，应调减为按照货款的年利率24%计算。至于郑志斌辩解其不是本案适格主体的主张，本案为买卖合同，郑志斌是买受人，原告是出卖人，中标单位非合同当事人，根据合同相对性原则，郑志斌该辩解于法相悖，不予采纳。综上，一审法院判决：一、由被告郑志斌于本判决生效后10日内支付原告贵州和顺和建材贸易有限公司货款128037.96元。二、由被告郑志斌支付原告贵州和顺和建材贸易有限公司从2017年3月5日起至2017年7月10日止违约金13144.90元（货款157411元×24%÷365天×127天）、从2017年3月14日起至2017年7月10日止违约金10817.90元（货款139425.66元×24%÷365天×118天），并按照年利率24%计算，以货款128037.96元为基数，支付从2017年7月11日起至付款之日止的违约金。三、驳回原告贵州和顺和建材贸易有限公司的其余诉讼请求。案件受理费6108元，减半收取计3054元，由被告郑志斌负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明认定一致。本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合双方当事人的主张和事实理由，本案争议焦点：1、一审是否遗漏当事人？2、参照民间借贷利率保护上限计算违约金是否支持？3、一审判决诉讼费负担是否得当？关于焦点1，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案为买卖合同法律关系，并非建筑工程施工合同。案涉标的为钢材，郑志斌为买受人。虽然案涉工程中标人为贵州靖沣建筑工程有限公司、贵州凯达岩土工程有限公司、广东西鸿土木建筑设计有限公司、贵州腾博农业发展有限公司，但开具发票系根据郑志斌的指示，《销货清单》及《建设项目明细》结账单也系郑志斌以个人名义出具，郑志斌所称为上述4公司及实际施工人的工作人员，属履行职务行为，但未提供充分证据证明。根据买卖合同相对性，郑志斌有关遗漏当事人的理由不能成立，本院不予支持。关于焦点2，本案中，郑志斌签字的《结账单》对违约金数额及计算方法进行了明确约定。因此，郑志斌有关按银行同期同类贷款基准利率基数上浮30%计算违约金的上诉理由没有事实根据，不符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定。本案虽是买卖合同因逾期支付货款而引起的纠纷，不是民间借贷，但其逾期付款的损失，对于和顺和公司而言，相当于该资金被占用而需另行融资所发生的额外的融资成本。因此，一审参照民间借贷有关利息、违约金、实现债权的费用可合并主张但不超过24%的规定，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，计算本案违约金，并无不当。关于焦点3，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，和顺和公司的诉讼请求为支付货款和违约金，虽然一审判决并未如数支持，但就全案而言，郑志斌逾期付款的免责事由不能成立，因此，一审法院结合郑志斌的过错程度，决定其承担全部诉讼费，并不违反上述法律规定。综上所述，郑志斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6108元，由郑志斌负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  郑厚祥审判员  王大梅二〇二〇年二月十七日法官助理张强书记员顾静玲