江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4821号 上诉人（原审原告）：孔连华，男，1982年9月28日生，汉族，住江苏省海安县。 委托诉讼代理人:胡杰，江苏山水律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡斌，江苏山水律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通普优体育用品有限公司，住所地江苏省南通市通州区。 法定代表人:祝君，总经理。 委托诉讼代理人：顾慧明，如东县新店镇法律服务所法律工作者。 上诉人孔连华因与被上诉人南通普优体育用品有限公司（以下简称普优公司）劳动争议纠纷一案，不服南通市通州区人民法院(2019)苏0612民初4984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 孔连华上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持其诉讼请求。事实和理由：1.其与普优公司存在劳动关系，一审不予认定错误。其一审提交的2016年1月至6月工资表，对方并无异议，足以证明其在该公司领取工资、双方存在劳动关系的事实。其提交的公司出具的工作证明材料亦足以认定双方存在劳动关系。一审中祝君强调公章由其本人保管，如祝君认为证明材料虚假应由其承担举证责任，否则应当认定证明的真实性。其虽系公司股东身份，但并不影响其与公司存在劳动关系，不能因其他两个股东不领取报酬就直接排除其与公司建立劳动关系的可能性。其负责公司的日常管理，付出较多精力，故公司才向其支付部分工资，普优公司辩称支付的系购买材料款，但据常理不可能报销款项数额均一致，且应由公司对其主张系材料款承担举证责任。工作证明及名片、证人证言、其在公司有固定办公场所、微信聊天记录等证据，均可佐证其与普优公司存在管理与被管理关系。2.垫资的报销单据上均有普优公司法定代表人签字，其作为公司职工在垫付款项后有权要求公司支付。一审要求普优公司提供会计做账凭据但公司至今未提供，应承担不利后果。3.一审庭审程度错误。一审中法院及其均要求普优公司庭后提供一套证据给其，但公司至今未提供，一审亦未再行组织开庭即径行判决，明显错误。一审错误分配举证责任：考勤表应由公司举证；垫付款已由法定代表人签字确认，应由公司举证该费用在公司的做账凭据；公章由公司法定代表人保管，其提交的工作证明公司并无实质性证据予以反驳，一审认为应由其举证证明工作证的真实性，明显错误。 普优公司辩称意见同一审答辩意见。即：1、双方不存在劳动关系。孔连华2018年9月18日弃股离开普优公司前是公司股东之一，主要负责生产、安全培训、人员管理。除招收的职工外，其3位股东不存在领取公司工资、与公司签订劳动合同的事实。孔连华既非公司聘请的高管或技工，也非公司招录的职工，而是公司的主人与经营者之一，其提交的证明上印章是其盗盖，与实际情况完全不符。工资表中列支的5000元系公司支付孔连华2016年上半年负责公司的日常小采购，后认为不妥，遂在5、6月份的工资表上即未签字和领款。转账记录不能证明是孔连华主张的工资，相反证实是公司给付孔连华作为股东的垫资款。2、孔连华主张二倍工资及拖欠工资无事实依据。3、孔连华弃股之前为普优公司垫资的款项双方均已结清，其主张返还垫资款219232元不能成立。4、普优公司股东未提议办理社会保险且其他两股东也未办理，公司不同意为孔连华补办社会养老保险。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 孔连华向一审法院起诉请求：1、普优公司支付未签订劳动合同的二倍工资55万元；2、普优公司发放拖欠的工资暂计207万元；3、普优公司返还垫资款219232元；4、普优公司缴纳社会养老保险16.80万元；5、诉讼费用由普优公司负担。 一审法院认定事实：2015年9月15日，孔连华（协议丙方）与普优公司法定代表人祝君（协议乙方）、马红军（协议甲方）订立股东合作协议一份，约定充分利用三方现有优势，强强联合，共同组建公司。甲方充分利用现有客户资源并全力开拓海外、国内市场，同时出实物资本金50万元，占公司股份33.33%，乙方作为联合组建公司的法人代表，负责公司日常运营事务及客户联络，同时出实物资本金50万元，占公司股份33.34%，丙方作为联合组建公司的厂长，负责生产安排、安全培训及人员管理，同时出实物资本金50万元，占公司股份33.33%；公司注册资本为200万元，其中150万元为初期实际到资（甲方、乙方、丙方各50万元，于2015年9月30日前到账）；工厂筹建期的职责分工：甲方负责联系工厂经营场所的租赁、环境评估、新公司的工商注册、税务登记、人员招聘等事宜。乙方及丙方负责工厂厂房的规划、设备的选型、采购、安装调试、人员招聘及培训。公司正常运营期的职责分工：甲方：1、全力开发国际、国内市场，为工厂争取优质的客户资源；2、工厂形象、产品品牌推广与运作；3、公司的财务管理，做到账目明确、合理避税；4、专利及项目的申报，力争科技资金扶持。乙方：1、利用其现有资源协助工厂原材料采购；2、开拓国内市场；3、协助工厂设备保养。丙方：1、生产、技术人员的管理、培训；2、工厂日常事务（安全、5S、生产安排）的管理；3、新产品及技术研发。启动运营资金的用途：公司注册费用；厂房租金、水电安装等费用；采购生产设备、模具等；采购原材料；公司业务相关的产品预付款、保证金；公司正式招聘员工（十名左右）的基本工资、基本社会保险；必需的办公设施及用品；网络推广费、参加国内外展销会费用；员工差旅费用、公司业务发生的必要招待费用；国内外样品寄送费、样本制作费；专利申请及维护费；其他运营费用。公司利润的分配方式：1、公司利税在依法纳税和提取法定公积金、职工福利奖励基金后，其余为红利，按股权比例进行分配，分配红利将依据国家法律依法纳税；2、公司分配每年税后利润时，优先提取利润填补注册资本金，公司注册资本金补足后按照法定要求提取公司公积金，公司法定公积金按每年税后利润的百分之二十提取，提取到与资本金等额后不再提取；3、公司的法定公积金不足弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。协议对新增资本及认购方式、情报和资料的保密、协议生效、终止与解除、违约责任等均作了约定。 2015年10月23日，孔连华、祝君、马红军出资设立普优公司，注册资本为200万元，公司章程载明祝君、马红军均认缴出资66万元，孔连华认缴出资68万元。 2015年11月2日至2016年1月4日，马红军向普优公司账户汇入100万元（从马红军儿子马晓龙银行卡及王强银行卡汇入）；2015年11月10日至2017年10月13日，祝君向普优公司账户汇入1002027元。 2015年11月3日至2017年3月10日，孔连华向普优公司账户汇入996900元。2015年11月25日至2017年8月4日，普优公司向孔连华账户转入38笔，合计891424元，普优公司在往来明细中备注载明往来款的为640139元，备注载明借款归还的为251285元。孔连华陈述：其汇给普优公司的款项中其中出资为66.66万元，其余为普优公司向孔连华的借款；普优公司汇给孔连华的款项中其中15笔为2016年1月至2017年4月由其代发的工资合计548524元。普优公司陈述：孔连华汇给普优公司的款项中孔连华实际出资50万元。 孔连华提交的报销单反映2016年2月至2017年2月，孔连华等人报销部分公司经营费用。孔连华陈述报销单中的款项即是其主张的垫资款。孔连华提交的微信记录反映2016年2月至2017年9月，孔连华与客户联系业务，与公司员工联系工作。2018年2月、3月，客户向孔连华催要货款。 孔连华提交的2016年1月至6月工资表原件载明其工资为5000元，孔连华在其中1至4月的工资表上签名，5、6月的工资表上未有孔连华签名。孔连华陈述其代发了15个月的工资，其余工资表原件交给财务了，1月至6月的工资表未交给会计，可能会计漏掉了。 孔连华提交的工作证明反映普优公司于2018年4月11日出具工作证明，载明：兹证明孔连华身份证××××系我单位正式员工，自2015年10月进入我单位并工作至今，现任总经办部门，担任经理，该员工近两年度税后月收入平均50000元人民币整（不含奖金、补贴、年度分红等）。孔连华陈述因公司设立时祝君及马晓龙承诺月工资5万元，故其起早带晚，负责公司所有生产经营事务，后发现被祝君与马晓龙欺骗，故要求出具工作证明，证明系会计马平出具。普优公司认为工作证明上的印章系孔连华盗盖。 2018年9月18日，孔连华及马红军（授权马晓龙代签）、祝君签署股权放弃申明，载明：今由孔连华、马红军、祝君三人协商，孔连华、马红军自愿放弃南通普优体育用品有限公司的股权，同时也放弃对南通普优体育用品有限公司的债权。今后南通普优体育用品有限公司的所有债务均和孔连华及马红军无关。以上特此申明。 一审审理中，孔连华申请证人王某,4出庭作证，王某,4陈述2015年12月至2018年7、8月，其在普优公司工作，当时孔董（孔连华）、祝董（祝君）经常在公司处理公司事务，孔董负责公司的采购、员工发放工资，其曾在工资表上看到有孔董的名字，具体多少不清楚。 一审审理中，孔连华陈述马红军的股份是为其儿子马晓龙代持。2015年10月至2018年9月，孔连华负责公司采购、人员招聘、生产计划安排、发货等，祝君负责销售，马晓龙不负责公司事情，马晓龙与祝君不拿工资，考虑孔连华负责公司起早带晚，向孔连华发放工资每月5000元。2016年5月，孔连华帮公司与十几个员工签订了劳动合同。股权放弃声明是受祝君与马晓龙欺骗出具。 普优公司陈述三股东均未约定拿工资，也未交纳保险，孔连华领取的5000元是采购款，非生活费，马晓龙负责市场营销，平时不在公司，有时候会来看看，但重大决策时他会在公司，祝君一直参与公司管理，负责销售与采购，2017年底公司搬迁后孔连华即不在公司。公司资不抵债，孔连华与马晓龙均不愿意接手公司，祝君是法定代表人必须接手。 孔连华于2019年4月申请仲裁，要求普优公司支付未签订劳动合同二倍的工资55万元，发放拖欠的工资210万元，返还垫资款219232元，缴纳社会养老保险168000元。南通市通州区劳动人事仲裁委员会于2019年5月作出裁决：对孔连华的仲裁请求，不予支持。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、孔连华、普优公司之间是否存在劳动关系，孔连华主张二倍工资及拖欠的工资能否成立；2、普优公司是否结欠孔连华垫资款。 关于争议焦点1，一审法院认定双方不存在劳动关系，孔连华主张支付二倍工资及拖欠的工资不能成立。理由如下：劳动关系是指用人单位经平等协商招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的特殊权利义务关系。对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，或者双方订立其他形式的协议，应综合以下情形认定双方之间是否存在劳动关系：1、劳动者遵守用人单位的规章制度，按照用人单位的要求在指定的时间、地点、按指定的方式、形式提供劳动；2、用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者在经济上依赖于用人单位；3、劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动等等。在股东参与公司经营管理的情况下，因公司经营状况与股东利益密切相关，股东对公司进行经营管理可以是基于股东身份，也可以是基于劳动者身份。在基于劳动者身份时，应当举证证明其是为了获取劳动报酬而与公司达成为公司提供劳务的合意并实际接受了公司劳动管理等。因此，股东与劳动者身份原则上并不矛盾，关键在于用人单位与股东之间是否存在管理与被管理、支配与被支配的关系，同时可以综合股权比例、公司章程、提供劳动等情况综合认定。第一，本案中，孔连华是公司股东，持有34%的股权，持股比例与其余两股东相仿，公司经营期间，孔连华经手与公司员工签订了劳动合同，但公司与股东未订立劳动合同，股东合作协议书与公司章程均未涉及公司是否向股东发放劳动报酬事宜，事实上，祝君与马红军均未领取过劳动报酬。第二，虽然孔连华提交了2016年1月至6月份的工资表与工作证明，但工资表反映的每月收入金额与工作证明反映的每月收入金额明显不符，孔连华认为工资表中发放的是生活费也无证据证明，且工作证明中仅有公司盖章，未有经办人员及法定代表人签名盖章，不具备单位证明的形式要件，一审审理中，普优公司对内容的真实性持有异议，证明力难以认定，故仅凭这两份证据难以认定双方之间存在劳动关系。第三，孔连华申请出庭作证的证人反映普优公司法定代表人祝君也经常在公司管理公司事务，并非孔连华所述公司主要由其起早带晚经营管理，股东合作协议书明确约定了祝君与马红军的工作职责，三股东仅是分工不同，但工资表中却未有祝君与马红军的工资。且自2016年7月起孔连华即不再领取该款项。第四，股东合作协议具体载明了启动运营资金的用途，其中有公司正式招聘员工（十名左右）的基本工资，但未明确发放股东工资。第五，三股东在公司设立前订立了股东合作协议书，明确约定了三股东在公司筹建期及公司正常运营期的职责分工，其中孔连华的职责分工即是生产、技术人员的管理、培训；公司日常事务管理；新产品及技术研发。故孔连华对公司进行管理是基于股东之间的约定，孔连华是以股东身份对公司进行经营管理，公司与孔连华之间不存在管理与被管理、支配与被支配的关系。 关于争议焦点2，双方之间不存在劳动关系，孔连华向公司投入注册资金及经营资金系基于其股东身份，而非劳动者与公司之间的资金往来，现孔连华以劳动者身份主张普优公司给付垫资款的请求，难以支持。 关于孔连华主张普优公司为其缴纳养老保险，因劳动者与用人单位之间因办理社会保险登记、补缴社会保险费等争议不属劳动争议受案范围，故孔连华该项请求一审法院不予处理。 为此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回孔连华对普优公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由孔连华负担。 二审中，孔连华提交：1.其自南通市通州区行政中心税务窗口拍摄的本人税收管理系统信息照片三张，反映其2016年9月、2017年2月及2018年8月，普优公司向其发放工资，证明该公司一审关于向其发放的系采购预支款的陈述并不属实，该公司一直向其发放工资。普优公司认为，由于采购这块有些不能提供发票进账，有时通过打些钱给孔连华的方式作为其采购款项。从金额看，两个3500元，一个2500元，不能体现为一种稳定工资，数额也与孔连华本人主张的几万无工资相距甚远。且仲裁及一审中孔连华未提交该证据时，其公司即陈述公司会打给孔连华预付款项。本院认为，上述证据不符合法律关于当事人提供证据的相关规定要求，无法确认证据的真实性、合法性。且非新证据，亦不足以达到上诉人的证明目的，本院对该证据不予审查认定。 一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：孔连华与普优公司之间是否存在劳动关系？孔连华基于劳动关系主张未签劳动合同二倍工资、拖欠工资应否支持？孔连华主张返还垫付款能否得到支持？ 劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者相较于用人单位具有从属性、依赖性的特征。本案中，孔连华、祝君、马红军2015年9月15日订立股东合作协议一份，就三名股东的出资金额及比例、职责分工、公司的注册资本、启动运营资金用途等作了明确约定，关于公司利润的分配方式约定：“1.公司利税在依法纳税和提取法定公积金、职工福利奖励基金后，其余为红利，按股权比例进行分配…”，并未涉及公司是否向股东发放劳动报酬，祝君、马红军亦均从未领取过劳动报酬。孔连华一审中提交2016年1月至6月份的工资表及工作证明，但该两份证据反映的收入金额明显不符、相差很大，孔连华主张工资表数额仅为生活费，但并无其他证据予以佐证。工作证明仅加盖公章，无经办人及法定代表人签名，孔连华称证明系会计出具，但其作为公司股东，应当提供证据证明该会计具有出具此类证明的相应权限，且普优公司对该证据不予认可，本院对该证据的真实性及合法性均难以认定。孔连华从事生产、技术人员的管理、培训以及公司日常事务管理等，与股东合作协议中约定的其股东职责分工一致，系基于股东身份对公司独立性而非从属性的提供劳务，其与公司之间不存在管理与被管理、支配与被支配的关系。况且，孔连华在公司经营期间负责与员工签订劳动合同，而其自己并未与公司订立劳动合同。综上，一审认为孔连华与公司不存在劳动关系，本院予以确认。因此，孔连华基于劳动关系主张未签劳动合同二倍工资及拖欠工资，本院亦不予支持。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。孔连华一审中陈述其汇给公司的996900元款项中，出资为66.66万元，其余为公司向其的借款。对于超出案涉股东合作协议约定的出资份额之外款项的性质，是公司向其借款还是其基于股东身份向公司新增资本以及两者各占数额，孔连华均未能提供证据予以证明。另孔连华2018年9月18日签订股权放弃申明，自愿放弃普优公司股权及债权，故其主张返还案涉垫付款，本院难以支持。 综上所述，孔连华的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人孔连华负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 烨 审判员 钱泊霖 审判员 王吉美 二〇二〇年二月十八日 书记员 周筱雯