广州市白云区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）粤0111民初15236、15277号 15236号案原告兼15277号案被告：谢海兴，身份证住址广东省连平县。 委托代理人：刘永生，身份证住址广东省连平县。 15236号案被告兼15277号案原告：广州达人鞋业有限公司，住所地广州市白云区。 法定代表人：陈青满。 委托代理人：陈嘉洲，广东国道律师事务所律师。 谢海兴与广州达人鞋业有限公司（以下简称达人公司）劳动争议纠纷两案，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。谢海兴，达人公司的委托代理人陈辉、陈明之到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 案件事实 双方对以下第四、五、六项事实有争议，对其他事项均无争议： 一、入职时间：2003年11月26日。 二、工作岗位：质检工作。 三、劳动合同的签订情况：双方未签订了劳动合同。 四、离职时间及原因： 谢海兴诉讼主张及证据：谢海兴认为达人公司一直没有为其办理离职手续，其主张离职时间是劳动仲裁庭开庭审理时间，即2016年11月5日；离职原因是达人公司未能为其购买社保。为证明其主张，谢海兴向本院出示了《解除合同通知书》及EMS邮单，拟证明其离职原因，其中《解除合同通知书》载明其离职原因为达人公司未办理缴纳社会保险费用、办理缴存登记住房公积金。 达人公司主张：达人公司认为谢海兴于2016年6月3日离职，其在2016年6月4日通过EMS发送《解除合同通知书》后，并未回公司上班；谢海兴自愿申请不购买社保，达人公司也在每个月工资中发放了社保补贴。 法院认定及理由：达人公司抗辩称谢海兴自愿申请不购买社保以及在每个月工资中发放了社保补贴，均未提交证据证实，应承担举证不能的后果，本院对达人公司上述抗辩意见不予采信。双方均确认达人公司未为谢海兴购买社保，因此，根据谢海兴提交的《解除合同通知书》，本院认定谢海兴解除劳动合同的原因是达人公司未能为其购买社保。鉴于谢海兴自2016年6月4日之后未能回到达人公司上班，本院确认谢海兴离职时间是2016年6月3日。 五、工资标准及发放情况： 谢海兴诉讼主张及证据：谢海兴主张从2013年1月起工资为8000元/月，但达人公司实际每月只发放3800元，均以现金发放。为证明其主张，谢海兴提供了《职业及收入证明》，该证明系达人公司向邮储银行连平县支行发出，载明谢海兴税后月收入为8000元。经质证，达人公司对上述证据不予认可，认为只是为谢海兴购房贷款而出具的。另，谢海兴未能提交证据证明存在加班情况。 达人公司答辩意见及证据：谢海兴每月工资为3800元，如有加班另行计算。达人公司为此提交了2015年7月、2016年3月-5月的《工资条》拟以证实，其中2016年5月的《工资条》中载明谢海兴该月加班费为127元。经质证，谢海兴对上述证据予以确认，但主张达人公司仅支付了每月3800元工资，未能全额支付每月8000元，其拖欠了工资差额共计259650元。 法院认定及理由：谢海兴签署的四张工资条反映其工资标准为3800元，与该《职业和收入证明》的内容不一致；且该《职业和收入证明》只是为了谢海兴向银行办理贷款之用途，并不能反映谢海兴真实的工资收入，因此，谢海兴主张每月工资标准为8000元缺乏充分的事实依据，本院对此不予采信。故谢海兴主张的上述工资差额，也缺乏理据，本 院不予支持。 六、加班情况：谢海兴还主张存在休息日加班及工作日延长加班情况存在，有公司考勤记录为证，因该考勤记录在公司处，无法提供加班证据。达人公司抗辩称，已经支付谢海兴加班费用。 七、申请仲裁时间：2016年7月6日。 八、仲裁请求：1、支付2013年1月1日至2016年6月3日工资280800元；2、支付2003年11月26日至2016年6月3日休息日加班费251115.38元；3、支付解除劳动关系补偿金96000元；4、支付失业保险金59396元。 九、仲裁结果：广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月23日作出穗云劳人仲案字[2016]2053号裁决，裁决：一、达人公司一次性支付谢海兴2016年6月1日至6月3日的工资524元；二、达人公司一次性支付谢海兴解除劳动关系经济补偿金49400元；三、驳回谢海兴的其他仲裁请求。 十、15236号案谢海兴诉讼请求：1、达人公司支付2016年6月1日至6月3日的工资524元；2、达人公司支付拖欠的工资259650元；3、支付加班费80000元；4、达人公司支付解除劳动关系补偿金96000元；4、达人公司支付失业保险金76800元。 十一、15277号达人公司诉讼请求：达人公司无须支付谢海兴解除劳动关系经济补偿金49400元。 裁判理由与结果 本院认为：谢海兴于2003年11月26日入职达人公司处工作，双方虽未签订劳动合同，但已建立劳动关系。2016年6月3日，谢海兴离职；因此，谢海兴与达人公司自2003年11月26日至2016年6月3日期间存在劳动关系。 关于工资差额。如前所述，谢海兴主张每月工资标准为8000元缺乏充分的事实依据，谢海兴主张工资差额也缺乏理据，本院不予支持。另，双方确认2016年6月1日至6月3日的工资为524元，因该期间谢海兴正常上班提供了劳动，故达人公司应向谢海兴支付上述工资。 关于加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但谢海兴未能就其所主张的加班提交任何初步证据，应承担不利的后果。其次，即使谢海兴主张的加班属实，其在达人公司工作长达十余年，其从入职后即实行该工时模式，但谢海兴在领取每月工资后，从未及时对其中的加班及加班费提出异议，反映其对达人公司的工资支付模式已实际知晓和认可。此外，本院根据谢海兴主张的加班时长、实发工资等，对谢海兴每月工资进行了折算，其每月正常工作时间的工资标准未低于广州市最低工资标准，符合工资支付基准的规定。故谢海兴主张支付加班费的诉讼请求，因缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。 关于经济补偿金。由于达人公司没有为谢海兴缴纳社保，谢海兴以此为由向达人公司提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第(三)项之规定。达人公司抗辩谢海兴入职时自愿提出不购买社保，以及达人公司在每月工资中发放了社保补贴，均缺乏充分的事实依据，本院不予采信。据此，谢海兴要求达人公司支付解除劳动关系经济补偿金合法合理，本院予以支持。由于《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起实施，故经济补偿金的计算年限应自2008年1月1日计算至2016年6月3日，共计8年5个月3天。根据上述本院认定的谢海兴的工资标准，以及其在达人公司处的工作年限，该经济补偿金应计为32300元(3800元/月×8.5个月)。 关于失业保险金。根据《广东省失业保险条例》第十五条规定：“失业人员同时符合下列条件的，可以领取失业保险金，并按照规定享受其他失业保险待遇(三)已经办理失业登记，并有求职要求的。”虽然本案中谢海兴非因自己的原因提出辞职，且达人公司未依法为谢海兴购买失业保险，但鉴于谢海兴并无证据证明其已办理了失业登记并有求职要求，故并不满足上述规定之条件，其主张失业保险金缺乏理据，本院对此不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、自本判决生效之日起五日内，广州达人鞋业有限公司一次性支付谢海兴2016年6月1日至2016年6月3日的工资540元； 二、自本判决生效之日起五日内，广州达人鞋业有限公司一次性支付谢海兴解除劳动关系经济补偿金32300元； 三、驳回谢海兴的其他诉讼请求； 四、驳回广州达人鞋业有限公司的其他诉讼请求。 15236案的受理费10元，由谢海兴负担；15277案的受理费10元，由广州优名企业有限公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。 审 判 长  许 伟 人民陪审员  何丽和 人民陪审员  陈秀娥 二〇一七年三月十四日 书 记 员  陈月明