北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终561号上诉人（原审被告）：北京燕联石化产品储运有限公司，住所地北京市房山区燕山燕东路储运站路东。法定代表人：赵佩武，董事长。委托诉讼代理人：赵志华，北京万圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张云海，男，1973年10月11日出生，汉族，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：赵书南，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘一梅，北京市京师律师事务所实习律师。上诉人北京燕联石化产品储运有限公司（以下简称燕联公司）因与被上诉人张云海劳动争议一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初19690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。燕联公司上诉请求：1、撤销（2019）京0111民初19690号民事判决第一项；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：北京市房山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称房山仲裁委）作出京房劳人仲字[2019]第1145号裁决书查明的事实很清楚，一审法院查明的事实与裁决书基本一致，即被上诉人因酒后驾车被处罚，吊销了驾驶证，2018年12月21日在转岗申请上签字，由危运司机转为押运员，部门主管贾玉杰于2019年1月8日签字，但经理审批处没有签字，在此期间被上诉人张云海由赵某临时安排其在押运员岗位工作，2019年1月20日公司通知其解除劳动合同。一审法院遗漏了张云海签署保证书、燕联公司的规章制度、相关法律法规及工会答复等事实。一审法院认定燕联公司对张云海调岗是错误的，赵某临时为其调岗未经审批签字，赵某并无调岗职权，张云海亦知道这个流程，燕联公司不构成二次处理。张云海对于燕联公司的上诉，答辩称：同意一审判决。张云海一审诉讼请求：1.违法解除劳动合同赔偿金152871.25元；2.2014年10月1日至2019年1月21日期间法定假日加班工资20903.51元、延时加班工资498691.55元；3.2014年10月至2018年12月未休带薪年休假工资16922.42元。一审法院认定事实如下：张云海陈述于2006年11月开始到燕联公司工作。燕联公司则陈述张云海于2006年11月至2007年12月期间与北京燕房力源劳务有限公司（以下简称燕房公司）存在劳动关系，被派遣至其公司工作，于2008年1月与其公司建立劳动关系。一审庭审中燕联公司提交2006年11月1日张云海与燕房公司签订的劳动合同和2008年1月1日张云海与其公司签订的劳动合同。其中张云海与燕房公司签订的劳动合同显示，合同期限自2006年11月1日起至2007年3月31日止，劳动合同到期后，燕房公司先后三次与张云海续订劳动合同至2007年12月31日。张云海与燕联公司于2008年1月1日签订的劳动合同显示，合同期限自2008年1月1日起至2013年12月31日止，张云海在燕联公司的工作起始时间为2008年1月1日。张云海对燕联公司提交的上述劳动合同的真实性均表示认可，但陈述燕房公司和燕联公司的法定代表人均是赵佩武，其听从安排签订劳动合同。张云海提交其与燕联公司于2010年1月1日签订期限自2010年1月1日至2013年12月31日终止的劳动合同显示张云海在燕联公司工作的起始时间为2007年8月30日，燕联公司安排张云海执行综合工时制度，月工资执行量化工资标准。张云海在燕联公司从事危运司机岗位工作。张云海陈述其工资标准为计件量化工资，燕联公司按吨位、公里数、出车时间等多种因素核算其工资。燕联公司对张云海的陈述不予认可，于一审庭审中提交其公司危运部门司机工资计算方法说明以证明张云海的工资情况，内容为：“参照运输行业特点，我公司危运部门司机上班实行‘任务完成制’，即上班时间由司机在大致范围内自行安排，任务依加油站实际需要而定，同时兼顾司机自愿，完成趟数不等的任务即可收车下班，另外司机周六日实行调休制。为了提高配送效率，司机的工资按其有效配送时间计算，有效配送时间指行驶时间、装油时间、稳油时间、卸油时间等之和。当一个月的有效配送时间累积达到174个小时（8×21.75=174），给予公司确定的基本工资。当一个月的有效配送时间累积超过了174个小时，超出的时间即算延时加班，延时加班按19.83元/小时（2300÷174×1.5=19.83，注：不同时期基本工资不同，下同）计算延时加班工资。当适逢国家节日，节日加班工资按39.66元/小时（2300÷174×3=39.66）计算节日加班工资。为了鼓舞员工的干劲，根据加班及运营、调度、安全、保障相关管理人员的评议，给予数额不同的加班与综合奖励。”张云海对该证据不予认可，主张其没有见过上述证据。一审庭审中张云海陈述其2011年之前实行小班制，即8小时工作制，但实际上其每天工作时间均在12小时以上；自2011年开始其工作模式为变更为上一天休一天，工作日每天6点前到单位检查车况，如果车辆没有问题，开始出车，因为其工作内容为往北京城北运油，工作量不定，所以没有准确的下班时间，但大都在第二天的凌晨五六点方能收车。燕联公司主张其公司规定的是8小时工作制，但因行业性质，张云海确实存在加班情况，其公司已经支付张云海加班工资。一审庭审中燕联公司提交张云海2018年1月至2019年1月期间的工资表，该证据显示张云海各月的工资构成包括基本工资、延时加班工资、节日工资和加班与综合奖励，其中2018年1月至2018年8月期间的基本工资为2100元，2018年9月至2019年1月期间的基本工资为2300元。张云海对上述工资表显示的实发工资数额表示认可，对工资构成不予认可。经核算，2018年2月至2019年1月期间，张云海的月平均工资为6680.17元。2018年12月2日，北京市公安局顺义分局交通支队因张云海于2018年11月28日20时37分，饮酒后驾驶机动车（小型轿车）作出罚款1500元、暂扣机动车驾驶证6个月的行政处罚。燕联公司提交的考勤表显示，张云海2018年11月28日处于休息时间，2018年11月29日至2018年12月12日未出勤，2018年12月13日开始正常出勤至2019年1月20日。2019年1月21日，燕联公司作出解除劳动关系决定书，以张云海违反《中华人民共和国道路交通安全法》和严重违反用人单位依法制定的规章制度为由，与其解除劳动关系。张云海陈述其被吊销驾驶证后，其及时告知了燕联公司经理助理赵某，赵某让其暂时休息，2018年12月12日其微信询问赵某能不能上班，赵某让其第二天上班在押运员岗位工作。燕联公司对张云海的陈述不予认可，陈述张云海的驾驶证被吊销后，说家里有事不能上班，一直到2018年12月才告知赵某实情，赵某就让张云海临时在押运员岗位工作，其再通过公司人事部门办理审批手续，但人事部门最终没有批准，赵某不是人事助理，只是张云海所在的车队队长，不具有人事管理权，且张云海在顺义车队，关于张云海的调岗申请，往公司申报也需要时间。张云海为证明其上述主张，于一审庭审中提交与赵某2018年12月10日至2018年12月12日期间的微信聊天记录。上述微信聊天记录显示，2018年12月10日张云海通过微信向赵某发送了北京市公安局公安交通管理局发送的驾驶证扣分和学习考试通知；2019年12月12日，张云海和赵某的聊天记录为：“张云海：我明天上班。赵某：好的，你明天和李野出，王文武明天休假，下个班就上了。”燕联公司对上述证据的真实性予以认可，但陈述赵某不是人事经理，调整岗位需要经过人事部门批准，即使赵某给张云海调岗，也不是最终的决定，最终的决定需要人事部门盖章。燕联公司为反驳张云海的主张，于一审庭审中提交公司员工变动岗位备案审批表，上述审批表的主要内容为张云海因个人原因机动车驾驶证扣满12分，已无驾驶车辆资格，申请将工作岗位由危运司机变更为押运员，上述申请表张云海于2018年12月21日签字，部门主管贾玉杰于2019年1月8日签字，但经理审批处没有签字。张云海陈述其不知道燕联公司调岗需要什么审批手续，其在押运员岗位上干了几天，2018年12月21日燕联公司让其签署转岗的表，其签完字后工作至2019年1月20日，在上班时被通知解除劳动合同。燕联公司提交的2016年12月21日至2019年2月20日期间的考勤表显示，张云海于2018年2月5日至2018年2月7日和2018年2月19日至2018年2月20日期间、2019年1月26日至2019年1月30日休年假。张云海对燕联公司提交的考勤表不予认可，陈述其没有请过年假，只请过事假，请事假燕联公司不支付工资。另查，燕联公司的工资结算周期为上月的21日至本月的20日。2019年4月1日，张云海向北京市房山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称房山仲裁委）申请仲裁，请求燕联公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金152871.25元；2.、2014年10月1日至2019年1月21日期间法定假日加班工资20903.51元、延时加班工资498691.55元；3.、2014年11月至2019年1月21日期间未休带薪年休假工资8461.21元。2019年7月22日，房山仲裁委作出京房劳人仲字[2019]第1145号裁决书裁决：1、燕联公司支付张云海2017年1月至2018年12月未休带薪年休假工资8461.21元；2、驳回张云海的其他申请请求。张云海不服仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于解除劳动关系赔偿金问题。张云海在休息日因酒后驾车被公安交管部门作出驾驶证扣12分、暂扣驾驶证的行政处罚后，燕联公司于2018年12月13日将张云海调整至押运员岗位工作，上述事实表明，燕联公司已经对张云海的相关行为作出相关的处理。在张云海在调整后的押运员岗位工作超过一个月后，燕联公司再次因张云海的同一行为作出二次处理，与张云海解除劳动关系欠妥。故对张云海关于燕联公司违法与其解除劳动关系的主张，予以采信。燕联公司主张赵某没有人事管理权，其对张云海作出的调岗安排并非其公司的决定，并进而主张其公司为合法与张云海解除劳动关系，但赵某作为张云海所在车队的队长，是张云海的直属领导，张云海在日常工作中接受赵某的管理，赵某的相关安排足以使作为劳动者一方的张云海相信赵某对其进行的调岗安排为公司的决定。故对燕联公司的上述主张，不予采信。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”之规定，燕联公司应向张云海支付违法解除劳动合同赔偿金。关于违法解除劳动关系赔偿金的计算年限。燕联公司主张张云海于2008年1月1日入职其公司，但2006年11月至2007年12月期间尽管张云海与燕房公司签订劳动合同，上述期间张云海仍被派遣至燕联公司。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排至新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，原用人单位已经向劳动者经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。燕联公司并未提供证据证明张云海在与燕房公司终止劳动关系时，燕房公司已支付张云海经济补偿，故张云海在燕房公司的工作年限仍应合并计算至燕联公司。经核算，张云海主张的违法解除劳动关系赔偿金数额不高于燕联公司应支付数额，故对张云海要求燕联公司支付其违法解除劳动关系赔偿金152871.25元的诉讼请求，予以支持。关于延时加班工资和法定假日加班工资问题。张云海于一审庭审中陈述其工作模式为上一天，休一天，每天早上6点前到单位，下班没有具体时间，根据张云海的上述陈述，并不能证明张云海存在延时加班情况。且张云海也陈述其实行量化工资，燕联公司根据吨位、公里数、出车时间计算工资，本院认为，燕联公司每月支付张云海的工资中，已经考虑到了张云海的工作时间、工作量和工作强度等多种因素。故对张云海要求燕联公司支付其延时加班工资和法定假日加班工资的诉讼请求，不予支持。关于未休带薪年休假工资问题。张云海要求燕联公司支付其2014年10月至2016年12月未休带薪年休假工资已超过仲裁申请时效，不予支持。关于2017年度和2018年度的未休带薪年休假工资。燕联公司主张已安排张云海休带薪年休假，并提交了张云海2016年12月21日至2019年2月20日期间的考勤表予以证明，上述证据显示2018年2月5日至2018年2月7日、2018年2月19日至2018年2月20日和2019年1月26日至2019年1月30日期间张云海休年假，但2018年2月19日至2018年2月20日处于春节假期期间，2019年1月21日，燕联公司已经与张云海解除劳动关系，考勤表显示2019年1月26日至2019年1月30日期间张云海休带薪年休假与实际情况不符。故对燕联公司提交的考勤表显示的张云海休年假情况，不予采信，对张云海关于燕联公司未安排其休2017年度和2018年度未休带薪年休假的主张，予以采信。关于未休带薪年休假工资的计算基数，2018年度的未休带薪年休假工资，一审法院按燕联公司提交的工资表显示的2018年度平均基本工资标准予以核算；2017年度的未休带薪年休假工资，因未有证据证明张云海上述期间的工资标准，一审法院按同期北京最低工资标准核算张云海2017年度的未休带薪年休假工资。经核算，燕联公司应支付张云海2017年度和2018年度未休带薪年休假工资3763.99元。故对张云海要求燕联公司支付其2017年度和2018年度未休带薪年休假的诉讼请求，其合理部分，予以支持，过高部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、北京燕联石化产品储运有限公司自本判决生效之日起十日内支付张云海违法解除劳动合同赔偿金152871.25元。二、北京燕联石化产品储运有限公司自本判决生效之日起十日内支付张云海2017年度和2018年度未休带薪年休假工资3763.99元。三、驳回张云海的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，燕联公司申请证人赵某出庭作证，用以证明张云海因酒后驾车被处罚，吊销了驾驶证，赵某临时安排其在押运员岗位工作，赵某没有职权为张云海调岗，2018年12月21日张云海在转岗申请上签字，部门主管贾玉杰于2019年1月8日签字，但经理审批处没有签字。经审查，燕联公司在一审诉讼阶段并未提供上述证言，且证言证明内容与燕联公司陈述内容一致，故上述证言不符合二审阶段新证据的标准，本院不予采纳。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。同时，当事人对自己的主张,有责任提供证据,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案审理焦点在于燕联公司应否支付解除劳动关系赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”之规定，燕联公司支付张云海解除劳动关系赔偿金的前提是存在违法解除劳动合同的情形。本案中，张云海在休息日因酒后驾车被公安交管部门行政处罚后，于2018年12月13日回到燕联公司从事押运员岗位工作，至2019年1月21日，燕联公司作出解除劳动关系决定书时，张云海在调整后的押运员岗位工作已超过一个月，且燕联公司支付了张云海相应报酬。上述事实表明，燕联公司已经对张云海受到行政处罚的行为作出转岗处理。燕联公司再次因张云海的同一行为作出解除劳动关系的处理，实质是针对同一行为的二次处理，属于违法解除劳动关系的情形，燕联公司应支付张云海违法解除劳动关系赔偿金。关于违法解除劳动关系赔偿金的数额，经核算，一审法院依张云海诉请确认的违法解除劳动合同赔偿金数额，符合法律规定，并无不当。关于燕联公司所提赵某没有人事管理权，其对张云海作出的调岗安排并非公司决定，燕联公司属合法解除劳动关系的上诉意见，经审查，赵某作为张云海的直属领导，在日常工作中对张云海进行管理，赵某的工作安排足以使张云海相信调岗为公司决定。且赵某是否具有调岗职权及燕联公司内部调岗手续是否完备，均不足以否定张云海实际转岗工作超过一个月的事实，亦不足以证明燕联公司解除劳动关系的合法性，故对燕联公司的上述上诉意见，本院不予采纳。综上所述，燕联公司的上诉理由，缺乏相应的事实及法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京燕联石化产品储运有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 元审 判 员  李蔚林审 判 员  王艳芳二〇二〇年二月十七日法官助理  姬 雷书 记 员  王媛媛