江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终5534号上诉人（原审被告）：刘浩平，男，1971年4月13日生，汉族，住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：刘浩富，系刘浩平哥哥，男，1964年4月2日生，汉族，住江苏省江阴市。被上诉人（原审原告）：江阴市夏港中新生鲜产品经营部，住所地江阴市夏港街道平安路41号。经营者：匡新华，男，1966年9月3日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：陈兴，信利律师事务所上海分所律师。上诉人刘浩平因与被上诉人江阴市夏港中新生鲜产品经营部（以下简称中新经营部）买卖合同纠纷一案，不服江苏省江阴市人民法院（2019）苏0281民初3966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘浩平上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回中新经营部的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，其并非江阴市夏港长盛大酒店（以下简称长盛大酒店）的实际经营者。长盛大酒店是原江阴市夏港金太阳大酒店（以下简称金太阳大酒店）债权人委员会设立并经营，目的是采用消费抵债的模式偿还所欠债务。中新经营部从未向其催要过款项，其在2018年10月12日在对账中签字仅是认可由江阴市长盛大酒店有限公司（以下简称长盛公司）承继长盛大酒店的债务。后来金太阳大酒店债权人委员会与刘磊签订了酒店承包协议，实际上其没有召开2018年9月14日长盛公司股东会会议。2.长盛大酒店经合法程序转变为长盛公司承继债权债务，无需征得中新经营部同意。现该公司仍在营业之中，如由其承担本案债务可直接从酒店承包金中扣除，且该公司也已经偿还过原长盛大酒店的部分债务。被上诉人中新经营部辩称，根据工商登记信息，刘浩平系长盛大酒店的实际经营者。现长盛大酒店已被注销，其债权债务应由刘浩平个人承继。长盛公司与本案无关。即使存在债务承担的情形，也应该要取得债权人同意才有效，其从未同意债务承担，也未接到任何相关书面材料。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中新经营部向一审法院起诉请求：判令刘浩平支付货款79926元及自起诉之日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算的逾期付款违约金，并承担案件诉讼费用。中新经营部为支持其诉讼请求，提供了以下证据：1.对账凭证1份，证明长盛大酒店会计吴瑞琴于2018年3月2日确认长盛大酒店在2018年1月26日至2018年2月28日期间结欠其经营部货款40000元。2.送货单45份，证明其经营部在2018年3月1日至2018年6月8日期间向长盛大酒店提供了价值39926元的副食品。3.长盛大酒店核算项目余额表1份，该表的主要内容为：表格左上方标注有“长盛大酒店”字样；该表制作的会计期间为“2018年7月”；表格明确“调料夏港中新”贷方期末余额为“79926.00(元)”：表格打印时间为“2018-8-05”；原夏港社区党总支书记袁洪、夏港社区主任夏勇、刘浩平的哥哥刘浩富及吴瑞琴于2018年10月11日对该表签字确认，证明长盛大酒店共结欠其经营部货款79926元。4.刘浩富于2019年5月5日出具的书面证言1份，其主要内容为：2017年，金太阳大酒店老板徐加林因涉嫌犯罪被抓，金太阳大酒店停止经营，债务涉及303人，金额达8750多万元。为此，金太阳大酒店的债权人成立金太阳大酒店债权人委员会，由袁洪担任会长，夏勇担任副会长，刘浩富担任秘书长，丁少荣等担任委员。后其借用弟弟刘浩平的身份证领取了长盛大酒店营业执照，酒店位于金太阳大酒店原地址，恢复了金太阳大酒店的经营，其负责酒店的管理。2018年8月3日，其办理了长盛大酒店注销手续，仍借用刘浩平的身份证在原址注册成立长盛公司，其法定代表人为刘浩平。为经营需要，长盛公司决定向外承包。2018年10月11日，其与袁洪、夏勇、吴瑞琴（酒店会计）对酒店所欠债务进行了审核，并签字予以确认。2018年10月31日，长盛公司法定代表人变更为尹峰，酒店由尹峰、刘磊承包经营。长盛大酒店的债权债务由长盛公司承担，从承包金中抵扣，证明刘浩富认可吴瑞琴为长盛大酒店会计。刘浩平提供了以下证据：1.金太阳大酒店的营业执照1份，证明该酒店仍处于在业状态。2.徐加林于2017年7月10日出具的内容为“本人同意将目前本人所有资产，包括老的太阳宾馆和金太阳大酒店及金太阳大酒店的租赁经营权全部交由法院、临港街道和债权人委员会酒店处理和管理，直至还清本人所欠债务为止。如期间发现本人有其他资产也愿意交债权人委员会处理!直系亲属的债务可按照实际情况最后处理。”的承诺书1份，证明徐加林承诺将其所有资产及金太阳大酒店的经营权交债权人委员会处置。3.债权人委员会于2018年7月11日致原金太阳大酒店（徐加林）债权人的公告（未加盖公章）1份，其主要内容为：债权人委员会于2017年12月成立后，通过以债权人消费抵债的形式恢复了酒店营业。因金太阳大酒店无营业执照，无公章，经营者又在国外，债权人委员会决定成立长盛大酒店。经7个月的运行，目前的经营模式很难保证酒店的正常运行。为保障债权人权益，经债权人委员会研究，决定将酒店整体承包出去，承包金150万元，证明金太阳大酒店一直由债权人委员会在经营，而非其在经营。4.夏港街道综治办于2017年12月3日发布的告债权人书（未加盖公章）1份，主要内容为：为妥善处理原金太阳大酒店的债权债务问题，特成立债权人委员会，袁洪、夏勇、刘浩富分别任会长、副会长、秘书长。债权人委员会下设债权人消费抵债工作委员会等委员会，证明债权人委员会对其人员组成、机构设置及职责等进行了规定。5.原金太阳大酒店的员工及债权人向江阴市政法委、公安局、夏港街道递交的请愿书1份，证明金太阳大酒店的员工及债权人要求公安机关就金太阳大酒店的客房经营项目发放特种行业许可证，以保证酒店正常运行。6.金太阳大酒店与江阴市荣达消防工程安装有限公司于2018年1月20日签订的消防维护保养合同（未加盖金太阳大酒店公章）1份，证明金太阳大酒店由债权人委员会实际运行。7.其于2018年10月12日在核算项目余额表左下方书写的内容为“以上欠款由本人的独资公司江阴市长盛公司承担”的承诺1份，证明其承诺丁云的货款由长盛公司支付。对中新经营部提供的证据，刘浩平发表了以下质证意见：对送货单、对账凭证不予认可，其没有收到相关货物，也不认识吴瑞琴；对核算项目余额表不予认可，其没有在上面签字。对刘浩平提供的证据，中新经营部发表了以下质证意见：对金太阳大酒店营业执照的真实性无异议，但其经营部与金太阳大酒店并未发生业务往来，故该营业执照与本案无关；对徐加林的承诺书，因其真实性无法确认，且与本案无关，故不予认可；对公告，因仅是一份打印件，上面无任何人的签字或盖章，故其真实性无法确认；对告债权人书、请愿书不予认可；对消防维护保养合同，因合同未加盖金太阳大酒店公章，故对其真实性、关联性不予认可；对承诺的真实性无异议，但债务的转移需征得债权人同意，其经营部作为债权人并未同意本案债务由长盛公司偿还。故对刘浩平的承诺不予认可。审理中，刘浩平陈述：因金太阳大酒店无法正常经营，故其以长盛大酒店的名义对外进行经营活动。中新经营部有无向金太阳大酒店注册的地址送货，其不清楚。其只是将身份证借给债权人委员会用以注册长盛大酒店，其现在才知道长盛大酒店是以其的名义成立的。刘浩富在庭审中以其个人身份陈述了以下主要内容：金太阳大酒店、长盛大酒店、长盛公司的经营地点相同，吴瑞琴是债权人委员会请的会计。刘浩平的身份证是其拿去注册长盛大酒店、长盛公司的，刘浩平对此不知道。作为债权人委员会秘书长，中新经营部向金太阳大酒店注册地址供货其是知道的，当时酒店以长盛大酒店的名义对外经营。2019年5月5日的书面证言是其写的，但因笔误，吴瑞琴并非刘浩平请的会计，而是债权人委员会请的会计。金太阳大酒店尚未注销，但已于2017年5、6月份时停止营业。经审理，一审法院对以下情况予以确认：长盛大酒店于2017年12月19日核准成立，系个体工商户，经营者为刘浩平，后于2018年8月3日注销。长盛公司于2018年8月13日核准成立，系自然人独资性质，法定代表人为刘浩平。2018年9月14日，长盛公司召开股东会会议，刘浩平将公司51%的股权转让给尹峰，将49%的股权转让给刘磊。同时，股东会免去了刘浩平公司执行董事职务，选举尹峰为公司执行董事。2018年10月31日，长盛公司法定代表人由刘浩平变更为尹峰。袁洪、夏勇、刘浩富、吴瑞琴四人于2018年10月11日对长盛大酒店核算项目余额表签字确认后，刘浩平在该表复印件左下方写下了内容为“以上欠款由本人的独资公司江阴市长盛公司承担。2018.10.12”的文字。根据中新经营部、刘浩平的举证质证及已查明的情况，一审法院对双方提供的证据及本案相关事实作如下认证：对吴瑞琴的身份问题，因债权人委员会秘书长刘浩富确认吴瑞琴系债权人委员会聘请的会计，且自2017年12月起在金太阳大酒店原址即以长盛大酒店的名义对外开展经营活动，结合刘浩富陈述长盛大酒店由其实际负责、其认可核算项目余额表反映的是长盛大酒店所欠债务及刘浩平之后在核算项目余额表上签字确认的情况，故确认吴瑞琴系长盛大酒店会计。同时，因刘浩平陈述其仅为长盛大酒店的挂名经营者，并未参与酒店实际经营，故刘浩平是否真正认识吴瑞琴不影响吴瑞琴身份的认定。对送货单、对账凭证及核算项目余额表，因均经吴瑞琴签字确认，且长盛大酒店经营期间的实际负责人刘浩富对长盛大酒店结欠中新经营部货款79926元的情况亦签字予以确认，予以认定。对刘浩平提供的金太阳大酒店营业执照、徐加林的承诺书、公告、告债权人书、请愿书、消防维护保养合同等材料，因均与本案并无关联，不予认定，不可作为本案证据使用。对刘浩平在核算项目余额表所作付款承诺，不予认定，不可作为本案证据使用，理由如下：1.根据庭审查明的情况，在2018年1月至2018年6月期间，中新经营部向长盛大酒店提供调料及其他副食品，双方之间形成买卖合同关系。在上述供货期间，长盛公司尚未成立，故中新经营部与长盛公司之间不存在买卖合同关系。2.长盛大酒店作为个体工商户被注销后，其尚未清偿的债务依法应由经营者即刘浩平予以承担。对刘浩平在核算项目余额表上签字承诺相关债务由长盛公司承担的行为性质：首先，作为长盛大酒店的经营者，刘浩平对核算项目余额表所载基础债务并不认可，却又以长盛公司法定代表人的身份对同样的债务承诺付款，其行为前后矛盾，不构成债务加入或债务转移，相关债务仍应由长盛大酒店承担。其次，退一步讲，即便刘浩平的承诺构成债务加入，因中新经营部享有选择权，其仅要求刘浩平作为长盛大酒店的经营者偿付货款，而不要求长盛公司偿付货款，符合法律规定。最后，即便刘浩平的承诺构成债务转移，亦因刘浩平作为债务人转移债务的行为未获债权人中新经营部同意，刘浩平仍应依法就长盛大酒店的债务向中新经营部承担偿付之责。根据上述证据，一审法院认定以下事实：个体工商户长盛大酒店于2017年12月19日核准成立，经营者为刘浩平。长盛大酒店成立后，中新经营部向其供应调料及其他副食品。2018年3月2日，长盛大酒店确认2018年1月26日至2018年2月28日期间尚结欠中新经营部货款40000元。2018年3月1日至2018年6月8日，中新经营部又向长盛大酒店供货39926元。2018年8月3日，长盛大酒店经工商注销。2018年10月11日，原长盛大酒店的主要负责人刘浩富、会计吴瑞琴确认长盛大酒店尚结欠中新经营部货款79926元。2019年3月12日，中新经营部将刘浩平诉至法院。一审审理中，中新经营部将其关于违约金的诉讼请求调整为：刘浩平支付货款79926元自起诉之日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。上述事实，有送货单、对账单、核算项目余额表、工商登记信息及当事人的当庭陈述在卷佐证。一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方有权要求其支付价款或者报酬。个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。本案中，长盛大酒店结欠中新经营部货款79926元，有送货单、对账单及核算项目余额表为凭，事实清楚，予以确认。长盛大酒店注销后，其结欠中新经营部的债务应依法由其原经营者刘浩平承担偿付之责，故对中新经营部要求刘浩平支付货款79926元及该款自起诉之日（2019年3月12日）起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：刘浩平应于判决发生法律效力之日起10日内支付中新经营部货款79926元及该款自2019年3月12日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元（中新经营部已预交），由刘浩平负担，于判决发生法律效力之日起10日内直接给付中新经营部。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。二审中，刘浩平提供如下证据：1.江阴市行政审批局出具的个体工商户转变为企业组织形式登记证明，以证明长盛公司是由长盛大酒店经合法程序变更而来。2.江阴市司法局夏港司法所出具的情况说明一份，证明刘浩平并非长盛大酒店的实际经营者。中新经营部经质证，对企业组织形式登记证明真实性予以认可，但认为与本案没有关联，本案中刘浩平承担责任的原因是长盛大酒店被注销，其作为经营者应承担长盛大酒店的债务；情况说明只是证人证言，证人并未到庭说明情况，对其证言不应采信。刘浩平陈述，长盛大酒店由个体工商户转变为个人独资公司形式没有通知债权人，但债权人总是来催债，应该都知道。当时办理变更是由刘浩富办理的，行政审批局的说个体工商户没办法直接变更为有限责任公司，只能先注销，然后把工商档案信息整理后重新设立公司。其没有提交过个体工商户债权债务清理完毕的证明，行政审批局的说设立公司就直接转移债权债务了，不用该证明。原来长盛大酒店的财产都已经转移至长盛公司名下，但债权债务全部承接没有对外作公告。关于其提交的核算项目余额表上，其所写的“欠款由本人独资公司长盛公司承担”是在刘浩富将余额表拍给中新经营部后再写的，写完后也没有给中新经营部，因为中新经营部不认识其，只认识刘浩富。上述事实由企业组织形式登记证明、情况说明、当事人陈述等在卷佐证。本案二审争议焦点为：刘浩平可否以其不是实际经营者以及涉案债务已由长盛公司承继的理由免于承担涉案债务？本院认为，关于刘浩平可否以其并非实际经营者来免于承担涉案债务的问题。个体工商户的债务应由经营者以其个人财产或家庭财产承担。刘浩平作为登记经营者已产生公示效力，在无证据证明实际经营者与其不一致时，理应由其对外承担个体工商户的债务。其称长盛大酒店实际由债权人委员会运作，但现有证据不足以证明债权人委员会系可对外独立承担责任的主体，且其自愿在核算项目余额表上签字确认涉案债务由其独资的长盛公司承担，足以使债权人信赖其就是长盛大酒店的实际经营者，故一审法院认定应由其承担长盛大酒店注销后未清偿的债务，并无不当。至于刘浩平与其他能独立承担责任并确实参与了长盛大酒店经营的主体之间就债务如何分担的问题，可内部另行主张。关于刘浩平能否以长盛公司承继了涉案债务来免于承担责任的问题。虽然刘浩平提供了由江阴市行政审批局出具的个体工商户转变为企业组织形式登记证明，但无论该种转变行政审批程序上是否要求申请人提供债权人同意或债权债务清洁证明等相关材料，从法律效果上，转变后的一人有限责任公司与原个体工商户对外承担责任的主体及形式均不相同。如公司承继原个体工商户的债务，本质上属于债务转移，应告知债权人并经其同意，否则对债权人不产生效力。本案中，据刘浩平陈述，其并未将个体工商户转变为企业形式的事项对外作公告或通知债权人，且核算项目余额表上其签字由长盛公司承担涉案债务也未经中新经营部同意，故债务转移或债务加入均对中新经营部不产生效力。据此，一审法院认为刘浩平不能据此免于承担涉案债务，并无不当。至于刘浩平与长盛公司之间的债权债务关系，刘浩平可另行主张。综上所述，刘浩平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人刘浩平负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘华明审 判 员 毛云彪审 判 员 张朴田二〇二〇年二月二十六日法官助理 李 佳书 记 员 沈秋月