新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)新0103刑初569号 公诉机关乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院。 被告人黄兵，男，汉族，1968年4月13日出生于河南省郑州市，小学文化程度，个体工商户，乌鲁木齐市无固定住址。2011年12月15日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，2012年1月17日被逮捕。2012年11月19日被取保候审，同年11月29日被逮捕。2013年5月23日因本案被判处有期徒刑十年，同年6月24日交付执行。现羁押于新疆维吾尔自治区新收犯监狱。 辩护人王建勇，新疆金桥律师事务所律师。 被告人韩云霞，女，汉族，1975年12月4日出生于河南省郑州市，小学文化程度，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。2012年2月14日因涉嫌非法经营罪取保候审。2013年3月16日被本院决定逮捕。2013年5月23日因本案被判处有期徒刑三年，缓刑五年，同年6月13日交付执行。缓刑考验期于2018年6月12日届满。 辩护人孙靖宇，新疆行己律师事务所律师。 乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院以乌沙检刑诉字（2012）第522号起诉书指控被告人黄兵、韩云霞犯非法经营罪，于2013年1月4日向本院提起公诉。本院于2013年3月18日作出（2013）沙刑初字第38号刑事判决。黄兵、韩云霞不服该判决，向乌鲁木齐市中级人民法院提起上诉。乌鲁木齐市中级人民法院于2013年5月23日作出（2013）乌中刑二终字第49号刑事判决。2019年6月18日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2019）新刑再2号刑事裁定，撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中刑二终字第49号刑事判决、本院（2013）沙刑初字第38号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员游舰出庭支持公诉，被告人黄兵及其辩护人王建勇、被告人韩云霞及其辩护人孙靖宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，被告人黄兵、韩云霞自2007年起至2011年12月期间，在乌鲁木齐市商贸城经营的腾达飞越电子商行，未经许可向全疆大部分地州销售卫星地面接收设施及其配件，销售金额共计4181142.50元。工商行政管理机关在该电子商行查扣了部分卫星地面接收设施及其配件。 公诉机关向本院提供了扣押物品清单，现场笔录，个体工商户营业执照，国民经济行业分类表，照片，发货单，电子机打票据及销售货单清单，证人证言，司法会计鉴定报告书，抓获经过，被告人黄兵、韩云霞的供述等证据。公诉机关认为，被告人黄兵、韩云霞为谋取非法利益，未经许可经营卫星地面接收设施，扰乱市场秩序，销售金额4181142.50元，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究刑事责任。同时二被告人系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定。提请本院依法判处。 被告人黄兵对起诉书指控的事实和罪名有异议。辩称：1.我国自2002年12月以来即废除了卫星地面接收设备专营制度，卫星地面接收设备可以自由流通，经营该设备并不违反法律、行政法规的规定。2.从腾达飞越电子商行里搜出的机打票和财务账本，是他和员工平时练习机打手法的，不应作为证据使用。店里没有账目、账本，具体的销售额、利润他都不清楚。3.2004年之前他在郑州做卫星地面接收设备生意，办过许可证，2004年他到乌鲁木齐来，没有办许可手续，2004年至2009年，他做的是卫星地面接收设备的外贸生意，2009年“中星九号”卫星上天以后，他才开始做内销生意。4.2009年前韩云霞参与过店里的生意，如打款等，2009年韩云霞生孩子了，就再也没有参与。 被告人韩云霞辩称，她知道黄兵在做卫星地面接收设备的生意，但她一直没有参与店里的生意，2011年8月以后才偶尔去店里转转，帮忙记账、打款。 辩护人王建勇、孙靖宇的主要辩护意见是：国务院已于2002年11月10日将卫星电视广播地面接收设施定点销售审批取消，证明自2002年以后销售卫星电视广播地面接收设施无需审批，被告人黄兵、韩云霞的销售行为合法，不构成犯罪。另外，公诉机关于2012年10月撤回起诉后，无新证据又向法院提起公诉，属程序违法。 经审理查明，被告人黄兵、韩云霞系同居关系，并育有一女。二被告人自2007年起至2011年12月期间，在共同经营的乌鲁木齐市新奇广场腾达飞越电子商行，未经许可向新疆乌鲁木齐市、昌吉州、塔城地区、阿勒泰地区、伊犁州、吐鲁番地区、阿克苏地区、巴州、喀什地区、和田地区等地销售卫星地面接收设施及其配件，销售金额共计4181142.50元。乌鲁木齐市沙依巴克区工商行政管理局在该电子商行查扣了部分卫星地面接收设施及其配件。 被告人韩云霞于2011年12月15日经侦查机关传唤到案，在侦查机关询问时被告人韩云霞如实供述了犯罪事实。 上述事实，有下列证据予以证实： 1.被告人黄兵的供述证实，2004年以前他在郑州经营地面卫星接收天线。2004年到2008年他到新疆来，给独联体商人销售地面卫星接收天线。从2008年下半年开始向南北疆销售“中星九号”地面卫星接收天线，是从福建泉州、深圳、河北等地购进的，进货、销货是由他老婆韩云霞负责记账的，记到本子上。汇款也是由韩云霞负责的。自2007年至今销售178057台，价值1413467元。机打票是由韩云霞负责的。腾达飞越电子商行的法定代表人是范永涛，范永涛是韩云霞的外甥。腾达飞越电子商行的实际经营负责人是他本人。 2.被告人韩云霞的供述证实，腾达飞越电子商行的法定代表人是范永涛，范永涛是她的外甥。腾达飞越电子商行的实际经营负责人是她丈夫黄兵，主营地面卫星接收天线，该电子商行没有经销地面卫星接收天线的合法手续，她负责记账和给厂家汇款和收账。2001年以后他们就开始经销了，没有办理许可手续，因为黄兵告诉她不需要手续。公安机关查获的账本是她记录的，从账目反映，他们购入256734元各类卫星接收设备，汇款金额5693870元。这些设备销往全疆各地，销售上述设备的利润约10万元。她用自己的农行卡汇款。公安机关从店里扣押了三联送货单、发货单、调货本、返货本、财务记账本、银行汇款单、销售记账单各若干。扣押的电脑机打销售发票是销售地面卫星接收天线的发票。 3.乌鲁木齐市沙依巴克区工商局扣留、罚没物品入库登记单、扣押物品清单、现场笔录证实，公安机关从腾达飞越电子商行里扣押的三联送货单、发货单、调货本、返货本、财务本、银行汇款单、销售记账单。 4.个体工商户营业执照证实，乌鲁木齐市沙依巴克区新奇广场腾达飞越电子商行系个人经营性质，经营者姓名范永涛，许可经营项目：无；一般经营项目：五金交电、家用电器。 5.乌鲁木齐市沙依巴克区工商行政管理局从腾达飞越电子商行扣押的卫星地面接收设备的照片证实，扣押的卫星地面接收设备的情况。 6.乌鲁木齐市沙依巴克区工商行政管理局扣押的腾达飞越电子商行发货单证实其发货情况。 7.农业银行卡交易明细查询清单证实，被告人韩云霞往来货款通过该银行卡交易的情况。 8.腾达飞越电子商行向南北疆销售卫星地面接收设备的电子机打票据及销售货单清单，销售货单清单上有被告人韩云霞书写的“此件是销售货单清单，与销售货单相符”，证实腾达飞越电子商行向南北疆销售卫星地面接收设备的销售情况。 9.到案经过证实，被告人黄兵于2011年12月15日被乌鲁木齐市公安局经侦支队抓获；被告人韩云霞于2012年2月14日被取保候审。 10.新疆宏业有限责任会计师事务所出具的司法会计鉴定报告书证实，经过审计，被告人黄兵、韩云霞销售卫星地面接收设施及其配件，销售金额共计4181142.50元。 11.证人王某1、龙某、赵某1、唐某、王某2、陈某、黄某1、王某3、赵某2、王某4、王某5、徐某、张某1、刘某1、张某2、史某1、周某、席某、王某6、史某2、陶某、谭某、赵某3、李某1、钱某、张某3、李某2、蒲某、杨某、安某、李某3、操发明、张某4、郭某、李某4、刘某2、鲁某、黄某2、刘某3、李某5、史某3、刘某4、郑某、的证言、辨认笔录、银行汇款凭证、发货单（机打票）统计表证实，自2008年起至2011年12月，他们各自从腾达飞越电子商行黄兵、韩云霞处购买数套至数百套卫星地面接收设备。 12.乌鲁木齐市工商行政管理局出具的《国民经济行业分类》证实，营业执照中的经营范围五金、交电批发是指小五金、工具、水暖部件、照明器材、交电用品及材料的批发和进出口活动，不包括通讯及广播电视设备批发。 上列证据经庭审举证、质证，证据来源合法，证据间可相互印证，足以认定。 本院认为，被告人黄兵、韩云霞超越经营范围违法经营未经许可销售的卫星地面接收设施，非法经营数额达4181142.50元，犯罪情节特别严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名及事实成立，本院予以支持。被告人黄兵及其辩护人、被告人韩云霞的辩护人的辩护意见不能成立。第一，1993年5月10日中华人民共和国国务院令第129号发布、根据2013年7月18日中华人民共和国国务院令第638号《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修订的《卫星电视广播地面接收设施管理规定》第三条规定，国家对卫星地面接收设施的生产、进口、销售、安装和使用实行许可制度；第四条规定，工业产品生产许可证主管部门许可的生产企业，应当将卫星地面接收设施销售给依法设立的安装服务机构。其他任何单位和个人不得销售。被告人黄兵及其辩护人、被告人韩云霞的辩护人认为《卫星电视广播地面接收设施管理规定》已废止的辩护意见没有依据，是对法律法规的错误认识。因此，二被告人的行为构成未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品犯罪。第二，被告人黄兵辩解机打票据是练习记账所打，经查该部分票据多达8000多份，前后持续时间跨越近5年，票据内容完整，无重复票据，练习票据完好保留多年，明显不符合常理。且被告人韩云霞在侦查机关的供述也不能证实被告人黄兵的辩解。此外，侦查机关根据上述票据和账目查找到部分购货人并核实的交易行为和数额与票据是吻合的。因此，被告人黄兵的辩解不能成立。第三，乌鲁木齐市沙依巴克区新奇广场腾达飞越电子商行营业执照证实，该商行的经营范围为五金交电、家用电器，无许可经营项目。而公诉机关补充的书证《国民经济行业分类》证实，五金交电、家用电器范围内并不包括广播电视设备的批发和进出口活动，因此二被告人的经营行为既属于违法经营专营、专卖物品的非法经营行为，又是超越经营范围的非法经营行为。公诉机关提供的该证据对案件事实认定具有实质意义，属于新的证据。另外，公诉机关再次起诉时增加了两份对被告人黄兵的讯问笔录，这也是新证据。因此，本案不存在程序违法问题。我国刑法规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金：情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。二被告人系共同犯罪，被告人黄兵在共同犯罪中负责组织货源、对外销售起主要作用，系主犯；被告人韩云霞在共同犯罪中负责记账、收款起辅助作用系从犯，且有自首情节，可减轻处罚。宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，可以适用缓刑。为维护国家限制买卖物品和经营许可的市场管理制度，对被告人黄兵适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）、（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条，对被告人韩云霞适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）、（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条规定，判决如下： 一、被告人黄兵犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金200000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年11月29日起至2021年12月24日止。罚金应于本判决生效后10日内缴纳。） 二、被告人韩云霞犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金150000元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。即自2013年6月13日起至2018年6月12日止。罚金应于本判决生效后10日内缴纳。） 三、搜缴、扣押的涉案卫星地面接收设备予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张海强 审 判 员  武惠军 人民陪审员  陈 力 二〇二〇年二月五日 书 记 员  马 洋