山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终2450号 上诉人（一审原告）：崔恩海，男，1969年3月9日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：王丽丽，山东德与法律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：丁立江，男，1976年9月8日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：丁士超，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。 上诉人崔恩海因与被上诉人丁立江居间合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初2690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 崔恩海上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由丁立江承担。事实和理由：崔恩海提交的证据足以证实其为丁立江提供居间服务，丁立江承揽工程是否盈利及盈利多少与崔恩海无关。双方对居间费数额约定明确，丁立江应按约定支付居间报酬，一审依据“行业习惯”对居间报酬数额进行调整不符合意思自治原则，也不存在该行业习惯。 丁立江答辩称：1.丁立江提交的录音材料能够证实，崔恩海提供居间服务前，丁立江已经出具欠条，崔恩海没有实际履行居间义务。2.本案系建筑工程分包合同纠纷，一审认定系居间合同纠纷不当。崔恩海没有能力承揽工程将工程分包给丁立江并同意出借资质，但丁立江并未实际使用崔恩海资质，丁立江的工程收益与崔恩海无关。 崔恩海向一审法院提出诉讼请求：判令丁立江支付好处费等共计80000元。事实和理由：2015年，丁立江承建大连花园工程过程中，崔恩海提供帮助，丁立江同意给付好处费共计80000元，双方于2015年4月23日、5月4日签订协议，丁立江给崔恩海出具借条，工程完工后丁立江支取工程款，但未给付好处费。 丁立江一审辩称：崔恩海所诉与事实不符。居间合同为实践合同，在崔恩海与丁立江民间借贷纠纷一案中，丁立江在录音中陈述工程只干了部分，崔恩海没有实际履行居间义务，丁立江在该案中认可的工程与崔恩海所诉无关。因为工程价款太低找不到合适的承揽方，发包方与丁立江联系，丁立江为发包方干活，工程收回款项共计400000元，崔恩海所诉的好处费80000元不符合实际。丁立江在该工程中包工包料，经核算处于亏损状态。崔恩海向丁立江虚假承诺将案涉小区所有的工程全部交给丁立江施工，逼迫丁立江先出具欠条，还同意将其公司的资质借给丁立江但未出借，案涉小区好干的、支钱快的工程均由崔恩海自己承揽。 崔恩海提交证据如下：1.2015年4月23日丁立江给崔恩海出具的借条一份，证明丁立江承诺给崔恩海好处费50000元；2.协议书一份，证明2015年5月4日双方就丁立江给崔恩海好处费30000元订立协议一份，协议中约定丁立江承揽的工程保证金中的30000元归崔恩海所有。上述共计80000元。丁立江对上述证据真实性无异议，但对其证明内容有异议，其虽然出具借条和协议书，但崔恩海没有实际履行应尽的居间义务，崔恩海应进一步提交证据证实其对丁立江承诺的工程项目款项并履行相关义务。 庭审中，法庭出示（2018）鲁1102民初5497号崔恩海诉丁立江民间借贷纠纷一案（以下简称前案）的两次庭审笔录。崔恩海对庭审笔录的真实性无异议，但主张通过两次庭审可以看出，案涉双方均认可80000元系丁立江取得工程时应支付的好处费。丁立江对庭审笔录发表质证意见如下：崔恩海分别以民间借贷、居间合同为由向一审法院两次提起诉讼，实为虚假诉讼，浪费诉讼资源。具体理由如下：在两案的庭审中，崔恩海单方主张帮助丁立江取得工程项目，但未提交相关证据，丁立江初期因为没有建筑资质向崔恩海借用资质，被崔恩海拒绝，如果崔恩海确实帮助丁立江承接工程项目，本案案由应为建筑分包合同纠纷。根据相关法律规定，崔恩海与丁立江均系个人，不具备建设资质，其签订的合同或者口头承诺无效，不受法律保护，故本案不应按照居间案由审理。法庭另出示前案庭审中双方提交的证据,在丁立江提供的其与崔恩海的通话录音中称：“…这80000元钱，那个好处费啊，当时借你资质，好处费你看你少要点不行啊？…”；录音中崔恩海主张工程总价款五、六十万元，丁立江未提出异议。崔恩海对法庭出示的证据发表质证意见如下：同以前的庭审质证意见。丁立江对法庭出示的证据发表质证意见如下：同本次庭审意见。 一审法院经审理查明：2015年4月23日，丁立江向崔恩海出具借条一份，载明“今借到崔恩海现金50000.00元，大写伍万元整，有限期到中秋节。”载有丁立江签名。2015年5月4日，崔恩海与丁立江签订协议书，约定“今由甲方崔恩海和乙方丁立江双方协议如下：1.大连花园电梯间吊顶工程共计12座楼，如有质量问题等情况，一切由乙方丁立江承担。2.工程完成后，电梯间吊顶的质量保证金，属于甲方崔恩海支取，保证金是吊顶工程款的10%，其中叁万元属于崔恩海，剩余归还丁立江（小写30000.00元）。”附崔恩海和丁立江签名。 另查明，2018年7月4日，崔恩海向一审法院起诉要求丁立江偿还借款95000元，丁立江对崔恩海主张款项中的15000元借款予以认可，主张其余80000元为双方所称的“好处费”。丁立江提交崔恩海书写的条证、崔恩海与丁立江的通话录音、工程施工劳务分包合同等证据予以证实，经一审法院审查，崔恩海所诉借款95000元中，2015年4月23日借条载明的借款50000元、2015年5月4日协议书载明的质量保证金30000元，以上共计80000元应属双方所称的“好处费”，不属前案受理范围，崔恩海对此应另行主张权利，一审法院裁定驳回崔恩海诉讼请求中80000元的起诉，双方当事人在法定期限内均未提出上诉；一审法院作出（2018）鲁1102民初5497号民事判决书，判决丁立江偿还崔恩海借款15000元。审理过程中双方均认可丁立江在承揽工程施工时实际没有借用崔恩海资质，而是借用其他公司资质，丁立江主张其承揽的工程总价款为40余万元，但在其提供的与崔恩海的通话录音中丁立江对崔恩海主张的总价款50至60万元未提出异议。 一审法院认为：综合崔恩海与丁立江举证质证及其陈述，能够认定崔恩海与丁立江之间存在崔恩海协助丁立江成功承揽工程的居间合同关系，一审法院对以上事实予以确认，对丁立江所承揽工程的总价款依据双方的通话录音能够认定为50至60万元。根据法律规定，居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬，故崔恩海有权要求丁立江支付居间报酬。对于崔恩海与丁立江双方居间报酬的数额，崔恩海主张双方协议中约定的质保金30000元及丁立江向崔恩海出具借条50000元，共计为80000元，但以上款项中不能排除包含借用崔恩海资质的“好处费”（其中具体包含多少该部分款项并不清晰）；通过一审法院咨询业内人士，对介绍工程收取好处费的行业习惯进行了解，并结合丁立江承揽工程的总价款数额，崔恩海本案所要求的居间报酬80000元明显过高，应予调整，一审法院酌情确定丁立江应支付崔恩海居间报酬数额为40000元，对崔恩海要求过高部分一审法院不予支持。丁立江辩称本案不属居间合同关系、不应支付崔恩海居间报酬的抗辩明显与事实不符，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条、第四百二十七条规定，一审判决：一、丁立江于判决生效之日起十日内给付崔恩海居间报酬40000元；二、驳回崔恩海其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由崔恩海负担900元，丁立江负担900元。 二审过程中，丁立江认可经崔恩海介绍，其与日照天泰建筑安装工程有限公司签订工程施工专业分包合同，承包案涉工程。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：崔恩海与丁立江之间是否构成居间合同关系，如果构成居间合同关系，丁立江应给付居间报酬的数额。崔恩海主张与丁立江之间构成居间合同关系，其提交的借条及协议书虽未明确款项用途，但丁立江在前案中主张该两份证据载明款项80000元均系崔恩海为其介绍工程的“好处费”，其在录音中陈述欠付“好处费”的数额与两份证据载明总额一致，结合一审认定崔恩海与丁立江之间构成居间合同关系而丁立江未提起上诉的事实，能够认定崔恩海与丁立江之间构成居间合同关系，崔恩海提交证据载明的款项应认定为居间报酬。丁立江主张其与崔恩海之间系建筑工程分包合同纠纷，但与丁立江签订分包合同的相对方系日照天泰建筑安装工程有限公司而非崔恩海，丁立江未能提交其他有效证据佐证，其该项主张不能成立。丁立江主张崔恩海未实际完成双方约定的居间义务，未能对此提交有效证据证明，且与现有证据证明的事实及其本人关于通过崔恩海承包案涉工程的陈述相悖，其主张不能成立。崔恩海与丁立江之间的居间合同关系合法有效成立，双方均应按约定行使权利，履行义务。丁立江认可经崔恩海介绍，其实际承包案涉工程并结算，其应按双方约定向崔恩海支付居间报酬，居间报酬80000元系双方真实意思表示，一审予以调整缺乏法律依据，本院予以纠正。综上，崔恩海上诉理由成立，本院予以支持。一审认定事实基本清楚，但处分不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初2690号民事判决； 二、丁立江于判决生效之日起十日内给付崔恩海居间报酬80000元。 一、二审案件受理费各1800元，均由被上诉人丁立江负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐玉国 审判员  韩文卓 审判员  李晓艳 二〇二〇年二月三日 法官助理吴丹 书记员赵鑫