山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终157号上诉人（原审被告）：秦吉强,男,1974年8月14日出生,汉族,住禹城市。委托诉讼代理人:张志强,山东盛强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东儒府酒店有限公司。住所地禹城市通衢西侧汉槐新时代购物广场。法定代表人:赵长华,总经理。委托诉讼代理人：周峰，山东金锋律师事务所律师。上诉人秦吉强因与被上诉人山东儒府酒店有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2019）鲁1482民初2488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。秦吉强上诉请求：l、依法撤销(2019)鲁1482民初2488号民事判决书，驳回一审原告的诉讼请求；2、依法判决支持禹劳人仲案字(2019)第09l号裁决书(即：判决被上诉人向上诉人支付经济补偿金1l150.58元、加班费24779.05元);3、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、一审法院仅仅依据被上诉人山东儒府酒店有限公司单方制作的电子指纹打卡记录和考勤表(该证据未经职工签字确认)，且无法确认其真实性，就推翻仲裁裁决书，判决被上诉人不向上诉人支付加班费，明显违背事实和法律规定。本案一审是由被上诉人山东儒府酒店有限公司不服仲裁裁决提起的诉讼，被上诉人仅向一审法院提交了三份证据：一份是未经职工签字确认指纹打卡记录和考勤表，一份仲裁裁决书和一份杨立臣的承包责任书(己被一审法院确认无关联性)。而被上诉人提供的考勤表：1、从外表上看：三、四个月剪切到一张A4纸上，且纸张很新也缺少7个月的考勤，明显不是当时的原件而是刚刚制作的。2、从内容上看，①2018年10月出勤2天，银行流水发工资3683.3元②2018年3月出勤25.5天，银行流水发工资3597元③2018年9月出勤8天，银行流水发工资3836元，④2017年5月至12月银行流水显示每月发工资都是3791元，而被上诉人提供的考勤显示出勤从1l天到25.5天不等(详见附件)。在一审开庭时银行流水双方都认可，那么被上诉人提供的考勤表就是假的，这种明显是假的考勤表得到了一审法院的认可，改变了原仲裁裁决，明显违背事实和法律的规定。既然一审法院和仲裁委都查明并认可上诉人在周六周日及法定节假日被安排上班，那么在被上诉人没有安排上诉人相对应调休的前提下，就应当支持上诉人加班费的请求。根据《劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”被上诉人应安排上诉人每月至少八天的休班时间才能不支付休息日和法定节假日二倍及三倍的加班工资，一审法院并没有查明是否安排调休，在一审判决书第四页倒数第三行，用一句话：原被告提供的考勤表中有休班和未出全勤，就否定上诉人依法应得的二倍和三倍工资，明显存在认定事实不清，适用法律错误。上诉人提交的考勤表显示每月有半天到两天的休班，这是因为家中有事请假而休班，试问有几个人能够每月上全勤啊，这不符合常理，正因为每月有半天到两天的休班才能说明上诉人提交的考勤表是真实的。二、证明上诉人周六周日和法定节假日上班且没有安排相应调休的证据二：四张员工考勤表(原件在一审法院2019鲁1482民初1966号案卷中)员工签名栏中有职工签字，足以证明被上诉人处存有经员工签字确认的这种考勤表，且考勤表底部标注了白联一行政人事部、粉联一财务部、绿联一部门，上诉人申请一审法院调取或责令被上诉人向法庭提供该考勤表和对应的工资表(工资表中一般包含出勤天数)，而被上诉人只提供了自己新制作的打卡记录和考勤表，而没有提供最能证明该案事实的工资表(因工资表必须在财务下账制作凭证并纳税，一般还有相关负责人签字，无法造假)，结果一审法院错误的认可了明显是假的打卡记录和考勤表，并且错误的支持了被上诉人的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”另外，上诉人还提交了2017年4月、7月至2018年12月的电子考勤光盘(附纸质版)，共计23个月的考勤表及证据一工资发放明细单以及杨立臣和朱吉富的两份证人证言(两证人已经出庭作证)，用来证明上诉人在法定节假日和休息被安排上班且没有调休，被上诉人应当按照劳动法规定向上诉人支付二倍或三倍的工资。上诉人是弱势群体职工，能够证明其休息日和法定节假日上班而没被安排调休的证据只有①考勤记录、②考勤表、③工资支付凭证、④同事的证言这些证据，其中①②③都由被上诉人单位管理保存。上诉人能够提交①员工签字的四张考勤表、②电子考勤(23个月)③两位原同事的证人证言。根据举证责任分配原则，足以证明上诉人在周六周日和法定节假日加班的事实。三、上诉人在一审中提交的证据一工资发放明细与证据二考勤表是一一对应的，并且该证据在被上诉人处都存有纸质版且己经订成财务凭证长期保存，而被上诉人提交到一审法庭中的考勤表上既没有员工签字也没有人事部门、财务部门等相关负责人签字且内容明显违背常理，也没有订财务凭证时留下的打孔痕迹和折叠痕迹，表面看是新的纸张，且缺少7个月的考勤表，很明显被上诉人针对本次劳动争议新制作了打卡记录和考勤表。根据《工资支付暂行规定》(劳部发[1994]489号)第六条规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。《山东省企业工资支付规定》山东省人民政府令第188号第十九条“企业应当编制工资支付表，记载工资支付对象姓名、支付时间、支付项目、加班工资、应发金额、扣除项目、实发金额和劳动者签名等事项。”工资支付表应当按照国家会计档案管理的规定至少保存15年的时间备查。因此被上诉人有义务保存有职工签字确认的工资表、考勤表等工资支付凭证，根据被上诉人的经营规模(建筑面积25000多平，拥有120多间客房1000多个餐位，上网随便一搜可知)以及纳税情况可知，其人事、财务制度健全，这从侧面反映出被上诉人处确实存有经员工、人事、财务等相关负责人签字确认的考勤表、工资支付表(该表一般包含出勤天数)等证明上诉人加班的证据，被上诉人只是没有向法庭提供，应当根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条的规定，承担对自己不利的后果。四、从目前的社会现状以及德州禹城的经济发展程度看，当地的餐饮行业还没有发达到按照劳动法规定的标准休息休假，周六、周日、法定节假日普遍存在加班现象，那么被上诉人安排上诉人加班也符合常理。综上，请求二审法院依照法律法规规定，严格恪守法律对用人单位举证责任的要求，在被上诉人没有充分有效的证据证明己向上诉人支付了加班费的情况下，应当撤销一审判决，依法支持上诉人的上诉请求。山东儒府酒店有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求依法驳回上诉,维持原判。山东儒府酒店有限公司向一审法院起诉请求：要求判令原告不向被告支付经济补偿金11150.58元、加班费24779.05元，诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告秦吉强于2016年9月份到原告山东儒府酒店有限公司从事厨师工作。原、被告之间没有签订书面劳动合同，原告也没有为被告交纳社会保险。2019年4月份，被告以原告没有为其交纳社会保险为由离开被告处。原、被告在庭审中均确认，被告在原告处工作期间月平均工资为3716.86元。被告因与原告发生劳动纠纷向禹城市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，禹城市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2019年9月17日作出禹劳人仲案字（2019）第091号裁决书，裁决：一、被申请人山东儒府酒店有限公司一次性支付给申请人秦吉强经济补偿金11150.58元、加班费24779.05元，共计人民币35929.63元。二、对申请人秦吉强未签订书面劳动合同双倍工资差额的仲裁事项不予支持。三、驳回申请人秦吉强其他仲裁请求。山东儒府酒店有限公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：被告秦吉强于2016年9月份开始到原告山东儒府酒店有限公司从事厨师工作，原、被告双方即确立了劳动关系。原告在被告工作期间没有与被告签订书面劳动合同，原告的行为违反了劳动法的有关规定。被告自2019年4月份离开原告处，原、被告即解除了劳动关系。原告应当向被告支付经济补偿金，被告在原告处工作期间月平均工资为3716.86元，经济补偿金应为3716.86元/月×3月﹦11150.58元。关于加班费，原、被告提交的考勤表中均显示，被告每月都有休假和未出全勤的事实。鉴于餐饮行业的特点，周六、周日以及节假日上班是根据餐饮行业所做的安排，被告所提交的证据不能证明加班的事实。原告不向被告支付加班费的理由成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：原告山东儒府酒店有限公司于本判决生效后七日内一次性支付给被告秦吉强经济补偿金11150.58元。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原、被告各负担2.5元。二审期间，双方均未提交新证据，二审对一审查明事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：被上诉人是否向上诉人支付加班费的问题。针对焦点问题，劳动者主张加班费的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，就加班的事实以劳动者承担举证责任为原则，以劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实证据的，由用人单位承担举证责任为例外。本案中，被上诉人山东儒府酒店有限公司从事的行业系餐饮行业，上诉人秦吉强的工作岗位为厨师，根据餐饮行业的生产特点以及工作特殊需要，餐饮行业对其厨师等特殊岗位的员工不可能实行定时工作制。按照构成日常经验法则主要具体要素“其一，所依的生活经验必须是日常生活中反复发生的常态现象；其二，这种生活经验必须为社会中普遍常人所能体察和感受；其三，这种经验法则所依据的生活经验可随时以特定的具体方式还原为一般常人的亲身感受。”的判定标准，结合已知的事实，可以认定被上诉人山东儒府酒店有限公司对上诉人秦吉强的用工方式属于不定时工作制。用人单位对于采取不定时工作制的劳动者，用人单位可以采取轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保劳动者的休息休假权利和生产、工作任务的完成。被上诉人山东儒府酒店有限公司在一审提交了涉案的指纹考勤记录，指纹考勤记录作为储存于电子介质中的证据材料，属于电子数据证据，可以作为认定案件事实的依据。从涉案的指纹考勤记录内容证明，被上诉人山东儒府酒店有限公司在上诉人秦吉强工作期间安排了轮休调休，已保障了其休息休假的权利，而上诉人秦吉强提交的书面证据材料，不足以推翻指纹考勤记录所证明的事实，应当承担举证不能的法律后果。同时实行不定时工作制的企业，安排劳动者在节假日或者法定节假日工作是否算作加班，需要参考各地的政策，根据《山东省企业工资支付规定》第二十三条规定，实行不定时工作制的企业，不适用本规定有关加班工资的规定，也就是说在山东省行政区域内的企业不算作加班。故上诉人秦吉强在上诉中就加班的事实主张的举证责任分配问题，已没有实质性的意义，一审判决被上诉人山东儒府酒店有限公司不向上诉人秦吉强支付加班费，并无不当。综上所述，上诉人秦吉强的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人秦吉强负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  朱吉星审判员  吴东峰二〇二〇年二月十九日法官助理刘亮书记员吴婷