广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23899号上诉人（原审原告）：方汉金，男，1971年9月7日出生，汉族，住江西省抚州市广昌县。上诉人（原审原告）：广州丰乔物流有限公司。住所地：广东省广州市白云区太和镇上南路555号合昌物流园商务大厦3楼301。法定代表人：方汉金，总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：吴小庆，广东合拓律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：宋献，广东合拓律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：余宸，男，1993年10月18日出生，汉族，住浙江省嘉善县。委托诉讼代理人：黄新伟，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余广华，男，1972年10月20日，汉族，住江西省抚州市广昌县，系余宸父亲。被上诉人（原审被告）：徐连华，男，1981年7月14日出生，汉族，江西省抚州市广昌县号。被上诉人（原审被告）：张欣如，女，1991年1月15日出生，汉族，广东省珠海市香洲区院。被上诉人（原审被告）：上海东恒物流有限公司。住所地：上海市奉贤区奉浦工业区奉浦大道111号6楼1381室。法定代表人：方汉金。上诉人方汉金、广州丰乔物流有限公司（以下简称丰乔公司）与被上诉人余宸、徐连华、张欣如、上海东恒物流有限公司（以下简称东恒公司）民间借贷纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初15573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。方汉金、丰乔公司上诉请求：l、撤销一审判决，改判余宸、徐连华、张欣如、东恒公司立即共同偿还方汉金、丰乔公司借款6071816．08元及利息(利息以6071816.08元为计算基数，按每月1.2％的比例，从2018年1月1日起计至余宸、徐连华、张欣如、东恒公司实际全部还清之日止)。2.由余宸、徐连华、张欣如、东恒公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、“经股东一致同意公司产生的利润首先偿还丰乔的借款”只是对公司利润分配顺序进行的约定。根据《中华人民共和国公司法》第34条、第166条之规定，公司产生的利润可以提取任意公积金、也可以直接分配给各股东，还可以追加投资等。《上海东恒物流有限公司股东合作协议书》在第五章注册资金、占股比例、利润分配中的条款约定“经股东一致同意公司产生的利润首先偿还丰乔的借款”，这一点也能进一步说明。二、“经股东一致同意公司产生的利润首先偿还丰乔的借款”不意味着涉案借款只有在东恒公司有利润的情况下才偿还，没有利润则不用偿还。所以，东恒公司有利润并不是归还涉案借款的前提条件。三、只有在东恒公司有利润才归还涉案借款，没有利润就不用归还的观点不符合涉案借款的目的。涉案借款是借款，并不是方汉金、丰乔公司单方面的赠与，更不是方汉金、丰乔公司的单方面投资。既然是借款，就应该归还，在方汉金、丰乔公司没有放弃要求余宸、徐连华、张欣如、东恒公司归还借款的情况下，方汉金、丰乔公司有权要求余宸、徐连华、张欣如、东恒公司归还借款。四、方汉金、丰乔公司、余宸、徐连华、张欣如、东恒公司对涉案借款的返还期限并没有约定，方汉金、丰乔公司可以随时要求余宸、徐连华、张欣如、东恒公司归还。《中华人民共和国合同法》第206条规定：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。五、东恒公司的盈利亏损情况与本案无关，一审判决认为方汉金、丰乔公司应先对东恒公司的盈利亏损情况举证没有事实与法律依据。无论东恒公司是否有盈利，余宸、徐连华、张欣如、东恒公司都要归还涉案借款，那么，东恒公司的盈利亏损情况并无举证证明的必要。2、本案的法律关系是民间借贷，并不是股东之间的纠纷，更不是关于公司的清算、经营等的纠纷。东恒公司是否盈利是另一个法律关系，不是民间借贷的法律关系，不属于本案的审理范围。六、一审判决认为方汉金、丰乔公司应先对东恒公司是否有偿还本金进行举证没有事实与法律依据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。根据上述法律规定，证明涉案借款本金是否归还及归还多少，是作为债务人的余宸、徐连华、张欣如、东恒公司的举证责任，并不是作为债权人的方汉金、丰乔公司的举证责任。一审判决举证责任分配错误。七、在债务人没有归还借款的情况下，要债权人证明债务人没有归还借款，这对于债权人来说是无法做到的，也是不符合常理的。方汉金、丰乔公司在一审明确表示余宸、徐连华、张欣如、东恒公司没有归还本金，一审判决要求作为债权人的方汉金、丰乔公司证明债务人是否有清偿过本金是强人所难。八、方汉金、丰乔公司与东恒公司是不同的主体，是各自独立的主体，不能将方汉金、丰乔公司与东恒公司混为一体。丰乔公司是东恒公司的股东，但是余宸、徐连华、张欣如也是东恒公司的股东，而且这三位的股份总计占70％，远远超过丰乔公司所占的股份。法定代表人只是在公司对外的时候起到一个代表法人的作用，并不能等同于法人本身，公司内部的事务应该由公司的股东决定，并不是由法定代表人一人决定的。一审判决认为方汉金、丰乔公司应先对东恒公司的盈利亏损情况及东恒公司是否有偿还本金等事实进行举证，从而认为涉案借款偿还条件不成就的观点显然是将方汉金、丰乔公司与东恒公司混为一体，将民间借贷的法律关系，与股东之间的纠纷等非民间借贷法律关系混同在一起。被上诉人余宸辩称：同意一审判决结果，在经营期间，通过资金账户给方汉金共计转款8894843元，因此不存在需要返还方汉金款项的事实。被上诉人徐连华辩称：同意一审判决。被上诉人张欣如、东恒公司未到庭，无答辩。方汉金向一审法院起诉请求：1、余宸、徐连华、张欣如、东恒公司立即共同偿还方汉金、丰乔公司借款6071816.08元及利息（利息以6071816.08元为计算基数，按每月1.2%的标准，从2018年1月1日起计至实际清偿之日止）。2、本案诉讼费由余宸、徐连华、张欣如、东恒公司承担。一审法院查明的事实：2017年1月1日，甲方丰乔公司、乙方余宸、丙方徐连华、丁方张欣如签订《上海东恒物流有限公司股东合作协议书》，约定：甲乙丙丁共同建立和经营上海东恒物流有限公司；公司注册资金定为1100万元人民币；各方实际出资金额、出资方式及占股比例：甲方出资300万元占股30%，乙方出资140万元占股31%，丙方出资200万元占股20%，丁方出资190万元占股19%；公司成立后，由甲方提供大约600万元作流动资金，利息按1.2%利息计算，由甲、乙、丙、丁四方承担，资金按公司运行周转情况不定期注入；甲方投入的资金约600万为公司全体股东借款，经股东一致同意公司产生的利润首先偿还丰乔的借款；甲乙丙丁四方按所持股权比例分配公司利润承担责任；此外，该协议书还就合作方表决机制、股东退出及资产退出机制、合作各方的责任、组织机构等事项进行了约定。《借款说明书》记载：东恒公司各股东，丰乔公司及方汉金本人以购车付款、转账付款、油卡充值付款分时转入东恒公司，资金用途为：购入固定资产、流动资金、车辆油卡充值。丰乔公司按股东投资比例投资300万元，其余资金作为东恒公司股东向方汉金借款。明细表如下：2016.10-2017.2丰乔物流与东恒物流投资款汇总表，油卡充值合计5060299.90，现金投资款3150000，为东恒购车款861516.18，合计9071816.08。《借款单》记载：今借到方汉金人民币：￥6071816.08元（人民币大写：六百零柒万壹仟捌百壹拾陆元零捌分，以上为资金说明），此据属实。余宸、徐连华、张欣如在借款人处签名，另有文字书写“广州丰乔物流有限公司”字样，无盖章。另方汉金、丰乔公司提交两份证明，证明人均为东恒公司。2017年3月6日的《证明》记载的内容大致为：丰乔公司及方汉金本人在2016年10月1日至2017年2月28日以为我司购车付款、转账付款、油卡充值的付款方式分时转入我司共9071816.08元……300万为丰乔公司按股东投资比例支付的投资款，其余6071816.08元为我司各股东向丰乔公司及方汉金的借款。2019年1月1日的《证明》记载的内容大致为：我司各股东向丰乔公司及方汉金的借款6071816.08元已投入到我司，至今尚未归还。按我司各股东的约定，这6071816.08元应按每月1.2%的利息标准计付给丰乔公司及方汉金。由于我司资金比较紧张，利息只支付到了2017年12月31日……另查，东恒公司成立于2016年12月13日，股东为余宸、张欣如、徐连华、丰乔公司。关于涉案借款的支付，方汉金、丰乔公司举证如下：1.银行转账凭证、收据、证明及开户许可证，拟证实其支付了315万元现金投资款，其中中国农业银行网上电子回单28张，均为方汉金6710账户转至方汉金6142账户；备注为“投资款”等；收据共14张，其中2016年12月9日的收据载明收到丰乔11月投资款240万元（已开收据，此单为合计），该收据有余宸、方汉金、徐连华签名、东恒公司盖章，其余收据仅有东恒公司盖章；东恒公司2017年3月6日开具《证明》，载明2016年10月至今，由于该司没有开设银行账户故借用方汉金6142银行账户等。2016年12月27日核发的开户许可证，载明东恒公司符合开户条件，准予开立基本存款账户等。2.银行转账凭证、收据，拟证实方汉金、丰乔公司为东恒公司购车支付了861513.18元，其中2016年12月9日的收据载明收到丰乔购车投资款861516.18元，该收据有余宸、方汉金、徐连华签名、东恒公司盖章，其余收据仅有东恒公司盖章。3.收据，拟证实方汉金、丰乔公司给了5060299.90元金额的油卡给东恒公司使用，其中2016年12月9日的收据载明收到丰乔11月充油投资款1631000元，该收据有余宸、方汉金、徐连华签名、东恒公司盖章，其余收据仅有东恒公司盖章。4.资产负债表、其他应付款明细、利息计算明细，其中日期最新即2017年2月28日的其他应付款，记载丰乔公司，余额6072578.87元，备注借款（其中762.69元为代垫谭建华10月份社保），该表仅有东恒公司盖章；同日的资产负债表载明短期借款3000000元，该表有方汉金、徐连华、张欣如、余广华签名。在庭审中，方汉金、丰乔公司确认上述收据中方汉金的签名是以丰乔公司法人身份签署，双方确认资产负债表中张欣如的签名非本人所签。庭审中，方汉金、丰乔公司确认依据《上海东恒物流有限公司股东合作协议书》及借款单提起本案诉讼。1.关于利息，方汉金、丰乔公司认为协议书约定月利息是1.2%，东恒公司也是按该标准支付利息且2018年之前的利息已经支付，但未提交证据证实利息的支付情况。2.关于涉案借款主体问题，方汉金、丰乔公司认为是方汉金、丰乔公司共同履行出资义务，各有出一部分钱，涉案借款是方汉金、丰乔公司共同出借，丰乔公司不认可与余宸、徐连华、张欣如是共同借款人，认为借款单是余宸、徐连华、张欣如借了方汉金、丰乔公司的钱，另涉案款项投入到东恒公司的运营，故东恒公司应该承担全部还款责任。3.关于股东合作协议书记载的全体股东借款，双方确认全体股东为丰乔公司、余宸、徐连华、张欣如。4.关于还款方式、时间，双方确认约定如有利润，优先偿还借款，但对东恒公司的盈亏情况没有进行结算、对账，亦无法提供相应的财务报表等资料，方汉金、丰乔公司认为公司没有盈利，难以经营故现主张偿还借款。5.方汉金、丰乔公司确认股东合作协议书记载的600万为公司全体股东借款与借款单记载的6071816.08元借到方汉金的钱，是同一笔借款，对于两者的主体不一致，方汉金、丰乔公司认为后面的借款单实际对涉案借款作出了变更，即余宸、徐连华、张欣如对借款承担共同还款责任。上述事实，有《上海东恒物流有限公司股东合作协议书》、借款说明书、借款单、证明、网上银行电子回单、银行交易流水、收据、开户许可证、资产负债表、其他应付款明细、利息计算明细及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。方汉金、丰乔公司提起本案诉讼的依据是涉案的合作协议书及借款说明书、借款单，其主张方汉金、丰乔公司共同出借涉案借款给余宸、徐连华、张欣如，另涉案款项投入到东恒公司的运营，故东恒公司应该承担全部还款责任。本案的争议焦点有：1.涉案借款是否实际交付；2.涉案借款偿还条件是否成就，如成就，借贷主体、实际应偿还金额及利息约定的认定问题。关于涉案借款是否实际交付的问题。涉案借款发生的基础是基于各股东之间的特定合作关系，根据合作协议书约定，丰乔公司投入到东恒公司的流动资金即为本案的借款。东恒公司成立后，各方在借款说明书和借款单上确认涉案款项的实际支出情况即油卡充值、现金投资、购车款等，借款单亦有标注以上为资金说明，虽方汉金、丰乔公司提交的银行交易流水、收据、资产负债表等无法直接印证借款说明书中记载的各项支出，但由于该借款说明书、借款单由方汉金、丰乔公司提供并持有原件，有余宸、徐连华、张欣如的签名确认，应视为丰乔公司、余宸、徐连华、张欣如的共同确认，故借款说明书记载的投资款除去丰乔公司出资300万元，剩余的6071816.08元即为投入到东恒公司的流动资金，涉案借款已实际交付。关于涉案借款偿还条件是否成就的问题。合作协议书约定经股东一致同意公司产生的利润首先偿还丰乔的借款，虽该约定在东恒公司成立后是否经股东会决议现不明确，但基于方汉金、丰乔公司自身确认有约定如有利润，优先偿还借款，故其应先对东恒公司的盈利亏损情况及东恒公司是否有清偿过本金等事实进行举证，其现称公司没有盈利故主张借款人还款，没有事实依据。据此，因尚不明确现借款人是否应偿还借款，故一审法院对涉案借款的借贷主体、利息的约定等问题不作进一步认定。综上所述，一审法院认定方汉金、丰乔公司提交的证据尚不足以证实其主张，其提出的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。徐连华、东恒公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回方汉金、广州丰乔物流有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费59607元，由方汉金、广州丰乔物流有限公司承担。二审中，方汉金、丰乔公司提交一下证据：1.股东会决议；2.费用报销单；3.2018年5月31日资金使用情况表、资产负债表、利润表、利润分析表、其他应付款明细、明细分类账；4.2018年7月31日的资金使用情况表、资产负债表、利润表、利润分析表、其他应付款明细、明细分类账；5.2018年8月31日的资金使用情况表、资产负债表、利润表、利润分析表、其他应付款明细、明细分类账、邮箱截屏；6.2018年9月30日的资金使用情况表、资产负债表、利润表、利润分析表、邮箱截屏。余宸、徐连华对证据1、2的真实性、合法性、关联性予以确认；证据3、4中，除其他应付款和明细分类账外，真实性予以确认，关联性不确认；证据5、6，确认收到相关电子邮件，但收到邮件不等于确认。余宸提交余广华银行账号2016年11月1日至2019年6月12日的历史明细清单，主张余广华共计转账8894843元给方汉金，方汉金、丰乔公司质证认为真实性认可，关联性不认可，余广华与方汉金有其他的经济纠纷。本院二审查明，东恒公司2016年12月13日登记成立时，法定代表人登记为余万贵，余万贵亦为全体股东选举的第一届执行董事及公司经理，该公司于2018年4月19日经股东会决议聘请方汉金为公司执行董事，免去余万贵的执行董事职务，并于2018年4月28日变更工商登记，法定代表人由余万贵变更为方汉金，该公司成立至今，余广华均担任公司监事。方汉金、丰乔公司一审提交的东恒公司2016年11月至2017年2月资产负债表均有方汉金、余广华、徐连华、张欣如签名字样，其他应付款明细表则仅有东恒公司盖章，其他应付款明细表第一栏即为丰乔公司借款，该表统计的余额与资产负债表“其他应付款”一栏的数目一致，其中2017年2月28日资产负债表其他应付款共计13585397.63元，对应的2017年2月28日其他应付款明细，第一栏丰乔公司借款余额6072578.87元（其中762.69元为代垫谭建华10月份社保）。方汉金、丰乔公司二审提交的东恒公司2018年5月31日资金使用情况表、资产负债表、利润表、利润分析表有温小东、余广华、徐连华、张欣如签名，其他应付款明细、明细分类账仅有东恒公司骑缝章；2018年7月31日的资金使用情况表、资产负债表、利润表、利润分析表有方汉金、余广华、余宸、徐连华签名，其他应付款明细、明细分类账仅有东恒公司骑缝章；2018年8月31日、9月30日的各类表格均无签名盖章；2018年5月31日、2018年7月31日、2018年8月31日资产负债表“其他应付款”一栏与其他应付款明细表的合计余额数目一致，其他应付款明细表第一栏即为丰乔公司借款。其中，2018年7月31日利润表、利润分析表记载净利润为-321335.52元，资产负债表中其他应付款为7010952.82元，其他应付款明细丰乔公司借款余额为6605444.18元。二审查明的其他事实与一审查明一致。本院认为，本案系民间借贷纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点为余宸、徐连华、张欣如、东恒公司是否应向方汉金、丰乔公司偿还借款6071816.08元。对此，根据本案查明的事实，首先，《上海东恒物流有限公司股东合作协议书》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，真实合法成立，各方均应遵照履行；其次，方汉金、丰乔公司主张其已实际支付涉案借款，提交了有余宸、徐连华、张欣如签名的借款说明书及借款单，并有银行流水、收据、资产负债表及其他应付款明细等证据予以佐证，一审法院认定6071816.08元已实际交付，方汉金、丰乔公司、余宸、徐连华、张欣如二审对此均未提出异议，本院对借款已实际支付的事实亦予以确认；第三，《上海东恒物流有限公司股东合作协议书》约定“600万为公司股东借款”，未约定借款期限，借款说明书及借款单也未明确借款期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还；第四，《上海东恒物流有限公司股东合作协议书》虽然约定“股东一致同意公司产生的利润首先偿还丰乔的借款”，但此为公司股东对利润分配作出的约定，并非对涉案借款设置偿还的先决条件，一审法院对此认定有误；第五，东恒公司产生的利润如有用于偿还借款，确实涉及本案诉请金额能否成立，方汉金、丰乔公司主张东恒公司支付利息至2017年12月31日，之后以没有利润为由拒绝支付，对此方汉金、丰乔公司提交了东恒公司出具的《证明》以及余广华、余宸、徐连华签名的资产负债表、利润表等为证，2018年7月31日利润表、利润分析表记载净利润为-321335.52元，余宸、徐连华、张欣如若认为东恒公司已有利润已经偿还或可以用于偿还涉案借款，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，应对此进行举证，而方汉金2018年4月19日才被选举为执行董事，余广华一直担任公司监事，余宸、徐连华、张欣如亦有参加公司经营，在各类财务报表上签名，有能力就此进行举证；第六，余宸提交余广华的银行交易流水，主张已向方汉金个人账户转账8894843元，已经清偿涉案债务，但其并未举证余广华转账金额与本案借款的对应性，而余广华、方汉金确有其他经济纠纷，再者，《上海东恒物流有限公司股东合作协议书》约定股东按照所持股权比例承担责任，余宸持股比例为31%，其主张余广华主张支付8894843元均为清偿余宸应负担的本案借款，也不符合常理。综合以上分析，本院认为，方汉金、丰乔公司主张已经支付6071816.08元借款，有相应证据证实，根据《上海东恒物流有限公司股东合作协议书》、借款说明书及借款单的约定，该款项为丰乔公司、余宸、徐连华、张欣如的共同借款，方汉金、丰乔公司诉请余宸、徐连华、张欣如还款，可以支持，余宸等人主张款项已经清偿或须清算东恒公司利润后返还，对此举证并不充分，不足以反驳方汉金、丰乔公司的主张，本院不予采信。《上海东恒物流有限公司股东合作协议书》约定丰乔公司占股30%、余宸占股31%、徐连华占股20%、张欣如占股19%，还约定股东按照所持股权比例承担责任，则余宸、徐连华、张欣如对6071816.08元借款及利息分别承担31%、20%、19%的责任。方汉金、丰乔公司亦诉请东恒公司与余宸、徐连华、张欣如共同偿还涉案借款，东恒公司对此一、二审均未到庭抗辩，东恒公司一审诉讼过程中出具的《证明》亦载明其已实际承担部分还款责任，涉案借款各方均确认投入东恒公司的运营，方汉金、丰乔公司主张东恒公司应与公司股东共同承担全部还款责任，本院予以支持。《上海东恒物流有限公司股东合作协议书》约定利息按1.2%计算，方汉金、丰乔公司主张是月息1.2%，余宸、徐连华、张欣如对此未提出异议，东恒公司出具的《证明》记载收利息按照月息1.2%的标准已经支付至2017年12月31日，方汉金、丰乔公司诉请利息按每月1.2％，从2018年1月1日起计付，不违反相关法律规定，可以支持。综上所述，方汉金、丰乔公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，处理不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初15573号民事判决；二、余宸、徐连华、张欣如、上海东恒物流有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内共同向方汉金、丰乔公司偿还借款6071816.08元及利息（利息以6071816.08元为计算基数，按每月1.2%的标准，从2018年1月1日起计至实际清偿之日止），其中余宸对上述债务承担31%的责任，徐连华对上述债务承担20%的责任，张欣如对上述债务承担19%的责任；三、驳回方汉金、广州丰乔物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各59607元，由余宸、徐连华、张欣如、上海东恒物流有限公司负担，其中余宸对诉讼费用承担31%的责任，徐连华对诉讼费用承担20%的责任，张欣如对诉讼费用承担19%的责任。本判决为终审判决。审判长  庄晓峰审判员  王泳涌审判员  汪 婷二〇二〇年二月二十一日书记员  肖 乔肖蓉