江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终6379号上诉人（原审被告）：周威，男，1980年5月3日生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：史强元，江苏仁台律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州市邦羽土石方工程有限公司，住所地江苏省徐州市大郭庄办事处李庄路1-20号。法定代表人：孟明，该公司经理。委托诉讼代理人：孙杰，江苏清正苑律师事务所律师。原审被告：王敏，男，1974年10月21日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。原审被告：孙强，男，1982年6月7日生，汉族，住江苏省睢宁县。二原审被告共同委托诉讼代理人：王东伟，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。上诉人周威因与被上诉人徐州市邦羽土石方工程有限公司（以下简称邦羽公司）、原审被告王敏、孙强居间合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初3632号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周威上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定2016年6月24日周威在收到邦羽公司原法定代表人**转入49.9万元保证金后，周威又将该款转入乔舟的账户，乔舟又将50万元保证金交付给江苏宗锦矿山工程有限公司（以下简称宗锦公司），之后宗锦公司向邦羽公司出具了收到保证金50万元的收据。次日，**又向周威账户转入20万元，周威将该款转入宗锦公司指定的会计人员韦广安账户，至此宗锦公司应实际收到70万元。因为韦广安并非是案外人，而他是作为宗锦公司的会计人员收款，该款项应当计入宗锦公司名下。在一审庭审中，周威已经陈述韦广安是宗锦公司的会计人员，但一审法院却并未对此进行核实就认定韦广安是案外人，以至于事实认定错误。二、有新证据能够证明，周威属于徐州和谐轨道交通有限公司工作人员，所履行的居间行为属于职务行为。周威自2016年2月经原徐州和谐轨道交通有限公司执行总裁乔舟介绍到该公司工作并担任项目经理一职，在王敏、孙强介绍下认识邦羽公司原法定代表人**。周威与宗锦公司并无业务往来，是原徐州和谐轨道交通有限公司法定代表人吴勇安排周威帮助协调邦羽公司与宗锦公司对接承接徐州市地铁二号线等事宜，此过程中的商谈、交款都是在吴勇的授意下并且都是在徐州和谐轨道交通有限公司办公室所完成。此后，周威收到的款项也都按吴勇的要求分别转给乔舟或宗锦公司，周威所履行的行为都属于职务行为，即便返还该款项，返还责任也不应由周威所承担。三、该居间行为已完成，50万元保证金不应再返还。2016年6月24日，在宗锦公司出具收到保证金50万元后，宗锦公司即与邦羽公司签订了合作意向协议，明确约定了工程概况、承包范围、价款及付款方式、权利义务、项目保证金缴纳与返还、违约金，虽然该协议名称为意向书，但已经具备了正式合同的全部内容，至此该居间行为已经完成。其中该协议第三条第三项约定：如甲方（宗锦公司）无法与十五局签订大合同导致乙方（被上诉人）的损失，甲方应无条件赔偿乙方违约金100万元。此后甲方与中铁十五局签订了合同，但后期却因为价格问题，双方未谈拢，最终甲方未将该项目承包给乙方，这个后果是周威所不能控制的，周威不该为此承担责任。被上诉人邦羽公司辩称：1、邦羽公司向周威转款共计100万元，其中50万元宗锦公司是认可的，并已经在徐州市鼓楼区人民法院（2017）苏0302民初2778号案件中进行了处理。邦羽公司在本案中也没有主张。另外50万元周威陈述交给了宗锦公司或徐州和谐轨道交通有限公司与事实不符，且不能提供相应的凭证，故作为居间人和实际收款人，周威应当承担居间不能的保证金返还责任。2、周威陈述其是履行职务行为的主张不能成立。职务行为要求具备合法的公司授权材料以及收款后将款项转交公司的财务凭证。一审举证期限内，周威不能提交相关证据，足以说明其是在为逃避还款责任进行虚假陈述。3、周威、王敏、孙强作为居间人的居间义务并没有完成。无论是基于居间合同还是合作意向书的约定，邦羽公司和宗锦公司签订正式的工程承包合同才是居间行为完成的结果，合作意向书不是正式的工程承包合同，且最终宗锦公司没有将土石方工程发包给邦羽公司的原因，也是因为周威没有将受到的款项全部交给宗锦公司所致，进而导致邦羽公司通过居间介绍承包工程的目的落空。4、关于孙强、王敏的担保责任问题。因二人出具保证书载明，如合同不能完善，保证将交给周威的73万元追回，保证内容符合连带担保责任的法律规定，且是二人的真实意思表示。原审被告王敏、孙强述称：二人书写的保证书系单方承诺，属于好意施惠行为，并不构成担保意义上的连带保证行为，二人仅承诺在合同不能完善后将涉案的73万元追回，而孙强和王敏实际也履行该义务，但二人并未承诺涉案款项无法追回后二人责任分担问题。涉案的合同意向书属于无效合同，因为涉案工程系市政轨道工程，必须经过招投标签订分包合同，而宗锦公司作为分包方在未取得发包人同意而将涉案的土石方工程肢解分包给邦羽公司。邦羽公司向一审法院起诉请求：1、判令周威返还50万元保证金及利息（以50万元为基数，以年利率6%，自2016年6月25日计算至实际履行完毕之日止）；2、判令周威双倍返还工程定金6万元；3、王敏、孙强对上述款项承担连带返还责任。一审法院认定事实：邦羽公司欲承包中铁十五局集团有限公司承建的北三环新台子地铁二号线土石方工程项目（以下简称土石方工程），但需要通过他人居间介绍。为此，邦羽公司通过王敏、孙强认识了周威，由周威帮助邦羽公司通过宗锦公司（与中铁十五局集团有限公司存在合作关系）拟承包该项目。2016年6月22日，邦羽公司向周威支付工程定金3万元，由周威给其出具了收条。6月24日，邦羽公司（乙方）与宗锦公司（甲方）就土石方工程及运输工程签订了《合作意向书》，双方就土石方工程名称、地点、工程内容、价款及付款方式进行了约定，同时约定：“宗锦公司明确告知邦羽公司，因宗锦公司未和中铁十五局二号线项目方签订正式合同，待签订正式大合同之后，在付款方式严格按照宗锦公司与中铁十五局项目方所签订的大合同执行。”即待宗锦公司与中铁十五局大合同签订后，双方再重新签订正式合同；邦羽公司须向宗锦公司缴纳工程保证金50万元。同日，邦羽公司通过其原法定代表人**的银行账户向周威中国银行62×××52的银行卡内转账49.9万元保证金，周威收到该款后将49.9万元转账至案外人乔舟的账户，乔舟又将50万元保证金交付给宗锦公司，宗锦公司于当日向邦羽公司出具了收到工程保证金50万元的收据。6月25日，**又向周威中国农业银行62×××*6的账户转账20万元，周威于同日将该20万元转给案外人韦广安。当日，王敏、孙强就邦羽公司已实际支付给周威的上述共计72.9万元款项出具了一份保证书，载明：“今有**、李辉（**的表亲）二人交于周威地铁二号线新台子土石方工程保证金柒拾叁万元（73万元），如果合同不能完善，我王敏、孙强保证此款追回交于李辉、**二人。”6月26日，邦羽公司（甲方）和王敏、孙强（乙方）签订了《居间合同》，约定：王敏、孙强攻关促成邦羽公司和宗锦公司签订工程承包合同，邦羽公司有义务向乙方支付居间报酬；居间成功后，邦羽公司应付给王敏、孙强居间费叁拾万元（30万元）；居间成功后，如果宗锦公司与中铁十五局签订大合同后，与邦羽公司签订分包合同生效后，邦羽公司在第二次和第三次工程预付款下来付清给王敏、孙强，如最终宗锦公司与邦羽公司在变更大合同后维持现有价格26元，邦羽公司只需付给王敏、孙强20万元居间费用，如果涨价，邦羽公司应当维持30万元付给王敏、孙强，如邦羽公司和宗锦公司没有签订最终大合同，此合同无效。当日，**又向周威62×××*6的账户内转账27.1万元，至此，邦羽公司共向周威的账户转款计100万元。但因宗锦公司和中铁十五局集团有限公司签订“大合同”之后，未和邦羽公司就土石方工程签订分包合同，导致邦羽公司未能实际进场施工。一审法院另查明，邦羽公司于2017年7月24日在徐州市鼓楼区人民法院起诉宗锦公司，要求宗锦公司返还保证金50万元及利息以及实现债权的相关费用，鼓楼区人民法院通过调解，宗锦公司最终返还邦羽公司55万元（其中50万元为保证金，5万元为利息及实现债权的费用）。后邦羽公司要求周威、王敏、孙强返还另外50万元未果，遂提起本案诉讼。一审法院认为：一、关于周威是否应当承担返还邦羽公司50万元及双倍返还定金6万元的责任。周威抗辩称其在徐州和谐轨道交通有限公司工作，履行的是徐州和谐轨道交通有限公司交办的职务行为。但邦羽公司经过最初的居间人王敏、孙强认识了周威，并将全部保证金和定金交于周威，并未与徐州和谐轨道交通有限公司发生居间合同关系。王敏、孙强在保证书中向邦羽公司承诺是向周威追回73万元保证金，而非向徐州和谐轨道交通有限公司。周威虽提供了标有徐州和谐轨道交通有限公司的名片，但其并未提供任何证据证明当时履行居间行为时所代表的是徐州和谐轨道交通有限公司，也未提供徐州和谐轨道交通有限公司对其居间行为事后追认的相关证据，在没有其他任何证据予以佐证的情况下，周威的该抗辩观点不能成立，依法不予采信。周威同时抗辩称邦羽公司和宗锦公司签订的《合作意向书》就是其履行居间行为的结果，邦羽公司诉请的50万元是邦羽公司应当支付的居间费用。但从《合作意向协议》的内容看，“宗锦公司明确告知邦羽公司，因宗锦公司暂未和中铁十五局地铁二号线项目方签订正式合同……，待宗锦公司与中铁十五局大合同签订后，宗锦公司和邦羽公司再重新签订正式合同。”该协议仅是宗锦公司和邦羽公司就土石方工程达成的初步合作意向，并非正式的工程承包合同，且因宗锦公司实际上也并未将土石方工程发包给邦羽公司，致使邦羽公司通过居间介绍承包工程的目的落空，所以无论是周威还是王敏、孙强均未履行完成居间合同约定的义务，因此，邦羽公司亦无需向三人履行支付居间报酬的义务，故对周威的上述抗辩意见，依法亦不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定，一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。邦羽公司于2016年6月22日交于周威的3万元现金，明确约定为工程定金，该定金的性质应当是保证邦羽公司将来要与宗锦公司签订土石方工程承包合同的履行而支付的，并非是担保邦羽公司和周威之间的居间合同关系，故邦羽公司向周威主张的该款项并不适用定金罚则，对邦羽公司要求双倍返还定金6万元的主张，依法不予支持。除去上述3万元，邦羽公司另向周威支付了工程保证金共计97万元，其中50万元保证金已由宗锦公司返还，因此，周威仅需返还47万元保证金。邦羽公司同时诉请以50万元为本金，按照年利率6%，自2016年6月25日计算至实际返还保证金之日止的利息损失，但直到2016年10月份邦羽公司才确定不能和宗锦公司签订土石方工程承包合同，至此周威返还保证金的义务才固定下来，故该逾期利息损失的起算点应自2016年10月1日起计算较为妥当。二、关于王敏、孙强是否应当承担连带返还责任的问题。王敏、孙强虽抗辩称2016年6月25日的保证书系受邦羽公司胁迫所写，但未提供证据证明，故该保证书应视为二人的真实意思表示。保证书中载明，“如果合同不能完善，保证将73万元追回”，该内容应视为对保证方式的约定，但双方未明确约定一般保证还是连带保证，视为对保证方式约定不明，应按照连带责任保证承担保证责任。同时该保证书未约定保证期间，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”邦羽公司在2016年10月份得知无法和宗锦公司签订土石方工程承包合同后，即要求二人返还保证金，未超过保证期间，故王敏、孙强应当承担连带返还保证金的义务。关于王敏、孙强担保的保证金数额，保证书出具的时间是2016年6月25日，载明的保证金额为73万元，即邦羽公司分别于2016年6月22日交付给周威的3万元定金、6月24日的49.9万元保证金、6月25日的20万元保证金。宗锦公司于2016年6月24日向邦羽公司出具了收到50万元保证金的收据，后通过徐州市鼓楼区人民法院调解向邦羽公司返还了该50万元保证金，因此，王敏、孙强担保的73万元中应扣除宗锦公司已经返还的50万元保证金，并且不应当包括邦羽公司在2016年6月25日之后又向周威支付的款项，即二人仅应对周威应当返还邦羽公司的保证金中的23万元承担连带保证责任。该院判决：一、周威于判决生效后十日内返还徐州市邦羽土石方工程有限公司50万元及利息损失（以50万元为基数，按照年利率6%，自2016年10月1日起计算至实际履行完毕之日止）；二、王敏、孙强对上述款项中的23万元承担连带返还责任；三、驳回徐州市邦羽土石方工程有限公司的其他诉讼请求。义务人如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9226元，减半计收4613元，由周威、王敏、孙强负担。二审中，当事人均未提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：一、关于邦羽公司与周威之间是否成立居间合同关系的问题。周威主张其作为徐州和谐轨道交通有限公司的工作人员履行的是职务行为，但邦羽公司对此不予认可。周威自认与邦羽公司间存在口头约定的居间合同，邦羽公司付款均是付至周威个人账户，且周威未提供充分证据证明，在其履行居间行为时曾向邦羽公司明确告知系属职务行为，因此，依据涉案居间合同实际履行情况，应认定系邦羽公司与周威之间成立合法有效的居间合同法律关系。二、关于周威是否有权获得全部居间报酬的问题。前已论述，邦羽公司与周威之间存在合法有效的居间合同关系。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定，“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬”。邦羽公司虽与宗锦公司签订了《合作意向书》，但无论是该《合作意向书》还是邦羽公司与王敏、孙强签订的《居间合同》均约定，邦羽公司与宗锦公司合作的目的是最终签订工程承包合同。因此，在邦羽公司未能与宗锦公司最终签订工程承包合同的情况下，应认定作为居间人的周威未成功促成合同成立，且无权要求委托人支付报酬，其收取邦羽公司的款项应予返还。关于应返还款项的数额。周威主张一审判决认定其应当返还的款项中，有20万元已经支付给宗锦公司，不应由其返还。但宗锦公司仅向邦羽公司出具了50万元的收据，且该50万元经人民法院调解已经得到了解决。因此，在周威未提供充分证据证明其将上述20万元已实际给付宗锦公司，且该给付行为已经得到邦羽公司认可的情况下，其作为实际收取款项的当事人，应承担返还责任。综上所述，周威的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人周威负担。本判决为终审判决。审判长  魏志名审判员  单雪晴审判员  曹 辛二〇二〇年二月十七日书记员  张 扬