浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1629号 上诉人（原审被告）：松阳县斋坛乡斋坛村第三村民小组，住所地：松阳县斋坛乡斋坛村。 代表人：许良训，男，1960年1月17日出生，汉族，住浙江省松阳县。 代表人：魏志财，男，1964年3月1日出生，汉族，住浙江省松阳县。 代表人：罗法胜，男，1959年11月11日出生，汉族，住浙江省松阳县。 代表人：潘美琴，女，1957年11月4日出生，汉族，住浙江省松阳县。 上诉人（原审被告）：许光亮，男，1967年10月3日出生，汉族，住松阳县。 被上诉人（原审原告）：叶李权农村土地承包经营户，住所地：松阳县。 代表人：叶李权，男，1951年12月23日出生，汉族，住松阳县。 委托诉讼代理人：王丽华，松阳县长虹法律服务所法律工作者。 原审被告：毛伟忠农村土地承包经营户，住所地：松阳县。 代表人：毛伟忠，男，1970年9月11日出生，汉族，住松阳县。 原审被告：许陈峰农村土地承包经营户，住所地：松阳县。 代表人：许陈峰，男，1989年12月31日出生，汉族，住松阳县。 原审被告：梁仁裕农村土地承包经营户，住所地：松阳县。 代表人：梁仁裕，男，1940年9月9日出生，汉族，住松阳县。 原审被告：毛小弟农村土地承包经营户，住所地：松阳县。 代表人：毛小弟，男，1966年6月17日出生，汉族，农民，住松阳县。 原审被告：叶少龙，男，1964年9月28日出生，汉族，住松阳县。 上诉人松阳县斋坛乡斋坛村第三村民小组（以下简称第三小组）、许光亮、原审被告毛伟忠农村土地承包经营户（以下简称毛伟忠户）、许陈峰农村土地承包经营户（以下简称许陈峰户）、梁仁裕农村土地承包经营户（以下简称梁仁裕户）、毛小弟农村土地承包经营户（以下简称毛小弟户）、叶少龙因与被上诉人叶李权农村土地承包经营户（以下简称叶李权户）土地承包经营权纠纷一案，不服松阳县人民法院（2019）浙1124民初1093号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人第三小组上诉请求：1、依法撤销松阳县人民法院（2019）浙1124民初1093号民事判决书中第一、二项判决；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实错误。1、案涉地块一直是松阳县斋坛乡斋坛村第三村民小组的机动田，并不是被上诉人在第二轮土地承包中的责任田，被上诉人是1999年实行农村土地第二轮承包后的2003年才从松阳县新兴镇小南坑村前来斋坛村要求落户入队的。2、被上诉人是单独一户来斋坛村要求落户的，完全符合于什么“下山脱贫”的政策规定，从《关于接受叶李权户4人为本队社员的决议》内容看，双方是互换土地经营，而不是一审法院认定的承包经营。3、第三小组收回案涉地块的决定是在被上诉人叶李权户拒不移交4亩山林的管理经营权后做出的。第三小组无任何违反《关于接受叶李权户4人为本队社员的决议》的行为。5、2015年1月13日第三小组收回案涉2.96亩土地后，已经按人口每人25平米分给社员耕种，一审法院仅凭叶李权户曾经耕种过案涉土地就认定为其承包与事实不符。6、斋坛乡政府确认叶李权户为斋坛村集体经济组织成员没有法律依据，而且认定的是村集体经济组织成员，并没有认定为第三小组集体经济组织成员。二、一审判决适用法律错误。上诉人第三小组与被上诉人叶李权户是土地经营权互换关系，第三小组收回互换土地并不违反法律规定，一审适用《农村土地承包法》第二十六条的规定属于适用法律错误。上诉人一直以《队规民约》形式有效管理村民小组事务，该《队规民约》不但全组一致同意行之有效且得到政府认可，符合《农村土地承包法》第28条和63条的规定。到2018年登记确权时，第三小组每人的责任田仅494平米，而依照一审判决，被上诉人叶李权户分到的人均土地比小组人均责任田要多。 上诉人许光亮上诉请求：1、依法撤销松阳县人民法院（2019）浙1124民初1093号民事判决书中第三项判决；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院的判决认定事实错误，案涉地块是第三小组的机动地，不存在叶李权户第二轮土地承包的事实，第三小组和被上诉人是土地互换关系。2015年1月13日第三村民小组收回案涉2.96亩土地后，按人口每人25平米分给社员耕种的。2016年11月，因上诉人孙子出生要补田，才由第三小组补给上诉人户的，不是上诉人直接从叶李权户收回来耕种的。二、一审法院在本案中适用《农村土地承包法》第二十六条，属于适用法律错误。 被上诉人叶李权户答辩称，一、2003年10月27日第三小组出具《关于接收叶李权户4人为本队社员的决议》时也口口声声称根据《队规民约》出具的，且该决议的内容十分明确，约定：“从今晚开始接收叶李权户4人为斋坛3队正式社员；款交清后叶李权一家4人均视为本队社员一样享受同等待遇；考虑到生产队年度补田时已到期，先把人口田分到叶李权；叶李权等户口迁入后生产队有收入开始享受，叶李权户自留山从其户口迁入斋坛3队算起，叶李权无权赠送、全部无偿归斋坛3队所有。”此后，叶李权按规定交清了决议规定的入队生产费3万元。第三小组也把人口田2.96亩分给了叶李权承包经营。户口从2005年10月14日迁入斋坛村，此后至2015年1月从无异议。斋坛乡人民政府对叶李权户的村民小组成员资格也作出了说明。（2017）浙1124民初2466号民事判决、（2017）浙11民终1249号民事判决对叶李权户村民小组成员都作出明确的认定。二、关于互换与承包的问题，二上诉人一再强调第三生产队分给叶李权户承包耕地是叶李权户的自留山与耕地的互换。该理由与第三小组的决议完全自相矛盾。如果是互换，那叶李权为何还要交30000元的入队生产费？如果是互换，那叶李权户在斋坛村还能享有选举权和被选举权吗？还能分配到斋坛村集体的宅基地建房吗？还能享有被征地农民的养老保险名额吗？三、叶李权户早在2003年10月27日根据斋坛村第三小组的决议，有条件的被接收为第三小组的成员。第三小组把本队分得的耕地2.96亩分给叶李权户承包经营，2015年1月又以自留山未过户给第3小组为由收回土地另行发包，显然违反了农村土地承包法第26条和最高院司法解释第6条的规定。自留山未过户不是叶李权的过错，是由于政策的原因无法过户，对此（2017）浙1124民初2466号民事判决已认定。 原审被告毛伟忠户述称，松阳县斋坛乡人民政府出具的《关于松阳县斋坛乡斋坛村叶李权户村集体经济组织成员资格的情况说明》中说的明白，叶李权户是3口人，其女儿叶兰娟已经不属于本村村民。按照一审判决叶李权户拥有承包地2.96亩，则叶李权户人均拥有的承包地超过了村里其他村民的人均承包地494平米。 原审被告许陈峰户没有发表意见。 原审被告毛小弟述称，田是生产队补给他的人口田，不存在从叶李权户上拿的情况。 原审被告梁仁裕户、叶少龙经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。 一审法院认定事实：2003年10月27日，原告叶李权户与被告第三小组签订《关于接收叶李权户4人为本队社员的决议》，约定：原告方向被告交纳30000元作为入队生产费，款项交清后，原告方视为第一被告成员，享受同等待遇；第一被告将承包田2.96亩分给原告方；原告方的自留山无偿归第一被告所有。之后，原告按约向第一被告支付了30000元，第一被告亦按约向原告分配了2.96亩承包地（含案涉土地），但因政策法律问题，原告未能将自留山的权属转移至第一被告名下。原告承包上述责任田后，一直种植茶叶。2015年1月13日，第一被告以原告未办理自留山权属的过户手续为由，收回原告承包的责任田，并将案涉坐落于土名“前湖”的土地的一部分发包给案外人许良训，面积为75平方米。后原告就上述75平方米土地提起诉讼，要求案外人许良训返还。上述案件经松阳县人民法院、丽水市中级人民法院两级法院审理，均支持了原告的诉求。2018年，在松阳县的土地确权登记过程中，第一被告又将原发包给原告坐落于土名“前湖”处的土地收回，上述75平方米的土地地号为0302457，约位于原告承包的“前湖”处责任田的中部，该处责任田为四边形，与其他田地四至界限可明显区分，其北边田埂约长23.6米，南边田埂约长16.2米，西边至防洪提，约长46.2米，东边田埂约长52.4米；将原告承包的坐落于土名“六亩塘下”的承包地的一部分发包给许陈峰户，地号为0302377，面积为0.8亩，现由许光亮实际耕种，将部分调整为第三小组机动地，地号为0302351与0302137号，面积分别为0.03亩、0.943亩，上述地块四至界限均可与其他地块明显区分，其中，0302351号地块原告叶李权只承包了北半部分（面积为该地块的一半）。农村土地承包经营权分布图中的地号划分以原先土地的田埂为界。 该院另查明，案件受理前，因原斋坛村第三小组长许良训辞职，故一审法院于2019年5月14日晚在松阳县斋坛乡政府一楼会议室，在乡政府工作人员及村委主任梁启武及村书记李金星的见证下，将于2019年5月底推选出小组长参加本案诉讼的事宜告知了第三小组村民代表及原小组成员：罗信标、罗法胜、潘美琴、黄伟兰、许良训。后因期限已过，第三小组未推选出小组长。为保障各方诉讼主体的诉讼权利，一审法院又通知斋坛村民委员会于2019年6月20日前指定本案第三小组的诉讼代表人，参加本次诉讼活动。但斋坛村民委员会也未指定诉讼代表人。故为保障各方的诉讼权利，一审法院将应诉事项及开庭传票在斋坛村委会公告栏予以公告，并载明如在公告的开庭日期前仍无小组推选或村委会指定的代表人应诉，将依法缺席审判。 一审法院认为，被告第三小组未作任何答辩，视为其对抗辩权利的放弃。原告与被告第三小组签订案涉决议后，双方均应依约履行，原告支付了30000元入队生产费，被告也发包了相应的承包地给原告并接收了原告方为其成员，且松阳县斋坛乡人民政府也确认了原告的集体组织成员资格，此时原告已依法取得了相应的土地承包经营权。根据法律规定，发包方在承包期内，不得收回承包地，而原告承包的责任田显然尚在承包期内，故原告主张确认案涉的土名“六亩塘下”、“前湖处”的承包地经营权的请求，于法有据，予以支持。关于上述两处土地返还主体的问题，因土地承包经营权属于物权，具有对世性，原告可请求任何实际占有人直接予以返还，故由被告许光亮实际耕种的0302377号地块应由许光亮返还，调整为第三小组的0302351号的北半部分（面积为该地块一半）、0302137号的地块应由第三小组返还。至于原告主张的“新房”处的三地块，因原告明确表示上述地块不包括在许良训案件中确认的2.96亩中，且也未提供被告第三小组曾将上述地块发包给其承包经营的证据，故原告该部分请求，证据不足，法院不予处理，详见（2019）浙1124民初1093号之一民事裁定书。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决： 一、确认坐落于松阳县斋坛乡斋坛村土名“前湖”处地号为0302457的土地四周的与其他地块界限可明显区分、其北边田埂约长23.6米、南边田埂约长16.2米、西边至防洪提，约长46.2米、东边田埂约长52.4米的地块（0302457号地块本身约位于该地块的中部）的承包经营权、坐落于松阳县斋坛乡斋坛村土名“六亩塘下”处地号为0302377地块、0302137地块、0302351地块的北半部分（面积为该地块一半）的土地承包经营权属于原告叶李权农村土地承包经营户； 二、被告松阳县斋坛乡斋坛村第三村民小组于本判决生效之日起十日内将坐落于松阳县斋坛乡斋坛村土名“前湖”处地号为0302457的土地四周的地块的承包经营权（形为四边形，与其他地块界限可明显区分，其北边田埂约长23.6米，南边田埂约长16.2米，西边至防洪提，约长46.2米，东边田埂约长52.4米，0302457号地块本身约位于该地块的中部，不含0302457号地块本身，该部分已执行给原告）、坐落于松阳县斋坛乡斋坛村土名“六亩塘下”处地号为0302137的地块、0302351地块的北半部分（面积为该地块一半）返还给原告叶李权农村土地承包经营户；三、被告许光亮于本判决生效之日起十日内将坐落于松阳县斋坛乡斋坛村土名“六亩塘下”处地号为0302377的土地返还给原告叶李权农村土地承包经营户；四、驳回原告叶李权农村土地承包经营户的其他诉讼请求（不含对土名“新房”处三地块的诉求，该部分诉求详见（2019）浙1124民初1093号之一民事裁定书）。 二审期间，上诉人第三小组向本院提交了14份证据材料： 证据1、《斋坛三队规章决议》1份，待证斋坛三队于1998年经全体户主签名通过，同意以书面形式制订《队规民约》管理生产队事务。 证据2、《斋坛三队第二期人口田分包决议》1份，待证斋坛三队在国家实行农村土地第二轮承包时，于1998年9月11日经全体户主讨论决定由多数同意通过的分田制度，当时叶李权属于新兴镇小南坑村第5队村民。 证据3、《承包权证查询列表》1份，待证斋坛三队在第二轮土地承包中各户分包的土地面积、家庭人口、承包时间和承包权证号，充分证明叶李权户并没有承包斋坛三队土地，也没有承包合同和承包权证。 证据4、《关于接收叶李权户4人为本队社员的决议》1份，待证斋坛三队是于2003年10月27日有条件的接收叶李权户的事实，双方是互换田、山经营的事实。 证据5、《户口登记表》1份，待证叶李权按照双方约定是在2005年10月14日将户口迁入斋坛村的。 证据6、《斋坛村第三生产队规章决议》1份，待证斋坛三队于2014年11月26日晚全队42户户主就生产队续包等事项进行讨论决议，因叶李权户没有按《接收决议》将林权办理归队，一致决定限叶李权必须在2014年12月31日将林权办理归生产队的事实，但叶李权拒绝在生产队决议上签字，佐证了其自动脱离斋坛三队的事实。 证据7、《通知》1份，待证斋坛三队于2015年1月1日书面通知叶李权自行清理其耕种的农作物，逾期将予以强制清理，收回土地重新分配的事实。 证据8、《斋坛乡斋坛村3组农村土地承包经营权调查信息公示表》1份，待证斋坛三队在农村土地二轮承包时各户的承包信息，该调查表由斋坛村股份经济合作社于2014年10月调查公示叶李权与斋坛3组互换经营的土地全部属于斋坛3组的机动田的事实。 证据9、《田块卫星图纸》1份，待证斋坛三队在国家卫星拍摄分户承包地块中，并没有叶李权户的二轮土地承包的任何地块的事实。 证据10、《关于斋坛村叶李权户村集体经济组织成员资格的情况说明》1份，待证松阳县斋坛乡人民政府仅仅认为叶李权户为斋坛乡斋坛村集体经济组织成员，并没有认定叶李权户具有斋坛乡斋坛村第三村民小组集体经济组织成员资格，二者之间的法律定义和关系完全不同。 证据11、《关于叶李权户系斋坛村挂靠户口关系的证明》1份，待证斋坛村委会由于叶李权户在斋坛第三小组被收回了互换经营土地斋坛村的户口只能是一种挂靠关系的事实。 证据12、《证明》1份，待证斋坛乡斋坛村股份经济合作社书面证明第三小组于2015年1月收回叶李权户耕种的土地，属于该组与叶李权户互换经营的机动田，而不是叶李权二轮承包的土地。 证据13、《签名表》1份，待证斋坛乡斋坛村在2019年行政村规模调整时对斋坛村第3村民小组核实的户数是48户，叶李权户并未列入在内，充分佐证叶李权户仅作为挂靠户口在斋坛村的事实。 证据14、《林权证》1份，待证叶李权持有的国家颁布的自留山证中证明该户有4亩自留山，依据该证《须知》第3款规定，说明林权是可以变更的，从而佐证叶李权拒绝林权归斋坛三队所有是其撕毁2003年10月27日双方签订的《接受决议》的蓄意行为。 上诉人许光亮在二审期间向本院提交了一份证据材料：松阳县斋坛乡斋坛村股份经济合作社2019年10月28日出具的《证明》一份，待证生产队补给许光亮户的田地是第三小组的机动田。 被上诉人叶李权户、原审被告毛伟忠户、许陈峰户、梁仁裕户、毛小弟户、叶少龙在二审期间没有提交证据材料。 对于上诉人第三小组提交的14份证据材料，被上诉人叶李权户质证认为，上诉人在一审中不出庭、不提交证据，故意拖到二审提交，其证据不属于二审出现的新证据。但为了查明案件的真相，质证如下：证据1、2与本案不具有关联性，证据3、4真实性无异议，但不能证明待证事实；对证据5没有异议；对证据6的合法性有异议，待证事实有异议；对证据7、8待证事实有异议；证据9、10在一审已经进行了质证认证；证据11、12不具有证明效力；证据13不能证明待证事实；对证据14的真实性无异议，但不能证明待证事实。 原审被告毛伟忠户、毛小弟户、许陈峰户、梁仁裕户、叶少龙对上诉人第三小组提交的证据无意见。 上诉人许光亮对上诉人第三小组提交的证据无意见。 对于上诉人许光亮在二审期间提交的证据材料，被上诉人叶李权户质证认为，被上诉人叶李权户与上诉人第三小组的土地经营权承包纠纷发生在2015年，而第三小组将案涉土地分给许陈峰儿子是2016年，第三小组将叶李权户的承包地收回来分给其他村民的行为不合法。上诉人第三小组、原审被告毛伟忠户、许陈峰户、梁仁裕户、毛小弟户、叶少龙对该份证据没有意见。 本院对上述证据认证如下：上诉人第三小组在一审时因为没有推选出诉讼代表人，故缺席了一审判决，为查明案件事实，保障各方的诉讼权利，本院依法准许上诉人第三小组在二审中提交证据材料，并进行质证、认证。上诉人第三小组提交的第1号、第2号、第3号证据材料发生在小组之前，与本案不具有关联性。对第4号、第5号证据的真实性、合法性和关联性予以认定，第6号、第7号证据材料是在纠纷发生后，由上诉人第三小组单方面作出的，不能作为认定案件事实的证据。第8号证据《斋坛乡斋坛村3组农村土地承包经营权调查信息公示表》没有公示日期，没有盖章，无法证明其真实性和合法性，不予采信。第9号证据《田块卫星图纸》没有标注制作时间，没有标注出处，土地承包户的名称有的是打印的，有的是手写的，无法证明该图纸是否为分布图的最后定稿，本院不予作为证据采信。第10号证据是斋坛乡人民政府依法对叶李权户村集体经济组织成员资格的认定，已经生效的松阳县人民法院（2017）浙1124民初2466号民事判决书和丽水市中级人民法院（2017）浙11民终1249号民事判决书对此已经做了认定，本院予以采信。第11号和第12号证据是斋坛村村民委员会和斋坛村股份经济合作社单方面做出的，斋坛村村民委员会和斋坛村股份经济合作社与上诉人第三小组具有利害关系，对其单方面作出的证明，本院不予采信。第13号证据仅为一份签名表，和本案不具有关联性，不能证明其待证事实。第14号证据为《林权证》，不能仅凭该林权证“须知”部分的第3条，就能证明该案涉林权能够转到第三小组名下，且松阳县人民法院（2017）浙1124民初2466号民事判决书和丽水市中级人民法院（2017）浙11民终1249号民事判决书对于被上诉人未能将自留山权属变更到第三小组名下的原因已经做了认定，本院不予采信。 对于上诉人许光亮提交的《证明》，该份《证明》的内容只是对案涉地块在纠纷发生前后的流转经过进行了描述，并不能证明第三小组收回叶李权户承包地行为是否合法，进而也不能证明第三小组将案涉地块作为承包田分给许陈峰户的行为是否合法，故本院对此份《证明》不作为证据予以采信。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，2003年10月27日，第三小组通过社员决议接收叶李权户4人为第三小组成员，被上诉人叶李权户支付了30000元入队生产费，第三小组分配了相应的承包地给叶李权户，叶李权户成为第三小组成员后至纠纷发生前一直享受与其他村民同等待遇。况且松阳县斋坛乡人民政府也确认叶李权户系松阳县斋坛乡斋坛村集体经济组织成员，以上事实可以认定第三小组与叶李权户就案涉2.96亩承包地形成的是土地承包经营合同关系。第三小组通过决议将叶李权户的承包地收回并将部分案涉土地重新发包的行为，属于在叶李权户承包期内调整其承包地，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条第一款“承包期内，发包方不得调整承包地”的规定。既然第三小组收回叶李权户的承包地违反了法律的强制性规定，所以第三小组将案涉的部分土地重新发包给许光亮户也就失去法律依据，故本院对上诉人许光亮的上诉主张不予支持。 《关于接收叶李权户4人为本队社员的决议》第六条虽然约定叶李权户迁入第三小组后，其原有的自留山无偿归第三小组所有，但并没有规定自留山的权属变更是决议生效或决议废除的必要条件，从该条规定也无法得出双方系土地互换关系。上诉人第三小组对原叶李权户名下的自留山所应享有的权益，其可以依据《关于接收叶李权户4人为本队社员的决议》第六条的规定另行主张。 2018年12月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议修正的《中华人民共和国农村土地承包法》已经于2019年1月1日开始施行，新修正的《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。”一审法院适用修正前的《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条，属于适用法律不当，应予纠正。但考虑到一审法院的判决结果正确，适用法律不当并没有影响当事人的实体权利义务，本院对一审法院的判决结果予以维持。 综上，上诉人第三小组、许光亮的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人松阳县斋坛乡斋坛村第三村民小组、许光亮共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 程建勇 审 判 员 单欣欣 审 判 员 聂伟杰 二〇二〇年二月十一日 代书记员 杨 玲 -16- -17-