贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终169号 上诉人（原审原告）：缪仕金，男，1965年7月2日出生，汉族，住贵州省贞丰县。 被上诉人（原审被告）：罗权伦，男，1983年4月12日出生，汉族，住贵州省贞丰县。 上诉人缪仕金与被上诉人罗权伦排除妨害纠纷一案,不服贵州省贞丰县人民法院(2019)黔2325民初1849号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 缪仕金上诉请求:撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。本案诉争土地系土地下放时以上诉人父亲缪吉祥为户主承包，上诉人分家单独立户后，经家庭内部分割，案涉土地由上诉人耕种管理，并依法取得土地承包经营权证书。上诉人的土地承包经营权依法应当受到法律的保护,现被上诉人未经上诉人同意,强行侵占上诉人土地约4平方米修建住房,双方为此发生争议，上诉人诉至法院。在诉讼期间被上诉人无视人民法院权威，继续在上诉人承包地上修建房屋,上诉人就将其违法修建的墙体捣毁,派出所干警到现场后不分青红皂白将上诉人拘留了9天。首先,上诉人的承包地是在被上诉人的承包地上方,并且高出1.5米左右,被上诉人承包的土地在集体时是一整块大田,土地下放时分给被上诉人父亲罗兴华及村民吴朝林等四户村民耕种和管理,这四户村民的土地水平线是一样的,同上诉人的土地高度相差1.5米。上诉人的土地仅是部分被侵占,未被侵占的土地原状还存在,只要一审法院到现场勘验就一目了然,但一审法院未履行现场勘查职责，以致认定案件事实错误。其次,被上诉人一审辩称“上诉人2012年修建厢房时永久占用被上诉人自留地作为通道驮运材料”纯属编造，上诉人所走的通道是原来的历史通道，被上诉人的该项主张无任何证据予以明证。第三，证人陶某在挖基础时确实是沿着所划的线挖的，但陶某挖好基础交付被上诉人后，被上诉人擅自将基坑沿上诉人土地一侧推移，为此上诉人的妻子曾去制止，但被上诉人不但不停止侵权行为，反而对上诉人妻子进行恐吓与威胁。在本案开庭审理前,被上诉人继续侵占上诉人土地修建墙体,上诉人便将其违法修建的墙体砸毁,派出所不分青红皂白，将上诉人拘留了9天。一审法院只要到现勘查,就可以将上诉人与被上诉人的土地边界限查清楚,就知道被上诉人是否侵占上诉人的土地,但是一审法院却忽视了这一关键职责,仅凭双方提供的证据就认定上诉人证据不足而驳回上诉人的诉讼请求,从而剥夺了上诉人的权利。综上所述,被上诉人的侵权行为继续存在,法院应当判决予以制止,并责令被上诉人限期拆除违法砌在上诉人土地的墙体,以维护上诉人的合法权益。 罗权伦辩称，答辩人系在自己承包的土地上建房，未侵占被答辩人土地。陶某在为答辩人开挖基础时，被答辩人及其妻子在现场，当时并未提出异议，且被答辩人也认可基础开挖时并未越界。答辩人建房基础完工后，被答辩人擅自运输一车黄土将双方土地边界覆盖，之后便提出答辩人的行为构成侵权。双方产生争议后，经政府组织调解，答辩人与被答辩人曾达成土地调换协议，即由答辩人用其他土地调换被答辩人的本案诉争土地，但协议签订前被答辩人妻子无理毁约。另外，一审法院曾到诉争土地现场进行实地勘查并收集了现场照片，被答辩人上诉所称一审法院未到现场勘查的上诉理由明显不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉请求不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。 缪仕金向一审法院起诉请求：1.请求判决被告停止侵权，并限期拆除其已砌的堡坎墙体而占据原告的基本农田面积4平方米；2.案件受理费由被告全部承担。 一审法院认定事实:缪仕金与罗权伦系同村同组村民。2018年罗权伦在自己承包地（小地名：“徐家屋基”）上修建房屋，9月罗权伦请陶某开挖基脚。缪仕金在庭审中认可罗权伦在划基脚线和挖基脚时未侵占其土地。此后，罗权伦继续修建，缪仕金未向罗权伦提出异议，直到罗权伦将基脚修好并切好石墙，缪仕金拉来泥土挨着罗权伦修建的石墙将双方土地边界掩埋后（现双方土地边界也无法辨认）才提出异议，认为罗权伦侵权。因双方未就解决方案达成一致协议，缪仕金遂以此为由诉至法院请求予以解决。 一审法院认为,本案的争议焦点在于罗权伦是否侵权，应当由谁承担举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，缪仕金主张罗权伦侵权，应当由其提供证据予以证明。但在本案中，罗权伦在挖基脚和切石墙时缪仕金都未提出异议，而是在罗权伦切好石墙，缪仕金拉来泥土挨着罗权伦修建的石墙将双方土地边界掩埋，导致双方土地边界无法辨认后才向罗权伦主张侵权。根据“谁主张、谁举证”原则，缪仕金不能提供充分证据证明罗权伦侵权，且罗权伦否认侵权，故应由缪仕金承担举证不能的不利后果，因此，对缪仕金的侵权主张，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：驳回原告缪仕金的诉讼请求案件受理费60元，减半收取30元，由原告缪仕金承担。 二审中,双方当事人均无新证据向法庭提交。 二审查明的案件事实与一审查明的基本一致。 另查明，缪仕金在一审庭审中陈述，其承包的地名徐家屋基土地已转让给村集体修建公路，但土地未用完，剩余部分由其继续使用。 本院认为，本案二审争议焦点为:缪仕金是否有证据证实罗权伦的建房行为侵占了缪仕金土地。 结合双方当事人的土地承包经营权证书及一审法院2019年10月24日现场勘查的情况（勘查笔录由双方签字确认）可以认定：缪仕金与罗权伦均在地名徐家屋基处承包有集体土地，且土地相互比邻，在双方发生本案争议之前，两家土地的边界清楚。该事实双方并无争议，本院予以确认。根据谁主张、谁举证的民事诉讼证据规则，现缪仕金主张罗权伦的建房行为侵占了其约4平方米的承包地，故本案证明责任应当由缪仕金承担。本院认为，首先，缪仕金在地名徐家屋基处承包有集体土地的事实虽无争议，但根据缪仕金在一审自述，其承包的徐家屋基处土地之前已转让村集体修建公路，但土地未用完，剩余部分由其继续使用。由于案涉土地已整体转让给村集体，修路虽未全部使用，但土地还剩余多少，缪仕金应当举证予以证明。其次，缪仕金并不否认罗权伦在进行房屋基础开挖时并无越界行为，且基础开挖的实际施工人陶某亦出庭证实基础开挖及回填时缪仕金夫妇均在场，当时并未提出异议。现缪仕金主张罗权伦系基础开挖及回填后才将房屋基础向其土地一侧推移，从而侵占其土地，但缪仕金的该主张仅有其自述，并无任何证据予以证明。第三，自农村土地第一轮承包以来，相邻土地承包经营权人之间历来都有保持相邻土地边界的传统，此亦是认定土地使用权属的关键依据。本案中，缪仕金在罗权伦的整个房屋基础施工过程中均未提出异议，罗权伦将房屋基础完成施工后，缪仕金在未经与罗权伦共同确认并固定土地边界的情况下擅自运输黄土将双方土地边界覆盖，加之本案诉争土地仅约4平方米，缪仕金的行为最终导致双方土地边界在客观上已无法辨认，此责任在缪仕金一方。综上三点理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，缪仕金的现有证据不足以认定罗权伦的建房行为侵占其土地，其上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，缪仕金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60元，由上诉人缪仕金负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 娟 审 判 员  **敏 审 判 员  查必林 二〇二〇年二月十九日 法官助理  张 勇 书 记 员  徐地梅