山西省长治市中级人民法院刑事判决书（2020）晋04刑终72号原公诉机关山西省长治市潞城区人民检察院。上诉人（原审被告人）雷俊贤，男，1962年3月26日出生，住长治市潞城区。2019年1月30日因犯盗掘古墓葬罪被长治市公安局潞城分局刑事拘留，同年3月8日执行逮捕。现羁押于长治市潞城区看守所。辩护人乔四红，山西天建律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭秀方，男，1973年9月4日出生，住长治市潞城区。2019年1月30日因犯盗掘古墓葬罪被长治市公安局潞城分局抓获，次日被刑事拘留，同年3月8日执行逮捕。现羁押于长治市潞城区看守所。辩护人朱强，山西振坤（屯留）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李志杰，男，1970年5月18日出生，住长治市潞城区。2019年4月8日因犯盗掘古墓葬罪被抓获，临时羁押于北京市大兴区看守所，同年4月10日被长治市公安局潞城分局刑事拘留，当月22日执行逮捕。现羁押于长治市潞城区看守所。原审被告人白东义，男，1966年12月24日出生，住长治市潞城区。1981年7月28日，因犯故意伤害罪被原潞城县人民法院判处有期徒刑四年；1990年5月3日，因犯抢劫罪被长治市中级人民法院判处有期徒刑六年；2001年11月，因犯非法制造、持有枪支罪被原潞城市人民法院判处免予刑事处罚。2019年1月30日因犯盗掘古墓葬罪被长治市公安局潞城分局抓获，次日被刑事拘留，同年3月8日执行逮捕。现羁押于长治市潞城区看守所。原审被告人杨书根，男，1964年7月26日出生，住长治市潞城区。2019年2月1日因犯盗掘古墓葬罪被长治市公安局潞城分局刑事拘留，同年3月8日执行逮捕。现羁押于长治市潞城区看守所。原审被告人李旭飞（又名“小飞”），男，1991年12月30日出生，住长治市潞城区。2019年2月1日因犯盗掘古墓葬罪被长治市公安局潞城分局刑事拘留，同年3月8日执行逮捕。现羁押于长治市潞城区看守所。原审被告人李军芳，男，1963年5月6日出生，住长治市潞城区。2019年1月29日因犯盗掘古墓葬罪被长治市公安局潞城分局抓获，次日被刑事拘留，同年3月8日执行逮捕。现羁押于长治市潞城区看守所。山西省长治市潞城区人民法院审理山西省长治市潞城区人民检察院指控原审被告人雷俊贤、郭秀方、李志杰、白东义、李旭飞、李书根、李军芳犯盗掘古墓葬罪一案，于2019年12月30日作出（2019）晋0406刑初48号刑事判决。判后，原审被告人雷俊贤、郭秀方、李志杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷及审查上诉意见，讯问原审被告人雷俊贤、郭秀方、李志杰，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，1、2015年一天晚上，被告人李志杰纠集被告人白东义、李旭飞、杨书根等人携带铁锹、吊土袋、手电等工具，窜至长治市××区××村李某家附近盗掘古墓，盗得青铜鼎三件、青铜酒杯一件、青铜盆一件、青铜瓶一件等。盗得墓葬品被出售后，由李志杰分给白东义、李旭飞各四千元。经山西省文物交流中心认定：该被盗古墓是一座6×5（米）的战国时期古墓葬，系不可移动文物。2、2015年一天晚上，被告人郭秀方纠集被告人白东义、李旭飞等人窜至长治市××区××村一块田地里，使用铁锹、布绳、编织袋等作案工具盗掘古墓，盗得陶罐一件。经山西省文物交流中心认定：该被盗古墓是一座3×2（米）的战国时期古墓葬，系不可移动文物。3、2016年一天晚上，被告人雷俊贤纠集被告人李军芳、白东义等人窜至长治市××区××村一块田地里，使用铁锹、锄头、吊土绳等作案工具盗掘古墓，盗得陶罐三件，经山西省文物交流中心认定：被盗古墓是一座3×2（米）的战国时期古墓葬，系不可移动文物。次日晚上，雷俊贤纠集李军芳、白东义等人再次窜至该块田地附近盗掘古墓，盗得陶罐三件。经山西省文物交流中心认定：被盗现场为一祭祀坑。4、2012年一天晚上，被告人雷俊贤、李军芳等人窜至长治市××区××村李志杰家老屋附近盗掘古墓，雷俊贤、李军芳二人负责放风。经长治市潞城区文物旅游发展中心认定：被盗现场位于××村，无法进行文物认定。证明犯罪事实1的证据材料有：（一）鉴定意见、现场照片1、鉴定聘请书、山西省文物交流中心晋文物交流鉴字（2019）317-2号涉案墓葬鉴定评估报告：9号（13号）:位于辛安泉潞河村，经考古勘探为战国时期竖穴土坑墓，墓葬长6米、宽5米、深2.8米、距地表1米左右发现夯土层，2.4米发现骨头，2.8米发现棺灰，探孔有五花土及陶片，2.8米处探至生土。2、白东义、李旭飞指认作案地点照片。（二）被告人供述和辩解1、白东义供述和辩解：大概是四、五年前，2014年或者2015年秋天，小苏的儿子小飞来我家找我，说有个墓问我挖不挖，我说挖，小飞跟我说让我第二天晚上八、九点在××村里的磨面房后面等他。第二天晚上，我去了村里的磨面房后面，小飞在等我，后小飞把我叫到小宝家。2015年小宝（李志杰）指挥小飞（李旭飞）领上小苏、一个不认识的男子和我去李某家房后挖坑，小宝负责望风，我、小飞、小苏和另一个男子负责挖土、吊土。先垂直打了一个四、五米深的坑，之后往李某家房后小路对面方向打了一个长约一米七左右，直径一米左右的洞才找到墓的位置。后小飞、小苏和我下去“洗坑”，我们找到五件鼎、一件瓶（跟鼎一样都是铜包陶）、一件青铜脸盆、一件青铜酒杯，还有六、七件青铜器我不认识。古董都给了小宝，小宝让小飞传话说派出所的事摆平了，还给了我四千块钱。挖墓用的探铲就是从我家查获的绿包里的探铲。这把探铲是我有一天晚上上山的时候看到有一伙人在探墓，我就用手电晃他们。他们看到有人使用手电晃，他们就跑了，跑的时候就把探铲扔到了山上，我就把这把探铲带回了家。从我家查获的探铲、吊绳等工具就是我盗墓时使用的工具，其中探铲、吊绳、改锥都是挖土用的，还有一盒粉，是我吸的。三米以上的坑都需要吊土，三米以下的不需要。以前我们使用的工具叫“洛阳铲”，现在铲子质量好了，我把探铲接起来，使劲铲土，每探一下提起来看看土层，等探到花土就知道这个位置有墓。我知道的有小偏、雷俊贤、王贵芳、小宝他们都收古董，有时从其他人手里收过来古董然后卖到西安或卖到其他地方。2、李旭飞供述和辩解：2015年5、6月份一天下午，李志杰跟我说有个“圪道”（意思就是墓）问我去不去挖，让我出出力气，有东西了给我分个钱，没有就算了。李志杰还让我叫上白东义。白东义说他好像有事，不想去，后来我跟李志杰说了。李志杰好像给他打电话了。过了一两天的一天晚上，李志杰给我打电话说白东义也去，让我在村的旧磨面房等白东义一块去他家。晚上，李志杰叫我、白东义、我父亲小苏（杨书根）、还有一个我不认识的男子，五个人到李志杰家拿上两把铁锹、吊土袋、手电去了李某家房后，我们五个人轮流挖土、吊土，我们轮流下去找古董，叫“洗坑”，那天晚上一共挖出有六、七件古董，有三个鼎（两个是坏的，外面是绿色的，青铜器）、十八九公分高的瓶子，还有一件酒器，一件像个脸盆，还有一堆东西和脸盆一起吊上来不知道什么东西。李志杰把这些东西装到一个尼龙袋里面。过了半个月李志杰说一共卖了两万，每人四千元。把白东义的钱也给了我，让我拿给他。3、杨书根的供述和辩解侦查期间的供述：没有和“小宝”或者“小飞”去探过或挖过墓葬。查获的陶瓶我也说不上来是从哪来的，我也没注意，我没有见过，不是我弄的。探杆是我于2015年11月的时候在××西边的山上转的时候捡的。古钱币是我父亲留给我的。三足杯是我妻子在太原饭店拿的，是件工艺品。尖锹是我在潞城铁货铺买的，我也记不清是哪个铁货铺了。那个迷彩双肩包是我从商店买的。探杆是用来探古董的，但是我没有用过。迷彩背包是用来背行李用的。我也说不上来迷彩背包里为什么会有土。我没有收购或向他人出售过什么物品。彭形饰品是我于2018年12月在内蒙锡林浩特花10元钱买的。金属挂件我说不上来是从哪来的。当庭自愿认罪，称这次盗墓是白东义叫我去的，我去了就是吊土，李志杰不在场，李旭飞也是吊土。这起事实是白东义说有李志杰，我没有看见。4、李志杰供述与辩解：我乳名叫小宝。没有盗窃过墓葬。认识白东义，他是我们村的村民，是个光棍。我没有和白东义一起盗窃过墓葬。认识李旭飞（绰号“小飞”），他也是我们村村民，他父亲杨小苏的妻子跟我是同学。没有跟“小飞”、杨小苏盗窃过墓葬。没有跟其他人一起盗窃过墓葬。没有干过违法犯罪的事情。不知道其他人盗窃墓葬的事。不知道其他人违法犯罪的事。2014年、2015年、2016年我在什么地方具体想不起来了，反正就是四处打工。公安局从我家查获的东西都是我从××山上捡回来的。大概六、七年前秋天，我去××村西边的山上摘柿子，在一片柿子地岸边扔着几个罐子（具体几个记不清了）,我看到好奇就把那几个罐子捡到车上拿回家了。后来过了十几天，我又去那片地摘柿子，在那片地边又扔着几个罐子（和上次不是同一位置），就把那几个罐子捡回家了。我家里那几个罐子和那个瓦钵都是这两次从地里捡来的。当时就我一个人在场，不知道什么人扔在那的。捡回家后一直在家放着，做什么用的我也不知道。5、辨认笔录及视频：白东义辨认杨书根、李志杰；李旭飞辨认杨书根、李志杰、白东义。证明犯罪事实2的证据材料有：（一）鉴定意见、现场照片1、鉴定聘请书、山西省文物交流中心晋文物交流鉴字（2019）317-2号涉案墓葬鉴定评估报告：12号位于辛安泉涧口村，经考古勘探为战国时期竖穴土坑墓，墓葬长3米、宽2米、深2.2米，探孔有五花土。2、白东义、李旭飞指认作案地点照片。（二）被告人的供述和辩解1、白东义的供述和辩解2019年1月30日笔录：2014、2015年快冬天，小偏（郭秀芳）指挥我、小飞和两个不认识的男子去××村“××”（村上人都这么叫）挖墓，小偏这次没去，挖了五米五深，探到了墓地，小飞下去洗坑，挖到陶罐。那几天我、小飞、另外两个男子、小偏一共在××村挖了四个坑，小偏参与挖了一个，都是些陶罐。我们下去主要是找青铜器和玉器，陶罐我们不要，不值钱。2019年2月23日笔录：大概是2014年还是2015年9、10月份的时候，“小偏”给打电话说有个“圪道”问我挖不挖，我说挖。晚上8、9点的时候我们四个人（我、小偏、两个不认识的人）往××村“××”走。小偏带我们到了地方后，已经探好了。地上已经有探眼了，探眼四周已经压出来一个长方形的印记，探眼上还插了一个玉米杆。我们四个人轮流挖，挖到一半时才看到“小飞”也来了，具体他什么时候来的不清楚。大概四、五米深时挖到古墓了，外地那两个男的就下去“洗坑”，“小飞”又下去看了看。他们说下面只有陶罐，我记得还拿上一个没有损坏的陶罐，后来我们就把坑又回填了。这四次的古墓，有一次是“小飞”探到的，剩下的三次具体是谁探到的我不清楚。我们用尖锹挖坑，用编织袋和布绳吊土，这些工具都是“小偏”的。每个古墓中都有带钩，这次具体有没有拿出来带钩我不清楚，也有可能他们拿出来了没有对我讲。小飞负责和我们一起轮流挖坑、吊土，他还负责洗坑，不用他挖坑时他在上面看着附过有没有人过来。2019年2月26日笔录：我在××村“××”盗掘过四次古墓，这四次都是小偏安排我和其他人去的，但小飞只参与了其中一次。这四个古墓那片地方就叫××，就是昨天我带你们去××村指认的地方。这四个地方中小飞、小偏直接参与盗掘的是昨天我带你们指认的第一个古墓所在位置。2、李旭飞的供述和辩解：2015年夏天一天“小偏”（郭秀方）叫我去××村“××”,看到三个人在挖坑，小偏见了我让我去望风（看住点不要被人逮住），等了一、两个小时小偏说他们吊不动了，叫我过去吊吊土。我过去看到两个外地人，白东义也在，我帮忙吊土半个小时，挖出来三个陶罐和一个“铜带钩”。两个破陶罐扔土里了，拿了一个好陶罐，我们回填了土走了。“铜带钩”(跟筷子一样粗，长有七、八公分，应该是青铜器)给了小偏。过了两三天，“小偏”给我打电话，还让我去××村“××”，我去了之后看见“小偏”在地边，我就跟“小偏”一起在地边望风，我也没有看见他们在哪挖坑，天太黑，地也大。我也没有见到谁在地里挖坑。3、郭秀方的供述和辩解：我没有挖掘过古墓，没有参与和指使别人盗掘过古墓。我听别人说白东义挖掘古墓。我向别人卖过门墩、窗台石、银元等，这些东西都是从老百姓家收的。从我身上查获了一小包“筋”，家里查获了“小钱”和玉挂坠。小钱就是我家的,玉挂件是我妻子在云南买的。POS机是我妻子申小飞的，六七年前我妻子与人合伙在长治经营一家美容店，这台POS机是她开店经营收款使用的，前年我妻子不干了，POS机就放在家中，每个月还信用卡时使用。我没有使用过，就我妻子一个人使用。4、辨认笔录：白东义、李旭飞辨认郭秀方。证明违法犯罪事实3的证据材料有：（一）鉴定意见、现场照片1、鉴定聘请书、山西省文物交流中心晋文物交流鉴字（2019）317-2号涉案墓葬鉴定评估报告：17号位于辛安泉潞河村，经考古勘探为战国时期竖穴土坑墓，墓葬长3米、宽2.5米、深1.5米，探孔有五花土。2、鉴定聘请书、山西省文物交流中心晋文物交流鉴字（2019）317-1号涉案墓葬鉴定评估报告：16号位于辛安泉镇潞河村，经考古勘探为灰坑，坑内发现有陶片。3、李军芳、白东义指认作案现场照片。（二）被告人供述和辩解1、白东义的供述和辩解：我和李军芳在我们村的垴地大概盗掘过两、三次古墓。一次是在李军芳他家种的地下面的路边，还有一次是在往李军芳家地里走那条路半坡路边一个地里。大概两三年前9月一天，雷俊贤打电话说他在××村垴地找到一个“圪道”。李军芳也去了，但他先去的还是我先的记不清了。我去地里时墓已探好，具体是谁探的我不清楚。我和雷俊贤、李军芳挖了大概两米左右挖到古墓，古墓里只有陶罐没有其它值钱东西。除了我们三个，是否还有其他人参与记不清了。这次也是用尖锹挖的古墓，因为这次古墓不深，我们就没有吊土。2、李军芳的供述与辩解2019年1月29日笔录：2016年7、8月一天，雷俊贤叫我去××村北边的“××”。到了现场看见雷俊贤和两个外地人已经在现场了，手里拿着铁锹（半米长木制锹把、尖锹）、锄头（半米长的木把）还有一个2米长麻绳拴着的塑料桶。我们四个一起挖、清土，挖出三个陶罐。雷俊贤三人拿着陶罐，我什么也没拿就回家了。2019年1月29日笔录：除了之前讲的那次外，雷俊贤还让我跟他去盗过两次墓。这三次都是在潞河村一个叫“××”的地方。第二次所盗的墓和第一次所盗的墓离的不远。第三次所盗的墓和第二次所盗的墓就在同一块地，但不是同一个墓。时间是第一次盗墓后过了十来天又盗了一次，第二天又第三次去盗墓。刚开始的时候我们一起挖坑，挖到一米深的时候我就负责在上面吊土。第二次和第三次都是我、白东义、雷俊贤还有两个我不认识的外地人一起去的。这两次我见雷俊贤从墓里分别挖出两、三个瓦罐和三个瓦罐，瓦罐形状都一样，灰色，大概三十厘米高，中间大，两头小，口底一样直径十五厘米左右，中间直径大概三十厘米。用的工具是一把铁锹、一把锄头，还有吊土绳和塑料桶。2019年4月25日笔录：那六十枚古钱币、五个碟子、两个磁罐都是我父亲留下来的。这些东西都是我爷爷传给我父亲，我父亲传给我的。那个头灯是我自己买来用于晚上浇地用的。3、雷俊贤的供述与辩解：郭秀方带人探墓、盗墓时叫我和李军芳去望风。查获的两个小的陶罐、一个大陶罐是我父亲留下来的。金桥花园查获的两个大的罐是潞河村的王来红给我的。王来红告诉我是他们家祖传的东西。三把铁锹都是我买来浇地时用的，头灯是我在矿上要的，用来喂鸡。2014年左右，我女儿做手术需要猪油，王来红来我家给我帮忙烧猪油时看见我没有盛放的工具，就去他家给我拿来那个陶罐用来放猪油，后来这个陶罐就给了我。4、辨认笔录：白东义、李军芳辨认雷俊贤；雷俊贤辨认李军芳。证明违法事实4的证据材料有：（一）鉴定意见、现场照片1、山西省文物交流中心晋文物交流鉴字（2019）317-1号涉案墓葬鉴定评估报告：1号位于××村，已用水泥铺设无法进行考古勘探。2、雷俊贤指认现场照片。（二）被告人供述及辩解1、雷俊贤的供述和辩解：2012年一天晚上23时许，郭秀方让我到“××”李志杰家窑后面给三个盗墓的望风，我和李军芳望风，三个不认识的人用自己携带的铁锹和镐挖了一个长一米、宽半米、深六米的垂直盗洞，第三天晚上我们五个人往侧面挖了一米多高两米深的洞，其中一个男子进入洞内拿出一个三足金属鼎和一个椭圆形杯口的金属酒杯。鼎高十几厘米、宽十几厘米、顶部有一个盖子；杯子高十厘米左右，宽十厘米左右。三四天后，郭秀方到我家中给了我六千多元钱现金，说是我帮盗墓人找到墓葬品的报酬。2、李军芳的供述和辩解：我记得雷俊贤还叫我去××村李志杰家附近盗掘过一次古墓。大概是十来年前十月份之后的事。大概就是在李志杰家老院李志杰父母住的那个院的东北还是西北方向。到了李志杰家父母住的房子附近，过了会儿，又去了几个人。雷俊贤让我去附近望风，具体挖出什么东西我不清楚。雷俊贤说没有挖出东西就没给我钱。我不知道郭秀方是否参与此事。3、辨认笔录：雷俊贤与李军芳互相辨认。公诉机关就全案提供了如下综合证据：（一）书证、物证1、行政受案登记表：2018年12月潞城市公安局辛安泉派出所接潞城扫黑办举报线索转办通知：辖区潞河村村民雷俊贤涉嫌私挖文物，建议及时调查处理。2、刑事受案登记表、立案决定书：潞城市公安局辛安泉派出所在核查长治市公安局扫黑除恶专项斗争领导小组办公室移交的常三贤的举报线索：雷俊贤等人有多次盗窃墓葬嫌疑。2019年1月29日潞城市公安局以雷俊贤等人涉嫌盗窃立案侦查。3、长治市公安局扫黑除恶专项斗争领导小组办公室举报线索转办通知长公黑恶线索编号（2018）T5/SD字第1364号：常某举报盗墓材料，2018年12月5日长治市公安局扫黑除恶专项斗争领导小组办公室将该举报线索转原潞城市公安局扫黑除恶专项斗争领导小组办公室。4、鉴定聘请书：潞城市公安局聘请山西省文物交流中心对涉案文物进行鉴定。5、国家文物局《关于指定第二批涉案文物鉴定评估机构的通知》：载明山西省文物交流中心系第二批涉案文物鉴定评估机构。6、山西省人民政府文件晋政发（1986）59号：山西省第二批重点文物保护单位：编号38；分类号30；潞河古城及墓地；春秋战国；地址：潞城县城东北15公里西流乡××村、××村；备注：南北3000米，东西300米。7、抓获证明：分别载明郭秀方、杨书根、白东义、雷俊贤、李旭飞、李军芳被抓获的时间和地点。8、李志杰到案经过及在逃登记表：2019年2月12日李志杰被上网追逃。2019年4月8日被北京市大兴分局庞各庄派出所抓获。9、李旭飞、白东义、杨书根、雷俊贤、李军芳、郭秀方户籍证明。10、白东义刑事判决书。11、山西省文物局关于“潞河古城及墓地”省级文物保护单位平面坐标及地理坐标图。12、辨认笔录：常三贤辨认李军芳、雷俊贤、李志杰、陈利青、李建平、申爱贤、郭秀方、李爱忠。13、对白东义家进行搜查、扣押、指认扣押物品照片（1）搜查证、搜查笔录、扣押清单：2019年2月1日，在白东义位于××市××镇××村家中卧室床下发现灰色布绳一条、铁铲一个、白色粉末半盒，门口发现铁锹一把，在厨房柴火堆下面发现绿色工具包内装一条布绳、铁质小铲一个、四节铁棍、改锥一把。民警将上述物品依法扣押。（2）指认照片：白东义指认从其家中查获的作案工具，毒品指认称重共5张。（3）称重证明：查获白东义的疑似毒品净重153.44克。（4）行政处罚决定书：给予白东义行政拘留5日行政处罚。14、对李志杰家进行搜查、扣押、指认扣押物品照片（1）搜查证、搜查笔录、扣押清单：2019年4月16日，在李志杰位于××村的住处西北角房间里间柜子下查获瓦罐一个，瓦钵（带盖）一个，在西南角房间柜子内查获瓦罐二个，在阁楼东侧墙角查获瓦罐五个。民警将上述物品依法扣押。（2）指认照片：李卓指认从其父亲李志杰处查获的涉案物品2张。（3）李卓询问笔录：民警在我父亲李志杰位于长治市××区××村的住处查获了瓦罐八个，瓦钵一个属实。这些物品不是我的，不知道是谁的，不知道从什么地方来的。15、对杨书根家进行搜查、扣押、指认扣押物品照片（1）搜查证、搜查笔录、扣押清单：2019年2月1日，对杨书根位于××市××镇××村家中进行搜查，在中间房间电视柜旁查获头灯一个，在中间房间北侧柜子内查获三足酒杯一个，在里间楼梯过道桌子下查获青色瓷瓶一个，在楼道过道桌子柜子内查获刀一把，在楼梯下桌子内查获圆形方孔钱币三十四枚、圆形钱币十一枚、黄色金属酒杯一个、金属铃铛二个、金属挂件一个、金属戒指二个、黄色金属手镯二个、鼓形饰品一个；在阁楼查获洛阳铲一把、铁锹头一个、迷彩双肩包一个。民警将上述物品依法扣押。（2）指认照片：杨书根指认从其家家中查获的涉案物品共2张。16、对郭秀方家进行搜查、扣押、指认扣押物品照片（1）搜查证、搜查笔录、扣押清单：2019年1月30日，对郭秀方位于××市××镇××村家中及人身进行搜查，在郭秀方所穿上衣口袋内查获白色粉末疑似毒品一包，住处西北角卧室衣柜抽屉查获深绿色饰品一枚，北侧卧室梳妆台抽屉古币六枚，西北角卧室床头柜抽屉查获随行POS机一台。民警将上述物品依法扣押。（2）指认照片：郭秀方指认从其家家中查获的涉案物品，毒品指认称重共6张。（3）称重证明：查获郭秀方的疑似毒品净重0.46克。（4）行政处罚决定书：给予郭秀方行政拘留5日行政处罚。17、对雷俊贤家进行搜查、扣押、指认扣押物品照片（1）检查证、搜查证、检查笔录、扣押清单：2019年1月28日下午，对雷俊贤位于××市××镇××村住处进行检查，未查获涉案物品及违禁品。对雷俊贤位于××区××小区三号楼四单元401室进行检查，在检查过程中从雷俊贤居住的卧室床下查获一个陶土罐子，罐子口处有四个提拉用的耳孔，其中一个耳孔有磕碰痕迹。民警将陶土罐子一个依法保全、扣押。2019年1月30日，对雷俊贤位于××市××镇××村家中进行搜查，在院子西侧房屋厨房东北角地上查获一个陶罐，在院子东北角卧室床头柜内查获一套头灯，在院子东侧查获铁锹两把，在院子东北角窗台查获两个瓷罐，在院子东侧房屋内查获铁锹一把（有金玉字样）。民警将前述物品依法扣押。（2）随案移送物品清单：辛安泉派出所将陶土罐子一个移交给刑警队。（3）指认照片：雷俊贤指认从其家家中查获的涉案物品。18、对李军芳家进行搜查、扣押、指认扣押物品照片（1）搜查证、搜查笔录、扣押清单：2019年2月27日，对李军芳位于××市××镇××村的住处进行搜查，在东屋衣柜抽屉里发现“光绪元宝”铜钱两枚、“湖南省造”铜钱一枚、“民国”字样铜钱一枚；靠北墙桌子上蓝花碟子四个、单色碟子一个；在西窑柜子内发现两串铜方孔钱五十一枚，床垫下铜钱五枚，北墙根地上瓷罐两个，西墙桌上头灯一个。民警价格上述物品依法扣押。（2）指认照片：李军芳妻子张彩平指认从其家家中查获的涉案物品共4张。（二）证人证言1、常某笔录：2012年秋至2016年底在潞河村发生偷盗偷挖古墓的事情。他们每年三次偷盗、偷挖，分别是每年春天种地前，收秋前、秋收后至冬天的时侯。2013年春天，雷俊贤带着三、四个人在我哥常省贤住的中间窑洞探墓。我从窑外的窗户看了一下就走了，雷俊贤和三、四个人，探了大概一个小时后走了。2013年秋天我看见李军芳带着两个人挎着工具包上山，当年冬天我发现太子坪山上地里有人挖过土坑。2014年春天的一天我看见李爱忠两次在他家房前和屋后用半圆型铲子挖过三个盗墓的小洞。2014年秋天一天晚上12时左右，李志杰带着两个人进到我家院里打几个洞找东西，我没有同意。我哥常省贤出来不让他们挖，并把他们赶走了。潞河村偷挖古墓的有雷俊贤、李军芳、小苏父子、李爱忠、陈利青、白东义、李建平、申爱贤、李志杰和我们村的移民户。2016年7月的一天下午4时左右，我在××小区工地干活时，看见雷俊贤和白东义手里拿着铁锹，在工地周边的地上铲土找“东西”，找了一会儿，就拿着铁锹走了。2013、2014、2015年具体时间记不清了，小苏在我家门外和周边，拿半圆形的铁铲挖过“洞”（探洞）。还有其他不是我们潞河村的在潞河村偷盗过古墓，他们挖过古墓的洞和坑现在还有。他们挖洞用的铲子头是铁的，是半圆形的，铲子把是一根铁管，铲子有150厘米左右。2014年秋天一个晚上12时左右，我听见我家门外有声音，就走到我家大门口看情况，当我走到大门口时，看见有人在探墓，我准备出去时，被一个人拿手电筒戳了胸部一下，当时因为伤的也不厉害，就是感觉肌肉有点疼，所以就没报案。2014年秋天的一天晚上11时左右，当时我在我住的窑里睡觉，听见外面有狗叫声，我就走到院子里，看见有两个人从我家西面围墙跳进我家院里，之后，这两个人就打开了我家的大门，从我家大门外面又进来四五个人，他们六七个人进院之后，就在我家挨个房间转，把每个家转了一遍后，就跟我说，他踩过的地方还有其他人来挖了，以后他们要是再来，你就报警。申某笔录：我们村好几年前就听说有盗墓的，听说本村村民雷俊贤、李军芳、白东义参与过盗墓。这些人的行为影响恶劣。盗墓挖的坑影响村内交通和村民种地。3、牛某笔录：大概是十几年前开始村里就有盗墓现象。我村村民雷俊贤、李军芳、白东义、李旭飞等人参与盗墓。这些人的盗墓行为对村内影响恶劣。因为盗墓是夜间行动，影响老百姓正常休息，而且有挖坑现象，影响老百姓耕种。盗墓行为给村上造成了破坏，挖的都是坑，破坏村内路面和村民耕地。4、王某笔录：大概十几年前开始，潞河村就有盗墓的情况，我知道白东义、雷俊贤、李军芳等人参与盗墓。这些人的盗墓行为给村里的村容村貌造成了破坏，到处挖的都是盗洞，有在路边挖的，有在地里挖的盗洞，影响了村民的正常生活和耕种，这些人都是晚上盗墓，也影响了村里村民的休息，还有就是这些人的盗墓行为把村里的风气也带坏了。（三）鉴定意见1、鉴定聘请书、山西省文物交流中心涉案墓葬鉴定评估报告：（1）晋文物交流鉴字（2019）317-1号1号：位于××镇××村，已用水泥铺设无法进行考古勘探。2号、10号：位于××镇××村，经考古勘探不是古墓葬。4号、5号、18号、19号：位于××镇××村，因指认地点所处地形存在安全隐患，无法进行勘探。14号、15号、20号、23号：位于××镇××村（14、23）；位于××镇××村（15，20），因指认区域模糊无法考古勘探，23号在省级文物保护单位潞河古城及墓地保护范围内。16号：位于××镇××村，经考古勘探为灰坑，坑内发现有陶片。（2）晋文物交流鉴字（2019）317-2号3号：位于××镇××村，经考古勘探为战国时期竖穴坑墓，墓葬长3米、宽205米、深3.5米、探孔有五花土。6号：位于××村，经考古勘探未战国时期竖穴土坑墓，墓葬长2.5米、宽2米、深1.8米、探孔有五花土。7号:位于××村，经考古勘探为战国时期竖穴土坑墓，墓葬长3.5米、宽3米、深2.4米、探孔有五花土。8号:位于××村，经考古勘探为战国时期竖穴土坑墓，墓葬长3.5米、宽3米、深3.5米、探孔有五花土。9号（13号）:位于××村，经考古勘探为战国时期竖穴土坑墓，墓葬长6米、宽5米、深2.8米、距地表1米左右发现夯土层，2.4米发现骨头，2.8米发现棺灰，探孔有五花土及陶片，2.8米处探至生土。11号：位于××村，经考古勘探为明清时期砖石墓与古遗址重叠，墓葬长3米、宽2.5米、墓顶距地表1米。12号：位于××村，经考古勘探为战国时期竖穴土坑墓，墓葬长3米、宽2米、深2.2米，探孔有五花土。17号：位于××村，经考古勘探为战国时期竖穴土坑墓，墓葬长3米、宽2.5米、深1.5米，探孔有五花土。21号:位于××村，经考古勘探为战国时期竖穴土坑墓，墓葬长3米、宽2.5米、深2.1米，探孔有五花土。22号:位于××村，经考古勘探为战国时期竖穴土坑墓，墓葬长3米、宽2米、墓顶距地表0.7米，在省级文物保护单位潞河古城及墓地保护范围内。2、在各被告人住处查获的文物鉴定书：从李志杰处查获的物品9件文物为一般文物；从杨书根处查获的物品51件为一般文物，5件非文物；从郭秀方处查获的物品6件为一般文物，1件非文物；从雷俊贤处查获的物品4件为一般文物；从李军芳处查获的物品67件为一般文物。送检证明：毒品检验报告及相关资质、鉴定通知书：2019年1月30日潞城市公安局将从郭秀芳、白东义处查获的疑似毒品分别标为1#、2#。1#检材中检出甲卡西酮及咖啡因成分，2#检材中检出咖啡因成分。（四）对各被告人讯问、搜查、辨认等所制作的视频资料光盘十六张。综合分析前述证据材料：通过白东义、李旭飞、李军芳、杨书根的供述、指认盗掘古墓葬地点照片、涉案墓葬鉴定评估报告等，印证了雷俊贤、郭秀方、李志杰分别纠集各涉案被告人实施了盗掘古墓葬的行为的事实。针对雷俊贤、郭秀方、李志杰所持“未盗掘过古墓葬”的辩解意见不予采纳。最高人民法院，最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：对案件涉及的有关文物鉴定、价格认定等专业性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由国务院文物行政部门指定的机构出具鉴定报告。其中，对于文物价值，也可以由有关价格认证机构作出价格认证并出具报告。山西省文物交流中心晋文物作出的交流鉴字（2019）317-1号、晋文物交流鉴字（2019）317-2号二份涉案墓葬鉴定评估报告，系由侦查单位依法聘请山西省文物交流中心出具。通过国家文物局《关于指定第二批涉案文物鉴定评估机构的通知》，证明山西省文物交流中心系第二批涉案文物鉴定评估机构。故涉案的前述二份鉴定评估报告能够作为本案定案的依据，针对各辩护人所持相关辩护意见，不予采纳。庭审查明，被告人白东义、杨书根、李旭飞、李军芳系在李志杰、郭秀方、雷俊贤的纠集下分别参与实施犯罪，白东义、杨书根、李旭飞、李军芳四人构成从犯。部分辩护人所持“从犯”的意见本院予以采纳。被告人雷俊贤、郭秀方、李志杰系本案的纠集者，其中，郭秀方、李俊杰各自分别纠集他人实施一次犯罪活动；雷俊贤纠集他人实施一次犯罪活动、一次违法活动，同时与被告人李军芳共同参与实施一次违法活动。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第四条规定：“恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域内或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织”。纵观本案事实，与前述意见规定不符，公诉机关本案构成恶势力犯罪的指控不能成立，各辩护人所持不构成恶势力犯罪的相关辩护意见，本院予以采纳。原审法院认为，被告人雷俊贤、郭秀方、李志杰、白东义、杨书根、李旭飞、李军芳盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。被告人之行为已侵犯国家对古文化遗址、古墓葬的管理制度，依法应予惩处。被告人白东义具有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人白东义、杨书根、李旭飞、李军芳属从犯，依法减轻处罚；被告人白东义、李军芳到案后如实供述自己的罪行，构成坦白，依法从轻处罚；被告人杨书根、李旭飞自愿认罪，酌情从轻处罚。综上，根据本案的事实、性质、情节以及社会危害程度等，经本院审判委员会讨论决定，依照《刑法》第三百二十八条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条第一款、第二款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：（一）被告人雷俊贤犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元。被告人郭秀方犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元。被告人李志杰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元。被告人白东义犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10000元。被告人杨书根犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元。被告人李旭飞犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。被告人李军芳犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金4000元。（二）依法追缴本案涉案文物及各被告人违法所得，上缴国库。宣判后，原审被告人雷俊贤不服，提出上诉称：1、原审判决认定事实证据不足，对上诉人定罪量刑没有证据支持。被盗墓葬的鉴定评估报告存在资质、评定人员、结论等瑕疵和错误。2、原审判决对于上诉人涉案事实情节轻重未提及，属于认定事实不清。3、原审判决不应将上诉人涉嫌违法的行为载入判决书，并作为量刑情节予以考虑。4、上诉人不是纠集者。宣判后，原审被告人郭秀方不服，提出上诉称：原审法院判决上诉人构成盗掘古墓葬罪的事实不清、证据不足。1、本案中评估涉案古墓葬的机构没有相关资质。2、上诉人没有实施纠集涉案被告人盗掘古墓葬罪的行为，不属于本案的纠集者。3、上诉人客观上没有实施盗掘古墓葬的行为。宣判后，原审被告人李志杰不服，提出上诉称：1、上诉人从来没有参与盗掘古墓葬犯罪，一审法院认定上诉人构成犯罪缺乏足够的证据支持。2、在上诉人家中搜查、扣押的物品系上诉人捡来的，与盗墓没有任何关系。经审理查明，1、2015年一天晚上，被告人李志杰纠集被告人白东义、李旭飞、杨书根等人携带铁锹、吊土袋、手电等工具，窜至长治市××区××镇××村李某家附近盗掘古墓，盗得青铜鼎三件、青铜酒杯一件、青铜盆一件、青铜瓶一件等。盗得墓葬品被出售后，由李志杰分给白东义、李旭飞各四千元。经山西省文物交流中心认定：该被盗古墓是一座6×5（米）的战国时期古墓葬，系不可移动文物。2、2015年一天晚上，被告人郭秀方纠集被告人白东义、李旭飞等人窜至长治市××区××镇××村一块田地里，使用铁锹、布绳、编织袋等作案工具盗掘古墓，盗得陶罐一件。经山西省文物交流中心认定：该被盗古墓是一座3×2（米）的战国时期古墓葬，系不可移动文物。3、2016年一天晚上，被告人雷俊贤纠集被告人李军芳、白东义等人窜至长治市××区××镇××村一块田地里，使用铁锹、锄头、吊土绳等作案工具盗掘古墓，盗得陶罐三件，经山西省文物交流中心认定：被盗古墓是一座3×2（米）的战国时期古墓葬，系不可移动文物。上述事实，有经一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，经本院审查属实的证据予以证明。本院认为，原审被告人雷俊贤、郭秀方、李志杰、白东义、杨书根、李旭飞、李军芳盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。雷俊贤、郭秀方、李志杰系纠集者，白东义、杨书根、李旭飞、李军芳系从犯，应当减轻处罚。白东义具有犯罪前科，酌情从重处罚。在二审审理过程中，雷俊贤、郭秀方、李志杰主动缴纳罚金，有认罪、悔罪表现，对三人可予以从轻处罚。关于上诉人雷俊贤、郭秀方所提上诉理由，经查，白东义和李军芳的供述可以证实雷俊贤参与了盗掘古墓葬，并纠集李军芳、白东义参与其中，在案的涉案墓葬鉴定评估报告等书证也能够予以印证，足以认定雷俊贤盗掘古墓葬的犯罪事实存在；白东义和李旭飞的供述可以证实郭秀方参与了盗掘古墓葬，并纠集白东义、李旭飞参与其中，在案的涉案墓葬鉴定评估报告等书证也能够予以印证，足以认定郭秀方盗掘古墓葬的犯罪事实存在；山西省文物交流中心出具的涉案墓葬鉴定评估报告，系有鉴定资格的机构出具，可以作为定案证据使用；雷俊贤2012年和2016年参与的盗掘古墓行为，属于违法行为，不作为量刑依据考虑。故对雷俊贤所提上诉理由中有理的部分，本院予以采纳；对郭秀方所提上诉理由，本院不予支持。关于上诉人李志杰所提上诉理由，经查，白东义和李旭飞的供述可以证实李志杰参与了盗掘古墓葬，并纠集白东义、李旭飞等人参与其中，在案的涉案墓葬鉴定评估报告等书证也能够予以印证，足以认定李志杰盗掘古墓葬的犯罪事实存在。故对其上诉理由，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，但量刑有所不当，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省长治市潞城区人民法院（2019）晋0406刑初48号刑事判决第一项中对白东义、杨书根、李旭飞、李军芳的量刑部分和第二项，即被告人白东义犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10000元；被告人杨书根犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元；被告人李旭飞犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元；被告人李军芳犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金4000元。依法追缴本案涉案文物及各被告人违法所得，上缴国库。二、撤销山西省长治市潞城区人民法院（2019）晋0406刑初48号刑事判决第一项中对雷俊贤、郭秀方、李志杰的量刑部分，即被告人雷俊贤犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元；被告人郭秀方犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元；被告人李志杰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元。三、上诉人（原审被告人）雷俊贤犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金20000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2019年1月30日起至2022年9月29日止。）上诉人（原审被告人）郭秀方犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金20000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2019年1月30日起至2022年9月29日止。）上诉人（原审被告人）李志杰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金30000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2019年4月8日起至2022年12月7日止。）本判决为终审判决。审判长 康 抗审判员 刘冠晋审判员 史 蕾 二〇二〇年二月十八日书记员 贾文祥