北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8368号上诉人（原审原告）:何冬旭，男，1976年12月27日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：鲁立，北京市重光律师事务所律师。委托诉讼代理人：王钊熙，北京市重光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：贾玉竹，国家知识产权局审查员。原审第三人：北京云江科技有限公司。上诉人何冬旭因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初3973号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：何冬旭2.注册号：55032383.申请日期：2006年7月26日4.注册日期：2010年6月21日5.核定使用服务（第41类）：电子桌面排版、提供在线电子出版物（非下载）、在线电子书籍和杂志的出版、书籍出版、健身俱乐部、提供体育设施等二、被诉决定：商评字[2017]第34698号《关于第5503238号“AFANTI阿凡提”商标撤销复审决定书》。被诉决定认定：在案证据不能证明诉争商标在2012年11月4日至2015年11月3日期间（简称指定期间）在“电子桌面排版、提供在线电子出版物（非下载）、在线电子书籍和杂志的出版、书籍出版”服务上进行了真实、有效的商业使用。故诉争商标在“电子桌面排版、提供在线电子出版物（非下载）、在线电子书籍和杂志的出版、书籍出版”服务上的注册予以撤销。三、诉争商标使用证据提交情况何冬旭在行政阶段和诉讼阶段提交了以下主要证据：1.何冬旭许可北京万游网络科技有限公司使用诉争商标的商标使用许可合同，许可期限自2014年6月1日至2017年6月1日。何冬旭为北京万游网络科技有限公司的法定代表人。2.2013年9月至2014年1月何冬旭经营的阿凡提工作室与北京迈吉盛泰信息技术有限公司签订的推广运维合同、游戏合作协议及转账记录。阿凡提工作室受托为北京迈吉盛泰信息技术有限公司的游戏产品进行推广，协议中提到阿凡提工作室是一家专业的网页游戏推广工作室。3.2014年5月北京万游网络科技有限公司与中国少年儿童新闻出版总社签订的游戏软件开发及服务合同、付款凭证及发票。2015年3月北京万游网络科技有限公司与北京前亮文化传播有限公司签订的OA办公软件委托开发合同及付款凭证、发票。前述合同、发票未显示诉争商标。4.（2017）京国信内经证字第04230号公证书。公证书记载了2017年6月20日浏览容。该网站提供小游戏的下载和试玩，其中一款小游戏名为“阿凡提围住小毛驴”，部分页面显示有“手机也可以玩阿凡提小游戏”。5.苹果itunes商店的“阿凡提-故事”app软件页面及若干故事内容。相关信息页面显示app从2013年6月14日至2016年11月10日经过多次修复优化。故事内容包括“绳子也能晾面粉吗”“金币的响声”“自己的长袍”等多个小故事。6.何冬旭方自制的阿凡提AFANTI电子排版软件介绍。7.（2017）京国信内经证字第04229号公证书。公证书记载了2017年6月20日浏览容。点击“浏览工作室成员作品”，进入“afantistudio”页面，点击相应栏目显示有一些素描画和图片，部分图片下配有文字内容。何冬旭另提交了该网站archive.org部分快照页面，拟证明相关图片在指定期间内已经存在。8.何冬旭名下第5691796号“阿凡提”商标档案，该商标核定使用在第42类计算机编程、计算机软件设计、替他人创建和维护网站、主持计算机站（网站）等服务上。商标局经审查认定何冬旭提交的使用证据有效，该商标不予撤销。9.（2018）京国信内经证字第07894号公证书。公证书记载了2018年11月9日对“阿凡提AFANTI”微信公众号页面的浏览情况。相关信息显示该公众号于2017年5月24日注册，5月25日改名为“阿凡提AFANTI”。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：本案的争议焦点为诉争商标于指定期间内在其核定使用的“电子桌面排版、提供在线电子出版物（非下载）、在线电子书籍和杂志的出版、书籍出版”服务上是否进行了真实、合法、有效的商业使用。本案中，何冬旭提交的证据1表明其将诉争商标许可给北京万游网络科技有限公司使用，故与后者相关的使用证据应予考虑。证据2反映的是何冬旭经营的阿凡提工作室为他人游戏产品提供推广服务的情况，证据3反映的是北京万游网络科技有限公司为他人从事软件开发及服务的情况，证据4反映的是阿凡提网站提供小游戏下载的情况，上述证据均与诉争商标指定使用的上述服务无关。证据5反映的是“阿凡提-故事”app软件的相关运营情况，但其中所涉故事均与阿凡提相关，未见其他故事或书籍内容，不能证明系将“阿凡提”作为商标使用在提供在线电子出版物（非下载）等服务上。证据7反映的是阿凡提网站中显示有一些素描画和图片，根据公证书显示的步骤，上述素描画、图片是阿凡提工作室成员的作品展示。该证据难以证明系将“阿凡提”作为商标使用在提供在线电子出版物（非下载）等服务上。证据6系何冬旭方自制证据，证据9并非在指定期间内形成，上述证据亦无法证明诉争商标在指定期间的使用情况。综上，在案证据不能证明何冬旭于指定期间内对诉争商标在其核定使用的“电子桌面排版、提供在线电子出版物（非下载）、在线电子书籍和杂志的出版、书籍出版”服务上进行了真实、有效的商业使用。被诉决定对此认定正确，予以支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回何冬旭的诉讼请求。何冬旭不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。其上诉理由为：一、何冬旭在其担任法定代表人的公司开发的阿凡提网站上上载的在线游戏、诗歌、图片及故事，属于网络出版物，构成对诉争商标在第41类“提供在线电子出版物（非下载）、在线电子书籍”服务上的使用。二、即使本案现有证据不能充分证明诉争商标在三年期间进行了实际、完整的使用，但何冬旭在诉讼中补充提交的关于使用诉争商标申请微信公众号的证据，能够证明其对诉争商标的实际使用进行了准备，且三年期间之后持续使用了诉争商标，并形成了一定规模，根据商标法的立法本意，对诉争商标的注册应当予以维持。国家知识产权局、北京云江科技有限公司服从原审判决。经本院审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、当事人提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机关改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：根据2001年商标法第四十四条的规定，连续三年停止使用注册商标，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。连续三年停止使用注册商标的撤销制度，是为了鼓励和督促商标注册人使用其商标、发挥商标在市场上区分商品来源的作用。2002年9月15日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定：商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。因此，2001年商标法第四十四条所规定的商标使用，应当是对商标公开、真实、合法的行为，商标的使用应当具有区分商品或服务来源的作用。通常情况下，诉争商标注册人提交的商标使用证据应满足以下要求：其一，相关证据具有形式上的真实性；其二，商标使用行为发生在指定期间内；其三，使用证据上显示有诉争商标标志；其四，诉争商标标志系在其核定使用的商品或服务上的使用，能够发挥识别、区分商品或服务来源的作用。本案的争议焦点在何冬旭提交的证据是否能够证明其在指定期间内在诉争商标核定使用的“电子桌面排版、提供在线电子出版物（非下载）、在线电子书籍和杂志的出版、书籍出版”服务上实际使用了诉争商标。根据本案查明的事实，何冬旭为证明其于指定期间内在上述服务上使用了诉争商标，在商标评审阶段及原审诉讼阶段均提交了相应证据，但上述证据或未直接反映在核定服务上对诉争商标的直接使用，或缺乏合理的佐证证据、难以缺乏其真实性，或形成于指定期间之后、无法证明系在指定期间内的使用行为，且上述证据相互之间无法相互印证、相互结合，无法形成完整的证据链条。在此情况下，原审法院认定何冬旭的现有证据不足以证明于指定期间内在核定使用的“电子桌面排版、提供在线电子出版物（非下载）、在线电子书籍和杂志的出版、书籍出版”服务上对诉争商标进行了合法、真实、有效的商业使用，具有事实和法律依据，本院予以确认。何冬旭的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。何冬旭的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由何冬旭负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇二〇年二月二十一日书记员  李晓琳