上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0112民初28548号原告：上海中侨科教发展有限公司，注册地上海浦东新区卡康桥镇川周路XXX号。法定代表人：钱伟解，该公司经理。委托诉讼代理人：冯祯华，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：申逸如，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。被告：徐莉芳，女，汉族，1963年1月18日出生，户籍地上海市闵行区。委托诉讼代理人：伍之祥，上海启晟律师事务所律师。第三人：上海钟秀教育管理咨询有限公司，注册地上海市浦东上南路XXX号XXX室。法定代表人：徐莉芳。原告上海中侨科教发展有限公司与被告徐莉芳，第三人上海钟秀教育管理咨询有限公司(以下简称钟秀公司)损害公司利益责任纠纷一案，本院于2016年10月13日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序于2016年11月16日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人冯祯华，被告的委托诉讼代理人伍之祥到庭参加了诉讼。第三人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本院依法进行了缺席审判。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：被告徐莉芳赔偿第三人钟秀公司损失人民币(下同)1,520万元。事实和理由：钟秀公司成立于2002年，注册资本500万元，主要经营范围为教育管理研究及咨询，教育投资咨询，文教用品、玩具的销售。目前登记状态为吊销未注销，吊销日期为2013年6月13日，目前钟秀公司账面已无资产。2010年1月29日，原告与徐莉芳签订钟秀公司股权转让框架协议，约定原告出资300万元受让中修公司60％股权，并借款1,020万元给钟秀公司，用于替钟秀公司归还徐莉芳的借款。上述协议同时约定原告占钟秀公司60％股权，徐莉芳占40％股权。同时明确由徐莉芳继续担任钟秀公司的法定代表人及董事长职务，负责钟秀公司的日常经营活动。完成转让后，股东还曾召开第一届股东大会，会上原告、徐莉芳达成一致，将用心经营钟秀公司，将幼儿园做大做强。然原告满怀信心期待钟秀公司旗下五家幼儿园蓬勃发展之际，意外发现徐莉芳已于2011年1月至6月期间在未通知钟秀公司其他股东及未召开股东会及董事会的前提下，擅自将钟秀公司旗下五家幼儿园(上海市宝山区博爱双语幼儿园、上海市宝山月浦博爱幼儿园、上海市浦东新区民办香榭丽幼儿园、上海市闵行区博爱双语艺术幼儿园、上海闵行区博爱满庭芳幼儿园)的举办者变更为由其在2011年1月筹划设立的案外人上海佳音投资管理有限公司(以下简称佳音公司)，徐莉芳还曾担任该公司的法定代表人及股东(占股比例60％)。上述行为致使钟秀公司成为空壳公司，失去继续经营资本。截至目前钟秀公司账面已无资产。因徐莉芳侵害公司利益的行为，导致钟秀公司损失1,520万元，其中包括原始注册资本500万元及产生的对外债务1,020万元。原告虽然为大股东，但钟秀公司一直在徐莉芳控制之下，导致原告对钟秀公司的经营状况一无所知。原告多次要求召开董事会和股东会议，均因徐莉芳的原因无法举行。原告迫于无奈，于2013年向上海市浦东新区人民法院起诉，要求行使股东知情权，查阅钟秀公司相关财务会计报告及会计账簿。该案经审理后，法院判决原告胜诉并已生效，但至今无法执行。又，上海市浦东新区民办香榭丽幼儿园后转卖给胡姬港湾幼儿园，佳音公司至今仍为余下四家幼儿园的实际所有人、管理人。徐莉芳作为钟秀公司的董事长，其行为符合公司法第一百四十八条第四款、第五款的规定，依法应依据公司法第一百四十九条的规定承担赔偿责任。原告已于2014年5月书面要求钟秀公司的监事史国钧向法院提起诉讼，但其收到请求之日后三十日内未提起诉讼。故原告为维护钟秀公司利益以自己名义直接提起诉讼。被告徐莉芳辩称，1、本案是股东代表诉讼，但诉讼前置程序并未完成，原告无证据证明其已向监事履行过前置程序。钟秀公司早已在2013年被吊销，原告不可能履行前置程序，故原告在本案中无诉讼权利；2、本案纠纷经过多次诉讼审理，原告主张的钟秀公司损失1,520万元不存在，其诉讼请求无事实依据；3、出让五家幼儿园的620万元由原告所得，徐莉芳及钟秀公司没有得到任何经济利益；4、原告主张钟秀公司由徐莉芳控制不是事实。钟秀公司由原告控制，钟秀公司的现状由原告多次起诉导致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；当事人仅对证明目的有异议的证据，因证明目的与证据的真实性、合法性、关联性要素无关，故本院均予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的其他证据，本院认证如下：1、关于原告提交的请求起诉函及快递信封的关联性争议，该证据能反映原告履行股东代表诉讼前置程序的过程，与本案有关，本院予以采纳。2、关于被告提交的钟秀公司与佳音公司补充协议的关联性争议，该证据能反映佳音公司的股东登记变化及徐莉芳与佳音公司之间的关系，与本案有关，本院予以采纳。3、关于被告提交的五家幼儿园的登记证书的关联性争议，该证据能反映涉案五家幼儿园的性质，与本案有关，本院予以采纳。本院经审理认定如下法律事实：一、关于钟秀公司的情况及原告成为钟秀公司股东的过程。钟秀公司设立于2002年11月12日，注册资本500万元。2010年1月29日，徐莉芳(出让方)与原告(受让方)签订一份“上海钟秀教育管理咨询有限公司股权转让的框架协议”，约定鉴于钟秀公司注册资本500万元，徐莉芳出资450万元，股权比例90％，徐炳玉出资50万元，股权比例10％，现由原告拟受让全体股东出让的钟秀公司60％股权，对应300万元出资，包括徐莉芳名下250万元出资及徐炳玉名下50万元出资。交易价款合计1,320万元，其中：1、原告受让徐炳玉名下10％股权，支付转让款50万元；2、原告受让徐莉芳名下50％股权，支付转让款250万元；3、原告代钟秀公司归还欠徐莉芳的借款1,020万元。出让方承诺，钟秀公司是上海浦东民办香榭丽幼儿园、上海市宝山月浦博爱幼儿园、上海市宝山博爱双语幼儿园、上海闵行区博爱满庭芳幼儿园、上海市闵行区博爱双语幼儿园的唯一主办者和出资人；钟秀公司不存在对外担保等或有债务、隐形债务；本协议书签署之日前，钟秀公司不存在尚未处理了结的行政机关行政处罚或其他民事赔偿；钟秀公司及所属五家幼儿园签约前不存在劳动合同纠纷及潜在的劳动赔偿；不存在其他未列明但足以影响受让方收购目的实现的情形。公司还应组成新一届董事会，由三人组成，原告委派严红娟、何根祥，徐莉芳委派徐莉芳；董事长及法定代表人由徐莉芳继续担任，公司总经理由何根祥出任。公司的经营管理由股东会和董事会依法决定。协议还对付款方式、违约责任、股权转让前后的债权债务承担等其他事宜进行了约定。同日，根据上述框架协议约定的股权转让内容，原告分别与徐莉芳及徐炳玉签订了“上海钟秀教育管理咨询有限公司股权转让合同”。股权转让后，钟秀公司修改了公司章程。股东变更为原告出资300万元、徐莉芳出资200万元。章程第八条第(一)项规定，股东会有决定公司的经营方针和投资计划的职权；第十二条规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表全体股东三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议作出除前款以外事项的决议，也必须经代表全体股东三分之二以上表决权的股东通过；第十六条第(三)项规定，董事会有决定公司的经营计划和投资方案的职权；第二十二条规定公司不设监事会，设监事一名，由徐莉芳提名并委派；第四十二条规定了董事、监事、高级管理人员的禁止性行为，其中第(四)项规定，不得未经股东会同意，与本公司订立合同或进行交易；第(五)项规定，不得未经股东会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；第四十三条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。2010年2月25日，工商部门对钟秀公司董事会名单进行登记备案，其中徐莉芳为董事长，何根祥、严红娟为董事、史国钧为监事。同年3月5日，原告分别向徐莉芳及徐炳玉支付股权转让款250万元及50万元。同年3月6日，钟秀公司召开了第一次董事会，讨论如何做好并发展幼儿园事业，审议相关议案，并形成会议纪要：一、关于公司近期经营管理的意见：……3、钟秀公司经营班子努力保证企业业绩达到引入投资前的预期业绩水平，以对股东投资十分负责的业绩来增强新股东继续投入和发展幼儿园教育事业的信心。在决定企业发展规划和投资计划之前，原告在其投资收益内(按其股权比例分配所得)优先考虑尽快收回对钟秀公司的投资；4、股东不参与、不干预公司经营事务……三、经营班子分工和职责：1、董事长实际承担董事长和总园长职责，对公司经营质量和业绩负责；2、总经理负责企业发展、规划和战略，策划和促进企业经营管理方面的改进方案，配合董事长做好经营管理工作。……五、财务管理：1、公司财务经理由原告委派，除负责开展公司财务管理工作之外，还应兼顾公司其他工作安排；2、公司应尽快建立财务管理体系，规范财务工作。公司拟于9月份起自己做账。……七、其他工作设想和要求：1、公司要抓紧注册“博爱”品牌，尽快形成有自主产权的幼儿教案体系、经营管理方案；2、公司要抓紧引进较好的早教项目；……2013年6月13日，钟秀公司被吊销营业执照。二、关于涉案五家幼儿园的设立及转让过程2008年6月11日，上海市宝山月浦博爱幼儿园登记设立，开办资金50万元；2009年8月6日，上海市闵行区博爱双语艺术幼儿园登记设立，开办资金30万元；2010年1月25日，上海市浦东新区民办香榭丽幼儿园登记设立，开办资金200万元；同年2月10日，上海闵行区博爱满庭芳幼儿园登记设立，开办资金250万元；同年7月23日，上海市宝山区博爱双语艺术幼儿园登记设立，开办资金10万元。上述五家幼儿园性质均为民办非企业单位，登记的法定代表人均为徐莉芳。2010年12月19日，徐莉芳代表钟秀公司(甲方)与刘沁(乙方)分别就上海市宝山区博爱双语幼儿园、上海市宝山月浦博爱幼儿园、上海市闵行区博爱双语幼儿园、上海闵行区博爱满庭芳幼儿园、上海市浦东新区民办香榭丽幼儿园的转让事宜各签订了一份“转让举办权意向书”，载明甲方作为幼儿园举办者因客观条件影响有效管理，为保证入园儿童正常受教，维护社会稳定，现有意出让幼儿园。双方约定：一、乙方充分知晓幼儿园系民间非营利组织，保证受让后依法经营管理。二、意向书签订后，乙方立即投资设立注册资本在500万元以上的佳音公司，具体名称以工商查名为准，作为受让主体。三、幼儿园的转让价格以全部净资产为准，具体由乙方委托、甲方认可的有资质的资产评估机构评估确定，评估费用乙方承担。四、乙方为本次受让专门设立的公司注册成立，幼儿园资产评估资产报告正式出具后，甲乙双方应立即签订正式转让合同，由甲方负责报行政主管机关审批，在此之前双方均应做好必要准备工作。……六、……如届时甲方因任何原因(包括不能获得行政机关批准)不能转让，甲方应支付相当于乙方银行利息损失和支付费用之和2倍的违约金。……2011年1月17日，上海集联资产评估有限公司受佳音公司委托分别出具沪集联评报字(2011)第J2095号“上海市宝山区博爱双语艺术幼儿园价值评估报告书”、沪集联评报字(2011)第J2096号“上海市宝山月浦博爱幼儿园价值评估报告书”、沪集联评报字(2011)第J2128号“上海市闵行区博爱双语艺术幼儿园价值评估报告书”、沪集联评报字(2011)第J2074号“上海闵行区博爱满庭芳幼儿园评估报告书”、沪集联评报字(2011)第J2097号“上海市浦东新区民办香榭丽幼儿园价值评估报告书”。五份评估报告书载明，评估目的系为幼儿园股权转让提供价值参考依据；评估对象为幼儿园的全部股东权益；评估范围为幼儿园的全部资产及负债；评估基准日为2010年12月31日。评估结论分别为，在本次评估目的和相关假设前提条件下，于评估基准日，上海市宝山区博爱双语艺术幼儿园股东全部权益的评估价值为122,846.61元；上海市宝山月浦博爱幼儿园股东全部权益的评估价值为970,110.69元；上海市闵行区博爱双语艺术幼儿园股东全部权益的评估价值为859,814.68元；上海闵行区博爱满庭芳幼儿园股东全部权益的评估价值为611,416.04元；上海市浦东新区民办香榭丽幼儿园股东全部权益的评估价值为1,214,240.66元。五份评估报告的特别事项说明中均载明：被评估单位为民间非营利组织，故本次未考虑其取得的“中华人民共和国民办学校办学许可证”评估价值。同日，钟秀公司(甲方)与佳音公司(乙方)分别就上述五家幼儿园转让事宜各签订了一份“幼儿园举办权转让合同”，约定：1、确认上海集联资产评估有限公司作出的价值评估报告书有效，转让价格为报告所示的幼儿园净资产金额(即分别为五份评估报告结论载明的股东全部权益的评估价值)；2、本合同签订后，甲方负责向教育行政机关申请办理变更登记，乙方应按教育行政管理机关的要求，将应付转让款全额支付至幼儿园或甲方。价款支付至幼儿园的，由幼儿园划拨给甲方，行政机关不要求付至幼儿园或甲方的，乙方应在2011年12月5日前直接向甲方支付完毕全部转让款；3、乙方受让的幼儿园债务中应偿还甲方的欠款，乙方保证在2011年底前全额还清，具体以评估报告确认的幼儿园账册记载为准。协议还对幼儿园的交接及违约责任等事项进行了约定。五份协议落款处甲方一栏均有徐莉芳签名。上海市宝山区博爱双语幼儿园于同日召开董事会会议，并形成决议：一致同意原举办者要求退出的申请报告，一致同意现举办者要求举办的申请报告。徐莉芳作为董事长，徐旭东、史国钧、祝咏、倪静作为董事出席会议并签署会议决议。同日，钟秀公司与佳音公司签订了“上海市宝山区博爱双语幼儿园举办者变更协议书”，就幼儿园的债权债务负担及举办者变更后的款项投入及结算等事宜予以约定。双方还签署了“关于变更的书面约定”，就幼儿园师生安排、幼儿园资产的交割及使用等予以约定。2011年4月29日，钟秀公司及佳音公司签署“幼儿园交割书”，确认上海市宝山区博爱双语艺术幼儿园全部资产和文件交割完毕，佳音公司取得幼儿园全部经营管理权。上海市浦东新区民办香榭丽幼儿园亦于同日召开董事会会议，并形成决议：一致拟定幼儿园举办者变更；一致拟定通过幼儿园新章程；一致同意徐玉炳、张意璐退出董事会；一致同意增补史国钧、祝咏为董事会成员。徐莉芳、徐玉炳、徐旭东、史国钧、陶迈、张意璐、祝咏作为董事会成员出席并签署会议决议。当日，钟秀公司与佳音公司签署“关于变更的书面约定”，确认幼儿园举办者变更不涉及幼儿园资产交割，不发生幼儿园资金转移等事宜。同年4月7日，上海市浦东新区教育局出具行政许可决定书，同意幼儿园的举办者由钟秀公司变更为佳音公司。同年4月29日，钟秀公司及佳音公司签署“幼儿园交割书”，确认上海市浦东新区民办香榭丽幼儿园全部资产和文件交割完毕，佳音公司取得幼儿园全部经营管理权。上海市宝山月浦博爱幼儿园于2011年1月18日召开董事会会议，并形成决议：一致同意原举办者要求退出的申请报告，一致同意新举办者要求举办的申请报告。徐莉芳作为董事长，史国钧、祝咏、金勇、李静作为董事出席会议并签署会议决议。同日，钟秀公司与佳音公司签订了“上海市宝山月浦博爱幼儿园举办者变更协议书”，就幼儿园的债权债务负担及举办者变更后的款项投入及结算等事宜予以约定。双方还签署了“关于变更的书面约定”，就幼儿园师生安排、幼儿园资产的交割及使用等予以约定。同年4月29日，钟秀公司及佳音公司签署“幼儿园交割书”，确认上海市宝山月浦博爱幼儿园全部资产和文件交割完毕，佳音公司取得幼儿园全部经营管理权。上海市闵行区博爱双语艺术幼儿园于2011年6月17日召开理事会会议，并形成决议：一致同意幼儿园原举办者要求退出的申请。徐莉芳、徐玉炳、徐旭东、陶迈、吕英之作为理事出席并签署会议记录。当日，钟秀公司与佳音公司签署“关于变更的书面约定”，确认幼儿园举办者变更不涉及幼儿园资产交割，不发生幼儿园资金转移等事宜。同年6月20日，该幼儿园再次召开理事会会议，并形成决议：一致同意通过幼儿园变更举办者，一致同意通过幼儿园修订后的章程。徐莉芳、徐玉炳、徐旭东、陶迈、吕英之作为理事出席并签署会议记录。当日，钟秀公司与佳音公司签订“上海市闵行区博爱双语艺术幼儿园举办者变更协议书”，就幼儿园的债权债务负担、资产资金及举办者变更后的款项投入等事宜予以约定。同年11月1日，钟秀公司及佳音公司签署“幼儿园交割书”，确认上海市闵行区博爱双语艺术幼儿园全部资产和文件交割完毕，佳音公司取得幼儿园全部经营管理权。上海闵行区博爱满庭芳幼儿园于2011年6月17日召开董事会会议，并形成决议：一致同意幼儿园原举办者要求退出的申请。徐莉芳、徐玉炳、徐旭东、陶迈、陆德秀作为董事会成员出席并签署会议记录。当日，钟秀公司与佳音公司签署“关于变更的书面约定”，确认幼儿园举办者变更不涉及幼儿园资产交割，不发生幼儿园资金转移等事宜。同年6月20日，该幼儿园再次召开理事会会议，并形成决议：一致同意通过幼儿园变更举办者，一致同意通过幼儿园修订后的章程。徐莉芳、徐玉炳、徐旭东、陶迈、陆德秀作为董事会成员出席并签署会议记录。当日，钟秀公司与佳音公司签订“上海闵行区博爱满庭芳幼儿园举办者变更协议书”，就幼儿园的债权债务负担、资产资金及举办者变更后的款项投入等事宜予以约定。同年11月11日，钟秀公司及佳音公司签署“幼儿园交割书”，确认上海闵行区博爱满庭芳幼儿园全部资产和文件交割完毕，佳音公司取得幼儿园全部经营管理权。现上海市宝山月浦博爱幼儿园、上海闵行区博爱满庭芳幼儿园、上海市宝山区博爱双语艺术幼儿园的法定代表人仍为徐莉芳。三、关于佳音公司的设立及变更情况2011年1月13日，佳音公司成立，股东为刘沁，出资650万元，占100％股权。2011年6月3日，徐莉芳、钟秀公司(甲方)与刘沁、佳音公司(乙方)签订一份补充协议，载明根据2011年1月17日签订的上海闵行区博爱满庭芳幼儿园“幼儿园举办转让合同”第四条：“教育行政机关对变更举办者所需要的条件、文件，甲、乙双方均应积极配合满足”的约定，现闵行区教育局要求甲方的徐莉芳女士必须持有乙方60％以上股份且系乙方法定代表人，乙方才能受让，为满足此条件，现双方协议如下：1、乙方按此要求进行工商变更登记，使徐莉芳女士持有乙方60％股权并任法定代表人。在教育局审核完毕后，乙方再变更工商登记恢复原状。2、鉴于乙方此变更登记仅为满足教育局的要求，故徐莉芳女士无需为取得股权而支付任何价款，也不因取得股权而有任何实际权益承担任何义务。在教育局核准变更举办者后，徐莉芳女士应立即无条件配合乙方退出股权，也不担任法定代表人。协议签订后，各方按约定办理了股权变更登记手续。佳音公司于2011年6月20日办理了将执行董事由刘沁变更为徐莉芳，监事由殷其芳变更为刘沁的备案手续。同年11月17日，徐莉芳与刘沁签署股权转让协议，约定徐莉芳将持有的佳音公司60％股权转让给刘沁。同年11月25日，佳音公司办理了将执行董事由徐莉芳变更为刘沁，监事由刘沁变更为祝咏的备案手续。四、关于原告、徐莉芳及钟秀公司之间的诉讼相关情况。2012年5月18日，上海市浦东新区人民法院受理了(2012)浦民二(商)初字第1385号本案原告诉被告钟秀公司、被告徐莉芳、被告徐炳玉股权转让纠纷一案。原告要求钟秀公司、徐莉芳、徐炳玉共同向其归还欠款1,020万元。法院经审理查明，钟秀公司曾委托上海众和会计师事务所有限公司对其截至2009年12月31日的实收资本及相关财务报表进行了审核，该公司于2010年3月16日出具“企业年检专项审计报告”，确认钟秀公司负债总额为10,279,514.18元。钟秀公司自2010年3月25日至2011年6月20日期间共向原告支付316万元。2012年11月10日上海东方财务咨询有限公司出具给徐莉芳代理人伍之祥的函件确认上述企业年检专项审计报告中负债总额10,279,514.18元中1,020万元系钟秀公司对徐莉芳的负债。原告在股权转让框架协议中承诺代钟秀公司归还1,020万元，并已实际履行还款义务。该案法院据此判决钟秀公司还应归还原告704万元。(注：判决书中提及的“企业专项审计报告”记载：钟秀公司2009年12月31日账面资产总额10,813,423.24元；负债总额10,279,514.18元；所有者权益533,909.06元，其中未分配利润-4,466,090.94元。)该案在执行过程中，钟秀公司于2013年7月23日向法院执行账户支付执行款3,669,419元。2013年9月29日，上海市浦东新区人民法院受理了(2013)浦民二(商)初字第3000号本案原告诉被告钟秀公司股东知情权纠纷一案。原告认为钟秀公司始终由徐莉芳掌控。其在生效判决执行过程中发现钟秀公司资不抵债，但对钟秀公司经营状况一无所知。其多次要求行使知情权，但钟秀公司置之不理。故起诉要求钟秀公司提供2010年2月1日至2013年9月29日期间的财务会计报告及会计账簿供原告查阅。同年11月25日，法院作出判决，支持了原告的全部诉讼请求。该案生效后，原告申请强制执行。2014年8月15日，法院作出(2014)浦执字第4164号执行裁定书，记载被执行人不在法律文书载明的地址经营，去向不明。申请执行人未提供被执行人的财务会计账簿线索，故本案目前无继续执行的条件，遂裁定终结本次执行程序。2014年6月9日，本院受理了(2014)闵民二(商)初字第1044号本案原告诉被告徐莉芳、被告佳音公司、第三人钟秀公司损害公司利益责任纠纷一案。原告要求徐莉芳、佳音公司共同向钟秀公司归还五家幼儿园的转让款3,710,905.99元，并支付相应利息。本院于同年10月27日公开开庭审理了此案。后原告经传票传唤未参加第二次庭审，该案于同年11月26日按原告撤诉处理。2015年1月6日，本院受理了(2015)闵民二(商)初字第150号本案原告诉被告徐莉芳、被告佳音公司损害股东利益责任纠纷一案。原告要求徐莉芳、佳音公司共同赔偿原告股权投资损失300万元。同日，本院受理了(2015)闵民二(商)初字第151号本案原告诉被告徐莉芳、被告佳音公司损害股东利益责任纠纷一案.原告要求徐莉芳、佳音公司共同赔偿原告债权损失3,432,867元，并赔偿原告相应的利息损失。本院于同年5月7日公开开庭合并审理了该两案。庭审中，各方确认了以下事实：1、佳音公司举证了付款凭证及说明，徐莉芳举证了2011年1月至2013年6月钟秀公司收支情况表，以证明五家幼儿园的转让款佳音公司已经全额支付给钟秀公司，且幼儿园与钟秀公司的债权债务亦已全部结清。原告对真实性均予以认可，且对该节事实未提出异议；2、徐莉芳确认钟秀公司在股权转让之前没有资产，仅有投资，等待开发品牌。负债就是投资，五家幼儿园就是投资项目；钟秀公司的主要资产是品牌、五家幼儿园及其影响力；500万元的注册资本在钟秀公司成立后即用完，徐莉芳又借给钟秀公司1,020万元，故对钟秀公司的总投入为1,520万元；3、原告确认股权转让时钟秀公司的资产就是五家幼儿园和1,020万元负债，该1,020万元的负债与500万元的注册资本无关，转让时钟秀公司帐上不存在500万元的注册资本，但不清楚该500万元被用于何处；4、原告及徐莉芳均确认钟秀公司已无任何资产。原告于同年12月24日对该两案撤回起诉。五、原告提起股东代表诉讼的前置程序履行情况。2014年5月23日，原告向钟秀公司的监事史国钧邮寄一份“请求起诉函”，表明徐莉芳利用其钟秀公司实际控制人的优势地位，在未召开股东会、董事会的情况下私自将五家幼儿园的资产转让给佳音公司，故要求钟秀公司立即起诉徐莉芳及佳音公司，追回公司被侵占的资产，否则其将提起股东代表诉讼。该快递送至钟秀公司的注册地后被退回。本案庭审中，被告确认：1、五家幼儿园出售钟秀公司未召开董事会和股东会，但认为系在原告派出的严红娟主持下出售；2、现钟秀公司所有者权益为零。本院认为，本案存在以下争议焦点：1、原告是否有权提起本案诉讼；2、被告徐莉芳是否存在侵害钟秀公司利益的行为；3、五家幼儿园的转让是否造成了钟秀公司的实际损失；4、损失的计算方式及金额。关于第一项争议焦点，本案是股东代表诉讼，原告必须依法履行法律规定的前置程序才享有诉讼主体资格。现原告已经举证其曾向钟秀公司的监事史国钧发函要求钟秀公司起诉的事实。虽然徐莉芳抗辩原告发函时明知钟秀公司早已被吊销营业执照，亦不在注册地址经营的事实，监事根本不可能收到该函件。但从法律规定的本意而言，股东代表诉讼的前置程序设置系为了充分发挥公司的内部监督机制，是竭尽公司内部救济原则的体现，并非以阻碍股东自行诉讼为目的。当公司内部职能部门怠于以公司名义对损害公司利益的行为提起诉讼时，股东有权以自己名义代公司起诉。因此，对于股东是否已经履行前置程序，其判断标准不能过于苛求。本案中，虽然原告的函件被退回，但在钟秀公司未主动行使诉权，且无实际经营地址可以送达的情况下，原告已经穷尽了其要求公司自行救济的手段。由此，本院确认原告完成了股东代表诉讼的前置程序，是本案的适格原告。关于第二项争议焦点，首先，徐莉芳虽然抗辩原告是钟秀公司的实际控制人，五家幼儿园的转让是在原告派出的严红娟主持下进行的。但徐莉芳对此事实并未提供证据予以证明。相反，徐莉芳始终担任钟秀公司的法定代表人职务，五家幼儿园的“转让举办权意向书”、“幼儿园举办权转让合同”均由徐莉芳出面签署。根据原告与徐莉芳的股权转让框架协议约定，钟秀公司的经营管理由股东会和董事会决定。钟秀公司章程亦明确规定了公司的经营和投资决定权由股东会和董事会行使。现徐莉芳自认钟秀公司并未就幼儿园的转让事宜召开过股东会或董事会，故其擅自将钟秀公司仅有的五家幼儿园转让的行为显然违反了股权转让框架协议及钟秀公司章程的规定。其次，徐莉芳在另案中确认，钟秀公司名下没有资产，仅有五家幼儿园作为投资项目。根据钟秀公司2010年3月6日的董事会会议纪要，董事会确定了公司做大做强的长远发展目标，并为幼儿园的业绩增幅、招生人数及进一步的经营方针制定了短期计划和发展设想。但是，徐莉芳在同年12月19日即擅自代表钟秀公司与佳音公司签订了五家幼儿园的转让举办权意向书，其行为显然违背了钟秀公司董事会确定的经营方针，也导致钟秀公司丧失了唯有的经营工具。再次，幼儿园转由佳音公司经营后，徐莉芳仍担任幼儿园的法定代表人，亦违反了钟秀公司章程第四十二条关于董事、监事、高级管理人员的禁止性规定。由此，本院确认徐莉芳的行为损害了钟秀公司的利益。关于第三项争议焦点，另案审理中原告及徐莉芳均确认钟秀公司及佳音公司就“幼儿园举办权转让合同”约定的价款已经全部结清，佳音公司亦举证了五家幼儿园的评估报告以证明转让对价的合理性。故徐莉芳认为幼儿园的转让并未导致钟秀公司的经济损失。对此，即使幼儿园的转让对价钟秀公司已经全额收取，本院也无法认定钟秀公司未遭受损失。理由是幼儿园的转让对价为评估报告记载的净资产，然本院无法确认评估结果的客观性：首先，徐莉芳擅自转让幼儿园的行为本身就违反了钟秀公司章程及股权转让框架协议的约定，是损害钟秀公司利益的行为。且评估程序也是佳音公司及徐莉芳单方面启动，无证据证明已告知过大股东原告或得到了原告的认可。评估报告明确载明评估目的系为幼儿园转让提供价值参考依据，但评估结果的客观性建立在评估资料真实完整的基础之上。现评估所需的财务资料均由徐莉芳单方提供，未经原告确认。结合其转让幼儿园本就是故意损害公司利益的行为，本院不可期待徐莉芳在此目的下仍向评估机构提供了钟秀公司真实完整财务资料，故而无法认定评估结论的客观性。其次，评估报告特别事项明确载明，被评估单位为民间非营利组织，故未考虑幼儿园取得的办学许可证的评估价值。对此，原告认为幼儿园的品牌、影响、办学许可证等无形资产亦有评估价值和转让价值。本院需要指出，第一，根据民办教育促进法及其实施条例，并结合本市公示的民办幼儿园申办条件，申办幼儿园对园舍场地安全卫生要求、维持日常教育的资金来源、教师学历资质和人数结构、幼教专业管理人员、设施设备、办园方案目标等事宜均有严格的规定和审查审批程序。因此，民办幼儿园的办学准入条件非常苛刻，办学许可证的获得本身必须投入大量的财力、人力和时间成本。相反这些投入和消耗的价值亦反映在办学许可证的价值之中。第二，民办教育促进法第五十一条规定了民办学校的出资人可以从办学结余中取得合理回报，取得合理回报的办法具体由国务院规定。而国务院颁布的民办教育促进法实施条例第三十七条规定了“在每个会计年度结束时，捐资举办的民办学校和出资人不要求取得合理回报的民办学校应当从年度净资产增加额中、出资人要求取得合理回报的民办学校应当从年度净收益中，按不低于年度净资产增加额或者净收益的25％的比例提取发展基金，用于学校的建设、维护和教学设备的添置、更新等。”这就意味着学校有办学结余，在没有其他国家规定必须提取的费用下，可提取的合理回报最大值为年度净收益的75％。由此，民办学校的举办者仍可以通过办学获得一定的回报。因此，办学许可证在举办权转让时显然具有一定的交易价值。现幼儿园按评估结论转让，其转让对价必然低于幼儿园的真实价值，损害了钟秀公司的利益。再次，另案庭审中，徐莉芳亦明确表示钟秀公司的主要资产包括了品牌、五家幼儿园及影响力，而评估结果仅针对五家幼儿园的净资产，并未涉及品牌及影响力的价值。综上，本院认为以评估报告记载的净资产作为幼儿园的转让对价低于幼儿园的实际价值。现原告亦不认可以评估结论作为转让对价的合理性，故徐莉芳关于转让幼儿园未造成钟秀公司实际损失的意见，本院不予采纳。关于第四项争议焦点，根据双方庭审中观点的逻辑，被告以钟秀公司按幼儿园评估报告的净资产平价转让，且收回所有对价为由认为钟秀公司并无损失，该计算方法因评估报告未反映幼儿园的实际价值，本院不予采纳。原告认为钟秀公司在注册成立时投入500万元注册资本，后又向股东负债1,020万元，注册资本及负债均投入了五家幼儿园。现钟秀公司资产为零，故钟秀公司实际损失了1,520万元(即使幼儿园经营过程中存在合理支出，但因知情权案徐莉芳不予配合而无法执行，原告无法举证，故举证责任在于徐莉芳)。对此观点，本院亦无法采纳。首先，钟秀公司对原告1,020万元的负债中，生效判决确认了钟秀公司已经偿还了316万元。该案执行程序中钟秀公司又偿还了原告3,669,419元。故钟秀公司的负债减少了6,829,419元，该部分款项不能计入钟秀公司损失之中。其次，幼儿园的转让发生在钟秀公司成立数年之后，自钟秀公司成立至幼儿园转让之前，其经营幼儿园必然存在支出和收入。因此，即使钟秀公司对幼儿园的总投入为1,520万元，但在转让幼儿园之前的经营行为导致的钟秀公司资产减少，与幼儿园的转让行为无关，故1,520万元不能作为转让幼儿园所致损失的计算基数。关于举证责任分配，因原告主张以1,520万元作为损失计算基数，其已就1,520万元的构成予以了举证。若徐莉芳认为1,520万元投入后存在合理支出，其应对此予以举证。至于徐莉芳的举证能力，因徐莉芳为幼儿园的评估提供了财务资料，故本院认为其对此具有举证能力。关于钟秀公司的损失应如何计算。首先，幼儿园已经转让多年，现已不可能对幼儿园转让时的真实价值进行重新评估，故本院无法通过幼儿园的真实价值与实际转让价格的差价来计算钟秀公司的损失。其次，根据原告主张的损失计算方式，其实际主张的是五家幼儿园转让时的实有资产，并未将幼儿园的潜在价值，即办学许可证及幼儿园盈利能力对应的转让价值计算在内。因原告未主张，本院对该两项潜在价值不予计算。再次，徐莉芳确认钟秀公司除了五家幼儿园没有其他资产，其负债就是用于投资五家幼儿园。原告亦确认其成为股东时，钟秀公司仅有五家幼儿园及1,020万元负债。因此，钟秀公司的注册资本及负债，经过幼儿园的运行与消耗，其余均转化为五家幼儿园的资产或价值。考虑上述因素，本院将幼儿园转让前及转让后的钟秀公司所有者权益差额作为损失的计算方法。关于幼儿园转让之后钟秀公司的所有者权益，徐莉芳认为是零。原告认为钟秀公司没有资产。根据原告及钟秀公司另案的执行情况，钟秀公司对原告尚有3,370,581元负债未清偿。在双方均未举证的情况下，本院确认钟秀公司在幼儿园转让后的所有者权益为-3,370,581元。关于幼儿园转让之前的钟秀公司所有者权益，本院注意到，原告受让股权之前，钟秀公司曾委托上海众和会计师事务所有限公司对其截至2009年12月31日的实收资本及相关财务报告进行了审核。该委托发生于原告受让股权之前，报告于原告受让股权之后作出。现无证据证明钟秀公司委托审计存在不正当目的，报告出具至今原告亦未提出异议，且另案生效判决将该报告作为有效证据予以采信。因此，本院亦确认该报告记载的内容，认定截至2009年12月31日，钟秀公司的所有者权益为533,909.06元。自2010年1月1日至幼儿园转让之前，钟秀公司的支出及收入情况原告及徐莉芳并未予以举证。故本院以审计报告记载的截至2009年12月31日的所有者权益为533,909.06元作为幼儿园转让前钟秀公司的净资产予以认定。综上，钟秀公司因徐莉芳擅自转让幼儿园造成损失为533,909.06元-(-3,370,581元)＝3,904,490.06元。徐莉芳作为侵权人理应向钟秀公司承担赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第(六)项、《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告徐莉芳于本判决生效之日起十日内向第三人上海钟秀教育管理咨询有限公司赔偿损失3,904,490.06元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费113,000元，财产保全费5,000元，合计118,000元，由原告上海中侨科教发展有限公司负担87,688.83元，被告徐莉芳负担30,311.17元(于本判决生效之日起十日内直接支付给原告上海中侨科教发展有限公司)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  杨亦兵人民陪审员  冯卫平人民陪审员  陈永乾二〇一七年三月七日书 记 员  张 静附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；……二、《中华人民共和国公司法》第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。……三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。