河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民再856号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏志远工程管理有限公司。住所地：江苏省沭阳县沭城镇迎宾大道南侧新华小区北楼301室。法定代表人：游东，该公司董事长。委托诉讼代理人：单倬，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘如良，河南群达律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘兆晓，男，1974年12月18日出生，汉族，住河南省社旗县。委托诉讼代理人：刘方晓，河南邦基律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑银萍，河南明治律师事务所律师被申请人（一审原告、二审上诉人）：朱坤健，男，1979年6月19日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：夏丽丽，北京市京师（郑州）律师事务所律师。再审申请人江苏志远工程管理有限公司、刘兆晓因与被申请人朱坤健建设工程合同纠纷一案，不服本院（2019）豫01民终2964号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年11月26日作出（2019）豫民申6900号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人江苏志远工程管理有限公司委托诉讼代理人单倬、刘如良，再审申请人刘兆晓及其委托诉讼代理人刘方晓、郑银萍，被申请人朱坤健及其委托诉讼代理人夏丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏志远工程管理有限公司、刘兆晓申请再审称，二审认定朱坤健完成工程量5500平米没有事实依据，认定朱坤健主张的材料款1160600元、劳务施工人员工资213000元、钢筋制作机械费23000元、塔吊进出场费42000元、宁夏泥工班组费43000元均缺乏证据证明。依据合同约定，朱坤健负责的材料范围包含有模板、方木、架管等材料，二审法院将已包含在被申请人工程款内的模板等材料费用1160600元作为损失另行计算，系重复计算，且朱坤健也未提交证据证明耗材已损失。另二审认定《施工劳务协议》无效后，适用《合同法》第五十八条，判令再审申请人承担损失，属于适用法律错误。朱坤健辩称，1160600元工程耗材是为了完成与刘兆晓签订的7万平方米的工程量，是被申请人朱坤健实际投入到工程耗材的费用。该工程仅建了5500平方米，因甲方的原因一直无法施工，再审申请人应承担给被申请人造成的耗材损失。朱坤健向一审法院起诉请求：1．判决江苏志远工程管理有限公司、刘兆晓共同支付朱坤健工程款200万元；2．本案诉讼费、保全费由江苏志远工程管理有限公司、刘兆晓承担。一审法院认定事实：2016年5月14日和2017年1月3日，江苏志远工程管理有限公司的工程项目负责人轩敏灵与刘兆晓签订《施工劳务协议》和《内部承包协议书》，将江苏志远工程管理有限公司承包的登封市嵩阳中心新型社区A09#地块的一部分工程转包给刘兆晓。2017年4月7日，朱坤健与刘兆晓签订《施工劳务协议》，约定刘兆晓将其承包的位于登封市菜园路与洧河路交叉口西北角的登封市嵩阳中心新型社区A09#地块工程的一部分分包给朱坤健进行施工。工程内容为：架子搭拆，模板，塔吊，小五金、钢筋工机械、钢管等。承包范围：包工不包料，大清包，土建方面被告机械挖土，朱坤健方人工配合、回填土、基槽处理、钢筋制作绑扎、模板支拆、砼浇筑与养护、植筋、外架搭设、所有的安全通道、安全防护、安全文明工地、二次结构浇筑、过墙螺丝与窜墙丝、止水螺杆、钢筋的焊接、砌体、粉刷毛墙、毛面、毛地坪、临建房、项目部的各种用工。合同价款内不含的内容：焊楼梯栏杆扶手、楼层所有铁艺、外粘贴、防水、屋面大瓦、护坡、消防、水电安装、机械挖土方、门窗制作安装、油漆、涂料、外墙保温、空调格栏、直螺纹、不锈钢焊接制作等。朱坤健负责临建基础施工。关于材料及设备供应的约定为：本工程所用的建筑材料一级配电箱由刘兆晓供应，包括钢材、商品混凝土、大沙、水泥、砖、水、电、所有的工程材料等。朱坤健应在进料前七天向刘兆晓提供用料清单，如刘兆晓不按规定时间供应材料给朱坤健造成的损失由刘兆晓承担。因朱坤健方原因影响其他方损失由朱坤健承担。朱坤健负责的材料：本工程所需要的机械设备（塔吊、施工电梯、砼地泵、切断机、切割机、电焊机、调直机、弯曲机、对焊机、振动棒、砂浆搅拌机、电锯、电刨、电钻、模板、方木、竹笆、架管、槽钢、工字钢、扣件、三形卡、螺丝等）。朱坤健无偿地提供分包单位使用塔吊、电梯。如该工程在施工中因刘兆晓方责任造成的停工、缓建，刘兆晓向朱坤健支付员工误工费、机械设备租赁费，所有费用由刘兆晓承担。因朱坤健方原因造成的由朱坤健方承担全部责任。合同价格为：主体按每平方米255元。朱坤健与刘兆晓在该合同上签字，并加盖了江苏志远公司的项目部专用章。合同签订后，朱坤健向刘兆晓交纳保证金35万元，并进行施工，完成了5500平方米的工程量。该工程于2017年6月19日起停工至2018年5月25日。刘兆晓已向朱坤健支付工程款121.8万元。剩余工程款，经朱坤健向江苏志远工程管理有限公司、刘兆晓催要，江苏志远工程管理有限公司、刘兆晓未予支付，朱坤健因此诉至一审法院。另查明，朱坤健和刘兆晓均未取得《施工劳务协议》中约定的施工资质，案外人轩敏灵系江苏志远公司在登封市嵩阳中心新型社区A09#地块工程的项目负责人。朱坤健的工程款是刘兆晓支付的。朱坤健确认其起诉的200万元工程款包括：1．劳务施工人管理人员工资220000元；2．工程耗材1160600元；3．已完成工程量5500平方米，共计工程款1402500元；4．保证金350000元；5．钢管扣件租金及赔偿28000元；6．塔吊进出场费42000元；7．制作好的钢筋型材2500平方米，工值共计30000元；8．宁夏工人赔偿金43000元。以上共计3276100元，扣除刘兆晓已向朱坤健支付的121800元，剩余2058100元，朱坤健自愿放弃58100元即是朱坤健起诉的200万元。本案在审理过程中，朱坤健承认工程耗材1160600元与1402500元工程款是重复计算。一审法院认为，朱坤健与刘兆晓签订的《施工劳务协议》虽是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，但因朱坤健与刘兆晓均没有取得该协议中约定的施工资质，因此，该协议应为无效协议。虽然《施工劳务协议》无效，但因朱坤健按照《施工劳务协议》的约定完成了部分工程，且该工程已停工，朱坤健无法再继续施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，朱坤健与刘兆晓就完成的工程量问题存在争议，但根据朱坤健提供的劳务公司工程费用支出的清单中显示朱坤健完成的工程量为5500平方米，且该证据上加盖有江苏志远工程管理有限公司的公章，因此，可以确定朱坤健完成的工程量为5500平方米。本案在审理过程中，朱坤健和刘兆晓均认可包工包料平方米为255元，因此，5500平方米共计工程款1402500元。关于朱坤健要求刘兆晓向其支付工程耗材1160600元的问题，一审法院认为，朱坤健承认该项费用与1402500元工程款是重复计算，故一审法院对该款项不予支持；关于朱坤健要求刘兆晓向其支付22万元劳务施工管理人员工资的问题，一审法院认为，朱坤健提供的证据无法证明系刘兆晓的原因造成的工程停工，因此，该22万元误工人员的工资无法确定应由刘兆晓支付，故一审法院对该款项不予支持；关于朱坤健向刘兆晓缴纳保证金35万元的问题，因涉案工程朱坤健无法继续施工，且刘兆晓的证据不能证明其支付的工程款中包括35万元的保证金，故该35万元保证金刘兆晓应予退还朱坤健；关于朱坤健要求刘兆晓向其支付钢管扣件租金及赔偿28000元的问题，一审法院认为，朱坤健的证据不能支持其该项主张，故一审法院对该款项不予支持；关于朱坤健在施工过程中支付的塔吊进出场费42000元和宁夏工人赔偿金43000元的问题，一审法院认为，在朱坤健提供劳务公司工程费用支出的清单中显示塔吊进出场费42000元，而在朱坤健提供的劳务机具租赁费用及停工值班费用清单中第三项显示已支付宁夏泥工班组现金43000元，以上两份清单均加盖有江苏志远工程管理有限公司的公章，且刘兆晓的证据不能证明其支付的工程款中包括该两项费用，因此，刘兆晓应向朱坤健支付该两项费用；关于朱坤健要求刘兆晓向其支付钢筋型材2500平方米，工值30000元的问题，一审法院认为，朱坤健无证据支持其该项费用，故一审法院对该款项不予支持。综上，刘兆晓应向朱坤健支付的款项共计1837500元，扣除刘兆晓已向朱坤健支付的1218000元工程款及朱坤健自愿放弃的58100元，刘兆晓应再向朱坤健支付的款项为561400元。故朱坤健要求刘兆晓向其支付工程款200万元，一审法院支持561400元，对多出的部分，一审法院不予支持。江苏志远工程管理有限公司辩称，江苏志远工程管理有限公司与朱坤健没有签订任何协议，具体情况江苏志远工程管理有限公司不太清楚。一审法院认为，江苏志远工程管理有限公司让无建筑工程施工资质的刘兆晓承建工程并与朱坤健签订《施工劳务协议》，其应对刘兆晓所欠朱坤健工程款561400元承担连带清偿责任。故江苏志远工程管理有限公司的辩称意见不能成立，一审法院不予采纳。刘兆晓辩称，一、朱坤健所诉不客观不真实，据核算后，刘兆晓仅欠朱坤健工程款31083.57元，且该费用还没有扣除5％的质保金；二、对案涉合同，因存在违法分包的情形，因此案涉的合同应属无效合同；三、合同中约定了计算工程款的方法及付款的节点，现刘兆晓尚不具有向朱坤健支付款项的条件。对刘兆晓的第一项辩称意见，一审法院认为，刘兆晓的证据不足以支持其该项辩称意见，故一审法院对该项辩称意见不予采纳；刘兆晓的第二项辩称意见成立，一审法院予以采纳；对刘兆晓的第三项辩称意见，一审法院认为，朱坤健对涉案工程已无继续施工的可能，因此，刘兆晓应向朱坤健支付工程款，故一审法院对该项辩称意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、刘兆晓应于本判决生效之日起十日内向朱坤健支付工程款561400元；二、江苏志远工程管理有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回朱坤健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。朱坤健、刘兆晓不服一审判决，朱坤健上诉请求：1、撤销登封市人民法院（2018）豫0185民初5755号民事判决；2、改判支持上诉人一审诉讼请求发或发回重审；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决关于“停工原因”事实认定不清，前后矛盾，导致判决错误。停工原因是被上诉人造成的，《劳务施工合同》中第二条第四款明确约定因被上诉人原因停工造成的上诉人损失，由被上诉人承担。在一审庭审中我方举证被上诉人发的工程暂停令，判决书第4页第5行中写道“对原告所举的工程暂停令，该份证据客观真实，来源合法，本院予以采信”。因被上诉人造成的停工，由此产生的误工人员的工资，应根据合同及双方的对账支付给我方。但判决书的第7页倒数第3行，却又说“原告提供的证据无法证明系刘兆晓的原因造成的工程停工，因此，该22万元误工人员的工资无法确定应由刘兆晓支付”，判决书中关于停工的原因，认定不清，前后矛盾明显，导致判决错误。《工程暂停令》明确表明停工原因是被上诉人原因造成的，22万元的误工人员工资应由被上诉人支付。二、原审判决关于“工程耗材款1160600元与工程款”的问题，事实认定错误，导致判决错误。工程材料实际投入共计1160600元是上诉人损失,应予支持。上诉人承包的登封市嵩阳中心新型社区A09#地块，计划建设38#39#40#三栋楼，我方合同约定的施工面积约七万平方米，见《劳务施工合同》第九条。模板耗材等每栋都是标配三层，一次都没有周转，我方已实际投入。这些材料包括一次性耗材与周转材料，2017年7月27日，江苏志远工程管理有限公司加章认可“登封市嵩阳中心（A-09地块）新型社区项目工程材料实际投入费用共计1160600元”。工程材料已全部投入使用，3栋楼每栋施工面已完成所有工序，具备浇筑条件。自2017年6月19日至2018年5月25日停工，工程材料长时间不用，风吹日晒，在上诉人离场时七万平方的耗材全部报废，这些材料都是被上诉人签字、盖章认可过的。根据《劳务施工合同》第二条第四款，因甲方原因造成的停工，所有费用由甲方承担。被上诉人原因停工造成工程材料的损失，被上诉人应当承担赔偿责任。工程材料实际投入费用共计1160600元，是江苏志远工程管理有限公司认可的材料费，不是工程款。工程款是建成的5500平方米的工程款。不是同一项费用，不能重复计算，应分开计算。工程款是工程款，因停工损失的材料费是材料费，一审法院混为一谈，认为是重复计算，是错误的。一审法院认定事实错误，导致判决错误。工程材料实际投入费用共计1160600元的损失应予支持。三、原审判决关于“钢管扣件租金与钢筋成型费”事实认定错误，判决错误。这两项费用应予支持。钢管扣件租金也是因停工造成的损失，我方因施工投入的费用，我方提供了租赁清单，该项费用被上诉人也是知道的。一审法院应予支持。钢筋成型人工费，我方施工钢筋成型2500平方，每平方12元，30000元，上诉人已全额支付给农民工。被上诉人承认每平方8元。一审法院不认可钢筋成型费用，与双方意思相违背。钢筋的成型费用也是我方的损失，也应该得到支持。四、原审判决关于我方愿意放弃58100元事实理解错误，判决错误。我方愿意放弃200万元的零头58100元，是在支持我方200万元的诉讼请求的基础上，为了表达诚意，方便大家，做出的让步。原判决未支持我方因停工损失的材料费，人员误工费，保证金，钢管扣件租金与钢筋成型费的情况下，还减少数额，扣除我方应得的58100元。原审判决关于我方愿意放弃58100元事实理解错误，判决错误。综上，上诉人（原告）诉请工程款、各项损失等200万元诉求合理合法，应予支持。刘兆晓上诉请求：1、撤销登封市人民法院（2018）豫0185民初5755号民事判决书，改判刘兆晓不承担向朱坤健支付工程款561400元，或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由朱坤健承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致计算朱坤健的工程价款数额错误，使刘兆晓多承担了工程价款。一、刘兆晓与朱坤健签订的《施工劳务协议》虽然违反法律的强制性规定而无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，计算刘兆晓应支付的工程款应参照双方签订的《施工劳务协议》。二、根据《施工劳务协议》第五条约定，朱坤健的工程计算依据是图纸，一审中刘兆晓向法庭提交了涉案工程的图纸，并根据该图纸计算出朱坤健的实际工程量为3787.91平方米，而非5500平方米，一审法院在朱坤健未提供证据证明实际工程量的情况下，认定实际工程量为5500平方米错误。三、一审法院认定塔吊进出场费42000元和宁夏工人泥工班费用43000元由刘兆晓承担是错误的，依据双方签订的《施工劳务协议》,上述费用均包含在总工程价款内，一审法院认定上述费用由刘兆晓承担是错误的。综上，望二审法院查明事实后支持上诉人的请求。二审法院认定事实：刘兆晓提交的涉案工程图纸不能充分证明其主张成立，不予采信；朱坤健提交的委托收款证明和承诺函能够证明其对涉案工程停工不存在过错，予以采信。二审审理查明的其他事实与原审查明事实一致。二审法院认为，合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应折价补偿。有过错的一方应当承担赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。一、针对朱坤健的上诉请求。(一)关于朱坤健主张的工程耗材款与工程款问题。朱坤健与刘兆晓签订的《施工劳务协议》，因双方均没有相关施工资质，应属无效合同，但朱坤健按照《施工劳务协议》中的约定完成了部分工程，其有权请求刘兆晓参照《施工劳务协议》的约定支付工程价款，共计1402500元。涉案工程于2017年6月19日停工，依据朱坤健一审及二审提交的证据，朱坤健对涉案工程停工不存在过错，其有权就其因此所受损失要求对方承担赔偿责任。损失赔偿额的具体计算应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。依据朱坤健提交的加盖江苏志远工程管理有限公司项目部专用章的工程材料实际投入费用清单，其主张的1160600元工程耗材，系其为完成全部工程量实际投入的费用，朱坤健在仅施工5500平方米后就一直无法继续施工，朱坤健购买的材料大部分因停工而废弃，未能发挥出预期的效益，系其实际损失，应当由刘兆晓予以赔偿，朱坤健该项上诉请求成立，本院予以支持；（二）关于朱坤健提出的劳务施工人员工资、钢管扣件租金与钢筋成型费问题。依据朱坤健提供的加盖江苏志远工程管理有限公司项目部专用章的《登封嵩阳社区（A-09地块）劳务施工人员工资》中记载，其主张的劳务施工人员工资系涉案工程停工期间为照看场地而支出的费用，自2017年7月至2018年3月，共计213000元，此费用属于朱坤健的实际损失，本院予以支持。朱坤健提交的证明其实际支出钢筋扣件租金费用的证据，未加盖江苏志远工程管理有限公司项目部专用章，且刘兆晓不予认可，本院不予支持。关于钢筋成型费，朱坤健主张钢筋成型费应按照12元每平方米计算，刘兆晓认为钢筋成型费应按照每平方米8元计算，依据朱坤健提交的劳务机具租赁费用及停工值班费用清单显示，钢筋制作机械费用合计23000元，此清单加盖有江苏志远工程管理有限公司项目部专用章，故朱坤健主张的钢筋成型费应为23000元，本院予以支持，多出部分，本院不予支持。二、针对刘兆晓的上诉请求。（一）关于刘兆晓提出的工程量问题。一审法院根据朱坤健提供的加盖江苏志远工程管理有限公司项目部专用章的劳务公司工程费用支出清单，认定朱坤健完成的工程量为5500平方米，具有事实和法律依据。刘兆晓根据图纸计算出的朱坤健的实际工程量，系由其单方出具的，且朱坤健对此持异议，本院不予支持；（二）关于刘兆晓提出的塔吊进出场费和宁夏泥工班组费用问题。朱坤健主张的塔吊进出场费和宁夏泥工班组费用均有江苏志远工程管理有限公司项目部盖章予以确认，属于其实际损失的一部分，刘兆晓提出异议，但未提供充足的证据予以证明，故刘兆晓提出的塔吊进出场费和宁夏泥工班组费用均包含在工程单价中的上诉理由不能成立，本院不予支持。（三）关于刘兆晓提出的其为朱坤健代付116516元的问题。刘兆晓提供的代付清单未加盖江苏志远工程管理有限公司项目部专用章，也没有经朱坤健签字或盖章确认，提供的银行流水中，数额和收款人未能一一对应，故刘兆晓该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人朱坤健的上诉请求部分成立，本院予以支持；上诉人刘兆晓的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，二审法院判决：一、撤销河南省登封市人民法院（2018）豫0185民初5755号民事判决第二项，即“被告江苏志远工程管理有限公司对上述款项承担连带清偿责任”；二、撤销河南省登封市人民法院（2018）豫0185民初5755号民事判决第三项，即“驳回原告朱坤健的其他诉讼请求”；三、变更河南省登封市人民法院（2018）豫0185民初5755号民事判决第一项“被告刘兆晓应于本判决生效之日起十日内向原告朱坤健支付工程款561400元”为“被告刘兆晓应于本判决生效之日起十日内向原告朱坤健支付工程款1958000元”；四、江苏志远工程管理有限公司对上述款项承担连带清偿责任；五、驳回朱坤健的其他诉讼请求。本院再审审理查明的事实与二审一致。本院再审认为，朱坤健与刘兆晓签订的《施工劳务协议》，因双方均未取得协议中约定的相关施工资质，应为无效合同。合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应折价补偿。有过错的一方应当承担赔偿对方因此所受到的损失。因朱坤健完成了5500平方米的工程量，该部分工程的工程款应参照《施工劳务协议》的约定予以确认，且朱坤健与刘兆晓均认可包工包料每平方米为255元，故已完成部分工程的工程价款计为1402500元系证据充分。朱坤健提供的加盖江苏志远工程管理有限公司项目部专用章的《登封嵩阳社区（A-09地块）劳务施工人员工资》中记载，朱坤健主张的劳务施工人员工资系涉案工程停工期间为照看场地而支出的费用，自2017年7月至2018年3月共计213000元，属于朱坤健的实际支出。朱坤健提交的劳务机具租赁费用及停工值班费用清单显示，钢筋制作机械费用合计23000元，此清单加盖有江苏志远工程管理有限公司项目部专用章，故朱坤健主张的钢筋成型费应为23000元有事实依据。关于朱坤健在施工过程中支付的塔吊进出场费42000元和宁夏工人赔偿金43000元，朱坤健提供的劳务公司工程费用支出的清单中显示塔吊进出场费42000元，而在朱坤健提供的劳务机具租赁费用及停工值班费用清单中第三项显示已支付宁夏泥工班组现金43000元，以上两份清单均加盖有江苏志远工程管理有限公司的公章，且刘兆晓不能证明其支付的工程款中包括该两项费用，故该两项费用亦是朱坤健的实际支出费用。另依据朱坤健提交的加盖江苏志远工程管理有限公司项目部专用章的工程材料实际投入费用清单，朱坤健主张的1160600元工程耗材，系朱坤健为完成全部工程而实际投入的材料费用。朱坤健在仅施工5500平方米后就一直无法继续施工，朱坤健购买的材料大部分因停工而废弃，未能发挥出预期的效益，故二审判决认定1160600元耗材款系朱坤健实际损失并无不当，江苏志远工程管理有限公司、刘兆晓再审所称1160600元耗材款系重复计算的再审理由不能成立。综上所述，江苏志远工程管理有限公司、刘兆晓再审中所称的理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2019）豫01民终2964号民事判决。本判决为终审判决。审判长 邢 军审判员 范淑娟审判员 刘向科二〇二〇年二月二十五日书记员 康九玲