浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4945号 上诉人（原审原告）：张惠民，男，1973年11月2日出生，汉族，住嵊州市。 被上诉人（原审被告）：张晓波，男，1975年11月28日出生，汉族，住嵊州市。 被上诉人（原审被告）：叶汉其，男，1959年9月20日出生，汉族，住嵊州市。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：李淑芳，浙江浙经律师事务所律师。 上诉人张惠民因与被上诉人张晓波、叶汉其健康权纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2019）浙0683民初4904号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 张惠民上诉请求：撤销一审判决，依法判决被上诉人连带向上诉人赔偿人身损害的各项损失共计229963.79元(总损失287454.74元的80%)。事实与理由：一、一审判决被上诉人向上诉人赔付数额过低。上诉人在本次受雇佣受伤事件中仅仅是未尽到合适的注意义务，不知道钢管架子搭建应当由专业人员搭建，所以应当向上诉人赔偿不低于总额80%的赔偿数额。一审判决中对精神抚慰金定为1500元不合理，如果法院把被上诉人在医院给付的15000元不作为单独的精神抚慰金，那么依规定两被上诉人也应当向上诉人支付10000元精神抚慰金，这个认定从侧面也说明，一审法院有意偏向被上诉人。二、一审法院将是否存在雇佣关系列为争议焦点，在被上诉人没有任何证据能证明被上诉人与上诉人有承揽关系情况下，一审法院在认定事实时偏向被上诉人，仅以日常生活情理推断，而该推断恰恰是错误的。被上诉人提供的证据存在伪造、变造，一审法院也未进行处罚。第二被上诉人是专业从事建筑行业的施工业务，对承包施工工程更为专业，更符合整体承包建筑的日常生活常理，也有规避自身风险的能力，把出现问题后的责任均推给上诉人。事实上第二被上诉人分四组分别承包给四个人，上诉人对另外三个人根本没有管理与被管理关系，恰恰都由第二被上诉人管理，建造什么样房子等情况都听从第二被上诉人。支付的款项均无需通过上诉人，而上诉人仅是木工工种的承包者以及做部分杂工，这从工资领取证据及庭审中的证人证言中都能体现。但一审法院均不与理会。这里还包括地下室工程在内的工程均完全由第二被上诉人负责处理。一审法院要求上诉人提供两被上诉人之间的报酬关系，是强人所难，事实上也不需要提供，两被上诉人本身就是亲戚关系。三、两被上诉人根本不是委托关系。两被上诉人的委托合同是事后伪造，如果是亲戚委托帮忙关系，从日常生活情理来说，从来不会有这种委托合同出现，这种明眼人都会看得出的伪造证据被一审法院忽视。两被上诉人在上诉人受伤后，分别代表自已向上诉人支付了精神抚慰金，如果是委托关系的话，第二被上诉人根本不需要自已出钱支付给上诉人。要证明两被上诉人是完全的委托帮忙关系，两被上诉人应当出示2018年7月24日上诉人受伤后，由第二被上诉人支付的一万元慰问金，是第一被上诉人告知后支付，并且由第一被上诉人返还给被二被上诉人的证据。另外，还应有第二被上诉人现金代付的工程款已经由第一被上诉人完全等额返还给第二被上诉人的证据。四、在认定是否承揽关系时，一审法院以上诉人与被上诉人一起去看过样品房式样为由认定上诉人是总承包者。这完全是不了解木工在筑建业中的作用而作出的错误认定，与生活常理相违背与事实情况相违背。第二被上诉人也同样一起去看过样品房，为什么不认定第二被上诉人不是总承包人?而认定上诉人是承包者?上诉人承包了地下室工程吗?在现代建筑业中，木工是做模子、做壳子的工种。也就是说，做什么式样的房子基本上由木工做浇注水泥的外壳，外壳怎么样，房子就怎么样，而泥水工，仅仅是对已浇注水泥的空墙进行填充。因此，房子式样对木工来说是必须需要看过的，不然无法形成模子，因此木工去看样品房是十分正常的。恰恰第二被上诉人去看样品房就十分不正常了。上诉人因文化水平低，看不懂工程图，不可能承揽总建造工程。五、从钢管架子工的特殊性来说，也是第二被上诉人的责任造成上诉人受伤。搭建钢管架子并不是上诉人应尽的杂工活范围，因为钢管架子工是特殊工种，需要上岗作业资格，建筑行业专业经历的第二被上诉人是十分清楚的，但第二被上诉人任由上诉人作业，其中钢管架子工承包人也未尽到告知义务。综上，一审法院在认定承揽与雇佣事实上本末倒置；在认定委托关系上，认可伪造证据；在判定赔偿数额上未依规定认定，有意减少，为维护上诉人的权益，请依法判决。 张晓波、叶汉其辩称，对于一审判决，除了残疾赔偿金按城标计算有异议外，对于其他无异议。1.两被上诉人之间是否存在委托关系。因张晓波夫妻工作繁忙，所以委托叶汉其管理日常翻建事务，比如采购、房屋质量的管理，张晓波未支付叶汉其任何报酬，并写了授权委托书，可以证明张晓波和叶汉其是委托关系，上诉人提出委托书是伪造，没有任何证据证明，即便是事后补签，也是事后追认。两被上诉人交付的2万元和5千元是先行支付的赔偿款，而不是上诉人认为的抚慰金，而且款项来源于张晓波，更何况交付款项的人即为侵权人或者承担民事责任的人。因此，一审法院认定两被上诉人之间属于委托代理关系，并驳回上诉人对叶汉其的诉讼请求完全正确。2.张晓波与张惠民之间是雇佣关系还是承揽关系。涉案房屋的实际所有人是张晓波，上诉人事先知道。3.之前支付给上诉人的款项，是叶汉其以现金的方式或者以张晓波妻子以转账的形式转账给上诉人，说明张晓波是实际建设人和发包人。4.上诉人与张晓波、叶汉其前往考察样板房。工程款是根据案涉房屋的投影面积加上一、二层建筑面积242平米，再加上三层建筑面积按一层1.5计算，总共是452.2平米，以300元每平米的固定单价与上诉人结算报酬，且所有工程款由上诉人在领款凭证上签字确认之后由发包人支付。5.承建房屋的其他人员由上诉人召集，并由上诉人按天数与被召集人结算报酬，即使架子工的工资由张晓波通过其银行卡支付，但具体金额由上诉人事先确定，并在领款凭证上签字，再由张晓波支付。6.上诉人自行规定操作流程，上诉人完成工作中有独立性，上诉人以自己的设备、技术劳力完成主要工作。综上，上诉人与张晓波之间实际上就是上诉人按照张晓波的要求完成房屋的建造，上诉人完成后将房屋交付给张晓波验收，再由张晓波支付给上诉人报酬的义务。双方系承揽关系而非雇佣关系，因此一审法院认定两者之间是承揽关系正确。本次事故是张晓波严重违反安全操作规程造成，应由其承担全部责任。虽然叶汉其存在一定选任过失，根据相关法律规定，也只承担一定的选任过失的责任。 张惠民于一审起诉时的诉讼请求：要求判令两被告连带向原告赔偿医疗费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等经济损失173802.74元。在审理中原告将残疾赔偿金变更为222296元，其诉讼请求合计变更为287454.74元。 一审法院认定：2014年10月，第一被告张晓波与其妻子张敏从他人处购买了坐落于嵊州市农村老屋。2017年间第一被告为翻建上述老屋委托其妻子的舅舅即第二被告叶汉其办理房屋建造事宜。第二被告遂联系原告与第一被告一起到新昌县考察房屋建造样式与结构。后第二被告与原告协商由第二被告提供水泥、钢材、砖等建筑材料，将建造三层房屋的业务承包给原告施工，约定每平方米单价300元。原告承揽业务后，安排施工设备，组织许国贤、安秋尧、彭成凯等人进行具体施工，并联系了叶雪成从事脚手架搭设工作。2018年7月24日上午9时左右，原告站在所建房屋三楼内约1米多高的钢管脚手架上拆除钢管与模板时不慎摔下来，造成身体伤害。后被在场施工人员送到嵊州市中医院住院治疗，经医生诊断为原告胸10椎压缩性骨折、胸11棘突骨折、头部外伤等损伤，同年8月8日出院。2019年4月18日原告委托绍兴明鸿司法鉴定所对其伤后的伤残程度、营养期限和护理、误工期限进行鉴定，2019年5月11日该鉴定所作出绍明司鉴所（2019）临鉴字第D240号法医临床鉴定意见书，认为被鉴定人因故致胸10、12椎体压缩性骨折的损伤情况，评定为人体损伤九级伤残。根据被鉴定人的人身损伤情况，建议给予误工期为150日，护理期为60日，营养期为60日。在审理中因第一被告申请对原告的伤后营养、护理、误工期限要求重新进行鉴定，该院委托杭州求正司法鉴定所进行鉴定，2019年9月3日该鉴定所作出杭求司鉴所（2019）临鉴字第934号司法鉴定意见书，认为被鉴定人张惠民于2018年7月24日因故致右颞部硬膜外血肿、右颞骨骨折、胸10及12椎体压缩性骨折、右足第2趾骨骨折等，保守治疗，建议其伤后误工时间为150日、护理时间为60日、营养时间为60日。因该事件原告可列入赔偿范围的损失有：医疗费11044.74元、住院伙食补助费450元、护理费10920元、营养费1800元、误工费27300元，医疗辅助器具费2600元、残疾赔偿金222296元、交通费300元、精神损害抚慰金1500元，合计278210.74元。事件发生后，第一被告自己或通过第二被告一共向原告支付了赔偿款15000元，其余部分被告方未再向原告作过赔偿。另认定，自2018年5月19日至7月13日施工期间原告分别在第二被告提供的6份领款凭证领款人一栏上签名，载明用途为东大湾别墅工资款，合计为105000元，其中44100元由第一被告妻子张敏通过嵊州农村合作银行转入原告尾号为2531号的银行卡。2018年7月10日原告在第二被告提供的领款凭证上证明人一栏签名后，由领款人叶雪成签名，载明领款金额7000元，用途为东大湾别墅（叶汉其）架子材料工资款结清。同日，原告在第二被告提供的领款凭证上证明人一栏签名后，由领款人彭成凯签名，载明领款金额18900元，用途为东大湾别墅（叶汉其）砌筑工资款全部结清。同年7月13日张敏通过嵊州农村合作银行转入叶雪成的银行卡人民币7000元；7月14日张敏通过嵊州农村合作银行转入彭成凯的银行卡人民币18900元。2019年1月27日，原告又在第二被告提供的领款凭证领款人一栏上签名，载明金额为36750元，用途为东大湾别墅余额全部结清。同日，张敏又通过嵊州农村合作银行转入原告尾号为2531号的银行卡人民币36750元。在审理中第一被告陈述第二被告现金支付给原告的款项均由第一被告提供。木工许国贤、安秋尧的工资以每天250元的价格向原告结算。 一审法院认为，本案双方当事人争议的主要焦点是原告与第一被告之间存在什么法律关系以及原告与第二被告之间是否存在雇佣关系。首先原告在起诉状中明确在嵊州市建造的房子实际所有人是张晓波，可见原告明知第一被告是建房户。其次，在施工后第二被告虽要求原告签署领款凭证并以现金方式向原告支付了部分报酬，但第二被告支付的款项实际均由第一被告交付，同时也有部分报酬由第一被告直接支付给原告，可以认定第一被告确属房屋建造的发包方。第三，因第一被告与第二被告之间存在亲戚关系，第一被告委托第二被告从事房屋建造事宜，符合日常生活的情理，同时在审理中原告方没有提供证据来证明第二被告向第一被告承包了房屋建造施工业务，也没有提供证据证明在第二被告支付给原告报酬后，第二被告已经从中获取了利润，相反原告与第二被告协商确定由原告承揽房屋施工，并按固定单价结算报酬，在原告承接业务后又召集组织人员进行了施工，其中原告对木工人员按照每天固定单价与实际施工天数进行结算，对砌筑人员按照砌筑每一块砖的单价进行计算，被召集的施工人员也均与原告进行报酬结算，并没有与被告方进行结算，即使架子工与砌筑工的工资由第一被告妻子通过其银行卡直接支付，但具体的付款金额均由原告事先确定并在领款凭证上签名后再由第一被告支付，由此可见原告与业主方结算报酬的标准与原告自己组织人员之间计算报酬的标准并不一致，在这一结算方式中可以推定在原告的预算中应当存在相应的差价款即利润，所以原告与其召集的施工人员之间的行为符合雇佣关系的法律特征，他们之间已经构成了雇佣与被雇佣的关系。然原告是按照定作方的要求完成施工任务，并交付建成的工作成果即房屋，再由定作方按照约定支付报酬给原告，原告与第一被告之间的这些行为符合承揽关系的法律特征，双方之间属于承揽合同关系。至于第二被告与原告洽谈业务，提供建筑材料的行为均代表建房户的行为，故原告主张其受第二被告雇佣为其施工的事实不能成立，因此原告以雇佣关系为请求权基础要求第二被告承担雇主责任的请求，依法不能成立，应予驳回。原告在诉讼请求中要求两被告连带赔偿经济损失，但没有具体陈述要求第一被告连带承担赔偿责任的理由。由于第一被告与原告之间属于承揽合同关系，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据我国《建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级的范围内承揽工程。第八十三条第三款规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建底层住宅的建筑活动，不适用本法。《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。可见农民自建低层住宅范围仅限于二层及二层以下房屋及设施的建设。该意见第三条第（一）项规定对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。第一被告在嵊州市建造的是三层房屋，根据上述法律、规章的规定，定作方必须委托具有资质的施工单位承建，而第二被告受第一被告委托将三层楼房的承建业务交付给没有资质的自然人原告施工，且第一被告又曾与原告一同前往他人处考察房屋建造事宜，可见第一被告明知第二被告的委托代理行为，其作为被代理人对第二被告的代理行为，应当承担民事责任，所以第一被告应当对原告在施工过程中受伤而造成的损害后果承担选任不当的过错责任。综上，对原告请求赔偿的经济损失其合理部分应予确定，其中原告要求赔偿的交通费由于没有提供相应的证据，根据原告受伤后的就医情况进行确定。原告请求的精神损害抚慰金过高应予酌减。对双方争议的残疾赔偿金的计算标准，因被告方在审理中认可原告长期从事施工承包工作，故其残疾赔偿金可以按照城镇居民人均可支配收入标准进行计算。对原告诉讼请求中超过第一被告过错程度的经济损失，不予支持。现依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决一、张晓波应赔偿张惠民医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、医疗器械辅助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等经济损失合计56842.15元，除已付15000元外，还应再付41842.15元，款限本判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回张惠民的其余诉讼请求。案件受理费5612元，依法减半收取，计2806元，由原告负担2251元，第一被告负担555元。鉴定费910元，由第一被告负担。 二审中，各方均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为上诉人与被上诉人之间、二被上诉人之间的法律关系及一审判决确定的赔偿比例是否合理等问题。涉案所要建造的房屋系张晓波所有，在没有证据证明张晓波与叶汉其之间存在承揽或发包、承包关系的情况下，综合本案证据及交易过程，一审法院认定张惠民与张晓波之间系承揽合同关系，张晓波与叶汉其之间不存在承揽合同关系，并无不当。张惠民未采取足以保护自身安全的防护措施，是其在建造房屋过程中受伤的主因。本案没有证据证明二被上诉人主观上存在直接过错。因所建房屋为三层楼房，按照国家规定，应选任有资质的施工单位承建，而张惠民系无资质的自然人，故张晓波应承担选任不当的法律责任。一审法院综合本案案情，酌情认定张惠民的精神损害抚慰金1500元及张晓波承担20%的损害赔偿责任，并无不妥。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持；一审判决认定事实正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1366元，由上诉人张惠民负担 本判决为终审判决。 审判长 梅 云 审判员 王 瑜 审判员 张百元 二〇二〇年二月二十七日 书记员 叶 婷