广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终515号上诉人（原审原告）：广州德荣整装工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区钟村街白山路11号自编18栋18号首层。法定代表人：黄德荣，职务：总经理。上诉人（原审被告）：张楠，女，1983年5月7日出生，汉族，住河北省石家庄市无极县。上诉人广州德荣整装工程有限公司（以下简称德荣公司）与上诉人张楠装饰装修合同纠纷一案，德荣公司、张楠均不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初5435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德荣公司上诉请求：1.改判张楠向德荣公司支付工程款22413.88元及逾期付款违约金（违约金以22413.88元为本金按中国人民银行规定金融机构同期同类贷款基准利率的标准自2019年4月25日起计算至欠款清偿之日止）；2.本案一、二审案件受理费、评估费由张楠承担。事实和理由：1.一审判决书第8页第1-4行中“但对于合同附件《工程预算书》中原约定则广州德荣整装工程有限公司负责提供的价值3880元的沙发床实由张楠自行购买，从公平合理出发，应从上述工程款中扣除”，属于认定事实错误。张楠自行购买的床对应的是《定制家居购销合同》所附《定制品报价》第2页第3项的“高箱床”，该费用已经在《结算单》中作为定制部分进行了减项扣除。即使要将张楠自行购买的睡床认定为《工程预算书》中的“2.8米沙发床”进行扣减，也要将该床的预算价3880元打八折再扣减。因为《工程预算书》中的预算价993870元是打了八折后的价格。张楠上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判张楠无需支付工程款及其逾期违约金给德荣公司，且德荣公司最终应退还张楠预付款13569.66元，并承担因拖延工期导致房租16500元；2.本案一审、二审受理费及评估费由德荣公司承担。事实和理由：1.德荣公司与张楠于2017年7月17日签订《装修施工合同》，明确约定涉案工程事项和并附有合同附件《工程预算书》，详细约定完工日期及双方违约责任。由于德荣公司一再耽误工期，导致工程移交和结算无法正常进行。按照合同约定应于2017年10月20日完工，但是微信聊天记录第73页截图中可以说明在2018年2月12日涉案房屋才正式交付给张楠使用。德荣公司于2018年2月10日通过微信向张楠发出结算金额，但是只字不提合同违约金事项，故张楠不认可德荣公司所述的结算金额；2.实际最终结算款应为-13569.66=《工程预算书》总价款93870+法院摇珠指定的评估公司评估后加装的款项9913.88-已预支付款项78161-张楠自行购买沙发床和电视机共6249-双方认可茶几减项840-耽误工期违约金32103.54（按照工程总价款93870×30%×1%×114天）。至于德荣公司主张的违约金，由于德荣公司违约在先，张楠按照上述实际最终结算无需再支付结算款和任何违约金。德荣公司针对张楠的上诉辩称：1.拖延工期不是其责任。从聊天记录可以看出，整个工程分了两个合同，一个是施工合同和家具订购合同，施工合同约定开工进场之前要预收30%的款项28161元，家具订购合同约定张楠应该给50%的订金33465元，合计款项应该是61626元，但张楠只支付了60000元，少付了1626元。但基于前期商谈友好，德荣公司也开工了。聊天记录显示八月中旬施工过程中张楠要求更改设计稿，德荣公司已经明示更改设计稿工期会顺延，8月16日德荣公司通知张楠施工图已经改完，让张楠来审图。2017年9月19日施工进度已经完成水电等，其向张楠申请进度款，张楠承诺当天4、5点可以转账，最后拖延到9月24日才转账，违背合约精神。2017年11月3日施工已经完成，剩下家具订购，由于张楠未按时支付进度款导致资金不足，故未完成。而后德荣公司申请25000元进度款，张楠到11月12日才支付了20000元。11月22日，聊天记录66-67中显示张楠明知家具要付清尾款才出厂的情况下，还拖欠工程款。可见，张楠在预付款和进度款上都有不同程度的拖欠，这是导致工期延误的原因。2.两个合同分别约定购买一个床，一个是放在客厅的沙发床，一个是放在卧室的高箱床，沙发床是放在施工合同造价中的，双方取消的高箱床是定制合同中的高箱床，高箱床已经列在减项中扣除，合同约定的3880元的沙发床由德荣公司购买并已经放在客厅了。张楠针对德荣公司的上诉辩称：床是其自行购买付款，和电视机一起购买的，床3880元、电视机2369元。其购买的该沙发已经在减项中予以扣除。德荣公司也购买了一个沙发床。德荣公司向一审法院起诉请求：1.判令张楠向德荣公司支付装饰装修工程款25119元并支付违约金1813元（以欠付的装饰装修工程款25119元为本金，按照年利率6%从2018年2月11日计算至张楠支付装饰装修工程款25119元为止，暂计算至2019年4月25日为1813元）；2.判令张楠承担本案受理费。一审法院认定事实：德荣公司是具备承接建筑装饰经营范围的、由黄德荣自然人独资企业，成立日期为2017年7月25日。2017年7月17日，委托方（甲方）张楠与承接人（乙方）德荣公司签订《装修施工合同》，其中约定，甲方委托乙方进行居室装潢，工程地点位于广州市番禺区钟村街长华创意谷公寓520室（以下简称“涉案工程”）；施工内容详见《工程预算书》和施工图，委托方式包工包料全包施工；合同工程总天数90天，开工日期为2017年7月20日，竣工日期2017年10月20日；工程价款93870元，详见本合同附件《工程预算书》。乙方须严格按照国家有关价格条例规定，对本合同中所有材料一律实行明码标价，详见本合同附件《工程预算书》甲方负责采购供应的材料、设备，详见本合同附件《甲方提供装潢材料清单》的内容；付款方式1.合同一经签订，甲方即应付30%工程预付款合计28161元，当工期进展到一定进度（防水验收，水电验收，粘贴验收），甲方应对该项目进度的进度款付至80%，进度款具体金额根据乙方发出的进度验收及进度款项表结算，余下工程尾款待甲方对工程竣工验收合格后一次性付清工程价款，乙方开收据费证明，向甲方办理移交及发放装潢工程保修卡，甲方在应付款日期内如不付款，乙方有权停止施工，造成的一切损失均由甲方负责；验收合格后未结清工程尾款时，乙方有权不交付所装潢的工程；2.工程施工中如有项目增减或需要变动，双方应签订补充合同，并由乙方负责开具施工变更令，通知施工工地负责人。增减项目的价款，在乙方开具施工变更令之前应当场结清。3.甲方未按本合同规定期限预付工程价款的+每逾期一天按未付工程价款额的1%支付给乙方。如果因乙方原因而延误完工，每日按工费的1%作为违约金罚款支付给甲方，直至医药费扣完为止。如果因甲方原因而延迟完工，每延迟一日，以装潢工程价款中人工费的1%作为误工费支付给乙方。乙方通知甲方进行工序验收及竣工验收后，甲方应在三天内前来验收，甲方自行搬进入住，视为验收合格。乙方指派黄德荣为乙方工地代表；等等。同日，上述双方又签订一份《定制家具购销合同》，约定有关家具的定制等条款，该合同约定如发生争议，由广东省广州市仲裁委员会仲裁。2019年4月25日，德荣公司因向张楠追收装修工程款未果，遂向法院提起本案诉讼。庭审中，双方均确认涉案工程于2018年7月20日进场施工；现张楠已使用涉案工程；就涉案工程，张楠确认除有争议部分工程项外其余均已完成，其已实际支付装修工程款78161元。在庭审是，双方确认就茶几扣减工程款840元。另双方确认预算书中约定由德荣公司赠送的电视机已张楠自行购买，张楠提供其以2369元购买电视机的依据；另合同附件《工程预算书》上工程价值3880元的沙发床原定由德荣公司负责提供，后由张楠自行购买。双方对以下证据和事实产生较大争议：1、关于涉讼工程结算总价款。德荣公司主张涉讼工程项目结算总价为103280元，其中施工合同预算价93870元减去双方认可的茶几减项840元、加上增加工程款10250元、减去已收到的三笔工程款共78161元，张楠尚欠其工程款25119元；张楠于2017年12月28日接收工程并入住。为证明其陈述事实，德荣公司其法定代表人黄德荣与张楠的微信聊天记录以证实。在微信聊天记录中有张楠在2018年1月3日称其前天在涉案房屋内洗衣服但第二天说漏水了，德荣公司以此证实张楠已在此前入住使用涉案工程；另有黄德荣于2018年2月10日通过微信向张楠发出工程结算单的内容。张楠对该微信聊天记录的真实性无异议，但认为并不完整；其内容包括德荣公司原因拖延工期及德荣公司的施工设计问题而多次返工，存在质量问题；另张楠认为德荣公司不是合同施工方，不确认德荣公司所述的增加工程项目，所有增加的项目未经过其书面确认；其入住时间是2018年2月初；黄德荣还曾上门砸门。为此，德荣公司申请对增加工程部分进行工程造价评估。经过司法鉴定程序，广州市华盟价格事务所有限公司作出的报告书（穗华价估[2019]333号）（以下简称造价意见书），鉴定结论显示：现场勘查时，由双方当事人指认，确定本次评估装饰装修增加工程项目为洗衣柜水龙头、衣帽间橱窗（双面）、主卧橱窗（双面）、一楼卫生间淋浴器、主卫天花板封闭、保洁费共6项；合计9913.88元。德荣公司预缴了评估费用5000元。对上述造价意见书，德荣公司质证认为，增加项目在涉案工程中都经过原、张楠双方确认，增加项目是存在并使用中；增加项目的工程量也都经过第三方的测量，也经过原、张楠双方确认，但是结论单价普遍偏低，其认为评估人员受到增加项目使用后的外观折旧影响，也都没有考虑市场价格的波动及德荣公司的利润率方面的因素，单价有所偏低，但其考虑诉讼成本的问题没有提起异议，愿意接受。张楠对此没有发表质证意见。2、关于涉案工程中约定赠送项目应如何计算问题。德荣公司主张，在预算中表示赠送的项目是张楠口头承诺过是当天结算当天赠送的，因为没有，所以没有赠送。张楠不同意德荣公司该主张，表示应从工程款中扣减其自费项目。另在诉讼中，张楠对涉案工程的质量问题只提出抗辩，并没有提出反诉，经一审法院释明后，张楠表示对此另循法律途径处理。3、德荣公司是否实际施工人问题。张楠认为实际施工人为黄德荣，在签订《装修施工合同》时德荣公司尚未成立，故认为德荣公司的德荣公司主体不适格。德荣公司表示其在与张楠签订《装修施工合同》时为工商预登记阶段，且合同中已约定黄德荣为其现场工地代表，其主体身份无问题。一审法院认为，德荣公司与张楠于2017年7月17日签订《装修施工合同》，明确约定由德荣公司承接涉案工程并附有合同附件《工程预算书》，在签订该合同时德荣公司虽未取得正式的工商登记，但在合同履行过程中德荣公司已取得相应的工商登记许可，该公司法定代表人黄德荣亦是以自然人独资经营并作为涉案工程的现场工地代表，故该合同意思表示真实没有违反法律法规禁止性规定，合法有效，对签约双方均有约束力，双方均应遵照执行。现双方确认《装修施工合同》合同附件《工程预算书》中所列的工程项目除有争议部分外，其余均已完成，对此一审法院予以采纳。就双方争议部分，对增加工程，有经司法鉴定程序选定的有资质评估机构到现场由双方确认，故对增加工程项目，可按广州市华盟价格事务所有限公司作出的报告书（穗华价估[2019]333号）的意见为依据，张楠收到该报告后没有到庭质证，也没有提出异议，故可作为定案证据，一审法院认定涉案工程增加工程价格为9913.88元。对于涉讼工程价款结算问题，按合同附件《工程预算书》总价款93870元减去双方确认的减少工程款840元，再加上评估报告中的增加工程款9913.88元，在抵扣张楠已支付的78161元工程款后，张楠还应向德荣公司支付工程款24782.88元。但对于合同附件《工程预算书》中原约定则德荣公司负责提供的价值3880元的沙发床实由张楠自行购买，从公平合理出发，应从上述工程款中扣除；而在合同附件《工程预算书》中，德荣公司承诺赠送的电视机实为张楠自行购买，故亦应在工程款中扣除，在该预算书中对赠送的电视机并没有约定价格，但张楠提供其所购买电视机的费用2369元，德荣公司对此并无异议，故一审法院以此作依据，故张楠应付给德荣公司的尚余工程款为18533.88元（93870元+9913.88元-840元-78161元-3880元-2369元）。至于德荣公司主张的违约金，综观原、张楠在诉讼中的陈述和结合双方提供的证据，一审法院合理采信德荣公司称张楠已于2017年12月28日使用涉案工程。鉴于造成工程未能结算，双方均有一定责任，一审法院酌情支持从德荣公司主张权利日（2019年4月25日）起参照中国人民银行规定金融机构同期同类贷款基准利率的标准计算逾期付款违约金至欠款付清之日止。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、张楠应于该判决发生法律效力之日起十日内向广州德荣整装工程有限公司支付工程款18533.88元及逾期付款违约金（违约金以18533.88元为本金按中国人民银行规定金融机构同期同类贷款基准利率的标准自2019年4月25日起计算至欠款清偿之日止）；二、驳回广州德荣整装工程有限公司的其余诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费474元，评估费5000元，由广州德荣整装工程有限公司负担受理费95元，评估费1000元；张楠负担受理费379元，评估费4000元。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审庭询中，德荣公司提交了网上购买沙发床的交易记录，张楠确认德荣公司购买的沙发床系合同约定的沙发床。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。张楠与德荣公司签订《装修施工合同》，约定由张楠委托德荣公司进行居室装潢。双方均确认德荣公司进场施工完毕，张楠已使用所装修的房屋，故德荣公司向张楠主张工程款，一审法院予以支持，并无不当。张楠上诉主张其无须支付工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对德荣公司上诉主张的沙发床3880元是否扣减问题，因双方在合同中明确约定由德荣公司购买，且德荣公司在二审庭询中出示购买交易记录后，张楠也确认该沙发床由德荣公司购买，故该购买沙发床3880元不应从张楠向德荣公司支付的工程款中予以扣减。至于张楠上诉提出德荣公司违约，应承担相应的违约责任并支付相应的违约金和房租问题，因张楠在一审没有就此提起诉讼，本院二审不予审查。综上所述，德荣公司的上诉请求成立，应予支持；张楠的上诉请求不能成立，应予驳回。因德荣公司在二审提交了新的证据，二审应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初5435号民事判决第二项；二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初5435号民事判决第一项为：在本判决发生法律效力之日起十日内，上诉人张楠向上诉人广州德荣整装工程有限公司支付工程款22413.88元及逾期付款违约金（违约金以22413.88元为本金按中国人民银行规定金融机构同期同类贷款基准利率的标准自2019年4月25日起计算至欠款清偿之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费474元，评估费5000元，由上诉人广州德荣整装工程有限公司负担受理费95元，评估费1000元；张楠负担受理费379元，评估费4000元。二审案件受理费313元，由上诉人张楠负担。本判决为终审判决。审判长  官润之审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年二月二十四日书记员  戴巧利周蓓