北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终1420号上诉人（原审被告）：郑善，男，1952年7月3日出生，汉族，住天津市。委托诉讼代理人：花新乐，天津可维律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘云，天津可维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁联盟中资创业投资企业（有限合伙），住所地沈阳市东陵区创新路155-5号204室。执行事务合伙人：北京联盟中投投资管理有限公司。委派代表：王一军。委托诉讼代理人：刘颖，北京市海铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：王颖，北京市海铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津微昊投资有限公司，住所地天津华苑产业区（环外）海泰南道28号A座3、4-101-10。被上诉人（原审被告）：天津微昊科技发展有限公司，住所地天津华苑产业区（环外）海泰南道28号A座3、4-101-09。被上诉人（原审被告）：葛刚，男，1968年9月13日出生，汉族，住天津市河西区。被上诉人（原审被告）：天津恒实通工程技术发展有限公司，住所地天津华苑产业区（环外）海泰南道28号A座3、4-101。上诉人郑善因与被上诉人辽宁联盟中资创业投资企业（有限合伙）（以下简称辽宁中创企业）、天津微昊投资有限公司（以下简称微昊投资公司）、天津微昊科技发展有限公司（以下简称微昊科技公司）、葛刚、天津恒实通工程技术发展有限公司（以下简称恒实通公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初75112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑善上诉请求：1.撤销一审判决，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费及公告费由辽宁中创企业、微昊投资公司、微昊科技公司、葛刚、恒实通公司承担。事实和理由：一、一审判决未对涉案合同的性质作以认定，对本案的基本事实审查不清。涉案合同实际为对赌协议，一审判决对涉案合同的性质未予认定。二、涉案合同因违反资本维持原则及《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的强制性规定，应为无效合同。涉案合同因违反《公司法》第一百四十二条规定中关于股权回购的强制性规定，应为无效合同。一审法院忽略涉案合同的性质，依据《中华人民共和国合同法》审查合同有效性的一般原则认定涉案合同有效是错误的，应予纠正。三、一审判决对郑善承担责任的方式认定错误，郑善无需承担还款责任。涉案合同中对郑善应承担责任的方式约定不明，无法确定郑善承担责任的方式。如认为作为承诺人的郑善向辽宁中创企业承担的是连带担保责任，那么依据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第五条的规定，因双方所签对赌协议为无效协议，所以基于担保合同的从属性，担保条款的约定为无效条款，郑善应依据在合同签订、履行过程中的过错程度承担相应的民事责任。本案中，郑善既没有享受到辽宁中创企业给恒实通公司增资带来的额外收益，实际增资利益均由葛刚享有，在恒实通公司的经营中也不存在过错，实际经营均由葛刚负责，因此郑善本身是没有过错的，不应承担责任。辽宁中创企业辩称，同意一审判决。事实和理由：一、涉案合同是各方共同签订的，是各方真实意思的表示，合同所涉内容是合法有效的。二、股权回购条款不违反《公司法》的规定。1.股权回购条款，是当事人真实意思表示，不违反《公司法》的规定，也不涉及资产的减少，不构成抽逃公司资本，也不影响公司债权人的利益，是合法有效的。2.《公司法》规定的是公司不得收购股份，而本案中目标公司即恒实通公司承担的是对股东回购义务的连带保证责任，其并不是回购主体，不违反公司法的规定。三、涉案合同对相关责任已经进行了明确约定。微昊投资公司、微昊科技公司、葛刚、恒实通公司未发表答辩意见，亦未向本院提交书面答辩意见。辽宁中创企业向一审法院起诉请求：1.请求判令微昊投资公司、微昊科技公司、葛刚、郑善共同向辽宁中创企业支付股权回购款5900000元及自2013年4月1日至2014年5月29日投资本金利息683753元，自2014年5月30日起至实际给付之日止的投资本金利息（以5900000元为基数，按照年利率12%的标准计算）；2.判令微昊投资公司、微昊科技公司、葛刚、郑善共同向辽宁中创企业支付违约金（以9176197元为基数，自2017年11月12日起至实际给付之日止，按照每日万分之一的标准的计算）；3.请求判令恒实通公司对上述债务承担连带责任；4.本案诉讼费由微昊投资公司、微昊科技公司、郑善、葛刚和恒实通公司共同负担。一审法院认定事实：2013年，甲方北京建华创业投资有限公司（以下简称建华公司）、辽宁中创企业、西藏山南汇鑫茂通咨询合伙企业（有限合伙）（以下简称汇鑫茂通企业）、深圳力合新能源创业投资基金有限公司（以下简称力合创投基金公司）、深圳力合创业投资有限公司（以下简称力合创投公司）、湖南省大象资本管理合伙企业（有限合伙）（以下简称大象资本）与乙方恒实通公司、丙方微昊投资公司、丁方微昊科技公司、戊方天津艾迪伍德投资有限公司（以下简称艾迪伍德公司）签订《恒实通公司增资扩股协议》（以下简称《增资协议》），基本内容如下：甲方、丙方、丁方及戊方声明及确认，乙方目前正在办理内部股权调整，调整完成后股权结构为微昊投资公司出资2650000元，持股51%，微昊科技公司出资1750000元，持股37%，艾迪伍德公司出资600000元，持股12%。各方一致同意，自本协议签署之日起1个月内乙方原始股东应当完成乙方内部的股权调整；在满足3.1条约定的全部投资先决条件后，甲方对乙方进行增资，即乙方的注册资本自5000000元增资至6666667元，即本次新增注册资本1666667元。根据各方对乙方市场估值达成的一致意见，在符合本协议约定的条款和条件的前提下，甲方确认并同意按照本条款下述表2所载列的金额认缴乙方的新增注册资本，即甲方认缴乙方新增注册资本而应支付的认缴价共计为25000000元。甲方应向乙方缴付的增资价款中，超过新增注册资本的部分在其缴纳后应全部记入乙方的资本公积。辽宁中创企业应支付的增资价款为5900000元，对应的认缴乙方的增资393333.333元，对应的认缴乙方的资本公积5506666.6667元。本次增资完成后，乙方的股权结构应与本条款下述表3所述的内容完全一致。其中，辽宁中创企业注册资本399900元，所占比例为5.9%。2013年3月28日，甲方建华公司、辽宁中创企业、汇鑫茂通企业和乙方恒实通公司、丙方微昊投资公司、丁方微昊科技公司、戊方葛刚、戌方郑善签订《恒实通公司增资扩股协议补充协议》（以下简称《补充协议一》），其中，甲方又称为投资人或投资方，丙方、丁方、戊方和戌方合称为承诺人。第一条约定：承诺人承诺为公司履行本协议及《增资协议》项下的所有责任和义务承担连带责任。第二条约定：投资人承诺依照《增资协议》的有关规定履行按时足额缴付增资款的义务，投资人积极协助公司进行规范化管理、战略资源整合、融资，推动公司实现在国内A股首次公开发行上市，并按照乙方聘请的首次公开发行上市的中介机构及中国证券监督管理委员会的要求在乙方变更为股份有限公司后签署有关文件或作出相关承诺。第四条约定：未经投资人书面同意，承诺人不得单独设立或参与设立新的与公司业务相关联的经营实体，不得直接或间接地在任何与公司业务存在竞争或竞争可能性的实体中持有任何权益或从中获取任何利益，不得在任何与公司业务存在竞争或竞争可能性的实体中担任职务，亦不得进行其他有损于公司利益的行为。第五条，公司是拥有其全部与纳米陶瓷隔热保温涂料相关的研发、生产、销售等技术、业务及从事相关活动的唯一实体，承诺人承诺不再经营任何与公司构成同业竞争的产业。第六条约定：1.本次增资完成后，承诺人和公司共同为公司设定了2012年度税后净利润共计不低于11000000元（扣除非经常性损益）的经营目标；2013年度税后净利润为不低于22000000元（扣除非经常性损益）的经营目标；2014年度税后净利润不低于45000000元（扣除非经常性损益）的经营目标。承诺人和公司有义务尽力实现和完成最佳的经营业绩，有义务尽职管理公司，确保公司实现其经营目标。2.鉴于投资人增资的股权价格计算依据为公司2012-2014年度的净利润，为了体现公平原则，如果公司在上述某个年度实现的经营业绩（应由公司聘请投资人认可的具有证券从业资格的会计师事务所按照中国会计准则进行审计，以审计结果为准）未达到承诺人和公司设立的经营目标，承诺人作为公司的实际控制人，同意对投资人增资的股权价格进行调整，即承诺人应当于该年度结束、实际经营业绩的审计结果出具后的1个月内按照以下公式，一次性对投资人予以现金或股权补偿，承诺人有权利选择现金补偿或股权补偿：现金补偿＝[当年经营目标（扣除非经常性损益）-当年实现的经营业绩（扣除非经常性损益）]/当年经营目标（扣除非经常性损益）×甲方缴付的增资价款总额；股权补偿比例＝[现金补偿数额/（公司当年实际实现的经营业绩（扣除非经常性损益）×当年对应的PE倍数）]。3.甲方、乙方及承诺人同意，如果乙方完成2012年经营目标的50%以上而未达到经营目标，甲方暂不要求承诺人进行业绩补偿，而对乙方2012年度、2013年度的业绩合并进行考核并计算业绩补偿，即：如乙方2012年度实现的经营业绩与2013年度实现的经营业绩之和未能达到乙方2012年度经营目标与2013年度经营目标之和的，则承诺人对甲方进行补偿。对2012年和2013年业绩合并进行考核及业绩补偿的金额计算标准如下：2012-2013年业绩补偿现金的金额=[1-（2012和2013年度合并实现的经营业绩（扣除非经常性损益）/（2012和2013年度合并经营目标）]×甲方缴付的增资价款总额；2012-2013年股权补偿比例=[现金补偿数额/（公司2012和2013年实际合并实现的经营业绩）×4.45]。甲方、乙方及承诺人同意，如果乙方未完成2014年经营目标，甲方可要求承诺人进行业绩补偿，对2014年考核及业绩补偿的金额计算标准如下：2014年业绩补偿现金的金额=（1-2014年度实现的经营业绩/2014年度经营目标）×甲方缴付的增资价款总额；2014年股权补偿比例=[现金补偿数额/（公司2014年实际合并实现的经营业绩）×2.22]。承诺人之间对第六条约定的补偿义务承担连带责任。第八条约定：1.承诺人承诺将依照国家首次公开发行股票并上市的有关规定，按照拟上市公司的要求对公司进行规范管理，推动公司于2014年底申报上市申请材料，并争取在2015年12月31日实现首次公开发行股票并上市。2.各方一致同意，当下列任一事项发生时，各投资人均有权单独要求承诺人按照本协议所约定的时间及价格回购各投资人所持全部或部分股权，或由各投资人向任意第三方转让其所持有的全部或部分股权。投资人要求承诺人回购股权的，承诺人应当于投资人发出回购股权通知函的六个月内履行回购义务。公司、承诺人对回购义务承担连带担保责任。（1）公司在2015年12月31日前（上市承诺期）内未能实现首次公开发行股票并上市，或者在上市承诺期内由于公司自身原因发生违反届时有效的上市规则而导致公司确定不可能在上市承诺期内成为上市公司的事件（包括中国证监会明确否决上市申请，但不包括因停发/停审等政策原因而导致公司确定不能上市的情形）；（2）在上市承诺期内，乙方聘请的投资银行或证券公司以任何书面形式明确提示公司已达到上市的条件，且投资人同意或建议启动上市程序但承诺人无正当理由在相关股东大会上投反对票或弃权，导致该等上市程序无法及时启动的；（3）在上市承诺期内，中介机构出具的有保留意见等公司自身原因导致其确定不能于2015年12月31日前实现首次公开发行上市；（4）因公司和/或承诺人违反《增资协议》项下的任何条款而导致投资人依据该协议的约定终止该协议的；（5）公司和/或承诺人违反诚实信用原则，向投资人隐瞒公司经营相关的重要信息，侵害投资人合法权益的；（6）公司和/或承诺人违反《增资协议》及本协议的规定，且经投资人书面通知后在30日内未对其违约行为作出充分的补救、弥补，严重影响投资人的投资权益，无法实现其原有投资目的的；（7）公司和/或承诺人未按照《公司法》的要求保证投资人行使股东权利（包括但不限于公司未定期召开股东会、董事会及其他妨碍投资人行使知情权等）；（8）本次增资完成后，公司新增加的亏损累计达到本协议签订时公司净资产的20%的；（9）根据第六条第一款公司在2012-2014年任一年度未能达到承诺利润80%的；（10）公司2012年度至2015年度期间任一年度实际完成的经审计后净利润较上一年度增长低于30%的；（11）承诺人和/或公司发生违反法律法规的严重行政或刑事违法行为。3.股权回购价格按如下公式计算：股权回购价格=回购股权按对应的投资本金+该投资本金自投入之日起至回购股权转让工商变更登记完成之日止按年利息10%计算的投资年息总和-投资人持有回购股权期间已从公司分得的与回购股权对应的税后股利-投资人持有回购股权期间已从公司获得投资价格补偿。承诺人应当在投资人发出股权回购的书面通知之日起6个月内向投资人一次性付清全部股权回购款，股权回购款的支付不受股权回购工商登记变更是否办理完毕的影响。股权回购价格应为投资人投资本金和投资本金按年投资回报率10%计算的收益之和。公司若支付了相应的孳息、红利、补偿的，股权回购价款中须予以扣除。各方一致同意，如公司成功实现上市，但按照发行价计算的投资人所持股份市值低于投资人增资价款总额加每年15%投资收益之和，则承诺人应当向投资人补足二者之间的差额。承诺人之间对第八条约定的股权回购及补偿义务承担连带责任。第十三条约定：1.本协议生效后，各方应按照本协议的规定全面、适当、及时地履行其义务及约定，若本协议的任何一方违反本协议的约定，则构成违约。2.若因本协议第六条和第八条约定，承诺人应向投资人做出业绩补偿或回购投资人股权的，承诺人在投资人提出书面要求之日起2个月内一次性做出业绩补偿给投资人或6个月内回购投资人股权，并一次性向投资人支付全部股权回购款，因承诺人的原因不能在限期内做出补偿或回购投资人股权并完成股权回购款支付的，每延期一日，按其应付款项的0.1‰向投资人支付违约金。2013年4月1日，辽宁中创企业通过银行转账向恒实通公司支付增资款5900000元。2014年5月30日，甲方建华公司、辽宁中创企业、汇鑫茂通企业、力合创投基金公司、力合创投公司、大象资本，与乙方恒实通公司、丙方微昊投资公司、丁方微昊科技公司、戊方葛刚、己方郑善签订《关于调整及履行〈恒实通公司增资扩股协议补充协议〉第六条、第八条等条款之补充协议》（以下简称《补充协议二》），甲方合称为投资方或投资人。其中，第六条约定：各方同意解除《补充协议一》第八条原约定，《补充协议一》第八条新约定如下：1.上市承诺。（1）丙方、丁方、戊方、己方承诺推进公司成为公众公司工作，承诺公司2015年12月31日前成为全国中小企业股转系统挂牌公司。（2）丙方、丁方、戊方、己方承诺公司将依照国家首次公开发行股票并上市的有关规定，按照拟上市公司的要求对公司进行规范管理，推动公司申报上市申请材料，争取在2017年12月31日前公司实现首次公开发行股票并上市。2.股票回购与强制卖股权。各方一致同意，当下列任一事项发生时，各投资人均有权单独要求丙方、丁方、戊方、己方按照本协议所约定的时间及价格回购各投资人所持全部或部分股权，或由各投资人向任意第三方转让其所持有的全部或部分股权。投资人要求丙方、丁方、戊方、己方回购股权的，丙方、丁方、戊方、己方应当于投资人发出回购股权通知函的六个月内履行回购义务。公司、丙方、丁方、戊方、己方对回购义务承担连带担保责任。（1）公司在2017年12月31日前（上市承诺期）内未能实现首次公开发行股票并上市，或者在上市承诺期内由于公司自身原因发生违反届时有效的上市规则而导致公司确定不可能在上市承诺期内成为上市公司的事件（包括中国证监会明确否决上市申请，但不包括因停发/停审等政策原因而导致公司确定不能上市的情形）；（2）在上市承诺期内，乙方聘请的投资银行或证券公司以任何书面形式明确提示公司已达到上市的条件，且投资人同意或建议启动上市程序但丙方、丁方、戊方、己方无正当理由在相关股东大会上投反对票或弃权，导致该等上市程序无法及时启动的；（3）在上市承诺期内，中介机构出具的有保留意见等公司自身原因导致其确定不能于2017年12月31日前实现首次公开发行上市；（4）因公司和/或丙方、丁方、戊方、己方违反《增资协议》项下的任何条款而导致投资人依据该协议的约定终止该协议的；（5）公司和/或丙方、丁方、戊方、己方违反诚实信用原则，向投资人隐瞒公司经营相关的重要信息，侵害投资人合法权益的；（6）公司和/或丙方、丁方、戊方、己方违反本协议的规定，且经投资人书面通知后在30日内未对其违约行为作出充分的补救、弥补，严重影响投资人的投资权益，无法实现其原有投资目的的；（7）公司和/或丙方、丁方、戊方、己方未按照《公司法》的要求保证投资人行使股东权利（包括但不限于公司未定期召开股东会、董事会等；妨碍投资人行使知情权等）；（8）本次增资完成后，公司新增加的亏损累计达到本协议签订时公司净资产的20%的；（9）公司在2014年度未能达到承诺利润80%的；（10）公司2013年度至2017年度期间任一年度实际完成的经审计后净利润较上一年度增长低于30%的；（11）丙方、丁方、戊方、己方和/或公司发生违反法律法规的严重行政或刑事违法行为；（12）公司未在2015年12月31日前成为全国中小企业股份转让系统挂牌公司。3.股权回购价格及股权回购款的支付。股权回购价格按如下公式计算：股权回购价格=回购股权按对应的投资本金+该投资本金利息（自投入之日起至本协议签订之日前一日止按照年10%利率计算利息，自本协议签订之日至支付股权回购款之日按照年12%利率计算利息）的总和-投资人持有回购股权期间已从公司分得的与回购股权对应的税后股利-投资人持有回购股权期间已实际获得投资价格补偿。4.丙方、丁方、戊方、己方应当在投资人发出股权回购的书面通知之日起6个月内向投资人一次性付清全部股权回购款，股权回购款的支付不受股权回购工商登记变更是否办理完毕的影响。5.各方一致同意，如公司成功实现上市，但按照发行价计算的投资人所持股份市值低于投资人增资价款总额加每年15%投资收益之和，则丙方、丁方、戊方、己方应当向投资人补足二者之间的差额。6.丙方、丁方、戊方、己方及公司之间对第八条约定的股权回购及补偿义务承担连带责任。第七条约定：如果投资人根据本协议第五条中约定的《补充协议一》新第八条的约定主张公司即丙方、丁方、戊方、己方回购股权，且公司及或丙方、丁方、戊方、己方已按照《补充协议》新第八条的约定履行了回购投资人持有的公司股权的义务，则本协议第二条约定无需再执行。2017年5月11日，辽宁中创企业通过中国邮政特快专递向郑善（收件地址为天津市大港区）邮寄《函》，并由北京市国立公证处对邮寄过程进行公证，北京市国立公证处出具（2017）京国立内证字第6045号公证书。同日，建华公司亦通过中国邮政特快专递向微昊投资公司、微昊科技公司、葛刚（收件地址为天津市西青区）邮寄《函》，亦由北京市国立公证处对邮寄过程进行公证，北京市国立公证处出具（2017）京国立内证字第6046号公证书。上述两封邮件于2017年5月12日被签收。《函》内容如下：致微昊投资公司、微昊科技公司、葛刚、郑善，2013年3月，我方与恒实通公司及相关方签订《增资协议》；贵方作为恒实通公司的控制方，向我方做出一系列承诺，我方、贵方、恒实通公司及相关方签订《补充协议一》；2014年5月，各方又签订《补充协议二》，根据该协议，贵方向我方及同轮投资人补偿部分恒实通公司股权，所补偿的股权暂不办理变更登记，暂由贵方代持，为此我方、贵方及相关方于2014年6月签订《股权代持协议》。根据《补充协议二》，贵方承诺推进恒实通公司成为公众公司的工作，承诺恒实通公司于2015年12月31日前成为全国中小企业股份转让挂牌公司，否则我方及同轮投资人有权要求贵方回购我方及同轮投资人的所持恒实通公司股权。至今，恒实通公司不是股转系统挂牌公司，也未向股转系统申请挂牌，鉴于目前情况，根据约定，我方有权向贵方提出回购要求。现我方向贵方函告如下：1.请贵方回购我方所持恒实通公司全部股权（包括贵方代我方持有的恒实通公司股权）。按照以下公式计算应支付给我方的股权回购款，股权回购价格=回购股权对应的投资本金+投资本金自投资之日至2014年5月30日期间年化10%利率计算的利息+2015年6月1日至支付回购款之日期间年化12%利率计算的利息-从恒实通公司的分红（实际未获分红，应为0）-实际获得的投资价格补偿（实际未获补偿，应为0）；建华公司的投资本金为8000000元，投资之日为2013年4月2日；辽宁中创企业投资本金为5900000元，投资之日为2013年4月2日；汇鑫茂通企业本金为1100000元，投资之日为2013年4月2日。2.收到贵方支付的全部股权回购款后，我方所持恒实通公司股权由贵方所有，补偿给我方由贵方代持我方的恒实通公司股权自股权回购款全部之日归贵方所有，登记在我方名下的恒实通公司股权配合办理相应的变更登记。3.在贵方履行完毕回购我方所持恒实通公司股权义务前，我方保留相关权利。建华公司、辽宁中创企业、汇鑫茂通企业均在落款处盖章。一审庭审中，郑善向一审法院提交2015年5月6日的《股权转让协议》，证明其持有的微昊科技公司的40%的股权转让至微昊投资公司名下，但微昊投资公司并未向其支付股权转让款，使其遭受经济损失。该协议显示，郑善持有微昊科技公司54.05%的股权，郑善同意将其中的40%的股权转让至微昊投资公司名下，股权转让款260万元。辽宁中创企业认为，郑善系在签订《增资协议》及补充协议后转让的股权，存在逃避债务的可能，而且郑善是否出让股权，与其是否应当承担连带保证责任无关。另查，恒实通公司成立于2004年2月18日，法定代表人为葛刚，现注册资本为6666666元，股东为微昊投资公司、微昊科技公司、建华公司、天津市益典科技有限公司、力合创投基金公司、辽宁中创企业、招银金融控股（深圳）有限公司、力合创投公司、大象资本、汇鑫茂通企业。辽宁中创企业和郑善一致认可恒实通公司至今未上市。一审法院认为：辽宁中创企业、汇鑫茂通企业等公司与微昊投资公司、微昊科技公司、恒实通公司、艾迪伍德公司签订的《增资协议》，建华公司、辽宁中创企业、汇鑫茂通企业与恒实通公司、微昊投资公司、微昊科技公司、葛刚、郑善签订的《补充协议一》，建华公司、辽宁中创企业、汇鑫茂通企业、力合创投基金公司、力合创投公司、大象资本与恒实通公司、微昊投资公司、微昊科技公司、葛刚、郑善签订的《补充协议二》，均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。郑善辩称前述协议均应被确认为无效，其理由为违反《最高人民法院审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定。对此一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第五十一条和第五十二条的规定，联营是指企业之间或者企业、事业单位之间通过协议或者章程而进行经济联合的组织形式，当事人以此达成的协议称为联营合同。联营可以分为三种类型：法人型联营、合伙型联营和合同型联营，其中法人型联营要求联营体应当是新的经营实体。而本案中，通过辽宁中创企业等主体之间签订的《增资协议》可知，恒实通公司系在增资前已经成立的有限责任公司，而辽宁中创企业等投资方系通过增资的方式认购恒实通公司的股权，取得恒实通公司的股东资格，而非由辽宁中创企业等投资方与微昊投资公司等成立新的经营实体，故本案的《增资协议》并不符合联营合同的特点，不能适用《最高人民法院审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》。郑善的该项答辩意见，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。辽宁中创企业主张，因恒实通公司未能在2017年12月31日之前实现首次公开发行股票并上市，故其要求微昊投资公司、微昊科技公司、葛刚、郑善回购股权并支付股权回购款。一审法院认为，根据一审法院查明的事实，恒实通公司至今未能完成上市，也未有其他证据证明恒实通公司曾向证券监管机构提交上市申请文件，故已经符合《补充协议二》第六条第二项股权回购中的第一种情形，微昊投资公司、微昊科技公司、葛刚和郑善作为承诺人应当履行回购义务，并且按照《补充协议二》第六条第三项的约定支付股权回购款。根据该条约定，股权回购款的计算方式为回购股权对应的投资本金加该投资本金利息（自2013年4月1日起至2014年5月29日止按照年10%利率计算利息，自2014年5月30日至支付股权回购款之日按照年12%利率计算利息）的总和减去投资人持有回购股权期间已从公司分得的与回购股权对应的税后股利减去投资人持有回购股权期间已实际获得投资价格补偿；因现有证据不能证明辽宁中创企业曾从恒实通公司获得税后股利和投资价格补偿，故股权回购款的构成应为投资本金加投资本金利息。关于违约金部分，一审法院认为，辽宁中创企业在得知恒实通公司不能在上市承诺期内完成上市后，于2017年5月11日通过中国邮政特快专递分别向葛刚、微昊投资公司、微昊科技公司、郑善发送函件，书面通知该四人回购股权，发送函件均于次日被签收，但该四人未能依约在6个月内履行回购义务，故其应当按照每日万分之一的标准支付违约金。因《补充协议一》中约定的违约金计算基数为未支付的股权回购款，股权回购款包括投资本金和投资本金利息，而辽宁中创企业在诉讼中主张违约金计算基数时，只要求将投资本金利息计算至2018年4月10日，该计算方法不违反合同约定，一审法院予以认可。关于恒实通公司承担连带责任保证。根据《补充协议二》第六条第二项的约定，恒实通公司作为保证人承诺对微昊投资公司、微昊科技公司、葛刚和郑善的回购义务承担连带责任保证。由于回购义务并非明确具体的债权类型或者数额，故双方约定的担保范围约定不明确，应当依照《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款的规定，将恒实通公司的担保范围确定为全部债务，即包括股权回购款和违约金。微昊投资公司、微昊科技公司、葛刚和恒实通公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，不影响本院根据查明的事实依法作出判决。据此，一审法院于2019年8月判决如下：一、微昊投资公司、微昊科技公司、葛刚、郑善于判决生效之日起十日内向辽宁中创企业支付股权回购款5900000元和自2013年4月1日起至2014年5月29日的投资本金利息683753元，以及自2014年5月30日起至实际给付之日止的投资本金利息（以5900000元为基数，按照年利率12%的标准计算）；二、微昊投资公司、微昊科技公司、葛刚、郑善于判决生效之日起十日内向辽宁中创企业支付违约金（以9176197元为基数，自2017年11月12日起至实际给付之日止，按照每日万分之一的标准计算）；三、恒实通公司对微昊投资公司、微昊科技公司、葛刚、郑善的上述第一项和第二项给付义务承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院审理中，郑善认可恒实通公司未按约定的时间完成上市，合同约定的回购条件已成就。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合全案案情及双方当事人诉辩称意见，本案的二审争议焦点为：一、涉案协议的效力问题；二、郑善应否履行回购义务。关于争议焦点一，实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的，包含了股权回购、金钱补偿等对未来不确定的目标公司的估值进行调整的协议。本案中，各方通过签订《增资协议》及《补充协议一》、《补充协议二》，约定从包括辽宁中创企业在内的投资方融资，辽宁中创企业成为目标公司即恒实通公司的股东，当恒实通公司在约定期限内未实现预设目标时，由作为承诺人的微昊投资公司、微昊科技公司、葛刚、郑善按照事先约定的方式回购辽宁中创企业的股权，恒实通公司对上述承诺人的回购义务承担连带担保责任。对于目标公司的股东或实际控制人与投资方签订的“对赌协议”的效力问题，在实践中并无争议。根据涉案协议的约定内容，涉案协议属于估值调整协议即实践中俗称的“对赌协议”；系作为投资方的辽宁中创企业与作为承诺人的微昊投资公司、微昊科技公司、葛刚、郑善之间的对赌，目标公司即恒实通公司仅作为担保人，为上述承诺人的回购义务提供担保，其并非对赌一方。涉案《增资协议》、《补充协议一》、《补充协议二》系各方真实意思表示，且不存在法定无效之情形，故上述协议应属合法有效，一审法院对此认定正确。郑善主张上述协议无效，于法无据，且其援引的《公司法》第一百四十二条的规定系关于股份有限公司不得收购本公司股份的规定，并不适用于本案，故对于郑善的该项主张，本院不予支持。关于争议焦点二，根据当事人的陈述，郑善认为其承担的是担保责任，并援引《担保法》的相关规定，主张因涉案《增资协议》及《补充协议一》、《补充协议二》无效，担保条款亦应无效，其不应承担责任；根据本院前述认定，涉案《增资协议》及《补充协议一》、《补充协议二》合法有效，故郑善主张的该项事由并不能成立。根据《增资协议》及《补充协议一》、《补充协议二》的约定，郑善系对赌一方即合同主义务人，当回购条件成就时，其作为承诺人应按协议约定承担相应回购义务。根据已查明及郑善自认的事实，涉案协议约定的回购条件现已成就，故郑善应按协议约定承担相应的回购义务，一审法院对此认定正确。郑善主张其不应承担回购义务，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，郑善的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审公告费300元，由郑善负担（已交纳）。二审案件受理费53100元，由郑善负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王东军审 判 员  鲁 南审 判 员  张玉娜二〇二〇年二月二十五日法官助理  温 迪法官助理  李圆圆法官助理  薛俣潇