文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终2915号上诉人（原审被告）:褚永良，男，1972年12月25日生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。委托诉讼代理人：陈静，浙江波宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：周缅，北京启达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：镇江新区保障住房建设发展有限公司，住所地江苏省镇江新区大港银山南路。法定代表人：赵鹏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：姚永霞，江苏中坚汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：童伟，江苏中坚汇律师事务所律师。原审被告：宁波华丰保障房投资有限公司，住所地浙江省宁波市百丈东路787号2201室。法定代表人：王祉絖。上诉人褚永良与被上诉人镇江新区保障住房建设发展有限公司及原审被告宁波华丰保障房投资有限公司（以下简称华丰保障房公司）建设工程合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2016）苏1191民初3534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。褚永良上诉请求：1.撤销镇江经济开发区人民法院（2016）苏1191民初3534号民事判决，将本案发回重审或者改判驳回镇江新区保障住房建设发展有限公司的全部诉讼请求，判令褚永良无需承担连带清偿责任；2.本案一、二审案件受理费、保全费和鉴定费全部由镇江新区保障住房建设发展有限公司承担。事实和理由：第一，华丰保障房公司不应承担责任。原因如下：1.华丰保障房公司并非本案的责任主体，一审法院应驳回起诉。一审法院认定华丰保障房公司是涉案工程的建设方，与（2015）镇民初字第48号民事判决中的认定相矛盾。2.一审法院判令华丰保障房公司支付修复费用，无法律依据。涉案工程并未竣工，质量责任的承担形式应是修理或者返工改建，双方关于“采取补救措施”的约定亦因合同无效而不具有效力。3.本案至起诉时已超过诉讼时效。镇江新区保障住房建设发展有限公司主张的具体问题都是肉眼可见的问题，不需借助专业设备检测，监理单位在施工时应当发现，诉讼时效最晚也应从相关项目的施工、监理时起算。4.本案的质量鉴定程序违法，鉴定意见无法律效力。苏交科集团不具备建设工程质量检测的资质证书和专业能力，却借用资质承揽业务。5.鉴定时已非回购时的状态，本案不具备鉴定条件，即使质量鉴定程序合法，该鉴定意见也不可采用。第二，即使华丰保障房公司应该承担责任，修复费用的金额也应扣减。修复费用未严格按照鉴定意见的修复方案作出，而是扩大了范围，导致计算出的修复费用虚高。不属于质量问题的费用、可以排除华丰保障房公司施工原因的相关费用、对方未履行质量监管控制义务而扩大的损失以及对方实际并未发生的修复费用，均应予以扣减。第三，即使华丰保障房公司要承担责任，镇江新区保障住房建设发展有限公司和监理单位也应该分担责任。方圆公司并非本案工程合法的监理单位，其不具备专业资质，违法承接业务，未履行法定的监理义务，故应承担相应的赔偿责任。镇江新区保障住房建设发展有限公司与没有资质的华丰保障房公司签订建设施工合同，且未依法履行施工质量的过程控制义务，其自身存在过错，亦应承担相应责任。第四，即使华丰保障房公司要承担责任，褚永良也无需承担责任。原因如下：1.相关生效的法律文书从未认定褚永良是实际施工人，根据生效的仲裁裁决可知，褚永良与华丰建设公司之间是劳动关系，褚永良从事的是职务行为。2.涉案工程不是褚永良联系取得，而是华丰建设公司通过居间人联系取得。3.涉案工程的成本并非褚永良承担。相关判决显示，为取得涉案工程，华丰建设公司支付了巨额居间费。涉案工程款的融资参与方众多，褚永良并未参与融资，农民工工资、材料款和工程款均非褚永良支付。4.内部承包协议并未履行，生效判决已确认该协议无效。5.公租房项目和大润发项目共同构成镇江新区光华路小型综合体投资建设项目工程，都是华丰建设公司施工。6.华丰建设公司签订的是BT协议，并非施工合同，无法成为被挂靠主体，褚永良与华丰保障房公司并无任何合同关系。第五，镇江新区保障住房建设发展有限公司的起诉不合常理。其对施工进度、工程款和回购款均有控制权，若双方有纠纷只要拒付或者扣除相关款项即可，无需等到把款项付掉后再通过诉讼程序追讨。第六，对方当事人及镇江二建相关人员作虚假陈述、方圆监理配合出具虚假说明，意在获取非法利益。涉案工程鉴定时已发生续建，华丰建设公司才是实际施工单位，镇江二建和方圆监理均涉嫌妨害作证。第七，一审程序存在错误，应追加华丰建设公司为被告而未追加。本案起诉褚永良依据的是挂靠关系，即使褚永良挂靠，也是挂靠华丰建设公司而非华丰保障房公司，所以本案若依据挂靠关系处理，就必须追加华丰建设公司参加诉讼。第八，褚永良与本案所涉合同没有任何法律关系，起诉他是主体错误。舒承迈案件关于挂靠关系的认定已被推翻，本案不能以此为依据进行裁判。褚永良即非实际承包人，亦未从中获取任何经济利益，让其承担责任有失公平。一审法院是在将BT合同错认为建设工程合同的基础上才作出连带责任的认定，实际上是依据BT合同判决连带责任，缺乏法律依据。第十，镇江新区保障住房建设发展有限公司起诉的真正原因并非是工程质量问题，而是为了找补江苏瀚瑞投资控股公司为涉案工程贷款履行担保责任发生的巨额损失，以及镇江新区保障住房建设发展有限公司在涉案工程中的违法行为而受到的行政处罚。镇江新区保障住房建设发展有限公司辩称：本案的法律关系已由（2015）镇民初字第48号民事判决书、（2017）苏民终1227号民事判决书及（2018）最高法民申4718号民事裁定书查明清楚并予以认定。涉案工程于2011年6月25日由华丰保障房公司转包给华丰建设公司，2011年7月6日华丰建设公司将工程交给褚永良施工，褚永良与华丰建设公司系挂靠关系，且褚永良系涉案项目的总承包方。一审法院经过司法鉴定并就鉴定意见对鉴定人员进行质询后判决褚永良与华丰保障房公司承担责任，于法有据。宁波华丰保障房投资有限公司辩称：我方对褚永良上诉的事实和理由没有意见。涉案工程系由华丰建设公司施工，与我公司无关。质量问题，系续建单位造成。镇江新区保障住房建设发展有限公司向一审法院起诉请求：1.判令华丰保障房公司对其所承建的建设工程项目向我方支付修复返工的费用42546440.75元并赔偿相应利息损失（自起诉之日起至实际给付之日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.判令褚永良对上述债务承担连带责任；3.由褚永良和华丰保障房公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年5月，镇江新区经济开发总公司与华丰建设公司签订了镇江新区光华路小型城市综合体建设项目投资建设合同及补充合同。两份合同内容有：镇江新区光华路公租房及配套建设项目总概算约为7.2亿元；华丰建设公司成立宁波保障房公司作为本项目的投资主体；项目验收合格后，镇江新区经济开发总公司分36个月六次支付回购款。华丰建设公司于2011年6月8日投资成立了华丰保障房公司，该公司的经营范围仅为保障房、安居房的投资与开发。2011年7月6日，华丰建设公司与褚永良签订了一份内部承包协议，约定：华丰建设公司独资成立镇**丰投资有限公司，特聘褚永良为镇**丰投资有限公司总经理，并将镇江新区光华路小型综合体投资建设项目工程由褚永良承包，实行内部独立核算、自负盈亏；褚永良承包镇江新区光华路小型综合体投资建设项目，华丰建设公司按“工程决算审定价”的5.5%向褚永良收取承包管理费；在项目地设立的投资公司由华丰建设公司进行注册，褚永良在承包期间，凡在承接、建设工程项目中所需的工程款、保证金、资本运作、投资等一切费用，均由褚永良自行负责；由于褚永良自负盈亏承包，在承包期间内发生经济亏损、民工闹事、借款、外欠款及其他经济纠纷，均由褚永良承担一切经济赔偿责任和法律责任，责任期间不受限制，包括在承包期内不能反映的期外项目、跨承包期的工程项目，若发生亏损也均由褚永良终身承担。2012年6月8日，镇江新区保障住房建设发展有限公司、镇江新区管理委员会与华丰保障房公司签订《关于镇江新区新市民公租房及配套建设项目的协议》一份，约定：镇江新区保障住房建设发展有限公司委托华丰保障房公司提供镇江新区光华路新市民公租房及配套建设项目的建设，镇江新区保障住房建设发展有限公司提供资金支持，华丰保障房公司为按期履行义务，拟向银行申请融资，镇江新区保障住房建设发展有限公司将及时支付资金，满足华丰保障房公司按时、足额还款需求。合同中约定：任何一方未按本协议约定履行相关义务、承诺的，构成违约，违约方应当依法承担继续履行、采取补救措施的责任，因违约给对方造成实际损时，违约方应赔偿相应的损失。涉案工程项目在2014年6月后逐步进入半停工状态，2015年1-3月左右全面停工。2015年5月20日，华丰保障房公司与华丰建设公司共同向镇江新区保障住房建设发展有限公司发函，主要内容为：镇江新区光华路新市民公租房及配套建设项目由我单位投资建设，因资金问题，该项目已停工多日，鉴于该项目目前实际情况，我单位请求立即按现状回购。同年6月16日，镇江新区保障住房建设发展有限公司回函华丰建设公司和华丰保障房公司，主要内容为：我公司已组织对镇江新区光华路新市民公租房及配套建设项目进行现状回购，项目审计价为28200万元，扣除我公司已为华丰保障房公司垫付农民工工资1320万元，余额为26880万元；2015年5月9日，国家开发银行股份有限公司宁波分行向我公司发函，告知其对华丰保障房公司贷款余额4.5亿元已提前到期，该行现行使质押权，要求我公司将该行与华丰保障房公司2013年11月12日签订的《人民币资金贷款应收账款质押合同》项下应付华丰保障房公司的应付款付给该行；现我公司已将应付你单位的回购款付至该行指定账户。2015年6月12日，镇江新区保障住房建设发展有限公司向国家开发银行股份有限公司宁波分行付款26880万元。2016年4月22日，镇江新区保障住房建设发展有限公司与镇江二建公司签订《建筑工程施工合同》一份，约定镇江新区保障住房建设发展有限公司将镇江新区光华路新市民公租房及配套设施建设项目续建工程发包给镇江二建公司续建，计划开工日期为2016年4月22日，监理人为方圆监理公司。镇江二建公司于同年8月进场开始续建施工，至2017年8月期间，施工内容包括：1号楼和2号楼外墙局部粉刷；1-6号楼卫生间蓄水试验；2号楼卫生间原地面拆除修复并进行两遍防水施工；1号楼卫生间原地面拆除修复；1-6号楼进户门植筋、立模并浇筑混凝土（即增设加强框）；1号楼和2号楼踢脚线凿除并修补；1-6号楼内墙批腻子。2016年12月，镇江新区保障住房建设发展有限公司因发现案涉工程项目存在严重施工质量问题二诉至一审法院，要求华丰保障房公司和褚永良支付工程质量问题修复费用。另查明：2013年3月，华丰建设公司作为甲方与舒承迈作为乙方签订水电安装工程内部承包协议，约定：甲方中标公租房工程，约定造价4500万元，乙方自愿承包该工程；甲方每月按形象进度付款，等等。褚永良在该协议上甲方代表处签字并加盖华丰建设公司镇江新区城市综合体工程项目部章。2012年9月至2014年5月期间，舒承迈对上述水电工程进行施工并从褚永良处收取工程款1050万元。2015年3月，舒承迈因索要剩余工程款诉至本院。本院经审理认为：华丰建设公司是将其投资建设的镇江新区公租房的所有工程项目发包给褚永良，并且根据褚永良与华丰建设公司签订的内部承包协议的约定，褚永良在承包期间内发生经济亏损、民工闹事、借款、外欠款及其他经济纠纷，均由褚永良承担一切经济赔偿责任和法律责任，褚永良不属于代表华丰建设公司履行职务行为，遂认定华丰建设公司将公租房工程整体发包给褚永良，褚永良将该工程中的水电工程分包给舒承迈。本院于2017年5月16日作出（2015）镇民初字第48号民事判决，判令：褚永良支付舒承迈工程款13613213元及逾期付款利息；褚永良赔偿舒承迈停工损失800000元；华丰建设公司在欠付工程款范围内对褚永良前两项付款义务承担连带责任。褚永良不服该判决，向江苏省高级人民法院提出上诉。江苏省高院认为褚永良未能提供与华丰建设公司的劳动合同、社会保险费用记录，认为褚永良主张其履行职务行为的理由不能成立，认定褚永良挂靠华丰建设公司进行项目工程施工，遂判决褚永良和华丰建设公司对舒承迈的工程款承担连带责任。2018年4月26日，方圆监理公司出具一份情况说明，内容包括：案涉工程项目建设单位为镇江新区保障住房建设发展有限公司，施工单位为华丰建设公司；从监理项目部保留相关资料查阅，施工单位从2011年8月左右进场施工，由于施工方自身原因自主退场，从2015年1月左右处于停工状况，施工方仅保留少量人员清理及看管现场。2018年11月20日，褚永良向浙江省象山县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称象山劳动仲裁委）提起劳动仲裁，请求裁令确认其与华丰建设公司在2009年6月至2014年6月期间存在事实劳动关系。象山劳动仲裁委查明以下事实：褚永良在2009年6月至2014年6月期间任华丰建设公司高管，在华丰建设公司所在地有独立的办公室，并以华丰建设公司高管名义并由华丰建设公司指派在承建的项目中开展、主持工作；双方未签订书面劳动合同，华丰建设公司最初三个月支付褚永良固定工资、之后按项目考核结算工资，2012年开始因项目效益及完成情况等因素，华丰建设公司未与褚永良结算工资。象山劳动仲裁委据此于2018年12月6日作出浙象山劳人仲案（2018）523号仲裁裁决：褚永良与华丰建设公司在2009年6月至2014年6月存在事实劳动关系。一审审理中，经镇江新区保障住房建设发展有限公司申请，一审法院委托苏交科集团股份有限公司（以下简称苏交科集团）对涉案工程项目是否存在质量问题以及存在质量问题的修复方案进行鉴定。苏交科集团安排鉴定人员隋超、余年冰，工作人员谢辉以及江苏省交通科学研究院有限公司（以下简称交通科学研究院）检测人员于2017年8月18日至8月23日赴涉案工程现场进行勘查检测，并于2017年9月20日出具鉴定意见书，该意见书载明涉案工程项目现状质量问题：一、1-6号楼外墙质量问题：剪力墙的基层表面未作处理，施工采用的模板穿墙固定螺杆，螺杆孔洞未进行封堵处理，大面积外墙保温板拼缝处粉刷开裂，部分外墙保温板与基层粘结强度、粘结面积不满足现行规范要求，保温板厚度不满足设计图纸要求；大部分外墙保温板构造做法不满足现行规范要求；二、1-6号楼外窗质量问题：南、北立面外窗窗框尺寸、用材与施工图要求不符，窗框安装不规范；三、卫生间防水质量问题：3-6号楼大部分卫生间地面板底或对应下层卫生间墙壁出现渗漏痕迹，渗漏原因为落水管与楼板交界处防水细部做法未处理好以及卫生间楼板防水层失效；四、进户门加强框质量问题：1号楼西单元1-4层未安装加强框，门框松动；五、室内踢脚线质量问题：1-6号楼室内房间未安装踢脚线，与施工图要求不符，楼梯间前室面砖踢脚线大量存在空鼓、脱落现象，不满足现行规范要求；六、地下室渗水问题；七、1-6号楼内墙饰面质量问题：内墙未做水泥砂浆打底及水泥砂浆找平，直接在基层墙体表面铺设耐碱玻纤网格布并批白，与施工图要求不符。该鉴定意见书还列明了外墙施工质量缺陷、外窗质量问题、卫生间防水质量问题、进户门加强框问题、室内踢脚线空鼓脱落问题、地下室渗水问题以及内墙饰面问题的修复方案。后一审法院又委托江苏恒信建设工程造价咨询有限公司（以下简称恒信造价咨询公司）对涉案工程上述施工质量问题修复费用进行鉴定。2017年11月28日，该鉴定机构作出鉴定意见书（载明项目负责人黄克进，专业咨询员倪鸣，技术负责人吴斌元），该鉴定意见为：涉案工程项目1-6#楼修复费用合计42546440.75元（其中1、2号楼卫生间防水修复费用948891.52元；除1号楼西单元1-4层进户门加强框外其余进户门加强框修复费用为616829.43元；1、2号楼室内踢脚线空鼓脱落修复费用为567535.88元；1-6号楼内墙饰面修复费用为9410146.26元）。镇江新区保障住房建设发展有限公司因上述两次鉴定支出鉴定费用33万元和18万元。镇江新区保障住房建设发展有限公司对上述鉴定意见无异议。褚永良对苏交科集团的鉴定意见提出如下异议：1.其委托的诉讼代理人在勘查现场时间较短，期间苏交科集团的鉴定人员是否进行勘查工作无法确认；2.仅有两名鉴定人员无法在短时间内完成勘查工作；3.适用的鉴定依据存在错误；4.鉴定人员受镇江新区保障住房建设发展有限公司及现场施工方影响，不具有客观性；5.不能排除其他更为合理、经济的修复方案；6.质量问题有监理单位、设计单位以及镇江新区保障住房建设发展有限公司自身原因，且鉴定未考虑续建单位的介入；7.苏交科集团无工程质量检测资质证书，鉴定人员非苏交科集团员工。褚永良对恒信造价咨询公司的鉴定意见提出如下异议：1.所依据的苏交科集团的鉴定意见不具有证据效力；2.勘验现场时间短鉴定人员无法完成勘验工作；3.鉴定涉及的项目单价无法在有限时间内核实；4.无法确定褚永良、华丰保障房公司以及续建单位的施工部分；5.镇江新区保障住房建设发展有限公司回购时已经考虑了施工现状，对施工不到位之处已经对回购款进行了扣减，费用鉴定没有必要；6.鉴定人员未签字，也无相关资质证书。一审审理中，苏交科集团针对上述异议向一审法院出具了书面答复，鉴定人员隋超及余年冰在庭审中对褚永良的质询也进行了回复。恒信造价咨询公司针对上述异议向一审法院出具了书面回复，该公司涉案鉴定项目负责人黄克进及工作人员蒋利俊在庭审中对褚永良的质询进行了陈述。苏交科集团工作人员谢辉陈述：我公司接受法院委托后安排鉴定人员隋超、余年冰、本人以及交通科学研究院检测人员到涉案工程现场进行勘查，完成勘查工作后由交通科学研究院出具检测数据交给我公司两位鉴定人员。一审法院还查明：苏交科集团成立于2002年，经营范围包括司法鉴定，具有工程设计资质证书，具备建筑行业（建筑工程）甲级资质。隋超具备高级工程师任职资格，余年冰具备高级建筑师资格，两人与苏交科集团签有聘用协议，约定苏交科集团安排两人担任顾问岗位工作，所承担的工作职责和工作要求参照苏交科集团制定的相应岗位的要求，工作方式为全日制。苏交科集团、隋超、余年冰经查均在江苏法院委托鉴定机构信息采集表名录中。交通科学研究院系苏交科集团全资子公司，拥有建设工程质量检测机构资质证书。恒信造价咨询公司具有工程造价咨询企业甲级资质证书，项目负责人黄克进拥有国家注册造价工程师资格，专业咨询员倪鸣具备经济师职称，技术负责人吴斌元具备高级工程师职称，三人的聘用单位均为恒信造价咨询公司。本案的争议焦点为：一、涉案工程项目是否存在施工质量问题；二、华丰保障房公司、褚永良是否应当为涉案工程项目存在施工质量问题承担责任；三、镇江新区保障住房建设发展有限公司起诉是否超过诉讼时效；四、镇江新区保障住房建设发展有限公司的诉讼请求是否应予支持。一审法院认为，一、涉案工程项目是否存在施工质量问题。镇江新区保障住房建设发展有限公司按现状进行回购时工程尚未结束，但回购的已完工工程部分应符合相应质量标准，应具备相应使用功能。苏交科集团在江苏法院委托鉴定机构名录之中，具备司法鉴定的经营范围和工程设计的资质，交通科学研究院系苏交科集团全资子公司，受苏交科集团控制，苏交科集团有权调动交通科学研究院检测人员进行相关检测工作，应认定苏交科集团具有建设工程质量的鉴定资格。鉴定人员隋超、余年冰，与苏交科集团之间签有聘用协议，两人应属苏交科集团鉴定人员。且两人在江苏法院鉴定人员信息名录中，拥有高级工程师、高级建筑师职称，应认定两人具有建设工程质量鉴定的资格和能力。交通科学研究院检测人员被苏交科集团安排至涉案工程现场对质量问题进行检测工作，并将所采集检测数据交付苏交科集团鉴定人员，该数据具有法律效力。苏交科集团及其鉴定人员根据交通科学研究院所采集的数据作出鉴定意见书，并不违反法律规定。褚永良对鉴定意见的其他异议，苏交科集团及其鉴定人员已作出合理说明及解释，苏交科集团及其鉴定人员具备相应的鉴定资格和鉴定能力，应当对其专业性给予尊重，该鉴定机构适用鉴定依据准确，其出具的鉴定意见书，一审法院予以认可。根据鉴定意见书，涉案工程存在施工质量问题，一审法院予以认定。褚永良和华丰保障房公司辩称在回购时回购价已考虑质量问题，但未提供证据证明，一审法院不予采纳。二、华丰保障房公司、褚永良是否应对涉案工程项目施工质量问题承担责任。（一）关于华丰保障房公司的责任镇江新区保障住房建设发展有限公司、镇江新区管理委员会及华丰保障房公司签订的《关于镇江新区新市民公租房及配套建设项目的协议》，其内容是华丰保障房公司提供涉案工程项目的建设，应认定该协议为镇江新区保障住房建设发展有限公司将涉案工程项目发包给华丰保障房公司的建设工程施工合同。根据华丰保障房公司企业登记资料显示，该公司并无建设工程施工资质，因此上述协议因违反法律的强制性规定而属无效协议。但华丰保障房公司作为合同约定的承包人，应依约对涉案工程质量负责并应当承担由此产生的赔偿责任。（二）关于褚永良的责任华丰建设公司与褚永良之间的内部承包协议书，褚永良认可签订过，一审法院予以确认。该内部承包协议载明褚永良承包涉案工程并向华丰建设公司支付管理费，褚永良自负盈亏并承担一切经济赔偿和法律责任等，该权利义务的约定表明褚永良并非是在履行华丰建设公司职务行为。上述协议签订后，褚永良在有关涉案工程施工、采购合同中签字并加盖华丰建设公司镇江新区城市综合体工程项目部章，有江苏高院等生效民事判决为证，应认定褚永良已在实际履行上述协议的有关承包施工行为。根据方圆监理公司出具的情况说明，涉案工程项目在2011年8月即开始施工，此时华丰保障房公司尚未设立，结合上述内部承包协议等事实，应是褚永良挂靠华丰建设公司实际施工。褚永良实际从华丰建设公司和华丰保障房公司取得涉案工程的施工，是涉案项目的实际施工人。褚永良亦应对涉案工程质量负责。三、镇江新区保障住房建设发展有限公司的起诉是否超过诉讼时效。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据华丰建设公司和华丰保障房公司要求镇江新区保障住房建设发展有限公司按照现状进行回购的函以及镇江新区保障住房建设发展有限公司回函及付款情况，镇江新区保障住房建设发展有限公司回购涉案工程项目的时间是在2015年6月，在回购之前镇江新区保障住房建设发展有限公司对于涉案工程的状况的掌握是有限的或不充分的，其在回购之后才具有知道涉案工程质量具体问题的可能性。因此本案诉讼时效最早应从回购之日起计算，故镇江新区保障住房建设发展有限公司起诉并未超过诉讼时效。褚永良辩称涉案工程于2012年12月停工起计算诉讼时效，缺乏依据，不予采纳。四、镇江新区保障住房建设发展有限公司的诉讼请求是否应予支持。采取补救措施包括支付修复费用，且褚永良和华丰保障房公司自身并不具备继续修复的资质，镇江新区保障住房建设发展有限公司要求褚永良和华丰保障房公司支付工程质量问题的修复费用，符合法律规定。苏交科集团具有工程设计资质，其出具的修复方案，一审法院予以认定。恒信造价咨询公司根据该修复方案出具涉案工程质量问题修复费用的鉴定意见，程序得当、适用依据正确，修复费用为42546440.75元，予以确认。关于褚永良抗辩镇江新区保障住房建设发展有限公司回购涉案工程后将工程发包给续建单位镇江二建公司续建，涉案工程存在质量问题已无法分清是褚永良、华丰保障房公司施工所致还是续建单位施工所致，对此一审法院认为，苏交科集团的鉴定意见是对案涉工程项目现状做出的结论，苏交科集团鉴定人员勘验现场的时间是2017年8月份，但根据方圆监理公司的监理日志，续建单位镇江二建公司在该日期前已经进行了部分施工，从施工内容来看，1和2号楼卫生间质量问题、1-6号楼进户门加强框质量问题（不包括1号楼西单元1-4层进户门加强框）、1和2号楼室内踢脚线质量问题及1-6号楼内墙饰面质量问题无法认定是褚永良、华丰保障房公司施工所致，因此相关修复费用11543403.09元，应当予以扣减。其余质量问题系褚永良、华丰保障房公司施工所产生，相关修复费用31003037.66元，应予给付。褚永良辩称涉案工程项目的设计单位、监理单位以及镇江新区保障住房建设发展有限公司对工程质量问题具有过错，未提供证据证明，且与质量问题不存在因果关系，一审法院对该抗辩意见不予采纳。镇江新区保障住房建设发展有限公司主张修复费用的利息损失，缺乏依据，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：一、宁波华丰保障房投资有限公司于判决生效之日起十日内支付镇江新区保障住房建设发展有限公司工程质量问题修复费用31003037.66元；二、褚永良对上述第一项给付义务承担连带清偿责任；三、驳回镇江新区保障住房建设发展有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，褚永良提交如下证据：1.华丰建设BT合同一份；2.新闻稿“我市保障性安居住房质量总体受控”1份；3.新闻稿“市质监站积极筑牢民生工程”一份；4.2015年市住建系统质量安全生产工作的意见；5.新闻报道“现场实体检测数据显示新区保障房质量有保障”2份；6.2016年度城乡建设局上半年工作总结及下半年工作计划1份；7.再次续建招标公告1份；8.现场勘验通知书1份；9.瀚瑞投资16年年报1份；10.（2017）浙02民终1446号民事判决书及（2018）浙0212民初1594号民事判决书各1份；11.苏交科集团股份有限公司的资质资格信息1份；12.江苏法院鉴定类别为“建设工程质量检测（鉴定）”的鉴定机构名册1份；13.苏交科集团股份有限公司的鉴定类别1份；14.鉴定机构查询结果1份；15.企业信用信息公示报告（江苏省交通科学研究院有限公司）1份；16.建质函（2005）346号文件及所附《建设工程质量检测机构资质证书》式样1份；17.监理合同备案信息1份；18.方圆监理信息1份；19.殷明信执业注册信息1份；20.梅羽执业注册信息1份；21.新闻稿新区打造“生态城”1份；22.江苏省绿色建筑清单1份；23.施工合同备案信息1份；24.企业信用信息公示报告3份；25.企业资质3份；26.（2015）浙甬商终字第19号判决书1份；27.企业信用信息公示报告（华丰保障房）1份；28.信托计划1份；29.（2014）甬象商初字第942号民事判决书1份；30.瀚瑞投资18年第五期超短期融资募集说明书、江苏中坚汇律所相关法律意见书1份；31.续建施工许可证发证日期1份；32.（2019）苏1191民初130号民事判决书一份。褚永良提交上述证据拟证明：大润发工程与光华路工程是一个项目，均是由华丰建设公司施工，而非褚永良施工；褚永良未参与融资，把他作为总承包人或者实际施工人并不合理；涉案工程回购时没有质量问题，鉴定报告不能使用，鉴定主体不具备资质；外墙设计已发生变更，没有发生所谓的修复，不存在修复费用。综上所述，故褚永良并非实际施工人，不应承担相应的责任。镇江新区保障住房建设发展有限公司质证认为，对证据1-8的真实性无异议，但对证明目的不予认可；对证据9-10的真实性无异议，但该证据与本案无关；证据11-25的相关事实在一审中已经查明，鉴定机构由法院通过司法鉴定程序选取，鉴定人员也到庭接受质询，相关事实已经查明；证据26-30的相关事实已经江苏省高院和最高院查明并认定；证据31具体的事实应当以工程实际进度及工程资料情况予以反映，该部分事实已经法院认定；证据32相关事实已经鉴定机构出具的鉴定意见予以证实。镇江新区保障住房建设发展有限公司提交如下证据：1.华丰保障房公司与华丰建设公司于2011年6月25日签署的建设工程施工合同一份，拟证明华丰保障房公司与华丰建设公司均是涉案工程的当事方。2.我方与华丰建设公司于2012年4月13日签署的建设工程施工合同一份，结合一审我方提交的华丰保障房公司以及华丰建设公司向我方发出的要求按现状回购的函，可以证明涉案工程是由上述两单位投资建设。3.（2018）最高法民申4718号民事裁定书一份，拟证明该裁定书明确褚永良借用华丰建设公司的名义对外施工，双方属于挂靠关系，褚永良是涉案项目的挂靠人，也是涉案项目的总承包方，因此褚永良应承担连带责任。4.华丰建设公司债权管理人债权审核意见一份，从债权审核的相关内容可以看出，两份合同经破产管理人审查确实存在并且记录在债权审核意见中，因此该两份合同具有真实性。5.解除合同书一份，该份证据是由案外人镇江二建提供。镇江二建于2019年3月份将涉案工程相应的续建部分分包给江苏华澳装饰。根据褚永良提供的相关材料复印件显示，涉案工程外墙采用的工艺是铝安装工程，而实际上现场并没有采用该部分工艺。双方签署合同后该合同并未执行，双方于2019年4月份就之前签署的合同已经解除了相应的权利义务，涉案工程的现场状况也符合双方签署合同及解除合同的相关事实，涉案工程并没有改变相应的施工工艺。6.江苏恒正工程造价咨询有限公司作出的恒正基核（2015）第X304号咨询报告书复印件一份和宁波威远工程造价咨询有限公司作出的威远工字[2016]2123号工程造价咨询报告书复印件一份。褚永良质证认为，1.对第一份证据的真实性和证明目的均不予认可。该份证据可以证明华丰建设公司才是涉案工程的总承包人和施工方，镇江新区保障住房建设发展有限公司明知华丰建设公司才是施工合同当事人，却从未向其主张过质量异议。即使要告褚永良，也应当是以华丰建设公司作为共同被告。镇江新区保障住房建设发展有限公司起诉时故意隐瞒华丰建设公司的施工合同，只以华丰保障房公司进行起诉，已涉嫌虚假诉讼。2.对第二份证据的真实性不予认可，对其证明目的也有异议。镇江新区保障住房建设发展有限公司与华丰建设公司的关系远远好于褚永良与华丰建设公司的关系，内部承包协议只有褚永良和华丰建设公司有，镇江新区保障住房建设发展有限公司不可能从褚永良手中拿到该协议，只能从华丰建设公司处取得。3.对于第三份证据的真实性、关联性和合法性均有异议，该裁定认定的事实存在错误，褚永良与华丰建设公司并非为挂靠关系。4.第四份证据，与本案没有关联性，与褚永良无关，亦不能印证两份施工合同的真实性。5.第五份证据是一审庭审前就存在的，但镇江新区保障住房建设发展有限公司在之前几次庭审未提供也未主张过，所以我方认为不符合作为二审新证据的条件，如果被认定为新证据的话，我方对三性均有异议。6.对于恒正公司工程造价咨询意见书的真实性无异议，该意见书证明华丰建设公司只完成了工程的部分内容，公租房的质量问题系续建单位造成。卫生间和踢脚线问题与华丰建设公司无关，相关费用应予以扣除。项目的实际停工时间远早于一审判决认定的停工时间，质量鉴定时停工状态早已改变。对于威远公司工程造价的鉴定报告的真实性无异议，但该证据部分内容不准确，如开工时间、停工时间、工程面积，且该工程的承包人是华丰建设公司，不存在其他项目承包人。本院为查明事实，调取如下证据：1.江苏恒信建设集团工程造价咨询有限公司黄克进的谈话笔录一份；2.《江苏省住房和城乡建设厅关于江苏中源工程管理股份有限公司新设合并后机关确认清单的答复》一份。褚永良质证认为，对于第一份证据，不能把鉴定时的状况当成停工回购时的状况，且鉴定报告与监理日志不具有可比性，因为两者对应的时间段不同。鉴定意见依据的基础资料不足，并非原件，也非中立的第三方提供。对于第二份证据的真实性、合法性和关联性均无异议。该证据说明华丰建设公司施工时方圆公司具有监理资质，而续建单位施工时方圆监理失去资质，续建工程应由承继监理资质和项目的中源公司进行监理，但中源公司并未履行监理职责，方圆公司失去资质仍进行监理，是造成续建工程质量问题的重要原因。因此，中源公司、方圆公司及镇江新区保障住房建设发展有限公司均应为质量问题承担责任。镇江新区保障住房建设发展有限公司对上述证据无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，2011年5月，镇江新区经济开发总公司与华丰建设公司签订镇江新区光华路小型城市综合体建设项目投资建设合同及补充合同，约定华丰建设公司成立华丰保障房公司作为项目的投资主体。华丰保障房公司由华丰建设公司于2011年6月8日投资设立。2011年6月25日，华丰保障房公司与华丰建设公司签订建设工程施工合同，将涉案项目交给华丰建设公司承包施工。2011年7月，华丰建设公司与褚永良签订内部承包协议，将涉案工程交给褚永良承包，独立核算，自负盈亏。镇江新区保障住房建设发展有限公司于2012年4月13日签订建设工程施工合同，将涉案项目交华丰建设公司承包施工。2012年6月8日，镇江新区管委会、镇江新区保障住房建设发展有限公司与华丰保障房公司签订《关于镇江新区新市民公租房及配套建设项目的协议》一份。华丰建设公司已进入破产程序，其破产管理人于2019年8月5日在对江苏瀚瑞投资控股有限公司、镇江新区资产经营管理有限公司的债权审核意见中，对2011年6月25日华丰保障房公司与华丰建设公司签订的建设工程施工合同以及2012年4月13日镇江新区保障住房建设发展有限公司与华丰建设公司签订的建设工程施工合同（备案合同）进行了确认。为回购涉案工程，镇江新区审计局委托江苏恒正工程造价咨询有限公司对涉案项目已完工程进行造价咨询。江苏恒正工程造价咨询有限公司于2015年6月6日出具恒正基核（2015）第X304号工程造价咨询意见书，该意见书称：“因本工程未竣工验收，本工程造价的初步计算是根据国家定额套用前提合格产品计算，未考虑资料项目质量合格与否、未完工对项目使用功能的影响及停工等其他因素对项目实体的影响；本工程造价计算内容和金额仅包含施工费用，不包含回购财务费用。”为审核债权，华丰建设公司管理人委托宁波威远工程造价咨询有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定，宁波威远工程造价咨询有限公司于2016年5月27日出具威远工字[2016]2123号工程造价咨询报告书，该报告书称：“根据委托方的委托，我们只对该工程正常施工且视为合格的工程造价发表鉴定意见，不考虑该工程施工合同约定的有关工程质量问题对工程造价的影响。”镇江二建接手续建涉案工程后，曾将涉案项目的外墙铝安装工程分包给江苏华澳装饰工程有限公司。2019年4月5日江苏华澳装饰工程有限公司向镇江二建发文解除该分包合同。2015年7月30日，江苏省住房和城乡建设厅作出《关于江苏中源工程管理股份有限公司新设合并后相关确认请示的答复》，该答复称同意江苏中源工程管理股份有限公司承继包括镇江方圆建设咨询有限公司在内的四家公司的在建监理项目，继续履行在建监理项目的监理合同，同意包括镇江方圆建设咨询有限公司在内的四家公司的监理工程师考试合格证书、监理员考试合格证书在变更注册完成前可作为江苏中源工程管理股份有限公司的人员证书使用。舒承迈一案江苏省高级人民法院作出（2017）苏民终1227号民事判决后，褚永良不服向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年12月4日作出（2018）最高法民申4718号民事裁定书，该裁定书称，“褚永良与华丰建设公司之间并非内部承包关系。并且华丰建设公司未按照投资建设合同及补充协议约定以华丰保障房公司公司作为项目投资主体，而是褚永良借用华丰建设公司名义对外施工，故双方属挂靠关系。”本院认为，本案的争议焦点为：一、褚永良是否为本案适格主体？二、褚永良在本案中是否应承担责任？三、一审判决褚永良承担责任是否合理？一、关于褚永良的诉讼主体问题。本案为建设工程合同质量纠纷。2011年5月，镇江新区经济开发总公司与华丰建设公司签订涉案工程投资建设合同及补充合同，约定华丰建设公司成立华丰保障房公司作为项目的投资主体。为履行上述合同，华丰建设公司于2011年6月8日投资设立华丰保障房公司。2011年6月25日，华丰保障房公司与华丰建设公司签订建设工程施工合同，将涉案项目交给华丰建设公司承包施工。2011年7月，华丰建设公司与褚永良签订内部承包协议，将涉案工程交给褚永良承包，独立核算，自负盈亏。为备案需要，镇江新区保障住房建设发展有限公司于2012年4月13日签订建设工程施工合同。2012年6月8日，镇江新区管委会、镇江新区保障住房建设发展有限公司与华丰保障房公司签订涉案工程的协议，从形式上进一步完善其与华丰保障房公司之间的投资建设协议以及有关资金支持方面的安排。从上述合同的签订过程来看，褚永良是最后的施工人。本院、江苏省高级人民法院及最高人民法院的生效裁判文书均认定褚永良为实际施工人。象山县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决书不足以推翻三级法院就有关事实所作出的认定。况且该裁决书只是认定华丰建设公司与褚永良存在事实劳动关系，并未排除褚永良的实际施工人身份。本案作为建设工程合同质量纠纷，将实际施工人褚永良作为被告是合适的，褚永良是本案的适格主体。本案是因镇江新区保障住房建设发展有限公司与华丰建设公司及华丰保障房公司BT合同回购质量问题而引发，在本案中镇江新区保障住房建设发展有限公司与华丰建设公司之间的投资建设合同为总的纲领性合同，具体的投资建设合同由镇江新区保障住房建设发展有限公司与华丰保障房公司签订。华丰保障房公司在与镇江新区保障住房建设发展有限公司签署投资建设合同后，又将施工建设发包给华丰建设公司，华丰建设公司转包给褚永良。镇江新区保障住房建设发展有限公司在回购后发现所回购的建筑物有质量问题，要求投资方、施工方及实际施工人承担责任，并无不当。因华丰建设公司已进入破产程序，为诉讼方便，镇江新区保障住房建设发展有限公司有权选择投资方、实际施工人作为本案承担责任的主体，即其可以选择投资方、实际施工人作为本案的被告。二、关于褚永良是否应承担责任的问题。华丰保障房公司投资建设的涉案项目因其自身原因停工，要求镇江新区保障住房建设发展有限公司现状回购。镇江新区保障住房建设发展有限公司现状在回购后发现有质量问题，其一方面可以要求投资方承担责任，另一方面也可以要求实际施工人承担责任。当所回购的建筑物存在质量问题时，作为实际施工人的褚永良应承担责任。镇江新区保障住房建设发展有限公司作为投资建设回购合同的主体，在回购后方能全面准确地发现质量问题，因此本案的诉讼时效应从回购后发现质量问题时计算，至镇江新区保障住房建设发展有限公司向一审法院诉讼时并未超过诉讼时效期间。褚永良承担责任的前提是镇江新区保障住房建设发展有限公司所回购的建筑物存在质量问题，在一审程序中一审法院委托苏交科集团进行司法鉴定，鉴定意见是存在诸多质量问题。褚永良对苏交科集团的鉴定资质提出质疑。苏交科集团在江苏省高级人民法院的江苏省人民法院鉴定机构电子信息平台内，当时有建筑工程质量鉴定资质。江苏省交通科学研究院有限公司为苏交科集团的全资子公司，其法定代表人即为苏交科集团的时任总裁，人员可以相互调用。苏交科集团由一审法院通过摇号选定，鉴定时也邀请双方当事人代表进行现场勘验。鉴定人员在一审时也接受当事人的当庭质询，并就相关问题进行说明，因此苏交科集团的鉴定报告可以作为本案的证据。三、关于一审判决褚永良承担的责任是否合理。一审法院就回购建筑物存在的质量问题，委托了有资质的评估机构对造成的损失进行了评估。在扣除了鉴定前续建单位已经动工有可能造成责任不清的部分外，一审法院判决华丰保障房公司承担责任并无不当，判决实际施工人亦即造成上述质量问题的直接责任人褚永良承担责任亦无不当。褚永良上诉称，上述损失中有诸多不合理之处，主要体现在：1.褚永良认为，镇江新区保障住房建设发展有限公司回购本案所涉在建工程是现状回购，回购时如果有质量问题应均已考虑在内，不应在回购后再提出所谓的质量问题。镇江新区保障住房建设发展有限公司在回购时所依据的江苏恒正工程造价咨询有限公司的恒正基核（2015）第X304号工程造价咨询意见书明确表明：“因本工程未竣工验收，本工程造价的初步计算是根据国家定额套用前提合格产品计算，未考虑资料项目质量合格与否、未完工对项目使用功能的影响及停工等其他因素对项目实体的影响；本工程造价计算内容和金额仅包含施工费用，不包含回购财务费用。”而在华丰建设公司破产案件审理过程中，华丰建设公司管理人委托宁波威远工程造价咨询有限公司出具的威远工字[2016]2123号工程造价咨询报告书也明确表示：“根据委托方的委托，我们只对该工程正常施工且视为合格的工程造价发表鉴定意见，不考虑该工程施工合同约定的有关工程质量问题对工程造价的影响。”从上述评估意见可以看出，无论是镇江新区保障住房建设发展有限公司在回购涉案工程时，还是华丰建设公司管理人在审核债权申报时，均未对涉案工程质量问题对造价的影响加以考虑，因此褚永良的该项上诉理由不成立。2.褚永良认为，未施工部分不能作为质量问题，也不存在修复费用。江苏恒信建设工程造价咨询有限公司在评估鉴定时，在一审法院组织下，由鉴定机构、双方当事人代表到现场勘验，并形成勘验笔录。该鉴定机构在评估鉴定时依据苏交科集团的质量鉴定报告和现场查勘记录进行的评估鉴定，未施工部分在现场勘验时双方当事人在场，均应已排除在外。因此褚永良的该项上诉理由不成立。3.褚永良认为，即使存在质量问题也应返工，而不应修复，并且认为华丰建设公司的施工能力强于后来修复施工的镇江二建。本案的涉案工程是因华丰建设公司及华丰保障房公司的原因不能继续施工，由华丰建设公司和华丰保障房公司共同致函镇江新区保障住房建设发展有限公司，要求镇江新区保障住房建设发展有限公司现状回购。且华丰建设公司已进入破产程序，而华丰保障房公司无建筑施工资质。因此华丰建设公司和华丰保障房公司已无力继续施工和对涉案在建工程进行修复，一审判决由责任主体支付修复费用并无不当。4.褚永良认为，本案所涉工程的监理单位是江苏中源工程管理有限公司，而实际监理单位为镇江方圆建设监理咨询有限公司，因此方圆监理出具的施工日记、监理报告等不能作为定案依据。本院认为，根据江苏省住房和城乡建设厅《关于江苏中源工程管理股份有限公司新设合并后相关确认请示的答复》显示，镇江方圆建设咨询有限公司归并到江苏中源工程管理股份有限公司，由中源公司继续履行方圆公司的在建监理项目。5.褚永良认为，存在诸多应扣减而漏扣的部分。一审法院在一审判决中已将在鉴定勘验前镇江二建已续建施工可能影响质量认定部分在损失计算中予以扣减。褚永良认为，除一审判决已扣减部分还应扣减：（1）因外墙、外窗已设计变更为铝板幕墙，实际上镇江新区保障住房建设发展有限公司并未进行外墙外窗的修复，该部分费用应予扣除。根据二审中镇江新区保障住房建设发展有限公司提交的证据，虽然续建方镇江二建与江苏华澳装饰工程有限公司就涉案项目外墙签订了外墙铝安装工程的分包合同，但实际并未履行，该合同已于2019年4月25日解除。况且镇江新区保障住房建设发展有限公司在华丰建设公司和华丰保障房公司不能继续建设施工要求其提前回购后，镇江新区保障住房建设发展有限公司按合格的在建工程收购。对不合格的部分，镇江新区保障住房建设发展有限公司当然可以要求一审各被告予以赔偿。至于镇江新区保障住房建设发展有限公司收回后如何变更，则与一审各被告无关。因此，褚永良的该上诉理由不成立。（2）有部分外墙保温在检测前镇江二建已进行施工，经查相关监理日志，褚永良提及的时间内只是在做检测准备等，并未进行施工。（3）有部分外窗在司法鉴定检测前，镇江二建已进行修复施工。根据相关监理日志，褚永良所述时间内，镇江二建只是对飘窗边等进行拆除、粉刷、修补等，并未进行外窗的更换。且外窗的主要问题是，涉案工程中使用的外窗型号为6+12A+6型中空玻璃，与设计不符，需要全部更换。（4）有部分卫生间在司法鉴定检测前，镇江二建已进行修复施工。根据相关监理日志，褚永良所述时间内，镇江二建只是对一、二号楼的卫生间进行蓄水、拆除等，其余均为砌墙、瓦工修复等，并不影响卫生间是否漏水。而一、二号楼卫生间修复费用，一审判决已扣除。（5）有部分地库在司法鉴定检测前，镇江二建已进行修复施工。苏交科集团的质量鉴定意见书显示，地下室渗水部位主要为地下室整体车库与周边主楼地下室的连通通道处。褚永良所述的主要问题是汽车坡道、地下室顶板、墙板、水泵房等部位，镇江二建已施工，与地下室渗水部位并不一致。（6）1号楼西单元1-4层进户门加强框在司法鉴定检测前，镇江二建已进行了修复施工。除1号楼西单元1-4层的进户门外的其余进户门因在司法鉴定检测前镇江建已进行了修复施工，一审判决已扣除该部分的修复费用。2016年10月31日的监理日志显示，“1号楼东、西单元进户门边植的立模砼浇筑其中东单元浇至11层，西单元浇至10层。”通常意义上理解“西单元浇至10层”应当理解为从1层浇至10层，但一审法院的承办人员与方圆监理工作人员所做的谈话笔录显示，1号楼西单元1-4层的进户门加强框镇江二建未作处理。苏交科集团的鉴定意见书显示在1号楼西单元1-4层随机抽取了3户房间检查进户门是否安装加强框，检查结果是该随机抽查的3户均未安装加强框。而苏交科集团在现场勘验时有法院人员、鉴定机构工作人员、双方当事人代表等在场，该抽查结论应当符合当时的实际现状。综合上述证据分析，2016年10月31日的监理日志显示的“1号楼西单元浇至10层”应系当时监理人员监理日志上记录不完整，该处的“浇至10层”不应包含1-4层，应是5-8层，故褚永良该上诉理由不成立。6.褚永良认为，即使工程质量不合格并造成损失，镇江新区保障住房建设发展有限公司、镇江新区管委会、监理单位、质检站、检查机构、监理人员等均应该承担责任。本案审理的是镇江新区保障住房建设发展有限公司要求BT合同的建设方华丰保障房公司对其负责建设的建筑物质量不符合要求而承担赔偿责任，褚永良作为实际施工人对其施工建设的建筑物质量不符合要求即对华丰保障房公司承担的赔偿责任承担连带责任。至于其他各方是否应承担责任，承担何种责任，不在本案的审理范围之内，且其他各方是否承担责任，承担何种责任，不影响华丰保障房公司和褚永良承担责任。综上所述，上诉人褚永良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费196815元，由上诉人褚永良负担。本判决为终审判决。审 判 长 樊华勇审 判 员 葛荣贵审 判 员 孙 毅二〇二〇年二月十七日法官助理 李宏敏书 记 员 戴葩妍