浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0782民初13076号原告：义乌市商城学校，住所地：浙江省义乌市后宅街道城北路L10号。法定代表人：童丽蓉，执行董事。委托诉讼代理人：李忠、王智，浙江拓思律师事务所执业律师。被告：山东莱钢建设有限公司，住所地：山东省青岛市崂山区株洲路139号。法定代表人：李洪建，董事长。委托诉讼代理人：顾春泉、杨峰，上海建纬（杭州）律师事务所执业律师。原告义乌市商城学校（以下简称商城学校）为与被告山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月9日受理后，依法适用简易程序审理。后因案情复杂，本案转普通程序审理，于2019年8月13日、2019年12月17日两次公开开庭进行了审理。原告商城学校的委托诉讼代理人李忠、王智，被告莱钢公司的委托诉讼代理人顾春泉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告商城学校向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付工期延误违约金（2018.1.31-2018.3.8）72万元；二、判令被告赔偿原告教职工住房补贴损失312000元、高中部校长工资损失80万元、高中部计划招生利润损失450万元（具体金额以评估鉴定结果为准），共计损失5612000元。事实与理由：原告与被告分别于2016年12月21日、2017年4月21日签订《建设工程施工合同》，合同约定了原告将义乌市商城学校工程发包给被告施工，合同明确了双方的权利与义务。合同约定如果造成工期延误的，每延误一天，按贰万元每天进行处罚。合同签订后，原告按照合同的约定陆续地支付了相应的工程款。2018年1月30日，被告向原告提交了中学教学楼、小学教学楼、宿舍项目进度计划表，对各项具体工程的开始时间和完成时间进行了规划。2018年1月31日，原告与被告形成会议纪要，会议纪要明确了对之前双方的违约行为均不予追究，被告同意继续履行施工合同，严格按照提交的工程进度表保证质量的完成，确保不影响原告2018年的招生和开学。会议纪要形成后，被告并没有按照其提交的工程进度表施工。因被告未能按照合同及项目进度计划表施工导致工期延误，原告于2018年3月8日通知解除双方签订的《建设工程施工合同》。被告的违约行为严重影响到了原告2018年的招生和开学。原告的130名职工因学校没有宿舍楼居住，原告以每人每月补贴200元的标准让其到外面租房子住。本来原告2018年高中部计划招生450人，也因为中学教学楼没有完工而不得以放弃了2018年高中部的招生计划，而原告以每年80万元聘请的高中部校长也处于闲置状态。综上，请予支持原告的诉请。被告莱钢公司辩称：一、对原告商城学校主张的工期违约金不予认可。第一、根据双方于2018年1月31日达成的会议纪要第1条约定，本次会议纪要之前的损失各自承担。第3条的约定，原告商城学校已于被告莱钢公司全面复工时支付工程款2599465元，即被告莱钢公司享有同时履行抗辩权，如商城学校未支付的，莱钢公司有权拒绝复工。根据（2018）浙0782民初12075号所查明的事实，商城学校支付2495952元的时间为2018年2月6日，故被告莱钢公司在2018年2月6日之前有权拒绝复工。第二、根据进度计划表可以看出，春节时间为2018年2月7日至2018年3月5日，进度计划中的工期扣除了春节时间，对此，双方没有异议。第三、2018年3月5日，商城学校已经将装修工程发包给第三方方顺红施工。由此可见，装修工程工期没有任何延误。第四、双方之间的施工合同已经于2018年3月8日解除，这基本事实已经被案号（218）浙民初12075号予以明确，合同既然已经解除，合同中的违约条款不再对当事人具有约束力。第五、即使违约条款仍具有法律效力，违约金也过高，被告有权要求法院予以调减，且根据合同专用条款第7.5.2款约定（施工合同第123页）工期延误违约金上限为造价的千分之五，被告施工的一期工程造价为16383207元，故违约金也不应超过82000元。第六、第三方方顺红是原告商城学校指定的不具有资质的施工人，导致施工合同解除的根本原因在于商城学校想借用莱钢公司的资质给方顺红使用，但因方顺红本身没有施工资质，无法与莱钢公司签订合同而被莱钢公司拒绝，最后商城学校直接将装修工程发包给方顺红，并通知与莱钢公司解除施工合同。二、对原告商城学校主张的损失不予认可。如果原告商城学校想向被告莱钢公司主张其实际损失，必须存在两个前提条件，第一、原告存在实际损失；第二、原告的实际损失是被告原因所导致，但原告2018年无法招生是由于自身原因导致，也不存在实际损失。1、从双方证据可以看出，2018年2月6日原告商城学校支付2495952元给莱钢公司，2月7日至3月5日为春节期间；2018年3月5日，原告商城学校将装修工程发包给第三方方顺红施工，后续装修工程由第三方施工，2018年3月8日，原告商城学校书面通知莱钢公司解除施工合同。从整个事件可以看出，装修工程没有任何延误，不存在因莱钢公司原因导致工程延误的情形。2、第三方方顺红进入施工后，由于原告商城学校缺乏资金，导致第三方停工，一直到2018年8月15日才在义乌市后宅街道人民调解委员会的组织下调解完毕，这一事实足以证明商城学校2018年招生工作已无法进行，故装修工程无法完成和学校无法招生的原因在于原告商城学校，全部责任也应由商城学校承担，与被告莱钢公司没有任何关系。3、截至目前（2019年8月13日），经法院现场勘查，商城学校装修工程仍在施工，根本无法交付使用，即2018年甚至2019年学校都根本不具备招生条件，这些都是事实状态，由此可见，2018年无法招生的原因在于原告商城学校，与被告莱钢公司没有任何关系。4、从施工合同的工期可以看出，整体工程的竣工时间为2019年4月3日，在工程竣工验收备案之前，学校是无法进行招生和投入使用的，因此，2018年客观上也不具备招生条件，原告也不存在所谓的损失。5、原告发包的商城学校，至今仍在施工，且工程没有施工许可证，没有消防验收许可证，没有竣工备案证书，属于违法工程，根本不符合法律法规规定的投入使用的条件，因此学校无法招生的原因在于原告自身，与被告没有任何关系。6、原告商城学校也不存在所谓的损失。从原告提供的损失证据可以看出，这些损失都是为了诉讼而后补的，原告商城学校原本有老校区在办学，所谓的老师等费用支出都是老校区的支出，与本案的讼争工程是否投入使用没有任何关系，且所谓的费用支出也没有任何支出凭证，被告莱钢公司对此全部不予认可。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。原告商城学校为证明其主张，举证如下：证据1、建设工程施工合同原件两份，证明原告将义乌市商城学校工程发包给被告施工，合同约定了双方的权利与义务，合同约定了工期延误的，每延误一天，按贰万元计违约金的事实。证据2、项目进度计划表复印件一份，证明被告于2018年1月30日向原告提交中学教学楼、小学教学楼、宿舍项目进度计划表的事实。【原件存于（2018）浙0782民12075号案件中】证据3、会议纪要复印件一份，证明2018年1月31日，双方形成会议纪要，约定对于之前的违约情况不予追究。被告应按工程进度表保证质量的完成，不能影响2018年的招生和开学等事实。【原件存于（2018）浙0782民12075号案件中】证据4、通知书复印件一份，证明因被告的原因导致工期延误，原告通知解除施工合同的事实。【原件存于（2018）浙0782民12075号案件中】证据5、聘用合同书原件一份，证明因被告的违约行为导致中学教学楼不能按时完工，原告招聘的高中部校长一职处于闲置状态，原告每年还需支付其80万元工资的事实。证据6、花名册打印件一份，证明原告在职校工有130人，因被告的违约行为导致宿舍楼没有按时完工，原告以每人每月200元的标准给予住房补贴，住房补贴损失共计312000元的事实。证据7、判决书原件一份，证明（2018）浙0782民12075号判决中认定被告未按时复工，构成违约的事实。被告莱钢公司质证意见如下：对证据1真实性无异议，对证明内容有异议，在施工合同的专用条款第123页第7.5.2款明确约定工期延误违约金的上限是造价的千分之五，同时在第二份施工合同的第26页7.5.2款也有约定，在合同的第34页15.1.2中的第二款明确约定因发包人未支付工程款导致工期延误和损失由发包人承担。在第二份施工合同的第2页协议书中的合同工期明确约定竣工日期是2019年的4月3日，在整体工程竣工验收之前，2018年的招生原本就不具备条件。对证据2真实性无异议，这份证据是和证据3会议纪要一起形成的，从这份计划表可以看出春节时间是2018年的2月7日至2018年3月5日，这是属于双方约定的假期时间，不属于工期延期的天数。从这份进度计划可以看出粉刷工程是2018年3月6日开始，而事实上2018年3月5日原告已经将工程发包给第三方方顺红施工，这个进度计划本身施工定位存在延误，但是2018年的4月下旬，由于原告和第三方的原因，导致工程再次停工，这是进度计划未能完成的根本原因。证据3的真实性无异议，其中第三点明确规定余款2599465元在被告全面复工时支付，而该笔款项实际支付时间是2018年的2月6日。对证据4真实性无异议，但是对证明内容有异议，通知书解除的理由并非工期延误，而是停工后未复工。对证据5的三性不予认可，合同的签订时间是2017年的4月份，而工程的竣工时间是2019年4月份，目前现场的实际情况仍然处于施工状态，因此不存在聘任高中校长的条件，另外其80万元的费用也没有任何支付凭证。对证据6三性不予认可，原告原来就有老校区在办学，这些老师都是老校区的老师，和本案工程没有关系，所谓的费用支出也无实际支出证明。我们注意到花名册中的合同期限是从2016年到2018年的9月份，而实际上工程仍在施工，并不具备交付使用条件，也不存在所谓的老师的费用支出。对证据7真实性无异议，提醒法庭注意判决书第13页的内容。被告莱钢公司为证明其抗辩，举证如下：证据1、联系函及停工损失清单复印件各一份。【原件存于（2018）浙0782民12075号案件中】证据2、2017年5月22日工程联系单和2017年6月13日工程联系单复印件各一份，证据1、2共同证明被告已经于2017年3月29日完成一层顶板浇筑，5月10日完成结构封顶，达到合同约定的付款节点，并提交了相应付款申请。但由于原告未按合同约定支付工程进度款，导致工程停工至2018年1月31日，故导致工期延误的责任在于原告，即使原告有损失，也应由原告自行承担。【原件存于（2018）浙0782民12075号案件中】证据3、义乌市商城学校工程项目会议纪要原件一份。证据4、施工联系单原件一份，证据3、4共同证明2018年2月1日已经有原告指定的单位进场施工，被告只是作为形式上的总包参与管理，不参与实际施工，因此，工程停工实际并非被告原因，而是原告指定的单位原因不具备施工能力和施工资质所导致，责任应当由原告承担。证据5、承诺书复印件一份，证明原告尚未取得施工许可证、规划许可证、国有土地使用权证、消防验收许可证以及竣工备案证书，讼争工程至今不符合交付使用标准。【原件存于（2018）浙0782民12075号案件中】证据6、现场照片打印件一份，证明原告解除合同后，后续发包的讼争工程仍在施工，至今未交付使用，也不符合交付使用标准。故影响招生计划的原因在于原告自身，责任和损失（如有）均应由其自行承担。证据7、人民调解调查笔录及申请报告核对件各一份。证据8、人民调解记录核对件一份。证据9、（2018）297号人民调解协议书核对件一份。证据10、（2018）315号人民调解协议书核对件一份，证据7-10共同证明2018年3月5日，原告已经将商城学校的装修工程发包给第三人方顺红施工，进而于2018年3月8日违约通知被告解除合同；后工程因原告未支付工程款于4月26日停工，此事一直到2018年8月15日才由调解委员会调解，故2018年无法招生的原因在于原告自身，与被告没有任何关系。原告商城学校质证意见如下：证据7、8、9、10的真实性没有异议，关联性有异议。被告的进度计划表是在2018年1月30日提交的，正是因为被告不按进度计划表施工导致工期延误，原告才会将工程发包给第三人施工，才会不得已通知被告解除合同。解除合同的根本原因在于被告的根本违约。正是因为被告的违约行为导致2018年原告不能完成高中部的招生工作，被告违约的事实是十分清楚的。本院认证意见：对原、被告提供的证据的真实性予以认定，对证明目的综合阐述。根据本院对证据的认证，结合当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：2016年12月21日，原、被告签订建设工程施工合同一份，约定：原告将该校工程发包给被告施工，工程内容：教学楼、综合楼、学生宿舍、食堂、教师工作间、后勤服务用房、室外操场以及地下运动场等，建筑面积约72000㎡；工程承包范围：施工图纸所标明全部建筑工程、安装工程、装饰装修工程以及室外配套工程等，该工程系包工、包料、包工期、包质量、包安全工程；合同还对一期、二期项目开竣工日期、合同价格、工程款支付节点、逾期支付进度款的违约金计算方式等均作了约定。2016年12月29日，被告施工。2017年4月21日，双方就商城学校二期工程又签订了一份建设工程施工合同，约定的工程内容、承包范围与上述合同一致，开工日期2017年5月3日（暂定，以开工令日期为准），竣工日期2019年4月3日，共计700日历天；签约合同价为柒仟伍佰贰拾万元整（暂定），具体以结算审计报告为准，合同价格形式定额计价，承包项目经理张晓华。合同并就其他权利义务内容进行了约定。同年4月26日，双方就二期建设工程施工合同签订补充协议，约定：1、双方于2017年4月21日签订的建设工程合同与2016年12月21日签订的建设工程施工合同中，对于“第一部分合同协议书”中关于合同工期条款和质量标准条款表述不一致的，以2016年12月21日签订的建设工程施工合同为准……。4、其余两份合同中如有其他条款存在不一致或有歧义的，以2016年12月21日签订的建设工程施工合同为准。嗣后，被告在施工完成一层结构及中学教学楼、小学教学楼、小学宿舍主体结构封顶后，于2017年5月至7月先后向原告发送联系单（函），要求原告按约支付相应节点工程进度款（一层节点330万元、结构封顶节点373万元）及工期作相应顺延。2018年1月底被告撤出工地。同年1月31日，原、被告双方形成会议纪要，载明：经开会讨论，双方一致同意通过如下决定，共同遵照执行：1、截止到本次会议之前，双方对对方的有关违约情形（迟延办证、迟延付款、停工等）均不予追究，双方各自损失各自承担。2、莱钢公司同意继续按照施工合同继续履行，严格按照提交工程进度表保证质量的完成，确保不影响商城学校2018年的招生和开学。3、双方确认截止到本次会议签订前莱钢公司已完成的工程为量694.5218元，其中商城学校已支付4345753元，余款2599465元商城学校同意莱钢全面复工时支付，支付账户为：户名山东莱钢建设有限公司：账号37×××07，开户行：中国建设银行高科技工业园支行营业部。被告项目经理张晓华、原告法定代表人童丽蓉在会议纪要上签名。被告提交的盖有“莱钢公司义乌市商城学校项目部”印章及张晓华签名、落款日期为2018年1月30日的中学教学楼、小学教学楼、宿舍项目进度计划表显示的内容为装饰装修工程开始时间为2018年1月14日，完成时间为2018年5月10日；屋面工程开始时间为2018年1月20日，完成时间为2018年4月15日；脚手架拆除开始时间为2018年4月20日，完成时间为2018年4月28日；精装修工程开始时间为2018年1月14日，完成时间为2018年5月31日；门卫结构施工开始时间为2018年1月14日，完成时间为2018年2月6日；安装工程开始时间为2018年1月14日，完成时间为2018年6月30日；室外工程开始时间为2018年5月1日，完成时间为2018年6月15日。注2018年春节放假时间为2018年2月7日至2018年3月5日。2018年3月9日，原告向被告发送书面通知书，载明：鉴于贵司承建的义乌市商城学校工程，在停工后一直未能复工，经双方多次协商未果，现正式通知贵司：一、自即日起解除双方签订的《建设工程施工合同》；二、请贵司于2018年3月31日前对义乌市商城学校中小学教学楼及宿舍工程已完工工程量进行决算并送审结算。被告于3月底向原告提交其制作的结算书，原告拒收。原告共计支付被告款项6945218元。被告已完成义乌市商城学校一期，中学教学楼及小学教学楼（含宿舍）的建筑安装工程。2018年3月5日，原告商城学校将涉案工程另行发包，具体由案外人方顺红承建。2018年7月13日，被告向本院提起诉讼，要求原告支付剩余工程款及利息。本院于2019年5月8日做出（2018）浙0782民12075号民事判决，现已生效。本案第二次庭审中，原告申请对2018年原告教职工住房补贴损失及原告2018年高中部计划招生450人的招生损失进行评估鉴定。另查明，截至2019年8月13日，涉案装修工程仍在施工。本院认为，关于原告提出的工期延误违约金，双方在2018年1月31日形成会议纪要，对合同一期工程履行期限进行了变更，同时约定对之前各自的违约责任互不追究，并约定按照进度计划表进行施工，根据进度计划表注明的春节假日结束日为2018年3月5日，即被告莱钢公司应于2018年3月6日复工，被告莱钢公司未提供证明其已复工的证据，故对2018年3月6日至2018年3月8日的工期延误违约金，被告莱钢公司应按合同约定支付。对原告提出的教职工住房补贴损失、高中部校长工资损失、高中部计划招生利润损失的问题。从施工合同的工期可以看出，整体工程的竣工时间为2019年4月3日，在工程竣工验收备案之前，学校是不能进行招生和投入使用的，涉案工程至今仍在施工，所以2018年原告客观上不具备招生条件，故不存在2018年高中部计划招生利润损失；由于原告不具备2018年高中部招生的客观条件，故其高中部校长工资损失是由于原告估计不足造成的，其损失也不应由被告承担；关于教职工住房补贴损失，原告仅仅提供了花名册，其损失也缺乏相应依据。关于原告提出的损失评估鉴定问题，原告在诉状中第二项诉请就提出具体金额以评估鉴定结果为准，在第一次庭审中法庭已就原告是否申请评估鉴定进行充分释明，现原告在第二次庭审中才提出评估鉴定申请，是对诉权的滥用，依法不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告山东莱钢建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告义乌市商城学校工期延误违约金6万元；二、驳回原告义乌市商城学校的其他诉讼请求。案件受理费56124元，由原告义乌市商城学校负担54824元，被告山东莱钢建设有限公司负担1300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  杨飞雄人民陪审员  刘剑军人民陪审员  王 震二〇二〇年二月六日书 记 员  陈凯琳