浙江省绍兴市越城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0602民初2804号 原告：孙鸣皋，男，1951年6月29日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 法定代理人：马妙娟，女，1954年4月20日出生，汉族，住绍兴市柯桥区，系原告配偶。 委托诉讼代理人：许建晖，浙江中圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙周平，男，1974年5月6日，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 被告：绍兴市大地广告有限公司，住所地：绍兴市越城区中兴商贸大厦第五层（胜利东路39号）511。 法定代表人：侯志刚，系总经理。 委托诉讼代理人：常传领，俞静尧，浙江正标律师事务所律师。 被告：宋红星，男，1966年10月9日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：鲁建国，浙江纳森律师事务所律师。 原告孙鸣皋与被告绍兴市大地广告有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年3月20日受理，依法适用简易程序，于2019年5月8日公开开庭进行了审理。诉讼中，本院根据被告绍兴市大地广告有限公司申请，依法追加宋红星为本案共同被告，于2019年10月12日公开开庭进行了审理。后依法适用普通程序，于2020年1月9日公开开庭进行了审理。原告孙鸣皋委托诉讼代理人许建晖、孙周平，被告绍兴市大地广告有限公司委托诉讼代理人常传领三次到庭参加诉讼。被告绍兴市大地广告有限公司委托诉讼代理人何小平（在第二次庭审时撤销了其委托诉讼代理人资格）到庭参加第一次庭审；被告绍兴市大地广告有限公司委托诉讼代理人俞静尧，被告宋红星及其委托诉讼代理人鲁建国到庭参加第二、三次庭审。本案鉴定时间为2019年5月10日到2019年9月3日，庭外和解2个月，现已审理终结。 原告孙鸣皋向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告因施工事故造成的各项损失计人民币80万元(暂定)；2、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告将第1项诉讼请求金额明确为2261296.4元。事实和理由：原告受雇为被告承接的诸暨市次坞镇新徐坞杨村村委文化礼堂美化工程提供劳务。2018年5月14日，正在施工作业的原告因突发事故，从2米高处坠落于地，随后被紧急送往诸暨市人民医院救治，经诊断，该事故造成原告“左侧创伤性硬膜下出血、创伤性蛛网膜下腔出血、脑挫裂伤、创伤性脑疝、枕骨骨折、颅底骨折、多处挫伤、颅内感染、脑脊液鼻漏”的严重后果。为医治，原告此后历经多次手术，至今仍未康复，长期处于意识不清的状态。截止到2018年12月19日，原告为事故治疗已垫付医疗费用158327.29元，而后续的治疗尚在持续之中，仍需花费高额的医治费用，但原告已无力承担。事故发生后，原告家属多次要求被告支付医疗费用，而被告除支付62000元医疗费外其余费用却一直推诿、至今分文未付，致使纠纷形成。原告认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。故为维护原告的合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定向贵院起诉，请依法裁判。 被告绍兴市大地广告有限公司辩称：一、原告起诉被告是错误的。被告绍兴市大地广告有限公司没有雇佣原告孙鸣皋，原告与被告之间不存在劳务关系的提供与接受的事实。事实上，原告是包工头宋红星所雇，宋红星是包清工，除了材料，其他的包括人员招聘、人员安排、施工管理、食宿报酬等都是宋红星个人的事务，完全有其个人负责，所以，孙鸣皋是他叫去施工的，是他安排工作的，也是他负责全部食宿和薪酬。所以适格的被告是包工头宋红星。为此，被告在庭前已经向法院申请追加宋红星为被告。二、被告提到原告支付医疗费，是被告为宋红星垫付的，并非被告承认自己应对被告负赔偿责任。原告在诉状中提到的被告已支付医疗费62000元，这只是被告知道原告在施工中受伤，急需治疗，而包工头宋红星拿不出这么多钱，处于急人之困和人道主义帮助宋红星垫付的，并非被告承认自己应对被告负赔偿责任。三、原告在施工前的中午喝酒，也没有注意安全戴上安全帽，当时年龄近67岁，他受伤自己有过错。总之，被告与原告之间不存在劳务法律关系，二者之间没有提供劳务与接受劳务的事实，被告的主体不适格，原告起诉错误。另外，原告对自己受伤有过错，应负法律责任。因此，请求裁定驳回原告的起诉。 被告宋红星辩称：被告绍兴市大地广告有限公司认为原告是被告宋红星所雇佣，与其无法律关系是没有依据的，本案明显是雇佣关系，被告绍兴市大地广告有限公司是雇主，相关证据显示文化礼堂设计布展即装裱工作拖延在2018年5月14日开始，中标单位是绍兴市大地广告有限公司，原告和被告都是为绍兴市大地广告有限公司工作，宋红星是受被告绍兴市大地广告有限公司潘雅媛指定叫原告进行施工的，潘雅媛是绍兴市大地广告有限公司的股东也是法定代表人何小平的妻子，原告等三个人是绍兴市大地广告有限公司员工沈某管理施工的，相关原告提供的证据可以证实。宋红星没有向原告支付过报酬，在第一分项中，每工350元，总额是宋红星代领，宋红星也是一样的价格，当时出事那天总共有三人，第二分项工钱，绍兴市大地广告有限公司到今天都没有发放，宋红星是没有向原告支付过报酬的，宋红星和原告都是绍兴市大地广告有限公司雇佣的人员，关于喝酒问题，是雇主管理问题，是雇主选人不当，是绍兴市大地广告有限公司管理不当，是管理问题，不是雇主拒绝赔偿的理由。 经审理查明：2016年8月18日，被告绍兴市大地广告有限公司（乙方）与案外人诸暨市次坞镇人民政府（甲方）签订《政府采购协议》一份，甲方将新徐坞杨村文化礼堂的装饰装修工程设计与布展、多媒体制作、安装相关服务以442000元的价格承包给乙方，双方商定本工程工期（版面设计稿必须在油漆进场前全部定稿）为50天，按时按质完成全部施工任务。设计稿确定后40天完工，并清理好现场交与甲方验收。乙方应严格遵守施工安全规范，确保施工安全。施工过程中因乙方违规操作或产品质量问题发生的一切安全事故责任由乙方负责。该合同还就其他内容予以约定。 2018年5月13日，被告绍兴市大地广告有限公司因诸暨市次坞镇新徐坞杨村文化礼堂背景、牌匾、画面装裱安装项目所需，联系了被告宋红星，宋红星又联系了原告孙鸣皋。2018年5月14日，原告孙鸣皋、被告宋红星等人乘坐案外人沈某驾驶的车辆前往诸暨市次坞镇新徐坞杨村文化礼堂工作。当日中午，原告孙鸣皋、被告宋红星、案外人沈某一同前往面店吃饭并喝了啤酒，后原告孙鸣皋与被告宋红星又喝了白酒。当日下午，原告孙鸣皋在工作过程中不慎从高处坠落受伤。原告受伤后被送往诸暨市人民医院、绍兴市市立医院等医疗机构治疗，共住院187天，累计产生医疗费352662.18元（含根据医嘱自行在药房购买的人血白蛋白等药物及辅助用品）。事故发生后，被告绍兴市大地广告有限公司工垫付医疗费62000元。 诉讼中，原告向本院申请要求对其伤残等级、护理依赖、护理期限、营养期限予以鉴定，本院依法委托绍兴文理学院司法鉴定中心予以鉴定。经鉴定，原告之伤已构成人体损伤四级伤残、十级伤残，已构成大部分护理依赖，护理期拟自受伤之日起至本次签订前一日（2019年6月24日），营养期180日。 同时查明，绍兴市越城区北海街道镜园社区居民委员会、绍兴市柯桥区王坛镇舜皇村村民委员会均出具证明，证明原告孙鸣皋居住在绍兴市越城区鹅境东区6幢203室。 结合原告诉讼请求，经本院核定，原告因本次事故产生合理损失如下：医疗费220107.76元、定残前护理费73892元、定残后护理费465024元（暂计算10年）、住院伙食补助费5610元、营养费5400元、残疾赔偿金480159.36元、精神损害抚慰金20000元、交通费3000元，合计1273193.12元。 以上事实由原告提交的诸暨市人民医院出、入院记录各1份、诸暨市人民医院出院病人费用汇总清单1份、绍兴市立医院出、入院记录各1份、绍兴市立医院住院费用汇总清单1份、绍兴市立医院第二次出、入院记录各1份、绍兴市立医院第二次住院费用汇总清单1份、检查报告单7份。绍兴市立医院第三次出、入院记录各1份、绍兴市立医院第三次住院费用汇总清单1份、浙江省医疗住院收费票据4份、浙江省医疗门诊收费票据5份、浙江省增值税普通发票7份、诸暨市人民医院长期医嘱单1组、浙江省增值税发票2份、政府采购合同1份、门诊收费票据17份、居委会及村委会证明各1份，被告绍兴市大地广告有限公司提交的诸暨市次坞镇新徐坞杨村村民委员会证明1份、录音资料（附录音文字说明）2份、视频资料1份、病历2组，及本院出示的鉴定意见书2份予以认定。原告提交的诸暨市如心主题酒店收据1份，本院无法核实其真实性及关联性，故不予认定。被告绍兴市大地广告有限公司提交的杨某证明1份、沈某证明1份、俞某证明1份，本院结合证人杨某、沈某、俞某当庭陈述的证人证言综合予以认定，上述证据结合被告宋红星的陈述，可以认定原告孙鸣皋在工作前喝啤酒及白酒的事实，但上述证据尚不足以证明原告孙鸣皋系受被告宋红星雇佣的事实。被告绍兴市大地广告有限公司提交的俞伯康证明1份、俞江明的证明1份，实际系证人证言，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，故上述证明不能单独作为认定事实的依据，本院结合查明的事实及其他证人陈述的证言综合予以认定。被告绍兴市大地广告有限公司提交的领款收据（宋红星签字）1份，本院对其真实性予以确认，该收据落款时间为2017年6月6日，本院结合证人祝某的陈述证言，综合予以认定。被告宋红星提交的王某证明1份，本院结合证人王某当庭陈述的证人证言综合予以认定。被告宋红星申请证人祝某出庭当庭陈述的证言，本院结合被告绍兴市大地广告有限公司提交的领款收据（宋红星签字）综合予以认定。 本院认为，本案争议焦点之一为原告孙鸣皋、被告绍兴市大地广告有限公司、被告宋红星三者之间法律关系的问题。原告认为其直接为被告绍兴市大地广告有限公司提供劳务，故原告系受被告绍兴市大地广告有限公司雇佣；被告绍兴市大地广告有限公司认为其并未让宋红星叫原告来干活，其与宋红星的关系系承揽关系，原告系受宋红星雇佣；被告宋红星认为其仅为被告绍兴市大地广告有限公司提供劳务，双方之间是做点工的关系而不是承揽关系，同时孙鸣皋系绍兴市大地广告有限公司法定代表人何小平的妻子潘雅媛让其去叫的，故孙鸣皋系受绍兴市大地广告有限公司雇佣。本院认为，认定绍兴市大地广告有限公司与宋红星、孙鸣皋之间分别成立雇佣关系更为合理，具体理由如下：第一，绍兴市大地广告有限公司与宋红星是以350元/工的点工形式结算报酬，根据绍兴市大地广告有限公司、宋红星的陈述，文化礼堂设计布展采购项目分为第一分项和第二分项，第二分项虽然在工作第一天即发生事故，但绍兴市大地广告有限公司未提交相应证据证明第二分项的运行模式与第一分项不同，从上述事实可知，绍兴市大地广告有限公司系对宋红星等人提供的劳务支付报酬，并未要求宋红星等人完成一定的工作并交付工作成果后才就工作成果支付报酬。换言之，绍兴市大地广告有限公司支付报酬更关注劳务本身而非工作成果。第二，根据宋红星、沈某、王某等人的陈述，涉案工程由沈某接送宋红星、孙鸣皋、王某等人前往诸暨，且沈某一直在工程现场的事实可以认定。虽然沈某并非绍兴市大地广告有限公司员工，但其陈述系绍兴市新大地装饰设计工程有限公司员工，而绍兴市新大地装饰设计工程有限公司法定代表人潘雅媛，与绍兴市大地广告有限公司原法定代表人何小平之间存在关联，且潘雅媛亦为绍兴市大地广告有限公司股东。被告宋红星、证人王某均陈述其提供劳务受到沈某的指挥监督，并非具有独立性。此外，根据证人祝某陈述施工所用的可移动的架子系有绍兴市大地广告有限公司另外安排货车运送至施工现场。第三，从第一分项宋红星的领款记录来看，载明木工款为350元/工×50工=17500元，且与证人祝某陈述的其收到的工资为350元/工，每人均分的证言相吻合，绍兴市大地广告有限公司以支付点工费用的形式召集宋红星等人干活，然后再由宋红星与实际干活的祝某等人员均分，根据在案证据亦不足以证明宋红星与孙鸣皋之间存在紧密的人身依附关系。综合上述情况，且绍兴市大地广告有限公司未提交书面承揽合同等充分证据证明其与宋红星之间系承揽关系，故本院认为本案认定绍兴市大地广告有限公司与宋红星、孙鸣皋之间分别成立雇佣关系更为妥当。 本案争议焦点之二为责任比例的分配问题。本案中，从被告绍兴市大地广告有限公司提交的证据、被告宋红星的陈述及相关证人陈述的证言来看，原告孙鸣皋在进行高空作业前喝啤酒及白酒的事实清楚，其自身的喝酒行为对工作产生了重大风险，同时其本身未尽必要的安全注意义务，不慎从高处坠落，对其自身损害应承担一定的责任，故可酌情减轻雇主40%的赔偿责任。综上所述，本院确定被告绍兴市大地广告有限公司对原告除精神损害抚慰金外的损害承担60%的赔偿责任。 本案争议焦点之三为原告主张的赔偿金额问题。1、医疗费。原告主张的诸暨市人民医院的医疗费中包含停车费120元，该部分费用不属于医疗费范畴，本院予以剔除；原告主张的诸暨市如心主题酒店1180元，系收款收据，本院无法核实其真实性，且该费用亦不属于医疗费范畴，本院亦予以剔除；关于诸暨市圆诚药房有限公司出具的发票7份，根据原告提交的医嘱单，可以认定原告在该药房购买的人血白蛋白、甘油灌肠剂、注射用替加环素、卫生材料及敷料等均用于原告住院期间的治疗，故该部分医疗费用本院予以认定。综上，结合原告的诉讼请求，原告合理的医疗费金额应为220107.76元。2、护理费。根据鉴定意见书确定的护理期，结合2018年度浙江省全社会在岗职工平均工资标准，原告定残前的护理费应为73892元（182元/天×406天）；因原告已构成大部分护理依赖，故原告定残后的护理费，本院结合原告的伤残等级、年龄及护理依赖程度，暂计算10年，即465024元（66432元/年×10年×70%）。10年后原告仍需继续护理的，可另行主张权利。3、住院伙食补助费、营养费。原告主张的住院伙食补助费5610元、营养费5400元，于法有据，且金额合理，本院予以支持。4、残疾赔偿金。原告主张的残疾赔偿金计算年限有误，残疾赔偿金年龄的起算点应从定残之日起算；根据相关规定，多处伤残的，以最高伤残等级的赔偿比例为基数，属六级至十级的，每增加一处，增加附加指数2％。本案中，原告为四级伤残和十级伤残，故残疾赔偿指数应为72%。原告提交的居委会及村委会证明可以认定原告实际居住地在城镇，且事发时原告系从事非农工作的事实清楚，故原告经常居住地在城镇且以非农收入为主要生活来源，其主张的残疾赔偿金可按城镇标准计算。原告的残疾赔偿金应为480159.36元（55574元/年×12年×72%）。5、精神损害抚慰金。原告主张的精神损害抚慰金过高，本院结合原告的伤情及责任比例，酌情确定为20000元。6、交通费。原告主张的交通费过高，本院结合原告的伤情、就诊次数等因素，酌情确定为3000元。综上所述，被告绍兴市大地广告有限公司应赔偿原告人民币771915.87元，扣除被告绍兴市大地广告有限公司已垫付的62000元，被告绍兴市大地广告有限公司实际应赔偿给原告人民币709915.87元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 一、被告绍兴市大地广告有限公司应于本判决生效之日起三十日内赔偿给原告孙鸣皋人民币709915.87元。 二、驳回原告孙鸣皋的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费19173元，由原告孙鸣皋负担10650元，由被告绍兴市大地广告有限公司负担8523元，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。鉴定费5600元（由原告预交），由原告孙鸣皋负担2240元，由被告绍兴市大地广告有限公司负担3360元，被告绍兴市大地广告有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付给原告孙鸣皋。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  赵钦宇 人民陪审员  万春霞 人民陪审员  程 静 二〇二〇年二月二十八日 代书 记员  栾 骏 ? 本案引用的法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。 公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。 没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。 第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。