云南省昭通市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)云06刑终75号原公诉机关鲁甸县人民检察院。上诉人（原审被告人）李国良，男，生于1957年3月8日，汉族，浙江省义乌市人,初中文化，云南万都房地产开发有限公司法定代表人，户籍地住址浙江省义乌市,现住昭通市昭阳区。因本案于2017年9月5日被鲁甸县公安局指定居所监视居住,2018年2月9日被鲁甸县公安局刑事拘留,2018年3月6日被逮捕，2018年6月15日被鲁甸县人民检察院取保候审，2018年11月16日被鲁甸县人民法院取保候审。辩护人陈权，男，生于1964年11月16日，汉族，住云南省昭通市昭阳区。系云南万都房地产开发有限责任公司法律事务部主任。鲁甸县人民法院审理鲁甸县人民检察院指控原审被告人李国良犯职务侵占罪一案，于2018年12月22日作出（2018）云0621刑初124号刑事判决，以被告人李国良犯职务侵占罪，判处其有期徒刑二年，缓刑三年。原审被告人李国良不服，提出上诉。本院审理后，认为原判事实不清、证据不足，于2019年6月5日作出（2019）云06刑终44号刑事裁定书，撤销云南省鲁甸县人民法院（2018）云0621刑初124号刑事判决，将本案发回鲁甸县人民法院重新审判。鲁甸县人民法院另行组成合议庭审理后于2019年12月23日作出（2019）云0621刑初74号刑事判决，宣判后，原审被告人李国良不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2009年2月，经昭通市政府、市改革领导小组办公室批准，将昭通市财政局下属企业市昊坤公司片区地块有偿划转给昭通市开发投资有限责任公司（以下简称开投公司），2011年9月15日，开投公司以公开邀商的方式同李国良为法定代表人的昭通乾泰房地产开发有限公司（以下简称乾泰公司）合作开发昊坤公司片区房地产项目，双方协议约定，项目开发总筹集5857.57万元，开投公司用昊坤公司片区土地和房屋评估价2870.21万元出资，占股权比例49%，乾泰公司出资人民币2987.36万元，占股权比例51%，双方于2011年9月30日签订昊坤公司片区房地产项目开发合作协议书，2012年1月4日双方注册成立了云南万都房地产开发有限公司（以下简称万都公司），李国良担任万都公司执行董事，开投公司陈郁担任万都公司监事，李国良之子李恩格担任万都公司经理，李国良之妻傅美菊任万都公司出纳。被告人李国良在担任万都公司法定代表人、执行董事期间，利用职务之便将个人在未与开投公司签订房地产项目开发合作协议之前的餐费、住宿费等支出共计130309.7元、2011年12月3日其儿子李恩格在浙江义乌结婚的餐费、住宿费、飞机票的支出共计151172.8元、2012年5月25日在北京购买饰品的支出共计54483元的发票在万都公司进行违规报销，并将报销的上述费用共计335965.5元占为己有。2017年9月4日，被告人李国良接公安机关电话通知后主动到案接受讯问。原审法院根据上述事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，以被告人李国良犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑三年。违法所得335965.5元依法追缴，上缴国库。宣判后，原审被告人李国良不服，提出上诉。认为：1、公诉机关指控其犯职务侵占罪主体不适格。《昊坤公司片区房地产项目开发合作协议书》涉及的法律关系名为房地产开发协议，实为国有土地使用权和该国有土地上的房屋所有权转让协议，万都公司的股东实际上就只有自己家的乾泰公司，乾泰公司四名股东均是自己的家庭成员，且在成立时并未提交有关家庭财产与拟设立公司财产的划分报告，应以其家庭财产对外承担无限责任，万都公司作为乾泰公司的全资子公司，也应以李国良家庭成员的财产对外承担无限责任。2、其用无关发票替代报销以冲抵实际发生的项目开发成本即便存在违规报销的情形，充其量仅属于涉嫌虚列成本以避税的情形，而这属于税务机关查处的范畴，不能采用刑事手段解决；由于开投公司没有按合作开发协议约定并长期不派财会人员，导致万都公司的会计账于2012年9月才开始做账，做账之前的所有票据没有分时间一起交给会计做账，会计只能按票据时间顺序做账。3、全案证据不能证明其将涉案款项占为已有，其已对用无关发票报销的问题作出了合理解释，即项目开发初期发生了不能取得应税发票冲抵成本的垫支情况，报销的款项又被用于项目开发上，审计报告亦证实李国良尚有64万余元开发垫资，故其用无关发票报销后的款项又用于项目建设的可能性没有排除。4、公诉机关指控其犯罪职务侵占罪的证据不足。请求撤销原判，改判其无罪。李国良的辩护人提出，一、没有证据证实李国良利用职务便利采取报销与公司业务无关发票的手段将其任职公司的335865.5元非法据为已有。李国良的“报销”行为属“用无关发票冲抵经营成本以抵税”或“虚立经营成本以逃税”，属于涉税违法问题。在税务机关处理前司法机关不得介入，否则就涉嫌滥用司法权。二、原判认定事实错误。李国良不具有基于合作协议被判职务侵占罪的主体资格。开投公司提供给李国良的乾泰公司签订合作协议设定了提供土地使用权的开投公司不参与设约项目的经营管理，不分担项目经营的管理风险，只回收相对固定的利益，双方之间的协议根本不具有合作开发的性质。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条之规定，应当认定名为昊坤公司片区房地产项目开发合作协议，实为昊坤公司片区国有土地使用权有偿转让合同。因此，开投公司与乾泰公司之间的关系，并不是双方合作开发房地产的关系，而是国企开投公司有偿转让国有土地使用权，李国良家的乾泰公司有偿受让国有土地使用权的的关系，属买卖合同关系，不可能会存职务侵占、挪用资金之类的刑事法律关系。三、请求二审法院本着“疑罪从无”的原则依法撤销原判，改判李国良无罪。经审理查明，原判认定原审被告人李国良利用担任万都公司法定代表人、执行董事的职务便利，用个人消费的票据在万都公司财务报销人民币335965.5元，非法占为己有的犯罪事实清楚。且有昊坤公司片区房地产项目开发合作协议书，企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、股东会决议、公司章程，万都公司的记账凭证及相关报销发票，石头塘社区居委会账务公开明细、收款收据、明细账，证人罗某、闻某、张某、孙某、李某等人的证言，户口证明等证据在卷佐证。认定犯罪事实的证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证明内容客观真实，且与本案事实相关联，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）李国良身为万都公司法定代表人、执行董事，利用职务便利，用个人消费的票据在万都公司财务报销人民币335965.5元，非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。李国良所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查，1、开投公司与乾泰公司的开发合作协议根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条之规定，不应认定为国有土地使用权有偿转让协议。根据开投公司与乾泰公司、昊坤公司片区房地产项目开发合作协议约定，开投公司是以土地和房屋现行评估价作价2870.21万元入股，并以评估价的一部分出资980万元与乾泰公司出资成立项目公司开发该项目，协议虽约定开投公司认缴出资980万元以外的土地和房屋评估价1890.21万元作为项目公司负债，由项目公司按照银行一年同期贷款基准利率水平有偿管理使用，但对投入项目公司的980万元只约定乾泰公司在经营管理项目期间，有责任和义务保全开投公司投入的国有注册资本，在项目公司解散和清算时，全额返还开投公司投入的国有资本，并未约定收取固定利益。故开投公司与乾泰公司的房地产项目开发合作协议不应认定为土地使用权转让合同。故不存在万都公司是李国良以其家庭财产投资并用家庭财产对外承担无限责任的情形，李国良及辩护人关于李国良犯职务侵占罪主体不适格的意见不能成立，本院不予采纳。2、发票及万通公司记账凭证，石头塘村委会账务公开明细、收款收据、明细账，证人罗某、闻某、张某、孙某、李某等人的证言证实，涉案的李国良用于报账的费用记账时间均在其为万都公司垫付相关费用之前，李国良及辩护人提出的李国良是在项目开发初期发生了不能取得应税发票冲抵成本的垫支情况，才用无关发票替代报销的意见不能成立，本院不予采纳。3、李国良报账后是否将报账费用用于项目开发上，是否存在继续为万都公司项目垫资的行为属另一民事法律关系，不影响其职务侵占罪的构成。综上所述，上诉人李国良及辩护人关于本案事实不清、证据不足，被告人李国良不构成职务侵占罪的意见不能成立，本院不予采纳。原判审判程序合法，认定事实清楚、定罪准确，量刑适当，但关于违法所得的处理不当。李国良侵占的系万都公司合法财产，应依法予以追缴并退赔公司，原判判决上缴国库不当，本院依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、维持鲁甸县人民法院(2019)云0621刑初74号刑事判决第一项，即被告人李国良犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。二、撤销鲁甸县人民法院(2019)云0621刑初74号刑事判决第二项，即李国良违法所得335965.5元依法予以追缴，上缴国库。三、被告人李国良违法所得335965.5元依法予以追缴，退赔云南万都房地产开发有限公司。本判决为终审判决。审判长  张海燕审判员  吴 艳审判员  黄开奇二〇二〇年二月二十一日法官助理范美在书记员张兴倩