四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20095号 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川锦辰佳兴房地产开发有限公司。住所地：科学城物业管理绵阳分部单身楼4号。 法定代表人：王敏，经理。 委托诉讼代理人：毛奇，四川元绪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄叔贵，四川元绪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西安莱智能科技有限公司，住所地：陕西省西安市高新区唐延路35号1幢2单元21802室。 法定代表人：姜胜明，总经理。 委托诉讼代理人：张欣，北京市伟博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈素红，北京市伟博律师事务所实习律师。 原审第三人：任雄清，男，1973年12月17日出生，汉族，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：米佳，四川蓉城律师事务所律师。 上诉人四川锦辰佳兴房地产开发有限公司（以下简称锦辰佳兴公司）因与被上诉人陕西安莱智能科技有限公司（以下简称安莱公司）、原审第三人任雄清建设工程施工合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初19292号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。二审期间，本院就工期延误损失赔偿问题组织当事人进行调解，各方最终未能达成调解协议。本案现已审理终结。 锦辰佳兴公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第三项，并判令安莱公司在2000000元责任范围内向锦辰佳兴公司支付违约金（赔偿损失）；2.判令安莱公司承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：关于一审第三项判决，一审法院认定事实不清，适用法律错误，该部分判决应予撤销。首先，本案中开工时间为2014年9月1日，合同约定工期为不超过150天，但安莱公司2016年4月21日才竣工验收合格，逾期完工事实清楚，证据充分。而一审法院却全然不顾客观事实，未对基本的客观事实作出认定，属于事实认定不清；其次，安莱公司逾期完工的行为给锦辰佳兴公司造成了巨大损失，法院依法应结合损失及建设工期等事项判令安莱公司赔偿锦辰佳兴公司的损失，而一审法院却不顾事实及法律规定，武断驳回锦辰佳兴公司的反诉请求，属于法律适用错误。 安莱公司辩称，锦辰佳兴公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 任雄清述称，一审认定事实清楚、适用法律正确，认可一审的判决结果。 安莱公司向一审法院起诉请求：1.判令锦辰佳兴公司向安莱公司支付剩余工程款1865000元及利息，利息计算方式：以1865000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年2月6日起至款项实际付清之日止；2.判令锦辰佳兴公司立即向安莱公司退还履约保证金235000元。 锦辰佳兴公司向一审法院反诉请求：判令安莱公司向锦辰佳兴公司支付违约金3001600元（此款从锦辰佳兴公司对安莱公司应付款中扣除，扣除后仍有剩余部分由安莱公司直接向锦辰佳兴公司支付）。 一审法院认定事实：2014年8月13日，陕西安莱智能科技有限公司绵阳分公司（以下简称安莱绵阳分公司）（甲方）与第三人任雄清（乙方）签订《挂靠合同》，约定任雄清将承接的锦辰佳苑消防工程挂靠在甲方企业之下，从事甲方经营许可证范围内的经营项目，乙方负责组建消防工程项目部、项目施工，甲方收取合同承包价2%的项目管理费，所有账务票据事宜均由甲方处理，发包方拨付该项目的工程款打入甲方指定账户，甲方在收到款项扣除管理费用后支付给乙方。同日，任雄清借用安莱绵阳分公司名义作为承包方（乙方）与锦辰佳兴公司（甲方）签订《“锦辰佳苑”消防及通风工程施工合同》，约定由安莱绵阳分公司承包锦辰佳苑项目消防及通风工程；本合同必须满足甲方要求的合理工期，绝对工期不超过150日历天（以甲方发出的开工令时间计算），乙方应根据工程实际进度情况合理安排工期，并满足土建总工期的要求；乙方必须在甲方规定的时间内完成施工任务，保证工程顺利验收、系统功能全部正常开通运行和交付使用，工期延误时，每延误一天，乙方支付工程合同总价1‰的违约金（此款在工程竣工结算时扣除）；本工程固定总价为6700000元；乙方在领取《中标通知书》后10个工作日内提交中标价的5%作为该项目的履约保证金335000元；消防及通风工程安装完成，经甲、乙、监理三方对工程进行验收后10个工作日内甲方向乙方无息退还50%履行保证金；系统工程全部开通运行，工程调试完成并经相关部门对工程进行验收合格，提交完整的工程竣工资料和工程竣工结算资料并于三个月内办理完结算，10个工作日内无息退还剩余履约保证金；通过专项验收并提交完整的工程竣工资料和工程竣工结算资料，于三个月内办理完结算，10个工作日内付到结算总价的95%，并同时提供全额结算发票；工程结算价的5%作为工程质量保修金，甲方在工程验收并正常运行满二年后，15个工作日内向乙方一次性付清工程质保金（质保金不计利息）。任雄清在上述合同上代表安莱绵阳分公司签字。2014年12月8日，锦辰佳兴公司向安莱绵阳分公司出具《收据》，载明如下：收到安莱绵阳分公司交“锦辰佳苑”消防及通风工程履约保证金，金额为235000元；附注：此款自工程款中抵扣。 2014年9月，案涉工程开工。2015年3月30日，锦辰佳兴公司向“后勤部营房处”寄送《关于“锦辰佳苑”项目工程进展情况的报告》称，由于“锦辰佳苑”项目目前各项工程建设进度正在顺利进行中，但城市水电气等管道、市政道路施工尚未完成，无法完成商品房交付条件。锦辰佳兴公司恳请该处向业主通报，锦辰佳兴公司将积极协调有关部门尽快落实。 2016年2月6日，案涉工程经成都市高新技术产业开发区公安消防大队消防验收合格。在案涉工程的消防验收资料中的《四川金冠工程检测有限公司检测报告》上载明案涉工程于2015年9月22日经四川金冠工程检测有限公司检测合格。 一审另查明，在（2016）川0191民初9926号《民事判决书》以及（2017）川01民终14130号《民事判决书》中确认了安莱公司、锦辰佳兴公司、任雄清均一致认可案涉工程的结算价为《“锦辰佳苑”消防及通风工程施工合同》约定的包干总价6700000元；锦辰佳兴公司已向安莱绵阳分公司支付工程款4835000元；安莱绵阳分公司应向任雄清返还235000元履约保证金，但若锦辰佳兴公司未实际向安莱绵阳分公司返还，则安莱绵阳分公司有权要求锦辰佳兴公司向其承担履约保证金的退还义务。 2018年5月28日，锦辰佳兴公司（甲方）与安莱绵阳分公司（乙方）、案外人四川思金海科技有限公司（丙方）签订《协议》，约定甲方承诺在祥和佳苑消防工程移交给祥和佳苑物业单位并完善相应培训和移交手续后五个工作日内代乙方垫付上述第三条涉及款项共计壹拾万捌仟元整支付给丙方；乙方委托甲方支付给丙方的壹拾万捌仟元整由甲方从乙方锦辰佳苑消防工程款中扣除，该协议未加盖安莱绵阳公司公章，仅有案外人张志平签字。2018年7月10日，锦辰佳兴公司向四川思金海科技有限公司支付了108000元。 一审法院认为，任雄清作为自然人，并不具备承接案涉工程的相关资质，其挂靠在安莱绵阳分公司名下，以安莱绵阳分公司的名义从事建筑施工活动，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”之规定，任雄清借用安莱绵阳分公司名义与锦辰佳兴公司于2014年8月13日签订的《“锦辰佳苑”消防及通风工程施工合同》应认定为无效。由于安莱绵阳分公司系安莱公司的分支机构，不具有独立的民事主体资格，其权利义务应当由安莱公司承担和享有。 关于安莱公司主张的工程款问题。安莱公司系根据《“锦辰佳苑”消防及通风工程施工合同》向其合同相对方锦辰佳兴公司主张权利。考虑到案涉工程已竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，安莱公司有权按照其与锦辰佳兴公司签订的《“锦辰佳苑”消防及通风工程施工合同》向锦辰佳兴公司主张工程款支付义务。根据双方均确认案涉工程的结算价为6700000元以及锦辰佳兴公司已向安莱公司支付了工程款4835000元的事实，故锦辰佳兴公司尚欠安莱公司工程款1865000元，一审法院对安莱公司要求支付1865000元欠付工程款的请求予以支持。对于锦辰佳兴公司主张其已实际向案外人四川思金海科技有限公司支付108000元、罚款4600元以及其他款项应计入已付款金额范围，一审法院认为，上述款项均未提供支付给安莱公司的证据，锦辰佳兴公司未能就上述款项应计入其向安莱公司的已付款金额范围尽到举证责任，对于工程罚款锦辰佳兴公司未能提供证据证明其已经通知安莱公司，安莱公司及任雄清对此亦不予认可，故一审法院均不予支持。 关于安莱公司主张的利息问题。一审法院考虑到任雄清借用安莱绵阳分公司资质存在违法行为及不法所得，系酿成本案及另案诸多纠纷的根源，客观上规避了相关规定对于建筑行业的强制性规定，其非法行为不应获利否则会造成有法不依，破坏建筑市场秩序和建筑安全，故一审法院对于安莱公司主张的利息不予支持。 关于安莱公司主张的履约保证金问题。一审法院认为，因案涉工程已验收合格，质保期限已经届满，故一审法院对安莱公司要求锦辰佳兴公司退还履约保证金235000元的诉求予以支持。 关于锦辰佳兴公司反诉主张的违约金问题。一审法院认为，因安莱公司与锦辰佳兴公司签订的《“锦辰佳苑”消防及通风工程施工合同》无效，因此锦辰佳兴公司无权依据《“锦辰佳苑”消防及通风工程施工合同》主张延误工期的违约金，同时，锦辰佳兴公司在另案中自述市政配套的延迟导致其未能按期交房，通风消防工程需配合整体工程进行，安莱公司并非案涉工程的总承包方，其并不能直接决定案涉工程的竣工时间，而锦辰佳兴公司未提供任何证据证明其曾经就安莱公司延期施工进行过催告，故一审法院对锦辰佳兴公司主张的违约金不予支持。综上，锦辰佳兴公司应向安莱公司支付欠付工程款1865000元，并应当退还履行保证金235000元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、锦辰佳兴公司于判决生效之日起十日内向安莱公司支付工程款1865000元，并退还履行保证金235000元；二、驳回安莱公司的其他诉讼请求；三、驳回锦辰佳兴公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取11800元，反诉案件受理费减半收取15406元，均由锦辰佳兴公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，锦辰佳兴公司亦明确表明其未在一审中主张赔偿损失。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 二审另查明，就任雄清起诉安莱公司、安莱绵阳分公司、第三人锦辰佳兴公司挂靠经营合同纠纷一案，本院于2018年1月12日作出（2017）川01民终14130号民事判决，其中载明“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条‘建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……’之规定，任雄清借用陕西安莱绵阳分公司名义与第三人四川锦辰佳兴公司于2014年8月13日签订的《施工合同》亦应认定为无效。”该判决已发生法律效力。 本院认为，任雄清作为不具备施工资质的自然人借用安莱绵阳分公司的名义与锦辰佳兴公司签订《“锦辰佳苑”消防及通风工程施工合同》，违反了法律强制性规定，案涉《“锦辰佳苑”消防及通风工程施工合同》应为无效合同，且已生效的本院（2017）川01民终14130号民事判决也已对此予以认定，锦辰佳兴公司为该案第三人，知道生效判决对《“锦辰佳苑”消防及通风工程施工合同》效力的认定。锦辰佳兴公司在一审中的反诉请求为判令安莱公司向锦辰佳兴公司支付违约金3001600元，二审中，锦辰佳兴公司主张违约金（损失）2000000元。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条固然规定了合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，但具体到本案中，锦辰佳兴公司一审反诉请求为主张违约金，该主张以合同有效为前提，并以《“锦辰佳苑”消防及通风工程施工合同》第三条之约定为请求权基础，故一审法院以合同无效为由认定锦辰佳兴公司无权主张工期延误违约金并无不当。锦辰佳兴公司在二审中明确认可其未在一审中主张赔偿损失，故其上诉请求支付违约金（赔偿损失）2000000元的理由亦不能成立。 综上所述，锦辰佳兴公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由四川锦辰佳兴房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 笛 审 判 员  王 果 审 判 员  李 玲 二〇二〇年二月十日 法官助理  袁龙飞 书 记 员  李 丹