青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）青民申566号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：唐满，住青海省西宁市。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨前富，住四川省大英县。 被申请人（原审被告）：邱隆贵，住江西省赣州市大余县。 委托诉讼代理人：王军，重庆百君（大足）律师事务所律师。 被申请人（原审被告）：青海方达置业有限责任公司，住所地：青海省门源县浩门镇步行街（万家福超市）。 法定代表人：袁泰城，该公司执行董事。 被申请人（原审被告）：吉安万城建设有限公司，住所地：江西省吉安市吉州区上后街2号E栋门面110室。 法定代表人：李书斌，该公司执行董事。 再审申请人唐满因与被申请人杨前富、邱隆贵、青海方达置业有限责任公司（以下简称方达公司）、吉安万城建设有限公司（以下简称吉安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海北藏族自治州中级人民法院（2019）青22民终122号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 唐满申请再审称，请求：1.依法撤销原审判决，改判邱隆贵、方达公司、吉安公司连带承担给付杨前富工程款78760元；2.改判并驳回杨前富关于赔偿违约金的请求；3.邱隆贵、方达公司、吉安公司连带承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、原审判决程序违法，应当予以撤销。唐满在一审中请求追加方达公司、吉安公司为本案当事人，一审法院在唐满交付公告费705元（公告一次235元）后,既未对吉安公司公告送达传票，亦未出具公告费收取票据，导致吉安公司一、二审均未到庭答辩。因此，一、二审法院审理程序违法。二、原审判决方达公司、吉安公司不承担连带给付责任与事实不符，有悖于法。案涉工程由方达公司发包给吉安公司，在吉安公司没有施工的情况下，方达公司又与唐满、邱隆贵签订《建设工程施工意向协议》，将唐满、邱隆贵挂靠在吉安公司名下施工，从唐满和邱隆贵应得工程款中，为吉安公司扣掉千分之八的挂靠费。至今，方达公司、吉安公司尚未办理工程竣工验收，并欠付唐满和邱隆贵工程款400余万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，方达公司、吉安公司在发包、转包工程后既不组织竣工验收，亦不支付工程款，存在重大过错，应当依法承担连带付款责任。三、原审判决采信证据显失公平。邱隆贵虽辩称，其系唐满在工程上的管理人和记账员，与唐满为亲戚关系，1000000元保证金是唐满的借款，但均无证据证明。而唐满出具的：1.《委托书》系邱隆贵自己书写，该事实足以表明唐满与邱隆贵之间既存在委托关系，亦存在合伙关系。2.《协议》证明邱隆贵系案涉工程的权利义务人，凡涉及工程款支付和农民工、施工人员工资均由邱隆贵签发。方达公司为了自身利益不愿出庭，法院既不责令其出庭，亦不责令其提供案件事实的证据，存在为邱隆贵、方达公司、吉安公司开脱和袒护之嫌。3.《收据》证明邱隆贵与唐满合伙承包，邱隆贵是挂靠吉安公司施工的主要责任人和权利义务人。4.方达公司向邱隆贵支付工程款14笔，共计5200000元的转款银行流水凭证，进一步证实邱隆贵才是承包工程的主要责任人和支付杨前富工程款直接责任人和义务人。5.从方达公司调取的若干份新证据，尤其是方达公司以房屋抵顶邱隆贵工程款1611538.50元的证据，能够印证邱隆贵是涉案工程主要的承包人。二审法院却对上述证据不予采信，错误认定邱隆贵与唐满之间不存在合伙关系，不应承担付款责任。6.海北藏族自治州中级人民法院审理的上诉人唐满与被上诉人姚天华、一审被告邱隆贵劳务合同纠纷一案，依据唐满提供的证据，该院判决邱隆贵承担连带责任。同一事实，同一证据，二审法院作出的判决结果却截然不同。四、原审判决唐满向杨前富支付违约金34243元，无法律依据，有违事实和公平。1.唐满与杨前富的合同中，虽对违约金有约定，但案涉欠款属双方合同履行中口头约定增加工程量核定价款，而口头协议对违约责任处罚条款没有约定，判决无依据。2.双方争议的案涉工程款因方达公司、吉安公司至今未竣工验收，未决算支付工程款。但原审法院主观臆断，判决唐满向杨前富支付逾期违约付款利息，依据不足，显失公平。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项、第九项、第十项、第十一项规定，申请再审。 邱隆贵提交意见称，一、根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十九条规定，唐满在二审中没有将邱隆贵、方达公司、吉安公司列为被上诉人，仅将杨前富列为被上诉人，表明其对邱隆贵在本案中是否承担责任已接受一审法院的判决。二、唐满与杨前富签订分包合同并结算后，唐满向杨前富出具欠条，唐满理应向合同相对方杨前富承担给付责任。三、本案系建设工程施工分包合同纠纷，不是合伙纠纷。唐满与邱隆贵是否具有合伙关系，是唐满与邱隆贵之间的问题，唐满可另案起诉。四、本案中，唐满提交的委托书、协议、收据、转账流水等均不能证明其与邱隆贵之间存在合伙关系。五、海北藏族自治州中级人民法院审理的上诉人唐满与被上诉人姚天华、一审被告邱隆贵劳务合同纠纷案虽然判决邱隆贵承担连带给付义务，但并非基于合伙关系而承担的连带责任，与本案建设工程施工分包合同纠纷无关联性。综上，一、二审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回唐满的再审申请。 本院经审查认为，一、关于唐满依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定申请再审能否成立的问题。唐满在再审审查期间提交如下证据：1.《建设工程施工合同》一份，拟证明涉案工程的建设方于2015年8月10日将涉案工程发包给吉安公司施工的事实。2.《建设工程施工意向协议》一份，拟证明吉安公司、方达公司在未支付唐满工程款范围内承担连带付款义务。3.《商铺门工程承包合同》一份，拟证明合同有效，以实际施工面积结算。4.《协议》《委托书》各一份，拟证明实际承包人为邱隆贵。5.《收据》《支付民工工资账号》各一份，拟证明邱隆贵向方达公司支付工程保证金1000000元，邱隆贵和唐满是合伙关系。6.付款明细单、人工劳务承包合同、资料员协议书、银行付款明细单、邱隆贵与唐满的对账单、唐满款项支付明细、会议记录、方达公司以房屋抵顶邱隆贵工程款1611538.50元、邱隆贵支付劳务明细、杨前富出具的结算单等证据，均能证明邱隆贵为主要施工人和付款义务人。经查，唐满所提证据与其在一、二审提交证据一致。上述证据已经一、二审法院庭审质证，各方当事人的质证意见及一、二审法院对证据的认定已记录在卷，不属于新证据。唐满的此项再审申请理由不能成立。 二、关于原审判决程序是否违法，应予撤销的问题。经查，2018年11月1日，一审法院在法制日报上向吉安公司发出开庭公告，二审法院就与本案相关情况电话告知吉安公司，并于2019年9月27日开庭当日还征询该公司，吉安公司答复不出庭。故，吉安公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其对自己权利的放弃，原审判决程序并不违法。唐满此项再审申请理由不能成立。 三、关于原审判决方达公司、吉安公司不承担连带给付责任，是否与事实不符，且有悖于法的问题。2017年8月6日，杨前富与唐满签订《商铺门工程承包合同》，唐满将门源县花海中央城小区A11#楼商铺门以包工包料的方式承包给杨前富，单价490元/m2,总面积约为380m2，总价为156800元。合同内容不涉及建筑主体工程，不存在违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的情形，故方达公司、吉安公司不应承担连带给付责任。若唐满认为方达公司、吉安公司欠付其工程款400余万元，亦未办理工程竣工验收，可通过另案解决。唐满此项再审申请理由不能成立。 四、关于原审判决采信证据是否显失公平的问题。经查，杨前富为支持其诉求，向一、二审法院提交了唐满向其出具的内容为：“今欠杨前富在花海中央城A11#楼安装门窗玻璃、窗框、门框等人工费共计114140元。其中扣质保金共计10335元”欠条一张，拟证明唐满欠其工程款114140元。唐满为此抗辩提交如下证据：《委托书》、保证金收据、《协议书》、方达公司向唐满和邱隆贵支付工程款的凭证清单前十四项共计向邱隆贵支付5200000元、《人工劳务承包合同》、邱隆贵向农民工支付工资、唐满和邱隆贵交账凭证、唐满向邱隆贵交账支付凭证、会议记录、方达公司以房抵顶邱隆贵的工程款1611538.50元、邱隆贵支出劳务费明细等，拟证明：一是唐满与邱隆贵之间系合伙关系；二是邱隆贵是案涉工程的主要权利义务人；三是唐满在与邱隆贵的合伙关系中地位低于邱隆贵。对此，本院认为，杨前富出具的欠条系唐满与杨前富对工程款的结算，双方之间存在权利义务关系，欠条上仅有唐满签字，无邱隆贵签字。而唐满提交证据目的旨在证明其与邱隆贵存在合伙关系，邱隆贵为案涉工程的主要权利义务人，但与本案不属同一法律关系，唐满不能以其与邱隆贵之间的合伙关系，主张邱隆贵应对其欠付杨前富工程款承担连带付款义务。故，一、二审法院对其提交的证据未予采信，并无不当。至于唐满提出的上诉人唐满与被上诉人姚天华、一审被告邱隆贵劳务合同纠纷一案，因姚天华在青海省门源回族自治县人民法院主张劳务工资是依据唐满、邱贵给其出具的一份欠条。而该欠条上另一署名为邱贵，邱贵是否为邱隆贵，海北藏族自治州中级人民法院在该案庭审时，证人陈某出庭作证，其证言与姚天华的陈述相互印证，能够证明邱贵就是邱隆贵。因姚天华、邱隆贵、唐满对于确定：姚天华劳务费105000元，邱隆贵以现金方式给付劳务费30000元，尚欠75000元的事实均无异议，且认可在青海省门源回族自治县劳动监察大队清算农民工工资时，唐满、邱隆贵作为雇主在欠条上签字。故，海北藏族自治州中级人民法院判决邱隆贵与唐满承担连带偿还责任，并无不当。本案与海北藏族自治州中级人民法院审理的上诉人唐满与被上诉人姚天华、一审被告邱隆贵劳务合同纠纷案为两个不同法律关系的个案。唐满的此项再审申请理由不能成立。 五、关于原审判决唐满向杨前富支付违约金34243元，是否无法律依据，有违事实和公平的问题。现唐满提出与杨前富在口头协议中对违约责任处罚条款没有约定的主张，对此应举证证明，因其无证据证明。故，一审法院以杨前富调整违约金数额，不违反法律规定为由，判令唐满应支付违约金34242元，二审法院予以维持，并无不当。 综上，唐满的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项、第九项、第十项、第十一项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回唐满的再审申请。 审 判 长  陈 鸿 审 判 员  吉素梅 审 判 员  王 娟 二〇二〇年二月二十四日 法官助理  范人文 书 记 员  铁英香