辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民再54号抗诉机关：辽宁省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：吴贵柱，男。委托诉讼代理人：刘瑞年，辽宁卫华律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：锦州华宇建筑工程有限公司。法定代表人：钱善胜，该公司总经理。申诉人吴贵柱因与被申诉人锦州华宇建筑工程有限公司（以下简称华宇公司）劳动合同纠纷一案，不服锦州市中级人民法院（2014）锦民二终字第00295号民事判决，向锦州市人民检察院提出申请监督，辽宁省人民检察院作出辽检民（行）监[2015]21000000244号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）辽民抗45号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员潘松、张崇利出庭，申诉人吴贵柱的委托诉讼代理人刘瑞年到庭参加诉讼，华宇公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。辽宁省人民检察院抗诉认为，2013年4月12日，辽宁省劳动能力鉴定委员会对吴贵柱致残程度进行了鉴定，做出了六级伤残的评定。《工伤保险条例》第三十六条第一款（二）项规定：“保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额”。由于吴贵柱被评定为六级伤残后，华宇公司并未为吴贵柱安排工作，吴贵柱起诉时虽然要求解除劳动合同，但是按照《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项规定，原审应判决华宇公司支付吴贵柱2013年4月12日确定伤残等级至判决解除劳动合同之间的伤残津贴。原审对吴贵柱该项请求未予支持，系适用法律确有错误。吴贵柱称，（一）原审以虚假的劳动合同作为认定吴贵柱工资数额的依据是错误；（二）原审没有判决华宇公司给付4个月零17天的伤残津贴11259元是错误的；（三）原审没有判决华宇公司给付解除劳动合同两个月的经济补偿金9000元是错误的。吴贵柱向一审法院起诉请求：（一）解除其与华宇公司之间劳动关系；（二）华宇公司给付吴贵柱应享受的工伤待遇（包括医疗费、护理费、伙食补助费、伤残补助金等）总计367406.6元。一审法院认定事实：2011年4月24日，华宇公司雇吴贵柱在吴淞花园20号楼工地从事架子工工作，同年4月27日吴贵柱在干活时摔伤，后被送往太和区大薛乡医院住院治疗，经诊断为右股骨颈骨折，住院治疗75天，花费医疗费17300元，住院期间二级护理，护理人员吴昊（系吴贵柱之女）。吴贵柱住院期间，华宇公司未安排人员护理，未支付伙食补助费，也未支付医疗费。2012年3月12日，锦州市劳动和社会保障局认定吴贵柱为工伤；2012年7月30日，锦州市劳动能力鉴定委员会依吴贵柱申请鉴定吴贵柱伤情为六级伤残,吴贵柱花费鉴定费300元；2013年4月12日，辽宁省劳动鉴定委员会办公室依华宇公司申请再次鉴定吴贵柱伤情为“右股骨颈骨折，评定为陆级”。2013年7月29日锦州市劳动争议仲裁院作出（2013）锦劳仲案字第87号仲裁裁定书，裁决“一、华宇公司支付一次性伤残补助金31680元。二、华宇公司支付2011年4月27日至2011年7月11日停工留薪期工资4950元。三、华宇公司支付2013年4月13日至2013年5月23日的伤残津贴2799.31元。四、华宇公司支付伙食费1125元。五、华宇公司支付护理费4205.5。六、华宇公司支付鉴定费300元。七、华宇公司的其他请求，不予支持。”吴贵柱不服此裁决，起诉至一审法院。另查明，吴贵柱于庭后向一审法院提交了太和区大薛乡卫生院证明一份，证明吴贵柱在该院住院治疗时，花费医疗费17300元，当时该院实行手写收据，未启动机打收据，因此不能出具机打收据。虽华宇公司对该份证据有异议，但并未提出相反证据反驳该份证明。一审法院判决：一、解除吴贵柱与华宇公司之间的劳动关系；二、华宇公司于本判决生效后5日内给付吴贵柱应享有的各项工伤保险待遇共计171051.83元；三、驳回吴贵柱其余的诉讼请求。华宇公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判驳回吴贵柱的诉讼请求。二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，华宇公司主张将工程发包给孟凡生，对于吴贵柱的工伤应由孟凡生承担责任，但其未提交相应的承包合同予以佐证，且未提供孟凡生是否具有相关承包资质的证据，其主张依据不足，原审法院判决认定由华宇公司承担赔偿责任并无不当。关于华宇公司主张吴贵柱花费医疗费17300元没有药费收据，一审判决没有事实依据一节，太和区大薛乡卫生院出具证明一份，证明吴贵柱在该院住院治疗时，花费医疗费17300元，当时该院实行手写收据，未启动机打收据，因此不能出具机打收据。虽华宇公司对该份证据有异议，但并未提出相反证据反驳该份证明，而且华宇公司对吴贵柱住院的事实并不否认，故原审法院采信太和区大薛乡卫生院出具的证明认定吴贵柱医疗费17300元并无不当，对华宇公司的该项上诉请求不予支持。关于华宇公司主张吴贵柱停工留薪期工资应按住院75天计算，应为4950元一节，结合吴贵柱的伤情、住院时间以及伤残等级的状况来看，原审法院认定停工留薪期间为12个月并无不当，据此期间所计算的停工留薪期工资正确，应予维持。关于华宇公司主张吴贵柱一次性工伤医疗补助金的计算标准应按本人工资计算，一次性伤残就业补助金应按14个月计算，以及吴贵柱已请求解除劳动关系，华宇公司给付一次性补助后不应再给付伤残津贴一节，《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《辽宁省工伤保险实施办法》第十八条规定，五级、六级伤残的工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金支付标准按照所在市上年度职工月平均工资计算，其中五级为16个月，六级为14个月；一次性伤残就业补助金按照工伤职工本人月工资计算，不得低于所在市月最低工资标准，其中五级为28个月，六级为24个月。依据以上规章及法规的规定，吴贵柱一次性工伤医疗补助金的计算标准应按所在市上年度职工月平均工资计算，一次性伤残就业补助金应按14个月计算，原审法院对以上补助金的计算均无错误，应予维持。而根据《工伤保险条例》的规定，吴贵柱请求解除劳动关系后，不能由用人单位再按月发给伤残津贴，故原审判决华宇公司给付一次性补助后再判决华宇公司给付伤残津贴错误，应予纠正。关于华宇公司主张原审法院判决的二个月经济补偿3960元无法律依据一节，原审法院已经按照《工伤保险条例》的规定对因工作遭受事故伤害的吴贵柱进行了各项经济补偿，再判决经济补偿3960元无法律依据，应予纠正。二审法院判决：一、维持辽宁省锦州市凌河区人民法院（2013）凌河民一初字第01018号民事判决的第一、三项；二、变更辽宁省锦州市凌河区人民法院（2013）凌河民一初字第01018号民事判决的第二项为：华宇公司于本判决生效后5日内给付吴贵柱应享有的各项工伤保险待遇共计161666.63元。本院再审查明的事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，关于吴贵柱工资数额的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原一审时，华宇公司提供了与吴贵柱签订的《建筑业企业农民工劳动合同》，证明吴贵柱的工资为每月1980元，虽然吴贵柱认为合同上“吴贵柱”的签名并非其本人所签，但是其没有在法定期限内申请对合同上“吴贵柱”的签名进行笔迹鉴定，亦未提供反驳证据证明“吴贵柱”的签名并非其本人所签，据此原审法院依法确认该份合同具有法律效力，并无不当。吴贵柱主张工资数额为每月4500元，其提供了两份证人证言予以证实，但两名证人没有出庭作证，吴贵柱亦没有提供其他证据予以佐证，该证据不足以否定劳动合同的证明效力。因此，原审法院依据劳动合同确定工资数额为每月1980元，并无不当。关于吴贵柱提出应当判决华宇公司给付4个月零17天的伤残津贴11259元的问题。《工伤保险条例》第三十六条规定，“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据上述法律规定，就本案而言，吴贵柱被评定为六级伤残后，华宇公司并未为吴贵柱安排工作，其应当按月发给吴贵柱工资60%的伤残津贴。一审诉讼时吴贵柱当庭提出了解除劳动关系的诉讼请求，其依法有权获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的支付时间为劳动合同解除时。因此，从2013年4月12日吴贵柱被辽宁省劳动鉴定委员会确定为六级伤残之日起至解除劳动合同之日止，这期间的伤残津贴，华宇公司亦应当依法给付。但是，鉴于本案原审时，吴贵柱请求给付伤残津贴的期限是4个月零17天，即从2013年4月12日六级伤残确定之日至2013年8月30日一审起诉之前。对于这一期间，华宇公司在一审时予以认可。根据我国民事诉讼不告不理原则，本院认定华宇公司给付吴贵柱伤残津贴为5425.2元（1980元／月×4个月零17天×60%）。关于吴贵柱提出应当判决华宇公司给付解除劳动合同两个月的经济补偿金9000元的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形；”第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条第一款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，吴贵柱提出解除劳动关系，其有权获取一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，那么其是否能够再取得解除劳动合同的经济补偿金？本院认为，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是法律规定向解除劳动关系的特定伤残等级的职工一次性支付的费用，分别用于伤残后的医疗、营养费用和对因工伤导致的就业能力损失的补偿，该两项补助金支付的原因是工伤事故。而解除和终止劳动合同的经济补偿金是用人单位解除或终止劳动合同时，对符合法律规定情形，按照法律规定标准或约定标准向劳动者支付的经济补偿。法律并未限定获取经济补偿金的劳动者的范围，更未将工伤职工排除在获取经济补偿金的劳动者范围之外。无论劳动者是否为工伤职工，都有权依法获取经济补偿金。因此，吴贵柱按照《工伤保险条例》享受工伤待遇后，仍有权按照《劳动合同法》享受一般员工应有的权利，即取得解除劳动合同的经济补偿金。吴贵柱主张给付两个月的经济补偿金，本院予以支持。华宇公司应当给付吴贵柱经济补偿金3960元（1980元／月×2个月）综上所述，原审判决适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零三条第二款规定，判决如下：一、撤销锦州市中级人民法院（2014）锦民二终字第00295号民事判决；二、维持锦州市凌河区人民法院（2013）凌河民一初字第01018号民事判决。一审案件受理费10元，由申诉人吴贵柱负担5元，由被申诉人锦州华宇建筑工程有限公司负担5元；二审案件受理费由被申诉人锦州华宇建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  米继东代理审判员  王 双代理审判员  蒋华明二〇一七年三月九日书 记 员  辛 颖