上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民终427号上诉人(原审被告)：上海纯开娱乐有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：宗真，执行董事。上诉人(原审被告)：上海纯开娱乐有限公司周浦分公司，营业场所上海市浦东新区。负责人：郭小云，经理。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：蒙振华，上海嘉钰律师事务所律师。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：贾明杰，上海嘉钰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地广东省珠海市。法定代表人：陈旭，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：巩日娟，上海锦坤律师事务所律师。上诉人上海纯开娱乐有限公司(以下简称纯开公司)、上海纯开娱乐有限公司周浦分公司(以下简称纯开公司周浦分公司)因与被上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司(以下简称好唱公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104民初1289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，于同年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人纯开公司、纯开公司周浦分公司的委托诉讼代理人蒙振华、贾明杰，被上诉人好唱公司的委托诉讼代理人巩日娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人纯开公司、纯开公司周浦分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人好唱公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未认定两上诉人使用“上海纯K”标识构成在先使用存在错误。1.两上诉人提供的租赁合同及关于“上海纯K”设计图纸的邮件均能证明两上诉人在被上诉人涉案商标申请日前已经着手准备并使用“上海纯K”标识，提供的装饰装修合同亦能证明两上诉人在涉案商标授权公告日前即已开始装修门店。2.被上诉人天山店和打浦桥店早期使用的是“台北纯K”标识，其商誉由“台北纯K”承载，相关公众并未将“纯K”与被上诉人的服务建立联系，用户最早于2011年11月和2013年1月的点评针对的亦是“台北纯K”而非“纯K”，故不代表被上诉人于上述时间即开始使用“纯K”标识。二、被上诉人涉案商标被核准注册并不代表其具有固有显著性，一审法院未对涉案商标显著性的变化作任何审查，属事实认定不清和法律适用错误。1.商标是否具有显著性由商标本身的特性决定，而不应以国家行政机关是否核准注册为依据。2.涉案商标申请注册前后存在大量包含“纯K”文字的注册商标，亦有大量商家使用包含“纯K”文字的商业标识；涉案商标本身不具有显著性，且随着后续更多商家的使用，“纯K”标识的显著性进一步淡化，其显著性已不足以指示、区分服务来源。3.“纯K”二字的本意在于不包括陪侍服务的“单纯的KTV”“纯粹的K歌”，简称为“纯K”，是行业内的通用语言，两上诉人对于“纯K”的使用系描述性使用。三、被上诉人将涉案商标作为索赔工具使用，扭曲了商标制度。涉案商标被核准注册后，被上诉人将该商标及近似商标“组合”作为侵权诉讼的索赔工具，在全国各地提起了涉及相同侵权事实的案件百余起，上述行为不仅严重耗费司法资源，而且被上诉人据此得到了本不应该得到的“侵权赔偿”，严重扭曲了商标授权的制度基础。四、即使两上诉人构成侵权，一审判决的赔偿数额亦过高。被上诉人就涉案商标在全国提起了类似的百余起诉讼，其系重复主张损失和维权费用；且基于商标显著性存在动态的变化过程，本案所涉注册商标的显著性较低，一审判决的赔偿数额过高。综上，两上诉人请求本院支持其上诉请求，依法改判。被上诉人好唱公司辩称，“纯K”不存在行业内的通用解释或通用含义，涉案商标具有显著性，一审判决具有事实和法律依据，故请求驳回两上诉人的上诉请求，维持原判。好唱公司向一审法院起诉请求判令纯开公司、纯开公司周浦分公司：1.立即停止侵害第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号和第XXXXXXX号注册商标专用权；2.赔偿经济损失及合理费用人民币20万元(以下币种均为人民币，其中合理费用包括公证费2,000元和律师费8,000元)。一审审理中，好唱公司撤回关于第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号和第XXXXXXX号注册商标的诉讼请求以及主张纯开公司周浦分公司承担经济损害赔偿的诉讼请求。一审法院认定事实：一、好唱公司与涉案商标的基本情况好唱公司成立于2014年3月20日，经营范围包括：投资管理、管理咨询、项目投资、实业投资；文化传播、演艺、音乐制作；特许权经营；音乐文化交流活动策划；品牌管理策划等。广州市苏荷投资管理有限公司于2012年11月12日在第41类上申请注册涉案第XXXXXXXX号商标，经国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)核准，上述商标核定服务项目包括文娱活动、提供卡拉OK服务等，注册有效期限为2014年4月14日至2024年4月13日。2015年12月13日，珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司经核准受让涉案商标。2017年5月10日，商标注册人名义变更为好唱公司。一审审理中，一审法院组织各方当事人对好唱公司的网站和大众点评网进行了勘验。好唱公司网站上展示有上海五角场店、上海浙江路店、上海天山店和上海打浦桥等店铺的地址、电话和大众点评网地址。在大众点评网中搜索“纯K”，亦有上述店铺的基本信息及点评内容，其中天山店和打浦桥店最早的点评时间分别为2011年11月和2013年1月。二、纯开公司、纯开公司周浦分公司的基本情况及好唱公司在本案中主张的侵权行为纯开公司成立于2013年5月17日，注册资本50万元，经营范围为娱乐场所(歌舞娱乐场所)(限分支机构经营)，烟草专卖零售，食品流通(限分支机构经营)。纯开公司周浦分公司成立于2015年4月17日，《娱乐经营许可证》载明其经营范围为卡拉喔凯包房，使用面积715.5平方米。2018年7月19日，好唱公司的委托代理人使用福建省厦门市鹭江公证处的在线公证网站“公证云”的手机录像功能，对上海市浦东新区康沈路XXX号的一处店外招牌标识有“上海纯K”字样的经营场所(以下简称被诉侵权店铺)进行了录像保全。福建省厦门市鹭江公证处经核查，确认上述录像文件存储于该公证处服务器，从生成之日起未被修改，录像内容与当日当时的现场情况一致，并为此出具(2018)厦鹭证内字第35014号公证书。录像截屏显示，被诉侵权店铺店招、橱窗、指示牌、前台等处均标有“上海纯K”字样(以下简称被诉侵权标识)，好唱公司的委托代理人在被诉侵权店铺消费支出98元，签购单载明商户名为纯开公司周浦分公司，发票载明销售方为纯开公司。一审审理中，纯开公司、纯开公司周浦分公司确认被诉侵权店铺于2012年8月开始在门店店招上使用“上海纯K”字样。三、一审审理查明的其他事实好唱公司于2017年10月17日与案外人郑某某签订《纯K经营指导合同》和《商标使用许可合同》，约定好唱公司授予郑某某在合同约定区域范围和经营期限内使用“纯K”品牌，涉及包括涉案商标在内的9个商标，知识产权授权费为38万元，期限五年。一审法院认为，好唱公司系涉案商标专用权人，其权利受法律保护。根据在案公证书记载，被诉侵权店铺在店招、橱窗、指示牌、前台等处显著位置突出使用了被诉侵权标识，起到了标明品牌以识别服务来源的作用，是商标意义上的使用。纯开公司、纯开公司周浦分公司关于描述性使用的意见，一审法院已在证据认证环节予以回应，不再赘述。《中华人民共和国商标法》(2013年8月30日修正，以下简称商标法)规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。有关商品商标的规定，同时适用于服务商标。本案中，被诉侵权标识使用在卡拉OK服务中，与涉案商标核定使用的提供卡拉OK服务属同种服务。以相关公众的一般注意力为标准，将被诉侵权标识与涉案商标进行隔离比对：被诉侵权标识主要识别部分“纯K”的内容、结构、读音均与涉案商标相同，两个标识整体易导致相关公众混淆误认，构成近似。被诉侵权标识系未经好唱公司许可，在相同服务上使用的近似于涉案商标、易导致相关公众混淆误认的侵权标识，侵害了好唱公司的商标专用权。好唱公司要求纯开公司周浦分公司停止侵权，于法有据，一审法院予以支持，但好唱公司要求纯开公司承担停止侵权责任，并无客观行为基础，一审法院不予支持。关于经济损害赔偿的民事责任，鉴于纯开公司周浦分公司系纯开公司的分公司，虽领有营业执照，具有诉讼主体资格，但因不具有法人资格，民事赔偿责任应由纯开公司承担。关于赔偿金额，鉴于好唱公司未能举证证明其被侵权所遭受的实际损失或纯开公司、纯开公司周浦分公司因侵权所获得的利益，其按照法定赔偿标准予以主张，一审法院予以准许。一审法院综合考虑涉案商标注册使用情况及其知名度、好唱公司受让涉案商标的时间、纯开公司周浦分公司的侵权期间及范围、侵权行为的性质及后果等因素，酌定赔偿金额。根据法律规定，赔偿数额还应包括当事人为维权支出的合理费用。好唱公司虽未提交律师代理合同及支付凭证，但其聘请的律师已参加诉讼，律师费系必然发生之费用，一审法院综合律师行业收费标准、案件的难易程度及律师工作量、诉讼请求的支持比例等因素酌情予以支持。好唱公司主张的公证费，未提供任何证据，一审法院无从确认实际发生金额，难以支持。一审法院依照《中华人民共和国商标法》(2013年8月30日修正)第四条第二款、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条规定，判决：一、纯开公司周浦分公司于判决生效之日立即停止侵害好唱公司的商标专用权；二、纯开公司于判决生效之日起十日内赔偿好唱公司经济损失及为维权支出的合理费用合计10万元；三、驳回好唱公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,300元，由好唱公司负担1,075元，纯开公司负担3,225元。本院二审期间，上诉人纯开公司、纯开公司周浦分公司向本院提交了国家知识产权局出具的《商标评审申请受理通知书》，拟证明两上诉人针对被上诉人好唱公司的涉案商标已经提起了无效申请，并请求本院中止审理。被上诉人质证后对该证据的真实性、合法性予以认可，但认为该证据与本案无关，涉案商标目前仍有效，且案外人亦对涉案商标提出过无效申请，国家知识产权局已经作出了涉案商标予以维持的裁定。本院审查后认为，鉴于被上诉人对两上诉人提交证据的真实性、合法性予以认可，本院对该证据的真实性、合法性予以确认；但因该证据仅能证明两上诉人对涉案商标提出了无效宣告申请，并不影响现被上诉人就涉案商标依法享有的注册商标专用权，亦不构成本案中止审理的合法理由，故本院对该证据不予采纳。本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。本案二审审理中，各方当事人一致确认，2011年和2013年大众点评网中点评所涉的被上诉人天山店和打浦桥店使用的是“台北纯K”标识。根据各方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：被诉侵权店铺使用“上海纯K”标识的行为是否侵害了被上诉人好唱公司的涉案注册商标专用权，以及如果构成侵权，一审法院判决两上诉人承担的民事责任是否适当。本院认为，商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。本案中，首先，对于两上诉人提出的涉案“纯K”注册商标存在行业内通用含义、不具有显著性，已不足以指示、区分服务来源的上诉意见。本院认为，其一，被上诉人的注册商标“纯K”由中文字“纯”和大写英文字母“K”组成，该组合并非固定词汇，本身并不具有“不包括陪侍服务的‘单纯的KTV’‘纯粹的K歌’”的特定含义，不属于通用名词。其二，现有证据显示，“纯K”最早出现在2011年被上诉人的天山店对“台北纯K”标识的使用中，而正是由于被上诉人在上述天山店中所提供的服务，而使“纯K”可能会包含有关“不包括陪侍服务的‘单纯的KTV’‘纯粹的K歌’”的含义，而上述含义中实际包含了相关公众对于被上诉人所提供服务而产生的认知。其三，自2011年被上诉人的天山店使用“台北纯K”标识后，2012年涉案“纯K”商标申请注册，至今被上诉人已在其经营、宣传中将所使用的标识均更改为“纯K”。被上诉人从“台北纯K”至“纯K”使用行为具有延续性，而正是被上诉人的上述延续的使用和宣传，使相关公众将“纯K”与被上诉人所提供的“卡拉OK”服务相关联，并与其他包含“纯K”字样的商标相区别，故通过被上诉人的上述使用和宣传，使“纯K”已经具有一定的显著性，起到了指示、区分服务来源的作用。综上，“纯K”在娱乐行业中既非通用名称，亦未仅单纯、直接表示所提供的“卡拉OK”服务的特点，且已经具备了显著特征，并便于相关公众所识别，故本院对于两上诉人的相关上诉意见不予采纳。被上诉人系涉案“纯K”注册商标的专用权人，其合法权益受商标法的保护。其次，对于两上诉人关于其使用“上海纯K”的行为不构成对涉案“纯K”商标侵权的上诉意见。本院认为，一方面，如前所述被上诉人从“台北纯K”至“纯K”使用行为的延续性，使“纯K”商标承载了“台北纯K”标识使用中产生的商誉和认知。另一方面，虽然被上诉人的天山店和打浦桥店早期使用的是“台北纯K”标识，但其中“台北”系城市名称，相关公众对于被上诉人店铺的认知及被上诉人商誉的累积主要基于“纯K”文字。而被诉侵权店铺在经营中使用的是“上海纯K”标识，其中“上海”亦系城市名称，“纯K”则系相关公众对被诉侵权店铺提供服务的主要识别部分，故被诉侵权店铺使用“上海纯K”标识，易导致相关公众的混淆和误认。综上，被诉侵权店铺未经许可在卡拉OK服务上使用“上海纯K”标识，系在与被上诉人注册商标服务类别相同的服务上使用与注册商标近似标识的商标侵权行为。对于两上诉人提出其使用“上海纯K”标识构成在先使用的上诉意见。本院认为，商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。现两上诉人所提交的装饰装修合同及2012年10月21日关于“上海纯K”的设计图纸邮件，均无法证明在涉案注册商标申请注册前，两上诉人已实际使用了“上海纯K”标识，故本院对两上诉人的该上诉意见不予采纳。因此，一审法院认定被诉侵权店铺使用“上海纯K”标识的行为侵害了被上诉人的注册商标专用权，并据此判决两上诉人承担相应的民事责任，并无不当，本院予以认同。再次，被上诉人依法享有涉案注册商标专用权，其有权在法律规定的范围内就他人侵犯其商标专用权的行为提起诉讼，主张权利。商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，一审法院在尚无证据证明被上诉人因被侵权所受损失，亦无证据证明两上诉人因被诉侵权店铺侵权所获利益的情形下，综合被上诉人涉案注册商标使用情况及知名度、被诉侵权店铺侵权期间、范围、侵权行为性质及后果，以及被上诉人为本案支出的合理、必要的律师费等因素酌情确定的赔偿数额，并无不当，本院依法予以维持。两上诉人关于被上诉人将涉案商标作为索赔工具使用及一审判决赔偿数额过高的上诉意见，本院均不予采纳。综上所述，上诉人纯开公司、纯开公司周浦分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,300元，由上诉人上海纯开娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 渊审判员 邵 勋审判员 吴盈喆二〇二〇年二月七日书记员 朱丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。