河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0105民初33846号原告：盛红星，女，汉族，1972年10月5日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：秦芳芳，北京观韬中茂（郑州）律师事务律师。被告：杨栋，男，回族，1970年11月1日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：赵国庆，河南针石律师事务所律师。第三人：河南新濠盛置业有限公司，住所商丘市梁园区锦绣路东100米路南城建大厦，统一社会信用代码91411400553164259K。法定代表人：徐亭。第三人：王大璐，男，汉族，1973年1月17日出生，住北京市崇文区。第三人：马素玲，女，回族，1968年12月19日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：李博博，河南路德律师事务所律师。第三人：孙海涛，男，汉族，1976年3月13日出生，住北京市崇文区。委托诉讼代理人：李博博，河南路德律师事务所律师。原告盛红星与被告杨栋、第三人河南新濠盛置业有限公司、王大璐、马素玲、孙海涛执行异议之诉一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人秦芳芳、被告杨栋委托诉讼代理人赵国庆、第三人马素玲、孙海涛委托诉讼代理人李博博到庭，第三人河南新濠盛置业有限公司、王大璐未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求依法撤销（2019）豫0105执异860号裁定，并判决不得变更、追加原告为被执行人在500万范围内承担连带清偿责任。2、本案诉讼费由被告杨栋承担。事实与理由：一、原告并不存在抽逃出资的行为，执行法院认定事实错误，追加原告为被执行人没有事实基础。1、涉案2000万元的转出系公司为获得土地权益支付的合理对价，并非执行法院认定的抽逃出资。2010年3月5日（河南新濠盛置业有限公司尚未成立），公司股东为接手某破产企业在建工程的烂尾楼，共同筹资缴纳2000万土地保证金竞拍取得商丘市国土资源局挂牌出让的宗地商2009-21号地块的土地使用权。当时出于办理各项手续便捷的角度考虑，一致确定由王大璐代表各出资人作为土地使用权受让人签订土地使用权受让合同。各股东出资注册成立河南新濠盛置业有限公司后，为使公司获得上述土地使用权开展房地产项目开发，公司于2010年4月1日将涉案的2000万元支付到出让人指定的徐红个人账户，随后王大璐与河南新濠盛置业有限公司、商丘市国土资源局签订变更协议，完成公司对上述竞拍资产的取得。上述事实有相应的缴款收据及国有建设用地使用权出让合同等证据予以佐证。本案造成公司在成立前竞拍土地的原因，是由于原告及王大璐、马素玲等股东得知此土地拍卖的时间已经2010年2月末，而竞拍保证金缴纳的截止时间是2010年3月初，根本来不及完成公司注册。因此只能采用先以自然人身份参与竞拍，然后成立公司，最后公司从自然人手中购得土地权益的方式。2、涉案2000万元的转出并未损害公司及相关权利人的合法权益。法律之所以禁止抽逃出资行为，是因为该行为非法减少的公司的责任财产降低了公司的偿债能力，不仅损害了公司和其他股东的权益，更损害了公司债权人等相关权利人的权益。而本案并不存在上述情况，原告等人筹资缴纳保证金合法竞拍取得商2009-21号地块的土地使用权在前，投入公司注册资金在后。在随后的公司从股东手中受让取得上述土地使用权的过程中，股东除了收回了之前已经缴纳的2000万保证金，没有从公司拿走任何财产，也未变更公司的责任财产和偿债能力，且公司通过变更协议的形式也获得了2000万的土地权益。3、对于涉案2000万的转出并非抽逃出资的认定有相应法律依据予以支撑。执行程序中追加股东为被执行人适用及参照的司法解释有两个，一个是《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第18条，一个是《公司法司法解释（三）》第12条。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》只是规定在执行程序中可以追加抽逃注册资本金的股东为被执行人，但并未规定构成抽逃注册资金的构成要件。《公司法司法解释（三）》第12条具体规定的抽逃出资的构成要件，应作为执行程序中认定是否构成抽逃出资的参照，根据该上述法律规定，结合前述本案实际情况及相关证据，足以认定渉案2000万的支出并非抽逃出资。二、执行法院的审查程序及追加裁定的公告送达存在程序违法。1、根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第28条，除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审査并公开听证。本案中，根据执行法院查明的证据，其中并不存在能够直接认定原告实施了抽逃出资的证据，不符合上述规定中明确的“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件”，执行法院在追加裁定做出前并未依照法定程序举行听证，严重损害了原告的合法权益。2、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第92条，只有在受送达人下落不明或者采用直接送达、留置送达、电子送达、邮寄送达等方式无法送达的情况下，才应公告送达。本案中，执行法院在并未穷尽上述送达方式的情况下直接将裁定书予以公告送达违反法定程序，显然是有意偏祖被告达到追加被执行人的目的。综上，为维护原告合法权益特向贵院提起诉讼，望判如所请。被告杨栋辩称，一、被答辩人在起诉状中的表述明显已经认可了各股东于2010年3月24日缴纳到河南新濠盛置业有限公司的出资款，在验资后随即转出的事实。可见执行裁定对事实的认定并无不当，应当予以维持。二、被答辩人作为河南新濠盛置业有限公司的发起股东，有如实缴纳出资款的义务，但其将出资款转入河南新濠盛置业有限公司后随即转出的行为已然构成抽逃出资。按照《河南新濠盛置业有限公司章程》的约定被答辩人应当在2010年3月24日前将认缴的出资额实缴到位，2010年3月25日河南豫华会计师事务所有限公司出具《验资报告》，验明被答辩人已经按照章程的约定履行了出资义务，但出资在入账验资后于2010年4月1日以工程款的形式转入徐红的个人账户上，明显不符合常理，属于公司法司法解释三第十二条规定的抽逃出资的情形。郑州市金水区人民法院作出（2019）豫0105执异860号裁定书并无不当，被答辩人的诉讼请求不应当得到支持。三、王大璐的购地行为与本案认定抽逃出资无关，购地款与股东出资款在性质上、时间上也均无关联性，购地行为不应当认定是对公司的出资。王大璐的购地行为是个人行为，其2010年3月5日支出的2000万元是购地款，与2010年3月24日的各股东应当缴纳的出资款无关，且根据《验资报告》显示各股东的出资均是以现金方式支付到河南新濠盛置业有限公司的账户上的，购地款与验资款明显不是一笔款项，且通过《验资报告》可见2010年3月24日各股东缴纳到河南新濠盛置业有限公司的账户上的款项才是股东出资，现被答辩人主张2000万元购地款是出资明显是对《验资报告》的否定，是对《河南新濠盛置业有限公司章程》以及出资行为的否定。因此，被答辩人主张2000万元购地款是对公司的出资没有事实和法律依据。四、执行裁定已经查明被答辩人系以工程款的名义转移的出资，与被答辯人主张的该2000万元用于购买土地明显相矛盾。答辩辫人在农行商丘开发支行调取的河南新濠盛置业有限公司账户流水显示“河南新濠盛置业有限公司于2010年4月1日以工程款的方式将2000万元出资全部转入徐红的个人账户上”，而答辩入却主张该笔款项是用来购买土地的但又没有提交相关的购地合同、交付凭证等，明显不可信，属于为逃避责任所作的虚假陈述。五、执行法院送达程序合法，相关法律文书已经通过EMS邮政速递的方式向被答辩人户籍地进行邮寄，在邮寄无果的情形下才进行公告送达，送达程序合法有效。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、原告杨栋诉被告王大璐、马素玲、河南新濠盛置业有限公司、孙海涛民间借贷纠纷一案，本院于2018年8月16日作出（2017）豫0105民初26133号民事判决书，判决：一、被告河南新濠盛置业有限公司于本判决生效后十日内偿还原告杨栋借款本金8889417.5元、2015年5月27日之前的利息318628元及之后利息（按照月利率1.5％计算至被告实际清偿借款之日止）；二、被告马素玲、王大璐、孙海涛对本判决第一项承担连带还款责任。被告马素玲、孙海涛不服判决提起上诉。2019年1月11日，河南省郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民终20652号终审判决，判决：维持河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初26133号民事判决书第一项即“河南新濠盛置业有限公司于本判决生效后十日内偿还杨栋借款本金8889417.5元、2015年5月27日之前的利息318628元及之后利息（按照月利率1.5％计算至河南新濠盛置业有限公司实际清偿借款之日止）”；二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初26133号民事判决书第二项；三、王大璐对河南新濠盛置业有限公司上述债务承担连带还款责任。四、驳回杨栋的其他诉讼请求。后案件进入执行程序，执行案号为（2019）豫0105执11454号。因被执行人无财产可供执行，本院裁定终结本次执行程序。二、申请人杨栋提出书面申请，要求追加孙海涛、马素玲、盛红星为被执行人。本院经审查后，于2019年11月16日作出（2019）豫0105执异860号执行裁定书，裁定：一、追加被申请人马素玲、盛红星、孙海涛为杨栋申请执行河南新濠盛置业有限公司、王大璐民间借贷纠纷一案的被执行人；二、被申请人马素玲、盛红星、孙海涛自本裁定书生效之日起十五日内分别在700万元、500万元、400万元范围内对河南新濠盛置业有限公司所负申请人杨栋的债务承担连带清偿责任。三、另查明，河南新濠盛置业有限公司于2010年3月30日成立，初始注册资本为2000万元，股东为马素玲、盛红星、王大璐、孙海涛，马素玲认缴700万元，盛红星认缴500万元，王大璐认缴400万元，孙海涛认缴400万元。2010年3月24日，马素玲、盛红星、王大璐、孙海涛四人分别将出资700万元、500万元、400万元、400万元共计2000万元缴至商丘农行经济技术开发区支行营业部，收款账号为16×××18的账户内。2010年4月1日，该2000万元出资转入徐红个人账户，备注为工程款。四、2010年4月27日，商丘市国土资源局与王大璐签订（2010年）第0119号国有建设用地使用权出让合同，约定出让商2009-21号地块的土地使用权，出让价款3000万元，定金600万元。2010年5月20日，商丘市国土资源局（甲方）与王大璐（乙方）、河南新濠盛置业有限公司（丙方）签订（2010）第02号国有建设用地使用权出让合同变更协议，约定（2010年）第0119号国有建设用地使用权受让人变更为丙方。后河南新濠盛置业有限公司取得商国用（2010）第352号土地使用权证。本院认为，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，河南新濠盛置业有限公司于2010年3月30日注册成立，初始注册资本为2000万元，2010年3月24日，马素玲、盛红星、王大璐、孙海涛缴纳出资共计2000万元，后于2010年4月1日随即将该2000万元出资转入徐红个人账户，备注为工程款，原告未提交河南新濠盛置业有限公司与收款人之间存在经营业务往来的充分证据，该出资在短期内全部转出，缺乏正常经营行为的合理性，该行为应构成抽逃出资。申请人杨栋要求追加原告为被执行人，符合法律规定，应当予以支持，原告应当在抽逃出资范围内对河南新濠盛置业有限公司所负申请人杨栋的债务承担连带清偿责任。原告所主张诉讼请求，依据不足，本院依法不予支持。原告另主张执行程序违法的诉求，不属于本案审查处理范围。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用驳回原告盛红星的诉讼请求。案件受理费46800元，由原告盛红星负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院；并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  张江勇人民陪审员  陈静霞人民陪审员  吴桂英二〇二〇年二月十七日代理书记员  陈黄辉