江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终8988号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司全椒支公司，统一社会信用代码913411245518007687，住所地安徽省全椒县襄河镇椒陵大道111号王曹新村。负责人：徐飞，该公司经理。委托诉讼代理人：刘全权，江苏金铎律师事务所律师。委托诉讼代理人：李君，江苏金铎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周本侠，女，1963年8月14日生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：刘维亮，江苏熊运栋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪家元，男，1980年8月20日生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司全椒支公司因与被上诉人周本侠、汪家元机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初6393号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司全椒支公司的委托诉讼代理人刘全权，被上诉人周本侠的委托诉讼代理人刘维亮，被上诉人汪家元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司全椒支公司上诉请求：1、发回重审。2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人周本侠因2019年5月23日的交通事故受伤向一审法院提出诉讼请求依法判令被告赔偿医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等损失计166909元。因事故造成周本侠左胫骨开放性骨折、右肩胛骨骨折，但其花费医疗费高达144841元。经审查其病案材料，发现住院治疗期间有原告脑梗死及治疗腰椎间盘突出症及退性脊柱侧弯等自身疾病的情形。尤其是于2019年7月1日进行的腰椎椎板切除减压术植骨融合术，应完全是被上诉人周本侠自身疾病。但因周本侠在诉讼时提交的医疗费是总费用，包含了治疗自身疾病的费用。因此上诉人在一审中提出书面申请对医疗费与事故的关联性进行司法鉴定，但一审法院没有支持上诉人的鉴定申请，以上诉人“对医疗费与本案的关联性、及治疗的必要性和合理性持有异议，未能提供证明证明”为由直接判决上诉人承担全部医疗费用。上诉人认为该判决理由是错误的。二、上诉人不应承担非医保费用。该事故车辆虽然在上诉人处投保交强险和商业第三者责任险，但交强险及商业第三者责任险的保险条款均约定上诉人应按照国家基本医疗保险的标准进行理赔医疗费用，即按国家基本医疗保险不能报销的费用应由被上诉人承担。一审判决上诉人承担的医疗费用中未扣除非医保用药及费用，违背了保险人与被保险人作为平等主体的当事人之间对保险条款约定的自治原则，加重了上诉人的保险责任。三、上诉人不是直接侵权人，一审诉讼费不应判决由上诉人承担。综上所述，一审法院未同意上诉人的关联性鉴定申请，从而认定事实有误，判决错误，特提出上诉，请二审法院改判。周本侠辩称，1、被上诉人周本侠没有治疗自身疾病的费用，其所有的损伤都是由交通事故造成的，依据民事诉讼法谁主张谁举证的原则，上诉人应当承担举证不能的法律后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2、上诉人应当承担非医保费用和程序性费用，因为保险条款是属于限制权利加重义务的格式条款，依据合同法规定，该条款应当属于无效条款。肇事者在该起事故中负事故的全部责任，即使非医保费用保险公司不承担，也应当由肇事者承担。同时伤者周本侠本人是农村家庭，家庭非常困难，在该起交通事故中花销了十好几万，除了一万是保险公司垫付的，其余的钱都是从亲戚处七拼八凑的，现在连后期的疗养费用都负担不起了，整个家庭不堪重负，希望法庭尽快裁判。汪家元辩称，我买了保险就应当由保险公司赔偿，而且我买的是全险。二审中，当事人未向法庭提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于上诉人主张按自身疾病参与度确定赔偿责任有无事实和法律依据问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中在计算相关费用是否应当扣减时应当根据受害人对损害的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽然周本侠的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，周本侠不应因个人体质状况对交通事故导致的伤害存在一定影响而自负相应责任。根据我国道路交通安全法的相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。而我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减，保险公司的免责事由也仅限于受害人故意造成交通事故的情形，即便是投保机动车无责，保险公司也应在交强险无责限额内予以赔偿。因此，对于受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属交强险的赔偿范围，参照“参与度”确定损害赔偿责任和交强险责任均没有法律依据。一审法院依法认定本案不存在减轻或免除侵权人赔偿责任的法定情形，对上诉人的主张不予采纳并无不当。二、关于本案应否扣除上诉人主张的非医保用药的问题。首先，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”第十九条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：(一)免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的;”保险公司对于医疗费只按照国家基本医疗保险标准赔偿其实是在免除自己的责任，属于免责条款，所以如果投保人在投保时，保险公司对于该条款没有作出足以引起投保人注意的提示或者明确说明的，那么该条款不产生法律效力。本案中，上诉人没有向法庭提供就涉案免责条款尽到了提示或明确说明的证据。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”上诉人不能鉴别出本案医疗费哪些属于非医保用药和治疗项目，并据此统计出非医保费用金额，不能举证证明该部分非医保用药及治疗项目在医疗保险中可有相关替代用药和治疗项目予以弥补的具体构成，也不能统计出替代用药和治疗项目等金额，并以非医保费用金额扣除替代用药和治疗项目等金额后，计算出二者相差金额。再次，受害人受伤到医疗部门就诊，对相关用药无选择权和决定权，上诉人主张非医保用药免赔有失公平。综上，上诉人要求扣除非医保用药部分的医疗费用的上诉理由没有充分证据加以证明，本院不予采信。三、关于诉讼费负担问题。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。根据以上法律规定，结合交强险保护的是不特定的事故受害人，订约的目的是为了事故受害人迅速、直接获得保险合同确定的保障。本案诉讼是因为上诉人怠于行使赔偿义务，故一审法院判决上诉人部分承担一审诉讼费并无不当。上诉人就此提出的上诉没有法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司全椒支公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1180元，由中国平安财产保险股份有限公司全椒支公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  史善军审判员  汪佩建二〇二〇年二月十七日书记员  马 松