山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁15民终3829号上诉人（原审原告）：石建温，男，1977年10月11日出生，汉族，无业，住山东省阳谷县。委托诉讼代理人：陈会玲，阳谷谷山法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张明，阳谷谷山法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：山东聊城鲁西化工销售有限公司，住所地：山东省聊城市高新技术产业开发区化工产业园内鲁西集团驻地。法定代表人：陈会军，经理。委托诉讼代理人：丁燕，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张达，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。原审被告：鲁西化工集团股份有限公司，住所地：山东省聊城市高新技术产业开发区化工产业园内鲁西集团驻地。委托诉讼代理人：丁燕，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张达，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。上诉人石建温、上诉人山东聊城鲁西化工销售有限公司（以下简称鲁化销售公司）因与鲁西化工集团股份有限公司劳动争议一案，均不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初2560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。石建温上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判或者发回重审；2.改判鲁化销售公司支付石建温解除劳动合同经济补偿金193202.18元；3.本案诉讼费用由鲁化销售公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定基本事实错误。2017年12月4日，石建温因为鲁化销售公司克扣拖欠加班工资等行为被迫提出解除劳动合同，并当面向人力资源部主管黄源告知和送达了书面通知，但鲁化销售公司不理会并明确回复石建温随便去哪里告。由此可见，鲁化销售公司对石建温被迫解除劳动合同的意思充分知道并明确回复。随后，石建温向劳动行政部门寻求了权利救济，并在2017年12月6日向聊城市高新区劳动人事争议仲裁委员会依法提交了劳动仲裁申请，该仲裁委负责人李明恺受理并向鲁化销售公司进行了告知，就仲裁事项进行了调解，但鲁化销售公司明确拒绝调解。由此可见，鲁化销售公司对石建温被迫解除劳动合同的意思，经劳动仲裁委告知后充分知情并明确回复。根据《民法通则》第五十六条：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。”的规定，一审判决认为石建温没有将解除劳动合同的通知送达给鲁化销售公司，属于认定基本事实错误。（二）一审判决适用法律错误。根据《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”的规定，石建温被迫提出与鲁化销售公司解除劳动合同，合法有据。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条：“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。”第三十条：“劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。”的规定，鲁化销售公司最晚在石建温提交劳动仲裁申请书之日起十日内，知道或者应当知道石建温解除劳动合同的意思。根据《民法总则》第一百三十七条：“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，达到相对人时生效。”第一百三十八条：“无相对人的意思表示，表示完成时生效。”的规定，石建温被迫解除劳动合同的意思向鲁化销售公司当面告知，并且经劳动仲裁委依法告知，以及石建温此后多次重复再次告知，鲁化销售公司充分知道并生效。一审判决认为石建温没有将解除劳动合同的通知送达给鲁化销售公司，属于适用法律错误。（三）一审认定鲁化销售公司单方解除劳动合同成立，没有事实依据和证据支持，并且适用法律错误。署名“山东聊城鲁西化工销售有限公司工会委员会”的《工会委员会职工代表大会决议》，未加盖任何公章，署名“山东聊城鲁西化工销售有限公司”的《通知》，也未加盖任何公章或者部门印章。另外，石建温均再次重复向鲁化销售公司表示了被迫解除劳动合同的真实意思和提起劳动仲裁的事实，鲁化销售公司明确表示知道。鲁化销售公司辩称，（一）石建温连续旷工，鲁化销售公司据此解除双方的劳动合同在先，石建温再次要求解除劳动合同没有事实及法律依据。一审已查明，石建温自2017年12月5日起，擅自离岗，未再回鲁化销售公司处工作，其后，石建温申请了劳动仲裁，在仲裁申请书提出解除劳动合同，高新区仲裁委直至2018年1月份才向鲁化销售公司送达了仲裁相关材料。《劳动合同法》第三十八条虽然赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利，但是该解除权属于形成权，意思表示到达相对人才产生解除劳动合同的法律后果。石建温申请仲裁并不代表向鲁化销售公司作出解除劳动合同的意思表示，鲁化销售公司收到意思表示的时间为接收材料的2018年1月，即石建温向鲁化销售公司提出解除劳动合同的时间为2018年1月。在2017年12月5日起，石建温未向鲁化销售公司在未明确向鲁化销售公司提出解除劳动合同的情况下擅自离岗，应当认定为旷工。鲁化销售公司于2017年12月24日以此为由，依据严重违反规章制度为由解除了双方的劳动合同。两次解除劳动合同的行为，明显鲁化销售公司作出在先，石建温作出在后。因此，鲁化销售公司的解除行为优先发生法律效力，石建温无权再次解除权利义务终止、已经归于消灭的劳动合同。（二）本案不存在未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费的情形。退一步讲，即使认定石建温解除劳动合同在先，本案也不存在石建温可以单方解除劳动合同的情形。首先，石建温主张鲁化销售公司未及时足额支付劳动报酬，指的是未支付带薪年休假工资，而聊城市人社局、市劳动人事争议仲裁委员会和市中级法院最新联合发布的《关于劳动人事争议案件裁审衔接有关问题的处理意见》第二十九条已明确规定带薪年休假工资不属于劳动报酬，石建温的该项主张明显不能成立；其次，石建温主张鲁化销售公司未依法为其缴纳社会保险费，指的是未按实际工资基数缴纳，认可了社会保险费一直缴纳未间断。一审鲁化销售公司已举证证明石建温社会保险的缴费基数，每年均是按照石建温的实际工资收入，扣除高温费、过节费、出差补助等不计入社保缴费基数的项目后，据实核定，且经过了聊城市社保处的审计确认，不存在参保基数过低的问题。即使石建温所述属实，在石建温已经参保的情形下，仅仅是参保基数过低也不符合《劳动合同法》第三十八条的情形。因此不存在未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费的情形，石建温主张解除劳动合同缺乏事实和法律依据。综上，一审判决关于劳动合同解除的事实认定清楚，适用法律正确，请法院依法驳回上诉，维持判决第二项。原审被告鲁西化工集团股份有限公司（以下简称鲁化集团公司）述称，鲁化集团公司与鲁化销售公司均系独立法人单位，鲁化集团公司与石建温不存在劳动关系，鲁化销售公司应当以自己的财产承担法律责任。鲁化销售公司上诉请求：依法撤销一审民事判决，依法改判鲁化销售公司支付石建温带薪年休假工资4361.94元；本案一审、二审诉讼费等费用由石建温承担。事实与理由：一、一审法院认定未休带薪年休假工资属于劳动报酬，适用特殊仲裁时效是错误的。未休带薪年休假工资不同于加班费，不属于劳动报酬，而是为了保障劳动者的休息权，法律作出的惩罚性规定。1.带薪年休假不同于法定节假日。法定节假日的法律依据是《中华人民共和国劳动法》第四十条，其明确规定了劳动者享有的五项休息日；带薪年休假制度在《中华人民共和国劳动法》第四十五条也有明确，但未休年休假工资是国务院授权行政立法的《职工带薪年休假条例》中规定的。法定节假日无需劳动者申请，而带薪年休假依据《全国年节及纪念日放假办法》规定，带薪年休假根据劳动者和用人单位的实际情况协商约定。2.未休带薪年休假工资报酬与法定节假日加班工资报酬构成不同。法定节假日为有薪假期，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，如果用人单位安排劳动者在法定节假日工作，应当在正常支付有薪假期工资的基础上，依法另外支付300%加班工资。带薪年休假是劳动者法定休息权利，如果劳动者主张却没有享受此项权利，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位应支付劳动者300%未休带薪年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，即用人单位应另外支付劳动者日工资200%的年休假工资。3.未休带薪年休假工资报酬与法定节假日加班工资报酬性质不同。根据《工资支付暂行规定》第三条“工资是指用人单位依据劳动合同的规定以各种形式支付给劳动者的工资报酬”规定，工资本质是劳动者提供的劳动这种商品价值的货币表现形式，是用人单位支付劳动者出卖劳动力的对价。结合《职工带薪年休假条例》第七条“单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金”规定，加班工资是基于劳动者超过法定工作时间继续上班得到的补偿，未休带薪年休假工资报酬是基于劳动者可以休息而没有休息正常上班得到的补偿。因此，未休带薪年休假工资报酬不是劳动者付出正常劳动力而获得的劳动报酬，而是用人单位违反《中华人民共和国劳动法》和《职工带薪年休假条例》应安排却没有安排劳动者享受带薪年休假的惩罚性赔偿金。4.根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条的规定：“工资总额有下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”带薪年休假工资也不属于工资总额的组成部分，即不属于劳动报酬。因此，未休带薪年休假工资不属于劳动报酬，应适用一年的普通仲裁时效。二、一审法院对于未休带薪年休假工资的计算方式错误。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”未休带薪年休假工资应当按照石建温未休带薪年休假当年的日工资计算。一审法院把石建温2008年至2017年的未休带薪年休假工资按照统一标准计算，明显是错误的。原审被告鲁化集团公司同意鲁化销售公司的上诉意见。石建温辩称，带薪年休假是职工享有的法定假期，休假期间也照发工资，不休假的要按三倍工资标准支付报酬，这种报酬是属于一般假期加班性质的加班工资，属于劳动报酬，根据相关法律规定，该报酬不受仲裁时效期间的限制，因此一审法院判决支付石建温带薪年休假工资符合法律规定，请求二审法院依法驳回鲁化销售公司的上诉请求。石建温向一审法院起诉请求：1.依法判令被告鲁化销售公司支付原告解除劳动合同经济补偿金214520.40元、支付带薪年休假加班工资95250.42元，被告鲁化集团公司对以上支付义务承担连带责任；2.案件受理费由二被告负担。一审法院认定事实：1997年8月1日，原告进入鲁化集团公司所属阳谷化工厂工作（期间，原告根据单位安排于1997年9月至1999年7月在聊城化工学校学习）。2006年11月6日，鲁化集团公司出资（独资）成立鲁化销售公司，原告根据鲁化集团公司安排自此开始到鲁化销售公司工作。2016年12月1日，鲁化销售公司与原告签订无固定期限劳动合同。工作期间，单位未安排原告休带薪年休假。鲁化销售公司制定的《劳动合同管理办法》第5.3.2.2规定，年累计旷工15天(含15天)或连续旷工7天（含7天）以上者，可随时与员工解除劳动合同。2017年1月2日，鲁化销售公司组织包括原告在内的职工对该《劳动合同管理办法》进行了学习。2017年12月5日起，原告连续15天未到岗，鲁化销售公司通知本公司工会解除与原告的劳动合同关系。经职工代表大会表决，同意解除与原告的劳动合同关系。2017年12月24日，鲁化销售公司将解除与原告劳动合同决定书面通知了原告,并要求原告在接到通知五日内到公司办理解除劳动合同手续，逾期不办承担一切法律责任。2017年12月4日，原告就其与鲁化销售公司的争议向聊城高新区劳动行政部门反映情况。2017年12月5日起，原告未再去鲁化销售公司工作。2016年12月至2017年11月间，原告的月平均工资为8437.74元。鲁化销售公司于2017年7月27日向原告支付带薪年休假工资5068.44元。因双方争议，原告向聊城高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决鲁化销售公司与原告解除劳动关系，支付解除劳动合同经济补偿金193202.18元、支付未休年休假工资127285.28元、支付拖欠的2017年11月的工资。2018年1月28日，聊城高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出聊高开劳人仲案字[2018]第31号裁决：鲁化销售公司向石建温支付应休未休带薪年休假工资87313.30元；驳回石建温的其他仲裁请求。一审法院认为：原告到鲁化销售公司工作后，双方即建立劳动合同关系。关于原告要求鲁化销售公司支付经济补偿金问题。原告与鲁化销售公司发生争议后，如欲解除劳动合同应向劳动合同的相对方鲁化销售公司提出，但原告提交的证据不足以证明其已以有效的方式将解除劳动合同的通知送达给鲁化销售公司，在此情况下，原告自行离开工作岗位，鲁化销售公司按原告旷工处理并无不当。原告自2017年12月5日起连续15天未到岗，鲁化销售公司以原告违反《劳动合同管理办法》第5.3.2.2“年累计旷工15天(含15天)或连续旷工7天（含7天）以上者，可随时与员工解除劳动合同”的规定于2017年12月24日解除与原告的劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定的情形，法院予以确认。原告要求支付解除劳动合同经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，其该项诉讼请求应予驳回。关于原告要求鲁化销售公司支付带薪年休假加班工资问题。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定“单位确因工作需要不能安排职工休假的，经职工本人同意，可以不安排职工年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”该规定明确未休年休假工资属于劳动报酬，仲裁时效适用《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一规定的仲裁时效期间限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年提出”的规定，原告要求支付未休年休假工资并未超过1年仲裁时效期间。因《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起实施，故原告主张的年休假工资应自2008年1月1日起计算。原告于1997年8月1日参加工作，至2017年12月4日应享受年休假天数为101天[90天+（212天÷365天×10天+126天÷365天×15天）]，鲁化销售公司应支付原告年休假工资为78364.30元（101天×8437.74元÷21.75天×200%），扣除已支付的5068.44元，鲁化销售公司还应支付原告年休假工资73295.86元(78364.30元-5068.44元)。因原告在劳动争议仲裁程序中未将鲁化集团公司列为被申请人，故其在本案中要求鲁化集团公司承担连带责任于法无据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条第二项、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，判决：一、被告山东聊城鲁西化工销售有限公司于本判决生效之日起十日内向原告石建温支付带薪年休假工资73295.86元；二、驳回原告石建温的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告山东聊城鲁西化工销售有限公司负担。二审中，上诉人鲁化销售公司提交：证据一，业务人员收入管理办法一份，业务人员费用管理办法两份，签到表两份。拟证明：1.鲁化销售公司销售人员的收入、费用具体管理办法，上述管理办法均组织石建温在内的全体员工学习，石建温对于内容是明知的；2.石建温的工资组成为月度基本工资（1600元）+月度提成收入；3.石建温原负责东北市场，差旅费补助标准开始为90元/天，2016年10月份调整为100元/天，后转到河北市场，2017年6月份差旅费补助标准调整为90元/天，该费用随工资一并发放，但不属于工资；4.因出差而产生的车、船票按照实际发生额报销。证据二，核算项目明细账一份、鲁化销售公司2016年至2017年记账凭证一宗、关于发放中秋过节费的通知一份。拟证明：1.石建温提交的银行流水中2016年1月11日、3月5日、3月29日、5月4日、6月1日、6月28日、8月1日、8月29日、9月26日、11月3日、12月6日、2017年1月10日、3月3日、3月28日、4月27日、6月7日、7月14日、8月1日、8月29日、10月6日、11月2日的工资收入为报销费用，不属于工资；2.石建温2017年10月2日的收入为中秋节过节费。证据三，2016、2017年度石建温工资汇总明细表各一份及业务人员出差补助申请表一宗。拟证明：2016、2017年的工资明细，2016年应发工资总额为92158.71元，其中包含了出发补助25410元、过节费500元、高温费560元；2017年应发工资总额为88081.84元，其中包含了出发补助23774元、过节费800元、高温费560元。出发补助、过节费、高温费均不属于工资范围，不作为计算带薪年休假基本工资的基数。石建温质证意见为：第一，上述证据在一审中就应提交，在二审中我方不予质证；第二，对证据一的真实性、关联性均不予认可，因该管理办法系鲁西单方制作，并没有让我方学习，我方并不知情。签到表中明显看出并不是因学习而进行签到，人员中应是525人，而签到表中只有28人，所以对与本案的关联性不予认可。并且第二张签到表中，该表明显是复印件，对真实性不予认可。证据一不能证明鲁化销售公司所要证明的内容，也不能证明与本案有任何的关联性；第三，证据二不能证明其要证明的内容，更不能证明石建温的工资组成部分系报销费用，因只是记账凭证并没有与其相对应的转账明细；第四，对证据三，该证据系鲁化销售公司单方制作，不能证明石建温提交的银行流水中有其出差补助，仅凭鲁化销售公司制作的过节费通知就证明其为石建温发放过该费用，应以我方提交的银行流水来作为计算带薪年休假的基数。原审被告鲁化集团公司对上述证据无异议。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点问题为：一、鲁化销售公司应否支付石建温解除劳动合同经济补偿金，如应支付，数额为多少；二、鲁化销售公司应支付石建温的带薪年休假工资为多少。关于焦点一，石建温主张其系因鲁化销售公司拖欠加班工资的行为被迫主动向鲁化销售公司提出解除劳动合同，但是其未能提供有效证据证明其已经通过有效的方式将解除劳动合同的通知送达给鲁化销售公司，在该种情况下，石建温不按时到工作岗位工作，鲁化销售公司对其按旷工处理并无不当。鲁化销售公司的《劳动合同管理办法》规定：“年累计旷工15天（含15天）或连续旷工7天（含7天）以上者，可随时与员工解除劳动合同。”鲁化销售公司依照该规定解除与石建温的劳动合同关系并未违反法律规定，本院予以确认。并且鲁化销售公司将解除与石建温劳动合同的决定征求了工会的意见，履行了相关程序。故鲁化销售公司解除与石建温的劳动合同在事实与程序上均无不当。一审判决未支持石建温要求鲁化销售公司支付劳动补偿金的请求并无不当。关于焦点二，用人单位未安排劳动者休年休假，侵害的是劳动者的休假权利，仲裁时效应当依据劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款的规定确定，即“劳动争议申请仲裁的期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”。石建温于2017年12月份申请仲裁要求用人单位支付以前的带薪年休假工资。鲁化销售公司已经支付了2016年的带薪年休假工资；石建温主张的2015年及之前的带薪年休假工资已经超过仲裁时效，不应得到支持；其主张的2017年带薪年休假工资应当得到支持。石建温从2017年1月1日至2017年12月4日应享受的休假天数为11天（212÷365×10+126÷365×15=11），其在2016年12月至2017年11月间的平均月工资为8437.74元，故其2017年的带薪年休假工资应为8535元（11×8437.74÷21.75×2=8535元）。一审法院对法律理解有失妥当，本院予以纠正。综上所述，石建温的上诉请求不能成立，鲁化销售公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初2560号民事判决；二、山东聊城鲁西化工销售有限公司于本判决生效之日起十日内向石建温支付带薪年休假工资8535元；三、驳回石建温的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由山东聊城鲁西化工销售有限公司负担10元，石建温负担10元。本判决为终审判决。审判长 石 鑫审判员 孔繁奎审判员 郭召勇二〇二〇年二月七日法官助理刘豪书记员郭静