浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终49号 上诉人(原审原告)：浙江嘉润房地产经纪有限公司，住所地诸暨市暨阳街道文兴路1-12号。 法定代表人：胡文飞。 被上诉人(原审被告)：诸暨市鸿业房地产有限公司，住所地诸暨市王家井镇王家井村镇中路38号。 法定代表人：郭水平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郭恒，北京中伦（杭州）律师事务所律师。 上诉人浙江嘉润房地产经纪有限公司（以下简称嘉润公司）因与被上诉人诸暨市鸿业房地产有限公司（以下简称鸿业公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初15412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成由审判员茹赵鑫担任审判长，审判员姚瑶、韦玮参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 嘉润公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、商品房销售价格是受党中央和各级政府充分密集管控的非普通商品。自2006年以来，国务院部门有关住房价格管控的下发文件至少有十余件，根据相关文件规定，商品房不是可以随行就市的普通商品，其核允销价上有顶，下有底。因此，在被上诉人未提供给上诉人政府核允的销价范围之前，上诉人不可能开展销售工作，故上诉人在签订案涉合同后至2018年5月上旬的一个多月期间内，老实等待被上诉人的备案价格，没有过错，而被上诉人将其备案销价的时间计入合同履行时间，违反法律规定。二、被上诉人按约提供项目运作的整体计划、方案及要求，是案涉合同履行的前置条件，否则上诉人无法开展策划、布展、宣传等工作，不然会造成经济损失。三、一审判决结果和理由截然相反。一审认为政府文件的通知对象是各房产开发企业，相应后果应由被上诉人房产公司承担，但判决结果却是由上诉人经纪公司承担，互相冲突。守法是每个公民的义务，上诉人未盲目乱价销售，无需举证，一审却认为上诉人无法证明政府文件对销售产生了影响，贻笑天下。四、一审举证责任分配错误。被上诉人主张其已交付了项目运作的整体计划等文件，但仅提供了邮件发件箱截图，并非文件本身，而诸暨市东望图文设计工作室已明确其未收悉案涉项目运作的整体计划等相关文件，故应由被上诉人承担举证不能的责任。且从技术上分析，被上诉人发送的文件格式为.dwg而非.doc，标题也为“鸿达公寓文本修改”，与上诉人和案涉项目运作的整体计划等毫无关系。五、一审程序违法。一审判决书的制作时间是2019年11月21日，但与周望斌核实的时间却是2019年11月27日，一审引用与周望斌核实的内容入判决书，存在先判后审的违法情形。 鸿业公司辩称，一、一审认定被上诉人已全部履行合同义务具有充分事实和法律依据。在案涉合同签订之前，被上诉人早已取得商品房预售许可证，依法可进行销售。1.一审认定诸暨市住房和城乡建设局于2018年4月3日发布的《关于进一步规范诸暨市房地产行业管理工作的通知》并不影响对案涉商品房的销售正确。上诉人作为专业房地产销售代理公司，对相关法律、政策、流程等应为熟悉，但在本案诉讼之前，其从未向被上诉人主张过该通知影响了其正常销售工作，也未向被上诉人提出过延长合同履行期，相反，上诉人要求被上诉人出具市场推广委托书、成功代理销售1套商品房等行为证明了其销售工作可以正常开展。上诉人未能举证证明其销售工作受该通知影响，应自行承担不利后果。2.被上诉人已根据上诉人的指示将项目相关资料发送给诸暨市东望图文设计工作室，一审也已予以核实，现上诉人予以否定，有违诚信。且在本案诉讼之前，上诉人亦从未向被上诉人提出过因未履行资料交付义务而影响了其销售工作，上诉人提交的诸暨市东望图文设计工作室证明，形式上属于证人证言，但周望斌本人在一审中未出庭作证，故该证据不能作为有效证据使用。二、一审程序合法。上诉人认为一审存在先判后审情形，但其提供的证据不合法，首先在形式上属于证人证言，周望斌应出庭作证；其次聊天页面不完整、真实性无法确认；最后聊天内容上亦存在歧义，有多种理解。且上诉人在一审中已承认收到诸暨市东望图文设计工作室制作的资料，一审是否与周望斌核实不会影响本案的判决。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 嘉润公司向一审法院起诉请求：判令鸿业公司退还保证金30万元。 一审法院经审理查明：2018年3月底，嘉润公司（乙方）与鸿业公司（甲方）签订《鸿达公寓房地产代理销售合同》一份，约定：甲方将坐落于诸暨市暨南街道的鸿达公寓B幢的30套住宅委托给乙方代为销售（销售底价见附件1项目底价表）；乙方应缴纳履约保证金30万元，合同有效期为2018年3月30日至2018年6月30日，若乙方于2018年5月31日前完成20套房屋销售，鸿达公寓A幢也由乙方销售，如未完成则保证金30万元罚没；甲方提供办公场所、水、电等基本设施，甲方负责合同签订客户按揭及办理房产证等相关手续，合同签订后，甲方应提供项目销售代理所需要的有关规划设计的图纸、资料，以及项目运作的整体计划、方案等。2018年3月24日，鸿业公司向嘉润公司交付房屋和售楼处钥匙。2018年3月26日，嘉润公司支付给鸿业公司保证金30万元。2018年4月27日，鸿业公司在浙江省开发企业管理和商品房合同网签备案系统完成涉案房屋的预售房号价格修改申请。2018年5月14日，经嘉润公司介绍，案外人王小涛与鸿业公司签订《商品房买卖合同》一份，约定王小涛购买鸿达公寓B幢030202室房屋，价格为每平方米6064.31元。经结算，鸿业公司就该套销售房屋支付给嘉润公司佣金86550元。另查明，2018年4月3日，诸暨市住房与城乡建设局下发《关于进一步规范诸暨市房地产行业管理工作的通知》。 一审法院认为，嘉润公司和鸿业公司之间的商品房委托销售代理合同关系，未违反法律、法规的强制性规定，该院认定有效。本案的主要争议在于鸿业公司是否应退还嘉润公司履约保证金30万元。嘉润公司认为，本案中鸿业公司未交付项目运作的整体计划、方案，也未及时完成价格备案工作，导致其无法完成房屋销售工作，因违约责任在鸿业公司，故鸿业公司应退还保证金30万元。鸿业公司认为，其已充分履行合同义务，且涉案房屋已完成备案，相关政府文件对于本案合同履行及房屋正常销售不构成任何影响，嘉润公司未完成销售任务系自身原因所导致，鸿业公司依约可拒绝退还保证金。对此，该院分析认为：1.根据查明事实，鸿业公司工作人员曾向周望斌发送电子邮件，其中包含施工图纸等相关资料，因嘉润公司认可与诸暨市东望图文设计工作室之间就鸿达公寓项目发生业务关系，并承认收到制作完成的宣传单页等，故嘉润公司主张鸿业公司未履行合同义务，从而影响房屋正常销售，缺乏充分的事实依据，该院难以采信。2.诸暨市住房与城乡建设局于2018年4月3日下发通知，该通知对象为各房产开发企业，因嘉润公司作为包销方仅负责房屋销售工作，故即使上述通知产生实际影响，相应后果也应由鸿业公司承担。嘉润公司认为，上述通知影响房屋正常销售工作，但未提供充分证据，该院不予采信。3.代理销售合同签订时，双方约定每套房屋的销售底价，未对上涨幅度进行限制，同时明确超过部分的80%作为嘉润公司的佣金，可见房屋销售价格与佣金有直接关系。2018年5月14日，经嘉润公司介绍，案外人王小涛与鸿业公司就鸿达公寓B幢030202室签订《房屋销售合同》，该房屋单价为6064.31元。经双方结算，鸿业公司支付嘉润公司房屋销售佣金86550元，该节事实也可印证嘉润公司的销售工作在合同有效期内正常开展。4.嘉润公司在约定时间内未完成房屋销售工作，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外”，故鸿业公司有权不予退还保证金30万元。综上所述，鸿业公司的抗辩意见，具有相应的事实和法律依据，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决：驳回嘉润公司的诉讼请求。案件受理费5800元，依法减半收取计2900元，由嘉润公司负担。 本院二审期间，上诉人为证明其主张提供了其公司股东寿丽君与诸暨市东望图文设计工作室周望斌的微信联系截图一份，以证明一审存在先判后审的情形和被上诉人未交付案涉项目运行整体计划等相关文件的事实。 被上诉人在二审中未向本院提交新的证据，并对上诉人提交的证据发表质证意见称，对真实性、合法性、关联性均有异议，首先在证据形式上不合法，其次在证据内容上真实性、关联性无法核实，然后在聊天页面上不完整、无连续性，最后在聊天内容中存在多种理解。 本院认证认为，上诉人提交的上述证据，无法达到其证明目的，故不予采信。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点主要是被上诉人是否应当向上诉人返还30万元履约保证金。针对该30万元履约保证金的性质和形成过程，双方均无异议，本院予以确认。现上诉人在客观上确实未能按照案涉合同的约定完成相应的销售任务，存在违约情形，故审查被上诉人应否向上诉人返还该30万元履约保证金的关键在于上诉人的违约是否可归责于被上诉人。上诉人主张系被上诉人的行为导致其违约的理由有二：其一是被上诉人未按照政府文件规定备案商品房销价；其二是被上诉人未按约交付项目运行整体计划等相关文件。对此评析如下： 关于商品房销价的备案问题。首先，政府出台的一系列管控商品房销价的文件，在性质上属于管理性规定，结合相对性原则，一方面受管控的对象应是房产公司即被上诉人，而非经纪公司即上诉人；另一方面若房产公司违反政府文件规定的，并不必然影响其与经纪公司之间的合同效力。一审认为应由被上诉人承担的受政府文件影响的后果应当理解为是政府作出的行政行为的法律后果，而非是被上诉人和上诉人之间民事合同约定的法律后果，上诉人对此理解有误，本院予以释明。其次，上诉人作为一家专业的房地产经纪公司，对政府方面的相关文件精神应属明知，但其在与被上诉人签订案涉合同时，并未将商品房销价备案作为其履行销售义务的前提条件，且在合同签订之后至本案纠纷产生之前，上诉人亦未向被上诉人提出过该方面的主张，应视为其对自身权利的放弃，或是上诉人亦认为商品房销价备案与否不会对其销售行为产生影响。然后，根据证据规则，上诉人应当举证证明其销售行为已受到政府文件和被上诉人迟延备案销价行为的影响，但其并未能够完成此举证义务，应当自行承担相应的不利后果。上诉人认为因政府文件影响其销售行为的事实无需举证证明，缺乏法律依据，本院不予采信。最后，根据到案证据显示，被上诉人已于2018年4月27日在浙江省开发企业管理和商品房合同网签备案系统完成了案涉房屋的预售房号价格修改申请。一方面，即为“修改”，说明被上诉人之前已有备案；另一方面，此时距双方约定的3个月合同履行期尚有两个月之余，然被上诉人仅完成了1套商品房的销售，离约定的30套销售任务相差甚远，足以说明商品房销价备案与否对上诉人的销售行为影响甚微。综上，本院认为上诉人主张的此项可归责于被上诉人的理由不能成立。 关于项目运行整体计划等相关文件的交付问题。被上诉人提供了QQ邮箱发送记录和收件人名片各一份，以证明其已向上诉人指定的诸暨市东望图文设计工作室交付了相关文件。上诉人虽对此证据三性均提出异议，但其认可已收到由诸暨市东望图文设计工作室制作的宣传单页等资料，一审亦就此与诸暨市东望图文设计工作室的周望斌进行了核实，应当认为被上诉人的举证已具高度盖然性。虽然上诉人也提供了诸暨市东望图文设计工作室的证明，以及其股东寿丽君与所谓的周望斌的微信联系记录来否定被上诉人的主张，但因该系列证据在形式上存在瑕疵，故而在证明力上稍显薄弱，无法达到上诉人的证明目的。至于上诉人反映的一审与周望斌的核实行为发生在一审判决之后的情况，因未有证据证明，本院不予采信。综上，上诉人的简单异议尚不足以推翻被上诉人的举证事实，且事实上上诉人也完成了1套商品房的销售并据此获得了佣金，故应认为其主张的此项可归责于被上诉人的理由亦不能成立。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，其主张被上诉人应当返还30万元履约保证金缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人浙江嘉润房地产经纪有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  茹赵鑫 审判员  姚 瑶 审判员  韦 玮 二〇二〇年二月二十四日 书记员  张青炀