山东省德州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁14行终236号 上诉人（原审被告）平原县城乡规划编撰设计中心，所在地址山东省平原县兴原大街龙门办事处五楼。 法定代表人王鑫，主任。 出庭负责人于国升，该中心党组成员。 委托代理人石刚，该中心工作人员。 委托代理人刘连祥，山东刘连祥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）平原县市政工程有限公司，住所地山东省平原县平安西大街西首。 法定代表人梁宝华，经理。 委托代理人刘永军，该公司职工。 委托代理人谢风虎，山东华求实律师事务所律师。 上诉人平原县城乡规划编撰设计中心（以下简称“平原规划中心”）因规划行政处罚一案，不服山东省德州市陵城区人民法院（2019）鲁1403行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平原规划中心平负责人于国升及委托代理人石刚、刘连祥，被上诉人平原县市政工程有限公司（以下简称“平原市政公司”）委托代理人刘永军、谢风虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2011年6月15日，被告对原告所承建的名仕豪廷小区项目中存在违反规划建设的问题作出了处理意见，名仕豪廷小区违法建设情况：①、地块西侧（原围墙与住宅楼之间空间）在未取得建设工程规划许可的情况下，违规建设商铺、物业用房及住宅楼之前一层商铺；违规总建筑面积为1016ｍ2。②、住宅楼底层及楼间车库规划批复为地下车库，而建设单位在实际建设时，擅自改建成半地下车库，且改变高度（大于2.2米），致使地上建筑面积14363平方米，超出了规划设计要求。处理意见：1.对违法建设①的处理意见鉴于名仕豪廷项目行为不符合规划且已不能通过改正措施消除影响，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证进行建设的，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除”之规定，责令平原市政府工程公司对名仕豪廷项目以上违法建筑物自行拆除以消除影响。2.对违规建设情况②的处理意见：鉴于地下车库与住宅楼连体设计建设，为了住宅楼安全考虑，并且其作为配套设施服务于小区，不宜拆除；地下车库必为半地下车库，整体规划布局维持了原规划。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，处以罚款”之规定，建议：1.平原市政工程公司名仕豪廷项目须补交超出面积部分土地出让金：7012523元（14363÷1.7×830＝7012523。增加的建筑面积为14363平方米，容积率为1.7，出让合同价为830元／平方米），并由国土部门完善相关土地手续。2.完善相关土地手续后，持相关手续资料到规划局、住建局办理完善规划、施工建设手续。2013年8月15日，被告对原告所承建水岸豪廷小区项目中存在的违规建设问题作出处理决定：一、未按批复规划实施部分：（一）擅自加层的1＃、4＃、5＃、6＃、7＃、8＃、9＃、10＃住宅楼，违规建筑面积3242.8平方米。1.补缴土地出让金人民币3415749元（国有建设用地使用权出让合同[编号：PY-01-2010-001]中土地价款1580元／平方米，容积率1.5土地出让金：3242.8平方米÷1.5×1580元／平方米＝3415749元）。2.按违规建筑面积3242.8平方米补缴相应行政事业性规费。3.依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，处罚款人民币238751元。4.违规建设的3242.8平方米楼房出售后，由县规划局、县住建局、县房管中心等相关部门共同核定所得收益，全部上交县财政。5.由局指定具有相应资质的规划设计单位对违规建设住宅楼及涉及的住宅楼进行日照分析，如不能满足国家规范要求，建设单位须与已出售房屋的相关业主户协商处理，尚未出售的相关房屋，向社会公开公示后再进行出售。（二）地下车库、储藏室改建为半地下车库、储藏室，违规建筑面积3605.18平方米。1.补缴土地出让金人民币3797456元（国有建设用地使用权出让合同[编号：PY-01-2010-001]中土地价款1580元／平方米，容积率1.5土地出让金：3605.18平方米÷1.5×1580元／平方米＝3797456元）。2.按违规建筑面积3605.18平方米补缴相应行政事业性规费。3.依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，处罚款人民币247090元。（三）不符合小区规划、未办理规划审批手续部分：1.会所违规建筑面积294.2平方米，鉴于会所是非营利性公共设施，属该小区全体为主的公共资产，予以保留，原规划方案所批复会所位置调整为公共绿地。2.违规建设单层平房，建筑面积929.2平方米，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，现责令你单位自行拆除。上述处理意见和决定除部分建筑物被责令拆除外，其余均被责令按超出的面积补缴土地出让金、各种规费及罚款。其中，名仕豪廷小区补缴土地出让金11810304元、罚款949162元。水岸豪廷小区补缴土地出让金7213205元、罚款485841元。上述两项目补缴超规划面积部分土地出让金共计19023205元、罚款共计1435003元、城建规费共计1467330元。上述款项原告均已经缴纳完毕。2018年9月3日，被告对原告作出平规监行处字（2018）010号建设行政处罚决定书，以原告未按照建设工程规划许可证规定进行建设的理由对原告所承建的名仕豪廷小区、水岸豪廷小区没收违法收入72041613.8元。另查明，名仕豪廷项目开工建设时间为2011年4月，竣工时间为2012年2月；水岸豪廷项目开工建设时间为2012年12月，竣工时间为2014年8月。被告对原告两项目进行第一次处罚时，两项目均处于建设状态，尚未竣工。 原审法院认为，本案争议的焦点为：一、被告作出的平规监行处（2018）010号建设行政处罚决定书认定事实是否清楚，证据是否充分？二、被告对原告作出处罚适用法律是否正确？对于焦点一，被告在2011年6月15日、2013年8月15日依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，分别对原告承建的名仕豪廷小区、水岸豪廷小区因违反规划建设的问题作出了处理，要求原告补缴土地出让金、承建规费，并进行了罚款。原告根据被告的要求补缴各项费用并缴纳罚款、补办各项手续，两小区均已出售。被告对名仕豪廷违规建设情况的建议为：1.平原市政工程公司名仕豪廷项目须补交超出面积部分土地出让金：7012523元（14363÷1.7×830＝7012523。增加的建筑面积为14363平方米，容积率为1.7，出让合同价为830元／平方米），并由国土部门完善相关土地手续。2.完善相关土地手续后，持相关手续资料到规划局、住建局办理完善规划、施工建设手续，被告也为原告建设的6＃、8＃、11＃、12＃、14＃楼颁发了建设工程规划验收合格证，对1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、7＃、9＃、10＃、13＃号楼出具了规划验收说明，原告持验收合格证及验收说明在房管中心办理了产权证，且此次处罚也包括被告已经颁发合格证的楼房。在对水岸豪廷处理决定中，要求原告将各种规费及罚款落实完毕后报县规划局备案。原告按被告的要求补缴了土地出让金、承建规费并办理了相关手续、交纳了罚款，被告已经认可了两建设项目的合法状态。被告在2018年再次以原告所承建的名仕豪廷小区、水岸豪廷小区因违反规划建设进行处罚：没收违法收入5155.11万元。同时，依照德政字[2011]18号文件计算容积率的建筑面积，1.不含外墙保温及外墙饰材等。2.配电房、传达室等非营利性的配套设施，建筑面积不计入容积率。3.鼓励利用地下空间修建停车场、人防设施等，地下建筑面积不计入容积率。地下空间的顶板面高出室外地面不足1.5米的半地下室或车库计入地下建筑面积，但不计入容积率的规定，被告对原告处罚的面积计算有误，虽被告主张其面积计算无误，但未能提供计算依据，因此被告认定原告违法的事实不清，证据不足。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。依据此规定，违规建设先责令停止建设，进行限期改正，无法改正限期拆除，无法拆除才进行没收，而本案中被告第一次对原告进行处罚时，仅对原告进行罚款，并未进行其他形式的处罚，足以使原告确信，在被告对其进行罚款并责任补缴各项费用之后，其建设行为已经合法。原告承建的名仕豪廷项目于2011年4月开工建设，2012年12月竣工，被告对原告名仕豪廷项目的处罚是在2011年6月15日；水岸豪廷项目于2012年12月开工建设，2014年8月竣工，被告对原告水岸豪廷的处罚是在2013年8月。开、竣工日期及被告第一次对原告进行处罚日期可以说明，在被告对原告进行第一次处罚时，原告所承建的两个项目均未竣工，而在2018年9月3日，被告对原告作出平规监行处字（2018）010号建设行政处罚决定书时，被告未能提供在作第一次处罚时两项目均已经无法进行限期改正、拆除等其他处罚措施的证据，被告的工作存在过错，其违法行为的后果不应由原告承担。因此，被告作出（2018）010号建设行政处罚决定事实不清，证据不足。对于焦点二，被告原告对名仕豪廷违规建设情况②的处理意见为：鉴于地下车库与住宅楼连休设计建设，为了住宅楼案例考虑，并且其作为配套设施服务于小区，不宜拆除；地下车库必为半地下车库，整体规划布局维持了原规划。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，处以罚款”之规定。说明2011年被告在对原告进行处罚时是依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定进行罚款，当时并未进行没收处罚。2018年9月3日，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对原告作出平规监行处字（2018）010号建设行政处罚决定书，没收违法收5155.11万元违法所得。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定为：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”也就是说在执行《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条时要分三种情形，第一种情形是正在进行的违法建设的行为，对正在进行的“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证进行建设的行为，主管部门应责令停止建设”，如已经建设完毕，责令停止建设就没有必要了。因此，这是规定主管部门进行现场处置规定要求，责令停止建设，可以使违法建设处于停滞状态，避免损失扩大和增加执法难度。第二种情形是情节较轻的违法建设的行为，情节较轻的标准是“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”，从可采取改正措施的要求来看，可以是正在建设的违法行为，也可以是已经建设完毕的违法建筑，通过改正，可以达到消除违法行为造成的影响。这类违法建设行为在改正后，违法行为人没有非法利益可得，可在限期改正后，处以建设工程造价的5-10%的罚款。第三种情形是违法情节严重的违法建设的行为，情节严重的标准是“无法采取改正措施消除影响的”。无法改正，一般是指已经完成的违法建设，如高层建设中底层违法而工程已经建至高层。法律责任规定为限期拆除，不能拆除的，没有实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。在本案中，被告在对原告进行第一次处罚时，原告的工程正在建设中，尚未竣工，符合第六十四条规定的第二种情形，如果被告认为原告的建设对规划产生影响，被告完全可以要求原告拆除部分建筑，以消除对规划的影响，但被告没有证据证明，第一次处罚时既无证据证明原告的建设已经对规划产生影响，也无证据证明当时已经无法拆除，而在2018年9月3日，被告在同样在无任何证据的情况下，又以原告违法行为不能拆除改正，且对规划造成了影响，按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对原告作出没收违法所得的处罚明显证据不足，适用法律错误。但原告主张被告违反一事不再罚原则和超过追责时效，本院不予支持。综上所述，被告作出的平规监行处（2018）010号建设行政处罚决定证据不足，适用法律错误，依法应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：撤销被告平原规划中心作出的平规监行处（2018）010号建设行政处罚决定书。案件受理费50元，由被告平原规划中心负担。 上诉人平原规划中心不服原审法院判决，向本院提起上诉,请求：1.依法撤销陵城区人民法院(2019)鲁1403行初14号行政判决书,依法改判维持上诉人平规监行处字(2018)010号建设行政处罚决定书;2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：陵城区人民法院(2019)鲁1403行初14号行政判决书认定“上诉人作出平规监行处字(2018)010号建设行政处罚决定书证据不足,适用法律错误”是错误的。具体为:一、事实部分。1.一审对上诉人提交的证据三名仕豪廷和水岸豪廷两项目的规划许可证不予认可,没有法律依据。规划许可证是城乡规划主管部门依法核发的,确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证,一经颁发,具有法律效力,非经法定程序不得否定其效力。如果被上诉人认为规划许可证与政府公告的容积率不一致,也与建设图纸不相符,应通过合法的程序申请撤销该规划许可,重新颁发许可。一审法院直接否定其效力,纯属越俎代庖,没有法律依据。2.一审对上诉人提交的证据六被调查人楚文娟、高攀、宋焕青的询问笔录不予采信,有失偏颇。虽然楚文娟、高攀系上诉人单位工作人员,但反映的事实与其他证据相互印证;宋焕青虽不是图纸设计人员,但其是设计院分管负责人,该图纸的设计其全程参与,知情且详细了解。以上三人的询问笔录应结合其他证据予以采信。3.一审对上诉人提供的证据八以“该评估机构选取时未通知原告”为由,不予采信是错误的。2018年8月10日,上诉人给被上诉人送达的平规通字(2018)001号建设行政处罚案件通知书上明确告知:拟委托评估单位为德州大正有限责任会计师事务所平原分所,如不同意德州大正有限责任会计师事务所平原分所进行评估,同时安排人员携授权委托书到上诉人单位参加评估机构的抽签,逾期将视为自动放弃权利,上诉人将依法指定评估机构进行评估。事实上,被上诉人既没出具意见,也未来抽签确定评估机构,上诉人依法指定德州大正有限责任会计师事务所平原分所为评估机构。4.一审对被上诉人提交的第一、二组证据予以采信是错误的。第一组证据中第六项规划验收说明并不属于验收合格证,不代表验收合格,从内容上只是对测绘面积的说明,山东省建设工程竣工规划验收合格证是证明工程验收合格的唯一证件。补交土地出让金及规费没有法律依据毋庸置疑,在行政处罚决定书中也已经将该部分缴纳款项视为违法收入予以扣除。5.一审对被上诉人提交的证据六的采信理由不成立。依据一审法院认定的理由,只要是有土地出让合同及公告,规划许可证上的容积率与土地出让合同及公告不一致,就以土地出让合同及公告为准,颁发规划许可证制度就会形向虚设,完全没有必要颁发规划许可证。上诉人为被上诉人颁发了规划许可证,就等于已经告知了规划许可证上的内容,没有必要像一审法院认定的再告知被上诉人容积率与土地出让合同及公告不一致。6.一审中被上诉人提交的第七组证据与本案完全没有关联性,一审法院予以采信没有法律依据。7.本案是对被上诉人未按规划许可和未办理规划许可违法行为所做出的行政处罚,超规划许可和未办理规划许可而进行的违法建设面积已经过相关单位共同组织测绘,且被上诉人对处罚面积明确予以认可,一审上诉人提交的证据四中现场实测汇总表足以证实。8.一审法院以“上诉人在对被上诉人两项目进行第一次处罚时均处于建设状态,尚未竣工,应责令停止建设,限期改正”为由,认定“上诉人未采取该措施系上诉人工作过错,因上诉人工作过错导致被上诉人行为违法,后果不应由被上诉人承担”是错误的。竣工是指全部工程完工,一审认定只要未竣工验收就可以改正,没有法律依据,且与事实严重不符,本案中,2011年6月15日及2013年8月上诉人对被上诉人两项目分别处理时,两项目主体均已封顶,已达到无法改正和拆除的程度。本次行政处罚案件的发生,源于被上诉人未按规划许可和未办理规划许可的违法行为,一审法院不能将其违法行为归责于上诉人。二、适用法律部分。被上诉人对2011年6月15日处理意见及2013年8月处理决定内容是明知的,通过上述内容,上诉人已明确告知了被上诉人的违法行为。2011年6月15日处理意见中也已对部分违法建筑明确告知其自行拆除;2013年8月处理决定中也已明确告知其停止一切建设活动。在此情况下,被上诉人完全可以自行纠正违法行为,达到规划许可要求。但被上诉人一直心存侥幸,继续违法建设,并对相应楼房进行了出售。直至2018年9月3日对被上诉人作出平规监行处字(2018)已经无法采取改正措施消除影响,如果责令拆除,势必影响第三者(业主)及社会公共利益,该行政处罚决定书适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定,适用法律正确。故上诉人作出的平规监行处字(2018)010号建设行政处罚决定书认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,应依法予以维持。一审判决撤销没有事实和法律依据,特此上诉,请二审法院依法纠正。 被上诉人平原市政公司答辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院依法驳回上诉,维持原判。一、上诉人作出的没收处罚决定违背法律规定,违背行政法基本原则。上诉人就被上诉人承建的名仕豪廷小区、水岸豪廷小区违反规划超容积率建设问题,上诉人已分别在2011年6月15日、2013年8月15日对被上诉人作出了处理意见,除个别建筑责令拆除外,其它违反规划许可证超容积率面积部分补缴土地出让金、罚款、城建规费。上诉人计算的被上诉人的超容积率建设面积虽然存在严重错误,但被上诉人也已经按照上诉人认定的超容积率建设面积补缴了全部的土地出让金、罚款、城建规费。其中,名仕豪廷项目补缴土地出让金11810304元,罚款949162元、城市基础设施配套费1149000元。水岸豪廷项目补缴土地出让金7213205元,罚款485841元,城市基础设施配套费318330元。土地出让金的性质就是土地使用者向政府缴纳的土地使用费。被上诉人按照上诉人处理意见补缴了土地出让金及城建规费后,被上诉人与政府之间已经形成了一个事实上的行政合同关系,代表着政府承认被上诉人对超建部分建筑物占用土地的合法使用权,在被上诉人补交了超规划建设面积的土地出让金、罚款和城建规费后,上诉人及相关职能部门已经为被上诉人出具了竣工验收手续,有关部门也已经为被上诉人办理了全部合法的不动产权属证书,上述行为已经证明政府部门确认了超容积率建设部分的合法状态。现在,上诉人自己又推翻以前的处理意见,将被上诉人已经补交了土地出让金、各种城建规费、罚款并已经确定为合法建筑的建筑物的销售收入没收,完全是耍权利暴力。上诉人当时发现被上诉人违反规划许可证超容积率建设,如果认为被上诉人超容积率建设部分对规划实施造成影响,无法消除,在作出处理意见时责令限期被上诉人拆除,当时施工正在建设中,完全可以拆除,被上诉人也不会再进行后续大量的投资,比如楼房的内装、外装、水电暖等投资(仅这些投资占整个投资的一半左右)。正是因为上诉人当时没有责令被上诉人拆除,而是责令补交土地出让金和各种规费,被上诉人基于对政府行为的信赖原则,被上诉人又才进行了后续的建设,投入了大量的投资。现在,上诉人又以被上诉人超容积率建设部分违法为由,没收超容积率建设部分,其作出的没收违法收入包括被上诉人基于对上诉人先前行为的信赖而进行后续大量投资的部分价值,其明显缺乏正当性,上诉人作出的没收行政处罚与之前责令补交土地出让金的处罚是前后矛盾的行政行为,并不是漏罚之后再追加处罚。上诉人的行政行为一旦作出,既具有既定效力,不能朝令夕改,违背诚信原则,违背信赖保护原则,上诉人出尔反尔是一种严重不负责任的行为。二、上诉人当初没有给被上诉人下达限期拆除通知,也没有证据证明不能拆除,现在直接作出没收处理决定,违反《中华人民共和国城乡规划法》六十四条的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》六十四条的规定,上诉人如果认为被上诉人超容积率建设部分不能消除对规划的影响应当拆除,上诉人应当首先责令被上诉人限期拆除,如果被上诉人不能拆除,上诉人才能作出没收处罚。本案不但是上诉人一直没有作出拆除的决定,也没有限期被上诉人拆除,而且是责令被上诉人补交超规划建设部分的土地出让金、城建规费、罚款,因此,上诉人现在作出没收的行政处罚明显不符合《中华人民共和国城乡规划法》六十四条的规定。三、上诉人没有证据证明被上诉人超容积率建设部分违反城市建设的总体规划和控制性详细规划,对城市规划实施造成严重影响,没有证据证明达到必须拆除的程度,作出没收处罚不符合法律主旨要求,违反行政比例原则。《中华人民共和国城乡规划法》六十四条规定,未取得建设工程规划许可证或者未按建设工程规划许可证进行建设的……;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的……。这里的规划是指城市的总体规划和控制性详细规划规划。并非是所有未取得规划许可证或未按许可证建设的都必须拆除,比如:现实当中存在许多“小产权房”,没有国有土地使用证、没有建设工程规划许可证,但是并没有强令拆除,更没有没收,就是因为这些违规建筑没有对城市总体规划和控制性详细规划造成严重影响,根据行政比例原则要求,没有强令拆除。像本案违规超容积率建设的情况全国当中普遍存在的现象,2010年《住房和城乡建设部违规变更规划调整容积率专项治理工作情况通报》(见被上诉人提供的第四组证据8):“2010年全国房地产开发领域发现违规变更规划调整容积率项目1988个,共补交土地出让金124.06亿元,罚款6.51亿元”。根据通报的内容可以看出,没有处以没收违法收入的通报数字。结合上述多个地市对违反建筑工程规划违规变更容积率处罚的实际案例,足以说明在房地产开发领域对未按规划许可证违规调整容积率处罚的方式就是罚款、补交土地出让金。对向本案这种违规变更规划调整容积率的情形,全国没有处以没收违法收入这一行政处罚的先例。本案,原告的违建部分处于建设用地规划区范围内,没有超出建设用地面积,符合建设用地性质,不影响总体规划和控制性详细规划的实施;没有改变住宅用地性质,没有占用道路红线;不危害公共安全,不妨碍市政基础设施和公共服务设施的正常运行,不违反城乡规划划定的水源地等自然与历史文化资源的保护要求,没有侵害通风、采光、日照等相邻关系。小区内业主没有一个针对上述问题投诉的。也就是说原告的违法建筑没有违反总体规划、控制性规划的硬性规定,也不存在使合法的城市规划方案不能得以顺利实现情形,所以,不属于六十四条无法采取措施消除对规划实施影响的情形。比如:被上诉人所建的储藏室和车库,由原来设计的高度2.1米,变成了2.2米,层高增加10厘米对消费者来说更方便使用,对被上诉人来说没有任何非法利益,没有任何社会危害性,上诉人就将储藏室、车库全部没收,可以说现实当中闻所未闻,更能充分体现上诉人处罚决定的错误,更与行政比例原则严重不符。四、被上诉人提交的与本案案件事实类似的四份司法判例可以说明,这些判例中,法院没有将行政机关对超容积率违法建设的主体处以补交土地出让金和罚款的行政处罚认定违反法律规定。法院在案件中也没有判令行政机关重新作出行政行为。这些司法判例都是中国裁判文书网推荐案例,都是高级法院或中级法院终审判决,对本案有一定的指导意义。五、上诉人上诉理由不能成立。其上诉的理由主要是对一审法院个别证据的采信上有异议,但是,这些证据不是一审法院作出裁判的主要依据,一审法院认定主要事实清楚,不影响一审判决的正当性、合法性。上诉人对被上诉人超容积率建设部分当初既然作出补交土地出让金和城建规费、罚款的决定,没有责令被上诉人拆除,现在就不应当再作出没收的决定,这是法律规定的要求,是理法当然的事情,是政府行为应具有公信力原则的要求,是行政法律原则要求。尤其是上诉人改变几年以前的行政行为会给被上诉人造成巨大损失,与社会公正相背离,一审法院撤销上诉人的行政没收处罚决定,完全正确合法。六、补充答辩意见。（一）一审认定事实部分。1.一审对建设项目规划许可证不予认可是正确的。上诉人颁发的名仕豪廷项目建设工程规划许可证与上诉人核准的建设施工图纸不一致,上诉人填写的建设工程规划许可证将2#、4#、6#、8#、12#、14#储藏室和车库漏填,存在重大错误,规划许可证规定的容积率与政府土地出让公告的容积率不一致,与被上诉人提供的与政府签订土地出让合同确定的容积率也不一致,证据之间相互出现冲突,一审法院不予采信并无不当。2.被调查人员楚文娟、高攀是上诉人工作人员,有直接利害关系,其证明的事项是否属实无法确认,被调查人员宋焕青不是图纸设计人员,其证言不具有证明力。一审法院不予采信正确。3.德州大正有限会计事务所所作的审计报告,依据的材料都是上诉人单方提供的,没有征求被上诉人的意见,德州大正有限会计事务所单方面依据上诉人提供的资料作出的报告结论,不具有正当性,并且,该报告上诉人没有告知且送达原告,剥夺被上诉人的知情权,一审法院不予采信正当合法。4.被上诉人提交上诉人出具的验收说明并不是以此证明验收合格,是说明上诉人已经验收,为被上诉人出具验收说明,上诉人同意被上诉人持验收说明办理楼房的权属证书。5.上诉人对被上诉人证据六、证据七真实性没有异议,一审法院予以采信并无不当。证据七证明:平原县政府同意原告无偿使用平安大街西延土地的(名仕豪廷项目)北侧三个出口,面积962.25平方米。因此,名仕豪廷项目实际用地面积应为规划许可证登记的土地使用面积35484.83平方米+批准无偿使用的面积962.25平方米=36447.08平方米。6.被上诉人没有认可上诉人处罚的建筑面积。上诉人认定的超容积率面积是错误的。比如:车库、储藏室的面积,地上高度没有超过1.5米(依据被告委托泰山新晨地理信息有限公司测绘报告),根据德政字[2011]18号文件,不应当计算容积率面积。被告将车库、储藏室面积认定为超容积率面积是错误的。另外,根据德政字[2011]18号文件规定,小区内建设的配电房、传达室等非营利性配套设施以及外墙保温及装饰材料也不应当计算容积率面积,上诉人在计算被上诉人两建设小区容积率时均没有扣除,明显错误。（二）法律适用部分。2011年6月15日上诉人处理意见中通知被上诉人拆除的违规建设的商铺、物业用房(面积1016平方米),不在本次上诉人作出的没收行政处罚之内。本次处罚没收违法收入都是之前责令了补缴土地出让金、城建规费、罚款的建筑面积的销售收入,上诉人没有责令被上诉人拆除,被上诉人补缴了土地出让金,当然可以继续建设,上诉人也没有再阻止继续建设,上诉人所称被上诉人一直心存侥幸,继续违法建设,与事实完全不符。综上,请求二审法院依法驳回上诉人的上诉,维持原判,维护社会公平和正义。 本院审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案当事人争议的主要焦点为：上诉人平原规划中心作出的平规监行处字（2018）010号《建设行政处罚决定书》认定事实是否清楚，适用法律是否正确以及是否属于重复处罚三方面。 关于案涉行政处罚的认定事实。上诉人平原规划中心认定的违法事实为：“名仕豪廷小区住宅超出规划批复建筑面积12398.39平方米，商铺超出规划批复建筑面积1178.2平方米，车库超出规划批复建筑面积8081平方米，储藏室超出规划批复建筑面积2532.19平方米，共计超出规划批复建筑面积24189.78平方米。水岸豪廷小区住宅超出规划批复建筑面积3242.81平方米。半地下车库储藏室违章建筑面积3605.18平方米，会所违章建筑面积294.2平方米，无《建设工程规划许可证》擅自建设单层平房违章建筑面积929.2平方米。经德州大正会计师事务所对名仕豪廷、水岸豪廷建设项目违法收入进行专项审计，违法收入为72041613.8元。”可见，其对被上诉人平原市政公司违法收入的认定依据为德州大正会计师事务所的相关审计报告，但根据上诉人平原规划中心提交的证据，该审计报告依据的由平原县房产管理中心以及平原市政公司提供的相关统计数据截止时间和出具时间为2018年4月1日，而本案行政处罚的立案时间为2018年6月5日，时间上未完全衔接，且被上诉人平原市政公司对该审计报告亦有异议，对其中超规划建筑面积的认定基础和认定标准均有异议，对此，上诉人平原规划中心并没有提供出有效的证据予以说明或者证实其具体计算依据，因此，在无其他有效证据相印证的情况下，该审计报告的证明效力较低，原审法院对该证据不予采信并无不当。因此，上诉人平原规划中心作出的行政处罚决定认定事实的主要证据不足，原审法院认定正确。 关于案涉行政处罚的法律适用。根据上诉人平原规划中心提供的2011年6月15日《平原县住房和城乡建设局平原县城乡建设规划局关于市政公司名仕豪廷住宅小区违法建设情况及处理意见的汇报》、2013年8月15日《平原县城乡规划局关于水岸豪廷住宅小区违规建设行为的处理决定》以及2018年2月13日《平原县人民政府关于对名仕豪廷、水岸豪廷两开发项目违法建设问题处理的工作情况》，可以看出对于名仕豪廷项目，除面积分类不同外，前述2011年处罚行为认定的违法建设总面积为24189.77平方米，本案处罚决定认定的违法建设总面积为24189.78平方米；对于水岸豪廷项目，除擅自加层住宅楼违规建筑面积2011年认定为3242.8平方米，2013年认定为3242.81平方米外，其余各项认定的违法建设面积均相同。考虑到测量误差并结合本案庭审中上诉人自认情况，本院能够认定本案行政处罚行为与前述2011年、2013年行政处罚行为均系针对名仕豪廷和水岸豪廷两小区的同一违法建设行为作出。虽然上诉人平原规划中心主张2011年、2013年的处罚行为主要是补缴土地出让金、处以罚款，与本案没收违法所得不属于重复处罚，但一则上诉人平原规划中心并未提交证据证实被上诉人平原市政公司的违法建设情况属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条中“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”规定的“无法采取改正措施消除影响的”情形，二则在2011年的处理意见中除责令自行拆除部分违法建筑、补缴土地出让金外，还有“完善相关土地手续后，持相关手续资料到规划局、住建局办理完善规划、施工建设手续”的建议，2013年处理决定中除补缴土地出让金、责令自行拆除部分违法建筑、补缴行政事业性规费、处以罚款外，还有“违规建设的3242.8平方米楼房出售后，由县规划局、县住建局、县房管中心等相关部门共同核定所得收益，全部上交县财政”、“由规划局指定具有相应资质的规划设计单位对违规建设住宅楼及涉及的住宅楼进行日照分析，如不能满足国家规范要求，建设单位须与已出售房屋的相关业主户协商处理，尚未出售的相关房屋，向社会公开公示后再进行出售”以及“会所违规建筑面积294.2平方米，鉴于会所是非营利性公共设施，属该小区全体业主的公共财产，予以保留。原规划方案所批复会所位置调整为公共绿地”等内容，也不能证实被上诉人平原市政公司的违法建设情况属于“无法采取改正措施消除影响的”情形。因此，可以认定上诉人平原规划中心作出的案涉行政处罚适用法律错误。 关于案涉行政处罚是否属于重复处罚。由于2011年、2013年的两次行政处罚行为已经生效，相应的补缴土地出让金、补缴行政事业性规范和缴纳罚款等处罚内容被上诉人平原市政公司也已经履行，而本案的行政处罚行为又系上诉人平原规划中心对被上诉人原同一违法事实进行的处罚，特别是在2013年行政处罚中也包含有“违规建设的3242.8平方米楼房出售后，由县规划局、县住建局、县房管中心等相关部门共同核定所得收益，全部上交县财政”的内容，与本案被诉处罚决定“没收违法收入”的内容存在重复，因此，本院认为，结合现有证据，对已经认定的相关违法行为的纠正，应当由相应的行政机关通过监督被上诉人执行原行政处罚决定的方式来进行，而非重新作出一个处罚决定，本案没收违法所得的行政处罚在一定程度上属于重复处罚行为，不符合《中华人民共和国行政处罚法》所确立的“一事不再罚”原则。 另外，关于上诉人平原规划中心上诉提出的一审证据认证问题，本院认为，除案涉建设工程规划许可证的真实性可以认定外，原审法院对于其他证据的认定并无不当，且不影响本案的审理结果。关于被上诉人平原市政公司主张的工程规划许可证批复建筑面积与报批审核通过的工程设计图纸建筑面积以及名仕豪廷项目批复容积率与土地出让合同容积率不一致等问题，与本案规划行政处罚行为不属于同一法律关系，本院依法不予审查。 综上，上诉人平原规划中心的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，主要论述及裁判结果正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人平原县城乡规划编撰中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  许本海 审判员  师延锋 审判员  宋冬梅 二〇二〇年二月二十五日 法官助理杨晓婧 书记员李杨