山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终386号 上诉人（原审原告）：李振元，男，1950年5月30日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：李增福，山东理证律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛永强，山东理证律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛市黄岛区第二中医医院，住所地青岛市黄岛区中原街333号。 法定代表人：束凯伟，院长。 委托诉讼代理人：薛少青，男，该单位员工。 委托诉讼代理人：管清英，山东光浩律师事务所律师。 上诉人李振元因与被上诉人青岛市黄岛区第二中医医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初13776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 李振元上诉请求：维持原审判决第一项，依法改判被上诉人再向上诉人支付医疗费3736.22元、12997.08元以及71元，住院伙食补助费3000元，护理费6000元、误工费21710元、残疾赔偿金52932元合计100446.3元的65%即65290元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认为上诉人原发性疾病到被上诉人治疗由此造成的损失不应由被上诉人赔付是错误的。司法鉴定明确认为被上诉人在内固定手术操作上存在过错，正是由于被上诉人的医疗过错行为，才导致内固定钢板断裂导致二次骨折，故被上诉人应就其医疗过错行为对上诉人最初就医的产生的医疗费用予以赔付。由于被上诉人的过错，导致上诉人到文登医院再次行切开复位植骨内固定手术，行固定手术后必然取出内固定，没有前述的上诉人到文登医院就诊行为，就没有后续取出内固定术所产生费用，两者是连续的，不可分割，所以，被上诉人应支付该部分医疗费3736.22元及12997.08元。2.一审不支持残疾赔偿金是错误的，青岛正源司法鉴定所出具的意见书明确上诉人左股骨骨折术后再骨折术后的伤残程度是9级，上诉人的伤残鉴定时建立在术后再骨折的基础上，术后再骨折是因被上诉人的医疗过错行为导致，伤残鉴定意见书是在此基础上的，是否伤残等级升级，与伤残鉴定结果没有任何关联性，应依法向上诉人支付残疾赔偿金。 青岛市黄岛区第二中医医院辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。二、上诉人之上诉请求无事实及法律依据。（一）本案中，上诉人骨折内固定手术本身是原发伤所致伤残，并非因被上诉人医疗过错而致的伤残，因此该伤残待遇不应列入本案医疗损害责任赔偿纠纷的赔偿范畴。（二）青岛正源司法鉴定中心出具的1065号司法鉴定意见书认为原骨折处再次骨折与事实不符，上诉人二次手术时原发伤骨折未愈合。理由如下：首先，根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司法鉴定意见书（司鉴中心【2017】临鉴字第1668号）第4页第三段明确说明“而从李振元系列影像学资料上看，其钢板断裂应当是在骨折尚未愈合的情况下发生……钢板断裂与骨折尚未愈合有关，即在骨折未愈合的情况下承受外力（可以是正常的生活活动）所致”，其第六条意见亦明确说明“青岛市黄岛区第二中医医院在对被鉴定人李振元的诊疗过程中存在过错，与其此后发生钢板断裂并再次接受手术治疗之间存在因果关系”。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的资质条件属于国家级的司法鉴定结构，属于最高级别的司法鉴定机构（截止目前，国家级的司法鉴定机构全国仅有十家），其鉴定意见的公正性及说明力远远高于青正司【2018】法临鉴字第1065号司法鉴定意见书。其次，根据上诉人2014年3月27日在文登医院的手术记录明确记载“骨折端周围骨痂不明显”足以说明上诉人二次手术时原发伤骨折未愈合，二次手术只是在原发伤骨折的基础上重新进行了内固定手术，青正司【2018】法临鉴字第1065号司法鉴定意见书不顾手术记录的明确记载而认定原骨折处再骨折无任何依据。最后，根据上诉人分别于2014年3月23日与2014年3月24日X线片均明确显示“骨折成角”亦足以说明二次手术时原发伤骨折未愈合。（三）退一步讲，既然青岛正源司法鉴定所出具的1065号司法鉴定意见书与司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司法鉴定意见书（司鉴中心【2017】临鉴字第1668号）所认定的损害事实不一致，则贵院只能择一采纳。即如果贵院采纳青岛正源司法鉴定所出具的1065号司法鉴定意见书所认定的原骨折处再骨折，则不应采纳司法鉴定可续技术研究所司法鉴定中心司法鉴定意见书所认定的是在原骨折尚未愈合的情形下发生钢板断裂导致二次手术的医疗过错参与度。而如果采纳司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定意见，则不应采纳青岛正源司法鉴定所出具的1065号司法鉴定意见书的鉴定意见。因为根据侵权责任构成要件，侵权行为、损害结果、侵权行为与损害之间存在因果关系，三者相辅相成，缺一不可，在两份鉴定意见书所认定的损害结果不一致的情形下，不能采纳其中一份鉴定意见的认定的损害结果而用另一份鉴定意见所认定的不同损害结果做出的因果关系参与度来确定承担侵权责任的过错比例。综上所述，青岛正源司法鉴定所出具的青正司【2018】法临鉴字第1065号司法鉴定意见书依据不足，鉴定意见不应采纳。三、医疗损害责任侵权案件具有特殊性，因患者自身的身体条件及原发伤因素应予以排除院方的赔偿范畴。换言之，如果患者身体无基础疾病是不会到医院进行治疗，因此，其应区别于普通侵权案件的赔偿，故此，《医疗事故处理条例》明确规定治疗原发疾病的费用不应列入赔偿范畴。四、医学具有特殊性，医疗具有风险性，医院具有公益性。本案中，被上诉人作为一家不以营利为目的的公益事业单位，同时也是一基层医院，对病人的收治更是负有不可推托的公益性社会义务。赔偿项目增多、标准增高必然加大医院的成本与负担，不利于医院的正常运转和发展。目前的医疗过错司法鉴定机制本身就导致了对于认定院方医疗过错责任过于苛刻，普遍注重于法医学理论，而忽视临床实践。在此体制中下，如果诉讼过程中法院再过于严格的追究院方责任，将在很大程度上影响到医院收治疑难病症病人的积极性与发展，最终受到损害的是更广大的百姓患者。综上，本案中，被上诉人认为上诉人之上诉请求无任何法律和事实依据，请求法院依法驳回上诉人的诉请。 李振元向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金148000元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告因受伤于2013年8月22日到被告处进行治疗，原告之伤被诊断为左股骨干骨折。被告于2013年8月22日为原告进行左股骨干骨折开放复位、钢板螺丝钉内固定术，原告于2013年9月9日出院。2014年3月23日，原告感觉手术处疼痛，经诊断为左股骨干骨折术后二次骨折。原告遂于2014年3月24日到山东省文登整骨医院住院治疗，共住院18天。经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心依法鉴定，被告在对原告的诊疗过程中存在过错，与原告此后发生钢板断裂并再次接受手术治疗之间存在因果关系，参与度为60%-70%。原告认为，因被告的错误治疗行为，给原告身体以及精神造成了极大的伤害。为此，原告为维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：2013年8月22日，原告因受伤到被告处住院治疗，至2013年9月9日出院，共计住院18天，支出医疗费3736.22元，入院诊断：左股骨干骨折，左内踝皮肤撕裂伤，在硬膜外麻醉下行左股骨干骨折开放复位、钢板螺钉内固定术，出院诊断：同入院诊断，出院医嘱：1、注意休息治疗，定期门诊复查，2、持续小夹板外固定3月。原告于2014年3月24日到山东省文登正骨医院住院治疗，至2014年4月11日出院，共计住院18天，行切开复位植骨内固定，支出医疗费29195.58元，入院诊断：左股骨干骨折术后二次骨折，出院诊断：同入院诊断，出院医嘱：注意保护患肢，暂避免负重行走，1个月后复诊，不适随诊。原告于2017年3月20日到山东省文登正骨医院住院治疗，行内固定取出术，至2017年4月1日出院，共计住院12天，支出医疗费12997.08元。一审法院根据原告的申请就青岛市黄岛区第二中医医院在对李振元的诊疗过程中是否存在过错，如有过错，与其损害后果之间是否存在因果关系及参与度委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，该所于2017年11月13日出具司法鉴定意见书，认为医院在内固定手术操作上存在过错；钢板断裂应当是在骨折尚未愈合的情况下发生，鉴定意见：青岛市黄岛区第二中医医院在对李振元的诊疗过程中存在过错，与其此后发生钢板断裂并再次接受手术治疗之间存在因果关系，系主要因素，参与度拟为60%-70%。原告为此支出鉴定费12900元。一审法院根据原告的申请，委托青岛正源司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，该所于2018年7月20日作出鉴定意见书，鉴定意见：李振元左股骨干骨折术后再骨折术后目前致残程度为九级。原告为此支出鉴定费1300元。另查明，原告李振元（乙方）与韩光玉（甲方）于2014年8月21日签订协议书一份，约定：一、基本经过，双方系雇佣关系，2013年8月份李振元在为韩光玉从事劳务时左腿部受伤入住青岛市黄岛区中医院治疗，约花费3万元。因黄岛中医院的过错，导致李振元在2014年3月24日发生二次骨折事故，于是李振元再次到山东省文登正骨医院治疗，再次花费29195元，以上所有的医疗费用均已由韩光玉支付，此外韩光玉曾另外支付给李振元6000元。二、处理意见：1、在已支付上述费用的基础上，韩光玉再给付李振元各项赔偿费用及损失27000元，后续治疗费用9000元，共计36000元。该款于2015年2月19日（春节）之前付清。李振元受伤事宜一次性了结，李振元今后不再向韩光玉要求其他任何费用及损失。2、对于因黄岛区中医院的过错，导致韩光玉多花费的29195元医疗费，由李振元代韩光玉向黄岛区中医院诉讼解决（必须在2014年9月1日前立案）追回的医疗费损失，李振元应全部归还韩光玉，不得放弃或怠于主张，否则造成一切直接或间接可得利益损失由李振元无条件赔付韩光玉，为此担保方张刚（原告的女婿）向韩光玉提供担保。三、本协议双方签字生效。韩光玉在甲方处签字，李振元在乙方处签字，张刚在担保方处签字。张刚和韩光玉在一审法院的调查笔录中均认可韩光玉支付了李振元第一次住院的费用以及2014年3月24日到山东省文登正骨医院住院的费用，张刚认可上述协议中的签名是其本人笔迹，后申请对协议书是否是原件进行鉴定，一审法院委托后原告放弃鉴定。原告主张其损失如下：医疗费75256元、住院伙食补助费4800元（48天×100元/天）、护理费9600元（48天×100元/天×2人）、误工费29458.50元（58917元/年÷12个月×6个月）、交通费5000元、住宿费3000元、鉴定费14200元、残疾赔偿金52932元（19364元/年×13年×20%＋12928元/年×5年×20%）、精神损害抚慰金10000元，共计204246.50元，要求被告按照70%责任赔偿142972.50元。被告认为，原告在被告处住院以及在文登医院取钢板的费用（包括医疗费、住院伙食补助费、护理费），都是原告治疗原发性疾病的费用，不是被告的医疗行为造成的，不应由被告承担赔偿责任；认为原告已经达到退休年龄，误工损失已经有雇主赔偿，不应再向被告主张，且原告主张的误工时间也过长，交通费和住宿费用原告未提交相应的票据，因此不认可；认为原告计算的残疾赔偿金应计算12年，并且原告的原发性疾病伤残为九级，现在也是九级，被告没有扩大原告的损失，不应支付残疾赔偿金；不认可精神损害抚慰金。原告主张的所有损失已由雇主赔偿，被告应在雇主赔偿范围之外承担因医疗过错造成的损失。 一审法院认为，从原告到被告处入院治疗的情况来看，当时原告的原发性疾病为左股骨干骨折，故原告到被告处住院治疗产生的费用均为治疗原发性疾病，由此造成的损失被告不应当赔偿。从司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定报告来看，被告在内固定手术操作上存在过错，与其此后发生钢板断裂并再次接受手术治疗之间存在因果关系，系主要因素，参与度拟为60%-70%。由此造成原告于2014年3月24日再次到山东省文登正骨医院住院行切开复位植骨内固定，此次住院产生的费用被告应当赔偿原告。至于原告2017年到文登医院行内固定取出术所产生的费用，并非系被告造成的扩大损失，被告不应当赔偿。关于残疾赔偿金，原告的原发性疾病为左股骨干骨折并行内固定术，而其左股骨干骨折术后再骨折术后致残程度为九级，参照的是GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》5.9九级5.9.223）【四肢长管状骨骨折内固定或外固定支架术后】，在原告不能证明由于被告的过错导致原告伤残等级升级的情况下，残疾赔偿金不应由被告赔偿。关于原告的损失，原告于2014年3月24日到山东省文登正骨医院住院治疗18天的损失为：医疗费29195.58元、住院伙食补助费1800元（18天×100元/天）、护理费1800元（18天×100元/天）、误工费7748元（58917元/年÷365天×48天），交通费结合本案案情以600元为宜，共计41143.58元，另原告支出的鉴定费12900元，上述共计54043.58元，参照司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定结果，以被告赔偿原告35128.33元（54043.58元×65%）为宜。关于精神损害抚慰金，由于被告的过错导致原告再次手术，结合本案案情以5000元为宜。综上，原告的损失共计40128.33元。判决：一、被告青岛市黄岛区第二中医医院于判决生效之日起10日内赔偿原告李振元各项损失共计40128.33元。二、驳回原告李振元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3260元，由原告李振元负担2457元，由被告负担803元。 二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，根据上诉人上诉和被上诉人答辩，本案二审争议的焦点问题是:1、被上诉人应否承担上诉人第一次入院和最后的内固定取出术的相关费用；2、被上诉人应否承担上诉人的伤残赔偿金。 焦点一，上诉人系原发性疾病到医院就诊，假设没有发生医疗损害的情况下，其行内固定手术后也必然要进行内固定取出术，因此首次入院和最后的内固定取出术的相关费用是必然产生的费用，并不是医疗损害导致额外发生的费用，因此，被上诉人对此不应该承担赔偿责任，一审法院对此认定正确，应予维持。 焦点二，上诉人目前的伤残等级为九级，系参照的是GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》5.9九级5.9.223）【四肢长管状骨骨折内固定或外固定支架术后】进行的评定，上诉人原发性疾病需要行内固定手术，本身就属于该条文的评定范畴，在上诉人不能提供证据证明系医疗损害增加了其伤残等级的情况下，一审法院判决被上诉人不承担残疾赔偿金的赔偿责任正确，应予维持。 综上所述，李振元的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1432元，由李振元负担。 本判决为终审判决。 审判长 鲁 宇 审判员 杨海东 审判员 于水清 二〇二〇年二月三日 法官助理 吕菲 书记员 苏雨彤 书记员 李勇