山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终132号上诉人(原审被告、反诉原告)：威海市山海房地产开发有限公司，住所地威海市青岛中路91号-2。法定代表人：张成，董事长。委托诉讼代理人：李琳，山东隆润律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘琳琳，山东隆润律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：威海利安建筑安装工程有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区科技路191号。法定代表人：王道强，经理。委托诉讼代理人：周玉敏，山东业诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵兴玲，山东业诺律师事务所律师。上诉人威海市山海房地产开发有限公司（以下简称山海房地产公司）因与被上诉人威海利安建筑安装工程有限公司（以下简称利安建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2018）鲁1002民初2874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山海房地产公司上诉请求：1.撤销原判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费及鉴定费由利安建筑公司承担。事实和理由：1.山海房地产公司与利安建筑公司于2009年7月30日签订意向书，详细对涉案工程的前期手续的办理、结算标准（96定额）、甲方单独分包工期、甲供材、工程量下浮、付款方式等实质性内容进行谈判和约定，存在“先定后招”的行为，该行为违反招投标法及相关法律规定，因此经招投标于2010年4月28日签订的B11-14、17、18号楼及W1、W2、W4-W6建设工程施工合同，以及2010年6月7日签订的B21、22、25-27建设施工合同均系恶意串标之后签订的，是无效合同。原判决认为在双方签订正式合同后，意向书失效是片面的。意见书十一条约定，本意向在乙方中标后有效并作为双方签订合同及补充协议的组成部分和必要条件，在双方签订正式合同后，本意向书失效。且无论意向书有效与否，先定后招违反招投标法，双方签订的建筑施工合同均无效，而不是阴阳合同的法律关系。2.山海房地产公司提交了利安建筑公司自已按96定额结算标准计算的工程预算书，以及涉案工程项目的其他施工单位威海建设集团的按96定额结算标准工程结算书，利安建筑公司自认涉案工程的结算标准应适用96定额，双方实际履行的是96定额，但原判决对利安建筑公司自认的96定额进行结算的事实，不予认定，对同一工程项目的其他施工方均使用的96定额不予认定，造成同一项目工程，同一个发包方，但工程结算标准不一样，有悖常理。3.山海房地产公司与利安建筑公司存在“先定后招”行为，招投标前后以及施工过程中签订的建设工程施工合同均为无效合同，工程的结算应按山海房地产公司与利安建筑公司实际履行意向书及2010年12月2日的签订的建设工程施工约定的96定额进行结算。原判决认定经中标签订的建设工程施工合同（备案）合法有效，即认定双方存在“黑白合同”，以备案合同作为结算根据，系适用法律错误。4.关于工期延误违约责任的反诉请求，原判决认定工程工期存在延误。利安建筑公司中标并签订两份建设工程施工合同后，因为经济条件限制，无力承担11栋楼及附楼的工程施工，山海房地产公司被迫于2011年1月13日对山海顺沁苑B13、B14、B17、B21、B25、B27重新招标，因此，利安建筑公司两份备案合同中涉及的工程范围已发生改变，由原11栋楼的施工变更为5栋楼，减少6栋楼的工程施工，可以充分证实利安建筑公司无法完成合同约定的全部工程的施工，是导致工程延误的原因。原判决认定对外发包工程对利安建筑公司的施工可能存在影响，系主观推论，对外直接发包是正常现象，不能因此就得出结论，只要存在对外直包、交叉施工就会对施工进度产生影响。关于是否因材料供应、设计变更、工程增项等影响工期进度，利安建筑公司亦应承担举证责任利安建筑公司辩称，原判决关于本诉、反诉认定事实清楚、证据确实充分，法律适用准确，应予维持。山海房地产公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。1.山海房地产公司、利安建筑公司于招投标前所签订的意向书并不能导致涉案中标备案合同的无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定了导致建设工程施工合同无效的三种具体情形，本案中不存在该司法解释规定的合同无效的情形。山海房地产公司所主张的《招标投标法》第53条规定是指串通投标且投标人以行贿的手段谋取中标的不法中标情形下应受到的相应处罚，而本案并不存在串通投标及投标人行贿的事实，故不存在适用该条款规定的条件。尽管《招标投标法》第43条规定了在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，但对违反该条款的法律后果在《招标投标法》第55条已作规定，即对招标人给予警告和对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，只有当前述行为影响中标后果的时候，才会产生中标无效的后果。故，在讨论相关中标效力问题时，对实质性内容进行谈判或者订立具有实质性内容的合同仅是可能产生中标结果无效后果的表象，其实质在于这些行为是否确实地对中标结果产生影响。就本案而言，尽管山海房地产公司和利安建筑公司双方于2009年7月30日签订了意向书，但实际上在进行招投标时，利安建筑公司并非是按照意向书中约定的工程价款结算方式进行的投标，按投标文件约定的工程价款结算方式计算的工程造价要远远高于意向书中约定的工程价款。且利安建筑公司中标后，山海房地产公司、利安建筑公司双方于2010年4月28日和2010年6月7日按照招投标文件的约定签订了中标备案合同，改变了原意向书中工程价款的结算方式，并对其他主要条款重新进行了约定。也就是说，双方所签订的意向书并没有对中标结果产生实质性的影响，相反，双方在签订正式合同即两份备案合同时，对工程价款的结算方式以及其他一些主要条款重新进行了约定。且意向书第十一条明确约定，本意向书在利安建筑公司中标后有效，在双方签订正式合同后，本意向书失效。本案并不存在所谓的先定后招，先定后招的内涵在于招投标之前双方已就招投标结果达成一致意见，且招投标后的结果亦与先定的内容一致，但本案中两份备案合同所约定的内容明显改变了原意向书的内容，明显不属于先定后招的情形。故，山海房地产公司、利安建筑公司所签订的意向书并不能影响两份备案合同的效力，两份备案合同应属合法有效，山海房地产公司亦未举证证实本案中存在导致招投标无效的法定情形，原判决对相关事实认定清楚，适用法律正确。2.涉案两份中标备案的建设工程施工合同均系有效合同，原判决认定工程款应按照该两份中标备案合同约定的结算方式进行结算，适用法律正确。涉案威海山海顺沁苑小区B11、B12、B18、B22、B26号住宅楼及W1、W4、W5网点工程系商品房开发建设项目，按照该项目开发建设时期适用的《招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等法律法规，属于法定必须经过公开招投标的工程。经过公开的招投标程序，利安建筑公司中标承揽了涉案工程的施工，就具体的工程承包施工事宜，利安建筑公司和山海房地产公司双方分别于2010年4月28日就涉案B11、B12、B18及W1、W4、W5等工程项目，于2010年6月7日就涉案B22、B26等工程项目，签订了两份建设工程施工合同，并予以备案，该两份合同系合法有效的合同。该两份备案合同中明确约定了工程价款的结算及支付方式等，应当作为工程价款的结算依据。但山海房地产公司利用其作为建设方的优势地位，迫使利安建筑公司对工程价款予以让利，双方于2010年12月2日另外签订了一份建设工程施工合同，变更了工程价款的结算方式，造成工程价款大幅度降低，构成对中标价格的实质性背离，导致本案存在黑白合同的问题。按照山东省高级人民法院民事审判会议纪要的观点，2010年12月2日签订的施工合同，构成对中标价格的实质性背离，应属于黑合同，不能作为工程价款的结算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十条，以及《招标投标法》第四十六条规定，对于通过招投标程序确定中标人的建设项目，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程价款等实质性内容与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持，应当按照中标的备案合同作为工程款结算的依据。本案中，虽然存在因山海房地产公司的原因导致双方后期就涉案工程的施工范围进行了变更，山海房地产公司对不再由利安建筑公司施工的部分工程重新进行了招投标，但对于利安建筑公司中标且继续施工的涉案工程B11、B12、B18、B22、B26号楼及W1、W4、W5网点工程的中标备案合同并未予以解除，也未重新进行招投标，故仍应按照双方于2010年4月8日及2010年6月7日中标的备案合同约定的结算方式进行结算。原判决认定以两份备案合同约定的结算方式进行结算，适用法律正确。3.利安建筑公司的反诉请求无事实和法律依据。本案不存在利安建筑公司逾期完工的事实，工期顺延的责任在于山海房地产公司，应由山海房地产公司自行承担相应的法律后果。山海房地产公司多次强调利安建筑公司因无经济实力进行施工，故而就6栋楼进行了重新招标，但没有提供任何可以证实因利安建筑公司经济实力问题而导致重新招标的相关证据。相反，2011年1月13日双方共同向市建委工程科提交的《关于山海顺沁苑B13、B14、B17、B21、B25、B27重新招标的申请》明确载明：因建设单位场地及配电室、蓄水池等临时设施的限制，一直未开工，可以充分证实影响工期的原因在于山海房地产公司。且按照相关建筑行业法律法规的规定，建设工程在未办理施工许可证之前禁止施工，而施工许可证的办理义务在建设方。就本案而言，在合同约定的开工日期前，由于建设场地不具备施工条件等原因，山海房地产公司未办理建设工程施工许可证，导致工程不能按期施工，山海房地产公司取得建设工程施工许可证的时间为2010年10月12日，该时间较合同约定的开工时间晚长达半年之久，合同工期依法应当予以相应顺延；且施工许可证上明确载明工程竣工的日期应为2011年12月，涉案B18、B22、B26号楼及W4、W5网点工程于2011年8月15日已经竣工验收合格；B11、B12、号楼及W1网点工程于2011年10月15日已经竣工验收合格,故不存在所谓的逾期完工的事实。另，原判决明确认定涉案工程延误无法确定系利安建筑公司过错所致，该认定的重点在于非利安建筑公司过错，而不是涉案工程确系存在延误，山海房地产公司关于原判决认定工程工期存在延误的主张，系其主观臆断，自我推定，不能成立。本案存在多种影响涉案工程进度的因素，无法证实系利安建筑公司的过错导致工期顺延。对于山海房地产公司的反诉部分，举证责任在于山海房地产公司，山海房地产公司应当举证证明存在因利安建筑公司原因而导致工期延误的事实。庭审中，山海房地产公司明确认可合同履行中利安建筑公司甩项分包部分与利安建筑公司分包部分存在交叉施工的情况。且，山海房地产公司将涉案工程中铝合金门窗、电梯、铁艺及不锈钢栏杆、地暖、太阳能安装、楼宇监控、外墙保温、地下室防水等工程直接对外发包。除此之外，本案存在工程款拨付、材料供应、设计变更、工程增项等各种影响工程进度的因素。在山海房地产公司没有提供确实有效的证据证明涉案工程工期延误的责任在于利安建筑公司的情况下，原判决综合考虑本案所存在的影响工期进度的客观存在的多种因素，系对整个案件情况、双方证据和事实的统筹把握，符合民事证据规则的相关规定，举证责任分配正确，证据充分。4.利安建筑公司依法享有合同履行抗辩权。我国《合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。就本案而言，利安建筑公司、山海房地产公司之间互负债务、山海房地产公司存在诸多违约行为，其多项债务未予履行，利安建筑公司依法享有履行抗辩权，有权拒绝履行债务。本案系建设工程施工合同纠纷，就建设工程施工合同而言，山海房地产公司作为建设方的主要合同义务是提供施工图纸，施工现场要做到四通一平、办理施工许可证，另外还要按照合同约定按时支付工程款并组织工程验收等。即使假设利安建筑公司存在逾期完工的情况，但在山海房地产公司未能履行其相应合同义务的情况下，利安建筑公司依法依约享有履行抗辩权，有权拒绝履行债务，相应的法律后果也应当由山海房地产公司自行承担。利安建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令山海房地产公司向利安建筑公司交付位于威海山海顺沁苑小区21号楼（施工编号为B18）403室、503室房产及附属地下车位（抵顶价值为1239095元），并为利安建筑公司办理上述两套房产网签、备案手续，协助利安建筑公司办理不动产证书；2.判令山海房地产公司支付工程款4368997.1元及利息（按照山海房地产公司欠付利安建筑公司工程款项数额，自2011年11月20日起根据山海房地产公司实际付款金额分段计算至2019年10月26日，按照同期银行贷款利率计算）；以上1、2项共计5718826.26元。山海房地产公司向一审法院提出反诉请求：1.利安建筑公司支付工程逾期竣工违约金689312元（B11、B12号楼自2011年9月14日至2015年9月14日，B18、22、26号楼自2011年6月30日至2012年12月24日，均按照相应建筑包含甲供材工程造价的日万分之二计算，仅计算并主张诉请部分）；2.诉讼费用由利安建筑公司承担。一审法院认定事实：2009年7月30日，利安建筑公司、山海房地产公司签订意向书一份，约定利安建筑公司有意参与山海顺沁苑工程的施工，山海房地产公司同意邀请利安建筑公司参与工程施工的投标；利安建筑公司参与投标的前期手续如进威许可、备案等，由利安建筑公司自行办理，办理完毕后方可参与投标；双方同意按96年《山东省建设工程综合定额》及相应地方规定和当地建筑材料季度价来进行工程结算，利安建筑公司实际取费标准按丙级计算，工程类别按实际情况计，但多栋楼共位于一个地下室以上的部分，地下室按整体计算类别，地上部分按单体楼分别计算类别，定额人工费按土建32元/工日计，装饰32元/工日，安装32元/工日，临时设施增补项目按多层4000元/栋、高层20000元/栋计，不再另行计算；双方同意工程款按50%以本项目房屋抵顶，50%付款，其中抵顶房屋以乙方施工的楼盘为主，适当考虑高层部分，够整栋的按栋分割，够整单元的按单元分割，够套的按套分割，不足整套的双方以现金找补，所有分配房屋均实行竖向分割即分割范围内的住宅、商业房、架空层按竖向统一分割，商业房分配比例不低于总量的30%，地上车位或车库每户对应一个，价格为高层住宅（起价）4920元/平方米、多层住宅（起价）4980元/平方米，商业（住宅下）7500元/平方米、商业（独立）（起价）8000元/平方米、储藏室（起价）2600元/平方米、车库10万元/个、阁楼（仅限于层高2.2米以上的部分）2700元/平方米，抵顶工程款房屋的具体位置，双方在签订正式合同时确定，付款部分原则自利安建筑公司施工至地上三层封顶开始按进度支付；山海房地产公司单独分包工程主要有：铝合金门窗、电梯、地下室防水、铁艺及不锈钢栏杆、地暖、消防工程、外墙涂料、太阳能安装、楼宇监控、外墙外保温等，单独分包工程不计入利安建筑公司工程量，山海房地产公司单独分包工程按相应工程量的1.5-3%付给利安建筑公司配合施工费（具体单项工程收费比率双方在签订正式合同时同时确定），配合内容包括定位放线、垂直运输、现场管理、成品保护等，电梯、消防工程不付配合费；利安建筑公司同意按施工工程量下浮1.5%进行结算；山海房地产公司按进度付款总额含抵顶和进度款不超过工程进度的95%，余下竣工后5%随保修期满无质量问题后逐步付清；意向书在利安建筑公司中标后有效并作为双方签订合同及补充协议的组成部分和必要条件，在双方签订正式合同后，意向书失效。2010年4月8日，经公开招投标程序，对于山海房地产公司发包的山海顺沁苑B11-14、17、18号楼及W1、W2、W4-W6工程，确定中标单位为利安建筑公司，中标价为具有造价审核资格部门审核的价格下浮1%，工期为300天，项目经理为王道强。利安建筑公司、山海房地产公司因此于2010年4月28日签订建设工程施工合同一份（已备案），约定山海房地产公司将山海顺沁苑B11-14、17、18、W1、W2、W4-W6工程施工图纸范围内的土建、安装工程发包与利安建筑公司施工建设，合同工期为2010年4月15日至2011年2月8日（工期总日历天数300天）；合同价款采用可调价格合同，采用2003版《山东省建筑工程消耗量定额》、2006版《山东省建筑工程费用组成及计算规则》、2008版《山东省建筑工程消耗量定额威海市价目表》及省市有关造价文件编制，工程类别按实确定，人工工日单价、土建、装饰、安装均为40元/日；工程款（进度款）每月按批准的已完工程量报告的80%拨付进度款，竣工验收合格后付至总工程款的95%，余5%保修期满30日内付清。该合同附件工程质量保修书约定上述土建工程质量保修期为结构设计年限，屋面防水工程保修期为5年；电气管线、上下水管线安装工程保修期为2年；供热及供冷为2个采暖期及供冷期；本工程质量保修金为施工合同价款的3%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。2010年4月30日，又经公开招投标程序，对于山海房地产公司发包的山海顺沁苑B21、22、25-27住宅楼工程，确定中标单位为利安建筑公司，中标价为具有造价审核资格部门审核的价格下浮2%，工期为260天，项目经理为王道强。利安建筑公司、山海房地产公司因此于2010年6月7日签订建设工程施工合同一份（已备案），约定山海房地产公司将山海顺沁苑B21、22、25-27住宅楼工程施工图纸范围内的土建、安装工程发包与利安建筑公司施工建设，合同工期为2010年5月5日至2011年1月31日（工期总日历天数240天）；合同价款采用可调价格合同，采用2003版《山东省建筑工程消耗量定额》、2006版《山东省建筑工程费用组成及计算规则》、2008版《山东省建筑工程消耗量定额威海市价目表》及省市有关造价文件编制，工程类别按实确定，人工工日单价、土建、装饰、安装均为40元/日；工程款（进度款）每月按批准的已完工程量报告的80%拨付工程款，竣工验收合格后付至总工程款的95%，余5%保修期满30日内付清。该合同附件工程质量保修书约定上述土建工程质量保修期为结构设计年限，屋面防水工程保修期为5年；电气管线、上下水管线安装工程保修期为2年；供热及供冷为2个采暖期及供冷期；本工程质量保修金为施工合同价款的3%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。2011年1月13日，利安建筑公司、山海房地产公司共同向市建委工程科提交《关于山海顺沁苑B13、B14、B17、B21、B25、B27重新招标的申请》载明“威海市山海房地产开发有限公司开发的山海顺沁苑工程B13、B14、B17、B21、B25、B27号楼经公开招标，由威海利安建筑安装工程有限公司中标，并办理了施工许可证。因建设单位场地及配电室、蓄水池等临时设施限制，一直未开工。现基本达到开工条件，但因建设单位整个小区建设任务限制，造成工期非常紧张。经双方协商，解除上述栋号的施工合同，重新组织招标，当否，请批示。”后上述工程项目由山海房地产公司另行招投标。在此过程中，利安建筑公司、山海房地产公司于2010年12月2日签订建设工程施工合同一份（未备案），约定山海房地产公司将山海顺沁苑小区B11、B12、B17、B18、B21、B22、B25、B26楼发包与利安建筑公司，承包范围为施工图纸范围内的土建、安装、装饰装修工程（山海房地产公司单独发包和甩项的除外），合同工期：开工日期为以合同中约定的双方工程师和项目经理签订的时间为准，竣工时间为2011年6月30日（B18、B22、B26），其他栋号开工时间按基槽移交时间，竣工时间相应顺延；监理单位委派工程师为赵殿亚，山海房地产公司派驻工程师为王凌云，利安建筑公司委派项目经理为王道强；合同价款采用可调价格，执行96版《山东省建筑工程综合定额》、《山东省安装工程综合定额》、《威海市单位估价表》以及省、市有关造价文件，人工费单价按32元/定额工日，材料按市场价格签证，取费按丙级，工程类别按96版《山东省建筑工程费用定额》确定；工程进度款支付：三层顶板完工（包含小棚层）拨付已完成工程量的55%工程款，每月29日发包人按批准的已完成工程量报告55%拨付工程进度款，余40%以项目施工楼房抵顶，（价格详见附件4）竣工验收合格后三个月内付至总造价95%（含房屋），余5%保修期满30日内付清；按合同约定支付工程款（进度款）从应付之日起每逾期一天山海房地产公司向利安建筑公司支付万分之二的违约金；因承包人原因造成工期延误，工期每拖延一天，承担拖延分项价款万分之二的违约金；各种资料的签证报山海房地产公司7天内进行核实，给予确认或提出意见，逾期视为山海房地产公司认可；工程变更必须经设计单位、建设单位、监理单位签字盖章后施工单位才能执行，施工单位有权拒绝违反规范和规定的任何变更；山海房地产公司单独对外发包的工程分项，其施工队伍必须具有相应的资质和施工能力，确保不影响总体工程进度及工程质量；山海房地产公司将合同中对外单独发包的外包工程，须按其对外发包工程总造价的3%（铝合金门窗、楼宇对讲门、防盗门为1.5%）向承包人支付配合服务费；工程执行96版《山东省建筑工程综合定额》，但定额中的柱、梁、板、墙的模板考虑的是钢模板，而实际工程使用的是木胶板，经双方协商结算中的砼天棚、柱、梁、墙不论时机是否抹灰均按抹灰计算，其他不得调整；山海房地产公司分包的工程有：铝合金门窗、电梯、铁艺及不锈钢栏杆、地暖、太阳能安装、楼宇监控、外墙保温、基槽土方开挖、地下室防水等；利安建筑公司同意按已完成工程量造价下浮1.5%进行结算（下浮工程造价为扣除甲供材的税前造价）；双方协商临设增补按每栋楼4000元计取（不包括外墙目网）；招标代理等各项费用双方按规定承担各自费用；山海房地产公司供应的材料、设备应达到合格的质量标准，利安建筑公司有权拒绝不合格的材料设备，山海房地产公司必须提供完整的材料合格证明和质量报告，不合格的材料、设备，检验、试验费用由山海房地产公司负责；合同价款中40%工程款以利安建筑公司施工的楼房抵顶，抵顶方式按原意向书执行，具体栋号双方协商办理。上述合同附件3工程质量保修书约定，具体质量保修内容包括利安建筑公司施工的土建、安装工程等承包范围内的工程内容，山海房地产公司另行对外发包的工程均不在利安建筑公司的质量保修范围内；土建工程质量保修期为基础、主体为设计使用年限，屋面防水工程保修期为5年；电气管线、上下水管线安装工程保修期为2年；供热及供冷为2个采暖期及供冷期；本工程质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人；合同附件4山海顺沁苑工程开发楼盘价格对于工程项目相应住宅、阁楼、储藏室、商业网点、车位等基价及上浮比例进行了约定。2011年3月1日，利安建筑公司、山海房地产公司签订选房意向书一份，约定利安建筑公司自愿选择山海房地产公司建筑开发的山海顺沁苑商品住宅18号楼（明细附后）；房屋总价款3113393元。双方另共同盖章确认《抵顶给威海利安建筑安装工程有限公司山海顺沁苑房屋明细一览表》一份，载明房屋坐落分别为山海顺沁苑18号楼303、403、503、603、304室，房屋价款分别为598513元、626559元、612536元、668627元、607158元，合计3113393元。诉讼中，经双方核对，无争议的付款情况为：山海房地产公司以现金、支票向利安建筑公司付款1670000元，银行承兑方式付款1100000元，以皮衣、酒水抵顶12340元，以房抵顶工程款1874298元（403、503室未抵顶），利安建筑公司认可由山海房地产公司代扣代缴税款135600元，以上共计4792238元，山海房地产公司另主张其代利安建筑公司支付招标交易费20900元、代利安建筑公司支付17号楼403室维修费5000元，代利安建筑公司向顾文俊付款8000元。对此提供证据一、支票存根联一张、发票五张、利安建筑公司向山海房地产公司出具收款收据一张，证实利安建筑公司代相关经招投标确定的施工单位、监理单位等缴纳招标交易费共计95900元，其中利安建筑公司应承担相应招标交易费，利安建筑公司为此曾向山海房地产公司出具收据一张，记载金额为9400元，另有发票金额记载11500元，以上款项共计20900元；证据二、工程量签证、支款单各一份，其中时间为2015年6月3日工程量签证载明“利安建筑公司施工的B22#403室中厅顶棚平整度不合格，业主装修时发现，建设单位、业主及区质监站刘工多次联系利安王道强，但始终置之不理，经建设、监理单位与业主协调，业主同意收取5000元维修补偿款，自行维修，此款从利安工程款中扣除…”，下方加盖山海顺沁苑项目工程专用章，且有王凌云签字确认，另由张伟平书写“收到此款后，自行维修，与建设单位无关”，支款单则记载支款人为张伟平，款项金额为5000元；证据三、顾文俊2012年1月18日出具单据一张，载明“今欠到：山海房地产公司开发有限公司威海利安建筑安装工程有限公司收款收据一张，金额大写捌仟元整，小写8000.00”。利安建筑公司质证称，对于证据一真实性无异议，但不认可山海房地产公司的主张，组织招投标系山海房地产公司义务，因此应由其承担相应费用；对于证据二真实性不予认可，主张该组证据系山海房地产公司自行出具，且单据记载时间为2015年间，即便涉案房屋出现顶棚平整度问题，亦已超出保修期限，不应由利安建筑公司承担；对于证据三真实性不予认可，即便系真实的，也不能证明山海房地产公司曾向利安建筑公司支付该笔款项，顾文俊虽系利安建筑公司现场负责施工的人员，但未经山海房地产公司授权，其无权收取款项。山海房地产公司则称顾文俊系B11、12号楼实际施工方。现利安建筑公司、山海房地产公司双方均无法联系到顾文俊。对于涉案工程的开工时间，山海房地产公司称B18、22号楼开工令时间为2010年6月11日，B26号楼开工令时间为2010年7月6日，B11、12号楼开工令时间为2010年10月12日，对此提供三份开工令予以证实。利安建筑公司对此山海房地产公司主张的开工时间有异议，但对开工令真实性，主张因山海房地产公司原因导致工程现场不具备施工条件，因此开工时间为2010年10月份，即以山海房地产公司办理的建筑工程施工许可证所载日期为准。工程施工过程中，利安建筑公司对工程中B18、W4、W5楼配备的项目施工管理人员分别为项目技术负责人王栋栋，专职质检员庞丽丽、项目安全负责人王军凯，另授权吕平贵为工程11、12号楼项目负责人。对于涉案工程竣工验收情况，利安建筑公司提供竣工工程质量验收报告一宗，载明B11、12号楼验收报告时间为2011年10月30日，加盖山海房地产公司、利安建筑公司及威海建兴建筑设计院有限责任公司印章及赵殿亚、王凌云、王栋栋等人的签字；B18、W4、W5号楼、B22、B26号楼验收报告时间为2011年8月15日，加盖山海房地产公司、利安建筑公司及威海建兴建筑设计院有限责任公司、威海市吉伟建设监理有限公司印章及赵殿亚、王凌云、庞丽丽等人的签字。山海房地产公司质证称，对于上述证据真实性无异议，但主张该组证据仅系对竣工工程的验收，并非对质量的验收，质量验收晚于该组证据所显示的时间。山海房地产公司主张利安建筑公司存在工程延误等违约情形，对此提供证据一、安全监理工程师通知单二份，时间分别为2010年6月15日、2010年6月29日，由利安建筑公司的项目经理王道强、工作人员吕平贵签字确认，证实1、利安建筑公司施工现场管理混乱，没有设置正规的总配电箱，没有达到三级配电两级保护的措施，存在严重的安全隐患；2、利安建筑公司施工的劳务人员严重不足，工期进度缓慢，造成工期逾期。证据二、会议纪要二份，时间分别为2010年8月6日、2010年10月15日，由利安建筑公司工作人员徐年春、王栋栋签字，证实1、利安建筑公司工程进度过慢；2、施工的B22、B26基础出现问题；3、利安建筑公司施工人员不足，材料不及时，工地用电不符合要求，存在安全生产隐患。证据三、工作联系单三份，时间分别是2010年7月6日、2010年7月22日、2011年8月30日，由利安建筑公司工作人员吕平贵、尹修贵签收，证实1、2010年6月28日基槽移交，利安建筑公司没有及时组织施工，人员不到位、进场人员不足、浪费工期、工程进度极为缓慢；2、利安建筑公司不积极组织人员、机械排水，故意挖排水沟排入威建施工的1号车库基槽内，影响其他建设单位的施工；3、利安建筑公司土建工程严重拖延工期，工程未完工、未移交，擅自撤离施工现场，不参加例会，拒收监理联系单及整改通知。证据四、监理通知单三份，时间分别为2012年11月5日、2013年4月9日、2013年7月21日,证实利安建筑公司缺少施工资料，监理公司通知利安建筑公司上报，利安建筑公司拒绝接收并拒绝提交工程资料。证据五、建设工程质量监督报告五份，出具单位为威海市建设工程质量造价监督管理站，证实利安建筑公司施工的B11、B12两栋楼竣工时间为2015年11月13日，B18、B22、B26三栋楼的竣工时间为2012年12月24日，利安建筑公司未按合同约定的2011年6月30日竣工，工程逾期，应按合同约定向山海房地产公司支付违约金。利安建筑公司质证称，对证据一至四的真实性及证明内容均有异议，该份证据不能证实山海房地产公司主张的事实；对于证据五真实性不确定，但建设工程的验收已经变更为不需要由质量监督部门出具质量监督报告作为要件，而是由建设单位、施工单位、设计单位等在建设单位的组织下对工程进行竣工验收，且据利安建筑公司方了解，案涉工程在2015年前已交付购房业主使用，故不存在山海房地产公司主张的工程逾期竣工应支付违约金的事实。施工完成后，利安建筑公司曾按照2010年12月2日与山海房地产公司所签订合同约定的结算标准向山海房地产公司报送B18、22、26号楼决算造价汇总表，山海房地产公司则于2017年间委托山东众成建设项目管理有限公司对涉案工程中B18（W4）、22、26（W5）号楼工程价款进行审计，该造价审核机构出具审核报告载明该工程价款审定额为7015859.48元；另委托威海先达工程咨询有限公司对涉案工程中B11、12号楼及W1网点工程价款进行审计，该造价审核机构出具报告载明该工程价款审定额为4060679.4元。利安建筑公司对上述两份审核报告中的取费、计价方式有异议，对于其中山东众成建设项目管理有限公司出具的审核报告工程量亦不予认可，主张存在漏项，对于威海先达工程咨询有限公司出具的审核报告的工程量予以认可。利安建筑公司主张因双方经招投标签订两份建设工程施工合同系备案合同，按照相关司法解释等规定，双方此后另签订合同对结算标准进行了变更，系受山海房地产公司优势地位所导致，应属于无效合同，应当按照备案合同约定的结算方式审定工程价款；山海房地产公司则主张系因双方对于承包范围进行了变更双方另行签订施工合同所达成的约定，并非黑白合同，且从双方所签订意向书来看，双方就涉案工程系先定后招，因此双方所达成的备案的建设工程施工合同应属于无效，而双方实际履行的合同即2010年12月2日签订的建设工程施工合同，因此应当按照该合同约定结算标准审定工程价款。因此利安建筑公司、山海房地产公司分别申请按照各自主张的结算标准对涉案工程价款进行鉴定，一审法院对此依法委托威海同信泰和工程造价咨询有限公司对此进行鉴定，该鉴定机构在鉴定过程中会同一审法院工作人员及利安建筑公司、被对现场进行了两次现场勘查，并制作现场勘查笔录，确认相关勘验情况，其中利安建筑公司主张除B11、12外±零以下部分砼为现场搅拌，±零以上部分砼为商品砼，山海房地产公司主张全部为商品砼，外墙蘑菇石由利安建筑公司施工，大理石部分由山海房地产公司另行分包；现场施工使用四台塔吊，利安建筑公司法定代表人王道强、山海房地产公司委托诉讼代理人李琳对上述勘验情况予以签字确认，经审核鉴定机构对此出具司法鉴定报告称，1、按照96定额的工程结算方式造价为：地下部分砼为商品砼土建造价为6305317.21元；地下部分砼为现场搅土建造价为6110821.03元，安装工程造价为395428.87元；2、按照2010年4月28日、2010年6月7日签订的两份建设工程施工合同中约定的工程结算方式造价为：地下部分砼为商品砼土建造价为9325223.06元（B11#楼、W1网点造价2967702.26元，B12#楼造价2582798.7元，B18#楼、W4、W5#楼造价4136120.4元，B22#楼造价2894060.75元，B26#楼造价2640067.22元，甲供材造价5895526.27元），地下部分砼为现场搅土建造价为9181801.48元（B11#楼、W1网点造价2967702.26元，B12#楼造价2582798.7元，B18#楼、W4、W5#楼造价4174481.13元，B22#楼造价2909347.55元，B26#楼造价2651995.55元，甲供材造价6104523.71元），安装工程造价为730829.32元（B11#楼、W1网点造价429845.93元，B12#楼造价357164.92元，B18#楼、W4、W5#楼造价484015.02元，B22#楼造价360533.62元，B26#楼造价325115.94元，甲供材造价1225846.11元）。利安建筑公司、山海房地产公司对该鉴定意见均有异议，故针对利安建筑公司、山海房地产公司提出异议部分，一审法院通知鉴定机构就此进行复查并出具书面答复意见，该鉴定机构答复称，对于按照03定额工程结算方式中标通知书所载下浮情况，因利安建筑公司、山海房地产公司所提供甲供材表系所有建筑物综合在一起的数额，因此仅能按照总的甲供量进行退款，无法就每栋楼的甲供予以区分；对于山海房地产公司所主张钢筋数量、外墙定额套项及水电费退甲供等情况均无误，不应再予以调整；对于利安建筑公司所称工程量计算有误的项目，部分确存在计算有误或套项有误情况，因此经复查调整后，鉴定意见为1、按照96定额的工程结算方式造价为：地下部分砼为商品砼土建造价为6695497.65元；地下部分砼为现场搅土建造价为6501029.06元，安装工程造价为395428.87元；2、按照2010年4月28日、2010年6月7日签订的两份建设工程施工合同中约定的工程结算方式造价为：地下部分砼为商品砼土建造价为9669500.77元（B11#楼、W1网点造价2967702.26元；B12#楼造价2582798.7元；B18#楼、W4、W5#楼造价4313510.29元，其中二层网点地砖增加造价128694.81元，该部分因现场勘查时利安建筑公司、山海房地产公司均提出该层地砖为山海房地产公司另行发包与他人施工并未计算，需要法院按照当事人举证情况再行判定，网点屋面水泥砂浆找坡增加造价37378.33元，该部分因签证做法中水泥砂浆找坡无厚度，因此原报告未予计算，利安建筑公司提出实际按图纸做法施工，需由法院按照当事人举证情况再行判定，其他为漏项计算；B22#楼造价2944145.69元；B26#楼造价2688666.14元；甲供材造价5827322.31元），地下部分砼为现场搅土建造价为9528317.94元（B11#楼、W1网点造价2967702.26元；B12#楼造价2582798.7元；B18#楼、W4、W5#楼造价4351871.02元，其中二层网点地砖增加造价128694.81元，该部分因现场勘查时利安建筑公司、山海房地产公司均提出该层地砖为山海房地产公司另行发包与他人施工并未计算，需要法院按照当事人举证情况再行判定，网点屋面水泥砂浆找坡增加造价37378.33元，该部分因签证做法中水泥砂浆找坡无厚度，因此原报告未予计算，利安建筑公司提出实际按图纸做法施工，需由法院按照当事人举证情况再行判定，其他为漏项计算；B22#楼造价2959432.49元；B26#楼造价2700594.47元；甲供材造价6034081元），安装工程造价为730829.32元（B11#楼、W1网点造价429845.93元，B12#楼造价357164.92元，B18#楼、W4、W5#楼造价484015.02元，B22#楼造价360533.62元，B26#楼造价325115.94元，甲供材造价1225846.11元）。对于二层网点地砖的铺设，利安建筑公司未提供具体施工的相关证据，对于网点屋面水泥砂浆找坡系在双方提供的图纸中有相应施工做法的记载。一审法院认为，利安建筑公司、山海房地产公司就涉案工程经招投标程序签订建设工程施工合同，所约定内容未见违法之处，亦无证据证实并非双方真实意思表示，应属合法有效，对利安建筑公司、山海房地产公司具有约束力，对于山海房地产公司主张双方存在先定后招等违反招标投标法的相关规定的情况，对此仅提供利安建筑公司、山海房地产公司双方在招投标前所签订的意向书，该意向书中对于涉案工程发、承包事宜进行了相应约定，但亦载明在双方签订正式合同后，意向书失效，山海房地产公司亦未举证证实存在导致招投标无效法定情形，不能仅凭双方在招标投标前签订过具备施工合同实质要件的意向书即否定中标合同的效力，山海房地产公司主张涉案中标合同无效，证据不足，不予采纳。根据双方所提供证据情况看，双方就涉案工程确先后签订结算及付款方式完全不一致的建设工程施工合同，双方因对工程价款的结算发生争议导致本案诉讼，利安建筑公司作为中标人主张要求按照中标合同确定权利义务，符合法律规定，因此对于涉案工程造价，一审法院按照中标合同结合中标通知书所约定结算方式予以确定。现经利安建筑公司申请，对于中标合同所约定结算方式审定的涉案工程价款进行鉴定，一审法院对此委托具备鉴定资质的鉴定机构出具鉴定意见，该鉴定程序合法，所依据鉴定材料已经质证且结合现场勘查等情况作出，依法予以采信，从鉴定意见分析，双方对于地下所使用商砼类型有争议，但利安建筑公司法定代表人在现场勘查过程中自认地下使用现场搅拌砼，结合利安建筑公司、山海房地产公司诉前自行委托所作鉴定意见，一审法院采纳地下使用现场搅拌砼确定相应工程造价，对于鉴定意见中所涉B18（W4、5）中争议项二层网点地砖及网点屋面水泥砂浆找坡，其中二层网点地砖双方在现场勘查过程中均认可系山海房地产公司另行发包，利安建筑公司亦无证据证实该部分系由其实际施工，对此不予采纳计算至工程造价中，网点屋面水泥砂浆找坡因图纸中记载相应做法，涉案工程亦已实际竣工，山海房地产公司亦未举证证实利安建筑公司未按图纸施工，对于该部分项目价款计算至涉案工程造价中，另由于利安建筑公司、山海房地产公司确定了整体工程甲供材款项，因此根据B11（W1）、12、18（W4、5）、B22、B26号楼土建、安装工程造价比例确定相应甲供材款以此确定按照中标通知书约定下浮后的工程价款为9992113.69元。对于山海房地产公司已付款情况，双方无争议的付款数额为4792238元，对于山海房地产公司另主张支付的款项，其中招标交易费用因双方所签订的中标合同对此费用的负担，并无明确约定，且不属于法定施工合同法律关系中应当抵扣工程款的相应款项，因此该部分款项山海房地产公司可依据其他法律关系再行主张；房屋维修费用因仅提供山海房地产公司与案外人签字确认的书证及收据，并无证据证实具体维修项目及数额，亦无法证实山海房地产公司曾要求利安建筑公司进行维修而利安建筑公司未履行维修义务；另主张向案外人顾文俊支付的款项，因无法确认确系顾文俊出具，且具体内容亦不能证实具体付款情况，故该部分款项不予采信，不能作为山海房地产公司已付款项予以扣除。综上所述，山海房地产公司欠付利安建筑公司工程价款数额为5199875.69元，山海房地产公司对此负有支付义务，对于利安建筑公司所主张工程款利息，因中标合同中对于逾期付款责任并无明确约定，双方诉前均同意按照自行签订的非中标合同约定的结算方式进行结算审计，系因工程量等存在分歧未能达成一致，并非山海房地产公司单方原因导致，利安建筑公司该项诉请应自利安建筑公司起诉之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。针对利安建筑公司要求山海房地产公司按照合同约定向其履行抵顶房屋的义务，因以房屋抵顶工程款的约定系双方所签订非中标合同中的相关约定，该约定不具有法律效力，故对于该部分诉请，不予支持，应由山海房地产公司按照中标合同的约定履行支付欠付工程价款的义务。对于山海房地产公司要求利安建筑公司承担工期延误违约责任的反诉请求，因山海房地产公司将涉案工程中铝合金门窗、电梯、铁艺及不锈钢栏杆、地暖、太阳能安装、楼宇监控、外墙保温、地下室防水等直接对外发包，对于其中存在交叉的施工部分，对利安建筑公司的施工进度存在影响，除此之外山海房地产公司工程款的拨付、材料供应、设计变更、工程增项等亦均可能对工期造成影响，因此从本案举证情况看，不能排除因山海房地产公司原因对涉案工程工期存在不利影响的情形，且双方均未能提供充分、有效的证据用以确认对于涉案工程工期受设计变更、分包以外工程等因素影响的程度，纵观本案的相应证据及事实，对于涉案工程的工期延误无法确定系利安建筑公司过错所致，因此山海房地产公司要求利安建筑公司承担违约责任，显失公允，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十条之规定，判决：一、威海市山海房地产开发有限公司向威海利安建筑安装工程有限公司支付工程款5199875.69元及利息（自2018年4月27日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定履行之日止），限于判决生效后十日内履行；二、驳回威海利安建筑安装工程有限公司其余本诉请求及威海市山海房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51832元、反诉费10693元，鉴定费455000元（96定额鉴定费200000元，03定额鉴定费255000元），由威海利安建筑安装工程有限公司负担45500元，威海市山海房地产开发有限公司负担472025元。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.山海房地产公司提交其与利安建筑公司于2010年6月7日签订的协议书一份，拟以证明其与利安建筑公司明确约定于2010年6月7日签订的四份建设工程施工合同，只作为山海房地产公司到上级主管部门办理手续用，不作为双方履行的合同及结算的依据。经质证，利安建筑公司认为，该份证据不属于新的证据，且已超过举证期限；对该协议书的真实性不予认可，申请对其上加盖其公章的真实性进行鉴定；即使假设该份协议是真实的，该协议以及双方2010年12月2日签订的施工合同均导致工程价款大幅度降低，构成对中标价格的实质性背离，导致本案存在黑白合同的问题，应当按照中标的备案合同作为工程款结算的依据，故该协议亦不影响双方2010年4月28日所签订的备案合同的效力，双方应当按照该备案合同约定的结算方式进行工程价款的结算。本院认为，该协议书未有双方法定代表人或相关工作人员签字确认，利安建筑公司对其真实性亦不予认可，故对该证据的证明效力，应结合本案的其他事实证据与证据综合予以认定。2.山海房地产公司提交其与威海建设集团股份有限公司第三建筑分公司（以下简称威建公司）之间工程结算报告一份，拟以证明其与威建公司就涉案工程项目亦系按照96定额进行结算。经质证，利安建筑公司认为该证据系复印件，无法证实系山海房地产公司与威建公司的真实结算报告；即使是真实的，也与本案不具有关联性。本院认为，该结算报告系山海房地产公司与威建公司之家就相关工程进行的结算，与本案待证事实缺乏关联性，故对其证据效力不予认定。3.二审期间，双方共同确认利安建筑公司实际施工了B11及附属W1、B12，B18及附属W4、W5，B22、B26。4.关于B11、B12开竣工时间问题。双方认可2010年12月2日合同约定，其他栋号开工时间按基槽移交时间，竣工时间相应顺延，系指实际施工的B11、B12。利安建筑公司主张该工期约定不明。山海房地产公司则主张，如果B11、B12基槽移交时间晚于B18、B22、B26，则B11、B12竣工时间相应顺延。而事实上，B11、B12于2010年6月28日基槽移交并已开工，即B11、B12开工时间早于B26开工时间（2010年7月6日），故B11、B12竣工时间不需要顺延。本院认为，双方当事人对2010年12月2日合同约定的B11、B12竣工时间相应顺延，解释不一。根据山海房地产公司的主张，B11、B12于2010年6月28日基槽移交并已开工，即双方签订该合同时基槽业已移交，故无需顺延工期。但不争的事实是双方在合同中仍约定竣工时间相应顺延，故山海房地产公司的解释不尽合理，不予采信。综上，应认定双方关于B11、B12的工期约定不明。关于B18、B22、B26工程开竣工时间问题。山海房地产公司主张以开工令显示时间为开工时间，利安建筑公司则主张应以建筑工程施工许可证显示日期为开工时间。本院认为，2010年12月2日合同约定开工日期以合同约定中的双方工程师和项目经理签订的时间为准，山海房地产公司提供的开工令有双方相关人员签字确认，应以该开工令显示的时间认定工程开工日期，即B18、B22于2010年6月11日开工，B26于2010年7月6日开工。利安建筑公司提供的竣工工程质量验收报告显示B18、B22、B26竣工验收日期为2011年8月15日，应据此认定该三栋楼的竣工日期。5.山海房地产公司主张诉争2010年12月2日合同无效，其系参照该合同关于逾期竣工违约金的约定主张逾期竣工损失，该损伤包括逾期交房及办证的损失，但未提供证据证明其该两项损失业已实际发生。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于诉争工程价款结算的合同依据问题。根据涉案合同履行及工程的建设时间，涉案工程属于必须进行招投标的工程，诉争意向书签订于工程招投标之前，约定的内容包括工程价款结算、工程款支付等主要实质性条款内容，表明双方当事人已就涉案工程由利安建筑公司承建达成合意，双方将上述合意体现在该意向书及诉争2010年12月2日签订的合同中，双方该行为属于明招暗定，违反了《招标投标法》第四十三条的规定，中标无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，双方就涉案工程签订的合同均属无效。诉争意向书虽规定双方签订正式合同后意向书失效，但不争的事实是该意向书约定了工程价款结算标准、付款方式、配合费标准、工程造价下浮比例、工程款支付方式、工程款付款比例等，包含了合同价款的主要内容，且利安建筑公司参与招投标、中标，并分别与山海房地产公司签订备案施工合同及2010年12月2日合同，故原判决认定双方签订的备案建设工程施工合同有效，于法相悖，应予纠正。当事人就同一建设工程分别签订多份施工合同，且均被认定无效后，应当综合缔约时建筑市场行情、利于当事人接受、诉讼经济成本等因素，参照双方当事人达成合意并实际履行的合同结算工程价款。本案现有证据表明，双方按照2010年12月2日合同约定签订了选房意向书以房抵顶工程款，工程竣工后，利安建筑公司亦按照1996年定额向山海房地产公司提报工程价款结算书，表明双方实际履行的系2010年12月2日施工合同，故2010年12月2日合同系双方真实意思表示，亦系双方实际履行合同，应以该合同作为涉案工程价款的结算依据。据此，利安建筑公司施工工程造价为6896457.93元（6501029.06元+395428.87元），扣减已付款4792238元，山海房地产公司尚欠付工程款为2104219.93元。山海房地产公司二审提供的2010年6月7日协议书的证据效力及利安建筑公司对该证据中其公章真实性申请鉴定，亦无审查必要，不予赘述。关于逾期竣工违约责任及损失问题。双方关于B11、B12的工期约定不明，诉讼中亦不能达成一致，本院无法明确具体确定该2栋楼的工期。关于B18、B22、B26，虽然存在工期延误，但根据查明的已付款及欠付款情况，表明山海房地产公司确实存在未依合同约定拨付工程款的情形，原判决基于存在山海房地产公司直接发包工程，工程存在交叉施工及工程款拨付、材料供应、设计变更等因素综合考量，认定造成工期延误的责任不能全部归责于利安建筑公司，并据此违约支持山海房地产公司关于逾期竣工违约责任的诉请，较为公平合理，予以确认。综上，山海房地产公司之部分上诉请求成立，应予支持；部分不能成立，应予驳回。原判决认定涉案合同效力及工程价款结算依据错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销威海市环翠区人民法院（2018）鲁1002民初2874号民事判决；二、威海市山海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向威海利安建筑安装工程有限公司支付工程款2104219.93元及利息（自2018年4月27日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回威海利安建筑安装工程有限公司其余本诉请求及威海市山海房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费51832元，由威海利安建筑安装工程有限公司负担32758元，威海市山海房地产开发有限公司负担19074元；反诉费10693元，由威海市山海房地产开发有限公司负担；鉴定费455000元（96定额鉴定费200000元，03定额鉴定费255000元），由威海利安建筑安装工程有限公司负担255000元，威海市山海房地产开发有限公司负担200000元。二审案件受理费62525元，由威海市山海房地产开发有限公司负担25323元，威海利安建筑安装工程有限公司负担37202元。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇二〇年二月十九日书记员  刘双双