江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏08民初146号原告：中天建设集团有限公司,住所地东阳市吴宁东路65号。法定代表人：楼永良，该公司董事长。委托诉讼代理人：葛向伟，该公司员工。委托诉讼代理人：胡江榕，浙江良济律师事务所律师。被告：江苏中央新亚百货股份有限公司,住所地淮安市淮海东路142号。法定代表人：吴晓国，该公司董事长。委托诉讼代理人：翁树忠、罗浩，该公司法律顾问。被告：中国银行股份有限公司淮安城中支行,住所地淮安市健康东路73号。法定代表人：周晓媛，该支行行长。委托诉讼代理人：袁仕祥，该支行法律顾问。委托诉讼代理人：田咸球，中国银行股份有限公司淮安分行法律规划部员工。原告中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）因与被告江苏中央新亚百货股份有限公司（以下简称新亚公司）、被告中国银行股份有限公司淮安城中支行（以下简称中国银行）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭于2016年12月19日公开开庭进行了审理。原告中天公司的委托诉讼代理人葛向伟、胡江榕、被告新亚公司的委托诉讼代理人翁树忠、罗浩、被告中国银行的委托诉讼代理人袁仕祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中天公司起诉要求：1、新亚公司支付工程款27340149.33元及违约金（按日万分之三计算至工程款全部付清之日）；2、中国银行对上述款项承担连带给付责任；3、诉讼费由两被告承担。事实和理由：新亚国际购物广场他新亚三期改扩建工程由新亚公司合并前的淮安中央新亚国际购物广场有限公司（以下简称原新亚公司）开发。中天公司与原新亚公司签订了《淮安中央新亚国际购物广场承包合同书》、《新亚三期改扩建工程承包合同书》及其他零星工程合同，其中购物广场合同和三期改扩建工程合同均约定了工程款的支付时间。中天公司承建的上述工程已交付使用。经审计，购物广场工程和三期改扩建工程终审总造价为185048082.2元，加上三期连接工程价款78373.5元、临时设施二次搬迁工程价款169967元，合计工程总造价为185296422.7元。截止2015年12月28日，新亚公司共支付工程款157956273.37元，尚欠工程款27340149.33元。2011年新亚公司吸收合并了原新亚公司，故其应承担原新亚公司的债权债务。因中国银行向中天公司出具承诺函，故对上述债务应承担连带责任。被告新亚公司辩称：1、中天公司于2013年11月11日向新亚公司出具承诺函，承诺支付保证金时，如其未提供相关发票的复印件，同意在质保金内扣除相关的劳保统筹费。但至今中天公司未向新亚公司提供其交纳劳保统筹费的发票，故中天公司主张的欠款27340149.33元中应扣减劳保统筹费5340994.88元，新亚公司实际欠款21999154.45元。2、新亚公司将消防、暧通工程分包给案外人并向案外人支付了工程款，因此，中天公司不应以包含消防、暧通费用的工程总价作为计算违约金的基数，应从中扣减消防、暧通费用1365万元。3、根据税法的相关规定，中天公司应开具与工程总价数额对应的发票，而中天公司尚有21185721.36元发票未提供，故21185721.36元不应计算违约金。4、中天公司主张的违约金计算起点与事实不符，应予调整。5、中天公司主张的违约金比例过高，应当按照同期银行贷款利率的标准予以调减。被告中国银行辩称，根据承诺函的内容，只有中天公司向中国银行出具放弃该项目工程款优先受偿权的前提下，中国银行及新亚公司才作出相应的承诺，但事实上，中天公司并未向中国银行出具放弃优先权的承诺书或者声明，因此，中国银行和新亚公司的书面承诺也不生效。请求法院依法驳回中天公司对中国银行的诉讼请求。经审理查明，2008年11月6日，原新亚公司与中天公司签订《淮安中央新亚国际购物广场工程承包合同书》，由中天公司总承包购物广场的土建、水电安装工程，合同价款169904839.73元。合同第三部分专用条款第六条第15款约定，工程款（进度款）支付的方式和时间：1、合同签订生效后进场开工一周内付300万元；2、地下室负二层顶板完成后付至已完成工程量的40%；3、正负零完成后付至已完成工程量的50%；4、1－8层每完成一层后付本层工程量的60%；5、9－26层每完成3层后付每三层工程量的55%；6、主体完成（含机房、墙体）验收合格后付至完成工程量的60%；7、负二层至8层裙楼竣工验收合格后付至已完竣工合格部分工程量的65%；8、整体竣工验收合格后付至合同价的75%。因发包人原因造成竣工验收以后，决算审计四个月未结束的，付至合同价的85%；9、审计结束后付至审定结算价的90%，半年后付至审定结算价的96%，余额4%作为保证金，保修金按国家有关文件规定执行，保修期满后一个月内结清余额；10、现场施工用水、用电（含生活）费用，由承包人单独装表计量，每月由发包人派人抄表，经承包人现场代表确认，由发包人在支付工程进度款时予以扣除；若承包人未签字，则按供电、供水部门出具的发票金额予以扣除。第十条约定，发包人违约应承担的违约责任：预付款（工程款）未付部分按每天未付部分的0.03%支付，若发包人提前支付则承包人对等支付费用；竣工决算在承包人资料齐全报送发包人签收之日起，正常情况下6个月内完成决算审计。第十一条第25款补充条款第12项约定，发包人专业分包工程（含直接发包工程）：1、消防、暧通工程以暂定价计入总价……双方签订的工程质量保修书约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下（每期按分部、分项返还比例）：1、基础设施工程、建筑物的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件所规定的合理使用年限。（此部分的质保金保留1年）；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年，地下室渗漏2年，屋面防水5年。工程质量保修金为合同施工合同价款的4%，无施工质量问题，质保期满后一个月内结清。2009年8月25日，原新亚公司与中天公司签订《国际广场与三期之间五根柱工程合同书》，约定中天公司施工国际广场三期5根柱工程，固定总价78377元；施工完成，由建设单位、监理验收合格后开具等额发票付工程总价的90%，余款待国际广场工程竣工验收合格后付清。2009年9月4日，原新亚公司与中天公司签订《国际广场临时设施二次搬迁工程》，约定中天公司将原搭设在工程南面办公室、食堂及西边仓库、南侧围墙拆除重新砌筑（包含西侧通道内一排仓库的搬迁），工程固定总价为169967元；施工完成，由建设单位、监理验收合格后开具等额发票付工程总价的90%，余款待国际广场工程竣工验收合格后付清。2009年10月26日，原新亚公司与中天公司签订《新亚三期改扩建工程承包合同书》，由中天公司总承包三期改扩建工程的土建、水电安装工程，合同价款15625829元。合同第三部分专用条款第六条第15款约定，工程款（进度款）支付的方式和时间：1、合同签订生效后进场开工一周内付30万元；2、地下室负二层顶板完成后付至已完成工程量的40%；3、正负零完成后付至已完成工程量的50%；4、1－6层每完成1层后付本层工程量的60%；5、主体完成（含机房、墙体）验收合格后付至完成工程量的60%；6、整体竣工验收合格后付至合同价的75%。因发包人原因造成竣工验收以后，决算审计四个月未结束的，付至合同价的85%；7、审计结束后付至审定结算价的90%，半年后付至审定结算价的96%，余额4%作为保证金，保修金按国家有关文件规定执行，保修期满后一个月内结清余额；8、现场施工用水、用电（含生活）费用，由承包人单独装表计量，每月由发包人派人抄表，经承包人现场代表确认，由发包人在支付工程进度款时予以扣除；若承包人未签字，则按供电、供水部门出具的发票金额予以扣除。该合同中的违约条款、补充条款、质量保修金等内容同2008年11月6日承包合同书内容。2009年4月30日，新亚公司和中国银行向中天公司出具承诺函，内容为：贵公司与新亚公司于2008年11月6日签订的关于国际购物广场的项目，合同总价款为169904839.73元。由于中国银行为该项目提供贷款2.4亿元。在贵公司向中国银行已出具放弃该项目工程款优先受偿权的前提下，中国银行与新亚公司共同向贵公司承诺，上述贷款资金中将保证留有足额的资金用于按《承包合同书》约定支付贵公司的工程款，本承诺函连同附件共4页，在承诺人加盖公章并加盖骑缝章后生效。该承诺函附件为2008年11月6日的购物广场合同书前三页。2010年9月14日，三期改扩建工程竣工验收合格，2010年12月28日，购物广场竣工验收合格。2011年8月30日，购物广场工程经淮安市住房和城乡建设局竣工验收备案。2011年12月28日，淮安中央新亚国际购物广场有限公司与江苏中央新亚百货股份有限公司合并变更为江苏中央新亚百货股份有限公司。2012年9月28日，中天公司向新亚公司出具承诺书，内容为“新亚购物广场由我司总承包，现工程已进入竣工终结算时间，请贵司抓紧安排本工程土建、水电安装的结算审计工程，我司承诺如本工程结算造价（第一次审计）核减部分超过送审价的5%部分审计费由我司承担（跟踪审计单位核减部分不承担任何费用），同意在我司工程款中扣除（第一次审计）送审价超过5%部分审计费用。注：核减超出5%部分审计费按贵司与审计单位约定审计服务费标准按核减金额的2.8%扣减”。2013年9月11日的会议纪要表反映，因在购物广场工程和三期改扩建工程结算审核过程中，建设单位、结算审计单位与施工单位存在部分计价争议，故提请造价管理部门对计价争议部分进行调解并形成调解意见。参会各方有淮安市工程造价管理处（造价管理部门）、新亚公司、江苏省建友工程项目管理咨询有限公司（跟踪审计单位）、江苏华建工程项目管理咨询有限公司（结算审计单位）和中天公司。2013年11月10日，江苏华建工程项目管理咨询有限公司出具《关于中央新亚国际购物广场工程初步审核意见书》和《关于新亚三期改扩建工程初步审核意见书》，审定总价分别为168122411.03元和19649158.78元。新亚公司和中天公司在2014年7月22日的工程结算审定单盖章确认，国际购物广场及新亚三期改扩建工程最终审定额为185048082.2元，其中购物广场造价165690865.5元，三期改扩建工程造价19357216.7元。2013年11月11日，中天公司向新亚公司出具承诺函，内容为“我司承建的购物广场（土建、水电安装），在结算总价中劳保统筹费我司已按投标报价时土建（1.36%）、水电（0.5%）费率计取，凡涉及应我司上缴纳（主管部门收取）的劳保统筹费，我司将及时上缴以上费用。我司承诺在支付保证金时，如仍未提供相关发票的复印件，同意在质保金内扣工程相关的劳保统筹费”。加盖新亚公司印章的对账确认函载明，工程总价为185048082.2元，新亚已付工程款为152280000元（不包含其他合同），中天公司需补开发票金额为21185721.36元，账面未付款余额为32792916.25元（包含其他合同款项减去），中天公司应承担工程决算的审计款是452766.92元（由新亚负责交付该发票给中天），中天公司承诺将支付工程款所涉的全部劳保统筹费，实际新亚公司欠中天公司工程款为32340149.33元。双方一致认可以下事实：购物广场工程合同价169904839.73元中包含消防工程415万元和暖通工程950万元，消防和暖通工程由新亚公司另外分包给案外人。中天公司施工的工程总价款为185296422.7元，新亚公司已付工程款157956273.37元。本院认为，一、关于合同效力问题。原新亚公司与中天公司签订的《淮安中央新亚国际购物广场工程承包合同书》和《新亚三期改扩建工程承包合同书》等多份合同均不违反法律法规的禁止性规定，均为有效。双方当事人应按照合同约定的权利义务履行。二、关于新亚公司欠付中天公司的工程款数额问题。双方对中天公司施工的工程总价款185296422.7元、新亚公司已付工程款157956273.37元均无异议。但新亚公司认为根据中天公司2013年11月11日的承诺函内容及苏价服（2009）91号文件取消征收劳保统筹费的事实，中天公司主张的27340149.33元欠款中应扣减劳保统筹费5340994.88元。中天公司不同意扣减，称其已交纳劳保统筹费即社会保障费并提供一组票据证明，并认为承诺函中明确土建、水电分别按1.36%和0.5%费率计取，新亚公司要求扣减5340994.88元没有依据。本院认为，2013年11月11日承诺函中提及的劳保统筹费即建设工程社会保障费，是工程造价的组成部分，是企业为职工缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险等社会保障方面的费用，在项目费用组成中属于规费，系不可竞争费用。该费用应由建设单位统一缴纳，管理部门分期拨付给施工企业，建设单位在付款时扣回。现新亚公司认可其没有向管理部门缴纳该费用，故新亚公司应向中天公司支付该部分款项。即使按照2013年11月11日中天公司向新亚公司出具的承诺函内容，中天公司也提供了缴纳养老保险、医疗保险、朱业保险、工伤保险和生育保险等费用的票据，新亚公司也应支付该部份款项。故对新亚公司要求扣减劳保统筹费的意见，本院不予支持。新亚公司欠付的工程款数额为27340149.33元（185296422.7元-157956273.37元）。三、关于中天公司主张的违约金如何计算问题。双方存在分歧意见，本院分析认定如下：1、中天公司认为合同约定整体竣工验收合格后付至合同价的75%，三期改扩建工程竣工验收合格时间为2010年9月14日、购物广场工程竣工验收合格时间为2010年12月28日，应按此时间计算违约金。新亚公司主张均应按2011年8月30日竣工验收备案之日计算。因购物广场工程合同和三期改扩建工程合同均明确约定“整体竣工验收合格后付至合同价的75%”，故对中天公司主张的违约金计算起始时间，本院予以采信。2、中天公司主张购物广场工程应按合同价169904839.73元计算违约金，新亚公司则认为其中应扣减消防和暖通工程款1365万元。因购物广场工程合同第十一条第25款补充条款第12项虽然约定“消防、暧通工程以暂定价计入总价……”，但消防和暧通工程是由新亚公司发包给案外人施工，并不在中天公司的施工范围内，中天公司要求以包含消防、暧通工程的合同价169904839.73元计算违约金，本院不予采信。新亚公司的抗辩理由成立。3、中天公司认为竣工验收以后四个月未结束决算审计，新亚公司应付至合同价的85%。新亚公司则认为因中天公司报送终审时间迟延且双方对计价有争议，并非新亚公司原因导致审计未结束，不应按此节点计算违约金。本院认为，合同约定“因发包人原因造成竣工验收以后，决算审计四个月未结束的，付至合同价的85%”，而中天公司并无证据证明是因新亚公司单方原因导致竣工验收后决算审计四个月未结束，相反新亚公司提供的2013年9月11日会议纪要表却能反映，在结算审计过程中，双方对相关费用如何时计价争议较大，故对中天公司以此作为付款节点的主张，本院不予支持。4、中天公司认为2013年11月30日初审报告形成时，新亚公司应付初审价的90%，半年后付96%。新亚公司对此有异议。本院认为，合同约定“审计结束后付至审定结算价的90%，半年后付至审定结算价的96%，余额4%作为保证金”，此处的审定结算价应为2014年7月22日的工程结算审定单载明的工程价款，中天公司以2013年11月30日初审报告形成时间作为计算违约金的节点，本院不予支持。5、质量保修金的返还时间，中天公司主张质保期满一年返还质保金的60%，满二年再返还质保金的30%，质保期满返还剩余10%。新亚公司要求按合同约定返还。但合同中只是约定了保修金返还的时间并没有约定每期返还的比例。6、新亚公司要求中天公司应承担的审计费452766.92元从购物广场工程造价165690865.5元中扣减，并以扣减后的数额作为计算违约金的基数。中天公司予以认可。7、中天公司主张按合同约定的每天0.03%计算违约金，新亚公司认为应按银行同期贷款利率计算。本院认为，合同约定的违约金计算标准并不高，对中天公司该项请求予以支持。8、新亚公司还主张中天公司尚有21185721.36元工程款未开具发票，上述款项亦不应计算违约金。本院认为，合同中并未约定开具工程款发票作为新亚公司的付款条件，新亚公司该抗辩理由不成立，本院不予支持。综上，根据合同约定的付款节点、新亚公司的实际付款时间，结合上述分析，本院对中天公司主张的购物广场工程的违约金分段计算如下：1、2011年4月15日新亚公司应付123928573.94元[（165690865.5元-审计费452766.92元）×75%]，新亚公司从2008年12月15日至2011年1月30日共支付87983443.88元，新亚公司欠付35945130.06元。后新亚公司分别于2011年10月11日付款5916556.12元、2012年2月1日付款700万元、2013年2月6日付款1500万元、2014年1月28日付款1100万元。该段违约金计算方式为：①以35945130.06元为基数从2011年4月15日计算至2011年10月11日；②以30028573.94元（35945130.06元-5916556.12元）为基数从2011年10月12日计算至2012年2月1日；③以23028573.94元（30028573.94元-700万元）为基数从2012年2月2日计算至2013年2月6日；④以8028573.94元（23028573.94元-1500万元）为基数从2012年2月7日计算至2014年1月28日。2、2014年7月22日购物广场工程最终审定造价确定，新亚公司应在审定价扣减审计费后付至90%为148714288.72元[（165690865.5元-审计费452766.92元）×90%]，此时新亚公司已付工程款12690万元（87983443.88元+5916556.12元+700万元+1500万元+1100万元），欠付21814288.72元。后新亚公司于2014年12月30日付款500万元。该段违约金计算方式为：①以21814288.72元为基数从2014年7月23日计算至2014年12月30日；②以16814288.72元（21814288.72元-500万元）为基数从2014年7月23日计算至2015年1月22日。3、2015年1月22日新亚公司应付至审定价的96%为158628574.63元[（165690865.5元-审计费452766.92元）×96%]。此时新亚公司共付款13190万元（12690万元+500万元），欠付26728574.63元。后新亚公司分别于2015年2月13日付款1000万元、2015年12月22日付款300万元、2015年12月28日付款200万元。该段违约金计算方式为：①以26728574.63元为基数从2015年1月23日计算至2015年2月13日；②以16728574.63元（26728574.63元-1000万元）为基数从2015年1月23日计算至2015年2月13日；③以13728574.63元（16728574.63元-300万元）为基数从2015年2月14日计算至2015年12月22日；④以11728574.63元（13728574.63元-200万元）为基数从2015年12月23日计算至新亚公司实际支付之日。4、质保金6609523.94元[（165690865.5元-审计费452766.92元）×4%]，因双方均同意以2011年4月15日作为违约金的计算起点，满一年应返还质保金的60%即3965714.36元，满二年再返还质保金的30%即1982857.18元，满五年返还剩余的10%即660952.39元，故质保金的违约金计算方式为：①以3965714.36元为基数从2012年4月15日计算至新亚公司实际支付之日；②以1982857.18元为基数从2013年4月15日计算至新亚公司实际支付之日；③以660952.39元为基数从2016年4月15日计算至新亚公司实际支付之日。对中天公司主张的三期改扩建工程的违约金分段计算如下：1、2011年4月15日新亚公司应付14517912.52元（19357216.7元×75%），新亚公司实际支付7138740.87元，欠付7379171.65元。后新亚公司于2011年12月13日付款3241259.13元，欠付4137912.52元。该段违约金计算方式为：①以7379171.65元为基数从2011年4月15日计算至2011年12月13日；②以4137912.52元为基数从2011年12月14日计算至2014年7月22日；2、2014年7月22日购物广场工程最终审定造价为19357216.7元，新亚公司应付90%为17421495.03元，其仅支付1038万元，欠付7041495.03元；新亚公司应从2014年7月23日支付该款违约金至2015年1月22日。3、2015年1月22日新亚公司应付至审定价的96%为18582928.03元，欠付8202928.03元，新亚公司应从2015年1月23日支付该款违约金至实际给付之日。4、质保金774288.67元（19357216.7元×4%），因双方均同意以2011年4月15日作为违约金的计算起点，满一年应返还质保金的60%即464573.2元，满二年再返还质保金的30%即232286.6元，满五年返还剩余的10%即77428.9元，故质保金的违约金计算方式为：①以464573.2元为基数从2012年4月15日计算至新亚公司实际支付之日；②以232286.6元为基数从2013年4月15日计算至新亚公司实际支付之日；③以77428.9元为基数从2016年5月15日计算至新亚公司实际支付之日。四、关于中国银行应否承担连带责任问题。中天公司认为中国银行承诺保留足够资金用于支付中天公司的工程款，但中国银行没有证据证明其已履行该义务，中国银行的这种不作为行为，属于约定的连带责任。对此，本院认为，2009年4月30日的承诺函内容只能反映，中国银行向中天公司承诺贷款资金中将保证留有足额的资金用于支付工程款，并无明确的对新亚公司的债务承担连带责任的意思表示。中天公司以该承诺函主张中国银行应承担约定的连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。如中天公司认为没有中国银行没有按承诺函内容履行，其可另案向中国银行主张违约责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告江苏中央新亚百货股份有限公司于本判决生效后三十日内一次性支付原告中天建设集团有限公司工程款27340149.34元及违约金（见附表）；二、驳回原告中天建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费296730元，由原告中天建设集团有限公司负担46730元，被告江苏中央新亚百货股份有限公司负担250000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本五份，上诉于江苏省高级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。（收款单位：江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；账号：10×××75）。审 判 长  季明丽审 判 员  邹艳萍代理审判员  宋慧林二〇一七年三月二十二日书 记 员  李 蕙