山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终1960号 上诉人(原审原告)：青岛天使音乐教育科技有限公司，住所地青岛市市南区延吉路111号3层9户。 法定代表人：王爱林，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘国庆，男，系该公司工作人员。 被上诉人(原审被告)：付申飞，男，1993年1月16日出生，汉族，住山东省平度市。 上诉人青岛天使音乐教育科技有限公司（以下简称青岛天使音乐公司）因与被上诉人付申飞劳动争议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初5457号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛天使音乐公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持青岛天使音乐公司的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由付申飞负担。事实和理由：一审认定付申飞系非因本人原因被安排到新用人单位，认定事实不清，付申飞与天使音乐（北京）信息科技有限公司（以下简称北京天使音乐公司）建立劳动关系的合意清晰明确。2016年12月2日，北京天使音乐公司成立，当天该公司即与付申飞签订了书面劳动合同。工作经验丰富的付申飞足以明知要受聘于北京天使音乐公司，并实际为该公司提供了劳动，且北京天使音乐公司亦认可付申飞的劳动并为其发放了工资和报销款项，表明其双方建立劳动关系的合意清晰明确。付申飞为保留其青岛市社保关系，遂要求青岛天使音乐公司为其缴纳社会保险费，并不影响付申飞主动与北京天使音乐公司之间建立明确的实际用工关系和正常履行的劳动关系，与青岛天使音乐公司无关。二、青岛天使音乐公司与北京天使音乐公司之间不是关联企业，北京天使音乐公司作为独立法人，股权结构清晰，业务开展和财务管理完全独立，付申飞工资由其发放，北京天使音乐公司与本案有直接利害关系。北京天使音乐公司的发起人为金红谦、顾大桐、青岛天使音乐公司，法定代表人、执行董事兼经理都是顾大桐。至2017年5月8日，顾大桐、青岛天使音乐公司退出北京天使音乐公司，新增股东张文静占股29%，原股东金红谦占股71%，法定代表人、执行董事兼经理皆变更为金红谦。至2017年8月3日，法定代表人和经理变更为目前的侯小凯，执行董事仍为金红谦，其仍占股71%。青岛天使音乐公司股东张文静仍占股29%。因此，青岛天使音乐公司及其股东张文静对于北京天使音乐公司的业务开展和财务管理根本不具有决定权，无法将北京天使音乐公司的业务与青岛天使音乐公司混同。而付申飞的工资自2017年1月起均由北京天使音乐公司发放，但青岛天使音乐公司无法取得全部的北京天使音乐公司为付申飞发放工资的记录，且青岛天使音乐公司与北京天使音乐公司、陈睿等的劳动合同纠纷案件[（2019）鲁02民终9678号]中，北京天使音乐公司在一审中便拒不到庭参加诉讼，拒不向青岛天使音乐公司提供有关付申飞等劳动者的工资发放记录，损害了青岛天使音乐公司的合法权益。北京天使音乐公司作为付申飞的实际用工和工资发放的用人单位，属于必须共同进行诉讼的当事人，应当参加诉讼。青岛天使音乐公司申请法院通知北京天使音乐公司参加诉讼。综上，一审判决认定事实不清，付申飞与北京天使音乐公司存在劳动关系，青岛天使音乐公司与北京天使音乐公司不存在业务混同或工资发放混同情况，且北京天使音乐公司应参加诉讼，本案应发回重审。 付申飞未答辩。 青岛天使音乐公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令青岛天使音乐公司、付申飞于2017年1月1日至2017年8月31日期间不存在劳动关系；2.判令青岛天使音乐公司无需向付申飞支付工资30383.4元；3.本案诉讼费用由付申飞承担。 一审法院认定事实:1、2016年6月22日付申飞从青岛中天人和外包服务有限公司离职并解除了社保关系，2016年7月1日付申飞入职青岛天使音乐公司，公司开始为其缴纳社会保险，自2016年7月始，至2017年8月止。其2017年9月的社会保险由青岛海艺鑫信息技术有限公司投缴，2017年10月至12月的社会保险由青岛天使音乐加文化传播中心(有限合伙)投缴。 2016年6月1日付申飞与青岛天使音乐公司签订了劳动合同，合同期限自2016年6月1日至2019年6月1日，试用期工资标准为3000元/月。 2、青岛天使音乐公司提交了2016年7月开始至2017年8月的7次工资发放明细，分别为5153.90元、5063.90元、5063.90元、5063.90元、5063.90元、5063.90元、5063.90元。北京天使音乐公司为付申飞发放工资一次，金额为5063.90元。付申飞称自2016年7月至2017年8月的工资青岛天使音乐公司已经支付其8个月的工资，尚欠6个月的工资未支付。 3、2016年12月2日付申飞与北京天使音乐公司签订了《劳动合同》一份，期限自2016年12月1日至2019年11月30日。青岛天使音乐公司提交了北京天使音乐公司为付申飞发放工资及承担个税的明细、支付报销款明细、业务合同、员工身份证明书、加盖公章的身份证复印件等证据证明付申飞与北京天使音乐公司之间存在劳动合同关系，与青岛天使音乐公司之间的劳动合同关系已经解除。付申飞对上述证据均不认可，其认为与青岛天使音乐公司之间存在劳动合同关系。 4、付申飞向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.确认付申飞与青岛天使音乐公司自2016年7月至2017年8月31日存在劳动关系；2、青岛天使音乐公司支付付申飞拖欠的工资33000元，2017年至2017年9月1日，其中青岛天使音乐公司已发放3个月的工资，尚欠6个月的工资；3、青岛天使音乐公司支付解除合同的经济补偿金5500元；4、青岛天使音乐公司支付2016年8月至2017年6月未签订书面劳动合同二倍工资60500元。2019年4月28日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2018]第1109号裁决书，裁决：一、确认付申飞与青岛天使音乐公司于2016年7月1日至2017年8月31日期间存在劳动合同关系；二、青岛天使音乐公司于裁决生效之日起五日内一次性支付付申飞拖欠的工资人民币三万零三百八十三元四角；三、驳回付申飞的其他仲裁请求。青岛天使音乐公司不服该裁决，诉至一审法院。 5、青岛天使音乐公司提交给青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会的答辩书中称其与付申飞之间的劳动关系已经解除，2016年底付申飞被借调至北京天使音乐公司工作。其工作地点在北京和青岛等地不固定。 一审庭审中，青岛天使音乐公司未给付申飞办理借调手续，也未给付申飞办理解除劳动合同的手续。 青岛天使音乐公司、青岛海艺鑫信息技术有限公司、青岛天使音乐加文化传播中心（有限合伙）、北京天使音乐公司系关联企业。 一审法院认为，青岛天使音乐公司、青岛海艺鑫信息技术有限公司、青岛天使音乐加文化传播中心（有限合伙）三家企业系关联企业，青岛天使音乐公司对该事实予以确认。在付申飞与北京天使音乐公司签订《劳动合同》之后，青岛天使音乐公司仍向其发放部分月份的工资，因此本案属于用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的情形，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。此种情形下，对劳动者涉及给付内容的请求，可以根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由多家用人单位承担连带责任。付申飞以青岛天使音乐公司作为被申请人提起仲裁主张相应的权利，系行使了其选择权，符合相关法律规定。 因用人单位做出解除劳动合同或解除人事关系、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动人事争议的，由用人单位负举证责任。本案中，青岛天使音乐公司应当提供证据证明付申飞的工作年限。结合付申飞的社会保险参保证明、工资发放明细等证据，一审法院认定付申飞与青岛天使音乐公司自2016年7月至2017年8月期间存在劳动关系，青岛天使音乐公司要求确认其与付申飞自2016年7月至2017年8月31日期间不存在劳动关系的诉讼请求一审法院不予支持。 青岛天使音乐公司及北京天使音乐公司发放的8次工资中，7次工资数额为5063.90元，故一审法院认定付申飞的月工资标准为5063.90元。 青岛天使音乐公司未能提供证据证明2017年9月1日之前14个月的工资其已经足额发放，应当承担举证不能的不利后果。青岛天使音乐公司应支付付申飞欠付的6个月的工资30383.40元（5063.90元×6个月）。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，一审判决：一、确认青岛天使音乐教育科技有限公司与付申飞于2016年7月1日至2017年8月31日期间存在劳动关系；二、青岛天使音乐教育科技有限公司于判决生效之日十日内支付付申飞拖欠的工资30383.40元；三、驳回青岛天使音乐教育科技有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛天使音乐教育科技有限公司负担。 经本院审理查明，青岛天使音乐公司（被申请人）于2018年8月就其与付申飞（申请人）之间的劳动争议纠纷向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会提交的答辩书中称，付申飞自2016年7月入职其公司，双方签有书面劳动合同，2016年底经申请人要求被借调到北京天使音乐公司工作至2017年7月份，后申请人2017年9月与我公司解除了劳动关系。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，根据业已查明的事实，2016年6月1日，青岛天使音乐公司与付申飞签订了为期三年的劳动合同，青岛天使音乐公司为付申飞缴纳了2016年7月至2017年8月期间的社会保险费，并为付申飞发放了该期间的部分工资，青岛天使音乐公司于2017年9月13日为付申飞出具的《解除/终止劳动合同报告书》中载明：付申飞于2016年7月1日被录用，解除/终止劳动合同日期为2017年9月11日，综合上述事实，再结合青岛天使音乐公司向市南区仲裁委提交的答辩书中关于付申飞工作至2017年7月份的自认，可以认定双方之间在2016年7月1日至2017年8月31日期间存在劳动关系，一审对此认定正确，本院予以确认。青岛天使音乐公司与北京天使音乐公司之间存在股东混同、经营范围相近的情况，可以认定上述两公司为关联企业，付申飞系经青岛天使音乐公司安排被借调到北京天使音乐公司工作，北京天使音乐公司作为青岛天使音乐公司的关联企业与被借调者付申飞签订劳动合同及为付申飞发放部分工资的行为，不足以据此认定北京天使音乐公司与付申飞自2016年12月2日起存在劳动关系。青岛天使音乐公司主张付申飞与北京天使音乐公司之间自2016年12月2日起存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。北京天使音乐公司是否参加诉讼，不影响本案定性处理，故本院对青岛天使音乐公司要求追加北京天使音乐公司参加诉讼的申请不予准许。青岛天使音乐公司拖欠付申飞工作期间的劳动报酬，一审据此判令青岛天使音乐公司支付付申飞拖欠的劳动报酬30383.40元，并无不当，本院予以确认。 综上所述，青岛天使音乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛天使音乐教育科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇二〇年二月十九日 法官助理 于遨洋 书记员王冉冉