江苏省沭阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏1322民9846号 原告：翟洪立，男，1966年9月11日出生，沭阳县人，居民，住沭阳县。 委托诉讼代理人：袁林，沭阳县建陵法律服务所法律工作者。 被告：张德如，男，1949年4月1日出生，沭阳县人，居民，住沭阳县。 委托诉讼代理人：吴占强，江苏序阳律师事务所律师。 原告翟洪立与被告张德如承揽合同纠纷一案，本院于2016年7月5日立案后，于2016年7月12日组织双方进行听证，并依法适用简易程序，于2016年9月20日公开开庭进行了审理。后因案情需要转入普通程序，于2017年2月14日公开开庭进行了审理。两次庭审，本案当事人及诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告翟洪立向本院提出诉讼请求：判令被告给付款79308元。事实和理由：2015年农历5月，原告、被告及其妻子周某通过协商，决定被告将家中位于沭阳县的楼房承包给原告建设，被告房子的相关审批手续由原告帮忙办理。双方约定：原告包工不包料，被告按照工程进度分期给付工钱。每平方米按200元计算，除两层主楼外，三个阁楼工价为6000元，三个楼梯工价为6000元。原告共为被告一楼、二楼做工面积为763.54平方米，另做阁楼、楼梯各三个。经计算，工程总价为164708元，被告仅支付75400元。另因二楼没有粉刷，应扣减工钱约20000元，故被告尚欠原告工钱79308元。经原告多次索要，被告均拒绝支付剩余款项。 被告张德如辩称，原告主张被告给付工程款无事实与法律依据。2015年农历5月份左右，被告确实在新建楼房，但被告并非与原告之间签订工程承包合同，事实上是被告与案外人王某2之间口头约定涉案楼房工程手工承包协议，并于2015年11月5日为了明确双方关系补签书面承包合同。合同中约定工程范围、建筑面积和结算单价等事项。施工过程中，被告已陆续向案外人王某2支付工程款，总计75400元。案外人王某2分别于2015年8月27日出具20000元收据、2015年11月20日出具30400元收据。2016年由经手人即原告出具20000元收据。至于原告与案外人王某2之间是否存在合伙关系，双方如何分配这些工程款是其与王某2之间内部事务，与被告无关。因此，请求法院依法驳回原告的起诉或者诉讼请求。 原告翟洪立为支持其诉讼主张，向本院提供如下证据： 1.照片一张，证明原告为被告建造的房屋已完工； 2.原告和被告及被告的妻子谈话录音光盘一份及书面摘录，证明原告为被告建造房屋是按照工程进度付款的，200元/平方米计算工价，在录音中被告明确承认在谈建房的时候要求被告将工钱拖到2016年麦口前付清的事实； 3.工人张某1、郑某,4、张某2、张某3、张凤琼、李某,4共同出具的证明一份，证明被告家的房屋是原告建造的，同时证明被告是与原告达成的建房合议，被告只认原告而不认案外人王某2及工程造价按200元/平方米计算； 4.原告提供的结算清单一份（复印件），证明原告为被告所做工程量和工程价款； 5.原告与案外人王某2签订的协议，证明原告为被告所建房屋工钱由原告出面结算，与案外人王某2没有关系； 6.原告与其他建房户签订的协议书两份（复印件），请求法庭参考建房价格； 7.证人张某1、郑某,4、张某2、张某3、李某,4证言，证明原告为被告建造房屋工价如何计算、工钱如何给付。 被告张德如对上述证据的质证意见为： 1.对证据1的真实性无异议，但并不能达到原告的证明目的，该房屋是被告与案外人王某2之间签订承包协议并按照协议履行付款事实，至于案外人王某2与原告之间是否存在合伙关系以及如何结算是他们内部事务。 2.对证据2录音材料的真实性无异议，但录音摘录里并不能反映原告与被告之间就建房达成合意，至于被告向原告给付20000元工程款是因被告后来知晓原告与案外人王某2之间合伙建房且双方于后期进行了拆伙清算。为了尽快完工遂向原告支付了20000元工程款。 3.对证据3工人证明的真实性无法确认，且证人应当到庭接受原、被告双方的询问，且证明内容与实际事实不符。 4.对证据4结算清单真实性不予认可，被告从未见过该清单，也未与原告进行结算。 5.证据5能够证明涉案房屋由原告与案外人王某2合伙建设，现已后期进行拆伙的事实，但不能达到原告的证明目的。 6.证据6的真实性无法核实，即便为真也不能按照两份复印件上的价格进行核算。 7.原告申请出庭作证的五位证人均陈述在原告手下干活，且原告欠付五位证人工钱，他们与原告之间存在利害关系。在证人作证过程中，有几个证人直接陈述关于每平方多少钱是由原告向其告知，其本人并不在场也不知晓。原告与被告发生矛盾时有的证人陈述在被告家里，有的陈述在被告屋后。上述证言前后矛盾，且存在原告与各证人串供的嫌疑，因此上述五位证人的证言并不能达到原告证明目的。 被告张德如为支持其抗辩主张，向本院提供如下证据： 1.被告家属（周某）与案外人王某2签订的承包协议一份，证明被告与案外人之间就建设被告房屋达成合议，其中载明建筑面积747平方，按照170元/平方结算，付款方式按进度付款，且保证楼房水电、毛坯、墙、瓦面完工且不得漏雨的事实。在协议背后王某2特别注明阁楼踏步、外出阳台免费建设。 2.收据四份，证明被告按照工程进度陆续向王某2和原告支付工程款，共计75400元的事实。涉案工程自2015年年底停工至今，尚有大部分工程未完工，有地平、墙面粉刷、瓦面屋脊等工程没有施工，且存在大量裂缝质量问题，致使房屋有多处漏雨。 3.证人王某2证言，我承接了被告家的房子，原告在家说没有事要跟我一起苦钱，我说可以，就这样挨家接活干的，在干的过程中原告提出要求他写个书面合同让我拿去各家签个字，合同是原告写的，我不识字，写过之后让我看问行不行，我说行，原告说什么价格什么时候你签都作数，后来我就跟被告家签合同的。 原告翟洪立对上述证据的质证意见为： 1.对证据1不予认可，因为当时双方根本没有签订过合同，这份协议是周某和王某2后签的。对该协议关于建筑面积和结算标准的内容有异议，如果当时房屋没有建设出来，他们也没有其他的预算，被告家和王某2根本不会知道实际面积有多少，所以原告对被告出具的协议书的真实性和合法性都不予认可。 2.对证据2予以认可，原告共收到被告工程款75400元。 3.证人王某2证言具有明显的偏向性，原告从未和证人说过让他随时签合同，价格是多少，也从未说过。证人王某2与原告在拆伙的时候就存在很大的矛盾，在这种情况下证人所做的证言明显不是真实的。证人与被告家属周某所签订的合同并不是在开始洽谈建房事宜时所签的，而是在原告起诉被告后签订的，明显存在作假嫌疑。 本案审理过程中，原告于2016年9月20日向本院提出鉴定申请，要求对涉案工程已完工部分的工价（不含材料费）进行鉴定，本院依法委托江苏中信工程管理咨询有限公司进行鉴定。该公司于2017年1月21日出具工价鉴定报告，其意见为：涉案建筑一层建筑面积298.80平方米（无围护结构走廊不计算建筑面积）和二层建筑面积373.50平方米（挑檐不计算建筑面积），合计672.30平方米。涉案工程完整定额价款为181222.01元，申请人已完工定额价款为138019.12元，占完整定额价款76.16%。原告为此支出鉴定费5000元。 原告翟洪立对该鉴定报告的质证意见为：该报告部分内容相互矛盾。其一，鉴定报告第六页第二段价款的数额不一致。其二，对鉴定报告合法性无异议，但是对涉案工程面积有异议，鉴定面积和实际面积相差较大，明显较少。其三，鉴定报告第五页第十二项，被告只提供照明电，没有提供动力电，所以原告施工成本明显增加。其四，第二页第五项，关于评估报告的人工工资参照的标准明显太低，与实际差距较大。其五，鉴定意见上的钢筋与实际使用的钢筋费用不符合，做防水并不属于原告做工，且做毛地坪已经结束。 被告张德如对该鉴定报告的质证意见为：对于鉴定意见完成进度为76.16%没有异议，但对于工程价款范围，其中阁楼及楼梯部分12000元，该费用双方约定为免费范围，不应计算在工程价款中，且双方约定工程的单价为170元每平方。 本院认证意见：原告出示的证据，被告对证据1、2、5的真实性无异议，本院对其真实性亦予以确认。对证据3与证据7形式的真实性予以确认，但对其内容将结合其他证据予以认定。对证据4、6的真实性不予确认。 被告出示的证据，原告对证据2的真实性无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认，能够证明被告已支付工程款75400元的事实。对证据1承包协议的真实性予以确认。证人王某2证言能够证明其与原告原系合伙关系，后拆伙的事实。 江苏中信工程管理咨询有限公司具有相应鉴定资质，工程造价鉴定意见书是按照法律法规等规定的方式、方法和步骤，遵守和采用相关技术标准和技术规范所作出的，本院对其予以确认。 根据对上述证据的分析认定，本院概述本案事实如下： 原告翟洪立与案外人王某2合伙承建被告张德如家房屋。2015年11月5日，案外人王某2与被告张德如妻子周某签订楼房工程手工承包协议一份。合同约定原告以包工不包料形式为被告承建每平方米170元费用楼房，建筑面积747平方米。付款方式为基础地坪完成被告付30%工程款；第一层现浇面完成再付20%工程款；第二层现浇面、瓦面完成再付30%工程款；余款在内外墙粉刷完毕，瓦面经第一场中雨不漏雨后付完。该协议背面载明“阁楼、塔步（二层半）、外出阳台全勉费。王某2”。原告按合同约定履行大部分义务，被告张德如已支付原告工程款75400元。现因原告向被告索要剩余工程款未果而成讼。 另查明，涉案工程承包协议签订后工程完工前，原告翟洪立与案外人王某2终止合伙关系。 上述事实，有当事人陈述、楼房工程手工承包协议、工程造价鉴定意见书、录音资料等证据在卷佐证。 本院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。劳务合同是指提供劳务者按照接受劳务一方的指示，利用接受劳务一方提供的条件提供劳务，接受劳务一方向提供劳务者支付劳动报酬的合同。本案中，原告承建被告家房屋，双方形成承揽合同关系。因原告与案外人王某2原系合伙关系，故案外人王某2与被告妻子周某于2015年11月5日签订的承包协议对原告亦发生法律效力。对于承包协议背面所载的“阁楼、塔步、外出阳台全免费”，案外人王某2表示这是与原告商量之后写的，经过原告同意并授权且事后亦告知原告；原告则称从未安排案外人王某2与被告签订协议，也没有答应阁楼、楼梯、阳台免费。此分歧属原告与案外人王某2之间的合伙内部纠纷，对被告不发生效力，即涉案工程阁楼、楼梯、阳台为免费建设。原告主张涉案房屋建设每平方米为200元，但被告辩称每平方米为170元，并提供与原告合伙人王某2签订的协议予以证实，并得到王某2的认可，而原告提供的录音、证人均不能充分证明双方就涉案房屋建设单价为每平方米200元达成合意，故本院对原告要求按每平方米200元计算工价的诉讼请求不予支持，应按170元每平方米计算。涉案工程经鉴定总面积为672.30平方米，原告已完工定额价款占完整定额价款76.16%，故原告已完工定价为87044.03元(672.30×170×76.16%)。综上，扣除已支付的75400元，被告应另向原告支付工程款11644.03元。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告张德如于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告翟洪立款项11644.03元； 二、原告因此次鉴定支出的费用5000元，由被告张德如于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告翟洪立； 三、驳回原告其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1783元（原告已预交892元），由原告翟洪立负担1520元，被告张德如负担263元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉费1783元（开户行：中国农业银行宿城支行，户名：宿迁市财政局国库处，帐号：46×××80）。 审 判 长  蒋华伟 人民陪审员  张 琰 人民陪审员  孙建州 二〇一七年三月二日 书 记 员  周业武 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。