山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终5934号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东奥德堡电梯股份有限公司，住所地金乡县经济开发区北外环北侧，统一社会信用代码913708285552307900。法定代表人：刘理华，董事长。委托诉讼代理人：周传涛，山东文康（济宁）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东华中重钢有限公司，住所地金乡县城缗北六路北经一路东侧,统一社会信用代码913708280604074353。法定代表人：李青，总经理。委托诉讼代理人：李长征，男，1980年1月5日出生，汉族，山东华中重钢有限公司经理，现住山东。委托诉讼代理人：丁川，山东公明政和律师事务所律师。上诉人山东奥德堡电梯股份有限公司因与被上诉人山东华中重钢有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2018）鲁0828民初2827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。山东奥德堡电梯股份有限公司上诉请求：1、依法撤销山东省金乡县人民法院(2018)鲁0828民初2827号《民事判决书》，发回重审或改判支持上诉人的反诉请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1、一审中上诉人已申请法院对电梯实验塔漏雨形成原因进行鉴定，鉴定报告中金乡县法院技术室向鉴定单位出具的(2018)金法技评字135号《鉴定委托书》鉴定目的和要求第3项即“对工程的外墙面及房顶连接处漏雨形成原因进行鉴定”，足见委托鉴定项目包含漏雨原因，但鉴定机构山东广发永正价格评估咨询服务有限公司仅能对财产损失进行评估，无资质对漏雨原因鉴定，一审法院应当另行将漏雨原因委托其他具有相应资质的鉴定机构另行鉴定。但直到再次开庭，一审法院也没有通知上诉人另行选择鉴定机构，庭审中一审法官也未向上诉人释明是否另行委托鉴定。所以，一审法院未对漏雨造成损失的原因进行鉴定，属于认定事实不清，以此为由驳回上诉人的反诉请求既不合理、也不合法。2、被上诉人未以设计存在缺陷作为漏雨的抗辩理由，一审法院不能主动以此作为裁判理由。况且，如果被上诉人认为是设计缺陷原因造成漏雨，根据举证规则，理应由被上诉人对设计是否存在缺陷进行鉴定。在被上诉人未以此作为抗辩理由前，一审法院不宜主动介入。3、即便一审判决认定因上诉人的使用视为工程验收合格，亦不能据此免除被上诉人的维修责任。根据《建设工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”，即便工程视为合格，被上诉人仍应对工程外墙的漏雨进行保修，而通过多次维修，被上诉人仍无法修复，说明被上诉人不具备修复能力，为此，应当依据评估结果支付维修费用，上诉人另行委托其他公司维修。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法纠正。山东华中重钢有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人在本案一审中对于欠付工程款数额及案涉工程早已擅自使用的事实没有异议，但一直主张被上诉人应承担所谓的因屋面漏雨而产生的维修费及财产损失，上诉人的观点显然不成立。首先，根据一审查明的事实，案涉工程早已于2016年6月份完工并在未竣工验收的情况下而擅自使用，截止目前已经使用长达3年之久。根据双方签订的《承包专用合同》第六条约定，被上诉人安装完毕后三日内，上诉人未组织人员验收视为合格，如无质量问题，双方签字合格，未经双方签字不得使用，如果使用则视为工程合格，否则出现问题，由使用方即上诉人承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人（即上诉人）擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，根据上述合同约定及法律规定，建设工程未经验收擅自使用的质量责任风险从擅自使用之时由被上诉人转移至上诉人，而且，截止到被上诉人一审起诉，案涉工程也已超出最长2年的质量缺陷期，上诉人向被上诉人主张所谓的质量责任，没有任何依据。其次，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第二款规定，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。但根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年。该条例将地基基础工程和主体结构工程和屋面防水工程按不同工程分别列出予以区分，说明屋面防水工程不属于地基基础工程和主体结构工程。因此，在擅自使用的情况下，被上诉人仅对地基基础工程和主体结构工程发生的质量问题负责，而对于包括屋面防水的其他工程质量问题无论是哪方原因均不再承担责任。最后，上诉人是否申请鉴定以及最终的鉴定结果如何，并不影响本案的依法裁判。另外，一审法官在庭审时就案涉工程设计主体的情况向双方进行了询问，上诉人明确认可设计图纸系由其提供，而且上诉人亦未提交任何证据证明被上诉人在工程施工期间存在未按设计进行施工的情形，一审法院综合全案，作出驳回上诉人提出的质量诉求，合法合理。山东华中重钢有限公司向一审法院起诉请求：１、依法判令被告支付原告工程款417308元及利息（自2018年2月13日起，以417308元为基数按同期银行贷款利率计算利息至清偿为止）；2、诉讼费用由被告承担。奥德堡电梯向一审法院提出反诉请求:1、依法判令反诉被告赔偿因工程漏雨造成的财产损失及评估费用共计258536元；2、诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2015年8月3日，原、被告签订了《承包专用合同》约定：第一条工程概况：承建单位：1、工程名称：山东奥德堡电梯有限公司研发中心及电梯试验塔项目2、工程地点：金乡开发区3、本工程的制作安装甲方以包工包料的方式承包给乙方。本工程为钢结构工程，本工程面积均按投影面积计算，总面积约534.25平方米（面积如有变动，按实际面积计算）。4、甲乙双方协定每平方米合计金额约1515908元，大写约壹佰伍拾壹万伍仟玖佰零捌元。第二条工程价款的支付付款方式1、甲乙双方签定合同，甲方预付给乙方工程计陆拾万元。3、主钢结构全部安装完毕（围护系统除外），付给乙方工程计叁拾万元整。5、工程完工，甲方三日内组织验收，验收合格后，付工程全部余款，陆拾壹万伍仟玖佰零捌元整。……第五条工程质量……3、……保修期内发生施工造成的质量问题，由乙方无偿进行返修。第六条工程验收乙方全部安装完毕，甲乙双方组织人员验收，在安装完三日内，甲方未组织人员验收视为合格，如无质量问题，甲乙双方签字合格，未经双方签字不得使用，如果使用则视为工程合格，否则出现问题，由使用方负责。……定作方（甲方全称）：山东奥德堡电梯有限公司（公章）承包方（乙方全称）：山东华中重钢有限公司公章法人代表委托人：李长征（签字）2015年8月3日。附工程（概）预算书（略）。合同签订后，因被告设计图纸变更，双方商定工程款增加20000元，总工程款变更为1535908元。原告依据被告提供的图纸约将上述工程施工完毕。2016年6月在双方未验收的情况下，被告使用该电梯试验塔，并进行了部分装修。截止目前，扣除已付款及其他应扣款项，被告尚欠原告工程款417308元未予支付。另查明，因电梯试验塔漏雨造成该试验塔损坏。经被告申请对该电梯试验塔进行评估，2019年5月13日，经山东广发永正价格评估咨询服务有限公司做出鲁广正价鉴评字［2019］第SF00375号价格鉴证（评估）报告书，评估结果：1、全部拆除更换面板修复费用184406.00元；2、不更换面板修复费用33780.00元。一审法院认为，原、被告签订的《承包专用合同》，系双方真实的意思表示，因此该建设工程合同应为合法有效合同。原告基于该合同履行了预付工程款的义务后，被告未依据涉案建设工程合同的约定履行合同义务，现涉案工程合同至今未得到履行，被告已构成违约，现原告请求支付工程款417308元及利息（利息应以起诉之日起，以417308元为基数按同期银行贷款利率支付利息至清偿为止为宜），与法有据，应予支持。反诉原告请求反诉被告赔偿因工程漏雨造成的财产损失247536元（损坏63130元+修复费用184406元）及评估费用11000元共计258536元。因反诉被告进行施工的电梯试验塔图纸系反诉原告提供，且已根据该图纸施工完毕，反诉被告已尽到应尽的义务，该试验塔在双方未进行验收的情况下，反诉原告使用并进行装修，依据合同约定，视为验收合格。反诉原告申请进行该试验塔因漏雨造成的损失，但却未对漏雨造成损失的原因时行评估，因此无法确定该试验塔因漏雨而造成的损失系反诉被告建设的原因还是该试验塔设计造成的。因此反诉原告的诉求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告山东奥德堡电梯有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东华中重钢有限公司工程款417308元及利息（利息以417308元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回反诉原告山东奥德堡电梯有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3780元，反诉费2150元，共计5930元，由被告（反诉原告）山东奥德堡电梯有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人在本案二审中争议的焦点有二：一、涉案工程漏雨是否为被上诉人施工造成；二、对于涉案工程漏雨的维修费用。关于第一个焦点问题。涉案工程由被上诉人施工完成后，上诉人在双方对于工程量未验收的情况下，使用了涉案电梯试验塔，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。应视为涉案电梯试验塔验收合格。鉴于双方未约定涉案工程的质量保修期期限，根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”，即使涉案电梯试验塔工程视为合格，被上诉人对涉案工程在5年内出现的质量问题仍负有维修义务，被上诉人施工的涉案工程的外墙面与房顶的连接处出现漏雨，涉案漏雨处经被上诉人多次维修，仍没有修复合格，结合生活经验，本院认定涉案外墙面与房顶的连接处出现漏雨应为被上诉人施工所致；关于第二个焦点问题。对于电梯试验塔漏雨造成该试验塔损坏所需修复费用，经上诉人申请，一审法院委托山东广发永正价格评估咨询服务有限公司对该电梯试验塔修复费用进行了评估，山东广发永正价格评估咨询服务有限公司做出鲁广正价鉴评字［2019］第SF00375号价格鉴证（评估）报告书，评估结果为：1、全部拆除更换面板修复费用184406.00元；2、不更换面板修复费用33780.00元。鉴于以下两种形式均可修复涉案漏雨处，为减少损失，本院酌定按照不更换面板的方式进行修复，修复费用为33780.00元。综上所述，山东奥德堡电梯股份有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销山东省金乡县人民法院（2018）鲁0828民初2827号民事判决第二项；二、维持山东省金乡县人民法院（2018）鲁0828民初2827号民事判决第一项；三、山东华中重钢有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿山东奥德堡电梯股份有限公司修复费用33780.00元；四、驳回山东华中重钢有限公司及山东奥德堡电梯股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5930元，由山东华中重钢有限公司负担325元，山东奥德堡电梯股份有限公司负担5605元，二审案件受理费5178元，由山东华中重钢有限公司负担645元，山东奥德堡电梯股份有限公司负担4533元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  张 芳审判员  史宝磊二〇二〇年二月十日书记员  宋 颖