江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4703号 上诉人(原审被告):翟祥兵，男，1965年9月22日生，汉族，住如东县。 委托诉讼代理人：王军军，江苏祎华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴宝泉，江苏祎华律师事务所实习律师。 被上诉人(原审原告):庄福生，男，1961年2月21日生，汉族，住如东县。 委托诉讼代理人：王晓莉，北京大成（南通）律师事务所律师。 原审被告：陈瑞兵，男，1968年10月25日生，汉族，住如东县。 上诉人翟祥兵因与被上诉人庄福生，原审被告陈瑞兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院（2018）苏0623民初4405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 翟祥兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判其不承担赔偿责任，被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一审法院仅凭个别证人证言认定庄福生系完成小棚施工错误。其申请的证人均能证实庄福生受伤时是完成大棚施工。吴某,4对当天发生的基本事实大多记不清，但在庄福生代理人提醒下清晰记得在拉小棚，一审法院认为刘某,徐某2系其员工，对二人证言不予认定，但采用其雇工吴某,4的证言有失偏颇。一审法院对众多证明庄福生大棚施工的证言不采纳，仅采纳唯一证明小棚施工的证言，违反证据规则。一审法院没有查明“角梯”是何工具、形状、如何操作，仅凭庄福生陈述就认定为小棚施工的工具错误，实际上是大棚拉膜的铁架，用于架设大棚薄膜卷轴。一审法院推测认定其与庄福生系雇佣关系错误，一审法院查明双方之间雇佣与承揽并存，但根据其与原审被告之间系雇佣关系，推定其与庄福生有雇佣关系错误。刘某,4是南北场总负责人，明确表示南厂是雇佣，北厂是承揽，北厂施工时，施工报酬由刘某,4向财务申请，清晰记载大棚施工是承揽。庄福生存在重大过错，一审法院仅认定其承担30%的责任有失公平，庄福生身扛铁质工具，长度数米，在不足三米的区域靠近机动车与驾驶员聊天，存在重大过错。 庄福生辩称，徐某2是上诉人提供的证人，徐某2的证言证明庄福生受上诉人雇佣，徐某2陈述拉大棚是承包，其他是零工，无论拉大棚是承揽还是雇佣，事故当天庄福生只是在拉内膜，吴某,4证言证明拉小膜就是拉内膜，这部分是雇佣，是为翟祥兵打零工过程中受伤的，翟祥兵应当承担雇主责任。只有拉内膜才会用到角梯，双方对此都认可。翟祥兵关于双方法律关系多次陈述不一致，庄福生的工作场所、工作方式、内容、进度，都是受徐某2指派、安排，庄福生没有自己做主的能力，刘某,曹某,4的证言都能证明以上内容。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 陈瑞兵未予辩称。 庄福生向一审法院起诉请求：判令翟祥兵、陈瑞兵赔偿医疗费225972.23元、住院伙食补助费1260元、护理费37600元、营养费9000元、残疾赔偿金396480元、误工费61790元、残疾辅助器具费2000元、精神抚慰金30000元、交通费1000元、被扶养人生活费12374元、二次手术费12000元、鉴定费3450元，合计792926.23元，诉讼费由翟祥兵、陈瑞兵承担。 一审法院认定事实:庄福生以提供劳务打零工为业。2017年初其受雇于陈瑞兵，为其位于东凌海边的虾池盖大棚、拉薄膜，日工资185元。同年11月，因陈瑞兵处的工程即将完工，庄福生经人介绍接着到相隔不远的翟祥兵的虾池继续做工，工作内容同样为盖大棚和拉薄膜，日工资标准亦为185元，午饭由翟祥兵派驻工地的现场管理人员徐某2提供。2017年11月28日14时30分左右，庄福生在用餐地点吃完午饭后扛着角梯步行去翟祥兵的虾池上工，途中在与案外人耿某驾驶的车辆交会过程中发生事故，致庄福生倒地受伤。庄福生受伤后当即被送往如东县人民医院住院治疗，其伤情经诊断为“双侧多发肋骨骨折、右侧液气胸、左肺下叶膨胀不全、双肺挫伤、后纵隔气肿、背部皮下血肿、T9－10前纵韧带断裂、T9－10椎体棘突骨折、胸椎管内积气、L1右侧横突骨折、L2左侧横突骨折、截瘫、皮肤软组织挫伤”，治疗好转后于2018年1月8日出院，共产生医疗费224241.22元。其间翟祥兵垫付医疗费3万元、给付护理费1000元，合计31000元。 本案审理过程中，根据庄福生的申请，一审法院依法委托南通市如东县人民医院司法鉴定所对庄福生的伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限、后续医疗费用、残疾辅助器费用、护理依赖程度等事项进行鉴定，该所于2018年10月28日作出如东人医司鉴所[2018]临鉴字第486号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人庄福生因交通事故致多发伤，治疗后遗有外伤性截瘫双下肢肌力4级以下；胸腰椎棘突、横突骨折四处以上经手术治疗后遗有功能障碍；两侧共九根肋骨骨折，分别构成人体损伤七级伤残、十级伤残、十级伤残。误工期限自外伤之日至伤残鉴定前一日止。住院期间护理人员二人。出院后护理人员一人，护理期限至伤残鉴定前一日止。营养支持90天为宜。二次手术费用（取内固定物）约需12000元。残疾辅助器具费用约需2000元。日常生活活动基本能自理，无需护理依赖。庄福生支付鉴定费3550元（含挂号费10元）。 另查明，庄福生的父亲已去世，其母亲马春英（1928年8月5日出生）共生育四子一女，现年事已高，需子女赡养。 一审法院认为，陈瑞兵、翟祥兵对于庄福生在翟祥兵虾池工地受伤的事实没有异议，对此一审法院予以确认。双方的争议焦点主要在于：1.庄福生与翟祥兵之间是承揽关系还是雇佣关系，翟祥兵应否对庄福生的损失承担赔偿责任；2.陈瑞兵应否对庄福生的损失承担共同赔偿责任。 （一）关于庄福生与翟祥兵之间的法律关系问题。雇佣关系是指受雇人接受雇佣人的监督、管理，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并给付报酬的权利义务关系，雇佣关系中双方之间具有支配与服从的关系，雇员在雇主授权或者指示范围内从事相应的生产经营活动或者其他劳务活动。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系，承揽关系中承揽人在完成工作中具有独立性和自主权，不受定作方控制。本案中，庄福生方申请的到庭证人徐某1、曹某,4、管某,4、吴某,4证实，他们原本在南边陈瑞兵的虾池做工，工钱每天185元，做了几个月快完工的时候，翟祥兵的手下喊他们去北场翟祥兵的虾池做工，工钱与南场一样，都是185元每天。在北场做工时由翟祥兵的手下刘某,徐某2安排管理，午饭也由徐某2提供，庄福生与他们一样，同工同酬。庄福生的前雇主陈瑞兵也陈述庄福生在其虾池做工时是按照每日185元的标准计付报酬。陈瑞兵和翟祥兵的虾池相邻，庄福生等人所提供的劳务也完全相同，通常而言，同一地区同一行业在劳动方式及劳动报酬的计算上会遵循一定的行业惯例，四证人的证言与庄福生和陈瑞兵的陈述能够互相映证，证明效力较高。而翟祥兵主张庄福生与其系承揽关系，虽然提供了证人刘某,徐某2的证言和付款申请单，但该两位证人均系其手下员工，与其具有利害关系，证言效力较低，其提供的付款申请单也是由刘某,4单方制作，未经庄福生本人确认，且该付款申请单付款用途一栏中除载明大棚按190元/张计算之外，还载明87个人工按185元/个的标准计算，收款单位标注刘某,4（二号班组）。证人刘某,徐某2也陈述，庄福生除了承包拉大棚外也做零工，即拉小棚。因此即使按照翟祥兵方提供的证据，其与庄福生之间也不仅仅是承揽关系而是承揽与雇佣并存。证人吴某,4则证明庄福生出事当天他们是在拉小棚，只有拉小棚才需要用到角梯，事故发生时庄福生正是扛着角梯。因此综合上述证据，可以确认庄福生是在为翟祥兵完成雇佣工作的过程中受伤的，根据相关法律规定，其因此而造成的损失应由雇主承担赔偿责任。同时考虑到庄福生斜扛着长梯在狭窄的道路上通行，与对向而来的车辆交会时未尽到注意义务，确保自身安全，因梯子与行驶中的车辆相碰撞而导致自身被带倒摔伤，其自身对于损害结果的发生也存在较大过错，故可酌情减轻雇主30%的赔偿责任。 （二）关于陈瑞兵在本案中应否承担赔偿责任的问题。庄福生主张陈瑞兵与翟祥兵共同雇佣庄福生，但对此未能提供相关证据。结合所有证人的证言，翟祥兵、陈瑞兵各自承包的地块划分的很清楚，庄福生自已也陈述其是在翟祥兵的工地上做工时受伤的，因此其要求陈瑞兵承担连带赔偿责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。 （三）关于原告因本起事故造成的损失，一审法院按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的赔偿范围、项目和标准审核，其合理部分认定如下：1.医疗费，根据相关病历及票据确定为224241.22元；2.住院伙食补助费738元（18元/天×41天）；3.营养费900元（10元/天×90天）；4.护理费36500元[41天×100元/天×2＋283天×100元/天]；5.残疾赔偿金，庄福生虽为农村户口，但现有证据能够证明其长期从事劳务工作，以非农收入为主要生活来源，故残疾赔偿金可以参照城镇居民收入标准计算，为396480元[47200×20×0.42）；6.精神抚慰金酌情支持21000元；7.被扶养人生活费12374元（29462×5×0.42/5）；8.交通费酌情支持600元；9.误工费庄福生主张按185元/天计算证据不充分，因其出勤天数和日收入标准并不固定，一审法院酌情按100元/天的标准计算，误工期限参照鉴定意见计算至鉴定前一日，为32400元（100×324天）；10.鉴定费3550元；庄福生主张的残疾器具费未提供相应证据，一审法院不予支持；二次手术费用庄福生可待实际发生后另行主张；综上，庄福生的损失为728783.22元，由翟祥兵按责承担70%的赔偿责任，即510148.25元，扣除其已先行垫付的31000元，还需赔偿479148.25元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、翟祥兵于判决生效后十日内赔偿庄福生损失479148.25元；二、驳回庄福生对陈瑞兵的诉讼请求；三、驳回庄福生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4365元，由庄福生负担1569元，翟祥兵负担2796元。 本院二审期间，翟祥兵提交了证据：1、刘某,4与蒋爱民通话记录整理稿；2、照片。证明事故当天所有工人都在拉大棚，是从事承揽工作时受伤，庄福生扛的是铁架不是角梯。庄福生发表质证意见称，对录音真实性不予确认，不是原始载体，不是新证据，刘某,4在录音中是误导性提问，蒋爱民因为不了解当时情况没有明确回复。对照片的真实性、合法性、关联性不予认可，不是事故现场的照片，工具的用途其不清楚，事发时庄福生背的是角梯。庄福生提供三张照片，证明庄福生的现状。翟祥兵发表意见称，对照片三性不予认可，不是照片原件，与本案无关，不能达到证明目的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：录音中对话人未到庭参加质证，庄福生对录音真实性不予认可，本院对录音内容不予采信，双方对彼此照片真实性均不予认可，翟祥兵照片不能证明是事故发生时的内容，庄福生照片内容与本案争议内容无关。一审法院查明事实正确，本院予以确认。 本院另查明，根据当事人双方庭审中的诉辩内容，双方当事人对于拉内膜即搭小棚是打零工无异议。 陈瑞兵一审时陈述的与庄福生一起受雇于翟祥兵，庄福生与翟祥兵是雇佣关系，受翟祥兵雇佣的人管理，翟祥兵公司开发北边，徐明在那边负责。 翟祥兵一审时对庄福生陈述的事故发生经过无异议，即庄福生扛着角梯发生案涉事故。 证人徐某1一审时陈述，翟祥兵手下姓徐的人喊庄福生去他那边干活，姓徐的烧饭，干活由姓徐的安排，庄福生一直在北边干活，事故发生时，在北边干活，其与庄福生背着铁的梯子，庄福生发生事故。 证人曹某,4一审时陈述，有人喊我们去北边拉膜，说老板是翟祥兵，有徐某1、庄福生、吴某,4，刘某,4在北边管我们，南边的会计周红卫帮我们记工，做工时看到过翟祥兵。 证人管某,4一审时陈述，事故发生时是在铺薄膜，老板是翟祥兵。 证人刘某,4一审时陈述，翟祥兵是大老板，我是打工的，庄福生是做零工的。与庄福生按照190元一张棚计算，庄福生在北边风不好拉薄膜时打零工，做工、拉薄膜由徐某2安排，事故发生时我听说是盖大棚。 证人徐某2一审时陈述，其找庄福生包大棚，200元一张，最后按照190元一天结算，期间庄福生也做零工，事故发生时庄福生在拉大棚。庄福生自己指挥拉大棚，我交给庄福生他们薄膜，告诉他们哪些棚需要拉，提供午饭。 证人吴某,4一审时陈述，事故发生时在拉小棚，烧饭的人让我们去西边拉棚。徐某2指挥我们，庄福生一起拉薄膜。 事故肇事司机耿某在东淩港边防派出所询问笔录中陈述，事故时庄福生背着铁的梯子。 本院认为，二审的争议焦点为：1、庄福生与翟祥兵之间的法律关系是雇佣还是承揽，即庄福生事故发生时是否在搭小棚；2、一审法院认定庄福生承担30%责任是否恰当。 关于争议焦点1、案涉事故发生时，事故当事人庄福生、耿某、吴某,4、徐某1在事故现场，关于事故的经过、庄福生事故发生时工作内容、庄福生背的工具仅有现场当事人的陈述为证，故本院只能依据本案各方当事人的陈述、证人证言，根据高度盖然性理论对相关的事实予以认定。上诉人主张庄福生事故发生时所扛的工具是搭大棚而非搭小棚，故双方存在承揽关系而非雇佣关系，但该主张与上诉人雇工陈瑞兵陈述、证人吴某,4、徐某1的陈述不一致，吴某,4、徐某1事故发生时在现场，两人证言相互印证，与肇事司机在公安机关的陈述一致，即事故发生时庄福生背着梯子，而非如上诉人所称的用于大棚拉膜的铁架，吴某,4证言更进一步明确，事故发生时，其与庄福生是在拉小棚薄膜。至于刘某,徐某2陈述庄福生事故时在拉大棚，首先二人均系上诉人的管理人员，与其具有利害关系；其次，二人并非事故发生时的在场者，二人关于庄福生在拉大棚的陈述均非亲眼所见，而是来源于第三方转述，属于传来证据，证明效力低于事故发生时现场证人的证言，故一审法院认定庄福生事故发生时背着“角梯”用于拉小棚并无不当。无论是上诉人提供的证人或者是庄福生提供的证人，均陈述翟祥兵是事故发生时北边场地的大老板，刘某,徐某2的证言反映北边小棚是打零工，以上证言能够认定庄福生拉小棚是受雇佣于翟祥兵，一审法院认定双方存在雇佣关系正确。 关于争议焦点2，一审法院根据事故发生的经过、原因、造成的后果、事故当事人的过错程度，酌情认定庄福生自负30%的责任，此属于一审法院的自由裁量权，并未超过合理范围，本院不予调整。 综上所述，翟祥兵上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4365元，由上诉人翟祥兵负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 玮 审判员 杜太光 审判员 刘彩霞 二〇二〇年二月十日 书记员 倪宇骄