安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖02刑终66号原公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）钱克道，男，户籍所在地安徽省马鞍山市雨山区。1992年因犯诈骗罪，被江苏省镇江市润州区人民法院判处有期徒刑六年；2003年12月因犯合同诈骗罪，被安徽省阜阳市中级人民法院判处有期徒刑十五年，并处罚金二十万元；2014年1月24日因犯合同诈骗罪，被安徽省泾县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一万元，于2014年10月12日刑满释放。2019年8月14日因涉嫌犯合同诈骗罪，被繁昌县公安局刑事拘留，同年8月27日被繁昌县公安局执行逮捕。现羁押于繁昌县看守所。安徽省繁昌县人民法院审理安徽省繁昌县人民检察院指控原审被告人钱克道犯合同诈骗罪一案，于2019年12月18日作出（2019）皖0222刑初271号刑事判决。原审被告人钱克道不服，提出上诉。本院于2019年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、2017年8月7日，芜湖市灵岩寺生态旅游开发有限公司在繁昌县市场监督管理局注册成立，法人代表冯章培。经营范围：生态旅游景点的开发、建设、寺庙的建设、运营及管理、餐饮、住宿服务等。公司股东有被告人钱克道，占股51%，杨永军，占股25%，严开德，占股10%，冯章培，占股10%，吴加平，占股4%。2018年8月23日钱克道变更为法人代表，后严开德于10月26日退股，钱克道由原来占股51%变更至61%。2019年1月16日杨永军、吴加平退股，钱克道股份增至90%。公司注册时各股东均未出资。2018年6月28日，灵岩寺公司向繁昌县峨山镇政府提交关于请求给柏树岭灵岩寺生态乡村旅游及石文化养老项目立项的报告，灵岩寺公司于2018年8月29日在繁昌县发改委企业投资项目进行登记备案。2018年10月12日由钱克道代表灵岩寺公司和峨山镇政府签订生态旅游及文化养老产业园项目投资合同，合同约定，灵岩寺公司必须依法取得项目用地、规划许可、环评、佛教文化建设等各项法律批准手续方可建设。灵岩寺公司遂到繁昌县自然资源和规划局办理规划手续，经该局审查后，明确告知该公司申请的生态乡村旅游及石文化养老项目实施位置不在繁昌县县城总体规划范围内，遂未给该公司办理任何规划手续。2018年10月，苏州风云公司法人代表陈某通过蒋如勇介绍得知钱克道所在的灵岩寺公司在繁昌县峨山镇柏树村开发繁昌县灵岩寺万福塔建设工程项目，遂来到繁昌与钱克道见面，商讨工程合作事项，并对工程建设实地进行考察。后钱克道明知在未取得繁昌县自然资源和规划局办理任何规划手续、尚未办理环境保护、节能审查、消防等相关证照，且不具备投建的资格和开工条件的情况下，仍与陈某在2018年11月21日签订建设工程施工合同，合同要求承包方苏州风云公司支付50万元履约保证金作为工程施工担保，进场施工满六个月退还，合同约定计划开工日期为2018年12月20日前。合同签订后，陈某安排会计魏艳于次日通过网银转账50万元到灵岩寺公司账户。后陈某多次电话联系钱克道开工时间，钱克道均以各种理由推迟。2019年4月30日苏州风云公司给灵岩寺公司、钱克道发出通知函，告知其应依约支付工程预付款500万或退还50万元保证金及解除合同等事宜。钱克道遂与陈某进行协商，并于2019年5月25日出具一次性归还保证金50万元的付款承诺书。但灵岩寺公司在收取50万元保证金后，钱克道将该款用于归还个人债务和取现自用，不予归还。二、2018年2月6日，刘某1因与繁昌县恒信实业公司签订的金百合酒店装修项目合同未能实现，该工程项目部陆续退还给刘某1联保保证金48万元。后钱克道推荐灵岩寺公司给刘某1做联保，要求刘某1用50万元购买其经营的灵岩寺公司内部百分之一的原始股，便可以免除招投标获取该公司的三通一平建设工程和土石方建设工程项目建设为由，与刘某1以其堂兄刘某2名义在2018年8月24日签订入股协议，以支付50万元现金入股灵岩寺公司，占1%原始股（三年内不允许退股），月红利不低于5000元（暂定）。后刘某1让刘某2通过手机银行分别于2018年8月24日、9月5日和9月7日三次共计支付48万元转至钱克道的农行个人账户。2018年9月22日刘某1以刘某2、繁昌正其建设有限公司名义与灵岩寺公司、钱克道签订上述二份工程建设施工合同，在签订合同时钱克道向刘某1出具虚假的灵岩寺公司及钱克道、杨永军等5名股东于2018年8月28日召开灵岩寺公司股东会的会议纪要，诱使刘某1信任。2018年9月30日，被告人钱克道明知上述建设工程项目未取得繁昌县自然资源和规划局相关手续及未办理环境保护、消防等相关证照，不具备投建资格和开工条件情况下，仍向刘某1出具该工程的开工令。2018年10月15日该工程开工日，刘某1来到灵岩寺公司，经了解发现该公司缺少政府规划许可证，工程建设许可证及环境保护评估等相关手续，不具备工程开工条件，导致刘某1无法进场施工，遂找钱克道多次要求退还入股的48万元。但钱克道在收取该款后，均用于其公司日常开销。直至案发，钱克道仍以该笔钱款是刘某2的入股资金、合同约定三年内不允许退股及股金尚欠2万元尚未出资到位等为由，拒绝退还。原判另查明，被告人钱克道在被抓获到案后，如实供述了自己的主要犯罪事实。2014年1月24日被告人钱克道因犯合同诈骗罪，被安徽省泾县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一万元，于2014年10月12日刑满释放。原判认定上述事实有书证户籍信息、抓获经过、刑事判决书、执行通知书、释放证明、灵岩寺公司相关资料、建设工程施工合同、微信聊天记录、银行账单、借条、银行流水、投资合同、招商文件、流转合同，被害人陈某、刘某1的陈述，证人蒋如勇、刘某2等人的证言，被告人钱克道的供述与辩解等证据证实。原判认为：在案证据能够证实灵岩寺公司在设立之后，公司多名股东未出资，公司实际无资金运作，在项目未审批立项，不具备融资条件下，被告人钱克道以公司名义并以签订合同的方式占有他人保证金不予退还的行为，其主观上具有明知无履行合同条件，而骗取他人资金不予返还的非法占有目的及自然人犯罪特征，故不以单位犯罪论处。针对被告人钱克道当庭辩解他给苏州风云公司的所有资料都有政府批文，未编造虚假合同，也告知苏州风云公司尚不具备开工条件，无欺骗事实，对方需要这个合同另作他用以及辩护人认为收取保证金未采取诈骗行为等意见，原判认为，从钱克道对双方签订的合同能否履约的客观行为来看，因其已明知承建万福寺塔项目未获立项批准，未办理任何证照，更不在县政府的规划区域内，仍与对方签订该承包合同，收取履约保证金，说明其仅有履约态度和意愿，实则没有履约行为和条件，故其主观上具有非法占有该保证金的目的，至于对方是否需要该合同另作他用，并不影响对其主观犯意的认定。针对被告人钱克道认为刘某1只是中间人与其无关，不会向其出具虚假股东会议记录及这48万他不予退还的理由等以及辩护人认为刘某248万元系入股股金，钱克道未实施欺骗行为等意见，原判认为，庭审已经查明，被告人钱克道在签订合同时刘某1与刘某2均在场，并已明知二人关系，为使二人产生信任，使用虚假的股东会议纪要，致使二人产生错误认识而签订协议及被骗出资，此时被告人事先知道或者应当知道该行为已违反法律及相关法规的强制性规定，故该份入股协议不具有法律效力，此入股行为无效。故对钱克道不归还的理由及不认同刘某1的委托关系等意见，因与查明的事实不符及法律规定相悖，不予采信。针对辩护人关于风云公司就50万保证金已做民事诉讼处理等意见，经查，苏州风云公司虽对该保证金提起民事诉讼，繁昌县人民法院已作出应予退还的生效判决，对此事实，原判认为，合同诈骗罪与合同经济纠纷的本质区别，在于行为人是否具有非法占有的目的。根据审理合同诈骗罪的相关规定，在案证据能够证实，灵岩寺公司在设立之后，既无实际资金，也无经营人员，更无交易账目，被告人钱克道在签订合同时，已明知自身就根本无履约能力，且在收取他人资金后不予退还的行为，其主观上具有非法占有的目的。故对此节指控，应作犯罪认定，且对因同一事实已作出的民事判决，将根据有关法律规定给予处理。对辩护人其他从轻处罚的意见，在量刑时予以考虑。原审法院认为：被告人钱克道以非法占有为目的，在未获得建设工程相关许可，不具备开工条件下出具开工令，提供虚假股东会议纪要，以签订合同的方式，骗取他人资金，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。被告人钱克道有前科，可酌定从重处罚；鉴于其具有坦白情节，依法可从轻处罚。其本次犯罪是在2014年1月24日犯合同诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚。为维护市场经济秩序，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人钱克道犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金人民币十五万元。二、责令被告人钱克道退赔在合同诈骗中的违法所得98万元，返还涉案被害人。上诉人钱克道提出上诉的理由是：1、其公司与苏州风云公司签订建设工程有限公司签订建设工程施工合同过程中没有欺骗行为，相关建设工程项目均是真实的，一审认定错误。2、自己主观上对于48万元的入股股金没有非法占有的故意。3、即便构成犯罪，认为应当是构成单位犯罪。经审理查明：安徽省繁昌县人民法院判决书中列举的认定本案事实的证据，均在一审开庭审理时当庭出示并经质证。关于钱克道提出自己主观上没有非法占有的故意，履行合同的过程中没有实施欺骗行为以及本案应当是单位犯罪的上诉理由，一审法院在原判中依据在案证据均进行了详细的论述，原判认定事实清楚，证据确实充分，对于原判相关意见本院予以支持，上诉人钱克道的各项上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。本院认为：被告人钱克道以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，使用欺骗手段骗取他人资金98万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。钱克道系累犯，具有坦白情节，曾多次因诈骗行为受过刑事处罚，原判根据钱克道的犯罪事实、性质和上述情节及对社会的危害程度，对其量刑适当，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡庆九审判员  梁 莹审判员  张 元二〇二〇年二月十八日法官助理张俊杰书记员徐永芳附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。