广州市白云区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）粤0111民初字第12215号 原告（反诉被告）：广州宝洛广告有限公司，住所地广州市天河区。 法定代表人：高宇宁。 委托代理人：郑海，广东经国律师师事务所律师。 被告（反诉原告）：广州市军瑞生物科技有限公司，住所地广州市白云区。 法定代表人：张鹏飞。 委托代理人：钟文兵，广东成悦律师事务所律师。 原告（反诉被告）广州宝洛广告有限公司(下称宝洛公司）与被告（反诉原告）广州市军瑞生物科技有限公司（下称军瑞公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年9月29日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)宝洛公司的委托代理人郑海，被告（反诉原告）军瑞公司委托代理人钟文兵到庭参加了诉讼。本院现已审理终结。 宝洛公司称：2015年12月3日我司与军瑞公司双方根据友好协商、互惠互利的原则，经过协商一致，签订了《瑞虎集团—江苏综艺频道电视广告发布合同》（以下简称《广告发布合同》），合同编号是：20151203。军瑞公司委托我司在江苏电视台综艺频道节目中发布瑞虎集团旗下产品广告。播出周期：从2016年1月1日至2016年12月31日期间全年。播出媒体：江苏综艺频道晚间《精选剧场》冠名，广东公共频道《全民帮帮忙》栏目标版；字幕鸣谢。单位广告规格为：电视：5秒冠名；15秒；5秒片尾标版；字幕鸣谢等。广告发布费用：全年广告发布总费用为：全年276万元。军瑞公司在签订合同后一周内向我司缴纳履约保证金10万元。2015年12月3日，我司与军瑞公司双方签订《广告发布合同》后，我司不但按照《广告发布合同》依法履行了将军瑞公司指定的产品广告在江苏电视台综艺频节目中依约发布，而且自2016年1月至5月期间，按照军瑞公司的意思，提前将后期未播出的15秒广告提前于2016年1月至5月播出，从2016的2月至5月共多播出38次的15秒的广告，每次的广告费用是5750元，多播出的广告费用合计为258500元。但是军瑞公司却于2016年6月11日向我司发出《告知函》，在无任何法定的理由情况下单方面要求终止双方签订的《广告发布合同》。导致我司与第三方江苏省广播视集团有限公司签订的《广告发布合同》（合同号：20151223）无法继履行，我司遭到江苏省广播电视集团有限公司没收保证金20万元，军瑞公司此举不但严重影响到我司的商誉，且造成我司的经济损失的20万元。军瑞公司不但不顾已违约在先的违约行为，反而于2016年8月25日向我司再次发出《律师函》，要求我司退还《广告发布合同》中提及的10万元保证金及所谓的2016年6月15日-6月30日未播出广告的广告费115000元。我司期间多次要求军瑞公司支付该超出的广告费，但军瑞公司不但不予理会，而且一直找各种理由推托。我司认为军瑞公司的做法不但不遵守合同的约定，而且严重违背了市场经济的诚信原则，经过双方多次协商未果，我司无奈之下，唯有依法向法院主张自己的合法权益，请求法院在上述合理合情合法下判决：1、军瑞公司向我司支付多播的广告费用103500元（258500元-115000元=103500元）及利息（按中国人民银行同期贷款利率标准，自起诉之日起计算直至军瑞公司付清之日止）。2、请求依法判决军瑞公司向我司赔偿经济损失20万元。3、军瑞公司承担本案的诉讼费用。诉讼中，军瑞公司向我司提起反诉，要求我司退还未播广告费115000元、退还保证金100000元及利息。对此，我司不同意退回115000元的广告费给军瑞公司。因该款抵扣了军瑞公司欠我司多播的款后仍不足以清偿我司第一项请求，故希望法院驳回宝洛公司的诉讼请求。从军瑞公司向我司发出的告知函已经表明军瑞公司要求终止涉案合同，本案是军瑞公司的违约行为引起的纠纷，故我司也不同意退回军瑞公司的保证金，该保证金也无法冲抵军瑞公司的违约行为导致我司的损失，军瑞公司要求退回保证金100000元，法院不应予支持。 军瑞公司称：一、宝洛公司要求我司支付多播的广告费103500元，该项请求没有事实依据。宝洛公司诉称，2016年1月至5月期间，按照我司的意思，提前将后期未播出的15秒广告提前于2016年1月至5月播出。据我司调查，在我司与宝洛公司签订《广告发布合同》期间，宝洛公司从未就多播的广告向我司提出收费，也没有证据证明我司提出增播要求。既然我司没有提出提前播放广告的要求，宝洛公司所称“按照我司的意思”有什么依据，既然没有事实依据，宝洛公司向我司索偿未付的广告费又有什么道理？第二，宝洛公司所称“该15秒广告，每月播出10次，即2016年1月至5月共多播出49次15秒广告”，时间长达5个月左右，按照宝洛公司与我司签订的《瑞虎集团—江芴综艺频道电视广告发布合同》（合同号：20151203）以下简称《广告发布合同》第四条第4点：“按月播前付款，合同签订后，甲方应在每月月底前付清下月广告款”。根据上述规定，我司只有先付款，才能要求宝洛公司播放广告，既然宝洛公司诉称按照我司的意思，提前将后期未播出的15秒广告提前于2016年1月至5月播出，为什么宝洛公司不要求我司先付款。即使2016年1月份没有提出付款要求，为什么在2016年2月、3月、4月、5月中任何一个月都没有要求我司支付多播部分的广告费用。宝洛公司没有提供任何与之相关的催款记录，而我司可以提供2016年1月、2月、3月、4月、5月正常付款凭证，而宝洛公司亦于2016年1月、2月、3月、4月、5月正常履行了合同约定的播放义务，如果宝洛公司当时不同意，完全可以中止广告发布合同，这清晰证明了宝洛公司多播广告并不是按照答辩人的要求作出的。第三，宝洛公司多播广告的真实原因是为了体现能力，促使我司在未来继续选择其作为合作伙伴，向我司作出的赔播。但是播出的广告没有为我司带来理想的播放效果，我司投放了半年的广告，每月23万元，累计超过138万元的付出，却与宝洛公司事先承诺的效果有巨大的差异，这才促使我司发出《告知函》。综上所述，宝洛公司由于自身的原因，违约在先，所以无权要求我司承担违约责任，其自身经济损失应由自己负责，而且其主张多播广告，要求我司支付广告费用的主张没有事实依据，敬请贵院驳回其诉讼请求，本案的诉讼费用由其自己负责，以保护答辩人合法权益，维护法律的公正和严肃。同时，我司向某公司提起反诉，事实和理由如下：2015年12月3日，我司与宝洛公司签订了《瑞虎集团—江苏综艺频道电视广告发布合同》（合同号：20151203）（以下简称《广告发布合同》），合同约定：全年广告发布总费用为276万元，每月广告款23万元，甲方在合同订立后一周内向乙方缴纳履约保证金10万元，另外按月播前付款，合同签订后，甲方应在每月月底前付清下月广告款。合同还约定了其他内容，详见《广告发布合同》。2016年6月11日，我方根据半年来广告投放与宝洛公司承诺的效果有很大的差别，所投放的江苏综艺频道《精选剧场》收视率很低，我司在江苏市场客户调查时发现，真正收看电视来购买白某面膜产品的客人很少，与我司半年近百万的投入极不成比例。所以决定调整投放广告的方式，给宝洛公司发函，提出：“自2016年7月1日起，停播江苏综艺频道投放的广告，对于后续事宜，共同协商，妥善解决”。宝洛公司收到《告知函》后，没有第一时间联系我司，在“互谅互让的基础上”、“友好协商解决争议”，反而在2016年6月16日起，停止了我司在江苏综艺频道的广告播出，自此之后从未主动与我司联系解决问题，由于宝洛公司是专业的媒介机构，拥有丰富的广告资源，在媒体选择和投放上拥有优势，如何解决双方争议，如何调整投放媒体或投放节目或投放时段，宝洛公司应该向我司提出建议，这也是《广告发布合同》第七条争议解决的实质内容，但是宝洛公司于2016年6月16日擅自停播江苏综艺频道广告，这种行为真正导致《广告发布合同》终止，故此，宝洛公司应该承担违约责任。因此我司某向贵院提出如下诉讼请求：一、宝洛公司退还我司未播广告费用115000元以及按中国人民银行同期贷款利率标准，自2016年6月16日起计算利息直至清偿止。二、宝洛公司退回保证金10万元，并按中国人民银行同期贷款利率标准，自起诉之日起计算利息至清偿之日止。 经审理查明：2015年12月3日，宝洛公司与军瑞公司签订《瑞虎集团-江苏综艺频道电视广告发布合同》，约定：军瑞公司委托宝洛公司在江苏电视台综艺频道节目中发布瑞虎集团旗下产品广告；播出周期为2016年1月1日至2016年12月31日期间全年；播出媒体为江苏综艺频道晚间《精选剧场》冠名、广东公共频道《全民帮帮忙》栏目标版、字幕鸣谢；单位广告规格为电视5秒冠名、15秒、5秒片尾标版、字幕鸣谢等，具体广告投放要求（包括广告发布台套、时间、段位、位置、次数、长度、版本等详见宝洛公司与军瑞公司双方确认的“广告排版”，“广告排版“作为本协议书的附件具有同等法律效力；广告发布费用全年总费为2760000元，每月广告款230000元，刊例价及优惠折扣详见双方确认的广告排期；付款方式为电汇，军瑞公司在合同订立后的一周内向某公司缴纳履约保证金，如未按合同履行义务，其所交之保证金归宝洛公司所有；按月播前付款，合同签订后，军瑞公司应在每月月底前付清下月广告款；宝洛公司应保证按双方确认的排期播放广告，如军瑞公司对发布时间、时段、长度、内容等相关的事项有异议时，应当在本月广告播放结束后30工作日内以书面方式向某公司提出，宝洛公司收到军瑞公司提出的异议后，应当向军瑞公司提交书面回复意见；如若播出出现错漏，则按“错一补二、漏一补二”的原则执行。 2015年12月16日，宝洛公司与军瑞公司签订了执行时间为2016年1月1日-12月31日全年的《瑞虎集团-2106年江苏综艺频道〈精选剧场〉第一集冠名排期》。其中5秒冠名标版，在频道包装版式内播出客户5秒广告，剧场片头前广告插口倒一位置，播出时段为周一至周五22：00一24：00、周某、周日22：30-24：30分，长度5S，每天1次，总次数366次；15秒广告，在5秒冠名赞助标版前播出，播出时段为周一至周五22：00一24：00、周某、周日22：30-24：30分，长度15S，每天1次，总次数366次；剧场角标，客户LOGO在屏幕右下方出现，不低于剧场时长40%（每天），播出时段为周一至周五22：00一24：00、周某、周日22：30-24：30分，长度挂角，2次，总次数732次；总金额共2760000元。备注栏第2点注明：如军瑞公司15秒广告片没及时制作完成的情况下，先播了冠名标版及角标，前期未播的15秒广告片可在旺季时由军瑞公司通知宝洛公司再加播。同日，军瑞公司向某公司支付了10万元保证金。 此后，宝洛公司于2016年1月1日至6月15日在江苏综艺频道《精选剧场》第一集为军瑞公司冠名的白某面膜品牌，在合同约定的时段播放了5秒冠名标版、15秒广告、剧场角标的广告。对此，军瑞公司表示无异议。 2016年1月至6月，军瑞公司每月向某公司支付了广告费230000元，合计共支付了1380000元。 2016年6月11日，军瑞公司向某公司发出《告知函》，内容为：“自2015年年底与贵公司签订了关于江苏综艺频道电视广告发布合同以来，贵公司联络负责人曾某女士，积极跟踪，努力协调，确保了广告的准时，优质的投放，广告播后，一直紧跟播放情况，及时提供播出凭证，对此，我公司深表感谢。自2016年1月1日以来，广告正式开播已半年有余，据相关数据统计，该频道该时段收视率偏低，广告投放后收效甚微，未能达到理想的宣传、推广效果，同时，我司对广告播放的监督存在一定的工作难度。鉴于以上各种因素，我司经过商议，决定于2016年7月1日起停播在江苏综艺频道投放的广告。望贵公司充分理解，予以支持。对于后续事宜，共同协商，妥善解决，盼后期有更加深入的交流与合作。”2016年8月25日，军瑞公司又向某公司发出一份律师函，其中称：“2016年6月11日，军瑞公司发《告知函》给贵司，决定从2016年7月1日停播在江苏综艺频道投放的广告，并表示：后续事宜，共同协商妥善解决。但是贵司收到《告知函》后，于2016年6月15日开始即停止播放广告，而军瑞公司于2016年5月30日即支付了2016年6月份的广告费用23万元，贵司既然没有按照《广告发布合同》和《告知函》的要求履行合约，那么产生合同违约的责任应是贵司，而并非军瑞公司。军瑞公司提出如下要求：一、退回6月15日至6月30日，江苏综艺频道未播广告的广告费用115000元；二、退回军瑞公司所交纳的履约保证金10万元；三、贵司违约在先，如果贵司在收到本律师函后七个工作日内，履行上述二条的要求，军瑞公司不追究其他违约责任，否则产生的法律后果自行负责”。 2017年2月3日，江苏省广播电视总台（集团）电视传媒中心综艺频道出具《情况说明》，内容为：由于广州宝洛广告有限公司代理的白某面膜品牌，2016年1月1日至2016年6月15日期间冠名江苏综艺频道精选剧场第一集。具体冠名回报资源包括精选剧场一集前5秒冠名标版、精选剧场一集前15秒硬广和精选剧场一集中剧场角标。上诉回报资源均己按时播放完毕，其中角标属于软性回报资源，非全某硬广，故在央视市场股份有限公司（简称CTR）等相关检测数据中未有体现。央视市场研究股份有限公司出具《证明》，内容为：央视市场研究股份有限公司（以下简称CTR）对电视媒体进行广告监测，CTR常规监测范围中只对全某硬广告进行监测，其他形式的广告不做常规记录。 宝洛公司拟证明在2016年1月1日至6月15日，为军瑞公司多播了广告，提供了抬头写有“白某”电视广告跟踪监测报告和“白某”江苏电视台广告部播证。该播证记载2016年1月少播出30秒，按15秒计算少播2次15秒；2016年2月多播出10次15秒，每次7666.7元，合计金额76667元；2016年3月多播出10次15秒，每次7666.7元，合计金额76667元；2016年4月多播出10次15秒，每次7666.7元，合计金额76667元；2016年5月多播出10次15秒，每次7666.7元，合计金额76667元；总合计，一、1月少播2次15秒、2月多播10次15秒、3月多播10次15秒、4月多播10次15秒、5月多播10次15秒，合计多播38次15秒；二、以双方签定的合同约定每天播出：5秒标版+挂角（软性植入赠送）十15秒=20秒：即每天播出20秒全年总广告额为267万，每月广告款23万；每天广告款为：7667元/20秒／天元；267万／年÷12月=23万／月；23万／月÷30天=7667元／天。每秒价格，7667/元÷20秒／天=383.3元／秒：三、现多播出的15秒的广告价值为：5750元，多播出38次总额为：218500元。军瑞公司质证认为，宝洛公司提供多播的证据是由宝洛公司自行出具的，对其三性不予确认。 宝洛公司拟证明其按合同约定播出了角标，提供了截图图片、视频光盘。军瑞公司质证认为，对证据的真实性予以确认，但不能证明江苏综艺频道完整在每天进行了播放，同时我方确认，江苏综艺频道在没有完整进行播放角标后，在以后的节目中进行了补播。 另，庭审中，宝洛公司变更第一项诉讼请求，请求军瑞公司支付多播的38次的广告费用63500元及利息（按中国人民银行同期贷款利率标准，自起诉之日起计算直至军瑞公司付清之日止）。 以上事实，有《瑞虎集团-江苏综艺频道电视广告发布合同》、瑞虎集团、2016年江苏综艺频道《精选剧场》第一集冠名排期、收据、汇款凭证、告知函、律师函、当事人陈述等证据证实。 本院认为：宝洛公司与军瑞公司签订的《瑞虎集团-江苏综艺频道电视广告发布合同》及附件《2016年江苏综艺频道〈精选剧场〉第一集冠名排期》是双方当事人的意思表示，没有违反法律强制性规定，合法有效。宝洛公司依据合同约定，在2016年1月1日至6月15日期间，为军瑞公司在约定的电视频道上发布了广告，履行了合同义务，军瑞公司也在规定的期间内向某公司支付了相应已发布广告的费用。但在履约过程中，军瑞公司于2016年6月11日向发出了告知函，要求原告从2016年7月1日停止发布广告，该行为实为军瑞公司主张解除合同。依法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，现宝洛公司没有证据证明其在军瑞公司发出要求停播的告知函后为军瑞公司在相应的电视频道继续履行发布广告，并发生了费用，故宝洛公司收取了军瑞公司该时段的发布费115000元，应予返还。军瑞公司反诉请求宝洛公司退回115000元，本院予以支持。根据合同约定，如军瑞公司未按本合同履行义务的，其所交的保证金归宝洛公司所有。军瑞公司在履行合同过程中，向某公司发出了停播的告知函，其单方解除合同的行为，已明确表明其不再继续履行合同义务，故军瑞公司的行为已构成违约，故根据合同约定，军瑞公司已支付宝洛公司的保证金无权要求宝洛公司予以返还。军瑞公司请求宝洛公司返还保证金100000元，本院不予支持。关于宝洛公司为军瑞公司多播广告产生的费用问题。宝洛公司与军瑞公司在合同中已约定了广告播放的时段、次数，宝洛公司在履行合同过程中，发生播放广告的次数超出合同约定，是对合同条款作出了变更，变更合同条款必须当事人协商一致，宝洛公司不能单方变更合同，现宝洛公司没有证据证实其增加播放广告的次数是经军瑞公司同意，故宝洛公司请求军瑞公司支付多播出的费用63500元，本院不予支持。军瑞公司单方解除合同，宝洛公司有权要求军瑞公司赔偿损失，但宝洛公司也没有证据证实其已实际发生了损失，故宝洛公司请求军瑞公司赔偿损失200000元，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条之规定，判决如下： 一、驳回广州宝洛广告有限公司的诉讼请求。 二、广州宝洛广告有限公司于本判决生效之日起五日内返还广州市军瑞生物科技有限公司115000元。 三、驳回广州市军瑞生物科技有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费8210元、反诉费2263元，由宝洛公司负担受理费8210元、反诉费1210元；被告负担反诉费1053元。上述受理费8210元已经由宝洛公司预交，反诉费2263元已由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。 审 判 长  陈桂霞 人民陪审员  杨显元 人民陪审员  李丽梅 二〇一七年三月十八日 书 记 员  胡嘉铭