新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0104民初10366号原告：杜金英，女，1941年6月15日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。委托诉讼代理人：李冬江，新疆瑞升合律师事务所律师。被告：新疆亚中物流商务网络有限责任公司，住所地，新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区天津南路65号广汇美居物流园。法定代表人：李文强，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴乃新，男，系该公司法务。原告杜金英与被告新疆亚中物流商务网络有限责任公司（以下简称亚中商务网络公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年9月6日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月9日公开开庭进行了审理。原告杜金英及委托诉讼代理人李冬江，被告亚中商务网络公司的委托诉讼代理人吴乃新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杜金英向本院提出诉讼请求：请求判令被告继续履行合同（即签订书面房屋买卖合同），限期被告交付房屋并为原告办理房屋过户手续；请求判令被告支付违约金72000元。并由被告承担诉讼费用。事实和理由：2009年5月5日，原告与被告签订《住宅小区订购登记书》，原告购买被告开发的锦福阁住宅小区2号楼一单元602室，房屋总价236840元，原告于当日交付购房款13万元。此后，被告一直未交付房屋。原告认为，双方签订的订购登记书已具备房屋买卖合同的主要内容，应认定为商品房买卖合同。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院依法判决。被告亚中商务网络公司辩称，双方签订的订购登记书，是预约合同，不是正式房屋买卖合同；订购登记书中并没有约定交付房屋的期限以及过户手续，所以订购登记书不具有买卖合同的性质，原告并无对涉案房屋认购的优先权。被告在签订订购合同后，通知过原告限期内签订正式合同，是由于原告自身原因没有来签订正式合同，原告以自己的行为解除了订购登记书。订购登记书中并未约定违约金的问题，原告主张违约金没有事实和法律依据。原告就其主张提供：证据一：住宅小区订购登记书。用以证明原告与被告之间签订房屋订购协议，双方约定的面积、总价款；另约定被告有与原告签订商品房买卖合同的义务；原告向被告交付了13万元购房款。证据二：收据。用以证明被告收到原告购房款13万元。被告对住宅小区订购登记书真实性认可，对证明的问题不认可；订购登记书是暂定了房屋的面积，但没有对房屋的交付做约定，所以它的性质是预约合同，不构成违约；按照订购登记书，被告履行了通知的义务，但由原告的原因，没有签订正式的买卖合同，所以原告自己放弃了签订正式合同的权利，被告不同意与原告签订正式合同。对收据的真实性认可，原告只交了其中一部分认购款。被告就其抗辩提供：证据一：预售许可证。用以证明被告房屋是可预售的。证据二：商品房预售合同及订购登记书三份。用以证明与涉案房屋同类型的情况，以及按照订购协议签署的正式的合同，证明被告是履行了通知义务的。对预售许可证真实性、关联性、合法性均认可。对商品房预售合同及订购登记书真实性认可，证明的问题有异议，不能证明被告尽到了通知义务；期间与本案类似的是签订订购登记书，交付的时间均为2017年之后。被告申请其业务员刘泓到庭作证。原告对证人证言不认可，不能证明有效通知到原告去签订书面合同。被告对证人证言认可。本院对原、被告提供的以上书面证据的真实性予以确认。证人证言综合其他证据确定，不单独采信。本院根据双方举证和庭审调查认定事实如下：2009年5月5日，原告与被告签订《广汇美林花园.锦福阁住宅小区订购登记书》（以下简称订购登记书），约定：订购登记方即原告对锦福阁住宅小区一号楼1单元6层02室住宅（商铺）有购买意向，该房屋暂定面积为81.4平方米，单价为2910元/平方米，总价236874元；原告为取得本房屋的优先购买权，于2009年5月5日前交纳订购款130000元（订金与订购款之和不低于总房款的30%）后，被告有义务为订购登记方保留本房屋至该项目签订正式《商品房买卖合同》时，同时承诺保留本订购登记书的登记价格。如原告未在规定时间内缴足订购款的，视为原告放弃购买该房屋，被告有权另行销售该房屋，原告所交的订金被告予以退还。原告在知道或应当知道被告发出签订《商品房买卖合同》的通知（该通知方式包括但不限于：电话通知、公告通知、张贴通知书等）十日内应与本公司签订商品房买卖合同；商品房买卖合同生效后，本订购登记书自行失效，订购登记方所交纳的订金和订购款将全数转化为购房款；原告在接到通知十日内未与被告签订商品房买卖合同，本订购登记书自行解除，并视以下情况承担相应的责任；因原告所订购的房屋在施工建设过程中有结构设计变更、户型发生变化，面积增大超过5%以上，交房时间超过六个月等因被告原因造成的原告放弃对房屋的购买，经原告书面申请，原告交纳的订金和订购款可全额退还；原告在交纳订金和订购款后，非因房屋出卖人原因而主观提出放弃购买本订购登记书项下的房屋的，因此而造成被告包括但不限于房屋价格损失及销售成本损失的，原告应承担订金和订购款30%的违约金，剩余款项予以退还；此楼南向有规划拆迁区，原告对此订购登记书内容充分了解无异议；本订购登记书非正式销售合同，被告盖章后，订购登记方需与同名交款人的收据共同使用方可办理相关手续。2009年4月29日，原告向被告交纳130000元，被告向原告出具收据。另，庭审中，被告陈述案涉房屋尚未对外出售，仍登记在被告名下。本院依被告申请向其委托诉讼代理人出具调查令，查询案涉房屋信息，但被告未提交查询结果。本院认为，双方争议焦点为涉案协议属预约合同还是商品房买卖合同，原告主张被告与其签订书面商品房买卖合同及违约金理由能否成立。1．关于涉案协议的性质。本院认为，《最高人民法院》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，双方签订的订购登记书，对所售商品房的坐落、面积、单价、总价款等进行了明确的约定，但对于房屋交付使用条件及日期、违约责任、面积差价处理方式、办理产权登记等内容没有明确约定，与《商品房销售管理办法》第十六条规定内容相比有所欠缺；且登记书中明确约定原告对涉案房产有购买意向，“订购登记方为取得本房屋优先购买权”而交纳订金，并要求另行签订商品房买卖合同，从上述情况看，涉案的订购登记书系双方为将来签订商品房买卖合同而事先达成的合议，应属商品房买卖预约合同。2.关于继续履行合同，签订商品房买卖合同问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行的；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。本案中，原告已按约交纳定金130000元，根据订购登记书约定，被告有通知其签订商品房买卖合同的义务通知方式包括但不限于电话通知、公告通知、张贴通知书。被告陈述其于2017年下半年已通知过原告，但只有其工作人员的证言，无其他有效证据佐证，无法确认其已通过登记书约定的方式通知到原告，对被告认为因原告自身原因未来签订正式书面合同，以自己的行为解除了订购协议的抗辩意见，因被告在本案中的举证尚不足以证明，本案中，本院不予采纳。但因被告在庭审中已明确拒绝与原告签订商品房买卖合同，合同签订以平等民事主体真实意愿为基础，不属可强制履行的范围，依据上述法律规定，综合上述实际情况，对原告主张继续履行合同，与被告签订房屋买卖合同的诉求，本院不予支持。3.关于违约金的主张。双方签订的订购登记书中未明确约定被告发出签约通知及签订房屋买卖合同的具体时间，以及相应的违约金计算方式。经询，原告明确按《最高人民法院》第十八条第三款规定主张，但该条规定的是双方签订房屋买卖合同的情形下，由于出卖人原因未能取得房产证书的违约责任，原告该部分主张尚不符合上述法律规定的适用条件。庭审中，本院明确向被告释明是否考虑解除订购登记书，原告明确坚持主张继续履行合同，综合上述情况，对原告于本案中主张违约金的诉讼请求不予支持。是否解除订购登记书及是否存在相应损失问题双方可另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条，《最高人民法院》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告杜金英的诉讼请求。案件受理费1600元（原告已预交），由原告自行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  许晋江人民陪审员  朱红梅人民陪审员  **霞二〇二〇年二月二十三日书 记 员  玛蒂娜