江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1157号上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代大厦10层。法定代表人：刘冠胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘景春，该公司员工。委托诉讼代理人：张山，泰和泰（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾传永，男，1978年7月31日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人:季广居，男，1964年1月5日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。原审被告：中十冶集团有限公司山东分公司，住所地山东省济南市历城区北园大街26号2幢A室。负责人：刘景春，该公司经理。上诉人中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）因与被上诉人贾传永、原审被告中十冶集团有限公司山东分公司（以下简称中十冶山东分公司）委托合同纠纷欢迎使用“智卷系统”一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院(2018)苏0312民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中十冶公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判驳回贾传永的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的如下事实上诉人有异议。第一、一审判决对贾传永提交的《委托书》的证明效力予以确认不当。首先，一审庭审过程中，上诉人明确表示对《委托书》的真实性有异议，并要求对加盖的“中十冶集团有限公司山东分公司”印章的真伪进行司法鉴定，但法庭以该印章与“中十冶集团有限公司山东分公司”的备案印章样式差异过大、肉眼可辨为由，认为没有必要进行司法鉴定。其次，《委托书》是由刘之刚将原件交给贾传永，但刘之刚既非《委托书》的委托人，也非受委托人，一审法院未审查原件的来源，刘之刚能够留存有多余的一份原件交给贾传永的原因。该《委托书》的虚假成分远远大于真实成分，一审法院采信该证据，超出上诉人的预期。第二、一审判决查明“上述装载机首付款中十冶山东分公司支付45000元”是错误的，该45000元是由刘之刚支付的。第三、一审判决查明如下事实没有事实依据：1、“2013年7月，贾传永将装载机交刘军报关出蒙古国”。2、“刘之刚称设备处置后即支付贾传永欠款”，这两点认定没有任何证据印证。二、一审判决适用法律错误。第一、一审法院“关于贾传永与中十冶山东分公司是否存在委托合同关系问题”的论述，可以归纳为如下两个阶段：第一阶段：签订《委托代购设备协议》。一审法院认为“贾传永虽然本着朴素、信赖的观念与刘之刚订立了代购协议并履行合同义务，但此时其相信刘之刚有代理权未能达至谨慎、理性、无过失的程度”。第二阶段：签订《偿还垫付款协议书》。一审法院认为“贾传永有充分理由相信刘之刚有代理权，代表公司对委托贾传永代购设备、偿还垫付款进行确认”。上诉人认为一审法院的认定脱离了案件背景和客观事实，过于浅显化，也没有结合实际将关系讲透彻、说明白。在上诉人看来，本案的委托合同关系实际存在三个阶段。第一阶段签订《委托代购设备协议》。上诉人认同此阶段中一审法院认定被上诉人“善意但未能达至谨慎、理性、无过失的程度”的观点。第二阶段被上诉人对刘之刚的身份产生巨大的怀疑并最终完全知晓刘之刚的真实身份。被上诉人背负巨额债务后，开始讨要欠款。被上诉人在一审《民事诉状》中陈述“为此追要该笔垫付款，贾传永多次找被告协商，被告以各种理由推脱”。显然，贾传永对刘之刚的身份产生了巨大的怀疑。而此时，张仁华诉上诉人一案中，该案的一审判决己经认定刘之刚不是中十冶山东分公司的工作人员，但认定了表见代理。贾传永非常关注张仁华案件的进展，此时被上诉人显然知晓刘之刚的真实身份。第三阶段被上诉人为起诉上诉人准备证据。随着张仁华案件一审判决的作出，被上诉人开始为自己的案件能够构成表见代理着手准备证据，其与刘之刚签订《偿还垫付款协议书》约定：“四、本协议由双方代理人签字生效”，就是基于被上诉人已经明知刘之刚根本不能给该协议书加盖印章，同时向刘之刚索要了施工合同的电子版、《委托书》等证据。综上，一审法院认定的“至2016年1月刘之刚签署偿还垫付款协议书之时，贾传永有充分理由相信刘之刚有代理权”是错误的，忽略了当时背景的论断，当时的被上诉人己经完全知晓了刘之刚不是上诉人工作人员的事实，着手开始准备构成表见代理的证据。二审法院应当综合案件事实，做出被上诉人不构成表见代理的认定。第二、本案在两处重要事实环节上存在巨大证据空白。首先，被上诉人在购得设备后，被上诉人将设备交付给了谁，在本案是一个空白。被上诉人声称交给了中十冶山东分公司的经理刘军，但没有任何的证据。而办理设备出关至蒙古国的人是“LiuJan”，其不是刘军、刘之刚和本案的其他已知人员。其次，虽然有蒙语的出口单据，但是该出口单据只能证明涉案的设备出口至蒙古国，但对于由谁出口给了谁，谁在蒙古国对设备享有所有权，设备是否用于涉案项目的施工等诸多问题都是一片空白，而这些问题都关乎刘之刚与被上诉人签订的《委托代购设备协议》和《偿还垫付款协议书》有没有基础事实，但一审法院都没有审查。综上，上诉人认为，本案在事实方面尚有未查清、查明之处，一审法院关于法律的适用不能令上诉人信服，故请求二审法院依法撤销原判，发回重审，或者查清事实后改判“驳回贾传永的全部诉讼请求”。被上诉人贾传永答辩称：一审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。贾传永向一审法院诉请：1、依法判令中十冶公司、中十冶山东分公司偿还垫付设备款本金1513815.4元及利息（利息计算：以325983.54元为本金，按照日万分之五自2015年6月30日计算至2017年12月30日；以1187831.86元为本金，按照年息7.5%自2014年12月31日计算至2017年12月30日）；2、判令中十冶公司、中十冶山东分公司支付代办劳务费17200元；3、本案诉讼费用由中十冶公司、中十冶山东分公司负担。一审法院查明：2013年4月8日，中十冶山东分公司员工刘军以项目经理的身份代表中十冶山东分公司与蒙古国Khurdniizam有限责任公司签订的序号为13／05号127公里沥青路面施工合同，中十冶山东分公司承建蒙古国公路路面施工。经人介绍，贾传永与刘之刚结识，后者称其是中十冶山东分公司工作人员，中十冶山东分公司在蒙古国的上述工程项目需要工程设备，打算直接购置徐工集团的有关机械设备，但未能办成。刘之刚向贾传永提供了中十冶公司的安全生产许可证及主项资质等级证书、中十冶山东分公司组织机构代码证、营业执照副本、税务登记证副本复印件，上述材料加盖了“中十冶山东分公司”印章，并载有“仅限于装载机、压路机担保使用”字样。2013年5月23日，双方在铜山区汉王镇签订委托代购设备协议一份，约定中十冶山东分公司（甲方）因承建蒙古国Khurdniizam有限责任公司的扎布汗伊和乌拉苏木洪格尔巴克到陶松臣格勒苏木段工程项目，需委托贾传永乙方代购徐工集团生产的工程设备，用于甲方承建的蒙古国扎布汗伊和乌拉苏木洪格尔巴克到陶松臣格勒苏木段公路工程施工，具体数量机型号根据工程需要以乙方采购的工程设备购买合同为准；付款方式由甲方负责按照乙方所签订的设备购买合同的要求支付所购设备的首付款和分期付款及分期付款利息，即甲方必须保证履行乙方所签订设备购买合同的全部义务；乙方代购设备由甲方办理出关手续并承担出关的所有费用；甲方支付完所有设备购买费用后，设备归甲方所有，甲方未付清所有设备购买费用时甲方不得处分该设备；甲方向乙方支付委托代办费用为设备款的1%，该笔费用待甲方按乙方购买合同约定最后一笔设备款支付时一并给乙方；甲方未按合同约定给付购买设备合同款项的，按甲方未支付金额每天2‰的违约金支付给乙方，该违约金计算至甲方完全付清所欠设备款之日，以弥补甲方违约金给乙方造成的损失；乙方未按甲方要求将设备交甲方报关，影响甲方工程设备进程，乙方承担设备款1%的违约金。协议抬头甲方为中十冶山东分公司，刘之刚在落款处签字。2013年6月18日，贾传永与江苏富力达工程机械有限公司签订工业品买卖合同一份，购买型号为LW500FN徐工牌装载机4台，单价28万元，总价112万，首付30万元，余款一年内付清。2013年6月27日，出卖人将4台装载机交付给贾传永，产品识别代码及发动机编号分别为XUG0500FVDCB05604/D9134012181、XUG0500FCDCB07657/D9135015716、XUG0500FCDCB05598/D9134011753、XUG0500FEDCB06984/D9135013461。2013年7月，贾传永将装载机交刘军报关出蒙古国。上述装载机首付款中十冶山东分公司支付45000元，贾传永支付255000元，剩余货款贾传永于2013年10月14日与中国光大银行无锡分行签订贷款合同二份，贷款金额分别为448000元，贷款期限自2013年10月14日至2014年10月14日，年利率为7.5%，贷款发放及还款账户为62×××56，等额还本付息方式偿还，偿还总金额为932831.86元。2015年6月10日，中国光大银行无锡分行向贾传永出具贷款结清通知书。2013年6月25日，贾传永（乙方）与出租人江苏徐工工程机械租赁有限公司（甲方）、出卖人徐州裕恒工程机械有限公司（丙方）签订融资租赁合同一份，租赁型号为XS183J徐工牌压路机2台，单价30万元，总款60万元，租赁期限自正式交付之日起24个月，首期租金30万元，手续费3000元，每月支付租金13460元，乙方未按照本合同规定支付应付的到期租金和其他应付款项，或未按时偿还甲方垫付的任何费用时，甲方有权要求乙方按双倍利率支付迟延款项在迟延期间的利息，利息将从乙方每次支付的租金款项中首先扣除，直至乙方向甲方偿付完毕全部逾期款项及利息为止；甲方可以委托丙方代为收取租金及其他应付款项，丙方按合同约定期限向乙方收取租金及其他应付款项后，按回款日期及时向甲方支付，乙方也可直接向甲方支付租金及其他应付款项；本合同租赁年利率7.2%；本利率为固定利率，合同签订后，遇中国人民银行公布的利率调整，本合同利率不调整；乙方拖欠应收租金及其他应付款项超过5日，甲方有权要求乙方立即付清部分或全部租金及一切应付款项。因乙方违约造成合同解除、收回设备时，乙方应继续承担拖欠的租金及预期付款利息，且每日按照设备总金额的千分之一承担违约金（自拖欠租金之日起算，截止设备返还之日）；当乙方出现逾期未按时还款时，如第三人替乙方垫付租金以补偿甲方的损失，出卖人丙方徐州裕恒工程机械有限公司提供担保。首期租金30万元由中十冶山东分公司给付。2台压路机交付后交由刘军办理出关至蒙古国使用。贾传永至2014年5月垫付了11期租金计148060元后，未继续支付租金，保证人徐州裕恒工程机械有限公司又垫付了至2015年6月30日余下拖欠租金及利息177923.54元。后徐州裕恒工程机械有限公司将贾传永等诉至法院，主张垫付的租金及利息，徐州市鼓楼区人民法院作出（2015）鼓商初字第0299号民事判决，判决贾传永给付徐州裕恒工程机械有限公司垫付款177923.54元及违约金，违约金按日万分之五分段计算。因贾传永未履行义务，徐州裕恒工程机械有限公司申请强制执行，案号为（2016）苏0302执1501号，贾传永履行了给付义务，该案于2017年11月1日执结完毕。2014年3月22日，中十冶山东分公司出具法人授权证明书，委托刘之刚（职务项目经理）全权办理蒙古国工程合同洽谈事宜；2014年4月10日，刘之刚以执行经理的身份代表中十冶山东分公司与蒙古国Khurdniizam有限责任公司签订序号为14/03蒙古国扎布汗伊和乌拉苏木洪格尔巴克到陶松臣格勒苏木方向60.8公里沥青路面施工合同。2016年1月29日，贾传永向中十冶山东分公司催款，与刘之刚签署偿还垫付款协议书一份，双方确定4台装载机贾传永垫款合计1187831.86元，利息按千分之三计算至给付之日；2台压路机贾传永垫款合计325983.54元，利息按日万分之五计算至给付之日，上述欠款于两年内付清。在贾传永催款过程中，刘之刚向其出具了2014年中十冶山东分公司与蒙古国Khurdniizam有限责任公司签订的路面施工合同、委托书（翻译件），载明中十冶山东分公司经理刘军在2013年7月经蒙古国海关进口6台挖掘机、4台自卸车（车架号及发动机编号同上述装载机）、2台压路机等机械设备，自愿委托并上述机械转让、抵押、购买、使用全权转移给中国公民尚延昌。刘之刚称设备处置后即支付贾传永欠款。2016年3月24日，山东省菏泽市中级人民法院作出（2016）鲁17民终322号终审判决，就张仁华起诉中十冶公司、中十冶山东分公司、刘之刚租赁合同一案，认定2013年6月11日及2014年5月1日刘之刚代表中十冶公司及山东分公司与张仁华签订关于6台挖掘机的租赁合同，张仁华将6台挖掘机交付给中十冶山东分公司后，山东分公司将该6台挖掘机运至其在蒙古国承包的工地上进行施工，刘之刚的行为构成表见代理，维持一审法院判决中十冶公司支付张仁华租赁费358.5万元及违约金、返还挖掘机车辆的判决结果。贾传永向刘之刚等追索无果，遂提起本案诉讼。一审法院认为：一、关于贾传永与中十冶集团有限公司山东分公司是否存在委托合同关系问题，因依据贾传永提交的相关证据只能证明刘之刚受中十冶山东分公司的委托实施了租赁挖掘机及在蒙古国负责工程的具体工作，刘之刚并非一定是中十冶山东分公司的工作人员。就本案而言，因不能确定刘之刚是中十冶山东分公司的工作人员，故不能认定刘之刚与贾传永委托合同过程中的行为系职务行为。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。根据法律规定，表见代理的构成，既要符合权利外观要件，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，又要具备主观因素要件，即合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。本案案件事实有两个重要节点，一是贾传永与刘之刚签订委托代购设备协议，二是刘之刚签署偿还垫付款协议书。在签订委托代购设备协议之时，贾传永听信他人对刘之刚身份介绍，仅查看了刘之刚提供的公司资质等证照复印件，贾传永虽然本着朴素、信赖的观念与刘之刚订立代购协议并履行合同义务，但此时其相信刘之刚有代理权未能达至谨慎、理性、无过失的程度。但随着合同的履行，贾传永在2016年1月29日向刘之刚催款时，刘提供了2014年3月22日中十冶山东分公司出具的法人授权证明书以及刘以执行经理的身份代表中十冶山东分公司与蒙古国Khurdniizam有限责任公司签订的沥青路面施工合同，依据涉案装载机、压路机使用的地点、中十冶山东分公司与蒙古国Khurdniizam有限责任公司签订沥青路面施工合同等相关证据，刘之刚在履行委托代购协议过程中的行为足以使贾传永认为其是中十冶山东分公司的工作人员，其有权代表公司进行结算。该院认为，委托代购协议签订之初，刘之刚向贾传永提供的材料证明其有代理权的表征尚不明显，但随着事态发展，至2016年1月刘之刚签署偿还垫付款协议书之时，贾传永有充分理由相信刘之刚有代理权，代表公司对委托贾传永代购设备、偿还垫付款进行确认，故刘之刚的行为构成表见代理。本案审理中，中十冶公司要求对2016年3月21日委托书上加盖的“中十冶集团有限公司山东分公司”印章与中十冶集团有限公司山东分公司印章是否一致进行鉴定，该院认为，2016年3月21日委托书来源于刘之刚，且该证据材料及事实已经由（2016）鲁17民终322号生效法律文书所确认，故对中十冶公司上述鉴定申请该院不予准许。二、关于贾传永主张代垫款项及利息、代办劳务费数额及中十冶公司应否承担责任的问题，贾传永以购买和融资租赁的方式为中十冶山东分公司购置装载机4台，压路机2台，总货款为1720000元，其中中十冶山东分公司仅支付首付款及租金共345000元，贾传永代为支付装载机首付款255000元、偿还贷款932831.86元，支付压路机租金148060元，偿还垫款本金177923.54元，合计1513815.4元，有买卖合同、融资租赁合同、贷款合同、结清证明、生效法律文书、偿还垫付款协议书等证据证实，该院予以确认。贾传永主张装载机垫款以1187831.86元为本金，按照年息7.5%自2014年12月31日贷款结清之日计算至2017年12月30日，压路机垫款以325983.54元为本金，按照日万分之五自2015年6月30日计算至2017年12月30日，根据贾传永与中十冶山东分公司的委托代购设备协议，上述款项均应由中十冶山东分公司承担，双方另约定甲方未按合同约定给付购买设备合同款项按未支付金额每天2‰的违约金支付给乙方，中十冶山东分公司未履行付款义务，贾传永代为支付并承担相应的利息、违约金，低于合同约定，不违反法律规定，该院对贾传永该项诉请予以支持。关于贾传永主张的17200元代办费用，双方合同约定为设备款的1%，装载机及压路机总款为172万，故代办费用应为17200元，该院对贾传永的该项诉请予以支持。公司法规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。中十冶山东分公司是中十冶公司下属分公司，虽不具备独立的法人资格，但分公司经过工商部门依法登记，取得营业执照，具有相应的组织机构和资产，拥有相对独立的法律地位，可以从事与其法律地位相适应的民事活动，承担相应法律后果，故对本案债务，中十冶山东分公司应先予承担，就中十冶山东分公司不能清偿的部分，由中十冶公司承担补充责任。综上，一审法院判决：一、中十冶集团有限公司山东分公司于判决生效后十日内偿还贾传永设备垫付款本金1513815.4元并支付相应利息（利息计算：压路机垫付款以325983.54元为本金，按照日万分之五自2015年6月30日计算至2017年12月30日；装载机垫付款以1187831.86元为本金，按照年息7.5%自2014年12月31日计算至2017年12月30日）；二、中十冶集团有限公司山东分公司于判决生效后十日内支付贾传永报酬17200元；三、中十冶集团有限公司对中十冶集团有限公司山东分公司上述债务不能清偿的部分承担补充责任。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院二审期间的争议焦点为：刘之刚以中十冶山东分公司名义签订涉案合同的行为是否构成表见代理，在此基础上判断贾传永要求中十冶公司承担责任的诉讼请求能否成立。本院认为：贾传永提供的证据不足以证明刘之刚系中十冶山东分公司的员工，刘之刚签订涉案合同的行为不构成职务行为。贾传永亦不能提供证据证明刘之刚签订涉案合同系基于中十冶山东分公司的合法授权。故应从刘之刚签订涉案合同的行为是否构成表见代理行为来判断中十冶山东分公司应否承担责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，判断刘之刚以中十冶山东分公司名义签订涉案委托代购设备协议的行为能否构成对中十冶山东分公司的表见代理，应从刘之刚签订涉案委托代购设备协议时是否具备权利表象，贾传永是否尽到了善良的注意义务等方面综合判断。首先，贾传永签订涉案合同前系基于老乡介绍认识刘之刚，而刘之刚被介绍的身份系中十冶山东分公司的经理，在蒙古国承包工程。贾传永通过网上查询以及查看其老乡发送的施工合同，对刘之刚系中十冶山东分公司经理的身份进行了核实。其次，在签订合同时，刘之刚向贾传永提交了中十冶公司的安全生产许可证及主项资质等级证书、中十冶山东分公司组织机构代码证、营业执照副本、税务登记证副本复印件，上述材料加盖了“中十冶山东分公司”鲜章，并载有“仅限于装载机、压路机担保使用”字样。上述资料虽然系复印件，但复印件均加盖了“中十冶山东分公司”鲜章，并且注明了用途。贾传永有理由相信上述材料系中十冶山东分公司交给刘之刚用于办理涉案委托代购设备协议所用。贾传永亦有理由相信刘之刚为履行中十冶山东分公司与蒙古国签订的路面施工合同，有权代表中十冶山东分公司签订涉案委托代购设备协议。故，即使刘之刚未能在涉案委托代购设备协议加盖中十冶山东分公司的印章，贾传永亦有正当理由认为该合同对中十冶山东分公司产生效力。因此，刘之刚签订涉案委托代购设备协议的行为构成对中十冶山东分公司的表见代理，该合同对中十冶山东分公司产生效力。涉案合同签订后，贾传永履行了合同义务，贾传永提交的委托书能够证明已将设备交给刘军办理出关手续。中十冶公司认可刘军系其公司员工，故应当认定贾传永已经按照合同约定履行了交付设备的义务。中十冶山东分公司应当按照合同约定偿还贾传永垫付款并支付报酬。综上，上诉人中十冶公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22320元，由上诉人中十冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  曹 辛审判员  孟文儒二〇二〇年二月二十四日书记员  张冉冉