河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终555号上诉人（原审被告、反诉原告）：曹永振，男，1984年4月20日出生，汉族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：赵曌，河南信行律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾瑞娟，河南信行律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张志军，男，1966年10月5日出生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：谢步步，河南程功律师事务所律师。上诉人曹永振因与被上诉人张志军建设工程施工合同纠纷一案,不服河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初9885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。曹永振上诉请求：1.撤销一审判决书，发回重审；或依法改判张志军赔偿因房屋质量给曹永振已经造成的损失10万元，且改判张志军支付曹永振房屋修复费用暂计1万元，最终金额以鉴定为准。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审程序违法，本案系建设工程施工合同纠纷，在保质期内出现工程项目漏水、墙体裂缝等质量问题，且给曹永振造成损失，为确定损失的具体金额，对涉案工程漏水、墙体裂缝等质量问题、维修费用进行鉴定，十分必要，曹永振亦按照法定程序提出了鉴定申请，一审法院技术科不能以没有施工合同和施工图纸为由，拒绝曹永振的合法权益。二、建设工程在保修范围内和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对其造成的损失承担赔偿责任。本案中，张志军作为施工人并未履行自己的维修义务，应当对曹永振造成的损失承担赔偿责任。三、曹永振按照法律规定及法定程序提交了已经产生损失证据，证明截至目前已经因漏水问题给承租户的赔偿金额为10万元。判决书中也认可了目前涉案房屋存在漏水、墙壁裂缝等情况，原审主观认为是其他原因也可能造成房屋的损害进而驳回曹永振诉请，显然不当。张志军辩称：一、一审程序合法，适用法律正确。本案系在建民房，并且三分之二已经拆除，墙体漏水已经免费维修，经过一审法院和双方都到现场勘察，墙体裂缝属于不当使用（房屋前后水平落差一层楼的高度，挤压所致）不属于工程本身质量问题，因此，司法鉴定没有可行性也不具备必要性，一审反诉理由不能成立。二、在一审庭审质证环节，曹永振提供的因漏水问题房屋损失的证据严重缺失民事证据的真实性和合法性，系曹永振为了逃避偿还欠款恶意串通的行为，应当不予采信。张志军向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告偿还原告工程款230000元及利息3450元（以230000元为基数，按年利率6%计算，自起诉之日起计算至本息付清之日止，现暂计3个月）；2、本案的诉讼费、保全费用由被告承担。曹永振向一审法院提出反诉请求：1.请求法院依法判令被反诉人赔偿反诉人因房屋质量已经造成的损失10万元；2.请求法院依法判令被反诉人支付反诉人房屋修复费用暂计1万元，最终金额以鉴定为准；3、本案诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：曹永振与张志军口头商定，曹永振将其位于新郑市龙湖镇沙窝李村西沟房屋建筑工程交由张志军承建。张志军后依曹永振指示完成了施工任务。2017年7月21日，双方结算后，曹永振为张志军出具欠条，内容为：今沙窝李西沟张志军建设费用下欠280000元（贰拾捌万元）经双方约定在2017年7月底结清下欠工程款（西沟房层建设工程款）。一审法院另查：曹永振已使用房屋。现其中有一大部分房屋因政府政策原因已被拆除。该院依当事人申请对现场进行勘验，发现房屋确有漏水的痕迹；墙壁有细微裂缝。曹永振提供证人证言及现场照片、视频拟证明张志军建成的房屋存在漏水现象。曹永振提供房屋租赁合同及对承租户的赔偿协议及收据，拟证明因房屋漏水给承租户造成损失而给予的赔偿。一审法院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以其他任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。张志军未取得建筑施工企业资质承揽工程，违反法律强制性规定，两人实际形成的建筑施工合同关系无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。曹永振已与张志军对工程款进行了决算，并就工程款出具欠条予以确认，曹永振也实际使用了已建成的房屋，可以视为工程已经竣工验收合格，张志军请求按照欠条中载明的数额支付工程款，应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。按照现有政策，因取消了发布银行贷款利率标准，标准按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，张志军主张自起诉之日起计算，属其对自身权利处分，该院予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于曹永振反诉称，张志军建成的房屋存在漏水、墙壁裂缝等质量问题，提供了证人证言、照片等，并提出了鉴定申请。因其中一名证人为曹永振雇佣人员，不能被认定，而另一名证人的证言，需有其他证据予以佐证，方能证明案件事实。该院对现场进行了勘验，发现确实存在有部分漏水、墙壁细微裂缝，综合考虑房屋经历了大部分拆除，曹永振在使用房屋过程中也有装修等行为，因门前大路重修发生的沉降，都可能对房屋造成损害，现在对房屋进行质量鉴定，已不能客观反映房屋建成时的实际情况，该院对曹永振的鉴定申请不予同意。曹永振提供的证据不足以证明房屋建成时存在质量问题，现又不能通过鉴定还原当时之情况，故曹永振主张张志军建成的房屋存在质量问题，并以此要求张志军对其赔偿的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）曹永振于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）张志军工程款230000元及利息（自2019年9月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算计付至支付完毕日止）。二、驳回被告（反诉原告）曹永振的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2401元，保全费1687元，反诉费1250元，共计5338元，由被告（反诉原告）曹永振负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，曹永振将涉案房屋建筑工程交由张志军承建。张志军按照曹永振的指示完成了施工任务。因张志军未取得建筑施工企业资质承揽工程，违反法律强制性规定，张志军、曹永振形成的建筑施工合同关系无效。曹永振实际使用了已建成的房屋，双方对工程款亦进行了决算，并有工程款欠条予以确认，一审法院判决曹永振按照欠条中载明的数额向张志军支付工程款，并无不当。曹永振上诉称，张志军应赔偿因房屋质量已经造成的损失10万元以及房屋修复费用，根据双方当事人的举证质证情况及现场勘验情况，一审法院对曹永振的鉴定申请不予同意，并无不当。曹永振提供的证据不足以证明房屋建成时存在质量问题，部分房屋已被拆除，目前又不能通过鉴定还原当时的情况，故对曹永振的该上诉理由不予采纳。综上所述，曹永振的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4802元，由上诉人曹永振负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年二月十八日书记员 景慧洁