浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4432号 上诉人（原审被告）：浙江精筑房地产开发有限公司，住所地绍兴市柯桥区杨汛桥镇高家居委会。统一社会信用代码91330621761314944J。 法定代表人：李伟，总经理。 委托诉讼代理人：滕永林，浙江越光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：绍兴柯桥欧默文化传播有限公司，住所地绍兴柯桥区柯桥万达广场1幢13020室。统一社会信用代码913306210842929006。 法定代表人：吴松，总经理。 委托诉讼代理人：范丹丹，浙江律匠律师事务所律师。 上诉人浙江精筑房地产开发有限公司因与被上诉人绍兴柯桥欧默文化传播有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初7846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 浙江精筑房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人承担违约金4160449.54元，并赔偿被上诉人损失2080224.77元没有任何事实和法律依据。一、一审判决上诉人向被上诉人支付违约金4160449.54元过分高于实际损失，法院应当依法予以调整。1.涉案房产项目江畔名邸因土地使用权抵押问题无法办理预售许可证，被上诉人作为房产营销商并没有实际履行《商品房委托代理销售合同》约定的合同义务；2.2017年至2019年3月期间，被上诉人的主要工作内容并非涉案房产项目的代理销售。上诉人没有为涉案房产项目支出任何的人力、物力、财力成本，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金过分高于所造成的损失，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等因素，根据公平及诚信原则予以调整及衡量，一审在未对被上诉人实际损失等各方面因素进行衡量的情况下，直接按照涉案整个楼盘备案价的80%来计算违约金系适用法律错误。二、一审判决上诉人向被上诉人赔偿损失2080224.77元明显失当，有违公平原则。可得利益应当是可预见或应当预见的损失。本案中，双方在2018年3月9日签订合同时涉案房产项目尚未开工建设，2019年4月30日双方解除合同时涉案房产项目尚未领取商品房预售证。也即在双方解除合同时，案涉房产项目能否顺利预售尚未可知，若土地抵押问题未解决好，即使双方不解除合同，被上诉人也无法取得任何佣金，即使合同继续履行，被上诉人并不一定能完成一系列售后服务，且在履行上述合同义务的履行过程中，被上诉人还将花费大量的人力、物力、财力。但一审在判决上诉人向被上诉人支付可得利益损失时不但没有考虑上述各种不确定因素，也未考虑合同继续履行被上诉人还应支付的成本，其按照整个楼盘备案价格的80%来计算所谓的可得利益损失无任何事实和法律依据。综上，请求改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人绍兴柯桥欧默文化传播有限公司辩称，一、违约金约定是否过高的举证责任在违约方，但上诉人从未提交任何证据证明双方约定的违约金过高，其应承担举证不能的不利后果；被上诉人为涉案合同的履行付出了大量的工作，产生了大量支出，也丧失了机会成本，上诉人赔偿被上诉人违约金符合合同本意；被上诉人主张的违约金并未高于被上诉人因合同无法继续履行而获得的可得利益损失。二、违约金不能覆盖的可得利益损失应当予以支持。上诉人擅自提前终止合同的行为属于恶意违约；被上诉人存在可得利益损失，该可得利益在上诉人可预见范围内，明确具体可计算。故上诉人应当根据《合同法》第一百一十四条的规定，就违约金不足以覆盖的可得利益损失部分予以赔偿。三、被上诉人在合同解除前已履行了大量的合同义务，支出大量成本。被上诉人自2017年至2019年4月份，支出了200余万元的员工成本，该费用不能从可得利益损失中扣除，在解除合同后至房屋销售结束时的成本，按照被上诉人一审中提交的平均工资支出标准计算，也仅为285330元。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告绍兴柯桥欧默文化传播有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告违约金4344463.48元；2.判令被告赔偿原告其他经济损失2172231.74元。 一审法院认定事实：2018年3月9日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《房地产全程代理销售合同》（以下简称《合同》）一份，约定：甲乙双方就甲方委托乙方全程代理销售甲方开发经营或拥有的暂定名为“江畔名邸”（后名称变更为“城投华府”）项目事宜达成协议；本案位置绍兴市柯桥区杨汛桥镇；甲方已合法取得本案的土地使用权证、规划许可证等开发手续和批文；代销面积约38988平方米，具体代销面积以甲方提供的房源销售清单为准；代销物业性质住商；本合同代理期限内，甲方委托乙方独家代理销售，并以甲方的名义对外销售，甲方委托乙方销售的房源不再自行销售或另行委托第三方代理销售，否则该部分销售房屋均视为乙方销售业绩，甲方仍需向乙方支付本合同约定的全额基本代理费；双方约定本案代理期限为自本合同签订之日起2.5年，销售目标为本案房屋总销售率达80%，年销售率达60%；本合同代理期限内，除本合同约定可以终止或解除条件出现，否则双方不得单方面终止或解除合同；本案房屋的销售以套为出售单位，基本代理费按每套销售总额（销售底价*签约面积）的1.5%计算；在本合同代理期内，若甲方或乙方任何一方擅自提前终止合同，应向对方按未销售物业底价确定的总销1%支付合同违约金；合同还对其他事项作了约定。后因案涉小区开盘时间较原计划推迟，被告欲变更销售模式，遂终止履行《合同》并就销售代理重新招投标。原告于2019年4月底退场。案涉城投华府楼盘于2019年5月开盘销售。另查明，案涉楼盘共有291套房屋，房屋备案价合计520056193元。就备案价与实际售价的问题，该院曾向房产管理部门咨询，房产管理部门告知：房产公司开发商品房实际售价不得高于备案价且不得低于备案价的80%。 一审法院认为，原告与被告签订的《合同》，系双方当事人真实意思表示，且合同内容未违反国家法律、法规的禁止性规定，应确认有效，当事人理应诚信履约。因欲变更销售模式并招投标新的销售代理，被告在未与原告协商一致、案涉楼盘即将开盘销售的情况下，单方面终止《合同》履行并变更代理销售商，显属违约，应依法承担违约责任。被告辩称已与原告协商一致，但其提供的证据仅能证明其已告知原告欲变更销售模式并对销售代理进行招投标，不能证明双方已就《合同》解除达成一致意见，被告此项抗辩依据不足，该院不予采纳。《合同》第6.1条约定：“在本合同代理期内，若甲方或乙方任何一方擅自提前终止合同，应向对方按未销售物业底价确定的总销1%支付合同违约金”，现被告之违约情形符合约定的支付违约金条件，该院对原告第一项诉讼请求在合理范围内依法予以支持。按照房屋最低销售价计算，该院对被告应承担违约金认定为4160449.54元（520056193×80%×1%）。当事人一方不履行合同义务给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。被告终止履行《合同》时，案涉房产项目已临开盘销售，如正常履行合同，原告能够获得《合同》约定的销售总额1.5%的佣金，违约金尚不能完全弥补原告的可得利益损失，故被告应予赔偿。该院对原告第二项诉讼请求在合理范围内予以支持，被告还应赔偿原告可得利益损失2080224.77元[520056193×80%×（1.5%-1%）]。根据查明的事实，当时案涉房产项目临近开盘，原告的工作团队已进驻售楼现场，直至2019年4月退场，原告应当已进行了一定的前期工作，被告辩称原告未履行《合同》与常理不符，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条规定，判决：一、被告浙江精筑房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告绍兴柯桥欧默文化传播有限公司支付违约金4160449.54元、赔偿损失2080224.77元，合计6240674.31元；二、驳回原告绍兴柯桥欧默文化传播有限公司的其他诉讼请求。案件受理费57417元，减半收取28709元，财产保全申请费5000元，合计33709元，由原告负担1428元，被告负担32281元，被告负担部分限于本判决生效之日起七日内向该院交纳。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，上诉人与被上诉人于2018年3月9日签订的《房地产全程代理销售合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的协议，双方均应依约全面履行。现上诉人在未与被上诉人协商一致的情况下单方面终止合同履行，显然构成违约，应依法承担违约责任。根据案涉《房地产全程代理销售合同》第6.1条约定：“本合同代理期内，若甲方或乙方任何一方擅自提前终止合同，应向对方按未销售物业底价确定的总销1%支付合同违约金”，一审按照房屋最低销售价计算确定上诉人应承担违约金4160449.54元，具有合同依据和事实依据，并无不当。上诉人认为该违约金约定过高，要求调低违约金，首先，上诉人并未对违约金约定过高的主张举证证明，其次，从我国有关违约金的立法精神及司法实践看，违约金的性质以补偿性为主，以惩罚性为辅，在判断违约金约定是否合理时，应当以违约造成的损失为基准，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则并结合个案的具体情况予以综合权衡。从本案的实际情况来看，上述违约金的约定并不高于实际造成的损失，且本案系上诉人单方违约，上述约定也并不违反公平原则及诚信原则。故上诉人的上述主张不能成立，本院不予采纳。关于被上诉人诉请的违约金之外的可得利益应否予以支持的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据上述法律规定，当事人诉请因违约行为导致的可得利益损失应受到可预见性规则的限制。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十条规定，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失造成的损失以及必要的交易成本，存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。本案中，如前所述，双方在《房地产全程代理销售合同》中已约定了违约金条款，该违约金条款明确了一方擅自提前终止合同这一违约情形下损失赔偿的计算方法，这是当事人在订立合同时所预见到的损失金额，实质上已包含了该违约情形下所造成的可得利益损失，该情形之存在意味着排除了可得利益赔偿规则的适用余地，应按照当事人约定的损失计算方法认定损失，故被上诉人在违约金之外再行诉请可得利益损失，缺乏依据。一审对此认定、处理有误，本院依法予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求合理部分，本院予以支持，其不合理部分，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，致实体处理不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初7846号民事判决； 二、浙江精筑房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向绍兴柯桥欧默文化传播有限公司支付违约金4160449.54元； 三、驳回绍兴柯桥欧默文化传播有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费57417元，减半收取28708.5元，财产保全申请费5000元，合计33708.5元，由绍兴柯桥欧默文化传播有限公司负担12135元，由浙江精筑房地产开发有限公司负担21573.5元，浙江精筑房地产开发有限公司应负担部分，限于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳；二审案件受理费55485元，由绍兴柯桥欧默文化传播有限公司负担19975元，浙江精筑房地产开发有限公司负担35510元，绍兴柯桥欧默文化传播有限公司应负担部分，限于本判决生效之日起七日内向本院交纳。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  梅 云 审判员  韦 玮 二〇二〇年二月三日 书记员  孙心怡