文书内容广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终9779号上诉人（原审原告）：戚华渊，男，1985年12月4日出生，汉族，住广东省廉江市，委托诉讼代理人：苏咏诗，广东宇云律师事务所律师。委托诉讼代理人：戚宇云，广东宇云律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市鹰讯通信科技有限公司，住所地：广东省东莞市南城区新基大道7-101号A座二楼1227-1232、1336号，注册号为441900000520376。法定代表人：陈斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡建东，湖南人和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴巧文，湖南人和（东莞）律师事务所辅助人员。上诉人戚华渊与上诉人东莞市鹰讯通信科技有限公司（以下简称为鹰讯公司）劳动争议纠纷一案，因双方均不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初10568号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。戚华渊不服仲裁裁决，起诉请求：1．确认戚华渊与鹰讯公司已解除劳动合同关系；2．鹰讯公司支付戚华渊非法解除劳动合同的赔偿金24850.5元；3．鹰讯公司支付2015年工龄年限金3600元；4．鹰讯公司支付戚华渊离职前未发放的工资（2015年11月1日至2015年12月2日期间）4800元；5．鹰讯公司支付戚华渊从2013年6月30日至2015年12月2日加班费85733.4元；6．鹰讯公司支付戚华渊2014年7月1日至2014年12月31日期间及2015年1月至2015年12月2日期间未休年休假工资合计2665.95元；7．鹰讯公司为戚华渊补缴2013年6月30日至2015年12月2日的社会保险，并支付因戚华渊未参加社会保险所遭受的失业保险待遇损失2416元；8．鹰讯公司向戚华渊退还服务风险金2500元。鹰讯公司亦不服仲裁裁决，起诉请求：1．确认鹰讯公司与戚华渊之间的劳动关系解除；2．鹰讯公司无需支付戚华渊赔偿金20486元、工龄年限金1520元、工资4370.34元、法定节假日加班费3598.6元、未休年假工资2184.23元、服务风险金2500元。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《广东省失业保险条例》第十五条、第十七条、第十九条，《广东省工资支付条例》第十六条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，判决：一、确认戚华渊与鹰讯公司的劳动合同关系已经解除；二、鹰讯公司于判决发生法律效力之日起三日内向戚华渊支付赔偿金24850.5元、2015年工龄年限金数额3100元、2015年11月1日至2015年12月2日工资4305.03元、2014年2月18日至2015年12月2日加班工资33017.68元、2015年1月1日至2015年12月2日期间未休年休假工资1537.98元、失业保险待遇损失2416元、服务风险金1000元；三、驳回戚华渊的其他诉讼请求；四、驳回鹰讯公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，由戚华渊负担5元，鹰讯公司负担5元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初10568号民事判决书。戚华渊不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定戚华渊的休息日及法定节假日时间上班仅仅为10小时，该认定与事实不符。工时台账应由鹰讯公司保管，在鹰讯公司未提供证据证明戚华渊的工作时间的情况下，其应承担举证不能的责任。戚华渊上班工作时间是星期一至星期五每天工作9小时，星期六至星期天及法定节假日工作13.5小时，每月休息4天，除春节放假3天外，其他法定节假日均须上班。戚华渊认为，鹰讯公司应向戚华渊支付2014年2月18日起至2015年12月2日期间休息日加班费26211.57元及法定节假日加班费7534.74元。二、鹰讯公司是按照员工的级别收取不同的服务风险金，戚华渊已交纳服务风险金2500元。鹰讯公司每月在戚华渊的工资中扣除100元至300元不等金额作为服务风险金直到服务风险金的扣款金额达到相应职务级别为止。鹰讯公司规定店员服务风险金限额1000元、助理服务风险金限额2000元、店长服务风险金3000元，由于戚华渊升级店长时间较短，其已交纳服务风险金2500元。戚华渊已举证证明该事实，鹰讯公司也承认扣取服务风险金的行为，但其未能举证证明其对每个职工扣除服务风险金的金额，应承担相应的法律责任。综上，戚华渊请求本院改判鹰讯公司应向戚华渊支付2014年2月18日起至2015年12月2日期间休息日加班费26211.57元及法定节假日加班费7534.74元、退还服务风险金2500元。鹰讯公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审对《关于门店实名制违规处罚的通知》及相关联证据未予以全面透彻深入审查，仅依据戚华渊的不予确认而认定鹰讯公司违法解雇戚华渊。戚华渊作为店长，负有领导和培训下属职员遵守法律法规、公司规章制度的责任。公司的所有规章制度都会第一时间通过内部工作系统让各门店店长知悉，然后由店长负责对店员进行培训。鹰讯公司已明确作出有关实名制违规的规章制度，三番五次进行文件通知及相关培训，明确责任机制，但戚华渊依然罔顾公司规章制度，纵使手下店员进行违规操作，导致戚华渊的商业信誉蒙受巨大损失，甚至随时面临被中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司解除合作关系的危机，后果严重。鹰讯公司作为遵纪守法的企业，响应国家法律规定，也遵守与移动公司签订的《东莞移动连锁渠道统一管理模式（鹰讯）框架合作协议书》的约定，在经营中认真落实各项规定，但戚华渊还是做出违反国家法律法规、违反公司规章制度的行为，故鹰讯公司解雇戚华渊是合理合法的。二、关于加班工资，鹰讯公司作为销售行业，从未就戚华渊是否需要加班做任何规定，也没有相应的加班考勤制度或下达加班通知。即使戚华渊确实有加班，也是其独自进行加班，与鹰讯公司没有任何关系。根据《广东省工资支付条例》第二十条的规定，计算加班费应参照东莞市最低工资标准计算，事实上鹰讯公司每月实发工资已经高于原审计算的加班费标准，不存在额外支付加班工资的义务。三、鹰讯公司发放工龄年限金时，是基于考虑提起支付工龄经济补偿金而支付的，目的是为了通过支付工龄年限金激励员工做好本职工作，也为了将来可能出现解除劳动关系时支付经济补偿金的风险，但前提是员工不违反规章制度才可以享受。戚华渊已经严重违反公司规章制度，且给鹰讯公司带来重大经济损失及信誉损失，故鹰讯公司无须支付戚华渊工龄年限金。综上，鹰讯公司请求本院判令撤销原审判决，改判鹰讯公司无需向戚华渊支付赔偿金24850.5元、工龄年限金3100元、2014年2月18日至2015年12月2日加班工资33017.68元。针对对方的上诉，戚华渊、鹰讯公司均没有在法定期间内向本院提交答辩状。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对戚华渊、鹰讯公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉意见，本案的争议焦点有：一、鹰讯公司是否足额向戚华渊支付加班工资；二、鹰讯公司是否违法解雇戚华渊；三、鹰讯公司应否向戚华渊支付工龄年限金；四、鹰讯公司应向戚华渊退还服务风险金的数额。关于争议焦点一。鹰讯公司提交的工资报表、请假审批表反映鹰讯公司有对戚华渊进行考勤，则鹰讯公司应当提交戚华渊的考勤记录以印证其是否足额向戚华渊支付加班费。根据鹰讯公司原审提交的工资报表载明，戚华渊在休息日及法定节假日都有上班，但是鹰讯公司未能提交具体考勤表印证戚华渊每天的上班时间。由于戚华渊也未能提交证据证明其具体每天的加班时间，原审认定戚华渊正常工作日加班1小时，每月休息日加班4天×10小时（其中2014年2月18日至2月28日休息日加班1天），2014年法定节假日加班7天，2015年法定节假日加班8天，每天10小时，其处理并无明显不妥，本院予以确认。对于戚华渊的正常工作时间工资，戚华渊在2014年2月18日至2015年12月2日期间分别担任促销员、中级助理、高级助理、见习店长，其每个岗位的工资水平均不一致，原审根据双方当事人的陈述及举证，认定戚华渊2014年2月18日至2014年12月31日正常工作时间工资为1310元/月，2015年1月至6月正常工作时间工资为2200元/月，2015年7月至8月正常工作时间工资为2400元/月，2015年9月至2015年12月正常工作时间工资为3600元/月，处理正确，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。结合戚华渊的工作时间及正常工作时间工资，可计算出戚华渊在2014年2月18日至2015年12月2日期间应得工资如下：            时间段              工作日工资              工作日加班工资              休息日加班工资              法定节假日加班工资                  2014年2月18日至10月              9天×8小时/天×7.53元/小时+1310元/月×8个月=11022.16元              （9天＋21.75天/月×8个月）×1小时×7.53元/小时×150%=2066.99元              （1天＋4天×8个月）×10小时×7.53元/小时×200%=4969.8元              7天×10小时×7.53元/小时×300%=1581.3元                  2014年11月至12月              1310元/月×2个月=2620元              （21.75天/月×2个月）×1小时×7.53元/小时×150%=491.33元              （4天×2个月）×10小时×7.53元/小时×200%=1204.8元              0元                  2015年1月至6月              2200元/月×6个月=13200元              （21.75天/月×6个月）×1小时×（2200元÷174小时）×150%=2475元              （4天×6个月）×10小时×（2200元÷174小时）×200%=6068.97元              4天×10小时×（2200元÷174小时）×300%=1517.24元                  2015年7月至8月              2400元/月×2个月=4800元              （21.75天/月×2个月）×1小时×（2400元÷174小时）×150%=900元              （4天×2个月）×10小时×（2400元÷174小时）×200%=2206.90元              0元                  2015年9月至10月              3600元/月×2个月=7200元              （21.75天/月×2个月）×1小时×（3600元÷174小时）×150%=1350元              （4天×2个月）×10小时×（3600元÷174小时）×200%=3310.34元              4天×10小时×（3600元÷174小时）×300%=2482.76元                  2015年11月至12月2日              3600元/月×1个月+2天×8小时/天×（3600元÷174小时）=3931.03元              （21.75天/月×1个月＋2天）×1小时×（3600元÷174小时）×150%=737.07元              （4天×1个月）×10小时×（3600元÷174小时）×200%=1655.17元              0元      综上，戚华渊在该期间应得工资总额应为75790.87元。鹰讯公司并未提交完整的工资台账予以核查，戚华渊提交了2014年12月至2015年11月的《东莞农村商业银行对账单》，戚华渊主张2014年11月至2015年10月期间实发工资47310元，本院予以采信。对于2014年2月18日至2014年10月期间的工资支付情况，由于鹰讯公司未提交戚华渊的工资台账予以核对，本院视为鹰讯公司未支付该期间加班工资，其金额共计2066.99元+4969.8元+1581.3元=8618.09元。对于2014年11月至2015年10月期间的加班工资差额问题，本院根据戚华渊在该期间应得工资总额，再扣减鹰讯公司已支付工资，计算得出工资差额为2517.34元。综上，本院认为鹰讯公司应向戚华渊支付2014年2月18日至2015年10月期间的加班费差额计11135.43元，加上2015年11月至12月2日期间的加班工资，鹰讯公司共应向戚华渊支付加班费13527.67元。对于戚华渊诉请超出上述范围的加班费请求，本院不予支持。鹰讯公司主张无需向戚华渊支付加班费，依据不足，本院亦不予支持。至于戚华渊2015年11月至12月2日期间的工资（不含加班费），本院经计算认为该期间工资应为3931.03元，原审判令鹰讯公司向戚华渊支付该期间工资4305.03元，鹰讯公司并未对此提起上诉，应视为服从原审判决，本院予以维持。关于争议焦点二。鹰讯公司以戚华渊的下属违反实名制考核工作为由解雇戚华渊，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，鹰讯公司应当对其作出解除劳动合同决定的合法性承担举证责任。根据鹰讯公司的举证及双方的陈述，本院认为，鹰讯公司根据工业和信息化部发布的《电话用户真实身份信息登记规定》的规定，要求员工在销售中严格贯彻电话用户实名制，属合理的规章制度，但是对于员工违反上述规定的后果，鹰讯公司并没有提交相关的规章制度予以明确。本案中，戚华渊并没有直接违反上述规定，鹰讯公司亦无直接证据证明由于戚华渊疏于管理导致其产生重大损失，鹰讯公司解雇戚华渊，理据不足。因此，原审认定鹰讯公司应向戚华渊支付违法解除劳动合同的赔偿金，本院予以确认。结合本院上述计算的戚华渊离职前十二个月工资总额（2014年12月至2015年11月）为53599.44元，其离职前月平均工资为4466.62元（53599.44元÷12个月），故赔偿金数额为4466.62元/月×2.5个月×2=22333.1元，对于戚华渊诉请超出上述范围的赔偿金，本院不予支持。关于争议焦点三。根据戚华渊、鹰讯公司的陈述，工龄年限金系在劳动者工作满一年时由鹰讯公司支付的，但对于该款的性质，双方当事人都没有直接证据予以证实，戚华渊也没有证据证实该款系双方约定鹰讯公司应当支付给戚华渊的工资报酬。本院认为，按双方当事人的陈述，该工龄年限金的性质接近于用人单位支付给劳动者的福利，戚华渊请求鹰讯公司支付工龄年限金，依据不足，本院不予支持。关于争议焦点四，根据戚华渊提交的《收款收据》反映，鹰讯公司收取了戚华渊服务风险金1000元，鹰讯公司应将该款退还给戚华渊。戚华渊主张鹰讯公司共收取服务风险金2500元，但并无直接证据证明，鹰讯公司亦不予认可，本院不予采纳。综上，鹰讯公司的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。戚华渊的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实有误，导致处理结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及前述援引法律条文的规定，本院判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初10568号民事判决第一项及诉讼费用的处理决定。二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初10568号民事判决第三项、第四项。三、变更广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初10568号民事判决第二项为：限东莞市鹰讯通信科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向戚华渊支付赔偿金22333.1元、2015年11月1日至2015年12月2日工资4305.03元，2015年11月至12月2日期间的加班工资差额13527.67元、失业保险待遇损失2416元、服务风险金1000元。四、驳回戚华渊的其他诉讼请求。五、驳回东莞市鹰讯通信科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。戚华渊上诉部分受理费10元，由戚华渊承担（已预交）；东莞市鹰讯通信科技有限公司上诉部分受理费10元，由东莞市鹰讯通信科技有限公司承担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  陈天宇审 判 员  刘冬虹代理审判员  陈锦波二〇一七年三月二十三日书 记 员  杨忠明李俊峰