山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2234号 上诉人（原审被告）：庞志敏 委托诉讼代理人：邵国栋，山东德衡（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵淑义 委托诉讼代理人：成世波，山东鲁成律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：杜孟国 上诉人庞志敏因与被上诉人赵淑义、杜孟国民间借贷纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2019）鲁0523民初2844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人庞志敏及其委托诉讼代理人邵国栋，被上诉人赵淑义的委托诉讼代理人成世波到庭参加诉讼。被上诉人杜孟国经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 庞志敏上诉请求：1．撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判驳回赵淑义的诉讼请求或发回重审。2．一、二审诉讼费用由赵淑义承担。事实与理由：一、庞志敏与杜孟国之间系合伙关系，本案所涉及的190万元系庞志敏与杜孟国合伙经营煤炭的投资款，而非借贷款，一审法院认定涉案190万元为借款是错误的。（一）现有证据充分证明庞志敏支付的310万元、杜孟国支付的190万元系合伙经营煤炭的投资，而非借贷关系。一审法院在开庭审理此案时，庞志敏提交了关于其与杜孟国及案外人汪如海、王某四人之间系合伙关系的证据，如《煤厂场地租用协议》、《协议》、收条，以及《货物运输协议书》等，可以证实四人合伙期间所购买的煤炭均以杜孟国作为法定代表人并实际掌控东营广通煤炭有限公司名义提取并运往该公司的事实。2012年以庞志敏名义签订的《中长期煤炭买卖合同》约定的缴款数额为500万元，庞志敏支付310万元、杜孟国支付190万元，合计为500万元。结合前述庞志敏提交的收条，各证据可以印证庞志敏、杜孟国支付的上述款项是合伙经营煤炭的投资款，而非借贷款，一审法院无视前述证据之间的关联性，认定庞志敏、杜孟国存在借贷关系，属认定事实错误。另外，汪如海作为证人在内蒙古自治区准格尔旗人民法院审理买卖合同纠纷时出庭作证中，证实杜孟国出资190万元系购买煤炭的投资款。（二）一审法院认定涉案190万元为借贷款项，违背基本的生活常理。2014年11月5日，庞志敏以其配偶张风芹名义出借50万元给杜孟国并约定了利息为月息13‰，如果一审判决认定的在2012年庞志敏向杜孟国借款190万元成立的话，根本不可能出现庞志敏在对杜孟国存在大额债务的情况下，出现杜孟国向庞志敏借款50万元并约定利息的情形，一审判决认定事实缺乏基本的生活逻辑，违背日常经验法则。 二、一审判决以内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2014）准民初字第2007号案件庭审笔录中杜孟国作为证人的陈述作为认定借贷关系成立的依据，违反民诉法规定的证据认定规则。对案件事实认定不清，证据明显不足。（一）内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2014）准民初字第2007号案件庭审笔录内容中涉及190万元的性质并未得到内蒙古自治区准格尔旗人民法院判决确认，一审法院以此作为认定事实的依据，既违反了法律的明文规定，亦违背了人民法院在审理民间借贷纠纷案件时的裁判规则，也与民间借贷的交易习惯不符。一审判决认定杜孟国对庞志敏享有190万元债权，仅是依据杜孟国在内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2014）准民初字第2007号案件出庭作证时所陈述内容“2011年6月份庞志敏向我借钱，根据庞志敏的指示，我直接将钱打到贺中平的账户190万元”及在内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2016）内0622民初4577号案件开庭时，庞志敏的陈述：“2011年6月18日，杜孟国打给贺中平190万元（我借杜100万元，杜欠我的90万元），同一天我给打了310万元，一直没有出煤，直到2012年才拉了二车煤。”便做出了庞志敏与杜孟国存在借贷法律关系的事实认定，是明显错误的。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”一审期间，杜孟国、赵淑义均未提供证明其对庞志敏享有债权的证据，仅依据庭审笔录中的陈述证明其借贷关系，且在内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2014）准民初字第2007号案件开庭时，在杜孟国作证完毕后，庞志敏并未对其证言进行质证或发表看法，因为根据当时的案情，庞志敏与杜孟国等人系合伙关系，而当时提起诉讼的目的系要求内蒙古伊东集团有限责任公司、内蒙古伊东集团有限责任公司大庙渠煤矿返还煤款及损失，对杜孟国的证言并未十分在意，庞志敏在内蒙古法院庭审笔录上的签字也是正常履行当事人应当在庭审笔录签字的职责，并不意味着对庭审笔录事实的全部认可。一审法院认定其二人之间存在借贷关系违背民诉法规定的基本的证据认定规则，以此认定庞志敏与杜孟国之间的借贷关系成立是对庞志敏极大的不公正、不公平。（二）关于庭审笔录能否作为另案定案的依据问题，我国民事诉讼法未直接规定庭审笔录可以作为证据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，下列事实，当事人无需举证证明。……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。因此，庭审笔录不能等同于已生效的法律文书作为证据使用。（三）关于庞志敏“我借杜100万元，杜欠我的90万元”的理解一审判决存在理解错误，是一审法院明显偏袒被上诉人，是有意而为之的枉法裁判行为。在准格尔旗人民法院（2016）内0622民初4577号案件庭审中庞志敏陈述中提到：“2011年6月18日，杜孟国打给贺中平190万元（我借杜100万元，杜欠我的90万元）”，此为庞志敏对190万元的直接陈述，也是对准格尔旗人民法院（2014）准民初字第2007号案件中杜孟国陈述的纠正，但是，“我借杜100万元，杜欠我的90万元”，基于汉语言文化的多样性，即准格尔旗人民法院书记员依据自己当地的说话方式记录，这话可以有不同理解，一种理解是：庞志敏借给杜孟国100万元，杜孟国欠庞志敏90万元，共计190万元，即理解为庞志敏对杜孟国享有190万元债权；另一种理解是：庞志敏借了杜孟国100万元，杜孟国欠庞志敏90万元，共计190万元，即理解为杜孟国对庞志敏享有10万元债权。因此，一审判决认定杜孟国对庞志敏享有190万元债权是完全错误的，即使依据庞志敏未否认而认定双方存在借贷关系，也不能得出杜孟国对庞志敏享有190万元债权的事实。因此，一审法院在事实认定上完全错误，理解亦存在严重偏差，其在判决中的陈述亦是矛盾的。加之，庞志敏在一审中提交了其与杜孟国之间系合伙关系的诸多证据，一审法院对此证据不予理睬，径行按照杜孟国提交的虚假证据作出判决是错误的。 三、一审法院判决适用法律错误。一审判决根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”从而支持赵淑义主张的自2011年6月18日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息，明显属于对上述规定的错误理解。一审中，赵淑义及杜孟国均未提交其对庞志敏享有债权的相关材料，对借款过程及还款期限更是没有任何证据证明，对赵淑义所主张的利息更是无从谈起，虽然有明文规定若无利息约定可以主张利息，但是该规定明确约定是在借款人逾期还款日按年利率6%起算利息，赵淑义未约定还款期限，则此规定中逾期还款日应为其向法院起诉之日，因此，一审法院支持赵淑义主张的自2011年6月18日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息，属于法律适用错误。 四、一审判决定案的主要证据来源不合法。债权转让的前提是事先存在真实有效的债权，但杜孟国对庞志敏并不存在有效债权的前提下，庞志敏并非执行案件当事人（赵淑义、杜孟国、东营广通煤炭销售有限公司）的情况下，一审法院违反规定，前往内蒙古自治区准格尔旗人民法院调取了本案的主要证据，将此信息提供给杜孟国和赵淑义，该证据来源明显不合法，不能作为定案的依据。 综上所述，一审判决认定庞志敏与杜孟国存在190万元借贷关系，违背了民诉法规定的证据认定规则和日常的基本经验法则，其对案件事实的调查、认定及法律适用存在明显错误。请求二审法院依法查明事实，依法支持庞志敏的上诉请求。 赵淑义辩称：一、杜孟国对庞志敏享有190万元债权的事实清楚，与双方是否存在合伙关系无关。《中长期煤炭买卖合同》的签订主体是庞志敏与大庙渠煤矿，杜孟国并非合同当事人，杜孟国根据庞志敏的指示将借款190万元汇入贺中平的合同收款账户，符合民间借贷的形式要件，该款明确是庞志敏向杜孟国的借款。二、张风芹出借给杜孟国的50万元与庞志敏无关，也与杜孟国转让给赵淑义的债权无关。即使张风芹与庞志敏是夫妻关系，但在法律上他们是不同的民事主体。三、内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2014）准民初字第2007号案件的庭审笔录能够证实庞志敏与杜孟国之间存在190万元借贷事实。一审判决以庞志敏、杜孟国在该案庭审笔录中认可的事实，认定其双方之间的借贷事实，合法有据。根据庞志敏、杜孟国的陈述，结合杜孟国向贺中平转账190万元的事实，庞志敏推断杜孟国对其享有10万元债权的结论不能成立，庞志敏虽自述杜孟国在2011年6月18日前欠其90万元，但并未提供证据证实。故一审判决认定杜孟国对庞志敏享有190万元债权并无不当。四、杜孟国在无力偿还赵淑义借款的情况下，将其对庞志敏享有的190万元债权转让给赵淑义，赵淑义提起本案诉讼主体适格，庞志敏应向其偿还相应的本金及利息。庞志敏在与大庙渠煤矿解除合同后，执行回案款7116964元，内蒙古自治区准格尔旗人民法院对资金占用期间的利息予以支持。同样，庞志敏自2011年6月18日起占用杜孟国款项用于经营，必然也将产生资金占用期间的利息，一审法院判决其支付资金占用期间的利息，并无不当。五、庞志敏主张涉案款项系合伙债权债务关系的事实不存在，且无证据证实，不应予以采信。庞志敏既主张与杜孟国无债权债务关系，又主张是合伙债权债务关系，但合伙关系又无证据证实。其在内蒙古案件中执行的案款7116964元全部占为己有，并未进行合伙清算，也能够证实涉案款项并非合伙关系中的债权债务。 赵淑义向一审法院起诉请求：1、判令庞志敏支付赵淑义2100000元及相应利息；2、本案诉讼费、保全费由庞志敏承担。 一审法院认定的事实：2011年6月18日，庞志敏向案外人贺中平的银行账户汇入310万元。同日，庞志敏指示杜孟国向贺中平的银行账户汇入190万元。2012年8月15日，庞志敏与内蒙古伊东集团大庙渠煤矿灭火工程签订《中长期煤炭买卖合同》，约定煤炭单价暂定为每吨370元，数量为2万吨，总价款为500万元。后庞志敏持提煤单以东营广通煤炭销售有限公司为提煤单位从伊东大庙渠煤矿二采区提煤80吨。 后因煤炭出售方毁约未向庞志敏交付剩余煤炭19920吨。2014年8月22日，庞志敏以内蒙古伊东集团有限责任公司、内蒙古伊东集团有限责任公司大庙渠煤矿为被告向内蒙古自治区准格尔旗人民法院提起诉讼（案号为（2014）准民初字第2007号），要求解除2012年8月15日签订的《中长期煤炭买卖合同》，并要求该二被告返还煤款4970400元及利息损失。该案于2014年9月25日上午第一次庭审中，庞志敏申请杜孟国出庭作证，杜孟国在该案庭审中陈述：“2011年6月份庞志敏向我借钱，根据庞志敏的指示，我直接将钱打到贺中平的账户190万元”，该案庭审中，庞志敏对杜孟国的证言未提异议。 2016年1月12日，内蒙古自治区准格尔旗人民法院作出（2014）准民初字第2007号民事判决，驳回庞志敏的诉讼请求。庞志敏不服该判决，向内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院提起上诉，2016年9月5日，该中院作出（2016）内06民终795号民事裁定，裁定：撤销准格尔旗人民法院（2014）准民初字第2007号民事判决；发回准格尔旗人民法院重审。 2016年11月21日，准格尔旗人民法院立案重审该案，案号为（2016）内0622民初4577号，并追加了林孟剑、贺中平作为第三人参加诉讼。该案于2017年7月26日上午第一次庭审中（庭审笔录158页），庞志敏陈述：“2011年6月18日，杜孟国打给贺中平190万元（我借杜100万元，杜欠我的90万元），同一天我给打了310万元，一直没有出煤直到2012年才拉了二车煤”。2017年11月30日，准格尔旗人民法院作出（2016）内0622民初4577号民事判决，判决解除庞志敏与内蒙古伊东集团有限责任公司大庙渠煤矿签订的《中长期煤炭买卖合同》；内蒙古伊东集团有限责任公司向庞志敏返还货款4970400元及相应利息损失。二被告不服该判决，共同向内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院提起上诉，2018年6月14日，该中院作出（2018）内06民终744号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。 上述诉讼过程中，东营广通煤炭销售有限公司于2014年8月12日用其在山东广饶农村商业银行股份有限公司三里市场分理处的9050***284账户向庞志敏账户汇入30万元，用作庞志敏的上述诉讼支出费用。 庭审中，庞志敏认可准格尔旗人民法院（2016）内0622民初4577号案件案款全部执行到位并收到案款7116964元。 2019年6月15日，杜孟国与赵淑义签订《债权转让协议书》一份，约定：因赵淑义对东营广通煤炭销售有限公司和杜孟国享有广饶县人民法院（2017）鲁0523民初2844号、（2017）鲁0523民初2847号二份民事判决书确定的未履行债权，杜孟国将其对庞志敏享有的债权210万元及利息转让给赵淑义，由赵淑义主张权利。 另查明，杜孟国系东营广通煤炭销售有限公司的法定代表人，其于庭审中认可山东广饶农村商业银行股份有限公司三里市场分理处的90501**284账户系东营广通煤炭销售有限公司的对公账户。 庭审中，庞志敏主张于2011年6月18日指示杜孟国向贺中平的银行账户汇入的190万元，已被杜孟国从经营当中抽出，但其于庭审中未提交相关证据予以证实。 庞志敏陈述杜孟国打给贺中平的190万元中有90万元系第三人向其归还的欠款，并主张杜孟国在2011年6月18日之前欠其190万元，但其并未提交相关证据予以证实。 庭审中，赵淑义明确其主张的利息为：以210万元为基数，自2011年6月18日起至实际给付之日止，按年利率6%计算资金占用期间的利息。 一审法院认为，一、赵淑义的诉讼主体是否适格问题。本案中，赵淑义起诉后，一审法院已向本案庞志敏送达了赵淑义提交的民事起诉状，庞志敏在庭审中对赵淑义提交的其与杜孟国签订的债权转让协议书进行了质证，庞志敏现已对杜孟国向赵淑义将涉案债权进行转让的事实予以知情，应视为杜孟国就本案所涉债权向赵淑义已进行了转让，并对相关债务人进行了通知，赵淑义有权对庞志敏主张权利。 二、庞志敏是否应向赵淑义支付相应款项及利息。本案中，通过庭审查明：内蒙古准格尔旗人民法院（2014）准民初字第2007号案件开庭时，庞志敏申请杜孟国出庭作证，杜孟国陈述内容为“2011年6月份庞志敏向我借钱，根据庞志敏的指示，我直接将钱打到贺中平的账户190万元”，该案庭审中，庞志敏对杜孟国的证言予以认同未提异议。在内蒙古准格尔旗人民法院（2016）内0622民初4577号案件开庭时，庞志敏陈述：“2011年6月18日，杜孟国打给贺中平190万元（我借杜100万元，杜欠我的90万元），同一天我给打了310万元，一直没有出煤直到2012年才拉了二车煤”，根据以上事实，庞志敏对其向杜孟国借款190万元的事实予以认可。本案庭审中，庞志敏虽抗辩其于2011年6月18日指示第三人杜孟国向贺中平的银行账户汇入的190万元，已被杜孟国从经营当中抽出，但其未提交相关证据予以证实，其该项抗辩依据不足，一审法院不予支持；庞志敏陈述杜孟国打给贺中平的190万元中有90万元系杜孟国向其归还的欠款，并主张杜孟国在2011年6月18日之前欠其190万元，但其并未提交相关证据予以证实，故一审法院对其该项抗辩主张不予支持。庞志敏虽然提交了时间为2014年11月15日的借条一张，拟证明杜孟国欠其借款50万元，但该借据中载明的债权人为案外人张风芹，并非庞志敏，故该借据中的债权是否成立，与本案属不同的法律关系，与本案没有关联性，故一审法院对该债权在本案中不予处理，相关债权人可另行主张权利。 综上，庞志敏为与内蒙古伊东集团有限责任公司大庙渠煤矿签订《中长期煤炭买卖合同》购买煤炭向杜孟国借款190万元的事实清楚，故庞志敏与杜孟国之间190万元的借款事实成立。赵淑义作为涉案转让债权受让人有权就上述借款190万元的本息向庞志敏主张权利，庞志敏应当向赵淑义偿还借款190万元及相应利息。赵淑义于庭审中主张自2011年6月18日起至实际给付之日止，按照年利率6%支计算资金占用期间的利息符合法律规定，一审法院予以支持。 赵淑义虽主张杜孟国于2014年8月12日向庞志敏账户汇入30万元的性质为借款，但杜孟国于庭审中明确该笔款项系从东营广通煤炭销售有限公司在山东广饶农村商业银行股份有限公司三里市场分理处的对公账户向庞志敏支付，故杜孟国主张该笔款项为借款的依据不足，一审法院不予认定。 本案中，庞志敏虽然提交了大量证据，拟证实其与杜孟国及案外人汪如海、王某存在合伙关系经营煤炭的事实，但无论该四人的合伙关系是否成立、经营期间是否盈利、如何分担损失等事宜，均与本案没有关联，均不影响杜孟国按照民间借贷法律关系向其主张返还借款，也不影响杜孟国向赵淑义转让涉案债权，因此，庞志敏主张的关于合伙关系是否分伙等相关事宜可另行主张权利。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十条第一款、第八十一条、第一百零七条之规定，判决：一、庞志敏于判决生效后十日内向赵淑义支付款项1900000元，并支付资金占用期间利息（以1900000元为基数，自2011年6月18日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回赵淑义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23600元，由赵淑义负担2248元，庞志敏负担21352元；财产保全费5000元，由庞志敏负担。 二审中，庞志敏围绕其上诉请求提供以下证据： 证据一、（一）《杜孟国、庞志敏、汪如海、王某内蒙古合伙经营煤炭出资表》一份。证明：杜孟国的190万元和庞志敏的310万元系合伙期间的投资款。（二）数额为340万元的收据一张，证明：2012年5月12日，四合伙人在内蒙古庞志敏的办公室形成该收据，该340万元中包括2011年6月18日的310万元。（三）收据5张，庞志敏分别于2011年10月4日、2011年6月12日、2012年5月12日、2012年5月15日、2012年5月12日交到合伙组织16万元、98000元、40万元、50万元、33万元作为合伙的出资。（四）收据两张，证明：庞志敏于2011年12月14日向合伙组织报销费用50315元、162648元。（五）收据一张，证明：汪如海于2011年12月14日向合伙组织交纳股金17万元。 证据二、《杜孟国收、欠四人合伙经营资金情况》一份、《杜孟国广饶广通煤场购煤未结款明细表》四份（分别为2张、41张、44张、一宗）。证明：杜孟国名下的东营广通煤炭销售有限公司欠四位合伙人的款项。 证据三、收煤单10份（30张），证明：合伙期间所购煤炭均运往东营广通煤炭销售有限公司，收煤单位也是该公司。 证据四、（一）收据一张、现金日记账一本。证明：2011年5月31日，杜孟国交来合伙款2万元，四人系合伙关系。（二）收据一张，金额是36062元，证明：杜孟国于2012年1月11日向合伙组织报销费用36062元。之后才发生的2011年6月18日汇款190万元的事实。（三）中国农业银行卡取款业务回单一张，2012年5月22日，王某汇往张春永（是杜孟国在东营广通煤炭销售有限公司的出纳）账户35万元。证明：合伙期间的盈利，杜孟国指示王某往其出纳张春永账户转款的事实。 证据五、向王某出具的《收据》一张，证明：2012年5月12日，王某作为合伙人向合伙组织缴纳40万元股金，收据中记载了收款事由：内蒙古广通煤场股金。杜孟国手中也有一份内蒙古广通煤场股金《收据》，其中就包含涉案的190万元汇款。 证据六、考勤表一本，证明：2012年1月-2013年8月，庞志敏、杜孟国、王某、汪如海四人在内蒙古合伙经营期间的考勤情况。 证据七、中国农业银行银行卡取款业务回单一张，2013年3月4日，王某汇往张春永账户50万元。证明：合伙关系快结束时，杜孟国指示王某往其公司出纳张春永账户转款的事实。该情形与2011年6月18日转款310万元、190万元的情形是一样的，王某认为转账是合伙关系中尚未结算的行为，这也是时隔这么多年王某也没有向张春永主张权利的原因。 证据八、借据一份，证明：2012年1月12日杜孟国欠庞志敏借款5000元。 证据九、《保证》、《保证条》各一份。证明：截止2015年11月2日，杜孟国欠庞志敏48万元。结合一审中，庞志敏陈述杜孟国欠其100万元的事实，当时没有找到这两张保证书。庞志敏向杜孟国主张欠款时，杜孟国将100万元借据撕毁，后给庞志敏书写两份保证书，保证偿还借款余款48万元的事实。 赵淑义对庞志敏提供的上述证据发表以下质证意见： 1．对证据一（一）的真实性有异议，该证据仅有庞志敏的亲外甥王某的签字，无杜孟国签字确认，与事实不符，不能证明庞志敏的证明目的；对证据一（二）的真实性有异议，该证据与本案无关联性，显示的时间是2012年5月份，不能证明案涉的190万元系合伙投资款；对证据一（三）的真实性有异议，该证据均是发生在2011年10月份以后，与本案没有关联性，不能证明庞志敏的证明目的；对证据一（四）的真实性及证明目的均有异议，该证据与本案没有关联性；对证据一（五）的真实性及证明目的均有异议，该证据显示内容入股时间是在2011年12月24日，明显是在案涉借款发生以后，不能证明庞志敏的证明目的。 以上证据均没有杜孟国的签字确认，均系庞志敏提交的单方证据，并且证据均为复写件，并非原件，该证据不具有真实性，均不能证明案涉190万元系投资款。 2．对证据二的真实性有异议，该证据均系由庞志敏的外甥王某单方制作并签字，不具有真实性。且收据均是复写件，并不能显示所运输的货物交易实际发生，并且销售发票不能证实杜孟国收到了收据中描述的货物，该证据不能证实与杜孟国存在真实交易关系，不能证实杜孟国欠合伙人的款项。该证据的复写件均是销售发票，并且在销售发票上加盖的是广通煤场的发货专用章，没有杜孟国及东营广通煤炭销售有限公司的盖章或确认。 3．证据三均为复写件，对其真实性有异议，销售发票不能证实货物履行情况和欠款情况。 4．证据四-（一）中的收据为复写件，现金日记账无杜孟国签字确认，对其真实性有异议，不能体现与本案的关联性，不能证明涉案款项系合伙款项；证据四-（二）中的收据为复写件，对其真实性有异议；对证据四-（三）中的取款业务回单的真实性无异议，但该证据不能证明款项性质，也不能证明涉案借款系合伙款项。 5．证据五系复写件，对其真实性有异议，与本案无关联性。 6．对证据六的真实性有异议，考勤表中无杜孟国签字确认，与本案无关联性。 7．对证据七的真实性无异议，但该证据不能证明款项性质，也不能证明涉案借款系合伙款项。 8．对证据八的真实性不认可，该证据不能证明借款是否履行。 9．对证据九，经向杜孟国核实，该保证条并非杜孟国对庞志敏欠款凭证，而是庞志敏持张风芹出借给杜孟国的50万元借款进行催款时，因杜孟国已经偿还了2万元，在此情况下杜孟国出具的承诺还款的保证，该保证期间已经届满，庞志敏无权向杜孟国主张还款。 另外，庞志敏申请证人王某出庭作证。证明：杜孟国、汪如海、王某、庞志敏四人在2011年至2013年期间合伙经营内蒙古广通煤场，杜孟国于2011年6月18日转款190万元系合伙投资款。 王某称：庞志敏是其亲舅舅。2011年上半年杜孟国与王某、庞志敏、李志伟一块去内蒙古考察煤炭，回来后就商量出钱经营煤场的事情，当时王某出资40万元入股，杜孟国交了242万元、庞志敏交了340万元、汪如海交了20万元，煤炭从内蒙古广通煤场运到东营广通煤炭销售有限公司由杜孟国进行销售，这是内蒙古的经营模式。2011年6月18日庞志敏、杜孟国分别给贺中平转款310万元、190万元是投资股金，有书面凭证证实，当时打给贺中平后，他们都把款项报给王某和耿振平（杜孟国的员工），并给杜孟国、庞志敏开了一个股金收据，是2012年5月12日出具的股金收据，当时王某、杜孟国、庞志敏、汪如海在场，股金收据存根由王某存放，煤场的财务是由我和耿振平负责。内蒙古诉讼案件中承诺拉的两车煤运到了东营的东营广通煤炭销售有限公司。股金收据存根由耿振平保管，给杜孟国出具的的金额是242万元，其中190万元是打到贺中平的账户里去，然后他以股金出资的方式来王某这里入的账。当时没有签合伙协议。《中长期煤炭买卖合同》是与谁签的和交易款项的金额忘了。 王某称，其知道庞志敏在内蒙古有诉讼的事情，但款项收有没有收回不知道。 庞志敏对证人证言质证认为：王某的陈述可以证实涉案190万元系杜孟国在合伙期间转款至贺中平购买煤炭的款项，四合伙人于2012年5月12日在内蒙古广通煤场庞志敏的办公室书写由收据，合伙经营在2013年已终止，案款是2016年、2017年通过人民法院执行回款，所以没有入合伙人账目。 赵淑义质证认为：对证人证言的真实性及证明目的均不认可，证人系庞志敏的亲外甥，双方是亲属关系，证人并未如实陈述事实，从庭审情况也可以看出，证人对所涉交易并不知情，其证言与其他证据之间存在诸多矛盾之处，效力明显低于开庭笔录中庞志敏的自认及杜孟国陈述的事实，仅凭证人一人的证言不能证明庞志敏的证明目的。 本院认为，庞志敏提供的证据一（一）系《杜孟国、庞志敏、汪如海、王某内蒙古合伙经营煤炭出资表》，其上除王某个人签字外，并无其他人员签字确认，且赵淑义对其真实性有异议，故本院对该证据的真实性不予采信；证据一（二）系交款人为庞志敏、数额为340万元的煤场股金收据，赵淑义对该证据的真实性不予认可，本院认为，该证据上虽然有杜孟国的签字，但该证据系复写件，且庞志敏并未提供该证据存根加以证实其真实性，故本院对该证据的真实性不予采信；证据一（三）系5张收据，该5张收据均系复写件，其中40万元的收据注明交款事由为煤场股金，但交款人为庞志杰，且未加盖广通煤场收款专用章，该收据与本案无关。其他4张收据均加盖广通煤场收款专用章，其中2张未注明交款事由，另外2张虽然注明交款事由为煤场经营资金，但该2张收据中均注明月息13‰，其性质应为借款，总之，该证据不能达到庞志敏的证明目的；证据一（四）系王某向庞志敏出具的2张收据，事由为交来费用单据，该证据仅能证明王某于2011年12月14日收到庞志敏的两宗费用单据；证据一（五）系汪如海向王某交纳股金17万元的收据，并加盖了广通煤场收款专用章，对该证据的真实性予以采信。 证据二中的《杜孟国收、欠四人合伙经营资金情况》中，系王某单方制作，无杜孟国签字确认，对其真实性不予采信。《杜孟国广饶广通煤场购煤未结款明细表》中的《东营广通煤炭销售有限公司过磅划码单》中仅有过磅数量和价款，无过磅人签字，不能证明系杜孟国的欠款。其他证据为《东营广通煤炭销售有限公司销售发票》等，亦不能证明系杜孟国的欠款。 证据三系《东营广通煤炭销售有限公司收货单》及附件，该证据不能证明系杜孟国的欠款。 证据四（一）虽然证明杜孟国于2011年5月31日向王某交纳2万元现金，但收据和现金日记中并无交款事由，该证据不能证明系杜孟国交纳的股金。证据四（二）系王某于2012年1月11日向杜孟国出具的收据存根，事由为交来费用单据，数额为36062元，其上有杜孟国的签字，另外，王某向张春永账户的汇款回单系银行出具的证据原件，故本院对该证据的真实性予以采信，对其证明目的，本院将结合其他证据和事实进行认证。 证据五系王某的股金收据，其上有杜孟国、庞志敏、汪如海的签字，本院对该证据的真实性予以采信，对其证明目的，本院将结合其他证据和事实进行认证。 证据六系考勤簿，其上虽然有杜孟国、庞志敏、汪如海、王某等人的名字，但无考勤人和负责人的签名，本院对其真实性不予采信。 证据七系王某向张春永账户的汇款回单系银行出具的证据原件，故本院对该证据的真实性予以采信，对其证明目的，本院将结合其他证据和事实进行认证。 证据八系杜孟国出具的借据，数额为5000元，本院对该证据的真实性予以采信，对其证明目的，本院将结合其他证据和事实进行认证。 证据九系杜孟国向庞志敏出具的两份保证，本院对该证据的真实性予以采信，对其证明目的，本院将结合其他证据和事实进行认证。 关于王某的证人证言，虽然王某与庞志敏系亲戚关系，但其毕竟是上述证据的经手人，故对其关于与杜孟国、庞志敏、汪如海合伙的证言予以采信。但其在股金收据存根由谁保管的陈述中相互矛盾，并且作为合伙人竟然不知道内蒙古案件的执行情况，故对其关于各合伙人投资情况的陈述不予采信。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，双方二审争议的焦点是：1．杜孟国向赵淑义转让的190万元的款项的性质是杜孟国的出借款，还是杜孟国与庞志敏的合伙投资款；2．一审判决是否存在适用法律错误的情形；3．一审判决的证据来源是否合法。 关于焦点1，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，庞志敏主张其与杜孟国之间系合伙关系，涉案190万元系庞志敏与杜孟国合伙经营煤炭的投资款，而非借贷款。从庞志敏提供的相关证据来看，王某于2012年1月11日向杜孟国出具的收据存根，事由为交来费用单据，数额为36062元，其上有杜孟国的签字，结合王某的股金收据（其上有杜孟国、庞志敏、汪如海的签字），以及汪如海的股金收据，能够证明庞志敏、杜孟国、王某、汪如海存在合伙关系，但上述证据并不能证实各合伙人的具体出资数额。在庞志敏证据一（三）5张收据中，其中40万元收据的交款人为庞志杰，而非庞志敏。其他4张收据中2张未注明交款事由，另外2张虽然注明交款事由为煤场经营资金，但该2张收据中均注明月息13‰，其性质应为借款，而非投资款，故庞志敏关于该5笔款项为其合伙投资款的主张不能成立。另外，庞志敏虽然主张杜孟国也持有一份内蒙古广通煤场股金《收据》，其中包含涉案的190万元汇款，但其并未提交相关证据予以证实。因此，庞志敏提供的证据只能够证实其与杜孟国、王某、汪如海之间存在合伙关系，但不能证实杜孟国在合伙中的出资情况，也不能证实涉案190万元即是杜孟国的合伙出资。庞志敏在准格尔旗人民法院（2016）内0622民初4577号案件庭审中主张杜孟国打给贺中平190万元中，借杜孟国100万元，杜孟国欠其90万元。如其主张真实，那么其应主张涉案190万元中的100万元系杜孟国的合伙出资款，而不是主张涉案190万元系杜孟国的合伙出资；如其主张真实，则应在向杜孟国出具所谓股金收据时扣除其中90万元，而不是主张杜孟国也持有一份内蒙古广通煤场股金《收据》，其中包含涉案的190万元汇款；如其主张真实，王某按杜孟国要求于2012年5月22日和2013年3月4日分别向东营广通煤炭销售有限公司的出纳张春永账户汇款35万元、50万元时，庞志敏完全可以要求杜孟国先偿还其欠款。鉴于以上事实，庞志敏关于涉案190万元款项中杜孟国欠其90万元的主张缺乏相应的证据证实，本院不予采信。杜孟国是根据庞志敏的申请并在得到准格尔旗人民法院的准许的情况下出庭作证的，庞志敏关于庭审之前组织杜孟国等证人进行了彩排的抗辩主张，不能否定其于2011年6月18日向杜孟国借款190万元的事实。另外，合伙关系的存在并不排斥合伙人之间的借贷行为。关于杜孟国借庞志敏的妻子张风芹款项并向庞志敏出具承诺还款保证的问题，一审判决以张风芹与庞志敏主体不同、法律关系不同，对该债权在本案中不予处理，并无不当。 关于焦点2，庞志敏认为一审判决支持赵淑义主张的自2011年6月18日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息，系对《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定的错误理解，属于法律适用错误。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，杜孟国与庞志敏对涉案款项既未约定还款期限，也未约定借款利率，根据上述规定，赵淑义在没有证据证明其要求庞志敏还款时间的情况下，其主张的还款期限和借款利息应从起诉之日按年利率6%计算。由于杜孟国与庞志敏之间的民间借贷关系不同于庞志敏与内蒙古伊东集团有限责任公司大庙渠煤矿之间的买卖合同关系，故一审判决以内蒙古伊东集团有限责任公司大庙渠煤矿之间的买卖合同关系认定涉案借款的还款期限是错误的，应予纠正。 关于焦点3，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定：符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。由于涉案证据存在于准格尔旗人民法院和鄂尔多斯市中级人民法院的相关卷宗中，一审法院在赵淑义、杜孟国因客观原因不能自行收集的情况下，依其申请进行调查收集，并不违反法律规定，庞志敏的该上诉理由不能成立。 杜孟国经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对相应诉讼权利的放弃。 综上所述，庞志敏的上诉请求成立部分应予支持，不成立部分应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省广饶县人民法院（2019）鲁0523民初2844号民事判决； 二、庞志敏于本判决生效后十日内向赵淑义支付款项190万元，并支付资金占用期间利息（以190万元为基数，自2019年6月17日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）； 三、驳回赵淑义的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23600元，由赵淑义负担2248元，庞志敏负担21352元；财产保全费5000元，由庞志敏负担；二审案件受理费23600元，由庞志敏承担。 本判决为终审判决。 审判长  隋宪贞 审判员  王 芳 审判员  许晓芳 二〇二〇年二月十七日 书记员  岳秀娟