广东省湛江市霞山区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0803民初26号原告：李伟建，男，1960年4月9日出生，汉族，住湛江市霞山区。委托诉讼代理人：吴海英，广东国邦律师事务所律师。被告：湛江市机电厂，住所地：湛江市霞山区椹川大道南21号。法定代表人：麦子全，厂长。委托诉讼代理人：李坚玲（系该厂职工），女，1967年6月4日出生，汉族，住湛江市霞山区。委托诉讼代理人：谭玉琴（系该厂职工），女，1963年6月16日出生，汉族，住湛江市霞山区。原告李伟建诉被告湛江市机电厂（以下简称：机电厂）劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人吴海英，被告的委托诉讼代理人李坚玲、谭玉琴到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，原告于1979年12月到被告处工作，用工形式为固定工。2008年9月16日，原告依照被告与湛江银泰投资有限公司（以下简称：银泰公司）签订的《合作协议书》有关条款的约定，到银泰公司上班，同去的共有30人。8年多来，原告及其他员工的社保一直由被告购买，被告按月给原告发放生活补贴及过节费。2016年9月9日，被告发送《通知》要求原告于2016年10月10日上午回厂上班。原告收到该通知后，于2016年9月29日发送《回复函》，要求被告给更多的宽限期，以便与银泰公司作好交接手续。但被告在收到《回复函》后，在未与原告进行任何协商的情况下，于2016年11月1日向原告发送《通知》，以原告没有于2016年10月10日上午回厂部上班，连续旷工十五天以上，严重违反《职工考勤制度》为由，给予原告解除劳动合同处理。被告以原告违反未民主程序制定并公示、从未送达原告，对原告没有任何效力的《职工考勤制度》为由解除与原告的劳动合同关系，显属违法，严重侵害原告的合法权益。根据有关法律规定，特此提起诉讼，请求：撤销被告于2016年11月1日关于解除原告劳动合同的《通知》，判令被告与原告继续履行劳动合同，被告恢复原告固定工身份及待遇（发放过节费、生活补贴、购买社保）等。被告辩称，原告原属被告的职工，后于1998年因厂里的需要待岗，被告之后自行联系到银泰公司工作，但一直没有与银泰公司签订劳动合同。根据被告与银泰公司签订的《合作协议书》，只是约定合作项目运营所需的管理人员，优先安排被告的职工。2016年9月9日，被告因经营需要，通知原告于2016年10月10日回厂上班。由于原告已在银泰公司任职，故拒绝回厂报到。因原告连续旷工达十五天以上，违反《职工考勤制度》有关规定，根据法律规定，应解除双方的劳动合同关系。原告申请继续履行双方的劳动合同没有事实与法律依据，应依法予以驳回。经庭审质证，原告提供以下证据：1、《投诉信》主张原告就劳动合同的解除问题向劳动部门投诉，被告有异议，认为原告投诉的内容与事实不相符；2、《回复函》主张原告在收到被告的上班《通知》后已作出回复，被告有异议，认为原告没有按照《通知》按期回来上班视为旷工；3、原告的身份证主张其主体资格，被告无异议；4、《通知》主张被告作出要求原告回来上班的通知，被告无异议；5、《通知》主张被告作出的解除劳动合同的通知，被告无异议；6、银泰公司的《岗位聘任协议书》主张银泰公司聘任原告为招商管理部经理，被告表示与其无关；7、《合同协议书》主张原告根据该约定由被告安排到银泰公司工作的，被告有异议，认为是原告单方的行为，与被告无关；8、被告的在册人员名单、银泰公司工资表及被告工资表主张被告安排原告到银泰公司工作，之前在被告处担任保安队长，被告对该证据不予认可；9、《个人基本资料》主张被告从1990年10月开始为原告购买社保至2016年10月，被告对真实性无异议。被告提供以下证据：1、营业执照主张被告的诉讼主体资格，原告无异议；2、《劳动合同书》主张双方签订劳动合同的情况，原告对真实性无异议；3、《合作协议书》、《补充协议书》、《安全生产协议书》、租金发票主张被告不存在安排原告到银泰公司上班的事实，原告对真实性无异议；4、《职工考勤制度》、通知主张被告依法制定考勤制度并发出学习并执行的通知，原告作为车间主任是知悉的，原告对此不予认可，认为该考勤制度制定程序不合法，也没有通知原告，不能作为解除劳动合同的依据；5、证人证言及聘任书主张被告作出的考勤制度，按照原告当时同级别的车间主任均已知悉，原告认为没有出庭接受质询的证人证言不能作为证据使用，而且内容相互矛盾，不予认可；6、公证书及通知主张已公证送达给原告相关解除劳动合同的通知，原告对真实性无异议；7、《工资表》主张与原告一起待岗的职工都无条件回厂工作，原告对真实性无异议；8、仲裁裁决书主张已经仲裁裁决前置程序，且驳回原告的仲裁请求是合理的，原告认为仲裁裁决没有支持继续履行合同是错误的；9、《辞退员工通知书》及《工资表》主张银泰公司聘请原告与被告无关，原告对该证据不予认可。综合原、被告提供的证据，本院经审理查明，认定如下事实，原告李伟建于1979年12月进入被告机电厂工作，入职时为车间工人。1993年10月开始担任车间主任。1995年9月20日，原、被告签订《劳动合同书》，期限为不定期，约定在干部岗位从事车间管理工作（生产），担任分厂厂长职务。自1998年起被告停产，原告处于待岗状态。2003年原告回到被告处从事保安工作，改任保安队长。2008年8月23日，被告为保全其资产和解决职工的实际困难，与银泰公司签订一份《合作协议书》，约定甲方（机电厂）以“湛江市时代综合市场”房产作为投资物，乙方（银泰公司）垫资借款给甲方偿还债务及解决职工的实际困难，并投资改造该市场，合作期限为19年，自2008年9月16日起至2027年9月16日止。其中《合作协议书》的第五条“合作双方的权利和义务”第9项约定：“合作项目运营所需的管理人员，优先安排甲方职工”。2009年9月27日，被告又与银泰公司签订一份《补充协议书》，其中第六条约定：“一个月内与甲方在乙方上班的职工签订《劳动合同书》”。2008年9月16日，原属被告的30名员工（包括原告在内）一起到银泰公司工作。被告一直继续为原告缴纳相关社保费用，未与原告解除劳动合同，原告也没有与银泰公司签订书面劳动合同。2013年5月28日，银泰公司与原告签订一份期限为4年的岗位聘任协议书，约定原告在管理岗位任招商管理部经理。2016年9月9日，被告向原告发出一份《通知》，内容：“我厂因工作需要，现通知你本人于2016年10月10日上午9点30分回厂上班。逾期不回，一切法律责任后果，由你本人全部承担”。原告于2016年9月9日签收该通知。原告于2016年9月29日向被告提交《回复函》，表示其现为银泰公司招管部经理，平均每月6000多元，希望被告明确告知原告，回厂后的工作岗位及工资待遇，要求给予宽限期限。若能帮助其他老职工，其愿意让出回厂上班的机会给有需要的待岗职工。被告没有再对原告作出任何回复，原告也没有在规定时间内回厂上班。2016年11月1日，被告再向原告发出一份《通知》，以原告在收到回厂上班通知后，没有于2016年10月10日回厂上班，连续旷工十五天以上，严重违反《职工考勤制度》的有关规定为由，对原告作出解除劳动合同处理。该《通知》通过粤西公证处公证送达给原告。原告不服该处理决定，向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告继续履行双方之间的劳动合同。该仲裁委于2016年12月15日作出湛劳人仲案非终字[2016]241号仲裁裁决书，驳回李伟建的仲裁请求。李伟建遂于2017年1月4日向本院提起诉讼。庭审中，被告主张其已于1997年5月31日制定《职工考勤制度》，并于1997年6月16日发出通知，要求各车间（科室）组织职工学习，并认真贯彻执行。原告对此不予认可，认为其从未见过该考勤制度，亦没有收到过相关学习、执行的通知。本院认为，本案是因为原告主张撤销被告作出解除劳动合同的通知以及要求继续履行劳动合同而产生的纠纷，应属劳动合同纠纷。关于被告是否属于违法解除劳动合同的问题。被告以原告在接到回厂上班的通知后，连续旷工十五天以上，严重违反被告制定的《职工考勤制度》有关规定，作出解除劳动合同的处理。被告机电厂自1998年起已停产，原告一直处于待岗状态，且在被告的协助下已从2008年起在银泰公司实际工作，收入也较高且稳定。而被告只保留少部分留守人员坚持在厂内处理杂务。故被告于2016年9月9日发出通知，要求原告于2016年10月10日回厂上班，双方确存在需重新协商工作岗位及工资待遇的情形。在双方无法对劳动合同内容变更协商一致的情形之下，原告没有按规定时间回厂上班，逾期被告可以作出解除劳动合同的处理决定，但应依法依规并对原告作出相应补偿。目前被告未能提供证据证明该《职工考勤制度》已经民主程序制定，亦未能提供证据证明原告已知悉该考勤制度，参照《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条的规定，该《职工考勤制度》不能作为解除劳动合同的合法依据。综上，本院认为，被告属违法解除与原告的劳动合同。关于原告要求继续履行劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者有权要求继续履行劳动合同。但劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，原告在停产前担任分厂厂长职务，停产后，原劳动合同约定的岗位职务已无法予以保留，相关的工资待遇更是无法得到保证，故被告没有对原告的《回复函》再作答复符合情理。且原告已在银泰公司担任招商管理部经理，收入可观且稳定，其在《回复函》也陈述愿意让出回厂上班的机会给有需要的其他待岗职工。庭审中，被告坚持要求解除劳动合同，不同意继续履行劳动合同且认为目前也没有具体岗位再可安排给原告。故本院认为，双方已不存在继续履行劳动合同的合意，实际继续履行劳动合同的客观条件也不再具备，故对原告要求被告继续履行劳动合同的请求，本院不予支持。至于被告违法解除劳动合同后，原告享有的相关权益，可由原告另循法律途径解决。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决如下：驳回原告李伟建的诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审 判 长  余文晓人民陪审员  王仕珠人民陪审员  钟妙丽二〇一七年三月十六日书 记 员  陈华盛附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六条在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。