湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘08民终1139号上诉人（原审原告）：张家界华宇建筑工程有限责任公司，住所地湖南省张家界市大庸桥路9号。法定代表人：张世明，董事长。委托诉讼代理人：张爱兵，湖南风云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈彩梅，女，1969年9月13日出生，汉族，住湖南省慈利县。委托诉讼代理人：李昌胜，慈利县零阳法律服务所法律工作者。原审第三人：冯志杰，男，1965年1月10日出生，土家族，住湖南省慈利县。上诉人张家界华宇建筑工程有限责任公司（以下简称“华宇公司”）因与被上诉人陈彩梅、原审第三人冯志杰案外人执行异议之诉一案，不服湖南省慈利县人民法院（2019）湘0821民初1829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉求，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：涉案工程款属于华宇公司所有，不能提取用来支付冯志杰的个人债务，因为和慈利县档案馆签订合同的是华宇公司，至于冯志杰与华宇公司的权利义务关系，需要另行处理后才能明确。并且在慈利县档案馆的项目中，华宇公司已经给冯志杰超额支付了。一审适用法律错误，请求二审改判。陈彩梅辩称，不清楚冯志杰究竟是挂靠在华宇公司，还是华宇公司的内部员工，但陈彩梅因慈利县档案馆项目的需要而供货，有权利就工程款进行主张。冯志杰述称，华宇公司是委托冯志杰管理慈利县档案馆项目，不是挂靠。华宇公司向一审法院起诉请求：1、解除对慈利县档案馆剩余工程款474314.18元的扣留及提取；2、确认该工程款归属原告张家界华宇建筑工程有限公司所有。一审庭审过程中，华宇公司将第一项诉讼请求变更为204300.18元。一审法院认定事实：本案被告陈彩梅与第三人冯志杰之间的（2014）慈民一初字第1604号买卖合同纠纷案和（2014）慈民一初字第1758号民间借贷纠纷案，均经一审法院主持达成了调解，分别制作了（2014）慈民一初字第1604号、（2014）慈民一初字第1758号民事调解书。两案审理过程中，陈彩梅均申请财产保全，其中1604号买卖合同纠纷案，2014年10月30日，一审法院作出了“将冯志杰挂靠在湖南春晖建筑工程有限责任公司承建慈利县职教中心的工程款110万元予以冻结”的（2014）慈民一初字第1604-1号民事裁定书；1758号民间借贷纠纷案，2014年12月2日，一审法院作出了“将冯志杰挂靠在张家界华宇建筑工程有限责任公司承建慈利县档案馆的工程款160万元予以冻结”的（2014）慈民一初字第1758-3号民事裁定书，同月8日，一审法院询问冯志杰，冯志杰证实慈利县档案馆工程系其与他人合伙挂靠在华宇公司的。2015年2月9日，一审法院受理陈彩梅申请强制执行两案即（2015）慈法执字第131号民间借贷纠纷执行案和（2015）慈法执字第132号买卖合同纠纷执行案。同日，一审法院以已生效的民间借贷纠纷案（2014）慈民一初字第1758号民事调解书为执行依据，作出了（2015）慈法执字第131号执行裁定书和协助执行通知书，扣留并提取冯志杰挂靠在张家界华宇建筑工程有限公司承建慈利县档案馆项目中的工程款1600000元至慈利县人民法院。张家界华宇建筑工程有限公司对该执行行为不服，于2018年9月5日向一审法院提出执行异议，同年10月24日受理，同年11月1日，一审法院作出（2018）湘0821执异10号执行裁定书，驳回了张家界华宇建筑工程有限公司的异议请求。同年11月17日，张家界华宇建筑工程有限公司向张家界市中级人民法院提出复议，市中院于同年12月12日，以原审裁定适用法律错误，违反法定程序为由，作出了撤销了慈利县人民法院（2018）湘0821执异10号执行裁定书、发回重新作出裁定的（2018）湘08执复50号执行裁定书。一审法院于2019年1月30日，作出了（2019）湘0821执异3号执行裁定书，驳回了张家界华宇建筑工程有限公司要求解除协助提取工程款的异议请求。同年2月28日，原告张家界华宇建筑工程有限公司提起案外人执行异议之诉，一审法院于同年6月28日作出了（2019）湘0821民初412号民事判决书，判决：一、驳回原告张家界华宇建筑工程有限公司要求解除对慈利县档案馆剩余工程款474314.18元的扣留的诉讼请求；二、慈利县综合档案馆建设工程的工程款474314.18元归属于第三人冯志杰。原告不服，上诉，张家界市中级人民法院于同年8月29日，以原审认定基本事实不清，证据不足为由，作出了撤销一审法院（2019）湘0821民初412号民事判决、发回重审的（2019）湘08民终599号民事裁定书，同年9月2日，一审法院受理本案。慈利县综合档案馆建设工程于2013年1月21日由原告张家界华宇建筑工程有限公司中标。工程概况：三层框架结构，建筑面积4241.6平方米，投资额为800万元。中标范围：土建、装饰装修及水电安装。中标总价款为6315203.97元。其中分部分项工程费4683129.28元，措施项目费889303.85元，规费525012.60元，税金217758.24元。2013年8月27日，原告张家界华宇建筑工程有限公司与第三人冯志杰签订了《建设工程项目经营管理责任承包合同书》其合同主要条款：工程名称慈利县档案馆综合楼工程。双方权利和义务为（一）发包方的权利和义务。１.有对项目部建设资金的监控权，但不干预项目部对建设资金的具体使用。但乙力必须保证施工进度和工程质量，以及按时足额支付农民工工资。以确保建设单位拨款金额进入公司账户，并对资金使用实行宏观调控。２.按与承包方商定的承包方式，确定的上交比例在工程拨款时予以扣缴。并督促承包方依法缴纳各项税费。３.为承包方提供一个宽松的发展空间，满足承包方在工程联系的有关手续、标书制作、合同签订等承接业务全过程手续的办理。４.为承包方造就一个顺利的工作环境，满足承包方在质量、安全、预算、结算及交工验收等施工全过程的技术服务。５.不挪用承包方资金，维护承包方经济独立核算，自负盈亏的合法权益。（二）承包方的权利和义务。１.有对承包方的工程项目领导、组织、调配项目施工管理人员和施工工人到岗到位，实施工程现场管理的权利。２.有保护资金有受他人无理挪用的权利，在发包方宏观调控下，合理使用资金，并不得以项目名义在建设单位私自借支资金。３.有要求发包方协助搞好各项工作的权利，如质量、安全、技术服务、招投标、预（结）算等。４.必须接受发包方对承包方各项工作的归口管理。承包方及下属在未取得发包方（公司）法定代表人授权的情况下，无权对外行使与发包方有关的一切权力。５.全面负责施工现场管理和施工操作，实施工程项目的质量、安全达标，并全部承担相应责任。６.必须做到不拖灾农民工工资，按月发放工资，不违反计划生育政策。（三）财务管理。１.发包方负责会同承包方与建设方一道办理工程竣工结算和财务结算。承包方应提供完整的有关结算的资料，包括工程量签证单等。承包方必须不得自行与建设方办理竣工决算与财务结算。２.承包方必须严格管理好工程成本和财务成本开支，保证不出现任何违法、违纪和违反财务管理的规定的问题，保证不出现亏损。工程承包实行徙负盈亏，承包方有享受盈利的权利，更有承担亏损的责任。３.承包方在完成上交任务和缴纳税收后，其盈利可自行支配，亦可留作下年度扩大再生产资金。４.承包方将工程预（结）算资料整理完毕后，交发包方负责主持编制，再送工程造价管理职能部门审定后，与建设方办理结算手续。（四）组织人事、劳动用人管理。１.发包方只聘任承包方承包责任人（建造师），其他行管“五大员”及各班组施工人员，由承包责任人与发包方具体商量配备到位，报发包方审定后，统一由承包方经理聘任，并必须与每个被聘者签订劳动用工、聘用合同，按《劳动法》规定落实好全员劳动合同制度。２.承包方在外面的借贷款或赊购的各种材料等，属承包方的个人行为，与发包方无关。（五）业务管理。１.承包方与任何单位和个人所商定的与该工程有关的任何合同、协议等，均必颁经过发包方法定代表人认可签字，加盖发包人单位公章后生效。被告陈彩梅与第三人冯志杰之间的（2014）慈民一初字第1758号民间借贷纠纷的结案标的为1550000元，（2014）慈民一初字第1604号买卖合同纠纷的结案标的为1059800元。冯志杰就两执行案向陈彩梅自动履行了70多万元，经法院强制执行了60多万元，共计履行130多万元。在两执行案执行过程中，2018年8月10日，张家界华宇建筑工程有限公司证实慈利档案馆项目部尚欠冯志杰工程款474314.18元。目前，档案馆工程项目剩余未付工程款204300.18元。一审法院认为，案外人执行异议之诉，是通过针对特定执行标的提出异议的诉讼，从而达到排除对特定的执行标的强制执行的诉讼目的。因此，审查执行异议之诉的关键在于案外人是否对执行标的享有合法真实的实体权利，以及案外人是否享有的实体权利能够足以排除对执行标的物的强制执行。至关重要的是法院应基于对执行标的权属变化及其赖以产生的基础性的实体法律关系予以判断，并不能简单的根据权利外观对权利归属加以审查。慈利县综合档案馆建设工程于2013年1月21日由原告张家界华宇建筑工程有限公司中标这一事实并无争议，但2013年8月27日，原告张家界华宇建筑工程有限公司与第三人冯志杰签订了《建设工程项目经营管理责任承包合同书》，原告张家界华宇建筑工程有限公司与第三人冯志杰之间的法律关系到底是内部承包还是挂靠？以便于进一步明确慈利县综合档案馆建设工程的工程款到底属原告张家界华宇建筑工程有限公司所有，还是属于第三人冯志杰所有。借用资质挂靠的主要特征：1.挂靠人不具备资质或资质不够而利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承接工程，其主体资格存在缺陷；2.被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级，其主体资格合法。因此形成了挂靠人与被挂靠人之间的需求，双方为谋取各自的利益而共同规避法律、违反法律法规的禁止性规定；3.挂靠人向被挂靠人上交一定数额的费用，上交的这部分费用通常以管理费、承包费等形式表现出来。而有资质的建筑企业并没有依双方约定的条款履行任何管理义务，它所做的只是配合挂靠人承接工程，而不承担任何工程施工管理，不承担技术、质量、经济责任；4.合同约定的施工单位与现场实际施工工人之间无产权关系，无统一的财务管理，各自实行独立核算，无合法的人事调动、任免、聘用及社会保险关系；5.挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。这表明，就与被挂靠人的关系来讲，挂靠人是一个独立的民事主体，与被挂靠人的民事法律地位是平等的，不存在隶属关系。挂靠人是实体义务的履行者和权利的最终享有者，它对工程进行独立核算，独立组织工程施工，也是最终盈亏的最终承受者。而被挂靠人只是形式上拥有相关权利，不直接履行合同约定的相关义务。建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）第11条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：……（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术责任人、质量管理负责人、安全管理责任人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的”根据以上挂靠的主要特征以及上述规定，结合原告张家界华宇建筑工程有限公司与第三人冯志杰之间签订的《建设工程项目经营管理责任承包合同书》内容来综合判断，第三人冯志杰与原告张家界华宇建筑工程有限公司之间属于挂靠法律关系。第三人冯志杰为该工程项目的实际施工人，原告在扣除管理费、押证费后现在慈利县综合档案馆建设工程的工程款应归属于第三人冯志杰。原告张家界华宇建筑工程有限公司不享有足以排除强制执行权益，故对原告张家界华宇建筑工程有限公司的诉讼请求，理应驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十二条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条、第十八条、第十九条判决：一、驳回原告张家界华宇建筑工程有限公司的全部诉讼请求；二、慈利县综合档案馆建设工程的剩余工程款204300.18元归属于第三人冯志杰。本案案件受理费8414元，由原告张家界华宇建筑工程有限公司负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，上诉人华宇公司提出两点异议：1.一审认定“在两执行案执行过程中，2018年8月10日，张家界华宇建筑工程有限公司证实慈利档案馆项目部尚欠冯志杰工程款474314.18元。目前，档案馆工程项目剩余未付工程款204300.18元”错误，其中工程款数额是正确的，但是慈利县档案馆项目部是欠付“华宇公司”工程款，不是欠付“冯志杰”工程款。2.华宇公司已经给冯志杰超付货款，但一审没有认定，对华宇公司的两点事实异议，本院认定如下：与慈利县档案局就慈利县档案馆项目签订合同的是华宇公司，至于冯志杰在该项目中处于何种法律地位、工程款最终应给谁支付等问题，需要通过专门的建设工程合同诉讼来认定，故一审现阶段直接认定该工程款归冯志杰所有不当，本院予以纠正。同理，现阶段亦不能直接认定华宇公司给冯志杰超付款项，也需通过专门的诉讼来解决该问题。综上，一审对工程款数额认定无误，但直接认定系冯志杰所有不当，该段事实应表述为“在两执行案执行过程中，2018年8月10日，张家界华宇建筑工程有限公司证实慈利档案馆项目部尚欠工程款474314.18元。目前，档案馆工程项目剩余未付工程款204300.18元”。各方当事人对一审认定的其他事实没有提出异议，本院二审予以确认。本院另查明，2019年5月，华宇公司以冯志杰为被告，向一审法院提起分包合同纠纷的诉讼，要求冯志杰偿还在慈利县档案馆中华宇公司垫付的农民工工资及材料款1343465元，并于当月缴纳了16891.18元诉讼费。本院认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第63条规定“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”的内容，可见在债权作为执行标的时，该债权应属权利义务明确、相关权利义务人没有争议的情况，故当执行标的为债权且存在争议时，应先通过专门的诉讼解决债权方面的争议、明确相关权利义务，否则不得执行该债权。本案原审原告华宇公司是针对湖南省慈利县人民法院（2015）慈法执字第131号执行裁定书中的“扣留并提取冯志杰挂靠在张家界华宇建筑工程有限公司承建慈利县档案馆项目中的工程款1600000元（注：现剩余204300.18元）至慈利县人民法院”这一内容提起本案诉讼，认为该工程款属于华宇公司所有，并以冯志杰为被告就相关问题向湖南省慈利县人民法院提起了诉讼、缴纳了诉讼费。涉案工程款属于华宇公司或者冯志杰应得的款项，系一种债权（需注意，实际施工人应得工程款与实际施工人缴纳的质保金在性质上存在区别）。慈利县档案馆、华宇公司、冯志杰三者之间的债权债务关系现阶段不够明确，从表面形式来看，与慈利县档案局签订合同的是华宇公司，华宇公司再与冯志杰签订合同，工程款从表面形式看属华宇公司应得的款项，且华宇公司主张已经给冯志杰超额支付了工程款并提供相关支付凭证；冯志杰主张系受华宇公司委托管理慈利县档案馆项目；就华宇公司与冯志杰的陈述来看，不足以认定工程款归冯志杰所有，而陈彩梅的陈述是不清楚华宇公司与冯志杰究竟为挂靠关系还是内部承包关系，故本案认定档案馆剩余工程款归冯志杰所有的证据不足。此外，从程序的角度来看，陈彩梅申请执行的依据是陈彩梅与冯志杰的民间借贷纠纷一案的民事调解书，不能认定该案与慈利县档案馆项目有关，且湖南省慈利县人民法院在华宇公司与冯志杰之间的纠纷未处理完之前便作出提取工程款裁定的程序存在倒置的情况。因为华宇公司与冯志杰之间存在争议，需要通过专门的建设工程合同诉讼程序来确定其权利义务关系，而华宇公司已于2019年5月以冯志杰为被告提起了分包合同的诉讼，在华宇公司与冯志杰的该纠纷未解决之前，不应直接提取该工程款，但因该工程款可能最终归属于冯志杰，故现阶段暂可对该工程款冻结（扣留）。同理，因该工程款属于华宇公司或者冯志杰的债权，故华宇公司要求确认工程款的归属，实质上属于要求明确华宇公司与冯志杰建设工程方面的权利义务，属于另一法律关系，应在华宇公司与冯志杰分包合同纠纷（已起诉）中审理，待该案审理结束后即能确认该工程款的归属，本案对华宇公司现阶段要求确权的诉求不予处理，故对该诉求本案不予支持。综上所述，一审法院执行裁定冻结合法，但一审法院执行裁定提取不当，上诉人张家界华宇建筑工程有限责任公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销湖南省慈利县人民法院（2019）湘0821民初1829号民事判决；二、在上诉人张家界华宇建筑工程有限责任公司与原审第三人冯志杰关于慈利县档案馆项目工程款的纠纷处理完之前，不得提取慈利县档案馆剩余工程款204300.18元；三、驳回上诉人张家界华宇建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4364.5元（原审原告诉讼标的减少后，诉讼费由8414元减至4364.5元），由被上诉人陈彩梅负担（原审原告张家界华宇建筑工程有限责任公司预交的案件受理费8414元退还张家界华宇建筑工程有限责任公司）；二审案件受理费4364.5元，由被上诉人陈彩梅负担。本判决为终审判决。审判长 周 洁审判员 刘利利审判员 肖昌全二〇二〇年二月十九日法官助理樊江山书记员龚蕊附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的;(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。