青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青民终234号 上诉人（原审原告）：张德勇，现住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：王小刚，青海鑫辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾娅，青海鑫辰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区衡阳东路1号。 法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑海泉，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：祁汉庭，北京市大成（西宁）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司西宁分公司，住所地青海省西宁市城东区祁连路360号1幢三层。 负责人：李安平，该分公司经理。 委托诉讼代理人：郑海泉，男，广西一建员工。 委托诉讼代理人：祁汉庭，北京市大成（西宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：韩高伟，住四川省南部县。 原审被告：青海锦峰房地产开发有限责任公司，住所地青海省西宁市城东区大众街1号。 法定代表人：魏洪章，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王存花，青海延辉律师事务所律师。 上诉人张德勇、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建）、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司西宁分公司（以下简称广西一建西宁分公司）因与被上诉人韩高伟、原审被告青海锦峰房地产开发有限责任公司（以下简称锦峰公司）民间借贷纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，并于2020年1月13日公开开庭进行了审理。上诉人张德勇及其委托诉讼代理人王小刚，上诉人广西一建、广西一建西宁分公司的委托诉讼代理人郑海泉、祁汉庭，原审被告锦峰公司的委托诉讼代理人王存花到庭参加诉讼，被上诉人韩高伟经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 张德勇上诉请求：1.在一审判决第一项的基础上，增加判决利息，以年利率24％计算，自2019年3月3日起至借款本金1000万元实际清偿之日止的利息；2.二审案件受理费由被上诉人承担。 事实与理由：张德勇在一审中关于利息的诉求为：“利息计算至实际清偿之日止（暂计算至2019年3月2日，共计45个月）”。张德勇主张利息至实际付清之日符合法律规定，一审法院虽支持了45个月的借款利息，但对超出45个月的利息未予认定，适用法律错误。 广西一建、广西一建西宁分公司辩称，张德勇与广西一建、广西一建西宁分公司不存在借贷关系，更不应承担利息。 原审被告锦峰公司述称，本案民间借贷纠纷与锦峰公司无关。 广西一建、广西一建西宁分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张德勇对广西一建、广西一建西宁分公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：1.韩高伟伪造公司印章，张德勇与韩高伟相互串通签订借款合同，捏造事实向法院起诉，涉嫌虚假诉讼，应将有关材料移送公安机关或检察机关。《借款抵押协议》《房产认购协议书》为同一天签订，张德勇明知韩高伟不是涉案房产所有权人，该房产所有权人为锦峰公司，借款期限内该项目未取得施工手续，不符合销售条件，张德勇了解韩高伟不具备偿还能力，仍将相关资金通过转账或POS机套现、承兑汇票等方式向韩高伟提供，不符合常理。韩高伟不可能持有广西一建的任何印章，且广西一建、广西一建西宁分公司并未将任何印章交由韩高伟持有，张德勇明显可了解到韩高伟所持有的印章应为伪造，而且《借款抵押协议》落款处并无广西一建、广西一建西宁分公司的印章，不符合交易习惯。韩高伟并未到庭进行答辩，放弃相关诉讼权利，因此广西一建、广西一建西宁分公司有理由相信张德勇与韩高伟之间相互串通，构成虚假诉讼。2.广西一建、广西一建西宁分公司与张德勇之间不存在借款合意，《借款抵押协议》仅为张德勇与韩高伟实际履行。虽然《借款抵押协议》抬头乙方处有韩高伟签名和广西一建西宁分公司印章，但均为韩高伟签字和加盖，该协议最后一页乙方处仅有韩高伟的签字，无广西一建西宁分公司的签字或盖章，韩高伟不是广西一建西宁分公司的负责人，其行为不等同于广西一建西宁分公司的行为，广西一建西宁分公司不是合同相对人，且韩高伟是以其个人名义收取借款，张德勇并无证据证明广西一建西宁分公司委托韩高伟进行收款，故广西一建、广西一建西宁分公司不应承担还款义务。3.一审法院认定借款数额错误。张德勇的银行转账记录、POS机转账记录的数额不足1000万元，且张德勇一庭审所称的银行承兑汇票并无证据证明。一审法院不应仅以收条认定本案实际借款金额，应将实际出借的金额认定为本金。4.张德勇所诉债权已超过诉讼时效，已丧失胜诉权。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”韩高伟应当偿还借款的时间为2015年7月2日，诉讼时效应计算至2017年7月2日，张德勇于2018年12月3日才主张权利，已超过诉讼时效。5.一审法院对案件关键证据不准许鉴定，严重程序违法。案涉锦峰·滨河苑29号楼项目非广西一建承建工程。《锦峰·滨河苑小区二期合作协议书》《锦峰·滨河苑小区二期合作协议书补充协议》《借款抵押协议》《房产认购协议书》上韩高伟加盖的广西一建西宁分公司的印章和锦峰·滨河苑29号楼《建设工程施工合同》上加盖的广西一建合同专用章、韦春杰印章的真实性对本案具有关键作用，一审法院以另案判决中不准许鉴定为由，本案亦不准许鉴定，缺乏法律依据，严重程序违法。本案因韩高伟私刻印章侵害了广西一建的合法权利，广西一建已经向公安机关报案，广西省南宁市公安局西乡塘分局已经受理并立案侦查，故广西一建申请本案中止审理。如果二审法院继续审理，请求撤销一审判决，改判驳回张德勇对广西一建、广西一建西宁分公司的诉讼请求。 张德勇辩称，张德勇与韩高伟、广西一建西宁分公司签订的《借款抵押协议》合法有效，张德勇与广西一建西宁分公司形成了合法、有效的借贷关系，双方并不存在恶意串通以及虚假诉讼。在协议签订后，张德勇按照约定向广西一建西宁分公司及韩高伟交付了借款1000万元，并由广西一建西宁分公司的实际经营者韩高伟出具了收条，一审法院认定借款本金为1000万元正确。根据一审查明的事实，韩高伟与广西一建签订了《承包经营协议书》，聘任韩高伟为广西一建西宁分公司经营经理，并按协议书约定将分公司经营权交由韩高伟行使，这一事实已经最高人民法院（2019）最高法民申545号民事裁定书予以认定，韩高伟在承包经营期间如何使用该公司公章为广西一建内部管理问题，张德勇无义务审查广西一建西宁分公司印章的真伪。同时，在（2018）青01民终1543号案件以及同类型案件中，人民法院对广西一建、广西一建西宁分公司提出的鉴定申请均不予准许。因此，一审法院不准许鉴定符合法律规定。张德勇一直向广西一建西宁分公司及韩高伟主张权利，在一审中，韩高伟对此亦认可，张德勇所诉债权未超过诉讼时效。综上，一审判决广西一建、广西一建西宁分公司承担责任正确，请求二审法院驳回广西一建、广西一建西宁分公司的上诉请求。 原审被告锦峰公司述称，广西一建、广西一建西宁分公司备案章不具有唯一性。锦峰·滨河苑小区29号楼进行了招投标公示，广西一建、广西一建西宁分公司并未提出公章伪造或者不属于其真实意思表示，广西一建、广西一建西宁分公司是锦峰·滨河苑29号楼的承建方。 张德勇向一审法院起诉请求：1.广西一建、广西一建西宁分公司、韩高伟共同偿还借款1000万元；2.共同偿还自2015年6月2日至2015年7月1日的借款利息20万元、自2015年7月2日至实际清偿之日止（暂计算至2019年3月2日、44个月）的逾期利息880万元，合计900万元；3.广西一建、广西一建西宁分公司、韩高伟对上述第一、第二项债务承担抵押担保责任，即张德勇对广西一建西宁分公司、韩高伟提供抵押的位于西宁市城东区七一东路2号29号楼1楼2-28号、2-30号、2-32号、2-34号、2-36号、2-38号商铺、2楼2-42号商铺在折价或者拍卖、变卖后所得的价款享有优先受偿权；4.锦峰公司对上述第三项诉讼请求的实现配合、协助办理有关登记过户手续；5.案件受理费、保全费、保全担保费由广西一建、广西一建西宁分公司、韩高伟共同负担。 一审法院认定事实：2012年，韩高伟用广西一建西宁分公司的名义对锦峰·滨河苑29号楼实际在施工。2013年6月1日，韩高伟与广西一建签订《承包经营协议书》，约定由韩高伟承包经营广西一建所属的广西一建西宁分公司，广西一建聘任韩高伟为广西一建西宁分公司的经营经理，并按《承包经营协议书》的约定将分公司经营权交由韩高伟行使，承包年度自2013年6月1日起至2016年5月31日，每满12个月确定为一个承包年度，韩高伟应按承包年向广西一建交纳管理费，第一年交纳40万元，第二、三年管理费应在上一年的基础上递增30%，即第二年为52万元，第三年为67.6万元。另外双方对分公司机构的设立和制度的建立完善、人事管理及培训事项、承包项目施工合同的履行、财务管理事项、甲方权利义务、特别约定事项、违约责任、协议的有效期限及生效和其他事项进行了约定。广西一建西宁分公司系韩高伟在工商登记部门办理的注册成立事宜。韩高伟与广西一建签订《承包经营协议书》后，广西一建派人来西宁让2013年之前承包经营广西一建西宁分公司的蒋建春将分公司印章及公司相关资料移交给韩高伟，韩高伟持有该枚印章并使用在案涉协议中。 2013年12月27日，青海诚鑫招标有限公司作出中标通知书，通知广西一建为锦峰·滨河苑29号楼中标人，在30日内与招标人签订合同并按承诺执行。 2014年1月15日，锦峰公司与广西一建签订锦峰·滨河苑29号楼建设工程施工合同，约定了由广西一建承建29号楼的工程承包范围，合同工期2013年5月20日开工至2015年10月10日竣工，并约定工程质量标准、合同价款为79661497.17元等内容。在该合同签名处加盖有锦峰公司及广西一建印章、法定代表人印章。 2015年5月15日，锦峰公司与广西一建西宁分公司签订了《锦峰·滨河苑小区二期合作协议书》，就广西一建承建的锦峰·滨河苑小区29号楼、33号楼施工任务的相关事宜达成了协议，广西一建西宁分公司同意锦峰公司在29号楼、33号楼竣工验收后，用29号楼的1到5层商铺、29号楼1单元6-32层约14072.67平方米的住宅折抵给广西一建……并约定广西一建西宁分公司转让本协议项下房产给第三方时，应书面通知锦峰公司，且取得锦峰公司的书面同意后方可进行，双方还对其他事项进行了约定。在该协议上加盖有锦峰公司、广西一建西宁分公司印章及有韩高伟的签名。 2015年6月1日，张德勇与广西一建西宁分公司、韩高伟签订了《借款抵押协议》，约定因广西一建西宁分公司、韩高伟承建了锦峰公司开发的锦峰·滨河苑小区29号楼的施工工程，锦峰公司与广西一建西宁分公司负责人韩高伟签订的《购房协议》，锦峰公司将锦峰·滨河苑小区29号楼一、二层商铺折抵给广西一建西宁分公司、韩高伟，用于支付29号楼的工程款。广西一建西宁分公司及韩高伟向张德勇借款1000万元，用于青海省盛华房地产开发有限公司（以下简称盛华公司）开发的时代盛华项目的投标保证金，借款期限为：如广西一建西宁分公司及韩高伟中标，借款期限为3个月，自2015年6月3日起至2015年9月2日止，如未中标则借款期限为自2015年6月3日起至2015年7月2日止。借款月利率为3%，不足1个月按1个月计算。张德勇于协议签订之日起至6月3日将借款800万元汇至广西一建西宁分公司、韩高伟账户，并将此前向张德勇借的200万元在本协议中一并计算。如广西一建西宁分公司中标，则不计利息，由双方另行协商合作事宜。广西一建西宁分公司及韩高伟将29号楼一、二层商铺抵押给张德勇，用于借款的抵押担保等事宜。因涉案29号楼当时未取得相应施工许可手续，广西一建西宁分公司、韩高伟及张德勇未办理不动产抵押登记。 2015年6月1日，广西一建西宁分公司、韩高伟与张德勇签订《房产认购协议书》，约定广西一建西宁分公司、韩高伟因工程资金回笼，将29号楼一、二层商铺出售给张德勇，房屋面积为2752.02平方米，具体面积以房产部门核定为准。房产的交易价格为1000万元，本协议达成后由张德勇一次性全额支付到广西一建西宁分公司、韩高伟指定账户。房屋竣工验收后，广西一建西宁分公司、韩高伟协助张德勇办理一切手续。房屋售价不包括办理不动产证等费用，由张德勇承担。锦峰公司在该协议中加盖印章并备注“此套房屋为广西一建抵工程款房屋，29号楼工程竣工验收合格后，建设单位方可办理签订此房屋的《商品房预售买卖合同》。” 2015年6月2日，韩高伟给张德勇出具的收条载明“今收到张德勇借款壹仟万元整（??10000000）（备：截止到2015年6月2日前的一切往来账结清后余额）收款人韩高伟，账号×××，户名韩高伟，开户行：农行七一路支行，其中1879900元刷到虫草款转至韩高伟账户”。同日，张德勇经其银行账户向韩高伟、广西一建西宁分公司指定账户转款3970100元、2150000元，并经虫草店刷POS机给韩高伟出借1879900元及200万元的承兑汇票。 韩高伟及广西一建西宁分公司向张德勇借的1000万元广西一建用于向盛华公司交纳履约保证金，由于盛华公司提出的合同履约条件苛刻，广西一建未再承包该公司建设项目。盛华房地产公司将1000万元退还后，该款项广西一建用于向青海越州房地产开发有限公司交纳投标保证金。广西一建从青海越州房地产开发有限公司承包到的建设工程，由韩高伟实际施工。 2016年11月2日，锦峰公司与广西一建西宁分公司签订《锦峰·滨河苑小区二期合作协议变更协议》，由于广西一建资金问题，导致没有继续承建33号楼的能力，将双方签订的《锦峰·滨河苑小区二期合作协议》进行变更，并达成一致。33号楼广西一建不再参与承建，并将原协议工程总价变更为29号楼，面积为38019.8平方米，施工单价2100元，总金额为79841580元。此协议并对支付工程价款方式等进行了变更。该协议加盖有锦峰公司、广西一建西宁分公司印章，以及韩高伟的签名。 2016年7月11日，广西一建在西宁晚报刊登声明：我公司为整合社会资源，优化机构设置，自2016年6月1日起，暂停广西一建西宁分公司在青海省建筑市场承接工程业务。目前在建的工程项目仅为：青海汇鑫食品集散中心2号楼工程，青海应录集团职工安置小区工程，越州国际广场7、8号楼工程。 2018年6月，锦峰公司取得案涉房屋预售许可证。张德勇前往锦峰公司办理预售备案登记时该公司要求需经韩高伟确认，因张德勇未找到韩高伟因此预售备案登记未能办理。 由于韩高伟、广西一建西宁分公司未偿还借款1000万元，张德勇自2015年至2018年数次向韩高伟、广西一建西宁分公司索要。 2019年6月20日，锦峰公司在青海日报刊登《公告》，告知广西一建、广西一建西宁分公司、韩高伟：你方与我公司于2014年1月15日签订《建设工程施工合同》，承建了我公司锦峰·滨河苑29号楼项目，竣工日期为2016年10月1日，现已超期近三年的时间，经过我方多次催促，你方仍不完工。现向你方公告通知，自本公告发出之日起五日内到我公司协商锦峰·滨河苑29号楼工程项目收尾工程及竣工验收事宜，否则我公司将启动诉讼程序，追究拖延工期的违约金及给我公司造成的所有经济损失。 韩高伟与广西一建签订的《承包经营协议书》，经西宁市中级人民法院审理的（2017）青01民初349号西宁华闽商贸有限公司（以下简称华闽公司）诉广西一建、广西一建西宁分公司、韩高伟买卖合同纠纷一案的判决中认定“2013年6月1日，广西一建与韩高伟签订《承包经营协议书》，聘任韩高伟为西宁分公司经营经理，并按协议书的规定将分公司的经营权交由韩高伟行使。由韩高伟按承包年度向广西一建交纳管理费，协议书的有效期限为3年，即2013年6月1日至2016年5月31日。”此案宣判后，双方提起上诉。经青海省高级人民法院审理作出（2018）青民终100号民事判决，该判决对“一审查明的案件事实予以确认”，并认为“广西一建与韩高伟签订《承包经营协议书》，聘任韩高伟担任广西一建西宁分公司经营经理，将西宁分公司经营权交由韩高伟行使。韩高伟与华闽公司对账并签字确认相关金额的行为系正常经营的职务行为，并不需要广西一建特别授权和委派才能为之。”广西一建、广西一建西宁分公司不服（2018）青民终100号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审查作出（2019）最高法民申545号民事裁定，认为“广西一建与韩高伟签订《承包经营协议书》，聘任韩高伟为广西一建西宁分公司经营经理，并按协议书约定将分公司经营权交给韩高伟行使。广西一建自认内部管理不规范，但其内部管理不规范的后果不应由处于第三人地位的华闽公司承担。” 西宁市中级人民法院审理的（2018）青01民终906号、907号、908号、910号广西一建、广西一建西宁分公司与苏凯等人劳务合同纠纷系列案的判决中认定“广西一建认可韩高伟与其公司之间是合作关系”。西宁市中级人民法院审理的（2018）青01民终1543号广西一建、广西一建西宁分公司、锦峰公司与韩高伟、袁凯贤劳务合同纠纷一案的判决认定“广西一建西宁分公司上诉主张其从未在《锦峰·滨河苑小区二期合作协议书》上加盖广西一建西宁分公司公章，该公章应系他人伪造，广西一建西宁分公司应当针对其主张提交证据证明印章可能为虚假，但广西一建西宁分公司一审中并未提交证据证明，二审提交的2015年1月1日至2018年10月31日广西一建西宁分公司企业活期明细信息不能证明《锦峰·滨河苑小区二期合作协议书》中广西一建西宁分公司所盖公章是虚假的，且《锦峰·滨河苑小区二期合作协议书》签订日期为2015年5月15日，广西一建西宁分公司二审提交的2016年7月11日西宁晚报A09页面声明亦不能证明其与涉案项目没有关联性。当事人在合同上加盖印章，是对已经表现出来的意思表示确认，根据意思表示的效力推定原则，主张意思表示存在瑕疵的一方应当承担相应的证明责任，广西一建西宁分公司主张印章为虚假应当提交证据证明涉案印章非其公司备案的印章，并证明其公司印章具有唯一性，用章之人没有获得相应授权且合同相对人非善意，而广西一建西宁分公司在一、二审诉讼中均未提交足以初步证明涉案印章为虚假的证据，故对广西一建西宁分公司此节上诉理由不予认可。二审中，锦峰公司与韩高伟均认可涉案工程实际施工人为韩高伟，同时亦认可锦峰公司将涉案榆树滩工程的工程款项直接支付给韩高伟，《锦峰·滨河苑小区二期合作协议书》约定的合同义务系由韩高伟履行的行为，符合《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定的非法转包之情形，一审法院以《锦峰·滨河苑小区二期合作协议书》及一审法院依法向西宁市城东区韵家口镇联合村村民委员会主任魏永海所做调查笔录认定韩高伟以广西一建西宁分公司名义实际承建了榆树滩（即联合家苑）部分工程并无不当，本院予以确认。综上，一审认定广西一建西宁分公司与韩高伟具有关联，广西一建及其西宁分公司应共同承担连带给付责任并无不当。” 一审法院认为，张德勇与广西一建西宁分公司、韩高伟签订的《借款抵押协议》《房产认购协议书》均对借款事实予以确认。双方在《借款抵押协议》中载明“广西一建西宁分公司、韩高伟向张德勇借款1000万元，利息按月利率3%计算……广西一建西宁分公司及韩高伟将29号楼一、二层商铺抵押给张德勇，用于借款的抵押担保等事宜。”同时双方在《房产认购协议书》还约定“广西一建西宁分公司、韩高伟因工程资金回笼，将29号楼一、二层商铺出售给张德勇，房屋面积为2752.02平方米，具体面积以房产部门核定的为准。房产的交易价格为1000万元，本协议达成后由张德勇一次性全额支付到广西一建西宁分公司、韩高伟指定账户。房屋竣工验收后，广西一建西宁分公司、韩高伟协助张德勇办理一切手续。房屋售价不包括办理不动产证等费用，由张德勇承担”。根据《借款抵押协议》《房产认购协议书》约定的以上内容可以证明张德勇与广西一建西宁分公司及韩高伟在发生借款关系后，为保证借款的偿还又签订了房产认购协议。双方签订房屋认购协议的真实目的是为了给借款提供担保，并非为了实现房屋买卖，其真实意思是设定担保，即名为房产买卖实为担保，张德勇与广西一建西宁分公司及韩高伟之间并不存在真实的房产买卖意思表示，因此双方以虚假意思表示签订的《房产认购协议书》应属无效。张德勇与广西一建西宁分公司及韩高伟之间的法律关系是民间借贷，所以本案应按民间借贷纠纷予以审理。韩高伟对《借款抵押协议》《房产认购协议书》、韩高伟出具的收条及张德勇提交的转款凭据均认可并认可实际已收到借款，但其辩称张德勇在出借1,000万元时已将1个月的利息30万元拿走而且用POS机刷卡的手续费及承兑汇票的贴息均是其承担，实际只收到借款950万元至970万元并不是1000万元，对此陈述韩高伟未提交证据证明，张德勇亦不认可。因双方对用POS机刷卡产生的手续费及承兑汇票的贴息没有约定由谁承担，但从韩高伟出具1000万元的收条并未扣减该款项的情况来看，该费用应由借款人自行承担。至于韩高伟所述张德勇拿走30万元利息之事，韩高伟未提交证据印证其陈述，无法认定韩高伟所述事实的真实性，所以一审法院根据上述协议、收条、转款凭据认定张德勇将1000万元出借给广西一建西宁分公司、韩高伟，韩高伟已经收到该款项的事实。庭审中广西一建、广西一建西宁分公司认为其并非适格被告，与韩高伟之间不存在承包经营西宁分公司的关系，并申请对《借款抵押协议》《房产认购协议书》《锦峰·滨河苑小区二期合作协议书》《锦峰·滨河苑小区二期合作协议变更协议》上加盖的广西一建西宁分公司的印章及锦峰公司与广西一建签订的二期29号楼《建设工程施工合同》中广西一建印章、韦春杰的印章进行鉴定。但广西一建将其西宁分公司承包给韩高伟经营之事，根据一审法院查明的事实不仅韩高伟对广西一建将广西一建西宁分公司承包给其经营的事实认可，且最高人民法院在（2019）最高法民申545号民事裁定中亦认定“广西一建与韩高伟签订《承包经营协议书》，聘任韩高伟为广西一建西宁分公司经营经理，并按协议书约定将分公司经营权交给韩高伟行使。”据此一审法院认定广西一建将其西宁分公司承包给韩高伟经营事实真实存在，且广西一建西宁分公司与锦峰公司签订了《锦峰·滨河苑小区二期合作协议书》《锦峰·滨河苑小区二期合作协议变更协议》，并由广西一建西宁分公司对二期29号楼施工建造。广西一建为了盈利将其西宁分公司承包给没有建设工程施工资质的韩高伟经营，涉案工程的施工时间是韩高伟承包经营广西一建西宁分公司期间，至于韩高伟在承包经营期间如何使用公司印章也应是广西一建规范管理的问题，张德勇、锦峰公司无义务审查广西一建西宁分公司印章的真伪，广西一建未尽到管理责任的后果不应由张德勇及锦峰公司承担。况且一审法院在审理（2018）青01民终1543号案件时对广西一建申请鉴定的请求已是未予准许。鉴于上述情况，一审法院对广西一建、广西一建西宁分公司提出的鉴定印章申请不予准许。因张德勇将1000万元出借给广西一建西宁分公司、韩高伟后逾期未还，于是张德勇从2015年索要至2018年本案起诉前，但韩高伟、广西一建西宁分公司至今未还，张德勇主张的债权未超过诉讼时效期间。双方在《借款抵押协议》对借款利息有约定，根据该协议广西一建西宁分公司及韩高伟应承担借款利息，但因双方约定的借期内月利率3%，即年利率为36%，已超出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的年利率24%，在此情况下借期内利息应按年利率24%来计息，逾期利息应按张德勇主张的借期内年利率24%来计息，所以借款利息为900万元（1,000万元×24%÷12个月×45个月），故广西一建西宁分公司、韩高伟应偿还借款本金1000万元及利息900万元，总计1900万元。广西一建西宁分公司是广西一建设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”广西一建西宁分公司及韩高伟向张德勇的借款1900万元亦应由广西一建承担偿还责任。张德勇主张广西一建、广西一建西宁分公司、韩高伟偿还借款本金及利息1900万元的诉讼请求成立，一审法院予以支持。广西一建、广西一建西宁分公司辩称借款系韩高伟个人借款与该公司无关及张德勇的诉求已超诉讼时效期间的理由不能成立，一审法院不予采信。虽广西一建西宁分公司、韩高伟及张德勇约定将锦峰·滨河苑小区29号楼一、二层商铺抵押给张德勇，抵押权因未办理抵押登记而未设立，债权人不能就抵押物主张优先受偿。张德勇主张对锦峰·滨河苑小区29号楼一、二层商铺在折价或者拍卖、变卖后所得的价款享有优先受偿权及锦峰公司协助办理登记过户手续的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第一百八十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、韩高伟、广西一建、广西一建西宁分公司于判决生效后十五日内支付张德勇借款及利息1900万元；二、驳回张德勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费135800元、保全费5000元、诉讼财产保全保险费20000元，由韩高伟、广西一建、广西一建西宁分公司负担。 张德勇在二审庭审中，新提交以下证据： 证据1.短信记录（打印件），证明：张德勇一直在向韩高伟、广西一建西宁分公司主张权利，且一审时韩高伟对此认可，张德勇的主张没有超过诉讼时效。 证据2.青海越州房地产开发有限公司与广西一建签订的建设工程承包协议（复印件），证明：韩高伟是以广西一建委托代理人的身份与青海越州房地产开发有限公司签订的协议。 证据3.（2018）青民终100号民事判决书。 证据4.（2017）青民终170号民事判决书。 证据3、4证明：上述判决认定广西一建与韩高伟签订承包经营协议书，聘任韩高伟为西宁分公司经营经理，并按协议书的约定，将广西一建西宁分公司的经营权交由韩高伟行使，韩高伟与广西一建形成挂靠关系。 广西一建、广西一建西宁分公司质证认为，对证据1的真实性不认可，其上显示的电话号码一直没有打通过。韩高伟和张德勇是四川老乡，足以认为双方之间有串通的嫌疑。张德勇提交的证据没有显示张德勇是在索要案涉的这笔款项。对证据2的真实性无法确认，韩高伟的签字虽在委托代理人处，不能说明韩高伟就是代理人的身份。对证据3、4的真实性认可。对证明方向不认可，《承包经营协议书》第三条约定，乙方在承包经营期间，以甲方或分公司名义承包项目，对外设立、变更、终止相应的权利义务的，必须事先获得甲方的盖章同意。即使韩高伟承包了广西一建西宁分公司，不等于韩高伟就有对外借钱的权利。 原审被告锦峰公司质证认为，对证据1不发表意见。对证据2的真实性认可。对证据3、4的真实性及证明方向均认可。 广西一建、广西一建西宁分公司在二审中，新提交以下证据： 立案告知书、受案回执（复印件），证明：公安机关已立案侦查韩高伟私刻印章的行为。 张德勇质证认为，对证据真实性不予认可。关于韩高伟与广西一建西宁分公司的关系，多份判决、裁定均进行了认定。本案不存在民刑交叉，不应中止审理。 原审被告锦峰公司质证认为，广西一建、广西一建西宁分公司的公章不具有唯一性，报案与本案没有关联性，立案通知书上并未说明哪一枚公章被伪造，也并未说明是否是锦峰·滨河苑项目上所用公章。 锦峰公司在二审庭审中，新提交以下证据： 西宁市中级人民法院另案向公安机关调取的《印章备案资料查询证明》（合同章三枚、合同专用章三枚、行政章一枚），证明：广西一建、广西一建西宁分公司印章不具有唯一性。 广西一建、广西一建西宁分公司质证认为，对公安机关出具证明的真实性无异议，新印章的刻制办理了准刻证，并办理了备案，原来的印章已经销毁。 张德勇质证认为，对公安机关出具证明的真实性无异议，之前的判决书已经认定虽然广西一建西宁分公司的印章与公安机关备案的印章不是同一枚，但是基于韩高伟系广西一建西宁分公司的实际承包人，判令由广西一建西宁公司承担连带责任。 本院对上述证据综合认定如下：张德勇提交的证据1显示的号码与一审审理中韩高伟本人填写的《当事人送达地址确认书》中韩高伟电话号码一致，应认定上述短信记录系张德勇与韩高伟的沟通记录；证据2仅提交了复印件，本院未能与原件进行核对，无法确认其真实性，且广西一建、广西一建西宁分公司亦不认可该证据的真实性，故本院对该份证据的真实性不予认定；证据3、4均系人民法院的裁判文书，本院对真实性予以认定。广西一建、广西一建西宁分公司虽仅向本院提交了立案告知书、受案回执的复印件，但在广西公安执法公开平台可以查询到该案，本院对该证据的真实性予以认定。因张德勇、广西一建、广西一建西宁分公司对锦峰公司二审提交的证据真实性无异议，本院对该证据真实性予以认定。 因一审法院认定事实中，部分内容无相应证据印证，部分事实与本案民间借贷纠纷无关，部分内容涉及建设工程施工合同，而该合同相关纠纷正在另案审理，故本院对一审认定的事实不予确认。 经二审审理查明，2013年6月1日，韩高伟作为乙方与甲方广西一建签订《承包经营协议书》，约定：“⒈甲方聘任乙方为该分公司的经营经理，并按本协议书之规定将分公司经营权交由乙方行使。⒉乙方必须按本协议书及甲方的各项规章制度开展所有经营业务活动，并实行自负盈亏。乙方承担或履行本协议书所规定的义务或责任后，依本协议书享有相应的利益或权利。⒊乙方在承包经营期间，以甲方或分公司或乙方按本协议书用甲方名义所承包的工程项目（下称承包项目）的名义，对外设立、变更、终止相应的权利义务的，必须事先获得甲方的盖章同意。否则，对甲方与分公司名义法律约束力，因此产生的责任由乙方自行承担。”“乙方应按承包年度向甲方缴纳管理费：第一承包年度交纳人民币40万元；第二、第三承包年度所交纳的管理费应在上一年的基础上递增30%，即第二承包年度上交管理费用52万元，第三承包年度上交管理费用67.6万元，管理费上限为88万元。‘承包年度’自2013年6月1日起算，每满12个月确定为‘一个承包年度’。”此外，双方对广西一建西宁分公司的设立和制度的建立完善、人事管理及培训事项、承包项目施工合同的履行、财务管理事项、甲方权利义务、特别约定事项、违约责任、协议的有效期限及生效和其他事项进行了约定。 2015年6月1日，张德勇作为甲方与乙方韩高伟签订《借款抵押协议》，韩高伟在《借款抵押协议》上签名后，加盖了广西一建西宁分公司印章。《借款抵押协议》约定：“⒈乙方承建了锦峰公司开发锦峰·滨河苑小区29号楼的施工工程。⒉锦峰公司与乙方负责人韩高伟签订了《购房协议》，约定由锦峰公司将其开发的锦峰·滨河苑小区29号楼一层及二层商铺折抵给乙方，用于支付29号楼的工程款，二层商铺面积1376.01㎡，每平方米单价10000元。⒊锦峰·滨河苑小区29号楼一层商铺面积1376.01㎡，每平方米单价20000元。”“⒈乙方向甲方借款1000万元，利息按月利息3%计算，不足一个月按一个月计息，甲方于本协议签订之日起6月3日，将借款800万元汇至乙方账户（含200万元承兑汇票）。此前乙方已向甲方借款200万元，在本协议中一并计算。如乙方中标，双方协商合作成功，则不计算利息，由双方另行协商合作事宜。⒉借款期限为：一个月，自2015年6月3日起至2015年7月2日止，乙方同意并向甲方承诺，按照上述期限，按期足额归还借款。⒊借款用途为：青海省盛华房地产开发有限公司时代盛华项目投标保证金，乙方不得挪作他用。借款期限为：如乙方中标，则借款期限为三个月，自2015年6月3日起至2015年9月2日止；如乙方未中标，则借款期限为一个月，自2015年6月3日起至2015年7月2日止。4.乙方同意并向甲方承诺，按照上述极限，按期足额归还借款。”“⒈乙方将锦峰·滨河苑小区29号楼一层商铺面积1376.01㎡及二层商铺面积1376.01㎡抵押给甲方，用于上条借款的抵押担保。⒉本协议由锦峰公司监督，在未收到甲方书面确认函的情况下，乙方不得以任何形式、任何理由将用于抵押的房产变卖、出售给第三方。⒊如乙方到期无法归还甲方的借款，则乙方应无条件配合甲方办理抵押房产的变更至甲方的手续，如乙方拒不配合办理，则甲方有权按照本协议的约定，由锦峰公司负责办理至甲方名下，此种情况下，不视为甲方、锦峰公司违约，由此造成的一切法律后果，由乙方自行承担。⒋鉴于用于抵押的房产，尚未办理土地使用权证、房屋产权证，因此本协议由锦峰公司留存，协助甲方办理相关登记手续。⒌乙方与锦峰公司的工程结算后，对于本协议中抵押的房产，优先给予办理相关手续。” 协议签订后，双方未对上述房屋办理不动产抵押登记。 2015年6月1日，韩高伟以广西一建西宁分公司名义与乙方张德勇签订《房产认购协议书》，约定：“⒈甲方因工程施工回笼资金，将位于锦峰·滨河苑二期29#一层和二层铺面，出售给乙方。该房屋面积为：2752.02㎡。（备注：具体房屋面积确定以房产部门核定的面积为准）。⒉上述房产的交易价格为人民币大写：壹仟万元整（??10000000元），本协议达成，由乙方一次性全额支付到甲方指定账户。⒊本协议达成后，该房屋竣工验收后，甲方协助乙方办理相关的一切手续。⒋该房屋售价不包括办理房产证、土地证以及相关的供电、供水、天然气建设费。以上费用按国家相关部门的收费标准由该房屋建设单位代收，费用由乙方承担。”锦峰公司在该协议“此套房屋为广西一建抵工程款房屋。29#楼工程竣工验收合格后，建设单位方可办理签订此套房屋的《商品房预售买卖合同》”处盖章。 2015年6月2日，韩高伟向张德勇出具收条，载明：“今收到张德勇借款壹仟万元整（??10000000）（备：截止到2015年6月2日前的一切往来账结清后余额）收款人韩高伟，账号×××，户名韩高伟，开户行：农行七一路支行，其中1879900元刷到虫草款转至韩高伟账户”。同日，张德勇经其银行账户向韩高伟账户转款3970100元、2150000元，经虫草店刷POS机给韩高伟出借1879900元，共计800万元。韩高伟认可1000万元借款中包含2015年6月2日之前的借款、利息，100万元承兑汇票，共计200万元。 借款到期后，张德勇曾向韩高伟多次索要欠款。 根据上诉人的上诉请求及理由、被上诉人的答辩意见，本院归纳本案争议焦点为：⒈广西一建、广西一建西宁分公司主张其不应承担还款责任的上诉请求能否成立；⒉张德勇主张韩高伟、广西一建、广西一建西宁分公司承担自2019年3月3日至1000万元实际付清之日止的利息的上诉请求能否成立。 一、关于广西一建、广西一建西宁分公司主张其不应承担还款责任的上诉请求能否成立的问题。 本院认为，2015年6月1日，张德勇与韩高伟签订《借款抵押协议》，韩高伟在《借款抵押协议》上签名后，自行加盖了广西一建西宁分公司印章，故本案认定广西一建、广西一建西宁分公司应否对案涉款项承担还款责任的关键点在于：韩高伟以广西一建西宁分公司的名义借款，并在《借款抵押协议》上加盖广西一建西宁分公司的印章时，其是否取得了合法授权。二审庭审中，张德勇陈述，韩高伟在与其协商借钱事宜时将《承包经营协议书》、锦峰·滨河苑小区项目的《建设工程施工合同》等材料提供给了张德勇。张德勇认为，对于韩高伟的身份，其曾亦与锦峰公司进行过核实，锦峰公司告知韩高伟是实际施工人，再结合韩高伟提供的《承包经营协议书》、锦峰·滨河苑小区项目的《建设工程施工合同》，其足以相信韩高伟可以代表广西一建西宁分公司，并以广西一建西宁分公司名义向张德勇借款。 本院认为，韩高伟以广西一建西宁分公司的名义借款，韩高伟有无代表权或代理权，应从以下三个方面分别进行分析认定： ㈠韩高伟以广西一建西宁分公司的名义借款，是否属于企业负责人的代表行为。 本院认为，韩高伟作为乙方与甲方广西一建签订的《承包经营协议书》约定：“⒈甲方聘任乙方为该分公司的经营经理，并按本协议书之规定将分公司经营权交由乙方行使。⒉乙方必须按本协议书及甲方的各项规章制度开展所有经营业务活动，并实行自负盈亏。乙方承担或履行本协议书所规定的义务或责任后，依本协议书享有相应的利益或权利。⒊乙方在承包经营期间，以甲方或分公司或乙方按本协议书用甲方名义所承包的工程项目（下称承包项目）的名义，对外设立、变更、终止相应的权利义务的，必须事先获得甲方的盖章同意。否则，对甲方与分公司名义法律约束力，因此产生的责任由乙方自行承担。”“乙方应按承包年度向甲方缴纳管理费：第一承包年度交纳人民币40万元；第二、第三承包年度所交纳的管理费应在上一年的基础上递增30%，即第二承包年度上交管理费用52万元，第三承包年度上交管理费用67.6万元，管理费上限为88万元。‘承包年度’自2013年6月1日起算，每满12个月确定为‘一个承包年度’。”可见，韩高伟与广西一建西宁分公司应属于挂靠关系，且广西一建西宁分公司工商登记的负责人，在2017年11月之前是冯善棋，并不是韩高伟，即韩高伟并不是广西一建西宁分公司的负责人，故在本案民间借贷纠纷中，韩高伟的行为并不属于企业负责人的代表行为。 ㈡韩高伟以广西一建西宁分公司的名义借款，其借款行为是否取得广西一建、广西一建西宁分公司的授权；若无相应授权，其借款行为是否构成表见代理。 ⒈韩高伟借款行为是否属于有权代理。 本院认为，韩高伟与广西一建签订的《承包经营协议书》约定：韩高伟作为广西一建西宁分公司的经营经理，按照协议书约定行使广西一建西宁分公司的经营权，韩高伟向广西一建交纳管理费，承包经营期间需自负盈亏。可见，韩高伟虽然对于挂靠期间涉及的工程项目取得了相应授权，但并未取得广西一建对其以广西一建、广西一建西宁分公司名义借款的明确授权，故韩高伟以广西一建西宁分公司名义借款的行为并不属于有权代理。 ⒉韩高伟借款行为是否构成表见代理。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”“相对人有理由相信行为人有代理权”是构成表见代理的重要要件。张德勇陈述，韩高伟在与其协商借钱事宜时即将《承包经营协议书》提供给张德勇。而《承包经营协议书》中对韩高伟挂靠广西一建西宁分公司、韩高伟每年向广西一建交纳管理费、韩高伟经营期间自负盈亏、韩高伟以广西一建、广西一建西宁分公司名义对外设立、变更、终止相应的权利义务，须事先获得广西一建盖章同意等内容均有明确约定，张德勇对《承包经营协议书》以上约定应属明知。张德勇在明知以上约定的情况下，仅向锦峰公司核实韩高伟是锦峰·滨河苑小区项目的实际施工人，而韩高伟是否系锦峰·滨河苑小区项目的实际施工人并不能当然得出广西一建、广西一建西宁分公司对韩高伟以公司名义借款行为进行了授权，亦不能当然得出韩高伟以其他工程项目名义向张德勇借款得到了广西一建、广西一建西宁分公司的授权。张德勇明知《承包经营协议书》的约定，而未核实广西一建西宁分公司的工商登记情况，未在国家企业信用信息公示系统核实韩高伟在广西一建西宁分公司的身份，亦未向广西一建、广西一建西宁分公司核实是否存在借款事宜，且张德勇将案涉款项转入了韩高伟个人账户，未转入广西一建、广西一建西宁分公司账户，韩高伟一审陈述所借款项用于广西一建西宁分公司承建的青海越州房地产开发有限公司开发的工程项目，该陈述并无其他证据印证，张德勇亦无证据证明。故张德勇并不属于上述规定中的“相对人有理由相信行为人有代理权”的情形。综上，韩高伟以广西一建西宁分公司的名义向张德勇借款，不构成对广西一建西宁分公司的表见代理。 综上所述，韩高伟以广西一建、广西一建西宁分公司的名义向张德勇借款的行为，不属于企业负责人的代表行为，不属于有权代理，亦不构成表见代理，广西一建、广西一建西宁分公司不应向张德勇承担案涉借款的还款责任。本院对广西一建、广西一建西宁分公司中止审理申请不予准许。广西一建、广西一建西宁分公司此项上诉请求成立，本院予以支持。 二、关于张德勇主张韩高伟、广西一建、广西一建西宁分公司承担自2019年3月3日至1000万元实际付清之日止的利息的上诉请求能否成立的问题。 本院认为，张德勇一审诉讼请求主张利息至借款实际清偿之日止，因张德勇将1000万元出借给韩高伟，韩高伟逾期未还，韩高伟在一审中对借款事实亦予认可，故应对张德勇主张利息付至1000万元借款实际付清之日的诉求予以支持，利息起算时间应以张德勇与韩高伟签订的《借款抵押协议》中约定的借款起算时间2015年6月3日为准，即：以年利率24%计算，韩高伟向张德勇支付自2015年6月3日起至1000万元借款实际付清之日止的利息。张德勇主张韩高伟支付利息至借款实际付清之日止的上诉请求成立，本院予以支持。因广西一建、广西一建西宁分公司不承担还款责任，张德勇主张广西一建、广西一建西宁分公司承担利息的上诉请求不能成立，本院予以驳回。 综上，张德勇的上诉请求部分成立，应予支持。广西一建、广西一建西宁分公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初615号民事判决第二项：驳回张德勇的其他诉讼请求； 二、变更青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初615号民事判决第一项为：韩高伟于本判决生效后十五日内支付张德勇借款1000万元及利息（利息以年利率24%计算，支付自2015年6月3日起至1000万元借款实际付清之日止）； 三、驳回张德勇的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费135800元、保全费5000元、诉讼财产保全保险费20000元，由韩高伟负担。 二审案件受理费135800元（广西建工集团第一建筑工程有限责任公司已预交135800元，张德勇已预交135800元），由张德勇负担54320元，由韩高伟负担81480元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王  伦 审 判 员 余 慧 玲 审 判 员 刘 宵 笑 二〇二〇年二月二十六日 法官助理 （范中瑄 书 记 员 张 艳 芳