山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终4555号 上诉人(原审原告)：江苏南通三建集团股份有限公司。住所地：江苏省海门市狮山路131号。统一社会信用代码：91320684138774017K。 法定代表人：黄裕辉，董事长。 委托诉讼代理人：岑志剑，江苏隆亿德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：申荣，江苏隆亿德律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：淄博齐华置业有限公司。住所地：山东省淄博市临淄区闻韶路38号2号综合楼三、四、五层。统一社会信用代码：913703056680869249。 诉讼代表人：淄博齐华置业有限公司管理人。 负责人：范利亚。 委托诉讼代理人：邱利强，淄博齐华置业有限公司管理人工作人员，北京德恒（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高珂，淄博齐华置业有限公司管理人工作人员。 上诉人江苏南通三建集团股份有限公司因与被上诉人淄博齐华置业有限公司破产债权确认纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305民初878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江苏南通三建集团股份有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1、原审错误认定原告主张的车库工程范围。41号楼、42号楼的楼下车库工程，分为前后两排，即前排（南）和后排（北），前后两排共有224个车位，前排（南）共有142个车位，属于未建四期项目43、44号楼下车库工程，至今因四期项目43、44号楼未完成建设（仅基坑），亦未交付、未验收，更无人使用、无人交付物业费；后排（北）共有82个车位，属于已建三期项目41、42号楼下车库工程，已交付、已验收、业主已实际使用并交付物业费。上诉人在一审主张的案涉工程是指41号楼、42号楼的楼下前排（南）142个车位的车库工程，即属于未建四期项目43、44号楼下车库工程，非41、42号楼的楼下后排（北）82个车位工程。2、原审错误认定上诉人主张的41号楼、42号楼的楼下前排（南）142个车位的车库工程已验收、已交付、已缴物业费。上诉人主张的是四期未建工程的地下车库工程，即41、42号楼下前排（南）142个车位工程，该车库工程至今未交付和验收，未出卖或出租、未有任何人使用，该车库不属于41、42号楼或其他业主共有，业主无义务也不可能为不属于自己享有权利和承担义务的部分缴纳物业管理费，四期工程未竣工，三期业主无理由为四期未建工程尚不存在的四期业主缴纳物业费。3、原审认定上诉人主张的四期基坑工程款证据不足错误。关于四期基坑工程的施工，上诉人为该工程的总包方，后将该工程分包给挖土方，分包方进行基坑施工，均是在总包方的管理和监督下进行，且经总包方许可和指挥，总包方向分包方提供设备、电力等支持，挖土方作为分包方向总包方缴纳管理费。四期基坑工程的合同确定总包方和分包方后，总包合同与分包合同由总包方和分包方各自交被上诉人签署，上诉人在总包合同内部流程审批期间因被上诉人破产未能签署，而分包方因分包合同无需内部流程审批在破产前已签署完成。原审中，存在被上诉人与分包方签署的合同，及上诉人提供的施工情况说明，因被上诉人的被裁定受理破产的原因，错误认定为上诉人证据不足。二、关于6个月时间的起算点，原审适用法律错误。上诉人主张的41、42号楼下前排（南）142个车位的车库工程，该部分工程本身至今未竣工、未验收，应从起诉之日起6个月开始计算。此外，基坑工程属于四期工程，该部分工程也未竣工、未验收，其要求优先受偿权的6个月除斥期间亦应从起诉之日起算。 淄博齐华置业有限公司辩称：一、涉案工程2014年底已施工完毕，2015年1月交付业主使用，事实清楚。上诉人在一审中提交的2015年6月8日、2015年9月8日关于催收工程款的函中均明确写明涉案工程41号、42号楼及附属地车库于2014年底已顺利竣工,2015年1月交付业主使用,并主张向被上诉人催收相应工程款,但未主张建设工程优先受偿权。上诉人在上诉状中主张的142的地下车位均属于地下车库,无论是前排车位、后排车位均属于地下车库,这一客观存在的事实不会因上诉人的主观臆造而改变。并且上诉人已于2015年6月8日、9月8日催收相应工程款。二、上诉人主张的基坑工程债权没有事实和法律依据。双方之间并不存在合同关系,四期基坑挖土工程并非上诉人施工,而是由齐陵建工施工。三、建设工程优先权法定6个月除斥期间已过,一审法院适用法律正确。一是自2015年1月涉案工程交付,至上诉人向债务人齐华置业催收工程款,再至上诉人向管理人申报债权、第一次债权人会议核查债权(2017年9月30日)、第一次债权人会议核查债权15日异议期内,上诉人均没有主张过建设工程优先权。按照民诉法不告不理的原则,管理人没有法律依据和事实依据将其债权认定为具有建设工程优先权性质的债权。二是应当给付工程款时间为2015年1月涉案工程交付使用之日,被上诉人应当给付工程款6个月的除斥期间截止日期为2015年7月份。上诉人于2019年起诉时，早已超过6个月的除斥期间。 江苏南通三建集团股份有限公司向一审法院起诉请求：依法确认原告对被告拖欠其工程款13695626.07元为破产债权，原告享有建设工程款13695626.07元的优先受偿权。 一审法院经审理查明，2013年，被告开发建设的棕榈城项目由原告承建部分工程，其中原告承建的41号楼、42号楼主体及车库已于2014年年底施工完毕，于2015年1月份向业主交付，业主已实际入住并从2015年1月份开始缴纳物业管理费。2015年6月8日、2015年9月8日，原告向被告发函催收工程进度款，2016年5月12日，原告向被告发出关于催收包含涉案全部工程款的函，载明41号楼、42号楼及附属地库工程在2015年1月7日已验收合格，并于同年2月份移交给被告物业管理部，已交付业主使用，该函同时载明，原告计算的涉案工程款，希望被告及时支付。后原告又于2016年12月22日、2017年1月3日向被告发函催收工程款。2016年12月21日，因山东金顺达集团有限公司不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力，被山东临淄农村商业银行股份有限公司向临淄区人民法院申请破产重整，临淄区人民法院裁定受理该重整申请。因淄博齐华置业有限公司等24家企业与山东金顺达集团有限公司系关联企业，企业人格高度混同，2017年4月19日，山东金顺达集团有限公司管理人以此为由，向法院申请25家关联企业合并重整，2017年6月30日，临淄区人民法院裁定受理上述25家关联企业的合并重整申请。在破产重整期间，原告向管理人申报债权，经管理人审查，并于2018年6月21日经第一次债权人会议通过，一审法院确认原告申报的所有工程款包括涉案41号楼、42号楼及附属地库工程款为16334361.67元。在2015年1月涉案41号楼、42号楼及附属地库工程交付业主使用后，并且在债权申报过程中，及第一次债权人会议后十五日内，原告均未向被告、破产管理人及一审法院提出上述工程款应享有优先受偿权。 另查明，原告要求确认的破产债权工程款13695626.07元包含两部分工程款，一部分是41号楼和42号楼的车库工程款10149534.89元，该部分工程涉及款项已经被确认为破产债权，原告现对该部分破产债权只主张优先受偿权，另一部分是四期的基坑工程，原告主张该部分工程款为3546091.18元，但对该部分工程原告未提交施工合同及施工签证等基础资料，仅提交一份由李志刚、齐军签字的施工情况说明，庭审中原告对李志刚的身份不能证明，对齐军的身份原、被告均认可是被告单位负责外勤的，不是项目经理，但齐军出具说明对原告的工作情况不知情。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，因原告主张的41号楼和42号楼的车库工程已于2015年1月移交被告并交付业主使用，业主也已经正常缴纳物业管理费，应视为该部分工程已经验收，被告应当于2015年1月交付使用之时支付建设工程价款。但原告于2016年前未曾向被告主张过优先受偿权，因此，原告主张的该部分工程款的优先受偿权已经超出法律规定的除斥期间，不予支持。原告主张被告应确认的债权四期基坑工程款3546091.18元，虽原告提交了施工情况说明，有被告工作人员齐军的签字，但齐军又出具证明表示对原告施工情况不清楚，且原告未提交该部分工程的施工合同、施工签证等确定工程量的基础资料予以佐证，故原告的该主张，证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十八条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告江苏南通三建集团有限公司的诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告江苏南通三建集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据2份：证据1，被上诉人发给上诉人的关于四期基坑工程的通知一份，与一审提交的工程施工情况说明可一并证明四期基坑工程是由上诉人施工的。证据2，关于棕榈城四期的总包单位招标书一份，拟证明当时已经确定上诉人作为四期基坑工程的施工单位，因为被上诉人在签订合同之前已经进入破产程序，所以没有签订正式的施工合同。结合开工通知和被上诉人工作人员出具的施工情况说明，能够确定上诉人已经完成了四期基坑工程的定位放线、场地平整清理、埋设施工电缆等工作。被上诉人经质证认为，对于证据1，真实性及证明力不予认可，该通知上的公章并未显示系被上诉人所加盖的公章。即使该通知是真实的，也不能代表其进行了实际施工，若其进行了实际施工，作为专业的公司应当要求被上诉人现场工作人员予以确认实际施工和工程量。对于证据2，真实性不予认可，仅是首页加盖公章，没有骑缝章，尾页亦未加盖公章。即使该招标书是真实的，也不能证明上诉人便是四期工程的总包单位，该招标书仅是被上诉人对外招标的邀请，并没有相关的中标确认书或合同予以证明。因此，对上诉人2份证据的证明目的均不予认可，无法证明其进行了实际施工。本院认为，上诉人提交的通知中加盖的印章并不完整，其真实性无法确认，且其只是通知上诉人在一定期限内清理施工现场，并未说明由谁进行施工，也非上诉人所称的“开工通知”，不能证明上诉人系四期基坑工程的施工方；招标书并非中标书，其只能证明上诉人参与了四期基坑工程的招标活动，不能证明其已中标成为实际施工方。 二审经审理查明，涉案棕榈城项目41号、42号楼的楼前车库和楼后地下车库相互联通，实际是一个整体地下车库。另查明，二审期间，上诉人称其实际系对涉案棕榈城项目三期工程41号楼、42号楼的地下车库工程价款5658600.00元主张优先受偿权，一审起诉时主张的工程价款10149534.89元系计算错误。对于上诉人主张的工程款数额，被上诉人要求回去核实，但在本院指定的期限内未将核实情况回复本院。 其他事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是:1、上诉人对涉案棕榈城项目三期地下车库工程款是否享有优先受偿权；2、上诉人主张的棕榈城项目四期基坑工程款3546091.18元及其优先受偿权应否予以确认。 一、上诉人对涉案棕榈城项目三期工程款是否享有优先受偿权问题。双方当事人对于被上诉人确认的上诉人破产债权为16334361.67元，且其中包括三期地下车库工程款的事实并无异议，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。本案中，从二审查明情况看，涉案的41号楼、42号楼地下车库为一个整体，不存在上诉人所称的楼前、楼后车库分别交付情况。且根据2016年5月12日上诉人向被上诉人所发的工程催款函及一审查明情况看，41号楼、42号楼地下车库已于2015年1月移交被上诉人并交付业主使用，业主也已经正常缴纳物业管理费。依据上述规定，相应工程款应自2015年2月份支付。另外，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十二条规定，上诉人行使建设工程价款优先受偿权的期间为六个月，即从2015年2月始至2015年8月止。上诉人并未提供在2015年8月份之前已向被上诉人主张该部分工程款优先受偿权的相应证据，被上诉人对此也不予认可。在此情况下，上诉人主张对该部分工程款享有优先受偿权，已超出上述法律规定六个月的除斥期间。一审判决对此主张不予支持，并无不当。上诉人关于41号楼、42号楼前排地下车库并未实际交付的主张，与事实不符，本院不予采信。 二、关于上诉人主张的棕榈城项目四期基坑工程款3546091.18元及其优先受偿权应否予以确认问题。 1、当事人对自己提出的诉讼请求,有责任提供证据加以证明,没有证据或证据不足以证实其主张的,应当承担举证不能的不利后果。本案中，上诉人主张其为棕榈城四期基坑工程的施工方，但并未提供相应工程施工合同或经双方签字确认的工程量计算单据等证据，而其二审提供的通知、招标书均不能证实其为施工方的事实，且被上诉人在一审期间也提供了该工程由他人施工的相应证据，上诉人对此也无异议。另外，一审中，上诉人也认可其提供施工情况说明的签字人齐军只是被上诉人单位负责外勤工作的工作人员，并非项目经理，齐军也称对工程施工情况并不了解。综合以上情况，仅凭上诉人提供的施工情况说明，尚不足以证实上诉人的主张成立。 2、在现有证据不足以证实上诉人为棕榈城项目四期基坑工程施工方的情况下，一审判决对于上诉人关于相应工程款3546091.18元及应享有优先受偿权的主张不予支持，并无不当。 综上所述，江苏南通三建集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100.00元，由上诉人江苏南通三建集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王忠熙 审 判 员 王 鹏 审 判 员 苏坤明 法官助理 周树学 书 记 员 尹衍羚