山东省东营市东营区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0502民初4586号原告：东营大连万达广场投资有限公司，住所地东营市东营区太行山路华纳大街29号，统一社会信用代码91370502069978066F。法定代表人：于修阳，总裁。委托诉讼代理人：李树森，山东正义之光律师事务所律师。被告：杜建东，男，1979年11月17日出生，汉族，原住东营市东营区北一路730号D2幢2621室，现住址不详。原告东营大连万达广场投资有限公司（以下简称东营万达投资公司）与被告杜建东商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年8月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告东营万达投资公司的委托诉讼代理人李树森到庭参加诉讼，被告杜建东经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东营万达投资公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除东营万达投资公司与杜建东于2014年6月25日签订的商品房预售合同（合同编号为：YS0088584），杜建东返还东营市东营区北一路730号万达广场项目公寓D2幢2621、2622、2623号商品房（房屋代码：657023、657048、657076），并协助撤销商品房预售备案登记；2.依法判令杜建东支付东营万达投资公司律师费16000元；3.依法判令杜建东支付东营万达投资公司违约金227649.6元；4.诉讼费、财产保全费由杜建东承担；5.依法判决东营万达投资公司代杜建东偿还的银行贷款本金、利息、罚息、复利及杜建东尚欠银行贷款本金、利息、罚息、复利和第（二）、（三）、（四）项费用在杜建东已支付的房款中优先扣除后，剩余购房款返还给杜建东。事实和理由：东营万达投资公司与杜建东于2014年12月17日签订商品房预售合同，由杜建东购买位于北一路730号万达广场项目公寓D2幢2621、2622、2623号商品房，并约定商品房建筑面积、价款、付款方式及期限、交付期限、违约责任等。杜建东支付首付款后，以银行按揭贷款方式付清剩余房款，东营万达投资公司作为上述按揭贷款的阶段性保证人。因杜建东上述银行按揭贷款逾期还款，东营万达投资公司代为偿还银行本金、利息及复利。根据商品房预售合同约定，东营万达投资公司有权解除合同并要求杜建东承担违约责任等。为维护东营万达投资公司的合法权益，特向法院提起诉讼。被告杜建东未作答辩。东营万达投资公司围绕其诉讼请求提供商品房预售许可证、商品房预售合同、房款收据、房屋交接单、个人贷款合同、招商银行结算业务委托书、东营万达投资公司代偿按揭贷款的证明、专项委托服务合同、增值税发票、诉讼财产保全责任保险单以及发票等证据。上述证据具有真实性、客观性及与本案的关联性，本院予以采信。根据本院审查确认的证据以及当事人陈述，本院认定事实如下：2014年6月25日，东营万达投资公司与杜建东签订商品房预售合同，约定杜建东购买东营万达投资公司开发的位于东营市东营区房屋（房屋代码分别为657023、657048、657076），该商品房单价为每平方米7114.49元，总金额为1138248元。付款方式为按揭付款：买受人应于合同签订同时向出卖人支付50%购房款，计人民币598248元，其余房款540000元，向经出卖人认可的贷款银行申请按揭贷款支付，且买受人保证按揭贷款于本合同签订后30日内支付至出卖人银行账户。该合同补充协议第二条约定：1.乙方（杜建东）确认在签订本合同及补充协议前已经仔细阅读全部条款内容，与甲方就合同具体条款及用词充分协商并理解一致后签订。甲方已经采取合理的方式提请乙方注意其中免除或者限制其责任的条款，并按乙方要求，对该条款予以充分说明。乙方不以本合同及补充协议构成格式条款为由拒绝履行，也不以任何理由，要求对方承担本合同及补充协议约定之外的责任或者要求免除己方约定义务。该合同补充协议第三条约定：1.乙方确认，本合同所填写的乙方名称、通信地址、电话等均准确有效，并作为乙方的有效送达地址（该房屋交付后，则该房屋的地址作为有效送达地址）。本合同有效期内，如乙方的通信地址、电话等发生变更，乙方应当向甲方出具其亲笔签名的书面文件，经甲方正式签收确认后，变更方为有效。若乙方为两人或多人，则其中任何一人发出的变更通知对该房屋全体买受人均具有约束力。2.甲方按本合同约定的联系方式通知乙方，应视为合法有效送达乙方。如未能实际送达的，其责任及由此引起的损失，全部由乙方自行承担。该合同补充协议第四条关于付款的补充约定：5.就甲方提供阶段性按揭贷款担保事宜，乙方承诺严格按照《借款合同》履行还款义务，确保不因逾期还款原因导致甲方承担阶段性担保责任，且该义务为本合同及补充协议项下乙方主要义务。双方就此明确如下：（1）乙方未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致甲方承担担保责任的，乙方应在甲方向其送达告知函之日起3日内，将甲方代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金、按揭银行提起诉讼或者仲裁所产生的案件受理费、律师费等），及甲方因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失）支付给甲方，同时甲方实际承担上述款项之日起至乙方实际向甲方支付全部款项之日止，乙方应按日向甲方支付相当于上述全部款项（包括前述代偿银行的全部款项及损失赔偿金）万分之五的违约金。（2）无论何种原因，乙方逾期偿还银行到期贷款本息累计二次以上（含二次）或者按揭银行终止（借款合同）或者按揭银行通知甲方承担担保责任的，甲方有权解除本合同，并要求乙方按照本补充协议的约定承担违约责任。该合同补充协议第十六条违约责任约定：1.如因乙方原因导致本合同解除的，双方按以下方式处理：（1）乙方应向甲方支付购房款总额20%的违约金，如违约金不足抵偿甲方损失的，甲方有权继续向乙方追偿。如乙方选择按揭贷款方式付款，除承担上述违约责任外，乙方还应自行办理撤销按揭贷款的所有手续，如需甲方协助的，甲方由此产生的费用均由乙方支付；如因此造成甲方损失的，乙方应予以赔偿。双方确认，甲方有权自乙方已付的购房款中直接扣除乙方应承担的解约费用、违约金及赔偿金，并有权将乙方已付的购房款优先支付给贷款银行以清偿乙方的银行贷款本金及利息、滞纳金、违约金等费用。（2）如合同解除后需办理合同备案或者预告登记撤销手续，乙方应在甲方合同解除通知送达之日起十日内，配合甲方办理相关撤销手续。2014年10月30日，杜建东与中国光大银行股份有限公司东营分公司签订了个人贷款合同，约定贷款金额为540000元，贷款期限自2014年10月30日起至2024年10月30日止，等额还本付息该月偿还。贷款利率按中国人民银行公布的同期基准利率6.55%上浮15%执行，本合同项下首期执行贷款年利率7.5325%。该合同约定，借款人未按本合同约定期限归还贷款本金的，贷款人有权对逾期贷款计收罚息，罚息利率为本合同约定的贷款执行利率基础上浮50%。罚息计算期间自逾期之日起至当期应付本息全部清偿之日止。逾期期间，如遇中国人民银行上调同期贷款基准利率，罚息利率自基准利率调整之日起相应上调。东营万达投资公司为该笔借款提供阶段性连带责任保证，保证期间从本合同签署之日起至抵押人已就抵押物有效设定抵押，且相关抵押物权利证明及设定抵押的相关证明文件交付贷款人正式执管之日止。中国光大银行股份有限公司东营分公司已按照合同约定将贷款540000元支付至杜建东在该行开户的账号为62×××42的账户内。东营万达投资公司出具的2016年7月11日的收款收据显示杜建东交款总额为1141236元。2016年7月11日，东营万达投资公司将上述房屋交付给杜建东，并办理了交接手续。杜建东自2018年9月起逾期偿还中国光大银行股份有限公司东营分公司的按揭贷款。东营万达投资公司分别于2018年12月24日、2019年3月29日、2019年6月28日代替杜建东偿还中国光大银行股份有限公司东营分公司房屋贷款23333.15元、17973.43元、17973.43元。2019年8月21日，东营万达投资公司代替杜建东偿还了中国光大银行股份有限公司东营分公司全部剩余贷款共计330733.39元。东营万达投资公司主张多次联系杜建东，但因杜建东电话号码已经为空号，无法联系到杜建东本人。东营万达投资有限公司向本院申请保全目前在杜建东名下的上述房产，支付财产保全费5000元、财产保全担保费1707.37元。2019年5月8日，东营万达投资公司与山东正义之光律师事务所签订委托代理合同一份，约定由山东正义之光律师事务所指派律师负责本案的代理服务，东营万达投资公司支付律师费16000元，其中已实际支付8000元。按照合同约定，在本案完结且收到本案生效法律文书后15个工作日内支付剩余50%代理费即人民币8000元。本院认为，杜建东与东营万达投资公司签订的商品房预售合同以及本合同的补充协议是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。东营万达投资公司因杜建东的逾期还款履行了保证责任，按照双方签订的补充协议，东营万达投资公司主张解除双方签订的商品房预售合同，符合法律规定和合同约定，本院予以支持。涉案商品房预售合同解除后，东营万达投资公司主张杜建东返还东营市东营区北一路730号万达广场项目公寓D2幢2621、2622、2623号商品房（房屋代码：657023、657048、657076），并协助撤销商品房预售备案登记，符合法律规定，本院予以支持。东营万达投资公司应当返还杜建东已交房款。东营万达投资公司主张因承担保证责任支出的390016.23元从应返还给杜建东的购房款中予以扣除，符合法律规定，本院予以支持。关于东营万达投资公司主张的律师费16000元、保全担保费1707.37元，上述费用为东营万达投资公司因本案产生的合理支出，虽然律师费中尚有8000元未实际支付，但该8000元亦为必然产生的支出，东营万达投资公司该项主张符合法律规定和合同约定，本院予以支持。关于东营万达投资公司主张的违约金227649.6元，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。东营万达投资公司主张的违约金数额已经明显超过其承担保证责任而产生实际损失的30%，虽然在双方签订的补充协议中明确约定了按购房款总额的20%承担违约责任，但由于本案中无法查明杜建东的具体住址和联系方式，通过公告方式进行的送达，并在杜建东缺席的情况下进行审理，因此不能推定杜建东未对违约金过高提出抗辩，本院依法按照公平原则将违约金调整为122317.08元，超出部分不予支持。综上所述，杜建东已付房款总额为1141236元，扣除东营万达投资公司代为偿还的贷款本息390016.23元、律师费16000元、保全担保费1707.37元、违约金122317.08元，剩余房款611195.32元应当予以退还。杜建东经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、解除原告东营大连万达广场投资有限公司与被告杜建东签订的商品房预售合同（合同编号为：YS0088584），被告杜建东于本判决生效之日起十日内返还东营市东营区北一路730号万达广场项目公寓D2幢2621、2622、2623号商品房（房屋代码：657023、657048、657076），并协助撤销上述商品房预售备案登记；原告东营大连万达广场投资有限公司同时返还被告杜建东已交购房款1141236元；二、被告杜建东于本判决生效之日起十日内支付原告东营大连万达广场投资有限公司代为偿还的贷款390016.23元、律师费16000元、保全担保费1707.37元、违约金122317.08元，共计530040.68元；三、上述第一、二项相互折抵后，原告东营大连万达广场投资有限公司应于本判决生效之日起十日内返还被告杜建东购房款611195.32元；四、驳回原告东营大连万达广场投资有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15044.23元，财产保全费5000元，公告费260元，由被告杜建东负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长  张立云人民陪审员  隋红霞人民陪审员  薄其红二〇二〇年二月十三日书 记 员  杨稚芸