四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川11民终1569号 上诉人（原审原告）：马清泉，男，1991年4月23日出生，汉族，农村居民，住四川省峨眉山市。 委托诉讼代理人：黄英，四川仙山律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：章勇，男，1985年2月2日出生，汉族，居民，住四川省峨眉山市。 委托诉讼代理人：章乙，四川佛光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘曙，四川佛光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：薛怀科，男，1989年7月27日出生，汉族，农村居民，住四川省峨眉山市。 委托诉讼代理人：孙华，四川则思律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：峨眉山市焦点广告设计制作部，经营场所：四川省峨眉山市绥山镇洪椿路271号。 经营者：朱燕美，女，1990年12月21日，汉族，住四川省峨眉山市。 委托诉讼代理人：孙华，四川则思律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西安辉娜装饰设计工程有限公司，住所地：陕西省西安市高新区沣惠南路18号西格玛大厦10201-222-79室。 法定代表人：田继光，总经理。 上诉人马清泉、章勇因与被上诉人薛怀科、峨眉山市焦点广告设计制作部（以下简称峨眉山焦点广告设制部）、西安辉娜装饰设计工程有限公司（以下简称西安辉娜装饰设计公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2019)川1181民初981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月10日公开开庭进行了审理。上诉人马清泉及其委托诉讼代理人黄英、上诉人章勇及其委托诉讼代理人章乙、被上诉人薛怀科及峨眉山焦点广告设制部共同的委托诉讼代理人孙华、西安辉娜装饰设计公司的法定代表人田继光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马清泉上诉请求：1.撤销原审判决，改判章勇、薛怀科、峨眉山焦点广告设制部、西安辉娜装饰设计公司连带赔偿马清泉各项损失共计421512元;2.判令章勇、薛怀科、峨眉山焦点广告设制部、西安辉娜装饰设计公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：马清泉于2017年1月20日之前在城镇上班，在城镇居住生活一年以上是有事实依据和足够证据的。一审判决未按照城镇居民的标准计算马清泉的误工费、残疾赔偿金的损失，损害了马清泉的合法权益。 章勇答辩称，马清泉的损失应按照农村居民标准计算，无证据支撑其损失按城镇居民标准计算。 薛怀科、峨眉山焦点广告设制部答辩称，马清泉没有足够的证据证明其在城镇居住，收入主要来源于城镇。马清泉不是峨眉山焦点广告设制部的员工，我方对村委会的证明真实性持有异议，即使是真实的，也只能证明马清泉没有在该村居住，不能证明其长期居住在城镇。酒店的证明、合同、收条，马清泉也自认都是后来补的，所以该份证据和村委会的证明均不能达到他的证明目的。 西安辉娜装饰设计公司答辩称，马清泉户籍为农村，村委会提供证明、酒店租房证明及协议、收条等不足以证明其在城镇连续居住一年的事实，其按照城镇标准主张损失缺乏法律依据。 章勇上诉请求：撤销一审判决，依法改判章勇不承担赔偿责任。事实及理由：一审法院认定章勇系马清泉的雇主不符合客观事实，于法无据。1.在一审庭审中，证人罗某虽出庭陈述广告牌的安装工程是交给章勇做，但其只是听薛怀科说想将此工程发包给章勇做，而章勇本人根本不在场、也没有和任何人签订过承包合同，只能反映章勇只是一名监工人员，仅负责在施工现场指挥、督促广告牌的安装。2.马清泉坠地受伤后，医疗费全是薛怀科、朱燕美名义多次垫付，如该工程已经转包章勇则薛怀科、朱燕美不可能垫付医疗费。3.章勇虽出面去租赁脚手架，但其并未支付租赁费，章勇不是该工程承包人。 马清泉答辩称，我是峨眉山焦点广告设制部指派去做工的，不是章勇指派的，雇主是峨眉山焦点广告设制部。章勇与薛怀科、峨眉山焦点广告设制部之间是什么关系我方不清楚，对于章勇的上诉理由，我方予以认可。 薛怀科、峨眉山焦点广告设制部答辩称，薛怀科与峨眉山焦点广告设制部的经营者朱燕美之前是夫妻关系，在本案事故发生后离了婚。章勇虽然没有与薛怀科签订书面承包合同，但章勇是本广告安装工程的组织者，章勇租赁了脚手架，马清泉也陈述了是章勇喊的工人，薛怀科申请的证人也陈述章勇为工人发工钱，故章勇是实际的工程承包人。马清泉在住院期间，章勇也积极主动的支付医疗费，所以一审判决章勇为实际雇主并承担赔偿责任是正确的。马清泉受伤的地方是增加工作量的第二幅广告，是西安辉娜装饰设计公司直接与薛怀科联系的，与峨眉山焦点广告设制部无关，请求驳回上诉，维持原判。 西安辉娜装饰设计公司答辩称，薛怀科、峨眉山焦点广告设制部和章勇是否存在转包关系我不清楚，我是把工程给了峨眉山焦点广告设制部。我只做了一幅广告，有转账记录可以证明，增量的钱是一并转给的朱燕美，我包给峨眉山市焦点广告设计制作部的工程“三维扣板制作和安装”并不需要专门的资质。此外，西安辉娜装饰设计公司不是承揽合同的定作人，无需承担对定作、指示、或者选任过失的赔偿责任，且根据西安辉娜装饰设计公司与峨眉山焦点广告设制部签订的合同对安全事故的责任进行了明确约定，应当尊重双方意思自治，西安辉娜装饰设计公司不应当承担赔偿责任。 马清泉向一审法院起诉请求：1.判令峨眉山焦点广告设制部、薛怀科、西安辉娜装饰设计公司赔偿马清泉各项损失共计531,692.58元；2.诉讼费用由峨眉山焦点广告设制部、薛怀科、西安辉娜装饰设计公司承担。 一审法院认定事实：2016年12月31日，西安辉娜装饰设计公司与峨眉山焦点广告设制部签订了一份《安装制作合同》，将其承揽的“衣世界”的广告制作安装项目承包给峨眉山焦点广告设制部。合同约定，工程内容及规格：外墙广告扣板穿孔字的制作及安装（扣板：182个平方，穿孔字：58个平方，150根跑马灯），外墙4个广告位喷绘；工程造价及支付方式：工程总价42,000元；支付方式为签订合同时预付15,000元订金；所有材料进场付7,000元；安装完毕验收合格后一次性付清余款；工程期限为2017年01月5日-16日，如遇不可抗力因素（如下雨、雪、四级以上大风）工期顺延；因施工所产生的责任承担，在制作、安装过程中，乙方必须严格按规范的劳动操作规范进行生产，如因乙方原因造成劳动安全事故，由乙方全部负责，均与甲方无关。合同签订后，西安辉娜装饰设计公司当日向峨眉山焦点广告设制部的经营者朱燕美转款15,000元，随后将工程交由薛怀科负责广告安装，薛怀科叫上章勇负责找工人、租赁脚手架等安装工具对“衣世界”进行广告安装。期间广告面积临时扩大，安装工期顺延。2017年01月20日晚9时左右，马清泉在安装广告牌移动脚手架过程中，不慎被广告牌旁边的树枝扫落坠到地上受伤，当即被送往峨眉山市人民医院救治，因伤势严重，先后转入乐山市人民医院、华西急诊科、成都上锦南府医院救治，于2017年02月09日出院，出院诊断为：1.创伤性双侧额叶硬膜外血肿；2.开放性颅骨骨折；3.颌面部多发骨折；4.右肱骨中段骨折、右尺骨骨折、右股骨开放性骨折；5.左桡骨骨折；6.右髌骨骨折；7.肺挫伤、全身多处软组织损伤；8.左侧髂总静脉及髂外静脉血栓。期间行多处手术，出院转回峨眉山市中医院继续住院治疗，行多处内固定术，05月22日出院。在成都花去治疗费69,755.29元，门诊费9,092.4元；峨眉中医院花去治疗费113,496.89元（目前欠费未缴），门诊费450元，出院医嘱休息3月。2017年08月30日，马清泉之伤经乐山科信司法鉴定中心评定为一处八级、四处十级。马清泉诉来该院，要求峨眉山焦点广告设制部、薛怀科、西安辉娜装饰设计公司赔偿医疗费200,794.48元（含二次手术费8,000元及中医院未支付费用113,496.89元）、误工费38,247.7元、护理费18,348.8元、交通费2,000元、住院生活补助费3,660元、残疾赔偿金252,441元、精神损害抚慰金15,200元、鉴定费1,000元，共计531,692.58元。 另查明，马清泉受伤入院支付治疗费共计41,000元，峨眉山焦点广告设制部朱燕美垫付治疗费为38,297.69元（69,755.29元+9,092.4元+450元-41,000元），章勇支付马清泉现金12,000元、支付朱燕美10,000元；转款给马清泉前女友的8,000元不应计算为向马清泉支付费用。诉讼中，马清泉变更残疾赔偿金、误工费金额按新标准计算。因西安辉娜装饰设计公司法人代表、章勇未到庭参加庭审致本案调解无基础。 一审法院认为，根据各方的诉辩意见，该院归纳本案争议焦点为：一、雇佣关系的确认及责任分摊；二、对马清泉进行赔偿的标准；三、各项损失的计算方式。 对于焦点一，西安辉娜装饰设计公司将广告制作安装工程承包给不具有安装资质的峨眉山焦点广告设制部，峨眉山焦点广告设制部将安装工程交由不具备高空安装资质的薛怀科施工，而薛怀科又让章勇负责找工人、租赁安装工具具体施工，且章勇同样不具备高空安装广告的相应资质，马清泉系章勇招募的工人，应认定章勇与马清泉之间形成雇佣关系。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，章勇作为马清泉的雇主，在从事高空安装作业中对可能存在的重大安全隐患未进行提示，对马清泉的损害后果有过错；而马清泉作为从事相关行业已达3年的从业人员，在高空作业中未注意观察，对自身安全注意义务未尽够，也存在过错。结合本案的具体情况，该院酌情确定章勇承担80%的赔偿责任，马清泉自负20%的责任。 依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，西安辉娜装饰设计公司将广告制作安装承包给不具有安装资质的峨眉山焦点广告设制部具体实施，存在选任有过失，应承担连带赔偿责任。峨眉山焦点广告设制部、薛怀科作为承揽人、分包人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，峨眉山焦点广告设制部、薛怀科应对章勇应承担的责任负连带赔偿责任。 对于焦点二，马清泉提出自己在城镇居住、生活，应当按照城镇居民的标准计算损失的主张，但由于其在本案中提交的证据不足以证实其连续在城镇生活达一年的事实；因此该院依照农村居民的标准计算其损失。 对于焦点三，马清泉在本次安全责任事故中造成的经济损失依法确认如下： 1.医疗费为200,794.48元（含二次手术费8,000元及中医院未支付费用113,496.89元）； 2.误工费的计算方式为2017年01月20日至2017年05月22日出院，休息3个月，为27,439.36元[（7月×2018年四川农、林、牧、渔业平均工资46,429元/年÷12个月）+（2天×2018年四川农、林、牧、渔业平均工资46,429元/年÷12个月÷21.75天）]； 3.住院护理费的计算方式为住院4个月零两天共122天，为18,346.28元[122天×2018年四川居民服务业平均工资39,249元/年÷12个月÷21.75天）]； 4.住院伙食补助费3,660元（122天×30元/天）]； 5.残疾赔偿金为101,315.6元（2017年四川农民人均可支配收入13,331元/年×20年×38%）； 6.精神损害抚慰金为11,400元（30,000元×38%）； 7.鉴定费为1,000元； 8.交通费酌情确认1,000元。 马清泉的上述损失共计364,955.72元。 综上，上述费用由章勇赔付243,666.89元[364,955.72元×80%-朱燕美垫付费用38,297.69元-章勇支付10,000元。马清泉获得赔付后应及时支付拖欠峨眉山市中医院医疗费113,496.89元。薛怀科、峨眉山焦点广告设制部、西安辉娜装饰设计公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任。 为此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、章勇于本判决生效后十日内赔偿马清泉各项经济损失243,666.89元，薛怀科、峨眉山焦点广告设制部、西安辉娜装饰设计公司对上述费用承担连带赔偿责任；二、驳回马清泉的其他诉讼请求。诉讼费用8,558元，由薛怀科、峨眉山焦点广告设制部、西安辉娜装饰设计公司承担6,846元，马清泉承担1,712元。 二审中，章勇向本院提交了证据：1.（2018）川1181民初6号案件中2018年1月26日开庭笔录（记录显示马清泉陈述其是替峨眉山焦点广告设制部干活）；2.章勇书写的衣世界安装工人出工记录（记录显示工人工资总计23,027元）。拟证明章勇不可能以12,000元承包涉案安装工程。 马清泉质证意见：两份证据无异议。 峨眉山焦点广告设制部、薛怀科质证意见：对庭审笔录的三性无异议，但对证明目的有异议，庭审笔录应该全面理解，不能片面理解，且本案是发回重审的，没有经过法院确认。出工记录是章勇自己写的证据，只能作为章勇的个人陈述，不能作为证据使用，不能说承包了就必然赚钱。 西安辉娜装饰设计公司质证意见：同峨眉山焦点广告设制部、薛怀科的质证意见一致。 本院认证：1.关于庭审记录。结合2017年10月16日章勇、谯明、唐小斌同一天为马清泉受伤提供书面证明，2017年11月9日马清泉申请包括上述三人在内共计4人为证人身份出庭，2018年1月15日一审法院基于本案情况通知章勇作为被告身份出庭的情况，该记录所述事实的真实性存疑，该证据本院不予采信。2.关于章勇书写的衣世界安装工人出工记录，根据二审庭审记录为章勇事后一次性形成的，内容的真实性存疑，且与证明目的关联性较弱，本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，二审围绕当事人上诉争议的问题进行审查，对于当事人未提出上诉部分，不予审查。根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、马清泉残疾赔偿金、误工费计算标准；二、章勇是否应承担赔偿责任。 一、关于马清泉残疾赔偿金、误工费计算标准的问题。 残疾赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。本案中，马清泉提供了峨眉山市苏格快捷酒店（以下简称酒店）《房屋租赁协议》一份、酒店出具的租金收条二份和证明一份，水电费缴费记录表二份、峨眉山市绥山镇万寿宫社区居民委员会证明一份等，用以证明其事发前其一直在城镇务工并居住在城镇。《房屋租赁协议》第二条载明：“该房屋租金为年付，人民币7000元整”，但根据二审庭审记录：“审：马清泉有何证据证明你长期居住在城镇或者主要收入来源于城镇？黄英（备注：马清泉特别授权委托诉讼代理人）：……这个酒店是每月交500元，水电费是自己出……”、“审：苏格酒店的电费记录表能否反映出你住哪间房屋？马清泉：我住305，租金每月交，出事后补打了收条”、“审：来源于苏格酒店的证据都是为了诉讼而形成的吗？黄英：……苏格酒店是根据马清泉实际产生的租金写的租赁协议”。本院认定前述证据的形成时间均是在马清泉受伤后形成的，并非前述证据中记载的时间，且上述《房屋租赁协议》与马清泉及其特别授权委托诉讼代理人陈述存在如下矛盾：（1）房屋租金根据《房屋租赁协议》载明为7000元每年，马清泉及其代理人陈述为500元／月，折合为6000元／年；（2）根据《房屋租赁协议》及马清泉提交的酒店于2015年11月1日、2016年11月1日出具的房租收条显示租金为年付，但马清泉陈述为租金每月缴纳。民事诉讼应当遵循诚实信用原则，在峨眉山焦点广告设制部等均持异议情况下，本院对《房屋租赁协议》、收条、酒店出具的证明的真实性存疑，依法不予采信。关于水电费缴费记录表二份（加盖了酒店发票专用章）仅记载了月份、电费和水费等信息，但并无房号、年度、缴费人等信息记载，故不能达到马清泉所述缴纳了承租房屋承租期间水电费的证明目的。关于峨眉山市绥山镇万寿宫社区居民委员会证明，因马清泉提供的在酒店承租居住的证据不足，且无其他证据予以佐证的情况下，仅凭该证明不足以认定马清泉在该酒店居住，该证据本院不予采信。此外，马清泉为主张其经常居住地或主要收入来源地为城镇但并无相关的缴纳租金、水电费、领取工资等资金交易流转记录予以佐证，故其经常居住地或主要收入来源地为城镇的主张证据不足。综上，一审根据其举证情况按照农村居民标准计算其残疾赔偿金、按农林牧副渔平均工资计算其误工费并无不当。 二、关于章勇是否应承担赔偿责任的问题。 章勇坚持自己不应认定为马清泉的雇主，但通过一二审庭审查明，章勇负责选定脚手架供应方并负责脚手架的承租，负责召集安排每天工作人员的人数并进行现场管理，且章勇本人不具备高空安装广告的资质,其身份符合雇主的特征。一审法院认定章勇为雇主，并依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，判定章勇承担赔偿责任并无不当。 综上所述，马清泉、章勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,847元，由马清泉负担1,289元、章勇负担8,558元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘一铭 审 判 员 周 全 审 判 员 周文勤 二〇二〇年二月二十六日 法官助理 吴 君 书 记 员 张 瑞