上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0116民初8602号原告：汪权荣，男，1958年4月9日生，汉族，住上海市金山区。委托代理人：瞿琼君，上海市志君律师事务所律师。被告：上海市金山区山阳镇畜牧场，住所地上海市金山区。法定代表人：褚连忠，总经理。委托代理人：侯卫，上海市郑传本律师事务所律师。被告：浙江佳和建设有限公司，住所地浙江省东阳市。法定代表人：楼金松，董事长。委托代理人：蒋良晓，男，1972年10月15日生，汉族，住浙江省东阳市巍山镇象岗村XXX号，公司员工。原告汪权荣诉被告上海市金山区山阳镇畜牧场(下称山阳畜牧场)、浙江佳和建设有限公司(下称佳和公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，于2016年9月26日进行了公开开庭审理，原告汪权荣及其委托代理人瞿琼君、被告山阳畜牧场法定代表人褚连忠及其委托代理人侯卫到庭参加了诉讼。因原告提出申请，本院依法追加佳和公司作为被告，于2016年12月1日进行了第二次公开开庭审理，原告汪权荣及其委托代理人瞿琼君、被告山阳畜牧场法定代表人褚连忠及其委托代理人侯卫、被告佳和公司委托代理人蒋良晓到庭参加了诉讼。后因案情复杂，本案于2017年1月13日依法转为普通程序，并组成合议庭，于2017年3月6日进行了第三次公开开庭，原告汪权荣及其委托代理人瞿琼君、被告山阳畜牧场法定代表人褚连忠及其委托代理人侯卫、被告佳和公司委托代理人蒋良晓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告山阳畜牧场支付工程欠款1,480,816元；2、依法判令被告山阳畜牧场支付原告从起诉之日起至判决生效之日止的利息(以人民币1,480,816元为本金，按银行同期贷款利率计算)；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年10月8日，佳和公司与山阳畜牧场签订了建设工程施工合同，佳和公司承接山阳畜牧场位于上海市金山区山阳镇大兴村畜牧场污染减排工程，实际施工人经佳和公司确认为原告汪权荣。合同约定采用固定单价计价，合同价款为3,653,568元。开工日期为2013年10月15日，工期45天，竣工日期为2013年12月20日。截止至2014年12月24日，山阳畜牧场向原告累计支付2,158,950元，尚欠原告人民币1,494,618元，并经催讨不予支付。2015年7月30日，浙江广厦市政工程有限责任公司更名为浙江佳和建设有限公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际是工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告行为已经严重损害到原告的利益，故原告诉讼来院。被告山阳畜牧场辩称，不同意原告诉请，首先本案是建设工程合同关系，而原告与被告山阳畜牧场不是合同相对方，而且合同约定不能转包，不能与他人进行结算，所以结算单位是佳和公司，原告主体不适格。其次，本案工程是政府拨款工程，是政府要求被告进行改造，款项都是政府拨款，和佳和公司签订合同后，有118万的材料是被告采购的，当时被告山阳畜牧场与佳和公司结算完毕了，结算金额是220万元，所以不存在向原告支付工程款的情况。被告佳和公司辩称，合同是佳和公司与山阳畜牧场签订的，但是原告是实际施工人；原告汪权荣不是佳和公司员工，对于原告向被告山阳畜牧场的主张，佳和公司没有意见。针对被告山阳畜牧场的答辩，原告补充称，原告是依据最高院的司法解释，作为实际施工人可以向发包人主张工程款，可以突破合同相对性，所以主体是适格的。政府拨款是事实，政府已经拨款给被告，但是被告拒绝支付给原告，被告说已经和佳和公司结算完毕，原告不清楚，被告应当举证。本案工程为包工包料，全部是原告采购的原材料，不存在被告采购材料的事实。经审理查明，2013年10月8日，被告山阳畜牧场与浙江广厦市政工程有限责任公司(注：2015年7月30日变更为本案被告佳和公司)签订《上海市建设工程施工合同》(下称施工合同)，约定由被告佳和公司承接上海市金山区山阳镇畜牧场污染减排工程(以下简称案涉工程)，承包范围：本工程施工图纸所表明的九座桥梁的所有工程，包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工；施工合同采用固定单价计价，工程价款为3,653,568元(其中安全防护、文明措施施工费8.92万元)，合同单价的调整方法：增加和调整项目其单价和投标文件中相同的参照投标书执行，无法参照的按投标文件内的材料、人工单价及费率填报补充综合单价，经发包方、投资监理批准后确定。施工合同通用条款第39.2条、39.4条约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，或将其承包的全部工程肢解后，以分包人的名义分别转包给他人；分包工程价款由承包人与分包单位结算，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。关于工程款(进度款)的支付，施工合同约定：1、开工前预付合同价款的30%和安全文明施工措施费7.4298万元；工程竣工验收合格后再支付到合同价款的85%；结算完成，工程结束经审计部门审计14天后，支付至审计价款的95%；余款5%，作为工程保修金，保修期满后10天内全部付清。合同还对其他事项作了约定。施工合同签订后，案涉工程由原告汪权荣实际施工。施工过程中，被告山阳畜牧场法定代表人褚连忠累计直接向原告汪权荣付款2,158,950元。2013年12月20日，案涉工程竣工验收合格。2014年2月13日，被告佳和公司出具结算文件一份，经监理单位和被告山阳畜牧场确认，涉案工程有增加的工程量，佳和公司送审工程总价款为4,131,498元。次月3日，涉案工程经上海大儒建筑工料测量有限公司审价，确认总造价为3,639,766元。后因工程款发生争议，故涉讼。庭审中，原告汪权荣与被告山阳畜牧场均确认，已付款2,158,950元包含在2,200,000元的发票金额里。原告称，关于2,158,950元，褚连忠支付支付原告汪权荣1,588,950元，另外原告将部分安装工程转包给案外人严某某，所以褚连忠支付给严某某570,000元，这部分款项原告亦予以认可。庭审中，关于已付工程款金额，原告称发票显示是220万实际支付了2,158,915元，被告是先开票后付款，也不能证明这就是结算款，被告法定代表人直接将钱款打给原告本人；被告山阳畜牧场对于已付工程款金额予以确认。庭审中，被告山阳畜牧场出具记账凭证及发票用以证明被告总共采购了1,184,054元的材料。原告称采购材料的事实以及金额都是确认的，但采购的钱款是原告支付的，发票是按被告财务的要求开的，被告仅有采购发票，没有付款凭证，凭证在原告处。庭审中，原告与被告佳和公司均确认双方系挂靠关系，佳和公司收取了3%的管理费。被告山阳畜牧场法定代表人褚连忠称，其系通过战友介绍认识原告汪权荣的，当时汪权荣找到褚连忠称想承接案涉工程，但褚连忠告知汪权荣项目系政府招投标工程，由区农委专人负责的，必须要有相应的资质，后来原告汪权荣就找到了被告佳和公司。以上事实，由原告提供的建设工程施工合同、结算文件、工程竣工审价报告、竣工报告、情况说明、变更登记情况、工业买卖合同及情况说明、工程款支付证明、购买材料清单、情况说明2份、送货单；被告山阳畜牧场提供的发票2张、记账凭证及发票、审价报告中结算造价审价审核对比表以及当事人当庭称述、本院庭审笔录等证据所证实。本院认为，本案中，原告汪权荣与被告佳和公司均确认双方系挂靠关系，被告山阳畜牧场虽辩称其合同相对方是被告佳和公司，但从山阳畜牧场法定代表人褚连忠当庭称述来看，案涉工程系汪权荣借被告佳和公司的名义承接，故原告汪权荣与被告佳和公司系挂靠关系，对于被告山阳畜牧场关于原告主体资格的抗辩，本院不予采信。同时，鉴于被告山阳畜牧场对于原告汪权荣借用被告佳和公司的名义承接工程是明知的，实际施工中由原告汪权荣负责，工程款亦由褚连忠直接支付给原告汪权荣，被告佳和公司并未实际参与案涉工程的施工、管理，故本院认定原告汪权荣与被告山阳畜牧场在施工中已建立了事实上的工程承包关系，在案涉工程已竣工验收合格的前提下，原告汪权荣有权直接向被告山阳畜牧场主张未付的工程款及相应利息。此为其一。其二，关于被告山阳畜牧场主张的其自行采购的1,184,054元材料款是否应当扣除的问题。本院认为，案涉工程的承包方式为包工包料，被告山阳畜牧场在工程审价中并未提出扣除材料款的问题，现其仅凭发票而证明其主张，显然缺乏依据，本院不予采信。其三，关于案涉工程质保金问题。《工程款支付证明》虽为工程备案所用，但对于质保金已明确约定了一年的期限，现原告一并主张质保金并无不当，本院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告上海市金山区山阳镇畜牧场于本判决生效之日起十日内支付原告汪权荣工程款人民币1,480,816元；二、被告上海市金山区山阳镇畜牧场于本判决生效之日起十日内支付原告汪权荣利息损失(以1,480,816元为基数，自2016年9月1日算至本判决生效日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费18,251元(原告已预缴)，由被告上海市金山区山阳镇畜牧场承担，于本判决生效之日起七日内缴纳至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  高丽宏审 判 员  王 超人民陪审员  杨尚玺二〇一七年三月二十三日书 记 员  宋 骏附：相关法律条文附：相关法律条文1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的；……第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。