河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终3580号上诉人（原审原告）：马志军，男，汉族，1970年4月3日出生，住许昌市魏都区。委托诉讼代理人:李志锋，河南万朋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南鸿业建设（集团）有限公司,住所地:许昌市五一路30号。法定代表人:韩秋霞，任总经理。委托诉讼代理人:李亚杰，河南君志合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许昌市魏都区半截河办事处李庄社区居民委员会。住所地:许昌市魏都区半截河办事处李庄社区。法定代表人:韩建伟，任主任。被上诉人（原审被告）：许昌瑞贝卡房地产开发有限公司。住所地:许昌市瑞贝卡大道19号。法定代表人:陆振盈，任总经理。委托诉讼代理人:胡海龙，河南名人律师事务所律师。上诉人马志军因与被上诉人许昌瑞贝卡房地产开发有限公司、许昌市魏都区半截河办事处李庄社区居民委员会、河南鸿业建设（集团）有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2018）豫1002民初5647号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马志军的委托诉讼代理人李志锋，被上诉人河南鸿业建设（集团）有限公司的委托代理人李亚杰，被上诉人许昌瑞贝卡房地产开发有限公司的委托代理胡海龙到庭参加了诉讼。被上诉人许昌市魏都区半截河办事处李庄社区居民委员会经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法按缺席审理。本案现已审理终结。上诉人马志军上诉请求：1、依法撤销（2018）豫1002民初5647号民事判决，并依法改判：（1）解除上诉人和被上诉人1于2006年7月19日签订的《购房协议书》。（2）判令三被上诉人立即连带返还上诉人购房款8万元，并按照相同区域商品房市场价和上诉人购买房屋价款的差额赔偿上诉人损失12万元，或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用由三被上诉人负担。事实及理由如下：1、一审判决认定“第3组证据，购房协议与收到条均为复印件且购房协议没有被告鸿业公司签章，故对其证明目的不予认定。”一审中，上诉人出示的是购房协议和收到条的虽然是复印件，但上诉人同时提交可原一审庭审笔录，在本案原审中上诉人出示了证据原件。2、“关于协议书的真实性，根据鉴定意见书的鉴定结论，《协议书》中的印文魏都区半截河乡李庄社区居民委员会”与许昌市魏都区人民法院提供样本印文魏都区半截河乡李庄社区居民委员会是同枚印章盖印，故本院对其真实性予以认定，对其证明目的不予认定。上诉人提交申请鉴定并鉴定结论，证明目的是(2011)魏民重字第13号、(2013)许民三终字第113号判决书，对本案事实认定不具有法律拘束力。理由是本案事实与该两份判决认定关键事实不同，鉴定结论证明该两份判决认定的事实，即“经本院到李庄社区居委会调查，该社区居委会负责人称没有见过该以物抵款协议，协议上印章也不是其社区公章，负责人签名也不真实。”明显错误，被上诉人2在诉讼中故意撒谎作伪证。3、一审法院以“鸿业公司在《建设工程施工合同》和《内部承包合同》中均未委托李进才出卖房屋，原告提供的购房协议书中页没有鸿业公司签章。……”为由，认定李进才行为不构成表见代理，也不是职务行为。并据此驳回原告诉讼请求，显属错误。被上诉人鸿业公司承建李庄社区1号、2、号3号住宅楼工程后，与其第二分公司项目经理李进才签订内部承包合同，以内部承包方式将所承揽工程承包给其第二分公司，由该分公司承担土建等建设工程。鸿业公司除按内部承包合同约定收取管理费，未支付任何建筑成本，工程价款也由李进才负责结算。被上诉人鸿业公司所承揽李庄社区1号、2号、3号楼工程，在李进才下落不明、李庄社区将包括涉案工程在内整个项目全部转让瑞贝卡公司前，所有已完成工程全部由李进才垫资施工。需要特别说明的是，鸿业公司没有实际履行案涉李庄社区1号、2号、3号住宅楼工程，但在李进才下落不明后，鸿业公司与李庄社区结算并收取了全部工程价款鸿业公司没有资金和管理投入，却最终享有了李进才垫资完成工程的全部成果鸿业公司虽一再声称其因涉案工程不仅没有赚到钱，还代李进才赔了钱，但其始终不向法庭提交结算文件。对此关键事实，上诉人虽一再要求，但一审法院却不依法责令被上诉人鸿业公司、李庄社区提交证据，且在被上诉人鸿业公司、李庄社区持有证据而不出示的情况下，把举证责任分配给上诉人，以证据不足为由不支持上诉人请求，显属错误。上诉人所购房屋，是被上诉人李庄社区以房抵工程款方式结算给鸿业公司及李进才的工程价款。这一事实，有被上诉人李庄社区与李庄居民小区鸿业公司项目部签订的《协议书》证实。被上诉人李庄社区在明知其已经将涉案房屋抵账给鸿业公司的情况下，又将涉案房屋整体转让给被上诉人瑞贝卡公司，瑞贝卡公司在明知涉案房屋李庄社区已出售而仍接受该争议房屋，并再次予以出售的行为，是导致本案合同履行不能的根本原因。以上事实，有被上诉人李庄社区与被上诉人瑞贝卡公司双方签订的《转让协议》证明，足以认定。鉴于上述事实，上诉人认为一审判决认定事实错误，举证责任分配失衡，为维护上诉人的合法权益。被上诉人河南鸿业建设（集团）有限公司答辩称，一、一审法院对《购房协议》与《收到条》的证明目的不予认可，不存在认定事实错误的情形。二、一审法院对《协议书》的证明目的不予认可，同样不存在认定事实错误的情形。三、案外人李进才向上诉人出售房屋的行为并非职务行为，也不构成表见代理的事实已经被生效判决文书确认，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求合法、有据，依法应当予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，依法应当予以驳回。被上诉人许昌瑞贝卡房地产开发有限公司答辩称，维持一审判决，驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人与原告不存在合同关系，瑞贝卡是取得合法权利进行的。上诉人（原审原告）马志军向一审法院起诉请求：1、解除原告和被告于2006年7月19日签订的《购房协议书》；2、判令三被告立即连带返还原告购房款8万元，并按照相同区域商品房市场价和原告购买房屋价款的差额赔偿原告损失12万元（暂定）；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告鸿业公司的前身许昌鸿业建设（集团）有限公司（以下简称许昌鸿业公司）与李庄社区居委会于2004年2月23日签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：李庄社区居委会将位于许昌市东城区4号地西部1号、2号、3号住宅楼的建设工程发包给许昌鸿业公司。2004年3月30日许昌鸿业公司与其第二分公司项目经理李进才签订《内部承包合同》一份，合同约定许昌鸿业公司将半截河乡李庄社区1号、2号、3号住宅楼承包给该公司第二分公司，由该分公司承担土建等建设工程。2005年5月20日，半截河乡李庄居委会（甲方）与李庄居民小区鸿业公司项目部（乙方）签订协议书一份，约定：一、甲方在建设李庄居民小区中，因建设资金短缺，同意将乙方所建的2#楼东单元东户一至六楼以抵工程款的方式交给乙方，其房价按开发商所定价格计算；二、乙方在出售以上房子时，不能高于以上价格，并且不能以出售房子的方式私自抬高价，决不允许借此谋取暴利……落款有甲乙双方的印章及韩建伟、李进才的签名。2006年7月19日，原告马志军（乙方）与许昌鸿业公司李庄项目部（甲方）经理李进才签订《购房协议书》一份，协议约定甲方将东城区李庄社区2#号楼东单元二层东户一套卖给乙方马志军；房屋面积146平方米，每平方米850元，地下室21平方米，每平方米560元，共计135860元；首次付80000元，第二次付50000元，余款待交钥匙时一次付清。2006年7月19日，原告向李进才缴纳80000元购房款，李进才向原告出具收款收据一份。案件审理过程中，原告马志军向本院提交鉴定申请书，要求对申请人提交的协议书（2005.5.20）和被告许昌瑞贝卡房地产开发有限公司提交的转让协议（2007.12.09）之上的“魏都区半截河乡李庄社区居民委员会”印鉴是否系同一枚，进行司法鉴定。经鉴定，河南金剑司法鉴定中心于2018年8月25日作出豫金剑司鉴中心[2018]文鉴字第171号司法鉴定意见书，鉴定意见为：《协议书》中的印文“魏都区半截河乡李庄社区居民居委会★”与许昌市魏都区人民法院提供的样本印文“魏都区半截河乡李庄社区居民委员会★”是同一枚印章盖印。许昌鸿业公司于2009年4月2日变更名称为河南鸿业建设（集团）有限公司。李进才至今下落不明。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，鸿业公司在《建设工程施工合同》和《内部承包合同》中均未委托李进才出卖房屋，原告提供的购房协议书中也没有鸿业公司签章，李庄社区居委会虽与鸿业公司项目部签订协议，将部分鸿业公司所建房屋以抵工程款的方式交其出售，但鸿业公司未认可对李进才授权出售房屋的事实，无法证明李进才向原告出售房屋的行为是代表鸿业公司行使的行为，故在客观上李进才并不具备具有代理权的表象。且原告马志军在未对李进才身份及鸿业公司是否授权进行审查的情况下，与李进才签订《购房协议书》，原告存在明显过失。故李进才的行为不构成表见代理，并且其卖房行为也不是鸿业公司作为建筑公司所从事的经营活动，其行为也不是职务行为，其法律后果应当由李进才个人承担，被告鸿业公司不应承担责任。原告提供的证据不能证明被告李庄社区居委会与被告瑞贝卡公司具有过错，故对原告要求二被告承担连带责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告马志军的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告马志军负担。本院二审期间，上诉人马志军围绕上诉请求依法提交了：确认书三份、举证书一份。证明：李庄社区在1#、2#、3#楼工程，在李进才失踪后，后续施工系被上诉人鸿业公司实施，工程款由鸿业公司与建设单位（即李庄社区）结算的事实。被上诉人河南鸿业建设（集团）有限公司根据上诉人提供的证据发表质证意见为：对三性均有异议。真实性，该组证据中三份确认书加盖的印章并不清晰，无法辨认真实性。该组证据产生时间均为2009年，并非法定的新证据。即便该组证据经人民法院查明属实，该组证据中所反映的均是处理农民工工资的材料，该材料属于李进才的职务范围之内，鸿业公司后续予以处理并无不当，但并不能证明鸿业公司应当对案外人李进才实施的职务行为之外的其他民事行为承担责任。被上诉人许昌瑞贝卡房地产开发有限公司根据上诉人提供的证据发表质证意见为：不是新证据，瑞贝卡公司对此不知情也与我公司无关，不予质证。本院针对马志军出示的证据，经审核后认为，该组证据不能证明李进才与马志军签订的涉案《购房协议》的行为，系代表河南鸿业建设（集团）有限公司的职务行为，故本院不予采信。本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题是，李进才与上诉人马志军签订的涉案《购房协议》的行为是否代表河南鸿业建设（集团）有限公司。因涉案《购房协议》无河南鸿业建设（集团）有限公司的签章，上诉人亦未提供河南鸿业建设（集团）有限公司授权委托李进才出卖涉案房屋的相关证据，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，上诉人马志军在未对李进才身份及河南鸿业建设（集团）有限公司是否授权进行审查的情况下，与李进才签订《购房协议书》，上诉人存在明显过失。故李进才的行为不构成表见代理，其法律后果应当由李进才个人承担，河南鸿业建设（集团）有限公司不应承担责任。综上所述，马志军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人马志军负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇二〇年二月十日书记员  王沛文执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口