吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉04民终31号上诉人（原审原告）：孙恒，男，住吉林省辽源市龙山区。被上诉人（原审被告）：辽源市中心医院，住所地:吉林省辽源市龙山区东吉大路558号。法定代表人：张爱民，该医院院长。委托诉讼代理人：张荣梅，该医院投诉办主任。上诉人孙恒因与被上诉人辽源市中心医院（以下简称市医院）医疗损害责任纠纷一案，不服辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402民初2095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙恒上诉请求：撤销辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402民初2095号民事判决，改判支持孙恒一审诉讼请求。事实和理由：2019年7月19日4时18分，孙恒因感冒到市医院医治，门诊询问几句后将孙恒转入病房住院，依据肠炎给予孙恒用药医治。次日下午6时孙恒产生了病变，将孙恒转到呼吸科，后转到手足科，对孙恒的脚部做了手术。市医院对孙恒的病情从感冒的医治到药物过敏，最后到手足科对孙恒的脚部手术，没有按照规范去医疗，触犯卫生健康法律法规，根据民事证据规则，谁主张谁举证的原则，一审法院并未告知司法鉴定，所以一审法院依据孙恒不申请司法鉴定为依据，驳回了孙恒的请求错误，请二审法院给予司法鉴定，方可认定损害结果因果关系，给予公正的判决。市医院辩称：市医院对孙恒治疗过程完全按照操作规程治疗，无任何过错，关于过错问题，须专业部门进行鉴定，并不是孙恒说有过错就有过错，由于孙恒放弃了司法鉴定的权力，应当驳回其上诉请求，维持原判。孙恒向一审法院起诉请求：市医院赔偿孙恒医疗损失费5万元。一审法院认定事实：孙恒诉讼请求所依据的事实和理由为1.门诊没经过辅助检查，根据孙恒口述，病历上医生没有签名，就办理住院；2.门诊诊断为急性肠炎,科室用的药都不是治疗肠炎的,所以诊断错了；3.市医院没有处方，开这些药没有依据；4.病人用药费用清单上面的药比病历写的药多了18种，根据规定，一种病只能用一种药，市医院用了36种药，不对症，其中有一部分是严控药，不允许卖的,还没有显示出用在什么地方，有8种全麻的麻药。麻药也是严控的，市医院给孙恒多用了不对其症状的药,而且没有将全部药品写入病历,属于伪造病历；5.病历上显示用血是660毫升，用药清单上写的是400毫升，所以孙恒用血上市医院篡改病例，而且用血能够说明市医院将孙恒脚部血管割破了；6.脚部发生病变，表面不平整，走路疼。一审法院向孙恒释明，孙恒主张的以上市医院过错、篡改病例、孙恒损害后果、损害后果和市医院过错行为的因果关系、继续治疗费等事项均应由孙恒承担举证责任，也就是孙恒应当提交上述事项的鉴定申请，并垫付鉴定费用，如果孙恒不申请鉴定或不垫付鉴定费用，由孙恒承担举证不能的法律后果。释明后，孙恒表示不申请鉴定。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，市医院在诊疗过程中是否存在过错、过错与损害后果有无因果关系及原因力等问题，系医疗损害责任纠纷中的专门性问题，应通过鉴定予以认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。在庭审过程中，经释明孙恒对上述问题进行鉴定，孙恒明确表示不申请鉴定，孙恒应当承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条规定，判决:驳回孙恒的诉讼请求。案件受理费525.00元，由孙恒负担。本院二审期间，孙恒举证证据为：1.市医院检验报告单、入院诊断书、出院诊断书、临时医嘱单、病人费用清单，证明市医院在没有对孙恒检查出疾病的情况下，使用了36种药物，有6种药病历没记载，在呼吸科住院期间，使用复方氨林巴比妥注射液，造成孙恒过敏。肝功是2019年7月19日4点33分化验，实际化验肝功时间为2019年7月20日21时，医嘱是后填的。手术时有出血，使用的止血海绵不可能在24日使用，对患者不应手术治疗，7月19日和7月21日的化验报告单在三天内不应变化，但报告单中指标变化了，孙恒没有糖尿病却化验血糖高的情况下还注射葡萄糖，第一天住院血项高，第二天血项正常了，市医院存在诊断错误，按吉林省基本医疗保险条例和生育保险药品目录，孙恒用的药不是治疗肠炎的，治疗肠炎都是口服药，没有注射药。2.市医院挂在床头的巡视单2份，2019年7月19日的巡视单证明医生没询问病史，没做检查，直接用药，而且没有通过药剂师配药，按病历少一种复方氨林巴比妥注射液。20日的巡视单与前日用药一样，复方氨林巴比妥注射液只有下午用药，而病变过敏正是下午。另外，孙恒又提交了3份书面补充材料，材料中除在一审中提出的6个问题外，又提出市医院存在伪造入院通知、伪造体温测试、伪造化验单、手术伤血管、术前和术中诊断错误、用药及手术操作不规范等医疗过错，针对孙恒所举证据及补充材料提出的问题，市医院意见为：1.孙恒因寒战、发热6小时口服退烧药来院就医，测体温39℃，由急诊收入院，自诉泻立停过敏。入院时由患者妻子及女儿平车推入病房。入科室查体，T：38.2℃，P：9%次分、R：20次/分，BP：110/7ommHB，神志清楚，扁桃体无肿大，双肺未闻及啰者，心率96次/分，律齐，腹平软，无压痛及反跳痛，肝脾肋下未触及，肾区无叩痛，双下肢无水肿，结合患者病史及查体初步诊断：发热待查、急性胃肠炎、泌尿系感染？立即给予禁食水及相关用药，同时相关辅助检查，孙恒在市医院呼吸科19日、20日全部用药为：左氧氟沙星0.5g加入0.9%氯化钠注射液250ml每日1次抗感染；兰索拉唑40mg注射用水5ml稀释后加入0.9%氧化钠注射液100ml每日1次抑酸止吐保护胃黏膜；0.9%氯化钠注时液250ml每日1次冲管；转化糖电解质注射液250ml补液纠正电解质紊乱（19日1次）；临时给予复合磷酸氢注射液2ml加入10%葡萄糖注射液500ml补液纠正电解质紊乱（19日1次）；因19日17：14分患者再次发热给予复方氨林巴比妥注射液3ml肌注对症退热治疗；维生素B6注射液0.28ml氧化钾注射液10ml加入10%葡萄糖注射液500ml补液纠正电解质紊乱（20日1次）；氯化钾注射液10ml加入10%葡萄糖注射液500ml（20日1次），以上根据病情用药合理，且发热、恶心、腹泻症状明显好转，各种药物与住院清单吻合。用药前已向孙恒家属告知初步诊断、所用药物、治疗方案及须检查项目并取得孙恒女儿同意并签字按手印。患者粪便常规检查，是因为入院后给予相关治疗后未再腹泻，入院时所开便常规转科后作废（如有未完成查检不作废电脑不支持转科），患者入院一定是先行救治再书写病历（24小时内完成即可），不存在患者所述不知道用什么药，没有处方，没有临床诊断，没有任何记录。详见入院时医患沟通记录单，长期医嘱及临时医嘱，入院病程记录。孙恒认为未询问病情及检查先用药、后看病不存在；2.市医院现为电子病例系统，用药处方为电子处方，孙恒既往只有泻立停过敏，市医院所用药物为常规、常用药物，无须做药物试敏，复方氨林巴比妥为肌肉注射药，记录在临时医嘱上，不在巡视单上记录，此药不需要做过敏试验，并且说明书上禁忌证和副作用没有过敏反应的说明。孙恒用药期间未发生皮肤瘙痒、皮疹、呼吸困难等常见过敏反应，且孙恒自始至终未用脱敏药物治疗，故不存在患者所说药物多、复杂所致药物过敏情况；3.血浆在术中输入260毫升，输完的140毫升是回到病房输入的，共计400毫升。输400毫升血浆目的为纠正低蛋白血症，感染的患者存在有创口渗出，丢失蛋白明显，术中输了400毫升血浆的前提下蛋白值仍在继续下降，说明感染较重，如果不输血浆，蛋白值会更低，更不利创口的愈合。在手术之后，将感染的足背切开，渗出液排除，坏死组织清除后，血项逐渐下降至正常，蛋白值也逐渐恢复了正常。术中应用止血海绵，目的为减少渗血，同时可吸收渗出的组织液，促进创口快速愈合，只针对毛细血管、静脉和小动脉，如果损伤到重要的血管，是不起作用的。手术是将足背切开一定会出血，术后止血药为常规用药。医用生物胶体分散剂不仅在术中应用，术后换药时也在使用，医生过费用不是每天都过，会集中过费，止血海绵是一次性卫材，需要供应科给开出发票才能过费，VSD装置也是术后几天才过的费用，可查对长期医嘱单及临时医嘱单，用药清单不能代替用药时间。市医院二审期间所举证据为孙恒住院治疗全部病历资料88页，证明对孙恒的治疗无过错。孙恒质证意见为：不真实，是伪造的。本院认定如下：孙恒所举病历资料在无专业鉴定意见认定市医院用药、治疗存在医疗过错的前提下，不能认定市医院存在医疗过错行为，而市医院亦举出孙恒全部病历资料并作以解释说明，在孙恒不对过错责任申请司法鉴定的情况下，对市医院所举证据证明的问题予以确认。本院经审理查明的案件事实与一审法院审理查明的案件事实一致，本院确认一审法院审理查明的案件事实。本院认为：2019年7月19日，孙恒因寒战、发热入市医院治疗，诊断为急性胃肠炎，后因孙恒右足背红肿，医生办理转科治疗，给予孙恒行右足背脓肿切开VSD装置植入术，孙恒女儿孙丽娜在手术知情同意书、麻醉及术后镇痛知情同意书中签字，2019年8月18日孙恒办理出院手续。孙恒认为市医院对其的诊疗行为存在医疗过错，应承担5万元赔偿责任，但对该请求数额，其并未提供证据及合理解释。其在一审、二审中称市医院在对其住院治疗期间存在伪造病历（测量体温、用药时间、输血数量、化验肝功时间、化验结果等）；夜间门诊没有医生及医生处方、没有临床诊断直接用药；用药没有记录；用药、处方、诊断、手术操作违反规定；长期医嘱单与巡视单对比用药不符；右足病变是用药过敏所致等等医疗过错行为，但其对上述事实仅提供了市医院的相关病历记录，该病历内容虽体现用药清单记载的药品时间与医嘱记载时间不符，是因市医院为电子处方，存在医生集中过医药费用的情形，且孙恒为急诊入院救治，医生先治病后补充书写病历的操作并无不当，故仅凭病历内容并不能体现市医院存在用药及诊疗过错。孙恒对自己的病历认为存在伪造行为并认为市医院构成医疗过错，应申请司法鉴定。孙恒在上诉状中称一审法院未释明其申请鉴定，经查一审法院庭审笔录，审判人员已明确向其释明“根据以上法庭调查，原告主张的被告过错、篡改病例、原告损害后果、损害后果和被告过错行为的因果关系、继续治疗费这些事项均属于司法鉴定范围，现向原告释明原告主张被告存在医疗过错，由原告承担举证责任，就是原告应当向本庭提交上述事项的鉴定申请，并垫付鉴定费用，鉴定费由败诉方承担，如果原告不申请鉴定或不垫付鉴定费用，由原告承担举证不能的法律后果”，上述笔录内容充分说明一审法院已向孙恒释明由其承担举证证明的责任，并要求其申请鉴定，是孙恒放弃该项权利。二审中，孙恒提交了鉴定申请，在鉴定过程中，其拒不配合本院选取鉴定机构，鉴定申请被退回。综上事实，孙恒未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，对其应承担举证责任的事项申请鉴定，其现有证据不能证明市医院存在医疗过错应赔偿其5万元损失，故其应承担举证不能的不利后果，一审法院依据法律规定，驳回其诉讼请求正确。综上所述，孙恒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,050.00元，由孙恒负担。本判决为终审判决。审判长  何芳松审判员  王诣渊审判员  肖翠芳二〇二〇年二月二十八日书记员  曹 阳