山东省青州市人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁0781民初5532号原告：青州中联水泥有限公司，住所地：青州市邵庄镇，统一社会信用代码：91370781759163024FR.法定代表人：刘尊科，执行董事。委托诉讼代理人：何数数，该公司员工。委托诉讼代理人：李松江，山东九州天衡律师事务所律师。被告：山东中工租赁有限公司，住所地：山东省济南市高新区舜泰广场，统一社会信用代码：913701005614187739.法定代表人：徐方慧，经理。委托诉讼代理人：孙资论、刘健，该公司员工。第三人：青州市东方圣鼎经贸有限公司，住所地：青州市孟家日用批发市场，统一社会信用代码：91370781674509153G.法定代表人：曾范仁，经理。委托诉讼代理人：张蔚，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。原告青州中联水泥有限公司（以下简称中联公司）与被告山东中工租赁有限公司（以下简称中工公司）、青州市东方圣鼎经贸有限公司（以下简称圣鼎公司）运输合同纠纷一案，本院受理后，适用简易程序，依法由本院审判员刘曰明独任审判，公开开庭进行了审理。原告中联公司委托代理人李松江、何数数，被告中工公司委托代理人孙资论、刘健，第三人圣鼎公司委托代理人张蔚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中联公司向本院提出诉讼请求:1、依法判令中工公司赔偿货物损失269049元，并依照合同约定支付违约金50000元，共计319049元；2、诉讼费由中工公司承担。事实和理由：我公司与中工公司于2015年3月10日签订《混凝土运输协议》，约定中工公司按规定时间及时、准确的将我公司生产的混凝土运送至指定的目的地及相关作业，现中联公司在与圣鼎公司追索货款纠纷案件中，圣鼎公司对于由中工公司运至有关工地价值269049元的混凝土不予认可，不同意支付我方货款，圣鼎公司的冯勇在部分发货单上签字。中工公司的行为给我方造成了损失，按照合同约定和法律规定，应赔偿我公司的全部损失并承担违约金。中工公司辩称：中联公司向我方主张的货物损失及违约金无法律依据:1、中联公司在诉状中也承认与圣鼎公司之间是合同买卖关系，其实体权利应该向圣鼎公司主张，我方仅是运输者，已履行相关运输义务；2、中联公司的实体权利已向圣鼎公司进行主张，再向我方主张权利属重复；3、根据中联公司和我方签订的混凝土协议，其主张已经超过诉讼时效；4、中联公司已经跟我方结算了运费，证明我方已经按约定正确全面履行义务。为此，法庭应驳回中联公司的所有的诉讼请求。第三人述称：1、中联公司与山东中工是独立的运输合同关系，我方与中联公司是买卖合同关系，他们双方签订的《混凝土运输协议》对我方无约束力。2、中联公司拒不履行合同附随义务，违反双方《买卖合同》第四条第二款第五项约定，延迟提交原材料检验报告等资料，严重影响了项目工程的竣工验收及交付使用。3、中联公司用以主张供货的《发货单》由青州中联单方拟定、打印，从未交付过我方，故不是中联公司与我方约定的结算货款的有效凭证。4、我公司与冯勇至今不认识，其非我方员工或委托代理人。在中联公司诉我公司买卖合同纠纷一案【（2018）鲁0781民初4766号】中，中联公司曾主张冯勇签收的《发货单》72张，数量843.5吨，计款253973元，后因故撤回对该部分的诉讼，现中联公司诉请中工公司赔偿损失269040元，主张的金额前后不一，计算单价亦不符合《买卖合同》约定。综上，请贵院依法查明案件事实，并采信以上答辩意见。经审理查明：2015年3月10日，中联公司（甲方）与中工公司（乙方）签订《混凝土运输协议》一份，约定甲方生产的混凝土全部由乙方负责运输，合作期限自2015年3月10日至2016年3月9日。运费标准，运距25公里内每立方米混凝土运费27元，超出每公里每方加收1元；结算方式，每月5日前双方进行统计、对帐，10日前结算。乙方未能按规定时间及时、准确将混凝土送达目的地及相关作业，根据原因应承担相应违约责任。若甲方未能按期付款，则应给与乙方付款额的同期贷款利息。如有违约，违约方应向对方支付5万元的违约金等内容。双方间的运输协议已履行完毕，中联公司应支付中工公司的运费已全部清结。2015年3月20日，中联公司（乙方）与圣鼎公司（甲方）签订《预拌混凝土买卖合同》一份，约定甲方自乙方处购买各种型号的商品混凝土，用于青州市江南温泉酒店、江南名苑、青去紫府南区地下车库、青云紫府三期、西店安置区、一诺大厦、云门世泰园的建设；甲、乙双方依据合同的标的价格和甲方现场验收签认的混凝土运单数量、证明条、欠条等为准办理价格结算；付款方式及期限为，甲方使用乙方混凝土的费用冲抵乙方使用冲抵乙方使用甲方外加剂的费用，冲抵后所余货款甲方需每3个月结算一次，甲方使用乙方混凝土的费用必须在2015年12月31日前结清；如未按约定支付货款，乙方可停止向甲方供应混凝土，货款及违约金应当自停供之日起一个月内付清。如逾付款，甲方应按当期潍坊商业银行规定的贷款利率的3倍向乙方支付违约金。2015年6月30日、12月1日，双方又先后签订两份预拌混凝土价格补充、变更协议，分别对C30、C35型号的混凝土价格进行了变更。后因圣鼎公司拖欠混凝土款，中联公司提起违约诉讼，要求圣鼎公司支付货款3602216.84元及相应违约金，本院经审理于2017年10月10日作出（2016）鲁0781民初6474号民事判决书，判决支付圣鼎公司向中联公司支付货款3602216.84元及相应违约金。圣鼎公司不服判决提起上诉，潍坊中院以该案事实不清为由裁定发回青州法院重审。案件重审期间，中联公司变更其诉讼请求，撤回了由“冯勇”签字的72张以及李邦莹、孙凤文、孙小浩、季小龙签字的5张“商砼发货单”所载金额为269049元的起诉（注：该269049元未经双方对帐确认，在原一、二审诉讼中，圣鼎公司亦未认可），将主张的货款金额变更为3333167.84元，以及相应违约金，本院经审理又作出（2018）鲁0781民初4766号民事判决书，判决圣鼎公司支付货款3301475.44元及相应违约金，担保人于武对上述债务承担连带清偿责任。圣鼎公司不服再次提起上诉，潍坊中院判决维持了该判决。中联公司已对生效判决向本院申请强制执行，本院执行局立案后对被执行人的部分财产采取了查封、拍卖等措施，该案正在执行过程中。上述事实，有中联公司提供的《混凝土运输协议》及补充变更协议、（2016）鲁0781民初6474号民事判决书、（2018）鲁07民终100号民事裁定书、（2018）鲁0781民初4766号民事判决书、（2019）鲁07民终959号民事判决书、中联公司商砼发货单77张，以及各方当事人的陈述在案佐证。本院认为：当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应当承担赔偿损失的违约责任，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。中联公司与中工公司存在货物运输合同关系，如果中工公司有违约行为并造成货物损失，中联公司作为托运人有权获得赔偿。中工公司辩称该案起诉已超过诉讼时效，中联公司则称直到2018年8月6日潍坊中院作出发回重审的裁定，故起诉时间应从该日起算，未超诉讼时效。《民法总则》第188条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。该案是基于运输合同而提起的追偿诉讼，在双方合同履行过程中，中联公司并未发现所托货物有何不妥，直到与案外人发生货物欠款纠纷而形成诉讼，才知道到部分货物的交付存在争议，其权利可能受到损害，根据上述法律规定，其诉讼时效期间应从此时开始计算。因此本案并未超过诉讼时效，中工公司的辩驳意见缺乏法律依据，本院不予采信。义务人不履行合同或履行合同不符合约定，是义务人承担违约损害赔偿的法定要件。在中联公司与圣鼎公司的欠款纠纷诉讼中，案涉的77张发货单所对应货款原一审判决是支持的，只是二审法院认为一审对争议事实查得不清楚，才裁定发回重新审理，二审裁定并未对上述证据应否采纳作出明确意见，而是建议一审法院重审查明后作出认定，因此对上述证据尚未形成结论性司法认定。重审期间，中联公司主动撤回涉案77张发货单所对应价款269049元的起诉，是对其所享诉讼权利的依法处分，但却放弃了将上述证据交由一审法院进行审查并作出最终司法确认的机会，故需自行承担相应的法律后果。因为即使圣鼎公司不认可发货单上的签名，中联公司也可以收集其他旁证，或申请法院启动调查取证程序求证案件事实，进而综合作出判断。当然其结果可能是采信，亦可能是否定，但只有依据最终的司法裁决结果，才能判断中工公司的承运行为是否构成违约，可见这种违约的认定需要根据另一案件中的生效判决而得出损害实际发生的司法结论。因此，在目前情况下，中联公司提交的涉案证据不能证明其在与圣鼎公司的欠款纠纷中已确定造成损失，推断中工公司在运输合同中是否存在违约行为的前提条件尚不成立，因此中联公司主张中工公司存在违约并造成损失的事实主张证据不足，应承担举证不能的法律后果，本院对此不予采纳。综上，中联公司的涉案违约赔偿诉讼请求缺乏事实依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告青州中联水泥有限公司的诉讼请求。案件受理费6086元，减半收取3043元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费6086元，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审判员  刘曰明二〇二〇年二月十九日书记员  邱道硕