文书内容重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)渝04刑终6号原公诉机关重庆秀山土家族苗族自治县（以下简称秀山县）人民检察院。上诉人（原审被告人）陈长勇（绰号：陈勇），男，汉族，1983年3月7日出生于重庆市秀山县，初中文化，个体，住重庆市秀山县。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年4月25日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于重庆市秀山县看守所。辩护人张俊，重庆恩杜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈大光，男，汉族，1973年2月11日出生于重庆市秀山县，初中文化，个体，住重庆市秀山县。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年4月27日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于重庆市秀山县看守所。辩护人邓斌，重庆川东南律师事务所律师。辩护人李勇，重庆川东南律师事务所律师。上诉人（原审被告人）方维正（绰号：方俊），男，汉族，1982年4月28日出生于贵州省绥阳县，初中文化，个体，住贵州省绥阳县。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年4月27日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于重庆市秀山县看守所。辩护人（援助）易光，重庆丰固律师事务所律师。原审被告人田维兴（绰号:田彪），男，土家族，1983年10月14日出生于重庆市秀山县，大专文化，个体，户籍地重庆市秀山县，现住重庆市秀山县。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年4月25日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于重庆市秀山县看守所。重庆市秀山县人民法院审理重庆市秀山县人民检察院指控原审被告人陈长勇、陈大光、方维正、田维兴犯组织卖淫罪一案，于2019年12月10日作出（2019）渝0241刑初16号刑事判决。原审被告人陈长勇、陈大光、方维正不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈长勇、陈大光、方维正，听取辩护人张俊、邓斌、李勇、易光的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。重庆市秀山县人民法院判决认定：2015年11月，被告人陈长勇、陈大光、田维兴、方维正与肖浩（另案处理）共谋在秀山县城开设足浴养生馆，并按照肖浩占股10%、方维正占股10%、田维兴占股20%、陈长勇占股20%、陈大光占股40%的比例出资，租赁秀山县中和街道渝秀大道武陵西路的房屋经营梦里香足浴养生馆，2016年3月左右开始营业，由肖浩负责养生馆的日常运作，并聘请田雪玲作为经理负责日常管理，经营一段时间后，为了获得更多收益，肖浩提出在梦里香足浴养生馆增设涉黄项目，得到陈长勇、陈大光、田维兴、方维正的认可，继续由肖浩负责梦里香足浴养生馆的日常运作，田雪玲作为经理负责日常管理，招募卖淫女，组织梁某某、贺某某、谢某某等多名女性以提供A牌保健、帝王保健、至尊保健的D牌等服务项目的名义从事卖淫活动。在具体的经营中，梦里香足浴养生馆对卖淫女制定了《关于迟到与早退捐款细则》、《技师请假、休假打牌、考勤的解析》等多项管理制度，统一安排卖淫女免费食宿和编发上钟工号、对卖淫项目明码标价收费、统一收取嫖资，每天由卖淫女与前台管理员按事先的约定比例分成。肖浩与陈长勇、陈大光、田维兴、方维正按各自的股份比例按月分红，由陈长勇负责具体的分红。2016年11月23日，公安机关在梦里香足浴养生馆依法进行检查时，将正在该馆进行卖淫嫖娼活动的梁某某和刘某某、贺某某和陈某某、谢某某和程某某、唐某某和周某某、杨某某和兰某某以及梦里香的经理田雪玲、前台余前等人当场查获。至案发，梦里香足浴养生馆组织卖淫女卖淫共计2200余次，卖淫收入共计127万余元，梦里香抽成共计56万余元。2018年4月24日，被告人陈长勇、田维兴被抓获归案；2018年4月27日，被告人陈大光、方维正主动到秀山县公安局投案。上述事实，有以下证据证实：受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、招聘信息、POS机对账明细表、转让信息、银行卡交易记录、行政处罚决定书、梦里香相关制度规定、情况说明、涉黄营业额截图等书证；证人李某、杨某、罗某、白某、吴某、肖某等人的证言；同案人肖浩、田雪玲、余前、姚影影、石小海的供述和辩解；被告人陈长勇、田维兴、陈大光、方维正的供述和辩解；现场查获照片、检查笔录、扣押物品清单及照片、辨认笔录及照片；电子证据检查工作记录。重庆市秀山县人民法院认为，被告人陈长勇、田维兴、陈大光、方维正伙同他人共同出资开设梦里香足浴养生馆，在该养生馆组织他人卖淫后，仍继续按照出资比例分红，该投资、分红的行为应为组织卖淫的组成部分，其行为均构成组织卖淫罪，在组织卖淫中，非法获利120余万元，情节严重。在共同犯罪中，被告人陈长勇、陈大光、田维兴、方维正只是按出资比例分红，未实际参与经营管理，作用较小，是从犯，可以减轻处罚。被告人陈大光、方维正犯罪以后自动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人陈长勇、田维兴归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。虽然四被告人具有从轻、减轻的处罚情节，但在量刑时应当考虑具体的犯罪情节、参与程度、出资的比例等予以区分。综上所述，经秀山县人民法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理组织、强迫、引诱、容留介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释〉》（以下简称《解释》）第一条、第二条第四项、第十三条第一款的规定，判决：一、被告人陈长勇犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金二十三万元。二、被告人陈大光犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金五十万元。三、被告人田维兴犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二十三万元。四、被告人方维正犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十二万元。五、对被告人陈长勇、陈大光、田维兴、方维正的违法所得予以追缴，上缴国库。上诉人陈长勇提出:1.本案的案发时间是2016年，《解释》是2017年7月25日颁布施行，不应适用于本案。2.卖淫女的收入不应当计算为梦里香足浴养生馆的收入，上诉人的行为不应认定为情节严重。3.一审判决罚金过重，应按照股东实际所得作为判决罚金的依据。4.与同案关系人比较，对上诉人的量刑偏重，请求依法予以改判。上诉人陈长勇的辩护人提出:1.非法获利的金额不等同与违法所得，卖淫人员的收入不应当计入梦里香足浴养生馆的收入。2.本案不应当适用《解释》。3.陈长勇等人的行为没有造成严重的后果，不应当认定为情节严重。上诉人陈大光提出:1.梦里香足浴养生馆的非法营业额虽然有127万余元，但是除去给卖淫人员的钱，养生馆的实际获利只有56万元，不能据此认定上诉人属于情节严重。2.上诉人对梦里香足浴养生馆后期增设的卖淫业务没有决策权，虽然事后得知梦里香足浴养生馆有卖淫行为，但上诉人没有参与管理经营，未招募卖淫女，没有负责获利分配，故上诉人的犯罪情节较轻。3.一审判决未考虑上诉人的自首、认罪认罚和系初犯的情节。4.与同案关系人比较，对上诉人的量刑偏重，请求依法予以改判。5.一审法院未向陈大光送达补充起诉的书面材料，有违程序公正。上诉人陈大光的辩护人提出:1.现有法律和司法解释没有明文规定“组织他人卖淫，其通过卖淫活动获得的收入均认定为非法获利”，一审判决认定“非法获利”等同于“非法经营额”或“涉案金额”没有法律依据，陈大光的行为不构成情节严重。2.陈大光虽然出资较多，但其在本案中的作用较低，没有参与管理，也没有招募过卖淫女，犯罪情节较轻，不能以陈大光的出资额来量主刑。3.陈大光认罪认罚，可以从宽处理。4.一审判决量刑失衡，对陈大光量刑过重。5.一审法院未向上诉人补充送达起诉书副本，属于程序违法。上诉人方维正提出:1.上诉人的行为只构成协助组织卖淫，刑期也应当低于主犯，并且适用缓刑。2.梦里香足浴养生馆与卖淫女按照规定比例分成，梦里香足浴养生馆的实际收入为56万元，上诉人的涉案金额不构成情节严重。3.本案的案发时间为2016年11月23日，《解释》是2017年7月25日颁布施行的，本案应适用《解释》之前的法律。4.上诉人只参与一次分红，应按照上诉人实际获得的两倍处以罚金，而非按照上诉人所占的股份比例处以罚金。上诉人方维正的辩护人还提出梦里香足浴养生馆在开业之初无涉黄项目，上诉人方维正虽然投资梦里香，但是主观上没有组织他人卖淫的意图，梦里香开始涉黄项目后，方维正只是介绍了两名卖淫女到梦里香上班，故方维正只构成协助组织卖淫罪，不构成组织卖淫罪。二审查明事实及证据与一审相同。针对二审中的争议问题，本院作如下评判：一、关于本案应否适用《解释》的问题2015年11月开始施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）四十二条将刑法第三百五十八条修改为：“组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。本案案发于2016年11月，虽然案发时《解释》尚未颁布施行，但《刑法修正案（九）》已经对组织卖淫罪作出了规定，并规定“情节严重”的量刑起点为有期徒刑十年以上。《解释》属于司法解释的范畴，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定〉》第一条规定，司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。《解释》第二条规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。因此，虽然本案案发时对于组织卖淫“情节严重”没有相应的司法解释，但《解释》施行后，本案尚在处理中，应当依照该司法解释的规定办理。一审判决依照《解释》的规定认定上诉人陈长勇等人的行为属于组织卖淫“情节严重”并无不当。二、关于“非法获利”数额的认定根据《解释》第二条第四项的规定，组织卖淫非法获利一百万元以上的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的情节严重。二审争议的问题是梦里香足浴养生馆的非法获利数额应否扣除卖淫人员的分成及其他成本开支。本院认为，组织卖淫罪侵犯的客体是社会公共管理秩序，该类犯罪促使卖淫嫖娼活动的蔓延，严重损害身心健康，败坏社会风气，诱发其他犯罪。非法获利在一定程度上反映出卖淫活动的规模，非法获利越多，越能反映其组织卖淫的次数越多，规模越大。非法获利数额与组织卖淫的社会危害性成正比，是衡量犯罪情节轻重的重要标准。梦里香足浴养生馆在2016年3月2日至2016年11月23日的半年经营时间内，涉黄消费数量达2200余次，共计收入127余万元，可见该养生馆组织卖淫的次数巨大，具有极大的社会危害性。同时，卖淫所得收入中，卖淫人员的分成及其他成本开支，是行为人实现犯罪意图的必要支出，在计算非法获利时不应从卖淫所得中扣除。因此，卖淫所得数额即非法获利数额，本案的非法获利数额应当认定为卖淫总收入127万余元，三上诉人及原审被告人的行为属于《解释》规定的“情节严重”。故三上诉人及辩护人提出在认定非法获利时应当扣除卖淫人员抽成部分的理由不能成立，本院不予采纳。三、关于量刑问题（一)主刑问题《刑法》第三百五十八条第一款规定，组织卖淫情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《解释》第二条第四项规定，组织他人卖淫，非法获利人民币一百万元以上的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的情节严重。上诉人陈长勇、陈大光、方维正以及原审被告人田维兴伙同他人组织卖淫，共计收入127万余元，符合法律规定的情节严重，应当在十年以上量刑。一审判决根据陈长勇等人在共同犯罪中的作用和地位，认定陈长勇等人系从犯，予以减轻处罚，符合法律规定。陈长勇等人提出同案关系人肖浩的量刑偏轻的问题，经查，肖浩为本案所涉组织卖淫行为之主犯，肖浩犯组织卖淫罪一案已经因可能存在错误而进入再审阶段，故肖浩的量刑不能作为本案的参照。因此，上诉人陈长勇等人提出量刑不均衡的理由不成立，本院不予采纳。（二）罚金刑问题《解释》第十三条规定，犯组织卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得两倍以上罚金；共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。上诉人陈长勇等人的供述和辩解、同案关系人肖浩的供述和辩解以及证人证言证实梦里香养生足浴馆经营卖淫业务期间，除去卖淫人员的分成，梦里香养生足浴馆分得56万余元，陈长勇等人按照出资比例对梦里香养生足浴馆的收入进行了分红。一审判决根据陈长勇、陈大光、方维正、田维兴的犯罪事实、情节和悔罪表现，对陈长勇等人在各自犯罪所得二倍以上判处相应的罚金，符合法律规定。四、关于上诉人及其辩护人提出的其他问题关于上诉人陈大光的辩护人提出认定本案属于组织卖淫“情节严重”未制作并送达补充起诉书，存在程序违法的理由。经查，公诉机关在庭审中认定本案属于组织卖淫“情节严重”，系对法律适用问题提出的指控意见，并非是对犯罪事实的变更或补充，而且一审合议庭亦引导控辩双方对本案的量刑情节进行了当庭辩论，充分保障了上诉人的辩护权。故陈大光的辩护人提出的前述理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人方维正及其辩护人提出方维正没有组织卖淫的主观意图，其行为只构成协助组织卖淫罪。经查，组织卖淫罪主要体现为对卖淫人员和卖淫活动的管理及控制，协助组织卖淫罪表现为行为人实施了帮助他人组织卖淫的行为。本案中，同案关系人和被告人的供述证实，梦里香足浴养生馆每个月分红的以及有重大事项时候都会组织陈长勇、方维正等人开会，梦里香足浴养生馆决定开展卖淫业务，是由几个股东共同决定的。同案关系人肖浩还证实方维正负责招人、培训、与卖淫人员商量提成比例。可见，上诉人方维正作为股东不仅参与该养生馆的经营决策，还对卖淫人员实施了控制和管理行为，并非是对卖淫行为的帮助。故上诉人方维正及辩护人提出构成协助组织卖淫罪的理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈长勇、陈大光、方维正及原审被告人田维兴等人共同出资开设梦里香足浴养生馆，组织他人卖淫，情节严重，其行为构成组织卖淫罪。在共同犯罪中，陈长勇、陈大光、田维兴、方维正起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。陈大光、方维正犯罪后自首，依法予以从轻处罚。陈长勇、田维兴坦白罪行，依法予以从轻处罚。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 万晓佳审 判 员 侯 迅审 判 员 段成一二〇二〇年二月二十一日法官助理 周 伟书 记 员 蹇东立