山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终11467号 上诉人(原审原告)：张屹，男，1986年10月9日出生，汉族，现住山东省临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：杨虹瑞，山东言洽成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑晓瑶，山东言洽成律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：青岛安祥房地产经纪有限公司，住所地：青岛市黄岛区珠江路1号80栋1-11号。 法定代表人：尹文婷，职务：经理。 被上诉人(原审被告)：郝雪，女，1994年10月3日出生，汉族，现住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：薛研，山东首辰律师事务所律师。 上诉人张屹与被上诉人青岛安祥房地产经纪有限公司(以下简称安祥公司)、郝雪居间合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初10989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张屹向本院上诉请求：法撤销原审判决，依法改判或发回重审，一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审事实认定错误，适用法律错误。一、一审对本案合同主体认定错误，本案的合同主体应当为上诉人和安祥公司，一审法院将合同履行过程中，由郝雪委托的第三方作为居间合同主体，违背了合同成立的基本原则和合同的相对性。2018年8月1日，经安祥公司的工作人员薛飞介绍得知其公司“可以提供居间服务，使其购得心仪的房屋，居间服务费为11万元”，此为本案居间合同“要约”，同日上诉人向安祥公司工作人员郝雪转账11万元，以此表示同意对方的“要约”，此为合同“承诺”，至此合同成立并部分履行。在此过程中，无任何第三方主体参与合同。王洁莹等第三方是在合同履行过程中，受郝雪的委托从事部分工作，其与被上诉人之间的合同关系，与上诉人无关，将两个合同关系混为一谈，违背了合同成立的基本原则和合同的相对性。即使事实如安祥公司在一审中所述，该合同系郝雪个人行为，合同主体也应当为郝雪和上诉人，与第三方主体无关。二、如果郝雪的行为确无公司授权，那么郝雪的行为构成表见代理，理由如下：郝雪是安祥公司的工作人员。合同的成立地点为安祥公司的办公场所，双方在安祥公司的办公场所内完成合同的要约、承诺和付款过程。安祥公司在一审庭审中对此事实做过确认“张屹与案外人第三人不认识，张屹通过其朋友推荐来到安祥公司处”。上诉人的朋友曾经通过安祥公司的居间服务成功购买过房屋，安祥公司存在并提供过该类交易服务。在上诉人知晓安祥公司曾提供过此类服务的交易事实前提下，上诉人在安祥公司的工作场所内与安祥公司的工作人员达成协议，进行交易，上诉人认定合同主体是安祥公司善意且无过失，安祥公司应当承担表见代理的法律后果。三、一审法院在未传唤第三人王洁莹、孙凤岐到庭，无任何有力证据支撑的情况下认定第三人王洁莹、孙凤岐为上诉人提供了居间服务，违背了“证据确实充分”这一审判标准。那么作为被上诉人所委托的第三方主体王洁莹等人是否尽到了居间服务的义务，促成合同成立？上诉人与被上诉人订立居间服务合同的目的是“通过被上诉人购买到心仪的房屋”（并非一审法院所认定的“与青岛锦孚置业有限公司签订商品房买卖合同”）。被上诉人所提交的证据可以证明上诉人所心仪的房屋为15号、16号楼，而最终上诉人购得的房屋为18号楼，居间服务合同主要目的未达到。根据开发商“公示”信息得知，被上诉人及第三方主体王洁莹等人均无涉案楼盘的代理销售手续，在这种情况下，对被上诉人能够提供居间合同存疑。在上诉人自己做了排队、摇号、等待、再摇号以及不断联系置业顾问等工作后，第三方具体提供了什么服务，被上诉人应当提供明确的证据证明。如果被上诉人不需付出合理的劳动，只要上诉人与开发商签订合同，即完成了居间合同，这不仅不符合《合同法》第四百二十七条所规定的“促成合同”的标准，也违背了社会道德诚信。四、本案居间服务合同显失公平。该合同所约定的服务费标准超出国家法规的强制性规定合同显失公平。根据《国家计委建设部关于房地产中介服务收费的通知》（计价格[1995]971）第六条：房地产经纪收费是房地产业经纪人接受委托，进行居间代理所收取的佣金。房地产经纪费根据代理项目的不同实行不同的收费标准……房屋买卖代理收费，按成交价格总额的0.5%——2.5%计收。实行独家代理的，收费标准由委托方与房地产中介机构协商，可适当提高，但最高不超过成交价格的3%。本案的服务费远超国家规定的最高标准，显失公平，对超出部分应当认定无效。 被上诉人安祥公司辩称，本案与安祥公司无关，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人郝雪辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回，维持原判。 张屹向一审法院起诉请求：1.依法判令安祥公司向张屹返还居间费110000元；2.依法判令安祥公司按银行同期利率计算支付张屹自2018年8月1日起至清偿之日的利息；3.依法判决郝雪对以上返还款项及利息承担连带责任；4.判令本案诉讼费由安祥公司、郝雪承担。事实与理由:2018年8月1日，张屹欲购买中建锦绣城和园的期房，为了买到心仪的楼层、户型及楼号（15、16号楼7层以上且非顶层、8层、14层），张屹到安祥公司处咨询，安祥公司的工作人员回复：“对该事项可以提供居间服务，如果未买到以上楼号、楼层则全额退款，开盘即可确定下来，居间费110000元”，张屹即刻向安祥公司的财务人员郝雪支付了全部居间费，而开盘后直至结束，均未收到以上房屋范围内选房的通知，只是一直答复：“等等”。期间，张屹按开发商购房流程亲自前往，通过该售楼处置业顾问指引，经过一次摇号、开发商二次加推，在仅剩的少数楼号中选择了该楼盘18号楼的房屋一套。 原审查明，1、2018年8月1日，张屹通过支付宝向郝雪的银行账户分三次转款110000元，其转账说明载明：中建锦绣城定房子。郝雪收款后给张屹出具了收到意向金110000元的收款收据。2、2018年11月5日，张屹与青岛锦孚置业有限公司签订商品房买卖合同，购买了该公司位于黄岛区房屋。2018年11月27日，青岛锦孚置业有限公司给张屹出具了收到购房款1269161元的青岛增值税普通发票。张屹提交的中建锦绣城青岛新闻网独家摇号显示：已完成第140组摇号，……第1399位张*3133。3、郝雪于2018年8月1日收到张屹支付的110000元款15分钟后，将其中的100000元又转给了案外人王洁莹。2018年9月29日，张屹自己又转给案外人王洁莹款10000元。郝雪提交的张屹与王洁莹的手机微信聊天记录显示，张屹转款10000元给王洁莹后，其用手机微信告知了王洁莹称：“钱转过去了，麻烦您给定定房子吧”，王洁莹微信回复张屹称：把“姓名电话身份证首选平次选平5楼以上不是顶贷款首付万元置业顾问入围号”等这个信息填一下。张屹填写了“姓名电话身份证首选110平户型15号楼西边户7楼以上不要顶楼。次选16号楼同上，贷款，首付60万元左右置业顾问入围号”回复了张屹。郝雪提交的王洁莹与孙凤岐的手机微信聊天记录显示，2018年9月28日23:28时，孙凤岐给王洁莹发送手机微信称：锦绣城入围的选不上房的或者没入围的客户，我这还可以操作，有客户继续。2018年9月29日5:58时，王洁莹问孙凤岐：还能弄？明天开盘不是？孙凤岐回复称：是的，加10万。王洁莹问孙凤岐：还能定？肯定能定上么？我客户没入围。孙凤岐给王洁莹回复微信，让王洁莹填写“姓名电话身份证首选平次选平5楼以上不是顶贷款首付万元置业顾问入围号”。2018年9月29日11:47时，王洁莹通过手机银行给孙凤岐转款100000元，并给孙凤岐发送了“姓名：张屹电话：152××××0307身份证：首选110平J户型15号楼西边户七楼以上不要楼顶。次选16号楼同上贷款，首付60万左右置业顾问：孟蝶入围号1399号”。 4、张屹与安祥公司之间未签订书面的居间合同。安祥公司未收过张屹的款，其对张屹与郝雪之间的居间行为不知情。郝雪系安祥公司的员工，但不是财务人员，其在庭审中称：其与张屹之间的行为系个人行为，只是帮忙给张屹和王洁莹牵线，从中得了10000元的好处费，因为花钱公开摇号的事情不能公开的去做，且张屹最终选上了符合面积、楼层要求的房子，是在正常摇号摇不上的情况下，确实是由王洁莹帮忙选上的房子。 原审认为，本案系居间合同纠纷。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中张屹与安祥公司之间未签订书面的居间合同，安祥公司未收过张屹的款，其对张屹与郝雪之间的居间行为不知情，郝雪又自认其与张屹之间的行为系个人行为，故应确认张屹与安祥公司之间不存在居间合同关系，据此，张屹诉求安祥公司承担还款义务，不符合法律规定，不予支持。根据张屹提交的证据，张屹系将居间费支付给了郝雪和案外人王洁莹。根据郝雪提供的证据，郝雪将收到张屹的居间费又支付给了王洁莹，王洁莹收款后又联系孙凤岐为张屹操作购买房屋，并将款支付给了孙凤岐，最后由王洁莹、孙凤岐帮助张屹，通过公开摇号，购买了符合自己要求的房屋。据此可以确认，张屹系与王洁莹、孙凤岐建立的居间服务合同，且王洁莹、孙凤岐为张屹提供了居间服务，促成了张屹与青岛锦孚置业有限公司签订了商品房买卖合同，其有权收取张屹支付的报酬，郝雪只是为张屹和王洁莹牵线联系，并非提供居间服务。因此，张屹诉求郝雪返还居间费，不符合法律规定，不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回张屹的诉讼请求。案件受理费2582元，张屹已预交，减半收取1291元，由张屹负担。 二审期间，上诉人提交以下新证据：一、上诉人与安祥公司工作人员薛飞的微信聊天记录，证明：薛飞是职务行为，安祥公司是适格的责任主体。二、上诉人与房地产开发商置业顾问孟?微信聊天记录，证明：上诉人根据置业顾问的指导，提交相关材料，办理选房、贷款等手续，上诉人最终购买房屋与被上诉人无关。三、上诉人想要购买的户型为J户型及实际购房户型为E户型，户型差异明显。四、上诉人与开发商置业顾问电话录音，证明：上诉人选房过程是置业顾问在现场告知上诉人意向的J字型房全部出售，告知上诉人可以在剩余其他房源中选择，整个过程中，被上诉人及其所述的第三人均未到场，也未提供任何帮助。两被上诉人质证称，无法确认证据一真实性，聊天记录中出现的电话号码156××××7585是王洁莹号码；在2018年10月1日晚薛飞微信回复上诉人退款要求时，要求上诉人退房才可退钱，但上诉人不退房却要求退款，证明上诉人所购房屋系王洁莹帮助下购买。两被上诉人对证据二真实性不能确认，不予质证；认为证据三与本案无关；对证据四中电话中对话人物身份不明，真实性不能确认。 本院认为，薛飞是安祥公司工作人员，是与郝雪共同帮助上诉人购买房屋的人员，两被上诉人有义务让薛飞出庭证明微信记录中的内容真实性，两被上诉人没有相反证据证明上诉人提交的微信记录存在伪造、编造等行为，本院认定上诉人提交的与薛飞的微信内容真实，对其证明力予以确认。对于上诉人提交的证据二、四，上诉人不能证明相关人员真实身份，本院对其证明力不予认定。上诉人提交的证据三系证明自己意欲购买的户型及实际购买的户型，本院对其真实性予以采信。 本院查明，2018年9月28日，上诉人参与选房摇号，摇中1399号，未入选15号、16号楼选房资格。根据上诉人与薛飞微信记录内容，2018年9月29日，上诉人询问薛飞还有无房源、能否选上中意房屋，薛飞提供王洁莹156××××7585电话，要求上诉人先向王洁莹支付宝支付1万元，上诉人支付1万元后要求薛飞找人让上诉人进入购房现场，但无结果。2018年9月30日早上，上诉人微信薛飞“但愿剩下的是留出来的”（15、16号楼的110平方户型）。2018年9月30日，上诉人回复薛飞“我明天再去，还是等他通知。我给他说了，明天要么选到看好的房子，要么退钱”。2018年10月1日上诉人选中18号楼E字型房屋后，两次微信回复薛飞称：花12万元买号费，一点忙没有帮；自己想要的是西边J户型，锁定房源，直到选房时都没定下来，也不能告知是哪一套房子；是置业顾问联系我们来选房子，全是自己排队买的，户型及楼座均不符；要求薛飞退款12万元。薛飞语音回复称，可以退款，但必须把所选定的房屋退还。上诉人则称，事没有办成，应退款。 二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、如何确定居间合同相对人；二、被上诉人是否适当履行了居间合同义务。 关于第一个焦点问题。本院认为，一、王洁莹不是本案居间合同相对人。上诉人在居间合同协商、履行过程中，王洁莹虽收取了郝雪10万元，后又经薛飞要求，上诉人又支付王洁莹1万元，但上诉人始终不认识王洁莹，并且王洁莹又将相关事务转委托给孙凤岐办理。没有证据证明上诉人直接委托王洁莹办理房屋买卖事宜，因此，王洁莹不是本案居间合同相对人，不是本案适格的责任主体。二、安祥公司不是居间合同相对人。郝雪、薛飞虽是安祥公司工作人员，但在本案居间事务中，安祥公司没有收取上诉人任何利益，并称对此事不知情，亦不追认郝雪、薛飞的行为。郝雪收取上诉人11万元后，没有向安祥公司支付任何款项，郝雪亦承认是自己个人行为。因此，没有证据证明郝雪、薛飞是履行职务行为。安祥公司不是居间合同相对人，不是本案适格的责任主体。三、郝雪是居间合同相对人，是本案适格的责任主体。上诉人在协商业务初期与郝雪联系，并将11万元报酬直接支付给郝雪，郝雪在留取1万元后，立即将10万元转付给王洁莹，将居间事务转委托给他人。因此，郝雪是本案居间事务协商、履行当事人，其将相关事务转委托他人不构成居间合同主体的变更。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”因此，郝雪委托的相关人员没有履行义务，仍应由郝雪向上诉人承担合同责任，郝雪是本案居间合同相对人，是适格的责任主体。 关于第二个焦点问题。本院认为，上诉人共计支付12万元，远远高于普通中介服务报酬，其目的是购得自己满意房屋。故上诉人有权要求郝雪满足自己的购房意愿：15或16号楼7层以上、且非顶层的J字户型房屋。2018年9月28日，上诉人通过摇号程序没有入围选房资格。9月29日，上诉人应薛飞要求追加支付王洁莹1万元。后王洁莹追问孙凤岐能否为上诉人定下中意的房屋，孙凤岐仍承诺“我这还可以操作”，并要求加10万元。此时，王洁莹在收取郝雪10万元两个月后才将10万元支付给孙凤岐，并将上诉人的购房范围转告给孙凤岐。上诉人于2018年9月30日给薛飞的微信回复中还称，“但愿剩下的是留出来的”，证明直到9月30日上诉人还坚持原来购房意愿，没有变更选房范围，上诉人还以为通过郝雪、薛飞委托的人能帮助上诉人购买到中意的房屋。在2018年9月30日下午，上诉人在10月1日定房前给薛飞的微信中还要求：如果不能选到看好的房子就退钱。由此可见，上诉人在2018年10月1日定房前并没有变更原购房范围意愿，郝雪及其委托的其他人员仍承诺“可以操作”，亦没有向上诉人协商变更选房范围。因此，上诉人购买18号楼房屋并非与郝雪及其委托的相关人员协商变更居间委托事务的结果。需要注意的是，在上诉人选房、买房过程中，上诉人主要是与薛飞联系。郝雪、薛飞没有告知上诉人是谁为上诉人办理选房事务，或告知上诉人可以找谁帮助解决问题。综上，被上诉人没有提交证据证明告知了上诉人通过何人可以购买到中意的房屋，亦没有提交证据证明上诉人在定房前告知上诉人可以选房的范围，导致上诉人最终不得不自己定房购买18号楼房屋。因此，上诉人所购买的18号楼房屋既不是上诉人委托被上诉人购房范围的房屋，亦不是在被上诉人及其委托的相关人员帮助下购买的房屋，被上诉人郝雪没有履行居间合同约定的义务，帮助上诉人购买到约定范围内的房屋。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定，“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”。故上诉人要求郝雪返还11万元报酬符合法律规定，本院予以支持。 至于上诉人要求被上诉人返还利息问题。本院认为，上诉人高价委托郝雪购买确定范围内的预售房屋，损害了其他购房人公平竞买房屋的选择权，损害了商品房预售市场程序。被上诉人没有帮助上诉人选定中意房屋，上诉人亦存在一定过错，对上诉人主张利息损失的请求本院不予支持。 综上，原审判决认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初10989号民事判决； 二、被上诉人郝雪于本判决生效后10日内返还上诉人张屹11万元； 三、驳回上诉人张屹的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2582元，减半收取1291元，由被上诉人郝雪负担；二审案件受理费2582元，由被上诉人郝雪负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 胡金鳌 审判员 曲 波 二〇二〇年二月十八日 法官助理 纪雪 速录员刘欣瑜