浙江省湖州市吴兴区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0502民初6492号 原告：湖州丰润置业有限公司，住所地浙江省湖州市凯欣名座202室。 法定代表人：陈文玉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王宗伟，浙江大盾律师事务所律师。 被告：浙江八达建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道友谊路138号。 法定代表人：周雪峰，该公司董事长。 被告：郦鹏飞，男，1969年10月6日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 两被告共同委托诉讼代理人：寿均华，浙江浣纱律师事务所律师。 原告湖州丰润置业有限公司（以下简称丰润公司）与被告浙江八达建设集团有限公司（以下简称八达公司）、郦鹏飞建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月14日立案受理后，依法适用简易程序于同年12月4日公开开庭进行了审理。原告丰润公司的委托诉讼代理人王宗伟，被告八达公司、郦鹏飞的共同委托诉讼代理人寿均华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告丰润公司起诉称：2017年8月1日，丰润公司与八达公司、郦鹏飞签订协议书一份。合同约定，郦鹏飞每次在收到丰润公司的款项七个工作日内由八达公司开具正规发票给丰润公司，如未在约定时限内开具发票，则应自逾期之日起赔偿丰润公司每日5万元。丰润公司在2018年3月22日至同年5月24日期间付款34次，合计款项17019930元，但被告均未开具发票，违反了合同约定，应承担赔偿责任。2017年8月23日，在丰润公司支付第一笔2000万元后，被告开具的浙江增值税普通发票不符合双方约定。丰润公司多次要求被告开具浙江增值税专用发票，但被告以各种理由拒绝开具。之后，丰润公司支付的第二笔2000万元，被告在2018年3月22日开具了2000万元的浙江增值税专用发票。被告因未开具浙江增值税专用发票给原告造成税款损失1078100元。丰润公司认为被告违约，应承担赔偿责任，故诉至法院，请求判令：1.确认郦鹏飞、八达公司因未按约开具发票构成违约，郦鹏飞、八达公司自2018年5月24日起按每日5万元赔偿丰润公司至丰润公司收到已付款的浙江增值税专用发票日止；2.郦鹏飞、八达公司赔偿丰润公司税款损失1078100元，并自2017年8月23日起按年利率6%支付利息至被告付清1078100元赔偿款日止；3.本案诉讼费用由郦鹏飞、八达公司承担。诉讼中，丰润公司变更第二项诉讼请求为：郦鹏飞、八达公司赔偿丰润公司税款损失1077333.33元，并自2017年8月23日起按年利率6%支付利息至郦鹏飞、八达公司付清1077333.33元赔偿款日止。 被告八达公司、郦鹏飞共同答辩称：（一）协议书约定先付款后开票。丰润公司未按约全面履行付款义务，违约在先，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，被告有权拒绝原告的开票要求。丰润公司主张被告未开具发票构成违约，并要求赔偿损失，缺乏法律依据。首先，协议书第五条约定，在郦鹏飞（丙方）每次收到丰润公司（甲方）付款后七个工作日内由八达公司（乙方）开具正规发票，该条约定明确了先付款后开票的履行顺序。其次，协议书第五条约定的“丙方每次收到甲方付款后七个工作日内由乙方开具正规发票给甲方”，对应的是协议书第二条关于丰润公司应分三期付清款项的约定。从协议书上下文的文义理解，第五条约定的“每次”，其真实意思应为协议书第二条约定的付款时间和金额条款的“每期”，即每期款项付清后，八达公司应于七个工作日内开具正规发票。在实际履行过程中，第一、二期款项的发票开具也是如此履行的。故在协议书约定的第三期款项全额付清前，八达公司无开票义务。丰润公司主张其每付一次款，八达公司就应当开一次发票，没有依据。最后，丰润公司自协议书签订后就未按合同约定的时间和金额履行付款义务。合同约定丰润公司付款义务在先，八达公司开具发票在后。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，被告有先履行抗辩权，即使未开具发票，亦不构成违约。（二）即使被告未开具发票的行为构成违约，协议书约定按每日5万元的标准赔偿损失过高，应予调整。同时，丰润公司对损失的发生亦有明显过错，应当扣减相应的损失赔偿额。首先，协议书约定的第三期款项，丰润公司自2018年3月21日起陆续支付，其中支付119930元一次，40万元一次，其余33次均为50万元。若按每日5万元的标准赔偿损失，远高于丰润公司的实际损失，显然该约定的标准过高。其次，丰润公司分多次、小额、间隔时间很短等方式付款，给八达公司开票带来极大困难，且丰润公司未按约全面履行付款义务的违约行为发生在先。若因此给丰润公司造成损失，则其自身亦有明显过错，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条的规定，应当扣减相应的损失赔偿金额。（三）八达公司开具增值税普通发票符合合同约定，不构成违约，丰润公司主张赔偿税款损失没有法律依据。协议书第五条约定八达公司应当开具正规发票给丰润公司。现八达公司开具的增值税普通发票属于正规发票，符合合同约定。另，丰润公司未要求八达公司开具增值税专用发票，接受八达公司提供的增值税普通发票后，亦从未提出异议。综上，丰润公司的全部诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。 丰润公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据： 1.协议书一份，拟证明八达公司应收工程款并未达到7000万元，丰润公司、八达公司、郦鹏飞基于其他的综合因素共同确定退还工程余款等共计7000万元，协议书明确约定在郦鹏飞每次收到款项后七个工作日内由八达公司开具发票，若未按约开具，郦鹏飞、八达公司应自逾期之日起赔偿丰润公司每日5万元； 2.付款证明一组，拟证明丰润公司已支付款项的情况； 3.（2018）浙0502民初5463号之一民事裁定书一份，拟证明丰润公司已支付给郦鹏飞共计57019930元，八达公司开具金额共计4000万元的发票四张，其中两张发票为浙江增值税普通发票，进一步证明八达公司未按约开具增值税专用发票。 八达公司、郦鹏飞均未向本院提交证据。 丰润公司提交的证据，经庭审举证、质证，本院认证如下： 证据1.协议书，八达公司、郦鹏飞质证对真实性无异议，对原告陈述的有关签订协议书的背景情况均不予认可，亦与本案不具有关联性。协议书明确约定了丰润公司应当分三期支付款项。实际履行过程中，丰润公司对三期款项均未按约支付，其中第二期、第三期的起付时间就已超过约定的履行期限，且第三期款项至今尚未付清，故被告有先履行抗辩权。另，协议书未特别约定八达公司必须开具增值税专用发票，故八达公司开具增值税普通发票符合合同约定，并未构成违约。丰润公司称其多次要求八达公司开具增值税专用发票，但其未举证证明。证据2.付款证明，八达公司、郦鹏飞质证对真实性无异议，认为原告虽有支付款项，但其每一期款项均存在逾期支付的情形，并未按合同约定的金额和期限履行。证据3.民事裁定书，八达公司、郦鹏飞质证对真实性无异议，对该裁定书中认定的有关开票及付款情况亦无异议，但不能证明原告主张的被告在每次收到款项后未按约开具增值税专用发票的拟证事实。本院认为，证据1-3能够证明丰润公司与八达公司、郦鹏飞就退还工程余款等达成一致意见，丰润公司履行该协议的付款情况，以及八达公司负有的开票义务和具体开票情况，对该部分的证明效力予以认定。丰润公司与八达公司、郦鹏飞签订的协议书约定，八达公司及郦鹏飞同意在郦鹏飞每次收到丰润公司付款后七个工作日内由八达公司开具正规发票给丰润公司，现丰润公司与八达公司、郦鹏飞对该条款中“每次”的约定应如何理解存在分歧。本院认为，对“每次”的理解，结合协议书第二条有关退还款7000万元分三期支付的约定，八达公司、郦鹏飞共同辩称的该“每次”其真实意思应为协议书第二条约定条款的“每期”，即每期款项付清后，八达公司应于七个工作日内开具正规发票，该理解更符合合同签订时当事人的本意。至于开具何种发票，协议书约定须开具正规票据，并未约定全额开具增值税专用发票，证据3不能证明丰润公司所主张的八达公司未按约开具增值税专用发票的拟证事实。关于两被告的履行行为是否构成违约，属于法律适用的范畴，将在本院认为部分予以阐述。 根据上述有效证据，结合双方当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 2017年8月1日，丰润公司（甲方）与八达公司（乙方）及郦鹏飞（丙方）签订协议书一份。该协议书第二条约定，三方一致确认截止该协议签订之日止，甲方尚需支付乙方工程余款（包括土方回填工程款）、退还履约保证金、施工期间的损失、停工损失、可得利益损失、违约金及其他等费用合计7000万元，乙方及丙方确认该7000万元已包含乙方及丙方对甲方主张的所有金额，鉴于乙方已将相关债权及所有权益转让给丙方，甲方应按以下时间和金额分期支付：第一期，于本协议签订之日起七日内支付给丙方2000万元；第二期，于2017年10月31日前支付给丙方2000万元；第三期，于2017年12月31日前支付给丙方3000万元，上述款项支付至丙方郦鹏飞的银行账户。协议书第五条约定，乙方及丙方同意在丙方每次收到甲方付款后七个工作日内由乙方开具正规发票给甲方，如乙方未在约定时限内开具发票，则乙方及丙方需赔偿甲方每日5万元（自逾期之日起）。协议还对其他权利义务作了约定。 协议签订后，2017年8月14日至同年8月22日期间，丰润公司分5次向郦鹏飞支付协议约定的第一期款项共计2000万元，八达公司于同年8月23日分别开具编号为08743483、08743484的浙江增值税普通发票，每张发票的价税合计金额为1000万元。2018年1月11日至同年3月21日期间，丰润公司分34次向郦鹏飞支付款项共计20119930元，八达公司于同年3月22日开具编号为15376585、15376584的增值税专用发票共两张，每张发票的价税合计金额为1000万元。2018年3月22日至同年5月24日期间，丰润公司分34次向郦鹏飞支付款项共计1690万元，八达公司未开具发票。综上，丰润公司向郦鹏飞支付款项共计57019930元，八达公司对其中的4000万元开具了发票，对其余17019930元未开具发票。 另查明，郦鹏飞因丰润公司未按上述三方协议书的约定履行付款义务，曾向本院提起诉讼。诉讼中，丰润公司向本院提起反诉，要求确认郦鹏飞未按约开具发票的行为构成违约并应承担违约及赔偿责任。本院经审理，作出（2018）浙0502民初5463号民事判决，判令丰润公司支付郦鹏飞工程款等款项12980070元，并以该未付款项为基数按每日万分之五计付自逾期之日起至款项清偿日止的逾期付款违约金。另，本院以丰润公司的反诉不符合法律规定的构成要件为由，裁定驳回了丰润公司的起诉。丰润公司不服一审判决提起上诉，二审维持原判。丰润公司至今未向郦鹏飞支付剩余未履行款项。 本院认为：本案争议焦点为，一、八达公司对丰润公司已付款开具2000万元增值税普通发票的行为是否构成违约；二、八达公司对丰润公司第三期已付款17019930元未开具发票的行为是否构成违约。 关于争议焦点一。 本案中，丰润公司与八达公司及郦鹏飞签订的协议书约定，八达公司负有开具正规发票的义务。八达公司在郦鹏飞收到第一期和第二期付款后，分别向丰润公司开具了2000万元的增值税普通发票和2000万元的增值税专用发票。八达公司开具的增值税普通发票，属于正规发票，故其开具增值税普通发票的行为，未违反合同约定。且根据法律法规规定，对于增值税一般纳税人，只有营业范围内的销售或者提供应税劳务才可以开具增值税专用发票。本案三方协议书约定的付款7000万元，除工程款之外，还包含了退还履约保证金、支付违约金等款项，故八达公司就部分款项开具增值税普通发票，亦未违反法律规定。综上，八达公司开具2000万元增值税普通发票的行为，不构成违约。原告主张两被告赔偿因开具增值税普通发票而遭受税款损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。 关于争议焦点二。 本案所涉的三方协议书在实际履行过程中，丰润公司对于每一期款项均分多次进行支付，且付款时间均超过协议书约定的履行期限，其中第三期至今尚未付清。八达公司均在丰润公司完成第一期和第二期的累计付款金额后按约开具发票，丰润公司对八达公司的前述开票方式未提出异议。诉讼中，丰润公司与八达公司、郦鹏飞对协议书第五条“乙方及丙方同意在丙方每次收到甲方付款后七个工作日内由乙方开具正规发票给甲方”中“每次”的约定如何理解产生分歧。本院认为，对“每次”的理解，根据案涉协议书第二条有关丰润公司应分三期支付郦鹏飞7000万元款项的约定，结合双方履行情况，应认定该“每次”系对应协议书第二条中约定的“每期”，即八达公司应在丰润公司每期款项全额付清后，于七个工作日内开具正规发票给丰润公司，该理解符合合同当事人的本意。因此，八达公司在丰润公司清偿完协议的第三期付款前，并无协议约定的开票义务，故其未开具该期已付款发票的行为，未违反合同约定，根据合同法第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，不构成违约。 综上，案涉三方协议书系各方当事人的真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对各方当事人均具有约束力。八达公司开具发票的行为，符合合同约定，不构成违约，原告要求两被告按每日5万元赔偿损失并赔偿税款损失及相应利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告湖州丰润置业有限公司的诉讼请求。 本案受理费14503元，减半收取7252元，由原告湖州丰润置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员  陈洪 二〇二〇年二月二十日 法官助理史菊芳 书记员林娥