山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁06行终1号 上诉人（原审原告）孙淑华，女，1963年3月28日出生，汉族，住山东省海阳市。 委托代理人姜仁胜，男，1966年12月25日出生，汉族，住址同上。 被上诉人（原审被告）海阳市人力资源和社会保障局，住所地：山东省海阳市济南路91号。 法定代表人于文刚，局长。 上诉人孙淑华因被上诉人海阳市人力资源和社会保障局（以下简称海阳人社局）核定退休保险待遇一案，不服山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院审理查明，原告孙淑华自1985年5月始系原海阳县服装厂临时工，不属于经劳动行政主管部门批准的计划内临时工。1988年服装厂职工档案归原海阳县绣花厂管理。1988年9月份，经原海阳县劳动局批准，原告录用为农民合同制工人。1988年8月8日，海阳县绣花厂报送海阳县劳动局招用农民合同制工人花名册中记载原告孙淑华参加工作时间为1987年10月。2014年3月份，原告向被告申请办理退休。被告认定原告参加工作时间为1987年10月，以1987年10月始计算原告工龄核定退休待遇，办理退休。原告以认定参加工作时间错误，提起行政诉讼。 原审法院认为，关于原告孙淑华起诉是否超过起诉期限的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第二款规定，因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。原告孙淑华于2014年3月申请办理退休，2019年2月26日向法院提起行政诉讼，没有超过五年起诉期限。 根据《山东省全民所有制企业临时工管理暂行规定》（山东省人民政府10号令）、山东省人力资源和社会保障局鲁劳社函[2006]121号文、山东省人力资源和社会保障局关于济宁市中级人民法院《关于鲁劳社函[2006]121号文有关规定应如何理解的函》的回复意见，原告孙淑华于1985年5月始系原海阳县服装厂临时工，基于当时的劳动法规、政策规定，企业使用临时工应经劳动行政主管部门批准。未经批准的，属于计划外用工，劳动行政部门不予承认，其工作年限也不认定为连续工龄。因此，自1985年5月始至1988年9月，原告孙淑华不属于经劳动行政主管部门批准的计划内临时工。其连续工龄时间不应当自1985年5月开始计算。所以，原告请求判令被告以原告个人档案记载参加工作时间1985年5月，重新核定原告退休养老金的诉求，原审法院不予支持。 根据原劳动部关于临时工被录用为长期工后工龄计算的答复意见，临时工在本单位工作期间被本单位录用为长期工后最后一次在本单位当临时工的连续工作的时间，可以与被录用为长期工以后的工作时间合并计算为连续工龄。《山东省全民所有制企业临时工管理暂行规定》（山东省人民政府10号令）规定，临时工的用工期限不得超一年。原告孙淑华录用为农民合同制工人花名册载明其参加工作时间为1987年10月，至录用时间1988年9月为1年。被告据此认定原告参加工作时间为1987年10月符合当时的劳动法规、政策规定，并无不当。 综上，被告对原告申请办理退休申请认定参加工作时间事实清楚，程序合法，适用法规、规章正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告孙淑华的诉讼请求。案件受理费50元，由原告孙淑华负担。 上诉人孙淑华的上诉请求：1、撤销(2019)鲁0687行初5号行政判决；2、依法改判被上诉人以上诉人个人档案记载参加工作时间1985年5月，重新核定发放被上诉人退休养老金；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院错误采信证据，认定事实错误。一审判决说理的前半部分否认上诉人在1985年5月至1988年9月系劳动行政部门批准计划内临时工，后半部分却又肯定了1987年10月至1988年9月系计划内临时工。原审法院错误确认《招用农民合同制工人花名册》记载的1987年10月是上诉人计划内临时工参加工作的时间，却对上诉人个人档案中经劳动行政部门批准的《招工审批表》《职工工资初次定级表》上的参加工作时间1985年5月不予采信，是极其错误的。二、原审法院适用法律法规错误。1、违反法不溯及既往原则。上诉人在1988年9月己由临时工转为合同制工人，不再是临时工了。而原审却适用此后政府规章，即于1990年10月22日颁布施行的《山东省〈全民所有制企业临时工管理暂行规定〉实施细则》(山东省人民政府令1990年第10号）中关于临时工的规定，作为判决依据，系适用法律错误。上诉人在1988年9月转为合同工前，至1985年5月期间作为临时工，应当受1965年3月10日颁行的《国务院关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定》调整。该行政法规并无计划内临时工与计划外临时工划分之规定。故本案中，对上诉人进行计划内临时工与否的判别，并进而作出对上诉人不利的判决，没有法律依据，亦缺乏合理性、适当性、公平性。2、原审法院将临时工区分为计划内与计划外，没有法律依据。上诉人经查，从上世纪50-90年代，在上诉人转为合同工的1988年9月之前与之后，从未有过计算临时工连续工龄要区分计划内与计划外临时工的规定，在上诉人转为合同工的1988年9月之前，没有关于计算临时工连续工龄要区分计划内与计划外临时工的规定。2002年9月25日劳动保障部通过《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》（劳社厅函[2002]323号文）规定：“对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄。在当地实行养老保险社会统筹前的临时工期间的连续工龄，可视同缴费年限。”该文件中的“有关规定”不是指经过劳动部门批准的（即计划内临时工），并未直接规定为“对劳动部门批准招用的临时工”，对临时工也并未作计划内与计划外区分。既然有了该文件，上诉人作为于1988年9月己转为合同制职工的工龄计算问题就应该依据此文件之规定处理。被上诉人应当依法行政，其以上诉人非计划内临时工为由，剥夺上诉人退休待遇违反法无授权不可为公法原理，原审法院不应支持。3、原审法院对连续工龄的认定断章取义，错误地否定视为缴费年限。连续工龄是指职工在一个单位或若干个单位工作，按规定前后可以连续或合并计算的工作时间。它包括两个涵义，首先，在一个单位连续无间断的工作，则工作时间自然就是连续工龄，无需再“计算”；其次，若有间断或调动等情况,则需要“计算”才能得到连续工龄。由此，上诉人因其1985年5月-2007年间在原海阳县服装厂及被合并后的服装厂连续工作，1985年5月至1988年9月间从未中断临时工工作，因此这段工作时间应计算为连续工龄。一方面，《全民所有制企业临时工管理暂行规定》（1989年国务院令第41号）第二条规定：“全民所有制企业招用的临时工是指使用期限不超过1年的临时性、季节性用工”，因此上诉人从1985年5月一直工作到1988年9月的所谓临时工，实际上就是长期工，只是没有给上诉人这个名分罢了；另一方面，根据国发[1995]6号文规定：“企业和职工个人共同缴纳养老保险费的年限，称为‘缴费年限’。实行个人缴费制度前，职工的连续工龄可视同缴费年限。”国发[1997]26号文规定：“本决定实施前参加工作、实施后退休且个人缴费和视同缴费年限累计满15年的人员，按照新老办法平衡衔接，待遇水平基本平衡等原则，在发给基础养老金和个人帐户养老金的基础上再确定过渡性养老金。”上诉人的养老待遇一个重要组成部分就是依据连续工龄核定的养老金。依据2006年3月26日发布的《关于企业原临时工基本养老保险费缴纳有关问题的通知》鲁劳社函[2006]121号之规定，计划内临时工和计划外临时工等其他形用工，均可以计算连续工龄。原审法院以原海阳服装厂与海阳县绣花厂合并，以及山东省1990年政府规章规定临时工只能签订一年期的劳动合同为由，认定上诉人“连续工龄”为一年，属于认定事实不清、适用法律错误。上诉人在1988年9月转为合同工之前，自1985年5月始在原海阳服装厂不间断工作并形成长期“临时工”的事实劳动关系的事实，即上诉人最后一次在本企业从事临时工的工作时间为1985年5月，故1985年5月至1988年9月期间应当计算为连续工龄，视为缴费年限。 被上诉人海阳人社局在法定期间未提交答辩状。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《山东省全民所有制企业临时工管理暂行规定》（山东省人民政府10号令）、山东省人力资源和社会保障局鲁劳社函[2006]121号文规定以及山东省人力资源和社会保障局关于济宁市中级人民法院《关于鲁劳社函[2006]121号文有关规定应如何理解的函》的回复表明，企业使用临时工应经劳动行政主管部门批准，未经批准的，属于计划外用工，劳动行政部门不予承认，其工作年限也不认定为连续工龄。经招用农民合同制工人花名册证实,上诉人于1988年9月经原海阳县劳动局审批为农民合同制工人。上诉人所说的其参加工作时间为1985年5月仅在绣花厂职工登记表和个人简历中提及,并未有录用临时工手续等正式招工材料予以佐证。上诉人亦未提供其在1985年5月就已被用工单位及劳动行政管理部门确认其为计划内临时工、合同制职工的相关证据，故上诉人要求被上诉人确认其工龄从1985年5月开始计算的诉讼请求缺乏依据,本院不予支持。 上诉人所依据的1965年3月10日颁行的《国务院关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定》及《全民所有制企业临时工管理暂行规定》（1989年国务院令第41号）均已失效,《关于企业原临时工基本养老保险费缴纳有关问题的通知》鲁劳社函[2006]121号文件,并未规定计划内临时工和计划外临时工等其他形式用工均可以计算连续工龄。因此,上诉人要求认定其从1985年5月至1988年9月计算连续工龄缺乏法律依据。被上诉人作出的被诉行政行为事实清楚，适用法律、法规正确。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第㈠项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人孙淑华负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲁晓辉 审判员  吴继辉 审判员  纪晓静 二〇二〇年二月二十四日 书记员  闫彩玲