江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终5388号上诉人（原审原告）：浙江开元物业管理股份有限公司沭阳支公司，统一社会信用代码91321322MA1WOKYT6A，住所地江苏省沭阳县南湖路福璟南湖郡商铺108号。法定代表人：王艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：焦明慧，江苏汇君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付春香，女，1981年3月19日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：仲伟，江苏勤辉律师事务所律师。原审第三人：邳州施恩物业服务有限公司，统一社会信用代码91320382MA1WOQF8XE，住所地江苏省邳州市东湖街道东方帝景城北门沿街商铺106室。法定代表人：赵立国，该公司总经理。上诉人浙江开元物业管理股份有限公司沭阳支公司（以下简称开元物业公司）因与被上诉人付春香及原审被告邳州施恩物业服务有限公司（以下简称施恩物业公司）确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初21635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人开元物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由付春香承担。事实和理由：一、开元物业公司提供的证据可证明其承接沭阳县智慧家园小区的物业管理服务后，又将部分物业服务项目分包给施恩物业公司，曹某绕从事的电工业务也在该分包范围内，其系施恩物业公司派驻到智慧家园小区的工作人员。开元物业公司与施恩物业公司签订的分包合同不仅合法有效且已实际履行，开元物业公司每月支付外包费用，施恩物业公司再向曹某绕等人发放工资，而付春香提供的证据只能证明曹某绕在智慧家园小区工作，不能以此认定曹某绕与开元物业公司存在劳动关系，而根据相关规定，曹某绕与施恩物业公司完全具备了劳动关系成立的要素。付春香私自对其与翟某的谈话过程进行录音，掌握话题的主动权，而翟某与付春香谈话时称“我们公司”，是因为开元物业公司与施恩物业公司长期紧密合作，出于经营管理需要，翟某对外均使用统一称呼，没有将两家公司进行区分，曹某绕应聘时明确知晓其是与施恩物业公司建立劳动关系。二、一审法院认定开元物业公司与施恩物业公司之间分包合同无效有误。开元物业公司不是将物业服务全部内容分包给施恩物业公司，智慧家园小区物业服务项目的负责人和主管均是开元物业公司员工，负责与施恩物业公司沟通、协调，共同做好物业管理服务工作。被上诉人付春香二审辩称，一、付春香一审中提供的证据可以证明曹某绕与开元物业公司之间存在劳动关系，而开元物业公司提供的证据仅能证明其与施恩物业公司存在经济往来及曹某绕的工资由施恩物业公司代发，并不能证明曹某绕与施恩物业公司存在劳动关系，且开元物业公司的负责人翟某陈述内容系其真实意思表示，不存在受付春香诱导的情形，开元物业公司拒不提供曹某绕的考勤记录及劳动合同，应承担相应法律后果。二、开元物业公司将全部物业服务转包给施恩物业公司，其内容违反了物业管理条例，综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人施恩物业公司未到庭参加诉讼。开元物业公司向一审法院起诉请求：确认开元物业公司与曹某绕之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：2018年6月1日，付春香亲属曹某绕到开元物业公司应聘从事电工工作，工作地点为开元物业公司负责物业管理的沭阳智慧家园小区。曹某绕在工作期间正常参加考勤，工作期间佩戴的工作牌内容为：开元物业ZHJY-2007。开元物业公司在智慧家园小区设置的公告栏从业人员信息中管理人员以及主要员工栏显示：安全主管杜主管（杜某）、设施主管曹主管（曹某绕）等。2018年8月13日，曹某绕在工作地点沭阳智慧家园小区突发疾病，杜某开车将其送至沭阳同济医院救治，经抢救无效于当日死亡。开元物业公司、付春香之间因曹某绕所受伤害是否为工伤等问题发生纠纷，付春香向沭阳县劳动人事争议仲裁委员会申请确认与开元物业公司之间存在劳动关系。沭阳县劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月14日作出沭劳人仲案字（2018）第576号仲裁裁决：开元物业公司与曹某绕之间自2018年6月1日起建立劳动关系。开元物业公司不服仲裁裁决，在法定时效内向一审法院提起诉讼。一审另查明，曹某绕生前与付春香系夫妻关系，曹某绕2018年6、7、8月工资卡收入分别为：2506.67元、2903.22元、1258元。一审还查明，开元物业公司（甲方）与施恩物业公司（乙方）曾签订《物业专项服务分包合同》，合同约定：合同期限为二年，自2018年3月起至2019年12月31日；收费标准按人力成本+管理费+税收支付，实际结算时凭考勤记录按实际用工人数计算。甲方提供工作场所，保证工作场所设施设备正常使用、提供办公用品材料、监督乙方在承包范围内的服务质量。乙方与乙方员工的劳动纠纷由乙方处理，与甲方无关、乙方必须遵守甲方制定的有关规章制度、乙方应与职工签订劳动合同、购买社会保险。双方协议中对还对其他权利义务也进行了约定。2018年4月至9月期间，开元物业公司每月向施恩物业公司账户汇入数额不等的外包费用。翟某系开元物业公司派驻智慧家园物业的项目负责人，负责物业项目管理并对从事物业管理相关人员的考勤、工资发放等最终审核把关。2018年8月30日，付春香与杜某电话联系询问曹某绕是否签订过劳动合同等相关情况，杜某回答称：“入职这东西具体不清楚，是人事部门搞得，具体情况问翟经理（翟某）”。2018年8月31日，付春香到开元物业公司物业办找翟某了解并询问曹某绕与开元物业公司是否签订过劳动合同，翟某称：“签订过劳动合同，合同一式两份，员工一份给员工了，公司一份包括入职信息、体检等全部在总公司留存”。一审法院认为，劳动关系是用人单位与劳动者之间产生的劳动者为用人单位提供劳动，用人单位支付报酬的稳定的劳动权利义务关系。开元物业公司、付春香及施恩物业公司对于曹某绕在开元物业公司负责物业管理的智慧家园小区从事电工工作，在工作场所突发疾病经抢救无效死亡等事实均无异议，予以确认。现各方争议的主要焦点是曹某绕与哪家公司之间形成劳动关系。付春香主张曹某绕提供的劳动是开元物业公司物业管理工作的主营业务，正常参加公司考勤，接受开元物业公司的管理，曹某绕与开元物业公司形成劳动关系。付春香为此提供了曹某绕佩戴的工作牌、开元物业公司在智慧家园小区公示栏照片、付春香与杜某的电话录音、与开元物业公司该物业项目负责人翟某谈话录音等证据，在谈话录音中翟某作为开元物业公司的智慧家园物业项目负责人明确称与曹某绕签订过劳动合同。翟某在庭审中也陈述考勤、工资发放等最终由其审核确定，付春香方提供的相关证据基本满足了可证明曹某绕与开元物业公司之间存在劳动关系的事实。开元物业公司及施恩物业公司主张曹某绕与施恩物业公司之间形成劳动关系，提供的主要证据为两个公司之间签订的《物业专项服务分包合同》、开元物业公司汇款给施恩物业公司的银行凭证、施恩物业公司提供的工资发放明细等，上述证据即使能够证明开元物业公司与施恩物业公司之间的分包合同关系以及施恩物业公司向曹某绕发放工资的事实，也不能证明曹某绕与施恩物业公司形成劳动关系。根据相关法律规定，劳动合同的订立必须是用人单位与劳动者之间经过协商形成合议，开元物业公司及施恩物业公司均没有证据证明曹某绕同意到施恩物业公司工作并与其建立劳动关系，也没有证据证明曹某绕明知或应该知道实际用人单位是施恩物业公司。因此，沭阳县智慧家园小区物业由开元物业公司负责管理，对外表象均是该公司，曹某绕在智慧家园小区从事物业的电工劳动也是开元物业公司经营范围内的主业，从开元物业公司提供的《物业专项服务分包合同》看，将物业服务的全部内容均分包给施恩物业公司，违反了《物业管理条例》四十条：物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人的规定。即使曹某绕工资由施恩物业公司发放也不排除是开元物业公司采取不当手段规避用工风险的可能。综上，应认定曹某绕与开元物业公司之间存在劳动关系，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：开元物业公司与曹某绕之间自2018年6月1日起建立劳动关系。案件受理费10元，由开元物业公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审中，开元物业公司对一审判决认定事实中“2018年8月13日，曹某绕在工作地点沭阳智慧家园小区突发疾病”有异议，对于一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本案二审中的争议焦点是：开元物业公司与曹某绕之间是否存在劳动关系。本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，根据曹某绕生前佩戴的工作牌、沭阳县智慧家园小区物业服务公示栏的内容及付春香与开元物业公司项目负责人翟某之间的谈话录音等证据，可认定曹某绕以开元物业公司员工的身份在该公司负责提供物业服务的沭阳县智慧家园小区内从事电工工作，且曹某绕等员工的考勤、工资发放均由开元物业公司项目负责人翟某负责，一审法院据此确认开元物业公司与曹某绕之间存在劳动关系有事实及法律依据。开元物业公司虽主张其已将物业服务分包给施恩物业公司，曹某绕系施恩物业公司招聘的工作人员，并提供了其与施恩物业公司签订的《物业专项服务分包合同》及施恩物业公司向曹某绕银行账户发放工资明细，但因开元物业公司未能提供证据证明曹某绕生前明知开元物业公司与施恩物业公司之间的内部关系且认可与其建立劳动关系的用人单位为施恩物业公司，无法据此认定曹某绕具有与施恩物业公司建立劳动关系的意愿。同时，施恩物业公司在本案中也未提供曹某绕应聘该公司时所填写的“登记表”、“报名表”等相关材料，而曹某绕作为一名普通劳动者，其关注的仅是每月到账的工资数额，显然不会关注也无法决定向其支付工资的具体是哪家公司。因此，开元物业公司以曹某绕的工资系施恩物业公司支付为由主张曹某绕与施恩物业公司之间存在劳动关系依据不足，本院对此不予支持。综上所述，上诉人开元物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人浙江开元物业管理股份有限公司沭阳支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏良军审 判 员 吴振环审 判 员 王冬冬二〇二〇年二月二十五日法官助理 孙 笑书 记 员 周小凤