宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2019）宁04民终1104号上诉人（原审原告）固原嘉禾建筑有限公司，住所地：宁夏回族自治区固原市经济开发区长丰路。法定代表人：沈俊杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈克福，男,1950年10月10日出生，汉族，宁夏固原市人，系该公司职工，住宁夏固原市。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：陈昌举，宁夏顺悦律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）宁夏凯翔建筑劳务有限公司，住所地：宁夏回族自治区固原市经济开发区长城路。法定代表人：刘凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：李杰，北京大成（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人固原嘉禾建筑有限公司因与上诉人宁夏凯翔建筑劳务有限公司劳务合同纠纷一案,不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初2576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理,上诉人固原嘉禾建筑有限公司（以下简称固原嘉禾公司）的委托诉讼代理人沈克福、陈昌举,上诉人宁夏凯翔建筑劳务有限公司（以下简称宁夏凯翔公司）的委托诉讼代理人李杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。固原嘉禾公司上诉请求:1、依法撤销固原市原州区人民法院作出的（2019）宁0402民初2576号民事判决书，将本案发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的部分案件事实错误。1.一审判决认定上诉人固原嘉禾公司未按期支付被上诉人宁夏凯翔公司工程款构成违约的事实错误。2.一审判决认定1#楼未按设计图纸施工是因为开发商固原嘉元房地产开发有限公司认为设计单位的图纸不符合实际，在实际施工的过程中指令宁夏凯翔公司变更所致，证据不足，属事实认定错误。3.一审判决对固原嘉禾公司提供的原州区人力资源局出具的宁夏凯翔公司拖欠农民工工资证明、原州区公安分局公安行政处罚决定书两份证据的真实性予以确认，但对其证明目的不予确认，属证据认定错误，导致对案件事实认定错误。4.一审判决对固原嘉禾公司提供的第四组证据《停工整改通知书》的证明效力未进行认定，相反对固原嘉禾公司未提供的证据却在裁判文书进行认定，导致一审判决遗漏了对部分案件事实的认定。二、一审判决结果错误。1.一审判决驳回固原嘉禾公司解除与宁夏凯翔公司签订的《建筑工程劳务分包合同》的诉讼请求错误，本案中宁夏凯翔公司不仅违规施工，而且错误施工，既符合约定解除条件，又符合法定解除条件。2.一审判决宁夏凯翔公司支付固原嘉禾公司违约金数额错误，应按照合同约定的工程承包总价款3‰承担违约金。综上，请求二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。宁夏凯翔公司辩称，一、关于本案违约方的认定，本案违约方应当为固原嘉禾公司，审计报告是双方共同委托会计师事务所进行的审计结算，审计报告中明确认定固原嘉禾公司未按期支付工程款的违约行为。按照合同法的规定，宁夏凯翔公司可以顺延工期，不存在违约。二、关于施工过程中存在未按设计图纸施工的问题，一审时双方的证人及固原嘉禾公司的代理人自认，本案存在固原嘉禾公司和固原嘉元公司未经设计单位的同意私自变更设计图纸，违规指令宁夏凯翔公司施工所致，而且在施工现场所有的施工技术均由固原嘉禾公司的技术总工程师负责，宁夏凯翔公司只负责劳务，不负责技术。三、会议纪要名为会议纪要，实际为会议记录，会议内容均为沈克福自述，固原嘉禾公司在一审时申请的证人当庭也证实开会时只是沈克福的讲话，其他人没有讲话或者表态，该内容为沈克福对工程事项的安排，而非双方对工程事项的确认。四、固原嘉禾公司至今都没有向宁夏凯翔公司抵顶或者准备抵顶任何房屋，不存在宁夏凯翔公司拒绝接受抵顶的情形。宁夏凯翔公司上诉请求:1.依法撤销固原市原州区人民法院作出的（2019）宁0402民初2576号民事判决书第一项判项；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：本案涉案工程合同履行期间，上诉人没有任何违约之行为，相反被上诉人固原嘉禾公司却存在未按期足额支付工程款，未按照约定的时间和要求提供原材料、未完成前序工程施工、未完成场地垃圾清空而导致上诉人无法进场施工等严重违约行为。由于被上诉人固原嘉禾公司的严重违约行为，上诉人依法、依约可以顺延工程日期，上诉人不存在未按期施工的违约行为。一审判决认定上诉人违约并判决上诉人向被上诉人支付违约金34980元，缺乏事实基础、证据支持及法律依据，存在严重错误，依法应予撤销。一、被上诉人固原嘉禾公司存在未按照约定的时间和要求提供原材料、未完成前序工程施工，未完成场地垃圾清空等违约行为，造成上诉人无法进行后续施工。上诉人依法、依约可以顺延工期。二、被上诉人固原嘉禾公司存在未按照约定的时间，足额支付工程款的严重违约行为，上诉人依法可以顺延工程日期。三、被上诉人固原嘉禾公司存在因其原因导致工程中途停建、缓建之行为，经上诉人多次催告，仍然未采取措施予以弥补之行为，导致被上诉人停工、窝工，本案中的违约方系被上诉人固原嘉禾公司。四、一审法院认定被上诉人提交的会议纪要应视为双方在履行合同过程中对于交工时间进行的变更约定，存在严重的事实认定错误。会议纪要中所记载的内容是固原嘉禾公司和固原嘉元公司对工程事项的计划和安排以及固原嘉禾公司和固原嘉元公司对付款事项的承诺，并非上诉人对交工日期的承诺。五、一审判决中对本案证据的审查认定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于证据审核认定规则的相关规定。固原嘉禾公司辩称，宁夏凯翔公司的上诉理由不能成立。固原嘉禾公司不存在违约，宁夏凯翔公司违约事实清楚，证据确实充分。本案2016年8月8日双方签订承包合同虽没有约定竣工的日期，但在2017年8月12日形成的会议纪要明确2号楼的交工日期为2017年8月底，3号楼的交工日期为2017年10月10日，同时明确用2号楼中间门面房抵顶宁夏凯翔公司50%的劳务费。对此宁夏凯翔公司的法定代表人刘凯在场，并在会议纪要上签名，但该工程至今未完工。未完工的原因是宁夏凯翔公司的负责人经常不在工地，而且违规作业。宁夏凯翔公司也没向民工支付农民工工资，导致无法履行合同。其他答辩意见与我公司的上诉理由一致。固原嘉禾公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令解除原、被告签订的《建筑施工劳务承包合同》；2.依法判令被告向原告支付违约金61262.00元（38529.7平方米*530元/㎡*3‰=61262.00元）；3.依法判令被告赔偿因1号楼错误施工给原告造成的损失793703.63元（其中：成本损失504575.00元；拆除费用289128.49元）；4.依法判令被告承担因其违规施工导致原告被罚款的损失40000.00元；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2016年8月10日，固原嘉元房地产有限公司与原告固原嘉禾公司就固原嘉元绿洲商贸城2#住宅签订建设工程施工合同，合同约定的计划开工日期2016年11月25日，计划竣工日期2017年11月25日。2016年11月20日，固原嘉元房地产有限公司又与固原嘉禾公司就固原嘉元绿洲商贸城1#住宅、3#商业工程签订建设工程施工合同，合同约定的计划开工日期2016年8月20日，计划竣工日期2017年11月25日。固原嘉元房地产有限公司法定代表人沈克福与固原嘉禾公司法定代表人沈俊杰系父子关系。2016年8月8日，原告固原嘉禾公司与被告宁夏凯翔公司签订《建筑施工劳务承包合同》，该合同约定，原告固原嘉禾公司将其承建的原州区政府街南侧“固原嘉元绿洲商贸城”1、2、3号楼土建工程中的大勤工分包给被告宁夏凯翔公司，工程材料由原告供应，原告对工程有监督管理等职责。该工程建筑面积共计38529.7㎡，人工费为530元/㎡。全部工程款的付款方式为50%工程款以住宅房、东面营业房和南面营业房抵付，下余50%工程款按工程进度以货币形式支付。现金支付40%后，对剩余的10%工程款在扣除劳务承包费总额1%的保修费，等工程竣工验收3个月内付清。被告向原告缴纳的1000000.00元保证金待单栋楼工程主体封顶，经验收合格且被告将农民工工资全部付清后按比例退还。合同第三条把开工日期和完工日期均约定到年，即2016年开工，2017年竣工。原、被告任何一方违约，按工程承包总价款3‰承担违约金。2016年9月3日、6日、10日、14日，原告经被告同意对部分工程量进行了变更。2017年8月12日，召开了由双方法定代表人和委托代理人、工地负责人参加的工程建设会议，并形成了会议纪要，该会议纪要记载：2号楼于2017年8月底交工，3号楼于2017年10月10日交工。被告宁夏凯翔公司法定代表人刘凯及其他参会人员均在该纪要上签字。2017年11月20日，涉案工程的建设单位、施工单位、监理单位共同对被告宁夏凯翔公司完成的工作量进行确认，并形成工作量清单一份，原、被告均在该工作量清单上加盖公司印章。该工作量清单中明确载明截止2017年11月20日，宁夏凯翔公司完成了2号楼、3号楼的97%工作量，剩余3%工作量未完成，未完成工程量为:1.地下3100㎡平整土基；2.200㎜厚的混凝土地面3100㎡；3.室外台阶160米；4.部分墙体砌筑及二次浇灌；5.3000㎡场地清理。宁夏凯翔公司法定代表人刘凯在工作量清单上书写“此工作量为截至2017年10月30日前所发生的；确认无误”字样，署名日期为2017年11月23日。开发商固原嘉元房地产有限公司将固原嘉元绿洲商贸3#商业工程13套营业房顶抵给案外人杨彦斌，并与案外人杨彦斌在2017年10月28日签订了商品房买卖合同。2017年11月28日，原、被告共同委托北京兴华会计事务所对固原嘉禾公司与宁夏凯翔建筑劳务有限公司绿洲商贸城（土建工程）项目截止2017年10月30日结算支付情况专项审计并作出报告。报告结果为:“固原嘉禾建筑有限公司与宁夏凯翔建筑劳务有限公司确认，截止2017年10月31日，已完成建筑面积为22000平方米（2#、3#楼），嘉禾建筑公司应支付凯翔劳务公司承包费11660000.00元。审计结果第一部分为：根据嘉禾建筑公司提供的账务资料得出嘉禾公司账面支付情况:嘉禾建筑公司直接支付给凯翔劳务公司及其法人刘凯共计6917431.60元，其中预付款直接转账1620000.00元、以转账、现金方式直接支付农民工工资3267195.00元、以房屋顶账1672936.00元、垫支凯翔劳务公司材料款顶抵357300.60元。审计结果的第二部分为：经双方共同确认的支付结果（截止2017年10月31日嘉禾建筑公司共支付凯翔共劳务承包费5883015.93元，其中1.以转账方式直接支付给凯翔劳务公司919234.36元；2.以转账、现金方式直接支付农民工工资3038875.00元；3.以房屋顶抵劳务费1672936.00元；4.以垫支材料款方式顶抵劳务承包费251970.60元。审计结果的第三部分列支了双方存在争议的4笔支付款项）。审计结果的第四部分为保证金缴纳情况（2016年8月18日，1.凯翔劳务公司按照合同约定向嘉禾建筑公司支付了人工保证金1000000.00元；2.嘉禾建筑公司收到1000000.00元保证金后，分两次向固原市原州区人力资源和社会保障局交纳农民工工资保证金420000.00元；3.截止2017年10月31日，审计未见嘉禾建筑公司退还凯翔劳务公司保证金）。审计结果的第五部分内容为：嘉禾建筑公司未按合同约定足额支付工程款（嘉禾建筑公司应在封顶后，以工程款的50%进行顶房，按进度支付剩余40%的工程价款，按照完工建筑面积22000㎡为基础计算，应付的总承包费为11660000.00元，按照预留10%的保证金待工程竣工验收后3个月内付清，11660000.00*50%+11660000.00*40%*97%=10354080.00元，经双方确认无异议的5883015.96元、嘉禾公司未足额支付的金额为4471064.04元，若包含存在异议的款项支付额为6189175.96元，嘉禾公司未足额支付的金额为4164904.04元。双方发生争议后，原告再未向被告支付工程款项或顶抵房屋。”另查明，嘉元绿洲1#楼工程因拆迁施工范围内拆迁户王家安的房屋未能强制拆迁，土地未向开发商移交，被告凯翔劳务公司仅兴建了1#楼的1单元，1单元目前修建至4层，工程处于暂停状态。2018年7月25日，固原市建设工程质量监督员在巡查中发现嘉元绿洲1#楼出现质量问题并下发整改通知书一份，并对具体情况作出说明：由于施工单位未按照图纸施工，造成1-5至1-7轴之间电梯前室平台出现以下错误：1.原设计标高1.1150米，现错误施工为±0.000米；2.原设计标高6.375米，现错误施工为7.715米。一审法院认为，本案的争议焦点为：涉案合同是否应当解除；原告固原嘉禾公司、被告宁夏凯翔公司是否存在违约；原告固原嘉禾公司是否存在损失、被告宁夏凯翔公司是否应该赔偿损失和应赔偿的数额。关于合同是否应当解除的问题。一审法院认为，根据双方确认的工程量单可知，截止2017年11月20日，被告宁夏凯翔公司已经完成了2#、3#楼的97%的工程量，被告虽存在未按期交付工程的违约行为，但其已经履行了2#、3#楼的主要的合同义务，合同目的已经基本实现。而1#楼未能施工的原因系因政府拆迁工作未能到位导致工程不能顺利开展，其过错原因不能归责于被告，被告仍有履行合同的意愿，故原告要求解除合同依据不足，一审法院不予支持。关于原告固原嘉禾公司、被告宁夏凯翔公司是否违约的问题。根据查明的事实，2017年8月12日召开了由双方法定代表人和委托代理人参加的工程建设会议并形成了会议记要，对于涉案工程2#、3#号楼的交工时间重新明确作了约定。被告宁夏凯翔公司的法定代表人刘凯及原告固原嘉禾公司的委托代理人沈克福在会议纪要上签字确认。故该会议纪要应视为双方当事人在履行合同过程中对于交工时间重新进行了变更约定。被告宁夏凯翔公司抗辩，2017年8月份前后，固原嘉禾公司不配合其施工，应由固原嘉禾公司实施的前期工程迟迟不动工，应购买的材料不按期购买，加上天气原因从而导致其工人不能正常施工。但宁夏凯翔公司在本案中提供的现有证据无法充分证实其未完工的原因系固原嘉禾公司所造成，应承担举证不能的法律后果，被告宁夏凯翔公司未按期完工已构成违约。被告应按照已完成工程量22000平方米承包价款的3‰承担违约金34980元（22000平方米*530元/㎡*3‰=34980元）。而原告固原嘉禾公司在履行的合同过程中也存在违约的情形，根据双方共同委托的《固原嘉禾建筑有限公司与宁夏凯翔建筑劳务有限公司就固原嘉元绿洲商贸城（土建工程）项目截止2017年10月31日劳务承包费结算支付情况的专项审计报告》未向被告宁夏凯翔公司足额支付工程款，原告的行为也存在违约。原告因对该审计报告中争议款项存在异议，不认可该审计报告的结论。一审法院认为，该审计报告系原、被告共同委托，且审计报告对争议部分做了分项说明，按照审计报告的结论“即使将争议部分计入已付工程款部分，原告仍然存在未按照合同约定足额支付工程款的问题。”原告主张其共计向被告支付劳务费7427380.96元（包括抵顶的三套住宅房1672936.00元），会议纪要明确其他抵顶房屋，被告却拒不办理抵顶手续，在本案中并未提供相应的证据证实其所主张的被告拒绝办理顶抵房屋手续的事实，应承担举证不能的法律后果，原告未按期支付工程款已构成违约。因被告已另案起诉，故本案不作处理。关于原告固原嘉禾公司是否存在损失、被告宁夏凯翔公司是否应该赔偿损失和赔偿数额问题。原告固原嘉禾公司主张因被告随意变更施工图纸,1#号楼1单元已建成部分多处与设计图不一致、需要重新修建，因此产生的材料费及拆除费用为793703.63元，同时因被告不规范施工，导致固原市安监局对原告固原嘉禾公司进行了罚款40000.00元。一审法院认为，原告主张的1#号楼1单元损失额度系其单方制作，而根据被告宁夏凯翔公司提供的工程变更单、证人证言及原告委托诉讼代理人沈克福的当庭陈述，能够认定1#楼未按照设计图纸施工是因开发商宁夏嘉园开发有限公司认为设计单位的图纸不符合实际，在实际施工的过程中指令被告宁夏凯翔公司变更工程，故本院对原告要求被告承担因此产生的材料费及拆除费用793703.63元的诉请，不予支持。对于原告要求被告向其赔偿因不受监督造成工程隐患罚款40000.00元，一审法院认为，固原市安监局虽对原告固原嘉禾公司进行了罚款，但处罚的依据与劳务分包人宁夏凯翔公司并无关联，而且固原嘉禾公司也未提供证据证明宁夏凯翔公司存在不文明施工的情形，故对原告的该项请求不予支持。综上所述，原告的部分诉请成立，本院予以部分支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定。判决：1、由被告宁夏凯翔公司在本判决生效十五日内向原告固原嘉禾建筑有限公司支付违约金34980.00元；2、驳回原告固原嘉禾建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费34970.00元，由原告固原嘉禾建筑有限公司负担33415.00元，由被告宁夏凯翔公司负担1555.00元。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人固原嘉禾公司要求解除其与上诉人宁夏凯翔公司签订《建筑施工劳务承包合同》的问题，经查，2017年11月20日案涉工程的建设单位、施工单位、监理单位共同对宁夏凯翔公司完成的工作量进行确认，形成的工作量清单确认宁夏凯翔公司完成了涉案工程的97%工作量，剩余3%工作量未完成，因此上诉人宁夏凯翔公司已经履行了主要的合同义务，合同目的已经基本实现，因此上诉人固原嘉禾公司要求解除合同的诉请不能成立，本院不予支持。关于上诉人固原嘉禾公司要求赔偿损失的问题，一审判决认定案涉工程1#楼未按照设计图纸施工是因开发商固原嘉元房地产开发有限公司认为设计单位的图纸不符合实际，在实际施工的过程中指令被告宁夏凯翔公司变更工程，故驳回其要求宁夏凯翔公司承担材料费及拆除费用的诉请。对此，本院予以确认，上诉人的该项诉请不能成立。关于上诉人宁夏凯翔公司是否违约及承担违约金数额的问题。一审认定上诉人宁夏凯翔公司未按期完工构成违约，应按照已完成工程量22000平方米承包价款的3‰承担违约金34980元的事实正确，处理妥当，上诉人宁夏凯翔公司、固原嘉禾公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，上诉人固原嘉禾公司、宁夏凯翔公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费13425元，由上诉人固原嘉禾建筑有限公司负担12750元，上诉人宁夏凯翔建筑劳务有限公司负担675元。本判决为终审判决。审判长 柯具文审判员 王 彤审判员 王喜军 二Ｏ二Ｏ年二月十日书记员 夏荣波