浙江省乐清市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0382民初10869号 原告：陈家龙，男，汉族，1979年11月13日出生，住重庆市梁平县。 被告：浙江大明电器有限公司，住所地：浙江省乐清市柳市镇湖头工业区，统一社会信用代码913303827258960432。 法定代表人：郑旭明，系公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李启磊、钟莎莎，浙江天经律师事务所律师。 原告陈家龙与被告浙江大明电器有限公司（以下简称：大明公司）劳动争议一案，本院于2019年11月19日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈家龙、被告代理人李启磊、钟莎莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈家龙向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿因社保不能补交的损失。计算为：46676元。2.被告没安排调休的加班费。计算为：160429元。事实与理由：《社会保险法》《社会保险费征缴暂行条例》《社会保险稽核办法》及相关法律政策并没有明确设置社会保险费用缴纳的追溯时效制度。社会保险费缴纳是企业和劳动者的义务且法律规定的强制性义务，这种义务是持续存在的，并不会因为时间的增加，单位或员工的不缴纳而消失。人社建字(2017)105号也已作出明确，对于超过时效二年的，劳动者能够提供佐证材料的，公司还是要补缴的。最高人民法院司法解释三，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应当受理。公司利用管理优势在制定合同时，采用制式格式，除约定的工作地点为实际外，其它如劳动报酬，工作岗位，工作制，违约责任等都属于排它条款，符合劳动合同法第二十六条确认的三种情形。一直以来的隐忍，不代表内心的认同，提交的二份劳动合同都是工作中的补签，问其为什么跟实际不一致，公司说劳动局来检查要查这些必须签，此不能够构成法律确认的事实，现请求确认不合理部分无效。表现在：劳动合同约定的工资，绩效奖与事实不符，从来没有执行过，也远低于同行业的报酬，是格式条款，劳动仲裁离职时主张未休年休假工资补偿，也已参照工资发放银行流水，此薪酬都为口头约定，2012年4月开始为4000元/月，2016年5月后为5000元/月，且都较为固定的月工资基数发放。从2017年开始年薪加年绩效12000元/年发放，2018年离职时参照2017年年薪加绩效已主张工作10个月共计10000元。公司从劳动仲裁一审二审也认可，并按此支付。每天有固定的上下班时间，(标准工作制)正常打卡考勤，迟到早退有罚款。上午7：30一11：15；下午11：45--16：00；加班16：00一19：30；公司有相关的考勤管理，由行政人事按出勤天数计算出每月的工作天数遇请假出勤不足有从月工资扣除(2017年11月份，12月份因请丧假扣除工资)。每月，每季，每年均超过了劳动合同法规定的工作时间，凡没有安排调休，弹性工作时间等适当方式确保职工的休息休假的权利，在单位工作时间无论以月、季、年为单位的总工时远超过法定的总工时，也从来没有算过加班费。也曾二次提出要求发加班费，但公司态度坚决的说你们签的不定时工作制，要加班费可以，先把离职报告交上来，加班费不会少你的。工作岗位每周有上级领导下发的工作邮件至本人邮箱显示岗位为车间主管，工资核算表也有主任，主管，组长的称谓。公司在安排受责时就是主管，谈报酬等对公司不利时你就是组长。工时制公司现已说明没有经过劳动主管部门审批而约定不定时工作制也不符合相关规定。等排除劳动者权利的约定。以上当约定与实际履行情况不一致时，应当以实际履行情况确认劳动合同的内容，劳动者的事实劳动行为实际变更了劳动合同的约定，理应按实际履行情况确认劳动合同内容，才能够有效防止用人单位通过约定内容变相规避用工责任，排除劳动者权利的企图。最高人民法院劳动争议司法解释四第十一条，也可确认我所主张。关于违约责任：劳动成果和违约责任不对等，无限扩大劳动者的责任，也并非承包合同，显失公平，无法理依据。请依法认定，并按此裁决。劳动争议仲裁庭裁决主张社会保险不能补缴的损失，违反社会保险的强制性规定，公司实际已获得没有缴纳社保的利益，现在已经造成不能补交的后果，劳动者现在将来必将损失相关的待遇，理应赔偿。劳动者部分原因没缴纳社保已不支持经济补偿金就是惩罚。避免以后的累诉现请求把公司应当缴纳的费用支付劳动者。已有相关支持的案例。关于没调休而主张加班费，原劳动争议仲裁已经裁决工资基数，现仲裁公司答辩违反禁止反言原则，无事实法律依据。本人每月5000元工资发放，年底的年薪加年绩效其计12000元，(相关发放金额银行流水有公司的备注)与市场行情相当，本人是集喷塑技能，管理于一体的工作人员，在此岗位已工作7年之久，论工龄绩效就算高于此行情也符合道理。下面喷塑工年工资水平也高于本人。本人每月工资加上房补扣除其他，与工资条总金额和工资银行流水相符。但工资条下发时公司采用虚列项目，(不存在基本工资，月绩效，加班费的事实)问其原因说上面叫这样列的，只要你加起来的总金额没少钱，没叫你们再签字就行了吧!所列事项无事实依据。没调休而主张加班费的金额与工资年薪年绩效无任何关联性。公司主张加班费包括在己付金额之内也应该举证相关的凭证，根据《工资支付暂行规定》的规定，工资支付记录表应当包括用人单位的名称，劳动者姓名，支付时间，以及支付项目和金额，加班工资金额，应发工资，扣除项目和金额，实发金额等。再依据劳动争议调解仲裁法的规定，第六条，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供用人单位不提供的，应当承担不利后果。综上，公司利用管理优势，签订制式劳动合同，下发工资条时又虚列项目分解工资，排除劳动者权利。原劳动争议仲裁已经作出且公司也认可并发生法律效率的裁决，现在想推翻就推翻，现仲裁庭在公司不举证的情况下采信公司辩词，于法无据，有枉法嫌疑。本人加班没调体是客观事实，且有相关每月固定工资发放依据事实，事实胜于雄辩。公司现以劳动合同排它条款约定的内容答辩，但未能提供充分的证据证明自己的主张，相关规定用人单位记录发放工资及各项明细要求的形式要求，即不能证明已经发放，应承担不利后果。为正确适用相关法律，劳动者有获得公司不安排调休而主张加班费的权利。现请求法院责令公司提交相关工资支付凭证，以及前面主张的公司掌握管理的相关证据。查明真相公正判决。 被告大明公司答辩称：1.原告诉请没有安排调休的加班费无事实和法律依据，不应支持。仲裁裁决书和民事判决书原告自认组长，属于公司的中高层管理人员，劳动报酬是年薪制。原告实行的不定时工作制，答辩人支付的年薪远远高于合同规定的年薪，被告发放的工资已经包含加班工资。2.仲裁裁决书和民事判决书明确答辩人没有拖欠劳动报酬和加班工资，原告的行为是已经承认年薪包含加班工资。3.原告在被告处工作很久，其应当了解工资的组成，年薪是包含加班工资的。4.原告的加班费计算标准、方式等确实事实依据。5.答辩人无需补缴2011-2015年的社保已经超过诉讼时效，故请求驳回原告的诉请。 经审理查明： 2011年，原告进入被告公司工作。2016年3月1日，双方签订劳动合同，约定合同期限从2016年3月1日至2019年3月1日。合同约定劳动报酬为计时工资，基础工资约1820元每月，月度绩效奖1680元。约定工时制为不定时工作制。 2018年，原告向乐清市劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认双方解除劳动合同，支付经济赔偿金，年薪，年休假工资等。仲裁委作出浙乐清劳人仲案（2018）301号仲裁裁决，原告不服该裁决，诉至本院。本院做出（2019）浙0382民初1218号判决后，原告不服该判决，诉至温州中院。温州中院作出（2019）浙03民终3059号。 2019年，原告向乐清市劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认工作年限、支付加班费、赔偿因不能补缴的损失、出具离职证明等。被告向仲裁委提出反申请，要求原告赔偿因在职期间未充分履行义务造成经济损失和旷工期间造成的经济损失。仲裁委作出浙乐清劳人仲案（2019）257号仲裁裁决，裁决：1.确认2011年4月16日至2018年10月31日期间原告在被告公司的工作年限；2.驳回原告的其他仲裁请求；3.驳回被告的全部仲裁请求。原告不服该裁决，诉至本院。 以上事实，有身份证、企业信息、劳动合同、仲裁裁决书、判决书等及原、被告的庭审陈述为据。 本院认为，原、被告对仲裁关于其工作年限和出具离职证明的裁决没有提出异议，本院予以确认。被告对仲裁关于其赔偿因在职期间未充分履行义务造成经济损失和旷工期间造成的经济损失的裁决没有提起异议，本院予以确认。 双方争议的焦点如下： 关于是否赔偿因社保不能补交的损失的问题。（2019）浙03民终3059号生效判决已确认被告曾为原告缴纳社会保险，但因原告本人不愿缴纳个人负担部分而停保的事实，据此，原告在办理社会保险过程中存在过错，现其要求被告承担因未缴纳社保导致的损失，没有法律依据，本院不予支持。 关于是否支付加班费问题。原告认为其每天固定时间上下班，按标准工作制打卡考勤，工作时间超过劳动合同法规定的工作时间，没有安排调休，没有支付加班费，现要求被告支付加班费。年薪72000元是按标准工时制计算的工资，加班费应另行计算。被告认为原告是年薪制，年薪包含加班费，其主张2018年7月前的加班费已经超过诉讼时效。本院认为，原告在第一次向仲裁委申请仲裁时，自认其年薪72000元，每月发5000元，年底领取12000元，结合原、被告双方签署的多份劳动合同看，约定原告工时制为不定时工作制，工作时间不受标准工时制限制，工作和休息由双方协商安排。对原告关于年薪72000元系按标准工时制计算工资的主张，没有充分证据足以证明，本院不予采信。再者，原告在诉状中称：“但工资条发时公司采用虚列项目，（不存在基本工资、月绩效、加班费的事实）问其原因说上面叫这样列的……”，从上述表述看，可以侧面证明被告公司在工资条项目中含有加班费等内容，因此，对被告关于年薪包含加班费的主张，本院予以采信。综上，对原告要求支付加班费的诉求，本院不予支持。 据此，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、确认2011年4月16日至2018年10月31日期间原告陈家龙在被告浙江大明电器有限公司的工作年限。 二、驳回原告陈家龙的其他诉讼请求。 本案受理费10元，减半收取5元，由原告陈家龙负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审 判 员 倪建双 二〇二〇年二月二十一日 代书记员 裘来莉