山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终32号 上诉人（原审被告）：东营市第二人民医院，住所地广饶县大王镇常春路28号。 法定代表人：颜培光，院长。 委托诉讼代理人：王哲强，山东高格律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：延玉真，女，1967年10月18日出生，汉族，住广饶县。 委托诉讼代理人：刘亚莉，山东曦宁律师事务所律师。 上诉人东营市第二人民医院(以下简称市二院)因与被上诉人延玉真医疗损害责任纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2019）鲁0523民初3026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 市二院上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.发回重审或改判；3.一、二审诉讼费用由延玉真承担。事实和理由：一、一审鉴定结果存在疑虑，市二院申请重新鉴定却被当庭驳回无依据。从庭审询问鉴定人可以知道:1.不论是手术先探查发现并切取病灶行快速病理明确性质再确定下一步方式还是市二院采取的先行肺叶切除手术再行快速病理，均与后期延玉真左侧上叶支气管及肺动脉术中的损伤无因果关系。2.市二院即使在抢救后第一时间告知家属，做到充分告知手术发生的变化、术式的改变及目前的情况等，也不能避免延玉真的损伤结果。鉴定机构以市二院采取手术方式的不同以及是否尽到及时告知的义务为由，认定市二院对延玉真的损伤承担责任，将不存在因果关系的两个事实连接起来错误。鉴定人员称，不管市二院采取微创胸腔镜手术还是传统开胸手术，在清理忠者肺门及支气管周围淋巴结时，都不能保证百分之百不伤及左侧上叶支气管及肺动脉。延玉真出现左侧上叶支气管及肺动脉损伤主要是因为其自身的淋巴结与气管支气管及肺动脉关系密切有粘连造成的，而不是选择不同术式就能避免。司法鉴定认定市二院的责任为“56%-95%，建议75%”，责任比例过高，与事实不符。鉴定人员出庭时，也只承认市二院医务人员有三个瑕疵，不构成过错。二、司法鉴定对延玉真损伤评定为十级伤残的鉴定结论错误。《人体损伤致残程度分级》中并没有哪一条把肺癌切除术中清扫淋巴结的手术相关副损伤定为十级伤残。鉴定机构在没有对其肺功能进行测试的情形下，就把手术副损伤判定为损伤程度十级，且引用比照5.10.3.8条“肺修补术后”，无任何依据。手术后，延玉真无呼吸困难，无功能障碍，胸部CT证实术后恢复良好。延玉真术后无任何功能障碍，肺动脉及气管的损伤是在治疗患者肺癌的手术过程中剥离淋巴粘连时所致，与“肺修补术后”相去甚远，不应鉴定为十级伤残。专门知识的人出庭对鉴定人质证时，也明确地提出术后只要无功能障碍，就不构成残疾。三、一审法院关于医疗费的认定错误。侵权责任的赔偿以损害填平为基本原则，延玉真两次住院支付医疗费为25251.67元(23046.96+2204.71元)，却获得赔偿32451.55元，获得的赔偿比自己实际支付的医疗费多出7199.88元。医疗费的赔偿数额应按照医疗机构出具的收款凭证中延玉真实际支出的数额确定。延玉真在住院期间并未实际支付医疗保险统筹部分的费用，这部分费用不应计算到赔偿数额中。 延玉真辩称，一、市二院申请重新鉴定不符合法律法规的相关规定，一审法院不予准许正确。其一、司法鉴定机构具有相应资质，且是由双方共同选定并由法院委托，程序合法。一审中，双方于2019年7月23日在广饶县人民法院技术室共同选取山东齐都司法鉴定所，法院依法委托其做延玉真请求事项的司法鉴定。该鉴定机构于2019年8月29日召开司法鉴定听证会，经充分听取双方的陈述意见、阅片并结合病历，依据相关鉴定规范，出具了司法鉴定意见。整个委托和鉴定过程符合法律法规要求，并无违法之处。其二、针对司法鉴定意见，市二院已充分行使法律赋予的各项质辩权利。市二院对司法鉴定意见不服，依据《民事诉讼法》和司法解释的相关规定，在庭审时既申请了山东第一医科大学第一附属医院的专家辅助人出庭帮助其陈述专业性意见，又让法院通知鉴定人出庭接受了质询。该具有专门知识的专家出庭就鉴定人作出的有关结论和专门问题从专业角度提出意见，鉴定人对其质疑进行了有针对性的解释，并对法官的发问进行了回答。一审法院已经充分保障市二院的权利，不准予再次鉴定正确。二、延玉真经鉴定构成十级伤残合法有据。根据2017年1月1日起施行的《人体损伤致残程度分级》标准3.1关于损伤--“各种因素造成的人体组织器官结构破坏和/或功能障碍”的定义;3.2关于残疾--“人体组织器官结构破坏或者功能障碍，以及个体在现代临床医疗条件下难以恢复的生活、工作、社会活动能力不同程度的降低或者丧失的”定义，以及4.3关于伤病关系处理第二款除损伤“没有作用”以外，均应按照实际残情鉴定致残程度等级，同时说明损伤与残疾后果之间的因果关系的明确阐述不难看出，鉴定机构鉴定延玉真构成十级伤残的判断依据(4.5)就是依据人体组织器官结构破坏、功能障碍及其对医疗、护理的依赖程度，适当考虑由于残疾引起的社会交往和心理因素影响，综合确定了延玉真的致残程度等级。该鉴定意见依据充分，结论客观公正。三、一审法院对延玉真医疗费数额认定准确，判决符合法律、法规规定及最高人民法院《八民会议纪要》精神。延玉真两次住院期间的医疗费用，共合计46267.84元(即:第1次住院2019年4月2日-5月1日，实际住院19天。医疗费用41769.17元。第2次住院:2019年5月8日—5月17日，实际住院9天，医疗费用4498.67元)，结合《司法鉴定意见》确定的市二院过错程度，分别按照(41769.17元×75%)+(4498.67元×25%)=31326.88元+1124.67元，一共计算市二院应赔偿延玉真医疗费用为32451.55元，一审法院对此数额认定准确。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于人身损害赔偿若干问题的解释意见》第十九条、2016年11月21日颁布的最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第三部分“侵权纠纷案件的审理”之(二)关于社会保险与侵权责任的关系问题第9条“社会保险是一种基本社会保障，侵权人责任不能因受害人获得社会保险的给付而减轻或者免除”的规定以及(《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要理解与适用》)杜万华主编P184“社会保险作为一种社会性风险分担机制，是社会保障制度的核心，而侵权责任是行为人因自己侵害他人权益所应承担的责任，两者在立法目的、价值取向、保护范围、适用条件等方面均有明显不同，原则上不存在冲突”的相关阐述，一审法院对医疗费赔偿的判决合情、合理、合法。 延玉真向一审法院起诉请求：1.判令市二院赔偿延玉真医疗费32451.55元、误工费16035.30元、护理费10837.99元、住院伙食补助费495元、营养费2025元、交通费165元、残疾赔偿金59323.50元，上述费用系已按司法鉴定意见的责任比例75%、25%分别计算后的数额，合计121333.34元；2.判令市二院支付延玉真司法鉴定费13530元、精神损害抚慰金1万元，合计23530元；3.该案诉讼费由市二院承担。 一审法院认定事实：2019年4月12日，延玉真因左肺下叶结节考虑占位××变入住市二院处住院治疗，期间市二院为延玉真行左侧肺下叶切除术，后在手术术中伤及上叶支气管及肺动脉，腔镜下修补支气管及肺动脉困难，改为常规开胸修补肺动脉，修剪损伤处上叶支气管，后于同年5月1日出院，期间共花费医疗费41769.17元，其中经城乡居民医疗保险统筹支付18722.21元，延玉真自行支付23046.96元。2019年5月8日，延玉真因急性支气管炎、肺恶性肿瘤术后再次入住市二院处住院治疗，期间市二院为延玉真给予抗感染、化痰平喘等措施并对症支持治疗，后于同年5月17日出院，期间共花费医疗费4498.67元，其中经城乡居民医疗保险统筹支付2293.96元，延玉真自行支付2204.71元。延玉真两次在市二院处住院期间均由其丈夫王玉敏、儿子王永华共同护理，其出院后由王玉敏、王永华轮流护理，延玉真及王玉敏、王永华均系广饶县曲江村村民，自2002年居住于广饶县原供销社饭店。诉讼中，法院依照延玉真申请委托山东齐都司法鉴定所就延玉真在市二院处于2019年4月12日至5月1日住院期间市二院的诊疗行为是否存在过错、过错与延玉真的损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小和延玉真在市二院处于2019年4月12日至5月1日住院期间市二院的医疗过错与延玉真在市二院处于2019年5月8日至5月17日住院治疗病情有无因果关系及原因力大小和延玉真的伤残程度、误工期限、院内外护理人数及护理期限、营养期限进行了鉴定，2019年9月9日，该司法鉴定所作出齐都司法鉴定所[2019]临鉴字第148号司法鉴定意见书一份，其鉴定意见为：（一）对延玉真在市二院2019年4月12日至5月1日住院期间市二院的诊疗行为存在未尽到专业方面谨慎注意的义务、没尽到及时告知的义务等过错，上述过错与其左侧上叶支气管及肺动脉术中损伤之间有直接因果关系，原因力56%-95%，建议75%。（二）对延玉真在市二院2019年4月12日至5月1日住院期间市二院的医疗过错与延玉真在市二院于2019年5月8日至5月17日住院治疗病情存在间接因果关系，原因力16%-44%，建议25%。（三）延玉真之损伤评定为拾级伤残；误工期限为120日；院内外护理期限120日，其中住院期间2人护理，余1人护理；90日参照当地标准给予营养费补助。延玉真为此支出鉴定费13530元。 一审法院认为，延玉真因患病于2019年4月12日至5月1日在市二院处住院治疗，期间市二院的诊疗行为存在过错，该过错与其左侧上叶支气管及肺动脉术中损伤之间有直接因果关系，经鉴定原因力为56%-95%，建议75%，且上述过错与延玉真于2019年5月8日至5月17日在市二院处住院治疗病情存在间接因果关系，经鉴定原因力为16%-44%，建议25%，市二院应当对延玉真的相关医疗损害结果承担赔偿责任，综合该案实际，市二院对延玉真因涉案第一次住院期间的医疗损害所产生的损失承担75%的赔偿责任，市二院对延玉真因涉案第二次住院期间所产生的损失承担25%的赔偿责任。延玉真因涉案医疗损害所发生的各项损失，认定如下：关于延玉真主张的医疗费，其第一次住院期间共花费医疗费41769.17元，其中经城乡居民医疗保险统筹支付18722.21元，延玉真自行支付23046.96元，其第二次住院期间共花费医疗费4498.67元，其中经城乡居民医疗保险统筹支付2293.96元，延玉真自行支付2204.71元，延玉真虽获得社会保险待遇，但市二院的侵权责任并不因其获得社会保险待遇而减轻或者免除，据此并结合相关鉴定意见，延玉真第一次住院期间的医疗费应由市二院赔偿41769.17元中的75%计款31326.88元，延玉真第二次住院期间的医疗费应由市二院赔偿4498.67元中的25%计款1124.67元，以上医疗费共计为32451.55元；关于延玉真主张的误工费，结合相关鉴定意见其误工111天的误工费应按75%由市二院予以赔偿，其误工9天的误工费应按25%由市二院予以赔偿，其误工费标准可参照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算，该误工费共计为9264.22元；关于延玉真主张的护理费，结合相关鉴定意见，其第一次住院期间共19天应按2人计算，其第二次住院期间共9天应按2人计算，其余护理期间共92天应按1人计算，其护理费标准可参照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算，其中第一次住院期间护理费应按75%由市二院予以赔偿，第二次住院期间护理费应按25%由市二院予以赔偿，其余护理期间护理费应按75%由市二院予以赔偿，该护理费共计为11052.05元，其中延玉真主张10837.99元，予以支持；结合相关鉴定意见及该案实际，延玉真主张的住院伙食补助费495元、营养费2025元、交通费165元、残疾赔偿金59323.50元均符合有关法律规定，予以支持。涉案司法鉴定系因延玉真为确定市二院的医疗过错事宜及其相关受损害程度等而为，其为此支出的鉴定费13530元应由市二院承担；根据延玉真因医疗损害造成的伤情情况及市二院的过错程度，其主张的精神损害抚慰金1万元符合有关法律规定，予以支持。市二院相关其不存在医疗过错及医疗损害的抗辩主张，与实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款规定,判决:一、市二院于判决生效后十日内支付延玉真医疗费32451.55元、误工费9264.22元、护理费10837.99元、住院伙食补助费495元、营养费2025元、交通费165元、残疾赔偿金59323.50元，以上共计114562.26元；二、市二院于判决生效后十日内支付延玉真鉴定费13530元、精神损害抚慰金1万元，以上共计23530元。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3197元，减半收取计1598.50元，由延玉真负担74.50元，由市二院负担1524元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审当事人争议的焦点为：1.涉案司法鉴定结论能否作为市二院向延玉真赔偿的依据；2.一审判决认定延玉真主张的医疗费用是否正确。 关于焦点问题一，本院认为，山东齐都司法鉴定所系由延玉真与市二院共同选定，法院依法委托，具有相应资质，该司法鉴定机构出具司法鉴定意见前，按照法定程序召开司法鉴定听证会，听取双方意见并结合专家意见、临床诊疗常规等形成鉴定意见。在对鉴定意见进行质证时，鉴定人出庭接受了质询，同时保证了市二院申请专家辅助人出庭的权利。鉴定机构依据《人体损伤致残程度分级》6.1条及A10条，比对5.10.3.8条对延玉真伤残等级作出评定合法有据，涉案司法鉴定结论的作出不存在影响其效力的情形，可以作为市二院向延玉真赔偿的依据。 关于焦点问题二，本院认为，虽然延玉真用基本医疗保险基金支付部分医疗费，客观上减少了实际支出的医疗费用，但该部分费用由医保基金先行支付后，社会保险经办机构有权向延玉真追偿，不存在延玉真获得双重赔偿的情形。一审判决对延玉真已从医保基金报销的部分医疗费用暂不扣除并未损害市二院的权益，本院予以维持。社会保险经办机构行使追偿权的问题，可通过另案解决。 综上所述，市二院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3197元，由东营市第二人民医院负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇二〇年二月十二日 法官助理张洋洋 书记员杨玉洁