湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终2493号上诉人（原审被告）：益阳市深益工贸有限公司，住所地益阳市益阳大道。法定代表人：蔡坤书，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李世林，益阳市资阳区铁肩法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：益阳市朝阳建筑工程有限公司，住所地益阳市赫山区团圆北路。法定代表人：张桂华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：**，湖南公言律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：陈三余，男，汉族，1970年10月17日出生，住湖南省益阳市赫山区沧水铺镇沧水铺村鼎新湾村民组39号，该公司员工。代理权限为特别授权。上诉人益阳市深益工贸有限公司（以下简称深益公司）因与被上诉人益阳市朝阳建筑工程有限公司（以下简称朝阳公司）建设工程承包合同纠纷一案，不服益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初2702号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查询问当事人等方式对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。深益公司上诉请求：撤销益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初2702号民事判决，改判驳回朝阳公司诉讼请求或者裁定驳回其起诉，并由朝阳公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决程序违法，事实不清，适用法律错误。一、一审程序违法。1、《建设工程承包合同书》第八条第二款约定“争议解决：双方在执行合同中发生纠纷，应本着平等互利原则，友好协商，如协商不能解决时，可提交益阳市仲裁委员会裁决”，因此，本案应由益阳仲裁委员会受理。2、案涉工程项目由蔡祝平、陈三余、龙国民、肖锡良四人合伙承包，根据民事诉讼法第56条规定，上述四人属于有利害关系的第三人，应通知其参加诉讼。3、一审法院认证确认“该工程备案竣工验收时间为2017年1月5日”，在没有事实证据的情况下，强行认定双方默认2015年10月26日为竣工验收日期，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款错误。二、一审判决认定事实不清。本案的事实是：2014年4月12日，朝阳公司与深益公司签订《建筑工程承包合同》，双方约定工程量9848m2，价款8488976元及逾期利息、管辖等；2014年10月9日签订《建筑工程承包补充协议》，约定工程量为4800m2、单价718元/m2、水电工程单价68.8元/m2、管辖等，没有约定逾期利息；2014年5月12日签订《水电安装承包合同》，约定工程量为9848m2，单价为68.8元/m2，没有约定逾期利息和管辖；三份合同总造价为12943158.4元，竣工决算造价为13549602.54元，应付保证金5000000元。根据合同约定的“由市质安监站”签字生效，本合同工程竣工验收质监者签字合格日为2017年1月11日，根据有逾期利息约定的合同造价为8488976.00元（朝阳公司提供并盖章的证据爱万家建设工程决算书85886088.92元）和2016年12月8日深益公司已支付工程款1328万元（朝阳公司收到工程款收据）和代付的各项费用500000元，证实深益公司没有逾期支付工程款，朝阳公司依据《会议纪要》主张利息，《会议纪要》明确说明“于2018年中秋节前对账付清”，朝阳公司没有收取深益公司利息的事实依据。深益公司2014年6月16日至2016年12月8日支付朝阳公司款项13280000元，经朝阳公司开具的收款收据和庭审提交的收到深益公司款项明细，相差70万元，查对有争议的2015年1月5日250万元收据，其中20万元当时是以深益公司的汽车销售收入现金支付，收款收据明确记载收到工程款250万元整。2015年8月29日50万元的收据争议不是蔡祝平签字的争议，从2015年4月28日至2015年8月29日共6笔收据均为一个笔迹签字，并且有朝阳公司的盖章，其中2015年8月28日汇款15万元、29日现金付款35万元，有朝阳公司收到深益公司1328万元的事实和证据。深益公司2018年7月22日前收款收据外的共计27笔付给陈三余、龙国民、蔡祝平（含蔡祝平单独收取款项部分）共计3826400元，经查汇款凭证及庭审朝阳公司的确认均属于事实，至于朝阳公司对于其性质的认定，自认为是利息和费用，没有事实依据和提供证据。事实和证据证明，朝阳公司的施工质量造成深益公司损失的物业费227308.4元应当予以赔偿。依据双方的事实与证据该工程款计算结果为13549602.54+5000000-13280000-500000-3826400-227308.4=715894.14元。因朝阳公司诉请中“暂不主张1590509.02元工程款”，深益公司在本案中没有给付工程款义务。另外，深益公司在二审庭审中还抗辩称：2018年2月10日，龙国民与深益公司所签订的《工程款付款协议书》案涉工程未进行结算，系受胁迫所签，不是深益公司的真实意思表示。朝阳公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。其理由如下：1、本案程序合法。《建设工程施工合同书》第八条约定：可提交益阳市仲裁委员会裁决。首先，益阳市仲裁委员会并不存在，故本案属于约定不明，双方又未达成补充协议，该仲裁条款无效，根据民诉法解释第146条规定，本案应由人民法院管辖。其次，本案首次开庭前，朝阳公司并未提出管辖异议，应视为朝阳公司放弃仲裁协议。蔡祝平、陈三余并非必须到庭参加诉讼的第三人，不属于人民法院必须通知参加诉讼的情形。2、本案认定事实清楚。竣工日期的认定正确，利息应予支付。双方确定2015年8月工程竣工，2015年10月26日质检等相关部门验收合格，深益公司接着装修、使用。根据司法解释的规定，工程的实际交付日应为付款时间，再欠付的工程款就应当支付利息。在第一次庭审中，深益公司提供了总额为3826400元的支付明细，其中2018年2月10日前的款项，双方已结清，在本案中不应重复处理。2018年2月10日后，龙国民收取的1273400元，系深益公司履行2018年2月10日签署的《工程款付款协议书》分批次支付龙国民的工程款总额30%的工程款本息，不在朝阳公司的起诉范围，与本案不具关联，不应计算在深益公司支付给朝阳公司的工程款范围之内。3、一审适用法律正确。本案的《工程款付款协议书》及《验收表》均能证实案涉工程经验收合格并由深益公司使用，故一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定正确。朝阳公司向一审法院起诉请求：1、判令深益公司给付朝阳公司工程款3711178元；2、判令深益公司从2018年1月27日起按人民银行同类贷款利息的双倍计算到工程款付清之日止，暂计算至2019年6月27日按月息1.5%利息金额为946350.39元；3、本案诉讼费用由深益公司承担。一审法院认定事实：2014年4月12日，朝阳公司与深益公司签订《建筑工程承包合同书》，约定由朝阳公司包工包料承包建设益阳爱万家家居建材4S店工程，建筑面积为9848m2，建筑工程价格为862元/m2，工程价格包含税金、文明施工费等费用。对约定之外的因设计部分变更及变更造成的工程量增减，经双方签证（双方要加盖公章生效），其增减工程量按本合同约定的工程价格计算，不可计算面积的工程量就按实际材料、人工工资双方协定，经双方协商后按深益公司签证认可的价格计算，未获得深益公司签证的不予计价。开工日期2014年4月21日，竣工日期为2014年10月20日。如因天气原因不能施工，按有效工日顺延竣工日期。施工合同签订前，朝阳公司一次性向深益公司缴纳保证金5000000元。基础、地下室完工，按国家规定验收合格后5天内支付朝阳公司3000000元保证金，一层完工后5天内支付2000000元保证金。深益公司在二层完后5天内支付1500000元，三层完工后5天内支付1500000元，待主体验收合格后5天内支付工程款1000000元。以上工程价款的支付，待朝阳公司负责的工程竣工验收合格后由质监者签字生效之日起60天内付足工程总价款的97%，其余3%留做质保金，自验收生效之日起满一年后30日内付清。如深益公司没有按时付款，则自应付款之日按人民银行同类贷款利息的双倍计息至付清应付款之日止。该合同还对双方的其他权利义务进行了相应的约定。2014年5月12日，朝阳公司、深益公司签订《水电安装承包合同》，约定深益公司将爱万家家居建材4S店的水电安装工程采用包工包料的方式承包给朝阳公司，建筑面积9848m2，价格为68.8元/m2，安装工程价格包含税金。朝阳公司五层线管安装后，深益公司付给朝阳公司240000元工程款，工程竣工验收合格后15天内付足工程款的95%，其余5%留作质保金，从验收合格生效之日起满一年后30日内付清，结算面积为9848平方米，如增加工程量，双方协商按实给付。该合同还对双方的其他权利义务进行了相应的约定。2014年10月9日，朝阳公司、深益公司签订《建筑工程承包补充协议》，约定由朝阳公司包工包料、包安全、质量、工期承包建设益阳爱万家家居建材4S店增加四、五层工程施工项目，建筑面积4800m2，建筑工程价格为718元/m2，工程价款支付按工程进度支付，朝阳公司完成第四层五天内深益公司支付1000000元给朝阳公司，五层完成后五天内支付1000000元，待主体验收合格后5天内支付工程款1000000元，其余待朝阳公司负责的工程竣工验收合格后“竣工备案录”由市质安监站签字生效之日起60天内付足97%给朝阳公司，3%留作质量保证金，从验收生效之日起一年内付清。该合同还对双方的其他权利义务进行了相应的约定。蔡祝平系朝阳公司职工，是涉案工程的具体负责人，陈三余、肖锡良、龙国民与蔡祝平同为本涉案工程实际合伙施工人。深益公司涉案工程的具体负责人是蔡寿生。2015年12月1日，经双方涉案工程具体负责人决算，朝阳公司承建益阳爱万家家居建材4S店的工程总量为13549602.54元，深益公司代付铝合金门窗款项160950元、电费6968元，报建费用500000元，并注明质保金677480.13元（13549602.54元×0.05％）在竣工验收合格后一年内付清。2018年1月27日，朝阳公司法定代表人张桂华及项目实际合伙施工人蔡祝平、陈三余，深益公司法定代表人蔡坤书和案外人张年喜就涉案工程拖欠工程款事宜达成协议：爱万家公司于2018年2月9日支付蔡祝平、陈三余应得工程款1500000元，于2018年端午节前支付2800000元，于2018年中秋节前对账付清，且确认之前双方合同约定支付利息条款生效。另查明，爱万家公司全称为益阳爱万家家居建材有限公司，其为蔡坤书全额出资设立，深益公司系蔡坤书和祝腊群共同出资设立，蔡坤书和祝腊群系夫妻关系，爱万家公司与深益公司法定代表人为同一人，本涉案工程项目名称为益阳爱万家家居建材4S店。2018年2月10日，深益公司法定代表人与项目实际合伙施工人龙国民签订《工程付款协议书》，协议载明因深益公司原因，该工程到2015年8月才全部竣工，2015年10月26日质监等相关部门预验收合格，接着深益公司进入装修，至此，双方均默认该工程项目验收合格，之后到2015年12月1日双方就本工程进行决算，决算结果为双方认可深益公司应付朝阳公司工程款13549602.54元。协议约定截至2018年2月6日，深益公司尚欠承包方工程款5301684元，深益公司清楚龙国民占涉案工程项目30%的股份，深益公司自愿将涉案工程所欠余款的30%（1590505.20元）单独支付给龙国民，并按约定日期支付工程款及利息。同日，朝阳公司与项目实际施工人蔡祝平、陈三余、肖锡良出具《股权分立说明》，该说明载明：蔡祝平代表朝阳公司承包深益公司涉案工程项目是由蔡祝平、龙国民、陈三余、肖锡良四人合伙承包，龙国民占涉案工程款的30%，即2018年2月6日止，深益公司尚欠5301684元的工程款中龙国民享有1590505.20元的收款权益。蔡祝平、陈三余、肖锡良同意龙国民的30%的工程款从整体工程余款5301684元中分立剔除出来，由深益公司单独支付给龙国民。此后，2018年2月12日深益公司支付蔡祝平200000元，2018年2月13日深益公司支付陈三余100000元，2018年4月30日深益公司支付陈三余40000元。一审法院认为：朝阳公司、深益公司签订《建筑工程承包合同书》、《建筑工程承包补充协议》及《水电安装合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定全面履行自己的义务。本案工程项目实际施工人为蔡祝平、陈三余、肖锡良、龙国民，不属于违法分包和转包情形，朝阳公司未违反合同约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。2018年2月10日的《工程付款协议书》中载明，本涉案工程于2015年8月全部竣工，2015年10月26日质监等相关部门预验收合格，接着深益公司进入装修，至此双方均默认该工程项目验收合格，故涉案工程的实际使用日期为竣工日期。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，深益公司作为涉案工程项目的发包人，支付工程价款属于其法定义务，深益公司应依合同约定的时间和数额支付工程价款。2018月1月27日，有朝阳公司法定代表人张桂华及项目实际施工人蔡祝平、陈三余，深益公司法定代表人蔡坤书和案外人张年喜签名的《会议纪要》中，对朝阳公司、深益公司合同约定支付利息条款予以承认（按人民银行同类贷款利息的双倍计息）。根据庭审查明的事实，深益公司尚欠承包方工程款5301684元，其中深益公司需支付工程款5301684元的70％（即3711178.8元）给朝阳公司。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题司法解释（二）第二十一条的规定，在2018年1月27日签署《会议纪要》后，深益公司又支付朝阳公司340000元，后深益公司未再依照合同约定的时间和数额支付朝阳公司工程款，故应从2018年1月27日起开始按人民银行同类贷款利息（4.75％）的双倍计息至付清应付款之日止。2018年2月12日深益公司支付蔡祝平200000元，其中含利息15454.77元，深益公司尚欠朝阳公司工程款3526633.57元。2018年2月13日深益公司支付陈三余100000元，其中含利息917.89元，深益公司尚欠朝阳公司工程款3427551.46元。2018年4月30日深益公司支付陈三余40000元，其中含利息40000元，还欠27799.79元利息。截至2019年9月30日，深益公司尚欠朝阳公司工程款3427551.46元，尚欠利息为27799.79元+462109.06元（3427551.46×9.5％÷365天×518天），共计489908.85元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题司法解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、益阳市深益工贸有限公司于判决生效后十日内偿还益阳市朝阳建筑工程有限公司工程款3427551.46元；二、益阳市深益工贸有限公司于判决生效后十日内支付益阳市朝阳建筑工程有限公司工程款利息489908.85元，此后的利息以3427551.46元为基数从2019年10月1日起继续按人民银行同类贷款利息4.75％的双倍计息至工程款付清为止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44060元，减半收取22030元，由益阳市朝阳建筑工程有限公司负担2960元，益阳市深益工贸有限公司负担19070元。二审中，深益公司围绕上诉请求在二审的举证期间内向法庭提交了新的证据。即建设领域防止拖欠农民工工资公告。拟证明：1、2014年4月12日合同约定的施工量于2016年1月完工，一审判决认定竣工时间为2015年10月26日错误；2、农民工工资已支付完毕；3、朝阳公司以拖欠农民工工资为由，妨碍深益公司正常经营，后来一系列协议均无效。本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。朝阳公司质证称：该公告并未标示竣工日期，与本案无关；该公告的内容是农民工可主张权利，只能证明案涉工程于2016年1月14日全部竣工，并不能达到深益公司的证明目的。对深益公司所提交的证据本院认证如下：该证据只能证明为维护农民工的合法权益，如有认为该项目在建设过程中存在拖欠农民工工资的行为，可向市城市建设局举报，不能达到深益公司的证明目的，对该证据的证据效力不予认可。二审经审理查明，1、《建设工程承包合同书》第八条第（二）项约定争议解决：双方在执行合同中所发生的纠纷应本着平等互利的原则，友好协商，如协商不能解决时，可提交益阳市合同仲裁委员会解决。2、2018年2月10日，龙国民与深益公司签订的《工程付款协议书》，朝阳公司予以认可。3、《工程款付款协议书》明确载明：深益公司与朝阳公司均默认2015年10月26日质监等相关部门竣工验收合格，2015年12月1日双方进行了决算，深益公司应给付朝阳公司承包款13549602.54元。直至2018年2月6日止，深益公司尚欠朝阳公司工程款5301684元。深益公司自愿将所欠的工程款的30%（1590505.20元）单独支付给龙国民，如深益公司违约，按约定支付利息外，另每月给付违约金2万元。二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，朝阳公司与深益公司签订的《建设工程承包合同书》、《水电安装承包合同》、《建设工程承包补充协议》、《会议纪要》、以及龙国民代表朝阳公司与深益公司签订的《工程付款协议书》均系当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，应当合法有效，双方当事人均应按协议约定履行。深益公司法定代表人蔡坤书在二审中抗辩称，案涉工程没有进行结算、《工程付款协议书》是胁迫所签，不是其真实意思表示，但未向法庭提供有效证据予以证实，本院不予采信。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案中，深益公司与朝阳公司所签订的《建设工程承包合同书》第八条虽然约定争议解决，如协商不成可提交益阳市合同仲裁委员会解决。但深益公司在一审开庭前并未提出异议，根据上述法律规定，应视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。故深益公司上诉所提一审法院没有管辖权的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案案由为建设工程承包合同纠纷，该《建设工程承包合同书》的合同双方为深益公司与朝阳公司，深益公司与朝阳公司应为本案的当事人。蔡祝平、陈三余、龙国民、肖锡良四人虽为案涉工程项目的实际施工人，但并不属于必须到庭参加诉讼的当事人。故深益公司上诉所提一审应当通知蔡祝平、陈三余、龙国民、肖锡良参加诉讼的上诉理由不能成立，本院不予支持。《工程款付款协议书》明确载明：深益公司与朝阳公司均默认2015年10月26日质监等相关部门竣工验收合格，2015年12月1日双方进行了决算，深益公司应给付朝阳公司承包款13549602.54元。直至2018年2月6日止，深益公司尚欠朝阳公司工程款5301684元。深益公司自愿将所欠的工程款的30%（1590505.20元）单独支付给龙国民，如深益公司违约，按约定支付利息外，另每月给付违约金2万元。因此，一审判决认定验收合格时间为2015年10月26日，依据充分。深益公司提出案涉工程的竣工时间并非2015年10月26日，但未提供证据证实，本院不予采信。经双方结算，至2018年2月6日止，深益公司尚欠朝阳公司工程款5301684元，依据充分，本院予以采信。根据上述协议，深益公司应当支付龙国民工程款1590505.2元，支付朝阳公司3711178.8元。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题司法解释（二）第二十一条的规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵冲：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，虽然《建设工程承包补充协议》和《水电安装承包合同》未约定逾期利息，但《建设工程承包合同书》明确约定如未按时付款，则从应付款之日起至付清之日止，按人民银行同类贷款利率的双倍支付利息，且2018年1月27日的《会议纪要》明确载明此纪要依然承认双方合同约定支付利息的条款，因深益公司未按约定支付工程款，一审法院据此实际和上述法律规定，认定从2018年1月27日之后，分三次偿还的34万元，分段计算利息，所还款项先偿还利息，超出部分抵冲本金，处理并无不当，二审应予维持。深益公司上诉所提所还款项冲抵利息的依据不足的上诉理由不能成立，本院不予支持。深益公司上诉还提出因朝阳公司施工质量问题造成深益公司物业损失费227308.4元，应予赔偿，因证据不足，本院不予采信。综上，深益公司的上诉理由均不能成立，二审应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38140元，由益阳市深益工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾艳红审判员  周佑明审判员  彭 青二〇二〇年二月十七日书记员  姚 瑜