江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终3805号上诉人（原审被告、反诉原告）：江西建工建筑安装有限责任公司，住所地江西省南昌市青山湖区北京东路888号。法定代表人：余恕保，该公司董事长。委托诉讼代理人：商运东，江苏君劭律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔木，江苏君劭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国瑞林工程技术股份有限公司，住所地江西省南昌市新建区前湖大道888号。法定代表人：吴润华，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱金龙，江西华邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹咪，江西华邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：泰兴市苏中防水工程有限公司，住所地江苏省泰兴市泰兴镇万桥路丰苑小区112室。法定代表人：丁余华，该公司董事长。委托诉讼代理人：方晓峰，江苏山师行律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶晶，江苏山师行律师事务所律师。原审被告：淮安开发控股有限公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区富誉路3号。法定代表人：徐铁，该公司董事长。上诉人江西建工建筑安装有限责任公司（以下至判决主文前简称建工公司）、中国瑞林工程技术股份有限公司（以下至判决主文前简称瑞林公司）因与被上诉人泰兴市苏中防水工程有限公司（以下至判决主文前简称苏中公司）、原审被告淮安开发控股有限公司（以下至判决主文前简称控股公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2018）苏0891民初3546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人建工公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人所有诉求，支持建工公司的反诉请求，或者将本案发回重审。事实和理由：一、原审判决不认可建工公司以未开发票抗辩未支付工程款的理由系基于两个错误的推论，该推论无事实依据，也明显与合同约定相违背，否认了建工公司的先履行抗辩权。在涉案工程承包合同的第7条付款方式明确约定了本案工程款的支付前提是，被上诉人需要开具同等金额的工程发票。合同约定的合同义务履行时间顺序清楚明白，即是被上诉人苏中公司应当先履行开票义务，在收到苏中公司的票据后，上诉人建工公司支付款项。在前者未履行义务的情况下，前者要求后者履行合同义务的，后者享有合同法规定的“先履行抗辩权”。本案明显属于这一情形，一审法院却违背双方的合同约定，通过两个明显有失偏颇的推断来否认了上诉人建工公司的先履行抗辩权。1、“一审法院认为交易习惯中建工公司应当首先通知对方，如没有证明通知就不能以未开票为理由抗辩未付款”；2、“开票成本较工程款低，从常理说，因未开票导致未付款的可能性不大”。其实两个推断的前提都是错误的。因为，本案中被上诉人苏中公司在上诉人建工公司处已经获取了282万元的工程款项了，上诉人建工公司在基于对被上诉人苏中公司的信任（相信其会按照合同约定及时开具发票的信任）支付了该282万元的工程款。但是，被上诉人并未按照合同约定在款项给付前开具发票，甚至给了钱也未开具发票。故一审法院推断的所谓“交易习惯”以及“被上诉人不愿意开具发票的可能性不大”均与案件事实严重不符，甚至完全相反。被上诉人延迟开具发票的行为早已发生，且在上诉人建工公司的催告下已经付款的部分也至今一直没有开具，其违约的意思表示和行为已经非常清楚，一审法院却以两个无事实依据的推断来否认案件基本事实，否认合同约定明确的上诉人建工公司的先履行抗辩权。依照江苏省高级人民法院的审判观点（2019年《法律适用》第五期《江苏高院法官：关于建设工程价款结算10大审判疑难问题研究》），认为由于支付工程款义务与开具发票的义务是两种不同性质的义务，前者是义务的主要内容，后者与前者不具有对等性。在没有明确约定上述合同义务的履行时间顺序的情况下，开票义务是不能对抗工程款履约的。但是，在当事人明确约定了开票义务与付款义务的履约先后时间顺序的情况下，发包人就具有了“履约抗辩权”。二、一审法院在忽视案件重要事实（被上诉人在上诉人建工公司之前已经支付282万元工程款后也一直没有开具发票）的情况下仅仅通过推断，认定被上诉人需要承担延期支付工程款项的过错责任，一审法院上述认定完全缺乏事实依据。在建设工程施工合同中，工程款占用利息或者工程款延付利息的支付前提是，发包方在承包方已经达到付款条件的前提下延迟履行。在本案中涉案的工程承包合同的第7条付款方式明确约定了本案工程款的支付前提是，被上诉人需要开具同等金额的工程发票。本案原审判决在事实认定中也同时确认了，被上诉人在上诉人建工公司之前已经支付282万元工程款后也一直没有开具发票，实质上已经明示不再准备遵循合同约定。本案一审法院直接认定被上诉人拒绝开具发票不合常理，但是该推断与现实中被上诉人在上诉人建工公司已经支付282万元工程款项后依旧没有开票的事实明显矛盾。一审法院在忽视案件重要事实的情况下仅仅通过推断，作出被上诉人需要承担延期支付工程款项的过错责任，进而让被上诉人承担利息。一审法院上述认定完全缺乏事实依据。尽管上诉人建工公司与被上诉人在涉案合同中明确约定的付款条件（先开票再付款）不能作为本案支付工程款的抗辩条件，但是本案涉案工程合同明确约定该付款条件的情况下，被上诉人在付款条件（未提前开票）未成就的情况下，不应当承担本案的工程款利息的支付。对于欠付工程款本金没有异议，本诉部分对于利息有异议，三、原审判决对被上诉人损失反诉请求（未开票损失部分）的驳回无事实依据。目前，最高人民法院相关所有案例在开票义务方未开票的情况下，对未开票税金垫付损失作为一项独立的诉讼请求的，都是予以肯定的。该项诉请根本不同于开票请求。一审中被上诉人建工公司提出反诉请求，请求法院判令被上诉人承担损失赔偿。损失包括未开票损失与保全损失。其中保全损失部分上诉人建工公司认可一审法院判决意见，但是开票损失部分法院应当予以支持，一审法院直接驳回系事实认定错误与法律适用错误。在原审判决中，一审法院却完全将该开票损失的诉请混同于开票请求。目前，最高人民法院相关所有案例在开票义务方未开票的情况下，对未开票损失作为一项独立的诉讼请求的，都是予以肯定的，相关案例不胜枚举。由最高人民法院部分民商专家参与编辑的《最高法院专家法官阐释民商疑难案件问题》在“因销售方为未给付增值税发票导致购买方不能抵扣进项税款，或销售方给付的增值税发票无效导致购买方被税务机关依法追缴所抵扣进项税款，购买方是否可以要求销售方赔偿？”中解答：“销售方未给付增值税发票或给付发票无效，属销售方未全面履行合同义务，购买方要求销售方给付有效的增值税发票。由于销售方的原因不能给付增值税发票的，购买方可以此作为损失要求销售方赔偿。”据此，开票方给付购买方增值税发票为法定义务。因开票方的原因不能给付增值税发票的，购买方可以此作为损失要求开票方赔偿。因此，一审法院应当依法审查涉案工程款的欠票金额，结合税率，对欠票的损失予以支持。建工公司一审中反诉的未开票损失在苏中防水开票以后，该损失就不存在了。被上诉人苏中公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人建工公司的上诉请求无事实以及法律依据。理由如下：一、上诉人建工公司不能以被上诉人未向其出具发票为由拒付工程款。发包人的主要义务是按照工程进度支付工程款，在承包人已完成合同主要义务即按约施工的情况下，发包人建工公司未按合同约定支付工程款显然构成违约。开具发票与支付工程款之间不具有对等关系，发包人以承包人未开具发票作为拒付工程款的抗辩理由不能成立。上诉人建工公司不能以被上诉人未向其出具发票为由拒付工程款。且根据日常生活经验以及交易习惯，被上诉人的开票义务应属于合同的从义务，被上诉人即使未向上诉人建工公司开出同等的工程发票也不能导致合同根本目的不能实现，而被上诉人获取工程款的收益相对于开票义务而言，收取工程款才是合同的主要目的。上诉人建工公司以被上诉人未向其开票为由拒付工程款有违常理，不符合日常交易习惯。二、被上诉人未向上诉人建工公司开具同等工程款发票系行使同时履行抗辩权的表现。涉案工程承包合同第七条规定：“在每一次支付工程款时，乙方（苏中公司）必须开出同等的工程款发票给甲方（建工公司）”，该规定并未明确约定双方合同义务的履行顺序，上诉人与被上诉人应同时履行各自的义务。上诉人未按照合同的约定，及时支付工程款。根据2016年3月3日，上诉人建工公司向被上诉人出具的《关于支付工程款利息问题的说明》可知，建工公司因自身原因无法按时支付拖欠被上诉人的工程款，上诉人建工公司拖欠被上诉人工程款至今，仅支付过282万元，且建工公司已付款项每次付款均有迟延，上诉人建工公司履行的义务严重不符合合同约定。鉴于上诉人建工公司的此种行为，被上诉人未向上诉人建工公司开出同等工程款发票的行为系属无奈之举。如若上诉人建工公司足额支付拖欠的工程款，被上诉人即刻可以向上诉人开具同等的工程款发票。上诉人瑞林公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项中的“瑞林公司承担连带责任”之内容，并改判驳回苏中公司对瑞林公司的全部诉讼请求。2、瑞林公司不承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院适用《中华人民共和国建筑法》第二十七条“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”之规定判决瑞林公司对建工公司应付工程款本息承担连带责任明显是适用法律错误。毋庸置疑，本案诉争的法律关系为建工公司与苏中公司之间的分包关系；本案诉争的合同为建工公司淮安轮窑安置小区项目部（以下简称建工公司项目部）与苏中公司签订的《工程承包合同》即分包合同。但是：第一，一审法院所适用的《中华人民共和国建筑法》第二十七条“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程”之规定所规制的法律关系是发包人与联合共同承包的承包人之间的承包关系。该条规定并不规制联合共同承包的承包人与其分包人之间的分包关系。具体到本案就是并不规制建工公司与苏中公司之间的分包关系。既然该条之规定不规制建工公司与苏中公司之间的分包关系，那一审法院依据该条之规定判决瑞林公司承担连带责任明显是适用法律错误。第二，仅从《中华人民共和国建筑法》第二十七条“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”之规定的文义就可以看出，该条中的“承包合同”指的是联合共同承包的承包人与发包人所签订的承包合同。该条中的“承包合同”并不是指联合共同承包的承包人与其分包人之间的分包合同。具体到本案就是该条中的“承包合同”并不是指建工公司项目部与苏中公司所签的《工程承包合同》。故从案争的合同关系看，一审法院适用《中华人民共和国建筑法》第二十七条之规定判决瑞林公司承担连带责任还是明显适用法律错误。第三，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”之规定，主张要求承担连带责任必须要有法律明确规定或当事人的明确约定。但基于上述可知，苏中公司主张要求瑞林公司对建工公司欠付工程款承担连带给付责任既没有合同依据，也没有法律依据。据此，恳请二审法院驳回其要求瑞林公司承担连带责任的诉讼请求。二、一审法院以建工公司与苏中公司双方均未举证证明分包经建设单位控股公司的同意及认可为由，认定案涉《工程承包合同》无效是错误的。首先，本案起诉、法庭调查、法庭辩论等判决以前的所有环节均未提及案涉《工程承包合同》的效力问题，故建工公司与苏中公司均不可能无故提供这方面的证据。一审法院突然在判决中提出因建工公司或苏中公司未举证证明建工公司将其承包的部分工程分包给苏中公司之行为已经取得控股公司同意，而认定案涉分包合同无效实在是不妥。其次，虽然《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，“除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”。但是，《中华人民共和国建筑法》并没有规定如果未经建设单位认可则该分包合同就无效。《中华人民共和国建筑法》第二十九条之规定显然是管理性规定，并非效力性规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”之规定可知，违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条这类管理性规定并不影响合同效力。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释未将“经建设单位认可”列为无效合同的情形亦是明证。三、一审法院违反了“不告不理”的原则，也剥夺了当事人的辩论权。第一，本案苏中公司主张要求瑞林公司对建工公司欠付工程款承担连带给付责任的事实和理由为，瑞林公司将其总承包的防水工程转包给建工公司施工，故其认为瑞林公司应该对建工公司所欠工程款承担连带给付责任。基于此，一审法院查明建工公司与瑞林公司之间并非转包关系之后，理应驳回苏中公司的诉讼请求。人民法院不应更不能主动帮助一方当事人找支持诉请的事实与理由。但是，一审法院却超出苏中公司提出的事实和理由，以所谓的瑞林公司与建工公司是联合共同承包（苏中公司在整个诉讼过程中均没有提出该等主张）为由判决瑞林公司承担连带责任（上已述及，实际上该理由仍然不成立）。这不仅有违司法中立，也违反了“不告不理”的原则，并剥夺了当事人的辩论权。恳请二审法院予以纠正。第二，一审法院大篇幅引用该院审理的（2018）苏0891民初1967号民事判决内容。但实际上，本案没有任何一个当事人提供该案证据或判决，也没有任何一个当事人申请调取该案证据或判决。一审法院更未将该案证据或判决交给本案当事人质证。一审法院的做法违反了“中立”司法的原则，实质上把自己置于证人或当事人的身份。该做法还违反了“不告不理”的原则，并剥夺了当事人的辩论权，恳请二审法院予以纠正。被上诉人苏中公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人瑞林公司的上诉请求无事实以及法律依据，理由如下：一、《中华人民共和国建筑法》第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”所谓联合共同承包是指由两个以上的单位共同组成非法人的联合体，以该联合体的名义承包某项目建筑工程的承包形式。因此，联合体的内部成员单位应为共同承包人，对施工合同的履行承担连带责任。即联合共同承包的各方对外并不区分各自的合同义务。根据商事外观主义，联合体的内部成员不能以内部约定，对外抗辩不属于自己的施工范围部分不承担责任。二、上诉人瑞林公司认为《中华人民共和国建筑法》第二十七条并不规制联合共同承包人的承包人与其分包人之间的分包关系，即并不规制建工公司与苏中公司之间的分包关系，这一理解显然是错误的。上诉人瑞林公司与建工公司作为淮安轮窑安置小区工程的共同承包人，瑞林公司更是负责发包方该工程款收取，系该工程施工的受益方，两公司应对该工程施工产生的工程欠款承担连带清偿责任。苏中公司向一审法院起诉请求：1、判令原审被告建工公司支付工程款1675353.4元（5%保修金除外）及利息866499.93元（暂计至2018年8月26日，以后利息继续计算至实际给付之日）；2、判令瑞林公司承担连带责任；3、判令控股公司在欠付工程款范围承担连带责任；4、本案诉讼费由原审被告负担。建工公司向一审法院反诉请求：判令苏中公司赔偿损失1126934.25元（暂计算至起诉之日，后续损失将按实际追加请求）。一审法院认定事实：2013年1月31日，案外人刘盘法以原审被告建工公司项目部（甲方、发包单位）名义与原审原告（乙方、承包人）签订工程承包合同，约定甲方将承建的淮安经济技术开发区轮窑安置小区防水工程交由乙方施工，工程地点位于淮安市西侧，承包方式包工包料，合同采用固定单价，合同价的组成：1、3厚SBS改性沥青防水卷材（690标准），涂油一遍，单价26元/㎡；2、4厚改性沥青耐穿刺防水卷材（国标），单价30元/㎡；3、水泥基渗透结晶型防水涂料（国标），大于1厚，单价20元/㎡；4、结算方式按实际完成工程量面积计算。合同付款方式约定：甲方根据工程实际施工进度情况支付工程款，第一次付款在地库浇筑顶板完成付至之前已完工程量的30%，第二次付款在结构完成一半时付至之前已完成工程量的30%，第三次在结构封顶时付至之前已完成工程量的30%，第四次付款在整个项目的防水工程量全部完成并通过监理部门验收后付至已完工程量的60%，剩余部分除5%质量保修金于项目竣工通过验收后五年后支付外，其余35%在整个项目全部竣工通过验收后一次性付清，在每次支付工程款时，乙方必须开出同等的工程发票给甲方，否则甲方有权拒绝付款，由此引起的工程付款拖延由乙方负责。合同约定甲方委派史耀溪为甲方常驻工地代表，乙方委托孙行全面负责本合同实施。合同另就其他事项进行了约定，该合同甲方处加盖建工公司轮窑安置小区工程施工项目部印章，乙方处加盖原审原告公司印章。2014年11月11日，案外人王国庆以建工公司项目部名义、乙方代表孙行以原审原告名义签订防水施工补充协议，协议事项：轮窑安置小区1#-7#楼卫生间、厨房间地面需要做JS防水层，双方达成如下条款：一、价格：按展开面积20元/㎡，结算：面积以现场实际验收施工面积为准；二、质量：按防水涂膜验收标准，四周向上做30㎝，保证不渗漏，具体按施工方案实施；三、地库顶板、屋面板增加热熔PVC防水油膏一道，单价按12.5元/㎡；四、其他均按照主合同执行。补充协议甲方处加盖建工公司轮窑安置小区工程施工项目部印章。2015年1月3日，案外人王国庆以建工公司项目部名义、乙方代表孙行以原审原告名义签订防水施工补充协议，协议事项：轮窑安置小区1#-7#楼卫生间、厨房间墙面需要做聚氨酯防水层防水层，双方达成如下条款：一、价格：按展开面积33元/㎡，结算：面积以现场实际验收施工面积为准；二、做法及质量：按防水涂膜验收标准，四周向上做200㎝，保证不渗漏，墙面喷砂，包括清扫工作场所；三、其他均按照主合同执行。补充协议甲方处加盖建工公司轮窑安置小区工程施工项目部印章。2015年9月21日，王国庆与孙行签订防水面积结算清单，确认案涉防水工程造价4731950.95元。2016年3月3日，建工公司项目部向原审原告出具关于支付工程款利息问题说明一份，载明：兹有我公司承建的淮安轮窑安置小区工程，因种种原因暂时无法按时支付贵司工程款，经双方磋商决定，自按双方签订的工程合同规定应付工程款之日起，我司按一分利计息，直至付完所欠工程款为止，该说明落款处加盖建工公司轮窑安置小区工程施工项目部印章。一审庭审中，建工公司对工程承包合同、防水面积结算清单予以认可，对补充协议两份及支付工程款利息的说明不予认可，对项目部印章不予认可，瑞林公司对上述证据均主张与其无关、不予质证。关于相关文件形成，原审原告陈述：该几份文件的印章都是在工地项目部加盖的，都是王国庆盖的，除了第一份工程承包合同当时不是王国庆盖的，是刘盘法签字的。一审庭审中，原审被告建工公司陈述项目章好像没有了，原审被告主张应由原审原告就印章申请鉴定。关于工程竣工情况，原审原告陈述防水工程是2015年结束的、2016年交房，原审被告陈述2016年8月16日轮窑安置小区竣工。一审法院另查明：原审被告于2015年9月21日付款95万元、于2016年1月9日付款2万、于2016年11月17日付款35万元、于2017年1月26日付款150万元。以上合计282万元。一审法院再查明：2018年6月6日，一审法院立案受理江苏阿特兰涂料有限公司与原审被告建工公司、原审被告建工公司项目部、原审被告瑞林公司建设工程施工合同纠纷一案[案号：（2018）苏0891民初1967号]，该案判决已发生法律效力。该案查明：王国庆是建工公司轮窑安置小区项目部经理。2012年9月16日，控股公司（发包人，甲方）与原审被告瑞林公司、原审被告建工公司签订轮窑安置小区工程优化设计、采购、施工工程总承包（EPC）工程工程总承包合同，两原审被告在合同题头处身份为承包人、乙方，在合同落款处瑞林公司印章加盖在总包人处、建工公司印章加盖在施工方处。合同工期：开工日期2012年9月28日（以甲方批准的开工报告为准），竣工日期2014年8月6日，合同价款384743605.49元。该案诉讼中，关于发包方付款形式及与瑞林公司关系，建工公司陈述：付款形式是建设单位控股公司向瑞林公司付款，瑞林公司向建工公司付款。双方是联合投标关系，建工公司是施工方，瑞林公司具体什么角色、承担什么任务不清楚。瑞林公司陈述：建工公司与瑞林公司之间组建联合体，投标并中标涉案项目，双方的内部分工是建工公司负责采购与施工，瑞林公司负责设计，基于该分工，瑞林公司只能取得设计部分的工程款，安装与采购的工程款由建工公司获取，实际工程款支付过程中建设单位控股公司将工程款先支付至瑞林公司代收代支，再由瑞林公司转付至建工公司，联合体与控股公司签订的总承包合同并未约定控股公司应向瑞林公司或建工公司的哪方付款，根据总承包合同，控股公司可以向任一家付款。该案判决原审被告建工公司、瑞林公司对外欠工程款债务承担连带责任，理由：《中华人民共和国建筑法》第二十七条规定：“大型建筑工程或结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照等级低的单位的业务许可范围承揽工程”。原审被告建工公司与原审被告瑞林公司作为轮窑安置小区工程的共同承包人，瑞林公司更是负责发包方工程款收取，系工程施工的受益方，两公司应对工程施工产生的工程欠款承担连带清偿责任。一审法院认为：关于案涉工程承包合同，一审法院依法认定应系分包合同，鉴于合同双方均未举证证明分包经建设单位即控股公司的同意及认可，故该合同应系无效合同，鉴于原审原告实际完成施工并交付使用，故其依法享有获得工程款的权利。《中华人民共和国建筑法》第二十七条规定：“大型建筑工程或结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照等级低的单位的业务许可范围承揽工程”。原审被告建工公司与原审被告瑞林公司作为轮窑安置小区工程的共同承包人，瑞林公司更是负责发包方工程款收取，系工程施工的受益方，两公司应对工程施工产生的工程欠款承担连带清偿责任。关于工程造价，原审原告及原审被告建工公司均对防水面积结算清单认可，一审法院确认案涉防水工程造价为4731950.95元，扣除已付款282万元，原审被告尚应支付1675353.4元。关于付款节点，根据合同约定及日常交易习惯，一审法院确定结算之日即2015年9月21日前，应认定工程已经通过竣工验收，故该日前工程款应付至95%。关于逾期付款利息，原审原告提供关于支付工程款利息问题说明予以证明，原审被告予以否认并对该说明所加盖的项目部印章不予认可。本案中，原审原告所举证工程承包合同、补充协议两份及支付工程款利息的说明等文件中均加盖建工公司项目部印章，建工公司对其中工程承包合同印章认可、对其他印章不予认可，但建工公司同时表示项目部印章已无法找到且其不申请鉴定、应由原审原告申请印章鉴定，一审法院认为，原审原告所举系列证据相互印证，在建工公司不予认可的补充协议中亦有项目部经理王国庆签名，结合垫资施工工程的垫资成本，一审法院认定原审原告主张其与原审被告确认逾期利息损失按年利率一分计收的事实具备合理性及高度盖然性，故一审法院依法确认该事实。经核算，截至2018年8月26日，原审原告应获偿利息损失为732000元，之后利息损失，应按年利率10%标准，自2018年8月27日计算至款项清偿之日。本案诉讼过程中，原审被告控股公司未按照一审法院通知参加庭审亦未就其是否付清其与建工公司、瑞林公司合同项下工程款举证，视为其放弃相关诉讼权利，一审法院依法确定控股公司应在欠付工程款范围承担责任。一审庭审中，原审被告建工公司抗辩其未付工程款系因原审原告未依约开具发票，经审查合同并结合交易习惯，其程序应为原审被告先通知原审原告付款，原审原告其后开具发票并同时据此领款，一审庭审中，建工公司未举证证明其履行通知付款义务时原审原告拒开发票导致付款不能的事实，且根据日常生活经验，原审原告获取工程款的收益较之开票的成本明显前者方才是其主要合同目的，建工公司主张原审原告拒开发票导致无法付款不合常理，另根据建工公司项目部向原审原告出具关于支付工程款利息问题说明可以认定，迟延付款的原因在于原审被告，原审被告亦因此自愿担负相应利息损失。综上，一审法院对于建工公司的抗辩主张不予支持。关于建工公司所提反诉，除上述发票问题主张不予支持，就原审原告申请诉讼保全问题，经审查，原审原告所提诉讼符合法律规定，依法应获支持，并无恶意诉讼情形，原审原告在诉讼过程中依法申请保全，相关诉讼保全的手续均符合法律规定，建工公司反诉主张相关损失，缺乏事实及法律依据。一审法院判决：一、原审被告建工公司于该判决生效之日起十日内向原审原告苏中公司支付工程款1675353.4元及逾期利息（算至2018年8月26日合计732000元，2018年8月27日之后利息，以1675353.4元为本金，按年利率10%标准，顺延计算至款项付清之日），原审被告瑞林公司承担连带责任；二、原审被告控股公司在欠付工程款范围承担责任；三、驳回原审原告的其他诉讼请求；四、驳回原审反诉原告建工公司的反诉请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13567元，保全费5000元，合计18567元，由原审被告负担17585元，由原审原告负担982元；一审反诉案件受理费7471元，由原审反诉原告建工公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为：虽然涉案工程承包合同中约定：在每次支付工程款时，苏中公司必须开出同等的工程发票给建工公司，否则建工公司有权拒绝付款，由此引起的工程付款拖延由苏中公司负责。但是，在涉案工程承包合同实际履行中，建工公司已经分四次共向苏中公司支付涉案工程款282万元，而建工公司每次向苏中公司付款并未以苏中公司先开出同等的工程发票给建工公司为前提；建工公司亦未提供证据证明建工公司曾向苏中公司提出过不开出同等的工程发票就不付款的主张。另外，2016年3月3日建工公司项目部向苏中公司出具的关于支付工程款利息问题说明中，亦反映建工公司因种种原因暂时无法按时支付苏中公司工程款，并未提出因苏中公司未开出同等的工程发票而不支付工程款。因此，建工公司关于其享有先履行抗辩权的主张，以及建工公司不应当承担涉案工程款利息的主张，本院不予支持。苏中公司表示可以向建工公司开具发票，本案中不存在苏中公司不能开具发票及给付无效发票的情形，因此，建工公司关于未开票损失的主张，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条中规定：下列事实，当事人无须举证证明：…（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；…一审法院（2018）苏0891民初1967号民事判决已经发生法律效力，瑞林公司在上诉状及二审中亦未对原审判决引用的（2018）苏0891民初1967号民事判决的内容的真实性提出异议，因此，原审判决引用（2018）苏0891民初1967号民事判决的内容并不存在剥夺瑞林公司辩论权的问题。瑞林公司主张《中华人民共和国建筑法》第二十七条中“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”的规定仅限于共同承包的各方对发包人承担连带责任，而涉案工程承包合同的履行亦是涉案承包合同履行的一部分，因此，瑞林公司该主张没有法律依据，本院不予支持，瑞林公司在本案中应当与建工公司承担连带责任。涉案工程承包合同是否无效，并不影响瑞林公司承担连带责任。另外，二审中，瑞林公司并未提供证据证明本案中的分包在总承包合同中有约定或者经过建设单位的认可，因此，一审法院认定涉案工程承包合同无效，并无不当。综上所述，上诉人建工公司与上诉人瑞林公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人江西建工建筑安装有限责任公司预交的二审案件受理费13567元，上诉人中国瑞林工程技术股份有限公司预交的二审案件受理费13567元，各自负担。本判决为终审判决。审判长 华 林审判员 李前兵审判员 马作彪二〇二〇年二月三日书记员 孙 欣