上海市崇明区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0230民初5601号原告：孙海昌，男，1966年3月9日生，汉族，住浙江省绍兴市。委托诉讼代理人：顾鸿生，上海市海锐律师事务所律师。被告：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司，住所地上海市崇明区。负责人：李戈里，总经理。委托诉讼代理人：曹珊，上海市建纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：何惠娟，上海市建纬律师事务所律师。被告：上海启扬建筑劳务有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：朱孝荣。被告：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地广西省南宁市。法定代表人：赖榆，董事长。委托诉讼代理人：曹珊，上海市建纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：何惠娟，上海市建纬律师事务所律师。原告孙海昌与被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司(以下简称广西二建上海分公司)、上海启扬建筑劳务有限公司(以下简称启扬公司)、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司(以下简称广西二建)民间借贷纠纷一案，本院于2016年8月11日立案后，依法适用简易程序，于2016年9月13日第一次公开开庭进行了审理。原告孙海昌及其委托诉讼代理人顾鸿生、被告广西二建上海分公司、广西二建的原委托诉讼代理人杨驰、蒋红漫、被告启扬公司的法定代表人朱孝荣到庭参加诉讼。后因案情复杂，本院依法适用普通程序，分别于同年11月16日、2017年2月6日公开开庭进行了审理。原告孙海昌及其委托诉讼代理人顾鸿生、被告广西二建上海分公司、广西二建的委托诉讼代理人曹珊、何惠娟、被告启扬公司的法定代表人朱孝荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙海昌向本院提出诉讼请求：1.判令被告广西二建上海分公司、启扬公司、广西二建共同归还借款170万元；2.判令被告广西二建上海分公司、广西二建按中国人民银行同期贷款利率四倍支付利息(自起息日起计算至实际清偿之日止)，分段计息如下：2014年6月10日汇款150,000元，起息日为同年8月9日；2014年6月11日汇款200,000元，起息日为同年8月10日；2014年5月6日汇款480,000元，起息日为同年7月5日；2014年5月14日汇款520,000元，起息日为同年7月13日；2014年5月17日汇款40,000元，起息日为同年7月16日；2014年5月23日汇款200,000元，起息日为同年7月22日；2014年5月30日汇款50,000元，起息日为同年7月29日；2014年5月31日汇款60,000元，起息日为同年7月30日)。事实和理由：原、被告于2014年5月5日签订《兖州钢结构内部承包合同书》一份，同日，双方又签订一份《兖州钢结构专业工程内部承包补充协议》(以下简称《补充协议》)，其中《补充协议》第三条第五款约定，原告同意暂借给被告广西二建上海分公司流动资金300万元整，借款期限为两个月内归还(不计利息)，逾期按银行贷款基准利率的四倍结息，并承担1‰/日的违约责任。暂借款分两次提供：第一次为本合同签订后3天内，原告提供借款100万元整；第二次为被告广西二建上海分公司提供主钢构材料(总量为300-500吨)时，原告提供借款200万元整，共计300万元整。以上借款均汇入广西二建上海分公司指定账户，归还时汇入原告对应账户。后原告根据广西二建上海分公司的指令于2014年5月至6月期间，先后分八次将170万元汇入广西二建上海分公司指定账户，启扬公司对该款也出具了收据。后原、被告于2014年6月28日达成新的协议并签订备忘录对《补充协议》的借款事宜作了新的约定，其中第四条约定：将借款额调整为135万元，实际借款为170万元，其中的35万元在备忘录签字生效的第三天内退还给原告对应账户，其它均按原条款执行。备忘录签字生效后，被告广西二建上海分公司未按约履行，原告经多次催讨，均无果。被告广西二建上海分公司、广西二建辩称：一、案涉的广西二建上海分公司的“公章”经鉴定确认系他人伪造，并非广西二建上海分公司所有；案涉《兖州钢结构内部承包合同书》、《补充协议》落款处的签字人朱孝荣并非我公司员工，不能代表广西二建上海分公司和广西二建；原告诉称的170万借款未被支付到广西二建上海分公司或广西二建账户上，而是支付到了启扬公司、案外人郭某等人名下。故原告与被告广西二建上海分公司既不存在法律上的借贷关系，也不存在事实上的借贷关系，被告广西二建上海分公司及其总公司广西二建均非本案适格当事人。二、案涉证据中签字人朱孝荣为被告启扬公司的法定代表人，朱孝荣既非广西二建上海分公司的员工，又未经授权，其无权代表广西二建上海分公司对外签署任何经济文件，朱孝荣的行为不构成对被告广西二建上海分公司的表见代理。三、原告明知案外人郭某的身份为案涉项目实际施工人，在未与被告广西二建上海分公司核实的情况下，将巨款汇至与工程项目无关的其他公司和自然人账户，故郭某的行为也不构成表见代理，案涉借款系原告与郭某之间的个人借贷。被告启扬公司辩称：借款发生时，启扬公司的法定代表人朱孝荣兼任广西二建上海分公司的副总经理，案涉建设工程施工合同、内部承包合同书、补充协议及兖州项目均是真实的；案涉借款确实是经过启扬公司的账户，但启扬公司是按照广西二建上海分公司的指示进行收款的，目的只是走账，并没有截留任何钱款；关于“公章”的真伪，广西二建上海分公司所有的经营活动都是用的这个公章；案涉工程项目是广西二建上海分公司的项目，案外人郭某是兖州项目工程的实际施工人，并全权代理项目签约事宜，案涉借款是按照郭某的要求转给了兖州项目工程的出纳和材料供应商，郭某代表了广西二建上海分公司。故启扬公司不应承担任何责任。原告向本院提交如下证据：1.《兖州钢结构内部承包合同书》、《补充协议》各一份，证明原告与被告广西二建上海分公司、广西二建民间借贷合同关系形成的由来，朱孝荣代表广西二建上海分公司行使职权，以及案涉借款利息的计算依据；2.《情况说明》一份，证明原告汇款至启扬公司的账户是受广西二建上海分公司的指令所为；3.《收据》及汇款凭证各一份，证明启扬公司收到原告款项的事实；4．备忘录一份，证明广西二建上海分公司向原告借款的事实及部分借款利息计算的依据；5.《分公司设立登记申请书》一份，证明被告广西二建上海分公司与广西二建之间的关系及要求广西二建承担责任的依据。6.《建设工程施工承包意向协议》、《建设工程施工合同》、《广西二建项目经理部承包责任书》及活期存款明细账各一份，证明被告广西二建上海分公司、广西二建对外承包工程的基本模式与兖州工程的模式相同且公章使用一致；该“鑫乡工程”的款项进入了被告广西二建上海分公司、广西二建的账户，朱孝荣等人经营活动中实际使用的广西二建上海分公司公章是得到广西二建认可的；7．《关于要求对上海市崇明区人民法院调查令的回复函》及《关于要求将工程款转到专用银行账户的函》各一份，证明广西二建知道山东省兖州嘉隆食品有限公司开工的事实；8.崇明县公安局经侦支队《询问笔录》、朱孝荣《关于我在广西二建上海分公司任职情况的说明》、《合作协议》各一份，证明沈金宝、朱孝荣是代表被告广西二建上海分公司行使职权的；郭某是被告广西二建上海分公司、广西二建在山东省兖州嘉隆食品有限公司物流仓储项目的实际施工人；9.上海宝山塘桥外贸储运有限公司改建项目的《建筑施工合同》、《内部承包合同》、《施工承包合同》各一份，证明被告广西二建上海分公司和广西二建对其承接工程都是采用挂靠式形式，在《内部承包合同》、《施工承包合同》中使用的章和原告与被告签订合同的章一致；沈金宝、朱孝荣均代表广西二建上海分公司行使职权；10.上海市第一中级人民法院(2016)沪01民终4572号民事判决书、上海市崇明县人民法院(2015)崇民一(民)初字第148号民事判决书各一份，证明朱孝荣是代表被告广西二建上海分公司行使职权，郭某是被告广西二建上海分公司在山东兖州嘉隆食品有限公司物流仓储项目的实际施工人。被告广西二建上海分公司、广西二建对原告提供的证据发表质证意见如下：对证据1不予认可，证据1中两份合同中的公章是假的且朱孝荣不是广西二建上海分公司、广西二建的员工；对证据2、3、4不予认可，广西二建上海分公司、广西二建的账户没有被查封，原告将钱款转入启扬公司的账户有违常理，《收据》所反映的金额与启扬公司收到的金额相互矛盾，且借款人和收款人是郭某，该借款应为郭某本人与原告之间的借款；对证据5没有异议；对证据6不予认可，“鑫乡项目”是存在的，但与本案无关；对证据7真实性不予认可，该证据无法证明郭某与被告公司的关系；对证据8不予认可，《询问笔录》只是当事人陈述，并非公安认定的事实，朱孝荣的行为并不构成表见代理；对证据9中的《建筑施工合同》真实性予以认可，对《内部承包合同》及《施工承包合同》不予认可，该项目由广西二建承建，并没有进行过分包；对于证据10的真实性、合法性没有异议，但关联性不予认可。被告启扬公司对证据7的真实性不予认可，对其余证据及证明事实均没有异议。被告广西二建上海分公司、广西二建向本院提交如下证据：1.《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》各一份，证明案涉项目总承包人是广西二建，但实际施工并不是广西二建；2.《兖州钢结构内部承包合同书》一份，证明原告、郭某、朱孝荣共同私刻公章，将案涉工程重复发包；3.《司法鉴定意见书》一份，证明原告提供的《兖州钢结构内部承包合同书》、《补充协议》中所盖的广西二建上海分公司的公章与该公司备案章不一致；4.《询问/讯问笔录》、朱孝荣《任职情况的说明》、《申明》、备忘录各一份，证明案涉借款人为郭某，且原告对此是明知的，郭某的身份是案涉项目的实际施工人，不能代表被告广西二建上海分公司；5.《收据》两份、账户汇款手写明细一份，证明案涉相关款项从未被支付到广西二建上海分公司或广西二建，而是支付给启扬公司、郭某及其他自然人，最终由郭某支配和使用，郭某是案涉借款的实际借款人。原告对被告广西二建上海分公司、广西二建提供的证据发表质证意见如下：对证据1的真实性没有异议，但与本案没有关联；对证据2、3证明的事实不予认可，广西二建上海分公司的公章在多处使用过，且司法鉴定的样本由被告广西二建上海分公司提供，不能否认合同落款公章的真实性；对于证据4、5证明的事实不予认可，关于案涉钱款原告是根据被告的指令汇入相关账户的。被告启扬公司对被告广西二建上海分公司、广西二建提供的证据真实性均表示认可，但否认《兖州钢结构内部承包合同书》、《补充协议》中所盖公章系伪造。被告启扬公司向本院提交如下证据：《情况说明》、郭某出具的《收据》、《申明》各一份，证明启扬公司收到原告支付的155万元后，根据郭某的指示令将钱款全部打入案涉兖州工程的项目部的出纳徐素英、案外人罗艳宽及材料供应商上海联曾实业有限公司的账户，郭某本人收到了上述钱款。原告对启扬公司提供证据的真实性认可；被告广西二建上海分公司、广西二建对被告启扬公司提供的《申明》不予认可，对其他证据的真实性无异议，广西二建上海分公司、广西二建认为该钱款的用途均是劳务费，启扬公司与郭某之间有过2万元的私人打款，说明启扬公司与郭某之间有其他往来，无法证明启扬公司是根据我们公司的指令打款。经审理查明，2013年10月，广西二建与兖州嘉隆食品有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定广西二建承建兖州嘉隆食品有限公司物流仓储项目，工程内同包括汽车生产整装车间、涂漆车间、支架车间、成品车仓库等，资金来源为自筹，广西二建上海分公司在合同承包人栏内加盖公司公章。2014年5月5日，原告(乙方)与被告广西二建上海分公司(甲方)签订《兖州钢结构内部承包合同书》及《补充协议》各一份，双方就涉案工程的内容、合同工期、工程总价、付款方式、工程质量及验收标准、违约责任等作出约定。《补充协议》同时约定：本工程乙方同意暂借给甲方流动资金300万元整，借款期限为两个月内归还(不计利息)，逾期按银行贷款基准利率的四倍结息，并承担1‰/日的违约责任。暂借款分两次提供：第一次为本合同签订后3天内，原告提供暂借款100万元整；第二次为甲方提供的主钢构材料(总量为300-500吨)时，乙方提供借款200万元整，共计300万元整。以上借款均汇入甲方指定账户，归还时汇入乙方对应账户。甲方指定联系人为郭某。上述合同书及补充协议均加盖广西二建上海分公司公章，同时有朱孝荣签名。同日，广西二建上海分公司向原告出具《情况说明》一份，言明乙方(孙海昌)暂借给甲方(广西建工集团第二建设工程有限责任公司上海分公司)流动资金叁佰万元整。甲方的指定账户为上海启扬建筑劳务有限公司。账号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX0建行上海通富路支行。原告孙海昌分别于2014年5月6日、5月14日、5月23日、6月10日、6月11日分别汇款480,000元、520,000元、200,000元、150,000元、200,000元至启扬公司的账户，累计1,550,000元。另于5月17日、5月31日汇至郭某个人账户40,000元、60,000元、于5月30日汇至徐素英个人账户50,000元。启扬公司分别于2014年6月9日、6月19日向原告出具收据两份，累计金额为170万元。郭某于2014年6月4日的《孙海昌个人账户中汇入到上海启扬建筑劳务有限公司》的付款明细上签名，并言明款已收到、情况属实。嗣后，启扬公司将收到的1,550,000元分多次汇至徐素英、罗艳宽及上海联曾实业有限公司账户，其中20,000元汇至朱孝荣个人账户。2014年6月28日，广西二建上海分公司(甲方)与孙海昌(乙方)签订备忘录一份，言明：甲方将其承建的山东兖州嘉隆食品有限公司物流仓储项目工程主厂房(7-29轴/A-AW轴)以内部承包的方式承包给乙方制作及安装，但由于甲方已将部分钢结构工程重复发包，经双方协议作如下约定：……甲方同意一次性补偿乙方损失20万元，到2014年8月30日前支付；由于乙方实际施工的工程量只有原承包工程量的3/7，按原补充协议第三款第五条约定乙方同意暂借甲方流动资金300万元整调整为135万元，实际借款为170万元，其中的35万元在备忘录签字生效后三天内退还给乙方孙海昌对应账户，其他均按原条款执行。甲方处有“郭某”、“朱孝荣”的签字，乙方处有“孙海昌”的签字。庭审中，双方均表示备忘录中约定的35万元未退还。另查明，本院受理了案外人上海宝行金属结构有限公司与广西二建、广西二建上海分公司建设工程分包合同纠纷一案，即(2015)崇民一(民)初字第148号(以下简称148号案)，该案中，兖州嘉隆食品有限公司管理人向本院出具《关于对上海市崇明县人民法院调查令的回复函》，回复如下：广西二建与兖州嘉隆食品有限公司存在建设施工合同，双方于2013年10月签订合同；在建设施工合同中已注明郭某全权代理签约事宜。该案另查明案外人上海联曾实业有限公司与广西二建及广西二建上海分公司于2014年5月20日签订《兖州钢材销售合同》，并因该合同纠纷诉至上海市松江人民法院，松江法院审理后作出(2015)松民二(商)初字第134号民事判决书。后广西二建及广西二建上海分公司上诉，经上海市第一中级人民法院审理，已于2016年7月18日作出第(2016)沪01民终4572号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决书关于朱孝荣身份认定如下：“第一，朱孝荣在原审中称其是广西二建上海分公司聘用的人员；第二，《合作协议书》虽是广西二建第五分公司与朱孝荣所签，但是该协议书落款处‘李戈里’是广西二建上海分公司负责人，且从协议书的约定来看，朱孝荣有权代表广西二建上海分公司对外签约。原审据此认定涉案的钢材购销合同是由广西二建上海分公司与联曾公司所签，并无不当”。再查明，2015年1月21日，广西二建委托广西公明司法鉴定中心对2014年5月5日广西二建上海分公司与孙海昌签订的《兖州钢结构内部承包合同书》、《补充协议》及《情况说明》落款处三处“广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司”印文与样本《上海市公安局印铸刻字准许证》(原件)同名印文是否为同一印文所留。同年1月23日，该中心出具《司法检验鉴定意见书》一份，该鉴定检验过程中列明上述检材均为复印文件，鉴定意见为三处印文与样本不是同一印章所留。本案的争议焦点：一、原告孙海昌与被告广西二建上海分公司之间是否存在真实的借款合同关系；二、被告启扬公司是否应当承担共同还款责任。针对争议焦点一，首先，从形式上看，原告与广西二建上海分公司之间的借款约定体现在双方签订的《补充协议》中，而该补充协议加盖分公司公章并由朱孝荣签名，借款意思表示明确清晰。原告作为涉案工程钢结构的承包方，向自筹资金的承建方出借资金，并在承包补充协议中体现符合常理。其次，针对公章的真实性，被告广西二建向本院出具了《文书司法检验鉴定意见书》欲证明《兖州钢结构内部承包合同书》、《补充协议》及《情况说明》落款处广西二建上海分公司的公章与公安备案不符。但广西二建提供的鉴定检材为复印件，并非原件，且系其自行委托鉴定，其鉴定结论的客观性不足。即使依照鉴定结论认定印章与公安备案印章不一致，不排除实际使用的印章与公安备案印章同时存在的情形，不能以此否认合同的效力。再次，朱孝荣对合同约定的事实以及广西二建上海分公司印章的效力予以认可，其有权代表广西二建上海分公司对外签约之事实由已生效的两份民事判决得已认定。针对争议焦点二，启扬公司是否承担共同还款之责。本院认为，原告应被告广西二建上海分公司之指示将其中的155万元汇入启扬公司，一则启扬公司已提供相应证据证明其已将全部款项分别汇至材料供应商以及涉案工程的出纳徐素英、案外人罗艳宽等账户；二则因借款相对方为广西二建上海分公司，根据合同相对性原则，即便启扬公司未支付，也系广西二建上海分公司与启扬公司之间的内部关系，故原告要求启扬公司承担共同还款之责缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原告孙海昌与被告广西二建上海分公司签订的《补充协议》中就相关借款的约定合法有效，本院予以确认。因《补充协议》中明确约定“款项汇入甲方指定账户”，协议同时约定甲方即广西二建上海分公司指定联系人为郭某，原告完全有理由相信郭某的指示代表了公司，故其按郭某的指示出借款项合计170万元，符合合同约定。故被告广西二建上海分公司、广西二建认为本案所涉借款系发生于原告与郭某之间的辩称，本院不予采信。因协议明确约定借款期限内不计利息，逾期按基准利率四倍结息，故原告分段主张逾期利息之诉请，符合双方约定和法律规定。根据法律规定，广西二建上海分公司不具有法人资格，其产生的民事法律责任应由总公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十九条第一款之规定，判决如下：一、被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内归还原告孙海昌借款人民币1,700,000元。二、被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告孙海昌自逾期之日起至判决生效之日止按中国人民银行同期基准贷款利率四倍计算的逾期利息，具体分段如下：自2014年7月7日起以480,000元为基数、自2014年7月15日起以520,000元为基数、自2014年7月18日起以40,000元为基数、自2014年7月24日以200,000万元为基数、自2014年7月31日起以50,000元为基数、自2014年8月1日起以60,000元为基数、自2014年8月11日起以150,000元为基数、自2014年8月12日起以200,000元为基数。三、驳回原告其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币20,100元，由广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  倪叶平代理审判员  顾锦华人民陪审员  钱永培二〇一七年三月二十四日书 记 员  田春锋附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。三、《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十九条第一款借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。