安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终389号 上诉人（原审原告）：涡阳财富康达制动元件有限公司，住所地安徽省涡阳县经济开发区。 法定代表人：张军田，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：侯晓旭，安徽皖杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖征，安徽皖杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：龚文芳，女，1974年7月20日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：冯更新，安徽彭线旗律师事务所律师。 上诉人涡阳财富康达制动元件有限公司（以下简称涡阳财富康达公司）因与被上诉人龚文芳劳动争议一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初6449号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人涡阳财富康达公司的委托诉讼代理人侯晓旭及被上诉人龚文芳的委托诉讼代理人冯更新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 涡阳财富康达公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由龚文芳承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审认定涡阳财富康达公司与龚文芳达成一致意见，双方解除劳动关系错误。涡阳财富康达公司从未与龚文芳协商解除劳动关系事宜，一审判决依据涡阳财富康达公司的放假通知而认定双方劳动关系明确解除错误，与事实不符。涡阳财富康达公司作出的春节放假通知书不是为了与龚文芳解除劳动关系，是由于临近春节需要放假，且在此期间环保局下发了整改通知书，涡阳财富康达公司不得不停顿整业；故该春节放假通知书仅是用于放假通知，并不是解除劳动关系的正式文件，更不能作为一审法院认定双方协商解除劳动关系的依据。二、涡阳财富康达公司无须向龚文芳支付经济补偿金。一审判决认定涡阳财富康达公司在放假期间未支付龚文芳生活待遇错误，涡阳财富康达公司在放假期间一直发放龚文芳生活费，自身经济困难发放生活费会延迟，但一直都在尽力给付龚文芳相关待遇，足以证明涡阳财富康达公司一直都想保留与龚文芳的劳动关系。而龚文芳在未与涡阳财富康达公司协商解除劳动关系的情形下就擅自到第三人处上班，此举严重违反了涡阳财富康达公司的规章制度，也违反了劳动法的相关规定，其本质上是龚文芳意图单方解除与涡阳财富康达公司的劳动关系即龚文芳单方辞职。涡阳财富康达公司无须向龚文芳支付经济补偿金。一审判决认定涡阳财富康达公司未与龚文芳签订劳动合同是错误的，双方依法订立了劳动合同，书面劳动合同被龚文芳私自拿走，导致涡阳财富康达公司无法举证，但可提供部分劳动合同加以佐证。一审判决查明涡阳财富康达公司将厂房和车间转租给其他公司是错误的，涡阳财富康达公司并未将厂房和办公室全部转租，一直保留办公地点，并不是一审法院查明事实中的没有开工打算。三、一审判决适用法律错误。涡阳财富康达公司没有与龚文芳协商解除劳动合同，一审判决引用《中华人民共和国劳动合同法》之规定，属适用错误。综上所述，一审判决认定事实错误，认定证据错误，适用法律错误，恳请二审法院依法改判或发回重审。 龚文芳辩称，一、一审法院查明双方于2019年1月31日涡阳财富康达公司出具放假通知后实际解除劳动关系，认定事实清楚。首先，涡阳财富康达公司诉称放假系因临近春节，加之环保局下发停业整改通知书造成，此理由不能成立。事实情况如下：涡阳财富康达公司在明知自身经营遇到困难的情况下，于出具放假通知之前将车间厂房租赁给其他公司，放假后立即与其他公司完成了相关交接手续。涡阳财富康达公司自称保留了办公地点，但在厂房租赁给其他公司的情况下，明显不能为劳动者提供劳动条件。此情形涡阳财富康达公司在一审法院庭审中已经自认，足以认定其通过放假的方式解除双方劳动关系。其次，涡阳财富康达公司称其只是正常放假，由于经营困难发放生活费会延迟，一直都在尽力给付相关待遇。但涡阳财富康达公司作为用人单位在出具放假通知后，至今从未向任何职工发放基本工资待遇，此情形亦足以证明在行为上解除双方劳动关系的事实。最后，本案审理的是涡阳财富康达公司作为用人单位应否向龚文芳支付经济补偿金问题。龚文芳在劳动仲裁阶段未提出放假期间工资待遇的诉请，也认可双方于2019年1月31日出具放假通知后解除劳动关系的事实。综上，一审法院认定双方劳动关系于2019年1月31日之后自动解除事实清楚。二、一审法院适用法律正确。双方建立劳动关系期间，涡阳财富康达公司作为用人单位未与龚文芳签订书面劳动合同，亦未办理任何社会保险，严重损害了龚文芳的权利，符合支付经济补偿金的法定事由，即龚文芳随时可以解除劳动关系并主张经济补偿金。涡阳财富康达公司称有书面劳动合同，但一审中未提交任何证据能够证明，应当承担不利后果。本案中，涡阳财富康达公司在行为上、事实上已经自认于2019年2月实际与龚文芳解除劳动关系，且龚文芳亦认可劳动关系解除的事实。综上，双方共同确认了劳动关系解除的事实，加之涡阳财富康达公司作为用人单位其存在违法行为在先，龚文芳要求支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条第一款、第三款及第四十六条第一款之规定。一审查明事实清楚、适用法律正确，应依法驳回上诉。 涡阳财富康达公司向一审法院起诉请求：1.判决涡阳财富康达公司无须支付龚文芳经济补偿金27000元；2.诉讼费由龚文芳承担。 一审法院认定事实：1.龚文芳入职涡阳财富康达公司工作的时间为2010年4月；2.龚文芳在劳动合同解除前12个月的平均工资为3000元；3.涡阳财富康达公司未为龚文芳缴纳社会保险；4.涡阳财富康达公司于2019年1月31日张贴放假通知，将公司资产租赁给第三人，并要求第三人全员接收其员工，其员工可选择在第三人处工作或自行择业，龚文芳在知悉上述情况后，已选择确定不再去涡阳财富康达公司处工作，双方共同确认涡阳财富康达公司以放假的方式提出解除劳动合同，2019年2月涡阳财富康达公司与龚文芳经协商一致解除劳动合同；5.涡阳县劳动人事仲裁委员会已作出仲裁裁决，涡阳财富康达公司系在法定期限内向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，根据原、被告双方已确认的事实，双方属于用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，原告依法应当向劳动者支付经济补偿；该补偿金根据被告的工作年限和劳动合同解除前12个月平均工资计算为27000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一项、第二项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：一、涡阳财富康达制动元件有限公司于本判决生效之日起10日内支付给龚文芳经济补偿金27000元。二、驳回涡阳财富康达制动元件有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由涡阳财富康达制动元件有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对涡阳财富康达公司二审新提供涡阳县大气污染防治领导小组办公室文件《关于转发亳州市重污染天气应急减排措施及清单的通知》的真实性、合法性予以认定，但该证据不能证明涡阳财富康达公司是否与龚文芳是否协商解除劳动合同。 对当事人争议的事实，本院二审查明基本同一审，但与一审查明不同的是：龚文芳入职涡阳财富康达公司工作的时间为2010年2月，其在劳动合同解除前12个月的平均工资为2805.55元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、双方是否协商一致解除劳动关系；二、涡阳财富康达公司是否应支付龚文芳经济补偿金，如应支付，一审认定经济补偿金数额是否恰当。 一、关于争议焦点一，一审时，龚文芳、涡阳财富康达公司向一审法院提交了确认书，双方均认可“龚文芳于2010年2月到涡阳财富康达公司处工作，劳动合同解除前12个月的平均工资为每月2805.55元。涡阳财富康达公司未为龚文芳缴纳社会保险。涡阳财富康达公司于2019年1月张贴放假通知，并已将公司资产租赁给第三人，并要求第三人全员接收其员工，其员工可在第三人处工作或自行择业，龚文芳在知悉上述情况后，已选择确定不再去涡阳财富康达公司工作。双方确认涡阳财富康达公司以放假的方式提出解除劳动合同，2019年2月中旬，涡阳财富康达公司与龚文芳经协商一致解除劳动合同”。由此可见，双方对已经于2019年2月协商解除劳动合同一事均无异议，故涡阳财富康达公司该项上诉请求本院不予支持。 关于争议焦点二，双方协商一致解除劳动合同，一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（二）项之规定判决支持经济补偿金符合法律规定。但龚文芳2010年2月入职，因双方未签订书面劳动合同，双方确认的具体入职日期也未明确至具体的某一天，至双方协商解除劳动合同的2019年2月时，龚文芳工作已超过八年半，但未无法证明已超过9年，其经济补偿金应按9个月计算为宜，为2805.55元/月×9个月=25249.95元，故一审判决经济补偿金数额为27000元不妥，本院对此予以纠正。 综上，涡阳财富康达公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初6449号民事判决； 二、涡阳财富康达制动元件有限公司于本判决生效之日起十日内给付龚文芳经济补偿金25249.95元； 三、驳回涡阳财富康达制动元件有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由涡阳财富康达制动元件有限公司负担；二审案件受理费10元，由涡阳财富康达制动元件有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张贝贝 审判员  彭 亮 审判员  周腊梅 二〇二〇年二月二十八日 书记员  吴 瑞