上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终785号上诉人(原审被告)：林晖，男，1968年1月15日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区。委托诉讼代理人：孟庆东，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：潘东波，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被上诉人(原审原告)：常州烨科科技有限公司，住所地江苏省常州市。法定代表人：陈某，董事长。委托诉讼代理人：邱猛，上海瀚元律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄琳维，上海瀚元律师事务所实习律师被上诉人(原审被告)：上海翘指文化传播有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：朱发水。上诉人林晖因与被上诉人常州烨科科技有限公司(以下简称常州烨科)、被上诉人上海翘指文化传播有限公司(以下简称翘指公司)服务合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2018)沪0118民初18694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。林晖上诉请求：撤销一审判决，改判其与翘指公司不承担付款责任。事实和理由：常州烨科将《承诺函》作为主张林晖承担连带付款责任的依据，说明常州烨科也认可其中股权回购款冲抵本案系争服务费的内容，无论常州烨科法定代表人陈某是否作出同意的意思表示，前述抵销内容均有法律效力。况且，陈某本人一审中出庭认可《承诺函》真实有效。在一审第一次庭审中，常州烨科及陈某本人仅仅表述林晖的股权不符合回购条件，而在另案仲裁裁决后，常州烨科代理人改口称陈某不认可冲抵一事，前后矛盾，有悖诚信。据此，冲抵完后，林晖、翘指公司不应再返还常州烨科任何服务费。故请求二审判如所请。常州烨科辩称，一审判决正确，不同意林晖的上诉请求。翘指公司未作答辩。林晖向一审法院起诉请求：1.判令翘指公司、林晖向常州烨科返还预付款45万元(币种为人民币，以下同)，并支付逾期付款的利息损失10,252.08元；2.判令翘指公司、林晖向常州烨科支付利息损失，以45万元为基数，自2016年1月11日起计算至实际支付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；3.判令翘指公司、林晖承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：林晖、常州烨科法定代表人陈某及案外人胡炯恒均系常州烨科股东兼董事。2014年8月28日，林晖、陈某及胡炯恒三人共同签署《董事会决议》，决议载明，经股东商议为加快上海烨科光电技术有限公司(以下简称上海烨科)与资本市场的对接提前介入上市工作的运作，经股东商议引入翘指公司作为新三板市场的财务顾问，顾问费用100万元；同时为资金安全及合理使用，全权委托董事林晖负责，如未在2015年12月31日前获得新三板挂牌批复或者也没有引入新的战略合作基金投资机构(融资金额不低于4,000万元)，此笔款项由林晖负责在2016年1月10日前全额退回上海烨科。林晖、陈某及胡炯恒三人在落款处签名。2014年9月20日，上海烨科与翘指公司签订《财务顾问协议》，协议约定，上海烨科委托翘指公司为其进入新三板挂牌展开相关工作并提供财务顾问服务，财务顾问费为100万元，如上海烨科未在2015年12月31日前获得新三板挂牌批复，翘指公司应在2016年1月10日前返还上海烨科所付预付款100万元。2015年1月20日，林晖出具《承诺函》一份，其中载明：由林晖本人全权负责的2014年9月20日上海烨科与翘指公司签订的《财务顾问协议》，如未在2015年12月31日前获得新三板挂牌批复或者也没有引入新的战略合作基金投资机构(融资金额不低于4,000万元)时，该预付款由林晖负责催讨，并承担连带责任；同时承诺，如发生要求陈某回购林晖所持有的公司股份时(该笔款项未能追回)，回购款中可抵扣该笔预付款同时不承担100万元的投资收益。林晖在落款处签名。2015年1月21日、1月23日，上海烨科分别向翘指公司转账支付50万元，合计转账100万元。2015年3月16日，上海烨科经工商部门核准迁址至常州市金坛区，并于同年4月10日更名为常州烨科科技有限公司。常州烨科未能在2015年12月31日前获得新三板挂牌批复，也未引入新的投资。2016年5月31日、6月24日，林晖分别向常州烨科上海分公司转账支付20万元和30万元，备注载明代“翘指文化”转款。林晖另支付常州烨科5万元，合计支付55万元。一审另查明，2019年1月7日，林晖就其与陈某之间的股权回购争议，向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁。同年9月10日，仲裁庭裁决陈某应向林晖支付400万元回购款及以400万元为本金、按照年利率10%自2015年1月29日起至实际支付之日止的利息。一审审理中，林晖对《董事会决议》和《承诺函》上“林晖”签名的真实性提出异议，向一审法院提出鉴定申请。一审法院委托司法鉴定科学研究院进行笔迹鉴定。经鉴定，《董事会决议》和《承诺函》上“林晖”签名均系林晖所写。林晖为鉴定垫付鉴定费6,600元。一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、常州烨科诉请是否已过诉讼时效期间；二、林晖主张的抵销权是否成立。就第一个争议焦点，翘指公司、林晖主张，按照《财务顾问协议》的约定，翘指公司应于2016年1月11日返还常州烨科100万元款项，之后翘指公司没有接到任何通知，到2018年1月11日已过两年的诉讼时效期间。常州烨科主张，本案未过诉讼时效，2017年10月1日起实施的《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)规定诉讼时效期间为三年，在《民法总则》施行之日，本案诉讼时效期间尚未届满两年，应适用《民法总则》关于三年诉讼时效期间的规定。一审法院认为，常州烨科主张其债权适用三年的诉讼时效期间，于法有据，应予支持。就第二个争议焦点，翘指公司、林晖认为，在2015年1月20日的《承诺函》中，明确记载回购款可抵扣本案所涉的预付款且不承担100万元的投资收益。一审法院认为，首先，《承诺函》系林晖单方出具的承诺，并未有陈某的签名及常州烨科的盖章。其次，林晖主张行使抵销权的债权，其相对方为陈某，而非常州烨科，故不构成法律规定的“当事人互负到期债务”的情形，因此，林晖主张的抵销权不能成立。综上，一审法院认为，《财务顾问协议》系当事人真实意思表示，应确认为合法、有效，对各方当事人均具有法律约束力。翘指公司应在《财务顾问协议》约定的返还顾问费条件成就时，向常州烨科返还100万元，现翘指公司拖欠不付，显属不当，应承担金钱债务的实际履行责任并承担逾期还款的利息损失。林晖在《承诺函》中承诺对翘指公司的退款承担连带责任，同时又在《董事会决议》中承诺对翘指公司的全额退款负责。现常州烨科要求林晖根据《董事会决议》的承诺与翘指公司承担共同退还的责任，并无不当，一审法院予以支持。关于利息的计算方式，一审法院认为，常州烨科主张的利息计算方式与法无悖，应予确认。关于笔迹鉴定费用，一审法院认为，林晖主张涉案《董事会决议》和《承诺函》上“林晖”的签名并非其本人书写，但鉴定结论显示签名均系林晖所写，故林晖应就鉴定结论对其不利的后果承担笔迹鉴定费6,600元。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十九条、第一百零七条之规定判决：一、翘指公司、林晖应于判决生效之日起十日内返还常州烨科顾问费45万元；二、翘指公司、林晖应于判决生效之日起十日内偿付常州烨科逾期付款利息损失(包括已返还50万元的逾期利息10,252.08元，以及未返还的以45万元为基数、按中国人民银行同期贷款利率自2016年1月11日起计算至2019年8月19日止的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止的利息)。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,203.78元，由翘指公司、林晖共同负担；笔迹鉴定费6,600元，由林晖负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点在于林晖能否将股权回购款抵销本案系争服务费。抵销权作为形成权的一种，应当由权利人提出主张为依据，且只有在当事人互负债务的情况下才能产生抵销权。林晖所负服务费债务的对方当事人是常州烨科，而对林晖负有股权回购义务的主体是案外人陈某，即便陈某在收到林晖出具的《承诺函》时明知存在所谓抵销约定之事，并同时作为常州烨科的法定代表人代表公司作出了同意的意思表示，也因债务的双方主体不符合法律规定而不能产生抵销的法律后果。况且，从林晖与陈某的另案仲裁裁决的申请和生效裁决结果看，林晖并未免除陈某对其所负债务中的部分债务。因此，本院对林晖主张行使抵销权的上诉理由不予采纳。综上所述，林晖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,203.70元，由上诉人林晖负担。本判决为终审判决。审判长 岳 菁审判员 沈 俊审判员 赵 炜二〇二〇年二月二十八日书记员 刘群燕附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……