四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20251号 上诉人（原审被告）：宋志权（曾用名宋建平），男，1968年4月6日出生，汉族，住四川省荣县。 委托诉讼代理人：冯燕，北京德恒（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川星欣暖通工程有限公司，住所地：四川省成都高新区天晖路360号16层6号。 法定代表人：周前，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陶应强，四川恒和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王珊珊，四川恒和信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南省第一建筑工程集团有限责任公司，住所地：河南省郑州市管城区航海东路246号。 法定代表人：刘定国，总经理。 委托诉讼代理人：史杰杰，女，公司员工。 委托诉讼代理人：袁芳，四川升力律师事务所律师。 上诉人宋志权因与被上诉人四川星欣暖通工程有限公司（以下简称星欣公司）、河南省第一建筑工程集团有限责任公司（以下简称河南一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省大邑县人民法院（2019）川0129民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋志权上诉请求：1.请求撤销四川省大邑县人民法院（2019）川0129民初571号民事判决，依法改判驳回星欣公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.判决星欣公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定合同的相对人为宋志权且该合同不存在合同无效的情形，与事实不符。1.签订合同并不等于实际履行了合同义务。《防排烟工程合同》首部发包单位为河南一建，星欣公司在签约时明知合同相对方是河南一建，而不是宋志权个人；2.该合同并没有河南一建的授权、盖章，并没有生效；3.签约时星欣公司明知宋志权并非案涉工程的发包人或承包人，其作为一家专业施工单位，应当明知个人不具备发包工程的权利，在签约时有能力知晓合同的甲方（发包人）未盖章是否生效以及是否存在风险，有义务核实签约代表人的身份及是否具有代表的权限，然而星欣公司并未要求宋志权提供河南一建的委托书，也没有向河南一建求证过该合同是否真实有效，其自身具有重大过错，且明显不符合常理；4.星欣公司虽主张其参与了案涉工程的施工，请求支付工程款，但没有证据证明星欣公司参与过案涉工程施工并已按照合同约定完成了工程施工移交了工程，参与案涉工程施工的施工人员并非仅一家单位，虽然案涉工程经消防验收合格，河南一建也认可防排烟工程不是其自行施工的，但也未认可是由星欣公司进行的防排烟工程施工。为了查明案情事实，河南一建有义务提交证据证明是哪家单位承包的消防工程，以及消防工程的结算支付情况。一审法院不能在没有查清案件关键事实，没有客观证据证明星欣公司进行过案涉工程的施工，也没有证据证明工程范围和工程量的情况下，仅凭《防排烟工程合同》及消防工程验收合格即认定是星欣公司进行的工程施工，也不能在明知河南一建是案涉工程的总承包人，并将消防工程承包给了施工单位，未确定消防工程实际由谁施工，工程量多少，且宋志权个人无权发包工程的前提下，认定该合同不违反法律强制性规定而判定由宋志权个人承担付款义务；5.星欣公司自认宋志权通过银行汇款方式向其法定代表人支付了5.3万元工程款，但并无证据证明其接受的是何款项，也没有工程结算的相关书面资料，其一审中申请调取的银行汇款记录也不能查证有其所谓的宋志权的付款凭据，数额亦不能与《防排烟工程合同》约定的付款方式（付款金额）相互印证，一审法院不能在没有其他证据证明的情况下，采信星欣公司的单方意见，认定其收取的是案涉工程款，并借此推定星欣公司参与过案涉工程施工。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院认定宋志权个人是《防排烟工程合同》的相对人，同时又认为《防排烟工程合同》不存在合同无效的情形，一审法院适用法律错误；2.本案案由是建设工程施工合同纠纷，河南一建是该工程的总承包方。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，宋志权个人无权承包案涉工程，更无权将案涉工程转包或发包给施工单位，明显与一审法院认定的事实不符。 星欣公司辩称，宋志权的上诉所称事实前后矛盾、逻辑混乱，其上诉理由不能成立。1.宋志权称因无河南一建的授权及盖章，所签《防排烟工程合同》未生效的理由不成立。对于合同内容上出现河南一建，宋志权解释其系挂靠的河南一建，因此该合同系双方自愿签订，不违反法律、行政法规的强制性规定，且宋志权为实际发包人，具有签订合同的主体资格，该合同成立并生效；2.宋志权称签订合同不等于实际施工，否定星欣公司为实际施工人，而后又陈述星欣公司在没有求证过河南一建合同是否有效的情况下就施工，承认了星欣公司为实际施工人，之后又陈述其为陈静的现场管理人，代陈静向姓周的支付了几万元的工程款，前后矛盾；3.宋志权称支付给周前的5.3万元也不能证明是工程款，随即又称替陈静向姓周的某人转交了几万元，但不清楚具体是何款项，具体金额也记不清。宋志权身为发包人、现场管理人，应当对转款情况非常清楚，周前身为公司的法定代表人出庭也充分表明该款项是代公司收取的本工程的工程款项；4.星欣公司与宋志权签订《防排烟工程合同》后，购买材料、组织工人进入监狱完成了合同内容，且经消防验收合格。该事实的证据有工人的证人证言、消防验收报告、银行转账记录、宋志权在一审当庭的通话，能够形成完整的证据链，故宋志权的上诉事实和请求不能成立。 河南一建辩称，请求维持原审判决。 星欣公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令宋志权向星欣公司支付所欠工程款77000.00元（含质保金3900.00元），并承担23100.00元违约金，共计100100.00元；2.请求法院判令河南一建对上述还款义务承担连带责任；3.本案诉讼费由宋志权和河南一建承担。 一审法院认定事实：2014年6月24日，四川省邑州监狱与河南一建为建设川南监狱项目签订建筑工程合同。星欣公司提交的《防排烟工程合同》显示，合同的首部“发包单位”即甲方处和尾部的“甲方（盖章）”处均有手写签字“河南一建”，合同尾部甲方代表处有手写签字“宋建平”，但无河南一建的盖章，合同的首部“承包单位”即乙方和尾部的“乙方（盖章）”处均显示有打印字体“四川星欣暖通工程有限公司”，合同尾部乙方代表处显示有“周前”的签字，有“四川星欣暖通工程有限公司”的盖章且有“5101095021145”的数字编码，合同载明工程名称为四川省川南监狱企业项目工程，工程地址为成都市大邑县川南监狱内，合同工程造价为130000.00元，如图纸不发生设计变更则总价包干，双方约定的付款方式为乙方进场施工后一周内甲方支付乙方工程款20%，余后按工程进度的70%支付工程款，工地完工后支付至合同总价的85%，消防验收通过后一月内支付工程总价款的97%，3%为质量保证金，质保期一年满后，一次性无息付清。双方约定甲方要按时支付工程款，乙方要保证消防验收顺利通过。双方在合同中约定的违约责任为：若乙方违约，每天按本合同金额的1%支付给对方。 根据宋志权在一审庭审当中电话连线的陈述，案涉项目的总包人是河南一建，河南一建将其中的消防工程发包给陈静（音），自己只是帮陈静管理项目，陈静口头答应待工程完工后给其分红，自己也帮陈静与星欣公司签订了合同，在签订合同时陈静要求以河南一建的名义与星欣公司签订《防排烟工程合同》，然后再去补盖河南一建的印章，但后一直未加盖河南一建的印章，也未在该合同尾部签订时间。宋志权称合同签订后星欣公司按照合同约定进行了施工，在施工过程当中受陈静的指示向星欣公司支付过部分工程款，该工程于2017年7月3日经大邑县公安消防大队验收合格。 一审法院认为，从一审庭审查明情况看，宋志权虽称其与星欣公司签订合同系受陈静的指使，其并非案涉防排烟合同的合同相对人，其给付部分工程款也是受陈静的指使，宋志权在该诉讼中委托了律师作为其诉讼代理人，但其既未申请其所谓的委托人陈静参加诉讼，也未收集提交任何证据证明其所述，一审法院对其辩称陈静才是合同相对人的意见不予采信；《防排烟工程合同》的首部及尾部虽显示为河南一建，但宋志权在签订合同时既没有河南一建的授权，也没有加盖河南一建的印章，事后河南一建也未对此合同予以追认，故该合同的相对人应为宋志权本人；该《防排烟工程合同》并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条及建设工程施工合同关于无效的情形，应予恪守；项目消防工程验收合格，应视为作为消防项目部分中的防排烟工程也合格，宋志权即应当履行给付工程款的义务；宋志权自认给付过部分工程款，但不确定金额，星欣公司自认宋志权已支付金额53000.00元，该陈述属于减轻宋志权民事责任的陈述，一审法院予以确认，故宋志权现尚欠工程款为77000.00元；星欣公司与宋志权签订的《防排烟工程合同》第八条违约责任约定为“若乙方（星欣公司）违约，每天按本合同金额1%支付给对方”，由于该约定仅针对星欣公司违约的情形，星欣公司据此主张违约金缺乏事实依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宋志权在判决生效之日起十日内给付星欣公司工程款77000元；二、驳回星欣公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2302元，由宋志权负担。 二审中，双方均未向本院提交新证据。对于一审查明的事实，宋志权主张自己只是在陈静手下工作，也是陈静委托宋志权代其签订案涉施工合同，星欣公司没有证据证明其参与了施工。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 一审中，河南一建陈述，该公司只管项目部，至于他们如何发包，其不知道，且项目已经完成，解散了，消防验收合格。二审中，星欣公司陈述公司只有生产通风设备的资质，没有安装资质。宋志权亦陈述消防工程已经施工完毕，有相关的《消防验收意见书》。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：宋志权是否是《防排烟工程合同》的合同相对人？宋志权是否应向星欣公司支付工程款，如应支付，数额如何认定？本院综合评述如下： 宋志权主张自己虽在《防排烟工程合同》上签名，但该行为只是接受陈静的委托代为签订合同，陈静代表的是河南一建，故《防排烟工程合同》的合同相对人是河南一建。本院认为，宋志权的该项主张不能成立：首先，《防排烟工程合同》中合同抬头和落款处的甲方虽然手写为河南一建，但合同中并未加盖河南一建的印章，只有宋志权在甲方代表处签字。但宋志权在合同履行过程中没有提交其系受河南一建委托签约的证据，也没有得到河南一建的事后追认，应认为宋志权签订合同的行为与河南一建无关。其次，宋志权又主张其系接受案外人陈静的委托代为签订合同，但仅有单方陈述，未提交证据予以证明，也未申请陈静出庭作证。最后，即使宋志权与陈静之间就案涉合同确实存在委托代理关系，宋志权也未举证证明星欣公司在签约时知道该代理关系，或者星欣公司在宋志权向其披露后选择了向陈静主张权利。故，一审法院认定《防排烟工程合同》的合同相对人是宋志权并无不当。 案涉防排烟工程属于消防工程的一部分，星欣公司作为该部分消防工程的具体施工承包人，不具备相关的消防设施施工企业资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的......”之规定，案涉《防排烟工程合同》应为无效合同。 案涉《防排烟工程合同》虽然无效，但本案消防工程现已验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，星欣公司有权请求宋志权参照合同约定支付工程价款。宋志权抗辩认为案涉工程系其他单位进行的施工，但无法说明该单位的名称，也未提交任何证据予以证明，本院对该项上诉意见不予采信。《防排烟工程合同》约定工程总价款为130000元总价包干，宋志权未就已付款提交证据，星欣公司自认宋志权已付款金额为53000元，在没有证据表明案涉工程存在变更的情况下，未付工程款的金额应为77000元。 综上所述，宋志权的上诉请求不能成立，一审判决虽然认定案涉《防排烟工程合同》有效不当，但认定的其他事实清楚，结果亦无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2302元，由宋志权负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 笛 审 判 员  王 果 审 判 员  李 玲 二〇二〇年二月十日 法官助理  袁龙飞 书 记 员  李 丹