北京知识产权法院民 事 判 决 书（2018）京73民终1651号上诉人（一审原告）：广东方中天律师事务所，住所地广东省东莞市东城大道188号新华大厦702。负责人：何桐鑫，主任。委托诉讼代理人：何润洪，广东奥朝律师事务所律师。委托诉讼代理人：邝华轩，广东方中天律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：兰州银行股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区酒泉路211号。法定代表人：许建平，董事长。委托诉讼代理人：朱晓宇，北京嘉润律师事务所律师。委托诉讼代理人：李萍，北京嘉润律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：北京弘岳广告有限公司，住所地北京市朝阳区南十里居17号（住宅楼）201室。法定代表人：魏金华。上诉人广东方中天律师事务所（简称方中天律所）因与被上诉人兰州银行股份有限公司（简称兰州银行）、被上诉人北京弘岳广告有限公司（简称弘岳广告公司）侵害著作权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）作出的（2017）京0105民初69751号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。方中天律所的委托诉讼代理人何润洪、邝华轩，被上诉人兰州银行的委托诉讼代理人朱晓宇、李萍到庭参加了询问，被上诉人弘岳广告公司经本院传唤，未出庭接受询问。本案现已审理终结。方中天律所上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.二被上诉人停止侵权行为；2.二被上诉人共同赔偿200万元；3.二被上诉人共同赔偿合理开支10万元；4.二被上诉人在《金融报》《兰州日报》《甘肃日报》及兰州银行的官方网站上就相关侵权行为公开赔礼道歉。事实和理由：一、一审判决认定方中天律所享有著作权的商标图案与案外人顺德市龙江镇华西家具厂申请注册的第92170号图案构成实质性近似是错误的，二者存在明显差异，方中天律所享有著作权的商标图案源于独有创作理念；二、一审判决认定兰州银行涉案行徽具有合理来源是错误的，兰州银行提交的所谓委托弘岳广告公司创作的手稿不是原件，仅是弘岳广告公司在复印件上加盖了公章，设计工作单上的稿件也不是原始的设计底稿，不能等同于证据原件，不能作为认定事实的依据，且兰州银行除上述所谓手稿外，未提交任何有说服力的证据证明其合理来源。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。兰州银行辩称，一、涉案行徽是兰州银行委托弘岳广告公司独立设计完成，设计过程产生大量手稿，有多个连续完整的设计过程，其设计元素和表达方式是对兰州银行早期使用标志的传承和改进；二、涉案作品的独创性较低，与涉案行徽均应用公有领域常见创作元素和表达方式，近似是分别独立创作产生的巧合；三、兰州银行没有接触涉案作品的可能性，亦不能排除涉案行徽的设计参考其他来源的可能。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判赔数额合理，请求法院依法驳回方中天律所的上诉请求。弘岳广告公司未发表答辩意见。方中天律所向一审法院起诉请求：1、判令兰州银行和弘岳广告公司停止侵权行为，即停止在兰州银行各经营场所、营业网点、官方网站（www.lzbank.com）、银行卡、存折、宣传单上使用本案被控侵权的行徽，已经使用的予以清除、收回、销毁；2、判令兰州银行和弘岳广告公司共同赔偿方中天律所经济损失200万元及合理费用10万元；3、判令兰州银行和弘岳广告公司在《金融报》《兰州日报》《甘肃日报》以及兰州银行的官方网站（www.lzbank.com）上就相关侵权行为向方中天律所公开赔礼道歉。一审法院认定事实：1998年，东莞市方中律师事务所登记设立，合伙人为张来仪、杨月彬、王春盛。2000年4月，东莞市方中律师事务所更名为方中天律所。1998年12月15日，东莞市方中律师事务所以涉案图案为商标标识向国家商标局申请商标注册。2000年2月7日，该商标被初审公告。2000年5月7日，方中天律所取得第1394752号商标注册证。该商标图案为方中天律所合伙人张来仪在筹备创办该律所期间设计，并将该图案的著作权无偿转让给该律所。2005年8月出版的《创新与开放的东莞》一书中显示上述商标被使用在方中天律所的办公场所。2008年6月23日，兰州银行启用涉案行徽。自此之后，兰州银行将该行徽使用在了其各经营场所、营业网点、官方网站（www.lzbank.com）、银行卡、存折、宣传单上。诉讼中，兰州银行提交了其委托弘岳广告公司设计该行徽的创作手稿，包括《兰州银行企业形象策略探讨》（无日期）、《兰州银行标志设计探讨》（显示日期为2008年5月中旬）、《兰州银行标志设计调整提报》（显示日期为2008年5月下旬）、《兰州银行标志设计细化及应用部分》（显示日期为2008年6月下旬）。方中天律所对此创作手稿不予认可，理由为（2014）朝民初字第01279号判决书及（2015）京知民终字第235号判决书已经查明弘岳广告公司的创作手稿日期晚于该行徽使用日期，而兰州银行本案提交的上述创作手稿时间在该行徽启用之前。经查，在（2014）朝民初字第01279号判决书及（2015）京知民终字第235号判决书确认的事实中，《兰州银行企业形象策略探讨》显示日期为2008年6月27日，《兰州银行标志设计探讨》显示日期为2008年7月15日，《兰州银行标志设计调整提报》显示日期为2008年7月18日，《兰州银行标志设计细化及应用部分》显示日期为2008年7月28日。1995年3月20日，案外人顺德市龙江镇华西新华家具厂申请注册第921710号图形商标（见附图3），该商标初审公告日为1996年9月28日，注册公告日期为1996年12月28日。上述事实有商标注册证、商标查询信息、《律师事务所执业许可证》、《律师事务所名称变更登记表》、声明、《关于准许东莞市方中律师事务所登记的批复》、东莞市商标事务所函件、《创新与开放的东莞》、网络打印页、创作手稿以及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为：根据方中天律所提供的该律所商标图案底稿、商标注册证及张来仪的声明，在无相反证据且兰州银行认可的情况下，可以确认方中天律所为该商标图案的著作权人。著作权侵权的构成要件应遵循“接触加实质性相似减去合理来源”的规则，即被诉侵权作品与主张权利作品相同或实质性相似；被诉侵权人有接触到主张权利的作品的可能性；被诉侵权人没有独立创作或没有其他合理来源。本案中，方中天律所的涉案商标图案申请商标时被公开的时间早于兰州银行启用涉案行徽时间，兰州银行具有接触涉案商标图案的可能性。方中天律所主张权利的图形与兰州银行的涉案行徽均由外围旋涡状水纹加中间圆形方孔钱币图案组成，不同之处仅在旋涡水纹和圆形方孔钱币的旋转方向上，两者属于实质性近似的图形。但从第921710号商标图案与方中天律所涉案商标、兰州银行涉案行徽来看，三者图案中的外围旋涡水纹基本相同，不同之处仅为该第921710号商标的中间方孔图案的四条边稍微向内弯曲形成一定的弧度，但该不同之处并不影响三者从整体上构成实质性近似的图案。而且，第921710号商标申请和公告时间均早于方中天律所涉案商标的相应时间。故可以认定兰州银行涉案行徽具有合理来源，不是抄袭自方中天律所涉案商标，兰州银行不构成对方中天律所涉案商标图案著作权的侵害。一审法院对方中天律所起诉认为兰州银行构成侵权，并要求兰州银行承担相应法律责任的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第四十七条第（十一）项、第四十八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告广东方中天律师事务所的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。也就是说，著作权不同于专利权，并非禁止而是允许不同的作者创作出相同表达的作品且各自分别独立地享有著作权。因此，构成著作权侵权的要件是：1、被诉侵权内容与主张权利的作品在表达方面相同或实质性相似；2、被诉侵权人有接触到主张权利的作品的可能性；3、被诉侵权人没有独立创作、具有其他来源、取得合法授权、合理使用、法定许可等有效抗辩理由。首先，关于实质性相似的判断。一审判决认定方中天律所主张权利的图形与兰州银行的涉案行徽在表达方面构成实质性相似并无不当，本院予以确认。第921710号商标的图形部分与方中天律所主张权利的图形、涉案行徽三者图案中的外围旋涡水纹基本相同，不同之处仅为第921710号商标的中间方孔图案的四条边稍微向内弯曲形成一定的弧度，但上述细微差别并不影响第921710号商标的图形部分与方中天律所主张权利的图形、涉案行徽独创性部分高度近似的认定。故一审判决认定第921710号商标的图形部分、方中天律所主张权利的图形与涉案行徽构成实质性相似正确，本院予以确认。其次，关于接触可能性的判断。所谓“接触可能性”一般具有两种情形，一是作品已经公之于众，二是作品为包括被侵权人在内的特定对象知晓。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，著作权法第十条第（一）项规定的“公之于众”，是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。所谓公之于众，应理解为一种状态，即作品处于为不特定的人能够通过正常途径接触、可以知悉的状态，并不要求必须存在有人已经实际知晓、接触的事实发生。在本案中，方中天律所主张权利的第1394752号商标于2000年2月7日已经获得初步审定并予公告，相关商标信息也可通过公开渠道查询，因此，兰州银行和弘岳广告公司在涉案行徽设计完成之前，具备接触方中天律所主张权利的图形的可能性。再次，关于兰州银行所述未侵权的抗辩。本院认为，第921710号商标申请和公告时间均早于方中天律所涉案商标的相应时间，相关商标信息也可通过公开渠道查询。故兰州银行的未侵权抗辩成立。一审判决对此认定正确，本院予以确认。综上，方中天律所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23600元，由广东方中天律师事务所负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李志峰审 判 员 冯 刚审 判 员 宋 鹏二〇二〇年二月二十六日法官助理 刘 琳书 记 员 项 童