山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终232号 上诉人（原审原告）：李长海，男，1973年12月23日生，汉族，住山东省东明县。 委托诉讼代理人：陈书山，山东中青律师事务所律师。 委托诉讼代理人：代亚宁，山东中青律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：青岛二月商贸有限公司，住所地山东省青岛市保税港区上海路前盛工贸园3号楼2层201室（B）。 法定代表人:季秀林，总经理。 委托诉讼代理人：刘运中，山东晨鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马晓亮，山东晨鸿律师事务所律师。 上诉人李长海与被上诉人劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初14906号民事判决,向本院提出上诉。本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李长海及其委托诉讼代理人陈书山、代亚宁,被上诉人青岛二月商贸有限公司的委托诉讼代理人刘运中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李长海上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判，判决青岛二月商贸有限公司支付给李长海少发工资5000元、加班费18156元；3、本案一审、二审诉讼费由青岛二月商贸有限公司承担。事实与理由:一、一审法院认定事实不清。1、一审法院在开庭前未调取仲裁审理时的案卷，其中，青岛二月商贸有限公司所提交的证据及答辩情况反应了整个案子的事实情况，一审法院没有查清事实。2、李长海提交了青岛二月商贸有限公司财务人员(靳总)的微信截图、录音等证据，充分说明了靳总就是青岛二月商贸有限公司员工。3、一审法院应当调取青岛二月商贸有限公司的用工劳动花名册，却不予调取。青岛二月商贸有限公司有能力提交劳动用工花名册却故意不提交，应判决其承担其不利后果。4、通过李长海提交的录音及微信截图明显看出本案是由靳总从劳动仲裁到双方调解、谈判，以及李长海收到法院传票后给靳总的对话，整个过程都充分说明了靳总一直在参与，不但是青岛二月商贸有限公司员工而且是一位领导。二、一审法院开庭违反全面审理原则。在开庭审理过程中，是由本案书记员先开庭审理了近1小时左右，后主审法官才到庭参加庭审，在庭审在虽然是庭审直播，但都是走过场、走形式，并没有真正查清本案事实，只是为了完成庭审直播以及快到下班时间了。在庭审中当庭并没有对录音证据质证，后李长海还没有送达录音证据时，一切法院判决已经做好了，这显然也违背了审判必须以事实为依据，以法律为准绳的审判原则。 青岛二月商贸有限公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求要依法驳回上诉请求，维持原判。 李长海向一审法院起诉请求：1、判令青岛二月商贸有限公司支付李长海少发工资共计5200元；2、判令青岛二月商贸有限公司支付李长海加班费1600元;3、请求判令青岛二月商贸有限公司支付李长海双倍工资48000元;4、本案诉讼费、公告费等均由青岛二月商贸有限公司承担。庭审中，李长海变更诉讼请求，加班费增加到18156元。 一审法院认定的事实，李长海于2018年10月10日入职青岛二月商贸有限公司工作，李长海的工资以银行打卡的形式支付。李长海与青岛二月商贸有限公司于2018年10月26日签订无固定期限劳动合同，劳动期限自2018年10月26日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止。李长海对青岛二月商贸有限公司提交的2018年10月至2019年6月份考勤表和青岛二月商贸有限公司的实发工资数额均无异议。青岛二月商贸有限公司的工资表显示，李长海工资构成包括基本工资和加班费项目。根据青岛二月商贸有限公司提交的考勤表核算，李长海存在加班。 一审法院认为，李长海入职后与青岛二月商贸有限公司签订了劳动合同，李长海要求青岛二月商贸有限公司支付未签订劳动合同的双倍工资，没有法律依据，一审法院不予支持。根据青岛二月商贸有限公司提交的考勤表核算，青岛二月商贸有限公司支付李长海的加班费符合法律规定，对李长海要求青岛二月商贸有限公司支付加班费的请求，一审法院不予支持。李长海向一审法院提交的靳总通过微信给其发的工资单及录音，因青岛二月商贸有限公司不认可，李长海未证明靳总系青岛二月商贸有限公司的工作人员，对该工资单及录音，一审法院不予认定。故李长海主张青岛二月商贸有限公司少发其工资，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：驳回李长海要求青岛二月商贸有限公司支付少发工资5200元、加班费18156元、未签订书面劳动合同双倍工资差额48000元的诉讼请求；案件受理费10元，减半收取5元，由李长海负担。 二审期间，李长海提交本案仲裁卷中的送达回执，欲证明青岛二月商贸有限公司人员靳烨签收了裁决书及回执。青岛二月商贸有限公司质证称，对该证据的真实性有异议，看不清，复印件也没有证明效力，青岛二月商贸有限公司也没有靳烨这个人。本院认为，李长海提交的该证据系复印件，未加盖仲裁委的档案章等能够证明其真实性，本院对此无法予以采信。李长海提交中国农业银行的交易明细清单，其中2018年10月至2019年5月李长海入职起发放的工资明细能够证明靳烨是青岛二月商贸有限公司的员工。青岛二月商贸有限公司质证认为，该证据不清楚，也不是新证据。本院认为，因该证据系银行出具，故真实性可予认定，本院予以采信。 经审理查明，根据李长海提交的中国农业银行交易明细清单显示，靳烨定期向李长海进行转账，且数额与李长海该期间的工资条数额能够一一对应。青岛二月商贸有限公司提交的李长海2018年10月至2019年5月工资条的加班费分别为：1112.58元、2200元、1900元、1900元、3650元、2900元、400元和427元，其提交的李长海2018年10月至2019年4月考勤表显示李长海该期间的加班时间分别为：3天、4天、5天、4天、3天、5天、0天，2019年6月考勤表显示加班1天。本院二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，李长海主张靳烨每月代青岛二月商贸有限公司向其发放工资，其提交的银行交易明细显示靳烨定期向其进行银行转账，转账的周期性、规律性符合工资的特征，数额与青岛二月商贸有限公司提交的工资条的数额完全吻合，故李长海的主张具有高度的盖然性，而青岛二月商贸有限公司对此并不能做合理解释，且亦不能提交除此之外其公司向李长海支付工资的证据，故本院对李长海的该项主张予以支持。青岛二月商贸有限公司虽然提交了考勤表和李长海的工资条，但李长海仅认可考勤表的真实性和工资条显示的工资实发数额，对工资条所列的工资构成不予认可。根据青岛二月商贸有限公司自己提交的考勤表所记载的李长海加班时间，与其提交的工资条所列加班费不能互相对应，譬如，2018年11月加班4天加班费为2200元，12月加班5天加班费仅1900元，2019年2月加班3天加班费3650元，而3月加班5天加班费2900元，2019年4月加班时间为0天，却列入加班费400元，等等。因该工资条系青岛二月商贸有限公司单方制作，不仅不能与考勤表相互印证，反而自相矛盾，漏洞百出，故本院对该工资条不予采信。对于李长海的月工资标准，虽然青岛二月商贸有限公司主张为每月3100元，但与实际发放的情况差别悬殊，且基于上述分析其提交的工资条不足以采信，故青岛二月商贸有限公司对此举证不足，应当承担举证不能的法律后果；李长海主张2019年2月后月工资为6000元，与实际发放情况相近，青岛二月商贸有限公司对此无法反驳，故本院李长海的主张予以采信。青岛二月商贸有限公司无证据证明其调低李长海2019年4、5月工资的合理原因，李长海主张其补发少支付的5000元，本院予以支持。对于加班费的问题，基于上述分析，一审认定青岛二月商贸有限公司依法发放了加班费，认定事实错误，本院予以纠正。李长海根据青岛二月商贸有限公司提交的考勤表计算出的加班费为18156元，因青岛二月商贸有限公司并无证据能够反驳，故本院对此予以支持。综上所述，一审判决认定事实错误，应当予以纠正。李长海的上诉理由成立，本院予以支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初14906号民事判决书。 二、青岛二月商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付李长海加班费18156元及2019年4、5月工资差额5000元。 三、驳回李长海要求青岛二月商贸有限公司支付其他少发工资200元、未签订书面劳动合同双倍工资差额48000元的诉讼请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由青岛二月商贸有限公司负担。二审案件受理费10元，由青岛二月商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇二〇年二月二十七日 法官助理 吴迪 书记员王冉冉 书记员肖若男