贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)黔民终572号 上诉人(原审原告）：铜仁西投置业有限公司。住所地：铜仁市碧江区东太大道88号。 法定代表人：张建军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邵建波，浙江海泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国核工业铜仁基础建设投资有限公司。住所地：铜仁市碧江区东太大道。 法定代表人：陈卫东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冉军伟，贵州乾锦律师事务所律师。 上诉人铜仁西投置业有限公司（以下简称“西投公司”）因与上诉人中国核工业铜仁基础建设投资有限公司（以下简称“核工业公司”)合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市中级人民法院（2015）黔06民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 西投公司上诉请求：1、请求改判一审判决第二项主文关于违约金的部分；2、改判核工业公司向上诉人支付违约金800万元，或发回重审。事实和理由：双方属于合资、合作开发房地产合同纠纷。一审判决第二项对违约金的调整，侵害上诉人的权利。 针对西投公司的上诉理由，核工业公司答辩称：《联营协议书》和《联营补充协议书》的实际性质为居间合同，一审判决核工业公司返还西投公司定金及支付违约金是错误的。 核工业公司上诉称，一审没有对双方签订的《联营协议书》和《联营补充协议书》的性质进行认定，《联营协议书》和《联营补充协议书》属于居间合同，且《联营协议书》和《联营补充协议书》的内容违反了《合同法》第五十二条的规定，在合同可能存在无效的情形下，一审法院判决核工业公司返还西投公司定金及支付违约金是错误的 针对核工业公司的上诉理由，西投公司答辩称：对方所称合同可能无效，本案中法院已经就合同的效力进行认定，也确定了对方已经违约。没有看到对方上诉状中提到任何条款可以指出合同无效。对方所提到的认定联营合同为居间合同也是不合理的，在协议的第三页提到，这些性质是非常复杂的交易模式，并不是简单的程序，所以对方所称的定义为居间合同是不合理的。 西投公司向一审法院起诉请求：1、判令确认西投公司、核工业公司双方于2012年12月26日签订的《联营协议书》及2013年12月6日签订的《联营补充协议书》于2015年11月23日（对方实际收到函件日）解除；2、判令核工业公司立即返还西投公司定金500万元，并向西投公司支付违约金1520.64万元；3、本案诉讼费用由核工业公司承担。 一审法院认定事实：2012年12月26日，田永敏与核工业公司签订《联营协议书》一份，约定田永敏负责登记注册联营公司，联营公司的名称、注册资金等均由田永敏负责，由田永敏任法定代表人，核工业公司负责为联营公司参与土地出让摘牌等获得批准文件及资格；帮助田永敏取得选定的铜仁市快速南路周边的30＃、31＃、32＃、33＃、34＃五个地块共约300.89亩，双方对土地出让金价格、违约责任等均予以明确，其中第九条第3款约定：核工业公司不能使田永敏在2013年3-5月份摘取其中的30＃、32＃、33＃、34＃四个地块，每逾期一天按本协议总价每日万分之二赔偿给田永敏，逾期二个月的，田永敏有权解除合同，核工业公司应赔偿田永敏合同总价的10%作为违约金，并双倍返还定金。同年12月28日张建军向核工业公司交纳了500万元定金。2013年2月6日西投公司成立。 2013年12月6日，西投公司与核工业公司签订《联营补充协议书》一份，双方认可田永敏与核工业公司签订的《联营协议书》，同时对原协议约定的地块作出调整变更，约定原摘牌地块30＃、31＃、32＃、33＃、34＃变更为30＃、31＃、32＃、36＃、F＃地块，摘牌时间为2013年12月下旬至2014年1月上旬，补充协议未涉及事项仍按原协议执行。补充协议签订后，核工业公司未协调好相关部门完成约定土地的摘牌工作，西投公司多次发函催告核工业公司，并延长交地时间，但核工业公司至今未按协议履行约定的主要义务。西投公司于2015年11月23日向核工业公司发送了《解除联营协议书的函》，要求核工业公司收到该函件后五日内协商有关解除协议之后的后续事项，逾期则要求核工业公司依法承担违约责任。核工业公司于同年11月28日作了复函，认为其不存在违约。双方因此产生纠纷。 一审认为，本案争议的焦点为：1、双方签订的联营协议及补充协议是否应当解除？２、核工业公司是否应当返还原告500万元定金，是否承担违约责任？3、违约金1520.64元是否过高？ 西投公司、核工业公司签订的《联营协议书》和《联营补充协议书》是事实，在履行协议的过程中，核工业公司未按协议约定的时间为西投公司办理土地摘牌事项，已构成违约，西投公司请求确认双方签订的联营协议及联营补充协议已解除，核工业公司辩称不同意解除合同，因核工业公司违约，造成合同目的不能实现，故双方签订的《联营协议书》及《联营补充协议书》应予解除。对于西投公司请求核工业公司返还定金500万元应予支持；对西投公司要求核工业公司支付违约1520.64万元，核工业公司抗辩该违约金数额过高，请求减少，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”的规定，核工业公司的抗辩理由成立，应予支持，比照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，由核工业公司从2012年12月28日开始以500万元为本金按年利率24%计算利息至本金付清之日止的利息作为违约金支付给西投公司，对西投公司其他诉讼请求不符合法律规定，不予支持。核工业公司辩称其不存在违约，协议达不到解除条件及不应退还定金的理由不能成立，不予采纳。（请将一审判决内容） 综合双方当事人的诉辩主张及理由，归纳本案二审争议焦点：一、双方签订的《联营协议书》及《联营补充协议书》的性质？二、核工业公司是否应当返还西投公司500万元定金？三、核工业公司是否应当支付西投公司违约金，违约金1520.64万元是否过高？ 关于《联营协议书》和《联营补充协议书》性质的问题。本院认为，双方在《联营协议书》第四条第一款约定西投公司在开盘销售后向核工业公司支付每亩17万元的土地平整费（此土地平整费仅指核工业公司以土地平整费的名目向西投公司提供建安发票，并不承担地块的场地平整施工），依据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”的规定，该土地平整费即为核工业公司帮助西投公司取得约定的出让土地的批准文件及资格后应得的报酬，因此《联营协议书》及《联营补充协议书》认定为居间合同较为适宜。因《联营协议书》及《联营补充协议书》并没有双方关于共同开发、共同出资、共担风险的约定，故西投公司关于《联营协议书》及《联营补充协议书》系联营开发合同的主张，本院不予采纳。 关于核工业公司是否应当返还西投公司500万元定金的问题。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，核工业公司未履行完毕《联营协议书》约定的协助西投公司取得30#、32#、36#、F#地块的义务，且西投公司未请求双倍返还定金，故核工业公司应返还西投公司500万元定金。 关于核工业公司是否应当支付西投公司违约金，违约金1520.64万元是否过高的问题。本院认为，《联营协议书》和《联营补充协议书》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。核工业公司认为其无效的主张，本院不予支持，核工业公司应当支付西投公司违约金。西投公司以核工业公司于2013年6月24日向铜仁市委、铜仁市人民政府出具的《关于中国核工业铜仁基础建设投资有限公司在铜仁投资建设相关情况的紧急报告》认可西投公司对涉案项目已完成前期投入1800万元系其自认为由，要求支付1520.64万元违约金，本院认为核工业公司出具给铜仁市委、铜仁市人民政府的报告不能从客观上证明西投公司损失金额，西投公司也未提供其他证据证明所损失的金额，故一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定对违约金予以调减，同时比照《最高人民法院关于审理民事借贷案件适用法律若干问题的规定》确定违约金的支付标准，并无不当。 综上所述，上诉人铜仁西投置业有限公司、中国核工业铜仁基础建设投资有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十七条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 铜仁西投置业有限公司预交的二审案件受理费142830元，由自己负担；中国核工业铜仁基础建设投资有限公司预交的二审案件受理费46800元，由自己负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  伍静 代理审判员  田宇 代理审判员  罗二 二〇一七年三月三日 法官助理张羽秦 书记员徐阳