湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘08民终1143号 上诉人（原审被告）：陶竹明，男，1962年7月10日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。 委托诉讼代理人：陶胜军，湖南天门律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：田成，男，1992年2月7日出生，苗族，住湖南省永顺县。 原审第三人：廖其红，男，1985年12月12日出生，土家族，住湖南省桑植县。 上诉人陶竹明因与被上诉人田成及原审第三人廖其红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2019）湘0802民初2617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陶竹明上诉请求：依法撤销一审判决并改判驳回田成的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由田成负担。事实和理由：1.陶竹明与田成之间不存在雇佣关系，田成系原审第三人廖其红从陶竹明处承揽工作项目后，由廖其红雇请，其在提供劳务过程中受伤，应由雇主廖其红承担相应的责任；2.田成因没有尽到足够的安全注意义务且不听劝阻导致受伤，应由自身承担主要责任，一审法院判决陶竹明承担60%的赔偿责任，显失公平；3.陶竹明在一审过程中针对田成提交的鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，田成提交的鉴定意见已不能作为本案的裁判依据，因此对田成诉求的误工费、护理费、营养费，一审法院采信田成提交的鉴定意见予以支持，并以每月21.75天的标准计算日平均工资，均有不当；4.对陶竹明因鉴定支付的各项费用共计3000元，一审法院未一并予以判决；5.本案当事人按照房主黄社教的安排在夜晚进行施工，田成受伤与此有关，故黄社教应对田成的人身损害承担相应责任，一审判决遗漏必须参加本案诉讼的当事人。 田成辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 廖其红述称，对于田成所受人身损害，不应当承担赔偿责任。 田成向一审法院起诉请求：判决陶竹明赔偿田成因提供劳务遭受人身受损害而产生的损失共计256825.9元。 一审法院认定事实：陶竹明承包了位于张家界市永定区大庸桥且住岗黄社教家的钢棚搭建施工项目，包工包料，90元/平方米，钢架棚一边固定在院墙上，另一边固定在房屋中间，需要从房屋中间竖立几根支撑柱穿过屋顶进行架设。钢棚搭建完成后，陶竹明按照180平方米在黄社教处结算了工程款，黄社教扣除了欠缺两块瓦未搭建的费用200元。 陶竹明承包了黄社教的钢架棚搭建工程之后，约2018年4月中旬，陶竹明给廖其红讲了工程的大致情况，要求廖其红喊几个工人完成工程项目，并约定劳务工资为25元/平方米。后廖其红喊了包括原告田成在内的六个人开始搭建钢架棚。在搭建过程中，城管不允许继续搭建后停工，因钢架棚没有搭建完工，无法按照25元/平方米结算，陶竹明预支一部分劳务工资给廖其红，廖其红当场给包括田成在内的工人每人300元。半个月左右之后，陶竹明电话要求廖其红联系工人将黄社教的钢架棚完工，劳务工资仍然按照25元/平方米计算，扣除第一次已经支付的工资。2018年4月28日傍晚，廖其红，田成及其他几个工人一起开始继续搭建钢架棚。2018年4月29日凌晨5时左右，钢架棚搭建完工，剩余两块瓦未搭，因陶竹明没有提供相应材料，在工人陆续从钢架棚上下来过程中，田成从老屋瓦上往下走，准备从院子门边的梯子上下来，在走到屋檐椽子边时，椽木断裂导致田成失去重心掉落到地上。后陶竹明给廖其红结算工资2300元[25元/平方米×180平方米-2000元（第一次搭建钢架棚预支的劳务工资）-200元（业主扣除的陶竹明的200元）]，廖其红拿到钱后与此次做事的工人均分了。 2018年4月29日9时许，田成入住张家界市中医医院进行治疗，共住院12天，2019年5月11日出院，出院诊断为右跟骨骨折，出院医嘱：1.功能锻炼，避免负重，避免剧烈运动；2.保持伤口干洁，门诊换药，术后2周拆线；3.节饮食，畅情志；4.1、3、5、9周复查，有不适及时复诊。田成住院期间共花费医药费共计14502.70元，其中田成个人支付6424.7元，永顺县城乡医保管理服务中心补偿8078元。2019年9月5日，田成委托湖南省人民医院司法鉴定中心对其进行伤残程度评定（参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准“GB/T16180-2014”）及后期费用评估（误工期、护理期、营养期评定），2018年9月25日，湖南省人民医院司法鉴定中心作出省人医司鉴中心（2018）临鉴字第863号《司法鉴定意见书》，意见为：被鉴定人田成外伤致右足受伤，评定为九级伤残；根据目前的情况，被鉴定人需要择期行内固定取出术及适当康复性治疗等，治疗费用预计需要人民币8000.00元左右，或以实际发生医疗费用为准。根据“GA/T1193-2014”相关规定，结合损伤恢复情况，被鉴定人误工期为210日，护理期为90日，营养期为90日。田成支付鉴定费2205元。2018年11月28日，陶竹明认为湖南省人民医院司法鉴定中心作出省人医司鉴中心（2018）临鉴字第863号《司法鉴定意见书》所参照的标准错误，以致鉴定结论错误，向一审法院申请重新鉴定。经委托，湖南省湘雅司法鉴定中心于2019年1月9日作出湘雅司鉴中心（2018）临鉴字第1026号《司法鉴定意见书》，意见为：田成右足跟粉碎性骨折内固定术后遗留右跟骨畸形愈合构成拾级伤残。陶竹明支付此次鉴定费985元。 2018年4月29日，田成在张家界万康医疗器材店购买下肢垫和高分子夹板花费328元。2018年9月5日，田成花费出租车费172元，9月6日花费交通费119元。 田成于2018年10月18日办理了《湖南省居住证》，居住地址为湖南省张家界市永定区后坪镇二家河居委会五组03号104室。田成育有一子，取名田浩宇，男，2015年9月13日出生。 一审法院认为：承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成一定工作，并交付工作成果，定作人接受承揽人的工作成果并给付报酬的合同，具有以下特征：承揽合同以完成一定工作为目的，标的物具有特定性，承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务不受定作人的指挥管理。本案中，陶竹明与业主黄社教之间的关系为承揽合同关系。虽然搭建钢架棚是以完成一定工作为目的，标的物具有特定性，但是陶竹明和第三人廖其红之间的关系与其和业主黄社教之间的关系有较大的差别。田成、廖其红等人一共为黄社教的钢架棚搭建两次，均为陶竹明要求廖其红喊几个工人完成工作，完成工作任务是受陶竹明的指示，没有承揽人的主动权，不符合承揽合同的特征，故对陶竹明主张其与廖其红成立承揽合同关系的观点不予采纳。同时，廖其红和田成均为陶竹明承包的钢架棚进行施工，在施工过程中也未赚取任何款项，廖其红邀约其他工人一起做事并统一领取劳务工资并不影响田成与被陶竹明成立雇佣关系。因此，对陶竹明辩称田成与廖其红成立雇佣关系的观点不予采纳。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。田成与陶竹明之间形成劳务关系，陶竹明作为雇主，要求施工人员在夜间施工，未采取有效的措施确保施工安全，是事故发生的重要原因。田成并不是搭建钢架棚行业的新手，对施工的安全性有一定的认识，在陶竹明叮嘱过安全事宜的情况下，踩断老屋椽木摔下受伤，自身存在一定的过错。结合本案案情和行为人的过错，对田成受伤后的损失，综合考虑由陶竹明承担60%的赔偿责任，田成自担40%的责任。 关于田成的损害赔偿是按照城镇标准计算还是农村户口标准计算。田成为证明其受伤前一直居住在居住证，该居住证的签发时间是2018年10月18日，而田成受伤的时间是2018年4月29日，无法证明其受伤前一直居住在城镇，且没有提供其他证据佐证，对田成要求按照城镇标准计算相关损失的主张不予采纳。 关于田成的损失及赔偿金额分析确认如下：1.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，田成受伤后住院花费14502.7元，但其从永顺县城乡医保管理服务中心补偿8078元，故对田成个人支付的6424.7元予以支持。另外，田成主张的后期内固定取出及康复治疗费8000元没有医疗机构的证据予以佐证，不予支持。2.住院伙食补助费，根据《解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费予以确定。参照湖南省张家界市国家机关一般工作人员本市出差每人每天60元的伙食补助标准计算，为720元（12天×60元/天）。原告田成要求按每天100元的标准计算住院伙食补助费，请求过高，超过部分不予支持。3.护理费，根据《解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。经湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定，陶竹明对田成的伤残等级提出异议并申请了重新鉴定但未对护理期提出异议，对田成受伤后的护理期确定为90日。田成称其妻子为护理人员，其妻子从事服务行业，但未提供相应的证据证实；田成起诉时的标准均为2017年的标准，在审理过程中，田成没有对诉讼请求进行变更，参照2017年度湖南省城镇非私营单位农、林牧、渔业从业人员年平均工资38944元计算，护理费为13428.97元（38944元/年÷12个月÷21.75天×90天），田成主张护理费为11700元，属于对自身权利的处分，支持护理费11700元。4.根据《解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。经湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定，陶竹明对田成的伤残等级提出异议并申请了重新鉴定但未对营养期提出异议，对田成受伤后的营养期确定为90日。营养费为2700元（90天×30元/天）。田成要求按每天40元的标准计算营养费，请求过高，超过部分不予支持。5.根据《解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。经湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定，陶竹明对田成的伤残等级提出异议并申请了重新鉴定但未对误工期提出异议，对田成受伤后的误工期确定为210日。田成要求按照建筑行业标准计算，但其未提供相应的证据证实，不予采纳。田成起诉时的标准为2017年的标准，在审理过程中，田成没有对诉讼请求进行变更，参照2017年度湖南省城镇非私营单位农、林牧、渔业从业人员年平均工资38944元计算，误工费为31334.25元（38944元/年÷12个月÷21.75天×210天）。6.残疾赔偿金，包括两个部分，一是残疾赔偿金，二是被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十八条和第二十九条的规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算；被扶养人生活费根据其扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活消费支出标准计算，被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。田成起诉时的标准为2017年的标准，在审理过程中，田成没有对诉讼请求进行变更，参照2017年度湖南省农村居民人均可支配收入和农村居民人均生活消费性支出计算。田成的残疾赔偿金为25872元（12936元/年×20年×10%），被扶养人生活费为8073.8元[11534元/年×（18岁-4岁）÷2×10%]。7.辅助器具费，田成为恢复健康购买的下肢垫和高分子夹板花费328元，予以支持。8.田成对事故的发生存在过错，对精神抚慰金酌情支持3000元。9.鉴定费2205元，因受害人的伤残鉴定行为是为了维护自身的合法权益，明确权利和责任，使诉讼顺利进行，且鉴定结果与被告的侵权行为有因果关系。对此部分诉讼请求，予以支持。10.交通费，原告田成提供了相应的交通票据，对票据载明的291元，予以支持。上述损失共计92648.75元（6424.7元+720元+11700元+2700元+31334.25元+25872元+8073.8元+328元+3000元+2205元+291元），陶竹明应承担55589.25元（92648.75元×60%）。 综上所述，田成要求陶竹明赔偿的部分诉讼请求理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告陶竹明于判决生效后五日内向原告田成赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、辅助器具费、精神抚慰金、鉴定费、交通费共计55589.25元；二、驳回原告田成的其他诉讼请求。案件受理费1584元，重新鉴定费985元，共计2569元，由原告田成负担1028元，被告陶竹明负担1541元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人陶竹明在二审中主张其将所承揽的工作发包给原审第三人廖其红，被上诉人田成受廖其红的雇请提供劳务，对于上述主张，陶竹明并未提交有效证据予以证实。从本案的客观事实来看，廖其红系与田成共同完成陶竹明承揽的工作项目，廖其红亦未从陶竹明支付的报酬中获利，以上事实与陶竹明关于廖其红承揽项目后雇请田成的主张不符。故结合廖其红、田成二人经常相约一起做工的陈述、本案当事人提交的有效证据以及客观事实，本院对廖其红与田成共同向陶竹明提供劳务，田成在提供劳务过程中受伤的事实以及一审法院认定的其他事实，予以确认。 本院认为，本案所涉工程项目的定作人黄社教与被上诉人田成之间并不存在直接的法律关系，虽然田成人身损害发生在凌晨，但并没有证据证实田成遭受人身损害与其工作的时间有关，故即便田成等人系按照案外人黄社教的要求在夜间提供劳务，亦不是田成受伤的原因，案外人黄社教对田成遭受的人身损害并无过错，上诉人陶竹明认为案外人黄社教应承担责任、一审判决遗漏必须参加本案诉讼的当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，田成与陶竹明形成劳务关系，田成在提供劳务过程中受到人身损害。陶竹明作为接受劳务者，在田成提供劳务过程中未提供必要、有效的安全保障措施，故对田成人身损害的发生，存在过错。而田成在提供劳务过程中未尽到足够的安全注意义务，亦是损害发生的原因。一审法院综合考虑本案案情、行为人的过错程度以及陶竹明因田成提供的劳务而受益的事实，依法确定陶竹明对田成因人身损害所遭受的损失承担60%的赔偿责任，并无不当。陶竹明在一审过程中对田成的伤残等级提出异议，并申请重新鉴定，但对田成提交的关于其因人身损害所造成的误工期、护理期及营养期并未提出异议或重新鉴定，而田成因人身损害导致误工及需要护理、营养的事实确实存在，故一审法院以田成提交的能够证实上述期间的鉴定意见作为依据，对相应损失予以支持，符合法律规定，所采用的计算标准及计算方式，亦无明显不当，本院予以确认。对于陶竹明因申请重新鉴定而支出的鉴定费985元，一审法院已经依法确定由双方当事人共同承担，而陶竹明主张的其他费用支出，没有证据予以证实，即便存在，亦没有要求田成共同承担的法律依据。 综上所述，陶竹明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理1584元，由上诉人陶竹明负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 洁 审判员 刘利利 审判员 肖昌全 二〇二〇年二月二十六日 法官助理盖景阳 书记员李苹源 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。