山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终298号上诉人（原审被告）：枣庄海燕驾驶培训学校有限公司，住所地山东省枣庄市市中区解放南路17号。法定代表人：时天凤，总经理。被上诉人（原审原告）：张新军，男，1965年4月26日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。上诉人枣庄海燕驾驶培训学校有限公司因与被上诉人张新军劳动争议一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初4287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。枣庄海燕驾驶培训学校有限公司上诉请求：1.依法撤销枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初4287号民事判决，将本案发回重审或改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，原审判决认定上诉人与被上诉人存在劳动关系是错误的，原审判决上诉人支付带薪年休假工资和最低生活保障金没有事实依据。首先，根据法律规定，主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案原审中，被上诉人不能证明上诉人的规章制度适用于被上诉人，也不能证明被上诉人提供的劳动是上诉人（用人单位）业务的组成部分。其次，被上诉人原系枣庄市化纤厂职工，枣庄市化纤厂于2014年12月29日被宣布破产后，被上诉人于2016年11月办理了失业登记并领取了2年的失业保险金。根据法律规定，领取失业保险金的前提是失业，也就是说和任何用人单位没有劳动关系。众所周知，在存在劳务关系的情形下，接受劳务的一方应当向提供劳务者发放酬金，不能单凭发放酬金认定存在劳动关系，原审判决枉顾以上事实，仅凭上诉人向被上诉人转账过就认定双方存在的是劳动关系，未能全面、客观的审核证据，导致认定事实错误。用人单位支付带薪年休假工资和最低生活保障金的前提是双方存在劳动关系，前已有述，原审认定双方存在劳动关系是错误的，原审判决上诉人支付被上诉人带薪年休假工资和最低生活保障金没有事实依据。第二，《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）…”，根据该条规定，职工享受带薪年休假的前提是必须连续工作一年以上才能享受。本案中，原审判决认定的计休时间为2016年4月19日至9月30日，根本不符合连续工作一年的条件，原审判决上诉人支付带薪年休假工资，适用法律错误。第三，原审判决返还被上诉人养老保险金没有法律和事实依据。原审判决认为“被告未为原告缴纳社会保险费，原告代为垫付后，要求被告返还，于法有据”，但原审判决对此未援引任何法律规定作为判决依据。代垫付社会保险费所产生的债权不同于一般民事债权，具有行政属性，根据被上诉人与区政府签订协议内容，以及被上诉人提交的缴费票据上载明的缴费单位为枣庄市化纤厂来看，被上诉人的社会保险费的缴费义务人为市中区破产企业职工管理服务办公室，被上诉人垫付后，只能向其要求返还，原审判决上诉人返还，没有事实和法律依据。综上，上诉人认为，原审判决认定事实不清，适用法律明显错误，判决结果对上诉人显失公平。请求在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。张新军未答辩。张新军向一审法院起诉请求：1.请求被告支付加班工资69,721.6元；2.请求被告支付带薪年休假工资30,060元；3.请求被告支付最低生活保障金每月1,550元；4.请求法院依法确认原告与被告之间存在无固定期限劳动关系；5.被告全额返还保险基金12,752.2元；6.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于1985年12月27日参加工作，后又到枣庄市化纤厂工作，并于2005年10月17日到被告处工作，且在被告处工作至2016年9月30日。被告给原告发放工资至2016年9月份。原告离岗前6个月的平均工资为1,720元。2016年10月5日，原、被告签订一份《外包教练车管理协议》，该协议约定：“甲方：枣庄海燕驾驶培训学校有限公司。乙方：吴敬银。双方本着自愿、互惠共赢、诚信合作的原则，为保证教练车的安全使用，更好规范双方依法经营的行为，明确双方的权益和责任，本着对学员负责及双方负责的精神，达成如下协议，供双方遵守。一、甲方向乙方提供教练车一辆，车牌号附后。乙方应向甲方交纳车辆押金一万元/辆，学员手续费保证金5,000元/辆。乙方应对所承包车辆负责购买交强险……。二、在协议期内，乙方必须遵守国家的法律、法规和甲方的有关管理规定，确保车辆安全使用，费用自理，严防被盗及损坏；凡在试用期内造成的一切违章、违法及其他意外事故由乙方负全责，造成车辆损坏的必须及时维修，不能维修的照价赔偿。三、乙方自愿让甲方有偿代办学员学习驾驶证手续。每月招生学员不得低于6人/辆，其考试费、手续费、管理费共计1,000元/人，……场地内训练时应遵守甲方场地训练管理相关规定。四、乙方每月招生的学员人数不得少于协议约定的人数，甲方每两个月进行核定，每少一人，乙方需要交纳车辆使用费500元/人，过期不交纳者从保证金中扣除……”。原、被告分别在该协议书中签字或盖章。枣庄市化纤厂于2014年12月29日被宣告破产。原告于2016年11月办理失业登记，并在社保部门领取了2年的失业保险金。2018年3月29日，原告（甲方）与市中区破产企业职工管理服务办公室（乙方）签订了《市属国有破产工业企业职工享受社保费缴纳协议》，内容：甲方系原枣庄市化纤厂职工，因该企业于2014年12月29日被枣庄市市中区人民法院依法宣告破产，根据市中政发【2012】14号文件规定，双方自愿签订本协议。1、甲方自愿不领取企业破产解除劳动合同经济补偿金；同意由乙方代缴自破产年份起15年内养老保险费单位应缴部分（当年企业职工最低缴费基数）和基本医疗保险待遇。2016年9月30日，原告的养老保险金自2015年1月至2016年12月份缴纳了共计12,752.2元。2017年4月19日，原告作为申请人以被告为被申请人向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.被申请人支付加班工资69,721.6元；2.被申请人支付带薪年休假工资30,060元；3.被申请人支付最低生活保障金每月780元；4.被申请人全额返还保险基金12,752.2元。2017年4月19日，枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会作出枣劳人仲案字【2017】第145-180号不予受理通知书，原告不服该不予受理通知书，在法定期间内向法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。争议焦点之一，原告主张“确认原告与被告之间存在无固定期限劳动关系”以及增加“最低生活保障金”的数额是否违反仲裁前置程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，原告变更“最低生活保障金”的数额，该变更行为仅是一种量的变更，即请求数额的增加，因此应当合并审理，不违反仲裁前置程序，予以准许。原告主张“确认原告与被告之间存在无固定期限劳动关系”，该诉讼请求属独立的劳动争议，应当先行仲裁。由于原告在本案中并未申请仲裁，违反了仲裁前置程序，不予处理。争议焦点之二，原、被告之间是否存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。据此，原告虽然原系枣庄市化纤厂职工，但于2005年10月17日到被告处工作，原、被告自此建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。虽然原、被告于2016年10月5日签订《外包教练车管理协议》，但是双方的劳动关系并没有解除。从上述协议内容来看，原、被告之间仍然是管理与被管理的关系。原告本身不具有营运权，被告负有经营管理权，并且要对原告的日常运营实施管理，因此原、被告之间完全符合劳动关系特征。被告亦未提交相关证据证明已解除其与原告的劳动关系，应承担举证不能法律责任。因此，原、被告劳动关系依然存在。原告于2017年4月19日提出仲裁申请，仅确认原、被告自2005年10月17日至2017年4月19日期间存在劳动关系。关于加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告提交的证据不足以证明存在加班事实，对此，原告应承担举证不能的责任，对该项主张，不予支持。关于带薪年休假工资问题。带薪年休假工资是对“休息休假”权利未能保障所承担的一种福利性质的补偿，并非是劳动者提供正常劳动的对价给付，应适用一般时效。本案中，原告自2016年9月30日后一直在家待岗，并于2017年4月19日提起仲裁，且被告已提出时效抗辩，因此仅支持自2016年4月19日至2016年9月30日期间的应休未休年休假工资。原告累计工作时间已经超过二十年，按照上述期间的工作时间折算，应享受6天的年休假天数，故带薪年休假工资为1,025元（1,857元÷21.75天×6天×200%）。关于最低生活保障金问题。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行”。本案中，原、被告于2016年10月5日签订的《外包教练车管理协议》，是双方的真实意思表示，双方应按照协议的内容履行其权利义务关系。通过这种承包关系，被告不再支付原告其工资费用，通过原告自己招收学员的方式收取费用，也充分体现多劳多得，自负盈亏的一种奖励机制，因此原告主张最低生活保障金的诉请，不符合上述法律规定的情形，没有事实依据，不予支持。关于社会保险基金问题。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，被告未为原告缴纳社会保险费，原告代为垫付后，要求被告返还，于法有据，予以支持。原告在职期间养老保险金用人单位和劳动者缴纳比例为20：8，故被告应返还原告养老保险金9,109元。被告抗辩自原告符合退休条件时由政府承担应当由用人单位承担的社会保险金部分，因此原告主张返还社会保险金没有依据。从《市属国有破产工业企业职工享受社保费缴纳协议》的内容看，市中区破产企业职工管理服务办公室用破产企业应支付给原告的解除合同经济补偿金，代缴原告自2015年1月之后的养老保险金单位应缴部分，实质上是用原告应得的资金缴纳养老保险金单位应缴纳部分，应视为原告本人所缴纳，故对被告的抗辩不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条，劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张新军带薪年休假工资报酬1,025元；二、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内返还原告张新军养老保险金9,109元；三、驳回原告张新军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案当事人在一审诉讼过程中提交的证据，足以认定双方之间确实存在劳动关系。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，枣庄海燕驾驶培训学校有限公司对其提出的主张因未能提供相关证据证实，一审法院依法确认双方之间存在劳动关系的起止时间，并无不当；根据查明的事实，一审法院判决枣庄海燕驾驶培训学校有限公司支付张新军相应的带薪年休假工资和返还张新军垫付的养老保险费用，符合法律规定。综上所述，枣庄海燕驾驶培训学校有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人枣庄海燕驾驶培训学校有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年二月十九日书记员  李 振