上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0109民初13227号原告：徐庆，男，1983年1月28日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：李艳，上海市协力律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶沛雨，上海市协力律师事务所律师。被告：余义霞，女，1968年2月15日出生，汉族，住河南省平顶山市。被告：余华，男，1976年11月21日出生，汉族，住上海市长宁区。上述两被告共同委托诉讼代理人：杨波，上海陈震华律师事务所律师。原告徐庆与被告余义霞、被告余华民间借贷纠纷一案，本院于2016年6月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐庆的委托诉讼代理人叶沛雨律师，被告余义霞、余华的委托诉讼代理人杨波律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐庆向本院提出诉讼请求：1、判令被告余义霞返还原告借款本金人民币(以下币种均为人民币)10万元，被告余华对上述借款承担连带清偿责任；2、判令原告对位于上海市杨浦区延吉东路XXX弄XXX号XXX-XXX室房产折价或拍卖、变卖的价款在上述范围内优先受偿；3、判令两被告承担律师费1万元。事实和理由：2014年12月21日，被告余义霞因资金需要向原告借款10万元，被告余华为上述借款承担保证责任，当天原告与两被告签订借款协议，约定借款期限自2014年12月22日起至2015年12月21日止，借款年利率10%，被告余华为该借款提供连带保证，保证范围为借款本金及利息，包括但不限于诉讼费、律师费等，并将其名下的上海市杨浦区延吉东路XXX弄XXX号XXX-XXX室房产进行抵押，后因被告拖延，抵押未办理成功，但根据借款协议中的保证条款，要求被告余华承担连带清偿责任并要求对上述房屋优先受偿。2014年12月22日，原告转账20万元至被告余义霞名下账户，之所以转账20万元，系因案外人郭某1向原告借款10万元，被告余义霞与案外人郭2同为上海祖母绿餐饮有限公司(以下简称祖母绿公司)股东，两人各向原告借款10万元，借款用途均系对祖母绿公司增加投资，为方便之故，原告直接转账20万元至被告余义霞名下账户，后由被告余义霞转账至祖母绿公司账户，其中10万元系原告对被告余义霞的借款，另10万元系对案外人郭2之借款。借款到期后，原告多次向被告催讨，但被告至今分文未还，故原告诉至法院，要求判如所请。原告为证明自己的主张，提供证据如下：1、借款协议及银行账户交易明细，证明原告与被告余义霞之间的借贷关系及借款交付事实，被告余华为借款提供连带责任保证；2、聘请律师合同及律师费发票复印件。被告余义霞、余华辩称：不同意原告的诉讼请求。事实和理由：两被告系姐弟关系，被告余义霞和原告不熟悉，被告余华和原告合作开设祖母绿公司，被告余义霞代表被告余华为名义股东。原、被告签订过借款协议，但被告余义霞并未收到过借款协议中的10万元借款，而是收到了原告转账的20万元，但这是以民间借贷的方式实现增资以及弥补亏损的目的。祖母绿公司自然人股东为被告余义霞与案外人郭2，法人股东为上海正塔顶投资管理有限公司(以下简称正塔顶公司)，原告是正塔顶公司的股东及法定代表人，同时亦是祖母绿公司的法定代表人，祖母绿公司的实际经营者是原告。因祖母绿公司经营亏损，股东会决议通过采用借款的方式用被告余义霞的账户走账用于增资及弥补亏损，所以本案的基础法律关系并非民间借贷，另外被告余义霞在收到原告转账的20万元后即按照约定转到祖母绿公司账户，此款并非被告自身生活需要，其并未实际占有和使用过20万元。且按照正常的民间借贷，原告既然主张借款本金以及实现债权的费用，则没有理由不主张借款利息，但原告没有主张，有悖常理，以此印证本案并非真正的民间借贷。被告余华虽然以保证人的方式在借款协议中签字，但其提供的房产并未办理过抵押权登记，原告无权要求被告余华以房产承担保证责任。原告主张的律师费于法无据，即使获得支持，也明显过高。被告余义霞、余华为证明自己的主张，提供证据如下：1、2014年1月6日祖母绿公司股东会决议，决议中陈述：“……现各方约定如下：一、上海正塔顶投资管理有限公司内部股东之间的纠纷不得影响祖母绿的正常经营，对于施工或其他原因造成费用由上海正塔顶投资管理有限公司承担，在上海祖母绿餐饮有限公司自本股东会决议生效后，未来第一次达到盈亏平衡之前，所有亏损均无需余义霞与郭2增资，由上海正塔顶投资管理有限公司解决资金问题，且不会稀释余义霞与郭2股权比例。……“，被告余义霞、案外人郭2与案外人正塔顶公司在股东会决议上签字、盖章，证明本案名为民间借贷，实为公司走账；2、2014年12月19日祖母绿公司股东会决议，被告认为该决议是本案借款协议签订的前置协议，决议中陈述：“……各位股东一致同意在2014年12月23日之前增资人民币40.8,163万元，其中正塔顶增资人民币20.8,163万元，余义霞增资人民币10万元，郭2增资人民币10万元。……由于余义霞和郭2目前并无实际增资的能力，因此正塔顶愿意为两位股东介绍外部融资渠道，由余义霞和郭2从相关的融资渠道均分别借入资金人民币10万元用于上述第(一)条款中所述及的增资。鉴于保护外部融资渠道的利益，余义霞和郭2两位股东的借款协议应分别由余华和马兰两位自然人承担无限个人保证责任。……”，被告余义霞、案外人郭2及案外人正塔顶公司、正塔顶公司法定代表人即本案原告徐庆在股东会决议上签字、盖章，证明对外形式上是借款，对内其实是股东之间的安排；3、2015年1月23日祖母绿公司股东会决议，决议中陈述：”……股东借款利息股东郭2和股东余义霞通过正塔顶介绍于2014年12月22日向正塔顶之股东徐庆分别借款人民币100,000元用于对祖母绿的增资。根据相关借款协议，股东郭2和股东余义霞对上述借款需要分别承担年利息费用人民币10,000元。现经各方股东讨论并得到正塔顶之股东徐庆同意后，上述借款到期后，正塔顶之股东徐庆不再向股东郭2和股东余义霞收取相关利息费用，即股东郭2和股东余义霞不再需要分别向正塔顶之股东徐庆支付人民币10,000元的利息费用。……”,被告余义霞、案外人郭2及案外人正塔顶公司、正塔顶公司法定代表人即本案原告徐庆、正塔顶公司股东史泓在股东会决议上签字、盖章，证明本案借款系对祖母绿公司投资款的不足，不是真正的借贷。原告对上述股东会决议的真实性没有异议，但认为与本案无关联性，不能证明原、被告之间借贷关系不成立，被告也不能以借款使用用途来抗辩借款不成立，被告收到借款后转到祖母绿公司不能抗辩本案借贷的基础法律关系。审理中，原告为证明本案借款的实际交付情况，补充提供了一份证据：被告余义霞与案外人郭2签字确认的增资情况表、国内支付业务收款回单及祖母绿公司的记账凭证，证明被告余义霞在收到原告转账的20万元后，于2014年12月24日将该笔20万元转账至祖母绿公司账户，通过祖母绿公司记账凭证及被告余义霞、案外人郭2签字的增资情况表可以确认，其中10万元作为了被告余义霞对祖母绿公司的增资款，另外10万元作为了案外人郭2对祖母绿公司的增资款，证明原告已将10万元借款交付给被告。被告余义霞、余华对该份证据的真实性无异议，但是认为该份证据只能证明被告余义霞对祖母绿公司的增资行为已经履行完毕，不能证明该增资来源即为被告余义霞对原告的借款，反而证明本案并非民间借贷。本院经审理认定事实如下：1、2014年12月21日，原告徐庆与被告余义霞、余华签订《借款协议》一份，约定：被告余义霞向原告借款10万元，借款期间自2014年12月22日起至2015年12月21日止，借款年利率为10%；被告余华作为保证人对本借款本息承担连带责任保证，同时以其有处分权的房地产做抵押，为原告在本协议项下的债权承担保证责任；被告余华的保证范围为本协议项下的借款本金及利息(包括可能存在的复利及罚息)、违约金、损害赔偿金以及原告为实现债权而发生的有关费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、公证费、执行费、律师代理费、评估费、拍卖费等)；被告余华确认并自愿接受，当被告余义霞无法履行偿还借款本金或利息时，原告均有权直接要求被告余华在其保证担保范围内承担保证责任；被告余华用作抵押的房地产坐落于上海市杨浦区延吉东路XXX弄XXX号XXX-XXX室，被告余华保证上述房地产权属清楚，自本协议签订之日起5日内，原告与被告余华就抵押条款至相关政府机关登记备案；借款期限届满，如被告余义霞无法偿还贷款或无法支付利息，原告有权自行处分房地产，被告余华无权以任何形式干涉；被告余华所提供保证责任期间为本协议项下的借款期间届满之日起壹年。2014年12月22日，原告转账20万元至被告余义霞名下账户内。2、祖母绿公司登记成立于2013年12月19日，股东为被告余义霞与案外人郭2、正塔顶公司。正塔顶公司登记成立于2012年11月19日，股东为原告徐庆与案外人史泓、丈拢投资咨询(上海)有限公司。祖母绿公司和正塔顶公司的法定代表人均为原告徐庆。3、原、被告未就被告余华名下的上海市杨浦区延吉东路XXX弄XXX号XXX-XXX室房产办理抵押登记。4、原告为本次诉讼支付律师费1万元。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。借贷关系包含借贷合意和钱款交付两个要件。本案中，原、被告签订借款协议确认借款关系，原、被告之间借贷合意成立。关于钱款交付，现被告余义霞认可收到原告转账的20万元，原告陈述之所以转账20万元系因被告余义霞与案外人郭2各向原告借款10万元，同时两人借款均系对祖母绿公司增资之用，为方便之故，原告直接转账20万元至被告余义霞账户，之后再由被告余义霞转账至祖母绿公司，作为其与案外人郭2的各10万元的增资款，结合在案证据，原告陈述显然更符合生活常理，本院对此予以采信。被告现辩称收到钱款后立即转出，被告并未实际使用，但这属于被告在收到借款后对款项的使用方式，不能对抗被告收到钱款的事实，故本院确认双方债权债务关系成立。被告辩称本案是以民间借贷的方式实现祖母绿公司增资以及弥补亏损的目的，但这是案外人祖母绿公司的经营问题，与本案原、被告之间的借贷关系没有关联，故被告该项辩称，本院不予采纳。原告主张的律师费在本案的诉讼过程中已经实际发生，且原告与被告的借款协议中明确约定律师费属于债权人实现债权的相关费用应由被告余义霞负担，并由保证人即被告余华承担担保责任，故原告主张的律师费由被告承担，但结合本案案情，原告主张的律师费过高，本院确认由被告余义霞支付原告律师费5000元。被告余华自愿提供连带责任保证，并在借款协议中签字确认，故应在双方约定的保证范围内承担连带责任保证。被告余华在承担保证责任后，有权向债务人即被告余义霞追偿。被告余华名下上海市杨浦区延吉东路XXX弄XXX号XXX-XXX室房产未办理抵押权登记，抵押权未成立，原告无权要求被告余华承担抵押担保责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，判决如下：一、被告余义霞于本判决生效之日起十日内返还原告徐庆借款本金人民币10万元；二、被告余义霞于本判决生效之日起十日内支付原告徐庆律师费人民币5,000元；三、被告余华对被告余义霞上述应付款项承担连带清偿责任，被告余华承担保证责任后，有权向被告余义霞追偿；四、原告徐庆其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2,500元，由被告余义霞、余华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  姚卫民人民陪审员  刘淑萍人民陪审员  濮汝平二〇一七年三月十七日书 记 员  牛元宏附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。