广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终16798号上诉人（原审原告）：王玉洁，男，1988年12月27日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区。上诉人（原审被告）：深圳市泉眼网络科技有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道高新区社区高新南一道013号赋安科技大楼B栋9层901。法定代表人：童云峰，总经理。委托诉讼代理人：董迪民，男，系公司员工。上诉人王玉洁与上诉人深圳市泉眼网络科技有限公司（以下简称泉眼公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初3460号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人泉眼公司的上诉请求：将原判决第二项改判为上诉人支付被上诉人2017年8月22日至2018年10月29日期间的休息日加班工资2943.12元。事实和理由：被上诉人主张的2017年休息日加班未能调休的21.44小时，原审法院以被上诉人变更后的工资12750元作为加班工资计算基数，属于适用法律错误。被上诉人休息日加班和调休分属于不同月份，按照常理，调休应当是对已经发生的加班时间做调休，因此，根据《深圳市员工工资支付条例》“第十条......加班工资支付周期不得超过一个月”、“第十八条用人单位有下列情形之一的，应当按照下列标准支付员工加班工资：（一）安排员工在正常工作时间以外工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之一百五十支付”的规定，被上诉人的加班工资计算基数应当是按照调休未能补完的加班的当月应发工资的双倍计算加班工资，在以下月份分别计算加班工资，最终的差额2943.12元为上诉人应向被上诉人支付加班工资。上诉人王玉洁对上诉人泉眼公司的上诉答辩称：关于加班工资，泉眼科技公司统计错误，21.44小时的加班时间均在2018年6月之后（即公司调薪之后），一审计算加班工资正确。上诉人王玉洁的上诉请求：1.撤销原审第四项判决;2.被上诉人支付上诉人2018年年终奖；3.被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、原审认定事实错误。1.关于录音真实性问题。录音来源合法，为上诉人在入职沟通电话中录取，属于合法录音，关于沟通人身份，录音内容清晰可认，且有沟通电子邮件相互印证，符合证据规定。被上诉人以不认可HR的身份来否认录音真实性，其提供证据并不能有效反驳，且提供证据仅是入职通知邮件的部分截图，完整截图中明显有HR的身份信息，与上诉人一审提交的邮件证据能够相互印证证明HR的身份。庭审中，上诉人已提醒被上诉人按“诉讼诚信承诺书”的要求陈述，然被上诉人在明知HR身份后仍否认属于明显虚假陈述。此行为与庭审中否认上诉人存在加班一样，其当场提交的证据与其反驳存在明显偏差，上诉人仲裁、一审予以提交的加班证据，被上诉人在有足够的时间与被上诉人直属领导、行政或0A管理人员确认，却仍一味的否认加班申请记录的事实，认为是伪造的。2.关于年终奖数额的确认。在沟通录音中，有明确沟通，在2017年8月18日对话录音中，约2分44秒处HR说“我们年底固定1到6个月奖金，具体也会看整体考核情况。”上诉人紧接着问：了解，也就是最低13薪，其它看绩效？HR:对的，最低是13薪。”也就明确了年终奖最低1个月工资，不受考核限制。原审判决只截取前段而未通篇考虑，明显判断错误。3.关于年终奖与年底双薪。如上述，最低13薪，也就是保底1个月年终奖，也就是通常的年底双薪，关于2017年年终奖3032.87的算法，上诉人在仲裁及一审时均己解释，起诉状也己列明算法，2017年上诉人在被上诉人处工作仅4个多月（3个月试用期），按1个月年终比例折算相当，符合企业通用算法。《深圳市员工工资支付条例》第十四条“劳动关系解除或者终止时，员工月度奖、季度奖、年终奖等支付周期未满的工资，按照员工实际工作时间折算计发。”至于银行流水单，年终奖的标注。被上诉录用时己承诺有年终奖，即使是按年底双薪来算，企业也多数按全年1次性发放奖金标注发放，如此员工可以少交税。税务总局对外回复中也表明“双薪”属于全年一次性奖金的范畴，如按年底双薪标注，则会算到当月收入合并计税，员工会多缴税，所以企业一般都会采用年终奖的形式发放。4.关于招聘截图。“深圳市泉眼体育产业投资集团”一直未注册，被上诉人在对外场合多以此使用，关于该截图，上诉人在仲裁时提交后，被上诉人进行了删改，然后予以否认。直至上诉人通过百度快照展示后，被上诉人才又否认泉眼集团招聘与泉眼科技无关；关于招聘承诺，2018年泉眼集团招聘有年底双薪，泉眼科技2017年11月的招聘也有年底双薪承诺，上诉人2017年8月应聘入职该公司，这些证据足以让人怀疑被上诉人曾经用年底双薪对外招聘。且鉴于现实情况中多数企业不在劳动合同及入职通知中约定年终奖，故上诉人申请了关于被上诉人2017年在猎聘网、前程无忧网、智联招聘、58同城等招聘网站发布的招聘信息的调查取证。该岗位信息与上诉人提供截图能相互印证，足以证明被上诉人有年底双薪的承诺，该信息为被上诉人及招聘网站所掌握，然至今被上诉人也未提供。二、关于案件诉讼费。鉴于被上诉人拖欠员工工资及大量债务未履行的情况，上诉人向法院申请了财产保全，并按法院要求提供了诉讼担保，其中保全费435.88元，诉讼保全保险费700元，这部分属于诉讼费用，应有被上诉人承担。上诉人泉眼公司对上诉人王玉洁的上诉答辩意见：双方在劳动合同中并没有约定年终奖及13薪的相关事宜。王玉洁提交的录音证据及其他截图证据不足以证明泉眼科技公司对其作出了发放年终奖和13薪的具体承诺，因此，恳请贵院驳回王玉洁的上诉请求。上诉人王玉洁的原审诉讼请求：1.被告支付原告2017年8月22日至2018年10月29日加班工资3142.03元；2.被告支付原告2017年8月22日至2018年10月29日未休年休假工资10199.88元；3.被告支付原告年终奖（年底双薪）9619.16元；4.被告支付原告经济补偿金18627.25元；5.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、入职时间：2017年8月22日。二、职务：法务主管。三、劳动合同签订情况：双方签订了书面劳动合同，合同期限自2017年8月22日起至2020年8月21日止。四、工资情况：原告工资标准为12750元/月，工资结构为：基本工资11900元+补助850元。根据原告提交的工资明细及发放情况、个税清单、社保明细、公积金、银行流水等，法院核算原告离职前十二个月平均工资为12346.07元。五、关于经济补偿：仲裁认定原告的离职时间为2018年10月29日，原、被告双方均无法证明原告的离职原因，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》第29条之规定：劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。原、被告双方对于仲裁裁决的上述认定无异议，法院予以确认。根据法院核算的原告离职前十二个月平均工资计算，被告应当支付原告解除劳动合同的经济补偿18519.11元（12346.07×1.5）。六、关于加班工资：原告主张，2017年12月1日至2018年10月29日期间，其因加班产生的未补休加班小时数21.44小时，被告应向其支付加班工资。原告提交《加班申请表》、《员工请假单》为证。被告对上述证据三性不予认可，主张原告提交的证据从形式上看是微信截图，并非OA系统截图，即便从微信公众号可以查询到OA系统的截图，该截图只是加班申请和审批的流程，并不能代表原告实际进行了加班。被告辩称，根据《考勤休假管理规定》，休息日加班需员工自行申请，加班后可在其他工作日安排调休，被告并未硬性规定加班及调休时间，员工在实际操作中也存在先调休后补调休手续的情况。原告未在离职前自行申请调休，属于其对自身权利的放弃。且原告在职期间从未对工资提出过异议，也可以证明不存在加班工资。被告提交《考勤休假管理规定》、原告在职期间各月份考勤及工资明细、考勤记录为证。原告对被告提交的上述证据均不予认可。法院认为，被告虽不认可原告提交的《加班申请表》、《员工请假单》，但根据被告提交的考勤记录，原告的考勤时间、调休时间与原告提交的《加班申请表》、《员工请假单》记录的加班时间、调休时间相互吻合，故法院对原告提交的《加班申请表》、《员工请假单》予以采信。上述两份证据表明，原告向被告申请了加班以及调休，均获得了被告的批准，被告辩称申请加班不等于实际加班，但从被告批准原告调休的事实也足以证明被告认可原告存在加班事实。被告还辩称原告离职前未申请调休视为放弃相关权利，该主张缺乏依据，法院不予支持。综上，根据双方提交的证据核算，原告休息日加班共计68.44小时，已调休47小时，尚有21.44小时未调休，故被告还应支付原告休息日加班工资3142.07元（12750÷21.75÷8×21.44×2），原告诉请3142.03元，未超出法定标准，法院对原告诉请的金额予以支持。七、关于未休年休假工资：原告主张，2017年至2018年期间每年应有5天年休假，原告从未休假，被告应向其支付未休年休假工资。被告辩称，2017年至2018年期间原告未休过年休假，但根据被告的相关规章制度，原告应当在离职前休完年休假，未休年假不以工资或其他货币形式发放。法院认为，双方确认2017年至2018年度原告未休年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条之规定，原告2017年应享有年休假1天（132÷365×5）、2018年应享有年休假4天（302÷365×5），即原告2017年至2018年应休未休年休假共计5天（4+1），根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，被告应支付原告2017年至2018年期间未休年休假工资差额5676.35元（12346.07÷21.75×5×200%）。八、关于2018年年终奖（年底双薪）：原告主张，入职时直属上司口头承诺，每年保底年底双薪（标准为一个月工资），年终奖会比年底双薪多。原告提交招聘信息截图、邮件沟通截图、招聘电话录音、银行流水为证。被告确认银行流水的真实性，对其他证据不予认可。被告辩称，《劳动合同》、《入职通知书》均未约定年终奖或年底双薪，原告银行流水记录的是年终奖而非年底双薪。2018年，被告亏损严重，拖欠员工工资数额巨大，仅深圳就有近五十名员工申请了劳动仲裁，在工资都不能按时发放的情况下，被告显然没有能力发放年终奖。法院认为，首先，原告仲裁阶段提交的《招聘信息截图》显示为深圳市泉眼体育产业投资集团招聘信息，无法证明是被告的招聘承诺。其次，原告提交的电话录音真实性无法确认，即便该录音为真实，对方在陈述薪资待遇时也明确表述了“我们年底固定1到6个月奖金，具体也会看整体考核情况”。再次，原告提交的银行流水显示2018年4月17日被告向原告转账3032.87元，且明确备注为“年终奖”，并非年终双薪，金额也与原告主张的年终双薪不一致。综上，原告提交的证据不足以证明被告处存在年底双薪，双方《劳动合同》、《入职通知书》均未约定原告存在年终奖或年底双薪，即便被告曾经发放过年终奖，但发放年终奖并非用人单位法定义务，而是用人单位根据实际经营情况及员工表现情况自主决定是否发放的。故对于原告该项诉讼请求，法院不予支持。九、原告的仲裁请求：1.被告支付原告2018年8月1日至2018年10月29日正常工作时间工资30052.9元（仲裁时已当庭撤回）；2.被告支付原告2017年12月1日至2018年10月29日休息日加班工资3142.03元；3.被告支付原告2017年、2018年未休年休假工资10258.5元；4.被告支付原告被迫解除劳动合同的经济补偿18619.28元；5.被告支付原告2018年年终奖（年底双薪）9619.16元。十、仲裁结果：1.被告支付原告经济补偿17433.67元；2.被告支付原告2017年至2018年应休未休年休假工资差额5343.65元；3.准予原告撤回第一项仲裁请求；4.驳回原告其他仲裁请求。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《深圳市员工工资支付条例》第十八条之规定，判决：一、被告深圳市泉眼网络科技有限公司应于判决生效之日起十日内向原告支付解除劳动合同经济补偿18519.11元；二、被告深圳市泉眼网络科技有限公司应于判决生效之日起十日内向原告支付2017年8月22日至2018年10月29日期间休息日加班工资3142.03元；三、被告深圳市泉眼网络科技有限公司应于判决生效之日起十日内向原告支付2017年至2018年期间未休年休假工资差额5676.35元；四、驳回原告王玉洁其他诉讼请求。如被告深圳市泉眼网络科技有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，减半收取计5元，由被告负担。经本院二审审理查明，一审查明的上述事实属实，本院予以确认。另查明，王玉洁在二审中确认泉眼公司2018年有较多员工申请劳动仲裁。本院认为，本案为劳动合同纠纷。二审争议的焦点为泉眼公司应否向王玉洁发放2018年年终奖。王玉洁上诉主张在入职时公司向其承诺有年底双薪。对此本院认为，首先，王玉洁提交的录音和网络截图证据不足以证明泉眼公司对其作出过发放年终双薪的承诺。其次，发放年终奖并非用人单位的法定义务，是用人单位根据实际经营和员工表现情况自主决定是否发放。泉眼公司诉称2018年公司经营情况恶化，拖欠工资数额巨大，没有能力发放年终奖，王玉洁亦认可公司在2018年有较多员工申请劳动仲裁，结合双方属于视为用人单位提出经双方协商一致解除劳动合同的情况，原审未支持王玉洁年终奖的主张并无不当，本院予以确认。泉眼公司上诉主张原审认定的王玉洁未补休的休息日加班工资的工资计算标准有误。对此本院认为，王玉洁休息日加班共计68.44小时，已调休47小时，尚有21.44小时未调休，该21.44小时应属于最接近离职日期的时间段，故原审按王玉洁后期的月工资12750元/月计算该时段加班工资，并无不当，本院予以确认。综上所述，王玉洁、泉眼公司的的上诉主张均不成立，本院对其上诉请求均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由上诉人王玉洁负担10元，上诉人深圳市泉眼网络科技有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年二月二十五日书记员 赵敏竹