山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1462号 上诉人（原审原告）：山东明骏实业有限公司，住所地青岛市李沧区瑞金路47号。 法定代表人：王绪锋，经理。 委托诉讼代理人：张华，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林亚男，女，1993年10月29日出生，汉族，现住山东省平度市。 委托诉讼代理人：吴玲，山东畅海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段恒侠，山东畅海律师事务所律师。 上诉人山东明骏实业有限公司（以下简称山东明骏公司）与被上诉人林亚男劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初3900号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东明骏公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人不存在劳动合同关系，不支付被上诉人工资差额及工资，不支付未签订书面劳动合同二倍工资、带薪年资、经济补偿金、防暑降温费；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：上诉人与被上诉人i存在劳动关系,双方是劳务关系。 林亚男答辩称：一审判决正确。 山东明骏公司向原审法院提出诉讼请求：1、依法确认双方之间存在劳务关系，不存在劳动关系；2、依法判令山东明骏公司不向林亚男支付2019年1月1日到2019年1月4日工资635.8元、2018年8月1日到2018年8月31日工资差额1000元、2018年9月1日到2018年9月30日工资差额1000元；3、依法判令山东明骏公司不向林亚男支付2017年10月4日到2018年9月4日未签订书面劳动合同的二倍工资39200元；4、依法判令山东明骏公司不向林亚男支付2018年度带薪年休假工资334.10元；5、依法判令山东明骏公司不向林亚男支付2017年9月4日至2019年1月4日解除劳动合同的经济补偿金5186.01元；6、依法判令山东明骏公司不向林亚男支付2018年6月、7月、8月、9月的防暑降温费560元；7、诉讼费用由林亚男依法承担。 原审法院组织当事人进行了证据交换及质证，对山东明骏公司提交的青李劳人仲案字（2019）第155号裁决书1份及企业信用信息公示报告1份，林亚男未提异议，原审法院对上述证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，原审法院认定如下： 1、山东明骏公司提交情况说明1份，欲证明双方之间存在劳务关系，而非劳动关系。林亚男对该证据的真实性有异议，并称该证据是山东明骏公司单方制作，无林亚男签字，无法证明山东明骏公司的待证事项。该情况说明是山东明骏公司单方制作，且林亚男不予认可，不应作为定案证据。 2、林亚男提交在职证明1份，欲证明林亚男自2017年9月4日起在山东明骏公司处工作，职务为出纳。经质证，山东明骏公司对该证据的真实性无异议，但称山东明骏公司提交的证据不能证明双方之间存在劳动关系。林亚男提交的在职证明加盖有山东明骏公司公章，山东明骏公司对该公章不申请鉴定，视为对公章的认可，原审法院对该证据的真实性予以确认。 3、林亚男提交青岛银行账户交易明细1份，欲证明双方在2017年9月4日至2019年1月4日存在劳动关系，每月工资均由山东明骏公司法定代表人王绪锋向其转账。经质证，山东明骏公司对该证据的真实性无异议，但称林亚男提交的该证据仅能证明王绪锋与林亚男之间存在转账记录，说明不了双方之间存在劳动关系。山东明骏公司对该证据的真实性予以认可，原审法院对该证据的真实性予以确认。 4、林亚男提交解除劳动关系通知书及EMS快递回执单各1份，快递单号为1034017974232，回执单显示“拒收退回”，欲证实林亚男因山东明骏公司的违法行为提出解除劳动合同。经质证，山东明骏公司对该证据的真实性有异议，并称从未收到该通知书，无法证明双方之间存在劳动关系。原审法院确认林亚男向山东明骏公司邮寄EMS快递，该快递因山东明骏公司方拒收而被退回。 原审法院认定事实如下：林亚男自2017年9月4日至2019年1月4日在山东明骏公司工作，任出纳职务。山东明骏公司的法定代表人系王绪锋，王绪锋在2017年10月25日至2018年12月26日期间向林亚男账户转账情况：于2017年10月25日转账2567元；于2017年11月29日转账3000元；于2018年1月11日转账3000元；于2018年1月30日转账3500元；于2018年3月7日转账3375元；于2018年3月28日转账2441元；于2018年4月26日转账3500元；于2018年5月28日转账3700元；于2018年6月25日转账3700元；于2018年8月2日转账3700元；于2018年8月27日转账3700元；于2018年9月26日转账2562元；于2018年11月5日转账2611元；于2018年11月29日转账3532元；于2018年12月26日转账3167元。林亚男向山东明骏公司邮寄EMS快递，该快递因山东明骏公司拒收而退回。 林亚男于2019年2月28日向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，请求：1、依法确认林亚男与山东明骏公司自2017年9月4日至2019年1月4日期间存在劳动关系；2、依法裁决山东明骏公司向林亚男支付2018年12月工资3700元，2019年1月1日至2019年4日工资635.8元；3、依法裁决山东明骏公司向林亚男支付2018年8月1日至8月31日工资差额1000元，2019年9月1日至9月30日工资差额1000元；4、依法裁决山东明骏公司向林亚男支付2017年10月4日至2018年9月4日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额40789元；5、依法裁决山东明骏公司向林亚男支付2018年度带薪年休假工资1589.58元；6、依法裁决山东明骏公司向林亚男支付解除劳动合同的经济补偿5186.01元；7、依法裁决山东明骏公司向林亚男支付2017年9月的防暑降温费140元，2018年6、7、8、9月防暑降温费560元。青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月1日作出青李劳人仲案字（2019）第155号裁决书，裁决：1、山东明骏公司与林亚男在2017年9月4日至2019年1月4日期间存在劳动关系；2、山东明骏公司支付林亚男2019年1月1日至2019年1月4日工资635.8元、2018年8月1日至31日的工资差额1000元、2019年9月1日至9月30日工资差额1000元；3、山东明骏公司支付林亚男支付2017年10月4日至2018年9月4日期间未订立书面劳动合同的二倍工资39200元；4、山东明骏公司支付林亚男2018年度带薪年休假工资334.1元；5、山东明骏公司支付林亚男2017年9月4日至2019年1月4日解除劳动合同的经济补偿5186.01元；6、山东明骏公司支付林亚男2018年6月-9月的防暑降温费560元。山东明骏公司不服上述裁决书，向原审法院提起诉讼。 原审法院认为，林亚男提交的在职证明足以证实其在山东明骏公司工作，其主张于2019年1月4日向山东明骏公司邮寄解除劳动关系通知书，并于当日解除劳动关系。山东明骏公司未提交证据证明与林亚男解除劳动关系，应承担举证不能的法律后果，结合林亚男向山东明骏公司邮寄EMS快递的事实，故原审法院确认山东明骏公司与林亚男在2017年9月4日至2019年1月4日期间存在劳动关系。 关于山东明骏公司是否应补发林亚男工资。山东明骏公司作为用人单位，应按时向林亚男支付劳动报酬。林亚男主张山东明骏公司欠发其2018年8月1日至2018年8月31日的工资差额1000元、2018年9月1日至2018年9月30日的工资差额1000元、2019年1月1日至2019年1月4日的工资差额635.8元，且林亚男上述月份的工资明显少于往月，《青岛市企业工资支付规定》第十条规定，用人单位支付工资时应向劳动者提供工资清单，工资清单至少保存2年备查。山东明骏公司主张已全部发放林亚男工资，应提交相关证据予以证明，现山东明骏公司未提交相关证据，故应承担对己不利的法律后果。因此，关于山东明骏公司要求不应补发林亚男上述工资差额的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。 关于山东明骏公司是否应向林亚男支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。山东明骏公司作为用人单位，应与劳动者签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动关系。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，山东明骏公司应于2017年10月4日前与林亚男签订书面劳动合同。山东明骏公司未举证证明与林亚男签订了书面劳动合同，因此，山东明骏公司应支付林亚男自2017年10月4日至2018年9月4日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。关于林亚男的工资数额，林亚男称双方口头约定：2017年9月4日至2017年12月4日为试用期，工资为3000元/月；2018年1月至2018年4月工资为3500元/月，2018年5月及之后工资为3700元/月，山东明骏公司未提交证据反驳林亚男的主张，且结合林亚男提交的银行卡交易明细，林亚男的说法与银行的转账数额能够相互印证，因此，原审法院对林亚男主张的数额予以采信。故山东明骏公司应支付林亚男2017年10月至2018年9月期间的未签订书面劳动合同的工资差额37800元（3000元×3个月+3500元×4个月+3700元×4个月）。 关于山东明骏公司是否应支付林亚男2018年度带薪年休假工资。职工连续工作满12个月以上的，应享受带薪年休假。林亚男于2018年9月4日工作满1年。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且符合在本单位工作满1年，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算不足1整天的部分，不享受年休假。折算办法：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天×职工本人全年应向享受的年休假天数）。根据上述折算办法，林亚男在2018年度应享受的带薪年休假天数为1天。林亚男在2018年度平均工资为3633元[(3500元×4个月+3700元×8个月)÷12个月]。《职工带薪年休假条例》第五条约定，对职工应休未休的天数，单位应当按照该职工的日工资收入的300%支付年休假工资报酬。因此，山东明骏公司应支付林亚男2018年度应休未休年休假工资334元（3633元÷21.75×1天×200%）。 关于山东明骏公司是否应向林亚男支付解除劳动合同的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。该法第四十六条规定，劳动者因用人单位未依法为其缴纳社会保险而解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案山东明骏公司未给林亚男缴纳社会保险，林亚男因此与山东明骏公司解除劳动合同，山东明骏公司应支付林亚男经济补偿。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案林亚男在山东明骏公司处工作16个月，因此，山东明骏公司应支付林亚男经济补偿金5449.5元（3633元×1.5个月）。林亚男在仲裁阶段仅主张山东明骏公司支付其经济补偿5186.01元，且其未对上述裁决书提起诉讼，系对其权利的自由处分，原审法院予以准许。因此，山东明骏公司应支付林亚男解除劳动合同的经济补偿金5186.01元。 关于山东明骏公司是否应支付林亚男2018年6月、7月、8月、9月的防暑降温费。根据《山东省高温天气劳动保护办法》第九条的规定，山东明骏公司作为用人单位，应向林亚男发放防暑降温费。鲁人社发[2015]45号《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》规定，自2015年8月1日起，非高温作业人员防暑降温费标准调整为每人每月140元。山东明骏公司未提交有效证据证明其曾经向林亚男发放夏季防暑降温费，应支付林亚男2018年6月、7月、8月、9月的防暑降温费560元（140元×4个月）。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《山东省高温天气劳动保护办法》第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条，《职工带薪年休假条例》第五条，参照《青岛市企业工资支付规定》第十条、鲁人社发[2015]45号《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》，判决：一、山东明骏公司与林亚男在2017年9月4日至2019年1月4日期间存在劳动关系；二、山东明骏公司补发林亚男2018年8月1日至2018年8月31日的工资差额1000元、2018年9月1日至2018年9月30日的工资差额1000元、2019年1月1日至2019年1月4日的工资差额635.8元；三、山东明骏公司支付林亚男2017年10月至2018年9月期间的未签订书面劳动合同的工资差额37800元；四、山东明骏公司支付林亚男2018年度带薪年休假工资334元；五、山东明骏公司支付林亚男2017年9月4日至2019年1月4日期间解除劳动合同的经济补偿金5186.01元；六、山东明骏公司支付林亚男2018年6月、7月、8月、9月防暑降温费560元。上述第二项至第六项合计46515.81元，限山东明骏公司于判决生效之日起十日内支付林亚男。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（山东明骏公司已预交），减半收取5元，由山东明骏公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、山东明骏公司与林亚男之间是否形成劳动关系；二、山东明骏公司应否支付林亚男工资差额及工资，不支付未签订书面劳动合同二倍工资、带薪年休假工资、经济补偿金、防暑降温费等。 关于焦点一，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，林亚男提交自2017年10月至2018年12月期间，上诉人的法定代表人王绪峰向被上诉人支付款项银行转账明细。本院认为，被上诉人提交的转账明细具有稳定性、持续性和周期性的特点，符合工资构成的形式。故原审据此确认双方具有劳动关系并无不当。上诉人主张其与林亚男之间系劳务关系，不具有劳动关系的主张无事实及法律依据，本院不予支持。 关于焦点二，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，林亚男与山东明骏公司双方自2017年9月4日至2019年1月4日期间存在劳动关系，上诉人未提交证据证明其向林亚男支付了2018年8月1日至2018年8月31日的工资差额1000元、2018年9月1日至2018年9月30日的工资差额1000元、2019年1月1日至2019年1月4日的工资差额635.8元、2017年10月至2018年9月期间的未签订书面劳动合同的工资差额37800元、2018年度带薪年休假工资334元、2017年9月4日至2019年1月4日期间解除劳动合同的经济补偿金5186.01元、2018年6月、7月、8月、9月防暑降温费560元，其应承担不利的法律后果。原审判决上诉人向林亚男支付工资差额，不支付未签订书面劳动合同二倍工资、带薪休假工资、经济补偿金、防暑降温费等合法有据，本院予以维持。 综上，上诉人山东明骏公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东明骏实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年二月十九日 书记员  翟国媛