山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2926号上诉人（原审被告）：威海建设集团股份有限公司，住所地威海市环翠区昆明路13号。法定代表人：李刚，总经理。委托诉讼代理人：唐鹏，男，公司员工。委托诉讼代理人：季泽恩，男，公司员工。上诉人（原审被告）：威海市汇文房地产开发有限公司，住所地威海市文化中路70-2号。法定代表人：滕杰勇，总经理。委托诉讼代理人：赵素鑫，山东胶东律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳艳，山东胶东律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：威海乾正会计事务有限公司，住所地威海市统一路附36-2号。法定代表人：杨静，执行董事。委托诉讼代理人：邵亮，山东威扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄乐云，山东威扬律师事务所律师。原审被告：威海建设集团股份有限公司第一建筑分公司，住所地威海临港区开元东路271-1号。负责人：郭清云，经理。委托诉讼代理人：唐鹏，男，系威海建设集团有限公司员工。委托诉讼代理人：季泽恩，男，系威海建设集团有限公司员工。上诉人威海建设集团股份有限公司（以下简称威建集团）、威海市汇文房地产开发有限公司（以下简称汇文公司）因与被上诉人威海乾正会计事务有限公司（以下简称乾正公司）、原审被告威海建设集团股份有限公司第一建筑分公司（以下简称威建一公司）服务合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。威建集团上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人乾正公司要求威建集团及威建一公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由乾正公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.结算审计定案表虽载明威建一公司同意由建设单位汇文公司从应付给威建一公司的工程款中代扣审计费268764元付给乾正公司，但上述表述不代表威建一公司有向乾正公司支付审计费的义务。案涉工程竣工结算于2008年结案，距今已有11年。通过乾正公司一审提交的录音证据可知，就欠付的审计费，乾正公司一直向汇文公司主张，并未向威建集团主张过，录音中汇文公司并未表示不应由其支付审计费，只是表示暂时没钱无法支付。一审时乾正公司对于应由谁支付审计费的答复是“根据其与汇文公司签署的协议，应当由汇文公司支付”。综上，审计费应当由汇文公司支付，一审判决认定威建集团负有支付审计费的义务，与事实不符。2.审计费应由建设单位汇文公司依据其与审计单位乾正公司签署的委托审计协议向乾正公司支付，施工单位威建集团再依据与汇文公司签署的《建设工程施工合同》中的约定，向汇文公司支付审计费。一审判决与上述惯例相违背。二、即便威建集团有支付义务，乾正公司的起诉也超过诉讼时效期间。2008年5月26日的工程结算审计定案表中明确了审计费金额，威建集团也确认同意代扣审计费事宜，乾正公司在2008年5月26日即有权主张审计费，乾正公司2019年才向法院起诉主张权利，超过诉讼时效期间。三、一审判决威建集团、威建一公司、汇文公司共同支付审计费，但并未划分比例，应为连带支付，但判决承担连带责任必须有相关法律依据，一审判决中并无承担连带责任的法律依据。四、一审判决未能以事实为依据。乾正公司一审时当庭出示了其与汇文公司签订的委托审计协议书，该协议为本案的关键性证据，涉及到付款人及诉讼时效期间等关键性问题，一审承办法官未要求乾正公司提交，违反以事实为依据的裁判原则，现申请二审法院依职权调取该证据。五、汇文公司欠付威建集团工程款14万余元，时间长达十余年，现对汇文公司欠付的审计费要求威建集团共同负担，违反公平正义的原则。乾正公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人威建集团的上诉请求。事实和理由：1.威建一公司在审计定案表中盖章的行为，代表其认可案涉审计费应当由其承担，不论威建公司与汇文公司之间工程款是否结算完毕，与乾正公司无关。2.关于诉讼时效问题，因威建一公司在审计定案表中已盖章确认由汇文公司代扣审计费支付，乾正公司在后期向汇文公司主张审计费，因此本案诉讼时效期间并未超过。正如威建集团在上诉中陈述，乾正公司有权在2008年5月26日主张审计费，因此乾正公司主张的利息应当自2008年5月26日起计算，而非一审法院认定的2019年3月28日。汇文公司辩称，一、威建集团上诉状陈述内容不属实。1.汇文公司法定代表人在录音中仅表示“如果汇文公司代扣了审计费就会支付”，而非上诉状载明的“汇文公司从未表示过审计费不应当由其支付，只是表示因暂时没钱无法支付”。2.关于一审中乾正公司明确审计费到底应由谁支付的问题，乾正公司在2019年5月21日第二次庭审时称案涉审计费“应当由威建公司支付，但是如果汇文公司已经扣下来，应当由汇文公司支付”，在2019年7月16日第三次庭审时称“因乾正公司与威建一公司、汇文公司在审计定案表中共同确认，由汇文公司从工程款中代扣审计费，向乾正公司支付……，审计费由汇文公司进行代扣支付”。上述内容是乾正公司在一审庭审笔录中的明确表示，而不是威建集团在上诉状中陈述的“乾正公司给出最终的答复，是应当由汇文公司支付”，并且汇文公司一直认为案涉审计费应由威建一公司及威建集团共同支付，并非威建集团上诉时称的三方对于审计费由汇文公司支付无异议。3.威建公司称汇文公司欠付14万余元的工程款与事实不符，汇文公司已严重超付工程款，不存在欠付工程款的事实。二、其他意见同汇文公司上诉意见。威建一公司述称，同意威建集团的上诉意见。汇文公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人乾正公司要求汇文公司支付审计费的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由乾正公司负担。事实和理由：一、案涉工程结算审计定案表作出后，汇文公司经统计核算，对威建集团的工程款已超付，汇文公司无法对案涉审计费进行代扣。一审判决汇文公司与威建集团、威建一公司共同支付审计费没有事实及法律依据。1.汇文公司在案涉工程结算审计定案表中盖章仅表示对原报价、审定值、审减值数额进行确认，并不等于各方对于诉争审计费的支付问题进行了约定；2.汇文公司一审时已提供充分证据证明其向威建集团超付工程款，即便约定案涉审计费由汇文公司代扣，但客观上汇文公司已无法代扣；3.退一步讲，即便原审法院认为汇文公司与威建集团之间的工程款结算问题不影响乾正公司行使权利，但汇文公司仅负有代扣义务，一审判决认定汇文公司与威建集团共同支付案涉审计费没有事实依据；4.依据案涉工程结算审计定案表依据的鲁价费发[1999]73号文件，案涉审计费应由威建一公司及威建集团支付。二、乾正公司提起本案诉讼超过诉讼时效期间。乾正公司于2008年5月26日出具工程结算审计定案表，在2019年3月才提起本案诉讼，超过诉讼时效期间。威建集团辩称，审计工作系汇文公司委托乾正公司进行，根据合同相对性原则，威建集团没有向乾正公司付款的义务。且威建集团一审提交的欠款计算书可以证明，汇文公司在向威建集团拨付工程款时，已将审计费扣除，且目前仍欠付工程款14.7万元。其他意见同上诉状意见。乾正公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回汇文公司的上诉请求。案涉审计工作确由汇文公司委托乾正公司进行审计，审计后根据三方签订的审计定案表，汇文公司应当代扣审计费进行支付，同时威建集团也认可从其工程款中代扣审计费支付给乾正公司。因此威建公司及汇文公司，应当根据审计定案表中的表述内容向乾正公司支付审计费。关于诉讼时效问题，根据乾正公司一审提交的证据，乾正公司多次向汇文公司主张支付审计费，但汇文公司不断推脱。关于汇文公司与威建集团间工程款的结算问题，系双方建设工程合同履行的问题，与乾正公司无关。威建一公司述称，同意威建集团的意见。乾正公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付原告审计费268794元；2.三被告向原告支付利息（以268794元为本金，自2008年6月3日起至实际支付之日，按银行同期贷款利率计算）；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告口头约定由原告为被告汇文公司建设的“人居城土建装饰安装工程（1、2、4、5、7、9、11、12、14、15#）”提供工程造价咨询服务。上述工程建设单位为汇文公司，施工单位为威建一公司。原告依约提供服务后，2008年5月26日，原告、汇文公司、威建一公司就案涉工程共同签订工程结算审计定案表一份并在相关意见处盖章，该表下方载明依据鲁价费发[1999]73号文，威建一公司同意由建设单位从建设单位应付给其的工程款中代扣审计费268764元付给原告。威建一公司对此盖章确认。诉讼过程中，原告向法庭提交录音证据一份，证实原告于2018年7月19日、2018年9月10日与汇文公司负责人滕杰勇协商关于代扣审计费支付的相关问题，汇文房地产公司认可该笔费用应当由其代扣支付，并多次承诺只要扣下来马上就支付给原告，因此本案应当适用诉讼时效中断，原告的诉请没有超过诉讼时效。对此，威建集团、威建一公司共同质证称，其并非录音当事人，对录音的真实性无法确定；若该宗录音是真实的，其中原告一直在向汇文公司主张审计费，而汇文公司也同意向原告支付审计费，只是目前手里没有钱，从中也能得出审计费应当由汇文公司向原告支付的结论，与其无关。汇文公司质证称，录音谈话的其中之一是滕杰勇本人，从录音内容能说明滕杰勇的意思是如果汇文公司代扣了审计费，就会支付给原告，而现在客观情况是汇文公司没有代扣审计费；从原告自己提供的录音证据谈话时间是2018年7月份、9月份，自原告提供的工程结算审计定案表，出具的时间是2008年5月，自其找滕杰勇协商此事时也是2018年，那么明显已过诉讼时效；从原告提供的该份证据也说明其明知汇文公司仅是代扣审计费，因此其诉请要求汇文公司支付没有事实和法律依据。一审法院认为，本案争议焦点有二，一是本案付款责任主体的问题；二是本案是否已过诉讼时效。关于责任主体方面的问题。原告对案涉工程造价进行了审计，其有权要求汇文公司支付相应的审计费，而原告、汇文公司、威建一公司在2008年5月26日工程结算审计定案表盖章确认，该表系各方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应依法认定合法有效，其中涉及了本案诉争审计费，相当于各方对于诉争审计费的支付问题进行了约定，原告主张要求汇文公司、威建一公司偿还欠付原告的审计费268764元，并无不妥，予以支持。威建一公司系威建集团分公司，根据公司法规定，其不具有独立法人资格，其民事责任由公司承担，故被告威建公司应与其共同承担付款责任。至于三被告之间的工程款的结算问题，不影响原告权利的行使。关于诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条：“不能确定履行期限的,诉讼时效从债权人要求债务人履行义务的宽限其届满之日起计算”。而工程结算审计定案表并未明确载明付款时间,在各被告未提交相反证据的情况下，对于其关于本案已过诉讼时效的抗辩，不予采纳；同理，原告有权自起诉之日起要求被告按银行同期贷款利率计付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，判决：一、三被告于判决生效后十日内共同支付原告审计费268764元及利息（以268764元为基数，自2019年3月28日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回被告其他诉讼请求。案件受理费2666元，由三被告共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人汇文公司提交山东省物价局、山东省建设委员会发布的鲁价费发[1999]73号文件，文件第三条规定工程造价审核最终差额超过5%的，超过部分由原工程造价编制单位支付。本案中原工程造价编制单位为威建一公司，按该文件规定，案涉审计费应由威建集团支付。经质证，威建集团认为该文件不属于二审新证据，且系山东省物价局及山东省建设委员会发布，不属于法律法规，不应采纳，认为本案工程造价审核最终差额是否超过5%、超过数额均不明确，上述文件仅规定原工程造价编制单位有支付义务，并没有明确向谁支付。乾正公司对该文件的真实性没有异议，认为根据该文件及工程结算审计定案表载明内容，威建集团应当承担付款义务，但本案审计工作委托方为汇文公司，因此汇文公司同样应承担付款义务。威建一公司的质证意见与威建集团相同。本院经审查认为，威建集团及威建一公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。被上诉人乾正公司提交2017年10月10日山东省工程造价咨询合同一份，证实案涉工程由汇文公司委托乾正公司进行造价审计，该合同系乾正公司完成造价审计工作后双方补签。经质证，汇文公司无法确定该证据的真实性，要求庭后核实真实性，同时认为加盖的汇文公司印章没有编码，且从骑缝章看合同文本存在缺失情况，汇文公司有理由认为乾正公司刻意不向法庭提交专用条款，且合同落款时间能够印证该合同系事后补签。威建集团及威建一公司对该证据的真实性没有异议，认为根据合同第22条至25条约定可以证明案涉审计费应当由汇文公司支付。本院经审查认为，汇文公司未在法庭要求的时间内核实该合同的真实性，且合同载明合同正本一式二份，汇文公司虽主张乾正公司未提交全部合同条款，但未提交其手中持有的合同文本以供核对，故本院对乾正公司提交的合同的真实性予以确认。本院二审审理查明，2017年10月10日上诉人汇文公司与被上诉人乾正公司补签《山东省工程造价咨询合同》，约定汇文公司为委托方，委托乾正公司就人居城土建装饰安装工程1#、2#、4#、5#、7#、9#、11#、12#、14#、15#多层住宅土建装饰安装工程结算审查。合同第三条约定，下列文件均为本合同的组成部分：1、工程造价咨询委托函；2、工程造价咨询合同标准条件；3、工程造价咨询合同专用条件；4、工程造价咨询实施过程中共同签署的补充与修正文件。第五条约定，汇文公司同意按照本合同注明的期限、方式、币种，向工程造价咨询单位支付酬金。第六条约定，本合同的工程造价咨询业务自2007年5月18日开始实施，至2008年完成。《山东省工程造价咨询合同》后附《山东省工程造价咨询合同标准条件》工程造价咨询酬金章节第22条约定，正常的工程造价咨询业务，附加工作和额外工作的酬金，按照工程造价咨询合同专用条件约定的方法计取，并按约定的时间和数额支付。另查明，案涉工程结算审计定案表载明，工程审定值为30784482.90元，审减值为6914499.40元。依据鲁价费发[1999]73号文件第三条规定，工程造价审核最终差额超过5%的，超过部分由原工程造价编制单位支付。案涉268764元的审计费计算方法为“（6914499.40-30784482.90×0.05）×0.05=268764.00（元）”。威建一公司同意由建设单位汇文公司从应付给威建一公司的工程款中代扣审计费268764元付给乾正公司。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉审计费的付款主体应如何确定；二、被上诉人乾正公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效期间。关于争议焦点一，案涉审计费付款主体应如何确定的问题。首先，根据上诉人汇文公司与被上诉人乾正公司签订的《山东省工程造价咨询合同》，案涉威建一公司施工的工程造价审核工作由汇文公司委托乾正公司进行审计。合同虽约定汇文公司同意按照合同注明的期限、方式、币种向乾正公司支付酬金，但该合同约定本合同工程造价咨询酬金需根据工程造价咨询合同专用条件收取，因汇文公司及乾正公司均未能提交工程造价咨询合同专用条件文本，在乾正公司一审时多次主张汇文公司代扣方式支付审计费的情况下，仅凭《山东省工程造价咨询合同》无法确定双方约定的是以何种方式支付酬金。上诉人威建集团称根据合同相对性原理案涉审计费应由汇文公司支付依据不足，本院依法不予支持。其次，在乾正公司完成审计工作后，威建一公司、汇文公司及乾正公司共同签订工程结算审计定案表，载明审计费计算的依据为鲁价费发[1999]73号文件。该文件规定，工程造价审核，其各项核增、核减金额相抵后最终差额不超过5%的，咨询服务费由委托单位支付；最终差额超过5%的，超过部分由原工程造价编制单位支付。根据工程结算审计定案表记载的审计费计算方法，案涉268764元审计费系依据工程造价审核最终差额超过5%计算得出，应认定三方在签订该工程结算审计定案表时均认可案涉审计费应由原工程造价编制单位即威建一公司负担，但实际操作由汇文公司代扣支付。所谓代扣支付，即汇文公司代为支付的款项来自于威建一公司应取得的工程款，现汇文公司及威建集团均认可案涉工程尚未结算完毕，一审判决认定实际应付款主体威建一公司及代扣主体汇文公司共同支付审计费，并无不当。威建一公司作为威建集团的分支机构，产生的民事责任由威建集团承担，一审判决汇文公司、威建一公司、威建集团共同支付乾正公司审计费亦无不当，本院依法予以维持。关于汇文公司上诉称其在案涉工程结算审计定案表中盖章仅表示对原报价、审定值、审减值数额进行确认，并不等于各方对于诉争审计费的支付问题进行约定的问题，本院认为，该工程结算审计定案表载明该表一式三份，汇文公司、威建一公司、乾正公司各执一份，汇文公司接受该工程结算审计定案表即意味着认可代扣事宜，加之其法定代表人在录音中亦称如果汇文公司代扣了审计费就会支付，故汇文公司的该项上诉意见，本院依法不予支持。关于争议焦点二，被上诉人乾正公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效期间的问题。本案双方当事人关于诉讼时效期间的争议主要在于如何确定诉讼时效期间的起算点。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”，案涉工程结算审计定案表并未载明付款时间，也无证据证明双方对审计费的履行期限进行约定，因此，本案系未定履行期限的合同，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，乾正公司提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间，一审判决对此认定正确，本院依法予以维持。综上，上诉人威海建设集团股份有限公司、威海市汇文房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5332元，由上诉人威海建设集团股份有限公司负担2666元，威海市汇文房地产开发有限公司负担2666元。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  宫建军审判员  于 晶二〇二〇年二月三日法官助理刘颖霞书记员姚玉娇