江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4982号上诉人（原审原告）：薛玉山，男，1962年2月16日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：程文杰，上海源法律师事务所律师。委托诉讼代理人：张清，上海源法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏科菲特生化技术股份有限公司，统一社会信用代码91320900751431127L，住所地江苏省盐城市大丰区海洋经济综合开发区化工园区纬二路2号。法定代表人：奚圣虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵升远，该公司副总经理兼人事部部长。委托诉讼代理人：张桂江，江苏涤非律师事务所律师。上诉人薛玉山与上诉人江苏科菲特生化技术股份有限公司（以下简称科菲特公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院(2019)苏0982民初976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛玉山上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持薛玉山的全部诉讼请求；本案诉讼费用由科菲特公司承担。事实和理由及辩称：1、一审判决错误地认为薛玉山的证据不足以证明存在关于20%工资增长的约定。一审中，科菲特公司未提供证据证明薛玉山存在私自加盖公章的行为。一审法院以一份只是用来进行社保备案的劳动合同，来佐证没有20%工资增长约定，实际上该合同没有证明力。因此，在没有证据证明薛玉山私自加盖公章的情况下，仅以形成时间及主观臆断否认合同的真实性是缺乏法律依据的。2、一审错误地认定了薛玉山请假的性质及劳动合同解除的原因。用人单位应当举证证明其规章制度的合法性。科菲特公司发出的《通知函》是明确的解除劳动合同意思表示，在其送达薛玉山时即已生效，因此不存在双方协商一致解除。3、关于加班费的主张。科菲特公司所谓的不定时工作制未经社保部门审批，不应成为该公司拒绝支付加班费的理由。薛玉山作为普通劳动者存在长时间加班的情形，理应得到加班工资。4、一审判决适用法律错误。对于（2018）苏0982民初901号案件中的口头裁定，一审法院虽然启动了审判监督程序，但该口头裁定在未撤销前仍然有效，即该案中科菲特公司按撤诉处理。因此，即使一审法院认为薛玉山的诉请不成立，在科菲特公司服从仲裁裁决的情况下，仍应当维持仲裁裁决结果，故一审适用法律错误。综上，请求二审法院依法支持薛玉山的上诉请求。科菲特公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回薛玉山的全部诉讼请求；一二审诉讼费用由薛玉山承担。事实和理由及辩称：一审支持薛玉山经济补偿金没有事实和法律依据。1、本案判决违反了“仲裁前置原则”。经济补偿金与违法解除劳动合同的赔偿金是两个不同的概念。如果原申请人要主张经济补偿金，则可在法定时效期限内另行提起仲裁及诉讼。一审法院以向原告释明的做法是错误的，应予以纠正。2、薛玉山对按自动离职方式终止劳动关系表示了同意，不存在经济补偿金的支付。根据劳动合同法规定，员工自动离职，用人单位无需支付经济补偿金。3、薛玉山在法院释明的情况下主张经济补偿金已经超过了诉讼时效，亦未通知科菲特公司进行答辩。综上，请求二审法院依法支持科菲特公司上诉请求。薛玉山向一审法院起诉请求：1.判令被告科菲特公司向原告支付2013年1月至2016年11月期间未付年薪工资20%增长部分422350元（2013年36000元、2014年79200元、2015年131040元、2016年176110元）；2.判令被告科菲特公司向原告支付违法解除劳动合同赔偿金205530元（15810元×6.5个月×2）；3.判令被告科菲特公司向原告支付2010年11月9日至2016年10月20日期间的加班费397244.16元；4.本案诉讼费用由被告科菲特公司承担。一审法院认定事实：2010年11月9日，薛玉山入职科菲特公司，入职岗位为财务部部长。2014年9月30日起，薛玉山被任命为总经理助理，负责行政、人事等日常事务。自2016年10月20日起，薛玉山因私事三次向公司请假，均通过公司OA系统审批，请假期至2016年11月6日。2016年11月21日，科菲特公司向薛玉山发出《通知函》一份，该《通知函》载明：“你于2016年10月20日请假15天，截止2016年11月6日假期结束，至今未能到岗，也未办理续假手续，已严重违反公司《考勤管理制度》第四条。根据《劳动法》第二十五条，现通知你在2016年11月23日之前必须来公司办理离职手续，否则自2016年11月24日起公司将按自动离职方式处理。”2016年11月23日，薛玉山向科菲特公司发出了《回复函》，内容为：本人已于2016年11月22日收到通知函，鉴于本人家中房屋拆迁，加之最近多方面强加在本人身上的巨大精神压力，导致本人目前身体状况极差，不能如期前往公司办理相关手续，故只能将相关事项通过邮件方式向各位领导说明清楚。一、……本人不存在财务手续交接。二、……本人没有“董秘”手续交接。三、……本人没有审计资料交接。四、本人办公室钥匙请蔡永杰转交人事部、安全帽、工作服、饭卡、白蚁公章全部在办公室。笔记本电脑请从本人工资中安（按）净值或原值扣除，如公司不同意本人可邮寄给公司。电话卡是本人自己办理的，不是公司统一办的，如果收到有关公司工作方面的信息，我会立即转发给公司相关人员的，请各位领导谅解。回复人：薛玉山。2017年1月6日，薛玉山向盐城市大丰区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大丰仲裁委）申请仲裁，并提交《劳动合同》和《请假条》各一份，《劳动合同》主要内容为：劳动期限自2011年11月9日起至2017年11月8日止，工作岗位为财务部长管理工作岗位，属于不定时工作制；年薪180000元，每月支付7000元，年薪剩余部分于年底前一次性结清；确保每一年的工资增长幅度不低于20%等等。《请假条》内容为：“请假条，朱总：本人于2016年10月20日请假至2016年11月5日，现因家中房屋拆迁事宜没有解决好，需继续请假至2016年11月30日。望批准！请假人：薛玉山，2016.11.4.朱光华（签名），同意，2016.11.4”。大丰仲裁委在仲裁审理过程中，委托南京师范大学司法鉴定中心对劳动合同形成时间进行鉴定，鉴定意见：《劳动合同》第一页中手写部分字迹与样本字迹是同一人书写形成；《劳动合同》第一页中黑色手写字迹的形成时间晚于样本署期为“2014年4月9日”《员工转正申请表》中黑色手写字迹的形成时间。2017年12月10日，大丰仲裁委作出大劳人仲案字[2017]第159号仲裁裁决书，裁决：一、申请人（薛玉山）要求被申请支付2016年1月至2016年10月间未领的年薪工资差额40605.5元，因已发放到位，本委不予支持；二、被申请人（被告科菲特公司）支付申请人从2014年至2016年11月期间年薪工资的20%增长部分合计235320元（计算方案：2014年36000元、2015年79200元、2016年11个月120120元）；被申请人支付申请人单方解除劳动合同关系的经济赔偿金205452元（计算公式：15804×6.5×2）；对于申请人加班工资和年休假工资的仲裁请求不予支持。科菲特公司、薛玉山均不服仲裁裁决，分别向该院提起诉讼。审理中，该院认为（2018）苏0982民初901号案件中口头撤诉裁定确有错误，依职权于2019年10月9日立案审查。另查，原告薛玉山2015年11月至2016年10月月平均工资已超过盐城地区2015年度职工月平均工资的三倍。一审法院认为，本案争议焦点为：1、原告薛玉山主张2013年1月至2016年11月期间工资年增长20%有无事实依据？2、原告薛玉山认为被告科菲特公司违法解除劳动合同的事实是否成立？3、原告薛玉山主张加班工资有无事实和法律依据？关于第一个争议焦点，该院认为原告薛玉山虽然提供盖有公章的劳动合同，但不能证明其主张的双方约定年工资增长20%的事实。主要理由：1、原告主张签订劳动合同时间为2012年底至2013年初，但该主张无证据证实，且原告提供的劳动合同原件中无签订时间；2、仲裁期间对劳动合同笔迹形成时间进行了鉴定，结论为劳动合同形成时间晚于2014年4月9日，该鉴定相对客观真实，原告未提供反驳证据，可见鉴定结论中确定的时间与原告的陈述又不一致；3、该合同与2013年在人社部门备案的劳动合同不一致，备案合同中没有工资增长的约定，使人对原告持有的劳动合同的真实性产生合理怀疑；4、原告陈述其劳动待遇是与总经理朱光华商谈，但朱光华在公安机关讯问笔录中陈述与原告签订的是无固定期限合同，两者陈述并不相符；5、从原告的工资发放情况来看，原告2012、2013年年薪为15万元，2014年至2016年年薪为18万元，均先每月发放部分，其余年终发放，并无每年增涨20%的情况，即实际履行与合同约定不相符合。原告也没有证据证明其向被告主张过“年增涨20%”部分工资的事实；6、本院多次要求原告本人到庭参加诉讼，但其一直不出庭，导致相关事实无法通过当庭询问、质证来核实，原告应承担不利的法律后果。综上，本院对原告主张的双方约定年工资增长20%的事实不予认定，对原告要求判令科菲特公司支付2013年1月至2016年11月期间应付未付年薪工资20%增长部分422350元的诉讼请求不予支持。关于第二个争议焦点，对于原告持有的朱光华签名的《请假条》能否认定原告已履行请假手续，该院认为，原告前三次请假均通过OA系统审批程序请假，薛玉山在具有完备续假手续条件的情况下，未通过OA系统续假，不符合公司请假流程，原告在收到被告的《通知函》后也未在第一时间辩解其持有朱光华审批的假条，对科菲特公司认定其违反考勤管理制度未予反驳，且原告没有将《请假条》按流程交给公司人事部门备案，故不能认定原告已完成请假手续。被告向原告发出的《通知函》，具有向原告提出解除劳动合同的意思。根据原告的回函内容，原告对科菲特公司提出解除劳动合同的意见不持异议，仅是表示不能亲自到公司办理离职手续，对解除劳动合同后的相关事务、物品进行了交接与安排，应认定为原、被告对解除劳动合同达成合意，是协商解除，本院对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。经释明，原告表示如法院认定协商解除，原告主张经济补偿金，故被告应向原告支付经济补偿金。鉴于原告解除劳动合同前12个月的月平均工资高于盐城地区2015年度职工月平均工资的三倍，故经济补偿标准按盐城地区2015年职工月平均工资的三倍计算为87459.06元（53821元/年÷12月/年×3倍×6.5个月）。关于第三个争议焦点，该院认为原告薛玉山入职时任财务部长，后来改任总经理助理，任命文件上载明其负责行政、人事等日常事务，根据其工资的发放来看，工资实行年薪制，其工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，原告主张依据标准工时制计算加班工资理由不能成立，故对原告主张加班工资不予支持。综上，一审法院判决：一、被告江苏科菲特生化技术股份有限公司向原告薛玉山支付经济补偿金87459.06元，于本判决生效后30日内履行完毕。二、驳回原告薛玉山的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告江苏科菲特生化技术股份有限公司负担。一审法院查明的事实有证据证实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、上诉人薛玉山主张2013年1月至2016年11月期间工资年增长20%有无事实依据？2、上诉人薛玉山主张违法解除劳动合同赔偿金是否应当得到支持？一审判决科菲特公司支付薛玉山经济补偿金是否有事实和法律依据？3、上诉人薛玉山主张加班费有无事实和法律依据？4、一审法院适用法律是否正确及审理程序是否合法？关于争议焦点1，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人薛玉山依据一份没有签署日期的劳动合同向科菲特公司主张2013年1月至2016年11月期间工资年增长20%部分，薛玉山称签订该劳动合同时间为2012年底至2013年初，但经对劳动合同笔迹形成时间进行鉴定，该劳动合同形成时间晚于2014年4月9日，与其陈述明显不一致。其次，该劳动合同与2013年在人社部门备案的劳动合同亦不一致，备案合同中没有工资增长的约定，经劳动行政部门备案登记的劳动合同系合法有效的合同。再从工资发放的实际情况看，薛玉山2014年至2016年年薪为18万元，均先每月发放部分，其余年终发放，并无每年增涨20%的情况。因此，薛玉山向科菲特公司主张年工资增长20%部分依据不足。关于争议焦点2，薛玉山向一审法院起诉时主张违法解除劳动合同赔偿金，认为其已履行了请假手续。经查，薛玉山前三次请假均通过OA系统审批程序请假，薛玉山在具有完备续假手续条件的情况下，未通过OA系统续假，不符合公司请假流程。薛玉山在收到用人单位的《通知函》后并未提交其持有朱光华审批的假条予以反驳，且回函科菲特公司表示不能亲自到公司办理离职手续，对解除劳动合同后的相关事务、物品进行了交接与安排。因此，薛玉山主张违法解除劳动合同赔偿金无事实和法律依据。从薛玉山2016年11月23日向科菲特公司《回复函》的内容来看，双方均有解除劳动合同关系的意思表示，属于协商一致解除劳动合同，根据劳动合同法规定，科菲特公司应当向薛玉山支付经济补偿金。关于是否支持经济补偿金的问题，一审法院已向薛玉山作法律释明，一审按盐城地区2015年职工月平均工资的三倍计算经济补偿金符合法律规定。关于争议焦点3，上诉人薛玉山入职时任财务部长，后来改任总经理助理，任命文件上载明其负责行政、人事等日常事务，根据其工资的发放来看，工资实行年薪制，其作为公司管理人员不符合支付加班工资的情形，故对其主张加班工资依法不予支持。关于争议焦点4，即一审法院适用法律是否正确及审理程序是否合法的问题。一审法院在审理中已认为（2018）苏0982民初901号案件中口头撤诉裁定确有错误，已依照审判监督程序于2019年10月9日予以立案审查。劳动争议纠纷案件进入诉讼程序审理，原仲裁裁决并不发生法律效力。故一审判决适用法律正确，审理程序合法。综上所述，薛玉山和科菲特公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人薛玉山负担10元，由上诉人江苏科菲特生化技术股份有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  冯殿明审判员  李汉林审判员  史宏春二〇二〇年二月十二日书记员  李 淼