广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂09刑终408号 原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄林山（曾用名黄银山），男，1967年11月8日出生于湖北省赤壁市，汉族，高中文化，系赤壁泽中房地产开发有限公司股东，住赤壁市。因涉嫌犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，于2019年3月28日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 辩护人徐美美，广西坤润律师事务所律师。 广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控被告人黄林山犯寻衅滋事罪、故意伤害罪一案，于2019年9月25日作出（2019）桂0981刑初255号刑事判决。被告人黄林山不服，提出上诉。本院将案卷移送玉林市人民检察院阅卷。并公开开庭进行了审理。玉林市人民检察院指派检察员唐茵出庭履行职务，上诉人黄林山及其辩护人徐美美，证人梁某1到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院认定： （一）寻衅滋事的事实 被告人黄林山与邹某、朱某、马某、黄某、叶某、汤某等人均为北流市清华园物业管理有限公司的工作人员，公司负责管理的祥龙市场与北流市铜州市场有一道路连接，道路约8米宽，有群众沿着道路两边摆摊。2016年7月10日晚，被告人黄林山与邹某、朱某、马某、黄某、叶某、汤某等人在北流市清华园物业公司食堂商量，决定从11日开始，一起携带铁铲、铁棍、菜刀等工具，以堵塞消防通道为由对道路两旁的摊贩强行驱离。 11日上午，邹扬军、朱春明、马其林、叶超杰、汤成才与黎柱新（另案处理）到北流市铜州市场通往北流市祥龙市场的道路处，持铁铲、铁棍、菜刀等工具，恐吓、打砸、驱赶在道路两旁摆摊的陈某1、傅某、徐某、戴某、林某、谢某、谭某、潘某、梁某2等人，并踢翻了陈某1摆卖青菜的木板，踩坏青菜，且致陈某1的右脚被木板砸伤；踢翻傅某的青菜摊，并踩坏了散落到地的青菜；踢翻徐某的青菜摊，并用菜刀将待售的石瓜砍烂。 12日上午，邹扬军、朱春明、马其林、叶超杰、黄小龙、汤成才再次到前述的道路处，用铁铲、铁棍、菜刀等工具恐吓、打砸、驱赶再次到此摆摊的陈某1、傅某、徐某、林某、谢某、戴某、潘某、谭某等人。期间，踢翻陈某1的青菜摊，踩坏散落到地上的青菜；用菜刀斩坏傅某青菜摊上售卖的瓜、青菜；踢翻徐某的青菜摊，并用刀斩坏售卖的石瓜；踢坏林某青菜摊上的青菜；用刀砍斩谢某羊肉摊上的羊肉及潘某、谭某合伙经营的猪肉摊上的猪肉。 13日上午，邹扬军、朱春明、马其林、叶超杰、黄小龙、汤成才持铁铲、铁棍等工具再次到前述的道路处，对在该道路旁北流胜景新都住宅小区店铺门前摆摊卖猪肉的潘某、谭某进行驱离时，发现有群众聚集围观，即离开现场。 上述事实，有原公诉机关提交并经法庭庭审质证、认证属实的受案登记表、证人证言、指认现场笔录及照片、被告人、同案人、被害人辨认笔录及照片、辨认监控视频截图的笔录及照片、电脑咨询单、工商营业执照、公司设立变更申请书、证明、企业名称核准通知书、登记委托书、股东会决议及任命书、北流市住房和城乡建设局、北流市城市管理行政执法局、北流市工商局的文件及答复函及北流市公安消防大队证明材料、被害人陈述、同案人供述、被告人供述等证据证明。 （二）故意伤害的事实 2016年7月15日上午，被告人黄林山与邹扬军、汤成才、黄金山（另案处理）等人到北流市铜州市场通往祥龙市场道路处，对在该道路旁摆卖猪肉的摊贩潘某、谭某进行驱赶时，与潘某、谭某发生争执。汤某便打电话给马某，让马某通知朱某带铁铲、铁棍过来准备打架。朱某接到马某的电话后带着铁铲、铁棍与马某一起赶往该猪肉摊。邹某等人在继续驱赶潘某等人过程中，见潘某之妻陈某2（孕妇）在该猪肉摊旁的一水果摊处使用手机，便以陈某2用手机拍摄为由拿陈某2的手机查看。当见到陈某2手机存有邹某等人驱赶摊贩的视频后，黄林山用手朝陈某2的面部打了两巴掌。被害人胡某见状，便指责邹某等人。邹某冲上前朝胡某的面部打了一拳，黄林山抓住胡某衣领，胡某推脱后退入到该猪肉店铺内，并拿起猪肉台上的割肉刀，到猪肉店前与邹某等人对峙，划伤了黄林山的手臂和腹部。之后，汤某从朱某处取过朱某带来的一把木柄铁铲，黄金山从朱某处取得朱某带来的一根铁棍，邹某从随身携带的袋里取出一把刀，黄林山从猪肉铺内拿起一根铁棍，一起将胡某逼入猪肉店铺内后，一起殴打胡某，致胡某被打伤倒在猪肉店铺内。经法医鉴定，胡某的伤情为重伤二级。经玉林市国泰司法鉴定所鉴定，胡某的损伤程度为九级伤残。 案发后，被告人黄林山及邹某、朱某、马某、黄金山、汤某与被害人胡某达成了刑事和解协议，并依协议赔偿了被害人胡某的经济损失人民币552500元，被害人胡某对被告人黄林山及邹某、朱某、马某、黄金山、汤某的行为表示谅解。 上述事实，有原公诉机关提交并经法庭庭审质证、认证属实的受案登记表、湖北省赤壁市公安局赤壁水陆派出所出具的到案经过、证人证言、扣押涉案的工具菜刀、手机清单及指认照片、现场勘察笔录、现场图及照片、指认现场的笔录及照片、辨认笔录及照片、辨认监控视频截图的笔录及照片、法医学人体损伤程度检验鉴定书、玉林市国泰司法鉴定所司法鉴定意见书、胡某的住院病历复印件及伤情照片、北流市工商局的文件及答复函、刑事和解协议书及胡某出具的收条、谅解书、北流市人民法院（2017）桂0981刑初157号、玉林市中级人民法院（2017）桂09刑终358号刑事判决书、被害人陈述、同案人供述、被告人供述等证据证明。 原审法院认为，被告人黄林山伙同他人故意非法损害他人身体健康，致一人重伤的行为，已触犯刑律，构成故意伤害罪。被告人黄林山参与密谋组织寻衅滋事，情节恶劣的行为，已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人黄林山犯故意伤害罪、寻衅滋事罪罪名成立。黄林山与其同伙共同实施寻衅滋事犯罪及故意伤害犯罪，构成共同犯罪。在共同故意伤害犯罪中，黄林山持械直接对被害人进行殴打，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚，但黄林山在本案中是罪责相对较轻的主犯，在量刑时将予以考虑。在共同寻衅滋事犯罪中，黄林山仅参与事前的密谋，并没有到达现场驱赶摊贩，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。案发后，黄林山赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可视为其认罪、悔罪表现，在量刑时予以充分考虑。黄林山一人犯二罪，依法应予数罪并罚。综合上述量刑情节及本案的具体情况，决定对黄林山犯寻衅滋事罪减轻处罚。根据被告人黄林山犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款第二项、第二十五条一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十九条第一款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二项的规定，作出判决：被告人黄林山犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。 上诉人黄林山上诉提出，其没有参与2016年7月11-13日三次与摊贩的摩擦事件，没有寻衅滋事犯罪的故意，也没有密谋及指使他人寻衅滋事犯罪；其没有故意伤害的犯罪故意，没有伤害被害人的行为。其不犯寻衅滋事罪和故意伤害罪。 辩护人徐美美辩护意见提出，上诉人黄林山的行为不构成寻衅滋事罪和故意伤害罪。被害人胡某存在重大过错，黄林山等人赔偿了被害人胡某的全部经济损失并获得谅解。请求二审法院依法作出公正判决。 玉林市人民检察院检察员出庭意见是，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不成立。在庭审中上诉人出示的证据及出庭证人的证言均不能推翻黄林山案发前与同案人在食堂吃饭时参与密谋的事实。建议驳回上诉，维持原判。 经本院二审审理查明的事实与原审法院认定的事实相同。原审认定事实的证据已经原审法院开庭审理时出示并质证，本院经依法全面审查，对原审判决所认定的事实和所列的证据予以确认。二审审理期间，辩护人申请梁某1作为证人出庭作证，提供了北流市印象小汤锅餐厅结账单复印件书面材料二份，并申请调取黄林山2016年7月10日在北流市印象小汤锅餐厅用餐的证据；调取龙某办公室的视频监控；调取邹某入看守所时的身体检查登记情况。 对上诉人的上诉理由，辩护人的辩护意见，检察员的出庭意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.关于上诉人黄林山及其辩护人提出黄林山的行为不构成寻衅滋事罪、故意伤害罪的意见。经查，同案人邹某、朱某、黄某、黎某供述证实，2016年7月10日晚上，他们伙同黄林山在公司食堂吃饭时，商量驱赶北流市铜州市场通往北流市祥龙市场道路两旁的商贩，黄林山本人供述邹某他们每天向其汇报驱赶商贩的情况。因此，上述证据足以认定上诉人黄林山有与同案人参与密谋暴力驱赶商贩的事实，黄林山与邹某等人已构成共同犯罪，邹某等人多次追逐他人，已构成寻衅滋事罪，黄林山的行为亦构成寻衅滋事罪。出庭证人梁某1的证言，辩护人提供的就餐结帐单据，不能推翻黄林山与同案人密谋犯罪的事实，不予采纳。在故意伤害罪中，同案人邹某、朱某、马某供述证实黄林山拿肉铺内的磨刀杆（铁棍）伙同他们殴打了被害人胡某，造成胡某重伤二级。证人凌某、潘某、龙某的证言也证实了黄林山殴打被害人的事实，上诉人黄林山的行为依法构成故意伤害罪。上诉人黄林山及辩护人的上述意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 2.关于辩护人徐美美提出申请调取黄林山2016年7月10日在北流市印象小汤锅餐厅用餐的证据；调取龙某办公室的视频监控；调取邹某入看守所时的身体检查登记情况的意见。经查，上诉人黄林山是否在北流市印象小汤锅餐厅用餐并不影响其与同案人邹某等人密谋犯罪的事实；在案的监控视频也证实了案发当时黄林山手拿磨刀杆（铁棍）。同案人、证人证实黄林山殴打了被害人胡某，胡某本人也证实了上诉人黄林山殴打了其本人。同案人邹某入看守所的身体检查登记情况与本案没有关联性。对辩护人提出上述请求调取证据的意见，本院不予采纳。 3.关于辩护人徐美美提出上诉人黄林山已赔偿了被害人的全部损失，并得到谅解，被害人有重大过错，请求对黄林山从轻处罚的意见。经查，上诉人黄林山及同案人已赔偿了被害人胡某的全部损失，得到谅解的事实，一审法院已依法认定，并在量刑时进行充分考量，对黄林山从轻处罚。对被害人是否有过错的问题，一审已论述，且论述正确，本院不再赘述。一审法院根据黄林山在犯罪中的地位、作用，对其处以相应的刑罚，体现了罪刑责相适应的原则，罪罚相当，量刑适当，并无过重。 本院认为，上诉人（原审被告人）黄林山伙同他人故意非法损害他人身体健康，致一人重伤的行为，已触犯刑律，构成故意伤害罪。上诉人黄林山参与密谋组织寻衅滋事，情节恶劣的行为，已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。黄林山与其同伙共同实施寻衅滋事犯罪及故意伤害犯罪，构成共同犯罪。在共同故意伤害犯罪中，黄林山持械直接对被害人进行殴打，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚，但黄林山不是直接致重伤的，在本案中是罪责相对较轻的主犯。在共同寻衅滋事犯罪中，黄林山参与密谋，起主要作用，应是主犯。原判认定是从犯不当，本院予以纠正。鉴于上诉不加刑的原则，本院不再加重黄林山犯寻衅滋事罪的刑罚。案发后，黄林山及同案人赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可视为其认罪、悔罪表现，在量刑时予以充分考虑。黄林山一人犯二罪，依法应数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法、定罪准确，适用法律正确，量刑适当，应予维持。玉林市人民检察院检察员出庭意见正确，应予采纳，上诉人的上诉理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苏 微 审判员 陈一军 审判员 罗 斌 二〇二〇年二月二十日 书记员 宁玉莲