上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终11242号上诉人(原审被告)：上海奔昊食品有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：周宇，董事长。委托诉讼代理人：吴烊旭，上海德禾翰通律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李馨，男，1981年9月4日出生，汉族，户籍地上海市普陀区。委托诉讼代理人：丁晓峰，上海市申华律师事务所律师。原审第三人：上海子淳实业发展有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：王栋，董事长。原审第三人：李振国，男，1949年5月28日出生，汉族，户籍地上海市普陀区。委托诉讼代理人：丁晓峰，上海市申华律师事务所律师。上诉人上海奔昊食品有限公司(以下简称奔昊公司)因与被上诉人李馨合伙协议纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初1480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。奔昊公司上诉请求：撤销一审判决，请求二审法院发回重审或查清事实后改判。事实和理由：一审判决对于商铺停业责任认定错误，协议中并未约定上诉人有发送付款通知书的义务，双方也没有这种惯例。被上诉人不履行支付合作金的义务仍然继续经营商铺，属违约行为，应承担主要责任。一审判决对于经营商铺而实际支出的费用承担范围认定错误，未考虑到上述费用的折旧问题，不应直接按照原价返还。李馨辩称：不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉。同时，为尽快解决纠纷，在原审基础上，自愿做出一定的让步，明确要求奔昊公司向被上诉人支付的各项费用调整为人民币(以下币种皆为人民币)70万元。原审第三人上海子淳实业发展有限公司(以下简称子淳公司)未发表意见。原审第三人李振国陈述：同意被上诉人李馨的意见。李馨向一审法院起诉请求：判令奔昊公司归还李馨在合作期间投入的各项合作金共计1,054,920.66元(具体包括：2018年3月初现金交付奔昊公司2万元、3月13日李振国给奔昊公司的转账564,472.50元、3月29日李振国给奔昊公司的转账225,448.16元、5月8日现金支付给厨房设备公司8万元、11月20日现金支付给装修公司165,000元)。审理中，李馨增加诉讼请求，要求解除李馨、奔昊公司签署的《国家展览中心(上海)商铺补充协议》(以下简称补充协议)，同意奔昊公司提出的解除《商铺合作协议(合同编号XXXXXXXXX)》(以下简称合作协议)的要求。一审法院经审理认定如下事实：2018年3月3日，奔昊公司作为甲方、李馨作为乙方，双方签订涉案合作协议。协议首部处载明奔昊公司具有所合作商铺的合法经营使用的权利。第一条合作商铺情况，商铺坐落于国家会展中心商业广场圆楼2楼，具体为204-10号商铺。商铺建筑面积168.44平方米。奔昊公司作为商铺法律规定的其他营利人与李馨建立合作关系。第三条交付日期和合作期限，双方约定，李馨付清首期款项，即三个月商铺使用费和三个月保证金后，奔昊公司应立即交付商铺。双方的合作期限为5年，自2018年4月1日至2023年3月31日止。第四条合作方式，双方采用商铺使用费的方式合作，奔昊公司提供商铺的使用权，李馨行使商铺的经营权，李馨以每日每平方米建筑面积(人民币)25元向奔昊公司支付商铺使用费，合计每月为128,084.58元，该商铺使用费在合作期内不变。合同签署后3个工作日内，李馨应支付商铺首期使用费(即合作起始日起至该月最后一日及后3个月的商铺使用费，以后李馨须以3个月为一期支付商铺使用费，并于下一期开始前15日内支付下一期的商铺使用费。上述费用若有逾期支付的，每逾期一日，则李馨需按日使用费的200%支付违约金。第五条保证金和其他费用，双方约定：1.奔昊公司交付该商铺时，李馨应向奔昊公司支付商铺合作保证金，保证金为3个月的商铺使用费，即384,253.75元。奔昊公司收取保证金后应向李馨开具收款凭证。合作关系终止时，奔昊公司收取的商铺合作保证金除用以抵充合同约定由李馨承担的费用外，剩余部分无息归还李馨。2.商铺推广费每月每平方米12元由李馨承担，推广费为3个月，即2,021.28元。3.装修期间装修押金8,422元、施工管理费2,526.60元、物业管理费5,053.20元，均由李馨承担。4.合作期间，经营该商铺所发生的水、电、煤气、通讯、设备、物业管理等费用由李馨承担，公共事业费保证金为3,368.80元。5.消防接驳费由李馨承担。第六条商铺使用要求和维修责任，合作期间，奔昊公司应保证该商铺及其附属设施处于正常的可使用和安全的状态。奔昊公司应减少对李馨使用该商铺的影响。第八条转让、转租，在合作期内，李馨所合作的商铺不得有分租或转租的行为，李馨不可将该商铺合作权转让给他人。在合作期内，一旦发现上述情况均视为李馨违约。第十条合同终止及解除条款，2(6)条约定，一个合作年内乙方逾期支付应付任何款项连续达十五(15)日(含)或累计达上30日(含)以上的，奔昊公司可书面通知李馨解除本合作协议，李馨应向奔昊公司按月商铺使用费的双倍支付违约金；造成损失的，支付的违约金不足抵付一方损失的，还应赔偿造成的损失与违约金的差额部分。第十一条违约责任中，第8项约定，在合作期内，未经奔昊公司书面同意，李馨所合作的商铺不得有分租或转租的行为；不可将该商铺合作权转让给他人。如发生转让或转租则合作协议终止,且李馨预交的保证金不退，还要承担本月商铺使用费300%的违约责任。第十三条特别约定，由于国家会展中心隶属于商务部，且2018年下半年会有一带一路展会召开，故该商铺内员工均需过政审，不得有任何犯罪记录。该商铺装修期为2018年3月26日至2018年4月30日，商铺使用费按2018年5月1日起计算。协议另对其他事项进行了约定。协议签订后，李馨于同年3月13日向奔昊公司付款564,472.50元。3月23日，奔昊公司向李馨发出付款通知书一份，载明，根据双方签订的合同，李馨需支付首期费用包括三个月租金384,253.75元、宣传推广费2,021.28元，合计386,275.03元。需支付押金为履约保证金(相当于三个月的租金、宣传推广费)386,275.03元、公共事业保证金3,368.80元、商铺装修押金8,422元。装修期内需支付施工管理费2,526.60元、物业管理费5,053.20元。消防接驳费18,000元，不包含现场施工费和开业许可证费用。上述费用合计809,920.66元，已收到584,472.50元，剩余225,488.16元，要求李馨在3月30日前支付。收到该付款通知后，李馨父亲即李振国于2018年3月29日代李馨付清剩余款项。一审另查明，双方曾另签订无落款日期的补充协议一份，对双方3月3日签订的合作协议进行补充。第一条合作金，商铺合作金从每日每平方米建筑面积25元调整为每日每平方米建筑面积20元。原合同其他费用及日常经营费用由李馨自行承担。第二条合作金支付及利益分配，该商铺每季度营业额不足60万，则李馨无需承担商铺合作金。双方协商同意，自商铺经营项目正式运营之日起每月奔昊公司占股10%、李馨占股90%。李馨营业数据需每日向奔昊公司提交，奔昊公司有权随时核查李馨营业数据。李馨需承诺营业数据真实有效，如虚报瞒报一次，则商铺合作金恢复为每日每平方米建筑面积(人民币)25元。虚报瞒报两次以上，视为李馨严重违约，奔昊公司有权单方解除合作关系，且不退还李馨所交的合作保证金。第三条权利义务，奔昊公司对外开展业务，签订订餐合同，协助合作项目日常经营，不参与管理。检查账册及经营情况。李馨经营管理合作项目，按月将项目的经营情况以及财务状况及时告知奔昊公司，按时向奔昊公司支付商铺合作金及运营费用。第四条特别约定，本补充协议的成立基于双方共同合作经营国家会展中心R-L201-13的商铺，如双方未对合作商铺达成一致，本协议无效，仍然之前签订的商铺合作合同执行。同时，物业员工餐不计入营业额。上述合同及补充协议签订后，李馨出资对本案商铺进行了装修，商铺招牌为禧喆经典快餐，并实际营业至2018年11月底，之后未营业。根据李馨提供奔昊公司无异议的收入明细表，2018年7月21日至9月1日收入合计79,134元、9月10日至9月29日收入合计111,951元、10月10日至10月19日收入合计37,106元、2018年11月收入合计191,783元。以上共计419,974元。一审还查明，2017年4月，李馨因犯开设赌场罪被判刑。2018年6月，奔昊公司法定代表人周宇作为甲方、李馨作为乙方、田文斌作为丙方，就201-13号商铺，三方签订《国家会展中心(上海)商铺合作协议》一份。就该合作协议，当事人另案诉讼中。本案204-10号商铺由房屋权利人出租给子淳公司，再由子淳公司转租给周宇。2018年4月1日签订的转租合同约定，商铺2018年4月1日交付给奔昊公司，免租期两个月，起租期为2018年6月1日，租期五年。前两年的租金为每天每平方米10元，按季度支付租金，付三押三，先付后用。物业管理费每月每平方米75元。推广宣传费每月每平方米12元。转租合同还约定，如出现周宇擅自转租、分租、将该商铺转让给他人承租或与他人交换各自承租的商铺的以及一年内逾期支付应付任何款项连续达15日或累计达30日以上等情形，子淳公司有权要求解除合同。在周宇违约的情况下，子淳公司经事先通知，有权自行或者委托管理方切断该商铺水电供应或其他服务或者采取其认为适当的其他措施、行动，直到周宇的违约行为得到改善。除涉案商铺外，周宇还从子淳公司处转租了包含另案201-13号商铺在内的其他三个商铺，并按约支付了2018年8月底之前包含租金在内的各项费用。2018年8月20日子淳公司通知周宇，要求其根据合同约定，在8月底前支付四个商铺2018年9月至11月各项费用合计约110万元，但周宇表示资金困难，要求延缓支付。周宇在8月31日支付了50万元后，子淳公司同意其延缓到9月30日付清尾款，但9月30日其未付款，10月8日子淳公司联系周宇后其仍未支付，于是子淳公司10月9日在现场发了停水停电通知书。10月中旬，李振国、李馨和周宇三个人找到子淳公司商量付费的事情，子淳公司要求他们支付本案商铺11月30日的各项费用7万多欠款，允许其继续经营至11月30日，于是周宇在10月16日付清了本案商铺尾款71,337.12元，子淳公司恢复了供水供电。2018年11月30日后周宇未付款，子淳公司要求对方停止营业，但是没有停水停电，直到2019年4月1日，子淳公司正式委托律师发出合同终止函，通知解除合同，要求在4月8日前自行腾退。在此期间，商铺可以经营。4月底周宇未腾退，于是子淳公司5月1日收回商铺，对店内物品进行了拆除、变卖。一审审理中，一、就商铺装修情况，李馨称，共花费了245,000元。为证明其已主张，李馨提供证据如下：1.上海营绿厨房设备有限公司出具的厨房设备安装及辅件报价单、收据各一份，证明该公司为本案商铺提供了厨房设备及安装服务，合计收款8万元。2.报价清单、收款收据各一份，证明上海苏太装饰工程有限公司为本案商铺包含贴瓷砖、防水两通、吊顶、折叠门等13项装修项目报价165,200元，并在2018年11月20日出具收据，实际收取了“禧喆快餐”交的装修费165,000元；3.证人何某某的证言。证人称，自己是上海苏太装饰工程有限公司的法定代表人。李馨提供的收款收据是自己公司出具的，装修项目也已完成。当时自己装修了两家商铺，一家是禧喆，在204-10号商铺，一家是禧喆美点，在201-13号商铺。两家商铺的装修款都收到了，都是李振国以现金支付的。两家商铺没有实际营业的是禧喆美点，禧喆已经营业了。禧喆装修在前，2018年4月开工，6、7月份结束，装修款分三次支付。关于两家商铺的验收情况，禧喆由国家会展中心的物业陆家嘴物业验收过，但之后做不下去了。禧喆美点装修好了以后没有验收。奔昊公司对此认为，本案商铺确实装修过，金额不清楚。证据1、2不能确认报价单实际用于本案商铺的装修，也不能证明李馨已实际支付该费用。对证据3证人证言不予认可。子淳公司称，本案商铺确实装修过，也通过了开业前的检查。二、关于营业数据问题，审理中，奔昊公司认可李馨主张的数据，但认为李馨的数据存在少报情况，未申报2018年7月初至7月20日、8月1日至8月15日、9月2日至9月9日、10月20日至10月31日期间的数据，此外李馨还遗漏了其他时间段的数据，具体奔昊公司未统计，对此奔昊公司亦未提供证据证明上述时间段商铺实际开门营业。李馨对此不予认可，认为奔昊公司主张的时间段，商铺并未开门营业。商铺的开业时间是2018年7月底至11月底。之后商铺虽然有水有电，但因为周宇应当付款给子淳公司，而其未付，且李馨不可能直接付款给子淳公司，故自11月底之后商铺停止营业。开业期间，李馨、奔昊公司以及子淳公司有个对账微信群，周宇也在其中，店长每日将营业数据拍照发至群中，谁有异议就提出来，周宇从未提出异议。奔昊公司对此回应称，周宇确实在微信群中，微信群也确实有对账记录，但不清楚周宇对营业数据是否提出异议。子淳公司对此称，公司有管理团队，记录每个开业商铺的营业数据，本案商铺的营业数据有的，具体多少不清楚。商铺确实是从2018年7月21日开业，直至关门。三、就各类费用的支付情况，李馨称，截止2018年3月29日，李馨共支付各类款项合计809,926元，其中包含周宇以个人身份收到的定金现金2万元，该款计入了付款通知书载明的已收款中。李馨各类费用的支付以商铺实际经营期起算，5、6、7三个月免租，而商铺7月底开业，故租金支付的是8、9、10三个月的租金，之后李馨未支付费用给奔昊公司或周宇。奔昊公司对此称，免租期仅是4月份，5月1日开始计付租金，不确认李馨5、6、7三月免租的主张，其所支付的费用是这三个月的。之后奔昊公司在7月底通过口头方式要求李馨付款，金额与付款通知书一致，李馨以经营未达120万为由，要求降低。一审法院认为：本案李馨、奔昊公司签订的合作协议以及补充协议均系当事人真实意思表示，内容并不违反相关法律法规的禁止性规定，应为合法有效。关于合作协议，纵观当事人的权利义务，因奔昊公司仅提供商铺并收取各类费用，而不负担商铺的实际经营损失，故该协议名为合作实为转租。但补充协议与此不同，因补充协议明确约定了李馨对内、奔昊公司对外，股权比例9：1以及李馨应如实上报营业数据、奔昊公司根据每季度营业数据的不同计收合作金等内容，应确定该补充协议变更双方之间的法律关系为合伙，双方共担风险、共享收益。根据两份协议的内容，本案中李馨的主要权利是获得商铺的实际经营权、在营业数据未达约定的情况下要求奔昊公司返还商铺合作金、按约定比例分享利润，主要义务是合法经营商铺、缴纳房屋使用费用、据实上报营业数据以及按比例分担损失等；奔昊公司的主要权利则是收取商铺合作金以及营运费用、按权利比例分享利润等，主要义务则是确保自己保有商铺的合法经营使用权、对外开展业务、订立订餐合同、协助商铺的日常经营、按比例分担损失。在李馨、奔昊公司均要求解除合作协议和补充协议，且商铺被收回而实际停业，导致双方协议无法继续履行的情况下，双方各自要求解除协议和补充协议的请求应予准许。本案主要争议焦点在于商铺无法继续营运的责任究竟在谁以及钱款返还的范围问题。一、关于商铺的停业责任问题本案中，奔昊公司主张商铺停业的责任在于李馨未及时缴纳商铺使用费以及有犯罪记录而擅自转租商铺，李馨则认为，李馨不存在拖欠使用费以及擅自转租商铺的违约行为，商铺停业系负责对外开展业务的奔昊公司未妥善解决与商铺上家的纠纷，导致商铺停业。对此法院认为，根据合作协议以及补充协议的约定，奔昊公司作为商铺的提供人以及对外联系责任人，负有向上家及时缴纳租金在内的各项费用以确保商铺在合作期间内可合法使用的义务，本案中正是因为奔昊公司未能保证商铺在合作期内正常使用，导致商铺被子淳公司收回，因此应认定商铺的停业责任在奔昊公司。根据协议，李馨虽负有缴纳商铺合作金等义务，但一方面，李馨是否未按时足额支付费用尚存争议，奔昊公司并未举证证明其在合理期间内按惯例向李馨发送付款通知书以确定李馨的交款金额，并在李馨未交款的合理期间内向其催讨以主张权利，故对奔昊公司提出李馨未及时缴纳商铺费用的主张法院不予采信；另一方面，即使李馨未缴纳费用，也只是对奔昊公司的违约行为，并非对上家的违约，也并不必然导致奔昊公司无力或拒付上家租金，奔昊公司完全可以在支付上家租金、确保商铺可合法使用后，依据本案协议向李馨主张权利。因此，奔昊公司提出的因李馨欠付费用导致商铺无法使用的主张没有依据，法院亦不予支持。关于李馨是否因有过犯罪记录以及因转租商铺而导致商铺停业的问题，法院认为，其一，虽然李馨有过犯罪记录，但根据本案事实，商铺停业的主因是商铺欠付上家的费用而被上家依约收回，并非因李馨的犯罪记录而收回，因此李馨的犯罪记录与商铺停业无关；其二，李馨是否转租的问题目前尚无确凿证据予以证明，即使李馨存在擅自转租的行为，也仅是违反了与奔昊公司的协议约定，并非导致商铺停业的原因。因此奔昊公司上述主张均无法律依据，法院不予支持。综上，本案商铺无法继续营业的责任应归咎于奔昊公司。二、关于钱款返还的范围关于商铺合作金的问题，根据补充协议第二条的约定，该商铺每季度营业额不足60万，则李馨无需承担商铺合作金。根据补充协议第一条的约定，应仅指的是商铺租金。因此，二者相结合，可确定双方的缔约本意，是在每季度营业额不足60万元的情况下，商铺租金全部由奔昊公司承担，李馨无需承担。本案中，李馨提供的营业数据，可反映商铺在2018年7月正式营业后，每季度营业额不足60万元，即使在2019年4月1日之前商铺可营业，根据之前的数据推算，亦无法确定每季度的营业额可超过60万元。因此，根据上述约定及事实，奔昊公司理应返还李馨预交的商铺租金384,253.75元。关于押金问题，根据合同法第九十七条的规定合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，在因奔昊公司责任导致商铺无法继续营业以及合作协议和补充协议无法继续履行而被解除的情况下，根据上述规定，奔昊公司自李馨处收取的押金理应全额返还给李馨，即包括履约保证金386,275.03元、公共事业保证金3,368.80元、商铺装修押金8,422元。关于李馨主张的2万元定金问题，李馨对此虽未提供证据予以证明，但根据奔昊公司发送给李馨的付款通知书，其中载明已收款584,472.50元，扣除首期费用、押金、装修期管理费、消防接驳费后，恰好剩余2万元，在奔昊公司对此不能作出合理解释的情况下，法院确认该款系李馨交付给奔昊公司的合同履行定金。在协议解除的情况下，该款奔昊公司理应返还给李馨。关于宣传推广费2,021.28元、装修期施工管理费2,526.60元、装修期物业管理费5,053.20元、消防接驳费18,000元，系当事人为经营商铺而实际支出的费用，根据李馨、奔昊公司权利占比9：1的约定以及合伙风险共担原则，奔昊公司应承担上述费用的10%，向李馨支付2,760元。关于李馨主张的装修费用，在商铺实际营业，且李馨已提供了相关票据并在另案中申请证人出庭作证陈述本案事实的情况下，对装修费用的支出情况，法院予以确认。该费用亦系当事人为商铺经营而实际支出的费用，根据上述处理原则，奔昊公司应向李馨支付其中的10%，即24,500元。以上款项合计829,579.58元。一审法院据此判决：一、解除李馨、奔昊公司签署的《商铺合作协议》(合同编号XXXXXXXXX)以及《国家展览中心(上海)商铺补充协议》；二、奔昊公司应于判决生效之日起十日内支付李馨各项费用合计829,579.58元。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张因被上诉人不履行支付合作金的义务应承担停业责任。然被上诉人是否未按时足额支付费用尚存争议，直至二审上诉人仍未提供充足证据证明前述观点，应承担举证不利的法律后果。上诉人与被上诉人签订合伙协议，双方应按照有利于实现协议目的的方式履行。而关于涉案钱款返还范围，一审法院结合营业数据，补充协议等，综合考虑本案案情对钱款返还的范围所作认定合乎法律规定，本院予以认同并不再赘述。鉴于被上诉人李馨在二审中表示为尽快解决纠纷，在原审基础上自愿做出一定的让步，明确要求奔昊公司向被上诉人支付的各项费用调整为70万元，该表示系被上诉人自愿处分民事权利，应予准许。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：一、维持上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初1480号民事判决第一项；二、撤销上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初1480号民事判决第二项；三、上海奔昊食品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付李馨各项费用合计70万元。一审案件受理费14,294.20元，由李馨负担2,198.40元，上海奔昊食品有限公司负担12,095.80元；二审案件受理费10,800元，由上海奔昊食品有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理叶绵绵审判长  王冬寅审判员  武之歌审判员  黄 亮二〇二〇年二月五日书记员  倪 晨附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决的，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。