河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民再121号再审上诉人(原审被告)：郭英朝，男，1954年7月20日出生，汉族，住河南省宝丰县。委托诉讼代理人：张海涛，平顶山市新华区应信法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：赵真珍，平顶山市新华区应信法律服务所法律工作者。再审被上诉人(原审原告)：孙春营，男，1955年1月8日出生，汉族，住河南省宝丰县。委托诉讼代理人：王自新，男，1966年11月14日出生，汉族，住河南省宝丰县。再审上诉人郭英朝与再审被上诉人孙春营民间借贷纠纷一案，河南省宝丰县人民法院于2016年8月18日作出（2016）豫0421民初889号民事判决书，该判决发生法律效力后，河南省宝丰县人民法院于2019年4月29日作出（2019）豫0421民监4号民事裁定书，裁定由该院再审本案。河南省宝丰县人民法院于2019年11月4日作出（2019）豫0421民再8号民事判决。郭英朝不服，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审上诉人郭英朝及其委托诉讼代理人张海涛、赵真珍，再审被上诉人孙春营的委托诉讼代理人王自新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭英朝上诉请求：1.撤销一审法院（2019）豫0421民再8号民事判决，改判驳回孙春营原审中的诉讼请求或起诉。2.孙春营承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院再审判决认定基本事实错误，本案诉讼主体错误。再审判决认为：“关于郭英朝的借款行为是否为新华供销公司职务行为问题，也就是说该借款行为是否发生债务转移，该债务是否应由新华供销公司承担问题。”这一认定是错误的。首先，再审认为有发生债务转移情形。庭审中，郭英朝没有抗辩债务转移；其次，孙春营也没有提出债务转移，再审不排除偷换概念嫌疑。根据本案中1996年11月28日的借据载明，借款时间是一个月，到期归还不上，可拍卖矿上财产。借据上加有郭英朝公司印鉴章还有郭英朝作为平顶山市新华煤炭物资供销公司煤矿法定代表人的个人印鉴章，该笔借款直接用于该公司生产，且副联入账。有副联票据和当时财务人员、经办工作人员证人证言为凭。这些证据证明该笔款项的实际借款人是平顶山市新华煤炭物资供销公司煤矿，而不是郭英朝，故原审、再审诉讼主体错误，原审、再审认定事实错误。2.本案已超过诉讼时效。本案发生在1996年11月28日，距起诉之时已十九年之多，在近二十年间，孙春营称年年找郭英朝要钱。事实上，2013年之前，郭英朝一直在宝丰县××八桥镇××村居住、生活、生产，2013年以后也在宝丰县××环路南段百合小区居住，属于两地居住，孙春营应该知道郭英朝的住址和电话。原审又是公告送达法律文书，孙春营所诉与事实不符。依照《民法通则》第一百八十八条之规定，诉讼时效为三年。孙春营从未找郭英朝要过钱，本案已超过诉讼时效。3.再审判决错误。一审法院作出（2019）豫0421民监4号裁定书对本案提起再审时称“（2016）豫0421民初889号民事判决确有错误，应予再审”，但再审判决又简单地维持原审判决，显然再审判决是错误的。孙春营辩称，一审法院作出的（2019）豫0421民再8号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，郭英朝的上诉理由不能成立，应予驳回。1.本案中郭英朝作为被告是适格的被告。在郭英朝和孙春营之间形成民间借贷关系时，郭英朝给孙春营出具的借据所显示的借款人是郭英朝，而不是平顶山市新华煤炭物资供销公司（以下简称新华供销公司），事后郭英朝将复印件上加盖新华供销公司的印章实际是混淆是非，来逃避债务，在一审庭审结束后，一审法院进行核实，该公司从来没有成立过，这个公司根本就不存在，在一审开庭后孙春营曾向一审法院申请要求对郭英朝在借条复印件上所加盖的公司印章进行鉴定，一审法院已对该公司进行核实，该公司不存在，孙春营又将鉴定的申请收回。至于一审法院认定债务转移也并不错误，从郭英朝提交的证据看，郭英朝将借条复印件上加盖公司的印章，郭英朝的主观目的是将涉案的债务转移给新华供销公司，如果新华供销公司真实存在依法成立，那么在该笔借款形成时给郭英朝出具的借条上也应当加盖新华供销公司印章，而本案中郭英朝为孙春营出具的借条上并没有加盖新华供销公司印章，这也说明该公司的财务管理是存在很大的漏洞。一审时郭英朝的证人均是道听途说对本案的事实根本不了解，所以一审时没有采信其证人证言作为定案依据也是完全正确的。2.本案并未超过诉讼时效。虽然该笔借款发生在1996年11月28日，约定还款期限为一个月，逾期后孙春营是年年找被告郭英朝要账，在原审时孙春营已提供证人当庭证言，对年年向郭英朝讨要借款的事实予以证实，郭英朝有原住址宝丰县××八桥镇××村迁至宝丰县百合小区居住，这一事实郭英朝从未告诉过孙春营，孙春营在郭英朝的居住地以外的路途中和在居住的小区附近找到郭英朝，郭英朝从来不给孙春营提供联系方式也不说在什么地方居住，郭英朝是经常在所居住之外会见孙春营，一直以该笔借款系公司使用为由拒绝偿还。3.再审判决也并不存在错误。一审法院在（2019）豫0421民监4号裁定书认定（2016）豫0421民初889号民事判决书确有错误，这一事实主要是一审法院根据郭英朝事后提交的借条复印件上加盖有公司印章作出的判断，所以是郭英朝在混淆是非的情况下让一审法院作出了错误的判定，故应当驳回上诉，维持原判。孙春营向本院起诉请求：判令郭英朝立即偿还其借款10000元及违约金10000元，诉讼费用由郭英朝承担。一审法院原审认定事实：1996年11月28日，郭英朝因生意急需用钱为由，向孙春营借款10000元，双方约定1996年12月28日归还，超期一天加罚10%，郭英朝给孙春营出具借据一份，借据内容显示：“借据兹有留庄公司一井郭英朝借到现金壹万（10000）整，借款时间96年11月28号至96年12月28号归还，超期一天加罚10%，到期还归不上，可拍卖矿上财产，如此款失踪，可有担保人全部归还。借款人：郭英朝，担保人：赵应周，96年11月28日”。此后，孙春营催要欠款未果，双方产生纠纷。诉讼中，孙春营撤回对赵应周的起诉。河南省宝丰县人民法院原审认为，郭英朝出具的借条上写明借款时间、借款期限、借款金额及加罚利息，双方之间权利义务明确，可以认定双方借贷关系成立。郭英朝借孙春营款事实清楚，证据充分。郭英朝应按期偿还孙春营借款，经孙春营多次催要一直未付，其行为已构成违约，应承担偿还借款并支付违约金的违约责任。因此，孙春营要求郭英朝偿还借款本金10000元的诉讼请求予以支持。从借据上看，双方约定的借款罚息为逾期后超期一天加罚10%，但孙春营诉求的违约金并未按约定计算，其诉求的10000元也未超出中国人民银行同期贷款利率的两倍，该诉求不违反法律规定，应予支持，对其余未诉部分违约金，孙春营自愿放弃。诉讼中孙春营撤回对郭英朝赵应周的起诉，符合法律规定，予以准许。郭英朝经该院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃质证和辩论的权利，该院依法缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：郭英朝于本判决生效后十日内偿还孙春营孙春营借款10000元及违约金10000元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由郭英朝负担。一审法院再审查明：1996年11月28日，郭英朝向孙春营借款10000元，借期1个月，双方约定1996年12月28日归还，超期一天加罚10%，并出具有借条一份，该借条原始联由孙春营存留，原始借条中并无新华供销公司印章。郭英朝存有该借条副联。该借款至今未予偿还。郭英朝辩称，借款前后期间，郭英朝在新华供销公司工作，该借款用于公司生产使用，借款后为了入账使用将该借条副联补盖新华供销公司印章，故其认为该借款属于公司职务行为，实际借款人为新华供销公司。郭英朝未提供其他证据予以印证其在借款后曾告知过孙春营对借条原始联补章换手续事宜。孙春营在再审中才知道该借条副联补章情况。一审法院再审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。一审法院再审认为，本案的争议焦点为：郭英朝的借款行为是否为新华供销公司职务行为，孙春营的债权是否超过诉讼时效。一、关于郭英朝的借款行为是否为新华供销公司职务行为问题，也即是说该借款行为是否发生债务转移，该债务是否应由新华供销公司承担问题。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。根据该法律规定，债务转移，是指合同的债权人、债务人与第三人之间达成协议将合同债务转移给第三人承担。原债务人欲将债务转移给第三人，必须满足以下条件：1．须有有效债务存在；2．须原债务人与新债务人达成一致；3．须所移转的债务具有可转移性；4．须经债权人同意。本案中，孙春营与郭英朝对于“郭英朝于1996年11月28日收到孙春营10000元借款”这一事实没有异议，郭英朝据此给孙春营出具借条，该借款行为是一个独立的民事法律关系。郭英朝借款后在借条副联加盖新华供销公司印章，仅说明债务人郭英朝与新华供销公司就债务转移达成一致，该债务转移法律效力是否及于债权人孙春营须以其同意为前提。因孙春营不认可该债务转移给新华供销公司，且郭英朝亦未提供相关证据予以证明该债务转移经过孙春营同意，故该债务转移不成立，借款人应为郭英朝。原审中郭英朝诉讼主体资格并无不当。二、关于本案诉争债权是否超过诉讼时效问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”的规定，人民法院适用诉讼时效制度具有被动性。本案原审中郭英朝经法院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃、质证和辩论的权利，法院依法缺席审理并判决。再审中，郭英朝提出对本案诉讼时效的抗辩，认为该案债权超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，郭英朝应对其主张举证证明。现郭英朝未能举证证明该债权超过诉讼时效，应承担举证不能的不利后果，故对其该主张不予支持。判决：维持一审法院（2016）豫0421民初889号民事判决。案件受理费300元，由郭英朝负担。围绕上诉请求，郭英朝在本院二审中提供了三份证据：证据1.平顶山市西区刘庄公司一井和平顶山市新华煤炭物资供销公司煤矿1996年3月28日签订的煤矿买卖协议一份（该协议中郭英朝代表平顶山市新华煤炭物资供销公司煤矿签字），拟以该证据和郭英朝再审中出具的借据（郭英朝提供的加盖有新华供销公司印章的借据副联）共同证明郭英朝借款的行为系职务行为，款项当时已入矿财务。证据2.2017年10月11日宝丰县××八桥镇××村民委员会出具的内容为：“2016年4月10号，法院同志到我的住的地方，说明因找不郭英朝没有找到的来意，后要求出具长期外出，去向不详的证明。说明人：王国民”的情况说明；证据3.2019年11月19日宝丰县××八桥镇××村民委员会出具的内容为：“兹证明我村四组村民郭英朝，男，汉族，现年66岁，身份证号：。2013年以前在我村第四村民组生活，家有耕地10.5亩，和老母亲共同居住。2013年以后因子女原因在宝丰县××环路南段××小区和××村两地居住”的证明，拟以证据2和证据3共同证明本案已超过诉讼时效。孙春营对上述证据质证称：对证据1真实性有异议，从落款处的印章来看，是先盖章后书写的字，明显可以看出字压着章。这个证据上面的印章所显示的该公司是不存在的，没有在工商部门进行登记或备案，该证据不能作为定案依据，同时也不能证明郭英朝对涉案的1万元的借款属于职务行为，郭英朝再审一审中出示的借据是郭英朝给孙春营出具借据时所复印的第二联，在出具该借据时并没有加盖印章，该公司的印章属于郭英朝事后补加的，即使有公司印章也不能证明郭英朝对涉案的10000元借款系职务行为。郭英朝是否系煤炭供销公司职工或者公司领导，也没有证据证明，郭英朝自认系该公司的法定代表人也没有事实依据，其职务行为无从谈起。对证据2、证据3两份证明的真实性没有异议，但是该两份证明均不能证明涉案10000元的借款在孙春营起诉时超过了法定的诉讼时效，该两份证明仅证明郭英朝系马厂村村民，2013年以后迁往百合小区居住，也不能证明孙春营没有向郭英朝要过借款这一事实。经本院审查，证据1系平顶山市西区刘庄公司一井和平顶山市新华煤炭物资供销公司煤矿之间的买卖协议，与本案孙春营、郭英朝之间的民间借贷不属同一法律关系，本院不予采信。证据2、3均系村委会出具的情况说明，不论郭英朝在哪里居住，上述证据均不能证明本案已超过诉讼，对证据2、3本院亦不采纳。本院二审查明的事实与一审法院再审查明的事实相一致。本院认为，本案的争议焦点为郭英朝是否应当对案涉借款承担偿还责任。孙春营以郭英朝1996年11月28日向其出具的借据主张郭英朝向其借款10000元。郭英朝认可收到了借据中载明的10000元款项，并认可其本人在借据上签名。郭英朝称其将持有的借据副联加盖新华供销公司印章后已将借据计入矿上财务账目，故案涉借款并非其个人借款的意见，经查，郭英朝向孙春营出具的借据上明确载明借款人是郭英朝，并非新华供销公司，借据上也没有新华供销公司的印章，郭英朝事后自己在借据副联上加盖印章的行为孙春营不予认可，郭英朝也未能提供就此与孙春营达成一致意见的证据，故案涉借款的借款人只能认定为郭英朝个人，本案亦不涉及债务转移问题，原审判决适用法律正确。特别需要说明的是，郭英朝再审中一直声称其系新华供销公司煤矿的矿长，案涉借款被用于煤矿经营，因此其不应承担责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”根据上述规定，即使郭英朝所借款项确实用于煤矿经营，但郭英朝以其个人名义向孙春营出具了借据，孙春营向郭英朝主张权利亦符合法律规定，郭英朝亦应承担还款责任。关于郭英朝称孙春营在向法院起诉之前从未向其主张过权利，本案已超过诉讼时效的意见，经查，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持”。本案原审中，一审法院在郭英朝户籍登记的住所地××八桥镇××号向其送达开庭传票未果后，根据村委会出具的“郭英朝长期外出，去向不详”的证明在法院的公告栏和马厂村委会政务公开栏张贴开庭公告，向其送达了开庭传票，符合法律规定。本院二审中，郭英朝称其自2013年之后，在宝丰县××八桥镇××和××环路南段百合园小区两地居住，进一步印证了郭英朝并非一直在宝丰县××八桥镇××村居住的事实，一审法院原审中向其公告送达开庭传票程序合法。原审中，郭英朝未按时到庭参加诉讼，视为其放弃对诉讼时效的抗辩。根据上述司法解释的规定，本院再审中对郭英朝所提本案已过诉讼时效的抗辩不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当,但处理结果正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四百零七条第一款规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由郭英朝负担。本判决为终审判决。审判长  高东方审判员  张泰东审判员  崔伟杰二〇二〇年二月二十日书记员  荣小龙