湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终4182号上诉人（原审原告）：蒋红太，男，1970年3月23日出生，汉族，住湖南省道县。委托诉讼代理人：雷鹏飞，湖南珠泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郴州广厦房地产开发有限公司，住所地湖南省嘉禾县珠泉镇嘉禾大道金桂园小区1栋201A。法定代表人：胡将林，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡桐珍，嘉禾县东塔法律服务所法律工作者。上诉人蒋红太因与被上诉人郴州广厦房地产开发有限公司（以下简称郴州广厦公司）商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2019）湘1024民初1508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。蒋红太上诉请求：1.将本案发回重审或维持一审判决第一、二项，并改判郴州广厦公司赔偿蒋红太购房差价损失60,000元，给付已付购房款一倍的赔偿款55,547元，合计115,547元；2.本案一、二审诉讼费由郴州广厦公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足；以司法判决的形式确认了未取得商品房预售许可证可以销售房屋，认可了郴州广厦公司非法经营行为的合法性，直接干扰了国家行政管理制度施行。蒋红太与郴州广厦公司签订的《御龙苑认购协议》表明双方达成合意该55,547元系购房款，即使如一审认定为定金，郴州广厦公司也应当双倍返还；郴州广厦公司隐瞒未取得商品房预售许可证的事实，根据法律规定，蒋红太诉请郴州广厦公司赔偿购房差价损失和已付购房款一倍的赔偿合法合理。二、一审审理程序违法，遗漏了必须参加诉讼的当事人，应当追加5栋101号房另一受让人周忠井、廖红湘作为第三人，以查明郴州广厦公司一房多卖的事实，其应当承担违约金。综上，请求二审法院查清事实，维护蒋红太的合法权益。郴州广厦公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，希望二审法院依法审理后驳回蒋红太的上诉请求。一审法院根据2018年8月3日的认购协议，从内容上看该协议所缴纳的5万余元是认购的定金，一审判决也认定并不是买卖合同，如果双方签订的是购房买卖合同就是适用最高院的规定，而本案的事实并不相符，所以一审法院认定的事实是清楚的。适用本案的法律是根据本案查清的事实进行适用的，本案中蒋红太一审一直主张双方是房屋买卖关系，而公司方认为其所缴纳的5万余元是认购的一个担保，所以不能适用最高院的关于买卖合同的相关解释。蒋红太提到的程序上的问题，本案中并不存在其所说的情节，一审法院没有认定一房两卖，所以不存在有案外人参加本案的诉讼，本案的判决对案外人没有影响，而且在一审法院已经释明的情况下蒋红太并没有要房的意愿。综上，希望二审法院依法驳回上诉，维持原判。蒋红太向一审法院起诉请求：1.依法解除蒋红太与郴州广厦公司于2018年8月3日签订的《御龙苑认购协议》；2.判令郴州广厦公司返还蒋红太已付购房款55,547元，利息6000元，赔偿购房差价损失60,000元，给付已付购房款一倍的赔偿款55,547元，合计177,094元；3.本案诉讼费由郴州广厦公司承担。一审法院认定事实：甲方（卖方）郴州广厦房地产开发有限公司与乙方（买方）蒋红太于2018年8月3日签订《御龙苑认购协议》，约定乙方向甲方认购位于嘉禾县“御龙苑”项目的第5栋1001号房，总价为585547元；付款方式为银行按揭，乙方须于签署本《认购协议》的同时，向甲方交付购买该商品房的定金人民币55547元，再于2018年10月30日前与甲方签定《商品房买卖合同》，并提供按揭所需资料，同时向甲方支付房款125547元（含定金），余款46万元向银行办理按揭贷款等内容。双方签订《御龙苑认购协议》后，蒋红太依约向郴州广厦公司转账支付认购定金55,547元，郴州广厦公司向蒋红太出具收据，该收据载明“购房款（5栋1001号房）55,547元”。案涉房号第5栋1001号房在双方签订《御龙苑认购协议》时所在楼层是以住房开始起算，同嘉禾县环保局职工在该小区订购的团购房楼层编号规则一样。该栋901号房当时系环保局周忠井订购，2019年4月17日周忠井将该房转让给廖红湘。郴州广厦公司后应嘉禾县房产管理部门的要求，在御龙苑全部楼栋正式进行楼层编号时，统一以“架空层”为一楼，之上为住房依次进行楼层编号。据此周忠井原房号901号调整为1001号，蒋红太认购的原房号1001号相应调整为1101号。但蒋红太坚持认为郴州广厦公司违约，几经交涉未果后依法诉至一审法院。经一审法院释明，蒋红太表示不愿意继续购买1101号房，坚持要求解除《御龙苑认购协议》；郴州广厦公司亦同意解除认购协议并返还蒋红太定金及支付利息。本案经一审法院调解未果。另查明，郴州广厦公司至今未取得相关部门颁发的商品房预售许可证。一审法院认为：本案争议焦点为：（一）蒋红太、郴州广厦公司签订的《御龙苑认购协议》是否具备《商品房买卖合同》的效力。从该协议主要内容分析，交付定金的目的是为促成乙方（买方）与甲方（卖方）以后签订正式的《商品房买卖合同》及防止甲方将案涉房屋另卖他人。郴州广厦公司在收取蒋红太款后出具的收据上虽载明为“购房款”但实质系定金。郴州广厦公司主张《御龙苑认购协议》属于预约合同的意见，一审法院予以采纳。该协议尚不具备《商品房买卖合同》的效力。郴州广厦公司虽在签订《御龙苑认购协议》时未取得商品房预售许可证，但向蒋红太收取签约定金并不违法。（二）郴州广厦公司在本案中是否违约。查明的事实表明，《御龙苑认购协议》中约定的5栋1001号房与经过楼层编号调整后的5栋1101号房系同一套房，蒋红太系介意房号的变化，但郴州广厦公司在履约过程中不存在过错。综上，一审法院认为，蒋红太主张郴州广厦公司根本违约与事实不符，请求依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第八条、第九条的规定追究郴州广厦公司的违约责任应不予支持。鉴于双方均表示同意解除《御龙苑认购协议》，且郴州广厦公司同意以年利率6%支付蒋红太已支付定金款的利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九第二款（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，作出如下判决：“一、解除原告蒋红太与被告郴州广厦房地产开发有限公司签订的《御龙苑认购协议》。二、由被告郴州广厦房地产开发有限公司返还原告蒋红太定金55547元，及利息4063元（从2018年8月3日至2019年10月23日期间按年利率6%计算），本息合计59610元，限被告郴州广厦房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后10日内支付到本院指定账户（户名：嘉禾县人民法院执行款专户开户行：中国邮政储蓄银行嘉禾县珠泉支行账号：94×××97）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告蒋红太的其他诉讼请求。案件受理费1921元，由原告蒋红太负担1274元，由被告郴州广厦房地产开发有限公司负担647元。被告负担的受理费应在履行本判决时一并支付原告。”本案二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系蒋红太与郴州广厦公司签订履行《御龙苑认购协议》产生的纠纷，该协议对交易房屋面积、房号、价款等主要条款予以了明确约定，故案由为商品房预售合同纠纷。其争议的焦点为：蒋红太关于主张郴州广厦公司赔偿其购房差价损失60,000元及已付购房款一倍的赔偿款55,547元的上诉请求是否应予支持；2、本案一审审理程序是否正当。关于争议焦点一。审理查明的事实表明：首先，双方当事人签订案涉的《御龙苑认购协议》时，合同中所涉及的标的物没有取得商品房预售许可，且在本案的审理过程中依然没有取得预售许可证明。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”依据此规定，案涉的《御龙苑认购协议》属于无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力。故蒋红太诉请解除合同与法律的规定不符，一审判决解除合同不当。其次，郴州广厦公司在没有取得商品房预售许可的前提下，违背法律的强制性规定，实施具有商品房预售性质活动，与当事人签订认购协议并收取一定的款项，具有明显的过错；蒋红太作为一个具有完全民事行为能力的公民，在与房产开发商签订商品房认购协议之前，应该尽到审慎地审查、注意义务，故蒋红太对于涉本案的合同无效也有一定过错，故双方当事人均应对缔约过失承担相应的责任。其三，蒋红太提起本案诉讼，主张郴州广厦公司承担违约责任，其依据的主要事实是认为在认购协议中约定的房号与郴州广厦公司可以实际交付的房号不一致，故而认为郴州广厦公司已经将约定的房屋转卖给他人，构成违约。而审理查明的事实表明，蒋红太主张的事实与客观事实不相符，郴州广厦公司在导致认购的房号编码前后不一致的问题上并无过错。《中华人民共和国合同法》第五十八条明确规定：合同无效的当事人因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。综上，一审法院判决郴州广厦公司返还依据案涉合同所收取的款项55,547元予以退还并按照年利率6%支付资金占用费，符合法律的规定，在保护过错责任较小的一方当事人蒋红太的经济利益上，处理比较妥当，虽然在认定合同效力问题上以及判决撤销合同问题上有瑕疵，但没有影响处理结果的正确性，故依法应予维持。蒋红太关于请求改判郴州广厦公司赔偿其购房差价损失60,000元和给付已付购房款一倍的赔偿款55,547元的上诉主张，与审理查明的事实不相符，且无法律依据，依法不予支持。关于争议焦点二。因案涉认购房屋不存在已经转售他人的事实，故本案的争议不涉及案件当事人之外的案外人，依法不须追加他人为本案当事人参加诉讼，一审法院审理本案的程序正当。蒋红太关于一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人、审理程序违法的上诉理由与事实和法律的规定不相符，依法不予采信。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有瑕疵，但处理结果基本正确，且上诉人蒋红太的上诉请求与事实和法律的规定不相符，故对蒋红太的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费1921元，由蒋红太负担1274元，由郴州广厦房地产开发有限公司负担647元。二审案件受理费2610元，由蒋红太负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  罗燕青审判员  刘 军审判员  林海波二〇二〇年二月十二日法官助理赖春媚书记员杨杰附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉?的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。