北京市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京01刑终9号原公诉机关北京市昌平区人民检察院。上诉人（原审被告人）叶有荣，男，54岁（1965年8月2日出生），汉族，出生地内蒙古，初中文化，内蒙古自治区太仆寺旗红旗镇跃进村农民。因涉嫌犯猥亵儿童罪，于2019年5月7日被羁押，同年5月21日被逮捕。现羁押在北京市昌平区看守所。辩护人刘爱京，北京璟臻律师事务所律师。北京市昌平区人民法院审理北京市昌平区人民检察院指控原审被告人叶有荣犯猥亵儿童罪一案，于2019年10月31日作出（2019）京0114刑初811号刑事判决。原审被告人叶有荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人叶有荣，听取了叶有荣的辩护人刘爱京的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市昌平区人民法院判决认定，2019年5月6日13时许，被告人叶有荣在北京市昌平区阳坊镇后白虎涧村习乐园儿童村一教室内，以手摸阴部的方式对鄂某某（女，11岁）实施猥亵，后被民警查获。经精神疾病司法鉴定，鄂某某诊断为中度精神发育迟滞，无性防卫能力。北京市昌平区人民法院认定上述事实的证据是：1、被害人鄂某某在公安机关的两次陈述及辨认笔录证明：（1）鄂某某于2019年5月6日20时20分在阳坊派出所所作的陈述证明，2019年5月6日午休的时候，其没有睡觉，因为宿舍不让吃零食，其就想去教室吃零食。其看见木工叶师傅进了教室，其也进教室了，其进去后叶师傅把门关上了。叶师傅坐在教室第一排的课桌上，其紧挨着他坐在第一排第二个课桌上。叶师傅扶着其正面躺下后，把右手伸进裤子里摸其尿尿的地方，摸了几分钟后范老师用钥匙开门时他就不摸了，把门打开后出去了。（2）鄂某某于2019年5月7日18时20分在阳坊派出所所作的陈述证明，2019年5月6日其在习乐园儿童村吃完午饭后拿了一袋饼干去教室里吃，其坐在进门第二张桌子上，然后其看到学校的木工叶师傅在门口，他就自己进来了。叶师傅关上门，把其推躺在桌子上，亲其的嘴，然后用右手伸进其裤子和内裤摸了其尿尿的地方。其感觉不舒服、害怕，不敢说话。之后他走到教室门前，一开门正好范老师站在门口，好像正要开门，叶师傅就走了。叶以前在其家做过木工，那时候就认识他。经辨认，鄂某某指认出叶有荣就是用手触摸其尿尿地方的叶师傅。2、证人许某的证言证明：其是鄂某某的母亲。2019年5月6日16时10分许，其去学校接孩子。孩子的班主任范老师找其单独说，中午午休时鄂某某自己跑到教室里去玩，孩子离开范老师的视线大概10分钟左右，她就去教室看看孩子做什么，发现门是关着的，她要掏出钥匙开这个门，这时叶师傅就打开门出去了，她看见鄂某某坐在教室的课桌上，觉得这个事情不对劲。后来其就找了女儿鄂某某问今天叶师傅在教室里对她做了什么，鄂某某说她不想让叶师傅摸她屁股，但他摸她。其问鄂某某摸的是不是尿尿的地方，她说是的。其就跟女儿说这是个坏人，带鄂某某出去揍叶师傅。之后又回到女儿的宿舍抱着女儿。叶师傅也进来了，装作没事，其又把他打出去了。回家后，其和爱人商量好就报警了。叶师傅总是在学校里干木工活，也给其打过家具。鄂某某是一个心智不健全的幼女。3、证人范某的证言证明：其是阳坊镇后白虎涧村习乐园儿童村的班主任。习乐园儿童村也叫习乐园儿童之家，是一所特殊教育的学校，学校就一个班，共有6名学生，都是智力有障碍的学生，其中唯一的一名女生是鄂某某，智力大概相当于5岁左右。2019年5月6日中午吃完饭有4名学生在卧室里睡觉，鄂某某没有睡觉，拿着饼干从卧室出去了。出去后没多久，其就听到旁边的教室传来关门的声音。等了几分钟，其决定去教室看看，正准备开门，学校雇的木工叶师傅就从教室里开门出来了。其当时看到鄂某某在教室里课桌上坐着，走进教室跟鄂说：“大白天的不要关教室门”。到了16时10分左右，鄂某某的母亲许某来接她，其跟许某说今天中午鄂某某单独和叶师傅在教室里面待了大概5分钟。下班之后许某打电话说让其跟她去派出所，许跟民警说鄂某某中午被叶师傅摸了几下。4、证人郝某的证言证明：其是习乐园儿童村的创办人。习乐园是一个特教帮扶机构，目前有6个孩子都是自闭症、智力发育迟缓的孩子。2019年5月6日20时左右，学校负责带孩子的范老师跟其说给学校干活的叶师傅进了教室，好像对孩子做了什么，怀疑是性侵。其调了学校的监控，从监控里看到2019年5月6日13时20分许，在儿童村特殊孩子的活动室，叶师傅两次进出活动室，还看到孩子在抱他，他也抱着孩子。进屋之后，叶师傅还探出头往走廊里看了一眼，然后把门关上了。鄂某某有点轻微脑瘫，智力相当于五、六岁的孩子，她触觉发育有问题，见谁都要抱一下。范老师说学校最近在铺木地板，叶师傅是过来干活的，这两天一直在学校。5、证人鲍某的证言证明：其在阳坊镇白虎涧村习乐园儿童村当志愿者。2019年5月6日晚上21时左右，同事给其打电话说校长要看监控。鄂某某智力发育有点迟缓，平时喜欢去抱别人，比如她熟悉的学生和老师，她见到了就会主动去抱。叶有荣经常来学校干活。6、调取证据通知书、调取证据清单、监控录像证明：民警从鲍某处调取习乐园儿童村内监控录像，显示：2019年5月6日13时20分鄂某某进入走廊最东侧教室，13时20分30秒叶有荣经过走廊，伸头向鄂某某所在的教室内看并进入该教室，后在教室门口与鄂某某拥抱，二人进入该教室。13时21分15秒叶有荣从教室门向外面伸头张望后再次进入教室。13时22分47秒叶有荣与鄂某某一同出教室向东走并于13时26分12秒鄂跟随叶返回该教室，门随后被关上。13时28分06秒范某老师正准备拿钥匙开鄂某某与叶有荣所在房间的门时，叶有荣从教室内出来并离开。7、诊断证明、病历证明：鄂某某经中国人民解放军第二六一医院诊断为“智力发育迟缓”。8、司法鉴定意见书证明：北京回龙观医院精神疾病司法鉴定科于2019年6月14日出具司法鉴定意见书：被鉴定人鄂某某诊断为中度精神发育迟滞、无性防卫能力。9、公安机关出具的接报案及到案经过证明：2019年5月6日18时37分许某拨打110报警，称其女儿鄂某某被学校的木工猥亵。接报后，民警于2019年5月7日2时将叶有荣刑事传唤至阳坊派出所。10、户籍材料证明：被告人叶有荣及被害人鄂某某的自然身份情况，被害人事发时11岁。11、被告人叶有荣的供述证明：其平时打零工搞装修，在习乐园儿童村这个学校里大家都叫其叶师傅。2019年5月6日8时许，其到习乐园儿童村铺木地板。中午饭后其路过儿童村走廊最东边的教室时，看见鄂某某在教室门口站着，跟其打招呼，然后冲过来张开双臂要拥抱其，其就和她拥抱了一下，然后二人就走到教室里，聊了一会其就出来了。之后其又进到教室里，顺手把教室门关上了，过了一会其刚想走，范老师打开教室门进来了。17时左右，鄂某某的母亲走到其身边打其的脸，一边骂人一边打，之后她就回教室了。其去教室后她还要打，其就出来了，晚上被警察带到了派出所。习乐园是有智障的孩子上的学校，其给习乐园干活有三年了。鄂某某脑子有点智障，和正常孩子有点区别，有时还会主动拥抱其，其给鄂某某家干过活。在北京市昌平区人民法院庭审中，辩护人向法庭出示了公安侦查案卷中习乐园儿童村木工李赛鹏的证言，欲证明被害人鄂某某智力低下，平时有主动抱人的习惯，公诉方对该份证据不持异议，北京市昌平区人民法院予以确认。北京市昌平区人民法院认为,被告人叶有荣猥亵儿童，其行为已构成猥亵儿童罪，依法应予惩处。案发时，被害人鄂某某年龄为11周岁，且经鉴定为中度精神发育迟滞、无性防卫能力，故对被告人依法从重处罚。据此，北京市昌平区人民法院判决：被告人叶有荣犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年。上诉人叶有荣的上诉理由是，其没有猥亵儿童，一审判决认定的事实与实际不符，对其量刑过重。上诉人叶有荣辩护人的辩护意见是，一审法院没有查明事实，将证人证言串联在一起结合着猜测和推论，在没有任何有力的直接证据和鉴定结论的前提下，认定被告人对被害人实施了猥亵行为，作出认定被告人有罪判决属未查明事实，本案证据不足，不能令人信服，应当予以改判。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）叶有荣采用摸私处等方式猥亵儿童，其行为已构成猥亵儿童罪,依法应予惩处。鉴于案发时，被害人鄂某某年龄为11周岁，且经鉴定为中度精神发育迟滞、无性防卫能力，故对叶有荣依法从重处罚。对于上诉人叶有荣上诉提出的其没有猥亵儿童，一审判决认定的事实与实际不符的上诉理由；对于上诉人叶有荣辩护人提出的一审法院没有查明事实，将证人证言串联在一起结合着猜测和推论，在没有任何有力的直接证据和鉴定结论的前提下，认定被告人对被害人实施了猥亵行为，作出认定被告人有罪判决属未查明事实，本案证据不足，不能令人信服，应当予以改判的辩护意见，经查，现有经一审当庭举证质证的被害人鄂某某的陈述及辨认笔录，证人许某、范某等人的证言，诊断证明书,监控录像，到案经过等证据证明叶有荣对鄂某某实施猥亵的事实，叶有荣的上述上诉理由及叶有荣辩护人的上述辩护意见没有事实和法律依据不能成立，本院不予采纳。对于上诉人叶有荣上诉提出的一审人民法院判决对其量刑过重的上诉理由，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条规定，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。一审人民法院在对叶有荣量刑时，考虑了本案被害人鄂某某年龄为11周岁，且经鉴定为中度精神发育迟滞、无性防卫能力的从重情节，对其量刑适当，叶有荣的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审人民法院根据叶有荣犯罪的事实、犯罪的性质、情节及社会危害程度所作出的一审判决，对其定罪、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人叶有荣的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 徐庆斌审 判 员 赖 琪审 判 员 冯 哲二〇二〇年二月十八日法官助理 石楚楚书 记 员 李 艳