海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终17号 上诉人（原审原告）：许甲富，男，1966年12月21日出生，汉族，住湖北省松滋市。 委托诉讼代理人：邱国航，海南尚邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司,住所地浙江省东阳市振兴路1号。 法定代表人：楼正文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马嘉懿，海南瑞来律师事务所律师。 原审被告：黄青松，男，1973年8月27日出生，汉族，住重庆市云阳县。 上诉人许甲富因与被上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳公司）及原审被告黄青松劳务合同纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院（2017）琼9028民初2008号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人许甲富上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.判决被上诉人对上诉人的劳动报酬40000元承担连带清偿责任。事实与理由：1.一审法院认定被上诉人东阳公司为发包人的事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第四条、第九条的相关规定，原审法院认定被上诉人为涉案工程发包人的事实错误，被上诉人应当认定为涉案工程的总承包人，其行为应是违法分包而非非法发包，因此一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定作出判决驳回上诉人的第二项诉请错误。2.上诉人诉请被上诉人对上诉人的劳动报酬40000元承担连带清偿责任有法律、法规、规章等依据。原审被告黄青松系个人承包经营者（实际施工人），不具备用工主体资质，违反法律规定招用上诉人从事劳动，作为发包组织或承包组织的被上诉人，依《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，应对上诉人的劳动报酬承担连带责任。这一点在最高人民法院2014年4月11日发布的《全国民事审判工作会议纪要》，同时参照《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》第三部分、《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》第三部分及劳动和社会保障部、建设部联合颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第十二条的规定，均明确了承包企业违法分包应当就欠付农民工工资承担连带赔偿责任。故上诉人诉请被上诉人对上诉人的劳动报酬40000元承担连带清偿责任于法有据。请求二审支持上诉人的上诉请求。 被上诉东阳公司辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人认可其是受雇于黄青松，其主张由东阳公司承担支付责任没有法律依据。2.上诉人主张适用劳动合同法第九十四条不当。根据劳动合同法第二条关于适用范围的规定，仅适用于企业与劳动者之间建立的劳动关系，不适用于劳务关系。3.根据2014年4月11日发布的《最高人民法院关于对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》规定，不应由东阳公司承担责任。第一、东阳公司与上诉人之间不存在劳动关系；第二、如果由东阳公司承担劳动法上的责任，不符合公平原则，同时让实际施工人黄青松逃避了相应的法律责任；第三、东阳公司作为承包方，若违反建筑法规定违法分包，应当承担的是相应的行政责任或民事责任，不能超越劳动合同法的有关规定，认定本来并不存在的劳动关系；第四、东阳公司与黄青松之间已经进行结算，并已向黄青松支付完全部工程款，东阳公司无须承担连带责任；4.东阳公司不存在违法分包。不管是根据《建设工程质量管理条例》还是根据住房和城乡建设部《建筑企业资质标准》，案涉工程均不属于违法分包，因劳务施工不分类别和等级，可承担各类劳务施工作业。5.上诉人主张参照适用的《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》已经失效，不能适用。6.上诉人主张参照适用的《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》适用的前提是建设单位或工程总承包企业未按合同结清工程款，致使拖欠农民工工资的承包企业才承担清偿责任。但该通知依法不能作为法院裁判的依据。7.关于上诉人主张参照适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》问题，首先，该办法仅适用于与建筑企业存在劳动关系的农民工；其次，建筑企业先行垫付被拖欠的农民工工资的前提是以未结清的工程款为限，但东阳公司已结清工程款。另外，该条例依法亦不能作为法院裁判的依据；8.根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，民事裁判文书应当引用法律、法规或者司法解释作为裁判依据，而不是上诉人主张的各种规章。 原审被告黄青松未提交答辩意见。 许甲富向一审法院起诉请求：一、判令被告黄青松向原告支付工资款40000元；二、判令被告东阳公司承担连带偿付责任。 一审法院认定事实：2014年8月2日，被告东阳公司与被告黄青松签订《分项工程承包协议书》，约定东阳公司将位于××县别墅的木工工程分包给黄青松。自2014年10月起至2015年9月止，黄青松雇佣许甲富、张敦明、许庆甲、廖远国等人为其承包的涉案工程做木工，原告许甲富与许庆甲、张敦明、廖远国为一个木工班组，许庆甲为该班组组长。2015年9月20日，黄青松与原告所在的班组进行结算，该班组的劳务费为179199.4元，扣除原告班组在施工期间曾向黄青松借支73000元生活费，黄青松尚欠该班组106199.4元劳务费。结算后，黄青松未向原告支付劳务费。2017年5月3日，许庆甲与张敦明、许甲富、廖远国确认，黄青松欠付的106199.4元劳务费中，原告许甲富的劳务费为40000元、张敦明的劳务费为10000元、廖远国的劳务费为10000元、许庆甲的劳务费为46199.4元。2015年12月30日，东阳公司与黄青松进行结算，确认涉案工程款为2978050元，扣除黄青松借支2738800元，东阳公司仍应向黄青松支付工程款232810元。2016年1月1日，东阳公司向黄青松支付了232810元工程款后，涉案工程款已全部支付完毕。 另查明，黄青松因犯拒不支付劳务报酬罪，本院于2016年10月24日作出（2016）琼9028刑初255号刑事判决书，判处黄青松有期徒刑十个月，并处罚金15000元。该判决书中认定黄青松拒不支付劳动报酬的犯罪金额为156949.4元，其中包含未支付给原告许甲富班组的106199.4元劳动报酬。 一审法院认为：公民合法的民事权益受法律保护；当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。据已查明的事实，原告为黄青松提供劳务，并按黄青松的要求完成工作量，故原告与黄青松之间形成了劳务合同关系。黄青松作为原告许甲富的雇主，负有及时支付相应劳务费的义务。原告提供的《完工结算单》、《个人工资款说明》及本院调取黄青松、许庆甲、许甲富在公安机关的《询问笔录》等证据证明原告工作量以及黄青松欠付原告许甲富劳务费40000元的事实，故对原告要求黄青松向原告支付劳务费40000元的诉请，有事实与法律依据，本院予以支持。原告主张东阳公司将工程违法分包给个人，应承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，东阳公司只在欠付工程价款范围内对原告许甲富劳务费负有连带清偿责任。现东阳公司提供的《领（付）款凭证》、网上银行转账电子回单、《A02区景业木工班工程结算单》、《欠条》及本院调取严建明、黄青松在公安机关的《询问笔录》等证据均证明东阳公司就涉案工程与黄青松已进行结算，且已将2978050元工程款全部支付给黄青松，因此，东阳公司并未欠付黄青松工程款，不应对原告许甲富的劳务费承担连带责任，故要求东阳公司对原告许甲富40000元劳务费承担连带责任的诉讼请求，不予支持。黄青松经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，视为其放弃抗辩和质证的权利，不影响本院依据已查明的事实依法裁判。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告黄青松于本判决生效之日起十日内给付原告许甲富劳务费40000元；二、驳回原告许甲富的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由被告黄青松负担。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的二审诉辩主张，本案二审需解决的唯一争议问题是：东阳公司在本案当中是否应当承担连带责任？连带责任的承担，属对当事人的不利负担。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。因此，除法律有明确规定或者当事人之间有明确约定外，不宜径行适用。另外，合同相对性原则，亦属合同法上的基本原理，须具备严格的适用条件方能有所突破。本案中，东阳公司与上诉人之间未就工程施工签订任何合同，且东阳公司亦非案涉建设工程的发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的主体。另据查明的事实，上诉人是受雇于原审被告黄青松，上诉人受雇承担实施的工作内容是木工劳务作业，上诉人与黄青松双方之间形成的是雇佣关系，属于劳务法律关系范畴，不是劳动合同法律关系，上诉人主张判令东阳公司承担连带责任，于法无据。一审判决驳回上诉人对东阳公司主张的诉求，结果正确，但一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定为依据，属于适用法律不当，应予纠正。 综上，上诉人许甲富的上诉请求没有事实和法律依据，其主张不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人许甲富负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王东史 审 判 员 林芝静 审 判 员 吴罗南 二〇二〇年二月五日 法官助理 梁 莹 书 记 员 陈小娜 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。