辽宁省营口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽08刑终33号原公诉机关营口市鲅鱼圈区人民检察院。上诉人（原审被告人）房科，男，1981年11月7日出生于辽宁省盖州市，汉族，初中文化，盖州市陈屯镇枣峪村村委会主任，捕前住盖州市。2019年4月2日，因涉嫌犯寻衅滋事罪被营口港公安局刑事拘留；2019年4月16日，经营口市鲅鱼圈区人民检察院批准被执行逮捕；2019年8月14日被营口港公安局取保候审；2019年10月8日，被营口港公安局刑事拘留；2019年10月15日，经营口市鲅鱼圈区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于营口经济技术开发区看守所。营口市鲅鱼圈区人民法院审理营口市鲅鱼圈区人民检察院指控被告人房科犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月24日作出（2019）辽0804刑初490号刑事判决。宣判后，被告人房科不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人房科，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年至2018年期间，被告人房科在不具备养殖手续的情况下违法在仙人岛港池北波堤部分海域养殖海参，为防止其违法养殖的海参被捕捞，房科先后雇佣董某、房某（均另案处理）等人在该海域看守，不让渔民进入该海域进行打捞，并对在该海域打捞的渔民对其进行驱赶。2018年5月1日22时许，房某驾驶被告人房科提供的看海参使用的木船，在仙人岛港池内水域对在该海域打捞海产品刘某1、孔某所驾驶的快艇进行驱赶并发生争吵。争吵后，房某通过电话将情况告诉被告人房科，由被告人房科通过打电话指使董某让去接房某和曲某一起去仙人岛港池内驱赶偷海参的人。而后，曲某找来花某，从金泰码头乘坐董某驾驶的快艇，在仙人岛港池区接到房某后，由房某带领董某等人找到在该海域打捞海货的被害人刘某1、孔某所驾驶的快艇，随后双方发生争吵，争吵后董某驾驶快艇在仙人岛港池海域追逐对方刘某1、孔某所驾驶的快艇，在追逐过程中，董某等人驾驶快艇多次对孔某、刘某1所驾驶的快艇进行撞击，造成被害人快艇沉没于仙人岛港池内五公司码头岸边。经营口经济技术开发区发展和改革局作价格认定：被撞快艇损失价值为人民币23850元。2018年7月1日20点40分许，房某驾驶被告人房科提供的看海参滩使用的渔船，在仙人岛港池内水域对被害人王某1与周某驾驶的木质渔船进行驱赶，在驱赶过程中房某与被害人王某1发生争吵。争吵后双方相继离开，离开后，房某通过电话将情况告诉被告人房科。随即被告人房科通过电话指使董某、曲某（另案处理）找房某，去仙人岛港池内驱赶偷海参的人。而后，曲某找来花某（另案处理），由董某驾驶快艇拉着曲某、花某、房某，于21时40分许在仙人岛港池内水域找到被害人王某1的渔船后，房某、曲某、花某手持镐把、木棒登上王某1的渔船，对被害人王某1进行殴打并将被害人王某1打倒在渔船上，而后，房某、曲某、花某乘坐由董某驾驶的快艇逃离现场。经营口经济技术开发区公安司法鉴定中心鉴定：王某1胸腰部损伤为轻伤二级。2019年6月2日,被告人房科亲属与他人赔偿被害人刘某1、孔某、毛某损失人民币23850元，并取得各被害人的谅解；2019年8月15日，被告人房科赔偿被害人王某1损失人民币5万元，并取得被害人的谅解。上述事实的认定，有公诉机关及被告人提供的下列经庭审质证、认证的证据予以证明：1.书证（1）在逃人员登记/撤销表。证明：房科因寻衅滋事被通缉并被抓获归案的情况。（2）前科劣迹查询证明。证明：房科无前科劣迹的情况。（3）人大常委会文件。证明：经2019年1月14日盖州市第七届人大代表大会常务委员会第十二次会议决定：许可对盖州市第七届人大代表房科采取刑事强制措施并暂停其执行代表职务的决定。（4）鉴定意见通知书。证明：案件相关鉴定意见通知书已经告知房科（拒绝签字）和被害人王某1、刘某2及毛某。（5）被害人王某1伤势照片。证明：王某1所受的伤势情况。（6）出警情况。证明：民警出警情况,周某驾驶船只靠岸，船上有两个穿着下潜衣服的人及被打伤的王某1的情况。（7）快艇沉没地点照片。证明：被撞快艇沉没于仙人岛五公司油码头的岸边。（8）话单分析说明、营口市电信用户资料及通信信息内容查询单、手机通话记录清单。证明：2018年5月1日20时35分5秒至20时53分42秒，被告人房科与房某、曲某之间频繁通话；确定王某1第一次与房某发生争吵时间为2018年7月1日20时42分前后，王某1被打案发时间为21时38分前后；在发生争吵至案发期间，房某、董某、房科、曲某之间频繁通话，房科有重大作案嫌疑的情况。（9）情况说明。证明：杨某证实曾被房某、董某殴打过。（10）村民代表证实材料。证明：房科在取保候审期间为村里做贡献的情况。（11）受案登记、立案决定、案件来源、抓捕经过。证明：本案发破案情况及被告人系主动投案但拒不供认的到案情况。（12）谅解书证明：对被害人的赔偿情况。2.证人证言（1）证人朱某1的证言2018年7月1日21时许，在仙人岛港池内其朋友王某1被打了，听到是被一个叫房科的人带了一伙人打的。2018年7月1日晚在王某1被打后，朱某1帮助报警和打120前去救助的情况；及事后李某、董某等代表打人方出面与朱某1等代表王某1方商谈和解的相关情况。王某1被打伤后，李某、董某等代表打人方出面与证人朱某1等代表王某1方商谈和解的相关谈话录音情况。（2）证人周某的证言2018年7月1日20时许，其和王某1进入仙人岛港区彩虹桥附近提船，在往外开船的时候，有一条木船向我们驶来，船上有2到3个人，跟王某1吵起来了，就听到对方说：这是房科包的地方。后来听木船上的人说：你等着。然后就开木船就走了，过了有3到5分钟，来了一艘灰色的快艇，然后就靠到其船上，上来4个人，什么话都没说，就用钢管打王某1。其不认识刚才看到的穿黑色半袖的人。2018年7月1日晚上，其开船拉着王某1到仙人岛港池，进港池提船，准备出去维修。2018年7月1日，王某1、周某是为了修船到仙人岛港池提船，当晚21时左右王某1在船上被给房科看滩的四个人打伤、周某也被殴打的情况。（3）证人李某的证言其知道王某1被打一事,董某告诉的,董某是其公司开快艇的员工。房科跟其是朋友，他是枣峪村的村长，董某以前就是给房科干活的。其出面为董某说和及董某当天到达过案发现场的事实。李某与朱某1在七彩云南说和时录音的情况。董某、曲某、花某都是其公司的员工。2013年4月份开始曲某和花某开始到我公司上班的，到2018年9月份的时候这俩个人就在其公司离职了。其公司的滩和房科在仙人岛的滩距离具体多远我也不清楚，开快艇需要大概二十分钟。其受董某请托而出面与王某1一方代表做调解说和的相关情况。（4）证人陈某的证言2018年7月1日21时至22时许，同许某1、许传和驾驶快艇救助王某2（王某1）的相关情况。陈某在仙人岛港池内捕捞海产品时，曾被房科及给房科看海参的人驱赶过的情况。（5）证人许某1的证言2018年7月1日20时至21时许，许某1、许某3、陈某受朱某1委托驾驶快艇救助王某1的相关情况。许某1在仙人岛港池内捕捞海产品时，曾多次被给房科看海的姓房的男子等2、3个人驱赶过的情况。（6）证人大勇的证言证人线人大勇贴靠房某了解到，2018年7月1日房某受他老板指使而召集3人对被害人殴打的；2018年5月1日房某受他老板指使而带人开快艇驱赶他人的相关情况,老板手机尾号只提供四个8。（7）证人费某的证言费某在仙人岛港池里下蟹笼时房科、董某等人驱赶过的情况。（8）证人孔某的证言2018年5月1日晚上9点多钟，在仙人岛港池内证人孔某所在作业的快艇被另一艘看滩的快艇追撵及被撞沉的相关情况。（9）证人小伟的证言证人线人小伟贴靠房某、董某、花某了解到，2018年7月1日在仙人岛海域房某受房科指使伙同董某、曲某、花某对被害人进行了殴打；2018年5月1日在仙人岛海域房某受房科指使伙同花某等人开快艇驱赶他人并将对方艇撞沉的相关情况。（10）证人杨某的证言2018年3月末的一天晚上23时至24时之间，在仙人岛港池西围堰内海域杨某等人在下潜捕捞海产品时，被房科伙同绰号叫“虾皮子”的人等人殴打的有关情况。3.被害人陈述（1）被害人王某1的陈述2018年7月1日21时30分至22时之间,被害人王某1在跟周某到仙人岛港池内提船时，因与给房科看海参的人发生口角而被对方多人用钢管殴打的事实。被害人王某1在被打时其给朱某2来打电话并保持通话状态，及案发后有人找朱某2来说和此事的有关情况。被害人王某1指认2018年7月1日晚上其是被房某等人用钢管殴打，及指证对方开快艇的人是董某所为的相关情况。2018年7月1日21时至22时之间,被害人王某1在到营口港仙人岛港区去提船时，因与房某发生口角而后被房某领人用钢管殴打的事实。被害人王某1提供房科涉案有关情况。（2）被害人毛某的陈述毛某于2018年5月1日将船借给孔某的情况。毛某艇的船体的出厂时间是2014年4月份，发动机的出厂时间是2014年2月份。（3）被害人刘某1的陈述2018年5月1日晚上，刘某1借的快艇在仙人岛港池坝边被包海参圈的人用快艇追撞致翻扣的事实经过。4.被告人房科的供述与辩解（1）2019年4月2日供述房某系于2018年被房科雇佣看海参的，董某系于2014年或2015年被房科雇佣看海参的；房某给房科看滩使用的木船是房科提供的情况；及房科辩解其对2018年7月1日晚在仙人岛港池内发生的殴打王某1及2018年5月1日董某驾驶快艇拉着房某、曲某、花某追撞沉一艘快艇的两起案件均不知情的情况。（2）2019年4月3日供述房科因涉嫌寻衅滋事罪于2019年4月2日被营口港公安局刑事拘留的情况。（3）2019年4月17日供述房科被执行逮捕及其拒不交代案件事实的情况。（4）2019年6月10日供述房科拒不交代案件事实的情况。（5）2018年7月10日供述对2018年7月1日晚21时左右在仙人岛港池内发生的一起殴打他人事件，房科表示其不知情。（6）2018年8月6日供述房科在仙人岛港区养殖海参被公安机关处罚清理过；为把投放海参苗的钱挣回来，其都是于晚上进去看看是否有偷海参的情况；房科是于2018年5月份左右雇佣房某看海参的；及房科辩解其对2018年7月1日晚在仙人岛港池内发生的殴打他人事件及2018年5月1日董某驾驶快艇拉着房某、曲某、花某追撞沉一艘快艇的两起案件均不知情的情况。（7）2018年8月21日供述其未参与。（8）2019年10月8日供述其未参与。（9）2019年10月9日供述房科拒不交代其犯罪事实。5.同案犯房某的供述与辩解（1）2018年8月16日供述在给房科看海参期间，没有参与过打架或与人发生过口角。（2）2018年8月29日供述其未参与打架。（3）2019年1月8日供述其用铁棍打到对方腰部。（4）2019年1月8日供述2018年7月1日晚上在仙人岛海域打架没有人指使我，除了这次没有其它违法犯罪的行为了。（5）2019年3月11日供述房某于2018年4月开始给房科在仙人岛港池内北坝看海参；2018年5月1日，房某伙同董某、曲某、花某在仙人岛港池内海域驾驶快艇追撞另一艘快艇；及2018年7月1日晚，房某伙同曲某、花某乘董某开的快艇找到被害人，房某上到对方船上用空心铁棒子对王屹利进行了殴打的情况。6.同案犯董某的供述和辩解（1）2018年8月8日供述2018年7月1日晚在仙人岛港池内打架的事情，我不知道双方都是谁，就知道打起来了。（2）2018年10月17日供述房某他们上了对方船没看清怎么打的，就听到对方船上有打架的声音。（3）2018年10月18日供述2015、2016年的时候，在仙人岛给房科看海参，今年6月份我到李某公司的。2018年7、8月份晚上8、9点钟左右，其开艇接房某、接大朋和大朋的朋友，后来房某就带着大朋和大朋的朋友上了那艘木船，其听到木船上有打架的声音。（4）2018年11月22日供述2018年7月6日因寻衅滋事被营口港公安局刑事拘留。2018年11月21日并被批准逮捕。（5）2018年12月4日供述2018年7月1日晚上房科给其打的电话，让去帮忙，房某、曲某、花某到对方船上把对方打了，并其不承认。（6）2019年1月8日供述2018年7月1日晚上房科给其打的电话，让去帮忙，房某、曲某、花某到对方船上把对方打了，并其不承认。（7）2019年2月21日供述2018年5月1日，房科打电话让其去的，在仙人岛港池内把一艘小快艇撞沉了。（8）2019年5月5日供述2018年7月1日晚，房科通过打电话指使董某出船拉曲某、花某和房某，去仙人岛港池内驱赶偷海参的人。事后房科指使董某拒不承认和躲避公安机关侦查的相关事实。2018年5月1日晚，房科通过打电话指使董某让去接房某和曲某一起去仙人岛港池内驱赶偷海参的人。在仙人岛港池内海域追撵另一艘快艇致撞沉的事实。7.同案犯曲某的供述（1）2018年11月06日供述2018年7月1日晚，有人在房科养殖海参的仙人岛港池海域被打，当晚案发前，房科用186××××8888给我186××××9898打电话干吗，用186××××9898给花某130××××5878打电话干吗，用186××××9898给董某17741752888打电话干吗，都记不清了。（2）2018年11月06日供述2018年7月1日晚上，房科给其打电话，当天其没打架。（3）2018年11月22日供述2018年7月1日晚上，与房某、花某上到对方船房某使用木棒与花某（是否拿工具我没记住）对对方船上一名男子进行殴打，并将对方打倒，然后我们就乘坐快艇离开。（4）2019年1月8日供述2018年7月1日，我、房某、董某、花某在仙人岛港池海域将王某1殴打的事是房科指使的。（5）2019年1月25日供述2018年5月1日，还驾驶快艇追过另一艘快艇，但当时我不知情。（6）2019年2月21日供述2018年5月1日，曾伙同董某、房某等人驾驶快艇追逐过另一艘快艇，那个属实。（7）2019年5月5日供述除了以上两起没有在仙人岛港池内驱赶过其他渔船或者对他人进行殴打。（8）2019年8月22日供述2018年5月1日晚，董某到金泰码头找曲某并伙同房某在仙人岛港池内海域，由董某驾驶快艇、曲某用紫外线手电照对方，而将另一艘快艇追撵致撞沉的事实。8.同案犯花某的供述（1）2018年11月06日供述其不知道因为什么事情被传唤至公安机关，我无业。上个工作单位是在鲅鱼圈金泰给李某看滩。（2）2018年11月07日供述其工作情况，及所使用的手机。（3）2018年11月07日供述其、房某、曲某参与打架经过。（4）2018年11月08日供述2018年7月份，其、曲某、董某、房某参与打架了，打架时拿的木棒，他俩应该拿的镐把和木棒。曲某让其不承认打架的事。（5）2018年11月22日供述采取强制措施情况。（6）2019年1月8日供述2018年7月1日晚上在仙人岛港池水域打架经过。（7）2019年1月11日供述2018年5月1晚上，董某就驾驶快艇撞击对方快艇2次左右。（8）2019年1月21日供述2018年5月1日案发经过。（9）2019年5月5日供述2018年5月1日晚，董某伙同房某、曲某、花某在仙人岛港池内海域，董某驾驶快艇撞击对方快艇马达约2次左右的事实。10.鉴定意见（1）营口经济技术开发区公安司法鉴定中心鉴定意见书。证明：王某1胸腰部损伤为轻伤二级。（2）营口开发区价格认证中心价格认定结论书。证明：玻璃钢快艇、雅马哈60发动机价格为人民币23850.00元。11.辨认笔录（1）王某1辨认笔录及照片证明：王某1能够辨认出房某就是违法嫌疑人。（2）王某1辨认笔录及照片证明：王某1能够辨认出董某就是案发时开快艇的人。（3）陈某辨认笔录及照片证明：陈某辨认出房某、董某、房科就是多次威胁强制驱离他的人。（4）费某辨认笔录及照片证明：费某辨认出董某（四虾皮子）就是多次威胁强制驱离他的人。（5）刘某2辨认笔录及照片证明：刘某2能够辨认出房某、曲某就是违法嫌疑人。（6）孔某辨认笔录及照片证明：孔某能够辨认出房某、曲某就是违法嫌疑人。（7）董某辨认笔录及照片证明：董某能够辨认出花某、房某、曲某、就是参与打架的人。（8）花某辨认笔录及照片证明：花某能够辨认出房某、董某、曲某就是参与打架的人。（9）杨某辨认笔录及照片证明：杨某能够辨认出房某、董某就是违法嫌疑人。12.光盘1张。证明：朱某1与李某等人为王某1被打伤赔偿一事双方和谈时的谈话录音内容。原审法院认为，被告人房科为不法利益而借故生非，指使他人任意损毁财物，情节恶劣;又指使他人持械随意殴打被害人，致一人轻伤二级，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，依法应予以处罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人房科起组织、领导作用系主犯。鉴于被告人赔偿了各被害人的全部损失，又取得各被害人的谅解，可酌情从轻处罚。辩护人有关上述辩护意见，本院予以采纳。因公诉机关提供足够的证据证明被告人参与犯罪的事实，故被告人的辩解，本院不予采纳。被告人虽自动投案，但未如实供述其罪行，故辩护人提出被告人有自首情节，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：被告人房科犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。上诉人房科的上诉理由为：1.上诉人房科为自动投案，因为对自身行为的性质认识错误，前期没有认罪，但当庭承认其在电话里让其他同案驱赶偷海参的人，属于当庭认罪，应当认定为自首；2.被害人有明显的过错；3.两起事实均发生在夜间，对公共秩序影响小；4.上诉人房科没有直接参与实际犯罪行为；5.上诉人房科系初次犯罪；6.上诉人房科担任村委会主任的工作，尽职尽责，得到了村民的认可。经本院二审审理查明，原审判决认定被告人房科犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分。在二审期间，证据未发生变化。针对上诉人房科及其辩护人提出的辩解、辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：1.关于上诉人房科为自动投案，因为对自身行为的性质认识错误，前期没有认罪，但当庭承认其在电话里让其他同案驱赶偷海参的人，属于当庭认罪，应当认定为自首的上诉理由。经查，上诉人房科被立为网上逃犯以后，自动投案，但在投案时没有如实供述犯罪事实，其在侦查阶段始终不认罪，虽然在庭审中承认其在电话里让其他同案驱赶偷海参的人，但既不符合《刑法》第六十七条第一款的规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”，也不符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”，故不能认定为自首。2.关于被害人有明显的过错的上诉理由。经查，因上诉人房科在违法在仙人岛港池北波堤部分海域养殖海参，故不能认定被害人有过错。3.关于房科没有直接参与实际犯罪行为的上诉理由。经查，房科为维护非法经济利益，在得知房某与被害人发生争吵后，纠集人员并指使他人实施寻衅滋事犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。本院认为，上诉人房科为维护其非法经济利益，指使他人任意损毁财物，又指使他人持械随意殴打被害人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，应予惩处。原审判决已经考虑了房科赔偿了各被害人的全部损失，又取得各被害人的谅解的情节，并酌情给予了从轻处罚。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人房科的上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王振宇审判员  张 强审判员  唐晓葵二〇二〇年二月二十七日法官助理李馥原书记员杨婷婷