青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青民终228号 上诉人（原审原告）：陈汝全，住四川省合江县。 委托诉讼代理人：黄宇，重庆钜沃律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：周燕，住重庆市渝北区。 委托诉讼代理人：赵芩，重庆市江北区观音桥法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：青海方达置业有限责任公司，住所地：青海省门源县浩门镇步行街（万家福超市）。 法定代表人：袁泰城，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐晓同，青海徐晓同律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉安万城建设有限公司，住所地：江西省吉安市青原区河东街道新生社区庙上村3栋。 法定代表人：李某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡志刚，江西英民律师事务所律师。 上诉人陈汝全、周燕因与被上诉人青海方达置业有限责任公司（以下简称方达公司）、吉安万城建设有限公司（以下简称吉安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海北藏族自治州中级人民法院（2019）青22民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理后，依法组成合议庭,于2019年12月26日公开开庭审理了本案。上诉人陈汝全及其委托诉讼代理人黄宇，上诉人周燕及其委托诉讼代理人赵芩，被上诉人方达公司的法定代表人袁泰城及委托诉讼代理人徐晓同，被上诉人吉安公司的 委托诉讼代理人胡志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈汝全的上诉请求：1.维持一审判决第一、二项，撤销第三项，依法改判方达公司、吉安公司支付工程款6450764.31元，支付房屋销售利润348000元；2.一、二审诉讼费、鉴定费由方达公司、吉安公司承担。事实与理由：一、一审判决认定“陈汝全、周燕在涉案工程上为同一施工主体”没有基础的法律关系及依据。一审判决的认定理由应是周燕代理陈汝全签订合同,或者周燕与方达公司签订合同构成表见代理，但方达公司没有证实周燕系代理陈汝全签订合同或构成表见代理的证据，方达公司在原一审中也自认工程是发包给周燕,而不是陈汝全。本案同样没有证据证实陈汝全与周燕之间存在合伙的事实。按照方达公司的说法,由周燕签订合同而陈汝全履行的原因是陈汝全经济犯罪受到刑事制裁,正处于缓刑期间,所以由周燕出面与方达公司签订合同，但陈汝全在整个工程施工中,均是以其名义与方达公司往来,包括相关单据、文件的签署、资金往来，陈汝全在施工中对外签订的经济合同,也是以自己名义签署。陈汝全在整个施工工程中,并未隐瞒身份,法律上也不存在禁止经济犯罪人承包工程的规定，方达公司称周燕签订合同、陈汝全履行的说法不成立。二、一审判决认定周燕、陈汝全共同管理施工,在涉案工程上为同一主体,依据的证据错误，认定事实错误。一审判决认定周燕、陈汝全在涉案工程上为同一主体的证据仅有方达公司申请的证人证言，而方达公司申请的出庭证人与方达公司有利害关系,证言不应予以采信。本案一审中方达公司申请证人杨某、孔某、肖某、周某、熊某、李某出庭作证，陈汝全对此提出异议,指出证人杨某系方达公司股东,孔某系方达公司员工,均与方达公司有利害关系,肖文义、周某、李银坤是方达公司发包工程的施工人,证人李某是李银坤之子,证人的工程款尚未与方达公司结清,与方达公司存在利害关系,证言均不应采信。同时,证人李某是吉安公司的法定代表人、股东兼执行董事,证人周某又是吉安公司的股东兼监事。鉴于吉安公司与方达公司在本案中存在紧密的利益关系,李某、周某作为与方达公司有直接利害关系的证人,其证言更应不予采信。方达公司证人所作的证言内容,不能足以支持一审法院认定“2015年、2016年、2017年施工期间,原告与周燕在大部时间内均一起在工地上管理施工”的结论。 同时,方达公司证人熊某的证言反而证明了周燕未参与陈汝全工程的施工管理,两人并未一起在工地管理施工。一审判决认定周燕、陈汝全在涉案工程上为同一主体所依据的证言系孤证，一审判决认定陈汝全、周燕系同一施工主体无事实依据。三、一审判决遗漏陈汝全提交的证据，认定事实错误。一审判决否定陈汝全“第一组证据5”(见判决书第6页)证据的理由不能成立,也未查明与证据相关的事实。上诉人陈汝全最初承包的是A1、A2号楼,与周燕A5、A13、A16号楼施工合同无关。一审判决认定吉安公司是本案的承包方、分包方,陈汝全挂靠在吉安公司的事实错误，方达公司把花海中央城项目一期全部工程重新发包给肖某、李银坤、周某、杨某、周燕、唐满等人,吉安公司实际上并未履行与青海方达公司签订的《建设工程施工合同》，陈汝全和其他施工人也未与吉安公司签订分包合同。吉安万城公司在2018年7月11日的《答辩状》第六行至第八行里明确表示:“吉安万城建设有限公司与原告陈汝全从未签订任何性质的合同,从未收取任何性质的资金,原告诉请与答辩人无任何关联性”。在该答辩状第12行至15行,吉安万城公司同时确认:“工程款的支付、履约保证金的支付、农民工保证金的支付均是青海方达置业有限责任公司。根据合同相对性的基本原则,答辩人与该案无任何关联性…”。因此,吉安公司确认了与陈汝全没有签订过任何性质的合同,包括分包合同、挂靠合同等等,吉安公司与陈汝全之间也不存在事实上的施工资质借用。在原审一审时,方达公司答辩涉案工程是发包给周燕,陈汝全不是周燕施工合同的主体，在本次发回重审时,方达公司改称周燕签订合同,陈汝全履行,与其原来的自认相反。一审判决以方达公司提供的水电费票据复印件为依据,认定陈汝全差欠方达公司水电费233653.53元错误。四、一审判决就杨某的工程款的承担人和义务主体,未予查明。一审判决仅以陈汝全协助原审一审法院对杨某工程款进行评估为由,认定杨某的工程700万元由陈汝全承担,存在错误。本次一审判决既然认定周燕与陈汝全系同一施工主体,则周燕也享有施工主体的相应权利,但一审法院未就整个工程价款、杨某工程价款计价标准向周燕释明,也未向周燕询问、调查,未经过周燕的确认。方达公司在签订合同前后,从未告知过周燕其已指定其股东杨某实施水电暖、外墙保温工程,并及时告知周燕应核减的工程部份及工程对应的价款。五、周燕本人参加诉讼到庭后,确认了其在签订合同后因无法交纳合同履约保证金而未履行合同的事实。综上,一审判决遗漏证据、未查明事实，认定事实错误,请求二审法院依法予以改判,支持全部上诉请求。 方达公司答辩称，根据省法院发回重审的裁定，一审法院通知周燕到庭，周燕对于本案的事实有明确的确定。关于陈汝全和周燕的关系，全部的证人证明陈汝全在2015、2016、2017年认识周燕，周燕为陈汝全的妻子。一审期间，向一审法院申请向门源司法机关调取陈汝全缓刑期间的证据，已经阐述了陈汝全为什么以周燕的名义签订工程。案涉工程，方达公司为发包方，承包方为吉安公司，项目一共8栋楼，除了宾馆单价为1180元，8栋楼分别为4个实际施工人进行施工，该项目特殊点为实际施工人没有和承包人（吉安公司）签订合同，而是和方达公司签订，但是结算是我方和吉安公司进行结算，吉安公司再和实际施工人进行结算，根据建工司法解释一相关内容，建设工程以质量合格为支付工程款的条件。一审已查明周燕代陈汝全缴纳农民工保证金的事实，而周燕一直在回避与陈汝全的关系问题，一审认定的事实和依据的法律正确，应维持一审判决。 吉安公司答辩称，一审判决认定事实以及适用法律没有问题，吉安公司与方达公司之间的关系，以及我方与陈汝全、周燕之间的关系很明确，且陈汝全的工程款是由吉安公司进行支付的。关于上诉状提到的相关人员父子关系的问题以及公司股东之间的关系，其没有提交证据予以证明，不予认可。 周燕发表意见称认可陈汝全上诉状中的内容。 周燕的上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认周燕与陈汝全并非同一施工主体，周燕不承担退还方达公司工程款的责任；2.本案诉讼费用由方达公司、吉安公司承担。事实与理由：一审判决认定周燕与陈汝全是5号、13号、16号楼的同一施工主体错误。依照该判决,方达公司向陈汝全多支付工程款174370.13元，认为周燕与陈汝全是同一个施工主体,实际上确定了周燕为有独立请求权的第三人。一审判决存在严重错误,依据其认定，依据《最高人民法院关于适用的解释》第八十二条规定,周燕无论作为有独立请求权的第三人,或作为无独立请求权而承担责任的第三人,都有权向青海省高级人民法院提出上诉。首先,周燕和陈汝全不是同一个施工主体。周燕与方达公司签订13号、16号楼合同是以自己的名义签订,在签订合同后,因为资金困难,没有缴纳方达公司保证金,合同没有生效,也没有履行,周燕希望方达公司能另行承包一栋楼给周燕施工,这样保证金和施工资金少些,所以方达公司后来又与周燕签订了5号楼的合同,因为资金问题,而且方达公司价格偏低,周燕就没有再缴纳保证金。方达公司就把5、13、16号楼交给陈汝全施工,是方达公司与陈汝全之间的行为,和周燕没有关联,也不是陈汝全履行周燕的合同。其次，周燕与陈汝全不是夫妻,周燕也不是陈汝全的员工,周燕与陈汝全只是朋友关系,一审法院没有任何证据证明是周燕代理陈汝全签订合同。本案也没有任何证据可以证明周燕与陈汝全是合作、合伙关系。一审判决以证人说看到周燕在工地上,就认定周燕与陈汝全共同管理施工,事实错误。除了杨某外,虽然其他证人说见过周燕,但周燕都不认识。证人不具备作证的资格。因为证人杨某是方达公司股东,其他证人有的是方达公司员工,有的是施工人,和方达公司有共同利益。有的证人也称只与陈汝全、周燕、还有其他人一起吃过饭,周燕与陈汝全是朋友关系,证人认识陈汝全,一起吃饭并不足为奇，周燕本来打算承包方达公司的工程,在工地上出现很正常，但周燕也没有一直在工地,在最后5号楼工程也放弃后,周燕去了外地，周燕并没有参加陈汝全工程的任何管理、施工。第三，按一审认定，一审应向周燕释明参与工程的各项计价,包括杨某工程款的确定,而不是仅由方达公司和陈汝全确定为700万元，但一审法院在确定周燕的身份后,没有让周燕行使相应施工主体的权利,也从未向周燕释明过权利。本案一审认定事实错误,错误地将陈汝全的施工和周燕的合同相关联,判决周燕与陈汝全为同一个施工主体,从而让周燕承担了责任,应予纠正。 方达公司答辩称，一审法院通知周燕到庭后，查明了本案的事实，一审判决的款项并不是说由周燕承担，只是陈汝全在履行该合同，实体处理上，一审法院没有判令周燕承担责任，对于实体处理，周燕没有上诉的权利。 吉安公司答辩称，同意方达公司的意见。 陈汝全发表意见称，同意周燕的上诉意见。 陈汝全向一审法院提出的诉讼请求：1.判令方达公司与吉安公司共同支付工程款6450764.31元；2.判令方达公司与吉安公司支付以房抵款的房屋销售利润348000元；3.判令方达公司退付合同履约保证金300000元；4.判令方达公司退付农民工保证金318936元；5.诉讼费及鉴定费由方达公司、吉安公司承担。 一审法院经审理查明：2015年8月8日，方达公司将位于青海省门源县“花海中央城小区”商住楼第一期建设工程发包给吉安公司并签订了编号为GF-2013-0201的《建设工程施工合同》，合同约定“第一期工程包括A1、A2、A3、A4、A5、A11、A13、A16共8栋楼，签约合同价是64000000元，施工日期为2015年8月10日至2016年8月9日”；2015年8月22日，方达公司与肖某签订A1、A2号楼、与李英坤签订A3、A4号楼的建设工程施工合同、2015年9月6日与周燕签订A13、A16号楼、2015年10月7日与周燕签订A5号楼的建设工程施工合同、2016年4月8日与唐满签订A11号楼的建设施工合同，合同约定除A1号楼为酒店，承包单价为1330元/平方米，其余都是住宅楼，承包单价均为1180元/平方米，承包单价为包工包料、一次性全包干的方式；2015年10月7日方达公司与周燕签订的《建设工程施工（补充）合同》，该合同乙方签字为“陈汝全代周燕”，同日，方达公司与周燕签订了《建设工程施工（补充）合同附件一》，乙方签字为“陈汝全代周燕”；2015年8月26日陈汝全交纳履约保证金1000000元；2015年9月3日，方达公司将A5、A13、A16号等楼的所有水电、外墙保温、铝合金窗、自来水管网等承包给案外人杨某，未约定承包价款和支付主体；2016年3月31日陈汝全向方达公司交纳农民工保证金200000元（未写明是几号楼的保证金）；2016年5月19日陈汝全向方达公司交纳A5、A13、A16号楼农民工工资保证金118936元，同日交纳A5、A13、A16号楼水费66725元；2016年６月、7月，方达公司、吉安公司、吉安建筑设计规划研究院三方组织了A5、A13、A16号楼的基础、主体中间验收，钢筋、混凝土等分项验收，2017年10月2日陈汝全将A5、A13、A16号楼所有全套钥匙交给方达公司。2017年12月26日，陈汝全出具证明，证明A5、A13、A16号楼水、电、暖、外墙保温及真石漆、铝塑窗工程不是其施工，并对以上工程单价作了认定；2018年8月4日，袁泰城、胡常储、陈汝全三方对账确认：（1）陈汝全2016年5月9日支付的水费66725元，还有部分水费未交；（2）陈汝全未交纳电费；（3）挂靠费未交，应以总工程款的0.8％计付；（4）税收未交，应以税务部门要求为准；（5）杨某的工程款未核算；（6）未涉及工程结算应以后续核对确认为准；2018年11月27日，海北州中级人民法院原合议庭与方达公司、陈汝全、陆继龙的谈话笔录，认定杨某的工程款确定为7000000元，如该部分工程款超出7000000元则由方达公司承担支付工程款责任，与陈汝全无关，如该部分工程款未达到7000000元，陈汝全不向发包方追偿；经双方庭前根据施工图纸及其工程变更通知书计算，陈汝全实际完成土建工程量22954.73平方米，已付工程款21112298元。 一审法院另查明，本院审理该案期间，2017年12月13日，陈汝全要求对实际完成的A5、A13、A16三栋住宅楼及地下车库的土建、安装、装饰及装修工程进行工程造价鉴定，2018年2月5日，青海省规划设计研究院司法鉴定所出具了司法鉴定意见如下：陈汝全实际完成A5、A13、A16三栋住宅楼及地下车库的土建、安装、装饰及装修工程造价鉴定价格为27246337.31元，其中包含双方争议的土方外运价格285678.07元，不包含双方争议的部分分包的配合费金额。。 关于陈汝全所建设的A5、A13、A16号楼与周燕所签订合同有无关联的问题。 一审法院认为，方达公司、吉安公司对于陈汝全提交的证据5不予认可外，对其余证据的真实性双方并无异议，陈汝全的证据直接证明了在建设A5、A13、A16号楼中实际施工人系陈汝全，但没有提交有关其建设A5、A13、A16号楼或者A1、A2号楼相对应的合同，如抛开周燕签订的施工合同，陈汝全对A5、A13、A16号楼无施工的理由和基础；陈汝全陈述交纳的合同履约保证金1000000元是因签订A1、A2号楼交纳的，但A1、A2号楼在2015年8月22日方达公司已与肖某签订合同，陈汝全交纳合同履约保证金是在2015年8月26日，其陈述与事实不符；对陈汝全陈述周燕签订合同后因无法交纳合同履约保证金而未履行合同的陈述，2015年9月6日方达公司与周燕签订A13、A16号楼《建设工程施工（补充）合同》，合同约定三日内交纳履约保证金，如陈汝全所述，周燕签订合同后因无法交纳合同履约保证金而未履行合同，则方达公司不应在2015年10月7日又与周燕签订A5号楼的《建设工程施工（补充）合同》；证人杨某、孔某、肖某、周某、熊某、李某的证人证言证明，周燕与陈汝全基本在工地一起组织施工，周燕交纳过农民工保证金；综上，在A5、A13、A16号楼施工建设中第三人周燕与陈汝全是建设施工合同的同一方主体，即陈汝全施工依据为周燕与方达公司签订的建设施工合同。 关于陈汝全是否有权主张方达公司、吉安公司支付相应建设施工费用的问题。 一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，该案中陈汝全提交的证据证明了其在A5、A13、A16号楼建设施工中为实际施工人，方达公司与吉安公司也认可陈汝全为实际施工人，因此，陈汝全有权以原告身份请求方达公司、吉安公司支付其应得的工程价款。 关于陈汝全诉求的各项价款如何认定的问题。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准有约定的，按照约定结算工程价款”、第二十二条“当事人约定按照固定结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，该案中陈汝全没有提交方达公司或者吉安公司与其另有约定的证据，其所施工的合同依据是周燕与方达公司所签订的建设工程施工合同，该合同中已经明确约定合同价款为一次性包干，包工包料，承包单价为1180元/平方米，与同时施工的其他楼房的承包价款一致，陈汝全也签署过该施工合同，对该合同计价方式和结算依据均是明知的。因此，依照法律规定应以合同约定价款进行结算。对合同已经约定固定工程价款的，法院不应支持任何一方提起鉴定申请。故，陈汝全主张工程价款应以鉴定价款计算不符合法律规定，不予支持。 陈汝全提供了基础、主体中间验收、钢筋、混凝土等分项验收、主体验收记录及会议纪要，以及方达公司收到A5、A13、A16号楼所有钥匙的《收条》，该一组证据形成完整的证据链，能够证明陈汝全完成的涉案工程已经竣工验收。 1.对工程款的认定。经庭前双方对账核实，双方对陈汝全所施工的工程面积22954.73平方米均无异议，因此，按合同约定承包价计算陈汝全施工的总工程价款为22954.73平方米×1180元/平方米＝27086581.4元。按合同约定，工程增加量即屋顶的隔热板735000元应计入工程价款中，工程总价款应为27821581.4元。 2.对杨某施工部分工程价款的认定。经双方当事人庭前核定杨某施工工程价款为7000000元，该工程量及工程款包含在周燕与方达公司签订的合同中，如对该工程量分割，其相应的工程价款也应同时分割。对该部分的工程量、工程单价、工程总价均由陈汝全核算、确认，因此，对杨某所施工的该部分工程价款7000000元，应从陈汝全的工程价款中减去。 3.对陈汝全主张的配合费的认定。依据青海省建设工程造价管理总站青建价字（2004）07号文件，一个单位工程有两个以上主体建设与装饰装修承建单位同时施工，并且装饰装修工程需要主体建筑单位配合发生的费用，……协调配合费的参考费率为装饰装修工程造价的5%以内，由发包方付给主体建筑承包方，列入主体建筑工程造价，因此配合费350000元应由发包方即方达公司承担，陈汝全的该项主张成立，应予支持。 4.对陈汝全在施工过程中使用的水电费的认定。对于方达公司提出的分摊水电费的请求和计算依据合乎常理，应予支持，且依2017年6月1日方达公司下发的紧急通知证明，陈汝全也同意电费应按面积分摊，在工程款中扣除。方达公司认为陈汝全应承担水费119421.02元、电费135254.64元。依据其提交的证据，该院核算自2015年9月至2017年9月电费共计283324元（对于方达公司提交的陈汝全施工完毕已交工之后的2017年10月19日交纳的10000元、11月20日交纳的10000元、12月13日交纳的10000元不应计入陈汝全应交纳的费用中）、水费共计392530元（对于方达公司提交的陈汝全施工之前的2015年5月22日交纳的25300元不应计入应交纳的费用中）。经分摊后，陈汝全应负担电费为：总电费283324元÷总面积51648.32平方米×22954.73陈汝全施工面积＝125921.35元，陈汝全应负担水费为：总水费392530元÷总面积51648.32平方米×22954.73施工面积＝174457.18元－陈汝全已交纳66725元＝107732.18元，合计陈汝全还应支付水电费233653.53元。 5.对税金的认定。税金是陈汝全依据相关税法应当承担的责任，陈汝全实际缴纳的税款，应由税务机关实际核算后由其交纳，方达公司与吉安公司未提交代扣代缴证据，对其主张不予支持，应由陈汝全向税务机关自行缴纳。 6.对应否扣减吉安公司的挂靠费的认定。吉安公司未提出挂靠费的问题，方达公司与陈汝全无挂靠关系，无权对该挂靠费提出主张，该主张也违反了《中华人民共和国建筑法》第六十六条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承担工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质证书……”的规定，该主张属违法所得，不予支持。 综上，陈汝全的工程款的计算依据为：总工程价款27821581.4元+配合费350000元－水电费233653.53元－杨某工程款7000000元＝20937927.87元。经庭前核对账目，双方均认可已经向陈汝全支付了21112298元，因此，陈汝全主张的工程款已经结清，其该项主张不能成立，不予支持。 关于陈汝全主张退还履约保证金的问题。经双方当事人核对，陈汝全交纳的1000000元履约保证金已退还700000元，现陈汝全所建设施工的工程已经完工验收，依双方合同约定，剩余300000元应由方达公司退还，陈汝全的该项主张成立，应予支持。 关于陈汝全主张的退还农民工保证金的问题。一审法院认为，方达公司代收陈汝全交纳的农民工工资保证金318936元后，由吉安公司交至门源县人力资源和社会保障局，现陈汝全所承建的所有工程均已完工验收，方达公司、吉安公司未提交陈汝全拖欠农民工工资的证据，该保证金应予退还。因门源县人力资源和社会保障局依法退还时只能退还至承建单位，不能退还至陈汝全，该保证金是陈汝全交付给了方达公司，应由方达公司按规定退还318936元农民工工资保证金，陈汝全的该项主张成立，应予支持。 关于陈汝全主张方达公司用来抵押农民工工资的房屋差价款348000元的问题。一审法院认为，2017年1月13日，方达公司与陈汝全签订的协议上明确约定，方达公司将六套房以每平方米2700元的价格抵押给陈汝全，用来抵押800000元农民工工资。依照《中华人民共和国担保法》第五十三条第二款“抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”，该抵押协议中抵押权实现后，对变卖多出的348000元差价款应由抵押人方达公司所有，陈汝全无权要求支付，故对该请求不予支持。 关于承担付款责任的主体问题。陈汝全认为，方达公司与吉安公司不是发包方与承包方的关系，而是合伙开发的关系，应对其承担连带责任，但没有提交任何相关证据证明，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对此主张不予支持。从2018年8月4日双方对账单和陈汝全提交的各类会议纪要、验收报告等证据均能证明：方达公司是发包方，吉安公司为承建单位，是陈汝全的挂靠公司。按法律规定，应由承建单位给付实际施工人工程款，发包方在未付工程款内承担责任，但方达公司与周燕有直接的合同关系，并且直接收取陈汝全交纳的各项费用，依合同相对性原则，方达公司应按合同约定承担给付相应工程款和退还各项费用的责任，吉安公司作为承包方、分包方、挂靠方应按法律规定，支付相应工程款和办理各项费用的退还责任，因此，方达公司与吉安公司在对陈汝全的给付工程款和退还各项费用中承担连带责任。 综上所述，一审法院认为，方达公司作为涉案工程的发包方，明知第三人周燕无建设工程施工资质，将工程承包给周燕，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，应认定方达公司与周燕签订的建设工程施工合同为无效合同；陈汝全实际履行了周燕所签订《建设工程施工（补充）合同》，成为实际施工人，虽然建设施工合同为无效合同，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，陈汝全作为实际施工人，可以主张工程价款；依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条规定，应当依据双方当事人约定的合同作为计价依据，并且法院不应再支持启动鉴定。经认定和核算，陈汝全的工程价款已结清，对其主张的配合费、要求退还履约保证金、农民工保证金的请求合理，应予支持；但其在建设施工中使用水电费应当承担；对陈汝全主张的抵押房屋出售差价款不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、方达公司退还陈汝全履约保证金300000元，吉安公司负连带责任，于判决生效之日起十日内支付；二、方达公司退还陈汝全缴纳的农民工工资保证金318936元，吉安公司负连带责任，于判决生效之日起十日内支付；三、驳回陈汝全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费86584元，由陈汝全负担43292元，方达公司负担21646元、吉安公司负担21646元；保全费5000元，由陈汝全负担2500元，方达公司负担1250元，吉安公司负担1250元；鉴定费217478元，由陈汝全负担。 本院依据各方的陈述及查明事实认为，一审查明事实中“2015年8月8日，方达公司将位于青海省门源县“花海中央城小区”商住楼第一期建设工程发包给吉安公司并签订了编号为GF-2013-0201的《建设工程施工合同》”应表述为“2015年8月8日，方达公司与吉安公司就青海省门源县“花海中央城小区”商住楼第一期建设工程签订了编号为GF-2013-0201的《建设工程施工合同》”，查明事实中“李英坤”应为“李银坤”，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 针对双方的诉辩意见及对一审查明事实的意见，本院归纳以下争议焦点并分析认定如下。 一、关于周燕的身份如何认定的问题 各方当事人对于周燕签订了A5、A13、A16号楼的施工协议无异议，周燕认为其签订了合同但无资金能力，未履行合同，该合同与陈汝全无关，方达公司最初认为周燕为实际施工人，认为是合同相对方，不认可陈汝全为实际施工人，后又认为周燕代表陈汝全签订了合同，周燕与陈汝全为夫妻关系，周燕签订合同后由陈汝全履行合同，陈汝全为实际施工人；吉安公司在原一审时认为与陈汝全无任何关系，与本案无任何关系，后又认为陈汝全是借用其资质的实际施工人，陈汝全为周燕的外观权利人；陈汝全认为其与周燕并非夫妻关系，周燕签订的合同与其无关，周燕非案涉工程实际施工人。 1.周燕是否为案涉工程施工人的问题 本院认为，所谓的实际施工人是指在建设工程施工中，违法分包、非法转包、借用资质的民事主体从事建设工程施工，对工程予以管理，投入人力、物力、资金到工程中，对工程进行实际施工，已将产生劳动成果已经物化到了建筑物中。本案中，发包人方达公司虽与周燕签订了合同，但无任何周燕履行合同的证据，无任何周燕亲自或委托他人进行管理、施工以及投入任何人力、物力、资金的证据，在所有工程会议纪要、验收资料、施工资料中无关于周燕记载以及签字，吉安公司也无任何与周燕建立施工关系的证据，方达公司、吉安公司也认可是陈汝全对案涉工程进行了施工，故，案涉工程中，周燕虽签订了合同，在其否认履行合同，否认为实际施工人的情况下，现有证据无法证明其为案涉工程的实际施工人，本院依法认定周燕并非案涉工程的实际施工人。 2.关于周燕是否代表陈汝全签订合同的问题 本院认为，一方面，方达公司、吉安公司无任何证据证明周燕受陈汝全委托签订合同，未提交委托书等证据，吉安公司最初还否认其与本案有任何关系；另一方面，方达公司与周燕签订的第二份合同还是陈汝全代周燕签订，为陈汝全签字，如周燕是陈汝全的委托代理人，那么陈汝全为合同主体，则签订第二份合同时陈汝全就在现场，作为本权人应该签自己的名字，而不是签为“陈汝全代周燕”，这样则是本权人代受托人签订合同，不符合事实，该份合同只能说明这两份合同的主体均是周燕，第二份合同也是陈汝全代周燕签订，而不是周燕代表陈汝全签订；第三，亲权身份关系的认定需要有确凿的证据，方达公司陈述陈汝全与周燕为夫妻关系，但几次诉讼程序中，均未提交二人为夫妻关系的证据，出庭的证人杨某在施工资料、领款单中均显示为方达公司工作人员，自认为方达公司股东，孔某为方达公司做工，肖某与方达公司有施工关系，周某出庭时陈述其与李银坤为3、4号楼的施工人，吉安公司自认周某为其公司的股东兼监事，证人李某为吉安公司法定代表人，且陈述与李银坤为父子关系，前述出庭作证的证人与方达公司、吉安公司有利害关系，与陈汝全、周燕并非同一住所地居民，也是陈述听说二人为夫妻或者认为二人是夫妻，其他证人关某的陈述也是听说或认为，即现无确凿证据证明二人为夫妻关系；第四，即便通过相关证人证言认定陈汝全与周燕确实关系密切，也仅能认定二人为朋友关系，仍然无法认定二者为夫妻关系；第五，周某、周燕、肖某等人陈述共同去缴纳农民工工资保证金的事实相互印证，可以确认，也可以确认陈汝全的儿子一同去缴纳过保证金，鉴于周燕与陈汝全的关系，也仅能说明周燕与陈汝全儿子一起去缴纳过保证金，收据交款人仍然是陈汝全而不是周燕，仍然不足以认定周燕受陈汝全委托签订合同的事实。综上分析，现有证据只能证明陈汝全与周燕为朋友关系，无任何其他证据证明周燕与陈汝全形成了民事法律关系中的委托、受托的代理关系，本院认定周燕并非受陈汝全委托签订合同，而是以自己的名义签订的合同。 二、关于陈汝全主张方达公司、吉安公司给付工程款6450764.31元、房屋销售利润348000元的请求能否成立的问题 1.陈汝全与方达公司、吉安公司之间的关系 本院认为，方达公司、吉安公司均认可陈汝全对案涉A5、A13、A16号楼进行了施工，依据施工资料、付款凭据等相关证据也可证明陈汝全为案涉A5、A13、A16号楼的施工主体，故，陈汝全为案涉工程的施工主体，那么其与方达公司、吉安公司为何种法律关系成为认定本案事实的关键。 因周燕并非受陈汝全委托与方达公司签订合同，陈汝全与方达公司、吉安公司也均未签订合同，故，应根据实际履行的情况来认定相互之间的法律关系。首先，陈汝全直接与方达公司法定代表人签订对账确认单，虽约定挂靠费，但吉安公司最初答辩称与本案无关，称与陈汝全更是无任何关系，构成自认，本院发回重审后变更答辩意见为与陈汝全为挂靠关系，但无挂靠协议等证据证明，应以其最初的自认为准，故，依此证据无法确认是陈汝全与吉安公司真实存在挂靠关系由方达公司代扣费用还是方达公司为了办理最终的竣工验收手续而需要吉安公司资质，进而扣除施工人工程款并给付吉安公司作为使用其资质的费用；其次，陈汝全在案涉工程中均是与方达公司发生关系，向方达公司缴纳保证金，方达公司向陈汝全直接付款，部分吉安公司账户付给陈汝全的款项也是由方达公司向陈汝全出具领款单，且吉安公司曾认可所有的工程款支付主体都是方达公司，陈汝全交付案涉工程房屋钥匙时也是向方达公司直接交付，所有施工中的行为均是与方达公司发生。综上，陈汝全对案涉工程进行了施工，且直接与发包人方达公司发生经济往来关系，其与方达公司直接建立了建设工程施工合同关系，具有合同相对性。此外，方达公司提交了内容显示为其与肖某、唐满、杨某等主体签订的施工合同，从其提交的合同内容看，显示其作为发包人直接与各自然人建立了施工关系，前述本院认定的方达公司与陈汝全之间的施工关系与前述方达公司提交的合同显示的关系刚好一致，但以上主体非本案当事人，本院对以上主体与方达公司之间的法律关系不做认定。 2.应付工程款如何确定的问题 发包人方达公司将案涉工程承包给无施工资质的个人陈汝全进行施工，违反法律强制性禁止性规定，建立的施工关系无效，但案涉工程通过基础、主体中间验收，陈汝全已经交付工程，陈汝全作为施工人可以主张工程款，其主张工程款的条件已经成就。 关于计价标准如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条的规定，当事人对工程价款有约定、当事人约定了计价标准、计价方式的按约定进行结算，即不论合同有效无效，有约定从约定。本案中，陈汝全与方达公司未签订书面合同，也无证据证明存在口头协议，即双方没有工程价款的约定，现双方对于工程价款如何计算、计价标准发生争议，不能协商一致，故，应对陈汝全完成的工程量及造价依照青海省工程造价定额等规定据实进行结算。案涉工程造价委托青海省规划设计研究院司法鉴定所鉴定，该所按照青海省定额、工程造价管理信息等规定，根据施工图纸等鉴定资料、经过现场勘查、经过听证，据实对陈汝全施工的已完工程造价进行了鉴定，不包括双方陈述的涉及杨某施工的水电暖部分的工程，鉴定程序合法，鉴定依据充足，且经过开庭质证、答疑，鉴定意见可以采用。 鉴定意见为：陈汝全实际施工的A5、A13、A16号楼已完工程造价为27246337.31元，包含双方争议的土方外运价格285678.07元。关于土方外运的问题，依据鉴定意见书陈述，双方对于土方是否外运有争议，按照惯例，建设工程中存在土方外运，土方外运为施工方施工范围内工程量，方达公司未提交证据证明不存在土方外运，故，案涉工程应计算土方外运的造价。因陈汝全为没有施工资质的个人，依法不应当承包建设工程，承包工程的行为违法，与方达公司形成的施工关系无效，依据合同法的规定，合同无效，应当各自返还财产，陈汝全在施工中投入了人力、物力、资金，其投入已经物化到了建筑物当中，无法返还，返还的方式为取得投入的对价，且其为违反承包的个人，并非合法承包工程的有资质的建筑公司，依法仅能取得实际投入的人力、物力、资金的合理对价，不能取得工程造价中的规费、税金，该部分费用为其不会发生的费用，该部分造价为有资质的建筑公司实际发生且应取得的费用，因此，应在鉴定的工程造价中去除规费、税金，经计算，案涉工程造价中规费、税金合计为2176842.98元，陈汝全实际施工的已完工程造价应为25069494.33元（27246337.31元－2176842.98元）。 关于陈汝全主张的配合费的问题。本院认为，一方面，陈汝全与方达公司无承包案涉A5、A13、A16号楼全部工程的合同，承包范围非整体工程，承包范围本就不包括涉及杨某施工部分，故，方达公司无需给付其配合费；另一方面，陈汝全为无资质的违法承包的个人，应就其实际投入、实际施工范围据实结算取得相应的工程价款即可，不能在另行取得其他未实际投入的费用。故，陈汝全的该项主张依法不能成立。即便给付配合费，涉及给付配合费的工程部分的价款不确定，也无法计算。方达公司一审提到挂靠费问题，但其直接与陈汝全存在施工关系，不存在该费用的问题，且该约定违法，不应得到支持，且方达公司对此未上诉，本院不予处理。 2.水电费扣除问题 本院认为，案涉项目除陈汝全施工部分还存在其他工程，即便就陈汝全施工的三栋楼还存在涉及杨某的施工工程，方达公司提交的水电费证据为整个项目的水电费证据，无法明确各施工主体的费用，且无陈汝全签字确认，故，本院无法区分陈汝全施工所产生的水电费用，方达公司提交的证据不足，陈汝全自认应承担水电费33275元，应予准许，该部分费用应予扣除，方达公司如有其他证据证明陈汝全还应承担水电费，可另行主张。 3.关于是否扣除涉及杨某工程的700万元的问题 本院认为，一方面，方达公司主张的扣除涉及杨某施工部分700万元工程款的前提是双方确定应付款，但从原一审时双方形成的谈话笔录以及庭审笔录中反映，双方对于应付工程价款未达成一致意见，即是按照定额计价还是按照每平米1180元计价未达成一致意见，即双方对于何种情况下扣除700万元未达成一致意见，且陈汝全的诉求是依据鉴定意见据实对其已完工程造价予以给付，该主张不包括该700万元涉及的工程量，根本不涉及是否扣除700万元的问题；另一方面，本院前述认定的陈汝全已完工程造价就是按照陈汝全实际完成的工程量予以的认定，不包括该700万元涉及的工程量，与该部分工程无关，不存在扣除该部分工程量涉及的造价的问题，方达公司该项主张不能成立。因前述价款数额涉及到案外人杨某，可能涉及其合法权益，而杨某并未参与该数额的确定，本院对杨某与方达公司之间的关系以及款项问题不做认定。 4.陈汝全主张的房屋销售利润348000元的问题 本院认为，陈汝全主张的该款项缘由为其与方达公司达成协议，方达公司将部分房屋以每平米2700元的价格抵押给陈汝全，以保证给付陈汝全80万元农民工工资，该房屋所有权仍然为方达公司，并非以物抵债的协议，只是担保实现80万元的债权，该房屋经变卖后价款超出80万元的部分应归方达公司所有，与陈汝全无关，现陈汝全主张归其所有并要求给付价差348000元的请求依法不能成立。 综上，方达公司应给付陈汝全已完工程造价25069494.33元，扣除水电费33275元，双方对方达公司已付工程款21112298元无异议，方达公司欠付陈汝全工程款3923921.33元（25069494.33元－21112298元－33275元）。陈汝全与吉安公司不具有合同关系，无建设工程施工关系，陈汝全认为吉安公司与方达公司为合作关系，但无证据证明，吉安公司无需承担给付工程款的责任。 关于履约保证金、农民工保证金一节。方达公司未提起上诉，一审认定其承担责任正确，应承担返还责任。吉安公司对此虽未提起上诉，但其未上诉的本意是认可一审判决对各方关系的认定，进而未提起上诉，并承担该部分款项返还责任，现本院依法对一审法院认定的基础法律关系予以纠正，陈汝全与吉安公司无合同关系，陈汝全也认为其与吉安公司无挂靠关系，且陈汝全一审的诉求是要求方达公司退还农民工保证金以及履约保证金，并未诉求吉安公司承担退还责任，一审判决超出了陈汝全的诉求，依此吉安公司无需承担返还履约保证金、农民工保证金的责任。 综上，陈汝全的部分上诉请求成立，本院予以支持。周燕的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销青海省海北藏族自治州中级人民法院（2019）青22民初9号民事判决第一、二、三项，即：被告青海方达置业有限责任公司退还原告陈汝全履约保证金300000元，被告吉安万城建设有限公司负连带责任，于本判决生效之日起十日内支付；被告青海方达置业有限责任公司退还原告陈汝全缴纳的农民工工资保证金318936元，被告吉安万城建设有限公司负连带责任，于本判决生效之日起十日内支付；驳回原告陈汝全的其他诉讼请求； 二、青海方达置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付陈汝全工程款3923921.33元； 三、青海方达置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还陈汝全履约保证金300000元； 四、青海方达置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还陈汝全缴纳的农民工工资保证金318936元； 五、驳回陈汝全的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费86584元，由陈汝全负担33556.95元，青海方达置业有限责任公司负担53027.05元；保全费5000元，由青海方达置业有限责任公司负担；鉴定费217478元，由陈汝全负担84816.42元，青海方达置业有限责任公司负担132661.58元。二审案件受理费63178.75元，由陈汝全负担23018.02元，青海方达置业有限责任公司负担40160.33元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 云 审 判 员  刘宵笑 审 判 员  王依沙 二〇二〇年二月十七日 法官助理  范中瑄 书 记 员  朱凯印