福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终3261号 上诉人（原审原告）:陈珍德，男，1981年2月16日出生，汉族，农民，住福建省莆田市秀屿区。 被上诉人（原审被告）：陈俊发，男，1980年7月18日出生，汉族，农民，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：黄国贤，福建莆湄律师事务所执业律师。 原审原告:李吓娥，女，1945年10月20日出生，汉族，居民，住福建省三明市三元区。 原审原告:陈珍春，男，1980年1月1日出生，汉族，居民，住福建省三明市三元区。 原审原告:陈秀萍，女，1972年10月4日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 原审原告:陈秀莲，女，1977年10月12日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 上诉人陈珍德因与被上诉人陈俊发、原审被告李吓娥、陈秀萍、陈秀莲、陈珍春排除妨害纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院（2019）闽0305民初4119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈珍德上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持陈珍德的一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由陈俊发负担。事实和理由：一、一审判决以陈珍德未提供证据为由认为陈俊发以原有集体土地使用证向平海镇人民政府申请旧房翻建，并取得审批属于程序合法，陈珍德认为一审判决认定事实不清，采信证据错误。虽然陈俊发取得了审批手续进行建房，但其系采取欺骗手段骗取审批手续，存在翻建房屋的程序违法，一审法院却未予认定，一审判决认为该举证责任应当归于陈珍德不符合法律规定，陈珍德已提供相关材料如公示、村民个人建房四邻意见书等，陈俊发认为陈珍德亲属对其占有行为表示同意，却无法提供村民个人建房四邻意见书等材料，明显存在违法建房行为以及违反禁止未批先建的规定，该举证责任应当归于陈俊发，并由其承担举证不能的不利后果。二、一审判决认定陈俊发的行为侵犯了陈珍德房屋的所有权及土地使用权，却以陈珍德的诉讼请求在客观上属于履行不能作出驳回诉讼请求的判决，明显前后矛盾，适用法律错误，致使陈俊发的合法权益得不到保障。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织和个人侵占，陈珍德的诉讼请求于法有据，陈俊发的侵占事实得到一审判决的认定，应当对其行为承担责任，一审法院直接驳回陈珍德的诉求请求，不仅使陈珍德合法权益得不到保障，也损害了司法公正，导致不必要的诉累。陈俊发擅自拆除陈金水的房屋用于扩建自己房屋，且实际面积也超出了集体土地使用证上的面积，其扩建的房屋属于违建房屋，也应当予以拆除。 陈俊发答辩称：一、本案李吓娥、陈秀萍、陈秀莲、陈珍春、陈珍德（以下简称李吓娥等五人）只有陈珍德一人到庭参加诉讼，故只有陈珍德一人的上诉有效，其他四人的上诉应按撤诉处理。陈珍德自述本案全程由其负责，故可推定其余四人没有诉讼的需求。二、陈珍德的上诉不能成立，应驳回上诉，维持原判。1.陈珍德在一审提供的审批材料等可以证实陈俊发房屋系依法审批建造，本案涉案土地是陈珍德父亲陈金水与陈俊发父亲陈金模经过置换土地后才申请审批建设的；2.陈俊发房屋是在2014年经过审批建设，从审批建设直至2015年陈俊发入住，陈珍德未提出异议，故陈珍德以没有签订书面协议而否定土地经过置换事实缺乏事实依据，陈俊发申请的证人出庭作证也可以证实该事实；3.即使存在侵权，为避免社会损失，一审法院也告知陈珍德可以变更诉讼请求，但遭到陈珍德拒绝，故驳回其诉讼请求是正确的。 李吓娥等五人向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈俊发立即向李李吓娥等五人返还其侵占李吓娥等五人所有的位于莆田市秀屿区房屋10平方米（集体土地使用权证上宗图土上第一排3.4＊3.2，标号（2））土地使用权，并恢复李吓娥等五人房屋原状；2.诉讼费用由陈俊发承担。 一审法院认定本案事实如下：李吓娥与陈金水（已去世）系夫妻关系，陈秀萍、陈秀莲、陈珍春、陈珍德系李吓娥与陈金水的婚生子女，陈金水于2018年1月20日去世。陈金水系坐落在莆田市秀屿区房屋及土地使用权人（地号：321086139（2））。该宅基地面积为149.54平方米，房屋面积为137.72平方米。该房屋东以本墙外基为界，界外邻农地；西以本墙外基为界，界外邻通道；南以本墙外基及廓沿为界，界外邻农地：北本墙外基距0.3米，滴水线为界，界外邻农地。陈金模与陈金水系同胞兄弟关系，陈金模系坐落在莆田市秀屿区房屋及土地使用权人（地号：321086139（1））。二人房屋连体而建并取得相应集体土地使用权确权。2014年5月20日，陈俊发（系陈金模之子）因需向相关职能部门申请对陈金模所有的位于莆田市秀屿区的房屋进行翻建，同年10月10日，陈俊发取得了相关翻建审批手续并于同年底翻建完毕。陈俊发于房屋翻建过程中，将原属于陈金水所有的西面与陈金模房屋连体毗邻的房屋一间【3.4米×3.2米规格，地号：321086139（2）】拆除用于自家房屋主体建设。现李吓娥等五人作为陈金水的合法继承人，以陈俊发因自身翻建房屋而擅自拆除陈金水所有的房屋并侵占其土地使用权，侵犯其合法权益为由，向一审法院提起诉讼，要求陈俊发停止侵害并恢复房屋原状。案经审理，因双方各执己见，致本案调解无效。 原审原告陈珍春、陈秀萍、陈秀莲提交的书面意见与陈珍德的上诉意见一致。 一审法院认为，陈金水与陈金模的旧房房屋相邻连体而建，且双方均取得集体土地使用权证，双方原有集体土地使用权合法有效。现陈俊发以原有集体土地使用权向平海镇人民政府申请旧房翻建，并取得了审批。李吓娥等五人认为陈俊发翻建房屋的程序存在违法，但未能提供证据加以证实，一审法院对李吓娥等五人的主张不予支持。李吓娥等五人同时主张陈俊发因房屋翻建未经陈金水及李吓娥等五人同意而擅自拆除陈金水所有的房屋用于自身建房，侵犯其合法权益，请求陈俊发拆除现有房屋，恢复旧房屋原状。李吓娥等五人为证实其主张，提供了旧房土地使用权证、莆田市12345便民服务网页截图及现场照片等证据加以证明。陈俊发抗辩其在旧房翻建之前，陈金模与陈金水之间达成房屋及土地使用权置换协议，将本案涉案房屋与陈金模所有的房屋一间进行置换【5.6米×3.4米规格，地号：321086139(1)】，但未能提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。故一审法院认定陈俊发因自身旧房翻建擅自拆除原为陈金水所有的房屋一间【3.4米×3.2米规格，地号：321086139(2)】，侵犯了李吓娥等五人的房屋所有权及土地使用权。陈俊发同时抗辩即使本案侵权行为存在，本案亦已超过诉讼时效。一审法院经查，陈俊发于2014年10月10日取得相关职能部门关于旧房翻建的相关审批手续，因建房矛盾，陈珍德于2017年6月6日向莆田市12345便民服务平台投诉，陈珍德向政府设立的投诉平台的投诉行为，应视为其对自身权益受犯而主张权利的行为，未超三年诉讼时效，故一审法院对陈俊发该抗辩理由不予支持。综上，一审法院认为，本案为排除妨害纠纷，李吓娥等五人认为陈俊发未经陈金水及李吓娥等五人同意擅自拆除涉案的旧房屋，并新建了现有的三层房屋，侵犯陈金水对原有旧房屋所享有的物权，李吓娥等五人作为陈金水的法定继承人，请求判令陈俊发拆除其新建的三层房屋，将被拆除的原有旧房屋恢复原状。一审法院经当庭释明后，李吓娥等五人明确表示不将其诉讼请求变更为要求陈俊发进行侵权赔偿，坚持要求陈俊发拆除其新建的三层房屋并将原有旧房屋恢复原状。但根据《物权法》第三十条的规定，陈俊发拆除涉案的原有旧房屋后，该旧房屋的物权因陈俊发拆除房屋的事实行为的发生而消灭。涉案的原有房屋被拆除后，其物权已归于消灭，客观上已无法恢复原状。故李吓娥等五人关于要求陈俊发拆除其新建的三层房屋，恢复被陈俊发拆除的原有旧房屋的诉讼请求，在客观上属于履行不能。李吓娥等五人经一审法院庭审释明后，仍拒不变更其上述诉讼请求，其应自行承担相应的法律风险。故一审法院对李吓娥等五人的本案诉讼请求不予支持。据此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国物权法》第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回李吓娥、陈秀萍、陈秀莲、陈珍春、陈珍德对陈俊发的诉讼请求。本案案件受理费350元，由李吓娥、陈秀萍、陈秀莲、陈珍春、陈珍德负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明，陈珍德对一审认定的事实没有异议。陈俊发认为一审认定的“陈金水所有的西面与陈金模房屋连体毗邻的房屋”实际上并不存在，只是宅基地，且陈俊发使用前的宅基地是经过置换的，陈俊发也留出了房屋右侧土地供李吓娥等五人通行，也置换了其他房屋给李吓娥等五人。本院对到庭参加诉讼活动的双方当事人对一审认定的均无异议的事实，予以确认。 本院认为，本案双方系亲属关系，更应本着团结互助、公平合理的精神处理双方之间的矛盾纠纷。陈俊发在2014年经政府部门审批建设后对其旧房进行翻建，并早已装修入住。从陈俊发房屋西侧供双方通行的道路有向东扩宽的情况看，的确不排除陈俊发父亲陈金模与李吓娥等五人亲属陈金水有经过协商置换房屋土地的可能。且即使陈俊发新建的房屋有擅自占用原属于李吓娥等五人亲属陈金水的房屋，从本案的现实情况及经济原则出发，李吓娥等五人要求排除妨碍、恢复原状等也已客观不能。一审法院对李吓娥等五人进行释明后，李吓娥等五人仍坚持一审诉求，一审法院判决驳回李吓娥等五人一审诉讼请求并无不当，但李吓娥等五人可以另行主张经济赔偿或替代赔偿。综上所述，陈珍德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费350元，由陈珍德负担。 本判决为终审判决。 审判长  王鹏程 审判员  许秋红 审判员  李 忠 二〇二〇年二月十八日 书记员  黄慧萍 附注：相关主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。