河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24437号上诉人（原审原告）：阿木沙布。委托诉讼代理人：古晓杰，四川德树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南新广恩建筑劳务分包有限公司。法定代表人：崔现杰，执行董事。委托诉讼代理人：回忆，河南豫和律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙宫，河南豫和律师事务所律师。上诉人阿木沙布因与被上诉人河南新广恩建筑劳务分包有限公司（以下简称新广恩公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初7129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。阿木沙布上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判被上诉人支付未支付的劳务费；2、改判被上诉人支付荥阳董庄三期工程已结算劳务费33,835.00元及批腻子5624㎡的劳务费61,864.00元，共计400,219.00元，以及调解协议书所确定的款项：剩余2个月的工人住宿租房费用2,400元及工人来项目看活及住宿费用1,600元；3、由被上诉人新广恩公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、原审法院严重违反诉讼程序，对上诉人提交的证据只字未提。2、本案漏列了代扣单位亿隆公司作为本案第三人参加诉讼。3、原审法院对事实认定存在问题：（1）一审判决提及的《外墙真石漆施工生活费领取表》八份，工程名称并非上诉人书写，而是被上诉人备注的，被上诉人的目的是将已经在长垣县家天下项目中扣除的生活费转移至荥阳董庄项目重复扣除。（2）上诉人2019年5月1日借支的100,000元、2019年5月22日网银支付的40,000元、2019年6月2日借支的生活费5,000元，上述费用均是2019年6月5日前，上诉人领取的款项，已经计算在家天下项目的490,000元中，不能再次在董庄项目中重复扣除。4、2019年7月12日在双方代表签名捺指印的《董庄三期工程41#、44#、33#、34#、38#》结算单及《调解协议书》时，经双方多人多次调解，被上诉人明知一个多月前结算和支付的款项是家天下项目的工程款，故未在该两份最终解决问题的文书上扣除之前支付给上诉人的款项。在《董庄三期工程41#、44#、33#、34#、38#》结算单作出后，双方对争议部分达成一致意见后同日再制作《调解协议书》解决了双方全部争议。达成调解协议后上诉人找到被上诉人要求支付款项，被上诉人称：在长垣项目亏了150,000元，要求上诉人扣除100,000元，未得到上诉人的同意。被上诉人最后居然称不承认通过劳动主管部门、派出所等单位处理，亿隆公司代扣给上诉人的全部款项，被上诉人激化了矛盾，上诉人无奈提起诉讼。被上诉人辩称：1、上诉人故意隐瞒被上诉人已支付工程款329,600元的事实，并将长垣家天下项目的工程款与荥阳董庄项目的工程款混淆在一起，其目的就是为了向被上诉人多要工程款。首先，不管是长垣家天下项目还是荥阳董庄项目，预计的工期均为40多天，该两个项目均有各自的《生活费领取表》所对应。生活费每周领取一次，长垣项目有对应的八份生活费领取表，荥阳董庄项目也有对应的八份生活费领取表，时间和金额上均与各自的项目一一对应，并不存在混同的情况。上诉人只字不提长垣家天下项目的八份生活费领取表，回避事实，其目的就是想否认被上诉人已支付152,600元荥阳董庄项目生活费的事实。其次，上诉人称一审判决书认定的被上诉人2019年5月1日支付的100,000元、2019年5月22日支付的40,000元、2019年6月2日支付的5,000元是长垣家天下项目的费用，但事实上该三笔款项的支付凭证均有标注为“荥阳”项目，证明该款项均为荥阳董庄项目工程款。2、上诉人上诉所主张的批腻子的劳务费61,864元过高，根据市场价，批腻子的价格是7元/㎡，上诉人在一审期间提交的《思念果岭湾外墙乳胶漆工程量清单》中也注明了批腻子的价格是7元/㎡，而上诉人是按照11元/㎡计算的，价格过高。之所以在上诉人的上诉请求中，将涉案工程分为成活面积所产生的劳务费和批腻子所产生的劳务费两部分，是因为按照正常施工，涉案工程应当只有成活面积所产生的劳务费用，在正常的施工过程中，图纸面积与实际施工面积往往存在误差，被上诉人也认可按照实际施工面积进行结算，但上诉人多次因工程量问题与被上诉人发生冲突，并在工程未完工的情况下，擅自带着工人提前离开施工场地，留下5634㎡只批过腻子的墙面，未完成该部分墙面后续的打磨、清洗、底漆施工、面漆施工等工序，导致整个工程工期严重超期，给被上诉人以及工程方造成了严重的损失。不仅如此，上诉人还带工人闹事，围堵场地，拉闸关电，并打伤被上诉人的工作人员，导致被上诉人被工程方罚款25万元，并将该25万元罚款在后续的工程款结算中予以扣除。因此，上诉人的行为给被上诉人造成了巨大的损失！该罚款实际扣罚后，被上诉人将保留对上诉人主张赔偿合同损失的权利。3、上诉人所称的住宿租房费及工人来项目看活及住宿费是基于《调解协议书》所产生的，而该调解协议是附条件生效的协议，生效的前提是上诉人负责项目工程的维修善后工作，但上诉人并没有履行维修义务，相关的费用就无从谈起。上诉人一方面要求被上诉人履行所谓的调解协议，要求被上诉人支付相关住宿费用以及工具费，但另一方面对于协议所约定的维修义务拒不履行，没有维修何来的所谓工具费。综上所述，一审法院认定事实清楚，采信证据正确，程序合法，上诉人上诉请求没有任何事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。阿木沙布向一审法院起诉请求：1．判令被告新广恩公司支付荥阳董庄三期工程33#、34#、38#、41#、44#楼成活面积22557㎡的劳务费338,355元及批腻子5624㎡的劳务费61,864元，共计400,219元；2．判令被告新广恩公司履行调解协议书所确定的款项：剩余两个月工人住宿费用2,400元，工人来项目看活及住宿费用1,600元，工人干活工具费用21,800元，共计25,800元；3．判令被告新广恩公司因恶意谎报工程量及未按约支付劳务费导致工人维权期间产生的误工费共计79,800元（6月7日-15日42人；6月16日-7月20日12人，按照每人每天100元计算）；4．该案的诉讼费用由被告新广恩公司承担。一审法院认定事实：被告新广恩公司是荥阳董庄三期工程的劳务承包商，原告阿木沙布作为施工代表带领工人为被告新广恩公司承包的上述工程提供劳务。2019年7月12日，原告与被告公司代表任建峰对《荥阳市董庄三期工程41#、43#、33#、34#、38#》形成“书面材料”及《调解协议书》各一份，其中“书面材料”主要载明：“1、成活面积22557㎡，共计：贰万贰仟伍佰伍拾柒平方；批腻子面积5624㎡，共计：伍仟陆佰贰拾肆平方米。2、以上费用不包括车费住宿（工具）以事实为准，（线条）有争议；以上面积及总钱数不包括前期帮工钱数及维修费用。3、成活钱无争议为每平方米15元整，22557×15＝338,355元”。《调解协议书》主要载明：“1、工人住宿租房费用，劳务公司承担，剩余两个月租金2,400元；2、工人来项目看活及住宿费用1,600元，由劳务公司承担；3、工人干活用工具依事实说话（双方未提供相关资料票据）；4、工程维修由工人负责，所用工具10个刷子、10个推把由劳务公司提供。维修时间主观上不得拖延，不能影响完活交付工期；5、维修完毕前，扣除维修款43,500.00元，留待维修完毕后2天内支付完成”。另查明，被告通过《外墙真石漆施工生活费领取表》分八次向原告带领的工人支付生活费共计152,600元；2019年5月1日，原告向被告出具载明金额为100,000元的《借支》一份，载明：“今借支荥阳项目工程款100,000元，借款人：阿木沙布”，同日被告通过转账的方式向原告支付100,000元；2019年5月22日，被告通过招商银行网上转账的方式向原告支付40,000元，该笔款项的备注为：荥阳工地施工费；2019年6月2日，原告向被告出具《借条》一份载明：“荥阳项目阿木沙布今借生活费5,000元”；2019年6月14日，原告向被告出具《欠条》一份载明：“今收到霍建委微信转账2,000元”；2019年7月15日，被告通过微信转账的方式向原告转款20,000元；2019年7月19日，原告出具内容为“借路费回家10,000元”的书面材料一份；上述所涉款项共计329,600元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。原告为被告承包的荥阳董庄三期工程提供劳务，被告应该按约定向原告支付报酬。2019年7月12日，原、被告双方对原告完成施工的成活面积22557㎡按照15元/平方米的价格结算，所涉劳务款项共计338,355元，批腻子面积5624㎡，庭审中双方对上述事实均表示无异议，该院予以认定。结合所涉工程的实际施工情况及原、被告关于批腻子价格的陈述，该院酌定原告所完成的批腻子工程按照9元/平方米的价格计算，原告批腻子的劳务款为50,616元（5624㎡×9元/㎡＝50,616元）。原告完成的成活及批腻子工程所产生的劳务费总额应为388,971元（338,355元+50,616元＝388,971元）。被告已经向原告支付相关款项共计329,600元，有相关生活费领取表、备注荥阳项目的转款记录及欠条和相关微信记录为凭，该院予以认定。上述已付款项，应从劳务费总额中予以扣除，该院认定被告应向原告支付的成活及批腻子的工程款总额为59,371元。故原告要求被告支付的成活与批腻子部分的劳务费的诉讼请求，该院按59,371元予以支持，超出部分，证据不足，该院不予支持。原告要求被告履行调解协议所确定款项的诉讼请求，原告在庭审中承认调解协议中确定的维修工程，原告并未实际施工。故原告主张上述协议所确定款项并未实际发生，缺乏事实依据，该院不予支持。原告要求被告支付工人维权期间产生的误工费共计79,800元的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。被告辩称理由中的合理部分，该院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南新广恩建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告阿木沙布劳务费59,371元；二、驳回原告阿木沙布的其他诉讼请求。如果被告河南新广恩建筑劳务分包有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,429元，由被告河南新广恩建筑劳务分包有限公司负担642元，原告阿木沙布负担3,787元。本院二审期间，上诉人阿木沙布提交如下证据：一、微信转账记录，证明在两个工地中通过微信转账的是19笔，被上诉人通过微信已支付上诉人的总工程款为242,300元。在两个工地中收到的总款项除上述微信转账外还有开工之前所付现金24,500元、2019年5月1日被上诉人转账给上诉人100,000元、2019年5月22日转给上诉人40,000元、2019年6月2日上诉人借现金5,000元、2019年霍建伟微信转账2,000元、2019年7月15日被上诉微信转账20,000元、2019年7月19日被上诉人出借路费10,000元，两个工地共计支付443,800元。二、证人证言，证明：1、本案所诉款项是劳务费。2、长垣以及荥阳董庄的工程证人均在场，了解结算的情况。被上诉人新广恩公司发表如下质证意见：对于证据一微信转账记录真实性无异议，证明目的有异议。该微信转账记录包含了被上诉人向上诉人所支付的董庄项目及长垣项目的费用。在本案一审期间，上诉人本人提交了一份关于长垣项目已结算完毕的收据，长垣项目上诉人与被上诉人之间已结算完毕，因此被上诉人认为不应当将该微信转账记录混同。其次，上诉人称被上诉人支付的两个工地的总工程款是443,800元，而在证人出庭作证期间承认两个项目，被上诉人已向上诉人支付共计49万元，且该49万元证人认为仅是生活费，在上诉人一审上诉状中也明确认可已支付工程款扣除各项杂费35,200元后还支付过49万元。由此可以看出上诉人一直在隐瞒事实，并混淆两个工地的工程款实际支付情况。对于证人证言，首先证人是上诉人的亲弟弟，具有利害关系。其关于支付工程款情况证言，不应当被采信。第二，被上诉人在一审期间分别提交了荥阳项目的生活费领取表8份，以及长垣项目的生活费领取表8份，每份生活费领取表均代表上诉人及其工人的一周生活费，在时间和金额上均与两个项目一一对应，不存在将荥阳项目的生活费算到长垣项目的情况。再者，根据证人证言可知，其在长垣工地仅干一个月，其称离开工地是6月份，即便按6月份来算，满打满算也90天，但两个工地各八份生活费领取表将近一百多天，该16份生活费领取表均有上诉人及其工人签字按手印。上诉人称均是长垣项目的生活费领取表与事实不符。第三，关于上诉人所称的长垣项目总工程款71万元，与事实不符。被上诉人在一审期间提交了被上诉人与长垣项目甲方即河南中之联实业有限公司所签订的工程施工合同，该合同约定的工程造价为35万元，被上诉人反而花费71万元请上诉人来干此工程，不符合常理。根据双方举证、质证情况，结合在案证据，本院认为，上诉人提交的转账记录仅能证明其收款情况，不能证明系哪个工程的款项。证人证言无客观证据相佐证。同时，上诉人所述的证明目的与其起诉状中关于收到款项的数额不符。因此，对上诉人提交的证据，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，双方对上诉人完成董庄项目的成活面积是22557㎡、成活面积的单价是15元/㎡均无异议，因此，一审认定成活面积的劳务款为338,355元，合法有据。关于上诉人完成的批腻子的劳务费问题。双方对批腻子的面积是5624㎡均无异议，但对该项工程的单价有争议，一审根据双方的举证，如一审中上诉人提交的《思念果岭湾外墙乳胶漆工程量清单》中显示批腻子的单价是7元/㎡。再结合本案情况，酌定批腻子工程按照9元/㎡的价格计算，并无不当。上诉人主张按照11元/㎡计算，依据不足，对其此项上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人已经领取荥阳董庄项目的工程款数额问题。2019年5月1日，上诉人出具借支条，载明借支荥阳项目工程款10万元整。2019年5月22日转账的电子回单备注即为荥阳工地施工费。2019年6月2日，上诉人出具借条载明借生活费5,000元，落款处显示为荥阳项目。上诉人主张相关款项系支付的长垣县家天下项目的款项，该主张与书面证据载明的内容相矛盾，故对上诉人的此项主张，本院不予采纳。结合双方的举证、质证情况，一审将上诉人收到的相关款项认定为被上诉人已支付的董庄项目的款项，并无不当。上诉人关于其收到的系家天下项目的款项、不应在董庄项目应付劳务款中扣除的主张，证据不力，本院不予采纳。上诉人要求被上诉人支付调解协议所确定的款项，但上诉人未实际履行维修工程，故上诉人主张调解协议所确定款项，无事实依据，一审未予支持，并无不当。另，上诉人上诉提及的代扣单位，并非本案必须参加诉讼的当事人，一审不存在漏列当事人的问题。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,800元，由上诉人阿木沙布负担。本判决为终审判决。审判长 鲁金焕审判员钟晓奇审判员徐国庆二〇二〇年二月二十一日书记员 苏      智      博