山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁15民终561号上诉人(原审被告)：中华联合财产保险股份有限公司聊城中心支公司，住所地聊城市东昌府区利民东路78号。主要负责人：孙广彦，总经理。委托诉讼代理人：王猛，男，中华联合财产保险股份有限公司聊城中心支公司法律顾问。被上诉人（原审原告）:徐保录，男，1963年12月1日出生，汉族，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：李瑞明，聊城高新三名法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：聊城市金德房地产开发有限公司，住所地聊城市东昌府区鼓楼办事处山陕会馆北邻古运河西湖景名仕苑4号商业楼。法定代表人：邓国勇，总经理。上诉人中华联合财产保险股份有限公司聊城中心支公司（以下简称中华联合财险聊城支公司）因与被上诉人徐保录、聊城市金德房地产开发有限公司（以下简称金德公司）申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2019）鲁1525民初3724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。中华联合财险聊城支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、本案所涉诉讼保全不存在申请错误，败诉结果并不能表明申请有错误，该案赔偿的前提不存在。一审以败诉而简单认定保全错误的判定标准有误。本案所涉保全系诉前财产保全，该保全申请错误的判定，应当适用过错责任原则。在2011年修订的《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》中新增的因申请诉前财产保全损害责任纠纷、因诉前证据保全损害责任纠纷等案由，均作为侵权责任纠纷项下的子案由，均可表明对诉前财产保全申请错误的认定，应适用侵权行为法中的过错责任原则。最高人民法院审理的(2014)民申字第2172号案件中也表明，因保全引起的损害赔偿案件，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，这也是司法实践层面上对此标准的反映。具体而言，认定申请人申请保全存在错误需要承担赔偿责任，一般应具备侵权的四个要件。诉讼案件审理是针对的案件本身，会涉及案件本身的程序与实体方面的诸多因素，评判标准和着眼点是与诉前保全所不同的，任何一个因素都可能导致判决的败诉，但不必然就能证明诉前保全本身也存在同样的错误。实际上，诉前保全制度作为诉讼制度的一种保障，在诉讼审理之前就开始启动，此时当事人不可能准确判断出案件的结果。如果苛刻的要求当事人对案件预判的审慎义务，就会导致当事人因担心诉讼失败而必然承担保全责任，从而放弃诉前保全的权利。如此，将会导致诉前保全程序流于形式，失去了该制度本身所具有的保障意义。故诉前保全是否存在错误，应用其自身判断标准深入案件本身进行探讨评判，而不简单的认定诉求未获法院未支持就是保全错误进而承担赔偿责任。就本案来看，当事人申请诉前保全所依附的判决虽未获得法院支持，但是当事人在申请诉前保全时已经尽到了合理注意义务，主观上不存在过错。在该案中，当事人同本案被上诉人之间确实存在争议并因之生讼，这是当事人维护自身应有权利的反映，不存在任何故意。在此争议生讼前，当事人为保障自身权利的实现，申请法院进行了诉前保全，法院也依法进行了审查排除故意或恶意后下达相应裁定，这其中也无其他瑕疵。至于在后续诉讼中，因当事人对诉讼程序和实体因素的把控能力、法律素养等的不足，最终造成诉求未获支持，但纵观诉讼流程中，没有任何对保全中存在失误的认定或推断。就该案而言，当事人虽然败诉，但其申请诉前保全时已尽到合理注意义务，不存在错误申请的故意，不应当承担诉讼保全错误的赔偿责任。上诉人诉讼责任险的赔偿前提是以当事人的诉讼保全存在错误为基本前提的，本案不承担任何赔偿责任。二、本案情况不符合保险条款约定中的保险赔偿范围。根据上诉人同被保险人签订的《诉讼财产保全责任保险条款》第四条规定，承担保险责任必须同时满足四个要件，即保全申请存在错误、申请人确实有实际经济损失的存在、损失与错误之间存在因果关系、损失经法院生效文书确定具体金额，但本案中并不具备上述四要件，其中第一条约定上文已经阐释，第四条尚未产生，剩余两条也均无证据证实。上述免责事项已经加粗加黑显示，被保险人也在投保单等材料上盖章，应当依据《保险法司法解释二》的规定认定上诉人尽到了说明义务，属有效免责约定，应据此免赔。三、徐保录主张诉求的计算方式等存在严重瑕疵，该诉求本身存在法律依据。徐保录在诉讼前后及庭审过程中，均未表明其诉求计算的依据。实际上，徐保录并未因本次保全受有损失，虽然申请人保全的是徐保录的金钱。但实际上是对债权的保全，在诉讼实践中，大量纠纷的保全均是针对债权，保全是未查明案情所进行的必要程序，此时债权虽然被冻结，但相应孳息却不可认定为既得利益。徐保录在庭审中未表明其诉求的计算方式，本着不告不理原则，法院对无依据和证据的诉求不应进行审理或支持。如果其诉求是基于金钱所产生的利息等孳息损失，则因其并非既得利益，该案也非借贷案件，也不可当然认定此利息为当事人必然产生的损失。原审法院以诉求未超过该笔查封款的利息为由支持徐保录的诉求，于法无据，应予纠正。徐保录辩称：上诉人认为不应承担答辩人的损失，理由是根据其和金德公司在财产险保单中的约定，对于损失低于保单额10%之内的应免赔，以此来对抗法律，是无效的。该保单和上诉人向一审法院出具的担保函没有关联性，属于上诉人认识错误，其上诉理由不成立。金德公司起诉答辩人时，由上诉人给金德公司提供担保，并给一审法院出具担保函，在该担保函中上诉人向一审法院承诺，关于金德公司申请查封答辩人的财产，依法向法院作出保证，如果查封错误，愿意承担一切法律责任。而一审法院作出的裁定中也是记载上诉人根据法律规定提供了担保，因此才依法冻结了答辩人的财产。因答辩人要求上诉人赔偿财产损失，上诉人又以和金德公司签订的财产责任保险的约定来抗辩，该约定不能对抗第三人，该财产责任保险和其向法院出具的担保函无关联性。担保函的作用就是诉讼担保，也就是保证担保，担保方式为连带担保责任。答辩人根据担保法第二十一条、第二十六条的规定向法院起诉要求上诉人承担赔偿责任，于法有据。根据法律规定，在查封冻结财产时，必须提供相应的担保财产，随着法律的完善，才允许担保公司或者金融企业提供担保。因此，上诉人才有资格为其他企业或者个人提供财产保全担保，其收取一定的费用，是上诉人作为金德公司的担保人并向法院出具担保函后，法院才依法冻结答辩人的财产，上诉人就是一个担保人，而不是财产保险责任险的相对人，该财产保险责任险和法院作出裁定冻结答辩人的财产没有任何关联性，上诉人无权以自己和投保人之间的约定来对抗法律规定。一审法院认定事实清楚，适用法院正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。金德公司辩称：上诉人主张本案情况不符合保险条款约定的赔偿范围没有法律依据，一审法院判决上诉人代为答辩人承担赔偿责任正确。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。上诉人向答辩人提供的保险单，是上诉人单方提供的格式条款，对保险单中免除保险人责任的免赔率条款，没有作出引起答辩人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志，足以引起答辩人注意，同时也没有对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，上诉人提交回执也未对免赔率条款作出明确说明。保险单中约定的绝对免赔率为保险金额的10%也存在误解。保险金额是指保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额。在本案中，保险金额为当前财产保全价值，即赔偿限额473085.3元，绝对免赔率为保险金额的10%，即47308.53元，这不是约定免赔率，而是免赔额。常人能够理解免赔率一般为约定损失额的赔偿比例。上诉人对保险单中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果未以书面或者口头形式向答辩人人作出常人能够理解的解释说明，而是上诉人利用自身专业优势地位，故意在保单中作出免赔率与免赔额不明确的约定。据此，人民法院应当认定上诉人未履行《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的明确说明义务，该免赔率条款不产生效力。诉讼财产保全责任保险是指投保人与保险公司签订保险产品合约，保险公司以保险产品作为担保物，对诉讼当事人的财产保全行为进行担保，当诉讼当事人申请错误依法应承担经济赔偿责任时，由保险公司根据约定的赔偿限额负责赔偿或者先行垫付，继而实现诉讼保全担保的目的。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第七条规定，保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明，因申请财产保全错误，由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容，并附相关证据材料。答辩人申请法院保全的为存款，因保全存款给对方当事人造成的直接损失只会是利息损失，一、二审诉讼期限总共9个月，对于利息损失不会超过10%即47308.53元。如本案的免赔额为47308.53元，即上诉人不存在承担保险责任的情形，这与我们国家设置诉讼财产保全责任保险的目的不符。上诉人向二审法院提出免赔的请求于法无据，二审法院不应支持。综上所述，上诉人在保险单中约定的免赔率条款为无效条款，且该免赔率条款不符合法院诉讼财产保全责任保险的要求，不产生效力。徐保录向一审法院起诉请求：由被告赔偿原告损失19677元。一审法院认定的事实：金德公司因诉徐保录建设工程施工合同纠纷一案，经金德公司申请，一审法院于2018年6月27日作出（2018）鲁1525民初3042号民事裁定，冻结了原告案件执行款473085.2元；2018年11月22日，一审法院经审理裁定驳回了金德公司的起诉；金德公司提起上诉，聊城市中级人民法院于2019年3月6日裁定驳回上诉；2019年6月10日，经徐保录申请，一审法院裁定解除了对上述案件执行款的保全措施。在金德公司申请上述财产保全时，中华联合财险聊城支公司以金德公司为被保险人承保了诉讼保全责任险。投保单载明的“保全金额/赔偿限额”为473085.3元。保险条款中对保险责任的约定为“在保险期间内，被保险人就保险单载明的争议案件，依法向人民法院提出诉讼财产保全申请并经人民法院裁定同意，但因申请错误致使被申请人遭受经济损失，依照中华人民共和国法律，经人民法院生效法律文书认定应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同的约定在赔偿限额内承担赔偿责任”。一审法院认为：财产保全是人民法院根据当事人的申请对另一方当事人的财产权利依法作出的限制措施，该措施一经采取，即对被申请人的民事权利形成不利。法律规定人民法院在采取保全措施时可以责令申请人提供担保，即表明申请人须对因其不当申请给被申请人造成财产损失承担责任，以限制或防止滥诉滥保现象的发生。本案被告金德公司提起的诉讼经两审终审被人民法院裁定驳回，据此可以认定其在提起诉讼和保全申请时未能尽到合理审慎的注意义务，依法应当对由此给被申请人造成的损失承担赔偿责任。在中华联合财险聊城支公司承保了涉案诉讼保全责任险并同意将该责任险在本案中一并审理的情况下，即应当确定由中华联合财险聊城支公司依法对金德公司承担的上述赔偿责任承担替代赔偿责任。原告因涉案保全措施致本应可以随时到账的执行款项处于被冻结状态，在没有其他证据据以确定其损失数额但其请求的数额并未超出相关司法解释规定的资金占用利息标准的情况下，对原告的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条规定判决：被告中华联合财产保险股份有限公司聊城中心支公司于判决生效后10日内赔偿原告徐保录资金利息损失19677元。案件受理费290元减半收取145元，由被告中华联合财产保险股份有限公司聊城中心支公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明：徐保录以聊城市威鼎建筑安装有限公司的名义与金德公司签订建设工程施工合同，双方因工程款支付问题产生纠纷，徐保录将金德公司起诉至一审法院，该院作出(2017)鲁1525民初2498号民事判决由金德公司给付徐保录工程款5466945元，本院作出（2017）鲁1525民终3038号民事判决认定案涉建设工程施工合同为无效合同并维持一审判决。2018年6月28日，金德公司向一审法院起诉请求徐保录支付管理费、税金及其他建设费用252026.2元并返还其已支付的工程款221059元，其主要理由是金德公司已按照本院（2017）鲁1525民终3038号民事判决将工程款给付完毕，徐保录应按双方协议约定的“工程款每次拨付时只能扣除管理费1%、税金3.41%、发票费用0.2%。”支付上述费用，另外，徐保录在施工过程中向聊城金德房产公司预支工程款和相关费用，该款项未在上述判决中扣除，徐保录依法应予返还。一审法院作出的（2018）鲁1525民初3042号民事裁定认为“在（2017）鲁15民终3038号民事判决已认定工程协议书无效的情况下，金德公司主张基于无效合同产生的管理费明显无依据。另金德公司主张的税金及发票不应属于法院受案范围。在法院审理的（2017）鲁1525民初2498号案中，金德公司已就其所主张的徐保录预支工程款及费用提交了该组证据，并在法庭询问其已支付给徐保录的工程款金额时明确表示‘庭后七日内书面回复法庭已支付给徐保录的工程款金额，逾期不回复自愿承担不利后果’，但金德公司未就此作出书面说明，应视为其已放弃了举证的权利。而且，（2017）鲁15民终3038号判决书所认定的金德公司应支付给徐保录的工程款金额系经结算后得出的结论，金德公司主张返还工程款无依据。”并裁定驳回金德公司的起诉。该案经本院二审认为“关于本案所涉管理费、税金、发票的问题。案涉工程协议书已由（2017）鲁15民终3038号民事判决书认定为无效合同，金德公司依此合同主张管理费无明显依据，本院不予支持。一审法院认定税金和发票不属于法院受案范围，亦并无不当。关于金德公司主张的预支工程款及费用的问题。在2017年8月30日（2017）鲁1525民初2498号案件的法庭笔录中显示，法庭询问金德公司截止到开庭时已支付给徐保录的工程款金额，金德公司回复‘庭后七日内书面回复法庭已支付给徐保录的工程款金额，逾期不回复自愿承担不利后果’，其后金德公司并未就此问题作出书面说明，一审法院认定金德公司已放弃此问题的举证权利，符合法律规定，并无不当。故金德公司上诉称因其在（2017）鲁1525民初2498号案件中未提出反诉，所以一审法院对其主张的预支工程款及费用未予扣除，不符合案件事实，……”裁定维持一审法院的裁定。本院二审审理查明的其他事实与一审相同。本院认为，本案的焦点问题是：第一，案涉财产保全申请是否错误；第二，徐保录向人民法院主张案涉损失是否有法律依据；第三,案涉损失的计算方式是否正确；第四,案涉保险单约定的免赔条款是否有效。关于焦点一，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定，财产保全损害责任属于一般侵权纠纷，适用过错责任原则，申请人赔偿责任承担的前提是申请有错误。财产保全申请是否错误，应从申请人的起诉是否得到人民法院支持和申请人对诉讼的合理性是否尽到相应判断义务两方面进行审查。本案中，金德公司在生效判决认定案涉建设工程施工合同无效并被判决向徐保录支付工程款的情况下，另案主张徐保录支付管理费、税金、其他建设费用及返还预支工程款和相关费用并申请对徐保录的案件执行款进行财产保全，金德公司的另案主张未获人民法院生效裁定支持。金德公司在明知案涉合同无效，又主张徐保录支付管理费、税金、其他建设费用及返还已支付工程款，且对其请求返还预支工程款和相关费用亦未能在法院指定的期限内提供相关证据证实，其提起的诉讼从而没有得到人民法院的支持。因此，应认定金德公司对其另案提起的诉讼保全案没有尽到合理、谨慎的注意义务，其保全申请错误。关于焦点二，金德公司申请财产保全将徐保录的案件执行款473085.2元冻结在人民法院，导致徐保录不能及时领取并使用该款项，且不能得到冻结款项的银行孳息，应认定给徐保录造成了损失。徐保录的损失是金德公司申请财产保全错误造成的，两者之间存在因果关系，金德公司依法应予赔偿。关于焦点三，认定货币的价值不仅限于法定孳息，更重要的是在于货币的流通性带来的利益。徐保录系工程承包人，其主张按照年利率3%计算案涉款项被冻结期间的损失，该3%年利率没有超过银行同期贷款基准利率，一审对徐保录主张的损失数额予以认定并无不当。关于焦点四，中华联合财险聊城支公司与金德公司在保险单中虽约定了免赔率条款，但中华联合财险聊城支公司在上诉时对此未予主张，视为其对该项权利的放弃，本案不予审理。综上所述，中华联合财险聊城支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费290元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司聊城中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟凡利审判员  陈正飞审判员  于景涛二〇二〇年二月二十七日法官助理李国丰书记员郭珠珠