安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终41号上诉人(原审原告)：滁州宝固建材科技有限公司，住所地安徽省明光市。法定代表人：马桂太，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝祥焰，男，系该公司职工。委托诉讼代理人：李新刚，安徽皖江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市。法定代表人：杨小明，该公司总经理。委托诉讼代理人：金凤涛，安徽华冶律师事务所律师。上诉人滁州宝固建材科技有限公司（以下简称宝固公司）因与被上诉人马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司（以下简称濮塘公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院(2019)皖1182民初4567号民事判决。宣判后，宝固公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。宝固公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判支持宝固公司一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费、保全费由濮塘公司承担。事实和理由:原审法院认定事实不清。原审法院认为“宝固公司未能提供己方所售混凝土质量符合要求的证据或反驳濮塘公司证据的其他证据材料”,濮塘公司将宝固公司提供的商砼用于华润新能源(明光)风能项目工程后,将混凝土试块28天后送至安徽城建检测科技有限公司滁州分公司检测,检测结论为合格。诉前,宝固公司多次找安徽城建检测科技有限公司滁州分公司索要检测结论,均遭拒绝。2019年10月16日,宝固公司向原审法院提交了调查收集证据申请书和调查令申请书,要求调取混凝土试块28天强度报告,宝固公司主张的混凝土试块28天强度报告检测结论合格这一事实,直接关系到案件结果的认定,宝固公司不能自行收集上诉证据的情形客观存在,一审法院不调取证据材料、径直判决的做法违反程序规定,导致事实认定错误。宝固公司与濮塘公司签订的《商品混凝土销售合同》对商砼质量异议提出期限进行了约定,“预拌混凝土浇筑后,如发现质量等问题，应在三日内书面通知乙方,及时协商分析解决”;“因任何一方对现场抽样成型试块检验结果有异议时,应该书面通知对方到场,经双方现场商量后可用抽芯、回弹等方法进行鉴定”。预拌混凝土浇筑后三天内,濮塘公司一直未通知宝固公司商砼有质量问题。截止到目前,濮塘公司从未就现场抽样成型试块检验结果提出过异议。涉案工程华润电力安徽明光风电场2017年12月28日竣工验收,即投入使用。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定,“建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用”。另根据相关司法解释规定,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持。根据上述规定,工程投入使用,必须验收合格,既然工程合格,宝固公司提供的商砼当然合格。根据双方合同约定,涉案工程竣工验收后1个月内付清,宝固公司主张的付款条件在2018年1月27日已全部成就。濮塘公司提交检测是2018年8月份,远超过双方约定的商砼质量异议提出时间和付尾款时间,濮塘公司以商砼质量不合格拒付款的理由不能成立。宝固公司提供合格的商砼后,因濮塘公司施工工艺不当、养护不到位等原因,导致涉案工程投入使用后,部分风机基础开裂。原审法院采纳濮塘公司委托的安徽省建筑工程工程质量监督检测站作出的检测结论的做法明显错误,濮塘公司提供的检测结论是单方委托送检的,宝固公司不清楚安徽省建筑工程工程质量监督检测站检测的混凝土是不是涉案工程的。综上,一审法院认定事实不清,导致法律适用错误。本案中,濮塘公司违约事实清楚,依约应承担违约责任。濮塘公司辩称，1.原审判决认定的事实是清楚的，适用法律是正确的，符合证据采信规则。2.宝固公司的上诉理由不能成立。（1）宝固公司所供给的混凝土质量存在问题，已由权威机构作出认定。（2）依据合同约定，对于混凝土质量存在问题的，应该采用最终的方式就是取芯回弹，这也是目前确定混凝土质量的国家级标准。（3）正因为混凝土质量存在问题，在宝固公司参与下对混凝土进行取样检验，确实不合格。3.宝固公司在上诉状中混淆了本案的实质性案由，本案是买卖合同纠纷，不是建设工程纠纷，不能将建设工程在验收合格验收使用视为产品质量合格。产品质量不受工程是否验收合格的影响。4.因为质量不合格导致濮塘公司目前的直接经济损失是222万，其他损失尚不明。所以基于买卖合同，因为质量不合格，应当予以退货并赔偿损失，但因商品混凝土的特殊性，无法退货，反而导致对原浇筑混凝土的加固要花费更多的损失。这些损失在具体产生后濮塘公司将另行起诉。宝固公司向一审法院起诉请求：1.判令濮塘公司支付宝固公司货款903565元及逾期利息(按月利率2%计算，2018年1月27日前逾期利息为24757.05元；自2018年1月28日起，以欠款903565元为本金，计算至货款及逾期利息付清之日止，其中截止到2019年9月28日，利息为361426元)；2、本案诉讼费、保全费由濮塘公司承担。一审法院认定事实：2017年2月15日，宝固公司与濮塘公司签订《商品混凝土销售合同》，约定宝固公司向濮塘公司供应C20、C40混凝土，用于在明光市三界镇境内的华润明光东山风电项目，结构形式为基础、垫层。单价为固定单价，C20价格为290元/立方米，C40价格为325元/立方米，混凝土总用量约16000立方米(最终以实际供应量为准)，总价款约520万元(最终以实际结算额为准)。付款方式为每月25日作为结算点，次月10日前付总供货款的80%，以此类推，商砼浇筑结束1个月内付剩余总货款的10%，剩余10%于工程竣工验收后一个月内付清。濮塘公司如未按合同约定付款，须承担以所有欠款为计算基数3‰/天的逾期资金占用金，并且所有款项均视为到期应付款，直到需方按合同履行为止。合同签订后，宝固公司向濮塘公司供应混凝土，濮塘公司支付了部分货款。截止至2018年2月14日，濮塘公司尚欠宝固公司部分货款未付(审理过程中，宝固公司述称濮塘公司尚欠903565元未付，濮塘公司对此予以认可)。濮塘公司所建工程竣工且投入使用后，因发生质量问题，濮塘公司委托北京亿鑫筑业建筑工程有限公司对华润电力安徽明光风电场基础环进行纠偏、灌浆。2018年8月15日，濮塘公司单方委托安徽省建筑工程质量监督检测站皖北分站，对华润明光东山49.8MW风电场项目风机基础混凝土抗压强度进行检测。2018年9月，安徽省建筑工程质量监督检测站出具的华润明光东山49.8MW风电场项目风机基础混凝土抗压强度检测报告结论显示，6个风机基础钻孔所取芯样中，仅有1个风机基础的芯样混凝土抗压强度符合设计强度等级C40的要求，其余5个风机基础的芯样混凝土抗压强度均低于设计强度等级C40的要求。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，宝固公司主张货款债权的前提为其出售混凝土质量合格，濮塘公司已提交了濮塘公司所售混凝土质量不符合要求的证据，而宝固公司未能提供证明己方所售混凝土质量符合要求的证据或反驳濮塘公司证据的其他证据材料，宝固公司赖以主张债权的前提在本案中未能确定，故对宝固公司的诉讼请求，在本案中不予支持，宝固公司可待搜集充分证据后，另行主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告滁州宝固建材科技有限公司的诉讼请求。案件受理费16408元，减半收取8204元，诉讼保全费5000元，均由原告滁州宝固建材科技有限公司负担。四、事实和证据的分析与认定二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证。宝固公司举证了以下证据：证据一，GB/T14902-2012《预拌混凝土强度检验标准》打印件一份，证明，根据双方约定，宝固公司只对交货检验的商砼质量负责，不对浇筑、振捣及养护后的结构混凝土质量负责；预拌混凝土质量验收应以交货检验结果为依据，而不以结构混凝土检测结论为依据。证据二，安徽城建检测科技有限公司混凝土抗压强度试验报告301份，证明，宝固公司交付给濮塘公司预拌混凝土试件在标准养护和同等条件养护下全部达到或超过设计强度，即交货检验结果合格，宝固公司交付的商砼不存在质量问题。证据三，华润明光东山风电场项目竣工新闻打印件一份，证明，濮塘公司已将案涉工程交付使用，宝固公司主张的付款条件全部成就，濮塘公司逾期付款，应当自2018年1月28日起承担违约责任。濮塘公司质证称：1.GB/T14902-2012《预拌混凝土强度检验标准》打印件不是证据，而是规范性文件。2.对证据二的形式真实性无异议，但内容真实性无法核实。因为混凝土是否为案涉混凝土，是否与本案中钻芯取样的混凝土是同一批次的混凝土，无法核实。对混凝土检测所适用的标准也不一样。合同约定预拌混凝土的验收标准是国标T14902-2012和T50107-2010《混凝土强度检测评定标准》，严格说抗压报告应该适用国标T50107-2010,该证据无法证明检测是否合格，所以不能作为本案定案依据。相反，依据合同第八条约定，宝固公司应当在混凝土凝期到达后7日内，向濮塘公司提交预拌混凝土试验报告，即提交强度试验报告的义务在宝固公司，不在濮塘公司。宝固公司所提交的试验报告与合同约定的检测标准以及与本案的关联性都达不到宝固公司的证明目的。3.对证据三，濮塘公司在是工程使用过程中发现质量问题的，但不能代表宝固公司提供的混凝土质量合格。濮塘公司二审中举证了两张照片，证明，取样时宝固公司的童德娟在场，因为质量不合格濮塘公司已经通知宝固公司。宝固公司也派代理人到场共同取样。依据合同约定，对宝固公司所提供的混凝土，在质量上产生纠纷时，应当钻芯取样。宝固公司质证称，对该证据的真实性无异议，对证明目的不认可。现场抽芯的前提是因任何一方对现场抽样成型的试块检验结果有异议时，进行抽芯。截止到目前，濮塘公司未对现场抽样成型的试块提出异议。濮塘公司工程质量出现问题，是因为濮塘公司养护不到位、施工工艺不当造成的，另外，濮塘公司没有施工资质，造成工程质量出现问题。当事人所举其他证据与原审相同，相对方质证意见同于原审。综合双方当事人的诉辩意见，本院分析认证如下：二审中，宝固公司举证的证据一GB/T14902-2012《预拌混凝土强度检验标准》打印件系规范性文件，不属于证据。证据二安徽城建检测科技有限公司混凝土抗压强度试验报告，是在湖南友源工程监理咨询科技有限公司的见证下，由濮塘公司委托中国十七冶集团有限公司送检，安徽城建检测科技有限公司依法出具的，濮塘公司和其委托送检的中国十七冶集团有限公司在收到该试验报告后并未提出异议，该试验报告具有真实性、合法性与关联性，能够证明宝固公司向濮塘公司供应的混凝土不论是标准养护还是同条件养护下，混凝土试块抗压强度均达到设计强度要求，对其证明效力本院予以确认。证据三华润明光东山风电场项目竣工新闻打印件在一审庭审中已举证，不属于新证据。二审中濮塘公司举证的两张照片虽然具有真实性，但不能达到证明宝固公司供应的混凝土不合格的证明目的。对其证明效力本院不予确认。一审中宝固公司举证的营业执照、对账结算单、收据、对账单、网上转账汇款电子回单、华润明光东山风电场项目竣工、并网发电宣传稿网页打印件，濮塘公司对其真实性均无异议，上述证据均具有合法性与关联性，对其证明效力本院予以确认。宝固公司举证的逾期付款违约金统计表系宝固公司单方制作，没有濮塘公司的签字确认，不具有证据的合法性，对其证明效力本院不予确认。宝固公司举证的《商品混凝土销售合同》是双方当事人的真实意思表示，除了关于违约金的标准约定过高，不符合法律规定外，其他约定合法有效，对其证明效力本院予以确认。濮塘公司一审举证的《商品混凝土销售合同》具有真实性、合法性与关联性，但不能达到濮塘公司关于双方对质量有异议、需要进行抽芯取样的证明目的。根据该合同第8.6条约定，因任何一方对现场抽样成型试块检验结果有异议时，应该书面通知对方到场，经双方协商后，可用抽芯、回弹等方法进行鉴定。然而，宝固公司举证的安徽城建检测科技有限公司出具的《混凝土抗压强度试验报告》表明，宝固公司向濮塘公司供应的混凝土不论是标准养护还是同条件养护下，混凝土试块抗压强度均达到设计强度要求。濮塘公司和其委托的中国十七冶集团有限公司在收到试验报告后并未对检验结果提出异议。因此，该证据不能达到濮塘公司的证明目的。濮塘公司举证的两份技术服务合同及《纠偏和灌浆加固工程施工合同》系濮塘公司与第三方签订，发票、网上转账电子回单、照片，虽然具有真实性，但与宝固公司无关，也不能达到濮塘公司的证明目的，对其证明效力本院不予确认。濮塘公司举证的安徽省建筑工程质量监督检测站出具的风机基础混凝土抗压强度检测报告是在华润明光东山风电场项目运行后，部分风机基础承台出现不同程度的裂缝的情况下，濮塘公司单方委托安徽省建筑工程质量监督检测站所作的鉴定，该鉴定是对风机基础抽取芯样的现龄期混凝土抗压强度进行检测，而该检材并不是濮塘公司向宝固公司交付时的样本，虽然检测结论为部分芯样混凝土抗压强度低于设计强度C40的要求，但不能排除濮塘公司在混凝土的浇筑、振捣和养护方面等存在问题。且根据《商品混凝土销售合同》约定，预拌混凝土验收标准按GB/T14902－2012《预拌混凝土》、GB/T50107－2010《混凝土强度检验评定标准》。预拌混凝土运送至现场浇筑时，濮塘公司应及时做好相应的验收工作，浇筑后如发现质量问题，应在三天内书面通知宝固公司，及时协商分析解决。该验收标准不包括交货后的浇筑、振捣和养护。濮塘公司委托中国十七冶集团有限公司送检的试块经检验，符合GB/T50107－2010《混凝土强度检验评定标准》要求，也符合国家标准《普通混凝土力学性能试验方法标准》GB/T50081的规定，应当认定宝固公司向濮塘公司供应的混凝土符合合同约定的标准。因此，安徽省建筑工程质量监督检测站出具的风机基础混凝土抗压强度检测报告不能达到濮塘公司的证明目的，对其证明效力本院不予确认。二审审理查明：2017年2月15日，宝固公司与濮塘公司签订《商品混凝土销售合同》，约定宝固公司向濮塘公司供应C20、C40混凝土，用于在明光市三界镇境内的华润明光东山风电项目，结构形式为基础、垫层。单价为固定单价，C20价格为290元/立方米，C40价格为325元/立方米，混凝土总用量约16000立方米(最终以实际供应量为准)，总价款约520万元(最终以实际结算额为准)。付款方式为每月25日作为结算点，次月10日前付总供货款的80%，以此类推，商砼浇筑结束1个月内付剩余总货款的10%，剩余10%于工程竣工验收后一个月内付清。濮塘公司如未按合同约定付款，须承担以所有欠款为计算基数3‰/天的逾期资金占用金，并且所有款项均视为到期应付款，直到需方按合同履行为止。关于验收标准、方法及异议提出期限，合同第8.2条约定：“预拌混凝土的验收标准，按GB/T14902－2012《预拌混凝土》、GB/T50107－2010《混凝土强度检验评定标准》”。8.4条约定，预拌混凝土运送至现场浇筑时，濮塘公司应及时做好相应的验收工作，如出现问题，不论是哪一方责任，均应立即通知宝固公司协商解决。预拌混凝土浇筑后如发现质量问题，应在三天内书面通知宝固公司，及时协商分析解决。8.6条约定：“因任何一方对现场抽样成型试块检验结果有异议时，应该通知对方到场，经双方现场协商后可用抽芯、回弹等方法进行鉴定……”合同签订后，自2017年2月16日至2017年11月26日，宝固公司陆续向濮塘公司供应C20、C25、C40等型号混凝土，濮塘公司也委托中国十七冶集团有限公司在湖南友源工程监理咨询科技有限公司的见证下对宝固公司供应的混凝土取样，并将混凝土试块交由安徽城建检测科技有限公司进行抗压强度检测，经检测，中国十七冶集团有限公司送检的300余份混凝土试块样品均符合设计强度要求。濮塘公司和中国十七冶集团有限公司在收到《混凝土抗压强度试验报告》后，并没有对检验结果提出过异议。2017年12月28日，华润明光东山风电场项目竣工并网发电。经双方结算，截止2017年11月底，宝固公司向濮塘公司供应混凝土方量累计15256立方米，累计货款5643565元。截止2017年12月21日，濮塘公司共支付货款449万元。2018年2月14日、2018年3月13日濮塘公司又分别支付宝固公司货款137700元、112300元。濮塘公司尚欠宝固公司货款903565元。综合双方当事人的诉辩意见，本院确定本案二审的争议焦点是，宝固公司向濮塘公司供应的混凝土是否存在质量问题，濮塘公司是否应向宝固公司支付所欠货款，并支付逾期付款利息，如支付，逾期利息标准如何确定。本院认为，依法成立的合同具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行合同义务。本案中，宝固公司与濮塘公司签订的《商品混凝土销售合同》是双方当事人的真实意见表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。宝固公司按合同约定向濮塘公司供应了混凝土，根据合同约定，濮塘公司应当及时验收。濮塘公司已委托中国十七冶集团有限公司在湖南友源工程监理咨询科技有限公司的见证下对宝固公司供应的混凝土取样，并将混凝土试块交由安徽城建检测科技有限公司进行抗压强度检测，经检测，中国十七冶集团有限公司送检的300余份混凝土试块样品均符合设计强度要求，符合国家标准和合同约定的质量要求。濮塘公司和中国十七冶集团有限公司并没有对安徽城建检测科技有限公司出具的《混凝土抗压强度试验报告》提出过异议。因此，濮塘公司应当按照合同约定支付货款。经双方对账，濮塘公司尚欠宝固公司货款903565元。根据合同约定，货款应在工程竣工验收后一个月内付清。2017年12月28日，华润明光东山风电场项目竣工验收并网发电。因此，濮塘公司应在2018年1月28日以前付清所欠货款。濮塘公司拒不支付所欠货款，显已构成违约，应当承担违约责任，支付货款并承担逾期付款利息。故对宝固公司主张货款903565元的诉讼请求，本院予以支持。根据《商品混凝土销售合同》约定，濮塘公司如未按合同约定付款，须承担以所有欠款为计算基数3‰/天的逾期资金占用金。该违约金标准约定过高，宝固公司主张按月利率2%计算逾期付款利息，濮塘公司在一审中也提出异议。本院根据合同的履行情况，宝固公司的损失及濮塘公司的过错等因素酌定予以调整，自逾期之日起按月利率1%计算逾期付款利息。濮塘公司关于宝固公司供应的混凝土不合格，其不应支付货款及违约金的抗辩意见不成立，本院不予采信。综上，宝固公司的上诉请求部分成立，本院部分支持。原审判决认定部分事实不清，判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销安徽省明光市人民法院(2019)皖1182民初4567号民事判决；二、被上诉人马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人滁州宝固建材科技有限公司货款903565元及逾期付款利息（自2018年1月29日起以903565元为基数，按照月利率1%支付逾期付款利息至款项付清之日止）；三、驳回上诉人滁州宝固建材科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16408元，减半收取8204元，诉讼保全费5000元，由上诉人滁州宝固建材科技有限公司负担762元，被上诉人马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司负担12442元；二审案件受理费16408元，由上诉人滁州宝固建材科技有限公司负担1524元，被上诉人马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司负担14884元。本判决为终审判决。审判长  陶继航审判员  王 铖审判员  邓见阁二〇二〇年二月二十六日书记员  张玉格附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。