云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云31民终106号上诉人(原审被告)：金小分，男，1987年11月29日生，现住云南省德宏傣族景颇族自治州芒市。委托诉讼代理人：周臻杰，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：张孟笛，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人(原审原告)：莫二，男，1957年8月9日生，现住云南省德宏傣族景颇族自治州芒市。委托诉讼代理人：刘肖肖，云南良益律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：莫月喊洼，女，1982年9月10日生，现住云南省德宏傣族景颇族自治州芒市，系被上诉人莫二的女儿。代理权限为特别授权代理。原审被告：秦庆周，男，1979年11月18日生，现住云南省德宏傣族景颇族自治州芒市。上诉人金小分因与被上诉人莫二、原审被告秦庆周侵权责任纠纷一案，不服云南省芒市人民法院（2018）云3103民初581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人金小分上诉请求：1.撤销云南省芒市人民法院（2018）云3103民初581号民事判决。2.依法改判驳回被上诉人莫二一审的诉讼请求或者将本案发回重审。3.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。二审调查中变更上诉请求第2项为依法改判驳回被上诉人莫二一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审遗漏诉讼当事人，程序严重错误。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，本案虽然不是承包合同纠纷，但涉案主体实质仍是农村土地承包方，本案诉讼主体应是以家庭承包方式承包土地经营权的农户，即莫二家与金小分家、秦庆周家，一审诉讼中仅以莫二、金小分、秦庆周为诉讼当事人，而涉案土地涉及到承包户其他成员的权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，一审法院应当通知承包户其他成员参加诉讼。二、涉案土地承包经营权应属于金小分家，并非一审法院所认定的经营权属于莫二。一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人金小分的父亲金某与被上诉人莫二于1998年达成协议互换承包地是众所周知的事实。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条的规定，该互换行为合法有效，上诉人一家基于该事实享有该土地的承包经营权，也一直在使用涉案土地。2.2008年12月2日，被上诉人曾就涉案土地承包经营权向一审法院提起过诉讼，一审法院根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条作出（2009）潞遮民初字第03号民事裁定书，依法驳回了被上诉人的请求。据此截止2009年4月20日，涉案土地的承包经营权仍未确认属于被上诉人。与一审法院认定“2008年3月26日，人民政府重新与双方签订承包合同，双方对自己承包合同范围内的土地具有承包经营权，位于海崃1.1亩旱地的承包经营权属莫二家，其对该土地具有合法的承包经营权”的事实相矛盾，一审法院认定事实错误。3.根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条及第十八条第(三)项，莫二家承包涉案土地应当由村集体经济组织或者村民委员会发包，且该发包方案应经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。本案中，被上诉人提交的《中华人民共和国农村土地承包经营权证》及《云南省农村土地承包合同书》，芒市户拉村民委员会及法破村民小组对此均不知情，也不予认可。一审法院对真实证据不予采信，依据被上诉人提交的虚假证据进行认定存在错误。4.涉案土地系有争议的土地，一审法院在土地权属不清的情况下直接适用《中华人民共和国侵权责任法》属于适用法律错误。被上诉人莫二辩称，一、一审法院并未漏列当事人，程序合法。首先，本案并非土地承包合同纠纷，而是侵权责任纠纷。其次，家庭联产承包责任制性质特殊，承包经营权受到侵害后，以户主为主体起诉，并不违反法律法规规定。再次，本案侵权主体明确，也不存在漏列的情况。二、涉案土地承包经营权权属明确清晰，应属被上诉人莫二所有，上诉人存在严重的侵权行为。1.双方确实存在互换土地情形，但已于平田改土时换回。2.一审法院认定的事实与该院作出的民事裁定书内容并不矛盾。被上诉人已于2008年3月28日取得涉案土地的承包经营权，两次诉讼并无关联。3.被上诉人的土地承包合同书及土地承包经营权证系合法取得，真实、有效。4.涉案土地承包经营权权属明确，归被上诉人所有，根本不存在争议，一审法院适用法律正确。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条和第二十三条的规定，被上诉人就涉案土地签订了土地承包合同书，并依法取得相应的土地承包经营权证。上诉人多年以来存在侵权行为，一审法院在查清事实的基础上适用《中华人民共和国侵权责任法》正确。故此请求二审法院对双方当事人自愿换回土地的事实进行认定，并驳回上诉人的上诉请求，维持原判，以维护被上诉人的合法权益。原审被告秦庆周未按本院传票通知的时间到庭参加诉讼，视为其放弃答辩的权利。莫二向一审法院起诉请求:1.判令金小分、秦庆周立即停止侵权行为，及时返还侵占的土地、并恢复原状。2.判令金小分、秦庆周赔偿莫二自土地被侵占起至今无法耕种土地的经济损失人民币20000元。3.诉讼费用由金小分、秦庆周承担。一审法院认定事实：1999年莫二与金小分之父金某（xxxx年去世）经口头协议将莫二位于法破村民小组xxx1.1亩旱地与金某位于xxx水田0.5亩、xxx旱地0.6亩进行互换承包经营权。2006年因平田改土，莫二应村里要求与金小分协商将土地置换回来，但双方未达成协议，2008年3月26日政府重新与承包人签订承包合同时，将位于法破村民小组xxx1.1亩旱地承包给莫二家，将位于xxx0.5亩水田和xxx0.6亩旱地承包给金小分家。金小分种植xxx水田至2010年11月，后其将xxx1.3亩水田从整块水田划分出来要求莫二来进行耕种，之后双方未耕种，一直空闲至今。之后双方因此事多次协商未达成合意。金小分于2014年9月在xx1.1亩旱地上建设了建房基础，于2017年7月建了钢架简易房一间。另查明，莫二于2008年12月2日以土地承包经营权确权纠纷向一审法院提起诉讼，一审法院于2009年4月20日以该案不属于人民法院受理解决范围为由作出（2009）潞遮民初字第03号民事裁定书裁定驳回莫二的起诉。一审法院认为，本案系侵权责任纠纷。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。金小分在答辩中主张，原告漏列，家庭承包经营的以户主作为诉讼主体，并不违反法律规定，故不存在漏列原告。莫二与金小分之父口头达成的土地置换协议，是村民小组内的土地承包经营权流转，不违反国家相关法律、法规和土地政策，属合法的民事法律行为。2006年，因实施平田改土政策，导致莫二土地流转的目的无法实现，双方均无过错。但2008年3月26日，人民政府重新与双方签订承包合同，双方对自己承包合同范围内的土地具有承包经营权，位于xx1.1亩旱地的承包经营权属莫二家，其对该土地具有合法的承包经营权，受法律保护，不受任何个人或者组织的非法侵占。而金小分已经重新取得位于xxx水田、xxx旱地的承包经营权，金小分无权再对莫二位于xx的1.1亩旱地进行承包经营。金小分私自侵占莫二承包地的行为属侵权行为，金小分应当向莫二返还位于xx的1.1亩旱地，并拆除该块土地上的建筑物，将土地恢复到可耕种状态。对莫二请求判令金小分立即停止侵权行为，及时返还侵占的土地，并恢复原状的诉讼请求予以支持。请求判令金小分赔偿损失20000元的诉讼请求，因莫二未提交证据加以证实，仅依靠自己的估算，没有事实和法律依据不予支持。莫二要求秦庆周与金小分共同承担责任的诉讼请求，因未提供证据证实秦庆周参与侵权，对莫二的该部分诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、限金小分于判决发生法律效力之日起十五日内将位于芒市户拉村民委员会法破村民小组xxx的1.1亩旱地恢复至可耕种状态，并返还莫二；二、驳回莫二的其他诉讼请求。案件受理费人民币500元，莫二已预交，由金小分承担，限金小分于判决发生法律效力之日起五日内交至一审法院。在本案二审审理过程中，因该案的上诉人金小分作为原告向云南省芒市人民法院提起对被告芒市农业农村局、芒市人民政府、第三人莫二行政登记纠纷一案，上诉人金小分申请对本案中止诉讼，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第(五)项、第一百五十四条第一款第(六)项之规定，于2019年3月25日裁定对本案中止诉讼。云南省芒市人民法院于2019年11月28日作出(2019)云3103行初11号行政裁定书，认为金小分已超过法定起诉期限，其诉讼行为不符合行政诉讼法的相关规定，故裁定驳回金小分的起诉，该行政裁定书于2019年12月16日生效，本院于2020年1月3日恢复对本案的诉讼。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人金小分提交以下证据:第一组证据（附译文）：1.法破村民小组调解记录。（来源于法破村民小组，由当时组织调解的村长龙某保管，对2006、2007年的土地调解）2.译文。欲证明双方发生争议后，户拉村民小组委员会、法破村民小组、芒市农经站、遮放镇农经站、遮放镇司法所、土地办等单位对双方进行多次调解，但至今均未达成一致。第二组证据（无译文）来源于法破村民小组：1.2006年、2007年法破村土地分配情况。欲证明2006年、2007年法破村民小组平田改土分配土地，未将莫二家已经换给金小分家的xx1亩旱地发包给莫二家。第三组证据，上诉人金小分申请证人郭某、多某出庭作证。欲证明:一、1998年金小分家和莫二家互换土地已经形成并完成使用；二、2006年开始，莫二家要求将地换回，至今就多部门调解未达成协议，金小分家未还回；三、土地重新分配以后，村委会没有将土地重新发包给莫二家。上诉人金小分对其申请的证人郭某、多某的证言均予以认可。第四组证据，云南省芒市人民法院(2019)云3103行初11号行政裁定书，欲证明：1.芒市人民法院查明了上诉人与被上诉人实际上已经自1998年案涉土地已经互换并且实际占有使用的事实，金小分家对土地享有承包经营权。2.该案庭审笔录中也载明2008年办证时没有将互换的土地办到各自的名下，存在着时间紧任务重的情况，存在不规范的情况，芒市农业农村局对此情况也予以认可办证时存在着一些问题，户拉村民委员会及法破村民小组也予以认可并提交了相关的证据材料，均不认可2008年办证的情况。第五组证据，芒市农业农村局《关于遮放镇户拉村委会法破村民小组村民金小分与莫二土地权属证书的情况说明》，欲证明2008年颁证存在着错误，金小分与莫二没有确权且不符合办证的条件。因2018年经营权存在争议，新证不予颁证，所以权属部分并没有明确在莫二家，也不存在金小分侵权的行为，2008年新颁发的证书是失效的。被上诉人莫二对上诉人提交的证据发表以下质证意见:对于第一组证据，不是整份的译文，需要译文，对内容有异议，对傣文不能完全看懂并且不完整，不予质证。对于第二组证据，对实质性内容无法发表质证意见，对于该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。第三组证据对证人证言证明的平田改土和调解情况予以认可，对其他部分不予认可。第四组证据在平田改土时实际上双方已经将土地换回，对其证明观点不认可，按照原承包范围进行换证，是双方自愿换回土地并登记造册的结果，这也是金小分家明确诉争土地不在其承包土地范围没有提出异议的原因。第五组证据对其真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可，所载明内容与事实不符，其认为，1.村里所有人承包的旱地都没有进行确权，并非只是金小分家与莫二家没有进行确权。2.拟颁发新证的时间是2018年，并不能视为2008年颁发证书失效的原因。3.莫二家持有的土地承包经营权证，该证依法取得，合法有效。载明的证书截止的时间是2030年12月31日。并且双方实际置换土地的时间是1999年，而不是行政裁定书上确定的1998年，涉及土地是1.1亩，而不是行政裁定书上所载明的1亩。本院认为，上诉人金小分提交的第一组、第二组证据不能提交完整译文，不符合证据要件，对其真实性、合法性、关联性及证明观点均不予采信；第三组证据证人郭某、多某的证言对于案涉土地的互换情况及土地所涉范围、调解、平田改土后的相关情况陈述能够证明相关事实，本院予以采信，对于其他部分的证明观点不予采信；对第四组、第五组证据的真实性、合法性、关联性及证明观点均予以采信。被上诉人莫二提交证明材料一份，欲证明在2008年颁发新证时，确实召开过群众大会，总共17家，金小分家与莫二家将互换过的土地又换回的事实存在。上诉人金小分对被上诉人莫二提交证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予以认可，其认为该证据不符合形式要件，且证明材料中所涉及的证人并未出庭接受当事人的质询，部分证人的前后人名及内容均不一致，不能证明被上诉人所主张的村上要求对土地实际换回且双方也履行的事实。本院认为，被上诉人莫二提交的该组证据无其他证据相佐证，不能证明其证明观点，本院不予采信。原审被告秦庆周未按本院传票通知的时间到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证权利。上诉人与被上诉人均认可原审被告秦庆周与本案无关联，且无需承担任何法律责任。原审被告秦庆周也未提交新证据。二审中，上诉人金小分对一审认定事实存在以下异议:一、认定事实错误。1.时间认定错误，1998年双方互换土地，不是1999年。2.“2006年因平田改土，莫二应村里要求与金小分协商将土地置换回来”不是事实，村里从来没有要求过双方互换，只是莫二家单方要求。3.“2008年3月26日政府重新与承包人签订承包合同”，政府只有登记、确认、办证的权利，并不是政府与承包人签订承包合同。二、遗漏认定。1.2006年是莫二家反悔，要求换回土地，金小分家从未同意换回。2.法破村民小组在2006、2007年从未将该土地以任何形式发包给莫二家，村民不知情。3.2006年至今双方发生了10多次争议，至今没有解决。被上诉人莫二对一审认定事实“2006年因平田改土，莫二应村里要求与金小分协商将土地置换回来，但双方未达成协议”有异议，其认为实际上双方已经达成口头协议，同意换回，双方就各自土地签订承包合同，并取得承包经营权证。原审被告秦庆周未按本院传票通知的时间到庭参加诉讼，视为其对一审确认的事实无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对各方当事人存在争议的事实，本院认定如下:1998年金小分的父亲金某与莫二互换土地承包经营权。2006年芒市户拉村民委员会法破村民小组进行平田改土，2008年换发承包经营权证时，未对双方互换过的土地范围重新确认权属，仅按原有承包经营权证进行换发。2019年10月31日芒市农业农村局出具《关于遮放镇户拉村委会法破村民小给村民金小分与莫二土地权属证书的情况说明》，证实莫二、金小分双方诉争地不符合确权颁证条件，故在2018年确权登记中未进行确权登记。拟向金小分家、莫二家颁发新的农村土地承包经营权证，诉争地都不在两家新证范围内，但因两家发生权属纠纷暂缓向两家颁发。收回的金某(金小分)持有的农地承包权证〔xxxx〕第xxxxxxxxx号、莫二持有的农地承包权证〔xxxx〕第xxxxxxxxX号在2018年8月31日拟颁发新证之时失效。根据各方当事人的诉辩主张，法庭归纳本案的争议焦点为：1.一审程序是否违法;2.上诉人金小分是否存在侵权行为，应否停止侵权并返还土地。本院认为，本案系侵权责任纠纷。1998年莫二与金小分之父金某（2014年去世）经口头协议将莫二位于法破村民小组xxx1.1亩旱地与金某位于xxx水田0.5亩、xxx旱地0.6亩进行互换承包经营权。上诉人金小分家与被上诉人莫二家均属同一村集体经济组织成员，双方自愿对承包的田地进行互换耕种管理，是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护。虽然双方互换时未签订书面合同，未报发包方备案，但并不影响土地互换的合同效力，双方对互换土地承包经营权的协议已实际履行并持续至今。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人金小分提交的证据能够证实在双方互换土地承包经营权后并未实际再次换回，其不存在侵权行为。一审法院依据土地承包经营权证的所记载的权利人认定为被上诉人莫二家，对案涉土地享有承包经营权，上诉人金小分存在侵权行为，并判决由金小分将位于芒市户拉村民委员会法破村民小组xxx的1.1亩旱地恢复至可耕种状态，并返还莫二存在不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人金小分的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销云南省芒市人民法院（2018）云3103民初581号民事判决；二、驳回被上诉人莫二在一审的全部诉讼请求。一审案件受理费500元，由被上诉人莫二负担。二审案件受理费500元，由被上诉人莫二负担。本判决为终审判决。审判长  向明阳审判员  王赶红审判员  杨蓉蓉二〇二〇年二月二十四日书记员  段祖赛