山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终6329号上诉人（原审原告）：姚丹丹，女，1988年6月7日出生，汉族，居住地山东省微山县。委托诉讼代理人：王佳璐，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾德华，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：润峰电力有限公司，住所地山东省微山经济开发区润峰工业园。统一社会信用代码：91370800689476307W。法定代表人：张晓明，职务：董事长。委托诉讼代理人：朱庚影，男，1987年2月3日出生，汉族，该公司员工，住微山县。委托诉讼代理人：鲍家振，山东金尊律师事务所律师。上诉人姚丹丹因与被上诉人润峰电力有限公司（以下简称润峰公司）劳动争议一案，不服山东省微山县人民法院（2018）鲁0826民初3177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚丹丹上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或者发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。1、一审判决认定“本案不属于单位未缴纳或解除劳动关系时未缴纳的情形，姚丹丹请求公司因此项违法而支付解除劳动合同经济补偿金及违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持”。此认定明显错误。被上诉人未在用工之日起三十日之内为上诉人缴纳社会保险，存在违法用工的事实。依据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”。被上诉人在与上诉人建立劳动关系时，未依法为上诉人缴纳各项社会保险，期间还有中断缴纳社保的情形，属违法用工的行为。虽然之后被上诉人与上诉人签署劳动合同并为上诉人缴纳社保，但不能因后来被上诉人为上诉人缴纳了社会保险，而否认在缴纳社保前被上诉人欠缴社保的事实，存在违法用工的情形。《劳动合同法》第38条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。《劳动合同法》第46条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。由于用人单位违法、违约行为在先，用人单位的过错导致劳动者被迫提出解除劳动合同，劳动者有获得赔偿的权利。2、一审判决认定“就本案而言，2018年9月10日上午姚丹丹等五十一人共同向润峰公司提交了《解除劳动合同通知书》。以公司违法要求解除与公司劳动合同，润峰公司现场接收，双方劳动关系解除。润峰公司于同日下午作出《关于严重影响公司生产经营及带来巨大经济损失的处理通报》再次解除与姚丹丹的劳动合同”。此认定错误。依据《劳动合同法》第48条、87条之规定，在上诉人无任何过错的情况下，被上诉人单位违反劳动合同法的规定与上诉人解除劳动合同，应当支付赔偿金。根据被上诉人提交的证据二中的证据1、解除劳动合同通知中载明的时间是2018年9月9日，而上诉人提出解除劳动合同的时间为2018年9月10日，这足以证明是由被上诉人先提出的解除劳动合同。被上诉人提交的视频光盘内容模糊不清，无法证明上诉人在视频中，被上诉人提供的视频光盘上记载的时间反而能够证明被上诉人延长工作时间。不能依此推定上诉人工作存在过错。3、一审判决认定“润峰公司于2018年9月20日向姚丹丹发放了2018年8月工资1654.78元，于2018年10月19日向姚丹丹发放了2018年9月工资411.90元。因此，姚丹丹此项请求不成立，本院不予支持”。此认定错误。依据《劳动合同法》第三十一条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。被上诉人提交的发放工资明细系单方制作，不具备证据的法定形式要件。从被上诉人提交的考勤表中可以明显看出，上诉人每月的出勤天数和每天的工作时长远远超过了法定工作时间，被上诉人未向上诉人及时足额支付劳动报酬，克扣上诉人的工资，未支付加班费，属于严重的违法用工。4、一审法院认定“润峰公司未依法缴纳，而姚丹丹个人代单位缴纳应由单位承担的社会保险费，是一种垫付行为，且润峰公司未对此提交反证，故理当返还姚丹丹付款3444.96元”。一审时，上诉人提交证据证明其向被上诉人支付了4754.28元的生育保险费用，事实清楚，证据确实、充分，理应全部返还。故，一审法院认定事实错误。二、一审法院程序违法。依据《民事诉讼法》第161条规定：“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结”，《民事诉讼法》第163条：“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序及最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定第二条的规定。一审法院于2018年12月17日立案受理，于2019年3月27日开庭审理本案，判决书记载2019年4月10日作出了判决，而上诉人收到判决书的时间却在2019年10月9日，超出了简易程序的审理期限。一审法院也未在案件送达阶段至开庭审理前将本案转为普通程序审理，也未通知上诉人。故，一审法院程序违法。三、一审法院适用法律不当。一审法院在未查明案件事实的情况下，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十八条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第六十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条作出判决，属适用法律不当。润峰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院查清事实后，依法判决驳回上诉人的上诉，维持原判。一、一审判决驳回上诉人要求支付经济补偿金、赔偿金、带薪年休假报酬和拖欠工资的诉讼请求，认定事实清楚、适用法律正确。一审证据足以证实：(1)2018年9月10日上午上诉人等51人共同向被上诉人提交了《解除劳动合同通知书》，以公司违法为由提出解除与公司的劳动合同，公司当场接收，双方劳动合同解除。被上诉人同日下午作出《关于严重影响公司生产经营及带来巨大经济损失的处理通报》再次解除与上诉人的劳动合同。上诉人先于被上诉人提出解除劳动合同，被上诉人提出的解除属于无效解除，不存在被上诉人违法解除劳动合同的情形。(2)本案不存在被上诉人未缴纳或解除劳动合同时未依法为上诉人缴纳社保费的情形。(3)上诉人2018年应休带薪年休假天数经被上诉人安排已修满，不存在应休未休的情形。(4)被上诉人已及时足额支付了上诉人2018年8月份和9月份的工资，不存在拖欠上诉人工资的情形。二、上诉人要求支付产假期间社保费4754.28元于法无据。缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，其中基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费由用人单位和职工共同缴纳。所以上诉人垫付的款项中部分是其本人应当支付的款项，要求被上诉人全额返还没有依据。三、一审依法适用普通程序公开开庭审理了本案，程序合法。姚丹丹向一审法院起诉请求：1.依法判决被告向原告补缴拖欠的社保26个月；2.依法判决被告向原告支付经济补偿金15，270.06元；3.依法判决被告向原告支付未休年休假期间的300%工资报酬共计526.55元；4.依法判决被告向原告支付拖欠的工资共计3，817.51元（2018年8月、2018年9月）；5.依法判决被告向原告支付垫付的产假期间的社会保险费用4，754.28元；6.依法判决被告向原告支付违约解除劳动合同的赔偿金30，540.12元；7.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年12月，姚丹丹到润峰公司外围设备部文员岗位工作。润峰公司自2013年1月起至2018年8月为姚丹丹缴纳各项社会保险费用。其中，2017年9月至2017年12月，姚丹丹休产假期间的各项社会保险费共计4，754.28元均由姚丹丹承担，其中应当由单位承担的社会保险费用为3，444.96元。2018年9月10日上午，姚丹丹等人共同向润峰公司提交了《解除劳动合同通知书》，该通知书载明“因公司违法，我们自2018年9月10日起被迫与公司解除劳动合同，申请劳动仲裁”。同日下午，润峰公司作出《关于严重影响公司生产经营及带来巨大经济损失的处理通报》，以姚丹丹等人严重消极怠工，导致客户终止合同给公司造成巨大经济损失，严重违反公司规章制度为由解除与申请人的劳动合同。2018年9月10日前，润峰公司当年已安排姚丹丹休年休假三天。原、被告解除劳动合同前十二个月的平均工资为4，315.09元，日工资为198.19元。润峰公司向职工发放工资的时间一般在每月20日前后发放上月工资。2018年9月20日，润峰公司向姚丹丹发放8月份工资1，654.78元，2018年10月19日发放9月份工资411.90元。姚丹丹于2018年9月17日向微山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年11月29日，微山县劳动人事争议仲裁委员会作出微劳人仲字[2018]第89-17号仲裁裁决书，裁决结果为：一、被申请人返还申请人垫付的社会保险费用3，444.96元，于本裁决生效之日起十日内付清；二、驳回申请人的其他仲裁请求。双方均不服该裁决，分别提起诉讼。一审法院认为，本案焦点问题分析如下：焦点问题一、润峰公司为姚丹丹补缴社会保险问题。《中华人民共和国社会保险法》第四条、第六十二条规定，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，征收社会保险费是法律赋予劳动行政部门的法定职责。社会保险费的缴纳是国家社会保险征缴部门与缴费义务主体（用人单位和劳动者）之间管理与被管理的行政关系，并非劳动争议当事人之间的民事关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。对照上述司法解释的规定，姚丹丹起诉要求润峰公司补缴保险费并不属于上述司法解释规定的情形。对此不予审理。焦点问题二、支付解除劳动合同补偿金、赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动者报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定经济补偿按照劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。就本案而言，2018年9月10日上午姚丹丹等五十一人共同向润峰公司提交了《解除劳动合同通知书》，以公司违法要求解除与公司劳动合同，润峰公司现场接收，双方劳动关系解除。润峰公司于同日下午作出《关于严重影响公司生产经营及带来巨大经济损失的处理通报》再次解除与姚丹丹的劳动合同。姚丹丹先于公司提出解除劳动合同所称的原因是公司违法，未提出具体原因。用人单位在用工期间未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者可以解除劳动合同。在现实生活中用人单位未依法为员工缴纳社会保险的情形大致可分为以下几中情形，A、从入职到离职，用人单位始终未给员工缴纳社会保险；B、入职时未缴纳社会保险，入职后一段后开始为员工缴纳社会保险；C、刚入职时给员工缴纳社会保险，但一段后时间后不再缴纳社会保险；D、从入职到离职基本上一直给员工缴纳社会保险，但中间中断一段时间；E、一直为员工缴纳社会保险，但只缴纳一部分社会保险；F、一直为员工缴纳社会保险，但缴费基数低于员工实际工资标准。未依法为劳动者缴纳社会保险主要指在劳动者解除劳动合同（劳动关系）、终止事实劳动关系时，用人单位未依法缴纳社会保险而导致劳动者有权单方面解除劳动合同（劳动关系）并获得经济补偿的情形。实务中对于第一、三种情形下，劳动者以用人单位违法主张经济补偿金能获得人民法院支持。对于其他种情形，属于社会保险机构解决的问题，应当向社会保险机构申请解决。本案不属于单位未缴纳或解除劳动关系时未缴纳的情形。姚丹丹请求公司因此项违法而支付解除劳动合同经济补偿金及违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。焦点问题三、2018年应休未休年休假工资问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第四条年休假天数根据职工累计工作时间确定。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。姚丹丹在润峰公司累计工作不满十年年休假天数为五天，因当年未工作满一年，故姚丹丹应休假天数为三天（253÷365×5＝3.46）。姚丹丹主张其未休年休假，因该未休年休假的事实属消极事实，姚丹丹在客观上无法提出直接证据予以证实，润峰作为用人单位有职责对员工出勤情况进行管理，润峰公司提交对姚丹丹在职期间年度的考勤表，以证明姚丹丹已休年休假三天，故姚丹丹要求未休年休假工资的理由不能成立。焦点问题四、欠发2018年8月、9月工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。润峰公司与员工双方在劳动合同中未约定工资发放日期。润峰公司发放工资一般于每月20日前后向员工发放上月工资，姚丹丹对此无异议，应视为其认可此种工资发放形式。润峰公司于2018年9月20日向姚丹丹发放了2018年8月工资1，654.78元，于2018年10月19日向姚丹丹发放了2018年9月份工资411.90元。因此，姚丹丹此项请求不成立，一审法院不予以支持。焦点问题五、返还姚丹丹垫付产假期间社会保险费问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条规定缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费由用人单位和职工共同缴纳，工伤保险费和生育保险费由用人单位缴纳，职工不缴纳。润峰公司应当依法为姚丹丹缴纳各项社会保险费。润峰公司未依法缴纳，而姚丹丹个人代单位缴纳应由单位承担的社会保险费，是一种垫付行为，故润峰公司垫付社会保险费的费用发生金额确定后理当返还姚丹丹垫付款3，444.96元。综上所述，润峰公司、姚丹丹合法的诉讼请求，予以支持。对因证据不足，与法不符的诉讼请求，不予以采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十八条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第五十三条、第六十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告润峰电力有限公司支付原告姚丹丹垫付社会保险费用3，444.96元；二、驳回原告姚丹丹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告润峰电力有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、润峰公司是否拖欠姚丹丹的工资及数额；2、润峰公司是否应当支付姚丹丹经济补偿金和经济赔偿金；3、润峰公司应返还姚丹丹垫付产假期间社会保险费数额。关于焦点1，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”润峰公司与姚丹丹签订的《劳动合同》中未约定工资发放日期，润峰公司一般于每月20日前后向员工发放上个月的工资，姚丹丹对此无异议，应视为其认可此种工资发放形式。润峰公司于2018年9月20日向姚丹丹发放了2018年8月份的工资1，654.78元，于2018年10月19日向姚丹丹发放了9月份的工资411.90元。姚丹丹主张出勤天数与每日工作时间超过了法定工作时间，润峰公司未及时足额支付劳动报酬，未支付加班费，但现有证据不足以证实其主张，本院不予采信。故姚丹丹请求支付拖欠的工资无事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点2，姚丹丹系以润峰公司违法为由单方向润峰公司提出的解除劳动合同，但在其向润峰公司提交的《解除劳动合同通知书》中并未明确说明润峰公司违法的具体事由。姚丹丹主张润峰公司未依法为其缴纳社会保险，但根据姚丹丹的社会保险参保证明，润峰公司在姚丹丹入职后开始一段时间未为其缴纳社会保险，后为其缴纳了各项社会保险费用。劳动合同法中所规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者有权单方面解除劳动合同并获得经济补偿”，主要是指在用人单位长期特别是在解除劳动关系前未给劳动者缴纳社会保险，且劳动者以此为由单方解除劳动关系的情形下，劳动者才有权获得经济补偿。而本案中不属于用人单位未缴纳社会保险的情形，且姚丹丹亦未明确以润峰公司未为其缴纳社会保险为由解除劳动合同。故姚丹丹要求润峰公司支付经济补偿金，证据不足，理由不当，本院不予支持。润峰公司虽于2018年9月9日作出处理通报，但并未向姚丹丹送达，姚丹丹先于润峰公司提出解除劳动合同，故其请求润峰公司支付赔偿金，无法律依据，本院不予支持。关于焦点3，社会保险费中基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费由用人单位和职工共同缴纳，姚丹丹主张的款项中有一部分是其本人应当支付的款项，一审法院判决润峰公司返还应由公司承担的费用并无不当。一审法院适用普通程序审理本案，送达程序上确实存在瑕疵，但不属于严重违反法定程序的情形，姚丹丹以此主张程序违法，理由不当，应予驳回。综上所述，姚丹丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人姚丹丹负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年二月二十日书记员  李梦琦