山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终2338号 上诉人（原审原告）：刘兰所，男，1951年10月12日出生，汉族，居民，住莒县。 委托诉讼代理人：孙永贵，莒县招贤法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：莒县陵阳街道何家疃社区何家疃村股份经济合作社。 法定代表人：何忠山，主任。 上诉人（原审被告）：莒县陵阳街道何家疃社区刘家疃村股份经济合作社。 法定代表人：刘相杰，主任。 以上二上诉人委托诉讼代理人：张相会，山东聚祥律师事务所律师。 以上二上诉人委托诉讼代理人：崔玉龙，山东聚祥律师事务所律师。 原审被告：莒县陵阳街道上庄社区东上庄村股份经济合作社。 法定代表人：王军贵，主任。 委托诉讼代理人：刘廷部，男，该合作社支部成员。 上诉人刘兰所因与上诉人莒县陵阳街道何家疃社区何家疃村股份经济合作社（以下简称何家疃村经济合作社）、莒县陵阳街道何家疃社区刘家疃村股份经济合作社（以下简称刘家疃村经济合作社）、原审被告莒县陵阳街道上庄社区东上庄村股份经济合作社（以下简称东上庄村经济合作社）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 刘兰所上诉请求：1.撤销一审判决，改判何家疃村经济合作社、刘家疃村经济合作社承担40%的责任；2.一、二审诉讼费用由何家疃村经济合作社、刘家疃村经济合作社承担。事实和理由：1.一审未正确认定刘兰所的猕猴桃树死因。何家疃村经济合作社、刘家疃村经济合作社在未取得相关部门的规划建设文件的情况下，将该桥梁工程分包给无建桥资质的刘之敏承建，该桥梁系违章建筑，且未通过验收，致使排水时被冲塌，造成河道拥堵，河水漫过公路涵洞灌入猕猴桃园，致使刘兰所的猕猴桃树浸水腐烂死亡。至2018年8月15日猕猴桃树均已枯萎死亡，案涉桥梁倒塌致使积水是猕猴桃树死亡的唯一原因。一审认定猕猴桃树系泡水8天才死亡与实际情况不符，无科学依据。2.本案的关键系案涉桥梁属于违章建筑，且桥梁建设者刘之敏无建桥资质。刘之敏与本案有重要利害关系，根据相关法律规定，一审法院为查明事实应依职权追加刘之敏为第三人(被告)参加诉讼。然一审法院未依职权追加，亦未向刘兰所释明，属于程序违法，现申请追加刘之敏为第三人。3.刘兰所为确定损失支出公证费2000元，损失评估费15000元，该费用系合理支出，依法应由何家疃村经济合作社、刘家疃村经济合作社按照责任比例承担。一审对该费用未判决何家疃村经济合作社、刘家疃村经济合作社承担属于适用法律错误。 何家疃村经济合作社、刘家疃村经济合作社针对刘兰所的上诉辩称，案发当日陵阳地区降水量较大，即使排水系统非常流畅，也会造成一定的积水，且案发之前东上庄村经济合作社与该村村民将村内排水全部转移到塌陷桥梁的排水沟，导致该沟内排水量激增，致使桥梁塌陷。桥梁塌陷非但未阻挡水流的流量反而疏通了因大雨导致的洪水。刘兰所对猕猴桃树的死因负有举证责任，如果不能举证系桥梁塌陷导致洪水返灌致猕猴桃死亡，即不能认定何家疃村经济合作社、刘家疃村经济合作社存在侵权行为。刘兰所未将公证费、损失评估费列入其诉讼请求，何家疃村经济合作社、刘家疃村经济合作社不承担赔偿责任。刘兰所种植的猕猴桃树在降雨之前遭受过一次雹灾，镇政府给予救助3000元，说明猕猴桃树死亡并不是单一原因。刘兰所的猕猴桃树受损失与何家疃村经济合作社、刘家疃村经济合作社没有因果联系。 何家疃村经济合作社、刘家疃村经济合作社上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由刘兰所承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，依法应当撤销。案发时当地已连日降雨，陵阳街道地区降雨量最高。多处村内排水全部涌入案涉桥梁所在河道，致使河道内水流量激增，桥梁塌陷。刘兰所的猕猴桃园以进入东上庄村的公路为界分为南、北两处，北部地块距离公路涵洞较近，通过价格鉴定报告书可以看出，受灾的猕猴桃树苗死亡率最高的系南部地块，而北部地块损失较少。但从猕猴桃园与公路涵洞的距离及地势来看，即使洪水倒灌，也只能灌入北部地块，根本不可能灌入南部地块，桥的坍塌与否都不会影响南部地块的排水。二、桥梁的建设是否符合程序与桥梁质量并无关联，且在案发时该河水流量激增，桥梁塌陷的原因尚不明确，一审不应以此认定该桥质量存在瑕疵。三、本案实为侵权纠纷，刘兰所应当提供证据证明何家疃村经济合作社、刘家疃村经济合作社存在侵权行为，或者何家疃村经济合作社、刘家疃村经济合作社实施的行为与其损失存在因果关系。案涉桥梁塌陷后并未因此产生堵塞，反而更有利于排水泄洪，不可能导致洪水倒灌。刘兰所仅凭对猕猴桃树的价格评估报告和公证书就认定其损失与何家疃村经济合作社、刘家疃村经济合作社有关，显然与举证规则不符。且价格评估时被申请人只有东上庄村经济合作社，并未通知何家疃村经济合作社、刘家疃村经济合作社，程序错误。何家疃村经济合作社、刘家疃村经济合作社并无侵权行为，刘兰所的损失是因不可抗力所导致，一审不应当判令何家疃村经济合作社、刘家疃村经济合作社承担赔偿责任。四、刘兰所种植的猕猴桃树在降雨之前遭受过一次雹灾，镇政府给予救助3000元，说明猕猴桃树死亡的原因并不明确。 刘兰所针对何家疃村经济合作社、刘家疃村经济合作社的上诉辩称，刘兰所具有专业的猕猴桃种植技术，案涉种植园中排水系统较完善，刘兰所的损失均是由何家疃村经济合作社、刘家疃村经济合作社侵权造成。案发第二天村委就对现场情况进行查看，均能证实案涉猕猴桃树第二天就枯萎死亡。 东上庄村经济合作社述称，刘兰所的猕猴桃树受到损失系桥梁坍塌导致，桥梁坍塌导致水回灌到猕猴桃地里。案涉土地不存在东高西低的地形，地形是平的。何家疃村经济合作社、刘家疃村经济合作社应承担百分之五十的责任。 刘兰所向一审法院起诉请求：1.判令何家疃村经济合作社、刘家疃村经济合作社、东上庄村经济合作社赔偿猕猴桃园损失30万元；2.诉讼费用由何家疃村经济合作社、刘家疃村经济合作社、东上庄村经济合作社负担。 一审法院认定事实：2017年春天，东上庄村经济合作社将位于屋楼大道以东、村东岭约70亩土地发包给何家疃村经济合作社和刘家疃村经济合作社作为公墓用地，屋楼大道与公墓用地之间有一河道，为通行方便，何家疃村经济合作社和刘家疃村经济合作社共同出资在该河道上修建桥一座，该桥由东上庄村经济合作社村民刘之敏承揽修建，刘之敏无建桥资质。 刘兰所于2014年在其村东、屋楼大道以西处流转了本村17亩土地种植猕猴桃，该猕猴桃园由屋楼大道向西进村的硬化路分为南北两部分，其中路南10亩，路北7亩。路北的7亩东北角处与屋楼大道以东的河道，有一贯通的涵道。 2018年8月，陵阳街道自13日起连续降水至20日，平均降水量为50.71毫米。14日夜间，屋楼大道以东的河道河水暴涨，将何家疃村经济合作社和刘家疃村经济合作社共同出资在该河道上修建的桥冲跨，致桥体塌陷，将河道堵塞，河水向西通过贯通的公路涵道灌入猕猴桃园。22日，刘兰所向莒县公证处申请证据保全，莒县公证处对猕猴桃园的现状进行了录像和拍照，并于27日出具公证书。28日，刘兰所向一审法院申请损失评估，一审法院委托日照信益达价格评估有限公司进行了评估，该评估公司于2018年11月15日出具了评估报告书。该报告书显示：现场勘测南部地块猕猴桃树死亡率70%左右，其他树木按3年恢复期核算2018年猕猴桃受损90%。北部地块死亡较轻，死亡部分不予考虑，确定2018年猕猴桃损失50%。2018年亩均产量1000kg，2019年亩均产量1500kg，2020年亩均产量1500kg。猕猴桃苗10元每株，其中母本2元每株，总计损失703445元。评估基准日期为2018年8月，作业日期2018年9月17日至2018年11月15日。 案件审理中，刘兰所请求增加诉讼请求数额至703445元，但未在规定期间内交纳相关费用。 一审法院认为，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。本案中，何家疃村经济合作社和刘家疃村经济合作社为通行方便，共同出资在河道上修建桥梁一座，但未经过招投标程序，且明知刘之敏无建桥资质，将该桥交由其承揽修建，亦未通过验收即交付使用，致使该桥在下雨时被洪水冲垮塌陷，造成河道堵塞，河水漫过公路涵洞灌入猕猴桃园，给刘兰所造成损失，何家疃村经济合作社和刘家疃村经济合作社在桥的修建过程中存在过错，应当依法承担民事责任。东上庄村经济合作社不是案涉桥梁的所有人和投资人，故刘兰所要求东上庄村经济合作社承担责任的请求不予支持。 猕猴桃树的根为肉质根，根系对氧的需求量较高，成年树淹水后，造成根系浸泡在水中，枝叶枯萎，因呼吸受阻而腐烂死亡。就本案而言，从莒县气象局的气象证明可以看出，莒县陵阳街道从2018年8月13日至20日连续降水，其中8月15日降水量为165毫米，大暴雨级别，刘兰所的猕猴桃园连续8天浸泡在水中，加之排灌系统不畅，未能及时排除积水，亦未及时采取灾后生产恢复措施，从而造成猕猴桃树部分死亡。因此8月14日夜间的洪水灌入桃园，并不是导致猕猴桃树死亡的唯一原因。结合本案具体情况，以赔偿10%（703445元×10%）为宜，该损失应由何家疃村经济合作社和刘家疃村经济合作社分担，其余损失，由刘兰所自行承担。审理中，刘兰所请求增加诉讼数额，但未在规定期间内交纳相关费用，按撤回增加请求处理。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定，判决：一、何家疃村经济合作社赔偿刘兰所经济损失35172.25元；二、刘家疃村经济合作社赔偿刘兰所经济损失35172.25元；三、驳回刘兰所对东上庄村经济合作社的诉讼请求；四、驳回刘兰所的其他诉讼请求。案件受理费2900元，由刘兰所负担2610元，何家疃村经济合作社和刘家疃村经济合作社各负担145元。 二审中，刘兰所提交如下证据：1.山东电视台新闻报道刻录光盘一份，证实刘兰所具有专业猕猴桃种植技术，并带动经济发展，系何家疃村经济合作社和刘家疃村经济合作社的侵权行为导致猕猴桃树全部死亡；2.营业执照复印件、市级合作社认定书各一份，证实刘兰所具有专业猕猴桃种植技术，案涉损失是何家疃村经济合作社和刘家疃村经济合作社侵权造成；3.新浪网新闻报道打印件一份、《猕猴桃周年管理关键技术》复印件一份，证实猕猴桃水淹24小时就会死亡。何家疃村经济合作社和刘家疃村经济合作社质证意见：对证据1真实性有异议，新闻媒体的有关报道往往带有倾向性和诱导性，不具有证据效力；证据2与本案不具有关联性；证据3相关资料报道猕猴桃经过水浸泡24小时就死亡的情形，尽管有一定的真实性，但必须结合个案和苗木的大小及其他相关因素综合判定，不能证实只要是猕猴桃24小时内经水浸泡就会死亡。 本院对一审对查明的其他事实予以确认。 本院认为，何家疃村经济合作社和刘家疃村经济合作社出资建设的桥梁被河水冲垮，致桥体塌陷，河道堵塞。从连接河道与猕猴桃园的公路涵道所处位置来看，公路涵道位于该桥梁所在河道的上游，因此在河道堵塞导致上游河水滞留时，河水通过公路涵道灌入猕猴桃园具有客观性。何家疃村经济合作社与刘家疃村经济合作社关于桥梁塌陷后有利于排水泄洪，不能导致洪水倒灌的主张无依据，不应采信。根据莒县公证处事发后对猕猴桃园现场情况的录像及拍照，能够证实刘兰所种植的猕猴桃树遭洪水浸泡的事实。关于何家疃村经济合作社和刘家疃村经济合作社应承担赔偿责任的比例问题。案涉桥梁无相应的准建手续，且施工人刘之敏无建桥资质，何家疃村经济合作社和刘家疃村经济合作社对于桥梁的修建存在过错，应当承担桥梁塌陷所产生的民事责任。同时，根据莒县气象局的气象证明，案涉地区自2018年8月13日至20日连续降水，且8月15日达大暴雨级别，该不利气象条件对于猕猴桃树长时间渍水并致死亡具有一定作用因素。且刘兰所在猕猴桃园积水后未及时采取有效的自救及生产恢复措施，对于损失的扩大亦存在过错。但是，本院认为，案涉桥梁塌陷系导致猕猴桃园积水的人为因素，非不可抗力，在事前具有可预见及可避免的措施及条件，该过错行为在实际的农业生产生活中更应当予以摒弃。且何家疃村经济合作社和刘家疃村经济合作社作为农村生产发展、管理服务的组织，对于桥梁在居民生活、安全生产中的重要意义应当具有明确的认知。故综合考虑桥梁塌陷该人为因素与气象因素导致猕猴桃园积水的原因力大小，一审判决何家疃村经济合作社、刘家疃村经济合作社对于案涉猕猴桃园损失承担10%的责任比例与其过错程度不相符，亦不足以弥补其过错给刘兰所造成的实际损失。对于何家疃村经济合作社、刘家疃村经济合作社应承担的责任比例，本院认为以20%为宜。一审认定何家疃村经济合作社、刘家疃村经济合作社应承担的损失比例过低，本院予以纠正。日照信益达价格评估有限公司对案涉猕猴桃园的损失评估，系在一审法院依法委托下作出，评估人员及评估机构具有相关资质，程序合法；评估报告系经评估机构现场勘验、分析及评估后作出，具有真实性、客观性、科学性，应予采信。评估机构是否通知被申请人何家疃村经济合作社、刘家疃村经济合作社到场均不影响该评估报告的效力认定。何家疃村经济合作社、刘家疃村经济合作社关于评估机构未通知其到场，程序违法的辩称，本院不予采纳。因此，何家疃村经济合作社、刘家疃村经济合作社应承担刘兰所的损失为140689元（703445元×20%），该损失由两合作社均担。对于刘兰所上诉主张的公证费、评估费，因其一审中并未主张，一审未予处理并无不当。刘兰所关于追加刘之敏为第三人的主张，因无必要，本院不予准许。 综上所述，刘兰所的上诉请求部分成立，应予支持；何家疃村经济合作社、刘家疃村经济合作社的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持山东省莒县人民法院(2019)鲁1122民初593号民事判决第三项； 二、撤销山东省莒县人民法院(2019)鲁1122民初593号民事判决第四项； 三、变更山东省莒县人民法院(2019)鲁1122民初593号民事判决第一项为“莒县陵阳街道何家疃社区何家疃村股份经济合作社于本判决生效之日起十五日内赔偿刘兰所经济损失70344.5元（140689元÷2）”； 四、变更山东省莒县人民法院(2019)鲁1122民初593号民事判决第二项为“莒县陵阳街道何家疃社区刘家疃村股份经济合作社于本判决生效之日起十五日内赔偿刘兰所经济损失70344.5元（140689元÷2）”； 五、驳回刘兰所的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2900元，由上诉人刘兰所负担2320元，由上诉人莒县陵阳街道何家疃社区何家疃村股份经济合作社、莒县陵阳街道何家疃社区刘家疃村股份经济合作社各负担290元；二审案件受理费5800元，由上诉人刘兰所负担2966元，由上诉人莒县陵阳街道何家疃社区何家疃村股份经济合作社、莒县陵阳街道何家疃社区刘家疃村股份经济合作社各负担1417元。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  宋海红 审判员  刘丽艳 二〇二〇年二月十日 法官助理刘娜 书记员辛娜