甘肃省平凉市中级人民法院   刑事判决书   （2017）甘08刑终42号   原公诉机关静宁县人民检察院。   上诉人（原审被告人）吴某，生于甘肃省静宁县，住静宁县。   上诉人（原审被告人）王某1，生于甘肃省静宁县，住静宁县。2016年8月4日因涉嫌犯寻衅滋事罪被静宁县人民检察院批准逮捕。   辩护人孙某，甘肃广辰律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）薛某，生于甘肃省静宁县，住静宁县。2016年7月14日因涉嫌犯寻衅滋事罪被静宁县公安局刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现押于静宁县看守所。   原审被告人白某，生于甘肃省静宁县，住静宁县。   原审被告人庞某，生于甘肃省静宁县，住静宁县。   原审被告人樊某，生于甘肃省静宁县，住静宁县。   原审被告人张某1，生于甘肃省静宁县，住静宁县。   原审被告人景某，生于甘肃省静宁县，住静宁县。2016年7月13日因涉嫌犯寻衅滋事罪被静宁县公安局取保候审，12月15日被静宁县人民法院决定取保候审。   静宁县人民法院审理静宁县人民检察院指控原审被告人指控原审被告人吴某犯寻衅滋事罪、赌博罪，原审被告人白某、庞某、樊某、王某1、薛某、张某1、景某犯寻衅滋事罪一案，于2016年12月26日作出（2016）甘0826刑初234号刑事判决，原审被告人吴某、王某1、薛某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理，现已审理终结   原判认定，被告人吴某和王宝刚（刑事拘留在逃）因赌债问题与薛军回等人发生矛盾。2016年6月20日17时许，王宝刚发现欠其赌债的薛军回与静宁县李店镇店子村村民李斌伟分别驾车进入李店镇河湾"雷新民果库"，怀疑李斌伟召集薛军回等人在此赌博，王宝刚电话通知正在西安拍结婚照的吴某，要求与其共同寻找薛军回索要赌债，并以支付酬金为条件纠集他人欲打砸李斌伟的赌场。吴某在返回李店镇途中，先后电话纠集被告人王某1、樊某、庞某、白某以及杜旭峰（刑事拘留在逃），樊某、庞某与杜旭峰等人分别乘车拉载纠集的被告人白某、张某1、景某以及王杰、陈亮、张彦龙等人（均治安处罚）赶往李店镇。与此同时，王宝刚又纠集被告人薛某以及胡东东、薛峰峰、张开明、高浩、李彦东、马金锁（均治安处罚）等人。当日23时许，各被告人及其纠集的同伙先后驾车到李店街道"樊华烤肉店"汇合。次日2时许，王宝刚从其车内取出事前准备的作案工具，交给王某1一根棒球棒、薛某一把剑，其余人手持洋镐把。随后，吴某等人驾车前往"雷新民果库"寻找薛军回和李斌伟未果，发现院内停有薛军回的农用车，王宝刚与王某1分别将农用车前挡风玻璃及左侧车窗玻璃砸毁。吴某和王宝刚等人仍不罢休，又驾车在附近山上及果园房等四处寻找。在得知薛军回等人在李店镇"波林果库"的消息后，吴某和王宝刚等人随即前往"波林果库"。在"波林果库"门口发现一面包车，庞某和杜旭峰戴上头套，王某1将坐在面包车内的孔某拉下质问时，薛某用剑鞘朝孔某头部击打数下，杜旭峰亦持洋镐把在孔某周身击打，薛某等人将孔某推搡上楼时，杜旭峰指使景某站在门口把风放哨，景某便持刀站在门口。吴某在果库院内搜寻未果后，与王某1、樊某、庞某、薛某、白某、张某1以及王宝刚、杜旭峰、王杰、胡东东来到三楼，吴某见门窗紧闭，边呵斥边猛踹楼梯右侧第一间房门。同时，王某1、樊某、庞某、薛某以及王宝刚、杜旭峰也对楼梯右侧三个房门及窗户猛踏乱砸。王杰持洋镐把与胡东东站在门口观看，王某1等人将房门踏开后，王宝刚朝第一间房内睡在床上的刘某头部猛踏数脚，樊某、王某1、庞某、薛某分别对躲在各房间内的李某、刘某、吴刚胡乱击打，致三人受伤。白某踏开楼道内最后一间房门，李斌伟出门与吴某理论时，樊某持洋镐把冲进房内，与白某将房内厕所门砸碎，又将坐在床上的李延康击打数棒，张某1将躲在厕所里的张某2拉出，白某持洋镐把朝张某2头部、身上胡乱击打，薛某冲进房间持剑朝张某2头部砍击一下，致张某2头部受伤流血，在殴打被害人过程中损毁挂在该房间墙上的电视机。孔某见各被告人冲进房间，乘机跑下楼，被景某拦住，并威胁其不许离开，让其蹲在地上。吴某和王宝刚等人离开时，白某持洋镐把将果库大门的电子显示屏砸毁。随后，吴某和王宝刚伙同其余被告人驾车返回静宁县城到"宝乐迪KTV"消费，吴某和王宝刚支付薛某、樊某、王某1、张某1、白某和胡东东、张开明等人每人200元报酬。   2016年6月30日、12月2日，静宁县价格认证中心鉴定：被打砸的四扇门（3防盗门，1卫生间门）、五扇玻璃及污损2床被褥、1块电动显示屏及跃进牌农用车前挡风玻璃及左侧门玻璃，共计2468元；被损毁的"海尔"牌液晶电视总价格为2340元。共计被损毁的财物价值4808元。   2016年6月24日，静宁县公安司法鉴定中心鉴定：吴刚外伤致面部软组织挫伤，损伤程度评定为轻微伤。   2016年6月27日，静宁县公安司法鉴定中心鉴定：孔某外伤致左尺骨线性骨折，损伤程度评定为轻伤二级；张某2外伤致头皮挫伤、头皮创长6.9cm及体表软组织挫伤面积达60cm2，损伤程度评定为轻微伤；刘某外伤致体表软组织挫伤面积累计达166cm2，损伤程度评定为轻微伤；李某外伤致体表软组织挫伤面积累计达280cm2，损伤程度评定为轻微伤。   2016年9月26日，庞某自动到静宁县公安局投案，如实供述了其作案事实。   另查明：2016年5月至6月，被告人吴某伙同王宝刚用扑克牌以"推饼子"押注的方式组织他人进行赌博，采用轮流"坐庄"的形式，每把押注50元到300元不等。吴某和王宝刚对"庄家"进行抽头并且在场内放高利贷牟利，即每庄抽取50元到100元，且对场内的人员以1000元抽取100元放高利贷。吴某和王宝刚先后组织相关参赌人员在静宁县李店镇王岁喜的果库赌博7次，在薛峰峰家商店后院赌博4次，在王国军家二楼赌博2次，在樊华烤肉店赌博3次，在樊双喜家赌博1次，共计组织赌博17次。其中参赌人员张某2、刘某、李某、李延康、胡东东、薛军回等28人（均已治安处罚）累计参与赌博达60余人次。   案发后，王宝刚委托他人赔偿"波林果库"财产损失6000元。   诉讼中，被害人孔某、刘某、张某2、李某以要求各被告人赔偿经济损失为由向静宁县人民法院提起附带民事诉讼，经调解，双方达成如下协议：由被告人吴某、白某、庞某、王某1、樊某、薛某、景某共同赔偿被害人刘某、张某2、李某医疗费等经济损失43000元（其中白某赔偿4000元，其余被告人各赔偿6500元。）；赔偿孔某医疗费等经济损失45500元（其中被告人吴某、庞某、王某1、樊某、薛某、张某1、景某各6500元）。已全部履行完毕，各被害人对被告人的行为表示谅解，请求对各被告人从轻处罚适用缓刑。   上述事实，有受案登记表，立案决定书，归案情况说明，医院诊断证明书，现场勘验笔录，现场照片及说明，辨认笔录及照片，视频光盘，法医学人体损伤程度鉴定意见书、静宁县价格认证中心价格鉴定结论书，谅解书，户籍证明，证人王某2、王某3、胡某、凡某人证言，被害人孔某、张某2、刘某、李某等人陈述及各被告人的供述等证据予以证实。   原审法院认为，被告人吴某、白某、庞某、樊某、王某1、薛某、张某1、景某无视国法，恃强耍横，在公共场所无事生非、任意滋事，持械随意殴打他人，任意损毁公私财物，严重破坏社会秩序，其行为均构成寻衅滋事罪。被告人吴某伙同他人组织多人赌博，现场抽头渔利，参赌人数累计达60余人，其行为构成赌博罪。对吴某所犯两罪，依法应实行并罚。被告人樊某因犯故意伤害罪被取保候审期间又犯寻衅滋事罪，对其所犯两罪亦应实行并罚。在寻衅滋事犯罪中，各被告人积极实施犯罪行为，均系主犯，应按各自所参与的全部犯罪处罚。王某1、薛某的辩护人称王某1、薛某属从犯的辩护理由不能成立。被告人白某、庞某曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。被告人庞某犯罪后主动到公安机关投案，如实供述其罪行，属自首，可从轻处罚。各被告人到案后能如实供述作案事实，赔偿被害人经济损失并取得谅解，均可从轻处罚。各辩护人建议对被告人从轻处罚的辩护意见予以采纳。根据被告人张某1、景某的犯罪情节，适用缓刑不致再危害社会，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）、（三）项、第三百零三条第一款、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条二款、第三款之规定，判决：被告人吴某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币1000元；被告人白某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年八个月；被告人庞某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年四个月；被告人樊某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月，与此前所犯故意伤害罪判处有期徒刑六个月实行并罚，决定执行有期徒刑二年；被告人王某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人薛某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人张某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。缓刑一年；被告人景某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。   原审被告人吴某上诉提出，原判认定其犯赌博罪的事实不清，证据不足；对其所犯寻衅滋事罪，量刑畸重。   原审被告人王某1上诉提出，原判将其认定为主犯不当，量刑畸重。请依法改判并适用缓刑。   原审被告人薛某上诉提出，原判认定其砍伤张某2头部的事实不清，证据不足，将其认定为主犯不当，原判量刑过重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。   经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。   本院认为，上诉人吴某与王宝刚用扑克牌以"推饼子"押注的方式多次组织他人进行赌博，采用轮流"坐庄"的形式，抽头渔利，其行为已构成赌博罪。关于上诉人提出其不构成赌博罪的意见，经查，除上诉人吴某及同案犯的供述外，还有证人张某2、王某4人证言、行政处罚决定书等证据相互印证，足以认定。上诉人吴某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。上诉人提出原判认定其犯赌博罪的证据不足的意见，不予采纳。   关于薛某提出原判认定其砍伤张某2头部的证据不足的意见，经查，张某2头部被砍伤，被告人薛某在第一次讯问时对此事实予以供认，后虽翻供，但同案犯胡东东、张开明证实当晚在波林果库寻衅滋事过程中只有薛某一人持剑，此外，还有被害人张某2的陈述，医院诊断证明、住院病历，鉴定结论等证据相互印证，证实薛某持剑砍伤张某2头部的事实清楚，证据确实、充分。该上诉意见与本案查证事实不符，故不予采纳。   关于三上诉人提出原判对其所犯寻衅滋事罪量刑过重，应适用缓刑的意见。经查，根据本案已查明的事实和证据证实，王宝刚为索要赌债，事先准备作案工具，并与吴某积极联系，组织、纠集人员。在寻衅滋事过程中，给其他被告人及同伙分发作案工具。吴某等人驾车前往"雷新民果库"寻找薛军回和李斌伟未果，王宝刚与王某1将停放在院内的薛军回的农用车玻璃砸毁。吴某和王宝刚等人仍不罢休，又驾车在附近山上及果园房四处寻找。在得知薛军回等人在李店镇"波林果库"的消息后，吴某和王宝刚等人随即前往该果库。吴某在果库院内搜寻未果后，与王某1、樊某、庞某、薛某、白某、张某1以及王宝刚、杜旭峰、王杰、胡东东来到三楼，见门窗紧闭，吴某边呵斥边猛踹楼梯右侧第一间房门，王某1、樊某、庞某、薛某以及王宝刚、杜旭峰也对楼梯右侧三个房门及窗户猛踏乱砸，王宝刚朝第一间房内的刘某头部猛踏数脚，樊某、王某1、庞某、薛某对躲在各房间内的李某、刘某、吴刚胡乱击打，致三人受伤。白某踏开楼道内最后一间房门，樊某持洋镐把冲进房内，与白某将房内厕所门砸碎，又将坐在床上的李延康击打数棒，张某1将躲在厕所里的张某2拉出，白某持洋镐把朝张某2头部、身上胡乱击打，薛某冲进房间持剑朝张某2头部砍击一下，致张某2头部受伤流血。综上，在寻衅滋事共同犯罪中，原审被告人吴某、白某、庞某、樊某或起组织、指挥作用，或积极实施打砸物品，殴打他人，起主要作用，是主犯；原审被告人王某1、薛某、张某1、景某虽参与寻衅滋事，但所起作用相对较小，是从犯。原判将被告人王某1、薛某、张某1、景某认定为主犯不当，导致对被告人王某1、薛某量刑失当，应予纠正。原判对被告人白某的累犯，庞某的累犯、自首及各被告人到案后能如实供述犯罪事实，积极赔偿被害人经济损失并取得谅解等法定和酌定情节在量刑时已充分予以考虑，根据原审其他各被告人的犯罪事实、情节、社会危害性及悔罪表现等，在法定量刑幅度内判处的刑罚适当。根据上诉人吴某、王某1、薛某的犯罪性质、犯罪事实、主观恶性和人身危险性，三上诉人不符合缓刑的适用条件，故对其上诉意见均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分、定罪准确，但将原审被告人王某1、薛某认定为主犯不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、第二百三十三条之规定，判决如下:   一、维持静宁县人民法院（2016）甘0826刑初234号刑事判决主文中对被告人吴某、白某、庞某、樊某、张某1、景某的定罪处刑部分及对被告人王某1、薛某的定罪部分；   二、撤销静宁县人民法院（2016）甘0826刑初234号刑事判决主文中对被告人王某1、薛某的处刑部分；   三、上诉人王某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。   （刑期从判决执行之日计算。判决执行前先行羁押的。羁押一日折抵刑期一日。上诉人王某1的刑期自2016年9月5日起至2017年12月4日止。）   上诉人薛某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。   （刑期从判决执行之日计算。判决执行前先行羁押的。羁押一日折抵刑期一日。上诉人薛某的刑期自2016年7月14日起至2017年10月13日止。）   本判决为终审判决。   审判长 赵雄   审判员 张太平   代理审判员 史富强   二○一七年三月三十一日   书记员 原德兰