山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民再50号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：徐永胜，男，1968年8月22日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：王东诚，淄博临淄中平法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：齐卫波，淄博临淄雪宫法律服务所法律工作者。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青州市水利建筑总公司。住所地：山东省青州市驼山路190号。 法定代表人：何岗忠，总经理。 委托诉讼代理人：王春海，男，1976年12月28日出生，汉族，该单位职工。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王治芹，女，1961年1月4日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张文英，女，1935年5月13日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王佳丽，女，1980年3月14日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王佳玉，女，1982年7月4日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。 以上四被申请人共同委托诉讼代理人：韦志超，山东高阳律师事务所律师。 以上四被申请人共同委托诉讼代理人：单保群，山东博睿律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王昭宽，男，1954年10月26日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。 再审申请人徐永胜因与被申请人青州市水利建筑总公司、王治芹、张文英、王佳丽、王佳玉、王昭宽建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）鲁03民终1215号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于二〇一九年八月八日作出（2019）鲁民申2975号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人徐永胜及其委托诉讼代理人王东诚、齐卫波，被申请人青州市水利建筑总公司的委托诉讼代理人王春海，被申请人王佳丽、王佳玉，被申请人王治芹、张文英、王佳丽、王佳玉的委托诉讼代理人韦志超、单保群到庭参加诉讼。被申请人王昭宽经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐永胜申请再审请求：1、撤销本院（2018）鲁03民终1215号民事判决；2、请求依法支持被申请人支付申请人工程款160万元的诉讼请求，或发回重审。3、本案一、二审、再审诉讼费全部由被申请人承担。事实和理由：1、申请人有新证据推翻原判决。2、申请人所举证据已经充分证实涉案工程量及工程价款，原审判决仍将举证责任分配给申请人，原审未对应重新鉴定的必要性进行释明，属认定的基本事实缺乏证据证实，适用法律错误。 青州市水利建筑总公司辩称：涉案工程是我公司中标后转包给王庆学，我公司按照与王庆学的合同约定进行了结算，并将工程款6959388.36元支付给王庆学，现原告向我公司主张工程款没有事实和法律依据。 王治芹、张文英、王佳丽、王佳玉辩称：徐永胜向答辩人主张工程款，应当承担举证责任，目前所举证据不足以导致举证责任的转移。答辩人举证证明了王庆学本人的施工情况。徐永胜提供的证据不足，无法达到鉴定条件。 徐永胜向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款160万元，利息10万元；2、诉讼费由被告负担。 山东省淄博市临淄区人民法院原一审认定，2009年9月28日，淄博市城乡同源同网饮水安全供水工程输水工程项目部与被告青州市水利建筑总公司签订了庙子沟节制闸至坡子沟渡槽（15+760.81—20+127.07）段工程的输水工程施工合同。2009年10月14日，被告青州市水利建筑总公司又与王庆学就上述输水工程的施工签订了工程施工合同，约定将被告青州市水利建筑总公司中标的上述工程转包给王庆学，由王庆学具体施工，并约定被告青州市水利建筑总公司提取工程款的百分之三的工程管理费。后王庆学又将上述工程中的部分分项工程再次发包给原告和张某2等人，并于2010年3月15日和原告签订施工合同，施工内容为标号16+503.36—19+003.8段，倒T梁现浇，板吊装，C25硂细石硂找平层等，由原告包工包料。合同开竣工日期：2009年12月1日开工，2010年5月15日竣工。并约定按照实际施工工程量按合同预算清单价的百分之八十结算，工程款按月进步拨付。验收合格支付总造价百分之九十。一年没有质量问题全部付清。另外，从王庆学手下的施工员张某3出具的分段工程明细，该明细上列明，原告除上述工程外，还施工了19+146.15—19+343.44段、20+113.63—20+127.07段。新建坡子管理站大院、更换泄闸一个、节制闸一个。原告主张其按时按量的完成施工工程后，经竣工验收结算工程总造价2309952.72元，并自认王庆学已支付了部分工程款（在原审第三次开庭笔录中，原告自认王庆学已支付140万元工程款。在本案重审中反悔），尚欠原告工程款160万元。2013年11月，王庆学不幸病逝。被告张文英、王治芹、王佳丽、王佳玉系王庆学的法定第一顺序继承人。 原一审法院认为，本案审理的焦点为：原告所干工程的工程量及工程价款是多少。原告提交的结算书系原告单方制作，无王庆学或青州市水利建筑总公司的签字认可，故原告以单方制作的工程单不能证实原告施工部分的工程价款总额为2309952.72元。淄博市城乡同源同网饮水安全供水输水工程项目部与被告青州市水利建筑总公司均认可的工程造价咨询核定总表，系初始发包方和初始承包人即本案被告青州市水利建筑总公司的全部承包工程的工程造价为8681727.49元的审定值，审定工程造价为8288920.70元。但被告青州市水利建筑总公司将工程转包给王庆学，王庆学把转包的工程并非一并全部转包给原告，而是其中一部分由原告施工，另还有张某2施工队等也参与了部分工程施工。原告追索工程款的前提之一，是原告须充分举证证实其已按与王庆学施工合同所施工的具体工程量，然后依据和王庆学的施工合同约定，按约定计算出最后工程价款，原告才可依约和法律规定向相关义务人主张其权利。原告虽主张的涉案工程款包括在上述的工程总造价内，但未能充分证实原告实际施工的工程量，其自身计算的工程价款也不能证实和约定相符，且原审中依原告单方提供签证单作出的对部分工程量及造价作出的鉴定结论，依据不足，对此，二审裁定已作认定，本院无法采信。被告青州市水利建筑总公司盖章认可的实际工程量核算表对实际施工量进行了核算，该表系总的工程的实际核算，并未对原告主张的相应工程予以确认和标出，且原告不能充分证实实际施工量核算表的相应工程系其实际施工，故原告提供的证据，无法证明其施工工程的具体工程量及工程价款。综上所述，原告目前所举证据不能证实其实际施工的工程量及相应价款，本案重新审理过程中，原告亦不申请对工程量及相应价款进行鉴定，原告虽实际干了部分工程，不能凭主观臆测来确定工程量及价款，故依现有证据，难以确定原告施工部分的工程量及工程价款，故原告的诉讼请求，证据不足，不予支持。 原一审判决：驳回原告徐永胜的诉讼请求。 徐永胜不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决改判被上诉人支付上诉人工程款160万元，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人所提交的施工合同、施工协议、工程质量核算表复印件、2010年太河总干渠二标段施工队分段工程表、工程质量清单、鉴定报告等证据相互印证，能够充分证明上诉人所施工的工程量及工程价款，一审判决认定上诉人所提供的证据无法证明其所施工的具体工程量及工程价款，属认定事实不清；2、在原一审程序中已对涉案工程的工程量及价款进行了鉴定，原一审上诉发回重审的理由是，鉴定结论中部分工程量造价依据是由上诉人单方提供的签证单，被上诉人对签证单并不认可，故鉴定结论依据不足。本案审理过程中，上诉人补交了2010年10月24日施工协议，证明涉案工程均为合同内工程，补足了发回重审时鉴定结论依据不足的问题,被上诉人对施工协议的真实性有异议，应当依法进行鉴定，而一审判决径行驳回上诉人的诉讼请求系认定事实不清，必然导致适用法律错误。 青州市水利建筑总公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请驳回上诉人的上诉；2、上诉人与王庆学之间合同签订履行情况以被上诉人王治芹、张文英、王佳丽、王佳玉陈述及质证意见为准。 王治芹、张文英、王佳丽、王佳玉辩称，除一审答辩意见外，上诉人主张的工程款包括两部分，即其与王庆学签订的合同内工程款和合同外工程款，对于合同内工程款数额一审法院已经明确告知，上诉人应依据其与王庆学签订的施工合同及审计局出具的工程造价咨询核定总表为依据进行鉴定，但上诉人放弃鉴定权利，对于合同外的工程价款，上诉人提供的单方空白签证等证据不能作为鉴定依据使用，对此原二审裁定也已作出认定，一审认定事实正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院二审审理中，上诉人徐永胜提交证据一、上诉人在施工过程中所记录的涉案工程量及已拨付工程款数额账明细（原件）一本及上诉人根据该账本誊写的拨款统计明细表一份，拟证实上诉人所施工的涉案工程量以及被上诉人已支付的工程款736192.00元，该工程款包括王治芹、张文英向临淄区人民法院起诉的（2017）鲁0305民初317号案件中向法院提交的十一份借条、欠条及材料款单据，上述证据能够与账本相互印证，证实该工程数额系被上诉人所支付上诉人所施工工程总价款的部分工程款，其余工程款未支付；证据二、由青州市水利建筑总公司项目部出具给上诉人月度工程量统计表四份，该证据在临淄区人民法院审理的（2017）鲁0305民初43号案件中经青州市水利建筑总公司项目总工张某3当庭质证予以认可，拟证实上诉人所施工的涉案工程量。青州市水利建筑总公司质证称，对证据一真实性有异议，该证据是上诉人自己的记录，该证据内容是2009年干渠拨款记录，只体现其与王庆学之间的款项往来情况，青州市水利建筑总公司从未向上诉人支付过款项，该证据与本案无关联性；对证据二的真实性有异议，青州市水利建筑总公司确实中标涉案工程，中标后与王庆学签订工程施工合同，将中标工程全部承包给王庆学，且工程款已经全部拨付，上诉人所提的张某3不是青州市水利建筑总公司的工作人员。该证据与本案无关联性。王治芹、张文英、王佳丽、王佳玉质证称，认可青州市水利建筑总公司的质证意见。另外，证据一不是新证据，拨款统计表不是按时间断断续续形成的，而是一次性形成的，其笔迹新鲜程度完全一致，而且是近期形成的；对证据二的来源不清楚是复印件，且（2017）鲁0305民初43号案件正在审理过程中，没有最终结论，青州市水利建筑总公司对张某3身份不予认可，所以其证言也不应作为证据采信。被上诉人青州市水利建筑总公司、王治芹、张文英、王佳丽、王佳玉对上诉人提交两份证据的真实性均不认可，且两份证据均由上诉人单方出具，故对上诉人两份证据的证明效力，本院不予认定。 二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院二审认为，上诉人徐永胜主张的涉案施工工程项目，系被上诉人青州市水利建筑总公司中标后全部转包给王庆学，王庆学又将其中部分工程分包给上诉人，因此，上诉人应举证证实其与王庆学施工合同的具体工程量，并依据其与王庆学合同的约定计算出工程价款，才具备向相关义务人依法主张其工程价款的权利。根据上诉人提供的涉案工程签证单等材料，由鉴定机构作出的涉案工程鉴定报告，因涉案工程签证单系由上诉人单方制作，且被上诉人对涉案工程签证单的真实性并不认可，故一审判决对涉案工程鉴定报告未予以采信并无不当。上诉人在一中未提交有效证据证明其诉讼主张，因此，一审判决驳回其诉讼请求亦并无不当。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。 本院二审判决：驳回上诉，维持原判。 再审庭审过程中，当事人围绕再审请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 再审申请人徐永胜提交新证据，证据1张某2证言一份，拟证明徐永胜施工16+503.36-19+003.8段，合同外施工19+46.15-19+343.44段、坡子沟管理站及周边附属工程、图纸外坡子沟节制闸重新建设、泄洪闸更换和维修，南术西东侧M10水泥砂浆砌毛石护坡。证据2刘某证言、段某证言各一份，拟证明徐永胜施工虎头山渡槽北段、南术西土洞出口-南术西2#农桥以南、坡子沟节制闸两侧的现浇段节制闸，坡子沟管理站及周边附属工程、泄水闸的更换、节制闸的安装。证据3王某、张某1证言各一份，拟证明徐永胜施工从虎头山渡槽北侧第二个弯道处开始至南术西土洞进口（16+503.36-19+003.8段），南术西土洞出口到南术西1#农桥南侧（19+146.15-19+343.44段）和（20+067.45-20+127.07），节制闸的重建及闸门的安装，新建管理站及周边的挡土墙和护坡工程和零星工程。证据4淄博市临淄区人民法院（2017）鲁0305民初317号民事判决书、本院（2018）鲁03民终3111号民事判决书，拟证明施工合同内及合同外的工程均是由徐永胜施工建设，徐永胜是实际施工人。证据5《淄博市城乡同源同网饮水安全供水工程输水工程总干渠改造庙子沟节制闸至坡子沟渡槽段报验评定资料》第四卷第四册，拟证明208页至213页初检人员签名是青州市水利建筑总公司资料员韩璐代签。证据6《淄博市城乡同源同网饮水安全供水工程输水工程总干渠改造庙子沟节制闸至坡子沟渡槽段报验评定资料》第三卷，拟证明张某3、韩璐二人均是青州市水利建筑总公司的职工。证据7《淄博市城乡同源同网饮水安全供水工程输水工程总干渠改造庙子沟节制闸至坡子沟渡槽段报验评定资料》第四卷第六、七册，拟证明有徐永胜施工的工程路段。证据8淄博市临淄区人民法院（2013）临商初字第225号民事调解书一份、高旭全证言一份，拟证明徐永胜欠高旭全设备租赁费及作业范围南术西土洞出口至坡子沟节制闸路段，该路段系徐永胜施工。证据9本院（2016）鲁03民终2378号民事判决书，拟证明河南科信工程防水技术有限公司与王庆学签订施工合同及欠付工程款的事实。证据10李某调查笔录一份，拟证明张某3是青州市水利建筑总公司项目部工作人员，胡一光是青州市水利建筑总公司的工作人员。证据11段某调查笔录一份，拟证明工程由段某、张某2、徐永胜、杨德玉施工。证据12张某3调查笔录一份，拟证明徐永胜施工了合同以内的工程及合同以外的工程，以其出具的分段工程表为准。证据13杨德玉手机通话录音一份，拟证明杨德玉施工了444203.47元。证据14张某2结算单一份、证明一份，拟证明张某2施工的工程价值1914374.29元。证据15徐永胜结算单一份，拟证明徐永胜施工的工程价值3050675.37元。 被申请人青州市水利建筑总公司质证后认为，因我公司将涉案工程承包给王庆学，证据上所列人员包括张某1、王某、段某与我公司无任何关系，其所出具证明我公司不知情，不发表质证意见；张某3不是我公司职工；对档案资料的真实性无异议，但内容无法辨别，是否存在缺页或补充；对几份笔录不发表质证意见，与我公司没有关系。 被申请人王治芹、张文英、王佳丽、王佳玉质证后认为，证据1-3系徐永胜为了诉讼目的找有利害关系的相关人员制作，不予认可；证据4没有对徐永胜施工内容和范围作出认定，与本案焦点无关联性；证据5是针对总工程编制的报表，不是针对徐永胜所干工程；证据6中张某3身份问题，张某3因工作失误被王庆学辞退，对王庆学心存怨恨；证据7也是针对整个工程，不是单独对徐永胜施工工程作出认定；证据8与本案无关；证据9与本案无关；证据10李某未出庭，不能采信；证据11段某未出庭，其谈话内容不能分割出徐永胜具体的施工内容；证据12张某3与王庆学有利害关系，证言不实；证据13杨德玉对话中没有涉及徐永胜施工内容和范围；证据14、15系张某2、徐永胜自己出具的证明，不认可。 再审申请人徐永胜申请证人张某1、王某出庭作证。证人张某1证明其跟着徐永胜干工程，只能说出工程大概名称，在哪安排活，要说图纸标注的几号到几号说不出。证人王某证明其给徐永胜干施工员，所出书面证言属实，徐永胜从2号工地打到1号工地，具体桩号说不清。 再审申请人徐永胜对证人张某1、王某证言无异议。 被申请人青州市水利建筑总公司对证人张某1证言无异议，对证人王某证言不发表意见。 被申请人王治芹、张文英、王佳丽、王佳玉认为张某1与徐永胜存在利害关系，出庭对详细信息记不清楚，但对标号写的一清二楚，说明该证人经过申请人的辅导，不具有客观真实性。对王某证人除同对张某1质证意见外，王某证言多数含混不清，没有证明效力。 被申请人王治芹、张文英、王佳丽、王佳玉提供新证据1徐永胜出具的物资单据7份，拟证明王庆学购买建筑物资交付给徐永胜；证据2徐永胜签字的建筑五金杂品单据1册17份，拟证明徐永胜领用王庆学提供的五金杂品；证据3挡土墙费用明细单1份，拟证明王庆学支付挡土墙费用，说明张某3出具的《情况说明》与事实不符；证据4租赁挖掘机费用收到条6份，拟证明王庆学支付修路用的挖掘机租赁费，证明张某3出具的《情况说明》不实；证据5徐永胜出具的证明一份，拟证明该证明中书写的桩号与张某3出具的《情况说明》桩号不一致；证据6返工工人考勤表10份，拟证明工程存在维修返工；证据7《施工日志》1册，拟证明王庆学施工的事实；证据8《施工情况笔记本》1册，拟证明王庆学施工的事实；证据9王骏施工统计记录1份，拟证明王庆学施工的事实；证据10王庆学发放工人工资表2页，拟证明王庆学施工中发放工人工资92175元；证据11吊车费用证明，拟证明王庆学雇佣吊车施工工程；证据12张某2制作的目录，拟证明王庆学进行了施工；证据13鉴定机构退回鉴定说明，拟证明现有证据达不到鉴定条件；证据14临淄区人民法院鉴定终止书，拟证明案件无法进行鉴定。 再审申请人徐永胜质证后认为，对证据1真实性有异议，不予认可；证据2真实性无异议，但对证明作用有异议，该证据记载的款项徐永胜支付了8000元左右，与王庆学没有关系；证据3真实性、关联性、证明作用均有异议，与徐永胜无关；证据4真实性、关联性、证明作用均有异议，与徐永胜无关；证据5真实性无异议，证明内容有异议，当时和张某2混合施工，所以桩号写的靠前了一块；证据6真实性、关联性、证明作用均有异议，与徐永胜无关，且是2011年3月份的考勤表，徐永胜已经施工完毕，撤出工地；证据7真实性、关联性、证明作用均有异议，没有徐永胜签字，与徐永胜无关；证据8质证意见同证据7意见；证据9真实性、关联性、证明作用均有异议，没有徐永胜签字，不予认可；证据10质证意见同证据9意见；证据11质证意见同证据10意见；证据12真实性无异议，证明内容有异议，该证据不能证明被申请人主张；证据13、14真实性无异议，证明内容有异议，该组证据与徐永胜案件无关联性。 被申请人青州市水利建筑总公司质证后认为，公司对上述证据不知情，不发表意见。 对上述证据，本院认定如下：对再审申请人徐永胜提供的证据1-2系证人证言，证人张某2与被申请人存在利害关系，证人刘某、段某未出庭作证，对证据1-2，本院不予采信。证据3系证人证言，证人张某1、王某虽然出庭作证，但其对徐永胜所干工程的具体桩号说不清，故对证据3及证人张某1、王某的证言不予采信。证据4的真实性，双方均无异议，本院予以认定，但该证据并不能证明徐永胜具体施工的工程范围。证据5-7，被申请人虽不认可其真实性，但无证据推翻，本院对证据5-7予以采信。证据8淄博市临淄区人民法院（2013）临商初字第225号民事调解书一份，双方对其真实性无异议，本院予以认定；高旭全证言，因高旭全未出庭作证，本院对该证言不予采信。证据9，真实性双方均无异议，本院予以认定。证据10，因证人李某与本案无利害关系，本院予以采信。证据11，证人段某称工程由段某、张某2、徐永胜、杨德玉所干，与事实不符，王庆学的施工日志等原始证据证明王庆学也参与了施工，故对其证言不予采信。证据12，因证人张某3工程未全部施工完毕就离开了，与王庆学存在矛盾，故对其证言不予采信。证据13的真实性，被申请人未提出异议，本院予以采信。证据14、15系张某2、徐永胜自己出具的材料，被申请人不予认可，故本院不予采信。 对被申请人提供的证据1，因徐永胜对其真实性不予认可，本院不予采信。证据2，对其真实性双方均无异议，本院予以认定。证据3、4，因被申请人未能证明其与徐永胜施工工程的关联性，本院不予采信。证据5真实性双方均无异议，本院予以采信。证据6、7、8、9、10均系原始证据，本院对其真实性予以认定。证据11，被申请人未能证明其与徐永胜施工工程的关联性，本院不予采信。证据12真实性双方均无异议，本院予以认定。证据13、14真实性双方均无异议，本院予以认定。 据此，本院根据当事人提交的新证据对事实认定如下： 张某3系王庆学项目部的技术人员，胡一光、韩璐系青州市水利建筑总公司工作人员。涉案工程已经验收合格并审计结算。王庆学项目部对涉案工程进行了部分施工，并对涉案工程进行过维修返工。 本院再审查明其他事实与原审认定事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点是再审申请人徐永胜在涉案工程中施工的工程量是多少。本院认为，再审申请人徐永胜作为涉案工程的施工人，负有对其所施工工程量的举证责任。对于徐永胜与王庆学所签合同内的工程量，因合同明确约定了工程范围，故被申请人没有充分证据推翻合同内工程不是徐永胜所施工的情况下，应当认定徐永胜实际施工了合同内的工程。对于合同外，徐永胜施工的工程，徐永胜提供了张某3出具的《2010年太和总干渠二标段，施工队分段工程如下》，但该证据主要记载了徐永胜、张某2所施工工程的工程项目范围，并没有记载段某、王庆学施工队、河南分缝施工队、喷浆施工队等其他施工队施工的项目和范围，该证据对施工队分段工程的记载不完整，并非针对所有施工队出具的分段工程明细。张某3称出具该证据的时间是2010年11月份，但张某3在该证据上并没有落款时间，张某3并不能证明其出具该证据的具体时间；此时，王庆学尚未去世，张某3作为王庆学的施工员未经王庆学同意给他人出具证明，不符合正常程序。张某3称出具该证据是其主动写的，并不是应徐永胜、张某2的要求出具，但其主动出具该证明的动机不清晰。张某3在涉案工程未施工完毕就离开王庆学项目部，其与王庆学存在一定的矛盾。据此，张某3出具的该证据，缺乏客观性，本院不予采信。再审申请人徐永胜对合同外施工工程未能提供充分证据，本院不予认定。原审中山东启新国润工程项目管理有限公司对再审申请人徐永胜施工合同内工程鉴定造价为1339944.49元，徐永胜自认其已经收到王庆学拨付的工程款及材料款共计140万元，故徐永胜提供的现有证据不能证明被申请人仍欠其工程款。 据此，再审申请人徐永胜的申请理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 维持本院（2018）鲁03民终1215号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  郭红利 审判员  王欣欣 审判员  胡文伟 二〇二〇年二月二十日 书记员  罗丝雨