青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）青民申491号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：祁廷岚，现住青海省海东市。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：中铁五局集团有限公司，住所：贵州省贵阳市云岩区枣山路23号。 法定代表人：徐忠义，该公司董事长。 再审申请人祁廷岚因与被申请人中铁五局集团有限公司（以下简称中铁五局）排除妨害纠纷一案，不服青海省海东市中级人民法院（2019）青02民终276号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 祁廷岚申请再审称，(一)原一、二审判决认定事实缺乏证据证明，申请人有新的证据可以证明其主张。事实与理由：2014年初中铁二十一局集团第四工程有限公司因修建海东大道二号大桥跨过申请人承包区时挖断了申请人的自来水管。2018年5月17日双方在青海省海东市乐都区人民法院达成调解协议，由祁廷岚自行维修自来水管道，中铁二十一局集团第四工程有限公司赔偿停水造成的损失并协助修建检查井。2016年4月，被申请人中铁五局因在兰青铁路乐杏段K119+540处，实施铁路并线工程时，不慎挖断了申请人的自来水管，经交涉中铁五局及时接上了自来水管，为查明是否接通管道，在示意图红3号处，专门挖断了一处自来水管，暂作为临时检查坑，见有自来水流淌，证明水已接通。因只有大桥完工后才能疏通水管引来自来水，故只能将“临时检查坑”中流淌的自来水管头做了曲折扎束停水处理。至同年11月实际已停水8个月应赔付13336元，可中铁五局才赔付了停水损失9000元，至此第一次挖断自来水管的事件处理完毕。申请人一直租车雇人拉水，影响供水，给生产、生活带来诸多不便。为尽快解决用水的问题，申请人维修自来水管道时发现，大桥下中铁二十一局第四工程有限公司埋设的长约100米、孔径1.4米的排洪管若干个管道已被压破，存在安全隐患，申请人无法自行维修自来水管道，调解书的该条款无法履行。故申请人于2018年7月11日电话告知办案法官，法官答应告知对方，所以至今申请人的生产生活区仍未接通自来水。申请人发现“临时检查坑”处没有自来水，便从“临时检查坑”处开始寻找断水事故点，两名铁路联防队员现场督察，在中铁五局2016年曾经挖断后又接通水管的地段，找到了断水点，发现因中铁五局将浆砌水槽压在水管上，导致再次断水。二审判决也认定了上述事实。中铁五局的浆砌水槽压住了水管导致再次断水是申请人后来维修管道时发现的，此次断水事故不能与2016年的断水事故一并处理，且被申请人也未提供证据证明此次断水与其无关。二审判决认定祁廷岚称2016年11月13日协商前，中铁五局施工队再次压扁水管致水断流，既然在处理水管断水时已再次断水，祁廷岚应当在协商时一并处理，其并未主张且在收条中写明“目前自来水已通”，现提交的证据也不能证明其主张的这一事实，不仅缺乏逻辑性，而且缺乏证据证明。中铁五局在撤离之前并未与申请人约定“撤离后概不负责”。二审判决认定中铁五局是2017年9月17日才撤离工地，认为申请人在中铁五局撤离之前未主张再次断水之事，故而不支持申请人诉求。申请人认为中铁五局是否撤离与本案待证事实无关。申请人提交的照片、证明等证据足以证明申请人的主张。原审在中铁五局未拿出反驳证据的情况下，排除了申请人所提交证据的证明力，原审认定事实缺乏证据证明。（二）原审法院未回应申请人要求实地调查、开挖的请求，违背《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”及第三款“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”的规定。二审判决认为，排洪沟是否需要疏通清除堵塞，应由其权利人主张自己的权利。祁廷岚并非排洪沟的权利人，其请求不能成立。申请人认为，申请人既然签订了大地湾村大沙沟小流域治理合同，就有权对排洪沟进行管理。曾签订的假名“房屋租赁合同”就是专因排洪沟纠纷引起而签订的。该事项也属于公益诉求的范围，法官应当积极查实后及早处理。至于是否需要疏通清除堵塞，请看示意图中红4号所示，该事项系民生事项，应予解决。因二审法官认为申请人拍的照片不能作为证据，申请人依法请求法官到实地调查，申请人立即请求法官允准再次开挖原地埋留的断管实物取证，法官答复这是鉴定事项先不要挖，可事后并未采取任何举措就做出了对申请人不利的判决。申请人请求再审法院再次开挖，检验或者鉴定确认涉案争议事实，依法支持申请人的诉求。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项之规定，申请再审。 本院经审查认为，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”申请人在本次诉讼中，主张因中铁五局施工挖断其自来水管，导致其断水两年有余，给生活带来了严重不便。2018年6月其自行查找断水原因，得知是中铁五局的浆砌水槽压住水管阻断了自来水，故要求中铁五局赔偿断水给其造成的损失。从本案查明的事实看，2016年4月10日中铁五局因施工挖断申请人的自来水管，11月13日双方达成协议，由中铁五局修通自来水管，并赔偿申请人停水损失9000元。现申请人主张因中铁五局浆砌水槽压住了水管导致再次断水，要求中铁五局赔偿损失。申请人提交的照片，显示的埋于地下的水管被挖开的状态，不足以证明浆砌水槽与自来水断水事件具有因果关系。其提交的李国生、李积彪的证明材料属于证人证言，证人在无正当理由的情形下应出庭作证，但两个证人没有出庭作证，未经出庭质证的证人证言不具有证明效力，故亦无法证明浆砌水槽压住自来水管导致其断水的事实。关于中铁五局施工的浆砌水槽是否压住了埋于地下的自来水管，导致申请人生活用水被阻断的问题。经查，二审庭审期间法官向申请人释明，如需鉴定要提交书面申请，申请人在二审期间未提交书面鉴定申请。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十九条规定：“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许。”故申请人要求本院鉴定的申请不符合法律规定，不予准许。申请人提交的证据不足以证明因中铁五局施工的浆砌水槽压住水管导致申请人断水的事实，此节再审理由不能成立。关于申请人主张及时疏通清除并线施工堵塞在排洪沟中的违章建筑物的问题。经查，申请人提交的大地湾村民委员会的申请和照片不足以证明因被申请人施工导致违章建筑物堵塞排洪渠的事实。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十四条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”中铁五局施工的浆砌水槽与申请人的自来水被阻断之间是否具有因果关系的问题，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定的“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”的范畴。综上，祁廷岚的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回祁廷岚的再审申请。 审判长  王新林 审判员  吴 蓓 审判员  刘海燕 二〇二〇年二月十七日 书记员  芦世玉