山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终36号 上诉人（原审原告）：临沂鸿德置业有限公司，住所地山东省临沂市兰山区北京路商会大厦14楼1407室。 法定代表人：高俊伦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李永成，山东衡正源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏延珂，山东衡正源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱玉利，男，1966年6月12日出生，汉族，住山东省宁阳县。 被上诉人（原审被告）：王爱英，女，1972年3月19日出生，住山东省宁阳县。 原审第三人：中国建设银行股份有限公司临沂分行，住所地山东省临沂市兰山区银雀山路58-1号。 负责人：刘月余，该分行行长。 上诉人临沂鸿德置业有限公司因与被上诉人朱玉利、王爱英及原审第三人中国建设银行股份有限公司临沂分行房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初19685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 临沂鸿德置业有限公司上诉请求：1、依法裁判撤销一审判决第二项，改判支持上诉人临沂鸿德置业有限公司一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人朱玉利、被上诉人王爱英承担。事实和理由：一、本案临沂鸿德置业有限公司与朱玉利、王爱英签订的《商品房买卖合同》有“朱玉利、王爱英逾期偿还银行按揭贷款视为逾期付款，临沂鸿德置业有限公司有权依法解除合同”的约定，根据合同约定，应当支持临沂鸿德置业有限公司要求解除合同的诉讼请求。临沂鸿德置业有限公司与朱玉利、王爱英签订的《商品房买卖合同》附件十一第1条第2款第（3）项明确约定“买受人采用银行按揭方式付款的，在按揭贷款办理完毕后按月还款的过程中，如果未按期还款导致出卖人承担保证责任时，视为买受人逾期付款。”上述《合同》第八条逾期付款责任中，第1款第（2）项明确约定“逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。”上述约定系双方平等协商达成的协议，并不违反法律规定，合法有效，朱玉利、王爱英拒不按照合同的约定，按期偿还银行按揭贷款，已经构成上述《合同》中约定的“逾期付款”，根据上述《合同》约定的逾期付款解决方式，临沂鸿德置业有限公司作为出卖人有权解除合同。上述《合同》中约定的买受人未按期偿还银行按揭贷款，出卖人有权追偿，仅是该种情形出现时，出卖人维护自身权益的一种途径，而并非唯一途径。综上，一审判决以临沂鸿德置业有限公司与朱玉利、王爱英签订的《商品房买卖合同》中约定了“如因买受人未按期偿还银行按揭贷款，出卖人有权追偿，未约定可以解除合同”为由判决驳回临沂鸿德置业有限公司解除合同的诉讼请求错误。二、即使没有上述合同约定，朱玉利、王爱英的行为也构成《合同法》第94条规定的根本违约，临沂鸿德置业有限公司有权依据该条及相关法律规定解除合同。《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第26条规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”1、截止一审庭审时止，朱玉利、王爱英未按期偿还银行按揭贷款长达10期之久，且经临沂鸿德置业有限公司多次催告，拒不按期还款，其行为已经构成上述《合同法》第94条第（三）款、第（四）款的规定，应当视为根本违约。2、临沂鸿德置业有限公司购买涉案房产时，系先与临沂鸿德置业有限公司签订《商品房买卖合同》，再与银行签订《按揭贷款合同》，从合同签订顺序来说，临沂鸿德置业有限公司在《按揭贷款合同》之前，是不知道其为该笔贷款承担阶段性连带担保责任的，因此，不能以后合同的签订否定前合同的解除权。现朱玉利、王爱英因拒不履行后签订的《按揭贷款合同》，按时偿还银行按揭贷款，如继续履行该《合同》，出卖人作为担保人还需继续履行承担担保责任，相当于出卖人付款为买受人购买房产，朱玉利、王爱英的行为，从双方签订的《商品房买卖合同》履行角度看，完全符合《最高人民法院关于适用 朱玉利、王爱英、中国建设银行股份有限公司临沂分行未作答辩。 临沂鸿德置业有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原、被告于2016年3月22日签订的编号为YS517917的商品房买卖合同、撤销合同备案、注销预告登记；2、判令解除三方于2016年4月18日签订的借款担保合同，注销与抵押登记；3、判令朱玉利、王爱英返还原告代为偿还的银行按揭贷款22,279.11元及利息；4、被告支付原告违约金36,473.4元；5、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年3月22日，原告（出卖人）临沂鸿德置业有限公司与被告（买受人）朱玉利、王爱英签订《山东省新建商品房买卖合同（预售）》一份，合同编号为：YS517917。约定由被告购买原告开发的位于兰山区。住宅面积为134.65平方米，储藏室面积为25.18平方米，每平方米4564.02元，总房款为729,468元。第七条、付款方式及期限。（一）签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金20,000元，该定金于交付首付款时抵作商品房价款。（二）买受人应当于2016年3月21日前支付首期房价款182,468元，占全部房价款的25%，余款547,000元申请贷款支付。第十一条、交付时间和手续。出卖人应当于2017年12月30日前向买受人交付该商品房。合同附件十一，补充协议。第一条、付款方式。2、关于选择贷款方式的付款约定：买受人采用银行按揭方式付款的，在按揭贷款办理完毕后按月还款的过程中，如果因未按期还款导致出卖人承担保证责任时，视为买受人逾期付款。出卖人有权按照本合同买受人逾期付款的相关规定向买受人追偿，追偿的范围包括但不限于未按期还款本金，按同期银行贷款利率二倍计算的利息、违约金、因追偿该债权和抵押权发生的诉讼费、评估费、拍卖费、差旅费、律师代理费等各项费用。双方还对其他事项进行了约定。合同签订后，被告依约缴纳购房首付款182,468元。原、被告及第三人于2016年4月18日签订《借款担保合同》，用涉案房屋办理了抵押贷款。被告偿还部分按揭贷款后，自2017年9月30日起陆续不再偿还银行按揭贷款。原告分别于2017年9月30日垫付房款4382.95元、2017年11月17日垫付房款4497.66元、2018年1月31日垫付房款4497.68元、2018年2月28日垫付房款4425.95元、2018年5月31日垫付房款4474.88元、2018年6月29日垫付房款4499.49元、2018年7月30日垫付房款4502.22元、2018年8月21日垫付房款4497.66元、2018年9月21日垫付房款4497.66元、2018年10月20日垫付房款4497.66元，以上原告共计代被告垫付房款44773.81元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张二被告未按约定偿还银行按揭贷款，应当解除双方签订的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》，但双方签订的合同约定：“买受人采用银行按揭方式付款的，在按揭贷款办理完毕后按月还款的过程中，如过因未按期还款导致出卖人承担保证责任时，视为买受人逾期付款。出卖人有权按照本合同买受人逾期付款的相关规定向买受人追偿，追偿的范围包括但不限于未按期还款本金、按同期银行贷款利率二倍计算的利息、违约金、因追偿该债权和抵押权发生的诉讼费、评估费、拍卖费、差旅费、律师代理费等各项费用。”即二被告未按约定偿还按揭贷款，原告有权向二被告追偿，追偿的范围包括但不限于未按期还款本金、按同期银行贷款利率二倍计算的利息、违约金、因追偿该债权和抵押权发生的诉讼费、评估费、拍卖费、差旅费、律师代理费等各项费用。合同中并未约定未按期偿还银行按揭贷款原告可以解除合同亦未约定可以解除三方签订的《借款担保合同》。故对原告要求解除原、被告双方签订的《房屋买卖合同》、撤销合同备案、注销预告登记；解除三方签订的《借款担保合同》的诉讼请求，一审法院不予支持。截至起诉，原告已代被告垫付银行按揭贷款49271.47元，现原告主张要求被告偿还代付银行按揭贷款22279.11元及利息，符合法律规定，一审法院予以支持。对于原告主张的违约金，双方在合同中并未约定未按期偿还银行按揭贷款的违约金，对违约金一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告朱玉利、王爱英于本判决生效后十日内支付给原告临沂鸿德置业有限公司垫付款22279.11元及利息（按中国人民银行规定的同期银行贷款利率的二倍计算，自上述应付款之日起至实际履行完毕之日止）；二、驳回原告临沂鸿德置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费634元，由被告朱玉利、王爱英负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案系房屋买卖合同纠纷，上诉人临沂鸿德置业有限公司与被上诉人朱玉利、王爱英签订《山东省新建商品房买卖合同（预售）》后，朱玉利、王爱英向案外人临沂市兰山区冠居物业服务有限公司借款182468元支付了首付款，又向第三人中国建设银行股份有限公司临沂分行按揭贷款547000元支付了剩余房款，朱玉利、王爱英已经履行了涉案商品房买卖合同中约定的付款义务，并不存在违约行为，上诉人临沂鸿德置业有限公司以该公司合同目的不能实现为由请求解除房屋买卖合同没有法律依据。朱玉利、王爱英与第三人中国建设银行股份有限公司临沂分行签订贷款合同，临沂鸿德置业有限公司为该笔贷款提供保证担保，三方当事人之间分别形成了借款合同与保证合同关系，临沂鸿德置业有限公司应当按照保证合同的约定为朱玉利、王爱英的逾期还款行为承担保证责任，在第三人建设银行依照保证合同约定扣划临沂鸿德置业有限公司的款项偿还贷款本息后，该公司可以依法向朱玉利、王爱英行使追偿权。虽然在上诉人临沂鸿德置业有限公司与朱玉利、王爱英签订的《商品房买卖合同》附件十一第1条第2款第（3）项约定“买受人采用银行按揭方式付款的，在按揭贷款办理完毕后按月还款的过程中，如果未按期还款导致出卖人承担保证责任时，视为买受人逾期付款。”该约定将房屋买卖合同法律关系和保证责任追偿权法律关系交织在一起,将朱玉利、王爱英逾期偿还银行贷款的违约行为混同于商品房买卖合同违约行为,片面加重了被上诉人朱玉利、王爱英的违约责任，且该条款系上诉人临沂鸿德置业有限公司提供的格式条款，故对该公司解除房屋买卖合同、撤销合同备案、注销预告登记的主张不予支持。上诉人临沂鸿德置业有限公司主张商品房买卖合同的解除并不损害第三人利益，且第三人不反对解除商品房买卖合同及按揭贷款合同，按揭贷款合同实际上也无法继续履行。但是第三人中国建设银行股份有限公司临沂分行在一二审诉讼程序中均未答辩，且第三人并非房屋买卖合同当事人，对房屋买卖合同是否解除无权主张。在借款担保合同关系中，借款合同是主合同，保证合同是从合同，借款合同是否能够继续履行及解除应当由借款合同双方当事人依法主张，保证人临沂鸿德置业有限公司主张解除三方于2016年4月18日签订的借款担保合同、注销与抵押登记于法无据。综上所述，临沂鸿德置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费634元，由上诉人临沂鸿德置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈怀峰 审判员  李兴波 审判员  杨敬国 二〇二〇年二月二十六日 书记员  李晴晴