上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终11743号上诉人(原审原告、反诉被告)：屠勤伟，男，1954年4月1日出生，汉族，住上海市青浦区。上诉人(原审原告、反诉被告)：夏明非，女，1957年6月1日出生，汉族，住上海市青浦区。上诉人(原审被告、反诉原告)：包国胜，男，1946年5月13日出生，汉族，住上海市青浦区。委托诉讼代理人：卓晴晴，上海辉和律师事务所律师。上诉人屠勤伟、夏明非、包国胜因相邻关系纠纷一案，均不服上海市青浦区人民法院(2018)沪0118民初9965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人屠勤伟、夏明非上诉请求：撤销一审判决第十三项，改判支持屠勤伟、夏明非一审诉讼请求2；上海市房屋建筑设计院有限公司(以下简称“上房公司”)收取的鉴定费人民币(以下币种均为人民币)20,000元由包国胜负担。事实和理由：2015年10月28日，一审法院委托上房公司对上海市青浦区朱家角镇漕平支路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称“101室”)漏水原因进行鉴定。鉴定意见明确指出：上海市青浦区朱家角镇漕平支路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称“201室”)天井处的二、三层墙体存在开窗洞现象，还存在三层局部搭建的情况。2017年8月23日，一审法院委托上海同测质量检测技术有限公司(以下简称“同测公司”)对201室是否存在改建、扩建等事项进行鉴定。鉴定意见明确指出：201室加高天井南侧外墙，影响天井采光。另，同测公司在咨询函回复意见中指出，201室在屋面搭建女儿墙、加盖屋面，墙体上开窗等行为均为改、扩建行为，增加楼地面的荷载，存在安全隐患。2019年4月21日，一审法院委托上房公司对201室天井南侧外墙进行鉴定。鉴定意见明确：(1)201室天井南墙(H/8-9轴)现场三楼设墙体，与竣工图不一致，设计图上无此墙体。(2)经检测……天井三楼南墙(H/8-9轴)与周围墙体、柱应为同期施工。这与此前上房公司针对同一墙体作出的鉴定意见完全不同，一审法院据此认定天井三楼南墙非包国胜建造是错误的。此外，涉争小区内其余6幢房屋的天井南墙也未砌至三楼。开发商没有理由改变原有设计方案，擅自改变墙体承重，违规增加楼地面的荷载。经包国胜申请，一审法院委托上房公司进行鉴定产生的鉴定费20,000元应由包国胜自行承担。上诉人包国胜辩称：不同意屠勤伟、夏明非上诉请求。根据一审鉴定结果，天井三楼南墙与周围墙体、柱为同期施工，并非由包国胜施工建造。上诉人包国胜上诉请求：撤销一审判决第十项，改判支持包国胜一审反诉请求1。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。一审法院以包国胜无证据证明屠勤伟、夏明非搭建的卫生间影响其居住安全、通风透气、正常生活为由，未支持包国胜的诉请。包国胜不同意该认定：首先，天井的功能在于通风透气，天井内违法搭建房屋势必影响通风透气功能；其次，屠勤伟、夏明非将搭建房屋用作卫生间，容易滋生蚊虫、产生气味，卫生间的房顶离包国胜卧室的窗户仅1.3米，影响包国胜的正常生活。另，同测公司出具的修复方案中也提到屠勤伟、夏明非需拆除天井内违法搭建房屋。2、一审判决适用法律不当。一审法院以不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定为由，对包国胜要求重新鉴定通风排气管道的申请不予准许，严重损害包国胜的合法权益。包国胜从未改变过卫生间排气、通风管道。同测公司的鉴定意见是依据图纸得出的，但一审庭审中鉴定人员表示：以往的鉴定中，也遇到过房产开发商交付房屋时的房屋现状与竣工图纸不一致的情形，因此不能仅以图纸作为得出结论的依据。上诉人屠勤伟、夏明非辩称：不同意包国胜上诉请求。屠勤伟、夏明非向一审法院起诉请求：1.判令包国胜拆除201室天井南侧和西侧墙壁上的窗户，恢复原状；2.要求包国胜恢复二楼及以上庭院内的原状；3.判令包国胜拆除二楼、三楼南阳台南侧的墙壁，恢复原状，并将空调外机移至原设计位置；4.判令包国胜拆除二楼北面飘窗下的墙壁，恢复原状；5.判令包国胜拆除二楼北面公共通道的地砖，恢复原状；6.判令包国胜拆除违法浇筑的1个平面屋顶及三楼南阳台内擅自加盖的楼梯，恢复原状；7.判令包国胜赔偿屠勤伟、夏明非照片复印费38.80元、向同测公司邮寄材料的快递费45.80元、(2015)青民一(民)初字第1201号案件受理费25元。诉讼中，屠勤伟、夏明非增加如下诉讼请求：8.判令包国胜恢复二楼及三楼庭院内的排水管道；9.判令包国胜恢复卫生间的原排气管道。包国胜提出反诉请求：1.判令屠勤伟、夏明非拆除101室天井内的卫生间；2.判令屠勤伟、夏明非拆除包国胜电表周围的不锈钢钢门；3.判令屠勤伟、夏明非恢复101室地下室的原状。一审法院认定事实：屠勤伟、夏明非为101室业主。包国胜和案外人张金妹为201室业主。本案涉争房屋即为上海市青浦区朱家角漕平支路XXX弄XXX号房屋，该房屋地上三层，地下一层。其中，地下一层、地上一层属屠勤伟、夏明非所有。地上二层、三层属包国胜和案外人张金妹所有。屠勤伟、夏明非及包国胜均对各自所有的房屋有所搭建。依屠勤伟、夏明非申请，一审法院委托同测公司鉴定、出具修复方案，并到庭接受双方询问。内容为：(一)关于101室，现场查看101室受损情况如下：天井外墙未做改动，天井内搭建房屋，天井北侧墙体室内墙面有渗水痕迹，天井西侧墙体门上角有渗水痕迹，天井西侧下部墙体室内墙面有渗水痕迹，天井南墙上、下墙体未见明显渗漏水。(二)关于201室，现场检测201室装修情况与竣工图对比如下：1.根据竣工图，201室在北面二楼飘窗下部与室外楼梯平台之间露空。现状：201室北面二楼飘窗下方进行搭建，封闭楼梯平台。2.根据竣工图，201室二、三楼天井西侧外墙无洞口。现状：201室在天井西侧外墙二、三楼开洞，破坏外墙防水保温系统。3.根据竣工图，201室天井南侧外墙二楼无洞口，天井南侧外墙砌至二楼顶。现状：201室在天井南侧外墙二楼开洞，破坏外墙防水保温系统。201室扩建天井南侧外墙至三楼顶并开洞。4.根据竣工图，二楼庭院位置无其他建筑设施。现状：201室改建二楼庭院，扩建洗漱间、扩建室内楼梯。5.根据竣工图，201室二楼庭院以上位置露空。现状：201室在二楼庭院上方扩建混凝土屋面，搭建屋面上种植绿化。6.根据竣工图，201室空调室外机放置在阳台上。现状：201室封闭二楼、三楼阳台，将二楼、三楼空调室外机由空调外机平台移至外墙悬挂，二楼空调外机悬挂在地下一层入口处上方，三楼空调外机悬挂在地上一楼入口处上方，存在安全隐患。7.根据竣工图纸，二楼庭院排水坡度为5%，天沟排水坡度为1%，水流排入天井内管道。经现场检测，二楼庭院内增设洗漱间及室内楼梯，顶部加盖混凝土屋面，增加排水管道，改变原有房屋排水走向，影响101室天井的排水。8.201室改变了卫生间排气、通风管道，影响101室卫生间通风。(三)鉴定意见：1.201室在天井外墙开设洞口，破坏原外墙防水保温系统，洞口未做防水处理，导致101室房屋天井西侧墙顶渗漏。2.101室在天井搭建房屋、改变原地面排水系统，外墙未做防渗处理，导致101室天井西侧、北侧墙底渗漏。3.201室北面二楼飘窗下方的搭建导致101室房屋漏水。4.201室存在改建、扩建原有房屋的违法行为，影响101室天井采光，影响房屋的承重结构，存在安全隐患。(四)修复方案：1.101室修复方案(1)101室在天井内违法搭建房屋、改变原有地面排水，需拆除违法搭建房屋，并恢复天井排水设施，并自行修复室内墙底受损墙面。(2)因201室在天井外墙开设洞口，破坏原外墙防水保温系统，导致101室天井西侧墙顶渗漏。201室负责铲除受损部位墙面涂料，粘贴网格布，重新批腻，涂刷涂料二度。2.201室房屋修复方案(1)飘窗下方违法搭建，封闭平台。需拆除违法搭建，恢复飘窗下方原有形状。(2)天井西侧二楼、三楼外墙上开窗洞。需封闭窗洞口，恢复外墙保温及防水性能。(3)天井南侧二楼外墙上开窗洞，加高三楼墙体、开窗洞。需封闭窗洞口，拆除加高三楼墙体，恢复外墙保温及防水性能。(4)改建二楼庭院，增设洗漱间及室内楼梯。需拆除违法搭建建筑设施，恢复二楼庭院原有形状。(5)加盖混凝土屋面，并进行绿化种植、需拆除违法搭建屋面板，拆除绿化种植，恢复房屋原有形状。(6)二楼、三楼阳台封闭窗台，需拆除违法搭建窗台，恢复房屋原有形状。(7)空调室外机恢复至原始设计位置。当事人需自行拆除违法搭建设施、恢复被损房屋时，不得降低原有构件的强度，修复材料不得低于原构件用料标准，修复施工质量需符合现行质量验收规范要求。鉴定人员到庭陈述，101室在地下室仅做分割的话，不影响房屋安全。201室挪动了庭院的排水管道，导致出水量增多，通过该管道的绿化垃圾增多，可能会溢出。经现场查看，屠勤伟、夏明非对地下一层房屋以砌墙的方式做了分割，但未改动地下一层房屋原有墙体。屠勤伟、夏明非在天井内搭建的卫生间的屋顶至201室二楼窗口有较远的距离。为委托同测公司鉴定，屠勤伟、夏明非共支出鉴定费用18,000元。屠勤伟、夏明非为本案诉讼及鉴定，支出复印费38.80元、快递费45.80元。依包国胜申请，一审法院委托上房公司鉴定，并到庭接受双方询问。内容为：鉴定意见：(1)201室天井南墙(H/8-9轴)现场三楼设墙体，与竣工图不一致，设计图上无此墙体。(2)经检测，天井南墙相邻9/H轴柱预留与南墙墙体拉结钢筋，南墙墙体材料、灰缝及拉结钢筋位置、墙体外侧装饰做法及外保温材料等均与周围墙体一致，天井三楼南墙(H/8-9轴)与周围墙体、柱应为同期施工。鉴定人员到庭陈述，其采用现场打开墙体的方法鉴定，三楼范围的墙体同高。以往的鉴定中，也遇到过房产开发商交付房屋时的房屋现状与竣工图纸不一致的情形。为委托上房公司鉴定，包国胜支出鉴定费用20,000元。涉争房屋交付时，包国胜201室的电表箱被安装在屠勤伟、夏明非101室地上一楼北面入户门外的墙壁上，屠勤伟、夏明非在装有201室电表箱的外侧安装了一扇不锈钢门，并加装了锁具。2015年4月27日，一审法院立(2015)青民一(民)初字第1201号案件受理屠勤伟、夏明非诉包国胜相邻关系纠纷一案。2015年12月21日，屠勤伟、夏明非向一审法院申请撤诉，一审法院作出(2015)青民一(民)初字第1201号民事裁定，裁定准许屠勤伟、夏明非撤回起诉。诉讼中，1.屠勤伟、夏明非表示，屠勤伟、夏明非无法自行修复，请求法院强制包国胜按照鉴定机构出具的修复方案修复。2.为证明天井南侧外墙于开发商交付时仅砌至二楼顶，屠勤伟、夏明非提供一组照片，称系上海市青浦区朱家角镇漕平支路XXX弄XXX号房屋的照片，该房屋与201室结构一致，长度、宽度有点不一样，其它都一样。包国胜对此不予确认，认为涉争小区每幢房屋的结构均不同。3.包国胜申请重新鉴定通风排气管道，理由：鉴定人员认为201室敲掉卫生间的通风排气管道，影响101室通风，与事实不符。4.包国胜表示，如果本案中需要201室业主承担赔偿责任，则由其本人一人承担，无须案外人张金妹承担。5.为证明天井南侧外墙于开发商交付时即至三楼顶，包国胜提供如下证据：(1)证人董某某、王某出庭作证，其中董某某的证词为，其为包国胜装修，其不认识屠勤伟、夏明非。在为包国胜装修时，天井南侧墙壁的原始高度为三楼高。二楼北面包国胜的飘窗下原为镂空。停工后的1天，证人发现飘窗的正下方围了一圈铁方管，上面还有贴有瓷砖。后来，包国胜与屠勤伟及夏明非商量，由包国胜方拆掉铁方管和瓷砖，砌成墙壁，由董某某施工。王某的证词为，二楼北面包国胜飘窗下原为镂空，其不清楚周围是否有铁栏杆。后来，王某看到下方修砌了一堵墙壁，听包国胜讲两家协商的事情。包国胜对董某某的证词无异议，并认为其与屠勤伟、夏明非吵架时，证人王某在场。屠勤伟、夏明非对两位证人证词均不认可，另陈述到，屠勤伟、夏明非不愿让证人董某某为101室装修，双方为此产生不愉快，所以该证人歪曲事实。飘窗下面的围栏由房产开发商留下。屠勤伟曾经在铁栏杆旁边放了一个高约两公分的铁条，围在围栏旁边，又在围栏上靠着放了瓷砖，防止雨水下漏。包国胜把瓷砖和铁围栏全部敲掉，把厨房外扩，在飘窗下方修砌了一堵墙。证人王某是双方的邻居，和包国胜关系很好。包国胜让王某毁坏101室的绿化，用于包国胜放置摩托车。(2)房屋照片。包国胜称，系漕平支路XXX弄XXX号XXX室房屋照片，在开发商交付时，51号楼3楼天井北侧有1扇窗，包国胜房屋的相应位置就是1面墙，小区每栋房屋的户型均不一样。屠勤伟与夏明非称对该照片不清楚，听说该户改动最多，且照片亦不能反映天井南侧3楼原来就有墙壁。一审法院认为，包国胜申请重新鉴定通风排气管道的理由，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的准许重新鉴定的情形，故一审法院不予准许。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光、安全等方面的相邻关系。房屋的权利人在对房屋行使权利时必须依法、合理、适当，不得滥用权利给相邻方的生活、安全造成影响和威胁。相邻关系实际上是在斟酌各方利益和公共秩序后，对于行使所有权的一种限制和节制。本诉中，包国胜在房屋装修过程中，私自改、扩建房屋(具体内容如前所述)，其行为客观上已对其楼下的相邻方屠勤伟、夏明非的生活和安全造成了现实的影响和威胁，应承担恢复原状及修复的责任。因此，一审法院对屠勤伟、夏明非的第1项、第3项、第4项、第6项、第8项、第9项诉讼请求予以支持。屠勤伟、夏明非主张，在房产开发商交付之时，201室天井南侧外墙仅砌至二楼顶，并提供了其它房屋的照片，鉴于屠勤伟、夏明非亦自认该房屋的长度、宽度情况与201室有所不同，且包国胜对此亦不予确认，故一审法院对该照片的证明力不予确认。包国胜主张，在房产开发商交付之时，天井南侧外墙就已砌至三楼顶，鉴于其提供的隔壁房屋的照片未显示201室交付时的情况，且包国胜称涉争小区每幢房屋的结构均不同，故一审法院对该照片的证明力亦不予确认。虽然涉争房屋的竣工图纸显示201室二楼庭院以上位置露空，但房产开发商交付房屋时的房屋现状与竣工图纸不一致的情形并非完全不可能出现。结合上房院司鉴[2019]建鉴字第1042号司法鉴定意见书及证人董某某的证词，一审法院确认天井三楼南墙与周围墙体、柱应为同期施工。根据常理，该墙体不可能由包国胜施工建造，故对屠勤伟、夏明非第2项诉讼请求中要求包国胜拆除天井三楼南墙的部分，不予支持，但包国胜应拆除该墙上违法搭建的屋面板及之上的墙体。包国胜在自行拆除违法搭建设施、恢复被损房屋时，不得降低原有构件的强度，修复材料不得低于原构件用料标准，修复施工质量需符合现行质量验收规范要求。屠勤伟、夏明非无证据证明包国胜改变北面二楼公共通道影响101室房屋的合法权益，故一审法院对屠勤伟、夏明非的第5项诉讼请求不予支持。关于屠勤伟、夏明非第7项诉讼请求中的复印费、快递费确系屠勤伟、夏明非为本案诉讼而支出，包国胜确实存在影响屠勤伟、夏明非合法权益的改、扩建，结合必要性与合理性，一审法院酌情确认包国胜赔偿屠勤伟、夏明非复印费、快递费合计70元。至于屠勤伟、夏明非在另一案件中因撤诉而产生的案件受理费，屠勤伟、夏明非要求包国胜赔偿于法无据，不予支持。关于反诉，包国胜无证据证明屠勤伟、夏明非在封闭式的天井内搭建屋顶离其二楼窗口还有较远距离的卫生间影响其居住安全、通风透气、正常生活，无证据证明屠勤伟、夏明非以砌墙方式分割101室地下室的行为影响包国胜房屋的承重与安全，而违法搭建本身不属本案处理范围，故对包国胜的第1项和第3项反诉请求，不予支持。屠勤伟、夏明非擅自在装有201室电表箱的墙壁外围安装不锈钢门和锁具，没有合法根据，并给包国胜造成不便，应予以拆除，故对包国胜的第2项反诉请求，予以支持。一审法院判决：一、包国胜应于判决生效之日起三十日内封闭201室天井南侧二楼、三楼窗洞口，恢复天井南侧二楼、三楼外墙保温及防水性能；二、包国胜应于判决生效之日起三十日内封闭上201室天井西侧二楼、三楼窗洞口，恢复天井西侧二楼、三楼外墙保温及防水性能；三、包国胜应于判决生效之日起三十日内拆除201室二楼庭院内违法搭建的建筑设施，恢复二楼庭院原有形状；四、包国胜应于判决生效之日起三十日内拆除201室三楼庭院内违法搭建的屋面板及之上的墙体，恢复原有形状；五、包国胜应于判决生效之日起三十日内拆除201室二楼、三楼南面阳台的封闭设施，拆除违法搭建窗台，恢复阳台原有形状；六、包国胜应于判决生效之日起三十日内拆除201室二楼、三楼阳台外的空调外机，恢复至原始设计位置；七、包国胜应于判决生效之日起三十日内拆除201室南阳台三楼楼梯，恢复原有形状；八、包国胜应于判决生效之日起三十日内拆除201室二楼北面飘窗下方的违法搭建，恢复原有形状；九、包国胜应于判决生效之日起三十日内恢复201室庭院内的排水管道；十、包国胜应于判决生效之日起三十日内恢复201室卫生间内的原有排气、通风管道；十一、包国胜应于判决生效之日起三十日内修复101室房屋天井西侧墙顶渗漏(铲除受损部位墙面涂料，粘贴网格布，重新批腻，涂刷涂料二度)；十二、包国胜应于判决生效之日起三十日内赔偿屠勤伟、夏明非复印费、快递费合计70元；十三、驳回屠勤伟、夏明非的其余诉讼请求；十四、屠勤伟、夏明非应于判决生效之日起三十日内拆除101室地上一楼北面入户门外的1扇不锈钢门；十五、驳回包国胜的其余诉讼请求。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明以下事实：二审中，屠勤伟、夏明非提供《上海市建设工程施工图纸设计文件审查合格书》一份，证明三楼天井南侧外墙系包国胜自行搭建加高。包国胜发表如下意见：对真实性不予认可，且与本案无关。本院认为，关于屠勤伟、夏明非在二审中提供的证据，因该证据内容无法得出屠勤伟、夏明非的证明目的，故本院不予采纳。关于201室天井南侧外墙，屠勤伟、夏明非上诉主张，该墙体在开发商交付时砌至二楼顶，包国胜则主张该墙体在开发商交付时已经砌至三楼顶。因上房院司鉴[2019]建鉴字第1042号司法鉴定意见书已经明确201室天井三楼南墙(H/8-9轴)与周围墙体、柱应为同期施工，一审法院据此认定该墙体并非包国胜施工建造，并对屠勤伟、夏明非相关诉讼请求未予支持，并无不当，本院予以认同。屠勤伟、夏明非该上诉主张，本院不予采纳。关于101室天井内搭建的房屋，根据相关法律的规定，建造建筑物，不得妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。包国胜上诉主张屠勤伟、夏明非在天井内搭建的房屋影响其正常生活，但根据一审查明事实，该搭建房屋的屋顶至201室二楼窗口有较远的距离，包国胜也并未提供充分证据证明该建筑物影响其房屋的通风、采光和日照，故一审法院对包国胜相关诉讼请求不予支持，也无不当。包国胜该上诉主张，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人屠勤伟、夏明非、包国胜的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币160元，由上诉人屠勤伟、夏明非共同负担人民币80元，由上诉人包国胜负担人民币80元。本判决为终审判决。法官助理沈宸审判长  丁康威审判员  刘海邑审判员  徐 庆二〇二〇年二月十日书记员  慎哲仁附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……