山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终1961号 上诉人(原审原告)：雅士利涂料（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州工业园区东宏路48号。 法定代表人：雷家瑛，总经理。 委托诉讼代理人：张洪君，山东睿德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王瑀鑫，山东睿德律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：孙鹏，男，1985年8月9日出生，汉族，住青岛市市北区。 上诉人雅士利涂料（苏州）有限公司（以下简称雅士利苏州公司）因与被上诉人孙鹏劳动争议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初5731号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 雅士利苏州公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由孙鹏负担。事实和理由：一、孙鹏自2010年1月底到雅士利苏州公司工作，并签订两次固定期限劳动合同，负责青岛地区销售业务。孙鹏在上年度和2019年第一季度考核中连续不达标，雅士利苏州公司安排员工与其谈话希望其努力完成业绩考核，但孙鹏仍未有实质性改善，雅士利苏州公司遂在劳动合同到期前通知其不再续签劳动合同。从劳动合同法第十四条的规定可以看出，在连续两次签订固定期限劳动合同后要签订无固定期限劳动合同的前提是需要双方对此协商一致。本案中，孙鹏业务考核指标连续不达标，雅士利苏州公司作为用人单位当然有理由也有权拒绝与孙鹏签订劳动合同，签订无固定期限劳动合同更无从谈起。因此，雅士利苏州公司终止与孙鹏的劳动合同，属于合法行为，不应向其支付赔偿金。二、关于年休假工资。因孙鹏负责销售工作，雅士利苏州公司对孙鹏的工作时间无任何硬性要求，完全由孙鹏自主安排工作时间，故是否申请年休假完全由孙鹏自主选择。根据公司员工手册规定，每年12月31日前未提出年休假的，属于自动放弃当年年休假，属于对自己权利的任意处置，不应再支付孙鹏未休年休假工资。雅士利苏州公司终止与孙鹏的劳动合同，符合法律规定，不应支付其赔偿金、未休年休假工资等任何费用。 孙鹏未答辩。 雅士利苏州公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令不支付孙鹏赔偿金60857元、带薪年休假工资8835.86元；2.本案诉讼费由孙鹏承担。 一审法院认定事实:孙鹏于2010年1月26日入职雅士利苏州公司从事销售工作，双方签订期限自2010年1月26日起至2013年4月30日止、2013年5月1日起至2019年3月31日止的劳动合同。2019年3月20日，雅士利苏州公司出具《终止劳动合同书》，通知孙鹏因工作需要与个人工作绩效情况，双方劳动合同于2019年3月31日期满后终止。 孙鹏终止劳动关系前12个月的平均应发工资、2018年度的月平均工资均为6406元，雅士利苏州公司已支付孙鹏经济补偿60857元。 2019年4月8日，孙鹏向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.确认雅士利苏州公司终止劳动合同违法，并支付赔偿金121714元；2.雅士利苏州公司支付2017年、2018年年休假工资16336.55元；3.雅士利苏州公司支付2017年、2018年防暑降温费1600元。2019年6月13日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2019]第493号裁决书，裁决：一、雅士利苏州公司支付孙鹏违法终止劳动合同赔偿金60857元；二、雅士利苏州公司支付孙鹏2018年带薪年休假工资8835.86元；三、雅士利苏州公司支付孙鹏防暑降温费1120元；四、驳回孙鹏的其他仲裁请求。雅士利苏州公司对该裁决书不服，向一审法院提起诉讼。 对有争议的证据，一审法院认定如下： 1.孙鹏提供EMS快递退件、续签劳动合同申请、物流查询信息打印件各一份。其中，该EMS快递退件于仲裁阶段当庭打开，内有续签劳动合同申请，快递载明的收件单位为雅士利苏州公司，收件地址为雅士利苏州公司住所地“苏州市工业园区东宏路48号”，收件人为罗秋月，内件品名为“续签劳动合同申请”，改退批条显示退回原因为拒收。证明孙鹏于2019年3月27日向雅士利苏州公司提出续签劳动合同，被雅士利苏州公司员工罗秋月拒收。雅士利苏州公司质证称，对以上证据的真实性均无异议，罗秋月确系其处负责人事的工作人员，但其未收到该快递。结合雅士利苏州公司的质证意见，对该宗证据的真实性，一审法院予以确认。 2.孙鹏提供《员工手册》第19页、第20页，其上载明“正式职工在本公司工作……已满6年的，年休假15天。”证明孙鹏2017年、2018年每年享受带薪年休假15天。雅士利苏州公司对该《员工手册》的真实性无异议，但主张孙鹏负责销售工作，雅士利苏州公司对孙鹏的工作时间无任何硬性要求，完全由其自主安排工作时间，故是否申请年休假由孙鹏自主选择，根据《员工手册》规定，每年12月31日前未申请年休假的属于自动放弃当年年休假，是对自己权利的任意处置，不应再主张带薪年休假工资。结合雅士利苏州公司的质证意见，对该《员工手册》的真实性，一审法院予以确认，结合孙鹏于2010年1月26日入职雅士利苏州公司的事实，认定孙鹏2018年享受带薪年休假15天。 一审法院认为，孙鹏于2010年1月26日入职雅士利苏州公司，双方先后签订了期限为2010年1月26日起至2013年4月30日止、2013年5月1日起至2019年3月31日止的书面劳动合同，上述劳动合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格履行。 关于违法终止劳动合同赔偿金的问题。一审法院认为，雅士利苏州公司与孙鹏先后连续签订二次固定期限劳动合同，且孙鹏于第二份劳动合同届满前向雅士利苏州公司邮寄续签劳动合同申请，该邮寄快递因雅士利苏州公司工作人员拒收被退回，相关法律后果应由雅士利苏州公司承担。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（二）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”的规定，雅士利苏州公司与孙鹏已符合应当订立无固定期限劳动合同的情形。2019年3月20日，雅士利苏州公司以“因工作需要与个人工作绩效情况”为由，单方书面通知孙鹏双方劳动合同于2019年3月31日期满终止不再续签，但其未能就其主张的终止劳动合同原因举证证明，应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定雅士利苏州公司单方终止与孙鹏劳动合同关系的行为违法。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，结合孙鹏终止劳动关系前12个月的平均应发工资为6406元、雅士利苏州公司已支付孙鹏经济补偿60857元的事实，雅士利苏州公司应支付孙鹏违法终止劳动合同赔偿金差额60857元（6406元/月×9.5个月×2-60857元）。故对雅士利苏州公司主张不支付孙鹏赔偿金60857元的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于未休带薪年休假工资的问题。一审法院认为，根据雅士利苏州公司《员工手册》第20页关于带薪年休假的规定，孙鹏2018年应休带薪年休假为15天。本案中，雅士利苏州公司虽主张其处员工每年12月31日前未申请带薪年休假的属于自动放弃当年年休假，但未能就此举证证明，且其未能证明2018年带薪年休假未休的原因在于孙鹏个人，亦未能证明已向孙鹏支付相应的未休带薪年休假工资，结合孙鹏2018年度的月平均工资为6406元的事实，雅士利苏州公司应补发孙鹏2018年未休带薪年休假工资8835.86元（6406元/月÷21.75天/月×15天×200%）。故对雅士利苏州公司主张不支付孙鹏2018年未休带薪年休假工资8835.86元的诉讼请求，一审法院不予支持。 仲裁裁决确认雅士利苏州公司支付孙鹏防暑降温费1120元，雅士利苏州公司及孙鹏均未就此提起诉讼，视为认可裁决内容，对此一审法院予以确认。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，一审判决：一、雅士利涂料（苏州）有限公司于判决生效之日起十日内支付孙鹏违法终止劳动合同赔偿金差额60857元；二、雅士利涂料（苏州）有限公司于判决生效之日起十日内支付孙鹏2018年未休带薪年休假工资8835.86元；三、雅士利涂料（苏州）有限公司于判决生效之日起十日内支付孙鹏防暑降温费1120元；四、驳回雅士利涂料（苏州）有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由雅士利涂料（苏州）有限公司负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，孙鹏在雅士利苏州公司工作期间，双方连续两次签订固定期限劳动合同，孙鹏在第二次固定期限劳动合同期满前向雅士利苏州公司邮寄续签劳动合同申请，被雅士利苏州公司工作人员拒收，在双方已具备签订无固定期限劳动合同的法定情形下，孙鹏作为劳动者已履行劳动合同法第十四条第二款规定的要求签订无固定期限劳动合同的通知义务。雅士利苏州公司以孙鹏连续考核不达标为由，拒绝与孙鹏签订无固定期限劳动合同，但雅士利苏州公司未举证证明孙鹏存在经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的事实，也无证据证明孙鹏存在劳动合同法第三十九条和第四十条第一项规定的情形，在劳动者孙鹏依法要求签订无固定期限劳动合同的情况下，雅士利苏州公司终止与孙鹏的劳动合同，缺乏事实与法律依据，系违法解除，一审据此判令雅士利苏州公司支付孙鹏相应的违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当，本院予以确认。雅士利苏州公司以孙鹏可以自主选择是否休年休假以及根据公司员工手册规定每年12月31日前未提出年休假的，属于自动放弃当年年休假为由，主张不应支付孙鹏未休年休假工资，缺乏法律依据，本院不予支持。雅士利苏州公司未支付孙鹏防暑降温费，一审判令雅士利苏州公司支付孙鹏相应的未休年休假工资及防暑降温费，正确。 综上所述，雅士利苏州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人雅士利涂料（苏州）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇二〇年二月十七日 法官助理于遨洋 书记员王冉冉