浙江省绍兴市上虞区人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）浙0604行赔初24号 原告吴则江，男，1978年3月20日出生，汉族，住新昌县。 原告余玉平，女，1978年10月31日出生，汉族，住新昌县。 上述两原告的委托代理人（一般代理）刘丽薇，北京京平律师事务所律师。 被告新昌县南明街道办事处，住所地新昌县南明街道人民东路130号。统一社会信用代码：11330624002587028Q。 法定代表人丁汉浩，主任。 委托代理人（特别授权）**先，浙江新时代律师事务所律师。 委托代理人（特别授权）吕凯利，浙江新时代律师事务所律师。 原告吴则江、余玉平诉被告新昌县南明街道办事处行政赔偿一案，原告于2019年5月14日向新昌县人民法院提起诉讼，并申请异地管辖。新昌县人民法院报请绍兴市中级人民法院指令异地管辖，绍兴市中级人民法院指定本案由绍兴市上虞区人民法院审理，并将案件材料移送本院。本院于2019年8月12日立案受理，于同年8月14日向被告新昌县南明街道办事处送达诉状副本、应诉通知书等材料。本院依法组成合议庭，于2019年10月25日公开开庭进行了审理，原告吴则江及委托代理人刘丽薇，被告法定代表人丁汉浩及委托代理人**先到庭参加诉讼。原告在庭审中对涉案房屋的损失申请鉴定，经本院准许，依照司法鉴定程序委托鉴定，于2020年1月3日收到《房地产估价报告》。现已审理终结。 原告吴则江、余玉平诉称，原告合法拥有的房屋坐落于新昌县，房屋有集体土地建设用地使用证，证号为新集用（99）字第12252号。2017年7月28日上午，该房屋遭到被告的强制拆除。该违法强拆行为已经被绍兴市中级人民法院（2019）浙06行终90号行政判决确认违法。原告认为，被告作为国家权力机关，其所实施的违法强拆行为给原告造成极大的财产损害，应承担国家赔偿责任，遂依据《国家赔偿法》向被告申请国家赔偿。2019年5月1日，原告收到被告作出的《不予赔偿决定书》，原告认为该《不予赔偿决定书》违法，严重侵害原告的合法权益。原告为维护自身合法权益，依据《国家赔偿法》、《行政诉讼法》之相关规定提起诉讼。请求：依法撤销被告作出的（2019）新南政赔决字第1号《不予赔偿决定书》并责令其依法赔偿原告损失797167元。 原告提供证据、依据如下： 1、两原告身份证、结婚证、户口簿复印件各二份。2、涉案房屋集体土地建设用地使用证、吴某户口本、吴某死亡证明、新昌县城关镇赤土村民委员会分户《证明》、地籍档案查询单、土地权属来源证明复印件各一份。证明涉案房屋为两原告合法继承，对涉案房屋具备权利主体资格。3、浙江省嵊州市人民法院（2018）浙0683行初126号《行政判决书》。4、浙江省绍兴市中级人民法院（2019）浙06行终90号《行政判决书》复印件各一份。证明生效判决确认两原告与涉案房屋有利害关系，原告具有主体资格和被告行政行为违法。5、财产损失计算依据（包括房屋、装修及拆迁补偿奖励价值清单、屋内物品毁坏清单、拆迁补偿安置方案及律师代理费发票）复印件各一份。证明赔偿范围、价值和参照依据。6、原告向被告邮寄的《国家赔偿申请书》复印件一份。证明原告依法向被告提出国家赔偿申请。7、（2019）新南政赔决字第1号《不予赔偿决定书》复印件一份。证明被告作出不予赔偿决定。 上述证据，经庭审质证。被告对证据1、2的“三性”无异议，但对证明目的有异议。对证据3、4的“三性”均无异议，但判决书认定的是拆除程序违法，也无法达到原告的证明目的。对证据5的真实性无异议，但与本案无关，对证据6的真实性无异议。原告主张赔偿的依据是征收资料，与本案无关，且律师代理费不是直接损失。对证据7无异议。 被告新昌县南明街道办事处辩称，一、吴则江不具有本案原告主体资格。原告在嵊州市人民法院（2018）浙0683行初126号行政案件中提供了《房屋分关》一份，清楚载明2005年6月4日，吴某将案涉宅基地上的住房分关给儿子吴则江。2017年6月22日陈仁娟、吴则江、余玉平签订的《房屋（土地）继承协议书》载明：兹有南明街道赤土村吴某，因病已死亡，经本家庭人员协商后，一致同意将坐落本村占地面积为70.41平方米的泥木结构二间房屋继承给儿媳余玉平永久使用（原集体土地建设用地使用证号为新集建（99）字第12252号）。《房屋分关》以及《房屋（土地）继承协议书》可以表明，吴则江已经将案涉房屋的所有权赠与给余玉平，即使该房屋可享有合法权益，该权利也属于余玉平一人，吴则江对此不再享有权益，不是《中华人民共和国赔偿法》第六条所规定的赔偿请求人，显然也不是本案适格原告。二、集体土地建设用地使用证号码为新集用（99）字第12252号的新昌县的房屋属于一户多宅应拆未拆的房屋，余玉平对该房屋不享有合法权益。陈仁娟（吴伯法）户在赤土村拥有两处宅基地，分别为新集用（1999）字第12252号，用地面积为70.41平方米，新集用（1999）字第12253号，用地面积为81.96平方米。2005年陈某（吴某）户申请对赤土村老路面积为81.96平方米宅基地上进行翻建，根据《土地管理法》第六十二条第一款、《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十五条第二款、第三十六条第三款的规定，用地面积为70.41平方米宅基地上的房屋应予以拆除，但陈某（吴某）户并未拆除。户口簿、股份经济合作社股权证均记载陈某、余玉平属于一户，故即使余玉平得到了该宅基地，其与陈某仍属于一户，故新集用（1999）字第12252号集体土地建设用地使用证涉及的宅基地仍属于一户多宅的应拆未拆，2005年2月18日吴某申请建房，职能部门于同年9月16日用地批准，2014年换证。余玉平对此不享有合法权益，故该房屋被被告拆除也不属于侵犯公民的合法权益。三、原告的赔偿请求缺乏事实和法律依据。1，原告的请求缺乏前提条件。《国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。国家赔偿的前提条件是，公民、法人和其他组织合法权益受到国家公权力的侵害，没有合法权益受到损害，不符合国家赔偿的法定条件。被强制拆除的房屋属于应拆未拆，其赔偿请求没有前提。2，原告未就损失进行举证。原告对所附的房屋价值清单并没有提供相应的依据，所称的房屋价值、房屋装修价值、搬迁补偿费、临时安置补偿费、争先签约奖、签约腾空奖、自行解决周转用房奖励、选择货币补偿奖励属于依法征收国有土地上房屋的补偿标准。被告对原告房屋进行的强制拆除并不涉及国有土地上房屋征收。而屋内物品损坏清单也没有这些物品损坏的客观事实以及是被告损坏的相关证据，故不能作为赔偿依据。3，原告请求赔偿律师费支出不属于国家赔偿范围。原告是基于其认为的合法房屋被拆除而提起的行政赔偿，属于认为被告对其财产造成损害而提起的赔偿，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。而律师费并不属于房屋被拆除产生的直接损失，故不属于国家赔偿范围。综上，吴则江不具有本案原告主体资格，余玉平的诉讼请求缺乏事实与法律依据，请求驳回吴则江的起诉，驳回余玉平的诉讼请求。 被告提供证据、依据如下： 1、《房屋分关》，2、《房屋（土地）继承协议书》。证明原告吴则江不享有本案原告主体资格，余玉平不享有合法的权益。 3、新集用（1999）字第12252号《集体土地建设用地使用证》。证明土地使用情况。 4、股份经济合作社股权证。证明陈某与余玉平系同一户。 5、《信访事项反映意见书》。证明新昌县原国土资源局认定案涉房屋为一户多宅，被告据此进行了拆除。 6、《拆除赤土村违章建筑的通告》。证明通告中包含陈某的房屋。 7、南明街道存量违建调查摸底清单。证明涉案房屋为一户多宅。 上述证据，经庭审质证。原告对证据1—4的“三性”无异议，但认为无法达到被告的证明目的，原告系涉案房屋的合法产权人，已经两审法院判决确认，原告主体适格，法院可以直接认定。对证据5—7的“三性”均有异议，原告拥有合法的土地使用权证，未经依法撤销不应拆除。其中证据6对涉案房屋也未表述为违法建筑，可以表明该通告不是房屋最终定性文件，无法达到证明目的。 法规和规范性文件：1、《中华人民共和国土地管理法》第62条；2、《浙江省实施办法》第35、36条，证明建新拆旧时应拆除原旧房。3、《浙江省违法建筑处置规定》。4、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》。 对上述法律法规和规范性文件，经庭审质证，原告认为对上述法律法规的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，且无法达到被告的证明目的。 对涉案房屋的损失由原告申请鉴定，经本院准许依司法鉴定程序，由本院委托诸暨市永利房地产评估有限公司进行评估，该公司作出“诸永利（2019）估字第0123号”《房地产司法咨询报告》，涉案房地产市场价为19256元。经分别质证，原告认为对房屋价值选择的评估方法不当，导致房屋价值评估过低。被告没有提出质证意见。 对原、被告提供的证据、依据和《房地产司法咨询报告》。认定如下：被告对原告提供的证据1－4、7的证据“三性”均无异议，予以确认；对证据6的真实性、合法性予以确认；对证据5缺乏证据的关联性，不予认定。原告对被告提供的证据1－4的证据“三性”均无异议，予以确认；对证据5－7的真实性予以确认；对法律法规和规范性文件依法无需认定。对本院委托诸暨市永利房地产评估有限公司进行评估的《房地产司法咨询报告》，依法予以认定。 经审理查明，吴某（因病于2014年9月22日死亡）与陈某婚生一子吴则江。吴则江与余玉平于2007年10月登记结婚。 登记在吴某名下共有两处房屋，均坐落在新昌县头。其中集体土地建设用地使用证“新集建（99）字第12252号”，地号为02－28－246，建筑占用土地面积为70.41平方米，用途为住宅；集体土地建设用地使用证“新集建（99）字第12253号”，地号为02－28－255，建筑占用土地面积81.96平方米，用途为住宅。 2005年2月，吴某申请将登记在集体土地建设用地使用证“新集建（99）字第12253号”上的住宅进行原地翻建。2005年6月4日，吴某出具《房屋分关》一份，其内容为：面积为70.4平方米、土地登记号12252的房屋归吴则江所有。赤土村村民委员会在《房屋分关》书上签署“情况属实”的意见和加盖村委会公章。《房屋分关》书随吴某建房申请材料一并附随建房许可档案内。2005年9月，吴某户经许可在“新集建（99）字第12253号”的住宅用地上原地翻建楼房3间，占用土地面积77.88平方米。并取得“新集用（2014）第0551号”土地使用证。 2017年6月22日，吴则江、陈某、余玉平三人订立《房屋（土地）继承协议书》，约定将“新集用（2014）第0551号”土地使用证内的房屋归陈某永久使用；“新集建（99）字第12252号”土地使用证内的房屋归余玉平永久使用。赤土村村民委员会在该协议书上打印有“情况属实，同意继承”处加盖村委会公章。 2017年7月21日，被告作出《拆除赤土村违章建筑的通告》，对赤土村所有未经批准乱搭乱建的棚屋、广告牌、车库等建（构）筑物进行拆除，并限各类违法建筑的权属单位或个人于2017年7月21日-27日向被告的村建办反映。对公示没有异议的，于7月28日前自行进行腾空并拆除。拒不拆除的，街道将会同有关部门采取强制拆除措施。被告将登记在吴某名下“新集建（99）字第12252号”上的房屋，认为属于“农村非法‘一户多宅’违建”，列入被通告户。2017年7月28日，被告新昌县南明街道办事处未通知原告等家人到场，组织人员强制拆除“新集建（99）字第12252号”集体土地建设用地使用证内的两间泥木结构房屋。 2017年9月12日，两原告提起请求确认被告强制拆除房屋行为违法的行政诉讼，经嵊州市人民法院一审判决：确认被告新昌县南明街道办事处于2017年7月28日强制拆除位于新昌县集体土地建设用地使用证号为“新集建（99）字第12252号”房屋的行政行为违法。被告不服上诉，经绍兴市中级人民法院二审判决维持嵊州市人民法院的一审判决。 2019年3月7日，原告吴则江、余玉平向被告新昌县南明街道办事处申请国家赔偿。同年4月30日，被告作出（2019）新南政赔决字第1号《不予赔偿决定书》，驳回两原告的赔偿申请。两原告不服决定，提起本案之诉。 “新集建（99）字第12252号”上的房屋损失，经原告申请，本院准许，依照司法鉴定程序本院委托诸暨市永利房地产评估有限公司进行评估，涉案房地产经评估市场价为19256元。 本院认为，本案的争议焦点：一、登记在吴某名下“新集建（99）字第12252号”集体土地建设用地使用证内的两间泥木结构房屋是否属于违法建筑；二、吴则江是否符合适格原告主体；三、原告提出的赔偿请求及赔偿标准是否符合国家赔偿法等有关规定。 一、登记在吴某名下“新集建（99）字第12252号”集体土地建设用地使用证内的两间泥木结构房屋，不属于违法建筑。理由如下：1，“新集建（99）字第12252号”集体土地建设用地使用证内房屋建造合法。该证号内的房屋，在1999年5月土地使用权登记审核时已确认“70年代开始使用”，由新昌县人民政府于1999年6月25日登记。2，“新集建（99）字第12252号”内的房屋，没有经相关职能部门认定为违法建筑。根据《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》规定，违法建筑的认定，必须由相关职能部门根据查明的事实和认定的程序作出认定，并告知当事人法律规定的救治途经等。涉案房屋没有经相关职能部门认定为违法建筑，被告认为涉案房屋属违法建筑没有依据。3，原告持有登记在吴某名下的“新集建（99）字第12252号”集体土地建设用地使用证，足以证明使用集体土地建设住宅合法的事实；被告作出确认违法建筑时，没有向原告等调查核实集体土地建设用地使用情况。4，2005年9月，被告及赤土村委在许可吴某原宅地翻建新房时，均知道“新集建（99）字第12252号”内住宅用地和房屋的情况，但没有作出拆除的要求，认定“应拆未拆”无据；5，被告不能举证证明“新集建（99）字第12252号”内的房屋属于“农村非法‘一户多宅’”，且“新集建（99）字第12252号”集体土地建设用地使用证合法有效，亦与《拆除赤土村违章建筑的通告》“赤土村所有未经批准乱搭乱建的棚屋、广告牌、车库等建（构）筑物”的范围、性质、种类不同。 二、吴则江不符合适格原告主体。《房屋（土地）继承协议书》约定，将“新集建（99）字第12252号”集体土地建设用地使用证内，占地面积为70.41平方米的泥木结构二间房屋继承给儿媳余玉平永久使用。根据上述约定，涉案房屋的财产权归属于余玉平。吴则江不是涉案房屋的权利人，不符合行政赔偿之诉的适格原告主体。 三、原告提出的赔偿请求部分符合国家赔偿法的规定。理由如下：1，原告请求参照房屋被征收的赔偿标准没有依据。⑴被告没有对涉案住宅用地进行征收；⑵被告强制拆除的是住宅用地上的建筑物，损害的是建筑物的价值；⑶被拆除的建筑物价值以评估价确定为19256元。2，原告主张房屋装修价值和室内财产的认定。⑴原告对房屋装修价值不能举证；⑵被告拆除涉案房屋时没有记录屋内财产状况，没有通知原告等家人到场，应承担屋内无财物的举证责任。⑶被告在限期内（即未逾期）拆除涉案房屋。《拆除赤土村违章建筑的通告》要求“在2017年7月28日前自行腾空并拆除”，被告在7月28日实施了强制拆除，属于限期未满进行强制拆除，未能充分保障原告自行处置财物的正当时间，也是导致损失扩大原因之一。对原告主张屋内存放有门窗、灶具、桌子、电扇、农具等生活生产用品，根据当地农村的习俗具有一定的合理性，因被告拆除时没有记录，没有通知当事人到场等原因，现已灭失，不能评估。本院依法酌情确定赔偿6000元。3，原告主张律师代理费等，不属于直接损失，不符合《国家赔偿法》第三十六条第（八）项“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”的规定。 综上，登记在“新集建（99）字第12252号”证内的土地使用和房屋建造，经批准许可，且该集体土地建设用地使用证合法有效，不属于违法建筑。被告认为属于“应拆未拆”、农村非法“一户多宅”，均没有证据证明，且与《拆除赤土村违章建筑的通告》中的范围、性质、种类不符，本院采纳无据。被告强制拆除原告房屋的行政行为已被生效判决确认违法，强制拆除涉案房屋的行为已损害了权利人的合法权益，依法应予赔偿，对原告的赔偿申请作出不予赔偿的决定，与法律规定不符。原告吴则江不符合行政赔偿的适格原告主体，依法应驳回其起诉；原告余玉平主张的赔偿请求，符合法律规定的依法予以采纳，屋内财物损失，依法酌情确定。主张参照征收赔偿标准的请求，与查明的事实不符，依法不予采信。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第四项、第六条第一款、第二十条、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条之规定，判决如下： 一、被告新昌县南明街道办事处赔偿给原告余玉平人民币25256元。在本判决生效后五日内履行。 二、驳回原告余玉平的其他诉讼请求。 三、鉴定费1500元，由被告负担。在本判决生效后五日内履行。 四、驳回原告吴则江的起诉。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  夏增铨 人民陪审员  阮炬钢 人民陪审员  章玲君 二〇二〇年二月二十五日 书 记 员  徐淑娜 附：本判决适用的相关法律和司法解释 《中华人民共和国国家赔偿法》 第二条第一款国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： …… 造成财产损害的其他违法行为。 第六条第一款受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。 第二十条赔偿请求人的确定依照本法第六条的规定。 第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： …… 对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十二条原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律依据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第三十八条第二款在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第四十七条根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。 对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果、 当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。 ?