新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终229号  上诉人（原审被告）：李小龙，男，1971年11月6日出生，汉族，新疆永安硅材料有限责任公司总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：姬沿成，新疆三顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨抗辉，新疆三顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：敬正科，男，1974年1月28日出生，汉族，伊犁州尼勒克县交通投资有限公司项目经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：赵晓曼，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人李小龙因与被上诉人敬正科建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李小龙及其委托诉讼代理人姬沿成、杨抗辉，被上诉人敬正科的委托诉讼代理人赵晓曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李小龙上诉请求：撤销一审判决书，驳回敬正科一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院程序违法，剥夺了我方的权利。一审庭审时，我方对敬正科在一审中提交的于2016年8月16日协议中的“李小龙”的真实性提出异议，并当庭口头申请笔迹鉴定，并于庭后提交了书面鉴定申请，并未超过法定举证期限，一审法院以我方未在举证期限内提出笔迹鉴定申请为由，对我方的申请不予支持，违反法定程序。2.一审法院认定事实不清，证据不足。我方与敬正科之间于2016年8月16日是否签订过协议,决定了是否存在工程欠款的事实。因为本案是建设工程施工合同纠纷，本案是否存在真实欠款、欠款如何形成、欠款主体是否适格及涉案行为的性质均是由建设工程施工合同是否真实存在为基础。敬正科向一审法院提交的协议，用以证实双方之间签订了关于涉案工程的施工合同，其履行了该协议，并根据协议内容进行了结算，我方出具欠款140万元欠条的事实。如果该协议不存在，一审法院不应当继续审理，而不是简单地认定该协议无效，只有委托鉴定机构对协议进行鉴定，确认了该协议真实存在，才能确认协议是否为无效合同。因为我方与敬正科之间未签订协议，故不能认定该协议为无效合同，双方之间也不存在140万元工程款的结算问题，没有证据证明借条或欠条中的140万元是双方结算的结果。敬正科给新疆永安硅材料有限责任公司（以下简称永安硅公司）厂区进行过挡土墙以及平整地面的部分施工，当其与我方约定免费进行施工，且该部分施工价值不存在敬正科所称的140万元之多，该部分施工的具体价格双方可以委托鉴定机构进行评估鉴定。我方不认可与敬正科之间存在建设工程施工合同关系。我方系永安硅公司的法定代表人及股东，出具欠条的行为是代表永安硅公司履行职务行为。一审法院计算利息的期间有误，假使根据欠条上的时间应从2018年12月19日开始计算，而不是2016年12月19日开始计算。综上，一审判决认定事实不清、证据不足、程序违法，严重损害了我方的合法权益，请求二审法院依法支持我方的上诉请求。敬正科辩称，李小龙否认欠付工程款140万元，但其在一审庭审中明确表示涉案的借条及欠条都是其写的，我方一审提交的录音证据中说明了借条和欠条的形成原因。故一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回李小龙的上诉，维持原判。敬正科向一审法院起诉请求：1.判令李小龙支付工程款140万元；2.判令李小龙支付利息损失84,000元。一审法院认定事实：敬正科在2016年之前曾给李小龙位于新疆天泽保温公司厂区地面工程项目中施工。2016年3月24日，李小龙向敬正科出具借条，内容为今借敬正科现金140万元。2016年3月25日，李小龙与敬正科达成还款协议，还款协议中甲方为新疆天泽保温有限公司李小龙，乙方为敬正科，内容大致为甲方将一辆越野车抵给乙方用于清偿甲方欠乙方40万元地面硬化工程款（包括新疆天泽保温公司厂区地面及新疆金汇鑫自动化设备制造有限公司厂房地面硬化工程），李小龙在甲方处签名捺指印，并加注了新疆天泽保温有限公司的名称，敬正科在乙方处签名捺指印。2016年8月，敬正科开始在新疆金汇鑫自动化设备制造有限公司厂区内进行施工，李小龙与敬正科于2016年8月16日签订了协议，协议中甲方为李小龙，乙方为敬正科，约定甲方厂区内未建道路和厂房后空地进行换填土处置，戈壁换填厚度1米，换填分层碾实后，铺装3%水泥稳定层，厚度25mm，后铺设sc-16沥青砼50mm，道路两边安装路沿石，厂区西面围墙砌筑毛石砼挡土墙，上设透绿栅栏;厂区与厂房之间空置场地进行换填土并铺设沥青砼;工程实行包干价，硬化面积16,450㎡，工程总造价430万元整;付款方式为，乙方进入施工现场进行施工，2016年10月底之前，甲方付与本工程预付款100万元，若甲方资金情况较好在2016年底付与乙方至200万元，2017年8月甲方须付款至250万元，施工完毕后在2018年2月将剩余工程款180万元付清。敬正科施工后至2018年11月入冬后停工。李小龙在借款人处签名并注明身份证号。2018年12月19日，敬正科以2016年初的借条丢失为由要求李小龙另行出具欠条，李小龙于2018年12月19日向敬正科出具欠条，内容为今欠敬正科工程款140万元，原借条140万元作废。李小龙在欠款人处签名，并书写签字日期。欠条中李小龙签名下加注了一句“注：天泽厂卖掉付款或车辆顶账”，此注后被划去，在加注之后，敬正科注明“2018年6月份的借条作废”，在此注明后敬正科签名。2017年后敬正科再未继续施工。一审法院认为，双方当事人之间存在建设工程施工合同关系，因敬正科作为个人无施工资质承揽建设工程，其与李小龙签订的协议为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现敬正科施工部分已投入使用，视为工程质量合格，故对敬正科要求李小龙支付工程款的诉讼请求予以支持。敬正科以李小龙出具的欠条主张李小龙应付工程款为140万元，因李小龙在欠条中明确写明140万元为工程款，而双方之间协议签订在2016年8月16日，而李小龙出具欠条时间在2016年12月，在双方当时再无其它工程施工合同关系前提下，应当认定李小龙出具140万元工程款欠条为本案涉案工程的工程款。李小龙未按约定支付工程款，敬正科主张资金占用的利息损失，其计算方法不超过以同期银行贷款月利率4.875‰计算自2016年12月19日至其主张截止日2019年3月23日的利息，一审法院对其主张利息损失84,000元予以支持。对于李小龙认为敬正科以欺骗手段骗取其出具欠条应当否定欠条的合法有效性，因李小龙出具欠条是以敬正科向其陈述借条被撕但实际借条并未被撕，的确给李小龙带来了可能同时出具欠条和借条而造成的风险，但本案中敬正科并未同时主张两笔款项，而只是以此说明两份证据形成的因果关系以避免自身风险，其主观上并无恶意，故对李小龙以此否认欠条的合法有效性的意见不予采纳。对李小龙庭后提交代理词中对李小龙主体身份问题提出的质疑，认为李小龙是永安硅公司的法定代表人和股东，其合同目的××路，故其签字的欠条是职务行为，应由永安硅公司承担责任。因李小龙未举证其是永安硅公司的法定代表人，在本案中李小龙向敬正科出具的欠条、借条，双方签订的协议中均未表明自己是以永安硅公司法定代表人的身份签名，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定：法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。在本案中李小龙并未以法人永安硅公司的名义从事的民事活动，李小龙出具欠条的行为仍应由李小龙本人承担责任。判决：一、李小龙于判决生效后十日内向敬正科支付工程款140万元；二、李小龙于判决生效后十日内向敬正科支付利息损失84,000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了新证据交换和质证。李小龙提交，1.永安硅公司的营业执照、永安硅公司出具的法定代表人身份证明书及证明，上述证据用以证明李小龙出具欠条系代表永安硅公司履行职务行为；2.询价单两张，用以证明涉案工程的工程量在23万到26万元左右。敬正科质证认为，对证据1的真实性、合法性认可，对于关联性不认可，李小龙系永安硅公司的法定代表人，该公司的公章由李小龙保管，上述证明都是李小龙自行后补的，李小龙并不是以永安硅公司的名义与其签订合同，李小龙也从未告知其有永安硅公司的授权，故李小龙不属于职务行为；对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，该报价单中关于工程价、施工内容都是自行约定的，不以第三方的报价单来确定工程的实际价值。本院对于证据1的真实性、合法性予以确认，因李小龙虽系永安硅公司的法定代表人，但涉案的借条、欠条上未加盖永安硅公司的公章，李小龙是以其本人的名义向敬正科出具借条、欠条，李小龙出具借条、欠条的行为并不是代表永安硅公司从事民事行为，不能单从李小龙的身份上推定其系代表永安硅公司履行职务行为，故对于证据1的关联性，本院不予确认；因证据2报价单的出具人未到庭作证，且从报价单本身也无法看出与涉案工程的关联性，故本院对于证据2的真实性、合法性、关联性均不予确认。本院另查明，敬正科施工后至2016年11月入冬后停工。李小龙于2018年3月24日向敬正科出具借条，内容为今借敬正科现金140万元。敬正科以2018年初的借条丢失为由要求李小龙另行出具欠条，李小龙于2018年12月19日向敬正科出具欠条，内容为今欠敬正科工程款140万元，原借条140万元作废。除上述内容外，本院二审查明的事实及所依据的证据与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点：一、敬正科要求李小龙支付工程款140万元有无事实及法律依据；二、敬正科要求李小龙支付利息损失有无事实及法律依据及具体数额。对此本院分析如下：一、敬正科要求李小龙支付工程款140万元有无事实及法律依据。李小龙主张其与敬正科未就涉案工程的施工签订协议，敬正科承诺免费为其进行涉案工程的施工，敬正科以欺骗的手段骗取其出具欠条，该欠条不是双方对于涉案工程的结算，且工程价款140万元不符合工程的实际价值，对此本院认为，李小龙对敬正科实际施工涉案工程并无异议，无论双方是否签订书面施工合同，不影响双方之间存在事实上的建设工程施工合同法律关系，李小龙向敬正科出具的借条中明确其欠付敬正科工程款140万元，李小龙未提交证据证明敬正科承诺免费为其施工，亦未证明敬正科以欺骗的手段骗取其出具该欠条，该欠条可以作为双方的结算依据，李小龙应当按照欠条中的数额向敬正科支付工程款140万元，故对于李小龙的该项上诉意见，本院不予采纳。李小龙主张其出具欠条的行为系履行职务行为，其不应承担给付责任，对此本院认为，该欠条上未落款永安硅公司，亦未加盖该公司的公章，李小龙提交的证据不足以证实其出具欠条的行为系代表永安硅公司从事民事活动，故对于李小龙的该项上诉意见，本院亦不予采纳。二、敬正科要求李小龙支付利息损失有无事实及法律依据及具体数额。敬正科一审时主张工程款利息损失按照年利率6%计算，计算期间为2018年3月24日至2019年3月23日，李小龙对于该利率标准及计算期间均不认可，其认为即使要支付利息损失，也应当按照年利率5.85%计算，计算期间应当从欠条的出具日期即2018年12月19日起算。对此本院认为，李小龙欠付敬正科工程款140万元，敬正科主张利息损失，合法有据，应当予以支持，但敬正科按照年利率6%的标准主张利息损失，于法无据，李小龙同意按照年利率5.85%计算利息损失，对于李小龙的该项意见，本院予以采纳；李小龙就同一笔款项向敬正科出具了借条及欠条，因该欠条的形成时间晚于借条，故该欠条应当视为双方最终的结算依据，利息损失的起算时间应当为出具欠条的次日即2018年12月20日，对于李小龙主张利息损失应从2018年12月19日起算的意见，本院予以采纳。因一审法院认定欠条的出具时间有误，故利息损失计算有误，本院予以纠正。经本院核算，利息损失的数额为21,316.44元（140万×5.85%÷365×95天，计算期间为2018年12月19日至2019年3月23日），对于敬正科主张利息损失的超出部分，本院不予支持。李小龙提出，其在一审庭审时申请对敬正科提交的证据即2016年8月16日双方签订的协议中“李小龙”签名的真伪进行鉴定，一审法院以其超过举证期限为由，未采纳其鉴定申请，一审法院违反法定程序，剥夺其合法的权利。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，经过本院核实，一审法院于2019年10月17日对本案一审进行了开庭审理，李小龙及其代理人在庭审调查及法庭辩论阶段并未提出申请要求对于协议中“李小龙”签名的真伪进行鉴定，只是在最后陈述阶段口头提出鉴定申请，未当庭提交书面鉴定申请，后李小龙于2019年11月5日书面申请对协议中“李小龙”签名的真伪进行鉴定，该书面申请提交的时间超过法定的举证期限，且该份证据并非本案定案的重要依据，协议中“李小龙”签名的真伪不影响本案的裁判结果，故对于李小龙提出一审法院存在程序违法的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，李小龙的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决利息损失数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初523号民事判决第一项即，李小龙于判决生效后十日内向敬正科支付工程款140万元；二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初523号民事判决第二项李小龙于判决生效后十日内向敬正科支付利息损失84,000元为李小龙于判决生效后十日内向敬正科支付利息损失21,316.44元；三、驳回敬正科的其他诉讼请求。以上款项合计1,421,316.44元，李小龙应当将上述款项一次性支付给敬正科。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18,156元，敬正科已预交，其诉讼标的1,484,000元，给付标的1,421,316.44元，占诉讼标的的95.78%，敬正科负担4.22%即766.18元，李小龙负担95.78%即17,389.82元；二审案件受理费18,156元，李小龙已预交，其上诉标的1,484,000元，成立标的62,683.56元，占上诉标的的4.22%，敬正科负担4.22%即766.18元，李小龙负担95.78%即17,389.82元。本判决为终审判决。                                                                                          审  判  长   陈 琛审  判  员   庞 艳审  判  员   高 茜 二 Ｏ 二 Ｏ 年 二 月 二 十 六 日书  记  员   耿颖硕