安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终1179号上诉人（一审被告）：安徽广播电视台，住所地安徽省合肥市政务文化新区龙图路666号。法定代表人：聂庆义，该台台长。委托诉讼代理人：方爱国，安徽远致律师事务所律师。委托诉讼代理人：李仁宝，安徽远致律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：喀什大禹文化传媒有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什地区喀什经济开发区深喀大道总部经济区浙商大厦5层5505号。法定代表人：张宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘晓陈，北京君众律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑明珠，北京君众律师事务所律师。上诉人安徽广播电视台（以下简称安徽台）因与被上诉人喀什大禹文化传媒有限公司（以下简称大禹公司）合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安徽台的委托诉讼代理人方爱国、李仁宝，被上诉人大禹公司的委托诉讼代理人刘晓陈、郑明珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽台上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回大禹公司的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由大禹公司承担。事实和理由：一、一审程序严重违法。（一）一审严重超过法定期限。本案于2017年10月19日立案，至2019年7月30日安徽台收到一审判决书，扣除中止审理期间，一审法院已严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于审判期限的强制性规定。（二）一审法院在中止审理事由尚未消除时恢复审理违法。2019年1月2日安徽台因大禹公司未按约支付剩余投资款，向安徽省合肥市蜀山区人民法院提起诉讼，并申请中止本案审理，一审法院在该案二审未开庭时恢复已裁定的中止本案审理并作出判决，违反《中华人民共和国民事诉讼法》相关中止审理规定。（三）一审法院对未经审计诉争广告收益判决错误。案涉未经双方对账核算的广告收益，须由第三方会计师事务所审计，才能确定双方分得数额。但一审中大禹公司未提交审计申请，一审法院亦未释明，大禹公司应承担举证不能的法律后果。一审法院认定广告收益数额无事实依据。二、一审认为案涉合同约定的收视率奖惩条款不宜适用错误。根据案涉合同第五条约定，大禹公司负责该项目的制作生产，并保证节目质量。正是由于大禹公司负责节目的制作，而节目制作的质量将直接影响双方合作栏目的播出效果及后期广告招商和收益，基于此，双方在意思自治下就收视率考核及奖惩达成一致。奖惩条款属于双方对广告收益款分配比例的调整，而非对一方违约责任的约定，既然案涉合同及收视率考核条款有效，大禹公司应当依约承担相应罚款。三、一审认定安徽台于2017年4月1日向大禹公司支付410万元系另行支付的投资款错误。双方未达成任何口头或书面的追加投资款协议，合作期间大禹公司一直未按约足额支付投资款，安徽台无理由追加支付投资款，大禹公司亦未提供证据证明栏目制作费用已超过8000万元须继续追加投资。故该410万元仅能认定安徽台支付的先期广告收入分成款。四、一审认定《耳畔中国》栏目独家冠名广告收益2710万元错误。安徽台与上海庐风文化传媒有限公司签订的《2017年安徽卫视广告征订合同》附件第八条约定，《耳畔中国》10期节目平均收视率不低于1.0，若收视率低于原定10%，将按合同金额10%通过安徽卫视硬广按0.36折计算补偿。上海庐风文化传媒有限公司负责人韩厚亮一审亦出庭作证，证实《耳畔中国》未达到约定收视率，其多次提出停单，经协商取消栏目后续安排，并拆分约定《耳畔中国》的独家冠名3000万元，其中《耳畔中国》独家冠名1400万元。此无须征得大禹公司同意即可作为双方最终计算收益的依据。除非有证据证明其与第三人恶意串通损害大禹公司合法权益。五、一审酌定插播广告收益为2000万元背离合同约定及客观事实。1．《安徽卫视2017年广告征订手册》仅系营销宣传，为要约邀请，不能真实反映《耳畔中国》节目实际广告收益，故案涉广告费应以安徽台与广告商签订的单体广告合同为计算依据。2．案涉制作合同第八条约定，本节目广告收入，包括与该项目相关的广告资源售卖（已签约年单的不计入统计内）所产生的全部广告收入。即因《耳畔中国》栏目吸引的广告客户才能计算为双方的共同广告收益，栏目播放前已和安徽台签约的年单广告客户应排除在外。据该约定及案涉制作合同签订日期、《耳畔中国》2017年2月17日首播日期，盼盼食品、汇仁集团、江中药业、口子酒业、葵花药业、伊利乳业、百事食品、一汽大众、古井贡酒、桂林三金药业、保洁系列产品等均是案涉合同尚未签订时已与安徽台签约的常年广告合作客户，该广告收益应排除在《耳畔中国》广告收益之外。3．安徽台一审提供的CTR广告监测报告证实《耳畔中国》播出前后，上述年单广告客户均在相同时段持续播放属“时段广告”，并非《耳畔中国》栏目吸引的广告投放。4．一审法院酌定插播广告收益2000万元，有违谁主张谁举证，缺乏事实依据。大禹公司自行统计的82个广告品牌不仅部分没有播放，也均不属节目播出中间出现的“插播广告”。六、一审判决安徽台承担逾期付款违约责任错误。案涉制作合同对支付投资款至指定账户时间有明确约定，但至今大禹公司尚未按约将剩余937万元投资款转入指定账户，严重违反合同约定，依法应承担相应违约责任。因存在收视率考核和奖惩及成本审计等问题，双方未对最终付款数额对账确认，且案涉制作合同第七条第六款明确约定安徽台向大禹公司支付每笔款项须以收到大禹公司提供的等额节目制作费增值税专用发票和经安徽台确认的制作经费明细为前提，否则安徽台并不构成违约。故安徽台不存在恶意拖欠的事实，大禹公司主张利息无依据。大禹公司辩称，一、一审程序不存在违法情形。1．因安徽台未完全举证节目广告收入，一审法院先后两次给其举证期限，并因案情复杂双方签字确认两次延长审限。之后，安徽台就本案涉及相同事实另案提起诉讼，一审法院裁定中止本案审理。二审系同一合议庭审判。即使超审限亦不属严重违反法定程序的情形，不影响案件实体处理。2．审计既非合同约定的结算流程，也非法定的结算环节。二、一审法院认定收视率奖惩条款正确。案涉收视率考核条款系格式条款，该节目时段对应的安徽台基础收视率平均为0.3%，合同将1%作为收视率考核基准有悖客观实际，安徽台内部收视率报告显示该节目第一期首播收视率（0.373%）在省级卫视同时段排第6位。且节目制作由安徽台主导并独享荣誉。该条款显失公平无效。安徽台2015年8月签署了行业自律公约，明确反对收视率排名定价、议价。国家新闻出版广电总局2018年11月9日新广发电（2018）60号文中严禁播出机构对于制作机构提出收视率承诺要求，严禁签订收视对赌协议。案涉制作合同第77.3条约定，累计四期单期节目收视率低于0.7，安徽台有权停止节目，解除合同并停止付款。但安徽台并未叫停且继续为该项目投资。安徽台因此获得电视综艺节目制作最高奖项星光奖，故收视率不应作为衡量该节目成败的标准。三、安徽台2017年4月1日支付的410万系投资款。2016年12月22日双方已核算节目预算近9000万元。2017年1月1日左右，安徽台以节目录制时间紧为由，提出直接按8000万元签约，1000万元走附加合约，台里认账，要求其“先签约再议”妥协。案涉制作合同第7.5条约定，如制作成本增加可以追加投资，追加的投资总额在1000万元以内，双方按投资比例追加投资款。根据案涉制作合同约定广告分成款支付至广告分成专用账户，而该410万元系支付投资款专用账户，且安徽台备注“投资款”，大禹公司开具的发票名称亦是“投资款”，并提供了款项实际用于节目制作的银行交易明细。四、一审法院认定《耳畔中国》栏目独家冠名广告收益2710万元与客观事实相符。独家冠名广告收入是双方合作项目的主要收入之一，其收费标准在2016年10月已经双方共同确定通过广告征订会向社会公布。安徽台提供的广告合同显示糖果手机的独家冠名费仅为3000万元，严重低于此前预期，真实性存疑。安徽台所谓收视率对赌、后续拆分广告收入，属对双方联营项目收入私自转移，大禹公司均不知情，一审法院基于合同金额3000万元，扣除约定服务费，按2710万元认定独家冠名费用并无不妥。五、一审法院酌定插播广告收益2000万元有事实依据。1．节目播出固定时段内出现的广告均系插播广告或称随片广告，包括前插广告、中插广告及后插广告，可以是口播、字播、节目嵌入画面等。大禹公司仅主张2017年第一季度节目播出时的随片广告收入，且仅统计节目中出现的独立广告内容。2．《耳畔中国》系《安徽卫视2017年广告征订手册》中的重点大型季播节目，该征订手册特别标注普通时段的年单广告在大型季播节目中播出的，须按大型季播节目的广告价格支付广告费用。故所有在该节目时段播出的广告，均属节目广告资源的售卖，需单独计费。3．安徽台对2017年1月6日之前已签约年单负有举证义务，其提举广告合同仅有一份的签订日期在案涉合同签订之前，其他所有随片广告均不属“已签约年单”。4．安徽台提举12份年单广告合同确定的投放时段均不包括《耳畔中国》节目时段，同时约定广告价格按照《安徽卫视2017年广告征订手册》执行，可见广告征订手册是所有广告合同的附件及实际执行依据，广告合同的广告资源配置和折扣比例，与征订手册亦基本一致。5．大禹公司主张随片广告价格4390余万元系依广告监测报告统计的广告时长和实际播出时段，按征订手册的折扣率逐一计算。一审法院最终仅按2000万元确定随片广告总金额，远低于卫视广告费用应有标准。六、一审判决安徽台承担逾期付款违约责任正确。1．安徽台未及时履行返还制作费，违约在先，大禹公司有权不再继续投入。2．案涉制作合同第8.1条强制性约定，所有节目收入必须付至安徽台的指定账户，而安徽台在涉糖果手机等多份广告合同中均提供另外收款账户接收广告费，且以合同尚未签订等理由拒绝披露该等信息。3．按合同约定返还制作费的进度比例系每笔广告款到账后分配时，大禹公司拥有60%的优先分配权，相应广告收入分配后，即可再作为投资款投入。因安徽台未能依约分配广告收入，导致大禹公司资金回笼及继续投入投资款成为不可能，而安徽台将绝大部分广告收入纳入自用账户，又作为其后投资款投资，成为其履行投资义务保证，未完成投资义务系安徽台。综上，安徽台的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。大禹公司向一审法院起诉请求：1．判令安徽台依约向大禹公司支付《耳畔中国》节目的相应广告收益合计48757878元（其中含栏目独家冠名广告收益24069960元，指定用品广告收益4534920元，其他插播广告收益20152998元。注：已按广告刊例价计算优惠折扣）；2．判令安徽台依约向大禹公司支付《耳畔中国》节目全部发行活动的相应收益（截至立案时已知大禹公司应得相应节目发行收益为91.8万元）；3．判令安徽台依约向大禹公司支付逾期付款滞纳金（自2017年4月22日开始计算，截至立案之日〈共181天〉已发生滞纳金4495667元）；4．确认《〈耳畔中国〉第一季节目合作制作合同》中关于收视率考核的条款无效（第7.3条、第8.2条）；5．本案全部诉讼费用由安徽台承担。一审法院查明：2017年1月6日，安徽台（甲方）与大禹公司（乙方）签订《〈耳畔中国〉第一季节目合作制作合同》，约定：一、节目形态及播出时间。节目名称《耳畔中国》（第一季），拟每季10期，播出时间每周五21：10；二、合作方式。甲乙双方共同投资，联合出品项目；甲乙双方共同投资项目，投资金额人民币含税8000万元，其中甲方投资比例为总投资额的49%，计3920万元，乙方投资比例为总投资额的51%，计4080万元；乙方负责制作项目第一季节目，并交由甲方平台播出；三、节目版权约定。甲乙双方共同拥有《耳畔中国》第一季的著作权，双方各占50%，包括但不限于基于本合同合作产生的著作权和衍生权利…；四、甲方权利和义务。1．甲方按合同第一条的约定播出节目。2．甲方在合作期内全面推广该项目，利用安徽卫视相关资源，拟于2017年1月开始对该栏目展开宣传。3．甲方对乙方的策划文案有建议权、审查决定权，甲方对该栏目有播出审查权、终审权，并且在该栏目审查合格后，保证在约定时段内对乙方提供的每期节目进行完整播出。甲方对节目内容审查后有异议的，应自收到节目内容后三个工作日内向乙方提出修改建议，对不符合法律、法规规定的内容，甲方有权要求乙方进行纠正，乙方拒绝纠正的，甲方有权拒绝安排播出。4．甲方可为该项目安排主持人参与节目录制，主持人数量和人选，由甲方根据节目需要在节目筹备期决定，乙方须做最大程度的协调和配合。5．甲方同时要安排节目制片人、导演、宣传人员等成立项目组，全方位监制该项目的筹备、录制、播出等各个阶段，乙方须做出最大程度配合。乙方用于节目生产的成本费用，需列出明细表格报甲方审查，通过审查且得到甲方书面确认后方可执行。如根据实际情况节目制作预算需要进行调整的，经甲方书面确认后，各方按照调整后的预算计算各方投资额。甲方项目组成员及相关工作人员在节目筹备、录制、播出期间因工作所产生的食宿、差旅等费用由乙方根据实际发生金额承担并计入制作成本，乙方按照项目组的要求为工作人员购买相应保险。但因上述人员的违法行为或其自身原因造成的损害，乙方不承担责任。6．甲方负责节目导视、收视数据分析及通联协调。7．甲方负责该项目报批手续及境外演员的报批手续。8．甲方有义务按约定付款。五、乙方的权利和义务。1．乙方负责该项目的制作生产，包括但不限于节目的策划、组织、艺人嘉宾邀约、劳务支付、场地协调、前期拍摄、后期制作、音乐制作、图片处理、剪辑栏目及宣传片、预告片的拍摄、制作等，并保证节目质量，保证节目按期正常播出并保证符合甲方安徽卫视的播出要求。2．乙方负责该项目主持人、艺人及嘉宾邀请以及合同签订，但须征得甲方书面或电子邮件（甲方联系人吉青，乙方联系人刘伟）确认同意后方可签约，否则由此产生的费用不得在预算经费中列支，并由乙方自行承担。乙方负责按照与邀请人员的约定处理所邀请人员因参加节目录制而产生的差旅费、化妆费、个人保险等相关事宜。若乙方与邀请人员之间发生任何纠纷的，应由乙方承担全部责任。3．乙方须在每期节目播出的十个工作日前完成节目成片、宣传素材的送审、修改及相关工作，并于节目播出前七个工作日，将最终甲方确认播出的高清节目及广告载体交付甲方，甲方在节目审查后提出修改建议的，乙方应在指定的期限内完成修改，不得影响甲方播出计划。4．乙方负责合作期内节目在互联网等其他媒体的宣传，由此产生的费用由乙方承担并计入制作成本，甲方应配合乙方进行宣传推广…7．在该项目拍摄或制作过程中，由于一方过错所引起的债务、安全（人身、财产损害）责任均由该方自行承担和负责，与相对方无关。但对于甲乙双方共同认可的事项、以及因政策、不可抗力等原因造成的损失，由甲乙双方按照出资比例共同承担。六、合作期限。本合同有效期为：自签约之日起三年内。合同有效期内，甲乙双方完成节目第一季的制作和播出。在完成节目第一季的播出之后，甲乙双方根据节目合作情况，另行洽谈签订后续各季的合作合同。合作条件原则上与第一季一致。后续合作，双方均拥有《耳畔中国》的优先续约权。七、节目制作费及支付、结算方式。1．制作费用支付构成及用途：①甲方对该项目投资额为人民币3920万元，乙方对该项目投资额为人民币4080万元，均将以支付制作费的方式转入投资共同账户（具体支付方式见本条第2款），乙方须保证甲方投资款全部用于节目生产。②甲方将该项目的广告收益按照甲乙双方投资比例以制作费返还的方式支付给乙方（具体支付方式见本条第4款），每一次支付以甲方广告款实际进账计算。甲方返还给乙方的制作费上限为甲乙双方共同确定的乙方投资额。如果乙方投入且用于节目制作的费用未达到前述投资额，甲方有权按照乙方实际投入且用于节目制作的实际金额返还制作费。③上述节目制作费用是指乙方用于节目生产的费用，包括但不限于节目策划、主持人及嘉宾演员的劳务及交通食宿开支、外拍费用、包装、后期制作、甲乙双方项目组的劳务费及食宿开支等。2．甲乙双方投资额用于支付制作费的支付方式：①甲乙双方对该项目投资款将以支付制作费的方式分四个阶段转入投资共同账户。第一阶段，在本合同签订后五个工作日内，甲乙双方将各自投资款的30%转入指定账户（含税）；第二阶段，在第一季第一次录影之前（不晚于2017年1月20日），甲乙双方将各自投资款的30%转入指定账户（含税）；第三阶段，在第一季第三次录影之前十个工作日内，甲乙双方将各自投资款的20%转入指定账户（含税）；第四阶段，在第一季第十期录制前五个工作日内，甲方将投资款的10%转入指定账户（含税），乙方将投资款的20%转入指定账户（含税）；第五阶段，在第一季节目全部播出完毕且完成收视考核后的五个工作日内，甲方将投资款的10%转入指定账户（含税）。甲方的第五笔投资款（以下称收视考核尾款），甲方支付前，该笔收视考核尾款甲方需按照本合同规定的节目收视考核和奖惩办法（详见本条第3款）进行奖惩结算。收视奖励另外计算另外支付；如单期节目收视率不符合考核基准，则将按节目收视考核和奖惩办法从该笔考核尾款中扣除相应款项作为乙方制作节目质量不符合要求的违约金，由甲方在考核尾款中直接抵销。②双方设立该项目投资款使用及节目收视率考核结算的共同账户，甲方有权监控、查阅账户资金使用明细。乙方应根据甲方需求提供该项目所有支出明细及相关付款凭证及合同。上述费用均通过转账方式支付。该共同账户由乙方进行办理，指定账户为（共同账户：喀什大禹文化传媒有限公司，账户名称：喀什大禹文化传媒有限公司，开户行：招商银行北京分行世纪城支行，账号：11×××02）。在甲方每次付款前，乙方应向甲方开具等额增值税专用发票，否则甲方有权迟延付款且不承担违约责任。如该账号变更或发生不可用等情况时，乙方应及时书面通知甲方，否则，由此造成的一切损失由乙方自行承担。③乙方须保证在节目录制之前，将乙方对该项目的前两阶段投资打入该共同账户，以保证节目顺利生产、播出。乙方须保证甲乙双方投资款全部用于节目生产和宣传。3．节目收视考核和奖惩办法。根据安徽卫视的频道准入条件，考评期（即本合同合作期限）内该项目的收视质量和奖惩规定为：①本节目考评数据以央视索福瑞35城市（CSM35）收视数据为准。②本节目前两期不进行单期收视率奖惩，从第三期开始按照单期节目收视进行奖惩，考核奖惩标准：单期≥1.4，+40万元（封顶）；1.3≤单期＜1.4，+30万元；1.2≤单期＜1.3，+20万元；1.1≤单期＜1.2，+10万元；1.0≤单期＜1.1或省级卫视同时段排名第三，合格，不奖不罚；0.9≤单期＜1.0，-10万元；0.8≤单期＜0.9，-20万元；0.7≤单期＜0.8，-30万元；单期＜0.7，-40万元（封顶）。③考评期内的节目，除不可抗力、政治因素、节目调整，国家政策、广电管理部门要求等情况外，全季节目累计四期单期节目收视率低于0.7%，甲方有权停止项目播出，解除本合同，并停止付款。④第一季节目全部播出完毕后，收视奖励或扣罚部分与第七条第2款第①项中“第五阶段”款项一并结算。具体结算方式参照本条第1款和第2款。4．广告收益按约定用于返还制作费的支付方式。①甲方同意将该项目的广告收入扣除广告成本（包括广告代理费、相关税费等）后剩余的广告创收款按照甲方40%、乙方60%的比例以制作费返还的方式分别支付给甲乙双方，照此比例支付给乙方的金额等于乙方投资金额即4080万元后，之后的广告收益归甲方所有，直至甲方收回人民币3920万元的投资成本。在双方均收回投资成本之后，广告金额溢出部分的分成方式见第八条。其中该部分的广告成本不得超过该部分创收的10%，如前述成本超过该部分创收的10%的，则甲乙双方核算之时仍以该部分创收的10%作为成本扣除。在本合同签订之后，甲乙双方按月进行广告收入的核算，广告收入按双方投资比例用于返还双方支付的制作费，每一次支付以甲方实际进账的广告收益计算，当月内所有新收广告款（以甲方账户实际到账金额为准）于下月15日前以支付返还制作费名义支付给乙方。②上述费用均通过转账方式支付。乙方指定账户为（乙方：喀什大禹文化传媒有限公司，账户名称：喀什大禹文化传媒有限公司，开户行：中国银行喀什地区分行营业部支行，账号00×××95）。如乙方账号发生变更或发生不可用等情况时，应及时书面通知甲方，经双方签订补充协议后确认，否则，由此造成的一切损失由乙方自行承担。5．甲乙双方同意如果制作成本增加，可以追加投资。追加投资总额在1000万元以内（含1000万元），甲乙双方按照投资比例（即甲方49%、乙方51%）追加投资款，具体事宜双方另行商议。如追加金额超过1000万元，双方同意就追加金额超过1000万元的部分重新商议各自追加投资的比例、著作权比例及相关收益条款等内容。6．甲乙双方确认，根据甲方收支两条线的制度，甲方向乙方支付每笔款项需以收到乙方提供的等额节目制作费增值税专用发票和经甲方确认的制作经费明细为前提。另，乙方交付甲方播出的节目必须完全符合本协议约定的各项条件，否则甲方有权拒付所有款项并不构成违约，由此造成的责任和损失均由乙方承担。八、追加制作费支付及结算方式。1．本节目广告收入，包括与该项目相关的广告资源售卖（已签约年单的不计入统计内）所产生的全部广告收入。甲方及乙方因本节目所得的全部广告收入均应付至甲方指定收款账户，甲方应建立广告收入明细单。各方签订广告收入合同后，双方有权调阅合同原件及与该项目相关的广告收入材料。甲方指定账户为（甲方：安徽广播电视台，开户行：中国建设银行安徽省钟楼支行营业部，账户名称：安徽广播电视台，账号：340014886080596663338008）。2．甲方向乙方按以下收视率考核标准支付追加制作费：该项目广告总销售额扣除该项目制作费用（以甲乙双方最终确定的费用为准）及广告成本等后，为该项目产生的广告收益溢出部分。广告溢出金额根据节目收视率考核结果，确定甲方向乙方支付的追加制作费金额。第一季10期节目播出完毕之后，甲方对第2期至第10期节目的平均节目收视率（以央视索福瑞35城市CSM35收视数据为准）进行考核，并向乙方进行追加制作费的支付，标准如下：平均收视率1.4%以上（含1.4%），支付广告溢出金额的75%；平均收视率1.3%-1.4%（含1.3%），支付广告溢出金额的70%；平均收视率1.2%-1.3%（含1.2%），支付广告溢出金额的65%；平均收视率1.1%-1.2%（含1.1%），支付广告溢出金额的60%；平均收视率1.0%-1.1%（含1.0%），支付广告溢出金额的55%。3．在第一季节目全部播出完毕且完成收视考核后的十个工作日内，甲方将应向乙方支付的追加制作费一次性付至乙方指定账户。4．如该项目广告收入没有超过项目制作费用，甲方不支付乙方追加制作费。5．甲乙双方确认，根据甲方收支两条线的制度要求，甲方向乙方支付前述费用以收到乙方提供的等额节目制作费增值税专用发票为前提。6．上述费用均通过转账方式支付。乙方指定账户为（乙方：喀什大禹文化传媒有限公司，账户名称：喀什大禹文化传媒有限公司，开户行：中国银行喀什地区分行营业部支行，账号：00×××95）。如乙方账号变更或发生不可用等情况时，应及时书面通知甲方，经双方签订补充协议后确认，否则，由此造成的一切损失乙方自行承担。…十一、违约责任。1．合同生效后，双方均应善意全面履行合同义务，任何一方不履行本合同或履行合同不符合约定的，应当承担违约责任，双方协商解决。2．本合同以上条款中所确定的所有需要另行合同的合同条款，须以本合同为基础，不得违反本合同所确立的原则和精神，违反的一方视为违约，应承担违约责任。3．若一方（违约方）未按照合同约定的日期支付款项（因对方原因导致的除外），且经对方（守约方）书面通知，仍不能在对方要求时间内予以补救的，应向对方支付滞纳金，每迟延一日应支付当期应付款项万分之五的滞纳金，延期不得超过30日。超过30日的，守约方有权解除本合同，并收取不低于按本合同约定违约方应付款项等额度的违约赔偿金，违约方同时应承担解除合同所引发的对守约方和其他方造成的全部赔偿责任。4．如乙方超过合同约定期限7日未交付节目，甲方有权要求乙方每日按照未交付节目所对应投资金额（每一期节目的投资金额按照总投资金额和节目期数进行均摊）的万分之五支付违约金；超过15日未交付节目的，甲方有权单方解除合同，要求乙方按照实际播出节目期数和收视考评条款进行结算。5．合同期间，甲乙双方均应完全履行合同约定的各项义务，单方违约，在按照本合同单列条款处理的同时，应当按照《合同法》的保护范围向守约方支付本合同总金额20%的违约金，若违约方支付的违约金不足以弥补给对方造成的相关损失，应当承担全部赔偿责任，同时由守约方决定是否继续履行本合同。如守约方决定解除合同，则违约方无权再就本节目模式主张任何权利。6．守约方因违约方行为造成损失的，有权要求违约方赔偿其全部损失，包括但不限于实际损失、间接损失、全部诉讼或仲裁费用、律师费、差旅费、调查取证费、公证费、鉴定费等。合同尚约定了其他事项。一审法院另查明：1．上述合同签订后，大禹公司与安徽台分别出资3134万元、3920万元，共同制作了《耳畔中国》第一季10期节目，并于2017年2月17日至2017年4月21日，每周五21时10分在安徽卫视频道予以播出；2．《耳畔中国》节目独家冠名广告为糖果手机，广告公司为上海庐风文化传媒有限公司；《耳畔中国》节目指定用品广告为云三七产品，代理广告公司为北京中和德娱文化传媒有限公司；3．《耳畔中国》节目因发行，大禹公司取得发行收益为49.5万元；4．大禹公司与安徽台均表示案涉合同不再履行。一审法院认为：关于本案争议之一，案涉《〈耳畔中国〉第一季节目合作制作合同》的效力问题。案涉合同的缔结，系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律、法规的禁止性规定，合法有效。虽然大禹公司对案涉合同中部分条款的约定，即收视率考核条款有异议，但因上述收视率考核条款的约定无法定无效的情形，或存在显失公平，因而大禹公司请求确认合同中关于收视率考核条款（合同第7.3条、第8.2条）无效的理由，不予采纳。而对于收视率问题，依据双方所提供的证据显示，收视率可能存在不如双方合作预期，但不能因此归责于合同一方，故对于合同约定的有关收视率奖惩条款，本案不宜适用。关于本案争议之二，双方投资及分配比例问题。一、投资：1．案涉合同约定双方投资款项分别为大禹公司投资4080万元，安徽台投资3920万元，合计8000万元，广告收益按照双方投资比例以制作费返还的方式支付给大禹公司。本案中，大禹公司和安徽台分别向投资共同账户（账号：11×××02）投资3143万元、3920万元，合计7063万元，对于此节事实双方均无异议，予以确认。2.2017年4月1日，安徽台向案涉合同约定的共同账户（账号：11×××02）付款410万元，双方对该笔款项的性质有争议。诉讼中，大禹公司主张该款应为安徽台追加的投资款项，而安徽台则认为该款系该台向大禹公司支付的先期广告收入分成款。对此，案涉收款的账户（尾数0902），依据双方合同约定为因讼争节目而设立的投资共同账户，而对于支付广告收益账户，双方合同已经作出明确约定，即账号：00×××95，故对于争议的410万元，在安徽台未能提供充分证据佐证款项性质的情况下，应视为安徽台另行支付的投资款。安徽台因案涉节目合计投资4330万元（3920万元+410万元）。鉴此，案涉双方实际因《耳畔中国》节目投资总额为7473万元（3143万元+4330万元）。二、收益分配比例：案涉合同中对于广告收益分配出现了两个不同的比例，即合同第七条约定的“广告收益按照双方投资比例以制作费返还的方式支付给大禹公司。每次支付以安徽台广告款实际进账计算，安徽台返还给大禹公司的制作费上限为双方共同确定的大禹公司投资额。如果大禹公司投入且用于节目制作的费用未达到前数投资额，安徽台有权按照大禹公司实际投入且用于节目制作的实际金额返还制作费”和“安徽台同意将该项目的广告收入扣除广告成本（包括广告代理费相关税费后），剩余的广告创收款按照安徽台40%、大禹公司60%的比例以制作费返还的方式分别支付给双方，照此比例支付给大禹公司的金额等于大禹公司投资金额计4080万元后，之后的广告收益归安徽台所有，直至安徽台收回3920万元的投资成本”。对此，后者条款中所涉的60%、40%比例，指向的是一方资金回笼速度，而非分配比例，其原因在于双方在合同中约定了获得广告收益的上限（各方投资金额）。因而案涉广告收益的分配比例应为51%和49%。由于案涉《耳畔中国》节目已经停播，且双方在诉讼期间均表示讼争合同不再履行，因而责令大禹公司补足投资款项至4080万元确无必要，双方可按照实际投入款项确定投资总额以及收益分配比例。由此，案涉投资总额为7473万元，收益分配比例亦应随投资款项的变化由原先约定的51%和49%，调整为大禹公司41.94%，安徽台58.06%。对于大禹公司主张的案涉合同投资总额双方约定为9000万元，因该投资数额与双方缔结合同所约定的数额不合，故对于大禹公司主张的投资总额不予采信。关于本案争议之三，广告费价格问题。对于广告费的价格，大禹公司一再坚持应以安徽台《安徽卫视2017年广告征订手册》确定案涉各广告的广告费用，而安徽台则认为案涉广告费用应当以与各广告商家所签合同约定的广告费以及实际进账款项计算。对此，大禹公司所提交的《征订广告手册》仅是安徽台在广告征订、招商过程中所作的营销宣传，其性质为要约邀请，不是广告双方的合意，不能真实反映出《耳畔中国》节目实际产生的广告收益，故案涉广告费的价格应当以安徽台与广告商家签订的单体广告合同所约定的广告费作为计算费用依据。大禹公司主张以《征订广告手册》确定案涉广告费价格的理由，不予采纳。关于本案争议之四，广告收益问题。该广告收益包含四部分，其一，独家冠名广告收益，案涉独家冠名广告品牌为糖果手机。诉讼期间，该品牌安徽独家代理上海庐风文化传媒有限公司的负责人韩厚亮亦出庭作证，并提供了该公司与安徽台签订的《征订广告合同》《权益资源列表》及付款凭证，上述证据显示案涉广告合同所涉广告费为3000万元，扣除与安徽台约定的服务费用，实际支付安徽台广告费为2710万元。对于该款安徽台辩称，由于《耳畔中国》播出以后，节目收视远不及客户预期，客户多次提出停单要求，经与上海庐风文化传媒有限公司多次协商，取消《耳畔中国》栏目后续晋级赛明星以及殿堂级音乐盛典，最终确认《2017年安徽卫视广告征订合同》合同总价款3000万元中包括《耳畔中国》栏目冠名1400万元，《第一剧场》冠名600万元，《我们的征途》手机战略合作伙伴1000万元，故而对于《耳畔中国》栏目独家冠名广告总收益只能按1400万元进行计算。对此，依据安徽台与上海庐风文化传媒有限公司所签订的《征订广告合同》《权益资源列表》，上海庐风文化传媒有限公司系基于《耳畔中国》节目冠名，即使存在双方约定的收视率低于1.0的情形，安徽台也是通过其他栏目以贴片广告按0.36折计算补偿，而非通过重新分配广告费的方式降低《耳畔中国》节目的广告费，且费用的分解也未征得合作方大禹公司的同意，因而安徽台辩称的独家冠名广告收益1400万元的意见，不予采纳。因此，对于争议的独家冠名广告收益，按照安徽台与上海庐风文化传媒有限公司签订的合同以及实际付款，确定为2710万元。其中，按照收益分配比例，大禹公司应分得11365740元，安徽台分得15734260元。其二，指定用品广告收益，指定用品投放的广告品牌为云南三七科技有限公司旗下所属产品。诉讼期间，该品牌广告代理机构北京中和德娱文化传媒有限公司总监郭子辰亦出庭作证，并提供了该公司与安徽台签订的《广告征订合同》《合作权益附件》及付款凭证。上述证据显示广告投放的栏目涉及《每日新闻报》《男生女生向前冲》《超级新闻场》以及《耳畔中国》，投放金额为700万元和价值100万元企业产品，扣除与安徽台约定的8%服务费用，实际支付安徽台广告费为644万元。由于案涉指定用品广告分别在四个栏目中予以播放，且北京中和德娱文化传媒有限公司也未对四个栏目中所涉广告费的具体数额作出区分，因而按照均等分摊的方式予以分割，而对于价值100万元的企业产品，虽为实物，但已经用于栏目，比照现金予以分割处置。由此，《耳畔中国》栏目所涉指定用品广告收益为186万元。其中，按照收益分配比例，大禹公司应分得780084元，安徽台分得1079916元。其三，插播广告收益。双方合同第八条约定“本节目广告收入，包括与该项目相关的广告资源售卖（已签约年单不计入统计内）所产生的全部广告收入”。为此，大禹公司提供了CTR广告监测报告佐证《耳畔中国》栏目播出期间涉及了12家企业82个广告品牌的播放，上述插播广告的收益应纳入双方合同约定的广告收益之中。案涉争议的广告资源，安徽台相对于大禹公司，其在掌握、调配、使用广告资源等方面处于优势地位，更主要的是售卖广告资源所得收入及账户由安徽台控制，至本案诉讼后安徽台也未能提供相关因《耳畔中国》节目售卖广告资源的收入明细，且在本案中也无证据显示双方曾就广告资源售卖进行确认。因而安徽台负有对广告收入和上述争议广告资源的使用或者投放属于合同约定的已签约年单或者是按照年单合同在约定的时段予以播出提供证据加以证明。虽然安徽台针对前述广告资源的使用、投放提供了相关《征订合同》以及CTR广告监测报告等证据，欲证明前述广告投放的合同签约时间或始于讼争《耳畔中国》合同之前，或是争议插播的广告在《耳畔中国》栏目播出之前已经在同一时段、时长上进行播出，或前述的部分广告在行业内根本不属于插播广告范畴，或前述的部分广告没有播出，但安徽台没能就前述广告合同中其与广告公司约定的广告投放方案不包括《耳畔中国》栏目所在的节目时段予以播出广告，以及前述广告合同所及广告在普通时段播出，相对于大型季播节目的《耳畔中国》或者在黄金时段播出作出合理说明，因大型季播节目或者在黄金时段播出的广告，相较于普通时段广告的播出，在广告价格、广告效应等方面显然超过一般时段，因而即使上述广告属于签约年单，或存在收视率较低等因素，皆不能改变因广告投放时段、时长、节目类型的差别获得超出预期的广告价值。由此，对大禹公司诉称的《耳畔中国》栏目因插播广告获得收益的主张，予以支持。但因插播广告所涉广告资源的数量、投放时段、时长各方当事人提交的统计数据有差异，以及广告投放期间的价位、广告效应等诸多因素都使得该部分收益不能准确计算价值，故而比照前述广告资源售卖合同的价格、黄金时段的广告效应、投放广告数量、《耳畔中国》栏目周期及社会效应等因素，经考量酌定该部分收益为2000万元。按照收益分配比例，大禹公司应分得838.8万元，安徽台分得1161.2万元。其四，《耳畔中国》节目因发行大禹公司取得收益为49.5万元，双方对此节事实均无异议。综上，大禹公司因《耳畔中国》节目取得广告收益为21028824元。案涉合同为有效合同。由于双方当事人在诉讼期间均明确表示不再履行讼争合同，故案涉合同予以解除。由于安徽台未能向大禹公司支付案涉广告收益，因而，安徽台应对逾期支付收益承担相应的违约责任。鉴于大禹公司也未能按照合同约定足额履行出资义务，故对大禹公司主张自2017年4月22日起按照日万分之五计算逾期付款违约损失，调整为自2017年10月19日起按照日万分之五计算逾期付款违约损失。鉴此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：一、安徽台于判决生效之日起10日内给付大禹公司21028824元及违约金（自2017年10月19日起，以21028824元为基数按照日万分之五计算逾期付款损失至款清之日止）；二、驳回大禹公司其他诉讼请求。案件受理费312658元，由大禹公司负担193848元，安徽台负担118810元。二审期间，安徽台、大禹公司没有提交新证据。二审法院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合各方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审是否严重违反法定程序；二、本案是否适用案涉收视率奖惩条款；三、案涉410万元是否系安徽台另行支付的投资款；四、一审判决认定独家冠名广告收益2710万元及酌定插播广告收益2000万元是否有事实依据；五、一审判决安徽台承担逾期付款违约责任是否正确。一、关于一审是否严重违反法定程序的问题。（一）关于一审法院审判期限是否已严重超过法定期限的问题。经查，一审法院除扣除中止审理期间外，2018年4月16日至2019年1月18日系该院批准的双方当事人申请庭外和解的期间，应从一审审理期限中扣除。故安徽台主张一审法院审判期限已严重超过法定期限不能成立。（二）关于一审法院是否在中止审理事由尚未消除时恢复审理违法的问题。经查，安徽台于2018年12月27日提出中止审理申请，申请理由系其向安徽省合肥市蜀山区人民法院诉讼案件的裁判结果对目前审理的案件有直接影响，因该（2019）皖0104民初231号案于2019年4月15日审结，中止审理事由已不存在。故安徽台主张一审法院在中止审理事由尚未消除时恢复审理违法不能成立。（三）关于一审法院在诉争广告收益未经审计判决是否错误的问题。案涉合同未约定争议广告收益须经审计确定，故安徽台主张大禹公司未提出审计，应当承担举证不能的法律后果及一审法院亦未释明应审计而盲目判决错误不能成立。综上，安徽台主张一审程序严重违法，本院不予支持。二、关于本案是否适用案涉收视率奖惩条款的问题。本案收视率可能存在不如双方合作预期，但安徽台因此获得国家广播电影电视总局综艺节目制作最高奖项星光奖，大禹公司辩称收视率不应该作为衡量该节目成败的标准，与国家广播电视总局关于广播电视播出机构正确开展节目综合评价，正确看待合理运用收视率（点击率）数据，坚决反对唯收视率点击率倾向的要求相符合，而安徽台亦未依合同约定在累计四期单期节目收视率低于0.7的情形下，停止节目，解除合同并停止付款。故一审法院认为案涉合同约定的收视率奖惩条款不宜适用并无不当。安徽台上诉主张大禹公司应当依约承担相应罚款，本院不予支持。三、关于案涉410万元是否系安徽台另行支付的投资款的问题。本案中，双方均认可案涉410万元已汇入案涉制作合同约定的投资共同账户（账号：11×××02）。二审中，安徽台陈述该款未汇入约定广告收益账户（账号：00×××95），系因其财务部门的失误，与其在二审陈述案涉栏目播了2个月左右，广告款未到位无法分配不相符合，亦与其回复大禹公司律师函时认可广告收益并未核算不符。且安徽台主张该款系其支付的先期广告收入分成款，但未能提供具体组成及计算依据。另外，包括该款在内双方已付投资款未超过案涉制作合同约定的8000万元，一审法院依投资款项变化调整大禹公司41.94%，安徽台58.06%，并就此作为广告款分成的比例，该处理结果实际有利于安徽台。故一审法院认为在安徽台未能提供充分证据佐证款项性质的情况下，410万元应为安徽台另行支付的投资款并无不妥。四、关于一审判决认定独家冠名广告收益2710万元及酌定插播广告收益2000万元是否有事实依据的问题。（一）关于一审判决认定独家冠名广告收益2710万元是否有事实依据的问题。本案中，双方当事人对独家冠名广告品牌糖果手机的上海庐风文化传媒有限公司涉广告合同约定广告费为3000万元无异议。安徽台上诉称因《耳畔中国》未达到约定收视率，经与上述冠名广告公司协商对独家冠名3000万元拆分，其中《耳畔中国》独家冠名1400万元。该事实与其上诉称其与该公司签订的《2017年安徽卫视广告征订合同》附件第八条约定《耳畔中国》10期节目平均收视率不低于1.0，若收视率低于原定10%，将按合同金额10%通过安徽卫视硬广按0.36折计算补偿的额内容不相符合。故一审法院认为即使收视率低于预期，安徽台也是通过其他栏目以贴片广告按0.36折计算补偿，而非通过重新分配广告费的方式降低《耳畔中国》节目的广告费并无不当。且拆分该费用亦未征得合作方大禹公司的同意。故一审法院依案涉约定独家冠名广告费3000万元扣除约定的代理费，以实际支付的冠名广告费2710万元认定为独家冠名广告收益有事实依据。（二）关于一审判决酌定插播广告收益2000万元是否有事实依据的问题。二审中，安徽台对售卖广告资源所得收入及账户由其控制，未提出异议，其上诉称案涉广告费应以其与广告商家签订的单体广告合同为计算依据，但并未提供相关因《耳畔中国》节目售卖广告资源的所有收入明细及依据。且安徽台提供的案涉广告合同并不足以证明其主张系已属签约年单广告，而现有证据亦不能证明上述相关广告投放方案亦不包括《耳畔中国》栏目所在的节目时段播出广告，《耳畔中国》栏目系大型季播节目并在黄金时段播出，大禹公司称其广告播出价值超出普通时段的广告价值，符合《安徽卫视2017年广告征订手册》中的重点大型季播节目广告招商价格约定，本院予以采信。安徽台主张相关年单广告收益应排除在《耳畔中国》栏目广告收益之外，依据不足。故一审法院依大禹公司提供的CTR广告监测报告、结合案涉广告资源售卖合同的价格、黄金时段的广告效应、投放广告数量、《耳畔中国》栏目周期及社会效应等因素，酌定《耳畔中国》栏目因插播广告获得收益为2000万元并无不当。五、关于一审判决安徽台承担逾期付款违约责任是否正确的问题。综上所述，安徽台未能依约向大禹公司支付案涉广告收益，一审判决安徽台承担逾期付款违约责任，本院予以支持。一审法院已考虑大禹公司未足额支付投资款，将该迟延付款从其起诉之日起计算并无不当，并支持大禹公司主张利息亦无不当。至于安徽台主张大禹公司尚未按约转入剩余投资款严重违约，因双方均已实际解除合同，且一审依据投资款项的变化已调整双方收益分配比例，故一审法院认为大禹公司补足出资款却无必要并无不妥。另安徽台关于增值税专用发票和制作经费明细的上诉理由，均不能表明安徽台无须向大禹公司支付广告收益的事实。综上所述，安徽台的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费146944元，由安徽广播电视台负担。本判决为终审判决。审判长  李婷婷审判员  卢玉和审判员  陈小艳二〇二〇年二月二十七日法官助理李晓茜书记员张应杰附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。