广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终787号上诉人（原审被告）：北京途牛国际旅行社有限公司深圳分公司。负责人：张倍伟，经理。委托诉讼代理人：赵玥，女，该司员工。委托诉讼代理人：刘宝平，女，该司员工。被上诉人（原审原告）：侯丽，女。上诉人北京途牛国际旅行社有限公司深圳分公司（以下简称途牛国旅）因与侯丽旅游合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初22793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。途牛国旅上诉请求：1、撤销一审判决第一判项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，或裁定发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实和理由如下：（一）一审认定事实不清。（1）对双方签订的书面旅游合同（以下简称合同）中签约人是否有代理权，从而签订的合同对被上诉人是否有效这一基本事实没有查清。一审判决认定双方之间存在合法的旅游合同关系，但对于双方之间签订的合同是否有效并未作出认定。上诉人认为此合同对被上诉人有效，应当按合同约定履行。这一事实关系到双方权利义务的适用，影响判决结果，是基本的法律事实，应当予以查明。上诉人认为，被上诉人既然自称没有委托陈某签订合同，又怎么知道要到门店取行程单和付款？被上诉人声称与陈某的关系只是两人的儿子是培训班的同学,可是旅游合同中有被上诉人和其孩子的个人信息，姓名、身份证号码和出生日期都是正确的，如果被上诉人没有委托陈某，又怎么可能把属于个人隐私的身份信息告知陈某？根据《民法总则》第一百七十二条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。即便被上诉人声称其没有委托，但合同第二十七条第1点已告知签约人：代理其他旅游者签约的或签约人与旅游者不一致的，签约人保证已得到全体旅游者的授权签署本合同，并保证将上述材料约定事项向全体旅游者作出必要说明，如签约人未履行上述义务或因没有代理权限导致旅游者与旅行社发生纠纷的，由签约人承担全部赔偿责任。基于以上告知，再加上签约人正确提供了被上诉人的身份信息，被上诉人又至上诉人门店付款及领取行程单，上诉人有理由相信签约人陈某己获得了授权的。所以双方的旅游合同对被上诉人是合法有效的，应当按照合同约定履行。对此基本事实原审没有查清，应当发回原审法院重审，或者查清事实后改判。上诉人申请追加陈某为第三人，以便查明事实。（2）上诉人提交的证据材料可以证明实际损失。上诉人提交的证据显示被上诉人合同整个订单金额为12万元，被上诉人和其儿子两人的金额为6万元，上诉人已将上述费用和同批其他游客的费用共计739600元全部打款给地接社竹园国际旅行社有限公司上海分社（以下简称竹园）。被上诉人虽然支付的是59990元，但因签约人陈某之前曾领取过20元的优惠券，所以整单优惠了20元，平均到被上诉人两人优惠了10元。这个情况在合同27条28点中有明确记载。合同上地跟团资源总额就是120000元，这也正印证了上诉人提交的已将被上诉人这单的旅游费全额付款给地接社的结算和支付证据。这单因签约人是上诉人的级别较高的会员，签约前签约人进行了比价，所以上诉人的客服给了这单平价的优惠，上诉人对被上诉人没有赚取任何利润，上诉人的利润来源于与供应商的阶梯返点。被上诉人这单的全部团款都已支付给地接社，不可退还，所以这就是上诉人的实际损失。原审对上诉人提交的证据没有任何分析认定，直接酌定机票费用为10000元是不合理的。（3）合同中对此案情形的处理方式有明确约定。合同中第十五条约定：旅游者在行程开始当日提出解除合同的，应当按旅游费用总额的70%扣除必要费用，如按照约定比例扣除的必要费用低于实际发生的费用，旅游者按实际发生的费用支付。双方签订的旅游合同应是合法有效的，就应当按合同约定履行。被上诉人孩子因病不能成行，不符合法定或合同中约定免责情形，就应当承担责任。一审既不认定实际损失，也不认定按约定比例，是在无视基本事实。（二）一审适用法律错误。被上诉人孩子生病，并非不可抗力，也并非己尽合理义务仍然不能避免的事件。原审判决没有明确认定生病是不可抗力或是已尽合理注意义务仍然不能避免的事件，却直接适用旅游法第六十七条的规定作出处理，是适用法律错误。《民法总则》第一百八十条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。国家旅游局和国家工商行政管理总局制定的旅游合同范本（上诉人与被上诉人签订的旅游合同使用就是此范本）中第一条13点也对不可抗力作出解释,指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，包括但不限于因自然原因和社会原因引起的，如自然灾害、战争、恐怖活动、动乱、骚乱、罢工、突发公共卫生事件、政府行为。国家旅游局工商行政管理总局制定的旅游合同范本第一条14点，已尽合理注意义务仍不能避免的事件，指因当事人故意或者过失以外的客观因素引发的事件，包括但不限于重大礼宾活动导致的交通堵塞，飞机、火车、班轮、城际客运班车等公共客运交通工具延误或者取消，景点临时不开放。所以，不可抗力和已尽合理注意义务仍然不能避免的事件是面对公众的共性问题或事件，并非单独个体自身的原因。不可抗力和已尽合理注意义务仍不能避免的事件是有明确的法定概念或权威部门的规范性解释的，没有法律或合同约定生病属于不可抗力或已尽合理注意义务仍然不能避免的事件，不应当适用旅游法第六十七条的规定。对被上诉人孩子因病不能成行，上诉人也深表遗憾，但这是被上诉人一方自身的个人原因，并非上诉人的原因，也并非法定或约定的免责情形。作为经营主体，上诉人也有运营成本，并发生了实际损失，法官不能因为被上诉人值得同情就偏袒被上诉人，不顾事实，扩大法定概念的内涵，强拉硬扯地适用不相符的法律条款。这不但有违个案正义，也损害了整个行业经营主体的公共利益。基于上述事实和理由，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。侯丽辩称，（一）双方没有签订旅游合同，是事实上的旅游关系，侯丽未授权他人签字，既无事先授权，也无事后追认。本人在上海机场经导游口中得知，上诉人在未经过本人同意的前提下，擅自将本人甩给了民游天下旅行社。（二）侯丽向上诉人支付的旅游费用是59990元，每人单笔费用是29995元，上诉人居然声称支付了本人及其孩子6万元的费用，不符合逻辑。上诉人提交了一份2017年8月17日73万余元的发票和银行流水，不能证明与被上诉人有关联，更不能证明上诉人有损失，并且竹园旅行社与被上诉人没有任何关系，对被上诉人有履约义务的是上诉人，不是第三方，上诉人与竹园旅行社的资金往来与被上诉人没有任何关系，法庭不应采信没有任何证据证明损失。（三）从上诉人给侯丽的行程单上可以看到，上诉人提供的17天的美国旅游行程：洛杉矶（星光大道、中国戏院、杜比剧院、好莱坞环球影城）、拉斯维加斯、科罗拉多大峡谷、佩吉、羚羊峡谷、马蹄湾、鲍威尔湖、坎娜博、锡安国家公园、布莱斯峡谷国家公园、盐湖城、爱达荷、黄石国家公园、大提顿国家公园、杰克逊盐湖城、华盛顿（白宫中、国会山、林肯纪念堂、越战纪念碑、韩战纪念碑、普林斯顿大学）、哈里斯堡、布法罗、波士顿、尼亚加拉大瀑布、纽约（哈佛大学、麻省理工大学、美国哥伦比亚大学、自由女神像游船、华尔街、联合国总部大厦、洛克菲勒中心、时代广场、第五大道），被上诉人所缴纳的旅游费用涵盖了以上旅游点所应支付的景点门票费，酒店住宿费、交通费等费用，若上诉人为了被上诉人在当地支付了这些费用，这就是被上诉人的实际旅游成本，上诉人理应有这些费用实际产生后的相关票据，而且这些票据证据系在中华人民共和国领域外形成的，上诉人还需按照法律的规定，完成公证、认证手续，未经公证、认证的域外证据，因形式上有重大瑕疵，也是不能采信的，现本案的上诉人连一份为被上诉人在美国支付上述费用了票据都拿不出来，证明实际损失的域外票据一份都没有提供给法庭，更不要说进行公证认证了，实际情况是被上诉人及孩子在上述行程还没有开始，就因为孩子突发意外，被送医抢救而不得不结束了，上诉人根本无须为孩子和被上诉人支付履行费用，上诉人作为一家知名的旅游企业，本就有对旅游者有安全保障义务，但遗憾的是，上诉人把被上诉人私自甩给被上诉人并未知情且未同意的一家叫民游天下的旅行社，在出现意外之后，也未安排人员帮助被上诉人与孩子进行抢救的措施行为，被上诉人在上海得不到任何的帮助，遭受到了极大的痛苦，上诉人不但没有想过给被上诉人一些必要的补偿，还想要借机侵占被上诉人未产生的旅游费用，实际是太有损知名企业的形象。上诉人北京途牛国际旅行社有限公司深圳分公司作为从事旅游业务的专业公司，在提供旅游服务的过程中，在美国的订房、住宿等均由其安排，其在本案当中有能力提供其有损失的证据，但是北京途牛国际旅行社有限公司深圳分公司目前未提供与此次相关的任何实际有效证据，上诉人必须针对被上诉人及孩子名下的“损失已实际产生”和“损失的合理性”的举证责任。现上诉人所提供的所谓口述，以及跟其他公司的银行流水，不能证明是关于被上诉人的损失，没有任何证明力，上诉人作为旅游经营者应当承担举证不利的法律后果。综上，请求法庭驳回上诉人的上诉请求，维持原判。侯丽向一审法院起诉请求：1、被告返还原告旅游费59990元；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月27日，陈某（旅游者代表）与被告（出境社）签订团队出境旅游合同，约定：旅游者王某甲、原告、王某乙以及陈某，参加2017年7月13日至2017年7月29日期间17日15晚赴美国的旅游行程，旅游费用为29995元/人，合计119980元；旅游者同意采用拼团方式至竹园国际旅行社有限公司上海分社（全景旅游）旅行社成团；旅游者出发前3天取消行程的，按旅游费用总额90%的标准支付被告业务损失费。被告涉案美国旅游行程表载明，该行程是从上海出发，纽约返回。2017年6月14日，被告向原告出具收据，确认收到原告支付的旅游费59990元。2017年7月13日，原告儿子在上海浦东国际机场搭乘美国航空公司飞往美国的AA182PVG-LAX航班时，因病下机弃乘，并搭乘救护车前往医院医治。当日，美国航空公司出具证明确认上述事实。一审庭审中，原告称，1.其儿子与陈某的儿子王某乙是培训班同学，其没有授权陈某代表原告母子二人与被告签订涉案旅游合同，事后也没有对陈某签订合同的行为进行追认；2.原告去被告处取行程单时，被告口头告知团费，且被告网站之前曾公示过该团费。被告则称，其已提前向相关供应商支付机票、住宿费、餐饮费、交通费和导游服务费等90%的费用。一审法院认为，原告为其与儿子交钱报名参加被告组织的赴美旅游，原告和被告之间存在合法的旅游合同关系。旅游法第六十七条规定，因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，导致合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者。原告儿子在上海登机后因病导致原告母子二人取消旅游行程，即原告和被告提前解除了涉案旅游合同。被告作为组团社，应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还原告。本案中，虽然被告没有举证证明其已支付且不可退还的费用，但原告母子二人因儿子生病而在上海下机弃乘，必然产生相关机票费用等。根据本案实际情况，法院酌情确定被告已支付且不可退还的费用为1万元，剩余费用49990元，被告应予退还。原告主张的费用数额过高部分，法院不予支持。依照《中华人民共和国旅游法》第六十七条第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告北京途牛国际旅行社有限公司深圳分公司应在判决发生法律效力之日起十日内退还原告侯丽费用49990元；二、驳回原告侯丽其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元（已由原告侯丽预交），由被告北京途牛国际旅行社有限公司深圳分公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，《团队出境旅游合同》抬头的旅游者打印为“陈某等4人（名单见附页，需出境社和旅游者代表签字盖章确认）”。合同第二十七条使用列表注明了旅游者名单，载明了王某甲和侯丽在名单内。陈某在合同的落款“旅游者代表”处签名。上诉人提交了《自备签证声明》，声明落款处随行者签有“侯丽”和“王某甲”字样，侯丽确认均为其所签写。《团队出境旅游合同》第十四条约定：因不可抗力或者已尽合理注意义务仍不能避免的事件解除合同，出境社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅行者。第十五条关于必要的费用扣除，第1款约定：“旅游者在行程开始前30日以内提出解除合同或者按照本合同第十二条第2款约定由出境社在行程开始前解除合同的，按下列标准扣除必要的费用……5）行程开始当日，按旅游费用总额的70%。”本院认为，本案为旅游合同纠纷，二审主要争议焦点是因在出境飞机上突然发病未能出游是否属于不可抗力等。关于不可抗力。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。”该条第一款规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”。根据上述规定，不可抗力是针对导致合同不能履行的客观情况，由于该客观情况的存在，使得一方当事人没有办法履行合同的义务，不可抗力的存在不但排除了违约方的主观过错，而且即使违约方希望履行合同，也没有办法克服该客观情况。故认定一种客观情况是否属于不可抗力，应从该特定的客观情况对履行特定的合同义务的影响力进行评判。同一客观情况对某些合同义务可能构成不可抗力，但对另一些合同义务则不构成。比如两国之间的战争导致海岸的封锁，可能构成不能履行海上运输合同义务的不可抗力，但不构成一国内部商铺租赁合同停止履行的不可抗力。本案为旅游合同，旅游合同中的旅游者接受旅游给付的义务具有人身性、不可替代性，同时也具有一次性和时间性，只能在特定的时间接受给付。认定一个客观情况是否对旅游者接受旅游给付义务的履行的不可抗力时，应当结合该义务的人身性和时间性的特征，评判该客观情况是否对不能履行义务构成了不可预见、不能避免和不能克服的原因。本案的客观情况是在侯丽和王某甲参加旅游过程中登机后发生，也即在侯丽接受旅游给付义务过程中发生。王某甲在登机后突然发病，被送往医院，而飞机有既定的起飞时间，故在飞机上突然发病被救护车送往医院的客观情况，对侯丽和王某甲继续乘机接受该次旅游给付的影响的性质是不能避免和不能克服，由于是突然发病，也属不能预见的情形。侯丽和王某甲对未能接受该次旅游给付并无过错，而且是想接受给付，但因接受旅游给付义务的人身性和时间性，导致不可能接受该次的旅游给付。故本案王某甲在飞机上的突然发病对侯丽和王某甲无法接受旅游给付的义务属于不能预见、不能避免并不能克服的情况，一审认定为不可抗力，并无不当。《团队出境旅游合同》第十四条约定了因不可抗力解除合同的情形，第十五条第1款是关于不可抗力之外的旅游者单方提出解除合同的情形，故本案应适用第十四条而非第十五条第1款。第十四条约定，因不可抗力或者已尽合理注意义务仍不能避免的事件解除合同，出境社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅行者。该约定与《中华人民共和国旅游法》第六十七条第（二）的规定一致。途牛国旅未能提供充分证据证明已向地接社或者履行辅助人支付了不可退还的费用，故一审根据案件的实际情况，对应当返还的费用认定也无不当。综上，上诉人的上诉缺乏证据和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人北京途牛国际旅行社有限公司深圳分公司负担，该款已由上诉人预交。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二〇年二月十九日书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。