上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终11599号上诉人(原审原告、反诉被告)：杨志敏，男，1978年6月19日出生，汉族，户籍所在地浙江省。委托诉讼代理人：龚祖益，北京市中银(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪艳，北京市中银(上海)律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：上海卓斯置业有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：曾文省，董事长。委托诉讼代理人：陈哲育，上海九泽律师事务所律师。上诉人杨志敏因与上诉人上海卓斯置业有限公司(以下简称“卓斯公司”)商品房预售合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初7305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨志敏上诉请求：撤销一审判决第四项，改判卓斯公司向杨志敏支付解除合同违约金人民币(以下币种均为人民币)28,009.92元。事实和理由：卓斯公司没有提出调整违约金的请求，一审判决主动减低违约金没有法律依据。本案合同解除系卓斯公司单方过错，涉案楼盘违规建设导致审批出现各种障碍，造成逾期交房。一审判决仅从没有交房来认定卓斯公司违约，对卓斯公司是否存在违规、违建事实没有认定，属于认定事实不清。卓斯公司辩称，不同意杨志敏的上诉请求。卓斯公司上诉请求：撤销一审判决，改判杨志敏与卓斯公司签订的《上海市商品房预售合同》依照房管部门规定注销和撤销抵押登记备案后解除，购房款于《上海市商品房预售合同》注销和撤销抵押登记备案后返还杨志敏，或发回重审。事实和理由：杨志敏与卓斯公司签订《上海市商品房预售合同》的同时，杨志敏与上海农商银行普陀支行签订《抵押贷款合同》，并办理了抵押登记，银行已如数发放贷款50万元，一审法院遗漏追加利害关系人银行为第三人，系程序违法。《上海市商品房预售合同》约定杨志敏行使解除权，卓斯公司退还全部购房款的时间期限在《上海市商品房预售合同》注销手续办理完毕后90天内。一审法院未判决注销预告登记，既不符合合同约定，也与行政规定相悖，将会导致卓斯公司的利益受损。一审判决后，杨志敏拒绝提供银行账户，卓斯公司已将购房款支付到一审法院。卓斯公司愿意承担按银行存款利率支付到法院之前的还款利息。杨志敏辩称，不同意卓斯公司的上诉请求。杨志敏向一审法院起诉请求：一、解除杨志敏、卓斯公司于2016年11月12日签订的《上海市商品房预售合同》；二、卓斯公司向杨志敏返还购房款1,400,496元并支付利息(分别以750,496元、15万元、50万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为标准，自2016年11月12日、2017年12月1日、2018年1月3日起计算至实际清偿之日止)；三、卓斯公司向杨志敏返还预告登记费550元、抵押登记费550元并支付利息(以1,100元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为标准，自2016年11月13日起计算至实际清偿之日止)；四、卓斯公司向杨志敏支付解除合同违约金28,009.92元。卓斯公司向一审法院提出反诉诉讼请求：杨志敏向卓斯公司支付逾期付款违约金113,225元。一审法院认定事实如下：2016年11月12日，杨志敏与卓斯公司签订一份《上海市商品房预售合同》，约定杨志敏向卓斯公司购买位于上海市嘉定区槎溪路222弄《万成置业广场》3号9层907室房屋(以下简称“系争房屋”)。该房屋政府批准的规划用途为办公。房屋暂测建筑面积为49.54平方米。单价为每平方米28,270.01元，房屋总价暂定为1,400,496元。杨志敏应于2016年11月12日前支付房款750,496元，余款65万元以按揭贷款方式支付，杨志敏承诺于2016年11月19日前办理完毕按揭贷款手续，并保证贷款于2017年1月12日前达到卓斯公司账户。如杨志敏未按约付款，则应按照逾期未付款额的每日万分之五向卓斯公司支付违约金，违约金自应付款期限之第二日起至实际付款之日止。逾期超过30天的，卓斯公司有权解除合同。系争房屋的交付必须以取得竣工验收备案证明为条件。卓斯公司应于2017年12月31日前将系争房屋交付予杨志敏，除不可抗力外。卓斯公司如未按约交房，则应按照杨志敏已付款额的日万分之二向与杨志敏支付违约金。违约金自最后交房期限之第二日起至实际交付之日止。逾期超过90天的，杨志敏有权解除合同，卓斯公司应当自该房屋预售合同注销手续办理完毕后90天内退还全部已付购房款及利息(按银行同期活期存款利率计算)，并按杨志敏已付款的2%支付违约金。合同补充条款一约定，若杨志敏以按揭贷款支付部分房款的，则杨志敏同意遵守以下约定：1、该部分款项的贷款手续，按照杨志敏与贷款银行之间借款合同的约定和贷款银行的相关要求办理；2、卓斯公司对杨志敏能否获得贷款及贷款条件，不作承诺及保证；3、除卓斯公司原因外，杨志敏按揭贷款不能在合同约定之日前达到卓斯公司账户的，杨志敏即构成逾期付款，须按照合同约定承担逾期付款的违约责任(第三条)。卓斯公司按约定日期交房的条件是杨志敏已付清全部房价款。若杨志敏未在约定日期前付清全部房价款的，卓斯公司有权推迟交付房屋，房屋交付的期限变更为杨志敏付清全部房价款之日起15个工作日内。杨志敏未收到《交付通知书》的，以合同约定的交付期限最后一天为交付时间，以该房屋所在地为交付地点。杨志敏应在该日期和地点与卓斯公司办理房屋交接手续(第六条)。合同另对其他事项作了约定。2016年11月12日、11月13日、2017年12月1日、2018年1月3日，杨志敏分别向卓斯公司支付了房款50万元、250,496元、15万元、50万元(贷款)。另外，2016年11月13日，杨志敏向卓斯公司支付了预告登记费550元、抵押登记费550元。合同履行过程中，卓斯公司处营销策划总监李翔曾在业主微信群中表示，凡是配合办理贷款的，卓斯公司都不认为有违约行为。卓斯公司追究的是既不配合办理，又找不到人的业主。另外，自搭楼板的安全使用与卓斯公司无关，和各自装修一样，自做自保，安全责任自负。楼板必须统一施工，不能改图纸。房屋有水电煤＋隔层＋“偷”的面积更合算。2018年1月9日，卓斯公司出具一份《万城银座告业主书》，载明对已实际成交且完成销售合同网上备案并付清所有房款的客户，做出如下说明：1、卓斯公司已与相关公司签订完项目的供水、供电及燃气相关设施设备安装合同；2、关于水、电、燃气，若政府政策原因，导致无法开通的，业主可以选择无条件退房，卓斯公司承担相应责任。2018年2月12日，上海市嘉定区人民政府出具一份《关于“万成置业广场”商办项目清理整顿的结案报告》，载明该项目于2016年7月11日取得一期预售许可证，于2017年12月31日交房。经区规土局检查后确认，“万成置业广场”商办项目是开发商以毛坯形式交付给业主，且施工过程中不存在违规现象，该项目无插层、分隔、增设厨卫等“类住宅”行为。销售过程中开发商与物业公司已经履行了管理与告知义务。综上，该商办项目已按照有关程序处理完毕，结案认定为不予处罚。2018年3月30日，系争房屋所在的南翔镇15-05地块商办项目取得《建设工程竣工验收备案证书》。2019年1月17日，卓斯公司取得房屋大产证(包括系争房屋)。一审法院认为，杨志敏与卓斯公司签订的《上海市商品房预售合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，双方均应按约履行。根据查明的事实，卓斯公司至今未将系争房屋交付予杨志敏，虽然卓斯公司根据预售合同补充条款一第六条的约定认为卓斯公司已履行了交房告知义务，但系争房屋所在的南翔镇15-05地块商办项目于2018年3月30日才取得《建设工程竣工验收备案证书》，该日期晚于双方约定的交房日期即2017年12月31日前，而系争房屋交付的条件是卓斯公司取得该竣工验收备案证书，显然卓斯公司在合同约定的日期实际无法进行交房，故本案情形不再适用该条款的约定，且卓斯公司无证据证明其在取得竣工验收备案证书后履行了交房告知义务，合同约定的交房日期距今近两年，卓斯公司未交房的行为已构成违约，杨志敏据此有权要求解除合同。合同解除后，卓斯公司理应将杨志敏已付房款返还予杨志敏。因卓斯公司违约导致合同解除，卓斯公司应对杨志敏的损失予以赔偿，而杨志敏已付款利息系杨志敏的实际损失，故法院根据本案实际，确定以杨志敏已付款额为基数，按照银行同期贷款利率为标准，自杨志敏付款之次日起计息，计算至卓斯公司实际清偿之日止。关于杨志敏逾期付款问题，根据查明的事实，杨志敏确实存在逾期付款的行为，但在杨志敏未按约付款时，卓斯公司未曾要求杨志敏在约定期限内补足，也未在约定付款日届满后30天内向杨志敏主张解除合同，且卓斯公司处营销策划总监李翔曾在业主微信群中表示，凡是配合办理贷款的，卓斯公司都不认为有违约行为。在杨志敏最后一笔款项系贷款支付的情况下，该承诺适用于杨志敏，故卓斯公司反诉要求杨志敏支付逾期付款违约金的反诉请求，法院不予支持。关于杨志敏主张的解除合同违约金，因卓斯公司未交房导致合同解除，卓斯公司理应支付该解除合同的违约金。庭审中，卓斯公司提出了不违约的抗辩，法院根据本案的实际情况，酌情确定违约金为总房价款的1%，即14,004.96元。至于杨志敏提出的隔层、公共设施等问题，庭审中，杨志敏确认系争房屋内并无隔层，即使系争房屋所在项目存在隔层、公共设施等问题，亦应由相关政府职能部门进行处理。一审法院判决如下：一、确认杨志敏与上海卓斯置业有限公司于2016年11月12日签订的《上海市商品房预售合同》于判决生效之日起解除；二、上海卓斯置业有限公司应于判决生效之日起十日内向杨志敏返还购房款人民币1,400,496元并支付利息(利息分别以人民币50万元、250,496元、15万元、50万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，分别自2016年11月13日、11月14日、2017年12月2日、2018年1月4日起计算至实际清偿之日止)；三、上海卓斯置业有限公司应于判决生效之日起十日内向杨志敏返还预告登记费人民币550元、抵押登记费人民币550元并支付利息(利息以人民币1,100元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，自2016年11月14日起计算至实际清偿之日止)；四、上海卓斯置业有限公司应于判决生效之日起十日内向杨志敏支付解除合同违约金人民币14,004.96元；五、驳回上海卓斯置业有限公司要求杨志敏支付逾期付款违约金人民币113,225元的反诉请求。本院二审期间，卓斯公司提供杨志敏与龚祖益律师的微信聊天记录、《上海市嘉定区人民法院缴纳代管款通知》、《中国建设银行单位客户专用回单》。经本院与一审法院核实认定，卓斯公司于2019年9月3日支付1,400,496元至一审法院代管款账户。卓斯公司提供的《个人房屋抵押借款合同》表明，杨志敏向上海农商银行普陀支行贷款50万元，并办理了抵押登记。卓斯公司提供的沪(2017)嘉字不动产证明第XXXXXXXX号《不动产登记证明》显示，系争房屋预告登记的权利人(申请人)为杨志敏，义务人为卓斯公司。一审法院认定其余事实属实，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。杨志敏与卓斯公司对一审法院判决双方当事人于2016年11月12日签订的《上海市商品房预售合同》于判决生效之日起解除均无异议，本院亦予以认可。买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。《上海市商品房预售合同》约定,卓斯公司如未按约交房，则应按照杨志敏已付款额的日万分之二向与杨志敏支付违约金。违约金自最后交房期限之第二日起至实际交付之日止。逾期超过90天的，杨志敏有权解除合同，卓斯公司应当自该房屋预售合同注销手续办理完毕后90天内退还全部已付购房款及利息(按银行同期活期存款利率计算)，并按杨志敏已付款的2%支付违约金。卓斯公司未按约将系争房屋交付予杨志敏，杨志敏上诉请求卓斯公司应向杨志敏支付解除合同违约金28,009.92元，与违约条款相符，本院予以支持。同理，卓斯公司上诉请求按银行同期活期存款利率计算还款利息，本院亦予以支持。鉴于卓斯公司已将购房款支付至一审法院代管款账户，故还款利息计算至2019年9月3日止。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。卓斯公司上诉请求杨志敏注销抵押登记、预告登记，本院予以准许。综上，杨志敏与卓斯公司的上诉请求均成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初7305号民事判决第一、三、五项；二、变更上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初7305号民事判决第二项为：上海卓斯置业有限公司应于判决生效之日起十日内向杨志敏返还购房款人民币1,400,496元并支付利息(利息分别以人民币50万元、250,496元、15万元、50万元为基数，按照银行同期活期存款利率为标准，分别自2016年11月13日、11月14日、2017年12月2日、2018年1月4日起计算至2019年9月3日止)；三、变更上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初7305号民事判决第四项为：上海卓斯置业有限公司应于判决生效之日起十日内向杨志敏支付解除合同违约金人民币28,009.92元；四、杨志敏应于判决生效之日起十日内注销抵押登记，配合上海卓斯置业有限公司办理注销上海市嘉定区槎溪路XXX弄《万成置业广场》XX号XX层XXX室房屋的预告登记。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币9,237元，反诉案件受理费人民币1,282.25元，均由上海卓斯置业有限公司负担。二审案件受理费人民币18,474元，由杨志敏负担人民币2,000元，由上海卓斯置业有限公司负担人民币16,474元。本判决为终审判决。法官助理万晶审判长 王 珍审判员 邬海蓉审判员 俞 璐二〇二〇年二月二十五日书记员 郑文浩附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……