中华人民共和国北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3376号上诉人（一审被告）：苹果公司(AppleInc.)，住所地美利坚合众国加利福尼亚州库本蒂诺市苹果园区路1号。法定代表人：诺琳·克拉尔，授权代表。委托诉讼代理人：韩彦君，上海市方达（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王影，上海市方达（北京）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中文在线数字出版集团股份有限公司，住所地中华人民共和国北京市东城区东总布胡同58号天润财富中心13层1301单元。法定代表人：童之磊，总裁。委托诉讼代理人：王辉，男，汉族，1990年9月20日出生，中文在线数字出版集团股份有限公司职员，住中华人民共和国安徽省阜阳市颍上县。委托诉讼代理人：徐耀明，湖南华竞律师事务所律师。苹果公司(AppleInc.)（简称苹果公司）与中文在线数字出版集团股份有限公司（简称中文在线公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，苹果公司不服北京市东城区人民法院（简称一审法院）作出的（2018）京0101民初2592号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年11月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人苹果公司的委托诉讼代理人韩彦君、王影，被上诉人中文在线公司的委托诉讼代理人王辉到庭参加了询问。本案现已审理终结。上诉人苹果公司提出上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回中文在线公司一审全部诉讼请求；3、中文在线公司承担本案一审及二审全部诉讼费用。事实和理由：1、在诉权方面，一审判决无视苹果公司指出的中文在线公司权属证据的真实性问题，认定中文在线公司有权提起本案诉讼，属于事实认定和法律适用错误；2、在侵权行为认定方面，一审判决无视苹果公司指出的中文在线公司侵权证据在真实性方面存在的重大瑕疵，对（2017）京东方内证字第3935号公证书（简称第3935号公证书）真实性予以认可，属于事实认定和法律适用错误；3、在民事责任承担方面，一审判决无视中文在线公司实际损失、及苹果公司违法所得均较低的事实，以稿酬标准任意确定赔偿数额，属于事实认定和法律适用错误；4、在程序商店运营者认定方面，一审判决无视在先判决（2013）高民终字第2079号判决与本案事实不同，错误的认定本案事实并未发生改变，直接适用在先判决认定程序商店在中国的经营主体为苹果公司；5、在侵权责任认定方面，一审判决无视在先裁定（2015）民申字第1853号裁定与本案事实不同，错误的认定本案事实并未发生改变，直接适用在先裁定，并仅凭相关协议中的部分语言就认定程序商店的平台控制能力，并不区分具体侵权情形地一概认定程序商店对其平台所有文字作品的侵权行为承担责任，属于事实认定错误和法律适用错误；6、一审判决存在其他事实认定错误和法律适用错误，包括:一审判决对《AppStore审核指南》第8.5条的内容理解错误。被上诉人答辩称：同意一审判决。1、一审法院以涉案作品的侵权字数为基础，结合涉案作品的创作难度、市场价值，苹果公司的侵权行为方式、侵权范围和主观过错程度等因素，参照国家稿酬规定来确定损失，符合我国著作权法有关规定。2、第3935号公证书已经当庭勘验，对应一致，一审认定事实清楚正确；苹果公司对开发商上传的应用的主题和内容进行严格的审核和挑选，以决定是否在苹果应用商店上发布和分销，其并非一般的信息存储空间服务提供商，苹果应用商店获取的应用销售分成属于直接经济利益，应当对涉案作品的著作权合法性承担较高的注意义务。3、苹果公司是苹果应用商店的经营者。中文在线公司向一审法院提起诉讼请求：1、苹果公司赔偿中文在线公司经济损失1289250元；2、苹果公司承担本案诉讼费用。事实和理由：中文在线公司经著名作家酒徒授权，在全球范围内对小说《烽烟尽处》《开国功贼》《盛唐烟云》《隋乱》《指南录》（简称涉案作品）独家享有信息网络传播权，并有权以自己的名义提起诉讼。2017年1月，中文在线公司发现通过iTunes软件可访问苹果公司经营的应用程序商店AppStore，并可下载应用程序“热门历史架空小说”（简称涉案应用程序），该应用程序中包含涉案作品。中文在线公司认为苹果公司未经许可，擅自使用涉案作品的行为侵犯了中文在线公司享有的信息网络传播权。苹果公司在其经营的应用程序商店内提供涉案应用程序的下载服务，苹果公司系提供网络服务的行为，苹果公司对涉案应用程序进行了审核以决定是否能够在应用程序商店中发布。苹果公司在审核挑选应用程序时未尽到合理审查义务，主观上存在过错。故提起诉讼，以维护中文在线公司合法权益。一审法院认定的事实：一、中文在线公司就涉案作品获得著作权人授权的相关情况北京中文在线数字出版股份有限公司制作的《17K原创精品小说系列》（ISBN978-7-89483-424-9/G.349）作品目录中包括涉案作品《盛唐烟云》《指南录》，载明作者笔名酒徒、作者原名蒙虎，字数分别为1618千字、1520千字。《开国功贼1·好人歌》（ISBN978-7-5039-4395-9）正版图书载明作者酒徒，文化艺术出版社2010年5月出版，字数为250千字；《开国功贼2·柳絮词》（ISBN978-7-5039-4616-5）正版图书载明作者酒徒，文化艺术出版社2010年8月出版，字数为250千字；《开国功贼3·猛兽行》（ISBN978-7-5039-4662-2）正版图书载明作者酒徒，文化艺术出版社2010年8月出版，字数为240千字。《开国功贼4·如梦令》（ISBN978-7-5039-4839-8）正版图书载明作者酒徒，文化艺术出版社2010年12月出版，字数为230千字。《隋乱1·塞下曲》（ISBN978-7-80755-430-1）正版图书载明作者酒徒，花山文艺出版社2008年10月出版，字数为260千字；《隋乱2·功名误》（ISBN978-7-80755-431-8）正版图书载明作者酒徒，花山文艺出版社2009年1月出版，字数为260千字；《隋乱3·大风歌》（ISBN978-7-80755-432-5）正版图书载明作者酒徒，花山文艺出版社2009年2月出版，字数为270千字；《隋乱4·扬州慢》（ISBN978-7-80755-433-2）正版图书载明作者酒徒，花山文艺出版社2009年4月出版，字数为270千字；《隋乱5·水龙吟》（ISBN978-7-80755-434-9）正版图书载明作者酒徒，花山文艺出版社2009年5月出版，字数为270千字；《隋乱6·广陵散》（ISBN978-7-80755-435-6）正版图书载明作者酒徒，花山文艺出版社2009年7月出版，字数为300千字。《烽烟尽处》于2012年7月7日在域名为17K.com的网站发表，作者为酒徒，2014年6月9日更新完毕，总字数2106千字。2006年4月3日，著作权人蒙虎（笔名酒徒）（甲方）与北京中文在线文化发展有限公司（乙方）签署《文学作品独家授权协议》约定，甲方将签约作品《指南录》在全球范围内除署名权以外的全部权利，包括著作权、与著作权相关的权利永久独家授予乙方（包括但不限于简繁体版纸质图书出版、信息网络传播权、作品改编权等）。2007年7月9日，著作权人蒙虎（笔名酒徒）（甲方）与北京中文在线文化发展有限公司（乙方）签署《文学作品独家授权协议》约定，甲方将签约作品《家园》在全球范围内除署名权以外的全部权利，包括著作权、与著作权相关的权利永久独家授予乙方（包括但不限于简繁体版纸质图书出版、信息网络传播权、作品改编权等）。2008年10月27日，著作权人蒙虎（笔名酒徒）（甲方）与北京中文在线文化发展有限公司（乙方）签署《文学作品独家授权协议》约定，甲方将签约作品《开国功贼》在全球范围内除署名权以外的全部权利，包括著作权、与著作权相关的权利永久独家授予乙方（包括但不限于简繁体版纸质图书出版、信息网络传播权、作品改编权等）。2014年9月13日，蒙虎与北京中文在线数字出版股份有限公司签订《补充协议》，载明2008年10月27日就《开国功贼》签署了《文学作品独家授权协议》，约定本补充协议生效后原协议自动延长5年至2018年10月26日，甲方将签约作品在全球范围内的数字版权（包括但不限于信息网络传播权、制作（含语音/多媒体制作）、复制、发行、传播数字代码形式的作品等权利及上述权利的转授权）、改编权、汇编权、复制权及其他全部著作权财产权利（包括但不限于现行《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的全部著作权权利）专有授予给北京中文在线数字出版股份有限公司。2010年6月1日，著作权人蒙虎（笔名酒徒）（甲方）与北京中文在线文化发展有限公司（乙方）签署《中文在线版权合作协议》约定，甲方将签约作品《盛唐烟云》在全球范围内除署名权以外的全部著作权权利转让给乙方。2012年5月18日，蒙虎出具《权利授权书》，载明本人将签约作品在全球范围内除署名权以外的全部著作权权利转让给北京中文在线数字出版股份有限公司及其关联公司。附件中载明签约作品名称为《烽烟尽处》，作者署名酒徒。同日，著作权人蒙虎（笔名酒徒）（甲方）与北京中文在线数字出版股份有限公司（乙方）签署《中文在线版权合作协议》约定，甲方将签约作品《烽烟尽处》在全球范围内除署名权以外的全部著作权权利永久转让给乙方。2015年9月16日，蒙虎出具《权利授权书》，载明本人将签约作品在全球范围内除署名权以外的全部著作权权利转让给北京中文在线数字出版股份有限公司及其关联公司。附件中载明签约作品名称为《家园》（出版名：隋乱）《开国功贼》《盛唐烟云》，作者署名酒徒，《家园》授权时间2007.7.9、《开国功贼》授权时间2008.10.27、《盛唐烟云》授权时间2010.6.22。百度百科显示酒徒原名蒙虎，中文在线旗下17K小说网的知名签约作家，中国作家协会会员，首届网络文学联赛导师。经北京市工商行政管理局许可，北京中文在线文化发展有限公司于2011年4月2日更名为北京中文在线数字出版股份有限公司；北京中文在线数字出版股份有限公司于2015年8月28日更名为中文在线数字出版集团股份有限公司。2015年8月28日，北京中文在线数字出版股份有限公司经工商行政管理部门核准名称变更为中文在线数字出版集团股份有限公司。二、通过苹果应用商店下载涉案App应用的相关情况2017年1月17日，中文在线公司委托代理人在北京市东方公证处公证人员的监督下，在该公证处使用公证处连接网络的电脑进行了如下操作：进行清洁性检查，清除历史记录；在浏览器地址栏输入“http://www.apple.com.cn”，进入该网站;点击网页下方的“iTunes”进入该栏目，点击“下载”，将“iTunes6464Setup.exe”文件下载保存于电脑；运行已下载的“iTunes6464Setup.exe”文件，安装完毕后打开“iTunes”软件，进入iTunes软件运行界面，在iTunes软件运行界面依次点击上方的“显示”-“媒体种类”-“应用”-“AppStore中的应用”；在该页面右上方的搜索栏内输入“酒徒小说”进行搜索，出现若干搜索结果，搜索结果中含有名为“热门历史架空小说”的App应用，页面下方显示Copyright2017AppleDistributionInternational。点击该应用图标进入详情页面，该应用详情页面显示，应用名称为“热门历史架空小说”，应用图标显示有《开国功贼》《盛唐烟云》《烽烟尽处》，开发商panjinye，类别图书，更新日期2016年12月19日，版本2.1，简介为“精选近五年来最热历史架空小说：……烽烟尽处……开国功贼……盛唐烟云、隋乱（家园）……指南录……”。点击“获取”按钮对该应用进行下载；在该应用详情页面左上方显示应用程序图标处点击右键，选择“拷贝链接”，将链接复制到浏览器地址栏中打开，页面显示内容与上述iTunes软件运行界面显示内容一致，页面下方显示“Copyright2016AppleInc.保留所有权利”。2017年2月7日，中文在线公司委托代理人在北京市东方公证处公证人员的监督下，操作公证处已与互联网相连接的计算机及其自带的iPadmini，进行了如下操作：点击计算机iTunes中的资料库，显示出已经完成下载的应用，其中包含前述下载的涉案应用程序。对iPadmini进行清洁性检查，清除历史记录，将iPadmini连接公证处的无线网络并用数据线与公证处的计算机进行连接，将计算机iTunes中资料库包含的全部应用安装到iPadmini中。安装完毕后，iPadmini桌面上显示有涉案APP的图标。点击该图标，能够正常阅读文字内容。北京市东方公证处就上述证据保全公证出具了（2017）京东方内民证字第03935号公证书。庭后，一审法院组织双方当事人对涉案应用程序中含有涉案作品的情况进行了比对，双方均认可两者一致字数约8369千字。为证明苹果应用商店系苹果公司运营管理，中文在线公司提交了邮件打印件一份。中文在线公司称其于2017年4月26日向苹果公司发出过侵权投诉，该份邮件即为苹果公司对其投诉进行回复的内容。该邮件显示发件人为AppStoreNotices，中文在线公司称发件人邮箱落款处显示为@apple.com，鉴于apple.com是苹果公司官网，故可以证明苹果应用商店的运营者即为苹果公司。对于上述证据，苹果公司不认可真实性，并表示即使该份邮件真实存在，亦不能证明苹果公司即为苹果应用商店的经营管理者。三、苹果应用商店经营管理主体的相关情况苹果公司在其官方网站上（www.apple.com）发布的《应用商店审核指南》（2016年版本）中记载：“导言如果我们认为应用程序的任何内容或行为越过了界限，我们会拒绝该应用程序。2.3.5为你的应用程序选择最合适的类别，如果你需要帮助的话，查看应用商店类别定义。如果你错的离谱，我们可能会为你换个类别。2.3.7选择一个独特的应用程序名称，指定准确描述你的应用程序的关键字。苹果可以随时修改不恰当的关键词。3.1.1在应用程序内购买：如果你想在应用程序内解锁特征或功能，则必须使用应用程序内购买。请记得指定正确的可购买类型，否则你的应用程序将被拒绝。5.2知识产权。确保你的应用程序只包含你创建的内容或你经许可使用的内容。如果你越界和使用未经许可的内容，你的应用程序可能会被删除。5.2.1一般情况下：未经许可，不要在你的应用程序中使用第三方受保护的材料，如商标、版权作品或专利创意，也不要在你的应用程序包中加入误导、虚假或模仿性的陈述、名称或元数据。5.2.2第三方站点/服务：如果你的应用程序使用、访问、显示第三方服务的内容或将访问第三方服务货币化，请确保你根据服务的使用条款获得了这样做的特别授权。在申请时必须提供该材料的使用授权。5.2.3音频/视频下载：应用程序不应为非法文件共享提供便利，未经明确授权，也不应有从第三方来源保存、转换或下载媒体的能力。音频/视频内容流也可能会违反使用条款，所以在你的应用程序访问这些服务之前一定要核实一下。在申请时必须提供该材料的使用授权。你提交之后，应用程序审核会尽快查看你的应用程序，我们一直在努力提高审核时间，了解更多关于应用程序审核的信息。苹果公司在其官方网站上（www.apple.com）发布的《应用商店审核指南》（2018年版本）中文版中显示，5.2.2第三方站点/服务：如果您的app会使用、访问第三方服务盈利或是显示第三方服务的内容，请确保您获得在该服务的使用条款下进行此类操作的特别许可。如有相应要求，则必须提供相关授权。5.2.3音频/视频下载：app不得促进非法文件共享，或在没有获得这些资源的明确授权的情况下，提供从第三方来源保存、转换或下载媒体资源的能力。视频/音频内容流也有可能触犯使用条款，所以请务必在app访问这些服务前，进行检查。如有相应要求，则必须提供相关文稿。苹果公司称，《应用商店审核指南》（2018年版本）第5.2.2和5.2.3条英文内容与《应用商店审核指南》（2016年版本）相应条款完全一致，其官网公示的中文版本中对5.2.2及5.2.3条的翻译与中文在线公司提交的翻译件中显示的内容不一致，故主张上述条款的内容应以苹果公司在其官方网站上公示的《应用商店审核指南》（2018年版本）中文版本表述内容为准。艾通思有限责任公司已被苹果软件服务有限公司跨境吸收合并，随后苹果软件服务有限公司被苹果国际经销公司吸收合并，2016年9月25日起，艾通思公司的所有权利义务均由苹果国际经销公司继承。苹果公司提交了苹果国际经销公司出具的《声明》，《声明》内容包括：“苹果国际经销公司是一家根据爱尔兰法律成立的公司，作为艾通思有限责任公司的继任者，知晓中文在线公司和苹果公司之间的未决诉讼，并为此发表声明。在被诉侵权行为发生时程序商店由艾通思有限责任公司运营，程序商店的绝大多数内容由发布者开发的第三方应用程序组成。发布者可以选择免费提供该等许可，或对应用程序和/或涉及应用程序内部内容的许可收取费用，发布者选择收取费用时，苹果国际经销公司/艾通思有限责任公司将作为居间人以发布者的名义收取该等费用，并收取相当于终端用户支付费用百分之三十（30%）的基本佣金。该部分基本佣金将由苹果国际经销公司/艾通思有限责任公司保留，同时余下百分之七十的支付费用（70%）将被汇付给发布者。程序商店从未从知识产权权利人或中文在线公司处收到任何通知，直到苹果公司将本案告知苹果国际经销公司/艾通思有限责任公司。涉案APP自发布起至被移除止，在中国区域内的总下载次数为12323次，从中国终端用户收取的许可费用总计0美元，其中苹果国际经销公司/艾通思有限责任公司收取0美元作为佣金。”该《声明》附有涉案应用程序开发商信息、苹果国际经销公司与开发商在财务系统中的公司个人代码、涉案应用程序收益及下载次数统计、上传时间、通知时间等。苹果公司称，附件中显示的涉案APP的通知时间为2018年8月8日，即为涉案APP的下架时间。中文在线公司对上述下架时间不认可，但亦无法说明涉案APP的下架时间。在必应搜索中搜索iTunes并下载安装，进入iTunes运行界面，在上方搜索栏内输入“影片”，选择“商店”，页面下方显示Copyright2019AppleDistributionInternational保留所有权利。在苹果应用商店内付费购买相关应用，账单详情显示商户全称为AppleDistributionInternational。基于以上证据，苹果公司主张其并非苹果应用商店的运营者。《Apple开发商协议》抬头处标有“APPLEINC.”字样。《Apple开发商协议》中记载：“此为阁下与苹果公司（以下简称“Apple”）间的法律协议，其中规定了管理阁下作为Apple开发商参与程序开发的有关条款”；“阁下理解并同意，通过注册成为一名Apple开发商，阁下与Apple之间并没有形成任何法律上的合伙或代理关系”；“作为Apple开发商，阁下将有机会参与某些Apple开发商会议、技术讲座以及其他活动”；“Apple可能向阁下提供某些服务，仅供阁下本人作为Apple开发商参与程序开发使用”；“阁下同意对Apple向阁下作为Apple开发商提供的任何Apple预发布的软件、服务、和/或硬件以及Apple向阁下披露的与Apple活动有关的任何信息将被视作并称之为‘Apple保密信息’”；“作为一名Apple开发商，阁下将有权访问Apple向阁下作为Apple开发商权益或以额外费用提供的Apple的软件和/或硬件兼容性测试，以及开发实验室和/或开发商技术支持”；“Apple保留其全权决定随时修改本协议包括其中的任何规定或政策的权利”；“Apple有权仅根据自己的决定，随时终止或暂停阁下作为注册Apple开发商的资格”；“本协议不会削弱Apple开发、获取、许可、营销、促销或分发与阁下可能开发、生产、营销或分发的任何产品、软件或技术具有相同或类似功能、或具有竞争关系的产品、软件或技术的权利”；“Apple向阁下作为Apple开发商提供的第三方软件可能伴随其自身的许可条款”。《APPLE开发商计划许可协议》在首部记载有：“在下载或使用APPLE软件或APPLE服务之前，请仔细阅读下列APPLE开发商计划许可协议条款与条件。这些条款与条件构成阁下与APPLE之间的法律协议。”其正文中记载：“符合Apple的文档资料和计划要求的应用程序，可交予Apple考量通过AppStore、B2B计划分发或通过TestFlight用于beta测试。若阁下交予Apple并被Apple选中，Apple将会对阁下的应用程序进行数字签名并分发。”；“为使用Apple软件和服务，阁下首先必须接受本协议”；“1.2AppleStore是指贴有Apple、Apple子公司或其他Apple分支机构品牌并由其拥有和/或控制的电子商店及其店面”，“Apple是指AppleInc.，是一家加利福尼亚州企业”，“Apple证书是指Apple根据计划向阁下提供的由Apple签发的数字证书”，“Apple软件是指Apple软件开发工具包（SDK）、iOS、watchOS、tvOS和/或OSX、配置外观、FPSSDK、FPS部署包以及Apple根据计划向阁下提供的任何其他软件，包括Apple可能根据计划提供给阁下的上述各项的任何更新（如有）”，“Apple子公司是指其已发行股份或证券的至少百分之五十（50%）是由Apple直接或间接地拥有或控制、且涉及与AppStore或B2B计划的运营或在其他方面与AppStore、B2B计划或TestFlight有所关联的企业，包括但不限于ApplePtyLimited、iTunesSarl、AppleCanada和iTunesK.K”，“iOS是指由Apple提供给阁下、仅供阁下就阁下的应用程序开发和测试而使用的iOS操作系统软件”，“配置外观是指由Apple提供的、仅供阁下就与阁下的应用程序开发和测试相关以及在已注册装置上和/或授权测试装置上有限分发阁下的应用程序的文档”；“AppleSDK是指根据本协议提供的用于运行iOS、watchOS、tvOS或OSX的Apple品牌产品的Apple专有的软件开发工具包（SDK），包括但不限于标为iOS、watchOS、tvOS或MacSDK的一部分并包含在Xcode开发商工具包中的头文件、API、资源库、模拟器和软件（源代码和目标代码）”；“5.1所有的应用程序都必须签署Apple证书，才能安装在获授权测试装置、已注册装置中或提交给Apple用于通过AppStore、B2B计划或TestFlight分发。……阁下确认并同意，Apple可能立即终止分发任何受影响的获许可应用程序或票券，并可能拒绝接受任何后来由阁下提交的应用程序或票券，直至问题得到解决并在合理范围内令Apple感到满意”；“5.3除非本协议中另有规定，否则，阁下可以随时撤销发给阁下的Apple证书。此外，Apple还保留自行决定随时撤销任何Apple证书的权利。”；“6.1一旦阁下认为阁下的应用程序已完成了充分的测试并已完备，阁下可以通过AppStore或B2B计划将其提交给Apple考量分发”，“阁下同意在这个提交过程中与Apple合作，并在Apple的合理要求下，就阁下所提交的应用程序回答问题并提供信息和材料”，“阁下的应用程序的所有缺陷修补、更新、升级、修正、增强、补充、修订、新发布和新版本，都必须再次提交给Apple审查，以便让其考量通过AppStore或B2B计划分发”；“6.8Apple选择分发，阁下理解并同意，如果阁下将阁下的应用程序提交给Apple通过AppStore、B2B计划或TestFlight分发，Apple可独自酌情：（a）确定阁下的应用程序不符合当时有效的全部或任何部分文档资料或计划要求；（b）以任何理由拒绝分发阁下的应用程序，即使阁下的应用程序符合文档资料或计划要求或者（c）选择并用数字方式签署阁下的应用程序，并经由AppStore、B2B计划或TestFlight分发。”；“7.1根据附录1条款，阁下任命Apple和Apple子公司作为阁下所指定的免费许可应用程序的合法代理和/或居间。”；“8作为基于本协议赋予阁下权利和许可以及阁下参与本计划的对价，阁下同意向Apple支付在本计划网站所列出的年度计划费。该费用不可退还。阁下的计划费用必须在阁下基于本协议向Apple提交（或再次提交）应用程序之时付清且不可拖欠。”根据该协议开发的应用程序可以四种方式分发：1、若被Apple选中，通过AppStore分发；2、若被Apple选中，通过AppStore的B2B计划区域分发；3、在已注册装置上有限使用；4、通过TestFlight用于beta测试。为OSX开发的应用程序可通过AppStore分发（若被Apple选中）或根据本协议另行分发。《APPLE开发商计划许可协议（附录1）》载明，阁下特此委任Apple及Apple子公司（统称为“Apple”）在交付期间出任（ⅰ）阁下向位于本附录1附件A第1节所列国家的最终用户营销及交付获许可应用程序的代理，及（ⅱ）阁下向位于本附录1附件A第2节所列国家的最终用户营销及交付获许可应用程序的居间。各方承认并同意，Apple将不会获得任何获许可应用程序或获许可应用程序信息的任何所有者权益。阁下应独自负责任何或所有因所述获许可应用程序及最终用户对其使用所引起的任何及所有索赔、诉讼、法律责任、损失、损坏、费用和开支，Apple将不负任何责任或法律责任，包括但不限于因任何获许可应用程序和/或最终用户对获许可应用程序其的占有或使用侵犯了任何第三方的版权或其他知识产权而引起的诉讼。附录1的附件A中，Apple担任居间部分载明，阁下根据《卢森堡商法典》第91条委任iTunesS.a.r.l在针对位于以下国家的最终用户营销获许可应用程序及最终用户下载获许可应用程序方面担任阁下的居间，其中包括中国。《Apple开发商计划许可协议（附录2）》在协议首部记载有：“如阁下点击同意Apple在此向阁下提供的本附录2，则意味着阁下同意Apple以新增本附录2（代替任何现有的附录2）的方式修改Apple和阁下之间现行有效的《Apple开发商计划许可协议》（“协议”）。除本附录另有规定外，所有术语应具有协议所规定的含义。”《Apple开发商计划许可协议（附录2）》正文部分中记载：“阁下特此委任Apple及Apple子公司（统称为“Apple”）出任：(i)阁下的代理，在交付期内向本附录2附文A第1节所列国家地区（可变更）的最终用户营销及交付获许可应用程序；及(ii)阁下的居间，在交付期内向本附录2附件A第2节所列国家地区（可变更）的最终用户营销及交付获许可应用程序；可供阁下选择的APPstore国家地区最新列表见iTunesConnect工具，Apple可不时对其加以更新；阁下在此承认Apple将代表阁下或以阁下的名义，经由一家或多家APPstore，向最终用户营销获许可应用程序或提供获许可应用程序供其下载。”根据《Apple开发商计划许可协议（附录2）》，Apple应用开发商如果选择通过APPstore在中国销售收费的应用的许可，必须签署附录2，授权Apple从事为该等应用程序提供托管服务、允许存储获许可的应用程序以供最终用户使用，复制、格式化及以其他方式准备供最终用户获取和下载的获许可应用程序，就最终用户购买获许可应用程序应付价款开具账单。在此过程中，开发商决定托管交付什么程序并制定销售价格、折扣程度。Apple在分销过程中收取佣金，作为为开发商提供代理/居间服务的对价。对于开发商对应的Apple关联公司以及开发商与Apple关联公司之间是委托还是居间关系，根据最终用户所在地确定。Apple有权向开发商发出终止通知，随时停止营销和允许最终用户下载获许可应用程序，不管是否有理由，包括Apple相信该获许可应用程序侵犯了任何第三方的版权、商标等。《Apple开发商计划许可协议（附录2）》附件A中记载：“您指定苹果国际经销公司作为您营销和下表所列国家的终端用户进行的您的许可应用程序终端下载的居间人，包括中国、科威特、帕劳、土耳其等”。网络用户在创建新AppleID时可以选择接受或者拒绝关于应用商店的条款和条件，如用户同意该等条款和条件，可以选择点击“同意”，如果用户不同意这些条款，则可以选择不要点击“同意”，只有同意这些条款和条件才能使用相关的服务。条款中有关于“您在使用…APPSTORE…时受到下文所载的您与ITUNESSARL（“ITUNES”）之间的法律协议的约束”；您使用…APPSTORE…以及从有关商店购买iTunes向您出售的许可的行为受您与iTunesSarl（“iTunes”）之间的本法律协议的约束”等记载。苹果应用商店中供用户购买的应用程序有两种来源，一是苹果公司自行开发、二是第三方应用程序开发商开发。第三方应用程序开发商要开发应用程序并在苹果应用商店销售，首先须在苹果公司官方网站（Apple.com）注册开发商账号并与苹果公司签订《Apple开发商协议》，取得开发商注册账号。随后须在苹果公司的官方网站同意并签署《Apple开发商计划许可协议（包括附表1）》，并填写含有信用卡账号、电子邮箱地址、申请人签名等内容的《订购表格》，并将其传真至：苹果公司在美国的指定传真电话。开发商在线同意并签署《Apple开发商计划许可协议（附录2）》，方可获得在苹果应用商店发布收费应用程序的资格，并通过iTunesConnect上传和设定应用程序的发布情况。iTunesConnect开发者指南中显示，iTunesConnect是一套基于Web的工具，专为开发者创建，用以提交和管理在AppStore上销售的App。开发者可以自行设置相应类别、价格和销售地域，上传构建版本、设定上架时间并可随时移除或转让其应用程序。开发者需提交App以供审核，通过审核后的App将在AppStore销售。易智付科技（北京）有限公司出具《声明》，主要内容包括：“本公司已获得中国人民银行签发的非金融机构支付业务许可;本公司就iTunesS.a.r.l.在中国运营应用程序在线商店AppStore提供支付服务；本公司未与苹果公司就程序商店在中国的运营签署任何协议；本公司将所收取的程序商店的用户费用全部汇款至iTunesS.a.r.l.”。为证明涉案作品及作者具有较高知名度，中文在线公司提交了百度百科网页打印件，苹果公司不认可内容真实性及证明目的；为证明应用程序商店中的APP数量庞大，应用商店不具备对其中的应用程序内容进行审核和管理的能力，苹果公司提交了蝉大师网站以及七麦数据网站网页打印件，中文在线公司对其形式真实性认可，但不认可内容真实性。二审期间，苹果公司补充提交如下证据：1、（2015）民申字第2110号、（2013）民申字第469号再审裁定书，（2011）川民终字第144号民事判决书，证明中文在线公司提交的第3935号公证书的真实性不应确认；2、第3935号公证书附件光盘应用程序的截屏，证明中文在线公司提交的侵权证据在真实性方面存在重大瑕疵。对上述证据的真实性中文在线公司未提出异议，但不认可证明目的。本院对上述证据的真实性予以确认。以上事实，有中文在线公司提交的公证书、网页打印件、翻译件、邮件打印件、（2013）高民终字第2079号判决书、（2015）民申字第1853号民事裁定书，苹果公司提交的公证书、翻译件、账单打印件、网页打印件、声明以及当事人的陈述、勘验笔录以及当事人在一二审期间的陈述、勘验笔录等证据在案佐证。对一审法院查明的其他事实当事人未提出异议，本院予以确认。一审法院认为：一、关于本案应适用的法律涉外民事案件包括诉讼主体涉外，当事人之间的民事法律关系发生、变更、消灭的事实发生在国外，以及争议的诉讼标的物在国外。本案苹果公司为依美国法律设立之外国法人，故本案为涉外案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。现中文在线公司提起诉讼主张的侵权行为系在我国大陆地区通过运营苹果应用商店提供涉案应用程序下载服务，被请求保护地为我国境内，故本案关于著作权的侵权责任，应适用《中华人民共和国著作权法》的相关规定。二、关于中文在线公司是否有权提起本案诉讼根据涉案作品署名情况，蒙虎系涉案作品的作者，其通过与中文在线公司签订《文学作品独家授权协议》《权利授权书》等将涉案作品全球范围内的信息网络传播权专有使用权授权或转让给中文在线公司行使。被控侵权行为发生在上述授权期限内，故中文在线公司有权提起本案诉讼。苹果公司虽对此予以否认，但其未提交相反证据予以证明，故对该抗辩一审法院不予采纳。三、关于苹果公司是否为苹果应用商店的经营者对于苹果公司为AppStore应用程序商店的实际经营者的事实，在先生效判决北京市高级人民法院（2013）高民终字第2079号民事判决书已经予以确认：“现有证据表明，在应用程序商店AppStore的商业模式中，主要存在三方参与者，即平台服务提供商、应用程序开发商和应用程序最终用户。应用程序开发商在与平台服务提供商签署相关的协议、注册开发者帐号、支付相关费用后才可以成为AppStore平台上的应用程序的开发商。平台服务提供商依据协议获得对平台的管理和控制。当应用程序开发商上传应用程序后，平台服务提供商依据协议确定的规则，对程序进行审核。审核通过后，按照应用程序开发商上传时事先设定的方式发布，供用户购买。苹果公司即为平台提供服务商，其一方面作为ITUNES程序的开发者并提供该程序的免费下载，另一方面与应用程序开发商签订协议，并依据协议的约定，在AppStore运营中承担包括协议内容、政策的修改，应用程序的审核、分销和撤销等重要职责。应用程序商店所有的应用程序或者由苹果公司自行开发，或者由与其签订协议的开发商进行开发。故苹果公司为应用程序商店的经营者。”苹果公司没有改变经营模式，故一审法院认定苹果公司为应用程序商店的经营者。苹果公司称苹果国际经销公司为苹果应用商店的经营者，但是现有证据显示其仅负责向中国地区的最终用户收取和结算相关费用，并无其他经营之责。苹果公司结合易智付科技（北京）有限公司出具的《声明》，认为可以证明艾通思有限责任公司在中国运营苹果应用商店。同时苹果公司称，艾通思有限责任公司已被苹果软件服务有限公司跨境吸收合并，随后苹果软件服务有限公司被苹果国际经销公司吸收合并，2016年9月25日起，艾通思有限责任公司的所有权利义务均由苹果国际经销公司继承，故苹果国际经销公司在中国运营苹果应用商店。对此，一审法院认为，从本案查明的事实来看，易智付科技（北京）有限公司仅为应用商店提供支付服务，并无证据证明该公司深入参与并了解应用商店的具体运营，故该公司出具的《声明》不具有证明力。因此，对于苹果公司主张的关于苹果国际经销公司系应用程序商店的实际经营者的意见，一审法院不予采信。四、关于苹果公司应承担的法律责任中文在线公司侵权公证显示，网络用户通过苹果应用商店可以下载涉案应用程序。苹果公司认为中文在线公司进行证据保全的（2017）京东方内民证字第03935号公证书所附光盘以及ipadmini的封存袋上未标注公证书号，无法与该本公证书对应；公证书记载的下载应用程序的步骤与实际下载应用程序数量以及与实际安装至ipadmini中的应用程序数量不一致；该本公证书所录视频显示的部分操作步骤与公证书记载的部分操作步骤不一致，故对该本公证书的真实性不予认可。对此，一审法院当庭勘验结果显示，封存的ipadmini设备的序列号与封存光盘中视频文件中显示的ipadmini设备的序列号一致，封存光盘中视频文件显示的内容与该本公证书后附截屏打印件内容一致，因此，可以认定中文在线公司提交的封存光盘以及封存ipadmini确系（2017）京东方内民证字第03935号公证书封存证物，三者具有关联性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，苹果公司虽主张上述公证书存有部分瑕疵，但并未提交相反证据足以推翻上述公证证明，故一审法院对于（2017）京东方内民证字第03935号公证书的真实性、合法性、关联性予以认可。根据现有证据，涉案应用程序系第三方开发商开发。经比对，涉案应用程序中含有涉案作品部分内容。苹果公司未举证证明涉案应用程序在苹果应用商店中的传播系经权利人授权，故涉案应用程序应为侵害涉案作品信息网络传播权的侵权应用程序。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。根据该解释第九条、第十条、第十一条的规定，需要根据侵权的具体事实是否明显，综合考虑网络服务提供者提供服务应当具备的管理信息的能力、网络服务提供者是否主动对作品进行了选择、编辑、推荐等各种因素，综合认定网络服务提供者是否构成应知；网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。苹果公司作为AppStore程序应用商店的实际经营者，根据其自身规划的商业模式和运营政策及协议条款，对AppStore网络服务平台具有很强的控制力和管理能力。在先生效的中华人民共和国最高人民法院（2015）民申字第1853号民事裁定书对此已经载明：“苹果公司通过包括《APPLE开发商协议》和《APPLE开发商计划许可协议》等一系列的协议的签署，基本控制了该平台上应用程序开发的方向和标准。根据协议，苹果公司不但收费许可相关开发商使用苹果公司的软件编写、测试可运行在iOS环境下的应用程序，为开发商提供相关作业系统、文档资料、软件（源代码和目标代码）、应用程序、示范代码、模拟器、工具、应用程序库存、API、数据等内容和服务，还要求开发商开发的所有应用程序必须向苹果公司提交并由苹果公司选择分销并同意苹果公司酌情独自决定是否同意分销。在确定分销时，苹果公司采取了近乎具有绝对控制力的协议条款。苹果公司对于可以在AppStore上发布的应用程序采取了符合其自身政策需求的选择与挑选。苹果公司对于通过其平台传播的应用具有的控制和管理能力，使苹果公司不同于单纯提供信息存储空间服务的网络服务提供者”。根据本案查明的事实，《APPLE开发商协议》和《APPLE开发商计划许可协议》等一系列的协议表明苹果公司对网络服务平台依旧采取前案所认定的运营与管理模式。本案中，基于苹果公司对应用程序商店的控制与管理能力，苹果公司在应当知晓涉案应用程序为应用程序开发商未经许可提供的情况下，仍未采取合理措施，故可以认定苹果公司并未尽到合理注意义务，具有主观过错，其涉案行为构成侵权，应承担相应的法律责任。综上所述，苹果公司对于开发商利用其网络服务实施侵害涉案作品著作权之行为，其未尽到合理注意义务，亦未采取必要措施予以制止，应承担赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国著作权法》，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，酌定赔偿数额。本案结合涉案作品的创作难度、市场价值，苹果公司具体的侵权行为方式、侵权范围和主观过错程度等因素，参照国家有关稿酬的规定综合确定赔偿损失数额。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第三款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，判决如下：一、苹果公司于本判决生效之日起十日内赔偿中文在线数字出版集团股份有限公司经济损失637400元；二、驳回中文在线数字出版集团股份有限公司的其他诉讼请求。本院认为，根据当事人在二审的诉辩主张，本案争议的焦点主要包括：一、中文在线公司是否有权提起本案诉讼；二、苹果公司是否为网络平台的实际经营者；三、苹果公司是否存在过错，是否构成侵权；四、一审判决的赔偿数额是否过高。一、中文在线公司是否有权提起本案诉讼如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。涉案作品图书署名情况显示，蒙虎是涉案作品的作者，中文在线公司依据蒙虎的授权取得涉案作品的信息网络传播权。中文在线公司已经初步举证，苹果公司虽对此提出异议，但并未提交相反证据。关于苹果公司所述《盛唐烟云》的授权证据中，存在将原名称《盛唐夜话》手写更改为《盛唐烟云》，且仅有中文在线公司盖章的情形，本院认为，在中文在线公司提交的蒙虎于2015年9月16日签字确认的《权利授权书》中，明确了签约作品目录包括《盛唐烟云》，因此，签订在后的《权利授权书》已经对授权的作品予以明确。综上，本院确认，中文在线公司获得了涉案作品的信息网络传播权，且被诉侵权行为发生于授权期限内，中文在线公司有权提起本案诉讼。二、苹果公司是否为AppStore网络平台的实际经营者。由于涉案应用中包含了涉案作品，为此，认定AppStore应用程序商店的实际经营者与进一步确定侵权的主体以及是否构成侵权行为的认定有直接的关系。苹果公司主张，其已改变经营模式，本案所涉及的2015协议与（2013）高民终字第2079号判决中所涉及的2011年协议不同，2015协议中明确表明程序商店在中国的运营者为艾通思公司，且在第3935号公证书中显示的著作权归属也不同于（2013）高民终字第2079号判决。对此，本院认为，现有证据中，苹果公司一方面作为iTunes程序的开发者并提供该程序的免费下载，另一方面与开发商签订协议，在AppStore运营中承担包括协议内容、政策的修改，应用程序的审核、分销和撤销等重要职责；《Apple开发商协议》抬头处标有APPLEINC.字样，《Apple开发商计划许可协议》记载“Apple是指AppleInc.，是一家加利福尼亚企业”，购买涉案应用后，电子收据尾部有“AppleInc.”字样；域名itunes.com的所有者为“AppleInc.”；应用程序商店所有的应用程序或者由苹果公司自行开发，或者由与其签订协议的开发商进行开发。综合上述事实，苹果公司没有改变经营模式，本案与生效判决确认的事实一致。因此，苹果公司为应用程序商店的经营者，有事实依据，应予维持。苹果公司主张艾通思公司为应用商店平台的经营者，但是现有证据显示其仅负责向中国地区的最终用户收取和结算相关费用，并无其他经营之责，因此，对于苹果公司的该项主张，不予支持。三、苹果公司是否构成侵权《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。苹果公司主张，第3935号公证书存在重大瑕疵，对其真实性不应予以认可。对此，本院认为，2017年1月17日中文在线公司申请证据公证，并未记载所有应用程序于当天下载完毕。在应用程序下载完成之后，中文在线公司于2017年2月7日再次前往公证处，将下载的应用程序安装至苹果设备中，并于当天封存，该过程的录像中，可以看到设备的序列号、IMEI、MEID等信息，上述信息能够和封存的设备相对应。苹果公司虽主张上述公证书存有瑕疵，但并未提交相反证据足以推翻上述公证证明，综合公证书录像、截图、封存设备与公证词，上述内容能够对应。本院对第3935号公证书的真实性、合法性、关联性予以认可。根据现有证据，涉案应用程序系第三方开发商开发。涉案应用程序中含有涉案作品部分内容。苹果公司未举证证明涉案应用程序在苹果应用商店中的传播系经权利人授权，故涉案应用程序应为侵害涉案作品信息网络传播权的侵权应用程序。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。根据该解释第九条、第十条、第十一条的规定，需要根据侵权的具体事实是否明显，综合考虑网络服务提供者提供服务应当具备的管理信息的能力、网络服务提供者是否主动对作品进行了选择、编辑、推荐等各种因素，综合认定网络服务提供者是否构成应知；网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。苹果公司作为AppStore程序应用商店的实际经营者，根据其自身规划的商业模式和运营政策及协议条款，对AppStore网络服务平台具有很强的控制力和管理能力。在先生效中华人民共和国最高人民法院（2015）民申字第1853号民事裁定书对此已经载明：“苹果公司通过包括《APPLE开发商协议》和《APPLE开发商计划许可协议》等一系列的协议的签署，基本控制了该平台上应用程序开发的方向和标准。根据协议，苹果公司不但收费许可相关开发商使用苹果公司的软件编写、测试可运行在iOS环境下的应用程序，为开发商提供相关作业系统、文档资料、软件（源代码和目标代码）、应用程序、示范代码、模拟器、工具、应用程序库存、API、数据等内容和服务，还要求开发商开发的所有应用程序必须向苹果公司提交并由苹果公司选择分销并同意苹果公司酌情独自决定是否同意分销。在确定分销时，苹果公司采取了近乎具有绝对控制力的协议条款。苹果公司对于可以在AppStore上发布的应用程序采取了符合其自身政策需求的选择与挑选。苹果公司对于通过其平台传播的应用具有的控制和管理能力，使苹果公司不同于单纯提供信息存储空间服务的网络服务提供者。”苹果公司主张本案所涉及的协议与（2015）民申字第1853号民事裁定书所涉及的协议不同，结合苹果应用商店目前的具体情形，苹果公司不应当承担侵权责任。对此，本院认为，根据一审查明的事实，《APPLE开发商协议》和《APPLE开发商计划许可协议》等一系列的协议表明苹果公司对网络服务平台依旧采取前案所认定的运营与管理模式，本案与前案事实相同，理应遵循在先生效判决的认定。一审法院基于此种管理控制能力认定苹果公司应当知晓涉案应用程序为应用程序开发商未经许可的情况下提供的并无不当。四、一审酌定赔偿数额是否过高《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决五十万元以下的赔偿。一审判决以涉案作品的字数为基础，结合涉案作品的创作难度、市场价值，苹果公司具体的行为方式、侵权范围和主观过错程度等因素，综合酌情确定损失数额，并无不妥。苹果公司虽主张赔偿数额过高，但并未提交充分证据，对该项理由本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。苹果公司的上诉主张及理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10174元，由苹果公司（AppleInc.）负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张晓霞审 判 员 冯 刚审 判 员 宋 鹏二〇二〇年二月十八日法官助理 汪 舟书 记 员 郑 帅