天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终452号上诉人（原审原告）：天津匹克工程技术开发有限公司，住所天津市南开区鞍山西道光湖里6号楼1门603号（科技园）。法定代表人：孙强，总经理。委托诉讼代理人：刘强，男，该公司职员。委托诉讼代理人：李曼，天津康诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏芃伟，男，1981年4月4日出生，汉族，天津挺汇国际贸易有限公司业务员，住天津市南开区。上诉人天津匹克工程技术开发有限公司因与被上诉人夏芃伟劳动争议纠纷一案，不服天津市南开区人民法院(2019)津0104民初13592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人天津匹克工程技术开发有限公司的委托诉讼代理人刘强、李曼、被上诉人夏芃伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人天津匹克工程技术开发有限公司上诉请求：1.判令撤销天津市南开区人民法院（2019）津0104民初13592号民事判决，依法发回重审或依法改判。2.判令上诉人天津匹克工程技术开发有限公司无需给付被上诉人夏芃伟违法解除劳动合同赔偿金449131.5元。三、判令由被上诉人夏芃伟承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，并未就上诉人天津匹克工程技术开发有限公司提交的证据及阐述的事实进行认定。1.上诉人提交的《聘书》证据中，确认了被上诉人夏芃伟在2017年8月1日至2018年6月26日为上诉人公司的总经理。原审法院并未就总经理的管理职责或其应知悉的规章制度进行确认，缺乏对本案主体身份的责任事实认定。同时该聘书中落款处为上诉人及上诉人的全资母公司的授权确认，已经表明对于其总经理的身份将受到上诉人与其母公司的双重管理。其日常的管理以遵循和执行母公司的全部制度和规定。被上诉人已对该制度进行了确认并知悉执行。且运用考勤管理制度，在其担任总经理期间，运用该制度处理上诉人处一违纪员工。原审法院并未就该事实上向被上诉人查明，对于该制度的执行性和该制度的约束力明显缺乏事实认定。2.上诉人作为用人单位有对劳动者劳动行为约束的权利。作为劳动者，以应严格遵守用人单位的行为要求和管理规定。上诉人执行的《考勤休假管理规定》对何种行为认定为旷工有明确的规定，该规定本身已符合用人单位的经营管理范畴。对于被上诉人在其工作岗位上不提供劳动的行为认定为旷工，并不违反该制度的制定精神。而原审法院并不审查上诉人执行的考勤制度中关于旷工的认定标准。当然认定其行为为怠工，无视事实和规定的内容，系事实认定不清。3.被上诉人作为上诉人公司的原总经理，即便其在卸任之后，也应继续履行其作为一个管理者应有的工作精神和状态。并且上诉人在其卸任之后并未降低其工资标准，被上诉人应按照其享受工资待遇提供符合工作强度的工作内容，但其在短短一个月内统计出长达四十多小时的游戏时间。其在工作场所的这种游戏行为，严重干扰和影响其他员工的正常工作，其行为本身已给其他员工和社会劳动者造成恶劣的影响。二、原审法院认定事实不清，并且适用法律错误，不应否认上诉人提供的《考勤休假管理制度》合法性。《中华人民共和国劳动合同法》系合同法的管理范畴，故该规定系管理强制性规定，而非效力性强制性规定。上诉人提供的《考勤休假管理制度》并不因该管理性强制性规定而认定无效。同时上诉人在原审法院的庭审中提交了2015年度的《考勤休假管理制度》的民主程序，被上诉人并未提出异议，而其修订的制度本身关于其旷工及解除的规定并未有增加或变更，故该制度本身的修订并未侵害被上诉人的劳动权益，不应否认其合法性。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，上诉人提交的工资台账的真实性已得到被上诉人的确认，其离职前的12个月平均工资并不为15690元。原审法院并未按照前述规定即提交的证据认定其月平均工资的基数，系事实认定不清，适用法律错误。被上诉人夏芃伟辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审法院判决结果。事实和理由：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。天津匹克工程技术开发有限公司向一审法院起诉请求：1.原告不支付被告解除劳动合同赔偿金449131.5元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2006年11月2日被告入职原告处，双方签订了劳动合同，2011年2月8日起双方为无固定期限劳动合同关系。2019年5月1日原告免除被告总经理职务。2019年7月10日被告向天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其请求给付拖欠工资。2019年7月12日原告做出旷工通知书，写明2019年7月10日上午9时28分至12时13分和12时34分至15时51分被告长时间离岗，当日视为旷工。2019年7月12日原告做出解除劳动合同通知书，以被告自6月份至今累计旷工的15次，根据公司考勤休假管理制度，与当日与被告解除劳动关系。2019年7月18日被告向天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其请求为支付违法解除劳动合同赔偿金549379.42元。原告提出反诉，其请求为1.被告办理2019年2月份个人借款差旅费3000元的报核手续。2.被告退还其欠公司车位费余款5600.01元。3.被告交接任职总经理期间，天津市滨海光热跟踪技术有限公司保证金50000元的退还事宜。4.被告交接其在任职总经理期间应收账款逾期未收回，需客户确认的事宜：(1)天津市滨海光热跟踪技术有限公司99656元；(2)天津市精研工程机械传动有限公司50270元；(3)天津隆德精密机械有限公司28426.15元；(4)天津北方天力增压技术有限公司27951.12元；(5)天津天大银泰快速制造有限公司9000元。5.被告交接其任职执行总经理期间发生的发出商品未开票，需客户确认的事宜（详见《发出商品未开票明细表》）。6.被告交接其在任职总经理期间发生的预付账款长期未回票，需客户确认的事宜(1)大连昕强金属材料有限公司4200元。7.被告交回李佳永和华丽离职的交接单及员工离职交接表。2019年9月25日该仲裁委员会津南开劳人仲裁字(2019)第1531-2号仲裁裁决书，裁决一、自本仲裁裁决书生效之日起十五日内，由被申请人一次性支付申请人违法解除劳动合同赔偿金449131.5元。二、驳回被申请人的反申请请求。原告不服此裁决，因此诉至一审法院。庭审中，原告表示不认可仲裁裁决，被告表示认可仲裁裁决。一审法院认为，用人单位作出的开除决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原告主张被告自2019年6月起出现工作不正常状态，7月10日上、下午没有经过请假手续外去。原告做出的解除劳动合同通知书，写明被告自6月份至今累计旷工的15次，根据公司考勤休假管理制度，与被告解除劳动关系。但原告认为的被告在岗位不劳动的情况，应视为怠工，而非旷工。被告提供的仲裁申请书，可以证明2019年7月10日外出为向劳动仲裁部门提出仲裁申请。原告提供的其所依据的考勤休假管理制度为2016年8月修订的天津市和泰鑫工程技术股份有限公司的考勤休假管理制度，原告未提供证据证明该制度经过原告公司的全体职工或职工代表大会协商通过，可以作为原告公司的考勤休假管理制度用于原告职工的管理。因此原告主张缺乏事实依据，原告的诉讼请求，一审法院不予支持；原告应给付被告违法解除劳动合同赔偿金。原告提供的被告工资表显示2018年8月至2019年5月被告应得工资均为15690元，结合被告提供的工资银行明细计算，被告的月工资标准已高于天津市职工月平均工资三倍，故按照天津市职工月平均工资三倍计付赔偿金。因被告2006年11月入职，2008年1月1日之前无违法解除劳动关系赔偿金的规定，故2006年11月2日至2007年12月31日期间原告应给付被告解除劳动关系经济补偿金，2008年1月1日至2019年7月12日期间违法解除劳动关系赔偿金。因此原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金449131.5元。一审法院判决：“一、本判决生效后三十日内，原告天津匹克工程技术开发有限公司给付被告夏芃伟违法解除劳动合同赔偿金449131.5元；二、驳回原告天津匹克工程技术开发有限公司全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告天津匹克工程技术开发有限公司负担”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人天津匹克工程技术开发有限公司提交四组证据：证据一、上诉人天津匹克工程技术开发有限公司变更登记档案及天津市和泰鑫工程技术股份有限公司第一次股东大会会议决议、天津市和泰鑫工程技术股份有限公司第一届董事会会议决议、副总经理岗位责任书，证明上诉人天津匹克工程技术开发有限公司是案外人天津市和泰鑫工程技术股份有限公司的全资子公司。上诉人的人事任免权均由天津市和泰鑫工程技术股份有限公司决定，上诉人无决定权。证据二、文件传阅单、工资表、社保缴费明细、补贴核算表、交通费支出管理办法、仲裁庭审笔录、用人单位与工会平等协商会议纪要，证明上诉人作为和天津市和泰鑫工程技术股份有限公司的全资子公司，执行母公司的制度规定。天津市和泰鑫工程技术股份有限公司的《考勤休假管理规定》已经经过民主程序。证据三、劳动合同书、面谈记录表、调岗说明书、考勤统计表、通知书、退工和领取失业保险金人员花名册，证明天津市和泰鑫工程技术股份有限公司的人事杨蕊依据该《考勤休假管理规定》解除上诉人与其员工赵然之间的劳动关系。该行为发生在被上诉人夏芃伟任总经理期间，且被上诉人夏芃伟也予以了协助。证据四、监控视频及视频截屏图片，证明被上诉人夏芃伟旷工的事实。被上诉人夏芃伟对上述证据的质证意见为：对证据1、证据2、证据3，全部都是和泰鑫公司的，和本案上诉人不是一个公司，该4组证据不能作为直接证据，与本案无关。对证据4监控视频，不认可。对此我在仲裁及南开法院阶段都进行了说明，该视频剪辑和编辑都由刘强个人管理，且是本地服务器，他们进行编辑我也不能认可，这个不能作为本案证据。我只是在工作之外的休息时间进行了游戏。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，关于上诉人天津匹克工程技术开发有限公司与被上诉人夏芃伟解除劳动合同关系是否属于违法解除问题。上诉人天津匹克工程技术开发有限公司提交的《考勤休假管理规定》系案外人天津市和泰鑫工程技术股份有限公司制定的。被上诉人自2006年11月2日起在上诉人天津匹克工程技术开发有限公司工作，而案外人天津市和泰鑫工程技术股份有限公司成立于2015年。上诉人天津匹克工程技术开发有限公司与案外人天津市和泰鑫工程技术股份有限公司均为独立的法人单位。上诉人天津匹克工程技术开发有限公司主张被上诉人夏芃伟受上诉人天津匹克工程技术开发有限公司及案外人天津市和泰鑫工程技术股份有限公司的双重领导，但根据双方签订的劳动合同显示用人单位仅为上诉人天津匹克工程技术开发有限公司，且无被上诉人夏芃伟接受双重领导之约定。因此案外人天津市和泰鑫工程技术股份有限公司制定的《考勤休假管理规定》对被上诉人夏芃伟无合法的约束力。上诉人天津匹克工程技术开发有限公司依据案外人天津市和泰鑫工程技术股份有限公司制定的规章制度主张被上诉人夏芃伟违反劳动纪律，进而与被上诉人夏芃伟解除劳动合同，应属于违法解除。上诉人天津匹克工程技术开发有限公司应支付被上诉人夏芃伟违法解除劳动合同赔偿金。上诉人天津匹克工程技术开发有限公司要求改判不支付被上诉人夏芃伟违法解除劳动合同赔偿金的主张，证据不足，本院不予支持。关于被上诉人夏芃伟离职前的平均工资问题。根据上诉人的工资台账及被上诉人夏芃伟离职前工资银行流水显示的数额已高于2018年职工月平均工资的三倍（5871元×3=17613元），因此一审法院计算的违法解除劳动合同赔偿金标准及数额无误，本院应予维持。综上所述，上诉人天津匹克工程技术开发有限公司文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津匹克工程技术开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  李志锋审判员  纪曼丽二〇二〇年二月二十七日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……