山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6341号上诉人（原审原告）：烟台益商物流有限公司，住所地：烟台市芝罘区冰轮路27号。法定代表人：史香翠，经理。委托诉讼代理人：孙沣，北京市盈科（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台五城经贸有限公司，住所地：烟台市芝罘区南大街178号2107号。法定代表人：隋红红，总经理。被上诉人（原审被告）：隋红红，女，1981年11月8日出生，汉族，住烟台市芝罘区。被上诉人（原审被告）：韩玉报，男，1980年12月3日出生，汉族，住烟台市芝罘区。被上诉人（原审被告）：隋林杰，男，1987年2月17日出生，汉族，住烟台市芝罘区。四被上诉人共同委托诉讼代理人：王圣杰，北京市尚公律师事务所律师。四被上诉人共同委托诉讼代理人：张鑫，北京市尚公律师事务所实习律师。上诉人烟台益商物流有限公司因与被上诉人烟台五城经贸有限公司(以下简称五城公司)、被上诉人隋红红、被上诉人韩玉报、被上诉人隋林杰企业借贷纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初4567号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人烟台益商物流有限公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决由隋红红、五城公司、韩玉报偿付上诉人垫付资金300万元及利息456000元（自2016年3月18日起按年利率19%计算至2016年12月31日）以及自2017年1月1日起至所欠款项付清之日止以300万元为基数按年利率19%计算的利息，并承担上诉人为实现债权的律师费16.4万元、担保费9330元。三、判决确认上诉人对五城公司2016年5月1日《协议书》所附《存货明细分配表》中“归属人（单位元）”栏为“韩玉报”的瓷砖，经拍卖或变卖后所得价款享有优先受偿权。四、判决被上诉人隋林杰在上述担保物不足以清偿欠款本息范围内承担连带保证责任。五、本案一、二审案件受理费、财产保全费由被上诉人连带负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。第一、一审法院将本案案由确定为企业借贷纠纷有误。本案的实质是担保追偿权纠纷。一审法院在审理过程中已经查明，被上诉人欠付上诉人的款项性质系被上诉人隋红红的银行贷款到期后不能偿还，上诉人作为保证人履行了银行贷款担保义务。因此，本案案由应该是担保追偿权纠纷。第二、落款日期为2016年5月1日的《协议书》是对2015年4月13日签订的《抵押担保借款合同》的补充，而非变更替代。该《抵押担保借款合同》的性质为反担保合同，是为保障上诉人承担保证责任后对被上诉人追偿权的实现而设定的。从《协议书》的内容来看，一方面是上诉人帮助被上诉人五城公司和案外人烟台韩信新型建材有限公司（以下简称韩信公司）分了家，即：将两家共同存放在上诉人仓库内的瓷砖等货物分开、将两家所欠上诉人的仓储费分开；另一方面是对该《抵押担保借款合同》第2页共4页所涉及的质押担保内容的明确和补充，并不矛盾冲突，这一点从《协议书》第五条明确约定“之前的借条于本协议生效之日起作废”，而未约定“之前的《抵押担保借款合同》作废”就可以看出。而且，《协议书》中第六条之所以只约定了“乙方应在2016年6月30日前将以上欠款本息全部清偿完毕”而未约定利息的具体计算方式，就是因为该《协议书》是对《抵押担保借款合同》的补充，《抵押担保借款合同》对欠款利息的利率己经明确约定为“同期银行贷款基准利率的四倍”，因此不需要在《协议书》中再次约定，同样的道理，如果需要重新约定或者用《协议书》替代原《抵押担保借款合同》的话，该《协议书》中应该明确约定利息的计算方式才符合常理！其次，该《协议书》第二条约定被上诉人韩玉报和五城公司对被上诉人隋红红的欠款承担连带偿还责任，其本质是被上诉人韩玉报和五城公司自愿增加为共同债务人，与隋红红连带偿还上诉人的欠款，因此本案债务人应该是被上诉人隋红红、韩玉报和五城公司三人;虽然被上诉人隋林杰没有作为《协议书》中的主体，但《协议书》中内容的约定并没有增加隋林杰的负担，因此根据《担保法》及担保法司法解释的规定，隋林杰仍然要承担保证责任。综上，该《协议书》的性质系对《抵押担保借款合同》的补充协议，上诉人根据上述两份合同要求四被上诉人承担责任，于法有据。三、一审法院认定上诉人提供的证据不足以证明涉案的30万元保证金已经抵扣了利息和仓储费是错误的。上诉人庭审中提交的《仓储合同》、《欠款明细表》、《银行退还保证金凭证》等证据足以证明上诉人与被上诉人在签订《协议书》时五城公司及案外人韩信公司在分家前共同欠上诉人的利息和仓储费为367799.67元，抵顶30万保证金后仍欠67799.67元，因此在《协议书》的分家条款第四条中约定剩余的这部分欠款由五城公司和韩信公司各承担50%。本《协议书》的一个重要内容就是对五城公司和韩信公司的瓷砖及仓储费进行分家，被上诉人如果否认该30万元保证金己经抵顶了仓储费，那么应该提供证据证明《协议书》签订时其已经向上诉人支付了该30万元仓储费和利息。四、一审法院认定本案的担保物权系抵押担保是错误的，其实质是留置权，留置权的法律依据为根据物权法第231条的规定，债权人留置动产应当与债权为同一法律关系，但是企业之间留置的除外，故上诉人与被上诉人中的五城公司属于企业之间留置的除外情形，该留置权合法有效，该留置权基于的债权范围包括被上诉人等欠付的仓储保管费（仓储保管人对保管物品在被保管人债务范围内享有法定留置权）和被上诉人等欠付的300万元本金加银行同期贷款利率4倍计算的利息及约定的其他费用，和其他相关费用。五、一审法院适用法律确有不当。一审法院认定事实错误，必然导致适用法律不当。在《抵押担保借款合同》（反担保合同）有明确约定的情况下，不支持上诉人请求的利息和律师费、担保费是错误的。二审中，上诉人增加上诉事实及理由：1、（2018）鲁06民终511号民事裁定书，明确指示原审判决认定上诉人与被上诉人中的隋红红之间形成事实上的借贷关系，依据不足。上诉人在上一个程序的二审中提交的新证据，影响法律关系定性，建议发回重审后结合其他证据对转款300万元的性质及涉案各方当事人之间所签协议的适用等依法作出认定……该裁定书准确指明了争议焦点和原一审判决错误的原因，及正确审理认定裁判的方向，但是本案发回重审后作出的(2018)鲁0602民初4567号民事判决仍有部分错误，未能准确定性法律关系，没有查明案件事实，没有对相关证据准确认定，适用法律有误。本案涉及的是当事人之间的仓储保管合同及仓储保管合同当事人及相关当事人（包括保证人等）银行贷款代偿之后形成的追偿权纠纷法律关系，根据2015年3月14日上诉人与被上诉人五城公司签订的仓储配送合同及其后的履行情况，上诉人享有对保管瓷砖的法定留置权。上诉人与被上诉人于2015年4月13日签订的抵押担保贷款合同，是本案纠纷争议中的基础协议。在五城公司及其法人代表隋红红无法偿还银行贷款，上诉人代偿后，成为了反担保的担保权人，故上诉人按照基础协议约定，享有对被上诉人的追偿权。2016年5月25日，上诉人与被上诉人等会同相关当事人就基础协议的履行情况结合被上诉人欠付仓储费，被上诉人拖欠上诉人所代偿银行贷款的本息及五城公司与韩信公司分家等事由，签订的协议书是原基础协议的补充协议，是在确认原基础协议的前提下，就相关的欠款、如何还款、留置等内容补充约定，原基础协议中未约定的按照该补充协议之约定，原基础协议中已经约定的，补充协议未做冲突更改的，应从原基础协议约定，二者在相关的条款适用上具有同等的法律效力，故原基础协议中关于利息计算的约定，以及隋林杰作为保证人承担相应的责任等，均应依约履行。该补充协议之形成，是经过对账的，五城公司欠款明细表即为对账表，欠款明细表与该补充协议在费用项目数字内容因果关系逻辑等方面相互对照和印证，共同说明并证明了在上诉人代偿了隋红红、五城公司所欠贷款后，隋红红、五城公司、韩玉报欠付300万元本金和利息及仓储费等，经抵扣银行退还至上诉人处的30万元保证金后的欠款及还款期限和上诉人对涉案瓷砖享有留置权等事实，该欠款明细表上是否有签字，不影响上述事实。补充协议中各当事人在其上的签字，即为对该欠款明细表的确认。无论从高度盖然性的角度，还是结合上诉人提交的银行流水凭证、仓储费明细等，上诉人证据之间形成了完整的证据链条，故该欠款明细符合证据要求，其证明力充分确凿，也因此补充协议中出现的本息在原基础协议中已有相关约定，因而不需要重复约定，其他在基础协议中的相关约定同理。被上诉人答辩称：1、本案案由为企业借贷纠纷正确，理由如下：上诉人在原一审起诉状诉讼请求第一项事实和理由部分第四段均主张的是借款关系，且上诉人向法院提交了借条和网上银行转账记录，网上银行转账记录上明确备注的是借款用途，一审法院经审理查明争议款项性质为借贷关系，纵观一审判决全文，均未查找到上诉人所称的一审法院查明款项性质为履行银行贷款担保义务。2、2016年5月1日的协议书是对2015年4月13日签订的抵押担保借款合同的替代，理由如下：2016年5月1日的协议书明确约定“现就乙丙双方所欠甲方仓储费、存放甲方仓库物品（瓷砖）及该物品抵押甲方担保的方式所贷银行款等问题协商一致”及各方对上述债权债务的处理重新达成了协议，变更了原协议的内容，不应按照2016年5月1日的协议履行。而该协议签订主体并没有隋林杰，亦未约定隋林杰应承担保证责任，故隋林杰不应承担任何责任。3、上诉人应退还涉案的30万元保证金，一审庭审中各方当事人均认可涉案的30万元保证金属于被上诉人所有，具体可查阅一审专门为调查该款项所做的笔录以及一审判决书第七页第一段。双方之间从未约定过以涉案30万元保证金抵顶利息和仓储费，更何况被上诉人已将仓储费结清，不存在拖欠。4、上诉人没有履行担保责任，光大银行行长的录像和录音足可以证明。5、因为我们法律上的欠缺加上第一个律师的误导，在一审中说瓷砖抵顶借款互不相欠是错误的，所以我们换律师了，我们就是欠上诉人的借款270万元，既然留置抵顶无效，所以上诉人让法院查封我们的房产700万，已足够还上诉人借款，上诉人应第一时间让我们把瓷砖拉走，而不是非法留置四年多。留置条款明确约定由不动产换取动产的应留置不动产。我们在一审中多次提到过用我们的房产换取瓷砖的抵押权，法院也答应认可，在发回重审后，就开过一次庭，一审法官根本不给我们做笔录，只说让我们找新证据，如果合法留置，应该走法院合法留置手续。和我们协商，在一审笔录中，我们多次提过瓷砖是根据市场贬值很快，我们用房产换取瓷砖的抵押权，一审法院也说让我们把瓷砖拉走，这个案子就是借贷关系，和瓷砖没有关系。我方按照法院要求多次去上诉人仓库拉瓷砖，都被上诉人拒之门外，我们将录像和电话录音已经递交法院。让上诉人在开庭后7日内给法院答复，法院查封我们5套房产，价值700万元左右，法院还让我们出具了房产的评估报告，我们是全款房无贷款，既然法院不认可合法留置，认可是借贷关系，而不是担保关系，在一审判决书上写，上诉人有优先受偿权，是没有法律依据的。判决不应与瓷砖有关系。银行逾期利息的判决是不合理的。法院还没有执行也没有行使执行，不存在逾期利息。6、银行还款到期日期也是2016年4月20日，如果2016年4月20日五城公司未能把钱还给光大银行，上诉人才可以代替五城公司代偿还光大银行借款，应直接代偿把钱汇入光大银行借款账户，以上几条上诉人都没有履行担保责任。关于2017年7月14日光大银行出具2016年3月18日证明，经查询借款人账户余额不足，无力偿还我行借款，我行要求保证人上诉人履行担保义务，要求借款人隋红红和上诉人共同办理资金划转事宜，当日隋红红光大银行还款账户收到隋红红工行账户转入光大欠款账户300万元，光大银行从还款账户主动扣款成功，这个协议是自相矛盾的。7、2016年3月18日，光大银行经办人张钟元没有给隋红红打过电话，开证明时经办人张钟元根本不知情，在经办人不知情的情况下，开出的证明不合法，我们有经办人张钟元开的证明和录音录像的证明，都已经递交法院。2016年3月18日我方账户显示有钱的，不存在无力偿还一说。退一步讲，即使没有钱我们19或者20号上午12点前把钱还上就可以了，银行也没有规定必须提前还款，能在还款最后期限把钱还上就可以了。所以光大银行开的证明是自相矛盾的，我们有光大银行行长的录音录像证明，行长也表明是自相矛盾的不可以作为法律依据。也没有负责人行长徐向明的签字，证明是无效的。即使证明是有效的，该证明第二段前半部分是光大银行要求借款人和保证人归还借款的要求，但是实际上最终还款还是由借款人单独完成。保证人上诉人并未履行担保义务，因为该300万元借款是从借款人隋红红工行账号转到光大银行还款账户，而不是上诉人直接汇入光大银行还款账户。经我方与银行落实，保证人履行保证义务的形式应该是借款到期，直接扣除保证人交的30万元保证金，然后再从保证人账户上直接扣掉270万元，如果款项直接是从借款人账号扣除，仍视为借款人还款，而不是保证人履行保证义务，这也是银行系统交易证明，所以光大银行2019年4月10日向烟台市芝罘区法院写了一份声明，关于我行于2017年11月14日出具的关于隋红红借款还款情况的证明，因缺少单位负责人签字，不符合证据的要件，现声明收回，并且由光大银行的公章和行长徐向明签字，其说明光大银行出具的2017年11月14日是不能作为法律依据的。光大银行代偿还款履行担保义务的整个流程是：还款期限必须到期，也就是2016年3月20日，如果借款人未能还款，保证人交的30万元保证金直接扣掉，然后3月20日上午12点后银行下单，而且有银行领导的签字和盖章，给保证人传过去或者寄过去，保证人必须在3月21日直接代偿汇入光大银行借款账户270万，光大银行系统自动会出一份上诉人代偿汇入光大银行欠款进账单单据明细，并签字盖章，保证人代偿还款才属于履行担保义务。光大银行不但没有扣保证人30万元保证金而且把30万元保证金在2016年4月27日退给了上诉人，足以证明上诉人没有履行担保责任。所以已经证明是借款关系而不是担保关系。8、关于2016年5月1日协议，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第74条规定，至今上诉人没有提供推翻本案为借贷关系的相反证据，所以法院应当认定上诉人没有为隋红红的300万元借款承担担保责任。双方当事人按其于2016年5月1日达成协议中的合法约定履行义务。既然上诉人没有履行担保责任，就不应当按照其与五城公司、隋红红、韩玉报2015年4月13日签订的抵押担保合同进行主张，更没有权利按照瓷砖价格的三折变卖以清偿债务。上诉人烟台益商物流有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被上诉人五城公司、隋红红偿还借款本金3000000元并支付利息568000元（自2016年3月18日起按月利率2%暂计至2016年12月31日）以及自2017年1月1日起至判决确定的给付之日止按月利率2%计算的利息，并由被上诉人韩玉报、隋林杰对上述债务承担连带清偿责任；2.确认上诉人对2016年5月1日《协议书》所附《存货明细分配表》中“归属人（单位元）”一栏为“韩玉报”的瓷砖，经拍卖或变卖后所得价款享有优先受偿权；3.判令四被上诉人共同赔偿律师费164000元；4.判令四被上诉人共同赔偿担保费9330元。重审中，上诉人变更诉讼请求为：1.判令被上诉人隋红红、五城公司、韩玉报偿付上诉人垫付资金3000000元及利息456000元（自2016年3月18日起按年利率19%计算至2016年12月31日）以及自2017年1月1日起至所欠款项付清之日止以3000000元为基数按年利率19%计算的利息，并承担上诉人实现债权的律师费164000元、担保费9330元;2.判令被上诉人隋林杰对上述债务承担连带保证责任;3.确认上诉人对2016年5月1日《协议书》所附《存货明细分配表》中“归属人（单位元）”一栏为“韩玉报”的瓷砖，经拍卖或变卖后所得价款享有优先受偿权。一审法院认定的事实：2015年4月13日，上诉人与被上诉人五城公司、被上诉人隋红红、被上诉人韩玉报、被上诉人隋林杰签订了《抵押担保借款合同》，合同载明：被上诉人五城公司为抵押人(甲方)，上诉人为抵押权人(乙方);为确保光大银行莱山支行2015年4月13日与被上诉人隋红红签订的《个人贷款授信额度合同》的履行，被上诉人五城公司愿意以其享有所有权而储存在上诉人仓库的全部商品抵押给上诉人;被上诉人五城公司以现有入库到上诉人仓库的商品作为抵押物(商品质保有效期不足三个月的不能作为抵押物)，全部抵押给上诉人;被上诉人隋红红抵押贷款的金额为3000000元，贷款期限自2015年4月14日至2016年4月14日(具体贷款期限以银行借据为准);被上诉人五城公司保证对提供的抵押物依法享有所有权和经营权，贷款到期前，如果超过五天货物不入库出库时，被上诉人五城公司自愿授权上诉人变卖处置抵押的货物;抵押担保的范围为贷款本金及利息、被上诉人隋红红应支付的违约金(包括罚息)、赔偿金及实现贷款债权和抵押权的费用(包括律师费、诉讼费);借款合同履行期满，被上诉人五城公司、被上诉人隋红红未能按时还款，为了维护银行信誉，上诉人可以替被上诉人五城公司归还银行贷款，利率执行同期银行贷款基准利率的四倍;如逾期一个月被上诉人五城公司仍没有归还银行贷款，被上诉人五城公司自愿授权上诉人法定代表人史香翠在上诉人的物流管理软件的合作方被上诉人五城公司，按被上诉人五城公司的入库商品进货发票价格的三折变卖处置被上诉人五城公司的商品，直至清偿完毕银行的全部贷款和费用;如果处置货物的价值不足清偿银行全部贷款时，被上诉人隋红红愿意接受并处置其夫妻双方名下的财产继续清偿债务，由此产生的评估、鉴定、拍卖、诉讼、律师等费用由被上诉人五城公司承担。被上诉人隋红红、被上诉人韩玉报、被上诉人隋林杰在该合同“保证人”一栏处签字。2015年4月17日，被上诉人隋红红作为借款人，上诉人、被上诉人五城公司、被上诉人韩玉报、案外人聂建国作为保证人，与案外人光大银行莱山支行签订《个人贷款授信额度合同》，约定被上诉人隋红红向光大银行莱山支行借款3000000元，由上诉人、被上诉人五城公司、被上诉人韩玉报、案外人聂建国提供最高担保金额为3000000元的最高额保证，授信期限自被上诉人隋红红满足光大银行莱山支行授信额度启用条件之日起11个月；如借款人未按合同约定履行还款义务，贷款人可直接要求保证人履行在本合同项下的保证责任。后光大银行莱山支行依约向被上诉人隋红红发放贷款3000000元。2016年3月18日，上诉人向被上诉人隋红红名下62×××27的账户转账3000000元，被上诉人隋红红用该款项向光大银行莱山支行偿还了前述贷款。2016年4月27日，光大银行莱山支行将贷款保证金300000元退给了上诉人，庭审中，各方当事人均认可该300000元保证金属于被上诉人所有。2016年5月1日，上诉人、被上诉人五城公司、被上诉人隋红红、被上诉人韩玉报、案外人韩信公司、案外人赵喆、案外人聂建国、案外人王冬燕签订《协议书》，协议约定，上诉人为甲方，被上诉人韩玉报、被上诉人五城公司为乙方，被上诉人隋红红、被上诉人韩玉报为保证人，案外人聂建国、案外人韩信公司为丙方，案外人赵喆、案外人聂建国、案外人王冬燕为保证人，案外人孙庚祥、黄景东为丁方(见证方);经甲乙丙三方相互理解、友好协商，现就乙丙双方所欠甲方仓储费、存放甲方仓库物品(瓷砖)及该物品抵押甲方担保的方式所贷银行款等问题协商一致，在丁方共同见证下，达成协议：被上诉人五城公司在甲方仓库所存放的物品(瓷砖)价值43724646.09元，实际价值12000000元左右，自签订本协议之日起，乙丙双方各享有以上物品(瓷砖)50%的物权，丙方对以上物品(瓷砖)享有优先选取权;被上诉人五城公司(隋红红)尚欠甲方3000000元，由乙方(包括个人及单位)承担连带偿还责任;剩余欠甲方67799.67元，乙丙两方各承担50%，即乙方承担33899.83元，丙方承担33899.83元;2016年3月18日由被上诉人五城公司、隋红红、邹红霞出具的借条于本协议生效之日起作废;乙方应在2016年6月30日前将以上欠款本息全部清偿完毕，如不能按时偿还借款本金及利息，甲方有权对乙方担保的留置物行使留置权，并将上述物品(瓷砖)收归甲方所有，一次性抵顶乙方所欠债务。上诉人在“甲方”处盖章，被上诉人五城公司、被上诉人韩玉报在“乙方”处盖章和签字，被上诉人隋红红在“保证人”处签字，案外人孙庚祥、黄景东在“丁方(见证方)”处签字。诉讼中，上诉人为证明自己的主张提供了以下证据：1.2017年11月14日，光大银行莱山支行出具的证明复印件一份（原件在烟台中院的卷宗中），内容为：“兹证明：2015年4月17日，我行与借款人隋红红（身份证号：）及保证人烟台益商物流有限公司、烟台五城公司、聂建国（身份证号：、韩玉报（身份证号：）签订了《个人贷款授信额度合同》，合同编号：38111517000017，授信额度为300万元。同日，我行又与借款人隋红红签订了《个人贷款合同》（合同编号：38111516000633）。2015年4月20日我行向隋红红发放贷款300万元，贷款期限自2015年4月20日起至2016年3月20日止，共计11个月。2016年3月18日（周五），经查询，借款人隋红红还款账户余额不足，无力偿还我行借款，我行要求保证人烟台益商物流有限公司履行担保义务。同时要求借款人隋红红与保证人烟台益商物流有限公司共同办理资金划转事宜。当日，隋红红光大银行还款账户62×××07收到他行账户62×××27转入款项3000000元。2016年3月20日（周日），我行从上述还款账户自动扣款成功，至此本笔贷款结清”，证明上诉人替被上诉人隋红红偿还了其银行贷款的本息，履行了担保义务，有权向被上诉人追偿。四被上诉人质证称，该证据不能证明上诉人履行了担保责任，该证据称贷款到期日借款人还款账户余额不足，其要求保证人益商物流履行担保义务与事实不符，且与借款合同及授信合同的约定不相符。2.五城公司起诉上诉人，要求上诉人赔偿其瓷砖损失的起诉状一份，用以证明在该起诉状中五城公司主张本案上诉人私自出售、处分其存放于上诉人处的瓷砖，而在本案庭审中，五城公司及其他被上诉人又主张五城公司存放在上诉人处的瓷砖已经抵顶给了上诉人，自相矛盾。四被上诉人质证认为，对证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议，2016年5月1日协议签订后，在6月30日履行期之前，上诉人就私自出售了涉案瓷砖，所以向上诉人另案提起诉讼，要求上诉人承担违约金；5月1日签订协议后，因被上诉人到期没有履行，上诉人一直就将存放在上诉人处的瓷砖对外出售，并不允许被上诉人拉走瓷砖，如果所有权仍属于被上诉人，上诉人没有权利不允许被上诉人去拉走被上诉人自己的瓷砖，但事实上上诉人从合同签订后，就将瓷砖归为己有，因为在合同签订时，瓷砖的价值远远大于借款金额3000000元，所以上诉人很愿意以一次性抵顶的方式将瓷砖的所有权归己所有，后因瓷砖市场价格的变化导致瓷砖不好销售，所以上诉人才反悔，又要求被上诉人偿还借款3000000元。3.2015年3月14日上诉人与被上诉人五城公司签订的仓储合同一份，证明五城公司应向上诉人支付仓储费用，也证明上诉人有权利将银行退还的300000元保证金扣除抵顶五城公司欠付上诉人的仓储费用和其他部分欠款。2016年5月1日的协议书中约定的欠款数额已经扣除300000元保证金，该协议书落款时间虽然是2016年5月1日，但实际签订时间是2016年5月23日，2016年5月10日的库存明细实际日期也是2016年5月23日。四被上诉人质证称，如果和原件一样，就对真实性没有异议，但对证明内容有异议，300000元保证金上诉人一直主张是欠仓储费，但是至今上诉人没有证据证明是欠何时的仓储费，而且上诉人也没有证据证明和被上诉人之间有约定用300000元保证金来抵顶仓储费；另外从5月1日协议书来看，合同签订时甲乙丙三方就所欠甲方的仓储费包括银行贷款的问题等协商一致，达成了5月1日的协议，也就是说仓储费在该协议书中明确约定，都包含在3000000元的本金内，一次性用瓷砖抵顶，所以涉及的300000元保证金应当不能再次作为抵顶仓储费的费用，应当返还给被上诉人；之所以在5月1日的协议中约定还款日期为6月30日，是因为被上诉人认为到6月30日光大银行莱山支行会将3000000元贷款批下来，实际上没批下来，故银行应将这300000元保证金返还给被上诉人，但银行私自将之转给上诉人，300000元保证金与5月1日之前的款项没有任何关系。被上诉人为证明自己的主张提供了以下证据：1.2016年5月2日至2016年6月21日网银转账回单复印件9份。证明《协议书》签订后，被上诉人从上诉人处拉货是以付货款的形式将瓷砖购买回来，应视为上诉人已同意以瓷砖抵顶债务并已实际履行。上诉人质证称，对证据的真实性没有异议，但上述款项是被上诉人支付的仓储费，其主张是购买瓷砖没有证据，不应采信。2.申请了2016年5月1日《协议书》见证方孙庚祥、黄景东出庭作证。孙庚祥在证言中称其是菏泽商会的副会长，被上诉人韩玉报是菏泽商会会员。上诉人与被上诉人于2016年5月1日签订《协议书》时，约定如果被上诉人到期不能还款，就将存放于上诉人仓库内的瓷砖一次性抵顶给上诉人，双方再互不相欠;黄景东在证言中称其与被上诉人韩玉报是老乡，上诉人与被上诉人于2016年5月1日签订《协议书》时，约定如果被上诉人到期不能还款，就将存放于上诉人仓库内的瓷砖一次性抵顶给上诉人。上诉人质证称，对孙庚祥、黄景东的证言均不予认可，孙庚祥与被上诉人韩玉报系副会长和会员关系，黄景东与被上诉人韩玉报系老乡关系，其证言不具有证明效力。3.提交2017年7月14日被上诉人韩玉报与上诉人法定代表人之夫刘忠民的录音光盘一张及书面整理材料一份，证明刘忠民承认被上诉人已将2016年5月1日前的仓储费结清，不存在拖欠。上诉人质证称对证据的真实性没有异议，但录音中刘忠民并没有认可2016年5月1日之前的仓储费用已经结清，而是多次强调这笔账账目都有，其本意是被上诉人应该与上诉人对账，根据账目记载来计算被上诉人已经支付给上诉人的仓储费用实际的截止日期，且刘忠民也不负责上诉人公司的财务账目管理，其对被上诉人欠上诉人多少仓储费并不清楚。4.提交光大银行莱山支行案涉贷款经办人张钟元出具的证明一份、光大银行莱山支行2019年4月10日出具的声明（加盖公章并有行长徐向明签字）一份及徐向明对话录音和视频各三份及张钟元通话录音和视频各一份。证明被上诉人在借期内于2016年3月20日从自己账户将欠光大银行贷款还清，光大银行2017年11月14日出具的证明内容前后矛盾，不符合实际情况，还缺少经办负责人和行长的签字，不符合证据的形式，光大银行莱山支行于2019年4月10日声明收回2017年11月14日的证明不作为证据使用。上诉人质证称，2017年11月14日的证明已经出具，且经过法庭多次质证，被上诉人对该证据的真实性予以认可，光大银行莱山支行是基于对证据形式要件的有效性的错误理解才声明收回该证明，这显然是其错误的意思表示，而且该声明中也没有说将该证明作废，更没有说该证明出具时存在虚假，与事实不符等情形；光大银行莱山支行案涉贷款经办人张钟元出具的证明属于证人证言，需证人出庭作证，而且通过该证明内容来看张钟元已于2016年6月离开光大银行莱山支行，其本人在证明中也明确对光大银行莱山支行于2017年11月14日为上诉人出具的证明其毫不知情；关于被上诉人隋红红的还款情况，其表述的是提前一个多星期电话提醒还款，隋红红回复有能力还款，后按时把贷款还清，其表述内容完全是被上诉人隋红红的表述，对还款细节不清楚，因此该证据无法证明被上诉人隋红红该笔还款是由其本人资金偿还。同时录音中说话的是不是徐向明和张钟元上诉人不清楚，从录音内容看徐向明对于保证人履行担保义务的理解是必须是银行从担保人的账户上扣划借款本息，这显然是徐向明的个人理解错误，不符合法律规定，通过录音中张钟元的声调可以听出2019年4月11日张钟元的录音是被恐吓情况下通的电话，录音中张钟元说徐向明变来变去，说明徐向明也被恐吓。从视频中的讲述中可以听出来，他所说的2017年11月14日光大银行莱山支行为上诉人出具的证明“前后矛盾”，指的是该证明第二段第一句说的是被上诉人隋红红无力偿还借款，最后两句又说银行从被上诉人隋红红光大银行账户扣划了贷款本息，因此说话者认为这是相互矛盾的，他之所以认为是前后矛盾是因为他对“履行担保义务”的错误理解。诉讼中，上诉人对于协议书中欠款数额的计算，做出了如下解释：协议书的实际形成时间是2016年5月23日，截止至2016年5月23日，被上诉人共计欠上诉人3657096.83元，包含代偿贷款3000000元及利息372600元、2016年1月31日前的仓储费欠款171492元及利息2572.38元、2016年2月1日至2016年5月25日的仓储费110432.45元及3000000元过桥资金的利息（因上诉人支付是3000000元是通过过桥资金支付的，当时与被上诉人当时商定的该3000000元的利息按照日息1.8‰计算，后协议书签订之前，双方协商减收该笔利息的40%即149040元，），再扣除被上诉人自2016年4月27日到2016年5月23日从上诉人处提货交付的货款140257.16元和300000元保证金即为协议上约定的3067799.67元。被上诉人称仓储费是按月或按季度来结算，不存在转欠款，也不存在利息；被上诉人不欠仓储费；2016年3月18日被上诉人隋红红给上诉人打了个欠条，签协议前，被上诉人又支付了部分利息，协议书中第四条约定的67799.67元是高利息，而不是仓储费，当时写成仓储费是为了避免违法；上诉人提供的明细计算是自行编制的，被上诉人不认可。被上诉人认可按照协议欠付上诉人67799.67元，但该笔款已经单独支付给上诉人了，是分多笔付的，具体需要庭后查账；2016年5月1日把此前的账对清并不欠其他的钱，上诉人所说的计算到5月23日不属实。诉讼中，一审法院依据上诉人的财产保全申请，裁定查封了登记在被上诉人韩玉报名下、坐落于烟台市芝罘区南大街175号1611号和1612号房产两套，被上诉人隋红红名下坐落于烟台市芝罘区南大街178号2107号房产及坐落于烟台开发区天津南路91号通用富馨佳苑小区23号楼2单元1602号、1603号房产。一审法院认为，（一）上诉人与被上诉人于2015年4月13日签订的《抵押担保借款合同》的性质是反担保合同，是为保障上诉人承担保证责任后对被上诉人追偿权的实现而设定的。而各方当事人于2016年5月1日签订的《协议书》明确约定“现就乙丙双方所欠甲方仓储费、存放甲方仓库物品(瓷砖)及该物品抵押甲方担保的方式所贷银行款等问题协商一致”，即各方对上述债权债务的处理重新达成了协议，变更了原协议的内容，故双方应该按照该协议履行。因该协议仅约定了被上诉人五城公司和被上诉人韩玉报应在2016年6月30日前将欠款本息全部清偿完毕，而未约定利息的计算方式，故2016年之前的利息应按银行同期贷款利率计算，之后因被上诉人违约应按同期银行逾期贷款利率计算利息。上诉人诉请中的超出部分，一审法院不予支持。因2016年5月1日的《协议书》未约定律师代理费等费用由被上诉人承担，亦未对隋林杰的保证责任予以约定，故上诉人请求被上诉人承担律师代理费及担保费和主张隋林杰承担保证责任的请求，一审法院不予支持。上诉人主张由被上诉人五城公司、被上诉人韩玉报承担还款责任，并由被上诉人隋红红承担连带保证责任之请求一审法院予以支持。（二）留置权是指债权人依照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以留置财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，属于一种法定担保物权，其前提是留置物必须与主债务有牵连关系，即债务人的债务是基于债权人取得占有的同一合同约定的应付款项，而本案上诉人对上述抵押物的占有是基于双方之间的仓储合同关系，本案所涉债务是借款关系，故《协议书》中约定的“如不能按时偿还借款本金及利息，甲方有权对乙方担保的留置物行使留置权，并将上述物品（瓷砖）收归甲方所有，一次性抵顶乙方所欠债务”，不属于留置权，结合“经甲乙丙三方相互理解、友好协商，现就乙丙双方所欠甲方仓储费、存放甲方仓库物品(瓷砖)及该物品抵押甲方担保的方式所贷银行款等问题”条款内容，应认定为抵押担保，但其中的流质条款违反了法律的禁止性规定，应认定为无效。综上，上诉人主张对被上诉人五城公司所有的、《协议书》附件中列在韩玉报名下的瓷砖经拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权，于法相合，一审法院予以支持。（三）庭审中，双方均认可银行退给上诉人的300000元保证金属于被上诉人所有，上诉人提交的欠款明细表是计算至2016年5月23日，与协议书落款的5月1日等时间不符，不足以证明该保证金已经抵扣了利息和仓储费，故该300000元应自欠款中扣除。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、第一百九十五条之规定，判决：一、限韩玉报、烟台五城公司有限公司于本判决生效之日起10日内偿还烟台益商物流有限公司借款2700000元及利息33603.75元（自2016年3月19日的按同期银行贷款利率计算至2016年6月30日），同时自2016年7月1日起至本判决确定的给付之日止，仍以2700000元为基数，按同期银行逾期贷款利率计付利息给烟台益商物流有限公司；由隋红红承担连带保证责任。二、确认烟台益商物流有限公司对烟台五城公司有限公司（《协议书》中列在韩玉报名下）抵押的存放在上诉人仓库内的瓷砖经拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权。三、驳回烟台益商物流有限公司的其他诉讼请求。如果烟台五城公司有限公司、韩玉报、隋红红未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给烟台益商物流有限公司。案件受理费36731元和财产保全费5000元，由烟台益商物流有限公司负担9826元；隋红红、烟台五城公司有限公司、韩玉报负担31905元。二审中，上诉人提交2016年2月22日借条一份，称由烟台联兴商贸有限公司聂建国、邹红霞盖章签字，用以证明以韩玉报、聂建国为股东的烟台市联兴商贸有限公司和聂建国、邹红霞于2016年2月22日，以出具金额为171492元的借条的方式印证了五城公司在欠款项目明细中的仓储费转欠款的事实；2016年4月27日上诉人收到了光大银行将被上诉人隋红红贷款的所交的保证金及利息共计309027.5元，证明与五城公司欠款明细表中的收回光大银行保证金2016.4.27金额本金为30万元相互印证。被上诉人质证称，对证据一的真实性和证明内容均有异议，该借条与被上诉人没有任何关联，与本案亦无关联，借条上铅笔书写的（欠仓储、装卸费）系事后形成，真实性及书写主体无法确定；对证据二的证明内容有异议，该证据恰好能够证明上诉人没有履行担保义务，因此光大银行将保证金退还给上诉人，这与被上诉人的陈述与主张相应和，故上诉人应返还被上诉人该30万元保证金。上诉人补充提交2016年3月18日300万元的借条一张，称其中右上角及左下角处用铅笔书写的开户行账号及左上角的手机号码联系方式，均为隋红红本人书写，用以证明：上诉人替被上诉人隋红红等偿付了银行贷款，之所以会出现两处银行卡号是当时上诉人要求直接将款项付至光大银行的还款账户。隋红红在该条的左下角写的银行账户是光大银行的，但是其坚持要求上诉人把款付至隋红红在工商银行烟台芝罘支行的银行账号及条中右上角处出现的开户行及账户。被上诉人对该证据的真实性没有异议，对证明内容有异议，称该证据正好可以证明上诉人与被上诉人之间存在的是借贷关系，而不是担保关系，如果是履行担保根本就不用打欠条，直接光大银行扣掉担保人保证金30万元，上诉人直接在2016年3月21日汇给光大银行270万，这个证明正好证明在光大银行3月20日还款到期前两天2016年3月18日，隋红红借上诉人300万元。上面写了两个银行账号，一个是光大银行账号，一个是工商银行账号，上诉人自己主动选择把钱汇到工行账户，更能证明借贷关系，而且有利息约定。因此借条属于高利贷，属于非法放贷，可以列为刑事案件，借条已被2016年5月1日协议书废除。本院二审查明的其他事实同一审。本院认为，从现有调查情况看，上诉人向隋红红账户转款300万元的当天，隋红红给上诉人出具了相应金额的借条，2016年5月1日《协议书》中约定被上诉人五城公司及韩玉报不能按时偿还借款本金及利息，上诉人有权行使留置权，结合隋红红偿还银行贷款后，银行将30万元保证金退还给了上诉人等事实，双方间系借贷法律关系，上诉人并非履行保证责任。但借款人并不仅指五城公司，还包括自然人，故本案案由应为民间借贷纠纷。上诉人与被上诉人于2015年4月13日签订的《抵押担保借款合同》系反担保合同，而合同双方签订合同之后的行为结合2016年5月1日包括上诉人与被上诉人签订的《协议书》约定的内容，一审法院认定《协议书》系各方对其之间债权债务的处理重新达成了协议，对原协议的内容进行变更，并无不当。《协议书》未约定利息的计算方式，只约定由被上诉人五城公司与韩玉报于2016年6月30日前清偿欠款本息，故一审法院认定此前利息按银行同期贷款利率计算，逾期利息系被上诉人违约按同期银行逾期贷款利率计算，上诉人主张超出部分不予支持正确。对于上诉人所主张的律师代理费等费用及隋林杰的保证责任，因缺乏双方当事人的约定，依据不足，不应得到支持。隋红红系保证人，且在保证人处签字，其应对被上诉人五城公司、被上诉人韩玉报的还款责任承担连带责任。《中华人民共和国物权法》第二百三十条规定，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。《中华人民共和国物权法》第二百三十一条规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。根据上述法律规定，留置权的成立应符合四项基本要件：第一，须债权人占有属于债务人之动产。第二，须债权已届清偿期。第三，须债权人合法占有债务人的动产。第四，留置的动产与债权属于同一法律关系。本案中，上诉人对抵押物的占有是基于被上诉人五城公司之间的仓储合同关系，而本案所涉债务是基于被上诉人隋红红与上诉人间的借款关系，后只是经各方协商约定由五城公司与韩玉报、隋红红连带承担还款责任，故一审认定《协议书》中“如不能按时偿还借款本金及利息，甲方有权对乙方担保的留置物行使留置权，并将上述物品（瓷砖）收归甲方所有，一次性抵顶乙方所欠债务”的约定不属于留置权，并无不当。结合《协议书》中其他涉及抵押内容的条款的约定，一审认定为抵押担保正确。但依据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条之规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《协议书》约定的流押条款违反法律的禁止性规定，应认定为无效。综上，上诉人上诉主张对保管瓷砖的享有留置权，于法无据。其主张对相关瓷砖经拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权，一审法院予以支持正确。对于银行退给上诉人的300000元保证金的性质，双方均认可该300000元属于被上诉人所有，而上诉人提交的证据不足以证明该保证金已经抵扣了利息和仓储费，故该300000元应自欠款中扣除。综上所述，上诉人烟台益商物流有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36731元，由上诉人烟台益商物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 张秀波审判员 王汝娟二〇二〇年二月二十日书记员 王怡茜