湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘10刑终3号 原公诉机关湖南省资兴市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谭君发，男，1972年11月5日出生于湖南省宜章县，汉族，初中文化，农民，住湖南省宜章县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月7日主动向湖南省宜章县公安局投案，同年10月8日被湖南省资兴市公安局取保候审，同年10月14日被湖南省资兴市人民检察院决定取保候审，同年10月23日湖南省资兴市人民法院决定对其取保候审。2019年11月12日经湖南省资兴市人民法院决定，湖南省资兴市公安局原审被告人谭君发执行逮捕。现羁押于湖南省资兴市看守所。 上诉人（原审被告人）谭建敏，男，1993年8月26日出生于湖南省宜章县，汉族，初中文化，农民，住湖南省宜章县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月7日主动向湖南省宜章县公安局投案，同年10月8日被湖南省资兴市公安局取保候审，同年10月14日被湖南省资兴市人民检察院决定取保候审，同年10月23日湖南省资兴市人民法院决定对其取保候审。2019年11月12日经湖南省资兴市人民法院决定，湖南省资兴市公安局对原审被告人谭建敏执行逮捕。现羁押于湖南省资兴市看守所。 原审被告人谭海军，绰号“高子”，男，1966年7月14日出生于湖南省资兴市，汉族，小学文化，农民，住湖南省宜章县。2009年9月因犯诈骗罪被湖南省桂阳县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；2016年2月因犯诈骗罪被湖南省蓝山县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2019年8月27日，因涉嫌犯诈骗罪被湖南省资兴市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于湖南省资兴市看守所。 湖南省资兴市人民法院审理湖南省资兴市人民检察院指控被告人谭海军、谭君发、谭建敏犯诈骗罪，于2019年11月12日作出（2019）湘1081刑初218号刑事判决。被告人谭君发、谭建敏不服，提出上诉。湖南省资兴市人民法院于2020年1月2日移送本案卷宗。本院于当日立案受理后，依法组成合议庭，经讯问原审被告人谭海军、谭君发、谭建敏，查阅原审卷宗及上诉材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年8月至2019年5月期间，被告人谭海军先后纠集谭善斌、邓维献、刘晓纯、曹水保（四人均已判刑）及被告人谭君发、谭建敏与同案人李小庆（另案处理）等人在湖南省新田县、资兴市实施诈骗作案二次，骗取被害人谢某、叶某的人民币共计41000元。其中，被告人谭君发、谭建敏参与骗取被害人叶某的人民币25000元作案一次。具体犯罪事实分述如下： 一、2018年8月下旬的一天，被告人谭海军及同案人谭善斌召集同案人邓维献、刘晓纯、曹水保商议到外地行骗，由谭海军扮演外地老板，谭善斌扮演路人，邓维献和刘晓纯扮演银行工作人员，曹水保负责开车接应。2018年8月30日，五人驾车来到湖南省新田县寻找诈骗目标，谭海军在新田县龙泉镇与被害人谢某（1953年出生，65岁）搭讪成功后，五人虚构出了车祸急需用加拿大币兑换人民币的方式骗取了被害人谢某的人民币16000元。事后，扣除开支后，五人平均各分得2800元。 归案后，被告人谭海军如实供述了上述犯罪事实。 另查明，同案人谭善斌、邓维献、刘晓纯、曹水保退赔了被害人谢某人民币16000元，并于2019年4月24均被湖南省新田县人民法院判处刑罚。 上述事实，被告人谭海军在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人谢某的陈述；被告人谭海军及同案人谭善斌、刘晓纯、邓维献、曹水保的供述和辩解；指认笔录、辨认笔录及照片、湖南省新田县人民法院（2019）湘1128刑初49号刑事判决书等证据证实，足以认定。 二、2019年5月21日，被告人谭海军电话联系被告人谭君发一起去外地行骗，谭君发同意了。之后谭君发租好车并联系被告人谭建敏与同案人李小庆（另案处理）一起于第二天早上驾车来到湖南省资兴市寻找诈骗目标。李小庆在湖南省资兴市与被害人叶某（1950年出生，69岁）搭讪成功后，由李小庆扮演外地老板，谭海军扮演路人，谭君发扮演银行工作人员，谭建敏负责开车接应，四人虚构出车祸急需外币兑换人民币的方式骗取了被害人叶某人民币25000元。事后，扣除开支后，四人平均各分得6000元。 归案后，被告人谭海军如实供述了上述犯罪事实。 案发后，被告人谭君发、谭建敏于2019年10月7日主动向湖南省宜章县公安局投案，如实供述了上述犯罪事实，并各自退赔被害人叶某人民币6000元，共计人民币12000元。 上述事实，被告人谭海军、谭君发、谭建敏在开庭审理过程中亦无异议，并有接报案登记表、立案决定书、抓获经过、到案说明、银行交易流水、湖南省蓝山县人民法院（2016）湘1127刑初016号刑事判决书、悔过书、收条、户籍证明等书证；被害人叶某的陈述；被告人谭海军、谭君发、谭建敏的供述与辩解；辨认笔录、现场勘验笔录及照片等证据证实，足以认定。 另查明，经委托湖南省宜章县司法局对被告人谭君发、谭建敏进行社区调查评估，该局建议对谭君发、谭建敏不适用社区矫正。 原审判决认为，被告人谭海军、谭君发、谭建敏结伙以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，其行为均已构成了诈骗罪；其中，被告人谭海军诈骗老年人的财物二次，数额达四万元以上，属于有其他严重情节；被告人谭君发、谭建敏诈骗老年人的财物一次，属于数额较大。公诉机关指控的罪名成立。在共同诈骗犯罪中，被告人谭海军、谭君发起了主要作用，系主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚；被告人谭建敏起了次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人谭海军曾两次因诈骗被刑事处罚，仍不思悔改，重操旧业，第三次诈骗犯罪，有前科劣迹，可予酌情从重处罚。被告人谭君发、谭建敏参与诈骗老年人的财物，可予酌情从重处罚。被告人谭海军到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人谭君发、谭建敏主动向公安机关投案并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人谭君发、谭建敏分别退赔了被害人的部分经济损失，可予酌情从轻处罚。被告人谭海军的指定辩护人提出谭海军有坦白情节，被告人谭君发、谭建敏的指定辩护人提出谭君发、谭建敏有自首情节，均建议对其从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人谭君发的指定辩护人提出谭君发系从犯，建议对其适用缓刑的辩护意见，经查与事实不符，不予采纳。据此，对被告人谭海军适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，对被告人谭君发适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款，对被告人谭建敏适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人谭海军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年；并处罚金人民币四万元；二、被告人谭君发犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月；并处罚金人民币一万五千元；三、被告人谭建敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月；并处罚金人民币一万元；四、对被告人谭海军、谭君发、谭建敏非法所得赃款人民币13000元予以继续追缴，返还被害人叶某。 上诉人谭君发上诉称，上诉人有自首情节，且认罪认罚，请求二审对上诉人从轻处罚并适用缓刑。 上诉人谭建敏上诉称，上诉人主动向公安机关投案，且有立功情节，系本案从犯，请求二审对上诉人谭建敏从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，湖南省资兴市人民法院认定本案事实的证据已在一审开庭时宣读、出示并质证。在本院审理期间，上诉人谭君发、谭建敏及其原审被告人谭海军均未提交新的证据。本院对原判认定的事实与证据予以确认。 本院认为，上诉人谭君发、谭建敏伙同原审被告人谭海军以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。关于上诉人谭君发、谭建敏提出的上诉人谭君发有自首情节，认罪认罚，上诉人谭建敏有自首及立功情节，且系从犯的事实，均请求二审对其从轻处罚并适用缓刑的上诉意见。经查，上诉人谭君发有自首情节，且认罪认罚，上诉人谭建敏有自首情节，且系从犯，原审判决已予认定，上诉人谭建敏提出有立功情节但无证据证实，不予采信。因此，原审判决依据上诉人谭君发、谭建敏的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度对二上诉人定罪科刑，量刑适当。上诉人谭君发、谭建敏的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人谭君发、谭建敏的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  欧阳萍 审判员  袁 勇 审判员  段贤礼 二〇二〇年二月十日 法官助理蔡嫄 书记员孙杨诘 附本案法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。