广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终24631号上诉人（原审原告）：张文革，男，1963年10月4日出生，汉族，身份证住址：安徽省安庆市迎江区。委托诉讼代理人：孙霄阳，广东循则律师事务所律师，系深圳市法律援助处指派律师。被上诉人（原审被告）：深圳天俊实业股份有限公司，住所地：深圳市罗湖区南湖街道东门南路外贸食出大厦。法定代表人：董巍，董事长。委托诉讼代理人：赵冬梅，女，系公司员工。委托诉讼代理人：吴志坚，男，系公司员工。上诉人张文革因与被上诉人深圳天俊实业股份有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初16199号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人张文革上诉请求：依法撤销(2019)粵0303民初16199号《民事裁定书》和《民事判决书》。事实和理由：一审法院认定事实不清，逻辑混乱，适用法律不当。一、在劳动仲裁阶段，遗漏了必须共同参加的当事人是深圳淘化大同食品有限公司的境外股东-香港淘化大同食品有限公司。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三）（法释〔2010〕12号）第六条、深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引(最新)第五十三条，应当依法追加遗漏的诉讼当事人，罗湖法院不顾法律要求，驳回了我的权力。二、本人同深圳淘化大同食品有限公司有明确的劳动关系，因公司未依法清算注销，根据深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引(最新)第十九条第三款，深圳天俊实业股份有限公司要代深圳淘化大同食品有限公司履行法律责任。一审庭审时本人提交了大量证据并经过深圳天俊实业股份有限公司的当庭质证，本人诉求是要求法院判深圳天俊实业股份有限公司承担劳动关系是合理合法，一审法院按一句话来认定没有同深圳天俊实业股份有限公司发生劳动关系，藐视事实和逻辑的法律要求。三、通过非法调动协议和深圳天俊实业股份有限公司的向龙岗公安局担保的商务签、本人外派到关联公司工作，工作期间交叉混同用工，规避了本人的无限期工作合同。一审庭审时本人提交了交叉混同用工的大量事实并经过深圳天俊实业股份有限公司的当庭质证，如：外派后两家公司给本人发工资，缴纳社保和大量电邮。根据深圳中院的关于审理劳动争议案件的判决指第105条和劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明第十七条的规定，调动协议是无效的，判决时只字没提，仍然采用“离职”字眼。四、深圳天俊实业股份有限公司在20年的企业经营过程中没有按照中华人民共和国中外合资经营企业法派正职和副职参与管理造成了法人和股东的财产不分、业务不分和劳动用工不分是这起纠纷的主要原因，审判时也提交了大量证据并经深圳天俊实业股份有限公司质证。综上，一审法院罔顾事实与法律规定，做出枉法判决，保护了企业的非法经营的事实，损害了上诉人的合法权益、也给社会造成隐患，请求二审法院依法撤销(2019)粵0303民初16199号《民事裁定书》和《民事判决书》。支持上诉人的请求。二审庭审中，上诉人补充如下：劳动仲裁及一审均以双方不存在劳动关系为由驳回上诉人的请求，但本案的争议焦点并不在于双方是否存在劳动关系，上诉人确认用人单位是深圳淘化大同食品有限公司，该公司在2015年注销时上诉人作为公司的员工，应当是公司清算的第一序位赔偿人，但该公司的注销清算并未将上诉人列为债权人及员工给予相应的补偿，也就是说用人单位拖欠上诉人解除劳动关系的经济补偿金。而本案的被上诉人系深圳淘化大同食品有限公司的股东，深圳淘化大同食品有限公司是有限责任公司，根据深圳市中级人民法院关于审理劳动争议的裁判指引第十九条及广东省高级人民法院企业解散后的诉讼主体资格的指导意见及公司法的相关规定，本案的被上诉人作为清算义务人有义务对用人单位的清算后的后续问题进行相应的补偿及作为本案的适格当事人。被上诉人深圳天俊实业股份有限公司对上诉人张文革答辩称：1、在劳动仲裁和一审中并未确定上诉人与深圳淘化大同食品有限公司之间存在劳动关系。2、深圳淘化大同食品有限公司的清算义务人是大股东香港淘化大同食品有限公司，已经尽到了清算义务，深圳淘化大同食品有限公司已经依法清算注销。张文革一审的诉讼请求为：1.判令与深圳天俊实业股份有限公司等其他股东劳动关系成立；2.深圳天俊实业股份有限公司和其他股东欠张文革2019年1月份工资22850港元；3.深圳天俊实业股份有限公司和其他股东支付张文革未休年假16.5天结算工资17334.5港元；4.深圳天俊实业股份有限公司和其他股东支付张文革终止合同的代通知金68550港元；5.深圳天俊实业股份有限公司和其他股东支付违法解除劳动合同赔偿金969246.21港元；6.深圳天俊实业股份有限公司为中外合资企业提供保证和批准文件给公安部门备案让张文革以商务签证的身份外派到淘化大同食品有限公司工作，应承担纠纷全责；7.深圳淘化大同食品有限公司注销前未能依法清算，深圳天俊实业股份有限公司应承担纠纷主要责任。原审法院经审理查明，一、关于劳动关系：张文革主张其与深圳淘化大同食品有限公司签订无固定期限劳动合同。在企业合并搬迁到香港时，张文革作为技术干部外派到香港工作并办理了工作签证。深圳天俊实业股份有限公司系深圳淘化大同食品有限公司的股东，故原深圳天俊实业股份有限公司存在事实劳动关系，且深圳天俊实业股份有限公司应对深圳淘化大同食品有限公司的债务依法承担违法清算的连带责任。为证明上述主张，张文革提供了《劳动合同》、《调职协议书》、《保密协议》等证据为证，根据上述证据：张文革与深圳淘化大同食品有限公司签订了自2005年3月1日起的无固定期限劳动合同，双方于2011年1月5日签订《调职协议书》，约定双方劳动关系自2011年1月1日起转入香港的淘化大同食品有限公司，工作年限连续计算，张文革与位于香港的AMOYFOODLIMITED(淘化大同食品有限公司）于2011年1月5日签订《保密协议》，约定张文革自2011年1月1日起入职淘化大同食品有限公司，应承担保密义务。深圳天俊实业股份有限公司主张其与张文革之间不存在劳动关系。根据深圳天俊实业股份有限公司提供的社保缴交明细表，为张文革缴交社保的单位均不是深圳天俊实业股份有限公司；根据深圳天俊实业股份有限公司提供的商事主体登记备案信息查询单，深圳淘化大同食品有限公司的股东为深圳天俊实业股份有限公司及淘化大同食品有限公司，深圳淘化大同食品有限公司已于2015年8月24日注销。张文革在仲裁庭审时确认：其于2001年入职深圳淘化大同食品有限公司，自2011年1月起自该公司离职并与香港淘化大同食品有限公司签订劳动合同，办理工作签证，直至2019年1月25日香港淘化大同食品有限公司要求张文革退休而离职。深圳天俊实业股份有限公司未与张文革签订过劳动合同，也没有安排张文革工作及支付工资。原审法院认为，张文革在仲裁庭审时确认其于2001年入职深圳淘化大同食品有限公司，自2011年1月起自该公司离职并与香港淘化大同食品有限公司签订劳动合同，办理工作签证，直至2019年1月25日香港淘化大同食品有限公司要求张文革退休而离职。张文革的上述陈述与其提供的《劳动合同》、《调职协议书》、《保密协议》等证据显示的内容一致。张文革、深圳天俊实业股份有限公司均确认深圳天俊实业股份有限公司未与张文革签订过劳动合同，也没有安排张文革工作及支付工资、缴交社保的事实，故原审法院依法确认张文革、深圳天俊实业股份有限公司之间不存在劳动关系。张文革诉请确认与深圳天俊实业股份有限公司之间存在劳动关系，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。因双方不存在劳动关系，故张文革基于劳动关系提出的各项诉讼请求，均缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。至于张文革主张深圳天俊实业股份有限公司因未履行股东清算义务而应承担的责任，与本案并非同一法律关系，原审法院在本案中不作处理，张文革应另循其他途径解决。二、申请仲裁时间：2019年2月22日。三、仲裁请求：1.要求深圳天俊实业股份有限公司支付2019年1月1日至1月31日期间的工资19651元；2.要求深圳天俊实业股份有限公司支付2018年度共计16.5天未休年休假工资14907.6元;3.要求深圳天俊实业股份有限公司支付未提前30日通知解除劳动合同的代通知金58953元；4.要求深圳天俊实业股份有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金833551.73元；5.要求确认双方在2001年11月20日至2019年1月31日期间存在劳动关系。四、仲裁结果：驳回张文革的全部仲裁请求。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审判决：驳回张文革的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币5元，由张文革负担。上诉人二审提交：证据一：深圳淘化大同食品有限公司出具的《派遣通知》。证据二：1、商事登记外商投资登记档案材料（核准日期2013年6月18）；2、廖健标注册后取得会计师证证据；3、商事登记外商投资变更登记档案材料（核准日期2013年3月26日和2013年5月31日）。以上证据欲证明被上诉人非法清算。证据三：宏利环球精选（强积金）计划，欲证明境外用人单位扣除养老金（公积金）。证据四：文件，欲证明张文革2010年12月31日后为深圳淘大工作。证据五：对外合法劳务经营公司清单。天俊公司质证称对证据一的真实性、合法性和关联性均不予确认。对证据二关联性和完整性不予确认，对证据三、四、五的真实性和关联性不予确认。本院二审查明，深圳淘化大同食品有限公司2010年12月31日出具的《派遣通知》载明：张文革先生：自2011年1月1日起，本司将你派遣到关联企业相关淘化大同食品有限公司工作，工作年限及工龄我司予以认可，如出现任何劳动纠纷，仍然按照内地法律规范处理，由我司负责承担相关法律责任。张文革与深圳淘化大同食品有限公司2011年1月5日签订的调职协议书载明：从2011年1月1日起，深圳淘化大同食品有限公司调动张文革到关联企业香港淘化大同食品公司工作，张文革于2010年12月31日前与深圳淘化大同食品有限公司办理离职和工作交接手续。双方劳动关系从2011年1月1日起，转入深圳淘化大同食品有限公司关联企业香港淘化大同食品公司，香港淘化大同食品公司将对张文革在深圳淘化大同食品有限公司的工作年限予以认可，按连续工龄计算。张文革受聘香港淘化大同食品公司后，并与香港淘化大同食品公司签署变更主体的劳动合同。同日，AMOYFOODLIMITED与张文革签订协议，对工资、职位、工作范围等进行了约定。香港入境事务处通知书载明：张文革输入内地人才计划雇佣工作，为以下雇主工作AMOYFOODLIMITED。2019年1月29日，淘化大同食品有限公司发出通知函，与张文革的雇佣合约于2019年1月31日终止，工资结算总额为535002.2港币，其中包括了长期服务金121350元港币及经济补偿金263081.6元港币。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，虽然深圳淘化大同食品有限公司于2010年12月31日出具的《派遣通知》将张文革派遣到关联企业相关淘化大同食品有限公司工作，深圳淘化大同食品有限公司表明工作年限及工龄予以认可，但在之后的2011年1月5日，张文革与深圳淘化大同食品有限公司又签订调职协议书，载明：从2011年1月1日起，深圳淘化大同食品有限公司调动张文革到关联企业香港淘化大同食品公司工作，张文革于2010年12月31日前与深圳淘化大同食品有限公司办理离职和工作交接手续。同日，香港淘化大同食品公司与张文革签订协议，张文革受雇于香港淘化大同食品公司。可见，2011年1月5日的《调职协议书》变更了原《派遣通知》，各方一致同意张文革从深圳淘化大同食品有限公司办理离职，就职于香港淘化大同食品公司。张文革主张其并未从深圳淘化大同食品有限公司离职，属于劳务派遣，与事实不符。即便香港淘化大同食品公司与深圳淘化大同食品有限公司作为关联企业，存在共同用工的问题，在2015深圳淘化大同食品有限公司注销之时，共同用工即为终止，香港淘化大同食品公司作为之后唯一的用工单位，与张文革存在劳动关系。在2015年深圳淘化大同食品有限公司注销之时，张文革正受雇于香港淘化大同食品公司，不存在违法解除劳动合同的事实，无需支付违法解除劳动合同赔偿金，张文革主张天俊公司违法清算，没有事实依据，本院不予采纳。综上，上诉人的主张均不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，处理无误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费人民币10元，由上诉人张文革负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年二月三日书记员  李 想附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。