浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0110民初14951号 原告：上海谷耐国际贸易有限公司，住所地：上海市徐汇区中山西路2020号501A91室。 法定代表人：战庆华，总经理。 委托代理人：鲁秦，浙江一墨律师事务所律师。 被告：广州单身粮生物科技有限公司，住所地：广东省广州市越秀区水荫路117号星光映景10层01单元。 法定代表人：余玉方，执行董事兼总经理。 被告：广东美佳旺食品有限公司，住所地：广东省广州市白云区白云湖街大朗北路牌坊旁地段大朗商贸城自编二路A1号303房。 法定代表人：张仕杰，执行董事兼总经理。 以上二被告共同委托代理人：王义红、叶秀进，广东德而赛律师事务所律师。 被告：浙江天猫网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。 法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。 委托代理人：金越，浙江泽厚律师事务所律师。 委托代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。 原告上海谷耐国际贸易有限公司（以下简称谷耐公司）与被告广州单身粮生物科技有限公司（以下简称单身粮公司）、广东美佳旺食品有限公司（以下简称美佳旺公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年8月5日立案受理后，依法组成合议庭于2019年11月28日公开开庭进行了审理。原告谷耐公司的委托代理人鲁秦，被告单身粮公司、美佳旺公司的共同委托代理人王义红，被告天猫公司的委托代理人金越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谷耐公司向本院提出诉讼请求：一、被告单身粮公司、美佳旺公司停止在“singledog美佳旺专卖店”店铺中使用侵权商标，被告美佳旺公司停止销售案涉侵权商品，被告天猫公司立即协助删除“singledog美佳旺专卖店”店铺中侵权商品的网页链接；二、三被告共同赔偿原告199840元；三、三被告向原告支付维权的合理开支共计10500元；四、三被告承担本案的全部诉讼费用。鉴于案涉网店中被控侵权商品链接已删除，诉讼中原告放弃针对天猫公司的全部诉讼请求并撤回第一项诉请。 事实和理由：上海地风升文化传播有限公司（以下简称地风升公司）系第22121276号注册商标“单身粮”的合法商标权利人。该商标申请日为2016年12月2日，初审公告日期为2017年10月20日，注册日期为2018年1月21日，国际分类为第30类，核准使用商品包括“糖”“以谷物为主的零食小吃”等。地风升公司同样是第23125782号注册商标“单身粮”的合法商标权利人。该商标申请日为2017年3月13日，初审公告日期为2017年12月6日，注册日期为2018年3月7日，国际分类为第29类，核准使用商品包括“油炸土豆片”等。地风升公司将上述商标以独占许可的方式授权给谷耐公司使用，授权期限自2018年1月21日至2020年3月6日。 2019年4月17日，原告委托代理人通过公证购买方式，在天猫网站上名为“singledog美佳旺专卖店”的店铺内购买到一系列带有“单身狗粮”标识的商品，主要包括薯片、棉花糖、各类膨化食品（脆果、麦乐迪、鲜虾片、爆米花），并于2019年4月22日完成了收货。具体包括以下链接：1、单身狗粮年货网红薯片零食大礼包散装踏青超大一整箱组合休闲食品（内含薯片、棉花糖、麦乐迪、脆果商品）；2、单身狗粮手工鲜切71g薯片办公室网红休闲宿舍零食优惠3+1组合套装（均为薯片）；3、单身粮网红薯片恶搞休闲膨化食品组合一整箱超大混装零食大礼包（内含薯片、脆果、爆米花、棉花糖）；4、单身狗粮网红抖音薯片混合小包装零食小吃散装整箱办公室休闲食品（均为薯片）；5、单身狗粮办公室网红薯片零食小吃大礼包休闲食品组合桶装100g*2罐（均为薯片）；6、单身狗粮宿舍鲜虾片薯片网红零食小吃办公整箱大礼包儿童休闲食品（均为鲜虾片）；7、单身狗粮网红薯片办公室恶搞创意零食小吃膨化食品抖音版休闲食品（均为薯片）。 “天猫商城”的经营主体为天猫公司。“singledog美佳旺专卖店”的运营者为美佳旺公司。涉案商品薯片、麦乐迪、鲜虾片背标显示委托加工单位为单身粮公司。涉案商品棉花糖、脆果、某款薯片的背标显示委托加工单位为美佳旺公司。 涉案商品产品类型主要有以下三种，均与涉案商标核准使用的商品相同：（1）“薯片”类商品与第23125782号“单身粮”注册商标核准使用的商品“油炸土豆片”属于相同商品；（2）“棉花糖”类商品与第22121276号“单身粮”注册商标核准使用的商品“糖”属于相同商品；（3）“脆果、麦乐迪、鲜虾片、爆米花”等商品均为主要配料是谷物的膨化食品，与第22121276号“单身粮”注册商标核准使用的商品“以谷物为主的零食小吃”属于相同商品。 涉案商品上使用的“单身狗粮”与涉案商标构成近似。具体使用方式为：涉案商品整体包装箱上突出使用中文汉字“单身狗粮”且标有TM；涉案商品包装上均突出使用中文汉字“单身狗粮”，且绝大部分右侧标有TM。“单身狗粮”与涉案商标“单身粮”相比，涉案商标“单身粮”具有较强的显著性，且经品牌打造已经形成了较高的知名度，而“单身狗粮”仅比“单身粮”多了一个字，且对于相关公众（该类商品消费者通常为年轻人群）来说，两者含义无明显区别，均可理解为供给单身人群的食品，因此两者在音、形、义上均十分接近，构成近似。上述近似商标的使用足以使得消费者造成混淆和误认。 《商标法》第五十七条第二款规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，…容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。故在本案中被告单身粮公司、美佳旺公司作为生产方的侵权行为符合上述规定的情形。根据《商标法》第五十七条第三款规定：销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。被告美佳旺公司作为销售方的侵权行为符合上述规定的情形。被告天猫公司作为网络平台如未尽到删除义务，则构成帮助侵权。 原告主张赔偿数额主要依据侵权方的获利。具体计算方式如下： 链接1侵权商品的销量为3823，单价为49.90-69.90元，平均价为59.9元，营业额总计为228997.7元；链接2侵权商品的销量为361，单价为23.80元，营业额总计为8591.8元；链接3侵权商品的销量为4518，单价为19.90-79.80元，平均价为49.85元，营业额总计为225222.3元；链接4侵权商品的销量为3426，单价为5.80元，营业额总计为19870.8元；链接5侵权商品的销量为8，单价为18.80-73.60元，平均价为46.2元，营业额总计为369.6元；链接6侵权商品的销量为82，单价为12.80元，营业额总计为1049.6元；链接7侵权商品的销量为425，单价为7.80元，营业额总计为3315元。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条：商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。以上营业额总计487416.8元，根据注册商标商品的单位利润约0.41，获利共计199840元，由三被告共同承担赔偿责任。原告维权的合理开支包括律师代理费5000元，公证费3000元，共计8000元，应由三名被告共同承担。 另外，望法院参考以下因素，以确定赔偿数额：1、原告商标的声誉及影响力。涉案商标通过“微信公众号”、展会、广告进行了长期的宣传；销售区域广泛遍布全国各大超市、电商，包括“天猫网上商城”、“京东网上商城”、“世纪联华超市”、“浙江十足便利店”、“7ELEVEN超市”、“ole超市”、“欧尚超市”、“大润发超市”、“八佰伴商场”、“卜蜂莲花超市”、“好德便利店”、“可的便利店”、“罗森便利店”、“正大优鲜便利店”等广大消费者和相关公众熟知的商品交易平台进行销售；曾获得大量荣誉。“单身粮”薯片产品的销售对象主要是青年单身消费群体，该商标及产品包装、装潢、定位等所表达的主题思想容易引起消费者心理共鸣，经过品牌的持续打造，如今“单身粮”薯片已经成为一款“网红爆品”，具有较高的知名度。2、侵权行为的性质。原单身粮公司总经理、现美佳旺公司监事吴俊在担任第三人公司广州市禾骏贸易有限公司法定代表人期间曾以投资名义参与商标权人（地风升公司）的生产经营，获取了地风升公司大量的经营信息，在明知地风升公司注册商标存在的情形下，将涉案商标“单身粮”作为企业字号成立公司，故意打造与其近似的商标“单身狗粮”，以图攀附原告商标的商誉，造成市场混淆，恶意抢占原告市场，侵权行为恶劣。3、侵权行为的范围和后果。根据吴俊在刊物上自述，单身粮公司生产的“单身狗粮”薯片产品，“先是上架淘宝店铺，后续也陆续开通了品牌旗舰店”，“进驻了华润万家、沃尔玛、家乐福、全家、711、万宁、OK便利店等便利和商超系统”，“今年（2018年）已经完成近亿的销售额”，可见其侵权行为的规模巨大。根据《商标法》第六十三条，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，望法院责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，望法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。 被告单身粮公司、美佳旺公司共同答辩称：一、本案原告谷耐公司诉请缺乏权利基础。涉案商标注册人地风升公司以自己的名义，以本案单身粮公司为被告，以同一事实和理由，向杭州市西湖区人民法院、厦门市思明区人民法院（撤诉）提起商标侵权诉讼。而本案谷耐公司称涉案商标注册人已经将涉案商标许可给谷耐公司独占使用，即独占使用许可，但未提供在商标局备案的证明。根据《商标法》第四十三第三款的规定：“许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。”以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项规定：“独占使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标。”在谷耐公司未提供备案证明以及涉案商标注册人提起商标侵权诉讼的情形下，有充分的理由可以认为谷耐公司并未取得授权。谷耐公司主张权利的涉案商标“单身粮”与谷耐公司商品包装上突出使用的“单身粮”在字体和排列上均不同，可见涉案商标并未实际使用，而谷耐公司在其包装上突出使用的“单身粮”属于变造商标，根据商标法规定，变造和未实际使用注册商标的，应当撤销该注册商标，单身粮公司将申请撤销“单身粮”商标。 二、退一步讲，谷耐公司的诉权已经用尽，单身粮公司的行为已经被处理，本案与其他案件构成了重复起诉，应当裁定驳回起诉。本案原告以单身粮公司为被告，以同一事实和理由，分别向上海市浦东新区人民法院[（2019）沪0115民初1836号]、上海市杨浦区人民法院[（2019）沪0110民初3112号]（撤诉）、杭州市西湖区人民法院[（2018）浙0106民初12227号]（撤诉）、哈尔滨市中级人民法院[（2019）黑01民初127号]、厦门市思明区人民法院[（2018）闽0203民初1600号]（撤诉）、杭州市滨江区人民法院[（2019）浙0108民初2588号]、杭州铁路运输法院[（2019）浙8601民初1886号]、杭州市余杭区人民法院[（2019）浙0110民初17820号]等提起多起商标侵权诉讼。 本案与前述系列案件符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，即当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中再次起诉，且后诉与前诉的当事人相同、后诉与前诉的诉讼标的相同、后诉与前诉的诉讼请求相同，构成重复起诉。谷耐公司及涉案商标注册人就单身粮公司的同一行为重复提起多个诉讼，其他法院已经受理并处理，谷耐公司重复主张赔偿，构成了重复起诉。由于单身粮公司被指控的生产行为是同一行为，谷耐公司或涉案商标注册人只能主张一次赔偿，不能就多个案件同时主张赔偿。即便其他案件中存在其它多个被告的多个销售行为，其指向的单身粮公司的生产行为只有一个！退一步讲，针对多个被告的多个销售行为，而指向的单身粮公司生产行为，充其量只能作为情节考虑，并且只能在一个案件中一并主张并处理，谷耐公司在前述案件中未主张则视为放弃，不能在本案重复主张赔偿，应当驳回！相关案例有浙江苏泊尔股份有限公司与佛山市邦发电器有限公司、深圳绿茵科技有限公司侵害商标权纠纷案【（2017）粤0604民初8319号】，九阳股份有限公司与梧州市九阳电器有限公司侵害企业名称权的不正当竞争纠纷案【（2013）穗中法知民终字第1280号】，高乐玩具股份有限公司与深圳市盟世奇商贸有限公司等【（2015）深中法知民终字第1486号】侵害著作权纠纷案。知识产权具有无形及可反复复制的特点，对于销售侵权，权利人可以针对不同的销售者主张权利，但对于同一制造侵权行为人，不能重复要求其承担侵权责任，将制造侵权人为按照地域划分并要求侵权人承担赔偿责任是不恰当的。谷耐公司及涉案商标注册人，完全可以也应当就单身粮公司的行为在全国范围作为一个案件一并主张，但其就单身粮公司同一行为在全国不同地区提起多个诉讼，其目的在于扰乱单身粮公司的正常生产经营，属于恶意诉讼，其行为违背了诚信原则，构成妨碍民事诉讼，提请法院给予谷耐公司民事制裁，处以罚款。 三、实体上，本案不构成商标侵权，应驳回谷耐公司的全部诉讼请求。（一）涉案商品使用的美术作品“单身狗粮”享有著作权在先权利。“单身狗粮”系2015年9月15日创作完成的美术作品，登记著作权人为吴俊。吴俊将作品授权于美佳旺公司使用，美佳旺公司享有在先权利。《著作权法》第十一条规定“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”《浙江省高级人民法院民事审判第三庭关于商标侵权抗辩事由二十五条司法观点（2011年）》规定原告取得和使用涉案注册商标的行为构成对被告在先著作权或外观设计专利权的侵害，被告在商标侵权诉讼中以在先著作权或外观设计专利权为由进行抗辩的，应予支持。当不同权利发生冲突时，应当遵循保护在先权利原则，并据此驳回谷耐公司的全部诉讼请求。如果谷耐公司认为“单身狗粮”与“单身粮”构成相似，则是侵害了吴俊的在先权利，吴俊将根据《商标法》第四十四条对“单身粮”商标提起无效申请。（2015）普民三（知）初字第401、402、403、404、406号案例：“本院认为，商标法规定的‘申请商标注册不得损害他人现有的在先权利’，不仅仅是申请注册商标时的要求，也赋予了一旦申请人注册成功之后在先权利人的抗辩权，这也是诚实信用这一基本民事法律原则的必然要求。当事人合法的民事权益受法律保护，除法律另有规定之外，民事权利一律平等。当一方主张权利时，另一方享有在先权利，当然允许对抗前者的主张。虽然商标法并未对‘在先权利’的种类予以界定，但从法理和司法实践来看，应该可以包括外观设计专利权、著作权、企业名称权等，本案两被告提出的‘在先权利’抗辩就是对于包含‘SHEERLOVE’在内的产品包装美术设计享有的在先著作权抗辩。商标权与著作权同属于知识产权范畴，但分别保护不同的法益，当两者产生权利冲突时，应当遵循诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等处理原则……驳回原告金华市斯科塞斯品牌管理有限公司所有诉讼请求。”同时，“单身狗粮”在涉案商标获得注册之前就已经在全国范围内广泛使用，已经成为单身粮公司知名商品的特有名称，享有在先权利，对此应当适用特殊保护规则，无论他人是否注册了相同或近似商标，亦不能排斥他人继续使用。 （二）“单身狗粮”与“单身粮”不近似，更不构成商标法意义上的近似。法律依据：1、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与被答辩人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与被答辩人注册商标的商品有特定的联系。”2、第十条：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”3、《商标审查及审理标准》第三部分商标相同、近似的审查第四段文字商标的审查之3规定：“中文商标由三个或者三个以上汉字构成……商标首字读音或者字形明显不同，或者整体含义不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的不判为近似商标。”即商标法意义上的近似，可以概括为：①被控侵权的标识与请求保护商标客观上构成近似，这是前提；②“相关公众”对商品的来源产生误认，这是后果；③应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，即是否被控侵权的标识是否存在“傍名牌”、“搭便车”的故意，以此倒推是否构成商标法意义上的近似。 具体理由：1、客观上，“单身狗粮”与“单身粮”不构成近似。首先，“单身狗粮”商标与“单身粮”二者整体含义完全不同，使得二者整体区别明显。“单身狗粮”这一商标的直接含义（第一反应）可理解为单身动物狗食用的粮食，“单身狗粮”系通用性词语，而“单身粮”为臆造性用词，整体无含义。即臆造性用词与非臆造性用词不会构成相同或近似，这是基本判断原则。如果对“单身狗粮”进一步引申、拆解理解，可拆解为“单身狗（的）粮食”或“单身（的）狗粮”。“单身狗（的）粮食”，可指一群被称之为“单身狗”人士的零食，“单身狗”为定语，“粮”为宾语；“单身（的）狗粮”，则可指单身动物狗的粮食，“单身”为定语，“狗粮”为宾语。而如果非要对“单身粮”进行拆解和含义引申的话，可理解“单身人士（的）粮食”。将二者进行比对：①“单身（的）狗粮”与“单身人士（的）粮食”含义明显不同，前者是动物粮食即狗粮，后者是人的粮食；②“单身狗（的）粮食”与“单身人士（的）粮食”，二者含义也不同，虽说后面“粮”字是相同的，因为“粮”字是通用词，即便相同也不会导致含义相同，关键看定语，即“单身”和“单身狗”。概念由内涵与外延构成，判断概念是否相同要综合看内涵与外延是否都一致，内涵与外延任何其一不同的，概念所表达的含义则不同。“单身”是指一个人成年以后仍然是一个人生活而没有配偶，可以是从没结婚的，也可是已经离异的，还可以指丧偶的，是中性词。“单身狗”是指到了可以恋爱或谈婚论嫁的年龄，且主观上有恋爱或结婚的意愿，而客观上却无法找到对象的人群，属于“屌丝”一族，有自黑或自嘲的意味，有一定的贬义。“单身”与“单身狗”概念的外延不同，其指向的范围不一样，比如“钻石王老五”，虽然也可归类为单身一族，但其含义与“单身”本身却远远不同，即最终指向的是有钱人，“单身狗”最终指向的是像狗一样落魄的人。比如“乌鸦”和“麻雀”，从生物学意义上说，同属鸟类，构成近似，但是从商标法角度，二者并不近似。其次，“单身狗粮”与“单身粮”二者字形完全不同，使得二者整体区别明显。“单身狗粮”字体经过特殊艺术设计，拟物形态较为突出，其中“单”字上面的两点类似于狗的两只耳朵，“单”字中间部分类似于狗的面部，“单”字下面的一横类似于狗骨头；“身”字的下半部分的类似于狗迈开步子行走的两条腿的状态；“狗”字没有经过特殊的设计，但是整个字体较为卡通、圆润；“粮”字右半部分“良”上面的一点也是类似于狗骨头。而“单身粮”类似于黑体的字体，整个商标给人一种方正之感。再次，“单身狗粮”与“单身粮”二者排列方式完全不同，使得二者整体区别明显。“单身狗粮”四个中文文字由左至右横向排列成一行，“单身粮”采用“V”字形的，其三个中文文字依旧由左至右横向排列，但是三个汉字并不位于同一水平线上。第四，《商标审查及审理标准》第三部分商标相同、近似的审查第四段文字商标的审查之3，举了个不判定为近似的例子：“生活医生”与“生活生”，对号入座，“单身狗粮”与“单身粮”不构成近似。同时也举例“北美风情”与“北欧风情”不构成近似，即便二者之间会使相关公众产生联想。综上，无论是整体比对，还是要部比对，“单身狗粮”的含义、字形以及排列方式与“单身粮”商标完全不同，使得两个商标整体区别明显，客观上不构成近似。2、后果上，相关公众不会将“单身狗粮”与“单身粮”混淆。首先，对相关公众的界定。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”即相关公众包括特定消费者与经营者。①特定消费者。“单身狗粮”与“单身粮”食品都为切片马铃薯，即薯片，其主要受众为白领阶层，作为文化程度较高且挑剔的现代白领阶层，不同商品和服务之间细微的差别都会被发觉，甚至被放大。比如，两个不带任何包装和标识的麦当劳与肯德基汉堡分开辨识，作为经常消费的“相关公众”都可以区分出来。“单身狗粮”与“单身粮”文字差异明显，包装区别明显，二者均标明了不同的生产商家，即商品生产提供者，明显区分了商品来源，“相关公众”不会产生混淆。非白领阶层的其他消费者，如不知道“单身狗”引申含义的人群，则不会将“单身狗粮”与“单身粮”联系在一起，因此也不会产生混淆。②特定经营者。经营者对不同来源的商品的品质、评价、知名度、价格、渠道等因素更为了解，任何细微的差别都足以使得经营者很好区分，更不会产生混淆。本案没有任何证据显示“相关公众”会对“单身狗粮”与“单身粮”混淆，谷耐公司的主张只是臆想和牵强附会的揣测。商标法意义上的近似是一个法律概念，而不仅仅是一个事实概念，只有构成混淆的近似（而不仅仅是商标各要素在事实上的近似），才能构成商标侵权判定中的近似。3、主观上，涉案商标缺乏显著性和知名度，单身粮公司没有混淆的故意。涉案商标2018年3月7日才注册成功，而“单身狗粮”商品却在此之前早已进入市场，到谷耐公司指控单身粮公司侵权时，只有几个月时间，并且谷耐公司在它案庭审提供的证据中，显示其并没有广范围的持续的宣传。因此，在该短时间内，“单身粮”不可能有多大的知名度，任何人没有“傍名牌”、“搭便车”的基础条件和动机。同时谷耐公司在它案庭审中也陈述“单身狗粮”的商业价值大于“单身粮”，也就是说，客观上“单身粮”商品的存在会降低“单身狗粮”的商誉，“单身狗粮”才是受害者。4、涉案商标注册人地风升公司曾经就“单身狗粮”申请注册商标，但因缺乏显著性而被驳回，可见“单身狗粮”系通用名称，任何人无权禁止他人使用。“单身狗粮”、“单身狗”、“撒狗粮”等词语在涉案商标注册之前就已经成为网络热语和通用名称，即便假设客观上与“单身粮”构成近似，但是也不构成商标法意义上的近似。5、商标侵权作为侵权的形式一种，应符合侵权的一般构成要件，即主观上有故意，客观上造成了损害后果，侵权行为与损害后果有因果关系。商标法规定的商标侵权是过错责任原则，本案的被告主观上不存在侵权的故意，也没有证据显示由于被告的行为导致谷耐公司经济损失或商誉降低，本案并不构成侵权。综上所述，“单身狗粮”与“单身粮”，客观上不近似，即近似的前提不存在；后果上不会产生混淆；主观上，原告缺乏知名度，美佳旺公司没有“搭便车”的必要；因此不构成商标法意义上的近似，不构成商标侵权。单身狗粮、单身粮区别明显（）。 （三）单身粮公司商品包装上的“单身狗粮”为非商标性使用。涉案商品包装左上角使用的商标为singledog英文字母加狗图形的组合商标，“单身狗粮”为非商标性使用，系单身粮公司知名商品的特有名称。 四、美佳旺公司的行为被单身粮公司吸收，无需承担赔偿责任。美佳旺公司作为销售者，主观上没有侵权的故意，并且同一商品其价值只有一次，谷耐公司不能就同一商品同时要求生产者和销售者承担赔偿责任。美佳旺公司销售的商品有合法来源，已尽到审查义务。原告主张商标近似，美佳旺公司无义务审查两者是否构成近似。 综上，单身粮公司、美佳旺公司不构成商标侵权，法院可以依据以下任一情形驳回谷耐公司的诉讼请求/起诉：1、缺乏权利基础，裁定驳回起诉；2、构成重复起诉，裁定驳回起诉；3、保护在先权利，驳回诉讼请求；4、不近似，不构成侵权，驳回诉讼请求。 被告天猫公司答辩称：一、天猫公司为提供信息发布平台的服务提供商，并非涉诉商品信息的发布者，也不作为买家或者卖家的身份参与买卖行为，故未实施侵权行为。二、天猫公司尽到事先提醒注意义务，不存在主观过错。三、天猫公司尽到事后合理注意义务。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年12月2日，地风升公司申请在第30类商品上注册“单身粮”文字商标。该商标初审公告日期为2017年10月20日，注册日期为2018年1月21日，注册号为第22121276号，核准使用商品包括“以谷物为主的零食小吃、甜食、糖、饼干、面包、糕点”等。 2017年3月13日，地风升公司申请在第29类商品上注册“单身粮”文字商标。该商标初审公告日期为2017年12月6日，注册日期为2018年3月7日，注册号为第23125782号，核准使用商品包括“油炸土豆片、水果蜜饯、鱼制食品、加工过的花生、牛奶饮料、果冻、酸奶”等。 2018年11月30日，地风升公司以独占许可的方式，将上述商标的使用权授权给谷耐公司。第22121276号商标授权使用期限为2018年1月21日至2020年3月6日。第23125782号商标授权使用期限为2018年3月7日至2020年3月6日。 “单身粮、单身狗粮”薯片在由《糖烟酒周刊》杂志社发起、华糖云商营销传播股份有限公司主办的2018中国IP大食代高峰论坛中荣获2018中国“IP+食品”年度经典案例奖项。谷耐公司通过微信公众号等形式对涉案商标进行了宣传。2017年、2018年“单身粮”薯片销售额共计25761086.08元，利润为10627996.09元。 2019年4月17日，谷耐公司委托代理人鲁秦通过公证购买方式，在美佳旺公司开设的天猫店铺“singledog美佳旺专卖店”分别通过7个不同链接，选择相应颜色分类，购买“单身狗粮”薯片、棉花糖、脆果、麦乐迪、鲜虾片、爆米花等产品，并于2019年4月22日完成了收货。名为“单身狗粮年货网红薯片零食大礼包散装踏青超大一整箱组合休闲食品”的链接显示商品售价49.9元-69.9元，总销量3823。该链接通过两个颜色分类将71g薯片、棉花糖、麦乐迪、脆果、23g薯片商品进行组合销售。名为“单身狗粮手工鲜切71g薯片办公室网红休闲宿舍零食优惠3+1组合套餐”的链接显示商品售价23.8元，总销量361。该链接中每个颜色分类的商品为不同口味的71g薯片3包、23g薯片1包。名为“单身狗粮网红薯片恶搞休闲膨化食品组合一整箱超大混装零食大礼包”的链接显示商品售价19.9元-79.8元，总销量4518。该链接通过六个颜色分类将71g薯片、棉花糖、脆果、爆米花（鲁秦所选的颜色分类下的商品含爆米花，实际收到商品为麦乐迪）、23g薯片商品进行组合销售。名为“单身狗粮网红抖音薯片混合小包装零食小吃散装整箱办公室休闲食品”的链接显示商品售价5.8元，总销量3426。该链接销售的商品有45g薯片1包。名为“单身狗粮办公室网红薯片零食小吃大礼包休闲食品组合桶装100g*2罐”的链接显示商品售价18.8-73.6元，总销量8。该链接销售的商品为不同口味的筒装薯片。名为“单身狗粮宿舍鲜虾片薯片网红零食小吃办公整箱大礼包儿童休闲食品”的链接显示商品售价12.8元，总销量82。该链接销售的商品为鲜虾片。名为“单身狗粮网红薯片办公室恶搞创意零食小吃膨化食品抖音版休闲食品”的链接显示商品售价7.8元，总销量425。该链接销售的商品为71g薯片。 当庭查看前述被控侵权商品，该些商品包装正上方显著位置均标注“”标识。部分商品前述标识右侧标有TM。薯片、棉花糖等商品反面右侧上标注“”标识。装载前述商品的外包装箱上标注“”标识。被控侵权商品71g薯片、45g薯片、麦乐迪、筒装薯片、鲜虾片包装均显示：委托加工单位：单身粮公司。被控侵权商品棉花糖、脆果、23g薯片背面包装均显示：委托加工单位：美佳旺公司。上述被控侵权产品（除23g薯片外）在委托加工单位信息项下均标注全国服务电话：400-999-7208。23g薯片商品包装上标注“味锦”标识，该标识右上方标有?。经中国商标网公开信息查询，美佳旺公司系该商标注册人。麦乐迪背面包装上标注：产品类型：焙烤类膨化食品；配料表：小麦、白砂糖、棕榈油、食用盐等。脆果背面包装上标注：产品类型：油炸型膨化食品；配料表：大米、大豆粕、食用棕榈油、腰果粉、食用盐、香辛料。鲜虾片包装上标注：产品类型：油炸型膨化食品；配料表：木薯淀粉、虾、植物油、食用盐等。庭审中单身粮公司自认其为案涉棉花糖、脆果、23g薯片的委托生产商。美佳旺公司称其系单身粮公司产品的经销商，案涉产品在包装上标注委托商为美佳旺公司是为了突出宣传美佳旺公司，增加产品与消费者的黏度。 2018年6月1日，广东省版权局向案外人吴俊颁发了《作品登记证书》，该证书载明如下信息：登记号为粤作登字-2018-F-00010582，作品名称为单身狗粮，作品类别为F美术，作者、著作权人均为吴俊，创作完成日期、首次发表/出版/制作日期均为2015年9月15日。登记证书后附相关作品图样“”。 《糖烟酒周刊》杂志2018年9月上第59页刊登题为《吴俊：我们将“单身狗粮”打造成潮牌社交零食》的文章，其中提到：吴俊系单身狗粮鲜切薯片品牌方，单身粮公司总经理，从事食品行业多年，在产品经营商善于将动漫IP形象与食品行业相结合。2017年年底真正上市。“单身狗粮”的名称是在一个很巧合的机会下诞生的，当时几个朋友聊天聊到单身话题，在“单身狗”成为热词后，很多人都会在网络上说“给我一把单身狗粮”“又吃了一嘴狗粮”等话题，但现实生活中却没有单身狗粮可吃。因此公司萌发了做一款切入“单身人群”这一细分消费群体的社交化零食，如今市场也验证了这个产品是有需求的。产品一经面市销量便达到爆量的阶段。先是线下渠道全面铺开，同时借助新零售渠道和便利店系统进行销售，后线上渠道也同步开启。产品顺利进入华润万家、沃尔玛、全家等便利、商超系统。2018年已完成近亿的销售额。 吴俊于2018年12月25日前担任案外人广州市禾骏贸易有限公司（以下简称禾骏公司）股东、董事及法定代表人。2017年12月26日，禾骏公司向谷耐公司购买2万余元不同口味的薯片。吴俊还系美佳旺公司股东并担任监事职务。谷耐公司股东为上海全赋品牌管理有限公司。2019年12月18日前，战庆华系上海全赋品牌管理有限公司股东、董事、法定代表人。 谷耐公司提供的名为“山东薯片工厂对接群”的微信聊天记录显示：2017年11月、12月，战庆华等群内人员对单身粮薯片的包装、产能、口味等事项进行了讨论。吴俊作为群内人员，参与了该些讨论。2017年11月、12月，战庆华与吴俊就股权投资等事项进行讨论。战庆华应吴俊要求向其发送股权代持协议，协议内容显示战庆华赠予吴俊上海全赋品牌管理有限公司6.48%的股份并由战庆华代持该些股份。该协议还显示了吴俊的详细身份信息。吴俊在微信中还向战庆华发送其位于禾骏公司的微信定位信息。禾骏公司在本院审理的（2019）浙0110民初17820号案件的庭审中确认吴俊曾与谷耐公司的关联方战庆华有过合作，由吴俊提供创意、销售渠道来打造单身狗粮的商品。 谷耐公司为本案支出了律师费5000元、公证费3000元、调查取证费2500元。 另查明：在案涉商标权利人起诉被告侵权的上海市浦东新区人民法院审理的（2019）沪0115民初1836号案件（销售商：好又多公司经营的“沃尔玛”）、杭州市滨江区人民法院审理的（2019）浙0108民初2588号案件（销售商：杭州永辉超市）、杭州铁路运输法院审理的（2019）浙8601民初1886号案件（销售商：京东一号店自营店）、哈尔滨市中级人民法院审理的（2019）黑01民初127号案件（销售商：哈尔滨范围内的“麦凯乐”等超市）中，原告向被告主张赔偿的金额均以各案中不同销售商的销售范围为限。本院审理的（2019）浙0110民初17820号案件，原告向被告主张赔偿的金额以卖家天猫店铺“singledog食品旗舰店”所售的71g薯片、45g薯片、筒装100g薯片、大桶装薯片为限。本院审理的（2019）浙0110民初17671号案件，原告向被告主张赔偿的金额以卖家天猫店铺“singledog食品旗舰店”所售的23g薯片、棉花糖、脆果为限。本案原告向被告主张赔偿的金额以卖家天猫店铺“singledog美佳旺专卖店”所售的案涉商品为限。 以上事实由原告谷耐公司向本院提交的“单身粮”商标注册证书、《商标使用许可合同》、（2019）浙杭西证民字第3973、3974号《公证书》、《荣誉证书》、微信公众号文章、原告及被告工商登记信息、（2018）沪徐证经字第10481号《公证书》、上海增值税专用发票（第41113848号）、《糖烟酒周刊》（2018年9月上）、《上海谷耐国际贸易有限公司审计报告》、《法律服务委托合同书》等证据及被告单身粮公司、美佳旺公司向本院提交的著作权登记证书等证据予以证实。 本院认为：本案的争议焦点为：一、谷耐公司是否系本案适格原告；二、本案是否属于重复诉讼；三、被控侵权行为是否构成商标侵权；四、若侵权成立，单身粮公司与美佳旺公司是否构成共同侵权；五、若侵权成立，本案民事责任的确定。 一、谷耐公司是否系本案适格原告 本院认为，从本案查明的事实来看，涉案商标注册人地风升公司于2018年11月30日与谷耐公司签订《商标使用许可合同》，许可使用方式为独占许可使用，并明确约定许可使用期限自2018年3月7日起至2020年3月6日止。故谷耐公司作为独占性被许可人对发生在许可期限内的商标侵权行为，有权以自己的名义提起诉讼。涉案商标获得注册的商标标识为“单身粮”文字商标，虽然谷耐公司在实际使用中与“单身粮”注册商标标识略有差异，但两者呈现的均为“单身粮”文字，应视为谷耐公司对涉案商标的使用；况且即便涉案商标存在不规范使用，既非本案审查范畴也并不影响涉案商标的权利行使。同时，商标法第四十三条“许可人应当将商标使用许可报商标就备案”之规定，并非商标许可合同成立生效的必备要件，仅产生不得对抗善意第三人之法律效力。故单身粮公司、美佳旺公司据此提出的异议不能成立，本院确认谷耐公司系本案适格原告，依法享有诉权。涉案商标现尚属注册有效内，谷耐公司对该商标享有的许可使用权依法受法律保护。 二、本案是否属于重复诉讼 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复诉讼：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，虽然谷耐公司在本案起诉前确实在多个法院针对单身粮公司、美佳旺公司提起多个商标侵权诉讼，但因本案与前诉均是针对不同的销售范围向单身粮公司、美佳旺公司主张赔偿金额，故本案与它诉的诉讼请求既不一致也未实质上涵盖或否定前诉讼裁判结果或请求内容，本案与前述不构成重复诉讼。对单身粮公司、美佳旺公司据此提出的异议，本院不予支持。 三、被控侵权行为是否构成商标侵权 本院认为，根据商标法第四十八条之规定，商标法意义上的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，涉案产品在产品包装显著位置标注“单身狗粮”的标识，且部分在右上角标注“TM”标识，起到识别商品来源的作用，应属于商标使用行为。涉案商标标识为“单身粮”文字，被控侵权商标标识为“单身狗粮”文字，两者相比，后者仅多了一个“狗”字，且两者仅在字形和排列方式上略有不同。但前已所述，涉案属于文字商标，两者在视觉上均表现的是“单身粮”和“单身狗粮”文字。因“单身”与“单身狗”均指向“没有家属或没有恋爱对象的人”之群体，且“单身狗”本身并非新的词语也不具有新的含义，故两者在含义上并无本质区别。相关公众施加一般注意力，极容易误认或混淆，将被控侵权“单身狗粮”商标误认是涉案“单身粮”注册商标。因此，被控侵权“单身狗粮”商标与涉案“单身粮”商标属于近似商标。两被告据此提出的异议缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据本案查明的事实可知，被控薯片商品与第23125782号商标核定使用的“油炸土豆片”构成相同商品；被控侵权商品棉花糖与第22121276号商标核定使用的“糖”构成相同商品；被控侵权商品脆果、麦乐迪与第22121276号商标核定使用的“以谷物为主的零食小吃”构成相同商品；被控侵权商品鲜虾片与第22121276号商标核定使用的“以谷物为主的零食小吃”构成类似商品。案涉产品非商标权利人生产或授权生产。故涉案8个产品属分别侵犯谷耐公司享有的第23125782号、第22121276号注册商标专用权的侵权产品。侵权产品棉花糖、脆果、23g薯片包装上标注美佳旺公司系该些产品的委托加工单位，单身粮公司自认其为该些产品的委托加工单位，故本院认定单身粮公司与美佳旺公司共同生产该些案涉产品，构成商标侵权。单身粮公司委托生产71g薯片、45g薯片、麦乐迪、筒装薯片、鲜虾片；美佳旺公司销售该些侵权产品亦构成商标侵权。美佳旺公司辩称其非棉花糖、脆果、23g薯片的委托生产者。本院认为，案涉3个产品包装上分别明确标注美佳旺公司系该些产品的委托加工单位，其中23g薯片还标注了美佳旺公司注册的商标，三个产品包装上标注的公司地址与美佳旺公司地址相符，该些信息均明确表明美佳旺公司系案涉产品的生产者。且美佳旺公司通过其开设的天猫店铺“singledog美佳旺专卖店”销售上述侵权产品并称“案涉产品在包装上标注委托商为美佳旺公司是为了突出宣传美佳旺公司，增加产品与消费者的黏度”的事实表明美佳旺公司完全知晓并认可上述标注，美佳旺公司的公司名称、商标、公司地址信息不存在被冒用的可能。故本院认定美佳旺公司系案涉三个侵权产品的生产商。本院对美佳旺公司的该项抗辩意见不予采信。 二被告辩称侵权商品上使用的“单身狗粮”系基于吴俊所拥有的在先合法著作权的正当使用，并未侵犯涉案商标注册专用权。本院认为，本案中，单身粮公司、美佳旺公司提供的在先著作权依据为案外人吴俊对“单身狗粮”美术作品的著作权。虽然该“单身狗粮”美术作品登记证书显示的完成时间为2015年9月15日，但鉴于我国当前作品登记实行自愿登记制度，作品登记时的“作品完成时间”系登记人单方填写并提供，故该“单身狗粮”美术作品的完成时间是否为案外人吴俊登记时填写的“2015年9月15日”，尚需其他证据予以佐证，仅依此信息尚不足以认定该作品完成时间即为登记填写的“2015年9月15日”。案涉商标申请日为2017年3月13日，吴俊的前述作品登记日为2018年6月1日。从本案现有证据，不能证明原告主张权利的商标侵害了吴俊作品的著作权。即便吴俊前述作品发表时间早于原告商标申请时间，原告的“”文字商标与“”美术作品尚达不到实质性相似的程度。因此，单身粮公司、美佳旺公司提交的证据不能证明案涉商标侵害他人“”美术作品的在先权利，故对单身粮公司、美佳旺公司的相关抗辩，本院不予采信。两被告抗辩称“单身狗粮”系通用名称，但理据不足，本院不予采信。 四、单身粮公司与美佳旺公司是否构成共同侵权 根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“两人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。据此，本院认为，两被告是否构成共同侵权关键在于单身粮公司与美佳旺公司在主观上是否存在共同的意思联络，客观上是否实施了共同侵权行为。本案中，首先，如前所述，美佳旺公司系案涉棉花糖、脆果、23g薯片的生产者及其余侵权产品的销售者，单身粮公司系本案全部侵权产品的生产者，两公司作为专业的案涉产品经营者，在明知或应知同业经营者谷耐公司的案涉商标权利情况下，实施了前述侵权行为。其次，“山东薯片工厂对接群”的微信聊天记录显示：2017年11月、12月，战庆华等群内人员对单身粮薯片的包装、产能、口味等事项进行了讨论，吴俊作为群内人员，参与了该些讨论；2017年12月26日，禾骏公司（吴俊于2018年12月25日前担任禾骏公司股东、董事及法定代表人）向谷耐公司购买2万余元不同口味的薯片；吴俊系美佳旺公司股东及监事；据《糖烟酒周刊》杂志2018年9月上第59页刊登的题为《吴俊：我们将“单身狗粮”打造成潮牌社交零食》文章中关于吴俊个人名片的描述，吴俊又系单身粮公司总经理。该些事实表明美佳旺公司知悉案涉商标，知道案涉商标“单身粮”与“单身狗粮”标识近似，具有侵害他人涉案商标专用权的共同故意。综上，本院认定单身粮公司与美佳旺公司在主观上存在共同侵权的意思联络，客观上分工合作，实施了共同的侵权行为。两公司应承担共同侵权的赔偿责任。关于本院作出该项认定的重要依据之一的“山东薯片工厂对接群”等微信聊天记录，二被告虽对内容真实性、聊天主体关联性提出异议，但本院认为，根据信息产生的时间及微信内容，该电子证据内容是在正常业务活动中形成，可信度较高。其时谷耐公司的实际控制人战庆华应“weini吴.NEW”要求发送的股权代持协议已明确显示吴俊的详细身份信息；吴俊在微信中还向战庆华发送其位于禾骏公司的微信定位信息；同时结合禾骏公司确认的吴俊曾与谷耐公司的关联方战庆华有过合作的事实，本院确认昵称为“weini吴.NEW”的微信聊天主体系吴俊。故本院对载录上述微信内容的（2018）沪徐证经字第10481号公证书予以确认并作为认定本案相关事实的依据。 五、民事责任的确定 本院认为，单身粮公司、美佳旺公司共同实施了侵害原告第23125782号、第22121276号“单身粮”注册商标专用权的行为，二被告应承担共同赔偿的民事责任。关于赔偿数额，根据商标法第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。本案中，谷耐公司以侵权人通过涉案网店销售案涉商品获得的利益作为赔偿依据主张赔偿侵权损失。经审查，谷耐公司主张的侵权人获得的利益的计算依据系根据案涉网店销售侵权产品的链接显示的数量、价格计算并以谷耐公司自身的利润率折算而成。对此，本院认为，该计算方式所依据侵权产品利润率系谷耐公司确定的比例，本案现有证据尚无法确定二被告的侵权获利利润率，故谷耐公司主张以二被告的侵权获利作为损害赔偿的计算方式，缺乏充分的依据，但谷耐公司自身的利润率可作为本案判赔的参考因素。据现有证据，二被告的侵权获利或者谷耐公司因侵权所受到的具体损失均无法查清，故本院将综合考虑各种因素，包括涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、规模、侵权所造成的影响及主观过错、谷耐公司自身的利润率，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时本院注意以下事实：案涉店铺共计7个商品链接项下的相应商品侵害原告商标专用权，该7个链接显示的销售总金额巨大；两被告侵权故意明显；单身粮公司系案涉全部侵权产品的生产者，美佳旺公司系案涉部分侵权产品的生产者。本院结合前述考量因素，对原告主张的经济损失及维权合理费用210340元金额全部予以支持。两被告抗辩称案涉店铺部分销量系刷单形成，但未提交证据证明，本院不予采信。美佳旺公司辩称其销售的产品有合法来源，无须担责。本院认为，美佳旺公司系部分侵权产品的生产商，主观上具有侵害他人涉案商标专用权的故意，即便提供商品来源渠道，亦应承担侵权责任，且美佳旺公司提供的证据也不足以证明其销售的产品来源于单身粮公司，故对美佳旺公司的该项抗辩意见不予采信。关于天猫公司的责任。谷耐公司已经放弃针对天猫公司的全部诉请，本院对天猫公司的责任不再评述。 综上，依照2013年8月30日发布的《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 被告广州单身粮生物科技有限公司、广东美佳旺食品有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告上海谷耐国际贸易有限公司经济损失及维权合理费用共计210340元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费4455元，财产保全申请费1520元，合计5975元，由被告广东美佳旺食品有限公司、广州市禾骏贸易有限公司负担。 原告上海谷耐国际贸易有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告广州单身粮生物科技有限公司、广东美佳旺食品有限公司于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  汪永江 人民陪审员  沈建萍 人民陪审员  王金龙 二〇二〇年二月二十日 书 记 员  周 鑫