山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁10民终3064号上诉人（原审被告）：荣成市海运有限公司，住所地荣成市石岛黄海南路199号。诉讼代表人：荣成市海运有限公司管理人。委托诉讼代理人：王亚平，山东中立达（荣成）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄金峰，男，1972年3月6日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：张华，山东晓鸣律师事务所律师。上诉人荣成市海运有限公司（以下简称海运公司）因与被上诉人黄金峰一般取回权纠纷一案，不服荣成市人民法院(2019)鲁1082民初3812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海运公司上诉请求：撤销荣成市人民法院（2019）鲁1082民初3812号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院未充分考虑山东荣成农村商业银行股份有限公司（以下简称荣成农商行）系商业银行的特殊身份。1.即使上诉人与被上诉人、孙运清间签订了代持协议，存在代持关系，但因系代持银行的股权，涉及到金融安全与公共利益，双方的代持协议无效。具体理由如下：（1）代持银行的股权，违反了《商业银行股权管理暂行办法》第十二条关于“商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权”的规定。尽管该规定属于部门规章，但该规定系银监会为了保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益，规范商业银行的行为，提高信贷资产质量，加强监督管理，保障商业银行的稳健运行，维护金融秩序，促进社会主义市场经济发展的背景下制定，其立法目的与商业银行法一致；（2）该规定内容不与更高层级的法律、行政法规的规定相抵触，也未与具有同层级效力的其他规范相冲突，同时其制定和发布亦未违反法定程序，因此该规定具有实质上的正当性与合法性；（3）如允许隐名股东持有商业银行的股权，将使得真正的商业银行的投资人游离于国家有关职能部门的监管之外，势必加大商业银行的经营风险，妨害银行业的健康有序发展。加之由于银行业涉及众多不特定的存款人和其他客户的切身利益，商业银行这种潜在的经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。综上，上诉人认为，即使上诉人与被上诉人、孙运清间签订了代持协议，该类协议损害了社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，上述代持协议应当认定无效。2.即使被上诉人、孙运清系荣成农商行的实际出资人，但并非公司章程和工商登记机关登记确认的股东。在不具备成为商业银行股东条件且未履行报批程序之前诉请确认其系荣成农商行股东欠缺事实基础。一审法院之所以支持被上诉人的诉讼请求是基于上诉人、被上诉人间的委托持股协议以及被上诉人与孙运清签订的股份转让协议、交款单据、上诉人账面记载及海运公司管理人出具的《债权审查结果通知书》，一审法院援引了《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第一款、第二款，认定被上诉人、孙运清系荣成农商行的实际出资人，上诉人为名义股东。上诉人认为，即使被上诉人、孙运清确系荣成农商行的实际出资人，但他们不是荣成农商行公司章程和工商登记机关登记确认的股东。一审法院未充分调查被上诉人、孙运清委托上诉人代为持股的原因，孙运清作为证人曾当庭证实其和被上诉人之所以委托上诉人代其持有荣成农商行的股权系因为其和被上诉人不具备成为荣成农商行的股东的条件。根据《商业银行股权管理暂行办法》第五条规定，商业银行股东应当具有良好的社会声誉、诚信记录、纳税记录和财务状况，符合法律法规规定和监管要求。荣成农商行作为商业银行，为了防范金融风险，对其股东选择非常审慎，而被上诉人和孙运清显然是不具备成为商业银行股东的条件才选择委托他人代持商业银行的股份。不仅部门规章对成为商业银行股东有限制性条件，商业银行的公司章程也会对如何转让公司股权、对股东的选择进行约定，公司章程作为公司的宪法，股东均应当遵守，一审法院未要求被上诉人提供荣成农商行的公司章程，既未追加荣成农商行作为第三人也未询问荣成农商行以调查被上诉人是否具备成为该行股东的条件。在未充分了解上述情况的前提下就判决上诉人将涉案股权转让给被上诉人，该判决内容极有可能因被上诉人不具备成为荣成农商行的股东条件而导致被上诉人难以取得股东身份。荣成农商行作为商业银行，不仅对股东的选择非常审慎，而且对股权转让的流程也有特殊规定。根据《中国银监会办公厅关于加强农村商业银行股东股权管理和公司治理有关事项的意见》第（五）条规定，规范股权转让行为：农村商业银行应在公司章程中明确，股东拟通过证券交易所以外方式转让所持股权的，应事前报本行董事会或股权管理机构审核同意，涉及审批事项的应经银行业监管机构批准同意后，再与受让方正式办理相关手续，涉及报告事项的应按相关要求向属地监管部门报告。通过证券交易所转让的，要同时符合银行业监督管理部门和证券监督管理部门相关规定。股权转让后，应及时办理相关变更登记手续，在股东名册上进行变更登记。从该规定可以看出，通过证券交易所以外方式转让所持股权的需要履行相应程序，很显然上诉人与被上诉人之间并未履行上述程序。综上，被上诉人并无证据证明其已具备成为商业银行股东的相关条件并履行报批程序之前，直接要求确认涉案股权归其所有，并要求上诉人转让给被上诉人，实质上即为确认其系荣成农商行股东的效力，该诉请欠缺事实基础。（二）一审法院未充分考虑上诉人系破产企业的特殊身份。1.本案的案由系一般取回权纠纷，而非一审法院认定的权属纠纷。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。故被上诉人认为上诉人持有的荣成农商行的价值214000元的原始投资不属于债务人财产，其为所有权人，其应当通过管理人取回。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（二）第二十七条规定，权利人根据企业破产法第三十八条的规定向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理。被上诉人向荣成市人民法院起诉要求上诉人返还股份及股息分红，被上诉人诉请的该案由未充分考虑上诉人系破产企业这一特殊身份，一审法院虽然明知上诉人为破产企业，但未将上诉人与一般企业进行区分，对于该类企业的此类纠纷不应当适用权属纠纷，而应当适用一般取回权纠纷。被上诉人应当向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可的，才能向法院提起诉讼请求行使取回权，现在被上诉人未向管理人主张取回涉案财产，管理人也未依法进行处理，就向一审法院提起诉讼请求主张取回财产，一审应当驳回被上诉人的诉讼请求，告知其向海运公司的管理人主张取回涉案财产。2.一审法院认定上诉人与被上诉人、孙运清间存在的代持关系有效，退一万步说，即使上诉人与被上诉人、孙运清间签订了代持协议，代持协议真实有效，但海运公司与孙运清、被上诉人间的代持协议也已解除。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。荣成市人民法院于2018年5月15日裁定受理上诉人的破产清算申请，即使上诉人与被上诉人、孙运清间签订了代持协议，代持协议真实有效，但海运公司的管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知被上诉人与孙运清继续履行代持合同，双方的代持合同也视为解除。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第一款、第二款作出判决系适用法律错误。该规定适用于有限责任公司，而不适用于股份有限公司，尤其是荣成农商行系商业银行，对于该类的特殊的股份有限公司，更不能适用该条款来处理实际出资人与名义出资人的关系。退一万步说，即使适用该条款，该条的第一款规定了股权代持合同的效力，第二款规定了投资权益的归属，投资权益的归属并不等于就能取得股东身份，一审法院援引该条款要求上诉人将股权转让给被上诉人使得被上诉人取得股东身份系适用法律错误。（二）被上诉人的诉讼请求涉及两种法律关系，一审法院将两种不同的法律关系视为一种法律关系进行处理，系适用法律错误。本案中，被上诉人主张上诉人持有的荣成农商行价值214000元的原始投资不属于债务人财产，其为所有权人。这其中涉及两种不同的法律关系，第一种法律关系是股权代持关系，第二种法律关系是股权转让关系，一审法院将两种不同的法律关系均视为股权代持关系进行处理系适用法律错误。孙运清将价值107000万元的原始出资转让给被上诉人。一审法院未要求被上诉人提供证据证实孙运清与上诉人间存在代持关系，仅有交款单据证实出资，该证据无法证实孙运清委托上诉人持有荣成农商行的股权。即使被上诉人能够提供证据证实上诉人替孙运清持有荣成农商行的股权，因孙运清并不是荣成农商行工商登记及股东名册上登记的股东，其无权将登记在上诉人名下的股权转让给被上诉人。一审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第一款、第二款规定支持被上诉人的诉讼请求属于适用法律错误，系将两种完全不同的法律关系混淆，作为一种法律关系处理。上诉人认为，只有孙运清取得了荣成农商行的股东身份，缴纳了股权转让的税款，办理了变更登记，其才具备将其持有的荣成农商行的股份转让给被上诉人的基础，因其尚不具备股东身份，其转让行为无效，也不具备履行的可能。综上所述，上诉人认为，一审法院未充分考虑上诉人系破产企业，荣成农商行系商业银行的特殊身份，且适用法律错误，作出了错误的判决。被上诉人辩称，一、一审判决事实清楚。上诉人出具的《债权审查结果通知书》已经认可被上诉人214000代持股权的事实，仅就股权的价值存有异议而已，且一审中被上诉人提交的资金往来证据，申请调取了上诉人的账目进行核实，证据确实充分。二、一审适用法律正确。根据破产法的规定，管理人控制的他人财产，应允许权利人取回，涉案股权的真正权利人是被上诉人。涉案股权代持协议是被上诉人与上诉人签订的，根据合同相对性原则及相关法律规定，该协议是平等的民事主体签订的合法的协议，且已经履行，协议真实有效。被上诉人提起的诉请也是要求上诉人返还其财产，并未涉及他人。上诉人上诉状中大量篇幅陈述所谓的案外人荣成农商行的理由，上诉人既非荣成农商行，也非其代理人，上诉人无权代表他人，而且上诉人的上诉理由与本案无关联性。即使荣成农商行有异议，应当由其自行提出，也是另一个法律关系，与本案无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。黄金峰向一审法院起诉请求：请求判决海运公司返还黄金峰214000股银行股份及股息分红104325元。一审法院认定事实：黄金峰原系海运公司职工。2009年12月25日，黄金峰、海运公司（经办人为海运公司法定代表人孙运清）签订了一份委托持股协议。约定，黄金峰向荣成市农村信用合作联社（以下简称“联社”）投资10万元，拥有联社投资股10万股，并委托海运公司代为持有及管理，海运公司同意并办理完毕相应投资手续；委托期限自协议生效至海运公司根据黄金峰指示将代持股份转让给黄金峰或黄金峰指定的第三人时终止；分红及其他权益，海运公司扣除相应费用后应支付给黄金峰；。同日，海运公司法定代表人孙运清向海运公司交付20万元（孙运清称，其中10万元是黄金峰投资款）。2011年12月26日，黄金峰与孙运清签订了一份股权转让协议，约定，孙运清将其委托海运公司代持的107000股联社股份转让给黄金峰，转让价格为10万元；转让款支付方式为从孙运清所欠黄金峰欠款中扣除；。黄金峰于2018年9月3日向海运公司管理人进行债权申报，2019年5月23日，海运公司管理人向黄金峰送达了《债权审查结果通知书》，内容为，你方所申报的银行股份及红利共计963906元，管理人认定了214000元。你方提出异议要求返还214000股银行股份以及股息分红104325元。管理人对异议及证据材料进行再次审核，现将最终结果通知你方：管理人对你申报的要求返还214000股银行股份及股息分红104325元不予确认。黄金峰对此结果有异议，遂成诉。另查，2018年5月24日，一审法院作出决定书，指定山东中立达律师事务所担任海运公司管理人。2019年1月30日，一审法院作出民事裁定，受理海运公司的重整申请。一审法院另分别询问了海运公司原法定代表人孙运清，黄金峰及海运公司管理人，其陈述能够相互印证。一审法院认为，黄金峰、海运公司签订的委托持股协议以及黄金峰与孙运清签订的股份转让协议，是双方的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，为合法有效，双方均已按约履行。现黄金峰要求海运公司返还投资股份，有协议书、交款单据、海运公司账目以及海运公司管理人出具的《债权审查结果通知书》可相互印证。《债权审查结果通知书》虽然认定是214000元，而不是214000股份，但是根据以上证据的关联性，可认定是214000投资股，故黄金峰此项诉请理由正当，证据充分，予以支持。海运公司辩称理由不当，不予支持。黄金峰诉请股息分红104325元，其股息分红数额没有充分有效证据予以证明，不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、海运公司于本判决生效后三十日内将代持的214000投资股转让给黄金峰；二、驳回黄金峰其他诉讼请求。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：上诉人应否将代持的涉案股份返还被上诉人。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”本案中，在上诉人进入破产程序后，被上诉人认为其系涉案股份的实际出资人，可以依法向上诉人管理人行使取回权。《中华人民共和国公司法》第一百三十七条规定：“股东持有的股份可以依法转让。”第八十一条规定：“股份有限公司章程应当载明下列事项：……（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。”本案中，上诉人为被上诉人代持的系联社（现名称为荣成农商行）的股份，股权是股东基于股东资格而享有的权利，在是否符合荣成农商行股东的条件并且是否可以依照相关程序被确定为股东之前，被上诉人行使取回权的条件尚不具备，故应驳回被上诉人的诉讼请求，被上诉人可在条件具备时另行主张权利。一审案由确定错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人海运公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省荣成市人民法院(2019)鲁1082民初3812号民事判决；二、驳回黄金峰的诉讼请求。二审案件受理费3037元，由黄金峰负担。本判决为终审判决。审判长 邓 锐审判员 李慧东审判员 马树芳二〇二〇年二月五日书记员 李英男