文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3734号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏泽泰律师事务所，住所地常州市青洋北路101号商务大厦504、505室。负责人：钱文德，该事务所主任。委托诉讼代理人：袁志祥，江苏振和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：姜华，女，1978年9月22日生，汉族，住丹阳市。委托诉讼代理人：陈映红，丹阳市新世纪法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：赵留铭，丹阳市里庄法律服务所法律工作者。上诉人江苏泽泰律师事务所（以下简称泽泰所）因与被上诉人姜华诉讼代理合同纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2018）苏1181民初10714号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。泽泰所的上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者改判。事实与理由：一、原审定于2019年2月19日上午9点开庭审理本案，而姜华的委托诉讼代理人陈映红、姜云方在当天上午9:40才到法庭，姜华的委托诉讼代理人解释路上堵车；姜云方提供伪造的姜华的委托书，姜云方当庭承认，应对姜云方进行处罚，视为姜华自动撤回起诉，但原审要求姜华到庭补签授权委托书定期开庭。原审程序违法。二、原审将一般代理与特别授权代理混为一谈。泽泰所代理姜华与赵凯、姜华与赵厚案的所有诉讼和执行都是特别授权代理，代理人的代理行为和执行行为就是姜华本人行为，不再需要姜华同意。泽泰所代理姜华在北京丰台法院的两份执行和解协议合法有效，对姜华具有约束力。关于执行和解协议两笔退货，其中退货4300只电子镇流器，是袁志祥与姜云方一起提取，物流费800元由姜云方支付。另一笔退货1620只，泽泰所在核实后确定，而姜云方称没有收到，请求查明事实。泽泰所在原审申请对赵凯、赵厚调查取证或者出具调查令，原审未予答复。三、泽泰所垫付交通费等费用，按照规定，应当由委托人承担。原审对此未认定错误。四、泽泰所代理姜华与赵凯、姜华与赵厚案的一审、二审和执行，按照规定应支付4.6万元，而原审超越权限认定50%，超出抗辩范围。五、姜华调取执行和解协议后，没有对代理人不满，而姜华的父亲姜云方、母亲胡玉梅向泽泰所发短信，不能作为本案的证据。只对姜华负责，姜华的父母亲在没有代理权的情况下，可以不予回答，而原审以姜华的父母亲的短信认定本案事实。姜华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。姜华向原审法院提出诉讼请求：判决1、泽泰所返还姜华案款63842元、赔偿损失90369.7元；2、本诉诉讼费用由泽泰所承担。事实和理由：姜华曾委托泽泰所代理姜华与赵厚、赵凯买卖合同纠纷案，泽泰所指派袁志祥律师为姜华的诉讼代理人承办案件。该两案的诉讼及执行案均由泽泰所全权代理，姜华并未参与案件庭审及执行过程。姜华共支付泽泰所各项费用逾6万元。姜华多次向泽泰所询问案件的进展情况，泽泰所一直告诉姜华案件还在执行中，并转交姜华及其父亲案款共计43000元。此后，泽泰所一直回避姜华，姜华无奈只得于近期前往北京市丰台区法院了解案件进展情况，才得知袁志祥律师早已于2015年5月27日与赵厚、赵凯签订了执行和解协议，私自主张放弃了姜华的合法债权并领取了案款合计103842元，案件早已了结。泽泰所辩称，103842元案款应当扣除44600元，涉案款是姜云方及其妻子胡红梅与袁志祥一起去北京拿的，袁志祥办理的手续，拿了钱之后直接交给了姜云方夫妻，拿了钱就去大连退诉讼费用的。关于利息不予认可，损失91842.7元不予认可，没有法律依据。返还办案费用6万元没有依据，泽泰所办案拿钱都是有登记的，以手续为准，去北京的车旅费泽泰所垫资2万余元，要求姜华出示证据。泽泰所向原审法院提出反诉请求：判决1、姜华向泽泰所支付律师代理费46000元，支付垫付车旅费20000元；2、反诉案件受理费由姜华承担。事实和理由：2012年4月3日，本所接受姜华的委托，指派律师袁志祥代理姜华在北京的赵凯、赵厚的买卖合同案件，北京丰台法院（2012）丰民初字第22401号判决赵凯支付货款6万元及案件受理费650元；该院（2012）丰民初字第22403号判决赵厚支付货款132244.2元及案件受理费1473元。赵凯、赵厚均不服判决，向北京市第二中级人民法院提起上诉，本所继续代理该两个案件。北京二中院判决赵凯支付姜华货款52475.5元，另北京二中院判决驳回赵厚的上诉，维持原判。姜华理应按江苏省司法厅、江苏省物价局制定的律师收费的标准向本所支付代理费47054元。另泽泰所为姜华先后去北京28趟，垫付车旅费20000余元。姜华辩称，泽泰所在代理姜华与赵凯、赵厚买卖合同纠纷中，严重违背职业道德，弄虚作假，欺骗委托人。关于律师代理费收取的真实情况，姜华已在案件起诉当初，向袁志祥律师支付了起诉标的10%的代理费，此在本诉案件陈述中双方关于2012年9月8日所有费用结清的一致陈述中可以得到证实。而泽泰所在案件第一次庭审中称，未签订代理协议，应按物价局标准收取代理费。在本次庭审中又变更说法，陈述签订过风险代理协议，律师费收费标准为30%，两种相互矛盾的说法，可见泽泰所的陈述显然不具有真实性，而姜华在两次庭审中均非常肯定本案在代理之初就支付了10%的代理费用，显然姜华的陈述更真实，更符合双方实际代理费用的约定。为此姜华认为，本案所涉案件的代理费用，双方当初口头约定10%，且已支付，请求法院驳回泽泰所的反诉请求。原审法院认定事实：2012年至2015年期间，泽泰所接受姜华的委托指派律师袁志祥代理姜华在北京市丰台区人民法院分别起诉赵凯、赵厚买卖合同纠纷案，该院分别作出（2012）丰民初字第22401号民事判决书，判决赵凯支付姜华货款60000元。该院作出（2012）丰民初字第22403号民事判决书，判决赵厚支付姜华货款132244.2元。赵凯、赵厚均不服一审判决，分别向北京市第二中级人民法院提起上诉，该院分别作出（2013）二中民终字第04103号民事判决书，判决赵凯支付姜华货款52475.5元。该院作出（2013）二中民终字第04102号民事判决书，判决维持原判。此后泽泰所继续接受姜华的委托指派律师袁志祥代理姜华就上述赵凯、赵厚两案向北京市丰台区人民法院申请强制执行。2014年1月13日，袁志祥从北京丰台区法院执行庭领取案款4627元。2015年5月27日，袁志祥与赵凯达成执行和解协议：1、赵凯应支付姜华52475.5元，案件受理费650元，合计53125.5元，2、赵凯于2014年7月退货4300只镇流器，价值43000元，于2015年5月20日退货1620只镇流器，价值16200元，3、赵凯一次性支付姜华5000元，其余自愿放弃，4、案件执行费687元，由赵凯承担，5、双方无其他纠葛。当日，袁志祥与赵厚达成执行和解协议：1、赵厚应支付姜华132244.2元，诉讼费1473元，现姜华只要赵厚一次性支付90000元，其余自动放弃，2、本案执行费1883.66元，由赵厚支付，3、双方无其他纠葛。达成和解协议后，袁志祥从丰台法院取得执行案款合计95000元。2015年8月后，袁志祥将执行案款43000元支付给姜华。另查明，2012年4月16日，袁志祥从姜云方处领取1000元；2012年9月8日，袁志祥与姜云芳就2012年4月8日、6月7日、7月10日去北京、大连的食宿、交通费用5060元予以结清；2012年10月31日，袁志祥收姜华2000元；2013年8月28日，袁志祥从姜云方处领取5000元，用于北京执行事宜；2014年6月7日，袁志祥从姜华处领取3000元；2015年3月12日，袁志祥从姜云方处领取2000元。2012年7月13日至2014年12月3日期间，袁志祥从北京丰台法院、北京二中院退取诉讼费合计4194.5元。2016年1月5日、2017年6月7日，姜华家属一直催问北京赵凯、赵厚两案的处理情况，但袁志祥一直未能如实告知。以上事实，由北京丰台区法院（2012）丰民初字第22401号22403号民事判决书、北京二中院（2013）二中民终字第04102号、04103号民事判决书、北京丰台法院执行和解协议、诉讼费退费单、案款收条、费用结算单、领条、收条、短信记录及当事人陈述等证据予以证实。原审法院认为，律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。律师担任诉讼法律事务代理人，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。本案中，泽泰所接受姜华的委托代理其民事诉讼及执行事务，双方成立诉讼代理合同关系。但泽泰所违反规定未能与姜华签订委托代理合同，未能明确委托事项范围、内容、权限、费用、期限等。对姜华了解委托事项办理情况的正当要求，泽泰所隐瞒事实未能如实并及时给予答复。泽泰所未经姜华同意，超越委托代理权限，放弃姜华的实体权利，造成部分财产损失，应当承担赔偿责任。另泽泰所在代理过程中取得的财物应当返还姜华，不能返还的，应折价赔偿。泽泰所从北京丰台法院、北京二中院返还的诉讼费及取得的执行款合计103821.5元，扣除已支付的43000元，余额60821.5元应当返还姜华。对于泽泰所自行放弃部分以及未能返还的退货折价合计90369.7元，应作为损失赔偿给姜华。对于泽泰所反诉主张姜华支付律师代理费46000元，鉴于泽泰所在代理过程存在违法、违规情形，原审法院参照江苏省律师收费办法酌情（就低）确定赵凯、赵厚一审、二审（50%）、执行（50%）代理费合计为23146.64元，其余部分不予支持。对于泽泰所反诉主张垫付车旅费20000元，由于双方对该项费用如何负担未作约定，泽泰所指派律师袁志祥仅自2012年10月至2015年3月期间已从姜华处领款合计12000元（不含先前领款6060元），且泽泰所举证提供的票据不全，部分票据时间均在案件执行和解（2015年5月27日）之后，故对于泽泰所反诉主张支付垫付车旅费，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百零四条、第四百零六条、《中华人民共和国律师法》第二十五条、第三十条、第五十四条的规定，原审法院判决：一、江苏泽泰律师事务所于判决生效后十日内返还姜华案款60821.5元；二、江苏泽泰律师事务所于判决生效后十日内赔偿姜华损失90369.7元；三、姜华于判决生效后十日内支付江苏泽泰律师事务所代理费23146.64元；四、驳回姜华的其余诉讼请求；五、驳回江苏泽泰律师事务所的其余反诉请求。本院对原审法院查明事实予以确认。二审中，泽泰所提交姜华与赵凯、赵厚一二审、执行案件在北京二中院和丰台法院的卷宗复印件（法律文书、庭审笔录、申请执行书、诉状等），以证明这两个案件都是特别授权代理，并且胜诉，原审法院判决代理费支付50%没有依据，应该全额支付；关于姜华要求泽泰所赔偿损失9万多元，因为代理人是特别授权，有姜华的签字，执行和解不需要再经过姜华的再次同意，因此两份执行和解合法有效，对姜华具有法律约束力，泽泰所不应赔偿损失，不承担赔偿责任。经质证，姜华对上述证据真实性没有异议，但认为，代理费根据司法厅相关规定和标准，一审收费是全额，二审应收取50%，至于执行过程中特别授权也应尊重当事人的意思，不能损害当事人的利益，达成和解应得到当事人的同意，作为代理人不能擅自做主，更不能使当事人利益受损。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”。本案泽泰所从北京丰台法院、北京二中院返还的诉讼费4194.5元及先后取得的执行款4627元、9.5万元，总计103821.5元，扣除已支付姜华的43000元，余额60821.5元应当返还姜华。泽泰所上诉称北京丰台法院、北京二中院分别退费624.5元和1249元，是姜云方案退还，不应计入本案的问题，因姜华提起本案诉讼，姜云方是姜华的父亲，且姜云方作为本案姜华的诉讼代理人，对姜华一并向泽泰所主张权利未持异议，原审判决将泽泰所取得的退还诉讼费及执行款扣除43000元的剩余部分判决返还姜华并无不当。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失”。《中华人民共和国民法通则》第六十六条第二款规定“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任”。《中华人民共和国律师法》（2012修正）第五十四条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿”。在姜华起诉赵凯、赵厚买卖合同纠纷案中，北京市第二中级人民法院分别作出（2013）二中民终字第04103号民事判决书，判决赵凯支付姜华货款52475.5元；该院作出（2013）二中民终字第04102号民事判决书，判决维持一审关于赵厚支付货款132244.2元及案件受理费1473元的判决。泽泰所接受姜华的委托，指派律师袁志祥代理姜华就上述赵凯、赵厚两案申请强制执行中，关于赵凯案件达成执行和解协议，以赵凯曾退货59200元为由，赵凯支付姜华5000元；关于赵厚案件达成执行和解协议，赵厚支付姜华90000元。泽泰所上诉主张赵凯曾退货59200元，与已生效的北京市第二中级人民法院分别作出（2013）二中民终字第04103号民事判决书查明事实不符；上述赵凯、赵厚两案执行中，泽泰所指派律师袁志祥代理姜华参与执行和解，在泽泰所没有证据证明征得案件当事人姜华同意的情况下，对执行案件标的数额作出较大减让，致使案件当事人姜华的利益明显受损。因此，原审法院认定泽泰所应当向姜华承担赔偿责任并无不当。泽泰所上诉主张其指派的律师袁志祥代理姜华系特别授权，在执行和解中，无需征得当事人同意的问题，本院认为，姜华特别授权泽泰所律师袁志祥代理案件，袁志祥有权在案件执行中对相关执行事项行使特别授权代理权，但是，在该委托代理关系中，袁志祥行使代理权不当，造成姜华损失的，应当向姜华承担赔偿责任。在泽泰所指派的律师袁志祥代理姜华申请执行案中，袁志祥从北京丰台法院、北京二中院返还的诉讼费及先后取得的执行款总计103821.5元，仅支付姜华43000元，余额60821.5元未付，亦未如实告知作为委托人姜华案件执行实情；同时，上述赵凯、赵厚两案执行和解中，存在行使代理权不当，因此，泽泰所反诉主张姜华支付律师代理费46000元，原审法院参照江苏省律师收费办法酌情确定赵凯、赵厚一审、二审（50%）、执行（50%）代理费计23146.64元并无不当。对于泽泰所反诉主张垫付车旅费20000元，原审法院认为双方对该项费用如何负担未作约定，泽泰所指派律师袁志祥已从姜华处领款12000元（不含先前领款6060元），且泽泰所举证提供的票据不全，部分票据时间均在案件执行和解（2015年5月27日）之后，从而判决对泽泰所反诉主张支付垫付车旅费未予支持并无不当。关于泽泰所上诉所提的原审程序问题。泽泰所称原审定于2019年2月19日开庭审理本案，姜华的委托诉讼代理人陈映红、姜云方迟到，原审调查了原因，陈映红、姜云方进行了解释，泽泰所据此主张按姜华撤回本案起诉处理，缺乏依据。泽泰所称姜云方持伪造的姜华的委托书参加开庭，原审调查后决定当天不开庭审理本案，择期另行开庭审理本案，并无明显不当，且该情形不属于姜华无正当理由拒不到庭，泽泰所据此主张按姜华撤回本案起诉处理，本院不予采纳。关于泽泰所上诉所提的向赵凯调查的问题，因姜华起诉赵凯买卖合同纠纷案，北京市第二中级人民法院作出（2013）二中民终字第04103号民事判决书已生效，泽泰所上诉主张在该案中赵凯曾退货59200元，与已生效的北京市第二中级人民法院分别作出（2013）二中民终字第04103号民事判决书查明事实不符，故泽泰所所提的向赵凯调查没有必要。综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2602元，由上诉人江苏泽泰律师事务所负担。本判决为终审判决。审判长  樊华勇审判员  葛荣贵审判员  孙 毅二〇二〇年二月六日书记员  王 萍