广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终208号上诉人（原审原告）：刘发伦。委托诉讼代理人：宫旭，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯丽娟，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：拓领环球物流（中国）有限公司广州分公司（以下简称拓领公司广州分公司）。负责人：ONGJINYONG，总经理。被上诉人（原审被告）：拓领环球物流（中国）有限公司（以下简称拓领公司）。法定代表人：PearceChristopherStephan，董事长。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：罗艾，北京市金杜（广州）律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：潘发銮，北京市金杜（广州）律师事务所律师。上诉人刘发伦因劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初9877号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘发伦在原审的诉讼请求：1.拓领公司广州分公司、拓领公司支付刘发伦违法解除劳动关系赔偿金355259.905元；2.拓领公司广州分公司、拓领公司支付2018年年终奖22489.11元；3.拓领公司广州分公司、拓领公司支付2019年年终奖7496.37元；4.本案诉讼费等全部费用由拓领公司广州分公司、拓领公司承担。原审法院经审理查明，深圳新科安达后勤保障有限公司广州分公司于1999年6月18日成立，后更名为拓领环球物流（中国）有限公司广州分公司，经营范围包括国际货运代理、道路货物运输。刘发伦于2006年6月13日入职拓领公司广州分公司，双方签订的最后一期劳动合同为无固定期限劳动合同，约定刘发伦的工作内容为包装运作人员，实行不定时工作制，劳动报酬见工资协议。2019年4月19日，拓领公司广州分公司向刘发伦发出《解除劳动合同通知书》，称刘发伦在2014年至2018年期间担任一家私人物流公司的法定代表人，严重违反公司利益冲突政策，公司决定自2019年4月19日起解除劳动合同。同日，刘发伦签收上述通知书，并在回执处注明不认同公司的决定，将保留上诉的权利。2019年4月22日，拓领公司向刘发伦出具《离职证明》，刘发伦离职前担任包装部经理。原审庭审中，拓领公司广州分公司明确表示没有成立工会。2016年9月9日，拓领公司广州分公司（甲方）与刘发伦（乙方）签订《个人与公司利益冲突协议书》，约定：乙方不得从事任何有损甲方利益的活动，不得从事影响履行甲方岗位职责的活动；乙方不得为甲方竞争对手服务，除履行甲方职责外，不得为客户、供应商及与甲方有业务联系的公司服务（包括任职员工、承包人、顾问、代理或董事），不得从甲方竞争对手及客户、供应商及甲方有业务联系的公司收取任何形式的报酬；乙方本人或家属亦不得成为甲方供应商及与甲方有业务联系的公司服务（包括任职员工、承包人、顾问、代理或董事）或其他任何将导致乙方与甲方利益相冲突的主体；乙方如果违反本协议约定，将视为严重违反甲方规章制度，甲方有权予以辞退，而无需事先通知，且不予任何形式补偿。拓领公司人事制度之一《奖惩条例》第5.2.4.14规定，员工兼职于公司的同类业务公司、关联单位或商业竞争对手公司（经公司董事会或总经理特别批准的除外）的行为，视为严重违反公司制度，公司有权立即解除劳动合同，且不支付任何经济补偿金。拓领公司人事制度之一《工资待遇》第5条规定，年度花红由公司董事会根据公司经营状况决定是否发放、发放原则及总额，年度花红是否发放、发放原则及总额应由公司管理团队自行决定。另，刘发伦于2014年1月2日在《人事制度传阅表》中签字。生效日期分别为2013年9月26日、2017年7月1日的《拓领集团利益冲突政策》均规定了以下内容：本政策适用于拓领集团内的所有公司和个人；当您的个人关系、参与外部活动的情况或在其他企业的利益影响或可能被认为影响您代表拓领所做的决策时，利益冲突便产生了；所有的拓领员工必须尽一切可能避免利益冲突，应避免有财务利益或在任何竞争对手、客户或与拓领有业务往来的供应商那里担任董事、管理层或员工；未严格遵守本政策的员工将面临纪律处分，包括解雇。针对上述规章制度，刘发伦确认真实性，但主张《个人与公司利益冲突协议书》属于平等主体之间签订的合同，应受合同法调整，即使其存在违约行为也不可能产生严重违反规章制度的法律效果；《人事制度传阅表》确认签字真实性，但认为无法体现人事制度的具体内容，《拓领集团利益冲突政策》未经过其本人签收或公示，不予认可。原审法院另查明，广州市诺通物流有限公司（以下简称诺通公司）于2014年4月22日成立，经营范围包括道路货物运输、装卸搬运、货物运输代理、国际货运代理、物流代理服务等。2014年4月21日，刘发伦作为法定代表人在诺通公司章程中签名。2015年7月21日，刘发伦作为股东和法定代表人在诺通公司的章程中签名，刘发伦出资500万元。2017年7月7日，刘发伦作为股东和法定代表人在诺通公司章程中签名，刘发伦出资1000万元。广州市工商行政管理局白云分局于2015年6月1日作出的《准予变更登记（备案）通知书》显示，诺通公司的股东由张恩变更为刘发伦；2015年7月23日作出的《准予变更登记（备案）通知书》显示，诺通公司登记备案的法定代表人、执行董事兼经理为刘发伦；2016年3月2日作出的《准予变更登记（备案）通知书》显示，诺通公司登记备案的法定代表人、执行董事兼经理、财务负责人、股东为刘发伦。另，诺通公司的现任法定代表人及股东为张恩。刘发伦对此回应称其只是受朋友之托在诺通公司挂名，没有实际参与该公司的生产经营及收益，并提交了考勤记录表，拟证明其无缺勤旷工等记录。但其提交的考勤表并不连续，且据考勤表显示，尚有较多日期显示空白并未打卡，刘发伦称所有没打卡的都是正常休假时间。原审法院再查明，刘发伦主张其离职前12个月的月平均工资为13663.84元。拓领公司广州分公司认为每月80元的话费属于报销款，不应计入工资总额。工资卡银行流水显示拓领公司广州分公司每月向刘发伦转账支付80元，备注或摘要内容均为“报销”。刘发伦未提交证据证明其与拓领公司广州分公司存在关于年终奖的约定。工资卡银行流水显示2018年12月29日发放的22489.11元备注为“工资”，刘发伦主张该笔款项为2017年年终奖，拓领公司广州分公司称这是2017年花红及2018年双薪。双方发生争议，刘发伦于2019年5月22日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1.拓领公司广州分公司、拓领公司支付违法解除劳动关系赔偿金355259.91元；2.拓领公司广州分公司、拓领公司支付2018年年终奖22489.11元；3.拓领公司广州分公司、拓领公司支付2019年年终奖7496.37元。2019年8月5日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案[2019]1239号《仲裁裁决书》，裁决：驳回刘发伦本案全部仲裁请求。刘发伦于2019年8月13日，刘发伦收到上述仲裁裁决书，因对仲裁裁决不服，于2019年8月26日向原审法院提起诉讼。上述事实有国家企业信用信息公示系统截图、劳动合同、解除劳动合同通知书、离职证明、考勤记录表、工资支付表、工资卡银行流水、《个人与公司利益冲突协议书》及签收表、《人事制度传阅表》，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会的穗埔劳人仲案[2019]1239号《仲裁裁决书》及当事人陈述等证据证实。以上证据经过原审庭审质证，符合证据规则的要求，原审法院予以采信。原审法院认为，刘发伦与拓领公司广州分公司建立劳动关系并签订书面劳动合同，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。本案的争议焦点是拓领公司广州分公司与刘发伦解除劳动关系是否合法的问题。原审法院对此分析认定如下：首先，刘发伦与拓领公司广州分公司自愿签订《个人与公司利益冲突协议书》，不违反法律、法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对刘发伦具有法律约束力。其次，该协议内容是劳动者对用人单位应尽忠诚义务的细化，同时明确了法律后果。即刘发伦不得从事有损拓领公司广州分公司利益的行动或实施与拓领公司广州分公司利益相冲突的行为，否则视为严重违反公司规章制度，故该协议应视为对双方劳动合同的补充协议。《奖惩条例》及《拓领集团利益冲突政策》关于利益冲突的规定与该协议的内涵相一致，故刘发伦违反利益冲突协议约定，即可认定为严重违反公司规章制度。再次，劳动者在就职期间设立与用人单位存在竞争关系的经营性企业，明显存在利益冲突。刘发伦在拓领公司广州分公司工作期间，担任经营同类业务的诺通公司的法定代表人、股东、执行董事兼经理、财务负责人等，明显违背劳动者的忠诚义务，同时违反利益冲突协议约定，有悖于劳动者应有的职业道德。最后，刘发伦提交的考勤记录表不足以否认其在同类业务公司任职的事实，其主张没有实际参与诺通公司的经营及收益的辩解原审法院不予采信。拓领公司广州分公司没有建立工会组织，故事先将解雇理由通知工会并非拓领公司广州分公司解除劳动合同的必经程序。综上，拓领公司广州分公司解除与刘发伦的劳动合同，应属合法解除，刘发伦要求拓领公司广州分公司、拓领公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏理据，原审法院不予支持。关于年终奖的问题。刘发伦未举证证明其与拓领公司广州分公司存在任何关于年终奖的约定，现有证据无法证明2018年12月29日发放的22489.11元为年终奖，刘发伦应承担举证不能的不利后果。因此，刘发伦要求拓领公司广州分公司、拓领公司支付2018年、2019年年终奖，缺乏依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告刘发伦的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘发伦负担。判后，刘发伦不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销原审判决，改判拓领公司广州分公司、拓领公司向刘发伦支付违法解除劳动关系赔偿金355259.905元，2018年年终奖22489.11元，2019年年终奖7496.37元；2.本案一、二审的全部受理费用由拓领公司广州分公司、拓领公司承担。主要上诉理由：一、拓领公司广州分公司与刘发伦解除劳动关系属违法解除。（一）刘发伦没有违反《个人与公司利益冲突协议书》的约定。首先，刘发伦不存在第一条第2款禁止的影响履行岗位职责；其次，刘发伦没有损害公司利益；再次，诺通公司不是《个人与公司利益冲突协议书》第一条第2款约定的与拓领公司广州分公司有业务联系的公司，刘发伦不是诺通公司的员工、承包商、顾问、代理或董事。最后，刘发伦从未在诺通公司收取任何形式的报酬。（二）《个人与公司利益冲突协议书》的性质并非规章制度，其不能作为解除劳动合同的依据。《个人与公司利益冲突协议书》属于平等主体之间的合同法律关系，违约的后果不可能产生严重违反规章制度的法律效果，违约责任的形式只能是继续履行、采取补救措施或者赔偿损失三种，以填补合同损失为原则，而不是惩罚性的。《个人与公司利益冲突协议书》没有经过公司员工协商确定，并非合法有效的规章制度。（三）刘发伦不存在严重违反公司规章制度的事实。《人事制度——奖惩条例》5.2.4解除劳动合同：员工犯有以下行为视为严重违反公司制度，公司有权立即解除劳动合同，且不支付任何经济补偿金。5.2.4.14兼职于公司的同类业务公司、关联单位或商业竞争对手（经公司董事会或总经理特别批准的除外）。本项制度禁止员工的行为非常明确，即不能“兼职”在这几类公司，而事实上刘发伦在拓领公司广州分公司兢兢业业十三年，属于全勤优秀员工，不可能存在兼职工作的时间。刘发伦仅仅是为了帮朋友的忙，在诺通公司挂名，没有实际参与诺通公司的生产经营，没有在诺通公司工作。拓领公司广州分公司、拓领公司若欲证明刘发伦存在兼职行为，应从人身从属性、经济从属性、组织从属性三个方面进行举证，否则，应依法承担举证不能的法律后果。（四）《奖惩条例》未经民主程序制定，未送达刘发伦，不能作为解除劳动合同的规章制度依据。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《劳动合同法》第四条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位制定规章制度，应当经过民主程序和公示程序。拓领公司广州分公司、拓领公司所举证据程序严重违法，不应适用。二、原审判决认定拓领公司广州分公司未设立工会属于事实认定错误。首先拓领公司称其未成立工会，故无从履行通知工会的义务，该说法与证据反映出来的事实是相反的。刘发伦与拓领公司广州分公司签订的劳动合同中均有关于工会的记载。其次，《人事制度》第13点有关于工会经费的约定，再一次证明其公司内部存在工会。再次，拓领公司广州分公司在原审庭审时虽未承认其设立工会，但当庭承认总公司（即拓领公司）与部分分公司有设立工会。退一步讲，即使分公司未设立工会，也应依法征求总公司工会意见。综上，拓领公司广州分公司、拓领公司称其未设立工会故未履行通知工会的义务缺乏事实依据。在拓领公司广州分公司未提供足够证据证明其未设立工会的前提下，可以推断拓领公司广州分公司已设立工会。原审审法院直接认定拓领公司广州分公司未设立工会属于事实认定错误。三、原审判决认定拓领公司广州分公司没有建立工会组织，故事先将解雇理由通知工会并非其解除劳动合同的必经程序，属于法律适用错误。根据《劳动合同法》第四十三条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，根据目前的证据可推断拓领公司广州分公司已设立工会，拓领公司广州分公司解除劳动合同时未书面通知工会，属于违法解除劳动合同，依法应当向刘发伦支付赔偿金。退一万步来说，即使拓领公司广州分公司未设立工会，拓领公司广州分公司也应当依法将解除劳动合同的理由书面通知拓领公司的工会。拓领公司广州分公司与拓领公司是分公司与总公司的关系，分公司虽然能作为用人单位的主体，但其在管理、财务上仍然受总公司的管理。本案中，拓领公司广州分公司向刘发伦发出《解除劳动合同通知书》，但由拓领公司出具《离职证明》，由此可见分公司是受总公司管理的。拓领公司广州分公司、拓领公司无证据证明在开除刘发伦时已事先书面通知工会，且也无证据证明起诉前已补正相关程序，故拓领公司广州分公司的单方解除行为程序不合法，属于违法解除劳动合同，依法应当向刘发伦支付赔偿金。四、拓领公司广州分公司、拓领公司依法应当向刘发伦支付年终奖。刘发伦2018年度的年终奖应于2019年底发放，2019年度的年终奖应于2020年底发放，现拓领公司广州分公司、拓领公司违法解除劳动合同，应比照2017年度年终奖向刘发伦发放2018年的年终奖22489.11元、2019年工作4个月的年终奖7496.37元。综上，拓领公司广州分公司、拓领公司应当向刘发伦支付385245.385元。拓领公司广州分公司、拓领公司共同答辩称：一、拓领公司广州分公司无需向刘发伦支付违法解除劳动合同的赔偿金。不管是《拓领集团利益冲突政策》《个人与公司利益冲突协议书》以及《人事制度》均强调禁止员工存在利益冲突的行为，拓领广州分公司发现刘发伦在诺通公司任法定代表人，且诺通公司与拓领广州分公司存在明显的竞争关系，刘发伦在诺通公司任职的行为明显违反了上述规章制度及其签署的协议，拓领广州分公司有权根据《劳动合同法》第三十九条的规定依法解除与刘发伦的劳动合同。拓领广州分公司并没有成立工会，刘发伦要求拓领广州分公司在没有工会的情形之下通知总公司的工会，没有法律依据。二、关于年终奖问题，由于刘发伦并未举证证明双方之间存在关于年终奖的约定，且事实上也不存在年终奖的安排。拓领广州分公司并无义务向刘发伦支付2018年、2019年的年终奖。三、如果利益冲突行为都不能根据公司的规章制度解除劳动关系，日后我方的员工无法进行有效管理，我方认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回刘发伦的请求，维持原判。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，在本案二审中，刘发伦确认其在《个人与公司利益冲突协议书》签名落款时间是2016年9月9日，在2016年9月9日知悉有《奖惩条例》以及《拓领集团利益冲突政策》，确认其与拓领公司广州分公司存在劳动关系。本院认为：刘发伦与拓领公司广州分公司建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。关于拓领公司广州分公司与刘发伦解除劳动关系是否合法的问题。一、《个人与公司利益冲突协议书》是刘发伦与拓领公司广州分公司自愿签订，该协议书内容不违反法律、法规的强制性规定，是双方的真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力。该协议明确约定劳动者不得从事有损用人单位利益的活动、为用人单位竞争对手服务或实施与用人单位利益相冲突的行为等，否则视为严重违反用人单位规章制度，用人单位有权予以辞退。本案中，刘发伦在拓领公司广州分公司工作期间，曾在与拓领公司广州分公司经营同类业务的诺通公司任法定代表人、股东、执行董事兼经理、财务负责人等，明显违反《个人与公司利益冲突协议书》中关于利益冲突的相关约定。刘发伦主张仅是为了帮朋友的忙而在诺通公司挂名，没有实际参与诺通公司的经营，也没有在诺通公司工作。但刘发伦提交的考勤记录表不足以否定其在诺通公司任职的事实，应承担举证不能的法律后果。刘发伦主张没有实际参与诺通公司经营的辩解，依据不足，本院不予采纳。刘发伦的行为已违反《个人与公司利益冲突协议书》的规定，依据该协议的约定及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，拓领公司广州分公司可依法解除与刘发伦的劳动合同。二、刘发伦在二审中确认知悉《奖惩条例》《拓领集团利益冲突政策》，结合拓领公司广州分公司的《人事制度传阅表》，可认定拓领公司广州分公司已向刘发伦出示《奖惩条例》《拓领集团利益冲突政策》，已履行告知程序。上述《奖惩条例》《拓领集团利益冲突政策》中关于利益冲突的规定与《个人与公司利益冲突协议书》相关规定的内涵一致，刘发伦在知悉上述《奖惩条例》《拓领集团利益冲突政策》后也未提出异议，刘发伦对利益冲突的规定应予遵守。刘发伦主张《奖惩条例》不能作为解除劳动合同的规章制度依据，本院不予采纳。三、刘发伦作为劳动者，应当知道员工不得兼职于用人单位的同类业务公司、关联单位或商业竞争对手公司的行为，属于劳动者对用人单位应尽的忠诚义务，是劳动者应有的职业道德，属于基本的劳动纪律。刘发伦未经拓领公司广州分公司同意在诺通公司任职的行为有悖于劳动者应有的职业道德，同时也违反关于利益冲突的相关规定，可视为严重违反公司规章制度。四、虽然《劳动合同》及《人事制度》中有关于工会的内容，但据此不足以推断拓领公司广州分公司建立了工会。因无证据证明拓领公司广州分公司建立了工会，故将解除劳动合同的理由事先通知工会并非拓领公司广州分公司解除劳动合同的必经程序。刘发伦要求拓领广州分公司在没有工会的情形之下通知总公司的工会，缺乏法律依据。刘发伦主张拓领公司广州分公司单方解除劳动合同的行为程序不合法，理由不成立，本院不予采纳。综上，拓领公司广州分公司解除与刘发伦的劳动合同，属合法解除，刘发伦要求拓领公司广州分公司、拓领公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏理据，原审法院对此不予支持，并无不当，本院予以维持。关于年终奖的问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。刘发伦主张拓领公司、拓领公司广州分公司应向其支付2018年年终奖22489.11元、2019年年终奖7496.37元，缺乏依据，本院予以驳回。综上所述，上诉人上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘发伦负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  叶嘉璘审判员  何润楹二〇二〇年二月二十一日书记员  庄武衡梁安安