江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终5489号上诉人（原审被告）：无锡新立基房地产开发有限公司，统一社会信用代码913202112500856767，住所地无锡市胡埭工业园。法定代表人：戴葛明，该公司董事长。委托诉讼代理人：张念亲，无锡市永迎法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：无锡市龙宇不动产经纪顾问有限公司，统一社会信用代码91320203755862071A，住所地无锡市紫荆花路30。法定代表人：殷伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：于晓钟，江苏倍思特律师事务所律师。上诉人无锡新立基房地产开发有限公司（以下简称新立基公司）因与被上诉人无锡市龙宇不动产经纪顾问有限公司（以下简称龙宇公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2019)苏0211民初1288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新立基公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为其应支付龙宇公司佣金698809.22元；2.二审诉讼费由龙宇公司负担。事实及理由：一审法院对部分事实认定错误，导致判决结果不公。一、一审将154套“工抵房”计入龙宇公司销售业绩没有合同依据，与客观事实不符。《销售代理及策划合同》约定“新立基公司关系户等的业绩全部计入龙宇公司的销售业绩”，但对商品房抵付工程款、材料款产生的业绩未作约定，故该部分业绩不应计入龙宇公司的销售业绩。1.154套商品房抵付工程款材料款达118931909元，如计入龙宇公司销售业绩，超出其订立合同时的目的，龙宇公司在未支出任何代理销售成本的情况下获得该部分利益，没有合同约定依据，违背公平原则。2.其于一审已提交“工抵房”明细，龙宇公司庭审时并未否认存在“工抵房”的事实，据其了解部分分包工程承包人及材料供应商以房抵款与其签订商品房买卖合同后，再将商品房委托龙宇公司进行销售，龙宇公司向其收取代理费，显然龙宇公司重复收取房屋销售佣金不合理。二、一审对实时结算部分的事实认定缺乏证据证明。1.《销售代理及策划合同》对代理销售的起始日期未有约定，其最早领取商品房预（销）售许可证的时间为2012年11月20日，与龙宇公司提交的香槟花园80单元至90单元签约明细中代理销售商品房的起始日期2012年12月吻合，可认定实际履行的开始日期为2012年12月。2.龙宇公司提交的香槟花园签约明细存在虚假，编号为453号购房人杜勇90单元201号签约日期定为2018年12月7日，经查无锡仲裁委员会（2017）锡仲裁字第315号裁定书认定该房签订时间为2015年3月20日；编号为245号购房人包伯平83单元1501号虽签约日期为2018年6月1日，但该房实际由其法定代表人转让给购房人，不能反映龙宇公司于2018年仍在代理销售该房的事实。基于龙宇公司在2018年期间已撤离销售现场，代理销售为60个月（2012年12月至2017年12月），销售薪金计132万元（2.2万元/月×60个月），一审认定龙宇公司销售薪金165万元不当。鉴于154套“工抵房”总额118931909元，第一期回款金额为270923689（389855598-118931909）元，销售提成为677309.22（270923689×2.5‰）元,加上扣除“工抵房”154套后实际代理销售390套，二期未销售视为符合条件完成销售，龙宇公司的销售比例为82.857%，未达成合同约定的95%，只能主张100至120万元标准折中价110万元，又销售薪金计132万元，三项合计佣金为3097309.22元，其已付2398500元，尚需付佣金698809.22元。对此，一审判决不当，应予纠正。龙宇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、关于154套“工抵房”的问题，1.合同约定其系独家代理，所有新立基公司关系户的相关销售均纳入其销售业绩，即使有154套“工抵房”，也只有其有权销售。2.整个楼盘的销售包含154套在内均由其提供签约备案及办证等相关手续，销售期间新立基公司并未向其提出有154套“工抵房”的情况，也未就该154套“工抵房”不能进行销售达成协议或变更销售代理合同，新立基公司与供应商之间达成的相关协议也没有向其告知，故该154套“工抵房”是否存在不予认可，其也没有权利将委托独家销售的房源私自进行工抵。3.新立基公司提供的154套“工抵房”明细经其核对，与接受工抵的供应商名称吻合的只有10套，剩余114套的实际购房人均非供应商名称，且该154套房均由其提供签约备案办证等手续，未有司法裁判以房抵物的情况，不能改变商品房买卖合同法律关系及货款清结的事实。4.若按新立基公司的逻辑将整个楼盘或绝大部分的销售房屋计入工抵，致其无法履行合同约定的销售代理事项，获取佣金报酬落空，合同目的不能实现，对其也不公平。5.有关部分工程承包人拿到“工抵房”后又委托其销售，其从中收取代理费无事实依据，案涉房屋初始登记人为新立基公司，其对外销售新立基公司名下的房产，不存在销售供应商房产的事实，至于供应商为快速拿回货款发动社会关系再对新房推荐及介绍客户，均是本楼盘新房销售的辅助营销策略。二、关于实时结算的问题，1.代理销售起始日期为2012年12月没有事实依据，新立基公司第一次支付22000元佣金是2012年10月，合同约定当月结算上月的销售底薪，可推定2012年12月起始日不当。2.杜勇的购房，新立基公司隐瞒两次签约的事实，2015年3月20日杜勇购房后违约，经仲裁裁决执行，后杜勇又于2018年12月7日再次购房，两次签约均由其办理，因2015年3月20日预售商品房协议已被撤销，产监处的备案时间显示为2018年12月7日。包伯平的购房也由其销售人员签约并办理备案等手续。3.香槟花园2期楼盘一期项目的签约备案及办证手续其一直处于持续办理中，计算至2018年12月有相应依据。综上，新立基公司的上诉请求不能成立，应予驳回。龙宇公司一审起诉请求：判令新立基公司立即支付结欠其销售代理佣金240.15万元。一审法院认定事实：龙宇公司与新立基公司于2012年9月1日签订“销售代理及策划合同”1份，合同约定，由龙宇公司“独家代理销售”新立基公司开发的“香槟花园2期”楼盘，在合同期内新立基公司不再委托其他任何公司进行代理销售工作；在代理期内未经新立基公司同意，龙宇公司不得将楼盘再转给第三方代理；新立基公司关系户等的业绩全部计入龙宇公司的销售业绩；销售底价均价为6000元/平方米，低于此单价成交需书面征得新立基公司同意，并由新立基公司确认后实施；龙宇公司为新立基公司提供策划工作，内容包括企划推广、售楼处室内展示建议、售楼中心包装，但双方对合同代理期限未作约定。双方约定销售佣金的结算方式为：新立基公司支付龙宇公司销售代理佣金总计480万元，分阶段结算，其中一、实时结算部分，销售中心底薪按月结算2.2万元，在次月8日支付；销售提成按回款额的2.5‰计算，在次月8日支付；二、分阶段结算部分，预计100－150万元，在累计完成总销售的95%（注：是总销售的房屋套数，还是面积未明确）时支付；三、销售溢价另行计算。还约定，在本合同履行期间任何一方要提前终止合同，须提前一个月通知另一方，并支付10万元违约金。届时，龙宇公司应向新立基公司移交工作，经新立基公司确认后，双方结清相关费用。2016年8月16日，新立基公司与案外人无锡融亨房地产经纪有限公司（以下简称融亨公司）签订“房地产委托包销合同”1份，协议内容为：新立基公司委托融亨公司将香槟花园二期楼盘以包销价格销售，其中住宅项目整体销售单价为5400元/平方米，超出上述包销价格部分的溢价为融亨公司的包销收益，并约定了包销期限等内容。合同签订后至2018年12月31日止，新立基公司开发的香槟花园2期的第一期共570套（为1-5号房，其中商品房540套、商铺30套），已销售544套（其中商品房533套、商铺11套），回款38985.5598万元；第二期共480套（为6-9号房），回款约45395.7525万元，以上共计1050套。截止2018年12月17日，新立基公司已支付239.85万元。2018年12月18日，龙宇公司委托江苏倍思特律师事务所向新立基公司发出催款函。后因双方协商未果，成讼。一审法院认为，新立基公司与龙宇公司之间的委托销售代理合同是双方当事人的真实意思表示，合法、有效。双方争议焦点在于，一、龙宇公司的销售业绩如何计算；二、新立基公司应支付给龙宇公司的佣金金额，付款条件是否成就。争议焦点之一，龙宇公司主张：一、根据合同约定，其为新立基公司独家代理销售。故即使新立基公司违反合同约定由第三方销售的部分，也应计入龙宇公司的销售业绩。1.从签约时间来看，在2017年之前销售一期的商品房及商铺达到90%以上，2017－2018年还有9套签约；2.根据代理销售合同，车位的销售并不包括在其销售内容中；3.据其所知，新立基公司结欠第三方融亨公司款项，将二期楼盘打包给融亨公司是作为对融亨公司的还款，实际上是新立基公司将二期楼盘打包出售了；4.其已按合同约定履行了合同约定的义务。二、关于工抵房，如果存在，也应财务单独做帐。作为代理销售公司，龙宇公司提供了签约、备案、办证等服务，当然应当计入其销售业绩。新立基公司认为：一、其与第三方签订的委托销售合同，龙宇公司主张计入龙宇公司的业绩，没有依据。理由是：其与龙宇公司签署合同后，在其委托第三方销售之前，1.龙宇公司销售的房屋只完成了50%左右，商铺、车库基本没有销售；2.龙宇公司已基本撤离了销售现场，没有员工和销售地点；3.将第三方的销售计入龙宇公司的业绩，不公平；4.其不存在根本违约。二、“工抵房”产生的销售与龙宇公司的销售范围没有关系，不能作为龙宇公司的销售业绩。为证明“工抵房”情况，其向法院提交了工抵房明细表、用款审批表。一审法院认为，根据双方签订的“销售代理及策划合同”，双方对龙宇公司为“独家代理销售”涉案的香槟花园2期的房屋是明确的。新立基公司违反合同约定，擅自将涉案房屋交由第三方销售，其行为是违约行为，理应承担违约责任，但龙宇公司未参与第二期480套房屋的销售也是事实，该部分的销售当然不应计入其业绩。如将该部分的销售计入龙宇公司的业绩，龙宇公司在未支付任何成本的情况下即可获得巨大的利益，超出了双方订立合同时的预期，将使双方的利益严重失衡，且该种计算方式并无双方约定。因此，对龙宇公司要求将新立基公司交由第三方销售的涉案第二期房屋计入其业绩的主张，法院依法不予支持。对于新立基公司主张的“工抵房”154套不应计入龙宇公司的销售业绩的辩称意见，其仅提供了单方自行制作的证据，未提供该154套房屋属于工抵房的充分证据，也未提供“工抵房”不应计入销售业绩的证据，对此亦不予支持。因此，龙宇公司销售业绩为香槟花园2期楼盘的第一期544套。争议焦点之二，龙宇公司主张：根据合同第9条的规定，佣金计算方式为，1.每月应支付的进度款165万元（相当于销售人员的底薪，按每月2.2万元的标准，2012年10月至2018年12月共75个月）；2.销售提成210.9533元（按照销售金额的2.5‰计算，第一期项目销售，提成为97.4639万元；第二期项目销售，提成为113.4894万元）；3.分阶段结算的销售提成，即达到完成销售95%时的提成，该部分是150万元。三项合计525.9533万元，该款已经超出佣金的上限480万元，其按480万元主张，扣除新立基公司已支付的239.85万元，剩余240.15万元，系新立基公司应支付的费用。其前期配置了9名以上销售人员的团队，不存在新立基公司所说的违约情况。新立基公司认为：其已支付的代理销售佣金已超过应支付的佣金，不应再向龙宇公司付款。龙宇公司没有按照合同约定销售房屋，无奈才委托第三方销售。龙宇公司应对守约的主张承担举证责任。一审法院认为，根据双方在“销售代理及策划合同”中约定，销售佣金总计480万元，分阶段结算。对于实时结算部分，销售中心人员的底薪为每月2.2万元，共计75个月，计165万元，新立基公司并未提出异议，法院予以确认。对于销售提成，按回款额的2.5‰计算。现双方确认的第一期的回款金额为38985.5598万元，销售提成按2.5‰计算为97.4639万元。该部分款项，均应在次月8日支付，现期限已届满，新立基公司理应支付。新立基公司主张，龙宇公司没有按照合同约定来销售房屋，但其未提供相应的证据，法院对此不予采信。对于分阶段结算部分，按合同约定，在累计完成总销售的95%时支付，但双方未明确是按总销售的房屋套数还是面积计算，故法院酌定按房屋套数计算。根据争议焦点一的论述，因新立基公司违反合同约定将第二期房屋交由案外人融亨公司销售，不当阻止条件成就，应视为条件已经成就即视为符合双方约定的销售95%的比例，新立基公司应按合同约定支付100万元至150万元，按中间价125万元计算。综上，新立基公司应向龙宇公司支付佣金387.4639万元，现已支付239.85万元，尚欠付余款147.6139万元。一审法院判决：一、新立基公司应于判决发生法律效力之日起十日内向龙宇公司支付佣金147.6139万元。二、驳回龙宇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26012元，由龙宇公司负担10023元、新立基公司负担15989元。本院经二审审理，双方当事人对一审查明的事实无异议，二审予以确认。二审中，新立基公司提供证据：1.合同编号0438的商品房买卖合同，证明香槟花园90单元201房屋由新立基公司与杜勇于2015年3月20日签约，龙宇公司提交的有关2018年12月7日杜勇购房签约合同纯属虚假，且龙宇公司已于2018年撤离销售现场，不得主张2018年度销售人员薪金。2.合同编号为GF-2018-X002商品房买卖合同（预售），证明包伯平于2018年6月1日购得新立基公司开发的83单元1501商品房，签约与龙宇公司无关，龙宇公司已撤离销售现场后不得主张2018年度销售人员薪金。3.无锡市梁溪区人民法院（2018）苏0213民初3495号案件诉讼材料，证明龙宇公司一审提交的香槟花园80单元-90单元签约明细编号为384、417、483、498、532、537七套商品房由新立基公司以工抵房形式抵给实际施工人汪文宇，并非龙宇公司代理销售。龙宇公司质证认为，1.对2015年3月20日商品房买卖合同的真实性没有异议，但证明目的不予认可，该房2018年12月7日重新签约由其负责办理签约和备案手续，新立基公司隐瞒该房两次签约的前因后果，混淆视听；2.对包伯平的商品房买卖合同（预售）真实性无异议，销售代理期间的签约应作为其销售业绩，其也提供了相应的签约备案工作，2018年下半年其办公地点在新立基公司的工棚内，并未撤离销售现场，包伯平是否认识其员工与本案销售无关。3.该诉讼材料的真实性无法确认，即使真实，也只能证明新立基公司法定代表人戴葛明与汪文宇等存在纠纷，多付工程款以诉讼形式讨要，调解书是汪文宇等返还货币履行债务，未涉及“工抵房”的相关事实认定。上述3组证据均不属民事诉讼证据规则规定的新证据，二审不应作为证据认定。同时，龙宇公司提交反驳证据：1.编号0438号备案日期2015年3月20日和编号GF-2018-1201备案日期2018年12月7日的商品房买卖合同，均为杜勇购买人，及（2017）苏02执621号执行裁定书，证明杜勇两次签约均由其提供签约备案及相关手续，新立基公司隐瞒相关事实。2.随机抽取一份154套商品房买卖合同，即门牌号为××，该房与新立基公司提供的“工抵房”供应商名单不一致，足以说明新立基公司所称的“工抵房”并非法律意义上的工抵房。对此新立基公司质证认为，1.对证据1的真实性无异议，编号0438号合同能证明杜勇购房时间在2015年3月20日，而非2018年；编号GF-2018-1201合同并非龙宇公司代理销售，该房由于杜勇欠付银行贷款致其承担担保责任，经由仲裁裁决执行，后杜勇仍需原房，并愿意赔偿相应费用，至此其法定代表人指令财务重新签订商品房买卖合同，该合同不能证明龙宇公司于2018年12月7日代理销售该房，且2018年12月龙宇公司退出销售现场后不应取得每月22000元佣金。2.对工抵房买卖合同真实性无异议，“工抵房”的目的不在于卖房而是收取款项，工抵房对象与买卖合同实际签约人不一致，是正常情况，其通过工抵房支付工程款后，获房者再委托龙宇公司销售已不在其委托销售范围内，如龙宇公司收取“工抵房”购房者的中介费，又得代理费，有失公平。二审中，新立基公司申请包伯平到庭陈述购房办理情况，包伯平称，2018年6月1日其向新立基公司法定代表人戴葛明购买香槟花园2期83号1501室，房款分两期支付，新立基公司会计在场，由尹姓工作人员给其办理备案手续，此后房产证自行领取。对此，龙宇公司陈述，该尹（维佳）姓真是其公司销售人员，为包伯平办理房产证备案等手续，足以证明2018年6月龙宇公司尚在履行合同提供销售服务。本院认为，新立基公司与龙宇公司签订的《销售代理及策划合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。龙宇公司代理销售案涉香槟花园2期楼盘中的一期154套“工抵房”应否计入龙宇公司的销售业绩是本案二审的主要争议焦点。第一、案涉香槟花园2期楼盘由龙宇公司独家代理销售，合同明确新立基公司关系户等的业绩全部计入龙宇公司的销售业绩，还将“新立基公司确定分期付款的而签署《预/出售合同》完成交易登记且付清第一次房款，新立基公司都应确认龙宇公司完成销售”界定为龙宇公司销售。第二、案涉楼盘已销售的一期544套商品房，龙宇公司按一房一价签订商品房买卖合同，办理备案手续，并由产监处登记公示。对于新立基公司诉称的一期544套商品房中154套“工抵房”问题，首先，合同未约定“工抵房”及其结算规则，新立基公司也未有告知“工抵房”的相关证据，龙宇公司否认存在“工抵房”，其次，即使存在“工抵房”如新立基公司所称其结欠供应商或分包人工程款材料款以商品房抵销，也是新立基公司指令供应商或分包人在龙宇公司处签订售房合同办理备案手续，那怕供应商或分包人名下的其他人，均属合同界定的龙宇公司销售，本质上新立基公司已取得该房款。再次，154套“工抵房”是否存在，不影响龙宇公司代理销售该商品房的事实，至于新立基公司二审再次提及的杜勇、包伯平购房，包伯平和杜勇分别计入2018年6月和12月签约购房，充其量为新立基公司关系户，也应认定龙宇公司销售。据此，涉案楼盘一期154套商品房属龙宇公司销售，扣除该部分销售业绩没有依据。第三、龙宇公司销售业绩结算即佣金，由销售底薪、销售提成和销售完成率组成，销售底薪从新立基公司支付第一笔佣金起至杜勇签约购房2018年12月共75个月，按每月2.2万元计，为165万元；销售提成，544套商品房销售回款38985.5598万元的2.5‰为97.4639万元；销售完成率，一期楼盘销售比例为95.44%，二期楼盘因新立基公司转交他人销售致龙宇公司未予销售，应视为龙宇公司已完成合同约定销售比例，一审酌定100万元至150万元标准的折中价125万元，恰当合理，三项合计387.4639万元，扣除已付款239.85万元，尚欠147.6139万元。对此一审认定新立基公司应付佣金正确。综上，新立基公司有关154套“工抵房”不应计入销售业绩等上诉请求及其理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11574元，由新立基公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二〇年二月二十八日书记员  魏依雯