上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终10077号上诉人（原审被告）：九橙（上海）餐饮服务有限公司，住所地上海市嘉定区菊园新区六里中心路168号。法定代表人：陈建华，董事长。委托诉讼代理人：蔡廷，上海福一律师事务所律师。委托诉讼代理人：于浩冉，上海福一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋林根，男，1958年4月25日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：顾嘉琳，上海辉旺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海佳陆人力资源外包服务有限公司，住所地上海市嘉定区嘉怡路296号635室。法定代表人：刘东进，总经理。上诉人九橙（上海）餐饮服务有限公司（以下简称餐饮公司）因与被上诉人蒋林根、上海佳陆人力资源外包服务有限公司（以下简称人力公司）健康权纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初10544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人餐饮公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。事实与理由：被上诉人蒋林根系被上诉人人力公司的雇员，而与上诉人之间并不存在雇佣关系，根据相关法律规定，应由雇主人力公司承担赔偿责任。被上诉人蒋林根与人力公司签订的劳动合同中明确约定其工作岗位仅为司机，搬运饭箱并非其工作职责，被上诉人蒋林根明知其并非搬运人员，违反相关操作规程，独自一人鲁莽搬运，是导致其摔倒受伤的关键原因，其对事故发生具有重大过错，应对自身受伤承担主要甚至全部责任。综上，原审判决上诉人按50%责任比例承担赔偿责任没有事实和法律依据，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人蒋林根辩称，上诉人系实际用工单位，应与被上诉人人力公司对用工过程中提供劳务者的损害共同承担赔偿责任。上诉人与人力公司签订的服务外包合同不能对抗第三人，也不能免除其公司责任。上诉人并未提供证据证明蒋林根有重大过错。原审判决蒋林根自行承担20%责任，上诉人承担50%赔偿责任，被上诉人人力公司承担30%赔偿责任，并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人人力公司辩称，蒋林根是上诉人的员工，其公司仅承担劳务外包工作，不负责生产运营管理及用人管理，认可原判决由其公司与上诉人按责承担赔偿责任。关于蒋林根自身的过错责任，同意上诉人的意见。2018年4月10日，蒋林根向一审法院提起诉讼，请求判令：人力公司、餐饮公司连带赔偿蒋林根医疗费20,271.65元（人民币，以下币种同）、住院伙食补助费150元、营养费4,200元、护理费21,600元、残疾赔偿金136,068元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费1,950元、交通费500元、衣物损200元、律师费7,000元。一审法院认定事实如下：蒋林根提前退休后与人力公司签订《外包项目劳动合同》，由人力公司派遣至人力公司外包单位下属的各项目经营场地工作，工作岗位为司机；蒋林根的工资和工资外的奖金、加班费、各项补贴等福利按照外包单位的标准执行，由人力公司向蒋林根支付。后人力公司将蒋林根派遣至餐饮公司处工作。2016年12月21日中午，蒋林根在为餐饮公司送餐至客户处时，在搬运饭箱过程中因地面湿滑而摔倒受伤，被送院治疗。后蒋林根伤情经华东政法大学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：被鉴定人蒋林根因工作时受伤致左股骨粗隆间骨折并有创伤性左股骨头及髋臼骨关节炎，现左髋关节功能活动受限，评定九级伤残；酌情给予伤后休息180日，营养90日，护理120日；可遵医嘱择期行内固定物取出术，酌情给予休息30日，营养15日，护理15日。一审诉讼中，人力公司、餐饮公司均对蒋林根伤情申请重新鉴定。经一审法院依法委托，复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书：1、被鉴定人蒋林根因故受伤，造成左股骨粗隆间骨折，遗留左髋关节功能障碍，构成十级伤残；2、被鉴定人蒋林根伤后可予以休息180日、营养90日、护理120日。后续取内固定可予以休息30日、营养15日、护理15日。一审另查，人力公司与餐饮公司签有《业务外包合同》，约定：餐饮公司将食品生产加工、分装、搬运装卸、物流、保洁等部分基层用工单元工作外包给人力公司；项目区域为餐饮公司下辖各操作点；人力公司基于合同项目聘用的员工，与餐饮公司不存在劳动关系或者与之类似的关系，人力公司承担用人单位及用工单位的责任和义务；餐饮公司根据人力公司提供的工作质量、数量和结算标准支付外包服务费用；外包服务费用包括：劳务费（含人力公司人员的工资、福利等）、管理费（含保险、税金等）；劳务费参照餐饮公司相应岗位的薪资标准并按照实际参与的人员数量、参与的时间计算。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。蒋林根受人力公司派遣至餐饮公司处从事送餐工作，餐饮公司根据蒋林根的劳动时间确定工资，因此餐饮公司对蒋林根的工作享有控制管理的权利。餐饮公司作为劳动力购买方，其从蒋林根提供的劳务中获得利益，故餐饮公司作为实际用工单位理应对蒋林根因在提供劳务过程中造成的损害后果承担民事责任。蒋林根系人力公司派出的劳动者，人力公司作为派遣单位，亦从蒋林根提供的劳务中获得合同利益，亦为责任主体。蒋林根在工作过程中受损，现其选择以侵权法律关系向人力公司、餐饮公司主张权利，并无不当。至于餐饮公司抗辩认为依据其与人力公司签订的业务外包合同约定，人力公司为本案责任主体的主张，一审法院认为，该合同约定的效力仅及于餐饮公司及人力公司之间，不得对抗作为受害人的蒋林根，因此餐饮公司的辩称，一审法院不予采信。一审法院认为，人力公司、餐饮公司均有义务给予蒋林根安全的工作环境，现蒋林根在送餐过程中受伤，故人力公司、餐饮公司依法应予赔偿。但蒋林根作为劳务提供者，其在工作过程中亦未对自身安全尽到谨慎注意义务，其对事故发生亦有过错。一审法院根据控制力、过错程度的大小，酌情确定由蒋林根自担其损失的20%，餐饮公司及人力公司分别按50%、30%的责任比例赔偿。因人力公司、餐饮公司之间的责任大小可以区分，蒋林根要求人力公司、餐饮公司承担连带责任的诉请缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于蒋林根因伤所受损失的可赔范围及具体数额，应按相关法律规定予以确定。蒋林根主张的医药费，经核定为20,271.65元，均有相应病历资料及医疗费发票为凭，一审法院予以确认；餐饮公司辩称医疗费中非医保部分不予赔偿的主张，于法无据，一审法院不予采信。住院伙食补助费根据住院天数确定为150元。营养费、护理费参照司法鉴定结论并根据法律规定的相应标准计算，确定营养费为3,150元、护理费为5,400元。残疾赔偿金，根据蒋林根伤情，确定为136,068元。精神损害抚慰金，根据过错程度确定为5,000元。交通费酌情确定500元。蒋林根支出的鉴定费，酌情支持900元。律师代理费损失，根据本案实际情况确定为5,000元。衣物损，因未有证据予以佐证，一审法院不予认定。餐饮公司支出的重新鉴定费3,150元，由蒋林根负担1,600元。一审法院审理后，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十二条之规定，判决：一、九橙（上海）餐饮服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿蒋林根86,619.82元；二、上海佳陆人力资源外包服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿蒋林根52,931.90元；三、驳回蒋林根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计2,119.40元，由蒋林根负担593.43元、上海佳陆人力资源外包服务有限公司负担572.24元、九橙（上海）餐饮服务有限公司负担953.73元。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，被上诉人蒋林根受被上诉人人力公司派遣至上诉人餐饮公司处从事送餐工作，被上诉人蒋林根虽与被上诉人人力公司签订了《外包项目劳动合同》，但被上诉人人力公司作为劳务派遣单位不对被派遣的蒋林根进行使用和具体的管理，蒋林根实际是为作为用工单位的上诉人餐饮公司工作，并接受上诉人的指示和管理，同时由上诉人为被派遣的工作人员提供劳动条件和劳动保护，故原审认定上诉人作为实际用工单位理应对蒋林根因在提供劳务过程中造成的损害后果承担民事责任，并无不当。上诉人主张其作为实际用工单位不应承担赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予采信。关于被上诉人蒋林根自身的过错责任问题，被上诉人蒋林根系在为上诉人餐饮公司送餐至客户处时，在搬运饭箱过程中因地面湿滑而摔倒受伤，原审认定蒋林根在工作过程中未对自身安全尽到谨慎注意义务，其自身对事故发生亦有过错，并据此酌情确定由蒋林根自担其损失的20%，应属合理，本院亦予认同。上诉人主张蒋林根自身应承担主要甚至全部责任，缺乏依据，本院不予采信。综上，被上诉人蒋林根与被上诉人人力公司均对原审判决其各自按责承担责任予以认同，本院予以确认。上诉人上诉要求不承担本案赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4,238.80元，由上诉人九橙（上海）餐饮服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘静波审判员  唐建芳审判员  单 珏二〇二〇年二月十一日书记员  朱骏南附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……