上海市崇明区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0230民初1266号原告：上海三鑫仓储物流有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：赵云美，执行董事。委托诉讼代理人：刘世君，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被告：上海澳升实业发展有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：郭莉敏，董事长。委托诉讼代理人：王汝安，上海市欣隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：张姗姗，上海市欣隆律师事务所律师。原告上海三鑫仓储物流有限公司(以下至判决主文前简称为三鑫公司)与被告上海澳升实业发展有限公司(以下至判决主文前简称为澳升公司)公司设立纠纷一案，本院于2016年2月22日立案后，依法适用简易程序。后经原告三鑫公司申请，本院通过上海市高级人民法院委托上海申洲大通会计师事务所有限公司对澳升公司提供的费用清单进行审计。因本案案情复杂，本院依法转为普通程序，并组成合议庭，于2017年1月19日公开开庭进行了审理。原告三鑫公司的委托诉讼代理人刘世君、被告澳升公司的委托诉讼代理人王汝安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三鑫公司向本院提出诉讼请求：一、判令原、被告于2005年3月11日签订的《项目合作协议书》于2014年2月12日予以解除；二、被告澳升公司返还未使用的投资款人民币604,959.28元；三、被告澳升公司支付原告折价款30万元；四、被告澳升公司支付违约金50,000元。事实与理由：2005年3月11日，原、被告签订《项目合作协议书》一份，约定，由原、被告共同出资成立合资经营单位“上海XX假日俱乐部”(以下简称俱乐部)，用于开发被告承包的位于上海市崇明区向化镇XX村188.9亩农业用地，开发目的为经营休闲旅游观光事业，开发工作包括建造基础设施、建造别墅等；俱乐部形式为有限责任公司，注册资金为300万元，由原告出资180万元，被告出资120万元。由被告负责成立公司、俱乐部的前期运行，包括办理工商注册事宜；原告将投资款180万元交给被告，被告将投资款打入俱乐部设立的专门账户内。协议签订后，原告将180万元以支票的形式交予被告，被告方的姚继成出具收条一份。但被告收款后，俱乐部迟迟未成立。澳升公司辩称，双方签订《项目合作协议书》是事实。在上述协议签订后，被告确已收到原告投资款180万元，但该投资款已全部投入项目中，不存在返还之依据。现因被告与村委会签订的土地承包协议已解除，双方合作的基础事实已不存在，同意法院根据原告的诉请对《项目事实合作协议书》的解除作出判决。但合作基础的丧失责任在于原告，故不应当支付违约金。对于原告要求被告支付折价款之诉请，因该款在另案中被法院冻结，被告无返还义务。经审理查明，2005年3月11日，原、被告签订《项目合作协议书》一份，约定双方共同出资在崇明区向化镇XX村兴建上海XX假日俱乐部。注册资金300万元，甲方(即本案被告，本院注)出资120万元，占40%股份，出资方式：第一期出资110万元，“以2004年5月25日前甲方在XX村投资的全部费用为准(详细清单见附件一)”；第二期出资10万元，签约时支付，成立专门账户，待新公司成立后转入新账户。乙方(即本案原告，本院注)出资180万元，签约时支付，汇入专门账户，待公司成立后转入新账户。该项目由甲方与XX村村委会于2003年5日签订的土地转包协议取得开发权，甲方与乙方合作后该协议约定的权利与义务各自按股份比例承担。俱乐部实行独立核算、自负盈亏，公司类型为以投资额为限的有限责任公司，董事长及二名董事副经理由乙方担任。合作形式：双方共同负责俱乐部的经营管理，鉴于甲方已先期介入，对当地情况熟悉，俱乐部的建设工作、工商执照的办理等事宜由甲方按原有思路进行，乙方配合。俱乐部所有建设项目在投资款中支付，协议期间归俱乐部所有，俱乐部正常经营时应按规定提取所有折旧。从签约之日起，各方应全面履行协议，一方若有违约应先行向另一方赔偿违约金5万元。增加投资金额和变动投资比例需交董事会讨论并经股东会批准。该协议附件一《崇明XX假日俱乐部前期开发费用统计》载明：该地块租赁期自2003年3月起，租金为每亩500元，每5年递增10%，期限为27年，在政策允许时可批租征用，中途遇动迁，该地块上的补偿，除土地出让金和农民劳动力安置费外全部归开发方所有。前期开发费用(概算)：2004年5月22日前产生的费用合计约110.5万元，其中包括189亩土地租金9.45万元、地块上原动迁及青苗补偿费等8万元、河道改造等基础工程费36万元、地块改造人工费4万元、苗木采购费35万元、种植养护人工费8万元、其他费用10万元；2005年3月5日前所产生的费用合计约48.5万元，其中包括地租金9.45万元、东面张老板的道路使用费(一次性)10万元、新建90平方米小别墅18万元、草籽1.2万元、养护费8万元及其它费用2万元等；“我方(即本案被告，本院注)前期已投资约160万元”。附件二为被告与XX村村委会签订的《土地转包协议书》，该协议中载明：澳升公司承包地块面积为188.9亩，承包期限至2030年12月31日止，承包管理费为每年每亩500元，每隔五年以10%的幅度上调。上述《项目合作协议书》签订后，原告于2005年5月12日以支票形式向被告支付180万元，被告方的姚继成出具收条。被告为证明其已将原告的投资款180万元全部用于项目中，向本院提供起始日期为2005年5月13日，截止日期为2007年7月16日的《崇明银行账日记账》(以下简称银行日记账)，以及相对应的明细账及凭证复印件。原告认可其中支付至2007年2月期间的土地租金184,100元及村办公房建房款40万元，两项合计584,100元，其余1,215,900元的费用是否真实发生向本院提出审计申请。本院通过上海市高级人民法院委托上海申洲大通会计师事务所有限公司对该1,215,900元进行审计。该公司于2016年12月22日作出申洲大通司法鉴定中心(2016)鉴字第010号司法鉴定意见书，鉴定意见认为：1.澳升公司提供的180万元的费用清单及凭证除土地租金及村办公房建房款584,100元外的其余投资1,215,900元中进行审核确认的金额为1,082,440.72元，同期项目投资收入32,190.95元；2.上述费用清单中审核确认的1,082,440.72元，其中2005年3月11日后项目投资支出为610,940.72元，2005年3月11日前项目投资支出为471,500元(已扣除1.5万元押金)。本院根据被告提供的银行日记账结合司法鉴定意见书，查明以下事实：银行日记账首页载明：5月14日，归还澳升代付崇明土地租金94,500元、归还澳升代付崇明新建小别墅费用180,000元、归还澳升代付崇明购草籽费用12,000元、归还澳升代付崇明养护费80,000元、归还澳升代付崇明其他综合费20,000元、归还澳升代付崇明张老板道路使用费100,000元，上述6项合计486,500元。上述明细与合作协议书附件一中的“2005年3月5日前所产生的费用”的金额与名称一致。鉴定意见书中将上述澳升代付崇明养护费80,000中注明其中15,000元为江堤绿化改造押金，故调整为65,000元，总计为471,500元。对上述六项费用，鉴定意见分析说明：该几笔投资与原、被告签订的《项目合作协议书》中被告作为第一期投资款计入的110万元在内容上类似，存在重复计算的可能性。鉴定人多次通知被告及其代理律师提供被告方作为投资计入的开发费用110.5万元具体会计凭证、原始凭证，以确认上述费用是否在110.5万元投资后独立发生。2016年12月7日，被告写给鉴定人的说明中表示“因时间间隔久远，办公场地、财务、统计人员都已经发生多次变动，目前这110万的财务凭证等资料找不到了”。针对原告诉请中的折价款30万元，本院查明以下事实：2005年10月至2006年间，由被告出资为XX村村委会位于XX村第十五村民小组内建造办公用房。为此，被告向实际施工人支付建房款40万元。事后，被告与村委会签订《合作建房协议书》，约定被告享有该房屋的使用权至2030年12月31日。后被告以村委会未将合法使用权交付为由诉至法院要求解除合作建房协议，同时要求村委会赔偿建房损失40万元。该案经二审判决：《合作建房协议书》无效，因双方对此均有过错，鉴于澳升公司已支付建房款40万元以及XX村村委会占用使用了该房屋的事实，酌定由XX村村委会支付澳升公司30万元。就原告要求于2014年2月12日解除合同之诉请，本院另查明，就本案纠纷，三鑫公司曾诉至本院，案号为(2014)崇民二(商)初字第32号(以下简称32号案)，后原告撤回起诉。被告澳升公司在2014年2月12日的庭审中表示同意解除。该案中，被告就120万元的投资陈述如下：在签订合作协议之前，被告已投入160万元。双方协议将160万元折合成110万元作为被告的投入，另再投入现金10万元。再查明，XX村村委会于2014年5月12日以澳升公司未支付自2009年3月起至2011年8月的土地租赁费为由向本院提起诉讼，要求解除《土地转包协议书》，并支付土地承包费，案号为(2014)崇民一(民)初字第2986号(以下简称2986号案)。该案判决解除土地转包协议、澳升公司支付XX村村委会自2009年3月至2011年8月的土地使用承包管理费253,137.50元。二审予以了维持。被告澳升公司另支付自2007年3月至2009年2月的土地租赁费合计193,305元。对于2011年9月后的承包费，该案一、二审均认为因确实存在外联奥升合作社与XX村村委会另行签订的《土地租赁协议》，而该协议涉及到新增土地及另一签约主体，不在该案中作审查及处理。该案中，涉案土地上的苗木及房屋未作处理。现XX村村委会已将涉案土地转包给案外人上海超轻果蔬专业合作社。以上事实，由原告提供的《项目合作协议书》《收条》以及支票存根，被告提供的银行日记账及相应凭证，申洲大通司法鉴定中心(2016)鉴字第010号司法鉴定意见书，本院调取的(2014)沪二中民二(民)终字第2167号民事判决书、(2015)沪二中民二(民)终字第1470号民事判决书等证明以及原、被告庭审陈述和本院对XX村村委会所作的调查笔录等予以证实。本院认为，根据原、被告签订的《项目合作协议书》约定，双方共同确定在向化镇XX村成立XX假日俱乐部。由于被告与XX村村委会的土地承包协议已被判决解除，双方设立俱乐部的基础已不存在，且被告在32号案中明确表示同意解除，故原告要求于被告明示之日为解除协议之日的诉请，本院予以准许。根据相关法律规定，合同解除后，应按约或依法进行结算。在所作投入、产权归属等未明确约定的情况下，参照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定，联营合同解除后，联营的财产经清偿债务有剩余的，按照联营合同约定的盈余分配比例，清退投资、分配利润。联营各方原投入的固定资产，原物存在的，返还原物，原物不存在的或者返还原物确有困难的，作价还款。联营体在联营期间购置的固定资产不能分割的，可作价变卖后进行分配。本案中，首先，针对原、被告双方的投入。原告投入现金180万元，占其中的60%；被告投入120万元。其中，被告原前期投入160万元折价110万元、现金10万元，占40%。现金投入总额为190万元。其次，针对合作期间的支出。(一)根据审计鉴定意见，在原告的投资款1,215,900元中，被告提供的原清单金额为1,217,249.59元，审计调整金额134,808.87元，则审核确认的已使用金额为1,082,440.72元。因该鉴定意见是审计机构根据原、被告双方提供的鉴定资料作出的客观、真实的反映，本院应予采信。(二)上述已使用金额中2005年3月11日前的投资支出471,500元。根据被告提供的银行日记账，对比《项目合作协议书》附件一，即被告作为投资款计入的开发费用160万元的明细，其项目名称及金额存在重复。在鉴定人多次通知被告及其代理人要求被告方提供相关证据以排除重复之可能性时，被告以找不到资料为由未予提供。根据相关法律规定，被告应当对此承担举证不能之后果，故本院认为两者存在重复，该471,500元系被告在签订合作协议之前的支出，折价后作为投资款。被告利用原告投入的180万元去支付被告作为投入的作价投资款，显然不合理，应当在审计确认的已使用金额1,082,440.72元中予以扣除。(三)因审计鉴定意见确认的金额仅限于2007年7月16日止，当然未包括之后至协议解除之日被告澳升公司所支付的各项费用。其中，对于土地承包费，鉴定意见中计算至2007年2月。另自2007年3月至2009年2月的承包费计193,305元，以及2009年3月至2011年8月的承包费253,137.50元，累计446,442.50元，由已生效的1470号案民事判决确认由被告澳升公司支付。因该租赁费发生于协议解除之前，当属合作期间的支出。至于2011年9月起至《项目合作协议书》解除期间的租赁费用，因2986号案中未作处理，截至目前，XX村村委会亦未向被告作主张，该费用是否产生存在不确定性，故本院在本案中不作支出认定。倘若产生，应当由原、被告按各自投资比例再行结算。至于除土地承包费之外的其它费用，因被告未提供足够的证据予以证明其存在之事实，故本院不予采信。再次，针对合作期间的收入。一是按审计鉴定意见确认的销售收入32,190.95元。二是在合作协议签订后，以被告名义与XX村村委会合作建房所花费的40万元，XX村村委会在解除合作建房协议后所作的折价补偿款30万元。因该费用系双方合作期间支出建房款后得到的补偿，属投资期间的收入。最后，针对固定资产部分。一是合作期间形成的固定资产，因被告在记账过程中未建立固定资产账，庭审中亦未列举固定资产明细，虽然其在庭后的《情况说明》中列举了割草机、电子秤等设备，但考虑到该些设备均属易损耗设备，且自合作之初至今已近十年，被告又未提供将这些设备已移交原告之相关证据，原告也明确表示不要求在本案中作处理，故本院在本案中不作处理。至于被告原折价投入的资产，如房屋、树木等，因该部分资产未在被告与XX村村委会的解除土地承包协议案中处理，现考虑到所涉土地又由村委会转租他人，该部分资产的处置可能涉及他方利益，原告也明确表示不要求在本案中作处理，故本院在本案中不作处理。综上，根据合作协议约定，被告澳升公司负责保管资金，设立专门账户，在俱乐部设立失败之情形下，被告应当将剩余资金按投资比例返还原告。被告应返还金额为1,900,000-584,100-(1,082,440.72-471,500)-446,442.50+32,190.95+300,000的60%，即354,424.64元。至于原告要求被告支付违约金之主张，因致俱乐部设立未果非被告违约所致，故对原告之该项主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条之规定，判决如下：一、原、被告双方于2005年3月11日签订的《项目合作协议书》于2014年2月12日予以解除；二、被告上海澳升实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海三鑫仓储物流有限公司人民币354,424.64元；三、驳回原告的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币13,350元，由原告负担8,900元，被告负担4,450元。审计鉴定费70,000元，由原告负担35,000元，被告负担35,000元(该费用已由原告垫付，被告负担部分直接支付原告)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  倪叶平人民陪审员  陈美蓉人民陪审员  杨 军二〇一七年三月三十一日书 记 员  孟文娟附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。