江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4571号 上诉人（原审原告）：刘华，男，1969年5月1日生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：刘万飞，如皋市方圆法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：江苏图腾电气科技有限公司，住所地如皋市。 法定代表人：吴剑梅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卢伟，江苏开炫（南通）律师事务所律师。 上诉人刘华因与被上诉人江苏图腾电气科技有限公司（以下简称图腾公司）劳动争议纠纷一案，不服如皋市人民法院(2019)苏0682民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 刘华上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：2018年5月16日图腾公司商务部长杨娟通过微信发给其2018年提成明细，该表记录“佣金98400”元，该款应按双方合同支付给其。2015年其为大区经理且明细已明确尚应计算其销售合理提成的3%为214392.33元作为销售提成。疆南供电公司500套配电箱差额明细表上备注“提供普票”，每年销售合同亦均约定对超价部分提供普通发票，故图腾公司应返还其所扣的17%增值税。疆南供电公司500套配电箱明细中尚遗漏一项更改材料项目未与其结算，其一审中虽未就此主张及举证，但按合同应按7：3分成，图腾公司应支付其35万多元。 图腾公司辩称：1.刘华一审时认可2015年的3万元提成已经结清，仅认为其作为大区经理，应当另外享受3%的提成，但事实上其与公司之间签订了销售协议，关于销售提成有明确的约定，刘华也并非大区经理，故其无权享受3%提成。2015年个人提成结算明细表中，双方最终确认刘华的提成为294366.54元，刘华已签字确认，公司亦已实际支付，刘华并未提出异议。2.关于刘华主张2018年的提成差额，刘华一审中陈述为“靠近1万元”，其公司明确告知其是9329元后，刘华表示确认。故双方对2018年刘华的提成金额9329元并无争议。现其上诉认为应拿2018年提成75031元，不能成立。3.关于刘华主张配电箱材料更改部分差额。对该主张，刘华在仲裁、一审中均未提出，现于二审中提出，法院不应理涉。综上，刘华的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 刘华向一审法院起诉请求：1、图腾公司立即给付其应得销售提成款610217.55元；2、诉讼费由图腾公司承担。 一审法院认定事实：图腾公司成立于2010年3月30日，原名为如皋市图腾电气科技有限公司，2018年3月1日变更为江苏图腾电气科技有限公司。 2015年1月30日，刘华（乙方）与图腾公司（甲方）签订销售协议书一份，约定：乙方作为公司销售部门员工，甲方将公司现有产品给乙方在规定的区域内进行销售……二、协议期限：2015年3月1日至2016年2月29日，乙方在规定区域内须完成年度销售任务金额2050万元。三、销售区域：新疆、甘肃、宁夏、内蒙、山西……五、福利待遇：乙方在公司工作的月工资为岗位工资4500元加销售提成；缴纳五险享受公司的各项福利待遇；3月1日起每3个月（按照3月1日起顺延）结算一次销售业绩提成，连续6个月不能完成销售任务则立即换岗。六、销售提成1、按销售货款到账额计算，供电公司合同货款到账90%以上（含90%），其他客户到账100%（不含质保金）提成6%给乙方，以单结算，每三个月统一结算一次，结算时当期的应收款（除去开票因素）到账低于80%的，当期不予提成。超出基准价的部分只分成不提成，分成按照公司30%、销售员70%的比例计算。……2、质保金到期由乙方负完全责任，如到期未能收回到公司财务，须从乙方最近一期的销售提成中扣除，后期如收回由公司财务部门在最近一期的销售提成中结算给乙方；3、特价销售提成，特价的销售经过公司总经理或至少一个副总批准即可有销售提成，提成方式一单一议。七、费用范围1、乙方差旅费、业务拓展费、通讯费等由公司支付给乙方的提成中支出，在第一期提成分配前可向公司借款，借款使用后凭正式票据给公司财务记账，在最近一期的可结算的费用中扣除。2、乙方带客户来公司考察或商谈业务的，食宿费用由公司承担，礼品有公司视情和销售部经理商定，其他费用由乙方承担…… 刘华提供的落款时间为2015年1月28日的《如皋市图腾电力科技有限公司区域经理岗位工资标准和报销制度》复印件载明：一、区域销售员：1、区域销售员岗位工资1500元每月，考核工资500元/月。2、区域销售员出差每人每天住宿费和住宿补贴100元每天，电话费每月可保质100元。区域销售员在产品销售开发中车旅费、招待费、礼品费由公司先行报支，最终在年终区域销售员的订单提成中扣除。二、区域销售经理：1、区域销售经理岗位工资4500元每月，考核工资1000元/月。2、区域销售经理出差每人每天住宿费和住宿补贴150元每天，电话费每月可报支150元。3、区域销售经理在产品销售开发中车旅费、招待费、礼品费由公司先行报支，最终在年终区域销售员的订单提成中扣除。图腾公司对该证据真实性不予认可。 2016年2月6日，刘华在《2015销售一部刘华提成明细》中确认栏中签字。《2015销售一部刘华提成明细》载明：2015年1-12月份提成总计742674.94元；顾鹏鹏、苏兴冬2015年提成（7万×2人）：-140000；2015年1-12月份费用总计：-255419.2元；滞纳金：-22889.2元；2015年1-12月份提成净额：324366.54元，扣开票税：-30000元，2015年1-12月份提成净额：2974366.54元。 2016年2月1日，刘华（乙方）与图腾公司（甲方）签订销售协议书一份，协议书约定，一、销售范围：甲方现有产品及今后新开发的产品。二、协议期限：2016年2月1日至2016年12月31日，乙方在规定区域内需完成年度销售任务金额1800万元。三、销售区域：新疆、甘肃。五、工资待遇：1、乙方在甲方工作一年以上的月工资为基本工资4500元/月。六、销售提成：1、按销售货款到账额计算，供电公司合同货款按汇款比例结算，其他客户到账100%，超价部分70%付给乙方，结算前乙方需向甲方提供所结提成金额的普通发票，所有货款必须收入甲方账户，不准转入其他账户或坐收收执。否则不予结算，并按有关规定处理。2、根据公司规定的统一账期产品单价计算，计算时间严格按合同签订的付款方式执行，逾期回款的合同按实际回款时间及价格结算提成。3、销售产品单价低于公司规定的基准价时，每笔订单需经过营销公司与图腾电力公司共同审批决定，提成一单一议。4、根据合同签订的付款方式，超过六个月以上未收到货款的合同自动转货款管理科追要，销售经理不享受提成结算。 2016年2月2日，图腾公司召开2016年图腾电力营销公司销售任务签约会，任命刘华为如皋市图腾电力科技有限公司营销公司新疆营销部总经理，全面负责该营销部工作。 2018年2月10日，双方就刘华2017年度销售提成签订2017年度个人提成结算明细表-刘华，该明细表载明的客户名称为30项，合计销售业绩为6811773.12元，汇款金额6261787.54元，应结提成910359.62元，实际提成792764.68元，现金奖励4279.66元，滞纳金10374.42元，CT47320元，差旅费93447.5元，招待费176839.5元，佣金218120元，最终结算金额为250942.92元。 对于2017年度的销售提成，刘华提出合同相对方为南通市亿力变压器有限公司、国网新疆电力公司疆南供电公司、国网新疆电力公司塔城供电公司、国网新疆电力公司巴州供电公司的销售提成，因在2018年2月10日结算时尚未到付款期，故主张上述合同的销售提成。一审审理中，双方对于合同相对方为南通市亿力变压器有限公司、国网新疆电力公司塔城供电公司的销售提成分别为3461.48元、19880.22元没有异议，一审法院予以认定。刘华一审审理中明确表示对于合同相对方为国网新疆电力公司疆南供电公司的销售提成不再主张。 2018年4月12日，双方就刘华2016年度销售提成签订提成明细、疆南供电公司500套配电箱差额明细。疆南供电公司500套配电箱差额明细载明：差价合计19189854.06元；3:7分：1343267.84元，另上交公司代交增值税17%228355.53元，应实付刘华个人款项1114912.31元（提供普票）。刘华与图腾公司缪国源、王志全等人在该表上签字。2016.1-12月销售员提成明细载明：超出部分：516082元；销售员70%1859887.34元，项目借款1707000元，佣金借款107168元，差旅费、招待费151526.4元，未付提成-105807.06元。刘华与图腾公司缪国源、王志全等人在该表上签字。 刘华在图腾公司工作至2018年5月5日，2018年度的销售提成为9329元。 2018年10月18日，刘华向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。因如皋市劳动人事争议仲裁委员会未在法定期限内对争议作出裁决，2018年12月24日，如皋市劳动人事争议仲裁委员会作出皋劳人仲字［2018］第630号仲裁决定书，决定终结审理。 2019年1月2日，刘华诉至一审法院，要求判如所请。 一审另查，图腾公司已于2016年2月6日向刘华支付2015年度销售提成294366.54元；分别于2018年2月15日、2018年4月2日、2018年4月14日、2018年5月7日支付50000元、20000元、30000元、77500元，合计177500元。第一次庭审中，双方均确认上述四笔款项为2017年度提成。第二次庭审中，刘华陈述上述款项中其中10万元为支付2017年度提成，77500元为支付2018年度客户佣金，但对此未提交证据予以佐证。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者主张销售提成，要有销售提成的约定，还要有劳动者销售业绩。本案中，刘华自2014年2月起在图腾公司从事销售员至2018年5月，双方就销售提成签订了销售协议书，关于销售提成应当按照双方协议约定履行。 对于2015年度的销售提成，双方于2016年2月6日就2015年度销售提成进行结算并形成提成明细，双方对于提成明细的签订及图腾公司已按提成明细给付刘华相应销售提成的事实均不持异议，但刘华认为“按照合同的约定其既然为区域销售经理，就应当享受区域经理3%的提成，而图腾公司并没有按约支付”，图腾公司对此予以否认。一审法院审查认为，对于2015年度的销售提成双方争议焦点为刘华是否应当享受区域经理3%的提成？对此刘华应当举证证明在2015年度其为区域销售经理及双方约定销售经理单独享有3%的提成。根据刘华与图腾公司签订的2015年度的销售协议书，双方并未约定刘华为区域销售经理，亦未约定刘华单独享有3%的提成。刘华亦未提交其他证据证明其在2015年度为区域销售经理，且双方已就2015年度的销售提成进行结算，刘华予以签字。故刘华再次主张其2015年度享受区域销售经理3%的提成，证据不足，难以支持。 对于刘华主张的2016年度的销售提成，双方争议的焦点为2018年4月12日双方签订的疆南供电公司500套配电箱差额明细中“另上交公司代交增值税17%”的228355.53元是否应当扣减？一审法院审查认为，根据双方签订的2016年度的销售协议，双方约定“供电公司合同货款按汇款比例结算，其他客户到账100%，超价部分70%付给乙方，结算前乙方需向甲方提供所结提成金额的普通发票，所有货款必须收入甲方账户，不准转入其他账户或坐收收执。否则不予结算，并按有关规定处理。”按照该约定，对于超价部分，销售员享受70%的提成，但销售员需提供所结提成金额的普通发票或相应税金。对于双方结算时签订的疆南供电公司500套配电箱差额明细中载明的17%的增值税，销售协议未约定，一般情况下不应当予以扣减，但刘华在该疆南供电公司500套配电箱差额明细中签字确认，刘华认为系受图腾公司胁迫签订，但对此未提交证据予以佐证。故双方在疆南供电公司500套配电箱差额明细中单独约定超价部分扣减17%的增值税，可以认定为双方对于具体结算条款的变更，刘华签字的行为表明其予以认可。现刘华再次主张该项费用，无事实和法律依据，法院碍难支持。 对于刘华主张的2017年度的销售提成，双方于2018年2月10日对于2017年的销售提成进行结算，并形成2017年度个人提成结算明细表-刘华，根据该明细表，2017年度刘华的提成数额为250942.92元。刘华提出合同相对方为南通市亿力变压器有限公司、国网新疆电力公司疆南供电公司、国网新疆电力公司塔城供电公司、国网新疆电力公司巴州供电公司的销售提成，在2018年2月10日结算时尚未到付款期，故主张上述合同的销售提成。经审查，一审审理中，刘华主张的上述四项销售提成相对应的销售合同，在结算时未汇款，现刘华予以主张有一定的合理性。一审审理中，双方对于合同相对方为南通市亿力变压器有限公司、国网新疆电力公司塔城供电公司的销售提成分别为3461.48元、19880.22元没有异议，一审法院予以认定。刘华一审审理中明确表示对于合同相对方为国网新疆电力公司疆南供电公司的销售提成不再主张，一审法院无异。对于刘华主张的国网新疆电力公司巴州供电公司的销售提成34905.21元，刘华未提供证据证明该销售提成对应的销售合同、汇款时间、数额，亦未提交证据证明其主张的销售提成34905.21元的具体组成。故对刘华此项诉求难以支持。综上，刘华2017年度的销售提成应为274287.62元。对于2017年度的销售提成给付情况，第一次庭审中，双方均确认为177500元，第二次庭审中，刘华认为对于2017年度的提成图腾公司仅给付10万元，另77500元为2018年度支付客户的佣金，图腾公司对此予以否认，一审法院认为，根据禁止反言的原则，刘华未提交证据证明其推翻在一审庭审中已经自认事实且图腾公司不予认可，故一审法院认定图腾公司已支付刘华2017年度提成177500元，图腾公司尚需支付刘华2017年度提成96787.62元。 对于2018年度的销售提成，双方均确认为9329元，一审法院予以确认。 综上，刘华2015-2018年度的销售提成为472176.1元，图腾公司已支付471866.54元，尚需支付309.56元。据此，一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、图腾公司于判决生效后十日内向刘华支付销售提成309.56元。二、驳回刘华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由刘华负担。 二审中，刘华提交2018年业务提成明细表，证明其2018年的业务提成为75031元。图腾公司认为，该证据并非新证据，且真实性、合法性无法确认；刘华一审中对公司主张的其2018年业务提成为9329元已经确认，一审对该项事实已查明清楚，二审法院不应再行审查。 一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘华与图腾公司于2016年2月6日就2015年度销售提成进行了结算并形成提成明细，刘华予以签字，图腾公司亦已按提成明细支付了刘华相应销售提成。至于刘华主张应当享受区域经理的另外3%的提成，刘华对其此项主张应当提供证据予以证明。双方签订的2015年度的销售协议书中，双方并未约定刘华为区域销售经理，亦未约定刘华单独享有3%的提成，故刘华对于其2015年度享受区域销售经理3%的提成的上诉主张，应当承担举证不能的不利后果。 2016年2月1日刘华与图腾公司签订的销售协议书虽约定，“……结算前乙方需向甲方提供所结提成金额的普通发票”，但2018年4月12日，刘华与图腾公司签订的疆南供电公司500套配电箱差额明细却载明“……另上交公司代交增值税17%”，刘华及图腾公司缪国源、王志全等人签字确认，故一审认定双方在疆南供电公司500套配电箱差额明细中单独约定超价部分扣减17%的增值税，系双方对于具体结算条款的变更、刘华的签字行为表明其予以认可，并无不当，本院对刘华主张返还17%增值税的诉请不予支持。 关于刘华2018年度的销售提成，刘华在图腾公司一审中主张为9329元后表示确认。二审中刘华认为其2018年提成应为75031元，并提供2018年业务提成明细表予以佐证。本院认为，该证据并非新证据，刘华应当在一审程序中提交却无正当理由未予提交；其次，刘华在一审中已经认可图腾公司关于其2018年提成为9329元的主张，双方对此事实已达成一致；第三，图腾公司对刘华二审中提交的证据并不认可，刘华亦不能证明其所举证据的真实性、合法性。故刘华二审中提交的证据不能足以推翻其一审中对于2018年业务提成数额的自认，本院对其该项上诉请求难以支持。 《劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。刘华主张疆南供电公司500套配电箱明细中遗漏因更改材料未与其结算的款项35万余元，其并未就该请求提起仲裁，未履行法律规定的仲裁前置程序，本院对此不予理涉。 综上所述，刘华的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘华负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 烨 审判员 钱泊霖 审判员 王吉美 二〇二〇年二月十一日 书记员 周筱雯