海南省海口市中级人民法院刑事裁定书（2020）琼01刑终1号原公诉机关海南省海口市琼山区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘胜军，男，1968年7月6日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化程度，户籍所在地湖南省长沙市宁乡县，住湖南省长沙市宁乡县，无业。于2018年8月25日被抓获。于2018年8月25日被刑事拘留；于2018年9月28日被海口市公安局琼山分局取保候审，2019年9月2日被海口市琼山区人民检察院取保候审。2019年9月26日被海口市琼山区人民法院取保候审。2019年10月11日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。辩护人范青林，海南阳光岛律师事务所律师。海口市琼山区人民法院审理海口市琼山区人民检察院指控被告人刘胜军犯诈骗罪，于2019年11月19日作出（2019）琼0107刑初327号刑事判决。宣判后，原审被告人刘胜军不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案。经过阅卷，讯问上诉人刘胜军，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年12月上旬，被害人张某1在北京朋友王**家喝茶时结识了蔡某，蔡某称其认识被告人刘胜军，并称被告人刘胜军是中纪委情报中心主任，可以帮忙办理海南陵水县国贸清水湾项目149亩用地挂牌的事情。2018年1月初，被告人刘胜军、蔡某在海南省海口市与张某1见面，见面时蔡某向张某1介绍被告人刘胜军是中纪委情报中心主任，被告人刘胜军都默认。相互认识后，张某1承诺如办好项目挂牌就给被告人刘胜军人民币500万元。2018年1月2日15时28分，被告人刘胜军通过微信催张某1：“省领导问我办还是不办，你如果不要办了我马上回答，请速回电”。2018年1月4日13时7分，被告人刘胜军通过微信跟张某1说：“老板，胡哥今晚跟首长吃饭会商量陵水县事，还有沈阳的事你速落实，中纪委领导来几个电话了，我不好答复”。2018年1月4日傍晚，张某1通过和被告人刘胜军协商后，在海口市××区的建设银行门口处通过手机网银转账人民币10万元给被告人刘胜军用于办理挂牌事宜，双方承诺如果被告人刘胜军没有办好将会把钱退还，如果办好则由张某1一次性给被告人刘胜军报酬490万元。2018年1月5日（也是被告人刘胜军收到张某110万元的第二天）早上，跟张某1、蔡某同住康年皇冠酒店的被告人刘胜军找不到了，通过电话联系，被告人刘胜军说他有事回广西了。张某1觉得不对，就对被告人刘胜军说，他不委托被告人刘胜军办这事了，叫被告人刘胜军还钱，被告人刘胜军不但不还钱，也不找人办陵水土地项目挂牌的事，还把10万元马上用在个人还债及个人消费上。张某1叫被告人刘胜军还钱，被告人刘胜军找各种理由推脱。2018年8月18日，张某1向公安机关报案。立案后，2018年8月25日，被告人刘胜军被公安机关抓获。2018年9月4日，张某1收到刘胜军亲属退还的人民币10万元，张某1出具谅解书，表示谅解刘胜军，请求司法机关免予追究刘胜军的刑事责任。上述犯罪事实、有经庭审举证、质证的以下证据证实：1、常住人口信息。证明：刘胜军于1968年7月6日出生，犯罪时已经达到完全刑事责任年龄。2、归案情况说明。证明：2018年8月25日14时20分许，柳州铁路公安处贺州站派出所民警在贺州火车站候车室进行查缉时，将被告人刘胜军抓获。3、接受证据材料清单、银行交易信息。证明：2018年8月18日，张某1向海口市公安局琼山分局刑警大队提交了相关证据材料(复印件)，有借条、承诺书。①蔡某出具的借条：今借到张某1人民币2万元，用于办理国贸清水湾项目149亩用地挂牌之事前期费用，没办好退还费用2万元。②2017年1月4日，刘胜军向张某1出具的借条内容：今借到（张某1）人民币10万元整，用于国贸清水湾项目149亩用地挂牌之事前期费用，没办好退还费用10万元，打入刘胜军账号。③张某1出具的承诺书内容：就海南省陵水县（国贸国际泥疗养生休闲旅游度假区项目）现有149亩用地急于挂牌，经朋友介绍（刘胜军）先生帮忙协调领导关系完成149亩用地挂牌之事。我是海南省国茂实业投资有限公司总经理（张某1）我本人承诺酬金500万元整，先付前期费用10万元整，办好挂牌之事一次性给报酬金490万元整。银行卡客户交易详细信息证明：2018年1月4日，张某1转账人民币10万元到刘胜军的银行账户（6222020200057205557）。4、微信记录。证明：张某1提供的其与刘胜军名称为“中纪委情报中心主任”的微信记录。该记录显示：2018年1月2日15时28分，“中纪委情报中心主任”通过微信问张某1：“省领导问我办还是不办，你如果不要办了我马上回答，请速回电”。2018年1月4日13时7分，刘胜军通过微信跟张某1说：“老板，胡哥今晚跟首长吃饭会商量陵水县的事，还有沈阳的事你速落实，中纪委领导来几个电话了，我不好答复”。5、收条、刑事谅解书。证明：2018年9月4日，张某1收到刘胜军老婆谢玲退还刘胜军涉案资金人民币10万元。同日，张某1出具刑事谅解书，表示对刘胜军予以谅解，不再追究刘胜军的刑事责任，请求司法机关给予改过自新的机会，免予追究刘胜军的刑事责任。6、刘胜军工商银行账户查询。证明：刘胜军2018年1月4日收到张某1人民币10万元。刘胜军工商银行账户（6222020200057205557）从2018年1月4日至2018年1月28日：收入人民币10万元，支出人民币9.8092万元。其中，2018年1月4日至5日，刘胜军支出人民币8万余元。7、胡某1微信记录。证明：2018年1月4日，刘胜军向胡某1提出借10万元，并承诺一周一定还。8、证人蔡某的证言。蔡某述称，（1）蔡某经朋友“曹工”介绍，认识所谓的“中纪委情报中心主任刘胜军”。以前他在深圳见过刘胜军3、4次，当时听朋友讲刘胜军是中纪委情报中心主任。（2）蔡某听刘胜军说他认识海南省领导，能办理海南省陵水县国贸清水湾项目149亩用地挂牌的事情。（3）刘胜军是蔡某介绍给张某1，在介绍时，蔡某称刘胜军是“中纪委情报中心主任”，刘胜军自己没有否认。第二天，张某1带他、刘胜军到一家海鲜酒店吃饭，在场的还有张某1的朋友，张某1介绍刘胜军给他朋友时也说刘胜军是中纪委情报中心主任，蔡某也说刘胜军是中纪委情报中心主任，当时刘胜军都没有否认。刘胜军说他认识省里领导，让张某1先转50万元给刘胜军作为前期费用，张某1没有同意，并说办好后会有500万元的好处费。2018年1月4日左右，刘胜军说找好人了，让张某1快点回复，张某1同意先转10万元给刘胜军作为前期费用，办成后剩下的490万元再一次性转。当时刘胜军出具一张借条，张某1出去转钱时因银行关门，张某1用手机向刘胜军转钱。（4）刘胜军收到张某110万元后的第二天，刘胜军说他在广西有事要处理，先回广西，他已经交代一个叫胡某1的人办了。刘胜军离开海南的前几天他带蔡某、张某1到胡某1家，当时张某1把项目情况介绍给胡某1，胡某1说知道了，过几天去北京看看。（5）刘胜军收张某110万元后就离开海口，并说过年后再办，张某1说3天内办，双方没有谈好。蔡某和张某1催刘胜全还钱给张某1，但刘胜军一直拖着不还。（6）刘胜军走后，应张某1委托，蔡某又介绍肖武军帮忙办理海南陵水县国贸清水湾项目149亩用地挂牌的事情。9、证人胡某1的证言。证人胡某12称，2018年1月初，刘胜军曾带张某1、蔡某到胡某1家，张某1说他在陵水有块地大概2000多亩问胡某1能不能找省里的领导帮忙改变土地的性质，从农业用地改为商业性质，当时胡某1对张某1、刘胜军说现在海南的土地政策变了，搞多规合一，很难改变土地的性质，这个事情办不了。2018年1月3日，刘胜军发信息给胡某1说想借10万元急用，胡某1没有理会，接着刘胜军又打电话说他在广西那边急用钱，想借10万元，胡某1没有钱借给刘胜军。后来，刘胜军又给胡某1发短信想借5万元，胡某1没有理会他。10、被害人张某1的陈述。被害人张某12称，（1）2017年12月初，经王**介绍，蔡某与张某1认识后，张某1跟王**说他在海南陵水县现在有149亩地已盖好房子争于挂牌出售，不知有没有办法可以搞定，蔡某听后就说可以帮他找人试试。几天后，蔡某答复他已经找好人可以处理这件事。他和蔡某到机场接被告人刘胜军的时候，蔡某向张某1介绍刘胜军是中纪委情报中心刘主任，刘胜军笑着默认。在海口蓝天路和友海鲜酒楼吃饭时，桌上还有张某1的其他朋友，蔡某介绍刘胜军时说这是中纪委情报中心刘主任，刘胜军都是笑着默认，并和大家握手。（2）张某1与刘胜军认识后，刘胜军对张某1说“你放心，海南省纪委领导都是我的人”，张某1和刘胜军谈好如挂牌的事帮忙完成，张某1会给刘胜军500万元。当时刘胜军就说先给他50万元，当时张某1还不是很相信刘胜军，就说过几天再转钱给他。（3）2018年1月4日，刘胜军给张某1发了一条微信说，刘胜军他们今天跟首长吃饭商量张某1陵水项目挂牌的事，叫张某1快点答复。刘胜军回酒店后，张某1去找刘胜军，蔡某也在场，张某1跟刘胜军说要不先转10万元给刘胜军，办成后剩下的490万再一次性转，刘胜军也同意。张某1叫刘胜军写一张借条给张某1，蔡某作为担保人也写一张借条给张某1。（4）张某1、刘胜军、蔡某开车到凤翔东路的建行准备转钱给刘胜军，刚好银行下班，张某1就在银行门口用手机网银转人民币10万元给刘胜军。第二天，他打电话给蔡某说要叫刘胜军加紧帮他处理挂牌的事，蔡某说刘胜军说他现在在北京办其他事了，交代了海南的朋友帮张某1处理陵水挂牌的事。过几天，张某1觉得刘胜军不是很靠谱，这事不找刘胜军办了，叫刘胜军还钱，刘胜军一直找借口拖着不还钱。张某1多次打电话给刘胜军，刘胜军都不接电话，或者接了就说在跟领导吃饭，一直拖着，自始至终在骗张某1，没有帮张某1跑关系。（5）2018年1月初，刘胜军来到海南谈项目挂牌的事时，刘胜军说他认识“胡哥”，后来刘胜军带张某1、蔡某去见了“胡哥”，刘胜军说这人叫胡某1，能帮张某1找到纪委的人跑关系。11、被告人刘胜军的供述和辩解。被告人述称，（1）经“曹工”介绍，刘胜军与蔡某、张某1认识后，张某1称其有一个项目被耽搁几年了，需要找关系将该项目挂牌，张某1许诺称，如果办成项目挂牌，可以给刘胜军500万元，刘胜军当时称需要50万元来跑关系，但张某1没有给。（２）2018年1月2日，刘胜军跟张某1说今天领导谈他的项目挂牌的事情，让他转钱过来。1月4日，张某1到酒店找刘胜军，并对刘胜军说50万元有点多，先给刘胜军10万元，办成了剩下的490万元再一次性转给刘胜军。刘胜军就同意了。蔡某打了借条，刘胜军也在借条上签名。（３）张某1就在海口市××区的一个建设银行前通过手机转帐给刘胜军10万元。转帐之后的第二天（1月5日），刘胜军就对张某1说他去广西桂林还要办事情，先去桂林然后回北京再办张某1项目的事情，刘胜军跟张某1说：“其也交待海南的朋友了，让张某1放心”。刘胜军就去广西桂林办事了。因刘胜军之前欠了朋友的钱，刘胜军将10万元的部分钱还了朋友，其余部分刘胜军也花销完了，张某1叫刘胜军还钱，因为钱花了，就一直拖着，想办法筹钱还给张某1。刘胜军没有在中纪委情报中心工作过。蔡某给张某1介绍刘胜军是刘主任时，刘胜军没有作声。（４）刘胜军只找了胡某1，请胡某1去找领导，看能不能做通关系，把挂牌的事情办下来，刘胜军没有去和省领导说过这件事。原审判决认为，被告人刘胜军以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物人民币10万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。案发后，被告人刘胜军退还被害人张某1人民币10万元，被害人张某1对被告人的行为予以谅解，可酬情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下：被告人刘胜军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币30000元。宣判后，原审被告人刘胜军不服，向本院提起上诉。上诉人刘胜军及其辩护人称：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，上诉人没有虚构事实，没有诈骗的主观故意，没有非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪，请二审予以改判上诉人无罪。辩护人还发表辩护意见称：即使上诉人构成犯罪，请二审法院考虑到本案的具体案情，对一审判决予以改判并适用缓刑。本院经审理查明的事实与原审判决的一致，该事实有一、二审阶段经法庭质证、认证的证据予以证实，本院均予以确认。二审期间，上诉人及辩护人均未提交新证据。本院经全面审查，对原审判决认定的事实和列举的证据予以确认。本院认为，上诉人刘胜军以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物人民币10万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。对于上诉人刘胜军是否虚构事实及非法占有他人财物的目的问题，本院认为：第一，刘胜军明知自己真实身份并非中纪委情报中心的刘主任，当蔡某向被害人介绍其该虚假身份时，其并未否定，特别是当被害人因本案涉及的项目事宜请求其帮忙时，其应当知晓被害人是基于对（虚假）身份的信任而求于其，但其仍不否认该虚假身份，其主动并持续利用了被害人的错误认识，故该虚假事实应认定其虚构并加以利用。第二，刘胜军明知自己没有能力接受被害人的委托办理项目事宜，仍然向被害人提出要十万元的办理费用，也没有实际去办理项目事宜。其辩称找证人胡某1帮忙，但胡某1并未答应帮忙办理，除此之外再无证据证实刘胜军为托请的事宜付出劳务或实际支出，故不能视为实际办理行为。其收受了被害人的十万元款项后立即离开海南。第二天，被害人马上产生怀疑并电话取消该委托事宜，并要求返还该十万元，其非但不还，还将上述款项用于个人还债及个人消费上，被害人于七个多月后报案，刘胜军直至被抓获后才退还该款项，故可认定刘胜军具有非法占有他人财物的主观故意。综上，刘胜军虚构事实，非法占有他人财物十万元的犯罪事实应予以认定。上诉人刘胜军退还被害人张某1人民币10万元，被害人张某1对被告人的行为予以谅解，可酬情从轻处罚。本院经审查，原审判决已经综合考虑了本案的犯罪事实和情节，作出定罪量刑的裁判，定罪准确，量刑适当，程序合法。上诉意见及辩护意见无理，不予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 曾小凡审 判 员 温智勇审 判 员 杨 珊 二〇二〇年二月二十七日法官助理 胡亚永 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。