山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民再78号上诉人（一审原告）：德州东泰建材有限公司，住所地：山东省德州经济开发区353省道以北德州天华工贸有限公司院内。法定代表人：李敏，执行董事。委托诉讼代理人：张志军，男，该公司员工。被上诉人（一审被告）：黄传武，男，1966年4月3日出生，汉族，住四川省仪陇县。被上诉人（一审被告）：于明国，男，1968年8月4日出生，汉族，住四川省仪陇县。上诉人德州东泰建材有限公司（以下简称东泰公司）与被上诉人黄传武、于明国买卖合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院作出的（2018）鲁1426民再5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人东泰公司的委托诉讼代理人张志军，被上诉人黄传武到庭参加诉讼。被上诉人于明国经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。东泰公司上诉请求：1、撤销山东省平原县人民法院作出的（2018）鲁1426民再5号民事判决，依法改判支持东泰公司的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由黄传武、于明国承担。事实与理由：一审法院对于涉案买卖合同主体的认定属认定事实错误，对于明国签订买卖合同行为性质的判定属适用法律错误。首先，依据东泰公司提交的证据二（2014）平商初字第140号案法庭审理笔录（正卷第45页）中“原：我方对中天银都的答辩状没有意见，……”、“被：我方对中天银都的答辩状认可。对原告刚才的说法没有意见，……”两段的内容和山东省平原县人民法院（2014）平商初字第140号民事判决书第2页“被告（反诉原告）中天银都济南公司称，……”该段的内容，于明国和黄传武自认作为实际施工人共同冒用“中天银都（天津）建设工程有限公司济南分公司奥阳农业开发项目部”的名义承建山东奥阳农业开发有限公司开发的位于德州市平原县万头猪综合加工利用项目工程，并认可中天银都（天津）建设工程有限公司济南分公司与上述工程无关，且经一审法院查明本案买卖合同所涉建设工程与山东省平原县人民法院（2014）平商初字第140号案件涉案建设工程为同一工程，故于明国在本案《德州市预拌混凝土供需合同》需方处加盖印章的“中天银都（天津）建设工程有限公司济南分公司奥阳农业开发项目部”自始根本就不存在，故任何内容为“中天银都（天津）建设工程有限公司济南分公司奥阳农业开发项目部”的印章均系上述工程的实际施工人伪造的假章，故以“中天银都（天津）建设工程有限公司济南分公司奥阳农业开发项目部”名义对外实施民事行为的实际主体是上述工程的实际施工人。其次，《德州市预拌混凝土供需合同》和《商品砼价格结算明细单》均由于明国签署，东泰公司也是实际向涉案建设工程的实际施工人供应混凝土并已由其实际用于涉案建设工程的施工，而中天银都（天津）建设工程有限公司济南分公司并未参与涉案建设工程的施工和买卖合同的交易，且东泰公司在签订《德州市预拌混凝土供需合同》时也未见过涉案建设工程的施工合同，故本案买卖合同的实际交易是在东泰公司与涉案工程的实际施工人之间发生，故于明国和黄传武是本案买卖合同的实际买受人。同时，又依据一审中的证据四和证据五，于明国和黄传武在涉案建设工程施工和买卖合同交易中存在个人合伙法律关系，系合伙冒用“中天银都（天津）建设工程有限公司济南分公司奥阳农业开发项目部”的名义承建涉案建设工程和购买混凝土进行工程施工，根据《民法通则》第三十条、第三十五条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第47条，于明国和黄传武应当依法对合伙债务对外承担连带责任。黄传武答辩称，东泰公司所称事实黄传武均不清楚，黄传武与于明国不是合伙关系，只是分包的于明国的工程。黄传武在合同上没有签过字，也没有经手过，中间的过程也不清楚，黄传武与本案无关。于明国未到庭亦未提交书面答辩意见。东泰公司向一审法院起诉请求：1、请求于明国、黄传武支付东泰公司商品砼（混凝土）款本金及利息共计252893.15元及起诉日起至还款之日止的利息；2、由于明国、黄传武承担本案诉讼费用及保全费等其他费用。原审法院一审认定事实：2013年9月2日，东泰公司与中天银都(天津)建设工程有限公司济南分公司签订混凝土供需合同，合同约定东泰公司为被告承建的位于山东省德州市平原县前曹镇的奥阳农业开发项目工地运送混凝土，合同中于明国以委托代表人身份签字并按手章。（2014）平商初字第140号案件中天银都（天津）建设工程有限公司济南分公司否认与山东奥阳农业开发有限公司（以下简称奥阳公司）签订过任何《建设工程施工合同》，也没有授权过于明国、黄传武与奥阳公司签订此合同，于明国、黄传武对此说法也予以认可，并且认可自己是实际施工人。合同签订后，东泰公司多次向于明国、黄传武承建的山东奥阳农业开发区项目部运送商品砼，2013年11月24日，经东泰公司与于明国结算，于明国共欠东泰公司商品砼款计226810元。原审法院一审判决：被告于明国、黄传武于本判决生效后五日内支付原告德州东泰建材有限公司货款226810元及利息(利息按同期银行贷款利率计算，自2013年11月25日起至本判决指定的清偿之止)。案件受理费2539元，保全费1920元，合计4459元由被告于明国、黄传武负担。原审法院再审认定案件事实如下：2013年9月2日东泰公司与中天银建（天津）建设工程有限公司济南分公司奥阳农业开发项目部签订德州市预拌混凝土供需合同一份，于明国作为中天银建（天津）建设工程有限公司济南分公司奥阳农业开发项目部的委托代理人在合同上签字，合同约定由东泰公司向山东奥阳农业开发有限公司开发的位于德州市平原县万头猪综合加工利用项目工程提供混凝土，该工程施工过程中东泰公司为需方供应了价值共计226810元的商砼混凝土，但需方未向供货方支付货款。原一审认定事实与再审认定事实基本一致，但是原一审在买卖合同主体的认定以及于明国签订买卖合同行为性质的判定上存在瑕疵。原审法院再审认为，本案焦点在于买卖合同签订双方的主体是谁；于明国行为是否为个人行为；黄传武和于明国在本案工程中是否合伙关系。对经质证后的证据一、德州市预拌混凝土供需合同；证据二、山东省平原县人民法院（2014）平商初字第140号民事判决书及该案法庭审理笔录；证据三、德州东泰建材有限公司商品砼价格结算明细单；证据四、申诉听证记录、四川省南充市中级人民法院（2017）川13民终2371号民事调解书；证据五、四川省南充市中级人民法院调取（2017）川13民终2371号卷宗的部分内容；予以确认。对有争议的问题，分析评判如下：第一、对于合同签订方（购买混凝土一方，又称需方）的名称与印章不一致的问题。审理发现，东泰公司提供合同扉页以及签字处，需方名称为“中天银建（天津）建设工程有限公司济南分公司奥阳农业开发项目部”，但是所盖印章为“中天银都（天津）建设工程有限公司济南分公司奥阳农业开发项目部”，签约方名称与印章字样不一致。原审法院经审查认为，《合同法》第32条规定“当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”该合同文本需打印完毕之后才能签订，盖章之后买卖合同成立。应当依照印章确定买卖合同的签订方，即（买方）中天银都（天津）建设工程有限公司济南分公司奥阳农业开发项目部和（卖方）德州东泰建材有限公司。理由如下：本案原审卷宗中，东泰公司提供的买卖合同复印件扉页处有手写修改痕迹，将“中天银建”改为“中天银都”，且东泰公司在原审中一直用“中天银都”字样；东泰公司提供证据二山东省平原县人民法院（2014）平商初字第140号民事判决书及该案法庭审理笔录中指出黄传武和于明国系冒用“中天银都（天津）建设工程有限公司济南分公司奥阳农业开发项目部”的名义，而非冒用“中天银建”的名义，且140案中天银都公司进行了应诉，而非中天银建公司应诉。第二、关于于明国、黄传武是否是冒用奥阳项目部名义的问题。东泰公司举证平原法院（2014）平商初字第140号民事判决书及该案法庭审理笔录复印件。在140案庭审笔录（正卷45页）中，黄传武、于明国共同委托的刘东律师认为黄传武、于明国也不知道公章的真伪；在140案判决（正卷54页反面）中对黄传武、于明国冒用中天银都与奥阳公司签订的三份建设工程承包合同无效予以确认。但东泰公司所举证据仅能证明140案的三份建设工程承包合同无效，不能证明本案合同无效，不能证明于明国、黄传武冒用印章，也不能证明本案合同中的印章系伪造或虚假，进而无法推断本案合同权利义务主体的一方为黄传武和于明国。理由如下：140案涉及三份合同主体与合同性质均与本案不同。如果认为140案的合同印章与本案印章系同一印章，那么，需要提供140案合同印章与本案合同印章进行图样对比，但是东泰公司未提交原140案合同，则无法认定系同一印章。第三、关于是否构成表见代理问题。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”其意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。本案中，于明国签订供需合同的行为具备表见代理的成立要件，表见代理成立。理由如下：于明国在代表中天银都与东泰公司签订混凝土供需合同的时候，有该项目的印章；且在140案当中奥阳公司与中天银都（天津）建设工程有限公司济南分公司所签订的建筑工程施工合同系于明国作为委托代理人签字。致此，买卖合同相对方完全有理由相信，合同持有人在与东泰公司签订合同的时候，具有中天银都（天津）建设工程有限公司济南分公司之授权；其购买混凝土的行为是为了完成项目建设，出于善意；140案中中天银都（天津）建设工程有限公司济南分公司否认了曾授权于明国签订合同，于明国也非该公司员工，即于明国系无权代理；于明国和东泰公司签订合同的行为具备民事行为的有效要件，没有违反法律和社会公共利益。第四，关于于明国、黄传武是否系合伙关系问题。东泰公司举证四川省南充市中级人民法院（2017）川13民终2371号民事调解书，在该调解书调解协议的内容明确记载其争议款项性质为山东奥阳工地合伙投资款。为进一步查明事实，再审合议庭人员从四川南充中院调取四川省南充市中级人民法院（2017）川13民终2371号卷宗的部分内容，该部分证据包括四川省仪陇县人民法院（2017）川1324民初602号民事判决书、黄传武针对（2017）川1324民初602号案的上诉书、南充中院关于（2017）川13民终2371号案的民事调解书以及审理笔录。该证据经质证，可以使用。庭审笔录中明确，黄传武、于明国在山东奥阳项目系合伙投资。综上，本案合同签订方系中天银都建设工程有限公司济南分公司奥阳农业开发项目部，根据合同相对性原则，于明国系委托代表人并非合同一方的权利义务人，其行为构成表见代理。东泰公司的证据无法支持其诉讼请求，因而要求黄传武、于明国承担付款责任的请求不成立。于明国经合法传唤未到庭系对相关诉讼权利的放弃。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条，再审判决：一、撤销山东省平原县人民法院作出的（2015）平商初字第1678号民事判决书。二、驳回原审原告德州东泰建材有限公司的诉讼请求。案件受理费2539元，申请财产保全费1920元，合计共4459元，由原审原告德州东泰建材有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人东泰公司提交了以下证据：证据一，山东省平原县人民法院（2014）平商初字第140号民事案件卷宗中的《山东奥阳大型畜牧业养殖利用综合工程项目建设工程承包合同书》，用以证明涉案建设工程的施工合同的签字盖章处盖有中天银都（天津）建设工程有限公司济南分公司奥阳农业开发项目部的印章，印章内容与东泰公司一审时提交的证据一德州市预拌混凝土供需合同需方处加盖印章的内容一致，故冒用中天银都天津建设工程有限公司济南分公司奥阳农业开发项目部名义的实际施工人于明国、黄传武，该二人是德州市预拌混凝土供需合同的实际买受人。证据二，山东省平原县人民法院（2014）平商初字第140号民事案件卷宗中的勘验笔录、对账单以及山东省德州市中级人民法院（2015）德中民终字第117号民事调解书，用以证明于明国、黄传武对涉案建设工程项目缴纳保证金，并获取工程款，是涉案建设工程的共同实际施工人。黄传武质证称，证据一（天津）建设工程有限公司济南分公司跟奥阳签的合同，跟黄传武没有关系；证据二，勘验笔录不是平原人民法院做的笔录，当时私下找人写的，当时为了拿钱，勘验笔录黄传武不清楚，字是黄传武的字体；进账单当时是于明国借的黄传武的钱；黄传武不是合伙人也不是现场施工人员，只是分包了钢结构和劳务，没有土建。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：上诉人东泰公司提交的《山东奥阳大型畜牧业养殖利用综合工程项目建设工程承包合同书》，在山东省平原县人民法院（2014）平商初字第140号民事案件中山东奥阳农业开发有限公司与于明国均作为证据提交，故对该证据的真实性本院予以认定，该合同“承包人”处系中天银都（天津）建设工程有限公司济南分公司奥阳农业开发项目部的印章及于明国的签字及印章，该合同与本案中东泰公司提交的《德州市预拌混凝土供需合同》中的需方处的签字及印章是一致的，但两份合同上均没有黄传武的签字，仅有于明国的签字。对于东泰公司提交的证据二，因山东省平原县人民法院（2014）平商初字第140号案件虽作出一审判决，但一审判决未生效，该案二审系调解结案，对案中证据未作认定，故本院对该组证据不予采信。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.本案买卖合同的主体是谁；2.黄传武与于明国之间是否是合伙关系。关于第一个焦点问题，即本案买卖合同的主体问题，上诉人东泰公司主张权利的依据为《德州市预拌混凝土供需合同》及《德州东泰建材有限公司商品砼价格结算明细单》，在《德州市预拌混凝土供需合同》上，需方处是中天银都（天津）建设工程有限公司济南分公司奥阳农业开发项目部的印章及于明国的签字及印章，在《德州东泰建材有限公司商品砼价格结算明细单》上需方处签字为于明国签字，因中天银都（天津）建设工程有限公司济南分公司奥阳农业开发项目部的印章未经备案，且在涉案工程的《山东奥阳大型畜牧业养殖利用综合工程项目建设工程承包合同书》中也是项目部的印章，并未出现中天银都（天津）建设工程有限公司济南分公司的公章，故无法认定涉案工程的承包方系中天银都（天津）建设工程有限公司济南分公司。但在上诉人东泰公司提交的《德州市预拌混凝土供需合同》及《德州东泰建材有限公司商品砼价格结算明细单》上，均有于明国的签字，根据合同的相对性原则，应认定本案买卖合同的主体为上诉人东泰公司与被上诉人于明国。上诉人东泰公司主张买卖合同的相对方为于明国，而再审判决认定于明国的行为构成表见代理存在不当。于明国在本案中未主张其行为系表见代理，东泰公司亦未主张于明国的行为系表见代理，且东泰公司亦未提交证据证实于明国的行为让东泰公司有理由相信于明国具有代理权，再审判决认定于明国的行为构成表见代理无事实和法律依据，本院二审予以纠正。于明国作为买卖合同的相对方，应当对涉案商品砼（混凝土）款及利息承担还款责任。关于第二个焦点问题，即黄传武与于明国之间是否是合伙关系问题，原再审判决认定黄传武与于明国之间系合伙关系的依据为四川省南充市中级人民法院（2017）川13民终2371号民事调解书。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定，“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”，该调解书中的协议内容对黄传武不利，且黄传武对该事实不予认可，故该调解书不能作为本案认定事实的依据。合伙关系的认定一般需有书面合伙协议，无书面合伙协议的，亦需有其他证据予以证明当事人之间系合伙关系。本案中，东泰公司主张黄传武与于明国之间系合伙关系，但并未提交二人之间的书面合伙协议，亦未提交有效证据证实该二人对于合伙的出资、经营、利润分配等方面证据，故原再审认定黄传武与于明国之间系合伙关系证据不充分，本院二审予以纠正。因现有证据无法证实黄传武与于明国之间系合伙关系，故上诉人东泰公司要求黄传武对涉案商品砼（混凝土）款承担还款责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人德州东泰建材有限公司的上诉请求部分成立，本院二审予以支持，一审判决认定事实存在不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省平原县人民法院（2018）鲁1426民再5号民事判决；二、变更山东省平原县人民法院（2015）平商初字第1678号民事判决为：于明国于本判决生效后五日内支付德州东泰建材有限公司货款226810元及利息(利息按同期银行贷款利率计算，自2013年11月25日起至本判决指定的清偿之止)。三、驳回上诉人德州东泰建材有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2539元，申请财产保全费1920元，二审案件受理费2539元，合计6698元，由被上诉人于明国承担。审判长  单仕东审判员  杨 敏审判员  赵瑞玲二〇二〇年二月十七日书记员  刘晨旭