上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0105民初26985号原告汪咏梅，女，1972年11月16日出生，汉族，户籍地安徽省。委托诉讼代理人：汪剑(原告之兄)，住上海市松江区。被告：上海科思达商务管理服务有限公司汾阳花园酒店，住所地上海市徐汇区。法定代表人：施忠，总经理。委托诉讼代理人：杜晓峰，男。委托诉讼代理人：徐康明，男。被告：上海考思客人才服务有限公司，住所地上海市。法定代表人：丁玉明，总经理。委托诉讼代理人：虞群玲，女。原告汪咏梅诉被告上海科思达商务管理服务有限公司汾阳花园酒店(以下简称汾阳酒店)、被告上海考思客人才服务有限公司(以下简称人才公司)劳动合同纠纷一案，本院于2016年12月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汪咏梅及其委托诉讼代理人汪剑，被告汾阳酒店的委托诉讼代理人杜晓峰、徐康明，被告人才公司的委托诉讼代理人虞群玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告汪咏梅向本院提出诉讼请求：判令两被告补交2011年5月至2013年12月期间住房公积金3,600元；支付2011年5月至2016年5天双休日加班工资1,730元；支付2015年5天和2016年5天的未休年休假工资5,577元；支付违法解除劳动合同赔偿金37,250元。汪咏梅诉称：2011年5月，汪咏梅进入人才公司被派遣至汾阳酒店工作，担任点心师。2016年7月27日，汪咏梅虽与同事发生口角，但没有动手发生肢体冲突，并无违纪；其行为也不符合规章规定的解除情形。人才公司违法解除劳动合同，应支付赔偿金。汪咏梅工作期间存在5天双休日加班，两被告未支付加班工资。根据汪咏梅累计工作年限，每年可以享受10天年休假。2015年尚余5天未休、2016年有5天未休，两被告应支付年休假工资。请求法院支持汪咏梅诉讼请求。原告汪咏梅为证明其陈述，向本院提供了如下证据材料：1、裁决书，证明汪咏梅起诉前已经过仲裁前置程序。2、通知，证明人才公司违法解除劳动合同。3、两份过失通知单、员工手册，证明汾阳酒店给予过失通知单处罚与员工手册记载规定不符。4、录音与文字整理材料，证明徐某的证言与事实不符。被告人才公司、汾阳酒店对证据3的证明内容持有异议；对证据4的关联性和证明内容持有异议。除此之外，对其余证据的真实性均无异议。被告人才公司辩称：人才公司与汪咏梅的劳动合同明确约定对同事暴力威胁、恐吓、殴打，妨碍单位秩序的行为属于严重违反规章制度。汪咏梅工作期间，多次违反汾阳酒店的规章制度，两被告也对其进行批评教育并发出过失通知书。汪咏梅仍屡教不改，在已有最后警告的情况下，于2016年7月26日再次与同事发生争执并动手打人致使对方受伤，其行为造成极坏影响，妨碍公司的正常工作秩序，严重违反规章制度。人才公司据此解除劳动合同，并无不当。汪咏梅在进入人才公司处前，以自由职业者身份参保，该期间不能计入累计工作年限。故2015年汪咏梅仅可享受5天年休假，已享受完毕；2016年经折算可享受3天年休假，同意支付3天年休假工资。人才公司点心师岗位经批准实行综合计算工时制，经计算汪咏梅累计延时加班5天，同意支付5天延时加班工资。请求法院驳回汪咏梅的诉讼请求。被告人才公司为证明其辩称所依据的事实，向本院提供了如下证据材料：1、劳务派遣协议、劳动合同及续签书，证明汪咏梅与人才公司签订劳动合同，被派遣至汾阳酒店工作。2、准予企业实行其他工作时间制度决定书、照片，证明人才公司点心师岗位被批准为综合计算工时工作制。原告汪咏梅对证据1认为不应以派遣方式间断签订劳动合同；对证据2认为并不知情。除此之外，对其余证据的真实性均无异议。被告汾阳酒店对证据无异议。被告汾阳酒店辩称：汪咏梅工作期间屡次违反规章制度，受到汾阳酒店处罚。2015年7月，汪咏梅因与同事发生冲突动手打人，受到最后警告处罚，被告知再发生违纪行为，将作辞退处理。但汪咏梅于2016年7月26日再次与同事发生争执并动手打人，已严重违纪，汾阳酒店据此通知人才公司，后者解除劳动合同，并无不当。其他答辩意见同人才公司。现汾阳酒店认可仲裁裁决，请求法院驳回汪咏梅的诉讼请求。被告汾阳酒店为证明其辩称所依据的事实，向本院提供了如下证据材料：1、部门排班表、考勤记录、上班证明，证明证人徐某、虞某某、欧阳某于2016年7月26日上班，目睹汪咏梅的行为。2、证人徐某、虞某某、欧阳某的书面证言，证明2016年7月26日汪咏梅与蔡某某在工作时间发生争执事情经过。3、两份过失通知单，证明汪咏梅一贯表现不佳，多次因违纪被处罚。4、请假单、公休表，证明2015年汪咏梅已休5天年休假。5、证人蔡某某、吴某某的书面证言及调查笔录，证明2016年7月26日汪咏梅与同事发生争执并动手打人的事情经过。6、病历记录，证明蔡某某被汪咏梅打伤就医事实。7、证人左某某的书面证言，证明汪咏梅的一贯工作表现。8、员工手册及培训签到表，证明汪咏梅知悉员工手册内容。原告汪咏梅对证据1、2证明内容持有异议；对证据3的关联性持有异议；对证据5认为两人的证言存在矛盾，与事实不符；对证据6认为与汪咏梅无关；对证据7认为证人与其存在矛盾，证言与事实不符；对证据8认为系培训消防知识。除此之外，对其余证据的真实性均无异议。被告人才公司对证据无异议。本院对原、被告无异议的证据予以认定，对双方持有异议的证据，本院将结合其他证据综合评判。经审理查明：汪咏梅于2011年5月7日与人才公司建立劳动关系并被派遣至汾阳酒店工作。汪咏梅与人才公司订立过三份劳动合同，最后一份期限自2015年5月8日至2017年5月7日。汪咏梅在汾阳酒店担任点心师，月工资3,020元，2016年2月起调整为3,725元。劳动合同第5.2.6条明确约定对同事暴力威胁、恐吓、殴打，妨碍单位秩序，属于严重违反人才公司和用工单位的规章制度，人才公司可以随时解除协议并无须给予任何经济补偿金。汪咏梅最后工作至2016年7月27日，当日人才公司书面通知解除劳动合同，解除理由为“据用工单位反映多次和员工发生争执，两次和同事发生打架，单位多次教育批评也还是不吸取教训。又发生打架事件，对单位造成很大的影响。”汾阳酒店主张：2013年12月，汪咏梅因工作失误受到中度过失处罚。2015年7月，汪咏梅因在工作中与同事发生口角并动手打人受到最后警告处罚。在该份过失通知单“本栏由部门填写”处载明“所犯过失：……过失经过：在7月9日的工作中，点心间汪咏梅与左某某因工作中的事情发生口角，从而导致最后汪咏梅打了左某某一记耳光。这种行为是不容许的，事情较为严重，按照酒店员工手册之规定，按严重过失处理，予以严重警告，以观后效，如再犯作违纪辞退。”在下方“本栏由行政部填写，给予处分”处其中“4、最后警告”一栏打钩。“备注栏”载明“……4、严重警告发出后再次违纪，予以最后警告。5、年内有重大过失或最后警告发出后再次违纪，予以违纪辞退。”汪咏梅在违纪人处签名。汪咏梅表示认可两次处罚事实，但2015年7月过失通知单对其所犯过失仅给予严重警告，根据规定即便再次违纪，也仅予以最后警告，而非辞退。汾阳酒店表示由部门填写所犯过失虽为严重警告，同时也写明如再犯作违纪辞退，而行政部最终确定为最后警告。汾阳酒店主张汪咏梅于2016年7月26日上班时，因私拿工作餐桃子，与同事蔡某某发生口角，并进而动手打人，致使蔡某某受伤就医。汪咏梅认为蔡某某先出口骂人，其再与蔡某某发生口角，但没有动手打人，认为系劝架同事吴某某误伤蔡某某。当日汪咏梅曾书写书面材料一份，载明“7月26日，我拿了一个职工餐的桃子，蔡师傅恶语相对，用手拍打我。我问他为什么要打我，他说打的就是你。当发生争执开始的时候，老吴师傅紧紧抱住我，拦住我不让我动手。因此我根本就没机会碰到他，而他在老吴师傅抱住我的时候，他一拳打过来把老吴师傅的鼻梁打胖了。老吴师傅用手挡的时候，碰到了他的眼睛，而在全过程当中，因为老吴师傅抱住我，我根本就没有机会碰到他。”汾阳酒店为此提供了：1、证人蔡某某的情况说明并申请庭前作证，其陈述：2016年7月26日上午，证人看到有员工在拿午餐福利水果，就说“怎么都雁过拔毛呢”。汪咏梅也在拿。证人进入食堂后，汪咏梅在外面骂粗话。证人就与其争吵起来。后来汪咏梅要冲入食堂，证人将其推出去，两人发生推搡。汪咏梅就一拳打在证人左眼上。此时没有人来劝阻，证人也还手了，将汪咏梅推到调梯处。这时同事吴某某才第一个来劝开，后来经理也来了。证人因为眼睛疼痛，当天去医院就诊。证人书写过情况说明。2、证人吴某某的情况说明并申请庭前作证，其陈述：7月26日上午，证人看到汪咏梅(手上已有水果)从外面进来又想到小房间拿水果，蔡某某对其说“这是员工中午吃的水果，你拿过一个，不要多拿了”，汪咏梅用手指着蔡某某说“我拿了又怎么样”。后来双方就争执起来，对骂。汪咏梅用手指指着蔡某某的脸，蔡某某把手拍掉。汪咏梅就直接用拳头打了蔡某某的脸。因为在烧菜，油锅开着，证人没有马上去劝。之后看到两人打起来，证人关火后上去劝开两人。经理来了制止双方。证人劝开双方时没有打到蔡某某。蔡某某请假看病时关照过证人。3、证人徐某、虞某某、欧阳某、左某某的书面证言。徐某证言主要内容为汪咏梅工作态度不佳，消极怠工；7月26日上午看到汪咏梅从蔡某某推车上拿了桃子，蔡某某说雁过拔毛，汪咏梅冲到大灶回了一句粗话，并进入打饭间发生争吵。虞某某、欧阳某证言主要内容与徐某关于7月26日上午事情表述基本一致。左某某证言主要内容为汪咏梅工作期间多次辱骂、殴打其，造成恶劣影响。4、蔡某某就医记录。5、《员工手册》及培训签到表，其中第十一章《违纪处分》第11.3条载明“严重过失：……20.参与赌博、打架斗殴或唆使、挑动他人打架斗殴”；第11.4条载明“重大过失：……7.参与赌博、打架斗殴或唆使、挑动他人打架斗殴，造成严重后果”；第11.6条载明“违纪处理：……(5)年内有重大过失或最后警告发出后再次违纪，予以违纪辞退”。汪咏梅在汾阳酒店员工培训签到表上签字。汪咏梅对于上述证据1、2认为存在矛盾；对证据3认为证人欧阳某当天没有出勤，徐某、虞某某不在事发现场，证言与事实不符；对证据4认为与己无关；对证据5认为没有培训员工手册，其在发生纠纷后向同事索要。汪咏梅为此提供了：1、其与人才公司工作人员的电话录音，其中主要为仲裁前的调解谈话。2、汪咏梅与情况说明出具人徐某的对话录音，证明徐某当天并不在现场，其出具的情况说明不真实。人才公司表示证据1系双方就离职事宜进行正常协商交谈，并未就7月26日事件经过发表意见，对证据2并不知情；汾阳酒店对证据1意见同人才公司，对证据2认为证人徐某当天在场，知悉事情经过，两人的对话不能改变汪咏梅私拿水果的事实。汪咏梅主张工作期间存在累计双休日加班5天，汾阳酒店未支付加班工资。汾阳酒店表示并非双休日加班，而系2016年前累计延时加班结余16小时和轮休适逢法定节假日(2016年1月1日、2月8日、4月4日)的补休，同意以3,725元为基数支付延时加班工资。人才公司提供准予企业实行其他工作时间制度决定书显示：2015年12月15日至2016年12月14日期间，人才公司厨师、点心师岗位被上海市长宁区人力资源和社会保障局批准同意实行以季为周期的综合计算工时制。汪咏梅表示对此并不知情。汾阳酒店表示曾在食堂内张贴，并提供照片。汪咏梅主张1996年至2011年期间由原工作单位出资，自行缴纳社会保险，故根据其累计工作年限每年可享受10天年休假。2015年已享受5天，尚余5天未休；2016年经折算可享受5天年休假，未休。两被告表示仲裁时汪咏梅提供的黄山市职工参保情况表载明1996年1月至2011年6月的参保单位为“自由职业者参保(休宁县)”，表明汪咏梅以自由职业者身份缴纳社会保险费，该期间不应计入累计工龄，而其提供的上海市参保个人城镇基本养老保险缴费情况显示汪咏梅在本市累计缴费月数为60余个月。故汪咏梅每年仅可享受5天年休假，2015年已休完，2016年折算为3天。汪咏梅未对其主张的累计工作年限提供其他证据。2016年9月20日，汪咏梅向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决人才公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金3,7250元；要求裁决汾阳酒店：2、支付2011年5月至2016年7月休息日加班工资1,284.48元；3、支付2015年至2016年未休年休假工资报酬8,316元。2016年11月24日，该委裁决：一、汾阳酒店应自本裁决生效之日起七日内支付汪咏梅2011年5月至2016年7月休息日加班工资1,284.48元；二、汾阳酒店应自本裁决生效之日起七日内支付汪咏梅2016年未休年休假工资报酬1,026元；三、对汪咏梅本案其他请求不予支持。汪咏梅不服裁决，于法定期限内起诉法院。诉讼中，双方确认以3,725元标准作为计算加班工资、年休假工资和赔偿金的基数。审理中，由于双方各执己见，致本案调解不成。本院认为，关于用人单位与劳动者作出解除劳动合同决定是否合法的举证责任在于用人单位。2015年7月，汪咏梅因在工作中与同事发生口角并动手打人受到过失通知单。在通知单部门填写处给予汪咏梅严重警告，并明确以观后效，如再犯作违纪辞退；行政部最终给予汪咏梅最后警告处罚；备注栏载明最后警告发出后再次违纪予以违纪辞退。汪咏梅签字确认，对此应为明知。此后汪咏梅虽否认于2016年7月26日动手打人，但其提供的录音材料无法反映事发经过。相反根据汾阳酒店申请出庭的证人蔡某某、吴某某陈述、病历记录以及其他证人证言，已经形成完整的证据链，可以证明汪咏梅于2016年7月26日再次在工作时间工作场所，与同事发生口角并进而发生肢体冲突的事实。汪咏梅的上述行为既违反了劳动合同的约定，也严重违反了规章制度的规定，人才公司据此解除劳动合同，并无不当。汪咏梅要求支付违法解除劳动合同赔偿金3,7250元的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。汪咏梅要求支付2011年5月至2016年5天双休日加班工资1,730元，汾阳酒店否认其双休日加班，仅认可存在累计延时加班5天。因汪咏梅从事的点心师岗位被相关部门批准实行综合计算工时制，故本院对于汪咏梅要求支付双休日加班工资的诉讼请求，不予支持。根据双方确认的加班工资计算基数3,725元，仲裁裁决汾阳酒店支付加班工资1,284.48元，未低于法定标准，本院予以确认。汪咏梅要求支付2015年5天和2016年5天的未休年休假工资5,577元，两被告否认其每年可享受10天年休假。因汪咏梅仲裁时提供的黄山市职工参保情况表载明1996年1月至2011年6月的参保单位为“自由职业者参保(休宁县)”，反映其以自由职业者身份缴纳社会保险费。根据相关规定该期间不应计入累计工龄。汪咏梅未能提供其他确凿证据证明其累计工龄已满10年，本院对其每年享受10天年休假的主张，不予采信。故汪咏梅每年可享受5天年休假。其于2015年已休5天，再要求享受5天，缺乏依据，本院不予支持；其于2016年未休年休假，经计算至2016年7月27日，汾阳酒店同意支付汪咏梅当年未休年休假工资1,026元，未低于法定标准，本院予以确认。汪咏梅诉请要求补交2011年5月至2013年12月期间住房公积金3,600元，因住房公积金纠纷不属于人民法院处理范围，本案不作处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条第二项、《职工带薪年休假条例》第三条第一款之规定，判决如下：一、被告上海科思达商务管理服务有限公司汾阳花园酒店应于本判决生效之日起七日内支付原告汪咏梅2011年5月至2016年7月加班工资1,284.48元；二、被告上海科思达商务管理服务有限公司汾阳花园酒店应于本判决生效之日起七日内支付原告汪咏梅2016年未休年休假工资报酬1,026元；三、驳回原告汪咏梅的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，因本案适用简易程序审理，减半收取计人民币5元，由原告汪咏梅负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  顾正恺二〇一七年三月十五日书记员  陆 萍附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……二、《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。……