吉林省吉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉02民终3067号 上诉人（原审原告）：赵丽雯，住吉林省吉林市。 上诉人（原审原告）：赵晓然，住吉林省吉林市。 上诉人（原审原告）：赵晓东，住吉林省吉林市。 三名上诉人共同委托诉讼代理人：浦克，吉林白桦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林市森晟房地产开发有限责任公司。 法定代表人：任全。 委托诉讼代理人：孟刚，吉林江城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈广敏，吉林江城律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：长春市新星宇建筑安装有限责任公司。 法定代表人：李重亮。 委托诉讼代理人：郑秋爽。 委托诉讼代理人：周宇，吉林吉大律师事务所律师。 上诉人赵丽雯、赵晓然、赵晓东因与被上诉人吉林市森晟房地产开发有限责任公司（以下简称森晟公司）、长春市新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称新星宇公司）合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2018）吉0202民初1270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 赵丽雯、赵晓然、赵晓东上诉请求：1.撤销吉0202民初1270号民事判决；2.依法改判森晟公司给付赵丽雯、赵晓然、赵晓东工程款258.7733万元；3.依法改判森晟公司给付拖欠工程款利息。自2012年7月15日起至2013年4月30日止，以1,366.7733万元工程款为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率四倍给付利息；自2013年5月1日起，以258.7733万元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率四倍给付利息并至全部工程款给付完毕时止；新星宇公司对上述款项承担连带给付责任。事实和理由：1.原审认定我方未能举证证明赵兴与新星宇公司之间挂靠关系成立是错误的。中标通知书证明新星宇公司为工程中标单位、债务转移通知书证明新星宇公司同意赵兴偿还清包工费用、委托书及赵兴交付诉讼费证明新星宇公司认可赵兴为实际债务人、法院的判决书和裁定书认定新星宇公司为中标单位。我方又是实际完成已经交付给森晟公司工程的人。2.原审认定赵兴使用新星宇公司吉林市江湾馨城B标段项目部印章属于私印。该印章是为了施工便利，另外，赵兴组织施工期间在与森晟公司、新星宇公司达成相关协议时，不仅加盖了项目部印章同时赵兴、赵晓东也是在相关协议上面签字。所以即使没有该印章同样可以认定相关协议的效力。因此，原审的这一认定与认定森晟公司应否给付工程款及利息没有实际意义。从实际履行情况新星宇公司也应当知道。3.原审认定《以房抵债协议书》中280万元为暂定，双方并没有进行结算是错误的。依据《工程移交合同》第三条约定:“乙方现场设施（暂设，一、二级配电，施工、生活给水，部分材料用品）及预缴的招投标费用，办理施工许可证安全保险、风险抵押金等折合人民币150万元整。现场剩钢筋为130万元，110T为2011年供，150T为2012供。”可见，这是我方与森晟公司关于280万元是怎样产生的确认。这里280万元是确定的不是暂定。《以房抵债协议书》中的暂定280万元与《工程移交合同》中确定的280万元是协调统一不矛盾的。确定的280万元中130万仅是指现场留有的钢筋，不包括现场还留有的除钢筋以外的建筑材料，而“暂定280万元”中是指“现场现有的材料”是包括130万元钢筋在内的全部材料。确定钢筋130万元如再加上水泥、砂石等现场现有全部材料，这就要大于130万元。这足以证明无论如何280万元都是最低的数，双方将280万元设定为暂定数并以暂定数确定被上诉人森晟公司的债务，对新星宇公司没有损害只有利益。我方以280万元最低数主张权利法庭应当予以支持。依据《文件签收单》第22项“转甲方（施工方）设施、材料、用品、费用明细表”，证明上诉人已经将《以房抵债协议书》第二条所例明细表交给森晟公司，森晟公司应当提交，因这关系到暂定明细内容，如不提交法庭应作出对其不利的判决。4.关于我方在原审中自认森晟公司以一处156平方米房屋作价700万元抵偿工程款。这一自认是客观事实，该房屋我方已经办理完产权变更登记。这一自认确认森晟公司给付了相应工程款，没有损害森晟公司的权益，相反对其是有利的。口头约定也是约定，法律对此没有规定必须要书面约定。如果森晟公司认为该房屋价值超过700万元，也要为此提供相应证据证明。原审没有确认这一交易真实性是错误的。另外，还必须要强调的是：156平方米总价700万元，平均每平方米四五万元，在2013年的海南省是完全不存在的。这是没有办法才违心同意，森晟公司有强买强卖的恶势力之嫌。5.关于在原审中自认森晟公司分多次给付上诉人408万元工程款。这一自认是客观事实。这一自认确认森晟公司给付了相应工程款，没有损害森晟公司的权益，相反对其是有利的。口头约定也是约定，法律对此没有规定必须要书面约定。如果森晟公司认为其所给付的工程款大于408万元，也要为此提供相应证据证明。原审没有确认这一交易真实性是错误的。综上，依据《以房抵债协议书》约定，森晟公司应当给付上诉人工程款23,270,307元，扣除已经给付工程款和甲供料等净欠工程款10,667,733元，加上280万元（依据工程移交合同），合计13,467,733元。被上诉人于2013年4月30日之前给付工程款1108万元（房屋和现金）。被上诉人森晟公司尚欠258.7733万元。依据《以房抵债协议书》约定，森晟公司应按同期银行贷款利率四倍承担相应利息。原审完全能够基于卷宗证据认定上述事实，但是，原审并未予认定是错误。请二审人民法院依法支持上诉人的请求。 森晟公司辩称，1.无论是以房抵债协议还是转移债务的文书上均加盖的是新星宇江湾新城的项目章，我公司才会签订上述文书，所以赵丽雯、赵晓然、赵晓东不应以此认定其实际施工人身份，以及赵丽雯、赵晓然、赵晓东拥有本案的工程款主张权。2.我公司与冶建公司以及新星宇公司签署代付工程款协议书，所有债权债务均应由冶建公司承担，要求我公司支付工程款的请求均不应成立。3.我公司在一审中提交1500万元支票存根及相关的会计凭证，可以证明我公司已付出了该工程的1500万元工程款加上上诉人自认的1108万元，总计我公司支付了工程款2608万元，远超上诉人所自认的总工程款，所以即使赵丽雯、赵晓然、赵晓东有请求工程款的支付权利，我公司已经全部支付完毕，赵丽雯、赵晓然、赵晓东无权再提起诉讼，无论本案事实是否存在上诉人的施工行为，我公司的相关支付工程款义务已经完结，不承担再行支付工程款的责任。 新星宇公司辩称，赵丽雯、赵晓然、赵晓东未能举证证明赵兴与新星宇公司之间挂靠关系成立是正确的。赵丽雯、赵晓然、赵晓东原审提供的施工意向协议书及补充协议无效且未实际履行。首先，两份协议均无签订时间，在森晟公司并未将工程发包给新星宇，也未与新星宇签订任何协议，更未缴纳过管理费的情况下，足以证明，两份协议无效且未履行。所以，赵兴所称挂靠新星宇公司的事实不成立。其次，根据2012年6月10日赵兴与森晟公司签订的《工程移交合同》及2012年6月20日赵晓然与森晟公司签订的《以房抵债协中议书》，并无新星宇公司的公章或签字，结合起诉状中的自认“江湾12馨城B标项目部（实际是赵兴成立）”“原告以第三人名义B标项目部与被告签订”，均说明，新星宇公司从未参与施工，更未参与上诉人与森晟公司的结算。对上诉人是否施工、施工及结算情况均不知情。根据2012年6月6日长春泰祥工程咨询有限公司向森晟公司出具的《基本建设工程审核报告》及6月7日加盖森晟公司公章的《基本建设工程结算审核定案表》，均无新星宇公司公章。结合2012年6月20日赵晓然与森晟公司签订的《以房抵债协议书》足以证明，应向其支付工程款的义务人为森晟公司而非新星宇公司。事实上，截至本次起诉，赵晓然从未以任何形式向新星宇公司主张过权利，森晟公司从未通过新星宇公司给付过工程款。新星宇公司也从未收取森晟公司给付的任何工程款。新星宇公司不应对上诉人与森晟公司之间的债务承担任何责任。新星宇公司不是案涉工程的中标单位，森晟公司未将案涉工程发包给新星宇公司，亦未与新星宇公司签订任何建设工程施工合同。债务转移通知书、委托书及赵兴交付诉讼费、法院的判决和裁定书均不能认定新星宇公司为中标单位。更不能据此认定与新星宇公司存在挂靠关系。另案的（2014）吉中民一初字第32号民事判决书及（2016）吉民终180号民事判决书，虽涉及新星宇公司，但不能证明新星宇与赵兴存在挂靠关系。根据2012年6月10日赵兴与森晟公司签订的《工程移交合同》第五条“乙方外欠人工及材料费如下表”中的第5项“大清包”的债权人为“刘满堂”。再根据2012年6月15日赵兴与森晟公司及刘满堂三方签订的《债务转移确认书》，可以确认欠付刘满堂工程款的债务人为赵兴，债权转让后，应由森晟公司承担给付义务。（该事实已经（2016）吉民终180号民事判决书第5页予以确认）。再看该判决书首页，孝感市渥西建筑劳务有限责任公司的委托代理人为“刘满堂”，说明刘满堂是孝感市漾西建筑劳务有限责任公司背后的真实债权人。赵晓然代理的是新星宇公司，再看赵晓然基于此案向新星宇公司出具的《承诺书》，以及此案在进入执行程序所有款项也是由赵晓然实际支付的。均可证明，新星宇公司虽为该案被告，但所有文件均没有加盖新星宇公司的公章，新星宇公司不应承担任何责任，新星宇公司是基于真实债务人为赵晓然，在赵晓然出具“一切后果均与新星宇公司无关”的承诺的情况下，才同意赵晓然代理此案的，不能据此认定赵兴与新星宇公司存在挂靠关系。原审认定“赵兴使用长春新星宇建筑安装有限责任公司吉林市江湾馨城B标段项目部印章属于私印”正确。因新星宇公司不是中标单位，从未参与案涉工程，更未成立“吉林市江湾馨城B标段项目部”，事实上，已经自认该项目部是赵兴成立的，而且原审提交的所有加盖项目部印章的文件，均无新星宇公司的公章或认可，属赵兴私刻印章的行为，故所有协议对新星宇公司均无任何约束力。在上诉的事实与理由中的第三条、第四条、第五条均是工程结算以及工程款支付的情况。新星宇公司从未参与案涉工程的结算及工程款的给付，故我公司对上诉人陈述的内容均不知情，且与新星宇公司无关。综上，在新星宇公司与森晟公司均无法律关系的情况下，上诉请求新星宇公司对其主张的款项与森晟公司承担连带责任无事实根据和法律依据。 赵晓然、赵晓东、赵丽雯向一审法院起诉请求：1.森晟公司给付工程款258.773万元；2.森晟公司给付利息，自2012年7月15日起至2013年4月末止以1,366.7733万元工程款为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率四倍给付利息（204万元）；3.自2013年5月1日起，以258.7733万元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率四倍给付利息并至全部工程款给付完毕时止。 一审法院认定事实：2012年6月20日森晟公司（甲方）与新星宇公司吉林市江湾馨城B标段项目部（乙方）签订以房抵债协议书，协议书载明：一、经甲乙方双方协商同意，对现有工程进行决算。决算总金额为23,270,307元，甲方已付工程款50万元，甲方供料9,662,038元，甲方直委工程440,000元，甲方代缴电费14,988元一次，67,355元一次。二、转到甲方债务款1,918,193元，甲方净欠乙方工程款10,667,733元，乙方现有现场水、电设施、临时房屋、办公用品、已缴纳的规费（中标通知书、安全保险、安全抵押金、现场现有材料）暂定为2,800,000元，共计暂定为13,467,733元。三、甲方同意将在建工程××楼共计18户（每户面积133.2平方米）、2单元17-20楼4户（每户面积133.2平方米），共计22户（建筑面积共计2930.4平方米，上述房屋每平米价格商定为6000元）抵押给乙方17,582,400。四、甲方需给乙方出具在本协议以外签订正式售房合同，甲方在将上述房屋抵押期间内无权将上述房屋变更登记、转让所有权、抵押。五、甲方承诺在2012年6月28日前付给乙方300万元，于2012年7月15日前将所欠款项全部给付乙方。在甲方付款同时，乙方将上述相应款项的抵押房屋退给甲方。甲方若逾期不能给付乙方上述欠款，乙方有权对甲方进行追息，追息标准为中国人民银行同期逾期贷款利率的4倍。六、乙方在付款前将已完工程资料移交给甲方，甲方不得以任何理由对乙方进行克扣罚款，乙方向甲方开具施工发票以作为结算依据。七、如果甲方未按照本协议履行义务，乙方有权对上述房屋进行出售转让。八、本协议经双方签字盖章后生效，甲方可以指定施工队伍进场施工，甲方、乙方、第三方进行现有材料及其他附属设施、办公用品的盘点认定。张忠杰作为森晟公司的代表、赵晓然作为新星宇公司吉林市江湾馨城B标段项目部的代表在上述以房抵债协议书上签字并盖章。原告主张赵兴挂靠到新星宇公司进行施工，但新星宇公司予以否认，原告也未能举证证明双方的挂靠关系。而“长春新星宇建筑安装有限责任公司吉林市江湾馨城B标段项目部”的印章也未取得新星宇公司的授权。赵兴一直以新星宇公司的名义进行涉案工程的建设，包括与森晟公司签订工程移交合同、工作联系单等相关合同。森晟公司委托长春泰祥工程咨询有限公司对江湾馨城小区B座进行工程造价咨询，2012年6月6日长春泰祥工程咨询有限公司出具基本建设工程审核报告，审核结果为工程（结算）审定值为2,327,307元。另查明：赵兴于2014年1月27日死亡，被继承人赵兴的继承人有：配偶李景兰、三名子女赵晓东、赵晓然、赵丽雯。在本案诉讼过程中，李景兰于2019年2月9日死亡。 一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”在庭审过程中原告未能举证证明赵兴与新星宇公司之间的挂靠关系成立，赵兴等人使用的“长春新星宇建筑安装有限责任公司吉林市江湾馨城B标段项目部”的印章也属于私自印刻。在森晟公司与新星宇公司吉林市江湾馨城B标段项目部签订以房抵债协议书中，第二条约定：“二、转到甲方债务款1,918,193元，甲方净欠乙方工程款10,667,733元，乙方现有现场水、电设施、临时房屋、办公用品、已缴纳的规费（中标通知书、安全保险、安全抵押金、现场现有材料）暂定为2,800,000元，共计暂定为13,467,733元。”款项的具体数额均为暂定，双方并没有进行结算，而且原告在庭审过程中又自认顶账海南房产一处价值700万元和现金408万元，此两笔顶账均为口头约定，并无书面的结算证据或是抵账协议。综上，原告提供的证据不能证明欠付工程款的具体事实和数额，根据谁主张谁举证的原则，故原告的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回原告赵晓然、赵晓东、赵丽雯的诉讼请求。 本院二审期间，赵晓然、赵晓东、赵丽雯向本院提举海南省三亚市土地房屋权证三土房（2013）字第02420号复印件1份，证明：森晟公司用房作价700万元抵顶了工程款，抵顶时间是2013年3月13日。中国农业银行查询结果1份（银行ATM机自助查询的），证明：森晟公司于2013年3月21日分两笔转给赵兴408万元工程款的事实。本院对该两份证据的真实性予以确认。本院认定事实如下，2012年6月10日森晟公司与赵晓然签订《工程移交合同》，该合同第一条“建设单位（甲方）森晟公司，施工单位（乙方）新星宇公司，下一施工单位（该处空白）”。该合同第三条“乙方现场设施（暂设，一、二级配电，施工、生活给水，部分材料用品）及预缴的招标费用、办理施工许可证的安全保险、风险抵押金等折合人民币150万元整。现场剩余的钢筋约为130万元。丙方应付乙方总款额280万元整。此款须在乙方撤场时付清。”另查明，一审卷中盖有吉林市森晟房地产开发有限公司质量工程部公章工程决算书、工程转移合同等签名为“张凯”，张凯系案涉工程当时的森晟公司总经理助理。其他事实与一审认定一致。 本院认为，案中，森晟公司委托长春祥泰工程咨询有限公司对案涉工程进行了造价审计，并出具了工程造价咨询报告，森晟公司对该份报告予以认可。在该份造价咨询报告中委托单位加盖“吉林市森晟房地产开发有限公司质量工程部”公章，报告中三份分项结算书亦加盖“吉林市森晟房地产开发有限公司质量工程部”公章且都有张凯签字。2012年6月10日森晟公司与赵晓然签订的《工程移交合同》森晟公司处加盖了“吉林市森晟房地产开发有限公司质量工程部”公章亦有张凯签字。基于以上事实，《工程移交合同》虽然没有丙方的签章但可以认定是森晟公司与赵晓然的真实意思表示。《工程移交合同》第二条：“……甲方应将原出据的1500万元收据返还乙方，乙方另外按实出据……”结合双方2012年6月20日《以房抵债协议书》对双方债权债务确认的事实，可以认定上述1500万元并未用于支付工程款，森晟公司主张已支付1500万元工程款的主张，不予支持。《工程移交合同》《以房抵债协议书》尾部均有赵晓然的签字，在作为造价咨询报告组成部分的井点降水工程结算书亦有赵晓然的签字，可以认定两份协议森晟公司的相对方是赵兴（赵晓然之父），赵兴对案涉工程进行了施工，森晟公司主张赵兴非实际施工人的主张不予支持。另，2012年6月25日《代付工程款协议书》并未经案涉工程的实际施工人确认，不能束及案涉工程的实际施工人，森晟公司主张欠付工程款应由冶建公司承担的主张不予支持。关于欠付工程款数额。在《以房抵债协议书》中，森晟公司欠款数额虽然表述为“转到甲方债务款1,918,193元，甲方净欠乙方工程款10,667,733元，乙方现有现场水、电设施、临时房屋、办公用品、已缴纳的规费（中标通知书、安全保险、安全抵押金、现场现有材料）暂定为2,800,000元，共计暂定为13,467,733元”，但是在现场水电设施、临时房屋、办公用品、现场现有材料均已不存在，无法对价值进行评估审计的情况下，应结合具体案情加以确定。案中，2012年6月10日森晟公司与赵晓然签订的《工程移交合同》第三条约定:“乙方现场设施（暂设，一、二级配电，施工、生活给水，部分材料用品）及预缴的招标费用、办理施工许可证的安全保险、风险抵押金等折合人民币150万元整。现场剩余的钢筋约为130万元。丙方应付乙方总款额280万元整。此款须在乙方撤场时付清。”该280万元森晟公司对现场设施及部分费用和钢筋价值的确认，再结合《以房抵债协议书》中的相关表述，可以认定森晟公司欠付工程款为1,346.7733万元，扣减赵丽雯、赵晓然、赵晓东自认收到工程款1108万元，森晟公司尚欠工程款为238.7733万元。综上，赵丽雯、赵晓然、赵晓东的主张森晟公司给付工程款的上诉请求本院予以支持，森晟公司应当依据《以房抵债协议书》的约定支付工程款。另，新星宇公司未实际参与案涉工程，不应对欠付工程款承担连带责任，赵丽雯、赵晓然、赵晓东该项上诉请求本院不予支持。 综上所述，赵丽雯、赵晓然、赵晓东的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林市昌邑区人民法院（2018）吉0202民初1270号民事判决； 二、吉林市森晟房地产开发有限责任公司于本判决生效后立即给付赵丽雯、赵晓然、赵晓东工程款238.7733万元，自2012年7月15日起至2013年2月28日止，以1,366.7733万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍给付利息；自2013年3月1日起至2019年8月19日，以238.7733万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍给付利息；自2019年8月20日起至上述款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍给付利息； 三、驳回赵丽雯、赵晓然、赵晓东其他诉讼请求。 一审案件受理费27,502元、二审案件受理费72,633元，由吉林市森晟房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁照明 审判员  潘军宁 审判员  张 铁 二〇二〇年二月二十六日 书记员  田乃合