四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终18862号 上诉人（原审原告）：成都新路电脑有限责任公司。住所地：四川省成都市锦江区新开街1号。 法定代表人：李洪举，董事长。 委托诉讼代理人：孙波，四川世正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁山淮，四川世正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林启智，男，1978年12月19日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。 上诉人成都新路电脑有限责任公司（以下简称新路公司）因与被上诉人林启智劳动争议纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初3809号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 新路公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判新路公司不向林启智支付赔偿金。事实和理由：1.解除劳动合同是林启智主动提出，并非新路公司违法解除劳动合同。2.林启智提出解除劳动合同后，其与新路公司对于解除劳动合同达成一致，在办理离职手续时，并未有什么关于经济赔偿的请求。3.林启智为领取失业保险金，请求新路公司为其办理申请失业保险金，新路公司念在林启智是公司老员工的情谊上才同意为其办理。 林启智辩称，新路公司违反劳动法规定单方解除林启智的劳动合同，且新路公司没有出示解除劳动合同证明，请求法院驳回新路公司的上诉请求，维持一审公正判决。 新路公司向一审法院提出诉讼请求：新路公司不向林启智支付赔偿金166562.40元。 一审法院认定事实:2003年10月15日，林启智入职新路公司。2004年6月15日，双方签订劳动合同，期限自2004年6月15日起至2007年6月14日止；2007年7月20日，双方续签劳动合同，期限自2007年6月15日起至2008年6月14日。 2008年6月10日，林启智与四川三信科技有限公司签订劳动合同，林启智任维修工程师，期限自2008年6月15日至2011年6月14日。 2011年7月1日，林启智与新路公司签订劳动合同，林启智担任市场推广、设备维护工作，期限自2011年7月1日起至2014年6月30日；2014年7月1日，林启智与新路公司续签无固定期限劳动合同。 2018年9月26日，林启智填写《新路员工离职审批表》，该表载明勾选“辞退”，离职原因为按劳动法第39条辞退，新路公司经理审批栏已签字。后林启智未再到新路公司工作。 2018年9月28日，新路公司向成都市就业服务管理局失业保险处递交的《成都新路电脑有限责任公司关于解除林启智劳动合同的通知》载明：“根据企业生产经营状况，按照《劳动合同法》第三十九条（三）规定，经单位提出，双方协商达成一致意见，解除林启智的劳动合同”。 2018年11月26日，林启智向锦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出两项仲裁请求：1.新路公司支付166562.4元；2.新路公司支付林启智一个月工资5552.08元。2019年2月14日，锦江区劳动人事争议仲裁委员会作出锦劳人仲委裁字（2019）第018号仲裁裁决书，裁决：一、新路公司支付林启智因违法解除劳动合同赔偿金166562.40元；二、驳回林启智的其他仲裁请求。新路公司不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。 一审庭审中，新路公司陈述，因林启智主动申请离职，双方的劳动合同于2018年9月26日解除；《新路员工离职审批表》的内容并非其要求林启智填写；向成都市就业服务管理局失业保险处递交《成都新路电脑有限责任公司关于解除林启智劳动合同的通知》的目的系为配合林启智领取失业保险金，该通知并未送达给林启智。 在一审庭审中，新路公司拟证明林启智在工作期间存在过错，当庭提交了工作联系函、成都新路对新华三工作联系函的回函；新路公司在主张系林启智主动申请离职后，又提出双方系协商解除劳动合同，但未提交其它证据加以证明。 林启智均陈述，没有主动申请离职，双方未协商，新路公司于2018年9月28日单方违法解除其劳动合同；于2018年9月26日按新路公司的要求填写了《新路员工离职审批表》之后未再上班，新路公司要求等通知；新路公司未向其出具《解除劳动合同通知书》；《成都新路电脑有限责任公司关于解除林启智劳动合同的通知》系其于2018年11月份在成都市就业服务管理局失业保险处档案中复印而来；未要求新路公司办理失业保险，其于2018年11月才知晓失业保险金的发放，失业保险金的领取与本案劳动合同的解除无关联性；四川三信科技有限公司与新路公司是关联公司，在与四川三信科技有限公司签订劳动合同期间，其工作内容及工作地点无变化；2011年6月15日至2011年6月30日期间，仍在新路公司工作，工作地点、工作内容均未变，社保也是由新路公司购买。 一审法院另查明，新路公司的法定代表人为李洪举，李洪举系四川三信科技有限公司的股东之一。2004年7月至2008年5月，新路公司为林启智缴纳成都市城镇职工养老保险；2008年6月至2009年8月，四川三信科技有限公司为林启智缴纳成都市城镇职工养老保险；2009年9月至2018年11月，新路公司为林启智缴纳成都市城镇职工养老保险。解除劳动合同前十二个月林启智的平均工资为5552.08元。 一审法院认定上述事实，采信有新路公司提供的营业执照复印件、林启智身份证复印件、锦劳人仲委裁字（2019）第018号仲裁裁决书、送达证明、新路员工离职审批表、成都新路电脑有限责任公司关于解除林启智劳动合同的通知复印件，工作联系函、成都新路对新华三工作联系函的回函；林启智提供的身份证复印件、成都新路电脑有限责任公司关于解除林启智劳动合同的通知复印件、成都市城镇职工养老保险缴费明细、中国建设银行银行卡客户交易明细清单、劳动合同五份、四川三信科技有限公司企业信息查询通知单、公司登记（备案）申请书、新路员工离职审批表及当事人在一审庭审中的陈述等证据。 一审法院认为，新路公司与林启智建立劳动关系，双方应当按照法律规定履行义务。本案中，新路公司于2018年9月28日向成都市就业服务管理局失业保险处递交的《成都新路电脑有限责任公司关于解除林启智劳动合同的通知》并未向林启智送达，该通知对林启智不产生法律效力。新路公司主张双方劳动合同于2018年9月26日解除；林启智主张双方劳动合同于2018年9月28日解除，而林启智实际于2018年9月26日之后未再到新路公司工作，故一审法院认定双方劳动合同的解除时间为2018年9月26日。 本案争议的焦点在于新路公司解除与林启智的劳动合同是否合法。新路公司先主张林启智系主动申请离职，但提供的《新路员工离职审批表》载明离职原因为辞退；新路公司后又主张双方系协商解除劳动合同，但未提供证据加以证明；新路公司的前后主张矛盾，且提供的证据不足以证明林启智存在新路公司可以解除劳动合同的情形，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，故一审法院认为新路公司系违法解除与林启智的劳动合同。 关于工作年限问题。林启智于2003年10月15日进入新路公司工作，虽然林启智与四川三信科技有限公司于2008年6月15日至2011年6月14日期间签订劳动合同，2011年6月15日至2011年6月30日期间未与新路公司签订劳动合同，但2004年7月至2008年5月及2009年9月至2018年11月，均是由新路公司为林启智缴纳成都市城镇职工养老保险；新路公司的法定代表人李洪举系四川三信科技有限公司股东，二公司具有关联关系；且林启智主张该期间的工作内容及工作地点均无变化，主张的赔偿金是以合并计算工作年限的标准计算，而新路公司应对计算林启智工作年限承担举证责任，但又未提供相应的反驳证据，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。一审法院认定支付赔偿金的工作年限以2003年10月15日至2018年9月26日期间计算。 关于违法解除劳动合同赔偿金问题。解除劳动合同前十二个月林启智的平均工资为5552.08元，新路公司违法解除与林启智的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，应当向林启智支付违法解除劳动合同赔偿金166562.4元（5552.08元/月×15个月×2倍）。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条（法律条文全文附后）之规定，判决：一、新路公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内向林启智支付违法解除劳动合同赔偿金166562.4元；二、驳回新路公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由新路公司负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新路公司提供了林启智的中国银行卡复印件和社保局办理失业保险通知的复印件，证明在新路公司只存有林启智的建设银行账号情况下，林启智能为公司提供中国银行卡账号（失业保险办理的要求之一），足以说明林启智是自己提出的要求公司办理失业保险。针对新路公司提出的证据，林启智提出质证意见为，认可银行卡复印件的真实性，但不认可关联性和合法性，首先，中国银行卡复印件当时提交并不知晓是为办理社保所需，其次，即便办理失业保险，也是离职后合法办理，不影响公司先前单方面对林启智的辞退行为。 本案二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实无异议，对无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于新路公司是否违法解除劳动合同。本案中，新路公司主张其与林启智之间是协商一致后解除的劳动合同并非违法解除，但提交的证据《新路员工离职审批表》上载明离职原因系“按劳动法第39条辞退”，且经由新路公司相关负责人和林启智共同签名，该证据能印证林启智主张新路公司单方面违法解除劳动合同的事实。新路公司提交的中国银行卡复印件、社保局办理失业保险通知复印件、《成都新路电脑有限责任公司关于解除林启智劳动合同的通知》、《工作联系函》、《成都新路对新华三工作联系函的回函》等现有证据均无法充分证明其主张成立，故，应当承担举证不能的不利后果。因双方当事人对林启智的月工资5552.08元和工作年限在一审中均予以认可且二审期间未提出上诉请求异议，对赔偿金额计算过程本院对此不再予以评议。 综上所述，新路公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由成都新路电脑有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗健文 审判员  张艳秋 审判员  陈进梅 二〇二〇年二月十日 书记员  刘 涛