湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘08民终1121号 上诉人（原审被告）：步步高商业连锁股份有限公司张家界天门山索道站店，统一社会信用代码91430800MA4PH38C74，住所地湖南省张家界市永定区官黎坪办事处华天城。 负责人：王艺橙，经理。 委托诉讼代理人：于志群，男，系公司法务经理。 上诉人（原审被告）：湘西自治州八月湖生态农业专业合作社，统一社会信用代码：934331010558436709，住所地湖南省湘西自治州吉首市八月湖村。 法定代表人：麻韶霖，理事长。 委托诉讼代理人：田志松，湖南新世纪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余永昌，湖南新世纪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许云玉，女，1982年9月10日出生，土家族，住湖南省慈利县。 委托诉讼代理人：汤尊友，男，系许云玉之夫，代理权限为答辩、辩论。 原审被告：王坤，男，1973年8月3日出生，汉族，住湖南省张家界市永定区。 原审被告：孙鲜，女，1987年9月14日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。 上诉人步步高商业连锁股份有限公司张家界天门山索道站店（以下简称步步高天门山索道店）、上诉人湘西自治州八月湖生态农业专业合作社（以下简称八月湖合作社）与被上诉人许云玉、原审被告王坤、孙鲜健康权纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2019）湘0802民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭。因两上诉人没有提交新证据，本院决定对本案不开庭进行审理。2020年1月9日对本案进行了询问，上诉人步步高天门山索道店的委托诉讼代理人于志群、上诉人八月湖合作社的委托诉讼代理人田志松、余永昌，被上诉人许云玉及其委托诉讼代理人汤尊友到庭参加询问。本案现已审理终结。 步步高天门山索道店上诉请求：1．撤销原判，改判上诉人步步高天门山索道店不承担赔偿费用；2．判令上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误。1．本案涉及的法律关系并非人身损害法律关系。被上诉人许云玉与八月湖合作社之间属于劳动关系，许云玉在上班期间因工作原因摔伤属于工伤，应当适用《工伤保险条例》，即使双方不构成劳动关系，也应当是雇佣关系，应当由雇主八月湖合作社承担赔偿责任，上诉人步步高天门山索道店不应当承担赔偿责任。许云玉不属于步步高天门山索道店的消费者，步步高天门山索道店对许云玉不负有安全保障义务，许云玉与上诉人步步高天门山索道店之间不属于侵权责任纠纷；2．原审法院确定的赔偿金额缺乏事实依据。原审法院认定2400元缺乏事实依据，护理费中被上诉人许云玉丈夫的工资应以社保缴费记录为准，误工费及护理费的计算标准应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条计算。二、上诉人步步高天门山索道店与八月湖合作社签订的《联营合同》中约定八月湖合作社员工发生工伤产生的所有纠纷由八月湖合作社自行处理并承担所有责任，步步高天门山索道店在本案中不应当承担任何责任。三、被上诉人许云玉受伤时未按要求着装，其对自身遭受的损害负有极大的责任，原审判决认定其只承担百分之二十的责任明显过低。 八月湖合作社辩称：一、按照法律规定，商场未尽到安全保障义务时需要承担责任，并未规定商场只需要对消费者进行保障，步步高天门山索道店存在安全隐患，许云玉有权利要求上诉人步步高天门山索道店承担责任；二、原审判决认定存在错误，合同约定违反法律规定，步步高天门山索道店应当承担赔偿责任。 许云玉辩称：被上诉人许云玉受伤的场所是在步步高天门山索道店内，作为公司员工，步步高天门山索道店应当保障被上诉人许云玉的权利。 原审被告王坤、孙鲜均未发表陈述意见。 八月湖合作社上诉请求：1．依法撤销原审判决，改判上诉人八月湖合作社无须承担赔偿责任；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，划分责任不公。此次事故中被上诉人许云玉的自身因素是主要的，许云玉不按要求穿戴，经多次提醒后上班期间仍穿高跟鞋，在工作行走中未尽到谨慎注意义务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，被上诉人许云玉应当对本次事故造成的损失承担主要责任；步步高天门山索道店未尽到安全保障义务是本次事故发生的重要原因，步步高天门山索道店在冷藏柜被撤走后未及时清理台阶，也未放置安全警示牌，步步高天门山索道店作为《联营合同》中提供场地的一方，应当保证场所内的建筑及附属设施安全，现其未尽到安全保障义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条之规定，应当对本案中的被上诉人许云玉的损失承担至少百分之四十的责任；二、原审判决认定的被上诉人许云玉的损失过高。被上诉人许云玉系农业家庭户口，原审法院仅根据租房合同就认定许云玉的残疾赔偿金按城镇标准计算属于证据不足，许云玉子女抚养费的计算年限和标准有误，长女汤琪萌的抚养年限为四年，长子汤艺的抚养年限为十三年，计算标准应当按照农村标准计算。后续治疗费并未发生，具体数额并不确定，应当待实际发生后另行主张。综上所述，一审判决认定事实错误，责任划分不公，认定被上诉人许云玉的损失过高，请求二审法院在查清案件事实后作出公正的判决。 步步高天门山索道店辩称：一、本案涉及的法律关系是劳动法律关系，而非人身损害法律关系；二、本案在被上诉人许云玉承担主要责任后，八月湖合作社作为雇主和用工单位理应承担次要责任；三、根据步步高天门山索道店与八月湖合作社的约定，对于在门店内发生的纠纷均由八月湖合作社自行承担，与步步高天门山索道店无关；四、台阶位置是在通道边上，不是在营业区。 许云玉辩称：一、被上诉人许云玉上班期间没有穿高跟鞋，事故发生时穿的是增高鞋；二、公司主管并没有对员工进行入职培训，公司并未规定员工的穿戴；三、地面砖的长度有九十厘米左右，后台有五十厘米左右，后台阶处并没有放置安全警示标志，员工过道还堆放了货物，没有按照相关标准保障劳动者的权利；四、被上诉人许云玉不需要承担任何责任。 原审被告王坤、孙鲜均未发表陈述意见。 许云玉向一审法院起诉请求：1．责令步步高天门山索道店、八月湖合作社、王坤、孙鲜共同连带赔偿各种损失共计280000元；2．诉讼费由步步高天门山索道店、八月湖合作社、王坤、孙鲜承担。 一审法院认定事实：八月湖合作社和步步高商业连锁股份有限公司签订一份《联营合同》，由八月湖合作社在步步高天门山索道店设立生鲜柜卖海鲜，许云玉是八月湖合作社雇请的营业员。2018年9月30日上午11时14分许，许云玉拿着销货单去肉食柜打印货物价格标签，返回生鲜柜台时，被步步高天门山索道店撤走冰柜后露出的20-30厘米高的台阶绊倒在地，致使许云玉受伤。当天，许云玉被送往张家界市人民医院住院治疗，入院诊断为：1．左肱骨外侧髁撕拖骨折；2．左肘关节脱位；3．右手掌皮肤软组织损伤。2018年10月6日，许云玉行左肱骨外侧髁骨折切开复位内固定术，共住院治疗14天，住院期间花医疗费16384.41元和1493.08元，共计17877.49元，于2018年10月14日出院，出院诊断为：1．左肱骨外侧髁粉碎性撕拖骨折；2．左肘关节脱位；3．右手掌皮肤软组织损伤。出院医嘱：1．左肘部石膏外固定（4周）；2．伤口定期每天换药一次，伤口术后10-12天拆线；3．定期每月复查一次Ｘ片；4．根据骨折愈合情况，在专科医师指导下去石膏行功能锻炼；5．不适我科随诊。2018年10月22日，许云玉在张家界市人民医院检查、治疗花费114元，于2018年10月17日在永定区官黎坪社区卫生服务站换药11次，共花330元，2018年11月15日在张家界市人民医院花药费318.8元。2019年1月23日，张家界市维民司法鉴定所做出张维民司鉴所（2019）临鉴字第19号鉴定书，鉴定意见为：1．许云玉因摔伤致左肱骨外侧髁粉碎性撕拖骨折，评定为玖级伤残；2．骨折愈后需要取出内固定物，住院手术费需8000元至10000元左右；3．许云玉待其骨折愈合需护理期为60日；营养期90日；误工期评定为270日。取出内固定物住院手术期间尚需护理期20日；营养期20日；误工期30日。许云玉花鉴定费2200元。诉讼中，王坤对许云玉的伤情不服，申请对许云玉的伤残程度、后续治疗费重新评定。2019年5月28日，湖南省人民医院司法鉴定中心作出省人医司鉴中心（2019）临鉴字第507号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．许云玉外伤致左肱骨外侧髁粉碎性撕拖骨折，遗留左肘关节功能障碍，评定为玖级伤残；2．护理期为90日，营养期90日，误工期评定为270日。2019年6月19日，湖南省人民医院司法鉴定中心作出省人医司鉴中心（2019）临鉴字第636号司法鉴定意见书，鉴定意见为：许云玉外伤致左肱骨外侧髁粉碎性骨折，根据目前情况，后期需行如下治疗：择期行左肱骨下段内固定取出术等治疗，治疗费用预计需要人民币10000元，或以实际发生医疗费用为准。王坤花鉴定费4000元。另查明，许云玉出事故前在八月湖合作社工作40天，月工资收入2400元，双方没有签订劳动合同，八月湖合作社也没有给许云玉缴纳工伤保险费。孙鲜、王坤系八月湖合作社生鲜柜台的主管。再查明，步步高天门山索道店在和八月湖合作社的联营合同中约定：乙方（八月湖合作社）的员工发生工伤，或在工作时间内外、工作场地内发生的意外伤残等情况，均由乙方承担全部责任。关于许云玉的赔偿损失及应赔偿的金额计算分析如下：1．残疾赔偿金，第一部分，许云玉的伤情经湖南省人民医院司法鉴定中心作出省人医司鉴中心（2019）临鉴字第507号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．许云玉外伤致左肱骨外侧髁粉碎性撕拖骨折，遗留左肘关节功能障碍，评定为玖级伤残；误工期评定为270日，护理期及营养期分别评定为90日。许云玉提出要按照城镇标准计算，其向一审法院提交了租房合同一份，证明其居住在永定区黄金塔社区，属于城镇，且收入来源于城镇。故许云玉要求按照城镇标准计算伤残赔偿金的意见，一审法院予以采纳。按照2019-2020年度湖南省城镇居民人均可支配收入36698元标准，计算为146792元（36698元／年×20年×20%）；第二部分，被扶养人生活费，长女汤琪萌曾用名汤襄韵，2005年11月9日出生，还需要抚养5年，长子汤艺，2014年1月31日出生，还需要抚养14年，共计47621.6元（25064元／年×19年×20%÷2）；许云玉的父亲许宏生1955年3月13日出生，还需被扶养16年，母亲卢国英1949年12月18日生，还需被扶养10年，该二人均系农业户口，育有子女两个，被抚养人生活费计算为：33074.6元（12721元／年×26年×20%÷2），两项被扶养人生活费合计80696.2元。残疾赔偿金两部分共计227488.2元。2．误工费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日的前一天。本案中许云玉是2018年9月30日发生伤害事故，2019年1月23日是定残日。许云玉误工期应是114天，许云玉在八月湖合作社上班，工资收入2400元每月，误工费为：9120元（2400元／月÷30天／年×114天）。3．护理费，许云玉住院期间由其丈夫汤尊友护理，其丈夫从2019年9月30日到10月14日共护理许云玉15天，汤尊友从事建材销售工作，2018年1月至2019年1月工作期间年收入78981元，许云玉住院期间护理费为：3245.79元（78981元÷365天×15天）；鉴定书中鉴定意见护理时间90日，出院后许云玉由其表姐杨秀香护理，系非农业户口，根据农、林、牧、渔业的标准44693元计算，出院后的护理费为9183.49元（44693元／年÷365天×75天），两项护理费合计12429.28元。4．营养费，鉴定书中鉴定意见营养期90日，一审法院予以采纳，营养费2700元（30元×90天＝2700元）。5．住院伙食补助费，许云玉在张家界市人民医院住院14天，住院伙食补助为840元（60元×14天）；6．精神损害抚慰金6000元予以支持；7．交通费，许云玉因伤害事故导致住院，需要花费一定的交通费，一审法院酌情考虑500元；8．医疗费，许云玉住院期间花医疗费17877.49元，以及出院后复查产生的医药费762.8元，共计18640.29元，均是实际产生的费用，一审法院予以认定。9．后续治疗费10000元，湖南省人民医院司法鉴定中心（2019）临鉴字第636号司法鉴定意见书，鉴定意见许云玉外伤致左肱骨外侧髁粉碎性骨折，根据目前情况，后期需择期行左肱骨下段内固定取出术等治疗，治疗费用预计需要人民币10000元，故对于后续治疗费10000元，一审法院予以认定。10．许云玉支付司法鉴定费2200元系实际发生的费用，一审法院予以采纳。上述损失共计289917.77元。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵害公民健康权应依法承担侵权责任。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，本案中许云玉在雇佣活动中受伤，八月湖合作社作为雇主应当承担赔偿责任。同时根据《侵权责任法》第三十七条“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”之规定，本案中，绊倒许云玉的台阶，是步步高天门山索道店撤走冰柜后露出在外的部分台阶，该设施属于步步高天门山索道店，虽然步步高天门山索道店在和八月湖合作社的联营合同中约定，“乙方（八月湖合作社）的员工发生工伤，或在工作时间内外、工作场地内发生的意外伤残等情况，均由乙方承担全部责任”，但是步步高天门山索道店作为联营合同提供场地的一方，应该保证场所内的建筑及附属设施安全，在场地的冰柜撤出后，应该意识到露出的台阶有存在导致他人在过路时被绊倒的危险，应该放警示牌告知，或采取其他措施尽到安全保障义务，但步步高天门山索道店没有采取相应措施而放之、任之，因此，对于给许云玉造成的损害，步步高天门山索道店应承担相应的民事赔偿责任。本案中，许云玉明知柜台撤走一个星期多，露出的台阶会造成绊倒摔伤的危险，在工作中没有尽到谨慎、注意义务，给自己造成伤害，有一定的过错，也应承担相应的责任，减轻其他人的赔偿责任。综上，许云玉自行承担20%的责任，八月湖合作社承担50%的责任，步步高天门山索道店承担30%的责任较合适。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，第二十六条，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、步步高商业连锁股份有限公司张家界天门山索道站店给许云玉赔偿医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费、后续治疗费等损失共计86975.3元（289917.77元×30%），限本判决生效后十日内履行完毕；二、湘西自治州八月湖生态农业专业合作社给许云玉赔偿医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费、后续治疗费等损失共计144958.89元（289917.77元×50%），限本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回许云玉的其他诉讼请求。案件受理费1700元，许云玉负担340元，步步高商业连锁股份有限公司张家界天门山索道站店负担510元、湘西自治州八月湖生态农业专业合作社负担850元。 本院二审期间，被上诉人许云玉围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。证据1．学校教务处证明，拟证明许云玉女儿小学、初中都是在城镇上的；证据2．营业区照片三张，拟证明台阶的长、宽、高；证据3．步步高工作人员照片及监控视频截图，拟证明步步高的相关工作人员没有穿工作鞋，案发当时许云玉没有穿高跟鞋，其他工作人员也没有穿工作鞋，员工过道摆放了货物；证据4．联营合同复印件，拟证明步步高天门山索道店与八月湖合作社提交的合同是假的；证据5．被上诉人许云玉丈夫汤尊友的收入证明，拟证明许云玉丈夫的收入情况。上诉人步步高天门山索道店对证据1和证据2的三性均有异议，认为证据3、证据4和证据5均不属于新证据；上诉人八月湖合作社认为被上诉人许云玉二审提交的所有证据均不属于新证据。 对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人许云玉提交的证据1符合证据的客观性、合法性和关联性，本院予以采信。证据3中的照片不符合证据的合法性，证据2、证据4、证据5均不属于本案二审期间的新证据。 两上诉人对被上诉人许云玉一审时提交的租房合同的合法性有异议。上诉人八月湖合作社对一审未认定被上诉人许云玉未穿工作鞋的事实有异议。本院认为，被上诉人许云玉一审时提交的租房合同在一审庭审中已经过各方当事人的举证质证，不属于庭后补交，两上诉人的异议不成立。根据被上诉人许云玉的自认，二审经审理查明，被上诉人许云玉上班期间被绊倒时穿的是增高鞋。 另查明，被上诉人许云玉的表姐杨秀香系农业户口。 本院对一审判决认定的其他事实和证据予以确认。 本院认为，本案的主要争议焦点有：一、本案的法律关系及责任承担问题；二、本案的赔偿金数额问题。 一、本案的法律关系及责任承担问题。上诉人八月湖合作社与被上诉人许云玉之间未明确约定双方的法律关系，在许云玉工作一个月后双方仍未签订书面的劳动合同，但许云玉一直在向八月湖合作社提供劳务，八月湖合作社接受了许云玉提供的劳务，故本院认定上诉人八月湖合作社与被上诉人许云玉之间构成了雇佣关系，且被上诉人许云玉在本案中选择了主张侵权责任之诉。现许云玉在正常上班期间遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，上诉人八月湖合作社作为雇主应当承担赔偿责任。步步高天门山索道店作为为八月湖合作社提供经营场地的公共场所，其在其所有的肉食冰柜被撤出后，应当意识到露出的台阶存在影响工作人员及消费者正常通行的可能性，应当在肉食冰柜被撤出后及时清理或恢复，或采取放置警示牌等其他措施来尽到安全保障义务，但其在冰柜被撤出后并未及时采取任何措施，导致被上诉人许云玉在行走途中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条的规定，步步高天门山索道店对许云玉遭受的人身损害应当承担未尽到安全保障义务的侵权责任。同时许云玉作为被侵权人，其在上班期间穿着不便于工作的增高鞋，作为员工对工作环境缺乏应有的注意，未尽到安全注意义务，其对自身遭受的损害也存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，在被侵权人对自己遭受的损害也有过错的情况下，可以减轻侵权人的责任。因八月湖合作社和步步高商业连锁股份有限公司签订的《联营合同》属于其内部约定，且并未包括案涉步步高天门山索道店，故本院认定该份《联营合同》与本案无关。综上所述，本院认为一审法院认定由步步高天门山索道店承担30%的责任、八月湖合作社承担50%的责任、被上诉人许云玉自行承担20%的责任并无不当。 二、本案的赔偿金数额问题。 1．被扶养人生活费的计算标准及年限。因被上诉人许云玉提交的租房合同合法有效，同时张家界天门小学和张家界天门中学的教务处作为主管学生学籍的部门，其出具的证明能够与租房合同形成证据链，且被上诉人许云玉在农村的居住地与城镇学校距离较远，被上诉人许云玉的子女在城镇上学但居住在农村不具有现实可能性。综上能够证明被上诉人许云玉一家在城镇居住生活，其子女一直在城镇上学，故一审法院按照城镇居民人均可支配收入计算被上诉人许云玉女儿汤琪萌与儿子汤艺的被扶养人生活费并无不当；同时案涉事故发生时间为2018年9月30日，此时被上诉人许云玉的女儿汤琪萌年满12周岁，其儿子汤艺年满4周岁，八月湖合作社提出许云玉子女的被扶养人生活费的计算年限有误的上诉理由不成立。 2．后续治疗费。因为被上诉人许云玉后期需进行的左肱骨下段内固定取出术等治疗所需要的治疗费用已经过湖南省人民医院司法鉴定中心的专业鉴定，应认定该笔治疗费用为已确定必然发生的费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，后续治疗费用可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 3．护理费。因被上诉人许云玉已提交了其丈夫汤尊友的工资明细清单，在其丈夫工作单位未规范缴纳社保的情况下，工资明细清单能证明其年收入；被上诉人许云玉的表姐杨秀香系农业户口，其收入可以按照农、林、牧、渔业的收入标准计算。一审法院据此计算被上诉人许云玉丈夫及其表姐的护理费并无不当。 4．误工费。许云玉在八月湖合作社工作40天，期间共获得工资3206元（1840元+1366元），一审法院据此认定许云玉的月工资为2400元并无不当。 综上所述，上诉人步步高商业连锁股份有限公司张家界天门山索道站店与上诉人湘西自治州八月湖生态农业专业合作社的上诉请求均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1700元，由上诉人步步高商业连锁股份有限公司张家界天门山索道站店负担850元，上诉人湘西自治州八月湖生态农业专业合作社负担850元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 燕 审判员 钟以祥 审判员 黄勇芳 二〇二〇年二月十九日 法官助理朱琳 书记员王茜 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。