北京市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)京01刑终69号原公诉机关北京市昌平区人民检察院。上诉人（原审被告人）陶立平，男，45岁（1975年1月29日出生），汉族，出生地安徽省马鞍山市，初中文化，农民，户籍地安徽省马鞍山市博望区。因涉嫌犯强奸罪于2019年6月2日被羁押，同年6月18日被逮捕，现羁押于北京市昌平区看守所。指定辩护人董瑞富，北京市安悦律师事务所律师。北京市昌平区人民法院审理北京市昌平区人民检察院指控原审被告人陶立平犯强奸罪一案，于2019年12月11日作出（2019）京0114刑初881号刑事判决。在法定期限内，原审被告人陶立平不服，提出上诉。本院于2020年1月13日立案受理，依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人陶立平，听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市昌平区人民法院判决认定：2019年6月1日23时许，被告人陶立平酒后在北京市昌平区北七家镇燕丹村50号117房间内，以亲吻、抠摸、脱衣、身体压制等方式强行欲与徐某发生性关系，因徐某反抗而未得逞。2019年6月2日0时37分，被害人徐某丈夫报警后，民警在案发地将被告人陶立平抓获。2019年6月14日，被告人陶立平家属对被害人徐某进行经济赔偿，被害人徐某对被告人陶立平予以谅解。北京市昌平区人民法院认定上述事实的证据有：1.被害人徐某的陈述及辨认笔录证明：2019年6月1日23时许，租客陶立平让其帮忙用手机缴费，其和陶立平去办公室用他手机下载软件缴费。缴费后，陶立平把门关上，抱其压到床上，亲其脖子，用手撩其裤子顺着裤腿往上摸其大腿和阴部。其挣扎用手打他后背、头部。他说要得到其，脱其裤子，其反抗挣扎对方没脱下来，大概十分钟左右陶立平回自己房间。后其给老公魏某打电话说被人欺负一直哭，魏某带了一个朋友回来。其去106房间指认陶立平后离开，之后魏某和他朋友带陶立平到办公室。陶立平不承认去过其办公室，魏某给陶立平调监控，陶立平承认来过其房间。其当时上身穿衬衣，下身穿裤裙，事后洗过澡。陶立平是租客，当天应该喝酒了。其当时没呼救，因为公寓住很多人，其是房东，怕影响不好。其在办公室看见魏某的朋友左手小臂出血，魏某说是和陶立平打架弄伤。对方赔偿其3万元，家属求情，其谅解陶立平。经辨认，徐某指认出宋某就是其丈夫魏某的朋友。2.被告人陶立平的供述证明：2019年6月1日下午，其和徐某约好找她升级门禁卡。当晚10时许，其在楼道碰见徐某，进徐某房间升级门禁卡。后其和徐某说“你老公不在，我老婆不在，我们好上一次吧”。徐某说“都是有家室的人”。后其亲徐某，将她推倒在床上趴在徐某身上，摸她屁股，隔着衣服摸她阴部位置。徐某反抗，一手推其肩膀，一手捶打其髋关节部位，说不能这样。对方反抗不愿意，后其离开。门禁卡修好后，其挑逗徐某，想和她发生性关系。3.证人魏某的证言及辨认笔录证明：2019年6月1日23时许，其老婆发微信说有租户跑到屋里抱她，叫其赶紧回家。其和宋某一起回去，其老婆说106男租户动手动脚。后其和宋某去106房间找租户，对方不承认去过其房间，双方发生推搡拉拽。后对方在厨房拿菜刀，宋某胳膊流血。其把男租户拉到办公室117房间查看监控后报警。经辨认，魏某指认出陶立平。4.证人宋某的证言及辨认笔录证明：2019年6月1日晚，其和魏某在工地吃饭。魏某老婆和魏某视频边说边哭，让魏某赶紧回家，其和魏某回到燕丹村公寓。魏某问过他老婆后去一楼一个房间找人，问一个陌生男子干什么、怎么着了。对方说没怎么、就去换卡，魏某让他去看监控，对方不去。三人撕扯到一起，该男子拿刀将其左臂划流血。在办公室看完监控后，该男子承认做错事，后魏某报警。其和魏某将男子摁在办公室床角，后民警到场。经辨认，宋某指认出陶立平就是陌生男子；徐某就是魏某的老婆。5.证人陈某的证言及辨认笔录证明：2019年6月1日20时许，其和陶立平在燕丹村喝酒，后陶立平出去。23时30分许，其听见有人敲门，陶立平躺在床上。其开门后看见二房东、二房东媳妇和另外一名陌生男子。二房东媳妇用手指了陶立平一下就走了，二房东和陌生男子进屋对陶立平拳打脚踢，陶立平打对方两个，三人打成一团。后陶立平去厨房拿菜刀，陌生男子打陶立平，手臂划在刀刃上流血。经辨认，陈某指认出魏某是二房东；宋某是二房东带来的陌生男子。6.110接处警记录、接报案经过证明：2019年6月2日0时许，魏某电话报警的情况。7.抓获经过、到案经过证明：民警于2019年6月2日将陶立平刑事传唤至北七家派出所的情况。8.人身检查笔录，提取痕迹、物证登记表及照片证明：2019年6月2日19时许，北京市公安局昌平分局刑事科学技术室工作人员对徐某进行人身检查，从徐某颈部、手指甲处各提取拭子一枚，从徐某左大腿、外阴部各提取拭子一枚，并提取徐某血样一份的有关情况。2019年6月2日21时许，北京市公安局昌平分局刑事科学技术室工作人员对被告人陶立平进行人身检查，从陶立平口唇、手指甲处各提取拭子一枚，并提取陶立平血样一份的有关情况。9.现场勘验笔录，提取痕迹、物证登记表及照片证明：2019年6月2日18时许，北京市公安局昌平分局刑事科学技术室工作人员对昌平区北七家镇燕丹村50号117室进行现场勘验，在现场床上徐某上衣正面外侧、徐某短裤左裤腿正面外侧、徐某短裤左裤腿正面内侧、徐某内裤裆部正面外侧、徐某内裤裆部正面内侧各提取粘取物一枚的有关情况。10.鉴定书证明：送检的徐某短裤左裤腿正面内侧、徐某内裤裆部正面外侧粘取物检材中检出混合基因型，包含陶立平、徐某的DNA分型。11.调取证据通知书、调取证据清单、手机微信聊天记录证明：公安机关于2019年6月5日从徐某处调取徐某和陶立平手机微信聊天记录的情况。其中，4月29日19时许，陶立平称“到你那玩一会好吗”，对方回复“不行”；6月1日早10时许，陶立平表示因门禁卡刷卡问题要找徐某帮忙。12.监控录像证明：2019年6月1日23时06分，陶立平进入徐某房间：23时29分，陶立平从房间出来。13.诊断证明书证明：宋某因受伤于2019年6月7日就医被诊断为前臂开放性伤口、眼眶挫伤的情况。14.照片证明：被告人陶立平受伤情况及指认作案地点、打架地点、拿刀地点的情况。15.鉴定书证明：陶立平所受外伤致其面部软组织挫伤，损伤程度属轻微伤；宋某所受外伤致其左前臂皮裂伤，损伤程度属轻微伤。16.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单证明：公安机关于2019年6月2日从陶立平处起获菜刀一把并予以扣押的情况。17.赔偿协议书、谅解书证明：2019年6月14日，被告人陶立平家属与被害人徐某达成赔偿协议，一次性赔偿徐某人民币3万元，徐某对陶立平予以谅解。18.人员基本信息、网上比对工作记录、电话查询记录单证明：被告人陶立平的身份情况。根据以上事实和证据，北京市昌平区人民法院认为，被告人陶立平违背妇女意志，采用暴力手段欲强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。鉴于被告人陶立平系犯罪未遂，其家属已赔偿被害人损失，取得被害人谅解，依法予以减轻处罚。据此判决：被告人陶立平犯强奸罪，判处有期徒刑一年六个月；公诉机关随案移送菜刀一把，予以没收。上诉人陶立平的上诉理由为：其没有想强奸被害人，被害人的陈述是虚假的。上诉人陶立平的辩护人的主要辩护意见是：第一，本案评价为强制猥亵罪更为适宜；第二，陶立平在明知魏某报警的情况下并未离开现场，而是等候警察处理，并配合公安机关调查，其行为可能构成自首；第三，陶立平的行为属犯罪中止；第四，陶立平认罪悔罪，积极赔偿，请求二审法院对其进一步从轻处罚。二审期间，上诉人陶立平及其辩护人均未提交新证据。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院经审核予以确认。对于上诉人陶立平所提其没有想强奸被害人，被害人的陈述虚假的上诉理由及其辩护人所提本案评价为强制猥亵罪更为适宜及陶立平的行为属犯罪中止的辩护意见，经查，陶立平虽然在审判阶段否认其进入被害人徐某房间并对徐某实施推倒、亲吻、触摸隐私部位的目的在于强奸，但其在侦查阶段曾稳定供称自己的目的在于和徐某“好上一次”，该供述与徐某陈述的陶立平具体行为过程及所称要“得到”徐某的内容能够相互吻合。此外，徐某短裤左裤腿正面内侧及内裤裆部正面外侧均检出陶立平DNA分型的鉴定意见，也佐证了徐某陈述的内容客观真实。上述证据能够证实陶立平进入徐某房间及在随后实施一系列行为均系出于与徐某发生性关系的目的，因而其行为应被评价为强奸罪而非强制猥亵罪。但鉴于因徐某的反抗而非陶立平自动放弃导致犯罪未得逞，因而陶立平的行为属犯罪未遂而非犯罪中止。因此，陶立平的上诉理由及其辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于辩护人所提陶立平在明知徐某丈夫报警的情况下并未离开现场，而是等候警察处理，并配合公安机关调查，其行为可能构成自首的辩护意见，经查，陶立平虽明知徐某丈夫报警且客观上停留在现场，但其并非出于自己意愿而系被徐某丈夫一方所控制无法离开现场，因而陶立平并非系自动投案。此外，陶立平虽在侦查阶段曾如实供述自己的罪行，但在审判阶段推翻自己先前的供述，因而其行为依法不能被认定为自首。因此，辩护人的该项辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。对于辩护人所提陶立平认罪悔罪，积极赔偿，请求二审法院对其进一步从轻处罚的辩护意见，经查，认罪悔罪的前提是如实供述自己的犯罪行为。在陶立平在审判阶段明确否认自己犯罪行为的情况下，其行为不能被认定为认罪悔罪。一审法院在依法认定其行为属于犯罪未遂且充分考虑到其在亲属的帮助下积极赔偿徐某并取得谅解等因素，对其减轻处罚，量刑并无不当，已无进一步从轻处罚的理由及空间。辩护人的该项意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人陶立平违背徐某的意志，采用暴力手段欲强行与徐某发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。鉴于陶立平系犯罪未遂且其家属已赔偿徐某并取得徐某的谅解，依法可对其减轻处罚。原审人民法院根据陶立平犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度所做出的判决，事实清楚、证据确实、充分、定罪及适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 周维平审 判 员 相 阳审 判 员 张乾雷二〇二〇年二月十三日法官助理 廖清顺书 记 员 张广云