陕西省商洛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)陕10刑终4号 原公诉机关商南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邵科，男，1981年8月29日出生，汉族，中专文化，陕西省商洛市商州区人，租住于西安市未央区，居民，2019年3月26日因涉嫌挪用资金罪被商南县公安局刑事拘留，同年4月26日被依法逮捕，现羁押于商南县看守所。 指定辩护人吴娟，陕西善存律师事务所律师。 原审被告人魏某甲，女，1989年9月28日出生，汉族，大学文化，陕西省商洛市商南县人，住商洛市丰联工贸有限公司宿舍楼，商洛市丰联工贸有限责任公司职工，2016年6月11日因涉嫌信用卡诈骗罪被抓获，同年6月13日被西安市雁塔公安分局刑事拘留，同年7月22日被依法逮捕，2017年3月9日因信用卡诈骗罪被西安市雁塔区人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，缓刑考验期限自2017年3月24日起至2020年3月23日止，2017年3月13日被释放，2019年3月20日因涉嫌挪用资金罪被商南县公安局刑事拘留，同年4月26日被依法逮捕，现羁押于山阳县看守所。 商南县人民法院审理商南县人民检察院指控被告人邵科、犯诈骗、被告人魏某甲犯挪用资金罪一案，于二〇一九年十二月九日作出（2019）陕1023刑初68号刑事判决。宣判后，邵科不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年6月至2019年3月，被告人邵科先后多次谎称以给魏某甲办理其为法定代表人的西安科航保洁服务有限公司三证合一工商营业执照、为魏某甲在商南县金福湾小区办理廉租房以及给魏某甲办理贷款需要费用为由，向被告人魏某甲要钱，魏某甲利用其担任丰联公司出纳的职务便利，多次擅自将其保管的公司资金通过微信及支付宝转账的方式转至邵科账户，邵科将骗取的636656元全部用于个人挥霍。期间被告人邵科明知魏某甲转账给其资金系挪用公司资金，仍多次要求魏某甲给其转款，截止案发，魏某甲共挪用商洛市丰联工贸有限责任公司资金649913元，现无法归还。 原审法院认为，被告人邵科以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物共计636656元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人魏某甲利用职务便利，擅自挪用公司资金649913元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪；对被告人邵科、魏某甲的犯罪行为依法应予惩处。公诉机关指控被告人邵科犯诈骗罪、指控被告人魏某甲犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，予以支持。被告人魏某甲主动投案并如实供述其犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。被告人魏某甲在缓刑考验期限内犯新罪，应依法撤销缓刑，数罪并罚，决定执行的刑罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十一条、第七十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人邵科犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币200000元；二、撤销西安市雁塔区人民法院（2017）陕1023刑初9号刑事判决书主文中被告人魏某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金四万元（已缴纳）的缓刑部分；被告人魏某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，与被告人魏某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年数罪并罚，总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年又八个月；三、被告人魏某甲挪用资金649913元，依法追缴后向被害人商洛市丰联工贸有限责任公司予以返还；四、被告人邵科诈骗所得636656元，依法追缴后向被害人魏某甲予以返还；五、魏某甲华为手机一部，邵科VIVO手机一部，系作案工具，依法予以没收。 上诉人邵科提出，原审认定其将魏某甲转账资金用于个人挥霍事实不清，每笔资金用途均是在其对魏某甲说明情况后，经魏某甲认可后才给其转账，请求二审法院予以改判。 辩护人提出，上诉人邵科系初次犯罪，主观恶性不大，认罪态度好，有坦白情节，且邵科家有年迈的老人需要赡养，还有年幼的孩子需要抚养，请求二审法院对被告人邵科依法改判较轻刑罚。 经审理查明，原审判决认定上诉人邵科犯诈骗罪、原审被告人魏某甲犯挪用资金罪的事实清楚、正确，并有经一审公开开庭举证、质证的以下证据证实： 1、物证： （1）魏某甲华为手机一部，系魏某甲挪用资金所使用工具。 （2）邵科VIVO手机一部，系邵科诈骗收款所使用工具。 2、书证： （1）受案登记表、报案材料，证明原审被告人魏某甲2019年3月19日18时，在丰联公司财务部经理杨某某陪同下到商南县公安局经侦大队投案自首，供述利用职务之便挪用公司资金649913元，无法归还，商南县公安局经侦大队即对案件展开调查的情况。 （2）营业执照、员工转正申请表，证明丰联公司成立时间及公司性质，以及魏某甲于2017年3月21日入职该公司，2018年1月15日担任该公司出纳工作，2018年5月1日转正，任职出纳，负责现金出纳的收支工作，月工资2300元。 （3）户籍证明，证明魏某甲、邵科身份信息。 （4）违法犯罪记录证明、刑事判决书、执行通知书，证明上诉人邵科无违法犯罪记录，原审被告人魏某甲2017年3月9日被判处有期徒刑，宣告缓刑、缓刑考验期、被羁押及释放情况。 （5）丰联公司关于魏某甲经手收货款项说明及凭证，证明2018年7月28日至2019年1月28日，魏某甲在担任丰联公司出纳期间共收货款3116834.08元，其中345240元私自挪作他用。 （6）丰联公司报账单复印件及说明，证明魏某甲在任丰联公司出纳期间，2018年4月20日至2019年1月29日经手的签字审批报账单金额合计174461元，已经记现金账，没有支出给报账人。 （7）丰联公司说明、微信交易明细，证明2019年2月2日至2019年3月13日，魏某甲利用支付费用为借口，让实某某出纳魏某乙给其转款，出纳魏某甲未支付费用，资金被其挪用。魏某乙2019年2月2日至2019年3月13日微信转给魏某甲81417.64元，支付宝转款4839.63元，银行转账50152.43元，共计136409.7元，魏某甲尾号5978的农商银行账户2019年2月3日给魏某乙尾号为3359的农村信用社账户转款30000元，2月18日该账户微信转给魏某乙50000元、2019年2月3日支付宝转魏某乙15000元，共计转给魏某乙95000元。2019年3月19日，魏某甲转回对公账户6197.21元，截止2019年2月3日，丰联公司认定魏某甲年后占用丰联公司资金130212.49元。 （8）支付宝、微信交易记录来源情况说明，证明商南县公安局通过市公安局网安专网从腾讯公司、阿里巴巴杭州直查点查询到魏某甲、邵科微信、支付宝交易记录情况。 （9）魏某甲、邵科支付宝注册及交易明细，证明魏某甲通过支付宝转给邵科资金共计111740元。 （10）电子取证案件报告，证明商南县公安局网安大队通过技术手段提取魏某甲、邵科手机数据情况。 （11）微信交易明细，证明魏某甲2018年6月27日至2019年3月13日通过微信转给邵科资金共计525075.2元，扣除微信100元以下6笔179.2元，共计转给邵科524916元。 （12）邵科支付宝交易明细，证明邵科用支付宝支付生活开支情况及淘宝购物情况。 （13）微信聊天记录，证明2019年2月至3月，邵科以请银行人员吃饭、泡温泉、送钱为由，频繁向魏某甲要钱，魏某甲几乎每天通过微信给邵科转账数千元至一万元不等，邵科多次承诺第二天即可贷出款，后以银行工作人员刁难为由，多次拖延，3月19日，邵科仍未从银行贷到款，期间，魏某甲多次告诉邵科转给他的钱是公司公款，转出的窟窿已达60多万元。 （14）西安市工商行政管理局未央局情况说明，证明2017年1月1日起，西安市工商行政管理局未央分局办理公司换发营业执照业务一律不收费。 （15）公司登记基本情况，换发营业执照登记表等，证明西安科航保洁服务有限公司成立于2014年10月29日，法定代表人为魏某甲，2018年7月3日该公司办理了换营业执照业务，换发营业执照登记表申请人为西安科航保洁服务有限公司，指定代表或者委托人为邵科。 （16）协助查询财产通知书回执，证明邵科、魏某甲未在陕西秦农银行汉城支行、高新支行开办任何账户，无贷款业务。 （17）西安市未央区税务局证明，证明该局2018年1月至今无师姓工作人员。 （18）丰联公司证明，证明该公司职员魏某乙，岗位为实某某出纳，实某某期间不对岗位职责负责。 （19）商南县房产管理局情况说明，证明魏某甲从未在商南县房产局申请、办理过廉租房资料。 （20）西安市公安局新城分局西五路派出所情况说明，证明陕西省西安市西华门十字向东第一个路口向北一百米处无168快捷酒店。 （21）邵科银行账户交易明细、冻结财产通知书，证明邵科尾号为5356的招商银行账户2018年6月27日开户，截止2019年4月15日余额为49.44元，陕西秦农银行尾号2331账户2014年10月21日开户，截止2019年3月25日余额为1.9元，光大银行尾号为6547账户2018年6月27日开户，截止2019年5月7日余额为1.09元，中国银行尾号为1456账户截止2019年8月8日无余额。 3、检查、辨认笔录： （1）电子证据检查工作记录，证明商南县公安局电子数据勘查取证实验室4月2日对邵科持有的VIVO手机一部、2019年4月3日对魏某甲持有的华为手机一部进行数据分析，提取出手机中通讯录、短信及微信等相关应用程序记录情况。 （2）辨认笔录，证明2019年3月20日，在商南县公安局经侦大队办公室，侦查人员出示编号为1至12的男性免冠照片，魏某甲辨认出6号为邵科，系其2018年6、7月份至2019年3月份将丰联公司资金通过微信、支付宝转账的收款人。 4、商南县公安局电子取证光盘、腾讯公司、阿里巴巴公司调取数据光盘区8张及同步录音录像审讯光盘，证明魏某甲、邵科手机通话情况、通过微信、支付宝转账情况，以及侦查机关对邵科、魏某甲进行询问的情况。 5、证人证言： （1）证人杨某某（丰联公司账务总监）证言，证明魏某甲在丰联公司任出纳，在职期间，至2019年3月18日，经丰联公司查证并经魏某甲认可，魏某甲共通过微信和支付宝方式挪用公司资金649913元人民币。丰联公司现金支付出纳仅魏某甲一人，因公司资金支付数量较大，魏某甲将相关票据交给公司会计并下账，但实际未支付，通过该方式将资金短暂性的截留在手中； （2）证人魏某乙证言，证明魏某乙在丰联公司实某某期内在出纳岗位跟魏某甲学习，期间手中也保管公司资金，每天下午下班前向魏某甲交付资金。2019年2月份，魏某甲请病假期间，以支付公司员工报销费用为由让魏某乙向其转过账，共计130212.49元。2019年2月3日，魏某甲支付宝转给魏某乙15000元是魏某甲请病假怕魏某乙手上现金不够用用尾号为2265的信合卡转给魏某乙的。 （3）证人邵某某证言，证明2018年六七月份，邵科给邵某某打电话说他母亲想在商州区办理廉租房，询问需要啥条件，问邵某某能不能帮忙，邵某某经询问朋友后将商州区申请廉租房的条件告诉了邵科的母亲，2018年农历八月十三日，邵科和其母亲在邵某某楼下给邵某某拿了些水果（价值约一百余元）。邵科未询问过西安或商南申请廉租房的条件，邵某某对西安及商南的廉租房申请条件也不知晓，邵某某也未和邵科一起喝过酒。 （4）证人李某某（秦农银行高新支行监察保卫部经理）证言，证明西安秦农银行高新支行下面有15个营业网点，共计200余人。经查询支行人事部门，该行没有姓殷的行长也没有姓殷的副行长或主任、副主任，也没有姓王的主任和姓王的副主任，没有叫王兴、王强的，也没有姓杜的女员工。邵科、魏某甲二人未在秦农银行高新支行办理过贷款。 （5）证人刘某某证言，证明秦农银行汉城支行是西安市未央区XX城九路上唯一的一家秦农银行，根本就没有西安市XX城九路信用社或秦农银行XX城九路支行的单位。汉城支行没有姓殷的行长或副行长或主任、副主任，也没有姓王的主任和姓王的副主任，没有叫王兴、王强的，也没有姓杜的女员工。邵科、魏某甲二人未在秦农银行汉城支行办理过贷款。 6、上诉人及原审被告人供述和辩解： （1）原审被告人魏某甲供述和辩解，证明2014年10月份，魏某甲和邵科合伙开了西安科航保洁服务有限公司，当时二人在谈恋爱，公司经营期间资金系魏某甲出，资金不足时魏某甲用名下的招商银行信用卡透支四万多，后无法归还，魏某甲被西安市雁塔区人民法院以信用卡诈骗罪判处有期徒刑两年，缓刑三年，2015年年底二人因此产生分歧。后魏某甲回商南在丰联公司核算岗位任出纳，期间魏某甲和邵科一直有联系，魏某甲想让邵科将公司转至邵科名下，邵科以要聘请会计补账、补交税款等为由，让魏某甲转钱，魏某甲资金不足，就挪用丰联公司的资金转给邵科，后因要补丰联公司资金，魏某甲催邵科还款，邵科又以给魏某甲在西安秦农银行高新支行、XX城九路支行办理贷款35万元需要请该行姓殷的、姓王的及银行业务员吃饭喝酒、给好处费等名义向魏某甲要钱，此外，邵科还主动说帮魏某甲办理商南的廉租房需要花钱为由向魏某甲要钱，魏某甲因此挪用自己经手的丰联公司资金以及丰联公司实某某出纳经手的丰联公司资金转给邵科，自2018年7月份至2019年3月份，魏某甲共挪用丰联公司资金649913元，其中通过支付宝和微信共转给邵科63万余元。至案发之日，邵科并未为其办理到贷款、也未为其申请到廉租房，拿走的钱也没有还回来，期间邵科给魏某甲出主意让先挪用公司资金，随后补上。另证明魏某甲和邵科的微信号、微信昵称、支付宝账号情况。 （2）上诉人邵科供述和辩解，证明邵科供述其与魏某甲2010年通过QQ聊天认识，2013年至2016年4月二人谈过恋爱。2014年10月，二人在西安注册成立西安科航保洁服务有限公司，2016年五六月份，魏某甲为公司运营在招商银行办了一张信用卡，透支了四万多元无法还上，魏某甲于2017年3月份被以信用卡诈骗罪判处有期徒刑两年，缓刑三年，保洁公司就没再办了。2018年夏，魏某甲说在丰联集团做记账工作，当年六月至2019年3月，魏某甲通过微信及支付宝共计给邵科转款六十多万元。邵科辩解称魏某甲转给其的六十余万元邵科均用于给魏某甲办理公司营业执照变更、办理廉租房、办理贷款的事情了，事情均因其请托的人失去联系没有办成。其中其请托的人有未央国税“姓师的专管员”、未央政务大厅门口一个代办工商营业执照的“梁姓代理”、西安一个自称三桥的“吴姨”、一个叫“张强”的办理小额贷款的人、秦农银行高新支行和汉城的“历行长”、“两个殷主任”、“一个姓刘的”。 上述证据来源合法，内容客观、真实，足以认定。 本院认为，上诉人邵科以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物共计636656元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；原审被告人魏某甲利用职务便利，擅自挪用公司资金649913元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。原审被告人魏某甲在缓刑考验期限内犯新罪，应依法撤销缓刑，实行数罪并罚。对上诉人邵科提出原审认定其将魏某甲转账资金用于个人挥霍事实不清，每笔资金用途均是在其对魏某甲说明情况后，经魏某甲认可后才给其转账的辩护意见，经查，本案在案证据能够证明上诉人邵科以帮魏某甲办理个人营业执照、廉租房、贷款等事宜为由，虚构事实，多次骗取魏某甲钱款，数额累计63万余元，且按照邵科供述称其办理事项方式均为非正规渠道，魏某甲给其转账的钱全部花在了请人吃饭、送礼送钱上，但经查邵科所供述的被请托人多数无真实姓名、地址、工作单位，贷款找的小额贷款公司也不存在，有真实姓名的证人邵某某证明邵科并未请托其在商南给办理廉租房，故查证的实际情况与邵科供述之间存在矛盾，且上诉人邵科在魏某甲催要款项的情况下拒不退还，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实骗取他人财物的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪，故上诉人邵科提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于辩护人提出上诉人邵科系初次犯罪，主观恶性不大，认罪态度好，有坦白情节，且邵科家有年迈的老人需要赡养，还有年幼的孩子需要抚养，请求二审法院对被告人邵科依法改判较轻刑罚的辩护意见，经查，上诉人邵科多次虚构事实，骗取原审被告人魏某甲钱财，数额特别巨大，案发后对其犯罪所得财物去向供述不清，不构成坦白，且上诉人邵科家庭生活困难并非法定从轻情节，原审量刑在法定量刑幅度内并无不当，故辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 余高奇 审 判 员 刘立新 审 判 员 周鹏飞 二〇二〇年二月二十日 法官助理 薛冰莹 书 记 员 董心童 1