江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4068号上诉人（原审被告）：江苏亚投节能环保科技有限公司，住所地江苏省徐州市德政路北200米黄山垅居委会黄山综合楼一楼。法定代表人：孙冰，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨迈，男，1954年7月24日出生，汉族，该公司职工，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：杨进，江苏帝伊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盐城市富尔达冷暖工程有限公司，住所地江苏省盐城市区东进路商贸中心2幢605室。法定代表人：束必付，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱志增，江苏大运河律师事务所律师。上诉人江苏亚投节能环保科技有限公司（以下简称亚投公司）因与被上诉人盐城市富尔达冷暖工程有限公司（以下简称富尔达公司）建设工程施工合同纠纷欢迎使用“智卷系统”一案，不服江苏省沛县人民法院(2017)苏0322民初3410号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亚投公司上诉请求：1、一审判决认定“中央空调室内末端风机盘管及其辅材”是被上诉人提供，认定事实错误，实际上是上诉人提供，共计：227428.52元，上诉人不应当再支付该材料款；2、一审判决认定“中央空调工程中被上诉人使用部分不合格钢管已经更换”没有事实依据，上诉人不应当支付78474.11元；3、一审判决认定“中央空调工程”中室内末端管道被上诉人进行打压、防锈、保温项目施工，实际上被上诉人未进行施工，上诉人不应当支付工程款150135.4元。事实和理由：一、中央空调室内末端风机盘管及其辅材是上诉人提供的理由。1、上诉人有与江苏欣盛空调有限公司签订的《供货合同》及入库、出库单为证；2、上诉人有采购风机盘管辅材的进料单；3、被上诉人在一审中没有提供该230台风机盘管及辅材的进货单据。二、中央空调工程施工中，质量监督机关检查出部分钢管质量不合格，要求进行更换，但是被上诉人并没有更换，对于不合格的材料，上诉人不应当支付工程款。三、中央空调工程中，被上诉人没有进行室内末端管道的打压、防锈、保温施工。在2014年11月18日上诉人与开发商签订的《工程量进度报告》中只是确认被上诉人进行了管道安装施工，并没有认定被上诉人进行了管道打压、防锈、保温施工。四、由于本案一审判决确认双方签订的建设工程施工合同为无效合同，根据司法解释，无效合同付款的前提条件为工程质量验收合格的情况下才能付款，本案工程均没有对质量进行检验验收，不具备付款条件。综上所述，一审判决认定事实有误，请求二审查明后予以改判。被上诉人富尔达公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。富尔达公司向一审法院诉请：1、判令亚投公司支付工程款1614678.9元并支付利息（自2016年11月16日起按月利率0.5%计算至实际清偿日止）；2、诉讼费、保全费由亚投公司承担。一审法院查明：2013年5月6日，沛县恒盛房地产开发有限公司（以下简称恒盛公司）与徐州美一金空调设备有限公司（以下简称美一金公司，后变更为亚投公司）签订《地源热泵合同》，约定恒盛公司将汉邦景城项目的地源热泵中央空调和生活热水系统配套建设项目交由美一金公司实施，美一金公司负责投资建设、进行管理、服务收费等。2014年9月2日，美一金公司（甲方）与富尔达公司（乙方）签订《热泵机组、中央空调末端（含配套）安装合同》，约定甲方将汉邦景城小区一期水源热泵中央空调分包给乙方施工，承包范围及内容为空调主机、机房、室内末端及相关设备、线管敷设、线缆布放、设备安装施工、系统维护12个月，具体施工节点见工程报价单（乙方不承担与建设方或其他施工单位的施工配合费和所有设备基础及机房构筑等土建部分工程）；工程价款为450万元，合同签订后，进场材料超过总价款20万元，甲方付给乙方20万元，地下室水平管及机房安装完成报价清单工程量验收合格后（验收项目包括系统打压试验完毕即保温工程完毕），付款260万元（含20万元预付款）；上述工程价款中未包含工程税金，如需开具工程发票，另计5.3%税金；应付工程款延误，甲方支付乙方按应付工程款总价每日万分之五的违约金，违约金总计不超过应付款总价的10%等。实际施工过程中，亚投公司将上述工程中室内空调安装工程分包给案外人韩贵新施工。2014年9月2日，杨迈代表亚投公司与韩贵新签订《中央空调安装工程施工承包合同》，约定：承包方式为单包，即清包工，安装2500台风机盘管及管道管线工程，工程价款为安装人工费100万元（含人工费、机具费、场地租用费、临时设施费、文明施工费、安装费、措施费、吊装费、规费、实验费、水电费、配合费、综合管理费、利润、税费以及施工期间的一切风险费用等全部费用）等。2014年11月22日，沛县建筑工程质量监督站出具《工程质量整改通知书》，载明沛县汉邦景城一期工程送样的镀锌钢管DN32×2.75、DN50×3.25、DN100×3.75镀锌层重量不合格，要求于2014年12月10日前整改完毕。2014年11月23日，涉案工程监理单位邳州市建正工程建设监理有限公司出具《监理工程师通知单（质量控制类）》，要求上述检测不合格的钢管退场，不允许在本工程使用。当日，亚投公司向监理单位出具《监理工程师通知回复单》，载明上述钢管已全部退场，富尔达公司法定代表人束必付在该回复单项目经理处签字。后，恒盛公司、亚投公司共同向沛县建筑工程质量监督站出具《工程质量整改完成报告》，载明汉邦景城一期工程中的空调部位送检不合格的钢管已全部退场处理，束必付在该报告施工单位项目经理处签字。在亚投公司与恒盛公司合同履行过程中，亚投公司中途停工，庭审中，双方一致确认，富尔达公司、亚投公司之间的合同实际履行至2014年11月18日。恒盛公司将剩余工程发包给富尔达公司继续施工，恒盛公司与富尔达公司签订的《热泵机组、中央空调末端（含配套）安装合同》约定：“由于亚投公司前期已经安装部分管道等工程，已开票174万元，甲方已支付110万元，剩余64万元甲方直接支付给乙方”。2015年7月10日，恒盛公司与案外人赵国发签订协议书一份，内容：“汉邦景城一期工程中的地源热泵工程的分部工程管道井立管工程由赵国发实际施工，经沛县清欠办董主任协调达成如下协议：1、所有工程总价为陆拾贰万整￥620000.00。2、自今日起甲方和乙方再无经济纠纷……”。该协议上还加盖有“沛县清理建设领域拖欠农民工工资办公室”印章。2015年6月24日，亚投公司向一审法院提起民事诉讼，要求恒盛公司支付工程款。该院于2016年12月19日作出（2015）沛民初字第1127号民事判决，认定：2014年11月18日，亚投公司向恒盛公司及邳州市建正工程建设监理有限公司出具工程量进度报告，载明汉邦景城小区1-7号楼中央空调及生活热水工程，现已完成设计图纸的出具、进场材料的资料报验、施工用钢管的抽样送检等资料工作的整理完善，工程现场的施工进度已完成地下室从空调机房至各楼分支管道的所有空调管道（具体数量为DN150*4.0管道1860米）及所有热水供水管道（具体数量为DN50*3.25管道2600米）的施工、打压、防锈处理、管道保温等工程，空调机房内所有管道、分集水器的施工、空调泵组的安装连接等工作，室内末端施工工程已完成1-6号楼全部管道施工，7号楼管道工程已完成30%，风机盘管已经安装完成230台。管道井内空调立管已经全部施工完成（工作量为管道总量2310米），1-6号楼已经打压、保温完成，7号楼正在打压；亚投公司的工程造价为3038815.59元，恒盛公司已支付亚投公司工程款110万元，支付赵国发工程款62万元等事实。遂判决：一、亚投公司与恒盛公司2013年5月6日签订的《地源热泵合同》于2015年12月9日解除；二、恒盛公司支付亚投公司工程款1318815.59元；三、驳回亚投公司的其余诉讼请求。恒盛公司不服该判决，上诉至徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院于2017年3月20日作出（2017）苏03民终556号民事判决：驳回上诉，维持原判。根据富尔达公司的申请，一审法院委托江苏维仁工程造价咨询有限公司对富尔达公司施工的工程造价进行鉴定。江苏维仁工程造价咨询有限公司于2018年12月7日出具苏维仁司法[2018]0005号鉴定意见书，鉴定意见：沛县汉邦景城热泵机组、中央空调末端（含配套）的工程造价鉴定金额为830171.03元（其中包含中央空调机房325042.53元、中央空调工程地下室管线319462元、中央空调工程室内末端主材费179947.44元、辅材费5719.06元），争议部分为410507.68（其中包含中央空调工程地下室管线主管至管井57012元、中央空调工程管材检测不合格重新施工76474.11元、中央空调工程室内末端主材费227428.52元、辅材费49593.05元）。其中税金合计计取23132.88元。富尔达公司支出鉴定费3万元。双方一致确认，亚投公司已支付富尔达公司工程款60万元。富尔达公司不具备涉案工程施工资质。涉案汉邦景城小区已投入使用。一审法院认为：富尔达公司不具备涉案工程的施工资质，故其与亚投公司之间的施工合同违反法律强制性规定，系无效合同。虽然施工合同无效，但鉴于双方之间的施工合同已经终止履行，涉案汉邦景城小区已投入使用，故富尔达公司有权参照合同约定主张已完成部分的工程款。一、关于工程款数额。富尔达公司、亚投公司签订的施工合同为固定总价合同，但富尔达公司并未完工，无法直接参照合同约定确定富尔达公司已完工部分的价款，双方也未对工程款达成一致。该院委托的司法鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，司法鉴定结论可以作为确定涉案工程造价的基础。针对双方对该鉴定报告有异议的部分，分析评判如下：1、富尔达公司提出，2018年12月7日出具的鉴定报告，同2018年10月22日出具的征求意见稿相比，单价降低、工程量减少。该院认为，江苏维仁工程造价咨询有限公司出具的征求意见稿仅为鉴定初步意见，不能作为认定本案工程造价的最终结论，在双方均对该征求意见稿提出异议后，鉴定人员又重新组织双方到现场进行勘察，在第二次现场勘察时，双方现场确认的工程量同第一次相比确有变化，因此，本案工程造价应以2018年12月7日出具的鉴定报告为依据。富尔达公司虽对最终鉴定报告计算的单价、工程量持有异议，但未提供相反的证据证明，故对富尔达公司的异议，该院不予支持。2、中央空调工程室内末端主材费。亚投公司提出，鉴定报告中该项费用计取179947.44元，应为153644.17元，但亚投公司未提供相反的证据证明，该院不予支持。3、中央空调工程室内末端风机盘管及其他辅材费。亚投公司主张室内末端风机盘管及其辅材是亚投公司所提供，室内末端安装不是富尔达公司施工，不应计取辅材费。该院认为，富尔达公司、亚投公司之间的施工合同约定富尔达公司承包的工程包工包料，庭审中，富尔达公司自认室内空调安装实际由案外人韩贵新施工，富尔达公司仅提供材料，富尔达公司提供了材料进货单，并申请证人史某,4、黄某,卢某,4出庭作证，史某,4、黄某,4陈述跟韩贵新从事汉邦景城室内空调安装，只负责人工，材料从富尔达公司方的卢某,4处领取，卢某,4陈述汉邦景城1-7号楼室内空调安装的材料均是富尔达公司提供，各施工队从卢某,4处领取材料。庭审中，亚投公司先是陈述分包给韩贵新的工程是包工包料，不知道谁提供的材料，但亚投公司与韩贵新签订的施工合同载明，韩贵新的承包方式为清包工，其工程价款为安装人工费，并不包括材料费，后，亚投公司又陈述风机盘管系亚投公司从案外人江苏欣盛空调有限公司处购买，亚投公司的陈述先后矛盾，且缺乏证据支持，故对亚投公司上述抗辩意见，该院不予采纳，上述费用应计入富尔达公司的工程款。4、地下室管线主管至管井施工费。亚投公司主张，地下室管线主管至各单元管井的管线，应当属于立管，由赵国发施工，不应计入富尔达公司的工程量。该院认为，根据赵国发与恒盛公司签订的协议书，赵国发承包的工程为汉邦景城一期地源热泵管道井立管工程，并未载明包含地下室管线主管至各单元管井的管线。并且地下室管线主管至各单元管井的管线是水平铺设的，从方位上来看，也不属于“立管”。亚投公司亦未提供证据证明地下室管线主管至各单元管井的管线实际由赵国发施工。故对亚投公司该项抗辩意见，该院不予采纳，上述费用应计入富尔达公司的工程款。5、中央空调工程管材检测不合格重新施工费用。富尔达公司在涉案工程施工中提供的镀锌钢管DN32×2.75、DN50×3.25、DN100×3.75，经检测不合格，但根据《监理工程师通知回复单》、《工程质量整改完成报告》载明的内容，上述钢管已经全部退场，亚投公司及发包方恒盛公司均签章确认，并且，在亚投公司与恒盛公司结算时，也包含了上述钢管的工程量，亚投公司主张上述经检测不合格的钢管退场后，由亚投公司重新提供了钢管，但亚投公司并未提供相应证据予以证明，故对亚投公司该项抗辩意见，该院不予采纳。因上述费用已在鉴定报告中中央空调机房、地下室管线等分项中计取，不再重复计取。6、税金。富尔达公司、亚投公司之间的施工合同约定，富尔达公司的工程价款中不包含工程税金，故鉴定报告中计取的税金23132.88元，应从富尔达公司的总工程款中扣除。综上，富尔达公司的总工程款为1141071.72元（中央空调机房325042.53元+中央空调工程地下室管线319462元+中央空调工程室内末端主材费179947.44元+辅材费5719.06元+中央空调工程地下室管线主管至管井57012元+争议部分中央空调工程室内末端主材费227428.52元+争议部分辅材费49593.05元-税金23132.88元），亚投公司已经支付工程款60万元，尚欠541071.72元。亚投公司辩称，富尔达公司与恒盛公司之间签订的安装合同约定，恒盛公司以应支付给亚投公司的工程款64万支付给富尔达公司，因此富尔达公司无权再向亚投公司索要工程款。该院认为，在亚投公司起诉恒盛公司一案中，生效民事判决仅认定恒盛公司向亚投公司支付了110万元，向赵国发支付了62万元，并未认定恒盛公司向富尔达公司支付了上述64万元，也就是说，该64万元并未从亚投公司应得的工程款中扣除，亚投公司也未提供证据证明恒盛公司实际向富尔达公司支付了上述64万元，故对亚投公司该项抗辩意见，该院不予采纳。二、关于工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，富尔达公司、亚投公司之间的施工合同于2014年11月18日终止履行，富尔达公司仅完成施工合同约定的部分工程，无法参照合同约定的付款节点确定亚投公司应付工程款的时间，双方也未对工程款进行结算，故富尔达公司主张的利息应自起诉之日2017年5月16日起开始计算。关于工程款利率，因双方之间的施工合同无效，故合同中约定的逾期付款违约金条款亦无效，富尔达公司的工程款利息应按同期银行贷款利率年利率4.35%计算至实际付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，一审法院判决：一、江苏亚投节能环保科技有限公司于判决生效后十日内支付盐城市富尔达冷暖工程有限公司工程款541071.72元并支付利息（自2017年5月16日起至实际给付之日止，按年利率4.35%计算）；二、驳回盐城市富尔达冷暖工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19692元，保全费5000元，鉴定费30000元，合计54692元，由盐城市富尔达冷暖设备工程有限公司负担36365元，由江苏亚投节能环保科技有限公司负担18327元（于判决生效后十日内付清）。二审期间，亚投公司向本院提交江苏欣盛空调有限公司发货流转单一张，拟证明中央空调室内末端风机盘管及其辅材所供材料是上诉人提供，流转单上写明收货人是上诉人。经质证，富尔达公司对证据的真实性有异议，该证据没有江苏欣盛空调有限公司的印章，字体也不清楚是否系该公司员工书写，富尔达公司也有证据证明江苏欣盛空调有限公司的实际供货是给富尔达公司，该230余台风机盘管的货款也是富尔达公司法定代表人支付。如果亚投公司主张该批货是其购买，应提供付款凭证。一审法院第一次开庭中上诉人就明确讲明，整个工地的施工材料都不是上诉人提供的，也不清楚是谁提供的。本院认为，亚投公司提交的江苏欣盛空调有限公司发货流转单与本案无关联性，本院对其真实性不予确认。本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为：关于涉案工程款的付款条件是否已经具备的问题。富尔达公司与亚投公司之间的施工合同虽然无效，但涉案汉邦景城小区已投入使用，故富尔达公司有权参照合同约定主张已完成部分的工程款。关于亚投公司主张涉案工程中“中央空调室内末端风机盘管及其辅材”系亚投公司提供的问题。富尔达公司与亚投公司签订的涉案安装合同约定的承包方式为包工包料。按照合同约定购买材料系富尔达公司的合同义务，如亚投公司主张代为购买材料，应当举证证明其实际购买了材料并将购买的材料交付富尔达公司或材料已被富尔达公司实际用于涉案工程的施工。亚投公司提供的证据不足以证明其将购买的材料交付富尔达公司使用，富尔达公司亦不认可亚投公司代为购买了部分材料。亚投公司二审提交的江苏欣盛空调有限公司发货流转单没有富尔达公司的签字，不足以证明亚投公司的诉讼主张，故亚投公司主张其购买了部分材料，证据不足，本院不予采信。关于中央空调工程中部分不合格钢管是否已经更换的问题。根据2014年11月23日的《监理工程师通知回复单》、《工程质量整改完成报告》载明的内容，不合格钢管已经全部退场，亚投公司及发包方恒盛公司均签章确认。且在亚投公司与恒盛公司结算时，也包含了上述钢管的工程量。故一审法院认定中央空调工程中部分不合格钢管已经更换，有事实与法律依据，并无不当。关于亚投公司主张富尔达公司未施工中央空调室内末端管道打压、防锈、保温项目的问题。根据（2015）沛民初字第1127号民事判决认定：2014年11月18日，亚投公司向恒盛公司及邳州市建正工程建设监理有限公司出具工程量进度报告，载明“室内末端施工工程已完成1-6号楼全部管道施工，7号楼管道工程已完成30%”。亚投公司上诉称2014年11月18日的工程量进度报告只是确认富尔达公司进行了管道安装施工，没有确认富尔达公司完成管道打压、防锈、保温等施工，与生效判决查明的事实不符。亚投公司主张富尔达公司没有完成管道打压、防锈、保温等施工，没有事实与法律依据，本院不予采信。综上，上诉人亚投公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8141元，由上诉人江苏亚投节能环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  曹 辛审判员  孟文儒二〇二〇年二月十八日书记员  张冉冉