江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终5385号上诉人（原审被告）:阳光财产保险股份有限公司扬州中心支公司，住所地江苏省扬州市文汇西路209号。负责人：蔡季生，该支公司总经理。委托诉讼代理人：史威，阳光财产保险股份有限公司无锡中心支公司员工。被上诉人（原审原告）：杭少波，男，1967年5月20日生，汉族，户籍在河南省灵宝市，现住江苏省无锡市新吴区。被上诉人（原审被告）：刘堂，男，1987年5月12日生，汉族，住江苏省宝应县。上诉人阳光财产保险股份有限公司扬州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人杭少波、刘堂机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初4741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.杭少波的伤情不构成九级伤残，申请对杭少波的伤情进行重新鉴定。2.对于杭少波非因本次外伤所导致的医药费以及超过国家社会医疗保险规定范围以外的医药费，其公司不承担赔偿责任，请求扣除15%比例的非医保用药费用。3.根据保险合同约定，鉴定费和诉讼费用不属于其公司赔偿范围，其公司不应承担。被上诉人杭少波、刘堂未作答辩。杭少波向一审法院起诉请求：其损失为医疗费24817.16元、住院伙食补助费550元、营养费2700元、护理费10800元、残疾赔偿金188800元、被扶养人生活费4910.33元、误工费24000元（4000元/月*6个月）、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元，以上损失合计267577.49元，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）责任限额内承担赔偿责任，超出交强险部分由刘堂承担全部赔偿责任，由保险公司在第三者商业责任险（以下简称商业三者险）范围内替代赔偿；。一审法院认定事实：一、当事人双方没有争议的事实：1.苏Ｋ×××××号车辆登记、投保情况、道路交通事故认定书载明的事故发生经过及责任认定。2.无锡中诚司法鉴定所（以下简称中诚鉴定所）于2019年7月8日出具司法鉴定意见书：杭少波C3椎体并附件骨折、经手术治疗后评定为九级残疾；误工期180日、营养期90日、护理期90日。杭少波预付了鉴定费3060元。3.双方一致认可杭少波因事故受伤产生的营养费2700元、精神损害抚慰金10000元。4.刘堂为杭少波垫付900元，双方当事人一致同意该款项在本案中一并处理。上述事实，有杭少波提供的道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、商业三者险保单、中诚鉴定所出具的司法鉴定意见书及双方当事人陈述等证据在卷佐证，予以确认。二、对于当事人双方有争议的事实：1.医疗费：杭少波提供了门诊病历1份、出入院记录、手术记录、检查报告单各1组、医疗费票据1组，主张医疗费24817.16元。刘堂、保险公司对上述证据真实性无异议，但认为发票尾号97054、97063的两张医疗费发票金额共计255元系通过杭少波的社保个人账户支出，应予扣除。保险公司另要求扣除10%非医保用药，但未就此举证。刘堂不同意扣除非医保用药。杭少波对其因交通事故造成的医疗费损失提供的充分的证据予以证明，发票尾号97054、97063的两张票据所涉医疗费255元亦系通过其个人账户支付，而非医保统筹支付，故对于其医疗费24817.16元均予认定。关于保险公司要求扣除10%非医保用药的辩称意见，因其未举证，不予采信。2.住院伙食补助费：杭少波主张按照50元/日计算11日为550元。刘堂、保险公司认可按照50元/日计算10日。根据杭少波的住院费票据显示其住院天数为10日，故认定该项损失为500元。3.护理费：杭少波主张按照120元/日计算90日为10800元。刘堂、保险公司认可按照80元/日计算90日为7200元。认定该项损失为7200元。4.误工费：杭少波主张该项损失按照4000元/月计算6个月为24000元，并提供了其2017年8月13日-2019年3月31日的中国银行交易流水明细清单1组。刘堂、保险公司对上述证据真实性无异议，表示误工费由法院依法认定。杭少波同意误工费中扣除其自2018年8月24日起发放的六笔工资收入。经核算，杭少波事发前六个月平均收入为3986.15元，事发后六个月共发放工资12661.63元，故认定其误工费按照3986.15元/月*6个月-12661.63元计算为11255.27元。5.残疾赔偿金：1)残疾赔偿金部分，杭少波主张该项损失按照47200元/年*20年*0.2为188800元。保险公司要求该项损失90%处理，但未就此举证。杭少波主张该项损失的计算方式符合法律规定，予以认定。2）被扶养人生活费部分，杭少波提供了灵宝市阳店镇下磑村村民委员会出具的证明1份、王月英身份证及户口簿1份，主张其有被扶养人1名，母亲王月英（1936年11月26日生），主张该项损失按照29462元/年*5年*20%/6人计算为4910.33元。刘堂、保险公司对上述证据真实性无异议，但认为杭少波应当提供公安机关出具的户籍信息证明及社保部门出具的王月英无经济来源的证明。后杭少波提供了灵宝市阳店镇下磑村村民委员会、三门峡市公安局城乡一体化示范区分局阳店派出所共同出具的证明1份，证明其母亲的户籍信息及每月收入情况，并同意扣除其母亲每月90元的养老收入。刘堂、保险公司对该证明真实性无异议，但认为应当由当地社保部门盖章确认。根据杭少波提供的证据，可以证明其母亲的扶养人及收入情况，认定该项损失按照（29462元/年-90元/月*12个月）5年*20%/6人计算为4730.33元。6.交通费：杭少波主张该项损失为1000元。刘堂、保险公司认可400元。法院酌定为600元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，受害人可以要求承保交强险的保险公司在责任限额内先行赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法由侵权人赔偿。本案中，交警部门已经对事故责任作出认定，据此认定刘堂对杭少波的损失承担全部赔偿责任，由保险公司在交强险和商业三者险责任限额范围内替代赔偿。本案中，杭少波的损失为：医疗费24817.16元、住院伙食补助费500元、营养费2700元、护理费7200元、误工费11255.27元、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）193530.33元、精神损害抚慰金10000元、交通费600元，以上损失合计250602.76元。因保险公司承保了苏Ｋ×××××号车辆的交强险和商业三者险，上述损失未超出保险范围，故保险公司应予全额替代赔偿。因刘堂为杭少波垫付900元，该款项可从保险公司应赔偿杭少波的款项中扣除后直接向刘堂支付。故保险公司应向杭少波支付249702.76元，向刘堂支付900元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，判决：一、保险公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿杭少波各项损失250602.76元，其中支付给杭少波249702.76元，支付给刘堂900元。二、驳回杭少波的其他诉讼请求。一审案件受理费1738元减半收取计869元、鉴定费3060元，合计3929元，由杭少波负担263元，由保险公司负担3666元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审另查明，一审中保险公司对鉴定意见质证称，认可杭少波因本次交通事故构成九级伤残。上述事实，由一审庭审笔录在卷佐证。本院认为：一、关于伤残等级问题。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定意见，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，应当认定其证明力。本案经法院委托对杭少波的伤情进行司法鉴定，鉴定意见为杭少波构成九级伤残。一审中保险公司对鉴定意见予以认可，故一审法院对鉴定意见证明力依法予以认定，并无不当。现保险公司上诉主张杭少波伤情不构成九级伤残并要求重新鉴定，其行为违反了民事诉讼中禁止反言、诚实信用的基本原则，且并未有足以反驳的相反证据和理由，本院对其该上诉意见不予采纳，对其要求重新鉴定的申请不予准许。二、关于非医保用药问题。当事人应当对其主张或反驳的事实进行举证，举证不能的，应当承担不利后果。保险公司上诉主张免除其非医保用药的赔偿责任，但未举证证明医疗费中非医保用药的构成及超出基本医疗保险同类医疗费用的金额范围，在此情况下保险公司笼统要求在医疗费中扣除一定比例作为非医保用药费用不予赔偿，缺乏依据，本院不予支持。三、关于鉴定费问题。责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。本案杭少波因交通事故致残，伤残鉴定费是杭少波为确定其伤残程度和损失数额而支付的必要的、合理的费用，亦属于杭少波因交通事故造成的损失部分，一审判决确定保险公司承担鉴定费并无不当，保险公司的上诉意见不能成立，本院不予采纳。四、关于诉讼费问题。诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。保险公司上诉主张根据保险合同约定其不应承担诉讼费用，与司法解释的规定不符，本院不予采纳。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1738元，由上诉人保险公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  薛 崴审 判 员  毛云彪审 判 员  张朴田二〇二〇年二月二十日法官助理  杨 志书 记 员  黄 静