浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4831号 上诉人（原审被告）：五洋建设集团股份有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道江东北路588号11楼。统一社会信用代码91330000146126896K。 法定代表人：陈志樟，董事长。 诉讼代表人：五洋建设集团股份有限公司破产管理人浙江点金律师事务所。 委托诉讼代理人：王吉祥，浙江点金律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐汉炬，男，1980年10月5日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 上诉人五洋建设集团股份有限公司因与被上诉人徐汉炬劳动争议纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初7186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 五洋建设集团股份有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉请。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动合同关系，双方之间只是证书挂靠关系，上诉人基于此种挂靠关系为被上诉人缴纳社保，真实的劳动关系发生在被上诉人与项目承包人之间；二、即使上诉人与被上诉人之间存在劳动合同关系，上诉人与被上诉人之间也不存在欠付工资、支付经济补偿金的情况。豫商五牛城项目于2018年5月份开始因上诉人经营发生严重困难，工程发包方与上诉人已协商解除合同，被上诉人2018年1-8月份的工资及经济补偿金，豫商五牛城项目的承包人杜飚已于2018年7月4日、2018年7月5日实际支付，上诉人没有欠付被上诉人工资及经济补偿金。综上，原审认定事实错误，请求改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人徐汉炬辩称，我一直受公司的管理和指派，与公司发生劳动关系并由公司支付劳动报酬的。至于上诉人与工程承包人的关系是二者之间的内部关系。2019年7月杜飚支付给我的款项系几个月的报销费用和让我代付保险的费用。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告徐汉炬向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告之间的劳动合同；2.判决确认被告欠付原告工资36.7万元（自2018年1月至2019年8月工资41.7万元，扣除被告已支付2018年1月至5月期间每月发放的1万元（含公积金、社保、个人所得税），尚欠工资36.7万元）；3.判决确认被告欠付原告自2015年至2019年原告的一级建造师证书使用费10万元；4.判决确认被告欠付原告解除劳动关系经济补偿金14.58万元（自2012年8月至2019年8月共计7年工龄）；5.判决被告立即归还原告建筑一级建造师证、市政二级建造师证、建筑工程师证、B证、C证。 一审法院认定事实：2012年8月13日，原告徐汉炬与被告五洋公司签订《劳动合同书》一份，约定合同期从2012年8月13日至2015年8月12日，在工程管理岗位工作。第一年年薪为15万元。乙方（原告）同意按甲方（被告）的薪酬管理制度，在合同期内甲方会根据乙方的工作表现及业绩调整乙方的年薪。年薪构成比例如下：基本工资（岗位工资）占50%，岗位津贴占10%，职务津贴占10%，保密费用占10%，年度考核工资占20%。月发工资为月基本工资+月岗位津贴+月职务津贴+月保密费用，年度考核工资在年底根据考核结果结算，其他按甲方制度执行。甲乙双方必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费用，甲方为乙方办理有关社会保险手续，乙方负担的部分由甲方按规定从乙方工资中代扣代缴。双方解除或终止劳动合同，甲方即停止缴纳社会保险费。合同并就双方的其他劳动权利义务作了约定。2015年5月，五洋公司鄞州分公司项目部解散，双方协商一致解除劳动合同，为此被告支付了原告补偿金42668元。2015年6月24日，被告五洋公司发布五洋人事（2015）20号文件《关于徐汉炬等同志的任命通知》，该文件载明：公司成立豫商五牛城一期二、三标段总承包工程项目部；任命徐汉炬同志为项目负责人，原告徐汉炬于2015年6月前往豫商五牛城项目部工作。另查明：2015年3月，被告五洋公司与杜飚、徐百芽签订《工程施工内部承包经营协议》一份，约定豫商五牛城一期二、三标段项目工程由杜飚、徐百芽承包经营。2018年5月18日，杜飚作出承诺书一份，承诺若五洋公司与发包单位解除施工合同，自合同解除协议生效后，所有关于本工程的包括人工工资在内的欠款、项目部管理人员聘用等事宜全部由本人负责和处理。2018年8月25日，被告五洋公司与发包单位达成豫商五牛城一期二、三标段项目建设工程施工合同解除协议。经核算，原告在2018年8月前一年的应发工资（含年终奖金）约25万元。2018年1月至8月期间，被告仅于1月至5月每月支付工资1万元。自2012年8月至今，原告的社会保险除2015年5月未缴纳外，一直由被告五洋公司在缴纳。 原告的建筑一级建造师证、市政二级建造师证、建筑工程师证、B证、C证尚在被告处。同时查明，绍兴市中级人民法院于2018年12月3日受理申请人裘乐群等对被告五洋公司的破产重整申请，将被告五洋公司破产重整一案交该院审理，并指定江苏百年东吴律师事务所、浙江点金律师事务所、绍兴大统会计师事务所有线公司担任被告五洋公司管理人，履行包括代表被告参加诉讼等管理职责。 一审法院认为，2012年8月13日，原、被告双方签订三年期的固定期限劳动合同，被告并于当月开始为原告缴纳社会保险，原告被安排在五洋公司鄞州分公司项目部工作，被告通过鄞州分公司账户每月向原告支付工资，应当据此认定双方之间建立了劳动关系。据原告庭审陈述，鄞州分公司项目部于2015年5月解散，根据原告提交的银行交易明细，被告五洋公司于2015年5月18日支付原告补偿金42668元，并停缴了原告2015年5月的社会保险。综上事实，应当认定原、被告双方于2015年5月协商一致解除了劳动合同关系。2015年6月，被告五洋公司发文成立豫商五牛城一期二、三标段总承包工程项目部，同时任命原告徐汉炬为项目负责人。原告徐汉炬于2015年6月前往豫商五牛城项目部工作，被告五洋公司通过财务人员每月向原告支付工资，并于2015年6月起又开始为原告缴纳社会保险。双方之间虽未再次签订书面的劳动合同，仍应认定双方之间于2015年6月起形成了事实劳动关系，且双方之间的劳动合同关系可认定系完成特定项目工程任务为期限的劳动合同。原告作为被告五洋公司任命的豫商五牛城一期二、三标段工程项目负责人，其知晓该项目系由杜飚等实际承包。2018年8月25日，被告五洋公司与发包单位解除建设工程施工合同的事实，以及合同解除后，人工工资、项目部管理人员聘用等事宜全部由杜飚负责和处理。原告作为项目负责人，对于上述事实应当认定其是知晓的，在建设工程合同解除被告五洋公司退出项目后，原告仍在该工程项目部中工作，并接受杜飚的管理和工资报酬。综上事实，该院认为，在五洋公司退出项目后，原告与被告五洋公司之间的劳动关系事实上已经解除。故原告诉请要求解除双方之间的劳动关系，已与客观事实不符，该院不予支持。按年薪25万元核算，2018年1月至8月，原告的应得工资为166666.67元，扣除被告在2018年1月至5月每月发放的1万元合计5万元，确认被告尚欠付原告工资116666.67元。本案中被告五洋公司与发包单位解除合同并退出项目的主要原因是因为五洋公司经营发生了严重困难，并在当年12月3日由法院受理了对五洋公司的破产重整。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条的相关规定，此种情形下发生劳动合同解除的事实，被告五洋公司应当支付原告经济补偿金。原告在劳动合同解除前十二个月的月平均工资高于绍兴市上年度职工月平均工资的三倍，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，确认被告欠付原告的经济补偿金数额为50305.50元（4791元×3×3.5月）。 原告主张返还尚在被告处的相关证书，被告亦表示同意，故该院予以支持。原告主张一级建造师证书使用费，但缺乏相应证据证明，故该院难以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同》第三十条第一款、第四十四条第四项、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、确认被告五洋建设集团股份有限公司欠付原告徐汉炬工资116666.67元、经济补偿金50305.50元；二、被告五洋建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告徐汉炬建筑一级建造师证、市政二级建造师证、建筑工程师证、B证、C证；三、驳回原告徐汉炬的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由被告五洋建设集团股份有限公司负担。 二审中，被上诉人徐汉炬向本院提交建设银行交易明细一份证明杜飚转给其的款项是让其代付银行的；提交五洋建设集团股份有限公司文件一份，证明其证书原件均在上诉人处。 上诉人质证认为，对于银行交易明细真实性没有异议，但对关联性有异议，该证据不能证明被上诉人与杜飚之间不存在劳动关系，并且由杜飚支付工资报酬、经济补偿金的事实；文件为复印件，管理人没有接收到该文件，故对该文件的真实性有异议。 本院认证认为，该银行交易明细被上诉人在一审中业已提交，本院不作重复认定；被上诉人提交文件的目的是证明其证书原件在上诉人处，而上诉人在一审中也明确表示，被上诉人的证书确实在上诉人处，上诉人同意归还，故被上诉人提交该证据已无必要，且该证据系复印件，其真实性难以确认，本院对该文件不予确认。 上诉人二审中未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供由用人单位支付报酬的职业劳动而产生的权利义务关系。考量双方之间是否存在劳动关系，应考虑劳动者是否实际接受用人单位的管理、指派和监督，用人单位有否向劳动者支付劳动报酬等因素。关于上诉人五洋公司与被上诉人徐汉炬在2015年6月至2018年8月之间是否存在事实劳动关系的问题，根据查明的事实，2015年6月，五洋公司发文成立豫商五牛城一期二、三标段总承包工程项目部，并任命徐汉炬为项目负责人。而五洋公司在庭审中亦陈述，徐汉炬的主要职责是协助项目承包人杜飚进行管理。五洋公司通过财务每月向徐汉炬支付工资，并自2015年6月起为徐汉炬交纳社会保险。故徐汉炬是受五洋公司指派作为项目负责人在豫商五牛城一期二、三标段总承包工程项目部协助项目承包人杜飚进行管理，其工资报酬由五洋公司支付，社会保险由五洋公司交纳，双方具有从属关系，符合劳动关系的法律特征，一审认定双方自2015年6月至2018年8月成立事实劳动关系依据充分。上诉人五洋公司关于被上诉人徐汉炬在此期间系与项目承包人杜飚发生事实劳动关系的上诉意见缺乏依据，且与在案证据表明的事实不符，本院不予采纳。另，上诉人五洋公司关于被上诉人徐汉炬的工资及经济补偿金已由豫商五牛城项目承包人杜飚实际支付的上诉意见依据不足。一审在查明五洋公司与徐汉炬存在事实劳动关系的基础上，判令五洋公司向徐汉炬支付拖欠的工资及经济补偿金具有相应的事实和法律依据。 综上所述，上诉人五洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人五洋建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  梅 云 审判员  韦 玮 二〇二〇年二月二十四日 书记员  孙心怡