山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2609号上诉人（原审原告，追加被执行人）：中银集团投资有限公司，住所地香港特别行政区。法定代表人：陈建中，董事长。委托诉讼代理人：苏宏泉，北京市普华律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晓秋，北京市普华律师事务所律师。被上诉人（原审被告，申请执行人）：山东神娃企业管理咨询有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：于新，总经理。委托诉讼代理人：赵素鑫，山东胶东律师事务所律师。委托诉讼代理人：张增智，山东森信律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：威海建威毛纺织有限公司，住所地山东省威海经济技术区。上诉人中银集团投资有限公司（以下简称中银公司）因与被上诉人山东神娃企业管理咨询有限公司（以下简称神娃公司）及原审第三人威海建威毛纺织有限公司（以下简称建威公司）执行异议之诉一案，不服山东省威海市中级人民法院（2018）鲁10民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中银公司上诉请求：撤销一审判决，判令不得追加中银公司为（2001）威经初字第164号民事调解书的被执行人；一、二审诉讼费用由神娃公司承担。事实和理由：中银公司不存在未履行缴纳增资义务的情形，无需对建威公司的债务承担补充清偿责任，一审判决驳回中银公司的诉讼请求存在错误。一、一审法院对神娃公司受让债权是否合法不予审查存在错误。涉案债权的原始债权人为中信银行股份有限公司威海分行（以下称中信银行威海分行），后由中信银行威海分行转让给山东省金融资产管理股份有限公司（以下称山东金融资产管理公司），再由山东金融资产管理公司转让给神娃公司。（一）根据《金融企业不良资产批量转让管理办法》（财金[2012]6号）第三条的规定，山东金融资产管理公司购入的不良资产应采取债务重组的方式进行处置，不得对外转让，其向神娃公司转让涉案债权违反了上述法律规定。（二）中信银行威海分行作为甲方与山东金融资产管理公司作为乙方签署的《债权转让合同》第7.1.1条约定“双方确认，在乙方支付完毕全部转让价款之日，标的债权从甲方转移至乙方”，山东金融资产管理公司作为甲方与神娃公司作为乙方签署的《债权转让合同》第7.1.1条也作了同样的约定。据此，在受让方支付完毕全部转让价款后，标的债权才从转让方转移至受让方，但神娃公司均没有证据证明山东金融资产管理公司以及神娃公司已向前手债权人支付完毕全部转让价款，标的债权已转移。（三）根据《金融资产管理公司条例》第二十六条、财政部制定的《金融资产管理公司资产处置管理办法》第四条、《金融资产管理公司资产处置管理办法》第八条、第十九条、第二十八条、《金融资产管理公司资产处置公告管理办法》第四条、第六至第十条的规定，山东省金融资产管理公司处置涉案债权应当履行专门机构审核、资产处置公告、采取招投标、拍卖、要约邀请公开竞价、公开询价等公开竞价程序。本案中，神娃公司并没有提交证据证明山东省金融资产管理公司向其转让涉案债权已按上述规定履行了相应程序。根据《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》第六条规定，山东省金融资产管理公司向神娃公司转让债权应为无效。神娃公司不是涉案债权的合法债权人，其无权申请追加中银公司为被执行人，一审法院对神娃公司受让债权是否合法不予审查存在错误。二、一审判决认定中银公司对建威公司负有缴纳增资的义务存在错误。根据《中外合作经营企业法》（1988年）第九条、《公司法》（1993年）第二十五条规定，中银公司作为中外合作经营企业建威公司的外方合作经营者，其出资义务应当来源于合作合同的约定以及公司章程的规定。本案中，中银公司从未与中方投资者对建威公司的合作合同和公司章程进行修订，从未对中银公司在建威公司1994年和1995年增资中的认缴金额、出资方式及出资期限等出资义务进行约定。据此，中银公司对建威公司1994年和1995年增资并不负有缴纳增资的义务，一审判决认定中银公司对建威公司负有缴纳增资的义务存在错误。神娃公司主张中银公司在未缴纳增资的范围内对建威公司的债务承担补充责任，那么神娃公司应当举证证明中银公司缴纳增资的期限已届满，一审判决认定应中银公司对此负有举证责任，违反了“谁主张谁举证”的原则。三、一审判决没有认定中银公司缴纳增资的义务已灭失错误。2002年3月18日，一审法院作出（2001）威经初字第164号民事调解书。2002年9月18日，中银公司与威海市大洋纺织有限公司、威海市第六毛纺织厂（以下简称六毛纺织厂）签署《协议书》，约定中银公司向威海市大洋纺织有限公司转让其对建威公司持有的全部出资。2002年10月14日，建威公司在办理股东变更的同时，将注册资本由580万美元变更为2078.6万元人民币（折合380万美元），即增资前的注册资本，并完成了工商变更登记。对注册资本变更事宜，英华联合会计师事务所2002年10月12日出具《验资报告》，验证建威公司已收到股东的全部出资。据此，退一步讲，即便假设中银公司对建威公司1994年和1995年增资负有缴纳增资的义务，但建威公司于2002年10月已将注册资本变更登记为增资前的注册资本，并经会计师事务所验资，建威公司工商登记的注册资本已全部到位，不存在股东未缴纳出资、需要股东补足出资的情形，因此中银公司缴纳增资的义务已灭失，无须再继续履行缴纳增资的义务。在建威公司变更注册资本过程中，神娃公司的前手债权人中信实业银行威海分行从未提出过任何异议，也没有要求建威公司进行清偿或提供担保，神娃公司作为后手债权人无权再行要求中银公司基于增资对建威公司的债务承担补充责任。因此，一审判决虽然认定2002年10月建威公司在威海市工商局进行了变更登记，将注册资本变更为2078.6万元人民币，但却对这一变更的法律效果没有作出审理和认定，在建威公司注册资本已全部到位的情况下，错误认定中银公司存在未履行增资义务的情形。四、一审判决以中银公司并非债权转让合同当事人为由认定神娃公司在债权转让合同中已放弃追究中银公司法律责任的权利错误。中信银行威海分行作为甲方与山东金融资产管理公司作为乙方签署的《债权转让合同》第10.2.5.1条约定“乙方同意并保证，如果标的债权中存在能够追究银行（包括甲方）任何法律责任的权利，乙方承诺放弃并承诺在其与后手签署的协议中要求后手也放弃该等权利，并不以任何方式向相应银行（包括甲方）追究任何法律责任”，山东金融资产管理公司作为甲方与神娃公司作为乙方签署的《债权转让合同》第10.2.5.1条也作了同样的约定。需要特别说明的是，中信银行威海分行与山东金融资产管理公司签署的《债权转让合同》第10.2.5.1条约定的“银行（甲方）”，不仅包括中信银行威海分行，也包括其他银行，这是不良资产转让的行业惯例。山东金融资产管理公司及后手债权人神娃公司均放弃追究银行任何法律责任的权利。中银公司作为中国银行股份有限公司的全资子公司，神娃公司已放弃了追究中银公司法律责任的权利，放弃了追究中银公司需要在未缴纳增资范围内对建威公司的债务承担补充责任的权利。虽然中银公司不是债权转让合同的当事人，但合同可以为第三人设定利益，中银公司有权根据债权转让合同的约定对神娃公司提出抗辩，一审判决以中银公司不是债权转让合同当事人为由，对神娃公司放弃追究中银公司责任的权利不予认定存在错误。五、一审判决适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条的规定错误。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条适用的对象是未履行缴纳出资义务的现有股东，而中银公司并非建威公司的现有股东，且如上所述，中银公司也不存在未履行缴纳增资义务的情形。上述规定第十八条适用的对象是抽逃出资的股东，而中银公司不存在抽逃出资的情形。神娃公司辩称，一、神娃公司合法受让债权，受让债权过程合法合规，已由生效执行裁定书予以确认。本案系案外人执行异议之诉，法院在执行程序中依法变更神娃公司为申请执行人既有事实根据，也有法律依据，一审判决对受让债权的合法性问题不予审查正确。二、建威公司的增资程序符合相关法律规定，中银公司依法应按照其在工商登记部门变更登记的增资承诺缴纳出资。根据中银公司提供的英华联合会计师事务所《（2002）英华验字第121号验资报告》，中银公司均未实际缴纳。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十九条规定及最高人民法院执行工作办公室(2003)执他字第33号《关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任问题的复函》精神，公司股东若有增资瑕疵，应承担与公司设立时的出资瑕疵相同的责任。中银公司作为股东应对其两次增资合计47.5万美元在尚未缴纳出资的范围内承担责任。对于增资行为是否需要对合作合同和公司章程进行修订,修订后是否需要到工商行政部门进行备案,这是公司内部事情,法律对此没有进行规定。中银公司主张因其未对合作合同和公司章程进行修订、不负有增资义务，没有事实和法律依据。三、本案中两次增资行为发生于1994年、1995年，涉案债权发生于2000年，当时建威公司登记的注册资本为570万美元。中银公司未依法履行缴纳增资义务即转让了股权，其两次增资未到位直接影响到建威公司偿还债务的能力。建威公司将注册资本变更为2078.6万元没有采取任何措施通知债权人,其根本没有履行法定程序,不具备法律效力,不能对抗债权人神娃公司。因此，中银公司主张“神娃公司前手债权人中信实业银行威海分行从未提出过任何异议,也没有要求清偿或提供担保”无事实依据。四、中银公司主张“神娃公司在《债权转让合同》中已放弃追究中银公司法律责任”，系对《债权转让合同》约定内容的曲解。涉案《债权转让合同》所约定的“乙方同意并保证，如果标的债权中存在能够追究银行(包括甲方)任何法律责任的权利，乙方承诺放弃并承诺在其与后手签署的协议中要求后手也放弃该等权利”，合同乙方指的是债权受让人,而甲方是债权出让人，合同约定的是债权受让人承诺放弃对“涉案债权的债权出让人”，中信银行威海分行追究任何法律责任的权利，而不能泛指其他所有银行，中银公司不是债权转让合同的当事人，合同内容约定的主体是双方当事人，不可能涉及其他人。中银公司错误地认为神娃公司放弃追究中银公司法律责任的权利，系中银公司对《债权转让合同》约定内容的曲解。中银公司陈述其是中国银行股份有限公司的全资子公司,其提供的中银公司《企业基本信息》，充分说明中国银行股份有限公司是中银公司的股东，而中银公司是公司法人，并非银行。本案中,神娃公司追究的是中银公司作为建威公司的出资人（股东）因增资瑕疵而依法所应承担的法律责任，而非《债权转让合同》中的相对方债权出让银行的责任。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，中银公司的上诉理由不成立,请求维持一审判决。建威公司未陈述意见。中银公司向一审法院起诉请求：1.判决不得追加中银公司为（2001）威经初字第164号民事调解书的被执行人；2.神娃公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：建威公司系由六毛纺织厂和中银公司于1992年成立的中外合作经营企业。双方签订的《中外合作威海建威毛纺织有限公司合作合同》规定，建威公司为有限责任公司，合作各方以出资额为限对公司的债务承担责任，自中银公司出资之日至第四年建威公司应分四期向中银公司分利95万美元及相应利息，自第五年至第十四年建威公司应每年向中银公司分利9.5万美元，中银公司收到上述全部分利后，将其余各年利润及合作期满后的剩余资产权益全部无条件让与六毛纺织厂。建威公司成立时注册资本380万美元，其中六毛纺织厂出资285万美元，占注册资本的75%，中银公司出资95万美元，占注册资本的25%。1994年建威公司核准增资70万美元，其中六毛纺织厂认缴增资52.5万美元，中银公司认缴增资17.5万美元。1995年建威公司核准增资120万美元，其中六毛纺织厂认缴增资90万美元，中银公司认缴增资30万美元。两次增资均经威海市对外经济贸易委员会核准，并由山东省人民政府颁发相应的台港澳侨投资企业批准证书。1995年2月15日，威海市工商行政管理局作出核准变更企业通知书，载明：建威公司变更前投资总额500万美元，变更后690万美元；变更前注册资本380万美元，变更后570万美元；变更前注册中方285万美元，变更后427.5万美元；变更前注册外方95万美元，变更后142.5万美元。1995年2月15日，威海市工商局为建威公司换发了营业执照，载明：注册资本570万美元。2002年9月，中银公司将其在建威公司的全部出资及按合同约定的分利以2万元人民币价格全部转让给威海市大洋纺织有限公司，中银公司退出建威公司。2002年10月12日，威海英华联合会计师事务所出具验资报告，载明：建威公司注册资本为570万美元，实收资本380万美元。…各股东投入的资本380万美元已经山东威海会计师事务所于1992年6月审验。所附验资事项说明载明：经威海市对外经济贸易批准，建威公司注册资本1994年12月20日增至450万美元，1995年2月11日增至570万美元。因客观原因，该增加的注册资本190万美元未能到位。同年10月建威公司在威海市工商局进行了变更登记，注册资本变更为人民币2078.6万元。2000年12月29日，建威公司向中信实业银行威海分行借款220万元，未按约偿还，诉至一审法院。2002年3月18日，一审法院作出（2001）威经初字第164号民事调解书，确认：建威公司于2002年6月18日前偿还中信实业银行威海分行借款本金220万美元；威海市纺织工业公司（保证人，已注销）承担连带责任；案件受理费21010元，财产保全费11525元，由建威公司与威海市纺织工业公司承担。该案执行过程中，2005年5月12日一审法院作出（2005）威执一字第24-1号民事裁定书,确认建威公司与威海市纺织工业公司无财产可供执行，裁定（2001）威经初字第164号民事调解书中止执行。2017年7月18日，一审法院作出（2005）威执一字第24号之二执行裁定书，裁定变更神娃公司为申请执行人。2018年1月3日，神娃公司以中银公司未缴纳出资、抽逃出资为由，向一审法院申请追加其为（2001）威经初字第164号民事调解书的被执行人，并在未出资的47.5万美元及利息范围内以及在其抽逃95万美元出资范围内，对建威公司的债务承担责任。一审法院于2018年8月3日作出（2018）鲁10执异1号执行裁定书，裁定：1.追加中银公司为被执行人，在未缴纳47.5万美元本金及利息范围内对建威公司不能清偿的债务部分承担补充清偿责任；2.驳回神娃公司的其他申请。中银公司不服该执行裁定，提起本案执行异议之诉。一审法院认为，本案的争议焦点是中银公司是否对建威公司负有缴纳增资47.5万美元的义务。经查，建威公司1994年、1995年两次增资，均报请威海市对外经济贸易委员会同意，并经山东省人民政府批准，威海市工商局核准后进行了变更登记，并换发了营业执照，应认定增资已经依法审批并完成了变更登记，对外产生了公示效力，中银公司作为股东已对建威公司负有缴纳增资的义务。神娃公司提交的上述批准文件以及工商变更材料，足以证实增资程序符合《中华人民共和国中外合作经营企业法》的相关规定，作为债权人已经完成了举证责任。中银公司主张未对合作合同和公司章程进行修订、履行增资义务没有合同依据，但现有证据不足以证实其主张的事实，亦不能对抗债权人神娃公司，不予支持。中银公司提出在未查明出资期限是否届满的情况下，认定其对建威公司的债务承担责任错误，但未提交证据证明其增资期限尚未届满，一审法院不予采纳。涉案债权发生在2000年12月29日，当时建威公司登记的注册资本为570万美元，中信银行威海分行发放涉案贷款，基于建威公司注册资本对其责任能力的判断，中银公司增资未到位即转让全部股权，影响了建威公司的偿债能力，损害了债权人的利益。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”根据上述司法解释规定，中银公司未履行增资义务，追加其为被执行人，并在未依法出资的47.5万美元范围内对建威公司债务承担责任，有事实和法律依据，一审法院对中银公司的起诉意见不予采信。中银公司提出应对神娃公司持有涉案债权的合法性进行审查，一审法院认为，2017年7月18日一审法院作出的（2005）威执一字第24号之二执行裁定书，变更神娃公司为申请执行人，该裁定已经生效。本案是中银公司作为追加的被执行人提起的执行异议之诉，关于神娃公司受让债权的合法性问题，不属于本案审理范围，中银公司如有异议，可通过其他途径另行主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、第二百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条规定，判决：驳回中银公司的诉讼请求。一审案件受理费32808元，由中银公司负担。本院二审期间，神娃公司依法提交了四份证据：1.中外合作经营“威海建威毛纺织有限公司”合同。用以证明建威公司系由六毛纺织厂（合同甲方）与中国建设投资（香港）有限公司（合同乙方，现名称中银集团投资有限公司，即中银集团）投资成立，合同第十八条载明，副董事长由乙方中国建设投资（香港）有限公司委派。2.中外合作经营“威海建威毛纺织有限公司”章程。用以证明建威公司为有限责任公司，董事会董事长由甲方委派，副董事长由乙方，即中国建设投资（香港）有限公司委派。3.《授权书》《委派书》。用以证明中国建设投资（香港）有限公司于1992年3月26日出具授权书，授权侯文藻代表中银集团签署中外合作经营“威海建威毛纺织有限公司”合同、章程及其他有关文件。中银集团于同日出具委派书，委派侯文藻担任“威海建威毛纺织有限公司”副董事长。4.两次董事会会议决议。用以证明建威公司注册资本由380万美元增至450万美元（中方337.5万美元，外方112.5万美元），再由450万美元增至570万美元（中方427.5万美元，外方142.5万美元），双方均按原投资比例追加投资。涉案两次增资均经过董事会会议决议，决议落款处均有中银集团委派的副董事长侯文藻签字，中银集团对两次增资均是明知的。中银公司对上述证据质证称，上述证据不属于新的证据；建威公司董事会是建威公司的组织机构，侯文藻在建威公司董事会决议上签字是其履行建威公司副董事长的职务，并非代表股东中银公司作出决定，不能推断中银公司对两次增资是明知的；上述证据恰恰证明中银公司从未与中方合作者对建威公司的合作合同和公司章程进行修订，也从未对增资事项进行约定。本院对上述证据认定如下：上述证据系神娃公司从威海市工商行政管理局调取的档案资料，对其真实性，本院予以确认。本院经审理查明：建威公司的合作经营合同及公司章程中均约定了由外方经营者中银公司委派副董事长。1992年3月26日,中银公司出具委派书，委派侯文藻担任“威海建威毛纺织有限公司”副董事长，并授权侯文藻代表中银集团签署中外合作经营建威公司的合同、章程及其他有关文件。涉案两次增资经建威公司董事会决议，侯文藻在两份决议的落款处签字。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，中银公司的住所地为香港特别行政区，本案是涉港民商事纠纷，应参照有关审理涉外民事诉讼程序的规定审理。本案涉及建威公司股东权利义务事项，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款的规定，应适用建威公司登记地法律即内地法律处理本案纠纷。当事各方争议的焦点问题：一、神娃公司是否取得涉案债权；二、中银公司是否应当承担缴纳增资的义务；建威公司于2002年注册资本变更为增资前的注册资本，是否影响中银公司在本案中的责任；三、神娃公司在债权转让合同中是否放弃追究中银公司的责任。关于第一个焦点问题。2016年4月27日，中信银行股份有限公司青岛分行、中信银行股份有限公司威海分行与山东省金融资产管理股份有限公司签订了债权转让合同，山东省金融资产管理股份有限公司取得了涉案债权。2016年8月18日，山东省金融资产管理股份有限公司与山东神娃企业管理咨询有限公司签订了债权转让合同，建威公司的债权在该合同附件一标的债权明细的第22项。2017年7月18日，一审法院作出（2005）威执一字第24号之二执行裁定书，该生效裁定变更债权受让人神娃公司为申请执行人，因此有关神娃公司是否已经取得涉案债权问题，已由该生效裁定作出认定。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十条规定，被申请人、申请人或其他执行当事人对执行法院作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。因此，神娃公司是否已经取得涉案债权不是本案审查的范围，一审法院对神娃公司是否取得涉案债权不予审查，是正确的。关于第二个焦点问题。《中华人民共和国中外合作经营企业法》第九条规定：“中外合作者应当依照法律、法规的规定和合作企业合同的约定，如期履行缴足投资、提供合作条件的义务。逾期不履行的，由工商行政管理机关限期履行；限期届满仍未履行的，由审查批准机关和工商行政管理机关依照国家有关规定处理。”根据本院二审查明的事实，侯文藻作为中银公司委任的副董事长，签署中外合作经营“威海建威毛纺织有限公司”合同、章程及其他有关文件，涉案两次增资均经过了董事会会议决议，决议落款处均有侯文藻签字，依此可以认定中银公司对涉案两次增资是明知的。两次增资已报威海市对外经济贸易委员会同意，经山东省人民政府批准，由威海市工商局核准后进行了变更登记。中银集团在明知两次增资，增资已经依法审批并完成了工商登记变更的情况下，应当承担缴纳增资的义务。关于建威公司于2002年将注册资本变更为增资前的注册资本，是否影响中银公司在本案中责任的问题，本院认为，建威公司2002年变更为增资前的注册资本并不能免除其先前应依照法律、法规的规定和合作企业合同约定所应承担的缴纳增资的义务。中银公司主张其缴纳增资的义务已灭失没有事实和法律依据。中银公司主张其并非建威公司现有股东，亦非抽逃出资的股东，不存在未履行缴纳增资义务和抽逃出资的情况，不应适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条的规定。本院认为，中银公司系神娃公司申请追加的未足额缴纳出资的出资人，中银公司应当在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任。关于第三个焦点问题。涉案《债权转让合同》10.2.5.1约定：“乙方同意并保证，如果标的债权中存在能够追究银行(包括甲方)任何法律责任的权利，乙方承诺放弃并承诺在其与后手签署的协议中要求后手也放弃该等权利。”合同甲方是债权出让人中信银行股份有限公司青岛分行、中信银行股份有限公司威海分行，乙方是债权受让人与山东省金融资产管理股份有限公司,神娃公司是与乙方签订合同的后手。中银公司不是涉案债权转让合同约定的银行，其与该债权转让合同所约定的权利义务无关。中银公司不能依据其他合同相对方所约定的合同内容，主张神娃公司在债权转让合同中已经放弃追究中银公司的责任。对中银公司的上述主张，本院不予支持。综上所述，中银公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32808元，由上诉人中银集团投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宫恩全审判员  赵 童审判员  董 兵二〇二〇年二月二十四日法官助理王坤书记员郭君