江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终2542号 上诉人（原审被告）：江苏禹利水利工程有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区。 法定代表人：陆美芹，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆巍，启东市汇龙法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张辉，男，1972年2月13日出生，汉族，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：朱玉娟，启东市王鲍法律服务所法律工作者。 原审被告：启东市水务局，住所地江苏省启东市。 法定代表人：宋亚昌，该局局长。 委托诉讼代理人：周峰，江苏江海明珠律师事务所律师。 上诉人江苏禹利水利工程有限公司（以下简称水利公司）与被上诉人张辉及原审被告启东市水务局(以下简称水务局)财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2019）苏0681民初974号号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 水务公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张辉对上诉人的诉请。事实与理由：一审法院认定事实错误，判决不公。1.一审法院称“根据原告提供的所在村委会证明及被告施工作业的事实可以证实，被告的施工行为是造成原告案涉鱼塘塌坝的主要原因”无事实依据证实，该事实认定错误：对于张辉所在的启东市王鲍镇中施村村民委员会（以下简称村委会）的证明，上诉人在答辩时就已经向法庭说明，村委会的证明无证明效力，张辉所在村委会的书记李晓峰不是专家鉴定人员，其无权对于张辉鱼塘塌规形成原因发表任何意见，其出具的证明材料内称因聚星河疏浚导致塌坝的说法，没有任何证明效力，不知法院如何认为其有证明效力，法院在没有任何专家鉴定人员鉴定证明张辉鱼塘的塌坝系与上诉人施工存在关联的情况下，主观臆断认定上诉人的施工行为是造成张辉鱼塘塌坝的主要原因，其认定没有任何依据，同时也让上诉人不得不怀疑张辉与村委会相关人员及其他人员有串通的嫌疑，无中生有制造案件事实，达到其非法目的。2.一审法院称“本院根据双方各自的过错、养殖业行业平均利润、事故鱼塘面积、原告的投入成本等综合考量，由被告禹利公司赔偿原告张辉60000元”完全错误。张辉所谓的鱼塘没有合法的承包手续，村委会作为一级组织，对这些非法养殖不但不予阻止，还在没有合法根据的前提下，为村民出具证明，证明的内容与到庭证人证言及张辉的庭审陈述存在很多矛盾，且张辉提供的所谓购货发票也存在伪造的疑点，而一审法院不知什么原因还予以采纳，实在令人费解。所以上诉人认为，张辉称其鱼塘损失的依据无事实依据，原审法院认定张辉存在损失无任何证据证实，判决不公。 张辉辩称，一审法院查明的事实确实存在，判决上诉人赔偿其损失得当，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 水务局述称，一审法院认定水务局对上诉人水利公司在施工过程中的侵权行为不承担赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确，而且张辉对一审法院的认定也未提起上诉，因此水务局在本案中不应当承担赔偿责任。 张辉向一审法院起诉请求：1.判令水利公司赔偿张辉损失291363.31元；2.水务局对水利公司应赔款项承担连带赔偿责任；3.受理费由水利公司和水务局承担。 一审法院认定事实：2018年9月25日，水务局与水利公司签订了关于启东市聚星河（王鲍段）疏浚工程的施工合同，合同约定开工时间2018年11月8日，完工时间2019年1月6日，合同约定了在施工过程中因承包人原因发生市政公用设施、道路、场地的损失，所发生的修复费用由承包人自行承担，发包人不负责。双方亦就合同其他事宜作了约定。 案涉工程实际施工后，水利公司在对聚星河疏浚施工过程时，造成了张辉位于亩的鱼塘堤坝塌陷缺口，鱼塘内的部分养殖物外流至施工河道内。2018年12月7日张辉发现后立即向村委会汇报。同月10日，村委会向水务局书面报告，主要内容为：近期贵局的启东市聚星河（王鲍段）疏浚工程正在中施村范围内施工，施工采取筑坝抽水后使用泥浆泵进行，导致了张辉在内的鱼塘塌坝，造成一定损失，考虑到该施工方式的安全隐患及群众矛盾，经村两委班子商议，向贵局提出申请，希望贵局重新评估施工方案要，尽量减少安全隐患。 另查明，张辉自2016年开始承包中施村的鱼塘，案涉事故塌坝鱼塘面积为11.9亩。在养殖期间，张辉投入一定数量的蟹苗、鱼苗，并进行了投料养殖。 一审法院认为，公民的合法财产权受法律保护。本案的争议焦点为：1.水利公司与水务局的行为与张辉的损失是否存在因果关系。2.张辉的合理损失额如何认定。3.水务局在本案中应否承担连带责任。 关于第一个争议焦点。张辉、水利公司与水务局对案涉张辉鱼塘塌坝事实均无异议，但对塌坝原因各持不同意见。张辉认为由于水利公司的施工不当导致张辉鱼塘塌坝，水利公司认为张辉鱼塘塘底漏水造成张辉鱼塘塌坝。法院认为，根据张辉提供的所在村委会证明及水利公司施工作业的事实可以证实，水利公司的施工行为是造成张辉案涉鱼塘塌坝的主要原因。但是，张辉张辉作为鱼塘的养殖户，未对鱼塘尽到看护管理义务，未及时对鱼塘塌坝进行必要的补救措施，亦应对目前损失承担次要责任。 关于第二个争议焦点。首先，根据张辉提供的村委会证明、到庭当事人庭审陈述等证据可以证实案涉塌坝鱼塘的面积为11.9亩，鱼塘中的水及养殖物均于事发当日上午外流到施工河道内，张辉在庭审中陈述共计养殖面积30亩。其次，张辉提供了证人唐某,4以证明2018年购买膨化料25吨、颗粒料4吨，鱼药9000多元，提供了证人朱某,4以证明2018年购买其蟹苗500斤，提供了证人曹某,4以证明2017年每亩投放草鱼150条、白鱼100条、花鱼20条、扁鱼50条、乌青10条，2018年每亩投放草鱼200条、白鱼120条、花鱼25条、扁鱼70条、乌青12条，提供了证人姚某,4以证明2017年购买其饲料款87000元，其证人亦反映不同养殖情况下的每亩纯收入，水利公司认为张辉提供的四证人反映的内容均不客观真实，且不能达到张辉举证目的，水务局认为证人证言的内容由法庭审核，即使证人内容真实，该局亦不承担责任。但鉴于双方对养殖物数量、外流数量等各执一词，法院根据双方各自过错、养殖业行业平均利润、事故鱼塘面积、张辉投入成本等综合考量，由水利公司赔偿张辉60000元，其余损失由张辉自负。 关于第三个争议焦点。法院认为，水务局将案涉聚星河河道疏浚工程发包给水利公司，而且水利公司与水务局签订了施工合同，水务局依法对施工单位即水利公司的侵权行为不承担赔偿责任，故张辉要求水务局承担连带赔偿责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、水利公司于判决生效之日起十日内赔偿张辉因本起事故造成的损失60000元。二、驳回张辉的其他诉讼请求。本案受理费减半收取2835元（张辉已预交），由张辉负担835元，由水利公司负担2000元。 二审中，张辉提供了村委会出具的证明，在该证明上由启东市王鲍镇中施村党总支书记李晓峰签字确认，用于证明上诉人在施工地段接近完工时跟村委会的书记联系，为了防止张辉的鱼塘堤坝再次塌坝，就把它（指原来的决口）修好了，故上诉人造成被上诉人损害的事实确实存在。水利公司对于该证据的三性均有异议，并认为村委会以及李晓峰均非专业鉴定人员，故均无权对鱼塘塌坝原因及损失作出判定。水务局认为对上述证据由法院依法审核。本院经审核认为，张辉在二审中提供的证据系用于补强其在一审中提供的村委会的证明，且该补强证据符合证据的形式要件和实质要件，故本院予以采信。其余各方当事人均未提供新证据。本院经审理，一审判决查明的基本事实正确，对此予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：1.张辉主张水利公司对其财产造成损害的事实是否存在以及损害的原因。2.张辉的损失是否实际存在。 关于争议焦点1。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条第一项规定,主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实存在承担举证证明责任。本案中，张辉主张，水利公司在对案涉施工河道因清理污泥需要抽水并在河道内的河水抽干后导致其鱼塘内的水位膨胀，进而引发塌坝，造成其财产损失。张辉对此提供了村委会出具的证明、申请报告以及二审中的补强证据等予以证明，已初步完成举证责任。庭审中，水利公司对于张辉主张的因清理污泥需要抽干案涉河道内河水的事实予以认可，但主张其当时在对河道内的河水进行抽水时，张辉鱼塘内的水位在同时抽水，而张辉对此予以否认，根据举证责任分配规则，此时应当由水利公司对于其主张的张辉对鱼塘抽水以及塘底漏水的两个待证事实承担举证责任。但水利公司对于其提出的该主张并未提供证据，故依法应当承担相应不利后果。由于张辉对其主张已初步完成举证责任，而水利公司对己提出的主张并未举证，因此，结合并无证据证明张辉鱼塘在水利公司施工前存在漏水以及塌坝的事实，从日常生活经验的角度出发，可以推定鱼塘堤坝在无河水外力支撑（在有河水的情况下可以起到平衡压力与支撑作用；在河水抽干的情况下则不能起到平衡压力与支撑作用），即在河水已抽干的情况下倒塌的事实存在具有高度可能性。鉴于以上分析理由，本院认为，虽然一审法院未对鱼塘塌坝原因进行专业鉴定，亦未征询相关专业鉴定人员的意见，但在综合考量当事人提供的相关证据证明力的基础上，判定水利公司的施工行为是造成案涉鱼塘塌坝的主要原因，符合举证责任分配规则的要求。水利公司上诉主张一审判决认定事实错误的理由不能成立。 关于争议焦点2。本案中，张辉对于其主张的因水利公司施工导致其鱼塘塌坝，造成其财产损失的事实，提供了证人证言、书证等证据，相关证人亦到庭接受了当事人质证和询问，符合证人应当到庭作证和“直接言词”原则，且证人证言所要证明的内容与相关书证等原始证据、直接证据能够相互印证。因此，根据民事诉讼中的证明标准，结合“鱼塘养鱼”的生活常理，一审法院认定张辉主张财产损失的待证事实成立具有高度可能性，并无不当。在此前提下，根据举证责任分配，应当由提出反驳的水利公司对其主张的张辉没有损失或者损失的具体数额承担举证责任。由于水利公司未对张辉主张的损失提出鉴定申请，亦未提供其他反证，故在张辉主张的损失成立具有高度盖然性的情况下，一审法院根据张辉提供的证据，结合其投入成本、鱼塘面积、养殖行业平均利润等因素，在进行综合考量后，酌定由水利公司赔偿张辉损失60000元，其余损失由张辉自负，不仅平衡了双方利益，亦在法官合理行使自由裁量权范围以内，并无明显不当，本院予以尊重。 综上所述，水利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5670元，由上诉人江苏禹利水利工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭松平 审判员  吴 风 审判员  王建勋 二〇二〇年二月十一日 书记员  汤婷婷