山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终1073号上诉人（原审被告）：徐晶，女，1991年11月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李岩，山东尽善律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨柳，山东尽善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南市金典装饰工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：赵金英，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李洪涛，北京市京师（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李梦银，北京市京师（济南）律师事务所律师。上诉人徐晶因与被上诉人济南市金典装饰工程有限公司（以下简称金典公司）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初6002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐晶上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回重审或改判金典公司向徐晶支付拖欠的工资16628.35元及经济补偿金4666.67元；2.金典公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院认定《销售岗位劳动合同》约定徐晶的工资构成为基本工资、绩效工资、职务津贴三部分组成，基本工资为每月2000元等，显属认定事实错误。二、一审法院依据认定错误的月工资标准2000元，判令金典公司支付徐晶2019年6月1日至2019年7月23日工资3471.26元亦不正确。请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法改判金典公司向徐晶支付拖欠的2019年6月1日至2019年7月23日工资16628.35元。三、金典公司一审提交的《销售岗位劳动合同》中所约定的试用期期限明显违反法律规定，徐晶在一审庭审中对此已给予明确说明并提出异议，但一审法院对此未予任何评述并刻意回避。四、原审法院适用法律明显错误。本案中，金典公司未足额支付劳动报酬及未为徐晶缴纳社会保险的事实清楚，应按照徐晶在职期间的工资标准及工作期限向徐晶支付经济补偿金4666.67元。金典公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，双方所签订的《销售岗位劳动合同》合法有效。合同约定徐晶工资由基本工资、绩效工资、职务津贴三部分构成，一审认定徐晶的基本工资为2000元，属认定事实正确。二、一审判决认定金典公司提交的《销售岗位劳动合同》约定的试用期，并不影响劳动合同的效力。三、一审判决适用法律正确。金典公司向一审法院起诉请求：1.请求判令无需向徐晶支付工资16628.35元；2.请求判令无需向徐晶支付经济补偿金4666.67元。一审法院认定事实：2019年3月1日，金典公司与徐晶订立《销售岗位劳动合同》一份，该合同约定：该合同于2019年3月1日生效，其中试用期至2019年9月1日止，该合同于2019年12月31日终止；甲方（金典公司）每月15日以货币形式支付乙方基本工资、绩效工资及职务津贴；乙方（徐晶）基本工资为2000元/月；原则只发基本工资，多发部分经公司考核正式录用后从绩效工资中扣除，若未正式录用，多发部分予以返还，另考核无法达到销售任务的，甲方依据情况取消考核金；乙方绩效工资依据甲方的绩效考核办法、进行结算发放，考核无法达到销售任务的，甲方依据情况取消绩效工资；乙方福利补助及工资待遇等依据甲方具有最终解释权；乙方同意根据甲方工作需要，担任软装销售岗位工作；销售产品为软装设计与此方案定制产品；乙方销售任务为：万元/季度，若因产品调整等因素，双方签订补充协议调整销售任务，如乙方连续两季度无法完成任务考核甲方有权视情况终止与乙方合同；合同还约定了其他内容。金典公司与徐晶分别在此合同上盖章、签字。2019年3月4日，徐晶入职金典公司单位；2019年7月23日，金典公司将徐晶辞退。2019年4月20日、5月18日、6月20日，金典公司法定代表人赵金英通过银行转账支付徐晶8000元、10000元、10000元。徐晶与金典公司因经济补偿金、报销费发生争议，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。徐晶申请仲裁事由为：“因公司经营不善，无故辞退员工，从2019年6月1日至2019年7月23日在职期间未发放工资，并无故辞退员工”，徐晶申请仲裁事项为：“一、要求被申请人支付2019年6月1日至2019年7月23日在职期间所有工资19195元；二、要求被申请人支付无故解除劳动合同经济补偿金5000元；三、要求被申请人支付7月份报销费用2911元”。2019年9月2日，济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会制作了济槐劳人仲案字[2019]第974号仲裁裁决书，裁决金典公司向徐晶支付工资16628.35元、经济补偿金4666.67元。一审法院认为，一、合同效力：金典公司与徐晶所订立的《销售岗位劳动合同》，分别由金典公司与徐晶盖章、签字，徐晶无证据证明该合同存在虚假、伪造的情形，一审法院认定该合同合法有效。二、劳动报酬的支付标准：《销售岗位劳动合同》约定徐晶的工资构成为基本工资、绩效工资、职务津贴三部分组成，基本工资为每月2000元，但金典公司在向徐晶支付前三个月工资时实际是向徐晶支付了8000元和10000元两种数额，为此，双方对于向徐晶支付劳动报酬的标准产生争议。一审法院认为，其一、合同中约定的：“乙方（徐晶）基本工资为2000元/月；原则只发基本工资，多发部分经公司考核正式录用后从绩效工资中扣除，若未正式录用，多发部分予以返还，另考核无法达到销售任务的，甲方依据情况取消考核金；乙方绩效工资依据甲方的绩效考核办法、进行结算发放，考核无法达到销售任务的，甲方依据情况取消绩效工资”与金典公司向徐晶发放8000元和10000元的劳动报酬并不冲突，合同中约定在基本工资2000元的前提下，金典公司可以多向徐晶发放工资；其二、金典公司向徐晶多发劳动报酬，并没有否定基本工资为2000元的约定；其三、没有证据证明金典公司向徐晶发放劳动报酬系双方协商一致对劳动报酬支付数额的变更；其四、从双方协商一致的合同约定劳动报酬，与双方存有争议的金典公司支付徐晶劳动报酬8000元、10000元中确定劳动报酬数额的情况下，更应适用无争议的合同约定作为确定劳动报酬数额的标准。由于徐晶在2019年6月1日至7月23日期间，没有可以获得绩效工资的绩效证据，金典公司主张以基本工资向徐晶支付2019年6月1日至7月23日期间的劳动报酬，一审法院予以支持。三、徐晶在仲裁请求中以金典公司无故解除劳动合同为由要求经济补偿金，本案审理中，徐晶明确其主张经济补偿金的理由是金典公司拖欠工资和未缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十七条的规定，违法解除劳动合同支付的是赔偿金而非经济补偿金；拖欠工资和未缴纳社会保险主张经济补偿金的前提是劳动者提出辞职，而本案中是金典公司在2019年7月23日辞退徐晶，而非徐晶主动辞职。因此，金典公司无需向徐晶支付经济补偿金4666.67元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告济南市金典装饰工程有限公司于判决书生效之日起10日内，向被告徐晶支付2019年6月1日至2019年7月23日的工资3471.26元；二、原告济南市金典装饰工程有限公司无需向被告徐晶支付工资13157.09元（16628.35-3471.26=13157.09）；三、原告济南市金典装饰工程有限公司无需向被告徐晶支付经济补偿金4666.67元。二审中，当事人没有提交影响本案基本事实的新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。另，济槐劳人仲案字[2019]第974号仲裁裁决书驳回了申请人徐晶关于要求金典公司支付2019年7月份报销费用2911元的仲裁请求。本院认为，本案双方争议的焦点为：一、徐晶的薪资标准及金典公司应向徐晶支付的工资数额；二、金典公司是否应向徐晶支付解除劳动合同经济补偿金。关于焦点一。本案中，金典公司主张根据双方签订的劳动合同，徐晶的工资构成为：基本工资、绩效工资、职务津贴，徐晶因无工作业绩，每月仅发放基本工资2千元，其多发的金额系出于对员工的帮助，应徐晶的申请发放的，按照劳动合同约定多发部分徐晶需在转正之后的绩效工资中扣除或未正式录用后返还。关于金典公司的以上主张，本院不予采信，理由如下：本案中，双方签订劳动合同中关于工资构成及基本工资数额的约定虽与金典公司主张的一致，但在劳动合同实际履行中已实际变更了相关的约定。第一，工资的支付时间约定为每月15日，但金典公司向徐晶发放工资的时间为2019年4月20日、5月18日、6月20日。第二，劳动合同虽约定原则只发基本工资，多发部分予以扣除或返还。但实际履行中，金典公司支付的工资数额分别为8千元和1万元，且金典公司并未提交证据证明该数额系应徐晶的申请所发放亦未提交证据证明金典公司在将徐晶辞退后向徐晶主张返还多发部分的工资。第三，劳动合同中约定执行协商工时制度，乙方（徐晶）工作时间为每周工作六天，但二审中双方均认可徐晶每周工作五天。综上，本院认为，在实际的劳动合同履行中，双方已经变更了劳动合同中关于工资的约定，徐晶的薪资标准为每月1万元。因双方均认可徐晶每周工作五天，故徐晶2019年6月至2019年7月23日的工资应为17816元（10000+10000/21.75×17）,济槐劳人仲案字[2019]第974号仲裁裁决金典公司向徐晶支付工资16628.35元，徐晶未提起诉讼，应视为对该数额的认可，故金典公司应向徐晶支付2019年6月至2019年7月23日的工资16628.35元。关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，双方对于徐晶系被金典公司辞退均无异议，因此徐晶依据上述法律规定要求金典公司支付解除劳动合同经济补偿金无相应的事实依据，本院不予支持。另，济槐劳人仲案字[2019]第974号仲裁裁决书驳回了徐晶关于要求金典公司支付2019年7月份报销费用2911元的仲裁请求，徐晶未提起诉讼，应视为对该仲裁裁决的认可。综上所述，徐晶的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初6002号民事判决第三项及案件受理费负担；二、撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初6002号民事判决第一项、第二项；三、被上诉人济南市金典装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内，向上诉人徐晶支付2019年6月1日至2019年7月23日的工资16628.35元；四、被上诉人济南市金典装饰工程有限公司无需向上诉人徐晶支付2019年7月份报销费用2911元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人徐晶负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  曹 慧审判员  尹伊君二〇二〇年二月二十七日书记员  徐 睿