山西省长治市中级人民法院刑事判决书（2017）晋04刑终13号原公诉机关长治市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）申某，女，1963年5月11日出生，汉族，小学文化，个体经营者，住长治市。2015年10月9日因涉嫌敲诈勒索罪被长治市公安局城区分局取保候审。2016年9月27日被长治市城区人民法院取保候审。长治市城区人民法院审理长治市城区人民检察院指控被告人申某犯寻衅滋事罪一案，于2016年11月23日作出（2016）晋0402刑初306号刑事判决。判后，原审被告人申某不服，提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，2015年8月28日凌晨1时许，被害人程某和其朋友在长治市城区吉运歌城7号厅因价格问题与该厅老板即被告人申某发生争执，后歌城保安殷某劝说程某等人结账时与程某发生口角，程某用酒瓶砸向殷某，殷某持棍棒对程某进行殴打，后申某等人以程某未支付费用及殷某脸部受伤为由，强迫程某刷卡5700元。案发后，赃款已追回，由程某领取。经法医鉴定：程某头部损伤为轻微伤。上述事实，有下列证据予以证实：一、被害人程某报案材料、询问笔录。其称：2015年8月28日凌晨1点30分，我和程某1、程某2三人打车去吉运歌城，然后去了东北角一个厅里面，在里面呆了大概一个小时，期间过来一名女子说陪我，然后就在我边上坐了坐，结账的时候这名女子出来说她的费用也要算，最后讲了一下她没有在我这呆，费用就没算，后来老板说我们喝了12瓶啤酒，一瓶25元，要结账300元，当时我们我朋友都说没有喝，我们就吵了几句，走到门口一个男的说话比较难听我也说了他一句，我就看见两名男子拿着镐把往我这走，我朋友程某1就往起站，站起来的时候那两名男子就将他打倒了，打倒以后就过来打我，有名男子拿着镐把就过来打我，第一次没有打到，我顺手就拿着酒瓶打了过去，打到人没有我没有看清楚，然后我就被他们几个人打倒了，我就赶紧说我错了我掏钱，然后他们就不打了，老板娘让我掏3700元，我没有现金他们让我刷卡，一会一名男子说不行刷5700元，然后我刷了5700元走了，程某1和我说在刷卡之前还给对方掏了843元。刷卡时对方拿着刀和镐把，我要是不刷怕走不了，所以就刷了。我和程某1受伤了。老板娘站着说“打，弄死他”这些话。我们把啤酒开了，但是没有喝。停下来以后，是打我的男子和一名打我的女子主导的和我要钱，程某1说自己身上有843元，然后掏给对方，那名打我的男子说不掏钱就不要走，他们让我刷卡，我签字的时候我后面站着一名男子，手中拿着镐把在我肩膀上搭着，我当时要是有什么不配合，他就拿镐把戳我胸前，两名男子在前面站着，一个人拿刀，一个人拿镐把。对方有5、6名男子参与打架，我和程某1都受伤了。当晚我们消费300多，当时打我的人有好多，我没有与他们协商过赔偿的事情，我的朋友也没有与对方协商，打完架以后当时7、8名男子拿着镐把和刀站着，厅里的老板娘和另一名女子让我把卡拿出来，我在这些男子的强迫下，刷卡输了密码。二、证人证言（1）程某2询问笔录。其称：2015年8月28日晚上12点多，我、程某、程某1打车到吉运歌城，期间我们叫了3个陪唱，并且谈好价钱一个80元，我就先给老板200元，剩下他们给，在走的时候老板说我们喝了12瓶酒，我们当时连瓶子也没见，就发生争执。在争执的时候外面来名男子说“来这个地方，能玩的起就玩的起，玩不起就不要玩”，就因为这句话程某说话也比较难听，双方就发生争执，对方过来十几个人，就开始打程某1和程某，我看情况就出去报警，等我回来的时候看见程某1和程某在门口蹲着，程某头上一直流血。有一二十个人打程某和程某1，拿着镐把，还看见一名男子拿着刀，我不清楚程某刷卡的事情，出来以后看见程某刷卡下票，才知道刷了7000多，听程某说因为打架了，不掏钱不让走，是老板娘和一个男的让程某刷卡。老板娘50多岁，身高150左右，程某说刷卡的时候有人拿着刀架在他脖子上，并且还有其他人拿的镐把在后面站的，吓唬他。（2）程某1询问笔录。其称：2015年8月28日凌晨1时许，我和程某、程某2去歌城，去了歌城以后我就躺着睡着了，当时旁边有个女的在我身上乱摸，我就问她多大了，聊了一会，然后这女子就走了，过了一会程某2叫我走，我们三个往外走，程某2走在前面，我在后面，在门口看见程某和歌城的女的因为酒的问题在说价格，当时没有谈好，程某就问我们喝酒没有，我们说没有，这时过来一个男的说有钱就消费，没钱进来干什么，大概就是这个意思，程某和对方就吵开了，当时那名男子就站了起来，我以为要打程某，我就站起来把他拦住了，然后好几个人过来就把我打倒了，当时有名男子追我，并且朝我脸上推了一下，快倒了时候我还手打了对方两拳，我就跑出去了。在院子里发现门也关了，后来好几个人把我围住把我打倒，后来听程某说他把卡上的钱刷了，不知是5700还是6700元。我们消费了580元。对方一名女子，十几名男子打我和程某。老板是个女的，在边上又叫又骂。歌城10多个人参与打架。打架之前有一名较高的男子和程某协商出钱，因为协商不通才发生打架，打架以后程某没有和对方协商过出钱。当时程某刷卡的时候我不在场，好几个人让程某出钱，一个是打我们的那名男子，还有老板娘也让出钱，还有厅里的一个女子也让出。打架的时候我没有看见拿什么打的程某，出来听他说是拿啤酒瓶打的他。打架的时候我衣服被拽烂了，出去发现钱不见了，当时没有人拿我的钱。刷卡除了消费还有什么钱不清楚，一开始要不到一千还是两千，当时听见有名男子的声音是不够，让继续刷。5700应该是消费的钱，老板和我们要消费，后来有个男的要这么多。程某刷卡的时候我不在旁边，我被三名男子围住。案发当天程某戴着眼镜，案发当天我没有打保安。（3）殷某询问笔录。其称：我是长治市城区吉运歌城保安。厅老板说顾客不结账，我就过去劝解顾客让他们结账离开，在劝解中间他们中的一个男子推了我一下，他们中间一个戴眼镜的男子就用啤酒瓶朝我右眼部打了一下，后来我就和他们厮打在一起，被另一个保安拉开。拉开后我就让他们赔偿我的伤情，当时他们同意。我洗完脸回到厅里，老板说他们刷了5000多，里面有赔偿我的4000多元和消费。他们一共消费了580元，我右眼的伤是戴眼镜的男子用啤酒打的。我和对方说赔我5000元，他们其中一个男的说没有现金，刷卡吧，刷卡的时候我不在场。当晚我和李某上班，打架的时候申某在边上站着，商量赔偿的时候她也在边上站着，其他人也都在边上站着，当时打架的时候我拿上酒瓶打那名客人。（4）蒋某询问笔录。其称：我听见有人吵架，我没有理会，之后7号厅的老板娘申某到小卖部借POS机刷卡，她说有个男的不愿意刷卡，让我和她一起过去，我到了7号厅旁边站着3、4名男子和7、8名女子，这三四名男子其中脸上有血的男子将银行卡给了申某，申某让我刷5700元。刷了卡我就离开了。我到了7号厅门口看见地上有破碎的玻璃瓶，看见歌城保安龙龙拿着一根黑色的棍子向7号厅走过去，龙龙和那三四名男子中的一名男子说你不是要干死你爹呢，那男子说什么我没听懂，大概意思是向龙龙求饶，后龙龙回到保安室。当时龙龙没有拿棍子打那名男子。刷卡时龙龙是否在场我没注意，秀某说钱是厅里面消费和打坏东西的钱，包括龙龙的医药费。5700元包括200元的手续费。刷卡的时候就秀某和她的合伙人，还有6、7名客人在场。龙龙没有拿棍子威胁那名男子刷卡，打完架以后龙龙去保安室拿的棍子，我没有看到有人拿的刀或者镐把，我过去的时候龙龙和那个人正在争执，然后没有说几句就走了，龙龙说的“你不是要干死你爹”那个人说了几句软话，然后龙龙就走了，然后秀某就说刷卡吧。一直都是秀某过去找我说是刷卡的事情，客人和秀某协商好，秀某让那名客人刷卡了。具体如何协商的我不清楚，刷卡的时候龙龙一开始在，后来也走了。从我到厅里到离开没有看见镐把和刀等工具，也没有人威胁。（5）李某2询问笔录。其称：7号厅打架的事我是听别人说的，因为结账有矛盾吵架的，后来还打架。我是听林军和红兵说的。是老板娘和客人提出要刷钱。（6）李某询问笔录。其称：申某的7号厅客人消费完不出钱，小龙和客人打起来了，打架的时候我不在场，当天我没值班，值班的是小龙和韩某。小龙在歌城全权负责。（7）张某询问笔录。其称：7号厅打架时我在场，客人不付账，龙龙说了几句然后客人把龙龙打了。我和龙龙说有客人不结账，我说是570元，不行出500也行，龙龙就和客人说结账要关门了，有个戴眼镜的客人直接从垃圾桶里拿出一个啤酒瓶朝龙龙头上开了过去，然后龙龙和这名客人就一起厮打起来，其他两个客人也过来拉架，但我感觉是拉偏架，后来被我们拉开，老板申某让客人付500元，那客人说没钱，能不能刷卡，龙龙说得出医药费，客人和龙龙在一起协商，POS机拿来龙龙说出医药费5000元，申某说厅500元。是龙龙提出要客人赔偿的医药费的，龙龙要5000元，我和龙龙说3000行不行，龙龙刷卡的时候说5000元，是客人和我说3000行不行，我就问了龙龙。当时打完架龙龙和客人还商量了一会，龙龙说你打着我，得给我出医药费、不出医药费你试试，当时我打扫的时候听见的。龙龙要医药费的时候申某没有说话。（8）韩某询问笔录。其称：我是吉运歌城负责消防治安，打架那天我不在场，我出来的时候龙龙捂着眼睛要往医院走，当天是我和龙龙值班，后来听龙龙说当天夜里被打了，和对方要了3000还是5000元不清楚。（9）贾某询问笔录。其称：2015年8月28日当天值班保安室殷某、李某，没有出勤记录或值班表，就是自己轮班。厅里没有监控，监控统一安在院里。三、涉案书证（1）报案材料。证明程某2015年8月28日报案。（2）到案材料。证明申某于2015年10月9日传唤到案。（3）前科劣迹调查表。证明申某无前科。（4）程某、殷某受伤照片。（5）POS机签购复印件、刷卡凭证复印件。2015年8月28日2:44:56刷卡5700元。（6）扣押、发还清单。2015年9月2日从蒋某处扣押POS、5700元，9月7日发还程某。（7）被告人、被害人户籍信息（8）情况说明：证明殷某、张某无法联系到案。案发后，南郊派出所工作人员从吉运歌城提取了案发当天的监控视频，该监控视频因质量问题及黑夜无法看清监控内容。（9）110接处警登记表。程某22015年8月28日2:46:05分报警。（10）情况说明。证明案发后南郊派出所工作人员及时出警，在歌城内未发现镐把、刀等工具；在长治市人民医院、和平医院均未调取到殷某的就诊记录，现无法找到殷某。四、鉴定意见。证实程某头部损伤属轻微伤。五、辨认笔录。证明程某无法辨认出被告人及行为人。六、被告人申某归案后数次讯问笔录：第一次讯问其称：四个男客人在我经营的7号厅消费，凌晨2时歌城保安龙龙过来通知停业，我让四人结账，他们不吭气，龙龙劝他们结账，那四个人中的一个人不知说了什么，龙龙就和那四个人发生争执，争执中他们就厮打在一起，过了一会他们不打了，我看见龙龙眼睛破了，后龙龙和他们谈赔偿的事情，对方同意陪龙龙5000元，但是对方没那么多现金，我叫小卖部的拿POS机刷卡。龙龙的伤是戴眼镜的男子用啤酒瓶打的。当时龙龙还有对方那四个客人中的两个，还有几个我不认识，不知道哪来的参与打架。那人刷了5700元，赔偿龙龙5000元，我们厅消费500元。POS手续费200元。第二次其称：我是后来听龙龙说才知道刷了5700元，500元是厅费，其他不知道，我给龙龙包扎花了几十块钱。我没有和小卖部的人说刷多少。当时在场的就龙龙还有歌城2个保安，我的合伙人张某。张某在和对方吵架。当时没有人持械。第三次其称：5000元是龙龙和那名男子要的，龙龙和那名男子说你把我打着毁容了，你要赔钱，那名男子没有吭气，后就刷卡了。没有语言上的威胁、持械。刷卡的时候龙龙在场，在7号厅右边边上。第四次其称：我之前从来没有提供过消费单据，当天他们消费580元。酒是25一瓶，他们消费十几瓶，干果瓜子一份10元，消费了2份。第五次其称：是我和张某、龙龙一起去的长治市医院急诊科，钱是我和张某平摊的，花了几十元钱。打架的时候我没有看见龙龙拿木棍。原审认为，被告人申某破坏社会秩序，强拿硬要公私财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人申某认为其不构成犯罪，但综合全案证据，证实被告人申某及歌城保安在与对方发生争执、打斗后，申某伙同他人强迫被害人刷卡5700元的事实清楚。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项之规定判决：被告人申某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。判后，原审被告人申某不服上诉称，上诉人在自己经营的歌厅不可能滋事，而受害人酒后拒不付费，与保安争执互殴，后被别人刷卡，且仅起诉上诉人显系不公。另，上诉人已年过50岁，不可能强迫一年轻人刷卡，若构成寻衅滋事，也是保安与受害人发生的打斗。故，原判事实不清，请求撤销原判，改判上诉人不构成犯罪，不承担刑事责任。经审理，除本院查明与原审认定一致的事实和核实无误的证据外。另查明，原审被告人申某无犯罪前科。其在本院审理期间出具悔罪书，对给被害人造成的伤害表示自责，对指控的事实认罪悔罪，且已认识到其行为的严重，并请求给其改过自新的机会。2017年3月17日、20日，长治市城区司法局、长治市司法局出具调查评估意见书和委托调查复函，对申某的个人情况、一贯表现、社会背景进行调查评估，意见为适用社区矫正。上述事实，有下列证据予以证实：1、前科劣迹调查表，证明申某无犯罪前科。2、悔罪书，证明申某认罪悔罪的情况。3、调查评估意见书、委托调查复函，证明长治市城区司法局、长治市司法局对申某的个人情况、一贯表现、社会背景进行调查评估，意见为适用社区矫正的情况。本院认为，上诉人（原审被告人）申某破坏社会秩序，强拿硬要公私财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人申某在其经营的场所，因价格问题在保安与被害人程某发生争执打斗后，以未支付费用和保安受伤为由，伙同他人强迫程某刷卡5700元的事实，证据充分，查证属实。其行为符合寻衅滋事罪的主、客观要件，构成本罪。至于保安的行为是否担责，应担何责，不影响其所应承担的刑事责任。故上诉人申某所提的上诉理由，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确。鉴于上诉人申某系初犯偶犯，本院审理期间出具悔罪书，确有悔改诚意。同时，考虑到本案赃款已追回，未造成其他损失，本着惩罚与教育相结合的原则，参照司法行政机关出具的适用社区矫正评估意见，应视其没有再犯罪的危险，可予宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第七十二条、第七十三条之规定，拟判决如下：一、撤销长治市城区人民法院（2016）晋0402刑初306号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）申某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审判长 刘冠晋审判员 马艳飞审判员 史 蕾 二0一七年三月二十日书记员 李 妍