安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖02民终89号 上诉人（原审原告）：江苏扬州建工建设集团有限公司,住所地江苏省扬州市江都区浦江路55号。 法定代表人：吴国平,该公司董事长。 委托诉讼代理人：俞保和，安徽润深律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邢小芳，安徽润深律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：芜湖新马投资有限公司,住所地安徽省芜湖市芜繁路鲁港新镇7-10号。 法定代表人：鲍凡，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡善虎，安徽深蓝律师事务所律师。。 上诉人江苏扬州建工建设集团有限公司（以下简称扬州建工集团）因与被上诉人芜湖新马投资有限公司（以下简称新马投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院作出的（2016）皖0203民初字917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年1月9日公开开庭审理了本案。扬州建工集团委托诉讼代理人俞保和、新马投资公司委托诉讼代理人胡善虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 扬州建工集团上诉请求：1、依法撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院作出（2016）皖0203民初字917号民事判决书，改判新马投资公司给付工程款3762604.98元及逾期付款违约金。2、一、二审诉讼费由新马投资公司承担。事实与理由：1、一审法院认定工程款为5478243.62元缺乏事实基础。2、涉案工程税金调整、材料调差、承兑汇票贴息利息应由新马投资公司承担。3、一审法院认定质保金待条件成熟时另行起诉是认定事实错误。 新马投资公司答辩称：一、双方就涉案工程结算价款达成的协议，具有法律约束力。扬州建工集团关于调增工程结算价款的主张，不能成立。二、新马投资公司依约支付了相应的工程价款，没有拖欠工程款的违约行为。 扬州建工集团向一审法院起诉请求：新马投资公司给付工程款3762604.98元及逾期付款违约金。 一审法院认定事实：2010年4月16日,扬州建工集团在弋江区工程中，被确定为中标单位，涉讼工程中标价为52910578.8元。2010年9月8日，扬州建工集团、新马投资公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：由扬州建工集团承建松韵园三期工程土建、水泥、消防及附属；合同工期480天；合同价款52910528.8元；本合同价款采用中标价款（结合补充条款）方式确定；工程款（进度款）支付：按施工月进度支付当月工程量的70%进度款，工程竣工验收合格后一周内付总中标价的85%，办完结算并经审核确认后付总结算价的95%，余款作为质量保证金，待保修期满后无质量争议进行支付；补充条款：1、由于设计变更、签证的项目，导致实际工程量增加或减少，投标文件中有该子项综合单价的，执行投标文件单价，综合费率执行投标文件，投标文件中没有的子项，按安徽省2000年相关定额执行，材料按施工周期芜湖市定额站发布的信息价执行，综合费率执行投标费率予以结算；2、措施费用按照中标价款包干；3、报送发包人的施工组织设计及专项方案（须经监理公司审批同意的），仅用作指导施工企业进行施工，不作结价结算依据，基坑支护和围护均按招投标文件已包含在总价内，实际一次性包干；4、在本次招标范围内、道路（含施工道路）、基坑（槽）、上下水土分开挖和回填及场地的淤泥、清理和外运，场地内`余土外运或外购土方回填（整个场地土方平衡），均已计入报价内，结算时一律不作调整；质量保修期从工程实际竣工之日起算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期；双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、防水要求的卫生间、厨房及外墙等防渗漏质量保修为5年，2、内外墙粉刷若出现大面积脱落应及时保修两年；属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除；本工程质量保修金为施工合同价款的5%；发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。2013年11月21日，芜湖建联工程造价师事务所出具芜建联审字［2013］第521号《关于芜湖市弋江区松韵园三期工程竣工结算审核报告》载明：受芜湖市弋江区重点工程建设管理局委托，对弋江区松韵园三期工程竣工结算进行审核，送审造价：64940480.37元，内审造价为56365524.98元，审定造价为54978243.62元，核减1387281.36元，核减率2.46%（详见附件：《审核汇总表》）。扬州建工集团、新马投资公司在《芜湖建联工程造价师事所建筑安装工程结算审计会签表》上签字确认。截至2015年10月21日，新马投资公司向扬州建工集团支付工程款共计53930000元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。扬州建工集团认为工程总价款并非是芜湖建联工程造价师事务所审定额54978243.62元，而是57692604.98元（即内审额56365524.98元+税金调整337080元+贷款利息990000元），扣新马投资公司已支付的工程款，即为本案诉请金额。扬州建工集团要求新马投资公司支付其税金调整337080元及贷款利息990000元，新马投资公司对此不予认可，而双方签订的《建设工程施工合同》对税金调整及贷款利息没有约定由新马投资公司承担，扬州建工集团亦没有提交证据证明对此费用的承担双方有补充约定，扬州建工集团相应诉求无事实与法律依据，应不予支持。扬州建工集团要求按内审额确定工程价款，但芜湖建联工程造价师事务所出具的《关于芜湖市弋江区松韵园三期工程竣工结算审核报告》对涉讼工程总工程价款已确定为54978243.62元，并由扬州建工集团、新马投资公司双方签字确认，扬州建工集团没有提供相反证据推翻该份证据，对其相应主张，不予采纳。双方在合同中对于工程款的支付约定为按施工月进度支付当月工程量的70%进度款，工程竣工验收合格后一周内付总中标价的85%，办完结算并经审核确认后付总结算价的95%，余款作为质量保证金，待保修期满后无质量争议进行支付。涉讼工程经审核总价款为54978243.62元，新马投资公司已支付扬州建工集团工程款53930000元，尚剩余1048243.62元未支付，即剩余未支付工程款占总工程款的1.91%。扬州建工集团没有提供证据证明新马投资公司未按合同约定支付工程款，对扬州建工集团要求新马投资公司支付逾期付款违约金的诉求，不予支持。根据合同质量保修期从工程实际竣工之日起算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期待保修期满后无质量争议进行支付，而防水要求的卫生间、厨房及外墙等防渗漏质量保修为5年。扬州建工集团提供的证据尚不足以证明涉讼工程质量保修期已届满，新马投资公司应将质量保修金返还给扬州建工集团，故扬州建工集团可待条件成就后另行主张。综上，一审法院判决：驳回扬州建工集团的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为,本案争议的焦点为涉案工程总价款是按照芜湖建联工程造价师事务所审定额54978243.62元计算，还是按照扬州建工集团主张的57692604.98元（即内审造价56365524.98元+税金调整337080元+承兑汇票贴息损失990000元）计算。对此，本院分析如下：一、芜湖建联工程造价师事务所出具的审核报告由扬州建工集团、新马投资公司双方签字确认，故涉案工程总价款应按照芜湖建联工程造价师事务所审定额54978243.62元计算。但是芜湖建联工程造价师事务没有将税金调整337080元、承兑汇票贴息损失990000元纳入审核范围内，也没有对上述款项未纳入审核的具体原因予以释明，显属不妥。扬州建工集团在2013年2月7日报送给芜湖市弋江区重点局的急函中也对未纳入审核范围内的审核科目提出了异议。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在合同没有对支付方式进行特别约定发包人可以用远期承兑汇票支付工程款的情况下，发包人以远期承兑汇票履行到期付款义务，其实质是迟延付款，属于不当履行合同义务的行为，贴现所发生的利息损失应由发包人承担。2010年9月8日，扬州建工集团、新马投资公司签订《建设工程施工合同》后，扬州建工集团施工过程中，安徽省建设工程造价管理总站于2011年12月1日，根据省政府相关部门的通知精神，对建设工程税金的费率进行了调整。双方在合同中没有约定税收因政策性调整应当由谁承担。依据行业惯例，涉案工程的税金因国家对建设施工工程税率进行调整，导致工程税收的增加，税金增加部分应由发包人承担。故税金调整的损失337080元应由发包人承担。二、扬州建工集团认为在涉案工程的税金因国家对建设施工工程税率进行调整，导致工程税收的增加，税金调整的损失应由发包人承担，扬州建工集团对此项诉求未能提供相应的证据予以佐证，且现有证据也不能证明新马投资公司未按合同约定支付工程款，对扬州建工集团要求新马投资公司赔偿税金调整的损失以及支付逾期付款违约金的上诉请求，不予支持。三、依据2011年12月24日单位工程质量竣工验收记录中综合验收结论为合格，所以该涉案工程竣工验收日期为2011年12月24日，因工程质量保修期双方约定为二至五年，截止二审诉讼期间，涉案工程质量保修期亦已届满，为避免当事人讼累，在工程质量保修期届满后，新马投资公司应退还扬州建工集团质量保修金1048243.62元。综上，扬州建工集团的上诉理由部分成立，对其上诉请求应予部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院作出（2016）皖0203民初字917号民事判决。 二、芜湖新马投资有限公司于本判决生效之日十日内支付江苏扬州建工建设集团有限公司利息损失990000元及税金损失337080元；芜湖新马投资有限公司于本判决生效之日十日内退还扬州建工建设集团有限公司剩余质量保修金1048243.62元。 三、扬州建工建设集团有限公司的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费77002元，由芜湖新马投资有限公司负担47000元；扬州建工建设集团有限公司负担30002元。 本判决为终审判决。 审判长 汪 智 审判员 张 勤 吴丽群审判员吴丽群 二〇一七年三月十六日 书记员 仇晨雪 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审