浙江省绍兴市柯桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0603民初12005号 原告：精工工业建筑系统有限公司，住所地绍兴市柯桥经济开发区柯西工业园鉴湖路，统一社会信用代码91330621763917431D。 法定代表人：洪国松，总经理。 委托诉讼代理人：金达洪、孟学仪，浙江正大金茂律师事务所律师。 被告：蒋克强，男，1978年7月31日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：金华，浙江越光律师事务所律师。 原告精工工业建筑系统有限公司与被告蒋克强劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人孟学仪，被告蒋克强及其委托诉讼代理人金华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告精工工业建筑系统有限公司向本院提出诉讼请求：判令原告无须支付被告2017年6月12日至2019年5月31日期间加班工资21446.09元及违法解除劳动关系赔偿金153517.48元。事实和理由：一、原告系依法解除与被告的劳动关系，无须支付违法解除劳动关系赔偿金。首先，被告于2018年12月至2019年5月期间将废铁以废铁皮价格出售，致使原告受损失110591元。根据双方签订的《劳动合同书》第七条劳动纪律第（三）款“乙方违反劳动纪律或甲方依法制定的规章制度的，甲方可以依据有关法律、法规和依法制定的规章制度对乙方进行处理，直至解除本合同”及《员工手册》第二章第四节奖惩条例第五条第4款关于辞退的情形“玩忽职守或违反公司管理制度或安全操作规定，使公司蒙受5000元以上损失者”的相关规定，原告对被告作出辞退处分并于2019年6月10日寄送了《解除劳动合同通知书》给被告，原告依法解除与被告的劳动关系，完全合情合理合法。其次，被告也不符合可以主张赔偿金的情形。劳动合同法第八十七条规定违反本法解除劳动合同是指违反劳动合同法第四十二条规定的情形，被告并不符合。再次，被告的工作年限为2005年1月至2019年6月，并非被告主张的2002年8月入职。从被告社会保险缴费明细可以明确，2005年1月之前被告的参保单位系浙江精工钢结构集团有限公司，该公司与原告系两个独立的法人，被告也未提交任何证据证明其被该公司安排到原告处工作，故不适用劳动合同法实施条例第十条的相关规定，被告在该公司的工作时间不应计入工作年限。退一步而言，即使被告主张的赔偿金成立，那么月工资也应系劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。双方的劳动合同于2019年6月解除，月工资标准应当系2018年6月至2019年5月期间的平均工资，原告在仲裁庭审时已提交工资清单证明被告的工资为4213元/月。 二、仲裁裁决原告支付加班工资21446.09元给被告无充分事实与法律依据。双方签订的《劳动合同书》第三条第（一）款明确约定，被告实行综合计算工时工作制，故根本不存在加班问题。原告在仲裁庭审时已提交了4份综合计算工时工作制批复，实行期限涵盖2015年4月1日至2020年3月31日。其中，2019年3月20日的《综合计算工时工作制准予行政许可决定书》实行期限为2019年4月1日至2020年3月31日，而安全员岗位包含在“普工（一线员工）207人”之中，裁决的认定明显与事实不符。所谓“考勤表”根本不能作为认定被告实际工作时间的依据，该考勤打卡仅系原告员工出入工作单位的记录，有部分日期只有签退记录无签到记录，有部分日期只有签到记录无签退记录，可以看出考勤打卡具有随意性，根本不能作为认定加班的依据。 综上所述，原告认为仲裁裁决明显不当，请求法院查明事实，依法作出公正判决。 被告蒋克强辩称，原告存在违法解除。第一，解除劳动关系的依据违法，员工手册没有经过公示公告的民主程序，不能作为处罚的依据。第二，解除劳动关系的程序违法，违反了劳动合同法第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，原告并没有经过该程序。第三，原告依据员工手册解除劳动关系的事由不成立。主要是有以下几点，一是本案的被告不存在玩忽职守的行为。二是损失的原因并非被告一方造成，而是有财务、门卫、审计等部门的共同造成的。原告对财务部门、门卫的未作任何处理，对于同样被开除的郎国忠，在其劳动仲裁起诉后，通知其回到原岗位上班，原告以自己的行为表示开除被告的行为是违法的。三是在损失的金额上。开具单据的总共有5个人，并非被告一人造成11万多元的损失。四是损失已经全部被追回。综上几点，我们认为原告存在违法解除的行为，依法应当支付赔偿金。对于劳动仲裁委员会裁决的赔偿金，被告没有任何意见。对于加班费，我们认为，根据相关规定，劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人岗位工资与技能工资之和为基数，岗位难以确定的，按照70%为基数。本案被告的岗位工资明确，被告认为劳动仲裁对打对加班费打七折处理是不符合上述规定的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下： 被告于2002年8月起入职浙江精工钢结构有限公司（后更名为浙江精工钢结构集团有限公司），该公司为被告缴纳了2004年7月至2004年12月的社会保险费。 原告精工工业建筑系统有限公司（原名浙江精工轻钢建筑工程有限公司）于2005年1月起为被告缴纳社会保险费。原告与被告于2015年7月1日、2018年6月30日各签订一份《劳动合同书》，期限分别为2015年7月1日至2018年6月30日以及2018年6月30日至2021年6月30日，均约定实行综合计算工时工作制；工资总额按出勤、考核等情况支付，工资实行月薪制及年终绩效奖金分配制度（月薪及年终绩效奖金已包含加班加点的工资）。行政管理部门已审批同意自2015年4月1日起原告安全员等岗位的职工实行以年为周期的综合计算工时工作制。 另查明，浙江精工钢结构集团有限公司与精工工业建筑系统有限公司均系长江精工钢结构（集团）股份有限公司的子公司，部分高级管理人员存在交叉任职的情况。 2018年12月至2019年5月间，因包括被告在内的几个职员工作失误，错将废铁以废铁皮的价格出售，导致当时少收取合计110591元的转让款，2019年6月初该款已追回。2019年6月10日，原告作出《解除劳动合同通知书》，以被告严重违反公司规章制度、给公司造成经济损失为由，解除与被告的劳动合同。被告于次日收到《解除劳动合同通知书》。 原告通过银行账户发放被告的劳动报酬。被告离职前的岗位工资为4250元/月。农历年底发放奖金，其中2017年度奖金为9997.75元，2018年度奖金为6122.50元。 2019年7月8日，被告就本案争议向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后该委作出仲裁裁决。原告对裁决不服，遂诉至本院。 本院认为，劳动者敬业，用人单位守诚，双方互相尊重，平等合作，才能构建和谐、稳定的用工环境，为人们生活的富裕、经济社会的发展、国家的富强做出贡献。原、被告曾存在劳动关系的事实清楚，2019年6月11日被告收到原告作出的《解除劳动合同通知书》，双方劳动合同解除。根据押金单，本院认定被告于2002年8月入职浙江精工钢结构集团有限公司。 关于赔偿金的请求，本院认为原告解除劳动合同违法，依法应当向被告支付赔偿金，理由如下：首先，原告解除与被告的劳动合同所依据的《员工手册》系原告母公司制定。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”可见，与用人单位进行平等协商的主体为本单位职工或者职工代表，原告未经此程序而将母公司规章制度直接适用于本单位职工，不符合法律规定。其次，原告解除劳动合同的理由为《员工手册》中“玩忽职守或违反公司管理制度或安全操作规定，使公司蒙受5000元以上损失”，但110591元的转让款差价在原告作出解除劳动合同决定前已收回，原告所谓的损失实际未产生。再次，原告并无证据证明事先已将解除劳动合同的理由通知工会。综上，原告主张系合法解除与被告的劳动合同，理据不足，本院对被告主张赔偿金的请求依法予以支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”裁决确定的4515.22元/月的计算标准未超过被告离职前平均工资，且被告对赔偿金的裁决未提出异议，故本院据此标准认定。原告主张仅以按月发放的岗位工资计算赔偿金，与法不符，本院不予采纳。浙江精工钢结构集团有限公司与精工工业建筑系统有限公司系同一母公司的关联子公司，两单位轮流与被告建立劳动关系，原告也无证据证明浙江精工钢结构集团有限公司曾向被告支付经济补偿，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，被告的工作年限应合并计算，为2002年8月至2019年6月11日，超过16年6个月而不满17年，原告应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金153517.48元（4515.22×17×2）。 关于休息日、法定节假日加班工资的请求。被告主张2017年6月11日前的加班工资已超过两年时效，原告在仲裁中的时效抗辩部分成立，本院对被告该部分请求予以驳回。对于2017年6月11日之后的加班工资，两份《劳动合同书》均载明月薪及年终绩效奖金已包含乙方加班加点的工资，且一直以来被告未对发放的金额提出异议，应当认定原告发放被告的劳动报酬中已包含加班工资。被告主张以岗位工资作为计算加班工资的基数，明显与劳动合同的约定不符。经行政管理部门审批，被告实行综合计算工时工作制。《浙江省劳动和社会保障厅关于进一步加强对用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制管理的通知》第八条第二款规定：“实行综合计算工时工作制的劳动者，在综合计算周期内的总实际工作时间应不超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间，并按不低于工资的150%的标准支付工资报酬。法定节假日安排劳动者工作的，按不低于工资的300%的标准支付工资报酬。”被告提供的考勤表存在较多单次考勤的情形，即仅有签到而无签退或仅有签退而无签到，故该考勤表不完整不客观，不能作为认定本案事实的依据。本院按照原告自认“每天工作八小时、两班制”的出勤认定，根据规定的加班工资计算标准结合实发的工资奖金额，折算后被告正常工作时间的工资高于当时绍兴市的最低工资标准，据此认定被告的加班工资已足额发放，对被告该项请求不再支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，判决如下： 一、原告精工工业建筑系统有限公司支付被告蒋克强违法解除劳动合同赔偿金153517.48元，限于本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回原告精工工业建筑系统有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告蒋克强的其他请求。 如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  任高翔 二〇二〇年二月五日 书记员  於莉萍 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第四条第二款用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。 用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”： （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位； （二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动； （三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动； （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同； （五）其他合理情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。