吉林省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）吉行终22号 上诉人（原审原告）李志红，女，1962年11月5日出生，香港永久性居民身份证，现住香港新界。 委托代理人李媛（系李志红胞妹），女，1964年10月2日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。 被上诉人（原审被告）长春市文化广播电视和旅游局，住所地吉林省长春市南关区益民路966号。 上诉人李志红因诉被上诉人长春市文化广播电视和旅游局不履行法定职责及行政赔偿一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01行初222号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 原审审理查明：原告李志红的诉讼请求为：一、诉被告不履行对事业单位工作人员开除处分的法定职责，致使原告被第三方（用人单位）违法开除并请求行政赔偿；二、请求判决被告负责恢复原告的公职、事业编制和人事关系，补发原告工资及福利待遇；三、请求裁决被告赔偿原告维权费用和精力损失费用；四、请求裁决被告赔偿其侵犯原告名誉权及人格尊严的精神损失费。另查明，原告李志红自称原系长春市图书馆工作人员，在2012年得知其在2007年已被单位除名。原告李志红目前系香港永久性居民。李志红诉长春市图书馆人事劳动争议纠纷，原审法院于2016年11月10日作出（2016）吉01民终2960号民事判决，该判决审理查明“2014年9月24日，中联办向李志红转交了长春市图书馆的答复意见，该意见就李志红反映的问题、调查办理情况进行了回复：（一）经长春市图书馆核查，李志红同志于1998年10月27日提出停薪留职赴法国自费学习法语的申请，馆里经研究同意了她的申请，其时间从1999年3月1日起至2000年2月29日止，可是在此期间，她又于1999年2月23日提出长期病假的申请，但是，她没向馆里递交需要长期病休的《个人病情诊断书》，不符合事业单位职工病假的相关规定，在未经馆里同意和批准的情况下擅自离岗不归，已形成自动离职的事实。（二）2007年，根据长春市人事局、编委、财政局联合发文《关于清理市直机关事业单位在编不在岗人员工作实施意见》精神，鉴于李志红长期离岗的事实，长春市图书馆对她进行了编制清理，上报市编办，2007年7月，经研究，给予除名。（三）经调查，李志红同志曾先后于2005年和2012年到长春市图书馆咨询相关问题，已经明确获知其个人无岗、无工资、无编制、被除名等事实，本人当时对长春市图书馆所作出的任何决定没有提出异议。（四）李志红同志未在仲裁时效期内依法定程序提出诉求，已形成清理编制事实，长春市图书馆无法办理其相关诉求。2015年4月，李志红再次通过中联办信访处提出要求长春市图书馆给予答复的申请，2015年9月收到由吉林省信访局通过中联办转来的答复，该答复内容与2014年9月的答复意见基本相同，只是将答复对象变成了李志红。2015年11月李志红向长春市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会不予受理。该判决驳回李志红要求确认李志红与长春市图书馆存在劳动人事关系、请求裁决长春市图书馆对李志红作出的除名决定无效的诉讼请求。该判决目前处于生效状态。 原审法院认为：原告诉讼请求是判决被告不履行对其开除处分职责并承担相应赔偿责任。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项之规定，原告在提起行政诉讼时，应当提供存在行政行为的初步证据。本案中，原告应在能够初步证实受过开除处分的前提下，该院才能审查被告是否应履行相关职责。原告自述并没有书面材料证实受过开除处分，仅是听说。且现有材料证实原告曾被市图书馆除名，并据此发生人事争议。开除是一种处分，除名是解除聘用关系的一种，二者是两个不同的法律概念。存在被除名的事实不代表有过被开除的事实。原告认为除名就是开除的观点有误。故原告并未提供曾受过开除处分的初步事实依据，该起诉不适格。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，原审法院裁定如下：驳回原告李志红的起诉。 李志红上诉请求:1.依法撤销（2019）吉01行初第222号行政裁定；2.依法立案重新审理本人起诉状中的诉求。事实和理由:1.用人单位违法终止与上诉人的劳动人事关系，属于没有法律法规授权的违法行政，应该追究被上诉人的责任，并由其承担司法后果。上诉人得知用人单位已于2007年将本人除名后当即索要相关法律文书及送达通知，而用人单位的上级主管部门长春市文化广播电视和旅游局不允许用人单位提供给上诉人任何有关的文字材料。时至今日，上诉人通过当面索要、电话追索、信访、劳动人事仲裁以及劳动人事争议的法律诉讼等各种方式，都没有能够得到依法应该发给上诉人的相关法律文件。2.原审裁定适用法律错误。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据，并非原审法院裁定中所提及的原告在提起行政诉讼时，应当提供存在行政行为的初步证据。上诉人提交了其本人的工作证、职称证、职务证明、用人单位违法终止劳动人事关系的证明、被上诉人不允许用人单位提供给上诉人任何有关上诉人被其终止劳动人事关系的文字材料的电话录音，申请原审法院调取上诉人的人事档案及应由长春市人社局保存备案的上诉人被终止劳动人事关系的相应审批手续，以上证据足以证明上诉人已经提供了曾受开除处分的初步事实依据。人调发[1992]18号《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》第三条规定，符合开除条件的，按照《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》执行。《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》第十条规定，县（市）以下国家行政机关开除工作人员，必须报经县（市）人民委员会批准。人调发[1992]18号《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》第五条规定，辞退专业技术人员和管理人员，由单位有关行政领导提出书面意见，说明辞退理由和事实依据，经单位领导集体讨论决定后，按人事管理权限办理辞退手续、发给本人《辞退证明书》，并报同级政府人事部门备案。所以本案并非需要依申请履职的情况。开除是终止事业单位与其职工间的人事关系，除名是解除企业与其用工之间的劳动关系。原审法院片面追求开除与除名两个名词表面上的含义，忽视其所真正代表的终止劳动人事关系的意义，这样的裁定有违法律的公正与公平。综上所述，上诉人认为原审法院不以事实、证据为依据，轻易做出裁定，是违反法律法规的。 二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。”据此，公民、法人或者其他组织可以针对行政机关不履行法定职责的行为向人民法院提起行政诉讼。但是，提起履行职责之诉，对于原告来讲，需具有实体法上的请求权基础；对于被告来讲，需具有相应的法定职责。本案中，李志红起诉的行政行为是长春市文化广播电视和旅游局不依法履行对事业单位工作人员开除处分的法定职责，致使其被第三人长春市图书馆违法开除。李志红在“关于一次性告知通知的答复”中陈述，作为长春市图书馆的上级主管部门且具有开除专业技术人员权力的长春市文化广播电视和旅游局，对于长春市图书馆的超越权限、违法开除专业技术人员的行为置之不理，因此，起诉人就此行为起诉长春市文化广播电视和旅游局行政不作为。据此，李志红起诉的行政行为其实质是长春市文化广播电视和旅游局不履行对其主管的事业单位长春市图书馆违法开除工作人员的监督管理职责。李志红认为，人调发[1992]18号《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》能够证明长春市文化广播电视和旅游局具有法定职责，但该规定主要规定的是事业单位自主辞退专业技术人员的相关规定，并没有明确规定主管行政机关对事业单位辞退专业技术人员进行监督管理的法定职责。虽然该规定中有“符合开除条件的，按照《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》执行”的表述，但是也只能证明事业单位无开除的权力，并不是授权主管行政机关监督管理事业单位辞退专业技术人员的法定职责。在法律、行政法规及规章没有明确授权的情况下，长春市文化广播电视和旅游局明显不具有对案涉事项进行监督管理的法定职责。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第二款“人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉”的规定，本案应驳回李志红的起诉。 综上所述，原审裁定驳回起诉并无不当。李志红的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  高 光 审 判 员  卢增鹏 审 判 员  孔德岩 二〇二〇年二月二十七日 法官助理  于 浩 书 记 员  周凯璇