山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终14号上诉人（原审被告）：钱兵，男，1986年7月13日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。委托诉讼代理人：田金莲，山东文昂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦连明，男，1971年10月8日出生，汉族，住安徽省六安市经济开发区。委托诉讼代理人：赵贤章，山东韵法律师事务所律师。上诉人钱兵因与被上诉人秦连明合伙协议纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2019）鲁1482民初739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。钱兵上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人与上诉人在《合作协议》第三条中关于支付分红的约定，依法属于无效条款，被上诉人无权依据该条款要求上诉人向其支付所谓分红款。涉案《合作协议》没有约定共同承担经营风险，却约定上诉人按期向被上诉人支付固定红利，违反法律规定。被上诉人虽然签订了《合伙协议》，实际没有任何出资，因此被上诉人不能依据该合同条款向上诉人主张分红款。二、即使上诉人与被上诉人签订的《合作协议》完全有效，但是上诉人于2018年12月份起不再经营食堂，上诉人与被上诉人合伙经营的项目已经终止，被上诉人仍然无权要求上诉人支付分红款。被上诉人与上诉人和杜文兴签订《合作协议》的基础是，常州市双兴餐饮管理有限公司（以下简称双兴公司）与通裕重工股份有限公司（以下简称通裕公司）于2017年11月28日签订的《食堂托管合同》，杜文兴有双兴公司的授权，可以代表双兴公司处分该公司对通裕公司食堂的经营权。合同约定，双兴公司承包食堂的期限到2018年11月30日。合同期满前，通裕公司于2018年11月26日跟常州七仁餐饮管理有限公司（以下简称七仁公司）签订了《食堂托管合同》，双兴公司在2018年12月失去了对通裕公司食堂的承包权，上诉人作为次级承包人当然失去了食堂的经营权，因此涉案《合作协议》失去了履行的基础而归于终止，被上诉人不能再向上诉人主张任何分红。虽然上诉人在七仁公司签订合同时是该公司的法人，但七仁公司作为拥有两名股东的有限责任公司，并非是上诉人的私人店铺。一审判决仅以上诉人曾经是七仁公司法人并拥有60%股份，就否认七仁公司的法人资格，将上诉人作为实际控制人与七仁公司的法人资格混同，既与事实不符也缺乏法律依据。此外，一审判决认为只要上诉人是七仁公司所谓的实际控制人，《合作协议》就必须履行，完全无视通裕公司和七仁公司的自愿意志及合法权益，且强上诉人所难，明显有失公正。综上所述，一审判决存在诸多问题，请求二审法院查明事实依法予以纠正，以维护上诉人的合法权益。秦连明答辩称，一、答辩人与被答辩人签订的《合作协议》是三方当事人在完全自愿、平等协商的情形下签订的，并未违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的，对各方当事人均具有约束力。在本《合作协议》签订之前，三方当事人就承包通裕公司食堂存在合作关系且签署了几次合作协议，本《合作协议》是在原来合作基础上的延续，其协议内容并非凭空产生的，对本协议内容的理解要注意连贯性，不能单纯的就本《合作协议》中未约定风险共担事项就断定本《合作协议》是无效的。答辩人在合作中投入了大量的资金，并非被答辩人所述没有任何出资。通裕公司食堂每年的纯利润100多万元，钱兵独立承包经营，在已经付了答辩人几个月分红款后拒付，既是违反合同法的违法行为，亦是违反我国民法最大诚信原则的无赖行为。二、《合作协议》是真实有效的，对各方当事人均具有约束力，就应按照《合作协议》的约定进行分红。《合作协议》明确约定经营管理期限从2018年2月1日起到钱兵不再经营管理食堂止。对于“钱兵不再经营管理食堂”不宜从简单的字面上去理解。虽然通裕公司就食堂经营事项与七仁公司签订合同，但七仁公司的实际控制人为钱兵，故钱兵对通裕食堂的经营管理权及期限一直持续着，其他几位股东都是钱兵2016年从老家带来通裕公司食堂打工的自系亲戚。钱兵管理食堂，就应按协议支付分红款。钱兵2019年6月26日在七仁公司退出股东行为，也以事实证明自己是为了不付分红款而故意耍的手腕，从法律上看是恶意违法。综上所述，涉案《合作协议》是合法有效的，被答辩人应按照合同约定支付分红款，一审判决是完全正确的，答辩人恳请法院依法维持原判，驳回被答辩人无理的上诉请求。秦连明向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告给付原告拖欠的分红款77500元（截至2019年2月底）；2.请求依法判令被告继续履行2018年3月15日签订的《合伙协议》，并自2019年3月份起每月给付原告分红款12500元；3.请求依法判令被告给付原告违约金6万元；4.请求依法判令被告承担本案的诉讼费用、律师代理费及财产保全费用。事实与理由：2018年3月15日，原、被告及杜文兴签订一份关于禹城市通裕重工股份有限公司食堂的《合作协议》，协议约定三方各持有该食堂三分之一的股份，从2018年2月1日起由被告一人管理该食堂，被告每月从食堂纯利润拿出12500元作为分红款，于每月15日打到原告指定的工行卡里。同时约定，一方违约向守约方支付违约金60万元。协议签订后被告即一人经营管理通裕食堂，被告向原告给付分红款至2018年8月（8月份只给付10000元，尚欠2500元），之后月份至今拒不给付分红款。依法成立的合同自成立时生效，被告长期拖欠原告分红款拒不给付实属无理。现原告为维护自己的合法权益，依法提起诉讼，望判如所请。一审法院认定事实：2018年3月15日，原告秦连明与被告钱兵、案外人杜文兴签订《合作协议》，主要内容为：1.三方合伙经营通裕公司食堂（以下简称通裕食堂），各持有通裕食堂三分之一的股份；秦连明、钱兵以前与杜文兴签的任何关于通裕食堂的协议作废；2.秦连明、钱兵以前向杜文兴各缴纳的300000元作为杜文兴花费，杜文兴不用退还；3.杜文兴、秦连明授权钱兵全权经营管理通裕食堂，经营管理期限从2018年2月1日起到钱兵不再经营管理食堂止，钱兵在经营管理期间，自愿从食堂纯利润中每月拿出25000元上交给杜文兴、秦连明（每人各12500元），每月15日前打款到杜文兴、秦连明指定的个人账户，做一年给一年，以转账凭证为准；4.杜文兴、钱兵2017年度欠秦连明的分红款90000元由钱兵在2018年4月30日前打到秦连明的个人账户（3月打50000元、4月打40000元），此款不按时到账，属于钱兵违约；5.三方任何一方违反约定中的任何一项均是违约，违约方一次性赔偿未违约方每一方600000元违约金。2016年5月1日，常州市双兴餐饮管理有限公司、杜文兴与秦连明签订《合作协议》，主要内容为：秦连明与杜文兴合伙经营通裕食堂，秦连明出资30万元，秦连明占股三分之一，杜文兴占股三分之二。杜文兴系双兴公司的实际控制人。2017年1月20日，杜文兴与秦连明、钱兵签订《加盟协议》，主要内容为：秦连明、钱兵分别向杜文兴投资60万元，用于经营通裕食堂，由杜文兴经营通裕食堂，每月分红给秦连明、钱兵。2017年2月5日，杜文兴与钱兵签订《协议书》，主要内容为：1.杜文兴将通裕食堂经营权全部交由钱兵自主经营，钱兵缴纳保证金30万元，为期三年，自2017年2月1日至2019年12月31日之；2.2017年钱兵向杜文兴交纳管理费45万元，2018年钱兵向杜文兴分期交付管理费30万元，2019年管理费由保证金抵付；3.双方除该协议外，其他协议作废。其后，钱兵、秦连明与杜文兴达成了上述2018年3月15日的《合作协议》。杜文兴自2015年后期开始以双兴公司的名义与通裕重工股份有限公司签订合同，经营通裕食堂。2017年11月28日，双兴公司与通裕公司签订《食堂托管合同》，约定双兴公司承包通裕食堂，承包期限自2017年12月1日至2018年11月30日。2018年11月26日，通裕公司与常州市七仁餐饮管理有限公司签订《食堂托管合同》，约定通裕公司将通裕食堂承包给七仁公司，承包期限自2018年12月1日到2020年11月30日止。七仁公司设立于2018年3月20日，由钱兵、钱雷锋、张虎发起设立，分别占股60%、20%、20%，由钱兵担任法定代表人。案件审理过程中，2019年6月26日，七仁公司股东变更为钱海涛、钱雷锋、张虎，法定代表人由钱兵变更为钱海涛。2018年2月1日至今，钱兵共向秦连明转款162500元，分别为：2018年4月4日的50000元，2018年5月4日的40000元，2018年6月4日、7月6日、9月7日、10月10日、11月9日的5笔12500元，2018年12月12日的1万元。钱兵于2019年5月5日诉来本院，请求判令解除涉案《合作协议》，并要求秦连明、杜文兴返还多支付的分红款，案号为（2019）鲁1482民初1081号。一审法院认为，根据本案各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为涉案的《合作协议》是否应当继续履行。被告钱兵辩称签订协议时显失公平、违背平等自愿原则，但从各方当事人签订的数份协议可以看出，协议主要内容基本保持不变，尤其是分红方面，一直保持着每年支付另两方30万元的分红，且钱兵亦无证据证明签订协议时存在胁迫等情形。钱兵在另案中又以合伙内部协议的约定侵害了第三人通裕公司的合法权益为由主张撤销该协议，但该协议内容主要涉及了合伙成员内部的入股、分红等内容，该内容仅具内部约束力，与通裕公司无关；且无证据证明，现有的合伙协议侵害了通裕公司的何种权益。故本院对钱兵的上述辩称不予支持。钱兵、秦连明与杜文兴签订的《合作协议》系当事人各方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，涉案《合作协议》依法成立并合法有效。《合作协议》对履行期限进行了明确规定，经营管理期限从2018年2月1日起到钱兵不再经营管理食堂止。各方当事人对“钱兵不再经营管理食堂”产生了歧义，但秦连明主张，虽然与通裕公司签订合同主体发生了变化，但钱兵作为七仁公司的实际控制人，其仍在经营管理食堂，涉案合作协议应当依法继续履行。钱兵辩称因自2018年12月1日起，通裕公司就通裕食堂的经营管理与七仁公司签订了合同，不再与双兴公司合作，即自该日起钱兵不再经营管理食堂。本院认为，钱兵是否经营管理食堂，不宜作简单的机械化、外在化地理解，应从钱兵是否对食堂的经营管理享有控制权、是否仍在食堂的经营管理中获益等方面进行实质性的审查。从各方当事人均同意以双兴公司名义与通裕公司签订合同的行为来看，各方当事人作为自然人采取挂靠等形式以公司的名义与通裕公司签订食堂经营管理合同，符合现实情况，故不能仅以通裕公司与七仁公司重新签订合同的行为，就排除了钱兵的经营管理权。而从七仁公司的工商登记信息来看，钱兵作为七仁公司发起人、法定代表人、持股比例为60%的股东，其对七仁公司拥有实际控制权，故在通裕公司与七仁公司签订合同时，钱兵仍在经营管理通裕食堂。2019年6月26日，钱兵不再作为七仁公司的股东、亦不再担任七仁公司的法定代表人，在未有其他证据证明其仍为七仁公司的实际控制人或者其仅以七仁公司的名义对外经营，实质仍为钱兵经营管理食堂的情况下，以该时间节点作为钱兵不再经营管理通裕食堂的节点更为适宜。在厘清钱兵不再经营管理通裕食堂的时间节点后，依据协议约定，本院就此认定，涉案《合作协议》应自2019年6月26日起合同期限届满。在合同期限届满后，双方未能就是否继续履行合同达成一致意见，故涉案协议应自2019年6月26日起不应再继续履行。关于涉案分红款的问题，秦连明主张钱兵仅支付到了2018年8月份（8月份只给付10000元，尚欠2500元），之后月份未再给付。钱兵辩称，2018年4月4日的50000元及2018年5月4日的40000元，合计90000元，在计算分红款时应当计算在内。本院认为，合伙协议第3条明确约定“杜文兴、钱兵2017年度欠秦连明的分红款90000元由钱兵在2018年4月30日前打到秦连明的个人账户（3月打50000元、4月打40000元），此款不按时到账，属于钱兵违约”，结合打款金额，2018年4月4日的50000元及2018年5月4日的40000元，应当是2017年度所欠的分红款，故本院对钱兵关于该90000元的辩称不予支持，对秦连明主张的钱兵仅支付到了2018年8月份（8月份只给付10000元，尚欠2500元）予以支持。截至2019年6月26日，钱兵尚欠分红款125000元。关于违约金的问题，虽然合作协议第6条明确约定“三方任何一方违反约定中的任何一项均是违约，违约方一次性赔偿未违约方每一方600000元违约金”，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，在确定违约金时，应遵循双方当事人关于违约金的意思自治，更应当以实际损失为基础，综合案件事实，合理确定违约金数额方为恰当。具体本案中，钱兵未能依约足额按时支付分红款确属违约，但结合秦连明的诉请，并综合尚欠分红款数额、秦连明的实际损失等因素，本院酌定钱兵向秦连明支付违约金30000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告秦连明与被告钱兵于2018年3月15日签订的《合作协议》于2019年6月26日起终止履行。二、被告钱兵于本判决生效后十日内向原告秦连明给付剩余分红款125000元。三、被告钱兵于本判决生效后十日内向原告秦连明给付违约金30000元。四、驳回原告秦连明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1525元，由原告秦连明负担125元，由被告钱兵负担1400元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，钱兵、秦连明与杜文兴签订的《合作协议》系当事人各方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。钱兵主张该协议只约定了其向秦连明、杜文兴支付分红却未约定共同承担经营风险，应属于无效条款。从各方当事人签订的数份连贯的协议可以看出，协议主要内容基本保持不变，尤其是分红方面，且涉案协议对前期合作的账目问题、后续合作的分红问题均作出了明确约定，钱兵主张《合作协议》条款无效，于法无据，不予支持。关于涉案《合作协议》时间节点问题。涉案《合作协议》明确约定履行期限从2018年2月1日起到钱兵不再经营管理食堂止。钱兵是否经营管理食堂，不宜作简单的机械化、外在化地理解，应从钱兵是否对食堂的经营管理享有控制权、是否仍在食堂的经营管理中获益等方面进行实质性的审查。从各方当事人均同意以双兴公司名义与通裕公司签订合同的行为来看，各方当事人作为自然人采取挂靠等形式以公司的名义与通裕公司签订食堂经营管理合同，符合现实情况，故不能仅以通裕公司与七仁公司重新签订合同的行为，就排除了钱兵的经营管理权。而从七仁公司的工商登记信息来看，钱兵作为七仁公司发起人、法定代表人、持股比例为60%的股东，其对七仁公司拥有实际控制权，故在通裕公司与七仁公司签订合同时，钱兵仍在经营管理通裕食堂。2019年6月26日，钱兵不再作为七仁公司的股东、亦不再担任七仁公司的法定代表人，在未有其他证据证明其仍为七仁公司的实际控制人或者其仅以七仁公司的名义对外经营，实质仍为钱兵经营管理食堂的情况下，以该时间节点作为钱兵不再经营管理通裕食堂的节点更为适宜。禹城市人民法院已生效的（2019）鲁1482民初1081号民事判决亦对该事实予以确认。故一审法院确认《合作协议》截止时间为2019年6月26日并无不当。关于分红款数额及违约金问题。以2018年2月1日至2019年6月26日为期限，原审法院认定截至2019年6月26日，钱兵尚欠分红款125000元，并无不当。涉案协议虽约定违约金为600000元，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，在确定违约金时，遵循双方当事人关于违约金的意思自治，以实际损失为基础，综合案件事实，合理确定违约金数额。故一审酌定钱兵支付违约金30000元并无不当。综上所述，上诉人钱兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3450元，由上诉人钱兵负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥波审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇二〇年二月十二日法官助理刘立琛书记员李爽