四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终18851号 上诉人（原审被告）：成都中高物业管理有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区剑南大道中段1537号2幢6层15号。 法定代表人：龚荣龙，总经理。 委托诉讼代理人：李娜，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王兰英，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：胡秀英，女，1967年8月16日出生，汉族，住四川省自贡市贡井区。 委托诉讼代理人：蒋世民，四川法典律师事务所律师。 上诉人成都中高物业管理有限公司（以下简称中高物业公司）与被上诉人胡秀英社会保险纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初5089号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。 本案现已审理终结。 中高物业公司上诉请求：维持一审判决第二项，以及对交通费与鉴定费的判决，撤销一审判决第一项、第三项，改判对停工留薪期工资的计算基数变更为按照1780元计算，其他判项予以撤销。事实和理由：一、根据《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）第四十一条、第四十二条的规定，胡秀英的医疗费、营养费、住院护理费不应由中高物业公司承担，而应由交通事故的直接侵权人承担最终赔偿义务。二、一审判决书认定的胡秀英停工留薪期间的工资基数有误，应以双方约定的月工资为基数1780元计算，共计21360元，而不是25200元。三、基本养老保险待遇不应由中高物业公司承担，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一项、《社会保险法》第十六条之规定，基本养老金应由养老保险基金支出。根据《社会保险费征缴暂行条例》第五条和第十三条之规定，未按规定缴纳代缴代扣社会保险费争议不属于人民法院的受理劳动争议范围。胡秀英无法正常办理退休手续并非中高物业公司的责任。 胡秀英辩称，驳回中高物业公司的上诉请求，维持一审法院的一审判决。1．一审判决认定的医疗费、营养费、住院护理费、停工留薪期的工资、交通费、鉴定费符合法律规定。案外人陈小军事实上没有任何的赔偿能力，至今没有赔偿胡秀英。2．停工留薪期的工资应该以中高物业公司向胡秀英出具的《工作证明》中载明的月工资2100元为计算基数，一审法院认定的停工留薪期工资正确。中高物业公司不认可胡秀英的工资为2100元/月没有任何理由。3．营养费、护理费系胡秀英住院期间实际产生的，且远远超过了法院判决的金额。4．中高物业公司主张养老保险待遇的标准按照自贡市农村标准来也不符合法律规定。 胡秀英向一审法院起诉请求：1．判决中高物业公司支付胡秀英：医疗费123902.75元、营养费3250元（65天×50元/天）、住院护理费9750元（65天×150元/天）、部分生活自理障碍护理费414000元（5750元×30%×240月）、停工留薪期工资25200元（2100元/月×12个月）、交通费800元、鉴定费1020元，共计577922.75元；2．判决中高物业公司自停工留薪工资支付完毕起按月向胡秀英支付伤残津贴1780元直至退休之日止；3．判决中高物业公司在胡秀英达到退休年龄时为胡秀英办理退休手续，并享受基本养老保险待遇。庭审中，胡秀英当庭撤回了第三项诉请，将第二项诉请变更为“判决中高物业公司自停工留薪期工资支付完毕起按月向胡秀英支付基本养老保险金直至胡秀英生命期终结为止。” 一审法院认定事实：2017年6月1日，胡秀英入职中高物业公司，双方于当日签订劳动合同，约定胡秀英工资1780元／月，从事保洁工作。2017年9月12日下午18时，胡秀英下班途中，在天府新区公交站路段遭遇交通事故受伤，当日入住成都市天府新区人民医院，于2017年11月16日出院，共计住院65天。2017年12月28日，成都市人力资源和社会保障局认定胡秀英所受伤害为工伤。2018年8月3日，胡秀英的伤残程度经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残。2019年1月31日，成都市劳动能力鉴定委员会鉴定胡秀英为部分生活自理障碍。2017年11月7日，中高物业公司为胡秀英出具工作证明，载明“胡秀英……于2017年6月1日入职高新区剑南大道中段1537号3栋6层15号中高物业公司……，月工资收入人民币2100元整。” 另查明，胡秀英已在另案中向案外侵权第三人陈小军主张了交通事故损害赔偿，一审法院于2019年6月12日受理该案，于2019年7月25日作出（2019）川0192民初3011号民事调解书：陈小军于2020年7月24日前赔偿胡秀英因交通事故发生的各项损失共计170000元。截至目前，胡秀英并未收到该笔赔偿款。 庭审中，双方均认可中高物业公司未为胡秀英购买社保。 就本案所涉劳动争议事项，胡秀英作为申请人于2019年4月24日向成都高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年5月18日以胡秀英主体不适格为由作出不予受理的决定。胡秀英故此诉来一审法院，诉请如前。 以上事实有双方身份信息、劳动合同、交通事故认定书、成都市天府新区人民医院住院病案首页、出院病情证明书、（2017）06-1364号认定工伤决定书、成劳鉴字（2018）5598号劳动能力鉴定结论书、成劳鉴字（2019）0574号劳动能力鉴定结论书、工作证明、住院费发票、鉴定费发票、劳动仲裁申请书及不予受理通知书等证据以及当事人当庭陈述等在案佐证。 一审法院认为，胡秀英系中高物业公司员工，胡秀英在工作中受伤，被成都市人力资源和社会保障局认定为工伤，被成都市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残、部分生活自理障碍。根据《工伤保险条例》第二条第二款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”之规定，胡秀英被认定为工伤，应该按《工伤保险条例》享受工伤保险待遇，由于中高物业公司未为胡秀英购买工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，胡秀英的工伤保险待遇应由中高物业公司按工伤保险条例支付。一审庭审中，中高物业公司主张胡秀英的工资为劳动合同载明的1780元/月，胡秀英主张其工资为2100元/月，并提交了中高物业公司出具的工作证明，该证明加盖了中高物业公司的公章，载明“胡秀英……于2017年6月1日入职高新区剑南大道中段1537号3栋6层15号中高物业公司……，月工资收入人民币2100元整。”一审法院认为，虽然劳动合同上载明胡秀英的工资为1780元/月，但中高物业公司于2017年11月7日出具工作证明，晚于双方签订劳动合同的时间，视为将胡秀英的工资调整为2100元/月，因此，一审法院采信胡秀英的主张，认定其工资标准为2100元/月。关于胡秀英的各项诉请，一审法院评判如下： 关于医疗费、营养费、住院护理费。中高物业公司主张胡秀英因交通事故产生的费用应当由侵权第三人承担，一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条“职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”的规定，以及最高人民法院《第八次全国人民法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第九条“被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据社会保险法第三十条和四十条的规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇。”之规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。劳动者基于工伤事故中的职工和人身损害中的受害人的双重身份，其有权向用人单位主张工伤保险赔偿的同时还有权向侵权人主张人身损害赔偿。本案中，胡秀英是中高物业公司的员工，其在下班途中遭遇交通事故受伤后经鉴定为工伤，中高物业公司应当承担工伤保险赔偿责任，即便胡秀英在获得侵权人的损害赔偿后，其要求中高物业公司支付其已获赔偿的医疗费之外的工伤保险待遇的请求依法成立，应予以支持。且根据查明的事实，胡秀英并未实际从侵权第三人陈小军处获得交通事故损害赔偿，故中高物业公司应支付胡秀英医疗费123902.75元、营养费20元/天×65天=1300元、住院护理费100元/天×65天=6500元。 关于生活护理费问题。胡秀英主张中高物业公司应一次性支付其生活护理费，一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”的规定，胡秀英经鉴定为部分生活自理障碍，其生活护理费应当按月向其支付。胡秀英每月的生活护理费为：1782.5元（71330元÷12×30%）（生活护理费根据每年成都市上年度职工月平均工资标准进行调整）。 关于停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，中高物业公司认可12个月的停工留薪期（2017年9月12日至2018年9月11日），故中高物业公司应向胡秀英支付停工留薪期工资2100元/月×12个月=25200元。 关于交通费和鉴定费，中高物业公司在庭审中均表示认可，一审法院予以确认，对于胡秀英主张800元交通费、1020元鉴定费的诉请一审法院予以支持。 关于支付基本养老保险金的问题。根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。参照四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知（川府发［2011］28号）第二条第（四）项之规定，已参保职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，达到法定退休年龄但不符合享受基本养老保险待遇条件的，继续由统筹地区工伤保险基金支付其伤残津贴。本案中，胡秀英已经达到法定退休年龄，但由于用人单位未缴纳社保，不能办理退休手续，且中高物业公司对胡秀英要求其自停工留薪期工资支付完毕起按月支付基本养老保险金直至胡秀英生命期终结为止的诉请不持异议，故一审法院确认中高物业公司自2018年9月12日起按照四级伤残津贴的标准按月向胡秀英支付基本养老保险金直至胡秀英生命期终结为止。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”之规定，胡秀英因工致残被劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残，其应当享受按月领取伤残津贴的工伤待遇。而本案中，胡秀英工资低于统筹地区职工平均工资，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”之规定，胡秀英的月平均工资应按2018年度成都市职工月平均工资的60%计算（77505元/年÷12个月×60%）为3875.25元，故胡秀英的伤残津贴为2906.44元（3875.25元×75%）。综上，一审法院确认中高物业公司自2018年9月12日起按照伤残津贴标准按月向胡秀英支付基本养老保险待遇2906.44元直至胡秀英生命期终结为止（基本养老保险待遇根据每年成都市上年度职工月平均工资标准进行调整）。一审法院依据《工伤保险条例》第二条第二款、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条之规定，判决：一、中高物业公司于判决生效之日起十日内向胡秀英一次性支付医疗费123902.75元、营养费1300元、住院护理费6500元、停工留薪期工资25200元、交通费800元、鉴定费1020元，共计158722.75元；二、中高物业公司自2019年2月1日起按月向胡秀英支付生活护理费1782.5元至支付条件消失时止（生活护理费根据每年成都市上年度职工月平均工资标准进行调整）；三、中高物业公司自2018年9月12日起按照伤残津贴标准按月向胡秀英支付基本养老保险待遇2906.44元直至胡秀英生命期终结为止（基本养老保险待遇根据每年成都市上年度职工月平均工资标准进行调整）。如中高物业公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（适用简易程序，已减半收取），由胡秀英负担。 双方在二审中均未提交新证据。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，二审的争议焦点为：一、中高物业公司是否应当向胡秀英支付医疗费、营养费、住院护理费；二、中高物业公司是否应当从2018年9月12日起按月向胡秀英支付基本养老保险待遇直至生命期终结为止；三、中高物业公司应当向胡秀英支付的停工留薪期工资的具体金额。对此，本院评判如下： 一、关于医疗费、营养费和住院护理费的问题。1．医疗费。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定：“职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”胡秀英应交通事故受到工伤，本次交通事故所涉及的（2019）川0192民初3011号机动车交通事故责任纠纷一案中，胡秀英与案外人陈小军达成调解协议，由陈小军于2020年7月24日前向胡秀英支付因交通事故发生的各项损失共计170000元，该调解协议由四川省天府新区成都片区人民法院出具的（2019）川0192民初3011号民事调解书予以确认。即是胡秀英已因第三人侵权取得了具有强制执行力已生效法律文书所确认的能从第三人处获赔的民事权利。已生效民事调解书中确认的权利义务是具有法律强制执行力的，并不因胡秀英目前未收到即表示其今后均不能收到。因胡秀英与案外人陈小军协商的赔偿款未注明赔偿明细，视为陈小军应支付的赔偿款170000元中包含了胡秀英的医疗费123902.75元。故根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条的规定，胡秀英的医疗费应当由陈小军承担，中高物业公司无需向胡秀英支付本次事故的医疗费。2．营养费。因《工伤保险条例》中对于职工受工伤住院治疗时并没有关于用人单位应当支付营养费的规定，故对胡秀英主张的营养费应当不予支持。一审法院适用法律错误，本院依法予以纠正。3．住院护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。因中高物业公司在胡秀英住院期间并未对胡秀英进行护理，该公司应当向胡秀英支付护理费。中高物业公司主张护理费在交通事故和工伤中不应重复给付，该主张与《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定不相符，上述司法解释仅规定医疗费不能重复支付。 二、关于基本养老保险待遇的问题。四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知（川府发［2011］28号）第二条第（四）项规定：“已参保职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，达到法定退休年龄但不符合享受基本养老保险待遇条件的，继续由统筹地区工伤保险基金支付其伤残津贴。”本案中，胡秀英已经达到法定退休年龄，但由于用人单位未缴纳社保，不能办理退休手续，符合上述规定的情形。一审中，中高物业公司对胡秀英要求其自停工留薪期工资支付完毕起按月支付基本养老保险金直至胡秀英生命期终结为止的诉请不持异议，现该公司在二审中对该诉请提出异议，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》中关于自认的规定，本院对中高物业公司在一审中的答辩意见予以采纳。一审法院认定的按照伤残津贴标准按月向胡秀英支付基本养老保险待遇2906.44元的金额正确，本院予以确认，但因胡秀英不符合享受基本养老保险待遇的条件，故中高物业公司应向胡秀英支付的为伤残津贴，而非基本养老保险金。故中高物业公司应当自2018年9月12日起按月向胡秀英支付伤残津贴2906.44元直至胡秀英生命期终结为止。 三、关于停工留薪期工资的问题。中高物业公司对停工留薪期工资的计算标准有异议，认为应当按照1780元/月计算，但该公司并未提供证据证明该公司按照双方劳动合同中约定的工资金额向胡秀英实际发放。相反，胡秀英提交了中高物业公司出具的《工作证明》，能够证明该公司认可胡秀英的月工资为2100元。故一审法院按照该金额计算胡秀英的停工留薪期工资系认定事实正确，中高物业公司的该项主张无事实依据，本院不予支持。 综上，中高物业公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。据此，依照《工伤保险条例》第二条第二款、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初5089号民事判决第二项，即成都中高物业管理有限公司自2019年2月1日起按月向胡秀英支付生活护理费1782.5元至支付条件消失时止（生活护理费根据每年成都市上年度职工月平均工资标准进行调整）； 二、变更四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初5089号民事判决第一项为：成都中高物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向胡秀英支付住院护理费6500元、停工留薪期工资25200元、交通费800元、鉴定费1020元，共计33520元； 三、变更四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初5089号民事判决第三项为：成都中高物业管理有限公司自2018年9月12日起按月向胡秀英支付伤残津贴2906.44元直至胡秀英生命期终结为止； 四、驳回胡秀英的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由胡秀英负担。二审案件受理费10元，由上诉人成都中高物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈进梅 审判员  罗健文 审判员  张艳秋 二〇二〇年二月五日 书记员  张远志