文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终4098号上诉人（原审原告）：薛永胜，男，1963年3月29日出生，汉族，住江苏省扬中市。委托诉讼代理人：方礼成，扬中市长旺法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：扬中市建筑安装工程有限公司，住所地江苏省扬中市前进南路51号。法定代表人：蒋爱平，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈洪平，江苏学益律师事务所律师。上诉人薛永胜因与被上诉人扬中市建筑安装工程有限公司(以下简称扬中建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2019）苏1182民初字3246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。薛永胜上诉请求：撤销江苏省扬中市人民法院（2019）苏1182民初字3246号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：本案争议焦点：1、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；2、上诉人是否为被上诉人提供了劳动服务。首先，根据〔2018〉苏1191民初2235号民事案件的庭审笔录中，被上诉人认可上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，且该案判决也确认双方之间存在劳动关系，本案一审判决认定双方系挂靠关系，缺乏事实依据。其次，在一审中上诉人提供的相关证据完全可以证实上诉人已经为被上诉人提供了实实在在的劳动服务。综上，一审判决认定事实错误，应予撤销，请求二审法院查明事实，依法公正判决，以维护劳动者的合法权益。扬中建筑公司辩称，上诉人与被上诉人之间是工程挂靠关系，而不是劳动关系，对此，被上诉人提交了相关证据，证明所有工程款都是由被上诉人收取2%的管理费后，余款全部给了上诉人，且上诉人也不在被上诉人公司上班，不接受公司劳动管理制度的约束。另外，在仲裁和一审审理期间上诉人均承认之前双方都是挂靠，且这种挂靠方式一直没有改变，故上诉人主张双方系劳动关系与事实不符。请求驳回上诉，维持原判。薛永胜向一审法院起诉请求：判令扬中建筑公司支付薛永胜自2014年3月至2019年6月工资524999元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：薛永胜自90年代即与扬中建筑公司进行合作。双方的合作模式为薛永胜在外承接工程后，以扬中建筑公司名义与发包方签订合同，由薛永胜负责组织施工，工程款到公司账户后，扬中建筑公司扣除2%的管理费后，其余款项由薛永胜领取。自1996年1月起至2018年7月，扬中建筑公司为薛永胜缴纳企业养老保险。2014年3月5日和2015年4月1日，江苏奥凯电气有限公司与扬中建筑公司签订建设工程施工合同二份，江苏奥凯电气有限公司将7#厂房的土建、水电工程、6#厂房及附属楼土建、水电、钢结构工程发包给扬中建筑公司。合同中均载明薛永胜为上述项目的项目经理。2014年8月7日、9月1日、9月29日、2015年2月15日、5月12日江苏奥凯电气有限公司向扬中建筑公司预付工程款分别为100000元、280000元、100000元、303703.38元、100000元。2014年8月15日、9月2日、9月29日、2015年2月15日、5月14日，扬中建筑公司向薛永胜支付工程款分别为98000元、274400元、98000元、297600元、98000元。就奥凯工程的剩余工程款，扬中建筑公司于2017年向镇江经济开发区人民法院提起（2017）苏1191民初45号民事诉讼，并由薛永胜作为诉讼代理人参与诉讼。后经镇江市中级人民法院组织调解，江苏奥凯电气有限公司支付扬中建筑公司工程款1500000元。截至今日，除上述已支付给薛永胜的工程款外，扬中建筑公司还另外收到奥凯公司工程款1400000元，因扬中建筑公司认为其与薛永胜之间尚有其它往来未结清，该1400000元应当进行抵扣，故未按照此前约定的比例支付薛永胜。现薛永胜认为该工程的利润由公司领取，故扬中建筑公司应当支付其2014年3月至2019年6月工资。2019年6月18日薛永胜向扬中市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决扬中建筑公司支付2014年3月至2019年6月工资524999元。2019年7月16日，扬中市劳动人事争议仲裁委员会作出扬劳人仲案字（2019）第408号仲裁裁决书，对薛永胜的仲裁请求事项不予支持。薛永胜不服该仲裁裁决，故引发本案诉讼。另查明，薛永胜认为其系涉案工程的实际施工人，故以其与扬中建筑公司之间存在承包关系为由于2018年7月25日向镇江经济开发区人民法院提起（2018）苏1191民初2235号民事诉讼，要求判令江苏奥凯电气有限公司与扬中建筑公司连带支付工程款。该案审理过程中，薛永胜提出“其自90年代至今一直是扬中建筑公司的职工，担任项目经理，扬中建筑公司从未给自己发工资，自己与建筑公司之间是项目承包制，根据项目的难易程度及合同造价来确定上缴建筑公司的管理费，剩余的工程款归自己个人所有；之前签订过承包协议，但涉案工程未签订承包协议”。又查明，2019年6月12日下午，一审法院就胡良玉、黄承富、钟如义诉扬中建筑公司买卖合同纠纷一案的有关情况，向薛永胜进行调查询问，薛永胜陈述“我与扬中市建筑安装工程有限公司属于职工关系，是劳动合同关系，我是正式的职工。我在外面谈了工程项目，由扬中建筑公司与甲方签合同，工程由我来施工，甲方的工程款支付到公司的帐户上，每笔工程款公司扣除2%的管理费后，我再到公司去将工程款领出来，由我来支付人工费、材料费，我与扬中建筑公司这种合作模式已经很多年了。”庭审中薛永胜亦陈述奥凯工程欠付的工人工资由其以个人名义向工人出具欠条。一审法院认定以上事实，由建设工程施工合同二份、（2017）苏1191民初45号民事判决书、（2018）苏1191民初2235号民事判决书及庭审笔录、镇江市中级人民法院（2018）苏11民终1090号民事调解书、扬中市人民法院向薛永胜制作的谈话笔录、江苏省企业养老保险参保证明、建造师资格证、扬中市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录、（2019）扬劳人仲案字第408号仲裁裁决书及当事人的陈述在卷作证。一审法院认为，薛永胜主张工资的诉讼请求需建立在双方之间存在劳动关系的基础上，本案的争议焦点为双方之间是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，薛永胜未能提供证据证明其接受扬中建筑公司的劳动管理，遵守公司制定的各项规章制度，从事有报酬的劳动，且薛永胜主张其与扬中建筑公司之间系劳动关系，主要依据的是其以项目经理身份作为公司的委托诉讼代理人参与（2017）苏1191民初45号民事诉讼、扬中建筑公司在（2018）苏1191民初2235号民事诉讼中自认双方之间系劳动关系的事实，但（2018）苏1191民初2235号民事判决仅是以薛永胜未提供充分证据证明双方之间构成内部承包关系为由，驳回薛永胜的诉讼请求，并未确认双方之间构成劳动关系。根据薛永胜在本院谈话笔录中陈述“其与扬中建筑公司一直系合作模式，由薛永胜洽谈工程项目，由公司与甲方签合同，但实际施工人是薛永胜，扬中建筑公司收到甲方的工程款后提取2%作为管理费，剩余工程款全部支付给薛永胜，由薛永胜支付人工费、材料费”以及奥凯工程中，扬中建筑公司2014年8月7日、9月1日、9月29日、2015年2月15日、5月12日收到工程款后分别提取2%管理费后将剩余工程款均支付给薛永胜，由薛永胜确认并支付欠付的工人工资、材料款等的事实，双方之间的关系符合内部承包的特征，双方之间并非劳动合同关系。且双方之间自90年代至2014年均系该种合作模式，薛永胜无证据证明2014年后双方的合作模式发生过变更，也无证据证明就工资报酬的标准进行过约定，需承担举证不能的不利后果，故对薛永胜的主张，不予采信。关于缴纳社会保险，扬中建筑公司虽为薛永胜缴纳了1996年1月至2018年7月的企业养老保险，但建设工程施工领域个人挂靠企业，由企业代为办理养老保险较为常见，故薛永胜提供的扬中市社会保险管理中心企保科出具的企业养老历年参保证明，不足以证明双方之间存在劳动关系。综上，现有证据不足以认定双方之间存在劳动关系，薛永胜诉请要求扬中建筑公司支付2014年3月至2019年6月工资缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回薛永胜的诉讼请求。二审期间，当事人未提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。在用人单位与劳动者未签订劳动合同情况下，应综合考虑：劳动者遵守单位规章制度，按单位指定的方式、形式提供劳动；用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者在经济上依赖于用人单位；劳动者系单位生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动；劳动者无权将工作分包给他人完成；劳动工具、原材料等一般由用人单位提供；劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务等因素，认定双方之间是否存在劳动关系。本案中，上诉人薛永胜与被上诉人扬中建筑公司之间不构成劳动关系，理由如下：1、薛永胜未能提供证据证明其接受扬中建筑公司的劳动管理，遵守公司制定的各项规章制度，从事有报酬的劳动；2、在相关案件审理中薛永胜陈述“其与扬中建筑公司一直系合作模式，由薛永胜洽谈工程项目，由公司与甲方签合同，但实际施工人是薛永胜，扬中建筑公司收到甲方的工程款后提取2%作为管理费，剩余工程款全部支付给薛永胜，由薛永胜支付人工费、材料费”，而实际在奥凯电气公司的工程中，双方也是按这个合作模式操作，并不存在支付劳动报酬的事实，不具有劳动合同关系的特征；3、扬中建筑公司在（2018）苏1191民初2235号民事诉讼中虽自认双方之间系劳动关系，但该案判决并未确认双方之间构成劳动关系。另外，扬中建筑公司虽然为薛永胜缴纳了1996年1月至2018年7月的企业养老保险，但建设工程施工领域个人挂靠企业，由企业代为办理养老保险较为常见，不能据此证明双方之间存在劳动关系。综上，现有证据不足以认定双方之间存在劳动关系，也无证据证明就工资报酬的标准进行过约定，薛永胜要求扬中建筑公司支付2014年3月至2019年6月工资，缺乏事实依据，一审判决不予支持，并无不当。综上所述，薛永胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由薛永胜负担。本判决为终审判决。审判长  殷建平审判员  张伍龙审判员  贾黛舒二〇二〇年二月二十七日书记员  潘 悦