广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终569号上诉人（原审被告）：董欢欢，男，1981年10月28日出生，汉族，住广东省清远市清城区。委托诉讼代理人：叶碧桃，广东品格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李世系，男，1965年7月16日出生，汉族，住广东省清远市清城区。委托诉讼代理人：胡继纲，广东朝纲律师事务所律师。委托诉讼代理人：成丽慧，广东朝纲律师事务所律师。原审被告：张炳森，男，1981年6月12日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。上诉人董欢欢因与被上诉人李世系、原审被告张炳森租赁合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初3885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人董欢欢上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.一、二案件诉讼费由李世系承担。事实和理由：一审诉讼中，董欢欢提交了银行存折记录、2014年12月的考勤表、提成表、工资表以及多名员工的情况说明，用于证明董欢欢在2014年12月代李世系垫付了员工工资，而李世系为董欢欢缴纳2015年1月份的房屋租金实际上是在向董欢欢返还已垫付的款项。但一审法院仍坚持认为李世系为董欢欢缴纳了2015年1月份的房屋租金50800元，故须由董欢欢向其返还该笔款项，显属事实认定错误，恳请二审法院依法予以纠正。被上诉人李世系二审辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，应当予以维持。董欢欢并没有为李世系垫付2014年12月的员工工资。相反，李世系代董欢欢垫付了50820元房租，董欢欢一直未能归还。董欢欢提交的证据并不能证明其代李世系垫付了2014年12月的员工工资。其于2019年5月13日提交的证据，只是列出了2014年12月的员工工资明细及总额，并不能说明该笔费用为董欢欢所垫付。且董欢欢提交的该组证据第36页下方手写字样“12月前费用清完。交店长（注：即董欢欢）。”为李世系亲笔书写，恰恰证明李世系在与董欢欢签下涉案承包经营合同之前已付清2014年12月的员工工资及各项费用。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”而实际上，董欢欢并未提供相应的证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。相反，双方在2015年1月15日签订的《协议书》附件第三条明确约定：“甲代乙方交的房租伍万零捌佰贰拾元，在元月十五日前还给甲。”李世系与董欢欢签订协议后，第二天便赶往外地出差，一直没收到此笔款项。据此，董欢欢的上诉请求缺乏事实和法律依据，恳请贵院驳回董欢欢的上诉请求、维持一审判决。原审被告张炳森述称，不同意一审判决，同意董欢欢的请求理由。李世系于2019年3月27日向一审法院起诉请求：1.判令董欢欢支付承包款145000元给李世系；2.判令董欢欢偿还李世系垫付的房屋租金50800元给李世系；3.判令董欢欢支付违约金250000元给李世系；4.判令张炳森对上述第一、二、三项诉讼请求承担连带保证责任；5.判令李世系没收董欢欢支付的守约保证金60000元；6.案件诉讼费由董欢欢、张炳森共同承担。诉讼中，李世系变更诉讼请求为：1.判令董欢欢支付2018年4月1日至2019年5月31日承包款255000元给李世系；2.判令董欢欢偿还李世系垫付的房屋租金50800元给李世系；3.判令董欢欢支付违约金250000元给李世系；4.判令张炳森对上述第一、二、三项诉讼请求承担连带保证责任；5.判令李世系没收董欢欢支付的守约保证金60000元；6.案件诉讼费由董欢欢、张炳森共同承担。一审法院认定事实：2008年6月30日，案外人彭x（承租方、乙方）与田美村上庄综合楼（出租方、甲方）签订《房屋租赁合同》，约定甲方同意将曙光路西、迎宾路南交汇处西南角，属田美村上庄经济社的楼房一二层（总面积1100平方米）租给乙方使用。租赁期限从2008年10月1日至2020年9月30日。乙方逾期缴交租金的，每逾期一天，按所欠交总租金加收千分之三的滞纳金，如超过规定十五天内仍然未交付的，视为乙方违约，甲方有权终止合同，没收定金。合同并对其他权利义务进行了约定。2014年9月1日，李世系（新承租方）与张x、黄x、陈x、刘x签订《玛雅咖啡厅补充协议》，约定，玛雅咖啡地带原承租人彭x先生于2014年9月1日起已把玛雅咖啡地带转让给李世系先生经营。2、玛雅咖啡地带原租赁合同承租方登记为彭x先生名字。自2014年9月1日起转为李世系先生继续承租，继续按照原合同承接承租方的一切责任、义务、权利。3、原承租方彭x先生已缴付给房东出租方的租赁押金126000元，待租赁合同期满后，出租方要将126000元押金退还给新承租方李世系先生。4、新承租方如需改变咖啡厅的用途，必须征得出租方的书面同意，否则，出租方有权终止原合同，不退回原来押金。2015年1月15日，李世系（甲方）与董欢欢（乙方）签订《协议书》、附件及《协议补充内容》，《协议书》约定，一、2015年2月1日起，李世系把其名下的玛雅咖啡店交由董欢欢全面承包经营。董欢欢经营期间，对本店安全，人员管理负完全责任。董欢欢要遵纪守法，对违法违规行为负完全责任。董欢欢偿还完李世系约定金额后，随机变更法人给董欢欢，暂法人由李世系挂名。此店不得抵押。二、乙方承包期约定：2月1日前，董欢欢向李世系交陆万元的守约保证金。合同执行完成后退还董欢欢。①董欢欢承包期初定为李世系与房东合同到期日。承包期间玛雅咖啡店的所有费用全部由董欢欢承担，包括房租、各项税费、人员工资、设备更新、再装修、及违法违规性罚款。乙方承诺房产抵押。②承包费和时间约定：每月1日交上承包费给李世系支付承包金。从2015年1月-2016年12月共计23个月按1.5万/月计34.5万元；从2017年元月-2018年12月共计24个月按2万/月计48万元；从2019年元月-2020年八月共20个月按2.2万/月计44万元。共计约六年时间合计人民币壹佰贰拾陆万伍仟元。李世系收齐此款后，立即为董欢欢更法人并承诺玛雅咖啡店的残值物品和后继经营权归董欢欢。三、提前累计还完全款126.5万元时，按时间减免部分款。15年12月前还完，减免40万元；16年12月前还完，减免30万元；17年12月前还完，减免25万元；18年12月前还完，减免10万元；19年12月前还完，减免5万元。四、本协议双方签字后生效，任何一方违约需向对方赔偿25万人民币。董欢欢违约时另外连代确保设备人员团队三个月稳定，及期间产生的费用。附件约定，一、从2015年2月起交承包费，2月的费3月1日前交清。二、库存全部交给乙方，乙方结清烟款和新购菜叶款2000元。另交清备用金2000元。三、元月1日前的收入归甲方。12月的月结、水电费由甲方清。甲方代乙方交的房租伍万零捌佰贰拾元，在元月十五日前还给甲方。四、2015年元月1日前收益和债务及其责任归甲方负责。五、如果乙方在承包期违约，甲方有权终止并有权要求乙方履行违约赔偿责任。协议补充约定，①乙方必须在每月16日给员工清完所有工资、奖金。工资表发给甲方，乙方保留原件。②每月5日前结清房租，票据照片传给甲方，乙方保留原件。③乙方按时交各项税费，确保公司合法经营。④盘点物料（见盘点表）物值柒万柒仟伍佰捌拾分五年送给乙方。从2016年起，每年送20%。若乙方提前终止协议需按比例退还给甲方（提前完成协议除外）。⑤提前完成协议，本店处置权归乙方。原房东处置押金12.6万元归甲方。2016年4月20日，李世系、董欢欢及张炳森签订补充协议，约定，1、本协议为《玛雅咖啡协议》的补充件。2、由于营业税改增值税等原因经双方协商，本店法人需提前变更（由李世系变更董欢欢）。本店在董欢欢支付清原协议约定金额后，该店才实际为董欢欢所有。3、张炳森作保，保证董欢欢认真履行原协议和以上内容，如果有违约，承诺负责余款清付工作。4、本店所有在经营过程中出现的所有法律责任，由董欢欢负责。5、本协议未作出解释的，以原协议为准。上述合同签订后，李世系将商铺及设备交付给董欢欢使用，董欢欢向李世系支付6万元保证金，及承包款68万元，2018年4月30日前的承包费已付清，2018年5月份的承包费支付了15000元。2017年1月6日，广州市花都区新华玛雅咖啡店被注销。李世系陈述其注销咖啡店是因税务改革及董欢欢的孩子入学需要广州户口，法人提前变更，但由于广州市花都区新华玛雅咖啡店是个体工商户，依照《个体工商户条例》规定，变更经营者，应当先办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记，2016年8月11日，董欢欢成立了广州市玛雅咖啡餐饮管理有限公司，注销及董欢欢成立新公司均是双方履行合同的表现。2018年5月18日，董欢欢与李世系的微信聊天情况为：董欢欢：“您和房东签的合同为什么一直不给我看，是不是有事情瞒着我”，李世系：“我在国外，过几天回来了给你，傻了，我你还不信”，董欢欢：“听说房东和你签合同的上面明确写着玛雅不让转让”，李世系：“我没有转让，你暂时是帮我做的，到时候我陪你安排后事”，董欢欢：“不能转让房东也不愿意续签，我做着还有什么意思”，李世系：“你与他谈话是代表我，知道吗？你好好干活别想那么多”，董欢欢：“您回来后自己重新安排吧，我不想做了”，李世系：“合同我还没有看，回去再说”，董欢欢：“好，您回来尽快安排”，李世系：“你应稳定，别没事去找他，明年下半年安排都来得及”，董欢欢：“不续签还只有2年合同我装修就不划算，合同这个事还是房东主动提醒我的”，李世系：“原来还是你告诉我，合同到期后房东和村上的租期关系，你比我熟。我是不变的，但是为你方便我常随你。上次你问合同是说房租事，我告诉你了。如果你还想续租，我们不能违规，近期时大家找人，想办法等。毕竟你一直都在那里，来龙去脉你最熟，平时和人搞好关系，人善人愿帮。过几天我回广州也看看合同”。2018年5月20日，李世系发送：“当初的合同内容没变、只是照样重打了一遍。这后大家签了字”。2018年5月26日，李世系向董欢欢发送两张照片，照片内容为彭x与田美村上庄经济社签订的租赁合同及李世系与张x、黄x、陈x、刘x签订《玛雅咖啡厅补充协议》，李世系发送：“你不得私自去处理的事情，千万别去。要我们俩同时去，或你代表我去，否则办坏了，责任在你”，董欢欢：“这种合同你当时也愿意签字”，李世系：“按理说我的协议是不给你看的，兄弟你太年轻，彭的合同，我补了手续，提前一年半你约对方，我们谈续租的事。好好干吧”，董欢欢：“这个您怎么可能同意签字，续租不可能了”，李世系：“玛雅不让改呀，为什么”，董欢欢：“当时签我和您玛雅咖啡的承包协议书，您要当时把这个和房东签的合同给我看了我就不会签这个承包协议书，现在进退两难”，李世系“为什么？咱们签的你看一下，你应和房东搞好关系，没有那么难，我们继续开玛雅不行吗？你现在开始，和人家搞好关系、沉一段时间再说”，董欢欢：“我和房东关系好的很”，李世系：“那就好”，董欢欢：“您还是自己经营玛雅咖啡吧，我不做了”，李世系：“兄弟你回去看看约定，只有你干的好”，董欢欢：“我现在也好累，进退两难，所以不如不干”。2018年10月30日，李世系将田美村上庄经济社（综合楼）出租方代表张燕儒发送的《关于催促履约的函》以彩信的形式发送给张炳森，该函中载明，玛雅咖啡地带（彭x、李世系）、董欢欢：一、贵方拖延支付租金已经构成违约行为，我方基于双方既往的友好关系，体谅贵方的经营压力，虽已多次口头通告贵方，但也并未依约实际处罚贵方。二、对于本月应付的租金，贵方一分未付，我方多次催缴，至今无果，且超过了十五天，按照我们双方的相关协议约定，贵方此行为已构成严重违约，我方有权单方解除协议、收回场地、没收保证金、追讨贵方应付的租金和对应的滞纳金及相关费用。请于本月31日前依时足额交付租金、滞纳金及相关费用，否则，我方将严格执行。黄汉荣出具两份《情况说明》，其中一份《情况说明》载明，因李世系从2018年10月开始拖欠房租，严重违约，我方（田美上庄经济社）代表曾于2018年11月13日通过微信通知李世系解除双方于2008年6月30日签订的《房屋租赁合同》以及2014年9月1日签订的《玛雅咖啡厅补充协议》，李世系回复“不交费就关门，按合同办事”。故我方于2018年11月14日再次向李世系发出书面的《告知函》，并将其张贴在玛雅咖啡店门口，告知其解除合同，同时要求李世系尽快清场。我方于2018年11月18日收回该商铺，并清理了商铺内的东西。我方与李世系已解除租赁合同。另一份《情况说明》载明，因承租人李世系未经我方书面同意，私自改变了咖啡厅的用途，同时从2018年10月起拖欠房租，已经严重违约……，现我方与李世系已解除租赁合同。董欢欢认为其已通过代李世系垫付工人工资的抵扣了租金50800元，具体情况是：2014年12月份的工人工资由其在2015年1月16日以现金的形式支付给25名工人，垫付工资是应李世系口头要求，垫付工资后以电话方式告知李世系，协议中没有约定是因这是李世系临时决定的，基于对李世系的信任才没有在协议书中明确，且李世系微信聊天中仅催收承包费而不包括租金也可佐证该费用已经垫付。董欢欢提交银行存折、2014年12月考勤表。2014年11月-12月个人提成明细表、2014年12月员工工资表，情况说明拟证明其上述陈述。李世系对董欢欢的陈述及举证均不予以确认，李世系认为，银行存折户主是李世系不是董欢欢，只是列明了该笔费用由董欢欢支付，情况说明是格式化的书写方式，情况说明中的内容也没有申请证人出庭作证予以陈述。2014年12月份的工资是李世系发放的。双方均陈述签订的合同没有李世系转租给董欢欢的意思，约定房租由董欢欢支付的意思是由董欢欢向房东代交租金，双方并未约定不得改变用途。董欢欢陈述，其将咖啡店承包后没有再用于经营咖啡店，而是在场地原址一楼的一部分于2016年8月11日重新申请经营中西餐、餐饮管理，房东不允许使用之后，我要求李世系过来协商解决，但李世系一直不出现，故我就拒绝交纳房租了，2018年11月14日将商铺的钥匙交回给迟伟材，商铺内的物品没有处置一并交还给出租方，同意将保证金与欠付的承包费相抵扣。李世系陈述，其因董欢欢违约导致的损失为：承包费未足额收取的损失，约定的承包费126.5万元只收取了68万元，房东与李世系解除合同，李世系向房东交纳的押金12.6万元损失，李世系为董欢欢垫付的房租5.08万元。一审法院向广州市规划和自然资源局花都区分局调查广州市花都区新华街田美村曙光路西的广州喜马拉雅商务酒店一、二、三层建筑物（即涉案场地）的规划报建情况，该局向一审法院复函称上述建筑取得《建设工程规划许可证》。诉讼中，依照李世系的财产保全申请，一审法院作出（2019）粤0114民初3885号民事裁定，裁定如下：冻结被申请人董欢欢的银行存款450000元或查封等值的其他财产。后一审法院对董欢欢的财产采取了查封措施。一审法院认为，李世系与董欢欢签订的《协议书》、附件、《协议补充内容》以及李世系、董欢欢、张炳森签订的《补充协议》均是各方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，亦无其他影响合同效力的因素，合同成立有效，各方均应恪守合同约定。《协议书》约定李世系将玛雅咖啡店交由董欢欢全面承包经营，董欢欢应当依约向李世系支付其承包经营期间的承包费，依照黄x出具的《情况说明》，涉案场地因欠租以及更改用途的原因被出租方于2018年11月18日收回，收回之后董欢欢已无法承包经营，故董欢欢应支付2018年5月份至2018年11月17日的承包费，经核算，该段期间内的承包费为116333.33元（20000元/月×6个月+20000元/月÷30天×17天-2018年5月份已付承包费15000元），李世系请求董欢欢支付2018年5月份至2018年11月17日期间的承包费116333.33元，理据充分，一审法院予以支持。李世系诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。关于房屋租金50800元，双方签订的协议书附件中明确说明甲方代乙方垫付的50820元需由乙方在2015年1月15日前还给甲方，董欢欢认为其应李世系的要求在2015年1月16日垫付2014年12月份的工资，垫付工资与租金相抵扣，但李世系对此不予确认，董欢欢提交的证据亦不足以证明其上述陈述，且双方签订的协议书、附件及补充协议约定将玛雅咖啡店的经营权转给董欢欢，上述合同签订的目的是对转让经营权前后的权利义务进行结算，双方在2015年1月15日签订合同，董欢欢陈述其在2015年1月16日垫付工人工资，若李世系欠付2014年12月份的租金需要由董欢欢来垫付，双方应在上述合同中明确说明，董欢欢的陈述不符合日常生活经验。故本院对董欢欢的主张不予采信，李世系请求董欢欢依照协议书附件约定支付垫付的房租50800元，理据充分，一审法院予以支持。董欢欢未依约交纳承包费构成违约，应当承担违约责任，双方约定了250000元的违约金，违约金是在当事人不履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱或其他给付，是双方对违约损失的预估，违约金要与因此造成的损失相匹配。涉案商铺被收回的原因是欠租及更改用途，董欢欢与李世系虽约定了房租由董欢欢交纳，但双方一致认为并无转租的意思表示，而是董欢欢代李世系交纳，在董欢欢未交纳租金后，出租方已及时告知李世系欠租事宜及由此可能导致的后果，李世系作为承租人并未采取积极措施支付租金，而是采取放任态度，任由商铺被出租方收回，故李世系对于损失的发生有过失。结合合同履行情况、双方的违约程度、过失情况、损失情况，一审法院酌定董欢欢向李世系支付违约金150000元。关于李世系要求没收保证金，合同虽约定了该保证金为守约保证金，但李世系的损失情况已经通过上述的违约金得以弥补，李世系未举证证明其遭受的损失超高了违约金，故李世系要求没收保证金60000元，一审法院不予支持。董欢欢陈述同意将保证金与欠付的承包费相抵扣，故为了减轻双方当事人的诉累，一审法院将该保证金与董欢欢应付的承包费相抵扣，因此，董欢欢还应当向李世系支付承包费56333.33元。李世系诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。关于张炳森是否应当承担保证责任，三方签订的《补充协议》中明确约定了“张炳森作保，保证董欢欢认真履行原协议和以上内容，如果有违约，承诺负责余款清付工作”，张炳森是对董欢欢与李世系协议书、附件及补充协议的履行进行担保，张炳森认为其仅仅担保法人变更的情况，是张炳森对合同约定的误解，现董欢欢未履行协议书、附件的约定，构成违约，张炳森依约应当承担保证责任，故李世系请求张炳森对董欢欢上述应付款项承担连带保证责任，理据充分，一审法院予以支持。张炳森承担保证责任后，有权向董欢欢追偿。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2019年10月25日作出如下判决：一、董欢欢于判决发生法律效力之日起十日内向李世系支付承包费56333.33元（已扣除保证金60000元）；二、董欢欢于判决发生法律效力之日起十日内向李世系支付房屋租金50800元；三、董欢欢于判决发生法律效力之日起十日内向李世系支付违约金150000元；四、张炳森对董欢欢上述第一、二、三项确定的款项承担连带清偿责任；五、张炳森承担保证责任后，在其承担保证责任的范围内有权向董欢欢追偿；六、驳回李世系的其他诉讼请求。一审案件受理费4979元，由李世系负担2415元，由董欢欢负担2564元。诉讼保全费2770元，由李世系负担1344元，由董欢欢负担1426元。上诉人董欢欢与被上诉人李世系、原审被告张炳森对一审法院查明事实没有异议，本院予以确认。二审庭审中，董欢欢表示除了对一审判决第二项提出上诉外，对其他判项没有异议。二审中，各方当事人均无提交新证据。本院认为，二审各方当事人争议的焦点是：董欢欢抗辩无需向李世系返还房屋租金50800元应否支持的问题。董欢欢与李世系签订的协议书附件中明确约定李世系代董欢欢垫付的房租50820元需由董欢欢在2015年1月15日前还给李世系。董欢欢认为上述约定垫付款项实际上是李世系向董欢欢返还已垫付的款项。对此，李世系不予确认。且双方签订的协议书、附件以及补充协议书均未对此作出约定。董欢欢提供的银行存折记录、2014年12月考勤表、提成表、工资表以及情况说明，也不足以证明其抗辩。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由董欢欢承担不利后果。此外，在本案诉讼之前，董欢欢亦无举证证明其曾书面向李世系主张过以董欢欢垫付2014年12月的工人工资抵扣协议书附件约定由李世系代付房租，显然不合常理。因此，董欢欢上诉要求驳回李世系主张返还房租50800元的诉请，缺乏充分理据，本院不予支持。综上所述，董欢欢的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1070元，由上诉人董欢欢负担。本判决为终审判决。审判长 余 盾审判员 张 怡审判员 李 静二〇二〇年二月二十七日书记员 李志康谢金泽