山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1576号 上诉人（原审原告）：李德信，男，1959年6月24日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：朱雨冰，山东琴岛律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州新纪元消防科技有限公司山东分公司，住所地济南市历下区经十路77号6号楼2-301。 法定代表人：刘德春，职务经理。 委托诉讼代理人：王晋泽，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范会跃，北京市盈科（青岛）律师事务所实习律师。 上诉人李德信、上诉人杭州新纪元消防科技有限公司山东分公司（以下简称新纪元消防山东分公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初1373、3536号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李德信提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：上诉人于2013年1月1日入职，直到2015年1月1日才与上诉人签订书面劳动合同，合同约定双方实行不定时工作制，延长工作时间每日不超过3小时，每月不超过36小时。上诉人提交《消防控制室值班记录表》是原始材料，是被上诉人放置在工作地点作为考勤记录使用的，被上诉人要求员工交接班时必须在记录表上签字，因此，记录表上可以看到上诉人和其他员工的签字，上诉人作为劳动者，对于加班时间已经举证。 新纪元消防山东分公司未答辩。 新纪元消防山东分公司提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审仅凭被上诉人提交的2013年2月4日至2016年11月的银行流水就认定双方自2013年1月1日起存在劳动关系不当，双方劳动关系应自2015年1月1日起算，因为双方签订了自2015年1月1日起至完成移动消防值班项目时止的合同，因此双方劳动合同起算点应为2015年1月1日。被上诉人自2016年10月25日受伤后，再未提供劳动，是被上诉人不上班在先，上诉人不应支付2016年11月的工资。被上诉人先提出的解除劳动合同，双方达成合意后，上诉人与被上诉人解除的劳动合同，上诉人不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审判决上诉人支付被上诉人带薪数额不准确，被上诉人2015年2月至2015年18月的基本工资为2570元。被上诉人2016年11月28日的医疗费单据上诉人不认可，在此之前上诉人已经支付给被上诉人。 李德信未答辩。 李德信向原审法院提出诉讼请求：1.确认李德信与新纪元消防山东分公司2013年1月1日至2016年11月28日期间存在劳动关系；2.新纪元消防山东分公司支付拖欠的2016年11月工资2993.75元；3.确认新纪元消防山东分公司2016年11月28日解除劳动合同行为违法，并支付赔偿金29937.50元（2993.75元/月×5个月×2）；4.新纪元消防山东分公司支付未休带薪年休假工资16516.80元（2013年至2016年，每年15天×137.64元/天×2）；5.新纪元消防山东分公司支付拖欠的加班费291161.60元（2013年至2015年每年75955.20元、2016年63296元）；6.新纪元消防山东分公司支付防暑降温费2240元（140元/月×4个月×4年）；7.新纪元消防山东分公司支付工伤保险待遇、医疗费1200.79元；8.本案诉讼费用由新纪元消防山东分公司承担。 新纪元消防山东分公司向原审法院提出诉讼请求：1.确认李德信与新纪元消防山东分公司自2015年1月1日起存在劳动关系；2.新纪元消防山东分公司不支付李德信2016年11月工资2993.75元；3.新纪元消防山东分公司不支付李德信工伤医疗费1200.79元；4.新纪元消防山东分公司不支付李德信延时加班工资6932.23元、法定休假日加班工资3228.76元；5.新纪元消防山东分公司不支付李德信防暑降温费1120元；6.本案诉讼费用由李德信承担。 对当事人无争议的事实，原审法院认定如下： 2015年1月1日，新纪元消防山东分公司与李德信签订书面劳动合同，约定合同期限以完成一定工作任务为期限，自2015年1月1日起至完成移动消防值班项目时止；从事消防值班岗位工作；工作地点为青岛市；李德信所在岗位实行不定时工作制。 2017年8月10日，李德信向青岛市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，青岛市人力资源和社会保障局于2017年9月28日作出青人社伤认决字[2017]第001526号认定工伤决定书，认定李德信受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定工伤。该认定工伤决定书载明“……根据提交的材料调查核实情况如下：李德信系新纪元消防山东分公司职工。2016年10月25日9点左右，李德信在基站巡查完消防水泵，从水泵房顶下来时不慎摔伤。经医院诊断为：腰软组织伤。” 新纪元消防山东分公司对该工伤决定书不服，向青岛市人民政府提出的行政复议申请，青岛市人民政府于2018年2月11日作出青政复决字[2017]635号行政复议决定书，决定：维持青岛市人力资源和社会保障局作出青人社伤认决字[2017]第001526号《工伤认定决定书》的行政行为。 2018年2月27日，新纪元消防山东分公司不服该工伤认定及行政复议，向原审法院提起行政诉讼，请求：1.依法撤销青岛市人力资源和社会保障局作出的青人社伤认决字[2017]第001526号《工伤认定决定书》；2.依法撤销青岛市人民政府作出的青政复决字[2017]635号行政复议决定书；3.本案诉讼费用由青岛市人力资源和社会保障局、青岛市人民政府承担。2018年6月5日，原审法院作出（2018）鲁0202行初57号行政判决书，判决：一、确认青岛市人民政府作出的青政复决字[2017]635号行政复议决定书违法；二、驳回新纪元消防山东分公司对青岛市人力资源和社会保障局的诉讼请求。李德信、新纪元消防山东分公司均未对此判决提起上诉。 2017年10月16日，李德信向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.确认李德信与新纪元消防山东分公司2013年1月1日至2017年9月30日期间存在劳动关系；2.新纪元消防山东分公司支付2016年11月工资2993.75元；3.新纪元消防山东分公司支付2013年至2016年期间的未休年休假工资16514.80元；4.新纪元消防山东分公司支付2013年1月1日至2016年10月25日期间的延时加班费197731.20元、休息日加班费141177.60元、法定休假日加班费58204.80元；5.新纪元消防山东分公司支付2013年至2016年期间的防暑降温费2240元；6.确认新纪元消防山东分公司2016年11月28日解除劳动合同的行为违法，并支付赔偿金29937.50元；7.新纪元消防山东分公司支付工伤医疗费1200.79元。2019年1月24日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2017]第704号裁决书，裁决：一、确认李德信与新纪元消防山东分公司2013年1月1日至2017年9月30日期间存在劳动关系；二、新纪元消防山东分公司支付李德信2016年11月工资2993.75元；三、新纪元消防山东分公司支付李德信工伤医疗费1200.79元；四、新纪元消防山东分公司支付李德信2015年1月至2016年10月延时加班费工资6932.23元、2015年1月至2016年10月期间的法定休假日加班工资3228.76元；五、新纪元消防山东分公司支付李德信2015年防暑降温费560元、2016年防暑降温费560元，合计1120元；六、驳回李德信的其他仲裁请求。现李德信、新纪元消防山东分公司均不服此裁决，诉至原审法院。 对有争议的证据，原审法院认定如下： 1.李德信提供2013年2月4日至2016年11月的中国建设银行个人活期账户交易明细一宗。该明细显示对方户名为“刘慧”的账户向户名为“李德信”账户的转账情况为：2015年2月15日转账3240元、2015年3月16日转账2840元、2015年4月15日转账2840元、2015年5月15日转账2840元、2015年6月15日转账2840元、2015年7月15日转账2840元、2015年8月17日转账3374元（2820元+534元+20元）、2015年9月15日转账2840元、2015年9月25日转账200元、2015年10月15日转账2840元、2015年11月16日转账2900元、2015年12月15日转账2840元、2015年12月17日转账60元、2016年1月15日转账2900元、2016年2月3日转账400元（备注为过节费）、2016年2月25日转账2900元、2016年3月15日转账2900元、2016年4月10日转账2900元、2016年5月16日转账2900元、2016年6月15日转账2900元、2016年7月16日转账2900元、2016年8月15日转账2900元、2016年9月14日转账3100元、2016年10月18日转账2900元、2016年10月19日转账525元、2016年11月21日转账2900元。证明：1.李德信于2013年1月1日入职，从2013年2月开始发工资，其中对方户名为刘慧的，系新纪元消防山东分公司财务人员，汇入款项也是新纪元消防山东分公司发放的工资；2.2016年11月21日发放了2016年10月工资后，新纪元消防山东分公司至今再未发放工资；3.李德信前12个月的总工资是35925元，折算李德信的月平均工资为2993.75元、日平均工资为137.64元、小时平均工资为17.20元；4.2014年7月15日支付2790元注明“工资”、2016年3月15日支付2900元注明“二月工资”，表明新纪元消防山东分公司一直支付的是正常工资，未支付过加班费、年休假工资和防暑降温费。新纪元消防山东分公司质证称，对该证据的真实性需庭后核实。因新纪元消防山东分公司并未提交书面核实意见，应视为认可该证据的真实性，故对该证据的真实性，原审法院予以确认，据此认定李德信2015年月平均工资为2949.50元[（3240元+2840元×8个月+3374元+200元+2900元+60元+2900元）÷12个月]，2016年月平均工资为3012.5元[（400元+2900元×9个月+3100元+525元）÷10个月]。 2.李德信提供解除劳动合同协议书一份，证明：2016年11月28日，新纪元消防山东分公司未与李德信协商即拿出解除劳动合同协议书要求李德信签署，该协议书载明“乙方因个人原因于2016年11月1日提出不再到甲方处上班”的内容不是事实，故李德信拒绝签字，原告是发生了工伤事故，遵医嘱一直养病休息，新纪元消防山东分公司的行为属于在医疗期内，单方面通知劳动者解除劳动合同，行为违法。新纪元消防山东分公司质证称，对解除劳动合同协议书的真实性无异议，但对证明事项有异议，之所以有该协议书，是因为李德信提出因其个人原因从2016年11月1日起不再至新纪元消防山东分公司上班，但要求新纪元消防山东分公司给予补偿，并办理相应的手续，故在双方协商一致后，新纪元消防山东分公司在打印好的协议上加盖公章，但李德信拒绝签字，故该证据不能证明是新纪元消防山东分公司提出解除劳动合同。原审法院认为，该解除劳动合同协议书未经李德信签字确认，并未生效，对其证明效力原审法院不予确认。 3.李德信提供青岛市通用门（急）诊病历、检查报告各一份，诊断证明六份，收条一份。其中，青岛市通用门（急）诊病历显示：2016年10月25日，医嘱休息一周；2016年11月1日，医嘱休一周；2016年11月8日，医嘱休息一周；2016年11月16日，医嘱休息一周；2016年11月23日，医嘱休七天。证明：1.李德信分别于2016年10月25日、11月1日、11月8日、11月16日、11月23日、2017年3月6日就医治疗，医院开具诊断证明和休息一周的医嘱。2.病历、检查报告、2016年10月25日和2017年3月6日的两份诊断证明系原件，2016年11月1日、11月8日、11月16日、11月23日的四份诊断证明系复印件，原件于2016年11月28日由新纪元消防山东分公司收取，李德信完成了请假手续，但至今未被报销医疗费。新纪元消防山东分公司质证称，对形成日期为2016年11月28日以后材料的真实性不予确认，如解除劳动合同协议书记载，李德信在和新纪元消防山东分公司协商解除合同时，已经治疗完毕，不存在后续治疗的问题。且李德信开具的医嘱没有连续性，不能认定李德信需要休息，休息期限若确实需要，应以鉴定为准，李德信应提供相应的鉴定报告。原审法院认为，新纪元消防山东分公司未对2016年11月28日以前病历、检查报告、诊断证明的真实性提出异议，其虽对2016年11月28日以后上述材料的真实性不予确认，但未能提交有效证据对真实性予以反驳，故对该宗病历、检查报告、诊断证明的真实性原审法院予以确认。新纪元消防山东分公司对该收条的真实性无异议，故对该收条的真实性，原审法院予以确认。 4.李德信提供行政（2018）鲁0202行初57号行政判决书一份。证明：李德信于2016年10月25日发生工伤，腰部受伤。新纪元消防山东分公司提起行政复议和行政诉讼，最终青岛市人民政府和市南区法院都认定李德信发生的是工伤事故。新纪元消防山东分公司质证称，其未收到该行政判决书，故未能依法行使上诉的法定权利，该行政判决书不能作为生效裁判文书认定，不能据此认定李德信发生工伤。新纪元消防山东分公司未对该行政判决书的真实性提出异议，故对该行政判决书的真实性，原审法院予以确认，经原审法院查明，（2018）鲁0202行初57号行政判决书作出后，已按照新纪元消防山东分公司填写的送达地址确认书载明的地址及电话进行邮寄，因“收件人迁移新址，原址查无此人”被退回，视为送达，现该行政判决书已生效。 5.李德信提供治疗费和药费收据十张，其中2017年3月6日的金额为7元、35.12元的2张收据系原件，其余8张均系复印件。证明：1.李德信看病实际支出1200.79元；2.新纪元消防山东分公司于2016年11月28日收取11张收据的原件共1158.67元，李德信只保存了其中8张的复印件。新纪元消防山东分公司质证称，对其中形成时间为2017年3月6日的收据的真实性不予认可，其余医药费已向李德信支付。原审法院认为，新纪元消防山东分公司未对该宗证据中形成时间为2017年3月6日之前的收据提出异议，其虽对形成时间为2017年3月6日的收据真实性提出异议，但未能举证反驳，故对该宗证据的真实性，原审法院予以确认。 6.新纪元消防山东分公司提交的医疗费用票据十一张，该证据中部分收据与李德信提交的部分收据一致。证明：2016年11月28日，李德信到新纪元消防山东分公司就其提出解除合同进行协商时，新纪元消防山东分公司已将相应的费用以现金方式进行支付，李德信不应当再行主张该费用。李德信质证称，对该组证据的证明事项不认可，其主张医疗费票据是李德信履行请假和报销手续时交付给新纪元消防山东分公司的工作人员的，按照通常公司报销流程都是先交发票，后由领导签字审批，才能支出款项，实际支付报销款的时间都是滞后的，新纪元消防山东分公司称当场支付报销款根本不现实，且若新纪元消防山东分公司已经支付了报销款，则该证据的单据应该已经做账，但该证据仍是零散状态，这一事实也可说明新纪元消防山东分公司未支出医疗费报销款。因李德信并未对该宗证据的真实性提出异议，故对该宗证据的真实性，原审法院予以确认。 7.李德信提交的人社网站的社保记录查询一份，每页均加盖社保部门公章。证明：李德信于1993年10月开始投保，参加工作超过20年，每年应享受15天带薪年休假。新纪元消防山东分公司质证称，对该证据的真实性不认可，在仲裁时仲裁委已经给予李德信足够的期限要求其提供原工作单位出具的工作证明，但李德信并未在仲裁委规定的时间内予以提供，故李德信没有证据证明其从1993年开始工作。即使存在所谓的投保，也是农村村委按照政策统一组织的，不能据此作为认定参加工作的时间依据。原审法院认为，该宗证据虽系打印件，但经过社保部门盖章确认，新纪元消防山东分公司虽对该宗证据的真实性不认可，但未能举证反驳，故对该宗证据的真实性，原审法院予以确认。 8.李德信提供2013年-2016年消防控制室值班记录表及日历统计各一宗，系李德信在工作岗位上的考勤记录。证明：1.李德信的工作时间是“上24小时，休24小时”。加班费共计397113.60元。2.证据形式为原件，其中2013年1月、2013年3月-12月、2014年1月-4月是整本，2014年9月-12月为4页，2015年22页，2016年4页。新纪元消防山东分公司质证称，对证据的真实性不予认可，其上未经新纪元消防山东分公司盖章确认，也没有新纪元消防山东分公司负责人的签字，是李德信单方制作，不能证明上24小时休24小时的主张，同时，新纪元消防山东分公司提供李德信2015年至2016年期间的考勤记录两张，证明李德信是上12小时休36小时，并不存在加班情况，不应支付加班费。李德信质证称，对该宗证据的真实性不予认可。原审法院认为，李德信提供的值班记录表系其单方形成，其上并无新纪元消防山东分公司盖章或负责人签字确认，新纪元消防山东分公司提供的考勤记录也未经李德信签字确认，双方对对方提供证据的真实性亦不认可，故原审法院对上述证据的真实性均无法确认。 9.新纪元消防山东分公司提供工资费用支付一览表两张，均仅加盖新纪元消防山东分公司处公章，未经李德信签字确认。证明：2015年1月至2016年9月期间李德信在新纪元消防山东分公司处工资支付情况，证明新纪元消防山东分公司已向李德信单独支付了法定节假日工资，另外新纪元消防山东分公司也以按月发放的方式向李德信支付了带薪年休假工资。因为李德信的工作性质比较特殊，无法集中休假，故新纪元消防山东分公司在平时将带薪年休假工资以按月支付的方式支付。李德信质证称，对该组证据的真实性和证明事项均有异议，其上虽有盖章，但该证据与事实不符，是新纪元消防山东分公司后补硬凑的虚假证据，新纪元消防山东分公司从未发过法定节假日工资和带薪年假工资。2016年费用支付一览表中记载2016年2月发放的400元系“法定节假日工资”，但李德信提交的银行账户交易明细第7页中2016年2月发放的400元显示为“过节费”，二者相矛盾。原审法院认为，该证据系新纪元消防山东分公司单方提供，未经李德信签字确认，与李德信提供的银行交易明细不一致，且李德信对其真实性不予认可，故对该证据的真实性，原审法院不予认可。 原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，新纪元消防山东分公司与李德信订立了期限自2015年1月1日起至完成一定工作任务止的劳动合同，该劳动合同合法有效，双方均应严格履行。 李德信主张其于2013年1月1日入职新纪元消防山东分公司，并提交2013年2月4日至2016年11月的中国建设银行个人活期账户交易明细予以证明，该证据显示新纪元消防山东分公司自2013年2月4日起按月向李德信账户汇入备注为“单笔发放”或“工资”的款项，对此，新纪元消防山东分公司未能作出合理解释，亦未能提供有效证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果，故原审法院采信李德信的主张，认定李德信与新纪元消防山东分公司于2013年1月1日建立劳动关系。现，李德信与新纪元消防山东分公司均未能提交有效证据证明双方劳动关系已经解除，应视为双方劳动关系依旧存续。故对李德信主张确认李德信与新纪元消防山东分公司于2013年1月1日至2016年11月28日期间存在劳动关系的诉讼请求，原审法院予以支持；对新纪元消防山东分公司主张确认李德信与新纪元消防山东分公司自2015年1月1日起存在劳动关系的诉讼请求，原审法院不予支持。 关于加班费。原审法院认为，劳动争议适用“谁主张，谁举证”的原则，劳动者主张加班费应当就加班事实举证。本案中，李德信仅提交未加盖公章、无单位负责人签字的值班记录表证明其加班主张，未提交其他有效证据予以佐证，新纪元消防山东分公司对此亦不认可，应认为李德信未能就其加班主张尽到初步举证的义务，应承担举证不能的法律后果，故对其加班主张，原审法院无法确认。对李德信主张判令新纪元消防山东分公司支付拖欠的加班费291161.60元的诉讼请求，原审法院不予支持；对新纪元消防山东分公司主张判令不支付李德信延时加班工资6932.23元、法定休假日加班工资3228.76元的诉讼请求，原审法院予以支持。 关于2016年11月工资。李德信于2016年10月25日发生工伤，并提交青岛市通用门（急）诊病历显示，2016年10月25日，医嘱休息一周；2016年11月1日，医嘱休一周；2016年11月8日，医嘱休息一周；2016年11月16日，医嘱休息一周；2016年11月23日，医嘱休七天。双方均认可新纪元消防山东分公司未发放2016年11月工资，新纪元消防山东分公司应按原工资待遇支付李德信2016年11月工资。根据李德信提供的银行交易明细记载，李德信2015年11月至2016年10月期间的月平均工资为2960.42元[（2840元+60元+2900元×10个月+3100元+525元）÷12个月]。故新纪元消防山东分公司应支付李德信2016年11月工资2722.23元（2960.42元÷21.75天×20天）。故对李德信主张判令新纪元消防山东分公司支付拖欠的2016年11月工资2993.75元的诉讼请求，原审法院予以部分支持；对新纪元消防山东分公司主张判令不支付李德信2016年11月工资2993.75元的诉讼请求，原审法院予以部分支持。 新纪元消防山东分公司作为用人单位，应当对劳动合同的解除承担举证责任。新纪元消防山东分公司向李德信出具《解除劳动合同协议书》时，李德信不同意在协议书中签字，故双方并未就协商解除劳动合同达成一致意见。新纪元消防山东分公司未能提供证据证明李德信主动要求与公司解除劳动合同，且在李德信工伤医疗期内，新纪元消防山东分公司未再给李德信发放工资，应视为新纪元消防山东分公司单方违法解除劳动合同，合同解除日期以李德信认可的2016年11月28日为准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。李德信自2013年入职至2016年工作近4年，新纪元消防山东分公司应当支付李德信解除劳动合同赔偿金23683.36元（2960.42元×4个月×2）。 关于工伤医疗费。经已生效的（2018）鲁0202行初57号行政判决书确认，李德信符合认定工伤的情形，结合新纪元消防山东分公司未为李德信缴纳社会保险的事实，现新纪元消防山东分公司虽主张已向李德信支付了工伤医疗费1200.79元，但并未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对李德信主张判令新纪元消防山东分公司支付工伤保险待遇、医疗费1200.79元的诉讼请求，原审法院予以支持；对新纪元消防山东分公司主张判令其不支付李德信工伤医疗费1200.79元的诉讼请求，原审法院不予支持。 关于带薪年休假工资。本案中，李德信主张其应享受15天带薪年休假，并提交社保缴费记录予以证明，该社保缴费记录显示李德信自1993年10月起投缴社会保险，至2013年9月，累计工作已满20年。依照《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”的规定，李德信自2013年起每年带薪年休假应为15天。依照《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”的规定，李德信应对2015年10月前的工资支付情况承担举证责任，新纪元消防山东分公司应对2015年10月后的工资支付情况承担举证责任，因双方均未能举证证明，应承担举证不能的法律后果。结合李德信2015年月平均工资为2949.50元，2016年月平均工资为2510.42元的事实，新纪元消防山东分公司应支付李德信2015年至2016年期间的带薪年休假工资7669.43元[（2949.50元÷21.75天×15天）×200%+（3012.5元÷21.75天×13天）×200%]。故对李德信主张判令新纪元消防山东分公司支付未休带薪年休假工资16516.80元的诉讼请求，原审法院予以部分支持。 关于防暑降温费。依照《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”的规定，李德信应对2015年10月前的工资支付情况承担举证责任，新纪元消防山东分公司应对2015年10月后的工资支付情况承担举证责任，因双方均未能举证证明，应承担举证不能的法律后果。新纪元消防山东分公司应支付李德信2016年防暑降温费560元（140元×4个月）。故对李德信主张判令新纪元消防山东分公司支付防暑降温费2240元诉讼请求，原审法院予以部分支持；对新纪元消防山东分公司主张判令不支付李德信防暑降温费1120元的诉讼请求，原审法院予以部分支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《工伤保险条例》第三十三条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条，《工资支付暂行规定》第六条规定，判决：一、确认李德信与新纪元消防山东分公司于2013年1月1日至2016年11月28日期间存在劳动关系；二、确认新纪元消防山东分公司与李德信解除劳动关系行为违法；三、新纪元消防山东分公司于本判决生效之日起十日内支付李德信2016年11月工资2722.23元；四、新纪元消防山东分公司于本判决生效之日起十日内支付李德信工伤医疗费1200.79元；五、新纪元消防山东分公司于本判决生效之日起十日内支付李德信2015年至2016年期间的带薪年休假工资7669.43元；六、新纪元消防山东分公司于本判决生效之日起十日内支付李德信2016年防暑降温费560元；七、新纪元消防山东分公司于本判决生效之日起十日内支付李德信解除劳动合同赔偿金23683.36元；八、驳回李德信要求新纪元消防山东分公司支付延时加班工资、法定休假日加班工资的请求；九、驳回李德信的其他诉讼请求；十、驳回新纪元消防山东分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由新纪元消防山东分公司、李德信各负担10元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、劳动关系起算时间；二、上诉人新纪元消防山东分公司应否支付上诉人李德信2016年11月份的工资、违法解除劳动合同赔偿金、带薪年休假工资数额、医疗费、加班费的问题。 关于劳动关系，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，李德信提交新纪元消防山东分公司2013年2月4日起新纪元消防山东分公司的财务人员向其转账的银行明细，其中付款标注有“工资”、“二月工资”字样。本院认为，李德信提交的转账明细具有稳定性、持续性和周期性的特点，符合工资构成的形式。故原审据此认定双方劳动关系自2013年1月1日建立并无不当。 关于2016年11月份的工资，李德信于2016年10月25日发生工伤，其提交自2016年10月25日至2016年11月23日的医嘱休证明，故新纪元消防山东分公司应按原工资待遇支付李德信2016年11月工资。上诉人新纪元消防山东分公司以李德信2016年10月25日未上班为由，主张不支付2016年11月工资无事实及法律依据，本院不予采信。 关于违法解除劳动合同赔偿金，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，新纪元消防山东分公司在李德信工伤期间向李德信出具《解除劳动合同协议书》，李德信在协议中签字表示不同意，其后新纪元消防山东分公司未再给李德信发放工资。本院认为，原审据此确认双方并未就协商解除劳动合同达成一致意见，故新纪元消防山东分公司单方违法解除劳动合同，应向李德信支付违法解除劳动合同赔偿金。 关于加班费。李德信提交值班记录表未加盖公章、无单位负责人签字，且其未提交其他有效证据予以佐证，本院认为，李德信提交的证据不足以证明加班事实，故其该项主张证据不足，本院不予支付。 关于带薪年休假工资，《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，新纪元消防山东分公司应未对2015年10月后的工资支付情况承担举证责任，故其应承担举证不能的法律后果，新纪元消防山东分公司应向李德信支付带薪年休假工资。新纪元消防山东分公司主张其已将带薪年休假工资支付给李德信的主张不成立，本院不予支付。 关于医疗费，本案中，李德信提交其在2016年11月28日的病历及医药费单据，新纪元消防山东分公司不认可，但其未提交有效证据予以推翻。本院认为，原审依据证据规则判决新纪元消防山东分公司向李德信支付2016年11月28日的医疗费1200.79元并无不当。 综上，上诉人李德信、上诉人新纪元消防山东分公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人李德信、上诉人新纪元消防山东分公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年二月十九日 书记员  翟国媛