江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终16号上诉人（一审被告）：无锡国旅新能源汽车租赁有限公司，住所地无锡市梁溪区新生路7号。法定代表人：张志磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱媛、顾雨雯，该公司员工。被上诉人（一审原告）：王天一，男，1985年12月18日生，汉族，住无锡市滨湖区。上诉人无锡国旅新能源汽车租赁有限公司（以下简称国旅租赁公司）因与被上诉人王天一劳动争议纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初3106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国旅租赁公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发还重审。事实和理由：一审认定事实不清、适用法律错误。本案中，其公司与王天一签订了劳动合同，并约定了试用期限，王天一在试用期内工作不积极，经常旷工，特别是在车辆运输高峰期限内旷工，其公司在使用期限内也多次警告过王天一，但是均没有改正，故其公司在试用期内与王天一解除了劳动合同，一审认定其公司违法解除劳动错误，且其公司解除劳动合同已经征得工会同意。王天一辩称：其并没有旷工，属于正常休息，国旅租赁公司也未与其进行面谈。请求驳回上诉，维持原判王天一向一审法院起诉请求，1、判令国旅租赁公司支付违法解除劳动合同的赔偿金5000元（月平均工资5000元×0.5个月×2倍）；2、诉讼费由国旅租赁公司承担。一审法院认定事实：王天一于2018年5月11日入职国旅租赁公司，双方签订劳动合同书，载明：甲方为国旅租赁公司，乙方为王天一；劳动合同期限为固定期限（2018年5月11日至2021年5月10日），试用期为6个月（2018年5月11日至2018年11月10日）；乙方的工作内容包括车辆驾驶服务、甲方安排的其他工作；…劳动报酬，甲方支付给乙方的基本工资为“不低于无锡市最低工资标准”，其中试用期期间基本工资为“不低于无锡市最低工资标准”，上述工资金额为税前工资，…乙方同意当月工资由甲方或甲方指定的第三方原则上在次月15日前发放，甲方或甲方指定的第三方不得无故拖欠…；如乙方在试用期间被证明不符合录用条件的，甲方可以随时解除合同且无需承担相关责任……。王天一入职时签署了员工手册签收回执单，确认已收到国旅租赁公司员工手册，已详细阅读、充分理解各条款的内容，了解尊重公司历史、适应接受公司文化、维护公司的声誉，自觉遵守手册的约定，并承诺：1、遵守公司的各项规章制度，自愿接受国家法律、法规及企业规章制度的约束，2、自觉参加企业组织的与本岗位有关的各项培训，并利用业余时间学习与本岗位有关的专业知识，做合格的员工。员工手册载明：…试用期满前15个工作日，公司对司机试用期间的工作表现进行考核评价，考核通过的，自试用期满次日始转为正式员工，考核不通过的，立即停止试用并解除劳动合同，公司无需承担任何责任；如员工在试用期间有旷工行为或累计请假超过10天的，即被认定为不符合工作要求，试用期不予通过，公司无需承担任何责任…；旷工…司机休息或请假需向运营管理人员申请，未申请或申请未获批准的，擅自不上线运营，视为旷工…连续旷工3天或3个月内累计旷工4天，视为自动离职；请假停运…事假，如因个人原因不能正常出勤，需提前向运营管理人员申请事假停运，审批通过后方可请事假…；薪酬福利，司机薪酬分为固定部分和浮动部分，固定部分为基本工资，浮动部分为绩效工资、浮动奖励等，绩效工资计算方式及标准根据运营情况确定，福利分为社会福利（统一为司机购买社会保险）和公司福利（统一为司机购买补充商业保险、发放不定额度的运营补贴）…；员工手册作为劳动合同的附件，与劳动合同具有同等效力……。2018年8月9日，国旅租赁公司向王天一送达解除劳动关系通知书，载明：王天一于2018年5月11日正式入职国旅租赁公司，担任曹操司机一职，约定试用期为6个月（2018年5月11日至2018年11月10日），直属部门及国旅租赁公司对王天一的试用期进行全面考核，考核结果为“试用期不合格”；要求王天一收到通知书后于2018年8月13日17点前办理工作交接手续并完成离职交接手续。后国旅租赁公司办理了退工手续，无锡市终止或解除劳动关系登记备案单载明的终止解除劳动合同时间为2018年8月13日，终止解除合同原因为“用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同（劳动关系）”。2018年10月18日，王天一向无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求认定辞退理由不符合事实，并要求国旅租赁公司支付解除劳动合同的赔偿金5000元。因该案超过45天未作出仲裁裁决，经王天一提出停止审理的书面申请，无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月18日作出仲裁决定书，决定该案于2018年12月18日起终结仲裁活动。后王天一提起本案诉讼。诉讼中，双方当事人一致确认劳动关系于2018年8月9日正式解除。王天一为证明其工资情况，提供了工资单及网上银行交易电子凭证，经审查：2018年5月基本工资1219.35元、加班工资504元、绩效工资387.1元、冲单奖励525元、补扣99元，应发工资为2536.45元，扣除社保扣款后实发工资为2243.71元；2018年6月基本工资1890元、加班工资834.21元、绩效工资800元、冲单奖励1220元，应发工资为4744.21元，扣除社保等扣款后实发工资为4422.93元；2018年7月基本工资1890元、加班工资764.69元、绩效工资800元、冲单奖励1405元，补发200元，应发工资为5059.69元，扣除社保等扣款后实发工资为4694.26元；2018年8月补发1006.57元，应发工资为1006.57元，实发工资为1006.57元。此外，工资单的下方显示有国旅租赁公司备注的“8月补发7月电补，在职3个月，税前应发平均工资4448.97元，税后实发平均工资4122.49元”手写内容。审理过程中，王天一表示：王天一的劳动报酬包括底薪、加班工资、绩效工资、冲单奖励、充电补助，工资通过银行卡转账方式按月发放，当月发放上月工资；关于充电补助，通过司机端APP按月打款，每月1100元左右，营运过程中车辆在外充电的费用由王天一先行垫付，司机端APP中对于载客行驶里程、空车行驶里程以及有效行驶时间等因素进行核算并发放充电补助，充电补助并非实报实销，作为驾驶员仍会自担部分的营运风险，这样的制度设计是为了激励驾驶员多营运多载客，故充电补助应当属于工资；2018年8月工资单所载的“补发”是发放2018年7月的充电补助，因为当时王天一已经离职，已经无法通过司机端APP发放充电补助，此前的“补发”属于安全奖和全勤奖；王天一在职期间的月平均工资为5500元左右，现明确按每月5000元计算；王天一不存在试用期内旷工或者累计请假超过10天的情形，具体意见同王天一的质证意见，国旅租赁公司据此解除劳动合同，王天一不予认可。国旅租赁公司表示：王天一的工资通过银行卡转账方式按月发放，当月发放上月工资；王天一所述的工资构成情况基本属实，但充电补助除外，驾驶员在外充电需要支付费用，属于正常的支出，国旅租赁公司根据实际支出每月报销相关费用，故充电补助不属于工资构成范围；王天一在职期间的月平均工资为4448.97元；解除劳动合同的事由为“试用期不合格”，具体情形为试用期内请假11天、旷工1天（2018年6月30日），故试用期考核不合格，解除依据为员工手册第三章第三条第3、9款以及劳动合同书第九条第2款第（1）项的规定，因属试用期内解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，国旅租赁公司无需支付经济赔偿金；国旅租赁公司有工会，因解除劳动合同时王天一尚处于试用期内，故未经通知及征求工会意见的程序。上述事实，有劳动合同书、员工手册及签收回执单、解除劳动关系通知书、工资单、网上银行交易电子凭证、无锡市终止或解除劳动关系登记备案单、仲裁决定书、当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。同时，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件或者存在严重违反用人单位规章制度等情形的，用人单位可解除劳动合同；用人单位单方面解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会。本案中，国旅租赁公司单方面解除劳动合同，劳动合同解除时间为2018年8月9日。经审查，国旅租赁公司作为用人单位未举证证明其在解除劳动合同时已履行事先将理由通知工会或征求工会意见等程序性义务，且国旅租赁公司在诉讼中自认其有工会，因解除劳动合同时王天一尚处于试用期内，故未经通知及征求工会意见的程序，故相应的不利法律后果应由国旅租赁公司自行承担。由此，国旅租赁公司解除与王天一的劳动合同违反法律规定，在王天一已离职、劳动合同已不能继续履行的情形下，国旅租赁公司应依法支付赔偿金。根据工资单、网上银行交易电子凭证以及当事人陈述等现有证据，该院核定国旅租赁公司应支付的违法解除劳动合同赔偿金金额为4586元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十三条、第四十八条、第八十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，该院判决：一、国旅租赁公司于判决生效后十日内支付王天一违法解除劳动合同的赔偿金4586元。二、驳回王天一的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费减半收取后为5元，由国旅租赁公司负担。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，国旅租赁公司与王天一签订的劳动合同属有效。国旅租赁公司于2018年8月9日单方面宣布解除劳动合同，国旅租赁公司作为用人单位未提供证据证明在解除劳动合同时已事先将解除理由通知工会或征求工会的意见，故国旅租赁公司解除与王天一的劳动合同违反法律规定，在王天一已经离职、劳动合同已不能继续履行的情形下，国旅租赁公司应支付赔偿金，一审判令国旅租赁公司支付违法解除劳动合同赔偿金4586元于法有据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由国旅租赁公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱竞艳审判员  毛云彪审判员  华敏洁二〇二〇年二月二十五日书记员  华茜渝