江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终3356号上诉人（原审原告）：曹建，男，1976年7月12日出生，汉族，自由职业者，住南通市通州区。委托诉讼代理人：陈磊，上海市协力（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：常泰建设集团有限公司，住所地常州市钟楼区樱花路8号。法定代表人：钱志祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘庆，江苏金牌律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘音，江苏金牌律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广发银行股份有限公司南京分行，住所地南京市建邺区江东中路238号。主要负责人：祁一飞，该分行行长。委托诉讼代理人：张倩，江苏德序律师事务所律师。委托诉讼代理人：尤陈伟，江苏德序律师事务所实习律师。上诉人曹建、常泰建设集团有限公司（以下至判决主文前简称常泰公司）因与被上诉人广发银行股份有限公司南京分行（以下至判决主文前简称广发银行南京分行）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初10964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曹建上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判常泰公司支付工程款1258103.77元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2014年4月21日起到付清欠款之日止），广发银行在未付工程款范围内承担连带给付责任；2、一、二审案件受理费用由常泰公司承担。事实和理由：1、原审判决认定事实不清，认定事实错误。一审法院认定常泰公司支付了462935.55元，没有事实依据。第一、关于借款50947元，不应作为已付款。综上，第二、一审法院将还胡总30000元计入常泰公司付款中，没有事实依据。第三、一审法院认定上诉人收到253208元为本案款项，是错误的。该款项为广发银行常州分行工程的工程款。第四、一审法院认定曹丹明案法院扣划常泰公司的141710元，应当全部计入已付工程款是错误的。曹丹明起诉是因为常泰公司拿了广发银行南京分行工程款，却不支付给曹建或曹丹明，拒不履行法院生效裁判文书，恶意拖延付款，最终由法院扣划，对于扩大的损失应当由常泰公司承担。综上，上诉人曹建认可收到本案工程款为1291603.7元。2、原审判决与生效判决内容相矛盾。生效判决已经认定常泰公司对该工程没有进行管理。3、常泰公司一审中没有提交缴纳税金的证据。4、原审判决关于延期付款利息计算的时间不当。5、原审判决对管理费认定不当，根据相关司法解释的规定，管理费不应予以支持。被上诉人常泰公司辩称：上诉人曹建的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回曹建的上诉请求。上诉人常泰公司上诉请求：1、依法改判给付曹建工程数额为267825元；2、一、二审诉讼费用由曹建负担。事实和理由：1、一审法院对2013年9月25日曹建收到的工程款中的8332元不予认定，该认定不当。2、一审判决对管理费的调整不当。应当按照合同约定的22%确定管理费比例。被上诉人曹建辩称：常泰公司的上诉请求没有法律依据。根据相关司法解释的规定，无效合同的管理费不应支持。对于8332元现金，并未收到。曹建向一审法院起诉请求：判令常泰公司支付工程款1380497.79元及利息505233.98元（自2014年4月21日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；广发银行南京分行在未付工程款范围内承担连带责任；诉讼费由常泰公司和广发银行南京分行承担。一审法院认定事实如下：2013年9月，常泰公司与广发银行南京分行签订建设工程施工合同，常泰公司承揽由广发银行南京分行发包的淮安市淮海东路广发银行淮安分行一楼及十一、十二楼内部的装修工程，合同价款4069075元。2013年9月27日，曹建与常泰公司签订内部承包责任书，曹建作为项目责任人对广发银行淮安分行办公楼室内外装修及相关服务实行内部承包管理，责任书载明：三、该项目公司收取人民币22%作为管理费，所有税费由公司代交代扣；税费承担比例为公司22%项目责任人78%。如果税费没交或不足时，公司将从工程款中直接扣取。待全部完税证明原件上交公司后才能办理相关的退款手续。四、项目责任人对该项目实行独立核算，无论盈亏与否项目责任人均须缴纳公司管理费及相关税费，项目责任人应负责对所承包管理的工程进行保修，保修期及要求完全按照公司与建设方签订合同中有关条例执行，并负责工程款的催收工作。…七、工程款内部结算。承包责任人与公司结算工程款应当满足以下三个条件：1、工程竣工验收完毕并交付，且已经符合施工合同和国家法律法规的要求。2、建设单位与公司的工程竣工结算完毕。3、建设单位应支付给公司的工程款已全部到位。曹建与常泰公司之间不具有劳动关系或聘用关系。淮安市淮海东路广发银行淮安分行一楼及十一、十二楼内部的装修工程，曹建以常泰公司名义承接并负责完成施工，2014年春节前验收交付广发银行南京分行。经广发银行南京分行委托江苏富华工程造价咨询有限公司对涉案工程造价鉴定，造价为2549707.47元，广发银行已支付常泰公司2119597.88元，尚欠430109.59元。关于常泰公司已付曹建工程款。常泰公司提交如下证据：1、2013年9月25日请款申请表,该表载明请款人曹建，付款金额188953.7元，2013年9月30日收条载明“今收到广发银行淮安分行工程款188953.7元整，曹建”、转账凭证载明从郭锋中国银行网上银行汇入曹建银行卡上180621.7元，常泰公司辩称其余款项是通过现金方式支付的；曹建称只收到180621.7元，剩余的款项应当在该项目验收审计通过后支付。本院对此认为，曹建出具的申请表及收条虽载明收到工程款188953.7元，但银行凭证证明常泰公司汇入曹建的银行卡的款项为180621.7元，双方也无现金交易的习惯，故应当以实际支付的工程款为准，常泰公司支付180621.7元的事实予以认定。2、2013年10月17日请款申请表，该表载明请款人曹建，付款金额462935.55元，2013年10月17日收条，收条载明：“今收到广发银行淮安分行工程款计人民币462935.27元。”中国银行网上银行电子回单，付款人南京市建邺区埃松锐木建材经营部，收款人曹建，金额为411988元，在该回单上南京市建邺区埃松锐木建材经营部盖章确认该款系常泰公司支付。还款单，该单载明曹建，还款内容1、开票借款15947元。2、项目部借款胡总20000元，公司15000元，还款金额50947元，曹建在该单还款人签字栏处签名。2018年9月28日，胡鹏程出具证明，载明：“我代表常泰公司洽谈并中标了广发银行的淮安装饰工程项目。在2013年10月17日还款单上所注的项目工程部还款2万以及2013年11月5日在对账单上所写的还胡总3万元。均系我个人款项，该款项常泰公司已经转付给我，因此我个人与曹建之间不存任何债权债务关系。特此证明。”本院对此认为，上述证据相互印证，常泰公司支付曹建工程款462935.27元的事实应予认定。3、2013年11月5日请款申请表，该表载明请款人曹建，付款金额356600元。2013年11月5日收条，该收条载明“今收到淮安广发银行工程款计人民币356600元整。”说明载明：“磁砖款潘金秀50000元，旋转门、感应门王劲50000元、铝板罗刚20000元、灯具高菊红40000元，还胡总30000元，以上款项同意由公司直接支付材料商，在淮安广发银行工程款中扣除。曹建，2013.11.5，曹建农业银行城北支行下关分理处166600元。”转账凭证4份，郭锋转账潘金秀50000元，转账罗刚20000元，转账王劲50000元，转账高菊红40000元。曹建对收到166600元及清单无异议。本院对此认为，请款申请表及收条均载明，曹建收到工程款356600元，曹建对收款166600元的事实不表异议，该收款166600元与支付其他材料供应商的钱款相印证，共同构成的收到工程款356600元的事实予以认定。4、2014年1月16日请款申请表，该表载明本期付款503208.25元，在该表的右上方手写本次曹建应拿款503208.7元，13.12.18、13.12.30、14.1.17三次共借款给曹建250000元转工程款再付253208元，2014.1.24埃松。2014年1月24日曹建出具的收条，载明今收到广发银行淮安分行工程款计人民币503208元。转账凭证载明汇款人南京市建邺区埃松锐木建材经营部，收款人曹建，汇出日期2014年1月24日，金额253208元。网银转账日期2013年12月18日，收款人曹建，金额150000元。中国银行网银转账日期2013年12月30日，收款人曹建，金额50000元。中国银行网银转账日期2014年1月17日，收款人曹建，金额50000元。2018年9月28日，南京市建邺区金土林建材经营部出具证明，载明2013年12月30日南京市建邺区金土林建材经营部以借款名义汇给曹建的5万元，系常泰公司款项，南京市建邺区金土林建材经营部与曹建之间没有任何债权债务关系，特此证明。2018年9月28日，南京市建邺区埃松锐木建材经营部出具证明，载明：2014年1月17日，南京市建邺区埃松锐木建材经营部以借款名义汇给曹建的5万元，系常泰公司款项。南京市建邺区埃松锐木建材经营部与曹建之间没有任何债权债务关系，特此证明。本院对此认为，请款申请表、收条均载明曹建收到工程款503208元，该事实与汇款253208元及2013年12月18日转账150000元、2013年12月30日转账50000元、2014年1月17日转账50000元共同组成了支付工程款503208元的事实，对该事实予以认定。2015年1月，曹丹明起诉常泰公司、曹建建设工程施工合同纠纷一案，原淮安市清河区人民法院于2016年3月3日作出（2015）河民初字第2424号民事判决，判决：一、曹建于该判决生效后三十日内一次性支付曹丹明工程款119700元，并自2015年1月15日起至付清款项之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。二、常泰公司与曹建承担连带清偿责任。三、驳回曹丹明的其他诉讼请求。2017年3月15日，一审法院在执行该案判决时，从常泰公司处扣划141710元。综上，认定常泰公司共支付曹建工程款1645074元。一审法院认为：广发银行南京分行将淮安市淮海东路广发银行淮安分行一楼及十一、十二楼内部的装修工程发包给常泰公司施工，曹建借用常泰公司资质承接该工程，曹建与常泰公司形成挂靠与被挂靠关系，证据充分，予以认定。因挂靠协议违反法律规定，挂靠协议为无效协议。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。涉案工程已竣工验收并交付使用，故曹建要求常泰公司参照挂靠协议约定的方式支付尚欠工程款的诉讼请求，予以支持。广发银行应在欠付工程款范围内承担连带付款责任。关于常泰公司与曹建管理费问题。常泰公司与曹建内部承包责任书中约定常泰公司收取22%的管理费，常泰公司与曹建实质上是挂靠关系，该合同应为无效，但双方之间的相关约定原则上还应遵照执行，常泰公司收取22%的管理费显属过高，考虑到常泰公司对工程履行的管理责任、提供资金的投入及市场等情况，一审法院酌情确定管理费比例为15%。关于税费承担。常泰公司与曹建内部承包协议约定，所有税费由公司代交代扣；税费承担比例为公司22%项目责任人78%。如果税费没交或不足时，公司将从工程款中直接扣取。考虑到该税费承担参照的管理费比例，酌情也予以调整为常泰公司承担15%，曹建承担85%，常泰公司已缴纳税款89260元，曹建应当承担75871元。关于质量保证金、建管费。工程已超过质保期，常泰公司辩称扣除质保金于法无据，不予采信。常泰公司未能就建管费进行举证，故该辩解主张也不予采纳。常泰公司称曹建影响公司形象，应处罚款20万元，于法无据，不予支持。常泰公司欠付曹建的工程款为2549707.47元×85%－税金75871元－已付工程款1645074元＝446306元。关于利息，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。曹建主张从2014年4月21日计算利息，该日为常泰公司向广发银行提交竣工决算材料之日，因工程造价此时尚不确定，故对其该主张不予支持。因涉案工程已交付使用，本院酌定从起诉之日起，由常泰公司按照中国人民银行同期同类贷款利率向曹建支付利息。一审法院判决如下：一、常泰公司于该判决生效后三十日内一次性支付曹建工程款446306元，并自2017年5月2日起至付清款项之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。广发银行在欠付工程款430109.59元范围内承担连带给付责任；二、驳回曹建的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35404元（曹建已预交），由常泰公司负担8100元，曹建负担27304元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人曹建主张还款单中的借款50947元以及还胡总30000元不应作为已付款项。但还款单以及2013年10月17日和2013年11月5日的两份收条均系曹建出具，还款单亦记载还款方式为“从淮安广发银行工程款中扣除”。两份收条所记载的金额亦与请款申请表中所记载的金额一致。且胡鹏程一审中亦出具证明表明还款单中借款20000元及2013年11月5日还胡总30000元，常泰公司已经转付给胡鹏程，其与曹建之间不存在任何债权债务关系。故原审判决认定还款单中的50947元、以及2013年11月5日收条说明记载的还胡总30000元为常泰公司支付给曹建的工程款并无不当。上诉人曹建还主张2014年1月24日汇款253208元为常泰公司支付的广发银行常州分行项目的工程款。在该笔汇款凭证上，备注“付曹建广发行常州分行工程款”。常泰公司对此辩称该备注系其会计误写导致。因该笔253208元系2014年1月16日付款申请表中所付款项503208元的一部分，且曹建亦出具收条载明收到该笔503208元，故一审法院将该253208元作为本案工程已付款并无不当。关于曹丹明案法院扣划常泰公司的141710元，因该案中曹建为直接付款义务主体，常泰公司系与曹建承担连带清偿责任。在曹建未按期履行生效判决确定的付款义务情形下，法院扣划常泰公司工程款141710元。故原审判决将该141710元作为本案工程已付款亦无不当。关于延期付款利息。曹建主张从2014年4月21日计算利息。但因曹建与常泰公司所签订的内部承包责任书对于承包责任人与公司结算工程款的条件已有约定，而曹建主张的2014年4月21日，即常泰公司向广发银行提交竣工决算资料之日，显然不满足双方内部承包责任书的约定，故原审判决酌定从起诉之日支付利息并无不当。关于2013年9月25日的8332元是否应当算作本案已付款的问题。常泰公司主张该笔费用系现金支付。收条虽载明收到工程款188953.7元，但因通过网上银行汇入曹建银行卡上金额仅为180621.7元，剩余8332元，常泰公司并未举证证明其已经给付，且曹建亦不认可收到该8332元，对此应当由常泰公司承担举证不能的后果，故原审判决未将该8332元算作本案已付款并无不当。关于管理费问题。（2015）河民初字第2424号民事判决已查明常泰公司没有派人对工程进行管理，工程全由曹建负责完成，考虑到常泰公司在工程款结算等方面的管理工作，本院酌情确定管理费比例为8%，一审法院酌定的管理费比例过高，本院予以调整。关于税费承担问题，因常泰公司已经提交相应证据证明其共缴纳税款89260元，曹建对此虽不予认可，但并未提供相反证据予以否定，故应当参照双方内部承包协议的约定，酌情由曹建承担相应比例的税费。因本院二审对双方管理费比例进行调整，故本院确定由曹建承担92%税费，即82119.2元。综上，常泰公司欠付曹建的工程款为2549707.47元×92%-税金82119.2元-已付工程款1645074元=618537.67元。综上所述，上诉人曹建的上诉请求部分成立；上诉人常泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初10964号民事判决第二项；二、变更淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初10964号民事判决第一项为：“常泰建设集团有限公司于本判决生效后十日内一次性支付曹建工程款618537.67元，并以618537.67元为基数，自2017年5月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清款项之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。广发银行股份有限公司南京分行在欠付工程款430109.59元范围内承担连带给付责任”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35404元（曹建已预交），由常泰建设集团有限公司负担9985元，由曹建负担25419元。上诉人常泰建设集团有限公司预交的二审案件受理费5318元，由上诉人常泰建设集团有限公司负担。上诉人曹建预交的二审案件受理费16123元，由常泰建设集团有限公司负担3745元，由曹建负担负担12378元。本判决为终审判决。审 判 长  华 林审 判 员  李前兵审 判 员  马作彪二〇二〇年二月三日法官助理  黄 忠书 记 员  孙 欣