山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终147号 上诉人（原审被告）：任荣生，男，1982年5月13日生，汉族，现住东营市河口区。 委托诉讼代理人：孔祥凯，山东国曜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王海涛，男，1976年3月30日生，汉族，现住东营市河口区。 委托诉讼代理人：王吉刚，东营市东营正大法律服务所法律服务工作者。 原审被告：张建辉，男，1987年9月18日生，汉族，现住东营市河口区。 上诉人任荣生因与被上诉人王海涛、原审被告张建辉建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2018）鲁0503民初1761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 任荣生上诉请求：1.撤销一审判决，判决驳回王海涛的起诉或诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由王海涛承担。事实与理由：一、一审判决认定任荣生包工包料为王海涛承建房屋，系认定事实错误，王海涛未能提供证据证明其诉讼请求。1.涉案房屋系任荣生基于帮忙目的，为王海涛垫付资金，找人按王海涛意思所盖，盖房的主体不是任荣生。2.宁某、李某的证人证言可以证明，运花砖，定做大门的料、结构等都是由王海涛安排。任荣生只是帮忙介绍人员干活，为王海涛担保支付工程款24、25万元。3.王海涛自认自己采购了墙砖并支付了款项、支付了门窗款项及其他工程款项，证明本案不是包工包料的建设工程施工合同纠纷。二、涉案房屋与王海涛没有法律上的利害关系，王海涛作为原告不适格，应驳回王海涛的起诉。1.王海涛不能证明涉案房屋系其住宅。涉案房屋位于华鑫苗木合作社基地内，王海涛自认涉案房屋属于办公用房。2.涉案房屋的建设没有建设规划依据，属于非法建筑，与王海涛没有利害关系。3.王海涛自认涉案房屋系华鑫苗木农民合作社办公用房，但未提供华鑫苗木农民合作社对于该房屋的合法手续，华鑫苗木农民合作社也不享有该房屋的合法权属。涉案房屋建成后一直空置，一审法院认定王海涛对其进行实际控制、支配和保护没有事实依据。三、一审判决直接认定鉴定机构的鉴定结论、维修方案及修复费用评估结论合法有效错误。鉴定存在法院委托单位与鉴定单位不一致、无具体鉴定人资质、鉴定中的数据没有科学准确测量、鉴定依据错误、现场测绘没有具体的实施人员、超越资质作出鉴定等诸多问题。法院应对两份报告的合法性、适当、程序等方面进行审查。四、王海涛的诉讼请求超出诉讼时效。五、一审判决对本案鉴定费用、诉讼费用承担分配不公，与按比例承担的司法习惯冲突。 王海涛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回任荣生的上诉请求。 张建辉未作答辩。 王海涛向一审法院起诉请求：1.任荣生修复其所施工的工程；2.张建辉、任荣生支付王海涛总工程款10%的违约金27000元；3.确认张建辉、任荣生所建设的房屋为危房并赔偿王海涛损失；4.返还王海涛工程垫付款40000元；5.按张建辉、任荣生工程款270000元的25％向王海涛返还利润67500元；总计134500元；6.张建辉、任荣生负担本案诉讼费、鉴定费。一审庭审中，王海涛明确诉讼请求为：1.张建辉、任荣生修复其所施工的工程地基沉降不均、墙体通透性断裂等内容；2.张建辉、任荣生支付王海涛总工程款10%的违约金27000元；3.确认张建辉、任荣生所建设的房屋为危房，并赔偿损失67076.08元，返还工程材料垫付款40000元，返还张建辉、任荣生工程款270000元25%的利润67500元；4.张建辉、任荣生负担本案诉讼费、鉴定费。 一审法院认定事实：2016年6月，王海涛与任荣生口头约定，由任荣生包工包料为王海涛建设办公平房六间及鸭棚一排。随后，任荣生组织人员进行了施工，2016年9月基本施工完毕。2016年9月20日王海涛及妻子马丽丽向任荣生出具了欠条一张，内容为：今欠任荣生建筑费￥270000.00元，还款日期1年付清，未还款利息按月息两分。在本案审理过程中，王海涛申请对涉案六间办公平房及一排鸭棚的工程质量以及如果存在质量问题进行修复的修复费用进行司法鉴定，一审法院依法委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心对工程质量及修复方案进行鉴定，该两机构于2019年7月3日出具了鉴定报告，鉴定结论为：经检测鉴定，任荣生所施工的办公房存在墙体裂缝、地面砖空鼓、部分抹面砂浆脱落和开裂、屋面檩条间距不匀及支座未固定、屋檐板开裂等质量问题，鸭棚存在墙体裂缝、屋面木梁下垂变形严重等质量问题，建议针对存在的质量问题按本报告提供的维修方案进行相应的处理。该鉴定报告中载明的建议维修方案为：（1）办公房和鸭鹏墙体裂缝建议采取双面钢丝网抹灰夹板墙的方法进行维修处理；（2）办公房地面砖空鼓建议采用注浆的方法进行维修处理：（3）办公房部分抹面砂浆脱落、开裂建议剔除砂浆面层露出砌体后，先基层处理，再用20mm厚掺外加剂、掺合料的防水砂浆分层铺抹压实，然后用5厚1:2水泥砂浆抹面压光，最后恢复面层为蓝色的防水防霉涂料；（4）办公房屋面檩条间距不匀及支座未固定建议在该位置屋面下加临时支撑，将附近挂瓦屋面顶起后，调整檩条摆放均匀，支座未固定的檩条，采用M10砖和M7.5混合砂浆将檩条两侧空隙塞实、挤紧；（5）办公室屋檐板开裂建议对该裂缝先压力注浆，再采用粘贴碳纤维布的方法进行维修；（6）鸭棚，对鸭棚屋面建议拆除重建，重建时应采用合格的木材，檩条与木梁、木梁与水泥柱应有可靠连接。王海涛支付鉴定费30000元。一审法院又依法委托山东正大信工程管理咨询有限公司对修复费用进行工程造价鉴定，该机构于2019年9月11日出具了办公室、鸭鹏质量维修项目的鉴定报告，按照上述修复方案对涉案工程进行修复，修复项目的造价为67076.68元。王海涛支付鉴定费5000元。2018年7月13日一审法院立案受理了张建辉与王海涛、马丽丽及第三人任荣生民间借贷纠纷一案，案号为（2018）鲁0503民初1332号。张建辉在该案中主张：“2015年3月至2017年2月期间，第三人任荣生累计向原告张建辉借款410000元，因不能及时清偿，经协商于2018年6月20日双方达成债权转让协议，债务人任荣生将持有被告王海涛、马丽丽的建筑费欠款债权270000元及利息转让给了原告张建辉。”在该案中王海涛辩称：“任荣生给王海涛所干建筑至今没有进行最终结算，该工程也没有出质保期，任荣生所干建筑存在大量的无法修复的质量问题，任荣生至今没有修复存在质量问题的建筑工程。”一审法院以民间借贷纠纷审理了该案并于2018年8月27日作出了一审判决。王海涛、马丽丽不服一审判决上诉于东营市中级人民法院，东营市中级人民法院基于基本事实不清于2018年12月14日作出发回重审的二审裁定。 一审法院认为，一、关于王海涛与任荣生之间是否存在建设工程施工合同关系的问题。首先，从王海涛给任荣生出具欠条的内容来看，欠条上直接载明了欠款为建筑费，而非任荣生主张的垫付资金。其次，2018年10月11日一审法院向任荣生调查“王海涛起诉你与张建辉建设工程施工合同纠纷一案，你是否清楚？本案涉及的房子在何处盖的？”时，任荣生陈述：“是我帮忙按原告的意思给原告盖的。在的台田地里盖的，盖了六间房子及院子等设施。”再次，证人宁某、李某出庭作证时陈述人工费和材料费均是任荣生支付的，任荣生在庭审中说明垫付27万元的情况时陈述：“实际只有24、25万元的实际支出，这个24、25万元的人工费、材料款都是市场价格中最低的，是原告认可的。”从以上三方面可以看出，任荣生系包工包料给王海涛建设了涉案六间办公平房及一排鸭棚，王海涛与任荣生之间存在建设工程施工合同关系。尽管王海涛与任荣生之间未签订书面的建设工程施工合同，但任荣生已经履行主要义务，王海涛也向任荣生出具了欠付建筑费的欠条，两人之间的建设工程施工合同已经成立。但因任荣生不具有相应的建筑施工资质，王海涛也未就涉案工程取得相应的审批手续，王海涛与任荣生之间的建设工程施工合同依法应认定为无效。二、关于任荣生是否应对工程质量承担责任的问题。尽管涉案建设工程施工合同无效，但不能免除任荣生的工程质量责任。首先，涉案工程虽然未取得相应的审批手续，但物化在该建筑中的人工费和材料费是合法的，王海涛已经就相应的人工费和材料费向任荣生出具了欠条，根据权利义务对等的公平原则任荣生也应当承担工程质量责任。其次，涉案工程是否属于违章建筑不是由法院来进行认定的，而是由行政主管部门来认定，在行政主管部门没有认定之前，王海涛对涉案工程进行实际的控制、支配和保护，一旦发生工程质量问题，轻则影响使用，重则造成人身和财产损失，建设部办公厅下发过关于加强农村建房质量安全管理工作的紧急通知，所以任荣生更应对涉案工程质量问题承担相应的责任。王海涛与任荣生关于涉案工程是否约定了质量保修期陈述不一致，参照《建设工程质量管理条例》第四十条关于正常使用条件下建设工程的最低保修期限的规定，自2016年9月20日王海涛向任荣生出具欠条之日至王海涛在（2018）鲁0503民初1332号案件中向任荣生主张工程质量问题不足两年时间，应认定王海涛在质保期内向任荣生主张了质量问题，但任荣生未及时进行维修，反而拒不承认其承建了涉案办公平房及鸭棚工程，现王海涛要求任荣生承担相应的修复费用，有事实及法律依据。鉴于王海涛在发包涉案工程时未审查任荣生的资质，在任荣生施工过程中，王海涛也未对工程施工工序及施工材料进行严格把控，从平衡双方当事人利益角度出发，综合王海涛、任荣生的过错，任荣生应承担涉案工程的修复费用46953.68元及鉴定费用24500元。涉案质量鉴定报告中没有关于涉案工程存在地基沉降不均、墙体通透性断裂的质量问题，王海涛第一项诉讼请求要求修复所施工工程的地基沉降不均、墙体通透性断裂，没有事实依据，不予支持。因王海涛未提交证据证明与任荣生有关于10%违约金的约定，王海涛第二项关于支付10%违约金的诉讼请求，不予支持。王海涛要求确定涉案房屋为危房，返还工程材料垫付款及工程款25%的利润的诉讼请求，没有相应的事实依据，不予支持。王海涛与张建辉不存在建设工程施工合同关系，王海涛要求张建辉承担责任的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条规定，判决：一、任荣生于判决生效之日起十日内支付王海涛修复费用46953.68元及鉴定费24500元；二、驳回王海涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2990元，由王海涛负担1401.55元，由任荣生负担1588.45元。 二审中，任荣生、王海涛、张建辉均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一审判决任荣生支付王海涛涉案房屋修复费用46953.68元及鉴定费24500元是否正确。 本院认为，综合王海涛、马丽丽给任荣生出具欠条的内容，任荣生个人的陈述，以及证人宁某、李某出庭作证的陈述等，能够达到民事证据高度盖然性的证明标准，证明王海涛与任荣生之间就涉案工程存在建设工程施工合同关系。王海涛已就相应的人工费和材料费向任荣生出具了欠条，涉案工程受王海涛直接控制、支配，任荣生主张涉案工程与王海涛没有法律上的利害关系应举证证明，其未提交有效证据，应承担对其不利的法律后果。一审法院依法委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心对工程质量及修复方案作出的鉴定报告，依法委托山东正大信工程管理咨询有限公司对工程修复费用作出的鉴定报告，鉴定程序合法，鉴定结果合法有效，任荣生并未提交相反的证据予以推翻，一审法院依法采信以上鉴定报告确认本案事实并无不当。参照《建设工程质量管理条例》第四十条关于正常使用条件下建设工程的最低保修期限的规定，自2016年9月20日王海涛向任荣生出具欠条之日至王海涛在（2018）鲁0503民初1332号案件中向任荣生主张工程质量问题不足两年时间，王海涛的诉讼请求并未超过诉讼时效。一审法院综合整个案件的情况，对鉴定费、诉讼费进行分担并无不当。 张建辉经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其对自己部分诉讼权利的放弃。 综上所述，任荣生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1586.34元，由任荣生负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇二〇年二月二十一日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁