山东省济宁市任城区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0811民初12418号原告：薛言武，男，1964年1月17日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：陈乐，山东康策律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建国，山东康策律师事务所律师。被告：谢云山，男，汉族，1962年6月19日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：朱志勇，济宁任城金德法律服务所法律工作者。被告：谢朝银，男，1952年1月7日出生，汉族，住济宁市任城区。被告：济宁市任城区安居街道五里营河北村民委员会，驻济宁市任城区安居街道五里营河北村。负责人：谢云洲，党支部书记。委托诉讼代理人：孙智，济宁任城明政法律服务所法律工作者。被告：山东邦华建设集团有限公司，统一社会信用代码：9137080067052433XP，驻济宁市洸河路银都花苑13号楼2单元1层西。法定代表人：于泳，经理。委托诉讼代理人：王祥振，山东德衡（济宁）律师事务所律师。被告：谢振，男，1983年8月1日出生，汉族，住济宁市任城区。第三人：张秀银，男，1956年9月16日出生，汉族，住济宁市兖州区。委托诉讼代理人：孟丽娜，兖州新兖法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：马国柱，兖州新兖法律服务所法律工作者。原告薛言武与被告谢云山、谢朝银、济宁市任城区安居街道五里营河北村民委员（以下简称五里营河北村委会）、山东邦华建设集团有限公司（以下简称邦华建设公司）、谢振、第三人张秀银承揽合同纠纷一案，本院于2019年10月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告薛言武及其委托诉讼代理人陈乐、张建国，被告谢云山及其委托诉讼代理人朱志勇，被告谢朝银，被告五里营河北村委会的委托诉讼代理人孙智，被告邦华建设公司的委托诉讼代理人王祥振，第三人张秀银及其委托诉讼代理人孟丽娜、马国柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告薛言武向本院提出诉讼请求：变更后诉讼请求：1、依法判令五被告给付自来水安装工程款646550元及利息；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年，因业务需要，原、被告双方协商，由被告谢云山、谢朝银将其承包的被告济宁市任城区安居街道五里营河北村民委员会的自来水改造安装工程转包给原告。双方于2016年2月26日签订济宁市安居街道五里营河北村自来水西半边工程施工合同，合同签订后，原告按照合同约定按期保质全面履行，并于2016年7月施工完毕，该工程竣工验收合格即交付使用，被告至今拖欠部分工程款，经原告多次催要未果，为维护原告的合法权益，依据法律规定向法院提起诉讼，望判如所请。被告谢云山辩称，原告起诉的工程量与实际数额不一致，因为原告依据的结算单并没有谢云山的签字认可，上边标注的云山字样的名字不是被告书写的；没有对该工程进行结算，是因为依据2016年6月26日签订的合同，承包方为原告及张秀银，因原告与张秀银就工程的结算问题产生纠纷，我方并没有与其二人做最后结算；因邦华公司没有与被告做最后结算，没有支付相应的工程款，所以被告暂时无法支付工程款。被告谢朝银辩称，涉案工程没有进行结算，数额无法确定，原告所诉金额不能支付，我同意支付工程款，但是现在数额没法确定。被告五里营河北村民委员会辩称，一、诉讼主体错误。被告济宁市任城区安居街道五里营河北村民委员会（以下简称：五里营河北村）确有自来水建设工程合同，但施工单位不是本案的原告。施工单位是经工商管理局批准的具有相应资质的“济宁鲁建建设工程有限公司（2015年12月21日，经工商局核准，变更为：山东邦华建设集团有限公司。下同）”，根据合同的相对性原则，就本案被告五里营河北村与原告不存在合同的权利义务关系，也无债权、债务关系。故，其作为原告向被告五里营河北村主张权利诉讼主体不适格。二、原告的诉讼请求没有基本事实和法律事实。为了改善村民的饮用水质量，保护村民的身体健康，被告五里营河北村于2015年根据《中华人民共和国招标投标法》“第三条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；第四条：任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”的规定，通过招投标的方式，与济宁鲁建建设工程有限公司签订了《济宁市任城区安居街道五里营河北村自来水施工合同》，合同的自来水施工范围能够满足村民的饮用水需求，无需再另行建设另外的自来水输送工程，现实中，被告五里营河北村也确实未再与其他建设单位或个人存在事实上的自来水建设施工合同关系。根据合同的相对性原则，原告与被告五里营河北村没有权利、义务关系。从《中华人民共和国招标投标法》第三条“必须进行招标”的表述可以看出，该条规定属于强制性规定，也就是说，该工程只有通过招投标取得，才属于合法取得,同时，只有具有相应资质的依法登记的法人企业才符合投标的基础条件。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（五）违法法律、行政法规的强制性规定。如果违反了招投标的法律规定，即使签订了建设合同，也属于无效合同。原告起诉被告五里营河北村给付自来水安装工程款缺乏法律事实和法律依据。被告济宁市任城区安居街道五里营河北村民委员会是依据《中华人民共和国村民委员会组织法》依法设立的村民自治组织，其权利和义务具有明确的法律规定。该法第二十四条：涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理。（三）本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案。建设自来水工程，关系到“民计民生”的大事，且建设所需工程款项数额巨大，被告五里营河北村作为农村基础组织有管理之责，应该会严格依照《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定召开村民会议，并将涉案工程依照政府工程招投标的程序，对外承包给具有相应建设资质的单位。目前，我国现行法律中尚未有自然人可以取得建设资质的法律规定，所以，就本案而言，自然人作为原告起诉被告五里营河北村给付自来水安装工程款，没有法律事实和法律依据。原告在第一次诉讼时，2017年村民委员会已向被告邦华公司支付涉案工程款71万余元，2018年春节时又向邦华公司支付涉案工程款40万元。综上，请求人民法院查明本案的事实，依法驳回原告对被告济宁市任城区安居街道五里营河北村民委员会的诉讼。被告邦华建设公司辩称，原告要求被告邦华公司偿还工程款无事实和法律依据，邦华公司与原告不认识，也没有将工程承包给原告施工，原告应向合同相对方主张涉案工程款；被告五里营河北村委会未向邦华公司支付过任何款项，该涉案工程是实际施工人借用了邦华公司的名义进行施工，请求依法驳回原告对邦华公司的诉讼请求。被告谢振辩称，涉案工程已经审计完毕，审计额为3885835.74元。我与原告没有合同关系，我不同意支付工程款。第三人张秀银述称，第三人与原告共同承包了五里营河北村村民委员会的自来水改造工程，双方承包该工程时系合伙关系，在施工过程中原告从被告处领取工程款45万元后，退出施工，与第三人核算后剩余工程由第三人继续进行施工，因此被告所欠的自来水安装工程款应为第三人，因此，下欠自来水工程款应由被告直接支付给第三人。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告薛言武向本院提交以下证据：1、施工合同一份，证明原告与被告谢云山、谢朝银在2016年2月26日双方签订的施工合同一份，该合同对施工的自来水改造安装进行了约定，合同价款91万元，以及竣工结算，违约等；2、工程承包证明一份，证明合同竣工后，原告与被告谢云山、谢朝银在2016年6月经过协商，并定下欠总工程款为559936元，有原告及被告谢云山、谢朝银的签字；3、证明一份，该证明是被告谢朝银出具的书面证明一份，证明张秀银是聘用的技术员，每天工资300元，从而证明张秀银是聘用人员，不是合伙人。4、山东省水环境检测中心济宁分中心检测报告一份，证明水质检验合格。5、在施工过程中原告作为承包人所进行的购货及运作中所花费的费用，（1）工地进货及开支362596.7元；（2）仓库出货103563.93元；（3）挖掘机填表坑39450元；（4）现欠工人工资225050元。以上事项共计合计是730860.63元。被告五里营河北村民委员会向本院提交以下证据：1、自来水工程施工合同一份，该案的涉案工程是由通过政府组织依照法律规定招投标法依法取得，涉案的工程合同相对人不是本案的原告，与本案原告不存在权利义务关系；2、山东邦华建设集团有限公司工商登记一份，证据来源于国家企业查询公众平台，证明经工商行政管理部门核准，2015年12月21日济宁鲁建建设工程有限公司名称变更为山东邦华建设集团有限公司；公司变更前后均具有“水利水电工程”资质；3、山东邦华建设集团有限公司营业执照一份，证明该企业系合法登记的企业，企业经营期限2008年1月7日至2038年1月7日，被告支付给邦华公司的两笔工程款均是由安居街道经管办具体实施操作，两笔款项村民委员会均进行了账务列支，2017年71万余元，2018年是40万元，两笔款项均是以现金支票支付给邦华公司，以上付款事实被告谢云山、谢朝银均知情，涉案工程款项村民委员会只能交付于邦华公司。4、收据一份，发票8张，证明2017年9月20日前支付给邦华公司共计717200元；5、单独发票一张，截止到2019年1月24日村委会支付给邦华公司40万元，以上均来源于安居街道办事处经管办，证明村民委员会支付的数额已超过了本案争议的标的额，对该案的请求数额村委会不是本案的适格主体，同时能证明涉案工程的是村委会与邦华公司系权利义务人，与原告与第三人和其他被告没有权利义务关系。被告邦华建设公司向本院提交以下证据：建设工程施工内部承包协议原件一份,证明被告从未将工程包给被告谢云山、谢朝银，工程是被告谢海振挂靠邦华公司。第三人张秀银向本院提交以下证据：1、2015年11月19日合同协议书复印件一份，原件在被告谢朝银处，证明谢云山在2015年承揽了五里营村自来水安装工程；2、2016年2月26日的协议一份，证明被告谢云山、谢朝银将其承揽五里营自来水改造工程发包给第三人和原告施工；3、收据6张，均有被告谢朝银签字，销货单5张、托运单2张、被告谢朝银的收到条6张，证明第三人在施工过程当中购买材料花费施工的事实；4、被告谢朝银与谢瑞平所签字的垒表坑结算数据单两张，证明第三人为实际施工人支付款项的事实；5、第三人单方制作的五里营自来水工程量表格一份，共8张，证明第三人为实际施工人对五里营自来水改造的工程数量；6、收据一宗，包括打印图纸、开业买鞭炮、买石灰、打印合同、买管帽等各项支出，证明第三人施工的事实；7、被告谢朝银签字的维修证明一份，证明工程完工后由第三人进行维修，证明其为实际施工人；8、2018年5月15日，由被告谢云山、谢朝银签字的同意证明一份，证明原告与第三人均为该涉案工程的实际施工人；9、自来水安装工程总图纸和分项图纸各一宗，该图纸系由第三人制作，证明其为实际施工人；10、2016年8月3日结算清单一份，证明涉案工程的后期工程由第三人完成，截止目前共下欠自来水改造工程款646550元。结合对证据的认证以及审理过程中查明的事实，本院认定事实如下：2015年11月19日，被告谢云山与谢海振（即被告谢振）签订了《合同协议书》，协议载明：“经谢云山与谢海振共同协商达成共识，以鲁建公司中标，法人由谢云山签订合同。公司到帐资金一分为二，鸿顺公司退回保证金一分为二，各占50%，在施工过程中，互相商讨，共同干好工程，工程按两委要求各干总工程50%，经协商达成共识，质量有一方造成的质量问题由造成损失的一方承担。证明人：谢朝伟、谢新军、谢朝银。”2016年8月3日，2015年12月29日，被告五里营河北村委会作为发包人与被告邦华建设公司（原济宁鲁建建设工程有限公司）（承包人）签订了《济宁市任城区安居街道五里营河北村自来水工程施工合同》，该工程工期为45日历天，暂定开工日期为2016年1月5日，完工日期为2016年2月20日。该合同总价款为2692680元。工程施工进度至总工程量的50%时，返还资信资金20万元；工程施工进度至总工程量的70%时，返还资信资金30万元；工程施工进度至总工程量的90%时，返还资信资金30万元；工程竣工并验收合格后，返还资信资金20万元；工程竣工后政府补贴资金到位后，剩余资金经村两委研究付至工程审定金额的90%，剩余10%为质保金，质保期满后一次性无息付清。2016年2月26日，被告谢云山、谢朝银作为甲方与原告薛言武、案外人张秀银（乙方）签订合同，项目名称为济宁市安居街道五里营河北村自来水工程施工，本项目工期为45日历天，开工时间由村里设定。甲方总造价1400000万元，给乙方91万元，如工程丈量数不够按百分比减款，如工程丈量数超过，按百分比加款。2016年3月2日，被告邦华建设公司作为甲方与被告谢振（乙方）签订了《建设工程施工内部承包协议》，协议约定为加强济宁市任城区安居街道五里营河北村自来水工程的施工管理工作，甲方聘任谢振为该项目部的负责人，工程地点：济宁市任城区安居街道河北村，工程总价暂定：2692680.00元，同时该协议对甲乙双方的权利和义务、违约责任等其他事项进行了约定。2017年1月12日被告济宁市任城区安居街道五里营河北村委会委托山东济宁华辰工程技术咨询有限公司对涉案工程价格进行审计，审计额为3885835.74元。2016年6月6日，被告谢朝银对涉案工程与原告进行了结算，下欠自来水工程款559936元，被告谢朝银对该结算进行了签字确认。2016年8月3日，被告谢朝银对涉案工程进行了结算，合计工程款为1096550元，已支工程材料款450000元，下欠自来水工程款646550元。2018年5月30日，被告谢朝银向原告出具了证明，载明：“张秀银在2016年7月1日我与谢云山聘请他当技术员，每天工资300元，特此证明。”2015年12月23日，山东省水环境监测中心济宁分中心作出的（济水监）字第（130337）号检测报告，检测报告结论符合生活饮用水标准。2017年9月20日前，被告五里营河北村委会汇至被告邦华建设公司工程款717200元，截止到2019年1月24日，被告五里营河北村委会汇至被告邦华建设公司400000元，共计支付1117200元。原告薛言武申请证人孟某1、孟某2出庭作证，两位证人均称其跟随原告在西五里营河北村干自来水安装的活，且该工程仍拖欠证人工资。2019年12月28日，原告薛言武与第三人张秀银达成一致调解意见：一、原告薛言武与第三人张秀银在安居街道西五里营河北村自来水改造工程西段，该工程已施工完毕，并已交付使用，工程尾款由薛言武分得五分之三，第三人张秀银分得五分之二，于判决案款到位后予以支付；二、在该工程中，所外欠人工费、材料费、机械费均由原告薛言武处理，第三人张秀银所欠工人工资由其自行处理；三、该工程中所剩余材料均在原告薛言武处，归原告薛言武所有。原告薛言武与第三人张秀银系涉案工程的共同施工人，2019年12月28日，原告向本院提交变更诉讼请求，要求以第三人以独立请求权所主张的数额646550元及利息进行主张。本院认为，对于原、被告争议焦点问题如下：一、关于被告谢振与被告邦华建设公司签订的《建设工程施工内部承包协议》的合同效力问题？建设工程施工合同的承包人将其承包的工程全部或者部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同的权利义务的，属企业内部承包行为，该合同合法有效。本案中，在被告谢振与被告邦华建设公司签订的《建设工程施工内部承包协议》，名为劳务分包，实为建设工程整体转包。被告谢振将该工程的部分施工转包给被告谢云山、谢朝银后，二被告又将该工程的施工交由原告薛言武及第三人张秀银实际施工，该工程已施工完毕并经验收已使用。二、关于被告谢朝银、谢云山下欠原告薛言武及第三人张秀银涉案工程款数额如何认定的问题？本案中，通过被告谢振提交的涉案工程《工程造价审定表》及被告的当庭陈述，可以认定涉案济宁市任城区安居街道五里营河北村自来水工程审定工程造价为3885835.74元，现被告五里营河北村委会已经支付工程款1117200元，尚欠工程款2768635.74元未予支付的事实；原告及第三人实际施工后与被告谢云山、谢朝银进行结算，2016年6月6日被告谢朝银与原告薛言武所签订的下欠工程价款为559936元，后原告薛言武退出，由第三人张秀银继续进行施工。2016年8月3日，被告谢朝银又与第三人张秀银进行结算，下欠工程款为646550元。现原告及第三人均认可该结算价格，并要求按此价格进行支付，且原告与第三人亦就该下欠工程款的分配达成协议，本院予以认可。原告及第三人要求支付欠款利息，应自该工程审计之日即2017年1月12日计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、关于涉案剩余工程价款的付款条件是否成就的问题？《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案工程以实际施工完毕并已交付使用，该工程已于2017年1月12日审计完毕。因此，原告薛言武及第三人张秀银要求支付下欠工程款，本院予以支持。四、关于被告五里营河北村委会、被告邦华建设公司、被告谢振是否应当向原告薛言武及第三人张秀银在未付工程款范围内承担责任的问题？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原、被告在涉案建设工程合同法律关系中的法律地位为：原告薛言武及第三人张秀银为涉案工程实际施工人、被告邦华建设公司、谢振、谢云山、谢朝银为涉案工程转包人、被告五里营河北村委会为涉案工程发包人。通过本院对上述涉案事实的认定，可以认定被告五里营河北村委会尚有2768635.74元涉案工程款未予支付，依据上述法律规定，应认定被告五里营河北村委会、邦华建设公司、谢振应当向原告薛言武及第三人张秀银在未付工程款2768635.74元的范围内承担责任。综上所述，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。原告薛言武及第三人张秀银要求被告谢云山、谢朝银支付工程款，合法有据，本院予以支持，被告谢云山、谢朝银向原告薛言武及第三人张秀银支付工程款646550元为宜；原告薛言武及第三人张秀银要求被告五里营河北村委会、邦华建设公司、谢振在未付工程款2768635.74元的范围内，向原告薛言武及第三人张秀银承担责任为宜。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告谢云山、被告谢朝银于本判决生效之日起五日内一次性给付原告薛言武工程款387930元（646550元*3/5）及利息（以387930元为基数，自2017年1月12日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；二、被告谢云山、被告谢朝银于本判决生效之日起五日内一次性给付第三人张秀银工程款258620元（646550元*2/5）及利息（以258620元为基数，自2017年1月12日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；三、被告济宁市任城区安居街道五里营河北村民委员会、被告山东邦华建设集团有限公司、被告谢振在未付工程款2768635.74元的范围内，向原告薛言武及第三人张秀银承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10265.5元，由被告谢云山、被告谢朝银、被告济宁市任城区安居街道五里营河北村民委员会、被告山东邦华建设集团有限公司、被告谢振负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  崔宗民人民陪审员  顾金宝人民陪审员  苏大凯二〇二〇年二月十三日书 记 员  冯 莹