天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终7422号上诉人（原审被告）：前锦网络信息技术（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易实验区商城路660号乐凯大厦2307单元。法定代表人：王韬，董事长。委托诉讼代理人：单鹏，男，1978年6月2日出生，汉族，该公司法务。上诉人（原审被告）：海南天祥药业有限公司，住所地海南省洋浦经济开发区远洋路海岸华庭H1804号。法定代表人：陈蕊，董事长。委托诉讼代理人：徐敏，河北蓝岛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马春芳，女，1980年3月4日出生，汉族，住天津市河北区。委托诉讼代理人：张春妍，天津专威律师事务所律师。上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司（以下简称前锦网络公司）、海南天祥药业有限公司（以下简称海南天祥公司）因与被上诉人马春芳劳动争议纠纷一案，不服天津市和平区人民法院(2019)津0101民初4332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。前锦网络公司上诉请求：依法撤销原审判决，依法改判，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人不应支付经济赔偿金。2012年7月26日被上诉人与原审被告建立劳动关系，并被指派到上诉人处工作，2018年被上诉人马春芳在地区经理会上没有通过不能胜任工作岗位。自2019年1月9日起，被上诉人未到上诉人处上班，也未请假，被上诉人与原审被告的劳动关系并未解除。因此原审法院判令上诉人支付经济赔偿金属事实不清。二、上诉人不应支付被上诉人2016年1月1日至2019年3月1日的工资。被上诉人没有提供劳动。被上诉人称提供了劳动，应承担举证责任。本案中显然被上诉人没有提供有效证据，故不应支付其2015年1月1日至2019年3月1日的工资。海南天祥公司辩称，同意前锦网络公司上诉请求。马春芳辩称，不同意上诉人上诉请求。同意一审判决。理由是3月1日员工收到前锦网络公司发的解除通知书，但是不存在任何解除劳动合同的情形，应构成违法解除，所以要求支付违法解除的赔偿金以及欠付的工资等诉讼请求。海南天祥公司上诉请求：一、请求改判无需支付马春芳的解除劳动合同赔偿金186879元；二、请求改判无需连带支付马春芳于2019年1月1日至2019年3月1日工资26697元；三、一二审诉讼费由马春芳承担。事实理由：我们认为一审法院对双方劳动合同的解除属于认定事实错误，上诉人并未与马春芳解除劳动合同，双方劳动关系依然存续，不存在违法解除的情形。另外一审法院对工资支付的认定错误，马春芳没有正常出勤，未履行员工的基本义务，未向上诉人提供任何的劳动，因此上诉人无需支付其旷工期间的工资。前锦网络公司辩称，同意海南天祥公司上诉请求。马春芳辩称，不同意上诉人上诉意见。马春芳向一审法院起诉请求：1、请求判令被告前锦网络公司支付原告违法解除劳动合同的赔偿金307377元及加付解除劳动合同后未依法支付补偿金的赔偿金153688元；2、请求判令被告前锦网络公司支付原告2019年1月1日至2019年3月1日的工资29946元，及加付拖欠工资的赔偿金14973元；3、判令被告前锦网络公司支付原告与同岗位工资差额195974元；4、判令被告海南天祥公司支付原告垫付的款项5020元；5、判令被告海南天祥公司对前四项诉讼请求承担连带责任。6、判令被告海南天祥公司向原告提供2009年1月12日至今的个税缴付证明。7、判令二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年7月26日原告马春芳与被告前锦网络公司签订《劳动合同书》约定，双方合同期限自2012年7月26日起至2015年1月11日止，原告马春芳的用工单位为被告海南天祥公司。原告马春芳在用工单位从事学术专员工作，被告前锦网络公司安排原告执行不定时工时制。劳动合同到期后，双方延续签订劳动合同，至2021年1月11日止。2018年1月12日起，原告马春芳在用工单位从事地区经理工作，原告的工资标准为每月人民币6000元，公司于每月10-15日以人民币形式，向原告支付上个月工资。依据原告马春芳的申请，向有关单位调取被告前锦网络公司为原告缴纳的社保情况，天津市经职人力资源顾问有限公司出具情况说明，兹有马春芳，身份证号：120105＊＊＊＊××××××××.系我单位受前锦网络公司委托的代缴社保人员，代缴期限：2011年6月至2019年1月。天津市社会保险部门社保缴费人员马春芳，缴费查询清单载明：2001年1月至2002年3月缴费正常；2009年8月至11月补缴、2009年12月至2011年5月缴费正常，缴费单位为天津津典劳务服务有限公司；2011年6月至2019年1月缴费正常，缴费单位为天津市经职人力资源顾问有限公司。2019年2月起，停缴原告马春芳社会保险至今。马春芳住房公积金个人账显示，公积金缴纳至2018年12月，缴存状态：解除劳动关系封存。原告马春芳提供的个人活期明细工资发放单，2009年2月14日，摘要：电子汇入，贷款发生额：670.97元，对方账号：46×××39，对方户名：海南力成药业有限公司。2012年9月11日，对方账户变更为46×××00，对方户名：海南天祥药业有限公司，至2019年1月8日止，对方户名及对方账户无变化。2019年2月27日被告前锦网络公司通知原告马春芳：你于2018年12月31日因不能胜任工作岗位（2018年地区经理检阅会不通过）向公司提出离职申请，并于2019年1月9日之后再无出勤记录，但未与用工单位进行离职交接工作。我司通知你于2019年3月8日之前与地区经理迟长霞约定交接地址并于2日内（交接截止日期：2019年3月8日）办理下述事宜：1、提交书面的辞职书；2、按照用工单位要求完成与其离职交接工作（注意事项：你进行工作交接时，需要有接受人员迟长霞签字确认，并将交接文件提交至用人单位人事主管马凡处审核，审核无误，视为交接完毕）。请务必准时处理上述事宜，以便公司为你办理退工手续，离职清账款项将于交接完毕后20天内由公司直接支付至你的工资卡内。若你逾期不到指定地点或未全部办理上述事宜，公司严正申明：公司将依据劳动合同法第九十条之规定“劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”，依法追究你的责任。原告马春芳否认因其本人不能胜任工作向被告公司申请离职。对于原告申请离职，二被告未能提供相应的证据予以证明。其后的2019年3月14日，原告提供的电话录音，记录原告与被告海南天祥公司的负责人，关于原告因“检阅会”被辞退及辞退后的补偿问题进行沟通，但因差距较大未能协商一致。原告马春芳认为，工作期间被告海南天祥公司未能同工同酬；地区经理工资标准为13000元，原告未达到同岗位的工资标准，存在同工非同酬现象。为证明被告公司未达到原告与其岗位同工同酬，原告向本院提供与黄丽华的微信聊天截屏，记录黄丽华工资13000多元，之前确认205700元内不计税，至于被告公司有没有地区经理酬薪的规定，原告不清楚。原告提供的收据载明，时间：2013年9月12日，单位名称：海南天祥药业有限公司，摘要：今收到“奥泰灵”购药款，金额：960元。及原告提供的与公司有关人员电子邮件打印件，发件人马春芳，收件人仇晓燕；刘红梅。地区离职人员于萌3月客户沟通费无法转打费用总金额4060元，因为当时公司不允许转打，但是专员入职后市场上连同3月客户沟通费已经兑付，经与财务核实于萌离职后是3月客户沟通费没有申请。申请领用客户沟通费医院明细：天津市东丽区东丽医院800盒，天津市第五中心医院100盒。故原告请求被告海南天祥公司给付其垫付的药款及客户沟通费。被告海南天祥公司提出，被告海南天祥公司成立于1999年12月27日，与海南力成药业有限公司是两个各自独立的法人单位。原告马春芳从2019年1月9日起未能打卡上班；其提交的天津武警医院视频，无法证明去医院就是从事原告的工作，原告可一直登陆被告海南天祥公司EIP，不存在公司计算机系统关闭的情况。鉴于原告马春芳不同意被辞退，认为被告非法解除劳动合同，应当赔偿原告违法解除劳动合同的赔偿金，故原告申请劳动仲裁，1、请求判令被告前锦网络公司支付原告违法解除劳动合同的赔偿金307377元，及加付解除劳动合同后未依法支付补偿金的赔偿金153688元；2、请求判令被告前锦网络公司支付原告2019年1月1日至2019年3月1日的工资29946元，及加付拖欠工资的赔偿金14973元；3、判令被告前锦网络公司支付原告与同岗位工资差额195974元；4、判令被告海南天祥公司支付原告垫付的款项5020元；5、判令被告海南天祥公司对前四项仲裁请求承担连带责任。6、判令被告海南天祥公司向原告提供2009年1月12日至今的个税缴付证明。7、判令二被告承担本案诉讼费用。和平区劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、被告前锦网络公司支付原告马春芳解除劳动合同赔偿金186879元（计算方法：13348乘以7个月乘以2倍）；二、被告海南天祥公司支付原告2019年1月工资1379.56元，被告前锦网络公司对此承担连带赔偿责任；三、驳回原告马春芳的其他仲裁请求。原告马春芳不服天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，向本院提起诉讼。原告与被告海南天祥公司认可2018年1月至2018年12月原告实发的工资情况；被告海南天祥公司不认可工资单所列费用为原告应发工资部分；工资单上的费用是被告海南天祥公司支付给原告的营销及其他报销费用。原告实发工资加上已扣除原告缴纳的社保、税收，离职前十二个月的平均工资为13348.5元。为此被告向本院提供原告报销单据复印件、工资流水、工资台账、税收完税证明加以证明。原告对被告提供的报销单据复印件不予认可，认为原告应发工资，包括工资单所列的费用，应计算在原告应发工资内，认可其离职前十二个月的平均工资为14637.14元，但未能提供应发工资包括其费用的相关证据材料。原告的工资发放截止到2019年1月8日；双方的劳动合同约定10日至15日发放上一个月的工资。故原告起诉被告，请求被告给付2019年1月1日至3月1日的工资及拖欠工资的赔偿金。被告海南天祥公司提出，2019年1月8日前,扣除社保后的工资为1379.56元，应当支付原告；原告于2019年1月9日之后再无出勤记录，未给被告海南天祥公司提供任何劳动，故不应支付原告的工资及赔偿金。一审法院认为，被告前锦网络公司与被告海南天祥公司系劳务派遣服务关系；被告前锦网络公司为用人单位，将原告马春芳派遣到被告海南天祥公司从事学术专员工作，后又担任地区经理一职，三方均应按各自的《劳务派遣服务协议》及《劳动合同》约定,履行各自的义务。关于原告要求被告前锦网络公司支付违法解除劳动合同的赔偿金及加付解除劳动合同后未依法支付补偿金的赔偿金。前锦网络公司作为劳务派遣单位即用人单位，2012年7月26日与原告签订《劳动合同书》，将原告派遣到被告海南天祥公司工作；被告海南天祥公司于2012年9月11日开始支付给原告工资，其工资单明细表明，2012年9月11日前，系案外人支付给原告的工资，而被告海南天祥公司早于1999年12月27日成立。原告仅依《天津市社会保险缴费人员查询清单》，请求确认2011年6月始，与二被告建立劳动合同关系的主张，本院无法采信，故综合认定原告与二被告建立劳动合同关系的时间，应为2012年7月26日。被告前锦网络公司2019年2月起，停缴原告马春芳社会保险。住房公积金个人账，缴纳至2018年12月，缴存状态：解除劳动关系封存。事隔一个多月起，至2019年2月27日被告前锦网络公司才通知原告马春芳：于2018年12月31日因不能胜任工作岗位向公司提出离职申请，要求办理离职交接工作。原告否认自己请辞，对此被告前锦网络公司未能提供原告向其请辞的相关证据加以证明。况且被告也未能提供证据证明，用人单位有符合《劳动合同法》规定的被告可以解除与原告间的劳动合同关系的情形。三方劳动合同尚在履行期限内，被告不通知原告，强行停缴社保及住房公积金；过后一个多月，直接通知原告办理离职交接手续；被告强行解除与原告签订的劳动合同，其三方之间的劳动合同解除日应为原告收到《通知书》的日期2019年3月1日。被告前锦网络公司违法强行解除与原告间的劳动合同，应当依照《劳动合同法》第八十七条的规定，按照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。原告被派遣到被告海南天祥公司工作6年零9个月，六个月以上不满一年按一年计算，其12个月的平均工资为13348.5元，应为（13348.5元乘以7年乘以2倍）186879元。故原告请求被告前锦网络公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，本院予以支持；但其要求被告加付解除劳动合同后未依法支付补偿金的赔偿金，因未有法律依据，本院不予支持，予以驳回。关于原告请求判令被告前锦网络公司支付原告2019年1月1日至2019年3月1日工资及加付拖欠工资的赔偿金的主张，被告于2019年3月1日起，强行解除与原告间的劳动合同，过错全部在于二被告；在此期间原告也无法提供相应的考勤记录，况且双方《劳动合同书》约定原告执行不定时工时制；被告违约在先，给原告造成两个月工资的损失，故其2019年1月1日至3月1日的工资损失，应按12个月的平均工资13348.5元计算，即（13348.5乘以2）26697元，本院予以支持。原告要求被告加付拖欠工资的赔偿金，没有法律依据，本院不予支持，予以驳回。原告未有法律规定的退工情况发生，被告海南天祥公司擅自将原告退工，致使被告前锦网络公司违法强行解除与原告间的劳动合同，使得原告失去工作造成损害，对于上述被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金及两个月工资损失的诉讼请求，被告海南天祥公司应承担连带赔偿责任。对于原告要求被告前锦网络公司支付同岗位工资差额的主张，原告提供的微信聊天截屏，被告不予认可，且原告既不能提供被告有同岗位工资标准的规定，也不能举证证明入职时双方劳动合同上有具体的约定，故该项请求没有事实及法律上的依据，本院不予支持，予以驳回。关于请求判令被告海南天祥公司支付原告垫付的款项及被告海南天祥公司向原告提供2009年1月12日至今的个税缴付证明。劳动争议纠纷应为原、被告在履行劳动合同过程中发生的纠纷，属于《劳动法》及《劳动合同法》调整范围；原告为被告垫付款项，双方劳动合同没有约定，仅是一时一事的应急处理，不属于劳动争议的管辖范围，可另行解决；有关原告的个税缴付证明，原告可自行到税务部门查询，并非被告的法定义务，故其上述两项诉请，本院不予处理。判决：一、被告前锦网络信息技术（上海）有限公司于本判决书生效之日起十日内，支付原告马春芳解除劳动合同赔偿金186879元；二、被告海南天祥药业有限公司对第一项给付义务承担连带赔偿责任；三、被告海南天祥药业有限公司于本判决书生效之日起十日内，支付原告马春芳2019年1月1日至2019年3月1日工资26697元；四、被告前锦网络信息技术（上海）有限公司对第三项给付义务承担连带赔偿责任；五、驳回原告的全部诉讼请求。案件受理费5元，由被告前锦网络信息技术（上海）有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2019年2月27日前锦网络信息技术（上海）有限公司通知马春芳办理离职交接手续，一审法院认定三方之间劳动合同解除，日期为马春芳收到《通知书》的日期2019年3月1日是正确的。马春芳因失去工作造成损害，系因海南天祥公司造成，其应承担连带赔偿责任。上诉人上诉请求无事实法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司、海南天祥药业有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  纪曼丽审判员  李 芳二〇二〇年二月六日书记员  张 璠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；