山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终1966号 上诉人(原审原告)：青岛中能文化旅游投资有限公司，住所地青岛市城阳区夏庄街道仙山东路18号甲。 法定代表人：乔伟利，总经理。 委托诉讼代理人：赵旭光，山东相泰律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：鄢彬，女，1983年3月30日出生，汉族，青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：杨国华，山东运策律师事务所律师。 上诉人青岛中能文化旅游投资有限公司（以下简称中能公司）因与被上诉人鄢彬劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初3307号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中能公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持中能公司的一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由鄢彬负担。事实和理由：一、鄢彬未向中能公司申请解除劳动关系，其申请仲裁提出解除劳动合同对中能公司不产生法律效力，一审不应据此认定鄢彬向中能公司提出了解除劳动关系。二、鄢彬在中能公司担任预算部经理，从事英格堡家园项目预算工作。经审计，鄢彬在工作过程中存在诸多违法、违规问题。1、鄢彬与乙方单位、预算部及工程部相关人员相互串通伪造合同，伪造现场签证单、结算单，私刻印章。鄢彬对其经手的签证单、结算单未进行严格审核把关就签字确认，上述签证单、结算单与实际工程量严重不符，存在相互串通，谋取个人利益，误导和隐瞒中能公司，造成中能公司项目成本居高，给中能公司造成巨大损失，目前该损失正在审计核算当中。2、鄢彬擅自将公司财产（用于预算的福莱软件和广联达软件加密狗）带走，拒不交还。3、鄢彬擅自脱岗旷工，期间中能公司多次要求鄢彬到岗工作，均遭到拒绝。鄢彬擅自带走大量工程结算资料，且未办理交接，造成中能公司与相关建设单位无法做最后的结算。鄢彬作为中能公司的预算部经理，未正常履职，在未获得中能公司授权的情况下，隐瞒中能公司，擅自在签证单及结算单上签字确认，导致工程量造价与实际严重不符，给中能公司造成巨大损失。4、2018年8月28日，中能公司审计部门对鄢彬在工作期间存在诸多违法、违规问题进行审计，鄢彬百般阻挠、拒不配合，拒不提交相关资料，故意撕毁、销毁和带走原始材料，导致相关项目材料缺失不完整，给中能公司造成损失。经审计发现，鄢彬与中能公司项目总经理串通，安排鄢彬直系亲属承接中能公司项目的部分工程，隐瞒中能公司谋取个人利益。5、经审计发现，鄢彬与相关单位、预算部及工程部相关人员相互串通，伪造项目工程相关合同，伪造工程量，合同约定的工程量与施工图纸载明的工程量严重不符，其所经手签订的相关合同材料单价均高于当时市场均价，给中能公司造成巨大损失。鄢彬为规避中能公司调查，申请仲裁提出解除劳动合同，如果法院支持解除劳动合同，将会给中能公司造成巨大损失，故不应判决解除双方劳动合同。鄢彬应继续履行劳动合同，配合中能公司的审计工作，将英格堡家园项目尽早交付。三、关于工资问题。中能公司不存在恶意拖欠劳动者劳动报酬的情况，鄢彬在配合中能公司调查完毕并承担相关责任后将按照中能公司统计的工资数额依法支付给鄢彬，未能及时支付工资是为了要求鄢彬配合中能公司进行调查审计，查明工程存在的诸多问题，而非故意拖欠工资，故不应支付其经济补偿金。 鄢彬未答辩。 中能公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决确认鄢彬与中能公司自2018年12月25日不解除劳动关系；2、判决中能公司不支付鄢彬2018年9月至2018年12月工资45379.31元；3、判决中能公司不支付鄢彬经济补偿金12000元；4、本案诉讼费用由鄢彬承担。一审诉讼过程中，中能公司追加诉讼请求：要求鄢彬限期回中能公司交接工作。 一审法院认定事实:中能公司系有限责任公司，注册成立日期为2011年11月30日。鄢彬称其自2014年6月份到中能公司工作，从事预算经理一职，签订了劳动合同，社会保险缴纳至2018年12月份。工资每月12000元，现中能公司拖欠鄢彬2018年9月份至12月份工资，鄢彬在中能公司工作至2018年12月25日，因中能公司未及时缴纳社保及支付工资，鄢彬离职，鄢彬于2018年11月份申请辞职，直到2018年12月25日起再未到中能公司工作，期间鄢彬都正常上班。中能公司对鄢彬上述工作情况无异议，但鄢彬自2018年11月份开始陆续旷工，中能公司确实拖欠鄢彬2018年9月份至12月份工资，但鄢彬实发工资每月11672元，2018年9、10月份工资是11672元，11月份工资是9595元，12月份工资是3992元。 另查明，鄢彬为解除与中能公司劳动关系及拖欠工资等，向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、支付2018年9月至2018年12月工资48000元；2、支付拖欠工资的经济补偿金12000元；3、解除劳动关系。经该仲裁委员会审理作出如下裁决：一、确认鄢彬与中能公司自2018年12月25日解除劳动关系；二、中能公司于裁决生效之日起十日内支付鄢彬2018年9月至2018年12月工资45379.31元；三、中能公司于裁决生效之日起十日内支付鄢彬经济补偿金12000元。后中能公司不服该仲裁裁决，依法诉至一审法院。 一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 关于中能公司主张不支付鄢彬2018年9月至2018年12月工资45379.31元的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，双方均认可中能公司拖欠鄢彬该期间的工资，故中能公司应依法支付鄢彬该期间的工资，中能公司该主张于法无据，一审法院不予支持。中能公司提交了出勤簿并称鄢彬于2018年11月、12月存在缺勤，但该部分出勤簿系中能公司单方制作，并无鄢彬签字确认，鄢彬亦不认可，故一审法院对中能公司该陈述不予采信。中能公司未支付鄢彬2018年9月至2018年12月期间的工资属实，中能公司作为用人单位，其并未提交充分有效的证据证明鄢彬该期间应发工资数额，其对此应当承担举证不能的法律后果。仲裁裁决中能公司支付鄢彬该期间拖欠的工资，于法有据，鄢彬未提出异议，一审法院予以确认。 关于双方劳动关系能否解除的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。本案中，中能公司在双方劳动关系存续期间未及时足额支付鄢彬工资属实，鄢彬依法解除劳动合同理由正当，于法有据，鄢彬对仲裁裁决劳动关系于2018年12月25日解除亦无异议，一审法院对双方劳动关系自2018年12月25日解除予以确认。中能公司要求确认双方劳动关系自2018年12月25日不解除的主张，于法无据，一审法院不予支持。 关于中能公司主张不支付鄢彬经济补偿金12000元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，鄢彬因中能公司拖欠其工资并依法解除劳动关系，中能公司应依法支付鄢彬经济补偿金，中能公司该主张于法无据，一审法院不予支持。关于经济补偿金数额，中能公司其未举证证明双方劳动关系解除前鄢彬十二个月的平均工资数额，其应当承担举证不能的法律后果。仲裁裁决中能公司支付鄢彬经济补偿金12000元，鄢彬未提出异议，一审法院予以确认。 关于中能公司要求鄢彬限期回中能公司进行交接工作的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。庭审中中能公司自述该诉讼请求未向仲裁委申请仲裁，故一审法院不予一并处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、确认青岛中能文化旅游投资有限公司与鄢彬自2018年12月25日解除劳动关系；二、青岛中能文化旅游投资有限公司于判决生效之日起10日内支付鄢彬2018年9月至2018年12月工资45379.31元；三、青岛中能文化旅游投资有限公司于判决生效之日起10日内支付鄢彬经济补偿金12000元；四、驳回青岛中能文化旅游投资有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛中能文化旅游投资有限公司负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，鄢彬在中能公司工作期间，中能公司拖欠鄢彬2018年9月至2018年12月期间的工资的事实清楚，其该行为违反了劳动合同法的相关规定，鄢彬作为劳动者有权据此要求解除劳动合同并主张欠付工资及解除劳动合同的经济补偿金，一审对此处理正确，本院予以确认。中能公司主张鄢彬自2018年11月开始陆续旷工，自2018年12月25日起未再上班，但其提交的2018年11月、12月出勤簿无鄢彬签字确认，鄢彬对此不予认可，不足以证明鄢彬存在旷工事实，本院对其该项主张不予支持。关于中能公司主张的工作交接、经济损失问题，因其就上述主张未申请仲裁，本院对此不予处理。中能公司以鄢彬未办理工作交接为由主张不应解除双方劳动合同及不应支付鄢彬工资及经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，中能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛中能文化旅游投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇二〇年二月十七日 法官助理 于遨洋 书记员王冉冉