贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终147号 上诉人（原审被告）：贵州省益民实业发展有限公司，住所地贵州省兴仁市新龙场镇联庄村八卦塘殡仪馆。 法定代表人：肖勤学，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘海燕，女，汉族，1983年9月11日生，住址湖南省溆浦县，系该公司办公室主管。 委托诉讼代理人：张公里，贵州公心和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王德莲，女，1982年7月12日出生，布依族，贵州省兴仁市人，住贵州省兴仁市。 上诉人贵州省益民实业发展有限公司（以下简称“益民公司”）与被上诉人王德莲劳动合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初3144号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 益民公司上诉请求：一、撤销贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初3144号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，或将本案发回重审；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。 事实及理由：一、一审认定事实错误。1、解除上诉人与被上诉人之间劳动关系是根据益民公司的《管理规定》、《员工手册》、《岗位职责》的规定，被上诉人违反上述管理规定后，上诉人通过股东会议共同协商、组织职工代表处理，处理结果抄报兴仁市民政局、市殡仪稽查大队，同时提前通知了被上诉人。2、经济赔偿金的计算有误。被上诉人的平均工资为3100元/月，其中包含被上诉人的社会保险500元/月，社会保险费用500元不属于平均工资的范畴，一审将每月的社会保险费用计算到被上诉人的平均工资中错误。二、一审适用法律错误。被上诉人向兴仁市劳动人事争议仲裁委提出的系经济补偿金，而非经济赔偿金，劳（人）仲案子（2019）97号裁决书已认定，一审判决违反仲裁前置程序。 王德莲二审辩称，一审认定事实清楚。1、益民公司是依法登记的合法企业，具备用工主体资格，答辩人2016年3月2日受聘从事综合事务部职务，合同约定该岗位工资为3100元另加服务提成。合同履行期限届满后至2019年4月15日，益民公司因改变经营模式，需要裁减员工而捏造答辩人不服从工作安排等情况，非法解除合同。一审认定益民公司解除与答辩人的劳动关系违法，应支付答辩人经济赔偿金，与查明的事实及法律规定相符，不存在认定错误。2、每月3100元岗位工资，含每月500元社会保险费，该社会保险费的约定违法社会保险法的规定，属于无效约定，一审按照3100元计算赔偿金额正确。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 王德莲向一审法院提出诉讼请求：一、判决益民公司支付王德莲经济赔偿金24394元（2016年3月至2019年4月三个半月工资的二倍）；二、判决益民公司补发王德莲2019年1至3月的工资1786元；三、判决益民公司补发王德莲2016年3月2日至2017年11月社会保险费10000元；四、判决益民公司补发王德莲节假日加班工资7749元（25天，按本人日平均工资三倍补发）。 一审法院认定事实：王德莲与益民公司于2016年3月达成用工合意，益民公司聘用王德莲在其公司综合服务部上班。2017年11月27日，双方补签书面劳动合同，合同约定：期限自2016年3月2日起至2018年3月1日止，工作报酬为基本工资700元，自行办理社会保险补助费500元，岗位工资包含加班费、津贴、补贴等900元，奖励性绩效工资1000元，包括考勤、考核、临时性、指定性工作完成结果考核。月工资总额不低于兴仁市最低工资标准。劳动合同期限届满后，双方未续签劳动合同，王德莲继续在益民公司处上班。2019年4月15日，益民公司作出益民办[2019]004号文件，载明：“王德莲自2019年3月28日以来，不服从总经办工作安排，强占服务大厅，影响殡仪馆殡葬服务正常进行，根据公司《管理规定》，解除与王德莲的劳动关系。”，王德莲在接到该通知之日即离开益民公司处，并为此申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、请求裁决益民公司解除与王德莲之间的劳动合同关系违法；2、请求由益民公司支付王德莲工龄工资12600元；3、请求益民公司支付王德莲二倍经济补偿金25200元；4、请求益民公司为王德莲补缴2016年3月起解除劳动合同关系期间的社会保险费，为王德莲办理社会保险转移手续。兴仁市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出仁劳（人）仲案字[2019]98号仲裁裁决书，裁决驳回王德莲的仲裁请求。 一审法院认为，王德莲与益民公司签订劳动合同后王德莲实际在益民公司处上班，应认定双方劳动关系成立。劳动合同期满后双方未续签劳动合同且原告在被告处连续工作一年以上，应认定双方已订立无固定期限劳动合同。本案争议焦点是：一、益民公司解除与王德莲的劳动关系是否违法，益民公司应否支付王德莲赔偿金；二、益民公司是否扣发应给付王德莲的社会保险费。焦点一、益民公司解除与王德莲劳动合同的理由是“王德莲强占服务大厅，影响殡仪馆殡葬服务正常进行”对该违法事实被告所举证据并不能证实，其处罚依据即公司的《管理规定》不能证实已向员工公布，且其解除与王德莲的劳动关系也未召开职工代表大会讨论，或征求职工意见，应认定益民公司解除与王德莲的劳动关系无事实依据，且程序违法，益民公司应支付王德莲赔偿金。王德莲上班时间为2016年3月2日至2019年4月15日，应补偿3.5个月，王德莲月平均工资以合同约定的3100元为准，即益民公司应赔偿金额为：3100元/月×3.5个月×2=21700元。焦点二、双方签订的劳动合同已约定王德莲基本工资为3100元，其中包含社会保险费500元，由王德莲自行缴纳社会保险，双方对此约定均无异议。王德莲主张益民公司未发放2016年3月2日至2017年11月期间的保险费10000元，益民公司主张已在工资总额中予以发放，王德莲能提供工资银行流水予以证实，而不提供，应认定王德莲举证不能，不予支持。综上，王德莲诉请益民公司解除与王德莲的劳动关系违法，应支付王德莲经济赔偿金，与查明的事实及法律规定相符，予以支持。但赔偿金额以一审计算的21700元为准，超出部分不予支持。关于王德莲诉请益民公司支付扣发的工资及节假日加班费，该二项请求均是仲裁申请时未提出的，违背了仲裁前置程序，不符合受理条件，不作审理和评判，予以驳回。益民公司辩称解除劳动关系合法，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳；益民公司辩称每月500元的社会保险费已随工资总额一起发放，予以采纳。一审依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十九条第（二）项、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告贵州省益民实业发展有限公司支付原告王德莲赔偿金21700元，限于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告王德莲的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告贵州省益民实业发展有限公司负担。 二审审理查明的案件事实与一审审理查明的基本一致。 综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：一审支持王德莲经济赔偿金是否违反仲裁前置；一审按照3100元/月计算赔偿金是否正确。 本院认为，关于本案二审争议焦点，益民公司上诉主张其解除与王德莲劳动合同的理由是“王德莲强占服务大厅，影响殡仪馆殡葬服务正常进行”，但对该事实所举证据并未举证证实，其处罚依据即公司的《管理规定》也不能证实已向员工公布，且其解除与王德莲的劳动关系也未召开职工代表大会讨论，或征求职工意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，该举证不利的后果由益民公司承担。一审法院认定益民公司违法解除与王德莲的劳动关系并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，益民公司应支付王德莲赔偿金。 根据王德莲仲裁请求第3项“请求益民公司支付王德莲二倍经济补偿金25200元；”及一审诉请第一项“判决益民公司支付王德莲经济赔偿金24394元（2016年3月至2019年4月三个半月工资的二倍）”，可知王德莲系依据益民公司违法解除劳动合同要求益民公司支付经济补偿金的二倍，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，不存在益民公司上诉所称的违反仲裁前置的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，按照双方合同约定，王德莲的工资为3100元/月，对于工资的组成部分如何，系双方的内部约定，益民公司实际发放工资是按照3100元加提成的方式发放，一审按照3100元工资标准计算赔偿金并无不当。 综上所述，上诉人贵州省益民实业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州省益民实业发展有限公司承担。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年二月二十七日 书记员 涂莹莹