广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤01刑终187号原公诉机关广东省广州市从化区人民检察院。上诉人（原审被告人）李立戈，男，1988年10月7日出生，汉族，出生地广东省广州市，户籍地广东省广州市从化区。因本案于2019年3月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于广州市从化区看守所。原审被告人李颖科，男，1980年1月30日出生，汉族，出生地广东省广州市，户籍地广东省广州市从化区。因本案于2019年3月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕，现羁押于广州市从化区看守所。广东省广州市从化区人民法院审理广东省广州市从化区人民检察院指控原审被告人李立戈、李颖科犯非法经营罪一案，于2019年12月3日作出（2019）粤0117刑初784号刑事判决。原审被告人李立戈不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2018年12月至2019年3月期间，被告人李立戈、李颖科在没有获得危险化学品经营许可证以及经营成品油许可证的情况下，使用改装载有储油、加油设备的号牌为粤Ａ×××××、粤Ａ×××××货车及粤Ｒ×××××小汽车，由被告人李立戈与上家某威、林某、沈某波（均另案处理）联系购买汽油，并通过微信或现金收取油款的方式在广东省广州市从化区向不特定人员兜售、批发汽油，由被告人李颖科提供收款账户并向上家支付购油款，经统计被告人李立戈、李颖科非法经营金额为1374349元，并从中获利约2万元。案发后号牌为粤Ａ×××××、粤Ａ×××××货车及粤Ｒ×××××小汽车被公安机关依法扣押；经鉴定，上述车辆车内剩余3988.04升汽油质量未达销售标准。2019年3月1日12时许，被告人李立戈在广东省广州市从化区城郊街左村X286县道附近一处民宅被公安民警抓获；同日12时50分，被告人李颖科在广东省广州市从化区城郊街左村道班旁污水处理点被公安民警抓获。原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的户籍材料，抓获经过，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、提取痕迹、物证登记表，中国石化销售有限公司广东广州石油分公司交付回收油料证明、检验报告、汽车衡磅码单，广州市从化区科技工业商务和信息化局、广州市从化区安全生产监督管理局情况说明，被告人李颖科房产登记情况查询证明，过磅记录复印件、过磅记录表、微信聊天记录截图及证人徐某1的签认，证人黎某1对“乐仔”（李立戈）微信账号及微信账单截图的签认，微信昵称“罗邝”的微信账单明细表及证人邝某东的签认，微信昵称为“95天然水130××××9668”、“乐仔”“LYK”的微信账单、三辆涉案车辆照片、账本照片及被告人李立戈的签认，涉案被扣押的三辆汽车照片及被告人李颖科的签认，被告人李颖科微信聊天截图，手机中账本图片、扣押账本及被告人李颖科的签认，被告人李颖科微信、支付宝账单截图、微信昵称“LYK”微信账单明细表、工商银行账户流水及被告人李颖科的签认，被告人李立戈对其支付宝转账给沈某波账户交易明细的签认，同案人林某、沈某波、郭绍威及被告人李颖科、李立戈的财产情况及银行流水，同案人处理情况说明、拘传证，司法鉴定检验报告，光盘，现场勘验检查笔录，证人徐某1、邓某1、黄某1、卢某1、黎某1、邝某东的证言，被告人李立戈辨认证人邝某东、黎某1笔录及照片，证人徐某1、邝某东辨认被告人李立戈的辨认笔录及照片，被告人李立戈辨认沈某波的笔录及照片，被告人李颖科、李立戈相互辨认的笔录及照片和被告人李立戈、李颖科的供述作为认定上述事实的证据。原审法院认为，被告人李立戈、李颖科未经许可非法贩卖汽油，情节特别严重，二人的行为均已构成非法经营罪；依法应予惩处。被告人李颖科在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚；被告人李立戈、李颖科归案后均如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人违法所得一切财物依法应予以追缴，犯本罪的作案工具依法应予以没收。综合本案被告人的犯罪情节、危害后果、认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人李立戈犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20000元。二、被告人李颖科犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元。三、继续追缴被告人李立戈、李颖科犯本罪的违法所得20000元，追缴后由本院上缴国库。四、扣押的作案工具车辆三台（号牌为粤Ａ×××××、粤Ａ×××××、粤Ｒ×××××）、成品油三箱（3988.04升）及三台手机（金色苹果手机一台、型号IMEI352063063041349一台、金色手机一台）依法予以没收，由广州市公安局从化区分局执行。上诉人李立戈上诉称：1.其事前不认识上家某威、林某，也没有资金来往；2.其本人出资26000元至29000元之间，且本案非法获利共2万元，其实际仅分得6000元；3.其不是本案的主犯；4.原审判决量刑过重，请求对其从轻或者减轻处罚。本院提审时，李立戈表示不需要提供法律援助。经审理查明，本院对经一审庭审举证、质证的证据予以确认，二审认定的事实与一审认定的事实一致。关于上诉人李立戈所提的意见，经查，根据法律规定，现有证据中，公安机关的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实，现场扣押了三台用于装汽油的汽车，油桶内所装黄色液体共计3988.04升，经广东省广州市公安司法鉴定中心检验，均检出汽油成分；中国石化销售有限公司广东广州石油分公司交付回收油料证明、检验报告、汽车衡磅码单证实，涉案汽油质量未达销售标准；广州市从化区科技工业商务和信息化局出具的《说明》以及广州市从化区安全生产监督管理局出具的《情况说明》分别证实，李立戈、李颖科等人均未在该区办理经营成品油的相关许可证，亦未取得危险化学品经营许可证；证人黎某1等人的证言证实向李立戈购买汽油的事实；李立戈、李颖科对于购买汽车用于采购并销售汽油的过程予以了供认。上述证据相互印证，共同证实李立戈与上家沈某波等人联系购买汽油及汽车后，与李颖科共同贩卖的事实，可见李立戈在共同犯罪中所起作用并非次要或者辅助，不符合法律关于从犯的规定。原审法院根据李立戈的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度及对社会的危害程度，认定李立戈具有归案后如实供述的从轻处罚情节，决定在法定量刑幅度内依法予以从轻处罚，量刑并无不当。综上，李立戈所提意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人李立戈、原审被告人李颖科未经许可非法贩卖汽油，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人李颖科在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人李立戈、原审被告人李颖科归案后均能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯认定本案为“情节特别严重”的依据不足，本院依法予以纠正。上诉人李立戈所提上诉意见经查均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117刑初784号刑事判决第一、二项对上诉人李立戈、原审被告人李颖科的定罪部分和第三、四项。二、撤销广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117刑初784号刑事判决第一、二项对上诉人李立戈、原审被告人李颖科的量刑部分。三、上诉人李立戈犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月1日起至2022年2月28日止。罚金从本判决发生法律效力第二日起十日内向广东省广州市从化区人民法院缴纳。）四、原审被告人李颖科犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月1日起至2020年8月31日止。罚金从本判决发生法律效力第二日起十日内向广东省广州市从化区人民法院缴纳。）本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  平文林审判员  蔡丽君审判员  钟海燕二〇二〇年二月二十四日书记员  张 媛田东民