陕西省泾阳县人民法院 民 事 判 决 书 (2016)陕0423民初499号 原告:赵某1，男，汉族，村民。 委托诉讼代理人：任某某，陕西万兴律师事务所律师。 被告：杨某某，男，汉族，村民。 被告：孟某某，男，汉族，村民。 原告赵某1与被告杨某某、孟某某民间借贷纠纷一案，原经本院桥底法庭（现第十七审判团队）依法组成合议庭进行审理后，作出（2015）泾民初字第00665号民事判决，被告孟某某不服，提出上诉于咸阳市中级人民法院，审理后作出（2015）咸中民终字第01558号民事裁定：一、裁定撤销本院（2015）泾民初字第00665号民事判决；二、发回泾阳县人民法院重新审理。本院依法适用普通程序另行组成合议庭，于2017年3月9日公开开庭进行了审理。原告赵某1及其委托诉讼代理人任某某、被告孟某某到庭参加了诉讼，被告杨某某经公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵某1向本院提出诉讼请求：1、判令被告杨某某立即偿还原告借款10万元,并从2015年3月28日起按照中国人民银行同期借款利率的4倍支付利息，至本息偿还完毕之日止；2、判令被告孟某某对上述借款本息承担连带清偿责任。事实及理由：2014年10月28日，被告杨某某以经营所需为由向原告赵某1借款10万元，期限5个月（即2014年10月28日至2015年3月28日止），有被告杨某某出具的借条为证，被告孟某某对上述借款提供担保。同日，原告赵某1通过其叔父赵某2（又名赵某3）的中国邮政储蓄银行账户将款汇给被告杨某某。借款到期后，该款经原告多次向被告杨某某催要均未果，被告孟某某亦拒不承担担保责任，故原告于2015年4月20日依法诉至本院。 被告杨某某未答辩亦未到庭。 被告孟某某辩称，其在被告杨某某向原告赵某1出具的借条上签字进行担保一事属实，但对事后原告赵某1给被告杨某某打钱一事不知情，故其对该笔借款不应承担担保责任。 原告赵某1围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1、原告的身份证复印件一份；2、借条复印件一张；3、中国邮政储蓄银行股份有限公司泾阳县桥底支行绿卡通明细查询单两张；4、陕西省泾阳县桥底镇东沟村村民委员会证明一份；5、陕西省泾阳县城乡居民社会养老保险缴费记录一张。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告杨某某未对原告赵某1提供的证据进行质证。被告孟某某经质证仅对证据1、2认可，对证据3、4、5均不认可。二被告均未提交证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认。对有争议的证据，认定如下：1、原告提交的证据3，形式合法、内容真实，且与原告提供的证据1、2能相互印证，本院依法予以采信；2、原告提交的证据4、5，因与本案无关联性，本院依法不予采纳。 本院当庭宣读了本院工作人员于2016年3月18日依法与原告赵某1之叔父赵某2谈话笔录一份，该笔录载明：赵某2系原告赵某1之叔父，其因身体长期欠佳，一直由原告赵某1照顾。原告赵某1以其叔父之名义在中国邮政储蓄银行股份有限公司泾阳县桥底支行开有一账户（账号：6210987XXXX********）。2014年10月，原告赵某1通过上述账户向被告杨某某汇款若干元。原告赵某1对上述谈话笔录认可。被告杨某某未对上述谈话笔录进行质证，被告孟某某经质证认为赵某2作为合法的公民，应自己用其所有的账户完成汇款行为。本院认为，该谈话笔录形式合法、内容真实，且与原告提交的证据1、2、3能相互印证，本院依法予以采纳。 另外，2017年3月9日，经本院工作人员与原告赵某1谈话，其承认按照双方约定的月利率8%扣除了借款10万元一个月的利息8000元后，通过其叔父赵某2在中国邮政储蓄银行股份有限公司泾阳县桥底支行的账号6210987XXXX********分两次共向被告杨某某汇款92000元；且其承认被告杨某某已按照约定的月利率8%向其偿还2014年11月28日至2014年12月28日间的借款利息8000元，即被告杨某某共向其偿还借款利息16000元。 对本案事实，本院认定如下：2014年10月28日，被告杨某某经被告孟某某担保在原告赵某1处借款10万元，借期五个月，双方口头约定月利率8%。被告杨某某向原告赵某1出具借条一张，该借条载明：“今借到赵某1现金人民币壹拾万元正（10.0000元），借期为5个月（2014年10月28日到2015年3月28日还），借款人：杨某某。”担保人孟某某在该借条上注明“杨某某在赵某1借款一事，到期如不能归还，由孟某某给归还；杨某某如食言，请把丰田车开到我处。担保人：孟某某。”同日，赵某1按照双方约定的月利率8%扣除了借款10万元一个月的利息8000元后，通过其叔父赵某2（赵某2）在中国邮政储蓄银行股份有限公司泾阳县桥底支行的账号6210987XXXX********分两次共向被告杨某某汇款92000元。该借款到期后，经原告多次向被告杨某某催要未果，被告孟某某亦不承担担保责任，原告遂于2015年4月20日诉至本院。 本院在审理过程中，原告赵某1向本院提出申请，要求撤回对被告杨某某的撤诉申请，仍将其列为本案被告。 本院认为，合法的借贷关系受法律保护。借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还并计算利息。本案中，经被告孟某某担保，原告赵某1在已预先扣除一个月的利息后，于2014年10月28日先后两次通过其叔父赵某2的账户向被告杨某某实际汇款92000元，借期为五个月，事实清楚，证据充分，双方的债权债务法律关系明确，对原告赵某1诉请要求被告杨某某偿还借款之诉讼请求，本院依法予以支持，但实际借款应为92000元。对原告诉请要求被告杨某某从2015年3月28日起按照中国人民银行同期借款利率的4倍支付利息，至本息偿还完毕之日止一节，从被告杨某某打借据100000元但原告汇款92000元及被告杨某某向原告支付2014年11月28日至2014年12月28日期间的利息8000元，足以认定原告与被告杨某某口头约定借款月利率为8%，上述约定利率已违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持。”之规定，原告主张按照中国人民银行同期借款利率的4倍支付利息之诉讼请求，本院予以支持，但最高不能超过年利率24%，超过部分不予支持。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。本案中，原、被告双方约定“杨某某在赵某1借款一事，到期如不能归还，由孟某某给归还”，故被告孟某某对上述借款应承担一般保证责任，但其承担一般保证责任后，有权向被告杨某某追偿。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。本案中，被告杨某某向原告赵某1的借款期限已经到期（即2015年3月28日到期），原告赵某1在一般保证期限内要求被告杨某某偿还借款并要求被告孟某某承担担保责任，但被告孟某某在该借款纠纷未经审判，并就被告杨某某财产依法强制执行仍不能履行债务前，依法享有先诉抗辩权，故对原告诉请要求被告孟某某对上述借款本息承担连带清偿责任一节，本院依法不予支持，但在对被告杨某某的财产依法强制执行后仍不能履行时，则应由被告孟某某承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十六条之规定，保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼，故原告赵某1申请撤回对被告杨某某的撤诉申请，仍将其列为本案被告一节，不违反相关法律规定，本院依法予以准许。 依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国担保法》第十七条第一、二款、第二十一条第一款、第二十五条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十六条之规定，判决如下： 一、由被告杨某某偿还原告赵某1借款92000元，并从2015年3月28日起按照中国人民银行同期贷款利率的4倍支付利息至执行完毕之日止，但最高不能超过年利率24%（执行时扣除已还人民币16000元）； 二、在被告杨某某的财产依法强制执行后仍不能履行上述债务时，由被告孟某某承担保证责任； 三、被告孟某某承担保证责任后有权向被告杨某某追偿； 四、驳回原告赵某1的其他诉讼请求。 （以上给付之项在本判决生效后十日内履行完毕）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2300元，由被告杨某某负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。 审 判 长  刘志辉 审 判 员  庞小利 人民陪审员  张百禹 二〇一七年三月二十三日 书 记 员  黄 荣 附：法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第九十条合法的借贷关系受法律保护。 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 《中华人民共和国合同法》 第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还并计算利息。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已经支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国担保法》 第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利： （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第三十四条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 第三十六条一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带保证责任中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。 一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。 第一百二十五条一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行时，由保证人承担保证责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第六十六条因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。