成都市温江区人民法院 民 事 判 决 书 (2015)温江民初字第04085号 原告：陈立军，男，1965年2月4日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：伍声富，四川君士达律师事务所律师。 被告：远通建工集团有限公司成都分公司，住所地：四川省成都市武侯区少陵横街142号附17号1楼。 法定代表人：刘国良，经理。 委托诉讼代理人：赵华，男，住成都市青羊区，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：肖勇，四川广力律师事务所律师。 被告：远通建工集团有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳区和平路93号。 法定代表人：张进标，董事长。 委托诉讼代理人：肖勇，四川广力律师事务所律师。 原告陈立军与被告远通建工集团有限公司成都分公司（以下简称远通成都分公司）、远通建工集团有限公司（以下简称远通公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年9月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈立军的委托诉讼代理人伍声富，被告远通公司的委托诉讼代理人肖勇，被告远通成都分公司的委托诉讼代理人赵华、肖勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈立军向本院提出诉讼请求：1.判令被告一立即向原告支付所欠工程款及配合费368.9万元；2.判令被告一立即向原告支付到期质保金317万元；3.判令被告一返还拟用于缴税的扣款及营业税退款141.5万元；4.判令退民工保证金21万元；5.判令被告一支付工程款及配合费368.9万元自2014年4月1日起至付清为止的资金利息。计算至2015年9月30日的利息为33.2万元（月利率千分之五），同时要求被告一支付其他应付款项即质保金和扣款448.7万元自2015年10月1日起至付清为止的资金利息。利息按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算。6.判令被告二对被告一的上述全部应付款项承担连带支付责任。事实和理由：2012年2月28日，被告一就科创温江医药产业园四期4-2#工程项目与原告及廖传伟签订了《内部承包责任书》。2012年9月12日签订《补充协议书》。2013年2月28日被告一再与原告签订了《补充协议》。被告一将该工程完全转包给了原告，要求原告自行组建项目部予以建设。原告承包该工程的建设施工任务后，认真履行合同，于2013年9月完成了施工任务并通过了竣工验收。2014年3月12日最终的结算办理完毕，该工程结算总价为6380万元。但工程至今已竣工验收并交付使用达两年多，质保期已届满，被告一仍没有将应付的工程款等支付给原告。被告一系被告二的分公司，要求被告二对被告一应向原告支付的全部款项承担连带责任。 被告远通成都分公司、远通公司共同辩称，原告与被告一之间签订的内部承包责任书及补充协议合法有效，双方构成内部承包关系，而非转包关系。被告一已超付原告内部承包工程部分的工程款，并不存在拖欠工程款的情况。消防配合费尚未达到支付条件。被告一已按幕墙配合费的《补充协议》约定的付款条件将该付的幕墙配合费向原告结清，余下未付的幕墙配合费未达到支付条件。原告要求支付质保金的理由不成立。原告要求返还拟用于缴税的扣款及营业税退款141.5万元的主张没有依据。原告主张民工保证金的理由不成立。原告诉求的各项资金利息及欠款形成日期没有任何依据，且利息标准过高。原告在组织该项目施工期间，发生安全责任事故两次，被告一依据内部承包责任书第八条第7点的规定，有权对原告考核罚款10万元。原告至今未将工程竣工的技术档案和工程管理资料以及竣工验收资料完整无缺地交被告一，被告一有权依据内部承包协议的约定收取原告按工程造价的1%的工程资料保证金。 经审理查明，2011年12月，四川科创医药集团有限公司（以下简称科创集团公司）与远通公司签订《建设工程施工合同补充协议》，约定由远通公司承建科创温江医药产业园四期4-2#工程，工程规模：4-2#工程地上26层，建筑面积60600㎡左右；地下2层，4-2#和5-2#共11400㎡（混凝土以②-5-1轴间的后浇带为界线，梁钢筋以5-1轴为界线的施工）。协议第二条约定，发包人有权对工程中的部分工程内容进行分包或指定给分包单位。承包人与分包队伍是管理和被管理的关系，分包队伍必须服从承包人的管理，承包人不得收取分包单位的配合费，但必须承担对分包单位的管理和配合的责任及义务。当本协议附件5发包人分包项目（土方、护壁、降水、消防、电梯、弱电、变配电室低压配电柜出线端子前的强电和外墙装饰工程，承包人参加投标时同等条件下优先）发生时，发包人将不再向承包人支付分包工程所涉及的其它任何费用（水电费由承包商与分包方另行协商）；同时承包人未经发包人许可，不得向分包、指定分包商收取任何费用，否则视为违约。第五条约定，采用2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》，以及四川省和工程所在地相关配套文件，总价下浮6.0%计价。发包人分包、指定分包工程不进入本合同总价。工程竣工验收（指五方验收及质监站参加的验收）合格，并在发包方收到承包人提供的有关竣工证明文件后七日内支付到工程总造价的80%。承包人在提交完整有效的竣工资料备案后，3个月内发承包双方办理完毕竣工结算审核并签字盖章，之后6个月内支付至结算总价的95%，余款5%作为质量保修金。协议附件4“房屋建筑工程质量保修书”第二条约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。第五条约定，质保期满两年，扣除防水工程总价的5%留作质保金，其余质保金一次性返还。附件5“发包人分包、指定分包项目及认质认价材料、甲供材料明细”第一条约定，发包人分包项目（承包人参加投标时同等条件下优先）：土方、护壁、降水、消防、电梯、弱电、变配电室低压配电柜出线端子前的强电和外墙装饰工程。 2012年2月28日，远通成都分公司（甲方）与廖传伟、陈立军（乙方）签订《内部承包责任书》，约定远通成都分公司将科创温江医药产业园四期4-2#工程项目发包给乙方，乙方项目负责人为廖传伟、陈立军，乙方负责组建科创温江医药产业园四期4-2#工程项目部，并负责本工程的人、财、物所有与项目有关的施工管理及支配，材料采购、税费缴纳，以及所有对内、对外衔接工作，公司各职能部门负责全过程监督管理。 协议第三条约定，甲方按工程总造价（以竣工决算为准）收取乙方5%（不含税）的企业管理费，乙方在每次付款时按比例缴纳管理费，余款在办理结算时一次性交纳完毕。乙方承担工程施工和日常管理的全部费用，甲方不垫付乙方任何工程施工、相关证照办理、管理开支等各项费用，工程的质量保修金在乙方承包工程价款中预留，保修期间发生的维修费用由乙方承担，保修期满后无质量问题建设方业主退还保修金后甲方将预留的保修金金额返还乙方。 第四条约定，工程发生的所有税金由乙方承担，如甲方负责代扣代缴，其办法为：1.营业税及附加3.5%，先由甲方代扣代缴，如果乙方与建设方在工程合同中约定部分税金需在工程所在地税务机关交纳，则待工程完工后（或工程施工期间）乙方将完税凭证原件交予甲方，甲方凭此完税证到税务机关办理抵扣手续后，将已扣税金返还乙方。2.个人所得税，由乙方按国家税法规定完善缴纳，需在公司法定注册地税务机关交纳，此部分税金由甲方代扣代缴，企业所得税暂按核定征收2.5%，若乙方未提供相关完税凭证则由甲方代扣代缴，若乙方已提供完善相关完税凭证，甲方则按乙方所缴金额退还。 第五条约定，工程款必须转回甲方账户，在收到业主拨付工程款后甲方按比例扣收管理费及税金后，根据乙方实际工程进度情况将款项拨付给乙方，若业主拨付工程款已超出现场实际进度没有达到，则按实际情况将款项分期分批拨付给乙方，甲方做账，乙方提供合法票据，并按甲、乙双方协商的财务管理服务费（总价的0.08%计取），乙方竣工结算办理时缴纳。乙方需提供给甲方用款计划并需及时将各项支出的发票及付款凭据交回公司做账。甲方不能挤占工程款，乙方不能将工程款挪做他用，以保证款项的转款专用，甲方不承担乙方为业主的任何垫资。 第七条约定，乙方所有专业技术人员应按规定持证上岗，乙方应将专业技术人员的身份证复印件、上岗证复印件、职称证复印件上报公司备查，乙方现场人员必须登记造册，及时报送甲方存档（项目部使用公司证件，其费用收取按：建造师4000元/月；安全员3000元/月；其余岗位证2000元/月）。 第八条约定，乙方施工中的发生的一切安全事故，自行承担全部经济和法律责任。第三方对甲方的处罚由乙方承担，甲方对乙方视工程事故情节给予相应的经济处罚（乙方施工中出现一般事故，甲方处罚1-5万元，中等事故处罚5-10万元，重大事故处罚20-50万元，特大事故处罚50-100万元。）乙方施工该项目所涉及与业主方、供货商、劳务商等一切债权债务关系由乙方全权负责（甲方有权根据乙方进度资金安排使用确认书直接付至材料供货商、劳务商）。乙方负责同业主办理竣工决算（甲方可以协助），竣工资料及决算资料交甲方存档。乙方施工中所需资金由乙方自行筹集。项目所有接待费、交通费、差旅费等由乙方承担。 第九条约定，工程资料保证金按工程造价的1%收取，在办理工程结算时乙方将工程技术档案和工程管理资料以及竣工验收资料完整无缺地交甲方后15日内甲方无息返还至乙方。甲方与建设单位签订施工合同时未约定保修金的，乙方在签订内部责任书时按合同价的1%缴纳并作为质保金。保修期满后的余额作为乙方的应得奖励由甲方发放。如果施工合同中已有约定，甲方不再扣质保金。 之后，廖传伟（甲方）与陈立军（乙方）、远通成都分公司（丙方）签订了《温江科创4-2项目内部承包协议补充协议书》。协议第一条约定，甲方自愿于2012年9月12日退出温江科创项目内部承包协议，丙方同意由乙方单方承包继续施工，甲、乙双方与丙方签订原内部承包协议继续有效，其权利、义务全部由乙方单独享有和承担与甲方无关。 2012年4月8日，远通公司向远通成都分公司出具授权委托书，委托远通成都分公司负责成都市温江区科创4-2#工程项目的工程施工管理。 2012年12月26日，科创集团公司与远通公司签订《补充协议书》，其中第二条约定：二、乙方承包的全部工程完工（不含乙方承包的消防、幕墙等分项工程），到达验收条件，经甲、乙方和监理验收合格，工程款支付达到80%；同时甲乙双方进入结算办理程序，开展结算办理工作，进行结算后的工程款支付。 2013年1月17日，远通成都分公司扣支陈立军工程款后向成都市温江区清理拖欠工程款及民工工资领导小组办公室缴纳了民工工资保证金200109.18元。 2013年2月28日，远通成都分公司与陈立军签订《补充协议》。协议第一条约定，消防工程：公司给予原主体施工现场负责人陈立军补偿及配合费等共计20万元。第二条约定，幕墙工程：公司给予原主体施工现场负责人陈立军补偿及配合费等按幕墙与业主单位结算总价的9%计取。第三条约定，消防工程费用公司与业主办完分项工程结算后一个月内支付给陈立军；幕墙工程按进度回款比例9%支付。 2013年9月27日，案涉工程经竣工验收合格。 2014年1月20日，陈立军在科创温江医药产业园四期4-2#工程结算情况报告上注明：“同意按6380万元结算”。远通公司也在该报告上盖章。2014年3月12日，科创集团公司与远通公司对科创温江医药产业园四期4-2#工程完成了结算，结算价为6380万元。 2014年4月，远通公司向科创集团公司出具的《关于工程结算款及履约保证金的报告》载明：科创集团公司已付远通公司工程款5923万元（含155万元降水护壁款），科创集团公司应付工程款为竣工结算总价-（已拨付工程款-降水护壁款）-质保金（竣工结算总价×5%），即6380万元-（5923万元-155万元）-6380万元×5%=293万元；科创集团公司应退履约保证金50万元。 另查明，2012年9月27日，科创集团公司与四川安固泰岩土工程有限公司完成了科创温江医药产业园四期4-2#降水、护壁工程的结算，结算价为155万元。 2014年3月12日，科创集团公司与山东天幕集团总公司第十二分公司完成了科创温江医药产业园四期4-2幕墙工程的结算，结算价为19257500元。 2012年4月，陈立军以远通成都分公司的名义与四川亚力水泥制品有限公司（以下简称亚力公司）签订了《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》，约定由亚力公司供应商品混凝土。之后，因欠货款未付，亚力公司向本院起诉远通公司，要求支付货款及违约金等费用。本院于2014年9月9日判决远通公司向亚力公司支付货款773434.7元及违约金。判决生效后，亚力公司向本院申请强制执行，实际执行货款及违约金共计839382元，执行费10618元。 2016年7月22日，双方就科创温江医药产业园四期4-2厂房工程项目进行了财务对账，具体为： 一、科创集团公司已付远通公司工程款59430000元（含降水护壁费1550000元）。 二、远通公司付款：1.人、材、机费51165531.72元，降水护壁款1550000元，民工保证金200109.18元，商砼材料款850000元，2014年1月贴现260000元，未退税金5574元，电费80000元，罚款20000元，共计54131214.9元。项目部收远通公司款：人、材、机费50935781.72元，降水护壁费1550000元，民工保证金200109.18元，借款129750元，商砼材料款773435元，电费80000元，2013年2月4日50000元，2013年5月29日50000元。 三、扣款：管理费5%，远通公司扣款金额为2971500元，项目部确认金额为2961500元；企业所得税2.5%，远通公司扣款金额为1485750元，项目部确认金额为1480750元；营业税及附加税3.5%，远通公司扣款金额为2080050元，项目部确认金额为2073050元；证件费，远通公司扣款金额和项目部确认金额均为84000元；印花税，远通公司扣款金额和项目部确认金额均为20010.92元；财务费0.08%，远通公司扣款金额为47544元，项目部确认金额为22360元；价调基金，远通公司扣款金额为59430元。备注：根据双方协议约定，远通公司暂按金额59430000元扣除，项目部暂按金额59230000元支付。 四、配合费明细：消防配合费，远通公司支付金额和项目部收入金额均为100000元，幕墙配合费，远通公司支付金额和项目部收入金额均为1076400元，共计1176400元。 庭审中，陈立军对未退税金5574元无异议；对2013年2月4日50000元消防预埋材料款，2013年5月29日50000元消防预埋材料款无异议。 上述事实，有原、被告的当庭陈述，陈立军提交的当事人身份信息、《内部承包责任书》、《温江科创4-2项目内部承包协议补充协议书》、《补充协议》、《竣工验收报告》、竣工结算总价、《工程预算审核意见书》、《科创温江医药产业园四期4-2#工程结算情况报告》、收据、《工程预算审核意见书》（幕墙工程）、工程造价结算书（降水、护壁工程）、《科创温江医药产业园四期4-2#降水、护壁工程施工合同》、《科创温江医药产业园四期4-2厂房工程项目财务对账》，远通公司及远通成都分公司提交的当事人身份信息、《建设工程施工合同补充协议》、《授权委托书》、《科创温江医药产业园四期4-2#工程补充协议书》、《内部承包责任书》、《温江科创4-2项目内部承包协议补充协议书》、《补充协议》、《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》、收条、民事判决书、民事裁定书、《关于工程结算款及履约保证金的报告》收据二份（2013年2月4日、2013年5月29日消防预埋材料款）等证据在案佐证，经庭审调查核实，本院予以采信。 本院认为，远通公司与科创集团公司签订《建设工程施工合同补充协议》，承包科创温江医药产业园四期4-2#工程项目后，又将工程项目主体转包给陈立军。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”远通公司与陈立军之间签订的《内部承包责任书》违反上述法律规定，系无效合同。对于被告辩称《内部承包责任书》系有效的内部承包合同的意见，本院不予采纳。建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 一、关于陈立军主张远通公司、远通成都分公司支付工程款（除质保金外）及配合费368.9万元及自2014年4月1日起的利息的诉讼请求。 1.降水、护壁费1550000元未包含在案涉工程总价款63800000元内。 科创集团公司与远通公司签订的《建设工程施工合同补充协议》第二条约定，当本协议附件5发包人分包项目（土方、护壁、降水、消防、电梯、弱电、变配电室低压配电柜出线端子前的强电和外墙装饰工程，承包人参加投标时同等条件下优先）发生时，发包人将不再向承包人支付分包工程所涉及的其它任何费用。第五条约定，发包人分包、指定分包工程不进入本合同总价。降水、护壁工程属科创集团公司另行分包项目，按照上述约定，不应计入合同总价，即案涉工程总价款63800000元不应包括降水、护壁费1550000元。且从远通公司提交的《关于工程结算款及履约保证金的报告》的内容看，远通公司在计算其应得工程款时也未计入降水、护壁费1550000元。庭审中，双方对案涉工程总造价63800000元无异议。 2.陈立军应得的消防配合费及幕墙配合费。 根据远通成都分公司与陈立军签订的《补充协议》，公司就消防工程给予陈立军补偿及配合费200000元；就幕墙工程按幕墙与业主单位结算总价的9%给予陈立军补偿及配合费等。第三条约定，消防工程费用公司与业主办完分项工程结算后一个月内支付给陈立军；幕墙工程按进度回款比例9%支付。2014年3月12日，科创集团公司与山东天幕集团总公司第十二分公司完成了科创温江医药产业园四期4-2幕墙工程的结算，结算价为19257500元。故陈立军应得的幕墙工程补偿及配合费为1733175元。 3.远通公司已付工程款金额。 （1）陈立军认可收到人、材、机费50935781.72元、未退税金5574元、电费80000元、消防配合费100000元、幕墙配合费1076400元； （2）关于民工保证金200109.18元，双方认可该款系远通公司扣留陈立军工程款后，再支付给成都市温江区清理拖欠工程款及民工工资领导小组办公室。因该款系为保证民工工资及时兑付而由政府部门暂收，陈立军又系案涉工程实际承包人，该款项应由陈立军实际负担。故该款项应计入已付工程款范围内。陈立军可待退还条件成就后申请退还； （3）关于双方争议的129750元，远通公司已实际以借支的形式支付了陈立军，故该款项应计入已付工程款范围； （4）关于亚力公司商砼款。因陈立军以远通成都分公司名义与亚力公司签订《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》，但未按时支付货款，致使亚力公司起诉远通公司至本院并申请强制执行。陈立军系案涉工程实际承包人，其未按约履行合同导致远通公司支付的费用应由陈立军自行承担。故远通公司支付亚力公司的货款及违约金839382元、执行费10618元，共计850000元，应计入已付工程款范围内； （5）关于2014年1月贴现费用260000元，对于该笔费用的承担问题，双方并未进行约定，故远通公司为变现支出的费用由其自行承担； （6）关于2013年2月4日、5月29日两笔共计10万元的费用，远通公司提供的证据已载明系消防预埋材料款，故应认定该两笔款项系其向陈立军支付的消防预埋材料款。 综上，远通公司已付陈立军工程款金额为53477614.9元。 4.远通公司应扣款金额。 （1）按合同约定应扣款项：管理费3190000元（63800000元×5%），企业所得税1595000元（63800000元×2.5%），营业税及附加2233000元（63800000元×3.5%），财务服务费51040元（63800000元×0.08%），证件使用费84000元，工程资料保证金638000元（63800000元×1%）； （2）关于印花税20010.92元，因双方在2016年7月22日的对账中对此款项均无异议，应计入应扣款范围内； （3）关于价调基金，因双方并未约定预先扣除比例，可在实际交纳后另行处理； （4）关于罚款20000元，对于该款项是否已实际扣除，远通公司并未举证证明，故不能认定已实际发生，不应计入应扣款范围内。 综上，远通公司应扣陈立军工程款金额为7811050.92元。 除质保金外，远通公司应支付陈立军的工程款为1254509.2元[（63800000元×95%）+200000元+1733175元-53477614.9元-7811050.92元]。因案涉工程竣工后，双方一直未能自行完成结算，故案涉工程款的资金利息自起诉之日起计算。 二、关于陈立军主张远通公司、远通成都分公司支付质保金317万元及利息的诉讼请求。 关于质保金，《内部承包责任书》第九条约定，甲方与建设单位签订施工合同时未约定保修金的，乙方在签订内部责任书时按合同价的1%缴纳并作为质保金。保修期满后的余额作为乙方的应得奖励由甲方发放。如果施工合同中已有约定，甲方不再扣质保金。而科创集团公司与远通公司签订《建设工程施工合同补充协议》附件4“房屋建筑工程质量保修书”第二条约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。第五条约定，质保期满两年，扣除防水工程总价的5%留作质保金，其余质保金一次性返还。现案涉工程已竣工验收合格满两年，故除防水工程总价5%的质保金以外的质保金应予以退还。但鉴于本案中，双方均未对防水工程总价进行举证，本院酌情扣除100000元的防水工程质保金，远通公司应将其余的质保金3090000元退还陈立军，并自质保期满两年后的次日起支付资金利息。 三、关于陈立军主张远通公司、远通成都分公司返还拟用于缴税的扣款及营业税退款141.5万元及利息的诉讼请求。 根据《内部承包责任书》第四条的约定，如果陈立军已缴纳相关税款，则应向远通公司提供相应的完税凭证，但陈立军并未提交其已缴纳相关税款的证据。且本院已在远通公司应付工程款部分对陈立军主张的该部分款项进行了处理，故对陈立军的此项诉讼请求，本院不予支持。 四、关于陈立军主张远通公司、远通成都分公司退还民工保证金21万元的诉讼请求。 本院已在远通公司应付工程款部分对陈立军主张的该部分款项进行了处理，故不再重复处理。 五、关于陈立军主张远通公司对远通成都分公司的债务承担连带支付责任的诉讼请求。 根据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，远通成都分公司不具有法人资格，其民事责任由远通公司承担。故本案的支付责任应由远通公司承担。 六、关于远通公司辩称本案工程款尚未达到支付条件的意见。 《内部承包责任书》第五条约定，工程款必须转回甲方账户，在收到业主拨付工程款后甲方按比例扣收管理费及税金后，根据乙方实际工程进度情况将款项拨付给乙方。远通公司基于上述约定辩称科创集团公司尚未付清工程款，本案工程款尚未达到支付条件。但《内部承包责任书》系无效合同，双方对于付款条件的约定也属于无效约定。另外，远通公司与科创集团公司于2014年即已完成结算，但远通公司并未举证证明其已积极向科创集团公司主张工程款，存在怠于主张权利的情形。故本院对远通公司的上述抗辩意见不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、远通建工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付陈立军工程款1254509.2元，并支付资金利息（计算方式为：以本金1254509.2元为基数，自2015年9月16日始至本金支付完毕止，按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算）； 二、远通建工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内退还陈立军质保金3090000元，并支付资金利息（计算方式为：以本金3090000元为基数，自2015年9月27日始至本金支付完毕止，按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算）； 三、驳回陈立军的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取36756元，由陈立军负担17456元，由远通建工集团有限公司负担19300元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉至四川省成都市中级人民法院。 审判员  汪仁可 二〇一七年三月六日 书记员  常 洁