青海省刚察县人民法院民事判决书（2017）青2224民初299号原告刘明孝，男，1965年4月27日出生，汉族，系陕西省神木县万镇杨湾村居民，公民身份号码：×××。委托代理人杨正国，陕西至正律师事务所律师。委托代理人李浩，陕西至正律师事务所律师。被告青海中奥能源发展有限公司。住所地：青海省西宁市经济技术开发区金桥路38号,社会统一信用代码：×××（1-1）。法定代表人王思,该公司董事长。委托代理人张勍，该公司职工。被告陕西盛华煤业有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区高新区科技五路什字东北角CLASS国际公馆1幢21105室，组织机构代码：56378XXXX。法定代表人刘瑞圣，该公司总经理。委托代理人綦志强，男，生于1957年12月30日，系乌鲁木齐市沙依巴克区扬子江路40号东二区居民，现住该区15号楼4单元702室。委托代理人郭宗军，青海佳一律师事务所律师。第三人张昭来，男，1964年9月19日出生，汉族，系江苏省徐州市大屯煤电龙东工房家属区居民，公民身份号码：×××。原告刘明孝诉被告青海中奥能源发展有限公司（以下简称青海中奥）、盛华公司煤业有限公司（以下简称盛华公司）及第三人张昭来建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月7日立案受理后，于2017年5月15日依法作出判决，原告刘明孝不服判决向海北州中级人民法院提出上诉，海北州中级人民法院于2017年9月18日发回本院重审，2017年10月9日本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年1月10日公开开庭进行了审理，原告刘明孝及其委托代理人杨正国、李浩，被告青海中奥发展有限公司委托代理人张勍、被告盛华公司煤业有限公司委托代理人綦志强、郭宗军到庭参加诉讼，第三人张昭来经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘明孝向本院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告支付工程款279508.84元；2、判令二被告赔偿原告材料及设备损失550161元；3、判令二被告向原告支付延期支付工程款利息70953.4元（按照银行同期同贷利率，自2012年9月4日起计算至二被告实际清偿之日，现暂算至起诉之日）；4、要求二被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2012年6月下旬，原告与盛华公司煤业有限公司（下称"盛华公司"）就青海省奥凯煤业发展集团有限责任公司（下称"青海奥凯"）"江仓煤矿一井田风井矿建一期工程"达成口头协议。双方约定由原告承包该工程全部约6000多米的施工，所需设备及材料由原告自行采购，盛华公司按照每进尺15000元向原告支付工程价款。2013年10月15日，盛华公司、青海奥凯、青海中奥发展有限公司签订《合同变更协议》，将该工程的发包主体变更为青海中奥能源发展有限公司（下称"青海中奥"）。2012年6月底原告进场施工，为购置工程所需机械设备，同年6月至7月期间，原告分四次从新疆向该工程项目经理张昭来（第三人）汇款合计280000.00元，委托其购买。原告后追加出资60余万元购买其他工程设备及材料。施工中原告克服透水事故影响，掘进总进尺43.8米，同年9月3日，盛华公司以进度缓慢为由强行收回该项目。9月4日，张昭来代表盛华公司向原告出具《盛华公司公司江仓煤矿风井项目部材料明细表》一份，载明原告所有工程设备及材料的出库及库存情况。原告据此结算，扣除实际消耗外，盛华公司处尚有原告价值550161.00元的剩余材料及设备。依照双方约定，原告完成进尺的工程总价款为657000.00元，扣除民工劳务费用及其他相关费用，原告应得工程款为279508.84元。被告未归还的设备、材料价值550161.00元，两项合计829669.84元，二被告至今未予清偿。原被告系涉案工程的实际施工人，要求二被告支付工程款并赔偿相关损失。原告为支持其诉求向本院提交以下证据：1、青海省刚察县人民法院（2015）刚民一初字第26号、127号民事判决书；2、盛华公司关于江仓项目部人事任免的决定；3、张昭来关于"青海奥凯集团江仓煤矿盛华煤业项目部风井施工经过"的叙述材料；4、2012年9月18日《会议纪要》；5、《2012年盛华煤业有限公司江仓煤矿总进尺及机械房屋租赁费和火工品支配明细表》；6、《第三人张昭来对盛华公司一审提交证据的质证意见及对本案的几点意见》；7、原告《工程款部分计算表》；8、陕西盛华公司江仓煤矿风井项目部材料明细表；9、刘明孝工队购买材料原始票据；10、陕西盛华公司江仓煤矿风井项目部材料明细账。被告青海中奥发展有限公司辩称，青海中奥与盛华公司于2012年1月签订《江仓一井田福井矿建工程》合同，截止2016年11月，盛华公司共完成工程总造价44966916元，按照双方所签订合同的第七大项第二条"工程进度款根据已批准验收合格的工程量，对比批准的预算单价已以85%拨付进度款；工程竣工验收并完成考核，扣除相应违约款及需要支付发包人的费用等后支付95%，剩余5%作为质保金。质保期1年，工程竣工验收合格满一年无质量问题后30日内支付2.5%，项目竣工审计结束且工程竣工验收满一年无质量问题后30日内支付2.5%，质保金不支付利息"的相关合同条款，青海中奥应向盛华公司支付42718570元工程款，实际情况为青海中奥已支付盛华公司43858307.56元工程款，已超付1139737.56元的工程款，不存在欠付工程款的情况，根据双方所签《江仓一井田副井矿建工程》合同，青海中奥已按合同完成了相应工程款的支付。根据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二十六条第二款"实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任"的相关规定，请求驳回原告的诉讼请求。被告盛华公司辩称，1、原告刘明孝于2012年6月底进入工地施工，于2012年9月3日退场，但是原告于2016年11月22日才提起诉讼索要工程款及材料设备损失，其期间已超二年的诉讼时效；2、2012年6月原告主动退出施工。2014年，原告将被告诉至西安市雁塔区人民法院索要工程款561768元，雁塔区人民法院（2015）雁民初字第02069号民事判决书支持了原告的诉求，被告上诉至西安市中级人民法院后作出的（2015）西中民高终字第00347号民事判决书撤销了一审判决，驳回了原告的诉讼请求。在西安法院审理期间，原告的工地管理员及技术员、工程施工队队长就同一工程分别诉至刚察县人民法院索要工程款。刚察县人民法院的（2015）刚民一初字第126、127号民事判决书驳回了二人的诉讼请求。本案属同一工程多次起诉，应当予以驳回。）3、本案第三人张昭来属原告刘明孝在该工程中的管理人员，与原告刘明孝属合伙关系，其所签字出具的证据对被告盛华公司没有约束力；4、原告称商正福、王小利系盛华公司雇佣，无任何依据，因此王小利在材料清单上的签字不能代表盛华公司。5、原告刘明孝称实际掘进总进尺43.8米一事不属实，被告盛华公司所认可的工程量为28米，即从435.5米至463.5米；6、原告刘明孝所述承包单价为15000.00元与事实不符，按照双方风井承包协议约定承包单价为13700.00元，每月必须完成50米，否则单价下浮5%，且原告认可该工程是大包所需材料及设备由原告自行购买，被告应支付工程款为13700元×28米×95%＝364420元。原告诉称的总工程款为657000元，扣除劳务费等费用，应得工程款287888.84元，说明其自认得到的工程款为369111.16元。7、按照被告盛华公司与原告的合同约定，原告刘明孝所完成的工程量（28米），被告盛华公司仅需向原告支付工程款364420.00元，但实际上，被告盛华公司替原告刘明孝支付工人工资、机械租赁费、电费共计1202093.5元；8、原告刘明孝与被告盛华公司之间承包方式为大包，工程所需材料应由原告自行购买，消耗部分应由原告自行处理，且原告所提交的材料清单虽由第三人张昭来签字，但张昭来系原告合伙人，其签字的证据对被告盛华公司没有约束力；综上，被告盛华公司要求驳回原告刘明孝的诉讼请求。被告盛华公司为支持其辩称向本院提交以下证据：1、风井交接会议纪要；2、2012年8月工程验收审查报表；3、副井承包协议；4、副井施工合同；5、原告刘明孝委托张昭来为管理人员的会议纪要；6、原告刘明孝的风井投资明细；7、维修费、材料费相关费用票据；8、原告施工产生的相关费用；9、被告未原告垫付的相关费用明细；10、原告同一工程多次诉讼的判决书；11、材料入库记录。第三人张昭来未到庭参加诉讼也未提供任何形式的答辩。经本院审理查明，2012年6月20日，原告刘明孝与被告盛华公司达成口头施工协议，原告刘明孝负责被告盛华公司承建的青海奥凯公司"江仓煤矿一井田风井矿建一期工程"的施工。同年9月3日，原告刘明孝离开施工工地，经青海奥凯公司、被告盛华公司、被告青海中奥三方协商，该工程由其他人进行施工，但原告刘明孝与被告盛华公司对实际形成的建设工程施工合同无异议。证明上述事实的证据有，原告的诉称，被告盛华公司、被告青海中奥的答辩。本院认为，本案中原告刘明孝与被告盛华公司之间虽然未签订书面合同，但依据已经查明的事实，双方之间存在建设工程施工合同关系，且原被告均无异议，本院予以认可。原告刘明孝以完成施工量43.8米、工程总价款为657000.00元，要求二被告支付剩余工程款279508.84元的诉求，向本院提交由盛华公司出具的"盛华煤业（人）字2012（8）"号文件及2012年9月18日《会议记录》一份，证明第三人张昭来系盛华公司煤业江仓项目部项目经理，工程已施工43.8米，本院认为，该《会议记录》明确载明原告刘明孝没有亲自管理风井，而是委托第三人张昭来在该工程项目中为管理者，因此，张昭来的签字并不能证明其代表盛华公司及工程施工量43.8米由盛华公司认可的事实；被告盛华公司向本院提交的2012年6月21日"关于风井交接事宜的会议纪要"、"2012年8月井巷工程验收审查报表"一份，证明原告刘明孝接管该工程从435.5米开始成巷为463.5米结束，该证据均有张昭来的签名，证明其工程量为28米，被告提交的证据与原告刘明孝提供的两份证明都无法真实有效的证明张昭来的身份，原告刘明孝为支持其主张亦未能提交其他证据予以印证。故，本院对原告刘明孝要求二被告支付工程款及其迟延支付利息70953.4元的诉讼请求不予支持。对原告要求二被告赔偿其材料及设备损失550161.00元的诉讼请求，该诉讼请求已由陕西省西安市中级人民法院（2015）西中民高终字第0347号民事判决书予以认定，认为该诉讼请求无事实依据，故本院对该诉讼请求不予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告刘明孝的全部诉讼请求。本案案件受理费12890.00元，由原告刘明孝负担。如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海北藏族自治州中级人民法院。审 判 长 杨 毛 措审 判 员 雷 延 琳审 判 员 于   艳二〇一八年三月二十七日法官助理 那仁才其格书 记 员 王 国 云