广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终24554号上诉人（原审原告）：沈继亚，男，1973年12月9日出生，汉族，住河南省正阳县。委托诉讼代理人：顾传富，广东深大地律师事务所律师。委托诉讼代理人：范晏，广东深大地律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐先玲，女，1975年9月27日出生，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：王银杰，广东富荣律师事务所律师。上诉人沈继亚因与被上诉人徐先玲合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初8160号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈继亚上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判支持沈继亚的诉讼请求。事实与理由：（一）一审判决“本院认为”部分的论述在认定时间顺序和逻辑上是错误的，在认定事实时割裂证据之间的内在关联性，因此得出的结论必然是错误。沈继亚和徐先玲之间存在两个不同工程承包的事实，是两个事实在时间存在重叠，付款、谈话、资料等的提供均有交叉。关于新项目事实的顺序是：在2017年5月17日微信之前双方就已经谈好去接新项目，沈继亚出资520万，而不是在2017年5月17日当天才谈论接新项目的事情。2017年5月3日13：34分转账的10万元是为新项目第一次付款，之后没有付款。2017年5月17日1：03分徐先玲微信给沈继亚“你还没筹到钱吗？我都不好意思推下去了，你让我怎么答复老板？”进行催促。当天下午1：48份沈继亚回复“在努力。”显然是徐先玲不耐烦，是对于之前谈好的事情没有筹款到位进行催促的表示。次日即2017年5月18日16：19分沈继亚转账的30万元给徐先玲是第二笔付款。2017年5月19日下午3：55分徐先玲再次催促沈继亚：“什么时候到账？”“我问别人借钱好确认时间”，说明徐先玲催促沈继亚其自己也需要筹款。当天下午4：03分沈继亚回复“等我星期一电话”。2017年5月22日下午3：52分徐先玲又催促说“今天还没钱到？”沈继亚回复“没有”，徐先玲说“这样有意思吗？”显然徐先玲已经十分不悦。2017年5月25日下午1：30分沈继亚向徐先玲报告A03合同拆除量结算的问题说“拆桥：拆除量与合同量相差7000方左右，合同金额2250万元实际结算1860万。”当日到了下午4：28分沈继亚发微信给徐先玲“500万元己转请查收”，4：29分徐先玲回复三条信息“我还没有收到信息”“你不是建行转建行吗？”“没到账”，沈继亚立即回复“480万”“马上到”。这时徐先玲又问“你还在项目部吗？”“黄怎么说？”这个是讲A03工程结算的事情，只是顺便一问。从这些完整的微信记录可见，自2017年5月17日1：03分徐先玲的微信给沈继亚“你还没筹到钱吗？我都不好意思推下去了，你让我怎么答复老板？”，19号在催筹款、22号又催筹款，25号也是急于收到筹款，徐先玲一直在催促付这个筹款，而双方谈论A03工程结算是仅仅是附带说。因此沈继亚在第三次付款，第三次付款的时间是在2017年5月25日，当日转款两次合计转账480万元。即沈继亚使用自己的中国建设银行广州花都公益大道支行银行卡（卡号62×××81）于2017年5月25日16：38分向徐先玲卡号62×××16转账支付355万元，沈继亚又使用自己建设银行卡号62×××64向徐先玲卡号62×××16于2017年5月25日16：43分转账支付125万，两笔款均是下午16：40左右，付款时间与双方微信最后的记录是吻合的。综上，关于新项目的时间顺序和谈话的内在逻辑如前所述的事实，因此一审认定理由不正确。1．一审法院认定沈继亚给付徐先玲520万元，但是同时认为“结合双方于2017年5月25日的微信聊天内容……沈继亚于2017年5月25日向徐先玲转账的480万元应为广清高速扩建工程A03合同段的工程款”错误。（1）一审法院没有全面的查阅和引用这个时间段全部谈话，片面截取部分内容，无法还原事实本来面貌。“沈继亚：拆桥：拆除量与合同量相差7000方左右，合同金额2250万元实际结算1860万元。”这句话与“500万元已转请查收！”是两句话而不是一句话，且讲述内容不是一回事，前一句是讲拆桥工程结算，后一句是讲筹款，后因账目资金不足，实际转款480万，这是连续的过程。一审法院直接把两句话合为一句话是认定事实错误。（2）一审法院没有注意微信谈话关于“筹款”的连续性，这是主线，而中间穿插的关于A03工程结算只是附带提及。（3）由于一审法院把关于A03项目结算与接新项目“筹款”内容混为一谈，进而得出480万元是A03的付款，显然存在错误。（4）一审法院没有考虑到A03项目合同早已经在2016年5月8日完工，广清高速于2016年9月30日全线通车，详见广东冠粤路桥有限公司网站改扩建工程公告，双方只是需要和项目部结算等着拿钱了，不需要再着急去“筹”钱。2．一审法院认为“其次，徐先玲向沈继亚发送微信文章《河惠莞8个标段放榜！广东冠粤三天连中三元，39亿！》的时间是2017年9月9日，晚于其520万元的转账时间，沈继亚主张这是其向徐先玲催款后徐先玲再次发给他的新工程信息，但未有证据予以证明。”该理由不能成立。新项目是一个由发生、发展、延续到结果的持续过程，首先有提议做新项目承接的意思合意，接着是付款、催款、付款，但是项目没有承接到是结果。当出了钱没有接到工程时，一般而言是出资人催问新项目是否接到。在此背景下，同时也为了安抚沈继亚，还有代收的120余万元支付等问题，徐先玲为了证明能够接到新工程，发送这个广东冠粤路桥有限公司中标信息给沈继亚。这不是偶然的行为，徐先玲发送是广东冠粤路桥有限公司中标信息，而不是其他单位的，因为A03工程就是徐先玲通过广东冠粤路桥有限公司的一个负责人承接工程，这个负责人就是沈继亚和徐先玲微信中多次提及的“老板”，这个“老板”是同一个人即是广东冠粤路桥有限公司经理吴某。至于A03项目部经理何某等均是吴某手下，存在上下级关系。另外，从沈继亚与吴某的短信和微信聊天记录可见“老板”就是吴某（详见证据2、3），从中可见“老板”吴某也多次约沈继亚见面喝茶，期间沈继亚询问过承接新工程的问题，“老板”吴某说有新工程可以做，因此沈继亚才放心筹款给了徐先玲520万元。但是，发生纠纷后吴某否认其与事情有关并不属实。从徐先玲答辩状可见，项目价格谈判等均是由徐先玲实施负责，因此徐先玲能够且仅能通过广东冠粤路桥有限公司接到工程。徐先玲于2017年5月17日微信“你还没筹到钱吗？我都不好意思推下去了，你让我怎么答复老板？”正是证明了双方为新项目进行“筹款”，这条微信时间是在2017年9月9日，晚于520万付款时间，是关于新项目的延续，是合情合理的。特别是徐先玲收到沈继亚520万元后于2017年6月27日转账支付200万给吴某，2017年9月17日两次50万转账支付给吴某合计100万，总计300万元。（详见证据7徐先玲《个人活期明细信息》）。再者，沈继亚在催告还款没有结果的情况下，委托律师进行催告，徐先玲并没有回应否认有新项目的事实。另外，虽然在2017年9月13日还有A03项目往来款，但是都是非常小的金额，工程款绝大部分在2017年1月支付分配完了，项目部没有大额资金往来。综合考虑，徐先玲收取得款是为了承接项目的投资款，而不是A03项目合同的分红款。3．一审法院认为：“再次，双方于2017年5月17日的微信聊天内容“徐先玲：你还没筹到钱吗？我都不好意思推下去了，你让我怎么答复老板？沈继亚：在努力。”并不能得出徐先玲催沈继亚筹钱合伙承接新工程的结论。”单从这句话不能完全体现全貌，应当结合其他证据加以认定。（1）“你还没筹到钱吗”。关于徐先玲催着沈继亚筹钱的目的：A03工程早已经在2016年5月8日完工，广清高速于2016年9月30日全线通车，双方只是需要和项目部结算等着拿钱了，不需要再着急去“筹”钱。所以这个“筹”字已经说明是为了其他项目而非是A03项目。（2）“我都不好意思推下去了”。表明沈继亚和徐先玲在此之前就某事已经达成合意，因为没有筹钱到位“不好意思推下去了”，只有之前已经就某事达成合意才会这样说。（3）“你让我怎么答复老板？”“老板”这个称呼在2017年4月17日下午1：17分徐先玲的微信就出现过，“老板说肇花的钱可以去收了，让你把发票补上去，已经交代项目经理了，开好发票后跟缪经理联系”，2017年4月28日下午2：04分徐先玲微信“老板问发票怎么还没补上去？”。这个“老板”即是吴某，也是能帮助承接到广东冠粤路桥有限公司新项目的关键人物。“你让我怎么答复老板？”证明之前和老板说好的事情却筹不到钱，无法交代。（4）沈继亚收到这个微信后第二天即2017年5月18日支付30万。（5）2017年5月19日下午3：55分徐先玲再次催促沈继亚“什么时候到账？”“我问别人借钱好确认时间”，当天下午4：03分沈继亚回复“等我星期一电话”，由此可见双方均在筹资，而不是说仅仅沈继亚在筹集资金，徐先玲也在筹集资金，充分证明双方筹钱是为了接到新项目，如果是A03工程款则不存在借款筹集资金的问题。（6）2017年5月22日下午3:52分徐先玲又催促说：“今天还没钱到？”沈继亚回复说：“没有”，徐先玲说：“这样有意思吗？”。（7）2017年5月25日下午4:28分沈继亚发微信给徐先玲：“500万元已转请查收”，4:29分徐先玲回复三条信息：“我还没有收到信息”“你不是建行转建行吗？”“没到账”，沈继亚立即回复“480万”“马上到”。银行流水证实沈继亚于是在2017年的5月25日当天分两次付款480万元。需要说明，当时徐先玲提议的是1100万，两个人各付550万元，沈继亚原本在付款前发微信说付款500万，但是实际转账的时候账目资金不足，即支付了480万。查询银行记录转出480万元后，沈继亚账户金额仅为29730.25元。因此一审法院将这个500万与前面的拆桥结算微信联系在一起，认为是A03拆桥的工程款是错误的。（8）徐先玲收到钱后，新工程并没有承接到。这个时候沈继亚必然会询问徐先玲，这是再正常不过的事情，在沈继亚追问下，才会有徐先玲在2017年9月9日发送了广东冠粤路桥有限公司中标的信息，结合整个过程，不难得出该520万元是对新承接过程的投资款，而不是A03项目的结算款，一审没有正确的结合相关事实和证据，而是将证据割裂开进行判断，得出的结论必然是错误的。（二）沈继亚仅仅主张2017年5月17日前后时间发生的支付给徐先玲的款520万元是新项目的投资款，而对于其他的款项A03合同款项在本案中并不进行追偿，是符合一事归一事和承接新项目事实的特性。首先，520万是沈继亚、徐先玲双方为承接新项目的合意。其次，A03工程项目结算是单独进行的，特别是沈继亚2017年8月3日还继续代收代付了1203000元给徐先玲。可见沈继亚将两个事情，即老项目（A03项目）及与老项目相关（挂靠合同）的事情和预新接项目是分开来的处理的。再次，当时徐先玲还是在说新工程能够接的下来并于2017年9月9日向沈继亚发送两篇文章，分别为《河惠莞8个标段放榜！广东冠粤三天连中三元，39亿！》《河源交通再升级！粤赣高速热水至埔前段将变为双向8…》，以证明广东冠粤路桥有限公司有新中标了，可以进行新项目承包了。但是这些信息沈继亚并不掌握而是完全依赖徐先玲的说法，因A03工程就是徐先玲与“老板”吴某的关系牵头承包下来的，沈继亚也是仍然认为本次合伙与上次相同可以承接下来，因此沈继亚催促徐先玲新工程接不下来退款的时徐先玲发来广东冠粤路桥有限公司中标的信息，即是表示能够接到这些工程也是安抚沈继亚，新工程不是特定的工程但是有新的工程可以做。如果徐先玲断然说不退款也没有新工程的话，2017年8月3日代收代付了1203000元可能不会顺利给到徐先玲。因此可以佐证沈继亚在当时是将A03相关的款和双方合意投资新承包的事情分开处理的，也证明这520万元是投资的筹款。另外从沈继亚和徐先玲短信聊天记录可见（证据4），徐先玲接下了A03工程，很多情况下是徐先玲安排沈继亚去项目部结款，付款给谁的等，如钟某、朱某、周某、张某等都是徐先玲指定账户汇款，他们收到款后又支付给了徐先玲（陈某的80万是徐先玲借款，是还徐先玲借款）。徐先玲《个人活期明细信息》记录清晰可见，徐先玲对于工程款监控的很严，来了款就进行了分配和支付等，之前款均已经支付完毕。因此可见徐先玲和A03项目部的关系紧密。同时也证明不存在未分配的余款，不可能再付520万元给徐先玲。由上述可见，沈继亚并未将两个事情混合处理，而是单独进行处理，符合一般的一事归一事的处理原则，520万元就是为了新项目的投资款。徐先玲举证极力把520万元说成是A03项目分红款，是在混淆视听，达到不退款的目的，但是这与事实不符。（三）520万元款项来源证明该款是新项目的投资款，而不是来源于A03的工程款。筹款的去向也足以证明是为了承接新工程。既然是“筹款”，沈继亚也交付了520万元，那么款项来源就非常重要。沈继亚提交证据证明给付徐先玲款是沈继亚自己筹集的，其中最大的一笔款3550000元是沈继亚卖股票的所得3288000元款（详见证据5、证据6第27页），显示在2017年5月25日9：55：24沈继亚将卖出股票款3288000元汇款到其卡0081尾号账户内，当天下午16：38：27沈继亚支付3550000元给徐先玲。这个汇款明显可以证明款项来源不是来自A03工程款，是沈继亚筹集自有资金来投资新承接项目的，筹资去向是给了“老板”吴某。徐先玲卡尾号28816《个人活期明细信息》（详见证据7）显示，徐先玲收到沈继亚520万元后于2017年6月27日转账支付200万给吴某，2017年9月17日两次50万转账支付给吴某合计100万，总计300万元。足以证明沈继亚给付的520万元就是为承接新项目的款而不是A03合同项目的分红款。另一方面，在2017年3月至2017年5月25日期间项目并没有支付项目工程款或其他款项（详见证据8项目部结算支付明细）。（四）A03工程利润分成不足以再支撑520万元，且双方并无结算，不可能在此时一次性支付给徐先玲520万。该款若记为项目分红款，则工程利润分红明显不合常理，不符合一般的商业行为逻辑。沈继亚与发包方广东冠粤路桥有限公司项目部总结算款大约为102523970.43元，其中挂靠的金额为56149851.64元，买卖材料款包括买卖砂石、水泥、管桩、钢护筒、场地租赁费等合计为13991709.92元，实际承包的总工程金额为46374118.47元（详见证据9陕西省信德工程建设公司湖北工程处与广东冠粤路桥有限公司广清高速扩建项目部结算资料）。按照一般招投标合同毛利润不会超过25％，净利润不会超过15％，更何况这是从广东冠粤路桥有限公司二次分包出来的工程合同，其合同价已在广东冠粤路桥有限公司中标价的基础上下浮15％个点分包出来的，利润更低。按照实际3000万左右工程施工造价，其利润也不过是500万左右。2000万的材料款因国家税收改革（因工程施工跨度时间较长、签订合同最初时间为2012年、当时税额为6％，其实实际付款时间为2015年、2015年的税额为17％）其利润基本没有。综上，实际利润两个人均分每人是250万左右，加上徐先玲转来款项711万元，实际上711万也是往来款而不是完全的投资款，需要进一步进行会计核算，到达多少投资款本金尚不清楚，即便全部看作是投资款其合计960万左右。而实际上沈继亚银行转账给徐先玲已经达到22358700元，如果该520万元是A03分配的工程款分红，则徐先玲将得到27558700元，在双方没有结算清楚的情况下，又突然集中支付了520万元，这与承包的A03合同工程获利明显矛盾，与事实不符。（五）项目部和证人证词存在重大虚假成分，且未能提供支持证词的相关依据，不足采信。请二审法院注意项目部和证人与徐先玲存在一定的利害关系，项目部经理何某早先是“老板”吴某的司机，现为项目部副经理，其与吴某关系非同一般。而徐先玲与吴某也是关系不同寻常，如徐先玲发给沈继亚的短信：2013年8月20日“老吴中午回家吃饭，有什么事情要我问他吗？”；2014年1月8日“你也知道，我跟老吴一年真正的相处算起来屈指可数，真正在一起的时间一年都不够一个月，难道我就该有怨言”；2015年9月6日“老吴在说话不方便，有事下午说”等。因此项目部及其副经理何某与徐先玲存在一致利益关系。所谓茶烟酒款并不存在，承包方从未收到过该款，烟酒等是徐先玲和项目部或人员的事情，与案件无关。证人何某是副项目经理，原来是吴某的司机。项目部是何某把控，其中《情况说明》所述不实，其证明内容与徐先玲陈述如出一辙，直接说520万是分红款和烟酒款显然是无证据的滑稽之谈，不需要投资款或保证金等，显然超出了其身份，承接新工程并不是项目部或是何某能掌握的事情，《付款证明》又一次说给付沈继亚控制的陕西省信德工程建设公司湖北工程处1000万的茶烟酒款。更加暴露了项目部无据的说辞，是不真实的，其目的无非是说涉案的520万元就是分红款。但是项目结算金额尚没有确定，沈继亚和徐先玲到底花费多少还没有清算，到底是盈是亏还没有定论，亏或是多少，盈又是多少均不清楚的情况下，就证明是分红款，可见其并非在陈述事实，而是完全在徐先玲的角度抗辩之词，不足以采信。综上，一审法院认定的事实错误，将A03项目的信息错误地使用在承接新项目过程中，在时间顺序和逻辑关联性上错误并割裂，未能将相关证据和事实综合加以考察认定，简单片面分析证据，其得出的结论必然是错误的。由于双方有事大多见面谈，并不会在微信或短信中过多交谈，但是从现有往来微信、短信记录，结合筹集资金的来源、筹集资金的去向、双方交易习惯，以及A03工程的往来款记录、可能的盈利情况及常识。一审法院将该520万元认定为A03项目工程款与事实明显不符，其性质应当为新接项目的投资款。为此特提出上诉，请求二审法院依法深入审理本案，撤销一审判决并判决支持沈继亚诉讼请求。徐先玲辩称，请求驳回沈继亚的全部上诉请求。一审判决查明事实清楚，程序合法，适用法律正确。沈继亚所提供的9份证据没有一份证据能证实涉案520万元是所谓的另一工程，涉案520万元是A03项目的分红。尽管双方之间谁拿多了谁拿少了没有结算，但是沈继亚在上诉状中陈述涉案款项是另一工程款的投标保证金或者投资款并无证据证明。沈继亚在一审及上诉状的陈述互相矛盾，1050万元及520万元存在数字矛盾，沈继亚在一审时陈述520万元是投标保证金，但其在一审已明确说明A03工程不需要保证金，因双方是协议工程项目。沈继亚提供的证据与本案无关。沈继亚向一审法院起诉请求：1．徐先玲向沈继亚退还合伙投资款520万元；2．徐先玲向沈继亚支付资金占用费（以520万元为基数，从2017年9月30日起按照年利率6%计至投资款退还之日止，暂计至2018年7月26日为260000.03元）；3．徐先玲承担本案的案件受理费和财产保全费。一审法院认定事实：2013年，沈继亚通过徐先玲挂靠陕西省信德工程建设公司湖北工程处与广东冠粤路桥有限公司广清高速扩建工程A03合同段项目经理部签订《桥梁拆除施工承包合同》（合同编号：冠[二-广清扩建A03标-B1][2013-10]057），该合同由沈继亚、徐先玲二人合伙承包。沈继亚于2013年4月26日至2017年8月3日期间向徐先玲转账合计21595700元，其中，于2017年5月3日13时34分转账10万元，于2017年5月18日16时19分转账30万元，于2017年5月25日16时38分转账355万元，于2017年5月25日16时43分转账125万元。沈继亚主张上述4笔转账合计520万元系其对徐先玲于2017年5月份提出想合伙承接的新工程的投资款，其余16395700元系其为上述《桥梁拆除施工承包合同》所付款项。徐先玲于2013年4月26日至2017年9月13日期间向沈继亚转账合计7114400元。徐先玲另向曾某、刘某、毕某等材料供应商支付4501760元。沈继亚于2013年5月7日及2015年12月22日持徐先玲的银行卡及密码提取现金合计99万元用于支付上述《桥梁拆除施工承包合同》的工人工资。2018年7月16日，沈继亚委托广东深大地律师事务所顾传富律师致函徐先玲，要求徐先玲于2018年7月23日或之前向沈继亚退还未中标或签订合同的新工程投资款520万元。沈继亚提供的其与徐先玲的微信聊天记录显示，徐先玲于2017年9月9日向沈继亚发送两篇文章，分别为《河惠莞8个标段放榜！广东冠粤三天连中三元，39亿！》《河源交通再升级！粤赣高速热水至埔前段将变为双向8…》，其中《河惠莞8个标段放榜！广东冠粤三天连中三元，39亿！》发表于2017年8月18日，文章内容包括“近几日中标榜，广东冠粤可谓是频传捷报，在8月16日基建通大数据发布的中标信息中，广东冠粤接连斩获两个订单…现又再次以8.8亿中标河惠莞高速公路河源紫金至惠州惠阳段工程T2标段…”沈继亚主张该两篇文章是其向徐先玲催告还款后徐先玲再次发给他的新工程信息。徐先玲主张沈继亚删除了部分聊天内容，并另行提供其与沈继亚的完整微信聊天记录，聊天日期为2017年4月17日至2017年9月26日期间，内容包括：“2017年5月17日：徐先玲：你还没筹到钱吗？我都不好意思推下去了，你让我怎么答复老板？沈继亚：在努力。2017年5月19日：沈继亚：还没到账。徐先玲：什么时候到账？我问别人借钱好确认时间。沈继亚：等我星期一电话。2017年5月25日：沈继亚：拆桥：拆除量与合同量相差7000方左右，合同金额2250万元实际结算1860万元。500万元已转请查收！徐先玲：没到账。沈继亚：480万元，马上到。徐先玲：你还在项目部？黄怎么说？”徐先玲提供的《工程施工劳务分包合同》与《预制梁板安装劳务分包合同》均由广东冠粤路桥有限公司广清高速扩建工程A03合同段项目经理部作为甲方与陕西省信德工程建设公司湖北工程处作为乙方签订，《钢材采购供合同》及补充协议（一）、（二）、（三）、《袋装水泥购销合同》及补充协议、《土方采购合同》、《拉森钢板桩租赁合同》、《预应力管桩采购供应合同》均由广东冠粤路桥有限公司广清高速扩建工程A03合同段项目经理部作为甲方与广东英德市鸿盛贸易有限公司作为乙方签订，《石料供应合同》由广东冠粤路桥有限公司广清高速扩建工程A03合同段项目经理部作为甲方与沈继亚作为乙方签订。上述合同均载明系为广清高速扩建工程的施工需要所签订，合同尾部均手写备注“此合同为实际施工人沈继亚、徐先玲挂靠乙方与我项目部签订的合同，与原件相符”并加盖广东冠粤路桥有限公司广清高速扩建工程A03合同段项目经理部印章。庭审中，沈继亚主张上述合同均系挂靠在其名下签订的涉案工程的附加合同，其只是代收代付。广东冠粤路桥有限公司广清高速扩建工程A03合同段项目经理部于2018年11月5日出具《情况说明》一份，内容为：“我广东冠粤路桥有限公司是民营企业，2011年，我公司承揽了广清高速扩建工程，成立了广东冠粤路桥有限公司广清高速扩建工程A03合同段项目经理部（下称：项目部），项目部需把广清高速扩建工程A03标合同段项目劳务工程及建筑材料的供应分包，为此徐先玲与项目部洽谈，要求承包该合同段项目劳务工程及建筑材料供应，项目部同意徐先玲作为该合同段项目劳务工程的实际施工人及建筑材料的供应商，但要求其挂靠一个有资质的施工企业及一个建筑材料供应企业，徐先玲后找到沈继亚商量，沈继亚愿参股与徐先玲合伙共同出资承揽该项目劳务工程及建筑材料的供应，后沈继亚作为徐先玲实际施工人及建筑材料的供应商的合伙人，找到了陕西省信德工程建设公司湖北工程处（下称：信德工程处）及广东英德市鸿盛贸易有限公司（下称：英德鸿盛公司），并由沈继亚作为合伙代表，分别以信德工程处及英德鸿盛公司名义与项目部签订了编号：冠[二-广清扩建A03标B][2013-10]057《桥梁拆除施工承包合同》等九份承包合同及建筑材料供应合同，实际施工人沈继亚与徐先玲承揽该项目劳务工程、建筑材料款及项目部向徐先玲购买的烟、酒、茶叶共约6700万元。劳务工程、建筑材料及项目部向徐先玲购买的烟、酒、茶叶款均是由徐先玲负责与项目部确认后，由徐先玲及沈继亚开具发票后，项目部一同把劳务工程、建筑材料及徐先玲的烟、酒、茶叶款汇给被挂靠的信德工程处，由被挂靠的信德工程处特别授权沈继亚开户并由沈继亚支配信德工程处的独立账户，再由沈继亚通过其控制的独立账户支付给徐先玲，其中，项目部汇入信德工程处及英德鸿盛公司账户的款项中，有约1000多万元是由项目部从2013年至2017年间，向徐先玲个人独资开办的广州市花都区通源商行购买的烟、酒、茶叶款，而应由项目部支付给徐先玲个人的款项，而该烟、酒、茶叶款也由徐先玲、沈继亚委派其共同雇请的邱某去税局，以信德工程处名义开具劳务工程款发票交项目部后，汇给信德工程处特别授权沈继亚开户并由沈继亚支配的信德工程处的独立账户，再由沈继亚通过其控制的独立账户汇入其个人账户，再通过沈继亚个人账户支付给徐先玲。项目部先后汇给信德工程处及英德鸿盛公司在沈继亚控制的独立账户汇款约1.1亿元，该1.1亿元包括项目部应付实际施工人徐先玲、沈继亚劳务工程款、建筑材料及1000万元烟、酒、茶叶款，同时也包括项目部应付其他班组实际施工人挂靠信德工程处及英德鸿盛公司其他标段的劳务工程款、建筑材料款。特此说明。”邱某于2018年11月1日出具《我的说明》一份，内容为：“我叫邱某，男，1983年11月11日出生，住广州市花都区，公民身份证号码：。电话：135××××7884。我从2015年开始，受徐先玲与沈继亚聘请，为他们二人合伙挂靠的陕西省信德工程建设公司湖北工程处承揽广东冠粤路桥有限公司广清高速扩建工程A03标合同段项目经理部发包的广清高速扩建工程A03标合同段项目桥梁拆除、预制梁安装及劳务工程从事税款预缴及发票开具事务，现把我所知道的有关情况说明如下：我从2015年开始，受徐先玲与沈继亚聘请，在位于花都区新华街天贵路66号航都花园AB座106号商铺（即徐先玲个体商店‘通源酒业’）作为徐先玲、沈继亚二人合伙挂靠陕西省信德工程建设公司湖北工程处的日常办公场所，负责整理二人承包的广东冠粤路桥有限公司广清高速扩建工程A03标合同段项目桥梁拆除、预制梁安装及劳务工程的税务相关资料、税款预缴及开具发票等工作。陕西省信德工程建设公司湖北工程处所开具给广东冠粤路桥有限公司广清高速扩建工程A03标合同段项目经理部的发票，有时是沈继亚叫我去开具，有时是徐先玲叫我去开具。开具发票应缴的税款，有时是沈继亚给钱缴，有时是徐先玲给钱缴。我的酬金也是有时是沈继亚给我，有时是徐先玲给我。沈继亚交给本人一枚椭圆型的“陕西省信德工程建设公司湖北工程处广清扩建A-03标段项目专用章”办理税务发票事宜，但税务部门告知此章无效，故本人需多次往返湖北武汉加盖‘陕西省信德工程建设公司湖北工程处’公章办理税务发票事宜。沈继亚叫我把徐先玲出售给项目部的应收烟、酒、茶叶款，以陕西省信德工程建设公司湖北工程处以工程款名义开具发票给项目部，而项目部即把应付徐先玲的烟、酒、茶叶款及项目的劳务工程款一同汇给陕西省信德工程建设公司湖北工程处由沈继亚独立控制的账号，再由沈继亚独立控制的陕西省信德工程建设公司湖北工程处账号汇给沈继亚私人账户，沈继亚后把项目部应付徐先玲的烟、酒、茶叶款的部分款项转账给徐先玲。陕西省信德工程建设公司湖北工程处的独立账号，连陕西省信德工程建设公司湖北工程处都无权掌握，只有沈继亚独立控制支付。沈继亚于2017年5-9月份之前汇给徐先玲的款项是广清高速扩建工程A03标合同段项目桥梁拆除、预制梁安装及劳务工程分包的投资本金及烟、酒、茶叶款。每次开票前后，本人和沈继亚聊天谈及他和徐先玲两拍档很快就可以分钱时，开始他说这笔款有徐先玲的酒款多少钱、工人工资多少钱，工人工资都还不够发。开了几次发票收了几次款之后他又说这笔款有徐先玲的酒款多少钱、项目部雇佣的工班代支付工程款多少钱，还没有到分钱的时候。本人和徐先玲聊天谈及她和沈继亚两拍档很快就可以分钱时，开始她说沈继亚酒款都没有转齐给她，要挪用她的酒款支付工人工资，还没那么快分广清高速扩建工程A03标合同段项目桥梁拆除、预制梁安装及劳务工程分包利润的钱，开了几次发票收了几次款之后她也是说沈继亚转账部分酒款给她，还要给项目部雇佣的工班代支付工程款多少钱，之前投入的本钱都还没有收回来。每次开票前后，我也时常听见沈继亚与徐先玲商量工程款及烟、酒、茶叶款如何分配、支付等情况。以上是本人所知的情况，本人如说有假，由我负法律责任。”广东冠粤路桥有限公司广清高速扩建工程A03合同段项目经理部于2018年11月13日出具《付款证明》一份，内容为：“兹证明我项目部从2015年6月12日至2018年4月26日期间共汇给陕西省信德工程建设公司湖北工程处由沈继亚与徐先玲合伙承揽的我项目部发包的广清高速扩建工程A03合同段项目劳务工程的工程款共99340954.73元。该款汇入沈继亚实际控制账户：陕西省信德工程建设公司湖北工程处44001551514053006703建行广州花都公益大道支行。该款项包含我项目部向徐先玲购买茶烟酒的款项共10000000.00元应由沈继亚转支付给徐先玲的款项内。”经徐先玲申请，一审法院同意证人何某出庭作证。证人何某提供证言：“我叫何某，男，1975年4月4日出生，汉族，住广州市花都区，公民身份证号码为。沈继亚与徐先玲是广东冠粤路桥有限公司广清高速A03标段项目的承包方，徐先玲同时也在卖烟酒，广东冠粤路桥有限公司项目部向徐先玲买烟酒的钱是通过沈继亚与徐先玲的合伙体向徐先玲付款的，由我经手购买。广清高速A03标段项目的工程量是六千多万元，未结算完毕，还有两、三百万没有结算。沈继亚与徐先玲的合伙内部具体情况我不清楚，徐先玲投资了多少钱我也不清楚。涉案工程是徐先玲在我购买烟酒的过程中了解到的，我基于对徐先玲的信任，让徐先玲带着沈继亚进行项目的承包。涉案工程不需要投标。”一审庭审中，沈继亚与徐先玲均确认广清高速扩建工程A03合同段项目的发包方已经支付了部分款项，但还未进行最终结算。诉讼中，沈继亚向一审法院提出财产保全申请，请求查封徐先玲价值5460000.03元的财产，浙商财产保险股份有限公司深圳分公司出具担保函为沈继亚申请财产保全提供信用担保且愿意承担相应的保证责任。一审法院依法作出（2018）粤0114民初8160号民事裁定书，裁定冻结徐先玲的银行存款5460000.03元或查封等值的其他财产。一审法院认为：本案的争议焦点为沈继亚向徐先玲转账的520万元是否属于沈继亚对所谓“新工程”的投资款。首先，沈继亚与徐先玲均确认双方合伙挂靠陕西省信德工程建设公司湖北工程处与广东冠粤路桥有限公司广清高速扩建工程A03合同段项目经理部签订的《桥梁拆除施工承包合同》尚未结算完毕，结合双方的银行转账交易记录，双方对于该项目工程款项的来往一直持续至2017年9月13日。沈继亚主张的涉案520万元包括2017年5月3日转账的10万元、2017年5月18日转账的30万元、2017年5月25日转账的480万元。结合双方于2017年5月25日的微信聊天内容“沈继亚：拆桥：拆除量与合同量相差7000方左右，合同金额2250万元实际结算1860万元。500万元已转请查收！徐先玲：没到账。沈继亚：480万元，马上到。徐先玲：你还在项目部？黄怎么说？”沈继亚于2017年5月25日向徐先玲转账的480万元应为广清高速扩建工程A03合同段的工程款。其次，徐先玲向沈继亚发送微信文章《河惠莞8个标段放榜！广东冠粤三天连中三元，39亿！》的时间是2017年9月9日，晚于其520万元的转账时间，沈继亚主张这是其向徐先玲催款后徐先玲再次发给他的新工程信息，但未有证据予以证明。再次，双方于2017年5月17日的微信聊天内容“徐先玲：你还没筹到钱吗？我都不好意思推下去了，你让我怎么答复老板？沈继亚：在努力。”并不能得出徐先玲催沈继亚筹钱合伙承接新工程的结论。综上，一审法院对沈继亚主张其向徐先玲转账涉案520万元属于其对所谓“新工程”的投资款不予采信，对其诉请徐先玲退还520万元并支付资金占用费不予支持。为此，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回沈继亚的全部诉讼请求。一审案件受理费50020元，财产保全费5000元，合计55020元，由沈继亚负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。沈继亚向本院补充提交如下证据：1．广东冠粤路桥有限公司网站改扩建工程公告打印件，拟证明原承包工程在2016年9月30日已经竣工通车，无需再进行投资；工程结算结束后，双方均无需再投资，只等待工程款收款即可。2．与吴某短信《电子证据固化报告》光盘及固化内容一组，拟证明“老板”是广东冠粤路桥有限公司吴某，即徐先玲在微信中称：“你还没筹到钱吗？我都不好意思推下去了，你让我怎么答复老板？”，吴某约沈继亚喝茶，期间沈继亚也打听到新接项目的事情；沈继亚也把与徐先玲纠纷向其汇报，等。3．与吴某微信《电子证据固化报告》光盘及固化内容一组，拟证明“老板”是广东冠粤路桥有限公司的吴某，即徐先玲在微信中称：“你还没筹到钱吗？我都不好意思推下去了，你让我怎么答复老板？”沈继亚汇报和徐先玲的纠纷，被吴某拉黑。4．短信《电子证据固化报告》光盘及固化内容一组，拟证明徐先玲对于工程的控制，什么时候能结算到款及付款等，说明其与A03项目部关系及对于项目的控制。5．《广发证券广州花都紫薇路营业部普通账户对账单》，拟证明筹款的主要来源是沈继亚卖股票所得款，是为了承接新项目进行的投资款。6．沈继亚尾号为0081的卡《个人活期明细信息》，拟证明筹款的主要来源是沈继亚卖股票所得款，沈继亚使用这个账户划款给徐先玲。7．徐先玲尾号为28816的卡《个人活期明细信息》，拟证明筹款的去向，徐先玲收到沈继亚520万元后三次总计300万元给“老板”吴某，足以证明沈继亚给付的520万元就是为了承接新项目款而不是A03合同项目的分红款。8．项目部结算支付明细，拟证明A03项目在2017年5月没有项目款到账，不存在分配款项的问题，沈继亚5月份给徐先玲的款是投资款，而不是老工程的分配款。9．陕西省信德工程建设公司湖北工程处与广东冠粤路桥有限公司广清高速扩建项目部的结算资料，拟证明A03工程利润分成不足以再支撑520万元，且内部尚未结算，亏盈不知的情况下也不可能再支付该520万元，所以是为了承接新项目的投资款。10．广东冠粤路桥有限公司国家企业信用信息公示系统公示报告（2020年1月3日），拟证明案涉的关键核心人物吴某的身份是广东冠粤路桥有限公司的董事和经理，能否承接项目是吴某的关系作用，沈继亚为了承接新项目也和吴某见面汇报过，得到肯定答复，其才积极变卖股票筹款，同时也证明何某不是重要人物，其自我表述可以决定发包工程是虚假陈述。11．广东冠粤路桥有限公司国家企业信用信息公示系统公示报告（2020年1月5日）证明A03项目经理部是广东冠粤路桥有限公司的内部单位，该经理部没有登记信息，不具有对外证明的资格。12．工程总结算信息，拟证明实际承包工程为46374118.79元及支付的情况，涉案520万不可能是分红款，利润没有这么高。徐先玲质证认为：1．证据1真实性、合法性、关联性不予确认；该证据与本案无关，证明不了沈继亚于2017年5月25日、2017年5月3日、2017年5月18日分别汇给徐先玲4笔共520万元款项，是双方为共同合伙承揽另一个项目，由沈继亚交给徐先玲的所谓“保证金”，反而恰巧证明双方于2013年共同合伙承揽的项目已于2016年9月30日通车，通车后沈继亚收了项目工程款之后，挪用合伙收益用于买股票，在徐先玲反复向沈继亚追索时，才从其挪用合伙收益而购买的股票账户上，抛售股票的款项分回给徐先玲；该520万元并非沈继亚所说投资“河惠莞高速”需1050万元所谓“保证金”，且其所称与事实不符；双方于2013年共同合伙承揽的“广清高速A03项目”双方根本不需“保证金”，而其所称“双方各自出资520万元”与1050万元所谓“保证金”也不对应，如果是真的共同投资1050万元是应该525万元才对，但沈继亚在上诉状第8页中却又陈述“出资1100万元”；关于沈继亚所述的所谓“出资金额”在一审、二审的陈述都是自相矛盾的，该工程的竣工通车时间是2016年9月30日。2．证据2、证据3真实性、合法性、关联性都不予确认；沈继亚与吴某的短信、微信，是沈继亚对短信、微信部分内容进行删除后，才到深圳版权协会固定，而深圳版权协会是按照固定时手机界面的内容进行固定，深圳版权协会固定时，并不能把删除了的内容恢复后才固定，沈继亚与吴某的短信、微信内容由于经过沈继亚删除，不能反映事实全貌，沈继亚在一审时提交的其与徐先玲的微信内容就有删除，与徐先玲提交的经固化电子证据内容有出入。证据2、证据3无法证明涉案520万元是双方为共同合伙承揽另一个项目而由沈继亚交给徐先玲的河惠莞高速保证金，反而证明是双方2013年合伙承揽了广清高速A03项目，与所谓另一个项目河惠莞高速保证金无关。沈继亚在2018年8月起诉，在10月份发短信给吴某，这些短信、微信与本案无关。3．对证据4真实性、合法性、关联性不予确认；沈继亚提供的徐先玲与案外人沈某业的于2013年至2015年10月间来往短信，由于经过沈继亚删改、删除，不能反映事实全貌，且是徐先玲与案外人沈某业来往短信，沈某业与沈继亚不是同一人，沈继亚并非沈某业，沈某业是沈继亚的兄弟，沈某业借用沈继亚身份资料申请的手机号；该证据来源非法，该证据与本案无关，证明不了涉案520万元是双方为共同合伙承揽另一个项目的所谓河惠莞高速保证金，反而证明双方于2013年共同合伙承揽的“广清高速A03项目”。4．对证据5、证据6的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认；两份证据与本案无关，证明不了涉案520万元是双方为共同合伙承揽另一个项目的所谓河惠莞高速保证金，反而证明双方于2013年共同合伙承揽的项目，沈继亚收了项目工程款后挪用合伙收益用于买股票，在徐先玲反复向沈继亚追索时，才从其挪用合伙收益而购买的股票账户上，抛售股票的款项分回给徐先玲，该520万元并非沈继亚所说投资河惠莞高速需1050万元保证金；其所称与事实不符，双方于2013年共同合伙承揽的广清高速A03项目根本不需保证金；而其所称“他愿出资520万元”与1050万元所谓“河惠莞高速保证金”金额不对应，时间更不吻合。5．对于证据7真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认；证据不属新证据，徐先玲汇给他人的款项与本案无关，是徐先玲与他人合作开红木家具店的投资款，沈继亚所称520万元是项目投标保证金支付给徐先玲及他人不合常理，一审时徐先玲也承认广东冠粤路桥有限公司发包的“广清高速A03项目不需保证金，假设另一个项目需保证金也应以被挂靠单位陕西省信德工程建设公司湖北工程处名义汇给发包单位。6．对证据8、证据9真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认；两份证据不能证明涉案520万元是双方为共同合伙承揽另一个项目的所谓保证金，反而证明双方于2013年共同合伙承揽广清高速A03项目，不能证明为再合伙承揽河惠莞高速项目而交投标保证金。另，证据1至9不属于新证据，不符合民事诉讼法规定的举证规则，若二审法院采纳上述证据，应依法对沈继亚进行处罚。7.对证据10、证据11真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认；上述证据不能证明涉案520万元是另一工程的投标保证金或投资款，只能证明沈继亚与徐先玲有存在A03项目的合伙关系；徐先玲是对A03项目签订的合同，不是跟广东冠粤路桥有限公司签订的合同，A03项目是以广东冠粤路桥有限公司以另一公司承包的，是内部承包，相当于车间，有几个个人，其中黄向明是广东冠粤路桥有限公司的员工，其也是A03的承包者，吴某不是交易的核心人物，黄向明是实际发包方。8．对证据12真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，不能证明涉案520万元是另外项目的投标保证金或者投资款，以前的投资款都是徐先玲汇给沈继亚的。另，证据10至12是沈继亚当庭提交，徐先玲对沈继亚提交证据的合法性有异议，认为属于证据突袭。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，沈继亚陈述：沈继亚转账给徐先玲的款项中，除了涉案的520万元是独立的之外，其他主要有两种，一部分是徐先玲转给沈继亚作为周转资金使用的款项，后由沈继亚再退还给徐先玲；还有一部分是工程来款付给沈继亚后，沈继亚支付给徐先玲，但这部分也不是分红或者工程款，因为工程还没有最终结算，徐先玲以各种理由向沈继亚要钱。徐先玲转给沈继亚的款项基本上是作为周转资金使用的款项，只是使用时间长短有别，但总额都已经返还回去了，另外还给了徐先玲一部分的工程返款；双方在合伙中实际做工程和工程支出由沈继亚负责，徐先玲负责接工程，也有一部分出资，但现在没办法确定是多少，合伙内部没有账目。徐先玲陈述，徐先玲投资项目1000多万元，包括徐先玲汇到沈继亚账户的款项、徐先玲支付了部分材料款、税款、开发票款项；项目部向徐先玲经营的研究公司买了1000多万元的洋酒、茶叶、烟，与合伙事务无关，但款项流转过程是项目部支付给沈继亚，沈继亚再支付给徐先玲。2017年5月份徐先玲在微信中催款，是因徐先玲个人还要投资，还要借钱及还钱给他人，因为被认催促徐先玲，因此就催促沈继亚；如果是投资款，按照A03项目模式，是徐先玲转款给沈继亚，并非沈继亚转款给徐先玲。本院认为，本案为合伙协议纠纷。根据各方诉辩意见，本案二审争议焦点主要为沈继亚向徐先玲转账支付的520万元是否属于其对“新工程”的投资款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，沈继亚主张涉案520万元是其支付的“新工程”合伙出资，应当就双方存在合伙承包“新工程”的合意及其付款性质承担举证责任。对此，审查沈继亚一、二审提交的证据材料，首先，关于双方沟通过程。沈继亚提交的微信聊天记录并无显示双方曾就合伙承包新工程进行协商。徐先玲虽曾于2017年5月期间在微信中提及筹款事项，但仅以催促沈继亚付款的行为并不足以认定款项用途。此后，徐先玲于2017年9月在微信中向沈继亚发送广东冠粤路桥有限公司中标工程的微信文章，但除发送中标信息文章外，双方并未进一步就该中标信息有其他沟通，亦难以证实中标信息与本案双方当事人存在何种关联。沈继亚二审提交的微信聊天记录显示其曾向吴某陈述本案纠纷，仅属其在本案一审审理期间向吴某所作单方陈述，吴某并未予以认可，故亦不足以作为认定案件事实的依据。其次，关于款项来源及用途。沈继亚上诉主张其支付给徐先玲的款项来源于其出卖股票所得的自筹资金，且徐先玲收款后向案外人吴某支付了300万元。对此，沈继亚与徐先玲之间存在大量款项往来，涉案款项来源与款项性质是否为“新工程”投资并不存在必然关联。至于徐先玲于2017年6月27日、9月17日向吴某合计支付300万元，上述款项付款时间及金额与沈继亚付款时间均不能对应，况且金钱性质属种类物，故仅以该等转账事实亦不足以证实与本案存在关联。再次，关于沈继亚付款节点。沈继亚上诉主张其付款时A03项目并无工程款到账，且该工程利润也不足以支撑再向徐先玲支付520万元。对此，根据沈继亚二审陈述的双方关于A03项目合伙方式及其与徐先玲之间款项往来性质，其向徐先玲支付的款项并非完全属于收到工程款后向徐先玲进行分配，且双方就A03项目合伙事务仍未进行对账结算，故其该项上诉理由亦缺乏充分事实和法律依据。综上，沈继亚在本案中提交的证据尚未达到高度盖然性的证明标准，不足以证实沈继亚与徐先玲存在合伙承接“新工程”的合意，亦不足以证实本案讼争款项属于沈继亚就该“新工程”的合伙出资。故沈继亚基于合伙目的未能实现而提起本案诉讼主张返还出资，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。沈继亚的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50020元，由上诉人沈继亚负担。本判决为终审判决。审判长 杨 凡审判员 莫 芳审判员 张朝晖二〇二〇年二月十九日书记员 张 露张丽珍