湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)湘07刑终399号原公诉机关湖南省常德市武陵区人民检察院。上诉人(原审被告人)谢佳恩(曾用名谢晨)，男，1969年11月17日出生于湖南省常德市武陵区，汉族，本科文化，常德市火车站管理处工作，住常德市武陵区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月9日被常德市公安局武陵分局决定取保候审，2019年7月22日由常德市武陵区人民检察院决定继续取保候审，同年8月29日由常德市武陵区人民法院决定继续取保候审。现在家。辩护人刘科，湖南凌星律师事务所律师。原审被告人姜润(曾用名姜世忠、曹华林)，绰号“江宝”，男，1969年6月24日出生于湖南省常德市武陵区，汉族，高中文化，经商，住常德市武陵区。因犯诈骗罪，于1997年9月9日被常德市武陵区人民法院判处有期徒刑八年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月7日被常德市公安局武陵分局决定取保候审，2019年7月22日由常德市武陵区人民检察院决定继续取保候审，同年8月29日由常德市武陵区人民法院决定继续取保候审。现在家。原审被告人周新胜，绰号“周海滨”“海演”，男，1975年12月21日出生于湖南省常德市武陵区，汉族，高中文化，无业，住常德市武陵区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月7日被常德市公安局武陵分局刑事拘留，同月26日被该局决定取保候审，2019年7月22日由常德市武陵区人民检察院决定继续取保候审，同年8月29日由常德市武陵区人民法院决定继续取保候审。现在家。湖南省常德市武陵区人民法院审理武陵区人民检察院指控被告人姜润、谢佳恩、周新胜犯开设赌场罪一案，于二O一九年十一月十四日作出(2019)湘0702刑初353号刑事判决。宣判后，被告人谢佳恩不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，征求辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年6月12日，被告人谢佳恩专程从湖南省常德市到长沙市转乘飞机到福建省厦门市，通过一名叫陈某(未到案)的女子获取地下赌博网站的网址和密码后，伙同被告人姜润担任该赌博网站的中间代理，由姜润于6月15日将赌博网站网址和密码告知被告人周新胜。2018年6月16日至7月6日，俄罗斯世界杯足球赛期间，周新胜接受辜某、谢某1、周某1、谢某3等11名参赌人员采用电话、微信投注报单方式投注97次，然后将投注数额在每场球赛前输入该赌博网站，每次比赛结束输赢结果出来后，周新胜与上线姜润、参赌人员于当日或次日分别进行输赢结账。赌博网站给中间代理谢佳恩、姜润按有效投注额的万分之七十五的比例进行投注返水，姜润和谢佳恩得到万分之七十五的返水后，谢佳恩每次用赌资分红补贴万分之二十五的水钱后，再按百分之一的比例将水钱返给周新胜。结算时，谢佳恩将水钱通过微信转给姜润，姜润再转给周新胜。2018年6月17日至同年7月4日，姜润通过微信红包转给周新胜16笔，共计民币6650元水钱。即周新胜共接受参赌人员投注人民币665000元。世界杯前3期姜润只是中间牵线搭桥，没有得利。后谢佳恩与上线陈某达成协议，谢佳恩与上线陈某各占50％的股；谢佳恩与姜润约定，谢佳恩占股20％，姜润占股30％，姜润和谢佳恩分别按输赢总金额的30％、20％来承担赚或赔。如果参赌人员输了，周新胜与姜润结算，姜润与合伙股东谢佳恩输赢结算，扣除约定30％占股红利，姜润将余下赌注转账给谢佳恩。谢佳恩扣除约定20％占股红利之后，将余下赌资转给上线陈某。如果陈某、谢佳恩、姜润方输了，则反向结算。姜润、谢佳恩参与赌博网站利润分成累计获利金额分别为人民币24850元、人民币21500元。2018年7月6日22时许，周新胜在租房内被公安机关抓获，民警当场缴获1本未能即时销毁的赌球下注记录账单3期。账单记载：7月3日瑞士对瑞典的比赛周新胜共接受投注人民币61500元；7月4日哥伦比亚对英格兰的比赛周新胜共接受投注人民币94000元；7月6日法国对乌拉圭的比赛周新胜共接受投注人民币43500元。2018年9月6日、2018年12月7日，姜润、谢佳恩分别到公安机关投案。案发后，公安机关扣押周新胜人民币360000元，扣押姜润人民币35000元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明：1.接报案登记表、立案决定书，抓获及到案经过，证明2018年7月6日22时许，常德市公安局武陵分局丹洲派出所接群众匿名举报称，有人在武陵区南坪街道东风社区德楚佳园小区2栋一民房内有人从事赌球违法犯罪活动。当日23时许，民警在德楚佳园小区2栋202号民房内，将进行赌球坐庄的周新胜抓获。2018年7月7日，公安机关对周新胜涉嫌赌博案立案侦查。经查，周新胜对其用电话和微信报单下注等手段，组织人员参与赌球活动，从而非法牟利的事实供认不讳。根据周新胜交代，公安机关掌握了其与网络上线“江某”(姜润)等人实施网络赌球犯罪的有关证据，并锁定了周新胜上线姜润、谢佳恩等人。在多次查找姜润未果的情况下，办案单位对姜润采取了刑拘上网追逃措施。2018年9月6日，姜润主动到公安机关投案。2018年12月7日18时许，谢佳恩主动到公安机关投案。2.搜查笔录，证明2018年7月7日0时5分至20分，民警对周新胜租住屋及相关场所进行搜查。在客厅内搜出用于俄罗斯世界杯足球赛期间赌球坐庄记账本1本、苹果手机1台；从周新胜驾驶车辆湘Ｊ×××××内搜出中国建设银行卡(尾号1275)1张、人民币1万元。3.扣押物品清单、收缴物品清单、湖南省非税收入专用收据，证明2018年7月7日，公安机关扣押周新胜持有的账单1本、iphone手机1台、中国建设银行卡(尾号1275)1张、人民币现金1万元；2018年7月26日、27日，公安机关先后从周新胜处扣押人民币10万元、25万元。2018年9月7日、9月10日，公安机关先后从姜润处扣押建设银行卡(尾号3686)1张、人民币35000元。2018年8月17日，公安机关扣押参赌人员吴某人民币5万元、辜某人民币6万元、谢某1人民币5万元、李某1人民币5000元、周某1人民币15000元、宋某人民币15000元、谢某2人民币4000元、李某2人民币3000元。4.湖南省非税收入一般缴款书，证明公安机关将从原审被告人周新胜、姜润以及参赌人员吴某、辜某、谢某3、李某1、周某1、宋某、谢某2、李某2、谢某1、周某2、唐某处收缴的款项均已上缴财政专户。5.2018年俄罗斯世界杯赛程时间表，证明世界杯足球比赛的赛程情况。6.周新胜、姜润、谢佳恩中间代理网络层级示意图，证明公安机关制作了网络赌球中间代理层级示意图，用于证实54上下线之间的关系。7.进行输赢结算的赌资在网络上下线中间代理银行账户之间流动详单、涉案人员进行输赢结算使用的银行账户清单、参赌人员通过周新胜投注使用的电话和微信统计表，证明公安机关统计的赌球资金交易流转的情况。8.接单下注记录，证明周新胜先后于2018年7月3日、4日、6日接受参赌人员下注的记录。9.电子证物检查工作记录，证明2018年8月13日9时12分，常德市公安局武陵分局网安大队对周新胜持有的iphone手机送检，从中提取涉嫌赌博案相关电子数据。10.周新胜被查获时余额宝、余利宝、微信钱包额度，证明周新胜被查获时余额宝额度201701元，余利宝额度62048元，微信钱包额度28770.05元。11.周新胜接受参赌人员投注微信转账、聊天记录及涉案赌资情况一览表，证明周新胜手机内留存部分微信转账记录；周新胜涉赌资金在手机内余利宝、余额宝、微信钱包以及手机银行转账(1275卡、9939卡)平台间流动记录。投注人吴某20余次共投注7万元；辜某(憨总)8次共投注人民币10万元；谢某1(明某)17次共投注人民币30万元；李某19次投注人民币12000元；周某1(飞机)17次共投注人民币106000元；谢某2(大头)3次共投注人民币4000元；谢某33次共投注人民币5000元；周某2(小黑)1次投注人民币4000元；李某29次共投注人民币30000余元；唐某(刘某)4次共投注人民币4500元。12.通话详单，证明周新胜持有的手机号码150××××2288于2018年6月14日至7月7日期间通话的情况。13.姜润与周新胜(周某3)、谢佳恩微信转账记录截图，证明姜润与周新胜、谢佳恩之间的微信转账资金来往情况。14.银行流水账单，证明谢佳恩持有的尾号为9740的工商银行卡，于2018年6月17日至7月7日期间的交易明细显示，其中有多笔与姜润、蔡鹭宏的金钱往来记录。周新胜持有的尾号为1275的建设银行卡，于2018年6月17日至7月7日期间的交易明细显示，周新胜与参赌人员谢某1、李某2、宋某、辜某及上线姜润之间的有资金转账往来。姜润持有的尾号为3686的建设银行卡，于2018年6月17日至7月7日期间的交易明细显示，姜润与参赌人员谢某1及谢佳恩、下线周新胜之间存在资金往来。谢佳恩持有的尾号为7481的建设银行卡，于2018年6月17日至7月11日的交易明细显示，谢佳恩与蔡鹭宏、陈某、姜润有资金往来。陈某持有的尾号为1681的建设银行卡，于2018年6月15日至7月期间的交易明细显示，该卡与蔡鹭宏、谢佳恩之间存在资金往来。蔡鹭宏持有的尾号为2530的建设银行卡，于2018年6月15日至7月8日期间的交易明细显示，该卡与陈某、谢佳恩持有的账户存在资金往来。15.航班记录，证明2018年6月12日20时30分，谢佳恩从长沙市黄花机场乘坐四川航船公司3U8952次班机，飞往厦门高崎。2018年6月19日17时45分，谢佳恩乘坐奥凯航空有限公司BK2713次班次，从厦门高崎飞往长沙市黄花机场。16.公安机关出具的姜润向周新胜微信转账详单及结算返点微信转账详单，证明2018年6月17日至7月4日期间，姜润通过微信向周新胜转账共计21笔，合计金额人民币59450元；2018年6月17日至7月4日期间，姜润通过微信向周新胜转账返点现金共计16笔，合计金额人民币6650元。17.公安机关出具的姜润与周新胜、谢佳恩赌资输赢结算银行转账详单，证明周新胜方输人民币124530元，谢佳恩方赢人民币89120元，姜润赢人民币35410元。18.公安机关出具的姜润与谢佳恩之间部分微信转账记录，证明姜润与谢佳恩有关于输赢通过微信转账的方式进行过结算。19.物证照片，证明周新胜被抓现场、驾驶车辆照片。20.证人吴某的证言，证明世界杯期间吴某在周新胜处下注人民币8万元左右，输了人民币25000元左右。21.证人辜某的证言，证明在俄罗斯世界杯足球赛期间，辜某总共在周新胜处赌球下注人民币10多万元，一共输了人民币65000元，其中实际输了现金人民币5万元，另外还有人民币15000元没有支付给周新胜。22.证人谢某1的证言，证明俄罗斯世界杯足球赛期间，谢某1总共到周新胜处下注人民币12万元左右，除掉周新胜欠的人民币18000元以外，实际赢了人民币3000元左右以及下注时与周新胜转账交易的具体情况。23.证人李某1的证言，证明在俄罗斯足球赛期间，李某1总共在周新胜处赌球下注人民币12000元左右，输了人民币8000多元。24.证人周某1的证言，证明世界杯期间，周某1总共赢了人民币1万多元以及下注时与周新胜转账交易的具体情况。25.证人宋某的证言，证明宋某在整个俄罗斯世界杯足球赛期间，到周新胜处赌球共下注人民币10万多元，总共输了人民币3万元左右以及下注时与周新胜转账交易的具体情况。26.证人谢某2的证言，证明谢某2投注总额为人民币4000元，总共输了人民币600元钱。27.证人谢某3的证言，证明谢某3买了4场球，共投注人民币5000元，前三场总共输了人民币3000元，最后一场赢了人民币2000元。28.证人周某2的证言，证明周某2在周新胜处买了两场球都没有买中，都输了，共计人民币4000元。29.证人李某2的证言，证明总共到周新胜处参与了8、9场球赛的赌球活动。通过手机银行转账2次，微信转账估计3、4次。总共下注人民币2万元左右，输了不到人民币1千元。30.证人唐某的证言，证明唐某在周新胜处参与赌球下注3、4次，每次都是采取电话和微信报单下注的方式在周新胜处赌球。除了与周新胜进行的赌球输赢结算之外，其他几次是和周新胜之间的正常经济往来。唐某在周新胜处一共下注人民币4500元左右，总共输了人民币4500元左右。31.证人张某的证言，证明今年5月份，曾经找周新胜借过人民币6万元钱，6月29日下午3点钟，通过手机银行往周新胜尾号1275的建设银行卡内一次性转入人民币6万元将钱还给了他。32.辨认笔录，证明吴某辨认出9号就是赌球坐庄的周新胜(周某3)。辜某辨认出3号就是赌球坐庄的周新胜(周某3)。谢某1辨认出2号就是赌球坐庄的周新胜(周某3)。周某1辨认出6号就是赌球坐庄的周新胜(周某3)。宋某辨认出1号就是赌球坐庄的周新胜(周某3)。李某1辨认出3号就是赌球坐庄的周新胜(周某3)。周新胜辨认出3号就是赌球上线江某(姜润)。姜润辨认出4号就是赌球下线周新胜。姜润辨认出3号就是赌球上线谢佳恩。谢佳恩辨认出2号就是2018年6月13日和陈某一同为其提供地下赌博网站以及私人账户并组织网络赌博活动的人(蔡鹭宏)。谢佳恩辨认出6号就是2018年6月15日参与周新胜赌博案上线陈某。谢佳恩辨认出6号就是参与周新胜赌博案的姜润。33.公安行政处罚决定书，证明吴爱忠于2018年8月17日被常德市公安局武陵分局决定行政拘留十二日，并处罚款人民币二千元。辜忠祥、谢明华、李红兵、周辉、宋小松、谢小球、谢运胜、周昌发、李平于2018年8月17日分别被常德市公安局武陵分局决定罚款人民币五百元。唐必喜于2019年7月15日被常德市公安局武陵分局决定罚款人民币五百元。34.常德市武陵区人民法院(1997)武刑初字第153号刑事判决书，证明姜世忠(姜润)因犯诈骗罪，一九九七年九月九日被常德市武陵区人民法院判处有期徒刑八年。35.常住人口信息登记表，证明上诉人谢佳恩、原审被告人周新胜、姜润以及同案人陈某(未归案)、蔡鹭宏(未归案)的具体身份情况。36.被告人姜润的供述与辩解，证明姜润从谢佳恩那里获取地下赌博网站的网址和账户后，提供给周海冰(周新胜)，以后就在每天比赛结束后进行输赢结算。极少数时候，姜润会和周新胜、谢佳恩之间用手机微信转账的方式进行输赢结算。大多数时候，和周新胜、谢佳恩之间是通过三人私人银行账户进行输赢结算。2018年6月19日谢某1在周新胜那里下注赌球总共赢了55200元，周新胜打电话要求直接将55200元转给谢某1。因为交易次数太多，没有认真统计自己的营利，通过银行转账的部分，从账面上估计有3万元左右的获利。37.被告人周新胜的供述与辩解，证明2018年5月份，周新胜从“江某”(姜润)处得悉姜润有网络赌球的渠道，可以拿到地下赌博的网站网址。世界杯足球赛开始前一两天时间，周新胜打电话问姜润能不能搞到赌博网站的网址，向邀集他人参与赌球。过了二天后，大概2018年6月15日左右，姜润通过微信告知周新胜一个赌博网站的网址246900.net和账户号码。之后再世界杯期间，周新胜接受参赌人员的投注并在网上输入，只要网站上的输赢结果出来，就和姜润直接进行输赢结算，自己总共得水钱人民币6650元。38.被告人谢佳恩的供述与辩解，证明2018年俄罗斯世界杯足球赛开始前一星期左右，姜润提出其朋友周某3(周新胜)想在世界杯期间组织他人赌球，问谢佳恩是否可以搞到地下赌博网站的网址。谢佳恩有一熟人陈某说过以前在深圳搞过网络赌博偏门，谢佳恩便联系陈某，得知陈某手中有赌博网站的网址后，谢佳恩于2018年6月12日左右从长沙乘飞机前往福建厦门与陈某见面。当时陈某还带了蔡鹭宏一起，商量好网站使用、下线返水、上下线之间输赢结算以及赌资交接等有关内容后，陈某当即指导谢佳恩下载了“皇冠网”手机软件，并提供谢佳恩一个地下赌博网站的网址及账户。陈某还将本人的一个银行账户及蔡鹭宏的一个银行账户提供给谢佳恩，作为网络赌球输赢结算的专门账户使用。谢佳恩在厦门带了一星期左右，2018年6月19日左右返回常德。在世界杯开始后的第二天，姜润打电话找谢佳恩要网址，谢佳恩便通过手机微信或者短信将赌博网站的网址和账户发给了姜润。姜润和周新胜拿到网址账户后，打电话询问网站怎么进入，随后将怎么进入网站进行操作的情况及时通报给姜润和周新胜。谢佳恩和姜润商量，没有给周新胜占股，自己和姜润分别占股20%和30%，累计获利人民币25000元左右。原审法院认为，被告人姜润、谢佳恩、周新胜以营利为目的，为他人建立赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计达到30万元以上，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。三被告人系共同犯罪，在共同犯罪中，姜润、谢佳恩均起主要作用，均系主犯；周新胜起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。姜润、谢佳恩主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。周新胜当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。姜润有犯罪前科，酌情从重处罚。根据姜润、谢佳恩、周新胜的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，依法对三被告人宣告缓刑。据此，对姜润、谢佳恩均适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条之规定；对周新胜适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人姜润犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；二、被告人谢佳恩犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；三、被告人周新胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；四、对被告人姜润违法所得人民币24850元、被告人谢佳恩违法所得人民币21500元、被告人周新胜违法所得人民币6650元，均予以追缴，上缴国库。宣判后，被告人谢佳恩不服，以“原判认定其从福建厦门获得赌博网站账户及密码后，伙同姜润担任代理，周新胜接受投注后输入该账户进行赌博操作，该事实认定明显证据不足，其不构成开设赌场罪”为由，向本院提出上诉。经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人谢佳恩，原审被告人姜润、周新胜以营利为目的，为他人建立的赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计达到30万元以上，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，谢佳恩、姜润均起主要作用，均系主犯；周新胜起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。谢佳恩、姜润在案发后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。周新胜当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。姜润有犯罪前科，酌情从重处罚。根据姜润、谢佳恩、周新胜的犯罪情节及悔罪表现，结合三人的社会调查评估意见，对三人适用缓刑不致再危害社会，依法可对三人宣告缓刑。上诉人谢佳恩及其辩护人提出，原判认定其从福建厦门获得赌博网站账户及密码后，伙同姜润担任代理，由下线周新胜接受投注后输入该账户进行赌博操作，该认定明显证据不足，其不构成开设赌场罪。经查，上诉人谢佳恩主动前往福建厦门从上线陈某处获得地下赌博网站网址及账户后，伙同原审被告人姜润共同担任地下赌博网站代理，并由下线周新胜具体负责接受投注、在网址账户进行赌博操作。每场比赛结束后，周新胜与姜润进行输赢结算，姜润与谢佳恩进行输赢结算，谢佳恩再与上线按协议比例进行输赢结算。谢佳恩、姜润、周新胜三人的行为，符合开设赌场罪构成要件，在开设赌场期间，累计参赌赌资数额累计达到30万元以上，情节严重。以上事实，有接报案登记表、立案决定书、发破案经过，搜查笔录，扣押、收缴物品清单，银行转账交易记录清单，微信转账记录，谢佳恩往返福建厦门航班信息，证人证言，同案人供述及谢佳恩本人供述等证据予以证明，足以认定。上诉人谢佳恩的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 詹仕萍审 判 员 戴小军审 判 员 彭 炜二〇二〇年二月二十七日法官助理 汪韦韦书 记 员 郑 凡附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。