广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0402民初10609号原告：熊德星，男，瑶族，1973年10月19日出生，住湖南省江**瑶族自治县，委托代理人：闫婷，广东友邦方达律师事务所律师。被告：阙寿波，男，汉族，1975年8月6日出生，住福建省上坑县，被告：鹤山市富茂钢结构建筑工程有限公司。住所：鹤山市桃源镇南街2号二楼。法定代表人：阙金林。以上两被告共同委托代理人：杨雪欣、徐新如，广东万**海天律师事务所律师。被告：大潮建设集团有限公司（原名为：广东大潮建筑装饰工程有限公司）。住所：珠海市国家高新技术开发区唐家湾镇大学路101号清华科技园（珠海）创业大楼B座6层B601单元。法定代表人：林建国，该公司总经理。委托代理人：潘金星、李拥军，广东敬业律师事务所律师。原告熊德星诉被告阙寿波、鹤山市富茂钢结构建筑工程有限公司（以下简称“富茂公司”）、大潮建设集团有限公司（以下简称“大潮公司”）健康权纠纷一案，本院受理后，适用简易程序于2017年1月16日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人闫婷，被告阙寿波、富茂公司的共同委托代理人杨雪欣，大潮公司的委托代理人潘金星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，被告阙寿波于2016年7月1日雇佣原告在其承包的横琴金汇国际广场售楼部工程做焊工，包吃住，居住在金汇国际广场售楼部工程工地临时活动板房内，每天的报酬为260元，通过现金发放。2015年7月28日19时15分许，原告根据被告阙寿波的安排在金汇国际广售楼部工地工作，由于被告阙寿波未提供安全防护措施，导致原告在抬钢板过程中从一楼摔至地下室受伤，后被告阙寿波将原告送至珠海市××××区第二人民医院住院治疗，后转至珠海市第二人民医院治疗，出院诊断：右跟骨粉碎性骨折，左跟骨骨折。2016年10月28日，原告委托广东科登法医学鉴定中心进行伤残鉴定，经鉴定原告因交通事故致右跟骨粉碎性骨折伴行内固定术治疗，构成十级伤残，必然发生的后续治疗（内固定取出）费用需约5000元，营养期80天，护理期80天。被告阙寿波作为雇主在施工时未按规定采取安全防护措施，导致原告身体受伤，应承担雇员损害赔偿责任。被告富茂公司、大潮公司分别作为分包人、发包转包人未按规定审查被告一是否具备施工的资质及是否具备安全生产的条件，应与雇主承担连带责任。为维护自身权益，原告特诉至法院，请求判令：1.被告阙寿波赔偿原告因事故造成的人身损害赔偿146504元；2.被告富茂公司、大潮公司承担连带赔偿责任；3.三被告承担本案诉讼费用。原告为支持其诉求，提交以下证据：1.人民调解协议；2.证明；3.入院记录、出院小结、疾病诊断书；4.入院记录、出院小结、疾病诊断书；5.司法鉴定意见书；6.鉴定费发票；7.常住人口登记卡；8.证明及个体户登记信息。被告阙寿波、富茂公司共同答辩称：一、被告阙寿波是富茂公司的管理人员，其对外履行职务行为，原告起诉被告阙寿波为诉讼主体不适格。二、被告富茂公司已做好各项防护措施，原告事故发生系由其自身过错造成，与被告富茂公司无关。原告到金汇售楼广场工作时，被告已严格按照公司的安全制度要求原告带好安全帽、安全带。当天发生事故时，原告是有带安全帽及安全带的，此外原告作为专业焊工人，应该具有防范意识。三、伤情鉴定没有通知被告，且原告需进行二次手术，应在二次手术后才进行伤残鉴定。四、原告请求的各项赔偿项目过高，应予以调整：1.住院伙食费、应计算18+65=83天，按100元/天计算为8300元；2.护理费、第一次住院仅进行石膏外固定，没有医嘱，不应支持护理费；第二次住院65天有医嘱，认可按照80元/天计算，即5200元；3.医院诊断证明未注明加强营养，营养费主张没有依据；4.因原告的伤残等级不确定，不应支持伤残赔偿金，退一步，原告只是农村户口，且原告到被告处工作只有短短的一个月时间不到，完全达不到城镇户籍计算标准，即使原告能评到伤残等级的情况下，也应按照农村户籍计算标准计算，即13360元×20年×10%=26720元；5.误工费应按同行业标准计算，56313元/年÷365天/年×91天=14039.68元；6.交通费无票据和依据不应支持；7.鉴定费系原告自行鉴定所产生的，不应被告承担；8.因原告伤残等级不确定，且原告本身存在主要过错，不应支持精神抚慰金；9.因后续费用尚未发生，不应支持后续治疗费。此外，被告已垫付款项13150元，应予以扣减。综上，原告在该案中操作不当是造成事故的主要原因。被告阙寿波、富茂公司为其辩称提交以下证据：1.照片；2.借条；3.结算单；4.《钢结构工程承建合同书》。被告大潮公司答辩称：1.被告大潮公司具有承揽涉案工程的资质，被告富茂公司也具有资质，由被告富茂公司完成该工程符合法律规定，对施工人员在施工过程中应当由被告富茂公司承担赔偿责任；2.原告受伤是由其过错导致，应当由原告承担责任；3.对被告富茂公司主张原告部分赔偿项目及金额存在不合理之处，被告大潮公司同意其观点，并补充：对护理费医生在治疗过程中根据患者的病情来确定是否需要护理，更清楚患者是否有专人护理，因此比鉴定机构的80天护理期更有客观性，所以应当以医嘱为准，按65天计算，且从原告第一次住院18天却仅进行石膏外固定，足以证明其需要护理的程度不高，其要求按180元/天计算过高，应当以80元/天为宜，对于残疾赔偿金，应该按农村标准计算，原告仅提供一份证明，既没有个体户经营者王春华的签名又没有劳动合同、考勤记录、工资条以及盖章的营业执照予以佐证，无法证明其真实性，原告也未提供租赁合同、租金收据等证据，更未提供居委会居住证明、派出所居住证等，无法证明原告在城镇居住且居住一年以上，出具证明的单位是个体户，按照行业惯例，很少加工的个体户会为员工提供宿舍，因此应按照农村标准赔偿。被告大潮公司为其辩称提交以下证据：1.施工合同；2.企业基本资料查询。经审理查明：被告大潮公司作为承包人于2016年4月15日与案外人珠海金创实业有限公司作为发包人签订一份《施工合同》，由后者向被告大潮公司发包“金汇国际广场售楼处结构工程”。2016年5月29日，该工程项目负责人易福军又与被告富茂公司签订一份《钢结构工程承建合同书》，约定将涉案钢结构工程发包给被告富茂公司承包施工。原告熊德星自2016年7月1日在上述涉案珠海市金汇国际广场售楼部工地中做焊工，工资为260元/天。2015年7月28日，原告在该工地钢结构安装中不慎受伤，当天被送至珠海市××××区第二人民医院治疗，经诊断为右跟骨粉碎性骨折、左跟骨骨折，并于2016年8月15日出院，共住院18天，出院医嘱继续正规医院治疗。出院同日至珠海市第二人民医院住院继续治疗至2016年10月19日出院，住院65天，期间留陪护人壹人，出院医嘱建议全休一月，扶拐逐渐下地行功能锻炼，门诊定期复诊；骨折愈合后需手术取出内固定物（大概费用为8000元左右，以当时实际住院费用为准）。原告住院期间的医疗费均已由被告阙寿波、富茂公司垫付。2016年10月28日，原告委托广东科登法医物证司法鉴定所对原告的伤残等级进行评定。2016年11月2日，该所出具《司法鉴定意见书》，鉴定原告右跟骨粉碎性骨折伴行内固定术治疗，构成X（十）级；治疗终结后必然发生的后续治疗（内固定取出）费用约5000元；原告右跟骨粉碎性骨折并行内固定术治疗、左跟骨骨折的营养期80天、护理期80天。原告为此支付了鉴定费2700元。另查明，原告主张其为城镇居民户口，并提供一份湖南省公安厅江**瑶族自治县公安局大路铺派出所于2016年10月20日签发的户口登记卡，上载原告的户别为居民家庭户口，住址为湖南省××自治县大路铺××号。2016年11月1日，东莞市企石好固家五金门窗加工店出具证明，原告于2015年3月9日至2016年6月22日在该单位担任焊工，日工资250元，住在其单位提供的宿舍。三被告对户口登记卡以系因户政改革而统称为居民家庭户口，原告应提供原始的户口卡；对证明以无公章无经营者签名，且无法证明有固定收入来源等为由均不予确认，并主张应按农村户口标准计算相应赔偿。又查明，1.被告大潮公司的经营范围包括钢结构工程承包贰级；2.被告富茂公司成立于2012年10月24日，系自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人为阙金林，经营范围为承接钢结构安装工程、装饰工程，无证据证明被告富茂公司具有建筑工程施工资质；3.被告阙寿波、富茂公司向原告垫付生活费13150元，双方均同意在本案中予以扣减。再查明，原告主张被告大潮公司将涉案工程发包给被告富茂公司，后富茂公司又将涉案工程转发包给没有建筑施工资质的自然人被告阙寿波，其系受被告阙寿波的雇佣，并在阙寿波承包的涉案项目工程工地中受伤，故应由雇主被告阙寿波承担相应的赔偿责任，被告富茂公司亦确认是在其承包的涉案项目工程中受伤，且该两被告未为原告提供安全防护措施导致原告受伤；另外，因被告大潮公司将涉案工程发包给不具有建筑工程施工资质的被告富茂公司，故应由三被告承担连带赔偿责任。原告为其主张提供了一份2016年9月30日由珠海市横琴镇人民调解委员会出具的人民调解协议书及一份加盖“大潮公司金汇国际广场售楼处结构工程项目部技术资料专用章”的证明，其中调解协议书甲、乙方分别为原告及被告阙寿波，并载明阙寿波系“亿鑫钢结构工程有限公司”在金汇国际广场售楼工程的下属包工头，纠纷简要情况列明阙寿波雇佣熊德星在金汇国际广场售楼部工程做焊工，工资为260元/天，现熊德星要求阙寿波支付7月份工资5940元，双方经调解自愿达成由阙寿波承诺于9月30日当天将工资5940元支付至指定账户的协议；证明内容显示“今有钢结构安装工人熊德星在横琴金汇国际广场临时售楼部钢结构安装中不慎受伤…”。三被告对上述证据的真实性均不持异议。对于调解协议书，被告富茂公司主张阙寿波并非包工头，而系其公司管理人员，系阙寿波代表富茂公司与原告调解，调解书所载“亿鑫钢结构工程有限公司”名称有误，且该公司与被告富茂公司无关。富茂公司经本院释明并未向本院提交阙寿波系富茂公司存在劳动或管理关系的证明。另外，被告阙寿波、富茂公司提供照片等拟证明其已为工地提供安全防护措施，如安全帽、安全绳等，已做好合同约定的施工安全措施，原告受伤系因其自身原因导致，应承担主要责任。以上事实，有原、被告双方提供的证据以及在庭审中的陈述等附卷为证。本院认为，本案争议的焦点为：一、原告、被告阙寿波、被告富茂公司、被告大潮公司，各自之间的法律关系及责任分配；二、原告主张的损失赔偿数额是否合法有据。关于焦点一。人民调解协议书明确载明阙寿波系“亿鑫钢结构工程有限公司”在金汇国际广场售楼工程的下属包工头，并雇佣熊德星在该售楼部工程做焊工，双方亦调解由被告阙寿波向原告发放工资，该协议系双方自愿达成，受法律保护，在无相反证据的情况下，本院对该人民调解协议书予以采信。被告富茂公司主张阙寿波为其公司管理人员，阙寿波所作调解及发放工资系职务行为，该主张实际系被告富茂公司的自认，但富茂公司并未就其与阙寿波双方存在劳动管理关系进行举证，且其自认与调解协议所载相矛盾，并对原告权利主张更为不利，综上，富茂公司的该主张理据不足，本院不予采纳。据此，本院予以认定被告阙寿波个人与原告个人之间形成了劳务关系。综合被告大潮公司与案外人珠海金创实业有限公司签订的《施工合同》及该工程项目负责人易福军与被告富茂公司签订的《钢结构工程承建合同书》的内容及签订时间，可以证明被告大潮公司自珠海金创实业有限公司处承包金汇国际广场售楼处结构工程，后又将涉案工程转包给被告富茂公司，再结合人民调解协议书中阙寿波的陈述，可推定被告富茂公司承接涉案工程后，又再次分包给了被告阙寿波（亿鑫钢结构工程有限公司）。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。…雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条亦规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因为劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”由于原告是受被告阙寿波雇佣在涉案工地上从事焊工工作时受伤，故被告阙寿波作为雇主应当承担赔偿责任，被告大潮公司将工程发包给没有法定建筑施工资质的被告富茂公司，被告富茂公司又将工程分包给没有法定建筑施工资质的被告阙寿波，被告大潮公司、被告富茂公司应当与被告阙寿波承担连带赔偿责任。至于原、被告的过错比例问题，原告在提供劳务的过程中，被告阙寿波未给原告提供足够的安全保护措施，对事故发生存在主要过错。原告作为建筑行业从业人员，在施工过程中也未尽到谨慎注意义务，亦其对事故发生存在一定的过错。被告阙寿波、富茂公司主张其已提供相应的安全保护措施，原告受伤系因自身原因导致，但其提交的照片不足以证明其主张，故本院不予采纳，且各被告也未对原告进行培训，因此结合本案具体情况，本院认定三被告对原告的损失承担70%的赔偿责任，原告自担30%的赔偿责任。关于焦点二。原告主张的相关损失赔偿数额，本院结合其提供的证据和广东省2016年度人身损害赔偿计算标准，对原告的各项损失核算如下：1.住院伙食补助费：8300元。原告两次住院共83天（18天+65天），即住院伙食补助费为8300元（100元/天×83天），原告诉请计至评残前一天，于法无据，原告诉请中超出部分，本院不予支持。2.护理费：8000元。原告第一次住院18天，虽并无医嘱列明需陪护，但原告左右跟骨均骨折并予石膏外固定，亦有护理陪护之必要，原告主张其实际由其哥哥护理，符合常理。结合第二次住院医嘱列明留陪护壹人及鉴定意见书所载护理器的鉴定意见，本院对原告主张按照80天计算护理费，予以支持。但原告主张护理费按180元/天计算，标准过高，本院参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准100元/天，计为8000元（100元/天×80天）。3.营养费:500元。虽然原告并未提供医嘱，但原告因伤构成十级伤残确需加强营养，根据原告的伤情状况，原告主张的营养费5000元过高，本院酌情调整为500元。4.残疾赔偿金：76644元。原告经广东科登法医物证司法鉴定所鉴定构成十级伤残，本院对该鉴定结果予以确认。原告提交的户口登记卡及证明、人民调解协议等，可证明满足了在受伤前其在城镇居住、生活一年以上的条件，且原告受伤前一直从事焊工工作并有固定收入。原告主张按珠海城镇居民标准计算相关损失金额，本院予以支持。故原告主张残疾赔偿金为76644元（38322元/年×20年×10%），符合规定的计算标准，本院予以支持。5.误工费：23660元。原告因住院治疗误工83天，出院后需全休1个月，有医嘱为证，本院予以采信。结合人民调解协议中原告与被告阙寿波对原告工资收入的确认，原告主张按照260元/天计算误工费，本院予以支持，即原告误工费应为29380元（260元/天×113天）。原告仅主张23660元，系其对自身权益的合法处分，本院予以确认。6.交通费：500元。结合原告的住院天数、护理人数及进行评残等情况，本院酌定原告的交通费为人民币500元。7.鉴定费：2700元。原告委托伤残评定支付了鉴定费2700元，有票据为证，系必要的和合理的费用，原告的诉请本院照准。8.精神抚慰金：5000元。根据原告的伤残情况以及受诉法院所在地平均生活水平等综合因素，本院对原告主张的精神损害抚慰金5000元予以支持。9.后续治疗费：5000元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”原告在住院期间做了内固定手术，故因术后拆除内固定需要后期治疗费符合常理。原告主张的拆除内固定的后续医疗费用5000元有鉴定意见书为证，本院予以采信。该后续治疗费5000元是将来必然发生的治疗费用，本院予以认定。原告上述住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、误工费、交通费、鉴定费、精神抚慰金的损失金额合计为130304元，被告阙寿波应当赔偿原告91212.8元（130304×70%）。被告阙寿波已为原告垫付生活费13150元，且双方均同意在本案中予以扣减，也即，被告阙寿波应向原告赔偿78062.8元（91212.8元-13150元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告阙寿波于本判决发生法律效力之日起十日内向原告熊德星赔偿伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、误工费、交通费、鉴定费、精神抚慰金共计78062.8元；二、被告鹤山市富茂钢结构建筑工程有限公司、被告大潮建设集团有限公司为被告阙寿波上述第一项债务向原告熊德星承担连带赔偿责任；三、驳回原告熊德星的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行支付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1615元，由原告熊德星负担755元，由被告阙寿波、被告鹤山市富茂钢结构建筑工程有限公司、被告大潮建设集团有限公司共同负担860元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员  廖新星二〇一七年三月十三日书记员  朱海瑜黄天颖