江苏省徐州市云龙区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0303民初881号 原告：杨华，女，1980年5月11日生，汉族，住徐州市云龙区。 委托诉讼代理人：徐荣，江苏天根律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱丽娜，江苏天根律师事务所律师。 被告：江苏红叶保险代理有限公司徐州分公司，住所地徐州市云龙区香溪左岸小区D1幢1单元1312号。 负责人：陈帅，该公司经理。 委托诉讼代理人：蒋荣民。江苏世纪青松律师事务所律师。 原告杨华与被告江苏红叶保险代理有限公司徐州分公司（以下简称红叶公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年2月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告拖欠的2018年11月、12月、2019年1月工资共计23948元；2、判令被告因为提前一个月通知原告解除劳动合同额外支付原告一个月工资25000元作为补偿金；3、判令被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金16500元；4、判令被告支付原告2018年8月22日至2019年1月3日期间休息日加班的工资15172元；5、判令被告支付原告年休假正常上班期间的工资22759元；6、判令被告依法为原告补缴社保。诉讼中，原告不再主张诉讼请求第2项代通知金，并变更违法解除劳动合同经济赔偿金为25000元。事实和理由：2018年8月22日，原告与被告签订劳动合同，合同约定原告在被告处工作，担任行政人事总监职务，其中2018年工资为16500元每月（年薪20万元计算），2019年工资为25000元每月（年薪30万元计算）。被告于2019年1月3日向原告发出解除劳动合同通知，以“1、无法胜任工作，不符合任职条件；2、严重违反公司规章制度”与原告解除劳动合同。原告不存在无法胜任工作的情形，即使原告存在无法胜任工作的情形，被告应当根据劳动合同法第40条对原告进行调岗；被告公司不存在工会，被告所制定的公司的规章制度并不符合法律规定的程序，且被告对相关的公司规章制度并未进行公示，原告对此不知晓；原告并不存在严重违反公司规章制度的情形。因此，被告解除与原告的劳动合同无事实及法律依据，系违法解除。同时，被告拖欠原告如下工资及工资报酬：1、2018年11月、12月、2019年1月工资共计23948元；2、2018年8月22日至2019年期间加班费15172元；3、因原告已经累计工作时间超过10年，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，原告享有10天带薪年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第12条规定计算原告年休假正常上班期间的工资为22759元。综上，被告违法与原告解除劳动合同，其行为已侵犯原告的合法权益，2019年1月8日向徐州市云龙区劳动仲裁委申请劳动仲裁，该委于2019年2月19日作出不予受理通知书，为维护原告合法权益依法提起诉讼。 被告辩称：原告诉请缺乏事实根据，不能成立。原告入职被告公司职务为人事行政总监，属于被告公司高级管理人员，而在其进入公司后短短不足四个月时间内对工作严重不称职，2019年1月3日原告在公司丝毫不顾及自己的身份以及公司的劳动纪律，无故对公司负责人进行辱骂且是当着被告公司客户的面前，鉴于此原告严重违反公司劳动纪律，决定当即除名，只是工作人员下达相关手续时误做了解除劳动合同的决定，实际是除名，被告对原告无论是除名还是解除劳动关系，其行为并无不当。至于原告诉请的拖欠2018年11月、12月工资，11月份工资被告已正常发放，12月份因原告拒不进行工作交接，工资暂未发放。2019年1月3日被告已经对原告做了除名处理，不存在1月3日的工资问题。关于违法解除合同的经济赔偿金，鉴于被告是依法除名不存在赔偿金问题。所谓的加班工资，事实上被告严格执行国家相关工作时间，不存在双休日加班问题，原告该主张缺乏事实依据。休假正常上班期间的工资无事实及法律依据，原告2018年8月入职被告公司，自2019年1月3日离开公司不足四个月，不存在休假正常上班期间的工资问题。关于补交社保，该诉请不能成立，被告已经依法为原告办理了社会保险，并足额按时缴纳了各项社保费，不存在为原告补交社保的问题。综上，原告诉请证据不足缺乏事实依据，请求驳回原告诉请。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年8月22日，原告杨华（乙方）与被告红叶公司（甲方）签订固定期限劳动合同一份，约定：劳动合同有效期为3年，自2018年8月22日起至2021年8月21日止；工作内容为乙方同意按照双方约定的条件在甲方的部门行政人事总监担任工作，乙方在任何时候均不得利用甲方的商业秘密、工作条件和业务机会为本人或第三人工作或服务，也不得在甲方规定的工作时间内为本人或第三人办理事务或提供服务，更不得在合同有效期限内从事与甲方经营范围、业务活动和利益相冲突的事项或业务；甲方实行国家规定的工时制度，甲方可根据实际经营情况有权调整乙方的工作时间，乙方应在甲方规定的工作时间内完成双方约定的、甲方规定的和临时指派的全部工作任务，确需加班的，应按照甲方的有关规定办理加班申请和报批手续，乙方享受国家规定的各种假期，详见公司相关制度；甲方实行岗位基本工资和绩效工资相结合的分配制度，甲方根据不同岗位性质，确定乙方的薪酬福利标准，具体见《薪资确认函》；乙方严重违反劳动纪律、甲方规章制度和双方有关约定的，甲方可以立即解除本合同；由甲方出资或安排乙方参加各类培训的，或者乙方为管理人员或有其他特殊情况的，双方另行签订专项协议，对双方之间的有关权利义务作出约定，如乙方未按照该协议履行有关服务年限、竞业禁止、违约赔偿以及其他义务，即违反本合同和有关专项协议，应依照本合同和专项协议的约定承担违约责任，并赔偿甲方经济损失，如乙方的行为符合双方约定的解除或终止合同条件的，甲方有权单方面解除或终止与乙方的劳动合同关系；在本合同履行过程中，由双方签署的协议或者甲方向乙方发出的文件和备忘录，以及甲方制定的各项规章制度和劳动纪律规定，均为本合同的附件，为本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等法律效力。该劳动合同第三条约定了商业秘密条款，内容为：在合同履行过程中，乙方有机会和条件了解、掌握和使用甲方的商业机密、专有技术和业务信息等商业秘密，……在甲、乙双方解除或终止劳动合同关系后，乙方对甲方的技术成果和商业秘密仍负有保密的义务，但法律另有规定或双方另有约定的情形除外。庭审中，原、被告双方均确认未签订上述劳动合同中提及的《薪资确认函》。原告陈述，其工作岗位为行政人事总监，工作内容为“招聘、培训、薪酬绩效、劳动关系、行政等工作。我入职的时间较短，没有涉及到规章制度的制定、员工奖惩这部分工作。因我入职的这段时间，被告公司人员流动较大，我主要工作内容为人员招聘、培训、营销体系薪酬变革、处理内部的劳动争议、会议安排组织等”。 2019年1月3日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》一份，以原告无法胜任工作，不符合任职条件，严重违反公司规章制度为由，通知原告当日解除劳动合同。2019年1月4日，被告又向原告发出《解除劳动合同通知书》一份，通知原告于当日解除劳动合同，该通知书中载明的解除劳动合同理由为“严重违反公司规章制度。2019年1月3日，徐州国盛投资有限公司来我司开展尽职调查，您作为人事行政总监，不服从工作安排，不遵守劳动纪律，在工作场所当众争执，使用不文明言语，在员工中造成严重不良影响，损坏公司形象。违反苏红叶发〔2018〕16号《员工负面行为处罚管理规定》第4条第14款（因故意或重大过失，导致公司财产或者其他权益遭受损失，情节重大的）。”2019年1月9日，原告办理了离职交接手续。根据原告提供的其与被告负责人陈帅的微信聊天记录记载，被告单方解除与原告的劳动关系的起因是原告拒不签订《竞业限制协议》和《培训服务期协议》。 经本院释明，被告提交了中博致信金融服务集团有限公司于2019年3月18日下发的《关于统一执行〈员工负面行为处罚管理规定〉的通知》文件一份，主要内容为：将苏红叶发〔2018〕16号《员工负面行为处罚管理规定》扩展为中博致信金融服务外包集团有限公司统一执行，并将《员工负面行为处罚管理规定》作为该文件的附件。但被告未提交《员工负面行为处罚管理规定》的公示或培训证据。被告提交的《员工负面行为处罚管理规定》第四条第1款第（14）项规定，重大负面行为包括因故意或重大过失，导致公司财产或者其他权益遭受损失，情节重大的行为。第四条第2款规定的处罚标准为：公司内部通报批评；扣除当月工资比例20%；解除劳动关系。 原告于2019年1月8日向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2019年2月14日出具不予受理通知书，以申请人提供证据不完整，经释明后五日内又不补正为由，决定不予受理。 原告为证明其工资标准，提供了下列证据：1、2018年8月20日原告与被告负责人陈帅的微信聊天记录，其中原告提出“……我同意您提出的薪酬方案（2018年年底前按月度16500元（20万/年÷12个月）的标准执行，年底奖励部分视能力和表现予以发放；2019年按30万/年的标准执行）。保险和公积金从入职开始缴纳，标准按总监级执行，其他按公司现行制度标准执行。……另外，华为公司是一个让我仰慕已久的企业，听您讲31号和1号有一个公司高管到华为培训的机会，不知是否方便安排我共同前往学习？”，陈帅回复称“好的，薪资待遇回来落实到纸面上，培训的事我来安排，……”；2、原告在中国农业银行开立的账户交易明细清单，显示江苏红叶保险代理有限公司分别于2019年9月10日、10月11日、11月13日、12月13日支付原告工资4322.4元、12703.04元、11166.65元、11166.65元，另有案外人程方英的账户分别于2018年9月10日、10月11日、11月15日向原告打款1391.3元、4000元、4000元；3、2019年1月4日原告与被告负责人陈帅的微信聊天记录，显示原告向陈帅索要2018年11月份拖欠的工资4000元，陈帅先建议原告直接仲裁，后称周一把4000元给原告；4、2018年12月20日原告与陈帅的谈话录音，陈帅在谈话中称“这个月你的那个补贴我没给你发”。经法庭询问，原、被告均称原告的工资系次月发放。另根据原告提交的其社会保险费缴费记录记载，被告自2018年10月开始为原告缴纳社会保险费，缴费至2019年1月。 原告为证明其在被告处工作期间存在加班事实，提供了以下证据：1、江苏红叶保险代理有限公司下发的文件《关于举办分公司代理人管理岗技能培训通知》、江苏红叶保险代理有限公司网页截图、培训照片，证明江苏红叶保险代理有限公司于2018年8月24日至2018年8月26日（周五、周六、周日）开展了为期三天的“2018年第二期技能培训班”，原告参加了该培训班；2、原告于2018年9月1日发布的微信朋友圈截图，文字内容为“走进华为，聆听传奇——剑桥大学中国管理研究中心首届年会暨华营2018年中大课持续进行中……”并有相关照片配图，原告欲以此证明其于2018年9月1日、9月2日去深圳出差；3、江苏红叶保险代理有限公司下发的文件《关于举办高管层级产品培训的通知》、培训照片，证明江苏红叶保险代理有限公司于2018年10月12日至13日开展了为期两天的中层及以上干部素质能力替身培训，原告在参训人员名单中并实际参加了培训；4、原告出差审批电子页面截图，证明原告申请于2018年10月18日至2018年10月21日出差至深圳学习，被告负责人陈帅予以批准；5、原告工作记录两页，内容为原告记录了2018年10月27日营销分析会、2018年11月16日公司会议的会议内容，其中2018年11月16日会议内容中有“周六加班完成”的记录；6、原告与案外人惠中强的聊天记录，内容为原告通知惠中强于12月8日（周六）开会，原告在参加人员名单中。 原告为证明其提出带薪年休假的要求遭被告拒绝，提供“杨华的签报”电子页面截图一张，其内容显示原告向陈帅签报“关于员工福利需求调研结果及福利项目设置的建议报告”，提出“自2019年元月起，增加年休假和员工健康体检两个成本相对较低且员工普遍需求度较高的福利项目”，陈帅审批意见为“已拒绝”。 另查明，原告于2003年9月1日与徐州重型机械厂签订劳动合同书、于2012年6月24日与徐州重型机械有限公司签订劳动合同书各一份，约定的劳动期限分别为2003年8月1日至2008年7月31日和2012年6月24日至2017年6月23日。 还查明，被告系江苏红叶保险代理有限公司的分支机构，被告的原负责人为李彩凤，于2019年2月15日变更为陈帅，陈帅同时是江苏红叶保险代理有限公司的法定代表人。李彩凤同时是徐州常青树人力资源咨询有限公司的法定代表人，程芳英系徐州常青树人力资源咨询有限公司的股东之一。庭审中，被告自认陈帅与李彩凤系夫妻关系。 本院认为，原告杨华于2018年8月22日与被告红叶公司签订书面劳动合同，双方建立了劳动关系并实际履行，双方权利义务受劳动法律法规的保护和调整。 根据法律规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，被告红叶公司提供的文件《关于统一执行〈员工负面行为处罚管理规定〉的通知》可以证明《员工负面行为处罚管理规定》系被告于2018年制定。但是，被告并未举证证明该规定的制定和公示过程，亦未举证证明如何向原告告知或进行了相关内容的培训，不能认定该规定的出台符合法律规定的条件和程序。另外，被告以原告严重违反公司规章制度为由提出解除劳动关系，并未举证证明原告违反规章制度的具体行为、严重程度等情节，且在作出解除决定之前未履行通知工会的义务，亦未通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序，违反劳动合同法第四十三条的规定，属违法解除，依法应当向原告支付赔偿金。 关于赔偿金数额问题，赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资，月工资应按照劳动者应发工资计算，最高不超过用人单位所在市的本地区上年度职工月平均公司的三倍。关于原告工资数额的认定，首先，原告提供的微信聊天记录能够证明其在入职前已经被告的现负责人明确告知了入职后的工资标准，即2018年月工资16500元、2019年年薪30万元；其次，原、被告签订的劳动合同虽约定薪酬福利标准详见《薪资确认函》，但双方并未签订该《薪资确认函》，不能认定书面劳动合同对工资标准进行了变更；再次，根据原告实际领取的工资来看，既有被告每月支付的工资，又有程芳英按月打款4000元，因程芳英系被告原负责人李彩凤担任法定代表人的另一家公司的股东，与被告存在关联关系，再结合被告现负责人陈帅于2018年12月20日明确说明未发放原告当月的补贴及陈帅于2019年1月4日在原告索要拖欠工资4000元时未予否认的事实，可以证明程芳英每月向原告打款的4000元系代被告向原告支付的补贴，系工资的组成部分；最后，原、被均认可原告的工资系次月发放，故除2018年8月份外，原告2018年9月、10月、11月的实发工资应为16703.04元、15166.65元、15166.65元，与原告主张的工资数额16500元相近，因被告自2018年10月开始为原告缴纳社保费，故2018年10月、11月的工资应系扣缴税款及个人应负担的社保费之后的数额，可以证明被告实际是按每月16500元的标准向原告支付工资。综上，本院认定2018年原告在被告处工作期间的月工资为16500元，因2018年8月和2019年1月原告未工作满整月，工资亦非整月工资，故该两个月的工资数额不能作为计算经济赔偿金的依据，而应以整月工资数额16500元作为计算经济赔偿金的基数。原告主张按照2019年的工资标准计算经济赔偿金不符合法律规定，本院不予采纳。据此，按照原告在被告处的工作年限计算，该经济赔偿金应为16500元，超过部分本院依法不予支持。 关于原告要求被告支付拖欠的工资23948元的诉讼请求，因被告未支付原告2018年11月工资中的4000元及2018年12月、2019年1月的工资，确属未足额发放工资，被告应按约定的工资数额向原告支付。其中，2018年12月的工资，考虑到被告已为原告缴纳了社保费，故应发放原告的工资数额为15166.65元；2019年1月原告工作了2天，应以约定工资数额25000元按天计付，为2298.85元（25000元/21.75天*2天）。因此，被告应支付原告拖欠的工资为21465.5元，超过部分本院依法不予支持。 根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告提供的文件、照片、审批流程截图、微信朋友圈截图、与被告的微信聊天截图等证据可以证明其在2018年8月25日、8月26日、9月1日、9月2日、10月13日、10月20日、10月21日、12月8日参加被告组织的业务培训、开会或经被告同意出差；原告提供的工作记录虽系其自行制作，但该工作记录系原告在被告处就职期间形成，记录内容亦属被告分派的工作，本院确认其真实性，并确认原告于2018年10月27日参加了被告组织的工作会议，但其在2018年11月16日的会议记录中记载的次日加班的内容，因未举证证明其实际参与加班，故其主张2018年11月17日加班的事实，本院不予确认。综上，原告在休息日参加被告组织的培训、开会并经被告批准出差共9天，应属加班，被告未举证证明已安排原告调休，应当双倍支付原告工资，据此计算的加班工资为13655.17元（16500元/21.75天*9天*2），超过部分本院依法不予支持。 劳动法第四十五条规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。本案中，原告在入职被告公司前，已在徐州重型机械厂（现徐州重型机械有限公司）连续工作12个月以上且累计工作满10年，虽入职被告公司工作未满12个月，但亦享受年休假10天的待遇，但根据上述规定，原告入职被告公司后工作未满一整年，其年休假天数应依法折算，折算后2018年的年休假天数应为3天（132天/365天*10天≈3.6天，其中132天为2018年8月22日至2018年12月31日的日历天数）。被告以原告入职未满一年为由主张原告不享有年休假待遇的抗辩意见，与法律规定相悖，本院不予采纳。原告虽未提供其在2018年申请年休假遭被告拒绝的直接证据，但其提供的“关于员工福利需求调研结果及福利项目设置的建议报告”审批截图可以证明被告是明确拒绝员工申请年休假的，故被告应按日工资的三倍支付原告未休年休假的工资报酬。扣除被告已经支付原告年休假期间上班的工资数额，被告还应支付原告的年休假工资为4551.72元（16500元/21.75天*3天*2），超过部分本院依法不予支持。 关于原告要求补缴社保的诉讼请求，劳动者与用人单位因办理社会保险登记、补缴社会保险费、缴纳住房公积金发生的争议均不属于劳动人事争议受理的范围，故本院对原告该项诉讼请求不予支持，原告可向社会保险经办机构或相关行政部门申请解决。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，判决如下： 一、本判决生效之日起十日内，被告江苏红叶保险代理有限公司徐州分公司支付原告杨华拖欠的工资21465.5元、违法解除劳动合同经济赔偿金16500元、休息日加班工资13655.17元、年休假工资4551.72元； 二、驳回原告其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  梁 征 人民陪审员  杨云霞 人民陪审员  刘 兰 二〇二〇年二月十二日 书 记 员  段文斐