山东省枣庄市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁04行终174号 上诉人（原审被告）枣庄市薛城区刘三嫂地锅鸡，经营场所薛城区陶庄镇后湾村东头。统一社会信用代码92370403MA3KPCY06X。 经营者刘利贤，男，1955年5月10日出生，汉族，住枣庄市薛城区。 委托代理人冷燕，山东金装律师事务所律师。 委托代理人张泽洋，山东金装律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）枣庄市薛城区陶庄镇人民政府，住所地枣庄市薛城区陶庄镇陶山路9号。统一社会信用代码113704030042441330。 法定代表人王立波，镇长。 上诉人枣庄市薛城区刘三嫂地锅鸡（以下简称刘三嫂地锅鸡）与被上诉人枣庄市薛城区陶庄镇人民政府（以下简称陶庄镇政府）行政强制及行政赔偿一案，不服枣庄市山亭区人民法院(2019)鲁0406行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，刘三嫂地锅鸡系个体工商户刘利贤所经营的餐馆字号，该餐馆位于薛城区陶庄镇后湾村东头。1993年10月，枣庄市人民政府向枣庄市薛城区水利局颁发薛国用（93）字第0402050972号国有土地使用证，四至分别为：东临夏庄乡耕地，南邻薛城大沙河，西邻夏庄乡耕地，北邻十字河分洪道滕州外。1998年10月1日，刘利贤与薛城区夏庄乡后湾村村民委员会（现更名为薛城区陶庄镇后湾村村民委员会）签订合同，将村东河流部分水面承包给刘利贤管理使用，期限为二十年。2000年1月1日，刘利贤与薛城区夏庄乡后湾村村民委员会又签订合同，将村东河流部分水面（北至现有水坝、南至刘贤普承包河段根，共190米）承包给刘利贤管理使用，期限为二十年。2011年3月30日，刘利贤将其经营的餐馆登记注册。经营期间，刘利贤本人及经营的餐馆曾被相关部门及组织予以奖励。2017年8月28日，枣庄市河长制办公室为贯彻落实上级要求，制作了《关于印发〈枣庄市2017年“清河行动”实施方案〉的通知》，并向所属区、市河长制办公室下发。薛城区河长制办公室为贯彻落实上级要求，制作了《薛城区2017年“清河行动”实施方案》，并印发镇街河长制办公室，该方案确定各镇街、区住建局是本次“清河行动”的责任主体。刘利贤经营的刘三嫂地锅鸡餐馆在此次“清河行动”任务清单中。2017年11月11日，枣庄市人民政府发布《枣庄市人民政府关于开展“清河行动”的通告》。2017年12月14日，陶庄镇政府向薛城区陶庄镇后湾村村民委员会送达《关于清理十字河河道内违法行为的通知》，要求该村委会组织人员对村民刘利贤堤内非法建设民房、餐馆、渔网清理整治。2018年8月2日，陶庄镇政府对刘三嫂地锅鸡的经营场所进行了强制拆除，拆除物留在原地。在拆除前，陶庄镇政府组织人员帮助拆卸经营场所的门窗、空调，并将冰箱、桌椅等动产从餐馆搬出，交给刘三嫂地锅鸡。 原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”，依据该规定，陶庄镇政府对辖区内的建设规划监督管理工作负责，并有权对违法建筑实施强制拆除。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”。第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出”。第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。根据上述规定，陶庄镇政府认为刘三嫂地锅鸡的经营场所系违法建设，需要拆除的，应履行作出行政决定、催告、作出行政强制执行决定书并送达、公告等法定程序，陶庄镇政府未在庭审过程中提交履行上述规定的相关证据，应确认陶庄镇政府强制拆除刘三嫂地锅鸡经营场所的行政行为违法。 《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害，按照下列规定处理：(八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。本案中，刘三嫂地锅鸡要求赔偿拆迁停业补偿10000元，该损失不属于直接损失，对该项赔偿请求不予支持。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，根据该规定，当事人请求行政赔偿，只有在合法权益受到损害时，才能够获得行政赔偿，没有合法权益可保护的，将不能获得行政赔偿。本案中，刘三嫂地锅鸡在庭审过程中，未向法庭提交证据证明其在建设涉案餐馆时按规定办理了用地审批手续及相应的规划许可手续,即不能证明涉案餐馆属于合法建设，故其主张的不动产损失及人工费，不予支持。 关于刘三嫂地锅鸡主张的其他损失“监控10台、空调19台、拆迁其他损失多件计8000元、冰箱6台、养鱼箱一个、吧台、菜品损坏2000元、厨具、渔网、鱼”等，根据双方提交的强拆现场视频及经营者刘利贤的当庭陈述，可以认定陶庄镇政府拆除刘三嫂地锅鸡经营场所时，除“1个床、3个木橱子、4个小立柜、1台电脑、1台电视、4个货架、10个监控”是否已经从餐馆搬出存在争议外，其他物品已经从该餐馆搬出，刘三嫂地锅鸡要求赔偿已经搬出的物品损失，不予支持。对于是否已经从餐馆搬出存在争议的物品，根据生活经验，被砸坏的物品不可能完全灭失，刘三嫂地锅鸡完全可以将砸坏的物品予以拍摄，形成证据。且陶庄镇政府实施强制拆除时，刘利贤及其家人均在现场并进行了录像，刘三嫂地锅鸡未向法庭提交证明以上物品存在及受损的有效证据，故对上述物品损失不予支持。关于鱼、渔网的损失，根据双方提交的强拆现场视频，该视频均未显示陶庄镇政府直接对渔网实施拆除，即使强制拆除餐馆时将渔网予以破坏，鱼的损失也应客观评价。根据刘三嫂地锅鸡每次买鱼的数量、鱼的品种及价格，对鱼及渔网的损失，酌情确定赔偿16000元。 涉案的建筑虽然不宜认定为合法建筑，但组成建筑物的建筑材料属于当事人的合法财产，由于陶庄镇政府未严格按照法定程序对涉案建筑予以行政强制，造成刘三嫂地锅鸡未能将可再利用的建筑材料自行拆除并利用，对于可再利用的建筑材料损失，刘三嫂地锅鸡有获得国家赔偿的权利。由于双方当事人均未提交证据证明可再利用的建筑材料价值，根据建筑材料的材质、市场价格、涉案建筑的结构、建筑面积及可再利用的建筑材料的可利用率，酌情确定赔偿12788元。 综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条第一款、第三十六条第（八）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条之规定，判决：一、确认陶庄镇政府于2018年8月2日强制拆除刘三嫂地锅鸡经营场所的行政行为违法。二、陶庄镇政府于判决生效之日起十日内赔偿刘三嫂地锅鸡损失28788元。三、驳回刘三嫂地锅鸡的其他诉讼请求。案件受理费50元，由陶庄镇政府负担。 上诉人刘三嫂地锅鸡不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审认定事实错误。1.被上诉人不具有实施强拆的行政主体资格。2.被上诉人以“清河行动”为由实施强拆，没有合法依据。上诉人自1998年起在涉案区域经营立体养鱼，在《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，被上诉人依据该法实施强拆，没有法律依据。3.涉案土地转化为国有土地，上诉人不知情，亦未得到补偿。上诉人一直在使用涉案土地，政府任何部门也没有告知上诉人不能使用涉案土地，直到2018年8月“清河行动”开始，拆除了上诉人的房屋。4.举证责任认定错误，对于造成的损失，因被上诉人的违法强拆行为造成证据的毁损灭失，致使上诉人无法举证，应由被上诉人承担举证责任，被上诉人应当承担全部赔偿责任。5.损失数额认定错误。二、一审程序违法。一审庭审后，上诉人向一审法院提交了相关证人证言及录音资料，一审法院不组织质证，剥夺了上诉人的诉讼权利。三、一审适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条错误。综上，请求撤销一审判决第三项，支持上诉人一审赔偿请求。 被上诉人陶庄镇政府辩称，一、被上诉人清除河道建筑物、障碍物是执行上级国家行政机关的决定和命令，履行的是法定职责，符合法律规定。二、被拆除的建筑物系违法建筑，上诉人无权要求赔偿。请求驳回上诉人的诉讼请求。 本院经审理查明的事实同一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，被上诉人陶庄镇政府对辖区内的建设规划具有监督管理职责，有权对违法建筑实施强制拆除。被上诉人陶庄镇政府未提供证据证明其在实施被诉强制拆除行为过程中，按照《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，履行了作出行政决定、催告、作出行政强制执行决定书并送达、公告等法定程序，应确认其强制拆除行为违法。关于被拆除房屋的赔偿问题，因上诉人未提供证据证明涉案房屋具有相关建设审批手续，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，对涉案房屋的拆除不应予以赔偿。但建筑材料属于当事人的合法财产，因违法拆除行为造成上诉人可再利用的建筑材料损失，应予赔偿，原审法院根据建筑材料的材质、市场价格及涉案房屋的结构、建筑面积等酌情确定的赔偿数额适当。关于上诉人主张的室内物品及其他损失，一审法院酌情确定的赔偿数额亦无不当。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人枣庄市薛城区刘三嫂地锅鸡负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙中海 审判员  徐宝芬 审判员  张昌民 二〇二〇年二月十一日 书记员  张 民