浙江省丽水市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙11行终168号 上诉人（原审原告）遂昌天地一家装饰有限公司，住所地遂昌县妙高街道牡丹亭中路153号。统一社会信用代码91331123673871484J。 法定代表人傅梅生，该公司总经理。 委托代理人梁传信，该公司员工。 委托代理人刘建君，浙江浩平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）遂昌县人力资源和社会保障局，住所地遂昌县妙高街道北街206号。统一社会信用代码11332527002662526W。 法定代表人雷伟东，该局局长。 应诉负责人邱军雄，该局分管负责人。 委托代理人包宗兵，该局工作人员。 委托代理人郑俊伟，浙江君豪律师事务所律师。 原审第三人潘松发，男，1963年1月28日出生，汉族，住遂昌县。 原审第三人潘锡余，男，1964年12月16日出生，汉族，住遂昌县。 上诉人遂昌天地一家装饰有限公司因诉劳动和社会保障行政管理（劳动、社会保障）行政裁决一案，不服松阳县人民法院作出的（2019）浙1124行初111号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告遂昌天地一家装饰有限公司系经营范围：室内外装潢设计、施工；家政服务的有限责任公司。2018年3月，原告遂昌天地一家装饰有限公司将位于汤公御景园89幢装修工程的敲墙业务分包给第三人潘松发。2018年3月19日上午9点30分左右，第三人潘松发安排其招用的第三人潘锡余在做敲墙时，发生墙体倒塌致第三人潘锡余受伤的事故伤害。2018年11月21日，潘锡余向遂昌县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。遂昌县人力资源和社会保障局于2019年3月18日受理，2019年5月16日作出：申请人潘锡余，工种工作岗位开槽、敲墙工。用人单位，遂昌天地一家装饰有限公司，认定潘锡余受到的事故伤害，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤的遂工伤认定（2019）104号认定工伤决定。遂昌天地一家装饰有限公司不服，于2019年5月28日向遂昌县人民政府提起行政复议。遂昌县人民政府于2019年8月7日作出：认为潘锡余与遂昌天地一家装饰有限公司并无劳动关系。遂昌县人力资源和社会保障局以遂昌天地一家装饰有限公司为用人单位，以潘锡余与遂昌天地一家装饰有限公司存在劳动关系为事实基础作出认定工伤决定，属认定事实不清，应予撤销。由于遂昌县人力资源和社会保障局已自行撤销了遂工伤认定（2019）104号认定工伤决定，依法确认遂昌县人力资源和社会保障局作出的遂工伤认定（2019）104号认定工伤决定违法的遂（2019）行复字第2号行政复议决定。2019年7月17日，遂昌县人力资源和社会保障局作出：遂人撤书（2019）3号撤销其作出的遂工伤认定（2019）104号认定工伤决定的撤销决定。2019年7月18日，被告遂昌县人力资源和社会保障局以潘锡余在敲墙时受到的事故伤害，由具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任之规定，认定潘锡余遭受的事故伤害，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤，由遂昌天地一家装饰有限公司承担工伤保险责任的遂工伤认定（2019）200号认定工伤决定。原告遂昌天地一家装饰有限公司不服，向法院提起行政诉讼。 原审法院认为，本案争议焦点是第三人潘锡余遭受的事故伤害，应由谁对其承担工伤保险责任的问题。根据国务院《工伤保险条例》第五条第二款之规定，被告遂昌县人力资源和社会保障局作为社会保险行政部门，具有负责本行政区域内的工伤保险工作的法定职权。根据《浙江省工伤保险条例》第二十九条：具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时遭受事故伤害或者患职业病的，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任之规定。本案中，原告遂昌天地一家装饰有限公司将位于汤公御景园89幢装修工程的敲墙业务分包给不具备用工主体资格的第三人潘松发，第三人潘锡余在接受第三人潘松发招用并安排的敲墙工作时遭受事故伤害，符合在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的应当认定为工伤的情形，原告遂昌天地一家装饰有限公司作为承包单位应当承担本案第三人潘锡余遭受事故伤害的工伤保险责任。被告遂昌县人力资源和社会保障局提出的其作出的遂工伤认定（2019）200号认定工伤决定是事实认定清楚、适用法律正确、程序合法的辩称，该院予以采信。原告遂昌天地一家装饰有限公司提出的请求法院依法撤销被告遂昌县人力资源和社会保障局作出的遂工伤认定（2019）200号认定工伤决定的诉讼请求的依据不足，该院不予支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告遂昌天地一家装饰有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告遂昌天地一家装饰有限公司负担。 遂昌天地一家装饰有限公司上诉称：上诉人与潘锡余不存在劳动关系，潘锡余与潘松发之间系个人的劳务关系，该事实原审无争议。根据《浙江省工伤保险条例》第二十九条规定，用工单位只有违法转包、发包时才承担工伤保险责任。但并非所有的转包、分包都违法，即都应当承担工伤保险责任。一、根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。中华人民共和国建筑法释义（全国人大常委会法制工作委员会编写）对该条解释：建筑装修活动，如果是建筑过程中的装修，则属于建造活动的组成部分，适用本法规定，不必单独列出。对已建成的建筑进行装修，如果涉及建筑物的主体或承重结构变动的，则应按照本法第四十九条的规定执行；不涉及主体或承重结构变动的装修，不属于本法调整范围。此外，对不包括建筑装修内容的建筑装饰活动，因其不涉及建筑物的安全性和使用功能，完全可以因使用者的爱好和审美情趣的不同而各有不同，不需要以法律强制规范，因此本法的调整范围不包括建筑装饰活动。二、根据原劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，从中不妨看出，违法转包、分包一般指在建筑施工、矿山企业的用工主体。三、根据2019年出台的住建部的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条、第十一条、第十二条，违法转包、分包也指建筑施工领域。很明显，并不包括住宅室内装饰装修情形。四、根据《住宅室内装饰装修管理办法》第九条规定，装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。从上述条款可以看出，该条规定的是根据装修工程不同内容的复杂程度而有条件地要求具备相应资质，没有明确规定所有的装饰装修工程必须具备相应的资质，明文规定的是只有“变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的”装修人必须具有相应资质，其他的装饰装修工程则无上述相应资质的要求。基于上述法律法规以及学理解释，认定用工单位违法转包、分包时应承担工伤保险责任，并不包括室内装修不涉及变动原有建筑的主体结构和承重结构之外可任意装修行为的情形，也就是说除此之外的任意装修并不违法。本案中，案涉的墙体原先并不存在，上诉人按房东要求做储藏室搭砌临时墙体（宽12㎝×长230㎝×高240㎝，俗称的12砖），后房东决定放弃，上诉人将敲墙工作转包给潘松发，无需要相应资质，不属于违法转包、分包，不应承担工伤保险责任。综上，上诉人认为，对上诉人来说，法无禁止即自由，上诉人并未违法转包、分包，不应承担工伤保险责任，潘锡余提供劳务受害的赔偿责任应当由潘松发承担，而非上诉人。因此，原审适用法律完全错误。据此，请贵院依法撤销原审判决，改判并撤销被上诉人作出的遂工伤认定（2019）200号认定工伤决定。 遂昌县人力资源和社会保障局答辩称，一、上诉人所承包的装修装饰工程，应属于《建筑法》中所规定的建筑活动。根据《建筑法》第二条第二款的规定：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案中，上诉人所承包的汤公御景园89幢装修工程，属于《建筑法》中所规定的建筑活动。此外，国务院《建设工程质量管理条例》也明确规定建设工程包括装修工程，住房和城乡建设部在《建筑业企业资质标准》中亦规定了建筑装修装饰工程专业承包资质标准。为此，上诉人所承包的汤公御景园89幢装修工程属于《建筑法》中所规定的建筑活动。二、上诉人将其承包的装修装饰工程中墙体项目部分分包给第三人潘松发，属于违反法律法规规定的转包、分包行为。根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第七条、第八条、第十二条第（一）项之规定，承包单位将其承包的工程分包给个人的属于违法分包。本案中，上诉人将其承包的装修装饰工程中墙体项目部分转包、分包给第三人潘松发，属于承包单位将其承包的工程转包、分包给个人。为此，上诉人的分包行为属于违反法律法规规定的转包、分包行为。三、根据最高院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定等规定以及人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部[2013]34号）、《浙江省工伤保险条例》第二十九条等规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。上述规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。为此，上诉人应当对第三人潘锡余受伤承担工伤保险责任。综上，一审法院认定事实事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。 原审第三人潘松发未提交书面陈述意见。 原审第三人潘锡余提交的书面答辩意见陈述称，一、案涉工程属于建设工程。依据《建设工程质量管理条例（2019修正）第二条第二款：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”、《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（[2004]民一他字第14号）：“装修装饰工程属于建设工程。”之规定，案涉工程属于建设工程。二、案涉工程应由具有相应资质的装饰装修企业施工。被答辩人在行政上诉状中自认：“案涉工程倒塌墙体系被答辩人因房东要求做储藏室搭砌的临时墙体。”，属于《住宅室内装饰装修管理办法》第七条：“住宅室内装饰装修超过设计标准或者规范增加楼面荷载的，应当经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案。”、《浙江省房屋使用安全管理条例》第十条第一款：“住宅房屋装修不得拆除、变动房屋基础、梁、柱、楼板、承重墙、外墙等建筑主体或者承重结构，不得超过原设计标准增加房屋使用荷载。”规定的“增加楼面/房屋荷载”情形，依据《住宅室内装饰装修管理办法》第九条：“装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。”、《浙江省房屋使用安全管理条例》第十条第三款：“房屋装修经营者不得承接违反本条第一款、第二款规定的装修工程。”之规定，案涉工程应由具有相应资质的装饰装修企业施工。三、案涉工程属于具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的自然人情形。依据《人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”、《浙江省工伤保险条例》第二十九条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时遭受事故伤害或者患职业病的，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。”之规定，案涉工程属于具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的自然人情形。综上所述，（2019）浙1124行初111号行政判决，适用法律正确，依法应当予以维持，请求法院驳回被答辩人的上诉请求。 原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。经审理，对原审认定的案件事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是上诉人将工程分包给原审第三人潘松发是否合法，及上诉人是否承担原审第三人潘锡余的工伤保险责任问题。《家庭居室装饰装修管理试行办法》第七条规定，凡没有《建筑业企业资质证书》或者建设行政主管部门发放的个体装饰装修从业者上岗证书的单位和个人，不得承接家庭居室装饰装修工程。二审庭询时，上诉人自认原审第三人潘松发并无装饰装修资质，故上诉人将其承接的案涉装饰装修工程中墙体部分分包给原审第三人潘松发，违反了该条规定。原审第三人潘锡余受雇原审第三人潘松发，负责案涉装饰装修工程的敲墙、开槽工作。在做敲墙工作时，原审第三人潘锡余被倒塌的墙压伤，后原审第三人潘锡余向被上诉人申请工伤认定。被上诉人根据《浙江省工伤保险条例》第二十九条的规定，认为原审第三人潘锡余符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤，由上诉人承担工伤保险责任，并无不当。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚、审判程序合法、适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李月群 审 判 员 吴金花 审 判 员 黄 维 二〇二〇年二月二十一日 代书记员 鲍 婷