山东省荣成市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1082民初6470号 原告：梁歌，男，汉族，1966年3月16日出生，住荣成市。 委托诉讼代理人：迟方方，山东剑琴律师事务所律师。 被告：于书敏，男，汉族，1968年8月21日出生，住荣成市。 被告：王力喜，男，汉族，1968年7月5日出生，住荣成市。 原告梁歌与被告于书敏、王力喜提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年11月19日立案后，依法适用简易程序于2019年12月25日公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人迟方方、被告于书敏、王力喜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令二被告赔偿原告216747.51元；2.本案诉讼费由二被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求：判令二被告赔偿原告217320.2元。事实和理由：二被告经营货车运输，原告受二被告雇佣为其开货车。2019年2月28日，在春秋仓库排队等待卸货过程中，原告在地面收拾篷布时被仓库叉车撞伤。原告随即入住建德富春中医骨伤医院住院治疗41天，经诊断伤情为左内外踝骨骨折、左膝内侧副韧带断裂等。原告多次就赔偿事宜与二被告进行协商，但未达成一致，故诉至法院。 被告于书敏辩称，事发后在建德当地派出所我方、橡胶厂及原告方曾口头协商并做过笔录，约定我们就在原告治疗期间给生活费就行了，其他由橡胶厂方面保险公司在原告全部损失确定后给予赔偿，不需要我方出面赔偿。2019年3月到5月，我们正常给原告生活费共计1万元。后来原告找我们要全部的费用，我就再没给他们生活费。而且我们已经为原告垫付医疗费、交通费、生活费、护工费等共计4.7万元。故我不同意原告的诉讼请求。 被告王力喜辩称，我和于书敏合伙经营大货车运输，并雇佣原告为我们开车。当时我和原告共同开车从平度拉原料炭黑送到杭州中彻（谐音）橡胶厂内的春秋仓库，收货人就是这个橡胶厂。在春秋仓库排队等待卸货过程中，原告在地面上收拾篷布被仓库的叉车撞伤。事发后该橡胶厂工作人员把保险公司找来，他们认可事故全责，并承认全赔，但是得等原告治愈所有费用都发生后再一次性赔偿，故我不同意原告诉讼请求。另外，我们给货车购买保险，保险金额为每人20万元，但因原告不是在货车上而是在车下发生的事故，故保险无法赔偿。又因原告当时第一次给我们开车，在试用期内我们就没给他购买人身意外伤害保险。 本院经审理认定事实如下： 被告于书敏与王力喜合伙经营大货车运输，期间雇佣原告为其开车。2019年2月28日，原告与被告王力喜共同开车从平度拉原料炭黑运送到杭州中彻（谐音）橡胶厂内的春秋仓库，收货人为该橡胶厂。在春秋仓库排队等待卸货过程中，原告在地面上收拾篷布时被仓库叉车撞伤。事故发生后，原告入住建德富春中医骨伤医院住院治疗41天，期间医疗费由被告方垫付。经诊断事故造成原告左内外踝骨骨折、左膝内侧副韧带断裂等。2019年4月17日，原告从建德出院回来并前往文登整骨医院进行复查，自行支出医疗费572.69元。2019年9月10日，经原告委托并预交鉴定费3060元，威海恒源司法鉴定所出具司法鉴定意见书，载明：1、被鉴定人梁歌左膝关节符合十级伤残，左踝关节符合十级伤残，左足拇趾符合十级伤残；2、被鉴定人梁歌误工时间为210天，住院治疗期间及出院后需1人护理90天；3、被鉴定人梁歌后续治疗费用约需叁万元（30000元）或者以实际发生为准。原告认可二被告垫付医疗费3.7万元（在建德富春中医骨伤医院花费）、交通费2000元、护理费1820元及生活费5000元。二被告对原告提供证据的真实性均无异议，但认为原告治疗等相关费用应全部由橡胶厂赔偿，其只支付原告治疗期间生活费，同时对后续治疗费用仅同意按实际发生的数额确定。经法庭核对，原、被告就被告已付款数额意见相差1000元，该差额系因2019年3月29日被告于书敏曾向原告家属支付2000元生活费后，又从中要出1000元用于缴纳原告在建德富春中医骨伤医院发生的医疗费，但原告为于书敏出具的收款单据数额仍记载为2000元造成的。 在审理过程中，经法庭释明，原告同意将护理费的计算方式调整为：2018年城镇居民人均可支配收入39549元÷365天×鉴定护理时间90天-被告已付护理费1820元。对于交通费，庭审中本院对事故发生的原告家属从荣成到杭州陪护以及出院回家发生的动车车票、因原告受伤坐轮椅走特殊通道的票据、中途待车产生的住宿费用单据等证据进行了审查，当庭酌情确定交通费合理数额为1500元。原、被告对该数额均未提出异议。 另查，原告于2010年11月25日获得道路运输从业资格证，有效期限至2022年11月28日。 2018年度山东省城镇居民人均可支配收入为39549元，2018年度交通运输业同行业年平均收入为95834元。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，原告受雇于二被告驾驶大货车送原料炭黑到杭州某橡胶厂的春秋仓库，在排队等待卸货过程中，原告在仓库地面上收拾盖货篷布时被仓库叉车撞伤，该事实清楚，应予认定。依据《人身损害赔偿司法解释》第八条“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”之规定，本案中原告在排队等待卸货过程中收拾篷布的行为至少应属与履行职务有内在联系的行为，故可以认定原告涉案伤情系因从事雇佣活动所致，二被告作为雇主应当对此承担赔偿责任。虽原告伤情实际由雇佣关系以外的第三人致害，但原告有权在雇主和致害第三人之间选择赔偿义务人。故原告要求雇主承担赔偿责任，于法有据，应予支持。二被告作为合伙经营大货车的雇主，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙人对合伙债务承担连带责任”之规定，其应当对原告的雇员受害损失承担连带责任。二被告虽辩称其与原告等三方曾在建德当地派出所协商确定被告方仅需承担原告治疗期间生活费，但其对该主张事实未举证证实，且亦自认未向原告支付约自2019年8月起的生活费，故本院对被告之该项抗辩不予采纳。 关于原告主张的各项损失，二被告对原告提供的包括鉴定意见在内的各项证据未提出异议，故原告提供的各项证据可以作为定案依据。根据鉴定意见，结合原告经常居住地为荣成市区、原告系交通运输从业人员等情况，本院可以确认如下原告损失：一、残疾赔偿金110737.2元（39549元×14%×20年）；二、护理费9752元（39549元÷365天×90天）；三、鉴定费3060元；四、住院伙食补助费4100元（100元/天×41天）；五、交通费1500元；六、文登整骨医院医疗费572.69元。被告已向原告支付款项中除医疗费3.7万元外，余款8820元应当从被告应付赔偿款中扣除。 对于误工费，结合事发时间看，鉴定意见确定210天误工时间的截止时间应为2019年9月26日，而原告定残之日为2019年9月10日，换言之，原告的定残之日早于误工截止时间。在这种情况下，首先，残疾程度与劳动能力损失程度密切相关，劳动能力的缺失自然产生误工，残疾赔偿金实际上或在一定意义上就是对误工损失的赔偿。因此《人身损害赔偿司法解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。其次，定残或死亡前赔偿的是实际收入的减少，定残或死亡后赔偿的是将来收入的减少。因此对着眼于将来收入减少的费用项目来说，其费用标准应当在该费用项目产生之时来确定，也就是定残或者死亡时来确定。故一旦定残后，误工费就被残疾赔偿金所填补，如果在赔偿残疾赔偿金的同时还计赔误工费，就属于对同一损失的重复赔偿，显失公平。综上，原告误工时间的截止日应当合理调整至定残前一日2019年9月9日，即误工天数为193天。据此，原告误工费应当调整为50674元（95834元÷365天×193天）。 对于后续治疗费，《人身损害赔偿司法解释》第十九条规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中鉴定意见确定原告伤情需日后行内固定物取出及肌腱移植修补手术治疗，故原告后续治疗费属于必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。但因鉴定意见中载明“被鉴定人梁歌后续治疗费用约需叁万元（30000元）或者以实际发生为准”，故应当认定原告后续治疗费虽系必需费用，但无法确定实际数额。在这种情况下，被告主张按实际发生后费用数额确定后续治疗费的赔偿款，并无不当，应予照准。原告可待后续治疗费实际发生后另案处理。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 被告于书敏、王力喜连带赔偿原告梁歌医疗费572.69元、残疾赔偿金110737.2元、护理费9752元、误工费50674元、鉴定费3060元、住院伙食补助费4100元、交通费1500元，合计180395.89元。扣除已付款项8820元后剩余171575.89元，二被告于本判决生效之日起十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4551元，减半收取计2276元，由原告负担410元，被告负担1866元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员  慈方铭 二〇二〇年二月十八日 书记员  连丽娟