福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽05民终4579号 上诉人（原审原告）:兴业银行股份有限公司泉州东湖支行，住所地泉州市东门玉屏大厦国土资源局一层。 负责人：郑海峰，该行行长。 委托诉讼代理人：黄洪平，该行员工。 上诉人（原审被告）：福建省金爵房地产开发有限公司，住所地泉州市丰泽区东海办事处中芸洲。 法定代表人：王**，该公司负责人。 委托诉讼代理人：罗金圳，福建刺桐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘清洁，福建刺桐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李丽英，女，1976年11月7日出生，汉族，住福建省晋江市。 被上诉人（原审被告）：唐炎强，男，1971年4月4日出生，汉族，住福建省晋江市。 上诉人兴业银行股份有限公司泉州东湖支行（下称兴业银行东湖支行）、福建省金爵房地产开发有限公司（下称金爵公司）与被上诉人李丽英、唐炎强金融借款合同纠纷一案，不服福建省丰泽区人民法院作出的（2016）闽0503民初1125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 兴业银行东湖支行上诉请求：1.撤销一审判决第四项判决，依法改判为：若被上诉人李丽英未履行上述还款义务，上诉人兴业银行东湖支行有权以被上诉人李丽英提供的抵押物即址在丰泽区东海中芸洲海景花园城高层高尚住宅区1#楼名豪2903号房产折价或拍卖、变卖的款项优先受偿；2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定上诉人未取得抵押房产的抵押权系明显错误。根据物权法第一百八十条规定，正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押；第一百八十七条规定：以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记；抵押权自登记时设立。依据上述法律规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。本案中，被上诉人李丽英以所购买的房产进行抵押并办理了抵押预告登记，当债权届至而尚未办理抵押登记时，如果要求上诉人必须等待办理正式抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意及双方签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》的本意。 金爵公司答辩称：对兴业银行的诉请没有意见。 金爵公司上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项，改判驳回兴业银行东湖支行一审对上诉人的诉讼请求，并改判兴业银行东湖支行有权以被上诉人李丽英、唐炎强提供抵押的位于丰泽区东海中芸洲海景花园城高层高尚住宅区1#楼名豪2903号房产折价或以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿；本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案抵押物办理了抵押权预告登记，抵押合同合法有效，抵押权已设立。一审判决认为本案的抵押物仅办理抵押权预告登记，不应直接产生优先受偿的效力，该认定是错误的。理由：《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条规定：“依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”第四十九条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在一审法庭辩论终结前能提供抵押权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。”《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款规定：“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”第三十一条规定：“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。”本案中，李丽英向兴业银行东湖支行贷款并提供了其所购买的商品房作为其贷款的抵押担保，根据上述规定，该行为属于预购商品房贷款抵押，属于可以办理抵押登记的抵押行为。且被上诉人实际上也已办理了抵押权预告登记证，根据上述规定，该抵押合同合法有效，抵押权已设立，抵押权人兴业银行东湖支行对案涉房屋享有优先受偿权，一审判决驳回是错误的。二、上诉人只应对本案抵押物担保之外的债权承担保证责任，原审判决第三项判决上诉人对李丽英的债务承担连带清偿责任没有事实和法律的依据，该项判决应予以撤销，兴业银行东湖支行对金爵公司一审的诉讼请求应予驳回，理由如下：《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”本案中，被上诉人李丽英、唐炎强已经就本案的借款提供了位于丰泽区东海中芸洲海景花园城高层高尚住宅区1#楼名豪2903号房产的房产作为抵押物，并已经办理了抵押权预告登记证，抵押行为合法有效；因此，依据上述法律规定，上诉人只应对本案抵押物担保之外的债权承担保证责任。三、在预告商品房贷款抵押纠纷中，不仅上述法律规定了办理抵押登记可以认定抵押有效，司法实践中对预购商品房贷款抵押只要办理了抵押权预告登记也从来都是认定为有效的。预购商品房贷款抵押并办理抵押权预告登记已经成为买受人、房地产开发企业、银行在房地产交易及融资担保中大量实施的交易做法。 兴业银行东湖支行答辩称：坚持其上诉请求。 被上诉人李丽英、唐炎强未作答辩。 一审法院认定事实如下：李丽英因住房居住需要，于2010年4月8日与兴业银行东湖支行签订编号为“兴银泉东住按字第151001422301000号”《个人购房抵押（保证）借款合同》，约定向兴业银行东湖支行借款人民币142万元正，用于购买丰泽区东海中芸洲海景花园城高层高尚住宅区1#楼名豪2903号房，借款期限240个月，年息4.158%，以等额本金还款法的方式按月偿还借款本息，同时约定，李丽英以前述房产，对前述借款所涉的全部债务的偿还，提供抵押担保，抵押担保的范围包括但不限于借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金及原告实现债权的费用等，该笔贷款于2010年8月2日发放。合同并约定，若李丽英未按合同约定偿还借款本息（包括罚息），借款人涉入或有可能或即将涉入诉讼、仲裁或其他行政、法律纠纷等，兴业银行东湖支行有权提前收回已发放的借款本金及相应的利息；若发生争议，可向兴业银行东湖支行所在地法院起诉，等等。上述贷款由下列担保人提供担保：2010年4月8日唐炎强向兴业银行东湖支行出具《个人担保声明书》（编号兴银泉东住按字第151001422301000号），自愿为上述借款所涉的全部债务承担连带保证责任。2010年4月8日，开发商福建省金爵房地产开发有限公司与李丽英（借款人）及兴业银行东湖支行签订“兴银泉东住按字第151001422301000号”《个人购房抵押（保证）借款合同》，自愿为上述借款所涉的全部债务承担阶段性连带责任担保。以上个人购房抵押（保证）借款合同、个人担保声明书对权利义务问题均作了详细的约定。前述借款合同签订后，该合同及合同项下的抵押物已经登记机关办理抵押登记。兴业银行东湖支行亦即依约发放了贷款，但李丽英、唐炎强未能完全按合同约定如期按月偿付借款本息且可能涉入诉讼，自2014年10月15日起未能按合同约定按月偿付贷款本息，虽经兴业银行东湖支行屡催，李丽英仍未能偿还已拖欠的借款本金及相应的利息，唐炎强及金爵公司亦未承担相应的担保责任。另查明，兴业银行东湖支行与李丽英签订的编号“兴银泉东住按字第151001422301000号”《个人购房抵押（保证）借款合同》中第十一条保证担保约定（三）2、阶段性担保：保证期间为每笔主债务履行期限届满之日起两年。如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日起，保证人的保证责任解除。但对于在该日之前已到期的债务人债务，以及该日之前发生保证人或/及债务人的违约而引起的本合同项下债务的，保证人仍应承担保证责任和相应的违约责任。……（五）保证人承诺，当债务人未依约履行本合同项下债务时，无论债权人对合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用证及其他任何形式的担保方式），债权人均有权直接要求保证人承担全部担保责任，而无须先行行使其他担保权利；第十三条违约责任约定二、违约发生后，债权人有权采取下列一项或多项措施：（二）解除借款合同，要求债务人清偿所有到期或未到期的借款本金、利息及其他费用。 借款后，李丽英未能依合同约定按时支付利息，截至2016年3月15日，李丽英拖欠原告兴业银行东湖支行借款本金1130083.15元、利息（含复利）77445.41元。兴业银行东湖支行催讨未果遂诉至一审法院。兴业银行东湖支行起诉后，李丽英没有还款，保证人也没有履行保证责任。 一审法院认为，兴业银行东湖支行具有从事金融业务的主体资格，其与李丽英、唐炎强、金爵公司等之间的借款合同、保证合同关系是当事人的真实意思表示，内容未违反有关法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，各方当事人均应按合同的约定履行相应的权利义务。上述合同签订后，兴业银行东湖支行依约向李丽英足额发放142万元贷款，李丽英在借款合同期限届满后未按时、足额还款付息，已构成违约。兴业银行东湖支行据此宣布贷款提前到期，要求李丽英偿还原告贷款本金及利息、罚息、复利，具有事实与法律依据，本院予以支持。对借款期限内的利息、罚息及复利的计算，兴业银行东湖支行与李丽英在“兴银泉东住按字第151001422301000号”《个人购房抵押（保证）借款合同》中对此已明确约定，所以对借款期限内的利息、罚息及复利应按照借款合同约定的时间及利率分别计算。唐炎强、金爵公司自愿为李丽英的上述借款提供连带保证担保，意思表示真实，其保证方式、期限、范围明确，保证合法有效。兴业银行东湖支行在保证期限内向前述保证人主张权利，应予支持。金爵公司认为其不应当承担担保责任，根据双方签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》对于阶段性担保的约定，因庭审时双方承认涉诉房产没有办理房屋所有权证，保证责任解除条件未成就。且根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《个人购房抵押（保证）借款合同》第十一条（五）双方对实现债权有明确约定，金爵公司应当按照约定承担担保责任而无须兴业银行东湖支行先行行使物的担保权利。唐炎强、金爵公司承担了保证责任后，有权向被告李丽英追偿。本案中合同双方当事人就抵押房产仅办理预告登记手续，至今未办妥正式抵押登记手续。抵押预告登记作为一种临时性登记行为，本身不是物权登记行为，而是为预告登记权人将来变动不动产物权设定请求权，不能等同于直接产生支配效力的抵押登记，不应直接产生优先受偿的效力。抵押预告登记权人的权利是，当抵押登记条件成就或约定期限届满时，可以要求义务人办理不动产抵押登记，并可以对抗他人针对所登记不动产的处分行为。兴业银行东湖支行主张就预告登记抵押的房产折价或以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿，缺乏法律依据，不予支持。李丽英、唐炎强经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除兴业银行东湖支行和李丽英于2010年4月8日签订的编号“兴银泉东住按字第151001422301000号”《个人购房抵押（保证）借款合同》。二、李丽英应于本判决生效之日起十日内向兴业银行东湖支行偿还借款本金1130083.15元，截至2016年1月20日的利息62811.26元、罚息及复利6766.69元及自2016年1月21日起至实际还清款项之日止按中国人民银行逾期付款的有关规定及合同约定计算的利息、罚息；三、唐炎强、金爵公司对李丽英的上述债务承担连带清偿责任，其在承担保证责任后，有权向李丽英追偿。四、驳回兴业银行东湖支行其他诉讼请求。案件受理费15597元，由李丽英、唐炎强、金爵公司负担。 二审中，上诉人兴业银行东湖支行、金爵公司对一审判决书认定的事实没有异议；对各方没有争议的事实，本院予以确认。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人金爵公司向本院提供泉州市丰泽区人民法院作出的（2015）丰民初字第4970号民事判决书、（2014）丰民初自第2669号民事判决书复印件，证明与本案同类型案件的判例。兴业银行东湖支行质证：没有意见。 二审中，上诉人兴业银行东湖支行与被上诉人李丽英、唐炎强未向本院提供新的证据。 本案的争议焦点是抵押是否合法有效以及金爵公司的保证责任是否应该免除。 本院认为，诉争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。据此，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求。兴业银行东湖支行作为诉争房产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或者约定期限届满对诉争房产办理抵押权登记的请求权而并非现实的抵押权，其无权以诉争房屋折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。根据兴业银行东湖支行、金爵公司及李丽英、唐炎强在《个人购房抵押（保证）借款合同》中的约定，金爵公司承担阶段性连带保证责任，如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债务人收执之日起，保证人的保证责任解除。但诉争房屋至今尚未办理抵押权登记，因此，金爵公司仍应对李丽英的本案债务承担连带保证责任。综上，兴业银行东湖支行、金爵公司的上诉请求均缺乏法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费15597元，由上诉人兴业银行股份有限公司泉州东湖支行负担7798.5元，由上诉人福建省金爵房地产开发有限公司负担7798.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  何冠雄 审 判 员  刘志健 代理审判员  王莉莉 二〇一七年三月二十一日 书 记 员  林嘉锟 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 10