广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终24549号上诉人（原审被告）：广州市益鑫五金塑料有限公司，住所地广东省广州市从化鳌头镇民乐龙星村。法定代表人：谭雪玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘永权，广东永通律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘国航，广东永通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州彤火化工有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇乐宜路16号101房。法定代表人：李建新，该公司经理。委托诉讼代理人：吴昌奕，广东泽正律师事务所律师。上诉人广州市益鑫五金塑料有限公司（以下简称益鑫公司）因与被上诉人广州彤火化工有限公司（以下简称彤火公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初3319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。益鑫公司上诉请求，1.撤销一审判决，将案件发回重审或改判驳回彤火公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由彤火公司承担。事实和理由：（一）益鑫公司并非合同关系的真正相对方，合同的真正相对方为广州市迪恩泉贸易有限公司（以下简称迪恩泉公司），一审判决认定事实不清。2011年1月8日，益鑫公司、广州市潘柏五金塑胶有限公司(以下简称潘柏公司)共同作为甲方，与乙方迪恩泉公司签订了一份《承包合同》，约定前者将56.5亩土地、厂房发包给迪恩泉公司。在履行合同过程中，益鑫公司指派潘柏公司的老板林世铭向承包人迪恩泉公司提供了益鑫公司的印章和有关证明，还提供益鑫公司的经营资质，包括营业执照、银行账户、排污许可证等，因此，双方构成真正的企业承包合同法律关系。发包期间，益鑫公司法定代表人被变更为迪恩泉公司和张某指定的员工吴兴亮。直到2019年，益鑫公司的法定代表人才变更为谭雪玲。从发包后至变更为谭雪玲期间的所有经营活动，实际上都是迪恩泉公司和张某进行的。彤火公司所称买卖事实，益鑫公司根本不知情。迪恩泉公司对外是以益鑫公司的名义开展经营活动，但其是真正的市场主体，也是对外合同关系的真正权利义务人。根据《承包合同》第十条规定，乙方经营期间发生的任何债权债务由乙方负责，与甲方无关。一审法院简单地以购销合同、对账单、银行流水等证据材料认定本案双方为合同的相对方显属错误。（二）一审法院遗漏诉讼主体，程序错误。首先，应当追加迪恩泉公司及其实际经营者张某作为一审被告，承担偿还货款的义务。益鑫公司虽在一审诉讼中已经明确提出，但未得到允许。其次，本案应当追加潘柏公司为第三人。益鑫公司与潘柏公司(林世铭)之间系内部合伙关系，两者作为发包企业经营权的共同体，且按合伙关系平分《承包合同》项下的承包款，故应按《民法总则》中关于合伙的规定来界定双方的权利义务，依法追加潘柏公司作为第三人。（三）本案更大可能是彤火公司与迪恩泉公司、张某恶意串通、虚构债务而形成虚假诉讼案，请二审法院详查。2016年11月底、2017年初，原益鑫公司的实际权利人徐骏翔、赖成洲因涉嫌职务犯罪先后被羁押，该刑案经从化区人民法院以2018年9月做出一审判决，现进入二审诉讼阶段。彤火公司提交的所谓购销合同、对账单、送货单存在伪造的重大嫌疑，彤火公司主张的送货和交付的事实本身是虚假的。迪恩泉公司、张某正是趁益鑫公司实际控制人被长期羁押，嫁祸益鑫公司，而迪恩泉公司、张某却逃之夭夭，试图通过虚假诉讼获得非法利益。（四）印章真实不等于协议真实，本案双方当事人并未形成交易货物的合意。协议形成行为与印章加盖行为在性质上具有相对独立性，协议内容是双方合意行为的表现形式，而印章加盖行为是各方确认双方合意内容的方式，二者相互关联又相对独立。在证据意义上，印章真实一般即可推定协议真实，但在有证据否定或怀疑合意形成行为真实性的情况下，即不能根据印章的真实性直接推定协议的真实性。也就是说，印章在证明协议真实性上尚属初步证据，人民法院认定协议的真实性需综合考虑其他证据及事实。（五）一审判决益鑫公司支付违约金毫无法律依据。在案涉《购销合同》中，并无关于违约金的表述，而一审法院判决益鑫公司承担违约金的依据为《送货单》。一审判决的理据不足，具体如下：首先，《送货单》中关于违约金的表述为双方的“约定事项”内容，该约定事项虽预留有益鑫公司、彤火公司的盖章确认栏，但所有《送货单》均无无益鑫公司的盖章确认，因此，该内容并非《购销合同》的补充或变更；其次，《送货单》系由彤火公司制作的格式文书，相关内容系其单方的意思表示并以印刷体文字的形式加以反映。《合同法》第十三条，当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。很明显，关于违约金的约定事项并无经过合法的方式订立合同，也并非双方的真实意思表示，理应无效；最后，收货人仅代表接收货物，益鑫公司从无授权其变更合同内容，收货人的签字也不构成表现代理。由于案件双方并未在合同中就逾期付款的问题进行协商并达成一致意见。退一万步讲，即使彤火公司主张货款的主张成立，也只能自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。（六）彤火公司所提供的2019年2月2日的《对账单》金额不准确，其未扣减益鑫公司于2017年9月所支付的295114.80元及2018年1月10日所支付的50000元、1月30日所支付的50000元。益鑫公司于2017年9月所支付的295114.80元未作扣减，请法院予以扣减；据彤火公司一审提供的第四组证据(证9)反映，2017年共欠货款904388.50元，2018年元月份货款229151.50元，故截至2018年2月5日的欠款为1133540元。但该对账单并未扣减2018年1月10日所支付的50000元及1月30日所支付的50000元。彤火公司辩称，益鑫公司所述的合同，真实性无法确认，该合同实际上是租赁合同，由益鑫公司将场地出租给迪恩泉公司使用，与承包的事实是相互冲突的。益鑫公司称其对涉案买卖不知情与事实不符。益鑫公司所述的合同第4页第九点明确约定，其负责印章管理，涉案合同是经益鑫公司同意才盖章的，可见益鑫公司对涉案买卖交易是知情的。关于追加诉讼主体的问题，迪恩泉公司与本案的买卖合同关系没有直接关联，迪恩泉公司与本案无关。对于虚假诉讼的问题，益鑫公司所述并没有证据证实，相关判决及笔录都不能证明本案诉讼是假的。益鑫公司所支付的相应货款的凭证足以证明双方存在购销合同关系。至于益鑫公司称印章不真实，也应提供证据证明，否则应认定该印章的真实性。送货单中，代益鑫公司签字的温某、陈某是在益鑫公司购买社保，收取货物的行为亦应认定为表见代理。至于是否授权，应由益鑫公司自行去证明，但对彤火公司来说，这两人的签名就是代表益鑫公司，益鑫公司应当承担相应的后果。至于抵扣金额的问题，对账单形成的时间是在款项支付后，双方是确认的。彤火公司向一审法院起诉请求：1.判令益鑫公司向彤火公司支付货款833540元及利息246802.17元（利息以833540元为本金自2018年2月6日起按年利率24%的标准计算至实际清偿完毕之日止，暂计至2019年4月1日为232835.51元）；2.诉讼费及保全费由益鑫公司承担。庭审中，彤火公司变更货款金额为933540元。一审法院认定事实：彤火公司主张其与益鑫公司存在买卖关系，主要向一审法院提交了以下证据：1、《购销合同》复印件6份，签订日期分别为2017年6月1日、7月1日、8月1日、9月1日、10月1日、11月1日，货款金额分别为258548.5元、265517元、221356元、284825元、263286.3元、114562元，合同有效期均为1个月，货款均为次月30日前支付，审理过程中彤火公司补充提交了2017年2月1日、6月1日、7月1日、10月1日的购销合同原件；2、2017年1月至2018年1月对账单复印件，对账单显示截至2018年1月共计欠货款1133540元，审理过程中彤火公司补充提交了2019年2月2日益鑫公司的对账单，对账单确认截止2019年2月2日仍欠货款933540元；3、银行流水，彤火公司确认张曲芳于2018年6月29日支付的50000元及益鑫公司于2018年2月11日支付的50000元为货款，应予以抵扣；4、送货单原件166张，送货日期在2017年3月至2018年1月期间，送货单上均注明违约金按日息1%计算，送货单上签名均为温某或陈小剑；5、温某、陈小剑的社保缴纳明细各1份，证明2017年至2018年1月期间益鑫公司为两人参加社保。本案审理过程中，温某、陈小剑到一审法院说明2017年至2018年1月期间其二人均为益鑫公司的员工，彤火公司送货单上二人的签名均是真实的，每次验完货物后在送货单上签名。益鑫公司称其将公司租赁给案外人迪恩泉公司，期限自2011年1月8日至2026年2月28日，租赁期为15年，不应由其承担责任；并向一审法院提交了承包合同及（2017）粤0184刑初807号刑事判决书予以证明。一审法院认为：彤火公司提交的购销合同、对账单、银行流水、送货单、社保缴纳明细与温某、陈小剑的陈述相互佐证，足以证明其与益鑫公司存在买卖关系。2019年2月2日双方结算后益鑫公司尚欠933540元，彤火公司庭审时确认益鑫公司已偿还货款100000元，故益鑫公司尚需偿还货款833540元。送货单均注明了违约金按日息1%计算，彤火公司主张的利息亦属于违约金范畴，现其主张利息按照年利率24%的标准计算符合双方约定，一审法院予以支持。购销合同均约定货款在次月30日前支付，本案货物送货时间均在2017年3月至2018年1月期间，故一审法院确定违约金起算日为2018年3月1日。益鑫公司主张其将公司租赁给案外人迪恩泉公司，但这并不影响其与彤火公司作为购销合同相对方所应享有的权利及应承担的义务，故本案无需追加其他案外人参加诉讼，益鑫公司的抗辩理由依据不足，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、益鑫公司于判决发生法律效力之日起十日内向彤火公司支付货款833540元及违约金（违约金以833540元为基数按照年利率24%的标准自2018年3月1日起计算至实际清偿完毕之日止）。二、驳回彤火公司的其他诉讼请求。如益鑫公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14398元、保全费5000元均由益鑫公司承担。二审期间，益鑫公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：证据1.国家企业信用信息公示系统公示迪恩泉公司的企业信息、证据2.张某在广州市检察院接受询问的笔录及（2019）粤0117民初4369号案的开庭笔录，拟共同证实张某等人作为迪恩泉公司的股东，以迪恩泉公司名义承包经营益鑫公司的事实，进而说明一审遗漏了诉讼主体，应当追加迪恩泉公司和张某作为当事人参加诉讼。证据3.益鑫公司银行账户转款明细，拟证明益鑫公司与彤火公司的对账结果不准确，部分已付款项未予扣减。该转账明细显示，2017年9月29日，益鑫公司向彤火公司转账295114.80元，手续费15元；2018年1月10日，转账50000元，手续费10元；2018年1月30日，转账50000元，手续费10元。彤火公司质证认为，证据1-2均没有原件，无法确认其真实性，即使证据是真实的，也与本案无关。证据3，彤火公司认为，第一笔、第二笔款项已经在对账单中予以抵扣，而第三笔款项的50000元确实遗漏了抵扣，故同意在诉讼请求833540元中撤回其中的50000元。彤火公司提交了2017年9月的对账单，拟证明上述295114.8元已在对账单中进行了抵扣。该对账单无益鑫公司的盖章，其中记载了2017年9月送货的货品、单价、数量以及总价，合计263268.3元；8月31日未付款771683元与9月货款总计1034969.30元；已付款295114.8元，扣手续费15元，截止2017年9月30日总计未付款739839.5元。益鑫公司质证认为该对账单无其公司的盖章确认，真实性不予确认。对此，本院认定如下：对于益鑫公司提交的证据1-2，即使存在益鑫公司所称的迪恩泉公司的承包经营，亦为益鑫公司的内部关系，现并无证据证明在涉案交易中告知过彤火公司，彤火公司在庭审中表示对该承包关系并不知情。从涉案的合同及交易单据来看，涉案交易的对象均为益鑫公司。故益鑫公司以该两组证据拟证明其并非合同相对方的事实不能成立，本院对该两组证据不予采信；对于证据3的真实性予以确认，可认定益鑫公司向彤火公司支付过上述款项，但该些款项有无进行扣减应综合分析涉案单据予以认定。对于彤火公司提交的2017年9月的对账单，虽该对账单上无益鑫公司的盖章确认，但该对账单上记载的货品、数量等内容均与该时期的送货单一致，且该对账单的金额与有益鑫公司盖章确认的2017年8月、2017年10月对账单的金额相互衔接，相互之间可印证该对账单的真实性，故对该证据本院予以采信。经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审期间，另查明，益鑫公司称部分送货单上没有记载涉案交易货物的单价和总价，明显不合常理。彤火公司对此回应称，有些送货单上记载了单价，有些没有记载单价。原因是购销合同中双方已经协商了价格，且为防止公司员工泄露价格信息，故没有在送货单上载明。送货单上签名的温某、陈小剑分别是益鑫公司的仓管人员和司机，通常，彤火公司的货物送至益鑫公司指定地点，进行地磅过磅后，由其在送货单上签名确认，该送货单主要是对交付货物的重量予以确认。其并称，双方就违约金条款口头协商达成一致，但未举证予以证实。再查，2017年12月的对账单上记载，截止2017年12月31日益鑫公司的未付款为954398.50元；2018年元月对账单上记载，2017年共欠货款904388.50元，加上2018年元月货款229151.50元，共计欠货款1133540元。益鑫公司二审庭审中称，自2018年1月1日以来共付6笔款，分别为2018年1月10日50000元、2018年1月30日50000元、2018年2月2日50000元、2018年2月6日150000元、2018年2月11日50000元，2018年6月29日50000元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方诉辩意见，本案争议的焦点问题为：1.涉案缔约主体是否为益鑫公司与彤火公司；2.送货单上的违约金条款是否适用；3.益鑫公司的欠款是否还应扣减395114.80元。关于涉案缔约主体是否为益鑫公司与彤火公司的问题。益鑫公司既然在购销合同上加盖公章，一般情况下，可视作为公司作出了同意的意思表示。结合彤火公司提交的送货单、付款等履行购销合同的相关证据，已经形成了完整的证据链，足以证实双方就涉案货物买卖建立了合同关系。至于益鑫公司提出的迪恩泉公司承包经营的问题，如上文所述，即使存在，亦为益鑫公司的内部关系。现并无证据证明在涉案交易期间益鑫公司将该承包关系告知了彤火公司，彤火公司表示对此不知情。况且，从涉案合同及交易单据来看，交易的相对方就是益鑫公司。故对益鑫公司否认其作为涉案交易相对方的抗辩，本院不予支持。关于送货单上违约金条款是否适用的问题。由于双方购销合同中均没有约定违约金条款，而送货单仅仅是作为证明彤火公司履行合同完成交付的凭证，益鑫公司仓管人员和司机仅仅是对彤火公司交付的货物的重量予以确认，不能视作双方对违约金条款进行了充分协商并达成一致。加之，送货单是彤火公司为重复使用而预先拟定的，其在送货单上直接以打印的方式记载违约金内容，加重付款方的责任，故依据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，该条款为无效条款。至于彤火公司主张双方就违约金条款口头协商一致并未举证予以证实，故应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案中，益鑫公司怠于及时支付货款，当应按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%的标准赔偿损失。鉴于2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率的标准已经取消，改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。因此，自2019年8月20日起，益鑫公司应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的标准赔偿损失。一审法院认定双方约定违约金，属于法律适用错误，应当予以纠正。至于赔偿损失的起算时间点，一审法院依据合同约定而确定起算日为2018年3月1日，并无不当。关于益鑫公司的欠款是否应当扣减395114.80元的问题。益鑫公司主张其于2017年9月29日向彤火公司转账295114.80元、2018年1月10日转账50000元、2018年1月30日的转账50000元，该三笔款未在对账单中予以扣减。对此，本院对比涉案的对账单逐一分析：1.2017年9月29日转账的295114.80元。如上文分析，该款项已在2017年9月的对账单中已予以了扣减。2.2018年1月10日转账的50000元。2017年12月的对账单上记载，截止2017年12月31日益鑫公司的未付款为954398.50元；2018年元月对账单上记载，2017年共欠货款904388.50元。对比两张对账单，可见在2017年12月的欠款中已经扣减了50000元，而从时间上看，扣减的应当为2018年1月10日转账的50000元。3.2018年1月30日转账的50000元。二审中，彤火公司确认遗漏扣减，则该笔款项应在益鑫公司欠款中予以扣减，则益鑫公司的欠款金额应为833540元-50000元=783540元。综上所述，益鑫公司部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，部分适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初3319号民事判决；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，上诉人广州市益鑫五金塑料有限公司向被上诉人广州彤火化工有限公司支付尚欠货款783540元；三、自本判决发生法律效力之日起十日内，上诉人广州市益鑫五金塑料有限公司向被上诉人广州彤火化工有限公司赔偿逾期付款损失（以783540元为基数，自2018年3月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率上浮50%的标准计算，自2019年8月20日起至实际清偿完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的标准计算）；四、驳回被上诉人广州彤火化工有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14398元、保全费5000元，共计19398元，由上诉人广州市益鑫五金塑料有限公司负担18234元、被上诉人广州彤火化工有限公司负担1164元。二审案件受理费14398元，由上诉人广州市益鑫五金塑料有限公司负担13534元、被上诉人广州彤火化工有限公司负担864元。本判决为终审判决。审判长 邓 娟审判员 莫 芳审判员 杨 凡二〇二〇年二月二十一日书记员 罗永娟李玉婷