湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）湘04刑终517号 抗诉机关（原公诉机关）湖南省衡山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邵锦周，女，1987年11月27日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，无业，住广东省电白县。因涉嫌盗窃犯罪，于2018年7月24日被衡山县公安局刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于衡阳市女子看守所。 辩护人王仕通，湖南业达律师事务所律师。 原审被告人邵进慧，男，1985年6月29日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，无业，住广东省电白县。因涉嫌盗窃犯罪，于2018年7月24日被衡山县公安局刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于衡东县看守所。 辩护人董文革、彭争，北京京都（深圳）律师事务所律师。 原审被告人彭国建，男，1998年3月18日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，无业，住广东省电白县。因涉嫌盗窃犯罪，于2018年7月24日被衡山县公安局刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于衡东县看守所。 辩护人郝钰，北京市京都（深圳）律师事务所律师。 原审被告人谢文全，男，1997年3月14日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，无业，住广东省电白县。因涉嫌盗窃犯罪，于2018年2月24日被衡山县公安局刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于衡山县看守所。 指定辩护人何春光，湖南衡山县法律援助中心律师。 原审被告人邵进福，男，1980年4月24日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，无业，住广东省电白县。因涉嫌盗窃犯罪，于2018年7月24日被衡山县公安局刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于衡山县看守所。 原审被告人梁健武，男，1995年1月3日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，无业，住广东省电白县。因涉嫌盗窃犯罪，于2018年7月22日被衡山县公安局刑事拘留，同年8月29日被逮捕，现羁押于衡山县看守所。 辩护人芦道宾，广东德元律师事务所律师。 原审被告人赖春花，女，1983年11月6日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，无业，住广东省电白县。因涉嫌盗窃犯罪，于2018年7月22日被衡山县公安局刑事拘留，同年8月29日被逮捕，现取保候审。 湖南省衡山县人民法院审理湖南省衡山县人民检察院起诉指控被告人邵进慧、彭国建、谢文全、邵进福、邵锦周、梁健武、赖春花犯信用卡诈骗罪，被告人彭国建犯伪造金融票证罪，于2019年9月10日作出（2019）湘0423刑初66号刑事判决书。湖南省衡山县人民检察院向本院提起抗诉，原审被告人邵锦周向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年1月3日公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员吴岱融出庭支持抗诉，上诉人邵锦周及其辩护人王仕通、原审被告人邵进慧及其辩护人董文革、彭争，原审被告人彭国建及其辩护人郝钰，原审被告人谢文全，原审被告人梁健武及其辩护人芦道宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，被告人邵进慧为窃取他人信用卡内财物，从网上及二手手机市场购买了制造信用卡的机器及手机等工具，随后采取拨打银行客服电话套取银行卡账号、密码，使用购买的制卡机伪造多家银行、多名被害人的银行卡、持伪造的银行卡从银行ＡＴＭ机上将被害人银行卡内的现金取走。2018年1月至5月间被告人邵进慧个人单独实施上述行为。2018年5月被告人邵进慧又分别找被告人邵进福、邵锦周、罗志明（另案处理）为其拨打银行客服电话，套取银行卡卡号、碰撞密码，被告人邵进福、邵锦周及罗志明将密码碰撞成功的银行卡信息告知给被告人邵进慧，由邵进慧伪造银行卡，再持伪卡到银行ＡＴＭ机上取款，期间被告人邵进慧还找被告人彭国建持伪造的银行卡到银行ＡＴＭ机上取款。被告人邵进慧与被告人邵进福、邵锦周、彭国建及罗志明分别约定按取款成功的数额分给他们30%的报酬。在此期间，被告人彭国建、邵进福、邵锦周及罗志明之间均无联系，只与被告人邵进慧单独联系。从2018年1月至7月，被告人邵进慧利用上述方法窃取被害人薛某、乔某、赵某、朱某等59人银行卡内的人民币共计459800元，其中薛某20000元、刘晓民46500元、乔某50000元、万爱辉2600元、贺芹9700元、熊德良3000元、刘高清1700元、罗敏9300元、刘承1200元、栗东4900元、米中文1500元、杨永华7100元、纪勤1900元、李延军2900元、韩启和7000元、陈翠平3500元、朱素云20×××××元、孙金凤15500元、丁文英20000元、柳枝荣5600元、翁维贤20000元、牟建华14000元、何玉林9300元、万忠翠3900元、徐代强20000元、李春雷2600元、严定国18000元、林重情3600元、李定柏1600元、吕喜镜7900元、胡巧仁8900元、黄宁霞3700元、李雪祥4600元、林海聪1100元、海建设3500元、陈某1000元、蔡英3500元、陈卫红1000元、江晶晶2700元、许生根3200元、主立功5600元、周兵3300元、杨忠连1500元、陆正明1300元、陈秀梅2000元、张友月4000元、王艳3700元、梁方定1600元、陆冬春1500元、肖正明3500元、赵某3500元、李伟峰7000元、成赞平8300元、唐志富11200元、唐书祥10000元、唐林4900元、曾文彬800元、黄维群17300元、蒋玉英800元。被告人邵进慧取出钱后分给邵进福2000元，分给邵锦周4000元，分给彭国建1500元。 被告人彭国建在目睹被告人邵进慧伪造银行卡窃取卡内现金过程中，产生自己制卡的想法，于是决定不再与被告人邵进慧合作，便找到被告人谢文全商量，决定两人共同伪造银行卡窃取卡内现金，随后，彭国建从网上购买制卡等工具，并将制卡工具、电脑等搬到被告人谢文全家。从2018年6月起，被告人谢文全负责拨打银行客服电话套取卡号、密码，被告人彭国建负责制卡，两人持伪卡到银行ＡＴＭ取款机上取款。期间两人持伪卡窃取被害人王某等6人卡内现金14600元，其中被害人王某2700元、郑玲忠800元、叶邦法1500元、闫小红4700元、陈荣璜3000元、彭勇1900元。上述款项由二被告人均分。 被告人梁健武、赖春花从2018年7月起，按照罗志明、蔡伟芳（均另案处理）提供的银行卡号，通过微信添加银行卡测试卡号是否存在，再拨打银行客服电话以一些简单密码组合碰撞密码，碰撞密码正确后再查卡内余额，并将银行卡信息告知给罗志明、蔡伟芳用于伪造银行卡。被告人梁健武、赖春花与罗志明、蔡伟芳约定取款成功金额的30%作为二人的报酬，但二人均未实际分得报酬。期间被告人梁健武成功碰撞了浙江民泰银行23张银行卡的卡号、密码，罗志明、蔡伟芳持伪卡从银行ＡＴＭ取款机上窃取被害人金某1银行卡内现金20000元；被告人赖春花成功碰撞了浙江民泰银行10张银行卡的卡号、密码，罗志明、蔡伟芳持伪造的被害人金某2银行卡到银行ＡＴＭ取款机上取款未果，该被害人银行卡卡内余额为26000元。 另查明，2018年7月21日公安民警将被告人邵进慧、彭国建、谢文全、邵进福、邵锦周、梁健武、赖春花抓获归案。 还查明，2018年7月21日公安机关依法对被告人邵进慧家进行搜查，查获银行卡54张及制卡工具等。同日公安机关依法对被告人谢文全家进行搜查，查获银行卡5张，查获卡面无标识的磁条卡9张及制卡工具等。 上述事实，被告人邵进慧、彭国建、谢文全、邵进福、邵锦周、梁健武、赖春花在开庭审理过程中均无异议，并有被扣押的制卡工具、手机、银行卡等物证照片，搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、银行交易明细记录、银行出具的报案材料及客户银行卡被盗刷情况说明、到案经过、户籍资料等书证，被害人李某、唐某、金某1等人的陈述，证人秦某、马某等人的证言，辨认笔录、指认笔录，视听资料及视频截图照片等证据证明。 原审法院认为，被告人邵进慧、彭国建、谢文全、邵进福、邵锦周、梁健武、赖春花使用伪造的信用卡，窃取他人财物，其行为均构成信用卡诈骗罪。其中被告人邵进慧系数额巨大，被告人彭国建、谢文全、邵进福、邵锦周、梁健武、赖春花系数额较大。七被告人到案后，如实供述了犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人邵进慧分别与被告人彭国建、邵进福、邵锦周共同犯罪中，被告人邵进慧起主要作用，是主犯；被告人彭国建、邵进福、邵锦周起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人彭国建与被告人谢文全共同犯罪中，二被告人均起主要作用，均是主犯，但被告人谢文全系罪责相对较轻的主犯。被告人梁健武、赖春花与罗志明、蔡伟芳共同犯罪中，二被告人均起次要作用，均是从犯，依法应当从轻处罚。被告人赖春花已经着手犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人邵进慧及辩护人提出被告人邵进慧犯罪数额未达到特别巨大的意见，经查，被告人邵进慧供述证明没有提供伪造的银行卡给罗志明、蔡伟芳去取款，只要罗志明为其拨打客服电话。现已查明罗志明、蔡伟芳持伪卡在银行ＡＴＭ取款机上取款101200元，因罗志明、蔡伟芳未到案，无法查明所持的伪卡来源，故现有证据不能证明该101200元与被告人邵进慧有关联；被告人邵进慧与被告人彭国建的供述证明被告人彭国建2018年4、5月间为被告人邵进慧持伪卡取过款，以后就没有联系，同时被告人彭国建、谢文全的供述证明二人共同犯罪期间与邵进慧没有联系，二人犯罪地点是在谢文全家，现已查明彭国建与谢文全2018年6月持伪造的银行卡从银行ＡＴＭ取款机上取款14600元，故现有证据不能证明该14600元与被告人邵进慧有关联；公诉机关指控被告人邵进慧持伪卡窃取邓容容500元、苏云深4900元、谭云和4000元，共9400元，经查，无取款视频证明；公诉机关指控被告人邵进慧于2018年5月23日持卡号为62×××90取款4900元，持卡号为62×××25取款2000元，共6900元，经查无被害人的姓名及银行交易记录证明；公诉机关指控被告人邵进慧持伪卡窃取被害人朱素云40×××××元，经查取款视频及银行交易记录证明为20000元，公诉机关属重复计算；公诉机关指控被告人邵进慧窃取被害人陈某10000元，经查银行交易记录证明为1000元，公诉机关计算有误。故被告人邵进慧犯罪数额为459800元，属数额巨大，对被告人及辩护人的意见，本院予以采信。关于公诉机关指控被告人彭国建、邵进福、邵锦周系犯罪数额巨大的认定，经查，被告人彭国建、邵进福、邵锦周与被告人邵进慧共同犯罪中，被告人彭国建、邵进福、邵锦周之间无任何联系，三被告人均是与被告人邵进慧单独联系，且公诉机关指控为团伙犯罪，但认定被告人彭国建、邵进福、邵锦周是从犯，根据相关规定从犯只对自己参与实施犯罪的部分承担责任，而公诉机关将彭国建、邵进福、邵锦周参与时间段的全部数额认定为犯罪数额，明显不妥，故对公诉机关该指控本院不予支持，被告人彭国建、邵进福、邵锦周的犯罪数额应按现已查证他们分得的报酬计算其犯罪数额，均属数额较大。关于公诉机关指控被告人彭国建构成伪造金融票证罪的认定，经查，被告人彭国建伪造信用卡，其主观目的是为了窃取他人财物，其结果亦是使用伪造的银行卡窃得他人财物，伪造与使用之间存在牵连，应以其结果定罪为宜，故对公诉机关的该指控不予支持。关于公诉机关指控被告人彭国建系累犯的认定，经查，被告人彭国建曾因诈骗犯罪被判处有期徒刑，但前次犯罪时未满十八周岁，此次犯罪时虽满十八周岁，且应当判处有期徒刑，但根据法律规定，被告人彭国建不符合累犯构成条件，故对公诉机关该指控不予支持。被告人彭国建的辩护人提出彭国建此次犯罪时不满十八周岁，应当减轻处罚的意见，经查，被告人彭国建出生于1998年3月18日，此次犯罪时间是2018年4月，犯罪时已满十八周岁，故对辩护人的意见本院不予采信。被告人彭国建的辩护人还提出彭国建与邵进慧不构成共同犯罪的意见，经查与客观事实不符，故对辩护人的意见本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人邵进慧犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人彭国建犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人谢文全犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。四、被告人邵进福犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人邵锦周犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。六、被告人梁健武犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。七、被告人赖春花犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。八、追缴各被告人违法所得返还被害人。 判决后，湖南省衡山县人民检察院提起抗诉，认为，本案被告人伪造信用卡的目的是为了进行信用卡诈骗，犯罪目的与手段存在牵连，应对各被告人的犯罪行为从一重罪处罚，具体而言，原审对被告人邵进慧、彭国建、谢文全、邵锦周、梁健武五人的行为以信用卡诈骗罪定性有错误，且量刑畸轻，应以伪造金融票证罪对邵进慧、彭国建，以非法提供信用卡信息罪对谢文全、邵锦周、梁健武定罪处罚。 原审被告人邵锦周提出上诉，其理由是上诉人系从犯，犯罪金额较小，又系初犯偶犯，认罪态度好，原审量刑过重。 经本院二审查明，原审认定事实清楚，证据确实、充分，本院对原审认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人邵锦周，及原审被告人邵进慧、彭国建、谢文全、邵进福、梁健武、赖春花以非法占有为目的，违反国家法律规定，使用伪造的信用卡，窃取他人财物，其行为均构成信用卡诈骗罪。关于抗诉机关对本案罪名适用的抗诉，经查，原审被告人邵进慧依据邵进福、邵锦周、梁健武、赖春花提供的信息，原审被告人彭国建依据谢文全提供的信息分别伪造信用卡，其犯罪目的是为了窃取他人财物，其结果亦是使用伪造的银行卡窃得他人钱款，伪造与使用之间存在牵连，应择一重罪处罚，信用卡诈骗罪与伪造金融票证罪量刑幅度完全一样，原审判决以犯罪结果和目的定罪更符合本案案情，以及主客观一致的刑法认定标准，而抗诉机关以犯罪手段吸收结果、目的确定罪名不妥，本院不予支持。上诉人邵锦周上诉提出原审量刑过重的理由，因原审量刑符合法律规定，并无不当，其上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 驳回抗诉和上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李星耀 审 判 员 苏 南 审 判 员 梁晓亮 二〇二〇年二月十日 法官助理 周 琛 书 记 员 王晓冬                            校对责任人：李星耀 打印责任人：王晓冬                附：本案适用的法律条款如下： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： 原判决认定的事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；