辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终142号上诉人（原审被告）：谭新泉，男，汉族，1954年2月16日出生，现住鲅鱼圈红旗新区。委托诉讼代理人：谭政（系谭新泉的儿子），男，汉族，1985年10月26日出生，现住鲅鱼圈红旗新区。被上诉人（原审原告）：代成事，男，汉族，1979年6月8日出生，安徽人，现住鲅鱼圈区上诉人谭新泉与被上诉人代成事因劳务合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院(2019)辽0804民初2879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谭新泉的委托诉讼代理人谭政与被上诉人代成事到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谭新泉上诉请求：一、请求依法改判；二、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、合同中约定的5.4元/平方米是包含踢脚线的价格，上诉人未做踢脚线部分的工程价款应予以扣除；二、上诉人已实际支付鉴定费，该笔费用应由被上诉人承担；三、上诉人以个人名义将部分工程发包给被上诉人，双方签订的《合同书》为无效合同，双方约定的损失也为无效约定，上诉人无需给付被上诉人利息损失。被上诉人代成事辩称：一、《合同书》中没有区分刮大白和刷乳胶漆的单价，上诉人主张扣除踢脚线工程款缺乏事实和法律依据。二、《工程造价鉴定报告》未被法院采信，按照法律规定应由败诉方承担鉴定费。三、上诉人与被上诉人签订的《合同》为分包合同，不受《最高人民法院关于建设工程合同纠纷案件的解释》第三条、第十七条调整。根据《合同书》第五条约定的违约责任是二分利息，不违反国家法律法规的强制性规定。上诉人谭新泉在一审法院诉讼请求：1、请求判令被告支付工程款71057.8元并支付从2014年1月起按月利息2分支付经济损失；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2013年8月11日，原告与被告签订合同书一份，双方约定，被告将南部新城区保障性住房、营口工建公司李日浩工地5#、7#室内刮大白工程发包给原告。承包方式：包工包料。工具自备，大白三遍成活，表面压光手感好，踢脚线内刷乳胶漆，口角棚角线条直。棚顶楼梯斜跑打底子胶泥抹缝找平。工程量与计价按建筑方图纸建筑面积乘3计算，每平方米5.4元为标准。付款方式为经甲乙双方协商决定5#7#楼从建筑面积乘以三每平方米5.4元计算，在乙方大白刮完一遍后，甲方付给乙方代成事八至十万元人民币。如违约前没给到乙方，一切后果和乙方的经济损失由甲方负责赔付给乙方，如在大白施工过程中建筑方或办事处下发的工程款，甲方全部交给乙方代成事刮大白工程所用，如发现甲方自己留用，耽误刮大白施工工期一切后果由甲方负责，在5#7#楼全部完工后，甲方不得以任何理由，如建筑施工方或办事处不验收，不结算，就大白完工当日起，甲方在两个月之内必须把余下的人工费全部给乙方代成事结清，如果违约不能结清愿意按5#7#楼建筑面积乘以三每平方米5.4元，总造价以每月2分利息计算赔付代成事经济损失，按大白完工当日计算。2015年8月20日，该部分工程竣工验收。另查，2017年11月16日，被告申请营口市中级人民法院委托辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司就原告施工的华晟康桥东苑5栋、7栋刮大白工程进行造价鉴定，工程造价核算为334430元，其中单价确认为4.69元/m2，建筑面积为23769平方米。庭审中，原告方对于原审鉴定报告不予认可，认为鉴定报告是根据08定额计算踢脚线的比例，按该标准计算，我大白部分超过协议价格，鉴定报告应把我大白部分也按照08定额标准计算；被告认为工程计算标准应按照合同约定5.4元协议价格计算，同意以鉴定报告为准。2019年1月2日，建设单位营口华晟房地产开发有限公司和监理单位营口经济技术开发区建设监理公司出具证明一份，载明营口经济技术开发区南部新城区保障性住房工程建设单位为营口华晟房地产开发有限公司，监理单位为营口经济技术开发区建设监理有限公司，现证明所有住宅工程室内大白、楼梯间大白项目全部到底，无踢脚线，电梯前室粘理石踢脚线。再查，原、被告双方确认原告承包的上述工程项目已经施工完毕，施工总建筑面积为23769平方米，被告支付原告工程款314000元。被告尚欠原告工程款71057.8元（建筑面积23769平方米×3×每平方米价格5.4元-已付工程款314000元）。庭审中，原告提供证明一份，证明案涉工程7号楼5号楼室内大白、楼梯间大白全部到底，无踢脚线部分，存在的就是楼梯理石部分为踢脚线，所以鉴定书变更了整体合同约定价款，违反了最高法关于建设工程合同纠纷解释第十六条第一款规定。被告质证认为仅有书面证明，不能证实原告主张的事实，该事实部分应以原审判决及鉴定报告为准，另外双方合同中约定增加踢脚线施工，但原告并未施工，因此应驳回原告诉请。被告提供鉴定费发票一张，证明鉴定费花费10000元。原告质证认为真实性没有异议，关联性有异议，民诉法规定由败诉方承担鉴定费，本案系发回重审案件，该鉴定费的承担应由重审法院判决认定。一审法院认为：根据中院发回意见及庭审情况，本案争议焦点为关于踢脚线部分价格计算标准问题、关于案涉工程棚顶楼梯斜跑费用是否予以扣减的问题及鉴定费用承担问题。第一，关于踢脚线部分计价问题，甲方红旗办事处将原来的踢脚线刷乳胶漆改为大白到底，改动后，被告自认甲方没有因此变更工程款数额，被告也没有提供证据证实刷乳胶漆与刮大白有价差。辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司对该部分的造价鉴定是按司法部《建设工程司法鉴定程序规范》规定的计算规则计算得出，没有根据事实对踢脚线部分的面积进行测量，也没有对刷乳胶漆每平方米所需费用予以确定。从而无法得出真实的刷乳胶漆的总费用，进而计算出刷乳胶漆与刮大白是否存在差价款。综合以上事实被告对踢脚线部分也应按照双方协商价格即每平方米5.4元给付。第二，本院根据合同约定及鉴定报告综合认定，该部分辽宁恒信德工程造价咨询有限公司鉴定认为“棚顶楼梯斜跑打底子胶泥摸缝找平”，不是独立的分项工程，不应特殊单独计价，现场勘验被告不能指出因修磨不善或缝未磨平出现的大白不平等缺陷问题，不应扣减工程价格，在庭审时，被告没有提出证据和技术根据证明自己的观点，对该部分的鉴定结论也没有提出异议，故对此部分工程款不予扣减。第三，鉴定费10000元，无正规发票，且被告想证明的观点无法采信，故应由鉴定申请方被告承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，按照原被告合同约定，被告自2015年8月20日起至还清之日止，按照月利息2分给付原告工程款利息。上述意见，经本院民事法官专业会议讨论一致同意。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：被告谭新泉于本判决生效之日起十日给付原告代成事欠付工程款71057.8元及利息，利息从2015年8月20日起至还清之日止，按照月利息2分支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1576元，由被告谭新泉负担。鉴定费10000元，由被告谭新泉负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对二审争议的事实，本院认定与一审一致。本院认为，上诉人谭新泉将案涉工程发包给被上诉人代成事，并且双方签订了《合同书》，该《合同书》对双方的具体权利义务做了明确的约定，系双方真实意思表示。被上诉人已将案涉工程项目施工完毕，上诉人亦应按照合同约定履行给付被上诉人工程款的义务。关于上诉人主张合同中约定的5.4元/平方米是包含踢脚线的价格，上诉人未做踢脚线部分的工程价款应予以扣除的上诉理由，因上诉人在一审笔录中自认工程的甲方红海办事处将原来的工程踢脚线部分更改为大白到底，并且没有变更工程款数额。辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司对该部分的造价鉴定系按司法部《建设工程司法鉴定程序规范》规定的计算规则计算得出，没有根据事实对踢脚线部分的面积进行测量，也没有对刷乳胶漆每平方米所需费用予以确定，从而无法得出刷乳胶漆与刮大白存在价差。上诉人亦未提供其他证据对此予以证明。因此，踢脚线部分应该按照双方协商的价格5.4元/平方米给付。故上诉人主张扣除踢脚线部分的工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张其已实际支付鉴定费，该笔费用应由被上诉人承担的上诉理由，因上诉人未提供其已缴纳1万元鉴定费的正规发票，无法证明其以实际支付鉴定费。且鉴定机构的鉴定结论也未被采信，应由鉴定的申请人上诉人来承担该笔费用。故上诉人主张被上诉人承担鉴定费的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张其以个人名义将部分工程发包给被上诉人，双方签订的《合同书》为无效合同，双方约定的损失也为无效约定，上诉人无需给付被上诉人利息损失的上诉理由，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中即使合同无效，但应当参照有效处理。被上诉人已经将案涉工程施工完毕，上诉人应当按照《合同书》中约定给付被上诉人工程款。《合同书》中明确约定因不能结清工程款的违约责任是上诉人按照月息2分赔付被上诉人经济损失。故上诉人的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，谭新泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1065元，由上诉人谭新泉负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  段建勇审判员  陈友占二〇二〇年二月二十日法官助理赵婷婷书记员张莹