山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终4512号 上诉人（原审原告）：淄博盈达房地产咨询有限公司。住所地：山东省淄博市张店区华光路188号1618室。 法定代表人：王永泉，经理。 委托诉讼代理人：石新哲，男，淄博盈达房地产咨询有限公司职工。 被上诉人（原审被告）：淄博钦怀安装工程有限公司。住所地：山东省淄博市张店区乔庄村17号楼东单元1楼。 法定代表人：李敏，经理。 委托诉讼代理人：王立强，山东正大至诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苗维嘉，山东正大至诚律师事务所律师。 上诉人淄博盈达房地产咨询有限公司（以下简称盈达公司）因与被上诉人淄博钦怀安装工程有限公司（以下简称钦怀安装）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 盈达公司上诉请求：依法撤销一审判决。事实与理由：一、一审判决已明确认定钦怀安装存在逾期交工的法律事实，逾期交工必然导致我公司前期资金投入无法实现效益蒙受损失，我公司提出司法鉴定申请以证实蒙受的经济损失，但一审法院以与本案无关为由驳回了我公司的鉴定请求，违反了法定程序。所建房屋的产权性质不能改变钦怀安装逾期交工及我公司投入资金无法实现效益蒙受损失的事实。二、钦怀安装所施工道路存在全面的严重质量问题，已有鉴定结论。对存在严重质量缺陷的产品我公司有权请求赔偿。对钦怀安装施工的存在严重质量缺陷的道路，仅修复表面裂缝不能解决施工道路质量的根本问题，一审未支持我公司责令钦怀安装拆除不合格路面并赔偿施工费用的诉讼请求没有道理。 钦怀安装辩称，盈达公司的上诉无事实和法律依据。一、涉案工程延期交付是因盈达公司不断增加工程量、工程范围，以及不能及时提供材料，且在施工过程中多次变更施工方案造成，与我公司无关。我公司的实际施工范围不仅仅是两份书面合同约定的范围，而是整个D组团的配套设施、路面、绿化、车位锁的安装。除该两份书面合同中楼座约定开竣工时间外，其他楼座的配套工程均未约定开竣工时间。二、我公司承接的楼座配套工程、路面及绿化工程等，而D组团相关楼座的主体工程施工进度不一致，我公司并不是在同一天进行施工，而是根据盈达公司的具体安排施工，补充协议明确约定自接到甲方开工通知，开工时间并未严格按照合同约定进行，而且盈达公司并未提供有效证据证实具体开工时间。竣工验收单载明的是D组团全部工程的竣工验收时间，并没有合同中有关楼座开竣工时间记载，不能推定未按合同约定时间竣工。盈达公司在2016年2月对我公司施工的5、6、7、9、10号楼室外配套工程进行了工程量签单，说明该楼座配套工程在2016年1月前即完工，竣工验收单记载的时间是整个工程包括绿化在内的竣工时间，不能简单证明合同约定范围的工程竣工时间。盈达公司将绿化工程承包给我公司后为及时提供绿植或其他材料，也是导致工程延期的原因，配套、路面、车位、绿化等施工均有交叉。在施工中盈达公司多次变更施工做法，也导致工程延误。我公司施工的道路及配套工程已于2015年12月8日由盈达公司投入使用，微信照片足以证实。在整个施工中，盈达公司从未因施工进度缓慢要求我公司整改，整个施工均是在盈达公司安排的施工节点依序进行，后因双方结算工程款发生纠纷，盈达公司为达到不支付工程款的恶意遂提起该诉讼。二、我公司施工的工程在盈达公司出具竣工验收单前就已投入使用，特别是路面盈达公司强制要求冬季施工，施工后未进行养护即投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，不存在因我公司原因造成的质量问题。三、涉案工程所建住宅系小产权房，不具备上市交易条件，我公司仅承接了小区配套工程，且已完工，因此盈达公司主张的损失无事实依据。 盈达公司向一审法院起诉请求：判令钦怀安装赔偿逾期竣工经济损失248万元（暂计算）；赔偿工程修复费用5万元（实际修复用以鉴定数额为准）；诉讼费、保全费由钦怀安装承担。在一审审理期间将第二项诉讼请求变更为：要求钦怀安装赔偿工程修复费用36955.44元；后又将第二项诉讼请求变更为要求钦怀安装拆除不合格道路路面，并赔偿施工费用53.2万元。 一审法院认定的事实：2015年6月20日，盈达公司与钦怀安装签订建设工程施工合同一份，约定由盈达公司将其建设的南石社区D组团5、6、7、9、10号楼室外配套工程及停车场工程承包给钦怀安装施工，开工日期为2015年6月26日，竣工日期为2015年7月26日。2015年10月13日，双方又签订补充协议一份，约定盈达公司将南石社区D组团3、8号楼的室外配套、停车场及小区主路面硬化工程承包给钦怀安装施工，工期两个月，自接到盈达公司开工通知后两个月内完成，竣工日期为2015年11月20日。上述两份合同均没有对逾期竣工的违约责任问题作出约定。合同签订后，钦怀安装按约定对上述涉案工程进行了施工。钦怀安装还按照盈达公司的要求实际施工了D组团1、2、11、12、13号楼的室外配套及停车场工程，但该工程双方未签订书面协议。上述工程全部施工完毕后已全部交付给盈达公司使用。2016年8月29日，盈达公司给钦怀安装出具竣工验收单一份，载明上述工程现已施工完毕，经盈达公司验收符合要求，准许交工。盈达公司告主张钦怀安装逾期竣工给其造成经济损失，且工程存在严重质量问题，于是诉来法院。盈达公司提供多份证据，用以证实本案所涉小区盈达公司的实际投入为5343.283万元，钦怀安装对此提出异议。盈达公司主张逾期竣工经济损失的计算依据为：以其单方主张的实际投入总额5343.283万元为基数，起算时间为约定的最后竣工日期2015年11月20日，至竣工时间2016年8月29日，计算283天，按同期银行贷款利率6%计算，为248.5724万元，盈达公司只主张248万元。盈达公司据此计算经济损失的理由为：钦怀安装施工的上述配套工程不能按期完工，导致其楼房销售的延误，也就造成其前期施工投入时间上的损失，故要求以前期投入总数为基数来计算经济损失。钦怀安装对此提出异议，主张盈达公司的计算方式没有任何法律依据，且涉案工程为南石社区旧村改造的建设工程，系小产权房，不允许上市交易，也就是说不存在影响盈达公司销售的问题。钦怀安装提供出多份盈达公司给其出具的签证单、变更通知等，用以证明因盈达公司的原因造成工期延长。盈达公司对签证单及变更通知等的真实性无异议，但主张并不造成工期延长。 关于质量问题，因双方产生争议，盈达公司申请对涉案工程产生质量问题的原因及修复费用进行鉴定，法院委托有关专业机构对此进行了鉴定。经过鉴定，该鉴定机构出具鉴定报告，鉴定意见为涉案工程中钦怀安装施工的道路出现裂缝，原因为：该混凝土道路工程未按照国家现行规范要求设置路面纵、横向伸缩缝，对由于温度变化引起的混凝土路面涨缩而造成的路面开裂变形具有不利影响，且部分混凝土路面面层厚度偏小，垫层材料较为松散，垫层密实度较差，这些因素均会导致混凝土路面开裂。并出具了修复方案，还鉴定修复费用为36955.44元。盈达公司对此鉴定报告无异议，并根据鉴定报告，将第二项诉讼请求变更为：要求钦怀安装赔偿工程修复费用36955.44元。钦怀安装对此提出异议，主张出现质量问题的原因是盈达公司一方造成的，钦怀安装系根据盈达公司现场指令进行施工且路面基材所使用的炉渣也系盈达公司自行购买，而出现路面裂纹的主要原因也是由于垫层材料松散、垫层密实度差引起的，因此出现质量问题应当由盈达公司自行承担。盈达公司认可修路所用的部分炉渣系由盈达公司提供。 另查明，本案所涉小区楼房为淄博高新区四宝山街道办事处南石社区旧村改造的小产权房，非商品房。庭审后，盈达公司又向法院提出书面申请，要求将第二项诉讼请求变更为要求钦怀安装拆除不合格道路路面，并赔偿施工费用53.2万元。钦怀安装对此提出异议，认为根据鉴定报告，涉案道路质量问题是可以修复的，尚未达到需要拆除的程度。盈达公司还向法院提交书面申请，要求对涉案小区2、5、6、7、9、10、11号楼的工程造价总额进行鉴定。钦怀安装不同意进行鉴定，认为该鉴定内容与本案无关联性。 一审法院认为，本案双方所争议的主要问题为盈达公司要求钦怀安装赔偿其逾期竣工经济损失248万元能否成立及要求钦怀安装拆除不合格道路路面并赔偿施工费用53.2万元能否得到支持。关于盈达公司主张的逾期竣工经济损失问题。钦怀安装给盈达公司施工了多项工程，但只有两项工程双方签订了书面协议，约定了竣工时间，因此盈达公司只能依据上述两项工程约定的竣工时间来判定是否存在逾期竣工，继而要求钦怀安装承担此两项工程逾期竣工的违约责任；但双方签订的上述两份协议中，均未约定逾期竣工的违约责任问题，故盈达公司只能举证证明上述两项工程逾期竣工而给其所造成的实际经济损失，然后要求钦怀安装赔偿。上述两项工程约定的最后竣工日期为2015年11月20日，竣工验收时间为2016年8月29日，确实存在逾期竣工的问题，但钦怀安装提供的盈达公司出具给钦怀安装的签证单、变更通知等也能证明确因盈达公司的原因造成了工期延误，故应在扣除因盈达公司原因导致工期延长的时间后最终确定钦怀安装逾期竣工的时间。因此盈达公司应当依据上述逾期竣工的时间来举证证明因钦怀安装逾期竣工而给其造成的实际经济损失。而盈达公司却以钦怀安装施工的配套工程逾期交工延误其整个小区楼房的销售为由（本案所涉小区楼房系南石社区旧村改造的小产权房，根据有关法律规定，不能对外上市销售），以其单方计算的整个涉案小区前期投入总额为基数，以所有延误时间（未扣除因自身原因所导致的工期延长时间），并以同期银行贷款利率6%（同期银行贷款利率并非6%）来计算给其造成的经济损失为248.5724万元，显然缺乏事实依据和法律依据，故对此不予采信。综上，盈达公司未能提供充分有效的证据来证明钦怀安装所施工的上述两项配套工程因逾期竣工而给其造成的实际经济损失为248万元，因此，盈达公司要求钦怀安装赔偿逾期竣工经济损失248万元，证据不足，不予支持。 关于盈达公司的第二项诉讼请求，即要求钦怀安装拆除不合格道路路面，并赔偿施工费用53.2万元的问题。诉讼中，盈达公司申请对涉案工程产生质量问题的原因及修复费用进行鉴定，有关鉴定机构经鉴定后作出鉴定报告，盈达公司对此无异议，钦怀安装对此提出异议，但未提供相应的证据予以支持。因此对该鉴定报告予以采信。该鉴定报告载明了涉案工程中钦怀安装施工的道路出现质量问题的原因，出具了修复方案并鉴定出了修复费用，盈达公司本可以向钦怀安装主张赔偿修复费用，但盈达公司后来却变更诉讼请求，要求钦怀安装拆除涉案的不合格道路，并赔偿施工费用53.2万元，可根据上述鉴定报告，涉案道路的质量问题是可以修复的，并且鉴定报告出具了修复方案及鉴定了修复费用，也就是说涉案道路的质量问题尚未达到必须进行拆除的程度，因此，盈达公司要求钦怀安装拆除不合格道路路面，并赔偿施工费用53.2万元，无事实依据和法律依据，不予支持。 盈达公司还要求对涉案小区2、5、6、7、9、10、11号楼的工程造价总额进行鉴定，对此法院认为该项申请与本案无关联性，故对此不予准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及有关法律规定，判决：驳回淄博盈达房地产咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费13520元、保全费5000元，共计18520元，由淄博盈达房地产咨询有限公司负担。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：盈达公司与钦怀安装签订的两份书面施工合同中，双方均未对管道、采暖、给水、路面硬化等各项配套工程质量的施工标准进行约定，在实际施工中也未按照合同约定的包工包料进行，盈达公司认可修路所用部分炉渣由盈达公司自行提供。在涉案工程交付使用后，2016年8月29日，盈达公司给钦怀安装出具竣工验收单一份，载明上述工程现已施工完毕，经盈达公司验收符合要求，准许交工。在施工过程中，盈达公司出具的签证单、变更通知等书面材料，证明盈达公司对涉案工程的施工标准进行了多次修改，但未举证证明其修改行为未造成工程延期。鉴定机构对涉案工程质量问题及修复方案的鉴定结论，证明涉案工程不需要重建，只需执行修复方案，修复费用为36955.44元。 本院认为，涉案工程的交工时间虽然存在较书面合同约定的交工时间延后的问题，但盈达公司未能举证证明该延期交工系由钦怀安装的自身原因导致，且盈达公司在2016年8月29日的竣工验收单中认可钦怀安装的施工已验收合格并准予交工，在其将钦怀安装施工的工程投入使用前亦未向钦怀安装主张过逾期交工违约责任，因此，盈达公司于2019年又向钦怀安装主张逾期竣工损失无事实依据，且与其准予交工、投入使用等行为自相矛盾，该主张不能成立，本院不予支持。盈达公司主张将钦怀安装施工的道路拆除，并赔偿施工费用53.20万元，该主张与鉴定机构的道路修复方案相矛盾，且其未举证证明赔偿53.20万元的合法依据，该主张存在将损失进一步扩大的故意，违背了诚实信用原则，于法无据，本院不予采纳。 综上所述，盈达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27040元，由淄博盈达房地产咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈燕萍 审 判 员  史华振 审 判 员  马清华 二〇二〇年二月十四日 代理书记员  董斯文