新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）新2323民初1570号 原告：田辽，男，1973年12月12日出生，汉族，农民工，住四川省中江县（现暂住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县）。 委托诉讼代理人：刘仕映，呼图壁县景博法律服务所法律工作者。 被告：呼图壁县天利再生物资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县昌华路**供销社办公楼**右侧（五街**1院**）。 法定代表人：袁朝，总经理。 委托诉讼代理人：杨景月，新疆众志成律师事务所律师。 被告：新疆哈工建设（集团）有限公司，，住所地新疆维吾尔自治区阿勒泰地区哈巴河县阿克齐镇过境东路 法定代表人：王一龙，总经理。 委托诉讼代理人：王雪京，新疆同创律师事务所律师。 原告田辽与被告呼图壁县天利再生物资有限公司（以下 简称天利再生公司）、被告新疆哈工建设（集团）有限公司（以下简称哈工建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月7日立案后，依法适用简易程序进行了审理。因双方争议较大、案情复杂，本案依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告田辽及其委托诉讼代理人刘仕映、被告天利再生公司的委托诉讼代理人杨景月、被告哈工建设公司的委托诉讼代理人王雪京到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告田辽向本院提出诉讼请求：1、判令被告天利再生公司支付工程款1459829元及利息175179.48元【1459829元×2015年中国人民银行同期贷款月利率7.5‰×16个月（自2015年12月6日至2017年6月5日）】；2、延期支付工程款683480元的利息61513.2元【683480元×2015年中国人民银行同期贷款月利率7.5‰×12个月（自2015年12月6日至2016年12月6日）】，合计1696521.68元，由被告哈工建设公司承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年5月22日原告和被告天利再生公司签订了一份《工程施工合同》，又和被告哈工建设公司签订了一份《工程施工合作协议书》，根据以上二份合同，被告天利再生公司将呼图壁县旧货市场的暖气、给水管道工程承包给被告哈工建设公司，后该哈工建设公司又将此工程承包给原告，原告全部垫资并组织工人按时按质完工，后原告向被告索要工资时，被告哈工建设公司向原告支付了300000元工程款，剩余工程款被告拒不支付。2015年12月，应被告天利再生公司要求对工程造价进行评估，被告天利再生公司委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司昌吉分公司对整个工程造价评估为2621109.89元。2016年12月，被告天利再生公司又向原告支付了861280元的工人工资，剩余工程款1459829元未支付，后原告多次找二被告，二被告置之不理，特诉至法院。 被告天利再生公司辩称：一、原告的诉讼请求与事实不符，合同是原告与被告哈工集团签订，工程款应由被告哈工建设公司向原告支付，我方不是合同相对人，我方不应承担该笔工程款。原告作为诉争工程的实际施工人，要求发包方被告天利再生公司支付工程款，要求承包方被告哈工建设公司承担连带责任，不符合法律规定，请求驳回原告的诉讼请求。二、根据法律规定，实际施工人应当向承包方主张还款责任，只有在满足法律规定的情形，才能突破合同的相对性，向发包方即被告天利再生公司主张支付工程款，但在本案庭审中，原告并未就不向发包方主张就无法实现权利进行举证，根据法律规定，应当驳回原告对发包方的诉讼请求；三、关于垫资工程款、支付利息，法律明确约定才予以支持，但原告并未举证我方应支付利息，应予以驳回。 被告哈工建设公司辩称：一是原告是涉案工程的实际承包人，原告与被告天利再生公司签订的《工程施工合同》，被告哈工建设公司是认可的，但被告哈工建设公司没有在《工程施工合同》上加盖公章，事后也未进行追认。原告和被告哈工建设公司只是挂靠关系，被告哈工建设公司只收取2%的保证金60000元，和原告之间没有其他经济往来；二是原告自己承认所有工程人员的组织、设备租赁和材料、图纸的对接都是原告与被告天利再生公司完成的，包括最后对工程造价的结算，被告哈工建设公司没有在涉案工程中进行过人员的管理监督、材料及施工人员的落实，所以，根据建筑法26条的规定挂靠是无效的；二是庭审中调查证明，除了原告给被告哈工建设公司交了60000元外，被告哈工建设公司给原告支付的300000元，只是过账行为，剩余的861280元，是被告天利再生公司直接付给原告的，综上，本案的原告和被告天利再生公司就是发包与承包人的关系，与被告哈工建设公司仅仅是挂靠关系，所以被告哈工建设公司不应承担支付工程款及利息的责任。尽管我方不承担利息，但是原告的利息计算也是有问题的，起算日期和利息的计算方式与实际不相符，于法无据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告为证明其主张，提交证据材料如下 1、原告与被告哈工建设公司签订的《工程施工合作协议》1份，证明被告哈工建设公司承包了被告天利再生公司的呼图壁县旧货市场供暖、给水管道工程项目，又将该工程转包给原告的事实。 经质证，被告天利再生公司对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。被告哈工建设公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该协议书证明原告与被告哈工建设公司不存在建设工程合同关系。原告认为与被告哈工建设公司存在转包关系不认可，被告哈工建设公司并未承包被告天利再生公司的工程。另外，根据《合同法》规定挂靠合同是无效的，该协议是无效协议。 2、《工程施工合同》1份，证明本案所涉工程是原告包工包料完成的。经质证，被告天利再生公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据是复印件，不符合证据形式。被告哈工建设公司认为该证据虽然是复印件，对该合同的真实性认可，因为我公司没有参与，合法性、关联性均不认可，该合同是原告与被告天利再生公司签订的，而且合同约定的原告自筹资金、自己负责，内容都是原告与被告天利再生公司约定的，与被告哈工建设公司没有关系。 3、《建设工程造价咨询合同》1份，证明原告是包工包料，并根据被告天利再生公司要求委托造价咨询公司，对原告施工工程进行造价咨询，原告提交新疆新华远景工程造价咨询有限公司昌吉分公司出具的结算书不是原告自行委托的，本案不应进行第二次鉴定。 经质证，被告天利再生公司对该证据的真实性认可，合法性、关联性不认可，该证据是我方单方委托，用于其他用途做出的文件，与本案无关，且该机构也没有相应资质。被告哈工建设公司对建设工程造价咨询合同真实性、合法性、关联性均不认可，我们公司没有参与，也不清楚具体情况，而且也只是个咨询费的合同，与本案没有关系。 4、隐蔽工程验收记录7份，证明原告施工的涉案工程已经由被告天利再生公司验收合格，验收单由被告天利再生公司的监理王林签字确认，工程已经完工。 经质证，被告天利再生公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，从该份证据无法看出我方对该工程验收合格。被告哈工建设公司对该份证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该验收单涉及被告天利再生公司，我方无法确认，也没有我方工程人员签字。 5、工程结算书1份，证明涉案工程完工后经原告与被告天利再生公司共同委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司昌吉分公司对涉案工程造价进行了结算，工程总造价是2621109.89元。 经质证，被告天利再生公司对该份证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该份证据不符合证据形式，不能通过该份证据证明原告诉争的工程款的金额。被告哈工建设公司对工程结算书的真实性不能确认，工程结算程序违法，该咨询公司有没有工程造价类的咨询范围没有办法确认；该工程结算书没有附营业执照及结算书制作的人员名单和相关资质，也就不能证明是第三方的结算书，属于原告自行制作的书面结算书，被告哈工建设公司没有参与委托事项。 6、收据1份、现金支票1份，证明原告挂靠在被告哈工建设公司名下，被告哈工建设公司收取了管理费60000元，原告与被告哈工建设公司是挂靠关系，因原告没有相应资质，如果不交管理费，就无法施工。 经质证，被告天利再生公司对收据的真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可，该证据有被告哈工建设公司的公章，该证据与被告天利再生公司无关；现金支票是复印件，对真实性、合法性、关联性均不认可。被告哈工建设公司对收据的真实性、合法性、关联性均不认可，该收据是保证金，该收据中的钱并没有交给我公司，是支付给罗宏梯，与本案没有关联性；对现金支票的真实性、合法性、关联性均不认可，不知道是否真实发生。 7、鉴定异议回复1份，证明该司法鉴定是不完整、不真实的，不能作为本案的证据使用。 经质证，被告天利再生公司对该证据的真实性、合法性认可，对原告要证明的目的不认可。被告哈工建设公司对鉴定异议回复的内容不认可，鉴定报告回复中写明工程是被告哈工建设公司施工，应当由被告哈工建设公司进行费用核算，鉴定方没有权利对本案涉及的法律关系的进行鉴定，不认可回复中原告与被告哈工建设公司法律关系的认定，因此也不认可增加的数额。 被告天利再生公司向本院提交以下证据： 新疆新建联项目管理咨询有限公司出具的新建联鉴定2017（S-029）《司法鉴定意见书》1份，证明被告天利再生公司承包给被告哈工建设公司的工程造价为1563310.11元；根据原告主张被告已经支付的工程款为1161280元，被告哈工建设公司还欠付原告工程款402030.11元。 经质证，原告对该证据的真实性认可，合法性、关联性不认可，该鉴定结论与新疆新华远景工程造价咨询有限公司昌吉分公司鉴定的结论不相符，有很大差距；该结论没有包含合同外的新增工程，这些工程原告已经完成，应当计算在内；鉴定结论不符合事实；原告并没有要求重新鉴定，法院在委托鉴定时没有通知原告代理人，该鉴定程序不合法，法院委托重新鉴定必须依照法定程序，故本案应当采纳新疆新华远景工程造价咨询有限公司昌吉分公司鉴定的结论。 被告哈工建设公司对该证据的真实性、合法性、关联性认可；鉴定报告是被告天利再生公司申请法院委托鉴定的，鉴定证据中的《工程施工合同》是被告天利再生公司提交的，但被告天利再生公司在庭审中不予认可，自相矛盾；对原告代理人认为该鉴定要通知原告代理人，实际是不用必须通知原告代理人的，只要双方当事人在场就可以；不认可原告对鉴定异议回复的内容，鉴定报告回复中写明工程是被告哈工建设公司施工，应当由被告哈工建设公司进行费用核算，鉴定方没有权利对本案涉及的法律关系的进行鉴定，不认可回复中原告与被告哈工建设公司对法律关系的认定，因此也不认可增加的数额。 被告哈工建设公司未提交证据。 本院认证意见：一、对原告提交的证据1、2、3、6、7，因被告对原告提交的这五组证据的真实性认可，结合双方当事人在庭审中认可田辽实际施工人、田辽与被告哈工建设公司是挂靠关系等陈述，本院对5组证据的真实性予以确认；对原告提交的证据4、5，被告不认可，但被告未提交相应反驳证据证实涉案工程未进行验收，本院对原告证据4的证明效力予以确认。对证据5，虽该鉴定是由被告天利再生公司单方委托的，但该鉴定工程结算书中未记载委托方即天利再生公司对工程结算书的审核确认意见，该鉴定程序存在瑕疵，故对该证据的证明效力不予确认。二、对被告天利再生公司提交的证据，原告不认可，但原告在2017年10月17日明确表示同意本院对涉案工程造价委托鉴定，且原告未提交足以反驳的证据予以证实，故对该证据的证明效力予以确认。 本院经审理认定事实如下：2015年5月22日，原告田辽与被告哈工建设公司签订《工程施工合作协议书》一份，约定田辽为呼图壁县旧货市场供暖、给水管道工程项目中哈工建设公司的承包经营人；哈工建设公司按工程总造价的2%收取管理费，哈工建设公司预收田辽保证金60000元税金由哈工建设公司代扣代缴。合同签订后，哈工建设公司给田辽出具了预收保证金60000元的收据。2015年5月22日，原告田辽以被告哈工建设公司的名义与被告天利再生公司签订《工程施工合同》，约定田辽以包工、包机械、包质量、包安全、包文明施工、包自负盈亏的方式承建被告天利再生公司位于呼图壁县旧货市的暖气、给水管道工程，合同落款甲方未加盖天利再生公司公章，由其法定代表人袁朝签名，乙方哈工建设公司未加盖公章，由田辽签名。合同签订后，田辽对呼图壁县旧货市场供暖、给水管道工程组织人员进行了施工，天利再生公司已支付工程款1161280元（其中861280元是2016年12月份支付给原告的，另外300000元是2015年12月份通过哈工建设公司支付给原告的）。2015年12月6日，涉案工程由被告天利再生公司委托的新疆天正工程建设项目管理有限公司呼图壁分公司的监理王林与田辽进行了验收。2015年12月10日，天利再生公司委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司昌吉分公司对涉案工程造价进行结算审核。2016年4月6日，新疆新华远景工程造价咨询有限公司昌吉分公司对涉案工程造价出具了一份《工程结算书》，该结算书仅有原告田辽进行了确认，被告天利再生公司未进行确认签章。 审理中，被告天利再生公司申请对涉案工程造价进行鉴定，本院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司进行了鉴定，鉴定机构出具新建联鉴定2017（S-029）司法鉴定意见书，鉴定结论：涉案工程造价为：1563310.11元。原告对此鉴定结论提出异议，具体为：异议一：新建联鉴定2017（S-029）司法鉴定是按田辽个人施工进行鉴定，实际是以新疆哈工建设（集团）有限公司施工的，所以企业管理费、规费及社会保险费等没有核算，应按企业进行费用核算。异议二：增加工程没有进行核算，因整个增加工程量是经过呼图壁县天利再生物资有限公司安排，并经过该公司监理验收签字确认的。对原告上述异议，鉴定机构于2018年1月16日作出回复。关于异议一的回复：田辽挂靠新疆哈巴河建筑安装有限责任公司承包了工程进行施工，应按照企业施工进行取费计算。此部分金额为118027.51元，应在我公司2017年11月23日出具的司法鉴定意见书中加入此项金额。关于异议二的回复：被申请人提供工程经济身份证有缺陷（必须经工程施工方、施工监理方、发包方三方签字盖章为有效签证），且申请人对身份证不认可，故未计算。此部分在鉴定报告中已说明，维持原鉴定意见不变。 另查，新疆天正工程建设项目管理有限公司呼图壁分公司为涉案工程的监理单位，王林系该监理公司委派的监理人员。庭审中，被告天利再生公司自认王林对涉案工程进行了验收，但认为经王林验收签字后，工程仍存在质量问题。 再查，新疆哈巴河建筑安装有限责任公司于2016年12月22日变更名称为"新疆哈工建设（集团）有限公司"。 本案的争议焦点主要包括：1、原告田辽以被告哈工建设公司名义与被告天利再生公司之间签订的《工程施工合同》的效力；2、原告田辽与被告哈工建设公司签订的《工程施工合作协议书》及双方之间的关系；3、欠付工程款数额以及利息和延期付款利息如何计算。 本院认为，针对双方争议焦点问题，认定意见如下： 一、关于原告田辽以被告哈工建设公司名义与被告天利再生建设公司之间签订的《工程施工合同》的效力问题。原告田辽作为自然人，并未取得相关的施工资质，以被告哈工建设公司的名义对涉案工程进行具体施工，违反我国法律禁止性规定，双方签订的《工程施工合同》无效。虽然该合同无效，但涉案工程已经由原告施工完毕，对于工程款结算的约定可作为双方工程款的结算方式。故原告田辽有权要求支付工程款，依据本院查明的上述事实，被告天利再生公司尚应支付原告田辽工程款。 二、关于原告田辽与被告哈工建设公司签订的《工程施工合作协议书》的问题。挂靠经营行为违反了建筑行业特许经营的规定，挂靠者为资质等级借权经营，属于违反法律强制属于违反法律强制性规定的行为，故挂靠协议行为无效。关于原告田辽与被告哈工建设公司之间的关系问题。根据双方提供的证据材料以及庭审调查情况，原告田辽作为自然人没有相应的工程施工资质，对外以哈工建设公司名义从事施工活动，与哈工建设公司之间没有统一的财务管理，没有人事任免关系，在施工过程中，自筹资金、自行组织施工，被告哈工建设公司仅收取管理费60000元，且在施工中后期与发包方即被告天利再生公司没有直接进行资金往来，也不承担工程质量、安全生产等责任，由田辽自负盈亏，符合挂靠经营特征，应当认定原告田辽借用被告哈工建设公司资质与名义，系挂靠被告哈工建设公司进行经营。因此被告哈工建设公司作为被挂靠方在被告天利再生公司未支付工程款的情况下，不应当承担工程款的支付责任，可由被告天利再生公司直接向原告田辽进行支付，被告哈工建设公司不应承担连带责任。故对原告要求被告哈工建设公司承担连带责任的请求，本院不予支持。 三、关于欠付工程款数额以及利息计算问题。庭审中，被告天利再生公司申请对涉案工程的造价进行鉴定，本院审查后依法委托鉴定机构对涉案工程的造价进行了鉴定，经鉴定，涉案工程造价为：1563310.11元。原告对该结论向鉴定机构提出异议，认为该造价没有计算按照企业施工进行计价。鉴定机构异议回复中明确将此部分金额118027.51元增加入总造价中，即涉案工程总造价应为1681337.62元。庭审中原告田辽自认已经收到工程款1161280元，因此，被告天利再生公司仍欠工程款数额为520057.62元。对于原告诉称应按新疆新华远景工程造价咨询有限公司昌吉分公司对涉案工程出具的造价2621109.89元计算工程款的意见，本院查明后认为，被告天利再生公司对该造价结算书不认可，该造价结算书虽然由被告天利再生公司委托，属于委托方内部结算审核，由于新疆新华远景工程造价咨询有限公司昌吉分公司应就其审核工作对委托方负责，但该结算书未经委托方天利再生公司进行最终确认，故该造价结算书不能直接作为本案的依据。另外，本院依被告天利再公司申请对外委托鉴定机构另行对涉案造价进行鉴定，该鉴定程序依法进行，原告不认可该鉴定结论，但未提交足以反驳的证据予以证实本院依法委托的鉴定结论不能作为定案依据，故对原告要求按新疆新华远景工程造价咨询有限公司昌吉分公司出具的造价2621109.89元计算工程款的请求，本院不予支持。 关于对欠付工程款利息计算的问题。本案工程施工合同为无效合同，但由于原告要求被告支付利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，是被告拖欠工程价款应当支付的对价。因双方对利息支付没有约定，故应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2015年3月中国贷款利率表显示一至五年贷款利率为5.75%/年。利息的起算时间应从应付工程价款之日起计算，本案原告与被告天利再生公司约定付款时间为：2015年正常通暧一个月（供暖期）给付总工程款的30%，2016年6月底扣除总款的3%为质保金外，一次性付清剩余工程款。按照本院认定的应付工程款金额1681337.62元，2015年12月份应付款项为504401.28元，2016年6月底前应支付1126496.22元，但被告实际在2015年12月支付300000元，于2016年12月支付861280元，故对原告主张的利息确认为93928.44元，即2015年12月－2016年12月利息为79426.91元（1381337.62元×5.75%/年×12个月）；2016年12月6日－2017年6月5日为14501.53元（504401.28元×5.75%/年×6个月）。 关于原告主张的增加工程部分，鉴定机构以原告提供的经济签证有缺陷为由，鉴定结论中未包含增加工程的造价，本院查明后认为，根据原告提交的经济技术签证及室外管网工程使用材料等证据仅有监理王林签字，没有具体日期及建设单位和施工单位项目经理签字盖章，原告主张增加工程部分的工程款因证据不足，本院不予支持。 关于原告主张延期支付工程款683480元的利息61513.2元，原告称被告已经支付的工程款1161280.11元存在延期给付，故要求被告承担延期给付的利息。由于涉案合同属无效合同，原告的该项主张于法无据，故对原告的该项主张，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告呼图壁县天利再生物资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告田辽工程款520057.62元，利息93928.44元； 二、被告新疆哈工建设（集团）有限公司在本案中不承担连带责任； 三、驳回原告田辽的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理20068元（原告已预交10034元，剩余10034元缓交至执行阶段），由被告呼图壁县天利再生物资有限公司负担7234.51元，由原告自行负担12833.48元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  鞠凤娟 代理审判员  齐梦程 人民陪审员  惠建奇 二〇一八年三月十六日 书 记 员  黄 诚