山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民再86号上诉人（原审原告）：陈国胜，男，1970年7月15日出生，汉族，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：陈国升，山东胜券律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东泰山体育工程有限公司，住所地：山东省乐陵市经济开发区泰山体育路1号。法定代表人：卞志良，董事长。委托诉讼代理人：张书阁（系公司法务部长），女，1981年4月24日出生，汉族，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：孙爱军，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董豪，男，1969年9月24日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：李守存，山东华梦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郝卫卫，女，1983年11月18日出生，汉族，住山东省德州市德城区。被上诉人（原审被告）：郭金剑，男，1988年5月21日出生，汉族，住山东省德州市德城区。原审被告：山东山秀新型保温材料有限公司。住所地:山东省德州经济技术开发区353省道以南。法定代表人：郝卫卫，总经理。原审被告：李功，男，1976年12月6日出生，汉族，住山东省济南市天桥区。上诉人陈国胜因与被上诉人山东泰山体育工程有限公司（以下简称泰山公司）、董豪、郭金剑、郝卫卫，原审被告山东山秀新型保温材料有限公司（以下简称山秀公司）、李功民间借贷纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2018）鲁1481民初3491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案，并依法组成合议庭，于2020年2月10日开庭审理了本案。上诉人陈国胜的委托诉讼代理人陈国升，被上诉人泰山公司的委托诉讼代理人张书阁、孙爱军、被上诉人董豪的委托诉讼代理人李守存，原审被告李功到庭参加诉讼。被上诉人郭金剑、郝卫卫，原审被告山秀公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。陈国胜上诉请求：1、撤销山东省乐陵市人民法院（2018）鲁1481民初3491号民事判决书第六项、第七项、第八项判决，改判泰山公司对山秀公司300万元借款本息及相应费用承担一般保证责任，改判董豪、郭金剑、郝卫卫在作为山秀公司股东出资不足或抽逃出资范围内承担偿还责任。2、诉讼费及合理支出费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实存在错误。首先，原审判决认为被上诉人泰山公司在本案中要求免除担保责任属于抗辩，并判决泰山公司不承担保证责任，超出了本案审理范围。本案系由山东省高级人民法院再审后裁定发还重审的初审案件，审理程序应当按照民事诉讼法规定的一审普通程序进行审理，审理范围为上诉人要求山秀公司是否应偿还出借款项、保证人李功、泰山公司是否应当对山秀公司所欠的借款本息承担一般保证责任，董豪、郭金剑、郝卫卫作为股东应承担责任的诉讼请求。而泰山公司承担一般保证责任的方式和顺序应属于在本案执行过程中以裁定或者决定等方式解决的问题，不应在审理程序中以判决的形式免除其保证责任。其次，山秀公司有无可方便执行的财产应当由法院执行部门在执行过程中予以认定，本案判决范围应当限于审查借款合同保证条款的效力以及借款人和保证人因不履行合同产生的违约责任，不应审理应在执行程序中出现的问题。再次，泰山公司在借款保证合同上签章确认其担保责任的行为真实合法，泰山公司又没有提出诉求，原审判决专门列一判项判决泰山公司不承担保证责任，等于把泰山公司当成了原告的主体地位。二、原审判决适用法律错误。1、上诉人在对案涉财产申请保全过程中没有过错。原审法院认为上诉人存在怠于行使续封措施的过错，应当承担由此造成的不利后果是错误的。首先，上诉人在向借款人主张权利过程中没有任何过错，自本案诉前保全到申请追加被告，每一个环节和步骤都一直积极按照泰山公司的提示和要求走司法程序，申请诉前保全查封了山秀公司唯一财产即保温材料生产设备（以下简称案涉财产），交纳了保全费并提供了担保，法院查封后并没有告知上诉人案涉财产的期限，因为案涉财产是由耐火砖砌筑的窑炉和其他设备连接安装组成，具有不可移动的特点，属于不动产，根据相关规定查封期限可长达二年期限。自2014年9月17日申请诉前保全，到2016年3月21日德州中级人民法院维持了乐陵市人民法院的判决，该判决生效和上诉人申请强制执行只有一年半的时间。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第十七条规定，利害关系人申请诉前保全，在人民法院采取保全措施后三十日内依法提起诉讼或者仲裁的，诉前保全措施自动转为诉讼或仲裁中的保全措施，进入执行程序后，保全措施自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施。据此，上诉人不需申请续封。如果原审法院按照一年期限查封，则查封到期后应当依职权办理续行查封手续，也不应该再要求上诉人提出续封申请。其次，诉讼期间泰山公司也没有提示过上诉人继续查封，上诉人对原审法院确定的查封期限和是否需要提交继续查封申请并不知情，上诉人交纳保全费并提供担保的行为一直延续到执行程序，审理程序中及执行结案前未收到过续封提示或者退还保证金的通知。再次，根据《担保法》司法解释第一百三十一条的规定，针对一般保证人的“不能清偿”是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后债务仍未能得到清偿的状态。案涉财产是生产特定产品的生产线，从被查封到流拍、以物抵债，长达四年闲置未动，显然不属于方便执行的财产。2、关于案涉财产实际价值问题。原审判决确认案涉财产价值的理由从购进价720万元，工商局备案价562.5万元，验资报告价700万元，德州市中级人民法院评估价1028.06万元，德州经济技术开发区人民法院裁判文书确定价8738510元，五个价格中选择最后一个价格是错误的。五个价格从发生时间、认定主体、价格均不相同，都不是案涉财产的实际价值。所谓的购进价、备案价和评估价值绝不等同于被执行财产的实际价值，案涉财产从购进到以物抵债，早已经从价值百万的生产设备变为废品垃圾，实际价值应当以物抵债的债权人认可的价值或者能为债权人带来利益的成本价值。假如原审法院续封到执行拍卖，执行法院也是会按照《中华人民共和国担保法》规定，执行保证人的财产，不会让上诉人用一堆废品以物抵债，原因是继续执行山秀公司已经不符合《中华人民共和国担保法》对可供执行的财产和方便执行财产的相关规定。原审法院在没有证据证明案涉财产实际价值是多少的情况下，适用《中华人民共和国担保法》司法解释第二十四条规定，径行认定案涉财产价值8738510元，并判决免除泰山公司对本案诉讼费、保全费、律师代理费，适用法律明显错误。三、被上诉人董豪、郭金剑、郝卫卫是否对涉案借款承担偿还责任的问题。原审判决仅凭工商登记资料认定被上诉人董豪、郭金剑、郝卫卫不承担偿还责任存在错误，工商资料中不仅有董豪的身份证复印件，还有董豪和郭金剑转款的证据材料，原审法院应责令其提交出资后公司资金流向的相关资料及经审计的公司账目证明出资情况，如举证不能则判决其承担相应的法律责任。综上，原审判决认定事实与适用法律错误，请二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。泰山公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分。上诉人起诉要求泰山公司对债务偿还承担一般保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第17条和《最高人民法院关于中华人民共和国担保法的解释》第24条之规定，泰山公司对其有权行使先诉抗辩权，因此对泰山公司提出的反驳、抗辩事由和证据一审法院应当审理，没有超出审理范围。就本案而言：原一、二审判决泰山公司承担一般保证责任，在执行过程中，执行法院发现上诉人对债务人山秀公司可供执行的财产申请查封到期后没有申请续查封，致使该财产不能被执行，为此我司提出异议，要求在上诉人对债务人的财产放弃行使权利的价值范围内免除保证责任。执行法院裁定认为：泰山公司提出异议的内容为实体事由，该事实发生在一审审理期间，且未对免责事由进行审理，应依法通过申请再审程序解决，为此驳回了泰山公司的执行异议（有乐陵市人民法院（2016）鲁1481执异47号裁定书为证）。于是泰山公司向山东省高院申请再审，案件经山东高级人民法院再审认为：1.乐陵市人民法院（2016）鲁1481执异47号裁定书是在原二审判决生效后形成的新证据。2.上诉人陈国胜放弃续查封的事实，发生在原一审期间，泰山公司无法据此另行提起诉讼3.原审期间未对该事实进行过审理，为此依法撤销了原一、二审判决书，发回乐陵市人民法院就陈国胜放弃债务人可供执行财产免除泰山公司一般保证人责任的事实进行再审（由山东省高院（2017）鲁民再347号民事载定书为证）。根据上述法律规定和山东省高院的再审裁定书，本案一审期间将泰山公司提出的反驳、抗辩的事由进行审理，陈国胜故意放弃债务人可供执行财产的事实存在，没有超出审理范围，审理程序合法，上诉人的理由不能成立应依法驳回。二、一审判决适用法律正确。上诉人涉案申请查封的财产根据《中华人民共和国担保法》第92条之规定不属于不动产物权。根据当时的法律规定查封期限为一年，且己有生效的乐陵市人民法院（2016年）鲁1481执异47号执行裁定书确认并证实。对此上诉人应当知道。查封期限届满前，放弃续查封的事实，本身就是对该财产怠于行使权利的行为，致使该财产不能被执行，上诉人应对自己的行为承担相应的责任。根据最高法关于《中华人民共和国担保法》解释第24条之规定，泰山公司应在上诉人放弃、怠于对财产行使权利的价值范围内免除保证责任。一审法院认为：上诉人存在怠于行使续封措施的过错，应当承担由此造成的不利后果没有任何错误。一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的理由不能成立。关于财产价值的认定问题，根据《中华人民共和国民事民诉法解释》第93条第5项之规定，德州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1491执恢10号、（2018）鲁1491执恢22号、21号、20号、19号、23号、18号、53号执行裁定书认定的价值8738510元，应作为认定该财产价值的依据。因泰山公司担保的债务金额低于上诉人放弃行使权利的财产价值金额，故一审判决泰山公司不承担保证责任，有法可依，适用法律正确，上诉人的理由不能成立，应依法驳回，维持原判决。董豪辩称其不应承担民事责任。1、本案属于发回重审案件，在原二审中上诉人并未提起上诉，也就是说上诉人对董豪不承担责任，在原二审中已经认可。2、山秀公司在成立的时候国家实行的是实缴资本制，所有的出资均已到位。3、公司没有抽逃出资的现象，股东出资的一条生产线就价值千万元，远超注册资本。4、本案不应适用举证责任倒置，应由上诉人承担举证责任。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立。李功述称，因上诉人存在怠于行使续封措施的过错，应当承担由此造成的不利后果，李功不应承担保证责任。郝卫卫、郭金剑、山秀公司未到庭亦未提交答辩状。陈国胜向一审法院起诉请求：一、被告山秀公司、李功、泰山公司立即偿还借款300万元及利息，并支付借款额每日千分之一的资金占用损失费。二、被告山秀公司股东董豪、郭金剑、郝卫卫存在虚假出资或抽逃出资的情形，依法应当承担相应的法律责任。三、案件受理费、律师代理费、保全费及其他诉讼费用由各被告承担。四、泰山公司要求免除担保责任不属于本案审理范围，应当提出反诉或者另行主张。一审法院认定事实：2014年6月26日，原告陈国胜与被告山秀公司签订《保证担保借款合同》，被告山秀公司向原告借款300万元，期间自2014年6月26日至2014年7月10日止，借款期间利率为1%。由被告李功、泰山公司提供一般担保，被告山秀公司为原告出具了借款借据。之后，原告依约履行了自己的出借义务，至原告在原一审起诉前，被告山秀公司已偿还12万元。原告在原审案件中委托律师支付代理费30000元。有《保证担保借款合同》、借款借据、转账记录、委托律师代理合同为证，原告自认山秀公司已偿还利息12万元。一审法院经审理查明以下法律事实：被告山秀公司于2011年10月21日成立，法定代表人杜贵州，注册资金200万元并出资到位，股东郭金剑出资占20%，股东董豪出资占80%。2012年1月9日，该公司将注册资金变更为1000万元并全部出资到位，股东的出资比例仍然不变。以董豪名义出资了生产线一条。2013年3月7日，郝卫卫与郭金剑签订股权转让协议，郭金剑将其在山秀公司持有的200万元股权以200万元的价格转让给郝卫卫。2013年3月1日法定代表人变更为郝卫卫。没有证据显示各股东存在虚假出资、抽逃资金情况。截止到2016年5月30日资产评估日，山秀公司生产设备价值10280600元，经本院查明，该资产评估日评估的资产种类范围和乐陵市人民法院（2014）乐民保字122号民事裁定书首次查封的资产种类基本相同。上述事实有以下证据佐证：2012年1月10日德州天衢有限责任会计师事务所为山秀公司出具验资报告，1000万元注册资本全部出资到位。德州中级人民法院委托作出的山秀公司资产评估报告书，2016年5月30日资产评估日，设备价值10280600元。原一审法院乐陵市人民法院委托作出的司法鉴定书，证明工商登记中董豪的签字并不是董豪本人所签。人民法院调取的山秀公司2011年10月18日至2012年5月7日期间在德州商业银行转账流水明细，显示了山秀公司业务往来资金进出情况，证明山秀公司与李功之间的转账正常，不存在超转等异常现象。另外还有被告山秀公司营业执照、组织机构代码证、私营企业设立登记情况、工商登记资料、资产评估报告书、实物出资交接清单、公司章程、公司验资帐户交易明细、股权转让协议、注册资金变更登记为证。以上证据具备关联性、合法性和真实性要求，对相关事实具有证明力，一审法院予以认定。一审法院认为，原告陈国胜与被告山秀公司签订的保证担保借款合同，由被告李功、泰山公司提供一般担保，是各方当事人真实意思表示，符合法律规定，为合法有效合同，一审法院对此予以确认，对合同相对各方均具有拘束力，原告依约履行了出借资金的义务，借款期限届满，被告山秀公司未按合同约定履行还款义务，构成违约，应承担民事责任。原告要求被告山秀公司偿还借款，被告李功承担一般担保责任，符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。关于被告辩称原告出借300万资金时预先扣除了4.5万元的利息，实际出借金额为295.5万元的问题。因被告未能提供证据，原告主张4.5万元为现金交付，对被告辩解不认可，故对该项抗辩不予采信。关于原告诉求的利息和资金占用损失费主张。原、被告约定的利率1%相当于最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》保护的年利率24%，如按日千分之一计算资金占用损失费则超过以上规定，超过部分依法不予保护。故支持年利率24%的记息标准。“资金占用损失费”属一方违约给对方造成的损失，该约定不违反法律规定，一审法院予以支持。关于原告要求被告承担为实现债权而支付的律师代理费及其他费用之诉求。原告提供的委托律师代理诉讼合同，证实原告为聘请律师而支出的费用为30000元。原告、被告在《保证担保借款合同》第五条约定：保证人保证的金额为本借款合同项下的本金、借款利息、逾期资金占用损失、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费及实现债权费用所构成的债务。因此，原告该项请求符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。针对“其他费用之诉求”因原告主张不明确，且无相关证据，无法认定，一审法院不予支持。关于被告已偿还的12万元是本金还是利息之争。经查案涉《保证担保借款合同》第四条第2款，有“偿还部分借款的，借款人认可优先归还利息”之约定。是故，被告偿还的12万元应认定为利息。关于原告提出泰山公司要求免除担保责任不属于本案审理范围，应由泰山公司提出反诉或者另行主张的问题。一审法院认为，泰山公司针对原告要求其承担一般担保责任而提出应当免除担保责任的事由，属于同一法律关系中的对抗行为，不属于另外提出的一个新诉，是对原告主张的抗辩，无需反诉或者另行提起诉讼。关于应否免除泰山公司的保证责任的问题。根据担保法司法解释第二十四条规定，一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。本案中，一般保证人泰山公司在原告与被告山秀公司的民间借贷合同主债权履行期限届满后，向债权人原告陈国胜提供了债务人山秀公司财产价值为8738510元的全套生产设备等可供执行财产的真实情况，债权人陈国胜申请法院采取了保全措施，但到期后，陈国胜没有申请续封，泰山公司认为其故意而为，一审法院认为，没有证据证明原告存在故意的情形而有意放弃续封措施，但是，陈国胜存在怠于行使续封措施的过错责任，其后出现了该财产被另案处理的意外情形，最终使该财产不能被本案执行，原告的责任不可推卸，由此造成的不利后果应当由原告承担。一审法院采信“泰山公司对原告从2014年6月26日至山秀公司的财产被德州市经济技术开发区人民法院强制执行期间享有的债权在原告放弃行使权利（可供执行财产价值8738510元）范围内免除保证责任”的抗辩，同时免除泰山公司对本案的诉讼费、保全费、律师代理费。关于原告认为涉案生产设备目前依然在原山秀公司厂房内，并没有处理，而且已经没有变现的价值，不应采信案涉生产设备实际价值为8738510元的主张等问题。一审法院认为，一方面，涉案财产尽管仍然在原山秀公司厂区内，但是该财产，已被生效的裁定书按以物抵债的方式，按照分配比例裁定交付另案权利人，没有证据证实案涉财产无价值。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第七条规定，人民法院在执行程序中作出的以物抵债裁定书可以引起物权变动的效果，物是人非，物权人已经不是山秀公司。另一方面，一审法院采信另案裁判确定的案涉财产的价值为8738510万元，是因为原一、二审审理期间涉及山秀公司玻璃棉生产线设备价值有三个证据，原告从案外人处购进价为720万元，工商局备案价5625000元，验资报告上标注为700万。经过德州中级人民法院按法定程序评估价为10280600元，德州经济技术开发区人民法院生效裁定书确定价为8738510万元，具有法律效力，本案依法采用这一证据，不属于超越重审和原告的请求范围。关于李功要求解除担保责任的问题。由于李功不存在泰山公司相同的法定事由而阻却其所承担的保证责任的情形，又无其他事实根据和法律依据，其请求不予支持。关于被告董豪、郭金剑、郝卫卫是否对涉案借款承担偿还责任的问题。从该公司工商登记资料来看，董豪（以该名字在工商登记资料中有记载）、郭金剑、郝卫卫曾在不同时期为该公司的股东。工商登记资料和当事人所举证据（各时期的验资报告及银行资金往来记录）显示注册资金足额到位，实物出资交接清晰明确，且均不能证明股东存在抽逃资金的现象，故被告董豪（不管是否具备股东身份）、郭金剑、郝卫卫不应承担相应的民事赔偿责任。综上所述，一审法院支持原告大部分诉讼请求；对于泰山公司因出现法定事由不承担保证责任的抗辩，予以采信；确认董豪、郭金剑、郝卫卫不承担相应的民事赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关法律规定，一审判决：一、被告山东山秀新型保温材料有限公司于本判决生效之日起五日内偿还原告陈国胜借款300万元及利息（按合同约定利率自借款之日2014年6月26日计算至2014年7月10日）。二、被告山东山秀新型保温材料有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告陈国胜资金占用损失费（自2014年7月11日起至清偿所有债务之日以300万元为基数按照年利率24%计算，扣除已偿还的12万元利息）。三、被告山东山秀新型保温材料有限公司于本判决生效之日起五日内付给原告陈国胜因委托律师而产生的费用30000元。四、被告李功对以上第一、二、三项内容承担一般保证责任。五、被告李功对以上第一、二、三项内容承担保证责任后，有权向被告山东山秀新型保温材料有限公司追偿。六、被告山东泰山体育工程有限公司不承担保证责任。七、被告董豪、郭金剑、郝卫卫不承担责任。八、驳回原告陈国胜的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，保全费5000元由被告山东山秀新型保温材料有限公司负担，被告李功承担一般保证责任。二审期间各方当事人均未提供新证据。本院对二审当事人争议的问题及事实分析认定如下：各方当事人对2014年6月26日陈国胜与山秀公司签订的保证担保借款合同，泰山公司、李功提供一般担保，陈国胜已履行出资义务的事实无争议。存在争议的主要问题是：1、泰山公司应否承担本案借款的一般保证责任，及本案的诉讼费、保全费、律师费等费用的负担问题；上诉人陈国胜对该问题提出了三项上诉理由：（1）泰山公司在本案一审中提出的免除一般保证责任属于抗辩事由，还是应该单独提出反诉的请求范围，一审审理是否超出审理范围；（2）陈国胜有无怠于行使续封措施，致使诉前查封财产到期后，被其他法院处置的事实；（3）关于上诉人提出涉案财产的价值认定是否合理问题。2、董豪、郭金剑、郝卫卫是否存在虚假出资或者抽逃出资的事实，应否承担本案借款的偿还责任。关于第一个问题，泰山公司在一审提出免除其一般保证责任，应属于抗辩事由，且其在本案第一次审理的庭审笔录中有明确的记载，乐陵市人民法院（2014）乐商初字第1046号卷174页泰山公司答辩内容为：一、答辩人为一般保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款在主合同未经审判或者仲裁并就债务人的全部财产依法强制执行仍不能履行债务前，拒绝承担保证责任；二、债务人山秀公司以现有财产包括已查封的设备及股东未出资的财产履行向陈国胜清偿；三、债务人股东经工商登记确认为法律上的合法股东，在工商登记未注销的情况下，应在其未出资的范围内对山秀公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；四、对陈国胜主张的无依据的部分不应支持。陈国胜向法院起诉之前，泰山公司就以书面通知书、告知书的形式，通知了陈国胜及委托诉讼代理人，山秀公司的可供执行的财产及位置，陈国胜收到泰山公司的通知后，诉前申请财产保全，即向一审法院申请查封了山秀公司的300万元财产，一审法院于2014年9月18日作出裁定，依法查封山秀公司的300万元财产。本案初审时泰山公司提出在未经审判或者仲裁并就债务人的全部财产依法强制执行仍不能履行债务前，其拒绝承担保证责任，属于抗辩，且此时山秀公司的财产即生产设备处于陈国胜申请法院查封状态，尚未处置，泰山公司的上述理由系合法抗辩，无需提出反诉。至于本案经一、二审判决后，陈国胜申请强制执行，因诉前申请法院查封的山秀公司的财产到期，其未申请继续查封，被德州经济技术开发区法院依法处置。执行期间泰山公司虽提出执行异议，但因执行法院以涉及实体问题，裁定认定可通过再审程序解决。随后泰山公司申请再审，山东省高级人民法院再审审理后，撤销一、二审判决发回一审法院重审。一审法院在重审本案期间，泰山公司依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十四条的规定继续提出抗辩，是在原抗辩理由的基础上，又增加了一项免除保证责任的事实和理由，一审法院进行审理并不超审理范围。上诉人陈国胜主张泰山公司应另行主张的理由不能成立。陈国胜对本案诉前按照泰山公司书面通知，申请一审法院查封山秀公司财产300万元，一审法院作出裁定查封财产的事实认可。查封裁定时间为2014年9月18日，因查封山秀公司的财产均是生产设备，属于动产，根据查封财产时的法律规定，查封期限为一年，查封届满之日为2015年9月17日。陈国胜上诉主张其不知道查封到期日，法院也没有告知查封已经到期，泰山公司也没有提示继续查封。按照有关规定查封财产到期后，法院应以职权续封，无需当事人申请。陈国胜的上述理由不能成立，因诉前财产保全是其申请，法院依据其申请出具了查封裁定。陈国胜申请诉前保全财产时，已经委托了诉讼代理人，其应该知道查封财产的性质、查封期限及申请续封的有关规定。另，陈国胜主张“查封财产是由耐火砖筑的窑炉和其他设备连接安装组成，具有不可移动的特点，属于不动产，查封期限应为两年”。经审查，陈国胜所主张查封山秀公司的财产系生产线即生产设备，不属于法律规定需到不动产登记机关依法进行登记的建筑物、构筑物（如：道路、桥梁、隧道、水坝等）的范围，故不属于不动产，因此查封期限为一年。查封期限届满后，陈国胜未申请继续查封，致使山秀公司财产被其他法院依法处置，陈国胜存在怠于行使续封措施，致使债务人财产被其他法院处置的事实。泰山公司依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十四条的规定提出免除其保证责任的抗辩理由成立，故本案的诉讼费、保全费、律师费等费用亦不应由其负担。关于山秀公司财产价值认定问题，德州经济技术开发区法院依法处置山秀公司财产，有一审法院调取德州经济技术开发区法院的执行裁定书、评估报告、拍卖委托书、调解书、执行笔录等诉讼材料在卷证明。处置财产价值为8738510元，按申请执行人的生效裁判文书确定分配比例，将山秀公司的财产全部抵债。陈国胜虽然对德州经济技术开发区法院处置山秀公司的财产价值的认定存在异议，但德州经济技术开发区法院上述执行文书已经生效，且已执行完毕，其对山秀公司财产价值认定提出的异议不能对抗法院生效的裁判文书。关于第二个争议的问题，董豪、郭金剑、郝卫卫应否承担责任问题，陈国胜主张“一审判决仅凭工商登记资料认定董豪、郭金剑、郝卫卫不承担责任错误”，二审庭审中要求上述三个股东提供其出资后的资金流向。一审法院根据当事人的申请调取了山秀公司的工商登记信息及验资报告等材料，验资报告证明，股东实际出资及实物出资均到位。陈国胜并没有提供证据证明董豪、郭金剑、郝卫卫存在虚假出资或者有抽逃出资的事实，其主张应由三个股东来举证证明。经审查，陈国胜主张的事项属于谁主张谁举证的范围，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》及《民事诉讼证据若干规定》中举证责任倒置情形。因此陈国胜在无证据证明董豪、郭金剑、郝卫卫存在虚假出资或者抽逃出资的情况下，要求三个股东承担本案借款偿还责任，不能得到支持。二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，2014年6月26日，陈国胜与山秀公司签订的《保证担保借款合同》，泰山公司、李功提供一般担保，系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，本院予以确认。合同签订后，陈国胜履行了出借资金的义务，山秀公司也认可收到款项，并已偿还了120000元的款项。借款期限届满后，山秀公司没有履行还款义务，构成违约，陈国胜要求山秀公司偿还借款本金及利息，李功承担一般担保责任，应予以支持。其请求的违约损失即资金占用损失费超出法律规定，一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定作出判决正确。陈国胜在本案诉前收到了泰山公司的书面通知书、告知书，并根据上述通知内容，诉前向一审法院申请查封了山秀公司的财产，一审法院于2014年9月18日出具了查封山秀公司财产300万元的裁定。查封期限届满后，陈国胜未申请继续查封，致使山秀公司的财产被德州经济技术开发区法院依法处置。陈国胜存在怠于行使续封财产措施，致使诉前保全的财产无法在本案中执行。泰山公司抗辩称，陈国胜自2014年6月26日至山秀公司的财产被德州经济技术开发区人民法院强制执行期间享有的债权在陈国胜放弃或者怠于行使权利（可供执行财产价值8738510元）范围内免除保证责任，一审法院认定泰山公司的上述抗辩理由成立，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十四条的规定，同时免除泰山公司对本案的诉讼费、保全费、律师代理费的承担，并无不当。陈国胜在无证据证明山秀公司的股东董豪、郭金剑、郝卫卫存在虚假出资或者有抽逃出资的行为的情况下，要求三个股东承担本案借款的偿还责任，不应得到支持。综上所述，上诉人陈国胜的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人陈国胜负担。本判决为终审判决。审判长  单仕东审判员  杨 敏审判员  赵瑞玲二〇二〇年二月十七日法官助理齐鑫卉书记员韩兴福