江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终5030号 上诉人（原审被告）：王志岗，男，1964年12月13日生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：黄恒华，南通市通州区为民法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李国华，男，1960年8月15日生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：顾爱娟，北京炜衡（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张月，北京炜衡（上海）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审第三人）：羌学平，男，1948年3月27日生，汉族，住南通市通州区。 上诉人王志岗因与被上诉人李国华、羌学平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初7217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 王志岗上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：李国华与上诉人之间不存在直接的雇佣关系。输血费用不应该得到支持。一审法院对护理费按照3人支付不当。对于二次手术费等费用不能支持。对于误工费认定有误。精神损害抚慰金最多支持3000元。交通费用支持600元偏高。上诉人共计垫付医疗费用112000元，现仅支持95000元，相差17000元，上诉人不予认可。一审判决上诉人承担50%的赔偿责任，显失公平。 李国华向一审法院起诉请求：依法判令被告王志岗立即支付其损失55329.13元。审理中，其变更诉讼请求为：被告王志岗立即支付其损失344601.50元，后又放弃要求被告王志岗赔偿与右肘十级伤残有关的残疾赔偿金8724.40元、精神损害抚慰金5000元，即要求被告王志岗赔偿其损失330877.10元。 一审法院认定事实：2017年2月10日，第三人羌学平因家中旧房改造维修，委托其儿子羌小建出面与被告王志岗商谈，并以羌小建名义与被告王志岗签订了《旧房改造、质量安全生产责任协议》，由被告王志岗承建其旧房改造工程。协议主要约定了工程作业内容、结算时间、工期要求等事项，并约定材料由主家负责，施工安全、电动工具及脚手架由被告王志岗负责。协议订立后，被告王志岗即组织人员进行施工。 2017年2月25日上午9时左右，被告王志岗指挥其儿子、李国乔及原告李国华拆除二楼阳台外侧模板，未使用脚手架等安全防护措施。原告李国华站在二楼阳台边探身弯腰往上拉模板时从阳台坠落致伤。李国乔与原告李国华系亲兄弟，两人均系第三人羌学平内弟，李国乔系小工，原告李国华系从事瓦工作业多年的大工。 事故发生后，原告李国华即被送往南通市通州区人民医院住院治疗，于2017年3月10日行右侧肱骨、右侧髋臼及髂骨、右侧股骨粗隆间骨折开放复位内固定术，于2017年3月23日出院，住院26天。出院诊断为：“胸部损伤肺挫伤液气胸右侧多发性肋骨骨折腹部损伤肝挫伤肾挫伤腹腔积血右髂骨骨折右髋臼骨折双侧耻骨骨折右股骨粗隆间骨折低血容量性休克急性失血性贫血右肱骨骨折左侧骶翼骨折”。审理中，原告李国华认可被告王志岗为此已支付95000元。 2018年1月5日，南通三院司法鉴定所出具了通一司鉴所[2017]临鉴字第2023号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人李国华因外伤致多发性肋骨骨折、肝挫伤、肾挫伤、腹腔积血、骨盆多发骨折、右股骨粗隆间骨折、右肱骨骨折，遗有骨盆严重畸形愈合，构成九级伤残；右肘关节活动受限，构成十级伤残。2.被鉴定人误工期为270日，护理期为120日，护理人数住院期间为二人、其余时间为一人，营养期为120日。3.被鉴定人二次手术费为10000元，相关的误工期为60日，护理期为15日，护理人数为一人，营养期为15日。骨盆取内固定费用建议以实际发生为准。2018年6月23日，原告李国华至南通市通州区医院行取内固定术，将右肱骨处、右股骨粗隆间、右髂骨处的内固定取出，2018年7月2日出院。 2018年2月12日，被告王志岗与第三人羌学平结账，完成协议及协议外增加的作业内容共225工，每工（不分大、小工）按180元计算，共计40500元，此款第三人羌学平已向被告王志岗支付完毕。被告王志岗则按大工每工160元、小工140元或120元的标准向工人发放了劳务工资，原告李国华按大工160元的标准从被告王志岗处领取了工资1200元。 一审法院认为，被告王志岗承接了第三人羌学平家的旧房改造维修作业，组织人员进行施工，负责管理指挥，从第三人羌学平处结算劳务工资并向提供劳务人员予以发放，两者之间符合承揽关系的法律特征。原告李国华虽系主家羌学平的内弟，但不能以两人具有亲戚关系即认定原告李国华为羌学平提供劳务或帮工，被告王志岗对此并无证据证明，原告李国华及第三人羌学平亦未予认可。即使被告王志岗未主动雇请原告李国华为其提供劳务，但其亦未拒绝原告李国华的施工行为，且施工中对原告李国华进行管理、指挥，其与羌学平结算的费用中亦包含了原告李国华的劳务工资，原告李国华亦从其处领取了劳务工资。事故发生当日，原告李国华与其他工友拆除模板时，被告王志岗亦在现场指挥。综上，一审法院认为，原告李国华向被告王志岗提供劳务，被告王志岗亦接受了原告李国华所提供的劳务，两者之间形成劳务关系。 《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，原告李国华常年从事瓦工作业，且庭审中自认亦曾拆过模板，理应知晓拆除模板过程中的安全隐患，但其仍在明知不具备安全作业条件的情况下进行施工，没有采取安全防护措施，没有谨慎、安全作业，导致自己从高处坠落，对于损害的发生具有一定的过错，对自己的损失应承担35%的责任。被告王志岗作为接受劳务一方，对提供劳务一方在施工活动中负有安全管理、安全教育和安全保护的职责义务，但在事发当日的模板拆除作业时，其未提供安全施工条件及安全防护措施，管理不善，故对于损害的发生也存在过错，应对原告李国华在从事劳务活动中受伤所致损失承担50%的民事赔偿责任。第三人羌学平在为自家旧房改造维修选择承揽人时审查不严，选任不具有安全施工条件的被告王志岗进行施工，亦具有一定过错，故应对原告李国华的损害后果承担15%的民事赔偿责任。 关于原告李国华的损失范围及数额，一审法院认定如下：1.医疗费。被告及第三人辩称输血具有互助性质，输血费用13290元不应支持，一审法院认为该费用系抢救治疗过程中实际产生的损失，应予支持。被告及第三人认为医疗费中含有的护理费1435.80元应予剔除，一审法院认为该护理系医疗机构根据伤者伤情及医疗需要而决定采取的医疗护理，有别于生活护理，与原告另行主张的护理费并不重合，应予支持。综上，经审查，原告李国华主张医疗费147183.13元属合理支出，应列入赔偿范围；2.住院伙食补助费。原告李国华主张936元，被告及第三人无异议，一审法院予以支持；3.营养费。原告李国华主张1350元，被告及第三人无异议，一审法院予以支持；4.二次手术费。经审查，原告李国华实际发生的二次手术费为4493.76元，其已放弃主张内固定在位可能影响残疾评定的右肘部残疾所致相关损失，为减少当事人讼累，一审法院认为二次手术费及相关营养、误工、护理等损失可列入损失范围在本案中一并处理；5.误工费。原告李国华从事瓦工作业，误工费标准可参照江苏省其他建筑业在岗职工平均工资57272元/年计算，误工期限（含二次手术）按司法鉴定意见为330天（270天+60天），一审法院支持误工费51780.16元（57272元/年÷365天×330天）；6.护理费。原告李国华主张的护理费标准未超出法律规定，一审法院予以支持，护理人数及天数（含二次手术）按司法鉴定意见，一审法院支持护理费16100元〔100元/天×（26×2）+100元/天×（120天－26天）+100元/天×15天〕；7.残疾赔偿金。原告李国华主张的赔偿标准、赔偿年限符合法律规定，一审法院予以支持。其自愿放弃右肘十级伤残相关费用的赔偿，系其对自身权利的处分，一审法院予以准许。残疾赔偿金按九级伤残计算共计174488元；8.精神损害抚慰金。按九级伤残一审法院认定精神损害抚慰金10000元；9.交通费。考虑原告李国华的治疗及护理人员的往返情况，一审法院酌情认定交通费600元。根据上述分析认定，原告李国华的医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金及交通费等各项损失共计406931.05元，应由被告王志岗赔偿204292.79元（406931.05元×50%）。被告王志岗辩称其已支付112000元，但未能提供相应证据证明，原告李国华亦只认可95000元，故一审法院认定从被告王志岗的赔偿款中扣除95000元，被告王志岗尚需赔偿原告李国华109292.79元；第三人羌学平本应赔偿61039.66元（406931.05元×15%），因原告李国华放弃要求羌学平赔偿的权利，故该部分损失及其余损失均应由原告李国华自行承担。另外，鉴定费2820元，被告及第三人均无异议，一审法院予以确认，该费用系因确定损失范围、方便诉讼而产生，可列入诉讼费用一并处理。 为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决:一、被告王志岗赔偿原告李国华因人身损害所造成的各项损失204292.79元，扣除其已支付的95000元，尚需赔偿109292.79元，限被告王志岗于本判决生效后十五日内给付。二、驳回原告李国华的其他诉讼请求。案件受理费2123元，鉴定费2820元，合计4943元，由原告李国华负担3375元，被告王志岗负担1568元。 本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，关于李国华是否为王志岗提供劳务的问题，从现有证据而言，即使王志岗没有主动雇佣李国华为其提供劳务，但其亦不否认李国华一起参与施工，亦不否认其有对李国华管理的行为，故原审认定李国华为王志岗提供劳务并无不当。至于输血费用，系李国华治疗产生的实际损失，本院予以支持。至于护理费、误工费、精神损害抚慰金、交通费用等，一审法院依法酌情认定，本院予以支持。至于二次手术费用，原审为避免诉累，在本案中将该费用予以处理，亦无不当。至于垫付的费用，上诉人并没有充分证据证明其垫付了112000元，原审根据被上诉人自认确定正确。至于责任比例问题，一审依法酌情认定，亦无不当。综上，原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当,本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2123元，由上诉人王志岗负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 盛 审判员 季建波 审判员 罗 勇 二〇二〇年二月十四日 书记员 陈 宁