广东省广州市花都区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0114刑初645号公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。被告人王双喜，男，1989年2月28日出生，汉族，文化程度小学，户籍地湖南省衡阳市祁东县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月1日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。辩护人杜紫明，广东富颂达律师事务所律师。广东省广州市花都区人民检察院以穗花检刑诉[2019]490号起诉书指控被告人王双喜犯非法经营罪，于2019年3月26日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市花都区人民检察院指派检察员温昕出庭支持公诉。被告人王双喜及其辩护人杜紫明均到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省广州市花都区人民检察院指控：2017年10月起，被告人王双喜伙同同案人陈某（已判刑）在未取得烟草专卖行政主管部门许可的情况下，违反国家烟草专卖管理规定，非法经营烟草专卖品。2017年11月16日，公安人员在广州市白云机场空港北横五路白云货站内抓获同案人陈某，现场起获货车2辆、小汽车1辆、手机3台、记录本1本、“利某”、“中华”、“玉溪”等不同品牌的香烟共计2613条。经鉴定，查获的香烟全部系假冒注册商标且伪劣卷烟；经价格认定，涉案香烟共价值323703.98元。2018年1月15日，被告人王双喜到公安机关投案，公安人员在被告人王双喜身上起获Iphone7手机1台。为证实上述事实，公诉机关提交了相应证据，认为被告人王双喜无视国家法律，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。公诉机关结合被告人王双喜非法经营数额323703.98元、从犯、如实供述部分罪行等情节，建议本院对被告人王双喜判处有期徒刑四年以上六年以下，并处罚金。提请本院依法判处。被告人王双喜对起诉书指控的罪名无异议，辩解仅有粤Ａ×××××车辆上的假烟是由其为同案人陈某运输的，粤Ａ×××××、粤Ａ×××××车辆上的假烟与其无关。辩护人提出如下辩护意见：1.粤Ａ×××××、粤Ａ×××××车辆上的货物与被告人王双喜无关，仅有粤Ａ×××××车辆上的货物是由被告人王双喜为同案人陈某运输的；2.被告人王双喜是从犯、有未遂情节、自首，建议其对判处有期徒刑一年以下。经审理查明：2017年10月起，被告人王双喜伙同同案人陈某（已判刑）在未取得烟草专卖行政主管部门许可的情况下，违反国家烟草专卖管理规定，非法经营烟草专卖品。2017年11月17日凌晨5时至6时许，同案人陈某驾驶粤Ａ×××××小汽车去到广州市白云机场空港北横五路白云货站附近“机场收货处”店铺门前，并在粤Ａ×××××、粤Ａ×××××、粤Ａ×××××三台车辆之间搬运货物时被公安人员抓获归案。现场起获“利某”、“中华”、“玉溪”等不同品牌的香烟共计2613条，在同案人陈某处起获手机3台、记录本1本。经鉴定，从上述三台车辆上起获的的香烟全部系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计323703.98元。被告人王双喜提供车辆为同案人陈某储存涉案香烟，并为同案人陈某运输涉案香烟。2018年1月15日，被告人王双喜到公安机关投案，公安人员在被告人王双喜身上起获Iphone7手机1台。上述事实，有经公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：1.抓获经过、情况说明，证实2018年1月15日，被告人王双喜经公安机关传唤到案，后于2018年10月1日被羁押。2.搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实侦查机关对同案人陈某的人身及驾驶的粤Ａ×××××小轿车及粤Ａ×××××大货车、粤Ａ×××××小货车进行搜查，起获并扣押香烟2613条，并对粤Ａ×××××小轿车及粤Ａ×××××大货车、粤Ａ×××××小货车予以扣押；扣押同案人陈某的深褐色三线干扰器一台、黑色记录本一本、诺基亚手机一台、苹果6SP手机一台以及苹果6手机一台；扣押被告人王双喜的黑色IPhone7手机一台。3.户籍证明，证实被告人王双喜出生于1989年2月28日等基本身份情况。4.案发现场监控视频，视频显示：2017年11月17日5时25分许，同案人陈某驾驶涉案粤Ａ×××××小汽车出现在视频中，随后从车上下来走进旁边的店铺（“机场收货处”），几分钟后，同案人陈某打开旁边的粤Ａ×××××白色货车的车厢门，并在小汽车的后座及尾箱中搬了几个纸箱到白色货车上，并将随身挎包放入粤Ａ×××××汽车的副驾驶的座位上。之后陈某一直在粤Ａ×××××、粤Ａ×××××、粤Ａ×××××三辆车之间徘徊，并一直拨打电话。5时32分许，陈某坐上粤Ａ×××××汽车的驾驶位并关上车门，一直让粤Ａ×××××车尾箱和粤Ａ×××××白色货车的车厢门呈打开状态。5时32分许，陈某拿包走出粤Ａ×××××小车坐到旁边店铺门前凳子上等候并不时四处张望。5时34分许，陈某将粤Ａ×××××小车的车内灯光打开并关上车门，之后又回到旁边的凳子上等候。5时35分许，另一男子（穿反光衣）走过来和其交流，陈某遂走过去将粤Ａ×××××白色货车的车厢门和粤Ａ×××××小汽车车尾箱关上。随后两人一起坐到旁边的凳子上交谈。5时40分许，两人先后走进旁边的店铺（“机场收货处”）。至6时04分许，同案人陈某从店铺出来并走到粤Ａ×××××小货车的车厢处等候，待从上述店铺内紧跟着走出的一名女子帮陈某打开粤Ａ×××××车厢门后，同案人陈某从粤Ａ×××××车上搬了绿色编织袋包装的箱子放到粤Ａ×××××白色货车上。接着又搬了几个绿色编织袋包装的纸箱放进其驾驶的粤Ａ×××××小汽车车尾箱及后排座位上。6时11分许，公安民警到现场抓捕时，同案人陈某立即逃跑，随后被控制。自6时05分许帮助同案人陈某打开货车车厢后，该女子一直在旁协助并不时徘徊，至公安人员到达现场抓获陈某时，该女子于6时12分许从店铺（“机场收货处”）内出来并悄悄逃离现场。5.穗公网勘〔2017〕4676号、【2018】6692电子数据检查笔录,证实侦查机关对扣押同案人陈某的二部手机、被告人王双喜手机进行电子数据检查，内有同案人陈某“空白wxid＿rvm81p2533sy22”（以下简称陈）与被告人王双喜“航空收货处wang131160835667”（以下简称王）微信聊天记录，2017-10-22微天记录摘录如下：王：好了好了，没事了，不管他了，明天晚上后天晚上，后天晚上到时候我发信息，你拉过来吧陈：好的，好的，后天晚上我拉过去的时候打电话给你，要不要把名字改一下，要不要？我觉得没必要吧，他都说了是不是，我微信也拿给你看了对不对一次最多能发多少件？那边王：这个东西，我最多的时候一天都走了一个航班，那时候你没上我的，走了两吨多啊，七八十件左右都可以啊王：这个，改一下，改不改都一样啊陈：行行，没事，我把接货电话换一下吧，把接货电话换一下比较好2017-10-23微信聊天记录摘录如下：陈：老板，老板，明天晚上能走是吧王：对对对，明天晚上，到时候把那个收货人改一下，提货电话也换一下陈：嗯，好的，到时候我要过去的时候给你电话，到时候你在那边收货就行。2017-10-24微信聊天记录摘录如下：陈：晚上能走多少王：五六十个都可以走啊陈：五六十？七十左右能不能搞定王：可以啊陈：那晚上我可能会早点安排货，因为我要走好几趟，好不好？到时候你要帮我安排好一点啊，好不好王：你放心，你放心啦，兄弟，你那个货全部结现金啊，每天都结现金。陈：你看这样行不行，如果我晚上拉八十个过去发，如果明天晚上那边收到货，我就把钱送过来，比如发一万五的运费，接到货我这边就马上把一万五运费给你送过去，你看行不行王：可以啊，可以。陈：我现在要去准备货，因为晚上有七八十个要发王：好，到时候我不在公司的话，到时候你直接放在我那个车上，今天晚上我又开了一台新车回来在那里陈：那我等下直接放在你车上，如果你在那边，我就说是你的货，我就不说是小谢的了王：好的，你说我的就行了，你就说双喜的货就ok了，放在车上陈：嗯，好的王：我在公司，你晚上拉货过来就ok了陈：我马上到了2017-10-25微信聊天记录摘录如下：陈：写晓的接货电话152××××9781陈：老周130××××1498王：有两个人的吗？陈：老张老张17056250788王：你箱子上都写了名字的吧？兄弟陈：有三个人的货陈：老张有21个，老周有5个王：谁多少件你发给我一下陈：其它都是晓的陈：都有些名字，我箱子上都有写陈：我应该是五六点的样子会再拉两个小的过来王：好的，知道了，你放心把陈：那就辛苦你了，明天晚上我还走货，到时候把运费拿给你2017-11-10微信聊天记录摘录如下：王:兄弟，你今天晚上过来的时候，给我带两条硬中华，他明天早上要，他明天上早班，安检要陈：好的我晚上给你带过来2017-11-12微信聊天记录摘录如下：王：今天一共四十五件，你算一下，对不对陈：老吴刚才是几个王：老吴的十四件一共陈：晓的多少？王：26件。2017-11-17微信聊天记录摘录如下：王：我回去了陈：嗯，好，那等一下钱给谁？陈：那个样板呢？寄给晓的样板，有没有在档口王：给我二舅也可以，给那个女的也可以，给那个男的也可以王：那个样板在放秤那里有个桌子，那个桌子下面有个柜子，打开柜子就看到了陈：晓的晚上没货，你要把样板给晓寄过去，我星期六要去天津，等下你车上的货我拉回去吧，做的太差了，客户都反映太差了，我要去把他销掉王：好的陈：不好意思，放你那边那么久，主要是上面客户反映后面质量不行，你看最近晓得都没怎么走货，我被上面客户搞的半死，上面客户反映现在货不行，不好意思，喜哥，放你那边那么久王：没事没事。陈：那谢谢你了，我星期六上去再谈个大客户，能做的成量比现在大的多，上去谈一下，没办法，最近都没怎么走货，上面客户说现在质量不行，不早说，早说早就把样板寄上去了，等下样板一定要寄上去王：没关系，兄弟说这个话就见外了6.现场勘验检查工作记录及提取痕迹、物证登记表，证实案发现场花都区花东镇白云机场空港北横五路白云货运站内102房门前及三台涉案车内情况。7.公安机关出具的车牌号码为粤Ａ×××××、粤Ａ×××××的车辆信息资料，证实：粤Ａ×××××的车辆登记所有人是广州市新得物流有限公司。8.广州市烟草专卖局花都稽查大队出具的情况说明，证实同案人陈某（身份证号码）至今未持有广州市烟草专卖局办理的花都区辖区烟草专卖零售许可证及相关烟草专卖品准运证明。9.广州市烟草专卖局的案件移送函等资料，证实广州市烟草专卖局联合公安机关查获本案，并将案件移送公安机关的情况。10.广东烟草广州市有限公司价格管理小组出具的关于核查涉案烟草专卖品价格的回复函，证实：中华（硬）450元/条，数量25条，价值11250元；云烟（硬精品）100元/条，数量50条，价值5000元；南京（硬炫赫门）160元/条，数量63条，价值10080元；玉溪（软）230元/条，数量25条，价值5750元；ESSE（硬MENTHOL）132.78元/条，数量668条，价值88697.04元；利某（硬）140元/条，数量50条，价值7000元；中华（硬细支）1000元/条，数量3条，价值3000元；玉溪（硬细支）230元/条，数量60条，价值13800元；ESSE（硬LIGHTS）132.78元/条，数量373条，价值49526.94元；云烟（硬精品授权）100元/条，数量1296条，价值129600元。以上共计323703.98元。11.广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告（BGD171121012、BGD171121009），证实经抽样检验，起获的上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。12.穗花公（司）鉴（DNA）字【2017】03635号鉴定书,证实粤Ａ×××××货车车厢上烟头检出的STR分型与王双喜的STR分型相同，似然率为2.80*1026。13.（2018）粤0114刑初1184刑事判决书，证实同案人陈某因本案被判刑的事实。14.证人曹某的证言，证实王双喜是广州市卓通运输有限公司的法人代表，在货运仓储仓库自编B栋C103房内办公。15.证人张某1、张某2的证言，证实粤Ａ×××××汽车是张某1于2010年购买的，2017年11月17日的前两天陈某将这辆车借去使用。16.证人赵某的证言，证实粤Ａ×××××的货车是其所有的，挂靠在新得物流名下可以承担部分物流业务。其将车停放在白云机场空港北横五路白云货站102房对出位置，当时征得102档档主的同意。17.同案人陈某的供述，证实2017年11月17日凌晨4时多，其接到一个姓李的顾客电话叫其去到白云机场空港北横五路机场收货部有部车牌尾号377的白色货车，然后直接装10箱货后再打电话给他，然后就把货车里的货往自己驾驶的一台天籁牌小汽车的后排座和后备厢里装，后被公安机关抓获。民警对其驾驶的小车、尾号为377的小货车及小货车旁边的一台白色大货车进行了搜查，从这三台车上搜出了二十多箱香烟。其没有烟草专卖零售许可证或相关烟草专卖品准运证明。同案人陈某对案发现场、起获物品、微信聊天记录等均进行了指认。18.被告人王双喜的供述，证实2018年1月2日上午10时40分左右，城西派出所的民警到其所经营的白云机场国际机场横十五路货运区创储仓库自编B栋C103房找其调查一单非法经营案，当时其不在，民警拔打了其的电话，然后其打电话联系派出所民警，派出所民警要求其到派出所协助调查，其微信昵称是“航空收货处”，对应微信号×××。2017年10月22日，陈某叫其帮忙托运一些东西，其答应了。过了几天以后，他把货拉过来之后其发现是香烟，之后一共帮他托运了两次（具体时间和托运多少箱记不清楚了），第三次他叫其托运的时候，他就被公安抓获了。陈某在2017年11月14日转账给我的4630元是运费。其认为仅应把粤Ａ×××××车辆上的香烟计入犯罪数额，这辆车是其旁边一个档口的，其为了方便，晚上借来用于存货，尾号8377的小车货是其在邮局工作时一辆报废车，一直停放在那里，后来和陈某熟悉后就借给陈某存货。被告人王双喜的辨认笔录，证实：被告人王双喜辨认出被告人陈某就是委托其运输香烟的男子“眼镜”。被告人王双喜对案发现场监控视频、其与陈某聊天记录均进行了指认。对于被告人王双喜及其辩护人提出的辩解意见，本院综合评判如下：1.关于涉案金额认定问题，被告人王双喜及其辩护人辩解粤Ａ×××××、粤Ａ×××××车上起获的假烟与王双喜无关，经查，本案中，微信聊天记录、被告人王双喜的供述可证实被告人王双喜提供粤Ａ×××××车辆供同案人陈某存放假烟并帮助同案人陈某运输假烟，结合案发现场视频资料案发当天同案人陈某在现场起获的三台车辆（车牌号粤Ａ×××××、粤Ａ×××××、粤Ａ×××××）之间实施货物交接，现场起获的三台车辆中的假烟均应当认定为同案人陈某的犯罪数额，被告人王双喜协助同案人陈某共同实施非法经营的犯罪行为，故应当对全部犯罪数额承担刑事责任。故对被告人及辩护人提出仅认定A2G5M9车辆上的货物为犯罪金额的辩解意见，本院不予采纳；2.关于被告人的行为是否构成自首的问题。本案中，被告人王双喜虽自动投案，但到案后未如实供述自己的罪行，其行为不符合自首的构成要件，不认定为自首。故对辩护人提出自首的辩护意见，本院不予采纳；3.关于是否认定犯罪未遂的问题，本案中，被告人王双喜伙同同案人陈某为非法利益为目的，违反国家对烟草的专营专卖规定，为同案人非法经营假烟提供地点存放及帮助运输，其非法经营行为已既遂。故对其辩护人提出犯罪未遂的辩护意见，本院不予采纳。本院认为：被告人王双喜违反国家规定，为牟取非法利益，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人王双喜的行为，依法应当对其适用“处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚。被告人王双喜协助同案人共同实施非法经营犯罪活动，在共同犯罪中起了次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人王双喜自动投案，当庭自愿认罪，如实供述部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。公诉机关提出与上述相同的量刑情节，本院予以采纳。被告人王双喜及其辩护人提出与上述相同的辩护意见，本院予以采纳；与上述不同的意见，本院不予采纳。为此，综合考量被告人在共同犯罪中的作用、地位、悔罪表现及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、第五条、第六条之规定，判决如下：一、被告人王双喜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月1日起至2021年9月30日止），并处罚金三万元（罚金自本判决发生法律效力之次日起十日内向本院缴纳）。二、扣押在案的作案工具手机一台予以没收（由广州市公安局花都区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审判长  周卫英审判员  李 凤审判员  陆 嵩二〇二〇年二月十九日书记员  江静敏马洋附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。