河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终3796号上诉人(原审被告)：洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司，住所地洛阳市经济技术开发区关圣街7号医药城1幢301。法定代表人：沈祥臣，任公司董事长。上诉人(原审被告)：张增辉，男，1970年8月15日出生，汉族，住河南省宜阳县。现住洛阳市瀍河回族区。二上诉人共同委托诉讼代理人：胡海龙，河南名人律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：许昌鸿业商品混凝土有限公司，住所地许昌市建安区将官池镇李简社区。法定代表人：王巧云，任公司董事长。委托诉讼代理人：刘骐瑞、苏丹，河南君志合律师事务所律师。上诉人洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司、张增辉因与被上诉人许昌鸿业商品混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2019）豫1003民初4296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张增辉与上诉人洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司的共同委托诉讼代理人胡海龙，被上诉人许昌鸿业商品混凝土有限公司的委托诉讼代理人刘骐瑞、苏丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司、张增辉上诉请求：1.撤销原判，查清事实，依法改判；2.一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决在未确认买卖合同是否合法有效的情况下作出的判决，依法应予撤销、改判或者发回重审。一、许昌鸿业商品混凝土有限公司与洛阳红日公司所签许昌屯北新城57#地11号楼《商品砼供需合同》，不知什么时间、何人所签（上面签字人非本人所签），且每日向许昌鸿业支付2%违约金，属于高利贷，应认定合同无效。12#楼和13#楼项目部并未与许昌鸿业商品混凝土有限公司签订购销合同，不存在经济纠纷，一审判决认定错误。二、洛阳红日公司屯北新城项目部在建11号楼三、四层过程中，对许昌鸿业所供混凝土的质量存在质疑。2015年1月20日，许昌鸿业商品混凝土有限公司出具《承诺书》，找第三方实验室对三层和四层主体做进一步的检测。我方至今未收到合格的检测报告。近期，长沙多楼盘被指混凝土存在质量问题，多数已交工楼盘被拆除，我方对许昌鸿业所供商品混凝土更加担忧，要求其按承诺进行检测，拿到合格报告。由于对方一直未拿出合格报告，我方未支付剩余商品砼款90980元，不存在违约金的问题。三、1.屯北新城项目部11号楼商品砼款930914元，许昌鸿业未开具发票；2.12#楼和13#楼所用商砼供应商许昌金鼎商品混凝土有限公司通过许昌鸿业公司提供了140000元的发票，还欠2014770元的发票未开具，导致项目部无法向公司报帐，所有款项只能由项目经理高息借款支付给许昌鸿业，此损失应由许昌鸿业承担。四、张增辉属于现场一般人员，并非项目经理，不应作为被告。许昌鸿业商品混凝土有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，在一审庭审中，上诉人洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司放弃诉讼权利未到庭参加庭审，上诉人张增辉在庭审中确认了如下事实：第一、上诉人张增辉是涉案工程项目负责人；第二、对被上诉人所诉求的货款545750元无异议；第三、对被上诉人在一审中所出示的证据，如商品砼供需合同，11号楼供货清单286份，12号楼、13号楼供货核对单六张，11、12、13号楼收据共16份均无异议。第四、对上诉人洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司承建11、12、13号楼工程无异议。第五、上诉人张增辉作为项目负责人，同意与上诉人洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司共同承担还款责任。一审庭审后、判决前，二上诉人向被上诉人提出请求，看是否能够免除利息且放宽还款期限，被上诉人多次让步后，最终仍磋商无果。其次，二上诉人的上诉理由归纳为：第一、商品砼供需合同不知何人所签；第二、二上诉人与被上诉人之间就12、13号楼之间不存在经济纠纷；第三、二上诉人认为被上诉人的商砼存在质量问题；第四、二上诉人提出被上诉人没有向其开具发票；第五、上诉人张增辉不是项目经理，不应作为被告。就上诉人所提第一、第二、第五项理由，上诉人在一审中明确认可了合同的真实性、货款的数额以及其确实承揽涉案工程，并且上诉人张增辉对共同还款无异议，而二上诉人在二审中再提出以上理由毫无事实根据。就上诉人所提第三、第四项事由，首先，该两点理由与本案纠纷的处理并不存在任何关联，涉案工程已经经过验收并且交付入住，工程不存在质量问题，假设工程存在质量问题也应该在合法期间内提出然后予以解决，而不是在本案中虚构事实，拒不付款。发票的开具与本案货款的支付在法律上没有任何直接关系。其次，二上诉人就其所提理由亦不能提供任何合法有效之证据予以证实，其上诉请求不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。许昌鸿业商品混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告向原告支付商砼款项545,750元，并支付自2015年4月12日起至结清商砼款之日止的违约金（按日2%计算）；2.诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实：2013年6月至2014年4月期间，因被告洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司承建的许昌屯北新城57#第12、13号楼需用商砼，由原告向被告洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司供应商砼，截至2014年4月23日，原告共计向被告供应价值2,154,770元的商砼，截至2016年2月5日，被告仅向原告支付货款1,700,000元，下欠454,770元货款未付。2014年9月26日，原告与被告洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司签订《商品砼供需合同》，约定由原告向被告供应商砼，工程名称许昌屯北新城57#第11号楼，约定付款方式为：预付款形式，即需方按所需方量折算金额提前付给供方85%款项，供方收到款项后按需方要求发货。砼浇灌完毕，供方应在30日内向需方提供有关砼质量技术资料。需方把剩余15%款15日以付清。如被告不能按合同约定及时足额支付砼款，则应按照所欠数额的1.5%每天向原告支付违约金，从欠款的第二个月起，每天向原告支付2%违约金，直至付清全部砼款。截至2015年4月11日，原告共计向被告供应价值1,021,895元的商砼，截至2015年3月16日，被告仅向原告支付货款930,914元，下欠90,980元货款未付。被告张增辉为涉案工程项目负责人。2018年3月22日，原告向被告洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司发出《催款函》，通知被告洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司应于10日内结清上述欠款，如不能按时支付，原告将按合同约定即有关规定追索欠款及违约金，被告张增辉收到并签字确认，未向原告支付欠款。庭审中被告张增辉对原告要求其本人与被告洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司共同还款没有异议。一审法院认为，本案属买卖合同纠纷。被告洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司为承建屯北新城施工，向原告购买商品砼混凝土，双方系一种买卖合同关系，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。本案中，原告向被告供应57#第12、13号楼需用商砼，对下欠商品砼混凝土货款数额454,770元，57#第11号楼下欠商品砼混凝土货款数额90,980元货款未付，被告作为工地负责人予以认可，故该部分货款，被告洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司应予支付。被告张增辉对原告要求其共同偿还欠款没有异议，故对原告要求二被告向原告支付商砼款项545,750元的请求，予以支持。关于原告要求二被告支付自2015年4月12日起至结清商砼款之日止的违约金（按日2%计算）的问题。因原被告供应57#第12、13号楼商砼没有书面合同，庭审中被告张增辉对原告要求的违约金订立约定不予认可，双方约定不明，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：…“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，综合本案事实，对下欠商品砼混凝土货款数额454,770元的违约金，二被告应按照年利率6%向原告支付违约金为宜，自2015年4月12日起至结清商砼款之日止。对57#第11号楼下欠商品砼混凝土货款90,980元的违约金，因原被告合同约定按日2%计算明显过高，对货款90,980元的违约金应按照月息2%计算为宜，自2015年4月12日起至结清商砼款之日止。判决:一、被告洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司、张增辉于本判决生效之日起十日内偿还原告许昌鸿业商品混凝土有限公司商砼商品砼混凝土货款545750元及违约金（自2015年4月12日起至结清商砼款之日止，其中454770元的违约金，按照年利率6%计算，90980元的违约金，按月息2%计算）；二、驳回原告许昌鸿业商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4629元，由被告洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司、张增辉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司提交了被上诉人出具的《承诺书》一份，证明因混凝土事件频发，鸿业公司承诺对三四层主体进行检测并给我方出具发票，但至今未出具发票，房屋现属于停工状态。上诉人张增辉对《承诺书》的真实性无异议。被上诉人许昌鸿业商品混凝土有限公司质证认为：1.该证据不属于新证据；2.不能达到上诉人的证明目的，《承诺书》显示被上诉人提供的混凝土均为合格产品，没有需作检测后上诉人才付款的意思表示；红日公司承建的该项目中途与开发商解除了合同，并经过建安区法院诉讼解决，该项目已经交付入住，各方检测均为合格。本院对洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司提交的证据审核后认为，各方对《承诺书》的真实性不持异议，对《承诺书》的真实性，本院予以采信。二审中，上诉人张增辉、被上诉人许昌鸿业商品混凝土有限公司没有提交新证据。经二审审理查明，本案涉及的洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司施工项目，与另案洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司作为原告，起诉被告河南迎泽实业有限公司建设工程合同纠纷一案涉及的施工项目为同一项目。另案洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司的诉讼请求之一是河南迎泽实业有限公司支付拖欠其工程款18086246.55元及利息损失。事实和理由如下：2013年8月18日，双方签订了建设工程施工合同，合同约定由原告承建被告河南迎泽实业有限公司开发的位于许繁路西屯里路南，屯北新城11#、12#、13#楼及商业网点三工程，被告河南迎泽实业有限公司应按照合同约定的工程进度支付相应的工程款。合同签订后，原告按照合同约定对屯北新城11#、12#、13#楼工程进行施工，并缴纳了工程保证金。期间，被告河南迎泽实业有限公司多次变更工程设计，拒不按合同约定支付工程价款，已经构成了严重违约，造成合同无法履行，符合《合同法》规定的解除条件。原告已经依法通知被告河南迎泽实业有限公司解除双方之间签订的建设工程合同。另因被告河南迎泽实业有限公司的违约行为给原告造成了重大损失，经鉴定，被告应支付原告工程款30626246.55元及社保费805259.46元，在该案一审审理过程中，经法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议。河南省许昌市建安区人民法院于2018年8月13日出具了（2017）豫1003民初997号民事调解书。本院查明的其它事实与一审法院查明的事实相同。根据各方当事人的诉辩意见，并征得各方当事人同意，本院将二审争议焦点归纳为：1.11号楼合同是否有效，是否应按2%支付违约金；2.本案的混凝土款结算争议是否存在质量问题；3.被上诉人应否开具相关发票；4.张增辉是否是本案的适格被告。本院认为，关于焦点1，经审查，2014年9月26日，赵东亮作为洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司的委托代理人与许昌鸿业商品混凝土有限公司签订案涉11号楼《商品砼供需合同》。2018年3月22日，许昌鸿业商品混凝土有限公司向洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司发出《催款函》，就11号楼欠款90980元进行催收，张增辉作为债务人身份签字接收。一审中，洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司经法院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，张增辉对案涉11号、12号、13号楼545750元的欠款金额不持异议，并同意支付上述货款。因案涉11号楼双方合同约定违约金按日2%计算明显过高，一审法院依法调整后按照月息2%计算至结清商砼款之日止并无不当。综上，案涉11号楼《商品砼供需合同》合法有效，一审法院调整后的违约金于法有据。关于焦点2和焦点3，洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司认为本案混凝土存在质量问题，且许昌鸿业商品混凝土有限公司应当开具相关发票，但二审中洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司出具的《承诺书》不能证实混凝土存在质量问题，且洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司在一审中也未提起反诉，故上诉中对案涉混凝土质量问题和发票问题进行主张于法无据，本院不予审查。关于焦点4，张增辉在案涉两份《催款函》上作为债务人身份签收，在一审庭审中自认是案涉工程的项目负责人，并愿意与洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司共同承担还款责任。二审庭审中，关于张增辉的身份问题，洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司既主张张增辉是12号、13号楼的负责人，又主张张增辉是11号、12号、13号楼的一般工作人员，存在明显矛盾，故许昌鸿业商品混凝土有限公司起诉的张增辉是本案的适格被告。综上所述，上诉人洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9258元，由洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐小燕审判员  李 杰审判员  肖永强二〇二〇年二月十八日书记员  侯伟丽执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口