辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9591号上诉人（原审被告）：华夏文化艺术品交易所有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区华北路北市商贸街158号-2。法定代表人：罗玮，该公司经理。委托诉讼代理人：马庆，辽宁善成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱小头，女，1957年8月12日生，汉族，住江苏省高淳县。委托诉讼代理人：庄千文，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄俊怀，男，1972年7月14日生，汉族，住江苏省南京市建邺区。被上诉人（原审第三人）：刘廷超，男，1980年2月2日生，汉族，住山东省苍山县。被上诉人（原审第三人）：江苏鼎福明成文化艺术投资管理有限公司，住所地江苏省苏州市东大街86号。法定代表人：刘廷超，该公司董事长。原审被告：葛倩倩，女，1984年10月31日生，汉族，住辽宁省鞍山市台安县。委托诉讼代理人：马庆，辽宁善成律师事务所律师。上诉人华夏文化艺术品交易所有限公司（以下简称“华夏文交所”）因与被上诉人朱小头、刘廷超、江苏鼎福明成文化艺术投资管理有限公司（以下简称“鼎福明成公司”）不当得利纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初8385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华夏文交所和原审被告葛倩倩的共同委托诉讼代理人马庆、被上诉人朱小头的委托诉讼代理人庄千文、被上诉人刘廷超、被上诉人鼎福明成公司的法定代表人刘廷超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华夏文交所的上诉请求：1.改判驳回被上诉人朱小头对上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审认定事实证据不足，适用法律错误。一、被上诉人朱小头支付给上诉人的420万元，系其与其他共同发起人在注册登记盛世联合公司过程中，履行发起人代表刘廷超与上诉人签订的保荐商入市协议的行为。上诉人也为其出具了合法的票据，该协议内容是双方真实意思，并已实际履行。故上诉人取得该笔保荐商服务费不符合不当得利构成要件。二、被上诉人朱小头诉称，公司因故未注册成立，而退出发起人之列。法律规定，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。公司虽未注册成立，但发起人的责任与义务并不消除。被上诉人朱小头与其他发起人在注册公司期间，所发生的债权债务纠纷系发起人之间的纠纷，理应依法向其他发起人主张权利。朱小头辩称，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。第一，涉案的420万元系朱小头原打算设立盛世联合公司作为保荐商而根据上诉人的要求预先缴纳的意向金，后盛世联合公司因为名称未通过审核而最终未能设立，因此本案的上诉人收取的420万元便没有法律依据，不当得利应当予以返还。刘廷超后续与上诉人签订的相关协议与朱小头无任何关系，鼎福明成公司与朱小头没有关系，朱小头既不是该公司的股东，也从未委托过鼎福明成或刘廷超办理涉案的相关事务。第二，针对上诉人上诉状中陈述的第二点理由也就是公司法司法解释三第四条，本案的情形并不符合该条。综上，请求驳回上诉人的全部上诉请求。刘廷超、鼎福明成公司辩称，鼎福明成的法人是刘廷超，注册目的和上诉人没有发生任何合同关系。鼎福明成注册时间是2015年，当时公司的股东和原先的发起人不一致，朱小头和鼎福明成没有任何关系。公司没有注册成立后，我们一直要求上诉人退还资金，但一直没有收到相关处理意见。2016年4月，刘廷超收到一张华夏文交所开给江苏盛世联合的一份发票，而江苏盛世联合并没有成立。上诉人没有与我们提供任何业务，也没有与我们取得任何联系，因为后期开具发票之后有一个汇款人联系上了，所以申请以江苏鼎福明成的名义开具发票，并不能说明我们与上诉人有任何关系。关于本案的被上诉人朱小头，我们一开始并不熟悉，我们当时打款是独立打款到上诉人账户，江苏鼎福明成的股东里面也没有朱小头。葛倩倩述称，本人是职务行为，不应当承担返还款项的责任。朱小头向一审法院起诉请求：1.二被告返还原告保荐商意向金420万元及相应利息（自2014年10月24日起至2017年10月23日止，按照同期银行贷款利率计算）。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告与第三人刘廷超原计划共同出资成立盛世联合公司，以该公司名义向被告华夏文交所递交保荐商资格申请表。2014年10月24日，原告通过上海浦东发展银行（卡号62×××79）向被告葛倩倩（卡号62×××16）汇款420万元，汇款用途附言：华东保荐商、保荐商款项。原告述称盛世联合公司因违反公序良俗，未通过工商注册登记。其后，第三人刘廷超以第三人鼎福明成公司名义重新向被告华夏文交所递交保荐商资格申请表，并与华夏文交所签订保荐商入市协议书，该份保证书落款时间为2014年10月24日。另查明，第三人鼎福明成公司成立日期为2015年10月19日，注册资本1000万元。原告并非鼎福明成公司股东。2016年4月19日，被告华夏文交所开具了1000万元服务费收款发票，收款人为盛世联合公司；2016年4月20日，第三人刘廷超手写情况说明，被告华夏文交所于2016年4月22日重新开具1000万元服务费收款发票，将收款人更改为鼎福明成公司。2017年10月17日第三人鼎福明成公司（乙方）与被告华夏文交所（甲方）签订“补充协议（保荐商）”，该补充协议约定，甲、乙双方依据我国相关法律、法规及华夏文交所的管理办法等，根据乙方的申请，于2014年10月24日签订了华夏文化艺术品交易所保荐商入市协议书。乙方于2014年10月24日交清服务费人民币共计1000万元取得了甲方正式的保荐商运营资格。……经过多次协调，在原保荐协议具有法律效力的基础上，现达成补充协议。又查明，被告葛倩倩是被告华夏文交所员工，其代理公司收取原告相应款项。一审法院认为，原告通过上海浦东发展银行向被告葛倩倩银行卡汇款420万元，其目的是要通过与第三人刘廷超共同成立盛世联合公司，成为保荐商。由于原告向被告转款时盛世联合公司没有依法成立，转款后依旧没有成立。而第三人刘廷超以第三人鼎福明成公司名义重新向被告华夏文交所递交保荐商资格申请表，并与华夏文交所签订保荐商入市协议书及补充协议与原告无关。因此，被告华夏文交所占有原告420万元无法律根据，属于不当得利。应由被告华夏文交所予以返还。被告葛倩倩收款系职务行为，不应当承担返款责任。关于原告请求的利息，被告华夏文交所因不当得利而占用原告资金不予返还，给原告造成了相应的利息损失，故原告要求按照银行同期贷款利率支付自2014年10月24日至2017年10月23日利息的诉讼请求，不违反相关法律规定，本院予以支持。关于被告辩称超过诉讼时效一节，根据《中华人民共和国民法总则》一百八十八条规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。原告自盛世联合公司没有注册成功后一直在向第三人刘廷超及被告华夏文交所索要420万元款项，至2016年4月19日，被告华夏文交所开具了1000万元服务费收款发票，收款人为江苏盛世联合文化艺术投资管理公司，可推定原告知道被告华夏文交所不当得利时间为2016年4月19日，至原告2017年8月31日起诉，没有超过法定诉讼时效期间。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百八十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告华夏文化艺术品交易所有限公司自判决发生效力之日起十日内返还原告朱小头保荐商意向金4200000元及利息（自2014年10月24日起计算至2017年10月23日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告朱小头的其他诉讼请求。案件受理费45420元，由被告华夏文化艺术品交易所有限公司负担。本院经审理查明：一审法院判决认定的事实属实。本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人华夏文交所是否应返还被上诉人朱小头交付的420万元。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案被上诉人朱小头于2014年10月24日向上诉人华夏文交所付款420万元的事实各方当事人均无异议。现被上诉人朱小头向上诉人华夏文交所主张返还420万元的理由是其付款时拟与本案被上诉人刘廷超成立公司作为上诉人华夏文交所的保荐商而交付的该款，后拟成立公司没有成立，故请求上诉人华夏文交所返还该款。上诉人华夏文交所不同意返还该款的理由是该款虽是被上诉人朱小头交付，但在被上诉人刘廷超成立被上诉人鼎福明成公司后，该款已成为被上诉人鼎福明成公司向其交付的服务费，而且其已向被上诉人鼎福明成公司开具了发票，被上诉人刘廷超也认可其交付的1000万元服务费中包含该款。本院认为，诉争420万元系被上诉人朱小头个人交付的款项。现被上诉人朱小头不是上诉人华夏文交所的保荐商，也不是被上诉人鼎福明成公司的股东。无论上诉人华夏文交所为被上诉人鼎福明成公司开具的发票中是否包括诉争款项，还是被上诉人刘廷超是否认可其作为法定代表人的被上诉人鼎福明成公司向上诉人华夏文交所交付的1000万元服务费中是否包括诉争款项，上诉人华夏文交所、被上诉人刘廷超、被上诉人鼎福明成公司均未能提交被上诉人朱小头认可用该款冲抵被上诉人鼎福明成公司向上诉人华夏文交所交付的1000万元服务费中的一部分的证据，故上诉人华夏文交所应承担举证不能的法律后果，应当向被上诉人朱小头返还420万元。综上所述，华夏文化艺术品交易所有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45420元，由华夏文化艺术品交易所有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 付 丽审判员 王淑兰审判员 郑福一二〇二〇年二月十一日书记员 陈彩虹