江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4854号上诉人（原审被告）:宿迁市第二建筑工程有限公司,住所地江苏省宿迁市宿城区马陵路6号。法定代表人：徐士友，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜江，江苏杜江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:王前山（又名王钱山）,男,1959年2月2日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：罗芳梁，宿迁市宿城区幸福法律服务所法律工作者。原审被告:徐建伟,男,1965年1月18日出生，住浙江省。原审被告:江苏运河置业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区女贞路18号。法定代表人:蔡小晶，该公司执行董事。上诉人宿迁市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人王前山、原审被告徐建伟、江苏运河置业有限公司（以下简称运河置业）劳务合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初1835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。二建公司向本院上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回王前山对二建公司的诉讼请求。理由如下：1.二建公司不是本案的适格被告，不应承担连带责任。王前山与徐建伟签订的合同属于劳务承包合同。王前山不是实际施工人，其与徐建伟结算主要是劳务，根据合同相对性只能徐建伟承担付款责任。徐建伟是从李某手中承包了19号、20号楼施工，李某是挂靠二建公司的实际施工人。2.根据王前山与徐建伟所签合同第一条、第四条约定，涉案工程未审计，不满足付款条件。3.王前山施工的主体与粉刷未完成工程达101000元，应当予以扣除。4.涉案结算单不能作为定案依据，鉴定结果应当适用。5.涉案工程劳务费应当通过鉴定来确认，一审认定劳务费及补工、误工费、路费均不正确。王前山辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。理由如下：1.已经有生效的法律文书载明李某是二建公司的副总经理，代表二建公司对外从事建设工程施工活动，而在本案中二建公司主张其与李某之间是挂靠关系，但无论双方之间存在何种关系，二建公司都应当承担责任。2.王前山与徐建伟之间签订劳务合同是事实。但是在整个施工活动中均是李某指挥和操作，大部分的工程款也是李某以二建公司的名义向王前山支付，如果按照二建公司陈述其与李某是挂靠关系，那么按照挂靠关系的构成要件，无论李某还是徐建伟的行为都是二建公司的行为，承担责任的主体都是二建公司。3.由于是挂靠关系，挂靠人和合同相对人结算工程款。王前山是和徐建伟进行结算工程款，不是和公司进行结算。在结算过程中有部分单据是李某签字确认的。具体结算数额应该是以徐建伟与王前山的结算为准。4.二建公司在一审诉讼中之所以申请鉴定，就是为了拖延工人工资支付时间。鉴定意见并不是说两种字体不是一个人所写，只是说两种字体通过比对倾向于不是本人所签。但徐建伟明确表示字就是他签的。徐建伟、运河置业二审未出庭陈述。王前山向一审法院起诉请求：1.判令二建公司与徐建伟连带支付解中成劳务费1152972元（后变更为45万元）及利息（自起诉之日起按照年利率6%计算至实际给付之日止）；2.判令运河置业在欠付工程款范围内承担付款责任；3.本案诉讼费用由二建公司、徐建伟、运河置业承担。一审法院认定事实：2014年7月16日，王前山与案外人王某共同与徐建伟签订劳务合同，约定王前山按照图纸全部从运河春天B区19#7层、20#5层开始的全部木工主体施工任务（不包括二次结构），按照模板接触面35结算（包括木工机械费、铁钉、铁丝、步步进、三夹心等）。按节点支付进度款：19#每四层一个节点、20#每五层一个节点。主体封顶后支付该单体工资款的85%，本工种竣工验收后付总体95%，余款审计结束后付清。2015年1月13日，徐建伟出具标题为：运河春天19#20#楼木工、钢筋工结账单（王某、王某）（以下简称“结账单”），该结算单显示：1、19#20#楼木工主体模板接触面积共88516平方米，单价35元/平方米计3098060元；2、19#20#楼二次结构为29872平方米（按建筑面积计算），单价20元/平方米计597400元；3、19#20#楼钢筋班为22010平方米（按建筑面积计算），单价37元/平方米计814370元。以上合计4509830元。按95%支付计4284338元，已领2207699元，应付2076639.5元。2016年4月18日，徐建伟在劳务合同第一页备注（以下简称“备注”）：19#钢筋班从六楼楼面开始施工，19#楼木工六层模板整理加固，19#六层以下三层模板拆除，按一层模板接触面面积计算2452平方米，20#拆五楼以下模板三层（包括董某）另加人民币三万元整。2013年10月25日，王前山因10月21日、23日、25日塔吊未升使木工无法施工，造成损失4000元、4000元、7800元，要求补偿。徐建伟的合作伙伴董某在三份证明上以证明人身份签署“情况属实”。2013年11月9日，徐建伟出具误工费补助10个工1000元的便签。2013年12月6日，王前山申请因12月15日通知来焊接11层柱钢筋无人来焊接，钢筋工10人要求补偿误工费每人200元合计2000元，徐建伟签字同意。2013年12月21日，王前山出具误工报告，称因混凝土公司耽误1天时间，申请误工补偿：木工18人，钢筋工13人合计31人，240元/人计7440元，管理人员3人1000元共计8440元；另15工人*300=4500元。董某作为证明人在报告上签字。本单金额12940元（8440+4500）。2014年4月14日，董某出具凭证证明因缺钢筋补偿王前山误工费1500元。次日，被告徐建伟出具“凭证”，内容为：今补王某木工生活费于20#人民币3000元。2014年12月6日，徐建伟的合作伙伴董某出具“证明”，内容为：因保温工程工资问题造成19#20#工地停工致木工误工4.5工1080元。以上误工、补偿费用计37320元。一审法院另查明：2013年10月6日，徐建伟出具收条称收到王某合同履约保证金20000元，结款退还（十日内退还）。2013年12月28日，徐建伟向王前山借款55000元购钢材并出具借条。王前山在（2018）苏1302民初1835号案件中认可王永潮帮其修复工程，徐建伟支付费用13000元。一审法院再查明：二建公司申请对结账单上“徐建伟”三字是否为徐建伟所写进行笔迹鉴定。一审法院依法委托苏州同济司法鉴定所进行鉴定，2019年3月15日，该所出具鉴定意见认为“1.15”清单上“徐建伟”三字并非徐建伟所写。同年5月29日，徐建伟在鉴定报告上备注“以上四个签名（指检材字迹、样本字迹）是我所签指纹也是我捺，关于建筑平方我是把多次停工及返工部分和增加部分计算为平方”，王前山在徐建伟签署上述文字时进行了录像。一审法院还查明，（2016）苏1302民初10230号生效判决书中载明，二建公司在该次诉讼中陈述徐建伟系挂靠该公司承建涉案工程的。一审法院又查明，涉案房屋在起诉前已经投入使用。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，徐建伟借用二建公司资质承建涉案工程，其又将木工、钢筋工劳务承包给王前山与王某，经结算，截止2015年1月13日已付2207699元，尚欠王前山劳务费2076639.5元。一审庭审中二建公司提供2015年1月13日以后的8张付款记录分别是：1.2015年1月15日徐建伟出具的以1906号房抵款514710元借据；2.2015年2月6日王前山出具的428270元收据（以1005号房抵款）；3.2015年2月17日王前山、王某共同出具的55万元借据；4.2015年春节王前山出具343000元收据；5.2016年9月14日王前山出具5000元收据；6.2017年1月27日刘友章代王某出具1万元借据；7.2017年2月23日王某出具的482840元借据并注明301号房抵款；8.2018年2月15日王某出具5000元收据，以上计2338820元。王前山质证对上述证据的真实性均予以认可，但是第1、2两笔在结算时已经计算在已付款2207699元当中了，其结算时已经拿到三套房子了。一审法院认为，一方面第一笔借据是徐建伟在结算后两天出具的，而非王前山某人出具的，从时间上看应该计算在结算金额中了；另一方面，王前山自认结算前收到过一笔100万的现金，如果当时拿了三套房，显然金额超过2207699元，故认定第一笔514710元已经计算在结算时的已付款中，余款1824110元系结算后支付的，加上王前山当庭认可8万元（两次15000元和一次5万元），故结算后共计付款1904110元。关于徐建伟欠王前山款项的具体数额，认定如下：1、劳务费（含误工补助）2229779元。即结账单2076639元、备注115820元（2452*35+30000）、误工补助37320元，扣除二建公司已付1904110元以及我你该去南山在王永潮案件中的修复费用13000元，尚欠312669元。2、保证金2万元；3、借款55000元。以上欠款合计387669元。关于二建公司的责任，一审法院认为，根据国务院《关于解决农民工问题的若干意见》及原劳动和社会保障部、建设部联合颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的相关规定，企业不得违反规定将工程交由不具有用工主体资格的组织或个人施工，否则应对欠付工资承担连带清偿责任。二建公司应对312669元承担连带付款责任。关于保证金和借款，王前山主张二建公司承担依据不足，不予支持。其中，徐建伟出具给康某的借条因债权人为康某，在债权没发生转移、徐建伟又未到庭认可的情况下，即便康某认为其不是实际出借人，王前山也无权以自己名义提起诉讼。关于徐建伟向康某借款5万元一事，王前山持该借条向徐建伟主张权利无法律依据，不予支持。关于王前山主张的74米线条74000元，二建公司对此不予认可，王前山又未能提供任何证据加以证实，故不予支持。关于鉴定意见，鉴定意见是根据现有条件、通过一定技术手段得出的意见，而徐建伟本人在鉴定意见作出后明确表示“1.15”清单上的“徐建伟”三字为其所书写，故不应再采信鉴定意见。关于二建公司提出的税费抵扣问题，因合同并无约定，王前山亦不予认可，故该请求无法律依据，亦不予支持。关于二建公司提出的结算面积与实际不符要求鉴定一事，徐建伟在鉴定意见上备注称“把多次停工及返工部分和增加部分计算为平方”，故不应该再进行鉴定。同时，对于其主张的未完工、修复等问题，王前山不予认可、徐建伟亦未提及，仅凭单方陈述无法支持，况且涉案房屋早已投入使用。关于运河置业是否承担还款责任问题，因王前山及其所带工人提供的是纯劳务，故其要求作为发包商的运河置业在欠付工程款范围内承担还款责任无法律依据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、国务院《关于解决农民工问题的若干意见》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，一审判决：一、徐建伟于判决生效之日起十日内支付王前山387669元及利息（自2018年3月7起按照年利率6%计算至实际清偿之日止）；二、二建公司对其中312669元及利息（自2018年3月7起按照年利率6%计算至实际清偿之日止）承担连带清偿责任；三、驳回王前山的其他诉讼请求。案件受理费12968元、保全费5000元、合计17968元，由徐建伟、二建筑公司连带负担；鉴定费7000元，由徐建伟负担。上诉人二建公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。二建公司所举的证据为：1.徐建伟于2013年4月1日出具的承诺书一份，内容为：“我承诺19#、20#、21#楼所有工程款、外欠所有材料款、租赁款和工人工资，全部由本人承担一切债权债务”，旨在证明徐建伟愿意承担王前山等工人工资、材料款等一切债务。2.李某、褚心愿于2016年3月8日、2016年5月9日签订的协议书两份、工程决算单以及电子图纸，旨在证明王前山未做完的工程李某又分包给储心愿完成，工程款达到101000元。王前山质证认为，对证据一的真实性无法确认，承诺书只在徐建伟和他的相对人之间有效，不涉及到其他人。并且该承诺书是2013年4月1日承诺的，只能承诺以前的事情，不能承诺以后的事情。对证据二的真实性、合法性、关联性均不予认可。李某与储心愿做的工程是王前山已经做完的工程。王前山与徐建伟结算时候有明细表，哪一款、哪一项都非常清楚，并且与客观事实相吻合。实际施工中，粉刷增建和更改都有变更可能性，图纸与实际存在误差是很正常的情况。本院对上述证据认证如下：对于证据一，因徐建伟未出庭，无法确认该承诺书的真实性，本院对该证据依法不予采信。对于证据二中的协议书、电子图纸，无法确认真实性，依法不予采信。对于结算单系二建公司单方制作，王前山并未签订确认，依法不予采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，徐建伟与王前山签订劳务协议并向王前山出具结算单，王前山起诉徐建伟支付劳务费，符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但本案中二建公司与徐建伟之间是挂靠关系，并非转包关系，徐建伟是挂靠人，二建公司是被挂靠人。挂靠人以自己名义对外为民事行为时，依合同相对性原则由挂靠人自行对外承担民事责任。王前山主张二建公司对徐建伟欠付工程款承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，二建公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：一、维持江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初1838号民事判决第一、三项；二、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初1838号民事判决第二项；一审案件受理费12968元、保全费5000元、鉴定费7000元，合计24968元，由徐建伟负担；二审案件受理费5990元，由徐建伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙芳远审 判 员 徐金鸽审 判 员 庄业富二〇二〇年二月十日法官助理 赵迎娣书 记 员 杨紫棋