贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔05民终197号 上诉人（原审第三人）红岭创投电子商务股份有限公司（统一社会信用代码：914403005627980859）。住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路******。 法定代表人周世平，该公司董事长。 委托代理人黄俊亮，广东新东方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）黄庆，男，1959年12月19日出生，汉族，住毕节市七星关区。 委托代理人李杰、罗凤兰，贵州本芳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）毕节市龙鑫家业房地产开发有限公司（注册号/统一社会信用代码：915205006884421990），住，住所地：毕节市七星关区学院路**/div> 法定代表人吉宓，该公司经理。 委托代理人周炜，公司员工。 原审第三人贵阳银行股份有限公司齐兴支行（组织机构代码：72213357-7）。住所地。住所地：贵州省贵阳市滨河路**iv> 法定代表人陈元新，该行行长。 委托代理人何均，该行员工。 上诉人红岭创投电子商务股份有限公司（以下简称红岭创投公司）因与被上诉人黄庆、毕节市龙鑫家业房地产开发有限公司（以下简称龙鑫公司）、原审第三人贵阳银行股份有限公司齐兴支行（以下简称贵阳银行）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第3748号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人红岭创投公司上诉请求：撤销一审判决，驳回原审原告黄庆的诉讼请求，退还二审诉讼费。 事实和理由：一审判决认定事实不清，法律适用不当，一审法院依据《中华人民共和国商业银行法》第三十六条的规定认定抵押权人主观存在过错违反法律、行政法规强制性规定错误，此认定违反物权法基本原理，与最高人民法院答复（即《最高人民法院关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同是否有效的答复》）相悖，与事实严重不符。上诉人与第三人贵阳银行在办理抵押时已尽到完全注意义务，对抵押导致被上诉人黄庆损失事宜不存在主观过错。涉案抵押合同合法有效已办理抵押登记，抵押权已合法有效，上诉人对涉案房屋享有抵押权。上诉人的抵押权设立先于黄庆主张的房产所有权，黄庆无权向上诉人主张争议房产的权利。 被上诉人黄庆、龙鑫公司在答辩期内未予答辩。 原审原告黄庆向一审法院起诉请求：一、被告毕节市龙鑫家业房地产开发有限公司与第三人贵阳银行齐兴支行于2015年7月签订的《抵押合同》无效，被告毕节市龙鑫家业房地产开发有限公司与第三人贵阳银行齐兴支行办理登记注销手续；二、被告毕节市龙鑫家业房地产开发有限公司将其开发的位于毕节××学院路“东城印象”13号楼（锦龙楼）的正面从左端向右延伸45米，以正面纵伸至楼房末端（约为26.2米）为进深（以房地产部门认可之处为准）建筑面积为653.34平方米（最后以施工图面积为准）的第一层楼第2号和第3号房屋的关于“东城印象”国有土地使用权和房屋权属登记过户给原告黄庆，原告黄庆承担税费50%，继续履行原、被告双方于2012年9月12日签订的《联合建房》第一条第二款、第二条第四款、第五款。 一审法院认定事实：原告黄庆于2004年通过出让方式取得毕节××学院路营盘山的国有土地使用权（毕市国用［2004］字第××号）。2012年9月12日，被告龙鑫公司（甲方）与原告黄庆（乙方）签订《联合建房合同》，约定甲方以资金、房地产开发资质及人力资源为投资，乙方以自己名下位于毕节××学院路营盘山的国有出让土地（毕市国用［2004］字第××号），共2700平方米为投资，合作开发已经毕节××七星关区城规委审批通过的“东城印象”13号楼（锦龙楼）；项目建成后，本项目的一、二层商业用房归乙方所有，具体为：一、二层楼房的正面从左端起向右延伸45米；以正面纵伸至楼房末端（约26.2米）为进伸，并以规划部门和房地产部门认可之处为准，一、二层面积分别约1179平方米，最终以施工图面积为准；本项目的其他部分的所有权归甲方所有；该项目在规划方案通过之日起三年内完成，即2015年2月9日前验收合格并交付使用；归乙方所有的部分在办证过程中产生的税费由甲、乙双方各承担50%，若因乙方将返还部分转让给第三方而增加的税费，增加部分由乙方全部承担；乙方可以在该项目后消防通道靠山体一侧自行修建一排车库，车库长度以乙方拥有的商业门面正面长度为准，宽度须和本项目其他停车位协调统一，层数为一层，车库屋面能达到停车要求，车库归乙方所有，甲方有权使用车库屋面；乙方未将土地使用证交付给甲方之前的一切土地纠纷由乙方负责，并承担因土地延时交付所造成的一切经济损失，土地交付时间以甲方书面通知为准；乙方除享有上述一、二层商业用房和自建车库外，不得再以任何理由和方式向甲方提出要求，否则视为违约；甲、乙双方应按本合同约定履行各自权利义务，商业用房实际交付给原告黄庆占有使用。上述《联合建房合同》签订后，被告龙鑫公司于2014年底将合同约定的“东城印象”12、13号楼建成，并于2014年12月将合同约定的属于原告黄庆的一、二层商业用房交付给原告黄庆占有使用。 2015年3月13日，被告龙鑫公司因抵押贷款需要，向贵州明志房地产估价经纪有限公司出具《房地产估价委托及承诺书》，委托该公司对“东城印象”二期12、13号楼1827.38平方米的商业建筑和9311.93平方米的住宅建筑进行价值评估。该公司于同年6月26日出具《房地产抵押估价报告》，评估总价为24,114,484.00元。估价时点为2015年3月13日。2015年7月2日，第三人红岭创投公司（甲方）与第三人贵阳银行（乙方）签订《委托贷款协议书》，约定甲方委托乙方办理委托贷款业务；若甲方要求借款人提供担保，可委托乙方与担保人签订担保合同；甲方与借款人商定后，甲方向乙方发出《委托贷款发放通知书》。根据通知的内容，甲乙双方与借款人签订《贵阳银行人民币资金委托贷款合同》，乙方在足额收取委托贷款业务手续费后发放贷款；甲方作为委托贷款的债权人，对委托贷款的发放、管理、保证与回收全程工作负全部决策责任，甲方知晓委托贷款业务，乙方作为受托人不垫付委托贷款资金，不承担任何形式的贷款风险，风险由甲方自行承担。同日，被告龙鑫公司（甲方）与第三人红岭创投公司（乙方）、第三人贵阳银行（丙方）签订《贵阳银行人民币资金委托贷款合同》，约定根据甲方业务需要和借款申请，乙方同意并委托丙方向甲方发放委托贷款；借款金额为10,460,000.00元；借款用于支付“东城印象”项目一期工程款；借款期限从2015年7月16日至2016年7月15日止；此外，双方还对其他事项作约定。同日，被告龙鑫公司与第三人贵阳银行签订《抵押合同》，为编号为“1301201526000092”的《贵阳银行人民币资金委托贷款合同》形成的债权提供抵押担保。抵押物为“东城印象”二期12、13号楼一层商铺，面积1827.38平方米；住宅**，合计面积为9311.93平方米。同年7月6日，被告龙鑫公司与第三人贵阳银行在毕节××七星关房产事业局为该债权办理了抵押登记。同年7月15日，第三人红岭创投公司将委托贷款资金10,460,000.00元存入在第三人贵阳银行的存款账户。次日，第三人贵阳银行按照约定向被告龙鑫公司发放了10,460,000.00元贷款。 一审法院认为：关于《联合建房合同》的性质及效力，以及被告是否应按该合同约定为原告办理涉案房屋产权手续的问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”及第二十四条规定“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，原告黄庆与被告龙鑫公司虽然就位于毕节××学院路营盘山的国有土地签订了《联合建房合同》，但从合同的内容来看，原告仅提供土地使用权及固定收取一定面积的房屋利益，其并未实际参与该项目的经营管理，也不承担风险，且被告具有房地产开发资质，故双方之间签订的合同名为《联合建房合同》，实为《土地使用权转让合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属有效合同。被告龙鑫公司应当为原告黄庆办理涉案房屋的产权手续。 关于第三人贵阳银行与被告龙鑫公司签订的《抵押合同》的效力问题。《中华人民共和国商业银行法》第三十六条第一款规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”本案中，诉争房屋的建设用地的使用权人属原告黄庆，后原告黄庆与被告龙鑫公司签订《联合建房合同》，约定原告黄庆以其建设用地使用权与被告龙鑫公司合作建房，建成后的一、二层商业用房归原告黄庆所有。因此，从该情况看，原告黄庆为取得建成后的一、二层商业用房，已在先支付相应对价。诉争房屋所属的“东城印象”项目主体工程于2014年12月建成，并取得商品房预售许可。被告龙鑫公司于当月将诉争房屋交付原告黄庆。原告黄庆在接收诉争房屋后，随即将该房屋出租给案外人程忠敏等人用于经营汽车销售。第三人贵阳银行、红岭创投公司与被告龙鑫公司签订贷款合同、抵押合同及发放贷款发生于2015年7月，即在第三人贵阳银行、红岭创投公司与被告龙鑫公司签订贷款合同、抵押合同之前，诉争房屋就已用于汽车销售等经营活动。因此，在贷款的审查及发放过程中，只要第三人贵阳银行、红岭创投公司到诉争房屋现场作一定调查了解，便很容易知悉诉争房屋的真实情况。第三人贵阳银行、红岭创投公司未到抵押物现场进行调查了解的做法与金融机构的审慎经营原则不符，与常理不符。因此，第三人贵阳银行、红岭创投公司违反以上商业银行法的强制性规定，未对抵押物进行严格审查，以致为原告黄庆已支付对价并占有使用的诉争房屋办理抵押登记，其主观上存在过错，其行为损害了原告黄庆的合法利益。故根据以上法律及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项关于“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”的规定，第三人贵阳银行与被告龙鑫公司签订的《抵押合同》应认定为无效。《中华人民共和国担保法》第三十七条第（四）项规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。如前所述，被告龙鑫公司在原告黄庆不知晓的情况下，违背诚实信用原则，将原告黄庆已支付对价并占有使用的房屋抵押给第三人贵阳银行，而第三人贵阳银行及红岭创投公司在未履行严格审查义务的情况下，与被告龙鑫公司为该有争议的诉争房屋签订抵押合同，并办理抵押登记，故被告龙鑫公司与第三人贵阳银行、红岭创投公司违反以上法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，《抵押合同》亦应认定无效。因此，依《抵押合同》设立的抵押权亦不具有相应法律效力，被告龙鑫公司、第三人贵阳银行负有注销抵押登记的民事责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，原告黄庆与被告龙鑫公司签订的《联合建房协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属有效合同，合同的双方当事人均应按照约定全面履行各自的义务。被告龙鑫公司的以上行为已构成违约，故应按以上法律规定承担违约责任，继续履行合同，为已交付原告黄庆的诉争房屋办理产权登记手续。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第三十六条，《中华人民共和国担保法》第三十七条第（四）项，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告毕节市龙鑫家业房地产开发有限公司与第三人贵阳银行齐兴支行签订的《抵押合同》中关于“东城印象”第12、13号楼第1层第2、3号房屋的部分无效；被告毕节市龙鑫家业房地产开发有限公司与第三人贵阳银行齐兴支行于本判决生效之日起30日内申请注销以上房屋的抵押登记手续； 二、被告毕节市龙鑫家业房地产开发有限公司于本判决生效之日起60日内协助原告黄庆按照《联合建房合同》的约定，为原告黄庆办理属原告黄庆所有的“东城印象”13号楼（锦龙楼）第1层第2、3号房屋（正面从左端起向右延伸45米，以正面纵伸至楼房末端约26.2米为进深，建筑面积653.34平方米，最终以有关部门确认的数据为准）的产权登记手续，由此产生的税费由原告黄庆与被告毕节市龙鑫家业房地产开发有限公司各承担50%。 案件受理费人民币27,660.00元，由被告毕节市龙鑫家业房地产开发有限公司承担。 二审中，被上诉人黄庆提交一份房屋预售合同登记证明，证明内容为涉案房屋曾于2015年1月21日、2月9日办理过房屋预售合同备案登记，并于2016年1月8日进行了注销。用以证明上诉人与贵阳银行、龙鑫公司恶意串通损害黄庆的合法权益。 上诉人红岭创投公司与第三人贵阳银行质证对证据三性及证明目的提出异议。龙鑫公司经传票传唤未出庭。 本院认为该份证据符合证据三性可以证明案件基本事实，予以采纳，但不能完全达到被上诉人黄庆证明上诉人与贵阳银行、龙鑫公司恶意串通损害黄庆合法权益的证明目的。 经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。 二审另查明，根据毕节市住房和城乡建设部门盖章的房屋备案档案资料，毕节××七星关区学院路东城印象第一层3号、4号、5号房屋曾分别于2015年1月21日、2月9日办理了房屋预售合同备案登记（购房人宋帮伟、戴娇），并于2016年1月8日进行了备案注销。 二审争议的焦点：涉案抵押合同的效力如何。 本院认为：涉案抵押合同关于“东城印象”第12、13号楼第1层（该两栋楼第1层即是黄庆与龙鑫公司联合建房合同约定的东城印象13号楼【锦龙楼】第1层）第2、3号房屋（以下简称为涉案房屋）的部分无效。理由如下： 一、上诉人及贵阳银行未能举证证明其与龙鑫公司就涉案房屋办理贷款、抵押过程中，尽到了足够注意义务。 根据《中华人民共和国商业银行法》第三十六条第一款“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”的规定，贵阳银行在办理本案抵押时，应对抵押物进行严格审查。但在本案中，针对尚未取得房屋所有权登记证书的涉案在建房屋工程，贵阳银行仅凭龙鑫公司提供的土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，未审查建设用地的来源，也未实地考察涉案房屋的实际使用情况，就认定涉案房屋的合法所有权人系龙鑫公司，其明显存在审查疏漏。同理，如果上诉人在其与龙鑫公司办理借款的过程中，对涉案房屋进行有效的实地考察，就可得知龙鑫公司已于2014年12月将“东城印象”第12、13号楼第1层实际交付给黄庆，且黄庆将部分房屋租赁给案外人进行装修、营业的事实，故上诉人对其在本案中的损失应承担相应责任。 二、在涉案房屋建设前，黄庆就与龙鑫公司达成《联合建房合同》约定东城印象13号楼【锦龙楼】的一、二层商业用房归黄庆所有，在上诉人及贵阳银行与龙鑫公司就涉案房屋办理贷款、抵押的过程中，黄庆已实际占有使用（租赁）涉案房屋的部分门面，而涉案房屋至今未取得房屋所有权登记证书，综上可以确认涉案房屋属于《中华人民共和国担保法》第三十七条第（四）项规定的所有权、使用权不明或者有争议的财产，依法不得抵押。再根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”的规定，涉案抵押合同关于涉案房屋的部分无效。 上诉人主张一审判决与《最高人民法院关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同是否有效的答复》的内容相悖，但根据《最高人民法院关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同是否有效的答复》，该答复系针对信用社违反《中华人民共和国商业银行法》第三十九条规定所签借款合同效力的认定，本案系适用《中华人民共和国商业银行法》第三十六条的规定，且本案合同无效适用的法条系《中华人民共和国担保法》第三十七条第（四）项及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，上诉人该主张与本案无关，本院不予采纳。 如前所述，上诉人上诉称其尽到了足够注意义务，涉案抵押合同及抵押权关于涉案房屋部分有效的主张与本案事实相悖，且没有法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27660元，由上诉人红岭创投电子商务股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一七年三月十七日 书记员 贾伟茜