河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民再767号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南七建工程集团有限公司，住所地河南省安阳市殷都区文源街西段。法定代表人：李方波，该公司董事长。委托诉讼代理人：王灿辉，河南法萃律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张保志，男，1975年5月6日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：聂志强，河南神龙剑律师事务所律师。再审申请人河南七建工程集团有限公司（以下简称七建公司）因与被申请人张保志建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）豫01民终9455号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。该院于2019年10月18日作出（2019）豫民申6139号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人七建公司的委托诉讼代理人王灿辉，被申请人张保志的委托诉讼代理人聂志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。七建公司申请再审称，生效判决将施工费用中已由七建公司承担的安全文明措施费、企业管理费和税金等费用，判决由七建公司支付给张保志，超出了合同约定的张保志负责的防水劳务的施工费用范围，张保志以自然人身份进行施工，未产生相应的间接成本，张保志能够主张的仅限于直接费的计取。关于安全文明措施费，张保志未实际产生此项成本，也未举证证明其在安全文明措施上的支出。关于企业管理费，张保志以自然人身份组织施工，其根本不具备纳税主体资格，七建公司就荥阳市清华大溪地住宅五期F标段项目向国家机关缴纳税费后，生效判决判令七建公司再次将税费交给张保志个人，存在严重错误，不仅没有事实依据，且严重违背了税法及相关法律规定，使张保志获得了即使在有效合同下也不应获得的利益。张保志答辩称，关于安全文明措施费，主要是工人的安装培训费用和工人的安全设备费用，该费用由张保志实际支出，应归本人所有。关于企业管理费，本案并非挂靠关系而是分包，工程由张保志管理且依法纳税。请求依法维持原判。张保志向一审法院起诉请求：1．请求法院判令被告支付原告工程款1725339.44元及付款利息（按同期银行贷款利率从2015年11月3日计算至实际还款之日止）；2．由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年左右，被告七建公司承包清华·大溪地住宅五期F标段建设工程，原告以大清包方式从被告处承包了部分楼房的防水工程。当时，侯天松系被告聘任的清华·大溪地住宅五期F标段项目现场施工负责人，张仁义、袁建新系聘任的技术负责人，齐鹏飞系聘任的技术员。原来原、被告口头约定使用的防水材料（金刚牌等），但后因发包方指定原因，原告使用了指定品牌，双方未签订书面合同。2014年1月13日，袁建新给原告出具车库面积结算单一份，主要内容为：“1、8楼北侧车库面积：2250.95平方米，2、6号北侧车库面积：1731.37平方米，3、独立基础立面面积：580.91平方米。”2015年11月2日，经双方计算，袁建新给原告出具防水工程工作量清单一份，主要内容为：“一、卷材防水面积合计：41373平方米。其中1号楼：3755平方米，2号楼：1674平方米，3号楼：1863平方米，4号楼：1728平方米，6号楼：1430平方米，7号楼：830平方米，8号楼：833平方米，10号楼：940平方米。地下室车库部分：28320平方米（不含6号、7号、8号、10号原开票面积）。二、无纺布防水（下沉花园部分）合计为：880平方米。三、卫生间阳台等防水涂料工程量合计为：2800平方米”，2015年11月3日，侯天松在该清单上签字。后双方对因防水材料的变更引起的价格问题达不成一致意见。2017年5月20日，河南卓越工程管理有限公司及清华大溪地发包方工作人员冯天保共同出具证明一份，主要内容为：“河南七建工程集团承建的郑州清华大溪地七号院（住宅五期）F标段的防水工程除6号楼、10号楼基础部分外其余防水工程均有张保志班组实际施工，相关工程已竣工并交付业主使用”。另查明，2014年左右始，被告陆续通过转账及现金方式支付原告款项共计138.5万元，有原告给被告出具的借据及收到条16张。除此之外，2014年4月3日，原告给被告出具借据一份，主要内容为：“今借到5000元，系付长工医药费”。2014年5月6日，原告给被告出具借据一份，主要内容为：“今借到2万元，系付工人医药费”。2014年9月5日，原告给被告出具收到条一份，主要内容为：“今收到大溪地F标段期间现金2万元整（系付防水工人任正国工伤款）”。2015年6月28日，原告给被告出具借据两份，主要内容为：“今借到2万元，大溪地F标维修工资”和“今借到3万元，大溪地F标散水工资款”。2015年9月14日，侯天松出具工资单一份，主要内容为：“今有工人陈鹏、赵智权（大工）、秀珍（小工）楼顶防水维修，合计11800元”。2016年1月28日，原告给被告出具收款条一份，主要内容为：“今收到河南七建工程集团有限公司清华．大溪地住宅五期F标段工程散水、杂工班组工程款10.22万元。保证该工资发放到位。自此工程款已全部结清，如有反映、投诉、讨要工程款的行为，全部由我个人承担经济、法律责任。”任正国系原告所雇佣人员。另查明，2019年1月22日，河南龙华工程咨询有限公司出具了豫龙华司鉴［2018］建价鉴字第3号荥阳市清华大溪地住宅五期F标段项目防水工程工程造价鉴定报告一份，鉴定意见为8号楼北侧车库、6号楼北侧车库、独立基础面积、1号、2号、3号、4号、5号、6号、7号、8号、10号卷材地下车库部分，防水做法为4厚SBS改性沥青防水卷材，地面单价为56.19元／平方米，墙面单价为61.44元／平方米，平均价为58.82元／平方米，下沉花园部分，防水做法为丙纶无纺布，地面单价为33.03元／平方米，卫生间阳台，防水做法为两遍1.2厚聚氨酯涂料，地面单价32.86元／平方米，墙面单价为34.49元／平方米，平均价为33.68元／平方米。原告支付鉴定费2.4万元。被告对该鉴定意见书有异议并申请鉴定人员出庭，鉴定人员周红敏、秦双双予以出庭，被告支付出庭鉴定人员费用共计1600元。一审法院认为，被告从发包方处承建了清华大溪地F标段建设工程后，又将部分楼房的防水工程分包给原告，双方亦未提供证据证明原告具有相应资质，故原告与被告之间建设工程施工合同无效。合同无效后，本案所涉的工程已竣工验收，因原告对原来约定的防水材料因发包方的指定并经被告同意进行了更换，且原来的防水材料与更换后的价格亦相差较大，故双方约定的价格亦相应地变更，但双方对此一直未达成意见，结合鉴定意见书及原、被告陈述，经计算，8号楼北侧车库、6号楼北侧车库、独立基础面积、1号、2号、3号、4号、5号、6号、7号、8号、10号卷材地下车库部分面积为45936.23平方米，平均价为58.82元／平方米，共计2701969.05元，下沉花园部分面积为880平方米，单价为33.03元／平方米，共计29066.4元，卫生间阳台面积为2800平方米，平均价为33.68元／平方米，共计94304元，以上防水工程款共计2825339.45元。关于被告支付款项问题，其中2014年4月3日借据、2014年5月6日借据及2014年9月5日收据，系与人身伤害有关的赔偿问题，而本案系建设工程合同纠纷，属于不同法律关系，且被告未提供证据证明赔偿责任问题，故该收据与本案无关联性，双方可另行主张要求处理。对2015年6月28日借据、2015年9月14日侯天松出具工资单及2016年1月28日原告给被告出具收款条，该证据上显示款项性质为维修款、散水工程款，即被告支付原告的维修款及散水工程款，被告未提供证据证明与本案所涉防水工程的关联性，故综上结合被告提交的证据及原、被告陈述，被告支付原告防水工程款项为138.5万元，相抵后工程款为1440339.45元，被告应以原告所请予以支付，对原告要求被告支付工程款1440339.45元的诉讼请求，本院予以支持，对超过该部分的诉讼请求，因原告未提供充分的证据予以证明，故本院不予支持。关于利息，原告主张按照同期银行贷款利率从2015年11月3日计算至被告实际支付欠款之日止，结合本案情况，符合法律规定，本院予以支持。关于鉴定费2.4万元，原告先予支付，基于上述理由，应当由被告负担。关于鉴定人员出庭费用1600元，由被告自行负担。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南七建工程集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告张保志工程款1440339.45元及利息（该利息应以按照同期银行贷款利率，从2015年11月3日计算至被告实际偿还欠款之日止）；二、被告河南七建工程集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告张保志鉴定费2.4万元；三、驳回原告张保志的其他诉讼请求。案件受理费20328元，由原告负担3358元，由被告负担16970元。本院二审查明的事实同一审查明的事实一致。本院二审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。涉案工程施工过程中，因防水材料的更换导致材料价格也相应变化，七建公司主张双方约定防水工程单价为每平方米39元至42元，但张保志对此并不认同，七建公司提供的证据也不足以证明其该主张，其该项上诉主张没有事实依据。在现有证据无法确定防水工程单价的情况下，一审依申请对涉案防水工程单价进行司法鉴定符合法律规定。关于签订依据和鉴定报告计算项目问题，一审中鉴定机构已经对该问题进行了充分说明，上诉人的该项上诉理由不能成立。综上所述，七建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20328元，由河南七建工程集团有限公司负担。本院再审查明的事实与原审一致。本院再审认为，七建公司将涉案工程的部分防水工程分包给张保志施工，张保志完成施工工程后，七建公司应当支付张保志相应的工程款。七建公司主张安全文明措施费、企业管理费和税金等费用不应由其承担。再审分析如下：安全文明施工费是指在施工过程中，为保证安全施工、文明施工所采取的措施而产生的费用，属于工程直接费中的措施费而计入工程成本，理应由实际施工人收取。七建公司主张张保志未实际产生此项成本但未举证证明，亦未举出七建公司为此项目实际支出的相关证据，该主张不能成立，本院不予支持。同理，企业管理费亦属于工程成本范畴，七建公司应向张保志支付该项费用。七建公司虽主张张保志作为自然人身份组织施工未产生此项成本，但七建公司未举证证明七建公司为此项目实际支出的相关证据，该主张不能成立，本院不予支持。税金作为工程间接费用而计入工程成本，应由实际施工人张保志负担。七建公司称张保志作为自然人不具备纳税主体资格、七建公司已经就其承包的整体工程向国家机关缴纳税费的主张符合常理，依据举证规则，张保志应当举证其已经就其承包的防水工程缴纳税费的证据，张保志举证不力，应承担不利后果。鉴定机构出具的鉴定报告中列明张保志承包的防水工程项目税金为94864.85元（地下车库为（1.89+2.06）/2*45936.23=90724.05元；下沉花园部分为1.11*880=976.8元；卫生间阳台为（1.16+1.1）/2*2800=3164元），七建公司不再向张保志支付。综上所述，七建公司应向张保志支付的剩余工程款为1345474.6（1440339.45-94864.85）元，七建公司的再审主张部分成立，本院予以支持。原审判决认定的部分事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）豫01民终9455号民事判决；二、维持河南省荥阳市人民法院（2017）豫0182民初4010号民事判决第二、三项，即“二、被告河南七建工程集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告张保志鉴定费2.4万元；”和“三、驳回原告张保志的其他诉讼请求。”三、变更河南省荥阳市人民法院（2017）豫0182民初4010号民事判决第一项，即“一、被告河南七建工程集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告张保志工程款1440339.45元及利息（该利息应以按照同期银行贷款利率，从2015年11月3日计算至被告实际偿还欠款之日止）”为“被告河南七建工程集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告张保志工程款1345474.6元及利息（该利息应以按照同期银行贷款利率，从2015年11月3日计算至被告实际偿还欠款之日止）”。一审案件受理费20328元，由张保志负担4476元，由河南七建工程集团有限公司负担15852元。二审案件受理费20328元，由张保志负担4476元，由河南七建工程集团有限公司负担15852元。本判决为终审判决。审判长  杨正辉审判员  陈 元审判员  王明哲二〇二〇年二月十七日书记员  徐丹丹