台州市椒江区人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙1002刑初834号公诉机关台州市椒江区人民检察院。被告人李伟哲，男，1969年12月30日出生于浙江省台州市，汉族，高中文化，系台州市中海物流有限公司法定代表人，住台州市椒江区。2019年9月19日因本案被取保候审。辩护人林立军，浙江海豪律师事务所律师。被告人盛文通，男，1978年10月21日出生于浙江省台州市，汉族，高中文化，农民，住台州市椒江区。2019年8月5日因本案被刑事拘留，同月21日被取保候审。辩护人王卫菊，浙江优飞律师事务所律师。台州市椒江区人民检察院以台椒检一部刑诉〔2019〕86号起诉书指控被告人李伟哲、盛文通犯非法经营罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市椒江区人民检察院检察员颜萌、被告人李伟哲及其辩护人林立军、被告人盛文通及其辩护人王卫菊到庭参加了诉讼。现已审理终结。经审理查明，2015年底至2017年3月21日间，陈某1、陶某（均已被判刑）等人为谋取非法利益，在台州市椒江区等处，利用香港“六合彩”进行坐庄赌博，每周二、四、六，共开3期奖，期间，共收取投注人民币1亿以上。2016年10月至2017年2月间，被告人李伟哲加入陈某1等人的“六合彩”赌博组织，占有股份10%，用自己的台州银行储蓄卡结算“六合彩”资金，还将自己经营的中海物流有限公司作为地点（短期），参与期间非法经营额6000万余元，个人所得10万余元。2016年7月至2017年3月间，被告人盛文通受陈某1、陶某雇用，负责投注额统计、电脑输入，每期工资500元，还提供中央花园42幢701室自己的家作为地点（短期），参与期间非法经营额6000万余元，个人所得3万元。2019年8月5日，被告人盛文通到公安机关投案；同年9月19日，被告人李伟哲到公安机关投案。归案后，被告人李伟哲协助公安机关抓获拒不执行判决、裁定罪的犯罪嫌疑人1人。本案在审理过程中，被告人李伟哲向台州市椒江区人民检察院退出违法所得10万元，盛文通退出违法所得3万元。上述事实，被告人李伟哲、盛文通在开庭审理过程中亦无异议，且有另案处理的陈某1、陶某、王某、陈某2、徐某等人的供述、银行对账单、搜查笔录、扣押决定书及清单、辨认笔录、自动投案经过、协助抓获他犯证据材料、同案犯的刑事判决书、退赃凭证等证据证实，足以认定。本院认为，被告人李伟哲、盛文通以营利为目的，利用香港“六合彩”的赌博方式，接受他人投注，扰乱市场秩序，非法经营额达6000万余元，属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关建议，被告人盛文通量刑在有期徒刑二年六个月至三年，适用缓刑，并处罚金的意见得当，予以支持。公诉人当庭对被告人李伟哲建议，量刑在有期徒刑三年至四年，并处罚金的意见得当，予以支持。被告人李伟哲、盛文通非法经营额50万元以上，量刑在五年以上。被告人李伟哲在本案中起主要作用，是主犯，应按所参与的全部犯罪处罚。被告人盛文通在本案中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人李伟哲案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首；归案后，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人1人，具有立功表现；且有退出违法所得情节，予以减轻处罚。被告人盛文通系从犯，案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，已退出违法所得，予以减轻处罚；自愿认罪认罚，依法予以从宽处理。被告人李伟哲辩解获利40万元已退还，要求从宽处理；其辩护人辩称被告人李伟哲获利仅10万元，系从犯，有自首、立功情节，已退出违法所得，预交罚金，请求减轻处罚，适用缓刑。审理认为，被告人李伟哲在本案中占有股份，并提供了场地、银行卡，其犯罪行为积极，不是从犯，其他所辩属实，鉴于公诉人当庭对辩护人请求判处缓刑的意见表示同意，故对辩解予以采纳，对辩护意见部分予以采纳、部分不予采纳。被告人盛文通要求减轻处罚，适用缓刑；其辩护人辩称被告人盛文通系从犯、自首，已退出违法所得，预交罚金，自愿认罪认罚，请求减轻处罚，适用缓刑。审理认为，所辩属实，故对辩解和辩护意见予以采纳。究其犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑无再犯罪的危险，亦对所居住的社区无重大不良影响，故对被告人李伟哲、盛文通予以适用缓刑。为了维护市场管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下：一、被告人李伟哲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。二、被告人盛文通犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币九万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。三、已退出的违法所得，计人民币十三万元予以没收（其中十万元由台州市椒江区人民检察院上缴国库）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  方匡能人民陪审员  蔡爱珍人民陪审员  韩希春二〇二〇年二月二十七日书 记 员  周海燕?附件：本案判决所依据的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。……