山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3374号上诉人（原审被告）：于鹏，男,1988年12月2日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：董燕娜（于鹏之表姐），女，住荣成市。被上诉人（原审原告）：肖杨，男，1989年1月30日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：张启强，山东圣广律师事务所律师。上诉人于鹏因与被上诉人肖杨民间借贷纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院(2019)鲁1082民初5226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于鹏上诉请求：撤销原判，依法改判肖杨支付因不当得利而获得的剩余工程款1860元及自2019年3月至实际还款之日的利息（利率按照中国人民银行同期贷款利息计算）；本案诉讼费用由肖杨承担。事实和理由：1、双方当事人之间并非民间借贷关系。一审期间于鹏未能提供证据而导致不利后果，二审期间提供新证据。2019年1月，肖杨支付于鹏预付工程款20000元，并介绍于鹏于2019年3月内进行施工作业，均有证据支持，根据行业惯例和以往交易习惯，统一由施工单位将工程款支付给肖杨，肖杨再转交给于鹏，一审之后施工单位是否将工程款支付给肖杨，肖杨应负有举证责任；2、一审法院以“高度可能性”和“显然不符合常理”，对某些事实作出认定，证明的标准未达到高度盖然性，不利于公平正义，于鹏不予认可。首先肖杨主张该笔转账为于鹏购买抓车的借款，未提供直接证据，仅根据于鹏实际购买过抓车，就认定为抓车的借款，不符合证据优势规则；其次，在双方未结清工程款的情况下退还一部分工程款并非“显然不符合常理”，实际在该行业惯例和交易习惯中，为保证以后业务的顺利开展，常常主动退款，请求法院根据公平正义原则与民事证据规则进行认定。肖杨辩称，一审其提交的录音证据可证实于鹏并未否认其于2019年向肖杨借款2万元购买抓车，可证实双方之间借贷关系成立；于鹏于2019年9月3日以肖杨为被告向荣成市人民法院起诉要求肖杨支付工程款11860元，而在本案上诉状中又要求肖杨返还不当得利剩余工程款1860元，前后矛盾，与事实不符。本案民间借贷纠纷案件与于鹏提起的承揽合同纠纷案件不具有关联性，于鹏不能以此拒付其欠付肖杨的借款。肖杨向一审法院起诉请求：判令于鹏偿还借款本金1万元及利息（自起诉之日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：肖杨与于鹏系同学关系，二人均经营抓车、做工程。2019年1月22日，肖杨通过微信向于鹏转账2万元。2019年6月1日、2日，于鹏通过微信分别向肖杨转账5000元、5000元。庭审中，肖杨称，2019年1月22日，于鹏因购买抓车需要向肖杨借款，肖杨即通过微信向于鹏转账2万元，因二人关系较好，肖杨也就没有要求于鹏出具借条。后于鹏偿还1万元、尚欠1万元。于鹏称，确于2019年年初购买了抓车，但是没有向肖杨借款。肖杨转账的2万元是肖杨找于鹏做工程预付的工程款，后来不做了就退还了1万元。经查，2019年3月，肖杨通过将工程负责人的联系方式推送给于鹏的方式为于鹏介绍了威海建筑集团公司、荣成鑫宁建筑公司、荣鑫气体有限公司三家公司的工程，施工过程中的监督、记工等事项均由各个公司的工作人员进行，对于具体的工时各个公司也会向被告出具单据，但上述工程款尚未结算。另查，2019年9月3日，于鹏以肖杨为被告向荣成市人民法院提起承揽合同纠纷诉讼，要求支付工程款11860元。一审法院认为，本案的争议焦点为肖杨向于鹏转账的2万元是借款还是预付的工程款？首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。肖杨依据微信转账记录主张该笔款项系借款，于鹏主张该笔款项系预付的工程款，故于鹏应就该笔款项系预付的工程款提供证据予以证明，但于鹏未能提供证据，故由其承担不利的后果。其次，通过肖杨与于鹏的陈述可以确认2019年3月肖杨介绍了威海建筑集团公司、荣成鑫宁建筑公司、荣鑫气体有限公司的工程给于鹏，且上述工程款均未结算。于鹏主张肖杨2019年1月22日向其转账系预付的工程款，但从肖杨给于鹏介绍工程的时间上看难以吻合。此外，肖杨主张该笔转账系于鹏为购买抓车而借，而2019年年初于鹏确实购买了抓车，故肖杨主张转账系借款具有高度可能性。最后，于鹏辩称其向肖杨转账并非偿还的借款而是退还的工程款1万元，故肖杨尚欠其工程款1860元，但于鹏在另案中起诉要求肖杨支付工程款11860元。此外，如按于鹏所述，其向肖杨的转账系退还的工程款，在双方未结清工程款的情况下于鹏即退还肖杨预付的工程款显然不符常理。由此可见，于鹏的两笔转账并非退还的工程款。综上，结合肖杨提交的证据及双方当事人的陈述，一审法院认为肖杨向于鹏的转账系借款，肖杨与于鹏之间民间借贷法律关系成立并合法有效。至于肖杨与于鹏之间有关工程款的纠纷，因于鹏已另案主张，故本案不做处理。肖杨依约向于鹏提供了借款2万元，后于鹏仅偿还1万元，借款时虽未约定还款期限，但经肖杨催要后，于鹏应当及时偿还所借款项，故肖杨有权要求于鹏偿还剩余借款1万元。肖杨主张的利息符合法律规定，依法予以支持。综上，肖杨的诉讼请求事实清楚、理由正当，予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，第一百零八条的规定，判决：于鹏自判决生效之日起十日内偿还肖杨借款本金1万元及利息（以1万元为基数，自2019年9月4日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元（系减半收取），由于鹏负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。于鹏提交三份证据：证据一，于鹏与肖杨的微信聊天记录，双方就肖杨向于鹏交接的三家工地的工时进行沟通，拟证明肖杨于1月底支付于鹏工程预付款20000元；证据二，于鹏与三家工地负责人的通话录音记录，通过通话录音，可以看出肖杨为了证实于鹏向其借款分别与三家工地负责人反复沟通，并更改施工单；证据三，于鹏在三家工地的工时单，拟证明涉案2万元系肖杨预付的工程款。经质证，肖杨对证据一的真实性无异议，认为该聊天记录证实肖杨在于鹏与工地负责人之间只起到介绍作用，并不是工程的发包方或转包方，由于鹏直接与工地负责人联系；对证据二通话录音中对方的身份无法确认，对其真实性有异议，且录音中也提到了两家工程公司为于鹏出具了工时单，并由相关负责人签字，于鹏可向其主张权利，与本案无关；对证据三的真实性无法确认，如果该证据属实，于鹏应分别向二公司主张工程款，因该工时单上的签字均是工程负责人所签，与肖杨无关，故涉案2万元不是肖杨预付给于鹏的工程款。鉴于肖杨对证据一的证明效力，证据二、三的真实性均不予认可，且上述证据也均不属于民事诉讼法及其司法解释所规定的新证据，故本院对上述三组证据的真实性、关联性及待证事实，不予直接认定，将结合其他在案证据予以综合分析认定。本院二审查明，在一审期间肖杨提交的与于鹏的通话记录中，肖杨称：“……我说是不是你在我手里借了2万块钱现金？”，于鹏回答：“嗯”。二审期间于鹏称上述回答的“嗯”只是语气词，不是对涉案借款的认可，不能作为证据。本院二审查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，肖杨向于鹏主张涉案1万元借款，提交了其向于鹏微信转账2万元及于鹏分两次共计还款1万元等微信转账记录，一审法院结合肖杨提交的与于鹏之间的通话记录及双方当事人的庭审陈述，综合分析认定肖杨与于鹏之间民间借贷关系成立，对肖杨的上述主张予以支持，符合民事诉讼证据认证规则，本院依法予以维持。于鹏主张肖杨向其微信转账的2万元系肖杨预付的工程款，后于鹏向肖杨转账的1万元系其退还的工程款，但其于二审提交双方的微信聊天记录及相关工时单等证据并不足以证实其上述主张。至于肖杨与于鹏之间的工程承揽关系成立，因于鹏就此已另案起诉肖杨，故一审法院对此不予处理，亦符合法律规定。综上所述，于鹏的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人于鹏负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  赵 芳审判员  潘 慧二〇二〇年二月十二日法官助理安姣姣书记员刘珍琪