山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁10民终3326号上诉人（原审原告）：殷锡日，女，1969年8月19日出生，汉族，住山东省威海市文登区。上诉人（原审被告）：威海英特曼家居有限公司，住所地山东省威海市文登经济开发区深圳路11号。法定代表人：亨瑞·罗森，董事长。委托诉讼代理人：孙向阳，山东悦海律师事务所律师。上诉人殷锡日与威海英特曼家居有限公司(以下简称英特曼家居)因劳动争议一案，均不服山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初4985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。殷锡日上诉请求：撤销原判第一项,改判英特曼家居支付殷锡日违法终止劳动合同经济赔偿金46510元。事实和理由：一、殷锡日自2013年11月份到英特曼家居工作，2019年8月19日殷锡日达到法定退休年龄，2019年8月27日英特曼家居出具劳动关系证明不让殷锡日再到单位上班。殷锡日社保缴费不到15年，并且在单位已两次劳动合同期满,应视为英特曼家居自2019年8月19日起续定了无固定期限劳动合同,英特曼家居单方终止劳动合同违法。二、单位没有从其入厂时就为其缴纳社会保险,在辞退之前并没有给其缴纳足够社会保险,单位属于违法解除劳动合同，应支付赔偿金。三、平均工资核算有误，没有加上个人社保工资(4.5.6.7.8月份)，春节期间也没有换算成整月工资，应该是3875.9元。英特曼家居辩称，公司为殷锡日交纳社会保险，在殷锡日达到退休年龄时终止双方劳动关系，符合法律规定且无须支付经济补偿；一审根据殷锡日提交证据计算其平均工资并无不当。英特曼家居上诉请求：撤销原判第一项，依法改判。事实和理由：一、殷锡日在英特曼家居单位工作期间，英特曼家居与其签订了劳动合同，为其缴纳了社会保险费，按时发放工资及福利等，英特曼家居已尽到了法律规定的义务。2019年8月份殷锡日达到法定退休年龄的当月，英特曼家居终止与殷锡日的劳动关系,不必支付经济补偿或赔偿金。二、《劳动合同法》第四十四条规定了劳动合同终止的情形，其中“（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”仅涉及享受基本养老待遇的问题，例如因病退、特殊工种提前退休等无须达到国家规定退休年龄也可享受基本养老待遇，该项规定与劳动者年龄是否达到国家规定的退休年龄无关，不适用本案殷锡日的情况。本案应适用该条的“（六）法律、行政法规规定的其他情形”，即在《劳动合同法》施行之后颁布并实施的行政法规《劳动合同法实施条例》的第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。而经济补偿金的支付应当适用《劳动合同法》第四十六条的规定，涉及到《劳动合同法》第四十四条规定劳动合同终止须支付经济补偿金的情形只有第一项、第四项、第五项。本案殷锡日的情况，单位无须支付经济补偿金。三、2011年7月1日起施行的《社会保险法》第二章“基本养老保险”明确规定了基本养老保险包括：职工基本养老保险、新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险。人力资源和社会保障部令第13号《实施（中华人民共和国社会保险法）若干规定》的第二条：“参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。”第三条：“参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后，累计缴费不足十五年（含依照第二条规定延长缴费）的，可以申请转入户籍所在地新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，享受相应的养老保险待遇”。因此，本案殷锡日达到法定退休年龄不能享受职工基本养老保险待遇系其自身原因造成，英特曼家居并无任何责任；而殷锡日也并非不能享受养老保险待遇，其享受何种养老保险待遇，如何享受养老保险待遇，由其自身根据上述国家规定自行选择决定。因此，一审判决以殷锡日未享受基本养老保险待遇为由判决支付其经济补偿金，既不合法也不合理。综上所述，一审判决适用法律严重不当。四、《山东省劳动合同条例》第61条，“用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员，或者达到法定退休年龄人员，以及年满16周岁的在校学生的应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务的规定”，可以说明自殷锡日达到国家法定退休年龄时，双方劳动合同终止不再成立劳动关系，用人单位也无需支付其经济补偿金。五、殷锡日2013年11月份到英特曼家居工作，至2019年8月份终止劳动合同关系时工作了五年九个月，一审计算为六年九个月错误。殷锡日辩称，其并未能享受养老保险待遇，英特曼家居系违法解除其劳动关系。殷锡日向一审法院起诉请求：1.依法判令英特曼家居支付其双倍工资及解除劳动合同经济补偿金110000元；2.支付自用工之日起12个月没有签订书面劳动合同的双倍工资49380元（12个月×平均工资4115元）、2014年11月至2015年12月没有签订劳动合同的双倍工资49380元（12个月×平均工资4115元）、违法终止劳动合同12个月的经济补偿49380元（12个月×平均工资4115元），要求英特曼家居赔偿没有给其劳动合同的损失。一审法院认定事实：1、殷锡日提交英特曼家居2019年8月27日关于终止与其劳动关系的决定，英特曼家居对该证据真实性无异议，认为因殷锡日达到法定退休年龄，依法终止与其签订的该劳动合同。对该证据的真实性一审法院予以确认。2、英特曼家居提交2015年12月30日与殷锡日签订的劳动合同，认为双方已经续签了劳动合同，殷锡日因未续签劳动合同而主张的双倍工资不应支持，且该主张已超过一年的诉讼时效。殷锡日认为该劳动合同第一条关于劳动合同期限的内容有改动，落款处签字不是其所签，捺印是否系其本人所捺亦不确定。英特曼家居认为殷锡日主张的该处改动系笔误，英特曼家居的工作人员将固定期限的起始时间写成“2015年1月1日”，签订合同时发现了该处笔误，直接改成“2016年1月1日”，符合常理，另，该劳动合同中殷锡日的签字与诉状中签字一致。殷锡日申请对该劳动合同中“殷锡日”签字及捺印进行鉴定，后其表示对上述事项不再申请鉴定，但对该劳动合同中签字及捺印真实性不予认可。一审法院认为，殷锡日虽对该合同中的签字及捺印真实性有异议，但其未提交相反的证据予以反驳，对其签字及捺印不真实的主张亦未申请鉴定，故对该证据的真实性一审法院予以确认。3、殷锡日提交2018年9月至2019年9月中信银行青岛分行工资流水明细，拟证实其月平均工资4115元。英特曼家居对该证据真实性无异议，但认为殷锡日计算的月平均工资计算有误，应低于4115元。对该证据的真实性予以确认。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：殷锡日于2013年11月到英特曼家居工作，2015年12月30日双方续签劳动合同，因殷锡日达到法定退休年龄，2019年8月27日英特曼家居作出关于终止殷锡日劳动关系的决定，殷锡日于当日离职。殷锡日在英特曼家居工作期间的社会保险费用已由英特曼家居为其缴纳，但未领取社会保险待遇。殷锡日离职前十二个月的平均工资为3595.1元（3724.55+3335.05+3691.26+2732.84+3539.05+1426+3211+4549.5+4761.5+4357+4038+3775.48）元/12月）。2019年8月28日，殷锡日至威海市文登区，要求英特曼家居支付解除劳动合同经济补偿110,000元，仲裁委作出威文劳人仲案字[2019]第436号仲裁裁决：对殷锡日的申请，不予受理。关于殷锡日要求英特曼家居支付其自用工之日起12月没有签订书面劳动合同的双倍工资49,380元、2014年11月至2015年12月没有签订劳动合同的双倍工资49,380元以及赔偿没有给其劳动合同造成损失的诉请，因未经过仲裁前置程序，一审法院已另行以（2019）鲁1003民初4985号民事裁定书驳回起诉。一审法院认为，关于英特曼家居应否支付经济补偿问题。在殷锡日与英特曼家居建立劳动关系期间，殷锡日达到退休年龄，英特曼家居依据合同约定于2019年8月27日解除劳动合同，虽然此时殷锡日已达法定退休年龄，但其尚未依法享受基本养老保险待遇，故英特曼家居应支付殷锡日经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。殷锡日在英特曼家居工作6年9个月，劳动合同解除前十二个月平均工资为3595.1元，故英特曼家居应支付其经济补偿25,165.7元（3595.1元/月×7月）。对于殷锡日主张超出部分的请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、威海英特曼家居有限公司于判决生效后十日内向殷锡日支付经济补偿25,165.7元（上述款项汇至殷锡日名下银行账户内，开户行：中国建设银行，卡号：62×××63）；二、驳回殷锡日的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由威海英特曼家居有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。殷锡日提交加盖威海市文登区社会保险养老保险服务中心财务专用章的交费记录一份，载明殷锡日2019年4月份的社会保险是2019年8月交纳的，证明公司在解除劳动关系前未为其足额缴纳社会保险。英特曼家居对上述证据的真实性无异议，但认为该证据不能证明公司未为殷锡日缴纳社会保险，公司系2019年4月份为殷锡日补缴了2019年3月份以前的保险，当月的费用因客观原因未能当月缴纳而是在8月28日进行了补缴。英特曼家居提交下列证据：证据一、殷锡日本人签字的不同意参加职工社会保险的不参保协议书一份，证实殷锡日开始工作未缴纳社保并非是英特曼家居拒绝为其交纳社会保险，英特曼家居本身无过错。另提交人社建字（2019）37号人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复，可以证实劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同终止，对超过法定退休年龄的劳动者愿意继续参加工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，此时仅对于发生工伤的用人单位承担工伤保险责任。因此本案情况用人单位无需支付经济补偿金。殷锡日对证据一的真实性有异议，表示无法确认其上的签字系其本人所签。对双方提交的新证据，本院认证如下：关于殷锡日提交的社会保险交纳收据，双方对真实性均无异议，该证据虽能证实英特曼家居系2019年8月28日为殷锡日交纳了当年4月份的社会保险，但在公司已为殷锡日交纳了其余时间段的社会保险的情况下，不宜以此认定公司未为殷锡日足额交纳社会保险，对该证据与本案的关联性本院不予确认；关于英特曼家居提交的证据一，殷锡日对证据的真实性不予确认，且因用人单位未为劳动者缴纳社会保险系违反国家规定的法定义务行为，故该约定即使真实也无法认定该约定的效力，且公司现已为殷锡日交纳了社会保险，对该证据与本案的关联性亦不予确认。另查明，2015年12月30日，英特曼家居与殷锡日签订劳动合同，约定合同期限为自2016年1月1日起至2020年12月31日止。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为英特曼家居与殷锡日解除劳动关系是否有合法依据。劳动合同终止与劳动合同解除系《中华人民共和国劳动合同法》规定的两大消灭劳动合同效力的事由，二者适用的情形均由法律明确规定，二者区别之一在于适用阶段不同，劳动合同终止是劳动合同关系的自然结束，而解除是劳动合同关系的提前结束。本案中，殷锡日与英特曼家居的劳动合同约定的工作期限为自2016年1月1日起至2020年12月31日，英特曼家居在2019年8月作出《关于终止殷锡日同志劳动关系的决定》时处于劳动合同履行期内，其结束劳动合同的行为除非符合法定劳动合同终止条件，否则实质上应为解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳务关系处理；《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）认为，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。故，本案中殷锡日因未能享受养老保险待遇而不符合劳动合同终止的条件，本案应考查英特曼家居是否属违法解除劳动合同。英特曼家居以殷锡日达到法定退休年龄为由而未届合同期限届满即作出终止双方劳动关系的决定，而劳动者是否达到法定退休年龄应属单位稍加注意即可发现的问题，单位在签订劳动合同后又以达到退休年龄为由而终止劳动合同，该行为并不符合法定劳动合同的解除条件，应认定为违法解除劳动关系，殷锡日要求其支付赔偿金的请求应予支持。关于殷锡日赔偿金的数额计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，一审法院的计算方法并无明显不妥，依此计算殷锡日赔偿金的数额应为43141.2元（3595.1元×6×2）。综上所述，英特曼家居的上诉请求不能成立，应予驳回；殷锡日的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初4985号民事判决；二、威海英特曼家居有限公司于判决生效后十日内向殷锡日支付赔偿金43141.2元（上述款项汇至殷锡日名下银行账户内，开户行：中国建设银行，卡号：62×××63）；三、驳回殷锡日的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人殷锡日、威海英特曼家居有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 张燕妮审判员 王 慧二〇二〇年二月十九日书记员 刘莎莎