河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终6790号上诉人（原审被告）：巨匠建设集团股份有限公司商丘分公司。住所地：河南省商丘市示范区。代表人：许忠强，该公司经理。委托诉讼代理人：王鹏，上海市协力（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李玉高，男，1951年4月12日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：王长河，河南纳恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉德智通园林绿化工程有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区。法定代表人：陈智学，该公司经理。委托诉讼代理人：张铁强，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：时勇，河南天基律师事务所律师。上诉人巨匠建设集团股份有限公司商丘分公司（以下简称巨匠集团商丘分公司）因与被上诉人李玉高、武汉德智通园林绿化工程有限公司（以下简称武汉德智通公司）侵权责任纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初8720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人巨匠集团商丘分公司之委托诉讼代理人王鹏与被上诉人李玉高之委托诉讼代理人王长河以及被上诉人武汉德智通公司之委托诉讼代理人张铁强到庭参加诉讼。李玉高在一审中已撤回对沙某某的起诉，本院二审不再列沙某某为当事人。本案现已审理终结。巨匠集团商丘分公司上诉请求：1、改判一审判决第一项为巨匠集团商丘分公司赔偿李玉高各项事故损失款计149140.1元，剩余损失由李玉高、武汉德智通公司共同承担。2、一、二审诉讼费由李玉高、武汉德智通公司承担。事实和理由：1、本案中并无证据证明武汉德智通公司与建设单位或者其他单位签订了合法有效的承包合同或分包合同，只有武汉德智通公司自称与河南某某景观园林工程订立了分包合同，因此，一审法院认定建业商丘天筑销售中心绿化工程由武汉德智通公司承包是错误的。2、没有证据证明李玉高与武汉德智通公司存在雇佣关系，只有武汉德智通公司提供的一份无法确认真实性的用工协议，且两个证人同样作为施工人员并未提到签订有该协议。因此，一审法院认定李玉高是武汉德智通公司的雇员，并受该公司的指派到事故现场栽植花草树木缺乏事实依据。3、李玉高的户籍显示系农村居民，且无其他有效证据证明应按照城镇居民计算，一审法院认定李玉高系城镇居民显然与事实不符。截至2019年4月12日李玉高已满68岁，李玉高定残时间为2019年10月8日，一审法院按照13年计算残疾赔偿金错误，应计算12年。4、本案事故造成李玉高受伤较重的后果，但并无证据证明巨匠集团商丘分公司具有明显过错，巨匠集团商丘分公司也未因此获利，反而有损失。事故发生后，巨匠集团商丘分公司积极协助治疗并垫付全额医疗费用，结合受诉法院所在地平均生活水平，本案精神损害抚慰金调整为30000元更适当。本案护理费一次性支付十年期限较长，数额较大，结合李玉高的实际情况，请求依法改判按法定标准以5年为支付阶段。5、武汉德智通公司在未合法承包涉案工程，无权进入工地施工的情况下仍雇用已68岁高龄的李玉高在建设工程施工的危险区域施工，且未遵守现场的安全秩序，与巨匠集团商丘分公司的施工行为结合造成了本案伤害事故，故李玉高、武汉德智通公司过错明显，应当承担相应的责任。李玉高答辩称，1、本案属于侵权纠纷，认定本案各方是否有过错是本案的焦点。在本次事故中，巨匠集团商丘分公司所拥有的塔吊在施工过程中所吊的钢筋突然开裂使得李玉高头部受重伤。因此，巨匠集团商丘分公司在本次事故中承担全部的过错责任。2、李玉高是受武汉德智通公司雇用到本次事故发生的地点进行施工。3、李玉高的户籍已在2007年由农村转化为非农业，而且早已没有了承包地，所以一审认定李玉高的残疾赔偿金按城镇居民标准计算是正确的。4、李玉高1951年4月12日出生，事故发生的时间是2018年11月25日，一审法院按13年计算残疾赔偿金符合法律规定。5、关于精神损害抚慰金，李玉高在事故发生前是一个具有完全劳动能力的人，事故发生后变成一级伤残植物人给其家人造成了巨大的打击，一审法院判令70000元的精神损害抚慰金符合法律规定。6、李玉高在劳动过程中是戴着安全帽与巨匠集团商丘分公司进行交叉施工，巨匠集团商丘分公司拥有的塔吊在吊运钢筋过程中突然开裂是事故发生的根本原因，所以在本次事故中，李玉高没有任何责任，其损失应当由巨匠集团商丘分公司承担。武汉德智通公司答辩称，1、本案系侵权责任纠纷，巨匠集团商丘分公司施工中塔吊坠落物是致伤李玉高的唯一原因，且不属于不可抗力，巨匠集团商丘分公司系李玉高受伤致残的直接侵权人，李玉高对其自身受伤致残没有故意或过失，是完全无法预料的，因此，巨匠集团商丘分公司应当承担全部赔偿责任。2、武汉德智通公司在一审中提供了与李玉高的劳务用工合同，李玉高对此予以认可，武汉德智通公司也支付了李玉高劳务报酬，确认了双方的劳务用工关系。在施工过程中，武汉德智通公司已经为李玉高配备了安全帽等安全措施，李玉高系被巨匠集团商丘分公司塔吊坠落物砸伤，武汉德智通公司已经尽到安全管理责任，依法不应承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回巨匠集团商丘分公司的上诉请求，维持一审判决。李玉高向一审法院起诉请求：1、判令巨匠集团商丘分公司、武汉德智通公司赔偿李玉高医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、后续治疗费、交通费等各项损失共计100000元，后变更诉讼请求为1540000元。2、本案诉讼费及其他费用由巨匠集团商丘分公司、武汉德智通公司承担。一审法院认定事实：李玉高系武汉德智通公司的雇员。2018年11月25日，李玉高受武汉德智通公司指派到建业商丘天筑销售中心工地栽植花草树木，李玉高在施工过程同时，巨匠集团商丘分公司也在施工，当天下午3、4点左右，由于巨匠集团商丘分公司的施工塔吊吊运钢筋箍负荷过大、吊装不规范，致使钢筋箍突然开裂，钢筋掉落在钢筋扶手上反弹砸伤李玉高头部。李玉高当即被工友送往商丘第四人民医院抢救治疗，后由于病情较重先后转至商丘第一人民医院、郑州大学第一附属医院、商丘睢阳区中心医院、商丘市立医院住院治疗，共住院152天，现已治疗终结。李玉高住院期间所花医疗费已由巨匠集团商丘分公司全额支付。诉讼过程中，李玉高申请伤残等级、后续治疗费及护理期限鉴定，商丘商都法医临床司法鉴定书于2019年10月8日作出商都司鉴所【2019】临鉴字第990号司法鉴定意见书，认定：被鉴定人李玉高颈部损伤、颈4、5椎体骨折、椎间盘向后脱出，椎管狭窄、合并脊髓损伤、导致高位截瘫（四肢瘫痪，肌电图支持），大小便失禁，其损伤后遗症构成一级伤残。该所同时作出参考意见，李玉高颈3、4、5、6椎体钛板内固定术后，需在适当时机行内固定物取出术，约需人民币7000元；根据被鉴定人的伤情，需完全护理依赖。李玉高支付鉴定费1900元。事故发生后，武汉德智通公司垫付李玉高费用83000元，其中含李玉高工资30000元。同时查明，2018年建业商丘天筑项目土建工程由巨匠集团商丘分公司承包施工，建业商丘天筑销售中心绿化工程由武汉德智通公司承包施工，两工程存在交叉施工的情况。李玉高系城镇居民，事故发生前系武汉德智通公司的雇员，每天工资160元。2018年度河南省城镇居民人均可支配收入为31874.19元/年，居民服务、修理和其他服务业为45677元/年。一审法院认为，本案中，李玉高起诉巨匠集团商丘分公司及武汉德智通公司属侵权责任纠纷与提供劳务者纠纷责任竞合，在诉讼过程中，经向李玉高释明，李玉高选择侵权责任纠纷，故本案案由应为侵权责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。结合本案，巨匠集团商丘分公司在施工过程中未注意施工安全，由于施工塔吊吊运钢筋箍负荷过大、吊装不规范，致使钢筋箍突然开裂，钢筋掉落在钢筋扶手上反弹砸伤正在该处正常施工的李玉高头部。李玉高对此不可预见，也不可防备，该原因系李玉高伤情形成的唯一原因，巨匠集团商丘分公司系李玉高受伤致残的直接侵权人，对事故的发生应承担全部责任。李玉高要求该巨匠集团商丘分公司承担赔偿责任的诉请合法、理由正当，应予支持。李玉高受雇在施工场地正常施工，对损害结果的发生没有过错，不应承担事故责任。武汉德智通公司作为李玉高的雇主，组织其雇员在其施工范围内进行正常施工，且要求其雇员进入施工场地戴有安全帽，已尽到安全注意义务，对本事故的发生没有过错，依法不应承担事故的赔偿责任。巨匠集团商丘分公司抗辩称河南某某景观园林工程有限公司、武汉德智通公司、陈某某均有过错，并申请追加被告的理由，证据不足，不予采信。李玉高的损失依照法定赔偿项目、标准，分别认定如下：住院伙食补助费152天×50元/天=7600元、营养费为152天×20元/天=3040元、残疾赔偿金为31874.19元/年×13年=414362元、结合李玉高的年龄及伤情，护理费以支持10年为宜，10年以外若发生可另行主张，该项费用为（45677元/年÷365天/年×152天）+（45677元/年×10年）=475791.7元、后续治疗费为7000元、结合案情，因李玉高有外地治疗情况，交通费酌情支持4000元、李玉高主张的精神损害抚慰金100000元过高，酌情支持70000元为宜、鉴定费为1900元、李玉高虽已超退休年龄，但在本事故发生前在工地务工属实，且在务工期间受伤，结合案情，李玉高主张至定残之日止的误工费应予支持，该项费用为160元/天×315天=50400元。综上，李玉高的各项损失共计1034093.7元。事故发生后，巨匠集团商丘分公司已将李玉高的医疗费全部支付，本案中，李玉高未予主张，对李玉高主张的医疗费以外的上述损失1034093.7元由巨匠集团商丘分公司予以赔偿。李玉高的其他诉请，依法予以驳回。因武汉德智通公司不承担本事故的赔偿责任，对其垫付李玉高的费用83000元，扣除30000元工资外，其余53000元应从本案赔偿款中予以退还。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条之规定，判决：一、被告巨匠建设集团股份有限公司商丘分公司于判决生效之日起十日内赔偿原告李玉高各项事故损失计款1034093.7元（其中981093.7元支付给原告李玉高、53000元支付给被告武汉德智通园林绿化工程有限公司）。二、驳回原告李玉高其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9330元，原告李玉高负担2277元，被告巨匠建设集团股份有限公司商丘分公司负担7053元。本院二审期间，巨匠集团商丘分公司提交巨匠建设集团股份有限公司与河南某某景观园林工程有限公司2019年1月9日签订的《协议书》一份，证明河南某某景观园林工程有限公司是涉案园林工程的承包人，但是该公司并没有实际施工，而是非法转包给武汉德智通公司进行施工，武汉德智通公司无权进入危险作业范围内进行园林绿化施工，故武汉德智通公司对本案事故的发生具有过错。李玉高质证认为，该协议正好证明了巨匠集团商丘分公司在本次事故当中承担全部责任，也从一个侧面证明了李玉高在治疗过程中全部的医疗费是由巨匠集团商丘分公司承担的。武汉德智通公司质证认为，1、该协议书系复印件，无法与原件核实，对其真实性有异议，且在一审中已经出示过，依法不予采信。2、该协议书的主体是巨匠建设集团股份有限公司与河南某某景观园林工程有限公司，不是巨匠集团商丘分公司，与本案无关。3、对该证据的证明目的有异议，该证据不能证明武汉德智通公司系非法转包，反而可以看出巨匠集团商丘分公司是非法转包巨匠建设集团公司施工项目。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：该证据系复印件，其真实性无法核实，且与巨匠集团商丘分公司在一审中提交的《安全生产及现场管理责任书》一样，均未加盖河南某某景观园林工程有限公司印章，不能实现其证明目的，本院不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一审法院对赔偿标准等项目数额及当事人之间法律关系和其项下责任的认定是否适当。关于李玉高赔偿标准的适用及相关损失数额的认定问题。李玉高所在的古宋乡居民户口已统一转化为非农业家庭户口，有商丘市公安局睢阳分局的相关文件予以证明，一审法院适用城镇居民标准计算其各项损失正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，李玉高1951年4月12日出生，至2019年10月8日定残之日已年满68周岁，故其残疾赔偿金计算年限应为12年，即31874.19元/年×12年=382490.28元。一审法院按13年计算缺乏依据，本院予以纠正。李玉高因本案事故受伤构成一级伤残，其身体上和精神上均遭受较大的痛苦，同时也给其亲属造成较大的精神打击，但结合当地平均生活水平，一审法院认定精神损害抚慰金70000元欠妥，本院酌定60000元为宜。参照河南省高级人民法院、河南省公安厅、河南省司法厅、河南银保监局筹备组联合下发的《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》规定精神，完全护理依赖或者受害人75周岁以上的护理年限暂按5年计算，5年后发生的另行主张。本案中，李玉高的伤情构成一级伤残，需完全护理依赖，故其护理费应当暂按5年计算为（45677元/年÷365天/年×152天）+（45677元/年×5年）=247406.7元，5年后发生的可另行主张。综上，李玉高因本案事故造成的损失应为：住院伙食补助费7600元、营养费3040元、残疾赔偿金382490.28元、护理费247406.7元、后续治疗费7000元、交通费4000元、精神损害抚慰金60000元、鉴定费1900元、误工费50400元。综上，李玉高的各项损失共计763836.98元。关于当事人之间法律关系和其项下责任的认定问题。李玉高受雇于武汉德智通公司在涉案建业商丘天筑销售中心工地栽植花草树木，双方当事人对此均予以认可，本院予以确认。巨匠集团商丘分公司主张武汉德智通公司并非涉案绿化工程的承包主体，李玉高与武汉德智通公司之间不存在雇佣关系，但其并未提供相关证据予以证明，本院不予支持。巨匠集团商丘分公司在施工过程中，因塔吊吊运的钢筋箍突然开裂导致钢筋掉落，掉落的钢筋反弹砸伤正在施工的李玉高，各方当事人对此事实均未提出异议，故李玉高的人身损害系其在从事雇佣活动中被雇佣关系以外的第三方巨匠集团商丘分公司所致，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，巨匠集团商丘分公司并未提供有效证据证明其在施工过程中尽到了必要的安全警示义务，且其在施工过程中塔吊吊运的钢筋箍突然开裂导致钢筋掉落应属其操作问题所致。李玉高作为绿化工程的施工人员对此事故无法预见，并不存在过错。因此，一审法院结合李玉高的诉讼请求将本案定性为侵权责任纠纷，并判决巨匠集团商丘分公司承担赔偿责任依据充分。根据本院确认的损失数额，巨匠集团商丘分公司应当赔偿李玉高各项损失共计763836.98元。武汉德智通公司垫付的款项83000元，在扣除李玉高的工资30000元后，其余部分53000元应当从本案赔偿款中予以退还。巨匠集团商丘分公司主张其不存在过错，李玉高存在过错的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，巨匠集团商丘分公司的部分上诉理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初8720号民事判决第二项“驳回原告李玉高其他的诉讼请求”。二、变更商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初8720号民事判决第一项为“被告巨匠建设集团股份有限公司商丘分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告李玉高各项损失763836.98元（其中710836.98元支付给原告李玉高、53000元支付给被告武汉德智通园林绿化工程有限公司）”。如不按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费12649.53元，由上诉人巨匠建设集团股份有限公司商丘分公司负担10000元，被上诉人李玉高负担2649.53元。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  高纪平审判员  王颖萍二〇二〇年二月十四日法官助理王颖书记员韩慧芳