浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终6500号上诉人（原审被告）：徐平鑫，女，1994年2月14日出生，汉族，住浙江省永康市。委托诉讼代理人：胡华杰，浙江策道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：屈文凤，女，1995年2月17日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：李夏冰，浙江金哲律师事务所律师。上诉人徐平鑫因与被上诉人屈文凤劳动争议一案，不服浙江省永康市人民法院（2019）浙0784民初7605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐平鑫上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判或发回重审；2、由屈文凤承担全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院对屈文凤上班期间的工资数额认定不当导致计算赔偿额有误。徐平鑫在一审时提交的两份《劳动合同》，对屈文凤的工资进行了明确约定。第一份《劳动合同》约定2016年12月5日至2017年12月4日工资每个月2600元，第二份《劳动合同》工资调整为2017年6月20日至2018年6月20日工资每个月4000元。虽然屈文凤在2017年10月份晋升店长后有管理补贴500元，但是提成是由经营盈利来决定的，并不确定。屈文凤提交了事故发生前12个月的双方银行转账流水明细来证明其上班每月工资平均额达到5726元，但是上述银行流水中有很大一部分是徐平鑫将其他店员的工资一并发给屈文凤要求屈文凤代发的，并不是屈文凤的当月实际工资。但一审法院却根本没有采纳参考徐平鑫提交的《劳动合同》约定的工资，反而抛开上述陈述的诸多事实，主观臆断认定“根据转账记录，屈文凤在事故前的12个月平均工资超过屈文凤主张的5726元而采纳屈文凤的主张”。一审法院认定事实和采纳证据方面存有严重错误，导致判决错误。2、一审法院对本案案由认定有误，导致适用法律错误。本案的案由应当认定为提供劳务者责任纠纷案件，而不是劳动争议案件。首先，徐平鑫所经营的公司在屈文凤起诉前已经经决议予以注销，公司主体不复存在，故以徐平鑫个人为被告立案起诉，其案由应当定为提供劳务者责任纠纷。其次，屈文凤向永康市劳动仲裁委员会申请工伤认定，后者也没有予以受理，显然本案已经不再是工伤案件，不属于劳动部门管辖范畴。但一审法院却适用《工伤保险条例》而不适用《侵权责任法》的规定进行判决，适用法律错误。3、本案侵权事故的发生，屈文凤存有严重过错，应当按过错比例承担相应责任。被上诉人屈文凤答辩称：一审的认定基本正确。月工资标准问题，依据双方的微信或支付宝转帐记录及其他的工资条，我方在二审中提交的材料是符合客观实际的。对于法律适用问题，本案已经经过劳动仲裁前置程序，依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条的规定，本案中徐平鑫的公司唯一股东是徐平鑫，因为公司已经注销，所以将徐平鑫列为当事人符合法律规定。本案也并非提供劳务者受害责任纠纷，屈文凤已经评定工伤等级，是工伤争议案件。既然是工伤类案件，就不存在过错责任比例的问题。屈文凤向原审法院起诉请求：依法判令徐平鑫赔偿屈文凤因工伤造成的各项损失人民币531971.19元。原审法院认定事实：徐平鑫经营的一人有限责任公司永康市鑫腾餐饮管理有限公司雇佣屈文凤工作。2017年12月17日，屈文凤在工作过程中受伤。受伤后，屈文凤到永康市第一人民医院治疗；当日即到金华市中心医院接受住院治疗，住院期间为2017年12月17日至2018年3月14日，共86天；出院后，屈文凤前往北京孙便友疤康诊所接受治疗。屈文凤花费医疗费52776.29元。徐平鑫为屈文凤支付医疗费72806.76元，并已赔偿屈文凤7000元。2018年10月24日，金华市劳动能力鉴定委员会作出初次劳动能力鉴定书，认为屈文凤构成六级伤残。2018年12月29日，浙江省劳动能力鉴定委员会作出劳动能力再次鉴定结论书，认为屈文凤构成六级伤残。永康市鑫腾餐饮管理有限公司于2018年7月4日注销。屈文凤于2019年9月9日向永康市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，永康市劳动人事争议仲裁委员会于当日作出不予受理案件通知书，认为申请人主体不适格，不符合受理条件。屈文凤收到该通知书后提起本案诉讼。原审法院认为，屈文凤与徐平鑫经营的永康市鑫腾餐饮管理有限公司存在劳动关系，以及屈文凤工作中受伤的事实清楚。屈文凤在工作中受伤，其可依法主张参照工伤保险待遇标准进行民事赔偿，故对徐平鑫提出本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷的抗辩不予采纳。关于被告主体的问题，第一，永康市鑫腾餐饮管理有限公司系徐平鑫经营的一人有限责任公司，且现已注销；第二，该公司系在本案事故发生后注销，且未就本案事故向屈文凤赔偿，可以认定徐平鑫作为公司股东，明知公司对屈文凤负有债务却未对公司依法进行清算而注销公司，故徐平鑫应当对公司债务承担赔偿责任；第三，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条的规定“企业法人解散的，依法清算并注销前，以企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业股东、发起人或者出资人为当事人”，徐平鑫系永康市鑫腾餐饮管理有限公司的唯一的股东，故屈文凤将徐平鑫列为当事人符合规定。因此，徐平鑫被告主体适格。关于屈文凤的损失，经审核，屈文凤的合理经济损失为：医疗费52776.29元、一次性伤残补助金5726元/月×16月=91616元、一次性工伤医疗补助金5536元/月×25月=138400元、一次性伤残就业补助金5536元/月×25月=138400元、停工留薪期间待遇5726元/月×5月=28630元、护理费150元/天×86天=12900元、住院伙食补助费30元/天×86天=2580元、交通费20元/天×86天=1720元，合计人民币467022.29元。庭审中，双方均认可徐平鑫已赔偿7000元，扣除该款项后，徐平鑫应当赔偿屈文凤合理损失460022.29元。综上，对屈文凤诉请中的合理部分予以支持。依照依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条之规定，判决：一、由徐平鑫赔偿屈文凤医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间待遇、护理费、住院伙食补助费、交通费等共计人民币460022.29元，款限判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回屈文凤的其他诉讼请求。如果徐平鑫未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，徐平鑫、屈文凤均提供双方之间2016年11月到2017年12月间的微信、支付宝转帐记录和相关银行流水明细、微信聊天记录以证明屈文凤受伤前12个的工资情况。经与双方当事人本人逐一核对，对双方无争议的工资情况，即2016年12月2846元、2017年5月3619元、2017年8月5561元、2017年10月5726元、2017年11月5034元，本院予以确认。对双方有争议的工资情况，本院分析认定如下：1、2017年1月工资，屈文凤主张为现金发放3500元加微信、支付宝代发工资后的余额110元，徐平鑫认为是现金发放但不超过3000元。本院认为用人单位应当保存工资支付台账至少2年，现徐平鑫认可屈文凤2017年1月的工资为固定工资2600元加提成，但对于其实际发放给屈文凤的工资数额特别是提成的构成和计算无法提供证据证明，应承担举证不能的不利后果，结合屈文凤2017年2月的工资情况，本院对屈文凤主张的2017年1月工资3610元数额予以采信。2、2017年2月工资，屈文凤主张为4121元，徐平鑫主张还应扣除屈文凤代发微信名“过后”的员工工资419元。本院认为，因无证据证明微信名“过后”的身份情况，故对徐平鑫的主张不予采信，确认屈文凤2017年2月工资为4121元。3、2017年3月工资，屈文凤主张为3636元，徐平鑫认为是3160元，其转账给屈文凤的另一笔9995元均为屈文凤代发工资。经审核，从屈文凤收到徐平鑫转账以及屈文凤又转账给他人的时间和金额上来看，可以认定屈文凤在工资发放日的转账2265元、2854元和4400元为代发工资，徐平鑫认为不能排除屈文凤现金代发工资，但无任何证据证明，对其主张不予采纳。本院确认屈文凤2017年3月工资为3636元。4、2017年4月工资，屈文凤主张为4502元，徐平鑫主张为3500元左右，本院确定为3500元。5、2017年6月工资，工资发放日徐平鑫共计微信、支付宝转给屈文凤10174元，屈文凤收到后转出的145元、1296元、1294元、2328元、416元、2403元，从转账时间和转账对象来看，应认定为代发工资。因双方均认可部分月份还存在现金发放工资的情况，但表示无法提供证据也记不清楚现金发放的数额，结合劳动合同约定以及双方陈述的工资构成和前后月的工资发放情况，酌定2017年6月工资按4000元计算。6、2017年7月工资，工资发放日徐平鑫共计微信、支付宝转给屈文凤15344元，屈文凤收到后转出的2500元、1978.2元、3220元、4451.2元、800元应认定为代发工资。与6月份工资认定类似，结合徐平鑫关于屈文凤底薪4000元加提成的工资构成情况，酌定2017年7月屈文凤的工资按4300元计算。7、2017年9月工资，工资发放日徐平鑫共计微信、支付宝转给屈文凤三笔款项共计20228元，屈文凤收到后转出的683元、2136元、2481元、2806元、2045元、2704元应认定为代发工资。徐平鑫认为三笔转账中2228元不是工资，但未提供证据证明，不予采信。据此，认定2017年7月工资为7373元。综上，屈文凤发生工伤事故前12个月的月平均工资为4443.83元。经审查双方当事人提供的有效证据，本院对原判决认定事实予以确认。另确认事实如下：屈文凤发生工伤事故前12个月的月平均工资为4443.83元。本院认为，屈文凤在徐平鑫投资经营的永康市鑫腾餐饮管理有限公司工作，无论是从工作的内容、人身依附性和管理性还是劳动报酬的支付上来看，都符合劳动关系的特征，双方也签订了书面的劳动合同，故可认定屈文凤与永康市鑫腾餐饮管理有限公司之前成立劳动关系。屈文凤在工作时间、工地地点因工作原因受伤，应认定为工伤，因此提起的工伤赔偿诉讼，为劳动争议。徐平鑫系永康市鑫腾餐饮管理有限公司的唯一股东，因其未对公司依法清算即注销公司，故而应对公司债务承担赔偿责任，并不因此改变本案案由以及屈文凤诉讼的请求权基础。故徐平鑫上诉认为本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷、屈文凤应按过错比例自行承担相应责任，于法无据，不予支持。根据二审中双方当事人提供的证据以及陈述，本院查明屈文凤发生工伤事故前12个月的月平均工资为4443.83元，据此对屈文凤的一次性伤残补助金计算为4443.83元/月×16月=71101.28元、停工留薪期间待遇计算为4443.83元/月×5月=22219.15元，对一审认定的其他工伤待遇，本院予以确认。综上，扣除徐平鑫已付款项后，徐平鑫尚应赔偿屈文凤433096.72元。徐平鑫的该项上诉理由成立，对相应上诉请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省永康市人民法院（2019）浙0784民初7605号民事判决；二、徐平鑫赔偿屈文凤医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间待遇、护理费、住院伙食补助费、交通费等共计433096.72元，款限于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回屈文凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长  楼 俊审 判 员  陈旻尔审 判 员  郑青蓝二〇二〇年二月七日代书记员  黄佳婧