上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终15892号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海臣佳照明灯具有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇南桥路839号（奉工）。法定代表人：李炳辉，董事。委托诉讼代理人：吴英，中豪律师集团（上海）事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：上海堂泉房地产开发有限公司，住所地上海市松江区中山中路79弄9号25层2505室、2506室。法定代表人：俞跃良，董事长。委托诉讼代理人：陈学彬，上海仕为律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁甘雪，上海仕为律师事务所律师。上诉人上海臣佳照明灯具有限公司（以下简称臣佳公司）因与上诉人上海堂泉房地产开发有限公司（以下简称堂泉公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初14571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。臣佳公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持臣佳公司一审中的诉讼请求。事实和理由：涉案工程在2016年已经投入使用，按照法律规定应视为竣工验收合格，故堂泉公司应按照约定支付加工承揽款，一审判决认定的价格以鉴定意见为准，但臣佳公司认为造价应以系争合同约定和堂泉公司事后确认的灯光数量清单为准。另外，堂泉公司代表张某、王某签字确认的安装清单所载也与司法鉴定意见书确定的数量不同，鉴定意见认定的造价不符合客观事实。一审判决以臣佳公司起诉日起计算利息与事实不符。堂泉公司辩称，不同意臣佳公司上诉意见。理由如下：涉案工程并没有投入使用，也没有验收，鉴定意见书认定造价不仅没有过低，反而过高。臣佳公司所提供的两份清单也未得到一审认可。且臣佳公司存在违约行为，故其主张的利息也不应获得支持。堂泉公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持堂泉公司一审全部反诉请求，驳回臣佳公司一审全部本诉请求，或者发回重审。事实和理由：第一，臣佳公司违约，堂泉公司由此要求解除合同。本案双方当事人之间系建设工程施工合同关系，非一般的承揽合同关系。臣佳公司未按设计图纸施工，导致工程达不到设计效果。臣佳公司严重延误工期，工程一直没有竣工，也未实际投入使用，且其一直未依约向堂泉公司提交竣工材料。系争合同第11.3条约定臣佳公司需交付有关资料，但臣佳公司从未向堂泉公司提供过结算资料的行为构成违约。堂泉公司基于提升广场整体形象便于招商的考虑建造照明工程，但直至招商结束工程都未能竣工，导致堂泉公司的合同目的无法实现，故堂泉公司要求解除合同。因臣佳公司施工问题，灯光效果差有损广场形象，故堂泉公司要求恢复大楼楼面原状；第二，堂泉公司无需向臣佳公司支付任何费用，并有权要求臣佳公司返还已付工程款及支付违约金。按系争合同第11.4.1条的约定，工程质量达不到要求的，堂泉公司无需向臣佳公司支付任何款项。故臣佳公司不仅无权要求堂泉公司支付任何款项，堂泉公司还有权要求臣佳公司返还已收工程款60万元，臣佳公司还应按系争合同第3.5.2.1条约定，向堂泉公司支付合同总价20%的违约金30万元。同时，臣佳公司应按系争合同第6.8条约定，自2016年4月23日起按每日5,000元的标准向堂泉公司支付未如期完工的违约金，臣佳公司已自愿降低标准至每日1,000元。即便按照合同法第二百六十一条规定，双方系承揽关系，臣佳公司作为承揽人也未提交任何材料证明成果质量合格，其行为依然构成违约；第三，退一步讲，即便法院认定堂泉公司应当向臣佳公司付款，一审中鉴定意见认定的工程造价过高，不能简单根据鉴定意见确定欠款金额。同时，按照合同约定，堂泉公司有权拒付剩余款项，无需支付利息；第四，一审判决适用法律亦有错误。臣佳公司认为应适用合同法第九十三条关于约定解除的规定，而非合同法第八条第一款，因为系争合同第18条明确约定臣佳公司违约的情况下，堂泉公司有权单方解除合同。臣佳公司辩称，不同意堂泉公司的上诉请求。理由如下：一审判决认定系争合同为承揽关系，臣佳公司对此表示同意。臣佳公司已按照合同约定完成了工作，并已交付堂泉公司实际使用，该商场早已招商完毕，灯光工程为堂泉公司创造了相应价值，交付使用后堂泉公司从未对臣佳公司提出过质量异议，最后一期付款也在2017年5月26日进行。故堂泉公司提出的所谓延误工期、不符合设计要求的陈述均不成立。堂泉公司上诉理由不能成立，应予驳回。臣佳公司向一审法院起诉请求：1.判令堂泉公司立即支付剩余货款898,561.3元；2.判令堂泉公司按银行同期贷款利息支付逾期付款利息，自2016年8月6日起算至判决生效日止。一审审理过程中，臣佳公司变更其诉讼请求为：1.判令堂泉立即支付剩余货款1,065,068.12元；2.判令堂泉公司按银行同期贷款利息支付逾期付款利息，自2016年8月6日起算至判决生效日止。堂泉公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除臣佳公司、堂泉公司于2016年4月5日签订的《施工合同》；2.判令臣佳公司将平高广场大楼外立面恢复原状；3.判令臣佳公司返还堂泉公司已支付的600,000元工程款；4.判令臣佳公司向堂泉公司支付从2016年4月23日起计算至2018年9月25日即合同解除之日止的违约金886,000元；5.判令臣佳公司向堂泉公司支付违约金300,000元。一审法院认定事实如下：2016年4月5日，由堂泉公司作为甲方、臣佳公司作为乙方签订《施工合同》约定：1.工程名称为“平高广场灯光照明亮化工程”（即涉案工程），工程地点为上海松江地铁九号线松江体育中心站“平高广场”，东南至体育场，西至九峰路、北至荣乐中路，甲方指定位置，承包范围为：室内外灯光照明亮化工程灯具采购及安装、调试。工程包设计、包施工、包材料、包维修、包安全、包效果。2.合同规定由乙方完成或提供配合的工作（包括合同、会议纪要约定内容以及设计变更工程指令执行、安全文明施工、成品保护、工地保安等），凡乙方原因未能完成或未能按质按期完成，造成甲方损失的，乙方负责赔偿甲方的误工、人员、材料等全部损失；上述情况下，甲方有权解除本合同，要求乙方承担违约责任，支付合同总价的20%的违约金，并另择施工单位完成，所发生的费用（另加20%的管理费）由乙方承担，工期不予延长。3.本工程质量标准为：一次性验收合格且高于国家及上海市标准。符合甲方提供技术要求及甲方审定的设计图纸要求的各项技术规范标准及上海A有限公司提供的设计图纸及效果图中效果；本工程质量目标为：交付给甲方和物业使用满意。并保证用于项目的材料、设备品牌、质量与合同价格清单上的品牌、质量一致。4.本工程工期30日历天，开工时间2016年3月24日，竣工日期2016年4月22日全部工程竣工；乙方应按以上工期完成施工，且乙方需根据甲方计划要求无条件调整工期，以满足甲方实际工程需要。工程质量达不到约定标准的部分，乙方应按甲方和监理的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。5.非本合同第6.6条（暂停施工）原因，如乙方未能按期完成合同约定工期要求，必须向甲方支付违约金每日5,000元并承担甲方由此引发的所有相关损失，甲方在当期工程款项中扣除，此赔偿费的支付并不能解除乙方应完成工程的责任或本合同约定的其他责任，逾期超15日的，甲方有权解除本合同，要求乙方承担违约责任，支付合同总价的20%的违约金并另择施工单位完成，所发生的费用（另加20%的管理费）由乙方承担。6.工程造价，本合同灯具单价锁定，灯具总价按照实际发生工程量计算；登记及材料采购合同总金额1,200,000元，按实结算……价格清单中的单价在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变；灯光照明亮化工程施工费用共计300,000元，为一次性总包价，已包含全部管线、灯具安装、调试、人工费、税金等全部费用，该费用为闭口价，不因工程量变动而增加，工程总价款为1,500,000元；当甲方按照本合同约定的方法提出工程量增减时，合同价款可进行调整，调整的依据为：价格清单的综合单价X增减的数量；涉及甲方对发包工作进行变更的，在变更确定后14天内，乙方应提出变更合同价款的报告，经甲方书面确认后调整合同价款；因乙方自身原因导致的工程变更，乙方无权要求追加合同价款。7.付款：预付款10万元，本合同签订、收到乙方正式等额发票后予以支付；进度款，按工程进度支付进度款（进度款为30万元），完成灯光照明量化工程全部工程量的50%后，经甲方核定工程量后，甲方向乙方支付30万元的进度款；乙方应按甲方规定的时间向监理及甲方代表递交工程款支付申请书；结算款，本泛光照明工程施工安装完成、验收合格并取得泛光照明工程验收合格证书，乙方审报结算，结算经甲方审核通过且管线稳定运行一个月并付款文件齐全后60个工作日内付至本合同结算金额的90%（乙方同时提供包含保修款在内全额发票）；保修款为合同结算金额的10%，保修款不计利息，保修期满五年后按照《工程保修协议书》中的规定结清；本泛光照明工程施工完成，验收合格并取得泛光照明验收合格证明，乙方向甲方递交结算报告及完整的结算资料，甲乙双方按照协议书约定的合同价款和实际工程数量进行结算；乙方未能向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成结算不能正常进行或结算价款不能及时支付的责任由乙方承担；结算资料包括但不限于以下：工程竣工验收及移交证明；结算汇总表及明细表，结算汇总表须加盖公章；工程签证单原件及相应结算资料；甲供材料进场验收单及限价单；合同计价清单复印件；结算对账单；水电费结清证明；合同结算需要提供的票据；经相关人员签字确认的结算用竣工图纸。8.工程质量、工期达不到本合同要求的，在处理完成之前，乙方无权要求支付任何款项；乙方达到付款节点时，须向甲方提交《付款申请报告》以及经甲方或甲方委托单位审核签字的《进度款审批表》；如乙方未及时申报或未及时提供有效的付款证明文件，造成工程款延期支付，由乙方承担全部责任，并不得影响任何工程进展。9.工程具备竣工验收条件，乙方应按国家工程竣工验收有关规定，提前15日向监理公司提供完整竣工资料、竣工验收报告。监理公司认为符合验收条件后组织甲方及相关单位验收，不合格处必须整改并达到复验合格标准。工程完工后乙方应配合绘制竣工图，并将全部有效的竣工档案资料移交给甲方存档。10.双方任何一方未能履行合同相关条款，均属违约行为，违约行为所造成的损失概由违约方承担；乙方任何一项逾期达十日，甲方有权解除合同，同时乙方并应当承担本合同总金额20%的违约赔偿金及甲方因此遭受的全部损失。乙方无故停工达五日以上的，甲方有权解除合同，乙方并应当无条件于七日内退场，乙方并应当承担合同总价20%的违约赔偿金。在施工过程中，对于工程质量达不到约定标准的部分，乙方应当根据甲方或监理方的指令或要求修理、拆除、返工、改建，直到符合约定标准；但如该乙方违反国家强制性规定，或乙方未按指令或要求整改逾期达五日仍未符合约定标准，或同一部位经两次指令仍未符合约定标准的，甲方有权解除合同，乙方并应当承担本合同总金额20%的违约赔偿金及甲方因此遭受的全部损失。11.第19条对合同生效、解除与终止的情形作了约定。合同另对其他事项作了约定。臣佳公司在一审审理中提供了《平高广场灯光照明亮化工程安装清单》，对于使用的设备名称及数量进行明确，落款处有堂泉公司代表“张某”于2017年8月18日的签名及手书“现场安装数量确认”。臣佳公司另提供了《平高广场玻璃幕墙灯光数量清单》，下有案外人“王某”等二人于2017年8月10日的签名。堂泉公司在一审审理中提供了：1.监理单位上海B有限公司于2016年4月26日向堂泉公司出具的《监理工作联系单》，内容为：涉案工程原定2016年4月22日施工完成，现已逾期，但灯光施工单位臣佳公司仍未按设计图纸完成施工，另臣佳公司未按设计单位图纸进行施工，未按要求采购灯具等施工材料，监理单位要求臣佳公司按设计图纸调整，臣佳公司置之不理不予调整……2.设计单位上海A有限公司于2016年8月12日向臣佳公司发出的关于涉案工程施工质量问题的公函，内容为臣佳公司未按照施工图纸施工，要求臣佳公司调整，但被置之不理……3.设计单位上海A有限公司于2017年8月16日就涉案工程施工质量出具的书面反映：臣佳公司未按设计图纸施工，未按要求整改；施工材料、施工工艺完全未达到设计单位设计图纸材料、工艺要求……4.2018年9月7日，设计单位上海A有限公司出具情况说明以证明臣佳公司未按照该单位提供的设计图纸施工，未达到设计单位及效果图要求灯光效果，至今仍未完成。臣佳公司对此均不予认可。一审审理中，经当事人申请由一审法院委托鉴定，上海同济工程咨询有限公司出具司法鉴定意见书，认为：涉案工程根据目前现场情况的工程量、施工费的造价为1,370,334元，其中合同内工程造价为1,263,943元；合同外工程造价为106,391元。臣佳公司对此予以认可，堂泉公司对此提出了部分书面异议认为：臣佳公司新提交安装结算清单是臣佳公司自行制作，不予认可；臣佳公司未按设计图纸施工，导致工程达不到设计效果；臣佳公司要求堂泉公司按其清单上的价格及数量付款，无合同依据。关于堂泉公司的已付工程款，臣佳公司、堂泉公司确认堂泉公司已经向臣佳公司支付工程款共计600,000元，支付时间和数额分别为：2016年4月14日转账支付100,000元；2016年7月8日转账支付300,000元；2017年5月26日转账支付200,000元。关于臣佳公司的撤场时间，臣佳公司称在2016年4月即完成涉案工程，此后一直在根据堂泉公司要求进行调整，最终在2016年底撤场，系因涉案工程所在整体工程其他部分延误所导致；堂泉公司一直拖欠不支付钱款，双方一直交涉故在2017年8月臣佳公司制作清单交给堂泉公司确认。堂泉公司对此称，因为臣佳公司自身的原因，涉案工程尚未完工及交付堂泉公司，也没有进行验收。另查明，臣佳公司为本案鉴定已先行支付鉴定费37,500元。一审法院认为，根据施工合同约定的内容，臣佳公司和堂泉公司签订的施工合同属于承揽合同关系。施工合同系双方之间的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，当事人均应恪守。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就臣佳公司的诉讼请求，根据臣佳公司提供的清单以及据此所进行的司法鉴定，可以认定臣佳公司已经按约完成了合同内容，且堂泉公司已经对涉案工程中臣佳公司实际安装的灯具等以清单的方式进行确认，且已实际使用涉案工程，现堂泉公司以臣佳公司未完成合同约定内容等为由主张解除合同，缺乏相应的事实依据，堂泉公司应该支付剩余款项。一审法院委托上海同济工程咨询有限公司根据现场以及臣佳公司、堂泉公司确认的清单所形成的司法鉴定意见书，可以作为认定堂泉公司应付工程款的依据，据此，堂泉公司应付款合计为1,370,334元，扣除保修款，现阶段堂泉公司应付款为1,233,300.60元，扣除堂泉公司已付的600,000元，堂泉公司还需支付臣佳公司633,300.60元。至于利息，一审法院认为以自臣佳公司起诉之日作为起算之日为宜，标准按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。就堂泉公司主张解除施工合同以及基于此所提出的主张，一审法院认为基于上述分析，堂泉公司提供的证据不足以证明臣佳公司的违约情况以及堂泉公司据此可以主张合同解除的依据，故对于堂泉公司的全部反诉请求，一审法院均不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、堂泉公司于判决生效之日十日内支付臣佳公司款项633,300.60元；二、堂泉公司于判决生效之日十日内支付臣佳公司利息（以633,300.60元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的标准，自2018年8月17日起计算至判决生效之日止）；三、驳回堂泉公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费14,386元，减半收取7,193元、反诉案件受理费10,517元，鉴定费37,500元，合计诉讼费55,210元，由臣佳公司负担2,126.50元（已付）、堂泉公司负担53,083.50元（已付10,517元，余款42,565.50元于判决生效之日起七日内交付一审法院）。二审中，双方当事人均未提供新的证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案双方主要争议焦点在于：第一，本案系争合同性质；第二，堂泉公司主张臣佳公司构成违约，由此要求行使合同解除权并要求臣佳公司承担违约责任，该主张是否成立；第三，系争合同结算价格的认定是否适当。关于争点一，臣佳公司认为系争合同为承揽合同，而堂泉公司则主张系建设工程合同。对此本院认为，建设工程合同属于承揽完成不动产工程项目的合同，合同的标的仅限于基建工程。本案系争合同以灯光照明相关灯具采购、安装、调试等为内容，系属为非基建类的一般工程的建设项目而订立的合同，故不属于建设工程项目，系争合同应为承揽合同。关于争点二，本院注意到，系争合同就合同解除的相关约定体现在合同第19.3条，臣佳公司出现该条所列将其承包的全部工程转包或者肢解后以分包的名义分别转包他人；因臣佳公司原因导致工程出现不可弥补的质量缺陷或对堂泉公司造成媒体曝光等不良社会影响的；工程出现质量问题，经要求整改2次仍未达到要求的；因臣佳公司原因使工程工期出现重大延误导致堂泉公司存在向购房人逾期交付风险的……等情形，同时该条亦约定堂泉公司要求解除合同的，以书面形式向臣佳公司发出解除合同的通知，并在发出通知前7日告知对方。堂泉公司于二审中提出的合同解除依据系合同第3.5.2.1条，该条款亦明确需因臣佳公司原因未能完成或未能按质完成造成堂泉公司损失的，臣佳公司负责赔偿堂泉公司的误工、人员、材料等全部损失，在该种情况下，堂泉公司有权解除本合同。故上述合同条款对堂泉公司行使合同约定解除权的前提与形式均作了具体约定。现堂泉公司并未提供证据证明臣佳公司对其已造成实际损失及损失具体数额，即堂泉公司未就其行使合同解除满足的相应条件及其已按约定形式履行通知义务等充分举证，故堂泉公司行使合同解除权的主张依据不足，本院不予支持。另堂泉公司主张臣佳公司应承担违约责任一节，堂泉公司主张违约金的依据系合同第6.8条，然本案诉讼中堂泉公司未针对臣佳公司逾期交付时长及相关损失等提供对应证据，至于合同法对于承揽人提交技术资料和质量证明的规定，确系承揽人应当承担的合同义务，但此系承揽合同的附随义务而非主要义务，不构成支付合同对价的有效抗辩及追究违约责任的理由。此外，堂泉公司于2016年4月、7月及2017年5月仍在陆续支付工程款项，亦应视为其对涉案工程项目实施成果的认可，故其要求臣佳公司承担违约责任的主张缺乏合同及事实依据，本院不予支持。关于争点三，本院注意到，因一审审理中双方对涉案工程造价争议较大，臣佳公司向一审法院提交评估申请书申请就相关事项进行评估，一审法院为此委托相应机构根据现场以及双方当事人确认的清单形成了工程审价的司法鉴定意见书。一审亦组织双方当事人对该司法鉴定意见书提出的异议进行当庭质证，并由鉴定人出庭进行了说明，故该司法鉴定意见书对争议事实具有证明力。现双方当事人虽分别就司法鉴定意见书结论提出异议，但并无足以反驳的相反证据和理由否定该鉴定意见书结论，故一审以该司法鉴定意见书确定的工程造价为依据认定堂泉公司应付款项数额，并无不当，本院予以认同。另就款项相应利息，一审法院认定自臣佳公司起诉之日始判令堂泉公司支付，起算日及计算标准均属合理，本院亦予认同。综上所述，上诉人臣佳公司、堂泉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39,289元，由上诉人上海臣佳照明灯具有限公司负担14,386元，由上诉人上海堂泉房地产开发有限公司负担24,903元。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  敖颖婕审判员  王 敬二〇二〇年二月十三日书记员  程勇跃附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……