上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13073号上诉人（原审原告）：杨帆，男，1987年3月1日生，汉族，户籍地河南省温县。委托诉讼代理人：冯梦实，上海明伦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海锋锦网络科技有限公司，住所地上海市闵行区联航路1188号8号楼2层F1单元。法定代表人：季锋，总经理。委托诉讼代理人:杨少翔，上海瑞泽律师事务所律师。上诉人杨帆因与上诉人上海锋锦网络科技有限公司（以下简称锋锦公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初905号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨帆上诉请求撤销一审判决第一、三、四项，改判上诉人锋锦公司支付其：1.2018年6月1日至同月30日期间工资差额19,900元；2.2018年3月1日至同年8月2日期间休息日加班工资22,142.52元；3.出差垫付款2,528元。主要事实与理由：1.一审法院认定的锋锦公司支付其2018年6月工资数额错误，根据其银行记录显示，锋锦公司仅支付其该月工资8,100元，故应补足差额19,900元。2.其于2018年5月实际出勤25天，存在6天出差的情形，故其于2018年3月至同年8月期间，存在9天休息日加班的情形。3.锋锦公司所称的工资构成并非事实，应以其全额工资作为加班工资计算基数。上诉人锋锦公司不接受上诉人杨帆的上诉请求，并提起上诉，请求撤销一审判决第一、二、三项，改判其公司无须支付杨帆2018年6月1日至同月30日期间工资差额18,043.65元、2018年7月1日至同年8月2日期间工资30,489元、2018年3月1日至同年8月2日期间休息日加班工资6,128元。主要事实与理由：1.双方劳动合同明确约定杨帆月工资标准为8,000元加绩效奖，而绩效奖为浮动金额，故杨帆的工资并非固定数额。2.杨帆并未提供充分证据证明其存在加班事实，即便按照其提供的员工手册，加班也需经过申请。上诉人杨帆亦不接受上诉人锋锦公司的上诉请求。杨帆向一审法院起诉，请求判令锋锦公司支付：1.2018年6月1日至同月30日期间工资差额19,900元；2.2018年7月1日至同年8月2日期间工资30,489元；3.违法解除劳动合同的赔偿金28,000元；4.2018年3月1日至同年8月2日期间休息日以10天计的加班工资23,687.36元；5.出差垫付款2,528元。一审法院认定事实：2018年3月1日，杨帆与锋锦公司签订劳动合同。该合同约定，杨帆任职产品经理岗位；合同期自2018年3月1日起至2019年2月28日止，试用期2个月；“工作时间和休息休假制度参照《考勤管理制度》，劳动报酬实行计时工资，每月基本工资为8,000元（税前），社保及绩效工资另计。”同年3月18日，锋锦公司发布人员任命公告，杨帆任职运营管理中心总监。杨帆在职期间，锋锦公司于次月向杨帆发放上月工资。锋锦公司通过单位银行账户转账情况如下：2018年4月16日支付杨帆3月工资13,204.80元,同年5月15日支付杨帆4月工资13,205元,同年6月15日支付杨帆5月工资15,905元，同年7月17日支付杨帆6月工资8,100元。另，锋锦公司法定代表人季锋于2018年6月19日通过个人账户转账支付杨帆工资7,480元。除转账外，锋锦公司还向杨帆以现金形式支付了部分工资。2018年9月5日，杨帆向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求锋锦公司支付其2018年6月工资差额、2018年7月1日至同年8月2日期间的工资、差旅费报销款差额、2018年3月1日至同年8月2日期间的休息日加班工资、解除劳动合同的经济补偿、替代通知期工资。该会于2018年10月30日作出闵劳人仲（2018）办字第5197号裁决，由锋锦公司支付杨帆2018年7月1日至2018年8月2日期间的工资8,735.63元；2018年6月1日至2018年8月2日期间的休息日加班工资4,413.79元；对杨帆的其余仲裁请求未予支持。杨帆对此不服，遂提起诉讼。一审中，双方确认劳动关系终结日期为2018年8月2日。一审中，杨帆表示，坚持变更解除劳动合同的经济补偿、替代通知期工资的主张为要求锋锦公司支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院认为：当事人之间订立劳动合同，建立劳动关系，双方均应按照有关劳动法律法规的规定履行各自的权利义务。本案中双方对劳动关系存续期间的工资标准、是否存在加班、劳动关系解除原因、差旅费报销等产生严重分歧。一、关于杨帆应发工资标准杨帆称，其与锋锦公司约定的月应发工资为28,000元，试用期为22,400元，锋锦公司未发工资单，其工作期间共有两个月的部分工资由锋锦公司以现金形式发放，每次均发放7,000至8,000元。锋锦公司对杨帆主张的约定工资金额不予认可，确认有现金发放的情形，并称现金非每月都发，现金部分包括员工餐饮补助、交通补助、绩效奖金等。杨帆为证明其月工资标准，提供了下列证据：1.其与“李某”（杨帆称其系锋锦公司人事）的微信聊天记录、发件人为XX＠abqp.com(杨帆称系李某邮箱)于2018年1月22日发送的“锋锦网络录用通知函”，以证明微信及邮件记录记载着杨帆试用期税前月工资为22,400元，转正后税前月工资为28,000元，该邮件通知杨帆于2018年3月1日上午至公司报到。2.其与“邵某”（杨帆称其系公司财务）的微信聊天记录，以证明除转账外，公司还以现金方式向其支付工资。3.与“林某”的对话录音（杨帆称其为“林总”），以证明其月工资收入为28,000元。在录音中，杨帆阅读其工资构成为基本工资8,000元、职务津贴5,000元、技术津贴8,000元、绩效3,600元、业务（费）2,400元、餐费720元、交通费280元、满勤100元。4.杨帆与锋锦公司法定代表人的对话录音，以证明其工资收入。在一段录音中，季锋问：“你目前薪资是多少？28是吧？”杨帆答：“嗯，当时给的是28，13个月。”在另一段录音中，季锋问：“你现在拿到手是多少钱？”杨帆答：“线上发到手是1.4-1.5万的样子，还是1.3-1.4万的样子，1.4-1.5吧，然后线下再发7,000多、8,000多这样子。”5.员工领取现金现场照片及证人宋某（原锋锦公司员工）到庭作证，以证明有发放现金的情况。证人称其原系杨帆下属，于2017年9月入职，因公司宣布停止运营而离职。证人称其本人基本工资为每月3,500元，实际应发税前工资为8,500元。工资通过公司账户、法人账户、现金发放，并非每次发现金，但不同发放方式总金额相加与约定的证人工资相符。2018年5月15日，其代杨帆从财务处领取了现金约7,900余元，现金发放有签收，都是自己签自己的，代杨帆领工资时，未代其签名。一审中，证人确认杨帆提供的领取现金现场照片系在公司办公场所拍摄。锋锦公司对前述证据1、2、3的真实性未予确认，对电子邮箱域名abqp.com认可系锋锦公司所有，并表示，录用通知书的电子邮件系“李某”所发，其发送电子邮件时已经离职，不能视为锋锦公司行为。锋锦公司还认为即使录用通知真实，工资也应以合同约定为准；“李某”、“邵某”、“林某”的微信、录音因相关人员已离职，无法核实真实性。对证据4的真实性无异议，但认为法定代表人所说的“你目前薪资是多少？28是吧？”说明法定代表人也不清楚杨帆的工资，不能证明杨帆工资是每月28,000元。对证据5不予认可，认为证人在职期间是杨帆的下属，与杨帆有利害关系。锋锦公司为证明杨帆工资标准，提供了杨帆的工资发放清单。该清单记载，2018年3月至同年7月，锋锦公司向杨帆支付的应发工资分别为16,500元、16,500元、20,100元、9,956.35元、9,956.35元，扣除社会保险费、公积金及个人所得税后，发放清单中杨帆的实发工资与锋锦公司通过单位银行账户向杨帆支付的工资金额一致。清单载明杨帆基本工资8,000元、餐费补贴720元、交通补贴280元、绩效工资956.35元至11,000元不等。杨帆对锋锦公司提供的该证据的真实性不予认可，认为双方订立劳动合同时明确约定的月工资是28,000元，不存在绩效工资的提法，该清单遗漏了法定代表人转账的钱款与现金部分，工资清单不完整。一审法院认为，虽然锋锦公司未认可杨帆提供的与原公司同事有关工资标准的微信聊天记录、邮件的真实性。但一审法院注意到，首先，杨帆接收的“锋锦网络录用通知函”明确了杨帆的工资收入总额，发送的时间早于合同订立时间，发放邮件的邮箱后辍“＠abqp.com”为企业邮箱。锋锦公司虽认为发送人已离职，不能代表企业，但未提供进一步证据，且已离职的员工于2018年1月22日发邮件通知杨帆于2018年3月1日入职，亦不符合常理，故该邮件可予采信。其次，证人提供的本人录用通知虽无企业盖章，但与杨帆提供的邮件格式相同（包含试用期工资与转正后工资），证人曾系杨帆下属，亦曾系锋锦公司员工。锋锦公司认为证人与杨帆有利害关系却未提供证据，鉴于证人陈述代领现金的情形与双方当事人陈述相吻合，故其证言可予采信。再次，根据规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。锋锦公司认可其法定代表人季锋于2018年6月19日通过个人账户转账7,480元为杨帆工资的一部分，也认可有发放现金的情况。然该公司提供的工资清单中并未包括上述钱款，亦未能提供现金发放签收记录，故难以据其所提供的工资发放清单认定杨帆的月工资标准。最后，锋锦公司法定代表人曾在和杨帆的对话中提及“你目前薪资是多少？28是吧？”锋锦公司对该录音一方系其法定代表人无异议，并认为“28”不能证明是月工资28,000元，但锋锦公司未能合理解释法定代表人为何提及“28”，故一审法院认为将“28”理解为28,000元更具有逻辑上的合理性。综上，一审法院采信杨帆关于税前工资的陈述，认定杨帆、锋锦公司曾约定杨帆两个月试用期的税前月工资为22,400元，转正后税前月工资为28,000元。鉴于锋锦公司已向杨帆支付了2018年6月应发工资9,956.35元，故锋锦公司还应支付杨帆2018年6月1日至同月30日期间工资差额18,043.65元。另，杨帆要求锋锦公司支付2018年7月1日至同年8月2日期间工资30,489元，予以支持。前述两项钱款均为应发数。二、关于加班杨帆称，锋锦公司存在大小周工作的情况，一周做五休二，一周做六休一，交替轮换。杨帆的工作时间为9:30至18:30，中午吃饭休息1小时，公司采用钉钉考勤。锋锦公司确认公司采用钉钉考勤，但否认存在大小周及杨帆加班的情况。杨帆为证明其加班情况，提供了下列证据：1.员工手册及钉钉考勤截图，以证明存在大小周工作的情形。员工手册“第六章：出勤及休假管理：1.公司暂定实行大小周制：从制度执行之日起，第一周为小周，即一周上六天班，第二周上五天班，依次更替。每天上班时间为8小时，采用弹性上班时间管理......2.考勤与请假：......员工每天上、下班都必须自觉打考勤卡（下载钉钉APP）......周末和晚上21:00以后算作加班，请在钉钉上提交加班申请。以实际加班时数为准......”；钉钉考勤截图显示，2018年3月至同年7月杨帆的考勤记录中存在双休日出勤的情形。杨帆称手册和考勤系从钉钉系统、QQ群里下载，但现已打不开，无法提供法庭核实。证人宋某在作证时表示，锋锦公司有员工手册。2.视频资料，以证明杨帆当时如何通过手机打开钉钉系统。锋锦公司否认存在员工手册，并认为即使存在员工手册，手册规定，加班要提交申请；对视频资料真实性未予认可。锋锦公司称杨帆的考勤以第三方钉钉应用软件考勤为准，因杨帆离职三个月以上,考勤系统自动删除所有考勤记录，故无法确认杨帆考勤。锋锦公司未就本节争议举证。一审法院认为，企业安排劳动者加班的，应当按规定支付加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。双方当事人确认存在钉钉考勤，作为用人单位，锋锦公司理应妥善保管员工考勤并向法庭提供，现其以员工离职三个月无法调取考勤为由未提供，属举证不能，应承担不利后果。2018年3月1日至同年8月2日期间，扣除清明节、劳动节、端午节以及双休日，应工作总天数分别为22天、20天、22天、20天、22天、2天，杨帆提供的2018年3月至7月考勤截图显示其出勤天数分别为24天、20天、19天、22天、24天，无国定假当日出勤记录。据此，一审法院认定杨帆2018年3月休息日加班共计2天，2018年4月休息日加班共计0天，2018年5月至2018年8月2日休息日加班共计1天。根据相关规定，加班工资的基数不包括上下班交通补贴，工作餐补贴等特殊情况下支付的工资。双方当事人对杨帆的工资构成陈述不一。杨帆认为其工资并无其他构成，但从杨帆提供的查阅工资结构录音及锋锦公司向提供的工资清单可知，杨帆的工资结构中包括基本工资8,000元、餐费720元、交通费280元，以及绩效奖。录音中还提及有职务津贴、技术津贴、业务费、全勤奖构成，锋锦公司未认同此几项构成，表示发放的现金包括员工餐饮补助、交通补助、绩效奖金等。鉴于有证据显示杨帆的工资包含特殊情况下的工资，而无证据显示双方当事人如何约定杨帆的月工资构成，故按劳动者正常出勤月工资的70%为基数，计算加班工资，计(22,400/21.75×3+28,000/21.75×1)×70%×200%=6,128元。三、关于违法解除劳动合同关于离职原因，杨帆称系锋锦公司劝退，锋锦公司于2018年8月2日向杨帆送达《关于杨帆同志的岗位考核和劝退意见》（复制件），载：“鉴于您在公司运营管理、销售等两个岗位上，均没有为公司带来任何工作成效，依照公司发展规划和员工手册要求，您本人将本纳入新销售岗位进行考核，经与您本人面谈后，我们收到您无意继续从事公司销售岗位的确认信息，根据相关劳动法律法规及《锋锦员工手册》要求，我们在此正式通知您：1.自2018年7月31日起，您和锋锦网络之间的劳动合同正式解除......”锋锦公司否认出具过该意见，亦不同意向其支付赔偿。根据规定，人民法院受理劳动争议案件，应以劳动仲裁为前置程序，鉴于杨帆变更诉请为支付违法解除劳动合同的赔偿金，该主张未经仲裁前置，不予处理。四、关于差旅费报销杨帆称，其出差乘坐飞机系经锋锦公司批准。锋锦公司对此不予认可。杨帆为证明其主张，提供其与“邵某”的微信聊天记录、与“林某”的对话录音及手机订单，以证明杨帆出差机票系财务要求其自行订购。锋锦公司对上述证据的真实性不予认可。锋锦公司认为杨帆的出差需要提前向上一级申请，而不是向财务申请，且票据需要有一定的合理性，公司才能审核通过。根据杨帆提供的员工手册，差旅费报销事先要经部门经理批准。锋锦公司为证明其已按规定对杨帆的差旅费进行了报销，提供杨帆本人填写的报销申请单据。该单据显示，杨帆申请的报销金额为4,841.45元，申请时间为2018年5月31日。杨帆对报销申请单据的真实性无异议，对该笔款项已报销亦无异议，但认为锋锦公司仅按乘坐高铁的标准进行了报销；杨帆称其之所以仅填写4,841.45元的金额，系按财务要求填写。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。依据相关证据可以认定，在职期间，杨帆因出差所需自行购买了飞机票，并向锋锦公司申请报销4,841.45元，锋锦公司予以报销。现杨帆虽认为锋锦公司应当对飞机票与高铁票差额予以报销，但从杨帆陈述及其提供的证据可知，锋锦公司对差旅费报销标准有事先审核同意的管理规定，而杨帆提供的证据不足以证明其为出差支付的全部费用系事先经过锋锦公司批准；加之差旅费报销申请由杨帆本人填写，亦无证据表示此非属杨帆真实意思表示，故杨帆要求锋锦公司支付出差垫付款2,528元的主张难以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第四十四条第（二）项、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，一审法院于2019年7月2日判决：一、上海锋锦网络科技有限公司于判决生效之日起十日内支付杨帆2018年6月1日至2018年6月30日工资差额18,043.65元；二、上海锋锦网络科技有限公司于判决生效之日起十日内支付杨帆2018年7月1日至2018年8月2日工资30,489元；三、上海锋锦网络科技有限公司于判决生效之日起十日内支付杨帆2018年3月1日至2018年8月2日休息日加班工资6,128元；四、驳回杨帆其余诉讼请求(不包括不予处理部分)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由杨帆负担。二审中，双方当事人均未补充提供证据。经审理查明，一审认定事实无误，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审中，上诉人杨帆补充事实称，其于2018年5月实际出勤25天，包含正常出勤19天，出差6天，具体为该月10日（杭州）、16至17日（北京）、20日至21日（广州）、22日（深圳）。上诉人锋锦公司对杨帆所陈述的出差情况认可，但不认可其主张的出勤天数。经查，杨帆在一审中所主张的为休息日加班工资，具体到2018年5月，根据其提交的日历，其所主张的该月具体加班日期为2日、5日、19日，不涉及上述出差日期；另其在一审中所提供的考勤记录显示其出勤天数为19天，自制的加班统计记载其出勤天数19天、提供的日历备注“2018年5月份工作日共22天，出勤19天，存在3天休息日加班情况”。由此，一审法院根据杨帆一审相关陈述据以认定其2018年5月的出勤情况，并无不当；杨帆上述补充事实，与其一审陈述相悖，本院依法不予采信。本院另查明，双方劳动合同约定：“乙方（上诉人杨帆）应缴的社会保险费用中个人缴存部分及个人所得税，由其本人负担，甲方（上诉人锋锦公司）在工资发放时代为扣缴”。上述事实，由一审在卷劳动合同予以佐证。本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人锋锦公司已支付上诉人杨帆的2018年6月工资；二、杨帆的月工资标准；三、杨帆在职期间休息日加班情形的认定；四、加班工资的核定标准。关于争议焦点一，锋锦公司主张已支付杨帆应发工资9,956.35元，扣除代缴社会保险费等，实发8,100元。为此，该公司提供了工资发放清单，杨帆对此不予认可，主张应以到账金额为准。然根据查明事实，勿论约定的工资数额为何，均为税前工资；且双方亦在劳动合同中约定由锋锦公司代为扣缴社会保险费等费用，故一审法院以9,956.35元作为锋锦公司已支付的工资数额，并无不当，本院将以该金额结合下文认定的杨帆月工资标准核定差额。关于争议焦点二，锋锦公司虽主张劳动合同约定之外的款项均为不固定发放的绩效工资，但对此并未提供充分证据予以佐证，且该公司提供的工资发放清单中亦载有餐费、交通费等项目。另对录音中该公司法定代表人的相关表述，锋锦公司只是简单否认该证据的证明力，并未对法定代表人因何询问杨帆“你目前薪资是多少？28是吧？”进行合理解释。由此，一审法院采纳杨帆所主张的工资标准并无不当。关于争议焦点三，一审法院根据杨帆的自述，结合在案证据，认定的杨帆于2018年3月1日至同年8月2日期间超出工作日的休息日天数并无不当。杨帆主张应计入2018年5月出差未考勤的天数，本院不予采纳，理由如前。关于争议焦点四，双方未约定加班工资计算基数，且对工资构成各执一词。杨帆在录音中亦自述其工资构成包括基本工资、职务津贴、技术津贴、绩效、业务（费）、交通费、餐费、满勤等。该自述的构成从名称上看，应存在浮动项目与津补贴，与杨帆的实际工作情况存在关联性。由此，参照《上海市企业工资支付办法》第二条、第九条第三款第三项的规定，一审法院以杨帆所主张的工资标准的70%作为加班工资计算基数，并无不当。关于本案的其他争执，一审法院已详细阐明并据以认定，本院均予认同，不再赘述。综上所述，上诉人杨帆与上诉人锋锦公司的上诉请求，均缺乏依据，本院均不予支持；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨帆、上诉人上海锋锦网络科技有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  宋贇审判员  徐焰二〇二〇年二月十四日书记员  陈姝附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……