广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20411号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市奥龙堡体育发展有限公司，住所地：广州市越秀区越秀中路135-149号单号。法定代表人：雷丽颜，总经理。委托诉讼代理人：黎月梅，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王春平，广东广信君达律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广东广轩大厦酒店管理有限公司，住所地广州市海珠区沥滘振兴大街9号。法定代表人：李斌贤，总经理。委托诉讼代理人：陈扬子，广东金粤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王金沙，广东金粤律师事务所律师。上诉人广州市奥龙堡体育发展有限公司（以下简称奥龙堡公司）因与上诉人广东广轩大厦酒店管理有限公司（以下简称广轩公司）租赁合同纠纷，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初6323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人奥龙堡公司的委托诉讼代理人黎月梅、王春平到庭参加诉讼，上诉人广轩公司的委托诉讼代理人陈扬子、王金沙。本案现已审理终结。奥龙堡公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持奥龙堡公司在一审程序中提出的全部本诉请求，以及驳回广轩公司在一审程序中提出的全部反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由广轩公司承担。事实和理由：一、广东宣传教育服务中心（以下简称宣教中心）与本案的处理有直接的利害关系，系应当参加本案诉讼的当事人，一审法院原本应依法追加其作为本案当事人参加本案诉讼却没有追加，而是径行草率落判，遗漏了当事人，程序严重违法，从而影响了本案的公正、正确裁判。二、一审判决未能查清“案涉物业所在土地、案涉物业的性质、用途”等足以对案涉租赁合同效力产生实质性影响的案件基本事实，最终导致违法错误认定“案涉租赁合同有效”。根据《物权法》第一百四十条、《土地管理法》第十二条、第五十六条等法律规定，建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地，确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准，其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。本案中，案涉租赁物业所在土地系通过划拨方式取得，规划用途为对外文化交流、宣传干部培训中心用地，案涉租赁物业所在建筑物规划用途为干部培训中心。而广轩公司将案涉租赁物业出租给奥龙堡公司的用途是作为餐饮，系属擅自改变案涉租赁物业所在土地用途和房屋使用性质与奥龙堡公司签署案涉租赁合同，违反了前述法律规定的“须按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”的强制性规定。在前述情况下，根据《合同法》第五十二条第(五)项等法律规定，案涉租赁合同依法应为无效。一审判决却怠于查明前述事实，也未能正确适用法律规定，查明和认定事实存在错误，适用法律也明显错误。三、即便案涉租赁合同有效，因广轩公司违约在先等非归咎于奥龙堡公司的原因导致案涉租赁合同缺乏履行的条件和基础，奥龙堡公司的合同目的也无法实现，故依法应由广轩公司承担违约责任，一审判决认定“奥龙堡公司构成根本性违约，导致案涉租赁合同目的不能实现”缺乏事实依据和法律依据。(一)案涉租赁物业系机关办公用房，依法不得用于出租、出借、经营，加之自2018年始，我国政策明确己出租的机关办公用房须及时回收，故案涉租赁合同在客观上不具备可以履行的基础及条件。广轩公司明知前述事实却仍将案涉租赁物业出租给奥龙堡公司，有悖于诚实信用原则，属严重违约。一审判决对此未予查明也未予处理，在此基础上认定系奥龙堡公司违约与事实严重不符。(二)本案中，奥龙堡公司租赁的主要目的在于经营文体楼，案涉租赁物业与广轩大厦2-3楼实际上只是为了满足配套需要，故它们与文体楼的租赁互相关联，应作为一个整体进行租赁和使用，但文体楼系违法建筑，以文体楼为标的物所签署的租赁合同依法应为无效，即使有效，因文体楼依法属于不得出租的物业，故以文体楼为标的物签署的租赁合同也因而缺乏履行的基础与前提，在前述情况下，奥龙堡公司根本无法将前述物业作为一个整体进行正常租赁和使用，在客观上根本无法实现签署案涉租赁合同之目的。广轩公司明知前述事实却仍将案涉租赁物业出租给奥龙堡公司，显属严重失信、严重违约。一审判决对此未予查明也未予处理，查明和认定事实明显错误。(三)广轩公司始终没有提交证据证明案涉租赁合同已获得宣教中心书面同意，故“案涉租赁合同是否有效、奥龙堡公司能否合法正常使用案涉租赁物业”等均处于不确定的状态，此种不确定状态导致案涉租赁物业难以履行，奥龙堡公司的合同目的也难以实现，而前述情况均是广轩公司不诚信、不履约等行为造成的，责任在于广轩公司，有关后果依法应由广轩公司承担。一审法院原本应依法认定“广轩公司违约在先”，却违法错误地认定“系奥龙堡公司违约”，判决显失公正公平。四、一审判决针对“广轩公司是否应向奥龙堡公司退赔装饰装修等损失”等问题作出的认定和处理严重错误。(一)如奥龙堡公司在第一点事实和理由中强调所述，案涉租赁合同依法应为无效，且造成案涉租赁无效的责任在于广轩公司，广轩公司对此有着重大过错，继而导致奥龙堡公司遭受了装饰装修等损失。根据《合同法》第五十八条等法律规定，广轩公司应对奥龙堡公司因案涉租赁合同无效而遭受的装饰装修等损失予以赔偿。一审判决因未能正确认定案涉租赁合同的效力，故在此基础上认定“广轩公司无需赔偿奥龙堡公司装饰装修等损失”因此而于法无据。(二)即便案涉租赁合同有效，如奥龙堡公司在第二点事实和理由中强调所述，由于广轩公司在主观上存在重大过错，在合同签订之前、之时及合同履行过程中存在严重的不诚信、不守约等行为，造成案涉租赁合同缺乏履行的客观条件及基础、奥龙堡公司的合同目的也无法实现，按照《合同法》第一百零七条、《民法通则》第一百一十一条等法律规定，其依法应对奥龙堡公司因案涉租赁合同不能继续履行而遭受的装饰装修等损失予以赔偿。一审判决因未能正确认定本案系广轩公司违约在先，故在此基础上认定“广轩公司无需赔偿奥龙堡公司装饰装修等损失”错误在所难免。至于广轩公司提出的“奥龙堡公司在《备忘录》中承诺退出租赁场地，已投入装修，广轩公司不予承顶”这一主张，奥龙堡公司认为：“依法依约向奥龙堡公司交付适租租赁物”是广轩公司不容推辞的法定义务和主要合同义务。广轩公司作为出租人却在合同签署之前、之时以及长达两年多的履约过程中一直有意隐瞒案涉租赁物业系不得出租的物业等事实真相，甚至在签署《备忘录》之时及之后仍隐瞒该等事实真相，致使奥龙堡公司违背真实意思表示投入了高额资金对案涉租赁物业进行装饰装修，也违背真实意思表示签署了《备忘录》。因此，《备忘录》的签署及其有关内容并非奥龙堡公司的真实意思表示。另补充：一、关于案涉租赁合同应为无效的意见，首先，案涉物业是依法不得出租、经营的机关办公用房，以案涉物业为标的所签署的案涉租赁合同违反了《民法总则》第一百五十三条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十条、《党政机关办公用房管理办法》第二条、《机关团体建设楼堂馆所管理条例》第五条等与此有关的市场秩序、国家宏观政策之公序良俗及强制性规定，依法应为无效；其次，文体楼是依法不得出租，经营的违法建筑，文体楼租赁合同违反了与此有关的市场秩序、国家宏观政策之公序良俗及强制性规定，依法应为无效。又由于案涉物业、2-3楼是为了满足康体配套需要，它们与文体楼的租赁互相关联，应作为一个整体进行租赁和使用，在文体楼租赁合同无效的情况下，案涉物业、2-3楼的租赁合同也应因此而无效。二、关于广轩公司应向奥龙堡公司退赔装饰装修等损失的意见。（一）如奥龙堡公司在《民事上诉状》中强调所述，案涉租赁合同依法应为无效，造成案涉租赁无效的责任在于广轩公司，其对此存在重大过错。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十五条规定，广轩公司应对奥龙堡公司因涉案租赁合同无效而遭受的装饰装修等损失承担赔偿责任；（二）即便案涉租赁合同有效，本案系广轩公司违约在先，其依法不享有单方解除合同的权利，“奥龙堡公司无条件退场”等合同约定也不应在本案中予以适用。综上，请求二审法院予以改判。广轩公司答辩称：一、奥龙堡公司上诉状称“广东宣传教育服务中心与本案的处理有直接的利害关系，系应当参加本案诉讼的当事人，一审法院……遗漏了当事人，程序严重违法”，纯属无理缠讼，企图继续拖延本案诉讼。广轩大厦属广东省委宣传部文化产业，宣教中心系省委宣传部直属事业单位，受省委宣传部委托经营管理广轩大厦。2011年8月15日，根据广东省国有经营性文化资产监督管理办公室【201l】9号文，宣教中心与广轩公司签订《承包经营合同》，承包经营期30年；承包方式为独立、自主经营，广轩公司在承包经营期间对广轩大厦享有自主、独立的经营权及管理权。2015年6月l5日，广轩公司与奥龙堡公司签订《广轩大厦6-9楼租赁合同》，2015年6月23日，广轩公司依约交付租赁场地，认真履行合同。但奥龙堡公司非但保证金、管理费分文未交，且开工几个月便与工程队、供货商引发诉讼造成项目停工烂尾。2017年1月26日广轩公司与奥龙堡公司签订《备忘录》，奥龙堡公司承诺2017年3月1日前补交完毕此前拖欠的水电保证金及续投资1000万元用以恢复施工，若未能履行将无条件退出租赁场地并承担违约金。期限届满奥龙堡公司完全未履行上述承诺。2017年3月27日，广轩公司按照租赁合同及备忘录之约定解除合同收回租赁场地。之后，奥龙堡公司无理要求“赔偿投入损失”并恶人先告状。奥龙堡公司向海珠法院起诉时，为了向广轩公司施压，故意在立案时把省委宣传部列为诉讼第三人。经查明案涉债权债务关系及案件结果与产权人并无关系，一审法院作出撤销省委宣传部为案列第三人的决定。现进入二审程序奥龙堡公司又提出所谓追加宣教中心为当事人之说，实为故伎重演。《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行的若干规定》第9条规定“受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼”。案涉租赁合同纠纷是广轩公司承包经营期与承租人奥龙堡公司的债权债务关系，与物权无关；根据争议的标的，案件处理结果与产权人没有法律上的利害关系。广东省委宣传部不具无独立请求权的第三人资格，宣教中心作为省委宣传部的授权委托代理人同样不具无独立请求权第三人资格。二、奥龙堡公司上诉状关于合同无效的几个观点：1、所谓擅自改变“案涉物业所在土地和房屋使用性质”致合同无效。其实，这已不是新观点，奥龙堡公司在一审己反复提出并经一审查明。案涉广轩大厦6-9楼土地、房屋使用性质、用途载明于海珠区沥滘振兴大街9号《房地产权证》：产权人为中共广东省委宣传部；用途为综合；附记注明“己征收国有土地使用权出让金，使用年限50年”。可见，上诉状所称“案涉物业所在土地通过划拨方式取得"与事实不合，适用法律(土地管理法)错误。第二，案涉广轩大厦6-9楼用途“综合”，(综合含两种以上不同用途：商业、居住综合用地，科研设计、办公综合用地等)，奥龙堡公司所谓“规划用途为干部培训中心”之说与房产证载明的不符，没有依据。一审广轩公司提交的证据：广东省国有经营性文化资产监督管理办公室【201l】9号文《关于成立广东广轩大厦酒店管理有限公司的批复》、《广轩大厦承包经营合同》、广轩大厦酒店管理有限公司《营业执照》一致证明，广轩大厦既作为干部培训中心，同时依法经营酒店业务及物业租赁。以上事实，业经一审庭审查明。2、所谓“没有提交证据证明案涉租赁合同己获得宣教中心书面同意”。一审时，奥龙堡公司起诉称“第三人明确不同意被告将涉案物业转租给原告”(第三人指省委宣传部，见起诉状)，依法奥龙堡公司负有举证责任，然而一直提交不出任何证据。此番上诉又一改说法称广轩公司没有提交宣教中心“书面同意"证据，属于颠倒举证责任、胡搅蛮缠。根据《承包经营合同》，广轩公司与奥龙堡公司签订租赁合同不须取得宣教中心书面同意。《承包经营合同》第一条明确约定承包范围“广轩大厦目前全部经营性资产和对外经营业务”，对外经营业务列明“会议培训、旅客住宿、餐饮、体育娱乐、物业租赁、商务及其酒店配套项目等”；第六条约定，广轩公司在承包经营期间，享有自主、独立的经营权及管理权。唯转租转让广轩大厦全部资产和经营业务的，必须经宣教中心书面同意。而案涉租赁合同，既非“转租”，也不是“转让全部资产和经营业务”另补充：关于追加诉讼当事人的问题，根据民事诉讼法第9条规定，宣教中心不是适格当事人。广轩公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判奥龙堡公司向广轩公司支付违约金4600000元（自2015年12月23日计至2017年3月27日）；支付经济损失（租金）6714611.73元（以850万为基数，自2015年6月23日计至2017年3月27日）；2.奥龙堡公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、关于违约金4600000元。（一）广轩公司一审请求违约金的依据是：1、2015年6月23日租赁合同第1.12条约定。该条款约定最迟开业日2015年12月23日，违反了则按10000元/天计付违约金。2、2017年1月26日备忘录。第七条明确约定，如奥龙堡公司未能履行备忘录之承诺，广轩公司保留追讨“之前奥龙堡因违约行为应支付的违约金”的权利。之后，奥龙堡公司违约未履行备忘录导致合同解除。租赁合同第1.12条约定的违约金，是合同双方当事人合意。本案一审时奥龙堡公司从未提出调整合同1.12条款约定的违约金。（二）一审判决以“从原、被告签订的《备忘录》可见，涉案场地对应的开业问题应作为一个整体对待。(2017)粤0105民初7367号、6324号民事判决已对2-3楼、文体楼违约金问题作出论述，不再赘述。且，本案涉案场地是文体楼的配套客房，上述文体楼的开业对涉案场地开业亦有影响。故被告在本案中主张的延迟开业违约金，本院亦不予支持”，含混其词地绕过了违约金问题。一审判决上述“认为”违背案件事实且不合逻辑。1、6-9楼租赁合同是一个独立合同。虽然合同主体与文体苑、2-3楼合同相同，但合同客体、权利义务内容、签订时间、履行情况不同(2-3楼2016年1月1日开业，2017年1月23日因经营不善停业；6-9楼租赁合同约定2015年12月23日开业，之前已停工烂尾)。从备忘录内容可见，对奥龙堡公司履行三个合同的违约情形、宽限开业时间是分别作出约定的。简言之，备忘录的签订并没有把三个独立的合同变成一个合同。因此，本案中奥龙堡公司的违约责任承担，应依据6-9楼租赁合同的违约条款处理。2、2-3楼违约金处理于本案没有参照性。2-3楼合同2014年10月签订，2016年1月1日已开业，场地用途是餐饮。因奥龙堡公司拖欠全部租金、管理费及关门停业导致合同解除。而本案6-9楼合同无法履行的原因、情形完全不同，不仅是奥龙堡公司拖欠保证金、管理费，而且已直接造成工程烂尾。再者2-3楼判决奥龙堡公司已交付的35万元保证金作为违约金处理；而本案中，奥龙堡公司并未交付保证金，无法采用保证金冲抵违约金处理方式。至于文体苑，该案判决书关于违约金的“论述”与本案如出一辙。3、6-9楼工程烂尾无法按期开业的原因，是奥龙堡公司资金链断裂引发与工程施工方诉讼。一审奥龙堡公司并未提交任何证据证明是受文体苑不能按期开业的“影响"。即便有影响，文体苑的延迟开业也是由于奥龙堡公司单方违约造成，不能作为免除奥龙堡公司6-9楼延迟开业违约责任的事由。二、关于赔偿经济损失6714611.73元。一审广轩公司反诉请求赔偿经济损失6714611.73元，即6-9楼自2015年6月23日场地交付日至2017年3月27日收回场地日期间的租金损失。租赁合同“1.7.1、租金’’条款约定，奥龙堡公司先期投入850万元装修客房，使用三年九个月，合同期内无须再行支付租金。广轩公司追索的6714611.73经济损失，具体而言就是租金。一审时，奥龙堡公司答辩同意支付2017年3月27日场地收回前的“占用费”，唯不愿意以850万作为核算基数，要求参照周边租金支付“占用费”。一审判决却径直以“现合同已无法履行”及备忘录“并无损失的约定"驳回广轩公司的租金损失要求。按照原审判决的逻辑，本案违约方奥龙堡公司不仅无须为其违约行为承担合同约定的违约金，连租赁使用6-9楼一年十个月的租金也可以不支付，明显违背了合同约定与合同法相关规定。奥龙堡公司答辩称：广轩公司的上诉主张缺乏事实及法律依据。首先，如奥龙堡公司在《民事上诉状》强调所述，案涉租赁合同依法应为无效，且责任在于广轩公司。根据《合同法》第五十八条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十五条等有关法律规定，本案依法应由广轩公司向奥龙堡公司承担赔偿责任，而不应由奥龙堡公司承担违约责任。其次，即便案涉租赁合同依法应为有效且事实上已经终止，如奥龙堡公司《民事上诉状》中强调所述，由于本案系广轩公司违约在先，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十八条等有关规定，本案依法应由广轩公司向奥龙堡公司承担违约责任，而不应由奥龙堡公司承担违约责任。2017年7月14日，奥龙堡公司向一审法院起诉请求判令：1.奥龙堡公司与广轩公司签订的合同编号为GX2015008的《广轩大厦6-9楼租赁合同》无效。2.广轩公司向奥龙堡公司赔偿工程款损失5681416.75元。3.本案诉讼费用由广轩公司承担。广轩公司向一审法院反诉请求判令：1.奥龙堡公司立即支付拖欠广轩大厦6-9楼租赁场地管理费1086154.84元（自2015年12月23日计至2017年3月27日）、支付违约金4600000元（自2015年12月23日计至2017年3月27日）、赔偿经济损失6714611.73元；2.奥龙堡公司承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：2015年6月15日，奥龙堡公司（承租人、乙方）与广轩公司（出租人、甲方）签订合同编号为GX2015008的《广轩大厦6-9楼租赁合同》，约定：1.1、甲方作为合法拥有该场地经营管理权的独立主体，同意出租及乙方同意承租位于广州市海珠区沥滘振兴大街9号广轩大厦六-九楼层的物业；1.2、该场地建筑面积为4776平方米；1.3、双方约定场地交付日为2015年6月23日；1.4.1、租赁期限3年3个月（不含装修期6个月）；1.4.2、租赁装修期限6个月，从交付日起算，即从2015年6月23日起至2015年12月22日；装修期内，乙方无需承担管理费用；1.5、用途，租赁物的用途为文体配套用客房；1.6.3、乙方装修设计图纸、施工图纸要经过甲方认可方可执行；1.7.1、租金：甲乙双方约定由乙方先期提供总额约850万元投资装修该场地，乙方投入资金作为文体配套用房使用三年九个月（含6个月装修期）后该场地将无条件归还甲方使用，本合同期内乙方无须再行支付租金，但应支付相关管理费用；1.8、管理费为每月71640元；乙方负责支付自六个月装修期后的管理费用，在每月5日（如遇周六、周日或国家法定节假日，则提前至上一月历之最后一个工作日）或之前向甲方支付当月到期应付的管理费；1.9、本合同签订后10个工作日内，乙方应向甲方交纳水电保证金50000元；1.12、甲、乙双方同意该场地的最迟对外开业日为本合同规定的乙方装修期满日；未经甲方许可延迟开业的，甲方按人民币10000元/天的标准向乙方收取违约金；9.2、乙方有以下情形之一的，构成违约事实，甲方可单方面解除本合同并收回租赁标的物，并有权按本合同的规定条款要求违约方承担法律和经济责任：……9.2.4、乙方拖欠水电费、管理费或其它按本合同应由乙方支付之款项，逾期14日；等。2015年6月23日，奥龙堡公司、广轩公司签订《6-9楼场地交接清单》。2017年1月24日，奥龙堡公司向广轩公司作出《关于广轩项目的申请函》，该函中载明：“我公司原计划投资1000万元改造广轩大厦的文体楼，……但是在投资过程中，工程改造遇到以下困难：1，大厦没有市政的煤气管道，需要加建煤气房及铺设箱道。2，大厦原来的电容量不足，需要容量。3，因为办理政府的相关证照，遇到大厦的房产证的使用性质等问题。4，餐厅的经营虽然努力经营，但是亏损严重。同时我公司的管理人才，资金的准备出现不足，导致虽然投资资金已经超过2500万元（详细数据有附件），但是效果极不理想的局面。现状……6-9楼的客房已经完成约80%投资，完成支付360万元，后续约需45天的工期完工；……建议及希望：1，……；2，……；3，如果我方投资的6～9楼客房或办公室在2017年4月5日不能开业，文体项目不能在2017年7月1日前完成装修（因为政府要求的原因除外，如城管等），我方愿意在大厦的所有项目的投资无偿赠与大厦，所有债务自己负责任，无条件完全退出广轩大厦。4，在履行以上三点后，希望大厦对原合同之前产生的违约责任及违约金免除。”2017年1月26日，奥龙堡公司（承租人、乙方）与广轩公司（出租人、甲方）就包含上述合同在内的三份租赁合同签订《备忘录》，部分内容如下：鉴于：1、甲乙双方于2014年10月24日签订《租赁合同》、2015年6月15日签订《广轩大厦文体苑租赁合同》、《广轩大厦6-9楼租赁合同》，双方成立租赁合同关系。2、合同签订后乙方未能依约履行，未交租赁场地保证金、水电保证金、租金、管理费等；未按《广轩大厦文体苑租赁合同》、《广轩大厦6-9楼租赁合同》约定时间完成装修及按时开业。甲方已于2017年1月20日就上述三合同发出催款函。3、乙方2017年1月24日提交《关于广轩项目的申请函》，表示希望继续履行三份合同，请求缓交之前租赁经营广轩大厦二、三楼餐厅期间拖欠租金、管理费等款项；延缓文体苑及6-9楼装修完毕及开业日期。经双方充分协商，达成以下约定，以供共同执行：一、乙方续投资1000万元用于继续文体苑、6-9楼装修；该笔款项必须于2017年3月1日前到位；该款项划入双方共管账户，具体使用时须经甲方书面同意方可支付，甲方有权查询该共管账户。二、乙方承诺文体苑于2017年7月1日前完成装修、6-9楼于2017年4月5日对外开业（除不可抗力）。如果文体苑游泳池项目装修改造过程中遭遇来自相关政府部门阻力，乙方提交政府部门相关文件作为依据的，甲方同意相应延迟该项目完工时间。……四、截止2017年1月，乙方拖欠广轩大厦文体苑租金及管理费、保证金，拖欠广轩大厦6-9楼管理费、水电保证金款项处理。1、乙方拖欠文体苑租赁保证金375000元、6-9楼水电保证金50000元，该两笔款项须于2017年3月1日前补交完毕。2、乙方拖欠文体苑租金、管理费及6-9楼管理费须于2018年6月30日之前偿清（利息按银行同期贷款利率计）。五、甲方在乙方广轩大厦二、三楼餐厅的消费挂账，与2014年10月20日订立的广轩大厦二、三楼《租赁合同》乙方应付租金、管理费、水电费及员工宿舍租金水电费，每月同步进行结清。……七、乙方履行完毕本备忘录第四条第1项、第一、二条款后，甲方同意免除之前乙方因违约行为应支付的违约金。如果乙方未能履行第四条第1项、第一、二条款之承诺，届时乙方将无条件退出上述三份合同约定的租赁场地，将之交还甲方。己投入之装修甲方不予承顶；乙方对他人所负债务自行承担，与甲方无涉。同时，甲方保留追讨被拖欠的租金、管理费等费用以及违约金的权利。2017年2月27日，奥龙堡公司向广轩公司作出《关于中止履行的紧急通知》，该函中载明：“……一、贵公司并非广轩大厦的业主，贵公司与我公司就广轩大厦签订的三份《租赁合同》均未经广轩大厦业主的同意。二、双方签订的这三份《租赁合同》存在违反法律法规的情形。鉴于以上情况，为维护我公司的合法权益，双方都能遵守法律法规，在上述问题没有得到确实解决之前，我公司决定中止履行《备忘录》项下之约定。”2017年3月27日,广轩公司向奥龙堡公司发出《律师催告函》，告知奥龙堡公司：因奥龙堡公司违约，广轩公司按合同约定终止涉案合同，依约收回涉案场地；等。本案诉讼中，奥龙堡公司提交了《广轩项目6-9楼工程明细》，列明了“工程项目”、“合同总额”、“已付”、“未付款项”。广轩公司表示：在2017年3月27日广轩公司已向奥龙堡公司发出了通知函，广轩公司认为既然发出了通知，就实际收回了涉案场地。奥龙堡公司还提交了海珠区沥滘振兴大街9号的《房地产权证》作为证据，该房产证记载：产权人为中共广东省委宣传部；建筑面积为24086.67平方米；附记：……首层以上为干部培训中心。广轩公司对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。广轩公司为证明其抗辩主张还提交了以下证据：1、中共广东省委宣传部于2011年1月向广东省出版集团有限公司作出的《关于粤出集团[2010]105号文的复函》，该复函批复的部分内容如下：“广轩大厦属省委宣传部所有的行政事业性资产。我部授权广东省宣传教育服务中心（以下简称服务中心）管理使用广轩大厦物业……原则同意你司或你司组建的承包企业承包服务中心的对外经营业务……”。2、广东宣传教育服务中心（发包方、甲方）与广轩公司（承包方、乙方）签订的《广轩大厦承包经营合同》，该合同约定的部分内容如下：第一条、承包范围，广轩大厦目前全部经营性资产和对外经营业务。包括：1、⑴项目主楼（24层）……（房地产权证号：粤房地证字第××号）。⑵文体活动楼3800平方米（含羽毛球场、桌球室等）。⑶职工宿舍楼2690平方米。……⑸活动场地：游泳池、篮球场、网球场等。……第二条，承包期限为30年，即从2011年8月15日起至2041年8月14日止。中共广东省委宣传部于2011年8月15日盖章见证。奥龙堡公司表示：对证据的真实性不予确认。本案于2017年11月16日及2019年5月15日分别开庭审理。奥龙堡公司于2017年12月5日申请对广州市海珠区沥滘振兴大街9号广轩大厦6-9楼的装修工程价值进行评估。一审法院于2018年1月16日委托广州同诚工程造价咨询有限公司（以下简称“同诚公司”）进行评估。同诚公司于2018年5月25日作出《广州市海珠区沥滘振兴大街9号广轩大厦六至九楼的装修工程（初稿）》。一审法院将上述报告送达给奥龙堡公司、广轩公司，双方均提出异议，一审法院将上述异议送达给同城公司。同城公司回复异议后于2018年11月5日作出《广州市海珠区沥滘振兴大街9号广轩大厦六至九楼的装修工程（终稿）》，该稿中“造价鉴定结果”中列明了建安工程费用、工程建设其他费用、奥龙堡公司主张的建设项目单位经费的具体金额。对于上述报告，奥龙堡公司表示：真实性无异议，但该报告的评估明显偏低，实际上奥龙堡公司的装修投入不止这些。广轩公司表示：鉴定报告对本案的实体审理没有意义。奥龙堡公司在第一次开庭后即2018年2月7日向一审法院提交了追加诉讼请求申请书。广轩公司于2019年5月15日庭审时表示：奥龙堡公司提出增加请求已违反了相关法律的规定。一审法院认为：根据奥龙堡公司提交的《房地产权证》，涉案物业具有合法产权。根据广轩公司提交的《关于粤出集团[2010]105号文的复函》及《广轩大厦承包经营合同》，广轩公司具有对涉案物业的使用权。广轩公司已出示上述文件的原件，奥龙堡公司仅予以否认但并未提出相反证据推翻上述内容，故一审法院对奥龙堡公司的抗辩不予采纳。广轩公司取得有合法产权的涉案物业的使用权后将其出租给奥龙堡公司，奥龙堡公司、广轩公司对于租赁的合意并未违反法律、行政法规的强制性规定，则奥龙堡公司、广轩公司就涉案物业签订的租赁合同应为合法有效合同。虽然涉案物业用途为“培训中心”，但奥龙堡公司、广轩公司将实际用途约定为“文体配套用客房”，并不导致合同无效，故奥龙堡公司要求确认该合同无效的诉讼请求，一审法院不予支持。奥龙堡公司关于租赁合同无效的主张不成立，另外，奥龙堡公司关于问题文体楼的抗辩，一审法院另案【（2017）粤0105民初6324号】民事判决已有论述，不再赘述。故奥龙堡公司要求广轩公司赔偿损失的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。《广轩大厦6-9楼租赁合同》中明确约定了从装修期满即2015年12月23日起按每月71640元的标准计算管理费，则广轩公司要求奥龙堡公司继续支付2015年12月23日至2017年3月27日的管理费的诉讼请求，合法有理，一审法院予以支持。从奥龙堡公司、广轩公司签订的《备忘录》可见，涉案场地租赁与文体楼、广轩大厦2-3楼的租赁相互关联，三场地对应的开业问题应作为一个整体对待。（2017）粤0105民初7367号、6324号民事判决已对2-3楼、文体楼违约金问题作出论述，不再赘述。且，本案涉案场地是文体楼的配套客房，上述文体楼的开业对涉案场地开业亦有影响。故广轩公司在本案中主张的迟延开业违约金，一审法院亦不予支持。广轩公司反诉主张的损失基础为奥龙堡公司本应依据涉案合同投入的850万元，现合同已无法履行，故广轩公司的主张上述缺乏事实基础。另外，奥龙堡公司在涉案场地的投入可以作为广轩公司继续装修的基础，且双方的《备忘录》中仅约定“乙方将无条件退出上述三份合同约定的租赁场地，将之交还甲方”，并无损失的约定。因此，广轩公司要求奥龙堡公司赔偿经济损失的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。奥龙堡公司在法庭辩论终结之后才提出增加诉讼请求，不符合《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，且广轩公司明确表示不同意奥龙堡公司增加诉讼请求，故一审法院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，2019年6月28日作出如下判决：一、奥龙堡公司在本判决发生法律效力之日起10日内向广轩公司支付自2015年12月23日至2017年3月27日的管理费（按每月71640元计算）；二、驳回奥龙堡公司的全部诉讼请求；三、驳回广轩公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费71300元、评估费39663.69元，由均奥龙堡公司负担。反诉受理费50207.6元，奥龙堡公司负担4398元，广轩公司负担45809.6元。本院二审期间，广轩公司向本院提交宣教中心2019年10月28日出具的《证明》，拟证明宣教中心知悉广轩公司与奥龙堡公司签订了三份合同，该租赁行为属于广轩公司承包经营范围内的事宜，与宣教中心无关，宣教中心不是适格主体，不应被追加为第三人。奥龙堡公司质证称，对证据形式上的真实性无异议，对内容的真实性、合法性及关联性有异议，宣教中心是省委宣传部属下的事业单位，宣教中心与广轩公司之间存在利害关系。即使不考虑该证明内容的真实性、合法性和关联性问题，该证明也只能说明宣教中心对广轩公司出租涉案物业的行为进行追认，但不能证明广轩公司在租赁合同履行过程中已经本着诚信原则向奥龙堡公司提供了承包经营合同及发包方同意广轩公司出租涉案物业证明文件等材料的事实。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。二审另查明：涉案广州市海珠区沥滘振兴大街9号房屋的权属人为中共广东省委宣传部，已取得房地产权证，土地性质为国有土地，非居住用房，已征收国有土地使用权出让金，使用年限50年。双方另就广轩大厦2-3楼、文体苑签订租赁合同，现双方亦发生争议，一审法院分别作出（2017）粤0105民初7367号、6324号民事判决，双方均不服提出上诉，本院分别以（2019）粤01民终17867号、20412号进行审理。二审中，奥龙堡公司向本院申请律师调查令，要求向广州市规划和自然资源局调取广州市海珠区沥滘振兴大街9号房屋的材料，以核实该物业规划、消防、环保验收的资料，上述项目是否验收合格直接影响租赁合同的效力。广轩公司称：不同意奥龙堡公司的申请，涉案场地是租赁使用，不是商品房的验收。二审庭后，奥龙堡公司提交了反驳证据：奥龙堡公司雷立中与宣教中心王爱军（法定代表人）的谈话录音及文字摘要、宣教中心的统一社会信用代码公示信息，拟证明涉案物业属于党产，且文体楼系违法建筑，均不能对外出租经营。奥龙堡公司并申请通知王爱军出庭接受质询。广轩公司以上述证据在二审庭后提交不属于新证据为由不予质证。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”根据双方的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点为：（一）本案应否追加宣教中心为第三人参加诉讼；（二）涉案《广轩大厦6-9楼租赁合同》的效力；（三）涉案《广轩大厦6-9楼租赁合同》解除的责任归责；（四）广轩公司要求奥龙堡公司支付开业违约金4600000元，以及赔偿经济损失6714611.73元应否支持；（五）奥龙堡公司主张广轩公司赔偿其工程款损失5681416.75元应否支持。关于焦点（一）。经本案查明的事实，涉案物业的权属人为广东省委宣传部，广东省委宣传部授权宣教中心管理使用广轩大厦物业，为此宣教中心与广轩公司签订《广轩大厦承包经营合同》，根据合同约定，广轩公司依法有权出租涉案物业。二审中，广轩公司提交了宣教中心出具的《证明》，宣教中心确认广轩公司对广轩大厦有自主、独立经营权及管理权，使用权和收益权，涉案租赁合同属广轩公司承包经营自主权范围内事项，符合承包经营合同约定。因此，一审法院认为本案广轩公司的出租行为已征得产权人所授权的管理人的同意，广轩公司有权出租涉案房屋，本案为广轩公司与奥龙堡公司之间的租赁合同关系，宣教中心不是合同相对方，不属于必须参加诉讼的第三人，并无不当。奥龙堡公司上诉要求追加第三人，不符合法律规定，本院不予接纳。关于焦点（二）。根据本案的证据显示，涉案广州市海珠区沥滘振兴大街9号房屋的权属人为中共广东省委宣传部，已取得房地产权证，土地性质为国有土地，非居住用房，已征收国有土地使用权出让金。奥龙堡公司上诉称涉案租赁物所在土地系划拨用地，不符合事实。如上所述，广轩公司的出租行为已征得产权人所授权的管理人的同意，广轩公司有权出租涉案房屋。因此，涉案租赁物不属于《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的应当认定租赁合同无效的情形，《租赁合同》也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故一审法院认定《租赁合同》有效正确。奥龙堡公司上诉认为涉案合同无效的理由，均缺乏法律依据，不能成立，本院不予采纳。关于奥龙堡公司申请本院出具律师调查令调查涉案广轩大厦的房产情况，因该物业已取得房地产权证，该申请无必要，本院不予接纳。至于奥龙堡公司二审庭后提交的证据，亦不能证实涉案《租赁合同》违反法律强制性规定，故对该证据以及奥龙堡公司申请王爱军出庭的申请，本院均不予接纳。关于焦点（三）。从本案查明的事实看，在合同签订后，奥龙堡公司未依约支付管理费、水电保证金，未按照合同约定的装修期限内完成装修、开业。之后，双方于2017年1月26日签订《备忘录》，就奥龙堡公司继续投资、另案承租的文体苑开业时间问题，以及奥龙堡公司拖欠涉案2-3楼和6-9楼、文体苑的租金、管理费，拖欠文体苑保证金等事宜均明确作出了约定，并限期奥龙堡公司还清拖欠的租金、管理费、保证金；同时还约定，如果奥龙堡公司未能履行《备忘录》第四条第1项、第一、二条款之承诺，届时奥龙堡公司将无条件退出包括涉案场地在内物业并交还给广轩公司，已投入之装修广轩公司不予承顶。同时，广轩公司保留追讨被拖欠的租金、管理费等费用以及违约金的权利。但在2017年2月27日，奥龙堡公司却以广轩公司未经权属人同意出租涉案场地为由通知广轩公司中止履行《备忘录》，之后，奥龙堡公司也没有向广轩公司支付拖欠的管理费。上述奥龙堡公司不依合同约定支付管理费，据不履行《备忘录》的行为，足以认定奥龙堡公司构成违约。根据合同约定，奥龙堡公司拖欠水电费、管理费或其他按本合同应由乙方支付的款项逾期14日的,广轩公司可单方面解除合同并收回租赁标的物。本案双方对广轩公司于2017年3月27日自行收回涉案物业均无异议，故双方合同已经解除。涉案《广轩大厦承包经营合同》解除的责任应归责于奥龙堡公司，应由奥龙堡公司承担相应的违约责任。关于焦点（四）。关于广轩公司要求奥龙堡公司支付开业违约金4600000元的问题。涉案合同约定，双方同意该场地的最迟对外开业日为本合同规定的乙方装修期满日；未经甲方许可延迟开业的，甲方按10000元/天的标准向乙方收取违约金。同时，《备忘录》明确约定，乙方承诺6-9楼于2017年4月5日对外开业（除不可抗力）；如奥龙堡公司未能履行备忘录之承诺，广轩公司保留追讨被拖欠的租金、管理费等费用以及违约金的权利。如上所述，奥龙堡公司于2017年2月27日发出中止履行《备忘录》的通知，不履行合同义务，由此广轩公司行使合同解除权，双方合同予以解除。据此，奥龙堡公司的行为，已构成违约，应当承担约定的逾期开业违约责任。至于本案的租赁物是否与2-3楼、文体苑三份租赁合同互为关联，开业时间应整体看待的问题。本院认为，从本案及另案（2019）粤01民终17867号、20412号案的事实看，首先，虽然三份合同的相对方均为广轩公司和奥龙堡公司，但其一，三份合同签订时间不同，2-3楼餐厅合同签订于2014年10月20日，而本案及文体苑合同签订于2015年6月15日；其二，双方对于三处标的物约定的开业时间均不相同，2-3楼餐厅实际已于2016年1月1日开业；其三，合同约定租赁物性质、用途也不同，2-3餐厅因增加煤气管道铺设工程、电力整容工程等原因导致延迟开业，但上述原因并不必然导致6-9楼的装修延迟而无法开业。因此，三份合同的租赁物虽有关联，但将其开业时间作为整体看待不符合案件事实。关于广轩公司主张开业违约金4600000元问题，该数额系广轩公司按照原合同约定的应开业时间2015年12月23日起计算至2017年3月27日（每天10000元），但是，其一，双方之间为租赁合同关系，收取租金是广轩公司主要的合同目的，场地开业经营属于承租人使用场地的问题，承租人是否开业经营并非出租人的合同目的；其二，本案广轩公司也未提供证据证实因奥龙堡公司未如期开业造成其具体的损失。鉴于此，综合考虑双方合同履行情况、过错程度以及损失情况，结合一般租赁合同对于履约保证金的约定，根据公平原则，本院酌定奥龙堡公司向广轩公司支付违约金550000元。关于广轩公司要求奥龙堡公司赔偿其经济损失6714611.73元问题。广轩公司认为该损失实为其租金损失（2015年6月23日至2017年3月27日期间）。本院认为，双方合同约定，奥龙堡公司先期提供总额850万元投资装修场地，所投入的资金作为文体配套用房使用三年九个月（含六个月装修期）后该场地无条件归还广轩公司，合同期内奥龙堡公司无须再行支付租金，但应支付管理费。从本案一审法院委托评估公司对涉案物业的装修造价结论看，奥龙堡公司确对涉案场地进行了投入，现广轩公司也已收回了涉案物业，实际取得该装修的利益。而且，《备忘录》中约定“乙方将无条件退出上述三份合同约定的租赁场地，将之交还甲方”，并无关于奥龙堡公司应对广轩公司损失作出其他赔偿的约定。综上，一审法院不予支持广轩公司要求奥龙堡公司赔偿经济损失的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。（五）关于奥龙堡公司主张广轩公司赔偿其工程款损失5681416.75元问题。如上所述，涉案合同因奥龙堡公司违约导致解除，且双方备忘录已明确约定，如奥龙堡公司不履行承诺，将无条件退出并交还涉案场地，已投入的装修广轩公司均不予承顶。故一审法院对奥龙堡公司该主张不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，广轩公司部分上诉请求成立，本院予以支持。广轩公司其他上诉请求和奥龙堡公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，部分处理结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初6323号民事判决；二、广州市奥龙堡体育发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向广东广轩大厦酒店管理有限公司支付违约金550000元。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费71300元、评估费39663.69元，由均广州市奥龙堡体育发展有限公司负担。反诉受理费50207.6元，由广州市奥龙堡体育发展有限公司负担13698元，广东广轩大厦酒店管理有限公司负担36509.6元。二审案件受理费117109.60元，由广东广轩大厦酒店管理有限公司负担36509.6元，广州市奥龙堡体育发展有限公司负担80600元。本判决为终审判决。审判长  黄春成审判员  柳玮玮审判员  李 娜二〇二〇年二月十四日书记员  张 旭