江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4856号上诉人（原审被告）:宿迁市第二建筑工程有限公司,住所地江苏省宿迁市宿城区马陵路6号。法定代表人：徐士友，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜江，江苏杜江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:王永潮,男,1968年9月13日出生，住浙江省上虞市。委托诉讼代理人：罗芳梁，宿迁市宿城区幸福法律服务所法律工作者。原审被告:徐建伟,男,1965年1月18日出生，住浙江省。原审被告:江苏运河置业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区女贞路18号。法定代表人:蔡小晶，该公司执行董事。上诉人宿迁市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人王永潮、原审被告徐建伟、江苏运河置业有限公司（以下简称运河置业）劳务合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初1839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。二建公司向本院上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回王永潮对二建公司的诉讼请求。理由如下：1.二建公司不是本案的适格被告，不应承担连带责任。王永潮与徐建伟签订的合同属于劳务承包合同。王永潮不是实际施工人，其与徐建伟结算主要是劳务，根据合同相对性只能徐建伟承担付款责任。徐建伟是从李某手中承包了19号、20号楼施工，李某是挂靠二建公司的实际施工人。2.根据王永潮与徐建伟所签合同第一条、第四条约定，涉案工程未审计，不满足付款条件。3.王永潮施工的主体与粉刷未完成工程达997358.16元，应当予以扣除。4.涉案工程外墙面积、主体工程面积、内分面积均不正确。根据图纸核定：外墙面积只有10680平方米，19#、20#楼内粉单层面积均是1363平方米，主体面积是29927.5平方米。5.徐建伟已将向王永潮支付的劳务款是2004511元，并不是结算单载明的800000元。王永潮辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。理由如下：1.已经有生效的法律文书载明李某是二建公司的副总经理，代表二建公司对外从事建设工程施工活动，而在本案中二建公司主张其与李某之间是挂靠关系，但无论双方之间存在何种关系，二建公司都应当承担责任。2.王永潮与徐建伟之间签订劳务合同是事实。但是在整个施工活动中均是李某指挥和操作，大部分的工程款也是李某以二建公司的名义向王永潮支付，如果按照二建公司陈述其与李某是挂靠关系，那么按照挂靠关系的构成要件，无论李某还是徐建伟的行为都是二建公司的行为，承担责任的主体都是二建公司。3.由于是挂靠关系，挂靠人和合同相对人结算工程款。王永潮是和徐建伟进行结算工程款，不是和公司进行结算。在结算过程中有部分单据是李某签字确认的。具体结算数额应该是以徐建伟与王永潮的结算为准。徐建伟、运河置业二审未出庭陈述。王永潮向一审法院起诉请求：1.判令二建公司与徐建伟连带支付解中成劳务费922633元及利息（自起诉之日起按照年利率6%计算至实际给付之日止）；2.判令运河置业在欠付工程款范围内承担付款责任；3.本案诉讼费用由二建公司、徐建伟、运河置业承担。一审法院认定事实：2014年10月22日，王永潮与徐建伟签订协议书，约定运河春天B区19#20#主体和粉饰单价共计123元/平方米，按建筑面积结算。其中：1、内外粉饰为68元/平方米，包括地坪、屋面所有粉饰内容及清理由解中成施工承包；2、内粉按照实际面积计算，单价7.5元/平方米，按实结算后从68元/平方米内外粉单价中扣除，内粉甲方按照展开面积补助1元/平方米（包括清理）；3、主体付款方式：主体完成验收合格付款80%，余款三个月付清；4、内外墙粉饰付款方式：每人每月付生活费1500元，节点工程款到付完成量的40%，遇春节前付至85%，余款审计结束一个月内付清。当时，王永潮、被告徐建伟以及董某共同签署结算面积单，主要内容是：约定运河春天B区19#外粉饰结算面积19#外墙为11460㎡。一审法院另查明：2015年1月20日，徐建伟签署结算单，主要内容如下：1、19#外粉11460㎡*15元计171900元；2、主体工程29872㎡*55元计1642960（原文为164296，少一个0，本院注）（注：扣以前工程量15万元），小计1492000元。3、材料水泥1207.5吨*320计386400元；4、材料加气砖1715.88m³*225计386073元。193内粉1383.3㎡*19层*9元/㎡计236539.8元，20#内粉1404.1㎡*15层*9元/㎡计189553.5元。以上共计2862463.3元，扣除生活费33万元，材料费47万元，余款2062463.3元。一审法院再查明，（2016）苏1302民初10230号生效判决书中载明，二建公司在该次诉讼中陈述徐建伟系挂靠该公司承建涉案工程。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，徐建伟借用二建公司资质承建涉案工程，其又将粉刷部分劳务承包给王永潮，经结算后，徐建伟尚欠王永潮劳务费未结清、材料款未结清，其应该承担付款责任。关于尚欠款数额，二建公司称其持有的证据显示结算后付款数额为1153058元，王永潮仅认可收到1130058元，相差23000元。对此，二建公司提供一张2015年1月1日金额为1万元、2016年合计金额为13000元的两张收据，王永潮质证称1万元是结算前的，13000元系替案外人王前山维修产生的费用，王前山对此表示认可。根据收据时间，应认定1万元已经计算在结算前的已付款中，不应该再次扣除；13000元因案外人王前山认可是维修其所作的工程，故不应该计算到本案工程中，因此尚欠王永潮的数额为932405.3元（2062463.3-1130058）。其中材料款为302473元（386400+386073-470000），即劳务费为629932.3元（932405.3-302473）。因王永潮仅主张922633元，放弃9772元，系当事人对自己权利的处分，依法予以照准。因王永潮未明确放弃的是哪一部分，故各扣一半即4886元，因此尚欠材料款297587元、劳务费625046元。关于二建公司的责任，一审法院认为，根据国务院《关于解决农民工问题的若干意见》及原劳动和社会保障部、建设部联合颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的相关规定，企业不得违反规定将工程交由不具有用工主体资格的组织或个人施工，否则应对欠付工资承担连带清偿责任。故二建公司应对625046元承担连带付款责任。关于运河公司是否承担还款责任问题，因王永潮及其所带工人提供的是劳务以及垫付材料款，故其要求作为发包商的运河公司在欠付工程款范围内承担还款责任无法律依据。关于二建公司提出的税费抵扣问题，因合同并无约定，王永潮亦不予认可，故该请求无法律依据，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、国务院《关于解决农民工问题的若干意见》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，一审判决：一、徐建伟于判决生效之日起十日内支付王永潮劳务费、材料款合计922633元及利息（自2018年3月7日起按照年利率6%计算至实际清偿之日止）；二、二建公司对其中625046元及利息（自2018年3月7日起按照年利率6%计算至实际清偿之日止）承担连带清偿责任；三、驳回王永潮的其他诉讼请求。案件受理费13026元、保全费5000元、合计18026元，由徐建伟、二建公司连带负担。上诉人二建公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。二建公司所举的证据为：1.徐建伟于2013年4月1日出具的承诺书一份，内容为：“我承诺19#、20#、21#楼所有工程款、外欠所有材料款、租赁款和工人工资，全部由本人承担一切债权债务”，旨在证明徐建伟愿意承担王永潮德工人工资材料款等一切债务。2.王永潮出具的借据、借条、收条情况说明11份，旨在证明王永潮已经收到工程款2004511元。3.李某、褚心愿于2016年3月8日、2016年5月9日签订的协议书两份、工程决算单以及电子图纸，旨在证明王永潮未做完的工程李某又分包给储心愿完成，工程款达到997358.16元。王永潮质证认为，对证据一的真实性无法确认，承诺书只在徐建伟和他的相对人之间有效，不涉及到其他人。并且该承诺书是2013年4月1日承诺的，只能承诺以前的事情，不能承诺以后的事情。对证据二其中王永潮出具的收条已经被一审法院采信，其中徐建伟出具的条据不予认可。对证据三的真实性、合法性、关联性均不予认可。李某与储心愿做的工程是王永潮已经做完的工程。王永潮与徐建伟结算时候有明细表，哪一款、哪一项都非常清楚，并且与客观事实相吻合。实际施工中，粉刷增建和更改都有变更可能性，图纸与实际存在误差是很正常的情况。本院对上述证据认证如下：对于证据一，因徐建伟未出庭，无法确认该承诺书的真实性，本院对该证据依法不予采信。对于证据二中有7份条据系王永潮出具，在一审中已经提交过，不属于新证据。其中4份条据是徐建伟出具，因无王永潮签字确认，无法证明是向王永潮支付的款项，依法不予采信。对于证据三中的协议书、电子图纸，无法确认真实性，依法不予采信。对于结算单系二建公司单方制作，王永潮并未签订确认，依法不予采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，徐建伟与王永潮签订劳务协议并向王永潮出具结算单，王永潮起诉徐建伟支付劳务费，符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但本案中二建公司与徐建伟之间是挂靠关系，并非转包关系，徐建伟是挂靠人，二建公司是被挂靠人。挂靠人以自己名义对外为民事行为时，依合同相对性原则由挂靠人自行对外承担民事责任。王永潮主张二建公司对徐建伟欠付工程款承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，二建公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：一、维持江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初1839号民事判决第一、三项；二、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初1839号民事判决第二项；一审案件受理费13026元、保全费5000元，合计18026元，由徐建伟负担；二审案件受理费10050元，由徐建伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙芳远审 判 员 徐金鸽审 判 员 庄业富二〇二〇年二月十日法官助理 赵迎娣书 记 员 杨紫棋