上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13749号上诉人（原审被告）：吴海，男，1973年4月2日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：邹尊豪，上海国畅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海宝龙实业发展(集团)有限公司，住所地上海市闵行区七莘路1855号第1幢4层02室。法定代表人:许健康，董事长。委托诉讼代理人：吴琦奕，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑嘉轩，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。上诉人吴海因与被上诉人上海宝龙实业发展(集团)有限公司（以下简称宝龙公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初18614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴海上诉请求：维持一审判决第一项、第三项，撤销一审判决第二项，改判宝龙公司支付吴海2018年绩效考核薪酬30万元（人民币，下同）。事实和理由：1.宝龙公司设立有明确的绩效考核规定，全体员工参与每季度考核，每个岗位的员工考核内容均不同，均可大体分为工作进度考核和工作效果考核，且考核等级严格控制，是宝龙公司核发月工资、年绩效工资的唯一标准;2.《录取意向书》中明确约定绩效考核的等级与方法，应当将季度考核的结果通过一定的系数计算得出年终考核结果，并根据该结果对标《录取意向书》中的等级所对应发放工资的数额;3.宝龙公司没有任何公开的绩效工资发放的计算公式，从宝龙公司核发的2017年绩效工资来看，宝龙公司所采纳的绩效考核方式即是当年每季度考核的结果，并不存在其他年终考核;4.《审计通报》中对吴海指控的否定性评价系不真实的，明显缺乏证据。宝龙公司辩称，不同意吴海的上诉请求。不能以季度考核情况得出年度考核结果，吴海工作有失职，宝龙公司在年度考核中作出评定，属于用人单位经营自主权，且符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。宝龙公司向一审法院起诉，请求判令宝龙公司不支付吴海：1.违法解除劳动合同赔偿金93,984元；2.2018年绩效工资300,000元;3.2019年1月工资差额16,367.82元。一审法院认定事实：2017年6月23日，宝龙公司向吴海发出《录用意向书》,内载：“致吴海先生，非常高兴地邀请您加入宝龙地产控股有限公司，期待您尽快加入我们的团队，与宝龙地产共同发展！”“职位酒店建设中心总经理，总经理级”“报到日期希望您于2017年6月26日前加入公司”“工作时间不定时工时制”“薪酬福利标准年薪136.8万=基础年薪(每月发放)+标准考核年薪(年终考核发放)基础年薪：106.8万,税前月发89,000.00元；标准考核年薪：人民币30万元根据考核发放考核基本合格(B-)发放1/3，考核合格(B或B+)全额发放，考核优秀(A)额外奖励1/3。如绩效考核为(C或D)或严重违纪，不发放。在发放前因任何原因离职的将不适用考核年薪。”“福利：按公司福利政策。”“备注您的正式录用还将取决于对所提供的背景证明的核实以及符合健康要求的体检报告。如您对上述条款无异议，请在两日内签名，并回传至宝龙酒店集团行政人事部。注：任何情况下，本意向书不构成我司录用您的任何承诺或保证。”吴海签署了该《录用意向书》。2017年6月26日，宝龙公司、吴海签订劳动合同，约定：合同期自2017年6月26日起至2020年6月25日止。宝龙公司聘请吴海担任管理类岗位工作，吴海所从事的工作按实际出勤日计薪，月基本工资为50,000元。合同第40条第6项约定，吴海非不可抗力原因擅自离岗连续满3日的,视为自动离职，宝龙公司可立即解除合同。双方还签署了上岗协议，约定根据吴海上岗岗位，按照工资薪酬计发标准及绩效考核结果，试用考核通过后,每月给予岗位津贴39,000元。两项合计月工资应发数为89,000元。宝龙公司向吴海送达的2018版《员工手册》中载，员工年收入包括固定薪酬、绩效奖金，福利补贴；员工在发放前因任何原因离职的不适用于绩效奖金。在职期间，吴海曾向宝龙公司请假获批后，又于2019年1月18日发送、抄送邮件给“夏某”等3人，称：“原申请于2019年1月21日至1月25日的休假，因个人原因予以申请取消。请批准，并请人力在年假系统予以调整。”后吴海在2019年1月21日至同年1月25日期间未正常出勤。2019年2月2日，宝龙公司向吴海送达《解除劳动合同通知书》，以吴海违反劳动纪律为由，自2019年2月1日起解除与吴海的劳动关系。一审另查明，吴海日工作时间为8小时，上下班时间为9:00-18:00。宝龙公司除支付月工资外，于2018年2月向吴海支付了以2017年年度为考核单位的薪酬155,000元。2019年2月，宝龙公司在扣除4天旷工工资16,367.82元后，向吴海支付了2019年1月工资。一审又查明2018年3月、7月、10月以及2019年1月，经宝龙公司酒店集团总经理“夏某”和执行董事兼执行副总裁“肖某”签批，吴海2018年四个季度考核的结果分别是B+、B+、B+、B，季度考核指标包括关键任务（70%）和行为指标（30%）。2019年3月27日，宝龙公司的法定代表人许健康签署审计通报，对“监审部在近期审计中发现的较为严重或典型的问题”进行通报，该通报涉及八个建设项目的多名员工。其中“八、酒店建设管理中心”项下载明：按照公司要求,对晋江酒店装修改造工程的石材效果太花问题进行了专项审计......酒店建设管理中心存在如下管理问题:......处理结果：1.酒店建设管理中心总经理吴海，对上述质量事故负有直接管理责任，未能统筹协调好技术部和成本部提供多种可行方案供决策层决策，曾多次到现场检查，但皆没有将现场石材效果太花问题反馈给决策层，也没有采取相关的补救措施，导致给公司造成重大经济损失，故对其予以劝退处理.......同时受到处理的还有“夏某”等多名其他管理人员。2019年2月20日，吴海向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宝龙公司支付其绩效工资、2019年1月工资差额、违法解除劳动合同赔偿金。该会于2019年4月18日作出沪劳人仲（2019）办字第262号裁决，由宝龙公司支付吴海违法解除劳动合同赔偿金93,984元、2018年绩效工资300,000元、2019年1月工资差额16,367.82元。宝龙公司对此不服，遂诉至法院。一审诉讼中，宝龙公司提供的《2018年度酒店总部奖金分配表》中载明，宝龙公司对吴海2018年的绩效考核等级确定为B-，并测算其应得考核薪酬为122,500元，同时标注“根据考核，特别申请”。一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。现宝龙公司依据吴海考勤缺卡情况，以违反劳动纪律为由解除了与吴海的劳动合同，故宝龙公司应对该行为的合法性和合理性承担举证责任。首先，吴海表示其不需执行每日考勤制度，宝龙公司提供的《员工手册》第2.1.2条规定“除总经理级以上人员，其他员工统一执行考勤刷卡制度”，此与吴海有关其不需执行考勤制度的陈述相符，宝龙公司依据考勤打卡情况认定吴海旷工依据不足；其次，2019年1月21日至同年1月25日期间，吴海虽未正常出勤，但亦系事出有因。吴海认为其申请取消休假但未收到回复故继续休假，而宝龙公司则认为吴海已销假，应正常工作。鉴于宝龙公司、吴海在销假一事上未能充分沟通并确认销假信息，故吴海未正常出勤不属严重违反用人单位规章制度。综上，宝龙公司以违反劳动纪律为由解除与吴海的劳动合同属违法解除，应向吴海支付违法解除劳动合同赔偿金93,984元。鉴于宝龙公司主张吴海旷工依据不足，应支付2019年1月工资差额16,367.82元。对宝龙公司要求不予支付上述两项钱款的诉讼请求，一审法院不予支持。关于2018年绩效工资300,000元是否应给付问题，一审法院确认如下：首先，《录用意向书》明确了宝龙公司拟给予吴海的劳动岗位、工资待遇等内容。吴海在《录用意向书》上签名的行为，可视为接受。双方签订的劳动合同和上岗协议中虽未对“标准考核年薪”有所约定，但亦未以书面形式否认或变更，故可认为在条款无冲突时，《录用意向书》的内容是劳动合同的补充。《录用意向书》上虽有“任何情况下，本意向书不构成我司录用您的任何承诺或保证”的标注，但从文义理解，是指不能仅凭意向书确认建立劳动关系，但不影响劳动关系建立后的工资待遇。至于《录用意向书》《员工手册》上有关在发放前因任何原因离职的将不适用考核年薪或绩效奖金的内容，旨在免除用人单位责任、排除劳动者权利，一审法院不予认同。其次，虽然双方当事人对于争议款项是工资组成部分还是具有福利性质的“年终奖”各执一词，两者的计算标准也各有不同，但具有以年度为单位、受考核等级影响的共同点，故从本质上说，均系以年度为绩效考核单位的薪酬待遇。宝龙公司按照年终绩效考核B-等级测算吴海应得劳动报酬为122,500元，而依据《录用意向书》确定的标准，该等级下吴海应得劳动报酬为100,000元。虽然，吴海认为，宝龙公司将其2018年年度考核等级降为B-系属滥用经营自主权。然而，一审法院认为，根据企业自身的经营状况，建立符合企业特征的绩效考核制度是用人单位生产经营自主权的体现。本案中，无证据显示双方当事人对考核等级的确定标准有事先约定，故年度考核等级的确定仍属企业经营自主权的范畴。吴海2018年四个季度的考核等级均为B及B以上，但从吴海提供的季度绩效考核表内容看，季度考核以目标任务的完成进度为主，几乎不涉及工作效果评价；从宝龙公司提供的审计通报看，则是对吴海等多名员工2018年度工作效果在一定程度上给予了否定性评价，因此，季度考核结果并不必然等于或高于年度考核结果，宝龙公司对吴海的年度考核做出B-的决定不属滥用经营自主权。鉴于吴海完成了2018年的工作，宝龙公司应当支付年度考核薪酬。又鉴于宝龙公司根据B-的考核结果测算的年终绩效考核奖金额大于《录用意向书》上根据B-的考核结果确定的“标准考核年薪”金额，且宝龙公司的计算方案在本企业员工中有普适性，加之宝龙公司自述已适用该方案发放了2017年年终绩效考核奖金，故一审法院认定，宝龙公司应当向吴海支付2018年度绩效考核薪酬（即吴海申请仲裁时请求的2018年绩效工资）122,500元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十条第一款、第三十九条第（二）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决如下：一、宝龙公司于判决生效之日起十日内支付吴海解除劳动合同赔偿金93,984元；二、宝龙公司于判决生效之日起十日内支付吴海2018年度绩效考核薪酬122,500元；三、宝龙公司于判决生效之日起十日内支付吴海2019年1月工资差额16,367.82元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由宝龙公司负担。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院二审期间，上诉人吴海补充提交证据：1.宝龙地产制度汇编，证明吴海参与每季度考核，不存在年度考核;2.邮件一组，证明《审计通报》所涉工程验收汇报意见是整体效果满意，《审计通报》不正确;3.石材样板图片（公司董事长在石材样板上打勾签名），证明石材的确认经过公司董事长同意，不能认定吴海失职。宝龙公司对上述证据1、2、3真实性认可，但证明目的不认可。经审查吴海所提供证据，并结合宝龙公司质证意见，本院对上述证据的真实性予以确认。宝龙公司补充提供证据：1.钟某的酒店个人绩效考核表；2.靳某的酒店个人绩效考核表;3.《2018年度酒店总部奖金分配表》。以上证据证明钟某、靳某2018年四个季度绩效考核均为B级以上，但因存在《审计通报》中的失误问题，年终考核成绩为B-，并按此发放的年终奖。吴海对上述证据真实性不确认。鉴于上述证据系电子邮件打印件，真实性无法确认，故本院不作审查。本院认为，本案二审争议焦点在于：一、宝龙公司是否对吴海实行年度考核;二、宝龙公司确定吴海2018年年度考核为B-等级，是否合理。对于争议焦点一。宝龙公司《员工手册》第9.2.1条明确，绩效考核指对各层级员工的基础性考核，分为季度考核和年度考核。宝龙地产制度汇编中第十一章第七条第三款规定，考核周期：副总裁兼中心／公司总经理按年度考核，其他员工每季度进行考核。两者并不矛盾，《员工手册》规定的是考核种类，宝龙地产制度汇编明确的是考核周期，作为中心总经理的吴海即使属于“其他员工”每季度进行考核，也不能认定不参加年度考核。且吴海的《录取意向书》中明确，标准考核年薪根据年终考核发放。故吴海关于宝龙公司对其不进行年度考核的主张，本院不予采信。对于争议焦点二。根据在案证据及双方陈述，《审计通报》中反映的石材效果太花问题确实存在，尽管吴海主张该石材选用时系经公司董事长同意，但作为所涉工程的直接管理责任人，吴海没有及时将问题反馈到决策层、没有统筹协调好相关部门采取补救措施，对相关问题有不可推卸的责任，宝龙公司虽在季度考核时未作出评价，而在年度考核时作出吴海2018年年度考核为B-等级，系行使用人单位的经营自主权，与法不悖。因此，一审法院根据劳动仲裁裁决及吴海《录取意向书》确定的标准，认定宝龙公司支付吴海2018年度绩效考核薪酬122,500元，并无不当。对吴海上诉请求，本院难以支持。综上所述，吴海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人吴海负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二〇年二月三日书记员  刘劭阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……