广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终12923号上诉人（原审原告）：冯汉中，男，1991年10月14日出生，汉族，身份证住址广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：曹子洋，广东导正律师事务所律师。委托诉讼代理人：马江玲，广东导正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯伟进，男，1993年1月26日出生，汉族，身份证住址广东省广州市白云区。原审第三人：广州锦铭投资顾问有限公司。住所地：广东省广州市天河区华夏路26号雅居乐中心第13层全层自编V19房（仅限办公用途）。法定代表人：郑锦生。原审第三人：邹洁慧，女，1976年4月2日出生，香港特别行政区居民，上诉人冯汉中因与被上诉人冯伟进、原审第三人广州锦铭投资顾问有限公司（以下简称锦铭公司）、邹洁慧委托理财合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初5896号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人冯汉中上诉请求：一、撤销原判结果和受理费承担判项，改判支持冯汉中的全部诉讼请求；二、冯伟进承担本案一、二审全部诉讼费用。主要事实和理由：一、冯汉中和冯伟进存在合同关系，且合同已经履行。双方于2015年7月3日、7月20日、8月6日先后签订了三份《委托协议书》，均系双方真实意思表示，签订协议后冯汉中已经分别支付合同约定的理财款项，合同已经履行。二、原判认定冯伟进为锦铭公司的员工且代表公司签订委托理财协议的事实，属于完全的认定事实错误。锦铭公司经法院合法传唤未到庭，无法认定冯伟进提交的劳动合同的真实性，也无法证实冯伟进是否真的是锦铭公司员工，且三份《委托协议书》均无锦铭公司盖章。因此，无证据证实冯伟进可以代表锦铭公司。三、冯汉中提交的三份协议书真实有效，冯伟进亦予以认可，足以认定双方委托理财关系成立，原判认定事实错误。重要的是，冯伟进在原审中认可三份协议书的真实性，冯伟进应就其本人系代表锦铭公司签订三份《委托协议书》承担举证责任，在冯伟进无证据证实其本人有锦铭公司授权的前提下，冯伟进应承担举证不能的责任。本案现有证据足以认定双方委托理财关系成立，原判认定事实错误。四、原判认定事实观点过于主观，缺乏证据支持，无法成立。被上诉人冯伟进二审答辩称：原审开庭时冯伟进也到场说过，冯伟进和冯汉中根本不存在客户关系。当时公司老板告诉冯伟进有一个客户已大致谈好，要冯伟进去接待客户直接签订合同，并帮忙解答一些小问题，于是冯伟进就直接带冯汉中上来签订了合同。那时候公司很多同事都是这样跟公司谈好了，客户由我们直接对接签订合同。原审第三人锦铭公司、邹洁慧均未发表意见。上诉人冯汉中在原审提出诉讼请求：一、冯伟进向冯汉中返还理财投资款135000元；二、冯伟进向冯汉中支付违约金21500元；三、本案诉讼费由冯伟进负担。原审法院经审理查明：2015年7月3日，冯汉中与冯伟进签订了《锦帆狙击信号系统1号委托协议书》，协议约定，甲方（冯汉中，下同）初始转入的资金总额为人民币50000元，委托投资期限为一个月，自2015年7月6日至2015年8月6日止；乙方（冯伟进，下同）提供“现货黄金”或“股票组合”账户设于现货黄金，交易账户姓名为冯汉中；投资中的最大风险承受率为25%，最大预期收益率为50%。同年7月20日，冯汉中与冯伟进再次签订了《锦帆狙击信号系统1号委托协议书》，协议约定，甲方初始转入的资金总额为人民币65000元，委托投资期限为一个月，自2015年7月20日至2015年8月20日止；乙方提供“现货黄金”或“股票组合”账户设于现货黄金，交易账户姓名为冯汉中，账户号码为32×××45；投资中的最大风险承受率为50%，最大预期收益率为100%。同年8月6日，冯汉中与冯伟进签订了《锦帆狙击信号系统2号委托协议书》，协议约定，甲方初始转入的资金总额为人民币100000元，委托投资期限为30个交易日，自2015年8月6日至2015年9月17日止；乙方提供“现货黄金”或“股票组合”账户设于现货黄金，交易账户号码为32×××34；投资中的最大风险承受率为35%，最大预期收益率为70%。上述三份协议均约定，当协议到达截至日期，协议正式终止，乙方于三个工作日内将本金及甲方收益转入甲方账户；甲方自愿将自有资金委托给乙方进行理财投资，甲方投入的资金全权由乙方独立根据市场行情、技术趋势进行“现货黄金”或“股票组合”类产品的投资交易，甲方不得登陆操作账户干预，不得私自交易；协议履行期间只能增加资金，不得申请出金操作；交易账户收益确认和酬金支付为每月结算日，三个工作日内资金收益分配到账，逾期转账按每日收取转账金额3%的滞纳金给对方；当账户亏损达到最大风险承受位置，账户应当无条件停止交易；甲方清楚投资风险，造成的亏损由甲方自行承担；任一方违约，违约方需按理财投资金额的10%向另一方支付违约金。上述三份协议签订后，冯汉中于2015年7月8日、7月22日、8月8日通过支付宝或银行转账方式向原审第三人邹洁慧分别支付了50000元、65000元、100000元，共计215000元。另查，原审第三人锦铭公司的经营范围包括投资咨询服务、投资管理服务、资产管理（不含许可审批项目）等。经原审法院询问，冯汉中表示其与冯伟进是通过网络认识的，签订合同后，冯伟进让其将款项汇入指定账户，也曾口头告知其资金盈亏情况。诉讼中，冯伟进主张涉案合同的主体是冯汉中与原审第三人锦铭公司，并提交了劳动协议、离职证明予以证实。劳动协议记载，原审第三人锦铭公司聘请冯伟进担任理财顾问，期限自2015年5月20日起至2016年5月19日止，其中2015年5月20日起至2015年11月19日为试用期；离职证明记载，冯伟进于2015年10月25日因个人原因离职。冯汉中对上述证明的三性均不予确认。以上事实，有委托协议书、支付宝转账记录、银行交易明细、劳动协议、离职证明、工商登记信息及当事人陈述等证据予以证实。原审法院认为：本案的争议焦点是原审原、被告之间是否存在真实的委托理财关系。首先，冯汉中陈述通过网络认识冯伟进而委托其理财，按照常理，冯汉中前期应当会以网络、电话等方式与冯伟进进行沟通，以便了解和确认冯伟进的身份情况以及委托理财的细节。但本案中，冯汉中却未提交任何网络聊天记录和通话记录予以证实，冯汉中陈述的真实性存疑；其次，冯伟进并未收取冯汉中给付的投资理财款，且冯汉中亦未举证证实系冯伟进要求冯汉中将投资理财款汇给原审第三人邹洁慧；再次，一般而言，委托人都会主动与受托人沟通交流，并密切关注账户资金的盈亏状况，且涉案委托理财协议对此也有明确约定，冯汉中在诉状中亦表示多次询问冯伟进理财进度和情况，但冯汉中却未提交任何证据证实与冯伟进有过这方面的沟通交流。而且，委托理财事宜发生在2015年，距今已长达两年之久，双方约定的委托理财期间早已届满，在冯伟进长期未告知冯汉中账户资金盈亏状况的情况下，冯汉中也未及时向冯伟进主张权利，其行为明显不符合常理；最后，结合原审第三人锦铭公司的经营范围及冯伟进的劳动合同来看，冯伟进作为刚入职原审第三人锦铭公司的员工，其工作职责是理财顾问。冯伟进陈述其代表原审第三人锦铭公司与冯汉中签订委托理财协议与其工作性质相符，亦不悖于常理。综上分析可知，冯汉中主张委托冯伟进理财，但仅提交了委托理财协议和第三人邹洁慧收款的支付凭证，也无其他证据予以佐证，上述证据并不足以证实冯汉中与冯伟进之间存在真实的委托理财关系，冯汉中应承担举证不能的不利后果，现冯汉中以与冯伟进存在委托理财关系为由要求冯伟进返还投资理财款及支付违约金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。原审第三人锦铭公司、邹洁慧经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，原审法院依法缺席判决。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回冯汉中的诉讼请求。本案受理费3430元，由冯汉中负担。对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院二审查明：（1）案涉三份委托协议书均载明，根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》及相关法律法规，甲方（冯汉中）自愿将自有资金委托给乙方（冯伟进）进行理财投资，乙方也愿意接受甲方的委托。现就具体委托理财有关事项达成如下协议，供双方共同遵守。（2）冯汉中在二审期间提交了一组微信聊天记录截图，拟证明冯汉中和冯伟进微信通信记录、冯伟进代理冯汉中进行理财、冯伟进依约独立进行投资交易，冯汉中没有对投资理财账户操作的相关事实。对冯汉中提交的该组证据，冯伟进质证称，对真实性没有异议，对关联性有异议，上述记录都是后续几个月之后的事情，与本案三个合同没有关联。签订本案合同时冯伟进与冯汉中并不认识，后来才成为朋友。冯汉中是自己开户的，冯伟进是按照公司的要求去服务客户。本院认为，邹洁慧是香港特别行政区居民，本案属于涉港民商事纠纷，应参照涉外民商事纠纷处理。因冯汉中、冯伟进均系我国内地居民，案涉三份协议书亦载明系根据我国内地法律订立，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本院确认我国内地法律作为解决本案争议的准据法。关于案涉三份委托协议书合同当事人的问题。经审查，冯伟进在原审中抗辩称其是以锦铭公司员工的身份与冯汉中签订委托协议，实际与冯汉中形成委托理财关系的是锦铭公司。但冯伟进提供的劳动协议和离职证明并不能证明冯伟进与冯汉中签订委托协议书时其已取得了锦铭公司的授权或锦铭公司事后追认了上述签约行为，故本院对冯伟进的上述抗辩不予采纳。本案中，案涉三份委托协议书均约定冯汉中为甲方（委托人）、冯伟进为乙方（受托人），并且落款签字均为冯汉中和冯伟进。在目前本案没有证据直接证明冯伟进在案涉三份委托协议书签字是履行职务行为的情况下，上述三份委托协议书的合同当事人应认定为冯汉中和冯伟进。关于案涉三份委托协议书是否实际履行的问题。经审查，本案中，冯汉中分别于2015年7月8日、7月22日、8月8日向邹洁慧转账支付了50000元、65000元、100000元，共计215000元。对此，虽然冯汉中称该款项系履行上述三份委托协议书的投资款，但冯汉中并未提供相应证据证明上述转账行为是根据冯伟进的要求或冯汉中已履行了上述协议书中转入资金的义务。至于冯汉中二审提交的微信聊天截图，经审查，该证据并未提及案涉三份委托协议书，也未直接反映二人有实际履行上述协议书。因本案现有证据无法证明冯汉中与冯伟进实际履行了上述三份委托协议书，冯汉中基于上述三份协议书要求冯伟进返还理财投资款并支付违约金理据不足，原审判决驳回冯汉中的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，冯汉中的上诉请求理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3430元，由上诉人冯汉中负担。本判决为终审判决。审判长  赵建文审判员  王碧玉审判员  罗 毅二〇二〇年二月二十日法官助理郑子鹤书记员易臻萱