河南省许昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫10刑终6号原公诉机关许昌市魏都区人民检察院上诉人（原审被告人）耿晓卫，男，1982年1月2日出生，汉族，初中肄业，无业，住河南省许昌市襄城县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月15日被许昌市公安局魏都分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪2018年5月31日经许昌市魏都区人民检察院批准，次日被许昌市公安局魏都分局执行逮捕。指定辩护人张玉，河南先利律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蔡晓克，男，1989年8月11日出生，汉族，初中肄业，无业，住河南省襄城县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月1日被许昌市公安局魏都分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪2018年4月4日经许昌市魏都区人民检察院批准，当日被许昌市公安局魏都分局执行逮捕。指定辩护人菅中战，河南金泰律师事务律师。上诉人（原审被告人）张剑涛，男，1980年2月13日出生，汉族，初中肄业，无业，住河南省襄城县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月1日被许昌市公安局魏都分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪2018年4月4日被许昌市公安局魏都分局取保候审，2018年9月12日被许昌市魏都区人民检察院取保候审。2019年3月14日经许昌市魏都区人民法院决定，同日被许昌市公安局魏都分局逮捕。指定辩护人丁茹茹，河南先利律师事务律师。原审被告人李莉，女，1993年3月12日出生，汉族，初中肄业，无业，住重庆市潼南区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月25日被许昌市公安局魏都分局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪2018年6月29日经许昌市魏都区人民检察院批准，当日被许昌市公安局魏都分局执行逮捕。2020年1月24日被许昌市魏都区人民法院取保候审。原审被告人邓怡凡，女，1991年7月10日出生，汉族，初中肄业，无业，住四川省广安市广安区。因涉嫌诈骗犯罪2018年9月26日被许昌市公安局魏都分局取保候审，2018年11月15日被许昌市魏都区人民检察院取保候审。2019年3月14日被许昌市魏都区人民法院取保候审。原审被告人俸美玲，女，1994年2月28日出生，汉族，初中肄业，无业，住四川省广汉市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月17日被许昌市公安局魏都分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪2018年8月14日被许昌市公安局魏都分局取保候审，2018年9月12日被许昌市魏都区人民检察院取保候审。2019年3月14日经本院决定，同日被许昌市公安局魏都分局逮捕。2019年11月14日被许昌市魏都区人民法院取保候审。原审被告人朱帅旦（曾用名：朱帅杰），男，1990年4月1日出生，汉族，初中肄业，无业，住河南省襄城县。因涉嫌诈骗犯罪2018年6月22日经许昌市公安局魏都分局取保候审，2018年9月12日被许昌市魏都区人民检察院取保候审。2019年3月14日经许昌市魏都区人民法院决定，同日被许昌市公安局魏都分局逮捕。许昌市魏都区人民法院审理许昌市魏都区人民检察院指控原审被告人耿晓卫、蔡晓克、李莉、邓怡凡、俸美玲、张剑涛、朱帅旦犯诈骗罪一案，于2019年12月9日作出（2019）豫1002刑初148号刑事判决。原审被告人蔡晓克、耿晓卫、张剑涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年10月份至2018年2月28日期间，被告人耿晓卫、蔡晓克等人在网络上由“键盘手”以虚假的身份、以“谈恋爱”为名骗取被害人信任，由所招募的酒托女与被害人见面后以喝酒聊天的名义，骗取被害人在许昌市府后街“咖啡奶茶休闲”酒吧店内进行高额消费。具体犯罪事实如下：1、2017年10月7日晚，耿晓卫伙同蔡晓克等人诈骗被害人梁某2578元。2、2017年10月12日18时许，耿晓卫伙同蔡晓克、朱帅旦等人诈骗被害人姬某12366元。3、2017年10月14日20时许，耿晓卫伙同蔡晓克等人诈骗被害人李某31054元。4、2017年10月15日中午，耿晓卫伙同蔡晓克、朱帅旦等人诈骗被害人薛某10188元。5、2017年10月15日15时许。耿晓卫伙同蔡晓克等人诈骗被害人卢某3114元。6、2017年10月19日18时许，耿晓卫伙同蔡晓克、邓怡凡等人诈骗被害人陈某12196元。7、2017年10月19日19时许，耿晓卫伙同蔡晓克等人诈骗被害人常某14784元。8、2017年10月20日22时许。耿晓卫伙同蔡晓克等人诈骗被害人王某11390元。9、2017年10月22日16时许，耿晓卫伙同蔡晓克、朱帅旦、邓怡凡等人诈骗被害人王某21186元。10、2017年10月22日19时许，耿晓卫伙同蔡晓克、朱帅旦等人诈骗被害人冯某1248元。11、2017年10月23日13时许，耿晓卫伙同蔡晓克等人诈骗被害人岳某608元。12、2017年10月26日中午，耿晓卫伙同蔡晓克、朱帅旦、邓怡凡等人诈骗被害人贾某1986元。13、2017年10月29日11时许，耿晓卫伙同蔡晓克等人诈骗被害人康某1086元。14、2017年10月29日，耿晓卫伙同蔡晓克、朱帅旦等人诈骗被害人吕某200元。15、2017年11月1日中午，耿晓卫伙同蔡晓克等人诈骗被害人杨某3380元。16、2017年11月2日下午，耿晓卫伙同蔡晓克等人诈骗被害人李某41198元。17、2017年11月9日中午，耿晓卫伙同蔡晓克等人诈骗被害人刘某14382元。18、2017年11月9日16时许，耿晓卫伙同蔡晓克等人诈骗被害人郑银行2286元。19、2017年11月10日18时许，耿晓卫伙同蔡晓克等人诈骗被害人何某7734元。20、2017年11月16日15时许，耿晓卫伙同蔡晓克等人诈骗被害人马某5384元。21、2017年11月16日19时许，耿晓卫伙同蔡晓克等人诈骗被害人姜某776元。22、2017年11月16日下午，耿晓卫伙同蔡晓克等人诈骗被害人胡某19388元。23、2017年11月17日16时许，耿晓卫伙同蔡晓克等人诈骗被害人史某740元。24、2017年11月18日下午。耿晓卫伙同蔡晓克等人诈骗被害人晁某3086元。25、2017年11月21日中午，耿晓卫伙同蔡晓克等人诈骗被害人张某12394元。26、2017年11月24日中午，耿晓卫伙同蔡晓克等人诈骗被害人刘某23084元。27、2017年11月25日20时许，耿晓卫伙同蔡晓克、邓怡凡等人许骗被害人张某22196元。28、2017年12月2日，耿晓卫伙同蔡晓克等人诈骗被害人张某31397元。29、2017年12月3日，耿晓卫伙同蔡晓克、朱帅旦等人诈骗被害人王某3908元。30、2017年12月3日。耿院工伙同蔡晓克、朱帅旦等人诉骗被害人李某53202元。31、2017年12月7日18时许，耿晓卫伙同蔡晓克等人诈骗被害人王某41528元。32、2017年12月9日，耿晓卫伙同蔡晓克等人诈骗被害人宋某14280元。33、2017年12月10日中午，耿晓卫伙同蔡晓克等人诈骗被害人王某53096元。34、2017年12月17日中午，耿晓卫伙同蔡晓克、邓怡凡等人诈骗被害人胡某22294元。35、2017年12月24日16时许，耿晓卫伙同蔡晓克、邓怡凡等人诈骗被害人牛某3346元。36、2017年12月24日18时许，耿晓卫伙同蔡晓克等人诈骗被害人鲁某3784元。37、2018年1月13日15时许，耿晓卫伙同蔡晓克、朱帅旦、俸美玲等人诈骗被害人刘某32808元。38、2018年1月20日20时许，耿晓卫伙同蔡晓克等人诈骗被害人韦某730元。39、2018年1月26日下午，耿晓卫伙同蔡晓克、朱帅旦等人诈骗被害人张某41360元。40、2018年1月31日，耿晓卫伙同蔡晓克等人诈骗被害人翟某457元。41、2018年2月3日20时许，耿晓卫伙同蔡晓克等人诈骗被害人张某52706元。42、2018年2月8日19时许，耿晓卫伙同蔡晓克等人诈骗被害人宋某2462元。43、2018年2月10日12时许，耿晓卫伙同蔡晓克、朱帅旦等人诈骗被害人陈某27594元。44、2018年2月23日，耿晓卫伙同蔡晓克等人诈骗被害人赵某4774元。45、2018年2月26日，耿晓卫伙同蔡晓克、张剑涛等人诈骗被害人郭某3656元。46、2018年2月26日16时许，耿晓卫伙同蔡晓克、俸美玲、张剑涛等人许骗被害人王某62858元。47、2018年2月26日16时许，耿晓卫伙同蔡晓克、张剑涛等人诈骗被害人姬某27690元。48、2018年2月27日，耿晓卫伙同蔡晓克、张剑涛等人诈骗被害人耿某2398元。49、2018年2月27日16时许，耿晓卫伙同蔡晓克、俸美玲、张剑涛等人诈骗被害人刘某42254元。50、2018年2月27日下午，耿晓卫伙同蔡晓克、张剑涛等人诈骗被害人王某75942元。51、2018年2月28日下午，耿晓卫伙同蔡晓克、张剑涛、李莉等人诈骗被害人李某623532元。52、2018年2月28日16时许，耿晓卫伙同蔡晓克、张剑涛等人诈骗被害人罗某4802元。53、2018年2月28日19时许，耿晓卫伙同蔡晓克、张剑涛、李莉等人诈骗被害人闫某590元。综上、被告人耿晓卫、蔡晓克诈骗金额为188460元，被告人朱帅旦的诈骗金额33046元，被告人张剑涛的诈骗金额为53722元，被告人李莉的诈骗金额为人民币24122元，俸美玲的诈骗金额为人民币7920元，邓怡凡的诈骗金额为人民币13204元。另查明，侦查机关从被告人蔡晓克处追缴赃款28199元。案发后，被告人耿晓卫主动退赃3000元，被告人李莉主动退赃24122元，被告人邓怡凡主动退赃13204元，被告人俸美玲主动退赃7920元，被告人张剑涛主动退赃5000元，被告人朱帅旦主动退赃1000元。上述犯罪事实，被告人耿晓卫、蔡晓克、李莉、邓怡凡、俸美玲、张剑涛、朱帅旦在开庭过程中亦无异议，并有被告人耿晓卫、蔡晓克、李莉、邓怡凡、俸美玲、张剑涛、朱帅旦的供述，被害人罗某、李某6、闫某、韦某、王某1、王某2、贾某、郑银行、王某6、李某5、康某、岳某、陈某1、常某、陈某2、牛某、刘某4等人的陈述，证人王占刚、俸世定、金某、白某、和卫某、理效栋、蔡某、唐某、李某1、李某2、杜某等人的证言，受案登记表、立案决定书，支付宝、微信支付截图，手机短信截图，接受证据材料清单，银行卡交易明细，被害人对被告人的辨认笔录，同案犯对同案人的辨认笔录，调取证据清单，扣押清单、搜查笔录，“咖啡奶茶休闲”酒吧现场拍照。电子数据，微信、POS机、支付宝电子数据打印，扣押长城牌红酒拍照，河南天明会计师事务所出具的报告书，许昌市公安局魏都分局出具的情况说明，抓获经过，到案经过，七被告人的被告人户籍证明等证据证实。原审法院认为，被告人耿晓卫、蔡晓克、李莉、俸美玲、邓怡凡、张剑涛、朱帅旦七人利用网络诈骗他人财物，其中耿晓卫、蔡晓克、张剑涛、朱帅旦四人数额巨大，李莉、俸美玲、邓怡凡三人数额较大，七被告人的行为均已构成诈骗罪。许昌市魏都区人民检察院指控被告人耿晓卫、蔡晓克、李莉、俸美玲、邓怡凡、张剑涛、朱帅旦犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人耿晓卫、蔡晓克在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人李莉、俸美玲、邓怡凡部分犯罪系共同犯罪，三名被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人张剑涛、朱帅旦在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应对被告人张剑涛、朱帅旦减轻处罚。被告人朱帅旦案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可对其从轻处罚。被告人蔡晓克到案后如实供述，系坦白，可对其从轻处罚。鉴于七被告人认罪态度均较好，均系初犯，可酌情对七被告人从轻处罚。鉴于被告人李莉、俸美玲、邓怡凡已全部退赃，被告人耿晓卫、张剑涛、朱帅旦已部分退赃，可酌情对五被告人从轻处罚。遂判决如下：一、被告人耿晓卫犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、被告人蔡晓克犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零八个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人李莉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人邓怡凡犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万六千元。五、被告人俸美玲犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。六、被告人张剑涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币二万元。七、被告人朱帅旦犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币一万元。八、被告人李莉主动退赃24122元返还被害人闫某590元、李某623532元；被告人邓怡凡主动退赃13204元返还被害人陈某12196元、王某21186元、贾某1986元、张某22196元、胡某22294元、牛某3346元；被告人俸美玲主动退赃7920元返还被害人刘某42254元、王某62858元、刘某32808元；被告人张剑涛主动退赃5000元按比例返还被害人罗某、王某7、郭某、姬某2、耿某；被告人朱帅旦主动退赃1000元按比例返还被害人姬某1、薛某、冯某、吕某、王某3、李某5、张某4、陈某2；被告人耿晓卫主动退赃3000元按比例返还各被害人；随案移送赃款28199元按比例返还各被害人；随案移送红酒、饮料、干果、杯子等涉案物品予以没收；随案移送POS机一台予以没收。判后，原审被告人耿晓卫、蔡晓克、张剑涛不服，提出上诉。耿晓卫上诉称，其系自首，不属于电信诈骗等，请求减轻处罚。其辩护人辩称，耿晓卫在共同犯罪中的作用有限，自动投案，认罪态度好，部分退赃，系初犯、偶犯，社会危害性较小，家庭需要照顾等，原判量刑重。蔡晓克上诉称，其父亲主动给侦查机关4400元应算主动退赃，认罪态度好，有立功表现等，请求从轻处罚。其辩护人辩称，蔡晓克认罪态度较好，已经部分退赃，主动揭发同案犯，有立功表现等，原判量刑重，请求改判。张剑涛上诉称，自己对同案人员通过网络聊天骗人消费的事情不知情，请求改判。其辩护人辩称张剑涛系从犯，情节轻微，认罪态度好等，请求对其减轻处罚。经二审审理查明，一审认定侦查机关从被告人蔡晓克处追缴赃款28199元，其中有4400元系被告人蔡晓克被抓获后银行自动从蔡晓克银行卡中扣划偿还其信用卡，2018年3月14日蔡晓克父亲蔡某主动上交公安机关4400元，该4400元应认定为蔡晓克主动退赃。二审审理查明的其他事实和证据与一审一致，且所有证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，所证内容客观、真实，经本院审核，予以确认。本院认为，原审被告人耿晓卫、蔡晓克、李莉、俸美玲、邓怡凡、张剑涛、朱帅旦等七人利用网络诈骗他人财物，其行为均已构成诈骗罪。关于耿晓卫上诉称其系自首的意见，耿晓卫主动投案后未能如实供述其罪行，不构成自首；其认为不属于电信诈骗的意见，本案中各被告人利用互联网技术手段，通过“键盘手”以虚假身份向不特定人发送信息，诱使被害人进行高额消费而实施诈骗，应当属于电信网络诈骗行为；耿晓卫辩护人辩称其作用有限的意见，耿晓卫在本案中作用积极主动，起主要作用，系主犯。关于蔡晓克上诉及其辩护人辩称，其父亲主动给侦查机关4400元应算主动退赃的理由成立，但鉴于其退赃的数额较小，不足以对其进一步从轻处罚，原判对其量刑并无不当；蔡晓克上诉及其辩护人辩称其有立功表现，但并未提供相应证据予以印证，该理由不能成立，不予采纳。关于张剑涛上诉称，自己对同案人员通过网络聊天骗人消费的事情不知情的意见，与其供述等本案证据不一致，与本案查明的事实不符，不予采纳；其辩护人辩称张剑涛系从犯，情节轻微，认罪态度好等，请求对其减轻处罚的意见，一审判决对其定罪量刑时已经予以考虑。其他各被告人上诉及其辩护人的辩护意见均没有事实和法律依据，没有证据印证，均不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决对蔡晓克主动退赃4400元的情节虽没有认定，但量刑并无不当，原判根据各被告人在本案中的地位、所实施的犯罪行为及量刑情节等分别定罪量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 苏 哲审判员 李东彬审判员 马 龙二〇二〇年二月二十日书记员 刘 铮