上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0107民初12564号原告刘先彬，男，1954年8月17日生，汉族，住湖北省仙桃市。委托代理人陈顺，上海市竞业律师事务所律师。被告北京中搜网络技术股份有限公司上海分公司，住所地上海市普陀区。负责人陈沛。被告北京中搜网络技术股份有限公司，住所地北京市。法定代表人陈沛。两被告共同委托代理人钟丹。原告刘先彬与被告北京中搜网络技术股份有限公司上海分公司(以下简称中搜上海分公司)、北京中搜网络技术股份有限公司(以下简称中搜公司)技术服务合同纠纷一案，本院于2016年5月17日立案后，依法适用普通程序，于同年6月20日、12月23日、2017年3月13日公开开庭进行了审理。原告刘先彬及其委托代理人陈顺、两被告共同委托代理人钟丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘先彬向本院提出诉讼请求：1、原告、被告中搜上海分公司于2015年5月26日签订的《"中搜搜悦云商城"产品服务及合作协议》解除;2、两被告共同返还原告54万元。诉讼过程中，原告刘先彬变更第2项诉讼请求为：两被告共同返还原告53万元。事实与理由：2015年3月期间，被告中搜上海分公司的工作人员通过互联网渠道获知原告联系方式，以高额回报等为诱饵，希望原告与其建立技术合作关系。同年4月期间，该工作人员再次致电原告，宣传可以建立十年的合作关系，该期间纯由被告中搜上海分公司提供招商、招广告等服务，吸引他方资金投入，以使原告获得每年不低于数万元以上的收入。鉴于该盈利承诺，原告于4月11日与被告中搜上海分公司签订《"中搜搜悦云商城"产品服务及合作协议》，约定被告中搜上海分公司为原告制作"金融商城";服务期限自2015年4月11日至2025年4月10日止;费用6万元;被告中搜上海分公司为原告开通云商城管理后台账号，账号中对应原告的身份具有相关功能;交付安卓、IOS两个版APP软件安装包及管理后台账号及密码;办理销售收益结算;为原告使用云商城提供运营指导等事项。在前述协议的签订过程中，原告只在姓名处签字确认，未填写其他资料，且被告中搜上海分公司未当场向原告交付协议副本。2015年5月期间，被告中搜上海分公司的工作人员向原告出示《中搜文件》(编号：上海电商团队商字2015-01号)，向原告承诺于2015年12月31日前为该商品商城提供的总销量不小于200万人民币。同时告知原告，提供此承诺的前提是原告在商域的总投入不低于60万元。若原告补足60万元的，则将加速回本，并有200万元的总销量保障。鉴于被告中搜上海分公司的书面盈利承诺，原告于同月26日与被告中搜上海分公司签订本案系争《"中搜搜悦云商城"产品服务及合作协议》，约定被告中搜上海分公司为原告制作“融商城";服务期限自2015年5月26日至2025年5月26时止，费用53万元;被告一为原告开通云商城管理后台账号，账号中对应原告的身份具有相关功能;交付安卓、I0S两个版本APP软件安装包及管理后台账号及密码;办理销售收益结算;为原告使用云商城提供运营指导等事项。在前述协议的签订过程中，原告亦只在姓名处签字确认，未填写其他资料，且被告中搜上海分公司亦未当场向原告交付协议副本。前述合同签订后，原告实际向被告中搜上海分公司付款54万元。但截至起诉日,原告不但未拿到合同，被告中搜上海分公司也未按约履行合同的任何义务,从未向原告提供任何待验收资料或账号、密码等,亦未向原告结算销售收益,更未履行销售门户广告、进行商铺市场营销等义务，没有实现任何盈利，所谓的"融商城"也不具备ICP许可证号。原告认为在履行协议中不用自己具体做什么，只需投资年底就能拿到收益，在2015年年底前也没有就被告中搜上海分公司未履行合同义务提出异议，由于后来联系陈芳丽没有结果，又找了姓杨的，杨也辞职了，到2016年初见没有分钱也联系不上，就急了，于是起诉。被告中搜上海分公司辩称：双方在平等自愿情况下签订合同，合同合法有效，合同甲方处填写的内容，包括姓名、身份证号码、地址、电话、邮箱等，根据合同相对性，都是明确合同相对人的必要条件，原告有义务准确详尽进行填写，被告有理由相信，合同甲方处所填写内容，是原告合法有效的信息及联系方式。签订合同后，被告完成了商城的制作交付，为原告开通了云商城管理后台，完成了安卓、IOS两个版本APP制作，并通过合同甲方处填写的QQ邮箱进行了交付，原告对此均回函确认。合同履行期内，被告服务平台始终持续稳定运行，没有违约行为。该商城是在被告技术平台上运行，体现在合同第1页名词解释第一段“基于乙方中搜搜悦平台的移动商城”，因此商城不需要ICP许可证。合同中并没有盈利的承诺条款，原告诉称高额回报、诱饵等内容，属于合同撤销事由，与本案无关，而原告提供的中搜文件，公司确有这份文件，但从内容可以判断，仅显示了入选旗舰云商城的相应条件，并没有显示原告的商城已经入选。此外，本案系争合同价款53万元，原告向被告多付的1万元，双方另有一份价款1万元的协议，该1万元与本案合同无关。被告中搜公司辩称：同意被告中搜上海分公司的意见。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：2015年4月11日，原告(甲方)与被告中搜上海分公司(乙方)签订《“中搜搜悦云商城"产品服务及合作协议》，合同金额6万元。同年5月26日，双方再次签订《“中搜搜悦云商城"产品服务及合作协议》(本案系争合同)，合同金额53万元。上述两份协议为同一版本，协议甲方处有身份证(必填)、地址(必填)、电话(必填)、E-mail(必填)信息,乙方处有联系人(陈芳丽)、地址、电话、E-mail信息，两份协议条款基本相同。主要包括：乙方基于甲方对移动商城的需求，结合乙方在移动搜索技术领域的优势，以乙方中搜搜悦平台为基础，特推出以满足甲方电子商务需要的云商城解决方案，其中包括云商城制作、商品信息流转、渠道分销、销售收益分配在内的云商城产品技术服务；其中，中搜搜悦云商城是指乙方为甲方制作的基于乙方中搜搜悦平台的移动商城，云商城可作为商品展示的店铺、商品销售的卖场、招商的窗口，与中搜搜悦平台开展商品信息交换合作，并根据所承担的角色分享商品销售收益；商品交换中心是指乙方在中搜搜悦平台上的商品信息流转系统，通过上传商品信息、流转商品信息而实现货源共享的同时支持销售收益管理及支付结算的技术体系；甲方应于收到乙方发送的《中搜搜悦云商城产品服务完成通知函》电子邮件后，及时回复意见，如5个工作日内未向乙方提出书面异议则视为甲方认可相关内容，乙方继续后续工作；甲方收到乙方交付的云商城APP安装包(安卓及IOS两个版本)且未提出书面异议的，则视为乙方商城制作完成；甲方的云商城首先为“卖场”，甲方有权通过商品交换中心选择商品信息流转到甲方云商城进行销售，并就其“卖场”销售行为承担责任和参与销售收益分配；甲方自由商品的，可同时享有“店铺”身份，即有权通过店铺后才将其商品上传至商品交换中心，有权设置权限允许其自由商品信息通过商品交换中心流转至其他卖场进行销售，按照实现的销售收益；甲方可以向第三方推荐乙方云商城服务，并为第三方开设店铺，承担“招商方”的管理责任，并参与销售收益分配。乙方的权利义务主要包括：乙方向甲方交付的服务内容为安卓、IOS两个版本APP软件安装包及管理后台账号及密码后，项目实施完毕；乙方为甲方提供平台技术服务，保障平台的持续性、稳定性，包括云商城后台、商品交换中心全部功能机云商城与商品交换中心的衔接、流转等，定期进行平台升级等完善平台功能；乙方应保证依据相关协议，公平、公开、公正地分配商品销售收益，及时办理销售收益结算等。两份协议的区别在于，本案协议填写的技术服务的内容为：甲方选择的云商城名称为“融商城”，属于企业旗舰型，服务标准为开设店铺无上限，项目实施费(包括云商城制作及云平台开户)28万元，平台技术服务费25000元/年，服务期限2015年5月26日至2025年5月26日；服务费用合计53万元；合同签订当日，原告向被告中搜上海分公司支付合同款53万元。同年5月29日，被告中搜上海分公司向原告开具了4张10万元、1张1万元的增值税发票，服务名称均为：信息费6%。前案所涉《“中搜搜悦云商城"产品服务及合作协议》与本案系争《“中搜搜悦云商城"产品服务及合作协议》为同一版本的协议，区别在于，前案协议中原告的“金融商城”是中小企业型，合同价款仅6万元，开设店铺上限10个，本案协议中原告的“融商城”是企业旗舰型，开设店铺无上限，合同价款53万元。再查明：被告中搜公司拥有对包括zhongsou.com等域名在内的电信与信息服务业务经营许可证。另查明：被告中搜上海分公司持有上海市东方公证处编号为(2016)沪东证经字第10487号公证书。根据公证书显示，由公证员将被告中搜上海分公司委托代理人携带至公证处的电脑中选取相关电子邮件进行浏览并打印，这些邮件包括：1、2015年7月3日发送“融商城LOGO-中搜上海分公司确认函”；2、同年7月6日的同名邮件；3、同年7月14日发送“服务完成通知函(一)”，内有商城LOGO与启动页，并注明“卖场开通，可登陆mall.zhongsou.com查看，用户名(搜悦号)：XXXXXXXXXXX，密码mhgqidcj@2015”。同日，收到回复的确认函。4、同年7月14日日发送“服务完成通知函(二)”，内容为安卓包和IOS企业版下载链接及二维码及相关回函“确认无误”，5、同年7月20日发送“服务完成通知函(三)”，主要内容为2家安卓类应用商店上架申请及截图，7月22日，收到回复确认邮件。上述发送邮件的收件人邮箱和回复邮件的发件人邮箱与原告和被告中搜上海分公司签订协议上标注的甲方(刘先彬)E-mail地址“XXXXXXXXX@99.com”一致，标注中搜上海分公司的发送邮件，其发件人邮箱均为shkf@zhongsou.com，从XXXXXXXXX@99.com邮箱发的回函，其收件人邮箱均为shkf@zhongsou.com。又查明：在涉案“融商城”可见，有一2015年11月的交易，操作者“XXXXXXXXXXX”，购货者“XXXXXXXXXXX”，订单来源“融商城/XXXXXXXXXXX”，商品名称“碧根果长寿果奶油味108g”，店铺“云仟味零食专营店”，店铺类型：“普通入驻”，收货人刘义，地址湖北襄樊樊城区东风康明斯发动机有限公司人力资源部。上述交易中显示的购货者手机号码和被告2015年7月14日通过协议上的QQ邮箱向原告发出函件中的融商城后台登陆账号(搜悦号)一致。据原告刘先彬陈述，刘义为其儿子。就本案争议焦点，本院结合当事人的举证、质证，庭审陈述和书面意见作出如下评判：一、被告中搜上海分公司的主要合同义务《“中搜搜悦云商城"产品服务及合作协议》为原告和被告中搜上海分公司平等、自愿签订，其内容合法有效，当事人应按此协议确定各方的权利义务。鉴于涉案协议是被告中搜上海分公司单方制作的格式合同，原告在诉讼前没有拿到合同文本，故本院在确定双方权利义务时，兼顾公平原则和诚信原则。原告所述被告中搜上海分公司业务人员在签约前的口头许诺或者内部通知，因未以补充条款或补充协议的形式写入合同，不是双方合同的有效组成部分，原告认为自身只需投资、不需自己操作、不需具体经营就能拿到保底收益的想法，既不符合合同约定，也不符合移动商城通常应有的盈利模式。尽管涉案格式合同内容写得纷繁复杂，究其核心，从字面上看，被告中搜上海分公司的主要义务为：基于原告对移动商城的需求，结合中搜上海分公司在移动搜索技术领域的优势，为原告定制名称为“融商城”的移动商城，向原告交付安卓、IOS两个版本APP软件安装包及中搜搜悦云商城管理后台账号和密码，并保证云商城平台的稳定、提供货源共享资源，如有收益，按约向原告结算销售收益。从实质上理解，移动搜索是以移动设备为终端进行对普遍互联网的搜索，从而实现高速、准确的获取信息资源；移动商城是以移动设备端口接入互联网搜索到商城，从而实现即时便捷的搜索和支付的购物体验。又诚如被告中搜上海分公司庭审所言，完成两种版本手机APP在应用商店的上架是涉案合同提供的一项服务。因此，被告提供涉案“融商城”手机APP安装包的义务不仅是向原告提供“融商城”后台操作密码，而且要确保一般公众均能通过手机APP搜索、下载、浏览该商城，以达到原告开设的“融商城”盈利的可能性，这是原告的根本合同目的所在。二、向涉案QQ邮箱交付行为的效力涉案协议约定被告中搜上海分公司以向协议上填写的甲方(即原告)邮箱为交付APP安装包及云商城管理后台账号和密码的方式。审理中，原告申请陈芳丽到庭作证，欲证明涉案邮箱并非原告填写及原告签字当日没有填写等事实。被告中搜上海分公司原签约联系人陈芳丽到庭陈述：本人原在中搜上海分公司工作，通过网上找到原告的电话和原告联系后原告同意签订合同，当时本人作为中搜上海分公司的商务代表与原告前后签订了3份合同，按照公司规定都是先交钱再签合同，原告先在合同上签了名，提供了地址、电话，接下来地址、电话、合作项目详情都是证人本人写的，合同上QQ邮箱地址不清楚是谁填写的，这些内容可填可不填，本人不记得是否有填过，不过没有邮箱也没有关系，因为可以电话联系。业务员负责和客户合同签订后，要交到公司盖章，当天是否将3份合同给原告了，已经不记得。签合同的同时还签了面访记录。签了第一份6万元的合同之后，公司出了一份文件，即本人交给原告的编号为201510的通知，通知承诺保障客户200万元收益，满足的条件是投资金额达到60万元。本人把具体盈利和原告说了，和客户说年底前没有达到这么多，就直接返还，基于对公司的信任，也是基于这个总销量不小于200万的承诺，原告决定尝试投资，才有后来签订的协议。本人于2015年10月9日离职，原因是公司转型，之前所做项目都停掉，整个团队都离职了，本人觉得意义不大，在离职前公司是否达到承诺并不清楚。本院认为，QQ邮箱并非为实名登记，协议上甲方QQ邮箱是否确为原告本人填写或者本人实际使用不是重点，经双方签章确认的协议内容，无论是打印还是手写，只要未违反法律规定，均能约束合同当事人。原告作为完全民事行为能力人，同时作为一名商人，应当对其所述未仔细看合同即签字、任凭合同应填写内容空白即签字，前后签订数份合同，未拿到第一份合同文本又续签合同追加投入之类的疏忽和放任承担责任，如果被告中搜上海分公司确向该QQ邮箱交付，即为有效的履行，如果从该QQ邮箱确有发出回函确认，即为有效的认可。三、被告中搜上海分公司的交付情况关于履约交付的事实，应由被告举证，其先是提供了打印的发送邮件和回复邮件，后通过公证保全证据，证明其通过QQ邮箱交付原告并经原告回函确认。另，被告当庭陈述，他案“金融商城”和本案“融商城”制作完毕后，通过中搜搜悦云商城的商品流转中心预设一些产品，让原告测试商城是否能够正常下单、结算、发货，测试时是成功的。原告本人当庭表述，自己搞不懂商城的事，被告业务员陈芳丽发给我儿子一个东西，儿子帮着做了测试，测试时商城平台功能正常，但后来没多久功能就关闭了，苹果和安卓系统手机APP都不能打开。此外，结合原告自认在合同订立至起诉前的较长时间内没有提出过被告未履行交付义务的相关异议，综上可以认定，涉案协议成立之初，被告中搜上海分公司确实履行了涉案商城的制作和交付义务。四、被告中搜上海分公司是否全面履行了合同义务涉案协议的合同期十年，原告一次性交纳了十年的合同费用，被告中搜上海分公司应确保整个云商城平台的稳定以及十年内原告定制的移动商城在技术上能够运营。审理中，原、被告对目前涉案金融商城在手机移动端能否被扫码和被搜索存有争议，原告主动提供演示视屏证据，被告在本案审理中数次更换代理人，多以拖延回复本院要求核实的内容、被动的否认和仅提出不同意见但不提供证据作为参加诉讼的态度，经本院多次释明、告知、给予机会，在其掌握中搜搜悦平台及云商城建设、维护和后台技术实施便利的情况下，既不委派技术人员到庭解释审理中发现的技术疑问，代理人也不能对相关技术问题作出明白、合理的解释，应对其诉讼行为承当相应的不利后果。就当事人此项争议，在本院主持下进行了多次当庭演示。第一次，根据原告提供的演示光盘，当庭通过手机在联网状态下登陆www.zhongsou.com网站的云商城，分别使用一部iphone手机和两部安卓系统手机微信扫一扫功能扫描公证书显示被告发送函件中与本案“金融商城”相关的下载包链接二维码(链接下载地址前缀均为“dl.mall.zhongsou.com”)，两个版本的APP均无法安装。而且，在手机应用商店搜索，也没有搜索到“融商城”APP。之后，被告书面提出微信有自动屏蔽功能，使用手机直接扫描等方式能够实现下载安装，但应本院要求，被告未提供证据，被告代理人当庭也不知如何演示。故当日庭审中，主审法官及当事人至本院技术部门，使用安卓系统小米手机的拍照功能查看二维码栏目扫码，成功实现对“融商城”下载安装。但当日，未注意在小米手机应用商店中“融商城”APP的发布时间。当日还先后使用两部苹果手机直接扫码，未能实现对本案“融商城”和他案“金融商城”的搜索下载安装。第三次，2017年3月11日庭审时原告本人使用0PPO手机在软件商店搜索，没有搜索到本案的“融商城”和另案的“金融商城”APP。被告代理人使用华为手机在安卓市场搜索“融商城”，能够实现搜索，但“融商城”APP的上架时间为2017年3月9日。需要指出的是，通过该手机在安卓市场搜索另案所涉的“金融商城”，能够实现搜索，但该APP显示“刚刚发布，暂无数据”，而在同市场内搜索其他任意两款APP，均有过去的统计数字。对上述演示结果本身，当事人均无异议。被告自认在苹果APPSTORE内现无法找到本案“融商城”和另案“金融商城”两个APP。原告提出微信扫一扫是现今手机用户通常使用的扫码方式，但两个移动商城在两种手机系统中均不能通过微信扫码成功；用手机拍照功能直接扫码不是人们通常知晓和使用的扫码方式，即便在个别使用安卓系统类型的手机内能够通过拍照功能实现扫码或者实现在应用市场的搜索，但显示的APP上架时间显然是被告为了应付庭审临时刻意制作的，不是合同真实的履行状态；使用I-PHONE手机中的功能根本无法实现对原告定制的两个商城的扫码。本院认为，手机有使用寿命，人们也会更换不同品牌型号的手机，既然原告承诺提供涉案移动商城市场上两种主流手机系统的APP安装包，就应当能适用于苹果手机和所有使用安卓系统的手机，如果作为移动商城的经营者或者作为普通的公众不能通过各种手机搜索、扫码、下载、浏览涉案移动商城，那么原告商城的经营就子虚乌有，原告订立合同的目的就不能实现。被告抗辩上架服务是一次性的，如果涉及违规APP可能被应用商店提供方下架，这是被告无法掌握的，但被告对此并未提供证据，何况原告一次支付了十年的服务费，本院采纳原告的意见即被告方提供软件上架服务与应用商店提供方有合作关系，没有证据证明该APP违规被下架。被告抗辩涉案商城是基于中搜搜悦平台的移动商城，但“中搜搜悦”APP本身是一个资讯信息类APP，不是移动商城APP，至少在诉讼进行时间中显示，仅在该APP很不起眼的三级目录中有一“悦商城”，在该“悦商城”中也并不能实现对任意云商城的搜索，无法实现对原告定制的两个云商城即本案“融商城”和另案“金融商城”的搜索。在诉讼前的情况不得而知，至少在诉讼中显示，“中搜搜悦”也好，“云商城”也好，都不是一个能为入驻商城经营者和一般公众提供移动端普遍互联网搜索使用的商城载体。五、原告解除权的行使和两被告责任的承担综上，被告中搜上海分公司没有全面履行主要合同义务，违约情形严重，致使原告的合同目的无法实现，原告有权行使法定解除权。合同解除后，根据合同的性质和履行情况，原告有权要求返还对方未履行合同义务部分的款项。合同约定款项包括两个部分，一是项目实施费(包括商城制作及云平台开户)，二是按年度计算的平台技术服务费。按照合同约定，被告中搜上海分公司交付两个版本移动商城的APP安装包，才能视为商城制作完成。如上所述，虽然涉案协议成立之初，被告中搜上海分公司确实履行了涉案移动商城的制作和交付义务，但诉讼过程中显示移动商城两个版本的APP不是无法扫码、搜索，就是APP上架时间明显不合理、只能实现个别手机种类的搜索等情况，没有持续地确保涉案移动商城在手机移动端从技术上能够实现运营，故按照公平原则和诚信原则，本院认定被告中搜上海分公司的交付义务没有履行完毕，整个交付行为存在严重瑕疵，不能收取全额项目实施费，按照被告中搜上海分公司的过错及与原告合同签订至今经过的时间，其也只能收取少部分的平台技术服务费。鉴于涉案APP的下架时间不能确切查实，本院根据被告中搜上海分公司的履行情况，以及原、被告在签约前后及诉讼中反映出的一贯诚信程度，酌定原告有权取回的合同金额。鉴于被告中搜上海分公司不具有法人资格，按照公司法的规定，其民事责任由公司承担，故应由被告中搜公司返还原告合同款项。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项、第九十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告刘先彬和被告北京中搜网络技术股份有限公司上海分公司2015年5月26日签订的《“中搜搜悦云商城"产品服务及合作协议》；二、被告北京中搜网络技术股份有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告刘先彬43万元；三、对原告刘先彬其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9200元，由原告负担1736元、被告北京中搜网络技术股份有限公司负担7464元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  李 斌审 判 员  华碧芳人民陪审员  徐 慧二〇一七年三月二十八日书 记 员  经文佳附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况后合同性质，当事人可以要求回复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。二、《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。……三、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。