福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽民终84号 上诉人（原审被告）：漳州市板桥酒业有限公司，住所地福建省程溪农场工业园。 法定代表人：许文灿，总经理。 被上诉人（原审原告）：金门酒厂（厦门）贸易有限公司，住所地福建省厦门市湖里区东港北路29号901-907单元。 法定代表人：车正国，董事长。 委托诉讼代理人：龚志飞，福建君州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪敏，福建君州律师事务所实习律师 上诉人漳州市板桥酒业有限公司（下称板桥酒业公司）与被上诉人金门酒厂（厦门）贸易有限公司（下称金门酒厂厦门公司）侵害商标权纠纷一案，不服漳州市中级人民法院（2016）闽06民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人板桥酒业公司的法定代表人许文灿，被上诉人金门酒厂厦门公司的委托诉讼代理人龚志飞、洪敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 板桥酒业公司上诉请求：撤销原审判决，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由： 一，从上诉人提供的福建省工商行政管理局听证笔录（A57－66）第8页第6行至第9行第三、四个论点，证明被上诉人提供的标签上的两条龙不是“双龙”注册商标，该事实已经被省工商局给予确认。同时在听证笔录第8页第14行也可以证实，被上诉人在听证现场提供的标签并没有实际使用“双龙”注册商标，又因被上诉人在听证笔录现场提供的标签和在一审法院提供的标签是一样的，故该证据证明被上诉人于2014年11月25日在福建省工商局证实该公司三年来没有使用双龙注册商标。二，以上事实和上诉人提供的一审法院庭审笔录，可以证实被上诉人在一审法院作虚假陈述，致使一审法院作出错误判决。三，上诉人提供的证据可以证明上诉人在被上诉人申请“双龙”商标之前已经有在使用该双龙商标。上诉人在1999年就已在使用“双龙”图形，而被人的商标注册时间是2000、11、28，比上诉人使用时间迟，依照法律规定，上诉人仍有权在原使用范围内继续使用不构成侵权。四，上诉人提供的证据六可以证明被上诉人连续三年没有使用“双龙”注册商标，上诉人的撤销申请已被商标局正式决定予以受理。 金门酒厂厦门公司辩称，原审判决事实清楚，证据充分，法律适用正确。答辩人拥有“双龙”商标排他使用权，该商标至今仍处于有效期内，上诉人生产销售的酒品标签上印制的双龙图形与答辩人拥有的“双龙”注册商标基本相同。且上诉人的商标侵权事实经省工商行政管理局作出行政处罚决定予以认定，上诉人提起行政复议后被驳回，后又提起行政诉讼，经生效判决认定上诉人存在侵犯注册商标专用权的行为。答辩人依法进行诉讼活动，提交证据并在庭审中发表意见，并无任何虚假陈述。答辩人近三年来均依法使用“双龙”商标，不存在没有实际使用注册商标的情况。 金门酒厂厦门公司向一审法院起诉请求：1.判令板桥酒业公司赔偿金门酒厂厦门公司损失13785元；2.判令板桥酒业公司在全国性媒体上向金门酒厂厦门公司赔礼道歉，消除影响；3.判令板桥酒业公司赔偿金门酒厂厦门公司律师费10000元；4.判令板桥酒业公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实： （一）金门酒厂实业股份有限公司系在台湾地区设立的企业，2000年11月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准获得第1482490号“双龙”图形注册商标专用权，核定使用商品为第33类高粱酒、蒸馏酒精饮料、果酒（含酒精）、清酒、威士忌酒、白兰地酒，注册有效期限自2000年11月28日至2010年11月27日，后经核准续展注册，续展注册有效期自2010年11月28日至2020年11月27日。2012年12月25日，金门酒厂实业股份有限公司与金门酒厂厦门公司签订《商标使用许可合同》，就第1482490号“双龙”图形注册商标的使用达成协议，约定商标许可使用权为排他许可，许可使用期限自2013年1月1日至2015年12月31日。国家工商行政管理总局商标局于2013年10月24日出具备案通知书对该《商标使用许可合同》予以备案。 （二）2014年9月4日，金门酒厂厦门公司向福建省工商行政管理局投诉，称板桥酒业公司侵犯其注册商标专用权。福建省工商行政管理局于2014年9月10日立案调查，并于2014年12月5日作出闽工商检处字（2014）30号《行政处罚决定书》，认定板桥酒业公司于2014年5月生产了216箱“台湾高粱酒”，货值为13785元，其标签上使用的“双龙”图形与金门酒厂实业股份有限公司持有的第1482490号“双龙”图形商标几乎完全相同，在视觉上基本无差别，并认定板桥酒业公司存在侵犯注册商标专用权的行为，对其作出如下处罚：1.责令立即停止侵权行为；2.没收、销毁涉案162箱侵犯注册商标专用权“台湾高粱酒”；3.罚款人民币40000元。板桥酒业公司不服上述处罚决定，向福建省人民政府提出行政复议申请，2015年4月29日，福建省人民政府作出闽政行复（2015）29号行政复议决定，维持上述行政处罚决定。板桥酒业公司不服上述复议决定，向福州市鼓楼区人民法院提起行政诉讼，福州市鼓楼区人民法院于2015年12月28日作出行政判决，驳回板桥酒业公司的诉讼请求。宣判后，板桥酒业公司不服，向福州市中级人民法院提起上诉，福州市中级人民法院2016年3月31日作出行政判决，驳回上诉，维持原判。 （三）经法庭比对，在板桥酒业公司生产、销售的高粱酒标签上左右两边印制了两条龙的图形，约占整个标签的五分之二，较为显著，图形描线为黑色，填充颜色为黄色，两条龙图形中间印制了标注R的“津点”商标，“53°”、“台湾高粱酒”等字样，及椭圆形照片；在金门酒厂厦门公司代理的高粱酒标签上左右两边印制了两条龙的图形，约占整个标签的五分之二，较为显著，图形描线为黑色，填充颜色为金色，两条龙图形中间印制了标注R的“金门酒厂”商标，“58°”、“金门高粱酒”、“金门酒厂实业股份有限公司”等字样；金门酒厂实业股份有限公司注册的第1482490号“双龙”图形商标，形状为两条龙，对颜色未作规定。上述三处“双龙”图形，在外观上基本相同，难以区分。 （四）金门酒厂厦门公司为本次维权支出律师费10000元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.板桥酒业公司是否侵害金门酒厂厦门公司的商标专用权？2.若构成侵权，板桥酒业公司应承担何种法律责任？ （一）关于板桥酒业公司是否侵害金门酒厂厦门公司的商标专用权 法院认为，第一，金门酒厂实业股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准获得第1482490号“双龙”图形注册商标专用权，后通过《商标使用许可合同》，许可金门酒厂厦门公司使用第1482490号“双龙”图形注册商标，使用权为排他许可，且该《商标使用许可合同》已报商标局备案公示。该注册商标仍处于有效期内，依法受法律保护，金门酒厂厦门公司对该注册商标依法享有注册商标专用权。 第二，板桥酒业公司生产、销售的高粱酒标签上印制的双龙图形，与第1482490号“双龙”图形注册商标比对，二者从龙的整体造型及各部分细节等方面基本相同；与金门酒厂厦门公司代理的高粱酒标签上印制的双龙图形比对，二者无论从龙的整体造型及各部分细节，还是图形的使用位置等主要要素方面均基本相同，且双龙图形在板桥酒业公司使用的标签上占据显著、醒目的位置，尽管二者在颜色上存在一定差别，但该注册商标保护的是“双龙”的图形，并未请求保护颜色，故二者颜色的异同不能作为比对二者是否相同或近似的考虑因素，且在相关公众施以一般注意力的情况下，二者即使颜色有差异，仍易产生混淆。 第三，福建省工商行政管理局作出的《行政处罚决定书》认定板桥酒业公司存在侵犯注册商标专用权的行为，板桥酒业公司提起复议被驳回，后提起行政诉讼，案经福州市鼓楼区人民法院及福州市中级人民法院审理已作出生效判决，均认定板桥酒业公司存在侵犯注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。”本案板桥酒业公司所举的证据并不足以推翻上述已生效的行政判决。 第四，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。”根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”板桥酒业公司未经金门酒厂实业股份有限公司的许可，擅自生产、销售使用了与第1482490号“双龙”图形注册商标相同标识之商品，且该商品与第1482490号“双龙”图形注册商标核定使用的商品为同一类别，足以误导相关公众，使其对商品来源产生混淆或误认为其来源与金门酒厂实业股份有限公司注册商标的商品具有特定的联系。 第五，板桥酒业公司辩称其在“双龙”图形中增加很多文字，已经不是案涉注册商标。对此，因其使用“双龙”图形即使作为装潢使用，也符合法律法规所规定的误导公众的认定要件，故对该辩解不予采纳。板桥酒业公司还辩称金门酒厂厦门公司在“双龙”图形中私自增加很多文字，已经不是作为原来的注册商标使用。对此，依照上述法律法规规定，认定是否构成商标侵权，应当将被诉侵权产品与注册商标进行比对，而不是与商标权人实际使用的商标进行比对，无论金门酒厂厦门公司如何使用“双龙”商标，与板桥酒业公司是否构成商标侵权无直接关系，故对该辩解不予采纳。 综上，本院认定板桥酒业公司的行为侵犯金门酒厂厦门公司的注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。 （二）板桥酒业公司应如何承担法律责任 法院认为，第一，板桥酒业公司应赔偿金门酒厂厦门公司相应的经济损失。板桥酒业公司辩称金门酒厂厦门公司在此前三年内没有使用过“双龙”注册商标，其不承担赔偿责任。对此，金门酒厂厦门公司举证的商品照片可以证明在2013年11月22日由金门酒厂实业股份有限公司生产、由金门酒厂厦门公司代理的金门高粱酒标签上，使用了“双龙”注册商标。该使用方式虽在“双龙”图形中加入商品品名、规格、厂商名称等文字信息，并没有改变商标的核定图形，“双龙”作为一个整体仍可以明显地为消费者所感知，不属于拆分性使用，亦不足以弱化注册商标的识别功能，故应认定金门酒厂厦门公司在此前三年内有实际使用第1482490号“双龙”图形注册商标，对板桥酒业公司的该主张不予采纳。 第二，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。因金门酒厂厦门公司未提供其因板桥酒业公司侵权行为受到损失的依据，也未提供商标许可使用费的依据，根据福建省工商行政管理局闽工商检处字（2014）30号《行政处罚决定书》认定的事实，板桥酒业公司生产的案涉侵权产品共216箱，已出售25箱，售货款总金额为3075元。故本院综合考虑讼争商标的知名度、被诉侵权产品的数量、侵权情节、金门酒厂厦门公司为制止侵权支付的费用等因素，酌情确定赔偿数额（含合理费用）。 第三，金门酒厂厦门公司要求板桥酒业公司在全国性媒体上向金门酒厂厦门公司赔礼道歉，消除影响的诉讼请求，因本案并无充分证据证明板桥酒业公司的行为给金门酒厂厦门公司的商誉造成损害，对该项诉讼请求法院不予支持。 综上所述，法院认为，板桥酒业公司的行为已构成侵害金门酒厂厦门公司的注册商标专用权，应承担相应的赔偿金门酒厂厦门公司经济损失的责任。金门酒厂厦门公司请求板桥酒业公司赔偿损失及律师费，有事实和法律依据，应予以支持，法院酌情确定赔偿数额为10000元；金门酒厂厦门公司请求板桥酒业公司赔礼道歉、消除影响，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条规定，判决：一、被告漳州市板桥酒业有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告金门酒厂（厦门）贸易有限公司经济损失（含合理费用）人民币10000元；二、驳回原告金门酒厂（厦门）贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费395元，由原告金门酒厂（厦门）贸易有限公司负担166元，由被告漳州市板桥酒业有限公司负担229元。 二审中，板桥酒业公司提交了六份证据。证据一是福建省工商行政管理局制作的听证笔录，证明被上诉人提供的标签并没有使用“双龙”注册商标；证据二是产品标签图案，证明被上诉人在省工商局出示的标签和在原审法院出示的标签是一样的；证据三是庭审笔录，证明被上诉人作虚假陈述；证据四是证明、案外人营业执照等材料，证明上诉人“双龙”图形使用在先；证据五是国家商标局受理通知书，证明被上诉人连续三年没有使用双龙注册商标，上诉人已经提出撤销申请并被受理。 金门酒厂厦门公司质证认为，对证据一的真实性、关联性不予认可，省工商局最后是认定上诉人存在商标侵权行为，商标在产品包装中作为装潢使用也是商标的使用功能之一；对证据二、三的真实性无异议，被上诉人提交照片是为了证明一直有在使用涉案商标，被上诉人在瓶子和外包装上都属于合法使用商标，与在省工商局的陈述并不矛盾；对证据四的真实性不予认可；对证据五的关联性有异议。 对上述证据的认证意见将在本院认为部分结合案件争议的法律问题一并分析。 本院经审理查明，原审认定的事实属实。 本院认为： 金门酒厂厦门公司系讼争第1482490号“双龙”图形注册商标的排他许可使用人，其相关权益依法受到保护。将板桥酒业公司生产的被诉侵权高梁酒产品标签上印制的双龙图形与讼争的“双龙”图形注册商标比对，二者除在颜色等处存在细微区别外，整体上已经构成近似，易造成消费者混淆误认。板桥酒业公司未经商标权人许可，在与注册商标核准使用类别相同的商品上使用与其注册商标近似的商标，误导公众，其行为已经构成商标侵权，应承担相应的法律责任。另外，针对板桥酒业公司涉嫌商标侵权，金门洒厂厦门公司已在先前向工商行政管理部门进行投诉举报。福建省工商行政管理局据此作出《行政处罚认定书》，认定板桥酒业公司存在侵害注册商标专用权的行为，进行了相应的处罚。板桥酒业公司提起复议被驳回，后提起行政诉讼，案经福州市鼓楼区人民法院及福州市中级人民法院审理已作出生效判决，均认定板桥酒业公司存在商标侵权行为。 板桥酒业公司辩称其早在涉案商标申请注册前就已经使用“双龙”图形，故拥有在先使用权，不构成商标侵权。本院分析认为，板桥酒业公司在二审提交的有关在先使用的证据材料无法互相应证，无法证明板桥酒业公司确实早在讼争商标申请注册前已经将“双龙”图形标识投入实际使用并形成一定影响，故并不符合商标法规定的在先使用抗辩的条件。板桥酒业公司还称金门酒厂厦门公司对讼争商标进行了变异使用，实际的注册商标已经连续三年未使用，符合撤销的法定要件。本院分析认为，根据金门酒厂厦门公司提供的证据来看，其对讼争的“双龙”图形注册商标的使用是持续的，至于金门酒厂厦门公司对商标的实际使用方式是作为产品装潢的一部分，还是作为商标标识突出使用，只要发挥了标识的区别商品来源的作用，就不应当认定商标的显著性遭到削弱。所以，金门酒厂厦门公司在工商部门和原审法院提供的标签虽然相同，关于标签的使用方式在陈述上也并无矛盾之处。板桥酒业公司向国家商标局提出对讼争商标的撤销申请，只是商标撤销程序的启动要件之一。国家商标局虽然受理申请，但与讼争商标是否连续三年没有使用不存在直接关联性。 综上所述，漳州市板桥酒业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费395元，由漳州市板桥酒业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈一龙 审 判 员  蔡 伟 代理审判员  马玉荣 二〇一七年三月二十一日 书 记 员  陈美婷 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。