宁夏回族自治区固原市原州区人民法院   民事判决书   （2019）宁0402民初8023号   原告：韩龙，男，1985年3月18日出生，回族，住宁夏固原市原州区。   委托诉讼代理人：郭云安，宁夏朔北律师事务所律师。代理权限为特别授权。   被告：杜效平，男，1977年8月2日出生，汉族，住宁夏固原市彭阳县。   委托诉讼代理人：贺瑞婷，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限为特别授权。   被告：母永财，男，1980年3月4日出生，回族，住宁夏固原市原州区。   被告：中城建十五局第三工程建设有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区。   法定代表人：梁泽太，该公司董事长。   委托诉讼代理人：金登奎，男，1973年11月15日出生，回族，住宁夏固原市原州区。系该公司员工，代理权限为特别授权。   原告韩龙与被告杜效平、母永财、中城建十五局第三工程建设有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2019年10月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告韩龙及其委托诉讼代理人郭云安、被告杜效平的委托诉讼代理人贺瑞婷、被告中城建十五局第三工程建设有限公司的委托诉讼代理人金登奎到庭参加诉讼，被告母永财经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   韩龙向本院提出诉讼请求：l.判令被告向原告支付工程款345000.00元，返还保证金30万元，共计645000.00元；2.判令被告向原告支付因其不能及时履行合同义务造成原告雇请人工工资及租赁吊篮费用30万元；3.判令被告承担合同约定的违约责任向原告支付违约金87万元；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告杜效平、母永财之间系合伙关系，该二人与被告中城建十五局第三工程建设有限公司之间系挂靠关系。2018年10月3日，被告杜效平作为三被告承建工程的项目负责人，与原告就其承建的帝豪商业广场及棚户区改造工程暨宁新国际城A区11#、14#、15#、16#、17#住宅楼建筑物外墙立面真石漆、线条佛碳漆工程事宜达成协议，双方签订了《建筑物外墙立面真石漆合同》，约定：原告承建帝豪商业广场及棚户区改造工程暨宁新国际城A区11#、14#、15#、16#、17#住宅楼建筑物外墙立面真石漆、线条佛碳漆工程，工程价款按照实际施工面积乘以每平米90.00元的单价计算；承包形式为包工包料；开工日期为2018年lO月10日，竣工日期为2019年11月10日；如一方单方终止合同，按照工程总造价的25％给与对方赔偿，由原告向被告支付工程保证金30万元。合同签订后，原告按照约定向被告支付了保证金，同时按期安排工人进入施工现场开始施工。在原告施工ll#楼期间，2018年11月25日，被告要求原告停止施工，后不再按照合同约定履行合同义务，致使原告雇佣的人工及租赁的机械设备在工地等待。经原告多次询问被告，被告告知原告继续等待，但具体施工日期不详。2019年6月8日，被告因与发包方解除承建合同，要求与原告解除合同，并向原告出具《结算单》，确认原告实际施工面积为3750平方米，借材料款为82500.00元，实际拖欠原告工程款345000.00元，同时确定收取原告保证金30万元，并承诺及时支付全部工程款、返还保证金。但经原告多次催要，被告至今未支付。原告为维护合法权益，故诉至法院。   杜效平辩称，被告杜效平没有收到原告的保证金30万元，是在原告的哄骗下与原告进行结算所谓的保证金利息；关于结算单上计算的连工带料价款337500.00元，减去预借的材料款82500.00元，实际工程款255000.00元是准确的。但双方签订的《建筑物外墙立面真石漆合同》约定的价款是含税价格，原告不开税票，应当按照总价款337500.00元为基数扣除3.3%的税款。   中城建十五局第三工程建设有限公司辩称，其在2017年3月与固原宁新房地产开发有限公司签订了14#、15#、16#、17#楼及C区商网合同。2017年3月，被告中城建十五局第三工程建设有限公司任命杜效平为该工程的项目负责人，项目负责人的职责是以工作为主，所有的经济债务由被告中城建十五局第三工程建设有限公司承担。由于该工程甲方宁新房地产公司迟迟不能付款到位，通过政府工作组协调，双方于2019年3月25日对该工程达成撤场协议。直到目前为止，甲方宁新房地产公司未向被告结清工程款，多次与政府工作组协调至今未果。至于被告杜效平寻找的为其干活的人员及原告，被告中城建十五局第三工程建设有限公司在合同范围内所欠的工程款予以承认并愿意承担。不同意原告的其他诉讼请求。   母永财未作答辩。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的《建筑物外墙立面真石漆合同》来源合法、内容真实，与本案具有关联性，能够证实原告与被告杜效平签订合同约定工程名称、范围、价款及双方权利义务的事实，予以采信；原告提交的《结算单》中确定的工程款255000.00元被告无异议，予以采信，保证金30万元及利息9万元是否成立，本院将结合其他证据认定；原告提交的《建设工程施工合同》来源合法、内容真实，予以采信；原告提交的《民事判决书》《工程项目内部协议解除合同》被告对三性无异议，本院对其三性予以确认；原告提交的《电动吊篮租赁合同》《收款收据》系原告与案外人因租赁机械设备产生的费用，但该笔费用是否应在本案中作为损失费用认定，以及损失的范围认定，本院将根据本案当事人之间的权利义务综合进行认定；原告提交的工资表、职工身份证复印件达不到原告的证明目的，不予采信；对原告提交的通话录音的真实性，予以确认。对被告杜效平提交的《建筑物外墙立面真石漆合同》、《居间协议》的真实性，予以确认。对证人崔建民的证言，与《居间协议》能相印证，予以采信。本院经审理认定事实如下：2018年10月3日，被告杜效平作为发包方与原告韩龙作为承包方签订了《建筑物外墙立面真石漆合同》（甲方为杜效平，乙方为韩龙），约定被告杜效平将帝豪商业广场及棚户区改造工程即宁新国际城A区11#、14#、15#、16#、17#住宅楼外墙立面真石漆、线条氟碳漆工程以包工包料的方式承包给韩龙施工，结算时按实际施工面积乘以单价即90元/㎡计算，总金额含3.3%的税收价格；开工日期为2018年10月10日，竣工日期为2019年11月10日；乙方施工材料在甲方处统一领取，待工程验收结算时统一扣除原材料的所有费用；如果因甲方造成停工48小时后，所有的人工费、租赁费、机械费由甲方承担。双方还对其他事项作了约定。合同签订后，原告进场施工。2018年11年25日，被告杜效平通知原告停工。2019年6月8日，被告杜效平向原告出具了结算单，根据结算单内容，宁新国际城11＃外墙真石漆的工程款为337500.00元（面积3750㎡×90.00元），扣除材料款82500.00元，实余255000.00元。另查明，原告是经案外人崔建民居间介绍与被告杜效平签订了《建筑物外墙立面真石漆合同》。据原告陈述，其通过崔建民向被告杜效平支付了保证金30万元，被告杜效平辩称该30万元系原告向崔建民支付的居间费。   本院认为，本案的争议焦点为：1.本案属建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷；2.本案承担责任的主体；3.原告主张的支付工程款、退还保证金和人工工资、租赁吊篮费、违约金是否应支持。关于本案属建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷的问题。承揽合同纠纷与建设工程施工合同纠纷是两类不同的案由,且各自所包含的具体案由也不相同,根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十九条的规定,两类案由的区别在于承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同，而建设工程施工合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。本案施工的内容是建筑物外墙石漆的涂刷工作，即通过定制加工的方式对建筑物外墙的立面进行真石漆的涂刷，工作完成后向定作人交付工作成果,定作人给付报酬，属于承揽而非工程建设，故本案应属于承揽合同纠纷，应适用关于承揽合同的相关法律规定。关于本案承担责任的主体问题。基于上述分析，原告与被告杜效平签订的《建筑物外墙立面真石漆合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，被告杜效平系《建筑物外墙立面真石漆合同》约定的合同相对方，同时，其向原告出具了结算单，可以认定其负有向原告支付工程款的责任，故被告杜效平理应承担责任。根据原告提供的结算单，原告与被告杜效平结算的是宁新国际城11#楼的款项，原告在庭审中亦认可其实际施工了11#楼，但原告提供的《建设工程施工合同》，被告中城建十五局第三工程建设有限公司承包的是固原宁新房地产开发有限公司的宁新国际城项目14-17#住宅楼工程，并不包括11#楼，故原告提供的证据不能证明被告中城建十五局第三工程建设有限公司系案涉11#楼的承建方，原告要求被告中城建十五局第三工程建设有限公司承担责任无事实根据和法律依据，不予支持。原告称被告母永财与被告杜效平之间系合作关系而要求被告母永财承担责任，但原告提供的证据亦不能证明被告母永财与被告杜效平在案涉11#楼工程中系合作关系，故其要求被告母永财承担责任的理由证据不足，不予支持。综上，本案中，应向原告承担付款责任的主体为被告杜效平。关于原告主张的支付工程款345000.00元、退还保证金30万元和人工工资、租赁吊篮费30万元、违约金87万元是否应支持的问题。1.被告杜效平对其与原告结算后的工程款为337500.00元，扣除材料款82500.00元后剩余255000.00元予以认可，其辩称应根据双方签订的《建筑物外墙立面真石漆合同》按照总价款337500.00元为基数扣除3.3%的税款，因双方在合同中约定了结算金额包含3.3%的税款，故应扣除3.3%的税款，但应以双方结算后的最终价款255000.00元为基数予以扣除，即扣除8415.00元，故被告杜效平应向原告支付246585.00元（255000.00元-8415.00元）。原告主张的工程款345000.00元中包含其主张的30万元保证金的利息9万元，是否成立，在下列内容中予以认定。2.原告向案外人崔建民支付的30万元是其向崔建民支付的居间费还是通过崔建民向被告杜效平支付的保证金。原告与被告杜效平签订《建筑物外墙立面真石漆合同》的时间是2018年10月3日，而原告与崔建民签订《居间协议》的时间是2018年10月22日，《建筑物外墙立面真石漆合同》签订时间在前，《居间协议》签订时间在后，既然原告已经与被告杜效平签订了案涉工程的合同，也就意味着不再需要他人居间介绍，那么原告为什么还要与崔建民签订《居间协议》并约定支付30万元居间费用（实际上也向崔建民支付了30万元），庭审中针对此问题，原告并未作出合理说明。况且30万元毕竟不是一笔小数目，若原告需向被告杜效平支付保证金30万元，按照常理，其应该直接向被告杜效平支付而不该是通过崔建民支付，或者应该要求被告杜效平或者崔建民向其出具相关收据，但原告并未提供该方面的证据。原告在庭审中称签订《居间协议》一个月后各方协商作废了该协议，但其亦未提供证据证明。虽然被告杜效平出具的结算单中有30万元保证金的内容，但根据双方提交证据的证明力大小，被告所提供的证据及证人崔建民的证言相互印证，其证明力高于原告所提交的证据的证明力，在原告未提供充分有效证据证实其主张的情形下，其主张的向崔建民支付的30万元系向被告杜效平支付的保证金的主张不能成立，不予支持，利息9万元亦不能成立，不予支持。3.原告主张的人工工资及租赁吊篮费用是否应支持。根据原告陈述，2018年11月25日被告就要求原告停止施工，而原告提供的吊篮租金的收款收据的时间是2019年7月25日，工人工资表的时间是2019年3月至6月，停工时间持续长达七个月左右，且原告并未提供上述费用实际是否支付的凭证，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”的规定，在长达七个月左右的停工期间，原告亦应当秉持诚实信用原则，采取积极措施防止损失的扩大，本院根据双方提交的证据及各自的权利义务酌定一个月的停工损失5万元。4.原告主张的违约金87万元是否支持。虽然原告与被告杜效平在合同中约定了如一方单方终止合同按工程总造价的25%给予对方赔偿，但该合同并未约定总造价数额，属约定不明，因被告杜效平未按照双方约定履行义务，现案涉11#楼已由原告同他人协商施工完毕，原告与被告杜效平之间的《建筑物外墙立面真石漆合同》因被告杜效平违约而解除，因被告杜效平违约对原告造成损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，本院酌定违约金按照原告与被告杜效平结算后的工程价款255000.00元的20%计算，即51000.00元。   综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下:   被告杜效平于本判决生效后十日内向原告韩龙支付工程款246585.00元、停工损失5万元、违约金51000.00元；   驳回原告韩龙对被告中城建十五局第三工程建设有限公司、母永财的诉讼请求及其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费21135.00元，由原告韩龙负担17088.00元，被告杜效平负担4047.00元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。   审判长 刘汉龙   审判员 马文娜   人民陪审员 梁存香     二○二○年二月十三日     书记员 郭 婷   附：相关法律规定   《中华人民共和国合同法》：   第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。   依法成立的合同，受法律保护。   第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。   法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。   第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。   经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。   第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。   当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担   第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。   承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。   《中华人民共和国民事诉讼法》：   第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》：   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。