山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1457号 上诉人（原审被告）：胶州市新城人和信息服务部，住山东省青岛市胶州市新城水岸府邸小区1号楼4号网点。 经营者：赵波，男，1976年6月13日出生，汉族，住山东省高密市。 被上诉人(原审原告）：张志，男，汉族，1975年11月23日出生，住山东省临朐县。 委托诉讼代理人：战绪强，山东欣辰律师事务所律师。 原审被告：青岛天地人和置业有限公司，住所地山东省青岛市胶州市三里河办事处北京东路326号水岸府邸东区小区15号楼商业107。 法定代表人：赵波，总经理。 上诉人胶州市新城人和信息服务部（以下简称新城服务部）因与被上诉人张志、原审被告青岛天地人和置业有限公司（以下简称人和公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初10509号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新城服务部上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人只支付被上诉人2019年1月工资1550元；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人于2019年1月30日下午起一直旷工，联系不上，公司的手机卡一直未交回，直到过了年从另外一个中介公司找到他，才把手机号码要回。 张志未答辩。 张志向原审法院提出诉讼请求：1.判令依法解除双方劳动关系；2.判令新城服务部支付拖欠张志2019年1月份工资3500元；3.判令新城服务部支付张志经济补偿金8750元（2.5个月×3500元）；4.判令新城服务部支付张志业务提成32830.9元；5.判令新城服务部支付张志2017、2018年度带薪年休假工资3218元；6.判令新城服务部支付张志2017、2018年度防暑降温费2800元；7.判令新城服务部支付张志未签订书面劳动合同的二倍工资38500元；8.本案诉讼费用由人和公司、新城服务部承担。 原审法院确认事实：张志与新城服务部之间于2016年10月17日签订书面劳动合同，约定劳动关系存续期间为2016年10月17日至2019年10月16日。新城服务部未为张志缴纳社会保险费。张志自2019年1月30日起不再为新城服务部提供劳动，新城服务部尚未支付张志2019年1月份工资。 2019年5月23日，张志向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁诉称，请求依法裁决：一、解除张志与人和公司之间的劳动合同；二、人和公司支付张志未订立劳动合同二倍工资38500元；三、人和公司支付张志2019年1月工资3500元；四、人和公司支付张志2017年度、2018年度带薪年休假工资3218元；五、人和公司支付张志经济补偿10500元；六、人和公司支付张志2017年度、2018年度防暑降温费2800元；七、人和公司支付张志提成工资32830.9元。庭审中，张志追加新城服务部为被申请人。事实与理由：张志于2016年10月16日到人和公司从事销售工作，双方未订立书面劳动合同，约定月平均工资为3500元加提成工资。人和公司于2019年1月30日无故单方违约，并将张志所用电脑系统和打卡系统全部关闭，导致张志无法继续工作。 人和公司、新城服务部在仲裁时答辩称，同意解除双方的劳动合同，双方签订了劳动合同，不应支付二倍工资。因为联系不上张志，故2019年1月基本工资1550元未支付。张志主张带薪年休假工资及经济补偿、高温补贴无依据，人和公司、新城服务部不欠发张志的提成工资。 胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决：一、确认张志与新城服务部于2019年3月4日解除劳动关系。二、新城服务部自本裁决生效之日起十日内支付张志2019年1月工资3500元、2017年度至2018年度带薪年休假工资1931元、2017年度至2018年度防暑降温费1120元。以上共计6551元。三、驳回申请人张志的其他仲裁请求。张志不服该裁决，于2019年9月11日向原审法院提起诉讼。 原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张志对新城服务部提交的劳动合同的真实性无异议，但称签名时内容系空白，未提交证据予以证明，故原审法院对该劳动合同予以采信。根据该劳动合同所载内容，张志与新城服务部于2016年10月17日签订书面劳动合同，劳动合同期限自2016年10月17日起至2019年10月16日止。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，新城服务部提交了证据证明双方的劳动合同于2019年3月4日解除，张志对该证据的真实性有异议，称系单方出具。原审法院认为，新城服务部有权基于自主管理权做出与职工解除劳动合同的行为，结合庭审查明张志在新城服务部处工作至2019年1月30日，故原审法院确认张志与新城服务部于2019年3月4日解除劳动关系。综上，原审法院确认张志与新城服务部自2016年10月17日起至2019年3月4日止存在劳动关系。因双方依法订立了书面劳动合同，故张志主张被告支付在职期间未订立书面劳动合同二倍工资的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。 关于2019年1月份工资，庭审中新城服务部自认欠付张志2019年1月份工资，至于数额，应为双方劳动合同中约定的数额1550元。原审法院认为，该工资数额低于本年度胶州市最低工资标准1730元/月，因新城服务部未提交证据证明张志该月应得工资数额为1550元，应当承担举证不能的不利后果，故对其主张原审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”，基于新城服务部对张志的管理义务，其对张志的月平均工资数额负有举证责任未举证，应当承担举证不能的不利后果，故原审法院采信劳动者的主张，确认张志每月的工资数额3500元，新城服务部应依法支付。 关于带薪年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”第五条规定“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。”第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”第十二条规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”本案中，张志在新城服务部自2016年10月17日工作至2019年1月30日，基于新城服务部对张志的管理义务，其对张志2017年度、2018年度的带薪年休假享受情况负有举证责任未举证，应当承担举证不能的不利后果，故张志主张被告支付2017年度、2018年度带薪年休假工资的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。经折算，张志2017年度应休未休带薪年休假天数为1天，2018年度应休未休带薪年休假工资天数为5天。因新城服务部对张志该二年度剔除加班工资后的月平均工资数额负有举证责任未举证，应当承担不利后果，故原审法院采信张志主张的工资数额3500元，新城服务部应支付张志2017年度、2018年度带薪年休假工资共计1931元（3500元÷21.75天×1天×200%+3500元÷21.75天×5天×200%）。 关于防暑降温费，根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）的规定“一、企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。”本案中，基于新城服务部对张志的管理义务，其对张志2017年度、2018年度防暑降温费的发放情况负有举证责任未举证，应当承担举证不能的不利后果，故原审法院采信张志的主张，新城服务部应支付张志2017年度、2018年度防暑降温费1120元（140元×4个月×2年）。 关于业务提成工资，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，张志提交了证据1业绩报表、证据2证明及录音光盘、文字整理材料一份，欲证明新城服务部拖欠其业务提成。新城服务部对证据1的真实性不认可，原审法院认为，其上无新城服务部处公章及相关负责人签字确认，新城服务部亦不认可，该证据无法体现与新城服务部的关联性，原审法院对该证据不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言……(五)无正当理由未出庭作证的证人证言。”张志提交的证据2证明及录音资料，称系买方业主王某出具，因原审法院对王某的身份无法核实，张志亦明确表示证人王某无法出庭作证，故原审法院对该证据的真实性不予采信。故，张志主张新城服务部支付提成工资的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。 关于经济补偿金，庭审中新城服务部自认欠付张志张志2019年1月份工资、未为张志张志缴纳社会保险费。原审法院认为，上述情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法定情形，故对于张志要求新城服务部支付经济补偿金的诉讼请求，原审法院依法予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，张志与新城服务部自2016年10月17日起至2019年3月4日止存在劳动关系，故，新城服务部应支付张志经济补偿金8750元（3500元×2月+3500元×0.5月）。 另，张志张志未能提交证据证明其与人和公司之间存在劳动关系，故其对人和公司的诉讼请求，原审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，判决：一确认张志张志与新城服务部于2019年3月4日解除劳动关系；二、新城服务部自判决生效之日起十日内支付张志2019年1月工资3500元、2017年度至2018年度带薪年休假工资1931元、2017年度至2018年度防暑降温费1120元、解除劳动合同经济补偿金8750元，以上共计15301元；三、驳回张志对人和公司的诉讼请求；四、驳回张志的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由张志负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人支付被上诉人张志2019年1月工资数额的问题；二、上诉人应否支付被上诉人张志支付带薪年休假工资、防暑降温费及解除劳动合同经济补偿金。 关于焦点一，劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，新城服务部亦未提交证据证明张志工资数额，故原审采信劳动者的主张，确认张志每月的工资数额3500元并无不当。上诉人新城服务部主张支付张志2019年1月份工资1550元，对此，本院认为，首先该工资数额低于2019年度胶州市最低工资标准1730元/月；其次，上诉人亦未举证证明张志的月工资数额为1550元，故上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于焦点二，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张解除劳动合同系被上诉人张志自动离职，并以此主张不支付被上诉人相关的劳动报酬。对此，本院认为，上诉人既未对张志自动离职举证证明，亦未对其向张志足额发放了相关的劳动报酬举证证明，其应承担举证不能的法律后果。故，上诉人新城服务部应向被上诉人张志支付2017年度至2018年度带薪年休假工资1931元、2017年度至2018年度防暑降温费1120元、解除劳动合同经济补偿金8750元。 综上，上诉人新城服务部的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人胶州市新城人和信息服务部负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年二月二十四日 书记员  翟国媛