广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终983号上诉人（原审原告）：广州德森光电科技有限公司，住所地广东省广州市花都区花山镇两龙路69号1-8号。法定代表人：江炜。委托诉讼代理人：徐国棠，广东丞洛律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎炎明，广东丞洛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东裕鑫丰智造电子科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道劳动社区合正汇一城A2405。法定代表人：潘裕丽，董事长。委托诉讼代理人：温舜猛，广东聚方律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨丽华，广东聚方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尧小平，男，1974年11月29日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。上诉人广州德森光电科技有限公司（以下简称德森公司）因与被上诉人广东裕鑫丰智造电子科技有限公司（以下简称裕鑫丰公司）、尧小平买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人德森公司上诉请求:1.撤销一审判决并依法改判裕鑫丰公司赔偿德森公司损失67892.442元；2.尧小平对上述损失承担连带责任；3.一、二审诉讼费用由裕鑫丰公司、尧小平承担。事实和理由：（一）裕鑫丰公司没有按照法律规定履行其举证责任，其因举证不能则其主张不应获得法院判决的支持。1.德森公司在庭审中已提交了(2017)粤0114刑初1966号刑事判决书中案件中认定尧小平担任德森公司总经理期间与裕鑫丰公司恶意串通，通过欺诈损害德森公司合法权益的情况换取高额的回扣的证据：(1)佛山维真照明有限公司的2017年3月采购单及(2)大连德豪光电科技有限公司2017年4月的产品报价单及(3)佛山市禅城区贝奇光电器材厂2017午4月22日销售单和增值税发票及(4)从2015年12月至2016年12月裕鑫丰公司、尧小平合谋欺诈德森公司的采购案涉产品的交易凭证等证据材料真实性、合法性、关联性均在刑事审判中确认，上述证据已证明裕鑫丰公司、尧小平通过欺诈的方式以高出正常销售价格出售给德森公司，德森公司的举证义务已履行。裕鑫丰公司在提出案涉产品的价格属于正常价格与同期销售给第三方的同类产品价格一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，裕鑫丰公司应当提交证据(同期同类产品价格型号出售给第三方的购销合同、交易流水等)证明其主张，否则裕鑫丰公司需承担举证不能的责任，抗辩理由不成立，不应得到法院的支持。2.尧小平的答辩意见中多次辩称已经向德森公司赔偿60万元，德森公司损失已经得到补偿，由此可证明尧小平与裕鑫丰公司共同欺诈德森公司，同时尧小平行使总经理的管理权控制德森公司与裕鑫丰公司签订高价采购合同，并确认对德森公司造成了损失，而一审法院认为尧小平与裕鑫丰公司并未对德森公司造成了损失违反客观事实。（二）德森公司与裕鑫丰公司双方就案涉产品的波产、品类、价格均形成各自主张，德森公司为此向一审法院提交调查申请以查清事实，但一审法院驳回德森公司申请使本案事实无法查清从而作出错误认定的判决。一审庭审中，德森公司主张案涉产品因制造的波长偏移正波长芯片波长中心区域因此属于偏波长芯片，该芯片的出厂价格都系按处理品(次品)价格出售只是同类正波长芯片价格的一半；裕鑫丰公司则主张案涉产品的波段是正波长且属于最优最好波段的芯片，案涉产品价格高于市场指导价是正常的。双方形成了案涉产品价格认定差异，因此形成一审法院对裕鑫丰公司与德森公司是否形成欺诈损害事实的认定争议。德森公司向法院提交了案涉产品的品类科学分类说明、第三方公司采购案涉类型的芯片价格作为证据，同时向一审法院申请调取大连德豪光电科技有限公司(案涉产品生产商)2015年12月至2016年12月期间案涉产品品类认定及市场指导价的核查。德森公司认为该申请对本案事实认定具有重大影响可作为本案审理之依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定，一审法院在没调取该份证据的情况而认定对案件处理没有影响，迳行作出判决，属于对案件事实认定错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院判令支持德森公司的二审诉讼请求并依法判令裕鑫丰公司、尧小平承担德森公司的损失。另补充事实如下：德森公司在2015-2016年期间完全将公司的决定权交给了尧小平，尧小平在此期间与裕鑫丰公司相互勾结并通过采购物料的费用收取公司的款项，由此导致德森公司高额购买了案涉产品，产生了严重的损失。德森公司向广州市公安局刑警大队报案并在2017年12月由广州市花都区人民法院对尧小平做出了受贿罪定罪。在公安侦查阶段，公安机关向德森公司及尧小平进行调查取证，尧小平确认高额采购了裕鑫丰公司的产品。在一审庭审中，尧小平及裕鑫丰公司予以否认，向广州市花都区人民法院调取的刑事案中，由于德森公司无法提取，但一审法院并未就该申请予以回复，最后认定尧小平收取的款项无法认定，该认定是事实错误，应当予以纠正。被上诉人裕鑫丰公司辩称，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。理由：1.德森公司与裕鑫丰公司的交易从2015年延续到2017年，双方签订了多次合同，多次合同已经履行完毕，而德森公司一直未对合同的履行提出过异议，2016年12月底德森公司已经知道尧小平收受潘裕敏的商业回扣，并向尧小平出具了谅解书，德森公司于2018年底才提起诉讼，要求撤销双方签订的合同，已经超过1年的除斥期间，该主张不应得到支持。2.本次涉案的交易合同金额为49万多元，即使按照德森公司所述，所谓虚高的金额是67892元，百分比为13%，根据常理可判断该百分比不属于虚高的比例，德森公司的请求不符合常理。3.德森公司用两个主体与裕鑫丰公司比较，本案件共有四个关联案件，根据较早的案号为（2019）粤01民终19038号案件可见，德森公司的诉讼请求没有事实和法律依据。综上，请求驳回德森公司的上诉请求。被上诉人尧小平辩称，1.本人不是总经理，在公司没有担任任何职务，我是在2009年到公司担任总经理，公司是在2011年成立的，我不负责采纳销售工作，德森公司的总经理不是本人，其也没有发过工资给我。2.我方不负责采购，采购是由采购部门负责，其负责人是江玮安排给江碧霞负责，我方只负责防止采购错误的工作。3.采购裕鑫丰公司的背景，德森在使用过程中出现重大事故，故更换供应商为裕鑫峰公司，老板自己与供应商洽谈，价格与之前的差不多，后来达成供求关系，在此之前我没有接触裕鑫丰公司。4.德森公司并未造成损失，其生产的产品价格是成本加上销售费用乘以20%计算得出。另坚持一审答辩意见，请求驳回德森公司的上诉请求。德森公司向一审法院起诉请求：1.判令裕鑫丰公司赔偿德森公司损失67892.442元；2.判令尧小平对上述损失承担连带责任；3.诉讼费用由裕鑫丰公司、尧小平承担。一审法院认定事实：2016年9月6日至12月13日期间，德森公司多次向裕鑫丰公司采购十几种规格型号的发光二极管芯片。德森公司与裕鑫丰公司均盖章确认的4份2016年9月-12月各月对账单，经核算货款金额合计574382元。庭审中，裕鑫丰公司确认其向德森公司所供货物采购自生产厂家大连德豪光电科技有限公司。2016年10月18日、11月9日、12月12日，裕鑫丰公司向德森公司开具了共计6份金额合计542469.47元增值税专用发票。2016年11月22日、12月14日，德森公司分别向裕鑫丰公司转账支付了267673.85元、226801.12元，合计494474.97元。尧小平在此期间担任德森公司的总经理。2016年12月30日，德森公司、广州市花都区奥依迪电子厂分别出具《谅解书》，均记载尧小平是其公司员工并担任总经理，非法收取裕鑫丰公司行贿款造成其巨大损失，由于尧小平交代为裕鑫丰公司谋取高额非法利润收受贿赂金60万元，并造成其公司严重的经济损失，其中德森公司损失250万元、广州市花都区奥依迪电子厂损失450万元,基于尧小平承诺主动上交违法受贿所得及协助公司向裕鑫丰公司追究经济损失及相应法律责任，因此表示对尧小平的违法犯罪行为表示谅解，希望公安机关及司法机关能免除对尧小平的刑事处罚。2017年3月23日，尧小平因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被羁押，次日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。2017年11月14日，广州市花都区人民检察院向一审法院提起公诉，指控尧小平2015年11月至2016年12月期间，在代表德森公司与裕鑫丰公司与深圳市裕鑫丰光电科技有限公司采购发光二极管芯片电子元件的过程中，先后21次收受对方公司给予的回扣款共计599413.42元，其行为犯非国家工作人员受贿罪。一审法院于2017年11月30日作出（2017）粤0114刑初1966号刑事判决书，尧小平犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年。案发后，尧小平退回财物共计60万元。德森公司认为销售指导价属于厂商市场价，采购是按批量采购，单价相差小但是根据批量计算，所主张高于市场价1-2倍是代理人疏忽，只是根据当事人陈述，实际上并无1-2倍，本案中采购金额是40多万元，700万元是四个案件采购的总价。德森公司提交了自行制作的损失清单，显示2016年9月-12月德森公司与裕鑫丰公司对账，按单价计算货品金额合计571501.424元，按销售指导价计算货品金额为503608.9815元，差额为67892.4425元，单价较销售指导价高1元-15.5元之间不等，单价是销售指导价的1.03倍至1.76倍之间不等。该损失清单上的数据，经与上述德森公司与裕鑫丰公司之间的对账单相比，2016年10月19日的送货金额合计2930.57元未列入德森公司所计算的损失清单中。裕鑫丰公司、尧小平对上述损失计算清单均不认可，并认为指导价属于最低价格，为了维护产品的市场秩序，交易价格没有高于市场1-2倍，存在利润是正常的。德森公司提交了2016年12月26日、2017年3月22日佛山维真照明有限公司向大连德豪光电科技有限公司购货的两份采购订单以及增值税专用发票，均为复印件。采购订单记载了3种规格产品，其单价分别是德森公司向裕鑫丰公司采购同种类产品单价的1.25倍、1.625倍、2.4倍。德森公司还提交了2017年4月22日佛山市禅城区贝奇光电器材厂向裕鑫丰公司采购的一种规格产品的销售单及增值税专用发票，其单价为20元，相比2016年9月21日裕鑫丰公司向德森公司销售的同种类产品单价36元，金额低16元。对以上证据，裕鑫丰公司质证认为是复印件，不认可，且是第三方公司在不同的时间直接向生产厂家的订单，不能成为市场价，与本案无可比性。尧小平质证认为不认可，不同时期的价格不能做出对比，在不同厂家之间由于经销策略不同，所作出的报价不一样，不排除德森公司与相关销售商相互串通，为了挤占市场刻意作出的销售价格。德森公司认为佛山维真照明有限公司是采购商品后销售给德森公司，德森公司在案发后才向佛山维真照明有限公司采购，案发前德森公司只按尧小平的指定向裕鑫丰公司及深圳市裕鑫丰公司光电科技有限公司采购。德森公司提交了2017年3月31日销售指导价表，并认为是大连德豪光电科技有限公司的产品报价单。裕鑫丰公司、尧小平质证不认可。一审法院认为该证据属于复印件，且其上无盖章，不能证明是由大连德豪光电科技有限公司出具，对该证据一审法院不予采信。关于德森公司的采购流程，尧小平认为其在2009年10月入职，主要负责产品生产、品质与技术，直到2016年12月离职，公司的采购权由采购部江炜的亲戚江碧霞负责，工程部汤志均负责审核，尧小平仅复核。德森公司认为尧小平是总经理，江炜当时癌症，决定权交给尧小平，财务人员江碧霞无谈判权，公章得到总经理认可后财务人员才可以盖，客户下单到德森公司处，德森公司的资财部审核所需要的原材料是否库存，没有库存就下单到采购部采购原材料，采购员与供应商沟通后，供应商将原材料价格报价给德森公司，价格经总经理尧小平准予后才能下订单到供应商。德森公司庭后提交了江炜于2012年12月12日、2014年12月23日的超声医学科检查报告单。庭后，德森公司向一审法院提交调查取证申请书，请求一审法院调取裕鑫丰公司2015年至2016年期间向大连德豪光电科技有限公司采购相关型号二极管芯片的证据，用以证明裕鑫丰公司的产品高于市场指导价1-2倍。另查明：德森公司于2011年1月17日成立，登记江炜系股东之一并系法定代表人、执行董事兼总经理。2014年7月17日具体经营项目变更为电力电子元器件制造、光伏设备及元器件制造、配电或控制设备的零件制造，电光源制造，照明灯具制造，灯用电器附件及其他照片器具制造，电子工业专用设备制造，灯具、装饰物品批发，家用电器批发，电子元器件批发，电子产品批发，电子元器件零售，电子产品零售，电子、通信与自动控制技术研究、开发。2016年8月2日，德森公司财务负责人变更登记为江炜。一审法院认为，本案的争议焦点为德森公司是否在本案交易中受损。德森公司主张与裕鑫丰公司交易价格过高给其造成损失，但电子元件产品的价格受产品型号、市场环境、交易时间等因素影响而有不同变化，市场经济因其逐利性和交易自由性，不同交易主体、不同时期的交易价格会存在一定差异。德森公司提交的2017年3月经销商佛山维真照明有限公司向生产商大连德豪光电科技有限公司的采购单，时间不同于本案德森公司作为下一级购买方与经销商裕鑫丰公司之间的交易时间，二者所处商品交易环节的级别也不同，即使相比裕鑫丰公司存在所销售产品具有较高利润也不足以证明其获利的违法性。另外，德森公司提交的2017年4月22日佛山市禅城区贝奇光电器材厂向裕鑫丰公司采购的销售单及发票，记载只有一种规格产品，相比2016年9月21日德森公司向裕鑫丰公司采购相同规格产品的交易价格较低，但二者交易时间不同，也不能当然推定裕鑫丰公司向德森公司所供十多种产品的价格均过分高于市场价格。虽然尧小平因收受裕鑫丰公司行贿被判犯非国家工作人员受贿罪，但不能必然得出裕鑫丰公司在与德森公司的交易中获取了不合理的高额利润并造成了德森公司损失。以上德森公司所举证据均不足以证实其有相应的损失，应承担举证不能的后果，其主张裕鑫丰公司、尧小平承担相应赔偿责任的请求，一审法院不予支持。关于德森公司庭后向一审法院申请调取裕鑫丰公司2015年至2016年期间向大连德豪光电科技有限公司采购相关型号二极管芯片的证据，其未对调取该证据的客观原因不能上进行说明，且该申请并非必要，调查对本案的处理结果没有影响，一审法院对其申请不予接纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回德森公司的全部诉讼请求。案件受理费1497.4元，由德森公司负担。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。德森公司提交了如下证据：1.微信聊天记录。2.2017年德豪芯片事业部渠道管理政策；3.德豪光电产品价格控制单；4.对账单；5.损失清单；6.协议书；7.谅解书。上述证据1-3拟共同证明德森公司向其他公司销售的产品价格稳定，裕鑫丰公司作为渠道商，需要与大连德豪对偏Bin及积压货品等进行商议，且购买价格会比正波长同系列产品低1.5倍。证据4-5，拟证明德森公司签订合同后付款，德森公司因此造成损失。证据6、7拟证明德森公司自查时尧小平主动承认利用职务之便收取裕鑫丰公司行贿金额60万元，导致德森公司在采购环节损失金额超过二百五十万元及间接损失约两百万元，尧小平和德森公司恶意串通损害德森公司的利益。裕鑫丰公司对此质证认为：对证据1，真实性由法庭核实，我方认为与本案无关，里面记载的合同的真实性不予确认，德豪公司是生产商，裕鑫丰公司是销售商，拿到货后再转卖给销售人，赚取中间差价。证据1的合同是案外公司直接向德豪公司购买，与本案的价格有差额是正常的。对证据2，真实性、合法性和关联性均不予确认，且没有内容显示与本案相关，并不能证明德森公司所陈述的证明内容。对证据3，控制单是3月作出的，与本案的交易时间不符，且该文件上显示的产品、波段与本案的产品亦不相符。对证据4，真实性、合法性和关联性无异议，这恰好证明双方的交易是多批次的，是按照正规交易流程处理的、公开透明。对证据5，该证据是德森公司单方制作的，不存在客观性，我方不予确认。对证据6，是德森公司与尧小平制作的，我方不清楚。对证据7的谅解书真实性、关联性不予确认，已经弥补了德森公司60万元损失。尧小平对此质证认为：对证据1，只是代表个人，不代表德森与大连德豪公司的意见，真实性不予认可，深圳奥伦德公司都是采购量大、范围广，故价格没有可比性。对证据2，管理政策的时间是2017年3月1日，在本案发生之后。从该管理政策上并没有显示偏Bin芯片的范围。对证据3，电子产品每年都是逐渐下降，故2018年3月份的价格是没有可比性的。对证据4、5，是德森公司与裕鑫丰公司之间的，我方不清楚，不是我方处理的。对证据6、7，恶意串通中的恶意所指的内容我方不清楚，本人收到的商业贿赂已经全部返还，我方没有利益可收取。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点：一是涉案合同是否存在可撤销的情形；二是德森公司是否存在损失；三是尧小平是否应承担连带赔偿责任。关于涉案合同是否存在可撤销情形的问题，《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”。本案中，德森公司与裕鑫丰公司自2015年11月至2016年12月发生了多笔交易，均有出具对账单和增值税发票，对账单和增值税发票均对商品的名称、规格、单价、数量都有披露，且在交易期间，德森公司从未就价格、品质提出过异议。德森公司作为一家专业器材制造业公司，在涉案商品已经使用完毕之情形下亦未提出涉案商品是次品的异议。故德森公司与裕鑫丰公司的买卖合同是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，合法有效。虽然德森公司提交了佛山维真照明有限公司的2017年3月采购单列明的采购价格和大连德豪光电科技有限公司2017年4月的产品报价单列明的价格以及相关微信聊天记录，但上述证据并不足以证实所签合同当时的价格畸高，且尧小平的刑事判决书并未认定其与裕鑫丰公司恶意串通，以高价购买次品，损害公司利益的事实，因此，对德森公司主张裕鑫丰公司、尧小平存在欺诈，使其在违背真实意思的情况下订立合同，缺乏事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”。德森公司已于2016年12月30日出具谅解书给尧小平，谅解书中记载尧小平非法收取裕鑫丰公司行贿款，造成公司巨大损失。由此可说明德森公司自2016年12月30日已经知道尧小平与裕鑫丰公司之间行贿一事，但德森公司于2018年才提出撤销权主张，已超过一年除斥期，丧失了合同的撤销权。至于德森公司称要调取尧小平刑事案件的所有案件材料问题。因生效刑事判决书仅认定尧小平收受裕鑫丰公司回扣，并未认定尧小平的受贿行为是基于双方恶意串通，造成德森公司的损失的事实，该项调取并非必要，故本院不予采纳德森公司的该意见。关于德森公司是否存在损失的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”德森公司虽主张尧小平以高于市场价值1-2倍的价款与裕鑫丰公司达成交易导致德森公司损失严重，但其也确认所购产品均已使用完毕并出卖给第三方，从未向裕鑫丰公司提出产品是次品影响其交易，而且作为电子原件产品，其交易价格多受市场环境、交易时间、交易量、支付方式等多种因素的影响，不同交易主体之间的交易价格存在差异亦有其合理性，故德森公司所提交的证据均不足以证明德森公司存在的损失，本院对其主张不予采纳。关于尧小平是否应当承担连带责任的问题，结合前述分析，德森公司与裕鑫丰公司的买卖合同是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，合法有效。且德森公司并未能提供充分有效的证据证明其在本案与裕鑫丰公司的交易中存在实际损失，故其要求尧小平承担连带责任的主张，于法无据，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，德森公司上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1497.3元，由广州德森光电科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 玲审判员 蔡粤海审判员 练长仁二〇二〇年二月二十六日书记员 李玉婷