浙江省绍兴市上虞区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0604民初4067号原告：浙江鲁氏物流有限公司，住所地绍兴市上虞区东关街道车站路1号，统一社会信用代码：91330604712578177A。法定代表人：任森良，系总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：陈亚平，浙江国良律师事务所律师。被告：浙江宏丰建筑工程有限公司，住所地绍兴市上虞区章镇镇车站路9号，统一社会信用代码：91330604146163507E。法定代表人：赵宝军，系董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：夏东升，浙江敏杰律师事务所律师。原告浙江鲁氏物流有限公司与被告浙江宏丰建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2019年6月3日立案后，依法适用简易程序，于2019年7月24日公开开庭进行了审理，后发现本案不宜适用简易程序，依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年11月13日再次公开开庭进行了审理。原告浙江鲁氏物流有限公司（以下简称鲁氏物流公司）的委托诉讼代理人陈亚平，被告浙江宏丰建筑工程有限公司（以下简称宏丰公司）的委托诉讼代理人夏东升均到庭参加诉讼。在审理过程中，原被告向本院申请，要求庭外和解，期限一个月。被告于2019年11月14日向本院申请，要求对原告提供的砂浆质量是否符合合同约定进行鉴定，本院委托杭州鉴真科技有限公司进行鉴定，2019年12月，该鉴定项目因不具备鉴定条件被退回。本案现已审理终结。原告鲁氏物流公司向本院提出诉讼请求：1.判令宏丰公司立即支付货款493130.98元；2.判令宏丰公司支付以493130.98元为本自2015年12月16日起至实际清偿之日止按日万分之五计算的违约金；3.本案诉讼费由宏丰公司承担。事实和理由：宏丰公司与浙江鲁氏工贸有限公司（以下简称鲁氏工贸公司）于2015年3月19日签订《预拌砂浆销售合同》一份，约定由宏丰公司向鲁氏工贸公司采购砂浆用于其承建的锦江丁香园工程，截止2015年11月22日，双方共计发生货款570580.80元，宏丰公司仅支付77449.82元，尚欠余款493130.98元。2019年1月15日，鲁氏工贸公司与鲁氏物流公司签订《债权转让协议》一份，约定将鲁氏工贸公司在宏丰公司处的债权493130.98元及相应违约金（利息）转让给鲁氏物流公司，并通知宏丰公司在收到《债权转让通知书》七天内向鲁氏物流公司支付493130.98元及相应违约金（利息），但宏丰公司至今未支付。故起诉。被告宏丰公司答辩称，1.根据合同约定，涉案砂浆应符合浙江省工程建设标准DB33T/1095-2013《预拌砂浆应用技术规程》，如产品在保质期内出现质量问题，应无条件退货并承担相应责任，如经质检部门确认不符合上述标准，应由供货方承担相应的经济损失。同时，鲁氏工贸公司应向宏丰公司出具质量保证书。而根据宏丰公司提供的相关证据，已经可以证实鲁氏工贸公司供应的砂浆存在严重质量问题；2.宏丰公司对砂浆进行更换，导致宏丰公司损失961174元，根据合同约定，应由供货方赔偿；3.根据合同约定，供货方提供发票后支付货款，该条款系双方对付款条件所作的约定，现出卖方尚未提供发票，鲁氏物流公司要求支付货款的条件尚未成就。综上，请求驳回鲁氏物流公司的诉讼请求。原、被告围绕诉辩主张提交的证据（详见附一证据清单），本院认证如下：证据1、2、3、4，宏丰公司质证对真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。证据7、9系复印件，证据8系宏丰公司自制的单方证据，鲁氏物流公司质证对其真实性均有异议，对其中能与本院确认的证据相互印证的内容，本院予以确认，其余内容，不予确认。证据11，其中的汇总表、明细表均系宏丰公司单方制作，不符合证据形式，本院不予确认，其余证据从其内容看，主要为人工工资、原材料购买款项的支出凭证，本院认为，工程建设施工过程中存在上述费用支出实属常见，根据宏丰公司提供的证据内容，无法证明上述款项是特指丁香园一号标段工程存在质量问题而产生的费用，对其关联性，本院不予确认。证据5、6、12分别为证人秦某、阮某、梁某的证言，三人的陈述基本能够相互印证，较为客观真实，经鲁氏物流公司质证无异议，宏丰公司提出证人梁某与其余两位证人证言在细节及表述上的差异，也非实质性异议，对三份证言中陈述一致的内容，本院予以确认，可以证明鲁氏工贸公司提供给宏丰公司砂浆产品后，宏丰公司将砂浆施工在墙体上后出现了墙体开裂、起壳的现象，且双方就该事项进行了沟通协商，但未能达成一致。证据10虽为打印的照片，但其真实性经证人秦某、梁某证言证实，鲁氏物流公司也未提出实质性异议，本院予以确认。根据双方陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月19日，鲁氏工贸公司与宏丰公司签订《预拌砂浆销售合同》一份，约定由鲁氏工贸公司向宏丰公司锦江丁香园一标（钱伟良）供应预拌砂浆，其产品及规格为：干混砌筑砂浆（DM）规格为M5.0-M30；干混抹灰砂浆（DP）规格为M5.0-M20；干混地面砂浆（DS）规格为M15-M25。重量按实结算，单价按绍兴市建设工程造价管理信息单价下浮15%结算，单价包含运输、不包括材料进场复检费用及储藏筒仓的租赁费用。结算方式为月底对账，每次付款时由鲁氏工贸公司与钱伟良核对无误后于次月15日前付清上月货款。付款方式为银行转账，鲁氏工贸公司在领取货款时应经钱伟良签字确认并向宏丰公司提供合法的税务发票后支付。提供预拌砂浆质量需符合浙江省工程建设标准DB33/T1095-2013《预拌砂浆应用技术规程》。如在产品保质期内出现质量问题，则无条件退货并承担相应责任。鲁氏工贸公司所提供的预拌干混砂浆质量若经质监部门确认不符合上述标准，应承担由此产生的经济损失。鲁氏工贸公司向宏丰公司出具预拌干混砂浆质量保证书。宏丰公司未按合同规定付款，鲁氏工贸公司有权停止供货，并可单方面终止合同，同时宏丰公司应支付鲁氏工贸公司所值金额违约金，按每天万分之五计算。合同签订后，鲁氏工贸公司自2015年5月起至11月向宏丰公司锦江丁香园一标工程供应砂浆产品。根据双方没有异议的送货单及产品单价，本院核算供货总金额为570427.86元（详见附三），宏丰公司已支付货款77449.82元，尚欠货款492978.04元。2016年3月，宏丰公司发现鲁氏工贸公司提供的砂浆产品施工在墙面上后，发生墙体开裂空鼓的现象，并将上述情况告知鲁氏工贸公司，鲁氏工贸公司也派员前往查看，双方对此进行了协商，但未能达成一致。宏丰公司以砂浆存在质量问题，造成损失961174元为由，拒绝支付剩余货款。2019年1月15日，鲁氏工贸公司与鲁氏物流公司签订《债权转让协议》，鲁氏工贸公司将其对宏丰公司的应收砂浆款及相应违约金（利息）转让给鲁氏物流公司，并向宏丰公司邮寄《债权转让通知书》，宏丰公司对债权转让的事实无异议。本院认为，本案的主要争议焦点为：鲁氏工贸公司提供给宏丰公司的砂浆是否存在质量问题。根据宏丰公司提供的预拌砂浆情况说明、现场协调会记录、会议签到表及现场照片，结合三位证人的证言，可以证实宏丰公司将鲁氏工贸公司提供的砂浆施工在墙面上后，发生墙体空鼓开裂的现象，宏丰公司在事发后也将该情况告知鲁氏工贸公司，并协商处理解决。双方协商未能达成一致的主要原因是砂浆是否存在质量问题，从而引起墙体空鼓开裂。对此，宏丰公司在诉讼过程中也申请对涉案砂浆是否符合约定的质量标准进行鉴定，但因不具备鉴定条件该鉴定项目被退回。本院认为，宏丰公司于2016年发现墙体空鼓开裂并认为系砂浆不符合质量标准所致，在其实际控制施工现场、能够组织质量鉴定的情况下，未在事发当时启动产品质量鉴定，导致质量鉴定丧失时机，现有条件下无法进行质量鉴定，宏丰公司应对此承担举证不能的后果。但同时，砂浆作为墙体施工的主要原材料，在墙体形成过程中具有增加墙体强度、与基层粘结等作用，现墙体开裂空鼓系事实，鉴于砂浆的上述作用，鲁氏工贸公司也应对此承担一定的责任。另鲁氏工贸公司在供应砂浆的过程中，也没有根据合同约定向宏丰公司提供相应的质量保证书，对产品的质量保证存在瑕疵。据此，本院酌定以扣减货款总价570427.86元的15%即85564.18元，作为鲁氏工贸公司应承担的相应责任。关于宏丰公司提出鲁氏工贸公司尚未交付发票，付款条件未成就的抗辩。鲁氏工贸公司按照合同约定已实际交付了砂浆，履行了合同主要义务，宏丰公司理应履行其对应的主要合同义务，即支付合同约定价款。而出卖方向买方开具发票是行政管理机关赋予纳税主体的义务，属于行政管理的范畴，将上述行为纳入合同，是合同履行的附随义务，上述附随义务未能履行宜通过行政途径解决，其抗辩不能及于合同主要义务。同时，鲁氏工贸公司在宏丰公司明确拒绝支付货款的情况下，开具发票也不具有现实性，在此情况下，鲁氏工贸公司未开具发票并不必然代表其拒绝开具发票。综上，宏丰公司尚应支付鲁氏工贸公司货款407413.86元（492978.04元-85564.18元）。鲁氏工贸公司与鲁氏物流公司签订债权转让协议，宏丰公司也收到了债权转让的通知，该债权转让合法有效，鲁氏物流公司因此享有对宏丰公司的货款请求权。因双方就砂浆质量问题存在争议，宏丰公司不支付货款存在客观原因，故鲁氏物流公司要求支付违约金的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、浙江宏丰建筑工程有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付浙江鲁氏物流有限公司货款407413.86元；二、驳回浙江鲁氏物流有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8697元，财产保全费3020元，共计11717元，由浙江鲁氏物流有限公司负担2037元，由浙江宏丰建筑工程有限公司负担9680元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  李雪燕人民陪审员  葛春林人民陪审员  吴月华二〇二〇年二月十日法官助理丁泽书记员丁晶莹?附一：证据清单（一）鲁氏公司提供的证据1.预拌砂浆销售合同1份：拟证明宏丰公司与鲁氏工贸公司就砂浆买卖达成合同，并对双方权利义务进行约定。2.发货单74份：拟证明鲁氏工贸公司向宏丰公司提供共计砂浆2214.66吨；3.建设工程造价管理信息5份（期刊），拟证明双方约定的砂浆单价；4.债权转让协议、债权转让通知书、EMS快递单及邮件收寄信息单各1份，拟证明鲁氏工贸公司将债权转让给鲁氏物流公司并通知宏丰公司；5.鲁氏物流公司向本院申请证人秦伟尧出庭作证，其证言主要内容为：“2014年至2018年间，我担任鲁氏工贸公司和鲁氏物流公司两家公司的总经理。与宏丰公司的砂浆买卖合同不是我签订的，当时我并不知情。2016年4月，公司陈继浩、梁伟根告知我对方墙体开裂了，我第一次去丁香园处理砂浆的问题，是兼职业务员梁伟根带我去的，我也是第一次和梁伟根打交道，当时我去现场看了墙体的情况，提出几个问题：（1）不是砂浆一个原因可以引起的问题，提出墙体界面剂的质量是否过关；（2）墙体粉刷的厚度是一次成型还是二次成型，按照要求是二次成型；（3）按照图纸标准是dpm15砂浆的标准，在施工过程中有无出具联系单，将质量降低到了dpm10或dpm8，标准越低越不容易开裂、起壳；（4）施工养护是否到位,所有和水泥有关的（项目）都需要养护，如果不养护，就会开裂。砂浆按照国家标准生产，时间一长，墙体上的材料就会往外拉出来，引起空鼓，所以需要采取养护、挂网格布等措施。后来我提出处理方案，让质检（部门）检测砂浆有无问题，如果有问题，责任全部由我们承担，不管砂浆是否存在问题，检测费用由我们承担，返工过程中的砂浆全部由我们来提供。上虞质检站、绍兴市质量监测站也对砂浆质量问题开了检测会。5月9日我又去了施工现场。5月18的现场协调我没有去。6月1日，我要求检测砂浆质量，但对方不配合，因为抽样需要三方在场，单方取样没有用，所以没有取样。丁香园工程有2个标段，都是我们公司送的砂浆，用的都是dpm15，（业务员）也是梁伟根，2标的砂浆款都到位了，没有欠款。我没有收到监理通知单，其他人我不知道。照片中的人一个是梁伟根、一个是管理技术的主任。（砂浆）一般我们提供使用说明书，质量保证书没有听到过，产品质量是根据砂浆的标号做试块，按照试块的质量提供砂浆。梁伟根经常在工地的，他是编外人员，自己也在卖黄沙的，这个黄沙和我们公司没有关系。我没有派梁伟根去协商过砂浆质量的事宜，但是他和我一起去过。（相关）货款一直在催讨，最后一次催讨货款是我和梁伟根一起去的，但是没有付款。”6.鲁氏物流公司向本院申请证人阮梁良出庭作证，其证言主要内容为：“2015年我是鲁氏工贸公司实验员。当时丁香园项目的砂浆是我们公司提供的，分二个标段，二个标段是同一种产品，业务员是梁伟根，dpm15、dpm20都有，二标段也有墙体开裂空鼓的现象，是公司其他人和我讲的。发现问题后，我和秦伟尧去过二次，看到墙体存在开裂空鼓现象，空鼓墙面主要以混凝土为主，混凝土的墙面开裂比较严重。造成空鼓的原因主要是界面剂和砂浆粘合在一起，没有和混凝土墙面粘合在一起，正常情况应该是界面剂和混凝土是粘合在一起，很牢的，现在的情况（界面剂）反而是隔离的作用，砂浆空鼓就很正常了，当时墙面上界面剂是有做的。我们的砂浆如果有问题的话，需要他们提供检测证明，因为砂浆空鼓等情况，还受其他因素影响。”（二）宏丰公司提供的证据7.监理通知单1份（复印件）：拟证明鲁氏工贸公司提供给宏丰公司的砂浆所粉刷的墙体存在不同程度的空鼓开裂，有的存在大面积空鼓现象，监理要求各施工单位返工整改；8.关于锦江丁香园1-11#楼粉刷所使用预拌砂浆的情况说明1份（由宏丰公司出具）：拟证明经监理通知后，宏丰公司自查过程中发现确实存在砂料分离现象；9.墙体开裂现场协调会会议记录、会议签到表各1份（复印件）：拟证明宏丰公司、鲁氏工贸公司及其他公司参加墙体开裂现场协调会，并一致认定散装砂浆可能存在配比不均匀现象、墙面空鼓现象与一般空鼓开裂现象不一样及大面积空鼓开裂待修补等；10.照片8份（打印件）：拟证明鲁氏工贸公司工作人员梁伟根及技术员现场查看墙面空鼓开裂现象；11.锦江丁香园一标维修人工及材料汇总表1份、人工工资明细表1份及领付款凭证若干、梁伟根黄沙往来账明细表6份及送货单若干、丁香园修补水泥明细表1份、谢国良领付款凭证1份、银行交易明细1份、送货单若干：拟证明因鲁氏工贸公司提供的砂浆存在质量问题，宏丰公司进行修补产生损失961174元。12.宏丰公司向本院申请证人梁伟根出庭作证，其证言主要内容为：“我是鲁氏工贸公司兼职业务员，和宏丰公司是业务关系。2015年3月17日的《预拌砂浆销售合同》不记得是否是我签字，合同履行过程中有什么问题我是陪同的，但处理问题我没有权限。关于合同中的付款方式，我的理解是“发票开过去，钱打过来”的意思。关于合同中的保证书，我也没有那么清楚。二标已经通过验收了，货款也付清了，所有手续都齐全。一标因为钱没有付，相关的手续估计也没有。2016年4月26日，宏丰公司出具的预拌砂浆情况说明（即证据8），是我收到的，我也把这份材料给鲁氏工贸公司了，鲁氏工贸公司通过减免砂浆款赔偿了3000元。监理通知单（即证据7），我没有收到过。2016年5月18日，我去参加了现场协调会，字也是我签的，当时的情况我忘记了。墙面空鼓的原因我认为要么是砂浆的原因，要么是施工的原因，要么是界面剂的问题。墙面空鼓修复是宏丰公司修复的，砂浆是鲁氏工贸公司提供的，费用大概有10多万元。秦伟尧没有去过现场，和宏丰公司的钱伟良协商过，钱伟良说是砂浆问题，秦伟尧说是施工问题，也提出质检部门鉴定，因为施工方不同意，没有做鉴定。照片中的人一个是我，一个是2标工程中宏丰公司的施工员或者项目经理，还有一个背影是鲁氏工贸公司的技术员，我在看敲下来的情况。黄沙水泥往来账中的签名是我本人的签名，是对这些数量和单价的确认，送货单也是我的送货单。黄沙和水泥都用于1标，大多数是出现问题之前用的，这个黄沙、石子是我个人的，和鲁氏工贸公司没有关系。当时1标和2标的合同是分别签订的，工程实际施工人1标是钱伟良，2标是毛根土。毛根土的钱2015年年底都付清了。1标空鼓的情况，我去过现场，秦伟尧（秦总）去协商过赔偿的问题，秦总说是施工的问题，也提出质检部门鉴定，钱伟良说是砂浆的问题，因实际施工人不同意做质量鉴定没有做鉴定。1标和2标提供的砂浆型号是一样的，标号我不清楚，只有厂里知道了。合同上只签到型号，没有写标号，标号不一样，产品是不一样的。2标也出现了墙体开裂空鼓的现象，2标比1标多，谈了几次谈不好，2标是付了钱之后出现的问题，照片是2标的，具体是哪次我不知道了，后来把砂浆空壳的地方卸掉，重新做上去，2标工程是毛根土下面的工人做的，1标是钱伟良下面的人做的，材料是鲁氏公司提供的，其他的是宏丰公司自己承担的。这笔费用秦总也是知道的，最后是价格谈不好，赔钱是不同意的，砂浆费（减）一部分，差价太大，谈不拢，拖到了现在。”上述证据，双方质证意见如下：证据1、2、3、4，宏丰公司质证对真实性均没有异议。证据7、9，鲁氏物流公司质证认为，该份证据系复印件，对其真实性有异议，且证据9仅表述存在空鼓开裂，并不能证明系砂浆质量不合格引起。证据8，该份证据系宏丰公司自制证据，鲁氏物流公司对其真实性不予认可。证据10，鲁氏物流公司质证认为，该份证据系打印件，只能证明梁伟根及技术员在现场勘查。证据11，鲁氏物流公司质证认为相关的汇总表、明细表均系宏丰公司单方制作，对其余证据的关联性均有异议，无法证明相关费用的用途，即使存在费用，根据宏丰公司提供的证据，也无法证明是因鲁氏工贸公司提供的砂浆存在质量问题而引起。证据5、6、12，经鲁氏物流公司质证认为无异议。宏丰公司质证认为秦伟尧、阮梁良系鲁氏工贸公司员工，对两者的证言有异议，应以证人梁伟根的证言为准，关于相关材料有无送达给鲁氏工贸公司、一二标段的砂浆是否存在质量问题，秦伟尧、阮梁良与梁伟根的证言存在矛盾。?附二：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。?附三：鲁氏工贸供应干混抹灰砂浆（DP)清单供货时间（2015年）型号数量(吨）价格（元/吨）结算价（元）5月M2029.98259.257772.327月M20259.257777.509月M2089.96259.2523322.13M15150.02257.5538637.6510月M151258.14257.55324033.96鲁氏物流提供的明细表自愿核减金额-59.7811月M15626.57257.55161373.10M1029.99252.457570.98总价：570427.86注：根据《绍兴市建设工程造价管理信息》2015年5月、7月、9月、10月、11月期刊载明，干混抹灰砂浆DP20在5月、7月、9月的价格均为305元，干混抹灰砂浆DP15在9月、10月、11月的价格均为303元，干混抹灰砂浆DP10在11月的价格为297元。根据《预拌砂浆销售合同》约定，单价下浮15%计算，DP20、DP15、DP10的价格分别为259.25元、257.55元、252.45元。