安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖02刑终91号 原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）范亚平，女，1990年6月28日出生于太和县，汉族，本科文化，原系芜湖新华联文化旅游投资管理有限公司销售部二部销售经理，户籍所在地安徽省阜阳市太和县。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年12月9日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审，2018年12月7日被该局监视居住，2019年1月7日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审，同年7月29日被芜湖市鸠江区人民法院取保候审，同年12月30日被芜湖市鸠江区人民法院决定逮捕并于当日由芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕。现羁押于芜湖市女子看守所。 上诉人（原审被告人）濮佳慧，女，1972年6月4日出生于南京市，回族，专科文化，原系芜湖新华联文化旅游投资管理有限公司销售部营销总监，户籍所在地江苏省南京市玄武区。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年10月9日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审，同年12月7日被该局监视居住，2019年1月7日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审，同年7月29日被芜湖市鸠江区人民法院取保候审，同年12月30日被芜湖市鸠江区人民法院决定逮捕并于当日由芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕。现羁押于芜湖市女子看守所。 安徽省芜湖市鸠江区人民法院审理安徽省芜湖市鸠江区人民检察院指控原审被告人范亚平、濮佳慧犯职务侵占罪一案，于2019年12月26日作出（2019）皖0207刑初168号判决。原审被告人范亚平、濮佳慧不服，提出上诉。本院于2020年2月10日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：芜湖新华联文化旅游投资管理有限公司（以下简称芜湖新华联公司）销售部设营销总监一名，由被告人濮佳慧担任并全权负责新华联鸠兹古镇的销售工作，下设销售副总监一名，负责公司的渠道部，设销售一部，由郭某担任销售副经理，设销售二部，由被告人范亚平担任销售经理。 2016年7月至2017年6月期间，被告人范亚平、濮佳慧在销售鸠兹古镇9号、8号地块商铺的过程中，利用其担任上述职务的便利，对新华联公司隐瞒事实真相，共计侵占公司房屋销售款99.4076万元，其中，被告人范亚平分得39万元，被告人濮佳慧分得38万元，余款分给其他销售人员。 被告人范亚平以电商团购优惠活动的名义，骗取客户信任，将骆某等十名客户支付的购房款一分为二，其中一部分购房款按照正常购房程序出具芜湖新华联公司的购房发票，归入公司账户；另一部分购房款以收取“团购优惠费用”的名义，通过其名下的中国建设银行ＰＯＳ机（卡号：62×××30）交易，不出具购房发票，不归入公司账户，并由范亚平按比例在其本人及濮佳慧和经手的销售人员之间进行分配。通过上述方法，被告人范亚平、濮佳慧分别收取了购房客户骆某5万元、任洪禹10万元、丁某24.4076万元、兰某10万元、汪倩10万元、李某210万元、杜某10万元、陶某10万元、张世君5万元、茆熠斌5万元。 2017年7月，在得知芜湖新华联公司在追查此事时，被告人范亚平、濮佳慧怕事情败露，找到常州名扬销售策划有限公司（以下简称名扬公司）负责人乐某，要其帮忙称所收款项系代名扬公司收取的佣金。为此，被告人范亚平、濮佳慧与郭某向乐某支付38万元，乐某向其提供空白的“博喜多团购服务协议书”（加盖乐某实际控制的苏州博喜多信息技术有限公司印章）等材料，让其补齐相关的客户资料。之后，被告人范亚平、濮佳慧拿着空白的“博喜多团购服务协议书”回到芜湖新华联公司，由被告人范亚平安排销售人员找上述客户补签，让上述客户变为名扬公司介绍的客户，以掩盖自己侵占客户购房款的犯罪事实。 2017年8月17日，芜湖新华联公司向芜湖市公安局经济犯罪侦查支队五大队报案。后经侦查人员电话传唤，被告人范亚平、濮佳慧分别于2017年11月16日、2018年4月4日主动至公安机关接受调查。 在本案审理过程中，被告人范亚平、濮佳慧和乐某向本院退出全部违法所得共计97.4076万元。 原判另查明，被告人范亚平分管的置业顾问张某于2017年9月12日和2018年1月10日向芜湖新华联公司退出违法所得共计2万元。 原判认定上述事实，有经庭审出示、质证的下列证据证实： 1、受案登记表、到案经过、报案材料，证实2017年8月17日，芜湖新华联公司向公安机关报案。被告人范亚平、濮佳慧分别于2017年11月16日、2018年4月4日接到公安机关电话后主动至公安机关接受调查的事实。 2、户籍信息、营业执照、劳动合同书，证实被告人范亚平、濮佳慧分别任芜湖新华联公司销售经理、营销总监及其他身份事项。 3、合同签约审核单、增值税专用发票、芜湖新华联公司收据、POS签购单、被告人范亚平中国建设银行个人活期账户交易明细、范亚平、濮佳慧支付宝交易记录，证实被告人范亚平在与客户议价的过程中，将购房款部分开具发票，部分通过其建行名下的POS交易后与濮佳慧私自分配的事实。 4、销售合作协议、客户归属认定及报备细则，证实根据芜湖新华联公司与名扬公司协议约定，名扬公司无权向客服收取款项，客户归属以现场报备为准的事实。 5、安徽省行政事业单位资金往来票据、芜湖新华联公司出具的“关于范亚平非法所得二次分配情况的说明”，证实两被告人、乐某退出全部非法所得，张某向该公司退出非法所得共计2万元的事实。 6、证人王某的证言，证实两被告人侵占公司购房款被公司发现调查后报案的事实经过。 7、证人李某1、张某、徐某的证言，三人均系芜湖新华联公司销售部二部销售人员，证实被告人范亚平通过其名下ＰＯＳ机，以“团购优惠费用”名义，收取部分客户购房款，后为应付公司调查，安排销售人员找客户补签团购协议的事实经过。 8、博喜多团购服务协议书、证人乐某、郭某的证言，证实两被告人及郭某为应付公司调查，找到乐某帮忙称所收款项为代收的佣金，为此支付给乐某38万元，乐某向三人提供了空白的博喜多团购服务协议书，供其完善相关客户资料的事实经过。 9、证人丁某、茆熠斌、陶某、骆某、兰某、詹某、李某2、杜某的证言，证实上述购房客户在交纳购房款时系分两笔支付，其中一部分通过被告人范亚平提供的ＰＯＳ机刷卡交易，没有开具发票，且团购协议书系事后补签的事实。 10、被告人范亚平、濮佳慧的供述与辩解，与上述证据能相互印证。 原判关于被告人范亚平、濮佳慧侵占丁某、兰某、茆熠斌、张世君四人购房款的犯罪事实，另有下列证据证实： 11、证人丁某、兰某、茆熠斌的证言，丁某在公安机关的两次询问笔录中均表示没有居间介绍人，证人兰某在公安机关的两次询问笔录中均表示没有居间介绍人且未听说过常州名扬公司，证人茆熠斌在公安机关的两次询问笔录中均陈述，系认识销售部的徐某，直接找徐某购买的商铺，且其表哥张世君也是通过其介绍，直接找徐某购买的商铺。 12、证人徐某的证言（徐某系丁某、茆熠斌、张世君三位客户购房的具体经销人员），部分摘录为：“丁某、茆熠斌、张世君等几户实际都是自行到访客户，但范亚平讲是渠道客户并收取了额外的费用”。 13、证人张某的证言（张某系兰某购房的具体经销人员），部分摘录为：“问：那么你为什么在上次的询问笔录中陈述‘兰某、俞康康通过渠道公司的介绍来到我们公司看房’？ 答：因为范亚平对我讲兰某是渠道公司介绍的客户，所以我就以为是渠道介绍来的了，实际上我本人不能确定”。 以上11-13项证据均证实该四人系自行到访客户，并非经名扬公司介绍且经芜湖新华联公司确认归属的渠道客户。 原判认为，被告人范亚平、濮佳慧身为芜湖新华联公司的管理人员，分别利用主管和分管公司商铺销售的职务上的便利，将公司99.4076万元房屋销售款非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，且属共同犯罪。关于被告人濮佳慧辩护人提出丁某、茆熠斌、兰某、张世君四人购房款应予扣除的意见，根据在案证据，包括各购房客户、销售人员的证言及客户归属认定等文件资料，均未显示该四人系渠道公司客户，四人购房款应当交付给芜湖新华联公司，销售所得应当计算在犯罪数额内，辩护人的该项辩护意见与事实不符，不予采纳。在共同犯罪中，被告人濮佳慧对被告人范亚平的销售行为具有领导和监管作用，被告人范亚平负责与客户议价、提供ＰＯＳ机及收款和分赃等具体犯罪行为，两人相互配合，作用相当，不宜区分主从犯，对被告人范亚平辩护人提出其在共同犯罪中作用较小的意见，不予采纳。经查，被告人范亚平、濮佳慧虽属主动到案，但在第一次讯问时未能如实供述自己的主要犯罪事实，不构成自首，鉴于两被告人虽不具有自首情节，但在后期能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。两辩护人提出的认定自首的辩护意见，不予采纳。鉴于两被告人是初犯，在庭审中均表示认罪认罚，已退出全部非法所得，有一定的悔罪表现，可酌定予以从轻处罚，辩护人提出的上述量刑意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决：一、被告人范亚平犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。二、被告人濮佳慧犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。三、违法所得97.4076万元予以追缴，及时返还被害单位。 范亚平的上诉理由：1、其在一审审理中多次表示认罪认罚，但公诉机关和一审法院均没有适用认罪认罚以及没有获得从宽处理；2、其主动到案，到案后如实供述，应当构成自首；3、其在共同侵占房屋销售款99.4076万元中，只分得39万元，濮佳慧分得38万元，其余款项为销售人员分得，本案要么就是将其他销售人员列为共同犯罪成员，共同追究刑事责任，追缴非法所得，要么只追究其与濮佳慧的违法所得，一审法院将全部违法犯罪所得都算作其与濮佳慧显失公平；4、其自2017年12月9日被取保候审至今两年的时间内，遵纪守法，随传随到，对社会没有造成任何危害性，综上，请求二审法院依法撤销一审判决，减轻上诉人的刑期，并依法适用缓刑。 濮佳慧的上诉理由：其应当构成自首，其不知道侵占的是公司的钱，其认为侵占的购房款实际为渠道公司，而渠道公司与芜湖新华联公司是销售合作关系，请求二审法院改判对其适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人范亚平、濮佳慧犯职务侵占罪一案的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 针对范亚平、濮佳慧提出的上诉理由，本院结合本案的证据，作如下综合评述： 1、关于范亚平、濮佳慧两人上诉均提出构成自首的意见，经查，自首是指行为人犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，也就是说自首必须同时符合自动投案和如实供述两个条件，如实供述必须是在司法机关掌握主要犯罪事实之前。本案中，在案证据到案经过证实范亚平、濮佳慧两人系公安机关电话通知到案，符合主动投案的情形，但在案证据芜湖新华联公司副总经理王某、名扬公司负责人乐某等人的证言以及两上诉人的讯问笔录证实，两上诉人在2017年7月即芜湖新华联公司在发现两上诉人的犯罪行为时，找其谈话中，两上诉人拒不向公司坦白实情，而且，在公司向公安机关报案、公安机关立案后，两人在接受公安机关的第一次讯问时，亦并未完全供述自己的主要犯罪事实，仍辩解涉案款项是作为渠道公司（名扬公司）所有，不属芜湖新华联公司所有，还与名扬公司负责人乐某联系作伪证，以掩盖自己侵吞客户购房款的犯罪事实，可见，两上诉人投案后并未主动如实供述，体现不出其悔罪态度，案件得以侦破主要依靠侦查机关的努力，未体现出节约司法资源的宗旨，不具备到案的主动性和自愿性，故依法不能认定为自首，两上诉人的该节上诉意见，本院不予采纳。 2、关于范亚平上诉提出其在一审审理中多次表示认罪认罚，但公诉机关和一审法院均没有适用认罪认罚，没有获得从宽处理的意见，经查，第一，按照最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，职务侵占罪中的“数额较大”数额起点为6万元，应在五年以下有期徒刑或者拘役量刑、“数额巨大”数额起点为100万元，应在五年以上有期徒刑量刑。本案中，范亚平与濮佳慧侵占房屋销售款99.4076万元，接近100万元，按照上述规定以及安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院关于印发两个量刑规范《实施细则》的通知中对职务侵占罪的量刑规范化，一审法院对其判处有期徒刑二年六个月并不属畸重；第二，范亚平提出认罪认罚是在一审法院开庭后，在二次质证过程中提出，公诉机关并未同意，虽然一审法院未对其适用认罪认罚从宽制度，但在对范亚平判处刑罚时亦考虑了范亚平具有坦白和全额退赃的量刑情节，给予了其相对较轻的刑罚，体现了从轻、从宽处理的原则，故该上诉理由，本院不予采纳。 3、关于范亚平上诉提出其在共同侵占房屋销售款99.4076万元中只分得39万元，濮佳慧分得38万元，其余款项为销售人员分得，本案要么就是将其他销售人员列为共同犯罪成员，共同追究刑事责任，追缴非法所得，要么只追究其与濮佳慧的违法所得，一审法院将全部违法犯罪所得都算作其与濮佳慧显失公平的意见，经查，本案中现并无证据证实除了范亚平、濮佳慧共同侵占99.4076万元售房款，还有其他销售人员也共同参与了侵占公司售房款的事实，现有证据不足以证实销售人员与范亚平构成共同犯罪，虽然范亚平只分得38万元，其余款项为销售人员分得，但因为系共同犯罪，应当对全部犯罪数额承担刑事责任，一审法院将99.4076万元认定为两上诉人的共同违法所得予以追缴并无不妥，故该上诉理由，不予采纳。 4、关于范亚平上诉提出其在取保候审期间遵纪守法，随传随到，对社会没有造成任何危害性以及要求减轻上诉人的刑期，并依法适用缓刑的意见，经查，取保候审是办案机关对犯罪嫌疑人的行动自由作一定限制，其随传随到是犯罪嫌疑人应该履行的义务，本案中，范亚平在被取保候审中，遵纪守法，随传随到是其应当履行的义务，并非减轻处罚的法律依据，且其犯罪情节等亦不符合缓刑的适用条件，一审法院已经对其从轻处罚，故该上诉意见，本院不予采纳。 5、关于濮佳慧上诉提出其不知道侵占的是公司的钱，其认为侵占的购房款实际为渠道公司，而渠道公司与芜湖新华联公司是销售合作关系的意见，经查，第一，在案证据芜湖新华联公司副总经理王某的证言，证实其受芜湖新华联公司的委托，代表公司全权负责该案的报案、处理等，名扬公司确实在新华联售楼处参与了鸠兹古镇商铺的销售工作，但是新华联公司是不认可和名扬公司之间的销售合作协议，该销售协议上约定的条款和经过新华联公司批准的协议模板上的条款规定严重不相符，该协议的签署、审批、用印，不符合公司的相关流程，即使名扬公司客观上参与了鸠兹古镇商铺的销售，所获得的佣金，按照协议约定，也应该是由新华联公司先收取后，再支付给名扬公司，名扬公司是无权直接收取客户的购房款或其他任何费用；第二，即便如濮佳慧所说收取的是渠道公司的钱，但是其与范亚平私自收取客户购房款也是不符合公司的财务规定，任何的销售款，都是由客户直接交至公司的财务部，公司是不允许工作人员代收，这个《新华联不动产股份有限公司财务报告及信息披露相关关键业务内控规定》明确规定了业务人员不得直接收取任何费用，而濮佳慧作为新华联公司销售部的总监这一高层管理人员，理应对公司的财务规章制度非常清楚，其对公司隐瞒事实，违反公司规定私自收取客户购房款不入账并进行私分，主观上具有非法占有的故意，其辩称不知道是公司的钱显然不符合常理，故该上诉意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人范亚平、濮佳慧身为芜湖新华联公司的管理人员，分别利用主管和分管公司商铺销售的职务上的便利，将公司99.4076万元房屋销售款非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，且属共同犯罪。一审定罪正确。两上诉人提出构成自首以及要求适用缓刑等意见，与法律和事实不符，本院不予采纳。一审法院根据范亚平、濮佳慧两人的犯罪事实及相关的量刑情节等，在法定刑幅度内科以刑罚并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  胡庆九 审判员  梁 莹 审判员  张 元 二〇二〇年二月十七日 法官助理姚昊 书记员牛文昕 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。