广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终897号上诉人（原审被告）：梁健敏，女，1980年11月17日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：叶毅，广东纵横天正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓远池，男，1975年12月21日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：刘文雅，广东明灿律师事务所律师。原审第三人：伍嘉庆，男，1981年4月21日出生，汉族，住广东省台山市。委托诉讼代理人：马强，广东明灿律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓韵贤，广东明灿律师事务所实习律师。上诉人梁健敏因与被上诉人邓远池、原审第三人伍嘉庆合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初9846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案受理后，对本案进行了审理。本案现已审理终结。梁健敏上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回邓远池的诉讼请求；3.本案全部诉讼费用由邓远池承担。事实和理由：（一）一审法院查明事实有误。1.邓远池的一审案由是合伙纠纷，提出的诉讼请求是要求梁健敏返还投资款，而不是拆伙清算。邓远池除了矢口否认存在合伙经营活动之外，没有提出相应的证据来支持其的主张。邓远池无法解释自合作之初的2014年3月21日签订合作协议并按协议汇入30万元投资款后，为何在长达4、5个月之久的时间内，对投资经营活动不闻不问?梁健敏提供的证据表明：邓远池自参与合伙后，不但亲自参与了购买物品，甚至还亲自驾驶合伙购买的车辆去进行改装，并在单据上留下自己的姓名及电话号码并支付了改装车费用，甚至还为了拓展生意，邓远池还到清远出差，这一切从账册中均可以体现出来。除此之外，邓远池还在微信中关心合伙生意被退货等等事宜。若是无经营活动，邓远池为何不关心自己的30万元钱，不去查看亦不去交涉，拖了半年之久才起诉不符合常理。2.《合伙协议》的约定明确载明合伙是进行燃料油的运输及销售，并且三人对合伙经营中的债权债务承担法律责任，包括所有车辆及运输工具的折旧和损耗、办公场地的投资以及经营的盈亏等等。根据合伙协议，燃料油运输需要运输车辆，且是特种车辆。同此，这也很好地解释为何合伙后购进的是二台二手车，其中一台油罐车湘Ｂ×××××，另一台五十铃货车购入后由邓远池送往加工厂加装车载油罐体的事实。但一审法院却对此完全视而不见。3.除了梁健敏提供的三人合伙后购进合伙经营的车辆以及进行燃料油运输，以及由另一合伙人与邓远池押运车辆以及在支票存根上签名的事实之外，梁健敏提供的证据合伙经营的账册，与合伙经营中的每一项财物开支一一对应：大至购入二手油罐车辆，小到办理上牌及更换轮胎等的费用，都在梁健敏提供的销售车辆的老板笔录中一一得到证实。一审法院完全忽视合伙经营账册的存在，这与事实不符，也与日常基本常识相悖，并导致作出了错误的判决：在有合伙协议书的情况下，判决存在债的给付义务。4.梁健敏提供的报警回执及报警笔录具有相当高的证明力，完全证明合伙出现矛盾后，合伙人之一的邓远池开走购进车辆的事实。一审法院既不认定报警回执及笔录的证据，也不核实自称是自己购入车辆的邓远池，是向何人购买?是如何付款?为什么会与账册上记录的时间、地点、车行及金钱等甚至车牌号都相吻合?邓远池名下的车辆，却由伍嘉庆去改装并支付改装费用?一审法院仅凭邓远池否定存在经营活动，就完全予以采信的依据是什么呢?（二）一审法院法律适用错误。1.一审法院在举证责任分配上明显不当。如前所述，既然邓远池一审请求全部返回投资款则意味着不存在任何经营活动，但在梁健敏作为答辩人提供了一系列证据，构成一个完整的证据链条证明存在经营活动，邓远池应该举出相反证据来予以反驳，但邓远池没有提供除了合伙协议及汇款凭证之外的其他证据。梁健敏提供的证据具有高度盖然性。2.一审法院采信了伍嘉庆的说法：账册不是邓远池做账，也不是由邓远池保管账册。梁健敏未能提供账册原件进行审计，则承担举证不能的后果。梁健敏认为，即使梁健敏提供的账册是手机拍照影印件，但结合其它证据完全可以对账册的真实性予以证实，并且既然梁健敏掌控账款，又要自己做账，这显然会缺少监督，也与日常生活常识不相符。重要的是，只需通知梁健敏以及邓远池到庭，当庭书写账册中的文字，比照是谁的字迹，那么由谁做账的真相自然清楚。在有证据证实一方确有账册，但经释明法律后仍拒不提供账册一方应承担由于不能审计还无法判断盈亏及清算的法律后果。邓远池辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持一审判决。梁健敏在一审中提出的证据均无证明力，且三方合伙并未实际开展经营，不存在拆伙清算的基础。梁健敏收取了邓远池、伍嘉庆六十万元投资款，不仅拒不退还，还通过提现等转移财产方式欲占为己有。伍嘉庆辩称，同意一审判决，从伍嘉庆起诉梁健敏至今已经历5年时间，开过9次庭，事实已经非常清楚，请求驳回梁健敏的上诉请求。邓远池向一审法院起诉请求：1.判决梁健敏立即退还邓远池投资款30万元，并支付邓远池相应的利息（自2017年4月21日起至实际还清上述投资款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由邓远池承担。一审法院认定事实：2014年3月21日，邓远池与梁健敏及伍嘉庆三方签订《合作协议》，协议约定每人投资30万元，共同经营燃油运输及销售。《合作协议》签订当日，邓远池按约定将30万元投资款汇入三方指定的梁健敏名下的广州农村商业银行07582443000002911号帐户内，由梁健敏统一管理作前期运作资金之用。对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：本案争议的焦点在于合伙协议签订后是否有实际进行合伙事务，发生合伙开支？首先，关于购买湘B8361湘Ｂ×××××合伙开支？一审法院认为，车牌号为湘B8361湘Ｂ×××××健敏个人的名义购买，梁健敏只提供《汽车转让协议书》，该协议书不能证明车辆己过户到其名下成为合伙人的共同财产，存折上显示于2014年3月28日现金支取38万元，明显违反一般交易习惯，其向法庭提供的记账凭证是复印件而没有卖方收款收据这一基本证据，不能证明记载支取的38万元是用于购买湘B8361湘Ｂ×××××，邓远池和伍嘉庆对购买湘B8361湘Ｂ×××××投资与梁健敏没有协议约定并予以否认，因此，一审法院对梁健敏购买湘B8361湘Ｂ×××××伙经营的答辩一审法院不予采信。其次，粤A5CF4粤Ａ×××××产？车牌号为粤A5CF4粤Ａ×××××邓远池名下，邓远池、伍嘉庆均否认该车辆为合伙财产，对于购买车辆如此重大的合伙事务，三方之间没有协议约定，不合常理，且梁健敏也未能提供其他充分证据予以证据该车辆用于合伙经营，对梁健敏主张粤A5CF4粤Ａ×××××用于合伙经营的抗辩，一审法院不予采信。再次，关于梁健敏提供的送货单据复印件2页、记账凭证复印件若干页、中国民生银行支票复印件共5页、聊天记录打印件共5页，证明合伙期间的经营情况及收款情况。经查，梁健敏提供的送货单据复印件，中国民生银行支票复印件，按票据性质分类为收款凭证，单据有邓远池签名，但在梁健敏向法庭提供的记账凭证复印件上没有反映有这几笔收入的记载，而结合邓远池称其是给案外人曹某帮忙送货和收取支票的，不是用于本案三方合伙经营的业务的陈述；一审法院不予认定上述票据与三方合伙经营有关。最后，梁健敏提供的记账凭证复印件、聊天记录打印件不能有效证明三方合伙经营事宜，其中，梁健敏作为合伙体的财务人员，管理合伙体资金收支事务，应当建立财务资金收支帐册，记载每笔资金收支情况并附有收支的原始凭证，但梁健敏辨称收支的原始凭证由邓远池保管，邓远池矢口否认的情况下，对梁健敏的辨称，一审法院不予采信。本案在审理过程中，梁健敏向一审法院申请对记账凭证上的笔迹进行鉴定。因邓远池矢口否认其持有记账凭证原件，梁健敏亦无法提交记账凭证的原始凭证，在缺乏记账凭证原件的情况下，一审法院认为笔迹鉴定条件不成就，对于梁健敏提出的笔迹鉴定申请予以驳回。另，就三方签订的《合作协议》，伍嘉庆已先于本案提起诉讼，要求解除《合作协议》，并退还伍嘉庆的投资款。该案经过一审（2014）穗番法民二初字第686号、二审（2017）粤01民终1442号及再审（2019）粤01民再97号后判决解除上述三方签订的《合作协议》，并认定合作三方未实际经营，判决梁健敏向伍嘉庆返还全部投资款30万元。该案判决现已发生法律效力。在梁健敏没有相反证据证明生效判决认定的事实错误的情况下，一审法院对上述生效判决认定的合作三方未实际经营的事实予以确认。一审法院认为，邓远池与梁健敏及伍嘉庆签订《合作协议》已被（2019）粤01民再97号生效判决予以解除，一审法院予以确认。在本案中，根据查明的事实和证据，邓远池投入资金后，因三方至今并没有进行实质性经营，且《合作协议》已解除的情况下，邓远池要求梁健敏退还30万元投资款的诉讼请求有事实依据，符合法律规定，一审法院予以支持。对于梁健敏不同意退还投资款30万元的抗辩意见，因梁健敏没有充分举证证明邓远池投入资金后，合伙三方已进行实质性经营，有发生合作前期费用的支出情况，故一审法院不予采纳，对此，梁健敏应负举证不能的责任，而承担不利的法律后果。关于邓远池主张的利息的诉讼请求，因其未提供证据证明其在本案起诉之前已向梁健敏主张过退还合伙款项，因此对其主张从《合作协议》解除的第二天2017年4月21日起计算利息一审法院不予支持。梁健敏应向邓远池支付的利息应为以30万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率为标准，从起诉之日即2017年11月6日起至梁健敏清偿之日止。对于其主张超过上述部分的利息请求，一审法院予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条第(五)项、第九十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条、第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第（五）项的规定，判决：一、梁健敏于判决发生法律效力之日起五日内向邓远池退还投资款30万元及利息（利息以30万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率为标准，从起诉之日即2017年11月6日起至梁健敏清偿之日止）。二、驳回邓远池其余的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由梁健敏负担。二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方诉辩意见，本案争议的焦点问题为：梁健敏与邓远池、伍嘉庆三方组成的合伙体是否实际开展经营。鉴于伍嘉庆已经就同一事实先行起诉梁健敏，已经先后经二审、再审认定三方合伙并未实际开展经营，并判决解除三方签订的《合作协议》、梁健敏返还伍嘉庆投资款30万元。该案判决已经发生法律效力。而本案中，梁健敏提出的上诉理由与其在伍嘉庆的诉讼案件中所提出的抗辩、上诉事由基本相同，并无新事实和证据，故在梁健敏没有相反证据足以推翻生效判决确认的基本事实的情况下，本院对该事实予以确认。一审法院据此判决梁健敏退还30万元投资款及利息并无不当，应予维持。综上所述，梁健敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人梁健敏负担。本判决为终审判决。审判长  邓娟审判员  莫芳审判员  杨凡二〇二〇年二月二十一日本件与原本核李玉婷