北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终10109号上诉人（原审原告）:深圳市德新昊进出口有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区南湾街道丹竹头沙平北路。法定代表人：杨煜希，执行董事。委托诉讼代理人：王青，北京高沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：付姣伟，河北亚华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：姚晓东，国家知识产权局审查员。上诉人深圳市德新昊进出口有限公司（简称德新昊公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初5505号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：德新昊公司。2.申请号：第29366920号。3.申请日期：2018年2月28日。4.标志：5.指定使用商品（第30类）：以谷物为主的零食小吃；甜食；糕点；月饼；饼干；咖啡饮料；冰棍；冰淇淋；糖果；馅饼（点心）。二、引证商标1.注册人：袁博。2.注册号：第17593191号。3.申请日期：2015年8月5日。4.专用权期限至：2026年9月27日。5.标志：6.核定使用商品（第30类）：冰激凌；小吃用冰；果汁刨冰；食用冰；饼干；甜食；蜂蜜；糖；巧克力；咖啡。三、被诉决定：商评字[2019]第62539号《关于第29366920号“榴莲兄弟DURIANBROS”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年3月20日。该决定认定：申请商标的主要认读文字“榴莲兄弟”与引证商标的文字“榴芒兄弟”在文字构成、呼叫等方面均相近，相关公众施以一般注意力难以区分，申请商标与引证商标已经构成近似商标。申请商标指定使用的“甜食”等商品与引证商标核定使用的“甜食”等商品在商品的功能用途等方面均相近，属于同一种或类似商品。因此，申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。德新昊公司提交的证据不足以证明申请商标经过使用已具有一定的知名度，进而产生足以使相关公众将其与引证商标相区分的显著性。商标评审遵循个案审查原则，德新昊公司所列举的有关商标注册情况与本案情形不同，不能成为申请商标可以获得初步审定的当然依据。综上，依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条和第三十四条的规定，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：申请商标予以驳回。四、其他事实原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，依据2013年商标法第三十条的规定决定：驳回申请商标的注册申请。在商标复审申请阶段，德新昊公司提交了下列证据材料：1、申请商标用于产品、产品包装、店面门牌、工服以及超市展示牌等上的图片，德新昊公司在淘宝、京东等网络平台进行宣传的截图，用于证明申请商标与德新昊公司形成唯一、特定的联系，申请商标已大量宣传使用，具有较高知名度。2、德新昊公司与马来西亚方签订的进货合同与翻译件及报关单、入境货物检验检疫证明、德新昊公司与深圳市龙岗区年利达食品厂签订的委托加工合同以及检验报告，德新昊公司与深圳市策源文化传播有限公司、深圳市鼎盛天贸易有限公司等诸多企业的销售发票，用于证明申请商标产品销售业绩良好。在原审诉讼阶段，德新昊公司提交了下列证据材料：1、“榴莲”与“榴芒”、“榴莲小姐”与“榴芒小姐”商标信息查询单，意在以各商标共存的案例证明“榴莲”与“榴芒”未构成近似商标，本案申请商标“榴莲兄弟”与“榴芒兄弟”同样未构成近似商标。2、“榴莲兄弟”榴莲冰皮月饼、榴莲饼和猫山王榴莲果肉购销合同、商业发票、报关单、卫生许可证，“榴莲兄弟”冰皮月饼、榴莲饼、榴莲果肉等产品包装采购合同和设计文件，“榴莲兄弟”产品部分销售合同及发票，“榴莲兄弟”冰皮月饼、榴莲饼、榴莲果肉等产品委托加工合同，德新昊公司的“榴莲兄弟”产品参加2017年5月17日-19日在上海新国际展览中心举办的“2017年中食展”的展台制作合同及设计图、参展图片，“榴莲兄弟”产品宣传画册及榴莲冰皮月饼、榴莲饼和猫山王榴莲果肉、曲奇饼干等产品图片，“榴莲兄弟”产品卖场图片，“榴莲兄弟”产品天猫平台销售截图，意在证明经过持续地宣传和使用，申请商标已经建立起较高的知名度和相对稳定的客户群体，能够起到区分商品或服务来源的功效，同引证商标共存于市场不会产生混淆和误认，应当予以初步审定公告。3、北京知识产权法院（2018）京73行初4144号行政判决书、本院（2018）京行终5941号行政判决书，认定“鲁班建安”与“鲁宁建安”未构成近似商标。北京知识产权法院（2018）京73行初13100号行政判决书，认定“天秦粮源”与“天地粮源”未构成近似商标。意在说明与本案情形类似的，四个汉字相差第二个汉字被判定未构成近似商标的判决，依照审查一致的原则，本案申请商标“榴莲兄弟”与“榴芒兄弟”同样未构成近似商标。北京知识产权法院认为，申请商标指定使用的“甜食”等商品与引证商标核定使用的“甜食”等商品在商品的功能用途等方面均相近，属于同一种或类似商品。被诉决定对此认定正确，予以支持。德新昊公司的主张缺乏事实与法律依据，不予支持。本案中，申请商标的主要认读文字“榴莲兄弟”与引证商标的文字“榴芒兄弟”在文字构成、呼叫等方面均相近，相关公众施以一般注意力难以区分，因此，申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。其他商标的情形与申请商标并不完全相同，不能成为申请商标可以获得初步审定的当然依据。德新昊公司提交的证据不足以证明申请商标经过使用已具有一定的知名度，进而产生足以使相关公众将其与引证商标相区分的显著性。因此，被诉决定认定正确，应当予以支持。德新昊公司的主张缺乏事实与法律依据，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回德新昊公司的诉讼请求。德新昊公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：1、引证商标处于连续三年不使用撤销申请行政审查程序，权利状态不稳定，请求法院中止审理本案。2、申请商标与引证商标在含义、整体外观、呼叫、构成要素等方面具有明显差异，未构成近似商标。3、其他与本案情况类似的商标已获得注册，申请商标亦应获得注册。4、申请商标经过多年使用，在行业中形成了很高的知名度和影响力，已经与德新昊公司形成独特唯一的对应关系，完全具备与引证商标相区分的显著识别特征。商标评审委员会服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、申请商标和引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，德新昊公司向本院提交了下列证据材料：1、德新昊公司“榴莲兄弟”牌榴莲冰皮月饼、核桃香兰味月饼入境货物检验检疫证明及报关单。2、申请商标“榴莲兄弟”产品销售发票。3、德新昊公司设立的“榴莲兄弟”网络平台对“榴莲兄弟”产品的部分销售统计、销售截图及销售明细。4、引证商标信息查询单及撤销连续三年不使用商标申请受理通知书。本院另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有德新昊公司在二审诉讼中提交的证据材料等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，申请商标指定使用的“以谷物为主的零食小吃”等商品在《类似商品和服务区分表》中分属于3001、3004、3006、3010、3013类似群组，其中“以谷物为主的零食小吃”在3006、3010类似群组跨类保护。引证商标核定使用的“冰激凌”等商品在《类似商品和服务区分表》中分属于3001、3003-3006、3013类似群组，且以上商品在功能用途、销售渠道、销售对象等方面相同或近似，构成同一种或类似商品。申请商标是由汉字“榴莲兄弟”和字母“DURIANBROS”构成的文字商标，根据中国相关公众的认读习惯，“榴莲兄弟”是该商标的显著识别部分。引证商标是由汉字“榴芒兄弟”及图构成的图文组合商标，其中汉字部分“榴芒兄弟”为其显著识别部分。申请商标与引证商标的显著识别部分仅有一字之差，二者在汉字构成、呼叫、含义等方面相近，虽然两商标在整体形态上略有不同，但该差异不足以使相关公众在施以一般注意力隔离观察状态下从整体上对其进行区分，已构成近似商标标志。若申请商标与引证商标同时使用在同一种或类似商品上，容易使相关公众对使用上述商标的商品来源产生混淆或误认。因此，申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标的申请注册构成2013年商标法第三十条的规定，不应予以初步审定公告。德新昊公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。德新昊公司主张其已针对引证商标提出连续三年不使用撤销申请，请求法院中止审理本案。对此本院认为，截至本案审理终结前，引证商标仍为合法有效的在先注册商标，构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。德新昊公司上述主张并非本案法定中止审理理由，故本院不予支持。德新昊公司主张申请商标经过使用，已经与其形成独特唯一的对应关系，对此本院认为，本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。德新昊公司在本案中提交的证据亦不足以证明申请商标在引证商标的申请日之前，经过使用已具有一定知名度并足以与引证商标相区分。商标评审遵循个案审查原则，德新昊公司所述其他商标的注册情况与本案事实情况不同，不能成为本案申请商标获准注册的当然理由。德新昊公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。德新昊公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由深圳市德新昊进出口有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年二月十八日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜