山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终115号 上诉人（原审被告）：青岛俊一火车模型有限公司，住所地山东省平度市同和办事处圣达路10号。 法定代表人：林香月，董事。 委托诉讼代理人：文金丹，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐素娟，女，1977年1月12日生，汉族，居民，住山东省平度市同和新城家园A区。 委托诉讼代理人：王贤华，山东海利丰（平度）律师事务所律师。 上诉人青岛俊一火车模型有限公司（以下简称俊一公司）与被上诉人徐素娟经济补偿金纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初6621号民事判决,向本院提出上诉。本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人俊一公司的委托诉讼代理人文金丹，被上诉人徐素娟及其委托诉讼代理人王贤华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 俊一公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一、二、三、四、五项，改判为俊一公司与徐素娟不存在劳动关系，俊一公司不向徐素娟支付经济赔偿金47137元，俊一公司不向徐素娟支付工资4373元，俊一公司不向徐素娟支付未休带薪年休假工资差额8256.09元，俊一公司不向徐素娟支付防暑降温费1120元；2、一审、二审诉讼费用由徐素娟承担。二审庭审中变更上诉请求第1项，承认2017年2月至2019年2月14日存在劳动关系。事实与理由：徐素娟称其自2008年起在俊一公司工作，但事实并非如此。俊一公司与徐素娟一直是合作关系，而非雇佣关系，且徐素娟未能提供其与俊一公司存在劳动关系的证据。徐素娟称其工资为4373元，但俊一公司员工中没有一人的工资达到该数额。徐素娟也没有提供与其工资数额有关的证据。因俊一公司与徐素娟不存在劳动关系，俊一公司无需向徐素娟支付工资、带薪年休假工资差额以及防暑降温费。 徐素娟辩称，俊一公司所说并非事实，徐素娟与俊一公司的劳动关系是从2008年9月3日至2019年2月14日。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 徐素娟向一审法院起诉请求：1、确认徐素娟与俊一公司自2008年9月3日至2019年2月14日期间存在劳动关系；2、依法判决俊一公司支付徐素娟工资4373元、经济补偿金47137元、带薪年休假工资差额28896元、防暑降温费4360元；3、本案诉讼费用由俊一公司承担。 一审法院认定的事实，2019年2月18日，徐素娟以俊一公司为被申请人，向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认徐素娟与俊一公司自2008年9月3日至2019年2月14日期间存在劳动关系；2、要求于2019年2月14日解除双方的劳动关系；3、俊一公司支付徐素娟工资4373元；4、俊一公司支付经济补偿金47137元；5、俊一公司支付带薪年休假工资差额28896元；6、俊一公司支付防暑降温费4360元。平度市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月15日作出平劳人仲案字[2019]第146号裁决书，裁决：一、徐素娟与俊一公司自2019年1月至2019年2月14日期间存在劳动关系；二、徐素娟与俊一公司劳动关系于2019年2月14日解除；三、俊一公司于裁决生效之日起10日内支付给徐素娟工资4373元，经济补偿金2186.50元，共计6559.60元。徐素娟、俊一公司不服该裁决，向一审法院提起民事诉讼。徐素娟称自2008年9月3日到俊一公司工作，俊一公司予以否认，称俊一公司与徐素娟之间不存在劳动关系。徐素娟提供了带有“俊一模型”字样标志的工作服4件，证明与俊一公司之间存在劳动关系，俊一公司不认可；提供徐素娟与林香月微信记录一份，徐素娟因腰伤向林香月请假，证明徐素娟与俊一公司之间存在劳动关系；提供2018年4月至2018年12月期间的工资条一份，证明徐素娟与俊一公司之间存在劳动关系及期间的工资数额、出勤天数，俊一公司认为系徐素娟单方制作，不认可；提供2017年6月25日16时20分徐素娟与林香月通话录音材料一份，证明徐素娟于2008年9月3日到俊一公司工作，双方存在劳动关系；提供职工参保证明养老保险手册一份，证明徐素娟自2003年9月至2007年10月在青岛大东电子有限公司工作，俊一公司认为与本案无关；提供2012年5、6月、2016年11月俊一公司整理的出勤加班统计表一份，证明俊一公司职工加班时间情况，俊一公司不认可，认为统计表无俊一公司相关负责人签字或公司盖章，系徐素娟单方制作。俊一公司提供2017年2月至2019年1月工资表及考勤打卡记录，工资表及考勤打卡记录无徐素娟的姓名，证明徐素娟不是俊一公司的职工。徐素娟提供2018年12月27日在俊一公司车间工作的现场录像一份，证明双方之间存在劳动关系。 一审法院认为，徐素娟称自2008年9月3日到俊一公司工作，虽然俊一公司予以否认，但是徐素娟提供的微信记录能够证明徐素娟向俊一公司的法定代表人林香月因病请假的事实，徐素娟提供的2017年6月25日16时20分徐素娟与林香月通话录音材料，能够证明徐素娟在向俊一公司法定代表人林香月主张投保问题及提出自2008年9月3日到俊一公司工作，到2017年9月3日，共计9年的问题，而林香月并未予以否认，以上证据结合徐素娟提供的工作服照片及其在俊一公司车间工作时的录像，足以证明自2008年9月3日开始，徐素娟在俊一公司工作的事实。徐素娟要求自2019年2月14日解除劳动关系，一审法院确认徐素娟与俊一公司自2008年9月3日至2019年2月14日期间存在劳动关系。俊一公司提供的2017年2月至2019年1月工资表及考勤打卡记录不完整，并不能证明徐素娟不是俊一公司的职工事实。徐素娟系俊一公司的职工，俊一公司无证据证明支付了徐素娟2019年1月工资4373元，徐素娟请求支付，一审法院予以支持。俊一公司未与徐素娟签订劳动合同，未缴纳社会保险费，徐素娟请求解除劳动合同，支付经济补偿金，应予以支持，徐素娟自2008年9月3日至2019年2月14日在俊一公司工作10年4个月零11天，故俊一公司应当向徐素娟支付10个半月的经济赔偿金，俊一公司未提供近2年考勤表和工资表，不能证明徐素娟解除劳动合同前工资情况，徐素娟主张经济补偿金47137元（4489.25元×10.5月）一审法院予以支持；徐素娟要求俊一公司支付带薪年休假工资28896元，俊一公司未提供近2年考勤表和工资表，不能证明已经安排徐素娟2017年、2018年带薪年休假，也不能证明已经向徐素娟支付带薪年休假工资，因此应当向徐素娟支付这两年的带薪年休假工资差额，徐素娟自2003年9月至2007年10月在青岛大东电子有限公司工作，2008年9月3日至2019年2月14日在俊一公司工作，因徐素娟工作届满10年，故其徐素娟2017年带薪年休假为10天，2018年带薪年休假为10天，故俊一公司应当向徐素娟支付未休带薪年休假工资差额8256.09元（4489.25元÷21.75天×20天×200%），超出部分，一审法院不予支持；徐素娟要求俊一公司支付降温费4360元，俊一公司未提供近2年考勤表和工资表，不能证明已经向徐素娟支付2017年、2018年的防暑降温费，按照规定，俊一公司应当向徐素娟支付2017年、2018年防暑降温费1120（140元×8个月），超出部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《企业职工带薪年休假条例》第三条、第四条第一款第四项，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条，《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、徐素娟与青岛俊一火车模型有限公司自2008年9月3日至2019年2月14日止存在劳动关系；二、青岛俊一火车模型有限公司向徐素娟支付经济赔偿金47137元（4489.25元×10.5月）；三、青岛俊一火车模型有限公司向徐素娟支付工资4373元；四、青岛俊一火车模型有限公司向徐素娟支付未休带薪年休假工资差额8256.09元（4489.25元÷21.75天×20天×200%）；五、青岛俊一火车模型有限公司向徐素娟支付防暑降温费1120元；上述第二至第五项，青岛俊一火车模型有限公司于判决生效后10日内付清；六、驳回徐素娟的其他诉讼请求；如果义务人未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费20元，减半收取10元，由青岛俊一火车模型有限公司负担。 二审期间，当事人未提交新的证据。 经审理查明，本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。俊一公司二审认可其与徐素娟之间在2017年2月至2019年2月14日期间存在劳动关系，但主张双方在2008年9月3日至2017年2月期间系劳务关系，俊一公司对此应当进行举证，但俊一公司未举证证明其与徐素娟在2008年9月3日至2017年2月期间法律关系的性质是劳务关系，未举证证明双方之间由劳务关系变动为劳动关系的事实，其亦未提交公司的考勤表、工资表等由其保管掌握的证据加以证明，故其应当对此承担举证不能的法律后果。综上，俊一公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由青岛俊一火车模型有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇二〇年二月十七日 法官助理 吴迪 书记员王冉冉 书记员左春晓