山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终2524号 上诉人（原审原告）：刘兆亮，男，1960年7月18日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：潘龙，山东德衡（日照）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盛东兴，山东德衡（日照）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东腾凯建筑工程有限公司，住所地日照市东港区临沂路与山东路交汇处安居大厦606、607，统一社会信用代码913711001683508488。 法定代表人：钱昕，总经理。 委托诉讼代理人：朱鹏程，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：刘鑫，山东海洋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：日照市东港区奎山街道朱家村村民委员会，住所地日照市东港区奎山街道朱家村。 法定代表人：朱波，村委会主任。 委托诉讼代理人：朱春松，男，该村村委委员。 委托诉讼代理人：焦见玉，女，该村村委委员。 上诉人刘兆亮、上诉人山东腾凯建筑工程有限公司（以下简称腾凯公司）因与被上诉人日照市东港区奎山街道朱家村村民委员会（以下简称朱家村村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2018）鲁1191民初1451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘兆亮上诉请求：一、改判一审判决第一项，增加支付工程款数额387790.40元，并改变利息起算数额以5732469.74元为基数计算利息起算点；二、上诉费由腾凯公司、朱家村村委会承担。事实与理由：一审认定部分事实不清。一、刘兆亮与腾凯公司签订的建筑工程承包合同在履行过程中，腾凯公司非法强行分包，并向刘兆亮承包的工程供料，给刘兆亮造成了很大的经济利益损失，故腾凯公司已经无权取得对本工程的施工管理费。请求判令腾凯公司向刘兆亮退还多收取的管理费，具体为刘兆亮支付人工劳务费的工程款1460000元的10%（含税金）管理费，以及腾凯公司供料到工地材料款1156957.00元的10%（含税金）管理费。1.刘兆亮支付人工劳务费工程款部分，腾凯公司并不上交税务部门税金，并且施工现场人工劳务人员管理全部由施工队负责，与腾凯公司没有任何关系。腾凯公司支付给刘兆亮的这部分工程款现金，刘兆亮是用来支付施工现场人工劳务工资的。腾凯公司无权对这部分工程款取得10%（含税金）管理费。应改判增加刘兆亮应支工程款146000.00元(计算方式： 1460000元*10%=146000.00元)。2.内墙瓷砖及大小地板瓷砖均为腾凯公司关系人供料到工地，刘兆亮只负责收料、保管、施工到工程上，因为是腾凯公司关系人供料，刘兆亮对此宗材料的供货人没有联系电话，也不认识，供料人至工地把货物卸下，拿到工地上的收料单就走人，从不和工地进行联系，同时，此宗材料当时没有价格，也没有材料发票。因此，刘兆亮不应承担上交10%（含税金）的管理费。同时，此供料单价是本案庭审过程中，一审法庭提供的腾凯公司投标书中的材料单价，请求改判此宗材料价值，必须由腾凯公司承担扣回，从腾凯公司欠付刘兆亮工程款2031931.60元中扣除其供料价值140157.23元。应改判增加刘兆亮应支工程款14016元(计算方式：140157元*10%=14016元)。3.工程排污费，一审鉴定机构没有推定排除事实存在的权利，工程排污费是整个中标合同价款的组成部分，不可分割。腾凯公司把整个中标合同价款工程发包给刘兆亮施工管理，刘兆亮承包此工程必然包括有工程排污费的存在，工程排污是工程措施方法行为，不是有关部门的名称管理行为。施工现场厕所专门建有化粪池，并且定期租用抽粪车运走，其所有费用为工地支付。工地附近没有任何供排污的设施，没有向外界排放的可能，因此，不存在向有关部门交纳排污费的问题。请求改判增加刘兆亮应支工程款（所扣排污费）12001.56元。4.9#楼外墙保温工程系腾凯公司非法分包给辛丹的丈夫时跃华进行施工，并且在2013年12月5日使用刘兆亮所有的保温板：8.028立方*300元/立方= 2408.40元（见时跃华签收单），请求判决增加应支款（材料款）2408.40元。5.钢材及商砼由腾凯公司购买直接供料到工地，施工队负责收料保管使用到工程上，材料利润利益均由腾凯公司取得。供货商均应该提供这二种材料的正规发票，如不提供发票，由腾凯公司自己负责，两种材料合计价值为1016800元。在腾凯公司得到利润的前提下，一审支持其对这部分款项收取管理费10%（含税金）于法无据，请求改判增加刘兆亮应支工程款101680元(计算方式：1016800元*10%=101680元)。二、一审没有明确地把欠付刘兆亮的工程款利息计算清楚。一审法院应以腾凯公司与朱家村村委会之间订立的建筑工程施工合同约定的付款时间来确定延期付款所产生的利息，并以总工程款5732469.74元*70%（合同约定竣工交钥匙付至工程总价款的70%）=4012728.82元起开始计算欠付工程款利息。腾凯公司至今日尚欠刘兆亮2031931.60元（一审法院判决数额），实际为2031931.60元+387790.40元=2419722元。法院应分段计算利息是：A.计算方法：合同约定是按工程总造价从70%以后开始计算欠付工程款利息，不是按审定欠款总数从70%计算欠付利息。B.5732469.74元*70%=4012728.82元，5732469.74元-4012728.82元=1719740.92元（交钥匙时应欠款数额），到2016年8月1日实际欠款2419722元-应欠1719740.92元=比合同约定多欠699981.08元，因此，699981.08元应从2016年8月2日开始计算利息，至工程款付清之日。C.合同约定竣工后一年之内付至总工程款的95%。2419722元-286623.487（5732469.74元*5%）=2133098.5元应从2016年8月2日开始计算利息，至工程款付清之日。D.质保金利息：286623.487（5732469.74元*5%）元，此款至今未付。286623.487元竣工满一年无质量问题支付30%，即286623.487元*30%=85987.04元。此款计算至付款之日。竣工满两年无质量问题付至60%，应付至171974.09元，应计算支付利息至付清之日。其余质保金应从2018年8月2日起10%质保金计算利息至付款日。三、开锁费用5700元，应由腾凯公司负担，法院将此款项判决由刘兆亮承担不正确。刘兆亮在建设完工后，腾凯公司、朱家村村委会拒不进行验收，并且不与刘兆亮进行结算，在不与刘兆亮进行协商的情况下，多次强行找人私自开锁，刘兆亮多次向腾凯公司说明要向建设主管部门进行投诉举报，并且向其说明国家验收规范规定，建设工程未经竣工验收，不得交付使用。对于此种情况刘兆亮也向建设单位工地代表朱春山说明过多次，对于多次砸门开锁的行为，刘兆亮分两次向奎山派出所报案，并且派出所也两次出警到砸门开锁现场，并且做了现场情况笔录，此案奎山派出所有案可查，在此情况下，腾凯公司惧怕被建设主管部门进行查处，到主管部门办理了工程竣工验收移交单，将此工程竣工验收移交单交给刘兆亮复印件一份，由此可以证明。开锁所产生的费用是因腾凯公司的过错造成的，请求改判此开锁费由腾凯公司承担，并且增加欠付刘兆亮工程款5700元。四、鉴定单位日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司（以下简称艳阳评估公司）的鉴定报告是参考证据，对其中明显与事实和行业规定不符的法院可以作出调整。调整鉴定事项如下：(1)申请鉴定各标准层同增加高度0.15米，其工程量造价为67560.71元，被鉴定机构在原中标工程量当中计算，此种方法不正确，不能体现其中的具体情况。上诉人未说明增加了近30000元，但实际应为所以少给了37560.71元。(2)申请对3：7砂石级配进行补充鉴定，鉴定单位按天然级配价144.25元/立方米进行计价不正确，应按人工级配单价157.32元/立方米计价，因为事实上就是按照人工要求的配比，而不是天然形成的配比。一审鉴定单位在刘兆亮提出异议后，并没有向一审法院及刘兆亮提供3：7砂石垫层的比例是天然级配的规定说明。请求补偿鉴定此项，按人工级配单价157.3元/立方米，其差价为每立方米13.05元/立方米，其增加工程量造价1292.41立方米，增加16865.95元。(3)签证单地暖每平方米增加差价：25498元，鉴定单位把此增加的工程量造价放到中标前的其他项目让利当中不正确，因此中标合同价以后增加的工程量造价不能再参与到让利中，请鉴定单位补充鉴定增加25498元。(4)刘兆亮申请各标准层前阳台分户墙南侧，增加构造柱造价4122元，一审鉴定单位放在单位工程土建清单项目中不正确，不能体现其中的具体情况。请鉴定单位补充鉴定时恢复此4122元。(5)刘兆亮申请鉴定中楼层前阳台两侧墙面及阳台下部墙面，增加贴内墙瓷砖工程造价为13622.08元，被一审鉴定单位放在原中标工程量当中计算不正确，不能体现其中的情况，请鉴定单位补充鉴定增加工程量造价13622.08元。五、一审法院对诉讼费和鉴定费的分配不合理。一是刘兆亮主张的应支工程款与法院判决的数额之间并无多大差距，鉴定结果有不正确的地方，加上刘兆亮上诉主张的应支持部分，腾凯公司申请鉴定仅能将工程造价下浮150000元。鉴定结果说明刘兆亮主张的工程造价是正确的，因此腾凯公司应承担70000元以上。诉讼费也应按比例承担，按照刘兆亮的请求，不合理数额仅占诉求的不足10%，刘兆亮承担5000元以内尚可。 腾凯公司辩称，一、刘兆亮在上诉状中一再强调是腾凯公司非法强行分包，但腾凯公司在整个施工过程中，一直派人对安全及质量进行管理。分包都是刘兆亮为了赚钱主动要求的，不存在腾凯公司强行将工程分包给刘兆亮，刘兆亮关于强行分包的主张于情于理于法都不成立。二、对于工程供料问题，腾凯公司作为房屋质量的第一责任人，负有监督刘兆亮使用建材好坏的权利和义务，为保证施工质量向刘兆亮推荐供应商，是否使用由刘兆亮决定，价格也都是市场价格，不会给刘兆亮造成很大损失。腾凯公司按照确定的价格支付材料款，不存在材料利润由腾凯公司取得。只有在刘兆亮想以次充好，使用价格低的劣质材料的情况下，才会造成很大经济利益损失。三、刘兆亮所提的内墙瓷砖及大小地板瓷砖，并非腾凯公司供料，对此腾凯公司并不清楚，且评估报告中已经涵盖在总工程款内，由谁供料并不影响管理费提取。四、关于管理费问题，对于投标、现场安全质量管理以及协助结算、开具发票均由腾凯公司负责，10%的管理费包含了税金，并且腾凯公司已经参照其他楼的工程款审计结果全额开具了发票，虽然承包合同无效，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，一审法院结合涉案工程承担的管理责任和成本判决并无不当，平衡各方利益考虑并无不当。最高人民法院(2016)最高法民申1535号案件再审民事裁定书也具有借鉴意义。五、对于利息问题，因腾凯公司与刘兆亮签订的《建筑工程承包合同》无效，合同支付条件也应无效，不应参照腾凯公司与朱家村村委会的合同来确定工程款的支付。即使参照合同约定支付工程款，但《建筑工程承包合同》中明确约定了“执行甲方同建设单位的合同与拨款情况”，也就是说不只看合同约定，还需要看建设单位的拨款情况，腾凯公司在建设单位拨款后已经足额拨付给刘兆亮，不存在未拨付的情形，故刘兆亮要求腾凯公司支付利息没有事实和法律依据。同时《建筑工程承包合同》第三条还约定了“工程拨款时乙方应提供成本发票支取工程款，成本发票必须按工程实际的各项费用进行提供，否则甲方有权拒付工程款”，刘兆亮至今未支付成本发票，腾凯公司有权拒付工程款，更不应支付利息。况且工程未进行结算，完全是因刘兆亮不提供相应的结算资料造成，这也是其他楼都进行了结算，而涉案的楼房没有结算的原因。既然由于刘兆亮不提供资料未结算，应由其承担相应的不利后果，对刘兆亮主张的利息不予支持。六、开锁费用，刘兆亮拒不交付完工的项目导致安置房回迁居民无法回迁，如果不开锁，会产生严重的社会问题，朱家村村委会开锁完全是自助行为，合理合法，所产生的费用应由刘兆亮承担。七、对于刘兆亮上诉提出的鉴定报告中的问题，鉴定机构已经对此作出鉴定，鉴定价格均高出其他完全相同的楼的工程款，刘兆亮提出增加工程价款的问题，没有事实和法律依据，应予驳回。八、诉讼费分担，不属于上诉审查的内容，而鉴定费在《建筑工程承包合同》承包方式和结算方式中规定了“。且发生的决算费用由乙方承担”，相应的费用应该由刘兆亮承担，而不应该由腾凯公司承担。综上，刘兆亮的上诉事由，没有任何法律和事实依据，应予驳回。 腾凯公司上诉请求：1.依法撤销原判，予以改判或者发回重审（争议金额357809.88元）；2.一、二审诉讼费由刘兆亮承担。事实与理由：一、关于涉案工程的发包方问题。涉案工程系朱家村拆迁安置工程，由日照经济技术开发区管委主导，由日照经济技术开发区建设局（以下简称建设局）具体实施，只是在对外发包时，以朱家村村委会的名义发包。但是该工程从立项到施工、到工程款的拨付，均是由建设局负责，拨款也是由开发区财政局拨款。这也是合同中约定由审计局进行审计的原因，涉案工程的其他两个楼也均是由审计局指定的造价咨询公司进行审计结算，且签证单也均由建设局盖章认可后方可有效。也就是说该工程的实际发包方为建设局，建设局应为本案共同被告，腾凯公司一审要求追加建设局为被告，但一审法院不予准许。二、关于评估报告问题。涉案工程为朱家村D9#拆迁安置楼，而同期开工，在同一份发包合同中，施工内容也完全一致的D6#、D10#拆迁安置楼经审计局委托评估公司评估金额为491万余元，与艳阳评估公司评估结果悬殊较大。审计局委托评估是经过施工人、腾凯公司、建设局共同审计的结果，审计结果客观、公正。而艳阳评估公司评估过程中，对于评估过程中上诉人提出的意见不管不顾，对于工程签证单中监理机构明确说明了材料单价浮动超过5%以审计为准，也就是说没有认可刘兆亮提供的工程签证价格。当然，本案的实际施工人为刘兆亮，如果建设局认可艳阳评估公司的评估报告，腾凯公司也没有任何意见。地暖价格问题，根据腾凯公司投标总价文件，投标地暖（含主管）的总价为105288元，而艳阳公司评估却做出了129016.8元价格。合同约定是固定价格合同，最终结算应按照投标时的105288元确定，而非129016.8元，二者之差23728.8元，对此异议艳阳评估公司以及一审法院均不予理会。三、对于腾凯公司施工部分工程款一审法院认定给刘兆亮部分：(1)保温隔热天棚：13301.82元，该部分由腾凯公司施工，一审法院认定给刘兆亮；(2)涂料及白水泥价差：15202.46元+57890.42元=73092.88元，该部分材料价格应属于腾凯公司，而一审法院认定给刘兆亮；(3)对于规费和税金，在艳阳评估公司报告中规费和税金提取包含分部分项目工程费+措施项目费+其他项目费；对于腾凯公司另行发包施工部分均进行了取费，对于此部分，一审法院未分配给腾凯公司而分配给了刘兆亮，该部分金额为74956.47元。(4)一审法院对于部分项目的让利率16.15%认定错误。在《投标总价》文件中，其他项目清单与计价汇总表，让利118537元，是对于整个工程的2%让利，而非仅仅是对其他项目清单中项目进行让利，而一审法院认定为仅仅是对其他项目让利错误，刘兆亮施工部分的让利为101677.94元，该部分一审法院全部算到腾凯公司施工部分里。四、对于砂石换填厚度问题。对于工程签证单第4页明确说明了砂石换填厚度为1300mm，是整体的换填厚度，并没有说级配砂石的换填厚度为1300mm，在签证单描述级配砂石垫层与粉质黏土层解除采取300mm厚碎石挤密处理，是包含在1300mm里边的，砂石换填包含碎石。对此艳阳评估公司也出具补充意见说明认为整体的换填厚度1300mm。刘兆亮认为对于300mm不包含在1300mm内应进一步提供证据证明，而在其未提供证据情况下，一审法院直接认定300mm换填不含在1300mm内，明显与签证内容不符，对于增加的工程量50291.97元，不应予以增加。五、对于刘兆亮陈述内墙涂料其支出施工费20760元，其提供的证据系其自行制作，腾凯公司并未认可，且证人王某出庭时明确说明，其全部重新粉刷，并未用刘兆亮施工部分。即使刘兆亮进货属实，也不能证明该材料用于涉案工程，也不能说明已经全部用完，仅能证明进了涂料。六、关于工程款利息支付问题。涉案工程虽由腾凯公司转包给刘兆亮，但腾凯公司仅仅是收取一定比例管理费，且腾凯公司还需承担税金以及安全管理、进度管理、材料买卖等管理。一审法院认定合同无效，对于工程款支付也应无效，且双方并没有对工程款进行约定。腾凯公司在与刘兆亮签订的《建筑工程承包合同》约定1.承包方式：“乙方包工包料独立核算，自行管理，自负盈亏”；2.结算方式“由乙方提供所完整工程量清单及现场签证，甲方编制决算书会同乙方同建设单位决算，且发生的决算费用由乙方承担。同建设单位办理结算手续”工程进度款“执行甲方同建设单位签订的合同与拨款情况”。而刘兆亮一直不配合提供手续办理结算，在同样工程其他的两个楼都已经办理完毕结算也可以看出，不结算的原因并不是腾凯公司，而在于刘兆亮。腾凯公司对于未进行结算没有任何过错，腾凯公司对于建设局（朱家村村委会）拨付的工程款也没有进行扣留。且腾凯公司仅仅是承担配合编制决算书，工程款的多少与拨款多少，均与腾凯公司无关。腾凯公司与刘兆亮之间实际就是一种挂靠关系，且没有结算的原因也不在于腾凯公司，故要求腾凯公司承担工程款利息没有任何的依据。即使应该支付，因合同无效，也不应该从村委会验收合格后支付，合同条款无效，应该从起诉之日起支付。七、对于评估费承担，在腾凯公司与刘兆亮明确约定了由“乙方包工包料独立核算，自行管理，自负盈亏”、“由乙方提供所完整工程量清单及现场签证，甲方编制决算书会同乙方同建设单位决算，且发生的决算费用由乙方承担”，也可以看出，该部分费用不应由腾凯公司承担，而应该由刘兆亮承担。该部分应该属于结算条款，应该依照合同约定执行。八、刘兆亮一直不配合提供签证，也不配合办理结算手续，导致审计迟延，最后导致只是对6#、10#楼进行了结算。但因刘兆亮导致9#一直未结算，建设局对于其他两个楼的拨款也一直没有拨付，对于其损失应该由刘兆亮承担。九、根据双方签订的《建筑工程承包合同》，第三条第6项约定，应由刘兆亮提供相应的成本发票支出工程款，否则腾凯公司有权拒付工程款，而刘兆亮至今没有向腾凯公司提供任何成本发票，腾凯公司有权拒绝支付工程款。刘兆亮未提供发票，应该缴纳个人所得税。综上，腾凯公司与刘兆亮之间的施工合同关系实际是刘兆亮与朱家村村委会（建设局）之间的关系，对于工程款的数额只要朱家村村委会（建设局）认可，腾凯公司没有任何异议。但是朱家村村委会以及建设局对于艳阳评估公司的工程款一直存在异议，评估数额过高，明显高于其他相同的两座楼的工程款，故不应予以采信。一审将腾凯公司的工程款列入了刘兆亮工程款中，存在未查明事实增加工程款的情形，以及让腾凯公司承担逾期付款利息，一审法院明显认定事实不清，适用法律错误。 针对腾凯公司的上诉，刘兆亮的答辩意见与其上诉意见一致。 针对刘兆亮、腾凯公司的上诉，朱家村村委会辩称，朱家村村委会和腾凯公司签订的承包合同未经村两委会议及村民大会讨论，合同无效。涉案工程的实际发包人并非朱家村村委会，正如腾凯公司所述，涉案工程系朱家村拆迁安置工程，工程的发包具有一定的特殊性，虽以朱家村村委会的名义签订了合同，但该工程实际由日照经济技术开发区管委会主导，由建设局具体实施，工程款也是由日照经济技术开发区财政局直接拨款，从立项、施工到工程款的拨付，朱家村村委会均没有直接参与，更不了解工程的审计结算、工程款的拨付情况，刘兆亮要求朱家村村委会承担责任不合理。 刘兆亮向一审法院起诉请求：1.判令腾凯公司向刘兆亮支付工程款4488608.56元及逾期付款利息；2.判令朱家村村委会在未付工程款范围内对第一项承担连带付款责任；3.判令朱家村村委会向刘兆亮返还维修押金5000元；4.案件受理费等均由腾凯公司、朱家村村委会负担。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 刘兆亮为证实其主张，提交下列证据： 证据1.奎山建筑公司与刘兆亮签订的《建筑工程承包合同》原件一份，用以证明双方签订的合同内容。 证据2.工程签证单原件二十二张，用以证明施工合同履行过程中的工程量变更等事项。 证据3.工程验收移交单复印件一份，用以证明涉案工程于2016年8月1日已经竣工验收合格并移交使用。 证据4.签证单工程量结算书一份，该结算书系刘兆亮单方计算所得，用以证明涉案工程工程量变更部分的工程价款。 证据5.《安全协议书》原件一份、收款收据原件一份、证明原件一份，用以证明朱家村村委会收取刘兆亮屋面瓦维修押金5000元并无依据，应当返还。 证据6.刘兆亮记账明细原件一份、收款收据原件三份，用以证明刘兆亮支出涉案工程内墙涂料劳务费10000元、材料款10760元。 对刘兆亮提交的证据，腾凯公司的质证意见为：对证据1的真实性无异议。对证据2的真实性无异议，但对第18-22号工程签证单有异议，仅加盖监理单位和奎山建筑公司的公章，未加盖建设单位公章。对证据3的真实性无异议，但当时只是简单验收，相关资料并不完备。对证据4的真实性有异议，系刘兆亮单方制作，不予认可。证据5与腾凯公司无关，不予质证。证据6系刘兆亮单方制作，不予认可。 朱家村村委会对证据1-5未出庭发表意见；对证据6的质证意见同腾凯公司。 腾凯公司为证实其主张，提交下列证据： 证据1.奎山建筑公司与朱家村村委会签订的《建设工程施工合同》原件一份，用以证明涉案工程系奎山建筑公司从朱家村村委会承包后，转包给刘兆亮。 证据2.朱家村二期安置楼财政局拨款情况一份，用以证明腾凯公司向刘兆亮的付款情况。 证据3.投标总价书原件一份，招投标人分别为朱家村村委会、奎山建筑公司，用以证明依照刘兆亮申请、一审法院依照法定程序委托艳阳评估公司对涉案工程作出的《工程造价鉴定意见书》中工程量的认定与投标图纸工程量不一致。 证据4.《门窗工程承包协议》原件两份、《卫生洁具供销合同》原件一份、收到条原件四份以及证人丁某、王某当庭证言，用以证明涉案工程的楼宇门、入户门、楼梯间门、分水器门、电动卷帘门、储藏室门、塑钢窗、卫浴洁具、厕所门及楼梯扶手、阳台护栏、主卧及阁楼护栏、内墙涂料、车库涂料、外墙保温涂料等工程均由奎山建筑公司单独发包给其他人员施工，该部分工程款不应当支付给刘兆亮。 证据5.日照海大工程不动产评估咨询事务所有限公司（以下简称海大公司）出具的《奎山街道朱家村D6#、D10#住宅楼工程结算审核》原件一份，用以证明艳阳公司对涉案工程即D9#楼的工程造价评估不准确，三座楼系同一工程，但艳阳公司的造价评估与海大公司的造价评估相差600000余元。 证据6.日照润泰混凝土有限公司（以下简称润泰公司）收款凭证三份、发货确认单原件一份、奎山建筑公司与润泰公司签订的《预拌混凝土买卖合同》原件一份，孟凡顺出具的收到条原件两份、9号楼钢材用量表原件一份、奎山建筑公司与日照市盈广物资有限公司（以下简称盈广公司）签订的《工业品买卖合同》原件一份，日照庆宁贸易有限公司（以下简称庆宁公司）的发票原件一份、送货单原件一份、采购明细原件一份，用以证明奎山建筑公司代刘兆亮支付钢筋款673377.61元、商砼款343590元；提交收款收据原件一份，用以证明奎山建筑公司代付避雷针款13503元；提交日照经济技术开发区建设质量监督站（以下简称开发区质监站）收据原件一份，用以证明奎山建筑公司代付检测资料费200元；提交日照市祥泰建筑安装工程有限公司（以下简称祥泰公司）收款凭证、致刘兆亮函，用以证明腾凯公司代付电费5000元；保险合同原件一份、发票原件一份，用以证明奎山建筑公司代付保险费3628元；证明原件一宗，用以证明因刘兆亮完工后，拒绝交付楼房钥匙，由朱家村村委会自行更换门锁产生费用5700元，由奎山建筑公司垫付。 证据7.朱家村D6#、D7#拆迁安置楼工程签证单原件一宗、增值税普通发票原件一宗，用以证明奎山建筑公司对涉案工程进行了实际管理并支付了税款，应当依照与刘兆亮的合同约定，收取管理费。 对腾凯公司提交的证据，刘兆亮的质证意见为：对证据1的真实性无异议，根据该合同约定，结算方式为固定单价，未约定需以审计部门的审计结论作为工程款结算依据。对证据2有异议，该证据系腾凯公司单方制作，对其中的刘兆亮已经支取工程款1460000元无异议，对腾凯公司主张的向他人代付的工程款不予认可。对证据3的真实性无异议，但对腾凯公司提出的异议，应当由鉴定机构予以说明。对证据4的真实性无异议，但腾凯公司主张的该部分工程中，刘兆亮施工了分水器门（包工包料）、卫浴洁具（人工部分）、部分内墙涂料粉刷。对证据5真实性无异议，但与本案无关联性。对证据6中，除电费和开锁费的证据和数额有异议外，其他各项费用数额和证据均无异议，同意计算到腾凯公司已付工程款部分；关于电费，刘兆亮确实使用了，但腾凯公司主张的数额过高；涉案工程由刘兆亮施工，钥匙由刘兆亮保管符合规定，朱家村村委会强行开锁责任自负，与刘兆亮无关。对证据7的真实性无异议，但签证与本案无关，腾凯公司缴纳的税款，与本案无关。 朱家村村委会对证据1-6未出庭发表意见；对证据7无异议。 诉讼过程中，应刘兆亮申请，一审法院依照法定程序委托艳阳公司对涉案工程朱家村D9#拆迁安置楼工程造价进行鉴定，该公司出具《工程造价鉴定意见书》。因刘兆亮、腾凯公司对该鉴定意见提出异议，该公司出具了书面补充说明一份。 刘兆亮、腾凯公司对该鉴定意见、补充说明的真实性无异议。 朱家村村委会对鉴定意见未出庭发表意见，对补充说明真实性无异议，但认为与其无关。 对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：首先，关于刘兆亮提交的证据。其提交的证据1、3内容真实，且与本案存在关联性，应作为定案依据。证据2内容真实，尽管部分工程签证单无建设单位朱家村村委会加盖公章，该部分签证单系在施工过程中形成，仅涉及工程量等事实，且有工程监理人员签字确认并加盖监理单位公章，未涉及工程价款洽商变更等经济决策，对发包人朱家村村委会应当具有约束力，同时在艳阳公司对涉案工程造价评估时，均有签证单涉及工程量部分，故对上述工程签证单，予以认定。证据4《签证单工程量结算书》系刘兆亮单方制作，且在诉讼过程中，刘兆亮另申请艳阳公司对该部分工程造价进行了鉴定，故对该证据，不予采信。证据5内容真实，与本案存在关联性，予以认定。证据6中劳务费的支出系刘兆亮单方记账，收款收据系相关人员向刘兆亮出具，故对该部分劳务费和材料费的支出将结合其他证据综合认定。其次，关于腾凯公司提交的证据。证据1、4内容真实，与本案存在关联性，应作为定案依据。证据2系腾凯公司单方制作，具体付款情况，将结合原被告陈述及其他证据综合认定。证据3内容真实，但对其证明目的，将结合其他证据综合认定。证据5内容真实，但与本案无关联性，不应当作为定案依据。证据6中，刘兆亮无异议部分，予以认定；关于刘兆亮有异议的电费及开锁费部分，该部分证据内容真实，刘兆亮对支出电费的事实无异议，仅对电费数额提出异议，但未提交证据证实，对其异议不予采信，对电费数额5000元，予以认定，关于开锁费数额，刘兆亮仅对是否由其负担提出异议，对数额未提出异议，对该部分费用5700元，予以认定，是否应由刘兆亮负担，将根据合同约定，并结合本案实际，综合认定。证据7内容真实，能够认定腾凯公司在刘兆亮施工过程中，履行了管理义务，且代刘兆亮缴纳了税款，予以认定。最后，关于《工程造价鉴定意见书》及其补充说明，系一审法院根据原告申请，依照法定程序作出，且鉴定人针对双方提出的异议进行了补充说明，应作为定案依据；关于涉案工程的工程造价，将结合该鉴定意见和其他证据综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2012年11月20日，朱家村村委会（发包人）通过招投标方式与日照市奎山建筑工程有限公司（承包人，以下简称奎山建筑公司）签订《建设工程施工合同》，奎山建筑公司承揽了朱家村村委会位于日照市拆迁安置楼建设，工程内容：框架结构，主体6层，带储藏室、阁楼，建筑面积约10884平方米。资金来源：业主自筹。承包范围：地基与基础，主体机构，建筑装饰装修，建筑层面，给排水、采暖，建筑电气（弱电仅埋管不穿线）等施工图设计范围内的工程施工总承包。开竣工日期分别为2012年10月20日、2013年7月2日，合同工期252天。工程质量标准：符合国家现行质量验收标准，确保合格，力争市级优良。合同价款：13942296元。第三部分专用条款第六条合同价款与支付条款，第23.2约定，本合同采用固定价格方式确定，合同价款中包括的风险范围：工程措施费按照建筑面积固定价格165元/m，建筑面积计算执行GB/T50353-2005，以下因素不影响工程造价：1.主要材料设备（双方约定钢筋价格由投标时的3850元/t调整为4050元/t）+5%以内时（含5%）市场调价；2.一周内非承包人原因停水停电造成停工累计不超过24小时，材料及设备价详见标书（其中钢筋价格由投标时的3850元/t调整为4050元/t），当投标书中材料、设备价格与施工日期材料、设备市场价格相比浮动在+5%以内时（含5%），不调整材料、设备单价，浮动超过+5%以上时，按施工期实际市场价格调整计入工程计算。主要材料范围见28.1。第23.3双方约定合同价款的其他调整因素：1.需重新确定综合单价的分部分项，清单中漏项或变更增加新的分部分项，其综合单价的组价标准：《山东省建设工程清单计价办法》、《山东省建筑安装消耗量定额》、《2011年山东省建筑安装工程价目表》、《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》，人工费按44元/定额工日；2.规费按山东省及地方的相关规定执行；3.其他项目清单中暂估价部分价格如有变化，按实调整；4.招标清单控制价中分部分项综合单价组价中遗漏、错误部分内容按1中标准予以调整。第26工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程款依形象进度按月拨付，每月完成后14天内支付已完成工程量的60%工程款，工程竣工交钥匙付至完成合同价款的70%，竣工后一年内付至工程审定结算价款的90%，剩余10%为保修金，剩余款项工程竣工满一年无质量问题支付30%，竣工满二年无质量问题支付至60%，保修期满后一个月内无质量问题，剩余款项无息全部付清。第十一条其他第47项补充条款约定：1.工程款以银行转账支票支付；2.竣工结算：工程竣工验收90日内，承包人需提交完成的结算资料，双方应在发包人收到结算资料后3个月内完成结算，工程计算以开发区审计局最终审计为准；……。双方在合同附件三《房屋建筑工程质量保修书》约定质量保修期限：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.装修工程为一年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；5.供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为一年；7.其他项目保修期限约定如下：一般土建、装饰为二年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。 2013年4、5月份，奎山建筑公司（发包方、甲方）与刘兆亮（承包方、乙方）签订《建筑工程承包合同》，奎山建筑公司将奎山街道朱家村D9#拆迁安置楼工程转包给刘兆亮，承包范围：土建、装饰、水、电、暖、卫。承包方式：乙方包工包料，独立核算，自行管理，自负盈亏。计算方式：由乙方提供所完工程量清单及现场签证，甲方编制决算书会同乙方同建设单位决算，且发生的决算费用由乙方承担，同建设单位办理结算手续。工程进度款：执行甲方同建设单位签订的合同与拨款情况。承包提交款：甲方按工程总造价的10%（包括税金）向乙方提取施工管理费。材料采购供应：除建设单位合同规定供应部分外的材料均由乙方自行采购，所购材料必须达到设计要求，按规定做好实验必须合格，为资料备用。验收：施工过程中，须按段验收的部位，乙方必须及时将有关工程资料准备齐全并报给甲方，由甲方会同建设单位及其他有关部门验收后方可进行下段工程施工。工程竣工时，乙方应将本工程的全部施工资料交于甲方，会同甲方进行整理，由甲方组织进行验收后，通知建设单位进行交付验收。工程保修：按照甲方与建设单位所签订的保修合同内容执行，建设单位所扣留的保修金由乙方承担。 上述合同签订后，刘兆亮进场施工，该工程由日照日星建设监理有限公司（以下简称日星监理公司）进行监理，因朱家村村委会中途设计变更及增加了部分工程，形成了22份工程签证单。工程完工后，2016年8月2日，在开发区质监站的监督下，由建设单位组织各责任主体单位参加，按图纸设计进行现场综合验收，验收结果符合工程验收标准，各分项设备、设施均调试正常、齐全、完备、无缺失，同意该工程交付使用，朱家村村委会、奎山建筑公司、日星监理公司以及奎山街道办事处、开发区建设局等均在《工程验收移交单》上加盖公章或由负责人签名。后因工程款支付问题产生争议，刘兆亮遂提起诉讼。在诉讼中，刘兆亮确认奎山建筑公司已支付工程款1460000元，另由奎山建筑公司代刘兆亮向润峰公司支付商砼款343590元，向盈广公司支付钢筋款651191.61元，向庆宁公司支付钢筋款22186元，另代付工地保险费3628元、避雷针款13503元、验收监测资料费200元、电费5000元。刘兆亮与奎山建筑公司因工程款结算问题产生纠纷，刘兆亮拒绝交付楼房钥匙，朱家村村委会于2016年11月、12月更换门锁，共计支出费用5700元，由奎山建筑公司垫付。 涉案工程在诉讼前没有进行造价结算，诉讼中，当事人对工程款数额未能达成一致意见，刘兆亮提出了对工程造价进行鉴定的申请。一审法院依照法定程序委托艳阳评估公司对涉案工程进行鉴定，2019年8月2日，该公司出具《奎山街道南朱家村D9#拆迁安置楼工程造价鉴定意见书》，确定工程总造价为5584509.34元。刘兆亮为此支出鉴定费83700元。经一审法院组织双方质证，刘兆亮对该鉴定意见书提出如下异议：1.对签证单第3页阁楼闷顶层不锈钢护栏未见计算；2.签订单第4页涉案安置楼地基采用3:7级配砂石换填，鉴定意见套用计算标准错误；且该垫层下部厚度为30厘米、工程量为337.03立方米的碎石垫层未见计算；3.根据签证单第六页地暖铺设铺满钢丝网，鉴定意见未计算；4.根据签订单第八页，楼层高度由2.7米变更为2.85米，增加后的工程造价未见计算；5.签证单第13页，地基钎探、室内人工回填土、楼梯地面1:3水泥砂浆找平、清扫口、卫生间塑钢门等，未见计算；6.签证单第17页，地暖差价未见计算；7.签证单第7页第二项，阳台东、西两侧隔墙及阳台墙里侧贴450毫米×300毫米瓷砖未见计算；8.签证单第8页第四项，各标准层阳台分户墙南侧增加钢筋砼构造柱未见计算。腾凯公司提出如下异议：1.鉴定意见书所依据的第18-22号工程签证单无朱家村村委会的盖章确认；2.该鉴定意见书所依据的《建设工程施工合同》与腾凯公司、朱家村村委会签订的《建设工程施工合同》不一致，应当以后者为准，且该合同约定了工程款的结算以开发区审计局的审计为依据；3.涉案工程虽经过朱家村村委会验收，但根据相关规定，还应当经房管部门的综合验收；4.合同约定涉案工程按照固定价格结算，应按照投标时的价格和工程量外加工程变更签证单进行结算，艳阳公司亦按照工程量外加变更部分的签证单进行计算，但除工程变更部分，投标时的投标总价规定的工程数量与艳阳公司作出的工程量数额不一致，故该鉴定意见不真实；5.对于保温部分、门窗、楼宇部分、粉刷涂料部分等，均非刘兆亮施工，该部分不应列入艳阳公司的评估范围，即使评估，亦应当扣除。 针对刘兆亮、腾凯公司提出的异议，一审法院委托艳阳公司进行了补充说明。针对刘兆亮的异议，艳阳公司作出如下回应：1.原鉴定意见书阁楼闷顶层不锈钢护栏已计入单位工程土建的其他项目中的第16项；2.原鉴定意见书中签证资料未说明级配砂石是天然还是人工，提交证明资料后调整；级配砂石垫层下部300毫米的碎石垫层，我方理解为砂石换填厚度1300毫米已包含接触处300毫米的碎石垫层，若厚度不包含，则需要增加工程造价50291.97元；3.原鉴定意见书中图纸建施03建筑做法表中采暖楼面有钢筋网片，地暖单价包含保温、钢筋网片及铺设管道等相关材料，故地暖钢丝网不再另行计算；4.原鉴定意见书中单位工程土建中清单工程量已按工程签证单第八页调整标准层层高，因层高调整而增加的相应工程量也已调整；5.原鉴定意见书中地基钎探无证明资料，故未计入，提供证明资料后可调整。根据施工单位投标文件，人工回填土已包含在单位工程土建清单项目第四项中。楼梯地面找平层已包含在单位工程装饰清单项目第七、八项中。清扫口已包含在单位工程安装定额项目辅材里，不单独计算。卫生间塑钢窗已包含在单位工程土建其他项目第十七项中。6.原鉴定意见书中地暖差价已在单位工程土建其他项目第八项中调整；7.原鉴定意见书中阳台墙面砖工程量已包含在单位工程装饰清单项目第十一项中；8.原鉴定意见书中构造柱工程量已包含在单位工程土建清单项目第十二项中。针对滕凯公司的异议，艳阳公司作出如下回应：1.监理单位作为独立第三方，我方认为其盖章的工程签证单具有参考价值，关于印章的真伪我方无法认定；2.原鉴定意见书中建筑工程承包合同签订的合同价格采用固定清单单价合同，法院后期转交的双方盖章的施工合同价款采用固定价格合同，固定价格合同包括固定总价合同和固定单价合同；3.据建筑法规定，已竣工未验收但实际投入使用的工程，其竣工结算应按合同约定办理；4.山东省建设工程工程量清单计价规则规定，工程量清单计价结算方式，综合单价固定不变，工程量据实调整。5.原鉴定意见书对于外墙保温涂料、门窗楼宇门、车库门、储藏室门、楼梯扶手、厕所门、内墙粉刷涂料等内容，根据奎山建筑公司与朱家村村委会签订的施工合同第一部分第二条中的工程承包范围，均予以计入，现提供单位工程土建其他项目工程量清单明细（见附件），双方可根据相关资料对计入造价的分包项目予以扣除。同时，艳阳公司另对其他事项进行说明：1.根据日照市建设工程规费计取标准及计算规则日建字[2007]45号，规费中的工程排污费在竣工结算时，应凭有关部门出具的收款凭证按实计入工程造价。若刘兆亮提供该工程有关部门出具的收款凭证，则不扣除，若刘兆亮未提供有关部门出具的收款凭证，原鉴定意见书中需扣除工程排污费，应扣除的工程造价为12001.56元。2.根据日照市建设工程标准定额管理站文件日标定[2016]12号文，关于发布日照市建设工程住房公积金计取标准的通知，建设工程住房公积金计取标准为0.3%，竣工结算时计入工程造价。刘兆亮对该补充说明真实性无异议，同时提出对该补充说明所附单位工程土建其他项目工程量清单明细中丙级防火门（管井）（造价15120元）、地暖（含主管）（造价129016.8元）、外墙面砖（含保温）（工程量214.97平方米、单价120元/平方米，总价25796.4元）系由其施工；同时认可不能提供工程排污费的收款凭证，同意工程排污费12001.56元从工程造价中扣除。腾凯公司对丙级防火门（管井）、地暖（含主管）系由刘兆亮施工无异议，但对造价有异议，认为应当按照投标价计算；对外墙面砖（含保温）均由刘兆亮施工有异议，主张其中外墙保温由腾凯公司施工，外墙面妆由刘兆亮施工，该部分双方商定外墙保温单价为60元/平方米，该部分造价为12898.2元，外墙面砖单价为60元/平方米，该部分造价为12898.2元。刘兆亮、腾凯公司对《工程造价鉴定意见书》及补充说明提出的其他异议，均未提交证据证实。 同时查明，涉案D9#拆迁安置楼楼顶太阳能安装工程由朱家村村委会单独发包给其他施工单位施工，该安装工程完工后，因刮风原因造成太阳能损坏，太阳能施工队于2016年4月重新安装，并与刘兆亮达成协议：因太阳能施工队多次到屋面更换修理太阳能，对屋面瓦造成损坏，刘兆亮应朱家村村委会要求进行了换瓦处理，后又多次维修太阳能造成屋面瓦损坏，本次更换安装后，太阳能施工队将屋面损坏瓦全部更换好，且将碎瓦全部清理完毕，所有费用由太阳能施工队承担。2018年1月26日，朱家村村委会收取了刘兆亮该楼屋面瓦维修押金5000元。 另查明，为加快施工进度，奎山建筑公司将涉案工程的楼宇门、入户门、楼梯间门、分水器门、电动卷帘门、储藏室门、塑钢窗等工程发包给丁某，并与之签订《门窗工程承包协议》。实际施工过程中，丁某并未就分水器门施工，而是由刘兆亮施工，承包方式为包工包料。奎山建筑公司另将卫生洁具供料承包给日照市大汇装饰工程有限公司（以下简称大汇公司），并签订《卫生洁具供销合同》，根据合同约定，大汇公司仅供货，安装由刘兆亮施工，但就该部分劳务费，刘兆亮未提交证据。奎山建筑公司另将厕所门及楼梯扶手、阳台护栏、主卧及阁楼护栏工程发包给宋洪伟施工，将内墙涂料、车库涂料工程发包给王某，将外墙保温涂料工程发包给辛丹施工。刘兆亮主张其实际施工了部分内墙涂料工程，并提交其单方记账，主张支出该部分劳务费10000元，并提交收款收据，主张支出材料费10760元。 还查明，奎山建筑公司于2017年9月11日变更名称为腾凯公司。 一审法院认为，根据本案各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、刘兆亮与奎山建筑公司的合同效力问题；二、本案工程款如何确定问题；三、涉案工程款应否按照双方合同约定扣除10%管理费问题；四、关于朱家村村委会承担责任的范围及方式问题。 一、关于刘兆亮与奎山建筑公司的合同效力问题。 奎山建筑公司与朱家村村委会就奎山街道南朱家村D6#、D9#、D10#拆迁安置楼工程签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。奎山建筑公司订立上述施工合同后，并未亲自实际履行合同约定的施工责任和义务，而是将其承包的全部建筑工程再次承包给他人，由他人完成全部建设工程的施工任务，奎山建筑公司以此方式将其中的D9#拆迁安置楼工程承包给刘兆亮，并订立《建筑工程承包合同》，刘兆亮系不具备施工资质的个人，应当认定双方存在非法转包合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包的行为无效。刘兆亮与奎山建筑公司订立的《建筑工程承包合同》为无效合同。 二、本案工程款如何确定问题。 （一）腾凯公司应否支付刘兆亮工程款问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，刘兆亮作为实际施工人接受转包后，完成了建设工程的施工任务，代替承包人奎山建筑公司实际履行了建设工程施工合同中约定的义务，且施工的建设工程经竣工验收合格，则应当参照合同约定的工程价款为依据折价补偿。奎山建筑公司名称变更为腾凯公司后，应当由腾凯公司承担相应的责任，故腾凯公司应当支付刘兆亮工程款。 腾凯公司辩解涉案工程虽经过朱家村村委会验收，但还应当经房管部门的综合验收。根据《建设工程质量管理条例》相关规定，建设工程的竣工验收是建设单位的法定职责，即建设单位是建设工程竣工验收的组织者和责任承担者，行政主管部门不再直接参与建设工程的竣工验收。故腾凯公司的辩解无法律依据，不予支持。 （二）关于如何确定本案工程造价问题。刘兆亮主张参照其与奎山建筑公司订立的《建筑工程承包合同》的约定主张工程款，符合法律规定，予以支持。鉴于朱家村村委会、腾凯公司对于已完成工程的质量未提出异议，因此，本案虽然合同无效，但仍应按照实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算工程造价，增加、减少或变更的工程造价应参考合同约定及鉴定意见计算。综上，应当依照合同约定并参考专业机构鉴定意见来确定工程造价。 腾凯公司辩称，根据其与朱家村村委会签订的《建设工程施工合同》，应当以审计部门的审计结论作为工程款的结算依据。根据审计法的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。刘兆亮与奎山建筑公司签订的《建筑工程承包合同》关于结算方式，并未明确约定应当依照审计部门的审计结论作为工程款的结算依据，不能因奎山建筑公司与朱家村村委会的该约定而推定刘兆亮亦接受该结算方式。尽管刘兆亮与奎山建筑公司签订的《建筑工程承包合同》系无效合同，如前所述，刘兆亮主张参照其与奎山建筑公司订立的《建筑工程承包合同》的约定主张工程款，应予支持。关于涉案工程造价的计价方式为固定总价抑或固定单价问题。奎山建筑公司与朱家村村委会签订的《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定价格，但未明确固定总价抑或固定单价。根据该合同条款“固定价格”项下的风险范围仅涉及可能导致单价变化的事由，并未涉及工程量的变化导致价格调整的内容，同时结合投标总价书中投标人按综合单价法报价，应当认定计价方式为固定单价。 （三）关于涉案工程总价款问题。根据艳阳公司的《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，涉案工程的总造价为5584509.34元，予以认定。同时根据艳阳公司的补充说明并结合案件事实，对工程造价调整如下：第一，根据已经查明的案件事实，奎山建筑公司将楼宇门、入户门、楼梯间门、电动卷帘门、储藏室门、塑钢窗、厕所门及楼梯扶手、阳台护栏、主卧及阁楼护栏、内墙涂料、车库涂料、外墙保温涂料等工程发包给其他单位施工，应当将该部分工程款从总工程款中扣除。同时外墙面砖（含保温）部分中，外墙保温部分由奎山建筑公司施工，该部分工程款经双方商定为12898.2元，该部分工程款亦应当从总工程款中扣除。根据艳阳公司出具的补充说明中所附单位工程土建其他项目工程量清单明细，结合部分项目的让利率16.15%，经计算，应当扣除的上述工程款共计500024.15元。第二，奎山建筑公司另将卫生洁具供料承包给大汇公司，根据奎山建筑公司提交的投标总价书、《卫生洁具供销合同》，该部分造价为24840元[（270元/个+20元/个+400元/个）×36个]，该部分应当从总造价中扣除。第三，奎山建筑公司另将内墙涂料工程发包给其他单位施工，根据艳阳公司出具的《工程造价鉴定意见书》装饰部分“分部分项工程量清单与计价表”，应当扣除第12、14项，计24418.54元，同时扣除第10项中的白水泥工程款45936.48元（6.5元/平方米×7067.15平方米），第15项中的涂料工程款6246.87元（7元/平方米×892.41平方米），以上合计76601.89元。刘兆亮主张其实际施工了部分内墙涂料工程，根据其提交的证据结合证人王某证言，予以认定，该部分费用为20760元（劳务费10000元+材料费10760元）。第四，关于涉案工程级配砂石垫层下部300mm碎石垫层工程造价应否增加问题。根据“奎山街道朱家村二期D9#楼住宅地基处理方案”工程签证单记载“级配砂石垫层与粉质粘土层接触处采用300mm厚碎石进行挤密处理”，应当认定砂石换填厚度1300mm未包含300mm厚的碎石垫层，根据艳阳公司的补充说明，需要增加工程造价50291.97元。第五，刘兆亮未提交证据证实有关部门出具的工程排污费收款凭证，根据艳阳公司出具的补充说明，该部分费用12001.56元应从工程造价中扣除。第六，根据工程签证单，工地保险、避雷针等应包含在涉案工程范围内，但该部分工程已经由奎山建筑公司发包给他人施工并垫付费用，该部分费用17131元（工地保险费3628元、避雷针款13503元）应当从工程造价中扣除。综上计算，涉案工程总价款为5024962.71元。 三、奎山建筑公司支付刘兆亮工程款应否按照双方合同约定扣除10%管理费问题。 刘兆亮与奎山建筑公司签订的《建筑工程承包合同》关于承包提交款约定：甲方按工程总造价的10%（包括税金）向乙方提取工程管理费。尽管该合同无效，但涉案工程转包人奎山建筑公司在工程施工过程中履行了相关管理义务，且代实际施工人刘兆亮缴纳了税款。腾凯公司应当按照合同约定在扣除10%的管理费后向刘兆亮支付工程款。 综上所述，涉案工程总价款为5024962.71元，扣除管理费后的数额为4522466.44元，即腾凯公司应当支付刘兆亮工程款总计4522466.44元。腾开公司已经支付或垫付的费用应当从该数额中扣除：第一，腾凯公司已经支付刘兆亮工程款1460000元，双方均无异议，予以认定。第二，腾凯公司代刘兆亮支付的商砼款、钢筋款、验收监测资料费、电费等共计1022167.61元，应当从腾凯公司应付工程款中扣除。第三，关于开锁费5700元，因刘兆亮拒绝交付涉案楼房钥匙而产生，应当由其承担，腾凯公司垫付该费用，应当扣除。以上共计2487867.61元，故，腾凯公司拖欠刘兆亮的工程款数额为2034598.83元。 关于刘兆亮主张的利息损失。第一，关于应付工程款利息问题。利息从应付工程价款之日计算，涉案工程已经竣工验收，应从竣工验收之日计付。根据合同约定，竣工验收后付至70%，即2016年8月2日应当付至3165726.51元，竣工后一年内付至90%，即2017年8月2日应当付至4070219.8元。因腾凯公司仅支付工程款2487867.61元，故腾凯公司应当支付以677858.9元为基数、自2016年8月2日起至2017年8月1日止的利息，支付以1582352.19元为基数、自2017年8月2日起至实际给付之日止的利息。第二，关于质保金支付及利息计算问题。根据腾凯公司与朱家村村委会的《建设工程施工合同》约定，质保金的扣除比例为工程价款的10%，计452246.64元，质保金的利息应当从应付之日起算。根据合同约定竣工满一年无质量问题支付30%，即2017年8月2日应当支付质保金135673.99元，竣工满两年无质量问题支付至60%，即2018年8月2日应当支付保证金至271347.98元，但腾凯公司均未支付上述质保金，故腾凯公司应当支付以135673.99元为基数、自2017年8月2日至2018年8月1日止的利息，支付以271347.98元为基数、自2018年8月2日起至实际给付之日止的利息。另，根据约定保修期满后一个月内无质量问题剩余款项（质保金的40%，即180898.66元）全部付清，根据合同附件三《房屋建筑工程质量保修书》约定的质量保修期限除第二项屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年外，其余均为一年或两年，根据《工程造价鉴定意见书》评估，防水工程造价为74089.68元，根据上述约定，该部分工程的质保金为7408.97元，扣除10%的管理费后为6668.07元，其中的40%为2667.23元，应当在五年保修期满后支付。另外的质保金178231.43元（180898.66元-2667.23元），应当2018年9月2日支付，并应当计算相应的利息。对于上述利息计付标准，刘兆亮与腾开公司、腾凯公司与朱家村村委会均未约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 四、关于朱家村村委会承担责任的范围及方式。 涉案楼房屋面瓦因太阳能施工队更换维修太阳能损坏后，太阳能施工队对碎瓦进行了更换、清理后，朱家村村委会再收取刘兆亮维修押金5000元无依据，应当予以返还。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。庭审中，朱家村村委会及腾凯公司均未提交证据证实朱家村村委会拖欠腾凯公司的工程款数额，一审法院认定，朱家村村委会应当在腾凯公司拖欠刘兆亮的工程款范围内承担责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、腾凯公司于判决生效之日起十日内支付刘兆亮工程款2031931.6元及利息（以677858.9元为基数，自2016年8月2日起至2017年8月1日止；以1582352.19元为基数，自2017年8月2日起至实际给付之日止；以135673.99元为基数，自2017年8月2日至2018年8月1日止；以271347.98元为基数，自2018年8月2日起至实际给付之日止；以178231.43元为基数，自2018年9月2日起至实际给付之日止。以上均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、腾凯公司于2021年9月2日前返还刘兆亮质保金2667.23元。三、朱家村村委会在欠付腾凯公司的工程款范围内对刘兆亮承担付款责任。四、朱家村村委会于判决生效之日起十日内返还刘兆亮维修押金5000元。五、驳回刘兆亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42749元，由刘兆亮负担19673元，腾凯公司、朱家村村委会负担23076元。评估费83700元，由刘兆亮负担41850元，腾凯公司、朱家村村委会负担41850元。 二审中，当事人未提交新证据。本院认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，奎山建筑公司与朱家村村委会签订建设工程施工合同，由奎山建筑公司承包奎山街道南朱家村D6#、D9#、D10#拆迁安置楼工程，但在合同签订后，奎山建筑公司将其承包的全部工程又分包给他人，包括非法分包给刘兆亮的D9#拆迁安置楼工程，因刘兆亮为不具备施工资质的个人，故奎山建筑公司与刘兆亮签订的建筑工程承包合同无效。刘兆亮实际施工的涉案工程经竣工验收合格，奎山建筑公司应当参照合同约定的工程价款为依据折价补偿。在奎山建筑公司名称变更为腾凯公司后，腾凯公司应当承担支付刘兆亮工程款的责任。腾凯公司主张涉案工程的实际发包人为建设局，应追加建设局为被告，但涉案建设工程施工合同系朱家村村委会与奎山建筑公司签订，本案并非法律规定的必要的共同诉讼情形，故对腾凯公司的该项上诉主张不予支持。 奎山建筑公司与朱家村村委会在建设工程施工合同中未对约定的“固定价格”进行明确界定，一审基于合同条款“固定价格”项下的风险范围仅涉及可能导致单价变化的事由，并未涉及工程量的变化导致价格调整的内容，同时结合投标总价书中投标人按综合单价法报价认定合同计价方式为固定单价并无不当。 刘兆亮与奎山建筑公司在《建筑工程承包合同》中约定：甲方按工程总造价的10%（包括税金）向乙方提取工程管理费。由于上述合同无效，对于已完成支付部分，给付一方腾凯公司无权要求返还，对于尚未支付的管理费，刘兆亮亦因合同无效而无权再要求支付，刘兆亮关于腾凯公司退还多收取的管理费的上诉理由不能成立，本院不予支持。双方基于上述合同无效而应承担的行政责任并非民事案件处理范围。 关于工程款利息。利息应从应付工程价款之日计付。奎山建筑公司与刘兆亮签订的《建筑工程承包合同》约定工程进度款执行奎山建筑公司同建设单位签订的合同与拨款情况。朱家村村委会与奎山建筑公司签订的建设工程施工合同约定的工程款（进度款）付款方式和时间为：工程竣工交钥匙付至完成合同价款的70%，竣工后一年内付至工程审定结算价款的90%，剩余10%为保修金，剩余款项工程竣工满一年无质量问题支付30%，竣工满二年无质量问题支付至60%，保修期满后一个月内无质量问题，剩余款项无息全部付清。一审根据合同约定将工程总价款扣除管理费及腾凯公司垫付的费用，按照约定付款时间和付款比例计算工程款利息并无不当。 涉案工程造价系一审法院依法委托鉴定机构出具的鉴定意见，刘兆亮、腾凯公司对鉴定意见有异议，但未提交有效证据证明存在法律规定应予重新鉴定的情形，一审法院对鉴定报告予以认定，并根据鉴定机构的补充说明且结合案件事实，对工程造价调整进行相应的调整符合案件实际情况，并无不当。腾凯公司关于保温隔热天棚、涂料及白水泥价差、规费和税金的分配、刘兆亮内墙涂料施工费的上诉主张及一审将部分项目的让利率认定为16.15%错误的上诉主张，本院均不予支持。对刘兆亮补充鉴定的申请，本院亦不予准许。刘兆亮未提交证据证实有关部门出具的工程排污费收款凭证，一审根据艳阳公司出具的补充说明，一审在工程造价中扣除工程排污费12001.56元并无不当。开锁费5700元系刘兆亮拒绝交付涉案楼房钥匙而发生的支出，应当由其承担。 一审根据案件实际情况确定各方的案件受理费及评估费负担数额并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13783元，由上诉人刘兆亮负担7116元，上诉人山东腾凯建筑工程有限公司负担6667元。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  王林林 审判员  刘 芳 二〇二〇年二月十八日 法官助理张锦秀 书记员刘畅