四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19321号 上诉人（原审被告）：周仲举，男，1981年10月18日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：陈迅，四川中超律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李波，男，1983年1月5日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：罗琨，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川中恩岩土工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区长益路18号。 法定代表人：胡恩华，执行董事。 委托诉讼代理人：黄加彬，四川棠湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊长辉，四川棠湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建三局集团有限公司，住所地：湖北省武汉市关山路552号。 法定代表人：陈华元，董事长。 委托诉讼代理人：常明浩，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：孙厚强，男，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：成都轨道交通集团有限公司，住所地：四川省成都市金牛区蜀汉路158号。 法定代表人：胡庆汉，董事长。 委托诉讼代理人：郭鹏，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：徐星河，国浩律师（成都）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川盛卉建设工程劳务有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武侯科技园武兴二路8号301室。 法定代表人：饶拥军，董事长。 委托诉讼代理人：张显兴，四川应天缘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：樊丽，四川应天缘律师事务所律师。 原审第三人：四川蜀峰重基建设工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区花牌坊街168号1幢1单元18层1822号。 法定代表人：李波，职务不详。 原审第三人：王珊，女，1988年6月25日出生，汉族，住四川省彭州市。 上诉人周仲举因与被上诉人李波、四川中恩岩土工程有限公司（以下简称中恩公司）、中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）、成都轨道交通集团有限公司（以下简称轨道交通公司）、四川盛卉建设工程劳务有限公司（以下简称盛卉公司），原审第三人四川蜀峰重基建设工程有限公司（以下简称蜀峰公司）、王珊建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2018）川0116民初6410号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周仲举上诉请求：一、撤销成都市双流区人民法院（2018）川0116民初6410号民事判决，查明事实后依法发回重审；二、判令中恩公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。中建三局是案涉工程的项目总包方，周仲举挂靠中恩公司并以中恩公司委托代理人的名义代表中恩公司办理投标、签订分包合同、履行合同。中恩公司在履行分包合同过程中，该工程又转包给了李波，与李波接洽、谈判的人是周仲举。根据中恩公司与周仲举的约定，周仲举向中恩公司交管理费4个点，税金11个点，中建三局支付工程款到中恩公司账户后，中恩公司扣除约定的费用后将款项支付到周仲举找的过账单位盛卉公司、龙泉驿区十陵街办龙腾建材机械租赁站等单位，以上单位扣除税费后将工程款转给周仲举或王珊，周仲举及王珊收到中恩公司支付的工程款后再支付给李波，中恩公司在施工过程中也直接向李波支付过15万元的工程款。本案李波诉请要求支付的工程欠款实际上就是总包单位中建三局已付和还应付给分包单位中恩公司的工程款，中恩公司与中建三局对该工程还没有结算，本案工程被层层转包的事实存在，案涉工程款不是周仲举个人基于其他法律关系欠款的事实明确。二、本案是建设工程分包合同纠纷，无论本案当事人是否对合同效力提出主张或抗辩，人民法院应当主动审查建设工程分包合同的效力，并在判决中明确载明。一审未对案涉建设工程分包合同效力进行审查，也未对李波已完工工程的质量是否已验收合格、是否在规定工期按约完工、工程是否交付使用等诸多必须查明的事实进行审查，本案建设工程分包合同是典型的无效合同。三、一审漏查周仲举与中恩公司是挂靠关系，盛卉公司是过账单位，盛卉公司收到中恩公司拨付的工程款后将工程款转给王珊，王珊又将一些款项转给李波，以及漏查李波与周仲举之间签订的合同效力问题，本案过账单位不只是盛卉公司，还有多家，如龙腾建材机械租赁站，一审漏列主体。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当依法发回重审。 李波辩称，一审判决正确，请求维持原判。 中恩公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、2017年3月17日中恩公司与中建三局通过合法招投标程序签订关于案涉工程的专业分包合同，签订后双方也按照约定履行合同，在履行期间因施工问题经双方协商一致解除合同关系，双方于2019年6月12日在武汉仲裁委员会主持下达成了调解协议并作出了（2019）武仲调字第000000777号调解书，仲裁委对双方合同关系、工程结算等内容和形式给予认可，中恩公司与中建三局不管是在合同履行期间，还是在一审和仲裁的审理过程中均认可双方签订的合同是真实合法有效的，不存在任何违反法律法规的情况，根本不存在周仲举所称其挂靠中恩公司及中恩公司收取周仲举管理费的违法行为。二、中建三局作为案涉工程的总包单位，有权按照法律规定将承包工程中的桩基专项工程分包具有专业资质的中恩公司施工，中恩公司作为专业施工人，也有权依据法律规定将承包工程中的劳务施工部分再次分包给盛卉公司，本案不存在周仲举所称工程层层转包的违法事实。除此以外，周仲举以妻子王珊作为盛卉公司委托代理人以盛卉公司名义与中恩公司签订《劳务分包合同》，履行劳务合同期间，周仲举以个人名义与李波达成协议并依约结算，从本案证据看，周仲举与李波存在合同关系，或李波与盛卉公司存在合同关系，中恩公司在本案根本不存在任何违法行为，不应当承担任何责任。三、一审法院适用法律正确。中建三局向一审法院提交了《专业分包合同》，一审庭审中中恩公司与中建三局均认可合同真实合法有效，且一审法院经审查确认后也在一审判决中载明该合同的相关内容，由此可见一审法院已对该合同效力进行审查，并不存在周仲举所称的一审法院未对合同效力进行审查的问题，除此以外，案涉工程质量、交付使用等问题即不属于一审法院审理和查明范畴，也不可能与合同是否有效存在任何关系。 中建三局辩称，一、对于过账主体遗漏问题，不影响事实认定。二、周仲举是中恩公司的合法授权代理人，不存在挂靠事实。三、一审法院已对双方的合同效力进行了认定，不存在事实认定不清的情况。 轨道交通公司辩称，一、李波已经放弃了对轨道交通公司的诉讼请求。二、轨道交通公司作为投融资方和中建公司签订了投融资合同，轨道交通公司不是依据《最高院建工司法》解释的第26条可以追偿的主体。三、一审判决对中建三局、盛卉公司、王珊与周仲举之间的关系认定清楚，请求维持。 盛卉公司辩称，一、李波在一审中已经表示不向盛卉公司主张工程款，放弃了对盛卉公司的起诉，本案将盛卉公司列为被上诉人，不符合法律规定。二、一审认定事实清楚，适用法律正确，不符合《民事诉讼法》发回重审情形，本案应当维持原判。 蜀峰公司述称，一审判决认定事实清楚，应当维持原判。 王珊未发表陈述意见。 李波向一审法院起诉请求：1.周仲举、中恩公司、中建三局共同承担连带责任向李波支付工程款698300元；2.周仲举、中恩公司、中建三局承担连带责任共同向李波支付利息，利息以698300元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2018年2月1日起计算至付清时止；3.轨道交通公司在欠付工程款范围内向李波承担支付责任。 一审法院认定事实：2017年2月26日，成都地铁有限责任公司（后更名为轨道交通公司）与中国建筑股份有限公司签订《投融资建设项目合同》，约定成都地铁有限责任公司将11号线工程投融资建设项目的工程交给中国建筑股份有限公司进行施工。 2017年6月，中建轨道公司与中建三局签订《施工总承包合同》，约定中建轨道公司将11号线工程交给中建三局进行施工。 2017年3月17日，中建三局基础公司与中恩公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定中建三局基础公司将11号线工程（土建）五标段项目桩基工程交由中恩公司进行施工。周仲举在该合同尾部中恩公司委托代理人处签字。 中恩公司向中建三局基础公司出具《授权委托书》，载明：“我胡恩华作为四川中恩岩土工程有限公司的法定代表人，现授权委托周仲举为我公司代理人，代表本公司参与贵公司成都市轨道交通11号线一期工程的投标、分包合同洽谈、签订工作，并全权委托其办理与工程履约、工程结算有关的一切事项，其所签署的投标文件、合同、承诺、结算等文件，我公司全部予以认可，并愿意承担由此产生的一切法律责任。” 2017年5月19日，周仲举签订《结算单》，载明李波桩基队在11号线工程土建施工五标段桩基工程中的施工具体内容、价款、停工统计等内容，并载明工程结算总金额为1080000元。 2017年8月29日，周仲举出具机械租赁费资料，载明机械租赁费共计58000元（28000元+30000元）。 2017年11月1日，周仲举出具《说明》，载明：“2017年11月1日周仲举从蜀峰建筑工程有限公司开发票到四川中恩岩土工程有限公司，发票价税合计15万元，税点在中恩转款中扣除18000元。” 2017年11月2日，中恩公司向蜀峰公司转账支付150000元，转账摘要显示该款为“租赁费”。 2018年1月30日，周仲举向李波出具《承诺书》，载明：“本人周仲举，欠李波（地铁11号线中建三局项目部）旋挖桩基施工工程款1080000元，代刘涌收挖机租金、代黄池收50铲车租金58000元、工人赔付款9000元，合计欠款共1147000元。现已付工程款：分别转账100000元、50000元、132000元，向李波微信转账20000元，代李波支付租金146700元（其中：宇通公司旋挖租金91000元、万正东吊车租金50700元、德阳刘大东吊车租金5000元），合计付款共448700元。现欠李波工程款698300元整，于2018年2月10日前支付348300元整（以到账金额为准），剩余350000元欠款在2018年5月底之前付清。如到期未按此承诺时间支付，由四川中恩岩土有限公司代扣周仲举（地铁11号线中建三局）工程款用于支付李波。以上为周仲举与李波办理的最终结算，双方不得以任何理由更改、变更上述金额，周仲举按承诺书所承诺的支付时间和金额执行支付。抵押周仲举私人小车（车牌号：川Ａ×××××）于2018年1月30日由周仲举本人无争议取走。” 本案一审审理过程中，李波陈述：1.在本案中不向中建三局、轨道交通公司、盛卉公司主张工程款。2.李波通过与周仲举联系口头约定承包本案所涉工程，当时周仲举自述其系中恩公司人员。虽然在施工过程中，李波未看到过中恩公司向周仲举出具的《授权委托书》，但周仲举一直告知李波其系中恩公司代理人，且中恩公司也将工程款转入李波指定的账户。3.蜀峰公司与中恩公司存在其他经济往来，但中恩公司于2017年11月2日通过蜀峰公司向李波转账的150000元系11号线工程的机械租赁费。 一审法院另查明，王珊系周仲举的配偶，二人于2017年5月9日登记结婚。 一审法院认为，李波关于在本案中不向中建三局、轨道交通公司、盛卉公司主张工程款的行为系其放弃自身权利的体现，且不违反法律法规的规定，应当予以准许。因李波自述其与周仲举联系承包案涉工程，结合周仲举出具的《承诺书》所载明的内容，李波在11号线工程中的工程款为1080000元，以及代收租金58000元、工人赔付款9000元，以上共计1147000元，已付款为448700元，故周仲举还应向李波支付工程款698300元。本案的争议焦点为：周仲举与中恩公司之间是否构成表见代理。 《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”就周仲举的行为外观上是否足以使李波相信其具有代理权的问题，一审法院认为，首先，中恩公司向中建三局基础公司出具的《授权委托书》系针对中建三局基础公司所出具，且正如李波所述，在施工过程中，周仲举从未向其出示过该《授权委托书》，故该《授权委托书》并不能导致李波认为周仲举能够代表中恩公司。其次，虽然周仲举代表中恩公司与中建三局签订了合同，但李波系通过与周仲举联系承包案涉工程，在施工过程中也主要由周仲举及其配偶王珊个人向李波支付工程款；施工完毕后，也是周仲举以个人名义与李波进行结算。因此，无论是工程的发包，还是工程款的支付，以及工程价款的结算，李波均未提交充分的证据证明周仲举系以中恩公司的名义进行。对中恩公司向蜀峰公司转账的情况，虽然蜀峰公司自认其系代李波收取工程款，但鉴于李波系蜀峰公司的法定代表人，二者之间具有利害关系，且蜀峰公司与中恩公司之间确曾存在其他经济往来，故该转账不足以证明李波关于周仲举系代表中恩公司的主张。此外，周仲举出具的《承诺书》中载明了最终结算系周仲举与李波办理，欠款人明确载明为周仲举。结合该《承诺书》中关于“如到期未按此承诺时间支付，由四川中恩岩土有限公司代扣周仲举（地铁11号线中建三局）工程款用于支付李波”的内容来看，李波也知道或应当知道周仲举与中恩公司并非同一主体，在施工过程中，李波实际是与周仲举个人之间建立合同关系。李波主张周仲举在施工时持有中恩公司的印章，但并未提交证据证明，故一审法院对李波关于周仲举与中恩公司构成表见代理，中恩公司应当向李波支付工程款的主张不予支持。 对李波主张的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据《承诺书》中载明的内容，周仲举应当于2018年2月10日前支付348300元，剩余350000元欠款在2018年5月底之前付清。由于周仲举未按照承诺支付以上款项，应当承担由此产生的利息损失。故周仲举应当承担按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率以348300元为基数，从2018年2月11日开始计算至款项付清时止，以350000元为基数，从2018年6月1日开始计算至款项付清时止的利息。 综上，李波提交的证据不足以证明周仲举与中恩公司之间构成表见代理，一审法院对李波关于中恩公司向其支付工程款的主张不予支持；周仲举应当向李波支付工程款698300元及利息。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、周仲举于判决生效之日起十五日内向李波支付工程款698300元；二、周仲举于判决生效之日起十五日内向李波支付利息损失，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准以348300元为基数，从2018年2月11日开始，以350000元为基数，从2018年6月1日开始，计算至付清时止；三、驳回李波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10892元，由周仲举负担。 二审中，李波、轨道交通公司、中建三局、盛卉公司及蜀峰公司、王珊均无新证据提交。 周仲举向本院举示如下新证据：1.转款票据及对账单，拟证明周仲举中恩公司负责人；2.对账单，证明目的同上；3.结算函件，拟证明案涉项目的结算情况；4.银行流水、微信转账记录，拟证明工程款的过账情况。中恩公司质证认为，证据1，真实性予以认可，证明力不予认可，周仲举系盛卉公司的项目负责人；证据2，三性不予认可；证据3，真实性予以认可，关联性不予认可；证据4，真实性予以认可，该证据恰能证明中恩公司依据其与盛卉公司之间的劳务分包合同向盛卉公司支付了劳务费。盛卉公司质证认为，证据1，对盛卉公司开具的发票予以认可，其余证据不予质证；证据2及证据3，盛卉公司并非当事人，由法庭认定；证据4，由盛卉公司转出的款项予以认可。中建三局认为证据1及证据4的三性由法庭认定，证据2的三性不予认可，证据3的真实性及合法性予以认可，关联性不予认可。轨道交通公司对证据1及证据2的真实性合法性予以认可，证明目的不予认可，证据3的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，证据4的真实性、合法性认可，证明力不予认可。李波对证据1及证据2的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，证据3的三性予以认可，证据4的真实性认可，关联性及合法性不予认可。蜀峰公司的质证意见同李波一致。 本院认为，1.转款票据及对账单，虽然周仲举在工程明细中项目负责人处签字，但周仲举未提交证据证明其系中恩公司的员工或双方之间存在劳动合同关系。且该证据系公司内部资料，周仲举亦未证明其曾将此明细向李波出示从而披露自己为中恩公司项目负责人身份的事实。故本院对该证据的关联性及证明力不予采信；2.对账单，该证据中无相关人员或公司签章，无法证明周仲举系项目负责人的身份，本院对该证据不予采信；3.结算函件，该证据形成于中建三局与中恩公司之间，与李波诉请的案涉法律关系不具有关联性，本院不予采信；4.银行流水、微信转账记录，理由同上，工程款的支付流程与本案不具有关联性，本院亦不予采信。 中恩公司向本院举示（2019）武仲调字第777号调解书一份，拟证明中恩公司与中建三局之间的合同合法有效，中恩公司与周仲举之间不存在挂靠关系。周仲举对调解书的真实性予以认可，但是认为侵犯了周仲举的合法权益。李波对该调解书的真实性及合法性予以认可，关联性不认可；中建三局、轨道交通公司及蜀峰公司对该调解书的三性予以认可。本院认为，基于合同相对性原则，中建三局与中恩公司签订的合同效力问题与李波建立的案涉合同是否有效之间无必然因果关系，本院对该调解书的关联性及证明力不予采信。 二审中，因各方对一审已查明的事实均无异议，本院依法予以确认。 本院认为，李波系无相应施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……”之规定，李波就案涉施工项目建立的建设工程分包合同应属无效。根据各方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、与李波建立合同关系的相对方是谁；二、付款条件是否成就。对此，本院认定如下： 一、与李波建立合同关系的相对方是谁 本案中，中恩公司与李波之间未签订书面的建设工程分包合同，中恩公司亦不认可其与李波之间建立了事实上的合同关系。至于周仲举与李波建立合同关系并与之结算的行为是否构成履行中恩公司职务行为或表见代理的问题，本院认为：首先，周仲举是否系履行职务行为。就本案而言，第一，周仲举未提交相应的证据证明其是中恩公司的员工或与中恩公司之间存在劳动合同关系；第二，案涉《结算单》及《承诺书》均系周仲举以个人名义出具。综合上述两点，周仲举的案涉上述行为不符合职务行为的构成要件，故不能认定系代表中恩公司的职务行为；其次，周仲举是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。构成表见代理，需同时具备代理人的无权代理行为存在诸如委托书、介绍信、公章等有权代理的客观表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，且代理人需以被代理人的名义作出代理行为。而本案中，第一，李波陈述，在施工过程中截至结算时周仲举从未向其举示过中恩公司出具的《授权委托书》，现也无其他证据证明周仲举曾向李波披露过其职务身份的相关证据如介绍信、公章等。故，本案现有证据不足以证明周仲举具备代表中恩公司的权利外观表象。第二，案涉《承诺书》中所涉“如到期未按此承诺时间支付，由中恩公司代扣周仲举工程款用于支付李波”内容，证明李波明确知晓周仲举与中恩公司就案涉项目中系相互独立的民事主体，双方之间不存在代理与被代理的关系，向李波负有直接付款责任的主体系周仲举而非中恩公司，即李波是知晓并认可其案涉合同相对方为周仲举，故李波不符合表见代理中善意相对人的构成要件。第三，从案涉《结算单》及《承诺书》中“本人周仲举，欠李波旋挖装机施工工程款……”“以上为周仲举与李波办理的最终结算……”等内容看，周仲举均是以个人名义与李波进行结算并对工程欠款金额及支付期限作出确认。故周仲举的行为亦不符合表见代理中行为人需以被代理人名义作出代理行为的构成要件。综上分析，本院认为，周仲举在与李波建立案涉合同关系及结算时不具备代表中恩公司的权利外观表象，李波主观上不属于善意无过失，周仲举以个人名义作出上述行为不构成对中恩公司的表见代理，应系周仲举的个人行为。故，本院认定，与李波建立案涉合同关系的相对方为周仲举，周仲举负有向李波支付剩余工程款责任。 二、付款条件是否成就 虽然李波与周仲举建立的案涉建设工程分包合同无效，但周仲举在案涉《结算单》及《承诺书》中对欠付金额及付款期限作出了明确约定，系双方之间对最终债权债务进行确认，属权利义务的清理性条款，为周仲举的真实意思表示，应属合法有效，周仲举应严格按照《承诺书》中约定的期限履行其付款义务。现《承诺书》中约定的付款期限即2018年2月10日、2018年5月底均已到期，故周仲举应向李波支付剩余工程款及逾期付款利息，一审关于案涉付款金额及利息的认定并无不当，本院予以维持。 关于周仲举诉称工期是否逾期、工程是否存在质量等问题，因其未就此提出反诉，与本案诉争的工程欠款该焦点无关，本院不予审查；关于周仲举称应追加龙腾建材机械租赁站等过账单位参加诉讼的问题，如上文所述，与李波建立案涉合同关系的民事主体系周仲举，本案的处理结果与周仲举所称的漏列主体之间无法律上的利害关系，本院不予同意周仲举提出的追加申请。 综上所述，上诉人周仲举的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10892元，由周仲举负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年二月二十日 书记员  罗菲