山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3758号上诉人（原审被告）：北京鼎坤建筑劳务分包有限公司，住所地北京市房山区琉璃河镇官庄村五区291号。法定代表人：施从坤，总经理。委托诉讼代理人：谷云飞，男，1970年3月7日出生，汉族，住河北省廊坊市固安县，系该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路436号。法定代表人：林铁生，董事长。委托诉讼代理人：褚爱民，平原博厚法律服务所法律工作者。原审被告：施从坤，男，1971年2月25日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。上诉人北京鼎坤建筑劳务分包有限公司（以下简称鼎坤公司）因与被上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2018）鲁1426民初2168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎坤公司上诉请求：撤销一审判决,裁定由一审法院以外的法院重审本案；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院不顾基本事实，本案涉及的建设工程施工合同问题，几年来一直是当地县政府困扰的问题。鼎坤公司在一审答辩中明确陈述：未按合同约定完成工程不是鼎坤公司造成的，而是因为四冶公司一直未能取得工程施工手续，属于四冶公司违约，是否解除合同应当在解决完双方争议后；涉案工程是续建工程，施工难度大，鼎坤公司已经完成了相应的工程量，因此产生了千万元的费用，但四冶公司一直拖延进行结算；请求在一案中解决双方的建筑工程施工合同纠纷；鼎坤公司提出反诉，并申请对工程量和费用进行评估鉴定。鼎坤公司为此提交了鉴定申请书和反诉状，按照法律规定，一审法院应当在处理上述申请及反诉后再开庭审理，但一审法院却进行了缺席开庭，是错误的。一审法院应当将本案与另一民间借贷案件合并审理，却单独进行了审理和判决。无论从程序上还是实体上，一审审理过程和结果有失公正。四冶公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。鼎坤公司在一审中仅提交了反诉状，我方没有见到评估鉴定申请。鼎坤公司在一审中没有出庭应诉，其诉求丧失。请求维持原判。施从坤经传票传唤未到庭参加诉讼，故无陈述意见。四冶公司向一审法院起诉请求：1.判令原、被告解除合同；2.判令被告承担违约责任及损失共计240万元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月18日原告第四冶金公司与被告鼎坤公司签订建设工程施工承包合同，被告鼎坤公司作为承包方负责平原万邦国际卫星企业孵化园相关工程的施工建设。2017年11月12日被告鼎坤公司向原告出具报告书承认因其管理不善造成工程停工，核算数据增加。2012年11月12日浙江万邦置业有限公司山东分公司与原告第四冶金公司签订建设工程施工承包合同，该合同系涉案工程的总承包合同。一审法院认为，原告第四冶金公司、被告鼎坤公司对双方签订建设工程施工合同，被告鼎坤公司承包了原告公司在平原万邦孵化园的工程这一事实均无异议，原、被告公司之间确实存在建设工程施工合同关系，一审法院据以认定。根据原告提供的证据1承包合同第六条约定，合同条款均以合同总承包条款的相关约定为依据执行，适用相应的合同条件。故原告主张本案应依据其提供的证据2承包总合同约定条款解决双方纠纷，一审法院予以支持。原告第四冶金公司提供的证据3证明工程停工系被告鼎坤公司管理不善造成，应视为被告鼎坤公司违约，原告根据证据2合同第44.4条第二项之约定要求解除合同，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，一审法院支持原告该项诉讼请求。关于违约金数额，涉案工程因承包方被告鼎坤公司原因不能按照约定时间竣工，依据原告提供证据2总合同第15页第14.2条约定，作为承包人被告鼎坤公司应当参照总合同第41页第21.2条第一项之约定承担违约责任，故依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，原告主张要求被告鼎坤公司按合同约定违约金计算方式承担违约责任，支付违约金，一审法院予以支持。原告主张违约金自2017年9月30日约定竣工之日截止到2018年8月30日起诉之日止共计330天，按违约金每天3000元计算，共计99万元。因此被告鼎坤公司应向原告第四冶金公司支付违约金99万元。本案中关于涉案工程质量问题产生的其他纠纷，因原告主张另案诉讼，法院不予裁判。因原告在本案中仅就延误工期违约金部分提起诉讼，被告鼎坤公司针对涉案工程实际完成工程量结算提起反诉并申请对工程量进行司法鉴定，不属于本案审理范围，建议另案诉讼。依据《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，被告鼎坤公司作为一人有限责任公司，其法定代表人系本案被告施从坤，未向法院提交证据证明公司财产独立于其个人财产，故被告施从坤应当对被告鼎坤公司对原告所负的债务承担连带责任。判决：一、中国第四冶金建设有限责任公司与北京鼎坤建设劳务分包有限公司于判决生效之日解除2016年11月18日签订的建设工程施工承包合同；二、北京鼎坤建设劳务分包有限公司于判决生效之日起10日内支付中国第四冶金建设有限责任公司违约金99万元；三、施从坤对第二判项中99万元违约金承担连带还款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13000元，由北京鼎坤建设劳务分包有限公司、施从坤负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题有三个：一、一审审理程序是否合法。二、鼎坤公司和四冶公司签订的建设工程施工合同应否解除。三、一审判决鼎坤公司支付四冶公司违约金99万元有无事实与法律依据。本院根据本案事实及有关法律，对当事人争议的焦点问题作如下分析认定：关于第一个焦点问题，一审审理程序是否合法。关于涉案工程的施工费用问题，鼎坤公司虽在收到一审起诉状和开庭传票后提交了反诉状和评估鉴定申请，但并未缴纳相应的反诉案件受理费。经一审法院合法传唤，鼎坤公司未到庭参加诉讼，也未提交相关鉴定材料，故一审法院对于其提出的反诉请求未予审理并无不当。本案并不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，鼎坤公司主张本案应当发回重审依据不足。因此，鼎坤公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持，关于其在一审反诉状中主张的施工费用等问题，可依法另行解决。关于第二个焦点问题，鼎坤公司和四冶公司签订的建设工程施工合同应否解除。关于双方之间的权利和义务，鼎坤公司与四冶公司于2016年11月18日签订了《建设工程施工承包合同》，对此作出了明确约定。双方约定本案工程为停工续建项目，开工日期为2017年4月8日，竣工日期为2017年9月20日，同时约定了工程价款的支付时间和条件。在以上合同中，鼎坤公司和四冶公司约定依据合同总承包条款的相关约定执行，适用相应的合同条件，据此应当认定总承包合同条款对双方具有约束力。浙江万邦置业有限公司山东分公司与四冶公司签订的《建设工程施工承包合同》通用条款第44.4款第2项约定，因一方违约致使合同无法履行时，可以解除合同。根据四冶公司在一审中提交的《平原万邦国际卫星企业孵化园项目报告书》，应当认定鼎坤公司承包涉案工程后，因各种原因造成施工缓慢和停滞，未能按约定期限完成施工，存在违约行为。鼎坤公司主张施工进程缓慢的原因在于四冶公司未能取得施工手续，对此未提交充分证据予以证明；鼎坤公司主张四冶公司欠付其上千万元的施工费用，但根据双方合同约定在出现停工问题时四冶公司支付施工费用的条件尚不具备。根据双方当事人在二审中的陈述，应当认定鼎坤公司已经撤出涉案工地，涉案工程已由其他建筑公司继续施工，鼎坤公司与四冶公司签订的《建设工程施工承包合同》已无法继续履行。因此，一审判决解除鼎坤公司与四冶公司签订的《建设工程施工承包合同》具有事实与法律依据，并无不当。关于第三个焦点问题，一审判决鼎坤公司支付四冶公司违约金99万元有无事实与法律依据。根据鼎坤公司与四冶公司签订的《建设工程施工承包合同》及四冶公司在一审中提交的《平原万邦国际卫星企业孵化园项目报告书》等证据，应当认定鼎坤公司在合同履行中存在违约行为，应当向四冶公司支付违约金。自鼎坤公司出现违约行为至其撤出涉案工地历时较长，而涉案工程工程量较大且约定施工费用较高，鼎坤公司也未提交相应证据证明因其违约行为给四冶公司造成的损失低于一审判决其支付的违约金。因此，一审判决鼎坤公司支付四冶公司违约金99万元具有事实与法律依据，并无不当。综上所述，上诉人鼎坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13700元，由上诉人北京鼎坤建筑劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王玉敏审判员  杨 敏审判员  郝全树二〇二〇年二月十九日法官助理孔祥龙书记员宋鑫