广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终2577号上诉人（原审被告）：谢俊俊，女,1982年3月8日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区*******************01号。委托诉讼代理人：王晓琼，北京大成（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小娟，北京大成（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市好东西贸易有限公司，住所地：广东省广州市白云区***棠涌黄沙岗南街临编17号三栋501A房。法定代表人：李建光，总经理。委托诉讼代理人：余义海，广东伟邦律师事务所律师。上诉人谢俊俊因与被上诉人广州市好东西贸易有限公司（以下简称好东西公司）特许经营合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初3249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢俊俊的委托诉讼代理人王晓琼、张小娟，被上诉人好东西公司的委托诉讼代理人余义海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢俊俊上诉请求：1.撤销广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初3249号民事判决，发回重审或依法改判驳回好东西公司诉讼请求；2.好东西公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审对被上诉人未履行《商业特许经营管理条例》规定特许经营义务，已构成根本违约事宜未审理查明。上诉人明确被上诉人没有尽到披露义务体现在：1.被上诉人应当向上诉人提供《商业特许经营管理条例》第22条规定的信息及材料，注册资本从5000万变更为100万系重大公司经营调整，未通知上诉人；2.被上诉人没有就特许经营方面的财务信息向上诉人披露，导致加盟后在双方履约情况下上诉人成本每月5万元，经营收入每月2万多，从开业就存在严重亏损状态；3.特许经营的服务方式及服务内容、方法未向上诉人进行披露，导致上诉人对店长的依赖性过强，店长在7月辞职停止工作，致使上诉人从停止供货起无法进行加盟运营；4.被上诉人未进行特许经营备案。二、一审对双方履行合同的事实未查明，一审法院认定双方均违约，但认定被上诉人的违约行为均不构成根本违约，上诉人的违约行为均构成根本违约，法律责任的认定严重偏袒，一审仅依据被上诉人单方制作的表格确定案件事实。1.被上诉人自2016年10月26日至2017年7月13日发货，正常供货期间共计8个月，2017年7月就停止供货，上诉人近6个月均无法正常销售和经营，截止12月16日已经无货可销售，无剩余价值113974.69元货物，被上诉人停止供货的行为已构成根本违约。2.被上诉人在2017年12月6日之后不允许上诉人在其他门店调货的行为已经构成根本违约。上诉人已提交证据证明，2017年12月6日之后再无调货，一审法院仍依据被上诉人单方制作的证据，认定2018年1月19日仍有调货。3.被上诉人给上诉人总供货金额认定错误，上诉人并未收到被上诉人价值467108.62元的货物。4.合同签订后，没有任何加盟手册和作业指导手册等，加盟具体运营和管理全靠被上诉人指派的店长，店长辞职后，被上诉人未再指派店长，导致经营活动不能正常进行。被上诉人已构成严重违约。5.双方确认总销售款为614354.45元，但对应返利金额存在争议，一审仅依据被上诉人单方制作的证据认定上诉人应返利金额，被上诉人单方制作的数据经多次核算，均不符合合同约定。6.店长工资虽然合同约定由上诉人承担，但在实际履行中一直由被上诉人承担，双方均以实际行为改变了原合同约定，符合法律规定。7.一审根据被上诉人单方制作的证据认定工服费用、辅料费用错误。8.一审法院要求上诉人提供证据证明未收到被上诉人所发货物，举证责任的承担明显不公。销售系统是被上诉人实际控制，单方制作，上诉人是加盟商，对系统既没有控制权也没有修改权，根本无法通过系统证明案情。三、一审法院解除涉案合同的依据前后矛盾。综上所述，一审判决采信证据偏颇、认定事实错误，应依法撤销，发回重审或依法驳回被上诉人诉请。好东西公司辩称，一、我方确认一审法院认定事实，涉案合同并不是特许经营合同，是一般的销售。双方从2016年12月8日开始合作，上诉人对我方的所有信息都是知情，我方注册资本的减少对双方合同的履行无任何影响。二、有关举证责任分配问题。因为都是销售软件记录数据，我方已经提供完整的银行往来明细、营业日报表，而且两者能一一对应，真实反映双方的合同履行情况，上诉人也是可以掌握上述证据，但在一审时上诉人未提交。日报表有些数据双方是确认的，在该情况下，一审法院认定是完全符合举证责任的分配。三、由于本案履行过程稍复杂，涉及大量数据，我方一审时详细解释了数据的来源及计算方式。请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一审法院认定事实：2016年10月22日，好东西公司（甲方）与谢俊俊（乙方）签订《合同书》，约定：甲方同意乙方在陕西省西安市新城区*******线万寿路站C层068号开办好东西店，专门经营由好东西公司供应的“好东西”系列商品；第四条服务使用及承诺：1、甲方承诺在本合同执行期间，乙方可以使用甲方服务标志及表示这些标志、记号、样式、标签、招聘。2、甲方商标等具体设计见附件图样；第五条使用范围及使用要求：乙方按甲方统一形象经营；第六条店面形象装修要求1.甲方根据乙方提供场地图纸设计施工图，乙方在当地雇请施工队装修、安装，甲方提供全场货架／台，双屏收银机1台，激光枪1台、票据打印机1台、交换机l台、联想电脑1台、商业软件管理系统、标准背景形象墙全套字、外门标准招牌全套字、店内价格标识，按每平方预算收1170元，乙方店面面积72平方，合计金额84240元；签定本合同三日内应付84240元（多退少补）。（经甲乙双方协商，乙方店软装84240元由甲方先代垫付，乙方店开业后每天在乙方返点中扣10%，扣完为止。）物流费用由乙方支付。（费用不含冰箱、电视机、照明灯具、空调、监控、音响）。3．乙方经营满一年2017年11月30日，甲方返还软装修三分之一即28080元。乙方经营满两年2018年11月30日，甲方返还软装修三分之一即28080元。乙方经营满三年2019年11月30日，甲方返还软装修三分之一即28080元。5．统一穿着好东西制服，乙方承担服装工本费。第七条供货方式及结算1．合同经营期铺货、补货、调货和应季换货均由甲方根据市场统一采购铺货和补货，物流费由乙方负责，乙方收到货当天开箱验收清点数量，发现数量不符应及时向甲方反应，甲方应及时处理，发现有损坏及破烂即与物流公司交涉赔偿。2.甲乙双方经营的分配方式：营业额55%为甲方“好东西”产品成本，应支付给甲方，剩余45%归乙方所有。当天营业额由甲方店长存入甲方账户，属于乙方的于次日汇入乙方指定银行账户，食品类、饮料类按合同附件三。商品均不含税。第九条乙方责任1.乙方在合同期只能销售甲方采购的“好东西”商品，不能经销（代销）“好东西”以外的其他任何产品。9．乙方必须参加甲方统一的促销活动，甲方收取促销成本费用，乙方统一使用“好东西”包装袋、会员卡、赠品、宣传单(DM单、POP)等辅料其成本费用由乙方承担。第十条开业指导／工资收费标准2.为使乙方店顺利营业和长期有效管理，甲方长期派店长参与管理工作，包括现金管理、招聘、业务培训、商品陈列、仓库管理、进退货管理、店员管理等工作。如店长工作表现差应及时向甲方反映，甲方予以调整，乙方委派一人协助店长管理。3．店长每天工作9小时，每周休息一天，乙方负责店长工资5000元／月包食宿，法定节假日按国家规定，其余员工社保副利和工资由乙方自行负责支付。店长因公私离职甲方在7个工作日另派店长。第十一条商品保证金1.甲方同意乙方的经营期限自2016年11月30日起至2019年11月30日止，为期叁年，甲乙双方签定本合同乙方三日内缴清商品保证金5万元整。2．乙方店商品保证金：商品保证金5万元。3．甲乙签定合同应三日内缴清商品保证金，汇入甲方指定银行账号。（经甲乙双方友好协商，该保证金从2017年4月到8月乙方返点中每月扣10000元，扣完为止，甲方补开收据。）第十四条其他4、任何一方不得违约，如一方违约应向对方赔偿违约金30万元。上述合同签订后，好东西公司自2016年10月26日向谢俊俊直接发货至2017年7月13日，自2017年7月14日起好东西公司允许谢俊俊自其他门店调货。好东西公司主张自2016年10月26日至2018年1月19日，好东西公司共计向谢俊俊发送及调取467108.62元的货物，为此好东西公司提交了万寿路店直配日期单据金额、直配单、托运单予以证实，其中直配单显示在2017年8月16日至2018年1月19日仍有配货，好东西公司确认该期间的配货实际为向其他店铺的调货。谢俊俊主张好东西公司直接发货及调货的总金额为337894元，且2017年8月后好东西公司不允许谢俊俊调货，在2017年12月16日之后没有收到任何好东西公司配送货品，也没收到任何调货货品，对此谢俊俊未提交证据证实。谢俊俊认为好东西公司提交的万寿路店直配日期单据金额、直配单系好东西公司单方制作，未经谢俊俊确认，不具有客观真实性；托运单仅为照片，无法核实。2016年12月8日至2017年12月16日，谢俊俊均使用好东西公司的销售系统进行销售。好东西公司主张安装在谢俊俊店铺电脑内的销售系统会将每日实时销售数据传输至好东西公司处。谢俊俊主张该系统属于好东西公司内部系统，由好东西公司指派的店长和好东西公司实际控制，谢俊俊无权控制该系统，对于好东西公司提交的库存数据真实性不予认可。双方确认2016年12月8日至2017年12月16日，谢俊俊的总营业额为614354.45元。好东西公司主张上述营业额对应的成本价为353133.93元，为此提交了营业日报表。谢俊俊主张上述营业额对应的成本价为337894元，对此未提交证据证实。谢俊俊认为好东西公司无法证明其提交的营业日报表的出处，且系好东西公司单方制作，谢俊俊无法辨别其真伪，故不予确认。对于总营业额为614354.45元的收款情况。庭审中，双方确认：谢俊俊通过现金方式收取317155.95元，其中262881元已由店长收取后转存至好东西公司法人账户；好东西公司通过支付宝收取6183元、微信收取17726元；谢俊俊通过信用卡收取271526.5元；现金券1740元、会员返现30元。经核算，谢俊俊实际共计收取325801.45元（317155.95元-262881元+271526.5元），好东西公司实际收取286790元（262881元+6183元+17726元）。好东西公司主张按照合同约定，现金券1740元、会员返现30元的相应货物成本费用由谢俊俊承担45%，好东西公司承担55%，谢俊俊应承担的成本费用应在谢俊俊的应得返利中予以扣减。对于货架款56823.56元。好东西公司主张为84240元，并确认已在谢俊俊返利中扣减27416.44元，欠56823.56元。为此，好东西公司提交了其与佛山市尚好五金制品有限公司及广州市智佰葳软件科技有限公司签订的合同，拟证实其购买货架及软件系统的事实，合同收货人为谢俊俊，收货地址为谢俊俊店铺地址。经质证，谢俊俊认为未能提交购货发票及谢俊俊实际收到的证据，故对该证据不予确认；双方没有对货架款进行结算，因好东西公司违约，该款项应由好东西公司承担。对于返利情况。好东西公司主张总营业额614354.45元，其中应支付谢俊俊的返利为274486.34元，扣除谢俊俊应承担的会员和现金券相应货物的成本费用796.5元[（1740元+30元）×45%]及返利中已扣除的货架款27416.44元，谢俊俊实际应得返利为246273.4元（274486.34元-796.5元-27416.44元）。为此，好东西公司提交了营业日报表，其中详细记载了计算方式。谢俊俊认为好东西公司无法证明其提交的营业日报表的出处，且系好东西公司单方制作，谢俊俊无法辨别其真伪，故不予确认，且谢俊俊对营业日报表中的应返利数额有异议，认为并非严格按照45%的比例计算得出。对此好东西公司解释称合同第七条第2款约定“食品类、饮料类按合同附件三”，食品饮料批发价与零售价之间的差额归谢俊俊，而该差额与零售价的比例并非45%，且在合同第九条第9款约定“乙方必须参加甲方统一的促销活动，甲方收取促销成本费用”，故并非严格按照45%的比例计算得出。庭审中，双方确认好东西公司向谢俊俊实际支付返利3938.2元。好东西公司主张谢俊俊拖欠其已售货物货款83301.24元。对于货款，好东西公司当庭确认该货款实际为截至2017年12月16日的未销售货物的成本价113974.69元（发货及调货成本价467108.62元-已销售货物成本价353133.93元），并将该部分款项变更为113974.69元。为此，好东西公司提交了库存明细表。经质证，谢俊俊认为该库存明细表为好东西公司单方制作，不具备客观真实性，实际截至2017年年底，谢俊俊已将所有货物销售完毕，没有库存。对此，谢俊俊未提交其销售记录等证据证实。对于店长工资。好东西公司当庭变更为48114元。好东西公司主张自2016年11月16日至2017年8月3日，按每月工资5000元、每月食宿1000元计算，好东西公司已向谢俊俊垫付48114元。为此，好东西公司提交了银行流水明细及微信聊天记录。其中，银行交易记录显示自2016年12月31日至2017年7月31日，每月金额为5550元至5871元不等，好东西公司共计支付店长周银霞42209元，2017年8月31日支付5550元，2017年9月30日支付355元，上述合计48114元。微信聊天记录显示谢俊俊于2017年8月2日通知好东西公司：因业绩差，店长自2017年8月3日不用来上班，且已派人交接了店内的库存数据。经质证，谢俊俊对银行流水明细的真实性不予确认，且主张因谢俊俊连续亏损，双方协商店长工资由好东西公司承担，店长自2016年11月16日入职至2017年7月31日因身体原因离职，每月工资5000元，工资合计应为37998元，好东西公司在店长离职后支付的两笔5550元及355元不应认定为工资。谢俊俊对微信聊天记录的真实性不予认可，认为好东西公司指派的店长不能有效帮助谢俊俊经营和盈利，责任在好东西公司。谢俊俊主张店长的工作期限为2016年11月16日至2017年7月31日，并提交了周银霞的《离职申请书》及《离职证明》，内容为因其身体原因不能胜任店长一职，至2017年7月31日申请离职，由周银霞签名。经质证，好东西公司对《离职申请书》及《离职证明》的真实性不予确认，并主张是谢俊俊要求店长离职，店长离职后，好东西公司未再向谢俊俊指派店长。关于工作服制服费用9654元。庭审中，好东西公司主张该费用实际包括工作服、购物袋、收银纸及活动使用的展架、促销产品等的成本价。为此，好东西公司提交了辅料明细，其中记载35件衣服及14个红领巾的工作服成本价为2037元，其他辅料费用为7617.4元，合计9654.4元。经质证，谢俊俊对辅料明细的真实性不予认可，认为没有托运凭证及谢俊俊的验收凭条，且辅料的价格明显高于成本价，对于工作服的成本费谢俊俊无法确定。诉讼中，好东西公司主张谢俊俊存在以下违约行为：1、2017年12月16日私自关闭销售系统。谢俊俊确认其于2016年12月8日至2017年12月16日期间使用好东西公司的销售系统进行销售，并主张该系统属于好东西公司内部系统，由好东西公司指派的店长和好东西公司实际控制，在店长辞职后不懂得如何操作该系统，只能于2017年12月16日商品售罄后选择退出登录，双方未约定必须使用该系统。2、谢俊俊未依约将经营收入汇给好东西公司。好东西公司主张谢俊俊未将刷卡、微信、支付宝收取的销售收入汇给好东西公司，自2017年8月26日至2017年12月16日的营业收入53736元未汇给好东西公司。谢俊俊主张微信及支付宝的费用是由好东西公司直接收取，汇款事宜一直由店长负责，店长于2017年7月31日辞职后谢俊俊仍按原交易习惯将每日营业额汇入好东西公司账户，后因好东西公司的违约行为，谢俊俊于2017年8月29日停止向好东西公司汇款。3、谢俊俊违反合同约定，销售非好东西的产品。谢俊俊称由于好东西公司停止供货，其没有货可卖，故才在2018年销售非好东西的商品。谢俊俊主张好东西公司存在以下违约行为：1、停止供货且不予允许谢俊俊调货的问题。谢俊俊主张2017年7月13日好东西公司停止供货，之后谢俊俊自其它门店调货是谢俊俊采取的止损措施，后好东西公司不予允许，谢俊俊最后一次调货时间是2017年12月6日。为此，谢俊俊提交了南稍门调货明细及西安市碑林区德好嬴便利店出具的《情况说明》，其中记载自2017年8月6日至2017年12月6日，谢俊俊共计调货14849.15元，2017年12月6日后因总部好东西公司禁止万寿路店在该店调货，万寿路店再未向本店调货。经质证，好东西公司对上述证据真实性不予确认，认为谢俊俊提交的调货明细不完整，《情况说明》的出具方南稍门店的老板与谢俊俊是朋友关系，是谢俊俊介绍给好东西公司认识，其有可能按照谢俊俊的意思出具情况说明，且南稍门店因销量不好有很多存货，谢俊俊经常去南稍门调货。好东西公司主张自2017年7月14日起好东西公司允许谢俊俊自其他门店调货，为此好东西公司提交了以下证据：1、万寿路店直配日期单据金额、直配单、托运单，其中显示在2017年12月6日之后，2018年1月19日谢俊俊仍有配货，好东西公司陈述该期间的配货实际为谢俊俊向其他店铺的调货；2、微信聊天记录，好东西公司主张为南稍门店的店长左娜娜与好东西公司员工之间的聊天，内容显示左娜娜要求好东西公司员工就万寿路店调货做单。经质证，谢俊俊对万寿路店直配日期单据金额、直配单、托运单的真实性不予确认；微信记录没有原件，其中的图片无法打开，聊天主体无法确定，故对该证据不予确认。2、好东西公司未加盟备案及向谢俊俊提供完整的信息披露工作。为此，谢俊俊提交了好东西公司的工商登记信息，其中显示2017年11月29日好东西公司的注册资本由5000万变更为100万。好东西公司认为其虽变更了注册资本，并非恶意，谢俊俊并未因此受到影响，且变更行为已在工商局登记公示，谢俊俊应当知晓。好东西公司未提交证据证实其有特许经营备案。3、店长辞职后，好东西公司没有指派新的店长。谢俊俊主张店长因身体原因辞职，并提交了周银霞的《离职申请书》及《离职证明》。好东西公司提交了微信聊天记录。4、谢俊俊未依约支付返利。2017年2月6日之后好东西公司未依约向谢俊俊支付返利。好东西公司称由于谢俊俊未将刷卡、微信及支付宝的收款收入汇给好东西公司，故好东西公司未依约向谢俊俊返利。5、好东西公司未按合同约定计算返利。谢俊俊认为好东西公司无法证明其提交的营业日报表的出处，且系好东西公司单方制作，谢俊俊无法辨别其真伪，故不予确认，且谢俊俊对营业日报表中的应返利数额有异议，认为并非严格按照45%的比例计算得出。对此好东西公司解释称合同第七条第2款约定“食品类、饮料类按合同附件三”，食品饮料批发价与零售价之间的差额归谢俊俊，而该差额与零售价的比例并非45%，且在合同第九条第9款约定“乙方必须参加甲方统一的促销活动，甲方收取促销成本费用”，故并非严格按照45%的比例计算得出。6、谢俊俊主张好东西公司拒绝给其消费者开具发票、关闭“好东西”会员积分兑换服务及“好东西”微信公众号，好东西公司不予确认，谢俊俊未提交证据证实。另查，2018年5月8日，谢俊俊向一审法院起诉广州市好东西贸易有限公司及李建光（以下简称两被告），案号（2018）粤0111民初5690号，要求：1、解除与广州市好东西贸易有限公司于2016年10月22日签订的“陕西西安-万寿路店”的合同；2、两被告支付违约金及损失共计710938.11元；3、两被告承担软装修款，返还已扣软装修款27416.44元；4、本案诉讼费由两被告承担。该案正在审理过程中。一审法院认为，根据《商业特许经营管理条例》第三条的规定，所谓商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。根据该规定，商业特许经营的基本特征为特许人许可被特许人使用其拥有的经营资源，被特许人在合同约定的经营模式下开展经营并向特许人支付特许经营费。从好东西公司与谢俊俊签订的《合同书》内容看，好东西公司授权谢俊俊在约定范围开设“好东西”专卖店并销售“好东西”系列产品，对谢俊俊的经营状况、货品销售、执行价格等情况有监督指导的权利，谢俊俊有权使用“好东西”服务标志、商标，负有协助维护好东西公司相关知识产权且不能销售“好东西”以外产品的义务，谢俊俊通过向好东西公司购买设备、统一店面装修、支付商品保证金等方式向好东西公司支付特许经营费用，上述合同条款符合特许经营的法律特征，故涉案合同属于特许经营合同，本案为特许经营合同纠纷。好东西公司主张为合作销售合同理由不成立，一审法院不予采纳。关于好东西公司主张解除合同的诉讼请求。好东西公司要求解除合同，谢俊俊认为好东西公司没有解除权，其亦另案起诉要求解除合同，即双方均具有解除合同的意思表示，故一审法院对好东西公司要求解除合同的诉讼请求予以支持。关于双方是否存在违约行为的问题。从双方合同履行时间及履行义务的情况来看：1、关于谢俊俊关闭销售系统的问题。在好东西公司已举证证实谢俊俊尚有大量库存，且双方合同尚未解除的情况下，谢俊俊于2017年12月16日之后没有再登陆百威销售系统进行销售，导致双方无法正常进行结算，双方的合同目的无法实现，谢俊俊的该行为已构成根本违约。2、谢俊俊未依约将经营收入汇给好东西公司。谢俊俊称因好东西公司的违约行为，谢俊俊于2017年8月29日停止向好东西公司汇款，但在此之后谢俊俊仍自其它门店调货，谢俊俊在继续履行合同的情况下未依约将货款汇给好东西公司，其行为已构成违约，但由于好东西公司未提交证据证实其对此提出异议，且在之后仍允许谢俊俊调货，说明该行为并未导致合同的解除，故谢俊俊的该行为并非根本违约。3、关于谢俊俊销售非“好东西”品牌产品的问题。在双方合同尚未解除的情况下，谢俊俊于2018年2月5日销售非好东西的商品，违反合同第九条“乙方在合同期只能销售甲方采购的“好东西”商品，不能经销（代销）‘好东西’以外的其他任何产品。”的约定，亦构成违约，虽然合同未约定在此情况下好东西公司有权解除合同，但谢俊俊在其店内销售非“好东西”品牌产品的行为与双方签订特许经营合同销售“好东西”品牌产品的初衷及目的相违背，已构成根本违约。4、关于未进行特许经营备案及披露其他信息的问题。《商业特许经营管理条例》有关特许经营备案及其他信息披露的规定不属于效力性强制性规定，在双方合同已经实际履行一年多的情况下，可以推定谢俊俊对好东西公司的相关经营信息应当已经知悉，且无证据证实好东西公司未备案、未向谢俊俊披露信息影响到双方合同的履行，故好东西公司的行为不构成根本违约。5、关于未指派店长的问题。对于店长离职的原因，谢俊俊提交的离职申请书及离职证明仅有周银霞的签名，没有好东西公司的盖章或签名确认，该证据应属于证人证言，在周银霞未出庭接受庭询的情况下，无法判断该证据的真实性；好东西公司提交了微信聊天记录，谢俊俊对该证据真实性不予认可，但未提交证据推翻；结合双方举证情况、证据内容及双方庭审陈述，一审法院依法采信微信聊天记录的内容，依法认定谢俊俊辞退店长，谢俊俊在微信聊天中称已找人接手店长工作，无证据证实好东西公司未派店长对后续的合同履行造成影响，故即使好东西公司未派店长的行为构成违约，其并非导致合同解除的原因，并不构成根本违约。6、关于未依约支付返利的问题。好东西公司应于谢俊俊汇入营业额的次日将属于谢俊俊的部分汇入谢俊俊指定银行账户。但根据银行来往明细，2017年2月6日后好东西公司未向谢俊俊支付返利，但谢俊俊对此并未提出异议，双方仍继续履行合同，说明该行为并未导致合同的解除，故好东西公司的该行为并非导致合同解除的原因，并不构成根本违约。7、关于好东西公司停止供货的问题。2017年7月13日好东西公司停止直接供货，但根据合同第七条的约定：“1．合同经营期铺货、补货、调货和应季换货均由甲方根据市场统一采购铺货和补货”，因此，好东西公司未直接供货而是允许谢俊俊调货的方式并不违反双方约定，虽然双方对于2017年12月6日后好东西公司是否禁止谢俊俊调货存在争议，但好东西公司已提交库存明细表证实谢俊俊处尚有成本价113974.69元的货物，谢俊俊未提交其销售记录证实其此时已处于严重缺货的状态，亦未提交证据证实其要求好东西公司发货或调货而被拒绝，故即使好东西公司禁止谢俊俊调货也不必然导致双方合同解除，故好东西公司的该行为并不构成根本违约。8、对于好东西公司是否按照合同约定计算返利的问题。好东西公司已提交营业日报表证实其计算的依据，虽谢俊俊对该营业日报表不予确认，但在其可登陆销售系统获取销售数据的情况下，谢俊俊未提交任何证据推翻，故一审法院对好东西公司提交的营业日报表予以采信。谢俊俊主张上述返利数据并非严格按照45%的比例计算得出，对此好东西公司根据合同约定已作为较为详细的解释，谢俊俊亦未提交证据推翻，故谢俊俊以此为由主张好东西公司违约缺乏依据，一审法院不予采纳。9、关于未开具发票的问题。谢俊俊主张好东西公司拒绝给其消费者开具发票、关闭“好东西”会员积分兑换服务及“好东西”微信公众号，好东西公司不予确认，谢俊俊未提交证据证实，谢俊俊应对此承担举证不能的不利后果，一审法院对谢俊俊的该项主张不予采纳。综上，好东西公司虽然存在违约行为，但均不足以构成根本违约，谢俊俊的行为已构成根本违约，且双方因此解除合同。根据双方的上述违约情形及合同第十四条其他4的约定“任何一方不得违约，如一方违约应向对方赔偿违约金30万元。”，同时考虑合同履行约一年，总营业额为614354.45元，而好东西公司未举证证实其因谢俊俊违约行为导致的实际损失，合同约定的违约金30万元明显过高，一审法院依法调整为10万元。关于货架款及设备款。虽好东西公司主张为货架款，但根据双方庭审陈述，该款项实为合同约定的货架款及设备款。根据合同约定预收84240元（多退少补），由好东西公司先代垫付，开业后在谢俊俊返点中扣除。谢俊俊店铺开业后已实际经营约一年，好东西公司亦依约在每天返利中扣除该款项，谢俊俊在此期间中并未提出异议，故一审法院依法认定货架及合同约定的设备已实际交付谢俊俊。对于货架款的金额，好东西公司提交了货架及软件系统的采购合同，谢俊俊以双方未结算为由对总金额84240元提出异议，但未能提交证据推翻合同约定及好东西公司的证据，故一审法院对谢俊俊的抗辩不予采纳。扣除27416.44元后，谢俊俊仍应向好东西公司支付货架款及设备款56823.56元（84240元-27416.44元）。另，根据合同约定谢俊俊经营满一年2017年11月30日，好东西公司返还软装修三分之一即28080元，故该部分应返还部分应予以扣减，故谢俊俊应向好东西公司支付货架款及设备款28743.56（56823.56元-28080元）。关于谢俊俊拖欠好东西公司的货款问题。首先，对于2017年12月16日前已销售部分的货款。2016年12月8日至2017年12月16日总营业额为614354.45元，根据好东西公司提交的营业日报表，谢俊俊实际应得返利为246273.4元。虽谢俊俊对该营业日报表不予确认，但在其可登陆销售系统、掌握销售数据的情况下，谢俊俊未提交任何证据推翻，故一审法院对好东西公司提交的营业日报表予以采信。谢俊俊抗辩上述返利数据并非严格按照45%的比例计算得出，对此好东西公司根据合同约定已作较为详细的解释，谢俊俊亦未提交证据推翻，故一审法院对谢俊俊的该抗辩意见不予采纳。综上，根据双方的举证情况，一审法院依法认定谢俊俊实际应得返利为246273.4元。庭审中，双方确认谢俊俊实际共计收取325801.45元，好东西公司已向谢俊俊支付返利3938.2元，因此，谢俊俊多收取了83466.25元（325801.45元+3938.2元-246273.4元），谢俊俊应向好东西公司支付83466.25元。好东西公司现主张83301.24元属于对其权利的自行处分，一审法院对其诉请予以支持。其次，对于截至2017年12月16日未出售货物的成本价。好东西公司主张实际向谢俊俊发货及调货的成本价为467108.62元，已销售货物的成本价为353133.93元，并为此提交了营业日报表及库存明细表。谢俊俊主张其未收到成本价为467108.62元的货物，已销售货物的成本价为337894元，但谢俊俊对此未提交收货记录及销售记录等证据证实。如上所述，在谢俊俊未提交证据的情况下，一审法院对好东西公司提交的营业日报表及库存明细表予以采信，并据此认定未销售货物的成本价113974.69元（467108.62元-353133.93元）。现无证据证实谢俊俊已将未销售货物退还好东西公司的情况下，谢俊俊应将未销售货物的成本价113974.69元支付好东西公司。因此，好东西公司现主张谢俊俊支付未出售货物的成本价113974.69元合理合法，一审法院予以支持。上述两项货款共计197275.93元（83301.24元+113974.69元）。关于店长工资。根据合同约定，好东西公司长期派店长参与管理工作，乙方负责店长工资5000元／月包食宿等。谢俊俊主张双方在合同履行过程中双方协商店长工资由好东西公司承担，但好东西公司对此不予确认，而谢俊俊对此未提交证据证实，故谢俊俊应承担举证不能的不利后果，一审法院对谢俊俊的主张不予采信，店长工资应依据合同约定由谢俊俊承担。对于店长的工作期限，好东西公司主张自工作至2017年8月3日，提交了微信聊天记录，但谢俊俊对真实性不予认可；谢俊俊提交的离职申请书及离职证明仅有周银霞的签名，没有好东西公司的盖章或签名确认，该证据应属于证人证言，在周银霞未出庭接受庭询的情况下，无法判断该证据的真实性。结合双方举证情况、证据内容及双方庭审陈述，一审法院依法采信微信聊天记录的内容，依法认定店长自2016年11月16日实际工作至2017年8月2日。根据好东西公司提交的银行交易记录显示自2016年12月31日至2017年8月30日共计向店长支付2016年11月16日至2017年7月31日的工资47759元，每月金额为5550元至5871元不等。合同约定店长工资5000元／月包食宿，在谢俊俊未举证证实其已包食宿的情况下，好东西公司适当向店长发放部分食宿费用合理，故一审法院对该部分金额予以确认。2017年8月1日、2日的工资，一审法院酌情按5550元/月计算，好东西公司支付355元亦属合理。现好东西公司已代谢俊俊向店长支付工资48114元（47759元+355元），故谢俊俊应依约向好东西公司支付代垫的店长工资48114元，对于好东西公司主张的超出部分一审法院不予支持，予以驳回。关于工作服、购物袋、收银纸及活动使用的展架、促销产品等辅料的成本价。合同约定谢俊俊承担服装工本费、谢俊俊承担统一使用的“好东西”包装袋、会员卡、赠品、宣传单(DM单、POP)等辅料其成本费用。对于该项费用的金额，好东西公司提交了辅料明细，其中详细记载工作服及其他辅料费用的数量、单价等，谢俊俊虽对该证据的真实性不予认可，但从营业日报表可以反映，谢俊俊确实参加了促销活动，且其经营必然使用到工作服及辅料，在谢俊俊未提交证据推翻的情况下，一审法院对好东西公司提交的辅料明细予以采信。因此，谢俊俊应向好东西公司支付工作服及辅料的成本价合计9654.4元。一审法院依照《商业特许经营管理条例》第三条、第八条、第二十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除广州市好东西贸易有限公司与谢俊俊于2016年10月22日签订的“陕西西安-万寿路店”合同书；二、于判决生效之日起五日内，谢俊俊向广州市好东西贸易有限公司支付违约金10万元；三、于判决生效之日起五日内，谢俊俊向广州市好东西贸易有限公司支付货架款及设备款28743.56元、货款197275.93元、代垫的店长工资48114元、工作服及辅料的成本价9654.4元；四、驳回广州市好东西贸易有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9968.3元，由广州市好东西贸易有限公司负担3766.03元、谢俊俊负担6202.27元。经审理查明，本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，双方均未提交新证据。庭后，本院组织双方对好东西公司一审时提交的涉案店铺直配明细、销售明细、库存明细、退货明细等通过销售系统进行现场核对。经比对，销售系统的操作日志和数据库管理系统的操作日志一致，未发现修改痕迹。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.好东西公司在本案中是否构成根本违约；2.一审法院认定谢俊俊应向好东西公司支付货款197275.93元、代垫的店长工资48114元、工作服及辅料的成本价9654.4元是否有依据。一、关于好东西公司是否构成根本违约的问题一般而言，特许经营合同的根本目的是被特许人在特许人的指导下使用特许人的相关经营资源，在特定经营模式下开展特许业务。首先，好东西公司在履约过程中虽然存在未备案、未披露相关信息及告知变更注册资本等行为，但从上述行为与合同目的的关联性、对特许经营合同订立和履行的影响程度判断，上述行为不足以导致双方签订涉案合同的目的无法实现，构成根本违约。其次，谢俊俊作为被许可人，从一般生活经验推断，当其有意与好东西公司签订涉案合同，必先对好东西公司的企业信息、经营情况、与合同相关事项进行充分的了解，无证据表明谢俊俊是在受到欺骗和误导的情况下签订的合同。且此后双方实际履行合同长达一年多，谢俊俊亦未举证证明好东西公司未备案、未披露相关信息及告知变更注册资本等行为对其从事特许经营业务造成实质影响。最后，涉案销售系统数据庞杂，各数据之间存在一定的对应关系，一旦修改，将难以一一对应。二审现场核对显示直配单在销售系统的操作日志和数据库管理系统的操作日志一致，未见修改痕迹，故销售系统的数据可信度较高。库存明细显示谢俊俊处尚有库存货物，谢俊俊未举证证明其向好东西公司要求发货或调货被拒绝，亦未证明好东西公司停止供货或不允许其调货的行为导致其无法经营。综上，谢俊俊称好东西公司构成根本违约的主张依据不足，本院不予支持。涉案合同事实上无法继续履行，而双方在履约过程中均存在违约行为，且双方均具有解除合同的意思表示，故对于一审解除合同的认定，本院予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。虽然合同订有违约金条款，鉴于双方均存在过错，且过错大小难以判断，故双方均无须向对方支付违约金。一审判决谢俊俊向好东西公司支付违约金10万元不当，本院予以纠正。二、关于一审认定谢俊俊应向好东西公司支付货款197275.93元、代垫的店长工资48114元、工作服及辅料的成本价9654.4元是否有依据的问题（一）关于支付货款197275.93元。首先，涉案合同第七条明确约定，谢俊俊收到货当天开箱验收清点数量，发现数量不符应及时向好东西公司反映，但谢俊俊未提交任何证据证明其曾向好东西公司进行反映；其次，谢俊俊作为一个完全民事行为能力人，在履行涉案合同长达一年多的时间内，其完全有能力有条件去核实涉案销售系统的数据，但其怠于行使该权利。一审时，谢俊俊对好东西公司主张的配货金额、返利情况、库存明细等予以否认，但未提交相应的证据，二审中仍未就其主张提供充分的证据予以佐证。最后，如前所述，涉案销售系统的数据可信度较高，鉴于好东西公司已对其主张提供较为完整的证据，并作出合理的解释，谢俊俊未提交相反证据。故一审法院以涉案销售系统数据为计算依据，认定谢俊俊向好东西支付货款197275.93元，并无不当，本院予以维持。（二）关于店长工资。根据涉案合同第十条第3点约定，谢俊俊负责店长的工资及包食宿，一审法院根据查明的事实认定谢俊俊向好东西公司支付代垫的店长工资，合法合理，本院予以支持。（三）关于工作服及辅料。涉案合同第六条第5点约定，统一穿着好东西制服，谢俊俊承担服装工本费。第九条第9点约定，“好东西”包装袋、会员卡、赠品、宣传单（DM、POP）等辅料成本费用由谢俊俊承担。在谢俊俊未提交反证的情况下，一审法院采信好东西公司提交的辅料明细、营业日报表来认定工作服及辅料的成本，并无不当，本院予以维持。综上所述，一审查明事实清楚，部分认定有误，本院予以纠正。谢俊俊上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初3249号民事判决第一、三项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初3249号民事判决第二、四项；三、驳回广州市好东西贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费9968.3元，由广州市好东西贸易有限公司负担5382.1元，谢俊俊负担4586.2元。二审案件受理费7057元，由广州市好东西贸易有限公司负担1838.8元，谢俊俊负担5218.2元。谢俊俊已预交二审案件受理费7057元，应由广州市好东西贸易有限公司负担的部分，由广州市好东西贸易有限公司在上述判决履行期限内向其迳付，本院不予退回。本判决为终审判决。审 判 长 江闽松审 判 员 刘培英审 判 员 彭 盎二〇二〇年二月二十七日法官助理 游 彦书 记 员 秦楚欣