河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终363号上诉人（原审原告）：冯月贵，男，1972年11月7日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：郭洋洋，河南华融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏邑县城市管理监察局。住所地：河南省夏邑县。法定代表人：李猛，该局局长。委托诉讼代理人：刘志伟、朱可可，河南言华律师事务所律师。上诉人冯月贵因与被上诉人夏邑县城市管理监察局（以下简称夏邑县城管局）劳动争议纠纷一案，不服河南省夏邑县人民法院（2019）豫1426民初4047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人冯月贵的委托诉讼代理人郭洋洋，被上诉人夏邑县城管局的委托诉讼代理人朱可可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯月贵上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审或依法改判。事实和理由：一审法院基于夏邑县城管局2009年5月15日会议记录及2015年度清运工人32人工资表认定冯月贵2014年度月平均工资1700元系认定事实错误，以2014年度月平均工资1700元为标准计算冯月贵的经济赔偿金适用法律错误。冯月贵举证的工资表显示平均工资标准为6000元，远高于一审法院采用的1700元。夏邑县城管局2009年5月15日的会议记录系双方当事人之前的车辆纠纷案件中，其为证明与冯月贵系车辆买卖合同关系向法院提交的证据，在本案中不应作为定案依据。2015年度河南省居民服务业和其他服务业月平均工资为2372.66元，高于一审法院认定的月平均工资1700元，且直至2015年解除劳动关系时已过6年之久，考虑到工资上涨水平，该1700元亦不应当作为定案依据。夏邑县城管局答辩称：一审中冯月贵提交的证据显示其月平均工资为1700元。冯月贵的工种为驾驶清运车辆，必然会产生与车辆相关的各种费用，其自2009年接受该工资数额至2015年离岗之前均未提出过异议。双方当事人也未对工资数额约定进行变更，且属于夏邑县城管局职工的正常工资水平，故应当按照月平均工资1700元计算冯月贵的经济赔偿金。一审判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。冯月贵向一审法院起诉请求：1.确认冯月贵与夏邑县城管局之间自1995年7月至2016年3月存在事实劳动关系；2.判令夏邑县城管局支付冯月贵42个月的经济赔偿金；3.判令夏邑县城管局支付冯月贵未签订无固定期限劳动合同11个月的双倍工资。一审法院认定事实：1995年7月，冯月贵通过社会招聘成为夏邑县城管局（原夏邑县城管监察大队）职工，从事县城规划区内垃圾清运工作，双方一直未签订书面劳动合同。根据2015年8月28日夏邑县人民政府〔2015〕36号常务会议纪要精神（为切实提高我县城区卫生机械化清扫率和保洁水平，同意把我县环卫工作推向市场化运作），夏邑县城管局让冯月贵到某某公司工作。2016年3月5日，冯月贵到某某公司工作，此后从某某公司领取工资。2016年6月2日，冯月贵向夏邑县劳动争议仲裁委员会对夏邑县城管局提起仲裁，但没有要求未签订无固定期限劳动合同11个月的双倍工资。2019年6月24日，冯月贵变更仲裁请求，新增要求未签订无固定期限劳动合同11个月的双倍工资。2019年6月26日，夏邑县劳动争议仲裁委员会出具逾期受理案件征询意见书，主要内容：冯月贵于2016年6月2日递交本委你诉夏邑县城市管理监察局的劳动争议仲裁申请书，已超过五日期限，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定，现书面征询你意见，你的仲裁申请是否同意由本委继续受理。如你同意由本委受理的，将来本委作的裁决书或调解书，你不得以受理程序违法要求撤销裁决书或调解书；如你不同意本委受理的，在你签字确认后，凭此意见书可自签收之日起十五日内向夏邑县人民法院提起诉讼。同日，冯月贵签字确认不同意仲裁部门受理。另查明，冯月贵2014年度平均工资为每月1700元。一审法院认为，冯月贵在夏邑县城管局处从事垃圾清运工作，双方虽未签订书面劳动合同，但存在事实上的劳动关系，夏邑县城管局对此事实亦无异议，应予以认定。夏邑县城管局在解除与冯月贵的劳动关系时，没有按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定办理，解除劳动关系程序违法。夏邑县城管局违反规定解除劳动关系，冯月贵要求夏邑县城管局支付赔偿金，符合法律规定，应予以支持。冯月贵在夏邑县城管局处工作二十年八个月，工作年限六个月以上不满一年的按一年计算，按照二十一个月工资的二倍计算经济赔偿金为71400元（1700元/月×21个月×2倍）。关于冯月贵请求的未签订无固定期限劳动合同11个月的双倍工资问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案中，冯月贵在劳动关系解除后于申请仲裁的时效内申请仲裁，却没有主张未签订无固定期限劳动合同11个月的双倍工资，后变更仲裁请求，新增主张未签订无固定期限劳动合同11个月的双倍工资请求，但此时已超出仲裁时效期间，对冯月贵的该项诉讼请求不予支持。关于夏邑县城管局辩称与冯月贵协商一致，将冯月贵的工作岗位调整到某某公司，双方仍然存在劳动关系的问题。夏邑县城管局和某某公司属于两个不同的用工主体，冯月贵到某某公司工作后，接受某某公司的管理，某某公司向冯月贵支付劳动报酬，双方建立劳动关系，夏邑县城管局的辩解没有相关依据，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告冯月贵与被告夏邑县城市管理监察局之间自1995年7月至2016年3月存在事实劳动关系；二、被告夏邑县城市管理监察局于判决生效之日起十日内支付原告冯月贵经济赔偿金71400元；三、驳回原告冯月贵的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告夏邑县城市管理监察局负担。本案二审审理中,夏邑县城管局提交本院(2019)豫14民终5566号民事判决书一份,证明:已有生效判决认定与冯月贵情况一样的刘某某月工资为1700元。冯月贵经质证认为：对该判决书的真实性无异议，刘某某对该判决不服，已经准备提出再审。本院对夏邑县城管局提交的证据认证如下：该份证据系生效的法律文书，本院对其真实性予以确认。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案争议的焦点为：冯月贵的月工资数额应如何认定，一审对经济赔偿金的认定是否正确。双方当事人存在事实劳动关系，夏邑县城管局解除与冯月贵之间的劳动关系不符合劳动合法的相关规定，冯月贵要求夏邑县城管局支付经济赔偿金的诉请应予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本案单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，结合冯月贵提交的夏邑县城管局2009年5月15日的会议记录和2015年度清运工人32人的工资表，能够认定冯月贵2014年度的平均工资为每月1700元。冯月贵主张月平均工资为6000元未提供有效证据证明，其主张应按社会同行业平均工资计算经济赔偿金无法律依据，一审按照月工资1700元计算冯月贵的经济赔偿金较为客观，并无不当。综上，一审判决认定基本事实清楚，判决结果正确。冯月贵的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人冯月贵负担。本判决为终审判决。审判长 张 倩审判员 周克风审判员 宁传正二〇二〇年二月二十三日书记员 辛鲁冰