山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终97号 上诉人（原审原告）：海南海之缘国际旅行社有限公司青岛分公司，住所地青岛市市北区浦口路。 负责人：尤峰，总经理。 委托诉讼代理人：张文文，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马洪力，山东齐鲁（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：吕晓龙，男，1988年6月17日出生，汉族，户籍地山东省平度市，现住青岛市市北区。 上诉人海南海之缘国际旅行社有限公司青岛分公司（以下简称海之缘青岛分公司）因与被上诉人吕晓龙劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初6430号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。 海之缘青岛分公司上诉请求：1.撤销原判第二项，依法改判上诉人无需支付被上诉人提成工资；2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审认定事实不清。被上诉人在仲裁及一审期间所提交的证据均为复印件或者自行制作的表格，无任何可以证明案件事实的原件材料。根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第78条规定：“证据材料为复印件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”因此，被上诉人提供的证据没有证明效力，不能作为证据使用。二、被上诉人提交的证据无公司印章，其自行制作的表格，内容记载不清，与其主张不符，也无明确的计算方式，完全系其一面之词，原审仅凭被上诉人提交的相互矛盾并缺乏一致性的证据复印件就认定其主张，事实不清。退一步讲，公司提成对不同员工在不同年度存在不同约定，被上诉人应首先证明提成的存在。上诉人在核查到被上诉人私自收取业务款长期不交到公司的情况后，被上诉人即以该理由向上诉人索要所谓的提成。公司对符合条件员工提成的发放是以年为结算单位，并不是每月固定的发放，故提成应属于奖金的范畴，而不属于工资报酬的范畴，奖金是由企业根据企业经营状况和员工工作表现而为员工提供的福利，并不是法律的强制规定。 吕晓龙辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 海之缘青岛分公司向一审法院提出诉讼请求:一、判决海之缘青岛分公司无需支付吕晓龙2015年5月4日至2019年1月11日期间提成86090.67元；二、判决海之缘青岛分公司无需支付吕晓龙2016年度未休带薪年休假工资1359.77元、2017年度未休带薪年休假工资1513.03元。 一审法院认定事实如下：吕晓龙于2015年5月4日至2019年1月11日期间在海之缘青岛分公司从事外联工作。 2019年3月1日，吕晓龙向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，诉称：申请人于2015年5月4日到被申请人处工作，期间从事外联销售工种，月工资3245.42元，被申请人于2018年5月5日至2019年1月11日期间未与申请人签订劳动合同，自2015年5月4日至2019年1月11日离职前未缴纳社会保险费，在职期间经常被要求加班，被申请人未支付2015年5月4日至2019年1月11日期间提成工资等，为维护申请人的合法权益，现申请人劳动仲裁，要求裁决：1.确认申请人与被申请人自2015年5月4日至2019年1月11日期间存在劳动关系；2.被申请人支付申请人2015年5月4日至2019年1月11日期间拖欠的提成工资86090.67元；3.被申请人支付申请人2018年5月5日至2019年1月11日期间未签订劳动合同双倍工资25963.36元；4.被申请人补发2015年5月4日至2019年1月11日期间休息日加班费50025.44元（共191天）；5.被申请人补偿2015年5月4日至2019年1月11日期间法定节假日加班费6318.97元（共16天）；6.被申请人补偿2015年5月4日至2019年1月11日期间未休年休假14天工资4021.92元。庭审中，申请人明确仲裁请求第四项休息日加班费为每周日的加班费；第五项仲裁请求中的节假日加班申请人称具体日期记不清楚，庭后提交明细，但未提交；第六项仲裁请求的时间段为2016年和2017年，共计14天。 该劳动仲裁委员会经审理作出北劳人仲案字【2019】第38号裁决书，裁决：一、确认申请人吕晓龙与被申请人海之缘青岛分公司之间自2015年5月4日至2019年1月11日期间存在劳动关系；二、被申请人海之缘青岛分公司于本裁决生效之日起十日内一次性支付给申请人吕晓龙2015年5月4日至2019年1月11日期间提成工资差额86090.67元；三、被申请人海之缘青岛分公司于本裁决生效之日起十日内一次性支付给申请人吕晓龙2018年6月5日至2019年1月11日期间未签订劳动合同二倍工资26585元；四、被申请人海之缘青岛分公司于本裁决生效之日起十日内一次性支付给申请人吕晓龙2016年度未休带薪年休假工资1359.77元、2017年度未休带薪年休假工资1513.03元；五、驳回申请人吕晓龙的其他仲裁请求。海之缘青岛分公司对该裁决不服，向原审法院提起诉讼。吕晓龙未起诉。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 对仲裁裁决中双方未起诉的事项，原审予以确认。海之缘青岛分公司认可吕晓龙的工资中有提成工资，海之缘青岛分公司工作人员姜敏与吕晓龙的微信聊天记录中，吕晓龙明确提出：“那我的提成还发不发了？”姜敏回答：“你问问管提成的人吧”。在2019年1月29日与李少飞的通话录音中吕晓龙也提到提成的事情，李少飞对吕晓龙说，“你先签完协议，咱再说这个提成的事儿行吗？”海之缘青岛分公司对以上证据的真实性没有异议。由此可以看出，吕晓龙的工资构成中确实有提成的部分。《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；……”第六条规定计件工资包括按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。根据《青岛市企业工资支付规定》第十条，用人单位工资清单至少保存两年备查，海之缘青岛分公司对吕晓龙申请仲裁前两年内的提成工资情况应当承担举证责任，因海之缘青岛分公司未能提供证据，应承担不利的法律后果。吕晓龙所主张的2018年的提成工资63,000元，原审予以支持。2015年、2016年的提成工资，应有吕晓龙承担举证责任，但吕晓龙所提供的证据无法证实其所主张的欠款事实和数额，原审不予支持。2019年1月上旬的提成款吕晓龙表示放弃，原审予以准许。海之缘青岛分公司主张2016年、2017年的应休未休年休假工资已超过诉讼时效，但因海之缘青岛分公司未在仲裁阶段及时向仲裁机构提出，原审不予支持。 综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认海南海之缘国际旅行社有限公司青岛分公司与吕晓龙之间自2015年5月4日至2019年1月11日期间存在劳动关系；二、海南海之缘国际旅行社有限公司青岛分公司于判决生效之日起十五日内一次性向吕晓龙支付2015年5月4日至2019年1月11日期间提成工资差额63000元；三、海南海之缘国际旅行社有限公司青岛分公司于判决生效之日起十五日内向吕晓龙一次性支付2018年6月5日至2019年1月11日期间未签订劳动合同的二倍工资26585元；四、海南海之缘国际旅行社有限公司青岛分公司于判决生效之日起十五日内一次性向吕晓龙支付2016年度未休带薪年休假工资1359.77元、2017年度未休带薪年休假工资1513.03元；五、驳回吕晓龙的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由海南海之缘国际旅行社有限公司青岛分公司承担。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审查明一致。 本案经调解，双方当事人未达成一致意见。 本院认为，原审确认双方自2015年5月4日至2019年1月11日期间存在劳动关系并判决海之缘青岛分公司支付吕晓龙未签订书面劳动合同的二倍工资差额26585元以及2016年度未休带薪年休假工资1359.77元、2017年度未休带薪年休假工资1513.03元，双方对此均无异议，本院予以确认。根据双方的诉辩主张，本案的焦点问题是海之缘青岛分公司应否支付吕晓龙提成工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，吕晓龙提交的其与海之缘青岛分公司负责人事管理的工作人员姜敏的微信聊天记录及其与该公司经理李少飞之间的通话录音证据均显示，海之缘青岛分公司对吕晓龙向其主张的提成工资并不否认，故应认定吕晓龙的工资构成中确实存在提成工资。在吕晓龙已对其提成工资的主张提供了上述基本证据的情况下，海之缘青岛分公司虽对此予以否认，但并未提交其作为用人单位应当持有的员工工资发放明细、员工销售业绩考核记录等证据予以反驳，依法应承担举证不能的不利后果。因此，原审根据双方的举证情况及其事实主张，并在查明相关事实的基础上，判决海之缘青岛分公司支付吕晓龙提成工资差额63000元，符合上述法律规定，本院予以确认。海之缘青岛分公司上诉称吕晓龙无证据证明其存在提成工资，与事实不符；其主张不应支付吕晓龙提成工资差额，也无法律依据，本院不予采纳。 综上所述，海之缘青岛分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人海南海之缘国际旅行社有限公司青岛分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇二〇年二月十八日 书记员 胡浩东 书记员 国莹莹