上海市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2019）沪01行终953号上诉人（原审原告）种治华，女，1978年1月23日出生，汉族，住上海市。委托代理人郜峰（系上诉人丈夫），1975年2月2日出生，汉族，住上海市。被上诉人（原审被告）上海市静安区城市管理行政执法局，住所地上海市秣陵路100号十九楼。法定代表人王月庆，局长。委托代理人钱栋，上海市静安区城市管理行政执法局工作人员。上诉人种治华因与被上诉人上海市静安区城市管理行政执法局（以下简称静安城管局）责令限期拆除违法建筑决定一案，不服上海市闵行区人民法院作出的（2019）沪0112行初325号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审查明，种治华系静安区XX路XX弄XX号XX室（以下简称涉案房屋）业主。2018年6月29日，静安城管局接到投诉称涉案房屋处存在违法搭建行为。执法人员当日前往现场检查，发现在涉案房屋西侧露台有擅自搭建构筑物的情形，执法人员在现场未找到当事人，未能入屋内调查，街道居委会工作人员在场进行了见证。同日，静安城管局对种治华户涉嫌擅自违法搭建的行为予以立案。2018年7月8日、7月10日，静安城管局向涉案房屋所在的小区物业工作人员曹某进行了调查询问。2018年7月9日，静安城管局执法人员对涉案房屋再次现场检查发现擅自搭建的构筑物在该房屋西侧露台已搭建完成，因未找到当事人，执法人员未能入屋内调查。经询问，涉嫌擅自搭建的构筑物面积60平方米，街道居委会工作人员及小区物业工作人员在场进行了见证。2018年7月10日，静安城管局发出谈话通知书约谈种治华前来接受询问调查，种治华未按约前来。2018年7月16日，静安城管局执法人员通过电话联系种治华，告知其配合执法调查并有陈述和申辩权利。2018年8月10日、8月24日，静安城管局执法人员通过手机短信方式联系种治华，告知其如果不配合拆违可能造成的后果，确认种治华对涉案房屋西侧露台的使用及违法搭建的事实，种治华均未予回复。2018年8月28日，静安城管局向静安区房产交易中心发出协助通知书，调取涉案房屋有关资料。静安区不动产登记机构提供了涉案房屋的不动产登记信息及房屋平面图。2018年9月6日，静安区城管局对种治华作出（静）城管责拆决字[2018]第060003号《责令限期拆除违法建筑决定书》（以下简称被诉限期拆违决定书），主要内容为：位于涉案房屋西侧露台的构筑物属于未经许可擅自搭建的构筑物，该构筑物由种治华占有、使用，该未经许可擅自搭建构筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第一款第（八）项、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《上海市拆除违法建筑若干规定》第八条的规定，责令种治华于2018年9月13日17时00分前自行拆除上述违法构筑物。逾期不拆除的，静安城管局可以依法报请上海市静安区人民政府组织强制拆除。因难以找到种治华送达被诉限期拆违决定书，静安城管局遂于当日将被诉限期拆违决定书、关于违法建筑可能涉及的负面影响清单告知书张贴在种治华涉案房屋门口，以通告方式进行了送达，另将被诉限期拆违决定书、责令限期拆除违法建筑公告张贴在小区公告栏进行了公示，街道居委会工作人员在场进行了见证。2018年9月14日，静安城管局执法人员对涉案房屋检查发现西侧露台擅自搭建的构筑物仍存在，未整改。2018年9月27日，静安城管局执法人员通过短信方式告知种治华被诉限期拆违决定书等文书送达情况。种治华现对被诉限期拆违决定书不服，提起本案诉讼，请求原审法院判令撤销静安城管局作出的被诉限期拆违决定书。原审认为，根据《上海市城市管理行政执法条例》的规定，市和区、县城管执法部门依据城乡规划和物业管理方面的法律、法规和规章的规定，按照市人民政府确定的职责分工，对擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为和物业管理区域内破坏房屋外貌的违法行为实施行政处罚。区、县城管执法部门负责本辖区内违法行为的查处。静安城管局据此对本案涉诉的擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为具有查处的法定职权，执法主体适格。本案中，静安城管局经调查取证，依据现场检查笔录、照片、调查笔录等证据材料，认定种治华在涉案房屋西侧露台未经许可擅自搭建构筑物的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，并据此依据《上海市城市管理行政执法程序规定》、《上海市拆除违法建筑若干规定》的规定，在难以找到种治华配合调查的情况下，采取电话联系和发送短信方式向种治华告知其陈述和申辩权利、违法搭建的事实及可能造成的后果，然后对种治华作出被诉限期拆违决定书，并将被诉限期拆违决定书以张贴通告的形式向种治华进行送达。静安城管局作出的该行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确，执法程序合法，对种治华的权利已给予充分保障。种治华称露台建筑物在开发商交房时已建成且取得规划许可，静安城管局认定为违法建筑于法无据，但其并未提供相关证据予以证实，原审法院对此难以采信。原审法院遂于2019年9月27日作出判决，驳回种治华的诉讼请求。种治华不服向本院提出上诉，认为:一、原审认定事实不清，且原审法院在审理过程中对主要证据未予质证，未允许有关证人出庭作证，静安城管局也未出示证据原件。二、原审判决事实认定错误，涉案房屋所在楼盘交房前通过了竣工验收单位验收，因此不可能存在违章搭建情况，静安城管局还伪造了2018年7月8日、7月10日对案外人曹某所作的询问笔录，因为案外人曹某并非涉案房屋所在小区物业管理公司的工作人员，相关现场检查笔录、勘验图和现场取证照片实样也不能证明涉案房屋内构筑物为种治华所搭建。三、原审判决适用法律、法规错误，静安城管局未提供证据证明对涉案房屋内构筑物的认定和查处不属于规划国土资源行政管理部门的职责范围，静安城管局在本案中也不具有相关执法权限。依据《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第一款第（八）项、《上海市城市管理行政执法条例实施办法》第六条的规定，涉案房屋的行政管理职责应属于规划及国土资源行政管理部门。四、静安城管局作出的被诉限期拆违决定书没有事实依据和法律依据，静安城管局自述曾向有关部门发出了协助通知书核实涉案房屋是否属于规划范围内，但却未能提供证据予以证明，因此，涉案房屋内并不存在违法搭建。五、静安城管局作出被诉限期拆违决定书的执法对象错误，涉案房屋由开发商所建，种治华并非被诉限期拆违决定书的行政相对人。六、静安城管局所作被诉限期拆违决定书程序严重违法，该决定书未向种治华进行合法有效送达，剥夺了种治华的陈述、申辩的权利。故请求本院撤销原审判决，依法改判支持种治华的原审诉讼请求。被上诉人静安城管局辩称：根据上海市规划和国土资源管理局《关于城管协查建成住宅区内违法建筑处置意见的复函》的规定，静安城管局具有对涉案建筑中的违法搭建进行认定及查处的职权。被诉限期拆违决定书对于违法建筑物所作的认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，故请求法院驳回种治华的上诉请求，维持原判。上诉人种治华在本院审理过程中提交如下证据材料：第一组证据：上海市原闸北区人民政府颁发的《建设项目选址意见书》、《建设工程设计方案审核意见》、上海市闸北区规划和土地管理局颁发的《建筑工程规划许可证》，该组证据证明本案中涉案房屋的执法部门应为规划部门。第二组证据：XX府的鸟瞰图、XX府XX号XX室开发商一体建设图、XX府XX-XX号楼概貌图、XX府总平面图，该组证据证明涉案房屋及整个XX府XX号楼为开发商一体建设，业主不存在自行搭建建筑物的情况。第三组证据：曹某电话录音记录、徐沛祺的录音记录及身份证明，该组证据证明曹某并不能证明涉案房屋存在违章搭建，其谈话笔录不正确；徐沛祺事后也否认涉案房屋存在种治华户搭建的违章建筑。第四组证据：案外人何某、谢某出具的证人证言，该组证据证明种治华户并不存在违章搭建的情形。第五组证据：上海XX有限公司出具的上海市新建住宅使用说明书，证明2016年8月18日XX府小区住宅已经竣工备案。第六组证据：中华人民共和国住房和城乡建设部颁布的《砌体填充墙结构构造》，证明种治华户不可能在十一天内在涉案房屋内实施违法搭建行为。第七组证据：静安区大宁街道关于调整XX村居委会建立XX居委会的函，该组证据证明涉案房屋属于XX居委会，该居委会在涉案房屋所在小区内办公。第八组证据：上海市静安区人民政府在搜狐网、新浪网、腾讯网、平安静安微博所作公示截图及正文，证明涉案房屋所在小区不存在违法搭建情形。第九组证据：种治华家属郜峰、郜某所作书面证明，证明被诉限期拆违决定书存在送达程序错误。被上诉人静安城管局对种治华提供的上述证据关联性均不予认可，并认为该些证据均非二审期间的新证据。本院认为，上诉人种治华在原审审理过程中无正当理由未提供而在本院审理过程中提交证据，本院对该些证据均不予接纳。经审理查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第一款第（八）项及第十四条的规定，区、县城管执法部门负责本辖区内违法行为的查处。相关城管执法部门实施城市管理行政执法的范围包括：依据城乡规划和物业管理方面的法律、法规和规章的规定，按照市人民政府确定的职责分工，对擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为和物业管理区域内破坏房屋外貌的违法行为实施行政处罚。因此，被上诉人静安城管局在本案中依据该规定具有作出被诉限期拆违决定书的法定职权。本案中，被上诉人静安城管局认定涉案房屋西侧露台的构筑物属于未经许可擅自搭建的构筑物，该构筑物由上诉人种治华占有、使用，该局提供了《现场检查笔录》《现场勘验图》《现场取证照片》《询问笔录》《协助通知书》等证据予以证明，事实清楚，证据充分。静安城管局经调查，认定上述构筑物由上诉人擅自实施搭建，应属违法建筑，遂根据《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第一款第（八）项、《上海市拆除违法建筑若干规定》第八条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条等规定作出被诉限期拆违决定书，适用法律正确；静安城管局经过调查，告知了上诉人种治华陈述和申辩的权利，履行了责令限期拆除事先告知义务后作出了被诉限期拆违决定书，并将被诉限期拆违决定书张贴在涉案房屋门口，并以通告的形式向种治华进行了送达，故本院认定静安城管局作出被诉限期拆违决定书的执法程序并无不当之处。上诉人种治华认为涉案房屋内构筑物由涉案房屋原开发商建造，但其未提供充分证据予以证明，故对于上诉人种治华提出的该主张本院难以支持，且其该主张并不影响对涉案房屋构筑物违法性质的认定。综上，上诉人种治华的诉讼请求缺乏事实根据与法律依据，原审法院对种治华的诉请不予支持并判决驳回其诉讼请求并无不当。对于原审判决，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币50元，由上诉人种治华负担。本判决为终审判决。审判长  董礼洁审判员  孙 歆审判员  宁 博二〇二〇年二月十二日书记员  贾 菁附：相关法律条文1、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……