青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）青民再114号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：甘肃第二建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市。 法定代表人：王春景,该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨峥，北京大成（兰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王冬亮，北京大成（兰州）律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：封奎江，住甘肃省兰州市。 委托诉讼代理人：王辉才，北京市勤道律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：青海蓝雀山体育发展有限公司，住所地青海省西宁市。 法定代表人：封奎江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王辉才，北京市勤道律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨登才，住四川省南部县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：谢延兵，四川省南部县村民，住甘肃省兰州市永登县。 委托诉讼代理人：王育民，甘肃昭熙律师事务所律师。 再审申请人甘肃第二建设集团有限责任公司(以下简称甘肃二建)、封奎江、青海蓝雀山体育发展有限公司（以下简称蓝雀山体育公司）因与被申请人杨登才、谢延兵建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民终1614号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月15日作出（2019）青民申250号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人甘肃二建的委托诉讼代理人杨峥，再审申请人封奎江、蓝雀山体育公司及委托诉讼代理人王辉才，被申请人杨登才，被申请人谢延兵及委托诉讼代理人王育民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甘肃二建申请再审称,案涉《建设工程施工合同》相对方已经由青海蓝雀山旅游文化产业有限公司（以下简称蓝雀山旅游公司）变更为蓝雀山体育公司，在甘肃二建毫不知情且未经同意的情况下，原审法院以甘肃二建与蓝雀山旅游公司之间已经解除且从未履行的合同认定甘肃二建应承担给付责任，于法无据。甘肃二建与蓝雀山旅游公司签订《建设工程施工合同》后，因蓝雀山旅游公司在项目推进、资金筹集、开工审批、施工安排等原因，《建设工程施工合同》项下的工程项目一直不具备进场施工的条件。甘肃二建从未参与项目施工，没有安排施工人员进场，没有购买或收取任何建筑施工物资和材料，没有产生相应的工作成果，更没有从建设方收取任何工程费用。谢延兵假借甘肃二建之名伙同封奎江自行施工，封奎江、谢延兵后又成立了蓝雀山体育公司，同时该公司也接手了涉案项目。蓝雀山体育公司作为新的建设方却未与甘肃二建签订任何施工合同，也未通知甘肃二建任何变更事宜，甘肃二建不应承担给付责任。原审法院在被申请人提供的证据无法证实甘肃二建与谢延兵存在委托、授权关系的情形下，片面认定甘肃二建应当承担还款责任与事实不符。甘肃二建从未设立过甘肃第二建设集团有限责任公司青海蓝雀山滑雪四季旅游度假区项目项目部（以下简称甘肃二建蓝雀山旅游度假区项目部），更未刻制项目部印章，也未委托谢延兵实际施工。甘肃二建提供的《生产统计报表》、印章登记本、印章刻制申请报告等证据可以证实，甘肃二建蓝雀山旅游度假区项目部印章是谢延兵冒用甘肃二建名称私自刻制使用，与甘肃二建无关。原审法院要求甘肃二建证明没有设立过甘肃二建蓝雀山旅游度假区项目部及提交印章系谢延兵伪造的证据，是对举证责任的错误划分。在甘肃二建与蓝雀山旅游公司签订的《建设工程施工合同》已经解除并未实际履行，合同主体已经实际变更，甘肃二建与谢延兵、甘肃二建蓝雀山旅游度假区项目部是何种关系均尚未查清的情况下，原判认定甘肃二建承担责任，认定事实及适用法律错误。请求：1.撤销青海省大通回族土族自治县人民法院（2017）青0121民初2724号民事判决和青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民终1614号民事判决；2.依法改判或发回重审。 杨登才辩称，对于甘肃二建陈述的印章问题，有证据可以证明，甘肃二建第十一分公司和封奎江对此也清楚，执行和解协议是甘肃二建第十一分公司经理签订，合同上的印章是第十一分公司经理加盖，印章是我和安兵从经理办公室取得。施工现场有甘肃二建的开工标志标牌，谢延兵和甘肃二建是合作关系。 谢延兵辩称，甘肃二建与蓝雀山旅游公司确实签订了施工合同，2016年5月27日，蓝雀山旅游公司与甘肃二建蓝雀山旅游度假区项目部签订《蓝雀山滑雪场施工框架协议》，该协议应为效力待定的协议，因为项目不属于蓝雀山旅游公司。杨登才确实实际施工，其款项确实未付清，但谢延兵只是实际施工人，应该由工程发包人青海金帝顺投资有限公司（以下简称金帝顺投资公司）、青海金帝顺旅游文化产业有限公司（以下简称金帝顺旅游公司）、蓝雀山体育公司共同承担连带付款义务。封奎江、蓝雀山体育公司提交的2017年1月9日的《说明》上加盖了“甘肃第二建设集团有限责任公司青海蓝雀山滑雪四季旅游度假区项目经理部”的印章，该印章是对方私刻的假印章，与之前签订合同的印章可以现场对比。 封奎江、蓝雀山体育公司述称，对甘肃二建的再审请求认可，对事实理由不认可。甘肃二建认为《建设工程施工合同》相对方已经由蓝雀山旅游公司变更为蓝雀山体育公司没有事实和法律依据，该合同始终未变更，一直在两个主体间履行，蓝雀山旅游公司一直存续，没有注销。 封奎江、蓝雀山体育公司申请再审称，本案一审诉求并未涉及确认蓝雀山体育公司为发包方，二审认定案涉工程的发包方为蓝雀山体育公司超出了当事人的诉讼请求。二审法院未确定相应的举证期限，致使申请人未能收集提供新的证据。国家企业信息公示系统明确记载蓝雀山旅游公司依法存续，且有2017年年报、2018年年报，填报时间分别是2018年6月17日、2019年5月14日，说明该企业至今依法存续，原审法院认定蓝雀山旅游公司注销毫无依据。确认之诉涉及蓝雀山旅游公司，原审法院未通知该公司参加诉讼，遗漏了案件当事人，剥夺了该公司的诉讼权益。蓝雀山旅游公司与蓝雀山体育公司是各自独立的企业法人，虽股东有交集，但法定代表人、注册资本、股东、股权结构均不同，二审认定蓝雀山体育公司成立，股东是封奎江、谢延兵等人，其股东在人员组成上具有蓝雀山旅游公司的延续性，虽没有蓝雀山旅游公司注销后的债权债务由蓝雀山体育公司承继的直接证据，但旅游度假区项目工程款的结算及支付方式表明，蓝雀山体育公司实际接管了蓝雀山旅游公司的度假区项目工程，蓝雀山体育公司实际履行了度假区项目工程合同，本案的发包方应认定为蓝雀山体育公司缺乏事实根据。目前蓝雀山体育公司未收购蓝雀山旅游公司，且有证据证明收购前的债权债务均由蓝雀山旅游公司承担。之所以成立蓝雀山体育公司，目的是由新的投资方北京卡宾滑雪体育发展股份有限公司（以下简称卡宾公司）出资入股51%股份操盘蓝雀山体育公司协助处理一些事项，不是合同转让，不存在蓝雀山体育公司成为案涉项目合同当事人的问题，蓝雀山体育公司从未支付过任何工程款项。二审法院认定蓝雀山体育公司为发包方应当承担民事责任错误，该错误被其他案件引用，严重侵害了申请人的合法权益。封奎江向杨登才出具承诺书时受到胁迫，当时公安机关民警在场，该承诺书不能作为证据。请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判确认本案发包人为案外人蓝雀山旅游公司，申请人无偿还工程款义务。 杨登才辩称，封奎江出具了两份承诺书，第一份承诺书上加盖了封奎江的印章，是封奎江让我干活，让我在工地上带了七、八十个人等了几个月，主张的损失也应当予以支持。虽然杨贵军是公司法定代表人，但是封奎江在安排一切，封奎江应当付款，请求驳回再审申请。 谢延兵辩称，二审认定事实基本清楚，应该确定由蓝雀山体育公司承担付款义务，但遗漏了项目主体金帝顺投资公司和金帝顺旅游公司。从我方从政府部门调取的证据来看，也不能确定案涉项目确实属于蓝雀山体育公司，但蓝雀山体育公司支付工程款和处理相关事宜的事实是客观存在的，蓝雀山体育公司向杨登才支付工程款适当。 甘肃二建辩称，原审法院认定本案发包人为蓝雀山体育公司正确，封奎江及蓝雀山体育公司的陈述，只是内部对项目的商业操作模式，前期成立蓝雀山旅游公司，后期专门成立蓝雀山体育公司，目的就是为了开发案涉项目。虽然蓝雀山体育公司的股东构成和蓝雀山旅游公司发生了质的变化，由以前的杨贵军、封奎江持股变成了封奎江、谢延兵和其他人持股，而二审认定的实际施工人谢延兵成为了蓝雀山体育公司重要的股东，甘肃二建有理由认为与蓝雀山旅游公司签订的合同，与现在的项目没有直接联系，实际上该合同未履行。现在真正的项目公司就是蓝雀山体育公司，甘肃二建与蓝雀山体育公司之间没有施工合同。谢延兵未经甘肃二建同意和授权借用甘肃二建名义实际施工，甘肃二建对工程款没有直接的法律责任。杨登才作为实际施工人招募的施工班组，也认为封奎江、蓝雀山体育公司是案涉项目的实际施工人，因此施工过程中产生的款项争议与甘肃二建无关。 本院再审认为，第一，蓝雀山旅游公司和蓝雀山体育公司工商登记资料显示，除封奎江外二公司的其他股东不一致，蓝雀山旅游公司存续未注销，二审法院认定二公司股东在人员组成上具有延续性，蓝雀山旅游公司注销，基本事实不清。第二，谢延兵再审提交的工程款对账单显示，蓝雀山体育公司与甘肃二建对案涉项目已付款进行核对，但蓝雀山体育公司、甘肃二建均主张二公司之间未签订施工合同也未支付过工程款。谢延兵主张蓝雀山体育公司、封奎江以借款形式向其支付工程款，但蓝雀山体育公司、封奎江提交的借条、承诺书等证据显示，谢延兵向封奎江借款并自愿用蓝雀山滑雪场建设项目工程款作为担保。谢延兵庭后提交的银行明细清单显示，封奎江向谢延兵转账支付借款，金帝顺投资公司向谢延兵转账支付工程款。封奎江、蓝雀山体育公司再审提交的《战略合作框架协议》《蓝雀山滑雪场股东会议暨项目启动计划纪要》《协议书》等证据载明，由卡宾公司向蓝雀山体育公司入股，对项目前期工程量和工程进度进行审计、尽职调查后，由蓝雀山体育公司开发案涉项目。二审法院对蓝雀山旅游公司与蓝雀山体育公司在案涉项目中是否存在债权债务承继，蓝雀山体育公司是否与甘肃二建实际履行合同，蓝雀山体育公司是否支付工程款，卡宾公司与案涉项目的关系等涉及确定最终付款义务主体的基本事实未查清。第三，蓝雀山旅游公司作为《建设工程施工合同》签订主体及合同载明的发包人，其在案涉项目中的权利义务是否由蓝雀山体育公司承继等基本事实，需蓝雀山旅游公司参加诉讼后审查确定，亦涉及该公司的诉讼权利，该公司应参加本案诉讼。此外，兰州金帝顺游乐有限公司与青海省大通县人民政府签订的《大通县蓝雀山滑雪四季生态旅游度假区及配套项目开发建设框架协议书》约定，由兰州金帝顺游乐有限公司开发建设案涉项目；《大通回族土族自治县国土资源局关于蓝雀山滑雪场一期工程基础设施建设项目建设用地预审意见》载明，金帝顺投资公司为案涉项目建设用地预审主体，封奎江再审中认可金帝顺投资公司取得案涉项目建设用地；《大通回族土族自治县旅游局关于申请批复的函》载明，案涉项目建设单位为金帝顺旅游公司；蓝雀山旅游公司与甘肃二建签订《建设工程施工合同》后，金帝顺旅游公司又与向化乡驿卡村村民委员会对案涉项目建设用地签订《租赁合同》。上述证据显示，兰州金帝顺游乐有限公司、金帝顺投资公司、金帝顺旅游公司、蓝雀山旅游公司均参与案涉项目。上述公司之间、上述公司与蓝雀山体育公司之间的关系，涉及案涉项目发包人主体的认定与权利义务承担等问题，原审法院对此基本事实未查清。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民终1614号民事判决和青海省大通回族土族自治县人民法院（2017）青0121民初2724号民事判决； 二、本案发回青海省大通回族土族自治县人民法院重审。 审判长 文 宝 审判员 张荣荣 审判员 段旭洁 二〇二〇年二月十七日 书记员 童 蕾