上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终7790号上诉人(原审原告、反诉被告)：上海新歆建筑装潢材料有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：汪学斌，总经理。委托诉讼代理人：任靖，上海丰兆律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：王维勇，男，1963年3月25日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：柴小雪，上海利歌律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：李丽艳，女，1964年8月3日出生，汉族，住上海市宝山区。上诉人上海新歆建筑装潢材料有限公司(以下简称“新歆公司”)因与被上诉人王维勇、李丽艳装饰装修合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2018)沪0113民初3844号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新歆公司上诉请求：撤销一审法院判决，重新委托鉴定机构进行司法鉴定，以确定涉案别墅装修的真实费用，并判令王维勇、李丽艳支付涉案别墅装修余款373,770.52元，支付违约金3,532,131.41元(自2017年7月13日至2019年1月22日止，按373,770.52元，每日百分之五计算)。事实与理由：鉴定机构不专业、不科学、不负责任的鉴定意见是导致一审判决有误的主要因素。一审法院片面采信鉴定意见，忽视了双方当事人在装修时通过电子邮件就增加项目和代购材料费用进行确认的事实，忽略了增加项目和代购材料是装修工程的重要组成部分。一审法院所认定的装修总价，不仅没有反映涉案别墅装修的真实费用，且严重损害了新歆公司的合法利益。上海大华工程造价咨询有限公司对涉案别墅装修项目出具的意见不专业，令人无法接受。其数据来源缺乏专业要求，明知涉案别墅装修项目72万元的费用根本无法实现，未就增加项目和代购材料是否存在作出专业、科学、合乎客观事实的造价。就涉案别墅的质量问题，涉案别墅装修项目完工后确实存在一些质量上的瑕疵，新歆公司也进行了返工维修，在保修时即使认可由新歆公司负责维修，直至符合装修质量标准和合同约定，但不能成为王维勇、李丽艳拖欠工程款的理由。同时，装修完工后，王维勇、李丽艳根据自己的需要进行调整，重新局部装修，不能以质量瑕疵为由拒付装修余款，超出质量瑕疵范围的装修费用应由王维勇、李丽艳自行承担。王维勇辩称，不同意新歆公司的上诉请求，不同意重新进行鉴定。新歆公司没有理由说明鉴定机构不专业。涉案别墅地下至楼上二层，一共是三层，装修并没有完工，返修是经新歆公司的设计人员认可才进行的。因为质量返修，王维勇已另外找人花费了40余万元，地下室漏水问题还没法解决。李丽艳未进行答辩。新歆公司向一审法院起诉，请求判令：1.王维勇、李丽艳支付装修工程尾款333,268元(合同价款76.4万元+代购材料款373,376.64元+增加工程款255,891.74元+挖土及外墙涂料工程款10万元－已付工程款116万元)；2.王维勇、李丽艳按日1%计算，支付2017年7月13日起至实际支付上述款项之日止的逾期付款违约金，按照每天50元计算，支付从2012年8月10日起至2013年6月15日及2013年8月30日至2014年1月5日、2014年3月10日至2015年7月10日期间的窝工违约金93,250元；3.王维勇、李丽艳支付公证费6,500元。一审审理中，王维勇、李丽艳提起反诉，请求判令：1.新歆公司返还工程款627,533.29元，并按中国人民银行同期贷款利率计算支付该款自2014年3月1日起至实际返还之日止的利息；2.新歆公司按每日50元计算，支付2012年12月1日至2014年9月20日期间的延误工期赔偿金33,000元；按每日500元计算，支付2014年9月21日至2016年10月8日期间的延误工期违约金374,000元。一审法院认定事实：2012年5月21日，李丽艳(甲方)与新歆公司(乙方)签订了《上海市家庭居室装饰装修施工合同》，约定乙方为甲方的美兰湖路XXX弄XXX号别墅进行装修，承包方式为部分承包；总价款为76.4万元；工期从2012年6月1日开工，至2012年11月30日竣工；合同签订当日，甲方支付35%即259,350元，水电管线隐蔽工程通过验收支付30%即22万元，油漆工进场前支付30%即22万元，验收通过当天支付5%即41,650元，质保金3%即23,000元；乙方原因造成工程质量不符合约定的，甲方有权要求乙方在合理期限内无偿修理或返工，经过修理或返工后，造成逾期交付的，乙方应当承担违约责任；因乙方原因造成工期逾期交付的，每逾期一天，乙方应赔偿给甲方50元；由于甲方原因造成延期开工或中途停工，乙方可以顺延工期，并有权要求赔偿停工、窝工损失，每逾期一天，甲方应赔偿给乙方50元；甲方未按合同约定时间付款的，每逾期一天，甲方应赔偿乙方50元，工期顺延；按预算单上的材料(价格、品牌)施工采购，如有变更按变更后的价格品牌进行采购，工程款按变更后的材料费、人工费进行增减决算。2014年9月11日，李丽艳(甲方)与汪学斌(乙方)签订协议，主要约定，双方就涉案别墅装修整改事宜达成协议；地下室酒窖漏水整改要在2014年9月18日前全部完工；阳光房要在2014年9月20日前全部完工，并达到规范要求；厨房排油烟机处漏水工程整改要在2014年9月18日前完成；地下室扫尾工程(含壁箱制作安装等)要在2014年9月18日前完成；主卫淋浴房安装在2014年9月20日前全部完成；主卧窗下部墙体渗水整改工程在2014年9月18日前全部完工；主卫浴缸安装调试要在2014年9月20日前全部完成；主卧走道与阳光房连接处木地板整改工程在2014年9月18日前全部完工；所有大理石全部更换，要在2014年9月20日前全部完成；若乙方未按该协议要求完成，每迟延一天，按2,000元/天标准向甲方支付违约金。2017年7月10日，新歆公司向王维勇、李丽艳位于涉案别墅的地址邮寄了“请求结算、支付装修工程尾款的联系函”、“窝工损失赔偿说明书”、“美兰湖路XXX弄XXX号别墅付款清单”。一审法院另查明，王维勇、李丽艳于2012年、2013年共计支付新歆公司工程款116万元，此外，王维勇还于2013年10月16日转账支付新歆公司3万元，备注为卫生间马桶等款项。一审审理中，新歆公司提供如下证据：2012年5月至2015年7月间，新歆公司与王维勇之间的往来电子邮件，主要内容为双方沟通装修方案、进度，新歆公司向王维勇报价、催款等。王维勇、李丽艳表示，对上述电子邮件的真实性无异议。王维勇、李丽艳提供如下证据：1、2014年9月30日，李丽艳与上海孔芹园林绿化工程有限公司(以下简称“孔芹公司”)签订的《19号别墅装修缺陷处理承包协议书》，约定包工包料全部工程费用62,900元，工期60天。该协议书所附报价清单载明，酒窖漏水维修31,900元，空调维修1万元，车库地面翻建8,000元，地下室墙面漏水及涂料处理厨房油烟机漏水处理13,000元。2、2014年10月19日，李丽艳(甲方)与上海聚通建筑装饰工程有限公司(以下简称“聚通公司”、乙方)签订的《大理石返工施工协议》，约定乙方承包甲方发包的涉案别墅厅、壁炉、墙面、窗台等大理石返工事宜，工程造价123,585.30元，工程承包方式为包工包料，工期50天，乙方负责人为钱世豪。3、2014年11月20日，李丽艳(甲方)与上海升优防水工程有限公司(以下简称“升优公司”)签订的《防水施工合同书》，约定施工地点为涉案别墅地下室，总造价7,000元，完工时间为2014年12月8日。4、2016年8月1日，李丽艳(甲方)与孔芹公司签订《工程承包协议书》，约定工程名称为涉案别墅地下室酒窖、健身房漏水拆除新建，包工包料全部工程费用为211,225元，工期至2016年10月8日结束。5、李丽艳于2014年5月至2018年2月期间支付吴孔芹、李禄中工程款的转账记录及收条，金额共计262,700元。6、李丽艳于2014年4月至2014年12月期间支付钱世豪工程款的转账记录及收条，金额共计183,700元。7、零星返修项目明细表(金额为26,533元)及所附收条、发票、送货单等。新歆公司表示，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，新歆公司的装修质量没有问题，王维勇、李丽艳改变设计理念，重新对房屋进行装修，与新歆公司无关。一审审理过程中，经新歆公司申请，一审法院委托上海大华工程造价咨询有限公司(以下简称“鉴定机构”)对系争工程进行审价。鉴定意见为，合同内项目452,971.38元，合同内变更项目7,103.33元，王维勇、李丽艳认为合同内返工项目233,565.24元，非新歆公司施工项目30,507.76元，合计724,147.72元；新歆公司主张的增加、代购项目691,642.38元(新歆公司未提供相关凭证，鉴定机构无法核实)。后新歆公司针对增加项目提供相关证据，鉴定机构出具了补充说明：1、铝合金门窗5,576元；2、木门(含门套、门吸、门锁五金配件等)75,702元；3、走道、踏步花岗岩9,703元；4、挖土外运无异议工程量150立方米8,067元，有异议工程款部分200立方米10,756元；5、地板差价，按新歆公司提供的送货单单价220元/平方米－合同单价180元/平方米进行补差价，则补差价为3,344元。新歆公司表示，合同内工程款724,147.72元及增加项目691,642.38元合计总额为工程总价。王维勇、李丽艳表示，王维勇、李丽艳只认可合同内项目452,971.38元，合同内变更项目7,103.33元，补充说明中的各项目价格予以认可。有质量问题的工程已经王维勇、李丽艳维修及返工工程替代，新歆公司对于有质量问题的工程费用在审价报告中应当予以扣除，王维勇、李丽艳也不再反诉主张工程维修、返工费用。一审法院认为，李丽艳与新歆公司签订《上海市家庭居室装饰装修施工合同》，但李丽艳与王维勇系夫妻，王维勇参与了装修的全过程，还支付了工程款，王维勇亦未否认其系合同主体，且王维勇还以当事人的身份提出反诉，故可以认定李丽艳系代表其与王维勇两人共同签订的合同。《上海市家庭居室装饰装修施工合同》系王维勇、李丽艳与新歆公司的真实意思表示，合法有效。关于工程价款之争议。合同内项目、合同内变更项目经鉴定分别为452,971.38元，7,103.33元，予以确认。合同内返工项目233,565.24元，系新歆公司完工后王维勇、李丽艳进行返工，王维勇、李丽艳认为该工程款不应计入合同内价款。从新歆公司与李丽艳签订的协议内容看，新歆公司的施工确实存在质量问题，李丽艳还提供了与其他施工单位签订的协议书及付款凭证，以证明王维勇、李丽艳针对装修质量问题进行了返工及维修。故王维勇、李丽艳认为返工工程覆盖了原新歆公司施工工程，新歆公司不应计算此部分工程款有一定合理性。但王维勇、李丽艳对新歆公司该部分完工的工程是否有必要全部返工也未提供确凿证据证明，王维勇、李艳丽要求扣除全部工程款233,565.24元，亦不尽合理。一审法院酌情确定王维勇、李丽艳支付新歆公司该部分工程款12万元。王维勇、李丽艳主张合同内有30,507.76元工程并非新歆公司施工，未提供相应证据，不予采信。王维勇、李丽艳应支付新歆公司合同内工程款为610,582.47元。新歆公司主张增加工程款及代购费用691,642.38元，未提供相应证据，难以采信。新歆公司提供的增加工程及代购材料的相应证据经补充鉴定，金额共计113,148元，予以确认。综上，王维勇、李丽艳共计应支付新歆公司工程款723,730.47元。王维勇、李丽艳支付新歆公司119万元中3万元明确系代购马桶费用，新歆公司主张该款不应计入工程款可以采纳。王维勇、李丽艳已付工程款116万元，扣除上述应付工程款，新歆公司还需退还王维勇、李丽艳436,269.53元。王维勇、李丽艳要求新歆公司支付该款自2014年3月1日的利息，可以准许。新歆公司要求王维勇、李丽艳支付逾期付款违约金、公证费，不予准许。关于窝工费、延误工期违约金之争议。王维勇、李丽艳与新歆公司之间基本通过电子邮件沟通装修方案等，沟通的效率较低，在一定程度上影响了施工进度，同时装修过程中也出现多处变更、增加项目，也对工期造成影响。新歆公司主张的窝工费和延误工期违约金，不予准许。同理，王维勇、李丽艳主张2014年9月20日前的逾期完工违约金，亦不予准许。2014年9月11日，李丽艳与新歆公司法定代表人汪学斌签订协议，新歆公司最迟于2014年9月20日前完成维修和返工工程，若新歆公司未按该协议要求完成，每迟延一天，按2,000元/天标准支付违约金。新歆公司未举证证明其按协议约定完工，从王维勇、李丽艳提供的与其他施工单位签订的协议书及付款凭证来看，王维勇、李丽艳主张由其他施工单位完成协议约定的返工和维修工程，可以采信。王维勇、李丽艳主张2014年9月20日之后的逾期完工违约金，可以准许。根据王维勇、李丽艳提供的《19号别墅装修缺陷处理承包协议书》、《大理石返工施工协议》、《防水施工合同书》记载的施工期限看，维修工程基本至2014年12月底已经完成。故上述逾期完工违约金可计算至2014年12月31日。考虑到2,000元/天标准计算违约金标准较高，一审法院酌情调整，并确定新歆公司支付王维勇、李丽艳延误工期违约金2万元。王维勇、李丽艳提供的2016年8月1日与孔芹公司签订的《工程承包协议书》，内容系涉案别墅地下室酒窖、健身房漏水拆除新建工程，而李丽艳于2014年9月30日已经委托孔芹公司对地下室进行漏水维修，王维勇、李丽艳再主张新歆公司工期延误至2016年10月8日，不予采纳。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条第一、二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、新歆公司于判决生效之日起十日内，返还王维勇、李丽艳工程款436,269.53元，并按中国人民银行同期贷款利率计算，支付该款从2014年3月1日起至本判决生效之日止的利息；二、新歆公司于判决生效之日起十日内，支付王维勇、李丽艳违约金2万元；三、驳回新歆公司的全部诉讼请求；四、驳回王维勇、李丽艳的其他反诉请求。二审中，新歆公司认为其对涉案别墅进行装修的总价款远高于一审法院认定的数额，并据此提供：1.涉及木材、涂料、水泥、黄沙、砖、瓜子片、地板、开关、插座、石膏线、水管、轻钢龙骨、电线、墙、地砖等原材料的收据、销货清单、送货单、收条等；2.增加项目部分：(1)铝合金窗(23,788元)，案外人上海华美门窗装饰有限公司于2012年7月5日出具的收款说明及收据，所涉金额为23,788元；(2)阳光房(44,800元)，案外人上海赛家门窗制造有限公司于2014年3月7日开具的收据，所涉金额为44,800元以及阳光房设计图；(3)防盗门(11,700元)，工商银行的客户凭条，所涉金额为3,000元；(4)楼梯(58,500元)，案外人于2015年3月17日出具的说明(内容为楼梯已完工)以及2015年7月12日的建设银行客户凭条，所涉金额为4,000元，案外人于2017年1月11日出具的收条，所涉金额为1万元以及楼梯设计图；(5)代购台盆、感应器、小便池(3,680元)，发票及收据，涉及金额5,580元；(6)墙面二次刷涂料(5,440元)，手写定色单子一份以及销货清单，涉及金额3840元；(7)大理石(199,711元、含辅材人工)，案外人张某1于2013年12月15日、2014年3月5日出具的收条，涉及金额90,585.50元、手写的材料清单以及案外人郑某某于2013年9月9日出具的收条、支票存根，涉及金额3万元；(8)木门及门套(105,470元)，案外人湖州市南浔富祥木门厂2013年5月28日的送货单，涉及金额105,470元以及案外人于2014年1月30日出具的收条，涉及金额4万元；(9)橱柜及台面(55,380元)，案外人上海市闵行区七宝宏达木业经营部2013年6月12日的销售清单，涉及金额55,380元以及橱柜图纸若干；(10)租脚手架(7,600元)，案外人王某于2013年1月29日、2014年1月18日出具的收条，涉及金额6,080元；(11)玻璃(4,919.40元)，案外人张2于2013年、2014年间出具的收条，涉及金额14,400元；(12)墙、地砖(60,524.54元)，售货清单若干；(13)门锁、门吸(7,420元)，售货清单一份，涉及金额5,600元；(14)挖土方(13,950元，含运输费)，手写材料一份；(15)地板(25,300元)，送货单一份。对于上述新歆公司提供的证据，王维勇认为，新歆公司在二审审理中提供的，均非新证据。在涉案别墅漫长的装修过程以及一审审理、司法鉴定过程中，新歆公司均未向法院提供过发票等有效证据，现其提供的证据有伪造嫌疑，王维勇对其真实性不认可。就新歆公司提供的增加项目部分而言，一审中新歆公司主张的是TATA品牌的木门，故鉴定机构按TATA品牌的价格做了鉴定，总价为75,702元。而市场上普通木门的价格远低于TATA品牌的木门，现新歆公司提供的湖州市南浔富祥木门厂的送货单不仅虚构数量，而且虚构价格。而门锁、门吸等，TATA木门均是作为附件包括在内的。铝合金门窗、大理石、墙砖地砖、土方、地板等，在一审判决中均已进行了处理。双方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的主张所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有提供证据或所提供的证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的不利后果。本案中，新歆公司对涉案别墅的装修造价提出主张，应由新歆公司举证加以证明。一审法院依据新歆公司提供的证据以及司法鉴定机构在证据基础上所作出鉴定意见，对装修工程造价作出了认定。二审中，新歆公司要求重新进行鉴定，而其要求重新鉴定的理由，依法不成立，故对其要求重新鉴定的要求，本院不予准许。对于新歆公司在二审审理中提供的材料，王维勇认为不属于二审中的新证据。就此本院认为，新歆公司在二审中所提供的材料，主要形成于2012年至2014年间，新歆公司作为本案原告以及司法鉴定的申请人，在一审审理期间提供上述材料并不存在障碍，且新歆公司所提供的上述材料与新歆公司主张的待证事实之间，缺乏必要的合法性、真实性、关联性，故对新歆公司主张的工程造价，本院难以采纳。一审法院对工程造价的认定，本院予以认同。就工程的返修问题，依据查明的事实，新歆公司进行施工的工程确实存在诸多质量问题，而新歆公司又无证据证明其已就上述质量问题进行了修复，王维勇、李丽艳在新歆公司承诺的修复期限后，另行委托他人进行修复，合乎情理。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,070元，由上诉人上海新歆建筑装潢材料有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理仇祉杰审判长  卢薇薇审判员  邬海蓉审判员  陈 俊二〇二〇年二月二十一日书记员  刘一媚附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……