上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终12989号上诉人（原审原告）:章在杰，男，1976年10月19日出生，汉族，户籍地江苏省海安县。委托诉讼代理人：梅丛兵，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:上海科原工程技术有限公司，住所地上海市嘉定区马陆镇封周路655号203室。法定代表人：史志才，董事长。委托诉讼代理人：芮苓，万商天勤（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华夏消防工程有限公司，住所地北京市大兴工业开发区金苑路2号。法定代表人：徐美芬，总经理。委托诉讼代理人：吴力明，北京市东方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华夏消防工程有限公司南京分公司，住所地南京经济技术开发区（白下区虎踞南路14号601室）。负责人：蒯明亮。委托诉讼代理人：吴力明，北京市东方律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：苏建中，男，1954年2月19日出生，汉族，户籍地江苏省海安县。被上诉人（原审第三人）：夏伯平，男，1980年11月30日出生，汉族，户籍地江苏省海安县。上诉人章在杰因与被上诉人上海科原工程技术有限公司（以下简称科原公司）、华夏消防工程有限公司（以下简称华夏公司）、华夏消防工程有限公司南京分公司（以下简称华夏南京分公司）、苏建中、夏伯平建设工程合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初5055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审,并由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：原判以《工程项目内部承包责任书》中所盖之华夏南京分公司印文与其备案印章不一致，在后者否认情况下驳回其请求显属错误。华夏南京分公司南通工程处系华夏公司设立的分支机构，原判未能查明事实。实际工程处也对外以华夏南京分公司名义接标承接工程，华夏南京分公司对外使用的印章并不唯一，本案工程责任应由被上诉人华夏公司及其南京分公司承担。原审法院未予查明，二审应予以纠正。被上诉人科原公司辩称，一审判决涉及科原公司部分没有异议。被上诉人华夏公司辩称，不同意上诉请求，其同意一审判决理由、结论，要求维持原判。上诉人未提供有效新证据，上诉理由不成立；华夏公司与华夏南京分公司皆未明确授权苏建中，本案交易、结束均属后者个人行为，与华夏公司与华夏南京分公司无关；所谓华夏南京分公司南通工程处并非合法企业民事主体，其章私刻，且分包合同是苏建中以所谓工程处名义签订，夏伯平和上诉人签约又是以华夏南京公司分公司名义签约，本案中华夏公司及其分公司不知情且无授权；华夏公司认可原判查明事实，上诉人故意混淆真实发包人身份，华夏公司作为本案被告不适格。被上诉人华夏南京分公司辩称，其从未涉及本案工程交易，未授权苏建中参与本案工程项目，分公司也未注册成立所谓南通工程处，所谓工程处公章未经总公司及其认可，对上诉人诉讼等行为保留追诉权利。被上诉人苏建中未答辩。被上诉人夏伯平辩称，其不清楚本案项目苏建中是否有合法授权，苏建中是其老板，其按指令办事。章在杰诉至一审法院，请求判令：1.华夏南京分公司支付章在杰工程款人民币（以下币种相同）5,716,830元及利息（以5,716,830元为本金，自2014年9月18日起至实际支付之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算的银行利息）；2.判令华夏公司对上述工程款承担连带责任；3.判令科原公司在欠付工程款范围内对华夏南京分公司及华夏公司的付款义务承担连带责任。一审法院认定事实：B公司系A中心项目的业主，XX局系A中心项目的总包方。2012年6月20日，XX局、科原公司签订《专业分包合同》，约定XX局将A中心项目消防工程分包给科原公司施工，并约定，除分包人经承包人同意可以将劳务作业再分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业之外，分包人不得将其承包的分包工程转包给他人，也不得将其承包的分包工程的全部或部分再分包给他人，如分包人将其承包的分包工程转包或再分包，将被视为违约，并承担违约责任。此后，苏建中代表华夏南京分公司南通工程处与科原公司签订了《A中心项目消防安装工程（专业施工分包）》，由科原公司将A中心项目中A1﹑A2﹑E1﹑E2四栋房屋的消防工程分包给了华夏南京分公司南通工程处。约定分包合同价款为暂定800万元，结算时以确认的实际完成工程量为准；开工日期为2012年5月20日，完工日期为2013年1月15日；除分包人经承包人同意可以将劳务作业再分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业外，分包人不得将其承包的分包工程转包给他人，也不得将其承包的分包工程的全部或部分再分包给他人。如分包人将其承包的分包工程转包或在分包，将被视为违约，并承担违约责任。合同由苏建中签字，盖有名为“华夏消防工程有限公司南京分公司南通工程处”的印章。2012年7月4日，夏伯平代表华夏南京分公司与章在杰签订《工程项目内部承包责任书》，约定：一、工程名称为A中心项目A/E区消防工程；二、承包范围为章在杰以华夏南京分公司提供的设计施工图纸、技术变更资料、工程联系单、招标文件和施工合同所约定的全部内容为项目责任承包范围；三、章在杰上交华夏南京分公司综合费为工程结算造价的9%，上缴的综合费按华夏南京分公司与总包方的施工合同付款方式同比例扣除，工程结算时按审定价结算，结算方式参照华夏南京分公司与总包方施工合同专用条款19.2条。四、付款方式及签证方式依据华夏南京分公司与总包方签订的施工合同执行，章在杰付款时需凭借有效的财务票据；……八、工程签证部分，实现二八分成，即华夏南京分公司得签证审定金额的20%（华夏南京分公司不收取管理费），章在杰得签证审定金额的80%；九、华夏南京分公司已代为支付预埋部分，章在杰按时结算。合同由夏伯平签字，盖有名为“华夏消防工程有限公司南京分公司”的印章。科原公司收到《授权委托书》一份。《授权委托书》载明华夏消防工程有限公司南京分公司南通工程处授权郑某为其公司合法代理人，到科原公司办理有关A中心A、E区消防工程的工程款结算及与之相关事宜，代理人所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，其均予承认。落款盖有“华夏消防工程有限公司南京分公司南通工程处”的印章，时间是2012年9月24日。上述合同签订后，章在杰进行施工。2014年7月9日，万国企业中心项目的全部消防工程竣工。2014年9月18日，科原公司与B公司签署《A中心项目工程结算用竣工图交接收条》，明确科原公司应B公司的要求，提供一套绘制完成的蓝图作竣工结算用，图纸清单包括了A1﹑A2﹑E1﹑E2栋厂房的消防水、电。此后，B公司委托了上海A有限公司对XX局送审的A中心项目工程结算书进行审核，并于2015年2月2日出具了《A中心施工总承包结算安装工程（地下室部分）审价报告—初稿》。该公司后经多次调整，于2015年5月份左右出具的第四稿审价报告中“结算汇总表”载明，A1﹑A2﹑E1﹑E2单体消防工程的审计四稿的工程造价为9,892,294元，审计调增了49,035元，签证部分为44,501元，合计为9,985,830元。该报告还罗列了A1﹑A2﹑E1﹑E2单体消防工程的“争议内容汇总表”，共计23项争议内容，争议金额共计为1,331,000元未纳入上述审价报告中。2015年9月14日，科原公司向华夏消防工程有限公司南京分公司南通工程处出具《敦促函》，认为对方虽对总包方竣工结算预算审计价格持有不同意见，但至今未启动重新审计程序，导致其一直在等对方承建项目的最终结算金额而没有与总包方进行结算，影响了其利益。如果对方既不确认审计金额又不重新审计，其将遭受更大损失。故要求对方在5个工作日内提交重新审计结果，否则将视为同意按照第四稿审计金额结算。2015年9月23日，科原公司委托万商天勤（上海）律师事务所再次向华夏公司发出《律师函》，明确华夏公司与其他人的争议与其无关，如华夏公司需要重新审计，请在2015年9月28日之前完成审计，如该时间仍未收到重新审计结果，视为华夏公司同意按照第四稿审计金额结算。期间，苏建中陆续向章在杰支付工程款共计490万元（包括科原公司直接支付给章在杰的12万元）。此外，2016年2月25日章在杰出具收条称，收到科原公司代华夏公司支付的工程款20万元；2017年1月22日，章在杰出具承诺书称，收到科原公司的工程款32万元。另查明，华夏公司及华夏南京分公司在案件中，既没有直接收取过工程款，也没有对外支付过工程款，也没有开具过发票。再查明，（2015）浦民一(民)初字第39387号案审理过程中，章在杰就涉案工程申请鉴定，缴纳鉴定费37,688元。鉴定单位出具了相应的鉴定报告。一审审理中，章在杰为证明苏建中的行为构成表见代理或挂靠关系，章在杰提交了2012年9月2日的B中心一期工程投标申请人资格审查申请书、2012年8月30日的投标函、主要施工管理人员表（载明，项目主管是蒯明亮，职务是分公司总经理；技术负责人苏建中，职务是分公司经理）、2016年7月15日的建设工程消防验收申报表（该表载明夏伯平是作为华夏公司的联系人）。上述文件印章均有华夏公司公章。关于上述证据的质证意见，科原公司无异议，认为苏建中构成了表见代理。华夏公司及华夏南京分公司对证据真实性无异议，上述文件中华夏公司的公章是真实合法的；关于B中心一期工程，苏建中有取得华夏公司的授权，但是相关文件并非出具给章在杰；上述文件章在杰是在签约后第五年才从案外人处取得，章在杰并非看了上述文件认为苏建中有权代表华夏公司，章在杰不符合善意无过失的要件。章在杰和科原公司均提交了2012年3月苏建中代表华夏公司参与XX局相关项目投标的资料（华夏公司没有中标），证明苏建中代理华夏公司及华夏南京分公司。华夏公司及华夏南京分公司对苏建中参与投标XX局相关项目并不清楚，没有取得华夏公司及华夏南京分公司的授权，相关投标资料中华夏公司的公章是伪造的；上述文件章在杰是在签约后第五年才从案外人处取得，章在杰并非看了上述文件认为苏建中有权代表华夏公司，章在杰不符合善意无过失的要件。因字体明显不一致，各方当事人确认，《工程项目内部承包责任书》上所盖“华夏消防工程有限公司南京分公司”印章、XX局招标文件上所盖“华夏消防工程有限公司”印章、（2015）浦民一(民)初字第39387号案应诉时苏建中提供文书中所盖“华夏消防工程有限公司”的印章、均与华夏公司及华夏南京分公司在案件中当庭提供的印章（工商部门备案的印章）不一致。章在杰认为华夏公司及华夏南京分公司可能有多枚公章，但无证据佐证此节事实。案件一审审理中，根据章在杰的申请，经各方当事人协商一致，法院委托了上海大华工程造价咨询有限公司（以下简称大华公司）进行鉴定。鉴定费23,045元由章在杰预交。大华公司出具了沪大华[2017]造鉴字第17178SF042号鉴定意见书。鉴定意见为：案件所涉标的物“A中心项目（位于上海金桥出口加工区15号地块唐陆路、新金桥路路口）结算报告第四稿中《争议内容汇总表》中所涉及争议内容的造价”的工程总造价为775,866元，其中无争议项目工程造价为23,242元，有争议项目工程造价为752,624元。一审法院认为：《工程项目内部承包责任书》所盖华夏南京分公司的印章与华夏南京分公司当庭提交的印章（工商部门备案的印章）不一致，华夏公司及华夏南京分公司否认授权苏建中或夏伯平签订《工程项目内部承包责任书》。章在杰主张案件建设工程合同苏建中、夏伯平取得了华夏公司的授权，华夏公司及华夏南京分公司可能存在多枚公章，均缺乏证据佐证，法院难以采信。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。苏建中或夏伯平的行为是否构成表见代理系案件主要的争议焦点。第一，华夏公司及华夏南京分公司从未向章在杰出具过盖有合法公章的授权文件，之前与章在杰也没有业务往来。第二，华夏公司及华夏南京分公司从未履行过案件的工程合同。华夏公司及华夏南京分公司从未收取或对外支付过案件工程款，也没有出具过发票。第三，苏建中、夏伯平虽然曾作为华夏公司的人员参与2012年的B中心一期工程投标，但相关投标文件是章在杰在案件诉讼过程中调取的，上述投标文件也并非出具给章在杰。上述投标文件的形成时间晚于《工程项目内部承包责任书》，章在杰不可能依据上述投标文件相信苏建中有代理权。况且，上述投标文件使用的是华夏公司的合法公章（该印章是华夏公司认可并在工商部门备案的印章），并非《工程项目内部承包责任书》所盖“华夏消防工程有限公司南京分公司”印章（而且该印章苏建中承认私刻，也与华夏南京分公司当庭提交的合法印章不一致），两次合同使用的印章名称不同。第四，“华夏消防工程有限公司南京分公司南通工程处”的印章，没有证据证明这是华夏公司及华夏南京分公司认可的合法印章。第五，章在杰主张其在华夏南京分公司南通工程处签的《工程项目内部承包责任书》，华夏公司及华夏南京分公司均不予认可此节事实，章在杰也无证据佐证。综上，法院认为章在杰存在过错，未能尽审慎审查义务，章在杰主张其有理由相信行为人有代理权，缺乏依据，苏建中或夏伯平的行为不构成表见代理。章在杰要求苏建中或夏伯平行为的法律后果由华夏公司及华夏南京分公司承担，缺乏依据，法院不予支持。章在杰要求科原公司对华夏公司及华夏南京分公司的付款义务承担连带责任，亦同样缺乏依据，法院不予支持。第三人苏建中、夏伯平经法院合法传唤未到庭应诉，视为其放弃答辩、举证、质证的权利，法院依法缺席判决。一审法院审理后，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定,于二〇一八年七月二十三日判决：驳回章在杰的全部诉讼请求。案件受理费47,362元，由章在杰负担。鉴定费共计60,733元（章在杰已预缴），由章在杰负担。二审中，上诉人递交2009年6月建设工程消防验收申报表、2008年6月建设工程消防验收申报表（含档案资料）、工矿产品购销合同，加之一审已提供的华夏公司投标XX局资料、B中心文件，上诉人以证明2008年、2009年被上诉人华夏南京分公司曾二次使用本案项目承包责任书中相同公章办理其它项目工程消防验收；被上诉人华夏南京分公司在南通设工程处，以前者名义经营（并对外采购材料），夏伯平为工程处技术负责人。被上诉人科原公司经质证，同意上诉人举证主张事实。被上诉人华夏公司、华夏南京分公司经质证认为，对上述证据材料的形式真实性无异议，但其与本案缺乏关联性。其中2008年、2009年工程中所用的公章华夏南京分公司在2012年显然已不再使用；另海安项目投标确系华夏公司授权并加盖公章，但XX局项目投标文件公司均未授权苏建中参与，文件中使用印文的公章系伪造。经庭审质证，上诉人二审递交上述证据材料中涉及被上诉人华夏南京分公司公章印文与本案《工程项目内部承包责任书》加盖之华夏南京分公司印文不一致。另查明，2012年7月14日，夏伯平代表华夏南京分公司与章在杰签订《工程项目内部承包责任书》。经本院审理查明，原判其余认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案一、二审争议焦点均为被上诉人华夏公司南京分公司是否系本案工程（A中心项目四栋房屋消防工程）项目之（分包）发包人，从而确定是否承担本案《工程项目内部承包责任书》项下工程款债务。根据一、二审查明事实，上诉人章在杰依据其作为工程承包人签署的《工程项目内部承包责任书》告诉本案，该责任书中甲方（工程发包人）为“华夏消防工程有限公司南京分公司”，但签章栏内加盖之印文，正如原判所指出，与被上诉人华夏南京分公司（工商部门）备案的印章不一致，该方合同签署人为被上诉人（原审第三人）夏伯平。同时，一、二审期间，章在杰主张华夏南京分公司存在多枚公章使用，但该主张即使成立与本案合同责任及华夏南京分公司意思表示的真实性缺乏法律上的必然关系。本院注意到，即使上诉人二审举证之2008年、2009年“华夏南京分公司”投标、项目备案文件中使用的公章印文与本案《工程项目内部承包责任书》中“华夏南京分公司”印文亦非一致，应该认为，就公章印文而言，不能认为华夏南京分公司在《工程项目内部承包责任书》中存在甲方（发包人）之真实意思表示（确认），此为其一。其次，被上诉人华夏公司及华夏南京分公司一、二审期间均明确否认授权苏建中或夏伯平签订《工程项目内部承包责任书》，上诉人虽坚持主张，但并无任何证据证明上述对《工程项目内部承包责任书》签署存在相关授权。其三、根据查明事实，就本案合同履行而言，并无证据表明华夏公司、华夏南京分公司存在参与工程施工，支付工程款的行为。由是，应该认为，根据现有证据，被上诉人华夏南京分公司并非本案《工程项目内部承包责任书》中甲方主体直接责任人。关于华夏南京分公司本案中是否构成表见代理行为，查本案法律关系项下除上述所及之委托、履行均与华夏南京分公司无直接关联外，被上诉人苏建中、夏伯平虽然曾作为华夏公司人员参与其它工程投标等活动，但相关商业文件显然并非出具给上诉人章在杰或与本案工程存在关联性。同时,“华夏消防工程有限公司南京分公司南通工程处”与本案证据上的表面关联性仅是苏建中以其名义签署了本案之上位承包合同，亦非本案交易关系；二者所谓工程处显然非合法、独立之民事主体，即使曾经系华夏南京分公司之内部机构，仅就其命名“南通工程处”而言，与本案地处上海之工程亦存在地域形式关联性相异，即使作为内部机构，分工形式上亦不具有代表华夏南京分公司之合理推定。依照法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。上诉人章在杰作为工程实际施工人应具备商业主体谨慎、合理注意义务，但在本案合同履行中，正如原判所指出，其未能尽上述审慎审查义务，其所谓本案苏建中、夏伯平的签约、履行行为依法不能构成对华夏南京分公司的表见代理。因此，被上诉人华夏公司及其南京分公司就直接责任及表见代理而言，依法不应承担本案合同责任，上诉人主张本院难予支持。余者原判已阐述详尽、有据，本院不再赘述。综上所述，一审法院判决正确，本院予以维持。上诉人章再杰的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币47,362元，由上诉人章在杰负担。本判决为终审判决。审判长  叶振军审判员  刘 佳审判员  蒋辉霞二〇二〇年二月十三日书记员  金雯佳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……