浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终6903号上诉人（原审被告）：中铁华鑫建设工程集团上海企业发展有限公司，住所地上海市青浦区华新镇凤星路1588号1幢2层H区29室。统一社会信用代码：91310118MA1JM9CQX6。法定代表人：罗潮瀚，总经理。委托诉讼代理人：何恒兵，上海钧智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江花园建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市南马镇花园第二工业区。统一社会信用代码：91330783147571684F。法定代表人：张有明，董事长。委托诉讼代理人：虞华华，浙江卓博律师事务所律师。上诉人中铁华鑫建设工程集团上海企业发展有限公司（以下简称中铁华鑫公司）因与被上诉人浙江花园建设集团有限公司（以下简称花园建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初7217号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁华鑫公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回花园建设公司的一审诉讼请求。一审、二审诉讼费由花园建设公司承担。事实和理由：一、一审法院认定中铁华鑫公司就同一工程项目与案外第三方签订合作合同，在未与第三方解除合同的情况下又与不知情的花园建设公司签订合作合同，并收取1000万元保证金，违背了诚实信用原则，没有事实和法律依据。在涉案项目开工之前，中铁华鑫公司与包括花园建设公司在内的潜在合作方进行接洽、谈判，是选择合作方的正当商业运作规则，根据潜在合作方的资质、资金实力、履约情况确定最终的合作方。中铁华鑫公司与中城建第二十工程局有限公司浙江分公司（以下简称中城建公司）、中铁华鑫公司与花园建设公司所签订的两份合同均是附条件合同。与中城建公司于2018年9月12日签订《中铁鹰鹏国际环保工业城项目合作合同》约定，中城建公司应在合同签订后三日支付第一笔履约保证金800万元，支付首笔履约保证金之后合同生效，中铁华鑫公司查询银行流水得知：中城建公司于2018年11月21日支付了保证金100万元，2018年11月27日支付了保证金100万元，2018年12月23日支付了保证金70万元。因此，该合同的生效条件一直未成就，且因中城建公司违约，中铁华鑫公司于2018年11月25日向中城建公司发出解除《中铁鹰鹏国际环保工业城项目合作合同》通知函，行使解除权，并要求中城建公司与中铁华鑫公司联系处理后续事宜。之后为了保障各方利益，中铁华鑫公司在报刊发布声明对相关事项进行澄清。花园建设公司与中铁华鑫公司于2018年9月14日签订《中铁鹰鹏金华工业城项目合作协议》约定，花园建设公司应在合同签订后五日内支付第一笔履约保证金1000万元，支付之后合同生效。而花园建设公司实际上是在2018年9月20日至2018年10月17日分四次支付了1000万元保证金，已经违约。但中铁华鑫公司考虑到花园建设公司筹措资金的实际困难，才同意继续履行合同。二、一审法院认定中铁华鑫公司存在过错，考量本地市场融资成本，酌定按月利率1%计算保证金的利息损失，没有事实和法律依据。花园建设公司没有提供任何证据证明其提供的保证金存在融资成本，也没有提供任何证据证明中铁华鑫公司给其带来了损失。如前所述，如果花园建设公司自身没有相应的资金实力，中铁华鑫公司根本不可能与其达成合作合同，而且中铁华鑫公司不存在任何过错，一审法院基于错误的事实认定中铁华鑫公司存在过错，进而认定给花园建设公司带来损失，没有事实和法律依据。二审庭审中，中铁华鑫公司补充：一、关于过错问题，花园建设公司在合同履行过程中存在重大过错。根据双方的协议约定，合同保证金应当于2018年9月14日支付，但是花园建设公司在2018年9月20日、2018年10月17日分别支付，已经构成根本违约，存在重大过错。二、关于双方协议的性质，该协议是一份意向合同，并不是一份具体的合同。协议中用了大量的“约”字，没有具体工程量及开工时间、竣工时间。花园建设公司在明知中铁华鑫公司未与建设方签订具体施工合同的情况下，自愿冒风险签订意向协议并缴纳保证金。是一个正常的风险投资行为，不能认定中铁华鑫公司有过错。三、关于中铁华鑫公司与第三方签订协议是否违背诚实信用原则的问题。中铁华鑫公司与第三方签订的合作协议是2019年9月12日，约定签订三日内缴纳保证金800万元，800万元保证金缴纳后生效，但第三方至今未缴纳满800万元，所以说该意向协议至今未生效过。另外，中铁华鑫公司就自主投资项目与多方进行洽谈，是一个正常的商业行为，不存在违背诚实信用的原则，且涉案协议是在与第三方9月12日协议后的第3天签订。四、一审认定酌情按月利率1%从2018年10月17日开始计算利息，没有事实和法律依据。一审判决适用合同法94条、97条、113条第1款，而关于损失赔偿花园建设公司已在一审中变更诉讼请求放弃赔偿损失。资金占用费损失的性质认定及其为何要按1%、从2018年10月17日开始计算都没有适用相关的法律依据，并阐述相关的事实依据。即使要计算资金占用费的利息，也应当从起诉之日起开始计算并按照银行相关利息的标准计算。花园建设公司答辩称，一、2018年9月中铁华鑫公司与花园建设公司签署涉案项目合作协议的同时，又与第三方就同一项目签署类似合作合同，并同样从中城建公司收取了保证金，甚至于2018年9月20日向中城建公司发出进场施工通知书，通知其进场施工。之后，中城建公司在项目现场搭建了施工设施、标识等。中铁华鑫公司就同一工程项目与案外人签订合作合同，在未解除的情况下，又与不知情的花园建设公司签订合作合同并收取1000万元保证金，严重违背了诚实信用原则。涉案项目中铁华鑫公司至今不能办理项目开工的有关手续，项目土地重新招拍挂的手续，用地规划、工程规划等均未办理，因此项目不仅仅不具备开工条件，而是根本无法履行。中铁华鑫公司恶意占用花园建设公司大额资金，拒不退还，给花园建设公司造成了较大的资金占用损失，理应支付从2018年10月17日开始、按月利率1%计算的利息损失。二、花园建设公司从未放弃赔偿损失的诉请，一审中只是变更了一部分诉讼请求。花园建设公司向一审法院起诉请求：1.判令解除花园建设公司、中铁华鑫公司签订的《中铁鹰鹏国际环保工业城项目战略合作合同书》、《中铁鹰鹏金华工业城项目合作协议》；2.判令中铁华鑫公司退还花园建设公司保证金壹仟万元整（小写：10000000元）并支付利息损失1653333元（此为以壹仟万元整为基数，从2018年10月17日起按月利率2%计算至2019年6月21日的利息损失，此后的利息损上述计算方式计算至实际履行之日止）；3.判令中铁华鑫公司向花园建设公司支付经济损失402429.4元。4.本案诉讼费用由中铁华鑫公司承担。一审诉讼过程中，花园建设公司撤回第3项诉讼请求。一审法院认定：2018年9月，中铁华鑫公司在与花园建设公司签订《中铁鹰鹏金华工业城项目合作协议》的同时，又与中城建公司签署同一项目的合作合同。2019年1月7日，中铁华鑫公司在金华日报登载“关于《中铁鹰鹏国际环保工业城项目》声明”。一审法院认为，中铁华鑫公司就同一工程项目与案外第三方签订合作合同，在未与第三方解除合同的情况下又与不知情的花园建设公司签订合作合同并收取花园建设公司1000万元保证金，违背了诚实信用原则。合作合同约定中铁鹰鹏金华工业城项目一期工程将在2018年9月正式开工（具体时间以发包方开工令为准，开竣工时间由双方和中铁鹰鹏金华工业城项目的建设单位签订《建设工程施工承包合同》时确定），但实际工程至今未达到开工条件。中铁华鑫公司虽称合同仍可继续履行，但对于项目审批进展情况及何时能够完成审批，项目何时符合开工条件，至今仍不能做出明确说明，其主张合同仍能继续履行依据不足，不予采信。在此情况下，花园建设公司要求解除合同退还保证金，依法予以支持。关于保证金利息损失的请求，根据中铁华鑫公司过错程度，并综合考量本地市场融资成本，酌定按月利率1%计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除浙江花园建设集团有限公司与中铁华鑫建设工程集团上海企业发展有限公司签订的《中铁鹰鹏金华工业城项目合作协议》。二、由中铁华鑫建设工程集团上海企业发展有限公司返还浙江花园建设集团有限公司履约保证金1000万元，并支付利息损失（自2018年10月17日起，按月利率1%计算至款项付清之日止）。三、驳回浙江花园建设集团有限公司其余诉讼请求。上述款项应于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91720元，保全费5000元，由中铁华鑫建设工程集团上海企业发展有限公司负担。二审期间，中铁华鑫公司向本院提供下列证据：中铁华鑫公司与中城建公司签订的《中铁鹰鹏国际环保工业城项目合作合同》1份及银行流水3页，共同证明中铁华鑫公司与中城建公司签订意向协议并未生效，中铁华鑫公司不存在过错。花园建设公司质证认为，对合作合同的内容真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议。结合花园建设公司在一审中提交的进场施工通知书以及2019年1月7日金华日报声明，中铁华鑫公司认可其与中城建公司之间的合同在2019年1月7日之前都在实际履行。银行流水是复印件，无法确认其真实性，但依据合同条款第7条约定，签订合同当时就已缴纳200万元保证金。所以，中铁华鑫公司才于2019年1月7日主张与中城建公司解除合同。本院认为，虽银行流水系复印件，无法确认真实性，但结合双方陈述内容，前述证据可证明2018年9月12日中铁华鑫公司与中城建公司订立《中铁鹰鹏国际环保工业城项目合作合同》的事实。鉴于中铁华鑫公司2019年1月7日在《金华日报》上刊登声明的情况，该组证据不能达到中铁华鑫公司的举证目的，本院对其证明力不予认定。花园建设公司未向本院提供新证据。本院经审理查明，2018年9月14日，中铁华鑫公司（甲方）与花园建设公司（乙方）签订《中铁鹰鹏国际环保工业城项目战略合作合同书》（《中铁鹰鹏金华工业城项目合作协议》），约定：甲方确保取得中铁鹰鹏金华工业城项目的工程施工总承包权，签订《建设工程施工承包合同》时由甲乙双方联合施工，甲方派员参与项目部负责技术和财务监督检查工作，由乙方组织项目部管理班子负责具体施工；甲方收取工程结算税前总价的7%管理费。甲方同意将该项目的一期土建建设项目地上70万平方米和地下室8万平方米建筑施工图纸范围内的土建、安装和装修（除消防、电梯、市政道路和园林绿化等以外），一期工程合同标的约10亿元人民币，二期工程同等条件下优先乙方。一期工程将在2018年9月正式开工（具体时间以发包方开工令为准，开竣工时间由甲乙双方和中铁鹰鹏金华工业城项目的建设单位签订《建设工程施工承包合同》时确定）。本工程履约保证金为贰仟万元，乙方在本合同签订后五日内向甲方缴纳壹仟万元，主体工程开工后三日内乙方向甲方缴纳另外的壹仟万元或双方商谈乙方垫资施工一定的工程量而免交另外的壹仟万元。同时双方约定了工程款结算等事项。协议签订后，花园建设公司分四次分别于2018年9月20日至2018年10月17日期间向中铁华鑫公司支付保证金共计1000万元。至今，中铁华鑫公司未取得中铁鹰鹏金华工业城项目的工程施工总承包权，该项目工程亦未开工。另查明，2018年9月12日，中铁华鑫公司（甲方）与中城建公司（乙方）就中铁鹰鹏国际环保工业城项目签订《中铁鹰鹏国际环保工业城项目合作合同》，约定甲方同意将该项目的一期土建建设项目地上30万平方米的建筑和地下室5万平方米土建、安装和装修（除消防、电梯、市政道路和园林绿化等以外）项目施工任务交由乙方，合同标的约5亿元人民币。开工进场时间为2018年9月。本工程履约保证金为壹仟伍佰万元，双方达成协议后（三个工作日内）乙方向甲方支付捌佰万元，乙方在展厅完成后其他土建工程开工十日内向甲方缴纳柒佰万元。等等。2019年1月7日，中铁华鑫公司在《金华日报》刊登“关于《中铁鹰鹏国际环保工业城项目》声明”称，其因合作单位中城建公司至今未按约履行相关义务，已发出书面解除合作合同通知函。本院认为，一、关于中铁华鑫公司是否违背诚信原则问题。经查，中铁华鑫公司隐瞒已于2018年9月12日就涉案工程项目与中城建公司签订合作合同的情况，又于同月14日与花园建设公司签订《中铁鹰鹏金华工业城项目合作协议》，承诺取得涉案工程项目总承包权，由双方联合施工。并向花园建设公司收取了1000万元工程履约保证金。结合中铁华鑫公司与中城建公司合作合同中约定“双方达成协议后（三个工作日内）”中城建公司交纳800万元工程履约保证金，以及中铁华鑫公司上诉自认其于2018年11月25日向中城建公司发出合作合同解除函的情况，一审法院认定中铁华鑫公司违背诚信，有事实和法律依据。鉴于中铁华鑫公司至今仍未能依双方合作协议约定取得涉案项目工程施工总承包权，工程实际亦未达到开工条件，故一审认定中铁华鑫公司在履约过程中存有过错，并无不当。二、关于一审确定由中铁华鑫公司按月利率1%、自2018年10月17日开始支付利息损失是否合理问题。如前所述，涉案项目工程至今未能开工，且中铁华鑫公司二审中亦认可解除双方合作协议，故花园建设公司确已无法实现合同目的。一审法院判决解除中铁华鑫公司与花园建设公司签订的《中铁鹰鹏金华工业城项目合作协议》，于法有据。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失。一审法院根据合同履行及当事人过错情况，并考虑本地市场的融资成本等，酌情确定自花园建设公司完成交纳1000万元工程履约保证金的2018年10月17日开始，由中铁华鑫公司按月利率1%标准支付花园建设公司占用资金利息损失合理。另，花园建设公司一审中并未放弃要求中铁华鑫公司赔偿占用工程履约保证金利息损失的主张。综上所述，中铁华鑫公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费91720元，由上诉人中铁华鑫建设工程集团上海企业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄良飞审 判 员 宋文茹审 判 员 盛 伟二〇二〇年二月十日代书记员 吕倩茜