广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21112号上诉人（原审原告）：谢敏，女，1967年2月16日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：陈佩思，广东信耀律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市犇鑫投资管理有限公司，住所地：广东省广州市天河区华庭路4号504房。法定代表人：梁华杰。委托诉讼代理人：潘毅，该公司员工。原审第三人：广发证券股份有限公司，住所地：广东省广州市黄埔区中新广州知识城腾飞一街2号618室。法定代表人：孙树明。委托诉讼代理人：王霞，该公司员工。委托诉讼代理人：雍晓凤，该公司员工。原审第三人：华林证券股份有限公司广州体育西路证券营业部，住所地：广东省广州市天河区体育西路123号第13层E、F、G、H（自编）。法定代表人：石敏。上诉人谢敏、上诉人广州市犇鑫投资管理有限公司（以下简称犇鑫公司）因与原审第三人广发证券股份有限公司（以下简称广发证券）、华林证券股份有限公司广州体育西路证券营业部（以下简称华林证券）委托理财合同纠纷一案，均不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人谢敏的上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判犇鑫公司赔偿谢敏投资损失208000元；3.本案一、二审诉讼费用由犇鑫公司承担。事实与理由：一、犇鑫公司在犇鑫价值五号私募证券投资基金(以下简称五号基金)的募集和运营过程中存在多项违约行为，原审判决己认定犇鑫公司存在违约行为和重大过错。(一)犇鑫公司没有对谢敏进行投资者风险识别能力和承受能力评估，伪造《投资者风险测评函(自然人版)》内容，向不适当的投资者推介高风险的私募基金产品，存在根本违约。犇鑫公司在不了解谢敏的投资偏好和风险等级的情况下，没有向谢敏提供与其风险承受能力相符的私募基金产品由其自行选择是否投资，就直接向谢敏推介[R4中高风险]级的涉案私募基金，犇鑫公司的风险评估程序缺失，从根本上违背中国证监会保障普通投资者合法权益的监管目的，也是造成谢敏投资涉案基金并遭受重大经济损失的违约行为。(二)犇鑫公司未向谢敏充分揭示和说明涉案私募基金的投资风险，违反恪尽职守的约定义务。犇鑫公司作为私募基金管理机构，没有充分揭示风险，仅凭投资者签字就认为投资者已完全理解文件内容，显然未达到恪尽职守的程度，违反涉案基金合同声明与承诺第(二)项第4条和第5条的内容。(三)犇鑫公司指派不具备私募基金从业资格的募集人员潘毅履行投资者适当性管理义务，募集人员的专业能力不足导致推介行为的重大违约。犇鑫公司的募集人员潘毅连基本的私募基金从业资格都没有，在涉案私募基金推介过程中也没有跟谢敏有过直接接触，仅通过微信告知李良旭转达签字的要求。潘毅自身专业能力严重不足，以至于其未能意识到风险揭示的重要性和风险揭示的正规操作，造成了涉案私募基金的推介程序出现严重违约和重大过错。(四)犇鑫公司的风控人员离职后3个多月未更换新的风控人员，涉案私募基金运作期间无风控和内部监管，极大地加重了产品风险，属于重大过错和违约情形。涉案私募基金的运作时间是从2018年3月份至2018年10月份，在2018年10月份期间突然跌破止损线，在该产品运作期间长达3个多月没有风控人员履职，对产品的风险控制不到位，属于重大违约情形之一。犇鑫公司不仅没有向谢敏披露风控人员离职的事实，而且产品运作期间出现风控长时间缺失的情况，犇鑫公司明显违反了私募基金管理人应尽的诚实信用的合同义务，增加了谢敏的投资风险。(五)犇鑫公司未履行信息披露义务，侵犯了谢敏对涉案基金产品的知情权和监督权。犇鑫公司未履行信息披露义务违反涉案基金合同约定。二、犇鑫公司的上述违约行为是导致谢敏遭受投资损失的原因，应当承担违约责任，赔偿谢敏的损失，一审判决否定犇鑫公司的违约行为与谢敏的投资损失的因果关系违背了事实和法律规定。(一)犇鑫公司未履行投资者适当性管理的先合同义务，致使谢敏在未掌握涉案基金风险等级的情况下作出投资决定，最终遭受了重大经济损失，应当承担赔偿责任。投资者适当性管理(包含充分的风险揭示)是私募基金管理人推介私募基金产品的前置程序，属于先合同义务。私募基金管理人的专业性不仅应当体现在对基金产品的管理和投资决策层面，更应当从募集程序开始做到合法合规。投资者作出投资决定应当是建立在对产品的风险清晰，且与自身风险承受能力相匹配的基础之上，那么销售者的风险揭示和对投资者的风险评估就是投资者决定投资的重要依据。本案中，犇鑫公司伪造《投资者风险测评函(自然人版)》，没有对谢敏进行风险调查，在签署涉案基金合同前没有要求谢敏先签署《投资者承诺函》，也没有充分解释《风险揭示书》的内容，自认为谢敏能够承受涉案私募基金的投资风险，就直接推介中高风险的涉案私募基金，误导投资者作出投资决定，应当对谢敏的投资损失承担赔偿责任。谢敏作为普通投资者，仅凭谢敏签署了相关文件就认定谢敏已掌握全部的投资风险，属于过分加重投资者的注意义务和降低了私募基金管理机构的风险揭示责任，有违公平公正原则。(二)犇鑫公司风控人员缺失，没有对投资决策进行风险把控，极大增加谢敏的投资风险，机构的专业性严重不足，最终造成谢敏的投资损失，应当承担违约责任。涉案私募基金产品运作期间为7个月，其间就存在3个多月的无风控状态，根据《私募投资基金管理人内部控制指引》第十二条规定：“私募基金管理人应当设置负责合规风控的高级管理人员。负责合规风控的高级管理人员，应当独立地履行对内部控制监督、检查、评价、报告和建议的职能，对因失职渎职导致内部控制失效造成重大损失的，应承担相关责任。”涉案基金合同八、基金合同当事人及权利义务第(二)项基金管理人第3条基金管理人的义务第(5)款约定：“配备足够的具有专业能力的人员进行投资分析、决策，以专业化的经营方式管理和运作基金财产”，第(6)款约定：“建立健全内部制度，保证所管理的基金财产与其管理的其他基金财产和基金管理人的固有财产相互独立，对所管理的不同财产分别管理、分别记账、分别投资”。犇鑫公司没有配备风控人员，没有完善的内控制度，其根本不具备私募基金管理的专业性，没有风险把控的投资决策造成投资者的损失，应当依法依约承担相应违约赔偿责任。（三）犇鑫公司没有履行信息披露义务，侵犯了谢敏的知情权和监督权，谢敏无法及时止损，犇鑫公司的不作为是导致谢敏投资损失的重要原因。一审法院已查明犇鑫公司在涉案私募基金运作期间未履行信息披露义务，存在违约和重大过错。由于谢敏对证券投资的运作不熟悉，出于对私募基金管理机构专业性的信任才同意委托犇鑫公司管理其巨额投资款，正因为“买者自负”的原则，谢敏的知情权和监督权更应该得到保障，及时掌握投资动态，监督基金管理人和基金托管人的履职情况，履行投资者权利。犇鑫公司的不作为致使谢敏不能掌握自身的投资资金的变动情况，无法及时赎回止损。(四)本案属于委托理财合同纠纷案件，不同于一般的证券投资损害赔偿案件，受托人的责任承担不仅限于其投资决策失误所导致的损失，还应当包括其销售违规和信息披露不作为所造成的投资者损失，一审法院否定了投资损失与犇鑫公司种种违约行为的关联性，严重降低了对犇鑫公司的管理职责的要求，与当前金融严监管的形势相悖。一般的证券投资损害赔偿案件中投资者是能够自行掌控资金账户、自行选择投资标的和作出投资决策，仅依靠自身的投资经验和金融知识，所以其投资决策所导致的损失应当自行承担。但委托理财合同纠纷中，委托人将资金等金融性资产交由受托人进行组合投资，通常是基于对受托人专业知识、技能和信息的信赖，对于资本如何运作和如何升值完全由受托人操作。本案中犇鑫公司频繁出现不合规操作，极大地增加了投资者的投资风险，足以体现犇鑫公司极其不专业，违反了恪尽职守、诚实信用和谨慎尽责义务，应当对其种种违规违约行为承担损害赔偿责任。三、谢敏的投资损失是其直接损失和实际损失，属于犇鑫公司的违约赔偿范围。参照最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要(征求意见稿)》中“卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当以金融消费者为获取该金融产品服务而支付的金钱总额扣除已收回部分的剩余金额作为实际损失数额。”，以及根据涉案基金合同“八、基金合同当事人及权利义务第(一)项基金份额持有人第2条基金份额持有人第权利中第(7)款：因基金管理人、基金托管人违反法律法规或本基金合同的约定导致合法权益受到损害的，有权得到赔偿。”的规定，谢敏因犇鑫公司未履行投资者适当性管理义务和信息披露义务，作出错误投资决定，遭受的投资损失是其直接损失和实际损失，依法应当属于犇鑫公司违约行为的赔偿范围。针对谢敏的上诉意见，犇鑫公司答辩称：1、犇鑫公司并没有伪造《投资者风险评测函（自然人版）》与假冒谢敏的签字，且也无需伪造。按照当时各方面条件，对补充《投资者风险评测函（自然人版）》是可以随时给予谢敏签署的，这可以让谢敏笔迹鉴定来确认。2、对于谢敏所称在不了解谢敏的投资偏好和风险等级的情况下以及没有向谢敏提供与其风险承受能力相符的私募基金产品由其自行选择是否投资，就直接向谢敏推介[R4中高风险]级的涉案私募基金行为，犇鑫公司投资总监梁华杰当时在与谢敏现场推介该涉案私募基金时，均已详细说明该基金的风险等级、投资策略和该基金合同的风险揭示书以及该基金合同的详细约定条款，对投资者充分介绍该基金的风险问题，谢敏均认可并在该基金合同的风险揭示书签字确认了。3、对前风控人员的离职与否，在如谢敏所说的期间时该涉案基金净值均是平稳地度过。4、对于未履行信息披露义务的问题，因犇鑫公司网站出现了问题无法披露信息，故而在广发证券的信息验证平台履行信息披露义务，经相关监管部门检查后，认可了犇鑫公司信息披露方式没有问题，所以没有做出处罚；而且犇鑫公司均是按照该基金合同约定的披露时间每月将经基金托管人复核后的基金份额净值以及每季度结束之日起10个工作日内编制的季度报告上传到信息验证平台供基金投资者查看。针对谢敏的上诉意见，原审第三人广发证券答辩称：广发证券作为基金的托管人，已经按照基金合同的约定履行了基金托管人的相关的职责，主要是履行基金合同约定的基金财产安全保管及投资监督以及基金净值的估值核算，托管人的职责里并不包括投资者的适当性管理以及向投资者的信息披露。上诉人犇鑫公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判犇鑫公司无需赔偿谢敏10000元；2.本案一、二审诉讼费用由谢敏承担。事实和理由：一、对于犇鑫公司募集期的违规，处罚方应为相关监管部门，而犇鑫公司已受到相关监管部门的相应处罚，故而不应私下赔偿给谢敏；而对于未向谢敏披露基金相关信息问题，犇鑫公司向谢敏提供该基金托管人广发证券的查询净值等相关信息平台，相关监管部门并未对此作出处罚，故而是认可犇鑫公司信息披露方法是合法的。2.犇鑫公司收取的基金认购费用是严格依照基金合同的第五条私募基金的募集的第（六）款第2项约定：认购费用“本基金采取单一费率收取认购费，单一认购费率为[1%]；管理人在法律法规认可的范围内，有权减免投资者认购费用。本基金的认购归基金管理人所有，收款账户同本基金合同约定的管理人管理费收款账户。”基金认购费用是犇鑫公司合法所得，无需返还给谢敏。针对犇鑫公司的上诉意见，谢敏答辩称：1、犇鑫公司所受行政处罚是因为其违反了私募基金的相关行政法规，未履行法定的行政义务而产生的。谢敏主张的违约责任是根据犇鑫公司与谢敏签署的涉案基金合同所约定的合同义务和合同法的权利和义务进行主张。因犇鑫公司违反了涉案基金合同所约定的信息披露义务，投资者适当性管理义务而造成谢敏投资损失，根据我国合同法及相关法律法规，犇鑫公司应当承担相应的违约责任。2、犇鑫公司所收取的基金认购费用，是因为其履行涉案基金合同所获取的收益。犇鑫公司在双方合作期间，并未完全履行涉案基金合同的合同义务，其收益应当作为其承担违约责任的依据之一。因此请求二审法院驳回犇鑫公司的上诉请求。针对犇鑫公司的上诉意见，原审第三人广发证券答辩称：根据基金合同以及信息披露相关约定，投资者的适当性管理义务、信息披露义务，均与托管人没有任何关联。投资者的投资亏损也与托管人没有任何关联。广发证券已按照合同的约定全面、及时、妥善地履行了托管人应当履行的义务。原审第三人华林证券没有到庭，也未作答辩。谢敏向一审法院起诉请求：1.判令犇鑫公司在判决生效之日起三日内向谢敏赔偿损失208000元；2.犇鑫公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月9日，谢敏向广发证券基金运营外包业务直销账户汇入101万元（含100万元认购金及1万元申购手续费）用于认购五号基金。3月16日犇鑫公司工作人员潘毅通过微信告知谢敏通过广发证券的基金验证平台网络查询该基金净值等信息的方法。潘毅未通过基金从业人员资格考试。3月19日，谢敏（基金委托人）与犇鑫公司（基金管理人）、广发证券（基金托管人）签订了五号基金合同，该合同包含一份有谢敏与潘毅（募集机构经办人员）、犇鑫公司（募集机构）签字盖章的风险揭示书。根据该合同约定，该基金投资策略为“核心品种+板块配置+仓位匹配”是投资策略的重要组成，以核心品种为基础，不断地优化组合是管理人贯穿投资过程始终的策略。基金的认购价格为1元/份，按单一申购费率1%来收取申购费用，谢敏申购金额为100万元。基金管理人有按照法律法规及本基金合同约定计算并按时向基金投资者披露基金份额净值等信息，对投资者进行必要的信息披露，揭示私募基金资产运作情况，公平对待所管理的不同基金财产，不得从事任何有损基金财产及其他当事人利益的活动，制作调查问卷和风险揭示书，按规定对本基金委托人进行风险揭示及合格投资者适当性评估，向基金委托人充分揭示相关风险等义务。基金管理人每月将经基金托管人复核后的基金份额净值通过法律法规允许的或本基金合同约定的方式告知基金份额持有人。基金管理人应于每季度结束之日起10个工作日内，编制完成基金季度报告并向基金份额持有人披露。基金管理人应于每年结束之日起4个月内，编制完成基金年度报告并向基金份额持有人披露。当本基金管理规模金额达到5000万元以上时，基金管理人应当持续在每个月结束之日起5个工作日内向基金份额持有人披露经基金托管人复核的基金净值信息。当发生《私募投资基金信息披露管理办法》（以下简称信息披露管理办法）第十八条规定的可能对基金持续运行、基金份额持有人利益及基金资产净值产生重大影响的事件时，基金管理人应按照法律法规和本基金合同约定，于事件发生后的两个工作日内对基金份额持有人进行披露。基金管理人应通过信函、基金管理人网站、传真、电子邮件或电话的方式向基金份额持有人披露相关信息。此外，合同还载明，基于该基金的投资范围和投资策略，该基金不承诺保本及最低收益，属预期风险等级【R4中高风险】级的投资品种，适合具有【C4积极型】级别风险识别能力、评估、承受能力的投资者。该基金设置止损线为0.8元。关于违约责任，该合同第二十五条第（一）款约定，当事人违反本基金合同，应当承担违约责任，给合同其他当事人造成损失的，应当承担赔偿责任。关于止损线，五号基金合同特别提示称本基金设置0.8元为止损线，并不代表基金管理人完成止损后基金份额净值等于0.8元，根据基金管理人变现操作的交易执行及市场情况，本基金终止日基金份额净值可能低于0.8元，基金委托人需承担本基金净值低于止损线部分的投资亏损。3月21日，五号基金在中国证券投资基金业协会备案。4月20日，犇鑫公司工作人员通过微信要求谢敏填写《风险调查表》、《投资者承诺函》和《投资者回访确认函》。11月6日，五号基金因基金净值跌至0.792元，触发止损线，产品终止。11月27日，双方共同向广发证券出具《基金合同终止说明函》，称因五号基金已触及止损线，该基金终止，请求广发证券协助办理该基金的终止清算事宜。11月30日，五号基金产品清算，基金托管方向谢敏退还基金剩余资金789196.79元。2019年8月5日，中国证券监督管理委员会广东监管局分别因犇鑫公司销售五号基金时未对投资者进行风险识别能力和风险承担能力进行评估和犇鑫公司工作人员潘毅不具备基金从业资格对犇鑫公司出示警示函。另查，犇鑫公司另有一名为犇鑫价值一号私募证券投资基金（以下简称一号基金）产品，基金托管人为海通证券股份有限公司。该基金的投资策略为采用类PE的投资模式，重点投资于符合国家产业规划和经济发展形势的行业，从中发掘持续追逐着中国经济发展而高速成长的成长型公司，实现基金资产可持续的稳定增值。该基金产品另有补充合同，将“该基金不设预警线和止损线”的内容修改为“预警线为基金份额净值0.9元和止损线为基金份额净值0.88元”。在一审诉讼期间，一审法院根据谢敏的财产保全申请，作出（2019）粤0112民初14号民事裁定书。犇鑫公司向一审法院提起管辖权异议，一审法院作出（2019）粤0112民初14号之一民事裁定书，驳回犇鑫公司对本案管辖权提出的异议。庭审期间，犇鑫公司向一审法院提起反诉，一审法院作出（2019）粤0112民初14号之二民事裁定书，对犇鑫公司的反诉不予受理。以上事实，有五号基金合同（含风险揭示书）、招商银行账户历史交易明细表、微信聊天记录、短信聊天截图、《犇鑫价值一号私募证券投资基金合同》及补充协议、私募投资基金备案证明、行政监管措施决定书［2019］31号和［2019］49号以及庭审笔录等证据佐证，一审法院予以采信。一审法院认为，本案焦点在于犇鑫公司是否存在违约行为、谢敏是否存在财产损失以及违约损失数额。结合查证事实，一审法院对上述争议焦点的观点如下：一、关于犇鑫公司是否存在违约行为的问题。依照合同第三条第（二）款第4项约定及《私募投资基金监督管理暂行办法》第十六条规定，私募基金管理人自行销售私募基金的，应当在签订基金合同前采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。按照上述规定，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估应为私募基金管理人销售私募基金的前置程序。谢敏、犇鑫公司于2018年3月19日签订五号基金合同，但直至4月20日犇鑫公司才向谢敏提供风险调查表，违反了合同约定。参照《私募投资基金募集行为管理办法》第四条规定，从事私募基金募集业务的人员应当具有基金从业资格（包含原基金销售资格），应当遵守法律、行政法规和中国基金业协会的自律规则，恪守职业道德和行为规范，应当参加后续执业培训。犇鑫公司工作人员潘毅在未取得基金从业资格的情况下，为谢敏进行投资者适当性核查，并以募集机构经办人员的身份与原犇鑫公司一同签订风险揭示书，其行为实质上参与到五号基金的募集业务中。犇鑫公司抗辩称潘毅系受犇鑫公司另一工作人员李良旭的指示，但未提供充分证据予以证明，一审法院不予支持。根据合同约定及《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称投资基金法）第九十五条规定，基金管理人、基金托管人应当按照基金合同的约定，向基金份额持有人提供基金信息。参照《私募投资基金信息披露管理办法》第二条第三款规定，信息披露义务人委托第三方机构代为披露信息的，不得免除信息披露义务人法定应承担的信息披露义务。犇鑫公司作为基金管理人，应按照合同约定通过指定方式向谢敏披露基金净值、基金季度报告等信息。犇鑫公司抗辩称已提供通过广发证券的网络平台查询该基金净值的方法，但仍不能免除其信息披露的义务，故对其抗辩一审法院不予支持。谢敏主张犇鑫公司风控人员李良旭离职后三个多月未更换新的风控人员，但未提供充分证据予以证明，一审法院不予支持。谢敏主张犇鑫公司存在不公平对待所管理的基金财产，对比五号基金和一号基金的投资范围、投资策略等相关约定，两个基金为不同的产品。一号基金是否设置预警线由该基金投资者与管理人、托管人自行商议，与五号基金无关，故谢敏主张犇鑫公司不公平对待所管理的基金财产，一审法院不予支持。谢敏主张犇鑫公司提供虚假办公地址和联系地址，该情况属于行政监管范畴，且谢敏未证明该情况违反合同约定并可能对基金价格产生重大影响，故一审法院不予采纳。二、关于谢敏是否存在财产损失以及违约损失数额的问题。参照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称证券赔偿规定）第三十条规定，投资人实际损失包括：（一）投资差额损失；（二）投资差额损失部分的佣金和印花税。前款所涉资金利息，自买入至卖出证券日或者基准日，按银行同期活期存款利率计算。谢敏因所购买的基金净值下跌并赎回导致的210803.21元本金减少属于损失范围，谢敏仅要求犇鑫公司赔偿其中208000元，系对自身权利的处分。证券是某种或多种经济权益的凭证，证券投资基金是通过发售基金份额募集资金形成独立的基金财产，由基金管理人管理、基金托管人托管、以资产组合方式进行证券投资，基金股份持有人按其所持份额享受收益和承担风险的投资工具。根据投资基金法第三条第三款规定，通过非公开募集方式设立的基金的收益分配和风险承担由基金合同约定。本案中，造成谢敏投资差额损失的主要原因是证券市场波动导致五号基金净值下跌。五号基金成立后，谢敏认购100万份该基金，取得与其份额对应的在五号基金中的经济权益，期间上述基金发生权益下跌，属于投资风险，且该基金不承诺保本及最低收益，故谢敏应按照合同约定承担风险。另外，虽然犇鑫公司在对谢敏的风险评估上存在过错，但谢敏亦在风险揭示书上签字确认，应当认为谢敏已知悉该基金的投资风险。五号基金合同约定止损线为0.8元/份，犇鑫公司实际完成止损后的基金净值为0.792元/份，根据五号基金合同第十一条第（十二）款第2项约定，止损后的基金净值与止损线的差额属于谢敏应当承担的投资亏损。犇鑫公司风险评估不规范、未向谢敏披露基金相关信息、使用无资质人员参与募集的行为已违反合同约定以及法律法规强制性规定，犇鑫公司的行为属于重大过失，已构成违约。按照五号基金合同第二十五条约定，犇鑫公司违反本基金合同，且存在重大过失，应当承担违约责任，并予以赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。谢敏在购买五号基金份额时，向犇鑫公司支付了1万元的申购费用，该款项属于合同履行后犇鑫公司可以获得的利益，系犇鑫公司违约对谢敏造成的损失，故犇鑫公司应赔偿谢敏1万元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《中华人民共和国证券投资基金法》第三条第三款、第九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、广州市犇鑫投资管理有限公司应自判决生效之日起三日内赔偿谢敏10000元；二、驳回谢敏的其他诉讼请求。当事人未按判决的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4420元，保全费1560元，由谢敏负担5693元，犇鑫公司负担287元。经二审审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。二审期间，谢敏提出五号基金的风控高管人员李良旭于2018年4月份从犇鑫公司离职，而犇鑫公司于2018年9月份才更换新的风控人员，造成五号基金运行期间出现三个月的风控缺失，并向本院提交《调查取证申请书》，申请法院向犇鑫公司调取在中国证券投资基金业协会的资产管理业务综合报送平台上关于风控人员重大事项变更的信息。犇鑫公司回应提交了中国证券投资基金业协会资产管理业务综合报送平台上“合规风控负责人”变更截图，显示该公司合规风控负责人“序号1、李良旭”的任职时间是2017年11月1日，“序号2、曾维龙”的任职时间是2018年8月1日，并解释“我单位前台合规风控负责人李良旭离职时间在5月份，在其离职后，我单位已有试用期的合规风控负责人曾维龙在职，试用期为三个月，在试用期结束后就正式入职并在中国证券投资基金协会的‘资产管理业务综合报送平台’作出登记变更合规风控负责人，变更时间为2018年8月1日也就是曾维龙成为我单位正式员工的时间，所以我单位的合规风控负责人并无出现缺失状态”。同时，犇鑫公司另补充提交了：1、犇鑫公司与曾维龙的《劳动合同书》（落款时间2018年5月1日），主张证明合规风控负责人曾维龙在职时间；2、广发证券基金信息验证平台上“五号基金单位净值趋势图”及净值详情，主张证明该涉案基金投资者可以通过注册登录该基金信息验证平台能够明确清楚“五号基金”每月的净值走势以及每季度的季度报告。就犇鑫公司补充提交的证据，谢敏认为，《劳动合同书》落款处曾维龙签字的日期存在篡改的痕迹，制作时间和真实性存疑，犇鑫公司在资产管理业务综合报送平台上显示其办理风控高管变更的时间是2018年8月1日，该日期是真实、不可篡改的，应当认定该时间是犇鑫公司聘任新风控的实际时间，犇鑫公司风控高管变更未告知投资者谢敏，也没有按规定在10天内报送中国证券投资基金业协会，损害了投资者对产品运作相关事项的知情权；“五号基金单位净值趋势图”不属于新证据，犇鑫公司通过广发证券平台发布季度报告不属于涉案基金合同约定的信息披露方式，不能免除其披露义务，因此犇鑫公司未履行信息披露义务。另核，五号基金于2018年3月13日成立，2018年3月31日净值0.999元、2018年6月30日净值0.938元、2018年9月30日净值0.928元、2018年11月6日净值跌至0.792元，触发止损线，产品终止。本院认为，一审法院根据查明的事实，认定犇鑫公司在五号基金的募集和运营过程中存在风险评估不规范、未向谢敏披露基金相关信息、使用无资质人员参与募集的行为，违反了合同约定以及法律法规强制性规定，存在违约行为。犇鑫公司认为其信息披露方法合规合法，并认为其他行为已受行政处罚，其无须返还基金认购费用10000元作为赔偿金；而谢敏认为犇鑫公司存在严重违约和重大过错，应赔偿其投资损失208000元，故本案二审争议的主要焦点在于：犇鑫公司违约责任情形以及应承担赔偿责任大小的认定。首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应当承担损失赔偿的民事责任。犇鑫公司以其已经受到相关监管部门的行政处罚为由主张不应再赔偿给投资者谢敏，理据不足，本院不予支持。其次，根据合同约定及《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称投资基金法）第九十五条规定，基金管理人、基金托管人应当按照基金合同的约定，向基金份额持有人提供基金信息。犇鑫公司抗辩已经向谢敏提供五号基金托管人广发证券的查询净值等相关信息的平台，认为投资者可自行注册登录查询，但其没有按照基金合同的约定定期向谢敏提供基金相关信息，一审法院参照《私募投资基金信息披露管理办法》第二条第三款“信息披露义务人委托第三方机构代为披露信息的，不得免除信息披露义务人法定应承担的信息披露义务。”规定，认定犇鑫公司存在未向谢敏披露基金相关信息的过失行为，并无不当。第三，五号基金在运行期间曾有合规风控负责人更替，从中国证券投资基金业协会资产管理业务综合报送平台记载内容显示，曾维龙是于2018年8月1日才新增为风控负责人，故李良旭不管是2018年4月份还是5月份离职，该基金风控都出现了一段时间的负责人缺失。即使犇鑫公司解释曾维龙在2018年5月1日已在职试用的情况属实，但在信息披露上亦存在不及时之处。鉴于该基金在2018年5月至7月期间的走势虽略有下行但没有大波动，故本院认为该因素对该基金效益虽有一定影响但尚未能证明属于风控不到位造成严重损失的情形。第四，犇鑫公司在五号基金的募集和运营过程中未尽到投资者适当性管理义务，存在风险评估不规范、未向谢敏披露基金相关信息、使用无资质人员参与募集等多项违约违规行为，应承担相应的赔偿责任。犇鑫公司使用无资质人员参与募集，且未对投资者谢敏的风险识别能力和风险承担能力进行评估即接受谢敏认购中高风险等级的投资品种，存在明显过错，而该五号基金封闭期为自基金成立之日起90天，故封闭期内的基金净值下跌份额属于谢敏无法通过赎回操作而避免的损失，应由犇鑫公司予以全部赔偿。五号基金成立于2018年3月13日，封闭期后第一个开放日2018年6月30日该基金净值0.938元，即谢敏在此段时间的相应损失62000元应由犇鑫公司予以赔偿。封闭期届满后，谢敏依约可在开放日赎回基金份额，但此时其持有基金份额已经属于亏损状态，虽然证券投资基金受证券市场波动的影响较大，投资者应自行承担相应投资风险，谢敏也可自行登录广发证券基金信息平台查询基金基本状况，但犇鑫公司未向谢敏披露基金相关信息、风控负责人更替未及时公示披露等因素都会对谢敏的后续投资决定产生一定的影响，故本院酌定犇鑫公司应对2018年7月1日至11月6日期间谢敏的基金份额损失承担20%的赔偿责任即29200元[100万元×（0.938-0.792）×20%]。综上，本院酌定犇鑫公司应就其违约行为向谢敏赔偿91200元。谢敏要求犇鑫公司赔偿其全部投资差额损失208000元，理据不足，超出上述酌定可获赔偿的部分，本院不予支持。一审法院确定犇鑫公司应承担赔偿谢敏10000元的违约责任，与犇鑫公司违约行为造成的损失不相当，本院予以纠正。综上所述，上诉人谢敏的上诉请求部分成立，本院对其上诉理由成立的部分予以支持，对其上诉理由不成立的部分予以驳回；犇鑫公司的上诉请求不能成立，本院予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国证券投资基金法》第三条、第九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初14号民事判决第二项；二、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初14号民事判决第一项为：广州市犇鑫投资管理有限公司应自判决生效之日起三日内赔偿谢敏91200元；三、驳回谢敏的其他诉讼请求。当事人未按判决的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4420元、保全费1560元，由谢敏负担3358元，犇鑫公司负担2622元。二审案件受理费4470元，由上诉人谢敏负担2482元，广州市犇鑫投资管理有限公司负担1988元。本判决为终审判决。审判长  邹迎晖审判员  吴 湛审判员  马 莉二〇二〇年二月二十日书记员  何贤羡林洁裕