上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0104民初17478号原告：上海东演文化发展有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：于军。委托诉讼代理人：孟祥坤，上海咨博律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雪，上海咨博律师事务所律师。被告：陕西体育产业集团体育传媒有限公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：张船生。委托诉讼代理人：邢利平，陕西瀛久律师事务所律师。原告上海东演文化发展有限公司(以下简称东演公司)与被告陕西体育产业集团体育传媒有限公司(以下简称陕体公司)演出合同纠纷一案，本院于2016年5月13日立案后，依法适用简易程序。被告陕体公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，并且不服本院驳回的裁定，提出上诉，上海市第一中级人民法院于2016年8月22日裁定：驳回上诉，维持原裁定。之后，双方在收到本院开庭传票后均以双方要协商和解为由提出延期开庭申请，本院予以准许。因双方未达成和解，本院于2016年12月1日裁定本案转为普通程序。本院于2016年12月20日和2017年1月17日两次公开开庭审理本案。原告东演公司委托诉讼代理人杨雪(参加第一次庭审)、孟祥坤、被告陕体公司委托诉讼代理人邢利平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东演公司向本院提出诉讼请求：1.判令陕体公司向东演公司退还已收定金90万元；2.判令陕体公司向东演公司赔偿违约金90万元；3.判令陕体公司向东演公司赔偿律师费8万元。事实和理由：2014年10月，陕体公司称其获得美国TNA的授权，与东演公司开始协商筹办环球影响力摔跤之中国巡演活动，东演公司于2014年10月30日向陕体公司支付独家代理保证金20万元。2015年3月31日，东演公司与陕体公司正式签订TNA《演出协议》，约定于2015年5月22日在上海体育馆举行环球影响力摔跤之中国巡演，由陕体公司提供TNA表演人员，东演公司提供场地、灯光、舞台管理、TNA人员食宿等。东演公司依约于签约日又向陕体公司支付70万元，与前述20万元独家代理保证金，计90万元，作为向陕体公司支付的定金。此后，东演公司为演出活动做了充分的前期准备工作,并支付了相关的费用，但陕体公司没有履行相应的义务。2015年5月3日，当东演公司与TNA工作人员联系舞台事宜时，对方告知陕体公司至今未向TNA支付分文，TNA将取消环球影响力摔跤之中国巡演活动。在TNA官方确认此消息后，东演公司立即与陕体公司联系，提出合理质疑，告知在无法确认演出能顺利进行的情况下，东演公司将中止履行，待陕体公司给出可以继续履行合同的确切保证后即恢复履行。但陕体公司对活动取消一事不予回应，却逼迫东演公司于5月5日支付剩余演出费15万美元(折合人民币90万元)，并于2015年5月7日发函解除协议。东演公司中止履行，符合合同法第六十八条第四款之规定，也按第六十九条规定履行通知义务。《演出协议》明确约定，陕体公司提供表演人员，向TNA支付费用。陕体公司的行为构成根本违约，应当依据《演出协议》第7)条“因乙方不能出现在表演活动、或未能表演，那么赔偿额度将按照高于甲方支付给乙方的金额之两倍赔偿”的约定向东演公司作出赔偿，并赔偿东演公司将要支付的8万元律师费用。陕体公司辩称：双方签订《演出协议》后，陕体公司依约履行，但东演公司没有依约在2015年5月5日期限内支付15万美元。在东演公司根本违约情形下，陕体公司有权解除协议，并且依照协议第5)条c款约定，有权对东演公司支付的90万元不予退还。东演公司据其主观臆测的想法为由拒绝支付剩余的90万元表演费，又不依照合同法关于行使不安抗辩权的规定履行通知义务，而当陕体公司向东演公司发送相应材料说明陕体公司与美国TNA之间的合同仍在履行、陕体公司并未丧失履行合同能力后，东演公司不予回应，仍拒绝履行到期付款义务，东演公司不仅无权行使不安抗辩权，反而应就拒绝付款的违约行为承担违约责任。另外，双方签订《演出协议》有一个过渡，先由一家单位与陕体公司签订独家代理合同，并向陕体公司支付了20万元立约定金。后东演公司成立，与陕体公司签订《演出协议》，该20万元由立约定金转化为东演公司在《演出协议》项下首付15万美元表演费中的一部分。即使《演出协议》项下款项含有定金，则依照《担保法》规定，定金不得超过合同总标的20%，东演公司诉请有违法律。东演公司律师费的诉请，无任何事实与法律依据。请求法院驳回东演公司全部诉请。本院认定事实如下：东演公司(甲方)与陕体公司(乙方)于2015年3月31日签署《演出协议》。协议载明，(表演)活动为环球影响力摔跤之中国巡演。协议约定，2015年5月22日在上海体育馆演出(9,000席)，5月23日在厦门嘉庚体育馆演出(5,000席)，……；商品由甲方负责自费销售和生产商品并向乙方支付商品销售总额的25%，减去任何建设佣金，TNA将提供比赛剧情设计；表演费：甲方应向乙方支付30万美元，若所有表演收入(指门票收入和赞助收入)超过180万元，加上50%的所有表演收入，再加陆空交通费，酒店住宿费和餐费；甲方在合同签订后支付15万美元定金，截止2015年5月5日支付15万美元余款；支付币种以人民币结算，按照汇款日中国银行外汇牌价汇率换算；账户详细信息：名称陕体公司，开户行名称中信银行西安分行营业部，账号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX；甲方提供乙方规定规格的场地和灯光，空中和地面运输，乙方工作人员的三餐和住宿，场地租赁、广告、必要的许可、舞台管理、票务及活动安全，并承担相关费用，……；乙方提供表演人员，并支付费用；5)协议撤销……；c如果甲方拒绝或忘记提供物品以执行本协议，或未能按时支付，乙方在不限制其它权利的情况下有权拒绝履行本协议，保留甲方已支付的任何金额，甲方有义务依据前面的规定支付赔偿金。另外，在规定的表演日期或之前，甲方未能、忘记或拒绝履行与其它表演人员的其它合同，或是其他表演，或是乙方认为甲方的财务、信用状况不理想，乙方在不限制自己权力的情况下有权立刻要求支付保证金。如果甲方未能或拒绝作出支付，乙方有权取消协议，且不影响乙方所要赔偿，也不影响乙方的权利；7)赔偿限额：与本协议相关的任何行为、诉讼或索赔，不论是何种形式或是何种求偿理论，在诉讼或索赔相关的行为、疏漏发生一年之后，或是诉之原因发生一年之后，任何一方不得追究。在任何情况下，乙方均不对任何间接损失、附带损失或特殊损失对甲方负责任。与本协议其它内容不相违背的是，因乙方违反本协议给甲方带来损失，和/或乙方不能出现在表演活动、或未能表演，那么赔偿额度将按照高于甲方支付给乙方的金额之两倍赔偿。关于《演出协议》内容如何确定问题，东演公司代理人称是陕体公司套用其与美国TNA合同内容拟定，陕体公司代理人称不清楚。关于《演出协议》第7)条“赔偿限额”的真实意思问题，东演公司称有三层意思：1.“与本协议相关的任何行为、诉讼或索赔，不论是何种形式或是何种求偿理论，在诉讼或索赔相关的行为、疏漏发生一年之后，或是诉之原因发生一年之后，任何一方不得追究。”真实意思是提起诉讼追究责任期限为一年。2.“在任何情况下，乙方均不对任何间接损失、附带损失或特殊损失对甲方负责任。”真实意思是乙方只赔偿甲方直接损失。3.“与本协议其它内容不相违背的是，因乙方违反本协议给甲方带来损失，和/或乙方不能出现在表演活动、或未能表演，那么赔偿额度将按照高于甲方支付给乙方的金额之两倍赔偿。”真实意思是该部分内容单独成立，因乙方不能出现在表演场所，表演活动没有实际进行的，乙方赔偿甲方额度是甲方支付给乙方金额的两倍。陕体公司对东演公司关于第1、2层真实意思的表述没有异议，称第3层内容不是违约金标准约定，真实意思是首先甲方要举证证明乙方的违约行为，其次要举证证明甲方的直接损失，在此基础上赔偿金额可以是甲方支付给乙方金额的两倍以上。东演公司(尚处设立过程中)于2014年10月委托案外人向陕体公司支付了独家代理保证金20万元。后该20万元作为《演出协议》项下演出费首付15万美元的一部分，东演公司在签约后按当时陕体公司法定代表人张某的要求将另外的70万元汇款给了张某(其中5万元由东演公司法定代表人于军汇付)。2015年5月3日，东演公司先收到美国TNA工作人员邮件，主要内容：我不确定东演公司与陕体公司之间的关系，好像东演公司已经付钱给陕体公司，但陕体公司还没有汇款给TNA。后又收到美国TNA转发的美国TNA于2015年4月30日发给陕体公司的电子邮件，主要内容：陕体公司与TNA于2015年1月5日为TNA举行影响力摔跤中国巡演签订演出协议，协议要求陕体公司分三次向TNA支付款项，第一次应于协议签订之后支付，第二次支付到期日为2015年4月20日，这两次共计14万美元；最后一次支付到期日为2015年5月1日，金额为6万美元；尽管TNA已经发出很多次请求，但陕体公司依然未支付任何款项；鉴于协议没有为陕体公司违约提供任何额外的“补救期”或要求另外的通知，TNA特此要求根据许可证支付所有款项；如果陕体公司在从今天开始的三个工作日内没有补救其违约行为，TNA将诉讼强制执行。东演公司收到上述邮件后，于2015年5月4日向陕体公司发电子邮件，主要内容：东演公司已通过渠道得知：TNA已确认与陕体公司终止来华进行四场演出的合约；东演公司应于2015年5月5日向陕体公司支付演出余款，但东演公司十分怀疑演出是否能正常履行；自2014年12月起至2015年3月15日，东演公司根据陕体公司提供的演职人员名单及护照进行演出报批，批文下发后，陕体公司一直擅自改动已报批人员名单，严重有违我国政府主管部门的批文及上海市政府外事办工作邀请函的名单；东演公司严格按照合同履行义务，但陕体公司从未提供TNA官方确认将要来华的消息；经东演公司董事会研究决定，在陕体公司提供TNA官方出具的来华进行四场演出的最新确认函及在报批名单中提及的26人行程确认表后，东演公司才会支付演出余款；若陕体公司不能按上述要求提供相关证明文件，东演公司将认定陕体公司违约事实成立，东演公司将保留追究法律责任及赔偿的权利。陕体公司于次日通过电子邮件向东演公司发《催款函》及《关于TNA相关事宜的函》。《催款函》主要内容：按照《演出协议》约定，东演公司应在5月5日下班前向陕体公司支付演出费余款15万美元，如未支付，陕体公司将认定东演公司单方面取消演出，所有相关损失将由东演公司承担，陕体公司将追究东演公司违约责任。《关于TNA相关事宜的函》主要内容：东演公司提出的陕体公司与TNA演出合同对方已经终止事宜，我方法律顾问根据TNA给我方的律师函明确指出，只要我方于美国中部时间5月5日下午5点前，即北京时间5月6日早上6点前向TNA付清演出款，协议就已然有效；我方也收到关于东演公司与TNA联系的情况，TNA指出TNA是与我方签订合约，在没有与我方书面解除合同前，合同依然有效；我方法律顾问认为在我方未与TNA解除合同前，我方与东演公司签订的合同同样有效，如果东演公司以此拒绝执行合同，我方也将无法执行与TNA的合同约定。后陕体公司又向东演公司发电子邮件：根据我们的“2015年5月TNA中国巡演合同”，今天贵司必须支付合同款余款，此事已多次与贵司沟通，目前贵司没有给出明确答复，如还无答复，我们只能认定你方单方面取消合同，我方也将在五月六日凌晨四点向美国TNA提出终止合同，取消此次演出。东演公司随后发电子邮件给陕体公司：我方再次声明：鉴于各种渠道表明贵公司无法确保双方演出合同的正常履行，我方严重怀疑贵公司是以欺骗方式向我方索取演出费用。故只有在贵公司向我方提供：1.TNA官方发布的中国行确认函；2.TNA来华的人员名单及行程。后，我方才会将剩余演出费用支付予贵司。陕体公司没有按东演公司要求提供相关文件或提供适当担保，东演公司也没有支付其余演出费，美国TNA全球影响力摔跤中国巡演也没有举行。陕体公司于2015年5月7日通过电子邮件向东演公司发出《TNA摔角解约函》，主要内容：陕体公司与东演公司于2015年3月31日签订TNA摔角《演出协议》，协议明确约定东演公司应当在合同签订后向陕体公司支付定金15万美元，在5月5日支付剩余15万美元；但截至本函件签发之日，东演公司仅支付70万元人民币(折算美元为113,000美元)，逾期付款金额达187,000美元，经陕体公司多次催要，东演公司寻找各种借口拒付，东演公司已构成根本违约，陕体公司正式致函东演公司解除《演出协议》，除东演公司已支付款项作为违约赔偿外，陕体公司还将继续通过司法途径向东演公司主张违约赔偿损失。以上事实，有当事人的陈述、《演出协议》、(2015)沪徐证经字第8877号《公证书》、(2015)沪徐证经字第8878号《公证书》及英文翻译件、(2016)西莲证民字第7314号《公证书》英文翻译件等证据证实。本院认为，东演公司与陕体公司签署的《演出协议》，除双方确认的第7)条“与本协议相关的任何行为、诉讼或索赔，不论是何种形式或是何种求偿理论，在诉讼或索赔相关的行为、疏漏发生一年之后，或是诉之原因发生一年之后，任何一方不得追究。”为提起诉讼追究责任期限为一年的约定，则该内容违反法律强制性规定而无效，其他内容不违背法律、行政法规的强制性规定，应属有效，对双方具有法律约束力。根据现有证明本院查明，陕体公司与美国TNA于2015年1月5日签约，约定美国TNA提供全球影响力摔跤中国巡演，陕体公司向TNA支付三笔费用，第一次于协议签订之后支付，第二次支付到期日为2015年4月20日，这两笔共计14万美元；最后一次支付到期日为2015年5月1日，金额为6万美元，合计20万美元。陕体公司(乙方)在其与美国TNA签约的基础上与东演公司(甲方)于2015年3月31日签署《演出协议》，主要权利义务规定有，甲方向乙方支付表演费用30万美元，于合同签订后支付15万美元定金，于2015年5月5日支付15万美元余款，以人民币结算；甲方应当提供乙方规定规格的场地和灯光，空中和地面运输，乙方工作人员的三餐和住宿，……；乙方应当提供表演人员，并支付费用。履行中，东演公司向陕体公司支付了人民币90万元，陕体公司在双方围绕东演公司可否中止履行第二次付款义务争议发生前，对东演公司已经完成第一次付款不持异议。然而陕体公司没有履行其与美国TNA约定的付款义务，而按约向美国TNA履行付款义务，是《演出协议》项下陕体公司一项主要义务。陕体公司的违约行为导致美国TNA向陕体公司交涉，称陕体公司未在2015年4月30日开始的三个工作日内付清20万美元，美国TNA将通过提起诉讼来主张权利。据此，陕体公司如果未在美国TNA限定的期限内付清20万美元，将无法履行《演出协议》项下另一项主要义务：提供表演人员。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)；……(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。第六十九条规定，当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。东演公司在得知陕体公司违约及美国TNA交涉情况后，于2015年5月4日向陕体公司发电子邮件，表示在陕体公司提供TNA官方出具的来华进行四场演出的最新确认函及在报批名单中提及的26人行程确认表后，东演公司才会支付演出余款；若陕体公司不能按上述要求提供相关证明文件，东演公司将认定陕体公司违约事实成立，东演公司将保留追究法律责任及赔偿的权利。东演公司的行为符合上述法律规定。陕体公司在收到东演公司电子邮件后，既未能按照东演公司要求提供相关文件，也未提供适当担保，而是在2015年5月7日通知东演公司解除《演出协议》，陕体公司的行为严重违约。但解除《演出协议》，追究陕体公司违约责任，仍是东演公司依法主张权利的途径。东演公司收到解除《演出协议》通知后没有请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，故《演出协议》于2015年5月7日解除。关于《演出协议》第7)条“赔偿限额”的真实意思问题。该条内容为：“赔偿限额与本协议相关的任何行为、诉讼或索赔，不论是何种形式或是何种求偿理论，在诉讼或索赔相关的行为、疏漏发生一年之后，或是诉之原因发生一年之后，任何一方不得追究。在任何情况下，乙方均不对任何间接损失、附带损失或特殊损失对甲方负责任。与本协议其它内容不相违背的是，因乙方违反本协议给甲方带来损失，和/或乙方不能出现在表演活动、或未能表演，那么赔偿额度将按照高于甲方支付给乙方的金额之两倍赔偿。”既然该条款明确“在任何情况下，乙方均不对任何间接损失、附带损失或特殊损失对甲方负责任。”故乙方因违约需赔偿甲方的只能是甲方的直接损失。东演公司对其直接损失未提供证据加以证明，故本院对东演公司第2、第3项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、陕西体育产业集团体育传媒有限公司于本判决生效之日起十日内返还上海东演文化发展有限公司钱款90万元；二、驳回上海东演文化发展有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,720元，由上海东演文化发展有限公司负担11,322.90元，由陕西体育产业集团体育传媒有限公司负担10,397.10元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  翁成方人民陪审员  宋雷萍人民陪审员  陆新星二〇一七年三月六日书 记 员  李 倩附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。