江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4646号 上诉人（原审被告）：启东市东祺燃气危险品运输有限公司，住所地启东市。 法定代表人：姚允兰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐松林，该公司职员。 委托诉讼代理人：宋一鸣，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：秦卫兵，男，1968年12月13日生，汉族，住启东市。 委托诉讼代理人：黄信兵，启东市南阳法律服务所法律工作者。 上诉人启东市东祺燃气危险品运输有限公司（以下简称东祺公司）因与被上诉人秦卫兵劳动争议一案，不服启东市人民法院（2018）苏0681民初8149号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 东祺公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：虽然案涉书面劳动合同非秦卫兵本人签名，但可视为秦卫兵所签，秦卫兵请人代签应对其产生法律效力，秦卫兵从事的是危险品运输，属特种行业，从业人员没有劳动合同上传至江苏运政在线平台备案就不可能通过审核并上岗工作。公司为秦卫兵办理了社保手续，并每月缴纳社会保险费，如不签订劳动合同则不可以办理社保手续。出差食宿产生费用的结算是通过姚允兰个人账户支付至从业人员银行卡，一审认定此款属个人工资与事实不符。 秦卫兵辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 秦卫兵向一审法院起诉请求：判令东祺公司支付双倍工资差额37429.40元（入职一个月后即2018年1月16日起算：2018年1月16日至1月31日的工资根据裁决结果按1600元计算；2018年2月至2018年6月的工资按实发数额35829.40元计算）。 一审法院认定事实：一、2017年12月16日，秦卫兵入职东祺公司工作，任驾驶员。2018年6月5日，秦卫兵向东祺公司提交了书面辞职报告，内容是：“由于本人原因，不适合此工作，故提出辞职申请。申请人：秦卫兵”，东祺公司单位经理徐松林在该辞职报告上签署了“同意”。2018年8月13日，秦卫兵向启东市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东祺公司支付未签劳动合同的双倍工资和拖欠工资。该委员会于2018年9月25日作出启劳人仲字[2018]第287-1号仲裁裁决书，驳回申请人秦卫兵要求被申请人东祺公司支付未签订劳动合同双倍工资的请求。另于同日作出[2018]第287-2号仲裁裁决书，认定被申请人拖欠申请人2017年12月16日至2018年1月31日的工资未支付，支持按照申请人主张的月基本工资3200元计算1.5个月，裁决被申请人东祺公司在十日内支付申请人秦卫兵2017年12月16日至2018年1月31日的工资差额4800元。秦卫兵对其中1号裁决不服，于2018年10月9日诉至本院并提出前述诉请。诉讼中，双方对上述2号裁决的内容均表示不持异议。 二、2016年3月至2017年6月期间，秦卫兵曾在启东路宝汽车运输有限公司工作，入职后双方签订了2016年5月1日至2017年4月30日的劳动合同一份。合同到期后，未续签，秦卫兵仍在该公司继续工作。2017年6月23日，用人单位因故解除了与秦卫兵的劳动关系。2017年6月28日，秦卫兵提出仲裁申请，提出了用人单位给付未签劳动合同的双倍工资等请求。启东市劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月10日作出启劳人仲案字[2017]第281号仲裁裁决书，裁决用人单位自2017年6月1日起支付未签书面劳动合同的双倍工资。 本案的主要争议事实：一、秦卫兵、东祺公司双方有否签订书面劳动合同？二、如果未签订书面劳动合同，责任归属于哪一方？涉及的具体问题是秦卫兵入职时东祺公司有否将劳动合同交于东祺公司并让其签字。三、秦卫兵的工资数额？ 首先需要指出，东祺公司多次强调双方于2017年12月16日上午起就建立了劳动关系并提供了相关证据加以证明。经本院审查，事实上秦卫兵对此并未持异议，其也正是基于劳动关系基础来主张本案中的权利，因此这是不争的事实。鉴于此，一审对于东祺公司提供的这部分证据与争议问题的关联性予以排除。对三个争议问题，结合当事人的举证、质证情况，分述如下： 一、关于双方有否签订书面劳动合同的问题。东祺公司主张已签订，秦卫兵主张东祺公司从未与其签订书面劳动合同。 为支持自己的主张，东祺公司东祺公司提供了以下主要证据： 1.记载时间为“17年12月16日”的劳动合同书一份，落款甲方“东祺公司”的印鉴，乙方为“秦卫兵”签字。 2.南通市运输管理公共服务平台下载的信息资料，证明2017年12月16日在秦卫兵出差前东祺公司将上述劳动合同书在内以及身份证、驾驶证、从业资格证等资料信息，由文员严某,4当着秦卫兵的面上传网上管理平台。 经质证，秦卫兵秦卫兵对证据1，真实性不予认可，认为这份劳动合同书是东祺公司炮制的，其从未在任何劳动合同书上签过字，此前也从未见过劳动合同书，直至2018年6月5日到公司办退社保手续时才第一次见到这份劳动合同书，看到当时就告诉徐松林合同上的字不是其本人所签；对证据2，不能证明东祺公司与其签订了书面劳动合同，严某,4当时确实将身份证等三证拿去复印了，但东祺公司所称当着他面上传资料的事情不是事实，严某,4复印完就将证件还给其，其并不清楚她具体办什么手续；还有，其当天被送至如皋港后出差所用的驾驶员信息识别卡是所代驾驶员秦斌的。 关于笔迹真实性，秦卫兵申请对证据1合同上“秦卫兵”的签字是否系其本人亲笔所签进行司法鉴定。一审法院遂依法委托南京师范大学司法鉴定中心进行了字迹鉴定，该中心于2019年2月15日作出南师大司鉴中心[2019]文鉴字第81号鉴定意见书，结论为署期“17年12月16日”的《劳动合同书》中“秦卫兵”签名字迹与提供的字迹样本不是同一人书写。经质证，东祺公司对该鉴定意见书形式上的真实性不持异议，但认为“秦卫兵”的字迹不是本人所签，那就是秦卫兵找人代签的，同样表明双方签订了书面劳动合同。 一审认为，上述司法鉴定意见书的证明力应予采信，这直接否定了东祺公司提供的证据1劳动合同书的证明力；至于证据2，据东祺公司的陈述，其中上传的劳动合同书就是证据1，因此该证据本身对待证事实无直接证明力，应以证据1的真实性为前提，在证据1的真实性已被推翻的情形下，则该证据也无印证作用；另外从证据2的信息内容来看，记载的合同期限又与证据1显示的合同期限明显不一致，因此录入信息的真实性同样存在问题。至于东祺公司抗辩秦卫兵找人代签的说法则没有事实依据，而东祺公司又未能提供其他有效证据来充分证明双方已签订书面劳动合同的事实，因此其主张不能成立。一审认定，双方未签订书面劳动合同。 二、关于秦卫兵入职时东祺公司有否将劳动合同交于其并让其签字的问题。 东祺公司陈述在2017年12月15日上午秦卫兵到公司应聘，由公司经理徐松林与秦卫兵在公司的大办公室交谈了工资待遇、社保以及从业要求等之后，文员严某,4打印了两份劳动合同书并交予秦卫兵，秦卫兵当时称需与妻子商量一下，遂将合同带回家。次日上午，因已到如皋港准备出差的驾驶员秦斌临时有事需要有人代班，徐松林打电话通知秦卫兵来到公司，安排车队长黄某,4将秦卫兵送往如皋港开车出差。行前，秦卫兵将已经签好“秦卫兵”字迹的劳动合同书交予文员严某,4，公司为秦卫兵办理了包括劳动合同书以及三证在内所有手续在网上的上传备案手续。 秦卫兵陈述，根本不存在东祺公司所称2017年12月15日秦卫兵到公司应聘以及公司打印劳动合同书交予秦卫兵的事实。入职之前秦卫兵曾因朋友推荐东祺公司公司，故在2017年12月10日路过公司认了一下门，但未进入公司。直到2017年12月16日才第一次进入公司，当天上午10时30分秦卫兵电话联系东祺公司公司经理徐松林询问是否招聘驾驶员，之后不久徐松林电话通知秦卫兵为驾驶员代班出差，秦卫兵遂于当天上午11时30分至12时之间进入公司，停留了不到半小时后由车队长黄某,4送往如皋港。秦卫兵进入公司之前和之后的任何时间，东祺公司从未将劳动合同书交予秦卫兵并要求签字。 为支持自己的主张，东祺公司主要提供了如下证据： 3.东祺公司公司其他职工的劳动合同书六份，证明东祺公司单位与全体员工均签订了劳动合同，东祺公司没有故意与秦卫兵不签订劳动合同，是在秦卫兵存在恶意的情况下，才会出现东祺公司未与秦卫兵签订劳动合同的事实。 4.启劳人仲案字[2017]第281号仲裁裁决书，证明秦卫兵曾在其他公司利用仲裁获得双倍工资，在与东祺公司建立劳动关系时也采用同样的方式以实现获得双倍工资的恶意目的。 5.证人黄某,4（东祺公司公司原车队长）、证人严某,4（公司文员））的到庭证言，证明东祺公司所主张的2017年12月15日至16日之间发生的事实。 经质证，秦卫兵认为：证据3，不清楚东祺公司有否与其他员工签订劳动合同，东祺公司提供的劳动合同不全，其提供的证据1上面有编号41，但其未能提供与41编号前后相邻编号的劳动合同。证据4，真实性无异议，但与本案无关，其为维护自身合法权益才申请仲裁。证据5，两个证人的证言互相矛盾、言辞模糊，陈述的是虚构的事实。 秦卫兵提供了如下主要证据： 1.2017年12月16日上午10时30分秦卫兵与东祺公司经理徐松林的电话通话录音资料一份，2017年12月16日上午10时59分徐松林与秦卫兵的电话通话录音资料一份。两份录音资料证明秦卫兵于2016年12月16日上午才开始与东祺公司经理徐松林联系，根本不存在东祺公司所称秦卫兵于12月15日到公司应聘并拿走劳动合同的事实。 2.秦卫兵向法庭申请测谎，测试内容：2017年12月15日以及其他时间东祺公司有否将劳动合同交给秦卫兵并要求签字，测试对象：秦卫兵、徐松林以及证人黄某,4、严某,4。一审法院遂于2019年5月16日依法委托华东政法大学刑事司法学院心理测试室进行测试，测试要求是相关对象对测试问题陈述的可信度。秦卫兵和徐松林参加了测试，黄某,4和严某,4未在通知的时间到场参加测试。该机构于2019年6月2日作出[2019]华政心测31-1号和31-2号心理测试分析意见书，1号意见书：受测试人徐松林，对测试问题的回答为肯定回答，在回答问题时出现了说谎心理反应，根据本次测试结果，受测试人徐松林对秦卫兵与启东市东祺燃气危险品运输有相似劳动争议中关于公司是否曾经有过让秦卫兵在劳动合同上签字行为的陈述可信度较低；2号意见书：受测试人秦卫兵，对测试问题的回答为否定回答，在回答问题时未出现说谎心理反应，根据本次测试结果，受测试人秦卫兵对其与启东市东祺燃气危险品运输有相似劳动争议中关于公司是否曾经有过让秦卫兵在劳动合同上签字行为的陈述可信度较高。 经质证，东祺公司认为：两份录音资料，这是秦卫兵未经对方同意的情形下录制，且东拼西凑，因此不具有合法性，不能作为证据使用。心理测试意见书，对形式上的真实性无异议，但在分析意见中使用了可行度较低和较高的词语，属于猜测推断语言，不具有证据的效力。 一审的认证意见如下： 东祺公司所举证据3，一是对待证事实无直接证明力，二是并非完整的东祺公司公司所有员工的劳动合同台账，因此也无印证作用；证据4，与待证的交合同的事实无直接关联性，从具体内容来看，秦卫兵在入职启东路宝汽车运输有限公司时签订了一年期的劳动合同，之后因为单位未续签才产生双倍工资补差的争议，因此与本案争议的情况不相类似，不能据此判断秦卫兵在本案中具有恶意诉讼的目的。上述两份证据的证明力予以排除。 东祺公司所举证据5，一审结合秦卫兵所举证据一并予以认定。一审认为：第一、从证言的具体内容看，客观性较差，主要表现为证人严某,4是东祺公司主张事实中的直接经办人，但对相关细节的陈述模糊，尤其是陈述的2017年12月15日秦卫兵来公司与徐松林的主要谈话地点等关键细节与徐松林本人的当庭陈述有明显矛盾。第二、从证人的身份来看，与东祺公司公司有一定的利害关系。第三、秦卫兵证据1即两份录音资料。真实性可以得到确认，理由一是被录音的通话人徐松林庭审中从未对录音中自己的声音提出异议，二是东祺公司方在仲裁庭开庭中对真实性实际也是明确认可的，三是东祺公司提出的录音资料是拼凑的说法没有事实依据；合法性问题并不因取得方法而必然受到影响，从取得该证据所保护的权益大于所损害的权益角度判断，一审认为该证据不应作为非法证据排除。从证据的实际内容来看，反映了双方2017年12月16日通话中初次了解情况、商量应聘事宜的事实，完全不能得出通话的前一天秦曾到过公司和徐见面并商谈过具体应聘事宜这样的事实，这对两份证言的真实性形成了否定。第四、本案中经法院依法委托鉴定机构形成的两份心理测试意见书，虽然不宜直接作为定案证据，但这在帮助审查和判断既有证据方面的积极作用不容否定，从测试的具体结果来看，应当认为徐松林的相关陈述未能通过心理测试，而秦卫兵的相关陈述恰恰通过了心理测试，这降低了测试结论的偶然性而提升了必然性，而东祺公司方作为主要证据所涉的两位证人经通知均未参加心理测试，这一定程度上对证言证据的效力又进一步产生了不利影响。基于以上认识，一审对两份证言内容的真实性不予确认。 据此，一审认为东祺公司方没有充分证据证明待证事实，其应当承担举证不能的不利后果，对其主张的在秦卫兵入职时已将劳动合同交于其并让其签字的事实不予认定。 三、关于秦卫兵的工资数额问题。 第一，关于2017年12月16日至2018年1月31日的工资数额。启劳人仲字[2018]第287-2号仲裁裁决书中认定为月基本工资3200元×1.5个月=4800元，并裁决东祺公司向秦卫兵支付。庭审中，双方对此裁决结果均表示予以确认，故照此确认。 第二，关于东祺公司实际发放的工资数额。秦卫兵主张实际发放工资的明细如下：2月，6359元+3920元；3月，5477元+2870元；4月，5900元+2920元；5月，4683.40元+2200元；6月，1500元，以上合计35829.40元。对此，东祺公司只认可上述每月的前一笔工资即6359元、5477元、5900元、4683.40元、1500元，合计23919.40元；对每月的后一笔数字即3920元、2870元、2920元、2200元，合计11910元不予认可，认为与公司无关。 关于上述争议部分，秦卫兵提供了工资储蓄卡账户流水清单等证据，东祺公司提供了工资表。经一审审查秦卫兵证据，并至银行核查流水清单显示的对方账户信息且经质证无误，可以确认争议的每月第二笔收入系由东祺公司公司法定代表人姚允兰个人账户支付。东祺公司未能对此提供相反证据，其法定代表人又未能按照法院先后两次传票要求本人到庭说明情况。在此情形下，一审认为姚允兰逐月支付的共计11910元应认定为职务行为，即系公司发放给秦卫兵工资的组成部分。至于东祺公司提供的工资表，一是对实际发放给秦卫兵11910元的事实起不到反驳作用，二是事实上该表未经职工签字确认，记载的基本工资数额等信息也与查明的事实不一致，故不能作为有效证据采信。认定实际发放工资数额为35829.40元。 一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》及其实施条例的相关规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自用工之日满一个月的次日起向劳动者每月支付二倍工资。本案中，根据查明的情况，东祺公司作为用人单位未与秦卫兵签订书面劳动合同，也没有证据能表明未签书面劳动合同责任在于劳动者本人，因此东祺公司依法应向秦卫兵支付未签书面劳动合同的双倍工资差额。关于具体应付差额，一审支持秦卫兵的计算方式，即2018年1月16日至1月31日的双倍工资差额按1600元计算；2018年2月至2018年6月的双倍工资差额按原实发数额35829.40元计算，合计37429.40元。 另，一审判决对启劳人仲字[2018]第287-2号仲裁裁决书的裁决内容一并予以确认。 综上，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，判决：一、东祺公司给付秦卫兵双倍工资差额37429.40元。二、东祺公司给付秦卫兵2017年12月16日至2018年1月31日的拖欠工资4800元。上述两项，限于判决生效之日起十日内履行完毕。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于双方之间是否存在书面劳动合同的问题。东祺公司提交的书面劳动合同上“秦卫兵”的签名，经鉴定非秦卫兵本人所签，且东祺公司并未提交证据证明该签名系秦卫兵委托他人所签，故在秦卫兵对案涉书面劳动合同不予认可的情况下，本院对东祺公司关于双方存在书面劳动合同的主张难以采信。另，尽管东祺公司在江苏运政在线平台需上传秦卫兵“劳动合同”及身份证备案事实，但并不能以此推定秦卫兵知晓存在劳动合同的事实。关于秦卫兵工资标准的问题。东祺公司关于姚允兰转账给秦卫兵的款项系出差费用的主张，东祺公司亦未能就其该主张提供证据证明，故本院对东祺公司该上诉主张亦难以采信。 综上所述，东祺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人启东市东祺燃气危险品运输有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  郭相领 二〇二〇年二月十三日 书记员  王邵君