山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6857号上诉人（原审原告）：孙传新，男，1978年12月11日出生，汉族，住栖霞市。委托诉讼代理人：李广文，男，1975年8月29日出生，汉族，栖霞市炳焱果蔬专业合作社法人，户籍所在地栖霞市，住栖霞市。被上诉人（原审被告）：烟台广播电视台，住所地：烟台市莱山区观海路333号。法定代表人：许黎萍，台长。委托诉讼代理人：冯正英，山东瀛伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台神嘉环保科技有限公司（原烟台神嘉商贸有限公司），住所地：烟台市芝罘区通伸南街13-14号。法定代表人：徐连海，经理。委托诉讼代理人：林宇南，山东信谊律师事务所律师。上诉人孙传新因与被上诉人烟台广播电视台、烟台神嘉环保科技有限公司（以下简称神嘉公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙传新上诉请求：1.依法改判支持上诉人一审所有诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案一审程序违法、认定事实错误、适用法律法规错误，确系枉法裁判。一审质证时，被上诉人当庭承认上诉人提交的发票和实物就是其销售的盐藻，一审法院为了给被上诉人开脱罪责，故意枉法裁判，一审应当围绕是否形成买卖合同关系，是否有欺诈行为进行审理，而不应该超范围审理消费者使用涉案假药后是否有损害后果，本案适用的法律是消费者权益保护法第55条。但是一审对于该条只字不提。另外，该案烟台广播电视台常年发布虚假广告，历时时间长，涉及上当受骗的消费者人数众多，消费者向工商局投诉举报并没有任何效果，到公安局报案，莱山区公安局拒不受理，且本案涉及烟台市工商局、烟台市公安局、烟台市法院等多部门参与提供保护伞，烟台广播电视台竟然能够在消费者一直举报投诉，法院起诉的期间也能够继续发布虚假广告且不用承担任何法律责任，上述几个政府部门的所作所为功不可没，且本案一审法官明确告知上诉人，一审结果就是烟台中级法院安排要求这么枉法判决的，上诉也没有用，但是上诉人依旧相信法律。被上诉人烟台广播电视台答辩称，2019年11月26日国家监督总局发布了市场监督管理投诉举报处理暂行办法，第15条第三款明确将不是为生活消费购买，使用商品或者接受服务而进行投诉的，市场监管部门不予受理。最高人民法院办公厅对十二届人大五次会议第5990号建设的答复意见，明确不再支持利用赔偿为自身谋利违背诚实信用原则，无视司法权威，浪费司法资源的职业打假公司的打假行为。上诉人所在的合作社工作人员多次购买涉案产品明显已超出其生活所需，其目的是通过打假谋利，其诉讼请求不应得到支持。其他答辩意见同一审答辩意见。被上诉人神嘉公司答辩称，驳回上诉，上诉人无任何损害，无损害则无权主张赔偿。上诉人向一审法院提出诉讼请求：1、判令被上诉人神嘉公司退回上诉人购货款12840元，并赔偿货款三倍38520元，共计51360元；2、判令被上诉人烟台广播电视台对退货和三倍赔偿共计51360元承担连带责任；3、诉讼费由被上诉人承担。一审法院认定的事实：一、关于产品购买过程。上诉人称，被上诉人烟台广播电视台从2015年5月至2017年常年播放“红阳牌盐藻”软胶囊的虚假广告节目，××，广告中显示被上诉人神嘉公司和烟台神嘉商贸有限公司上夼分公司是该产品的专卖店，我受该虚假广告的误导，于2016年4月8日在被上诉人神嘉公司购买了三十盒“红阳牌盐藻”软胶囊治疗肠胃病，该公司给我开具了两张发票。服用十盒后发现根本没有任何治疗作用，后来查询得知该产品仅仅是食品并非药品，而被上诉人烟台广播电视台曾四次以上因发布“红阳牌盐藻”软胶囊虚假广告受到工商局行政处罚。上诉人为证明其陈述，提交如下证据：1、2016年4月8日神嘉公司上夼分公司出具的购物发票二张和“红阳牌盐藻”软胶囊一盒，发票分别载明：“购货单位名称：孙传新货物或应税劳务名称：盐藻数量：10盒……价税合计：肆仟贰佰捌拾圆整（小写）4280.00销货单位名称：烟台神嘉商贸有限公司上夼分公司”，“购货单位名称：孙传新货物或应税劳务名称：盐藻数量：20盒……价税合计：捌仟伍佰陆拾圆整（小写）8560.00销货单位名称：烟台神嘉商贸有限公司上夼分公司”。2、视频光盘一张，内有视频一段，为烟台广播电视台在其生活频道发布的“红阳牌盐藻”软胶囊电视广告。关于视频录制过程，上诉人称，电视广告视频是我合作社成员孙万成2016年1月8日7点49分在其家中用外接移动硬盘接入机顶盒录制，因孙万成与烟台市工商局、山东省工商局因电视台的红阳盐藻虚假广告进行行政诉讼，其为诉讼而收集证据。上诉人未提交视频原始载体。3、2015年9月10日烟台市工商行政管理局答复书一份，载明：“孙完成、赵焱、陈守勇：你好！你们举报烟台广播电视台发布的红阳牌盐藻违法广告，我局经立案调查，现已结案，处罚结果请查询http:xxgk.yantai.gov.cn。由烟台广播电视台提供的广告主天津康泰天和生物科技发展有限公司是异地企业，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的规定，移交给所在地工商行政管理机关处理。”4、2016年11月21日烟台市莱山区市场监督管理局出具的关于群众举报烟台广播电视台涉嫌发布违法广告的回复，载明：“孙武章，你好：你举报烟台广播电视台播放的“红阳牌盐藻软胶囊”涉嫌广告违法一案，经我局立案调查，现已调查终结。为保障你的知情权，按照你《投诉举报书》要求，对我局处理结果回复如下：在收到你的《投诉举报书》之前，我局于2016年4月21日接到其他举报线索，线索中涉及烟台广播电视台发布“红阳牌盐藻软胶囊”涉嫌广告违法行为。经查，烟台广播电视台在烟台“影视频道”、“公共频道”、“生活频道”等播出“红阳牌盐藻”广告中采取“访谈”等方式，××、咳嗽、失眠、心脏、便秘、降低血压、提高免疫力等”具有治疗功效。经查，“红阳牌盐藻”为国产保健食品”，该产品保健功能为“增强免疫力”。在该产品信息介绍“注意事项”中，标有“本品不能替代药品…”。因此，“红阳牌盐藻”广告内容涉嫌虚假宣传。……”。5、莱山区市场监督管理局发布的烟台市广播电视台发布违法广告案信息网络打印件一份，载明：“烟台市广播电视台发布违法广告案发布日期：2016-08-29案件名称：烟台市广播电视台发布违法广告案处罚对象：烟台广播电视台违法事实：当事人在烟台“影视频道”、“公共频道”、“生活频道”播出“红阳牌盐藻”广告中采取“访谈”的方式，通过采访“红阳牌盐藻”的使用者，××、咳嗽、失眠、心脏、便秘、降低血压，提高免疫力”等具有治疗功效。2016年6月1日，调查人员对当事人委托人杨大军进行询问，杨大军介绍了当事人发布相关广告的具体情况：该广告的经营者为烟台市天凤文化传播有限公司，当事人与广告经营者签定合同，广告主与当事人没有直接业务往来。因此，当事人无法提供广告主的详细信息。通过举报人提供的影像资料，执法人员发现“红阳牌盐藻”包装上标有“保健食品”标识。通过“国家食品药品监督管理总局”官网调取了“红阳牌盐藻软胶囊”国产保健食品信息资料。经查，该产品保健功能为“增强免疫力”。同时，在该产品信息介绍“注意事项”中，标有“本品不能替代药品”。当事人提供的合同资料显示，2016年3月10日至2016年3月20日期间，当事人总共发布该广告28次，广告费用共计3000元。处罚结果：没收广告费用3000元，处9000元罚款，罚没合计12000元，上缴国库。6、公开查询信息21份，证明被上诉人烟台广播电视台发布非法广告，先后经过烟台市工商局和莱山区市场管理局进行过21次行政处罚，且涉及到红阳盐藻的虚假广告的行政处罚有7次。经质证，被上诉人神嘉公司对证据1中发票的真实性无异议，但认为无法认定购买人系本案上诉人；对“红阳牌盐藻”软胶囊的真实性予以认可，但认为无法证明上诉人为××服用“红阳牌盐藻”软胶囊以及服用之后无效的事实，没有发生侵害后果。证据2中电视广告不是我公司发布广告期间发布的，与我公司无关，同时上诉人需要证明其本人看过该广告而进行购买。对证据3的真实性无法确认，无法确认处罚的主体“红阳牌盐藻”广告就是本案上诉人看到的广告。该处罚决定在2015年9月10日，答复的主体为孙万成，系上诉人代理人合作社的成员。上诉人作为合作社成员，明知广告产品无法实现其主张治疗肠胃病的目的，在明知该答复的情况下仍然购买，不存在上诉人主张欺诈的事实。答复中称广告主是天津康泰天和生物科技发展有限公司，与上诉人对我公司的诉讼主张不符。对证据4的真实性无法确认，该回复无法确认处罚的主体“红阳牌盐藻”广告就是本案上诉人看到的广告，该处罚决定答复的主体是孙武章，系上诉人代理人合作社的成员，由此可以证明上诉人系有组织，以诉讼为手段，非法牟利。对证据5的真实性无法确认，该信息公开内容无法确认处罚的主体“红阳牌盐藻”广告就是本案上诉人看到的广告。该处罚决定在2016年8月，广告的经营者为烟台天凤文化传播有限公司，也与上诉人对我公司的诉讼主张不符。对证据6的真实性无法确认，从2015年10月、11月之后，被上诉人烟台广播电视台没有在电视台发布过广告，之前对于“红阳牌盐藻”软胶囊广告以其未经许可发布为由认定为违法广告，但不能说只要是违法广告就是虚假广告，二者没有同一关系，该证据与本案无关，上诉人的购买行为发生在2016年5月，不能证明2015年播放的广告与2016年的购买行为间存在必然的因果关系。被上诉人烟台广播电视台的质证意见同被上诉人神嘉公司的质证意见，同时补充，对证据1中“红阳牌盐藻”软胶囊实物的真实性无法确认，该实物不能证明与上诉人提供发票上的产品有何关系。二、关于起诉二被上诉人的理由，上诉人称，被上诉人神嘉公司与我存在买卖合同关系，但被上诉人烟台广播电视台发布的虚假广告是要约邀请，我基于对烟台广播电视台的信任，看了虚假广告后购买了被上诉人烟台神嘉公司的产品，因此按照相关法律规定，被上诉人神嘉公司应承担退货和三倍赔偿的责任，烟台广播电视台应承担连带责任。对于上诉人的陈述，被上诉人烟台广播电视台、神嘉公司均有异议。被上诉人神嘉公司称，我公司与上诉人之间是买卖合同关系，被上诉人烟台广播电视台与我公司之间是广告发布关系，我公司是广告主，将广告费和广告交给被上诉人烟台广播电视台，被上诉人烟台广播电视台发布广告。我公司与上诉人之间没有合同关系。我公司与被上诉人烟台广播电视台签订的合同周期是2015年4月1日至2015年12月31日，实际广告发布日期是2015年4月1日至2015年10月11日，之后我们没有发布过红阳胶囊的广告。上诉人提供的视频中的广告不是我方发布的。被上诉人烟台广播电视台的意见同被上诉人神嘉公司，并补充，我台在2016年3月10日至3月20日并未发布上诉人本案中提供的广告片；莱山区市场监督管理局2016年8月29日发布的处罚信息与本案无关，上诉人并非因该处罚中的广告而进行购买。为证明广告发布时间，被上诉人烟台广播电视台提交了广告发布合同书，合同中载明：“广告客户或代理单位名称（以下简称甲方）：徐连海广告发布单位名称（以下简称乙方）：烟台广播电视台……一、甲方委托乙方于2015年4月1日至2015年12月31日期间发布电视广告。二，广告规格为：客户提供。……合同签订日期：2015年3月26日”经质证，上诉人对广告合同的真实性有异议，认为合同是被上诉人烟台广播电视台和被上诉人神嘉公司做的虚假合同，被上诉人烟台广播电视台无法提供该合同的收款发票以及天津康泰天和生物科技发展有限公司和烟台天凤文化传播有限公司的详细地址，所以制作的虚假合同。并且，莱山区市场监督管理局在2016年8月29日已经信息公开，被上诉人烟台广播电视台在2016年度继续在发布该虚假广告。我看的广告2015年一直在播。三、关于涉案红阳胶囊质量问题。上诉人称涉案红阳胶囊不存在质量问题，食用涉案红阳胶囊后没有改善、××，但暂时也没有发现不良后果，没有造成损害后果。一审法院认为，根据被上诉人提交的保健食品备案信息表，本案所涉“红阳牌盐藻”软胶囊为取得国家保健食品批准文号的保健食品，其生产、销售、宣传应符合国家关于食品安全、消费者权益保护、广告等相关法律法规的规定。上诉人主张其在被上诉人神嘉公司购买了“红阳牌盐藻”软胶囊，并提交了购物发票以为佐证，但上诉人提交的发票载明货品名称为盐藻软胶囊，无法证明其所购买的盐藻软胶囊为“红阳牌盐藻”软胶囊，也无法证明其购买的盐藻软胶囊即为被上诉人烟台广播电视台发布广告中所宣传“红阳牌盐藻”软胶囊。退一步讲，即使上诉人自被上诉人神嘉公司购买的盐藻软胶囊即为被上诉人烟台广播电视台发布广告中的“红阳牌盐藻”软胶囊，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条规定：“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。”上诉人自认所购的盐藻软胶囊无质量问题，食用后没有发现不良后果，没有造成损害后果，故上诉人要求被上诉人神嘉公司退还货款，并赔偿三倍货款的主张没有事实依据，对其主张，一审法院不予支持。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十条规定：“广告经营者、发布者设计、制作、发布虚假食品广告，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任。”本案中，上诉人自认服用所购“红阳牌盐藻”软胶囊未造成损害后果，故其要求被上诉人烟台广播电视台承担连带责任的主张缺乏事实依据，对其主张，一审法院不予支持。综上，一审法院对上诉人的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条、《中华人民共和国食品安全法》第一百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回孙传新的诉讼请求。案件受理费542元，由孙传新负担。本院二审查明的事实同一审。本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条规定：“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。”第五十五条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”本案上诉人称其通过烟台广播电视台播放的广告知悉“红阳牌盐藻”软胶囊可以包治百病，受该虚假欺诈广告误导，其于2016年4月8日在神嘉公司购买了三十盒红阳盐藻治疗肠胃病。现上诉人以发现所购的“红阳牌盐藻”软胶囊属于食品，没有任何治疗作用，要求被上诉人神嘉公司、烟台广播电视台承担连带赔偿责任。上诉人虽提供证据证实烟台广播电视台发布的相关“红阳牌盐藻”软胶囊广告，因含有涉及疾病预防、治疗功效的内容，已被相关工商、市场管理部门认定为发布违法广告并进行了行政处罚，但上诉人未提供证据证实其所购的盐藻软胶囊为“红阳牌盐藻”软胶囊，也无法证明为被上诉人烟台广播电视台发布广告中所宣传的“红阳牌盐藻”软胶囊。上诉人没有其他证据证实被上诉人神嘉公司是其所主张广告发布阶段的经营者(广告主)或广告经营者，也没有证据证实被上诉人神嘉公司存有欺诈行为，且上诉人自认其服用所购胶囊未造成损害后果，故上诉人要求被上诉人神嘉公司退还货款、三倍赔偿货款，并由被上诉人烟台广播电视台承担连带赔偿责任，证据不足，本院不予支持。原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，应予维持。上诉人上诉理由不当，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1084元，由上诉人孙传新承担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 张秀波审判员 王汝娟二〇二〇年二月六日书记员 王怡茜