上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初19699号原告：利勃海尔机械服务(上海)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区富特东二路XXX号厂房一层G1部位。法定代表人：安德烈·波姆(AndreasBoehm)，董事长。委托诉讼代理人：傅莲芳，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈凌，上海市锦天城律师事务所律师。被告：史士强，男，1986年1月5日出生，汉族，住吉林省四平市。委托诉讼代理人：杨萌，北京市合川律师事务所律师。委托诉讼代理人：任鹏，北京市合川律师事务所律师。被告：包头市众和工程机械有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市。法定代表人：张正鑫。被告：施艳君，女，1988年1月16日出生，汉族，住吉林省四平市。委托诉讼代理人：杨萌，北京市合川律师事务所律师。委托诉讼代理人：任鹏，北京市合川律师事务所律师。原告利勃海尔机械服务(上海)有限公司诉被告史士强、包头市众和工程机械有限责任公司(以下简称包头众和公司)、张正鑫追偿权纠纷一案，本院于2016年3月7日立案后，依法适用简易程序，被告张正鑫在法定期间内向本院提出管辖权异议，本院依法裁定驳回其管辖权异议。本院依法于2016年7月8日追加施艳君为本案被告。因被告史士强、包头众和公司、施艳君以《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定的其他方式无法送达应诉文书，本院遂采用公告送达，并将本案转为普通程序，于2016年12月5日组织证据交换并公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈凌、被告史士强及被告施艳君的共同委托诉讼代理人杨萌、被告张正鑫的委托诉讼代理人杨权根到庭参加了诉讼，被告包头众和公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。原告于2017年1月12日申请撤回对被告张正鑫的起诉，本院已裁定准许。本案现已审理终结。原告利勃海尔机械服务(上海)有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告史士强向原告清偿其欠付的代垫款项人民币(以下币种同)1,433,653.83元；2、判令被告史士强承担因其欠付款项而产生的相关资金占用损失150,254.43元(按银行同期贷款利率上浮50%的标准，自违约之日即2014年1月2日起计算至全部债务清偿之日止，暂计至2016年1月31日)；3、判令被告包头众和公司、施艳君就被告史士强对原告所欠款项和所应赔偿损失承担连带清偿责任；4、判令三被告共同承担本案律师费52,807元；5、确认三被告不履行清偿义务时，原告有权以型号为R944BHDSL1075、发动机编号为XXXXXXXXXX的利勃海尔牌液压挖掘机(以下简称涉案设备)折价，或者申请以拍卖、变卖该设备所得价款优先受偿；6、判令三被告共同承担本案诉讼费用。事实与理由：2009年1月1日，原告与被告包头众和公司签订《经销商协议》，被告包头众和公司被授权为原告的非独家经销商，从原告处采购利勃海尔(Liebherr)品牌设备并以自己的名义销售给最终用户。2011年7月，原告与案外人中国光大银行(以下简称光大银行)、利勃海尔机械(大连)有限公司(以下简称利勃海尔大连公司)签署了《中国光大银行·利勃海尔机械服务(上海)有限公司·利勃海尔机械(大连)有限公司“全程通”汽车及工程机械金融网合作协议》(以下简称《全程通协议》)及其从属协议(以下简称《全程通从属协议》)，约定被告包头众和公司作为原告的经销商参与光大银行推出的“全程通”金融网合作项目。光大银行为从被告包头众和公司处购买原告的机械设备的借款人提供贷款支持，借款人不能按约还款时，由被告包头众和公司先履行回购担保义务，若原告垫付，则原告享有对借款人的追索权，被告包头众和公司为原告的追索权承担连带保证责任。2012年，原告将涉案设备出售给被告包头众和公司，被告包头众和公司将其转售给被告史士强。2012年7月25日，被告史士强作为借款人暨抵押人，被告施艳君作为抵押人，两被告共同与光大银行签订了编号为XXXXXXXXXXXXXX的《个人贷款合同》。合同约定，被告史士强、施艳君同意将所购涉案设备抵押给光大银行，光大银行有权将债权转让给第三人，因第三人为实现债权起诉的，由原告所在地法院管辖。涉案设备已办理公证登记。后因被告史士强未能按约还款，光大银行要求被告包头众和公司和原告按《全程通协议》承担回购担保义务，但被告包头众和公司怠于履行该义务，原告遂代被告史士强清偿了其对光大银行的欠款，合计1,433,653.83元。光大银行于2015年12月2日向原告出具了《垫款代垫证明书》。原告因追偿未果，遂来院起诉。原告认为，其因对被告史士强的代偿行为取得代位求偿权，亦发生债权转让的效果。原告明确对被告施艳君的主张系基于被告史士强、施艳君的夫妻共同债务关系，且被告施艳君确认了抵押关系，具有举债合意。审理中，原告同意调整诉请2的计息标准为银行同期贷款利率。被告史士强辩称：被告史士强系向被告包头众和公司购买涉案设备，在被告包头众和公司安排下，被告史士强向光大银行贷款，还款账户及银行卡均交由被告包头众和公司使用，由其工作人员保管并代被告史士强还款。被告史士强不是每期都按时足额还款，但尽量会事后补足。2012年8月11日起至2013年6月28日，被告史士强通过光大银行还款账户还款351,792元；另还通过被告包头众和公司代还款的方式还款，即先将款项支付给被告包头众和公司或其会计王某某，再由后者支付至被告史士强在光大银行的还款账户。2012年6月起至2014年9月，被告史士强陆续通过该代还款方式向被告包头众和公司支付940,754元。被告史士强不同意原告的诉请，理由如下：一、被告史士强与原告之间没有合同关系，被告史士强不知晓也未签署过《经销商协议》、《全程通协议》、《全程通从属协议》、《售货合同》，不受上述合同约束。二、如果原告是依据保证责任起诉，被告史士强与原告之间没有担保法律关系；如果原告是依据债权转让起诉，其未通知过债务人，故债权转让对债务人不生效。三、《个人贷款合同》属于格式合同，其附表第13项第(4)条关于代位求偿权的约定加重了债务人的责任，违反《中华人民共和国合同法》第三十九条关于格式条款的规定。四、涉案设备质量不合格，刚买一个月就开始反复出现铲斗轴套严重磨损、大臂裂缝等问题，售后人员未及时提供售后服务，原告的行为使被告史士强在该种法律关系下就机器质量无法行使对卖方的抗辩权。五、原告于2014年10月30日代偿，属提前还款，被告史士强与其之间没有关于代偿的约定，原告代偿未经被告史士强同意，其还款后也未就还款时间、金额、利息告知被告史士强，故被告史士强不同意也不认可原告的代偿行为及其主张的欠款金额、代偿数额。且因被告史士强一直将款项付至被告包头众和公司的账户，原告无法证实被告史士强具体欠款金额，其垫款金额没有依据。六、原告及光大银行未采取措施止损，也未行使抵押权，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，原告不得主张扩大的损失即2014年10月30日之后的利息。双方也未约定过律师费，故原告无权要求被告史士强承担律师费。七、涉案设备被告史士强已不使用，也不清楚具体放在何处，涉案设备未发生灭失、转卖或另设他物权之事。被告施艳君辩称：不同意原告诉请，理由如下：一、不清楚被告施艳君与史士强是否夫妻关系，此属原告举证责任；二、被告施艳君作为抵押人，应仅以抵押物为限清偿债务，未与原告或光大银行约定承担连带清偿责任；三、即使被告史士强、施艳君是夫妻，根据[2014]民一他字第10号《最高人民法院民一庭关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》的规定，贷款系用于购买涉案设备，且款项直接转入被告包头众和公司，未用于家庭共同生活。四、其他答辩意见同被告史士强。被告包头众和公司未应诉答辩。为证明其主张，原告提供以下证据：第一组证据：1、《经销商协议》，证明原告与被告包头众和公司之间的经销关系；2、《承诺函》，证明张正鑫同意对被告包头众和公司在上述《经销商协议》项下义务承担连带责任；第二组证据：1、《全程通协议》；2、《全程通从属协议》；共同证明原告、被告包头众和公司及光大银行之间达成“全程通”金融网合作项目，《全程通从属协议》第四章第二条第(3)、(7)项约定了被告包头众和公司的回购担保义务，及原告承担担保义务后可向被告包头众和公司追偿；《全程通从属协议》第二章第一条第(3)项约定了回购价格；第三组证据：1、《售货合同》；2、《个人贷款合同》及公证书；3、《抵押登记证明书》；共同证明原告将涉案设备出售给被告包头众和公司，被告包头众和公司将该设备转售给被告史士强，被告史士强与光大银行签订《个人贷款合同》并将涉案设备抵押给光大银行，《个人贷款合同》第36条第3款约定了律师费；第四组证据：《代偿证明》，证明原告代被告史士强清偿了其对光大银行截至2014年10月30日所负的贷款，光大银行将对被告史士强享有的债权共计1,433,653.83元转让给原告；第五组证据：1、《聘请律师合同》；2、律师费增值税专用发票；共同证明原告为本案诉讼委托律师并支付律师费52,807元。原告当庭提供以下证据：补充证据1、《经销商意向书》，证明张正鑫、被告包头众和公司曾签订该意向书，其主要条款是《经销商协议》的基础；补充证据2、《客户贷款结清说明》，证明光大银行出具书面说明，确认原告的代偿行为并承诺不再主张债权和抵押权；补充证据3、律师费支付凭证，证明内容同第五组证据；补充证据4、原告与张正鑫在2014年3月、7月的往来电子邮件，证明原告曾向张正鑫主张本案设备项下欠款；补充证据5、原告与张正鑫在2014年7月、10月的往来电子邮件，证明2014年3月后，张正鑫作为被告包头众和公司的实际控制人和联系人，一直亲自处理其与原告间因履行《经销商协议》发生的纠纷。经质证，被告史士强对原告提供的第一、二组证据及第三组证据1《售货合同》认为其并非合同当事人，故对其真实性、合法性、关联性均不认可；对第三组证据2《个人贷款合同》的签字页及第三组证据3《抵押登记证明书》的真实性认可，但不认可关联性及证明目的；对第四组证据《代偿证明书》的印章真实性无异议，但不认可其合法性，也不认可原告实际垫付的款项金额；对第五组证据的形式真实性认可，但不认可其内容、关联性、证明目的。经质证，被告施艳君对原告提供的证据的质证意见同被告史士强，并补充认为第三组证据2《个人贷款合同》不能证明被告施艳君以个人财产承担连带清偿责任。对原告当庭提交的补充证据1-5，认可其中1、2的原件与复印件形式上的一致性，对其内容要求给予相应质证期，但未在本院指定的新质证期间内提交补充质证意见。为证明其辩称，被告史士强提供以下证据：证据1、收款收据8张，证明被告史士强从被告包头众和公司处购买的涉案设备质量不合格，一个月后即出现故障，经过多次维修仍不能正常生产，上述收据并非全部，目前能提供的最早票据是2013年10月的；被告史士强庭后于本院指定期限内补充提供以下证据：补充证据1、被告包头众和公司2014年6月19日委托案外人郝东取25万元承兑汇票的授权委托书；补充证据2、被告包头众和公司2014年8月13日委托案外人王某某取20万元承兑汇票的授权委托书；补充证据3、被告包头众和公司2014年9月17日委托案外人郝东取20万元承兑汇票的授权委托书；补充证据4、案外人广西华南建设集团有限公司出具的情况说明；补充证据5、案外人李某某、刘某某的证人证言；补充证据1-5共同证明被告史士强与被告包头众和公司存在买卖合同及代还款关系，被告曾分别向被告包头众和公司还款83,000元、65,000元、67,000元；补充证据6、光大呼和浩特分行于2016年12月5日出具的《客户贷款结清通知书》，证明原告于2014年10月30日还款，属于提前还款；补充证据7、被告史士强在光大呼和浩特分行开立的尾号为8127的还款账户自2012年8月1日起至2016年11月30日间的对账单；补充证据8、被告史士强的建设银行流水单；补充证据9、被告史士强对案外人王某某的农业银行存款回单、建设银行流存款单2份；补充证据7-9共同证明被告史士强的还款金额。经质证，原告对被告史士强提供证据1认为其不具有关联性，涉案设备未出现过被告史士强所述的故障；对补充证据书面发表质证意见认为：不认可补充证据1-5、8、9的真实性、合法性、关联性，只能表明被告史士强与被告包头众和公司间的关系，不能证明其向光大银行还款；对补充证据6、7的真实性认可，但不认可证明目的。经质证，被告施艳君对被告史士强提供证据均无异议。被告包头众和公司、施艳君未提供证据。经审查原、被告提供的证据，并结合双方的质证意见，本院对各方无异议的证据予以确认，对于各方有异议的证据，本院认证如下：一、原告第一、二组证据及第三组证据1《售货合同》系其与被告包头众和公司之间发生，原告提交了证据原件，且被告包头众和公司无正当理由拒不到庭并放弃质证权利，对上述证据的真实性未提出异议也未提供证据推翻之，故本院确认其真实性，至于其能否证明原告的主张本院将综合评判。二、原告对补充证据1-2提交了原件，三被告未在本院指定的新质证期间内发表质证意见，本院确认其真实性，补充证据3能与第五组证据相互印证，本院确认其真实性，至于其能否证明原告主张本院将综合评判。补充证据4、5系用于证明原告对张正鑫的主张依据，鉴于原告于审理中撤回了对张正鑫的起诉，对该部分本院不予处理。三、原告对被告史士强提供的补充证据1-5、8、9的真实性有异议，被告史士强未提供证据原件，且《个人贷款合同》约定的借款人履约方式仅限于通过光大呼和浩特分行还款账户还款，故该部分证据所反映的被告史士强与被告包头众和公司的资金往来无论是否属实，均不发生清偿本案贷款的效力，其与本案无关联性，本院不予采纳。四、原告于2016年12月16日补充提供《关于贷款合同项下代偿金额的催款函》及其EMS邮寄记录，拟证明原告曾通知被告史士强履行债务。但原告已逾本院重新指定的举证期限，又无客观原因，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款的规定，本院不予采纳。经审理查明：2009年1月1日，原告与被告包头众和公司签订一份《经销商协议》，约定原告授权被告包头众和公司作为原告的经销商在合同约定的区域内非独家经销利勃海尔品牌的设备。2011年7月，光大银行(作为“甲方”)、原告(作为“乙方”)和利勃海尔大连公司(作为“丙方”)签署了编号为QCT-2011-022的《全程通协议》。协议第一章“总则”第1、2条约定，原告为主办单位，原告各地经销商及供应商为合作单位，中国光大银行上海分行及各地分行分别为主办行及协办行。光大银行根据原告、原告经销商及原告产品终端用户的不同需求量身定做全方位和个性化的金融产品，提供全程金融服务。协议第二章第(一)条“相关术语定义”第1款中约定：“‘回购担保’：借款人连续逾期三期(60天)以上或放款后75天内未办妥抵押登记的，甲方经办行即向乙方经销商/乙方发出《逾期客户催收暨回购通知单》和逾期清单，乙方经销商/乙方收到上述文件15个工作日内确认垫款或代理诉讼，否则按回购价格完成回购行为；放弃代理诉讼的，乙方/乙方经销商须自代理诉讼授权期满的次日按回购价格完成回购行为；回购担保不涉及实物的移交。”第2款A项约定：“借款人在还款期限内连续三期未能按时、足额归还甲方贷款本息或贷款最后到期仍未能足额归还甲方贷款本息，回购条件即成立。”第3款约定：“回购价格：等于借款人未清偿的贷款本息及相关合理费用。”第4款约定：“垫款：代偿借款人的部分贷款逾期本息及罚息。”第(二)条“金融服务内容与授信额度”第1款约定：“甲方为购买乙方所生产或销售的汽车/工程机械产品且符合甲方贷款条件的借款人(含自然人和企业法人)发放按揭贷款，贷款期限最长为四年(单台产品价格超过500万元的最长不超过五年)。”第4款约定：“乙方及丙方承诺对购买乙方产品的借款人依照本协议的约定承担回购担保责任，该借款人应为与乙方经销商签订《销售合同》的买方且符合甲方贷款条件的借款人。”第(三)条“业务操作流程及开立账户”第2款第1项约定：“乙方同意将甲方上海南市支行作为其汽车/工程机械相关业务的主办银行并开立一般账户和保证金账户，用于：1)按本协议约定支付乙方履行垫款/回购价款及相关合理费用；2)日常资金往来结算。乙方承诺一旦回购条件成立，甲方可以从以下约定的账户中划借款人所欠甲方的贷款本金、所欠利息、罚息及相关费用。”第六章“附则”第1条约定：“本协议签署后，乙方对编号为全程通(2010)11号的《全程通协议》项下已发生的按揭贷款业务继续承担回购担保责任。”第3条约定：“本协议有效期一年，自2011年7月4日起生效至2012年7月4日止。甲、乙双方在有效期满前如未书面提出异议且有甲方对乙方再次授信，则本协议自动延续，自动延续年限不超过两年。”第3条(按顺序应为第4条)约定：“双方共同确认《全程通从属协议》为本协议附件，并与本协议具有同等法律效力。乙方在此确认同意《从属协议》的签署由甲方经办行和经销商两方直接签署，《从属协议》中对乙方约定的回购义务不因此改变。”同时，经办行中国光大银行呼和浩特分行(作为“甲方”)(以下简称光大呼和浩特分行)与经销商即被告包头众和公司(作为“乙方”)签订了编号为QCT(2011)022-hhht054的《全程通从属协议》。该协议第一章“总则”第2条第1款约定：“甲方为购买原告生产并由乙方所销售的汽车/工程机械产品且符合甲方贷款条件的借款人(含自然人和企业法人)发放按揭贷款，贷款期限最长为四年(单台产品价格超过500万元的，最长不超过五年)……”；第二章第1条第3款约定：“‘回购价格’等于借款人未清偿的贷款本息及相关合理费用”。第四章第2条第3款约定：“乙方有义务为借款人提供汽车/工程机械回购担保，并在回购条件成立时，首先履行回购担保义务，回购时间及回购金额以甲方出具的《逾期客户催收暨回购通知单》为准。”该条第7款约定：“乙方须为主办单位的追索权提供担保，承担连带责任保证、提供财产抵押或质押担保；同时乙方法定代表人、投资人、控制人为主办单位追索权提供连带责任保证、提供财产抵押或质押担保。”第五章“附则”第1条约定：“本协议从属主协议，如有与主协议不符之处，以主协议为准。主协议终止时，本协议自动终止。无论主、从协议何时终止，终止之前的债权债务关系及回购担保责任不变。”2012年5月25日，原告和被告包头众和公司签订了编号为2025-BZH-1213的《售货合同》。合同约定，被告包头众和公司向原告购买机号为R944B/33737的利勃海尔牌液压挖掘机一台，总价为1,895,000元。交货条件为利勃海尔大连工厂交货，买方自提并自负内陆运输。备注1载明该合同是按照双方所订立的《经销商协议》和通用交货与付款条款签订的。2012年7月25日，光大呼和浩特分行与被告史士强、施艳君签订了编号为XXXXXXXXXXXXXX的《个人贷款合同》。合同约定，光大呼和浩特分行同意向借款人发放贷款，被告史士强为借款人和抵押人，被告施艳君为抵押人。合同附表载明：贷款用途为购买机械设备；贷款金额为1,864,000元；贷款期限为36个月，自2012年8月17日起至2015年8月17日止，贷款借据对期限实际起始日与实际到期日另有约定的以贷款借据为准。附表还约定，贷款发放至被告史士强在光大呼和浩特分行开立的尾号为8127的账户内，放款账户即还款账户；还款方式为等额还本付息；贷款年利率按中国人民银行公布的同期基准利率6.15%上浮30%，首期贷款年利率为7.995%，如遇国家利率调整，浮动利率参照调整后的同档次贷款利率。借款人未按约归还贷款本金的，贷款人有权对逾期贷款计收罚息，罚息利率为合同约定的贷款执行利率基础上上浮50%，罚息自逾期之日起至当期应付本息全部清偿之日止，罚息利率随借款利率调整。合同项下贷款采取抵押担保方式，抵押人自愿将其合法所有的以合同签订时贷款人认可的价值为233万元的机械设备抵押给贷款人，抵押物具体情况见合同附件《抵押物品清单》，该清单载明的涉案设备的型号为R944BHDSL1075的利勃海尔设备。附表第13项“补充条款”第(4)款约定，借款人在此同意，如借款人拖欠贷款人贷款本息或未按本合同附表第13项第(2)款办理(机械设备抵押登记)的，第三方代借款人偿还其拖欠贷款人的剩余贷款本息后，第三方即就代偿部分的债权取得代位求偿权，第三方可以向借款人进行任何方式的合法追偿，且诉讼地点设定为原告所在地等。合同第二章第16条约定，抵押担保范围包括合同项下贷款本金、利息(包括利息、复利及罚息)、违约金、损害赔偿金、贷款人实现贷款项下债权及抵押权的必要费用(包括但不限于律师费、诉讼费、执行费、公证费)和所有其他应付的合理费用。合同第五章第35条第1款、第36条约定，如借款人未按时足额还款，构成违约，贷款人有权要求借款人立即偿还全部贷款本金、利息和其他应付款项(包括但不限于诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、律师费等)并按合同约定的逾期罚息利率就所有逾期金额计收罚息、行使担保权利、处置抵押物。光大呼和浩特分行与被告史士强、施艳君向内蒙古自治区公证处申请对前述《个人贷款合同》进行公证。被告史士强、施艳君并签署了《承诺书》。公证处出具了(2012)内证经字第11347号《公证书》，《公证书》载明，抵押物为利勃海尔牌液压挖掘机一台，型号为R944BHDSL1075、发动机序列号为XXXXXXXXXX。该涉案设备于2012年8月15日在该公证处办理了抵押登记，证书号为(2012)内证抵登记字第575号。证书载明，抵押物所有权归被告史士强、施艳君，抵押权人为光大呼和浩特分行，抵押担保的主债权为贷款1,864,000元。2012年8月17日,光大呼和浩特分行向被告史士强开立的尾号为8127的该分行账户内发放贷款1,864,000元。2012年8月11日至2016年11月30日间，该账户内发生的还贷情况为：2012年9月21日还贷59.80元、2012年9月28日还贷60,142.66元、2012年10月21日还贷58,527.34元、2012年12月5日还贷11,737.91元、2012年12月21日还贷12,067.65元、2013年2月28日还贷11,831.60元、2013年3月21日还贷0.09元、2013年4月8日还贷65,743.42元、2013年6月28日还贷131,684.54元，合计351,795.01元。因被告史士强未按《个人贷款合同》的约定按期、足额偿还贷款，原告分别于2014年3月28日、7月30日、8月28日、9月26日、10月30日代被告史士强垫付其对光大呼和浩特分行的欠款106,265.73元、81,501.55元、81,474.29元、81,420.14元、1,082,992.12元，合计1,433,653.83元，本案贷款清偿完毕。光大呼和浩特分行于2015年12月2日向原告出具了《代偿证明》，并于2016年9月27日出具《结清说明》，表明本案贷款已还清，承诺不再主张债权、抵押权。之后，原告因催讨不着，聘请律师来院起诉，为此支出律师费52,807元。审理中，原告持本院调查令调取了被告史士强的基本户籍信息，其显示妻子为被告施艳君、长子为史同焱。本院认为：涉案《经销商协议》、《全程通协议》、《全程通协议从属协议》、《售货合同》、《个人贷款合同》均系当事人真实意思表示，合同合法有效，各方当事人理应恪守。原告和被告包头众和公司系授权商和经销商之间的关系，原告授权被告包头众和公司销售其品牌的设备，被告包头众和公司再将原告的设备销售给终端客户。根据《全程通协议》及其从属协议的约定，终端客户在购买设备时，由光大银行各分行提供贷款，如终端客户无法偿还贷款本息，则被告包头众和公司和原告依次承担担保责任、代借款人偿还贷款本息。本案中，被告史士强作为终端客户，为从被告包头众和公司处购买原告的设备向光大呼和浩特分行借款，光大呼和浩特分行按约发放贷款，被告史士强未按约还款，原告代被告史士强向光大呼和浩特分行偿还欠款，系按其与光大银行之间的《全程通协议》协议第二章第(一)条的约定履行担保责任。根据《个人贷款合同》附表第13项第(4)款的约定，原告有权向借款人即被告史士强追偿。被告史士强未及时向原告支付该笔代偿款，相当于不当占用原告资金，由此对原告造成的利息损失，亦应予赔偿。对被告史士强的其他抗辩意见，本院回应如下：一、被告史士强认为《个人贷款合同》附表第13项第(4)款的约定违反《中华人民共和国合同法》第三十九条规定。本院认为，该条款内容符合《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，其赋予代偿方的权利未逾法定范围，不属免除贷款人责任、加重借款人义务的情形，故不符合《中华人民共和国合同法》关于格式条款无效的规定，该条款合法有效。二、被告史士强辩称原告代偿未经其同意，也未对其通知。本院认为，原告系基于《中华人民共和国担保法》的规定取得向债务人的追偿权，不属于《中华人民共和国合同法》规定的合意转让债权的情况，不受该法第八十条规定的债权转让需以通知为生效要件的约束。三、被告史士强认为涉案设备质量不合格，原告的代偿行为导致其无法对卖方行使抗辩权。本院认为，原告取得追偿权的基础债权债务关系是被告史士强与光大呼和浩特分行之间的金融借款合同关系，该合同关系与被告史士强和被告包头众和公司之间的设备买卖合同关系是不同的法律关系。即使涉案设备确实存在质量问题，被告史士强亦只能对出卖人而非贷款人提出抗辩，在原告代其向贷款人清偿的情况下，该项对出卖人的抗辩自不能及于原告。四、被告史士强对原告的还款金额有异议，认为其除了通过还款账户还贷外，还通过委托被告包头众和公司代付的方式还贷。但是，如本院在认证部分所阐述，无论被告史士强所称是否属实，因其不是《个人贷款合同》约定的还款行为，不发生清偿效力，被告史士强可就对该部分款项向被告包头众和公司另行主张。经查，被告史士强通过还款账户共还款351,795.01元，即使不考虑利息及其因逾期产生的罚息，原告所主张的代偿金额亦已小于贷款本金与该还款额之差。在被告史士强无其他证据证明光大呼和浩特分行计算的欠款金额、原告代偿金额有误的情况下，本院对原告代偿金额1,433,653.83元予以确认。五、被告史士强辩称其不承担原告的律师费。对此，本院认为，虽然《个人贷款合同》第五章第36条、第二章第16条约定了律师费的负担问题，但此系贷款人与被告史士强之间的约定，原告未提供证据证明光大呼和浩特分行向被告史士强催讨产生了律师费且该费用已包括在原告的代偿金额内，原告本案中所主张的律师费时间上发生在代偿行为之后，内容上超出了《个人贷款合同》附表第13项第(4)款的代偿范围，其要求被告史士强承担该笔费用，缺乏法律或合同依据，本院不予支持。综上，被告史士强应向原告支付1,433,653.83元代偿款及利息损失。对该损失，原告提供的计算表系以四笔代偿发生日起、按实际占用日、分段暂算至2016年1月31日，本院采纳该计算方式；但该表系以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%为计息标准，现原告自愿调整为按基准利率计算，较为合理，本院予以支持，并据此重新计算前述代偿款截至2016年1月31日的利息损失金额为100,169.62元，该损失按上述方式自2016年2月1日起计至实际清偿日止。对原告主张的被告包头众和公司、施艳君的连带清偿责任主张，本院认为：一、根据《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条的规定，同一债务有连带共同保证人的情况下，已承担保证责任的保证人有权向债务人追偿，无法追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，未约定的则平均分担。本案中，《全程通协议》第二章第(一)至第(三)条、《全程通从属协议》第一章第4条、第四章第2条第3款分别约定了在借款人违约的情况下，原告和被告包头众和公司应承担回购担保义务，纵观《全程通协议》及其从属协议所设立的交易及金融模式，由形式及性质分析，该回购担保应属连带责任保证。而《全程通从属协议》第四章第2条第7款又约定被告包头众和公司须为“主办单位”的追索权提供担保，该“主办单位”依《全程通协议》第一章第1条指向原告，综合上述条款，可知原告和被告包头众和公司对追偿比例内部约定为：对原告无法向债务人追偿的部分，被告包头众和公司承担100%责任。且根据法释[2002]37号《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》，原告的该追偿权不受原告是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人即被告包头众和公司主张过保证责任的影响。因此，被告包头众和公司应对原告对被告史士强前述债务中不能实现的部分，承担连带清偿责任。二、原告还主张被告施艳君对被告史士强的债务承担连带清偿责任。被告施艳君是涉案设备的抵押人，其依法承担的抵押担保责任，《个人贷款合同》未约定抵押人还应额外承担连带保证责任。被告施艳君向公证处签署的《承诺书》仅表明其若未履行债务则自愿接受执行，未表明同意对《个人贷款合同》项下债务承担连带责任的意思表示。原告于审理中明确，系基于夫妻共同债务对被告施艳君主张。对此，原告提供了被告史士强、施艳君夫妻关系的证明，又结合《个人贷款合同》、《承诺书》及《公证书》，本院认为，被告施艳君是涉案设备的共有所有人及共同抵押人，虽然本案贷款的借款人记载为被告史士强，但两被告作为夫妻，贷款所购设备归两被告共有，两被告具有对贷款设立抵押担保的合意，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，被告史士强在《个人贷款合同》项下形成债务应当按夫妻共同债务处理。原告基于夫妻共同债务主张配偶一方连带清偿，属对法律概念认识偏差，本院予以纠正。被告施艳君对前述被确认的被告史士强的债务应共同清偿。被告史士强、施艳君以涉案设备作为抵押物向光大呼和浩特分行提供抵押担保。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第(四)项以及第一百八十八条的规定，以生产设备设定抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。本案抵押合同已经缔约人签章生效，且抵押已经公证登记，光大呼和浩特分行依法享有抵押权。原告已承担保证责任，依法对债权人取得追偿权，也相应取得其承担的保证责任范围内的担保权利。且光大呼和浩特分行承诺不再对债权人主张抵押权，故原告可在对债务人的追偿中就该抵押担保一并主张。本院指出，本案债权上既有保证又有物的担保，且物的担保系由债务人提供，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条的规定，此种情形下，债权人应先行使担保物权，否则，保证人应被减免相应的保证责任。原告应先对涉案设备行使抵押权，被告包头众和公司对抵押物不足以清偿债务人债务的部分承担连带保证责任。被告包头众和公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为放弃庭审中享有的抗辩权利，对此可能产生的不利法律后果，应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条第一款第四项、第一百八十八条、第一百九十五条、第一百九十八条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第三十八条、第四十二条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款的规定，判决如下：一、被告史士强、施艳君于本判决生效之日起十日内归还原告利勃海尔机械服务(上海)有限公司代偿款1,433,653.83元；二、被告史士强、施艳君于本判决生效之日起十日内赔偿原告利勃海尔机械服务(上海)有限公司截至2016年1月31日的利息损失100,169.62元，以及自2016年2月1日起至实际清偿日止的利息损失(以1,433,653.83元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算)；三、如被告史士强、施艳君未履行上述第一至二项判决义务，原告利勃海尔机械服务(上海)有限公司可以与被告史士强、施艳君协议，以两被告所有的型号为R944BHDSL1075、发动机序列号为XXXXXXXXXX的利勃海尔牌液压挖掘机折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权的部分归被告史士强、施艳君所有，不足部分由被告史士强、施艳君继续清偿，被告包头市众和工程机械有限责任公司对该不足部分承担连带清偿责任，被告包头市众和工程机械有限责任公司承担保证责任后，有权向被告史士强、施艳君追偿；四、驳回原告利勃海尔机械服务(上海)有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,079元、公告费560元、合计19,639元，由原告利勃海尔机械服务(上海)有限公司负担654元，被告史士强、包头市众和工程机械有限责任公司、施艳君共同负担18,985元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张 炜人民陪审员  周志勇人民陪审员  赵传伟二〇一七年三月二日书 记 员  梁 洁附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（四）生产设备、原材料、半成品、产品；……第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。第一百九十八条抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。三、《中华人民共和国担保法》第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。第三十八条同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。……五、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国婚姻法%26gt;若干问题的解释（二）》第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。六、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。七、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零二条当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。……八、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。……