贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终100号上诉人（原审原告）：邹业荣。委托诉讼代理人：杨远俊，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201510843320。委托权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：邹业付。委托代理人：谢贵平，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201710798975。委托权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：谢敏。委托代理人：何玉，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201710242932。委托权限：特别授权。原审第三人：钟山开发区万商汽车咨询服务部，住所地：贵州省六盘水市钟山开发区金果建材商业广场1号楼101铺，统一社会信用代码：92520290MA6HJLXT1J。经营者：谢敏。上诉人邹业荣因与被上诉人邹业付、谢敏及原审第三人钟山开发区万商汽车咨询服务部合伙协议纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院(2019)黔0221民初3424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹业荣上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判二被上诉人退回上诉人投资款200000元；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原判认定事实不清、证据不足。一审认定不排除二被上诉人仍愿继续合伙经营有失公允，二被上诉人并未表示是否继续经营，现被上诉人谢敏未交房租，经营场所已被物业公司收回，且二被上诉人未提交证据证实其履行了出资义务，二被上诉人已用实际行动表示无法经营合伙，合伙目的已不能实现，上诉人取得的合伙人地位不能依法体现。钟山开发区万商汽车咨询服务部未实际经营，且二被上诉人自认处于停业状态，以目前状态无法继续合伙经营。2、钟山开发区万商汽车咨询服务部没有办理税务登记，没有开设银行账户，未形成规范的财务往来账目，无法进入清算程序。且二被上诉人不配合就前期筹备期间产生的费用进行内部清算。上诉人已根据约定出资200000元，因此主张二被上诉人返还投资款于法有据。邹业付、谢敏辩称，1、《万商汽车六盘水公司股份合伙协议》合法有效，不符合法律规定的解除条件。合同签订后实际开展了经营活动，支付了代理费15万元，代理期从2019年3月2日至2021年3月1日。车行办理营业执照后，招聘了销售经理等员工，于2019年4月正常开展经营活动。经营期间上诉人赶走车行销售经理和员工，强行将车行关门停业，导致车行不能经营。即使经营场所被出租方收回，由于还在代理期限内，合伙基础仍然存在。上诉人强行扣留客户购买的车辆，至今没有交付，合伙事务并未了结，不符合合伙事务进行结算的情形。2、上诉人主张返还其投资20万元于法无据。邹业付、谢敏履行了出资义务。经各方同意，邹业付以其经营的“钟山经济开发区渔乐汇餐馆”门面的经营权作价19万元出资，门面租金2019年6月前由邹业付支付，2019年6月之后由合伙人支付。谢敏支付车款、购买办公用具、支付门店装修费用、代理费等各种经营期间的款项178104.93元，谢敏提交的销货清单、收款收据、记账凭证等均有董事长邹业付签字确认。钟山开发区万商汽车咨询服务部未提交书面陈述意见。邹业荣向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2019年3月29日签订的《万商汽车六盘水公司股份合伙协议》。2、判令二被告退回原告合伙投资款人民币200000元。3、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年1月21日，原告邹业荣与被告邹业付、谢敏及案外人赵鑫签订了《万商汽车六盘水分公司股份合作协议》，该协议约定：“一、万商汽车六盘水分公司由以下四人共同组建，按股份的大小共同出资壹佰万元人民币作为初步启动资金，总股份以十股计算，折合人民币每股拾万元。二、各股东在公司所占股份比例及职务申明：1、谢敏，占总股份百分之三十并兼职公司法人代表（董事长）；2、赵鑫，占总股份的百分之三十并兼职公司（总经理）；3、邹业荣，占总股份的百分之二十并兼职公司（副董）；4、邹业付，占总股份的百分之二十并兼职公司（副总经理）。三、公司由股东四人自愿创建，产生利益按股份比例大小共同分享，出现意外风险，同时按照比例大小共同承担。四、如公司出现资金短缺，运作不良，各股东应履行分头调动资金义务，如股东多支出的资金（多余部分按百分之三的月息进行支付）。所产生的利息由公司承担。五、如公司出现意见分歧，由公司董事会进行内部协调，倘若协调无效，并由万商汽车六盘水分公司优先回收股权，任何股东无权私自转卖自己的股份。六、如公司能享受国家政策任何福利，所得到的实惠纳入公司财务进行妥善处理。”2019年2月4日，被告谢敏收到了原告交付的合伙出资款7万元。后，被告邹业付（作为乙方）与山西万商汇途商贸有限公司（作为甲方）签订了《代理合同》，合同约定：“代理内容：厂家直销车、汽车分期、汽车保险、各银行贷款及大额信用卡。代理有效期：2019年3月2日至2021年3月1日，为期24个月；代理费十五万元整有效期两年，自挂牌之日算起，确认代理后缴纳，代理费不退。自签订合同日起两个月之内必须将门店专修完毕开始运营，如在抽查中发现乙方为空壳公司（非正常运营）或违规运营，扣除所有提成，立即摘牌并解除代理合同，收取相关授权，代理费不退。”2019年2月22日，第三人钟山开发区万商汽车咨询服务部注册成立，经营者为谢敏。2019年3月2日，原告向山西万商汇途商贸有限公司支付了代理费14万元，该14万元代理费来自于原告所交付的合伙出资款。同日，山西万商汇途商贸有限公司向被告邹业付出具了《授权书》，授权邹业付作为山西万商汇途商贸有限公司在贵州六盘水地区的授权代理经销商，负责在该区域内的汽车销售、汽车分期、汽车保险、汽车保养维修等业务，授权有效期为2019年3月2日至2021年3月1日。2019年3月29日，原告与被告邹业付、谢敏签订了《万商汽车六盘水分公司股份合作协议》，该协议约定：“一、万商汽车六盘水分公司由以下三人共同组建，按股份的大小共同出资壹佰万元作为初步启动资金，总股份以十股计算，折合人民币每股拾万元。二、各股东在公司所占股份比例及职务申明：1、邹业付占百分之三十四，明确34万元，董事长；2、谢敏占百分之三十三，明确33万，总经理；3、邹业荣占百分之三十三，明确33万，副董。三、公司由股东三人自愿创建，产生利益按股份比例大小共同分享，出现意外风险，同时按照比例大小共同承担。四、如公司出现资金短缺，运作不良，各股东应履行分头调动资金义务，如股东多支出的资金（多余部分按百分之三的月息进行支付）。所产生的利息由公司承担。五、如公司出现意见分歧，由公司董事会进行内部协调，倘若协调无效，并由万商汽车六盘水分公司优先回收股权，任何股东无权私自转卖自己的股份。六、如公司能享受国家政策任何福利，所得到的实惠纳入公司财务进行妥善处理。七、三人共同在山西太原拿回的代理权。如有人自愿退出股份，股份无效。如三人不自愿退出，时间限长期。”同日，被告谢敏将原告所交付的上述合伙出资款中的1万元通过微信方式退回给了原告，原告所交付的上述合伙出资款剩余部分即20万元作为原被告三人合伙原告交付的合伙出资款。另外，被告邹业付（作为乙方）与六盘水金果物业服务有限公司（作为甲方）签订了《金果建材商业广场.商铺经营租赁合同》，该合同约定：“甲方提供给乙方使用的商铺位于1#一楼，门面号101号铺，C套内面积为180.76㎡建筑面积为187.35㎡；甲方提供给乙方使用的商铺仅限餐饮经营业务使用；使用期限自2017年5月1日起至2022年4月30日止；租赁期内自2017年5月1日起至2022年4月30日租金为20元/㎡/月。缴纳方式按年收取，一年一收，一年总计房租44964元；乙方需向甲方提供装修方案，经甲方确认后方可施工。”该合同签订后，被告邹业付于2017年7月10日注册成立了钟山经济开发区鱼乐汇餐馆，住所为上述租赁合同所涉承租商铺即金果101号铺。被告邹业付对该商铺装修后开展了餐饮经营。2019年2月13日，钟山经济开发区渔乐汇餐馆被准予注销。2019年2月22日注册成立的第三人钟山开发区万商汽车咨询服务部营业场所为钟山经济开发区渔乐汇餐馆的住所即六盘水市钟山开发区金果建材商业广场1号楼101号铺。2019年2月20日，被告谢敏（作为乙方）就第三人钟山开发区万商汽车咨询服务部营业场所六盘水市钟山开发区金果建材商业广场1号楼101号铺承租事宜与六盘水金果物业服务有限公司签订了《金果建材商业广场.商铺经营租赁合同》，该合同约定：“甲方提供给乙方使用的商铺位于1号楼101号铺，套内面积为180.76㎡，建筑面积为187.35㎡；甲方提供给乙方使用的商铺权仅限汽车经营业务使用；使用期限自2019年6月1日起至2019年12月30日止；合同期内使用费为20元/㎡/月，共计26229元；物业管理费为2.2元/㎡/月，缴费方式为一年一（预）交，物业费2885元。”2019年4月1日，第三人钟山开发区万商汽车咨询服务部开业。2019年6月12日，张容向第三人钟山开发区万商汽车咨询服务部购买了炫威牌轿车一辆。2019年6月28日，第三人钟山开发区万商汽车咨询服务部向张容出具了加盖了山西黄河物贸有限公司印章的机动东车销售统一发票，该发票载明车辆价税合计131800元。后，原告将销售给张容的上述车辆扣留，第三人钟山开发区万商汽车咨询服务部未能向张容交付所售上述车辆。2019年7月23日，六盘水金果物业服务有限公司向被告谢敏发布了《公告》，该公告内容为：“按租赁合同约定，您拖欠租金和物业管理费用已造成违约行为，请在2019年7月30日前到物业管理部门缴纳该门面租金和相关费用，否则《金果物业管理公司》有权利单方面收回门面，造成的一切后果由商户自行承担。”2019年8月14日，六盘水金果物业服务有限公司因被告谢敏未支付六盘水市钟山开发区金果建材商业广场1号楼101号铺租金等费用事宜向被告谢敏出具《通告》，告知谢敏六盘水金果物业服务有限公司已将上述1号楼101铺收回，合同自动解除，并告知谢敏于2018年8月18日之前到物业办理搬出手续，逾期将由六盘水金果物业服务有限公司清空门面自行安排处理。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原告与被告邹业付、谢敏于2019年3月29日签订的《万商汽车六盘水分公司股份合伙协议》明确约定了各方的出资比例及数额、利益分享、风险承担等权利义务，该协议的内容符合个人合伙的法律特征，因该协议系原告与被告邹业付、谢敏的意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。虽然原告提出要求解除其与被告于2019年3月29日签订的《万商汽车六盘水分公司股份合伙协议》及要求二被告退回合伙投资款20万元的两项诉请，但因本案所涉合伙系原告与二被告三人组成，二被告对于合伙存续未予表态，不排除二被告仍愿继续合伙经营，鉴于原告诉请的实质是原告要求退出三方合伙，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第53条、第54条的规定，退出合伙时合伙人应当对合伙财产和合伙期间的债权债务进行清算和分割，由于原、被告均未提供合伙期间的合作盈亏财务状况相关证据，且原告提供的证据不足以证明原告与二被告之间就原告退伙及退还原告投资款项事宜达成一致意见，故在未对合伙期间的债权债务进行清算，合伙经营期间的债权债务不明的前提下，原告主张返还其入伙时的投资款于法无据，因此，对原告的上述两项诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告邹业荣的诉讼请求。案件受理费4300元，因本案适用简易程序审理，减半收取2150元，由原告邹业荣负担。二审审理期间，上诉人邹业荣向本院提交录音光盘及录音文字内容，用以证明：1、双方经协商达成一致意见，二被上诉人同意退回上诉人166629.33元，双方之间已结算；2、二被上诉人违约，上诉人将款项全部交给二被上诉人后，二被上诉人并没有将合伙企业开业，导致合伙事宜不能继续履行，责任在于二被上诉人，上诉人不存在违约行为。被上诉人邹业付、谢敏及原审第三人钟山开发区万商汽车咨询服务部质证意见：对第一段录音证明目的有异议，被上诉人邹业付、谢敏并未同意退还上诉人款项；对第二段、第三段、第五段录音三性均有异议，上诉人是与谁通话、在什么时间录音均不清楚；对第四段录音的证明目的有异议。被上诉人邹业付、谢敏及原审第三人钟山开发区万商汽车咨询服务部未向本院提交新证据。本院对二审新证据分析与认定如下：二被上诉人及原审第三人对上诉人邹业荣提交的录音光盘中的第二段、第三段、第五段录音的真实性有异议，故对该三段录音的三性不予确认；二被上诉人及原审第三人对上诉人邹业荣提交的录音光盘中的第一段、第四段录音的真实性没有提出异议，但该两段录音并不能达到上诉人邹业荣的证明目的，故亦不予确认。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1、上诉人邹业荣诉请解除案涉合伙协议应否支持；2、二被上诉人应否向上诉人邹业荣退还合伙投资款200000元。关于争议焦点一。虽然二被上诉人在一审中对是否同意解除合同没有明确意见，但从二人提交的二审答辩状来看，均提出上诉人要求解除案涉合伙协议没有法律依据的抗辩，可见，二被上诉人有不同意解除案涉合伙协议的意思表示。本案由于双方当事人不能协商一致解除合同，故应审查合同是否约定解除条件和是否具有法定解除的情形。首先，案涉合伙协议并未约定合同解除条件。其次，上诉人邹业荣以二被上诉人已用实际行动表示无法经营合伙，合伙目标不能实现为由，诉请解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；…”的规定，在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，对方当事人作为守约方可行使法定解除权。但上诉人邹业荣应就二被上诉人存在上述情形承担举证责任，因其提交的现有证据达不到其证明目的，故行使法定解除权缺乏事实依据。综上，由于上诉人邹业荣举证不能，其所提解除案涉合伙协议的诉请，本院不予支持。关于争议焦点二。民事案件应围绕当事人的诉讼请求进行审理。首先，上诉人邹业荣在一审中诉请二被上诉人退还合伙投资款的理由之一是其提出退伙时，二被上诉人同意退还其投资款项。但从上诉人邹业荣一、二审提交的证据来看，并不能证明双方对此达成一致意见，现有证据不能证明二被上诉人同意退还其投资款200000元，故上诉人邹业荣所提该理由不能成立。其次，上诉人邹业荣在一审中提出的第二个理由是合伙目的不能实现。根据个人合伙共同出资、共同经营、收益共享、风险共担的原则，即使合同目的不能实现，在未经其他合伙人同意，亦未对合伙财产和合伙期间的债权债务进行清算和分割的情况下，合伙人要求退还全部合伙投资款，也是不符合法律规定的。故上诉人邹业荣诉请二被上诉人退还合伙投资款200000元的理由不能成立，一审判决驳回其诉请并无不当。双方对于合伙产生的纠纷可在合伙财产进行清算后另案主张权利。综上所述，上诉人邹业荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人邹业荣负担。本判决为终审判决。审判长 林 波审判员 马功云审判员 杨 梅二〇二〇年二月二十七日法官助理郭勇书记员周启刚