四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17106号 上诉人（原审原告）：王坤，男，1990年6月7日出生，汉族，住河南省荥阳市。 委托诉讼代理人：吴昊，四川维扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴代勇，男，1973年9月9日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：刘吉祥，四川汉震律师事务所律师。 上诉人王坤因与被上诉人吴代勇建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2018）川0114民初10664号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王坤上诉请求：1.撤销成都市新都区人民法院（2018）川0114民初10664号民事判决；2.依法改判吴代勇承担未能按期竣工验收所产生的违约金100000元以及因其未能按时完工而产生的后期施工费用150000元，合计250000元；3.诉讼费由吴代勇承担。诉讼中，王坤主张上诉状上记载的违约金100000元系笔误，应为赔偿金100000元。事实与理由：一、一审法院关于吴代勇承诺每日10000元的赔偿金过高，且王坤在2018年7月已经安排他人对合同约定应由吴代勇施工的部分工程进行施工，并未造成其他损失的认定与事实不符，只判令吴代勇承担10000元的赔偿金数额明显过低。一审认定双方存在转包关系，确认双方签订的《班组包干结算协议书》中解决争议方法条款有效。而吴代勇在签订该协议的同时出具《承诺书》，承诺在2018年8月30日前完成该工程并达到验收标准，否则愿意按照每天10000元的赔偿金进行赔偿，赔偿金在工程款中予以扣除。该《承诺书》系吴代勇的真实意思表示，且其于2018年8月15日起停止组织施工，并未依约在8月30日前完成施工内容。吴代勇的违约行为严重影响王坤信誉，也造成巨大损失。王坤不得不另行组织他人施工，使王坤承受了巨大的财产和精神压力，故一审判决吴代勇承担10000元过低，违背公平和诚信原则。二、一审认定王坤向吴代勇主张的另行找他人施工的费用无事实和法律依据系认定事实不清、适用法律错误。吴代勇在一审庭审中明确陈述其尚有部分工程未完工，王坤不仅在吴代勇离场后垫付了农民工工资，还另行组织其他人员进行施工，完成了案涉项目，额外产生劳务费共计150000元，另一审法院对王坤的已付款金额认定有误。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。 吴代勇辩称，王坤上诉并无法律依据，一审查明事实清楚，适用法律正确，但不应判决吴代勇向王坤支付10000元。王坤的上诉请求没有任何事实依据，吴代勇没有承包工程的资质，双方之间属于违法分包关系，签订的《班组包干结算协议书》《承诺书》即相应内容均为无效。双方至今没有结算，只有结算以后才能确定损失和过错，一审判决吴代勇支付王坤10000元没有依据。事实上，自2018年7月15日，吴代勇已经将工程交接给王坤，由王坤自行管理，王坤施工期间的费用应当由其自行承担。双方7月2日签订《班组包干结算协议书》时已经口头约定8月15日达到竣工验收标准，7月2日之前的农民工工资王坤均未支付，所以吴代勇才与王坤在7月2日达成该协议，约定必须月底支付款项。8月15日之后王坤自行管理工地，其诉请的15万元费用不应当由吴代勇承担。同时，吴代勇认为王坤在本案中不是适格主体。 王坤向一审法院起诉请求：1.吴代勇承担未能按期竣工验收而产生的承诺赔偿金580000元（按照每日10000元的标准，从2018年8月14日计算至吴代勇完成约定工程之日止，截止2019年4月23日吴代勇尚未完成，因剩余工程款仅有580000元，故主张580000元赔偿金，其余的予以放弃）；2.吴代勇支付未能按时完工而产生的后期施工费用150000元。 一审法院认定事实：王坤从他人处取得汉嘉国际工程9b#、9a#楼粉刷项目的承包权。2017年5月25日，吴代勇作为报价人向王坤出具了《汉嘉国际工程9b#、9a#楼粉刷报价组成分析表》，该分析表分为两部分：一是抹灰报价须知（包括报价方式、施工范围、施工内容、解除合同的情形、解除合同后的结算方式等）；二是粉刷报价组成分析表（一）和（二），为综合单价的构成。之后，吴代勇组织工人进场施工，对案涉工程项目进行施工。 2018年7月2日，王坤（甲方）与吴代勇（乙方）签订《班组包干结算协议书》，载明：“甲乙双方本着诚实守信、互惠互利的原则，经过友好协商，就乙方承包汉嘉国际社区D区二期一标段9A、9B#楼及商铺抹灰工程的结算方式达成一致协议，协议内容如下：工程结算采用总价包干方式，价格包含但不限于工程施工至竣工验收所发生的所有人工费、辅材、机具、人员食宿、保险、利润及其他不可见开支等费用。1.对乙方2017年5月对汉嘉国际抹灰工程的报价（详报价须知及分析表）进行调整，报价总价为538万元。2.现经双方协商，将其结算价格调增至565万元进行包干价结算。3.此结算价格不会因人工、物价、费率、税率、汇率的升降或政策性文件新规定而调整，亦不会因设计变更、修改引起的工程量增减而调整。4.将其结算包干价的1%作为质量保证金，保证期限：至2019年12月31日。5.付款方式：达到竣工验收标准支付至结算总价的90%，竣工验收后3个月（春节前）支付至结算总价99%，至工程验收期间无任何款项支付。6.甲方有权对乙方发放人工工资进行监督，若人工工资发放不到位，产生的一切纠纷由乙方自行负责。7.工程施工过程中的安全责任事故费用由乙方承担。8.增加铁花补砖费用由乙方承租和支付。” 《班组包干结算协议书》签订的同时，吴代勇出具《承诺书》，《承诺书》载明：“本人吴代勇（乙方）承诺在2018年8月30日前，保质保量完成汉嘉国际9b#楼9a#楼所有施工及修补内容（内容详见下清单），达到竣工验收标准（以项目部规定验收标准为准），若不能按规定时间（2018年8月30日前）完成，按10000元/天（大写：壹万元整/天）承诺金在总工程款中扣除。对王坤（甲方）造成的损失（包括工期、质量、增加施工人员）按实赔偿。清单（内容）包括：室内抹灰、室外抹灰、面砖铺贴（包括勾缝、清洗）、地坪浇筑、楼梯梯步……承诺人：吴代勇。” 2017年12月27日，王坤出具了一份《工资发放授权委托书》，载明：“委托人：王坤、受托人：吴代勇，为了新都区汉嘉国际社区二期一标段工程9a#、9b#号楼（室内抹灰、室外抹灰、外墙面砖、地坪、楼梯、屋面）工程正常施工，杜绝劳务纠纷，确保农民工工资能够结算到本人。现本人王坤决定授权委托班组负责人吴代勇负责项目施工管理并发放现场施工人员人工工资。1.吴代勇收到王坤支付的工程款后需及时支付项目施工人员工资（指定支付工程款账号：吴代勇工商银行62XXX54）。2.吴代勇需每个月向王坤提供已付工程款人工工资发放表，工人需盖手印确认收到工资并附带工人身份证复印件。3.参与本项目施工的民工要在工资表签字确认，在施工过程中，班组增加或离开民工需到吴代勇处办理增加或离退手续。退场施工人员由吴代勇结算付清人工工资。如发生人工工资未结清，工人在项目闹事等纠纷，一切后果与王坤及汉嘉国际社区浙江杰力建设项目部无关。授权有效期限：自该项目施工日起至该项目竣工民工工资结清止。特此委托。”王坤在委托人处签名，吴代勇在受托人处签名。 期间，王坤按进度向吴代勇付款，其中2018年2月1日前付款1700000元，2018年2月8日付款1700000元，截止2018年5月7日已支付了4165000元，截止2018年6月6日已支付4819000元。2018年8月29日，王坤向施工班组的班组长杨忠福、林发友、钟义友、刘均支付工资110000元。以上共计4929000元。 王坤与吴代勇于2018年6月6日进行产值确认：9b#楼、D9a#楼产值总计5381010元。2018年8月15日，吴代勇离开工地，实际未再组织工人进行施工，双方未再对已完成的工程量和工程价款进行结算。王坤申请四川省德阳市诚信公证处于2018年8月21日对汉嘉国际社区二期一标D9b#楼、D9a#楼屋内施工情况和屋外的施工情况予以拍摄和拍照，形成了光碟。王坤向一审法院提交了《公证书》。 一审法院认为，本案的争议焦点为： 一、王坤与吴代勇签订的《班组包干结算协议书》的效力问题。2017年5月25日形成的《汉嘉国际工程9b#、9a#楼粉刷报价组成分析表》系报价人吴代勇向王坤出具，工程名称与案涉工程一致，吴代勇向王坤报价后，吴代勇组织工人进场施工。其间，王坤与吴代勇多次对工程量和付款金额进行确认。2018年7月2日，王坤与吴代勇签订的《班组包干结算协议书》明确吴代勇承包汉嘉国际社区D区二期一标段9A、9B#楼及商铺抹灰工程，双方对工程结算方式、结算价款、付款方式、质量保证金，保证期限等进行了约定。上述事实能够认定王坤与吴代勇之间对汉嘉国际工程9b#、9a#楼粉刷工程形成转包合同关系。吴代勇抗辩称，因王坤出具了授权委托书，其系王坤聘请的管理人员的抗辩主张，与本案查明的实际情况不符，王坤出具的《工资发放授权委托书》系双方在合同履行过程中产生的，其不能改变和否定双方之间的转包合同关系。王坤与吴代勇签订的《班组包干结算协议书》因吴代勇不具备劳务承包资质而无效，王坤应参照协议书约定向吴代勇支付工程款。吴代勇在签订《班组包干结算协议书》当日出具的《承诺书》，主要内容为若不能按规定时间（2018年8月30日前）完成工程，按10000元/天承诺金在总工程款中扣除。《班组包干结算协议书》虽无效，但不影响协议中有关解决争议方法条款的效力。在一审庭审中，王坤与吴代勇对未完成的工程量及工程估值上各执一词，分歧较大，王坤向一审法院提交的证据不足以证明后续工程实际费用，一审法院无法确定。但吴代勇在一审庭审中明确陈述确有部分内容尚未完成，据此应向王坤承担赔偿责任。吴代勇承诺的每日10000元的赔偿金过高，且王坤陈述其在2018年7月已安排他人对合同约定应由吴代勇施工的部分工程在进行施工，并未因此造成其他损失，故一审法院根据双方合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则进行衡量，酌情确定吴代勇承担10000元的赔偿金，此款在双方结算工程款时扣除。 二、关于王坤主张的另行找他人施工的费用问题。吴代勇抗辩称，此笔费用应由王坤支付，与吴代勇无关。一审法院认为，双方约定的合同包干价中包含了此部分工程，一审法院在本案中能确定的王坤向吴代勇支付的案涉工程款项为4929000元，因此王坤并未将约定的所有工程价款向吴代勇支付完毕，在此情况下，王坤向吴代勇主张该笔费用，无事实和法律依据，一审法院不予支持，该笔费用应在双方结算工程款时予以扣除。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、吴代勇向王坤承担赔偿金10000元，此款在双方结算工程款时扣除；二、驳回王坤的其他诉讼请求。一审案件受理费11100元，由王坤负担10948元，由吴代勇负担152元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据，吴代勇对一审查明的事实无异议，也无补充，王坤对一审查明其付款情况有异议。 二审另查明，王坤在诉讼中主张，截至2018年8月1日，其向吴代勇支付了492.9万元，又于当年9月5日和10月23日，分别向吴代勇手下的班组长支付了11万元和3万元。在一审2019年1月9日的庭审中，王坤提交了两组证据证明其上述主张，吴代勇质证对两组证据予以认可。 再查明，王坤在一审中，原主张吴代勇赔偿承诺赔偿金400000元，后当庭变更诉讼请求为580000元，二审中降低为100000元。对于诉请580000元的依据，王坤主张根据《承诺书》中关于未能在2018年8月30日前完工则每天赔偿10000元的承诺内容，并认为至起诉时已经远远超过58天，又因剩余工程款只有580000元，故提出前述金额主张。在2019年1月的庭审中，针对审判人员关于“有无向你的上家进行赔偿”的提问，王坤回答“实际未向上家赔偿”。 吴代勇在一审中主张其离场时活已基本做完，自认只有入户门、管道井、防火门等很少一部分没有做，其自我估算未做完的工程价值为“几千万把块钱”。除“期间，王坤按进度向吴代勇付款，其中2018年2月1日前付款1700000元，2018年2月8日付款1700000元，截止2018年5月7日已支付了4165000元，截止2018年6月6日已支付4819000元。2018年8月29日，王坤向施工班组的班组长杨忠福、林发友、钟义友、刘均支付工资110000元。以上共计4929000元”以外，本院查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，吴代勇是根据其向王坤出具的报价组成分析表进场施工，双方实际建立了分包关系，无论王坤是从何处分包案涉工程，但王坤是吴代勇的合同相对方，故王坤有权向吴代勇提起诉讼。吴代勇主张王坤主体不适格没有依据。吴代勇在二审中答辩认为一审判决其向王坤支付1万元赔偿金不当，但因吴代勇未提起上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院围绕当事人的上诉请求进行审理，因吴代勇未提起上诉，故其在答辩中提出不应向王坤赔偿1万元的主张不是本院二审的审理范围。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.王坤与吴代勇签署的法律文书效力如何认定；王坤据此主张吴代勇赔偿100000元应否支持；2.王坤要求吴代勇赔偿8月15日后的后续施工费用15万元应否支持。本院对此认定如下： 关于第一个争议焦点。吴代勇是没有施工资质的个人，其向王坤出具、王坤认可的《汉嘉国际工程9b#、9a#楼粉刷报价组成分析表》《班组包干结算协议书》无效。吴代勇出具的承诺书包含了在一定时间内完成一定施工内容的意见，亦应当认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，但《承诺书》中关于若不能按规定时间完成，按10000元/天承诺金在总工程款中扣除的条款不属于解决争议方法的条款，应当认定该条款无效。即使王坤主张其要求赔偿的损失不是违约金，但王坤并未举证证明，8月30日之后，其每日10000元的损失如何构成，其二审诉请的100000元损失亦无相应的组成依据，且一审庭审中，王坤也陈述其实际未向其上家赔偿。故本院对王坤的该项上诉请求不予支持。吴代勇虽然主张一审判决其赔偿王坤10000元没有依据，但其在一审中自认其自我估算未完成的工程价值“几千万把块钱”，且未进行上诉，故如前所述，本院对吴代勇的抗辩不纳入二审审理范围。 关于第二个争议焦点。根据王坤与吴代勇2018年6月6日的结算情况，截至当天，案涉工程进度产值已经达到5381010元，而即使按照王坤主张其向吴代勇4929000元和其手下班组支付14万元的工程款计算，亦未达到上述产值对应价款。《班组包干结算协议书》约定将案涉工程包干价调整为565万元，即使吴代勇未完成所有施工内容即离场，但在王坤并未向吴代勇足额支付565万元的前提下，无论其是否另请他人完成剩余工程并花费15万元，均不应由吴代勇承担该笔费用。 综上所述，王坤的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由王坤负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年二月二十六日 书记员  李丹