陕西省镇巴县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0728民初604号 原告何某贵，男，汉族。 委托诉讼代理人刘光强，陕西定远弘大律师事务所律师，代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人龙湉,陕西定远弘大律师事务所律师,代理权限为一般代理。 被告庞某立，男，汉族。 委托诉讼代理人李德全，男，汉族，1962年12月16日出生，高中文化，住陕西省镇巴县泾洋街道办事处河西社区河滨路，河西社区党支部书记，系被告庞某立姐夫。代理权限为一般代理。 原告何某贵与被告庞某立农村建房施工合同纠纷一案,本院于2019年7月1日立案受理后,依法适用普通程序组成合议庭,于2020年1月9日公开开庭进行了审理。原告何某贵及其委托诉讼代理人刘光强、龙湉,被告庞某立及其委托诉讼代理人李德全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告给付原告建房工程款273940元；2、请求法院判决被告给付原告违约金54788元。事实及理由：2011年12月2日被告与原告签订了建房施工合同，合同约定被告将私人住宅修建工程发包给原告，合同第一条第二款第九项约定了楼层高度，砖混回填共计陆万肆仟元，一楼4.3米，其余楼层3米，五楼2.9米，六楼2.8米。合同第二条约定本工程采取包工包料的方式修建，每平方米造价900元，总造价约76.6万元，开工时被告首付20万元，二楼主体完工付15万元，主体竣工时付25万元，其余部分完工后验收结清总工程款。合同第五条约定了违约责任，如一方违约，违约方赔偿对方工程总造价20%的违约金。原告修建第一层住房时，被告要求原告修建二至六层时每层加高0.2米，并承诺加高材料费及人工费每层为5000元，原告按照被告的要求将二至六层每层加高了0.2米。2012年6月底原告将上述工程建设竣工，并经被告验收合格。原、被告通过结算房屋修建的总面积为814.6㎡（一层面积为121.93㎡，二层至六层面积为674.5㎡，楼梯面积为8.6㎡，外楼梯面积为9.6㎡）。计733140元（814.6㎡×900元/㎡）；外走道8.16㎡，计价1800元；地下室砖混回填64000元，楼层加高费用25000元（5层×5000元/层），合计823940元。被告早已将原告修建的房屋第一层已出租，第二层自己居住，三至六层也全部卖给他人。截止2018年8月31日被告陆续支付给原告建房工程款550000元，下欠原告建房工程款273940元。被告因未按时支付建房工程款，根据合同第五条约定违约方赔偿对方工程总造价20%的违约金，现原告只要求被告按照未付工程款的20%支付违约金。后原告多次要求被告支付下欠建房工程款及违约金，被告一直拖着不给原告支付。为此，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请支持原告的诉讼请求。 被告辩称，被告与原告于2011年12月2日签订了《建房施工合同》是事实，被告与邻居田某明的房屋同时一起承包给原告包工包料修建，但原告在修建中存在一些问题：①原告将田某明的屋檐及排水管突出占用了原告的地基上面，排烟孔也对着被告的房屋，被告要求原告改正，但至今未改正；②楼层高度要求加至尽空3米不够；③外走道应由原告负责；④橡胶板厚度要求是12cm，但原告打的只有10cm厚，房屋刚修起就漏水，后又才处理好了的；⑤工程内容：楼顶是机瓦隔热层，不是原告修建的；⑥建房合同约定一楼门面要求修建框架结构，但经鉴定一楼门面房一根柱子有钢筋、一根柱子没有钢筋，其不符合抗震要求，现房屋成危房，要求原告排出不安全隐患；⑦政府给被告审批的国有土地原告未给被告修够，房后剩余的地基无法使用，给被告造成了损失105万元，应由原告给被告赔偿；⑧其工价计算上也存在一些问题。请法院依法公正判决。 （一）原告围绕诉讼请求向本院提交了下列证据：1、原告何某贵的身份证复印件，经被告质证无异议，证明原告何某贵的身份信息情况的事实；2、何某贵的资质证书，经被告质证无异议，证明原告何某贵系房建叁级助理工程师的事实；3、何某贵的建筑施工企业“安管人员”安全生产考核合格证书，经质证无异议，证明何某贵已取得建筑施工企业“安管人员”安全生产考核合格证书的事实；4、建房施工合同原件，经质证无异议，证明原、被告于2011年12月2日签订了《建房施工合同》的事实；5、被告庞某立给原告何某贵书写的结算清单，经被告庞某立质证有异议，认为系被告书写属实，但是系原告让我这样写的，不予认可为已结算的事实；6、原告与田某明签订的建房施工合同，经质证无异议，证明原、被告签订建房施工合同的同时，原告与田某明也签订了建房施工合同的事实；7、施工图纸（一层平面图），经质证无异议，证明原告给被告修房时，是有建房施工图纸的。 （二）被告为抗辩原告的诉讼请求，向本院提交的证据有：1、被告庞某立的身份证复印件，经质证无异议，证明被告庞某立身份信息情况的事实；2、国有土地审批件复印件，经质证无异议，证明镇巴县人民政府于2011年12月14日给庞某立审批国有宅基地158.9㎡建住宅的事实；3、建设工程鉴定报告，经原告质证有异议，认为与本案无关系，不予认可。 （三）被告庞某立向本院申请对田某明的调查笔录，经质证，原告有异议，认为其房屋承包价款应以合同上约定的为准；被告有异议，认为被告的房屋框架结构没说清楚。 上述原、被告所举证据和证人证言，经原、被告质证均无异议的证据，经本院审查系客观、真实、合法证据且与本案关联，本院予以采信，应作为本案定案的依据。对原告举出的由被告书写的结算单，虽被告不予认可，但经本院审查，系原告将承包被告的房屋修建完工后向被告索要工程款时，被告给原告亲笔书写的结算清单，可证明原告完成的工程量及价款的事实，本院应予采信，对被告向法院申请对证人田某明的调查笔录，虽原、被告均有异议，但系本院对证人田某明的调查，其调查程序合法，其证言具有客观、真实性,故本院予以采信。对建设工程鉴定报告,虽经原告质证有异议,但此鉴定报告系被告向本院申请,经汉中市中级人民法院委托具有资质的鉴定机构作出的鉴定意见书,其程序合法,客观、真实,同时原告也未申请重新鉴定,故本院对此鉴定意见予以采信。 经审理查明，原告何某贵与被告庞某立于2011年12月2日签订了《建房施工合同》，合同约定：“一、工程内容：1、甲方(庞某立)有旧房拆除后的宅基地约壹佰叁拾平方米，发包给乙方（何某贵）建成一栋二层框架五层砖混结构楼房，预计约柒佰陆拾平方米，以验收后的实际面积为准。该工程为包工包料。2、质量要求：伐板基础；外墙二面瓷砖贴到顶；楼顶和每层卫生间、厨房防水由乙方处理，质量是三厘米厚的京都牌防水材料；每层楼室内地面拉毛，墙面压光；钢材水泥为国标质量，柱子的大小规格按图纸规定标准，不得改变（水泥325﹟尧柏水泥）；每层楼均有一栋600—800元的防盗门。窗护为塑钢封闭式；楼顶是机瓦隔热层，高度2—2.2米，不列入建筑面积，按实际展开面积计算，每平方为350元/㎡;每层所需水、电主控制盒，线质量为10㎡京城牌铜芯线，上下水为PPR汉王牌优抚塑料管，预埋到位。闭路电视、宽带、电话线由乙方预埋管道，试通为准。楼层高度：砖混回填共计陆万肆仟元，一楼4.3米、其余楼层为3米。（五楼2.9米、六楼2.8米）；后院通道地面硬化由乙方负责（不超过100㎡），厚8cm；房产证由乙方协助办理，费用由甲方自理。二、承包方式、工程面积及造价：本工程采取包工包料的方式，每平方造价为900元，总造价约76.6万元，开工时甲方首付20万元，二楼主体完工付15万元，主体竣工时付25万元。其余部分完工后验收结清总工程款。三、工程工期：本工程从2011年12月6日动工，到2012年7月6日竣工，工期天数为210天，如遇大雨天、停电、自然不可抗拒力因素顺延。四、甲乙双方责任：（一）甲方责任：1、负责向乙方提供图纸和现场交底。2、组织相关人员检查和竣工验收。3、按合同约定支付工程款。4、甲方负责三通一平（水通、电通、路通、地面平整）。5、甲方负责相关部门所要求缴纳的税、费。6、负责建房内外纠纷的处理，不影响乙方施工，否则负责经济损失。（二）乙方负责：1、严格按照甲方图纸要求进行施工，不得擅自更改，如遇特殊情况作变更处理，应及时通知甲方相关人员到场，协商解决。”2、负责做好施工中的安全设施和管理，如发生不安全事故，责任由乙方自行承担，甲方概不负责。3、保证工程质量及进度。五、违约责任：如一方违约，违约方赔偿对方工程总造价20%的违约金。六、随时接受甲方的监督检查，如有违反规定，必须返工，损失乙方自负。七、其他未尽事宜，双方协商解决”。原告何某贵与被告庞某立将合同签订后，原告便按照被告提供的由镇巴县建筑设计室工程设计图纸于2011年12月14日开始施工，施工中，双方又约定了加层加高，其楼顶机瓦隔热层为被告另请他人施工完成，未列入原告施工工程量内。于2012年6月30日竣工，系原、被告自行验收交付使用，被告于2015年入住。被告陆续给原告支付工程款55万元，后原告找到被告结算工程款时，被告便给原告书写了一张工程结算明细单，其内容为：“一、一层面积：长11.29×宽10.8﹦121.93㎡，二层至六层：12.49×10.8﹦134.89×5﹦674.5㎡，楼顶面积：5.97×2.88﹦17.19㎡÷2﹦8.6㎡。二、总面积（建筑）：121.93＋674.5＋8.6﹦805.03㎡，三、外走道：8.16㎡（折1800元），四、外楼梯：按面积折半算：9.6㎡，五、总面积：814.6㎡，六、加层：7500元。七、地下室回填：64000元”。后因被告怀疑原告给被告修建的一楼门面房屋不是框架结构为由，对所欠原告工程款进行拖欠迟迟不予给付，至原告无奈，只好向法院提起诉讼，要求被告支付下欠工程款并支付违约造成的经济损失。本院受理后，在审理中，被告向本院申请对原告给被告修建的一楼门面房是否属框架结构进行鉴定，经汉中市中级人民法院委托陕西秦军国防工业工程建设监理所进行鉴定，经鉴定，该所于2019年12月24日作出陕秦监鉴字[2019]第51号建设工程鉴定报告，其鉴定意见为：由于未补充提供相应的施工图纸，根据目前现有资料对何某贵修建的房屋（庞某立）一楼门面三间是否属于框架结构鉴定分析如下：1、庞某立一楼门面房①/轴、④/轴、④/轴（见图1）为墙（厚240mm）内构造柱，该部位不符合框架结构的基本抗震要求。2、庞某立一楼门面房②/轴（见图1）处柱内未见钢筋，该部位不符合框架结构的基本抗震要求。3、除以上1、2项外的其他部位均设有相应的板、梁、柱承重结构，符合框架结构是由楼板、梁、柱组成的承重结构的要求。 另查明，证人田某明证明其自己修建房屋与庞某立修建房屋同时包工包料承包给原告何某贵修建，其自己一、二层是框架结构，其价格是900元/㎡，庞某立只有一层（已回填）是框架结构，其价格是850元/㎡。田某明与庞某立相邻两家修房系镇巴县建筑设计室工程设计同一图纸。原告何某贵系建筑房建叁级资质（助工）。 本院认为，原、被告签订的《建房施工合同》合法有效。本案争议焦点是:一是原告承包修建被告的房屋是否存在质量问题和违约;二是被告是否应该给原告支付下欠工程款。针对焦点一,原告包工包料将被告的房屋承包修建完工后,双方虽未组织有关人员和单位进行验收,但双方将新修的房屋进行了交付使用,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，被告辩解其修建的房屋存在质量问题，要求原告承担违约责任赔偿损失的理由不成立，本院不予支持。针对焦点二，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，其工程量应以被告庞某立给原告何某贵亲笔书写的结算单为准。对价款问题，虽原、被告在合同中约定了工程价款按每平方米900元计价，但经鉴定庞某立一楼门面房（三间）不符合框架结构的基本抗震要求，再结合庞某立邻居田某明修建的房屋为一、二楼框架结构价格为900元/㎡的实际情况，同时田某明也证明庞某立的价款为850元/㎡，根据公平原则，原告承包庞某立修建房屋的价格应确定为每平方米850元为宜。其具体计算工程款为:总面积为814.6㎡[①一层面积为121.93m（11.29×10.8）；②二至六层面积为674.5㎡（12.49×10.8×5）；③楼顶面积8.6㎡（5.97×2.88﹦17.19㎡÷2﹦8.6㎡）；④外楼梯：按面积折半算为9.6㎡]，计价为692410元（814.6㎡×850元/㎡），外走道8.6㎡（折1800元），加层7500元，地下室回填64000元，总工程款为765710元（692410元＋1800元＋7500元＋64000元），减去庞某立已给原告何某贵支付55万元，还应支付215710元，本案中因原、被双方均存在违约，故对此可相互予以抵消。据此，原告的部分诉讼请求，其理由成立，本院依法予以支持，被告辩解修建的房屋存在质量问题，要求原告给赔偿损失的辩解理由，其理由不成立，本院依法不予支持，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条之规定，判决如下： 一、被告庞某立应支付原告何某贵承包修建房屋工程款765710元，除已支付工程款55万元外，还应再支付工程款215710元。限本判决生效后十日内一次性付清。 如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付债务的银行利息。 二、驳回原告何某贵的其余诉讼请求。 案件受理费6230.00元，由原告何某贵和被告庞某立各承担3115元；鉴定费30000元，由原告何某贵和被告庞某立各承担15000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院，同时向汉中市中级人民法院预交上诉案件受理费，并将缴费复印件交本院。 审 判 长  李昊煜 人民陪审员  张友翠 人民陪审员  马维玲 二〇二〇年二月三日 书 记 员  杨 璐