湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终43号上诉人（原审被告）：湖南康大生物药品有限责任公司。住所地：湖南省岳阳市临湘市工业园。统一社会信用代码：914306827923548349。法定代表人：黄放，该公司董事长。委托诉讼代理人：李珞瑜，湖南永发律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁盼盼，湖南永发律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄益红，男，1971年10月12日出生，汉族，居民，住湖南省华容县。委托诉讼代理人：文爱东，男，1942年11月9日出生，汉族，居民，系华容县团洲乡团华村村委会推荐人员。原审被告：华容县学文渔美康兽药经营店,个体工商户，经营场所：湖南省岳阳市华容县团洲乡团新村湘莲场三组。经营者：杨学文，男，汉族，1971年2月16日出生，住湖南省华容县。上诉人湖南康大生物药品有限责任公司（以下简称康大生物）因与被上诉人黄益红，原审被告华容县学文渔美康兽药经营店（以下简称渔美康）产品责任纠纷一案，不服湖南省华容县人民法院（2019）湘0623民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人康大生物的委托诉讼代理人李珞瑜、袁盼盼，被上诉人黄益红及其委托诉讼代理人文爱东，原审被告学文兽药店的经营者杨学文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人康大生物上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄益红针对康大生物的诉讼请求，并由黄益红承担诉讼费用。事实与理由：1、一审判决所依据的专家意见书系专家观点意见，不是合法有效的证据，该专家意见书作出的前提是受黄益红的委托，依据的是黄益红提供的材料，并非中立行为，所作意见缺乏科学性、真实性、客观性，不能作为认定本案事实的依据。该份专家意见书认为，乌鳢有两套呼吸系统，目前水产界尚无乌鳢因缺氧造成爆发性死亡的实例，故本案不存在“泛塘”缺氧大死鱼的可能，认为车轮虫不会造成大死鱼的现象发生。而中国兽医协会组织编写的《执业兽医资格考试》的文献资料表述，在水体小、放养密度过大和连续下雨等环境不良时，车轮虫往往大量繁殖，成为病害，常引起淡水鱼苗、鱼种的大批死亡，有时死亡率较高。专家意见书认为被上诉人生产的“车轮速灭”是非法生产上市的假药，未进行检测和实验，未经法定专门鉴定机构出具鉴定意见，是片面的推断得出。2、上诉人公司生产的药品的批号均真实，通过正常程序进行备案，且符合国家标准。3、苦参碱绿色、环保，原审判决认定含有“苦参碱”成分的“车轮速灭”比含有“代森铵”成分的“车轮速灭”毒性更大错误。4、产品生产者承担赔偿责任的前提是其产品存在缺陷。黄益红用法不当，按杨学文的指示，用药数量达到300ML每亩，远远超过上诉人产品说明中要求的125-150ML每亩，兑水稀释后，全池均匀泼洒的用量。5、对损失的认定不科学、不准确，不应以养殖者投入的鱼苗数量进行理论估算，对市场价格认定明显过高。被上诉人黄益红答辩称：1、一审采信的专家意见书所依据的材料有：华容县兽药药政管理局的调查笔录，华容县渔政管理站现场检查（勘验）笔录及对有关人员的调查笔录，华容县公安局、团洲派出所当时到现场了解的证明等材料，不是根据黄益红的陈述作出结论，具有中立性。2、“酸、碱、杀虫剂”是生态环境污染物，已产生污染损害后果，上诉人未举证反驳，应承担不利后果。3、上诉人生产的“车轮速灭”是假药。备案批准生产成分应是代森铵，而上诉人生产的是未盖章备案批准生产的成份苦参碱，所含成份与国家标准不符合，为假药。原审被告渔美康答辩称：1、其指示黄益红的用药量在国家执业兽医资格考试指导书规定的药品用量范围内，是合理合法的范围，不会造成鱼的死亡。黄益红向一审法院起诉请求：1、判令两被控被告共同赔偿黄益红才鱼苗死亡损失12万元并承担诉讼。一审法院认定事实：康大生物是生产生物药品鱼药“车轮速灭”等产品的合法企业，渔美康是该产品在华容县团洲乡的经销店，经营者为杨学文。黄益红在华容县养殖才鱼苗，有8.3亩水面。2018年6月24日上午，黄益红发现鱼池内才鱼苗附着寄生虫，遂提取鱼苗样品连同少许池水，前往渔美康经营者杨学文处。杨学文经检测后，确诊鱼苗害车轮虫病。杨学文随后开药方拿出“车轮速灭”两瓶给黄益红，并告知每瓶500ｍｌ兑水稀释洒泼1.5亩1米深水体。购药后，黄益红先到九组的两个鱼池（面积3.1亩）依杨学文告知的用药方法和要求，将两瓶“车轮速灭”全部泼洒。当天中午，黄益红再去杨学文处购买了三瓶“车轮速灭”，依杨学文告知的用药方法和要求将药洒泼到六组的两个鱼池（面积1.7亩）和九组的一个小鱼池（面积0.83亩）。前后两次用药共计5.63亩。用药次日即6月25日上午，黄益红到第一次用药的鱼池准备再次用药时，发现有少量已死亡的才鱼苗。随即到华容县邹树生的鱼药店咨询如何解毒，但用解毒药后没有效果。当天下午，第二次用药的六组两个鱼池和九组的一个鱼池发现少量死亡才鱼苗。黄益红遂跟杨学文联系，杨学文到九组用药的鱼池处取了鱼样和水样，检测之后发现水质ＰＨ值8.4，呈碱性，车轮虫也未死。6月26日上午，所有用药鱼池出现才鱼大量死亡现象。死鱼事件发生后，黄益红先后向华容县渔政管理站、华容县公安局团洲派出所报了案，上述部门随即进行了相应调查，均确认死鱼情况属实。2018年8月6日，湖南榕城律师事务所委托华容县水产局聘请有相应资质的专家对涉案才鱼的死亡原因及才鱼死亡与涉案“车轮速灭”使用的关联性进行鉴定。鉴定结论认为：康大生物销售的产品标签上的执行标准文号与工商部门登记备案的执行标准文号不符，鱼苗死亡与所用产品具有相关性。2019年2月15日，华容县渔政管理站委托华容县水产局聘请有相应资质的专家对死亡才鱼苗的损失进行评估认定，评估结论为死亡才鱼苗1200公斤，按100元／公斤计算损失为12万元。在死鱼事件发生后，黄益红从用药的5.63亩鱼池中卖出了531斤，按50元／斤计算，价值为26550元。另查明，康大生物药品批准的备案标准批号是2011－068号，主要成份是代森铵；康大生物药品自定的生产标准批号是2011－069号，即销售产品标签上的批号，主要成份是苦参碱。被告所销售产品标签上载明批号是2011－069号；载明使用方法为：用本品125-150ml/亩·米；载明属性为“非药品”；载明主要成份是苦参碱。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、康大生物在生产销售产品过程中是否存在违规违法行为；2、所用药品与黄益红的才鱼苗死亡是否存在因果关系；3、黄益红的死亡才鱼苗损失的认定及责任承担。关于争议焦点1，康大生物药品批准的备案标准批号是2011－068号，一方面，事实上康大生物在标签上使用的是2011－069号，更改了备案标准批号；另一方面，康大生物在庭审中也承认公司没有批号为2011－068号的产品，显然本案中的用药与国家标准不相符。更改批号后的含有“苦参碱”成份的“车轮速灭”比更改批号前的含有“代森铵”成份的“车轮速灭”毒性更大，进一步增大了用药死鱼的风险。同时，药瓶标签上的“速灭”、“杀虫”等字眼已经明确了“药品”的属性，而药瓶标签上“非药品”字样可视为生产销售者逃避药监部门审查监督的技术处理。足见康大生物在本案中存在违规违法行为。关于争议焦点2，一方面，黄益红用了药的5.63亩鱼池在20多个小时后就死了绝大部分鱼苗，未用药的2.7亩鱼池的鱼苗未死，且这一事实已为调查取证的相关主管部门和本案各方当事人一致确认。且黄益红提供了由相关专家出具的专家意见书，认定鱼苗死亡与所用产品具有相关性。康大生物放弃了对这一事项的鉴定委托，根据证据规则，视为黄益红所提供鉴定结论的认可。由此可以认定，药害已经成了鱼池中一种特殊形式的唯一的水污染源，是造成鱼苗死亡的原因，鱼苗死亡与用药有相关性的结论既有事实依据，也符合常理。同时，康大生物所销售产品标签上的使用方法载明：用本品125-150ml/亩·米。但渔美康的经营者杨学文开处方不当，指定用药数量超过最大用药量150ml/亩·米的一倍多，达到300ml/亩·米以上，用药过量无疑也是导致死鱼的重要原因。关于争议焦点3，华容县渔政管理站委托华容县水产局聘请有相应资质的专家对死亡才鱼苗的损失进行评估认定，评估结论为死亡才鱼苗1200公斤，损失为12万元。虽然上述鉴定部门不是法定的专门鉴定机构，但也具有同行业相应的业务素养和技能，所作的鉴定具有一定的科学性、真实性，况且康大生物在庭审中明示放弃了申请鉴定的权利，黄益红提供的证据来源合法，程序合法，虽然效力不如专门鉴定机构的高，根据优势证据规则，康大生物、渔康美放弃申请鉴定应视为对黄益红所作鉴定结论的认可，故对该份证据应予采信。但在死鱼事件发生后，黄益红从用药的5.63亩鱼池中卖出了531斤鱼，价值26550元，应予核减。故黄益红的损失应认定为120000元-26550元=93450元。康大生物和渔美康作为产品的生产者和销售者，根据《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国产品质量法》的相关规定，产品造成他人财产损失的，均应承担赔偿责任，而且康大生物、渔康美在本案中均存在过错，故康大生物、渔康美对黄益红的经济损失负连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十一条、第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：一、湖南康大生物药品有限责任公司、华容县学文渔美康兽药经营店于判决生效后十日内赔偿黄益红经济损失93450元，湖南康大生物药品有限责任公司、华容县学文渔美康兽药经营店互负连带责任；二、驳回黄益红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2700元，由黄益红负担500元，由湖南康大生物药品有限责任公司、华容县学文渔美康兽药经营店共同负担2200元。本院二审期间，渔美康提供了执业兽医资格考试书上苦参末的用量标准，拟证明其指示黄益红对车轮速灭的用量适当，未超标。本院组织各方当事人进行了质证。康大生物质证认为书上针对的是苦参末这一成分的使用方法，与涉案产品并非同一物品，无关联性，且书上标识的苦参末使用的对象是针对成鱼，不是针对涉案的鱼苗，无关联性，不应采信。黄益红质证认为该证据与代森铵没有关联性。本院认证认为，该证据所列的苦参末并非本案所涉的“车轮速灭”，与本案无关联性，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，黄益红于2018年6月24日到渔康美购买车轮速灭，次日打电话给经营者杨学文告知发生鱼苗死亡现象，杨学文于2018年6月27日上午到黄益红渔塘现场查看确认当时确有部分鱼苗死亡。杨学文亦通过其上家经销商联系到了康大生物。黄益红报案后，华容县兽药管理站于2018年6月28日进行了调查，华容县渔政管理局于2018年6月27日进行了现场检查勘验，确认：1、黄益红养殖的面积为接近六亩，有五个鱼塘，六组有两个塘，九组有三个塘。2、六组的鱼塘中养殖的全部为财鱼苗，发现已全部死亡，九组养殖的财鱼苗当时有少量存活，但已全部浮在水面游动，并伴有少量刚死亡的死财鱼。3、塘中间行走时有少量恶臭味。4、经过对苗种检查，财鱼苗个体比较均衡，5-6公分，1斤大概有80条。5、塘中水质呈绿色。后，华容县渔政管理站根据黄益红的申请，对黄益红死鱼损失作出认定，认为黄益红死鱼的直接经济损失为12万元。本院认为，本案的焦点为：1、专家意见书能否作为认定本案事实的论据；2、黄益红鱼塘死鱼与康大生物生产、渔康美销售的车轮速灭是否有因果关系；3、对黄益红的损失应当如何认定。关于焦点1，本案专家意见书由华容县水产局委托具有农业技术推广研究员资质和具有水产工程工程师任职资格的人员作出，其虽非法定的司法鉴定机构，但出具意见的人均具有较常人专精的业务知识，长年从事水产方面工作，其依据华容县渔政管理站案卷材料作出的认定具有真实性、客观性，应予采信。关于焦点2，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条规定“生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：……（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”《中华人民共和国产品质量法》第四十一条的规定“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”第四十二条规定，“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。”本案中，黄益红购买使用的“车轮速灭”标识由康大生物生产，商品标识“备案号临备字（2011）069号，主要成分为苦参碱”。而康大生物在临湘市质量技术监督局实际备案的车轮速灭备案号为：“临备字（2011）068号，主要成份含量为代森铵的含量≥20%”。商品标识内容与备案事实不符。康大生物生产“车轮速灭”无国家相关部门统一批准文号，该产品不符合产品质量要求，应当认定为存在产品缺陷。根据生产者康大生物生产的产品存在产品缺陷，给黄益红造成损害，应当承担赔偿责任。另，销售者渔康美的经营者杨学文指导黄益红的用药量超过车轮速灭标签上的标注用量，具有过失。黄益红的鱼塘损失是生产者康大生物的产品缺陷与销售者渔康美的用药指导多因一果形成，构成共同侵权，康大生物与渔康美应当对黄益红的损失承担连带赔偿责任。关于焦点3，黄益红于2018年6月24日购买并使用车轮速灭后，次日即发现死鱼现象并告知杨学文，杨学文亦到现场予以确认，黄益红鱼塘死鱼的事实客观存在。至于死鱼的具体数量，华容县渔政管理站委托具有水产工程工程师资格的人员，根据华容县渔政管理站的现场勘察笔录，对刘佑清、彭立新、黄益红、向明珍、黄洪武等人的调查笔录，华容县兽药管理站对杨学文作的询问笔录等材料作出死鱼损失认定，综合考虑了黄益红所孵鱼苗数量、喂养鱼苗的时间，购买鱼食数量，参照其他养殖户养殖的时间及鱼的大小，以及鱼食用量的多少，具有客观性、真实性、关联性，原审法院根据该意见确定黄益红的损失为12万元，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2136元，由湖南康大生物药品有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵顺容审判员  许海霞审判员  任 燕二〇二〇年二月十日书记员  王 楠