浙江省文成县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0328民初2790号 原告：李锡社，男，1957年11月12日出生，汉族，住浙江省文成县大峃镇伯温路58号，公民身份号码33032819571112001X。 被告：胡丽华，女，1968年10月22日出生，汉族，住浙江省文成县大峃镇兴福巷，现住意大利（2017年8月3日出境，具体地址不详），公民身份号码330328196810220045，护照号码G30223479。 原告李锡社为与被告胡丽华保证合同纠纷一案，于2019年8月27日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年2月13日公开开庭进行审理。原告李锡社到庭参加诉讼，被告胡丽华，经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李锡社诉请：判决被告胡丽华偿还原告借款本金33万元及利息（从2017年12月26日起按月利率10‰计算至款还清之日止），并承担本案诉讼费。事实和理由如下：被告胡丽华的母亲陈湛芝在2012年6月4日至2016年7月9日期间，共向原告李锡社借款34万元，均约定借款月利率10‰。2017年6月14日经结算，陈湛芝尚欠原告34万元。同日，陈湛芝及被告胡丽华向原告李锡社出具《借款及还款承诺书》一份，承诺由陈湛芝偿还本金33万元，分6期清偿。被告胡丽华为上述借款承担保证责任，保证方式为连带责任保证，保证期限为两年。此后，陈湛芝及被告胡丽华均未偿还借款本息。 被告胡丽华未答辩也未提交证据材料。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人质证，被告未到庭质证也未提交书面质意见，视为放弃质证权。原告提交的证据材料，经本院审核来源合法，本院予以确认并在卷作证。 本院经审理认定本案事实如下：被告胡丽华系原借款人陈湛芝女儿。借款人陈湛芝在2012年6月至2016年7月期间共向原告李锡社借款34万元。2017年6月14日，被告胡丽华、陈湛芝向原告出具《借款及还款承诺书》一份，承诺书记载如下：2017年6月14日经双方结算，借款人陈湛芝向出借人李锡社借到从2012年6月4日起至2016年7月9日止共计7笔借款本金合计人民币34万元，每笔借条约定利息月利率1%。现因借款人陈湛芝目前暂无能力偿还，经征得出借人李锡社同意，对以上借款本息双方约定为由借款人陈湛芝归还本金33万元。款分6期偿还，每期期限为6个月，前5期每期还6万元，最后一期偿还3万元，第一期于2017年12月25日之前偿还。如借款人陈湛芝未按约偿还，则从逾期之日起按月利率1%计算利息。上述借款陈湛芝及保证人胡丽华均确认无异议，在出具本借条之前借款人陈湛芝出具给李锡社的借条无效。保证人胡丽华的保证期间为二年，保证方式为连带责任保证。出具上述协议后，陈湛芝及被告胡丽华均未按约清偿款项。 另查明，2008年1月至2017年2月间，陈湛芝在文成县以子女做生意需资金周转等名义，并约定以高额利息回报的方式向包括李锡社在内的136位社会不特定对象吸收资金共计人民币2361.24万元，用于子女做生意、偿还利息等。上述136位社会不特定对象中，被告人陈湛芝的子女胡丽华认领了涉诉李锡社的34万元债务。2019年7月30日，本院作出（2018）浙0328刑初149号刑事判决，以陈湛芝犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元，责令陈湛芝退出违法所得人民币1985.06万元，返还给各被害人。2019年9月24日，本院以（2019）浙0328执1104号的案号立案执行陈湛芝违法所得、罚金，明确应执行陈湛芝违法所得退还给李锡社34万元。原告李锡社曾于2018年9月26日起诉要求被告胡丽华承担保证责任，后以借款人陈湛芝非法吸收公众存款罪正在审理过程中为由，向本院申请撤回起诉。本院于2019年3月20日作出（2019）浙0328民初760号民事裁定书，裁定准许李锡社撤回起诉。 本院认为，涉案李锡社出借给陈湛芝的款项已由生效的刑事判决认定属于陈湛芝非法吸收公众存款犯罪的构成部分，李锡社与陈湛芝之间的民间借贷行为，违反了《中华人民共和国商业银行法》对任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务的禁止性规定，应认定无效，陈湛芝因无效合同取得的财产34万元，应当予以返还。保证合同是主合同借贷合同的从合同，借贷合同无效，保证合同无效。被告胡丽华作为陈湛芝的子女，应当明知陈湛芝向不特定对象吸收资金并无力偿还的情况，还为陈湛芝的债务提供担保，具有过错，应当对涉诉李锡社未获清偿部分的三分之一承担赔偿责任。因被告胡丽华担保的范围为33万元借款本金及利息，故被告胡丽华应对33万元本金中李锡社未获清偿部分的三分之一承担赔偿责任。原告李锡社要求被告承担全部偿还责任的诉请，于法无据，本院不予支持。被告胡丽华经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告胡丽华于本判决生效之日起十日内对陈湛芝应当返还给原告李锡社借款33万元〔包含在文成县人民法院（2018）浙0328刑初149号刑事判决书确定的陈湛芝应退赔给原告李锡社34万元款项中〕中不能返还部分的三分之一承担赔偿责任； 二、驳回原告李锡社的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7240元，公告费600元，合计7840元，由原告李锡社负担5229元，被告胡丽华负担2611元，款限本判决生效之日起七日内交纳。 如不服本判决，原告李锡社可在判决书送达之日起三十日内，被告胡丽华可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长 赵丽芳人民陪审员李永赵人民陪审员赵丽春 二〇二〇年二月二十八日 代书记员 陈        资        裔 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。