青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民终2247号上诉人(原审原告)：青海祁连山水泥有限公司，统一社会信用代码：9163012266190383X7，住所地：青海省湟中县上新庄镇上新庄村。法定代表人：张世英，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王倩、冯正中，湖南旷真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:青海永成建设工程有限公司，统一社会信用代码：91630100661907769P，住所地：青海省西宁市城东区韵家口镇朱家庄村28号。法定代表人：印汇川，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李阳，青海润君律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：青海劲海瑞诚汽车销售服务有限公司，统一社会信用代码：91633300310818174G，住所地：青海省西宁市城中区同安路174号。法定代表人：曹越，系公司总经理。上诉人青海祁连山水泥有限公司（以下简称祁连山公司）因与被上诉人青海永成建设工程有限公司（以下简称永成公司）、青海劲海瑞诚汽车销售服务有限公司（以下简称劲海公司）买卖合同纠纷一案，不服青海省西宁市城中区人民法院（2019）青0103民初2042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。祁连山公司上诉请求：1.请求依法撤销青海省西宁市城中区人民法院（2019）青0103民初2042号民事判决书，依法改判或发回重审；2、本案一审诉讼费、上诉费由被上诉人永成公司、劲海公司承担。事实和理由：一、永成公司违约在先，祁连山公司要求永成公司承担涉案合同项下货款本金及违约金并无不当。祁连山公司与永成公司于2018年3月21日签订《预拌混凝土销售合同》，合同约定供货起止时间为2018年3月23日至2018年11月25日止，同时该合同第六项约定：1．合同履行中混凝土实际用量与合同约定供货量大致保持同等比例（正负误差保持在20％左右），否则供方有权终止合同履行；2．本合同供应区间届满，如实际执行量达不到签约量的80％则视为需方违约；3.本合同应共同遵守，如有违约则由违约方支付对方合同总货款10％的违约金。本案在合同约定的供货区间内实际执行方量为3200.5方，远达不到签约量的80％（5000方＊80％-4000方），则根据合同约定为永成公司构成根本违约，祁连山公司有权依照合同规定终止合同并要求永成公司支付剩余混凝土货款及违约金。永成公司称付款节点未到没有事实及法律依据。另祁连山公司提供有销售合同、对账单、相关发票凭证，且永成公司承认合同约定的供货期间内供货方量及已付款金额，祁连山公司要求永成公司支付混凝土货款本金及违约金证据充足，一审法院驳回祁连山公司的诉讼请求查明事实不清，适用法律不当。二、劲海公司与本案并无实质联系，其支付的混凝土货款系其与祁连山公司签订的《预拌混凝土销售合同》项下混凝土款，而非代永成公司支付混凝土货款，其与祁连山公司签订的《预拌混凝土销售合同》支付方式为先预付款到供方指定账户，后按需方委投书内容开始供应，与祁连山公司与永成公司签订的《预拌况凝土销售合同》无关。一审庭审过程中永成公司提交有委托付款函，该委托付款函系公司内部走账，不管劲海公司所付款项来源是其自身资金还是扣除永成公司工程款，其履行的合同为祁连山公司与劲海公司于2019年3月12日签订的《预拌混凝土销售合同》，且祁连山公司与劲海公司有独立的对账单，开具有对应发票凭证，虽然该部分混凝土用于同一工程，但该混凝土的需方是两个独立的主体，不能混为一谈，更不能用祁连山公司与永成公司所签订的《预拌混凝土销售合同》中的付款节点来约束。祁连山公司与永成公司、劲海公司分别签订的两份合同无论是合同主体、混凝土单价还是付款方式均不相同，系独立的两份合同，劲海公司与本案无实质联系，一审法院认定劲海公司与预付的混凝土款系代永成公司支付混凝土货款与事实不符，且也违反了合同的相对性原则。综上所述，请二审法院依法查明事实，撤销青海省西宁市城中区人民法院（2019）青0103民初2042号民事判决书，依法改判或发回重审。永成公司辩称，1.不予认可祁连山公司的上诉请求，一审法院事实认定清楚，法律适用得当。祁连山公司认为其与劲海公司签订《预拌混凝土销售合同》后，劲海公司向其支付的混凝土款与永成公司无关的主张错误，2018年3月21日祁连山公司与永成公司签订合同，祁连山公司向永成公司供应混凝土用于建设劲海公司汽车4s店，双方依照合同约定履行至2018年11月后劲海公司按祁连山公司与永成公司合同约定的付款方式，从永成公司为劲海公司所建工程的工程款中代为支付祁连山公司混凝土款，虽然劲海公司与祁连山公司也签订过预拌混凝土销售合同，但该合同只是一种祁连山公司与永成公司所签订合同的延续，是单纯付款方式的改变，合同项下混凝土最终也用在了劲海公司4s店工程中，不应当单独区分。故劲海公司从永成公司为其所建工程的工程款中代为支付祁连山公司混凝土款的行为，应视为永成公司按照合同约定履行付款义务的行为，永成公司不构成违约。2.因永成公司并未构成违约，故不应当承担违约责任，根据预拌混凝土销售合同中有关付款方式a条款的规定，永成公司应按照工程进度节点向祁连山公司支付混凝土款，因永成公司所承建工程目前尚在3、4层楼楼面施工，永成公司并未达到约定的付款期限，且每月都在进行对账及转款，合同还在履行当中，永成公司不存在违约的情况。现祁连山公司要求永成公司支付混凝土款及逾期损失没有事实及法律依据。3.祁连山公司应自行承担保全及诉讼费用，如因祁连山公司保全错误给永成公司带来一定的经济损失，永成公司对损失部分保留诉权。劲海公司辩称，劲海公司在本案中的诉讼地位应是原审第三人，劲海公司在一审中是被追加的第三人，应当为无独立请求权的第三人，且劲海公司在一审中也未提出任何请求，未提起上诉，在本案中不应是被上诉人。祁连山公司向一审法院起诉请求：1.判令永成公司向祁连山公司支付截至2019年5月20日的混凝土货款本金共计596150元；2.判令永成公司向祁连山公司支付截至2019年5月20日的逾期损失139615元,并支付至欠款实际付清之日止的后续逾期损失(以上共计:735765元)；3.判令永成公司承担本案全部诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：2018年3月21日，祁连山公司与永成公司签订《预拌混凝土销售合同》，祁连山公司向永成公司供应预拌混凝土，用于建设第三人劲海公司汽车4S店，合同约定：由供方按照混凝土综合含税价开具混凝土发票按月结算，每月26日双方核对当月使用方量，并以双方确认的小票进行结算，由供方编制混凝土销售结算书，次月5日前双方核对完成结算，并在月对账单签字盖章（加盖财务章、公章、项目章、技术专用章均视为有效），合同还约定：基础及管沟结束15日内付清所欠混凝土款；一层、二层楼面、地坪施工结束后15日内付清所欠混凝土款；三层、四层楼面施工结束后15日内付清所欠混凝土款；外围地坪及维修车间施工结束后15日内付清所欠混凝土款。合同签订后，祁连山公司、永成公司双方依约履行了合同至2018年11月，2018年12月起，由劲海公司按祁连山公司与永成公司合同约定的付款方式，从永成公司为其所建工程的工程款代为支付祁连山公司混凝土款。至2019年8月，祁连山公司供货总量为5139.5方，供货总价为2185840元，永成公司支付800000元，劲海公司代为支付915500元，尚欠470340元。现该工程正在进行三层、四层楼面施工。一审法院认为，祁连山公司与永成公司签订的《预拌混凝土销售合同》，属祁连山公司与永成公司真实意思表示，应认定为合法有效，合同签订后祁连山公司与永成公司均按合同约定履行了合同义务，劲海公司从永成公司为其所建工程的工程款中代为支付祁连山公司混凝土款，应视为永成公司按照合同约定履行付款义务行为，按照祁连山公司与永成公司签订的《预拌混凝土销售合同》付款方式约定，永成公司所承建工程正在进行三层、四层楼面施工，永成公司不存在违约情形，现祁连山公司主张永成公司支付截至2019年5月20日的混凝土货款本金共计596150元及永成公司向祁连山公司支付截至2019年5月20日的逾期损失139615元,并支付至欠款实际付清之日止的后续逾期损失没有事实和法律依据，不予支持。遂判决驳回祁连山公司的诉讼请求。案件受理费11158元，减半收取计5579元，由祁连山公司负担。本院二审期间，祁连山公司提交如下证据：证据一：《预拌混凝土购销合同》拟证明合同指定永成公司的签字人为唐明先、彭哲龙，合同约定的履行期为2018年3月23日至2018年11月25日，合同约定的违约金计算方式。永成公司质证认为祁连山公司与劲海公司签订的合同是该合同的延续，永成公司并未违约。劲海公司质证认为其与祁连山公司签订的合同是该合同的延续。证据二：月度对账单9份、付款明细2份。拟证明双方按合同约定每月对账，对账单由永成公司或彭哲龙签字盖章，对账单有效，供货量和价款确定，永成公司向祁连山公司结算部分货款。永成公司、劲海公司质证对证据的真实性无异议，均认为该对账单仅为双方供货的一部分，现在仍在延续供货和结算。证据三：发票签收单7份，同时出具发票原件9份。拟证明祁连山公司已经足额开具发票，发票金额和对账单结算一致。永成公司、劲海公司对该证据无异议。证据四：供货小票9册、现场照片8张，拟证明祁连山公司向永成公司供应混凝土对应的节点清楚且履行完毕，付款条件已经成就。永成公司、劲海公司质证对证据真实性予以认可，对证明方向不认可，认为合同仍在履行过程中，照片无法证明其证明方向。证据五：网上银行电子回单7份，拟证明劲海公司与祁连山公司签订的合同、永成公司与祁连山公司签订的合同为两份独立的合同，劲海公司按合同约定支付预付款，两份合同分别履行、分别结算。永成公司、劲海公司质证认为劲海公司与祁连山公司签订的合同是永成公司与祁连山公司签订合同的延续，仅为付款方式的改变。证据六：月度对账单7份，拟证明劲海公司是按照其与祁连山公司签订的合同履行预付款义务。永成公司、劲海公司质证对证据的真实性无异议，认为该对账单是对之前对账的延续，均有唐明先签字确认。永成公司在二审中提交8月、10月、11月客户对账单，拟证明永成公司一直在履行合同，每个月均和祁连山公司对账并进行转款，永成公司不构成违约。祁连山公司质证认为对账单的抬头客户名称为劲海公司，采购主体即为劲海公司，永成公司为施工方，可以在对账单上对量进行确认，该对账单和永成公司没有关系。永成公司提交工程款支付申请表6份，拟证明申请表明确写明劲海公司支付的款项是从永成公司工程款中扣除，只是支付方式的改变，是代付工程款。祁连山公司质证认为该证据是单方制作，公司内部的申请表，不具有对外付款或者抵扣劲海公司支付祁连山公司货款的效力。劲海公司对永成公司的证据真实性和证明方向均无异议。劲海公司在二审中未提交证据。本院二审中祁连山公司对一审法院认定的“劲海公司按祁连山公司和永成公司合同约定的付款方式，从永成公司为其所建工程的工程款代为支付祁连山公司混凝土款”的事实提出异议，对其他查明的事实无异议。永成公司、劲海公司对一审法院查明的基本事实无异议，本院对双方均无异议的事实和证据予以确认，对有异议的事实和证据在本院认为部分予以阐述。本院认为，本案中祁连山公司与永成公司、祁连山公司与劲海公司形成两份书面合同，按照三公司诉辩主张及举证质证，从意思表示上，永成公司、劲海公司均认为在一个工程项目上共同履行的是祁连山公司与永成公司签订的合同。从行为方式上，永成公司、劲海公司共同与祁连山公司履行一个工程上的合同内容，供货方式上2018年至2019年混凝土的供应数量和方式均有延续，对账方式上是由祁连山公司与两个公司同时对账，2018年和2019年6月前对账单上有永成公司盖章且2019年对账单均有唐明先的签字确认，付款方式上在一个工程项目中亦有滚动延续性，祁连山公司主张两份书面合同分别独立履行、独立对账、独立结算的上诉理由本院不予采信。2019年祁连山公司未提出异议接续向一个工程项目供应混凝土，并和永成公司、劲海公司共同对账，应视为对付款主体的协议变更。至祁连山公司提起诉讼时双方合同正在履行，合同约定的工程仍未施工完毕，祁连山公司提交的证据无法证明永成公司于2018年履行合同时有违约情形，故祁连山公司主张两份书面合同应分别履行的上诉理由没有事实和法律依据，本院无法采信。综上，一审判决处理结果正确，仅对劲海公司代永成公司向祁连山公司支付混凝土款的事实认定有误，祁连山公司应和永成公司、劲海公司共同结算，该事实认定不影响判决结果，应予维持。祁连山公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11158元，由青海祁连山水泥有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐 婷审 判 员 黄存智审 判 员 罗文凯 二○二○年二月三日法官助理 李海霞书 记 员 崔 英 附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。