山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终11419号 上诉人(原审原告)：青岛天慧工程咨询有限公司，住所地：青岛市市南区东海中路2号环海大厦6层B区。 法定代表人：郝云霞，总经理。 委托诉讼代理人：刘忠伟，女，1973年10月7日出生，青岛天慧工程咨询有限公司职工，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：张雪松，山东中苑律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：青岛嘉合半岛天地房地产开发有限责任公司，住所地：青岛市市北区山东路111号地下一层9号。 法定代表人：王建武，执行董事。 委托诉讼代理人：荆秀琴，女，1958年3月13日出生，汉族，青岛嘉合半岛天地房地产开发有限责任公司职工，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：盛磊，山东正航律师事务所律师。 上诉人青岛天慧工程咨询有限公司(以下简称天慧公司)与上诉人青岛嘉合半岛天地房地产开发有限责任公司(以下简称嘉合公司)财会服务合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初1848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人天慧公司向本院上诉请求：撤销一审判决第一、二项；改判被上诉人向上诉人支付咨询服务费85879.51元及自2019年2月17日至实际付款之日止的利息；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，本案上诉人已经依约履行了工程造价咨询服务义务，不存在一审判决认定的“有4个项目上诉人仅向被上诉人提供了工程预算审核定案表，未按合同约定出具结算审核定案”的事实。一审庭审中，被上诉人提交了证据二《青岛天慧工程有限公司造价预算定案和结算定案咨询报告咨询费汇总》，在该证据当中，被上诉人对于一审判决认定的“四个项目”相关的咨询报告及其审定的工程结算均予以认可。                            序号                       报告编号                       施工单位                       施工项目                       报告结算值                               1                       青天咨（2014-B-19）                       青岛七彩涂料节能工程有限公司                       嘉合、半岛天地外墙涂料工程                       6059129.45                               2                       青天咨（2014-B-18）                       山东新宇建筑装饰工程有限公司                       嘉合、半岛天地B栋外墙保温工程                       2938111.07                               3                       青天咨（2014-B-17）                       山东七彩建设工程有限公司青岛分公司                       嘉合、半岛天地C栋外墙外保温工程                       3828601.75                               4                       青天咨（2014-B-33）                       青岛嘉达建筑装饰工程有限公司                       嘉合、半岛天地外墙干挂石材、玻璃幕墙工程                       6290113.3                               合计                       19115955.57                从上述表格中不难看出，被上诉人已经认可收到了上诉人交付的四份咨询报告，不仅对报告内的“结算值”予以认可，而且以该结算值作为其支付咨询费的依据。被上诉人辩称的“上诉人仅提供了工程预算审核定案表，未按合同出具结算审核定案”根本不成立，因为上述四份咨询报告主文均明确记载“本报告为结算定案报告”且主文记载的数据与附表数据完全一致。换言之，上诉人已经依据与被上诉人签订的《工程造价咨询服务合同》全面履行了义务，已经向被上诉人提供了结算审核定案，被上诉人应当依约支付咨询服务费用。根据《证据规则》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”的规定，鉴于被上诉人提交的证据已经认可上诉人已向其提供了结算审核定案，故一审判决驳回上诉人的部分诉讼请求是错误的。 嘉合公司对天慧公司的上诉辩称，根据双方合同约定，双方合同第四条1.1条咨询费费用以及支付方式。根据本合同条款的约定，天慧公司一共给嘉合公司出具了12份报告，这12份报告中预算定案和结算定案汇总表，我们主张总和为480303.02元，也是我们应该给对方的钱。并且我们已经付了516462.26元，我们已经付超了。一审法院判决中也认可双方合同约定应当按照一半收取报酬，但是对事实部分的认定有错误。在这12份报告中只认定了没有预算定案的，而对没有结算定案的部分没有认定。 上诉人嘉合公司向本院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在审判程序严重违法，具体事实如下：本案在2019年6月3日庭审时，书记员越权，在主审法官同意上诉人进行举证时，书记员确认上诉人提出的证据为单方证据不能进行法庭质证，当上诉人代理人指出被上诉人的单方证据为什么进行法庭质证，并提出庭审应当由主审法官主持进行而书记员无权主持庭审时，该书记员马上要求上诉人申请其回避，代理人明确说明不申请回避。书记员在没有当事人申请和有主动提出回避的法定理由情形下，也没有经过主审法官同意的情况下扬长而去，擅自离开了法庭。主审法官多次到法庭外去寻找均未找到，反复电话联系也均不接电话，致使本次开庭没有正常进行，也没有形成庭审笔录。书记员的该行为严重违反民事诉讼法，导致一审判决程序严重违法，不能真正查清本案的全部事实，影响了一审公证审理。二、上诉人认为一审法院在认定事实方面存在重大错误：一审法院的事实认定存在重大错误，适用合同条款不正确。双方合同第四条第1款明确约定：1、本合同咨询费用由以下部分组成：1.1基本收费：基本收费为施工图预算编制与预算定案费用和结算的编制与审核费用之和，基本收费按最终结算审核值（不含甲方供材差价）的0.25%收取（甲乙双方约定基本收费比例：预算编制与定案占50%，结算编制与审核占50%）。在本案中双方均认为一共编制了十二份报告，其中有四份仅有预算定案没有结算编制与审核，即：《汇总表》中第2份（下同）施工单位青岛七彩涂料节能工程有限公司，预算定案值6059129.45元；第4份施工单位山东新宇建筑装饰工程有限公司，预算定案值2938111.07元；第6份施工单位山东七彩建设工程有限公司青岛分公司，预算定案值3828601.75元；第7份施工单位青岛嘉达建筑装饰工程有限公司，预算定案值6290113.3元。以上四份预算定案报告值共计19115955.57元，按合同约定0.25%乘50%计取即：0.125%，应计取服务费23894.94元（该部分判决认定与实施相符）。以上计取的服务费用的认定证明了一审法院也认可了合同约定是合法有效的，但在结算编制与审核认定上没有按照合同约定进行计取服务费。报告中还有七份仅有结算编制与审核，没有预算定案。其中：《汇总表》第1份施工单位江苏星美环境建设有限公司，没有完成预算定案值，仅完成了结算编制与审核，结算编制与审核9023945.07元；第3份施工单位山东恒基消防安全工程有限公司青岛分公司，没有完成预算定案值，仅完成了结算编制与审核，结算编制与审核5499156.29元；第5份施工单位青岛凯诺建筑工程有限公司，没有完成预算定案值，仅完成了结算编制与审核，结算编制与审核3656487.88元；第8份施工单位青岛三盾消防工程设备有限公司，没有完成预算定案值，仅完成了结算编制与审核，结算编制与审核5587322.94元；第9份施工单位青岛颐金建筑装饰工程有限公司，没有完成预算定案值，仅完成了结算编制与审核，结算编制与审核62292688.46元(注：应为62398570.61元)；第10份施工单位深圳瑞和建筑装饰股份有限公司青岛分公司，没有完成预算定案值，仅完成了结算编制与审核，结算编制与审核1027226.37元；第11份施工单位浙江亚夏幕墙有限公司，没有完成预算定案值，仅完成了结算编制与审核，结算编制与审核1701725.95元；以上七份结算编制与审核共计88878552.96元，按合同完成了50%工作量，因此也应该按合同约定0.25%乘50%计取即：0.125%，应计取服务费110985.68元。被上诉人在整个合同履行过程仅有一份服务成果符合合同约定可以按0.25计取服务费的，即：《汇总表》第12份施工单位江苏南通六建建设集团有限公司，既完成了预算定案值，也完成了结算编制与审核，结算编制与审核138116020.31元（注：上诉人与案外人江苏南通六建建设集团有限公司对该结算值有异议，在另案审理）。按合同约定可以计取0.25%，应暂时计取服务费345290.05元。上述三部分服务费的计取共计：23894.94+110985.68+345290.02=480170.67元，而不是一审法院认定的569824.68+23894.94=593719.62元，经过一审法院认定双方已经履行了516462.26元，因此上诉人已经超过服务费，不存在欠付咨询服务费77257.36元的事实。不应再加重上诉人的合同义务和法律责任。预算定案是在施工前由被上诉人向上诉人提供工程预算成果的报告，主要应用建设单位（上诉人）的投资事前控制和工程进度款的支付，只有预算定案审核，施工单位才能有效控制施工过程的合理进行。而结算编制与审核是工程经过竣工验收后，建设单位应当支付给施工单位的竣工结算款的依据。两个阶段是相互关联和影响的，未完成任何一个阶段的咨询服务对于上诉人都可能带来建设项目的投资失控，所以双方合同严格约定了咨询服务费的计取方式。而一审法院错误地用结算编制与审核代替预算定案既不符合合同约定也不符合建设工程款支付方式，是事实认定错误。嘉合公司变更上诉请求：我们现在主张应付服务费480303.02元，已付516462.26元。我们上诉状中主张的应付服务费480170.67元计算错误，应该以本次开庭的480303.02元为准。 天慧公司对嘉合公司的上诉辩称，根据工程造价咨询服务合同约定，基本收费取费的唯一标准是最终结算值的0.25%。因此嘉合公司尚欠我方咨询费85879.51元。 天慧公司向一审法院起诉请求：请求法院依法判决嘉合公司向天慧公司支付所欠咨询服务费85879.51元及违约金（利息）（按照银行同期存款利率计算至嘉合公司实际付清之日，利息是自2014年11月23日开始计算）；诉讼费、保全费由嘉合公司承担。事实和理由：嘉合公司确定天慧公司为其提供半岛天地工程土建、安装工程的工程造价咨询服务。天慧公司按约定履行了咨询服务义务，但嘉合公司至今未履行付款义务。 原审查明：2010年12月，天慧公司与嘉合公司签订了《工程造价咨询服务合约》，合同约定：由天慧公司对嘉合公司施工的市北区连云港路“半岛天地工程（中央商务区）”房地产开发项目预算、结算造价提供咨询服务；服务范围为涉案工程土建、水电、外墙保温、外墙涂料、外墙石材镶贴、玻璃幕墙、公共走廊装修、精装修、园区绿化、市政道路排水、消防喷淋等工程；本合同咨询费用有以下部分组成：基本收费为施工图预算编制与预算定案费用和结算的编制与审核费用之和，基本收费按最终结算审核值（不含嘉合公司供材差价）的0.25%收取（天慧公司与嘉合公司约定基本收费比例“预算编制与定案占50%，结算编制与审核占50%）；审减额提取费用按照预算及签证变更审减额超过5%时（审定值的），按超过审定额5%部分的5%计取咨询费用；咨询费总额=基本收费+审减额提取费用-各种罚扣款总和。预估基本收费为支付中间付款，预算定案完成后暂时按预算定案审核值（不含嘉合公司供材差价）的0.25%计算，作为中间付款的计算基础，此费用只在中间付款时使用，对咨询费总额不产生影响。付款方式：本工程无预付款，自合同签订之日起，工程量计算完毕，编制预算书，并将预算书呈送嘉合公司，且与施工单位核对好预算定案并提交报告供嘉合公司审定，嘉合公司30天内审定后，60天内按单位工程预估基本收费的40%支付酬金（扣除本阶段罚扣款）；单位工程竣工结算审核完毕，经嘉合公司审核，出具正式结算成果报告后（三方签字、盖章认可），60天内支付该单位工程基本收费的40%的酬金（扣除本阶段罚扣款），但此时的付款总额不得超过该单位工程基本收费的80%，所有嘉合公司委托工程竣工结算全部完成（结算备案）经嘉合公司审定后支付工程预结算咨询费用的余款（咨询总费用扣除已付费用）。 涉案合同项下共涉及12个项目工程，合同签订后，其中有7个项目天慧公司向嘉合公司出具了工程结算审核定案表，结算审核值为89813851.65元，有4个项目天慧公司仅向嘉合公司提供了工程预算审核定案表，结算审核值为19115955.57元，有1个项目天慧公司向嘉合公司出具了工程预算审核定案表、工程结算审核定案表，结算金额为138116020.31元。嘉合公司已向天慧公司支付服务费共计516462.26元。 原审认为，天慧公司与嘉合公司之间所签订的《工程造价咨询服务合约》是双方当事人真实意思的表示，合法有效。根据合同约定基本收费包含“施工图预算编制与预算定案费用”和“结算的编制与审核费用”之和，基本收费按最终结算审核值（不含嘉合公司供材差价）的0.25%收取（天慧公司与嘉合公司约定基本收费比例预算编制与定案占50%，结算编制与审核占50%），涉案合同项下12个项目中，天慧公司已经出具结算审核定案表的工程最终结算审核值为227929871.96元，针对其中天慧公司未向嘉合公司出具预算审核定案表的工程，预算定案审核表仅是结算审核定案报告的一部分，最终结算审核值以结算审核定案报告载明的为准，因此嘉合公司应当按照合同约定的最终结算审核值的0.25%向天慧公司支付咨询服务费用，即227929871.96*0.25%=569824.68元；针对其中天慧公司仅向嘉合公司出具预算审核定案的工程最终结算审核定值为19115955.57元，由于天慧公司并未按照合同约定向嘉合公司出具结算审核定案，因此嘉合公司可按照最终结算审核定值的0.125%向天慧公司支付相应的咨询服务费，即19115955.57*0.125%=23894.94元，庭审中天慧公司与嘉合公司双方的对账结果显示，嘉合公司已支付天慧公司咨询服务费共计516462.26元。故，嘉合公司尚欠付天慧公司咨询服务费77257.36元（569824.68+23894.94-516462.26=77257.36元，天慧公司要求嘉合公司支付咨询服务费的诉讼请求事实清楚，证据充分，应部分予以支持。因双方在合同中未约定逾期付款利息问题，故天慧公司主张利息时间计算应从天慧公司向递交起诉状之日时起算。嘉合公司主张天慧公司赔偿损失的抗辩，可进行另案主张。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条之规定，判决：一、青岛嘉合半岛天地房地产开发有限责任公司给付青岛天慧工程咨询有限公司咨询服务费77257.36元；二、青岛嘉合半岛天地房地产开发有限责任公司以77257.36元为基数，按同期银行贷款利率计算，向青岛天慧工程咨询有限公司支付自2019年2月17日起至判决生效实际付款之日止的利息；以上两项青岛嘉合半岛天地房地产开发有限责任公司于判决生效之日起10日内一次性付清。三、驳回青岛天慧工程咨询有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1947元，减半收取973.5元，由青岛天慧工程咨询有限公司负担98元，由青岛嘉合半岛天地房地产开发有限责任公司负担875.5元。 二审期间，关于预算、结算报告编制问题，天慧公司称，只有总包合同才需要编制预算和结算报告，对于分包工程只有结算报告，天慧公司4个预算报告，实际上就是结算报告，故应按合同四.1.4条约定，按结算值支付全部报酬。嘉合公司则认为，根据合同第四.1.1条约定，第一个工程无论分包或总包均需要编制预算和结算报告，如果只编制其中一个报告，则只能按0.125%收费，而不能按0.25%收费。 二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。 本院认为，双方当事人对天慧公司已向嘉合公司提交以下报告情况无异议，本院予以确认：4份预算编制与定案，合计金额19115955.57元、7份结算编制与审核88894435.11元(注：原审判决计算的89813851.65元有误)、1份预算编制与定案及结算编制与审核138116020.31元。天慧公司认为4份预算编制与定案也是结算报告，但嘉合公司不认可。本案争议的焦点问题是：如何理解双方当事人签订的工程造价咨询服务合同第四.1.1条约定的基本收费构成。服务合同第四.1.1约定，“基本收费：基本收费为施工图预算编制与预算定案费用和结算的编制与审核费用之和，基本收费按最终结算审核值的0.25%收取(甲乙双方约定基本收费比例：预算编制与定案占50%，结算编制与审核占50%)”。天慧公司认为，无论是否有预算编制或结算编制，基本收费均应按结算审核值的0.25%计算；嘉合公司则认为，基本费用由预算和结算两部分组成，各占0.125%，如只完成一部分，只能按0.125%取费。本院认为，服务合同第二.2条约定，天慧公司履行义务的范围包括合同第二.2.1条约定的预算编制、审核服务和合同第二.2.2条约定的结算编制(含变更签证)、审核服务，并对预算、结算的编制、审核内容作了具体明确的约定。服务合同第四.1.1条约定，基本收费由预算、结算的编制、审核两部分组成，与服务合同第二.2条约定的天慧公司义务内容相对应。并且预算与结算的依据不同，完成时间分别是在工程施工之前和工程竣工验收之后，预算与结算不能混同。因此，天慧公司应按合同约定分别完成预算编制与审核、结算编制与审核工作，并分别出具预算报告和结算报告，不能相互替代。故基本费用由预算、结算编制、审核，各占审核值的0.125%，符合合同约定的本意，是双方当事人真实意思表示。如按天慧公司的理解，按结算审核值的0.25%结算费用，则导致所有工程只编制结算报告即可，无须编制预算报告。即使机械、孤立理解服务合同第四.1.1条“基本收费按最终结算审核值的0.25%收取”，则对于天慧公司编制的4份预算定案计算的报酬没有合同依据，相对应的23894.94元(19115955.57元*0.125%)不应得到支持。综上，对天慧公司基本收费应根据天慧公司约定的义务范围与基本收费计算方法相结合予以确定，不应机械地孤立地理解计算收费方法。天慧公司没有按合同约定履行4份结算编制与审核、7份预算编制与定案报告交付给嘉合公司，对该11份报告不应按0.25%的结算审核值计算报酬，只能按0.125%比例计算。嘉合公司现已支付天慧公司516462.26元，不欠天慧公司服务报酬。 综上，原审判决认定事实有误，应予以纠正，上诉人天慧公司的诉讼请求没有证据证明，本院不予支持。上诉人嘉合公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初1848号民事判决； 二、驳回上诉人青岛天慧工程咨询有限公司对上诉人青岛嘉合半岛天地房地产开发有限责任公司的诉讼请求。 一案件受理费1947元，减半收取973.5元，二审案件受理费1947元，共计2920.5元，由上诉人青岛天慧工程咨询有限公司负担；上诉人青岛嘉合半岛天地房地产开发有限责任公司二审上诉费1947元，由上诉人青岛天慧工程咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 胡金鳌 审判员 曲 波 二○二○年二月二十日 法官助理 纪雪 速录员刘欣瑜