文书内容河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终6259号上诉人（原审被告）：河南国业建筑工程有限公司，住所地河南省永城市产业集聚区总部经济港，统一社会信用代码91411481556947638W。法定代表人：蒋敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王昱森，河南旷奇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南民建置业有限公司，住所地河南省郑州市二七区大学路14号，统一社会信用代码91410100698725301R。法定代表人：翟盼盼，该公司总经理。委托诉讼代理人：商俊龙，上海方锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范红星，男，汉族，1974年8月1日出生，住河南省永城市。委托诉讼代理人：胡涛，安徽泽黎律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：朱凤丽，女，汉族，1978年9月7日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：崔海生，河南向东律师事务所律师。上诉人河南国业建筑工程有限公司（以下简称国业建筑公司）因与被上诉人河南民建置业有限公司（以下简称民建置业公司）、范红星、朱凤丽建设工程损害赔偿纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2018）豫1402民初6900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。上诉人国业建筑公司的委托诉讼代理人王昱森，被上诉人民建置业公司的委托诉讼代理人商俊龙，被上诉人范红星及其委托诉讼代理人胡涛，被上诉人朱凤丽的委托诉讼代理人崔海生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国业建筑公司上诉请求：撤销商丘市梁园区人民法院（2018）豫1402民初6900号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定民建置业公司实际损失为2494448元是错误的。1.国业建筑公司虽与民建置业公司签订有《桩基施工合同》，但国业建筑公司又于2014年1月16日同范红星签订有《工程承包协议书》，将工程交给范红星施工。范红星又将工程转包给朱凤丽。工程质量出现问题是由朱凤丽在施工中造成的，因此本案工程质量缺陷损失的最终承担者应为朱凤丽，损失数额应由朱凤丽确认方可有效。范红星与民建置业公司签订的损失确认书是无效的，范红星无权代表国业建筑公司及朱凤丽确认损失数额。2.损失确认书不是在平等自愿的基础上达成的真实意思表示，而是民建置业公司在控制范红星人身自由的情况下，采取威胁、恐吓、暴力等手段签订的。3.民建置业公司无证据证明其损失为确认书中确认的数额。损失确认书中各项损失的来源应有相应的工人工资发放证明、材料购买发票、各种费用支出的合法票据以及财务账目等一系列完整的证明材料进行佐证。仅凭民建置业公司单方无根据的罗列是无法让人信服的。4.如因施工单位或人员的失误造成工程质量缺陷，对工程质量损失的弥补应按原图纸和设计标准进行，不应增加标准或改变设计另外进行施工。因此，对增加质量标准产生的费用应由当事人自负，不能强加给他人。就本案来讲，民建置业公司不经施工方同意单方采取补救措施，不仅将材料标准提高，而且将“CFG素桩”改为“钢筋混凝土灌注桩”。对于增加的工程费用，国业建筑公司及范红星、朱凤丽均不应承担。二、一审判决国业建筑公司承担赔偿责任，而免除范红星、朱凤丽的赔偿责任是错误的。1.范红星不是国业建筑公司的员工，该项目是其以国业建筑公司的名义施工的，其为实际施工人。一审判决不顾国业建筑公司与范红星之间的合同，将范红星作为国业建筑公司的项目负责人是不当的。2.一审判决适用法释（2014）14号司法解释第十九条的规定是错误的。该条规定的内容是针对双方当事人对工程量存有争议的确认方式，以及在工程承包人按发包人的要求施工的情况下对工程量的确认原则，该规定与本案无关联。3.案涉工程存在总承包及分包和实际施工人的事实，民建置业公司也将实际施工人范红星、分包人朱凤丽列为了被告。根据法释（2004）14号司法解释第二十五条之规定，范红星、朱凤丽均为适格被告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条之规定，国业建筑公司应承担的是连带责任，而不是直接的赔付责任。一审判决国业建筑公司承担赔付责任是错误的。三、一审判决程序违法，适用简易程序审理本案是错误的。本案属于建筑工程施工合同纠纷，双方因建筑工程质量产生纠纷，属于较为复杂的民事纠纷，不适用简易程序审理。民建置业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，国业建筑公司的上诉理由不能成立，依法应驳回上诉，维持原判。范红星辩称，一、其与民建置业公司签订的损失确认书是在被民建置业公司采取胁迫手段情况下签订的，依法应认定无效。另外，损失确认书上没有国业建筑公司的印章，范红星未取得国业建筑公司的任何授权，事后也未经国业建筑公司追认。二、涉案返工工程总造价60万元，而损失确认书的赔偿数额竟然高达200多万元，显然与事实不符。而且范红星已经用工程欠款折抵实际赔偿款。另外，范红星、朱凤丽、国业建筑公司一审中申请进行鉴定，而一审法院未予鉴定，是明显错误的。三、范红星将涉案桩基工程，以清包方式转包给朱凤丽，朱凤丽为工程实际施工人，也是工程返工的直接责任人，应承担涉案工程返工造成的全部损失。范红星和国业建筑公司不应承担任何责任。四、一审审理程序违法，不应适用简易程序；未进行相关鉴定而草率的，依据无效的损失确认书作出错误判决。朱凤丽述称，朱凤丽与范红星签订的桩基施工合同说明双方之间名为施工合同，实际为设备和人员的租赁协议，在合同中明确约定双方之间为清包工，朱凤丽以每米10元的单价收取相关费用，一审判决未判令朱凤丽承担责任是正确的。民建置业公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令国业建筑公司、范红星赔偿民建置业公司各项损失共计2494448元及利息；2.本案诉讼费、保全费，由国业建筑公司、范红星负担。一审法院认定事实：2014年1月16日，民建置业公司与国业建筑公司签订《桩基施工合同》一份，主要约定：发包方：民建置业公司，承包方：国业建筑公司；工程名称金翰苑小区；工程数量为：桩基类型CFG,桩数1388根，总延长米数20662米；承包方式为包工包料；合同造价为桩基单价60元/米，总造价为1239720元等，范红星在合同后页法定代表人栏签名。同日，范红星与朱凤丽签订《CFG桩基施工合同》一份，主要约定：甲方：范红星，乙方：朱凤丽；承包范围及承包方式为包清工单价每米10元，全部设备及极具均属乙方（朱凤丽），甲方（范红星）只提供一处接线位置、标高控制点、施工图一份、个楼栋控制定位线；甲方（范红星）责任负责管理、监督乙方（朱凤丽）严格按照图纸施工，有效桩长必须达到设计要求等。因在施工中造成质量问题，民建置业公司委托河南慧诚建设工程质量检测有限公司对桩基质量进行鉴定，该公司于2014年12月30日出具质检（桩）字第HC2014-195号地基基础类检测报告，检测结论：1.单桩竖向抗压承载力（单桩竖向抗压静载试验）根据6根单桩竖向抗压静载实验结果，本工程单桩竖向抗压承载力特征值为320kN。2.根据4点复合地基静载荷实验结果，本工程复合地基承载力特征值为350kpa。3.本工程总桩数710根，共检测407根。其结果如下：Ⅲ类桩407根，无Ⅰ类桩、Ⅱ类桩、Ⅳ类桩。后，民建置业公司与范红星签订《确认书》一份，确认金翰苑1#、2#楼桩基施工给民建置业公司造成的经济损失2494448元。因损失赔偿问题，双方引起纠纷，民建置业公司提起诉讼。同时查明，在诉讼过程中，国业建筑公司向该院提出申请对《桩基施工合同》中的其印章的真伪进行鉴定，该院委托天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定，该所于2018年12月14日出具津天鼎[2018]文书鉴字第1722号司法鉴定意见书，鉴定意见为检材印文与样本印文是同一印章形成。国业建筑公司、范红星、朱凤丽均向该院提出对河南慧诚建设工程质量检测有限公司出具的地基基础类检测报告申请重新鉴定及损失数额进行鉴定，该院委托河南宋城工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年6月27日向该院出具“金翰苑小区桩基工程质量及损失数额鉴定联系函”，称：贵院移交的资料中含有双方对该工程维修金额的《确认书》，双方均盖章签字，若该《确认书》有效，该项目不应再做造价鉴定。后该院向当事人双方送达该鉴定联系函。2019年7月19日，国业建筑公司向该院提交书面回复意见，但未提交相关鉴定资料。2019年9月23日，河南宋城工程造价咨询有限公司向该院出具鉴定资料退回说明，因未完善鉴定资料，鉴定期限已到，退回该造价鉴定。另查明，永城市公安局对2016年6月7日永城市东城区“东方经典”范红星被敲诈勒索案立案侦查，该局于2019年1月26日作出因没有犯罪事实撤销案件决定书。范红星为国业建筑公司金翰苑小区项目负责人、经理。一审法院认为，民建置业公司与国业建筑公司签订的《桩基施工合同》，金翰苑小区桩基工程由国业建筑公司进行施工建设，故国业建筑公司为该项目的建设施工主体及承包人。国业建筑公司主张合同上的承包方应为国业建筑公司和范红星，从合同形式及合同内容上均不能证实承包方为两人承包施工的事实，且不符合法律规定，故对该主张不予采纳。根据民建置业公司与国业建筑公司签订的《桩基施工合同》显示，范红星是国业建筑公司的代理人，金翰苑小区桩基项目由其负责。又据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条的规定：“建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人”。在建设工程施工中，项目负责人的行为应视为承包人的行为，应当由承包人作为诉讼主体并承担相应的责任。本案在施工期间，范红星作为该项目负责人将桩基工程交由朱凤丽组织人员进行施工，且签订《CFG桩基施工合同》，明确约定朱凤丽为清包工，范红星负责工程管理，朱凤丽的人工、施工设备等投入的资金已经物化为桩基工程，国业建筑公司应对该工程质量所造成的损失承担相应的赔偿责任。范红星与民建置业公司对桩基质量问题所造成的损失达成的《确认书》是在自愿的基础上签订的，应为有效协议，该《确认书》所产生的法律后果应有国业建筑公司承担。范红星辩称该《确认书》是在被胁迫的情况下签订的，民建置业公司具有敲诈勒索的行为，应为无效协议，因未提交被胁迫的相关有效证据予以佐证，对该主张不予采纳。民建置业公司要求国业建筑公司赔偿责任的请求，事实清楚，证据充分，理由正当，予以支持。国业建筑公司、范红星的抗辩理由证据不足，该院不予采信。判决：一、国业建筑公司于判决书生效之日起十日内赔偿民建置业公司经济损失2494448元及利息（利息从2018年7月9日起按年利率6%计算至实际付清之日止）；二、驳回民建置业公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13378元，诉讼保全费5000元，由国业建筑公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.国业建筑公司提供的（2019）豫1402民初9602号民事判决是杨山岭与范红星之间的民事纠纷，系因范红星拖欠商丘正兴混凝土搅拌有限公司商砼款而使用杨山岭的资金清偿债务，继而与杨山岭之间形成的民间借贷法律关系，其中涉及的款项是否支付与本案并无关联，因此，本院对该证据不予采信。2.国业建筑公司提供的证据2、3亦不能证明与本案有关，本院对该证据亦不予采信。本院经审理查明：范红星与国业建筑公司之间存在借用资质关系，国业建筑公司系资质出借人，范红星为借用人。范红星并非国业建筑公司的经理、项目负责人。其余事实与一审认定的事实相一致。本院认为，第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。本案中，一审审理程序并不存在上述规定情形，因此，国业建筑公司关于一审审理程序违法的理由不能成立。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，范红星借用国业建筑公司的资质与民建置业公司签订《桩基施工合同》，范红星又以清包工的形式将工程包给朱凤丽施工。关于施工工程的质量问题，经河南慧诚建设工程质量检测有限公司对桩基质量进行鉴定，涉案桩基工程确实存在质量问题，而且范红星亦与民建置业公司就工程质量问题签订了损失确认单。因此，依据上述法律规定，国业建筑公司与范红星应对民建置业公司的损失承担连带赔偿责任。一审卷宗材料显示，民建置业公司的起诉状虽将朱凤丽列为被告，但其公司已向一审法院书面申请撤回对朱凤丽的起诉，且朱凤丽之所以参加本案诉讼系因范红星、国业建筑公司追加当事人的申请以及朱凤丽参加诉讼的申请，一审判决将朱凤丽列为第三人且未判令朱凤丽承担本案责任并无不当。第三，从形式上看，国业建筑公司与民建置业公司系《桩基施工合同》的相对主体，但实际上该合同系范红星借用国业建筑公司的资质与民建置业公司签订，因此，范红星有权与民建置业公司就工程质量问题签订相应损失确认书。范红星、国业建筑公司均称该《确认书》是在被胁迫的情况下签订的，应为无效协议，但并未提交相关有效证据予以佐证，因此，国业建筑公司、范红星称损失确认书为无效协议的理由不能成立。范红星已与民建置业公司签订损失确认书对损失数额进行结算，再对具体损失部分进行鉴定已缺乏必要，且缺乏法律依据。因此，国业建筑公司上诉称上述损失确认书不应作为认定本案损失数额依据的理由不能成立。依据一审判决认定的损失数额计算可得出，一审认定损失总额2494448元系基于对确认书中第二项9台降水机、5台管井降水的用电费用按照1元/度/天的标准计算得出该部分用电费用为258108元，但鉴于各方当事人二审中对于确认书中第二项9台降水机、5台管井降水的用电费用均同意按0.62元/度/天计算，本院对该部分用电费用确认为160027元【（1620度+264度）/天×0.62元/度/天×137天】。该部分差额98081元（258108元-160027元），应从一审认定的损失总额2494448元中予以扣减，因此，民建置业公司的损失总额应为2396367元（2494448元-98081元）。综上所述，国业建筑公司的上诉请求，部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2018）豫1402民初6900号民事判决；二、上诉人河南国业建筑工程有限公司与被上诉人范红星于本判决生效后十日内连带赔偿被上诉人河南民建置业有限公司经济损失2396367元元及利息（利息从2018年7月9日起按年利率6%计算至实际付清之日止）；三、驳回被上诉人河南民建置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13378元，诉讼保全费5000元，由上诉人河南国业建筑工程有限公司与被上诉人范红星共同负担17643元，由被上诉人河南民建置业有限公司负担735元；二审案件受理费26756元，由上诉人河南国业建筑工程有限公司与被上诉人范红星共同负担25686元，由被上诉人河南民建置业有限公司负担1070元。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  闫文超审判员  曹燚森            本件与原件核对无异      二〇二〇年二月二十四日书记员  李登攀