湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘08民终776号 上诉人（原审原告）：张家界浩仁商贸有限公司，住所地湖南省张家界市永定区回龙路（市长途电信线路局门面）。 法定代表人：赵俊，执行董事。 委托诉讼代理人：陈灵生，湖南风云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高勇，男，1982年1月30日出生，白族，住湖南省桑植县。 上诉人张家界浩仁商贸有限公司（以下简称浩仁商贸公司）因与被上诉人高勇劳动争议一案，不服张家界市永定区人民法院（2019）湘0802民初2118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人浩仁商贸公司上诉请求：一、撤销(2019)湘0802民初2118号民事判决二、三项,依法予以改判;二、案件上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决以被上诉人每月工作时间为21.75天计算被上诉人加班天数明显错误。实行每天不超过8小时,每周不超过44小时或者40小时标准工作时间制度,那么每月法定工作天数分为两种:即每周40小时工作制的为21.16天,实行每周44小时工作制的为23.33天。一审法院在没有查明上诉人与被上诉人之间是采用的何种工作制断然以21.75天计算被上诉人的每月工作时间明显与法律规定不符,导致计算被上诉人加班天数明显错误。二、一审判决上诉人支付法定节假日加班工资1471元和双休日加班工资8881元明显错误。被上诉人的工资由底薪加提成组成,底薪金额每月不变,提成按照销售货物金额比例确定,没有定额或其他考核标准,实行销售额多提成多,并不是以出勤的天数计发工资。即使被上诉人早上到公司交付前一天收取的货款进行考勤登记后没有去划分的区域销售货物,原告也无法知晓,更不可能落实要求被上诉人每天工作8小时制度。实行考勤登记表的目的是督促包括被上诉人在内的销售人员将前一天收取的货款和客户出具的欠条交付给公司,避免销售人员截留货款。一审法院依据考勤登记表而认定被上诉人在法定节假日和双休日加班,判决上诉人支付相应的加班工资,脱离了被上诉人实际工作时间的情况,忽略被上诉人工作时间和工资之间关系,加重了上诉人作为用人单位的责任,明显错误。三、一审判决上诉人支付未签订劳动合同另一倍工资25046.9元错误。上诉人向法庭提交了几次在微信群里要求员工签订劳动合同的证据,完全可以证明上诉人要求包括被上诉人在内的员工签订劳动合同而被上诉人拒不签订的事实。由于被上诉人从上诉人处领取货物销售,手中截留了大额货款,上诉人强行终止与被上诉人的劳动关系,将面临巨大的经济损失(被上诉人主动离职后,在上诉人多次要求结清款项的情况下,被上诉人才将截留的部分货款交纳),只能选择继续和被上诉人延续劳动关系。对作为劳动者的被上诉人拒签合同事实客观存在,一审法院判决没有权利强迫被上诉人签订劳动合同的上诉人承担未签订劳动合同另一倍工资25046.9元,完全是视客观事实而不顾,单纯的以法律条文维护被上诉人利益,明显直接加重了上诉人的经济责任。四、一审判决上诉人支付2018年5月份工资3733元明显错误。2018年5月27日,上诉人在给被上诉人支付4月份工资(2293元)时转款6040元,错误多转了3747元。上诉人提交的被上诉人工资明细,明确显示被上诉人的每个月具体工资金额以及转账时间,被上诉人高勇也没有对每个月的核发工资金额提出异议,多转帐的3747应当抵扣2018年5月份工资3733元。综上所述,一审判决严重损害了上诉人的合法权益,请求二审法院依法撤销(2019)湘0802民初2118号民事判决二、三项,依法予以改判,以便保护用人单位的权益。 被上诉人高勇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求。 浩仁商贸公司向一审法院起诉请求:1.确认原告不支付被告高勇2018年5月份工资3733元、节假日加班工资1875.5元和双休日加班工资13120.8元;2.判令原告不支付被告高勇未签订劳动合同另一倍工资25046元。 一审法院认定事实：一、双方无争议的事实。张家界市永定区天恒日化经营部(以下简称天恒日化)系2009年6月22日注册的个体工商户,经营者为赵俊。浩仁商贸公司系2009年12月17日成立,系赵俊独资有限责任公司,法定代表人为赵俊(与天恒日化经营者赵俊为同一人)。2017年3月15日至9月,高勇入职天恒日化从事销售酒水工作。2017年10月,高勇进入浩仁商贸公司从事销售立白日化产品工作,同时兼职销售天恒日化的酒水。高勇的工资由底薪1000元+司机职位200元+提成组成,其在天恒日化与在浩仁商贸公司的工资均由同一财务结算,工资则由赵俊通过个人账户发放。高勇自入职天恒日化及浩仁商贸公司工作期间,双方一直没有签订书面的劳动合同,天恒日化及浩仁商贸公司均没有为高勇缴纳社会保险。2017年3月至2018年6月的考勤登记表载明:高勇在2017年10月入职浩仁商贸公司后,双休日加班天数为2017年10月4天、2017年11月7天、2017年12月6天、2018年1月6天、2018年2月2天、2018年3月7天、2018年4月7天、2018年5月3天,共计42天;法定节假日加班天数为2017年3天、2018年1天。2018年1月4日,浩仁商贸公司通过工作微信群发出“公司准备于2018年1月底之前全部与在岗职工签订完所有劳动合同”的通知,2018年3月3日再次通过工作微信群发出“所有销售人员及销售人员助理不与公司签订劳动合同的公司拒绝用人,全部作自动离职处理,以及从明天开始停止签订一切劳动合同,没有签订的岗位,公司重新聘请人员”的通知。2018年3月4日又通过微信群通知“明天没有与公司签订劳动合同的人员全部撤离公司微信群”。自2018年6月9日起,被告高勇再未上班为原告销售货物,正式离职。另查明,高勇2018年5月、6月的工资分别为3733元、908元,浩仁商贸公司尚未支付。离职前高勇月平均工资为3399.5元。2019年2月15日,高勇向张家界市永定区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁,请求:1.确认其与浩仁商贸公司在2017年3月15日至2018年6月30日期间存在劳动关系;2.要求浩仁商贸公司为其支付2018年5月、6月的工资共计1.4万元;3.要求浩仁商贸公司为其支付2017年3月15日至2018年6月30日休息日加班工资24134元和节假日加班工资8210元;4.要求浩仁商贸公司为其支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额45500元;5.要求浩仁商贸公司为其支付经济补偿金7000元。2019年4月28日,张家界市永定区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决:一、浩仁商贸公司与高勇自2017年10月起至2018年6月8日止之间存在劳动关系;二、浩仁商贸公司支付高勇2018年5月工资3733元、6月工资908元、法定节假日加班工资1875.5元、双休日加班工资13120.8元、未签订书面劳动合同的另一倍工资25046.9元;三、驳回高勇其他的仲裁请求。二、双方当事人有争议的事实。(一)关于原告是否给高勇错误多发了工资事实的认定原告主张其在2018年5月27日给高勇支付4月份工资时转款6040元,错误多转了3747元。原告为证明其主张,提供了以下证据:2017年3月至2018年5月的工资明细,拟证明高勇2017年3月至2018年5月工资每月为3000元左右,不可能在2018年4月份工资有6000多元。高勇对该证据载明的实发工资金额予以认可,对于原告注明多发工资不予认可,其为高勇的应得工资。法院认为,高勇工资为底薪加销售额提成组成。原告没有提供高勇2018年4月完成的销售数额,如仅根据原告制作的工资明细载明的高勇该时间段每月工资仅3000元左右,而推定高勇2018年4月份工资不可能有6040元,该推定不能排除高勇在2018年4月完成了较好的销售业绩而工资大幅提升,故对原告的该项主张不予确认。(二)关于被告高勇离职原因的认定，原告主张自高勇进入天恒日化后就要求其签合同,但高勇提出先做段时间,后来2018年1月、3月份,浩仁商贸公司通过工作微信群通知员工签合同,原告也同高勇说过多次,并将合同交给高勇看,但后来高勇说有可能自己去做,不签合同。原告为证明其主张,提供了微信聊天记录6页,拟证明其通过微信工作群通知员工签订劳动合同,而高勇拒不签劳动合同的事实。被告高勇对该证据的真实性无异议,但认为群里消息太多,不能代表其时刻都能看到群消息,群里也没有其收到消息的回复,被告高勇没有收到该通知。被告高勇主张其离职是因为原告没有为其发放2018年5、6月份工资,也没有为其购买社保。被告高勇为证明其主张,提供了张家界市社会保险管理局个人账户科出具的证明,拟证明高勇入职后,原告一直未给其购买社保,其离职原因是原告没有为其交社保和按时发工资。原告对该证据的真实性无异议,认为给被告交纳社保非原告能够单独完成,被告高勇不签订劳动合同而离职是因其截留了原告的货款。法院认为，原告提供的微信记录可以证明原告在2018年1月、3月份通过工作微信群通知员工签订劳动合同的事实。被告辩称微信群消息太多,没有收到通知,但被告高勇2018年1月至3月均在正常上班签到以及与财务对接销售数额,根据常理,被告高勇在该期间不可能对其单位要求员工签订劳动合同毫不知情,因此被告高勇的抗辩陈述不客观,对被告高勇的该辩称不予采纳。被告高勇虽提供了社保部门出具的其未在张家界市本级办理企业职工基本养老保险手续的证明,但该证据不能证明其离职原因是原告拒绝为其缴纳社会保险,并且原、被告双方在劳动仲裁时提供的证据显示原、被告在桑植县人民法院尚有货款结算纠纷案件正在审理,说明原告未按时给被告发放2018年5月份工资事出有因。被告也没有提供证据证明当时未签订劳动合同时双方是因工资支付问题、交纳社保问题产生争议导致没有签订劳动合同,故被告高勇主张的离职原因不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定,对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。根据上述法律规定的高度盖然性证明标准,原告所主张的被告高勇离职原因存在高度可能性,故对其主张被告高勇离职的原因予以确认。综合被告高勇庭审中关于离职原因的抗辩的陈述不客观,及其主张的离职原因无证据证明,对其主张的离职原因不予确认。 一审法院认为:(一)关于确认劳动关系的问题。天恒日化与原告浩仁商贸公司系不同的法律主体,均具有用工主体资格。我国劳动法的相关法律规范仅规定,用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同,原用人单位未支付经济补偿,在双方解除劳动合同计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者可以请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限,但并没有规定在确认劳动者与新用人单位劳动关系时可以把劳动者与原用人单位的工作年限合并计算到新用人单位的工作年限之上。故被告高勇仲裁请求将其在2017年3月至2017年9月在天恒日化的工作年限合并计算到其与原告浩仁商贸公司存在劳动关系的工作年限上,没有法律依据,本院不予支持。原告对被告高勇自2017年10月起至2018年6月8日止与其存在劳动关系的事实没有否认,对此予以确认。(二)关于原告应否给被告支付2018年5月、6月的工资问题。原、被告双方均认可2018年5月、6月的工资分别为3733元、908元,本院予以认可。原告主张其在2018年5月27日给被告支付4月份工资时转款6040元,错误多转了3747元,应将该错误多转的3747元从2018年5月份工资中抵扣,因原告没有提供有效证据证明其错误多发工资,故本院对原告的该主张不予采纳。原告未给被告支付2018年5月、6月份工资是客观事实,原、被告拖欠货款纠纷属于另一法律关系,原告应另案主张,故原告应向被告高勇支付2018年5月、6月的工资。(三)关于法定节假日、双休日加班工资问题。原告对被告高勇提交的考勤登记的真实性无异议,该考勤登记应当作为是否认定加班的事实依据。被告高勇主张在2017年10月后法定节假日加班天数分别为2017年10月3天、2018年1天,共计4天。被告高勇的上述主张有考勤登记予以证明,予以确认。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定,“用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:......(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的300%的工资报酬”。因被告的工资由底薪1000元+司机职位200元+提成组成,其离职前的月平均为工资3399.5元,被告高勇的提成工资已经包含了加班时间的1倍工资,故原告应支付被告高勇法定节假日加班工资为(3399.5元/月-1200元/月)÷21.75天×200%×4天+1200元÷21.75天×300%×4天=1471元。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定,休息日安排劳动者工作又不能安排劳动者补休的,用人单位应向劳动者支付不低于工资的200%的工资报酬。被告高勇主张在2017年10月后双休日加班天数分别为:2017年10月、11月、12月分别为4天、7天、6天,共计为17天;2018年1月、2月、3月、4月、5月分别为6天、2天、7天、7天、3天,共计25天;上述共计42天。被告高勇的上述主张有考勤记录予以证明,予以确认。原告应支付被告双休日加班工资(3399.5元/月-1200元/月)÷21.75天×100%×42天+1200元÷21.75天×200%×42天=8881元。至于原告主张被告高勇的工资系底薪加提成多劳多得,上班时间由被告自由支配,考勤记录表只是为了计算发放无责任底薪的依据,并不是证明被告每月实际工作的天数,故原告不应给被告支付加班工资。对此,法院认为企业实行不定时工作制应当按照《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定办理行政许可,原告没有办理行政许可应承担不利的法律后果。原告主张考勤登记仅记录被告当天进行了考勤,但因被告系提成工资,工作时间由被告自由支配,考勤不能说明被告实际在工作。原告应对被告虽考勤登记但实际没有加班提供证据予以证明,在原告没有提供证据证明其主张成立的情况下,考勤记录应作为认定被告加班的依据。法律并没有规定实行营业额提成方式支付工资的企业可以不向劳动者支付加班工资,故原告关于不支付加班工资的主张,没有法律依据,本院不予支持。(四)关于原告应否支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。被告高勇自2017年10月入职原告浩仁商贸公司直至于2018年6月8日离职,双方没有签订书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同,或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订,用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的,应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。故,原告应当向被告支付未签订书面劳动合同的另一倍工资25046.9元(3399.5元×7个月+3399.5元/月÷21.75天×8天)。(五)关于原告应否向被告支付解除劳动合同经济补偿金的问题。原告已经提供证据证明其于2018年1月、3月通知公司员工与其签订劳动合同,被告高勇没有与原告签订劳动合同而离职系客观事实。被告高勇没有提供证据证明其离职是因为原告拒不为其缴纳社会保险、不按时为其支付劳动报酬而拒签书面劳动合同,被告高勇应承担举证不能的法律后果。被告高勇与原告解除劳动关系的理由不符合劳动合同法第四十六条规定的应予支付经济补偿金的情形,故对被告高勇要求原告向其支付解除劳动合同经济补偿金的仲裁请求不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第(二)项、第(三)项、第五十条,《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定,判决:一、原告张家界浩仁商贸有限公司与被告高勇自2017年10月至2018年6月8日止之间存在劳动关系;二、原告张家界浩仁商贸有限公司于本判决生效之日起五日内向被告高勇支付2018年5月份工资3733元、6月份工资908元,支付法定节假日加班工资1471元、支付双休日加班工资8881元;三、原告张家界浩仁商贸有限公司于本判决生效之日起五日内向被告高勇支付2017年10月至2018年6月8日未订立书面劳动合同二倍工资差额25046.9元;四、原告张家界浩仁商贸有限公司不需支付被告高勇解除劳动合同经济补偿金。 本案二审期间，当事人没有提交新的证据。二审对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人浩仁商贸公司与被上诉人高勇自2017年10月至2018年6月8日存在劳动关系，依据上诉人的考勤登记，被上诉人节假日加班4天，双休日加班42天，上诉人欠付被上诉人高勇2018年5月份工资3733元、6月份工资908元,依据劳动法的相关规定，上诉人应支付相应的加班工资和工资报酬，一审判决支付正确。关于上诉人提出不应当支付被上诉人未签订劳动合同双倍工资的请求，现有证据能证明上诉人浩仁商贸公司已经履行了与被上诉人高勇签订劳动合同的法律义务，劳动合同最终没有签署是被上诉人高勇的原因所致，不能归责于用人单位浩仁商贸公司。《劳动合同法》第82条的立法本意是一种双向保护，并不是单向保护劳动者一方，如果劳动者不履行签订劳动合同义务，就无权要求用人单位承担相应的法律责任，故一审判决浩仁商贸公司支付高勇未订立劳动合同双倍工资差额25046.9元不当，应予以纠正；上诉人浩仁商贸公司的这一上诉理由成立，其上诉请求应予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律部分错误，判处结果部分有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持张家界市永定区人民法院（2019）湘0802民初2118号民事判决第一、二、四项，即：上诉人张家界浩仁商贸有限公司与被上诉人高勇自2017年10月至2018年6月8日之间存在劳动关系;上诉人张家界浩仁商贸有限公司于判决生效之日起五日内向被上诉人高勇支付2018年5月份工资3733元、6月份工资908元,支付法定节假日加班工资1471元、支付双休日加班工资8881元;上诉人张家界浩仁商贸有限公司不需支付被上诉人高勇解除劳动合同经济补偿金； 二、撤销张家界市永定区人民法院（2019）湘0802民初2118号民事判决第三项； 三、上诉人张家界浩仁商贸有限公司不支付被上诉人高勇2017年10月至2018年6月8日未订立书面劳动合同二倍工资差额25046.9元； 四、驳回上诉人张家界浩仁商贸有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人张家界浩仁商贸有限公司承担。二审案件受理费10元，由被上诉人高勇承担。 本判决为终审判决。 审判长  刘雪飞 审判员  傅辉雪 审判员  吕红军 二〇一九年十一月二十七日 法官助理符兆敏 书记员周俊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。