广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18295号上诉人（原审被告）：阎国顺，男，1967年6月11日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：曹锐，广东经国律师事务所律师。（特别授权）被上诉人（原审原告）：上海久奕一期股权投资基金合伙企业（有限合伙），住所地上海市青浦区青浦镇华青南路****。执行事务合伙人：上海久奕投资管理有限公司（委派代表：裘雄）。委托诉讼代理人：刘世颖，山东天和人律师事务所律师。（特别授权）原审被告：余文（曾用名余淑文），女，1971年10月19日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。上诉人阎国顺因与被上诉人上海久奕一期股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称久奕合伙企业），原审被告余文股权转让纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初17316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阎国顺上诉请求：1．撤销一审判决，驳回被阎国顺的全部诉讼请求；2．久奕合伙企业承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果不公。本案的焦点问题是2015年8月18日阎国顺出具的《承诺函》是否对其产生约束力。一、一审判决未查明和认定《承诺函》的生效条件，即将回购的宽限期延长至2015年10月17日。一审法院在判决书中第5页的第二段审理查明的事实“后美臣公司未能在2015年6月30日前实现IPO，2015年8月18日，阎国顺向久奕合伙企业发出《承诺函》，承诺若2015年10月17日24时之前，其仍不能全部回购久奕合伙企业持有的公司股权，则其自愿承担相应的违约金…”。该查明部分明显与事实不符，从《承诺函》文中的表述“本人特恳请……应支付贵方回购款总款的15％”可以看出，《承诺函》实际上是一份附条件的承诺，也可理解为签署补充协议的邀约，阎国顺支付违约金的前提条件是将“执行回购的期限推迟至2015年l0月17日24时之前”。而久奕合伙企业己通过下述行为及明确的意思表示不接受阎国顺提出的附条件的承诺。（一）一审阎国顺提交的证据四明确证明了久奕合伙企业于2015年9月份已采取诉讼保全并起诉，也就是在《承诺函》约定的2015年10月17日之前就已经采取法律措施要求被告履行回购义务。（二）一审阎国顺提交的证据一（2015）穗中法民二初字第115号《民事判决书》中，久奕合伙企业的诉讼请求明确要求阎国顺承担回购义务的截止期限是《广州美臣投资管理有限公司增资协议之补充协议》约定的期限，即2015年6月30日，而不是《承诺函》约定的期限，即2015年10月17日。可见，久奕合伙企业自始至终均没有接受阎国顺作出的附条件承诺，否则在该案件中，久奕合伙企业应当自2015年10月18日起算追究阎国顺的回购责任。因此，阎国顺虽作出了《承诺函》，但该承诺是基于久奕合伙企业同意延长回购期限至2015年l0月17日作为前提的，是附生效条件的。而在生效条件实现之前，久奕合伙企业己通过上诉行为和明确的意思表示表明其不接受将回购期限推迟至2015年10月17日，双方显然没有达成合意。故支付违约金的承诺已对阎国顺不发生法律效力。二、假设《承诺函》对阎国顺存在约束力，本案中一审法院支持了久奕合伙企业主张违约金的计算方式，即7835958.9元的诉讼请求。久奕合伙企业的投资额是5000万元，若从2015年7月1日起算回购期限，算至2015年10月18日合计109天，违约金7835958.9元实际等于阎国顺在109天承担的年化利率高达51.76％，远远超过了法定的24％，严重违反了法律规定。久奕合伙企业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求法院依法驳回其上诉请求。一、阎国顺称“《承诺函》对其不发生法律效力”不能成立。（一）《承诺函》最后一句原文语句为“本人特承诺如下：若2015年10月17日24时之前，本人仍不能全部回购贵方持有的公司股权，则本人自愿承担相应的违约金。违约金为届时应支付贵方回购款总额的15%”。由此可以看出，“2015年10月17日24时之前仍不能回购股权”，描述的是违约事件，是承担违约责任的事实基础，而不是该《承诺函》生效的前提条件。因此，从原文语句载明的意思表示看，该《承诺函》是阎国顺对《补充协议》中约定的股权回购合同义务的再次确认，是一种承诺行为，到达久奕合伙企业时即已生效。阎国顺称“该《承诺函》系附条件的承诺，可理解为邀约”，与《承诺函》原文语句载明的意思表示相互矛盾，是不能成立的。（二）久奕合伙企业从未声明拒绝或者放弃过该《承诺函》。《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第二款规定，“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”。久奕合伙企业对该《承诺函》从未声明拒绝或者放弃过。需要说明的是，久奕合伙企业是在2015年10月19日正式向法院提起诉讼的，并且诉讼仅是双方当事人解决纠纷的一种途径。其提起诉讼，并不影响诉讼过程中阎国顺按照承诺主动履行合同义务，更不能因此推定久奕合伙企业拒绝了阎国顺之前的全部承诺。因此，阎国顺称“久奕合伙企业在2015年9月份就已经起诉”与事实不符，因此推定“久奕合伙企业没有接受阎国顺作出的承诺”更是没有事实和法律依据。二、阎国顺称“违约金过高”不能成立。（一）阎国顺在一审过程中未就此提出过任何主张及证据，应承担举证不能的责任。（二）一审判决阎国顺支付违约金，系因其未按约定回购美臣公司股权，违约金金额的计算为股权回购价款的15%，并不是针对逾期付款利息（一审判决已经驳回关于逾期付款利息的诉讼请求）。阎国顺认为“违约金7835958.9元实际等于阎国顺在109天承担的年化利率高达51.76%”，是将该违约金错误设定为逾期付款利息，将违约金的比例15%偷换概念为年化利率，是不能成立的。如果按照阎国顺主张的年化利率的计算方法，非要加上一个计算期间的话，那么该计算期间也应当为2015年10月18日起（即违约事件发生之日）至本案判决生效之日止（即对违约事件裁决之日）。显然，该年化利率计算目前已经远低于4%了，而不是51.76%。综上所述，阎国顺称“《承诺函》对其不发生法律效力”及“违约金过高”均不能成立。余文未到庭参加诉讼，亦未陈述意见。久奕合伙企业向一审法院起诉请求：1.阎国顺、余文连带向久奕合伙企业支付违约金7835958.9元，并以7835958.9元为基数按照银行同期同类贷款基准利率计付从2018年5月10日起至款项实际清偿之日止的利息给久奕合伙企业；2.阎国顺、余文承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：阎国顺、余文系夫妻关系，于2001年1月9日登记结婚。广州美臣投资管理咨询有限公司成立于2004年8月25日，法定代表人为阎国顺，注册资本10万元，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。2013年6月9日，广州市工商行政管理局出具《准予变更（备案）登记通知书》，同意核准广州美臣投资管理咨询有限公司名称变更为美臣保险经纪集团有限公司（以下统称美臣公司）。2012年5月31日，久奕合伙企业、阎国顺与美臣公司共同签订《广州美臣投资管理咨询有限公司增资协议》,约定，久奕合伙企业对广州美臣增资共计5000万元；当约定所有事项完成时，久奕合伙企业应在3个工作日内支付本次增资总额5000万元至广州美臣指定的专用账户；等。签署协议后，久奕合伙企业于2012年6月期间多次通过银行转账方式向美臣公司共计支付款项5000万元，占股5.1591%，并于2012年7月23日办理了股权变更登记手续。之后，久奕合伙企业、阎国顺、美臣公司与深圳市美英智科技有限公司（以下简称美英智公司）共同签订《补充协议》，约定，如果广州美臣在2015年6月30日之前无法实现IPO，久奕合伙企业有权要求广州美臣回购其在广州美臣所持有的股份，价格按照久奕合伙企业投资总额年化15%收益率进行回购；如果届时广州美臣无法收购这些股份，久奕合伙企业将有权将上述条款中规定的相同价格将其出售给阎国顺，阎国顺须无条件以该等价格受让；等。后美臣公司未能在2015年6月30日前实现IPO，2015年8月18日，阎国顺向久奕合伙企业发出《承诺函》，承诺若2015年10月17日24时之前，其仍不能全部回购久奕合伙企业持有的公司股权，则其自愿承担相应的违约金，违约金为届时应支付久奕合伙企业回购款总额的15%。因阎国顺未按照该《承诺函》履行义务，久奕合伙企业遂于2018年5月10日向广州市中级人民法院提起诉讼，要求判令阎国顺、余文支付违约金750万元及股权回购价款等，该院于2018年8月24日作出（2018）粤01民初434号-3民事裁定书，裁定驳回久奕合伙企业提起的关于阎国顺、余文向其支付股权回购价款等的起诉，并于2018年9月7日以（2018）粤01民初434号-4民事裁定书将本案裁定移送一审法院处理。另查，久奕合伙企业曾以要求美臣公司、阎国顺按久奕合伙企业投资总额年化15%收益率的价格回购其名下美臣公司的全部股权为由向广州市中级人民法院提起诉讼，该院于2017年1月12日作出（2015）穗中法民二初字第115号民事判决书，判决阎国顺向久奕合伙企业支付股权回购款本金5000万元及15%年化收益等。因阎国顺不服该判决，向广东省高级人民法院提起上诉，在该案二审审理期间，久奕合伙企业于2017年9月27日以其已与美臣公司、阎国顺协商一致达成和解为由申请撤回起诉。该院于2017年10月13日作出（2017）粤民终1115号民事裁定书，裁定撤销广州市中级人民法院（2015）穗中法民二初字第115号民事判决，准许久奕合伙企业撤回起诉。再查，2017年9月22日，久奕合伙企业（转让方）与久德公司（受让方）、广东银达融资担保投资集团有限公司（以下简称银达公司）（担保人）签订《股权转让协议》，约定，久奕合伙企业将其持有的美臣公司5.1591%股权全部转让给久德公司。双方已就该次股权转让办理公司变更登记手续。现据美臣公司的工商登记信息记载，久奕合伙企业已不是美臣公司的股东。一审法院认为：本案属于股权转让纠纷。久奕合伙企业、阎国顺、美臣公司订立的《广州美臣投资管理咨询有限公司增资协议》，是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律及行政法规的强制性规定，协议签订后，久奕合伙企业已依约完成出资义务，并已办理股权登记手续，久奕合伙企业成为公司股东，故该协议合法有效。之后，久奕合伙企业、阎国顺、美臣公司、美英智公司再次就上述增资协议签订《补充协议》，约定如美臣公司在2015年6月30日之前无法实现IPO，久奕合伙企业有权要求美臣公司按照久奕合伙企业投资总额年化15%的收益率回购其所持有的美臣公司的股份，如届时美臣公司无法收购这些股份，阎国顺无条件以同等价格受让。该协议中关于美臣公司回购其自身公司股权的约定违反了公司资本维持原则，属于违反《中华人民共和国公司法》禁止性的内容，应为无效。但该协议中关于阎国顺无条件以同等价格受让的约定并未违反法律及行政法规的强制性规定，应具有法律效力。因美臣公司未能在2015年6月30日之前实现IPO，阎国顺向久奕合伙企业出具《承诺函》，表示其于2015年10月17日之前仍不能全部回购久奕合伙企业持有的美臣公司的股权，则自愿承担回购款总额15%的违约金，该承诺合法有效。阎国顺出具该承诺后，未在其承诺期间内回购久奕合伙企业持有的美臣公司的股权，故其应向久奕合伙企业支付相应的违约金。经计算，违约金金额为7835958.9元[（5000万元+5000万元×15%÷365天×109天）]×15%。现久奕合伙企业要求阎国顺支付该笔违约金，有理，一审法院予以支持。关于逾期支付违约金的利息问题。一审法院判令阎国顺向久奕合伙企业支付违约金系因其未按约定回购久奕合伙企业持有的美臣公司的股权，属违约责任的承担，而逾期付款的利息亦是债务人未按时履行付款义务的违约责任。二者本质相同。阎国顺按照承诺函约定向久奕合伙企业支付违约金，本身就是对其违约行为造成久奕合伙企业损失的弥补，如同时要求其支付逾期付款利息，无异于对其实施双重惩罚，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“损害赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”之规定，对阎国顺亦不公平，故阎国顺除支付违约金外，不应再支付逾期支付违约金的利息，久奕合伙企业要求阎国顺支付该利息，无理，一审法院不予支持。另，对阎国顺的抗辩意见，一审法院作如下回应：1.阎国顺抗辩该《承诺函》系受胁迫所签，但并未举证证明，故对于阎国顺的该抗辩，一审法院不予采信。2.《补充协议》约定按投资总额年化15%收益率进行回购系属须支付回购款的具体金额，而《承诺函》中约定回购款总额的15%则属违约金，二者性质不同，阎国顺抗辩违约金实际就是年化15%收益没有事实依据，一审法院不予采纳。3.久奕合伙企业之前案件中并未就该违约金的问题提起诉讼，故不构成重复起诉。4.《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，阎国顺承诺如2015年10月17日前不能回购久奕合伙企业持有的美臣公司的股权，则自愿承担违约金，故诉讼时效应从2015年10月18日起算。久奕合伙企业于2018年5月10日向广州市中级人民法院提起本案诉讼，并未超过诉讼时效期间，故对于阎国顺的该抗辩，一审法院不予采纳。关于余文是否承责的问题。本案系属股权转让纠纷，而余文并非案涉协议的相对方，故久奕合伙企业要求余文对阎国顺的上述债务承担共同清偿责任，没有事实依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、阎国顺在判决生效之日起十日内向久奕合伙企业支付违约金7835958.9元；二、驳回久奕合伙企业的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费71651.7元（其中受理费66651.7元、财产保全费5000元），由阎国顺负担。上述受理费已由久奕合伙企业预交，久奕合伙企业阎国顺在履行判决时将其应负担的受理费66651.7元直接支付给久奕合伙企业。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院另查，二审期间，阎国顺提交证据：1.《投资合作框架协议》，拟证明出具《承诺函》的背景是当时美臣公司正与案外公司协商收购股权重整的事实；2.《放弃权利声明书》，拟证明久奕合伙企业声明放弃要求阎国顺回购的权利及不追究其一切法律责任。《放弃权利声明书》显示：上海久奕一期股权投资基金合伙企业（有限合伙）声明：自2017年12月30日起，声明人将：（1）不可撤销的放弃追究美臣保险及美臣保险原董事会成员、高级管理人员在声明人作为公司股东期间的一切经营法律责任；（2）不可撤销的放弃要求美臣保险创始股东阎国顺回购声明人所持有的美臣保险股权的权利。久奕合伙企业对上述证据的真实性、关联性均不予认可，并申请对《放弃权利声明书》上“上海久奕一期股权投资基金合伙企业（有限合伙）”公章的真实性进行鉴定。余文未发表质证意见。再查，久奕合伙企业于2015年10月19日起诉阎国顺、美臣公司回购股权[（2015）穗中法民二初字第115号]，并在诉前申请财产保全。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及二审查明的事实，本案二审争议的焦点如下：阎国顺是否应向久奕合伙企业支付违约金及数额问题。一、关于阎国顺是否应向久奕合伙企业支付违约金的问题。因美臣公司未能在2015年6月30日之前实现IPO，阎国顺向久奕合伙企业出具《承诺函》，表示其于2015年10月17日24时之前仍不能全部回购久奕合伙企业持有的美臣公司的股权，则自愿承担回购款总额15%的违约金，该承诺合法有效。一审法院以阎国顺出具该承诺后，未在其承诺期间内回购久奕合伙企业持有的美臣公司的股权为由，判令阎国顺依据《承诺函》的约定向久奕合伙企业支付相应的违约金，并无不当，本院予以维持。退一步说，即使如阎国顺所主张，《承诺函》系附生效条件的意思表示，即其支付违约金的前提条件是将“执行回购的期限推迟至2015年10月17日24时之前”。从久奕合伙企业另案起诉阎国顺、美臣公司回购股权的时间来看，久奕合伙企业于2015年10月19日起诉，系在阎国顺主张的“2015年10月17日24时”之后。久奕合伙企业虽在起诉之前申请财产保全，但只是为了其诉讼利益得到实现而行使的程序权利，不应视为向阎国顺主张实体权利。因此，即使如阎国顺所主张，《承诺函》的生效条件是回购期限推迟于“2015年10月17日24时”，久奕合伙企业亦未违反上述约定，《承诺函》应认定为生效。阎国顺二审提交《放弃权利声明书》主张不应再向久奕合伙企业承担支付违约金责任，但从《放弃权利声明书》的内容来看，也是久奕合伙企业放弃美臣公司管理人员法定的经营责任及阎国顺的回购责任，不等于放弃阎国顺依《承诺函》自愿作出的支付违约金之承诺。因本院对阎国顺提交的《放弃权利声明书》并未采纳，故久奕合伙企业申请对《放弃权利声明书》上的公章进行鉴定，没有意义，本院亦不予采纳。二、关于违约金的数额问题。久奕合伙企业根据《承诺函》关于“违约金为回购款总额的15%”的约定，主张违约金金额为7835958.9元[（5000万元+5000万元×15%÷365天×109天）×15%]，综合违约时间及给久奕合伙企业造成的损失等因素，上述违约金数额显然过高，阎国顺上诉主张予以调整，应予采纳。本院酌定按照年利率24%计算，阎国顺应向久奕合伙企业支付违约金3744085.6元[（5000万元+5000万元×15%÷365天×109天）×109÷365×24%]。此外，应予说明的是，投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议，俗称对赌协议，在不存在法定无效事由的情况下，并非当然无效。一审法院关于双方协议美臣公司回购其自身公司股权无效的认定不当，本院予以指正。综上所述，阎国顺的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初17316号民事判决第二项。二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初17316号民事判决第一项为：上诉人阎国顺在判决生效之日起十日内向被上诉人上海久奕一期股权投资基金合伙企业（有限合伙）支付违约金3744085.6元。二、驳回被上诉人上海久奕一期股权投资基金合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费66651.7元，财产保全费5000元，由上诉人阎国顺负担36847.7元，被上诉人上海久奕一期股权投资基金合伙企业（有限合伙）负担34804元；二审案件受理费66651.7元，由上诉人阎国顺负担31847.7元，被上诉人上海久奕一期股权投资基金合伙企业（有限合伙）负担34804元。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 莫 芳审判员 杨 凡二〇一九年十一月二十九日书记员 徐琳琳蔡嘉瑜