辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终5253号上诉人（原审原告）：孙冬梅，女，1975年11月2日出生，汉族，住沈阳市铁**。委托诉讼代理人：姚旭，辽宁开宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海守恒广告有限公司，住所地上海市崇明区富民支路****（上海横泰经济开发区）。法定代表人：岑豪，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄学锋，上海市上正律师事务所律师。委托诉讼代理人：张红玲，女，公司员工。被上诉人（原审被告）：沈阳守恒广告有限公司，住所地沈阳，住所地沈阳市沈河区青年大街****>法定代表人：岑豪，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄学锋，上海市上正律师事务所律师。上诉人孙冬梅、上海守恒广告有限公司（以下简称上海守恒）与被上诉人沈阳守恒广告有限公司（以下简称沈阳守恒）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院(2018)辽0103民初3406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙冬梅上诉请求：改判上海守恒、沈阳守恒支付经济补偿金45000元、待通知金18000元、2018年1月份2天工资1655元、年休假工资8276元。事实与理由：双方劳动关系存续时间为2年零1个月，上诉人月工资为18000元，一审判决以平均工资16829.62元计算经济补偿金、待通知金、1月份2天工资、年休假工资不当。上海守恒广告有限公司、沈阳守恒广告有限公司辩称，上海守恒与孙冬梅没有劳动关系，孙冬梅的工资标准应以劳动合同约定的5000元为准。上海守恒广告有限公司上诉请求：请求改判被上诉人沈阳守恒按照5000元为基数支付孙冬梅计算经济补偿金、待通知金、1月份2天工资、年休假工资。事实与理由：2016年11月1日至2018年1月2日期间孙冬梅与沈阳守恒签订劳动合同，与该公司存在劳动关系，一审判决因上海守恒出具解除劳动合同手续认定上海守恒与其存在劳动关系不当，孙冬梅劳动合同约定工资5000元，其他费用为报销费用，并非其工资，一审判决认定孙冬梅工资基数错误。即使认定孙冬梅与我公司存在劳动关系，依据双方劳动合同约定，公司可以变更工作地点，我公司解除劳动合同合法，不应支付其经济补偿金、代通知金。孙冬梅辩称，上海守恒2018年10月28日与孙冬梅签订劳动合同，是在双方第一份劳动合同到期后续签合同，双方实际履行了该合同。孙冬梅与沈阳守恒签订合同是按照上海守恒的要求为了缴纳社会保险而签订，解除劳动关系通知是上海守恒依据2016年11月28日签订的劳动合同作出，孙冬梅与上海守恒存在劳动关系。沈阳守恒与上海守恒财务混同，应承担连带赔偿责任。沈阳守恒广告有限公司辩称，确认劳动关系应根据薪酬发放主体、劳动合同签订主体等综合考量，孙冬梅与沈阳守恒存在劳动关系，上海守恒通知解除劳动合同系因沈阳守恒已经停止业务。孙冬梅向一审法院提出诉讼请求：1、上海守恒广告有限公司、沈阳守恒广告有限公司向孙冬梅支付未提前30天书面通知孙冬梅离职的代通知金18000元；2、上海守恒广告有限公司、沈阳守恒广告有限公司向孙冬梅支付解除劳动合同的经济补偿金53083元（劳动期限2015年12月1日至2018年1月2日）；3、上海守恒广告有限公司、沈阳守恒广告有限公司向孙冬梅支付2018年1月1日、2日两天的劳动报酬1655元；4、上海守恒广告有限公司、沈阳守恒广告有限公司向孙冬梅支付2017年未休年休假5天的劳动报酬8276元；5、上海守恒广告有限公司、沈阳守恒广告有限公司向孙冬梅支付违法解除劳动合同的赔偿金106167元（劳动期限2015年12月1日至2018年1月2日）；以上合计：187181元。一审法院认定事实:2015年12月1日，上海守恒与孙冬梅签订劳动合同，期限自2015年12月1日至2016年11月30日止，聘用孙冬梅为长春华恒部门沈阳地铁项目负责人。合同到期后，双方于2016年11月28日签订劳动合同，期限自2016年12月1日至2019年11月30日止，聘用孙冬梅为沈阳守恒部门总经理，工作地点为沈阳市沈河区青年大街167号801室。2016年11月1日，孙冬梅与沈阳守恒签订劳动合同，期限自2016年11月1日至2017年10月31日止。沈阳守恒于2016年8月19日注册成立，股东为上海守恒。2018年1月5日沈阳守恒停止营业。上海守恒于2017年12月29日向孙冬梅发送《人事调动函》，内容为：您供职的沈阳守恒广告有限公司（上海守恒广告有限公司全资子公司）因业务未能如期开展，在2017年10月16日总公司上海守恒广告有限公司召开第三季度管理会议时，公司领导层与您沟通并达成共识，沈阳守恒广告有限公司停止开展业务（截止至2017年12月底），并表示将您调回总公司任职，继续工作，当时您未有明确表示异议……。具体安排如下：请孙冬梅于2018年1月2日9:00正式到总公司上海守恒广告有限公司报到，参加项目管理工作。2018年1月2日，上海守恒向孙冬梅出具《解除劳动合同通知函》，解除理由为孙冬梅未按时到总公司报到且未能完成2017年销售任务。2018年2月26日孙冬梅向沈阳市沈河区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2018年2月26日作出沈河劳人仲不字[2018]334号不予受理通知书，孙冬梅对该不予受理通知书不服，起诉来院。另查明，孙冬梅解除劳动合同前十二个月月平均工资为16829.62元。一审法院认为，孙冬梅与上海守恒存在劳动事实关系，孙冬梅虽与沈阳守恒签订劳动合同，根据沈阳守恒和上海守恒的出资关系及《解除劳动合同通知函》及《人事调动函》均是上海守恒出具，可以证明孙冬梅受上海守恒管理，系上海守恒的员工，其与上海守恒存在劳动关系。关于孙冬梅要求支付未提前30天书面通知孙冬梅离职的代通知金18000元的诉求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位解除劳动合同未提前三十日以书面形式通知劳动者，应额外支付一个月的工资。本案沈阳守恒自2017年12月末停止开展业务，上海守恒2017年12月29日通知孙冬梅于2018年1月2日到总公司报到，参加项目管理工作，至2018年1月2日，双方就调岗未达成一致，未超一个月期限，故对孙冬梅的该项诉求，一审法院予以支持，上海守恒应向孙冬梅支付一个月的工资16829.62元。关于孙冬梅要求支付解除劳动合同的经济补偿金53083元的诉求，根据《最高院人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案双方解除劳动合同的理由系因孙冬梅的工作地点发生变更后，孙冬梅未按时到总公司报到及孙冬梅未完成销售任务，故双方解除劳动关系的情况符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条（三）项的情形，即：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，在此种情况下用人单位可以解除劳动合同，按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位应向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。孙冬梅在上海守恒工作2年零1个月（2015年12月1日至2018年1月2日），上海守恒应按2个月的标准向孙冬梅支付解除劳动合同经济补偿金,具体金额33659.24元（16829.62元/月*2个月）。关于孙冬梅要求支付2018年1月1日和2018年1月2日的劳动报酬1655元的诉求，根据孙冬梅的工资标准为1547.55元（16829.62元/月/21.75天*2天）。关于孙冬梅要求支付2017年未休年假5天的劳动报酬8276元的诉求，孙冬梅主张未休年休假天数为5天，故上海守恒应向孙冬梅支付2017年度未休年休假工资7737.76元（16829.62元/21.75天*5天*2倍）。关于孙冬梅要求支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉求，因沈阳守恒停止开展业务，上海守恒安排孙冬梅到总公司参加项目管理工作，并通知孙冬梅到总公司报到的具体时间，孙冬梅接到通知后，未按照公司要求去报到，故上海守恒向孙冬梅出具了《解除劳动关系通知函》，即视为解除了与孙冬梅的劳动合同关系，双方解除劳动关系的情况符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条（三）项的情形，即劳动合同订立时的客观情况发生重大变化的，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，在此种情况下，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，故对该诉求一审法院不予支持。一审法院判决：一、上海守恒广告有限公司于判决生效之日起十日内给付孙冬梅解除劳动合同经济补偿金33659.24元；二、上海守恒广告有限公司于判决生效之日起十日内给付孙冬梅代通知金16829.62元；三、上海守恒广告有限公司于判决生效之日起十日内给付孙冬梅劳动报酬1547.55元；四、上海守恒广告有限公司于判决生效之日起十日内给付孙冬梅未休年假工资7737.76元；五、驳回孙冬梅的其他诉讼请求及上海守恒广告有限公司、沈阳守恒广告有限公司的其他抗辩事由。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上海守恒有限公司负担。本院二审期间，当事人未提供新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,关于上诉人上海守恒与孙冬梅是否形成劳动关系。2015年12月1日，上海守恒与孙冬梅签订劳动合同，期限自2015年12月1日至2016年11月30日止。双方于2016年11月28日签订劳动合同，期限自2016年12月1日至2019年11月30日止，聘用孙冬梅为沈阳守恒部门总经理，工作地点为沈阳市沈河区青年大街167号801室。2016年11月1日，孙冬梅与沈阳守恒签订劳动合同，期限自2016年11月1日至2017年10月31日止。2017年12月、2018年1月上海守恒向孙冬梅发出《人事调动函》、《解除劳动合同通知函》。且沈阳守恒与孙冬梅签订劳动合同前后，上海守恒并未与孙冬梅解除劳动合同。孙冬梅签订劳动合同后沈阳守恒开始为孙冬梅在沈阳地区缴纳社会保险，与孙冬梅主张的沈阳守恒与其签订劳动合同是为了在沈阳地区缴纳社会保险的事实相互印证。上述事实足以认定上海守恒与孙冬梅形成劳动关系，上诉人上海守恒主张沈阳守恒与孙冬梅形成劳动关系本院不予支持。孙冬梅提供的证据不足以证明沈阳守恒与上海守恒存在人格混同的事实，其主张沈阳守恒与上海守恒共同承担赔偿责任本院不予支持。关于上诉人孙冬梅的月工资标准。孙冬梅主张其月工资18000元，上海守恒主张其月工资为5000元。上海守恒与孙冬梅签订劳动合同约定的月工资标准为5500元，但2017年度上诉人除了每月15日收到4239.62元工资外，每月20日固定还收到12500元。孙冬梅主张该12500元为工资，上海守恒主张该12500元为报销款，但报销款金额在长达一年时间内为固定金额不合常理，故本院认定孙冬梅月应发工资为18000元，一审判决依据孙冬梅实发工资计算经济补偿金、待通知金、1月份2天工资、年休假工资不当，本院予以纠正。关于上诉人孙冬梅主张的经济补偿金。2018年1月2日上诉人上海守恒向孙冬梅出具《解除劳动合同通知函》，解除理由为孙冬梅未按时到总公司报到且未能完成2017年销售任务。上海守恒与孙冬梅2016年11月28日签订劳动合同约定的孙冬梅工作地点为沈阳市沈河区青年大街167号801室，即沈阳守恒的营业地点，双方解除劳动合同前孙冬梅一直在沈阳工作。上诉人上海守恒调整孙冬梅工作岗位的原因为2017年底沈阳守恒停止营业，但上海守恒与孙冬梅并未就变更工作地点达成一致意见。依据《解除劳动合同通知函》载明的《2017年销售绩效考核管理办法》第三条第二款约定，分公司总经理任职后连续6个月销售目标完成率持续在70%以下，公司将予以降职降薪，转新岗位连续3个月内没有实际刊登或连续6个月内每月销售目标完成率在70%以下，公司将予以解除劳动合同，且不予以发放经济补偿金。上海守恒主张孙冬梅2017年度销售目标1500万元，仅完成销售额87万余元，但在2017年上海守恒并没有调整孙冬梅的工作岗位，上诉人解除劳动合同的理由并不成立。上海守恒解除孙冬梅劳动合同的直接原因系2017年底沈阳守恒停止营业，双方订立劳动合同时依据的客观情况发生重大变化，故一审判决认定上海守恒支付孙冬梅解除劳动合同经济补偿金并无不当。孙冬梅在上海守恒工作2年零1个月（2015年12月1日至2018年1月2日），上海守恒应按2.5个月工资的标准向孙冬梅支付解除劳动合同经济补偿金45000元（18000元/月*2.5个月）。一审判决计算经济补偿金的年限及工资基数不当，本院予以纠正。关于上诉人孙冬梅主张的待通知金18000元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。如前所述，双方解除劳动合同的情形符合上述第三款的规定，且上海守恒未提前一个月通知孙冬梅解除劳动合同，故上海守恒应支付孙冬梅待通知金18000元。关于上诉人孙冬梅主张的2018年1月份2天工资。上诉人月工资18000元，2天工资应为1655元（18000元÷21.75天×2天）。一审判决金额有误，本院予以纠正。关于上诉人孙冬梅主张的年休假工资。上诉人月工资18000元，5天未休年休假工资应为8276元（18000元÷21.75天×5天×200%）。一审判决金额有误，本院予以纠正。综上所述,上诉人孙冬梅的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；上诉人上海守恒的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市沈河区人民法院(2018)辽0103民初字3406号民事判决第五项；二、变更沈阳市沈河区人民法院(2018)辽0103民初字3406号民事判决第一项为：上海守恒广告有限公司于判决生效之日起十日内给付孙冬梅解除劳动合同经济补偿金45000元；三、变更沈阳市沈河区人民法院(2018)辽0103民初字3406号民事判决第二项为：上海守恒广告有限公司于判决生效之日起十日内给付孙冬梅代通知金18000元；四、变更沈阳市沈河区人民法院(2018)辽0103民初字3406号民事判决第三项为：上海守恒广告有限公司于判决生效之日起十日内给付孙冬梅劳动报酬1655元；五、变更沈阳市沈河区人民法院(2018)辽0103民初字3406号民事判决第四项为：上海守恒广告有限公司于判决生效之日起十日内给付孙冬梅未休年假工资8276元；六、驳回孙冬梅其他诉讼请求；七、驳回上诉人上海守恒广告有限公司上诉请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，均由上诉人上海守恒广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 刘风霞审判员 孙晓芳二〇一九年十一月十五日书记员 席红跃