山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终9924号上诉人（原审原告）：杨平，男，1963年12月5日出生，汉族，住平阴县。委托诉讼代理人：鲁强，山东百融律师事务所律师。委托诉讼代理人：褚浩言，山东百融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩成民，男，1956年10月11日出生，汉族，住平阴县。委托诉讼代理人：宋书斌，平阴玫城法律服务所法律工作者。上诉人杨平因与被上诉人韩成民生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2019）鲁0124民初1111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨平上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费全部由韩成民承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、根据《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条规定：“机动车、非机动车实行右侧通行”。该法律规定仅仅是对机动车与非机动车的行车方向进行约束，并未对行人进行约束限制。法无禁止即自由，对于行人并无逆行一说。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第六十一条规定：“行人应当在人行道内行走，没有人行道的靠路边行走”。本案事发路段并未对非机动车道与人行道进行划分，所以不存在杨平占用非机动车道一说。另，通过监控录像清晰显示杨平与韩成民发生碰撞时杨平所处位置为人行道，并非一审判决书记载的杨平在机动车道上。本案中杨平系行人，而韩成民系驾驶二轮电动车，一审法院因韩成民将涉案二轮电动车“出售”，而无法确定其是否为机动车，该责任在于韩成民，杨平不应该对此承担不利责任。退一步讲，即使韩成民驾驶的二轮电动车为非机动车，相对于行人杨平来说，杨平也是处于弱势一方。无论韩成民驾驶的二轮电动车是否为机动车，其在驾车行驶过程中都应该谨慎驾驶，礼让行人。因此，韩成民没有谨慎驾驶、注意观察、遇到行人未采取任何合理避让应承担本案事故发生的全部责任。2、第一，误工费：杨平于1963年12月5日出生，至今未年满五十六周岁，而一审法院却认定杨平己年满六十周岁，系认定事实明显错误。杨平单位已经破产，杨平平时以打零工为生，并且一直居住生活在城镇，因本案交通事故发生致使其无法继续打工，导致收入减少。第二，护理费：虽然杨平认可住院期间韩成民为其聘请护工，但是并非住院期间全部都由护工来护理，一审法院以此认定不予支持杨平住院期间的任何护理费用明显有失公正，减少了杨平获得的赔偿。第三，营养费：一审法院酌定每天30元赔偿标准明显过低；杨平因本案交通事故受伤严重，身体遭受严重伤害，每天30元并不能满足杨平的营养费用。第四，精神损害抚慰金：本案事故致使杨平受伤严重，构成九级伤残。无论是身体上还是精神上都遭受了巨大的伤害，并且杨平已经离异平时都是自己一人生活，本案的发生不仅仅导致其生活上带来诸多的不便，同时精神上还要忍受这种不便所带来的折磨。因此，一审法院酌定精神抚慰金数额明显过低。补充意见：杨平不存在占用非机动车道的问题，而是韩成民没有减速让行导致事故发生。本案事故发生后，韩成民并没有迅速报告执勤的交通警察，致使交警无法做出正确的事故责任认定。韩成民在事故发生后将明知是涉事的电动二轮车卖掉，导致无法提供电动二轮车鉴定所涉电动二轮车是否属于机动车，系毁灭证据，因为机动车和非机动车赔付标准差别很大，该责任在于韩成民，杨平不应对此承担不利责任。因此，韩成民对本案负有全部责任。另关于行人是否有逆行一说，杨平也向交通警察咨询求证，交通警察告知行人不存在逆行的规定。杨平于2019年9月5日领取到了一审法院判决书，并于次日向一审法院提出判决中的错误。一审法院自2019年9月6日至2019年10月14日长达一个月之久未作出补正裁定，反而于杨平上诉状提到这一明显事实认定错误之后又作出补正，程序明显不合法。退一步讲，即使作出补正，依据杨平的实际情况，未达到退休年龄、原单位破产、以打零工为收入来源，依据最高人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的解释的相关规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。杨平的误工损失也应予以支持。杨平仅五十五周岁、未达退休年龄、婚姻状况离异、独自一人生活，除了打零工外没有任何经济收入来源。请求支持杨平的上诉请求。韩成民辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，杨平的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。杨平向一审法院起诉请求：1.判令韩成民赔偿杨平误工费35772元、护理费17280元、残疾赔偿金158196元、营养费15000元、住院伙食补助费2400元、后续治疗费45000元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2860元；2.本案诉讼费由韩成民负担。一审法院认定事实：2019年3月1日，平阴县公安局交通警察大队出具道路交通事故证明一份，载明：“交通事故时间：2019年1月19日9时32分，交通事故地点：锦水河街，调查事故得到的事实：1、现场位于平阴县锦水河街与黄河路交叉路口西，该道路锦水河街为东西走向，沥青路面，道路平直，视线良好。2、2019年2月13日，杨帆来平阴县公安局交通警察大队肇事处理中队报案称：2019年1月19日9时30分许，其父亲杨平在锦水河街与黄河路交叉路口西被一辆电动车撞倒，现住在医院治疗。经调查，2019年1月19日9时32分许，韩成民骑电动二轮车沿锦水河街由东向西行驶至锦水河街与黄河路交叉路口西，与沿锦水河街由西向东的行人杨平发生交通事故，造成杨平、韩成民受伤。3、经询问韩成民，韩成民称：我骑电动二轮车沿锦水河街由东向西行驶过程中，没有与行人杨平相撞，自己摔倒，我骑的电动二轮车也没有与行人杨平接触。4、经询问杨平，杨平称：我沿锦水河街由西向东正常行驶过程中，韩成民骑电动车将我撞倒。5、经询问证人卢永身称：肇事电动二轮车将杨平撞倒。6、发生事故后，韩成民称将电动二轮车卖掉，现无法提供电动二轮车。7、经调取现场监控，无法看清该道路交通事故的形成原因。该道路交通事故基本事实无法查清、形成原因无法判定。特此证明。”。经韩成民申请一审法院依法调取了平阴县公安局交通警察大队事发地点的监控录像，该录像显示韩成民驾驶电动两轮自行车与在机动车道上逆行的杨平发生碰撞，后双方倒地。为查清事实一审法院依法调取平阴县公安局道路交通事故档案，该档案中载明杨平的陈述材料以及杨平、卢永身、韩成民的询问笔录，杨平、卢永身陈述韩成民驾驶电动两轮车撞倒了杨平，韩成民陈述其驾驶的电动二轮车未与杨平发生过接触，杨平系自己摔倒。杨平受伤后于2019年1月19日10时被送往平阴县中医医院住院治疗，并于2019年1月19日16时出院，支付住院费用174.34元。2019年1月19日17时27分杨平在平阴县人民医院住院治疗，共计住院治疗24天，住院费用为38066.79元，上述费用实际由韩成民和社会医疗保险予以承担。诉讼中，杨平申请对其伤残等级、误工时间（包括后续治疗期间的误工时间）、护理期限及人数（包括后续治疗期间的护理时间及人数）、营养期限、后续治疗费（包含股骨头置换新的）进行鉴定。一审法院依法委托泰安正合司法鉴定所进行鉴定。2019年6月22日该鉴定机构出具泰正司鉴所【2019】临鉴字第587号鉴定意见书，认定被鉴定人杨平构成九级伤残；误工期限为330日（含后续治疗）；护理时间为120日（含后续治疗），住院期间2人护理，出院后及后续治疗期间1人护理；营养期限为150日；后续治疗费约45,000元，每20年更换一次。杨平因本次鉴定支付鉴定费2860元。一审法院认为，关于韩成民驾驶二轮电动车是否与杨平发生碰撞的问题。杨平韩成民双方对道路交通事故档案、道路交通事故证明、事故发生地点的监控录像的真实性均予以认可，道路交通事故证明明确载明：“经调查，2019年1月19日9时32分许，韩成民骑电动二轮车沿锦水河街由东向西行驶至锦水河街与黄河路交叉路口西，与沿锦水河街由西向东的行人杨平发生交通事故，造成杨平、韩成民受伤”，韩成民对上述事实不予认可，但其未提交证据推翻上述事故证明，也未在法定期限内向上级公安机关申请复核。另，监控录像显示双方发生了碰撞接触，韩成民申请证人李芸出庭作证，证人李芸陈述：“两人擦肩而过的时候，我没有看到碰撞”，证人还陈述未看到双方如何摔倒。李芸的陈述与事故发生地点的监控录像显示双方接触碰撞后摔倒情形相互矛盾，一审法院对其证言不予采信。关于韩成民是否应当承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条规定：“机动车、非机动车实行右侧通行”，本案事故发生时韩成民靠右侧正常通行，杨平则在其行进方向的左侧非机动车道上步行，事故现场道路平直，视线良好，韩成民属正常行驶，故本次事故发生主要原因为杨平占用非机动车道且逆向行走，韩成民未谨慎驾驶尽到合理的注意义务负事故次要责任，韩成民称在事故发生后其已将电动二轮车卖掉，其无法提供涉事的电动二轮车，一审法院无法查明本案所涉电动二轮车是否属于机动车，综合以上情况，一审法院认定韩成民应对杨平承担30%的赔偿责任。关于杨平的诉讼请求，一审法院结合杨平提交的证据及庭审情况分析如下：1、误工费。本案事故发生杨平未满六十周岁，其主张原单位已经破产，其现在以打零工为生，但其未提交证据证实其因本案事故造成收入减少情况，故其主张误工费，证据不足不予支持。2、护理费。经鉴定杨平护理时间为120日，住院期间2人护理，出院后及后续治疗期间1人护理。道路交通事故档案显示，杨平曾陈述：“住院期间，由于过年，没人照顾，她给我找的护工，期间有间断，能不用护工就自己人来”，杨平在诉讼中认可上述陈述，故一审法院对杨平主张的住院期间的护理费不再支持。杨平出院后由其子护理，护理费用应为10560元[（120天-24天）×110元]。3、残疾赔偿金。经鉴定杨平构成九级伤残，杨平依据上一年度山东省城镇居民人均可支配收入主张残疾赔偿金数额为158196元，韩成民对上述计算方式及标准无异议，一审法院予以支持。4、营养费。经鉴定杨平营养期限为150日，杨平主张每天营养费为100元，韩成民不予认可，一审法院酌定每天30元，杨平主张的营养费应为4500元。5、住院伙食补助费。杨平实际住院24天，杨平主张住院伙食补助费2400元，韩成民对其主张数额无异议，一审法院予以支持。杨平认可住院期间收到韩成民向其支付的生活费500元应予扣除。6、后续治疗费。经鉴定杨平后续治疗费为45000元，一审法院依法予以支持。7、交通费。结合杨平住院天数，一审法院酌定交通费为800元。8、精神损害抚慰金。结合杨平伤残等级及其在本次事故中的过错程度，一审法院酌定精神损害抚慰金为1000元。9、鉴定费。杨平主张鉴定费为2860元，并提供鉴定费发票复印件一份予以证实，上述复印件加盖了泰安正合司法鉴定所发票专用章，可以佐证上述发票的真实性，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、韩成民于判决生效后十日内支付杨平护理费3168元（10560元×30%）、残疾赔偿金47458.8元（158196元×30%）、营养费1350元（4500元×30%）、住院伙食补助费220元[（2400元×30%）-500元]、后续治疗费13500元（45000元×30%）、交通费240元（800元×30%）、精神损害抚慰金1000元、鉴定费858元（2860元×30%）；二、驳回杨平的其他诉讼请求。如不依判决指定的期间履行给付金钱义务，应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2769元，由杨平负担2105元，韩成民负担664元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案主要争议焦点为：一是韩成民应承担的赔偿责任比例问题；二是杨平的误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金数额问题。关于第一个争议焦点，事发时韩成民驾驶电动车按照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定在非机动车道靠右侧通行，但其未尽到合理的注意义务躲避杨平，对本案事故的发生具有一定的过错。《中华人民共和国道路交通安全法》第六十一条规定，行人应当在人行道内行走，没有人行道的靠路边行走。本案中，事发地点的监控录像可以看出事发路段设有人行道，但杨平未在人行横道内行走，对其因本案交通事故导致的损失，其自身具有较大过错，依法可以减轻韩成民的赔偿责任。故一审法院判决韩成民对杨平的损失承担30%的赔偿责任，并无不当。关于第二个争议焦点，关于误工费，韩成民主张其以打零工为生，但其未举证证明其每日都会有零工活可以干及因本案交通事故导致其收入减少的具体数额，本院无法计算其误工费的具体数额，因其证据不足，一审法院对误工费不予支持，并无不当。关于护理费，双方当事人均认可住院期间韩成民为杨平雇佣了护工，杨平未举证证明其住院期间有其他人对其进行护理，故一审法院对杨平住院期间的护理费不予支持，并无不当。关于营养费，一审法院按照每日30元计算营养费符合当地经济水平，并无不当。关于精神损害抚慰金，一审法院结合杨平的伤残等级及双方的过错程度，认定1000元精神损害抚慰金，并无不当。一审法院在认识到一审判决中存在的笔误后即进行补正的行为，并未违反相关法律规定，杨平关于一审程序不合法的上诉主张，本院不予支持。综上所述，杨平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5538元，由杨平负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭维敬审 判 员 陈 勇审 判 员 赵玉兰二〇一九年十一月十五日法官助理 宋文华书 记 员 侯新新