浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0282民初4477号 原告：马柯，男，1990年05月10日出生，汉族，住慈溪市。 委托诉讼代理人：林鑫，浙江煜华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶建荣，浙江煜华律师事务所律师。 被告：恒元置业（慈溪）有限公司。住所地：慈溪市周巷镇环城北路**。统一社会信用代码：91330282561279240E 诉讼代表人：邵建波，该公司破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：叶颂韶，浙江海泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王巧玲，浙江海泰律师事务所律师。 第三人：浙江名邦装饰工程有限公司。住所地：宁波市鄞 州区天童南路588号40层。统一社会信用代码：9133021214479089XF 法定代表人：罗岳昌，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：马国义。 第三人：恒元置业有限公司。住。住所地：慈溪市白沙路街道恒元广场**一社会信用代码：91330282768520871Q 诉讼代表人：卢和平，该公司破产管理人负责人。 原告马柯与被告恒元置业（慈溪）有限公司（以下简称恒元慈溪公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2019年4月24日立案后，依法适用简易程序，于2019年5月28日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转普通程序。审理过程中，本院依职权通知恒元置业有限公司（以下简称恒元公司）、浙江名邦装饰工程有限公司（以下简称名邦公司）作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭于2019年9月17日公开开庭进行了审理。原告马柯的委托诉讼代理人叶建荣及被告恒元慈溪公司的委托诉讼代理人叶颂韶两次庭审均到庭参加诉讼，第三人名邦公司的委托诉讼代理人马国义到庭参加第二次诉讼，第三人恒元公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马柯向本院提出诉讼请求：1.请依法判令确认原告马柯对被告恒元慈溪公司享有逾期交房违约金债权234902元（自2016年2月1日起计算至2017年2月28日，共计393天）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由:2015年1月8日，原、被告订立《商品房买卖合同》一份，约定：原告购买被告开发建设的慈溪市悦城壹号花园5幢1901室房屋和-1-699号附属用房，其中1901室房屋建筑面积230.24平方米，附属用房建筑面积15.31平方米，总价款2988578元；合同订立之日原告支付房款898578元，其余209万元房款办理按揭贷款；被告应于2016年1月31日前将验收合格的房屋交付给原告；房屋达到交付使用条件后，被告应在慈溪日报上进行公告或者电话通知原告办理交付手续；被告逾期交房超过90日的，被告按日向原告支付已交付房价款万分之二的违约金。《商品房买卖合同》订立后，原、被告、名邦公司以及恒元公司协商一致，确定原告应支付被告的上述898578元首付款从恒元公司应付名邦公司的恒元悦府公寓精装修工程二标段装修工程款中扣除。被告与恒元公司就该笔898578元的债权债务关系自行理直。后被告于2015年2月3日向原告开具金额为898578元的《销售不动产统一发票》。同日，原告与中国银行股份有限公司慈溪分行(以下简称中国银行)以及被告订立《个人一手住房贷款合同》一份，约定原告向中国银行按揭借款209万元，分240期归还，被告对该笔借款承担连带保证责任。2015年2月15日，中国银行向原告发放贷款209万元。原告按约归还贷款至今。被告未按《商品房买卖合同》约定于2016年1月31日前将验收合格的房屋交付给原告。慈溪市人民法院于2017年3月1日作出(2017)浙0282破申3号民事裁定，裁定受理恒元慈溪公司的重整申请。后原告向被告破产管理人申报逾期交付违约金债权计234902元。被告破产管理人于2019年3月4日向原告发出《债权不予认定通知书》一份，告知原告未提供首付款系工程款抵扣的相关证据，认为原告未按约支付首付款违约在先，无权要求被告支付逾期交房违约金，对原告申报的上述债权不予认定。后原告随即向被告破产管理人提出书面异议，被告破产管理人于2019年3月26日向原告发出《债权异议审查结果通知》，仍对原告申报的上述债权不予认定，并告知原告在收到通知之日起15日内向慈溪市人民法院提起诉讼。 被告恒元慈溪公司答辩称：被告于2017年3月1日经由慈溪市人民法院裁定进入破产程序，后由浙江海泰律师事务所作为被告破产管理人。管理人在收到原告的债权申报后，对此进行了审核，发现在被告的财务账册上有应收“马柯898578元”的应收账款，该账款是原告诉称购房合同约定的首付款。在马柯申报债权后，破产管理人通知原告来商量，马柯的父亲与管理人进行协商，因为抵债的工程款是属于恒元公司的，不是属于被告的工程款。由于无相应的抵债凭证，管理人要求原告向恒元公司破产管理人去开具一份其同意以其工程款抵扣被告首付款的证明，但经原告方多次申请，一直无法取得对方出具的证明。被告管理人认为，在涉案购房合同中，原告尚欠被告首付款，管理人也通知原告要将首付款汇入管理人账户合同才可履行，但原告一直未支付，故原告违约在先。根据合同法、破产法的规定及合同约定，破产人的债务包括违约金和利息是无终止计算日期的，也就是从原告应该支付首付款的第二天开始直到实际支付之日，都应当按照购房合同约定支付逾期付款违约金。破产管理人基于保护购房者利益的考量，给予购房人选择权，即是否愿意继续履行合同。原告选择了继续履行，但是其首付款义务未履行，故破产管理人认为原告在涉案商品房买卖合同中应付首付款的义务违背在先，根据同时履行抗辩权的规定，原告无权主张逾期交房的违约金。综上，请法庭查明事实依法驳回原告诉请。 第三人名邦公司答辩称：马国义是名邦公司在恒元悦府、恒元慈溪装饰工程项目中的实际施工人。2014年时恒元公司经营出现问题，当时马国义替恒元悦府垫资了好几百万，期间以名邦公司名义多次发函给恒元公司和被告催讨工程款。2014年底，恒元公司与马国义协商后以购房名义以恒元府装修工程抵扣购房款，由恒元公司以恒元乐府工程款代付购房首付，在办理银行按揭后，按揭款到账后再把按揭款以工程款形式支付给名邦公司，马国义用儿子马柯的名义办理了全部手续。但银行按揭款到账后，恒元公司未把按揭款支付给名邦公司。现按揭款每个月都是马国义在付。当时不清楚恒元慈溪公司和恒元公司是2个公司，买房时也没有说，所有装修施工合同都是跟胡晓军签署的。签署合同是2015年5月份，但是至今从未跟马国义说过付首付款的事情。 第三人恒元公司未作答辩。 经审理，本院查明本案事实如下： 因拖欠第三人名邦公司工程款，第三人恒元公司提出以其开发的悦城玖号中的商品房和被告开发的悦城壹号中的商品房抵偿工程款。2014年12月20日，第三人名邦公司向第三人恒元公司出具承诺书，承诺原告马柯购买的被告开发的悦城壹号花园5幢1901室及-1-699号车位的购房款中的898578元在第三人恒元公司欠付第三人名邦公司的恒元悦府公寓精装修工程二标段的工程款中扣除，恒元公司同意该要求后在承诺书中加盖了悦府公寓项目部专用章。 2015年1月8日，原告与被告签订了编号为20150100218的商品房买卖合同，由原告购买被告开发的悦城壹号花园5幢1901室及地下室-1-699车位，总价款为2988578元。合同约定买受人按按揭付款方式按期付款，首付款898578元在合同签订之日支付，余款2090000元由银行提供按揭，在合同签订后15日内办妥贷款手续。合同约定原告未按照约定的时间付款，逾期不超过90日，自合同规定的应付款期限的第二天起至实际全额支付应付款之日止，原告按日向被告支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，被告有权解除合同。被告解除合同的，原告按累计应付款的10%向被告支付违约金；被告愿意继续履行合同的，自合同规定的应付款期限的第二日起至实际全额支付应付款之日止，原告按日向被告支付逾期应付款万分之二的违约金，在合同约定的被告可以解除合同的情形发生时，被告未通知解除合同或者根据原告的书面请求而同意不解除合同的，合同继续执行，原告应继续履行支付房款义务及按每日支付逾期应付款的万分之二向被告偿付违约金，并在支付房款时一并支付给被告。合同同时约定被告应当在2016年1月31日前将符合条件的商品房交付给原告，逾期交付的，如逾期不超过90日，自合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，原告有权解除合同。原告解除合同的，被告应当自买受人解除通知达到之日起15天内退还全部已付购房款，并按原告累计已付购房款的10%向原告支付违约金；原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之二的违约金。合同还对商品房交接、抵押与相关债权债务、出卖人关于装饰、设备标准承诺的违约责任、出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺、关于产权登记的约等进行了约定。2015年2月3日，被告向原告开具了金额为898758元的销售不动产统一发票，发票载明不动产项目名称为悦城壹号花园，销售的不动产楼牌号为5号楼1901室，款项性质为预收购房款。当日，原、被告与案外人中国银行股份有限公司慈溪分行签订了原告为借款人和抵押人，被告为保证人，借款金额为2090000元的个人一手住房贷款合同，合同约定所借款项用于支付悦城壹号花园5号楼1901室的购房款，贷款发放至被告的专用账号37×××64。后案外人中国银行股份有限公司慈溪分行（以下简称中国银行）按约向被告支付了2090000元。 2017年3月1日，本院依法作出（2017）浙0282破申3号民事裁定书，裁定受理了被告的重整申请。同年9月4日，本院做出（2017）浙0282破5号裁定，裁定终止被告破产重整，宣告被告破产。原告向被告破产管理人申报逾期交付违约金债权234902元。被告破产管理人于2019年3月4日书面通知原告，以原告未按约支付首付款违约在先为由，对原告申报的债权不予认定。原告接到通知后，向被告破产管理人提出异议，被告破产管理人书面通知原告对其异议不予认定。原告收到通知后遂诉至本院。 另查明，被告恒元慈溪公司的总经理和第三人恒元公司的总经理均由案外人胡晓军担任。 上述事实由原告提供的商品房买卖合同、承诺书、情况说明、销售不动产统一发票、个人一手住房贷款合同、贷款已还款明细清单、债权不予认定通知书、债权异议审查结果通知书、第三人恒元公司破产管理人出具的回复函、本院向案外人胡晓军制作的谈话笔录、本院向恒元公司破产管理人的工作人员马志杰制作的调查笔录以及原、被告和第三人名邦公司的庭审陈述予以证实。 本院认为，本案的争议焦点是原告是否支付了涉案房屋的首付款。首先，在商品房买卖中，买卖双方签订商品房买卖合同后，购房者只有支付购房款后，开发商才会开具相应金额的不动产销售发票。被告作为房地产开发商对开具销售不动产统一发票的意义及后果应是明知的，被告辩称其仅开具了发票、原告尚未支付首付款，与常理不符；其次，根据原、被告订立的商品房买卖合同，原告应该先付首付款，再办理按揭贷款手续。现被告作为保证人与原告、中国银行签订了住房按揭贷款合同并收取了贷款，原告未支付首付款，被告却配合原告办理按揭贷款手续，此与合同约定和常理不符；再次，自合同签订后至被告破产前的两年内，被告即未根据合同约定要求原告支付首付款，也未向原告主张逾期付款的违约金，更未向原告主张解除合同，可以推定被告已经认可原告支付了首付款；还有，被告与第三人恒元公司虽为两个公司，但两公司在日常经营管理及房地产的营销均由同一团队负责，且案外人胡晓军同时担任两公司的总经理，案外人胡晓军关于被告同意以恒元公司拖欠名邦公司的工程款抵作原告马柯的首付款的陈述具有客观性，能与原告主张的事实相印证，本院予以采信，至于被告与第三人恒元公司之间的债权债务关系本院在本案中不予审查，应恒元公司与被告另行理直。综上，可以认定原告已经支付了涉案房屋的首付款。被告关于其为了配合原告办理按揭才开具《销售不动产统一发票》的抗辩不符合常理，本院不予采信。被告在庭审中确认如本院认定原告已支付首付款，则对原告主张的逾期交房违约金计算方式无异议。经本院审查，被告逾期交付超过90日，应按日向原告支付已交付房价款万分之二的违约金。被告自2017年3月1日进入破产程序，故逾期交付期间为2016年2月1日至2017年2月28日。原告已支付首付款，被告也收到了原告的按揭贷款，故违约金计算基数应为房屋总价款2988578元。原告主张的违约金234902元计算并无不当，本院予以确认。第三人恒元公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院缺席审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 确认原告马柯对被告恒元置业（慈溪）有限公司享有逾期交房违约金债权234902元。 案件受理费4824元，由被告恒元置业（慈溪）有限公司负担，交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  房赤敏 人民陪审员  徐 达 人民陪审员  任百南 二〇一九年十一月十一日 法官助理胡斐斐 代书 记员  杨梦洁