广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终5643号上诉人（原审被告）：谷安兵，男，1972年1月28日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：黄渊，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晓曦，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向金丰，女，1965年7月14日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：王飞，广东利人律师事务所律师。上诉人谷安兵因与被上诉人向金丰财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初20365号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人谷安兵上诉请求为：一、撤销一审判决，改判驳回向金丰的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由向金丰承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定本案中谷安兵与向金丰之间的“互换”行为违法错误。本案中谷安兵与向金丰行为模式如下：谷安兵与向金丰均有在GCG(澳大利亚）外汇平台上炒外汇，向金丰在该平台炒汇，需将人民币兑换成美金，然后将美金汇入该平台才能炒汇，因该平台是澳大利亚的公司，因政策原因外汇转入有困难，且正好谷安兵的GCG炒汇账户中有余额，双方遂商量进行互换，向金丰将126960元人民币（等额2万美金）转给谷安兵，谷安兵在GCG账户中向向金丰转账2万美金。上述行为不违法：谷安兵用GCG账户中的“美金”与向金丰的人民币互换，并不是《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条规定的“私自买卖外汇、变现买卖外汇、倒卖外汇等行为”，谷安兵没有持实质的美金与向金丰进行互换，互换的结果是谷安兵GCG炒汇账户中用美元计算的账户余额的减少，以及向金丰人民币的减少，这种行为不属于外汇兑换及炒汇。至于在GCG平台进行炒汇，这是虚拟的炒汇，是否违法，目前没有相关部门下定论，而且这个行为的违法与否与本案无关。二、本案认定为财产损害赔偿纠纷，一审举证责任分配错误。向金丰主张财产损害赔偿，应当证明谷安兵有侵权行为、有损害结果的发生、谷安兵侵权行为与损害结果有因果关系，向金丰没有任何证据证明这三点。首先，谷安兵与向金丰之间的“互换行为”不属于侵权，这种行为是双方自愿的；其次，向金丰没有遭受损失。谷安兵收到了向金丰的人民币，谷安兵也在GCG账户中将等额的“美金”转到向金丰的GCG账户中，向金丰并没有损失，只是目前GCG平台出了问题，GCG账户中的钱无法取出，这个后果不是谷安兵造成的。再次，谷安兵兑换行为与向金丰所主张的损失没有任何关联性。如果向金丰找其他人换，或者自己往平台充钱，同样会遭受同样的结果。向金丰的损失是平台造成的。三、向金丰一审主张“谷安兵承诺帮助向金丰投资外汇市场”，但是对其主张没有任何证据证明，根据谁主张谁举证的原则，应当由向金丰承担不利后果。向金丰对其主张“谷安兵承诺帮助向金丰投资外汇市场”应当提供证据证明，其声称有录音，但是始终未向法院提供。向金丰多次变更案由，说明其没有实事求是，企图寻求一个最好的借口挽回所谓的“损失”。本案只有一种事实，向金丰自身对款项的性质应当是非常清楚的，其在一审时主张是民间借贷，发回重审后又主张是“谷安兵承诺帮助向金丰投资外汇市场”，把案由变更为财产损害赔偿，其对事实都前后陈述不一致，向金丰因为平台出了问题，就将自己的损失和风险转嫁给谷安兵，这种行为违背了诚实信用原则，法院应当依法让其承担举证责任。四、一审认定“被告收到了原告的款项，但对其所主张的事实却无法提交合法有效的证据予以证明，对本案的发生负有主要责任”，该举证责任的分配没有任何法律依据。谁主张谁举证是民事诉讼的基本原则，一审将举证责任倒置，让被告举证证明收到款项的合法性，显然违反了法律的规定。即使谷安兵没有举证责任，谷安兵还是提交证据证明了双方“互换行为”的发生，证明了款项发生的原因。至于平台是否合法、向金丰是否开设过账户，这些举证责任不在谷安兵，即使这些情节因平台无法登陆没有办法查明，也不应当让谷安兵承担不利后果。被上诉人向金丰答辩称，一、向金丰没有自己开立所谓GCG账户，没有自己操作该账户，把人民币交给谷安兵，让其转成外汇是事实，其代理炒汇是双方争议的内容。二、谷安兵与向金丰关于相互换汇的行为，现在谷安兵认为是违反国家外汇管理条例，是违法行为。三、谷安兵在GCG平台进行炒汇的行为就是违法行为，与现在众多P2P诈骗平台类似。四、谷安兵认为与向金丰之间互换行为不属于侵权，但谷安兵取得向金丰钱款后没有归还，也没有将款项交付到合法且向金丰可支配处，即属侵权。由于谷安兵的行为致使向金丰无法行使财产权，造成损失，这就是谷安兵给向金丰造成的损害后果。五、谷安兵在上诉状第三点的主张，如果对此不予认可，那么至少应当向向金丰归还本金。六、当事人包括律师对本案案由的认知是否正确不影响法院的公正判决。七、针对谷安兵的上诉第四点上诉理由，向金丰认为一审认定正确，谷安兵对该款项的合法使用负有举证责任。向金丰向一审法院起诉请求：1.判令谷安兵返还人民币126960元，并支付同期银行利息；2.判令谷安兵承担本案诉讼费。一审法院查明：一、向金丰、谷安兵系同事，向金丰于2015年2月通过银行转账方式向谷安兵汇付人民币126960元，并主张该笔款项系谷安兵承诺代其炒卖外汇的资金，但向金丰未提交双方就谷安兵代理其炒卖外汇与谷安兵达成的任何协议。虽然向金丰在本案审理中多次主张其有与谷安兵之间的电话录音可以证明上述事实，但均未提交电话录音作为证据。二、谷安兵主张其在收到款项后按照当时的汇率兑换成2万美元，并将该笔款项付至向金丰在境外的GCG平台上的账户。谷安兵承认其从2014年3月份开始炒汇，并确认其可以使用已知的他人资料在GCG平台上以该人名义开立账户。向金丰否认其在GCG平台上开立过账户。谷安兵提交了本人邮箱中有关邮件的资料，显示其从本人在GCG平台上的账户向向金丰账户支付2万美元，但鉴于GCG平台上的有关交易账户现已无法正常登录使用，因此对谷安兵所提供的上述证据无法查证。除此之外，谷安兵未提交证据证明其所主张的向金丰在GCG平台上账户是由谁负责开户并由谁操作。一审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。根据《中华人民共和国外汇管理条例》第十条规定“国务院外汇管理部门依法持有、管理、经营国家外汇储备，遵循安全、流动、增值的原则”及第四十五条规定“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇等行为属非法行为”可见，私人之间不得从事外汇兑换及炒汇行为。在本案中，无论是向金丰主张的炒汇亦或谷安兵主张的换汇，均违反了相关的法律法规，当事双方均明知其行为的非法性质而执意为之，实难认定善意。至于GCG平台是否真实存在、向金丰是否在该平台开立过交易账户，谷安兵是否兑换相应外汇并汇至其所主张的向金丰在平台上所开立的账户，均因该平台无法正常登录而无法查明。在本案纠纷中，谷安兵收到了向金丰的款项，但对其所主张的事实却无法提交合法有效的证据予以证明，对本案的发生负有主要责任。谷安兵应偿还向金丰的款项人民币126960元。鉴于双方的行为均违反法律规定，双方均有过错，向金丰要求谷安兵支付同期银行利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第四项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审判决：一、谷安兵应于判决生效之日起十日内返还向金丰人民币126960元。二、驳回向金丰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2839元，由向金丰负担人民币568元，谷安兵负担人民币2271元。前述费用向金丰已缴纳，谷安兵应于判决生效之日起十日内径付向金丰。本院经审理查明，一审查明的事实正确，本院予以认定。本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷，当事人对自己主张的事实，有责任提供证据，无正当理由不提供证据的，应当自行承担不利后果。谷安兵对向金丰于2015年2月向其转账126960元的事实并无异议，但主张在GCG平台上往向金丰的账户中转账相应2万美元的额度。本院认为，GCG平台是否真实存在、向金丰是否在该平台开立过交易账户、谷安兵是否兑换相应美元外汇并转至向金丰在该平台上所开立的账户，均因该平台无法正常登录而不能查明。谷安兵在确认收到了向金丰的款项的情况下，对其所主张的事实却无法提交合法有效的充分证据予以证明，对涉案损害的发生负有过错，应当承担一定程度的返还责任。《中华人民共和国外汇管理条例》第十条规定“国务院外汇管理部门依法持有、管理、经营国家外汇储备，遵循安全、流动、增值的原则”，第四十五条规定“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇等行为属非法行为”。从上述规定来看，未经主管部门许可，私人之间不得从事外汇兑换及炒汇行为。向金丰和谷安兵作为具备完全民事行为能力的成年人，具有一定的法律意识和风险辨控能力，应当预见到私自从事外汇兑换及炒汇行为的法律后果，当事双方均明知其行为的非法性质而执意为之，难以认定善意。鉴于双方的行为均违反法律规定，双方均有过错，本院酌定谷安兵返还向金丰63480元，对向金丰诉讼请求的超出部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第四项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初20365号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初20365号民事判决第一项为：上诉人谷安兵应于本判决生效之日起十日内返还被上诉人向金丰63480元；三、驳回被上诉人向金丰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2839元，由被上诉人向金丰负担；二审案件受理费2839元，由上诉人谷安兵负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 李卫峰审判员 付璐奇二〇一九年十一月十五日书记员 汪细亚