北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终14945号上诉人（原审原告）：靳龙，男，1977年6月9日出生，住河北省涿州市。委托诉讼代理人：刘玲玲，北京观妙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京中汽众和国际广告有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路**新华联丽港**楼**151513。法定代表人：赵龙，董事长。委托诉讼代理人：付勇，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李世雄，北京大成律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：上海和璞毅影视广告制作有限公司，住，住所地上海市崇明区长江农场长江大街******/div>法定代表人：钟文炳，总经理。委托诉讼代理人：付勇，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李世雄，北京大成律师事务所实习律师。上诉人靳龙因与被上诉人北京中汽众和国际广告有限公司（以下简称众和公司）、上海和璞毅影视广告制作有限公司（以下简称和璞毅公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初40852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。靳龙上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持靳龙的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审费用全部由众和公司、和璞毅公司承担。事实和理由：1.一审判决认定众和公司、和璞毅公司与靳龙合法解除劳动关系属事实认定错误。2.众和公司、和璞毅公司与靳龙存在混同用工，靳龙的工龄应连续计算。3.告知靳龙解除劳动关系的人并非和璞毅公司员工，且靳龙未认可《员工手册》。众和公司、和璞毅公司辩称:同意一审判决，不同意靳龙的上诉请求及事实与理由。靳龙与和璞毅公司于2015年4月建立劳动关系，劳动合同约定工作地点为“上海/北京”，靳龙拒绝到和璞毅公司上海总部工作，和璞毅公司不得不解除双方的劳动合同。和璞毅公司合法解除劳动关系，不应支付经济补偿。靳龙向一审法院起诉请求：1.众和公司及和璞毅公司支付违法解除劳动关系赔偿金216000元；2.众和公司及和璞毅公司支付2017年6月21日至7月31日工资8422.77元；3.众和公司及和璞毅公司支付2015年1月1日至2016年12月31日年终奖16000元；4.众和公司及和璞毅公司支付2017年3月“大众途昂西藏拍摄”项目的应报销费用7546.9元；5.众和公司及和璞毅公司支付2017年3月“大众途昂西藏拍摄”项目差旅补助1000元；6.众和公司及和璞毅公司支付2009年12月28日至2017年7月31日未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额612900元；7.众和公司及和璞毅公司支付2017年1月1日至12月31日未休年假工资2942元；8.确认2006年8月17日至2007年12月27日、2008年12月28日至2010年3月31日期间靳龙与两公司存在劳动关系；9.众和公司及和璞毅公司支付公证费3740元及律师费8000元。一审法院认定事实：靳龙于2016年3月30日与众和公司签订了期限为2015年4月1日至2018年3月31日的劳动合同，后于2016年4月14日与和璞毅公司签订了2015年4月1日至2018年3月31日的劳动合同；靳龙与和璞毅公司签订的劳动合同（甲方为和璞毅公司，乙方为靳龙），约定工作地点为“上海/北京”，并载明“10.2乙方有下列情况之一者，甲方有权随时解除合同并不予补偿……10.2.4未实际到岗工作满3日的（无论是否指纹登记/打卡、是否在工作区内），或连续旷工三日以上（含3日）者，或合同期间累计旷工达5日者，或合同期间累计迟到10次者，或合同期间累计早退10次者；未实际到岗工作满4小时视为旷工1天”。众和公司与和璞毅公司隶属于同一集团，众和公司为靳龙缴纳了2008年9月至2017年7月的社会保险。2017年7月29日，和璞毅公司以靳龙长期旷工、拒不服从公司管理安排及工作安排等存在严重违纪行为为由，依据劳动合同、员工手册等规定，于2017年7月31日与靳龙解除劳动关系。另查，靳龙的月工资为税前8000元。对有争议的证据和事实，法院认定如下：一、关于入职时间。靳龙主张其于2005年8月17日入职中汽公司，于2008年8月入职众和公司，此后众和公司与和璞毅公司对其进行轮换用工，期间根据其实际提供劳动的用人单位的不同分别与两家公司签订劳动合同，并认为其入职中汽公司的时间应视为其入职众和公司的入职时间。众和公司及和璞毅公司对靳龙上述主张不予认可，主张2008年9月至2015年3月31日期间靳龙与众和公司存在劳动关系，2015年4月1日起靳龙的用人单位主体变更为和璞毅公司，直至2017年7月31日和璞毅公司与靳龙解除劳动关系期间，靳龙与和璞毅公司存在劳动关系，众和公司与和璞毅公司不存在针对靳龙的混合用工情形。靳龙就其主张提交：1.其与中汽公司签订的期限为2005年8月17日至2006年8月16日及2007年12月28日至2008年12月27日的劳动合同；2.其与众和公司签订的期限为2010年4月1日至2012年3月31日及2012年4月1日至2015年3月31日的劳动合同；3.其与众和公司于2016年3月30日补签的期限为2015年4月1日至2018年3月31日的劳动合同。众和公司及和璞毅公司质证意见：1.真实性无法核实，与众和公司并非同一主体，也与众和公司无关，众和公司系于2008年才注册成立；2.真实性认可；3.真实性认可，证明目的不认可，2016年4月14日已经变更了用人单位，主体变更为和璞毅公司，靳龙与和璞毅公司重新签订了劳动合同。众和公司及和璞毅公司提交主题为“Re：工作安排”，发送时间为2017年6月16日的电子邮件，内容为：“黄总，您好！本人2015年3月由中汽众和国际广告有限公司转入和璞毅公司，合同约定工作地点为北京、上海，2015年3月至10月在上海本部工作，由于本人薪资标准不适合在上海工作生活而向公司申请调整薪资，后因公司未能批复只得返回北京开展工作。本人在CCG集团服务至今已有12年，期间只上调过一次工资，鉴于生活压力和家庭人口增长情况，再次向领导申请调整工资至税后18000元整，待工资调整之后本人即刻前往上海本部上班”，证明靳龙承认实际的用人单位已变更为和璞毅公司，并认可工作地点为上海、北京。靳龙对上述邮件的真实性予以认可，不认可证明目的。另众和公司提交《声明》，内容为：“本人要求与北京中汽众和国际广告有限公司签订2015年4月1日至2018年3月31日期限为叁年的劳动合同”，落款处有靳龙签名，日期为2015年4月14日。靳龙对《声明》的真实性予以认可，不认可证明目的。二、靳龙主张年终奖的计算周期为一个自然年度，工作不满一个自然年度的，不享受该年度的年终奖，并要求两公司支付2015年及2016年的年终奖。两公司对靳龙上述主张均不予认可，主张没有没有依据。三、靳龙主张其参与了“大众途昂西藏拍摄”项目，并要求两公司支付上述项目应报销的费用7546.9元及差旅补助1000元。和璞毅公司对靳龙上述主张予以认可，同意支付应报销的费用7546.9元及差旅补助1000元。靳龙主张其2017年尚有8天年假未休，要求两公司支付2017年的未休年假工资。和璞毅公司认可靳龙尚有8天年假未休，并同意支付未休年假工资，具体金额由法院核算为准。四、关于劳动关系的解除。靳龙称众和公司于2017年8月15日口头通知其已为其办理社会保险减员手续，理由是和璞毅公司与其解除劳动关系意味着CCG集团与其解除劳动关系，故众和公司决定与其解除劳动关系；靳龙称其不认可众和公司的解除理由，主张两公司违法解除劳动关系并要求两公司支付违法解除劳动关系的赔偿金。众和公司主张其与靳龙的劳动关系已于靳龙与和璞毅公司建立劳动关系之日即2015年4月1日解除。和璞毅公司主张靳龙的工作地点为上海和北京，因公司在北京地区的业务结束，故催促靳龙回到上海工作，但靳龙以和璞毅公司未涨工资为由拒绝履行劳动合同、拒绝服从工作安排，和璞毅公司分别于2017年6月28日、7月4日及7月12日催促靳龙服从工作安排，靳龙仍然拒绝服从，故和璞毅公司根据劳动合同、员工手册的相关规定，以其存在长期旷工、拒不服从公司管理安排、工作安排等严重违纪行为为由，于2017年7月31日解除劳动合同。和璞毅公司就其主张提交：1.《员工手册》，第19条载明“未办理请假手续或请假未经批准而不到岗工作者为旷工”、“一年内累计旷工3天者可以解除劳动合同”，第77条载明“未实际到岗工作满3日的（无论是否指纹登记/打卡、是否在工作区内），或连续旷工三日以上（含3日）者，或合同期间累计旷工达5日者，或合同期间累计迟到10次者，或合同期间累计早退10次者；未实际到岗工作满4小时视为旷工1天”、“拒不服从公司管理安排”，公司有权解除劳动合同并不予任何经济补偿；2.2017年6月16日和璞毅公司人事行政部总监发送给靳龙的电子邮件，内容为“靳龙，你好！由于上海和璞毅影视广告制作有限公司在北京的业务已经结束，请在2017年6月21日前回上海本部上班”，尾页显示“本《员工手册》于2016年03月修订，自2016年4月1日起实行，已向全体员工公告”，另显示有靳龙签名；3.2017年6月20日和璞毅公司人事行政部总监发送给靳龙的电子邮件，内容为“请按照劳动合同的约定，服从公司安排，在2017年6月21日前回上海本部上班”；4.2017年6月28日和璞毅公司人事行政部总监发送给靳龙的电子邮件，内容为“对于你小孩的身体状况表示同情。但若小孩需要看病，你可以采取请假的方式来照顾孩子，但不能采取不来公司上班的方式来解决，和璞毅在北京的业务已经结束，在北京已经没有工作可以安排你做了，请及时来上海本部工作，否则将以旷工处理”；5.2017年7月4日CCG集团影画事业部工作人员陈一凡发送给靳龙的电子邮件，内容为“因公司近期项目繁多，特别是‘赛麟’项目需要你这里尽快接手，一起参与相关的会议及了解项目的具体内容，时间节点等。请你本周必须来上海公司报道，以便安排落实你的具体工作”。靳龙对《员工手册》的真实性不认可；另对上述电子邮件的真实性认可，不认可证明目的，并主张邮件内容不全。2017年8月1日，靳龙就本案争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请劳动仲裁，朝阳仲裁委作出裁决书，裁决：1.确认众和公司与靳龙于2008年12月28日至2010年3月31日期间存在劳动关系；2.驳回靳龙的其他仲裁请求。靳龙不服，诉至法院。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，关于劳动关系的用工主体，靳龙先与众和公司签订了期限为2015年4月1日至2018年3月31日的劳动合同，众和公司及和璞毅公司均主张劳动关系的用工主体自2015年4月1日起由众和公司变更为和璞毅公司，两公司提交了靳龙与和璞毅公司签订的劳动合同，靳龙对与和璞毅公司签订劳动合同的事实并无异议，结合靳龙于2017年6月16日发送给和璞毅公司工作人员的电子邮件，靳龙认可其劳动关系主体变更为和璞毅公司，而靳龙未就此后其仍为众和公司提供劳动进行举证，故法院确认靳龙与和璞毅公司自2015年4月1日起存在劳动关系。另，靳龙主张其于2005年8月17日入职中汽公司，于2008年8月入职众和公司，其虽要求以其入职中汽公司的入职时间作为入职众和公司的入职时间，但中汽公司与众和公司系独立的法人主体，法院对靳龙的相关主张不予采信，故靳龙关于确认其与众和公司于2006年8月17日至2007年12月27日期间存在劳动关系的主张于法无据，法院不予支持。众和公司主张靳龙于2008年9月入职，且众和公司自2008年9月起为靳龙交纳社会保险，故靳龙关于确认双方于2008年12月28日至2010年3月31日期间存在劳动关系的主张于法有据，法院予以支持。关于未签无固定期限劳动合同的双倍工资。靳龙自2010年4月1日起与众和公司签订了固定期限的劳动合同，后与和璞毅公司签订了固定期限的劳动合同，双方对于签订固定期限劳动合同形成合意，靳龙关于支付2010年4月1日之后未签无固定期限劳动合同双倍工资差额的请求于法无据，法院不予支持。靳龙于2017年8月1日申请仲裁，故其关于支付2009年12月28日至2010年3月31日未签无固定期限劳动合同双倍工资差额的请求，已超过仲裁时效，法院对此不予支持。关于劳动关系的解除。靳龙与和璞毅公司所签劳动合同约定有对于员工未实际到岗达到一定天数，公司可以解除劳动合同的条款，和璞毅公司提交的《员工手册》亦存在相关条款内容，且根据用人单位的考勤规定按时出勤是劳动者应当遵守的劳动纪律。和璞毅公司提交的电子邮件显示，和璞毅公司于2017年6月16日即已通知靳龙其在北京地区的业务已经结束，并要求靳龙前往上海工作，而靳龙未否认上海为其工作地点，并表示因公司未给其调整薪资而拒绝前往上海工作。而截至和璞毅公司于2017年7月31日与靳龙解除劳动合同之前，靳龙未按规定到岗的时间已超过3日，其虽称因照顾孩子而未前往上海，但其并未履行相应的请假手续，且结合2017年6月16日发送的电子邮件的内容，其在孩子生病之前即已因提高薪资标准的要求未得到满足而未按规定到岗。综上，和璞毅公司依据劳动合同的规定与靳龙解除劳动合同于法有据，法院对靳龙关于支付违法解除劳动关系赔偿金的请求不予支持。另，靳龙在2017年6月21日至2017年7月31日期间未按照公司规定到岗工作，故其关于支付此期间工资的请求于法无据，法院不予支持。关于年终奖，靳龙并未就其与两公司约定有年终奖的支付标准进行举证，而年终奖的发放亦属于企业经营自主权的范畴，故法院对其关于支付2015年及2016年年终奖的请求不予支持。另，和璞毅公司同意支付2017年3月的“大众途昂西藏拍摄”项目的应报销费用7546.9元及差旅补助1000元，法院对此不持异议。关于年假。和璞毅公司认可靳龙2017年尚有8天年假未休，故其应支付2017年的年假工资，现靳龙主张的年假工资数额2942元不高于法定计算标准，法院对此予以支持。另，靳龙关于支付公证费及律师费的请求，未经仲裁前置程序的审理，法院对此不予审理。一审法院判决：一、确认靳龙与北京中汽众和国际广告有限公司于2008年12月28日至2010年3月31日期间存在劳动关系；二、上海和璞毅影视广告制作有限公司于本判决生效之日起七日内支付靳龙2017年3月的“大众途昂西藏拍摄”项目的应报销费用7546.9元及差旅补助1000元；三、上海和璞毅影视广告制作有限公司于本判决生效之日起七日内支付靳龙2017年的未休年假工资2942元；四、驳回靳龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。靳龙上诉主张众和公司、和璞毅公司违法解除劳动关系，应支付违法解除劳动合同赔偿金。对此本院认为，靳龙先后与众和公司、和璞毅公司签订了期限为2015年4月1日至2018年3月31日的劳动合同，众和公司及和璞毅公司均主张劳动关系的用工主体自2015年4月1日起由众和公司变更为和璞毅公司，靳龙亦认可其用人单位变更为和璞毅公司。靳龙主张众和公司、和璞毅公司与靳龙存在混同用工，其与和璞毅公司签订的劳动合同为虚假合同，证据不足，本院无法采信。和璞毅公司提供的《员工手册》尾页载明“本《员工手册》于2016年03月修订，自2016年4月1日起实行，已向全体员工公告”，另显示有靳龙签名，靳龙不认可《员工手册》，本院亦无法采信。靳龙与和璞毅公司所签劳动合同约定靳龙与和璞毅公司签订的劳动合同约定工作地点为“上海/北京”，且有对于员工未实际到岗达到一定天数，公司可以解除劳动合同的条款，和璞毅公司提交的《员工手册》亦存在相关规定。和璞毅公司提交的电子邮件显示，和璞毅公司于2017年6月16日即已通知靳龙该公司在北京地区的业务已经结束，并要求靳龙前往上海工作，靳龙未按规定到岗的时间已超过3日。一审判决认定和璞毅公司据此与靳龙解除劳动合同，无需支付靳龙违法解除劳动合同赔偿金，具有事实及法律依据。经查，一审判决的其他处理亦无不当，本院予以确认。综上所述，靳龙的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由靳龙负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 胡新华审 判 员 郑吉喆二〇一九年十一月十四日法官助理 矫冰玉书 记 员 陈 萌书 记 员 陈佳琪