陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕05民终1301号上诉人（原审被告）：韩城市人民医院。法定代表人：赵亚军，系该院党委书记。委托诉讼代理人：张文波，上海盛联律师事务所律师。委托诉讼代理人：吉小艳，北京大成（上海）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：姚陈某轩，男，汉族，生于2014年1月4日，韩城市西庄镇郭庄村**人。法定代理人：陈欣，女，汉族，生于1990年8月22日，大专文化。系姚陈某轩之母。委托诉讼代理人：孙振峰，男，汉族，生于1970年1月7日，大专文化。上诉人姚陈某轩与上诉人韩城市人民医院医疗损害责任纠纷一案，双方当事人均不服陕西省韩城市人民法院（2016）陕0581民初1018号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人姚陈某轩的法定代理人陈欣及委托诉讼代理人孙振峰、上诉人韩城市人民医院的委托诉讼代理人张文波、吉小艳到庭参加诉讼。在本院审理期间，上诉人姚陈某轩自愿申请撤回上诉。本案现已审理终结。韩城市人民医院上诉请求，撤销（2016）陕0581民初1018号民事判决，依法发回重审或依法改判。事实与理由：一审法院对案件事实认定存在错误，不予支持上诉人重新鉴定申请既不利于案件事实的认定，也不符合法律规定。一审法院对被上诉人定残日的确定错误，因此，基于确定定残日而计算的营养费、护理费均属错误。鉴定机构并没有确定护理期限，一审法院在没有事实和鉴定依据的情况下，以护理依赖程度主观臆断护理期限并据此计算定残后护理费用显属对事实的认定错误。一审法院判决支持康复费用的请求没有依据。家庭长期康复费与定残后的护理费在计算方法上有部分时间为重复计算。北京天目司法鉴定所的鉴定费24950元不应由医院承担。一审法院对损害赔偿比例确定为75%过高。姚陈某轩辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。医院在北京天目司法鉴定所鉴定意见作出后申请重新鉴定不符合法律规定。原审法院认定的营养费及护理费计算方式正确，医院的此项上诉理由不能成立。一审法院计算的康复费用方法得当，数额正确。一审法院对医院所确认的责任不是过高，而是过低。姚陈某轩向一审法院诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费47799.65元、住院伙食补助费18900元、营养费5670元、护理费37800元、交通费4747.8元、住宿费10000元、残疾赔偿金（待鉴定）、残疾护理费（待鉴定）、残疾辅助器具费（待鉴定）、鉴定费等共计124917.45元。2、判令被告赔偿原告精神损害抚慰金20000元。3、本案诉讼费由被告全部承担。审理中，原告将诉讼请求变更为：1、判决被告赔偿原告医疗费152970.4元、住院伙食补助费25480元、营养费54240元、护理费668056元、住宿费41136元、交通费24035.3元、伤残赔偿金431340元，共计1397257.7元的90%即1257531.93元。2、判决被告赔偿原告定残后两人20年的护理费1533680元、后续10年的住院治疗费256452元、后续暂计10年（保留后期诉权）的家庭康复费516986元、残疾器具费220500元、纸尿裤暂计20年费用180000元（保留后期诉权），后续营养费暂计20年216000元（保留后期诉权），共计2923618元的90%即2631256.2元。3、判决被告赔偿原告的精神抚慰金100000元。4、判决被告承担本案鉴定费共计45950元。5、保留原告精神发育迟滞及智能鉴定继续申请鉴定的诉权以及主张后期癫痫治疗费用的诉权。6、判决被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定的事实如下：原告姚陈某轩于2014年1月4日15时在被告韩城市人民医院妇产科急诊剖宫产出，产出后发现脐绕颈2周。1月7日，转入该院新生儿科，主要诊断：新生儿抽搐待查；其他诊断：新生儿败血症NOS；新生儿高胆红素血症。2014年1月8日15时原告姚陈某轩转入西安交通大学第一附属医院住院10天，诊断为：主要诊断，新生儿肺炎；其他诊断，新生儿高胆红素血症、低血糖症、低钙血症、卵圆孔未闭、动脉导管未闭、双侧睾丸鞘膜积液、新生儿脑病。2014年8月8日至2014年10月31日原告在西安中医脑病医院住院84日，诊断为：精神发育迟滞NOS，婴儿痉挛性癫痫。2015年3月10日至2015年5月29日原告又在西安中医脑病医院住院80日，诊断为：脑性瘫痪（痉挛性），继发性癫痫，缺铁性贫血，上呼吸道感染。2015年11月27日至2015年12月12日原告在中国人民解放军总医院住院诊治15天，诊断为癫痫性脑病；婴儿痉挛症；新生儿低血糖脑病后遗症；脑性瘫痪。2015年12月8日，经中国人民解放军三零六医院磁共振会诊，会诊意见为：枕页萎缩软化，符合新生儿低血糖后遗改变；枕页萎缩样改变。2016年5月5日原告就被告医疗损害行为向本院提起诉讼。起诉后原告在2016年5月30日至2016年6月14日又到中国人民解放军总医院住院15日，诊断为：癫痫性脑病；婴儿痉挛症；新生儿低血糖脑病后遗症；脑性瘫痪。2017年8月4日至2017年8月7日原告在中国人民解放军总医院住院3日，诊断为：癫痫性脑病；婴儿痉挛症；新生儿低血糖脑病后遗症；2017年10月23日至2017年11月2日原告在中国人民解放军总医院住院9日，诊断为：癫痫性脑病；婴儿痉挛症；新生儿低血糖脑病后遗症；2018年5月28日至2018年8月28日原告在西安中医脑病医院住院92日，诊断为：精神发育迟滞NOS，继发性癫痫。审理中，本院依原告方申请，通过渭南市中级人民法院委托西北政法大学司法鉴定中心1）对被申请人韩城市人民医院在本案中的医疗行为是否有过错以及过错行为在医疗损害后果中的责任程度；2)对申请人姚陈某轩进行伤残等级、护理依赖程度、康复费、残疾辅助器具费鉴定。2017年4月5日西北政法大学司法鉴定中心作出西法大司鉴中心【2016】临鉴字第748号司法鉴定意见书，载明：“1、韩城市人民医院在对被鉴定人姚陈某轩的诊疗行为中存在未尽到谨慎注意义务的过错，该过错行为与被鉴定人姚陈某轩目前的损害结果之间存在一定因果关系。建议：过错参与度为5%-20%。2、被鉴定人姚陈某轩伤残等级暂评定为四级伤残。3、被鉴定人姚陈某轩属于完全护理依赖。4、被鉴定人姚陈某轩康复费评定为约需人民币叁万元左右/年，或者以实际发生费为准。”原告以西北政法大学司法鉴定中心在鉴定过程存在程序违法为由向本院申请重新鉴定，本院再次通过渭南市中级人民法院委托北京天目司法鉴定所对委托事项重新鉴定，2018年10月29日北京天目司法鉴定所作出（京）天目司鉴【2018】临鉴字第136号司法鉴定意见书，意见为：“1、韩城市人民医院对于被鉴定人姚陈某轩的诊疗行为存在医疗过失；该医疗过失行为与被鉴定人损害后果之间存在因果关系；结合当时、当地医疗水平，医疗过失参与度/原因力大小建议拟同等-主要作用为宜。2、被鉴定人姚陈某轩伤残等级综合评定为四级伤残，人体致残率为70%。其精神发育迟滞及智能问题可通过精神病司法鉴定人员另行评定。3、被鉴定人姚陈某轩目前状况需完全护理依赖。4、被鉴定人姚陈某轩康复训练的主要项目包括生活自理能力、日常生活活动能力如智力、肢体力量和协调性、平衡训练、语言及社会适应能力训练。上述所列诸项治疗方案均系可选项目（推荐级别较高），临床治疗实践中可根据患儿具体病情、康复效果在康复疗程中选择康复项目的3—5项联合进行。5、以8年为例，被鉴定人姚陈某轩5-10岁康复期间康复费用（计算方式）≈平均月费用X4月/年X康复年限（6年）；10—12岁康复期间康复费用（计算方式）≈平均月费用X1月/年X康复年限（2年），本例建议临床康复8—10年。家庭长期康复训练期间费用以家庭训练师（如监护人）误工费用计算。癫痫病治疗方案常常需要随着治疗反应不断修正，或者进行多种治疗手段的序贯/联合治疗。故，其费用以临床实际发生为准。6、被鉴定人姚陈某轩后续若行以下残疾器具辅助康复治疗，费用及更换年限为：普通适用型髋膝裸足矫形器一具，价格为陆仟（6000）元整，使用年限5年；帮助行器一个，价格为五佰（500）元整，使用年限3年；手功能训练器2个，价格为叁仟（3000）元整，使用年限3年；高靠背椅一辆，价格为肆仟（4000）元整，使用年限5年；一次性尿垫及纸尿裤750元/人/月。”一审法院认为，原告和被告的合法权益均应依法予以保护。结合原、被告诉辩意见及相关证据，围绕案件争议焦点分述如下：一、关于韩城市人民医院的医疗行为对患者姚陈某轩造成的损害后果的过错参与度的认定问题。审理中，本院依原告申请通过渭南市中级人民法院委托专业机构就被告医疗行为与损害结果的因果关系及过错参与度、伤残等级等进行鉴定。对于西北政法大学司法鉴定中心作出的西法大司鉴中心【2016】临鉴字第748号司法鉴定意见书，原告以该鉴定机构未在医患双方都在场的情况下拆开封存病历，属于程序违法为由对该份鉴定意见书不予认可。本院经对西北政法大学司法鉴定中心鉴定该案的程序及所做的鉴定意见进行了审查，认为该鉴定机构的鉴定过程不足以排除原告的合理性怀疑，故，对该份司法鉴定意见书不予采纳。对于北京天目司法鉴定所作出的（京）天目司鉴【2018】临鉴字第136号司法鉴定意见书，本院经审查认为，该鉴定机构及鉴定人员均具备司法鉴定资质和资格，鉴定过程及程序符合相关规定，鉴定意见是在充分听取双方意见、查看活体、查阅相关资料进行充分论证基础上出具的，故，本院对北京天目司法鉴定所作出的（京）天目司鉴【2018】临鉴字第136号司法鉴定意见书予以采信。审理中，被告申请对北天目司法鉴定意见书重新鉴定，本院经审查认为，被告的申请不符合重新鉴定的法定理由，故，对其提出的重新鉴定申请不予准许。本院认为，韩城市人民医院对于被鉴定人姚陈某轩的诊疗行为存在医疗过错；该医疗过错行为与被鉴定人损害后果之间存在因果关系，结合北京天目司法鉴定意见及本案实际情况综合分析后，对韩城市人民医院对姚陈某轩造成的损害后果过错参与度确定为75%。二、关于原告造成的各项损失如何认定。1、医疗费的认定：本院经审查查明,原告在住院期间共花费医疗费119702.07元，其中合疗报销39104.57元，原告自费支出80597.5元，门诊和自费药支出32163.5元，原告的自费药部分都有医院医嘱，对原告通过合疗报销的部分医疗费，参照有关规定应予以扣减，故原告的医疗费认定为112761元。2、关于住院伙食补助费、营养费的的认定。本院经审查认为，原告自2014年1月8日至2018年8月28日共住院治疗8次302天（省内西安266天，省外北京42天）。结合本案实际，对原告在西安住院期间住院伙食补助费每天50元计算，在北京住院期间住院伙食补助费每天60元计算，故原告的住院伙食补助费认定为13160元。关于营养费，结合原告的出院医嘱，需进行家庭康复训练，合理饮食，加强营养有利于原告的恢复。故原告的营养费认定为，从出生之日2014年1月4日计算到定残的前一天2018年10月28日（1785天），每天20元标准共计35700元。3、关于护理费的认定。本院认为，根据原告的实际情况，原告自出生至定残的前一日1785天（2014年1月4日至2018年10月29日）由一人护理，标准100元/天计178500元。定残后的护理结合天目司法鉴定意见，姚陈某轩目前状况需要完全护理依赖，故护理期间暂定为10年3650天，一人护理，标准为100元/天计365000元。综上，原告的护理费认定为543500元（定残前178500元，定残后365000元）。4、关于残疾赔偿金的认定。本院经审查认为，原告的户籍虽是农村居民，其父母长期在城镇居住、打工主要收入来源于城镇，原告随父母居住，故对原告主张的残疾赔偿金诉求应予支持，其残疾赔偿金认定为431340元。5、关于住宿费、交通费、鉴定费的认定。经本院审查，原告提供的住宿费票据中正式票据有5张1242元，代开的房屋租赁费发票3张36000元，其余14张为收款收据，未详细注明用途。原告提供的交通费票据中有部分高速路过路费票、出租车票、保险单据票、及多人次连续出行，未详细注明用途。鉴定费票据中西北政法大学司法鉴定中心收款收据1张11000元、北京云智科鉴咨询服务中心咨询费发票2张10000元、北京天目司法鉴定所鉴定费发票1张24950元。本院结合本案的实际，考虑原告多次到西安、北京等地住院就医需家人陪同的需要，产生住宿费和交通费花费和是必然的，故，对原告的住宿费酌情认定为30000元；交通费酌情认定为15000元；鉴定费确认北京天目司法鉴定所鉴定费发票1张24950元和西北政法大学收款收据1张11000元。6、关于后续治疗费、家庭长期康复费的认定。经本院审查，按照北京天目司法鉴定所的鉴定意见的分析说明，原告姚陈某轩有康复治疗和康复训练的必要性，康复年限建议8-10年，康复费用，主要包含床位费、化验费、检查费、卫生材料费、一般诊疗费、康复评定费及康复治疗费用。本例被鉴定人若行临床住院康复，其费用建议以据本次鉴定时间较近的两次康复治疗“平均月费用”为基准，“平均月费用”=n个月的总费用/n(例：平均月费用=2018年1-3月+5——7月/4，建议5——10岁康复期间，2次/年，2月/疗程/次，康复费用=“平均月费用”*4月/年*康复年限（6年）；10—12岁康复期间，1次/年，1月/疗程/次，康复费用=“平均月费用”*1月/年*康复年限（2年），以上为8年计算模式。住院治疗时由陪护人员自行掌握康复训练方式，在医疗机构进行康复治疗以外的时间，需长期坚持家庭康复训练，以维持康复治疗的效果。家庭康复训练期间，以家庭训练师（如监护人）误工费计算。综上，原告主张的后续治疗费和康复费费，实为原告后期的住院康复（治疗）费和家庭康复费，结合北京天目的鉴定意见，对原告主张的按10年院内后续治疗费和家庭长期康复费予以支持，故原告的10年院内后续康复（治疗）费认定为516986元，10年家庭长期康复费认定为269732元。共计773438元。7、关于残疾器具费的认定。本院认为，残疾器具主要是配合原告的康复治疗所用，故应结合康复训练期10年的时间使用。按照鉴定意见需用的残疾器具为：普通适用性髋膝裸足矫形器一具，价格为陆仟（6000）元整，使用年限5年；助行器一个价格为伍佰（500）元整，使用年限3年；手功能训练器2个，价格为叁仟（3000）元整，使用年限3年；高靠背轮椅一辆，价格为肆仟（4000）元整，使用年限5年；一次性尿垫及纸尿裤750元/人.月。综上原告的残疾器具费认定为：普通适用性髋膝裸足矫形器二具6000*2=12000元；助行器四个500元*4=2000元；手功能训练器6个3000元*4=12000元；高靠背轮椅二辆4000元*2=8000元；一次性尿垫及纸尿裤750元*12月*10年=90000元，以上合计124000元。8、关于后期营养费的认定。本院认为，天目司法鉴定所出具的鉴定意见对原告定残后的营养期限未作评定，其主张的后期营养费无事实依据，故对原告主张的后期营养费不予支持。9、关于精神损害抚慰金的认定。本院结合原告的残疾等级参考同类案件的认定标准，对原告的精神损害抚慰金认定为14000元。综上，被告韩城市人民医院在对原告姚陈某轩的诊疗行为中存在医疗过错。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的由医疗机构承担赔偿责任。被告的过错行为给原告造成了一定的经济损失和精神伤害。故原告要求被告韩城市人民医院赔偿因医疗过错行为给其造成损失的诉讼请求应予支持，赔偿项目及数额应以本院审查认定的为准。对于原告要求保留精神发育迟滞及智能鉴定继续申请鉴定以及主张后期癫痫病治疗费用的诉权及定残10年以后的护理费之诉请，原告可依法另行行使相关权利，本案对此不予涉及。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十条规定，判决：一、被告韩城市人民医院赔偿原告姚陈某轩医疗费112761元、住院伙食补助费13160元、营养费35700元、护理费543500元、残疾赔偿金431340元、住宿费30000元、交通费15000元、康复费用773438元、残疾器具费124000元、精神损害抚慰金14000元，合计2092899元的75%即1569674.2元。二、驳回原告姚陈某轩的其他诉讼请求。三、鉴定费35950元，由原告姚陈某轩承担8988元，被告韩城市人民医院承担26962元。上述款项在本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17431元（原告姚陈某轩预缴3198元，其余14233元缓交至执行阶段），由原告姚陈某轩负担4358元，被告韩城市人民医院负担13073元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案上诉人姚陈某轩于2014年1月4日15时在上诉人韩城市人民医院妇产科急诊剖宫产出，1月7日转入该院新生儿科，主要诊断：新生儿抽搐待查，其他诊断：新生儿败血症NOS，新生儿高胆红素血症。后于2014年1月8日至2018年8月期间，在西安交通大学第一附属医院、中医脑病医院、中国人民解放军总医院、中国人民解放军三零六医院多次住院治疗。在一审审理期间，一审法院依姚陈某轩一方的申请，通过渭南市中级人民法院委托西北政法大学司法鉴定中心就韩城市人民医院的医疗行为与损害结果的因果关系及过错参与度、伤残等级等进行鉴定。西北政法大学司法鉴定中心[2016]临鉴字第748号司法鉴定意见书作出后，姚陈某轩认为鉴定过程存在程序违法，向一审法院申请重新鉴定。一审法院经审查，认为该鉴定机构的鉴定过程不足以排除姚陈某轩一方的合理性怀疑，对该份鉴定意见不予采纳。后经双方当事人协商同意，又通过渭南市中级人民法院委托北京天目司法鉴定所进行鉴定，北京天目司法鉴定所作出（京）天目司鉴[2018]临鉴字第136号司法鉴定意见书后，韩城市人民医院对该鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定，一审法院以其申请不符合重新鉴定的法定理由，不予准许。二审中，韩城市人民医院对该鉴定意见提出质疑意见，鉴定人对其质疑进行了书面答复。本院认为，韩城市人民医院虽然对北京天目司法鉴定所作出的（京）天目司鉴[2018]临鉴字第136号司法鉴定意见持有异议,但并未提供足以推翻鉴定意见的证据，结合该鉴定系法院依法委托启动，鉴定程序合法,鉴定意见分析说明清晰明确,故该鉴定意见可作为认定本案事实的依据。根据法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。韩城市人民医院对姚陈某轩的诊疗行为存在医疗过错，该医疗过错行为与患者姚陈某轩的损害后果存在因果关系，一审法院结合天目司法鉴定结论并根据本案实际情况综合考虑，确定韩城市人民医院对姚陈某轩造成的损害后果承担75%的赔偿责任，并无不当。一审法院结合姚陈某轩的身体的实际情况、诊断证明、病历及鉴定意见，对于姚陈某轩的各项损失数额的认定客观，应予维持。对于韩城市人民医院是否承担北京天目司法鉴定所的鉴定费一节，因本案是因侵权引起的损害赔偿纠纷，鉴定费用是因侵权行为而发生，应属侵权行为造成损失的一部分，一审法院依据当事人的过错程度判处其应承担的鉴定费用并无不妥。综上，韩城市人民医院的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人韩城市人民医院预交的二审案件案件受理费17258元，由韩城市人民医院负担。本判决为终审判决。审判长  闵卫红审判员  党疆霞审判员  车兴民二〇一九年十一月二十六日书记员  张劭迟