安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1868号上诉人（原审被告）：芜湖腾远汽车零部件有限公司，住所地安徽新芜经济开发区纬三路**。法定代表人：林翔，该公司总经理。上诉人（原审被告）：林翔（曾用名林为民），男，1962年5月20日出生，汉族，住安徽省芜湖县。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：曹缨，安徽洪至强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：时鸭平,男,1975年5月9日出生,汉族，住安徽省芜湖县。委托诉讼代理人：俞新建，安徽青弋江律师事务所律师。委托诉讼代理人：干崇舟，安徽青弋江律师事务所律师。上诉人芜湖腾远汽车零部件有限公司（以下简称腾远公司）、林翔因与被上诉人时鸭平民间借贷纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案受理后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的事实与理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。腾远公司、林翔上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实与理由：一、案涉93.28万元不是其向时鸭平借款，而是时鸭平向其还款，一审法院在时鸭平未提供任何证据情况下认定是其向时鸭平的借款，系认定事实错误。二、案涉103.9万元，其于2011年9月至2011年12月30日分多次归还，一审法院以其提供的证据不足为由认定其未归还，也系认定事实错误。三、案涉197.18万元不应计算利息。本案经济往来主体是时鸭平与林翔，腾远公司不是本案经济往来主体。时鸭平没有提供证据证明双方对借款利率进行了明确约定，一审法院从双方几次签订的借款合同和案涉《借款抵押合同》，认定双方借款利率约定不明，且认定出借期限是2013年2月6日至2013年8月3日，这显然与时鸭平主张的出借期限不符，因此一审认定的利率及借款起始时间明显错误。四、时鸭平对腾远公司房屋不享有优先受偿权。案涉款项分别发生在2011年7月15日、2011年8月10日，与《借款抵押合同》签订的2013年2月6日相隔一年之久。时鸭平没有提供任何证据证明2013年2月6日后借过钱给两上诉人，《借款抵押合同》也没有任何条款与本案起诉的两笔款项有关联性，因此一审判决时鸭平对腾远公司房屋享有优先受偿权错误。时鸭平辩称，腾远公司和林翔的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一、对于两笔款项问题，一审法院在判决书中已明确阐明，林翔所提交的证据只能反映双方借款往来的事实，达不到腾远公司和林翔证明目的。二、双方虽没有约定具体利息，但双方之前存在多次借款往来，并明确约定了借款利率，因此一审判决符合法律规定。三、对于抵押权，因双方之间存在两笔款项尚未结清，该两笔款项是其抵押权优先受偿请求的基础，因此一审判决正确。时鸭平向一审法院起诉请求：判决腾远公司、林翔偿还其借款本金合计197.18万元，并按年利率24%支付自借款之日起（其中93.28万元从2011年7月15日起、103.9万元从2011年8月10日起）至实际清偿之日止的利息；2、确认其对腾远公司所有的房地权证证号为芜县字第**房屋变价拍卖享有优先受偿权。一审法院认定事实：时鸭平于2014年8月20日以与林翔、腾远公司结算后，结欠其本金196万元，双方重新签订了借款合同（腾远公司作为担保人，约定月利率按3%计付等内容）为由，向该院提起诉讼，要求林翔、腾远公司承担共同偿还之责。该院于2014年10月13日做出了（2014）芜民一初字01177号民事判决书，判决林翔承担还款之责，腾远公司承担连带保证责任。林翔、腾远公司不服，向芜湖市中级人民法院提起上诉，案经市中院“审理查明：2010年12月28日至2011年6月20日期间，林翔（林为民）陆续向时鸭平借款合计401.1万元。2011年4月30日至2012年4月15日期间，林翔（林为民）陆续向时鸭平还款合计4446392元。2012年12月16日，时鸭平与林翔签订借款合同一份，其中约定：借款金额196万元；借款利率为月息3%，按月收息，利随本清；借款期限从2012年12月起，如实际放款日期与该日期不符，以实际借款日期为准，借款人收到借款后应当出具借据，该借据为合同的附件，与合同具有同等法律效力。腾远公司作为保证人在上述借款合同上加盖印章”等事实后，认为时鸭平“主张归还196万元借款证据不足，对其诉讼请求不予支持”。2015年10月14日市中院作出了【（2015）芜中民二终字第00166号】民事判决，（终审）判决：“一、撤销安徽省芜湖县人民法院(2014)芜民一初字第01177号民事判决；二、驳回被上诉人时鸭平的一审诉讼请求”。腾远公司（为原告）于2016年4月7日向一审法院提起诉讼称，与时鸭平（为被告）于2013年2月6日签订了《借款抵押合同》，将其以名下所有的产权证号为2012005466号房屋抵押给时鸭平；借款570万元；借款期限和抵押期限均为2013年2月6日至2013年8月6日止。双方于2013年2月8日在产权登记部门办理了房屋抵押手续，但时鸭平未履行借款义务，故请求判令时鸭平协助办理撤销抵押登记。案经该院审理后认为“通过庭审查明的事实，原、被告之间的经济往来，除了（2015）芜中民二终字第00166号判决书认定的借款401.1万元与偿还4446392元外，至少还有本案查明的被告通过王万木（2011年7月15日）转账的93.28万元及安徽伊杰工业有限公司（2011年8月10日）开出的承兑汇票103.9万元中的一部分两笔款项不包含其中，原、被告之间仍存在债权债务关系，由于被告未提出反诉，双方之间的民间借贷数额不是本案审理的范围，本院不予审查”，涉案的承兑汇票103.9万元已有时鸭平于2011年8月30日归还给安徽伊杰工业有限公司，同时认为“原告在双方的债权债务问题未能解决的情况下，要求解除抵押权，条件并不成就，故对原告要求被告协助办理解除抵押权登记的诉讼请求，本院不予支持”，为此，该院2017年1月3日作出了（2016）皖0221民初821号民事判决，判决“驳回原告芜湖腾远汽车零部件有限公司的诉讼请求”。腾远公司不服，向芜湖市中级人民法院提起上诉，案经市中院审理确认了一审查明的事实后，认为“腾远公司要求撤销案涉房屋的抵押登记，因腾远公司未能举证证明时鸭平分别向其出借的93.26万元、103.9万元借款业已清偿，其要求撤销案涉房屋抵押登记的条件不成就，故一审法院对其诉讼请求未予支持并无不当。该93.26万元、103.9万元款项虽由腾远公司的法定代表人林翔收取，但鉴于林翔的特殊身份，且双方未明确约定该两笔借款系林翔个人债务，林翔的收款行为应属职务行为，故腾远公司称该两笔债务与腾远公司无关的上诉主张不能成立。另腾远公司上诉称，其为向时鸭平借款570万元将案涉房屋予以抵押，不涉及其它债权债务关系。按常理，腾远公司在房屋抵押后，应及时要求时鸭平支付该570万元款项，但本案中腾远公司未提供证据证明在房屋抵押至提起诉讼长达三年期间，曾向时鸭平主张支付该款项，故腾远公司上诉称案涉抵押与上述93.26万元、103.9万元借款无关，该主张证据不足，本院不予支持”。为此，市中院2017年4月20日作出了（2017）皖02民终682号民事判决，判决：“驳回上诉，维持原判”。至此，时鸭平向一审法院提起本案诉讼，要求支持其诉请。另查明，双方签订的《借款抵押合同》中约定违约责任：抵押人腾远公司违约不能还款，承担抵押权人时鸭平违约金，违约金约定每日0.5%（不含月息），直至其房产权归抵押权人名下为止等相关内容。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，无须举证证明，可作为证据使用，但当事人有相反证据足以推翻的除外。本案争议焦点：一、涉案93.28万元，属于借款还是归还款问题。时鸭平于2011年7月15日通过王万木转账93.28万元给林翔，一审法院确认林翔已收到，因为有林翔自认和一审法院（2016）皖0221民初821号民事判决书和市中院（2017）皖02民终682号民事判决书予以认定。但林翔认为，该款是时鸭平用于归还之前向其借款，林翔应当对己主张提供证据加以证明，林翔虽然提供了证据，但其所提供的证据，是自己书写的《时鸭平找我借93万元现金明细》及取款明细和证人证言，用以证明收款之前，出借给时鸭平93.28万元，但时鸭平否认。该院认为，林翔提供上述证据能证明其自己在银行多次取款，证人证言也只能证明，其中陪林翔取过一次款，不能证明所取款交付于时鸭平，因此林翔仅用上述证据来证明，收款前曾出借93.28万元给时鸭平，难以采信，为此林翔应承担举证不能的责任。故林翔收到的93.28万元可视为是林翔向时鸭平的借款。二、涉案103.9万元，林翔有无归还问题。林翔认为，向时鸭平借款103.9万元已归还。林翔提供的证据为自己书写的《我借原告承兑汇票103万元还款明细》等，证明该借款已归还，但时鸭平否认。该院认为，林翔提供上述证据仅能证明其自己在银行多次取款和可能向第三人借款以及李子香取款的事实，但不能证明所取款或借款交付于时鸭平的事实。因此，对林翔认为已归还的反驳意见，因其提供的证据不足，不予采信，该款林翔未归还。综上一、二项，涉案93.28万元、103.9万元两笔款项，虽然是腾远公司的法定代表人林翔收取，鉴于林翔身份特殊，且双方未明确约定该两笔借款系林翔个人债务，林翔的收款行为应属于职务行为。时鸭平要求林翔、腾远公司归还涉案两笔款项（合计197.18万元）的诉请，于法有据，予以支持。林翔认为时鸭平提起本案诉讼，构成虚假诉讼、恶意诉讼，从双方提供的现有证据和上述分析来看，证据不足，难以采信。三、涉案197.18万元的计息问题。时鸭平、林翔是自然人，但腾远公司是企业法人，从双方几次签订的借款合同和涉案《借款抵押合同》来看，涉案借款197.18万元，双方应是约定了利息，但不明确。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款规定“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第124条规定“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息”。时鸭平在本案诉请中仅仅要求林翔、腾远公司支付自借款日起至实际清偿之日止（期间）的利息，符合法律规定，予以采纳。该院结合案情，确定涉案可按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计息，对时鸭平超出部分的利息诉请，不予支持。关于计息的起始时间。涉案两笔款项，虽然是《借款抵押合同》之前发生的，但该合同是双方当事人真实意思的表示，依法成立，受法律保护，双方在合同中明确了出借期限是2013年2月6日至2013年8月6日止，这是当事人对自己民事权利的处分，因此双方确认的涉案借款的起始时间为2013年2月6日，予以采纳。四、涉案优先受偿权问题。抵押权是担保物权，设立目的是为了保障债权的实现。时鸭平与林翔、腾远公司之间的资金来住频繁。该院在审理腾远公司与时鸭平抵押权纠纷一案，所作的（2016）皖0221民初821号民事判决书和市中院对该上诉案所作的（2017）皖02民终682号民事判决书（终审），均认为“腾远公司要求撤销案涉房屋的抵押登记，因腾远公司未能举证证明时鸭平分别向其出借的93.26万元、103.9万元借款业已清偿，其要求撤销案涉房屋抵押登记的条件不成就”而未获支持。在本案审理中，林翔或腾远公司仍未提供充分证据证明涉案借款已清偿。故时鸭平诉请对涉案抵押物（房地权证芜县字第**房产）折价或以拍卖、变卖该财产所得价款享有优先受偿权，予以支持。据此，一审判决：一、林翔、腾远公司于判决生效后十五日内归还时鸭平借款197.18万元；二、林翔、腾远公司于判决生效后十五日内向时鸭平支付以197.18万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率从2013年2月6日起计算至实际清偿之日止的利息；三、林翔、腾远公司到期不履行判决第一、二项所确定的付款义务，时鸭平有权以涉案抵押物（腾远公司所有的房地权权证芜县字第**产）折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款在林翔、腾远公司未履行的债权数额内优先受偿。四、驳回时鸭平的其他诉讼请求。二审中，林翔、腾远公司提交了安徽省高级的人民法院（2019）皖民申1772号民事申请再审案件受理通知书一份，证明时鸭平据以起诉的两笔款项是错误的。时鸭平质证认为，再审申请书依据的生效判决仅仅为是否撤销抵押权，与本案不存在直接的关联性，应当不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉两笔款项性质及有无归还问题。二、案涉款项利息认定问题。三、时鸭平对抵押物是否享有优先受偿权。关于争议焦点一，案涉款项93.28万元系时鸭平于2011年7月15日通过王万木转账给林翔，林翔已确认收到，103.9万元承兑汇票系林翔为交纳土地出让金而向时鸭平所借。上述事实为本院（2017）皖02民终682号民事判决书所确认。现林翔认为93.28万元系时鸭平向其归还借款，103.9万元其已经归还给时鸭平，但其提交的证据为自己所书写《时鸭平找我借93万元现金明细》、《我借原告承兑汇票103万元还款明细》及相关取款明细，仅能证明其在银行多次取款，并不能证明所取款项用于出借给时鸭平或用于归还时鸭平借款。一审法院以林翔所提交的证据不足，判决林翔、腾远公司承担相应的还款责任并无不当，本院予以确认。对林翔、腾远公司相应上诉请求不予支持。关于争议焦点二，本案两笔借款双方当事人虽未约定利息，但腾远公司作为企业法人与时鸭平有过多次借款往来，并且约定了相应利息。一审法院根据双方当事人的交易习惯和市场利率等因素综合确定本案借款利率并无不当，本院予以确认。关于争议焦点三，案涉抵押权因本案两笔借款尚未得到清偿，腾远公司在另案中要求予以撤销抵押权而未得到本院支持。腾远公司虽就抵押权纠纷一案向安徽省高级人民法院提出了再审申请，但安徽省高级人民法院已于2019年9月27日作出（2019）皖民申1772号民事裁定，驳回了腾远公司的再审申请。因此，在案涉抵押权未被撤销以及案涉借款尚未清偿的情况下，时鸭平可就案涉抵押物折价或以拍卖、变卖该财产所得价款享有优先受偿权，本院对一审判决予以确认。综上，腾远公司、林翔的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50284元，由上诉人芜湖腾远汽车零部件有限公司、林翔共同负担。本判决为终审判决。审判长  周琴芳审判员  朱莉娟审判员  蒋 磊二〇一九年十一月十二日法官助理邹守富书记员李庆欢附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。