福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终2579号 上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司涵江支行，住所地福建省莆田市涵江区涵华西路**，统一社会信用代码91350303855461865E。 负责人：吴俊贤，行长。 委托诉讼代理人：孙霞，福建众益律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：郭丽双，福建众益律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司莆田侨新支行，，住所地福建省莆田市涵江区江口镇园下村下埭**统一社会信用代码91350303855462702G。 负责人：黄志敏，行长。 上诉人（原审原告）：陈国太，男，1981年12月22日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：赖于勤，福建华忠盛律师事务所执业律师。 上诉人中国银行股份有限公司涵江支行（以下简称中国银行涵江支行）因与上诉人中国银行股份有限公司莆田侨新支行（以下简称中国银行侨新支行）、上诉人陈国太银行卡纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中国银行涵江支行上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回陈国太的一审诉讼请求。事实和理由：原审判决认定“陈国太在发现信用卡内资金异常变动后，及时致电中国银行客服并向公安机关持卡报案，可以认定本案系利用伪卡进行交易”，与客观事实不符，依法应予以纠正。1、陈国太所提供的证据不能证明是伪卡交易。一审庭审中陈国太自认其在发现信用卡内资金异常变动后，及时致电中国银行客服。在陈国太致电中国银行客服时，客服人员已明确通知陈国太到附近的ATM机、商场进行消费或查询交易，以证实讼争信用卡在陈国太本人身上，但陈国太拒不按照客服人员的指引操作，足以证明当时讼争信用卡不在陈国太身上。2、中国银行涵江支行在本案中没有过错，陈国太在使用信用卡过程中存在严重过错。一审庭审中陈国太自认，将其卡号、身份证号码、密码等信息告知给案外人。陈国太未妥善保管信用卡关键信息，会导致信用卡被其他人使用。在陈国太申领信用卡时已明确告知，变更联系方式时应告知中国银行涵江支行。陈国太携卡出境，却不开通国际漫游，不变更能接收信息的联系方式，由于其自身原因导致未能接收相关消费提示信息，应承担相应的责任。3、本案若认定盗刷，应先刑事后民事，不应直接判决。陈国太已经向公安机关报案，若本案认定为盗刷，那应当由公安机关侦查结束后再行审判。4、中国银行侨新支行不是本案适格的主体。中国银行侨新支行虽然已办理营业执照，但其没有独立的财产，其主体不适格。5、原审判决使用贷款利率计算利息错误。本案属于银行卡纠纷，即便认定中国银行涵江支行存在过错造成损失，对损失的利息也应当按照存款利息计算。6、一审判决认定的部分事实有误。一审根据陈国太的护照认定其卡不离身，根据陈国太致电客服人员及向公安机关报案认定案涉交易是“被盗刷”，没有事实和法律依据。 中国银行侨新支行辩称，同意中国银行涵江支行的上诉内容。 陈国太辩称，1、陈国太在回国之后，发现卡被盗刷后第一时间电话挂失并报警，并在民警的要求下持卡到柜台查询并打单，以上行为能够证实陈国太卡不离身。2、陈国太人在国外，使用当地的手机卡是正常行为，不能以其未开通国际漫游为由要求其承担本案银行卡被盗刷的责任。本案银行卡被盗刷的原因是中国银行涵江支行无法完全保障陈国太银行卡的使用安全，银行技术防范手段存在安全隐患，未能识别真伪卡，因此中国银行涵江支行应对陈国太的全部损失承担赔偿责任。3、本案不存在先刑后民的情形。陈国太与中国银行涵江支行之间的储蓄合同关系合法有效，中国银行涵江支行应承担责任。 中国银行侨新支行上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回陈国太的一审诉讼请求。事实和理由：原审判决认定“陈国太在发现信用卡内资金异常变动后，及时致电中国银行客服并向公安机关持卡报案，可以认定本案系利用伪卡进行交易”，与客观事实不符，依法应予以纠正。本案的消费后果应由陈国太自行承担。1、中国银行侨新支行并不是适格的主体。中国银行侨新支行系中国银行涵江支行的下属机构，仅仅是具备金融业务部分资格，中国银行侨新支行没有对外的公章，并没有承担民事责任的能力。2、本案的消费结算系陈国太自行消费，不存在盗刷。本案消费多达一百多笔，这期间中国银行信用卡系统在每次消费时都通过短信、邮件方式向陈国太送达消费信息，但陈国太变更使用的手机号码却未通知中国银行涵江支行和中国银行侨新支行，应由陈国太承担相应的法律后果。陈国太未妥善保管信用卡关键信息，陈国太擅自泄露信用卡信息与其信用卡被消费存在因果关系。中国银行客服人员已电话指引陈国太就近用信用卡消费，以证明信用卡是在没有离身的状态被人盗刷，但陈国太没有那样做，足以证明陈国太将卡交由他人使用。 陈国太上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持陈国太的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由中国银行涵江支行、中国银行侨新支行承担。事实和理由：1、本案被盗刷的银行卡系长城环球通白金信用卡，即针对出国人士在国外使用的卡种类别。陈国太在国外因换手机卡无法收到银行的短信通知，其卡被盗刷时间长达三四个月，其逾期还款几个月，而中国银行侨新支行、中国银行涵江支行却没有联系陈国太的紧急联系预留电话。陈国太原本申请该信用卡时已经登记了紧急联系人的名字和手机号码，本案是由于中国银行涵江支行、中国银行侨新支行没有及时联系紧急联系人导致损失扩大，而并非陈国太的原因导致损失扩大。2、陈国太的银行卡被盗刷的原因是因为中国银行涵江支行、中国银行侨新支行未能识别信用卡的真伪。中国银行涵江支行、中国银行侨新支行作为经营存贷款业务的专业金融机构，负有保障客户存款安全的义务，应当对其发行的银行卡有鉴别真伪的能力，并采取技术手段防范借记卡被复制和伪造。陈国太自身没有任何过错，故陈国太被盗刷的所有损失均应由中国银行涵江支行、中国银行侨新支行予以承担。 中国银行涵江支行辩称，1、本案的信用卡是双币卡，在境内和境外都可以使用。在领用合约第五点中双方约定联系方式变更应及时通知发卡方，所以没有及时通知的责任在于陈国太本人。2、陈国太称其卡在身上，但值得注意的是信用卡是可以在网络上使用的，本案消费虽然是用巴西币结算的，但并不代表这个卡是在巴西境内消费。3、陈国太作为保管人，其对于卡具有妥善保管的义务。陈国太将信用卡密码告诉给其朋友，未通知银行其手机号码等联系方式，且未按客服人员指引进行消费，故陈国太存在过错，其应当承担本案的责任。 中国银行侨新支行辩称，同意中国银行涵江支行的答辩意见。 陈国太向一审法院起诉请求：1、判令中国银行侨新支行、中国银行涵江支行共同向陈国太赔偿损失112676.18元及该款自起诉之日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，利随本清；2、本案诉讼费用由中国银行侨新支行、中国银行涵江支行承担。 一审法院认定事实：2015年6月10日，陈国太向中国银行侨新支行申请长城环球通白金信用卡，并填写申请表一份，该申请表的服务功能选择中，中国银行提供的格式条款约定“对账单发送方式将默认为纸质账单：如填写电子邮箱，将同时发送电子账单。”，陈国太填写的电子邮箱为723×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，在是刷卡消费是否需要密码该栏中，陈国太选择“是”；陈国太所留的手机号码为138××××6689。陈国太在申请表最后书写“本人已阅读全部申请材料，充分了解并清楚知晓该信用卡产品的相关信息，愿意遵守领用合约的各项规则。”中国银行信用卡领用合约第二条使用第7项规定：甲方（信用卡申请人或持卡人）应妥善保管用于ＡＴＭ机、电话银行、消费交易、网上银行及其他有关服务的个人密码。凡使用密码进行的交易均视为甲方本人所为，未使用密码进行的签单交易（包括商户、柜台等的交易）及所有境外交易，以记载有甲方签名的交易凭证为该项交易的有效凭证。通过电话银行人工服务办理的业务，不需要甲方提供电话银行密码的，以乙方的语音记录为甲方办理业务的有效凭证，需要甲方提供电话银行密码的，以输入电话银行密码为甲方办理业务的有效凭证，通过电话银行自动语音系统办理的业务，以输入电话银行密码为甲方办理业务的有效凭证。8、信用卡只限于甲方本人使用，不得以转借、出租等任何方式被其他个人或机构使用，否则乙方有权收回信用卡，由此造成的损失由甲方承担。甲方因出租、转借信用卡及其账户，或违反《中国银行股份有限公司信用卡章程》、本合约、或信用卡产品使用手册或使用指南等规定的视为甲方违约，由此产生的后果均由甲方负责，并承担因此给乙方或第三方造成的损失。11、信用卡遗失、被窃时，甲方应及时办理挂失手续，挂失可通过致电乙方客服热线办理，挂失自挂失手续办理完毕时生效。除另有约定外，甲方对挂失生效前发生的交易承担责任；甲方对挂失生效后发生的交易不承担责任，除非甲方对该交易存在欺诈、串通他人欺诈、不诚信行为或甲方拒绝配合乙方进行相关调查或提供相关证明的。第四条对账单及还款：1、对于信用卡发生的消费、转账、利息、费用等交易账项，乙方将于每月指定的日期（账单日）形成对账单并向甲方发送，但当月内没有任何交易且账户没有任何未偿还余额、向甲方提供其他方式记录以及另有约定的除外。如甲方自账单日起15天内未收到对账单，应主动向乙方查询。甲方不得以未收到对账单为理由拒绝偿还欠款。对于支持电子现金账户的卡片，电子现金账户的交易不列入对账单。申请后，陈国太领取了信用卡并开通使用，卡号为40×××77。2018年8月5日，陈国太经福州机场前往巴西，于8月6日到达巴西，并于8月10日离开巴西前往阿根廷。陈国太于2018年12月23日离开阿根廷前往巴西，在巴西中转后于12月25日到达北京首都机场。2018年11月16日至2018年12月27日，陈国太的上述信用卡在巴西被刷卡消费共计113323.83元。陈国太在国外期间未使用138××××6689手机号，因此未收到上述刷卡消费的短信提醒。中国银行于2018年11月30日和2018年12月30日分别向陈国太预留的电子邮箱发送11月和12月的账单。陈国太于2018年12月28日12时58分向莆田市公安局江口边防派出所报警，称其信用卡被盗刷。因陈国太仅要求公安机关登记备案，故公安机关未作刑事案件予以立案。一审法院认为，中国银行侨新支行作为信用卡的发卡单位及相关技术、设备和操作平台的服务提供者,应当提供完善的技术设备,具备识别银行卡真伪的技术和硬件设施，保障信用卡内资金的安全。中国银行侨新支行经依法设立并领取营业执照，其作为中国银行的分支机构，可以作为民事诉讼的当事人，其作为本案被告是适格的。陈国太的信用卡在巴西被刷卡消费113323.83元，刷卡消费期间陈国太本人不在巴西（2018年12月23日虽在巴西机场中转，但该天没有刷卡消费记录）。陈国太在发现信用卡内资金异常变动后，及时致电中国银行客服并向公安机关持卡报案，可以认定本案系利用伪卡进行交易。中国银行侨新支行未能识别信用卡的真伪，存在未尽到安全保障义务和谨慎审查义务的情形，应承担相应的法律责任。陈国太在国外期间未使用在中国银行预留的手机号，导致其无法及时接收到刷卡消费的短信提醒，同时陈国太也未及时浏览其电子邮件的账单，导致其损失扩大，陈国太对于卡被盗刷也存在一定的过错。根据双方的过错责任，确定陈国太对于被盗刷的损失自担30%的责任，中国银行侨新支行应承担70%的赔偿责任。陈国太主张的损失为112676.18元，中国银行侨新支行应赔偿112676.18元×70%＝78873.33元。中国银行涵江支行自认系中国银行侨新支行的上级机构，中国银行侨新支行的权利义务由其承担，系自愿加入债务，予以照准，中国银行涵江支行应与中国银行侨新支行共同赔偿陈国太的损失78873.33元。中国银行涵江支行辩称陈国太将银行卡信息透露给他人，存在过错，但中国银行涵江支行未举证证明本案的盗刷行为与陈国太朋友知晓银行卡密码之间有因果关系，该辩解缺乏依据，不予采纳。中国银行涵江支行辩称可能存在陈国太在巴西将卡交给他人使用的情况，该辩解缺乏依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中国银行股份有限公司莆田侨新支行、中国银行股份有限公司涵江支行应在本判决生效之日起五日内共同赔偿陈国太损失78873.33元并该款自2019年2月11日起至还清之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算的利息；二、驳回陈国太的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2553.5元，减半收取计1276.75元，由陈国太负担383元，由中国银行股份有限公司莆田侨新支行、中国银行股份有限公司涵江支行负担893.75元。 二审中，双方当事人未提供新证据。陈国太对一审查明的事实没有异议。中国银行涵江支行对一审查明的部分事实有异议，其有异议的部分具体为：1、“2018年8月5日，陈国太经福州机场前往巴西，于8月6日到达巴西，并于8月10日离开巴西前往阿根廷。陈国太于2018年12月23日离开阿根廷前往巴西，在巴西中转后于12月25日到达北京首都机场。”2、“陈国太于2018年12月28日12时58分向莆田市公安局江口边防派出所报警，称其信用卡被盗刷。”中国银行涵江支行对一审法院查明的其它事实没有异议，但认为一审法院遗漏认定下列事实：1、2018年陈国太有将讼争银行卡的信息告知其朋友。2、陈国太有致电中国银行涵江支行的工作人员，工作人员电话指引非本人操作的防范操作，陈国太没有按照工作人员的要求进行操作。中国银行侨新支行的意见与中国银行涵江支行一致。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对中国银行涵江支行、中国银行侨新支行有异议的事实，本院认为，根据陈国太在一审诉讼过程中提供的护照、《报警回执》和一审法院调取的报警记录，可以证明上述事实，应当予以认定。另外，根据中国银行涵江支行在一审诉讼过程中提供的通话录音，可以证明陈国太在案涉交易发生前将讼争信用卡的信息告知其朋友，其朋友曾通过电话查询该信用卡的欠款信息；2018年12月28日，陈国太致电中国银行客服电话反映信用卡被盗刷事宜时，银行工作人员指引其应进行相应操作证明信用卡在其身上，陈国太表示之前因其在国外未收到相关消费短信，故未致电客服也未进行相应防范操作。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉的部分，不予审查。经各方当事人同意，本院归纳本案争议焦点并分别予以分析认定如下。 一、中国银行侨新支行是否为本案适格被告 本院认为，各方当事人对陈国太向中国银行侨新支行申请讼争信用卡这一事实均无异议，可以认定中国银行侨新支行系讼争合同的一方主体。中国银行侨新支行上诉称其没有独立的财产，其诉讼主体不适格，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人，中国银行侨新支行作为依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构，属于民事诉讼法第四十八条规定的其他组织，其诉讼主体适格。 二、本案是否应当中止审理 本院认为，本案的争议焦点系中国银行涵江支行、中国银行侨新支行对陈国太的讼争信用卡消费款项损失是否应当承担合同责任，这与公安机关就款项被盗取的事实进行查证，并追究犯罪嫌疑人的刑事责任并不属于同一法律关系，该刑事案件的处理结果不影响本案的审理，故原审法院对本案继续审理的处理并无不当,应当予以支持。 三、中国银行涵江支行、中国银行侨新支行是否应赔偿陈国太损失112676.18元及相应利息 本院认为，陈国太主张中国银行涵江支行、中国银行侨新支行赔偿其信用卡被盗刷造成的损失，因此应审查讼争信用卡是否系被盗刷，并在此基础上进一步审查中国银行涵江支行、中国银行侨新支行的行为与信用卡被盗刷是否存在因果关系。综合本案案情，应从以下几个方面来分析认定：第一，从信用卡的持有状况来看。讼争交易的交易币种为巴西雷亚尔，虽然在交易发生的时间段陈国太基本未在巴西，但是陈国太自认此前有到巴西并曾在巴西使用该信用卡，且其于2018年12月23日又经过巴西后回国，而陈国太未能提供证据证明在2018年11月16日至2018年12月27日期间其随身携带该信用卡。第二，从信用卡的交易状况来看。信用卡消费是一种非现金交易的方式，与其他交易方式一样存在交易风险。因此，双方在签订合同时，对如何避免或降低风险进行了约定。合同约定，中国银行每月均在指定日期（账单日）向陈国太发送对账单，合同履行过程中，中国银行每次交易均发送消费短信提醒。根据权利义务对等原则，陈国太也有义务对中国银行发送的交易信息及时核对，避免或降低交易风险。本案交易时间跨度为一个多月，交易次数多达一百多次，每次交易中国银行均有向陈国太在申请表上填报的手机号发送相应的消费短信提醒，但陈国太以在国外期间未使用该手机号为由，未及时查看上述短信，交易月底中国银行也有向陈国太预留的电子邮箱发送当月账单，但陈国太称其未查看邮箱信息故未看到账单。从合同履行情况可认定中国银行已尽到将交易风险降到最低的义务，而陈国太对自身利益的保护没有尽到应尽义务。第三，从信用卡的信息保管情况来看。领用合约中明确提示陈国太应妥善保管信用卡信息、个人身份信息及有关密码等验证信息，但陈国太自认其将讼争信用卡的信息告知他人以便他人查询该信用卡的欠款情况。第四，从陈国太的报案情况来看。陈国太虽然已向公安机关报案称其信用卡被盗刷，但因陈国太仅要求公安机关登记备案，故公安机关未作刑事案件予以立案。综上，本院认为，陈国太未能举证证明讼争信用卡系被盗刷且中国银行涵江支行、中国银行侨新支行的行为与信用卡被盗刷存在因果关系，故陈国太应承担举证不能的不利后果，其关于要求中国银行涵江支行、中国银行侨新支行赔偿损失112676.18元及相应利息的主张不予支持。 综上所述，中国银行涵江支行、中国银行侨新支行的上诉请求成立，应予支持；陈国太的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303民初808号民事判决； 二、驳回陈国太的一审诉讼请求； 三、驳回陈国太的上诉请求。 一审案件受理费1276.75元，由陈国太负担。二审案件受理费2417元，由陈国太负担。 本判决为终审判决。 审判长  翁祖青 审判员  郑荔琼 审判员  林容萍 二〇一九年十一月十四日 法官助理黄丽云 书记员吴雨莲 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉人案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； -14- -13-