吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终1670号上诉人（原审被告）：佟欣秋，女，1989年6月12日生，满族，住吉林省吉林市丰满区。委托诉讼代理人：黄亮，吉林良佐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某1，男，2013年3月5日生，汉族，住吉林省永吉县口前镇平安**。法定代理人:刘某2（系刘某1父亲），男，1991年3月6日生，汉族，住吉林省永吉县。法定代理人:宋某（系刘某1母亲），女，1989年11月18日生，汉族，住吉林省长春市绿园区。委托诉讼代理人：连宁，吉林启驰律师事务所律师。上诉人佟欣秋因与被上诉人刘某1违反安全保障义务责任纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2018）吉0106民初3002号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佟欣秋上诉请求：1.撤销一审判决第五页责任认定部分，第五页绿园区咪咔儿童游乐园申请追加的第三人“谭溪桓”系男孩，而非与刘某1共同玩要的女孩，与事实不符，无法准许部分。查清事实重新认定绿园区咪咔儿童游乐园、刘某1、第三人的责任，并依法合理确认刘某1护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金。或者将本案发回重审。2.一、二审费用全部由刘某1承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予改判或者发回重审。一、刘某1为无民事行为能力人，游乐时其监护人没有尽到保护义务，刘某1的监护人履行监护职责不力，刘某1的外祖母林秀梅对其看护不周，在与刘某1同乘转盘的小女孩高速转动转盘时，未予及时制止或者带离刘某1，对刘某1损害的发生及扩大亦有过错，应对本案负全部责任，刘某1损害自行承担，绿园区咪咔儿童游乐园不应承担70%损害赔偿。事实是2018年8月4日，刘某1在其外祖母林秀梅的看护下，到绿园区咪咔儿童游乐园处游玩，在入游乐园时工作人员告知刘某1外祖母由大人在转盘外转围栏转动转盘，但刘某1外祖母未能照应，并将刘某1放至转盘与同在绿园区咪咔儿童游乐园游玩的一名相近年龄小女孩，共同乘坐带座儿童转盘，刘某1呈站立姿态，双手分别把握转盘入口两侧栏，小女孩带动外转围栏转动带转盘平面360度旋转。刘某1将脚伸入正在转动转盘，非转动中心把手中，导致腿部受伤。事发时，刘某1外祖母林秀梅明知是当时转动转盘小女孩造成刘某1受伤，却不报警，放任不追究小女孩造成刘某1受伤的责任，把责任归咎绿园区咪咔儿童游乐园，加重绿园区咪咔儿童游乐园的责任，一审判决绿园区咪咔儿童游乐园承担主要责任显失公平。根据2018年8月4日18时20分游乐园入场电脑记录转动转盘小女孩是由高瑞祥（真名谭溪桓）刷卡带入游乐园的，通过会员卡记录显示高瑞祥母亲高书阳为其办理的会员卡，并留有联系电话，对于谭溪桓母亲留有的联系电话刘某1也是道知的，刘某1也联系过谭溪桓的母亲。二、一审判决第五页绿园区咪咔儿童游乐园申请追加的第三人“谭溪桓”系男孩，而非与刘某1共同玩要的女孩，与事实不符，无法准许部分。第三人谭溪桓携带女孩到游乐园同玩，该女孩造成刘某1受伤，谭溪桓跟本案具有关联性，谭溪桓用其会员卡带该女孩到游乐园玩耍，谭溪桓对女孩身份姓名、住址是知情的，如果谭溪桓不带该小女孩进入游乐园设施内转动转盘未必造成他人受伤。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果显失公平，请求二审法院依法改判或发回重审。刘某1辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。关于绿园区咪咔儿童游乐园提出追加第三人申请的问题，刘某1是主张本案绿园区咪咔儿童游乐园承担赔偿责任，如果绿园区咪咔儿童游乐园认为案外第三人对侵权结果有责任的，应当在赔偿完刘某1之后，另案向第三人主张追偿，绿园区咪咔儿童游乐园不能申请追加被告。刘某1向一审法院起诉请求：1.判令绿园区咪咔儿童游乐园赔偿刘某1医药费21883.60元、住院伙食补助费1000元、护理费30826.80元、伤残赔偿金56638元、营养费9000元、后续治疗费12000元、精神赔偿金5000元、鉴定费3380元、律师代理费11500元，共计151228.40元；2.本案诉讼费由绿园区咪咔儿童游乐园承担。一审法院认定事实：2018年8月4日，刘某1在其外祖母林秀梅（时年56岁左右）的看护下，到位于长春市绿园区西环城路欧亚超市迎宾路店的绿园区咪咔儿童游乐园处游玩。刘某1与同在绿园区咪咔儿童游乐园处游玩的一名相近年龄的小女孩，共同乘坐带座儿童转盘游玩，刘某1呈站立姿态，双手分别把握转盘入口两侧栏杆,小女孩手动带动转盘平面360度旋转。刘某1未站稳抓牢摔倒，腿卷入转盘转动中心轴中，导致腿部受伤。当日，刘某1被送往长春市儿童医院住院治疗，主要诊断为股骨远端骨折、胫骨近端骨折，2018年8月14日出院。刘某1产生医疗费21883.60元（147+21584.60+5+147）。经刘某1父亲刘某2委托，吉林华远司法鉴定中心于2018年9月3日出具[2018]法临鉴字第191号司法鉴定意见书，鉴定意见为:1.刘某1左股骨下端骨折累及干能端已构成十级伤残;2.刘某1此次外伤后的护理期限应以120日为宜;3.刘某1此次外伤后的营养期限应以90天为宜，营养费标准参照住院伙食补助费标准每日人民币100元为宜;4.刘某1手术取出内固定克氏针的后续治疗费用约需人民币12000元。鉴定费3380元。另查明，刘某1系农业家庭户口，自2013年出生，随同父母在吉林省永吉县口前镇（县政府驻地）河东社区平安一区9号楼6单元602室居住。刘某1父亲刘某2系永吉县西阳镇马鞍山村卫生室医生，母亲宋某系该卫生室护士。再查明，绿园区咪咔儿童游乐园在游乐园张贴大幅醒目“入园须知”，其中第5条提示游乐人员玩耍时，需要一名家长照顾陪同，家长有责任且必须全权负担孩子的一切安全，如因家长看护不利给孩子造成伤害，本园概不负责；第6条提示为了保障孩子的游乐空间及游玩安全，请陪同家长不要进入游乐设施内；第7条提示在游乐园内发生的非因游乐设施及设备引发的伤害和损失，本园概不负责。一审法院认为，关于绿园区咪咔儿童游乐园的责任。刘某1购票进入佟欣秋经营的绿园区咪咔儿童游乐园游玩，双方形成合法的消费关系。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第二款“宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务”的规定，作为经营者的绿园区咪咔儿童游乐园应当向作为消费者刘某1提供安全保障义务，使消费者刘某1在接受服务时免受经营者本人及其他消费者的侵害。《消费者权益保护法》第十八条第一款规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”此规定系法律规定的经营者对具有危险的商品或者服务的警示说明义务，没有履行该义务或者履行义务没有达到标准的，没有充分说明和警示存在的危险、标明防止危险发生的具体方法，构成经营者警示说明缺陷。本案，没有证据证明绿园区咪咔儿童游乐园告知刘某1转盘使用方法，例如不能站立使用、不能双手把握入口、应坐于座位上等等；也没有说明和警示转盘存在的危险，例如高血压、心脏病患者禁止使用，身体远离转盘轮轴；更没有设置转盘的限速装置，致使转盘的转速超过未成年人的适应区间，对本案的发生负有主要责任。根据《消费者权益保护法》第四十条第三款“消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿”的规定，绿园区咪咔儿童游乐园应对刘某1合理损害，予以赔偿。《消费者权益保护法》第二十六条第二款规定：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定。”绿园区咪咔儿童游乐园“入园须知”第七条：“在游乐园内发生的非因游乐设施及设备引发的伤害和损失，本园概不负责。”即是此种排除消费者权利、免除经营者责任的不公平、不合理的规定。根据《消费者权益保护法》第二十六条第三款“格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效”的规定，“入园须知”第七条无效。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案刘某1为无民事行为能力人，外出锻炼、消费、游乐时其监护人或者照管人应当尽到保护义务。然而，刘某1的监护人履行监护职责不力，将刘某1交由需要人照顾的老年人看管；刘某1的外祖母林秀梅对其看护不周,在与刘某1同乘转盘的小女孩高速转动转盘时，未予及时制止或者带离刘某1，对刘某1损害的发生及扩大亦有过错，应对本案负次要责任。一审法院酌定，刘某1的合理损害可由绿园区咪咔儿童游乐园赔偿70%。关于刘某1主张的各项合理损失。（1）刘某1支出的医疗费21883.60元，有正规票据为凭，为合理支出，应予支持。（2）刘某1住院10天，住院伙食补助费，可予支持1000元（100元/天×10天）。（3）刘某1住院及恢复期间由其父母护理，其父母均为医护人员，故其护理费标准可参照卫生和社会工作行业予以保护30826.80元（256.89元/天×120天）。（4）刘某1虽然为农村户口，但其经常居住地为城市，有关损害赔偿费用应当根据城镇居民的相关标准计算，参照鉴定意见对残疾赔偿金支持56638元（28319元/年×20年×10%）。（5）营养费，参照鉴定意见，予以支持9000元（100元/天×90天）。（6）后续治疗费，参照鉴定意见予以保护12000元。（7）精神损害抚慰金，根据伤残等级及看护因素，酌情予以保护7000元。（8）鉴定费3380元，有正规发票为凭，系合理支出，予以支持。（9）律师代理费，参照吉林省律师服务收费标准，酌情予以支持9000元。绿园区咪咔儿童游乐园申请追加的第三人“谭溪桓”系男孩，而非与刘某1共同玩耍的女孩，与事实不符，无法准许。综上，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，一审判决如下：一、绿园区咪咔儿童游乐园于本判决生效之日起三日内赔偿刘某1医疗费21883.60元、住院伙食补助费1000元、护理费30826.80元、残疾赔偿金56638元、营养费9000元、后续治疗费12000元、鉴定费3380元，小计134728.40元的70%即94309.88元，以及精神损害抚慰金7000元、律师代理费9000元，合计110309.88元；二、驳回刘某1的其它诉讼请求。案件受理费3325元（刘某1未预交），由刘某1负担900元，绿园区咪咔儿童游乐园负担2425元，与前款一并执行。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，绿园区咪咔儿童游乐园企业类型为个体工商户，经营者为佟欣秋，该游乐园于2019年4月9日注销。本院认为，刘某1认为绿园区咪咔儿童游乐园未尽安全保障义务，并依据侵权责任法的相关规定主张绿园区咪咔儿童游乐园承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”本案中，刘某1与案外人共同乘坐儿童转盘时，由于案外人转动转盘导致刘某1摔倒受伤，故本案属于第三人介入侵权情形下安全保障义务人的赔偿责任问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条的规定，在第三人介入侵权情形下，对于刘某1的损害后果，实施侵权行为的侵权人是直接责任人，安全保障义务人绿园区咪咔儿童游乐园应在其过错范围内承担相应的补充责任,一审判决未考虑第三人侵权责任，直接在刘某1和绿园区咪咔儿童游乐园之间进行责任划分不妥，故对刘某1自身的过错、实际侵权人的过错及绿园区咪咔儿童游乐园未尽安全保障义务的过错进行综合评判，本院酌定绿园区咪咔儿童游乐园对刘某1的损害后果承担50%的赔偿责任。一审时绿园区咪咔儿童游乐园申请追加谭溪桓为当事人，但谭溪桓未实施侵权行为，并非本案必要共同诉讼当事人，与本案审理结果亦无法律上的利害关系，故一审法院对该申请不予准许并无不当。护理费本质上系护理人员的误工费，刘某1由其父母护理，其父母均系医护人员，故护理费可以参照卫生和社会工作行业平均工资标准予以保护，一审判决保护的护理费数额适当。关于残疾赔偿金，事发前刘某1随父母长期在城镇居住生活，故一审判决按城镇标准计算其残疾赔偿金并无不当。关于精神损害抚慰金，一审判决结合过错程度、损害后果等因素酌定绿园区咪咔儿童游乐园赔偿刘某1精神损害抚慰金7000元数额适当。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”绿园区咪咔儿童游乐园于诉讼过程中注销，本院依法变更经营者佟欣秋为当事人承继其权利、义务，故绿园区咪咔儿童游乐园的赔偿责任依法由经营者佟欣秋负担。综上所述，佟欣秋的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定，判决如下：一、撤销长春市绿园区人民法院（2018）吉0106民初3002号民事判决第二项；二、变更长春市绿园区人民法院（2018）吉0106民初3002号民事判决第一项为佟欣秋于本判决生效之日起三日内赔偿刘某1医疗费21883.60元、住院伙食补助费1000元、护理费30826.80元、残疾赔偿金56638元、营养费9000元、后续治疗费12000元、鉴定费3380元，小计134728.40元的50%即67364.20元，以及精神损害抚慰金7000元、律师代理费9000元，合计83364.20元；三、驳回刘某1其他诉讼请求；四、驳回佟欣秋其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3325元,由佟欣秋负担1884.11元，刘某1负担1440.89元，二审案件受理费2506元，由佟欣秋负担2031元，刘某1负担475元。本判决为终审判决。审判长  王君伟审判员  肖 瑶审判员  宫 平二〇一九年十一月十九日书记员  李 笑