江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8176号上诉人（原审被告）:徐公彬，男，1971年9月27日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：陈年凤，江苏天玺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛源森，男，1992年12月15日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。被上诉人（原审原告）:孙浩，男，1982年1月5日出生，汉族，住江苏省涟水县。以上两被上诉人委托诉讼代理人：王红明，北京市京师（南京）律师事务所律师。原审被告：吴秋林，男，1985年7月16日出生，汉族，住安徽省马鞍山市博望区。原审被告：吴潇，男，1986年10月26日出生，汉族，住安徽省马鞍山市博望区。上诉人徐公彬因与被上诉人葛源森、孙浩，原审被告吴秋林、吴潇合伙协议纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院(2018)苏0113民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐公彬上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回原审原告的全部诉请或发回重审，案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。合伙协议，双方均应遵守。一审法院仅因上诉人没有完全出资，就认为上诉人违约及被上诉人除名成立，显然不公平。一审法院应当查明被上诉人是否出资到位，相关资金的来龙去脉，以及相关资金的使用是否符合协议约定。被上诉人不公开账目、不公开资金的使用情况且随意使用资金显然首先构成违约；2.一审法院认定的赔偿数额错误。首先，借款利息不应由上诉人承担。协议约定，借款需经大家一致同意，否则系被上诉人的个人行为，损失自然不应由上诉人承担。再者，合伙的出资情况、使用情况均没有公开，无法认定借款是合理需求。其次，宴都荟延期开业责任认定有误。延期开业是被上诉人找风水师后自行决定的，上诉人出资未完全到位与延期开业没有必然联系。被上诉人在一审中亦陈述自己借款60万元，借款数额远远超出未出资数额，故一审法院认定上诉人出资未完全到位影响了开业不符合常理；3.物业费、电费不应由上诉人承担。2017年6月14日，双方签订的合伙协议约定，咖啡店折价250000元计算为上诉人的投资。咖啡店既为合伙财产，咖啡店的收入支出亦应为大家的收入支出，不应由上诉人单独承担。咖啡店一直在营业，并且效益不错，也足以支付相关水电物业等开销。葛源森、孙浩辩称：1.合伙协议约定，上诉人徐公彬及原审被告吴秋林、吴潇不参与合伙经营，有权了解经营情况，可在每一财会年度的最后一天向合伙负责人申请查看会计账目。上诉人并没有明确要求查账。在双方形成诉讼后，被上诉人亦应一审法院要求提供全部账目原件，上诉人关于被上诉人不公开账目、不公开资金的使用情况且随意使用资金的主张不属实。2.对于一审法院关于上诉人徐公彬及原审被告吴秋林、吴潇赔偿被上诉人损失数额的认定，被上诉人认为偏低，但服从一审法院的判决；3.物业费、电费原本就是原审三被告承担的蓝湾咖啡厅所产生的相关费用，各方当事人在合伙之初已达成协议，即由被上诉人一方进行垫付。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴秋林、吴潇未做陈述。葛源森、孙浩向一审法院起诉请求：1.确认徐公彬、吴秋林、吴潇被除名退伙；2.判令徐公彬、吴秋林、吴潇各自向其分别支付违约金50000元，并赔偿其损失279495元；3.徐公彬、吴秋林、吴潇承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月14日，葛源森、孙浩作为甲方，徐公彬、吴秋林、吴潇作为乙方，双方签订《个人餐饮合伙协议书》（以下简称合伙协议书），约定：甲乙双方合伙投资经营宴都荟餐厅，合伙期限五年，自2017年7月1日起至2022年7月1日止，总投资额250万元，甲方出资1275000元，占51%，乙方出资975000元，占49%，原有咖啡厅折价250000元，计算为乙方的投资。缴费期限：前期商铺租金、押金共计300000元，由甲方于签订商铺租赁合同后三日内支付，后期合伙餐厅的装修资金，甲乙双方按照投资占比在签订装修合同后，按照合伙餐厅装修合同约定的工程款总价，并在合伙餐厅装修合同约定的工程款支付进度时间节点前七日内，按照投资占比向合伙投人资金。剩余投资资金用于餐厅各项设施设备采购以及开业其他费用，双方按照投资占比在各项费用支付前日期内，向合伙投入资金。合伙协议书第六条对合伙人权利和义务约定：合伙人享有合伙利益的分配权，合伙利益按出资额占比分配，合伙经营积累的财产归合伙人出资额占比按份共有；合伙人按照合伙协议的约定维护合伙财产的统一，分担合伙的经营损失的债务，为合伙债务承担无限连带责任。协议书第七条约定：甲方为合伙负责人，合伙负责人拥有合伙各类事项的决策权。第九条约定：合伙人未按合伙协议约定，履行出资义务的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名。被除名退伙的合伙人，必须向其余每位合伙人支付50000元惩罚性违约金。第十三条约定：合伙人未按合伙协议约定按期缴纳或未足额出资的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失，如果逾期十五日仍未缴足出资，按除名退伙处理，并必须向其余每位合伙人支付50000元惩罚性违约金。2017年9月起，葛源森、孙浩告知徐公彬、吴秋林、吴潇即将开业，要求尽快交付出资款。2017年11月16日，双方五人签订一份补充协议，约定：全体合伙人一致决定宴都荟于2017年11月18日开业，鉴于徐公彬、吴秋林、吴潇还未按协议书约定完全履行出资义务，三人承诺于2017年11月25日补齐出资，其中，徐公彬于2017年11月18日补出资50000元，剩余50000元于11月25日前出齐。吴潇于2017年11月18日前补出资40000元，剩余48800元于11月25日前出齐。吴秋林于2017年11月25日前补齐出资175000元。如有违反，承担因延误开业对合伙和其他合伙人造成的一切损失。延误开业起算节点从2017年11月18日起算。上述补充协议签订后，徐公彬补交出资50000元，吴潇补交出资20000元，吴秋林未出资。2017年11月26日，宴都荟开业。直至本案诉讼发生，徐公彬实际缴付货币出资款450000元，吴秋林未缴付货币出资，吴潇实际缴付货币出资款231200元，合计681200元。2018年1月19日，葛源森、孙浩、吴潇签订一份会议纪要，言明：因徐公彬、吴秋林、吴潇没有按照合伙协议约定履行出资义务，延误了宴都荟的开业时间，并给合伙造成严重损失，构成根本违约，根据合伙协议约定，将徐公彬、吴秋林、吴潇除名出伙。2018年1月22日，葛源森、吴秋林向徐公彬、吴秋林、吴潇分别发出除名退伙通知函，告知因徐公彬、吴秋林、吴潇未完全履行出资义务，将徐公彬、吴秋林、吴潇除名出伙。葛源森、孙浩为因徐公彬、吴秋林、吴潇未足额出资导致其产生损失279495元，提交下列证据：1.借条、款项支付记录、证人戴某出庭作证，证明为代为垫资对外借款60万元，产生利息损失14.4万元（60万元×24%）。2.超市合伙协议书，证明代为垫资导致未能按时缴付王缘超市的出资款，产生利润损失60000元（15000元/月×4个月）。3.收银班结表，证明产生延期开业产生宴都荟营业额损失53600元（6700元/天×8天）。4.物业费、电费票据、物业公司证明，证明垫付合伙成立之前徐公彬、吴秋林、吴潇经营的蓝湾咖啡店的物业费5000元、电费16895元。合计279495元。徐公彬、吴秋林、吴潇对上述证据的真实性不持异议，但认为借款用途无法证明，超市经营损失与徐公彬、吴秋林、吴潇无关，延期开业原因是葛源森、孙浩重新择期开业，物业费、电费是用合伙成立之前蓝湾咖啡店账上的款项支付的，不是葛源森、孙浩垫付的。一审审理中，葛源森、孙浩还对其是否足额出资、是否侵占合伙财产等问题进行了举证质证。一审法院认为，双方当事人签订的合伙协议书合法有效，双方之间成立个人合伙关系。由于徐公彬、吴秋林、吴潇未按合伙协议书的约定全面履行出资义务，双方当事人又达成补充协议，约定徐公彬、吴秋林、吴潇应在2017年11月25日之前补缴出资，同时对徐公彬、吴秋林、吴潇每人应缴出资数额进行了明确。此后，徐公彬、吴秋林、吴潇仍未完全履行相关约定，构成违约。根据合伙协议书的约定，合伙人未按合伙协议约定履行出资义务的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名。该约定不违反强制性法律规定，应为合法有效。因徐公彬、吴秋林、吴潇未按约定全面履行出资义务，葛源森、孙浩作出将徐公彬、吴秋林、吴潇除名退伙的决议，除名通知自到达徐公彬、吴秋林、吴潇时发生法律效力。葛源森、孙浩请求确认徐公彬、吴秋林、吴潇被除名退伙，法院予以支持。吴潇已在作出除名决议的会议纪要上签字，具有退伙的意思表示，应当承担退伙的法律后果。对于徐公彬、吴秋林、吴潇应否赔偿葛源森、孙浩各项损失的问题。其中借款利息损失，法院认为，因资金不足，葛源森、孙浩对外借贷属于合理需要，但徐公彬、吴秋林、吴潇实际缴付了大部分出资，且各方对于后期出资何时应缴未作明确，故法院根据各方达成补充协议的时间，确定借款利息自补充协议签订之日起计算至徐公彬、吴秋林、吴潇被除名退伙之日止（2017年11月16日至2018年1月22日），以徐公彬、吴秋林、吴潇欠缴出资额293800元为本金基数计算，计12927元。对于宴都荟餐厅延迟开业的营业损失的问题，双方签订的会议纪要明确言明因徐公彬、吴秋林、吴潇未足额出资导致延迟开业，故对延迟开业造成的损失徐公彬、吴秋林、吴潇应予赔偿。对于损失数额，葛源森、孙浩主张产生延期开业产生宴都荟营业额损失53600元（6700元/天×8天）数额合理，但应以其中51%作为葛源森、孙浩的损失，计27336元。对于葛源森、孙浩主张的超市利润损失，超市利润损失与徐公彬、吴秋林、吴潇未足额出资行为之间的关联性不足，法院不予认定。另外，葛源森、孙浩主张为徐公彬、吴秋林、吴潇经营的蓝湾咖啡店垫付物业费5000元、电费16895元，徐公彬、吴秋林、吴潇辩称上述费用是用蓝岸咖啡店账上原有资金支付的，该主张缺乏证据证明，故上述费用应由徐公彬、吴秋林、吴潇承担。综上，对于葛源森、孙浩主张的损失，法院认定借款利息、营业损失计40263元，徐公彬、吴秋林、吴潇还应支付葛源森、孙浩电费、物业费21895元，共62158元。合伙协议同时约定，被除名退伙的合伙人，除赔偿损失以外还必须向其余每位合伙人支付50000元违约金。根据上述约定，违约金是与赔偿损失同时并存的惩罚性责任方式。法院认为，应当考虑徐公彬、吴秋林、吴潇违约程度不同的事实，对徐公彬、吴秋林、吴潇各应承担的违约金数额加以区分，同时，还应当根据徐公彬、吴秋林、吴潇违约行为造成的损失后果，合理公平的确定违约金数额。根据本案事实，徐公彬、吴秋林、吴潇分别应缴货币出资500000元、175000元、300000元，徐公彬实缴450000元，吴秋林未出资，吴潇实缴231200元。法院以葛源森、孙浩实际损失及预期利益为基础，结合徐公彬、吴秋林、吴潇各自未履行数额的比例、徐公彬、吴秋林、吴潇的过错大小，酌定徐公彬、吴秋林、吴潇应分别向葛源森、孙浩每人支付违约金6000元、15000元、8000元。一审判决：一、确认徐公彬、吴秋林、吴潇被除名退伙；二、徐公彬于判决生效之日起十日内向葛源森、孙浩每人各支付违约金6000元；三、吴秋林于判决生效之日起十日内向葛源森、孙浩每人各支付违约金15000元；四、吴潇于判决生效之日起十日内向葛源森、孙浩每人各支付违约金8000元；五、徐公彬、吴秋林、吴潇于判决生效之日起十日内赔偿葛源森、孙浩各项损失40263元，并支付电费、物业费21895元，合计62158元；五、驳回葛源森、孙浩的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，一审中被上诉人葛源森、孙浩提供其与上诉人徐公彬及两原审被告吴秋林、吴潇微信群聊天记录显示在2017年9月12日至2017年12月15日期间，葛源森、孙浩多次向徐公彬、吴秋林及吴潇催要投资款，在此过程中，徐公彬、吴秋林及吴潇并未对葛源森、孙浩出资情况进行质疑。该微信群聊天记录还显示，葛源森于2017年9月29日、10月30日分别向其他合伙人公布合伙账目及告知已花费1721416元、1970095元的事实，其他合伙人均未提出异议。本案争议焦点：1.上诉人徐公彬及两原审被告吴秋林、吴潇是否违反合伙协议应予以除名；2.上诉人徐公彬是否应向被上诉人葛源森、孙浩支付违约金；3.上诉人徐公彬是否应向被上诉人葛源森、孙浩赔偿因违约导致的损失。针对焦点1，本院认为，双方当事人签订的合伙协议合法有效，双方之间成立个人合伙关系。由于上诉人徐公彬及原审被告吴秋林、吴潇未按合伙协议的约定全面履行出资义务，双方当事人又达成补充协议，约定徐公彬、吴秋林、吴潇应在2017年11月25日之前补缴出资，同时对徐公彬、吴秋林、吴潇每人应缴出资数额进行了明确。此后，徐公彬、吴秋林、吴潇仍未完全履行出资义务，构成违约。故一审法院认定葛源森、孙浩将徐公彬、吴秋林、吴潇除名退伙符合法律规定。在微信群中，被上诉人多次公开账目，上诉人主张被上诉人不公开账目、不公开资金的使用情况，与事实不符。另外，葛源森于2017年10月30日在微信群中向其他合伙人公布合伙账目及告知已花费1970095元，该数额已超过合伙协议中约定被上诉人应当出资的1275000元加上徐公彬实际出资450000元及吴潇实际出资231200元之和，上诉人并未提出异议，这也说明上诉人认可被上诉人履行完毕出资义务的事实。故上诉人关于被上诉人不公开账目、不公开自己及未履行出资义务，构成违约的主张不能成立。针对焦点2，本院认为，案涉合伙协议第九条约定：合伙人未按合伙协议约定，履行出资义务的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名。被除名退伙的合伙人，必须向其余每位合伙人支付50000元惩罚性违约金。双方当事人在合伙协议中对违约金进行了约定，属于当事人的意思自治，对双方当事人具有法律约束力。一审法院结合案件事实，当事人履行协议的程度以及徐公彬、吴秋林、吴潇违约行为造成的损失后果，酌定徐公彬、吴秋林、吴潇应分别向葛源森、孙浩每人支付违约金6000元、15000元、8000元并无不当。针对焦点3，本院认为，案涉合伙协议第十三条约定：合伙人未按合伙协议约定按期缴纳或未足额出资的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失，如果逾期十五日仍未缴足出资，按除名退伙处理，并必须向其余每位合伙人支付50000元惩罚性违约金。根据上述约定，违约金是与赔偿损失同时并存的惩罚性责任方式。故徐公彬、吴秋林、吴潇应当就其未按照合同约定履行合同义务所造成的损失承担赔偿责任。本案中，葛源森、孙浩主张的借款利息损失。本院认为，因徐公彬、吴秋林、吴潇出资不足，葛源森、孙浩对外借贷弥补资金短缺属于合理需要，但徐公彬、吴秋林、吴潇实际缴付了大部分出资，且各方对于后期出资何时应缴未作明确，根据双方达成补充协议的时间，可以确定借款利息自补充协议签订之日起计算至徐公彬、吴秋林、吴潇被除名退伙之日止（2017年11月16日至2018年1月22日），一审法院以徐公彬、吴秋林、吴潇欠缴出资额293800元为本金基数计算，计12927元，符合法律规定。对于宴都荟餐厅延迟开业的营业损失的问题，双方签订的会议纪要明确言明因徐公彬、吴秋林、吴潇未足额出资导致延迟开业，故对延迟开业造成的损失徐公彬、吴秋林、吴潇应予赔偿。对于损失数额，葛源森、孙浩主张产生延期开业产生宴都荟营业额损失53600元（6700元/天×8天）数额合理，一审法院以其中51%作为葛源森、孙浩的损失，计27336元适当。另外，葛源森、孙浩主张为徐公彬、吴秋林、吴潇经营的蓝湾咖啡店垫付物业费5000元、电费16895元，该部分费用应当由徐公彬、吴秋林、吴潇支付，至于徐公彬、吴秋林、吴潇辩称上述费用是用蓝岸咖啡店账上原有资金支付的，该主张缺乏证据证明，本院对其该主张不予支持。综上，一审法院认定徐公彬、吴秋林、吴潇还应支付葛源森、孙浩共计62158元，本院予以支持。至于是否需要确认徐公彬、吴秋林、吴潇三人各自承担的赔偿责任比例，本院认为，徐公彬、吴秋林、吴潇共同为案涉合伙协议的乙方，本案中，无需确认乙方内部的责任划分。综上所述，徐公彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9595元，由上诉人徐公彬负担。本判决为终审判决。审判长  李明伟审判员  赵珺珉审判员  陈礼苋二〇一九年十一月十四日书记员  陈思羽