河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终20646号上诉人（原审被告）：李红，女，1975年7月14日出生，汉族，住河南省开封市鼓楼区。委托诉讼代理人：王志涛，河南龙文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈小娟，女，1980年11月21日出生，汉族，住江苏省淮安市。委托诉讼代理人：杨小峰，江苏冠誉律师事务所律师。上诉人李红因与被上诉人陈小娟劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初22284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，双方当事人及委托诉讼代理人参加了审理。本案现已审理终结。李红上诉请求：1．撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初22284号民事判决书；2．依法驳回原告的诉讼请求；3．诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、河南苇影秀商贸有限公司（以下简称苇影秀公司）与被上诉人陈小娟不存在劳动关系的事实。（一）苇影秀公司成立的目的是进驻许昌胖东来商场，因未能进驻成功，该公司并未实际运营。在2016年11月份，被上诉人陈小娟称其在许昌胖东来有人脉关系可以帮助协调进驻该商场，因为该商场进驻条件必须是公司形式，遂与被上诉人陈小娟协商，成立苇影秀公司，并让其以该公司营运部经理名义进行协调。后2017年1月13日上诉人李红成立了苇影秀公司。后期上诉人成立的苇影秀公司并未能进驻商场，该公司就没有实际运行。因为没有实际运营双方就没有再协商成立劳动关系的情况。（二）微信聊天记录及工资表涉及的工资情况均是长葛服装店的工资情况。从被上诉人陈小娟提交的微信聊天记录看，被上诉人陈小娟询问工资发放情况时均是在长葛服装店员工群的群聊中询问的，而被上诉人陈小娟的工资均是长葛服装店以聂俊的名义和上诉人的名义进行发放的。从工资表上看，工资表上显示有“店铺”而不是公司，而苇影秀公司没有店铺，该“店铺”所指仅能表示长葛店。综上，从两方面的事实情况可以看出，被上诉人陈小娟与苇影秀公司既没有劳动合同关系也没有事实劳动关系。二、一审法院在认定存在劳动关系的事实上存在证据不充分，且在逻辑关系上不能排除其合理怀疑。一审法院根据被上诉人提交的微信聊天记录、银行工资交易明细、被上诉人同事证人证言、被上诉人与上诉人通话记录和苇影秀公司注销证明，来认定被上诉人陈小娟与苇影秀公司存在劳动关系。而微信聊天记录、银行工资交易明细、被上诉人与上诉人通话记录均不能证明与苇影秀公司有关联性，苇影秀公司注销证明跟陈小娟是否有劳动关系也无关联性，唯一与本案有直接关联的是证人证言，但该证人与被上诉人有直接利害关系，而与被上诉人没有任何关系（证人也是长葛服装店的员工，被上诉人并不能管理该员工），且仅有证人证言是不能作为认定案件事实，一审法院若以证人证言为直接证据，以其他证据为间接证据，需要明确微信聊天记录、银行工资交易明细、被上诉人与上诉人通话记录均能间接证明苇影秀公司与被上诉人陈小娟的劳动关系，并排除不存在与其他单位的关系，但这些证据均不能排除与长葛服装店的关系，而证明与苇影秀公司的关系。三、一审法院部分事实不予查清，不能排除苇影秀没有实际运营的事实与所认定的被上诉人与苇影秀公司存在劳动关系之间的矛盾关系。苇影秀公司根据没有实际运营，不存在用人情况，与被上诉人陈小娟的劳动关系又如何存在，一审法院对该部分事实不予查清，不予评判，就认定被上诉人与苇影秀公司的劳动关系是明显错误的。四、苇影秀公司与长葛服装店没有任何关系。被上诉人称长葛服装店属于苇影秀旗下的店铺，但是两者之间并没有任何关系，两者均是独自承担法律责任的法律主体，两者的法定代表人和经营者也不相同。综上所述，被上诉人陈小娟与苇影秀公司不存在劳动关系，上诉人也不应为此承担责任。上诉人陈小娟辩称：首先，上诉人的意见不尊重法律和事实。一方面，上诉人向法庭出示了证人证言，就应当依照有关规定，申请证人出庭作证，接受法庭和双方当事人的质询。在没有得到法庭许可的情况下，不能免除上诉人要求证人出庭作证的义务。另一方面，被上诉人在对上诉人提交的四位证人证言口径完全一致，均是虚假证据，请求法庭依法追究相关人员的法律责任。其次，上诉人指示被上诉人印制苇影秀公司营运部经理的名片在先，而且还要求被上诉人以该名片上的身份开展工作，并要求被上诉人为该公司拟准备在长葛市开设长葛服装店与房东洽谈房屋租。第三，上诉人在指示被上诉人印制名片后，也真实地开办了被上诉人按照上诉人指示，在印制名片上的河南苇影秀公司，而且该名片显示的公司名称、地址、与该公司在工商注册登记的信息完全一致。第四，被上诉人按照上诉人指示，在长葛服装店担任店长，上诉人也向被上诉人支付了部分工资。如果不是上诉人指示被上诉人到长葛服装店担任店长，如果上诉人的工作与被上诉人没有关系，上诉人为什么要支付上诉人的部分工资，这显然违背常理和生活法则。第五，从举证责任的分配上来说，一方面，在上诉人已经有上诉人指示印制名片这一充足的证据，证明被上诉人与河南苇影秀公司之间存在劳动关系时，另一方面，又有上诉人指示被上诉人按照名片上的营运部经理身份，与长葛服装店房东洽谈房屋租赁事实，同时，还让被上诉人担任长葛服装店店长，且支付被上诉人部分工资的情况。如果证明河南苇影秀公司和长葛服装店之间是二个独立的法律主体，以及被上诉人与河南苇影秀公司之间不存在劳动关系，根据民事诉讼规则，即谁主张谁举证的原则，就应该由上诉人承担该举证责任。综上所述，基于上诉人李红与其个人独资设立的河南苇影秀公司之间，确实存在财产混同的事实，请求维持一审判决，驳回上诉请求。原告陈小娟提出如下诉请：1、依法判令被告向原告支付苇影秀公司拖欠原告的工资共16.8287万元（含被告扣原告的押金/保证金8.5万元）；2、依法判令被告向原告支付苇影秀公司违法与原告解除劳动合同赔偿金10万元（月平均工资双倍）；3、依法判令被告支付苇影秀公司不与原告签订无固定期限合同6个月双倍工资中未支付的7.5万元；4、依法判令被告支付原告加班费5万元；5、本案诉讼费用由被告承担。一审认定：1、2017年1月1日至2018年6月7日，原告入职长葛服装店工作，双方未签订书面劳动合同。2、被告自2017年2月15日至2018年6月15日通过其自己和案外人聂俊的账户每月15号左右向原告支付工资19,690元、14,500元、16,234元、17,291元、17,250元、14,806元、16,510元、17,999元、19,502元、16,000元、8,000元、12,990元、20,000元、9,144元、8,510元、12,137元、8,600元。3、2017年1月13日，河南苇影秀商贸有限公司注册成立，公司类型为有限责任公司（自然人独资），被告为该公司的法定代表人及唯一股东。2019年5月10日，郑州市金水区工商管理和质量技术监督局做出《准予注销登记通知书》，显示经审查，决定准予河南苇影秀商贸有限公司注销登记。原告提交的其与被告的微信聊天记录显示：2016年11月9日，被告通过微信通知原告印制河南苇影秀商贸有限公司营运部经理名片，显示的公司名称、地址与该公司工商注册信息一致；原告的工资定为每月25,000元，包含薪酬8,000元、店铺绩效10,000元、个人绩效2,000元及押金5,000元，实际发放时薪酬8,000元为固定数额，店铺绩效、个人绩效根据每月指标完成情况进行核算，数额并不确定，被告每月从原告工资中扣除押金5,000元；2018年6月6日，被告通知原告其被辞退的事实。5、2019年6月6日，原告就其与被告的劳动争议纠纷向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：1、依法裁定被申请人支付2017年1月至2018年6月未支付申请人工资共16.8287万元（含扣申请人的押金/保证金8.5万元）；2、依法裁定被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金5万元（月平均工资）；3、依法裁定被申请人支付不与申请人签订无固定期限合同6个月双倍工资中未支付的7.5万元；4、依法裁定被申请人支付没有与申请人签订书面劳动合同期间11个月双倍工资27.5万元；5、支付申请人加班费21.25万元；6、裁定确认申请人与被申请人解除劳动合同，被申请人向申请人出具解除劳动关系证明。该仲裁委做出金劳人仲案字［2019］1436号不予受理通知书，以不属于劳动人事争议仲裁受案范围为由，决定不予受理。一审认为，原告提交的其与被告的微信聊天记录，原告的中国农业银行工资卡交易明细清单，原告同事朱海英、陈静的证人证言，原告与被告电话通话录音，被告提交的苇影秀公司注销证明，能够相互印证，本院对原告主张的河南苇影秀商贸有限公司与其之间存在劳动合同法律关系予以确认。因河南苇影秀商贸有限公司已被注销，原告诉请其股东承担相应责任，符合相关法律规定。原告诉请被告支付拖欠的工资168,287元，双方的聊天记录虽显示原告每月薪酬为25,000元，但每月工资表也显示按照实际完成指标的比例发放店铺绩效和个人绩效，故25,000元并不是固定发放标准，而是完成业绩指标后才发放的标准，原告没有证据证明已完成业绩指标，其诉请按照25,000元标准补齐差额部分，依据不足，不予支持。双方聊天记录显示被告每月扣除原告工资5,000元作为押金，原告诉请被告支付该部分85,000元（5000×17），予以支持。原告主张被告违法解除劳动合同，诉请被告支付违法解除劳动合同赔偿金10万元，通过微信聊天记录可知，被告辞退原告并未经过合法程序，属于违法解除劳动合同，原告诉请被告支付赔偿金，于法有据，但其主张以月收入25,000元为标准计算，依据不足，应按原告2017年6月至2018年5月的平均工资18,683.17元〔（164198＋60000）÷12〕计算，原告工作时间不足18个月，应按一个半月计算，原告该项诉请应予支持56,049.51元（18683.17×1.5×2），诉请过高部分，不予支持。原告主张未签订无固定期限劳动合同，诉请被告支付未支付双倍工资7.5万元，因原、被告双方未签订书面劳动合同，原告主张双倍工资，于法有据，原告主张自2018年2月1日至2018年6月7日期间的双倍工资，此期间被告向原告支付工资为58,391元（38391＋20000），还应向原告支付58,391元，原告诉请过高部分，不予支持。原告诉请加班费50,000元，但未提供证据，被告对加班也不予认可，故对该诉请，不予支持。被告辩称河南苇影秀商贸有限公司与原告之间不存在劳动合同关系，通过原、被告双方聊天记录，被告要求原告印发河南苇影秀商贸有限公司运营经理职位名片以及证人证言可知，原告同河南苇影秀商贸有限公司存在劳动关系，故对该辩称意见，该院不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十九条之规定，判决：一、被告李红于本判决生效后十日内返还原告陈小娟押金85,000元；二、被告李红于本判决生效后十日内向原告陈小娟支付违法解除与原告劳动合同的赔偿金56,049.51元；三、被告李红于本判决生效后十日内向原告陈小娟支付未签订劳动合同的双倍工资差额部分58,391元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告李红负担。二审中上诉人出示证据为：第一组，河南苇影秀公司从注册到注销向工商部门和税务部门上交所有账目和该公司对公账户银行流水、公司定期向税务部门上交的各项基本表，月度的、年度的等等，证明该公司并没有实际运营。第二组，证人何某、宋某、贾某、郑某书面证言，这些员工证明和被上诉人陈小娟在长葛服装店工作，没有和河南苇影秀公司存在劳动合同关系。被上诉人发表质证意见为：对第一组证据，由于河南苇影秀公司是被上诉人一人独资设立的一人有限责任公司，根据其向被上诉人支付工资的情况，李红及其丈夫聂俊均通过微信支付，这就充分证明上诉人个人财产不是独立于河南苇影秀公司财产的事实，个人与公司财产混同，上诉人向二审法庭出示的这些所谓账目、报表等证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。其次，公司是否真实的运营，不是以上诉人提交的账目来证明的，只要公司依法设立、并经工商部门核准登记，其核准登记的时间，就是公司运营开始的时间。第三，被上诉人在一审的庭审中向法庭提交了上诉人指示并要求被上诉人印制河南苇影秀公司营运部经理的名片，该名片显示的公司名称、地址、与该公司工商注册信息完全一致。而且，河南苇影秀公司是上诉人独资设立的，并是该公司的法定代表人，被上诉人接受其指派，到长葛服装店担任店长，也是履行职务的行为。对第二组证据，何某、宋某、贾某、郑某四位证人书写的书证。首先，由于上述四位证人不能按照法律的规定，到庭亲自向法庭陈述其证言，因此，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。其次，从上述四位证人证言口径一致，这就充分说明，一方面，这四份书证，是上诉人通过不正当的违法手段让四位证人，按照上诉人的意图书写的。另一方面，上述四位证人作为店内员工，他们不能证明上诉人与李红名下的河南苇影秀公司及其他公司有无劳动关系。第三，上述四位证人的书面证言也印证被上诉人在长葛服装店工作的事实。二审中被上诉人陈小娟出示新证据：2016年11月14日—2016年11月20日，五张微信截屏是李红与陈小娟的。证明：1、被上诉人在2016年11月9日接受上诉人印制名片的指示后，并按照上诉人的要求，以该名片上经理的身份，与长葛服装店的房东洽谈房租的事实。2、上诉人不仅只要求被上诉人进行洽谈，而且还想让被上诉人的丈夫与房东洽谈，意欲将房租价格降到25万元。3、在被上诉人印制好名片后，以河南苇影秀公司的身份进行相关工作时，长葛服装店房屋的租赁还没有谈好，更没有开业营业。被上诉人质证认为被上诉人陈小娟同意来长葛服装店做店长，上诉人李红才委托其谈长葛服装店租金的事项，也正好印证了被上诉人陈小娟在长葛服装店工作的事实及长葛服装店为陈小娟支付工资的情况，而被上诉人所出示的5张微信截屏不能证明长葛服装店与河南苇影秀公司有任何关联，长葛服装店和苇影秀公司是独立的法律主体。因此，该证据根本是不能证明被上诉人和苇影秀公司存在劳动合同关系。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院二审认为，上诉人李红所称被上诉人陈小娟与苇影秀公司没有劳动关系，其不应承担相关责任之理由，因该公司实际注册成立，而且上诉人指示被上诉人以该公司营运部经理名义印制名片，并以公司名义与长葛店的房东洽谈房租，后长葛店亦实际运营，有微信聊天记录、工资卡交易明细清单、电话通话录音等证据在案证实，一审对双方的劳动关系予以认定并无不当。上诉人二审所示证据不足以推翻被上诉人的证据，达不到其证明目的，本院不予采信，对其上诉理由不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由李红负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉梅审判员  李庆伟审判员  姚振勇二〇一九年十一月十一日书记员  邓 然