浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙07刑终928号 抗诉机关浙江省武义县人民检察院。 原审被告人周胜刚，男，1973年2月4日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，家住浙江省永康市。曾因犯开设赌场罪，于2011年6月15日被永康市人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币六十万元。因本案于2018年5月18日被武义县公安局刑事拘留，同年6月7日被逮捕，同年12月29日变更强制措施为取保候审。 辩护人徐飞旺，浙江前程律师事务所律师。 原审被告人谢辉，男，1974年6月19日出生于湖北省潜江市，汉族，大专文化，家住湖北省潜江市。曾因犯危险驾驶罪，于2016年12月19日被武义县人民法院判处拘役一个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二千元。因本案于2018年4月16日被武义县公安局刑事拘留，同年5月18日被逮捕，2019年1月17日变更强制措施为取保候审。 辩护人赖侃昕，金华市法律援助中心指派的浙江金哲律师事务所律师。 浙江省武义县人民法院审理武义县人民检察院指控被告人周胜刚、谢辉犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年7月30日作出（2019）浙0723刑初39号刑事判决。武义县人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员邬海静出庭支持抗诉，被告人周胜刚、谢辉及辩护人徐飞旺、赖侃昕到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原判认定：被告人周胜刚系浙江美凡工贸有限公司（以下简称美凡公司）、浙江盈汇多工贸有限公司（以下简称盈汇多公司）实际控制人。被告人周胜刚为了公司的利益，以公司名义虚开增值税专用发票，用于抵扣税款，具体如下： 1、2016年10月至2017年1月期间，被告人周胜刚为取得进项增值税专用发票以抵扣税款，经被告人谢辉介绍，明知没有真实货物交易，以资金走账并支付7%开票费，通过他人虚开增值税专用发票，先后取得上海明付贸易有限公司开具给美凡公司的增值税专用发票58份，税额973707.43元；上海明付贸易有限公司开具给盈汇多公司的增值税专用发票7份，税额103743.56元；上海稳展物资有限公司开具给美凡公司的增值税专用发票2份，税额325833.34元；福建宁德市以琳贸易有限公司开具给美凡公司的增值税专用发票20份，税额325833.40元；福建省宁德市久旺贸易有限公司开具给美凡公司的增值税专用发票7份，税额116965.80元；福建宁德市久旺贸易有限公司开具给盈汇多公司的增值税专用发票9份，税额150384.60元。上述，被告人周胜刚以公司的名义虚开增值税专用发票共计103份，虚开税额人民币1996468.13元。 2、2016年3月至2016年11月期间，被告人周胜刚为取得进项增值税专用发票以抵扣税款，明知没有真实货物交易，通过吴永高（另案处理）以资金走账和支付6.3%-6.8%不等的开票费后，先后取得江苏省宿迁凯越有色金属有限公司开具给美凡公司的增值税专用发票29份，税额492569.53元；安徽省祁门县汇香源废旧物资回收有限公司开具给美凡公司的增值税专用发票20份，税额339651.20元；汇香源废旧物资回收有限公司开具给盈汇多公司的增值税专用发票5份，税额84912.80元。上述，被告人周胜刚以公司的名义虚开增值税专用发票共计54份，虚开税额共计人民币917133.53元。 3、2016年1月份，被告人周胜刚为取得进项增值税专用发票以抵扣税款，明知没有真实货物交易，以资金走账和支付6.8%的开票费后，让他人以其公司名义从上海料尚实业有限公司虚开增值税专用发票2份，虚开税额共计人民币171240.55元。 上述虚开的增值税专用发票均已被抵扣税款，造成国家税款损失共计人民币3084842.21元。 2018年4月16日，被告人谢辉主动到武义县公安局投案；2018年5月18日，被告人周胜刚在永康市被民警抓获归案。2017年5月至2018年7月，周胜刚向武义县国家税务局退出税款共计人民币2252621.48元。2018年12月，周胜刚向武义县人民检察院退款人民币90万元。2019年1月16日，谢辉向武义县人民检察院退款人民币30万元。 一审期间，被告人周胜刚退出谢辉在此前退还给其的违法所得人民币60万元。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人周胜刚犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元；二、撤销武义县人民法院（2016）浙0723刑初627号刑事判决书判处缓刑部分；三、被告人谢辉犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元，与前罪犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万二千元；四、武义县人民检察院扣押被告人周胜刚、谢辉退缴的违法所得人民币832220.73元、30万元予以没收，由扣押单位上缴国库。被告人周胜刚向武义县人民法院退缴的违法所得人民币60万元予以没收，上缴国库。 武义县人民检察院抗诉提出：原判认定本案系单位犯罪，被告人周胜刚作为美凡公司、盈多汇公司的实际控制人承担刑事责任，根据刑法第二百零五条第二款规定，对两家公司直接负责的主管人员不能并处罚金刑，原判对被告人周胜刚在三年有期徒刑之外并处罚金二十万元，属适用法律错误，应当予以纠正。 金华市人民检察院支持抗诉提出：1、原判认定周胜刚系为了单位利益，以单位名义虚开增值税专用发票，获取利益归单位所有，应作为单位犯罪的实际控制人承担刑事责任，但在所判处的刑罚中却对其按照自然人犯罪并处了罚金刑，属适用法律错误，武义县人民检察院抗诉正确，应以支持；2、介绍行为系刑法第205条列举的虚开增值税专用发票罪四种行为方式之一，并非共同犯罪中的次要、帮助行为，本案被告人谢辉作为介绍方，在开、受票双方之间发挥牵线搭桥、居间联络等积极作用，并从中牟利，对涉案虚开和抵扣的实现，国家税款的最终流失具有不可或缺的关键性作用，原判认定谢辉系从犯不当，请二审法院依法纠正。 被告人周胜刚及其辩护人对检察机关的抗诉意见无意见。 被告人谢辉对检察机关的抗诉无意见。 被告人谢辉的辩护人提出，在虚开涉案增值税专用发票过程中，谢辉仅起到居间介绍作用，非开票人，也非抵扣人，一审认定谢辉系从犯正确，对谢辉所处刑罚适当。 经审理查明，原判认定被告人周胜刚、谢辉虚开增值税专用发票的事实，有被告人周胜刚、谢辉的供述，增值税专用发票复印件，税务稽查报告，已证实虚开通知单，银行流水清单，已证实虚开通知书，认证结果异常发票抵扣联扣押收据，税收缴款书，证人应佼、卢某、吴某、施某等人的证言，户籍信息，刑事判决书，归案经过，公司登记信息，营业执照，辨认笔录及照片等证据证实。上述证据均经一审当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联，本院予以确认。 针对检察机关的意见，经查：1、根据刑法第205条的规定，单位犯虚开增值税专用发票罪的，对单位判处罚金，并根据虚开税款数额或情节程度对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处无期徒刑、有期徒刑或拘役，一审根据被告人周胜刚的犯罪事实、情节等，对周胜刚判处有期徒刑三年，缓刑四年适当，但对其并处罚金人民币二十万元不当，武义县人民检察院的抗诉意见应予采纳。2、根据刑事诉讼法第228条和相关司法解释的规定，对人民法院第一审判决按照第二审程序提出抗诉的，应当由同级人民检察院在法定抗诉期限内向上一级人民法院提出，武义县人民检察院未对原判认定被告人谢辉系从犯提出异议，且被告人谢辉为牟利帮助传递开票信息及发票，在虚开增值税专用发票过程中起次要、辅助作用，原判认定谢辉系从犯并无不当。 本院认为，被告人周胜刚作为美凡公司、盈汇多公司直接负责的主管人员，违反国家税收征收和发票管理规定，让他人为公司虚开增值税专用发票，数额较大，应以单位犯罪直接负责的主管人员追究其虚开增值税专用发票罪的刑事责任。被告人谢辉违反国家税收征收和发票管理规定，介绍他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。一审法院在审理过程中发现检察机关未对单位犯罪提出指控，依法向检察机关发函建议追加公司为被告单位，在检察机关不补充起诉的情况下，根据查明的事实和法律规定，据实依法认定本案系单位犯罪正确。被告人周胜刚归案后如实供述犯罪事实，并退缴违法所得，依法可对其从轻处罚；被告人谢辉具有自首情节，且系从犯，依法可对其减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但对被告人周胜刚并处罚金刑不当，本院依法予以纠正。检察机关提出不应对被告人周胜刚并处罚金刑的抗诉意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持武义县人民法院（2019）浙0723刑初39号刑事判决第一项中对被告人周胜刚的定罪部分及第二至四项部分。 二、撤销武义县人民法院（2019）浙0723刑初39号刑事判决第一项中对被告人周胜刚的量刑部分。 三、被告人周胜刚犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 本判决为终审判决。 审 判 长  于 江 审 判 员  薛焕梅 审 判 员  李 晔 二〇一九年十一月七日 代书记员  徐 照 代书记员  王新如