湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10891号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司，营业场所武汉市江汉区北湖西路2号双玺中心B栋17层8-14号房及20-23层8-14号房。主要负责人：张小春，总经理。委托诉讼代理人：张书杰，湖北民本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张艳，女，1984年10月12日出生，汉族，住武汉市蔡甸区。委托诉讼代理人：高小婷，湖北道博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李雅文，女，1987年3月4日出生，汉族，住武汉市汉阳区。被上诉人（原审被告）：殷昊，男，1984年11月30日出生，汉族，住武汉市江汉区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称平安财保湖北分公司）因与被上诉人张艳、李雅文、殷昊机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2019）鄂0191民初508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财保湖北分公司上诉请求：撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2019）鄂0191民初508号民事判决，改判平安财保湖北分公司少赔付张艳损失27174.62元；本案二审上诉费由张艳、李雅文、殷昊承担。事实与理由：1.张艳提交的误工证明证据不足，未提交相应的劳动合同、银行流水，或者工资表、领款记录等，一审支持其误工费认定事实错误。2.本案经重新鉴定，前一次鉴定被维持，那么误工时间应按照第一次鉴定日期来认定定残日，一审按照第二次定残时间计算误工期，适用法律错误。张艳二审答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李雅文、殷昊二审未到庭答辩。张艳向一审法院起诉，请求判令：1.平安财保湖北分公司对张艳的交通事故损失279136.04元（医药费3011.36元、后续治疗费18000元、住院伙食补助费4000元、营养费6000元、残疾赔偿金137820元、被扶养人生活费47992元、护理费17862.68元、交通费2000元、误工费31050元、精神损害抚慰金6000元、衣物损坏2400元、鉴定费3000元）在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险赔偿限额内予以赔偿；2.李雅文、殷昊对张艳超出上述保险赔偿限额和范围的损失承担赔偿责任；3.本案诉讼费用由李雅文、殷昊、平安财保湖北分公司承担。一审法院认定事实：2018年8月4日23时10分，李雅文驾驶鄂Ａ×××**号小型普通客车与搭乘张艳的由案外人郑志朋驾驶的鄂Ａ×××**号小型汽车在本辖区太子湖北路芳草路路口上行0米发生道路交通事故，致使张艳受伤。武汉市公安局武汉经济技术开发区（汉南区）交通大队于2018年8月9日作出道路交通事故认定书（简易程序），认定李雅文承担此事故全部责任，郑志朋无责任、张艳无责任。事故发生后，张艳被送往武汉市汉阳医院，后于次日转入华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗80天，治疗期间共花费医疗费52383.11元（51751.79+5.5+145.4+302.8+56.42+121.2），其中平安财保湖北分公司在交强险医疗限额内垫付10000元，在商业三者险限额内垫付32751.79元，李雅文垫付7000元，各方均主张在本案中一并处理。2018年12月6日，武汉普爱法医司法鉴定所出具武普[2018]临鉴字第1780号司法鉴定意见书，认定张艳人体损伤致残程度分级评定为九级，后续治疗费为18000元（或以医院实际支出为准），误工时间为270日，护理时间为120日，营养时间为120日（从受伤之日起计算）。张艳为此支付了鉴定费3000元。平安财保湖北分公司对上述鉴定结论有异议，并申请一审法院委托进行重新鉴定。2019年4月9日，湖北中真法医司法鉴定所在接受一审法院委托后于2019年4月16日出具鄂中司鉴2019法鉴字第471号司法鉴定意见书，认定：张艳损伤评定为九级伤残，建议给予后续治疗费15000元或据实支付，综合评定其误工期270日、护理期为120日。因重新鉴定需要，张艳另支付检查费用380元。一审另查明：张艳系农业家庭户，事故发生前居住在武汉经济技术开发区沌口街观澜社区，属城镇范围。张艳之女胡思涵于2005年4月26日出生。鄂Ａ×××**号小型普通客车登记在殷昊名下，在平安财保湖北分公司投保了交强险和500000元商业三者险及不计免赔，本案交通事故发生在保险期间。一审法院认为，此次事故中李雅文负事故全部责任，张艳无责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，首先应由交强险的保险人在交强险范围内承担保险责任；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照《道路交通安全法》和《侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，张艳主张的残疾赔偿金137820元、住院伙食补助费4000元、营养费6000元、护理费17862.68元均符合法律规定，予以支持；医疗费，结合各方垫付情况，依法核算为52383.11元，平安财保湖北分公司认为张艳存在挂床行为但未提交证据证实，对其抗辩意见不予支持；后续治疗费，结合重新鉴定意见，依法认定为15000元；误工费，参照2019年度湖北省居民服务、修理和其他服务业标准并计算至第二次定残前一日为27174.62元（38,897元/年÷365日/年×255日），平安财保湖北分公司认为张艳的误工时间应计算至第一次定残时的抗辩意见无事实和法律依据，不予支持；交通费，结合住院天数，酌情认定为1600元；被扶养人生活费，参照2019年度湖北省城镇居民人均生活消费性支出依法保护为11998元（23996元/年×5×0.2÷2）；精神损害抚慰金，结合张艳的伤残等级、各自过错程度及目前物价水平，依法酌定为4000元；张艳主张的因重新鉴定需要而另行支付的检查费用380元应计入鉴定费中，故鉴定费依法认定为3380元（3000+380）；张艳主张的财产损失，因其未提交相关证据证实该损失实际发生，对此不予支持。综上，张艳的各项损失合计281218.41元（52383.11+15000+4000+6000+137820+17862.68+11998+1600+4000+27174.62+3380）。平安财保湖北分公司前期在交强险医疗限额内已垫付10000元，在伤残限额内还应承担110000元；因平安财保湖北分公司前期在商业三者险限额内已垫付32751.79元，故平安财保湖北分公司在商业三者险限额内还应承担125086.62元[281218.41-10000-110000-3380-32751.79]。超出保险范围的鉴定费3380元，按责任划分应由李雅文全部承担，因李雅文前期为张艳已垫付7000元，为减少当事人的诉累，李雅文多垫付的费用由平安财保湖北分公司在商业三者险限额内予以返还，故平安财保湖北分公司在商业三者险限额内返还李雅文3620元（7000-3380），赔偿张艳121466.62元（125086.62-3620）。平安财保湖北分公司主张医药费应扣减非医保用药费用，但未提交张艳用药不合理或没有必要的相关证据，应承担举证不能的法律后果，且治疗过程中用药的选择权一般掌握在医生手中，在某些情况下选择非医保用药是治疗过程中的合理的、必要的费用，交通事故发生后抢救生命为第一要务，无法顾及医保用药与非医保用药，故对平安财保湖北分公司上述主张不予支持。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、平安财保湖北分公司于判决生效之日起二十日内在交强险限额内赔偿张艳110000元（前期垫付费用10000元已扣减）；二、平安财保湖北分公司于判决生效之日起二十日内在商业三者险限额内赔偿张艳121466.62元，返还李雅文3620元（前期垫付费用32751.79元已扣减）；三、驳回张艳的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1944元，减半收取为972元，由张艳负担136元，李雅文负担836元。二审审理期间，张艳提交汉川鑫胜硅酸盐制品有限公司2018年1月-12月工资表，补充证明张艳存在误工损失。平安财保湖北分公司质证认为，该证据不属于新证据，且为单方制作，不能排除造假的嫌疑。张艳居住在汉阳，其工作单位在汉川，两地相距较远，没有合理解释每天上下班的方式，对证据的三性均不予认可。本院经审查认为，张艳二审所提交证据与其一审所提交汉川鑫胜硅酸盐制品有限公司的营业执照，以及该公司出具的工作收入证明相印证，为二审补强证据。平安财保湖北分公司虽对证据提出质疑，但无相反证据推翻，对张艳二审所提交证据依法予以采信。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，二审案件应当围绕上诉人的上诉请求和理由进行审理，针对平安财保湖北分公司的上诉意见，本院分别评判如下：关于张艳的误工损失问题。一审审理中，张艳提交汉川鑫胜硅酸盐制品有限公司的营业执照，以及该公司出具的工作收入证明，二审审理中，张艳补充提交汉川鑫胜硅酸盐制品有限公司2018年1月-12月工资表，二者相互印证，能够证明张艳具有劳动能力，存在劳动收入。平安财保湖北分公司虽然对张艳所提交证据提出质疑，但未提交相反证据予以推翻，故一审法院酌情确定按照2019年度湖北省居民服务、修理和其他服务业的标准计算张艳的误工费，并无不当。关于误工时间的起算问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一日。本案一审审理过程中，因平安财保湖北分公司对张艳提交的单方鉴定意见申请重新鉴定，经一审法院委托，湖北中真法医司法鉴定所于2019年4月16日出具鄂中司鉴2019法鉴字第471号司法鉴定意见书，认定张艳的损伤评定为九级伤残，该份鉴定意见系一审法院最终采信的鉴定意见，故一审法院按照鉴定意见的定残时间确定误工时间，符合法律规定，对平安财保湖北分公司的该项上诉意见依法不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。对平安财保湖北分公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 玲审判员 汤晓峰审判员 叶 钧二〇一九年十一月十九日书记员 陈 成