安徽省舒城县人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1523民初3710号原告：陆奎财，男，1973年9月12日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：钱微波，安徽天地缘律师事务所律师。原告：邓立敏，男，1963年10月13日出生，汉族，舒城县人，住舒城县。被告：合肥昌龙建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区莲花路西怡莲新城**小高层****，统一社会信用代码91340100784917537W。法定代表人：葛宜荣，该公司总经理兼执行董事。被告：安徽中筑建设集团有限公司，住，住所地安徽省舒城县经济技术开发区龙潭南路一社会信用代码91341523771125960C。法定代表人：袁加能，该公司董事长。委托诉讼代理人：张孝金，该公司工作人员。委托诉讼代理人：耿涛涛，该公司工作人员。第三人：安徽华野工程建设有限公司，住，住所地安徽省六安市金安区城投大厦**一社会信用代码91341500669473459L。法定代表人：沙际豪，该公司董事长。委托诉讼代理人：张树山，该公司工作人员。原告陆奎财与被告合肥昌龙建筑劳务有限公司（以下简称昌龙公司）、安徽中筑建设集团有限公司（以下简称中筑公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年4月11日立案后，依法追加了安徽华野工程建设有限公司（以下简称华野公司）为本案的第三人参加诉讼，于2018年5月3日、2019年2月22日两次公开开庭进行了审理。2019年4月1日，本院作出（2018）皖1523民初1638号之一民事裁定，驳回原告陆奎财的起诉。陆奎财不服，提起上诉。六安市中级人民法院于2019年5月23日作出（2019）皖12民终1322号民事裁定，撤销原裁定，指令本院审理。本院于2019年7月4日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，依法追加邓立敏作为共同原告参加诉讼，并公告送达相关法律文书。本院于2019年10月18日公开开庭进行了审理。原告陆奎财及其委托诉讼代理人钱微波，被告中筑公司委托诉讼代理人张孝金、耿涛涛，第三人华野公司委托诉讼代理人张树山到庭参加诉讼。原告邓立敏、被告昌龙公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。陆奎财向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即共同支付原告工程款385000元；2、判令两被告以所欠工程款为基数按月利率1%支付违约金，自2016年4月1日起计算至实际付清日止；3、第三人对上述两项款项承担连带责任；4、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：两原告挂靠被告昌龙公司，以其名义与被告中筑公司签订了分包舒城远大港汇广场项目二期脚手架工程的《分项工程承包合同书》，后原告组织人员施工，该工程于2015年10月1日拆除外架、清场竣工并经中筑公司验收合格。2015年12月7日经中筑公司项目负责人张树山签字确认原告完成的工程量和应得的工程价款为1115237.46元。后两被告仅支付了原告部分工程款，剩余385000元工程款至今未付。根据《分项工程承包合同书》约定，被告构成违约，应按月利率1%支付违约金。昌龙公司辩称，昌龙公司没有拿中筑公司的工程款。昌龙公司只负责涉案工程的安全质量和农民工工资发放，其他事项已委托原告陆奎财、邓立敏负责。中筑公司辩称，一、原告不是适格的诉讼主体。依据中筑公司与昌龙公司签订的分项工程承包合同，本案的合同相对人是昌龙公司，而不是原告。二、即便原告主体适格，中筑公司也不应当承担付款责任。远大港汇广场7号楼架业工程实际发包人、付款主体是第三人华野公司。三、第三人华野公司已经支付315.2万元工程款，原告称尚欠38.5万元缺乏法律和事实依据。请求依法驳回原告的诉讼请求。第三人华野公司辩称，下欠原告的工程款，扣除华野公司已支付邓立敏28万元，经结算后支付原告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据：1、2011年10月16日，中筑公司将舒城远大港汇广场工程（4#、5#、7#商业区地下停车库）发包给华野公司施工,承包方式为包工包料。2、2014年10月28日，华野公司将舒城远大港汇广场二期7#楼工程分项脚手架搭拆工程分包给昌龙公司施工。3、邓立敏、陆奎财挂靠昌龙公司，以昌龙公司的名义在《分项工程承包合同书》上签字。4、邓立敏、陆奎财在涉案的7#楼脚手架工程中系合伙人关系。5、舒城远大港汇广场二期工程脚手架工程于2014年10月30日开工，2015年10月完工，2015年12月7日，华野公司项目负责人张树山签字确认二期工程脚手架工程班组工程量为1115237.46元。对以上事实，本院予以确认，并在卷佐证。对双方当事人争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于原告的诉讼主体资格问题。昌龙公司取得舒城远大港汇广场二期7#楼工程分项脚手架搭拆工程分包施工权后，将工程质量和农民工工资发放以外的事项委托陆奎财、邓立敏负责，邓立敏、陆奎财挂靠昌龙公司，邓立敏、陆奎财系涉案工程的实际施工人。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。2、有关追加共同原告参加诉讼问题。陆奎财、邓立敏系涉案的7#楼脚手架工程的合伙人，邓立敏是必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其作为共同原告参加诉讼。3、关于中筑公司是否应当支付工程价款问题。中筑公司将舒城远大港汇广场工程发包给华野公司承包，中筑公司系发包人。华野公司将舒城远大港汇广场二期7#楼工程分项脚手架搭拆工程分包给昌龙公司施工，华野公司系分包人。邓立敏、陆奎财挂靠昌龙公司组织施工，系涉案工程的实际施工人。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。4、关于涉案工程款数额问题。本案原告起诉的只是舒城远大港汇广场二期7#楼工程分项脚手架搭拆工程，该工程脚手架工程班组工程量为1115237.46元，原告诉请是工程款38.5万元，本院经审查原告诉请38.5万元工程款成立。5、关于中筑公司支付邓立敏28万元是否需要扣除问题。2014年9月10日，昌龙公司向中筑公司出具委托书，请求从华野公司支取30万元汇入邓立敏账户。2014年9月15日，中筑公司实际支付邓立敏28万元。本案审理的涉案工程是舒城远大港汇广场二期7#楼工程分项脚手架搭拆工程，该工程的《分项工程承包合同书》是2014年10月28日签订的，从时间上来看，中筑公司支付邓立敏28万元时，涉案工程尚未签订合同，更不可能支付工程款，该款明显不是支付涉案的7#楼工程款，不应从原告诉请的款项中扣除。经审理查明：昌龙公司于2006年2月14日成立，经营建筑劳务分包、模板脚手架专业承包等业务。中筑公司于2005年2月1日成立，系房屋建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程总承包壹级、地、地基与基础工程贰级筑装修装饰工程专业承包贰级、建筑防水工程专业承包叁级企业。华野公司于2007年12月10日成立，经营范围是房屋建筑工程施工、市政公用工程施工、地、地基与基础工程施工等/div>2011年10月16日，中筑公司与华野公司签订《建设安装工程承包合同》，中筑公司将舒城远大港汇广场工程（4#、5#、7#商业区地下停车库）发包给华野公司施工。承包方华野公司项目经理张树山负责执行合同约定事项。2013年4月10日，华野公司以“安徽中筑远大*港汇广场项目部”的名义与昌龙公司签订《分项工程承包合同书》，华野公司将舒城远大港汇广场工程（4#、5#、7#商业区地下停车库）分项脚手架搭拆工程分包给昌龙公司，华野公司指定杨道权为工地代表，昌龙公司指定邓海荣为驻工地代表。2014年10月28日，华野公司以“安徽中筑建设集团有限公司远大*港汇广场二期工程项目部”的名义与昌龙公司签订《分项工程承包合同书》，华野公司将舒城远大港汇广场二期7#楼工程分项脚手架搭拆工程分包给昌龙公司，华野公司指定宋中春为工地代表，昌龙公司指定陆奎财为驻工地代表。华野公司项目负责人张树山，昌龙公司代表邓立敏、陆奎财在合同上签字。2014年10月30日，舒城远大港汇广场二期工程脚手架工程开工，原告陆奎财组织人员进行施工，该工程于2015年10月1日完工并经中筑公司、华野公司验收合格。2015年12月7日，华野公司项目负责人张树山签字确认二期工程脚手架工程班组工程量为1115237.46元。后中筑公司、华野公司支付原告部分工程款，尚欠工程款385000元至今未付。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，原告陆奎财、邓立敏系涉案舒城远大港汇广场二期7#楼工程分项脚手架搭拆工程的实际施工人，第三人华野公司系舒城远大港汇广场二期7#楼工程的分包人，中筑公司系舒城远大港汇广场工程和舒城远大港汇广场二期7#楼工程的发包人。依照法律规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。华野公司应对原告工程款承担清偿责任，中筑公司承担连带清偿责任。关于原告诉请的违约金问题，2014年10月28日的《分项工程承包合同书》第九条违约责任中，只约定了“未经乙方同意甲方拖欠工程款，除乙方可以停工催款外，甲方每天应按欠款总额的千分之一支付滞纳金”，双方并未就违约金达成一致意见。故原告要求按所欠工程款按月1%比例支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、第三人安徽华野工程建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告陆奎财、邓立敏工程款385000元；(汇款至户名：舒城县人民法院办公室；开户行：安徽舒城农村商业银行；帐号：20000059117110300000018)二、被告安徽中筑建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告陆奎财、邓立敏其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8519元，由安徽华野工程建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。审 判 长  余本兵人民陪审员  李华云人民陪审员  柯长春二〇一九年十一月十五日书 记 员  曹定冬附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。