河北省承德市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）冀08刑终331号原公诉机关河北省兴隆县人民检察院。上诉人(原审被告人)吴炳良，曾用名吴迪，男，1990年3月11日出生，汉族，大学本科文化，个体，户籍地河北省兴隆县，住兴隆县。2017年7月25日因犯故意伤害罪被兴隆县人民法院判处免予刑事处罚。2018年9月3日因涉嫌犯故意杀人罪被承德市公安局刑事拘留，同年9月18日被逮捕。2019年6月26日被兴隆县人民法院取保候审。辩护人孙立群，河北德汇律师事务所律师。河北省兴隆县人民法院审理兴隆县人民检察院指控原审被告人吴炳良犯故意伤害罪一案，于2019年6月26日作出（2019）冀0822刑初70号刑事判决。原审被告人吴炳良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省承德市人民检察院指派检察员王文铮出庭履行职务，上诉人吴炳良及其辩护人孙立群到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2013年7月24日晚8时许，朱某1、孙某等人酒后来到被告人吴炳良与其弟吴某1在兴隆县兴隆镇中央村二道街“休闲服饰广场”门口卖鞋摊位前，朱某1因吴炳良摆鞋摊占地问题与吴炳良发生口角，朱某1推吴炳良，又将鞋摊踢倒，并上前用手掐被告人吴炳良脖子，对其进行殴打，孙某从朱某1经营的衣服店内拿出墩布把，对被告人吴炳良头部及身体进行殴打，随后朱某1、孙某等人对被告人吴炳良进行围殴，被告人吴炳良亦与朱某1、孙某等人发生厮打，被告人吴炳良用手中划鞋盒的壁纸刀乱胡拉致朱某1、孙某受伤，赶往医院救治。2018年9月4日，经承德县司法医学鉴定中心鉴定，朱某1胆囊破裂，属重伤二级；失血性休克的损伤程度属重伤二级；血气胸的损伤程度属轻伤一级；躯干皮肤的损伤程度属轻伤一级；肢体皮肤的损伤程度属轻伤二级；2018年11月20日，经兴隆县司法医学鉴定中心鉴定，孙某左手掌砍伤，左手小指内侧固有神经损伤，为轻微伤。2019年2月19日，经承德市公安局刑事科学技术研究所DNA鉴定，标记朱某1血样1号、标记孙某血样2号、标记轿车北侧与人行道之间路面上血迹3号、标记两元店南侧3.5米人行道上滴落的血迹4号、标记照相馆前台阶及人行道上滴落血迹5号。在排除同卵双胞胎及近亲的前提下，标记的朱某1血样1号检材与标记两元店南侧3.5米人行道上滴落的血迹4号检材、照相馆前台阶及人行道上滴落血迹5号检材在检出的15个基因座基因型相同，似然比为1.59X1022。标记“轿车北侧与人行道路面上的血迹”3号检材未检出有效STR分型。案发后，被告人吴炳良的亲属赔偿了被害人朱某1各项经济损失；赔偿孙某各项经济损失280000.00元，并取得了被害人的谅解。原判决认定上述事实的证据有：一、1、2018年9月3日，被告人吴炳良在公安机关的第一次供述证实：2013年夏天的一个晚上，我在兴隆县休闲广场门口摆摊，朱某1喝醉酒后，不让我在那摆摊，并骂我，还把我鞋摊踢了，这样前后四次，又掐我脖子，朱某1旁边的一个人过来揪我头发，朱某1就回他服装店拿一个包漏出刀把，用包拍我脸，另一个男的也上来打我，我一边躲，一边用我手中的壁纸刀左右甩乱比划，不让他们上前，朱某1他们三人往前够着打我，朱某1往前扑，这样就划到朱某1胳膊，流很多血。朱某1妻子上前挠我几下，然后他们就送朱某1上医院了，没想伤害他。2、2018年9月14日在承德市人民检察院的讯问笔录证实：我在中心商店门口摆摊，朱某1喝酒喝多了，说占他家门口摆摊了，就让我给他摆摊钱说是保护费，我拒绝了，朱某1就回他服装店拿一个包漏出刀把，用包拍我脸，又用力掐我脖子，揪住我项链朝我要钱，我不给，并挣脱，朱某1撞到墙上，他、他媳妇和他的朋友上前打我，我手里有一个开箱的壁纸刀，我就用壁纸刀乱胡拉，看见朱某1胳膊流血就不打了，孙某拿墩布把打我，朱某1那边三、四个人打我。3、2018年9月18日，被告人吴炳良在公安机关的第四次供述证实：我没有在朱某1门口摆摊，朱某1喝酒喝多了，说占他家门口摆摊了，就让我给他摆摊钱说是保护费，我拒绝了，朱某1把我地摊上的东西踢开了，又用力掐我脖子，打我脸，说要教训我，还要抢我项链，然后他们四个人一起殴打我，然后我就用手中的壁纸刀乱比划，朱某1胳膊被划伤，我是出于自我保护才乱划的。4、2019年2月13日第六次、2019年4月3日在承德市公安局刑侦支队供述证实：2013年夏天的一个晚上，我在朱某1家旁边底商门前台阶上摆摊，没在他店门口，不影响他店进出，那天朱某1喝酒喝多了，说我摆摊占他家门口了，酒后滋事，向我要保护费，我没给，把我摆摊的东西给踢了，并扬言要打我，朱某1就回他服装店拿一个包漏出刀把，一手掐我脖子抢夺我金项链，一手用包砸我头，后来旁边的人就上来一起打我，旁边的五、六个人用墩布把，木棍打我头、身上，踢打、踹我，从后面推搡，朱某1妻子拉偏架抓我脸、脖子，朱某1拿起我放在鞋箱子上的壁纸刀要扎我，我就去夺刀，旁边的孙某也上前争夺这把刀，争夺几分钟后，壁纸刀被我夺过来，停止了撕扯，这时我发现朱某1胳膊流血，当时我胳膊也流血了，手也被划伤了，鼻青脸肿，浑身淤青，腰椎骶骨错位，后来这把壁纸刀就被我给抢过来了，我们之间也就散开了。当时朱某1的妻子拉偏架，挠我。朱某1身上的伤就是在抢夺壁纸刀混乱中拉扯，旁人踹、踢打、推搡划的，不是谁故意弄的，孙某身上的伤也是抢夺壁纸刀过程中弄的。在打架之前我不认识孙某，后来在街上我看见孙某，知道是他拿墩布把打的我。最后我抢到手的壁纸刀是我卖货用的壁纸刀，割打包胶带、打包绳用的，最后我随手给扔到路边了。我不知道朱某1、孙某报警了，那个案件是怎么处理的我不清楚，是谁和孙某、朱某1商谈的赔偿事宜，我也不清楚。二、被害人的陈述。1、朱某1在公安机关的陈述证实：2013年一个夏天晚上，我和我妻子、孩子在苹果服饰店住，当天晚上我姑姑郭某请客，我们三个去的外面吃饭，其中有孙某，郭某家人，我当晚喝了二两白酒，几杯啤酒，吃完饭之后又回到店里，看见吴炳良在“休闲服饰”门口摆摊卖鞋，然后我和吴炳良开玩笑，聊着聊着就呛呛起来，在台阶上我先推吴炳良一下，后又攥他衣服领子，我俩来回推了几下，后来打起来了。我和吴炳良没有生意上的冲突，他卖鞋没在我门口卖也影响不到我。我和吴炳良冲突后我没看见谁拿刀子，就知道孙某手里流血了，孙某告诉我吴炳良拿着刀子，陈小四（陈某1）说我身上有血，我才发现我身上被扎了。就我和吴炳良撕扯着，孙某和吴炳良的弟弟上前拉架，其他人我就不知道了。我被送到医院后就什么都不知道了。后来听医生说是九刀还是十一刀。当时我也没看清谁拿的刀，肯定不是我拿的刀，也不是孙某拿的刀，要不孙某肯定不会提醒我吴炳良有刀。孙某手上也受伤了。不是我先拿的刀，自始至终我都没见过什么样的刀，但是我忘记是谁和我们说过是壁纸刀，也忘记是什么时候说的。打架当时我手里没拿过漏出刀把的包，在我出院后，吴炳良的父母、中央村王某1找到我说愿意赔付我一些费用，我和吴炳良的事赔偿了106万元，86万转的账，20万给的现金。2013年这次打架之前，在被人打为轻伤，具体哪受伤不记得了。朱某1在开庭审理期间当庭证言证实：当时我是喝酒了，但我没喝多，打架之前是我先推了吴炳良一下、拽了一下他的衣服，记不清当时的细节了，就是和吴炳良开玩笑闹着玩着，记不清是否有人拿刀了，我身上的伤是在与吴炳良的撕扯过程中划的，当时也不知道是怎么划的。因为当时我们彼此都认识，不是很熟，但是见面也说话，吴炳良在我服装店边上卖鞋已经卖了好几天了，后来通过双方家长也达成了和解协议，我表示不再追究吴炳良的任何民事和刑事责任，恳请法院对吴炳良从轻处罚。2、孙某在公安机关的陈述证实：2013年7月24日晚20点30分，我在陈某1的休闲广场店外乘凉，和陈某1聊天，朱某1和他妻子、女儿也来他们开的苹果服饰店。当时吴炳良在休闲广场前台阶摆摊卖鞋，朱某1和吴炳良不知怎么开玩笑弄急了，俩人就撕扯到一起了，我就过去拉架。我给拉开后发现我手里有血，看见朱某1身上也有血，才知道吴炳良用刀扎的朱某1。后来我发现我手里的血是我自己流的，就告诉朱某1对方手里有刀，让他快跑，后来我就被别人送医院了，朱某1也被其他人送医院了。我没看见吴炳良拿的是什么样的刀子，当时吴炳良和朱某1纠缠在一起也就一分钟左右，具体怎么扎的我也不知道，事后在朱某1看录像才知道是吴炳良胡乱胡拉扎的，就是他俩分开后，我发现我手上有血，也看见朱某1前胸都是血，发现我手上不停冒血，才知道吴炳良拿着刀扎的朱某1。吴炳良赔偿我28万元现金。孙某在开庭审理期间当庭证言证实：记不清当时朱某1身上的伤是怎么形成的了，当晚谁参与打架也记不清了，没注意是否有人拿刀。三、证人证言。1、张某1的证言证实：2013年7月24日晚上8点30分，我在兴隆县我家经营的苹果服饰服装店，同在的还有我丈夫朱某1、我女儿朱某2，我们西侧陈某1经营的“休闲广场”服装店外面，在我们和陈某1两店之间的台阶上有两个年轻的小伙子摆摊卖女鞋，期间朱某1好像跟那两个卖鞋的小伙子说啥着，具体说啥着我不清楚，因为我当时在“休闲广场”门口外面，我丈夫他们在卖鞋鞋摊东侧，我们相距有三、四米，这过程陈某1先走过去跟那两个卖鞋的小伙子说啥着，说啥我也没听清。当时卖鞋那两个小伙子跟朱某1、陈某1凑到一起，这时陈某1的店员喊陈某1回店，陈某1就回店里了。我一转身就看到那俩小伙子打我丈夫朱某1了，孙某就跑过去，那两个小伙子追着朱某1打，朱某1就跑，打了一会，我看到朱某1坐在我店门口了，朱某1上身都是血，这时陈某2正好过来，我就告诉陈某2赶紧报警，我不知道朱某1什么时候被送到医院的，我女儿朱某2说朱某1的伤是穿黑半袖的小伙子用刀捅的。孙某当时用手攥穿黑衣服小伙胳膊着，怎么伤的我没看到。2、陈某1的证言证实：2013年7月23日20时30分左右，我和孙某在兴隆县兴隆镇二道街中央村办公楼一楼我开办的“休闲广场”服装店门口，过了一小会，朱某1和他妻子张某1也到了我服装店门口，朱某1到我服装店东侧已经封死的一个门口待着，我和孙某、张某1在我服装店门口西侧待着，这时我女儿喊我说店里来的人多了，让我赶紧进去收钱去，我就进了服装店，大约过了两分钟左右，我听见外面有吵吵声，我又从服装店出来看是怎么回事，我就看见朱某1在离我服装店东侧大约20米处那站着，浑身都是血，我就赶紧跑过去，拦住一辆出租车，把朱某1给送到了兴隆县中医院治疗去了。我记不清打架的原因了。3、吴某2的证言证实：我是吴炳良父亲。吴炳良和朱某1打架当天晚上我就知道了，是王某1给我打的电话，说我儿子将他公司副经理朱某1给扎了，具体受伤程度他也不知道，说在医院救治。晚上12点多，王某1给我打电话说昨晚做手术了，没有多大事。后来又通过王某1谈了几次，2013年12月5日王某1海朱某1军朱某1军父亲去金某安小额贷款公司找到我，我安排人高某会中国工商银行卡转朱某1军银行卡86万元，记得当时支取76万元现金交付朱某1军朱某1军写了一份86万元的收条，后来，我问梁程刚，他说交钱时给的现金是66万元，不是76万元朱某1军王某1海在协议书上签字，我签的吴炳良的名字，最终赔朱某1军152万元。2013年7月25日上午9点30分王某1海到我办公室说：我刚从医院回来朱某1军孙某伟朱某1军媳妇昨晚一起喝的酒朱某1军喝完酒就闹事，要不喝酒不这样。我问大伟和陈四了，是怨小朱子，是小朱子先动的手。刀子也是小朱子在鞋箱上抢的，才开始抢刀子。最后刀子让吴炳良抢过去了。具体怎么伤的小朱子他们也稀里糊涂。2014年1月24日，我安排我妻高某会拿孙某伟28万元现金孙某伟打了两份收条。4赵某宏的证言证实：2013年7月24日晚上，我开车在碰碰凉对面堵车停在路边。我看到七匹狼门口有人吵架，我就下车看看，因光线暗，也没看清谁和谁打架。只看到大概有三、四个人对一个人推推搡搡的，其中一个人手拿木棍。一开始没打，过了两三分钟，就打起来了。拿木棍的往其中一人头部击打，其他人拳打脚踢的打，没多长时间，他们三、四个人和那一个人来回拽，好像在抢什么东西似的。抢了之后没多长时间就散了。我听到一个女的在台阶上嚷并来回跑，我听着好像朱某1军妻子，这朱某1军捂着肚子向东边走了，只是看朱某1军腿上和手上都是血，我也没理他。我看见当时打架现场，就吴炳良一个人在那，没有其他人，也不知怎么弄的。我问吴炳良：这是干什么来着？因为什么？吴炳良说他们喝酒喝多了，欺负人。我在这里卖鞋他们都给踢了，打人，还动家伙。我一看他很激动，我说你快走，别闹了，然后吴炳良和一男孩走了。我就跑着上兴隆县中医院了。我看不清是谁打的吴炳良，没看见有人帮着吴炳良。不打之后吴炳良让我劝走了，后来出来的小孩（吴炳良的弟弟）我都不知道从哪出来的，和吴炳良一起走的。除了他们几个打在一起，没看见有拉架的。5吴某1东的证言证实：2013年7月24日晚上9点左右，我看到一个女的扶着一个小个子男的进七匹狼店里，过一会出来三、四个人冲着我去了，那个小个子男的看着我说：谁让你在这里摆摊的？然后就推我，把鞋踢飞了，把鞋盒踩了。当时我没敢说话，就把鞋捡回来，把鞋摆到别的鞋盒上。这些人又说：你小子不服气是吧？然后他们往前逼近，我哥吴炳良过来说：大哥你有什么事跟我说，我弟还小。那个男的就推我哥，小个子说：限你们十分钟收拾赶紧走。这个小个子嘴里骂骂咧咧被我们后面的老板拉进七匹狼店内。过了一会儿这个小个子出来看我们没收拾东西，趁我哥不备掐住我哥吴炳良脖子说：怎么还不收拾？是不是找死？我哥挣脱了小个子，小个子差一点摔倒，说：你还敢还手是不是？然后这个小个子进七匹狼店内叫出三、四个人。有个高个的踹掉墩布的头，拿着棍子打吴炳良头部，小个子也拳打脚踢。我们卖鞋的后面的老板拉偏架似的揪住吴炳良衣领子。小个子从旁边鞋盒子里拿出一个壁纸刀捅我哥，吴炳良躲开了。然后小个子和吴炳良就抢刀子，之后拿棍子的男子也抢刀子。抢有两、三分钟，我哥吴炳良抢到了壁纸刀，打的挺混乱的，也没看清吴炳良和这两个男子具体动作，受害人的伤是怎么造成的我没看见。6王某2存的证言证实：2013年7月24日晚上，我溜达到中央村村委会楼下，看见四、五个人正在打一个人，其中一个人拿着木棍往吴炳良身上胡乱打，吴炳良来回躲闪，也不知道打到什么部位，一个人拿着什么东西，接着吴炳良和这个拿东西的人抢什么似的，又上来一个人和吴炳良抢什么东西。这时吴炳良后面也有人在打吴炳良后面部位。其他人我不认识。当时我看见其中一个人拿着木棍子往吴炳良身上打，另一个男子往前凑着要打吴炳良，吴炳良挥舞着手胡乱的划拉着，边划拉边后退。后来那个往前凑的男子和吴炳良纠缠在一起，看见他们攥着手，好像是夺吴炳良手里的东西。别的人也上前打吴炳良并抢夺东西。我一看是吴炳良就赶紧去旁边给他爸打电话。打了好几个也无法接通。我回去一看，只有两、三个鞋箱子在哪里，吴炳良不见了。7徐某东的证言证实：2013年7月24日晚上8点左右，我路过广场的时候，听见中央村委会附近有人大声嚷嚷，围了一些人，但看不见具体行为，我继续往前走，走到中央村委会对面有十多米的时候，看见有四、五个人围着吴炳良打，其中一个男子拿着木棍子打的吴炳良，其余的人是否拿东西我就不知道了。他们都是互相撕扯、推搡的，吴炳良也还手着，当时挺乱的。我没注意到他们有使用刀子的。没注意吴炳良跑的时候是否有伤，没注意当时是否有人和吴炳良在一起。当时围观的有十多人，没有围满人，通过缝隙能看见他们打架的过程。我看几眼就没再看继续往前走，没几分钟，看见吴炳良顺着马路北侧的人行道往西边跑了，然后我就走了。8、韩国英的证言证实：2013年7月24日晚上8、9点钟，我自己散步到中央村村委会旁边，看到有人打架，我过去一看有四、五个人在打吴炳良。看到一人拿着棍子，另一个人手里拿着一个亮的东西，还有个女的。打架共持续三、五分钟。他们打斗的过程没有停顿，就是这些人一直打吴炳良，吴炳良也一直打这些人，挺乱的。在这期间我给吴炳良他高某会打电话。等我打完电话吴炳良就冲出人群了。我只看到吴炳良跌跌撞撞的跑了，没看到哪里有血迹。我不认识拿棍子和手里拿着亮的东西的人。不是吴炳良拿的亮的东西。吴炳良跑的时候手里没有东西。9、付文静的证言证实：2013年7月24日晚8点多，我路过二趟街中央村村委会附近，看见有五、六个人把被打人围起来打。其中一个人还用木棍子打，这些人有男有女，大约三、四分钟后，就不打了，被打的人就从里面出来。被打者到我跟前，这才知道是吴炳良。我和他说句话，他也没搭理我就跑了，之后我给吴炳良的母高某会打电话，告诉吴炳良打架了高某会说有人已经告诉她了。随后我就回家了。10王某1海的证言证实：2013年7月24日朱某1军孙某伟被吴炳良扎伤的现场我不知道，但事后去医院看他俩去着朱某1军当时是我公司副经理孙某伟当时是我司机。吴炳良吴某2仲的儿子，当天晚吴某2仲通过一个朋友找到我，让我朱某1军孙某伟做工作。他家愿意出钱，不要追究吴炳良的责任。我在案发现场看见地上有很多血，我没看朱某1军，具体哪受伤不知道。朱某1军出院后，我找朱某1军朱某1军父母谈的，我也孙某伟说了这些话。具体赔偿数额我不知道，我不知道后朱某1军孙某伟去兴隆镇派出所申请撤案。11朱某3华的证言证实：2013年7月24日解朱某1军被打的事，当时解决事情的时候有我朱某1军、吴炳良父母王某1海王某3明在场。当时吴炳良父母给我20万元现金，有86万元打朱某1军银行卡上了。王某1海王某3明两人给调解的。等谈好具体赔偿数额后王某1海王某3明和我朱某1军才吴某2仲金某安小额贷款公司见吴某2仲夫妻俩，给钱那天写的调解书。大概内容吴某2仲的儿子朱某1军给扎伤了，赔了多少钱，我们不再追究他们的刑事责任。12王某3明的证言证实：2013年5月份，我去吴某2仲金某安小额贷款公司帮忙，到了2013年7月份，我知吴某2仲的儿子吴炳良朱某1军孙某伟打架了，就吴某2仲说吴炳良在广场卖鞋，喝过酒朱某1军孙某伟动手打吴炳良了，吴炳良用他卖鞋用的刀子给他俩肚子给划坏了。到了冬天的一天吴某2仲给了我一份协议书，说他准备出门，他已经孙某伟谈好了，说是当天来找他商谈赔偿事宜，当孙某伟来找的我，我和他谈的，然后让我将协议书上的赔偿数额少写点，这样我孙某伟签订的赔偿协议，一共赔偿孙某伟28万元，协议书上写的赔偿金额28000元，吴某2仲让我这样写的，说赔偿数额写少点显得病情轻，少些点赔偿数额以后好按照治安案件处理这个案子。13狄某彬的证言证实：我赵某宏是夫妻关系。2013年夏天的一个晚上，我赵某宏开车到二道街碰碰凉附近，发朱某1军店铺附近围满了人，人乱哄哄的。我们就在碰碰凉对面停车，我们听见有人大声叫唤。因我们认朱某1军，看看是否朱某1军他们的事赵某宏就下车去那看看，我自己在车上。过了一会，我看见一个男子捂着肚子踉踉跄跄的小跑，看侧面像朱某1军。我当时挺害怕的就先回家了。第二天赵某宏和我朱某1军被扎了。是谁扎的我忘记了。14韩某忠的证言证实：我金某安小额贷款公司上班。我没看见吴炳良打架的过程，但第二天上班时大家在一起议论过，说是吴炳良在中央村那摆摊，姓朱的一个男子王某1海的司孙某伟喝完酒了，欺负吴炳良，后来他们打起来了，具体怎么打的都不知道。我没参与调解，但王某3明孙某伟商谈时，我在现场听了几句，我也没插嘴。我记着我打印过一份相关协议，好像吴某2仲让我打印的。15陈某2政的证言证实：2013年7月24日晚上9时左右，我兴隆县街溜达，看见有人拿刀追我朋孙某伟，然后我问我朋朱某1军妻张某1红是怎么回事张某1红告朱某1军和人打架了，并且被人用刀捅了，在兴隆县中医院抢救，然后我就去中医院朱某1军，到中医院后朱某1军正在抢救室，我就打电话报警了。我开始不知道谁捅的，后来听我朋友说是吴炳良拿刀捅朱某1军，他们打架时我没看见。兴隆县街苹果服饰店门口，是因为摊位的纠纷发生口角，后来造成动手打架朱某1军腹部被刀刺开了，伤口有二十公分，胸部两刀，后背一刀，胳膊还有一刀，我到兴隆中医院看朱某1军的伤挺严重的，我帮忙朱某1军抬进手术室的，所以他身上的伤我看的非常清楚。我到现场时，看见吴炳良正在孙某伟，当孙某伟身上都是血，他身上的伤就是吴炳良用刀捅的孙某伟手部的小拇指和无名指被刀捅伤了，缝了十多针，身上都是血，别的地方伤没伤我不清楚。16朱某2子的证言证实：2013年7月24日晚上20时30分左右，我父亲开着他的车，我们爷俩到我们家在兴隆镇二道街中央村办公楼一楼我们家开办的“苹果服饰”服装店拿东西，我父亲把他的车停在那后，就进了服装店，我父亲就出来了，他出来就到我们旁边的“兴隆照相馆”外边和一个摆摊的小伙子聊天，这时我妈妈也到了，我就去找我妈妈了，所以没有听见我父亲他们聊啥，又过了一会儿，我就看见有个男的手里拿着刀，在用刀乱扎我父亲，我就喊我父亲，我一喊，我父亲看他身上都是血，就往东跑了，拿刀的男的又追上去了，我母亲就跑过去了，我也追我母亲去了，后来我和我母亲一起到医院去看我父亲了。用刀扎我父亲的那个男的有二十四、五岁，个挺高的，身材有点胖，头型我没注意，只看见他上身穿一件黑色半袖。四、现场勘验、检查笔录、照片。1、辨认笔录证实朱某2子张某1红朱某1军辨认出被告人吴炳良；吴炳良表示时间太长了，未能辨认出拿墩布把殴打吴炳良的男子。2、现场勘验笔录、照片证实：2013年7月24日22时40分至23时50分，兴隆县公安局刑事科学技术研究室，勘验事由：2013年7月24兴隆县街苹果服饰店门前发生一起案件，地点兴隆县城二道街苹果服饰店门前，现场勘验时，二道街公路北侧停放一辆黑色轿车，该车头东尾西，车牌照冀Ｈ××××**，该车北侧与人行道之间的路面上有一片滴落血迹，该血迹东侧的人行道上有一片滴落的血迹，此处血迹北侧3.5米处是两元店门市。两元店西侧依次是苹果服饰店、照相馆、休闲商场服装店，休闲商场与照相馆之间的台阶上有几个纸箱子，纸箱子内装有男女各式凉鞋，照相馆门前的台阶及人行道上有一片滴落血迹。附：提取痕迹、物证登记表及现场照片10张。五、鉴定意见。1、承德县司法鉴定中心司某鉴中心[2018]临伤鉴字第109号司法鉴定意见书证实朱某1军胆囊破裂手术治疗损伤程度属重伤二级；失血性休克的损伤程度属重伤二级；血气胸的损伤程度属轻伤一级；躯干皮肤的损伤程度属轻伤一级；肢体皮肤的损伤程度属轻伤二级。2、兴隆司法鉴定中心司某鉴中心【2018】临鉴字第284号司法鉴定意见书证实孙某伟的主要损伤为左手掌刀砍伤，损伤属于轻微伤。3、承德市公安局刑事科学技术研究所（承）公（司）鉴（DNA）字2019034号DNA鉴定书证实：标朱某1军血样1号、标孙某伟血样2号、标记轿车北侧与人行道之间路面上血迹3号、标记两元店南侧3.5米人行道上滴落的血迹4号、标记照相馆前台阶及人行道上滴落血迹5号。在排除同卵双胞胎及近亲的前提下，标记朱某1军血样1号检材与标记两元店南侧3.5米人行道上滴落的血迹4号检材、照相馆前台阶及人行道上滴落血迹5号检材在检出的15个基因座基因型相同，似然比为1.59X1022。标记“轿车北侧与人行道路面上的血迹”3号检材未检出有效STR分型。六、书证。1、受案登记表证实：2018年5月15日17时许，接河北省公安厅下转涉黑涉恶线索朱某1军于2013年7月24日被人扎伤，刺破脾脏等多个器官，生命垂危，后经兴隆县中医院抢救生还。2、到案经过证实：2018年9月3日6时许，马常荣和其他办案民警在北京市公安局海淀分局上地派出所民警的配合下，在北京市海淀区中关村软件园和颐酒店房间内，将吴炳良拘传到上地派出所接受讯问，在拘传过程中吴炳良未反抗、未逃跑。3、犯罪嫌疑人基本情况证实：被告人吴炳良的身份信息，已达到完全负刑事责任年龄。4、兴隆县公安局兴隆镇派出郝某珍王某4亮2018年11月14日说明证实：在该案调查取证期间，办案民警将该案相关视频资料上传到河北省政法大数据办案平台，后依法将证据卷所有的电脑硬盘发还朱某1军朱某1军委托其朱某3华领走。但因该办案平台先后更新改造升级，未对相关视频进行备份，故该案相关视频无法找到。5、2019年4月8日兴隆县公安局刑侦大队说明证实：当晚兴隆镇派出所民警先出的警，后要求镇刑警中队和县局技术室支援，张某2伟与民贾某贺、辅李某鹏飞出现场，张某1红处调取了店内的硬盘朱某1军打架时穿的黄色上衣一件，孙某伟处调取其打架时所穿上衣，并交由镇派出所保管。2013年7月24日，该案由镇派出所办理，后续事项据不清楚。6、民郝某珍2019年4月8日说明证实：1、该案黄色上衣与白色半袖去向：因该案双方自行调节处理朱某1军孙某伟均不再要求做伤情鉴定，根据《公安机关办理行政案件程序规定》，对该案予以结案，故黄色上衣与白色半袖同其他结案的治安案件涉案物品依法进行了销毁处理。2、监控硬盘去向：硬盘内的监控视频李某鹏飞拷贝到其U盘中并提供郝某珍，并郝某珍上传至河北省政法大数据办案平台后将U盘还李某鹏飞郝某珍于2013年7月26日依法将监控硬盘交还朱某1军之朱某3华。该视频上传后，仍保存郝某珍电脑中，但因河北省政法大数据办案平台先后三次升级更新改造，不但该案所传视频已无，其他案件出警视频、询问视频均已无法查看郝某珍与时任副所长王某4亮均观看了该监控视频，案发时现场光线较暗，现场人员身影模糊不清，无法辨认监控中相关人员及现场情况。7、关于吴炳良一案协议书的情况说明证实：2018年11月14日郝某珍王某4亮说明：2013年11月14日王某3明来派出所称吴某2仲委托向民警提吴某2仲孙某伟于2013年11月12日朱某1军与吴炳良2013年11月13日签订的协议书。民警当即电话吴某2仲核实吴某2仲称其外出，确实是本人委王某3明提交协议书，王某3明代吴某2仲在接受证据清单上签字。8、调取证据通知书及清单（内朱某1军孙某伟与吴炳良治安案件卷宗）证实：2013年7月24日22时许，陈法政报警称在兴隆镇二道街中央村村委会办公楼下其朋朱某1军孙某伟被人用刀扎伤朱某1军孙某伟已去医院治疗陈某2政孙某伟张某1红朱某1军赵某宏朱某2子陈某1辉证言证明2013年7月24日朱某1军孙某伟被吴炳良扎伤朱某2子张某1红朱某1军辨认用刀朱某1军的人为吴炳良。9、调取证据通知书及清单证实：2018年11月9日，承德市公安局办案人王国伟、马常荣调取的证据，持有人吴某2仲，内容朱某1军孙某伟收条孙某伟协议书朱某1军与吴炳良协议书吴某2仲无折现金取款；6228492120012389617现金取款高某会现金取款高某会中国工商行存款个人业务凭证高某会中国工商银行朱某1军转款个人业务凭证。10、调取证据通知书及清单朱某1军在2013年7月24日住院费用明细、汇总表）朱某1军住院病历证实朱某1军受伤住院治疗情况。11、河北兴隆县人民法院（2017）冀0822刑初97号刑事判决书证实：2017年7月25日，吴炳良因犯故意伤害罪被本院判处免予刑事处罚。12、谅解书证实：2018年11月1日朱某1军向司法机关出具谅解书，恳请司法机关在此案中给予从轻或减轻处罚。13、协议书、收条、银行转账凭证证实：案发后，被告人吴炳良的亲属对被害朱某1军孙某伟进行了赔偿，并取得了被害人的谅解。14、吴炳良病例证实：吴炳良患有肝血管瘤。上述证据具有合法性、客观性、关联性，其证明效力予以确认。原判决认为，被告人吴炳良面对酒后到其鞋摊前不让其到此摆摊的并对其进行殴打朱某1军以及手持墩布把殴打其身体孙某伟及其他人，未采取有效的方法制止殴打行为，而采用了与对方互相厮打，并用手中已有的摆摊划鞋盒胶带所用的壁纸刀进行防卫，乱胡拉，造朱某1军身体多处受伤，构成重伤孙某伟构成轻微伤的严重结果，其行为明显超过了正当防卫的必要限度，构成间接故意犯罪。兴隆县人民检察院对被告人吴炳良犯故意伤害罪的指控成立，依法应追究其故意伤害罪的刑事责任。被告人吴炳良防卫过当，依法予以减轻处罚。被告人吴炳良的亲属赔偿朱某1军孙某伟经济损失，酌情予以从轻处罚。被告人吴炳良有犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人吴炳良的辩护人李森林、孙立群关于被告人吴炳良无罪的辩护意见，不予支持。经兴隆县社区矫正管理局调查评估认为，对被告人吴炳良适用非监禁刑对其所在社区无重大不良影响，可以适用非监禁刑。经审判委员会讨论决定，判决：被告人吴炳良犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。吴炳良上诉主要提出朱某1军的伤不是其造成的，他们几个人酒后围殴其，其是正当防卫行为应无罪。辩护人主要辩护意见：吴炳良本人的行为符合正当防卫的条件，即便审判机关认定吴炳良有故意伤害的嫌疑，亦应排除其他合理怀疑。即案件发生的原因应该首先被查清，其次应排除吴炳良的正当防卫情形，但现有证据显然不能排除吴炳良有正当防卫的可能，所以，合议庭应作出有利于被告人的处理，即疑罪从无。河北省承德市人民检察院出庭意见：本案被害朱某1军酒后到吴炳良鞋摊前滋事，后双方发生争执，上诉人吴炳良持刀将被害朱某1军孙某伟划伤的事实清楚，证据确实充分。上诉人吴炳良的行为不构成正当防卫。上诉人吴炳良构成故意伤害罪定性准确，量刑适当，适用法律正确，建议法院维持原判。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。认定的证据均经原审法院及本院庭审质证，本院审查，证据间能相互印证，予以确认。本院认为，上诉人吴炳良故意伤害他人身体，致人重伤的行为，已构成故意伤害罪。上诉理由、辩护意见经查，依据本案现有证据，吴炳良在公安机关的第一次供述证实，其用壁纸刀划朱某1军胳膊，流很多血。2018年9月14日在承德市人民检察院的供述证实，其用壁纸刀乱胡拉，朱某1军胳膊流血就不打了。与被害朱某1军孙某伟指证及其他证人证言能相互印证，并有医院治疗病历记录、鉴定意见相佐证，故认定吴炳良故意伤害犯罪属实。鉴于本案的发生是被害朱某1军酒后到吴炳良鞋摊前滋事，在争执过程中，吴炳良持刀朱某1军身体二个重伤二级；二个轻伤一级；一个轻伤二级孙某伟的主要损伤为左手掌刀砍伤，属于轻微伤的严重后果。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。据此，吴炳良上诉理由及辩护人辩护意见，本院不予采纳。综上，原判定罪、量刑并无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李浩东审判员  赵 辉审判员  孟路遥二〇一九年十一月二十七日书记员  徐冉冉