山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1679号 上诉人（原审被告）：方小伟，男，1980年2月15日出生，汉族，现住辽宁省凌源市。 委托诉讼代理人：陈英文，凌源市兴源法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张加坤，男，1985年11月22日出生，汉族，现住山东省东营市东营区。 委托诉讼代理人：张强，山东齐融律师事务所律师。 上诉人方小伟因与被上诉人张加坤劳务合同纠纷一案，不服山东省东营市垦利区人民法院（2019）鲁0505民初1320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 方小伟上诉请求：1.撤销一审判决或发回重审。2.一、二审诉讼费、邮寄费等费用由张加坤承担。事实和理由：一、漏列被告。张加坤没有资质承包工程，同时不具备发包资质，为查明案件事实，一审法院应该依法追加发包方山东平安建设集团有限公司到庭参加诉讼。二、本案张加坤起诉时的标的额为120000元，而后一审法官在开庭时给变成了109665.4元，利息起算均有变更，属于增加诉讼请求的行为，应该重新给方小伟答辩期限。三、私自变更被告。在张加坤没有申请，和没有征求方小伟的情况下，一审法院将另一被告陶志宝剔除，在判决书中未列明标的变更和剔除陶志宝的原因。四、一审法院在未查明事实。1.2018年12月7日以鞍山工人李永财为首的工人因工程活连不上要求清算工资，经三方多次协调，方小伟担保，张加坤承诺不差工资分两次结清鞍山李永财为首的5个人的工资44000元，因方小伟是工人代表，2018年12月12日为工程结算方便方小伟问张加坤打了收条一张，主要用途是记账，张加坤在2018年12月12日转账给工人李永财工资款2万元，2019年1月4日转账给工人李永财2.4万元。2.2018年12月27日，经张加坤、陶志宝、方小伟三方确认应开给工人的工资为179501.6元(不含地下基础钢筋部分工资)，该款由张加坤通过手机银行、支付宝、微信转账给工人，方小伟在同意支付处签字确认，一审法院以此认定方小伟是收款人没有事实依据。3.因怕方小伟截留，所有工人的工资均是陶志宝和方小伟共同确认的情况下，由张加坤通过手机银行、支付宝、微信转账给工人的，方小伟未收到过张加坤的现金。五、因张加坤还欠方小伟地下基础部分劳务费84500元，方小伟已经向东营市垦利区人民法院提起了诉讼，希望能够合并审理此案。 张加坤辩称，一审法院程序合法，张加坤是否追加发包方，是否撤回对陶志宝的起诉，都是张加坤自己的诉讼行为，不违反法律规定。一审法院认定事实清楚，张加坤和方小伟对涉案劳务的劳务费总额、张加坤支付劳务款的金额都予以确认，一审据此判决方小伟返还劳务费，事实认定清楚。 张加坤一审诉讼请求为：1.请求法院依法判令方小伟返还张加坤工程劳务款109665.4元并支付逾期利息（以109665.4元为基数，自2018年12月28日起至实际清偿完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.本案的诉讼费、保全费等由方小伟承担。 一审法院认定事实：2018年12月2日，张加坤与方小伟签订《劳动合同》，内容为：“甲方：张加坤，乙方：方小伟，工程名称：东营市平安丰湖湾二期7＃、9＃、11＃，工程地址：垦利区平安丰湖湾，承包性质：钢筋所有制作及安装关联的焊接含二次结构，承包内容：乙方自带扎丝及个人用具，做到工完料清，材料到场后卸车，其余均为甲方提供，杜绝民工闹事及上访或者到项目部讨要工资，如有发生甲方根据乙方完成的建筑面积计算30元每平方米，假设达不到计算建筑面积的情况下（甲方将按照每个基础5000元支付乙方）同时清场乙方所有工人，付款方式：无预付款，按蓝图每层标注的建筑面积45元计算，基础完成后甲方预付乙方工人生活费用2万元，主体框架起到三层，付款实际工程量的80%，主体封顶后一次性付清，如没有封顶，如冬季不能施工甲方要求停工，5到15个工作日甲方根据乙方已完成的建筑面积90%结清工人的人工费。”2018年12月12日，方小伟向张加坤出具《收条》一张，内容为：“收条今收到丰湖湾项目7＃、9＃、11＃钢筋制作人工费（三层以下已全部结清）肆万肆仟元正收到人：方小伟2018年12月12日”。2018年12月27日，方小伟向张加坤出具《收条》一张，内容为：“2018年12月27日支前11＃楼三层以下、9＃楼二层以下、7＃楼一层工资已清，已收到：179501.6”。 一审法院认为，根据张加坤、方小伟签订的《劳动合同》内容分析，该合同名为劳动合同，但实为劳务合同，是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，双方的劳务合同关系符合法律规定，依法应予保护。双方均应按合同约定全面履行各自的义务。张加坤提交的《劳动合同》、《付款收到条》等是当事人的真实意思表示，系合法有效证据，予以采纳。根据张加坤、方小伟在一审法院（2019）鲁0505民初715号庭审中陈述内容可以认定：张加坤已向方小伟支付劳务费223501.6元，方小伟为张加坤施工面积为3794.54元。按照合同约定的每平方米45元计算，张加坤应向方小伟支付劳务费170754.3元。张加坤向方小伟多支付劳务费52747.3元，方小伟应将该52747.3元劳务费返还给张加坤。张加坤主张劳务费的超出部分，因无事实和法律依据，不予支持。方小伟拒不足额向张加坤返还劳务费是造成本案纠纷的原因，应承担相应的法律责任。关于张加坤所提“方小伟支付逾期利息（以109665.4元为基数，自2018年12月28日起至实际清偿完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）”的主张，经审理认为，张加坤主张利息的计算起止时间、利率标准符合法律规定，予以支持，但应以52747.3元为基数，对张加坤主张的超出部分不予支持。因本案未进行财产保全，故对张加坤所提“方小伟承担保全费”的主张不予支持。方小伟经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其相应诉讼权利的放弃。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十九条第一款第四项，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、方小伟于判决生效之日起十日内向张加坤一次性返还工程劳务款52747.3元；二、方小伟于判决生效之日起十日内向张加坤一次性支付利息（以52747.3元为基数，自2018年12月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回张加坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2744元，减半收取1372元，由方小伟负担。 二审中，方小伟提交证据一、工资发放表4页，拟证明张加坤直接支付给了工人劳务费179501.6元。证据二、手机银行交易微信提醒截图打印件一份，拟证明张加坤转给李宝双工人工资24000元。张加坤质证称，上述两组证据系复印件和打印件，对真实性不予认可。即使是真实的，也仅证明方小伟的同意将涉案劳务费直接支付给工人。本院分析认为，上述证据均非证据原件，根据证据一记载，工资发放表上有方小伟的签字确认，能够认定系方小伟对该工资发放的认可；证据二对应的收条系方小伟出具，张加坤向李宝双的转账系基于方小伟的指定收款和认可。 张加坤未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一审判决方小伟向张加坤返还劳务费52747.3元并支付相应利息是否有事实和法律依据。 本院认为，二审庭审中，方小伟和张加坤均认可施工面积3794.54平方，结算单价是45元/平方，根据双方合同约定和庭审陈述，张加坤应支付方小伟劳务费金额为170754.30元（3794.54平方ⅹ45元/平方）。根据方小伟出具的收条和签署的工资发放表，张加坤向方小伟支付的劳务费（含直接向工人发放劳务费）总额为223501.60元，能够认定张加坤向方小伟超付劳务费52747.30元，应予返还。二审中，方小伟主张其为张加坤施工了基础部分，该部分未计取劳务费，但在本案中未提起反诉，未提交任何证据予以证明，且已经就该基础部分劳务费在垦利区法院另行起诉，方小伟的该项上诉主张缺乏事实和法律依据。同时，方小伟二审中陈述“涉案工程是陶志宝和张加坤联系的，给我方介绍了这一部分活”，现有证据不能认定陶志宝参与了涉案工程的施工和收益，方小伟主张遗漏被告陶志宝不能成立。张加坤与方小伟之间系劳务合同关系，张加坤要求返还超付的劳务费，与其是否具有相应施工资质，以及山东平安建设集团有限公司是否存在违法分包无关，对方小伟主张追加山东平安建设集团有限公司的上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，方小伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2744元，由方小伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇一九年十一月一日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁