黑龙江省哈尔滨市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑01刑终725号原公诉机关黑龙江省哈尔滨市道里区人民检察院。上诉人（一审被告人）李国英，女，汉族，1972年1月9日出生，大专文化，系黑龙江省哈尔滨市道里区园林管理局会计、财务室负责人，住哈尔滨市道里区。2018年1月22日被留置，同年2月11日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第二看守所。辩护人张梦奇，黑龙江琦峰律师事务所律师。黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院审理哈尔滨市道里区人民检察院指控一审被告人李国英犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2019年7月15日作出（2019）黑0102刑初706号刑事判决。宣判后，李国英不服，提出上诉。本院于2019年8月15日立案，依法组成合议庭，于2019年10月15日公开开庭审理了本案。哈尔滨市人民检察院指派检察员刘永利出庭履行职务，一审被告人李国英及其辩护人张梦奇到庭参加诉讼。现已审理终结。一审判决认定：被告人李国英利用其担任园林局会计、财务部门负责人的职务便利，实施了下列挪用、贪污公款行为：一、挪用公款事实1.2014年9月，园林局通过招标程序分别与上海田意环保科技有限公司、北京华林特装车有限公司、哈尔滨鑫合力达汽车销售有限公司、黑龙江华兴柳工机械设备有限公司签订了《黑龙江省政府采购合同》，从上述四家公司购买车辆。上述四家公司于2014年12月向园林局交纳了车辆质量保证金共计238000元，此款存入李国英个人银行账户中。2015年1月至3月，李国英将上述质保金全部用于个人购买理财产品，并获利8573.31元。2015年11月6日合同到期后，李国英从其个人银行账户分四笔将上述质保金238000元退还给上述四家公司。2.2016年5月，园林局临时组织施工单位对15个“应急项目”进行施工，双方议定了工程价格后，因财政评审中对15个“应急项目”审减了工程款301755.60元，为了弥补施工单位被审减的工程款，园林局局长马某（另案处理）于2016年12月指使管理科科长于某（另案处理）在经手统计临时雇工工作量、工资的过程中，通过加大数额套取资金用于弥补被审减的工程款。2017年1月4日，于某将套取的307000元分四笔存入李国英的个人银行账户。同日，李国英将上述工程款全部用于个人申购理财产品，从中获利2565.24元。2017年2月22日、6月13日、7月13日，李国英分3笔将上述工程款307000元交给于某，于某将此款支付给施工单位。3.2016年5月19日，园林局分别与黑龙江森源绿化工程有限公司、哈尔滨万通园林绿化有限公司、哈尔滨达丽园林工程有限公司、哈尔滨鼎润绿化园艺有限公司、哈尔滨中林园林绿化工程有限责任公司、哈尔滨君业园林绿化有限责任公司、哈尔滨泰利园林绿化工程有限公司、哈尔滨峰源园林绿化工程有限公司、哈尔滨宏艺园林花草发展有限公司、哈尔滨兰圃园林绿化工程有限公司、黑龙江海达园林工程有限公司、黑龙江省紫成园林绿化建设有限责任公司、黑龙江吉瑞泽园林绿化工程有限公司、黑龙江恒瑞园林绿化有限公司、黑龙江晶艺环境工程有限公司、黑龙江鸿达园林绿化工程有限公司、哈尔滨禹麟绿化有限公司、哈尔滨国润园林工程有限公司、哈尔滨松叶绿化工程有限公司签订了《哈尔滨市道里区园林管理局2016年彩化建设项目》合同，并约定由上述19家施工企业按照合同金额的10%向园林局交纳“履约保证金”。2016年5月至6月，上述19家企业向园林局财务部交纳了“履约保证金”共计1560193元，李国英擅自将收取的履约保证金全部存入其个人银行账户并用于申购理财产品，从中获利18867.34元。2016年11月4日，李国英将收取的19笔“履约保证金”全部返还给上述19家施工单位。4.2016年12月，被告人李国英私自要求园林局下属斯大林公园、建国公园、九站公园、园林管理所、绿化队、苗圃、顾某公园七家单位统一采购办公耗材，并指使其外甥郑某1（另案处理）通过哈尔滨市德云科技发展有限公司（以下简称德云公司）王洪波虚开了七张采购耗材发票（票面金额共计134318元），分别交给上述七家单位，要求七家单位分别按照各自收到的发票金额向德云公司支付购买办公耗材款。德云公司收到七家单位支付款项后，按照郑某1的要求扣除开具发票的税费后，于2017年1月1日前将余款125206元分五次转入郑某1的哈尔滨银行卡（卡号：62×××24)中，至2017年1月5日，郑某1通过自己的支付宝将该哈尔滨银行卡内的公款全部转出使用，其中转给其妻子李某1桥5000元、其母亲李国华8500元、其二姨李国某20000元，其余部分用于个人消费等。2017年4月，园林局局长马某得知李国英擅自要求园林局下属单位统一采购办公耗材并且七家单位始终没有收到货品后，要求李国英立即供货，李国英在无法隐瞒事实的情况下，告知郑某1立即给这七家单位提供办公耗材。2017年5月，郑某1联系了哈尔滨基士得耶数码科技股份有限公司（以下简称基士得耶公司）销售人员王某1，提出要从其所在公司购买办公耗材，不需要开具发票，王某1自2017年5月8日起，按照李国英、郑某1提供的供货明细和地址，给七家单位提供了合计价值103645元的办公耗材。郑某1通过支付宝分别于2017年8月7日、9月8日转给王某150000元、10000元，通过微信于2018年5月7日转给王某140000元，三次共计转给王某1100000元货款。二、贪污事实1.2014年10月至2017年12月期间，被告人李国英利用其原职务及临时兼任出纳员的职务便利，借经手发放单位临时工工资之机，采取变造、涂改财物凭证、虚报冒领等手段，骗取园林局用于发放临时工工资的公款共计236297.11元。2.2015年12月，被告人李国英擅自从园林局经费中给下属单位斯大林公园拨付经费50000元，用以帮助其姐姐李国某（另案处理）以虚构系统维护的名义骗取园林局公款。期间，李国某指使其外甥郑某1在基士得耶公司开具了金额为49700元、名称为系统维护费的黑龙江增值税普通发票，并送至斯大林公园主任张绍强（另案处理）处，张绍强按李国某事先要求将发票入账核销，并让斯大林公园会计开具了金额为49700元的支票交给郑某1。因基士得耶公司不能串取现金，郑某1按照李国某的安排将支票暂存基士得耶公司。2016年初，李国某指使郑某1在基士得耶公司取走7台电脑，与暂存在该公司账上的上述钱款人民币49700元相抵，并将其中1台苹果笔记本电脑（基士得耶公司售价11488元）送至李国英家中，其余6台电脑加价销售给园林局机关及下属四家单位，从中牟利19200元。3.2016年1月，被告人李国英指使郑某1从哈尔滨恒力天和科技发展有限公司（以下简称恒力公司）开具了一张名目为系统维护费、金额为9800元的黑龙江增值税普通发票，以虚构的系统维护费的名义将发票在园林局入账核销，并从园林局账户中将钱款转入恒力公司串取现金后由郑某1掌控，骗取园林局公款9800元。同年3月，李国英采取同样的手段，指使郑某1从恒力公司开具一张金额为3900元的系统维护费的发票，并以报销“2015年终决算培训费”为名，让园林局下属单位绿化工程队入账核销，钱款转入恒力公司串现后由郑某1实际掌控，骗取园林局公款3900元。4.2016年3月，被告人李国英找到园林局下属单位体育湿地管理站站长刘某2为，以给园林局机关财务解决工作费用为名，让刘某2为于2016年4月至2017年4月期间，将李国英亲属李某2（系郑某1岳母）的名字虚列在临时工工人名单中并附李某2银行卡号，借此骗取临时工工资款共计30214元，该笔钱存入李某2的银行账户内被郑某1实际控制。同年12月，李国英以园林局机关需要费用为名，让刘某2为在体育湿地管理站上报给园林局的2015年至2016年加班费名单中虚列李某2的名字，借此骗取加班费6837.50元。5.2016年11月，被告人李国英找到下属单位建国公园主任韩某，以核销园林局费用为名，让韩志超在建国公园上报给园林局的2016年度高温高寒补贴发放名单中虚列付永霞（系李国英公公徐祥仁的前妻）的名字并附付永霞银行卡号，因付款进卡时发生错误，李国英又将郑某1的名字及银行卡号提供给发放该笔款项的银行，借此骗取高温高寒补贴款1480元。同年12月，李国英再次找到韩某，以园林局机关临时工超编需要解决临时工工资为名，让韩志超在建国公园上报给园林局的2015年至2016年加班费名单中虚列其亲友郑浩、李禹乔、李时成（系李国英父亲）及郑勇四人的名字并附银行卡号，借此骗取加班费15200元。6.2016年12月，被告人李国英找到园林局下属单位民生高开管理站站长王某2，以为园林局机关串取钱款解决各种费用为名，让王庆峰在该管理站上报给园林局的2015年至2016年加班费名单中虚列其亲属李宝香（系李禹乔五姨）、李希栋（系李宝香丈夫）名字并附银行卡号，借此骗取加班费10300元。综上，被告人李国英挪用公款共计2239511元，其中挪用2105193元进行盈利活动，挪用134318元超过三个月未返还，目前尚有21561元（125206元－103645元）未返还；贪污公款共计363728.61元。2018年1月22日，被告人李国英被哈尔滨市道里区监察委留置。上述事实，有经过一审法院庭审质证确认的案件来源及到案经过、户籍证明及现实表现、李国英档案、园林局《会议记录》、园林局情况说明、现金明细账、账目、会计凭证、工资表、记账凭证、发票、库存盘点表、库存表、固定资产账目、银行交易明细、银行存款凭证、银行对账单、银行查询通知书及结果、银行消费票据、银行流水扣税转账明细、耗材明细单、理财产品销售协议书、手机截图、理财产品介绍、风险揭示书、理财说明书、个人理财权益须知、月鑫30天理财产品介绍、工程类政府采购合同、购买理财明细表、购买理财获利明细表、中标通知书、客户回单及发票、身份证复印件、工商注册、注销信息、支付通知书及购货发票、请款报告、支付申请书、造价咨询报告书、工程协议书、2014-2016年李国英涉贪明细表、道里区财政预算转账数据明细清单、园林局财务室李国英电脑中提取文件、黑龙江正阳家电有限公司送货单、送货明细、证人马某、隋某、吕某等人证言、证人马某、于某当庭证言、被告人李国英供述及辩解、同案犯郑某1、李国某的供述及辩解、司法鉴定意见书、司法鉴定意见补充说明等证据证实。针对李国英的辩解和辩护人的辩护意见，一审法院评判如下：对被告人李国英及其辩护人关于李国英挪用公款、贪污的行为系为园林局“小金库”积累资金，证明李国英具有非法占有目的的证据不足的辩解及辩护意见，经查：能否根据307000元存入李国英个人银行卡的事实，认定园林局存在“小金库”，该银行卡既系“公某”。“小金库”系指通过隐瞒收入、虚列支出等手段，将单位资金不列入账目，达到将该资金在本单位、小团体自行分配使用的目的。而前述307000元款项虽系违规资金，但此款系基于园林局在与施工单位先行签订施工合同，在施工单位完成施工后，因财政评审扣减的原因，将扣减的这部分款项违规为施工单位补足所用，而非在园林局或园林局的小团体分配使用。因此，此款虽违规，但并不具有“小金库”内资金的属性，故不能据此认定园林局存在“小金库”，亦不能据此认定李国英的个人银行卡既系园林局“公某”。园林局是否设立“小金库”①2018年1月18日，园林局原局长马某、被告人李国英在向哈尔滨市道里区纪律检查委员会出具的由二人签字的情况说明中，明确表示园林局不存在“小金库”。②在道里区监委向马某及园林局班子成员调查中，上述人员均未证实园林局设有“小金库”。③李国英未能提供“小金库”资金来源、数额、使用情况的账目或其他证据。综上，没有证据证明园林局存在“小金库”。李国英是否具有非法占有的目的①凭李国英将公款2105193元公款存入其个人账户的行为，不能评价为李国英对此款具有非法占有的目的，结合事后全部退还相关单位的事实，李国英的此举仅系违规。但是，款项存入后，李国英将此款购买理财产品进行营利性活动的行为，符合刑法关于挪用公款罪的行为特征，结合马某等园林局班子成员对此事均不知晓，以及营利款项被李国英实际控制和支配的事实，可以认定李国英对盈利款具有非法占有的目的。②对李国英的贪污款项，虽然李国英辩称系为园林局“小金库”积累资金，但根据马某及园林局其他班子成员均不知情，以及部分款项、财物被李国某、郑某1、李国英分别非法占有的事实，足以认定李国英具有非法占有目的。综上，上述辩解及辩护意见的理由不能成立，对该辩解及辩护意见，不予采纳。对被告人李国英的辩护人关于公诉机关指控的被告人李国英与李国某、郑某1共同实施的第2起贪污犯罪，证明李国英具有非法占有的目的以及与李国某、郑某1共同犯罪的证据不足的辩护意见，经查：虽然李国英、李国某对该起贪污的预谋拒不供述，但结合下列证据：1.斯大林公园主任张绍强证言证实，2015年12月，李国某让张绍强从斯大林公园为其解决“费用”，并告知张绍强费用不用斯大林公园出。2.斯大林公园会计高某华证言证实，2015年12月28日上午，张绍强告知高某华为李国某办理近5万元系统维护费，被高某华拒绝。稍后，李国某给高某华打电话，让高某华办理49700元维护费事宜，亦被高某华拒绝，李国某告诉高某华，钱款由园林局提供。次日上午，李国英电话通知高某华到园林局取支票，当日，高某华从李国英处取回出票日期为12月28日、金额为5万元的支票后，当天将斯大林公园的49700元支票给付郑某1。3.郑某1供述证实，2015年12月底，郑某1按照李国某的指令，从斯大林公园取得49700元支票并存于基士得耶公司。2016年初，郑某1按照李国某告其的价格，从基士得耶公司购买7台电脑，并将1台苹果笔记本电脑送给李国英，其他6台电脑分送给园林局及其下属单位，并收取售价款。4.九站公园会计孙某秋、斯大林公园会计高某华等人证实，李国英通知其支付电脑价款；苗圃会计高淑雯证实，李国某通知其支付电脑价款。5.李国英供述，其在2016年年初收到郑某1送给其的1台苹果笔记本电脑。2016年4月，园林局支付前述1台电脑价款9800元。综上，足以证实李国英与李国某存在本起贪污的预谋，李国英对本起贪污存在非法占有故意，故对该辩护意见，不予采纳。一审法院认为，被告人李国英作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动、超过三个月未还，情节严重，以骗取的手段非法占有公共财物，数额巨大，其行为构成挪用公款罪、贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，应予惩处。被告人李国英犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十九条第一款的规定，认定被告人李国英犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金25万元。决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金25万元；责令被告人李国英于本判决生效后十日内退赔园林局挪用款21561元，由园林局按实际损失发还各下属单位；责令被告人李国英于本判决生效后十日内退赔园林局贪污款363728.61元，由园林局按实际损失发还各下属单位；责令被告人李国英于本判决生效后十日内退赔园林局6台电脑获利款19200元，由园林局按实际损失发还各下属单位；追缴被告人李国英非法所得的1台苹果笔记本电脑价款11488元，上缴国库。宣判后，李国英以一审判决认定哈尔滨市道里区园林局不存在“小金库”理由牵强，缺乏法律依据；认定其具有非法占有目的、与李国某共同犯罪证据不足；一审判决事实不清，证据不足为由提出上诉。其辩护人提出：1.一审判决认定李国英挪用的30.7万元系违规资金，不具有小金库内资金属性，缺乏客观性；2.关于一审判决认定李国英骗取临时工工资23.6万余元的问题，其实是为了充实小金库提供便利条件，没有主要领导的同意，李国英不可能擅自制作临时工工资表，且表上均有相关领导签字，李国英无法自己承担其本不该承担的工作，只能是领导安排，其无法越过领导的监督自行完成所谓的贪污行为；3.关于李国英与李国某共同贪污的问题，纵观全案没有证据证明李国英与李国某有贪污犯罪共谋或共同行为，以其系姐妹关系来认定实属牵强。4.李国英累计挪用公款210余万元，获利3万元，但没有李国英占有并使用获利款的证据。综上，一审判决认定的事实不清，证据运用不当，请依法改判。出庭检察员认为，小金库内的资金也是单位的资金，李国英及辩护人提出来为单位小金库积累资金，无证据证实，系李国英的个人行为，认定李国英犯挪用公款罪、贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实、证据与一审相一致。针对上诉人及其辩护人对原审判决提出的异议及相关请求，结合本案相关事实及证据，本院综合评判如下：一、关于资金性质问题。经查，上诉人李国英系道里区园林局的财会人员，园林局将收取的保证金及准备支付的部分工程款存入其银行卡中，不能因为公款存入李国英的银行卡中就改变了上述款项公款的性质。本案除李国英供述单位存在小金库外，再无其他证据证实园林局存在小金库。即使李国英的银行卡是园林局所谓的小金库，也不能改变银行卡内钱款系公款的性质，即不影响李国英挪用公款犯罪成立。对李国英及辩护人提出的上诉理由及辩护意见，不予采纳。二、关于一审判决认定李国英骗取临时工工资23.6万余元的问题。经查，上诉人李国英通过虚列临时工名单，套取工资的事实清楚，证据确实、充分，李国英亦供认，如果在李国英贪污犯罪中，还有其他人参与，或共同预谋、策划，相关人员也应承担相应责任，但不影响李国英贪污犯罪的成立。对李国英及辩护人就此提出的上诉理由及辩护意见，不予采纳。三、关于李国英挪用的30.7万元的问题。经查，本案中园林局领导套取的临时工工资30.7万元，是为了弥补工程项目中被财政审减的工程费用，该笔资金放在李国英处被李挪用，后该笔资金以工程款的形式支付给施工单位。可见，30.7万元系园林局的违规资金，亦具有公款性质。如果套取该笔资金的领导及相关人员涉嫌犯罪，亦应追究相应责任，但不影响李国英挪用30.7万元公款的事实成立。故对上诉人李国英及其辩护人就此提出的相关上诉理由及辩护意见，不予采纳。四、关于李国英是否具有非法占目的及辩护人所称认定李国英与李国某共同贪污的证据不足的问题。上诉人李国英辩解其挪用公款、贪污公款均是为单位小金库积累资金。经查，李国英挪用公款、贪污公款的情况，其主管领导马某及园林局的领导班子成员均不知情，违法所得被李国英等人占有、控制，故李国英具有非法占有目的。另外，一审判决未认定李国英与李国某系共同犯罪，故不存在证据不足的问题。对李国英及其辩护人就此提出的辩护意见，不予采纳。五、关于辩护人提出李国英累计挪用公款210余万元，获利3万元，但没有李国英占有并使用获利款的证据的辩护意见。经查，李国英挪用公款210余万元进行营利活动，获利3万余元，均由李国英实际控制，应认定其实际占有，另外，挪用公款进行营利活动，即构成挪用公款罪，获利与否并不是构成挪用公款罪的构成要件，对辩护人就此提出的辩护意见，不予采纳。本院认为，一审判决认定上诉人李国英犯挪用公款罪、贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宿雷审判员  方涛审判员  陈辉二〇一九年十一月十四日法官助理邓禹轩书记员李墅