山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁15民终2957号 上诉人（原审原告）：马万波，男，1954年5月1日出生，汉族，住冠县。 委托诉讼代理人：林琳，山东冠鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张德艳，山东冠鲁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：国家税务总局冠县税务局，住所地冠县红旗北路**。 法定代表人：郑刚，局长。 委托诉讼代理人：郑纪磊，山东舜天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵秋霞，山东舜天律师事务所律师。 上诉人马万波因与被上诉人国家税务总局冠县税务局劳动争议一案，不服山东省冠县人民法院（2019）鲁1525民初3013号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 马万波上诉请求：一、依法撤销(2019)鲁1525民初3013号民事判决，发回重审或依法改判；二、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对双方存在劳动关系的认定，事实不清，证据不足。1、对于本案中劳动关系的认定，一审法院认定事实不清。上诉人自1997年就进入被上诉人贾镇分局工作，从事做饭，打扫卫生，看大门等工作，月工资从300元逐步涨到500元每月。一审第一次庭审，被上诉人也认可原告自1997年就在贾镇分局工作，但只是劳务关系，而非劳动关系。一审第二次庭审时，被上诉人及其证人的说法却变成了上诉人在贾镇分局做饭，工作人员出钱购买饭菜，相当于上诉人承包了食堂，被上诉人的说法明显前后不一致。且自1997年至2018年，上诉人在被上诉人贾镇分局负责做饭，却从未签订过任何做饭事务的书面协议，明显不合情理。另据上诉人提交的照片，作为一个负责做饭的，怎么会与被上诉人分局的领导及其他工作人员起在欢迎或欢送历任领导的场合下合影留念?2、被上诉人二次开庭时申请的两位证人均为该局原局长，时间也是从2013年到2018年10月，与本案中被上诉人均有利害关系，且作为分局局长，对已经在贾镇分局干了十几年的上诉人，完全可以按照惯例继续要求工作，而不必签订任何书面劳动合同。况且，两个证人的说辞一致，均是上诉人在贾镇分局从事做饭，其他工作人员出钱购买上诉人所做饭菜，就不合乎常理。3、上诉人自1997年进入被上诉人贾镇分局工作，至2019年5月24日截止。被上诉人提交了2018年1月1日至2018年12月31日的劳务协议书等材料，但这些只能证明上诉人自2018年1月引起与被上诉人签订了劳务协议，而且是在上诉人什么都不知晓，发票也是被上诉人贾镇分局找的代开发票公司的前提下。且被上诉人也说，由于税务系统改革，该协议才得以签订。那2018年之前上诉人的工作也认定为劳务关系明显不合理，也不是事实。综上所述，(2019)鲁1525民初3013号民事判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，被上诉人与上诉人之间劳动关系确实存在，请求二审法院在查清事实的基础上，充分考虑上诉人的上诉意见，撤销原判，发回重审或依法改判。 被上诉人国家税务总局冠县税务局辩称，上诉人认可在被上诉人处时不需签到考勤，被上诉人的各项劳动规章制度不适用于上诉人，上诉人同时也认可在被上诉人做饭收费，菜价由上诉人自主决定。2018年1月，上诉人同被上诉人签订了劳务协议，被上诉人支付的报酬要根据上诉人开具的发票来支付，且发票明确显示为劳务费用，根据劳动和社会保障部（2005）12号文关于建立劳动关系有关事项的法律规定，上诉人与被上诉人间不存在劳动关系。因此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 马万波向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告自1997年9月至2019年4月4日之间存在劳动关系。2.赔偿原告自1997年9月至今未交社会保险而产生的损失100000元（包括未交社会保险导致原告不能领取失业金、养老金以及可能产生的医疗费用等损失）。各项费用的具体数额为：养老金70000元、失业金10000元、医疗费20000元，各项费用的起算时间为2014年5月1日即原告年满60周岁起开始计算。3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告马万波自1997年9月份开始至2018年1月1日在被告税务局贾镇分局做饭,该分局工作人员出钱购买原告所做饭菜,饭菜价格由原告确定,原告在贾镇分局做饭期间不参与该分局签到考勤，原告做饭期间未与被告税务局签订关于做饭事务的书面协议。原告马万波于2018年1月1日与被告税务局贾镇分局签订协议书，主要内容为原告对贾镇分局的庭院大门及庭院内院落、平房、楼房的设施及物品进行清洁整理及完整、安全负责管理、看护等，费用为每月劳务服务费600元，该协议每季度签订一次，该协议期限为2018年1月1日至2018年3月31日。原告于2018年3月26日与被告税务局贾镇分局签订协议书，原告服务项目同上述协议，约定每季度服务费2545元，合同日期为2018年4月1日至2018年12月31日。（据机构改革情况随时终止协议）。被告税务局提交代开人为马万波的山东增值税普通发票三张，发票显示被告税务局于2018年3月15日向原告支付打扫卫生劳务费1800元、于2018年6月13日向原告支付打扫卫生劳务费2545元、于2018年10月11日向原告支付卫生清理费2430元。至2019年5月24日原告离开被告税务局贾镇分局。冠县劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月19日作出冠劳人仲案字（2019）第9号不予受理通知书，内容为：“马万波：2019年3月15日送来的申请书已收悉。经审查，你的年龄超过法定退休年龄，已领取城乡居民养老保险待遇，不符合受理条件，本委决定不予受理。特此通知”。冠县劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月22日将该通知书送达原告。 一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本案中，原告提交其在山东农村商业银行的账户活期查询及定期查询，均未显示工资字样；原告提交由刘某某、李某某、薄某某、宁某某署名的证明及郭某某署名证明，以上署名人员均未到庭予以作证；原告提交的七张照片，不能具体显示存在原告所称的工作关系；本院对原告以上证据证明效力不予认可。被告税务局提交的协议书及代开人为原告的增值税发票，均显示被告税务局于2018年1月1日后向原告支付劳务费；被告税务局申请的证人柴某、刘某（均担任过被告税务局贾镇分局分局长职务）出庭作证，且签署作证保证书，本院对被告提交以上证据证明效力和证人证言予以采信。 关于原告要求确认其与被告税务局自1997年9月至2019年4月4日之间存在劳动关系的问题。原告诉称被告一直向其发放的是工资报酬，原告提交账户活期查询及定期查询不足为证，本院不予采信。劳动和社会保障部（2005）12号《关于建立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。根据该规定，用人单位与劳动者同时具备上述三种情形的，双方的劳动关系方能成立。本案中，原告认可在被告税务局贾镇分局时不需签到考勤，证人柴某、刘某证明被告制定的劳动规章制度并不适用于原告及该二证人对原告做饭收费形式的说明及原、被告签署的协议书和劳务费发票，可说明被告向原告发放的是劳务报酬，而非劳动工资报酬。被告税务局提交的劳务费增值税发票（代开人为原告），可视为原告对被告税务局向其支付劳务费的认可。 关于原告要求被告税务局赔偿原告自1997年9月至今未交社会保险而产生的损失100000元（包括未交社会保险导致原告不能领取失业金、养老金以及可能产生的医疗费用等损失），各项费用的具体数额为：养老金70000元、失业金10000元、医疗费20000元，各项费用的起算时间为2014年5月1日即原告年满60周岁起开始计算的意见。因原告与被告税务局之间并不存在事实劳动关系，原告要求被告税务局赔偿因未交社会保险导致原告不能领取失业金、养老金以及可能产生的医疗费用等损失共100000元，无事实和法律依据，不予支持。根据劳动和社会保障部（2005）12号《关于建立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条的规定，判决：驳回原告马万波的诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由原告马万波负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实同一审查明。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（2008调整）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据上述司法解释及相关法律规定，劳动关系是否存在，仍应由劳动者负举证责任。本案中，上诉人马万波主张双方存在劳动关系，但其提交的山东农村商业银行的账户活期查询及定期查询，均未显示工资字样；提交的相关证人证言，证人均未到庭作证；提交的七张照片，亦不能具体显示存在其所称的劳动关系。被上诉人主张双方不存在劳动关系，提交了两名前任分局长的证言以及双方签署的劳务协议书、劳务费发票等证据。上诉人马万波也认可在被上诉人处时不需签到考勤，即被上诉人的各项劳动规章制度不适用于上诉人。综合当事人陈述及在案证据，不足以认定双方存在劳动关系。根据“谁主张、谁举证”的一般原则，上诉人马万波应当就双方是否存在劳动关系负有举证责任，其举证不能，依法应承担不利后果。一审判决驳回马万波的诉讼请求，符合法律规定。 综上，上诉人马万波的上诉请求不能成立，本院不予采纳；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人马万波负担。 本判决为终审判决。 审判长  任家红 审判员  关 淼 审判员  杨 轲 二〇一九年十一月二十五日 法官助理徐营营 书记员邴瑞雪