湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终2115号上诉人（原审被告）：湖南省第二工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区跃进路**省石化厅大楼**。法定代表人：李永迪，系该公司董事长。委托诉讼代理人：谢岁炎，湖南民生律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓玉成，男，汉族，1983年12月4日出生，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：刘才明，娄底市娄星区水洞底法律服务所法律工作者。上诉人湖南省第二工程有限公司因与被上诉人邓玉成工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2018）湘1382民初3205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南省第二工程有限公司上诉请求：1、撤销涟源市人民法院（2018）湘1382民初3205号民事判决书，并依法改判；2．判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：上诉人的项目部只与各土方运输业务分包人根据完成的土方工作量进行结算，邓江和邓华江以劳务分包的形式承揽项目部的一部分土方运输业务，邓玉成是邓江和邓华江雇请的司机，工资由邓江和邓华江按其与司机约定的工作标准150元／天计发，工作一天才有一天的工资。邓玉成在3个月内只上班了21天，领取了3个月的工资3150元，其工资标准应当是1050元／月，涟源市人民法院（2018）湘1382民初3205号民事判决书中认定邓玉成的工资标准错误。退一步，根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资的，按照统筹地区职工平均工资60％计算；一审法院认定邓玉成没有上班是因为下雨或请假放假的理由很牵强。事实应该是邓玉成没有去上班。邓玉成辩称，上诉人是G354娄底大道涟源城区段的承包商，应当自行组织施工，上诉人将工程的土石方业务转包给没有任何资质的邓江和邓华江的行为违法，邓玉成在工地从事驾驶员的工作，工资每月4500元，不是帮邓江和邓华江打工。一审按娄底市2014年度职工月平均工资3441元计算工伤保险待遇虽然低了，但是邓玉成认可该标准。邓玉成的工资是固定每月4500元，即使是下雨和请假，上诉人也应足额发放邓玉成的工资。应驳回上诉维持原判。邓玉成向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告工伤保险待遇损失169702元；2、判决被告赔偿原告进行劳动能力鉴定所发生的鉴定费、检查费、交通费等454元；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告邓玉成系适格劳动者，被告湖南省第二工程有限公司系依法注册成立的有限责任公司。原告邓玉成自2015年6月12日进入被告湖南省第二工程有限公司娄底大道涟源城区改建工程第一项目部工作，双方未签订劳动合同，工资约定为150元／天，被告未为原告参加工伤保险。2015年8月8日上午11时许，原告邓玉成在工地驾驶货车，因货车发生故障不能开动，项目部的铲车过来帮忙拖车去修理，在下坡时因故障货车没有刹车，看到自己的车马上就要撞伤铲车了就马上跳车致右腿受伤。伤后原告邓玉成被送往娄底市中心医院进行住院治疗16天，用去医药费23379.62元。原告的伤情经医院诊断为：右胫腓骨开放性骨折；右腓骨中断陈旧性骨折。医药费已经全部由被告支付。2016年12月19日，涟源市人力资源和社会保障局作出涟人社认字2016第265号工伤认定书，认定原告的伤情为工伤。2017年3月6日，娄底市劳动能力鉴定委员会作出娄劳鉴2017年第0226号鉴定书，认定原告构成玖级伤残。之后，原告向涟源市劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险待遇仲裁，请求被告赔偿其工伤保险待遇173924元，劳动能力鉴定费、交通费共1264元。同时，被告对工伤认定书不服，向一审法院提起诉讼，要求撤销涟人社认字2016第265号工伤认定书。故涟源市劳动人事争议仲裁委员会于同年5月23日中止了该仲裁。2017年12月6日，一审法院作出（2017）湘1382行初118号行政判决书，维持涟人社认字2016第265号工伤认定书。被告对该判决又不服，上诉至娄底市中级人民法院。2018年6月12日，娄底市中级人民法院做出（2018）湘13行终5号行政判决书维持原判。2018年7月15日，涟源市劳动人事争议仲裁委员会恢复工伤保险待遇仲裁。2018年11月12日，涟源市劳动人事争议仲裁委员会作出涟劳人仲字（2017）21号仲裁裁决书，裁决由被告向原告支付工伤保险待遇113055.06元（其中，一次性伤残补助金30969元，一次性医疗补助金27528元，一次性就业补助金27528元，停工留薪期工资13764元，住院伙食补助费310元，陪护费2400元，鉴定费394元，医疗费9352.06元，交通费810元）。原告不服该裁决，向一审法院提起诉讼。在庭审中，原告要求解除与被告的劳动关系。2018年1月25日至2月9日，原告邓玉成在娄底市中心医院住院治疗15天进行内固定拆除手术。用去医药费9352.06元。原告邓玉成花去劳动能力鉴定费394元、交通费810元。本案的争执焦点是：1，原、被告是否应解除劳动关系；2，被告是否应当支付给原告工伤保险待遇，以及支付的项目是哪些，计算标准怎么确定。一审法院认为，对于第一个争议焦点，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，故对原告的该项诉讼请求，一审法院予以支持。对于第二个争议焦点，原告邓玉成系适格劳动者，被告湖南省第二工程有限公司系合法用人单位。原告邓玉成系被告湖南省第二工程有限公司职工。现原告邓玉成被认定为工伤，并经娄底市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级，被告湖南省第二工程有限公司作为原告邓玉成的用人单位，未为原告参加工伤保险，应当按照《工伤保险条例》及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》规定的项目和标准，向原告邓玉成支付应由其承担的工伤保险待遇即一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院治疗期间的护理费、伙食补助费、交通费、劳动能力鉴定费、医疗费。其中一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资按2014年度统筹地区（娄底市）职工月平均工资3441元／月计算，住院治疗期间的护理费可参照湖南省2015年度居民服务、修理和其他服务业的职工年平均工资42494元／年的标准计算。考虑原告邓玉成的伤情、住院治疗情况及《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》的规定，其停工留薪期可按3个月计算。综上，湖南省第二工程有限公司在本案中应向邓玉成支付的工伤保险待遇为一次性伤残就业补助金30969元（3441元/月×9个月）、一次性医疗补助金27528元（3441元/月×8个月）、一次性就业补助金27528元（3441元/月×8个月）、停工留薪期工资10323元（3441元/月×3个月）、住院治疗期间的护理费3609.07元（42494元/年÷365天×31天）、伙食补助费1860元（60元/天×31天），交通费810元、劳动能力鉴定费用394元、医疗费9352.06元，合计112373.13元。为保障当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《工伤保险条例》第二条、第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条之规定，判决：一、原告邓玉成与被告湖南省第二工程有限公司劳动关系终止。二、由被告湖南省第二工程有限公司向原告邓玉成支付工伤保险待遇赔偿款合计112373.13元。上述款项限本判决生效后十日内支付。三、驳回原告邓玉成的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，予以免交。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。经查，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题：邓玉成的工伤保险待遇问题。上诉人湖南省第二工程有限公司提出邓玉成的工伤保险应当按照邓玉成的本人工资1050元每月计算，即使退一步，也应按照统筹地区职工平均工资的60%计算。经查，虽然根据约定邓玉成的工资为150元每天，但是邓玉成在3个月的时间里才上班21天，涟源市劳动人事仲裁委员会和一审法院均按照本地区统筹的职工平均月工资3441元计算邓玉成的工伤保险待遇并无不当。上诉人湖南省第二工程有限公司提出上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人湖南省第二工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免收。本判决为终审判决。审判长  王芝芝审判员  谢建军审判员  李 琛二〇一九年十一月二十日书记员  郭桃花附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。