山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终2613号上诉人（原审原告）：中国太平洋人寿保险股份有限公司枣庄中心支公司，住所地：山东省枣庄市薛城区新城海河路北六盘山路东（凤鸣园小区商业办公楼）。法定代表人：郭承刚，总经理。委托诉讼代理人：何为，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张静，女，1979年4月10日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：司洋洋，山东诺善律师事务所律师。上诉人中国太平洋人寿保险股份有限公司枣庄中心支公司（以下简称太平洋公司）因与被上诉人张静确认劳动关系纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初2740号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平洋公司上诉请求：1、撤销山东省滕州市人民法院(2019)鲁0481民初2740号民事判决，依法改判。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。一、被上诉人严重违反劳动纪律，对其解除劳动关系，应当得到法律的支持。1、双方签订的《劳动合同书》中第八项第(二)条属下列情形之一的，甲方可以单方解除本合同：乙方严重违反劳动纪律或甲方规章制度的。依据合同的约定，上诉人就可以对其解除劳动合同。2、《劳动法》第二十五条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。上诉人不依据规章制度，仅依据《劳动法》“严重违法劳动纪律”的规定也可以解除劳动合同。3、劳动者最基本的义务应当是出勤上班，该义务是约定俗成、毋庸置疑的，甚至都不需要用人单位再以民主程序加以讨论规定，无故旷工是任何用人单位都无法接受的，长期旷工严重破坏劳动关系，已经突破了劳动关系的底线。原审判决以没有经过民主程序来否定上诉人解除劳动合同的行为，无异于变相支持劳动者的这种违法和违反合同的行为，背离了公平正义，对职业观念做出了一个错误的导向。二、上诉人与被上诉人之间的劳动关系是从2015年1月1日起开始，并非2010年。此有劳动合同为证。法院据以认定为2010年工作的员工基本信息表上的内容为张静自己填写，其系在2010年在上诉人处从事保险代理工作，并非与上诉人存在劳动关系。三、原审判决认为上诉人适用的规章制度没有经过民主程序实属错误。1、制订《中国太平洋人寿保险股份有限公司山东分公司考勤管理暂行规定》是在2007年，《劳动合同法》尚未颁布。2、根据中国太平洋人寿保险公司山东分公司(以下简称分公司)鲁太保寿发[2007]59号、鲁太保寿发[2007]80号文件可证，分公司提前就对拟制定了《中国太平洋人寿保险股份有限公司山东分公司考勤管理暂行规定》(以下简称“暂行规定”)进行了广泛的征求意见，在此基础上才召开职工代表大会对该规章制度进行了评审和表决，该规定已经通过合法程序制定并公示。3、此外，2019年4月28日中国太平洋人寿保险股份有限公司山东分公司工会委员会出具的证明能说明暂行规定是经过民主程序的。据此作出解除劳动不违反法律规定。四、原审判决认定在被上诉人多次旷工的情况下，上诉人没有对其进行提醒或批评教育，未给其申辩、改正的机会，据此认为上诉人解除程序有瑕疵，此认识没有法律依据。法律没有要求用人单位在解除劳动合同前有此义务，原审判决系加大了上诉人的法律义务。事实上，被上诉人长期不来上班，其作为保险销售人员也没有工作业绩，为了让其遵守劳动纪律及提高工作技能，上诉人专门对其等人安排了培训并通知其参加培训。但上诉人仍然不来上班参加培训，在此情况下，上诉人才对其解除了劳动合同，此种情况下更不应当再要求上诉人履行上述程序。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予纠正。请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。张静辩称，一审判决认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实及法律依据，应予以驳回。太平洋公司向一审法院起诉请求：1.判决太平洋公司于2018年12月20日解除与张静劳动合同的行为合法；2.判决太平洋公司不支付经济补偿金。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对有争议的证据和事实认定如下：1.关于双方建立劳动关系的时间。根据太平洋公司提交的劳动合同，双方签订劳动合同书的时间是2015年1月1日，但根据张静提交的“太平洋寿险员工基本信息表”的记载，张静到太平洋公司工作的时间是2010年。虽然该表内容为张静本人填写，但该表为太平洋公司保存的员工基本信息，用人单位有能力也有义务核实员工到本单位参加工作时间的真实性。故能够按照该表的记载认定张静于2010年到太平洋公司工作。结合张静的自认，认定双方建立劳动关系的时间为2010年11月。2.太平洋公司解除劳动合同的依据《中国太平洋人寿保险股份有限公司山东分公司考勤管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）是否经过民主程序制定。太平洋公司提交的意见反馈表、职工代表大会会议议程等相关证据均为打印件，没有职工代表大会讨论、协商记录、职工代表的签字、意见等，不能认定《暂行规定》经过民主程序制定。太平洋公司提交的证据也不能证明该《暂行规定》制定后经过了公示程序，并已向张静进行了公示或告知。另查明，2018年6月之后，滕州市最低工资标准为每月1730元。一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”太平洋公司未举证证明《暂行规定》是经过民主程序制定的、且是经过公示的规章制度，不应作为审理本案的依据。从太平洋公司提交的人员签到表来看，太平洋公司从2018年9月份才开始以人员签到表作为考勤依据，说明在此之前，太平洋公司并未实际按照《暂行规定》进行劳动管理。虽然张静在2018年9月至2018年12月之间多次未在人员签到表上签字，但太平洋公司未在张静出现这种情况后及时对其进行提醒或批评教育，未给其申辩、改正的机会。一审法院认为，太平洋公司解除劳动合同的依据不足，违反了法律规定，系违法解除劳动合同。在张静不要求继续履行劳动合同的情况下，太平洋公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，按经济补偿标准的二倍支付赔偿金。张静认可按照最低工资标准计算赔偿金的数额，是对其诉讼权利的处分，予以准许。赔偿金按滕州市最低工资标准，计算8个半月，并乘以2，数额为29410元。综上所述，对太平洋公司的诉讼请求不予支持，太平洋公司应向张静支付赔偿金29410元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回中国太平洋人寿保险股份有限公司枣庄中心支公司的诉讼请求；二、中国太平洋人寿保险股份有限公司枣庄中心支公司于判决生效后七日内向张静支付赔偿金29410元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由中国太平洋人寿保险股份有限公司枣庄中心支公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，用人单位依法制定的并已向劳动者公示的规章制度可以作为人民法院判案的依据。用人单位的规章制度的内容合法且制定程序合法，才具备生效的法定要件。同时规章制度是劳动者在劳动过程中需要遵循的行为规范，应对其适用的人进行公示，未经明示对劳动者不具有约束力，实践中可以通过张榜公布，也可以以发放员工手册等形式，将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者，使劳动者能够知悉该劳动规章制度。公示应当采用正规的、公开的、可以永久或较长时间持续的方法，用人单位对公示的内容和告知劳动者的情况应当作书面记载，以便于日后在劳动争议处理过程中履行举证证明责任。本案中太平洋公司虽然依照其单位制定的规章制度作为与张静解除劳动关系的依据，但其单位制定的规章制度对张静恰恰缺少了向其公示的程序要求，故一审法院认定太平洋公司系违法解除劳动合同，并判令其支付赔偿金于法有据，并无不当。对太平洋公司提出的其他上诉主张，因二审中未能提交证据加以证明，本院亦不予支持。综上，太平洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中国太平洋人寿保险股份有限公司枣庄中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇一九年十一月六日书记员  马馥君