安徽省合肥市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)皖01行终677号 上诉人（原审原告）合肥李俊食品有限公司，住所地合肥市包河区美丹路铁道旁，统一社会信用代码91340100149209136A。 法定代表人李俊，总经理。 被上诉人（原审被告）合肥市包河区城市管理行政执法局，住所地安徽省合肥市包河大道**，统一社会信用代码113401114850259774。 法定代表人汪世超，局长。 上诉人合肥李俊食品有限公司（以下简称“李俊公司”）诉被上诉人合肥市包河区城市管理行政执法局（以下简称“城管局”）行政强制决定一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111行初166号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2017年8月2日，被告城管局作出第0012910号限期拆除决定书，内容为：李俊公司在合肥市包河区××大道与××门路交口西北角擅自建设房屋的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十四条的规定，依据该法第六十四条、第六十六条的规定，责令李俊公司于2017年8月22日前自行拆除违法建设的房屋。逾期不拆除的，城管局将依法强制拆除。同日，城管局发布公告，责令李俊公司自公告之日起二十日内自行拆除涉案房屋。2018年8月23日，城管局向李俊公司送达催告书，要求李俊公司在收到催告书十日内自行拆除徽州大道与祁门路交口西北侧未取得建设工程规划许可证建设的房屋。逾期仍未履行义务的，城管局将依法强制执行，同时告知李俊公司于收到催告书三日内有权向城管局进行陈述和申辩。此后，李俊公司未自行拆除房屋。2018年9月3日，合肥市包河区人民政府批准城管局强制拆除李俊公司违法建设的房屋。2018年9月12日，城管局作出强制拆除决定书并向李俊公司送达，同日城管局发布公告，告知依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，经合肥市包河区人民政府批准，决定于2018年9月19日起对李俊公司的违法建设进行强制拆除。另查明：2017年10月19日，李俊公司因不服城管局作出第0012910号限期拆除决定书的行为，于2017年10月19日向该院提起行政诉讼，要求撤销该限期拆除决定书。该院经公开开庭审理后，于2017年11月24日作出一审判决，判决驳回李俊公司的诉讼请求。其后李俊公司提起上诉，合肥市中级人民法院于2018年7月9日作出终审判决，判决驳回上诉，维持原判。 原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。依此规定，被告城管局经合肥市包河区人民政府批准，对案涉的违法建筑物，有强制拆除的权力。《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。被告城管局于2017年8月2日作出限期拆除决定书，责令李俊公司于2017年8月22日前自行拆除违法建设的房屋，其后李俊公司未自行拆除违法建设的房屋，被告城管局又于2018年8月23日催告李俊公司自行拆除，此后李俊公司仍未自行拆除房屋，据此被告城管局作出强制执行决定，证据确凿、适用法律正确。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先书面催告当事人履行义务，并应当书面告知当事人依法享有的陈述权和申辩权。被告城管局在作出强制执行决定前，已书面催告原告李俊公司自行拆除违法建设的房屋，同时书面告知原告享有陈述权和申辩权，其作出强制执行决定程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告合肥李俊食品有限公司的诉讼请求。 李俊公司不服一审判决，向本院提出上诉。 李俊公司上诉称，一、涉案房屋并非违法建筑。首先、合肥市包河区人民政府于2017年2月22日作出了《十五里河片区拆迁复建点（淝南家园）项目国有土地上房屋征收决定》，对包括涉案房屋在内的房屋进行了征收。并且在2017年1月10日，合肥市包河区房屋征收办公室公示了调查登记的征收房屋，认定涉案房屋合法面积2235.38平方米。故在被上诉人下达限期拆除决定书和强制拆除决定书之前，征收部门已经按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定对未经登记的建筑进行调查、认定和处理，认定了涉案房屋属于合法建筑，被上诉人认定该房屋属于违法建筑并将其拆除，有违诚信原则。其次、涉案房屋是上诉人通过政府招商引资政策鼓励，于1998年与原村办企业合肥兴隆润滑油公司签订协议转让而得。涉案房屋转让前，也并未取得建设工程规划许可证，涉案房屋周边厂房、住宅也均未办理建设工程规划许可证，未办理规划许可在涉案征收范围内是一普遍现象，并非上诉人个例。并且当时涉案房屋所在区域并不存在控制性详细规划，不具备办理建设工程规划许可证的前提。故涉案房屋未取得建设工程规划许可证是由于当时该区域行政管理不完善造成，根据《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知的规定》的规定，不应当将涉案房屋认定为违法建筑。否则，不仅有违人民政府的诚信原则，当年郊区计委鼓励引进上诉人投资的行为更是一种欺诈，甚至诈骗行为。再次，《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》第四条规定：“妥善处理历史形成的产权案件……以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题”；同时第七条规定：“完善政府守信践诺机制…因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要改变政府承诺和合同约定的，要严格依照法定权限和程序进行，并对企业和投资人因此而受到的财产损失依法予以补偿”。《最高人民法院关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》第6条规定：“坚持实事求是原则。尊重历史，实事求是，以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题”；同时第16条规定：“依法妥善处理与政府行为有关的产权申诉案件……对于政府在土地、房屋等财产征收、征用过程中，没有按照补偿范围、形式和标准给予被征收征用者公平合理补偿的错误裁判，人民法院应当依法审查，启动再审。在再审审查和审理中，要注意运用行政和解协调机制、民事调解方式，妥善解决财产纷争”。可见，上述司法解释和党中央、国务院的政策都明确对由于历史原因造成产权瑕疵的财产予以保护，特别是对政府招商引资完成后因政府换届、领导人员更替等原因造成的政府违反承诺的现象而裁判错误的情形，人民法院应当依法审查，保护民营企业的利益。最后，2016年至2017年期间，合肥市地方税务局包河分局对涉案厂房征收了房产税，当时也并未认定为违法建筑，否则就不存征税之事，故依此也应当认定涉案房屋属于合法建筑。不应按照违法建筑予以拆除。二、被上诉人作出被诉强拆拆除行为的执法目的不正当，是选择性执法，完全是配合政府征收，为达到少补偿、不补偿的目的。涉案房屋已经存在20多年，这期间并没有任何执法部门将其认定违法建筑予以拆除，由于涉案建筑紧邻合肥南站，属于显眼位置，故在此之前并不是执法部门没有发现，而是其根本未认定违法建筑。而根据上诉人提供的证据可知，涉案房屋所在地块存在房屋征收拆迁行为，上诉人与政府之间的主要的纠纷为拆迁补偿的纠纷。而行政执法机关作出《强制拆除决定书》行政行为的目的本是规范城市规划管理、协调城市空间布局、改善人居环境、促进城市发展等，而本案被上诉人作出的该强制拆除决定行为却完全是为配合拆迁方的征收拆迁活动，以“拆违之名，行征收拆迁之实”，是为了达到少补偿、不补偿的目的而作出选择性执法，上诉人认为被上诉人的选择性执法行为严重损害了法律的平等性、权威性、正义性，也在很大程度动摇了申请人及普通公众的公平观念和法治意识。故严重侵犯了申请人的合法权益，其目的不当而违法。三、涉案建筑即使是违法建筑，也不应强制拆除。首先，《城乡规划法》第六十四条和《城市规划法》第四十条均规定了对“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正”；《安徽省城乡规划条例》第五十四条第二款规定：“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，应当符合下列情形：（一）违法建设工程处于城乡规划确定的建设用地范围内，不影响控制性详细规划或者乡规划和村庄规划实施的；（二）违法建设工程不危害公共卫生、公共安全，不影响基础设施和公共服务设施正常运行的；（三)违法建设工程不违反城乡规划确定的自然资源、生态环境和历史文化遗产保护要求的；（四）违法建设工程未侵犯利害关系人合法权益、造成不良社会影响，或者经过改正后可以消除的。”涉案建筑建造时由于该区域根本不存在控制性详细规划，故也就不存在影响控制性详细规划的情形。被上诉人并未提交任何证据证明涉案房屋存在危害公共卫生、公共安全等情形的存在，实际上，涉案房屋根本不存在上述规定的情形，在实体上并未违反城乡规划法律、法规的规定属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，无需强制拆除，只需要求上诉人改正即可。其次，涉案房屋虽确属未取得建设工程许可证的建筑，但却系在国有土地上建造，国有土地使用性质为工业，涉案房屋的用途为加工生产和办公用，并未改变土地用途。且需强调的是，涉案房屋如被拆除，那么上诉人取得所占国有土地使用权又有何用。如涉案房屋被强制拆除，则上诉人必将面临停产关门的可预见结局。针对上述情况，上诉人认为，法律并非仅是条文中所罗列的惩处性规定，其最终目的是为了维护人民的权益，保护民营企业的利益，保障社会的正常运行。针对上诉人所面临的困境，被上诉人应先选择采取责令限期补办规划手续等改正措施后，再针对相应改正的情况酌情作出决定。被上诉人作出的强制拆除决定必然将对上诉人的权益造成过度损害，应属明显不当。综上，虽然涉案房屋未办理《建设工程规划许可证》，但其根本在实体上并未违反城乡规划法律、法规的规定，只需责令其限期改正即可，无需强制其拆除，这无异于用大炮打蚊子，处罚明显不当，有违比例原则，应当予以撤销。四、被上诉人作出该强制拆除决定行为严重违反法定程序。《行政强制法》第三十五条规定：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告程序主要是督促相对人尽快履行行政决定规定的义务。本案中，被上诉人提交的证据并不能证明已经履行了催告程序。即使其履行了催告程序，也是在其在作出强制拆除决定前一年(2017年8月23日）催告，在其催告期限内并未作出强制拆除决定，故在2018年9月作出强制拆除决定前应当再次履行催告。其未催告，违反了法定程序。五、被上诉人已无权也无必要作出强制拆除决定。由于涉案房屋存在征收，应当按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定进行处理，而非依照《城乡规划法》的规定进行处理，理由如下：首先、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条规定：被征收人在法定期限内不申请行政复议、不提起行政诉讼，在规定期限内又不搬迁的，由作出征收决定的市、县人民政府申请法院强制执行。这就意味着从“行政强拆”转变为“司法强拆”，排除了“行政强拆”的可能性。故被上诉人也无必要再作出强制拆除决定。其次、房屋被划入征收范围后，对未登记房屋合法性认定的主体应当是市、县级人民政府，而不是城管部门依据《城乡规划法》的规定来认定，城管部门亦无权作出强制拆除决定。房屋被划入征收范围后，应按照“登记房屋”和“未登记房屋”来划分，而且依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》，房屋征收补偿中，不能简单地认为无证房屋就是违法建设。最后、纳入征收范围的房屋已经不存在侵害“城乡空间布局”及“人居环境”的可能，因此不能再以“城乡空间布局”及“人居环境”这一社会公共利益为由作出强制拆除的决定。 上诉人上诉请求：1、依法撤销一审判决或依法改判；2、判令被上诉人承担本案诉讼费用。 被上诉人城管局未向本院提交新的意见，其在一审中答辩称，被告接到举报后，于2017年4月17日对原告李俊公司涉嫌违法建设一案进行了立案查处，后经调查取证，于2017年8月2日依法作出《合肥市城市管理行政执法限期拆除决定书》（NO：0012910），责令原告于2017年8月22日前自行拆除违法建设，同日被告对决定限期拆除情况也予以了公告。随后，原告因对被告作出的限期拆除决定不服提起行政诉讼，2018年7月9日终审判决驳回上诉，维持原判（一审原判驳回原告的诉讼请求）。2017年8月23日，被告向原告发出《合肥市城市管理履行行政决定催告书》（合包城管强催字[2017]第3450000121号），催告原告自收到催告书十日内履行“限期拆除决定”规定的义务。因原告逾期一直未履行限期拆除决定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，经合肥市包河区人民政府审批，被告于2018年9月12日依法作出了强制拆除决定书，决定于2018年9月19日起由被告组织对原告的违法建设进行强制拆除。综上所述，被告认为作出的“强制拆除决定”事实清楚、证据确凿，且完全符合《中华人民共和国行政强制法》等相关法律规定。 上诉人向原审法院提供了以下证据：证据一、营业执照、法定代表人证明、法定代表人身份证，证明：原告基本信息及主体资格。证据二、关于土地及厂房转入协议书；证据三、建设用地规划许可证（编号9491089）；证据四、国有土地使用证；证据五、合肥市计划委员会计国（1998）501号文件；证据六、电子交款凭证，证据二至证据六共同证明：1、税务部门曾对涉案房屋征收税款；2、涉案房屋为合法建筑。证据七、合肥市规划局合规信平告（2018）第81号政府信息公开答复书，证明：涉案房屋所在区域在1999年前后没有相应详细规划。证据八、包征告（2012）第11号公告；证据九、十五里河片区拆迁复建点（淝南家园）项目国有土地上房屋征收与补偿方案，证据八、证据九共同证明：涉案房屋所在区域存在房屋征收行为。证据十、关于十五里河中段片区拆迁复建点（淝南家园）项目房屋调查登记结果公示的通知，证明：涉案房屋经调查登记，被认定合法建筑面积2235.38平方米。证据十一、强制拆除决定书，证明：被告作出该行为。 被上诉人向原审法院提供了以下证据：第一组证据：1、李俊公司营业执照和组织机构代码；2、现场勘验检查笔录、现场图和照片；3、询问调查笔录两份及被调查人身份证；4、现场拍摄的违法建设照片一组；5、关于违法建设的提请认定函和复函，证明：被告作出的“限期拆除决定”事实清楚，证据确实充分。第二组证据：6、限期拆除决定书及送达回执；7、公告限期拆除决定的相关资料；8、履行行政决定催告书及送达回执；9、行政执法强制拆除报批表、决定书和送达回执、公告等；10、关于限期拆除决定的行政诉讼判决文书，证明：被告作出的强制拆除决定适用法律正确、程序合法。 本院二审查明的事实与原审判决相同，对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，被上诉人城管局针对案涉房屋作出第0012910号《限期拆除决定书》，责令上诉人于2017年8月22日前自行拆除违法建设的案涉房屋。被上诉人曾向原审法院提起行政诉讼请求撤销该限期拆除决定书，原审法院判决驳回诉讼请求后，经本院于2018年7月9日作出（2018）皖01行终183号行政判决维持该一审判决。据此，案涉房屋系违法建筑并应该限期拆除，以经被生效判决所确认，应予遵守。上诉人认为案涉房屋不属于违法建筑以及可以采取补办规划手续等改正措施的上诉理由依法不属于本案审理范围，对此不予支持。 《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”本案上诉人未在《限期拆除决定书》规定的期限内履行自行拆除违法建设的义务，合肥市包河区人民政府于2018年9月3日责成被上诉人对案涉房屋予以强制拆除，被上诉人依法具有强制执行权。 根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第四十四条的规定，对于违法建筑的拆除，行政机关应公告限期当事人自行拆除，当事人不拆除的，在催告后可以作出强制执行决定。城管局于2017年8月2日公告限期上诉人自行拆除案涉违法建设后，于2017年8月23日催告上诉人在十日内自行拆除，此后上诉人仍未自行拆除房屋，据此被上诉人在上述有关“限期拆除决定”的行政判决生效后，作出强制执行决定，并无不当。 综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  李琦 审判员  张俊 审判员  潘攀 二〇一九年十一月十九日 书记员  程文 附：本裁判文书适用的法律规范 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；