福建省清流县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0423刑初151号 公诉机关福建省清流县人民检察院。 被告人江道云，男，1974年10月25日出生于福建省连城县，汉族，小学文化，务农，户籍地福建省连城县，现住福建省连城县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年8月12日被清流县公安局刑事拘留，同年9月7日被清流县公安局取保候审，2019年8月8日被清流县人民检察院取保候审，2019年10月29日被本院取保候审。 辩护人黄平秀，福建陈彪律师事务所律师。 清流县人民检察院以清检公诉刑诉【2018】138号起诉书指控被告人江道云犯非法经营罪，于2019年10月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2019年11月25日公开开庭进行了审理。清流县人民检察院指派检察员吴永春出庭支持公诉。被告人江道云到庭参加了诉讼。经本院通知，清流县法律援助中心指派福建陈彪律师事务所黄平秀律师出庭为江道云提供辩护。现已审理终结。 清流县人民检察院指控：2018年7月20日，被告人江道云驾驶闽Ｆ×××××号小型厢式货车到连城县烟农华某家中，以人民币22元／公斤的价格（以下币种均为人民币），向华某购买了1000公斤烟叶，支付货款2.2万元。后来，江道云将烟叶出售给外地烟贩。 2018年8月10日，被告人江道云驾驶闽Ｆ×××××号小型厢式货车来到福建省清流县李家乡，以18元／公斤的价格，向当地烟农邹某购买了850公斤左右烟叶，支付货款1.5万元。后来，江道云将烟叶出售给外地烟贩。 2018年8月11日上午，被告人江道云驾驶闽Ｆ×××××号小型厢式货车来到清流县李家乡，向当地烟农收购了1255公斤烟叶。当天11时许，江道云驾车运烟叶回连城途中，在清流县被查获。按2017年度福建省烤烟调拨平均基准价格31.86元／公斤计算，江道云被查扣烟叶价值39984元。江道云到案后如实供述自己的罪行并退出2.5万元。 为证明上述事实，公诉机关当庭讯问了被告人，并当庭宣读和出示相关证据。公诉机关据此认为，被告人江道云违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额共计76984元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。江道云具有坦白、退赃等处罚情节，建议判处有期徒刑七个月至八个月，缓刑一年，并处罚金一万元。 被告人江道云对起诉书指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议，自愿认罪认罚并签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 辩护人的辩护意见：对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议。被告人江道云具有坦白、认罪认罚等处罚情节，认罪悔罪态度较好，并积极退出赃款，建议对江道云从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：（一）2018年7月20日，被告人江道云驾驶借来的闽Ｆ×××××号小型厢式货车到福建省连城县烟农华某家中，以22元／公斤的价格向华某购买了约1000公斤烟叶，支付货款2.2万元。江道云后将烟叶出售给外地烟贩。 （二）2018年8月10日，被告人江道云驾驶闽Ｆ×××××号小型厢式货车来到福建省清流县李家乡，以18元／公斤的价格，向当地烟农邹某购买了约850公斤烟叶，支付货款1.5万元。江道云后将烟叶出售给外地烟贩。 （三）2018年8月11日上午，被告人江道云驾驶闽Ｆ×××××号小型厢式货车到清流县李家乡，以不等价格向当地烟农收购了1255公斤烟叶。当天11时许，江道云驾驶货车运烟叶返回连城途中，在清流县被查获。经福建省烟草质量监督检测站抽样检验，江道云被查扣的烟叶样品中，62%为Ｂ3Ｆ等级,38%为Ｂ2Ｋ等级。 另查明，被告人江道云共获利5000余元，其到案后如实供述自己的罪行并退出全部违法所得。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认： 1.证人华某的证言，证实：其与江道云是一个村的。2018年7月份，其完成和烟草公司签订的烟叶任务后还剩了很多烟叶，其知道江道云有收购烟叶，就跟他说这边还有2000斤左右烟叶，问他要不要，他说要。后来，江道云就开着一辆白色的箱式货车到其放烟叶的地方，当时称了下有2000斤左右，以11块的价格卖给他，他当时给了22000元现金。 2.证人邹某的证言及辨认笔录，证实：2018年8月，其家种的烟叶完成烟草公司的收购任务后，还剩一些中部烟、下部烟，这些质量比较差，烟草公司就不要了。8月的一天，有一个连城姑田人过来李家问他们有没有剩下的烟叶要卖，他可以收。其跟他说还有将近2000斤的烟叶，有中部烟和下部烟，那个连城姑田人就把更差的烟叶挑出来，这些挑出来比较差的烟叶，他们商量好4元一斤，比较好的9元一斤，将近2000斤的样子，总的算下要15000元。装完车后，他用微信转给其15000元，他的车是一辆白色的厢式货车。经邹某辨认，该收购烟叶的男子系江道云。 3.信用社交易明细，证实：江道云62×××75银行账户于2018年7月20日收入10000元、5000元、10000元，于8月10日支出4笔每笔5000元，于8月11日支出6笔每笔3000元及1笔2000元、1笔16000元等情况。 4.邹某手机微信截图，证实：邹某微信昵称邹锦弘的账户于2018年8月10日收到来自＊荣3笔转款，每笔5000元。 5.现场照片，证实：江道云指认出其在连城姑田镇中堡村江以南的家中仓库存储烟叶及仓库内剩余的烟叶残渣。 6.清流县烟草专卖局提供的案件移送函、举报记录表、证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书、立案报告表、询问笔录、证据复制（提取）单、涉案车辆及烟叶照片、交易信息照片、银行卡、身份证、驾驶证复印件、检查笔录、涉案烟叶过磅单及调查报告，证实：被告人江道云于2018年8月11日非法运输烟叶1255公斤，在途中被清流县烟草专卖局查扣以及其后来被查处等情况。 7.扣押决定书、扣押清单和收据。证实：清流县公安局于2018年8月11日扣押江道云烟叶1255公斤、闽Ｆ×××××白色厢式小货车一辆，于2018年9月10日扣押江道云退出的赃款25000元。 8.烟叶鉴别检验委托协议书、抽样取证物品清单和福建省烟草质量监督检测站出具的烟叶鉴别检验报告，证实：经抽样检验，该烟叶样品为烤烟，62%为B3F等级、38%B2K等级，具有使用价值。 9.福建省烟草专卖局关于印发《2017年度全省烤烟平均收购价格和全省烤烟调拨平均基准价格的通知》，证实：2017年度福建省烤烟调拨平均基准价格为为1593元/50公斤。B3F等级烟叶平均收购价格为850元/50公斤，调拨平均基准价格为1699元/50公斤。B2K等级烟叶平均收购价格为210元/50公斤，调拨平均基准价格为319元/50公斤。 10.人员基本信息表，证实：被告人江道云的基本信息情况，案发时已达到刑事责任年龄。 11.违法犯罪经历查询情况表，证实：未查询到江道云的违法犯罪经历。 12.到案经过，证实：2018年8月11日11时20分，清流县烟草专卖局执法人员会同清流县公安局民警在清流县，查获一辆车牌为闽Ｆ×××××小型厢式白色货车，车内装有烟叶1255公斤。驾驶员江道云因涉嫌非法经营犯罪被清流县公安局传唤到清流县公安局城关派出所接受调查。 13.连城县司法局出具的审前社会调查评估报告，证实：经连城县司法局调查评估，江道云社区矫正条件较好，建议对其适用社区矫正。 14.被告人江道云的供述与辩解，证实：2018年7月，其在连城姑田找一农户收购了将近2000斤烟叶，每斤收购价10.5元至11元，花了22000元，收完后用小货车将烟叶拉到姑田的家里，卖给一个姓李的上杭人，每斤销售价13元左右，这批烟叶总共卖了25000元。8月10日下午，其开车到清流县李家乡，找家门口有烤烟用的竹子的农户收购烟叶。一次收了1701斤，付了15000元，一次收了560斤，付了5000元。当时其拉了两车回家，拉到姑田的家中就有人来收烟叶了，其直接卖掉了。8月11日上午，其又开车到清流李家收烟叶，总共收了二家农户的烟叶，共2000多斤。每斤收购价8.5-8.7元，还有100多斤差烟每斤2元，总共付了16700元。收完后，其准备将烟叶拉回连城，在路上就被查获。其总共赚了5000元，最后一次被查获了，没有卖到钱。 关于起诉书指控的第三起非法经营数额的认定问题。经查，案发时，清流县公安局和清流县烟草专卖局从被告人江道云处扣押到烟叶1255公斤，经福建省烟草质量监督检测站抽样检验，江道云被查扣的烤烟样品62%为B3F等级、38%为B2K等级。公诉机关按照2017年度福建省全部等级烤烟平均调拨价格1593元/50公斤计算，指控江道云非法经营数额为39984元。根据福建省烟草专卖局发布的2017年度全省烤烟调拨平均基准价格表，B3F等级烟叶调拨基准价格为1699元/50公斤，B2K等级烟叶调拨基准价格为319元/50公斤。根据被告人江道云供述，其2018年8月11日总共收了两农户的烟叶，共2000多斤，每斤收购价8.5-8.7元，还有100多斤差烟每斤2元，总共付了16700元。本院认为，江道云被查扣的1255公斤烟叶样品中，62%为B3F等级、38%为B2K等级，其中B2K等级烟叶2017年度全省收购价为210元/50公斤，调拨平均基准价为319元/50公斤（6.38元/公斤），按照2017年度福建省全部等级烤烟调拨平均价格1593元/50公斤（31.86元/公斤）认定，该认定价格明显偏高。本案按相应烟叶数量及其对应等级2017年度全省平均调拨基准价计算被告人非法经营数额，更具有针对性、客观性和合理性，也更能体现罪、责、刑相一致，即：1255公斤×62%×1699元/50公斤+1255公斤×38%×319元/50公斤=29482.46元。因此，起诉书指控的第三起非法经营数额应当认定为29482.46元。 本院认为，被告人江道云违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政管理部门许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额达66482.46元，情节严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。被告人江道云被查获后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人江道云主动退出违法所得，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。被告人江道云自动认罪认罚，具有悔罪表现，符合社区矫正条件，可以依法适用缓刑。辩护人关于被告人江道云坦白、退赃可以从轻处罚等辩护意见，本院予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（二）项、第九条第一款的规定，判决如下： 被告人江道云犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效之日缴纳。） 二、随案扣押的被告人江道云退缴的违法所得人民币五千元，予以没收，由扣押机关清流县公安局上缴国库。 三、随案扣押的被告人江道云非法经营的一千二百五十五公斤烟叶，予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  冯庆平 审 判 员  马 敏 人民陪审员  张永顺 二〇一九年十一月二十八日 书 记 员  余绍鹏 附：本案适用的法律规定 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法(?http:?/??/?140.0.1.78?/?lib?/?Zyfl?/?javascript:void(0);?)第二百二十五条(?http:?/??/?140.0.1.78?/?lib?/?Zyfl?/?javascript:void(0);?)的规定，以非法经营罪定罪处罚 第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?http:?/??/?140.0.1.78?/?lib?/?Zyfl?/?javascript:void(0);?)第二百二十五条(?http:?/??/?140.0.1.78?/?lib?/?Zyfl?/?javascript:void(0);?)规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： ...... （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 -18- -17-