河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2232号上诉人（原审原告）：黄铁军，男，汉族，1968年8月3日生，住湖南省株洲市天元区。上诉人（原审原告）：袁妙芳，女，汉族，1968年10月24日生，住湖南省株洲市天元区。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘旭新，湖南中航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：漯河双汇食品销售有限公司。住所地：河南省漯河市召陵区双汇路**。法定代表人：马相杰，公司董事长。委托诉讼代理人：汪盼,男，汉族，1986年2月26日出生，住河南省漯河市召陵区，公司员工。委托诉讼代理人：王红朝，男，汉族，1976年7月13日出生，住河南省漯河市召陵区，公司员工。上诉人黄铁军、袁妙芳因与被上诉人漯河双汇食品销售有限公司（以下简称漯河双汇公司）买卖合同纠纷一案，不服漯河市召陵区人民法院（2019）豫1104民初2800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄铁军，上诉人黄铁军、袁妙芳的委托诉讼代理人刘旭新，被上诉人漯河双汇公司的委托诉讼代理人汪盼、王红朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄铁军、袁妙芳上诉请求：1、改判一审重审判决书的第一项、第二项，判令被上诉人返还上诉人货款562657.5元；上诉人利息损失基数应以562657.5元计算（利息应按同期银行贷款利率，自2018年12月6日起计算至清偿完毕之日止）;2、改判一审重审判决书的第五项，判令被上诉人支付违约损失120033.6元；3、改判一审重审判决书的第三项：判令被上诉人继续履行23吨A板油的约定；4、本案一审、二审诉讼费用及四次庭审交通、律师等费用由被上诉人承担。事实与理由：1、改判一审重审判决书的第一项、第二项，判令被上诉人返还上诉人货款562657.5元；上诉人利息损失基数应以562657.5元计算（利息应按同期银行贷款利率，自2018年12月6日起计算至清偿完毕之日止）。被上诉人未按约定交付标的物，构成违约。一审重审判决认为：涉案下颌膘证件齐备，从形式上经检验合格，可以进入流通领域；上诉人发现下颌膘含淋巴、腺体后，未向政府部门举报、未要求政府部门鉴定，未固定相关第一手证据，因而不能认定该下颌膘存在严重的、禁止销售的品质问题；双方合同约定品质异议期为7天，上诉方收货半年才提出品质异议不合常理。综上认定涉案下颌膘不存在严重的品质问题。一审重审结合被上诉人当庭陈述“但是部分产品可能存在瑕疵，考虑双方长期客户关系，同意退货处理”得出结论：退货是双方履约过程中协商的结果，不应认定漯河双汇公司违约。而事实是：上诉人与被上诉人双方有约定：“甲方保证其提供的产品符合有关国家法律、法规或行业标准的规定”、“不含淋巴、腺体等不适食用的成分”，对这一事实、证据，被上诉人没有否认；很多检验合格、证件齐备的产品，都可以在流通领域发现问题，两者并不排斥。本次涉案下颌膘中含大量“淋巴、腺体”，导致下游客户大量退货。上诉人提供了与被上诉人共同检验的第一手证据，与被上诉人双方共同确认上述事实，法庭对此也已经确认。上诉人未要求退货，只要求“召回”，与被上诉人从未就该批涉案下颌膘达成退货协议；被上诉人根据上诉人“召回”申请，安排车辆拖走了涉案下颌膘。被上诉人的召回行为实质是对涉案问题产品承担了退回责任。现又以双方合同约定品质异议期为7天抗辩，与最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第二款“出卖人自愿承担责任后又以上述期间经过为由反悔的，人民法院不予支持”。一审重审法院对此支持属于适用法律错误。同时被上诉人召回时没有提供任何双方协商退货的证据。一审重审认定“退货是双方履约过程中协商的结果”毫无事实依据。况且，合同违约是指合同当事人违反合同约定义务的行为。具体到本案中：被上诉人提供的涉案下颌膘含淋巴、腺体，与合同约定不符，构成违约。该违约行为导致下游客户大量退货，最终导致被上诉人召回涉案货物。履约过程中，违约导致的退货无论是“协商”或“召回”的结果均不能改变违约的本质，更不能对违约形成否定。一审重审认定“退货是双方履约过程中协商的结果，不应认定漯河双汇公司违约”，逻辑关系错误，认定事实严重错误。被上诉人应该返还上诉人货款562657.5元；上诉人利息损失基数应以562657.5元计算。一审重审确认上诉人的涉案货款为562657.5元。被上诉人主张应从召回产品的货款中扣减年度奖励款129072元。按质量召回问题处理惯例，被上诉人应重新发运符合质量要求的冻猪下颌腮；按照合同违约责任承担方式规定，守约方有自主选择退货或换货的权利；本案被上诉人没有按惯例执行更换合格的产品的换货方式，也没有告知上诉人是选择退货还是更换产品，而是单方面决定退还货款，导致上诉人达不到被上诉人所说的销量标准，侵害了上诉人的选择权。被上诉人在下颌腮召回的后续处理中存在明显过错。又或，如果被上诉人主张得到支持则造成上诉人的直接损失129072元。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定，被上诉人因为产品召回原因致使上诉人已经取得的奖励款被扣回，该部分损失应当由违约方承担。所以上诉人取得的奖励款不得从召回产品货款中扣除。综上，被上诉人应返还上诉人全部案涉货款562657.5元。上诉人利息损失基数应以562657.5元计算。一审重审法院在错误认定被上诉人无违约行为的前提下，从货款中扣除上诉人奖励款129072元，属于事实认定错误，适用法律错误。2、改判一审重审判决书的第五项，判令被上诉人支付违约损失120033.6元，赔偿冷藏费损失11694.5元。冷冻是冷冻产品贮存的必备条件，这是常识。上诉人与湖南辉鸿食品有限公司签订《冷库租赁协议》，协议明确冷库的冷藏费按入库每吨106元收取。被上诉人召回的冻猪下颌腮110.325吨均是从湖南辉鸿（黑石铺）冷库发出，共计发生费用11694.5元。上诉人提供了与湖南鸿辉食品有限公司的冷库租赁协议，召回下颌腮出库单、召回发运清单，冷藏费发票及对应明细等证据。以上证据形成完整的证据链条，可以证明召回产品从湖南辉鸿（黑石铺）冷库出库、冷藏费11694.5元发生真实，系直接损失。所以该费用被上诉人应当赔偿。赔偿下游客户退货产生的直接损失36850元。因产品质量问题下游客户退货及处理下游退货问题造成上诉人直接损失36850元：(1)在召回的110.325吨下颌膘中，有30.80吨为已经销售给下游客户，但因质量问题退库29吨，损失31100元：其中何湘军订购20.8吨，单价6250元/吨，签订协议并已经全额付款130000元，提货0.8吨后发现质量问题，剩余20吨不再提货，要求退款，损失既得收益23000元；赵勇订购10吨，单价6000元/吨，签订协议并已经全额付款60000元，提货1吨后发现质量问题，剩余9吨不再提货，要求退款，损失既得收益8100元；(2)因处理已售产品质量问题，损失5750元：其中邓智伟订购2.75吨，已经全额付款17270元，提货后发现质量问题，经协商由销售方按1000元/吨支付分割费，用于补偿解冻再分割剔除淋巴、腺体发生的费用，损失既得利益2750元；陈志明订购3吨，已经全额付款18900元，提货后发现质量问题，经协商由销售方按1000元/吨支付其分割处理费，损失既得利益3000元。上述损失是直接损失。上述事实，上诉人提供了销售协议、销售出库单、收款清单、退货证明、退款记录、分割处理补偿费证明等证据。赔偿81.325吨召回产品若履行后可获得的利益71489.15元。上诉人2017年12月-2018年3月已经实现销售的下颌膘的购进价格与销售价格的差值平均每吨达到972.97元，这是当时的市场行情，有上诉人提供的销售记录清单为证。依据《合同法》第一百一十三条中“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，被上诉人应当赔偿合同履行后可以获得的利益71489.15元。一审重审法院在错误认定被上诉人无违约行为的前提下，不支持上述损失的诉讼请求，属于事实认定错误，适用法律错误。3、改判一审重审判决书的第三项：判令被上诉人继续履行23吨A板油的约定。一审再审法院不支持上诉人“判令被上诉人继续履行23吨A板油的约定”的诉请显失公平。一审再审法院认定“在履行103吨板油A的合同中，被告漯河双汇存在违约行为”。同时，一审再审法院认定该期间被上诉人往长沙发同类货的事实，证明了被上诉人完全具备继续履约的条件。依据合同法，违约相对方可以选择违约人承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任的方式。上诉人要求被上诉人继续履约的诉请自原一审开始经年未改变，在同一法院、两次审理都认定被上诉人违约，原一审判令被上诉人继续履约。在上诉人明确板油A价格上涨情况下（远不止货款的30%),一审重审却选择支持双方未约定、上诉人未诉请的违约金一项，避实就轻，考虑违约方的利益多于守约方的利益，显失公平。综上，有约必守是民事领域的一项基本原则；被上诉人对该合同非履约不能，完全可以要求其继续履行23吨A板油的约定。4、本案因被上诉人违约形成讼争，被上诉人应支付本案一、二审诉讼费，同时依据公平原则，被上诉人应该支付上诉人由此产生实际交通费用及一审、二审、一审重审、一审重审之二审所发生的全额律师费用。为此，上诉人向贵院提起上诉，希冀得到公正之裁判。漯河双汇公司二审答辩称：1、涉案产品的质量符合法律规定，上诉人没有证据证明涉案产品存在质量问题，上诉人在答辩人将奖励返还完毕后提出退货，有故意套取奖励政策的嫌疑，上诉人申请退货后导致其销量降低，已不符合答辩人的销售奖励政策，应扣除已享受的奖励金额，其利息损失也应当按照扣除后金额计算。上诉人与答辩人2017年7月1日签订编号为1582017070005号的《双汇鲜冻产品经销协议书》第八条第7款规定：“对质量或加工标准有异议的，要标明异议部分的货物品名、数量、规格、标准、包装等，乙方要在提货后7天内书面通知甲方，乙方7天内未书面通知甲方的，视为乙方同意接收，甲方不承担任何责任”。上诉人退回的110.325吨货物来自2017年10月---12月三个月份，如果上诉人认为产品存在质量问题，上诉人应当书面及时告知，但上诉人未在双方约定的时间内提起质量异议，上诉人作为一名长期从事生鲜肉品行业的人员，应当有丰富的行业经验，其在半年后才对产品的质量提出异议，明显不符合常理，其提出的质量异议不应当予以采信，应视为其对产品质量予以认可。本案涉及的110.325吨货物均已检验合格，在案件重审一审过程中，答辩人已举证证明涉案货物均有《肉品品质检验合格证》《动物检疫合格证明》，货物的质量符合国家的法律法规要求。上诉人如认为产品存在严重的质量问题，应当在第一时间由专业的鉴定机构进行鉴定，而在本案中，上诉人只是提供了些不清楚的照片和无法核实的证言，而这些证据既不能直接反应产品来源，也不能说明产品问题，根本无法证明涉案的110.325吨货物均存在上诉人所述的问题。2018年4月份后，冻猪下颌膘较上诉人购买时的价格大幅降低，在答辩人给上诉人的返利于2018年5月底全部抵扣完毕后，直到2018年6月份，上诉人才发函告知答辩人货物质量有问题，要求退货。上诉人为了获得答辩人的返利，规避自己的利益损失，故意不及时告知答辩人进行退货，有套取奖励的嫌疑。根据答辩人提交的证据显示，冻猪下颌膘市场行情一路下跌，黄铁军无法得到想要的利润才谎称存在质量问题要求退货，答辩人当地办事处调查后认为产品并不存在所谓的质量安全问题，不应当适用《食品召回管理办法》。答辩人进行退货处理是考虑到双方长期的客户关系，加上涉案产品已经濒临过期，本着对客户及消费者负责的态度，同意对未销售的110.325吨进行退货处理，而非其所谓的食品召回处理，根本不是所谓的自愿承担责任，因此，上诉人援引《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第二款属于适用法律错误。根据《2017年下半年冻品销售奖励政策》的规定，冻品月度奖励和冻品下半年度星级奖都是需要在满足一定销售量的基础上享受，且销量越高，每吨奖励越高。在发生退货之前，答辩人已经根据实际发货量对上诉人在2017年度10月份---12月份及2017年下半年的销量进行了奖励，但退货后，根据文件规定，需要对以前销量奖励进行重新计算，在后期客户奖励或者货款中进行调整。退货后经过重新计算，上诉人2017年10、11月份销量均达不到100吨奖励的标准，应当返还已经兑现的奖励10985元、11025元，12月份奖励计算吨数减少64.2吨，应当返还已兑现的奖励7062元（64.2吨×110元），且下半年的销量未达到1000吨，不符合享受10万元的奖励标准要求，也应当予以返还。上诉人因退货后不满足答辩人的奖励政策文件要求，因此，已经享受的该笔奖励费用129072元应予以从562657.5元货款中扣除，其利息损失也应当按照扣除后金额计算。2、上诉人要求支付违约损失120033.6元没有事实及法律依据。首先，根据上文所述，上诉人未能提供直接证据证明涉案产品存在质量问题，在上诉人要求答辩人退货时，答辩人考虑到客情关系加上涉案产品已经濒临过期，本着对消费者负责的态度，同意对未销售的110.325吨进行退货处理，虽然上诉人一直在强调是“召回”，但是食品召回有着严格的法律定义，上诉人也不能证明涉案产品已经达到了需要召回程度。因此，双方本质上仍是协商一致退货，在退货后，上诉人也一直未再要求答辩人补发其他产品替代，所以答辩人不存在违约行为。其次，黄铁军提供的冷库租赁合同，签订人为袁妙芳，租赁人并非是与漯河双汇公司签订《双汇鲜冻产品经销协议书》的黄铁军，且上诉人没有提供相应的入库单等证据证明黄铁军将110.325吨退货产品放入该库中，也没有提供相应的冷藏费转账凭证等证据。黄铁军提供的冷库租赁合同与本案没有关联性，其主张支付冷藏费证据不足，依法不应当得到支持。再次，经济利益的损失须具有确定性，假定或者预估的损失不能作为违约损失赔偿的对象，经营利润取决于市场行情的变化、销售数量、销售单价、相关成本的控制和经营风险等因素，假定黄铁军就争议的110.325吨进行销售，其对每个买受者的售价不可能和已销售的保持一致，其利润受到诸多因素的影响，其状况和数额均有不确定性，因此，黄铁军要求漯河双汇公司支付可预期的利益损失108339.15元没有事实依据。3、关于23吨板油A双方是否应该继续履行的问题。因上诉人所报产品为答辩人所属沈阳双汇工厂产品，8月3日沈阳沈北街道五五社区张书森养殖场发生非常猪瘟疫情，官方动检不允许产品出省，答辩人因不可抗力原因不能继续履行合同义务，若继续维持合同的原有效力则显失公平，应当援引情势变更原则，终止双方权利义务的履行，解除双方关于23吨板油A的合同。2018年8月21日上诉人黄铁军通过登录自己注册的双汇微信，自动获取对账单，双方对23吨冻猪板油A需退还货款96600元进行对账，并通过微信确认对账，双方对此退还费用金额均予以认可，这证明当时双方已经达成该部分冻猪板油的处理意见即：漯河双汇公司不再发货，退还其货款。事实上，双方对账完毕后，上诉人在长达四个月的时间内一直未要求答辩人用其他公司的板油A来代替，也未再要求进行履行合同，直到2018年12月在召陵区人民法院提起诉讼时才提出该项主张。答辩人认为上诉人是在看到冻猪板油A的市场价格快速上涨后临时起意的行为，上诉人在价格上涨后出尔反尔再要求答辩人履行合同，明显的增加了答辩人的交易成本，本身就是不道德行为，如再要求答辩人进行履行合同明显对答辩人显失公平，答辩人没有义务继续履行剩余23吨板油A交付义务。退一步来说，法院认定答辩人存在违约行为，根据《合同法》第107、108条规定，答辩人也只能承担支付违约金的违约责任。4、上诉人要求答辩人支付交通费、律师费没有法律依据，应当予以驳回。综上，重审一审事实查明清楚，适用法律准确，恳请贵院查清事实，依法驳回对方的相应的诉讼请求，维持原判。黄铁军、袁妙芳向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令漯河双汇公司合同违约；2.判令漯河双汇公司返还黄铁军、袁妙芳被召回货物款562657.5元；3.判令漯河双汇公司向黄铁军、袁妙芳支付违约损失120033.6元；4.判令漯河双汇公司向黄铁军、袁妙芳支付562657.5元货款的利息自召回之日起至实际清偿日止；5.判令漯河双汇公司依约继续履行23吨板油A约定；6.判令漯河双汇公司支付黄铁军、袁妙芳应收款14136元；7.判令漯河双汇公司支付因漯河双汇公司违约造成黄铁军、袁妙芳不能享受漯河双汇公司奖励政策的损失129072元；8.判令诉讼费及其他费用由漯河双汇公司承担。一审法院认定事实：1、黄铁军和漯河双汇公司于2017年7月1日签订《双汇鲜冻产品经销协议书》一份，约定黄铁军在漯河双汇公司指定的区域经销冻猪产品，双方之间建立供销关系。2、2018年6月下旬开始，黄铁军陆续多次向漯河双汇公司提出异议，称有一批冻猪下颌膘110.325吨，因存在品质问题，需要公司召回处理。经和漯河双汇公司商谈，漯河双汇公司同意将上述110.325吨冻猪产品退货处理，涉及的吨数110.325吨和金额562657.5元，双方均无异议。3、按照《2017年下半年冻品销售奖励政策》的奖励标准，黄铁军在2017年10-12月份以及下半年整体销售量，均达到漯河双汇公司制定的奖励标准，且在2018年5月份，已经实际兑现完毕。但是现在发生了110.325吨的退货，该批货物漯河双汇称系2017年10-12月购进的冻品，减掉之后，黄铁军三个月的销量以及下半年的整体销量都有减少，奖励方案需要调整。以前已经兑付完毕的奖励中，有129072元是需要还给漯河双汇公司的。对于争议的应否返还的奖励129072元，该数额确定，双方无争议。4、2018年7月16日，黄铁军向漯河双汇订购103吨板油A，该批货款432600元，黄铁军已付。漯河双汇已经将济源双汇的80吨货发货完毕，黄铁军已经收货，对此无异议；但有23吨沈阳双汇的货，尚未发货。该批沈阳双汇23吨板油A，价值96600元，对于该数额，双方无异议。5、双方在履约过程中，有部分笔次的降价款共计14136元，对于该数额，双方无异议。目前漯河双汇以需要黄铁军提供发票为由，尚未支付给黄铁军。6、双方的合同供销关系在约定的期间届满以后，未再续签，已经自然终止。7、《2017年下半年冻品销售奖励政策》第六条“……；销量按执行期间提货单到货重量为准，如已享受奖励的提货单后期退货，办事处要对以前月份销售奖励进行重新计算，在后期客户奖励或货款、保证金中进行调整”。双方争执的焦点有：1、110.325吨冻猪下颌膘退货原因。黄铁军称该批次（均为12月进购）的货有淋巴、腺体等品质问题，下游客户纷纷退货，为了对市场、消费者负责，要求漯河双汇公司召回。漯河双汇公司称，协商退货属实，但是黄铁军说的品质问题只是借口，实际原因是2018年6月份，冻猪下颌膘的市场价已经跌至3000多元/吨，较之购入时的5100元/吨，有大幅下跌，再卖不挣钱了，赔的厉害；其次是按照漯河双汇公司的奖励方案，该给黄铁军的销售奖励15万多元，2018年5月份时已经兑付完毕，黄铁军于2018年6月份开始以质量问题为由退货，明显有套取奖励之嫌。2、110.325吨退货的批次。黄铁军称退货的系2017年12月份购进的；漯河双汇公司称，退货系2017年10月-12月三个月购进的。本院审核了相关证据，黄铁军2017年12月确实购进了一批冻猪下颌膘140吨，该批货来自于宝泉岭双汇、宜昌双汇、漯河双汇三家公司；但是在黄铁军自制的库存清单以及漯河双汇公司制作的退货清单上，均标注有上述三家公司之外，还有南昌双汇、沈阳双汇、望奎双汇的货。3、争议的已兑现奖励129072元应否返还（扣除）。黄铁军称我已经完成了漯河双汇公司制定的销售奖励目标，且奖励兑现完毕；因为漯河双汇公司的原因导致的退货，不应返还奖励，这是黄铁军、袁妙芳的销售奖励，是应得的；漯河双汇公司称，按照销售奖励政策，退货后应重新核算奖励，该129072元系黄铁军故意套取的奖励，其未付出劳动，应当予以退还（扣除）。4、23吨板油A未发货的原因。黄铁军称漯河双汇公司故意拖延不发货，经多次催仍不发货；漯河双汇公司称，未发货属实，系因当时沈阳发生非洲猪瘟疫情，政府动检部门下发封锁令，不准许出货，形成情势变更，且已经和黄铁军达成一致，不再发货，退还货款。5、三笔降价款9660元、1176元、3300元，共计14136元未支付到位。漯河双汇公司称黄铁军提供了发票以后才可以支付，黄铁军称，这本身就是降价款，不应再另行提供发票。一审法院认为：对于黄铁军和漯河双汇公司之间于2017年7月1日签订《双汇鲜冻产品经销协议书》，双方之间的购销关系，双方当事人不持异议，且有协议书在卷，一审法院予以确认。1、110.325吨退货的认定。随车发货的冻猪下颌膘均有《肉品品质检验合格证》、《动物检疫合格证明》等手续，虽然黄铁军提出异议，称这些材料“没有检疫专用章、没有检疫人员签字、不能够证明是否去检疫”等，但是未提出相反的证据，不能推翻已有的动检证明。从形式上，该批肉品是经检验合格的，可以进入流通领域的。品质争议发生以后，黄铁军只是以发现“肉品存在淋巴、腺体”为由要求漯河双汇召回处理，但是未在第一时间向相关政府检验检疫部门提出举报，未取样交由有资质的动检部门进行品质鉴定，未固定相关第一手证据，仅凭其肉眼观察以及下游客户出具的证言，不足以认定该批110.325吨冻猪下颌膘存在严重的、禁止销售的品质问题。按照双方的合同约定，提出品质异议的期间为收货后7日内书面提出。即便按照黄铁军一方说的，7天过短，7天只是外观瑕疵的异议期。该批冻猪下颌膘系2018年12月购进，购进后一直处于持续的销售过程中，一直在向下游客户分售。黄铁军作为一名肉品行业的长期从业人员，有丰富的行业经验和知识，但是其一直到2018年6月，也就是收货半年之后才提出品质异议，明显不合理。综上，黄铁军称该批货物存在严重的品质问题，缺乏证据，一审法院不予采信。对于110.325吨冻猪下颌膘的退货，是双方履约过程中的协商的结果，不应认定为漯河双汇公司的违约。退货以后，涉案的应退金额562657.5元，应当由漯河双汇公司退还给黄铁军。2、争议的129072元已兑现奖励应否返还（扣减）的问题。涉案110.325吨肉品退货后导致的销售奖励变动，数额为129072元，对于该数额，双方无异议；但是对于应否退还（扣减），双方意见截然相反。黄铁军未有充足证据证明该批110.325吨肉品存在严重的、禁止流通的品质问题，退货系双方协商的结果，不是漯河双汇公司的单方责任，不能认定漯河双汇公司存在违约。按照漯河双汇公司的《2017年下半年冻品销售奖励政策》，退货后要对以前月份销售奖励进行重新计算，在后期客户奖励或货款、保证金中进行调整。按照上述条款，漯河双汇公司主张已经兑付的129072元奖励，要求从黄铁军的应退货款中予以扣除，有事实依据和约定依据，一审法院予以支持。综上，应退货款为562657.5元，扣减已经兑付的奖励129072元，漯河双汇公司应退黄铁军433585.5元。3、未履行的23吨板油A的认定问题。在双方履约过程中，黄铁军向漯河双汇公司订货103吨的板油A，其中要求济源双汇的80吨，沈阳双汇的23吨。货款已经支付完毕，济源双汇的80吨货物已经收发完毕，对此双方无异议，一审法院予以确认。情势变更原则系指在合同依法有效成立后，全面履行前，因不可归责于当事人的原因，致使合同赖以成立的基础或环境发生不能预料的重大变化，若继续履行会显失公平，受不利影响一方的当事人有权申请法院或仲裁机构变更或者解除合同。对于未发货的沈阳双汇的23吨，漯河双汇公司辩称系当地发生非洲猪瘟疫情，当地动检部门禁止出货，导致履行不能，应适用情势变更。该103吨的板油A的合同已经开始履行，且履行了一大部分（济源双汇80吨）。沈阳部分地区非洲猪瘟发生以后，漯河双汇公司一直未向法院或者仲裁机构申请变更或者撤销合同。结合沈阳当地官方疫情发布以及解除疫情的日期，以及同期漯河双汇公司为长沙其他客户发同类货的事实，漯河双汇公司辩称情势变更的意见，一审法院不予采纳。漯河双汇公司辩称黄铁军同意对方不再发货，漯河双汇公司退还相应的96600元货款。黄铁军不认可，漯河双汇公司提供的当月的ERP账户对账表，不足以证明双方达成退款合意的事实。综合以上4点意见，足以认定在履行103吨板油A的合同过程中，漯河双汇公司存在违约行为。4、下余23吨板油A应否继续履行。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百零八条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。本案中，漯河双汇公司表示黄铁军的订单系沈阳双汇的23吨板油A，因疫情无法继续履行，不再履行。现黄铁军要求继续履行，对方漯河双汇公司明确表示不愿履行，且双方的供销合作关系合同期届满后未再续签合同，双方的合同关系已经终止。黄铁军请求继续履行23吨板油A的诉讼请求，一审法院不予支持。但是漯河双汇公司对其23吨板油A的违约行为，仍应承担违约责任。23吨板油A相应的96600元货款，漯河双汇公司应予以退还；除此之外，漯河双汇公司应承担上述退货款30%的违约损失，应为28980元（96600元×30%）。5、三笔降价款9660元、1176元、3300元，共计14136元。该三笔款项系履约过程中经双方同意的降价款，不应再由黄铁军另行出具发票。漯河双汇公司辩称黄铁军提供了发票以后方可支付的意见，一审法院不予采纳。原告黄铁军的该项诉求，一审法院予以支持。6、黄铁军主张的违约损失120033.6元。黄铁军称该部分损失包含冷藏费11694.45元，可预期利润108339.15元，基于以上关于退货的论述，未有证据证明涉案退货的肉品存在禁止流通销售的品质问题，且违约损失应系直接损失，而非可预期的、具有不确定性的利润。该项诉求，一审法院不予支持。7、黄铁军主张的货款利息损失。双方争议发生以后，漯河双汇公司将应退货款单方打入黄铁军在公司的ERP账户，以对方不申请领款为由，长期将款项滞留在该ERP账户，给黄铁军造成损失，应予以赔偿。故黄铁军主张支付货款的利息，一审法院予以支持。故该货款利息，应以退货款433585.5元为基数，按同期银行贷款利率，自黄铁军起诉之日起，计算至清偿完毕之日止。8、黄铁军重审过程中新增诉求—--因漯河双汇公司的违约行为造成黄铁军不能享受漯河双汇公司的奖励129072元，该损失漯河双汇公司应当赔偿。该项诉求的实质，和上面第二项论述的奖励应否返还(扣减)实质上为一个问题，一审法院不予支持。9、本案系合同纠纷，合同当事人系黄铁军和漯河双汇公司。袁妙芳不是合同当事人，不承担因该合同履行产生的相关权利义务。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十条、第一百五十七条、第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：1、漯河双汇食品销售有限公司于一审判决生效后10日内支付黄铁军退货款433585.5元；2、漯河双汇食品销售有限公司于一审判决生效后10日内支付黄铁军退货款的利息（以433585.5元为基数，按同期银行贷款利率,自2018年12月6日起计算至清偿完毕之日止）；3、漯河双汇食品销售有限公司于一审判决生效后10日内退还黄铁军合同未履行部分的货款96600元，并支付违约金28980元。4、漯河双汇食品销售有限公司于一审判决生效后10日内退还黄铁军降价款14136元；5、驳回黄铁军的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12210元，由漯河双汇食品销售有限公司负担5460元，黄铁军负担6750元。合议庭根据各方当事人的诉辩意见，确定本案的争议焦点为：一、漯河双汇公司销售的涉案冻猪下颌膘110.325吨是否存在质量问题，是否构成根本违约。销售奖励金129072元是否应予扣减。二、一审认定返还货款及利息计算是否正确。三、上诉人主张的120033.6元的损失是否应予支持。四、订购协议中未发货的23吨A板油是否应继续履行。各方当事人对于合议庭归纳的争议焦点无异议、无补充意见，且均未提交符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据。本院经审理查明对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、关于漯河双汇公司销售的涉案冻猪下颌膘110.325吨是否存在质量问题，是否构成根本违约。销售奖励金129072元是否应予扣减的问题。漯河双汇公司销售的110.325吨涉案冻猪下颌膘，均有《肉品品质检验合格证》、《动物检疫合格证明》等手续，一审庭审中黄铁军提出异议，称这些材料“没有检疫专用章、没有检疫人员签字、不能够证明是否去检疫”等，但一、二审庭审中均未提出相反的证据，推翻现有的动检证明。该批肉品经检验合格，可进入流通领域。质量争议发生后，黄铁军只是以发现“肉品存在淋巴、腺体”为由要求漯河双汇召回处理，但未向政府检验检疫部门举报，未取样交动检部门鉴定，仅肉眼观察及下游客户出具的证言，不足以认定该批110.325吨冻猪下颌膘存在严重的、禁止销售的品质问题。按照双方的合同约定，提出品质异议的期间为收货后7日内书面提出。该批冻猪下颌膘系2018年12月购进，购进后一直处于销售过程中，黄铁军收货半年之后才提出品质异议，不合常理。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”规定，一审法院对黄铁军诉称该批货物存在严重的品质问题不予采信，本院予以支持。双方履约过程中对于110.325吨冻猪下颌膘退货，一审法院认定为当事双方协商的结果，漯河双汇公司不构成违约，本院予以确认。关于销售奖励金129072元是否应予扣减的问题。双汇公司《2017年下半年冻品销售奖励政策》规定，冻品月度奖励和冻品下半年度星级奖都是需要在满足一定销售量的基础上享受。退货前黄铁军满足享受奖励金的条件，双汇公司已经将涉案奖励金129072元支付。退货后黄铁军不符合享受奖励金的条件。因黄铁军未能提供漯河双汇公司销售的冻猪下颌膘存在质量问题，一审法院认定漯河双汇公司在合同履约过程中不存在过错，销售奖励金应予以返还，本院予以支持。关于一审认定返还涉案货款数额及利息计算是否正确的问题。涉案110.325吨肉品退货后导致的销售奖励变动，数额为129072元，对于该数额，双方无异议。按照漯河双汇公司的《2017年下半年冻品销售奖励政策》，退货后要对以前月份销售奖励进行重新计算，在后期客户奖励或货款、保证金中进行调整。一审法院认定应退货款为562657.5元，扣减已经兑付的奖励129072元，漯河双汇公司应退黄铁军433585.5元，本院予以确认。黄铁军主张的货款利息损失。双方争议发生以后，漯河双汇公司应将退货款及时打入黄铁军账户，漯河双汇公司长期将涉案款项滞留ERP账户，给黄铁军造成损失，应予以赔偿。黄铁军主张支付货款的利息，一审法院予以支持，本院予以确认。一审法院认定涉案货款利息应以退货款433585.5元为基数按同期银行贷款利率计付，并无不妥，本院予以维持。关于上诉人主张的120033.6元的违约损失是否应予支持的问题。黄铁军一、二审主张的违约损失120033.6元，称该部分损失包含冷藏费11694.45元，可预期利润108339.15元。当事双方履约过程中对于110.325吨冻猪下颌膘退货，为当事双方协商的结果，漯河双汇公司不构成违约，未有证据证明涉案退货的肉品存在禁止流通销售的品质问题，该项诉求一审法院不予支持，本院予以确认。关于涉案23吨A板油的订购协议是否应继续履行的问题。在双方履约过程中，黄铁军向漯河双汇公司订货103吨的板油A，其中要求济源双汇的80吨，沈阳双汇的23吨。货款已经支付完毕，济源双汇的80吨货物已经收发完毕，对此双方无异议。该103吨的板油A的合同已经开始履行，且履行了一大部分。沈阳部分地区非洲猪瘟发生以后，漯河双汇公司一直未向法院或者仲裁机构申请变更或者撤销合同。履行103吨板油A的合同过程中，一审法院认定漯河双汇公司存在违约行为，事实、法律依据充分，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百零八条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。该案，漯河双汇公司明确表示不愿履行，且双方的供销合作关系合同期届满后未再续签合同，双方的合同关系已经终止。黄铁军请求继续履行23吨板油A的诉讼请求，一审法院不予支持，并无不当。漯河双汇公司对其23吨板油A的违约行为，仍应承担违约责任。综上，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院依法予以维持。上诉人黄铁军、袁妙芳未向本院提供充分证据证明其上诉主张，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5037元，由黄铁军负担。本判决为终审判决。审判长  刘继伟审判员  左 昊审判员  王路明二〇一九年十一月十九日书记员  应亚峰