四川省成都高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0191刑初800号 公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。 被告人董莉，女，1988年11月15日出生，汉族，大专文化，户籍所在地四川省井研县。2018年12月21日因涉嫌犯职务侵占罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，2019年1月25日因涉嫌犯职务侵占罪、挪用资金罪被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人李小林，北京盈科（成都）律师事务所律师。 成都高新技术产业开发区人民检察院以成高新检公诉刑诉[2017]646号起诉书指控被告人董莉犯职务侵占罪、挪用资金罪，于2019年10月8日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都高新技术产业开发区人民检察院指派检察员罗洁、代理检察员林昇出庭支持公诉，被告人董莉及其辩护人李小林到庭参加诉讼。现已审理终结。 成都高新技术产业开发区人民检察院指控: 成某2置业有限公司（下称“格兰西亚公司”，住所地为成都高新区芳草东街**）、郫县利投资有限公司（下称“郫县三利公司”）均为华侨凤凰集团股份有限公司控股的子公司，法定代表人均为成甦，均负责房地产开发经营等业务。郫县三利公司、格兰西亚公司共用一个财务团队，被告人董莉自2012年6月入职起，即为该财务团队成员之一，同时负责两个公司的财务工作。 工作期间，董莉按领导安排以其个人名义办理两张农业银行卡，用于存放两个公司的部分资金。2015年起，董莉陆续将卡上资金转出用于自己购买股票。由于股票投资出现亏损，董莉先后于2017年5月、2018年3月、2018年5月将格兰西亚公司收取的三位客户部分现金购房款总计193万余元不登入台账，以应对格兰西亚公司定期的现金盘点，2018年11月至12月初，董莉又将卡上约1000万元陆续投入股市购买股票。2018年12月初，由于股票亏损较大，董莉无法按照上级要求转出指定款项。在将购买的股票以899万余元的价格卖出后，加上卡上的剩余资金及自筹资金27974元，董莉先后返还共计1106万余元。因无力返还剩余款项，2018年12月20日下午，董莉主动到成都市公安局高新区分局投案。 经鉴定，案发后董莉尚有290.11万元未返还。 该院根据书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、检查笔录，视听资料、电子数据等证据，认为被告人董莉的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条之规定，应当以职务侵占罪、挪用资金罪追究其刑事责任。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，诉请本院依法判处。 被告人董莉对起诉指控的事实与罪名不持异议。 被告人董莉的辩护人提出如下辩护意见：1.本案涉及格兰西亚公司的事实和金额不符合职务侵占罪和挪用资金罪的构成要件，应当仅以郫县三利公司涉案金额81万余元追究董莉挪用资金罪的刑事责任，理由在于，董莉不属于格兰西亚公司的人员，董莉的劳动合同、社保、工资均为郫县三利公司签订或发放，是郫县三利公司的员工，郫县三利公司与格兰西亚公司均具有法人资格，属于独立的法律主体，不应当在财产认定上进行混同；2.即便是认定格兰西亚公司的相应部分，董莉涉嫌的罪名也只是挪用资金罪，而非挪用资金罪和职务侵占罪，非法占有目的的认定，不能仅仅凭借有无入账、有无最终归还，而应当结合资金用途、使用方式等客观行为以及主观心理状态，坚持主客观相一致来认定，董莉有归还的主观意愿，没有侵占的主观意图，其挪用的金额未达到数额巨大的标准，仅为289万余元。 针对指控事实，公诉机关提供了如下证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书、到案经过。证实2018年12月20日，董莉到成都市公安局高新区投案自首，称其于2012年6月至今在四川华侨凤凰集团股份有限公司担任出纳期间，利用职务之便，挪用公司1000余万元资金。公安机关于次日立案侦查。2018年12月21日14时许，董莉在公司财务总监蒋某1等人陪同下，到成都市公安局高新区投案。 2.户籍信息表。证实被告人董莉作案时系成年人，达到完全刑事责任年龄。 3.格兰西亚公司、郫县三利公司、华侨凤凰集团股份有限公司营业执照以及关于董莉在成某2置业公司工作的说明。证实格兰西亚公司、郫县三利公司、华侨凤凰集团股份有限公司的工商登记情况，格兰西亚公司出具说明证实，郫县三利公司和格兰西亚公司都是华侨凤凰集团股份有限公司控股的子公司，郫县三利公司和格兰西亚公司系关联公司。由于从事房地产开发，应工商税务要求，对于开发项目都要求在项目所在地成立公司，税务也能够对口管辖地，在开发地注册，政府也好辖区管控，管理界面清晰，因此华侨凤凰集团设立了郫县三利公司和格兰西亚公司两个房产公司。董莉于2012年进入华侨凤凰集团，集团安排其同时负责郫县三利公司和格兰西亚公司的财务出纳工作。 4.职位申请表、员工岗前培训确认单、出纳岗位说明书。证实印有“华侨凤凰集团”字样的职位申请表显示董莉填表日期为2012年6月21日。印有“华侨凤凰集团”字样的员工岗前培训确认单显示董莉的岗位为财务部出纳，董莉于2016年5月30日签名，后附出纳岗位说明书，有董莉和其分管副总经理蒋某1的签名。 5.格兰西亚地产员工异动审批表、财务部销售会计岗位模块。证实带有“格兰西亚地产”字样的员工异动审批表显示董莉的入职日期为2012年6月25日，2018年2月22日董莉由出纳晋升调整为会计，年薪从7.2万元上升为8.64万元。带有“华侨凤凰集团”、“成某2置业有限公司”字样的会计岗位模块说明了会计岗位的具体职责，公司名称显示“成某2置业有限公司”，并有董莉和财务经理马瑕的签名。 6.华侨凤凰集团下属房产公司员工花名册。证实华侨凤凰集团下属房产公司为成某2公司和郫县三利公司，蒋某1为副总经理，董莉为销售会计，樊某为出纳，马瑕为财务经理，工作范围均为成某2公司、郫县三利公司。 7.房产公司员工考勤统计表、出勤明细表。证实2016年、2017年部分月份房产公司员工的考勤情况，该统计表加盖格兰西亚公司鲜章，有财务部（包括董莉）、郫县营销部、城南营销部等部门。 8.员工工作履职表、房产公司面谈记录表。该表加盖格兰西亚公司鲜章，显示董莉2016年、2017年部分月份的考评、谈话情况，“领导签字”、“面谈人签字”一栏为蒋某1的签名。 9.格兰西亚公司发布的《2018年10月红花榜》。证实格兰西亚公司的重要通知栏显示有《2018年10月红花榜》，财务部董莉由于工作量非常饱和，华商项目资产种类繁多，新增资产较多，盘点工作难度大，实地盘点中务实开展工作，态度积极有成效，加5分以资鼓励。 10.格兰西亚公司关于定制行政套装的通知。证实2018年9月27日房产公司总经办发通知定制行政套装，通知套“成某2置业有限公司”头子，定制名单显示董莉为财务部会计。 11.支付申请表、银行交易凭证、费用报销单、电子回单。证实2017年至2018年董莉作为格兰西亚公司销售会计签字、处理公司财务工作的部分情况，相关支付申请单、费用报销单与格兰西亚公司对公账户对外支付的银行交易凭证相印证。 12.劳动合同。证实2016年5月30日郫县三利公司与董莉签订三年期限劳动合同，岗位为出纳。 13.社保证明、工资发放证明。证实2017年1月至2018年12月期间郫县三利公司为董莉购买了社保。董莉2018年9、10、11月的工资为5500余元，发放单位为郫县三利公司。 14.董莉自书材料。证实2018年12月21日，董莉向公司董事长提交自书材料，称因家庭贫困而挪用公司的资金用于炒股，结果亏损越来越大。自首后，其已经想尽办法凑钱还款，但是目前只凑齐2.8万元，未来还要争取弥补过错，希望董事长原谅。 15.格兰西亚公司报案材料。该材料由格兰西亚公司于2018年12月21日出具。证实董莉2012年6月入职郫县三利公司，担任出纳，于2014年负责格兰西亚公司的出纳。2017年3月，董莉担任销售会计，负责郫县三利公司开发的华侨凤凰国际城和格兰西亚公司开发的中国华商金融中心两个项目的销售核算和统计，董莉入职以来一直在成都高新区高朋大道8号办公。因业务需求，董莉名下尾号为6275、1371两张农行卡为报案单位“公司卡”，用于临时存放单位的客户部分房款和变卖废品款等，卡和密码由董莉保管，单位每月进行盘点。 2018年12月4日该单位现金盘点后，因卡上金额巨大，要求董莉2018年12月10日将款项转回公司账户。董莉先后以未预约、出车祸为由未转账。2018年12月12日，经肖家河派出所民警通知，该单位才得知董莉挪用、侵占公司款项炒股亏损，董莉自己去肖家河派出所投案。公司本着先追回损失的原则，答复民警由公司自行处理。2018年12月13日董莉将卡上余额共计11040379元转回公司账户。 经公司调查和“公司卡”流水反映，董莉于2015年挪用卡上资金炒股。因炒股亏本，董莉分别对3笔客户房款993310元、707000元、233380元合计1933690元不进行账目登记。该公司于2018年11月30日进行现金盘点时，根据董莉提供的账目，卡上资金为12031687元（因董莉未对1933690元入账，卡上实际应为13965377元），且因已经挪用了款项，卡上资金不足12031687元，董莉还采用PS手段伪造一张虚假账户余额截图应付盘点。 根据实际账表核对，“公司卡”应有资金13965377元，董莉仅转回11040379元，董莉于2018年12月21日上午交还27974元回公司，至今仍有2897024元未还。 16.中国华商金融中心项目房款明细。证实2017年9月21日至2018年8月10日，格兰西亚公司在中国华商金融中心项目上收到14名客户房款合计12720606元，其中2017年9月21日收到韩某房款233380元，2018年3月10日收到付晋房款707000元，2018年5月17日收到刘某2房款993310元。其中，韩某、付晋、刘某2三户房款合计为1933690元。 17.格兰西亚公司出具的“公司卡”款项明细、情况说明及相关明细凭证。证实“公司卡”上有14户客户的房款12720606元，停车费785258.51元，物业费152066元，税务手续费返回56185.25元，标书26470元，其他（卖废品、银行利息、员工罚款）224791.47元，合计13965377.23元。 18.现金日记账及凭证。证实格兰西亚公司现金日记账、郫县三利公司现金日记账由樊某于2019年8月5日提供，董莉签字确认该现金日记账由其制作。格兰西亚公司现金日记账显示收多余房款、标书费、高新地税局手续费返还等明细，将该日记账与“华商项目房款明细”比对，“华商项目房款明细”上的韩某（233380元）、付晋（707000元）、刘某2（993310元）未在该日记账上显示。郫县三利公司现金日记账显示收成都某物业服务有限公司收益分成、月租车位收益、华商废料处理收入、物管费等明细。除格兰西亚公司收取的现金购房款外，其余入账均有相关票据印证。 格兰西亚公司现金日记账截至2018年8月10日，余额为10969769.25元，郫县三利公司现金日记账截至2018年11月29日，余额为1061917.98元，两者相加为12031687.23元。 19.检查笔录。证实民警依法对董莉使用的电脑进行了检查，对电脑上的两张中国农业银行查询页面截图进行了检查。证实截图一显示尾号1371农行卡余额为12031687.79元，樊某于2019年8月9日签字确认该截图上的网银余额记录是董莉给她看的，该截图的修改时间为2018年11月29日18时54分。 截图二显示尾号1371农行卡余额为4031687.79元，该截图的修改时间为2018年11月29日18时14分。经与董莉尾号1371农行卡流水比对，该金额为2018年11月29日该卡的实际金额。 20.格兰西亚公司出具的情况说明及电脑领用单。证实该公司为每名员工提供了专用电脑，董莉电脑开机设置密码，其他人无董莉允许无法使用电脑，事件发生后，董莉将工作移至财务经理时取消了密码。董莉银行U盾由董莉保管，其他人无法对网银进行操作，更无法截取银行网银界面。 21.库存现金盘点表、董莉尾号1371农行卡流水。证实2018年6月底至11月底公司对库存现金盘点的情况，表上有董莉、樊某、钦红的签名。2018年6月底至10月的现金盘点余额与董莉尾号为1371农行卡同时期的余额一致。2018年11月30日盘点表显示有12031687.79元现金，标注“实际为4043380.31元，董莉截图修改后发给樊某”，同日1371卡的余额为4043380.31元。 22.董莉尾号1371、6275、3814农行卡的流水明细。尾号为1371的卡与尾号为3814的卡有频繁大额资金往来的记录,张某1、樊某、蒋某1、何某、郫县三利公司有向该卡大量转款的记录。2017年9月22日，该卡收到樊某转入的233380元；2018年3月15日，该卡收到樊某转入的707000元；2018年5月21日，该卡收到樊某转入的993310元。 董莉尾号为6275的卡与尾号为3814的卡有不定期的资金往来记录，不定期有大额现金存入记录，有该卡向格兰西亚公司和郫县三利公司转款的记录。 董莉尾号为3814的卡（董莉炒股用）与国某证券、财富证券有频繁的大额资金往来记录。 23.中国农业银行业务凭证、电子回单、招商银行POS单据、中国农业银行交易明细。证实2018年12月11日董莉尾号为1371的农行卡向成甦尾号为6666的银行卡转款50万元。2018年12月13日董莉尾号为1371的农行卡向成甦尾号为6666的银行卡五次转款共计500万元，向成某2公司账户（尾号3284）转账5540379.51元。董莉向成某2公司刷卡转账三笔共计27974元。 24.证券交易明细。证实董莉财富证券股票账户自2014年12月17日开始启用，后有大量的买入卖出股票与银行转账等记录。2017年11月29日银行转取5277.26元后，该账户无更多操作，案发前余额为88.81元。 董莉国某证券股票账户自2015年1月28日启用，后有大量的买入卖出股票与银行转账等记录。2018年12月12日卖出证券后，账户余额8994293.87元。 25.司法会计鉴定意见。证实2018年11月2日至2018年12月6日，董莉尾号为1371的银行卡陆续转入1000万元至尾号为3814的银行卡，2018年12月13日董莉尾号为3814的银行卡转出899.71万元至尾号为1371的银行卡。 董莉2014年12月17日开始在财富证券账号上购买股票，2017年11月29日卖出全部股票，亏损15.11万元；2015年12月8日开始在国某证券账号上购买股票；2018年11月5日至2018年12月6日董莉陆续转入约1000万元购买股票；2018年12月13日董莉以899.43万元的价格卖出全部股票，亏损224.36万元。 董莉尾号为3814的银行卡账户共收到尾号为6275、1371账户资金5592.27万元，返还5383.91万元，剩余208.36万元尚未返还；收郫县三利投资有限公司81.76万元，未见返还，合计290.11万元未返还。 26.证人蒋某1的证言。蒋某1系华侨凤凰集团股份有限公司财务副总监。蒋某1称，郫县三利公司、格兰西亚公司是华侨凤凰集团股份有限公司旗下控股的子公司，三家公司的法定代表人都是成甦。格兰西亚公司为凤凰集团旗下多家房地产公司之一，法定代表人都是成甦，董莉只能和其中一家公司签订劳动合同，董莉做格兰西亚公司和郫县三利公司的会计和出纳，也是两块牌子一套人马。董莉2017年4月前是这两个公司的出纳，2017年4月后调整为两家公司的收银会计。所以董莉虽然与郫县三利公司签订的劳动合同，但是又以个人私卡收取格兰西亚公司客户的房款。格兰西亚公司有董莉经办签字的会计原始凭证，以及董莉在格兰西亚公司上班的每月考勤和考核。 董莉尾号为1371的农行卡是收公司资金的账户。她们公司做房地产销售的，由于国家对房产销售的限价政策，公司给客户达成的交易价格在超过国家限价部分以外的金额，由客户交到公司出纳的私人卡上，暂时由出纳保管。待政策窗口期打开后，再由出纳转到公司的对公账户上。尾号为6275的农行卡也是公司收取客户资金的卡。两张卡共计收取了13965377.23元，其中收取了12个客户购房款12720606元，还有公司卖废品的100多万元。董莉个人卡所收取的客户资金是成某2公司开发的中国华商金融中心项目客户买房的房款及零星卖废旧品的收入。董莉2017年7月左右收取客户的三笔资金没有登入公司的台账，公司并不知情。 27.证人成某1的证言。成某1系华侨凤凰集团股份有限公司财务总监。成某1称，郫县三利公司和成某2公司是华侨凤凰集团旗下的子公司，三家公司的法定代表人都是成甦。她个人是华侨凤凰集团的股东，凤凰集团是格兰西亚公司的控股股东。华侨凤凰集团占格兰西亚公司99%的股份，孙成占1%。孙成没有参与经营和管理。 房地产销售公司在销售房产时与国家限价政策相冲突。为了避免这种冲突，公司将董莉的个人卡作为公司账户。她、格兰西亚公司财务部、成甦都知道董莉私卡设为公司临时账户的事情。 28.证人樊某的证言。樊某系成某2公司出纳。樊某称，她于2017年2月通过应聘进入格兰西亚公司，进入公司后，接替董莉的出纳工作，负责郫县三利公司和格兰西亚公司的出纳工作，董莉就被安排为会计收银工作。收取客户房款的流程是，买房客户将现金交到公司售楼部，然后售楼部何某将客户带到银行，将现金存在她成都银行卡上，再转到董莉的农行卡上。客户买房一部分给现金，一部分是客户转帐或者刷卡到公司的账户。转到她卡上的资金，蒋某1安排她转到董莉农行卡上，而不是公司账户上。 公司对董莉私卡进行现金盘点的工作，2018年6月前是钦红在做，之后是她在做。一般都是在每个月的月初3、4号，董莉先把银行的U盾插在电脑上，给她看该银行的账户余额，再给她看董莉的现金日记账余额，是否与银行卡上的余额相符，董莉再把银行转账给她的原始单据提供给樊某，她再进行登记核对，如果这些都是一致的，说明账面都是对的。她就把这些凭证进行保存。大概是在12月初左右，她对董莉2018年11月银行账户进行现金盘点，当时董莉是把银行U盾插在电脑上，因为她不好看董莉输入U盾的密码，董莉在自己电脑上操作好以后，她就看了董莉银行账户的余额，她就只记了一下电脑上她看到的余额，因为当时她家里有事，请了几天假，回来后公司就让她陪着董莉到银行进行转账，是让董莉将私人卡上的资金转到公司账户上。后来她在董莉的电脑桌面发现了董莉PS2018年11月份银行余额的材料。董莉前期没有这种PS银行账户余额行为，董莉在2018年11月份以前有三笔收取客户的房款，共计190余万元没有登入台账。最后一个月是董莉确实亏空以后，怕公司发现所以PS了银行的账户余额。但因为她请假回家，还没有来得及进行对账，回来后公司就让董莉转账了。 报案材料里的报案金额是根据收取的14个客户的房款和董莉登记的现金日记账核算出来的。董莉私人卡的现金日记账是董莉在做，具体包括14个客户的房款、收取的停车费、物业费、税费返还明细、卖废旧物品、标书资料费等，标书费、税费返还是格兰西亚公司的，停车费、物业费、废品费是郫县三利公司的。董莉没有入账的是韩某、付晋、刘某2等三人的房款。 董莉向公司退还的1100万余元，其中5568353.51元已转至格兰西亚公司账户留存，另550万元转至公司法人农行个人账户留存。 公司向公安机关提供的2018年11月30日《库存现金盘点表》上的签字是她的亲笔签名，盘点表上的金额12031687.97元是她写上去的。她记得当时董莉给她看了电脑上通过农业银行U盾登陆进去的银行余额显示，是这个数字，她就记录在现金盘点表上由她签字。她记录后，没有进行现金日记账的盘点，因为当时她请了几天假，她想看了余额后再反过来看董莉的凭证，请假回来后才知道董莉去公安机关投案了。 29.证人张某1的证言。张某1系成某2公司员工。张某1称，郫县三利公司和格兰西亚公司的办公地点都在成都市高朋大道8号，但两家公司的项目部不在一起。董莉跟郫县三利公司签的劳动合同。公司还有其他员工也是跟郫县三利公司签订合同，因为刚开始公司的项目重点在郫县三利项目部，2016年左右郫县三利公司开发的项目全部交付了，后来工作重点就放在格兰西亚公司开发的项目，就转到了格兰西亚公司。 张某1称，她于2010年8月应聘到格兰西亚公司，是公司的财务总监助理。她们公司报案材料中提供的董莉电脑上的截图的修改时间是2018年11月29日，董莉出事后，她们在董莉电脑上发现了这个图片。她就问董莉“你账户上没有这么多钱，樊某对你的现金盘点中，如何给樊某说的”。董莉当时就承认是她自己截图给樊某看的，樊某看了截图后才记录的金额是12031687.79元。董莉的电脑是自己在用，而且电脑有密码的，其他人不知道董莉的密码。随后她提供董莉签字的领用电脑记录。 董莉尾号为1371的银行卡是经过领导同意存放公司的资金的，具体收的是郫县三利公司和格兰西亚公司的资金，是哪个公司的业务就记录在哪个公司的现金日记账上。 30.证人何某的证言。何某系成某2公司前员工。何某称，她2017年4月1日进入公司，2018年12月19日之前在成某2公司上班，主要负责成某2公司华商项目销售现场的收银。她当时离开公司时，她自己统计过，收取的客户加价房款是1272.06万元。这些钱她都是转给了樊某或者董莉的。 31.证人刘某1的证言。刘某1称，2018年5月左右，他和家人到成都高新区中国华商金融中心项目看房，房子总价是299万，房管局的限购价格是199万，公司直接说这个价格肯定买不了这个房子，需要加价99万，所以这99万收的现金。他把这99万交给他们公司销售中心现场的收银员，是个女的。这99万元公司没有出具收据。他以他儿子刘某2的名义买的房。 32.被告人董莉的供述与辩解。董莉称，她在华侨凤凰集团股份有限公司下面的成某2公司工作，与郫县三利公司签订的劳动合同。郫县三利公司和格兰西亚公司都是华侨凤凰集团下面的子公司，两个公司相当于是一套人马两个牌子。公司每月给她发放工资、购买社保。她于2012年应聘进入公司后至2016年底，主要负责华侨凤凰集团下面郫县三利公司、成某2公司、四川格兰西亚房地产开发有限公司、成都好望有限公司、成都中新三建物资有限公司、广汉盛美商贸有限公司几家公司的出纳。2017年公司安排她做郫县三利公司、成某2公司的会计。 2012年6月她开始到格兰西亚公司当出纳。2013年部门财务总监喊她以个人名义办理一张银行卡，有时候钱会打到卡上。她在农行办理了三张储蓄卡，其中尾号1371、6275的两张卡是公司入账的，尾号为3814的银行卡是她后期炒股使用的。2015上半年，她开始动用尾号为1371的银行卡里公司的资金，陆续到2018年12月她动用了公司大概1000多万元炒股。截至2018年12月，公司打到她账上的总金额大约1400万元，目前她已亏损290多万元。公司每月都要查账，2015年开始她用公司资金炒股一直在亏损，家里又没钱，无法归还公司资金，她就将客户通过存现金的方式打入她银行卡里200万左右的钱，没有上报公司财务，私自挪用来填补她炒股的亏损，以蒙骗公司每月的查账。她共计挪用1200万元，还有200多万元在她卡上一直没有动。最多时有1000万元用于炒股。她挪用公司的钱转到自己账户炒股，不需要走公司的支付流程，因为这张卡是账外的账户，卡上的资金没有入公司的账，所以公司不会发现。 她个人卡上收取的客户房款，是公司安排现场收银人员何某、樊某转给她的。她的私人卡刚开始是钦红盘点，钦红大概2018年6月左右离职后，就是樊某在负责盘点。基本上都是每个月底，樊某根据她提供的银行凭证，先计算她收取的总金额是多少，然后樊某就看她尾号为1371农业银行卡上的余额，统计她提供的银行凭证与她卡上的余额是否吻合。她收取的那三个客户的房款，她没有登入台账，在她收到这三笔款后，她就转出来了。而且樊某等人盘点就看总账是否一致，并没有去对银行卡上的流水明细，所以樊某等人也看不出来她把收取的客户房款转出去了。 不入账的钱很大一部分是客户交的超过合同价的房款、停车费、物业费、卖废旧物品和税费返还的钱。她卡上收的停车费、物业费、卖废旧物品的钱，郫县三利公司和格兰西亚公司都有。格兰西亚公司提供给公安机关的格兰西亚公司和郫县三利公司的两份《现金日记账》都是她做的，就是账外卡的台账。 2018年12月左右，公司集团总监成某1叫她转1000万元到法定代表人成甦卡上。她当时说由于网银转款限制只能转50万元，当时只转了50万元。她就给总监说要到银行柜台转钱，因为她知道她把钱都投到股市里了，确实也转不出来这个钱。在路上她很害怕，一直在想怎么办，就被车子撞了。她给公司请了一天的病假，到了12月12日，她确实想不到怎么还挪用的钱。当天她在老公和父亲的陪同下，到肖家河派出所自首，后肖家河派出所把她送到公司核实情况，公司给派出所民警说需要核实清楚再处理。2018年12月13日，她把所有股票都卖了900万左右，加上卡上剩余的150万元，合计一起1100万元归还给了公司，还差290多万元没有还给公司。2018年12月20日下午4点左右，她心理压力很大，实在无力还款，她就到成都高新区公安分局说明情况。这1100万元中，有5540379.51元转到了公司的账户，550万元转给了成甦，都有转款凭证。 她愿意归还剩下的钱，但现在没有这个能力，希望公司能够给她一个机会，她会慢慢还剩下的钱。 以上证据经当庭质证，本院认为来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。 本院经审理查明的事实与起诉指控一致。另查明，2018年12月12日，被告人董莉主动到肖家河派出所投案，主动交代了其挪用格兰西亚公司资金1000万余元用于个人炒股以及收取公司客户购房款1933690元未入账、用于归还炒股亏空的公司资金的事实，后格兰西亚公司答复公安机关先由公司自行处理。2018年12月13日，董莉向公司归还了11068353元，尚有2897024元无能力归还公司。董莉于2018年12月20日下午主动到成都市公安局高新区投案，公安机关于2018年12月21日立案侦查，当日下午，董莉在公司财务人员的陪同下到公安机关接受调查。 本院认为，被告人董莉在从事格兰西亚公司、郫县三利公司财务工作时，利用职务之便，挪用本单位资金购买股票进行投资，数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。公诉机关指控的事实成立，本院予以支持，但对指控罪名本院予以变更。本院认为，公诉机关对董莉犯职务侵占罪的指控不成立，理由如下：非法占有目的的认定，不能仅凭是否入账，还需结合资金用途、被告人有无归还意愿和归还行为等进行综合认定。2018年12月12日董莉主动向公安机关投案，主动承认其收取三名客户的购房款193万余元未入账以及挪用公司资金炒股的事实，并愿意向公司退还相应款项，后向公司退还了1106万余元，在明知自己尚有289万余元无能力偿还之后，董莉于2018年12月20日再次向公安机关投案，公安机关于次日立案侦查，可见，董莉主观上并无非法占有该193万余元客户购房款的意图，其主动向公安机关及公司交代了收取客户购房款未入账、将该款项用于归还炒股亏空的公司资金的事实，并在公安机关立案之前进行了归还，结合资金用途以及董莉主动交代、主动归还的行为，认定其具有非法占有故意的证据不充分，对董莉的行为应当以挪用资金罪一罪进行评价。对辩护人所提的相关辩护意见本院予以采纳。关于辩护人所提董莉不是格兰西亚公司的人员、本案涉及格兰西亚公司的事实和金额不符合挪用资金罪的构成要件的辩护意见，本院认为，在案证据证实，郫县三利公司与格兰西亚公司系华侨凤凰集团股份有限公司控股的子公司，董莉2012年进入华侨凤凰集团，集团安排其同时负责郫县三利公司和格兰西亚公司的财务出纳工作，格兰西亚公司提供的《考勤记录》、《员工月度考评》、《奖励通知》以及董莉签署的资金收支等证据证实，董莉系格兰西亚公司的财务人员，受格兰西亚公司的管理，履行格兰西亚公司财务人员的职责，与格兰西亚公司建立的是一种长期的可信赖的事实劳动关系，具有持续性、反复性、稳定性等职务相关特征。认定挪用资金罪的主体身份应当从实质上评判行为人是否具有单位工作人员的身份，即行为人是否在单位具有一定工作职责或者承担一定业务活动，至于是否与单位签订书面劳动合同只是形式表现之一。董莉在格兰西亚公司从事出纳、销售会计工作，对格兰西亚公司的财物具有实际上的管理职权，其利用职务便利挪用单位资金进行营利活动，符合挪用资金罪的主体特征。对该辩护意见本院不予采纳。关于本案的犯罪金额，本院认为，格兰西亚公司的报案材料、现金日记账记账明细以及董莉向格兰西亚公司归还资金的银行流水等证据证实，董莉挪用公司资金进行炒股，至案发时尚有2897024元未归还公司，司法会计鉴定意见中认定董莉未归还金额为290.11万元的依据不足，本院不予采信。 在量刑时本院同时考虑：1.董莉主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；2.董莉系初犯，认罪悔罪态度较好，酌定从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人董莉犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月21日起至2021年6月20日止。） 二、责令被告人董莉向成都格兰西亚置业有限公司退赔人民币2897024元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  何 晶 人民陪审员  于广华 人民陪审员  李厚超 二〇一九年十一月十二日 书 记 员  陈科言 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。