山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3231号 上诉人（原审原告）：庞茂伟，男，1977年9月2日出生，汉族，泰安市泰山区居民，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：张兴明，泰安泰山徐家楼法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东泰山帝苑集团有限公司，住所地泰安市东岳大街**. 法定代表人：张悦，董事长。 委托诉讼代理人：安文果，山东同畅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高丽，山东同畅律师事务所律师。 原审第三人：山东圣地规划设计院有限公司（原泰安市泰山圣地园林工程有限公司），住，住所地泰安市岱宗大街东首**安市建设职工培训中心院内）。 法定代表人：孙文香，经理。 委托诉讼代理人：刘志学，山东华林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘峰，山东华林律师事务所律师。 上诉人庞茂伟因与被上诉人山东泰山帝苑集团有限公司（以下简称帝苑公司）、原审第三人山东圣地规划设计院有限公司（原泰安市泰山圣地园林工程有限公司）（以下简称圣地公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初4816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人庞茂伟上诉请求：撤销一审判决第二项，支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认为2015年7月23日三方签订的购房协议为预约合同错误，本案购房协议房屋买卖主体清晰，买卖标的明确，房款总价也确定，已经具备了商品房买卖合同的主要条款，应认定为商品房买卖合同，被上诉人违背合同约定，擅自将房屋出售他人违约，应承担违约责任，赔偿损失；2、一审认为上诉人至今未支付购房款，且未付款原因没有证据证实归责于被上诉人，被上诉人将房屋擅自出售他人不构成根本性违约，从而否定了被上诉人应当承担的赔偿责任，一审法院的该观点错误，首先，上诉人从未表示不支付房款，购房协议并未约定付款期限，只要上诉人没有明确表示不再履行合同，合同就处于继续履行的状态，买卖双方都应当受到合同的约束；其次，购房协议的履行与第三人与被上诉人之间的建设工程施工合同纠纷没有必然联系，建设工程施工合同的履行情况及结算情况不影响本案购房协议的履行，即使工程款尚未结算，上诉人可以用现金支付购房款，第三，上诉人并非工程款的权利人，上诉人不能把控第三人向被上诉人主张工程款的情况，在第三人和被上诉人的工程款纠纷久未解决的情况下，上诉人可以用现金支付购房款。但2017年3月29日被上诉人已将涉案房屋转售，2017年7月6日第三人才起诉被上诉人主张工程款，被上诉人的行为已经构成违约；3、一审判决载明“原告曾提出因工程款未结算完毕，结算完毕后，剩余房款用现金支付，或者原告也可全部支付现金，被告经理口头同意继续履行合同，但同时原告认可双方未对此达成一致”，且将该事实作为认定被上诉人不承担违约责任的理由，该观点错误，因为上诉人与被上诉人是否就该事宜达成一致，不影响购房协议的履行，购房协议中关于购房款的支付，是有工程款抵顶，根据实际金额多退少补，其本意就是有工程款就先用工程款抵顶，没有工程款或者工程款不足就用现金补足，既然一审法院认定双方未形成新的协议，就应当执行《购房协议》约定的房款支付方式。 被上诉人帝苑公司辩称，一审认定事实实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人圣地公司述称，同上诉人的上诉意见。 上诉人庞茂伟向一审法院起诉请求：1.解除原被告签订的奥来新天地第14#楼合作单位购房协议；2.被告赔偿原告损失519687.62元；3.本案诉讼费用由被告支付。 一审法院认定事实：2015年7月23日，原被告及第三人签订奥来新天第14#楼合作单位购房协议，约定：帝苑公司、圣地公司同意庞茂伟购买奥来新天第14#楼项目2-702号房源，面积124.95平方米，总房款1398000元（含储藏室一间）；帝苑公司承诺发包给圣地公司不低于1398000元的工程施工工作量；工程款付款及抵扣方式（根据实际抵扣金额多退少补）：1.圣地公司所有工程款用于抵顶奥来新天地14#楼2-702号房源房款；2.若圣地公司中途选择终止合同，则帝苑公司按圣地公司应结工程款80%的比例进行结算，另外再向帝苑公司支付20%的违约金；本协议不作为帝苑公司与庞茂伟的正式购房合同（待庞茂伟全款付清后，帝苑公司、庞茂伟双方再正式签订符合房管局备案要求的购房合同），一式三份，三方各持一份，签字盖章生效等。 2015年5月15日，帝苑公司与圣地公司签订帝苑香格里拉样板景观体验区46#、47#、55#、56#楼园林景观工程施工合同，合同价款总价暂估48万元，2015年7月12日，帝苑公司与圣地公司签订帝苑香格里拉项目9、10、11区园林景观工程施工补充协议，增加部分工程；圣地公司施工一段时间后，退出施工现场，圣地公司主张系不具备施工条件，帝苑公司主张系圣地公司剩余工程没有完善自行撤离。2017年6月7日，圣地公司将帝苑公司诉至泰安市岱岳区人民法院，请求判令帝苑公司支付工程款545500元并赔偿经济损失，继续履行施工合同等。2017年8月15日，泰安市岱岳区人民法院判决驳回圣地公司的诉讼请求。判决后圣地公司上诉至泰安市中级人民法院，后中级法院发回重审，2018年9月27日圣地公司申请撤诉，泰安市岱岳区人民法院裁定准许圣地公司撤诉。 原被告及第三人均认可三方在购房协议中约定帝苑公司承诺发包给圣地公司不低于1398000元的工程施工工作量即指泰安市岱岳区人民法院判决书中涉及的帝苑公司与圣地公司所签订的施工合同。 原告称曾于2017年底、2018年初向被告提出因工程款没有结算完，结算完后，剩余房款用现金支付，或原告也可以全部支付现金，被告经理只是口头同意继续履行合同；被告对原告的陈述不予认可。原告认可双方没有对此达成协议。 2018年4月25日，原告向被告发函，要求被告继续履行购房协议，向原告交付房屋，办理相关手续。2018年5月2日，帝苑公司回函称圣地公司没有工程款可以抵顶原告应交的房款，故三方购房协议已经不能履行。 另查明，2017年3月29日，被告与他人签订购房合同，将涉案房屋出售给他人。 原告提交房地产估价报告一份，显示涉案房屋评估总值1917687.62元。第三人对该报告无异议；原告对该报告提出异议，认为与本案无关，原告据此主张损失没有法律依据。 一审法院认为：原被告及第三人签订的购房协议属于预约合同，即为了将来签订房屋买卖合同而签订的合同。原告现要求解除购房协议，被告及第三人均同意解除该协议，依法应予准许。 原告要求被告赔偿原告经济损失，理由是被告擅自将涉案房屋转让给他人，导致协议无法履行，构成根本违约，一审法院认为，原被告及第三人三方约定用被告应支付给第三人的工程款抵顶涉案购房款，第三人曾向法院起诉要求被告支付其工程款，经法院审理后第三人撤诉，时至今日尚不能确定被告是否欠第三人工程款及欠款数额，亦不能确定致使被告与第三人所签施工合同未能全面履行的责任方，且第三人向被告主张的欠付工程款数额为545500元，即使该数额全部得到支持，亦与涉案购房协议中房屋价款1398000元相差甚远；原告虽称曾向被告提出因工程款没有结算完，结算完后，剩余房款用现金支付，或原告也可以全部支付现金，被告经理口头同意继续履行合同，但同时原告认可双方没有对此达成协议，而双方在购房协议中约定“待庞茂伟全款付清后，帝苑公司、庞茂伟双方再正式签订符合房管局备案要求的购房合同”，故原告在至今尚未支付购房款，且未付款原因没有证据证实归责于被告的情况下，仅以被告将涉案房屋转售他人为由认为被告构成根本违约，依据不足，一审法院不予支持。故对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第第九十三条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除原告庞茂伟与被告山东泰山帝苑集团有限公司、第三人泰安市泰山圣地园林工程有限公司签订的奥来新天第14#楼合作单位购房协议；二、驳回原告庞茂伟的其他诉讼请求。案件受理费4500元，由原告庞茂伟负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审认定事实与一审认定事实一致。另二审期间，原审第三人名称由泰安市泰山圣地园林工程有限公司变更为：山东圣地规划设计院有限公司。 本院认为，2015年7月23日，上诉人、被上诉人、原审第三人签订奥来新天第14#楼合作单位购房协议，从该协议内容看，在合同条款之前，首先写明了“就丙方（上诉人）使用乙方（原审第三人）工程款向甲方（被上诉人）预定涉案房屋事宜，定立本协议。”该内容结合此前原审第三人与被上诉人已经签订施工合同的事实，能够证实被上诉人达成该协议的目的系用涉案房屋抵顶原审第三人施工的工程款，该协议第六条亦明确约定：“本协议不作为甲方与丙方的正式购房合同”，该约定能够证实该协议并非购房合同，只是为将来签订购房协议所作的约定，因此，一审认定上述协议属于预约合同，即为了将来签订房屋买卖合同而签订的合同并无不当。上述协议签订后，因圣地公司于2015年年底停止施工，并于2016年春天退出施工现场，时至今日，被上诉人与圣地公司亦无法结清工程款，以涉案房屋抵顶工程的合同目的已经无法实现，且上诉人至今未向被上诉人支付任何购房款，虽然上诉人主张曾提出用现金支付购房款，被上诉人的经理口头同意继续履行合同，但对其陈述被上诉人并不认可，上诉人亦未提供任何证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，在此情况下，被上诉人于2017年3月29日将涉案房屋转售他人并不构成根本违约，一审判决驳回上诉人要求被上诉人赔偿损失的诉讼请求并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9000元，由上诉人庞茂伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇一九年十一月二十八日 书记员  王 琳