陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书                                 （2019）陕01民终8404号上诉人（原审被告）:任秀罗，男，朝鲜族，1954年5月17日出生，秦川机械厂退休工人，住陕西省西安市新城区。委托诉讼代理人：李勇峰，陕西锦路律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田二轻，男，汉族，1966年10月13日出生，住河北省保定市曲阳县。委托诉讼代理人：刘忠杰，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丹，陕西稼轩律师事务所实习律师。上诉人任秀罗因与被上诉人田二轻承揽合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初2167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。                  任秀罗上诉请求：1、撤销西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初2167号民事判决，改判驳回田二轻的诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费由田二轻承担。事实与理由：一、一审认定案件的主要事实缺乏证据证明。1、合同数量没有查明，田二轻诉称加工雕塑240尊，其直接依据就是协议书，但没有提供其他证据佐证；合同约定田二轻承担境内的集装箱运输义务，每箱12尊是固定的，每箱运费及报关手续也是存在的，依据运输合同和报关手续可推算出真实数量，不能含糊认定224至240尊之间。2、合同单价没有查明，一审查明罗汉每尊0.8万元，四大天王每尊3.5万元，240尊货款共计202.8万元，任秀罗已付货款71.7万元，应欠131.1万元；可田二轻诉称欠款为115.76万元，前后差距26.34万元极不合理；田二轻没有证据证明时应当按任秀罗认可的金额为准，这是民诉证据规定，一审判决违背了该项规定。3、一审判决关于雕塑验收及质量没有查明，验收方法协议有明确约定，并且田二轻也认可质量存在问题，可一审没有认定。二、任秀罗拒付加工费，是先履行抗辩权的正当行使。首先，该笔交易任秀罗仅是中间人，不是需方，实际的需方（定作人）应是韩国忠孝寺；其次，关于罗汉及四大天主雕刻的尺寸标准，验收标准应以忠孝寺的最终验收为准，因为在2018年4月的协议书第3项约定“从将产品检验需方为准，需方不提出对产品有问题为止等”；再次，2018年12月韩方验收后，通知存在质量问题的雕塑共计97个，同月14日任秀罗向田二轻发出律师函予以告知，田二轻对此不履行退换义务，便是违约；最后，在合同履行中，是先交货和后付款的模式，有先后顺序，现在田二轻交付货物不合格，致使任秀罗无法从韩方结算款项，损失重大，所以任秀罗有权拒绝其相应的履行请求，也就有权拒绝支付剩余货款。综上所述，请求支持任秀罗的上述请求。田二轻辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，任秀罗主张判决缺乏证据证明的理由不成立。1、任秀罗与田二轻之间的加工承揽合同本就系口头达成，双方约定按尺寸加工，任秀罗验收佛像成品后，任秀罗自行装车拉走，做好一批发货一批。田二轻共发货十一、二次，每次发货一至两个集装箱。共计224个至240个左右。因双方均无完整的发货数量的对账记录及价格调整的书面证据，所以发货数量无法具体到几个，224个至240个仍在双方认可的合理范围内，具体数量、总价款以双方当事人最终签字确认的结算协议为准，该结算协议也是任秀罗及其朋友苏某某一同起草修改签订的。2、224个至240个左右的发货数量是根据田二轻发货次数及集装箱个数计算得来，完全符合客观实际。任秀罗提出依据运输合同和报关手续推算出真实数量，该推理缺乏法律依据。3、任秀罗与田二轻在协议书和欠条中，双方通过查验和结算，已经对任秀罗欠付田二轻的雕刻款金额具体明确为120.76万元（后任秀罗向田二轻转账5万元）。即使发货数量无法明确到具体个数，并不影响任秀罗向田二轻支付115.76万元的客观事实成立。4、罗汉单价最初为0.8万元，后期调整单个价格，田二轻理解是口头约定单价为0.7万元，任秀罗理解是口头约定一集装箱减一个，但是这两种算法，换算过来单价是一样的；四大天王单价3.5万元清楚明确。正因发货数量共计224个至240个左右，任秀罗在计算欠款总价时，错误的将发货数量按240个，罗汉单价均按0.8万元计算，忽略调价这因素，得出的总价202.8万元及应欠金额131.1万元当然错误。该错误的计算结果不具有任何说服力和质疑效力。二、一审庭审中，任秀罗对验收方法及雕塑不符合验收标准，未能提供完整的证据链条予以支持，而田二轻提供的协议书第一段非常明确，该120.76万元欠款是对已经完成验收合格货物的欠款，并且双方签字确认均无异议。因此一审判决对任秀罗主张的质量问题不予采信，判决结果正确。三、任秀罗主张拒付雕塑款为先履行抗辩权的正当行使，与事实不符，适用法律错误。1、佛像的雕刻加工合同系任秀罗与田二轻在2014年6月11日口头达成，雕像的尺寸、比例、验收要求等均系任秀罗要求，田二轻严格按照任秀罗要求加工雕刻。雕塑成品也是任秀罗验收后发集装箱运走。最终对雕刻尾款结算也是田二轻与任秀罗之间签订。任秀罗就应付尾款向田二轻出具手写欠条。至于任秀罗与韩国忠孝寺之间如何约定，田二轻全不知情，和韩国忠孝寺也没有任何接触。现任秀罗称自己仅为中间人与事实不符。2、田二轻向任秀罗主张的欠款120.76万元系对己完成的合格雕刻工程欠款，双方签字的协议书明确载明。任秀罗并无实质性证据证明田二轻未履行或者履行义务不符合约定，更未能证明不符合约定作品的数量范围，便不支付协议书和欠条中结算的加工费115.76万元，不符合先履行抗辩权的法律要件。综上，请求驳回上诉，维持原判。田二轻向一审法院起诉请求：1、要求任秀罗向田二轻支付雕刻工程欠款1157600元及逾期付款利息（利息从2019年1月1日起计算）;2、诉讼费由任秀罗承担。一审法院认定事实：2014年，田二轻、任秀罗口头约定，田二轻为任秀罗用山东省莱州当地石材加工承揽石雕佛像约300个，单价8000元/个，四大天王共四个，单价35000元/个，按尺寸加工，任秀罗验收佛像成品后同意装车视为质量合格，做好一批付款发货一批。随即任秀罗支付40000元后田二轻开始加工石雕佛像。集装箱发运，每集装箱装载12个。第一批石雕佛像完成后，田二轻电话通知任秀罗，任秀罗来检验。双方均认可的检验共三次。后批次的发货任秀罗称自己均未在场，理由为2016年7月，被软禁了，再没去验过货，也没有报过案；任秀罗认为双方口头质量要求按第一次做的质量来约定的。要求佛像的正面要干净，后面有些瑕疵也无所谓，自己向田二轻交代过，没有书面材料。干完就发货，也没有时间要求。后双方价格下调。田二轻称价格调整7000元/个，任秀罗称价格调整为一个集装箱减一个，二个集装箱减二个。共计发货十一、二次，每次发货一至两个集装箱，共计224个至240个左右，双方均无发货数量的对账记录及价格调整等相关书面证据。2014年8月5日，任秀罗付款90000元，2015年2月13日，任秀罗付款30000元，2015年5月22日，任秀罗付款100000元，2015年8月12日，任秀罗付款110000元，2016年2月19日，任秀罗付款25000元，2016年4月11日，任秀罗付款 30000元，2016年5月23日，任秀罗付款50000元，2016年7月14日，任秀罗付款110000元，2017年1月9日，任秀罗付款22000元，2017年 3月29日，任秀罗付款 10000元，2017年10月9日，任秀罗付款50000元，2017年11月16日，任秀罗付款40000元。2018年4月2日，任秀罗付款50000元。2018年4月1日，田二轻与朋友田某某、任秀罗与朋友苏某某一起午饭后在茶楼，田二轻、任秀罗双方签订协议书：“甲方：任秀罗，身份号码：61010XXXX405173570，住所地：西安市新城区XX街XX楼XX层XX号，联系电话：1860292****，乙方：田二轻，身份号码：13063XXXX610132717，住所地：河北省保定市曲阳县，联系电话：1346545****。甲、乙双方于2014年6月11日达成口头雕刻加工合同。目前，乙方已按甲方要求完成240个大理石罗汉雕塑及四大天王等雕刻工程。至2018年4月1日，甲方经查验，对乙方已完成的合格的雕刻工程甲方尚欠乙方款项1207600元（大写：壹佰贰拾万零柒仟陆佰元整）。甲、乙双方对以上事实均无异议。现双方就雕刻工程未完成事项达成如下协议：一、甲方应于2018年12月31日前支付乙方上述欠款1207600元（大写：壹佰贰拾万零柒仟陆佰元整）。甲方如分期支付，经乙方同意。二、剩余雕刻工程乙方分批完成，具体批次双方另行约定。甲方应于每批完成之后支付乙方相应批次的工程款项，否则，应向乙方出具书面欠条。三、关于产品质量问题，双方约定，从将产品交检需方为准，需方不提出对该产品的质量有问题为止。因产品质量问题乙方给更换，费用由甲乙双方承担。甲方：任秀罗，2018年4月1日，1860292****；乙方：田二轻，2018年4月1日。”当日，任秀罗付款50000元并出具欠条：“任秀罗欠田二轻罗汉加工费1157600元（大写：壹佰壹拾伍万柒仟陆佰元整）。任秀罗，2018年4月1日。”此后任秀罗未再付款。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2014年，田二轻、任秀罗双方建立加工承揽合同关系时系口头约定，未签订书面协议，在合同履行过程中，双方已经产生分歧矛盾，亦未能及时协商约定解决、细化双方义务、责任，避免产生更大纠纷，直至2018年双方签订协议书、欠条，现在任秀罗称2016年被软禁，一直未报案，故验货三次后再未验货，未能提供证据证明积极履行定做人的责任；称田二轻加工的石雕不符合质量要求，所提供证据未能形成一完整的证据链条；称签订2018年协议时自己系重大误解，举证不力，故任秀罗辩称的主张，缺乏证据支持，一审法院无法采信，现田二轻要求任秀罗支付所欠货款，提供双方签订的2018年协议、任秀罗出具的欠条，故一审法院对此予以支持，关于利息一节，双方协议中未约定，故一审法院依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、任秀罗在本判决生效后十五日内支付田二轻加工费1157600元。二、驳回田二轻其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15218元减半收取7609元，由任秀罗负担。本院二审期间，任秀罗提交运输合同十份（均为韩文，未提供翻译文本。未提交原件），证明双方当事人委托定作雕塑的数量。任秀罗称上述运输合同系物流公司与韩国忠孝寺之间的合同。田二轻对上述合同的真实性、合法性不予认可，认为域外证据应当公证后经过外交部转交，并应附有翻译文本。对证明目的不认可，运输合同不能反映交易的具体货物数量。田二轻未向本院提交新证据。本院经审理查明，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，任秀罗陈述双方并未约定韩国忠孝寺向其付款系其向田二轻付款的条件。本院认为，2014年任秀罗与田二轻口头约定，由田二轻为任秀罗加工石雕佛像，双方形成加工承揽合同关系。双方于2018年4月1日签订的协议书，及任秀罗出具的欠条，能够证明任秀罗欠田二轻已完成的石像雕刻加工费1157600元，田二轻要求任秀罗支付该款项依据充分，本院依法予以支持。双方当事人已对田二轻完成的石像雕刻加工费作出明确确认，双方均无异议，故完成石像雕刻的具体数量及每尊石像实际价格已无需作出精确认定。在任秀罗与田二轻的加工承揽合同关系中，任秀罗为定作人，双方并未约定韩国忠孝寺向任秀罗付款系其向田二轻付款的条件，且任秀罗已确认田二轻已完成的石像雕刻为合格的雕刻工程，任秀罗上诉主张其拒付加工费系行使先履行抗辩权，不符合案件事实及法律规定，本院对此不予认可。综上，任秀罗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15218元，由任秀罗负担。本判决为终审判决。                      审 判 长  文   艳审 判 员  臧 振 华审 判 员  张   鹏 二○一九年十一月十一日  书 记 员  张 钰 洁     1