山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终5493号 上诉人(原审被告)：李明涛，男，1978年12月8日出生，汉族，住青岛市。 上诉人(原审被告)：曹淑霞，女，1983年11月24日出生，汉族，住青岛市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：牟海峰，山东乾恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：巩长永，男，1984年3月23日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：李坤，山东鲁青律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张绍永，山东鲁青律师事务所律师。 上诉人李明涛、曹淑霞因与被上诉人巩长永房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（（2017）鲁0203民初4343号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李明涛、曹淑霞上诉请求：1、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初4343号民事判决书并依法改判；2、由巩长永承担一、二审诉讼费用。事实和理由：李明涛、曹淑霞认为本案争议焦点在于房屋买卖合同不能履行究竟是因李明涛、曹淑霞拒不出售房屋所致，还是因巩长永拒不支付购房款所致。在双方签订的房屋买卖合同中明确约定，巩长永应于2017年3月30日支付首付款25万元，而巩长永自己提交的银行流水也显示其并未缴纳。故在无相反证据证明的情况下，应当认定巩长永迟延支付购房款，存在先违约行为。巩长永为证明其不存在违约行为提交两段录音并申请鉴定，后巩长永主动放弃对第二段录音内容进行鉴定，而一审法院仅根据第一段录音内容作出事实认定，但该段录音未体现出通话双方身份，也未体现房屋坐落，且录音中涉及的房屋金额90万元也与合同约定的购房款数额不符，李明涛、曹淑霞认为该段录音与本案不具有关联性，不能因李明涛在国外未到鉴定中心进行样本录取就直接采信该录音。 巩长永辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李明涛、曹淑霞的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 巩长永向一审法院起诉请求：1、确认双方签订的房屋买卖合同于2017年4月24日解除；2、曹淑霞和李明涛向巩长永返还定金2万元；3、曹淑霞和李明涛向巩长永支付违约金18万元；4、曹淑霞和李明涛赔偿巩长永房屋差价损失（具体数额以评估数据为准）；5、诉讼费由曹淑霞和李明涛承担。 一审法院认定事实：涉案房屋登记在李明涛名下，曹淑霞系共有权人。2017年3月12日双方通过青岛链家兴业房产经纪有限公司签订青岛市存量房屋买卖合同，约定李明涛、曹淑霞将涉案房屋出售给巩长永，成交价格90万元，合同签订当日巩长永支付定金2万元，2017年3月30日支付首付款25万元，贷款63万元，双方于2017年3月20日前共同办理贷款申请手续。合同第十条违约责任中约定，曹淑霞和李明涛拒绝出售该房屋或擅自提高房屋交易价格的，应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20%向巩长永支付违约金。合同还约定了双方的其他权利义务内容。合同签订后，巩长永已向曹淑霞和李明涛支付购房定金2万元。 双方有争议的证据和陈述，一审法院认定如下： 1、巩长永为证明曹淑霞和李明涛违约，拒绝履行合同，提供了两段通话录音。一段是2017年3月20日巩长永妻子与李明涛的对话（音频文件186××××2771-20170320073931.amr），另一段是巩长永与李明涛的谈话(音频文件186××××2771-20170401102807.amr)。该两段录音内容显示，李明涛表示因拿不出产权证，该房屋不能出售了，家里老人不同意卖房，二手房价格上涨，建议巩长永看看新楼盘。曹淑霞和李明涛对该两段录音的真实性不予认可，巩长永申请对该两段录音的完整性和同一性进行鉴定，一审法院委托天津市津实司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定过程中，鉴定中心表示第二段录音高频损失严重，不符合鉴定条件，无法做同一性鉴定，因此巩长永表示放弃对第二段录音的鉴定申请，仍要求对第一段录音进行鉴定。2018年12月3日该鉴定中心作出了津津实（2018）声像鉴字第14号司法鉴定意见书，鉴定结论为：音频文件(186××××2771-20170320073931.amr)未发现经过剪辑处理。同时该鉴定中心出具终止鉴定告知书，称由于李明涛未按照指定时间到该中心录取样本，以致该中心无法开展语音同一性后续鉴定工作，因此决定终止录音证据中记录的“李明涛”的声音与李明涛本人声音同一性鉴定。巩长永预交鉴定费2800元。巩长永对该鉴定结论和终止鉴定告知书均无异议。曹淑霞和李明涛对鉴定意见书和告知书真实性没有异议，但称李明涛在国外，无法赴现场参与鉴定。一审法院认为第二段录音不能鉴定，属于巩长永举证不能，对该段录音证据，一审法院不予采信；第一段录音未发现被剪辑，对该段录音真实性予以确认，由于曹淑霞和李明涛未按照鉴定部门要求前去录取样本，导致录音的同一性不能鉴定，该后果应由曹淑霞和李明涛自行承担，应推定该录音中的声音为李明涛的声音，对该段录音证据，一审法院予以采信，通过该录音可以证明系曹淑霞和李明涛拒绝继续履行合同。 2、巩长永为证明房屋差价损失，申请对涉案房屋在2017年4月的市场价值进行评估，一审法院委托青岛天荣土地房地产评估有限公司进行了评估，该公司出具了青天荣房评字（2018）第170号房地产估价报告，评估结论为：涉案房屋2017年4月的市场价值为121.54万元。巩长永预交评估费5600元。双方对该评估报告没有异议，但曹淑霞和李明涛认为在未确定违约主体的情况下，该评估报告不能作为本案证据使用。对该评估报告一审法院予以采信。 一审法院认为，双方就涉案房屋签订的买卖合同是双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，是合法有效的，双方应按照合同的约定以及法律的规定全面履行各自义务。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据巩长永提供的录音证据，可以证明合同履行期间，曹淑霞和李明涛表示不再履行合同，导致双方的合同无法履行终结，曹淑霞和李明涛已构成违约，巩长永要求确认双方的合同于2017年4月24日解除，曹淑霞和李明涛同意该时间解除合同，一审法院予以准许；由于曹淑霞和李明涛违约导致合同解除，曹淑霞和李明涛应承担违约责任，巩长永要求曹淑霞和李明涛退还定金2万元，一审法院予以支持；《中华人民共和合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”根据上述法律规定，可以看出，违约金具有弥补性，当事人主张的违约金和造成的实际损失应大致相当，本案中因曹淑霞和李明涛违约造成房屋差价损失31.54万元，巩长永主张违约金18万元，符合法律规定和合同的约定，一审法院予以支持，该违约金不足以弥补巩长永的实际损失，巩长永要求赔偿实际损失，符合法律规定，但对于实际损失的赔偿数额，根据上述法律规定，应以13.54万元（31.54万元－18万元＝13.54万元）为宜，巩长永要求赔偿31.54万元，高出部分，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第二项、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、确认巩长永与李明涛、曹淑霞就青岛市佳木斯路17号丁2单元701户房屋签订的青岛市存量房买卖合同于2017年4月24日解除；二、李明涛、曹淑霞向巩长永退还购房定金2万元；三、李明涛、曹淑霞向巩长永支付违约金18万元；四、李明涛、曹淑霞赔偿巩长永房屋差价损失13.54万元；五、鉴定费2800元，由李明涛、曹淑霞负担；六、评估费5600元，由李明涛、曹淑霞负担；上述二至六项，由李明涛、曹淑霞于判决生效之日起十日内履行完毕；如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费8954元、财产保全费2020元，共计10974元（原告已预交），由巩长永负担3127元，李明涛、曹淑霞负担7847元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，李明涛、曹淑霞上诉主张一审法院采信巩长永提交的第一段录音错误，该录音不具有关联性，不能因李明涛未到鉴定中心进行样本录取就直接采信该录音。但其该主张缺乏事实和法律依据，理由不能成立，本院对此不予支持。因为，一审中，由于李明涛的异议，根据法院的释明，巩长永申请对该录音证据进行司法鉴定，一审法院亦依法启动了司法鉴定的程序。在司法鉴定的过程中，李明涛有义务配合鉴定机构提供其声音的样本进行鉴定，以证明该录音的真伪，以证明其对该录音证据的反驳属实，但李明涛无正当理由拒不提供其声音样本，拒不配合司法鉴定进行样本录取，故，巩长永主张该录音系李明涛本人，一审法院推定其主张成立，并无不当。李明涛称其在国外无法到鉴定现场进行取样，但其未提交出国签证、机票等证据加以证明，亦未提交其曾经因客观原因申请延期进行鉴定等证据，故一审法院判决李明涛承担对其不利的法律后果，并无不当。 李明涛、曹淑霞上诉主张系因巩长永违约在先，未在合同约定的2017年3月30日支付购房首付款25万元，而导致双方房屋买卖合同解除，对此，巩长永则主张在2017年3月20日前李明涛既已明确表示拒绝出售房屋，要求退还定金、解除合同，在该种情形下其无法进行首付款支付。本院认为，巩长永主张的事实盖然性较高，应当予以支持。首先，根据巩长永提交的第一段录音证据显示，李明涛明确表示其拒绝继续履行房屋买卖合同，要求退还定金等的理由仅为其家庭内部的单方原因，未涉及购房首付款的支付问题。其次，巩长永主张该录音的形成时间为2017年3月20日，李明涛对此并无证据予以反驳，结合房屋买卖合同的约定，双方应当于2017年3月20日前先共同办理贷款申请手续，再于2017年3月30日支付购房首付款，但目前没有证据证明双方曾经进行贷款申办手续的履行。故巩长永所主张的在2017年3月30日约定的购房首付款应支付之前李明涛已经明确毁约，具有较高的盖然性，巩长永未支付首付款系对不安抗辩权的行使，不能视为巩长永违约，因此，李明涛、曹淑霞的该项上诉主张不能成立，本院对此不予支持。 但是，根据《中华人民共和国合同法》及其司法解释的规定，我国的违约金系补偿性违约金，违约金与损失不能并行适用。一审法院针对巩长永的诉讼请求，应当在审理过程中进行释明，由巩长永在违约金与损失之间择一高者进行主张，而不应如一审判决中区分约定的违约金部分和差额的损失部分进行合并处理，对此，一审法院的处理方式与判项表述存在一定的瑕疵。但是，鉴于一审判决第三、四项的金额总和与鉴定评估的损失金额相当，为维护诚实守信一方的合法权益，减轻当事人的诉累，保障实质的公平正义，本院对一审判决的处理结果予以维持。 综上，李明涛、曹淑霞的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院对此予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8954元，由上诉人李明涛、曹淑霞负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 高中日 审判员 安太欣 二〇一九年十一月十日 书记员 张 旭 书记员 于国英