湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1079号上诉人（原审原告）：赤壁市恒馨物业管理有限公司，住所地湖北省赤壁市河北大道**。法定代表人：李秋丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈新贵，湖北海舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张仲衡，湖北海舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北亦诚置业有限公司，，住所地湖北省咸宁市浮山办事处十六潭路**法定代表人：胡冬欣，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊莉，湖北瀛平惟合律师事务所律师。上诉人赤壁市恒馨物业管理有限公司（以下简称恒馨物业公司）因与被上诉人湖北亦诚置业有限公司（以下简称亦诚置业公司）物业服务合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初877号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒馨物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人继续履行与上诉人签订的《前期物业服务协议书》；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实不清，双方共签订五份协议书，而被上诉人解除的是前四份协议书；2.一审认定上诉人未实际履行合同约定与事实不符，上诉人积极配合将协议交到房产管理部门，并协助进行开盘预售工作；3.一审认定协议无法继续履行没有事实依据，尚宜公司仅提供几个月的物业服务，目前入住的业主非常少，业主也还未缴纳服务费，并非无可替代；4.尚宜物业公司与被上诉人恶意串通签订新的前期物业服务协议，损害了上诉人的利益，根据合同法的规定应属无效合同，被上诉人应继续履行与上诉人签订的前期物业服务协议；5.一审判决并不能达到所期待的维护社会经济秩序和社会稳定的效果，可能会引起更多的纠纷。亦诚置业公司辩称，1.双方虽签订了前期物业服务合同，但双方并未实际履行约定义务；2.被上诉人在前期物业服务合同履行期限届满之前，已发出《解除通知书》明确表示不再履行双方签订的合同，又与案外人尚宜公司签订《前期物业服务合同》，因此上诉人与被上诉人签订的物业服务合同，事实上已经履行不能。恒馨物业公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即安排物业用房，办理房屋交接手续，继续履行双方签订的四份《前期物业服务协议》；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告恒馨物业公司与被告亦诚置业公司通过协商，分别于2017年4月21日签订了清华城地块二一期清华城2-14#、2-15#、2-16#、2-17#商业楼，2017年7月13日签订了清华城地块二(一期2-4#、2-8#、2-9#、2-10#和南侧网点及地下室)，2018年4月19日签订了清华城地块二清华城2-3#、2-11#、2-9s#商业，2018年7月23日签订了清华城地块二清华城2-2#楼等商业楼的四份《清华城前期物业服务协议》，约定双方权利义务、物业服务内容、物业服务管理质量、物业服务费用、本协议自签字之日起生效至业主委员会与物业服务企业签订《物业服务合同》生效时终止等事宜。被告亦诚置业将四份《清华城前期物业服务协议》在房产部门进行备案。被告亦诚置业公司于2018年9月17日向原告恒馨物业公司发出《解除前期物业服务协议通知书》，明确通知原告恒馨物业公司自收到通知书之日起解除双方签订的上述四份《清华城前期物业服务协议》。2018年10月18日，被告亦诚置业公司与尚宜公司签订《清华城前期物业服务协议》，同日尚宜公司开始进场为清华城商住小区提供物业服务至今。原、被告双方发生纠纷后协商无果，故原告恒馨物业公司诉至一审法院，请求判令如诉所求。一审法院认为，原告恒馨物业公司与被告亦诚置业公司所签订的四份《清华城前期物业服务协议》系双方真实意思表示，该合同内容也未违反相关法律规定，该合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应全面履行合同的义务。但是四份《清华城前期物业服务协议》均没有约定解除合同、不履行合同的违约责任等事项。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，本案中被告亦诚置业公司于2018年9月17日向原告恒馨物业公司发出《解除前期物业服务协议通知书》，明确表示并以自己的行为表明不再履行与恒馨物业公司所签订《清华城前期物业服务协议》，随后又与与尚宜公司另行签订《清华城前期物业服务协议》，同日尚宜公司进场提供物业服务至今；而被告亦诚置业公司与原告恒馨物业公司签订《清华城前期物业服务合同》虽在房产部门登记备案，但双方并未实际履行合同约定的义务，并且被告亦诚置业公司与原告恒馨物业公司所签订的四份《清华城前期物业服务协议》，已形成事实上的不能履行，被告亦诚置业公司单方解除合同与法相符，故本院对原告恒馨物业公司“要求被告亦诚置业公司立即安排物业用房，办理房屋交接手续，继续履行双方签订的四份《前期物业服务协议》”的诉讼请求不予支持。而被告亦诚置业公司单方解除与原告恒馨物业公司签的《清华城前期物业服务协议》的行为已构成违约，应承担相应的违约责任，原告恒馨物业公司在本案的诉讼请求中没有该项权利的主张，本案不予以处理，原告恒馨物业公司可另行主张权利。为了维护社会经济秩序和社会稳定，依法维护当事的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第（二）项、第一百一十条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告恒馨物业公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告恒馨物业公司负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人恒馨物业公司提交下列证据：证据一为《前期物业服务协议书》、备案表，拟证明双方签订了物业服务协议，是在被上诉人发出解除物业服务协议之后，且已在咸宁市住房和城乡建设委员会备案，双方的物业服务关系并未解除；证据二为照片、营业执照、投标文件，拟证明上诉人参与了被上诉人楼盘开盘销售等方面的工作，双方的前期物业服务协议书实际上在履行，上诉人为了履行前期物业服务协议书，成立了新公司，制作了投标文件；证据三为工作联系函、快递单号，拟证明上诉人在履行前期物业服务协议书，发出工作联系函给被上诉人，要求被上诉人协助进行物业查验和接管工作；证据四为《劳动合同书》，拟证明上诉人为了履行前期物业服务协议书，招聘了员工，进行物业管理等工作；证据五为工资表、辞退员工补偿明细表，拟证明上诉人支付了员工工资，且因为被上诉人单方解除通知而解除员工劳动关系，支付相应的经济补偿；证据六为发票、收据，拟证明上诉人为了履行前期物业服务协议书的相关支出费用。被上诉人亦诚置业公司质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性都没有异议，但对证明目的有异议，被上诉人已对进驻的物业公司进行了招投标，本案合同无法继续履行；对证据二的真实性、合法性、关联性都不认可；对证据三的真实性、合法性、关联性都有异议，没有签收人，被上诉人未收到该函件，也不能证明函件的内容；对证据四、证据五的真实性、合法性、关联性有异议，劳动合同是与其他劳动者签订的，上诉人也有其他物业公司在经营，不能证明是为了履行本案合同而招聘的员工；对证据六的真实性、合法性、关联性有异议，不能达到其证明目的。本院经审查认为，证据一的真实性、合法性、关联性双方均予以认可，且该协议签订于被上诉人发出解除通知书之后，对该协议的效力本院予以采信；证据二中的照片等不能证明上诉人在履行前期物业服务协议，本院不予采信；证据三不能证明被上诉人已签收该联系函，对其证明目的本院不予采信；证据四、证据五无工资实际支付凭据，对其真实性本院不予采信；证据六不能证明收据上的物品用于了本案物业项目，本院不予采信。被上诉人亦诚置业公司提供下列证据：证据一为清华城前期物业服务项目招标文件、书面评估报告、中标通知书，拟证明被上诉人与湖北尚宜物业公司通过正当招投标程序签订《前期物业服务合同》；证据二为工作联系函、物业收款单及发票以及物业服务现场照片，拟证明湖北尚宜物业公司从2018年10月18日进场服务至今。上诉人恒馨物业公司质证认为，前期物业招投标必须在物业主管部门的同意、监督和指导下进行，最后得到同意和备案，证据一不能达到其证明目的；证据二证明了湖北尚宜物业公司应作为第三人参加诉讼，不能证明上诉人未履行合同。本院经审查认为，证据一证明了被上诉人通过招投标程序确定由尚宜公司为清华城提供前期物业服务的经过，对该证据本院予以采信；证据二证明了尚宜公司提供物业服务以及收取服务费的事实，对该证据本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院继续予以认定。本院认为，恒馨物业公司与亦诚置业公司于2017年4月21日、7月13日、2018年4月19日、7月23日分别签订四份《清华城前期物业服务协议》，约定由恒馨物业公司对亦诚置业公司开发的“清华城”2-14#、2-15#、2-4#、2-8#、2-9#、2-10#和南侧网点及地下室、2-3#、2-11#、2-9S#商业、2-2#等商业楼提供物业服务工作。2018年9月17日亦诚置业公司向恒馨物业公司发出《解除前期物业服务协议通知书》，通知解除双方签订的上述四份协议。2018年9月25日，双方当事人又签订《前期物业服务协议书》，约定由恒馨物业公司对“清华城”2-5#、2-6#楼提供物业服务工作。上述五份协议经过相关行政主管部门备案，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。亦诚置业公司辩称签订上述协议仅为办理预售许可证而借用资质的理由，缺乏事实依据，本院不予采信。上述协议签订后，亦诚置业公司在并不具备约定解除权和法定解除权的情形下向恒馨物业公司发出《解除前期物业服务协议通知书》，同时另行聘请湖北尚宜物业服务有限责任公司进驻小区进行物业服务，上述行为系违约行为，依法应向守约方恒馨物业公司承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”恒馨物业公司要求亦诚置业公司继续履行合同，系请求履行非金钱债务，鉴于湖北尚宜物业服务有限责任公司已通过招投标程序从2018年10月18日进驻“清华城”小区服务至今，已投入了人力物力财力，并收取了物业服务费用，与开发商、业主形成了较为稳定、持续和可信赖的物业服务关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，恒馨物业公司要求亦诚置业公司继续履行合同在事实上已不能履行，且不宜强制履行，对该请求本院不予支持。在一审诉讼中，恒馨物业公司明确陈述了其诉讼请求、事实和理由，一审法院亦支持了其认为亦诚置业公司存在违约行为的诉求，恒馨物业公司明确表示请求继续履行合同，并未请求赔偿损失，在二审中要求变更诉讼请求，超出了本案审理范围，双方不能协商解决，本院对此不予审理。对于违约损失赔偿，恒馨物业公司可另行主张权利。综上所述，恒馨物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由赤壁市恒馨物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘盛礼审判员  沈朝明审判员  李 伟二〇一九年十一月二十六日书记员  杨 锐附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；