北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2019）京03行终919号上诉人（一审原告）云强，男，1968年11月10日出生，汉族，无职业，住天津市河**。被上诉人（一审被告）北京市商务局，住所地北京市通州区运河东大街**院**楼。法定代表人闫立刚，局长。出庭负责人丁剑华，二级巡视员。委托代理人焦刚，男，北京市商务局市场建设处处长。委托代理人王丽莎，北京策略律师事务所律师。被上诉人（一审被告）中华人民共和国商务部，，住所地北京市东城区东长安街**法定代表人钟山，部长。委托代理人杨秉勋，男，中华人民共和国商务部条约法律司干部。委托代理人于园园，北京市中伦律师事务所律师。上诉人云强因诉北京市商务局（以下简称市商务局）政府信息公开及中华人民共和国商务部（以下简称商务部）行政复议决定一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112行初184号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人云强，被上诉人市商务局的负责人丁剑华、委托代理人焦刚、王丽莎，被上诉人商务部的委托代理人杨秉勋、于园园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年12月6日，市商务局作出京商（2018）第12号《北京市商务局政府信息公开告知书》（以下简称《告知书》），主要内容为：关于云强申请获取“公开北京市西城区展览路1号（北京市西城区西外南路28号，建工学院科贸楼C楼）‘北京万容天地国际服装时尚中心’或‘北京市万容天地服装市场’市场的批复及依据法律”（以下简称涉案信息）的信息，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》（中华人民共和国国务院令第492号，以下简称《政府信息公开条例》）第二十一条第（三）项、《北京市政府信息公开规定》第二十八条第（七）项之规定，上述信息不属于市商务局的公开范围。云强不服该《告知书》，于2018年12月11日向商务部邮寄《行政复议申请书》。2019年3月18日商务部作出商复字[2019]18号《商务部行政复议决定书》（以下简称《复议决定书》），主要内容为：维持市商务局作出《告知书》的具体行政行为。云强不服，诉至一审法院，请求1.依法判决市商务局及时公开涉案信息；2.依法撤销《复议决定书》；3.依法撤销《告知书》；4.诉讼费用由市商务局与商务部承担。一审法院经审理查明，2018年11月18日，云强向市商务局申请涉案政府信息公开，2018年11月22日市商务局作出《北京市商务局政府信息登记回执》[京商（2018）第12号-回]（以下简称《登记回执》）并于2018年11月25日送达至云强，主要内容为：关于云强申请公开的涉案信息，市商务局于2018年12月12日前作出书面答复，如需延长答复期限，将另行书面通知。2018年12月6日，市商务局作出《告知书》，并于2018年12月9日送达至云强。云强不服《告知书》内容，于2018年12月11日向商务部邮寄行政复议申请书，商务部收发室于2018年12月12日签收，商务部负责法制工作机构条约法律司于2018年12月24日从收发室处签收。2018年12月24日，商务部作出《行政复议答复通知书》并于2018年12月29日送达至市商务局。2019年2月20日，商务部作出《延期审理通知书》，主要内容为：经审理，商务部认为，云强对市商务局作出的《告知书》不服提起的行政复议申请一案案情复杂，不能在法定期限内作出行政复议决定，根据《行政复议法》第三十一条第一款规定，行政复议决定延期至2019年3月24日之前作出。后分别于2019年2月22日与2019年2月23日将《延期审理通知书》送达至市商务局与云强。2019年3月18日，商务部作出《复议决定书》，并分别于2019年3月25日与2019年3月23日送达至市商务局与云强。庭审中，一审法院要求市商务局提交其行政许可事项清单，根据清单显示其许可事项共有十二项，其中不包含市场设立审批的职能。云强提交其邮寄的《行政复议申请书》的邮单，邮单上显示签收人系商务部收发室。一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第二十六条第一款的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，云强向市商务局申请政府信息公开，市商务局作出政府信息公开答复，故本案中市商务局为本案适格被告。根据双方庭审陈述和质辩意见，本案争议焦点有二：第一，市商务局是否有公开涉案信息的职权；第二，商务部《复议决定书》作出程序是否合法。关于市商务局公开涉案信息的职权问题，《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第十四条、第十五条规定了可以设定行政许可的规范性文件。第十六条规定可以对行政许可作出具体规定的规范性文件，其中第十六条第四款规定：法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。第十七条规定，除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。《政府信息公开条例》第十七条规定行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。第二十一条第（三）项规定对申请公开的政府信息，依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。《北京市政府信息公开规定》第二十八条第（七）项规定申请公开的政府信息所涉事项不属于本机关公开范围或者属于市人民政府公布由具体工作部门公开的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息公开机关的，告知申请人该行政机关的名称、联系方式。本案中，云强主张市商务局作为主管北京市的商业项目批准主责部门，有公开涉案政府信息的职权，若其不持有涉案信息也应当告知云强持有涉案信息的行政机关。一审法院认为，首先，行政许可事项的设立应严格遵循法定的权限与范围，一是不得随意增设行政许可，二是对于行政许可实施的具体条件则不得增设违反上位法的条件。其次，政府信息的公开机关为政府信息的制作机关或保存机关，若申请公开的政府信息不属于被申请机关制作或保存的，对于能确定持有所申请政府信息机关的，被申请机关应当告知申请人适格的被申请机关及其联系方式；对于不能确定持有申请政府信息机关的，应当告知申请人其所申请公开信息不是该机关的公开范围。本案中，云强于2018年11月18日向市商务局申请公开万容市场的批复及依据法律，根据2010年10月12日发布的《北京市商务委员会简介》第三条规定，市商务局的职责之一是促进本市城乡市场发展，会同有关部门组织编制本市商品流通和生活服务业（不含住宿业）重点设施，以及大宗产品批发市场、城市商业网点、市级大型商业中心、特色商业街区的布局规划，并组织实施；推进商业体系和农村市场体系建设，组织实施农村现代流通网络工程。其中关于大宗产品批发市场的布局规划仅是行业指导性规划，并未赋予市商务局审批设立批发市场的职能。庭审过程中市商务局提交的行政许可事项清单中所列十二项也并不包含对市场设立的审批事项，故市商务局不具有公开涉案信息的职权。市商务局在收到云强的政府信息公开申请后，在法定期限内作出《告知书》，告知其涉案信息并非市商务局的公开范围，符合法律规定，程序合法。关于《复议决定书》作出程序的合法性问题，《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第十七条规定行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予审理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。第三十一条规定行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《实施条例》）第三十三条规定行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。本案中，云强主张商务部受理行政复议申请的日期应当以其单位收发章签收日期为准，以及案件审理应当召开听证并进行实体审理。一审法院认为，第一，《行政复议法》第十七条第二款对复议机关受理的时间进行了界定，即以行政复议机关负责法制工作的机构收到之日视为受理，根据商务部提交的收发本记录显示，《行政复议申请书》邮单于2018年12月12日由商务部收发室签收，商务部负责法制工作的机构即条约法律司于2018年12月24日从收发室签收取走云强的《行政复议申请书》，故本案行政复议申请的受理时间应为2018年12月24日。第二，行政复议机关对于行政复议案件的审理原则上采取书面审查，只有在重大、复杂的案件中，申请人提出要求或者行政复议机关认为必要时，可以选择采取听证的方式进行审理，也可以不进行听证直接审理，故听证不是行政复议的必经程序。本案中，商务部条约法律司于2018年12月24日收到云强的行政复议申请后，于当日作出《行政复议答复通知书》通知市商务局答辩，并于法定期限内作出《延期审理通知书》与《行政复议决定书》，商务部的审理方式也符合《行政复议法》与《实施条例》的规定，故《复议决定书》的程序合法。由上，市商务局和商务部的办理程序和答复结论事实清楚、证据充分，符合法律规定，对于云强的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回云强的诉讼请求。云强不服一审判决，上诉至本院，认为一审判决认定事实错误,被上诉人市商务局具有涉案信息的公开义务,应该公开被申请公开的信息。没有某项事项的审批权限不等于对该事项不管理、不监督、不保存相应资料。被上诉人商务部在行政复议过程中存在程序违法行为，一审法院认定有误。综上，请求：1.二审法院撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。市商务局同意一审判决，请求法院予以维持。商务部同意一审判决，请求法院予以维持。云强在举证期限内向一审法院提交了以下证据：1.北京市市场场地租赁合同，证明云强在北京市西城区展览路1号（北京市西城区西外南路28号建工学院科贸楼C楼）万容天地服装批发市场（B2-1036）商铺（以下简称万容市场）享有合法使用二十年经营权、产权使用权。证明云强是被诉行政行为的利害关系人；2.北京市“十一五”时期商业发展规划、北京市“十二五”时期商业服务业发展规划，证明明确了市商务局行政职权、职责、职能；3.《北京市商务委员会简介》，证明市商务局行政工作职权、职责、职能范围；4.北京万容天地服装市场疏解预公告，证明万容市场疏解闭市，造成云强损失；5.登记回执[市规划国土委（原规划委）（2017）第116350号-回]、答复告知书[市规划国土委（2017）第116350号答告]、政府信息公开申请表、北京市规划委员会关于北京建筑工程学院科贸楼二期工程设计方案的规划意见复函及附图、北京市规划委员会规划意见书附件（条件）[2008规意条字0111号]及附图、北京市规划委员会建设工程规划许可证附件（稿）[建字第10102200900335号（2009）规（西）建字（0234号）]及附图、北京市规划委员会规划意见复函[2012规（西）复函字0014号]及附图，证明设立万容市场违法；6.[市规划国土委西城分局（原规划）（2018）第77号-回]登记回执、[市规划国土委西城分局（原规划）（2018）第77号]答复告知书，证明国土规划、建设规划未验收，未经批准便开发出租并收取了租金；7.政府信息不存在告知书[西公（2018）第26号-不存]、登记回执[西城公安分局（2017）第1148回]、政府信息延长答复期限告知书[西公（2018）第1号-延]，证明北京市公安局西城分局经查询，万容市场的消防安全许可及审批文件不存在；8.政府信息公开告知书[京教公开（2018）2号]、市教委政府信息公开登记回执[京教公开（回执）（2018）2号]，证明市教委没有针对北京建筑大学对外出租的行政许可事项；9.政府信息公开告知书[京教公开（2018）10号]、市教委政府信息公开登记回执[京教公开（回执）（2018）8号]，证明市商务局未履行行政职责，规划布局不合法；10.北京市工商行政管理局政府信息公开登记回执（京工商信息公开回字[2017]第293号）、北京市工商行政管理局政府信息公开答复告知书(京工商信息公开答字[2017]第293号)、政府信息公开申请表，证明未取得工商行政许可，万容市场设立不合法；11.北京市政府信息公开专栏（市商务局领导专题调度动物园地区市场疏解工作），证明市商务局有具体的行政工作职能、职权、职责；12.致动物园商圈商户朋友的一封信，证明市商务局未履行行政职责职权设立万容市场；13.北京市第二中级人民法院（2019）京02民终2592号民事判决书、北京市西城区人民法院（2018）京0102民初18745号民事判决书，证明法院判决书认定“因疏解北京非首都核心功能的需要，动批市场需要进行疏解”，“万容天地商城于2017年6月27日因疏解非首都功能而闭市属于不可归责于双方事由导致合同无法继续履行”；14.北京市第二中级人民法院（2019）京02民终2593号民事判决书，证明认定“经本院向案涉方万容天地商城的房屋产权人北京建筑大学调查，北京建筑大学确实向万容公司拨款129000万元优先用于给付商户清退补偿款”“虽然万容天地商城所在场地未经规划、消防验收，商户无法办理工商登记手续，但生效法院判决已认定万容市场于2013年8月1日开业，且至疏解闭市时止商城并未因上述行政管理问题受到有关行政部门的处罚”；15.企业住所（经营场所）证明、2012年4月28日北京建筑工程学院出具的证明、京房权证西字第XX**房权证、北京市房屋登记表，证明北京建工学院将用途为教卫，规划用途为科研、办公、试验、展览、、地下车库及附属用房不是用于批发市场经营场所；16.北京市规划委员会关于北京建筑工程学院科贸楼二期工程设计方案的规划意见复函[2009规复函字0094号]、中华人民共和国建设工程规划许可证[建字第110102200900335号2009规（西）建字0234号]，证明市商务局知道规划中明确建设内容是科研、办公、试验、展览、、地下车库及附属用房等不是用于批发市场经营场所；17.住所证明、北京建筑大学2017年9月14日出具的说明、北京建筑大学2017年9月14日出具的证明、中华人民共和国房屋所有权证及附图[京房权证西字第XXXX号]、北京市房屋登记表，证明北京建筑工程学院以疏解名义改变注册地，实际注册地不在科贸楼二期；18.信息公开依据目录，证明市商务局与商务部公开涉案信息的法律依据，商务局作为主管商业项目的部门，依法行政具有法律依据，云强要求公开的信息属于信息公开范围，商务部作出《复议决定书》适用法律错误，认定事实错误，超过法律期限作出无效的《复议决定书》；19.光盘1张，北京建筑大学领导的录音，证明其承认存在12.9亿补偿款给租户。市商务局在法定举证期限内向一审法院提交了以下证据及法律依据，其中证据为：1.政府信息公开申请表、云强身份证复印件、北京市市场场地租赁合同、场地租赁补充协议（B2）、定金收据、万容市场照片、快递单、投递状态查询打印件，证明云强向市商务局提出政府信息公开申请，市商务局收到前述材料；2.《登记回执》、邮寄凭证、投递状态打印件，证明市商务局依照《政府信息公开条例》受理申请人的政府信息公开申请并依法送达；3.《告知书》、邮寄凭证、投递状态打印件，证明市商务局依法于2018年12月6日作出了书面政府信息公开告知书，并于12月7日依法送达。法律依据：1.《政府信息公开条例》第二条、第二十一条、第二十四条；2.《北京市政府信息公开规定》第二十八条。商务部在法定举证期限内向一审法院提交了以下证据及法律依据，其中证据为：1.行政复议申请书、《告知书》、《登记回执》、政府信息公开申请表、云强身份证复印件、北京市市场场地租赁合同、定金收据、政府信息公开邮寄凭证、行政复议申请邮寄凭证、签收记录、签收人工作证；2.《行政复议答复通知书》、邮寄凭证、投递情况查询打印件；3.行政复议答复书、政府信息公开申请表、云强身份证复印件、北京市市场场地租赁合同、场地租赁补充协议（B2）、定金收据、万容市场照片、快递单、投递状态查询打印件、挂号信函签收登记、邮寄凭证、统一社会信用代码证书、法定代表人身份证明、授权委托书、关于云强所称“两次回复内容自行矛盾”有关情况的说明、北京市人民政府办公厅关于印发北京市商务委员会（北京市人民政府口岸办公室）主要职责内设机构和人员编制规定的通知；4.《延期审理通知书》及邮寄凭证；5.《复议决定书》及邮寄凭证；6.EMS快递服务协议截图；证据1-6证明商务部办理云强行政复议申请的依据充分、程序合法、作出行政复议决定未超出法定期限；7.（2019）京02行初114号北京市第二中级人民法院应诉通知书、行政起诉状，证明云强已就行政复议程序问题提起其他诉讼在审。法律依据：1.《行政复议法》；2.《实施条例》；依据1、2证明符合商务部职权范围；3.北京市商务局职权信息，证明商务部作出《复议决定书》适用依据正确；4.《快递暂行条例》，证明EMS并未尽到妥善投递义务，相应责任应由EMS承担。一审法院在听取各方当事人的质辩意见并经评议后，对以上证据及法律依据认证如下：云强提交的证据4-10，12-17真实性、合法性认可，但与本案被诉行政行为是否合法无关，其证明目的一审法院不予认可；市商务局提交的《告知书》与商务部提交的《复议决定书》系本案被诉行政行为，不能作为证据使用。云强与市商务局、商务部提交的其他证据和法律依据符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中关于证据形式的要求，来源合法、内容真实，与本案具有关联性，能够证明云强申请政府信息公开及市商务局出具《告知书》、商务部作出《复议决定书》的事实，一审法院予以采信，对于各方欲证明的目的，一审法院在判决理由中对此进行具体阐释认证。一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。二审期间，云强向本院提出调取证据申请，请求法院调取市商务局发布的《关于印发北京市流通业发展分类指导目录（2005）的通知》（京商规字[2005]10号）：《限制发展的项目目录》（二〇〇五年二月四日）文件。本院经审查认为，上诉人调取证据申请并非在法定的举证期限内提出，对上述申请，本院不予接纳。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，根据《政府信息公开条例》第四条的规定，市商务局作为政府工作部门，具有受理公民向其提出的政府信息公开申请，并作出相应处理答复的法定职责。根据《行政复议法》第十二条规定，商务部作为市商务局的上一级主管部门，有权受理云强提交的行政复议申请并作出处理决定。《政府信息公开条例》第二条规定，本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。第十七条规定，行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。第二十一条第（三）项之规定，依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。据此，行政机关在法定职权范围内行使行政管理职能是政府信息产生的前提和基础。本案中，云强向市商务局申请公开的信息为“北京市西城区展览路1号（北京市西城区西外南路28号，建工学院科贸楼C楼）‘北京万容天地国际服装时尚中心’或‘北京市万容天地服装市场’市场的批复及依据法律”。根据本案查明的事实，市商务局的职责之一是促进本市城乡市场发展，会同有关部门组织编制本市商品流通和生活服务业（不含住宿业）重点设施，以及大宗产品批发市场、城市商业网点、市级大型商业中心、特色商业街区的布局规划，并组织实施；推进商业体系和农村市场体系建设，组织实施农村现代流通网络工程。同时结合市商务局行政许可事项清单中所列十二项许可的内容，市商务局对涉案服装市场的设立并不具有行政审批职责。且在案证据亦不足以证明市商务局在履行职责过程中，实际上制作、获取并保存了涉案信息。故市商务局在收到云强的政府信息公开申请后，认定涉案信息不属于其公开范围，并在法定期限内作出《告知书》并依法送达，已经履行了法定告知义务，并无不当，本院予以确认。商务部负责法制工作的机构于2018年12月24日收到云强邮寄的《行政复议申请书》，依法应当在2019年2月22日前作出行政复议决定，商务部于复议期限届满前，即2019年2月20日作出商复字[2019]11号《延期审理通知书》，将复议期限延长30日，至2019年3月24日，并于2019年3月18日作出《复议决定书》，复议程序符合《行政复议法》第十七条和第三十一条的规定，本院不持异议。综上，一审法院判决驳回云强的全部诉讼请求并无不当，本院予以维持。云强的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人云强负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 蔡英伟审 判 员 胡兰芳审 判 员 王 伟二〇一九年十一月十四日法官助理 胡林强书 记 员 林淡萍书 记 员 曹明洋