江苏省常州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2018)苏04民终4484号 上诉人（原审原告）：蒋武卫，男，1975年10月13日生，汉族，住常州市钟楼区。 委托诉讼代理人：陈军。 委托诉讼代理人：陈丹丹。 上诉人（原审原告）：蒋土林，男，1980年8月14日生，汉族，住常州市钟楼区。 委托诉讼代理人：陈军。 委托诉讼代理人：陈丹丹。 被上诉人（原审被告）：江苏卡尤斯科技有限公司常州分公司，住所地常州市钟楼区飞龙西路**。 负责人：李平，该公司总经理。 被上诉人（原审第三人）：常州凯纳房地产开发有限公司，，住所地常州市钟楼区星港苑**楼** 诉讼代表人：芮春祥，常州凯纳房地产开发有限公司清算组组长。 委托诉讼代理人：赵磊，该清算组工作人员。 上诉人蒋武卫、蒋土林因与被上诉人江苏卡尤斯科技有限公司常州分公司（以下简称卡尤斯分公司）、常州凯纳房地产开发有限公司（以下简称凯纳房地产公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（以下简称钟楼法院）（2018）苏0404民初4999号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 蒋武卫、蒋土林上诉请求：1、撤销钟楼法院（2018）苏0404民初4999号民事判决；2、停止执行常州市凯纳华侨城4幢1802室的房屋；3、确认常州市凯纳华侨城4幢1802室的房屋为上诉人所有；4、一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清。上诉人提供的付款单上明确记载凯纳房地产公司同意以涉案房屋抵扣工程款。况且，对于拖欠工程款的事实，凯纳房地产公司予以认可。2、一审法院理解适用法律错误。首先，根据最高人民法院（2017）最高法民申3536号案例，上诉人与凯纳房地产公司签订的凯纳华侨城认购书系两者之间的真实意思表示，对此，凯纳房地产公司在一审庭审中也予以认可。其次，凯纳房地产公司同意用涉案房屋所抵扣的债权也是工程款，依法享有优先权，并且在一审庭审中上诉人已提供相关证据，证明上诉人已支付全额购房款并实际合法占有房屋，由于该房屋在签订认购书时处于抵押状态，所以一直未能办理过户手续。因此，上诉人对涉案房屋的期待权足以排除强制执行。 被上诉人未提交书面答辩状。其在庭审中辩称：1、上诉人所举证的认购合同无效。2、上诉人非法占有涉案房屋。3、凯纳房地产公司于2018年7月9日出具的情况说明为虚假证据。4、蒋土林没有任何履行房屋买卖的义务，也没有交房款。请求驳回被上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人凯纳房地产公司未提交书面答辩状。其在庭审中辩称：蒋土林没有实际占有房屋的义务。抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的转让行为无效。上诉人请求确认涉案房屋为其所有，不能成立。在本案中，凯纳房地产公司已进入破产程序，即使认购合同有效，也只是一个债权，而不能确定上诉人具有涉案房屋的所有权。 蒋武卫、蒋土林向钟楼法院起诉请求:1、停止执行常州市凯纳华侨城4幢1802室房屋2、确认常州市凯纳华侨城4幢1802室房屋为蒋武卫、蒋土林所有。 钟楼法院一审认定事实： 卡尤斯分公司与凯纳房地产公司建设工程合同纠纷一案，该院于2017年1月20日作出（2016）苏0404民初6219号民事判决：凯纳房地产公司于本判决生效之日起十日内向卡尤斯分公司支付工程欠款572485元，并自2015年3月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期付款利息至判决确定给付之日止。在该案件审理过程中，该院于2016年12月26日查封了常州市凯纳华侨城4幢1802室的房屋（以下简称涉案房屋）。上述判决发生法律效力后，根据卡尤斯分公司的申请。该院于2017年4月13日立案执行，案号为（2017）苏0404执913号。该院于2018年4月25日作出（2017）苏0404执913号执行裁定：评估、拍卖涉案房屋。案外人蒋武卫、蒋土林针对上述执行措施提出异议后，该院于2018年8月30日作出（2018）苏0404执异42号执行裁定：驳回蒋武卫、蒋土林的异议申请。 涉案房屋所有权登记在凯纳房地产公司名下。蒋武卫、蒋土林以下列证据证明其对涉案房屋享有所有权。1、签订时间为2012年8月13日发包方为凯纳房地产公司，承包方为蒋武卫的建筑工程施工合同；2、常州中信造价咨询有限公司结算审定单。上述证据证明原告与凯纳房地产公司之间存在建筑工程施工关系；3、落款时间为2015年2月9日的付款单，载明凯纳房地产公司欠蒋武卫零星工程款956800元；4、落款时间为2015年2月9日的凯纳华侨城VIP优惠审批表，载明涉案房屋的客户为蒋武卫，执行总价为956800元；5、落款时间为2015年2月9日、申请人为蒋武卫的申请书，载明蒋武卫向凯纳房地产公司申请办理以涉案房屋抵付工程款956800元的手续（申请书还载明凯纳房地产公司已同意以房抵工程款）；6、落款时间为2015年2月10日的《凯纳华侨城认购合同》，载明两原告向凯纳房地产公司认购建筑面积为95.68平方米的涉案房屋，价格为956800元；7、落款时间为2015年2月12日的涉案房屋入户审批单；8、蒋土林缴纳燃气费、物业费的发票、收据若干。证据7、8证明两原告于2015年2月12日经凯纳房地产公司同意入住涉案房屋；9、落款时间为2018年7月9日由凯纳房地产公司出具的情况说明，载明其同意以涉案房屋抵付欠蒋武卫的工程款956800元，双方于2015年3月3日签订了《凯纳华侨城认购合同》并办理了房屋交接手续，由于其他原因，该房屋一直未办理过户手续等。 钟楼法院认为：1、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，《商品房销售管理办法》第十六条规定“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的办法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”，本案中，蒋武卫、蒋土林与凯纳房地产公司签订的涉案房屋认购合同不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。2、蒋武卫、蒋土林所举证据建筑工程施工合同、常州中信造价咨询有限公司结算审定单、付款单等证据仅能证明原告蒋武卫与凯纳房地产公司之间存在建筑工程施工合同关系，无法证明凯纳房地产公司是否仍然结欠蒋武卫工程款、或结欠工程款的具体数额，不能证明至2015年2月10日止凯纳房地产公司欠蒋武卫工程款956800元。综合上述两点，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，《凯纳华侨城认购合同》不应当认定为商品房买卖合同。由于蒋武卫、蒋土林不能提供证据证明在法院查封前已与凯纳房地产公司签订了合法有效的涉案房屋买卖合同，且已支付价款，蒋武卫、蒋土林的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第(二)项之规定，钟楼法院作出（2018）苏0404民初4999号民事判决：驳回蒋武卫、蒋土林的诉讼请求。 本院查明： 在本案一审程序中，凯纳房地产公司于2018年10月22日向钟楼法院提交授权委托书，委托本公司职工朱克民、谢芳作为其诉讼代理人，同时提交朱克民、谢芳的工作证明。钟楼法院于2018年10月23日一审开庭审理本案，于2018年10月25日作出（2018）苏0404民初4999号民事判决，于2018年11月7日对本案进行一审定期宣判。 在钟楼法院审理本案过程中，本院于2018年10月22日裁定受理刘文庆申请凯纳房地产公司破产清算一案。因债务人凯纳房地产公司住所地位于常州市钟楼区，由钟楼法院审理该破产案件更有利于案件审理过程中相关协调工作的顺利推进，本院于同日指定钟楼法院审理该破产案件。钟楼法院于2018年10月29日作出（2018）苏0404民破字第3号民事裁定：受理刘文庆对凯纳房地产公司的破产清算申请。2018年11月9日，钟楼法院作出（2018）苏0404民破3号决定：指定凯纳房地产公司清算组担任该公司管理人。 本院认为：《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。本案中，在本院裁定受理刘文庆申请债务人凯纳房地产公司破产清算案件时，本案一审程序已经开始尚未审结。钟楼法院未中止审理本案，且作出一审判决，导致凯纳房地产公司管理人未能参加本案一审诉讼，系违反法定程序，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销常州市钟楼区人民法院（2018）苏0404民初4999号民事判决。 二、本案发回常州市钟楼区人民法院重审。 上诉人蒋武卫、蒋土林预交的二审案件受理费13368元予以退回。 审判长  朱正生 审判员  王 臻 审判员  陈 倩 二〇一九年十一月二十六日 法官助理陶金沙 书记员叶小玢