浙江省温岭市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1081民初13333号 原告：北京蓝天碧水欣诚国际贸易有限公司，住所地北京市丰台区小屯路********，统一社会信用代码91110115718776852T。 法定代表人：李晓敏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁月林，天津翠亨律师事务所律师。 委托诉讼代理人(变更前)：沙佩滋，天津翠亨律师事务所律师。 委托诉讼代理人（变更后）：于江，该公司员工。 被告：浙江巨霸焊接设备制造有限公司，住所，住所地浙江省温岭市泽国镇文昌路姜家村工业区社会信用代码913310817664341606。 法定代表人：曹再华。 委托诉讼代理人：罗勤方，浙江明权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪佳丽，浙江明权律师事务所律师。 原告北京蓝天碧水欣诚国际贸易有限公司（以下简称蓝天碧水公司）与被告浙江巨霸焊接设备制造有限公司（以下简称巨霸公司）买卖合同纠纷一案，天津市武清区人民法院于2018年8月6日受理，因被告提出管辖异议，该院于2018年9月5日作出（2018）津0114民初10387号民事裁定书，裁定该案移送本院处理。后原告对该裁定提出上诉，天津市第一中级人民法院于2018年10月17日作出（2018）津01民辖终922号民事裁定书，裁定维持原裁定。本院于2018年11月13日受理后，因原告申请，本院于2018年11月27日委托鉴定，后因涉案设备无法工作运行，无法进行鉴定，故鉴定机构退回鉴定。本院依法适用简易程序，分别于2019年5月17日、10月18日公开开庭进行了审理。第一次开庭原告蓝天碧水公司的特别授权委托代理人丁月林、沙佩滋，被告巨霸公司的特别授权委托代理人罗勤方、洪佳丽到庭参加诉讼，后原告于2019年10月17日解除对沙佩滋的委托，并另行委托于江作为其代理人。第二次开庭原告蓝天碧水公司的特别授权委托代理人丁月林、于江，被告巨霸公司的特别授权委托代理人罗勤方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蓝天碧水公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还货款116000元；2.判令被告支付运费2960元；3.判令被告赔偿违约金43500元。诉讼过程中，原告增加诉请要求：1.解除双方之间签订的《包装产品购销合同》；2.判令被告承担鉴定费48000元。事实和理由：2016年8月8日，原、被告之间签订了总价为145000元的包装设备购销合同，合同中约定了产品要求、运输方式及费用、验收标准、付款方式、违约责任等。合同签订后原告按约共支付进度款116000元，被告于2016年9月将设备运抵天津市武清区。经验收，该设备存在包装速度慢、无法连续工作等问题不符合产品要求，原告无法使用该设备。2016年10月，原告将设备第一次返厂维修，直至2017年底，被告将设备运至天津市武清区，验收仍不符合产品要求。因多次沟通无法解决产品存在的问题，原告无奈于2018年4月将设备退回被告，但被告不接收设备，亦未对设备进行维修或更换新设备。 巨霸公司辩称，双方签订合同属实，被告已于2016年9月将设备发送至原告原来在北京的厂址，并安装调试成功。2017年4月至5月，原告要求被告对设备进行技术更新改造，包括将设备封口不切边改造为封口切边、线条封口改造为平面封口、无冲缺口改造为冲缺口。2017年11月，被告完成上述改造，并于2018年1月将改造的设备运至天津，2018年1月21日完成设备的安装调试。被告的设备不存在质量问题，原告所称的问题是其包装材料不能达到双方约定的要求导致。综上，请求驳回原告的全部诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提供的《包装产品购销合同》，被告无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 关于本案设备是否调试验收合格的问题。原告为此提供原告公司人员于江与叶某微信聊天记录及对话录音各一份，证明双方就设备存在的问题及调试维修进行沟通，2018年1月23日调试时生产的3000多包成品中有300多包次品进行沟通，设备至今未验收合格的事实。被告质证认为微信聊天记录作为电子数据本身容易被删除，上述聊天记录中多处前后逻辑不连贯、内容不完整，现有聊天记录能够反映技术改造是在被告处另外的设备上进行，改造时本案设备仍在原告处，后原告将设备发回，被告在原设备上加装改造的内容，再将改造后的包装机发回原告处，并前往安装调试，但原告故意用低档纸阻碍调试，调试问题的产生不在于被告，而是原告提供的包材问题及工人不配合。被告为此申请叶某出庭作证，证人叶某在庭审中陈述：其在巨霸公司工作，也在别处兼职。原告公司的于经理（于江）联系证人要订四边封设备时，证人就告知了四边封设备对包材要求很高，包装膜需要用带有光标点的牛皮纸或铜版纸，于经理称没有问题，双方才签订合同；对于包材的要求，在证人与于江的微信记录中也有反映，证人在聊天记录中的陈述属实；2016年9月，设备发到原告北京厂里时，经过调试是没有问题的，后来原告提出对设备进行包括封口切边在内的三个方面改造，被告在自己厂里的设备上完成改造后，原告于2017年12月将本案设备发回，被告再在原设备上增加改造的内容，并于2018年1月将改造后的设备发到天津。2018年1月21日，证人到原告厂里调试，设备能够连续运转，原告说的次品率太高是因为原告提供的牛皮纸没有光标点，另外在调试的过程中需要工人在场对自动下料机分配错误的材料进行调整，但原告不配合，牙签机是因为原告提供的牙签包装纸太差，与原告之前提供的牙签包装不一样，造成牙签机的吸盘吸不住牙签，无法自动下料。上述证言原告质证认为能够证明设备在2018年1月21日并没有安装调试成功，证人所称的包材原因不属实，被告没有提供证据佐证，且双方对包材也没有约定，仅是被告为其设备不能正常运行找的借口。被告质证无异议，能够证明被告在2016年9月已履行交付设备并安装的义务，后被告所进行的是技术改造，而非维修，且技术改造后的设备也已交付并调试，造成问题的原因在于原告提供的包材不符合标准。 本院为查明案件事实，于2019年11月13日分别对叶某、吴绍民进行询问，并制作询问笔录各一份，叶某在笔录中陈述：2018年1月份最后一次在原告处调试时，设备的速度开到82包，纸巾机可以运转，但纸巾存在空包，实际包装的数量不能达到82包，牙签机因为原告提供的牙签包装纸太差，没有调试；原告提供的录音资料中所称的次品是指包装后的餐包里少一张纸巾，原因是原告提供的纸巾不是高档纸巾，纸巾机的吸盘吸不住，需要人工补上，但原告没有安排工人配合，原告称3000多包成品中有300多包次品，其不承认，如果材料好，成品的合格率应为98%；调试用的包装膜是没有光标点的牛皮纸，有光标点的话，设备可以识别光标点，包材可以放在两个光标点之间，没有光标点的话，切出来的废边比较多，其在微信上和于江多次说过光标膜，2017年8月7日的微信记录里就说到“印好定好尺寸我这里试好”，“印好”就包括印光标点，但原告就没有提供；在被告厂里调试机器时用的是没有光标的牛皮纸，少量是可以用的，因为当时原告提供的纸巾和牙签质量都比较好，调试是成功的，2016年9月在北京调试设备的时候用的也是好的材料，是12丝的包装纸。 吴绍民在笔录中陈述：其在被告公司担任工程师，2017年底离开公司；其负责本案设备自动控制方面的生产，机械手（即牙签机和纸巾机）的原理是通过电机设定动作，以真空吸盘吸取牙签和纸巾，具体是通过机器把吸盘中的空气吸出来，吸盘真空，而外界有空气，形成气压差把材料吸住；机械手下料的成功率与材料有关系，材料表面不平，就吸不住，如纸巾质量不好，有小孔，掉纸粉，吸盘吸住纸巾后就会漏气，吸力比较小，就容易吸不住；牙签包装纸薄的话，里面牙签会突出来，造成牙签纸表面不平整，吸盘吸的时候可靠性要差一些，空包率比较高；设备第一次调试是2016年10月，当时原告没有提供正规的包装膜，用了普通的包装膜，牙签机和纸巾机都是可以用的，后来纸巾机改过一次输送带；包材上有光标点的话，设备的激光头看到光标点，可以保证机械手和包装机同步工作，特别包材上有图案的情况下，如没有光标，图案容易走偏，不在正中间；机械手对于包材的工艺要求很高，要求纸张有厚度、表面平整，其是根据原告提供的样品实物来测试的，试了可行才会做设备，如果原告第一次提供的是差的样品，也不会接这个生意。 上述两份笔录，原告质证认为均为被告方人员的单方陈述，没有证据佐证，被询问人陈述原告的原材料存在问题，但合同中对原材料并未有相关要求，上述笔录可以证明设备并未完成符合合同要求的调试，无法正常生产，且存在很高的次品率，被告未完成调试验收，不能交付合格产品的事实。被告质证认为对真实性无异议，但2018年1月份调试的设备是对2016年9月交付设备更新改造后的新产品，不是原合同产品，应恢复原产品使用功能状态，才能考查设备是否符合合同质量要求；机械手和包装机产品没有国家标准和行业标准，但任何企业生产的产品都有产品相应的工艺要求，产品的价格与产品的技术性能相匹配，在合同没有明确约定包材材质要求的情况下，应由鉴定机构按市场同类产品的同等包装材质要求进行测试，原告要求设备适用任意包材无理，也违背交易习惯和公平原则；未顺利完成调试不等于质量不合格，因使用包材材质和工艺配合上等争议未进行全面调试属于质量争议，需要经过鉴定明确。 本院经审查认为，根据叶某的询问笔录，本案设备在2018年1月调试时，因存在空包现象，实际包装未达到82包/分钟，牙签机没有调试。结合原告提供的2018年1月23日对话录音，原告称3000多包成品中有300多包次品，有10%的次品率，彼时双方在调试现场，应视为对现场情况的真实反映，而叶某陈述设备生产的成品合格率在正常情况下应为98%，故应认定本案设备在2018年1月调试时并未成功。被告认为本案设备在2016年9月就已调试成功，2018年1月仅是对设备的技术改造，不存在再次验收的问题，原告认为设备存在改造属实，但一直未验收合格。本院认为被告对微信聊天中叶某的对话真实性无异议，根据上述微信聊天记录，2017年6月22日，于江问“纸（巾）机有问题，无法正常工作，牙签机现在也不可以正常工作了吗？”，叶某答“牙签机原来普通电不大稳定，现改成司服稳定，每一个牙签多（都）在一个点上，程序上在修改，需要几天时间调试”，且于江在微信中一直催促叶某发货，以便其能投入使用，说明设备在此期间存在问题，需要维修，并非被告所称单纯的技术提升。退一步讲，即使按被告所称，原设备并无问题，仅是技术提升，对改造后的设备亦应符合相关标准。2018年1月4日，叶某向于江发送设备的调试视频后，于江问“看着比较稳定，目前的速度是多少？”，叶某答“目前58包，生产的是可以70、80包”，于江答“好的”，说明双方对包装速度达成了新的合意，而在原告处调试时，按叶某所称速度虽已达到，但存在次品率高的问题。关于2016年9月设备是否验收的问题，叶某认为当时调试用的是12丝的包装纸，而吴绍民陈述当时原告没有提供正规的包装膜，两者陈述相反，本院认为根据双方的微信聊天记录，双方于2017年8月份尚在讨论设备适用的包装膜类型，故推定2016年10月原告并未提供合适的包装膜，在此情况下，被告认为当时设备已验收合格的意见，本院不予采信。关于设备未调试成功的原因，原告认为是设备原因，而被告认为系原告提供的包装膜及牙签纸的问题，本院认为本案设备是将纸巾、筷子、牙签（已包装在小袋中）包装在一起的组合包装生产线，由纸巾机、牙签机和四边封包装机组成，通过纸巾机、牙签机、筷子机（包装机自带）各自将材料下到运输带上，并最终组合在一起，然后放置在包装膜上，再通过四边封口机完成封口。微信聊天记录中，2017年5月11日，于江称“叶总，请把地址发个我，明天安排发样品”，叶某问“于厂长，再好产品发过一个尺寸我好调试”，于江答“等包材到了，就按包材吧”，说明被告是根据原告提供的样品调试设备，该样品包材应作为设备适用的包材标准。后叶某于2018年1月20日称“于厂长，牙签包装纸硬一点有吗？你们寄到我们那的牙签不是这一种纸”，于江答“没有”，说明在原告处调试的牙签包装纸与样品不同，虽然于江在2018年1月29日称“2016年提供给你的牙签比这个纸还要差”，但当时设备以原告在2017年5月所寄的样品进行调试，应以后者为准。对于包装膜的要求，叶某在2017年8月28日称“于厂长，你寄来（的）膜我试了几天多没有成功。再好是牛皮纸或别的什么纸”，于江称“叶总，如果只是膜的拉力问题，我觉得没有什么问题，我可以订购拉力好的膜就可以啦”，叶某又称“不是这个事，再好是拿一种牛皮纸，你觉得大多数人要的膜来试好了，才能发机过去，我就按你们这种膜给你们调试，以后两家就不会出现什么问题了，如果目前膜不解决好，我如果把机调的好也没用，起码你们要给一种膜，你留一点，我们按这种说话”，2018年1月7日叶某称“包装膜尺寸，厚6丝以上，宽17公分”，于江回“好的”，说明本案设备对包装膜确有要求，于江亦予以认可。结合叶某的证言，2018年1月21日在原告处调试，原告提供的是牛皮纸，应当是符合要求的，被告认为该包装膜没有光标点影响调试，但被告在其厂里调试亦是用无光标点的牛皮纸，故本院对被告的意见不予采纳。 本院经审理，认定案件事实如下：2016年8月8日，原、被告签订《包装产品购销合同》一份，约定：原告向被告购买四边封包装机一套，机械手两套（分别为牙签机、纸巾机），共计145000元；产品要求为四边封包装机包装速度为80-90包/分钟，产品包括筷子机、打码机、计数器，包装成品外形宽度为55-100mm，封边宽度为8mm（不切边，误差小于1.5mm），包装膜为上下装膜，采用一字型易撕口；供方保证产品质量，三包期一年，三包期内非人为原因出现质量问题免费维修；验收由双方在原告现场进行；合同生效后，付30%预付款，设备制造完毕发货前付50%货款，余款20%在验收合格后一次付清；违约责任按工矿购销合同条例或国家有关合同法执行。原告分别于2016年8月16日、10月19日支付43500元、72500元。2016年9月，被告将设备运至原告在北京的厂址。2017年5月，原告向被告寄送样品，由被告在其厂里的其他设备上进行调试及改造。2017年12月，原告将设备发回被告处。2018年1月4日，设备调试成功。后被告在原设备上进行改造，又将该设备发给原告。2018年1月21日至23日，被告到原告处调试设备，其中牙签机未能调试，包装机和纸巾机进行调试后，出现次品率较高的问题。2018年4月，原告将设备拆卸退给被告，被告拒收，原告为此支付运费2000元。 另查明，原告于2018年11月20日申请对本案设备连续工作状态下每分钟包装速度进行鉴定。2019年3月8日至9日，浙江出入境检验检疫鉴定所会同双方到原告处进行鉴定，并于2019年4月3日出具《鉴定初报》一份，认为：因设备原先由原告拆卸过，后因鉴定需要重新组装，存在较多安装问题，如机架整体水平没有调整，各部分轨道衔接不平，纸巾机的底脚明显高低不平，右边一个滚轮脚已撞弯，左边一螺杆支脚弯曲（现场已敲直）等，因此将设备返厂维修有一定的便利；就目前鉴定对象的实际情况，系统不进行实际运行，有关技术指标是不能从理论上来推断的，为了能够进行生产试验，鉴定对象必须首先复原，并经过调试。后双方对设备复原的地点和费用存在分歧，本院认为造成设备无法鉴定的原因在于原告，故于2019年8月20日通知原告在7日内将设备运抵被告处维修，并预交复原费用。原告认为设备在现有情况下可以进行鉴定并提交视频资料两份，浙江出入境检验检疫鉴定所分析后，认为与首次现场查勘时的状况基本相同，其中牙签机和纸巾机的送料机仍然没有工作运作，无法考核其性能指标，并于2019年9月27日出具《情况说明》一份，确认四边封包装机、包装机械手在连续工作状态下每分钟包装速度无法进行鉴定，并收取检验鉴定费15000元。 本院认为，原、被告签订的合同名义上为购销合同，但从实际履行情况看来，被告是根据原告提供的包材样品为原告生产调试设备，更符合定作的特点，故本案应为定作合同纠纷，双方之间的定作合同合法有效。关于设备对包装材料的要求，本院认为，合同虽未对此作出约定，但原告已向被告提供样品，该样品应为双方验收设备的材料标准，现原告已提供符合约定的包装膜，但设备仍存在次品率高的问题，故应认定设备本身存在问题，被告辩称原告未提供相符的纸巾，并未举证证明，本院不予采信。至于牙签机的问题，原告在验收时确未提供与样品相符的牙签，但牙签机当时并未使用，仅对纸巾等其他材料进行包装测试，牙签并不影响测试结果。现被告交付的设备存在问题，不能实际使用，故原告主张解除合同，本院予以支持。原告应当退回设备，被告应当返还给原告货款，考虑到原告在单方退货的过程中未尽到妥善保管义务，对设备造成了损坏，本院酌情确定被告返还的货款为96000元。至于原告要求被告支付运费2960元，本院认为，其中2018年4月原告因退货产生的运费2000元有快递单、支出凭证及微信聊天记录予以佐证，本院予以认定，该费用应由被告负担。另960元原告仅提供2017年9月19日的物流单及原告单方制作的支出凭单，不能证明上述物流单所载的960元为被告向原告寄送设备而由原告所支付，且被告予以否定，故本院不予支持。关于违约金的问题，原告依照《工矿产品购销合同条例》第三十五条第一款“供方不能交货的，应向需方偿付违约金。通用产品的违约金为不能交货部分货款总值的百分之一至百分之五，专用产品的违约金为不能交货部分货款总值的百分之十到百分之三十，具体比例可由供需双方在订立合同时商定。”而主张按合同价款30%计算违约金，本院认为合同虽约定违约责任按上述条例或国家有关合同法执行，但该条例已失效，结合本案实际，本院确定由被告赔偿原告以96000元为基数自起诉之日计算至实际返还之日止的利息损失（其中2018年8月6日至2019年8月19日期间的利息损失按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算，2019年8月20日起至实际返还之日止的利息损失按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）为宜。关于鉴定费用的问题，本院认为根据微信记录，于江在2018年4月12日称“你说的没错，设备可以运转，但是每隔十几分钟，几分钟就停下来需要调整”，说明设备在该时是可以启动运转的，而根据鉴定机构所作的《鉴定初报》，设备在2019年3月已不能运行，上述意见附有现场照片予以佐证，本院予以认定。结合原告因退货拆卸设备的情形，应认定造成设备无法运转及无法鉴定的原因在于原告，故鉴定机构到现场查看的差旅费及专家费15000元应由原告承担。综上，原告合理的诉请，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十八条的规定，判决如下： 一、解除原、被告双方于2016年8月8日签订的《包装产品购销合同》； 二、被告浙江巨霸焊接设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告北京蓝天碧水欣诚国际贸易有限公司货款96000元，并赔偿原告自2018年8月6日起至实际返还之日止的利息损失（其中2018年8月6日至2019年8月19日期间的利息损失按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算，2019年8月20日起至实际返还之日止的利息损失按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），原告北京蓝天碧水欣诚国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告浙江巨霸焊接设备制造有限公司涉案四边封包装机一套及机械手两套，由被告浙江巨霸焊接设备制造有限公司自行拆除取回； 三、被告浙江巨霸焊接设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京蓝天碧水欣诚国际贸易有限公司运费2000元； 四、驳回原告北京蓝天碧水欣诚国际贸易有限公司的其他诉请。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3549元，减半收取1774.5元，鉴定费15000元（由原告北京蓝天碧水欣诚国际贸易有限公司预交），合计16774.5元，由原告北京蓝天碧水欣诚国际贸易有限公司负担15649.5元，被告浙江巨霸焊接设备制造有限公司负担1125元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审判员  郑艳 二〇一九年十一月二十九日 书记员  李洁