山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1846号 上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司东营中心支公司，住所地东营市东营区东营万象城商业广场。 负责人：王卫海，副总经理。 委托诉讼代理人：张卫清，山东正义之光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩迎迎，山东正义之光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘金霞，女，1990年10月27日出生，汉族，现住东营市河口区。 上诉人天安财产保险股份有限公司东营中心支公司（以下简称天安财险东营支公司）因与被上诉人刘金霞劳动争议一案，不服东营市河口区人民法院(2018)鲁0503民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天安财险东营支公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由刘金霞承担。事实与理由：一、一审判决天安财险东营支公司支付刘金霞加班工资无事实和法律依据。首先，刘金霞在一审中提供的《营销服务部月度考勤情况统计表》、《天安财险东营中支河口营销部员工考勤汇总表》系复印件，天安财险东营支公司对此不予认可。根据《最高人民法院关于适用 刘金霞未作答辩。 刘金霞向一审法院起诉请求：1.依法解除双方之间的劳动关系；2.天安财险东营支公司支付解除劳动合同经济补偿金125890.78元、2016年1月至2017年10月绩效工资94303元、2016年1月至2017年10月加班工资124759.08元、2010年至2017年带薪年休假工资80462.43元，共计425415.59元。 天安财险东营支公司向一审法院起诉请求：1.判决天安财险东营支公司无需支付刘金霞2016年应休未休带薪年休假工资6809.5元；2.本案诉讼费用由刘金霞承担。 一审法院认定事实：2011年10月1日，刘金霞作为乙方、天安保险股份有限公司山东省分公司作为甲方签订劳动合同，约定：劳动合同期限自2011年10月1日起至2014年9月30日止；乙方同意在甲方安排的工作地点东营从事工作。2014年9月30日、2015年9月30日，双方先后续签二份劳动合同，合同期限自2014年10月1日连续至2016年9月30日，该期间刘金霞的工作地点均为东营，后一份劳动合同约定的工作内容为从事保险工作。2017年12月4日，刘金霞以天安财险东营支公司为被申请人向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.解除双方之间的劳动合同关系；2.裁决被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金125890.78元、2016年1月至2017年10月绩效工资94303元、2016年1月至2017年10月加班工资124759.08元、2008年至2016年带薪年休假工资80462.43元，共计425415.59元。2018年3月12日，该仲裁委员会作出东区劳人仲案字【2018】0186号仲裁裁决书，裁决双方于2017年12月4日解除劳动合同关系，天安财险东营支公司向刘金霞一次性补发2016年应休未休带薪年休假工资6809.5元，驳回了刘金霞的其他仲裁请求。刘金霞与天安财险东营支公司均不服该裁决向一审法院提起诉讼。刘金霞提供的《营销服务部月度考勤情况统计表》显示，刘金霞2015年12月26日至2016年1月25日应出勤天数为22天，实际出勤天数为27天；1月26日至2月25日应出勤天数为22天，实际出勤天数为25天；2月26日至3月25日应出勤天数为22天，实际出勤天数为25天；3月26日至4月25日应出勤天数为22天，实际出勤天数为25天。《天安财险东营中支河口营销部员工考勤汇总表》显示，刘金霞2016年6月份双休日中6月18日-19日为值班、6月25日-26日为出勤，其余为休息，6月9日至11日端午节假日休息两天、值班一天；2016年7月份双休日中7月16日为公出，7月23日、7月30日-31日为“出勤”，其余为“休息”；2016年8月份双休日中8月13日-14日为值班，其余为休息；2016年9月份双休日中9月3日-4日为值班，其余为休息，中秋节假日休息两天、值班一天；2016年10月份双休日中10月15日-16日为值班，国庆节假日休息四天、值班三天；2016年11月份双休日中11月5日、11月27日为值班，其余为休息；2016年12月份双休日中12月17日-18日为值班，其余为休息。2017年1月份双休日中1月14日-15日为值班，其余为休息，元旦节假日休息两天、值班一天；2月份双休日中2月19日为值班，春节节假日休息五天，值班一天；3月份双休日中3月11日至12日为值班，其余为休息；4月份双休日均休息，清明节假日休息两天、值班一天。2017年端午节假日休息两天、值班一天。刘金霞2016年1-12月份实发工资情况依次为：609.10元、1256.92元、2742.81元、2541.66元、3646.75元、6943.28元、7071.10元、5477.20元、3102.81元、3571.86元、4133.82元、1853.72元，该年度的月平均工资为3574.17元(42890.03元÷12月)；2017年1-10月份实发工资情况依次为：5454.40元、1279.62元、6387.17元、4312.63元、5474.74元、3462.15元、8451.06元、5380.42元、3816.74元、2300.13元。其中，2017年10月份为天安财险东营支公司最后一次向刘金霞发放工资，刘金霞该年度的月平均工资为4631.91元(46319.06÷10月)，2017年12月4日提出解除劳动合同前十二个月的平均工资为4358.88元(52306.6元÷12月)。 一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。本案中，刘金霞自2011年10月1日至2015年9月30日与天安保险股份有限公司山东省分公司签订三份劳动合同，双方之间存在劳动关系。根据天安保险股份有限公司山东省分公司的安排，刘金霞在天安财险东营支公司从事业务工作。天安财险东营支公司作为天安保险股份有限公司山东省分公司的分支机构，虽不具有独立的法人资格，但办理了注册登记，取得了营业执照，并不影响天安财险东营支公司成为刘金霞的用工主体，且天安财险东营支公司对双方的劳动关系并不持异议，故刘金霞的各项请求，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，且已先行申请仲裁，应依法予以审查。现对刘金霞的各项主张分析如下：关于解除双方劳动合同及应否支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(二)未及时足额支付劳动报酬的；第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的；第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。本案中，刘金霞于2017年12月4日申请仲裁时提出解除劳动合同，系因天安财险东营支公司未按规定发放工资，根据本案查明的事实(详见下述关于加班工资的分析内容)，天安财险东营支公司未向刘金霞支付其加班期间的工资，故刘金霞有权依据上述法律规定解除劳动合同，并要求天安财险东营支公司支付经济补偿。刘金霞于2011年10月1日与天安财险东营支公司建立劳动关系，至2017年12月4日解除劳动合同之时，其工作时间为六年二个月。刘金霞虽主张其自2009年7月起到天安财险东营支公司下属的河口营销部工作，但对此未提交证据，不予采信。刘金霞解除劳动合同前十二月的平均工资为4358.88元，故该经济补偿为28332.72元(4358.88元×6.5月)。刘金霞要求天安财险东营支公司支付解除劳动合同经济补偿金125890.78元，不予支持。关于加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”按照前述规定，刘金霞主张休息日、法定节假日加班费，首先应就加班事实的存在承担举证责任，其提交的考勤表下方注明“正常上班，填写出勤，周六周日休息的，可填写休息”，因此，对考勤表上记载法定休息日“出勤”、“公出”的为加班，填写值班的不为加班。刘金霞主张法定节假日加班，但其提交的证据显示其在法定节假日系为公司值班，而非加班，参照《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和(中华人民共和国劳动合同法〉若干问题意见》第37条规定的不属于用人单位应当支付加班费的范围有，用人单位因安全、消防、节假日等特殊需要，经劳动者同意安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务，用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的，临时或者根据规章制度来安排劳动者从事本职工作无关联的工作，加班实质上属于正常工作在非工作时间内的延续，而值班并非完全意义上的正常工作。本案中，刘金霞2016年法定休息日(双休日)共加班20天，2017年1月至6月未加班。刘金霞未提交2017年7月-10月期间的考勤表，故其主张2017年法定休息日加班无证据证明。据此，刘金霞2016年法定休息日加班工资为6573.19元(3574.17元÷21.75天×20天×200%)。关于带薪年休假工资问题。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪休假。参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，并参照《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条的规定，累计工作已满1年不满10年，年休假天数为5天，单位根据具体情况统筹安排，确因工作需要不能安排的，应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含已经支付的正常工作期间的工资收入。本案中，刘金霞主张其在天安财险东营支公司工作期间未休年休假，为此要求其支付2010年至2017年带薪年休假工资。未休年休假工资是用人单位对劳动者应休而未休年休假的一种补偿或者福利，适用一般的仲裁时效期间，故刘金霞主张的2010年至2015年带薪年休假工资已经超过仲裁时效，不予支持。天安财险东营支公司虽抗辩刘金霞2016年、2017年的年休假已经休完，但未提供证据，不予采信。据此认定，天安财险东营支公司未按法律规定支付刘金霞2016年、2017年的带薪年休假工资。根据本案查明的事实，双方于2011年10月1日建立劳动合同关系，于2017年12月4日解除劳动合同，累计工作不满10年，故2016年至2017年刘金霞每年应休带薪年假天数为5天。因其2016年月平均工资为3574.17元、2017年月平均工资为4631.91元，故该两年年休假工资分别为1643.30元(3574.17元÷21.75天×5天×200%)、2129.61元(4631.91元÷21.75天×5天×200%)，共计3772.91元。刘金霞要求天安财险东营支公司支付带薪年休假工资80462.43元，不予支持。关于业务提成奖、绩效工资问题。刘金霞主张天安财险东营支公司欠其2016年1月至2017年10月绩效工资94303元，计算方式是2016年1月至2017年10月应发业务提成总额与实发金额的差额，因此，其主张成立的前提是2016年1月至2017年10月应发业务提成总额具有证据支持，但刘金霞在本案中的证据不足，故不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第四十五条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除刘金霞与天安财险东营支公司的劳动关系；二、天安财险东营支公司于判决生效后十日内向刘金霞支付解除劳动合同经济补偿金28332.72元、加班工资6573.19元、未休年休假工资3772.91元，合计38678.82元。三、驳回刘金霞的其他诉讼请求。四、驳回天安财险东营支公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由刘金霞负担10元，由天安财险东营支公司负担10元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一审判决天安财险东营支公司支付刘金霞解除劳动合同经济补偿金28332.72元、加班工资6573.19元有无事实和法律依据。 本院认为，刘金霞一审中提交的《营销服务部月度考勤情况统计表》、《天安财险东营中支河口营销部员工考勤汇总表》虽为打印件或复印件，但从以上证据的内容和人员签字来看，上述考勤表应由用人单位制作和保存，一审法院通知天安财险东营支公司提交其掌握的考勤表，但其并未提交，其应承担不利的法律后果，一审判决依据刘金霞提交的考勤表认定其加班工资为6573.19元并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定劳动者可以解除劳动合同的情形之一为“未及时足额支付劳动报酬的”，该规定中劳动报酬应包含加班工资，天安财险东营支公司主张加班工资不属于劳动报酬无明确法律规定，本院不予采信。天安财险东营支公司未支付刘金霞加班工资，刘金霞有权解除双方之间的劳动合同并主张经济补偿，一审判决天安财险东营支公司支付刘金霞解除劳动合同经济补偿金28332.72元并无不当。 刘金霞经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其对自己部分诉讼权利的放弃。 综上所述，天安财险东营支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由天安财产保险股份有限公司东营中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇一九年十一月二十二日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁