吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终1434号上诉人（原审原告）：李某，男，1962年7月24日出生,现住吉林省汪清县。被上诉人（原审被告）：张某，男，1971年5月27日出生，现住黑龙江省龙江县。上诉人李某因与被上诉人张某之间建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省汪清县人民法院（2019）吉2424民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人李某、被上诉人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李某上诉请求:1、撤销一审判决,发回重审或改判。判令被上诉人依法承担诉争的钢结构工程存在明显的质量问题进行维修和返工改造，并赔偿因此而造成的损失。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、2016年9月5日工程交付使用，上诉人没有发现3个门的高度与约定不符，所以没有提出异议。2017年5月，因为运货车辆进不去，发现门的高度与合同不符。当时我就与被上诉人沟通反映，被上诉人说这高度是按照我的图纸做的不可能不够高，现在无法提供当时的通话记录。2、2016年12月开始一直到现在都在使用，因部分位置漏雨，只能局部使用存放大豆。使用期间又陆续发现新的漏雨问题，经被上诉人指导后上诉人组织维修施工，但没有完全修复，部分漏雨情况非专业人员无法处理。被上诉人以四分之一工程款作为质量保证金,上诉人承诺一年后不出现质量问题返还保证金。但一个月后的秋雨暴露了仓储库屋面多处漏雨的质量问题。上诉人电话告知被上诉人前来采取补救措施，防止损失扩大，他以各种理由搪塞推诿，直到今天被上诉人也没有到过工程现场，没有进行维修，上诉人多次采取补救措施维持仓库的使用。该留置的保证金是被上诉人对工程质量的担保，质量保证金是未到期的债权，工程质量合格在先，保证金结算置后。3、《钢结构工程承揽加工安装合同》属于承揽合同，应以保证工作成果的质量为前提条件给付价款。承包人以工程竣工验收为由主张质量合格，人民法院应不予支持。4、上诉人在一审已经提交了原审被告的营业执照，证明该公司营业状态正常。上诉人使用国有出让工业用地建设合作社使用的临时粮食仓储库房，已在规划范围内，并非“三无工程”，审批手续属政府管理范畴,不影响合同效力。且上诉人全面履行了合同的约定，符合法律规定。双方当事人认为本案的合同有效，原审以被上诉人营业执照被吊销，上诉人扩建粮食仓库没有办理规划审批手续为由认定《钢结构工程承揽加工安装合同》无效，没有事实依据。即使合同无效，也应按照谁造成谁承担的原则，公平处理屋面漏雨质量问题。5、上诉人申请对工程质量进行鉴定。质量问题是指存在多处钉子打眼的地方漏雨，有一处铁瓦裂了，裂缝中漏雨，还有一处瓦楞错位导致雨大时，雨水倒流。6、相关建筑材料抵顶工程款25000元，是指施工结束剩余的U型钢、钢筋、铁管、岩棉等材料全部抵顶工程款交付给被上诉人。彩钢瓦没有剩余，没有向被上诉人抵顶。7、案涉工程一共5个门，两个卷帘提升门，与双方合同无关，另三个推拉门是合同约定工程范围内的焊接门。2017年6月制作的推拉门，是另外雇人干的，每个门是1500元的制作费，材料是我自己拿的。张某二审答辩称，汪清法院（2019）吉2424民初192号民事判决和州法院（2019）吉24民终711号民事判决、以及本案一审判决都驳回李某的诉讼请求，请求二审法院驳回李某的诉讼请求，维持原判，并对李某虚假诉讼给被上诉人造成的经济损失进行赔偿。其中交通费3285元，食宿费用1800元、误工费3500元，共计8585元，追究李某干扰司法秩序，进行虚假诉讼的相关法律责任。事实与理由：1、合同约定乙方以承包焊接和安装为主，具体负责厂房钢结构的焊接安装和两座钢板仓焊接，附属设施指的是钢板仓的提升机，该提升机安装是口头约定的，未收取费用。合同不包括三个推拉门的制作与安装，被上诉人不负责门窗制作与安装。2、施工的时候没有图纸，门的高度由上诉人现场确定，我进行施工。工程结束后上诉人没有因门的高度问题与我进行沟通，提出异议。3、2016年9月5日工程完工，并投入了使用，案涉工程没有质量问题，如果有质量问题，2017年、2018年就不能存储粮食。我没有必要去现场，也没有可维修的工程质量瑕疵。因我方在2019年向李某索要抵押金之前，一直没接到其提出所谓工程质量问题的各种通知，所谓工程质量造成损失都是虚假的，2019年我诉请上诉人支付保证金，上诉人向法院提供的漏雨照片是虚假的，照片的时间和地点都和本案无关。我向上诉人讨要保证金，上诉人称工程存在质量问题。我不向其讨要保证金，他也不会主张工程存在质量问题，因此上诉人诉讼请求不成立。李某一审诉讼请求：一、判令原审被告承担在原审原告处承建的钢结构粮食仓储库产生的工程质量问题进行修缮、返工改造，赔偿由此产生的全部费用21280元；二、请求对仓储库东侧三个库门高度进行返工改造，标准高度4米。对屋面漏雨部分补漏全面修复，赔偿因原审被告拒绝修理造成的大豆看护人工损失费21000元；三年购买防水胶240元；补偿三套钢结构推拉门的焊接安装费用合计4500元；赔偿2017年春季因屋面漏雨库存大豆损失8000多斤，2018年至2019年每年1600斤，三年共损失大豆11200多斤，平均每市斤1.9元，合计人民币21280元，本案的诉讼的总标的为47020元。事实和理由：一、2016年8月，原审被告通过原审原告的战友介绍承揽原审原告扩建的钢结构粮食仓储库，其承揽的工程内容是包工不包料。人工费造价一十万元，其中包括提供库房结构图及库房内两个原粮仓的结构图，承揽该库房除混凝土之外地面以上的全部钢结构的焊接和安装，直至全面竣工安全使用。工程建设所需材料全部按原审被告要求的规格、标准购进。因为是朋友介绍，只签订了《安全责任书》及钢结构工程承揽加工安装合同，其它全部按口头约定进行施工，工期一个月。施工期按约定给付工程款两次合计五万元，在交工时双方商定将工程剩余的钢材按原进货价格转让给原审被告，价款在工程款中扣除，合计二万五千元，余款25000元原审被告同意用作工程质量保证金并形成了书面协议，协议中确定的“保质期一年”是指一年后原审被告承揽的工程不出现安全隐患和瑕疵，原审原告才能给付保证金。二、交工后不到一个月，一场秋雨造成仓库屋面多处漏水，原审原告打电话告知原审被告，并且用手机发送了视频图像，原审被告以新承揽的工程繁忙无法脱身为由委托并指导原审原告购买黑色防水胶，在本地雇佣工人操作补漏，人工费从质保金中扣除，原审原告接受了委托。三、2017年5月，房屋再次漏雨，原审原告又一次与原审被告通电话，要求原审被告前来维修屋面漏雨顺便焊接安装遗漏的三个钢结构推拉门，原审被告以《推拉门》不在其工程范围内为由而拒绝。一年后，原审被告多次打电话讨要质保金，在讨要质保金的同时双方就屋面漏雨问题进行了争议，否则，原审原告没有理由拒绝支付质保金，原审被告在讨要质保金的同时就再一次确认他承建的钢结构工程存在严重的质量问题，应该正确面对，依法及时履行合同约定的责任义务，排除隐患，减少双方的损失。但是，原审被告丧失了职业道德和诚实信用原则，逃避现实，拒不履行法定的责任义务，给原审原告造成重大损失，因屋面漏雨1700平方米的粮食仓储库建成三年的时间不能正常使用。因屋面漏雨导致库存大豆霉变损失近万斤。四、原审被告应赔偿屋面漏雨造成的损失之外，还应对仓库门的高度不符合约定进行返工改造。双方约定库房的房檐高度6.40米已经达标，约定的库房门高度4米差15公分，严重影响了仓储作业的使用。赔偿钢结构推拉门的制作费用。综上，原审原告的诉求符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条、第四十二条，《合同法》第一百零七条、第一百零八条、第二百八十一条、第二百八十二条的相关规定。原审被告张某一审辩称，原审原告诉讼我是无理取闹，我诉讼他支付我人工费25000元，一审二审我都已经胜诉，他现在起诉我的事实与理由都不存在，我不认可。我请求支持我一审二审的诉讼请求。原审原告李某提供的证据有：1、身份证复印件一份，证明原审原告诉讼主体身份。2、钢结构工程承揽加工安装合同一份，证明双方之间签订过书面合同。3、原审被告的营业执照复印件一份，证明原审被告与原审原告之间签订的合同合法。4、仓储库平面结构图原件，证明仓储库东侧3个钢构门框高度4米，现高度为3.85米。5、2019年2月拍摄的仓储库内大豆漏雨情况照片三张，2019年4月拍摄的大豆霉变照片五张。前三张证明大豆潮湿结冻，后五张证明霉变和腐烂。6、2019年5月拍摄仓库漏雨情况照片。证明仓储库下雨用盆接水情况原审被告质证图纸真实性没错，但实际施工是按照原审原告意思制作。7、证人王某出庭证明，2018年4月1日，原审原告的彩钢仓库多处漏水，用大洗澡盆接水。给原审原告干了7个多月活给了一万多元工资。8、证人宫某出庭证明，2017年4月末至5月初，李某找我说他家有捂黄豆，让我去干活。经过几天劳动，用筛子筛选，好黄豆与捂黄豆分离，捂黄豆作为我的工钱用他家的铲车装了两斗装在我家自家四轮车上。两四轮是装满了。原审被告张某提供的证据有：（2019）吉24民终711号民事判决书，证明张某向李某要人工费，一审二审胜诉。经庭审质证，原审被告对原审原告提供的1、2、3号证据没有异议，一审法院对上述证据予以采信。原审被告对原审原告提供的4号证据真实性没有异议，称实际施工是按照原审原告意思制作。一审法院对该证据予以采信。原审被告对原审原告提供的5、6号证据认为与本案无关，一审法院对上述证据予以采信。原审被告对原审原告提供的7号证据提出异议，因证人与原审原告存在雇佣关系,且与原审原告诉称的“2017年5月，房屋再次漏雨”矛盾，故一审法院对该证据不予采信。原审被告对原审原告提供的8号证据提出异议，认为与本案无关。因该证据内容和时间与“2017年5月，房屋再次漏雨”缺乏关联性，一审法院不予采信。原审原告对原审被告提供证据的证明目的有异议，一审法院对生效判决书认定的事实予以采信。一审法院经审理认定事实如下：2016年8月7日，李某（甲方）与法定代表人为张某的龙江县百安钢结构有限公司（乙方）签订《钢结构工程承揽加工安装合同》，约定乙方采取包工不包料方式，以承包焊接和安装为主，其中包括厂房钢结构焊接安装和钢板仓两座焊接及附属设备的安装，工程人工费10万元。乙方负责该工程的样本设计供甲方参考，给甲方提供该工程所需全部计划材料详单，甲方必须根据乙方要求采购。同时约定：乙方承揽的钢结构工程应具备完善的技术资质、执照等法定要件，甲方享有乙方是否具备法定要件的告知义务，否则，合同的签订及施工作业因此而产生的法律关系全部由乙方承担。同日，张某与李某签订钢结构工程施工安全责任书，明确了双方的权利及安全职责。张某雇佣六个工人进行施工，在××县钢结构库房和两个圆粮仓，其中库房建筑面积1750平方米，圆粮仓每个容量200吨。工程施工两个月，2016年9月工程竣工验收后，李某支付给张某施工费50000元，用建筑材料钢材顶账25000元，剩余25000元，双方约定作为工程风险保证金。2016年9月5日，李某书写欠条，内容为：“风险押金25000.00元，该押金在一年后，工程不出现任何问题，押金全部返还给施工方。”李某以该工程存在质量问题为由拒绝支付风险押金25000元。经判决张某胜诉，李某提起本案诉讼。另查明，龙江县百安钢结构有限公司无法定建设工程施工资质，现已注销。原审原告建设的工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。原、原审被告均认可签订案涉合同是双方当事人之间的个人行为。一审法院认为，因张某无法定工程施工资质，原审原告建设的工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，双方签订的《钢结构工程承揽加工安装合同》属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。第三条：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案工程于2016年9月竣工验收,李某现在请求对仓储库东侧三个库门按标准高度4米进行返工改造，补偿三套钢结构推拉门的焊接安装费用合计4500元，其主张没有事实与法律依据，一审法院不予支持。双方约定一年保质期，是双方真实意思的表示，不违反法律强制性规定，合法有效，李某主张适用《建设工程质量管理条例》规定的五年保质期，一审法院不予认可。要求张某工程质量问题进行修缮、返工改造，赔偿由此产生的全部费用21280元的证据不足，其诉讼请求一审法院不予支持。原审原告李某主张损失大豆看护人工损失费21000元；三年购买防水胶240元；因屋面漏雨库存大豆损失21280元。但就损失大小、过错与损失之间的因果关系提供的证据不足，其诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原审原告李某的诉讼请求。案件受理费975.5元，由原审原告李某负担。二审中，上诉人向本院提供如下证据：证据一、照片4张，视频录像2段。证明2016年9月下旬，因钢结构工程屋面漏雨，上诉人通过电话告知被上诉人屋面漏雨情况，被上诉人称工程紧张，无法到现场进行维修，委托上诉人在本地找工人进行简单维修处理，并指示维修方法用黑胶进行防水。2016年10月5日和2017年5月9日上诉人雇佣工人按照被上诉人指示的方法对钢结构工程屋面漏雨部分进行维修施工。该证据是施工工人拍摄保存的，拍摄时间为手机自动生成时间，一审中我们没有及时收集到，二审收集以后向法庭提供。被上诉人认为，该现场是我曾经施工的工程现场，但对上诉人举证证明的2016年10月5日和2017年5月9日进行维修的时间不认可，对施工质量维修不认可。上诉人提供的证据都是虚假的不成立，我施工结束后，上诉人没有来过电话向我反映工程质量存在漏雨的问题，我也没有指导上诉人进行维修施工。我施工的工程质量合格，没有漏雨的问题。本院对该证据的真实性予以采信，对其证明目的结合其他证据予以综合认定。证据二、企业基本信息。证明：2019年7月15日龙江县百安钢结构有限公司注销。上诉人对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。2016年被上诉人承揽工程时，该营业执照有效，2019年7月营业执照注销与本案没有关联性，只能说明一审确定的营业执照注销与事实不符。本院对该证据予以采信。经二审审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，2016年8月7日，双方签订的《钢结构工程承揽加工安装合同》约定：一、承包方式。本工程采取包工不包料的清包方式。乙方（张某）以承包焊接和安装为主，其中包括厂房钢构焊接安装和钢板仓两座焊接及附属设备的安装。本院认为，李某建设的钢结构工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，张某亦无法定工程施工资质，双方签订的《钢结构工程承揽加工安装合同》属于无效合同。但工程已于2016年9月竣工并交付验收,双方应依约定支付剩余工程款（风险保证金）和承担质量保修责任。关于三个库门高度未达标，须返工改造的主张是否成立。经查2016年9月双方当事人进行现场验收，上诉人对已完工的案涉工程未提出异议，并依约支付部分工程款，现上诉主张三个库门高度未达标，不符常理，本院不予支持。关于案涉工程是否包括三个推拉门。上诉人主张案涉工程一共五个门，两个卷帘提升门与本案合同无关，另三个推拉门是合同约定工程范围内的焊接门。被上诉人称合同不包括门窗安装，也不清楚工程施工结束后安什么门。经查案涉合同约定，工程以承包焊接和安装为主，对出入门制作安装没有约定，对于五个门中采用推拉门或卷帘提升门的位置及数量，合同中也没有记载。上诉人庭审自认施工结束剩余的U型钢、钢筋、铁管、岩棉等材料全部抵顶工程款交付被上诉人，彩钢瓦没有剩余。2017年6月其自备材料雇工制作了三个推拉门。被上诉人对以上剩余材料抵顶工程款的事实无异议。据此，案涉合同中对出入门的制作及安装没有约定，上诉人未能提供与被上诉人确认出入门设计方案（包括推拉门位置、数量）并约定制作安装的证据，工程结束后又以全部剩余材料抵顶工程款，故上诉人主张案涉工程包括三个推拉门依据不足，对其要求补偿制作安装费4500元的主张，本院不予支持。关于上诉人提出的案涉工程存在质量瑕疵，造成其大豆等损失的主张，其提供了雇佣工人拍摄的施工现场照片及视频资料作为证据。本院认为，1、根据欠条中保质期的约定，2016年9月5日至2017年9月4日期间发生的工程质量问题，应由被上诉人负责，现上诉人自行修复与约定不符；2、上诉人称保质期内其电话通知案涉工程漏雨，要求被上诉人维修。双方协商后，其在被上诉人指导下雇人施工，但修复效果不佳，再次要求维修，被上诉人未予维修。以上内容上诉人不能提供证据证实，被上诉人亦不认可；3、上诉人提供的修复施工照片及视频证据，虽为案涉工程现场，但不能证明工程质量瑕疵的具体情形、该瑕疵与被上诉人施工存在因果关系以及造成的损害后果。故现有证据无法认定本案钢结构工程质保期内存在质量瑕疵的事实；上诉人以其维修施工的事实主张案涉工程存在质量瑕疵，依据不足；对其赔偿主张，本院不予支持。综上，李某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费975元，由李某负担。本判决为终审判决。审判长  葛福祥审判员  林 一审判员  金春秋二〇一九年十一月十九日书记员  金慧敏