湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂01民终9795号 上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司武汉分行，住所地湖北省武汉市汉口建设大道。 负责人：文行赤。 委托诉讼代理人：庄波，湖北金卫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘岳磊。 被上诉人（原审被告）：刘刚。 被上诉人（原审被告）：武汉汉口北商贸市场投资有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区盘龙城经济开发区楚天大道。 法定代表人：李斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨月月，女，该公司员工。 上诉人招商银行股份有限公司武汉分行（以下简称招行武汉分行）因与被上诉人刘岳磊、刘刚、武汉汉口北商贸市场投资有限公司（以下简称汉口北商贸投资公司）金融借款合同合同纠纷一案，不服武汉市江汉区人民法院作出的（2018）鄂0103民初7546号民事判决书，现提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 招行武汉分行上诉请求：1、请求撤销一审判决第三项，依法改判支持招行武汉分行对刘岳磊名下位于武汉市黄陂区盘龙城经济开发区汉口北大道88号121室的房屋享有优先受偿权。2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一审判决适用法律错误。一审法院在认定“刘岳磊以所购房屋为前述借款提供抵押担保，但双方在房产管理部门办理的《武汉市期房抵押证明》是预告登记，根据《中华人民共和国物权法》……即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。现招行武汉分行虽已取得案涉房屋的抵押权预告登记，但该登记并非抵押权登记，招行武汉分行不能基于抵押权预告登记主张对案涉房屋享有优先受偿权”，招行武汉分行认为一审法院对该条文在本案中的理解与适用有错误。一、《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”上述规定设立了预告登记制度。该制度旨在限制现实权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益。本案中，刘岳磊以所购买的尚未取得产权证的房屋进行抵押并办理了抵押预告登记，当债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记时，如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意及与当事人签订《个人购房借款及担保合同》的本意。因此，一审判决依据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定认定招行武汉分行不享有优先受偿权显然不当。二、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项规定：“正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。第一百八十七条规定：以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”依据上述法律规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。三、案涉房屋未办妥房地产他项权证，只办理了《武汉市期房抵押证明》，该证明上载明“本证明书具有与房屋他项权证的同等效力，受国家法律保护”。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”的规定，招行武汉分行要求对案涉房屋享有优先受偿权合理合法。四、关于对“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”应作有利于债权人（抵押权人）的理解与适用。债权人（抵押权人）作为合同履行过程中相对弱势的一方，较为容易因债务人违约而使债权受到损失，因此民事法律条款的拟订均以“保护债权人”为原则。《中华人民共和国物权法》第二十条规则也是如此，即处分预告抵押登记的不动产，须经预告登记抵押权人的同意，否则不发生物权变动的效力。后文继续陈述，债权消灭或能进行不动产登记之日起三个月内，应申请正式登记，否则预告登记失效。此处的意思承接前文（主语未变，主体仍旧是债务人），债务人（抵押人）应在三个月内申请正式登记，债务人才是申请正式登记的责任主体，这才符合“诚实信用”原则。否则，如债务人（抵押人）恶意不去办理正式登记，则债权人（抵押权人）则会在未违反任何约定或规定的情况下，债权无端被加大风险，显然这不符合立法本意，也不符合诚实信用原则、保护债权人原则。因此，三个月内未申请正式登记的，债权人（抵押权人）仍旧享有对抵押财产的优先受偿权，处分该不动产，仍旧不发生物权变动的效力。 综上所述，一审判决适用法律不当，请求二审院撤销一审法院判决第三项，依法改判支持招行武汉分行对刘岳磊名下位于武汉市黄陂区盘龙城经济开发区汉口北大道88号121室的房屋享有优先受偿权。 汉口北商贸投资公司辩称，1、认可招商银行武汉分行的观点，招商银行武汉分行对抵押物享有优先受偿权；2、既然招商银行武汉分行有期房抵押证明，我们又认可他们享有优先受偿权，那么我们的保证责任已经解除；3、即使我们公司担保责任未解除，也应在抵押物拍卖、变卖后不足部分承担保证责任。 刘岳磊、刘刚未提交书面答辩状。 招行武汉分行向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令刘岳磊、刘刚立即偿还招行武汉分行贷款本金285524.79元及借款利息、罚息、复利（截至2018年5月18日利息、罚息、复利合计16348.9元，此后的利息、罚息、复利以实际欠款为基数，按合同约定标准计算至借款本息清偿之日止），上述款项共计301873.69元；2、依法判令汉口北商贸投资公司对上述债务向招行武汉分行承担连带保证担保责任；3、依法判令招行武汉分行对刘岳磊名下用于抵押的房产享有优先受偿权；4、依法判令刘岳磊、刘刚、汉口北商贸投资公司承担本案案件诉讼费、律师费等全部诉讼费用。 一审法院认定事实：招行武汉分行所诉事实属实。2012年12月27日，刘岳磊作为借款申请人、刘刚作为共同申请人向招行武汉分行出具《个人贷款申请表》约定：借款申请人向招行武汉分行申请贷款440000元，共同申请人承诺对本次贷款承担共同还款责任。2013年1月11日，刘岳磊作为借款申请人、汉口北商贸投资公司作为保证人与招行武汉分行签订《个人购房借款及担保合同》，该合同约定招行武汉分行向刘岳磊发放贷款440000元用于个人购房，贷款期限为120个月，2013年1月11日至2023年1月11日止,以等额本息还款的方式归还贷款本息，贷款利率为浮动利率，即在基准利率水平上上浮10%确定执行，若遇基准利率发生变化，则贷款利率也随之变化；对于借款人未按合同约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权宣布合同提前到期，收回已发放贷款本息并要求支付费用，并有权对其未依约偿还的贷款本金按日在本合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止，对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息。刘岳磊以其贷款所购位于位于武汉市黄陂区盘龙城经济开发区汉口北大道88号121室房屋为该合同项下债务的履行提供抵押担保。并办理了武汉市期房抵押证明；该合同还约定汉口北商贸投资公司为刘岳磊在本合同项下全部债务提供连带保证责任，保证范围包括本合同项下贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、贷款人实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费）等，保证期间为合同签订之日起至抵押物房地产权证办妥并办理正式抵押登记，且将房地产权证和房地产他项权证交贷款人保管之日止。合同还约定保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利。招行武汉分行依约于2013年1月22日，向刘岳磊发放贷款440000元，但刘岳磊未依约向招行武汉分行偿还借款本息。截至2018年5月18日，刘岳磊尚欠招行武汉分行借款本金285524.79元、利息14056.69元、罚息1757.14元、复利535.07元。 上述事实，有招行武汉分行的陈述及其提交的《个人贷款申请表》《个人购房借款及担保合同》、武汉市期房抵押证明、个人贷款支付凭证（借据）、贷款账户基本信息等证据予以证明，以上证据均经庭审质证属实，一审法院予以认定。 一审法院认为，本案涉及的《个人贷款申请表》《个人购房借款及担保合同》系合同当事人的真实意思表示，其内容未违反相关法律、法规规定，属有效合同。招商银行武汉分行已依约提供了借款，但刘岳磊作为借款人、刘刚作为共同还款人，均未依约偿还借款本息，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。故招行武汉分行要求刘岳磊、刘刚偿还借款本金及利息、罚息、复利的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。《个人购房借款及担保合同》中约定保证人为本合同项下的全部债务承担连带保证责任，还约定保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利。汉口北商贸投资公司的主张不符合合同和法律规定，且没有提交证据证明自己的主张，一审法院不予采纳。招行武汉分行要求汉口北商贸投资公司对刘岳磊、刘刚的本案全部债务承担连带保证责任的诉讼请求符合合同约定，一审法院予以支持。汉口北商贸投资公司承担连带保证责任后，有权向刘岳磊、刘刚追偿。刘岳磊、刘刚以所购房屋为前述借款提供抵押担保，但双方在房产管理部门办理的《武汉市期房抵押证明》是预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。现招行武汉分行虽已取得案涉房屋的抵押权预告登记，但该登记并非抵押权登记，招行武汉分行不能基于抵押权预告登记主张对案涉房屋享有优先受偿权，故招行武汉分行主张对抵押房屋享有优先受偿权的诉讼请求，与事实及法律规定不符，一审法院不予支持。招行武汉分行主张要求刘岳磊、刘刚、汉口北商贸投资公司支付律师代理费，关于该费用招行武汉分行无证据证明该费用现已实际发生，故在本案中，一审法院不予支持。刘岳磊、刘刚、汉口北商贸投资公司经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利，应承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第-款、第-百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、刘岳磊、刘刚向招行武汉分行偿还借款本金285524.79元以及相应的利息、罚息、复利（截至2018年5月18日，利息14056.69元、罚息1757.14元、复利535.07元，此后的利息、罚息复利以实际所欠借款金额为基数，按合同约定标准计算至全部欠款偿清之日止）；二、汉口北商贸投资公司对上述第一项确定的还款义务承担连带保证责任；汉口北商贸投资公司承担连带保证责任后，有权向刘岳磊、刘刚追偿；三、驳回招行武汉分行的其他诉讼请求。一审案件受理费5828元，保全费2220元，公告费26元，共计8074元。由刘岳磊、刘刚、汉口北商贸投资公司负担（此款招行武汉分行已预付，刘岳磊、刘刚、汉口北商贸投资公司随上述判决款项一并给付招行武汉分行）。 本院二审期间，当事人各方均未向本院提交新证据，对一审查明的事实无异议。一审查明事实清楚，本院予以确认。 本案二审的焦点问题是：本案所涉的抵押权预告登记是否设立现实的抵押权及招行武汉分行对本案争议的抵押权预告登记的房屋是否享有优先受偿权。 本院认为，刘岳磊名下位于武汉市黄陂区盘龙城经济开发区汉口北大道88号121室的房屋为本案争议的借款提供抵押担保，双方在房产管理部门办理《武汉市期房抵押证明》。期房抵押登记具有抵押权预告登记的属性，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。该法律规定表明，抵押权预告登记后，需经预告登记的权利人同意才能处分该不动产，否则不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。因此，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力，招行武汉分行作为预告登记的权利人在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押权登记条件成就或约定期限届满时对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。一审判决招行武汉分行不能基于抵押权预告登记主张对案涉房屋享有优先受偿权与事实及法律规定相符。 综上所述，招行武汉分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5828元，由上诉人招商银行股份有限公司武汉分行负担。 本判决为终审判决。 审判长 代 娟 审判员 吴伶俐 审判员 黄 浩 二〇一九年十一月六日 法官助理索一冉 书记员张友芳