文书内容江苏省南京市鼓楼区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0106刑初407号公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。被告人别某，男，1988年11月25日生，居民身份证号码******************，汉族，初中文化，住江苏省南京市，户籍在江苏省灌云县。2018年10月28日因涉嫌犯强奸罪被南京市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人李艾军，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被告人刘某二利，男，1988年6月5日生，居民身份证号码******************,汉族，大专文化，住江苏省南京市，户籍在河南省虞城县。2018年10月28日因涉嫌犯强奸罪被南京市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人何玉强，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。南京市鼓楼区人民检察院以宁鼓检诉刑诉〔2019〕296号起诉书指控被告人别某、刘某二利犯强奸罪，于2019年4月26日向本院提起公诉。公诉机关于2019年7月26日向本院提出延期审理获准，同年8月25日本案恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市鼓楼区人民检察院指派检察员许某出庭支持公诉。被告人别某及其辩护人李艾军，被告人刘某二利及其辩护人何玉强到庭参与诉讼。现已审理终结。南京市鼓楼区人民检察院指控，2018年8月，被告人别某、刘某二利与被害人曹某在共同发广告传单过程中结识，后别某、刘某二利先后向曹某表示好感并希望发展为男女朋友，均被拒绝。2018年10月26日，被告人别某通过微信约被害人曹某一起吃饭。当晚在吃饭期间，别某、刘某二利多次劝曹某饮酒，至21时许，别某等人一共喝了3箱啤酒（共计36瓶），曹某当场醉酒呕吐，提出要回家休息，别某以曹某家住江北，醉酒回家不便为由，要为其在附近开房休息，后别某带曹某到附近绿地缤纷广场如家酒店开房。别某在将曹某送至该酒店630房间后，趁曹某醉酒无力反抗之际，强行与其发生了性关系。随后别某与刘某二利通过微信联系，并陪同刘某二利在绿地缤纷广场楼下微利生活超市购买了避孕套。当晚23时许，别某刷卡带刘某二利进到如家酒店630房间后自行离开，刘某二利趁曹某醉酒昏睡，与其发生了性关系。2018年10月27日，被告人别某在南京市，10月28日，被告人刘某二利在南京市。为证实上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了被告人别某、刘某二利的的常住人口基本信息、受案登记表、案发、到案经过，接受证据清单，短信记录，商品销售清单，微信聊天记录等书证，证人李某、陈某、尹某、钱某、刘某四、陈某二、的证言，被害人曹某的陈述，南京市公安局鼓楼分局物证鉴定室出具的鉴定书，南京市公安局鼓楼分局出具的搜查笔录、检查笔录、辨认笔录、现场勘验笔录，宾馆监控视频等视听资料，电子数据检查笔录以及被告人别某、刘某二利的供述和辩解等证据，证实被告人别某、刘某二利的行为均已构成强奸罪，要求依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款的规定追究其刑事责任。被告人别某辩称其行为不构成强奸罪，称系曹某自愿与其发生性关系，其未强迫曹某，其也没有帮助刘某二利对曹某实施强奸行为。辩护人提出以下意见：1.现有证据不能认定别某强迫曹某发生了性关系，别某的行为不构成强奸罪。监控视频显示被害人虽然饮酒，但可自主行动，且进房间时有亲密行为，不能认定为醉酒后无力反抗的情形。被害人陈述对其与别某发生性关系的过程记忆清晰，且其身上没有伤情，也未及时报警。综上不能认定别某强行与被害人发生性关系的事实。2.现有证据也不能认定别某帮助刘某二利对被害人实施强奸行为。别某在送刘某二利到宾馆房间时并不知晓刘某二利有预谋与被害人发生性关系的故意，其未看到刘某二利购买避孕套；其也不可能将一个刚和自己发生过性关系的女生又推给其他同事。故别某无帮助强奸的共同犯罪行为。综上，别某的行为不构成强奸罪。被告人刘某二利对起诉指控的事实与定性不持异议，请求法庭对其从轻处罚。辩护人提出以下意见：1.刘某二利具有坦白情节，依法可从轻处罚。2.刘某二利系初犯、偶犯，此前一贯表现良好。3.本案社会危害性不大，被告人主观恶性较小。综上，请求对刘某二利从轻处罚。经审理查明，2018年8月，被告人别某、刘某二利与被害人曹某在共同发广告传单过程中结识，后别某、刘某二利先后向曹某表示好感并希望发展为男女朋友，均被拒绝。2018年10月26日，被告人别某通过微信约被害人曹某一起吃饭。当晚在吃饭期间，别某、刘某二利多次劝曹某饮酒，至21时许，别某等人一共喝了3箱啤酒（共计36瓶），曹某当场醉酒呕吐，提出要回家休息，别某以曹某家住江北，醉酒回家不便为由，要为其在附近开房休息，后别某带曹某到附近绿地缤纷广场如家酒店开房。别某在将曹某送至该酒店630房间后，趁曹某醉酒无力反抗之际，强行与其发生了性关系。随后别某与刘某二利通过微信联系，并陪同刘某二利在绿地缤纷广场楼下微利生活超市购买了避孕套。当晚23时许，别某刷卡带刘某二利进到如家酒店630房间，当时曹某在房间熟睡，后别某自行离开，刘某二利趁曹某醉酒昏睡，与其发生了性关系。2018年10月27曰，被告人别某在南京市，10月28日，被告人刘某二利在南京市。上述事实，有以下证据证实：（1）立案决定书、发破案经过、到案经过，证实2018年10月27日18时许曹某至公安机关报案，称其于10月26日晚22时许在南京市，南京市公安局鼓楼分局于当日立案，并于2018年10月27日21时许、10月28日0时许抓获别某、刘某二利。（2）被告人别某的供述，别某在侦查阶段的供述与庭审中的供述均辩称其未强迫曹某与其发生性关系，曹某是自愿与其发生性关系，其也未帮助刘某二利强奸曹某。具体供述内容如下：2018年8月其通过公司活动认识曹某，这个女孩是其喜欢的类型，其向曹某表白过被她拒绝了，后面还是有联系。其在和刘某二利的聊天中知道刘某二利也挺喜欢曹某。10月26日下午其邀请曹某一起吃饭，喊了刘某二利、李某在徽福楼饭店，李某中途有事走了，剩下其和刘某二利、曹某，点了三箱36瓶啤酒，最后还剩三瓶，其喝了大概10瓶，刘某二利差不多10瓶多一点，曹某估计喝了8瓶左右，都是500毫升的雪花啤酒。从饭店出来之后，其跟曹某说你酒多了，今晚不要回去了，其帮她开个房间住，曹某没有说什么，就一起走到绿地缤纷广场的如家酒店，当时她酒喝多了，路都走不稳，刘某二利跟着一起去的，拿着其和曹某的包，其进去开房，曹某在电梯口等其，房间开好后曹某说她要回家，其说房间都开好了，把你送上去我就走，随后其带着曹某上电梯到630房间。进去房间，曹某就抱着其哭说她想爷爷奶奶，并主动亲吻了其，还主动把自己的裤子脱了，后来两人就在床上发生了性关系，又在卫生间、床上发生性关系，其射精了。之后其穿衣下楼并联系刘某二利，见面后其告诉刘某二利其把曹某上了，刘某二利说他也想上去，也想搞，其就说不要硬来。随后其将刘某二利送到630房间，两人进去，其看见曹某在外面靠厕所的床上睡觉，就跟她说，刘某二利睡在隔壁床，其知道走了之后刘某二利肯定会和曹某发生性关系。在被羁押在看守所的供述中，别某称进了630房间，我们就发生了关系，发生性关系时她是晕乎乎的，醉酒的状态，她趴在其身上想起来都很困难，发生完性关系她就直接睡着了，她是赤身裸体的状态，其拿被子帮她盖着。下楼后其告诉刘某二利其把曹某上了。刘某二利表示晚上要在宾馆房间睡觉，其还告诉刘某二利不要和人家发生性关系，后其刷卡将刘某二利送到宾馆房间。别某的前期供述称其告诉刘某二利其与曹某发生性关系的事实，也明知刘某二利购买避孕套以及进入房间会和曹某发生性关系，其把刘某二利带到房间时曹某已经睡着，当时她赤身裸体睡在床上，盖了被子。在后期供述及庭审中对上述供述不予认可。（3）被告人刘某二利的供述，刘某二利在侦查阶段有过五次供述，其中第四次供述承认其将生殖器插进被害人曹某阴道，未戴安全套与曹某发生性关系的事实，在庭审中，刘某二利认可其未戴安全套与曹某发生性关系的事实。具体供述内容如下：2018年10月26日下午7点左右，别某喊其一起吃饭，说一会曹某也来，公司同事李某也一起吃饭。其于2018年8月认识曹某对她很喜欢，在微信上表达过想让她做自己女朋友被曹某拒绝。后四人一起到徽福楼酒店吃饭，曹某说她酒量大，要陪其一起喝啤酒，四人喝了一箱多啤酒，一箱12瓶，每瓶500毫升，其喝了6-7瓶，曹某喝了4瓶，别某喝了8瓶左右，喝完酒大概10点左右，其已经喝多，曹某也喝多了，喝吐了，意识不清楚，但能走路。李某吃饭中途就走了。曹某在饭店提出饭后要回家。晚饭后，其三人一起离开，别某和曹某互相搀扶，其帮他们两人拿某走在后面十米远的距离，一直跟着他们走进绿地缤纷广场的如家酒店。随后别某去开房间，曹某在旁边等着，其拿着他们的包在一边等着，别某开过房间就带曹某下楼了，其就下楼回公司，用手机玩游戏，还手淫了一次。后在公司接到别某电话，别某问其在哪，其说在公司，别某让其过去睡觉，其就答应了。其下楼去如家酒店的路上碰到别某，其问别某“这么爽吗？”别某朝其笑笑，其理解的意思是别某默认他和曹某发生性关系了，别某说“你上去睡吧，曹某也在房间里”，意思很明显就是其可以和曹某发生性关系。其听到别某的这个话感觉很兴奋，之后两人一起到公司楼下微利超市，其买了一盒避孕套，别某拿了一盒酸奶，其用支付宝付的钱。其买避孕套就是想和曹某发生性关系。随后别某带其进了如家酒店630房间，两人一起进入房间，其看到曹某侧身躺着，头发散开，身上盖着裤子，应该是睡着了，接着别某走出房间，其也跟着出去，别某在其耳边说他明天一早还会过来，后来别某就走了，其进入房间喊“向芹”，曹某“嗯”了一声，其很兴奋开始手淫但阴茎一直无法勃起，在第四次供述及庭审中，刘某二利承认之后凌晨时分其未带避孕套的情况下，趁曹某熟睡，将生殖器插进曹某阴道抽插，与曹某发生性关系的事实。刘某二利之前的供述中提及别某明知其在超市购买避孕套的事实，并且还向其炫耀曹某现在还赤身裸体躺在宾馆床上，后对上述供述不予认可。另，就2018年10月26日21时56分12秒其发给别某的微信内容：“可以蹭一炮，说一下”，刘某二利表示不记得当时发微信的意思了。（4）被害人曹某的陈述和辨认笔录，证实2018年10月26日晚上别某请其吃饭，在吃饭时别某、刘某二利多次劝其喝酒，其喝了很多酒，还喝吐了，后别某开房间让其休息，在将其带到房间后，趁其醉酒无力反抗之机强行和其发生性关系，后其醉酒光着身子昏睡，感觉有和别某不一样体型的人强行和其发生性关系，第二天早上醒来看到刘某二利躺在其旁边，刘某二利还用生殖器蹭其阴部想和其发生关系，被其拒绝，后其离开宾馆。其开始觉得丢人没报案，后觉得自己被人强奸，很窝囊，告诉其哥哥这件事，在其哥哥陪同下到派出所报案。其和别某、刘某二利都是普通朋友关系，别某曾经以钥匙丢了要到其住处借宿被其拒绝，还约其出去旅游其也拒绝了，别某说他没有女朋友，别某也讲过喜欢其要追求其的话，其也拒绝了。刘某二利向其表示过好感，还给发过红包，其都没有理睬也没有接收。进入宾馆房间之后其因为难受直接躺在床上，其让别某先回去，后来别某突然跪在床上，开始亲其，其当时用双手推他的胸，并站起来将他推到门口，但是他身体挡着门不让其开，将将其压在床上，其大声呼救但没有人前来，别某抱着其身体在床上左右晃动，其本来喝酒就很难受，这样就难受了，想喊也喊不出来，浑身没劲没有动弹，后来别某将其衣服脱下，没有戴安全套，直接把生殖器插入其阴道，来回抽插十几分钟，又将其拖到卫生间发生性关系，又将其抱回床上继续抽插，后在其体内射精。整个过程持续时间很长，最后别某拿纸给其擦拭下体，其当时一点力气都没有，就一动不动躺在床上，别某从其身体下面把裤子抽出来给其盖上了，其就迷迷糊糊睡着了。其睡了一会儿，感觉有人碰其，并将其翻过来趴在床上，用嘴亲其下体，将将生殖器插进其阴道，其当时还是昏昏沉沉，无力反抗，后来这个人又抽插了一会就射精了，有没有带安全套其不清楚，其一直没有看见这个人的脸，做完之后其又睡着了。其后来醒来时感觉有人从后面亲其脖子，其转身过来看到是刘某二利，两人盖着一床裤子，都是赤身裸体，他还用手摸其的屁股和腰，其第一反应就呆了，让他不要碰自己，并用被子裹住身子。后来刘某二利又用手摸其胸部和屁股、阴道，试图将生殖器插进其阴道，被其拒绝了。其当时问刘某二利他们是不是谋划好的，刘某二利说他们不是坏人，只是喜欢其，刘某二利说他是两点多进来的，是别某让他进来的。一开始其顾及面子感觉太丢人是不想报案的，但自己想想又窝囊被两个人糟蹋了，就把事情告诉了其哥哥，并在哥哥的陪同下到派出所报案。辨认笔录证实曹某辨认出别某和刘某二利就是当晚一起吃饭，后强奸其的男子。（5）证人李某的证言，证实其和别某、刘某二利是同事关系，其于2018年7月中旬进入“锦瑞通”公司工作地址位于南京市，开始是做房地产生意的，跟链家地产合作过，7月底的时候公司转型为劳务派遣，类似于中介公司。其听别某和刘某二利提过曹某，说她长得挺好看的，身材不错，说是西安门地铁站发恒大地产的传单时认识的，还特地给其看了照片。2018年10月26日晚上其和别某、刘某二利、曹某一起吃饭时，是第一次见到曹某，感觉挺有气质的，属于长相甜美型。2018年10月26日下午6点下班，其准备回家时别某喊其和刘某二利一起吃个饭，其就同意了。坐电梯下楼时知道曹某也一起吃饭，后四人一起到徽福楼饭店吃饭，在“琅琊山”包间。别某点好菜后，大家一起聊天，曹某说她和别某以及刘某二利已经有2、3个月没有见了。上菜后点了一箱啤酒，曹某一开始不愿意喝，但是被别某、刘某二利劝说之后她拧不过，还是喝了，喝酒期间，可能是因为大家喝开了，曹某就说：“我虽然平时不喝酒，但是家族有遗传基因，我的酒量还是可以的。”走的时候大概每人喝了3瓶，之后其接到家人微信临时有事就提前回家了。（6）证人钱某的证言，证实其是南京市，2018年10月26日晚上别某在其饭店琅琊山包间吃饭，当时一起吃饭的一共4个人，三男一女，其中一个男的中途有事先行离开。当晚是别某买单，买单时满身酒气，菜单显示点了3箱啤酒，一共36瓶，其中那个女的还晕乎乎的，感觉走路都不是很稳，别某就搀着她。这之前别某还在其饭店求过婚，求婚的女生是另一个人。（7）证人刘某四的证言，证实其是南京市，2018年10月26日晚上是其给琅琊山包间服务的，当晚别先生和另外两男一女在琅琊山包间用餐，别先生点了剁椒鱼头、羊肉锅仔、杂酱锅巴等，还让那个女孩点的，女的说随意。此外别先生还点了箱啤酒，还要了1包大苏烟。那个女的一开始不肯喝酒，让其拿瓶饮料给她，别先生和另一个男的就说：“喝什么饮料啊，大家难得聚在一起，少喝点”，之后那个女孩说她一个女孩子不方便喝酒的，但要是真的喝起来，家里还是有遗传基因的。别先生和那个男的顺势说：“那就随便喝点呗，这样有气氛，喝多喝少不强求。”女的拧不过劝说就答应喝了。之后，其去给他们上过几次菜，每次去其都发现别先生和那个男的找各种理由在向女孩敬酒，可能女孩有点不好意思，性格比较豪爽、耿直，每次都和他们干杯。中途，另外一个男的有事先走了，那个男的感觉和这个女的不是很熟，吃饭的时候话也不多。很快，一箱啤酒就喝完了，别先生让其再拿一箱啤酒过来，其就按照要求又抱了一箱雪花啤酒过来，他们三个边说边聊，还分别去过几次厕所，很快这箱啤酒也被喝完了，别先生让其再上一箱酒，其又搬了一箱雪花啤酒过来。其看到别先生又要向那个女孩敬酒，还说什么老乡的，另外一个男的也找理由敬女孩的酒，其感觉女孩就要喝多了，说话吐字都不是很清楚的样子。中途时候这三人又分别上了几次厕所，其透过包某看到女孩趴在桌上昏昏欲睡了。21点多别先生通知其买单，其就进包间带他们到前台结账，看到女孩坐的位置下面有呕吐物，垃圾桶里也有一些，女孩站起来的时候都歪歪扭扭，很不稳，别先生就上去扶她。随后其清点了喝的啤酒瓶数，整整三箱，基本没有剩余。之后他们在前台买单离开。离开时，两个男的神智还比较清醒，女的昏昏乎乎的，感觉站起来都不是很稳，就想要找个地方睡觉的样子，后来是别先生扶着她出门。（8）证人陈某二的证言，证实其系南京市，别某在店里吃过三次饭，第一次是他给女朋友求婚，第二次是带几个朋友在大厅吃饭，第三次是10月26日别先生带三个人一起来饭店吃饭，其中两个男的一个女的，记得女的穿着粉色连衣裙，头发披着，刚到脖子那种。10月26日是别先生买的单，当日消费611元。账单上写3箱啤酒，36瓶，3箱啤酒都喝完了，喝不完当时肯定会退的，账单上写36瓶，说明他们都喝完了，至少也是全打开的。离开时别先生搀扶着女的走的，那个女的一看就喝了不少酒，走路都不是很稳，还有一个男的拿着东西跟在后面。听包间服务员说她路过包间的时候那个女孩趴在桌上，是坐在靠近门的位置上，应该是喝多了，最后她在垃圾桶里也发现有呕吐物的。（9）证人陈某的证言，证实其是南京市，主要在前台负责办理住房及退房手续。2018年10月26日晚上9时30分左右，一位叫别某的客人独自到前台办理入住登记手续，当时他问有没有房间，其说大床房已经卖完，只剩标间，他稍微想一下然后同意了，之后直接在前台下单349元一晚，其把他的信息记录到系统，开好房间把房卡给他。这个时候，有个女的来找他，其就提醒说同行客人一定要登记，别某说：“这个女的不住，就他一个人住。”别某入住的是630房间。女孩看上去20多岁，穿着粉色的连衣裙，打扮挺时尚的，感觉她当时走路不是很稳，像是喝了不少酒。（10）证人尹某的证言与辨认笔录，证实其系南京市，2018年10月26日晚上有两名男子来店里，这两人以前也经常来，其中一名男子拿的酸奶，另一名男子拿的避孕套，最后是拿避孕套的男子用支付宝付的钱。辨认笔录证实上述到其超市买东西的两名男子分别是别某和刘某二利。（11）证人杜某的证言，证实其和曹某是自己认的兄妹关系，认识时间有两三年了。2018年10月27日早上其和曹某聊天发现她有点不对劲，就问她出了什么事，她刚开始还不肯说，但后来又哭起来，其意识到事情并不简单，就问她到底发生什么，她才告诉其说自己被人强奸了。其当时就让她立刻去报警，曹某说她害怕，不敢去报警，其答应陪她一起去报警。之后其从宜兴来到南京接到曹某并到幕府山派出所报警。当天下午曹某有个活动，其是到活动现场接的曹某，等活动结束到幕府山派出所报警已经是下午六点多了。在车上的时候曹某说她被一个姓别的强奸了，叫别某，还说一个姓刘的也强奸了她。（12）南京市公安局鼓楼分局检查笔录，证实2018年10月27日民警带曹某到南京医科大学第二附属医院进行人身检查，医生依程序提取曹某阴道分泌物，封存后交民警带回派出所。（13）现场勘验检查笔录、提取物证痕迹登记表、现场方位图、平面示意图、刑事摄影照片，证实民警对案发地点南京市鼓楼区幕府东路如家酒店630房间进行现场勘察及提取物证痕迹的情况。提取了别某龟头拭子、刘某二利龟头拭子、受害人十指指甲拭子。（14）南京市公安局鼓楼分局物证鉴定室出具的鼓公物鉴（法证）字[2018]40号鉴定书，证实经鉴定：曹某阴道拭子中检出人精斑，其DNA在D8S1179等15个基因座为混合基因型，包含别某血样和曹某血样的DNA分型；刘某二利龟头拭子中检出的DNA在D8S1179等15个基因座为混合基因型，包含刘某二利血样和别某血样的DNA分型；曹某左手食指指甲拭子、曹某右手拇指指甲拭子、曹某右手环指指甲拭子检出的DNA与曹某血样的DAN在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为5.30×1020。（14）检查笔录、微信截图，证实民警对刘某二利的手机进行检查，对其和曹某的微信聊天进行提取、固定。别某10月26日发微信问曹某干嘛，曹某回“下午政府活动，颁奖典礼。”后发小视频给别某，别某回“看的心脏受不了，你这个小模特做得不错。”等，后约曹某吃饭，曹某同意，别某说“今晚喝两杯。”曹某回“不喝酒，可以吃饭。”10月27日8时38分，曹某发“别某，你混蛋、你把我害惨了，你王某”别某回“？？、咋了？”曹某发语音“你自己说你昨天晚上干了什么好事，然后你就跟个孙子一样就跑了，是吗，然后你再把刘某二利再弄过来。”别某回“昨晚我妈打二十多个电话给我、老刘回不去了、我看你睡着了，我没叫你。”曹某发语音：“那你跟我什么关系，那你把我自己放宾馆，你凭什么然后不走了，然后对我，对我那样，然后还让刘某二利也去我房间，你什么意思，你是不是特意的你们，我就这样把你们当朋友，你们就这样对我是吗”……等聊天记录。（15）接受证据清单及曹某提供的其与别某、刘某二利的聊天记录，证实事发后即2018年10月27日上午8时30分许曹某与别某微信联系，微信聊天内容同上述检查笔录内容，骂别某“别某，你混蛋”、“你把我害惨了”、“你王某”、“你就是个辣鸡”、“半清醒时你把我送回宾馆我以为你就能走了，就这么对我”、“完了你就主动把我上了”、“你把我上了，我现在觉着很窝囊”，语音信息显示“你把我自己放宾馆，你凭什么然后不走了然后对我那样，后来还让那个刘某二利去我房间，你什么意思，你是不是特意的你们，我就这样把你们当做朋友，你们就这样对我”别某回复“我看你睡着了，我没叫你”、“你怎么想我你就想吧”、“我不知怎么说”、“我先向你道个歉”、“我天啊，我真不知道刘某二利对你那样”、“我对你负责”，并且承认其昨天晚上与曹某发生性关系时没有戴套，并且射精了。曹某与刘某二利的聊天记录，显示刘某二利向曹某表达过好感，但曹某拒绝，并且刘某二利发过多次红包，曹某均未接收。（16）电子检查笔录、别某与刘某二利2018年10月26日至10月27日微信聊天记录图片，证实刘某二利给别某10月26日21时34分44秒发微信“几楼啊”，21时55分27秒发微信说“我在公司”、“有事提前微信我”，随后21时56分12秒发微信说“可以蹭一炮，说一下”。（17）接受证据清单、饭店结账单复印件，证实别某2018年10月26日晚在徽福楼酒店吃饭的消费情况，共计花费611元，雪花勇闯天下啤酒消费3箱，36瓶，216元。（18）接受证据清单及微利生活超市2018年10月26日商品销售汇总，证实尹某经营的微利生活超市于2018年10月26日晚销售过一盒（12只）多乐士避孕套及一瓶安慕希酸奶。（19）接受证据清单及酒店入住信息截图，证实别某入住（酒店）时间是2018年10月26日21时33分17秒，离店时间是10月27日8时49分。（20）别某手机内结账单，证实2018年10月26日晚上吃饭时点菜结账的情况，雪花啤酒账单是216元（33瓶）。（21）别某与刘某二利的辨认笔录，证实二人辨认案发当晚吃饭的地点，和曹某发生性关系的地点及别某购买酸奶、刘某二利购买避孕套的地点。（22）检查笔录、照片，证实，民警对刘某二利的手机进行检查，在支付宝账单中查到2018年10月26日在微利生活超市消费支出43.5元。（23）曹某、别某、刘某二利去如家宾馆路上在绿地缤纷广场行走的录像，证实曹某二在别某搀扶下去如家宾馆的情况，曹某二走路步伐不稳，刘某二利拿着二人的包在距离二人后方十米的距离跟随，一直未走在一起。（24）如家宾馆内部录像，证实2018年10月26日21时许曹某二、别某进宾馆、别某开房、曹某二、别某进到房间的情况，刘某二利拿某等在旁边的情况；刘某二利跟在曹某二、别某后进入宾馆及在宾馆逗留的情况；当晚23时许别某离开宾馆后又带刘某二利回宾馆，将刘某二利带到房间后离开；曹某二在第二天8时许离开宾馆。（25）微利生活超市监控录像，证实别某、刘某二利一起到该超市，别某拿一瓶酸奶，刘某二利拿一盒避孕套，最后是刘某二利用手机付款。（26）常住人口基本信息，证实被告人别某、刘某二利的自然信息情况，在犯罪时已达刑事责任年龄。上述证据均经当庭质证，证据来源合法，彼此间能相互印证，足以证明本院查明的事实。本院认为，被告人别某、刘某二利违背妇女意志，采取其他手段强行与妇女发生性关系，其行为均已构成强奸罪。南京市鼓楼区人民检察院起诉指控被告人别某、刘某二利犯强奸罪，事实清楚，证据充分，定性准确，本院予以采纳。对别某及其辩护人提出的别某的行为不构成强奸罪的辩解与辩护意见，本院评析如下：1.关于别某辩称其未强迫曹某与其发生性关系的意见，经查，当晚的消费记录证实几人饮用啤酒30几瓶，酒店服务员的证言也证实别某、刘某二利在吃饭过程中有明显对曹某劝酒的行为，饭店包间内有呕吐物，曹某明显饮酒过量，监控录像显示曹某在饮酒后走路不稳，需要搀扶或扶墙倚靠的情形，当时其本人的手包等物并不在自己身上，曹某存在大量饮酒的事实。与曹某所称，其在房间内进行过反抗，但因力量悬殊加之饮酒过量，反抗不能，与被强迫发生性关系的陈述能够印证。且别某在供述中也多次提及曹某与其发生性关系后意识不清，起身都很困难，与上述被害人陈述予以印证。对别某关于曹某系主动与其发生性关系的辩解意见，经查，别某与曹某的供述均证实别某曾向曹某表示过好感但被拒绝，能够认定曹某并无主动与别某发生性关系的意愿，且当晚曹某明确表示过要回家，别某称帮曹某开房将其送上去就走。由此，别某的辩解意见无其他证据印证，不予采纳。2.关于别某辩称其未帮助刘某二利与曹某发生性关系的意见，经查，别某的前期供述称其明知刘某二利购买避孕套，也知道刘某二利上楼肯定会和曹某发生性关系，其送刘某二利到房间时曹某是睡着的，后期其对上述事实均不予认可，在庭审中又称其与曹某发生性关系后曹某要拿某回家，以及其送刘某二利到房间时曹某眼睛是睁着的。被告人刘某二利的供述称其在公司接到别某电话，别某与其一起到超市买东西，并将其送至宾馆房间，当时曹某是睡着的状态，二人之间的微信聊天记录显示刘某二利发信息给别某“可以蹭一炮，说一下”，别某在其刚与曹某发生过性关系，曹某赤裸躺在床上熟睡时，仍将刘某二利送至曹某所在房间，其对刘某二利对曹某实施强奸行为起到了帮助作用。综上，别某及其辩护人的辩解与辩护意见无证据证实，不予采纳。对刘某二利及其辩护人提出的刘某二利归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节的意见，经查，刘某二利归案后对与被害人曹某发生性关系的事实一再否认，未如实供述其强行与被害人发生性关系的犯罪行为，不应认定为坦白，对此辩解与辩护意见不予采纳。被告人刘某二利在庭审中认罪，对起诉指控的事实予以认可，可酌情从轻处罚。据此，为维护社会管理秩序，保护公民人身权利不受侵犯，严肃法纪，惩罚犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，判决如下：被告人别某犯强奸罪，判处有期徒刑四年二个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月28日起至2022年12月27日止。）被告人刘某二利犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月28日起至2022年4月27日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘某影人民陪审员  王翠琴人民陪审员  曹延俊二〇一九年十一月二十五日书 记 员  陈 欣