北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终11570号上诉人（原审互为原、被告）：安川首钢机器人有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区永昌北路**。法定代表人：小川昌宽，董事长。委托诉讼代理人：李冬霞，北京东财律师事务所律师。被上诉人（原审互为被、原告）：郭强，男，1981年7月26日出生，汉族，中建科技有限公司深圳分公司生产总监，住广东省深圳市南山区桃源村教师公寓**6G。上诉人安川首钢机器人有限公司（以下简称安川首钢公司）因与被上诉人郭强劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初12352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安川首钢公司上诉请求：维持一审判决第四、五、八、九项，撤销一审判决第一、二、三、六、七、十、十一项，依法改判支持我公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1.郭强属于自行离职，单方不与公司续签劳动合同，故我公司不应支付终止劳动合同经济补偿金。2.关于郭强离职前12个月的平均工资，一审法院事实不清，适用法律错误。双方均认可离职前12个月平均工资为16720元；郭强年终奖计算时间段应当为2017年3月1日至2018年2月28日，该奖金应当在12个月进行平均分摊。经核算，郭强离职前12个月工资共计211144元，纳税年终奖是4095元，年终奖42000元应平均12个月计算，平均为17595元。3.关于是否提前一个月通知续签的事实和法律适用。我公司明确通知郭强，并将续签的意向以书面形式告知了郭强，故无需支付未提前30日通知的补偿。4.一审法院关于郭强加班工资的计算与事实不符，也与郭强的诉求不符。我公司的集体合同系经过备案审批生效，是合法有效的，关于加班费的计算和支付条款也未违反法律法规，合法有效；集体合同约定加班工资基数为“考核系数为1的实发工资”，公司按照集体合同约定向郭强支付加班费符合法律规定；一审法院认为集体合同与法律的规定精神不符，不能在审理案件中作为法律适用，属于适用法律错误；郭强主张按照应发工资支付加班费，但一审法院全部按照考核系数为1的标准计算的全额工资支付加班费。5.郭强主张的2018年10月25日至2018年11月24日期间的工资差额323元，法院不应支持。郭强在客户投诉中是有责任的，故公司考核后支付工资符合事实和法律，一审认定公司要全额支付郭强当月工资不当。6.2018年11月25日至2018年12月31日期间的奖金，公司有权不予发放。公司没有降低劳动条件和降薪签署劳动合同，而郭强也未提出必须与公司签署劳动合同和要求按照现有岗位和薪资签署合同，故公司在发放绩效奖金时进行考核，不违反法律法规。7.一审判决支付郭强失业保险金到2019年7月，严重违背事实和法律。中建科技有限公司深圳分公司在2019年4月开始就为郭强缴纳了社保，郭强不符合领取失业保险条件，更无须我公司继续赔偿；郭强不与公司签署劳动合同后，并未要求公司办理失业保险手续，在仲裁中，郭强增加了诉讼请求，要求支付失业保险金损失；郭强与公司单方终止劳动合同关系，公司无法违背事实，为其出具“公司终止劳动合同”的有关材料。郭强辩称，同意一审判决，不同意安川首钢公司的上诉请求。1.关于年终奖，42000元确为2017年3月到2018年2月期间的年终奖，但2018年3月之后的年终奖公司未发放。2.关于失业保险金，我确于2019年4月入职新单位并缴纳社保，仲裁与一审时我并未入职，故主张失业保险金；因我为外埠城镇户口，可一次性取得失业保险金；我一直要求公司办理失业保险，但公司一直未办理。3.关于代通知金，依据《北京市劳动合同规定》第四十条、第四十七条，到期前公司应跟我在同等待遇或者高于同等待遇的情况下，通知我签订合同。4.关于考核系数，被投诉为加工厂过错，我作为项目相关人员才说自己有责任。5.关于集体合同，公司未跟我签订过，我对此不知情。安川首钢公司向一审法院起诉请求：1.安川首钢公司无需向郭强支付终止劳动合同经济补偿金108680元；2.安川首钢公司无需向郭强支付2018年10月25日至2018年11月24日期间的工资差额323元；3.安川首钢公司无需向郭强支付2018年11月25日至2018年12月31日期间的工资差额6580元；4.安川首钢公司无需向郭强支付2018年的未休年休假工资1359元；5.安川首钢公司无需向郭强支付拒绝办理失业保险手续而造成的失业保险金损失1563元。郭强向一审法院起诉请求：1.安川首钢公司向郭强支付终止劳动合同经济补偿金134201元；2.安川首钢公司向郭强支付未提前30日通知终止劳动合同的代通知金13304.7元；3.安川首钢公司向郭强支付2012年12月7日至2018年12月31日期间延时加班工资差额8832.9元；4.安川首钢公司向郭强支付2012年12月7日至2018年12月31日期间法定节假日加班工资差额241元；5.安川首钢公司向郭强支付2012年12月7日至2018年12月31日期间周六日加班工资差额23132.7元；6.安川首钢公司向郭强支付2018年10月25日至2018年11月24日期间的工资差额323元；7.安川首钢公司向郭强支付2018年11月25日至2018年12月31日期间的工资差额7834.49元；8.安川首钢公司向郭强支付2018年的未休年休假工资1359元；9.安川首钢公司向郭强支付因拒绝办理失业保险手续而造成的失业保险金损失24900元。一审法院认定事实：郭强于2012年12月7日入职安川首钢公司，任机械设计工程师，双方签订了起止期限为2012年12月7日至2015年12月31日的劳动合同。2016年1月1日，安川首钢公司与郭强签订了起止期限为2016年1月1日至2018年12月31日的劳动合同，并将郭强的工作岗位调整为项目经理助理。郭强的工作岗位执行标准工时制，安川首钢公司在每月5日之前向郭强发放上上个月25日至上个月24日的工资。安川首钢公司与郭强签订的劳动合同中载明了郭强在北京的经常居住地址。郭强的月工资构成为：基本工资+绩效工资+奖金+津贴+年功工资+房补洗理费。从2018年3月起，郭强的月工资构成标准为：基本工资4700元+绩效工资4780元+奖金+津贴360元+年功工资30元+房补洗理费1030元。安川首钢公司未与郭强约定奖金考核系数的确定方式。正常情况下，郭强的奖金考核系数均为1。在奖金考核系数为1的情况下，郭强在2014年1月至2014年12月期间的月奖金为3042元，在2015年1月至2016年2月期间的月奖金为3584元，在2016年3月至2017年2月期间的月奖金为3561元，在2017年3月至2018年2月的月奖金为3854元，在2018年3月至2018年12月期间的月奖金为3960元。2018年11月15日，安川首钢公司向郭强提出续签劳动合同，郭强的工作岗位不变，但月工资需降为10000元；后，因郭强不同意上述条件，双方未达成一致。2018年11月26日，安川首钢公司向郭强提出将续签劳动合同的条件变更为，工作岗位降为机械设计岗，月工资降为10000元；后，因郭强不同意上述条件，双方未达成一致。2018年11月26日，安川首钢公司向郭强发送了一份主题为“关于劳动合同12月31日到期”的电子邮件，内容为：“郭强你好，你的劳动合同即将于2018年12月31日到期，我分别于11月15日、26日找你谈过话，大致了解了你目前的工作状态。由于近3年你的工作评价在部门排名后10%，你部门部长、科长也多次找你谈话、希望你改进工作。目前公司了解的客户投诉有两次，给公司信誉造成不良影响。由于你的合同续签在即，公司希望了解你对自己工作中的缺点和不足的认识。希望你明天中午12点前提交基于你对之前工作中不足的认识，下一步工作的改进方案”。2018年11月27日，郭强针对邮件中关于两次客户投诉的事情进行了解释，并表示“很重视这份工作，一直以来都很有责任心，认认真真完成领导交给我的任务”。同日，郭强向安川首钢公司发送不同意续签劳动合同的说明，以“安川首钢公司提出2019年1月1日续签劳动合同时的岗位为机械设计，月工资标准为10000元，属于降低劳动合同约定的条件”为由，告知安川首钢公司其不同意续签劳动合同。后，安川首钢公司未再调整与郭强续签劳动合同的条件，双方之间的劳动合同于2018年12月31日到期终止。郭强在其与安川首钢公司之间的劳动合同终止前的12个月的平均工资为19972元（不含双方有争议的加班工资和工资差额）。郭强为城镇户籍人员。安川首钢公司为郭强缴纳了失业保险费。郭强在其与安川首钢公司之间的劳动合同终止前的累计失业保险缴费时间为86个月。安川首钢公司在其与郭强之间的劳动合同终止之后，未为郭强办理失业保险待遇的核定手续。另查，安川首钢公司以郭强存在被客户投诉的情况为由，认定郭强在2018年10月25日至2018年11月24日期间的奖金考核系数为0.9，并据此扣发了郭强该期间的奖金323元。郭强主张安川首钢公司所称的其被客户投诉的情况，要么不存在，要么不是其原因所致，故其在上述期间的奖金考核系数为1，安川首钢公司不应扣发其上述期间的323元的奖金。安川首钢公司未向郭强支付2018年11月25日至2018年12月31日期间的奖金，安川首钢公司向郭强支付了上述期间的绩效工资2820元。郭强主张安川首钢公司应向其支付上述期间的绩效工资差额和奖金共计7834.49元。安川首钢公司主张由于双方在上述期间处于就续订劳动合同进行协商的阶段，其公司没有给郭强安排工作，故其公司无需向郭强支付上述期间的奖金，并扣发郭强的部分绩效工资。安川首钢公司在核算郭强的加班工资时，会先行按照不同性质的加班的法定加班工资计算倍数，将郭强的不同性质的加班时间合并折算为郭强的加班工资工数（天），再以单倍的日工资乘以加班工资工数，从而计算出郭强的加班工资。即郭强的加班工资计算公式为：加班工资（不区分加班性质）=日工资×加班工资工数。郭强主张其加班工资的计算基数应为“基本工资+绩效工资+奖金（考核系数为1）+津贴+年功工资+房补洗理费”之和（以下统称为月工资标准）。安川首钢公司认可在计算郭强的加班工资基数时，郭强的奖金是按照考核系数为1来核算的，但安川首钢公司主张郭强的加班工资计算基数为郭强所称的上述月工资标准扣除郭强应承担的社会保险费、住房公积金、工会会费和个人所得税之后的数额（以下统称为实发工资），其依据为安川首钢公司与安川首钢公司工会于2017年10月20日签订的集体合同。在奖金的考核系数为1的情况下，郭强在2014年9月至2014年10月的月工资标准为11618元,在2014年11月至2014年12月的月工资标准为11718元，在2015年1月至2015年6月的月工资标准为13126元，在2015年7月至2015年12月的月工资标准为13226元，在2016年1月至2016年2月的月工资标准为13232元,在2016年3月的月工资标准为13509元，在2016年4月的月工资标准为13659元，在2016年5月至2016年12月的月工资标准为13859元，在2017年1月至2017年2月的月工资标准为13865元，在2017年3月至2017年6月的月工资标准为14398元，在2017年7月至2018年1月的月工资标准为14448元，在2018年2月的月工资标准为14454元，在2018年3月至2018年12月的月工资标准为14860元。郭强在2014年9月和2014年11月每月的加班工资工数（天，下同）和实发加班工资金额均为0；郭强在2014年10月的加班工资工数为7.69，实发加班工资金额为3149.84元；郭强在2014年12月的加班工数为8，实发加班工资金额为3276.81元。郭强在2015年1月加班工资工数为11.01，实发加班工资金额为4762.37元；郭强在2015年2月加班工资工数为5.37，实发加班工资金额为2322.22元；郭强在2015年3月至2015年7月期间每月的加班工资工数均为8，每月的实发加班工资金额均为3460.11元；郭强在2015年8月的加班工资工数为9，实发加班工资金额为3892.63元；郭强在2015年9月的加班工资工数为5，实发加班工资金额为2162.57元；郭强在2015年12月的加班工资工数为2.88，实发加班工资金额为1245.64元。郭强在2015年10月和2015年11月期间每月的加班工资工数和实发加班工资金额均为0。郭强在2016年1月至2016年2月、2016年4月至2016年11月期间每月的加班工资工数和实发加班工资金额均为0；郭强在2016年3月的加班工资工数为7.5，实发加班工资金额为3296.84元；郭强在2016年12月加班工资工数为4.75，实发加班工资金额为1962.17元。郭强在2017年1月至2017年7月、2017年10月至2017年12月期间每月的加班工资工数和实发加班工资金额均为0；郭强在2017年8月和2017年9月每月的加班工资工数均为9，每月的实发加班工资金额均为4039.61元。郭强在2018年1月、2018年5月至2018年10月期间每月的加班工资工数和实发加班工资金额均为0。郭强在2018年2月的加班工资工数为2，实发加班工资金额为897.69元；郭强在2018年3月的加班工资工数为8.69，实发加班工资金额为4000.6元；郭强在2018年4月的加班工资工数为7.5，实发加班工资金额为3452.76元；郭强在2018年11月的加班工资工数为7.69，实发加班工资金额为3361.49元；郭强在2018年12月的加班工资工数为0.13，实发加班工资金额为56.83元。2019年1月3日，郭强到北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称开发区劳仲委）申请劳动仲裁，要求：1.安川首钢公司向郭强支付终止劳动合同经济补偿金134201元；2.安川首钢公司向郭强支付未提前30日通知终止劳动合同的代通知金13304.7元；3.安川首钢公司向郭强支付2012年12月7日至2018年12月31日期间延时加班工资差额8832.9元；4.安川首钢公司向郭强支付2012年12月7日至2018年12月31日期间法定节假日加班工资差额241元；5.安川首钢公司向郭强支付2012年12月7日至2018年12月31日期间的休息日加班工资差额23132.7元；6.安川首钢公司向郭强支付2018年10月1日至2018年12月31日期间话费补助262.74元；7.安川首钢公司向郭强支付2018年10月1日至2018年12月31日期间交通补助1200元；8.安川首钢公司向郭强支付2018年10月25日至2018年11月24日期间的工资差额323元；9.安川首钢公司向郭强支付2018年11月25日至2018年12月31日期间的工资差额6580元；10.安川首钢公司向郭强支付2018年未休年休假1天的工资1359元；11.安川首钢公司向郭强支付2018年7月1日至2018年12月31日期间的补充医疗费用1550元。2019年1月9日，郭强再次向开发区劳仲委申请劳动仲裁，要求：安川首钢公司向郭强支付因公司拒绝办理失业保险手续而造成的失业保险金损失24900元。2019年4月1日，开发区劳仲委作出京开劳人仲字[2019]第576、624号裁决书，裁决：一、安川首钢公司向郭强支付终止劳动合同经济补偿金108680元；二、安川首钢公司向郭强支付2018年10月1日至2018年12月31日期间话费补助262.74元；三、安川首钢公司向郭强支付2018年10月1日至2018年12月31日期间交通补助1200元；四、安川首钢公司向郭强支付2018年10月25日至2018年11月24日期间的工资差额323元；五、安川首钢公司向郭强支付2018年11月25日至2018年12月31日期间的工资差额6580元；六、安川首钢公司向郭强支付2018年的未休年休假工资1359元；七、安川首钢公司向郭强支付2018年7月1日至2018年12月31日期间的补充医疗费用1550元；八、安川首钢公司向郭强支付因拒绝办理失业保险手续而造成的失业保险金损失1563元；九、驳回郭强的其他申请请求。安川首钢公司同意开发区劳仲委上述裁决书中的第二项、第三项、第六项、第七项和第九项裁决，不同意其他项裁决；郭强同意上述裁决书中的第二项、第三项、第六项和第七项裁决，不同意其他项裁决。后，安川首钢公司和郭强均诉至法院。一审法院认为，安川首钢公司和郭强均同意京开劳人仲字[2019]第576、624号裁决书中的第二项、第三项、第六项和第七项裁决，法院对此予以确认。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，安川首钢公司以郭强存在被客户投诉的情况为由，认定郭强在2018年10月25日至2018年11月24日期间的奖金考核系数为0.9，并据此扣发了郭强该期间的奖金323元。郭强主张安川首钢公司所称的其被客户投诉的情况，要么不存在，要么不是其原因所致，故其在上述期间的奖金考核系数为1，安川首钢公司不应扣发其上述期间的323元的奖金。根据法院查明的事实，郭强在正常情况下的奖金考核系数均为1，且安川首钢公司未与郭强约定奖金考核系数的确定方式，故安川首钢公司以郭强存在被客户投诉的情况为由，扣发郭强上述期间的323元的奖金的做法依据不足，郭强有权要求安川首钢公司向其支付被扣发的上述工资。据此，对郭强关于要求安川首钢公司支付上述期间的相应数额的工资差额的诉讼请求，法院予以支持。安川首钢公司未向郭强支付2018年11月25日至2018年12月31日期间的奖金，安川首钢公司向郭强支付了上述期间的绩效工资2820元。安川首钢公司主张由于双方在上述期间处于就续订劳动合同进行协商的阶段，其公司没有给郭强安排工作，故其公司无需向郭强支付上述期间的奖金，并扣发郭强的部分绩效工资。然而，根据已查明的事实，安川首钢公司与郭强在上述期间长时间就续订劳动合同进行协商未果的原因，是安川首钢公司在郭强有权要求其公司签订无固定期限劳动合同的条件下，向郭强提出了降薪、降职的续签劳动合同条件所致，郭强对此并无过错；同时，在上述情况下，安川首钢公司不为郭强安排工作的不利后果，亦应由安川首钢公司承担。结合上述情况，法院认定，安川首钢公司应按照郭强正常出勤提供劳动的标准向郭强支付上述期间的奖金和绩效工资。郭强关于要求安川首钢公司向其支付上述期间的工资差额的诉讼请求的数额并无不当，法院予以支持。根据法院已查明的事实，郭强在2014年10月、2014年12月、2015年1月至2015年3月、2015年8月至2015年9月、2015年12月、2016年3月、2016年12月、2017年8月、2017年9月、2018年2月至2018年4月和2018年11月至2018年12月期间存在一定时间的加班，安川首钢公司亦向郭强支付了一定数额的加班费。虽然安川首钢公司主张依据其公司与工会签订的集体合同的约定，郭强在上述期间的加班工资计算基数应为郭强的实发工资，但即便安川首钢公司与工会签订了存在相应约定内容的集体合同，相应约定对劳动者而言亦显失公平且与法律规定的精神不符，故法院对安川首钢公司的相应主张不予支持，并认定安川首钢公司应以郭强相应期间的月工资标准为基数核算郭强的加班工资数额。经核算，安川首钢公司确实存在未足额支付郭强上述期间的加班工资的情况，故法院对郭强关于要求安川首钢公司向其支付上述期间的加班工资差额的诉讼请求予以支持。郭强在2014年9月至2018年12月的其他期间不存在加班，故对郭强关于要求安川首钢公司向其支付相应数额的加班工资差额的诉讼请求，法院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在劳动者申请劳动仲裁之日前二年的保存期内，由用人单位承担举证责任；超出这一期间的，则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。本案中，郭强主张安川首钢公司未足额支付其2014年9月之前的加班工资。根据已查明的事实，郭强就加班工资差额对安川首钢公司申请劳动仲裁的时间为2019年1月3日，故郭强应就其在2014年9月之前存在加班事实，且安川首钢公司拖欠其相应期间的加班工资承担举证责任。郭强为证明其上述主张提交了加班统计表打印件、加班上报表打印件、加班差额统计表打印件等证据。然而，上述证据均为郭强单方制作，且未经安川首钢公司确认，安川首钢公司亦对上述证据的真实性和证明目的均不认可，故郭强提交的上述证据不足以证明其相应主张，郭强应承担相应不利后果。据此，郭强关于要求安川首钢公司向其支付2014年9月之前的加班工资差额的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据法院查明的事实，安川首钢公司与郭强连续签订了两份固定期限劳动合同，双方签订的第二份固定期限劳动合同期满终止，而双方未能再次续订劳动合同系因安川首钢公司降低了与郭强续订劳动合同的条件（即降薪，或降岗降薪），故安川首钢公司应向郭强支付终止劳动合同经济补偿金。结合郭强在其与安川首钢公司之间的劳动合同终止前的12个月（不含双方有争议的工资差额和加班工资差额）的数额，及法院认定的安川首钢公司拖欠郭强的工资差额和加班工资差额的数额，可以认定郭强关于要求安川首钢公司向其支付终止劳动合同经济补偿金的诉讼请求的数额并无不当，故法院对郭强该项诉讼请求予以支持。参照《北京市劳动合同规定》的规定，劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。用人单位违反上述规定，终止劳动合同未提前30日通知劳动者的，以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟１日支付劳动者１日工资的赔偿金。本案中，安川首钢公司与郭强签订的劳动合同于2018年12月31日期满，且双方已将连续两次签订劳动合同。虽然安川首钢公司从2018年11月15日便向郭强提出续订劳动合同，但其向郭强提出的续订劳动合同的条件为“大幅降薪、不降岗”，故郭强有权对此予以拒绝。然而，安川首钢公司在此后的2018年11月26日却向郭强提出了更低的续订劳动合同条件，即“大幅降薪并降岗”，该条件亦被郭强所拒绝。最终，双方之间的劳动合同到期终止。从上述事实可以看出，安川首钢公司向郭强提出续订劳动合同时，便存有迫使郭强终止劳动合同的主观意图，以及规避与郭强签订无固定期限劳动合同的法定义务的嫌疑，明显属于以续订劳动合同的形式掩盖终止劳动合同的目的。同时，参照《北京市劳动合同规定》，用人单位无论是与劳动者终止劳动合同，还是续订劳动合同，均需提前30日向劳动者明确提出。然而，安川首钢公司的做法，恰恰是未向郭强明确表达续订亦或终止劳动合同的意见，致使郭强对自身后续职业安排，在其最终做出不续订劳动合同的决定之前始终处于不确定状态，侵害了郭强的合法权益。结合上述情况，法院认定，安川首钢公司在实质上并未提前３０日将终止或者续订劳动合同意向通知郭强，且安川首钢公司对此存有主观恶意，相应的不利后果理应由安川首钢公司承担。据此，法院认定郭强有权要求安川首钢公司向其支付未提前30日通知终止劳动合同的代通知金。郭强相应诉讼请求的数额并无不当，法院对此予以支持。参照北京市的有关规定，用人单位与职工终止、解除劳动关系之日起15日内，须到职工户籍或常住所在地区县失业保险经办机构办理失业保险待遇核定手续。用人单位不按规定及时、准确、完整地向失业保险经办机构提供失业保险待遇核定所需材料，致使失业人员不能享受失业保险待遇的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的损失。郭强为城镇户籍人员，安川首钢公司与郭强签订的劳动合同中载明了郭强在北京的经常居住地址。安川首钢公司为郭强缴纳了失业保险费，郭强在其与安川首钢公司之间的劳动合同终止前的累计失业保险缴费时间为86个月。同时，安川首钢公司迫使郭强未同意续订劳动合同而导致双方的劳动合同终止，即郭强属于非因本人意愿中断就业。上述情况下，只要安川首钢公司积极为郭强办理失业保险待遇核定手续，郭强便有机会领取失业保险金。然而，安川首钢公司却未在其公司与郭强之间的劳动合同终止之日起的15日内为郭强办理失业保险待遇核定手续，故郭强有权要求安川首钢公司赔偿其失业保险金损失。据此，法院对郭强关于要求安川首钢公司向其支付2019年7月（即判决作出当月）及此前的失业保险金损失的诉讼请求予以支持。就此后的失业保险金损失赔偿争议，郭强可另行解决。一审法院判决：一、安川首钢机器人有限公司于判决生效之日起10日内向郭强支付终止劳动合同经济补偿金134201元；二、安川首钢机器人有限公司于判决生效之日起10日内向郭强支付未提前30日通知终止劳动合同的代通知金13304.7元；三、安川首钢机器人有限公司于判决生效之日起10日内向郭强支付2014年10月、2014年12月、2015年1月至2015年3月、2015年8月至2015年9月、2015年12月、2016年3月、2016年12月、2017年8月、2017年9月、2018年2月至2018年4月和2018年11月至2018年12月期间的加班工资差额26899.03元；四、安川首钢机器人有限公司于判决生效之日起10日内向郭强支付2018年10月1日至2018年12月31日期间的话费补助262.74元；五、安川首钢机器人有限公司于判决生效之日起10日内向郭强支付2018年10月1日至2018年12月31日期间的交通补助1200元；六、安川首钢机器人有限公司于判决生效之日起10日内向郭强支付2018年10月25日至2018年11月24日期间的工资差额323元；七、安川首钢机器人有限公司于判决生效之日起10日内向郭强支付2018年11月25日至2018年12月31日期间的工资差额7834.49元；八、安川首钢机器人有限公司于判决生效之日起10日内向郭强支付2018年的未休年休假工资1359元；九、安川首钢机器人有限公司于判决生效之日起10日内向郭强支付2018年7月1日至2018年12月31日期间的补充医疗费用1550元；十、安川首钢机器人有限公司于判决生效之日起10日内向郭强支付失业保险金损失11451元；十一、驳回安川首钢机器人有限公司的全部诉讼请求；十二、驳回郭强的其他诉讼请求。二审中，安川首钢公司补充提交北京市北京经济技术开发区人力资源和社会保障局集体合同审查意见书，该意见书载明“对安川首钢机器人有限公司2017年10月27日报送的单位综合集体合同及相关材料进行了审查，提出以下意见通过”，以证明其公司已足额支付郭强加班费，集体合同约定的加班基数不存在显失公平的情况；郭强主张安川首钢公司未与其签订过集体合同，其并不知情。安川首钢公司主张郭强加班工资的计算基数中所涉及的个人所得税是正常发放工资的情况下计算的相对固定的税额。本院查明：2018年12月27日，郭强向安川首钢公司发送不同意续签劳动合同的说明。郭强于2019年4月入职新的用人单位，并由该单位为其缴纳社会保险。双方均认可安川首钢公司2018年向郭强发放的42000元为郭强2017年3月至2018年2月期间年终奖。另，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，结合本案庭审情况，本院确定本案审理焦点有五：其一为安川首钢公司是否应支付郭强工资差额；其二为安川首钢公司是否应支付郭强加班工资差额；其三为安川首钢公司是否应支付郭强未提前30日通知终止劳动合同的代通知金；其四为安川首钢公司是否应支付郭强终止劳动合同经济补偿金及其具体数额；其五为安川首钢公司是否应支付郭强失业保险金损失及其具体数额。对于第一个争议焦点，安川首钢公司主张无需支付郭强2018年10月25日至2018年12月31日期间的工资差额；郭强对其公司的主张不予认可。关于2018年10月25日至2018年11月24日期间工资差额，经查，上述期间郭强的奖金考核系数为0.9，安川首钢公司主张系因郭强存在客户投诉，故对其进行考核并确定相应考核系数，扣发奖金323元。但是双方均认可正常情况下郭强的奖金考核系数均为1，现双方签订的劳动合同并未对奖金考核系数的具体计算方式进行明确约定，安川首钢公司亦未提供充分证据证明双方曾达成其他约定或其公司关于确定劳动者奖金考核系数的有着明确且具体的制度依据，据此一审法院判决安川首钢公司支付郭强2018年10月25日至2018年11月24日期间工资差额323元并无不当，本院予以确认。关于2018年11月25日至2018年12月31日期间工资差额，经查，上述期间郭强的奖金考核系数为0，安川首钢公司未支付郭强上述期间奖金，绩效工资发放数额为2820元。安川首钢公司主张因双方处于续签劳动合同阶段，并未给郭强安排工作，但是双方已订立两次固定期限劳动合同，在续签劳动合同时郭强有权要求安川首钢公司与其订立无固定期限劳动合同。在此情况下，安川首钢公司向郭强提出续签的条件是降薪和降职，并不给郭强安排工作，郭强对不给其安排工作没有过错，安川首钢公司以此为由扣发郭强奖金和部分绩效工资依据并不充分，一审法院判决安川首钢公司支付其2018年11月25日至2018年12月31日期间工资差额7834.49并无不妥，本院予以维持。安川首钢公司上诉主张无需支付郭强工资差额，因事实依据不足，本院不予支持。对于第二个争议焦点，安川首钢公司主张其公司的集体合同经过备案审批生效，郭强加班工资的计算基数应按照集体合同的内容即“考核系数为1的实发工资”来确定，故其公司无需支付郭强加班工资差额；郭强主张其加班工资的计算基数应为“基本工资+绩效工资+奖金（考核系数为1）+津贴+年功工资+房补洗理费”之和，即其实际的月工资标准，并要求安川首钢公司支付其相应期间的加班工资差额。根据查明的事实，郭强于2014年10月至2018年12月期间的部分月份均存在加班，安川首钢公司亦已支付部分加班工资。现双方对加班工资的具体计算基数存在争议，安川首钢公司主张应按照集体合同的规定来确定该基数，但是根据其公司提交的证据，集体合同于2017年10月27日才经过审查通过，并不能将该集体合同的内容当然的适用于郭强在2014年至2017年9月期间的加班月份，故安川首钢公司关于以集体合同确定的基数计算郭强2014年10月至2017年9月期间加班工资差额的主张，事实依据不足，本院无法支持。一审法院对此所作处理适当，本院予以确认。关于2018年2月、2018年4月、2018年11月、2018年12月的加班工资，双方签订的劳动合同并未约定加班费计算基数，一审法院以郭强的实际月工资标准作为其加班工资计算基数并判决相应月份的加班工资差额并无明显不当，本院予以维持。安川首钢公司坚持该项上诉主张，因事实依据不充分，本院不予支持。对于第三个争议焦点，《北京市劳动合同规定》第四十条规定：“劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。”第四十七条规定：“用人单位违反本规定第四十条规定，终止劳动合同未提前30日通知劳动者的，以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟１日支付劳动者１日工资的赔偿金。”安川首钢公司主张其公司明确通知郭强并将续签的意向以书面形式告知郭强，故无需向其支付未提前30日通知终止劳动合同的代通知金；郭强对其公司的主张不予认可，主张安川首钢公司并未提前30日以维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，应向其支付未提前30日通知终止劳动合同的代通知金。经查，安川首钢公司分别于2018年11月15日和2018年11月26日向郭强提出续订劳动合同，续订条件为工资降为10000元；郭强认可上述情况，但是由于其不同意上述条件，双方未达成一致；2018年11月26日安川首钢公司向郭强发送了电子邮件，明确告知郭强其劳动合同将于2018年12月31日到期，并指明了2018年11月15日、2018年11月26日双方谈话的情况及后续事宜。根据上述查明的事实，安川首钢公司确已提前30日以上通过书面形式告知郭强劳动合同的到期日期，提出续订劳动合同意向并与其具体协商续订事宜；同时，双方劳动合同最终未能续订的原因并非安川首钢公司提出终止劳动合同不再续订，而是双方在协商过程中郭强以安川首钢公司降低劳动合同约定条件为由告知安川首钢公司不同意续订劳动合同；据此，本院不能作出安川首钢公司的行为违反《北京市劳动合同规定》的认定。郭强主张安川首钢公司并未提前30日维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，故应当支付其相应代通知金，但是《北京市劳动合同规定》的相关规定并未指明提前30日通知劳动者的续订条件须以维持或提高劳动合同约定条件为前提，故郭强的该项主张法律依据并不充分。一审法院判决安川首钢公司支付郭强未提前30日通知终止劳动合同的代通知金不妥，安川首钢公司的该项上诉请求成立，本院依法对郭强的该项诉讼请求予以驳回。对于第四个争议焦点，安川首钢公司主张郭强属于自行离职，其公司不应支付终止劳动合同经济补偿金，且郭强的年终奖应当分摊到12个月，故郭强离职前12个月平均工资应为17595元；郭强对其公司的主张不予认可，认可一审法院核算的离职前12个月平均工资。根据上述查明的事实，在双方已经订立两次固定期限劳动合同的情况下，安川首钢公司向郭强提出续订的条件明显低于郭强的实际工资标准和岗位，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，故安川首钢公司应向郭强支付终止劳动合同经济补偿金。安川首钢公司关于无需支付郭强上述补偿金的上诉意见，无事实依据，本院无法支持。关于郭强离职前12个月平均工资的计算，在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资，还包括劳动者延长工作时间的加班费。劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。本案中双方均认可安川首钢公司2018年向郭强发放的42000元为郭强2017年3月至2018年2月期间年终奖，一审法院将42000元全部计入郭强离职前12个月平均工资不妥，应当将上述年终奖按每年十二个月平均分摊，并将分摊后的数额计入郭强离职前12个月平均工资，安川首钢公司的该项上诉主张成立，本院予以支持。经本院核算，郭强的离职前12个月平均工资应为18002.76元。郭强于2012年12月7日入职，在安川首钢公司工作至2018年12月31日，故安川首钢公司应支付郭强终止劳动合同经济补偿金117017.94元。对于第五个争议焦点，安川首钢公司主张郭强并未要求其公司为其办理失业保险手续，且郭强单方与其公司终止劳动合同关系，其公司无法为其出具有关材料，且郭强2019年4月已入职新的用人单位，故其公司不应支付郭强失业保险金损失；郭强对其公司的主张不予认可，并主张可一次性领取失业保险金。根据查明的事实，郭强系非因本人意愿中断就业，安川首钢公司未为郭强办理失业保险待遇核定手续，故安川首钢公司应当向郭强支付失业保险金损失。本院查明，郭强于2019年4月入职新的用人单位，并由该单位为其缴纳社会保险，即实际上郭强处于失业状态的时间为2019年1月至2019年3月。据此，一审判决安川首钢公司支付郭强2019年1月至2019年7月期间的失业保险金损失不当。综合考虑失业保险金损失的基本性质及郭强处于失业状态的实际期间，本院对安川首钢公司的部分上诉意见予以支持，判决安川首钢公司支付郭强失业保险金损失4689元。综上所述，安川首钢公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初12352号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十一项；二、撤销北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初12352号民事判决第二项、第十二项；三、变更北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初12352号民事判决第一项为：安川首钢机器人有限公司于本判决生效之日起10日内向郭强支付终止劳动合同经济补偿金117017.94元；四、变更北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初12352号民事判决第十项为：安川首钢机器人有限公司于本判决生效之日起10日内向郭强支付失业保险金损失4689元；五、驳回郭强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由安川首钢机器人有限公司负担5元（已交纳），郭强负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 管元梓审 判 员 王丰伦审 判 员 卜晓飞二〇一九年十一月二十一日法官助理 韩郭玲书 记 员 黄雅楠