浙江省玉环市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1021民初302号 原告（反诉被告）：玉环县建筑安装工程有限公司，住所地玉环市玉城街道长兴路**。 法定代表人:施克水，董事长。 委托诉讼代理人：王妙英，玉环市玉城法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：玉环县宏发金刚石刀具有限公司，住，住所地玉环市坎门街道海城路/div> 法定代表人：朱伟建，董事长。 委托诉讼代理人：叶长聪，浙江榴岛律师事务所律师。 第三人：王高朋，男，1972年12月27日出生，汉族，住浙江省乐清市。 原告（反诉被告）玉环县建筑安装工程有限公司（下称建安公司）与被告（反诉原告）玉环县宏发金刚石刀具有限公司（下称宏发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月12日立案后，于2018年11月13日作出（2017）浙1021民初2145号民事判决，宏发公司提起上诉，台州市中级人民法院以原判决认定基本事实不清为由，于2018年12月29日作出（2018）浙10民终3182号民事裁定撤销判决发回重审。本院于2019年1月15日重审立案后，根据宏发公司的申请，通知王高朋作为第三人参加诉讼，依法适用普通程序，于2019年2月28日、10月16日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王妙英、被告及其委托诉讼代理人叶长聪、第三人王高朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建安公司向本院提出诉讼请求（已变更）：判令被告宏发公司支付原告工程款855724元，并支付自2015年1月1日起至实际偿付之日止按同期同类贷款基准利率5%计算的利息。事实和理由：2010年11月14日，被告等三家企业因建玉环县（农场）汽摩产业功能区厂房需要，与原告签订了一份《建设工程施工合同》。合同对工程范围、工程造价、工程款支付、逾期付款违约金等进行了约定。2011年9月18日，因建筑材料市场价格浮动，原告与被告等六家企业签订了补充协议，明确被告的建筑工程造价在2784908元的基础上增加650404元。在施工过程中，被告又变更了施工图纸。后原告按约完成施工任务，并经被告验收合格后交付其使用。在原先诉讼过程中，经委托鉴定，被告涉案工程造价为3855724元,扣除已支付的3000000元，被告尚欠原告工程款855724元。经多次催讨未果，遂提起诉讼。 宏发公司辩称，工程预算造价为2981819元，合同约定的造价为2784908元，下浮了6.6%，但工程造价鉴定报告中采用总价下浮3%，不合理、不公平、不符合行规，更不符合合同的原意。工程造价补充意见中将补桩费用91049元加入，因补桩加固针对的是6+1联建工程，且前期桩基工程多出的费用80698.81元由6家企业平分，故该补桩费应由6家企业共同承担。其所付的工程款非300万元，而是3147394.26元。工程一层混凝土加厚8厘米计算的工程款是26828.81元，但实际取芯测量只有加厚4厘米，该工程质量不合格，应当扣除该款。 宏发公司向本院提出反诉请求（已变更）：1.要求反诉被告建安公司支付工期延误的违约金34353.12元（3435312×1%）；2.要求反诉被告因工期延误向其赔偿租金损失759331元[234000＋80000＋（4343.44―1500―130）平方米×13元/月平方米×12月×384/365＝759331元]。事实与理由：双方合同约定工程造价为2784908元，后增加造价为650422元，工程总价为3435312元；同时约定工程总日数为300天，后调整为338天。反诉被告于2011年11月4日开工，未在约定的工期内竣工，也未向其提交竣工验收报告。其于2013年10月25日取得房地产权证书，并投入使用，此日可视作竣工，故延误工期为384天。导致其支付租金314000元，可得租金损失445331元。 建安公司对宏发公司的反诉辩称，根据《补充协议》第16条的约定，实际开工日期为2011年12月1日，约定工期338天要扣除春节、下雨、雷雹等不可抗力的因素，且因其中两家企业中途变卖，未能重新办理施工许可证，后宏发公司又为挑日子而延期，因此延误非其造成。同时，宏发公司以产权证的时间来确定竣工日期亦不符合事实，因工程于2012年6月4日已结顶，宏发公司于2013年8月1日即已提交规划验收核准申请表，证明工程早已竣工、通过审核，不存在延误工期的事实。租金损失不是工程的直接损失。故应驳回宏发公司的反诉请求。 第三人王高朋述称，其负责六家企业的财务，由其经手宏发公司已支付的总金额为2887394.26元。 本院经审理认定事实如下：2010年11月14日，宏发公司因在玉环县（农场）汽摩产业功能区建厂房需要，与另两家企业共同与建安公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由建安公司承建三家企业的厂房土建工程（不包括打桩、回填等）。同日，宏发公司作为发包人，另行单独与建安公司签订一份《建设工程施工合同》，约定工程造价为2784908元，工期300天（除雨天外），工程计量和计价的依据为“工程量计算依据施工图纸、联系单、会申纪要、设计变更、浙江省2003年版定额规定计算，下浮3%，定额套用《浙江省建筑工程预算定额》无信息价材料以签证为准”，如工期延误的，每天向发包人支付双方约定的违约金，工期延误在30天以内不作为违约，工期延误超过30天以上视作违约，每天支付违约金200元，若因发包人引起的工期延误，每天支付给承包人违约金200元，延误违约金最多不超过总造价的1%。2010年12月10日，上述包括宏发公司在内的三家企业连同另外三家企业共同与建安公司签订一份《桩基工程施工协议》，约定由建安公司承接六家企业厂房的桩基工程。2011年9月18日，因市场物价浮动，上述六家企业与建安公司签订一份《补充协议》，宏发公司工程造价增加650404元，总造价为3435312元，并重新约定工期为338天；大雨、台风、春节等工期相应顺延，费用不予计算。在施工过程中，经宏发公司要求，建安公司对宏发公司工程进行过补桩。宏发公司工程有变更设计，工程量有进行过调整。2011年11月4日，基础完成后复核±0.000高程和定位尺寸符合规划要求；2011年12月1日，浇硬地坪、木工搭钢管架;2013年5月5日，外立面装饰开始后，检查色彩、用材符合审批要求；2013年5月9日，1、24轴楼梯踏步粉刷。2013年8月1日，宏发公司提出建设工程规划验收核准申请。宏发公司陆续向建安公司支付了3147394.26元。2013年10月25日，宏发公司取得了产权证。在诉讼过程中，经委托鉴定，浙江信达工程咨询有限公司于2018年8月31日出具浙信达鉴[2018]5号工程造价鉴定报告书，鉴定工程造价为3678866元，其中图纸内工程造价3521890元，合同约定及联系单工程造价156976元；后于2018年9月19日出具补充鉴定意见书，鉴定工程造价应扣除1651元，桩基联系单变更造价为91049元；而对延误日期进行委托鉴定，台州市建城工程咨询有限公司曾于2019年8月5日作出司法鉴定（征求意见稿），认为施工开始时间为浇硬地坪、木工搭钢管架的2011年12月1日，结束时间为对楼梯踏步粉刷的2013年5月9日，期间应扣除的大雨、台风、春节等停工92天，承包人应承担65天的延期责任；后于2019年9月25日出具工程延期司法鉴定说明：1.如果法庭认定备案合同有效的，则可参考2019年8月5日出具的司法鉴定（征求意见）书；2.如果法庭认为按补充协议执行的，到目前为止缺少监理日记及施工日记的装修施工部分等相关材料，不能全面反映工程施工的实际情况，无法出具相应的鉴定意见。同时查明，建安公司在本案前曾就涉案工程款提起诉讼，本院于2016年6月27日立案受理，案号为（2016）浙1021民初4390号，后裁定驳回起诉。 以上事实，有建设工程施工合同、补充协议、桩基工程施工协议、工程签证单、工程联系单、签收单、设计变更联系单、施工技术联系单、工程全程跟踪监察记录表、施工日记、工程造价鉴定报告书、工程造价咨询报告书、工程延期司法鉴定（征求意见）书及说明、不动产产权证书、民事裁定书、（2017）浙1021民初2145号案的询问笔录和庭审笔录、各方当事人的当庭陈述等证据材料予以证实。对于工程造价鉴定报告，双方均有异议，但缺乏足以反驳的证据和理由，且下浮3%系合同约定，鉴定过程程序合法，鉴定结论客观，故本院确认鉴定报告的证明力。对于建安公司提交的施工日记，被告认为系六家企业的施工日记，且管理人员没有签名，存在事后补记的可能，下雨天有停工也有没停工而记载随意，但经审核后该施工日记与建设工程全程跟踪监察记录表的记载相符，且无有推翻的证明，本院予以确认。对于宏发公司为证明租赁费损失提交的租赁协议和收款收据，由于建安公司不予认可，而收据非正式发票，租赁期有部分在约定的施工期限内或有部分超出工程交付日期，更无租赁费已实际交付的相关依据，故本院不予认定。 本院认为，建安公司承建宏发公司的厂房土建工程的事实清楚，双方签订建设工程施工合同的意思表示真实，主体适格，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方应按照合同的约定履行各自的义务。原告已履行了对涉案工程的建设义务，并已交付使用取得了产权证书，应视为已通过了竣工验收。但宏发公司没有完全履行支付价款义务，显属违约，应承担继续履行和赔偿损失的违约责任。由于工程在施工中有变更，应以实际工程量确定造价，经鉴定的工程造价为3768264元，本院予以确认。建安公司确认有收到过3147394.26元，但认为其中的147394.26元系回填费用及宏发公司代他人支付之款，为合同外之款，但没有提供相应的证据证实，本院不予采信。由于双方利息约定不明，目前并无涉案工程实际交付时间的相关依据，但因涉案工程已于2013年10月25日取得了相关产权证书，显然在此前已实际交付，现建安公司要求从2015年1月1日起按利率5%计算利息，起算时间并无超出规定，应予确认，但利息按利率5%标准计算应依法予以调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。由于宏发公司未能就补桩费用由六家企业共同承担提供相应的证据证实，且补桩在宏发公司厂房工程内，即便六家企业有内部约定，对外仍应由宏发公司承担，建安公司仍有权向宏发公司提出权利主张，故对于宏发公司提出的补桩费用91049元应由六家企业共同承担的主张，本院不予支持。至于宏发公司提出的因质量不合格要求扣减工程款26828.81元的主张，因无相关证据证实，本院不予支持。对于本案工程的开工时间，建安公司认为是2011年12月1日，宏发公司认为是2011年11月4日，结合建设工程全程跟踪监察记录表和施工日记的记载，11月4日系基础完成后复核±0.000高程和定位尺寸符合规划要求，表明该日已具备开工条件，而12月1日系浇硬地坪、木工搭钢管架，表明该日为实际进场施工日期，因目前并无开工通知，故应以实际进场施工日期为开工日期，即本案工程的开工日期为2011年12月1日。对于竣工日期，建安公司以工程全程跟踪监察记录表来确定2012年6月4日为竣工日期，但该表在2012年6月29日仍记录“屋顶、沿沟架模后、浇砼前”，显然此时屋顶仍处在架模后未浇砼状态，故该日期不能作为竣工日期；根据施工日记，2013年5月9日对楼梯踏步粉刷，可视为约定的作业施工结束日期，但该日期并非就是竣工日期；而宏发公司认为竣工日期应为其取得产权证的日期即2013年10月25日，由于至今没有建安公司有提交过竣工验收报告及宏发公司拖延验收的相关依据，亦无竣工验收合格的相关依据，且无宏发公司何时擅自占有使用的相关依据，取得产权证的日期可视为实际占有使用的日期，故对宏发公司主张的竣工日期，本院予以确认，即竣工日期为2013年10月25日。综合上述开工日期和竣工日期，涉案工程开工至竣工的总天数为694天；根据施工日记的停工记录，因大雨、台风、春节等引起的停工为92天，虽然宏发公司对两次春节假期41天认为远超过法定节假日7日有异议，但考虑到法定节假日的主体及春运开始日期和本地农民工回家过年至元宵节后返回开工的通常习惯等，两个春节41天仍属合理，本院对停工总天数92天予以确认；对建安公司提出的挑日子延期的主张，符合本地挑选黄道吉日的习俗，本院酌情予以扣减7天；故延误的总天数为：694－338（约定的工期）－92（停工天数）－7（挑选吉日扣减天数）－30（工期延误30天内不作为违约）＝227（天），虽然双方明确约定工期延误违约金200元/天、最多不超过总造价的1%，但根据宏发公司主张的违约金34353.12元可推算出工期延误在172天（34353.12元÷200元/天≈172天）内尚属合理期，现工期延误总天数仍有超合理期55天，必然给宏发公司造成一定的损失，结合宏发公司的厂房面积和所在地同时期厂房出租的价格，参照60%的出租率，算上合理期内的违约金，并考虑到双方明确约定的违约金略有偏低且租金损失中已支付的租金没有实际交付凭据证实的实际，更因宏发公司在本院释明后仍坚持违约金和赔偿租金损失合并主张而不增加违约金，根据违约金和赔偿损失择一的原则，故对于宏发公司要求建安公司支付工期延误的违约金34353.12元、租金损失759331元的反诉主张，本院就高酌情由建安公司赔偿宏发公司损失10万元，其余部分不予支持。综上，对于双方诉请中的合理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、限被告玉环县宏发金刚石刀具有限公司于本判决生效后十日内支付原告玉环县建筑安装工程有限公司工程款人民币620869.74元，并支付自2015年1月1日起至款项履行完毕时止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。 二、驳回原告玉环县建筑安装工程有限公司的其余诉讼请求。 三、限反诉被告玉环县建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿反诉原告玉环县宏发金刚石刀具有限公司工期延误损失人民币100000元。 四、驳回反诉原告玉环县宏发金刚石刀具有限公司的其余反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 本诉案件受理费12357元，反诉案件受理费11737元，二次鉴定费50982元（44871元和6111元），合计人民币75076元，由原告（反诉被告）玉环县建筑安装工程有限公司负担37998元，被告（反诉原告）玉环县宏发金刚石刀具有限公司负担37078元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  倪孔波 人民陪审员  孙招军 人民陪审员  苏新水 二〇一九年十一月四日 代书 记员  江振鹏