陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院   民事判决书   （2019）陕01民终11875号   上诉人（原审原告）：付金山，男，1958年7月22日出生，汉族，住西安市雁塔区。   委托诉讼代理人：夏春跃，陕西凯韬律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：陕西长涛物业管理有限公司。住所地：西安市高新区。   法定代表人：伍海勤，该公司董事长。   委托诉讼代理人：郭蕾，上海市XX城（西安）律师事务所了律师。   上诉人付金山因与被上诉人陕西长涛物业管理有限公司（以下简称长涛公司）劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付金山及其委托诉讼代理人夏春跃，被上诉人长涛公司之委托诉讼代理人郭蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   付金山上诉请求：1、撤销或改判一审民事判决；2、改判长涛公司支付加班工资94218.04元（延时加班费76714.12元、节假日加班费17503.92元）；3、改判长涛公司支付未休年休假工资32100.58元；4、改判长涛公司支付拖欠工资9494元；5、改判长涛公司支付违法解除劳动合同赔偿金66354.48元；6、本案一、二审诉讼费由长涛公司承担。事实及理由： 1、一审法院认定付金山自2018年8月起开始享受退休待遇与事实不符，长涛公司应支付拖欠至退休金下发之日的工资16480.62元。2、一审法院认定长涛公司已向付金山支付法定节假日加班工资及长涛公司不应支付延时加班工资，无事实与法律依据。3、一审法院认定付金山应休年休假5天无事实及法律依据，应依法予以撤销。4、长涛公司应支付违法解除劳动合同赔偿金66354.48元。   长涛公司辩称，1、付金山系达到法定退休年龄正常退休，并享受养老保险待遇，按月足额领取退休金。双方劳动合同根据法律规定属于法定终止。长涛公司不存在违法解除劳动合同的情形，故不应支付解除劳动合同赔偿金。2、付金山已按国家规定享受退休养老待遇领取养老金、领取退休金，至此从未在长涛公司处工作、无出勤，未提供任何劳动，亦不存在任何劳动关系，故长涛公司无需支付金山任何劳动报酬，付金山主张要求支付2018年9月至2019年2月的拖欠工资没有事实及法律依据。3、付金山向长涛公司主张2017年11月25日之前的加班工资、未休年休假工资没有事实和法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，付金山上诉理由不成立，请求依法驳回付金山的上诉请求。   付金山向一审法院起诉请求：1.判令长涛公司支付加班工资94218.04元（其中延时加班费76714.12元、节假日加班费17503.92元，期间2015年1月1日-2018年8月31日）；2.判令长涛公司支付年假工资32100.58元（2012年至2018年）；3.判令长涛公司支付拖欠工资2018年9月至2019年2月工资16480.62元；4.判令长涛公司支付违法解除劳动合同赔偿金66354.48元；5.本案案件受理费由长涛公司承担。   一审法院查明，2017年11月26日，付金山（乙方）与长涛公司（丙方）及案外人陕西步长制药有限公司（甲方）签订《劳动合同解除协议书》，约定乙方入司时间为2003年9月22日，至本协议签署之日乙方在甲方工作年限为14年2个月，乙方在甲方工作岗位为值班电工；因业务重组，甲方安排乙方至丙方工作，乙方同意被安排至丙方工作，丙方同意接受乙方在丙方工作，乙方的工作岗位、职级、薪资待遇不变；乙方在甲方已履行的工作年限应当合并至乙方在新《劳动合同》下履行的工作年限。同日，原告付金山与被告长涛物业公司签订《劳动合同书》，约定合同期限为2017年11月26日至2020年11月25日。付金山在长涛公司的工作岗位为值班电工，自2018年8月起开始享受退休待遇，其退休前一年的月平均工资为3055元。2018年8月15日，长涛公司以付金山达到退休年龄为由通知其第二天不再上班，付金山自该日起不再为长涛公司提供劳动。庭审中，付金山、长涛公司确认工作休息时间为上一天、休两天。长涛公司提交的考勤表中有关于付金山法定节假日值班的统计，且长涛公司向付金山发放的工资中包含相应的加班工资。     一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。本案中，付金山自2018年8月开始享受职工养老保险待遇，因此其与长涛公司的劳动关系在2018年7月23日即终止，之后双方的关系系劳务关系，非劳动关系，故付金山以长涛公司违法解除劳动关系为由要求长涛公司支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，不予支持。付金山自2018年8月15日起即不再为长涛公司提供劳动，故付金山主张2018年9月至2019年2月的工资，没有事实和法律依据，不予支持。付金山累计工作已满10年，但付金山在长涛公司工作期间，长涛公司未安排付金山休年休假，与法相悖，故长涛公司应向付金山支付2018年未休年休假工资1404.6元                                                                                                                                                                                                                    （3055元/月÷21.75天×5天×200%）。付金山在长涛公司工作期间，长涛公司已向付金山支付法定节假日加班工资，故付金山要求长涛公司支付该期间的法定节假日加班工资无事实和法律依据，不予支持。长涛公司的工作岗位为值班电工，按照行业惯例该岗位劳动者的休息制度不同于其他劳动者，本案付金山为上一天班、休息两天，故付金山要求长涛公司按照标准工作时间支付加班工资，于法无据，不予支持。此外，2017年11月26日之前双方不存在劳动关系，故付金山向长涛公司主张2012年至2017年11月25日的未休年休假工资、法定节假日加班工资、工作日加班工资没有事实和法律依据，亦不予支持。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一                                                                                                                                                                                                                      条及《职工带薪年休假条例》第二条之规定，判决如下：一、被告陕西长涛物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告支付2018年未休年休假工资1404.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告付金山的其余诉讼请求。本案案件受理费10元，由被告承担。原告已预交，被告应于本判决生效后十日内支付原告。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。付金山提交以下证据：1、第一组证据：中国建设银行个人活期账户交易明细，证明付金山于2018年11月16日实际领取到退休金，开始享受养老保险待遇。2、第二组证据：XX镇XX村委会出具证明、三五零七工厂职工解除劳动关系登记表、失业人员认定表，证明1977年10月至2018年10月付金山已累计工作41年。3、第三、四组证据：电子证据1、2系付金山分别与吕跃进和张俊的通话录音（光盘一张），付金山自入职陕西步长制药有限公司、长涛公司以来一直按照工作休息模式为“工作24小时、休息48小时”，没有休过任何法定节假日及年假。长涛公司质证意见为：1、对第一组证据的真实性认可，对证明目的不认可，可以证明付金山领取了养老金，虽然其是2018年11月16日领取的养老金，但是从2018年7月23日补发的。2、对第二组证据的真实性认可，对证明目的不认可，付金山入职陕西步长制药有限公司的时间是2003年9月22日，其次该公司成立于1998年。故付金山在陕西步长制药有限公司工作的工龄时间应为14年2个月，付金山到长涛公司工作时间为2003年9月22日，直至2017年7月22日付金山工作时间合并为14年10个月。3、第三、四组证据的真实性、证明目的均不认可，因为证人没有出庭，故对录音内容不予听取。长涛公司未提供新证据。结合当事人陈述、举证、质证、庭审等情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。   本院认为， 本案二审的争议焦点为，付金山的上诉请求能否成立。   1、关于付金山主张的加班费94218.04元（延时加班费76714.12元+节假日加班费17503.92元）能否成立。付金山在长涛公司的工作岗位为值班电工，按照行业惯例，该岗位的休息制度不同于其他岗位，付金山的上班时间为上一天班、休息两天，故付金山要求长涛公司按照标准工作时间支付延时加班费的理由不能成立。另，付金山在长涛公司工作期间，长涛公司已向付金山了支付法定节假日加班工资，所以付金山要求长涛公司支付该期间的法定节假日加班工资的理由也不能成立。至于付金山主张2017年11月26日之前的未休年休假工资、法定节假日加班工资、工作日加班工资一节，因2017年11月26日前付金山与长涛公司不存在劳动关系，因此付金山基于劳动关系主张的该请求也不能成立。故付金山主张的加班费94218.04元之上诉请求无事实依据和法律依据，本院不予支持。    2、付金山主张长涛公司支付未休年休假工资32100.58元能否成立。付金山与长涛公司于2017年11月26日建立劳动关系，付金山在长涛公司工作期间，长涛公司未安排付金山休年休假，故一审判决长涛公司向付金山支付2018年未休年休假工资1404.6元                                                                                                                                                                                                                    （3055元/月÷21.75天×5天×200%）并无不妥。2017年11月26日前付金山与长涛公司之间不存在劳动关系，故付金山要求长涛公司支付此前的未休年休假工资于法无据，本院不予支持，   3、付金山主张长涛公司支付2018年9月至2019年2月的拖欠工资9494元能否成立。本案中，付金山于2018年7月22日已年满60岁，达到退休年龄，2018年8月开始享受职工养老保险待遇，同年8月15日不再为长涛公司提供劳动。因此，付金山主张长涛公司支付2018年9月至2019年2月的拖欠工资9494元显然不能成立。   4、付金山主张长涛公司支付违法解除劳动合同赔偿金66354.48元能否成立。本案中，付金山于2018年7月22日已年满60岁，达到退休年龄。2018年8月开始享受职工养老保险待遇，因此其与长涛公司之间的劳动关系于2018年7月23日终止，之后双方之间的关系系劳务关系，而非劳动关系。故付金山以长涛公司违法解除劳动关系为由要求长涛公司支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，本院不予支持。     综上所述，付金山的上诉请求不能成立。一审法院判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由付金山负担。     本判决为终审判决。                              审 判 长王吉利   审判员任    蕾    审判员姬    钊     二0一九年十一月日     书 记 员周媛媛                                1