山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2123号上诉人（原审被告）：滨州市星光房地产开发有限公司，住所地：山东省滨州市渤海五路五四商贸城。法定代表人：王莉婷，该公司总经理。委托诉讼代理人：安磊，山东民颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娜，山东民颂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁东路**。法定代表人：庄严，该公司董事长。委托诉讼代理人：李恒，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛超，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人滨州市星光房地产开发有限公司（以下简称星光房地产公司）因与被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。星光房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判上诉人减少支付工程价款100万元；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院判决上诉人向被上诉人支付工程价款13020238.15元及未来可能发生的逾期违约金，属认定事实及适用法律错误。一、本案涉案工程因被上诉人违法分包，管理混乱、拒不配合竣工验收等因素，导致涉案工程无法竣工。一审法院对被上诉人未提供竣工验收资料和竣工验收报告的违约行为予以了认定。合同通用条款部分第33.1条明确约定了，被上诉人工程竣工验收报告经上诉人认可后28天内，被上诉人递交竣工结算报告。该条明确约定，被上诉人提交竣工结算是有前置条件是必须先提交工程竣工验收报告，然而被上诉人始终没有提交竣工验收的任何资料，这也就不存在提供竣工结算的合同依据。在被上诉人没有未提供竣工验收资料和竣工验收报告的情况下，按照合同约定上诉人不应当支付任何工程价款。二、一审法院认定上诉人向被上诉人己支付工程款814万元错误。上诉人一提供证据充分证实上诉人己支付工程款995万元，被上诉人均给上诉人出具了收据。三、一审法院认定被上诉人提供的竣工验收结算文书有效，从而认定涉案工程造价为22273934元，系明显错误。根据合同通用条款部分第33.1条明确约定，被上诉人提交竣工结算是有前置条件是必须先提交工程竣工验收报告，然而被上诉人始终没有提交竣工验收的任何资料，这也就不存在提供竣工结算的合同依据。即使按照被上诉人的说法提供了结算书，该结算书的提供也不符合合同约定，应为无效。一审法院认定被上诉人通过邮寄方式递交竣工结算报告错误，该报告并未送达上诉人，虽然被上诉人提供了EMS单，但并没有上诉人人员的签收，不能证明送达上诉人。且被上诉人在填写EMS单时故意填错上诉人经理电话133××******，柴树卫的名字，填写为柴晓伟，这是上诉人不能收到邮件的原因之一。因此，被上诉人不能证明结算文书己送达上诉人。即使该竣工结算报告己送达上诉人，该结算文书系被上诉人单方制作，也存在诸多瑕疵，上诉人一审也提供涉案工程的审核报告，审核涉案工程的造价与被上诉人的竣工结算报告数额存在巨大差距。从被上诉人结算文书的内容来看，结算文书中包含了桩基、电缆安装工程等不属于被上诉人自行施工的工程，庭审已经查明被上诉人也认可其自行施工的工程(不包括分包给赵建强的工程)仅为主体封顶前的工程且不包括桩基工程，其主张的工程款项也仅为主体部分(不包括桩基)的工程款，但被上诉人提交的结算文件包含了其自行施工之外的桩基、室外电缆安装等工程，显然该报告不能作为定案依据。一审法院以上诉人未提供证据及签证中有电缆安装的施工内容为由，不采信上诉人对此的抗辩显然错误。对于涉案工程施工内容被上诉人己经认可，无需上诉人另行举证。四、一审法院将鉴定涉案工程造价的举证责任分配给上诉人，是错误的。一审被上诉人主张支付涉案工程工程款，其应当对其主张承担举证责任，在上诉人对其递交的竣工结算报告不予认可的情况下，被上诉人应当申请鉴定工程造价。但一审法院将鉴定的责任分配给上诉人，在庭审中上诉人已经表明工程造价鉴定的责任应在被上诉人一方，但法庭仍将申请鉴定的责任分配给上诉人，上诉人无奈按照法庭的要求申请了造价鉴定，但鉴定机构收取的高额鉴定费上诉人无力承担，因此按照撤回鉴定申请处理。上诉人认为，一审法院将鉴定申请的责任分配给上诉人明显错误。中天建设公司辩称，一审法院事实认定清楚适用法律正确，星光房地产公司的上诉没有事实和法律依据，应予以驳回。一、一审法院认定中天建设公司提交的结算金额为中天建设公司施工部分的工程造价，判决星光房地产公司应支付工程款及逾期支付利息是正确的。（1）中天建设公司已经向星光房地产公司送达了中天建设公司施工工程的结算书，有中天建设公司提交的证据二为证。中天建设公司分别向星光房地产公司的两个地址邮寄了结算书，之一：EMS1034071438814，单位星光房地产公司，，地址滨州市渤海五路五四商贸城此地址即是星光房地产公司的工商登记住所地，也是星光房地产公司上诉状上写明的送达地址，收件人之一王莉婷是星光房地产公司的法定代表人、总经理，内件品名为“星光家园商住小区结算文件（上册）（下册）共两本”，特快专递(EMS)邮寄查询单回单显示该邮件已签收；之二：EMS1034071430914，单位星光房地产公司，，地址滨州市渤海九路黄河十二路广珠大厦**此地址是星光房地产公司办公地址之一，收件人之一巩宜海是星光房地产公司的原法定代表人、总经理，也是案涉施工合同的签订人，内件品名为“星光家园商住小区结算文件（上册）（下册）共两本”，特快专递(EMS)邮寄查询单回单显示该邮件已签收。即中天建设公司向星光房地产公司两个地址邮寄的结算书均已收到，星光房地产公司主张没有收到中天建设公司的结算书与事实不符。（2）案涉工程星光房地产公司未依法组织竣工验收即交付使用，星光房地产公司主张提交竣工验收报告作为提交竣工结算的条件，不能成立。星光房地产公司变更了施工合同的承包范围，星光房地产公司将案涉工程的装饰等部分直接发包给了赵建强施工，星光房地产公司也明确承认其直接与赵建强结算和付款。中天建设公司施工完成的主要是案涉工程的主体结构工程，对于赵建强施工部分的竣工资料和竣工图纸，应由星光房地产公司与赵建强自行处理。星光房地产公司主张提交竣工验收报告作为提交竣工结算的条件，不能成立。而且，星光房地产公司未依法组织竣工验收即交付使用，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，案涉项目在星光房地产公司交付使用之日，就已经竣工，星光房地产公司当然应当按照合同约定与中天建设公司结算工程款。（3）中天建设公司报送给星光房地产公司的结算书并没有包含桩基工程，仅含有对桩头清理、桩头钢筋除锈，这些只是主体工程施工前准备工作，是由中天建设公司施工的，应当计入结算之中。并且，根据施工合同协议书第二条的约定，室外电缆安装在中天建设公司施工的范围之内，一审查明的工程签证中也包含室外电缆安装，因此中天建设公司施工的室外电缆安装应当计入结算之中。（4）星光房地产公司收到中天建设公司的结算书后60日内没有对结算书审计完成，按照施工合同专用条款第16.2的约定，应认定星光房地产公司认可中天建设公司上报的结算值。二、一审法院举证责任分配正确。中天建设公司已经向星光房地产公司送达结算书，并将送达凭证提交法院，中天建设公司已经完成了主张工程款的举证义务。双方签订的施工合同专用条款第16.2的约定“竣工结算应在收到乙方（中天建设公司）提交的结算书之日起60天内审计完成，如60天内甲方（星光房地产公司）未完成审计，视为甲方（星光房地产公司）认可乙方（中天建设公司）上报的结算值，并付至乙方（中天建设公司）上报结算值的95%”。审核承包人提交的结算书，是发包人的合同及法定义务，但是直至本案一审，星光房地产公司既未在60日内完成结算审计，也未对中天建设公司的结算书提交相反证据，根据“谁主张，谁举证”的原则，星光房地产公司应当就其提出的异议承担举证责任，一审法院将举证义务分配给作为发包人的星光房地产公司，符合合同及法律规定，也符合本案事实。但是星光房地产公司在一审中提交了造价鉴定申请，依法确定鉴定机构后，经一审法院多次通知星光房地产公司却拒不缴纳鉴定费，造成的举证不能应当由星光房地产公司承担。根据民事诉讼法第六十五条的规定，一审法院举证责任分配符合法律规定。三、一审法院对于星光房地产公司对中天建设公司的已付款认定正确。星光房地产公司提出的其向赵建强支付的款项均未经中天建设公司认可，且中天建设公司的工程结算并不包含赵建强的施工部分，均不属于对中天建设公司的付款。综上，本案系因星光房地产公司违反施工合同约定、违反诚实信用原则，未按期支付工程款等违约、违法造成的，星光房地产公司应当承担支付工程欠款等法律责任，应当驳回其全部上诉请求，维持一审判决。中天建设公司向一审法院起诉请求：1.判决解除原被告签订的《滨州星光家园一、二、三期工程施工合同》；2.被告星光房地产公司向原告中天建设公司支付工程款16160238.15元及逾期利息（以16160238.15元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年1月31日起，计算至实际清偿之日止）；3.被告星光房地产公司支付原告中天建设公司逾期付款违约金3490611.44元；4.确认原告中天建设公司就工程价款享有建设工程价款优先受偿权；5.案件受理费、财产保全费由被告星光房地产公司负担。一审法院认定事实：2016年4月17日，中天建设公司与星光房地产公司签订《滨州星光家园一、二、三期工程施工合同文件》，确定由中天建设公司承包星光房地产公司发包的滨州星光家园一、二、三期工程的施工工作。合同约定，工程内容包含三期，建筑面积约13万平方米，一期有单体工程四栋，每个单体工程三个单元五层加一及沿街二栋三层商业房，面积约2万平方米。二、三期详见设计图纸，面积约11万平方米；承包范围为本工程施工图范围内的建筑装饰工程、安装工程及总承包单位竣工验收之前的全部工作内容；工期自2016年5月1日至2017年5月1日；工程质量标准为合格；合同价款暂定2.6亿元；组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书、本合同专用条款、本合同通知条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书；合同通用条款部分约定，8.发包人工作8.1发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；（2）将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，保证施工期间的需要；（3）开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通；（4）向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料的真实准确性负责；（5）办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续；（6）确定水准点与座标控制点，以书面形式交给承包人，进行现场交验；（7）组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底；（8）协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作，承担有关费用；（9）发包人应做的其他工作，双方在专用条款内约定。8.2发包人可以将8.1款部分工作委托承包人办理，双方在专用条款内约定，其费用由发包人承担。8.3发包人未能履行8.1款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。9.承包人工作9.1承包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（1）根据发包人委托，在其设计资质等级和业务允许的范围内，完成施工图设计或与工程配套的设计，经工程师确认后使用，发包人承担由此发生的费用；（2）向工程师提供年、季、月度工程进度计划及相应进度统计报表；（3）根据工程需要，提供和维修非夜间施工使用的照明、围栏设施，并负责安全保卫；（4）按专用条款约定的数量和要求，向发包人提供施工场地办公和生活的房屋及设施，发包人承担由此发生的费用；（5）遵守政府有关主管部门对施工场地交通、施工噪音以及环境保护和安全生产等的管理规定，按规定办理有关手续，并以书面形式通知发包人，发包人承担由此发生的费用，因承包人责任造成的罚款除外；（6）已竣工工程未交付发包人之前，承包人按专用条款约定负责已完工程的保护工作，保护期间发生损坏，承包人自费予以修复。发包人要求承包人采取特殊措施保护的工程部位和相应的追加全责价款，双方在专用条款内约定；（7）按专用条款约定做好施工场地地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作；（8）保证施工场地清洁符合环境卫生管理有关规定，交工前清理现场达到专用条款约定的要求，承担因自身原因违反有关规定造成的损失和罚款；（9）承包人应做的其他工作，双方在专用条款内约定。11.开工及延期开工11.1承包人应当按照协议书约定的开发日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后48小时内以书面形式答复承包人。工程师在接到延期开工申请后48小时内不答复，视为同意承包人的要求，工期相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。11.2因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。12.暂停施工工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工工程。承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人可自行复工。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。13.工期延误13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。（1）发包人未能按照专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。14.工程竣工14.1承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意的顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。14.3施工中发包人如需提前竣工，双方协商一致后签订提前竣工协议，作为合同文件组成部分。提前竣工协议应包括承包人为保证工程质量和安全采取的措施、发包人为提前竣工提供的条件以及提前竣工所需的追加合同价款等内容。15.工程质量15.1工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。15.2双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据责任分别承担。23.合同价款与支付23.1招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人、承包人依据工程预算书在协议书内约定。23.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。（2）可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在卖方用条款内约定合同价款调整方法。（3）成本加酬金合同。合同价款包括成本和酬金两部分，双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。24.工程预付款实行工程款预付的，双方应在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。25.工程量的确认25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量，并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。25.2工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中列举的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的条件。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。25.3对承包人超出设计范围和因承包人原因造成返工的工程量，工程师不予计量。26.工程款（进度款）支付26.1在确认工程计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款同期结算。26.2本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款同期调整支付。26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。26.4发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。29.工程设计变更29.1施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关工程的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。29.2施工中承包人不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延。29.3承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意。未经同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延。工程师同意采用承包人合理化建议，所发生的费用和获得的收益，发包人、承包人另行约定分担或分享。31.确定变更价款31.1承包人在工程变更确定后14天内提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；（2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当变更价格，经工程师确认后执行。31.2承包人在双方确认变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。31.3工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师以正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。31.4工程师不同意承包人提出的变更价款，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。31.5工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。31.6因承包人自身原因导致的工程变更，承包人无权要求追加合同价款。32.竣工验收32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。32.5发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。32.6中间交工工程的范围和竣工时间，双方在专用条款内约定，其验收程序按本通用条款32.1款到32.4款办理。32.7因特殊原因，发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法。32.8工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。33.竣工结算33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。33.5工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。33.6发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款37条关于争议的约定处理。34.质量保修34.1承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。34.2质量保修工作的实施。承包人应在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修书，作为本合同附件。34.3质量保修书的主要内容包括：（1）质量保修项目内容及范围；（2）质量保修期；（3）质量保修责任；（4）质量保修金的支付方法。35.违约35.1发包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。35.2承包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况；（4）承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。35.3一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。36.索赔36.1当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。36.2发包人未能按照合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）（4）项规定相同。36.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。38.工程分包38.1承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.2承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。38.3工程分包不能解除承包人任何责任与义务。承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。38.4分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。44.合同解除44.1发包人、承包人协商一致，可以解除合同。44.2发生本通用条款26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款，承包人有权解除合同。44.3发生本通用条款38.2款禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。44.4有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约致使合同无法履行。44.5一方依据44.2、44.3、44.4款约定解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。44.6合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应赔偿因合同解除给对方造成的损失。44.7合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。合同专用条款部分约定：2.合同文件及解释顺序（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）工程量清单；（9）工程报价单或预算书。5.工程师5.1监理单位委委派的工程师姓名：职务：总监发包人委托的职权：批准开工报告、施工组织设计、技术方案、进度计划；审核承包方的申请、支付证书；审核承包方工期补偿。5.2发包人派驻的工程师姓名：职务：职权：批准付款证书、设计变更、现场签证、竣工结算及结算依据签证、费用及工期补偿等一切重大事项，其批准的文件在符合发包人对有关资料的管理和审批程序后有效。所有工程结算依据资料均以发包人代表的签字同时满足发包人单位对结算依据资料的管理及审批程序方为有效，如此约定与发包人现有相关制度有冲突时，按现有制度执行。5.3承包人派驻的工程师姓名：赵志武职务：项目经理职权：全权代表承包人履行合同，直接负责本工程施工中授权的所有工作。6.发包人工作6.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：开工前7日内完成施工现场“三通”工作，即水通、电通、路通，施工用水和用电负荷满足现场施工要求。（2）将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、、地点和供应要求开工前7日内完成施工现场用水和用电负荷满足现场施工要求。（3）施工场地与公共道路的通道开通时间和要求：开工前7日内完成符合施工条件。（4）工程地质和地下管线资料的提供时间：开工前7日提供工程地质和地下管网资料给承包人。（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：开工前7日提供给承包人。（6）水准点与座标控制点交验要求：开工前7日提供给承包人。（7）图纸会审和设计交底时间：双方另行约定。（8）协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作：开工前7日提供给承包人。（9）双方约定发包人应做的其他工作：无。7.承包人工作7.1承包人应按约定时间和要求，完成以下工作：（1）需由设计资质等级和业务范围允许的承包人完成的设计文件提交时间无。（2）应提供计划、报表的名称及完成时间：每月25日前向发包人书面报告当月计划完成情况及下月进度计划安排。（3）承担施工安全保卫工作及夜间照明的责任和要求：按工程需要提供和维修夜间施工使用的照明、看守、围栏和警卫等并自行承担相关费用。（4）向发包人提供的办公和生活房屋及设施的要求：为发包人、监理、审计、提供总共四间办公室。（5）需承包人办理的有关施工场地交通、环卫、和施工噪音管理等手续。办理有关施工场地交通、环卫和施工噪音管理等手续并自行承担相关费用。（6）已完工程成品的特殊要求及费用承担：已竣工工程未交付发包人之前，承包人负责已完工程的成品保护。（7）施工场地周围地下管线和临近建筑物、构筑物、古树名木的保护要求及费用承担：承包人按照发包人要求对施工场地周围建筑物、构筑物、道路绿化、古树名木和地上地下管线进行保护，相关费用由发包人承担。（8）施工场地清洁卫生的要求：应按施工组织设计的规定，布置施工现场，保持施工现场的整洁卫生。（9）双方约定承包人应做的其他工作无。8.进度计划8.1承包人提供施工组织设计和进度计划的时间：签订合同后七天内。工程师确认的时间：工程师应在3天内做出批复。9.工期延误9.1双方约定工期顺延的其他情况：因以下原因造工期延误，经工程师确认，工期应相应顺延：（1）不可抗力；（2）因发包人原因造成工期的延误，经工程师确认，工期应相应顺延。13.合同价款与支付13.1本合同采用（1）方式确定。（1）采用可调价格合同，合同价款调整办法：工程量按实结算，结算方式为定额计价，结算标准执行《山东省建筑工程消耗量定额》（2003）年版及现行费用定额等相关配套文件，工程类别按实际工程类别计取，价目表执行《山东省2015年建筑、安装工程价目表》，人工费按60元/工日，材料单价执行施工期间滨州同期信息价，信息价中没有的材料价格由甲乙双方共同进行现场批价；工程模板材料按木胶板三次周转计取，措施费按相关文件100%计取，如有调增据实结算。（2）采用成本加酬金合同，有关成本和酬金的约定无。13.2双方约定合同价款的其他调整因素：无。14.工程预付款发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：本工程无预付款。扣回工程款的时间、比例：无。15.工程量确认15.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日上报工程量报告。16.工程款（进度款）支付16.1一期工程按单体付款，主体封顶后15日内，付已完成工程量的70%，工程达到竣工验收条件后15日内，付至已完工程量的80%，竣工结算审计完成后付至竣工结算审定值的95%，余款5%待工程缺陷期（工程缺陷期24个月）满后15日内付清。16.2二、三期工程按单体付款，付款节点如下：主体施工，每施工四层，付已完工程量的70%；主体封顶后付至已完工程量70%于次月5日前支付，竣工验收合格之日付至已完工程量的80%，竣工结算设计完成后付至竣工结算审定值的95%，余款5%待工程缺陷期满后15日内付清。工程变更施工中如发现施工图纸有功能不足需要变更时，设计变更在征得发包人工程师书面同意后，做相应的设计变更及费用调整。19.竣工验收19.1承包人提供竣工图的约定：承包人向发包人提交2套完整的竣工图，时间规定执行通用条款。19.2在提交完整竣工资料及竣工图14天内，承包人应向发包人提交竣工验收报告申请验收。19.3发包人应在收到竣工验收报告7天内组织有关部门进行竣工验收，并在验收后14天内给予批复。19.4发包人未按上述约定履行时，承包人提交的竣工验收报告可视为已批准，可办理结算手续。发包人提前使用，即视为该工程验收合格。19.5中间交工工程的范围和竣工时间：双方另行协商。20.竣工结算20.1执行通用条款33条相关规定。21.质量保修21.1执行通用条款33条相关规定。22.违约22.1本合同关于发包人违约的具体责任如下：（1）本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：无。（2）本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款执行，若甲方不能按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行的，承包人可停止施工，工期顺延，同时发包人应从应付款日的次日起按应付款额承担银行同期贷款利息及每日万分之四的违约金以及由此造成的一切直接损失。（3）本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款执行。发包人不能按双方约定时间支付结算尾款双方又未达成延期付款协议的，则应按拖欠款项承担银行同期贷款利息和每日万分之四的违约金。（4）双方约定的发包人其他违约责任：承担相应责任。22.2本合同关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：工期的提前与延误，发承包双方，每日按总造价的万分之四承担奖惩责任，奖罚款总额不超过总造价的2%。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：依据鲁政办发（1993）72号文有关规定，因承包人原因不能按合同约定达到质量标准的，应承担总造价2%的违约责任，并负责修复至合同约定的标准。双方约定的承包人其他违约责任：无。23.争议23.1双方约定，在履行合同过程中产生争议时：调解不成时，可依法向工程所在地人民法院起诉。33.补充条款1.签订本施工合同后7个工作日内将保证金共计人民币三百万元存入双方共管账户。保证金的退还：一期工程施工至主体钢筋混凝土一次结构至正负零后7个工作日内返还保证金100万元；一期工程施工至主体工程钢筋混凝土一次结构标准层三层后7个工作日内退保证金200万元。2.关于营改增事宜，届时按照政策性文件按时调整等。施工合同订立以后，中天建设公司于2016年4月底进驻滨州星光家园一期工程工地开始施工。期间，星光房地产公司陆续向中天建设公司支付工程进度款。2016年8月，星光房地产公司发现中天建设公司实际施工进度较其先前提交的施工进度计划缓慢，便催促其加快施工速度。2016年8月21日，星光房地产公司业务代表与中天建设公司项目经理、分公司负责人及工程监理负责人以会议形式协商达成一致，商定星光家园一期南北沿街楼计划在2016年11月30日前完成内外抹灰，四栋住宅楼在2016年11月30日前主体封顶。如承包人能够按期封顶，一次性奖励现场人员2万元；如在2016年11月30日前不能按期封顶，每拖延一天罚款2万元，以此类推。2016年9月12日星光房地产公司就施工进度缓慢的情况再次催促与中天建设公司商讨。2016年9月13日，中天建设公司以书面形式向星光房地产公司复函，承认工期拖延一事存在，给发包方造成一定影响；承诺当日约谈施工项目经理赵志武，责令项目经理近期组织人员、资金赶紧施工，承诺解决工程施工中遇到的资金、材料、检验等问题，在后期施工中与发包方进一步深入合作，确保项目主体施工按节点顺利完成。2016年9月16日，中天建设公司向星光房地产公司出具星光家园一期1-4号住宅楼及南、北沿街楼的施工进度计划，中天建设公司承诺各独立建筑按施工进度计划表中的时间节点进行施工，其中1号楼阁楼主体工程于2016年11月30日前完工，2号楼阁楼主体工程于2016年11月28日前完工，3号楼阁楼主体工程于2016年12月3日前完工，4号楼阁楼主体于2016年11月24日前完工，5号楼（即南沿街楼）于2016年11月25日前完成主体施工和屋面施工、内外墙粉刷、卫生间防水、楼地面施工，6号楼（即北沿街楼）于2016年11月15日前完成主体及屋面施工、内外墙粉刷、卫生间防水、楼地面施工等施工项目。同时中天建设公司在施工进度计划表中书面承诺，每拖延1个节点，每天罚款4万元，标准3层作为1个结算点。标准3层至楼顶作为另1个节点，每个节点拖延1天，罚款4万元，以此类推。2016年10月11日，中天建设公司项目经理赵志武向星光房地产公司出具书面承诺书，承诺星光家园1、2、3、4号住宅楼及南北沿街楼按中天建设公司向星光房地产公司出具的施工进度计划表进行施工，若不按施工进度计划表完成，每拖延一天，罚中天建设公司4万元，至完成此单位主体封顶。承诺作出之后，中天建设公司未能按照其施工进度计划进行施工，其在施工进度计划中列明的施工项目至2017年1月17日实际完工。2017年1月前后，中天建设公司星光家园项目部经理赵志武与赵建强签订分包合同，约定将滨州星光家园1-4号住宅楼及南、北沿街楼主体工程外的建筑装饰、装修工程和建筑层面工程，厨房、卫生间排气道购买、安装，直至符合工程竣工验收为止的剩余工程分包给赵建强。赵志武向星光房地产公司作出书面承诺，同意星光家园4栋住宅楼和南北沿街楼主体部分（即由中天建设公司直接施工的部分工程）由中天建设公司与星光房地产公司结算，剩余工程由赵建强与星光房地产公司结算。此后，赵建强分包施工一期工程中剩余的建筑装饰、装修及安装等剩余工程，至2017年12月底，全部工程完工。完工后，中天建设公司未如期向星光房地产公司递交竣工验收资料和竣工验收报告。为使完工工程能够验收备案，为减少逾期向购房人的交房日期，星光房地产公司于2018年8月16日委托潍坊泰城建筑工程司法鉴定所就滨州市星光家园（嘉园）一期1-4号住宅楼及南、北沿街楼主体工程质量进行鉴定。经鉴定，潍坊泰城建筑工程司法鉴定所于2018年8月30日评定滨州市星光家园1-4号住宅楼及南北沿街楼的主体结构质量基本符合相关设计和施工要求，基本满足质量安全使用条件。期间，星光房地产公司支出鉴定费312000元。2018年7月底，星光房地产公司将星光家园一期1-4号住宅楼及南北沿街楼向购房人交付，工程自此投入使用。2018年6月21日，中天建设公司向星光房地产公司通过邮寄方式递交竣工结算报告。竣工结算报告报请结算的由中天建设公司直接施工的滨州星光家园一期1-4号住宅楼及南北沿街楼主体工程造价为22273934.89元。自施工开始以后，星光房地产公司陆续向中天建设公司支付工程款，至案件起诉前，工程款支付金额累计8120000元。星光房地产公司与中天建设公司在施工期间和完工后发生多项争议，星光房地产公司于2018年3月19日向本院提起诉讼，要求解除与中天建设公司订立的建设工程施工合同、支付工期延误违约金、赔偿工程质量鉴定费用损失等多项诉讼请求。该案诉讼期间，中天建设公司于2018年6月21日向星光房地产公司递交竣工结算资料，并且在案件审理过程中作为证据向法庭提供。星光房地产公司对中天建设公司提出的工程造价结算金额持有异议，请求进行审核。但本院移送鉴定机构欲对工程结算报告进行审核鉴定时，星光房地产公司却未按期缴纳鉴定费用，鉴定机构遂即终止鉴定，将鉴定申请资料退回。2019年6月10日，本院作出（2018）鲁1602民初1163号民事判决，判决解除星光房地产公司与中天建设公司订立的建设工程施工合同，中天建设公司支付星光房地产公司违约金、赔偿工程质量鉴定费用损失等。有关星光房地产公司主张其余4项支付行为，其中3项分别是于2017年6月2日向赵建强支付材料款1000000元，于2017年6月16日向赵建强支付500000元，于2017年7月5日向朱效和支付300000元，3项支付行为的直接对象并非中天建设公司，同时向第三方支付的行为也没有中天建设公司指定、指示支付的凭证，没有中天建设公司对支付行为许可、认可的证据，故现有证据不足以认定支付行为对中天建设公司产生效力。另一类支付行为中，于2017年1月23日的支付，金额为20000元。系中天建设公司项目经理赵志武经办，凭证上面载有赵志武的签字，足以认定支付行为对中天建设公司发生效力。于2017年6月6日的支付行为，金额为10000元，凭证上有经办人杨晓志、柴树卫的签字，但此二人并非中天建设公司一方的工作人员，而是星光房地产公司一方的工作人员。凭证中另一贾姓经办人的签字不清楚，不能识别其姓名全称，同时无法确定此人系中天建设公司的工作人员，当前证据不足以认定该项支付对中天建设公司产生效力。综上内容，星光房地产公司向中天建设公司支付工程款总额，凭现有证据能够认定金额为8120000元+20000元=8140000元。另需说明，本案争议涉及的结算金额系由中天建设公司直接施工部分工程造价，不包含中天建设公司分包给第三人并由第三人与发包人直接结算的工程价款。因而涉及发包人向分包人赵建强的支付行为，非经中天建设公司认可、指定不能计入向中天建设公司支付的工程款金额中。有关星光房地产公司主张中天建设公司递交的工程结算金额中包含桩基工程、电缆安装工程的造价金额，而此二项工程并非由中天建设公司施工，不应向中天建设公司支付的抗辩主张。星光房地产公司未就结算金额中包含桩基工程的事实提供证据予以证明，而且未举证证明桩基工程的实际施工主体和履行情况，本院对此抗辩内容不予采信。有关电缆安装工程不是中天建设公司施工的主张，星光房地产公司亦未提供证据加以证明。相反，双方签署的签证资料中，却存在有关电缆安装施工的内容，能够印证中天建设公司从事过电缆安装施工的事实。由此，本院对星光房地产公司提出的该项抗辩主张不予采信。一审法院认为，原告中天建设公司与星光房地产公司订立的建设工程施工合同及双方在施工过程中达成的协议、承诺系双方的真实意思表示，合同、协议、承诺等内容不违反法律、行政法规有关效力方面的强制性规定，未损害社会公共利益和第三人利益，依法成立对双方产生约束力。合同订立以后，发包人、承包人应当按照合同约定严格全面诚信履行各自义务。实际履行过程中，中天建设公司在工程完工后的约定期限内未向星光房地产公司递交竣工验收资料报请竣工验收。星光房地产公司通过委托工程质量鉴定的方式取得工程质量评定结论，并有条件进行竣工验收备案，系通过采取补救措施的方式部分实现的工程交付的履约目的。此后，中天建设公司在双方诉讼争议期间向星光房地产公司递交竣工结算文件，向法庭递交竣工结算证据，星光房地产公司对结算结论持有异议。工程造价就应当通过诉讼救济方式予以评定，而不再适用合同中有关逾期不进行审核的后果约定。根据合同约定和相关法律规定，星光房地产公司作为发包人有权对承包人提供的工程结算资料进行审核。如不审核则视为认可承包人的结算文件。因此，在星光房地产公司对结算文件持有异议的情况下，法院释明其有权并负有反驳结算文件的举证义务，以此合理分配举证证明责任。此后星光房地产公司提出就工程结算文件进行审核鉴定的请求，随后，案件进入司法鉴定程序。但申请人星光房地产公司未及时缴纳鉴定费用，经催告仍未缴纳，致使鉴定结论不能取得。对此，星光房地产公司应当承担举证不能或举证不利的法律后果。据当前证据，应当以中天建设公司出具的工程结算文件作为结算根据。但在结算结论尚未确定以前，在本案判决之前无法确定发包人应付工程款的期限、金额，故不能令星光房地产公司承担此前期间的逾期付款责任。至于中天建设公司提出解除施工合同的诉讼请求，法院审查认为，在本案之前的星光房地产公司向中天建设公司发起的诉讼中，其已经提出了解除合同的诉讼请求，并且该案已经判决解除双方签订的建设工程施工合同。所以在本案中已无重复请求的必要，同时亦不应就同一法律事件重复作出判决，该项内容本院不予受理，更不应予以裁决。在工程造价确定之后，星光房地产公司应当及时支付总造价95%部分工程款，如发生逾期则应当按照合同约定承担银行同期贷款利息和每日万分之四的违约金。中天建设公司作为工程承包人，其对所施工工程滨州星光家园一期1、2、3、4号住宅楼及南、北沿街楼享有优先受偿权。中天建设公司提出的该项起诉意见，予以支持。关于星光房地产公司提出中天建设公司施工中工期延误、未交付竣工验收资料、违法分包，存在违约行为，不应向其支付工程价款的抗辩意见。法院审查认为，中天建设公司确实发生了工期延误、未交付竣工验收资料的违约行为。在中天建设公司发生上述违约行为时，相对方星光房地产公司有权针对上述行为抗辩不履行相应的合同义务。但星光房地产公司在履约当时未提出该项抗辩，此履行顺序抗辩权利即已消灭。抗辩权并非实体权利，不行使即构成消灭。而且，在事后，中天建设公司已经施工完成，星光房地产公司也已经通过鉴定工程质量的补救措施使得工程具备竣工备案和交付条件，实现该项合同目的。此情况下不得再以已经消灭的抗辩事由对抗不履行相对方提出的支付工程款的主合同义务。此项抗辩缺乏事实和法律根据，不予采纳。有关星光房地产公司提出中天建设公司存在违法分包等违约，法院审查认为，本案审理的范围限于由中天建设公司直接施工部分主体工程涉及的权利义务，不包含此后分包产生的权利义务，是否分包不应对前面单独结算的工程权利义务发生影响。其次，即便发生违法分包，经事后鉴定，包括分包工程在内的全部一期工程质量基本符合要求，那么发包方也应当参照合同约定支付工程价款。星光房地产公司提出的本项抗辩观点不成立，不予采纳。合同履行过程中，如双方均存在违约行为，那么，依法应当承担相应的违约责任。而不应以对方发生违约作为理由，否认己方存在的违约行为，不应以对方违约为事实理由，抗辩否认己方应承担的违约责任。据此，滨州市滨城区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十六条、第六十七条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条、第十四条第一款第（三）项、第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，判决：一、被告滨州市星光房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告中天建设集团有限公司工程价款13020238.15元及未来可能发生的逾期违约金（逾期违约金以13020238.15元为基数，以中国人民银行规定人民币同期贷款基准利率+日万分之四作为计算标准，自本判决指定的履行之日起计算至实际偿付之日止）；二、原告中天建设集团有限公司就被告滨州市星光房地产开发有限公司拖欠的前款规定的工程价款对所施工的滨州星光家园1、2、3、4号住宅楼及南、北沿街楼享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回原告中天建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费145811.33元、财产保全费5000元，共计150811.33元，由原告中天建设集团有限公司负担45811.33元，被告滨州市星光房地产开发有限公司负担105000元。二审中，上诉人提交证据一、建筑基础工程承包合同复印件一份，收据7张，发票3张，支票存根5张，原件复印件各一份，证明：涉案工程中桩基工程系滨州市科建基础工程有限公司施工，不是本案中天建设公司进行的施工，但中天建设公司提交的结算文书中包含了桩基工程。证据二、工程量汇总表一份，证明：本案工程主体部分是朱效和进行的劳务施工，中天建设公司赵志武和朱效和结算工程量及价款，经中天建设公司同意，我方直接向朱效和支付工程款。一审中我方提供了向朱效和支付的工程款证据共计330万元，该款应当认定为向中天建设公司支付的工程款，但一审中对此没有认定。被上诉人质证称，对证据一建筑基础工程承包合同复印件及滨州市科建基础工程有限公司开具的收据、发票认为均与本案无关，与中天建设公司无关，我方也无法核实其真实性。我方与星光房地产公司签订的施工合同协议书第二条，承包范围约定我方承包的范围是工程施工图范围内，只是约定桩基工程，门窗安装工程不在我方施工承包的范围，所以我方提交的结算书中并不包含本案工程的桩基部分。而我方结算中涉及的是在主体施工前对星光房地产公司自行发包完成的桩基工程的桩钢筋除锈，基础桩的凿除这部分价款，这部分是由我方实施完成的，涉及到的价款也比较少，所以上诉人提交的证据一不能证明其主张，我方对该证据的关联性、真实性、合法性均不予认可。关于上诉人提交的证据二，该证据不属于法律规定的新证据，且与上诉人在一审提交的已付款不符，在一审过程中，我方向法院提交了我方已收工程款的证据，证明我方仅直接收取星光房地产公司支付的工程款500万元，在此基础上，一审法院组织双方核对，经核对我方最终在已收款500万元基础上，增加确认了312万元。同时一审法院又根据星光房地产公司提交的2017年1月23日的付款2万元凭证，增加认定了2万元，以上合计认定星光房地产公司向中天建设公司已付款814万元。而星光房地产公司在一审中提交的代中天建设公司向朱效和支付劳务人工费的只有2017年5月16日50万元，2017年6月6日代中天建设公司向朱效和支付劳务人工费100万元，还有一笔是2017年7月5日代中天建设公司向朱效和支付劳务人工费30万元。一审法院经过审查，没有认定2017年7月5日的30万元，即使把这三笔都加起来，也只有180万元，与星光房地产公司二审提交的证据二的主张也不符，所以我方对其证据二及其主张不能认可。我方只是完成的在主体施工之前的桩基的清理工作，为主体施工做准备，我们结算单中并不包含桩基工程。一审我们核对已付款，我方认可的812万中实际包含了当时星光房地产公司主张的给朱效和已付款的部分。从清单上看，支付给朱效和的是150万元。本院审查认为，上诉人提交的证据一，证明涉案桩基工程不是中天建设公司施工，中天建设公司认可其所作的结算书中并不包含桩基工程工程款，亦认可没有施工桩基工程。该证据不能证实中天建设公司结算书中包含桩基工程款，对该证据不予确认。上诉人提交的证据二只能证明朱效和所干劳务部分的工程量，不能证明向朱效和付款的数额，对该证据的证明目的本院不予确认。对于双方当事人二审争议的事实，本院综合认定如下：本院二审对一审认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。关于本案工程款数额的认定问题，双方签订的施工合同专用条款第16.2的约定“竣工结算应在收到乙方（中天建设公司）提交的结算书之日起60天内审计完成，如60天内甲方（星光房地产公司）未完成审计，视为甲方（星光房地产公司）认可乙方（中天建设公司）上报的结算值，并付至乙方（中天建设公司）上报结算值的95%”。星光房地产公司收到中天建设公司的结算书后60日内没有对结算书审计完成，按照上述约定，应认定星光房地产公司认可中天建设公司上报的结算值。星光房地产公司未依法组织竣工验收即交付使用，依法视为该工程验收合格。关于本案已经支付的工程款数额问题，星光房地产公司主张的其向赵建强、朱效和支付的款项均未经中天建设公司认可，且中天建设公司的工程结算并不包含赵建强的施工部分，均不应认定为对中天建设公司的付款。一审法院对于已付工程款数额的认定正确。一审时，中天建设公司提供证据证实向星光房地产公司提供了工程量结算书，星光房地产公司对结算书有异议，在一审法院提示下申请对涉案工程进行审计鉴定，但在规定时间内未缴纳鉴定费用，导致鉴定委托被鉴定机构退回。星光房地产公司对此应承担不利后果。一审法院对于举证责任的分配并无不当。综上，上诉人星光房地产公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人滨州市星光房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李添珍审判员  吴金魁审判员  孙兴春二〇一九年十一月二十一日书记员  仲 钰