湖北省通山县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂1224民初1738号原告：湖北广源基础工程有限责任公司，（以下简称广源公司）住所地：武汉市汉**纱帽街汉南大道**。统一社会信用代码：91420113177037713。法定代表人：吴玉明，该公司董事长。委托诉讼代理人：焦天元，该公司项目经理。委托诉讼代理人：张浩，北京惠诚（武汉）律师事务所律师。被告：湖北天下华腾置业有限公司（以下简称华腾公司）住所地：湖北省咸宁市温泉长安大道，统一社会信用代码：91421200682684285U。法定代表人：肖昌盛，该公司总经理。委托诉讼代理人：镇江，湖北平合律师事务所律师。原告广源公司与被告华腾公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月16日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广源公司的委托诉讼代理人张浩，被告华腾公司的委托诉讼代理人镇江均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告广源公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付工程款3347324.95元，自2014年7月1日起按银行同期利率支付利息至清偿之日止。二、诉讼费用由被告负担。事实和理由：2013年10月8日，原告与被告签订了一份《桩基工程施工合同》，被告将通山县人民医院羊城杏苑小区的桩基工程发包给原告，并对工程概况、合同工期、质量标准、经济条款、双方责任、付款方式等明确约定。合同约定在商灌在1.35万方浇灌量内总包干价1260万元，超出部分另行计算。合同签订后，原告按合同履行，总共浇商砼16015方，超出总包干方量13500方的2515方。工程于2014年6月验收合格并交付被告使用。被告至今尚欠总包干价100万元，超出工程量2515方被告亦未支付。综上，作为合法有效的合同，双方均应该及时全面履行。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释，原告按期依约合格交付工程，被告应当及时支付价款，逾期应当承担利息。希望贵院查明事实、依据法律支持原告的诉讼请求。华腾公司辩称：一、答辩人目前应该支付的工程款为1197万元。根据双方合同第四条的约定，该工程采用固定总价的方式计价，总工程价款为1260万元。同时根据合同第八条的约定，桩基竣工验收后支付至工程决算款的95%，余款5%作为质保金在该单位工程竣工验收合格并经沉降观测各项指标均在规范要求内后一年内一次性付清。现在该单位工程并没有竣工验收，因此答辩人仅需按合同约定支付工程总价款的95%即1197万元。二、答辩人已支付工程款12686823元，已超额支付工程款716823元，1、被答辩人在答辩人处已领取工程款1140万元。此点有被答辩人在答辩人处领取的工程款单据可以证明。2、答辩人为被答辩人支付电费252223元，该费用应计算在答辩人支付的工程款内。根据合同6.3条的约定，施工用的电费由被答辩人承担。整个施工过程，被答辩人共使用201178度电，电费共计252223元，该电费被答辩人的工作人员许金平已确定。3、答辩人以房抵款支付了工程款70万元，应计算在已支付工程款内。根据答辩人与被答辩人的代理人焦天元之间的约定，答辩人以九宫山的两套房抵付了70万元的工程款，该抵款行为已经完成，抵偿金额70万元应计算在已支付的工程款内。4、被答辩人应承担的税费264600元应在答辩人应付的工程款内予以扣减。相关税法的规定，建筑行业应承担的税费为工程总价款的5.1%，其中建筑营业税率为3%，企业所得税，个人所得税等税种的总税率为2.1%。根据合同约定，答辩人仅需承担建筑营业税，其他税费应当由被答辩人承担。如被答辩人不能提供发票和完税证明给答辩人的话。就应该向答辩人支付1260万元工程款的税费264600元。5、答辩人为被答辩的支付的桩位偏差费用7万元应该由被答辩人承担。被答辩人所施工的工程约定的价格为总包干价，即被答辩人应该承担工程施工中的一切费用，因此，在施工过程中，答辩人为被答辩人支付的桩位偏差费用7万元应该由答辩人承担。三、该工程不存在超额使用商砼的情况，答辩人无需支付其他费用。根据双方的约定，工程采用的是固定总价，被答辩人应负责商砼1.35万方，超出部分另行计算。同时合同约定，工程量的增减变更签证须答辩人工地代表二人、监理方、被答辩人共同书面签字确认后方可作为工程量结算的依据。该工程按设计所需商砼的方量为1.35万元，而实际上也没有发生需增加商砼的情况，故答辩人除应支付1197万元工程款外无需支付其他任何费用。综上，答辩人已向被答辩人支付了涉案工程的工程款，被答辩人要求答辩人支付工程款3347324.95万元没有事实与法律根据，请求人民法院驳回被答辩人的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据依法予以确认，对有异议的证据认定如下：1、原告提交了预拌（商品）混凝土价款结算明细单，以证明原告浇灌商砼共计16015方的事实。被告异议认为，这是原告与第三人的一个记录，真实性没法确认，不能证明这些商砼是用于该项目。本院认为，该混泥土价款结算明细单，数量，次数，日期记载明确，有供方、收方人员签名，具有真实性，故该明细单具备证据的真实性、合法性、关联性，可以作为本案认定事实的有效证据予以采信；2、原告提交的施工记录单677份，以证明施工浇灌商砼方量的事实。被告异议认为，施工记录单是原告单方面的记录，没有经过我方现场人员确认，对方量不予认可。本院认为，施工记录单记载的事实有监理方和现场管理人员，其中被告方人员左义超、陈永祥签字，真实可信，该证据亦应作为本案认定事实的有效证据予以采信；3、原告提交的桩基工程验收记录表2份，质量评估报告书2份，检测报告4份，被告对该三份证据的真实性无异议。本院对该三份证据作为有效证据予以采信；4、原告提交短信记录和证明，被告异议认为其真实性无法确认，本院认为该短信记录和证明可作为有效证据予以采信；对被告提交的证据，①借支单10份，原告已领取了工程款1140万元，原告无异议，本院对该证据予以采信。对被告提交的电费结算单，原告异议认为该电费结算单记录单是通山县人民医院的电费总表，用电方包括广源公司，海天公司和人民医院本身，而经广源公司工作人员许金平签字认可的用电量是1876度乘以1.25元，原告异议理由不成立，本院对该证据予以采信。②被告以房抵款70万元，原告异议认为，该房屋为无法办证产权手续的房屋，本院认为被告没有提交证据证明该房屋抵付款的证据故不予采信；③原告方承担的税费264600元，原告异议认为，建设工程施工合同不直接产生企业所得税，个人所得税按税款规定征收，个人所得税征收环节与本案合同行为无关且被告没有举证证明已为原告缴纳了该税款，本院认为该异议理由成立，故本院对该证据不予以采信；④支付桩位偏差费用7万元应由原告负担，原告认为，被告没有提供证据证明已经支付上述款项，本院认为原告的异议理由成立，本院对该证据不予以采信。2、经原告申请，本院依法委托湖北信永中和工程管理咨询有限公司对原告施工的通山县人民医院羊城杏苑住宅小区桩基工程造价进行鉴定，该公司接受委托后，于2019年9月6日作出通山县人民医院羊城杏苑住宅小区桩基工程造价司法鉴定意见书2018WHECC10033，被告华腾公司质证异议认为：①、本案系工程建设施工合同纠纷，双方有争议问题的，司法鉴定应以双方合同约定为根本依据。混凝土方量的增加在双方合同第4.4条已有明确的约定，必须经被告驻工地代表二人、监理方、施工方三方共同书面确认方可。鉴定机构所认定数量的依据是施工方与第三方的商砼结算单，但该结算单并没有被告的确认，不符合双方关于多余方量计算的约定。是无法证明所有方量都用于该工程建设的。鉴定意见仅凭施工方与商混公司之间的单据来认定方量是不正确的。②、施工合同采用的固定总价，固定总价包括了桩位测量定位线，临时水电管线的铺设、场地硬化、桩基础作业场地处理至符合桩基作业标准、钻机以及辅助设备的机械进场费、挖砌泥浆沟槽、拦制护壁泥浆、人工准备埋设护口管，安放护口管，钻机就位、钻桩孔、钻孔取土及土的外运、溶洞处理、钢筋笼断料焊接绑扎、安放钢筋笼、吊放钢筋笼、吊放导管、清孔、灌注水下砼、填桩孔、施工完毕后的场地清理等所有内容；还包括由于工程原因引起的桩不能连续施工的按甲方指令位移或停机等待因素材、原材料的检验费、竣工未交付前的保护费、施工管理人员综合保险费、安全防护、文明施工、治安交通、市容环卫、环保申报和协调费、夜间施工申报、已方合理的管理费、水电费、利润、规费等一切费用，且合同明确约定除商砼外其他不作任何调价。即便因溶洞问题需要增加混凝土方量，也只是会增加混凝土的方量，不会增加其他材料和人工的费用，该差价部分只能计算混泥土的实际购买费用，相关处置费用不应计算在内，即超出方量应按被告购买混凝土的价格或按市场价格335元每立方米计算。在双方有明确约定的情况下不采用约定而是按“定额结合市场水平”的方式计价完全是本末倒置。③、鉴定程序严重违法，不排除人为因素干扰。该案的鉴定申请是2018年，鉴定机构接受委托的时间也是2018年，根据《司法鉴定程序通则》的规定，鉴定机构应接受委托后1个月内完成鉴定，最迟不应超过60天，而该鉴定意见耗时一年之久，一件本该在60天内完成的鉴定意见耗时近一年，严重违反了相关程序的规定。本院认为，本案的争议工程造价款系经原告申请，由本院组织双方共同选定鉴定机构作为鉴定意见，鉴定机构湖北信永中和工程管理咨询有限公司具备鉴定资质，其作出的通山县人民医院羊城杏苑住宅小区桩基工程造价司法鉴定意见书，原被告双方进行沟通并听取双方的异议理由后作出的鉴定，鉴定程序合法，当事人对该鉴定没有足以反驳的相反证据和理由，故本院对该鉴定意见的证明力予以认定。该工程造价意见书可作为本案认定事实的有效证据予以采信。根据本案经审查确认的证据及各方当事人的陈述，可认定本案的如下事实：2013年10月8日，原告与被告就通山县人民医院羊城杏苑住宅小区签订一份《桩基工程施工合同》，并对工程概况，合同工期，质量标准，经济条款，双方责任，付款方式等均明确约定。合同约定商砼在1.35万方浇灌量内总价款1260万元，超出部分另行计算。原告开始施工后，商砼超过1.35万方的浇灌总量，2014年6月该工程验收合格并交付被告进行建筑。此后，原、被告双方对该建筑工程的工程量，工程结算产生纠纷，且未达成一致的意见，为此，原告诉至法院。在诉讼过程中，经本院委托湖北信永中和工程管理有限公司对原告施工的通山县人民医院羊城杏苑住宅小气桩基工程的工程造价进行鉴定，该公司于2019年9月6日作出通山县人民医院杏苑住宅小区桩基工程造价司法鉴定意见书2018WHECC10033，鉴定意见为：“通山县人民医院羊城杏苑住宅小区桩基工程”鉴定结果为壹仟肆佰柒拾柒万捌仟玖佰贰拾壹元捌角壹分（14778921.81元）。其中合同金额为12600000元，超浇灌混凝土金额2178921.81元。原告广源公司共向湖北信永中和工程管理咨询有限公司支付鉴定费12万元。同时查明：1、被告华腾公司先后给付原告广源公司工程款共1140万元。其中，2013年12月11日付款10万元，2014年元月16日付款250万元，2014年5月29日付款190万元，2014年7月2日付款50万元，2014年9月5日付款80万元，2014年9月22日付款50万元，2014年11月18日付款100万元，2014年12月23日付款100万元，2015年2月6日付款210万元，2015年11月13日付款100万元；以上合计1140万元。2、工程用电总表合计用电271525度，分表合计用电量69747度，其中广源公司用电201178度，每度电1.25元，合计252223元。本案争议的焦点问题为：1、该工程采用固定总价的方式计价问题；2、湖北信永中和工程管理咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书是否可作为诉争工程款的依据的问题；3、所欠工程款是否应当支付利息及如何支付利息的问题。本院认为，1、原告施工的通山县人民医院羊城杏苑住宅小区桩基工程是否应采用固定总价的方式计价问题。被告华腾公司提出，根据双方合同第四条的约定，该工程系用固定总价的方式计价，总工程价款为1260万元。商砼1.35万方，超出部分另行计算。同时合同约定，工程量的增减度变更签字须被告方工地代表二人、监理方共同书面签字确认后方可作为工程量的依据。该工程的设计所需商砼的方量为1.35万方，而实际上也没有发生增加商砼的情况。本院认为，原被告双方签订的《桩基工程施工合同》虽然约定了商砼总量1.35万方和总包干价1260万元，但是同时约定超出部分另行计算。这就说明双方均认可该工程有例外的情况出现，即超出商砼总量。本案中原告提交了负责商砼的咸宁恒基公司预拌（商品）混凝土价款结算明细单，施工记录单677份有监理，施工方，工地负责人的签字确认，该工程的商砼总量为16015方，应作为结算工程的价款的依据，对被告抗辩中该工程没有发生增加商砼的情况应以固定总价计价的理由，本院不予支持。2、湖北信永中和工程管理咨询有限公司做出的工程造价鉴定意见书是否可作为诉争工程造价的依据的问题。被告华腾公司质证认为，本案是建设施工合同纠纷，双方有争议问题的司法鉴定应以双方合同的约定为根本依据。混凝土方总量的增加在双方合同第4.4条已有明确约定，必须经被告驻工地代表二人、监理方、施工方三方共同书面确认方可。鉴定机构所认定的方量的依据是施工方与第三方的混凝土结算单，但该结算单并没有被告的确认，不符合双方关于多余方量的计算的约定，是无法证明所有方量都用于该工程的建设的。鉴定意见仅凭施工方与商砼公司之间的单据来认定方量是不正确的。本院认为（1）咸宁恒基商品混凝土有限公司通山分公司实际运至现场商品混凝土方量为16015立方米，桩基工程合同约定为13500立方米，实际到场方量超出合同方量2515立方米，混凝土结算单上有三方代表签字认可。（2）被告对“预拌（商品）混凝土价款结算明细单”未签字认可，但也未能提供否定其真实性的相关证据，结合桩基图纸，岩溶施工勘察报告资料计算实际灌注的混凝土方量真实可信，故本院认为被告的异议理由不成立，本院不予采信。（3）施工合同采用的固定总价，固定总价包括了桩位测量定位放线，临时水电线的铺设，场地硬化，桩基基础作业场地处理至符合桩基作业标准，钻机及辅助设备的机械进场费用等等。合同明确约定除商砼外其他不作任何调价。即使因溶洞问题需要增加混凝土方量，也只是增加混凝土方量，不会增加其他材料的人工的费用，该差价部分只能计算在混凝土的实际购买费用，相关处置费用不应计算在内，即超出方量应按被告购买混凝土的价格或按市场价格335元每立方米来计算。在双方有明确约定的情况下不采用约定而按“定额结合市场水平”的方式计价完全是本末倒置。本院认为，因发包、承包双方未明确约定超灌混凝土计价方法，鉴定机构认为超灌混凝土工程造价，存在以下两种计价方式：①按“定额结合市场水平”计价为2178921.81元；②按“定额全费用”计价为2573320.50元。两种计算方式相差394398.69元。鉴定机构对该桩基工程按“定额结合市场水平”明显有利于被告方，故本院对该鉴定意见的超灌混凝土价款予以采信。3、所欠工程款是否应当支付利息和如何支付利息的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定，按约定为准；没有约定的，按中国人民银行发布的同期贷款利率计息”，及第十八条“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，本案中原告施工的工程于2014年7月1日进行工程竣工验收并交付使用，但双方未对超灌溉混凝土工程款的交付时间作出约定，为此原告广源公司要求被告对所欠工程款从工程交付之日起计付利息的请求，本院予以支持。综上所述，原、被告因通山县人民医院羊城杏苑住宅小区签订了《桩基工程施工合同》原告依照合同约定合格交付工程，被告应当及时给付价款。合同约定商砼在1.35万方浇灌量内总包干价1260万元，超出部分另行计算，因双方对超出部分的商砼数量，价款发生分歧。致使工程结算无法进行。本院经委托湖北信永中和管理咨询有限公司对工程造价进行司法鉴定，本院采信该鉴定意见书中对工程价款“定额结合市场水平”计价为14778921.81元的鉴定结果。剔除被告已经支付的工程款1140万元，及支付的电费252223元，仍欠工程款312.669881万元，由华腾公司支付给原告，并对该欠工程款从2014年7月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。为保证当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条之规定，判决如下：一、由被告湖北天下华腾置业有限公司给付原告湖北广源基础工程有限责任公司所欠的通山县人民医院羊城杏苑住宅小区桩基工程款3126698.81元；二、由被告湖北天下华腾置业有限公司给付原告湖北广源基础工程有限责任公司所欠工程款的利息（其中，自2014年7月1日起算至2019年11月27日止为1107051.17元；后期利息以欠款本金3126698.81元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率继续计算至付清之日止）；三、以上一、二款，由被告湖北天下华腾置业有限公司在本判决书生效之日起十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费33579元，由原告湖北广源基础工程有限责任公司负担2214元，被告湖北天下华腾置业有限公司负担31365元；鉴定费120000元、保全费5000元，由被告湖北天下华腾置业有限公司承担（鉴定费120000元、保全费5000元已由原告湖北广源基础工程有限责任公司预交，执行时由被告湖北天下华腾置业有限公司给付原告湖北广源基础工程有限责任公司125000元）。如不服本判决，可在判决书送达后十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审 判 长  陈定远人民陪审员  袁观华人民陪审员  阮文忠二〇一九年十一月二十七日书 记 员  黎世发附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第七十条第一款当事人协商一致，可以变更合同。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。