山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终2248号上诉人（原审原告）：师延红，男，1974年2月22日出生，汉族，住古县。委托诉讼代理人：周杰，山西蓝鲸律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司古县支行。负责人：胡善玉，该行负责人。委托诉讼代理人：卢慧斌，山西近道律师事务所律师。委托诉讼代理人：马小慧，山西近道律师事务所律师。上诉人师延红因与上诉人中国农业银行股份有限公司古县支行均不服古县人民法院（2019）晋1025民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人师延红及其委托诉讼代理人周杰，上诉人中国农业银行股份有限公司古县支行（以下简称古县农行）的委托诉讼代理人卢慧斌、马小慧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。师延红上诉请求：1、依法改判(2019)晋1025民初347号民事判决第四项判决，判令被上诉人支付上诉人失业保险损失为29440元；2、依法改判晋10**民初347号民事判决第五项判决，判令被上诉人支付上诉人养老保险损失61986.4元。事实与理由:一审法院认定事实清楚，但对上诉人在一审中提出的养老保险损失和失业保险损失计算认定错误。一、上诉人应当享受的失业保险待遇应当为1280元*23=29440元。1、上诉人是城市居民，在被上诉人单位连续工作13年。如果被上诉人依法为上诉人缴纳13年失业保险费，按照山西省劳动和社会保障厅关于印发《失业人员管理工作操作规程》（晋劳社【2003】9号）第七条规定，可以享受23个月的失业保险待遇。2、临汾市人力资源和社会保障局、临汾市财政局《关于调整我市失业保险金标准的通知》（临人社【2018】20），自2018年5月1日起，失业保险金标准调整为每月1280元。上述两个文件是古县当地在实践中计算和发放失业保险金时的具体执行依据。古县人民法院依据的《山西省城镇企业职工失业保险暂行条例》已于2004年8月1日废止。应当按照上诉人提供的标准计算上诉人的失业保险待遇。二、上诉人应当享受的养老保险待遇损失应当得到支持，损失数额为36453.6元。1、一审法院以上诉人没有提供相应证据证明不能补缴以及自己缴纳养老保险（判决书第9页第四段）为由，不予支持上诉人的养老保险待遇损失错误。在一审开庭时，上诉人提供了古县人社局出具的《证明》证明，2008年至2010年，临汾威盾保安公司为上诉人缴纳了三年的养老保险，被上诉人也认可没有给上诉人缴纳养老保险。开庭过程中，上诉人陈述可以提供古县人社局颁发的《养老保险手册》，证明自己按照个体缴纳了养老保险。因为开庭已经接近中午，经法庭允许，被上诉人同意庭后提供，已经法庭核实。庭后，上诉人向法庭提交了该手册的原件与复印件。这些已经能够证明上诉人自己缴纳了2011年至2018年的养老保险45986.40元（其中单位部分为27591.84元）。按照相关“每个职工只能缴纳一份养老保险等规定”，2011年至2018年以及2006年、2007年均不能缴纳。2、2006年、2007年的养老保险损失为8861.76元。人社部门在具体办理养老保险补缴的实践中，一种是按照规定缴纳滞纳金，一种是以办理缴纳时的这一年标准执行。上诉人主张按照2018年的标准4430.88元（企业部分）计算，二年合计8861.76元。2、上诉人的养老保险损失为36453.6元。根据上诉人的养老保险手册计算，上诉人的2011年至2018年的养老保险单位部分为27591.84元，这部分应当为上诉人的养老保险损失。加上2006年-2007年的8861.76元，合计为36453.6元。综上所述，请求贵院对一审判决第四、五项判决依法改判。古县农行上诉请求：撤销古县人民法院（2019）晋1025民初347号民事判决，确认上诉人与被上诉人不存在劳动关系，驳回被上诉人全部诉讼请求。事实与理由：一、原审认定被上诉人与上诉人形成劳动关系，是完全错误的。被上诉人师延红与上诉人古县农行对于临汾保安公司为师延红缴纳养老保险的记录、师延红的工资卡流水记录以及上诉人古县农行提供的劳务派遣协议等证据完全可以证实师延红在2008年1月之前与古县农行的劳动关系已经终止。从2008年1月至今，师延红先后与各公司形成劳动关系。师延红作为劳务派遣人员在古县农行从事工作，没有劳动关系。一审判决仅凭师延红在古县农行报销费用、享受体检待遇等表面现象，认定师延红与古县农行形成劳动关系，显然错误。二、原审判决古县农行支付师延红经济补偿金、工资差额、失业保险损失，完全错误。1、师延红与古县农行形成劳动关系的时间仅为2006年4月至2007年12月，其与古县农行的劳动关系应适用《劳动法》来调整，而不应适用《劳动合同法》，原审判决支付经济补偿金、工资保险差额、失业保险损失没有法律依据。2、本案中师延红主动提出解除劳动合同，不符合领取失业保险金的情形，原审认定失业保险损失没有事实依据。综上所述，古县农行与师延红不存在劳动关系，师延红的诉讼请求应当依法驳回，特提出上诉，望依法改判。师延红向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告的劳动关系；2、判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金1850元×13年=24050元；3、判令被告支付原告未签订劳动合同双倍工资的差额1850元×11月=20350元；4、判令被告支付原告养老保险损失16000元（2006年、2007年应缴纳养老保险及滞纳金）45986.40元（2011年至2018年个人缴纳养老保险）=61986.4元；5、判令被告支付原告失业保险损失1280元/月×23个月=29440元。古县农行向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认原、被告之间不存在劳动关系；2、依法判令古县支行无需支付师延红劳动合同经济补偿金20150元及单位应承担的养老保险27592元，共计47742元；3、案件受理费由师延红承担。一审法院认定事实：2006年4月至2018年12月，原告师延红在古县农行先后担任运钞车、小轿车司机，双方没有签订书面劳动合同。期间原告师延红受古县农行管理、指派，并以古县农行的名义报销出差补助，享受体检等福利待遇。原、被告均承认2008年1月古县农行与临汾市威盾保安服务有限公司签订劳务派遣协议。被告古县农行提供的证据证明：2011年被告古县农行与临汾市大地物业管理有限公司签订《后勤保障服务协议》，将厨师、驾驶、管道维修、保洁等后勤服务工作承包给临汾市大地物业管理有限公司。2014年被告古县农行与临汾市大地物业管理有限公司签订《后勤物业服务协议》，将管理维修、保洁等日常后勤物业承包给临汾市大地物业管理有限公司。2015年至2018年被告古县农行连续四年与洪洞县福苑物业服务有限责任公司签订《物业管理委托合同》，将位于古县岳阳街15号的房产、设备、及相关区域内的物业管理委托给洪洞县福苑物业服务有限责任公司。原告师延红承认，2008年、2015年经古县农行其分别与临汾市威盾保安服务有限公司、洪洞县福苑物业服务有限责任公司签订了劳动合同。2008年1月至2018年12月期间被告古县农行将钱打给临汾市威盾保安服务有限公司、临汾市大地物业管理有限公司、洪洞县福苑物业服务有限责任公司，由以上公司向原告师延红支付工资。2006年4月至2018年12月原告师延红担任司机期间，被告古县农行没有为原告缴纳各项社会保险。2018年12月原告师延红向古县农行行长提出辞职并离岗。原告师延红离岗前十二个月的平均工资为1550元。2019年1月25日，原告师延红向古县劳动人事争议仲裁委员会申请解除与古县农行的劳动关系，并请求古县农行支付解除劳动合同经济补偿金1850元×13年=24050元、未签订劳动合同双倍工资差额1850元×11月=20350元、养老保险损失（2006年、2007年应缴的养老保险费及滞纳金）、（2011年至2018年私营个体缴纳养老保险费）=61713元、失业保险损失1280元／月×23月=29440元，同时请求洪洞县福苑物业服务有限责任公司对以上赔偿承担连带赔偿责任。古县劳动人事争议仲裁委员会古劳人仲裁字（2019）第14号仲裁裁决书裁决：古县农行一次性支付师延红解除劳动合同经济补偿金1550元×13年=20150元（2006年4月至2018年12月）、单位应承担的养老保险费27592元；古县农行与师延红自2018年12月25日起终止劳动关系。师延红、古县农行均不服，分别向该院提起诉讼。本案的争议焦点为：一、2006年4月至2018年12月期间原告师延红与被告古县农行之间是否存在劳动关系？原告请求解除与被告的劳动关系，是否应当支持？二、被告古县农行是否应当支付原告师延红解除合同经济补偿金？若应当补偿，补偿多少？三、被告古县农行是否应支付原告师延红未签订劳动合同双倍工资差额？支付多少？四、被告古县农行是否应支付原告师延红养老保险损失？支付多少？五、被告古县农行是否应支付原告师延红失业保险损失，支付多少？一审法院认为，关于第一个争议焦点，2006年4月至2018年12月期间原告师延红与被告古县农行之间是否存在劳动关系？原告请求解除与被告的劳动关系，是否应当支持？劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告师延红与被告古县农行虽然没有签订书面劳动合同，但原被告均符合劳动者和用人单位主体资格，2006年4月至2018年12月期间，师延红受古县农行管理、指派，在古县农行履行运钞车、小轿车司机职责，并以古县农行的名义报销出差补助，享受体检等福利待遇，古县农行经临汾市威盾保安服务有限公司、临汾市大地物业管理有限公司、洪洞县福苑物业服务有限责任公司，向师延红支付工资，古县农行与以上各公司形成委托关系，事实上向师延红支付工资的是古县农行。故原告师延红与被告古县农行之间的劳动关系成立。被告古县农行辩解，2008年至2018年期间古县农行与临汾市威盾保安服务有限公司、临汾市大地物业管理有限公司、洪洞县福苑物业服务有限责任公司签订劳务派遣协议，因师延红与以上各公司的劳动关系成立，故与古县农行不存在劳动关系，该辩解是否成立？该院依据时间先后、不同的合同服务类型逐年进行论述如下：2008年师延红经古县农行与临汾市威盾保安服务有限公司签订劳动合同，劳动关系是否成立？本案中，虽然原、被告均认可2008年古县农行与临汾市威盾保安服务有限公司签订了劳务派遣协议，但原告师延红同时提出临汾市威盾保安服务有限公司派遣的劳动者均为保安，派遣范围不包括司机，临汾市威盾保安服务有限公司是否具备派遣司机的资质，师延红是否属于派遣范围，被告古县农行没有提供相关证据证明，故其主张2008年临汾市威盾保安服务有限公司委派师延红到古县农行从事司机工作，证据不足，不能成立。2011年被告古县农行将厨师、驾驶、管道维修、保洁等后勤服务工作承包给临汾市大地物业管理有限公司，被告古县农行主张由临汾市大地物业管理有限公司委派师延红到古县农行从事司机工作，故与临汾市大地物业管理有限公司与师延红形成劳动关系，但师延红否认与临汾市大地物业管理有限公司签订劳动合同，被告没有提供相关证据予以证明，且事实上师延红为被告古县农行提供劳动，该院认为被告古县农行的主张不能成立。2014年被告古县农行将管理维修、保洁等日常物业管理业务承包给临汾市大地物业管理有限公司，2015年至2018年被告古县农行连续四年将古县农行位于古县岳阳街15号的房产、设备、及相关区域内的物业管理委托给洪洞县福苑物业服务有限责任公司。被告古县农行由此主张2014年、2015-2018年临汾市大地物业管理有限公司委派师延红到古县农行从事司机工作，该院认为，按照日常生活中人们对物业管理的普遍理解，联系《后勤物业服务协议》、《物业管理委托合同》上下文，临汾市大地物业管理有限公司、洪洞县福苑物业服务有限责任公司劳务派遣的范围均不包括司机，故古县农行主张2014年、2015-2018年师延红与临汾市大地物业管理有限公司、洪洞县福苑物业服务有限责任公司形成劳动关系不能成立。综上所述，2008年至2018年期间，临汾市威盾保安服务有限公司、临汾市大地物业管理有限公司、洪洞县福苑物业服务有限责任公司委派师延红到古县农行工作的事实不能成立。自2006年4月至2018年12月，原告师延红与被告古县农行之间形成事实劳动关系。被告古县农行辩解与师延红不存在劳动关系不能成立，该院不予支持。被告古县农行没有为原告缴纳各项社会保险，原告师延红请求解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，该院予以支持。关于第二个争议焦点，被告古县农行是否应当支付原告师延红解除合同经济补偿金？若应当补偿，补偿多少？2006年4月至2018年12月，原告师延红在古县农行从事司机职业，2018年12月申请辞职并离岗，期间被告古县农行没有为原告缴纳各项社会保险。原告师延红的月工资为1550元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条规定，被告古县农行应支付原告师延红解除合同经济补偿金1550元／月×13个月=20150元。关于第三个争议焦点，被告古县农行是否应支付原告师延红未签订劳动合同双倍工资差额？支付多少？原告师延红自2006年4月连续在被告古县农行工作，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，古县农行自用工之日起满一年不与师延红订立劳动合同，视为古县农行与师延红已订立无固定期限劳动合同，同时依据该法第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，古县农行应当自用工之日起满一个月的次日起至满一年的前一日向师延红每月支付两倍的工资，即支付11个月的双倍工资差额，师延红的月工资为1550元，故古县支行应支付师延红劳动合同双倍工资差额1550元／月×11个月=17050元。关于第四个争议焦点，被告古县农行是否应支付原告师延红养老保险损失？原告师延红主张，2006年、2007年被告没有为原告缴纳养老保险，造成原告保险损失16000元，已经不能补缴。2011年至2018年因没有为原告缴纳养老保险，自己以个体形式缴纳45986.40元，但在举证期限内，原告师延红没有提供相应证据证明不能补缴以及自己缴纳养老保险的事实，故其请求被告古县农行支付原告养老保险损失61986.4元，缺乏事实依据，该院不予支持。关于第五个争议焦点，被告古县农行是否应支付原告师延红失业保险损失，支付多少？原告师延红以被告古县农行不为其缴纳社会保险为由，请求解除与古县农行的劳动关系，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、人力资源和社会保障部《实施若干规定》第十三条第五项规定，属于非因本人意愿中断就业的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。但因古县农行没有为其缴纳失业保险，给师延红造成失业保险损失。《山西省城镇企业职工失业保险暂行条例》第十七条第二项规定“失业职工领取失业救济金的期限，根据失业职工失业前累计工作时间确定：（二）累计工作时间满一年不满两年的，领取失业救济金的期限为三个月，满两年的为四个月，以后每满一年增加一个月，但最长不得超过二十四个月”，原告师延红在古县农行工作累计满十二年，领取失业救济金的期限为十四个月。根据《山西省关于调整我省失业保险金标准的通知》，失业保险金标准计发为当地最低工资标准的80%，2019年古县月最低工资标准为1420元，因此师延红的失业保险金标准为1136元／月，共计14个月，故被告古县农行应支付原告师延红失业保险损失1136元／月×14个月=15904元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院》第一条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、人力资源和社会保障部《实施若干规定》第十三条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院》第三十四条之规定，判决如下：一、解除原告师延红与被告中国农业银行股份有限公司古县支行之间的劳动关系；二、被告中国农业银行股份有限公司古县支行于判决生效后十日内支付原告师延红解除合同经济补偿金20150元；三、被告中国农业银行股份有限公司古县支行于判决生效后十日内支付原告师延红未签订劳动合同双倍工资差额17050元；四、被告中国农业银行股份有限公司古县支行于判决生效后十日内支付原告师延红失业保险损失15904元；五、驳回原告师延红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告中国农业银行股份有限公司古县支行负担。本院审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。根据各上诉人的上诉理由及答辩理由，本院归纳双方当事人争议的焦点为：一、上诉人师延红与上诉人古县农行之间于2006年4月至2018年12月期间是否存在劳动关系。二、如师延红与古县农行之间存在劳动关系，师延红要求古县农行支付解除劳动关系补偿金、未签订劳动合同双倍工资差额、养老保险损失、失业保险损失的诉讼请求是否应当予以支持。本院认为，关于第一个争议焦点2006年4月至2018年12月期间师延红与古县农行之间是否存在劳动关系的问题。对此，师延红主张，2006年4月至2018年12月期间，其受古县农行管理、指派，在古县农行履行运钞车、小轿车司机职责，并以古县农行的名义报销出差补助，享受体检等福利待遇，其与古县农行之间存在劳动关系；古县农行辩称，2008年至2018年期间古县农行与临汾市威盾保安服务有限公司、临汾市大地物业管理有限公司、洪洞县福苑物业服务有限责任公司签订劳务派遣协议，师延红与以上各公司的劳动关系成立，故与古县农行不存在劳动关系。本案中，古县农行对其与师延红之间自2006年4月至2007年12月份存在劳动关系不持异议；古县农行对师延红自2008年1月至2018年12月一直为其提供劳动不持异议。双方均认可2008年古县农行与临汾市威盾保安服务有限公司签订了劳务派遣协议，师延红提出临汾市威盾保安服务有限公司派遣的劳动者均为保安，派遣范围不包括司机。2011年古县农行将厨师、驾驶、管道维修、保洁等后勤服务工作承包给临汾市大地物业管理有限公司，古县农行主张由临汾市大地物业管理有限公司委派师延红到古县农行从事司机工作，临汾市大地物业管理有限公司与师延红形成劳动关系，师延红否认与临汾市大地物业管理有限公司签订劳动合同，古县农行没有提供相关证据予以证明。2014年古县农行将管理维修、保洁等日常物业管理业务承包给临汾市大地物业管理有限公司，2015年至2018年古县农行连续四年将古县农行位于古县岳阳街15号的房产、设备、及相关区域内的物业管理委托给洪洞县福苑物业服务有限责任公司；古县农行主张2014年、2015-2018年临汾市大地物业管理有限公司委派师延红到古县农行从事司机工作，洪洞县福苑物业服务有限责任公司与师延红成立劳动关系；《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：劳务派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派出遣期限、工作岗位等情况。据本案所查明事实，古县农行未能提供其与临汾市威盾保安服务有限公司所签订的劳务派遣协议，在其提供的与临汾市大地物业管理有限公司签订的《后勤保障服务协议》（2011年）中载明：决定将本单位部分劳务使用承包给乙方即大地物业公司。在其与临汾市大地物业管理有限公司签订的《后勤物业服务协议》（2014年）中载明：决定将本单位物业管理业务承包给乙方大地物业管理有限公司，在其与即洪洞县福苑物业服务有限责任公司签订的《物业管于是委托合同》（2015、2016、2017）中载明：甲方将位于古县岳阳镇15号房产、设施、设备及相关区域内的物业管理委托于乙方。据上事实，古县农行作为用工单位，其未能提供师延红系劳务派遣单位所派遣劳动者的书面合同等证据，原审法院据师延红自2006年4月至2018年12月一直为古县农行提供劳动的事实，认定自2006年4月至2018年12月师延红与古县农行之间形成事实劳动关系并无不当。古县农行辩解与师延红之间不存在劳动关系不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点如师延红与古县农行之间存在劳动关系，师延红要求古县农行支付解除劳动关系补偿金、未签订劳动合同双倍工资差额、养老保险损失、失业保险损失的请讼请求中否应当予以支持的问题。1、关于解除合同经济补偿金。2006年4月至2018年12月，师延红在古县农行从事司机职业，2018年12月申请辞职并离岗，期间古县农行没有为师延红缴纳各项社会保险。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条规定，古县农行应支付师延红解除合同经济补偿金，原审判决并无不当。2、关于未签订劳动合同双倍工资差额。师延红自2006年4月连续在古县农行工作，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，古县农行自用工之日起满一年不与师延红订立劳动合同，视为古县农行与师延红已订立无固定期限劳动合同，同时依据该法第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，古县农行应当自用工之日起满一个月的次日起至满一年的前一日向师延红每月支付两倍的工资，即支付11个月的双倍工资差额，原审判决古县支行应支付师延红劳动合同双倍工资差额17050元并无不当。3、关于养老保险损失。据师延红提交的养老保险手册的原件与复印件。能够证明师延红自己缴纳了2011年至2018年的养老保险45986.40元（其中单位部分为27591.84元）。按照相关“每个职工只能缴纳一份养老保险等规定”，2011年至2018年以及2006年、2007年均不能缴纳。2006年、2007年的养老保险损失为8861.76元。师延红养老保险损失为36453.6元。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应受理。原审判决对师延红的此项请求不予支持不符合法律规定，本院予以纠正。4、关于失业保险损失金。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、人力资源和社会保障部《实施若干规定》第十三条第五项规定，属于非因本人意愿中断就业的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。本案中，师延红于2018年12月主动向古县农行申请辞职，不符合此规定，原审判决古县农行支付师延红失业保险损失15904元不当，本院予以纠正。综上所述，师延红与古县农行的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省古县人民法院（2019）晋1025民初347号民事判决第一、二、三项。二、撤销山西省古县人民法院（2019）晋1025民初347号民事判决第四项、第五项。三、中国农业银行股份有限公司古县支行于判决生效后十日内支付师延红养老保险损失为36453.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由中国农业银行股份有限公司古县支行负担。二审案件受理费20元，由师延红负担10元，中国农业银行股份有限公司古县支行负担10元。本判决为终审判决。审判长  吴东红审判员  遆海鹏审判员  董 云二〇一九年十一月一日书记员  赵静娟