吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉07民终1679号上诉人（原审被告）：扶余市第二实验学校。法定代表人：韩殿军，系董事长。委托诉讼代理人：高洪波，吉林鑫海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘可心，男，1984年7月27日生，汉族，教师，现住扶余市三岔河镇。委托诉讼代理人：刘忠杰，男，1957年9月14日生，汉族，住址吉林省榆树市正阳街十一委**，系刘可心父亲。上诉人扶余市第二实验学校（以下简称二实验）因与被上诉人刘可心劳动争议一案，不服吉林省扶余市人民法院（2019）吉0781民初2654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人二实验的委托诉讼代理人高洪波，被上诉人刘可心及委托诉讼代理人刘忠杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二实验上诉请求：请求依法撤销二实验赔偿刘可心违约金10000元的判决，改判二实验不承担赔偿刘可心违约金的义务。事实和理由：一、一审判决判令二实验赔偿刘可心违约金于法无据。根据《劳动合同法》第二十二条、二十三条的规定，只有用人单位提供专项培训，对劳动者进行专业培训或存在保密、竞业限制等的情况下，用人单位与劳动者之间才能约定违约条款，除此之外，不得约定违约条款。由此可知，上述情形之外在劳动合同当中约定违约条款应当属于违反劳动合同法的强制性规定,虽然本案涉及的劳动合同当中有违约条款的约定,但由于违反法律强制性规定而无效，所以一审法院此项判决没有法律依据。二、二实验在为刘可心履行缴纳保险义务方面没有过错，一审法院认定二实验构成违约也是错误的。刘可心在二实验工作期间没有缴纳社会保险,是由于刘可心自己的原因造成的，具体反应在如下几个方面:1、刘可心最初是以在编人员的身份参加应聘到二实验工作的，在这种情况刘可心如果完成编制调转手续，到二实验上班以后，就直接可以享受在编人员的参保待遇。但由于刘可心没能完成编制调转手续,在已经到二实验工作的情况下，原单位不给予办理调转手续,刘可心向原单位提出辞职，导致刘可心到二实验后没有第一时间办理参保手续。所以刘可心在原单位没有完成办理调转手续是导致没有参保的直接原因。2、刘可心在向原单位辞职后，将自己原有的社保账户已经迁回扶余市社保局,对自己暂时不能按照在编人员享受社保待遇和用人单位当时不能缴纳社保的事实都是明知的,但当时之所以没有提出要求二实验缴纳社保的请求,是因为觉得二实验给予的工资待遇符合刘可心的心愿，而且5000元的工资远远高出与刘可心同期在扶余市其他单位参加工作人员的工资标准,所以刘可心才一直没有提出缴纳社保的请求,在双方合同即将到期的时候，才向二实验提出缴纳社保的请求，其主观心理显而易见。3、二实验建校之初由于受到单位人员身份比较复杂，教学和后勤人员流动性比较大,参加社保所需的资料组织工作相对困难等多种因素影响，加之当地教育局为了不耽误学期教学进度，要求二实验先开学授课,再陆续完善各种与教职员工的各项关系，所以直到2017年3月份二实验在社保经办机构的账户才生效，可以为在职人员办理社保。当二实验向刘可心发出办理社保的要求时，被刘可心以不提供相关手续的方式予以拒绝,造成了其他在职人员于2017年3月办理了社保，而刘可心没有办理的事实。从而证明二实验在本案争议的问题上没有过错，即便违约条款有效，也不应当承担违约责任。刘可心辩称，一、关于违约金的问题，一审判决二实验赔偿违约金10000元，返还抵押金10000元合情合理，有法可依。根据《中华人民共和国合同法》第114条：当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。刘可心与二实验于2013年9月1日签订了劳动合同，合同约定三、5、乙方要向甲方缴纳违约抵押金10000元，从2014年三月份起，每月从工资中扣200元，扣满10000元为止。待合同期满后甲方将抵押金返还给乙方；合同还约定：三、9、甲乙任何一方违反本合同需向对方支付违约金人民币10000元。刘可心在二实验工作近六年，但二实验没有给刘可心缴纳社会保险费（五险一金），已经严重违反了合同的约定，故应当支付违约金10000元。二实验的第一项上诉理由实属断章取义，其目的是想逃避违约责任。二、关于五险一金赔偿问题，二实验辩称在为刘可心履行缴纳保险义务方面没有过错，是明显的推卸责任。1、二实验称刘可心以在编人员的身份到二实验工作，并因没能完成编制调转手续而导致学校没有第一时间办理参保手续，实属凭空捏造，无凭无据。刘可心于7月24日在原单位辞职，辞职后已经没有编制，不是在编人员。刘可心与二实验于2013年9月1日签订劳动合同，因此，刘可心不是以在编人员身份到二实验工作的，也不存在任何编制调转。自双方签订合同之日起，为刘可心办理社会保险就是二实验必须履行的义务。2、二实验称刘可心一直没有提出缴纳社保的请求，在合同即将到期的时候才向其提出缴纳社会保险的请求，与事实不符。刘可心在二实验工作后多次与领导交谈，希望领导能够按劳动合同和国家法律法规办事，为刘可心缴纳五险一金，奈何各个领导百般推脱，无奈，刘可心只能在2015年先将已缴纳四年的社保账户迁回扶余市社保局，等待学校补缴，然而学校迟迟不予缴纳。直到2017年学校要求刘可心重新签订劳动合同，要求把在校工作时间改为2017年1月1日，其目的就是撕毁原来的合同，以实现不用缴纳五险一金的目的。3、二实验辩称建校之初由于受到单位人员身份比较复杂，教学和后勤人员流动性比较大,参加社保所需的资料组织工作相对困难等多种因素影响，所以直到2017年3月份在社保经办机构的账户才生效，才能办理社保。这是在为不给刘可心办理社会保险找理由，根据《社会保险费征缴暂行条例》，用人单位应自用工之日起30日内为其员工在社会保险经办机构办理登记，缴纳社保，而二实验却在六年内不给其员工缴纳社保，其所辩称的各种理由站不住脚，其行为已经严重违反法律规定，必须承担五险一金经济赔偿责任。刘可心向一审法院起诉请求：请人民法院依法判令二实验给刘可心缴纳社会保险费（五险一金）、支付经济赔偿金90000元（庭审中变更为87330元）、返还刘可心缴纳的抵押金10000元、二实验因违约赔偿刘可心10000元。事实与理由：刘可心与二实验因劳动争议一案，曾在扶余市劳动人事争议仲裁委员会裁决，刘可心不服此裁决，现依法提起诉讼。刘可心系二实验单位的员工，双方之间签订了劳动合同，合同期限自2013年9月1日至2019年9月1日。合同约定：三、5、乙方要向甲方缴纳违约抵押金10000元，从2014年三月份起，每月从工资中扣200元，扣满10000元为止。待合同期满后甲方将抵押金返还给乙方；合同还约定：三、9、甲乙任何一方违反本合同需向对方支付违约金人民币10000元。刘可心在二实验单位工作近六年，但二实验没有给刘可心缴纳社会保险费（五险一金），其行为严重的违反了《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国社会保险法》之规定，因此，刘可心依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，提出与二实验解除劳动合同，并依法给予刘可心返还及赔偿。为保护刘可心的合法权益，特提起诉讼，要求二实验给刘可心缴纳社会保险费（五险一金），自2013年9月1日至2019年6月12日的五险一金；支付经济赔偿金即解除劳动合同前刘可心十二个月的平均工资7500元的12倍数即90000元；返还刘可心缴纳的抵押金10000元；二实验因违约赔偿刘可心10000元。一审法院认定事实：刘可心原在新疆生产建设兵团第八师石河子第二中学工作，后向该校提出辞职申请，农八师石河子市人事局于2013年7月24日作出师市人发（2013）95号文件同意刘可心辞职，解除其与学校的人事关系。2013年8月22日，刘可心到二实验报道，同年9月1日，刘可心与二实验签订《聘用合同》，约定合同期限为6年，从签订之日起生效；对劳动报酬约定刘可心工资分为三部分，即基本工资、各项补助、福利待遇；双方协商的其他条款中约定由二实验与刘可心依据国家政策比例共同上交养老保险、失业保险、医疗保险、生育保险和工伤保险及住房公积金，刘可心要向学校交纳违约金抵押金10000元，从2014年3月起，每月从工资中扣200元，扣满10000元为止，续聘的时候继续由二实验保留，不续聘的时候抵押金予以返还。除去不可抗因素外，双方任何一方违反本合同须向对方支付违约金10000元。刘可心在二实验工作期间，一直从事英语教学工作。2015年刘可心的社保账户才转到扶余市社保局，二实验亦未给刘可心交纳五险一金，直到2017年3月，二实验才办理完成为校内员工交纳社保的各种手续。在通知刘可心办理时，刘可心认为应从2013年合同签订时交纳社保费用，双方未达成一致意见，因而刘可心没有上交2013年双方签订的合同，并拒绝自2017年起重新签订合同，二实验因此也没有为刘可心交纳社保费用。2019年5月，刘可心向扶余市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，扶余市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月6日作出扶劳人仲字（2019）151号仲裁裁决书，裁决刘可心与二实验自2013年9月至2019年6月存在劳动关系，二实验返还刘可心10000元抵押金，驳回刘可心其他仲裁请求。刘可心对此不服，向本院提起诉讼。2019年7月份，刘可心以二实验未为其交纳社保为由提出辞职申请，辞职申请上交后，二实验并未予以答复，刘可心工作到2019年7月17日学校放暑假。一审法院认为：刘可心申请要求二实验为其缴纳社会保险费、返还缴纳的抵押金及违约金的案件已经扶余市劳动人事争议仲裁委员会作出的扶劳人仲字（2019）151号仲裁裁决书仲裁，刘可心对此裁决不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼，本案为劳动争议案件。结合查明的事实及双方的诉辩主张，一审法院对刘可心的各项诉讼主张评判如下：1.关于返还抵押金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十四条规定，用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。二实验对此并无异议，亦同意返还抵押金。2.关于违约金问题。劳动者与用人单位在劳动合同中可以约定违约金，其目的是为了更好的维护双方的利益，更好的履行劳动合同。但是劳动合同中的违约金条款，有一定的限制，对此《中华人民共和国劳动合同法》予以明确规定，该法第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。该法第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该法第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。该条文只是对用人单位要求劳动者支付违约金作出限制，并未禁止劳动者主张违约金。因此，在法律法规未对违反劳动合同的违约金性质和适用条件作出具体规定的情况下，劳动者可以依据劳动合同的约定主张违约金。本案中二实验与刘可心签订的劳动合同中明确甲乙双方依据国家政策按比例共同上交养老保险、失业保险、医疗保险、生育险和工伤保险及住房公积金等五险一金。二实验并未按照合同约定自双方合同签订之日起为刘可心交付五险一金，存在违约行为。合同中对违约事项作出约定，除去不可抗拒因素外，任何一方违反合同须向对方支付违约金人民币壹万元，故对刘可心主张要求二实验支付壹万元违约金的诉讼请求予以支持。综上所述，对刘可心要求二实验返还抵押金及支付违约金的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十五条、第八十四条规定，判决：扶余市第二实验学校于本判决生效之日起十日内返还刘可心抵押金10000元，并赔偿刘可心违约金10000元。二审期间，刘可心向法庭提交如下证据：1、2017年3月学校要求刘可心重新签订的合同书一份。证明刘可心已于2013年9月1日与学校签订了劳动合同，中间学校又让刘可心签订劳动合同，刘可心没有签。2、扶余市社保局开具的个人参保证明一份。证明学校从未给刘可心缴纳社会保险金，学校违约，应承担违约责任。二实验质证认为，1、劳动合同上没有二实验的任何签章或签字，无法确认是二实验和刘可心重新签订，证明不了案件事实。2、对个人参保证明的真实性没有异议，确实刘可心在二实验工作期间没有缴纳社会保险。经本院审理查明事实与一审法院查明认定事实一致。本院认为，关于劳动合同中违约条款效力问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”该条款并未禁止约定由用人单位承担违约金，故刘可心与二实验签订的违约条款对用人单位二实验是有效的，二实验如存在违约行为，刘可心有权依据该条款主张违约金。关于二实验是否存在违约行为。因二实验与刘可心签订的劳动合同中明确约定甲乙双方依据国家政策按比例共同上交养老保险、失业保险、医疗保险、生育险和工伤保险及住房公积金等五险一金。而二实验并未按照合同约定自双方合同签订之日起为刘可心交付五险一金，也未在刘可心社保账户转到扶余市社保局后为其补缴社保，存在违约行为，故一审法院判决其按照违约条款承担违约责任并无不当。因劳动合同中并未约定刘可心以在编人员参加应聘，亦未约定二实验在社保经办机构账户生效后给刘可心缴纳社保，故对二实验的上诉理由，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由扶余市第二实验学校负担。本判决为终审判决。审判长 庞 丽审判员 于 涛审判员 杨小玉二〇一九年十一月十五日书记员 刘俊梅