山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3195号 上诉人（原审原告、原审被告）：孙连忠，男，1985年8月15日出生，汉族，居民，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：彭广磊，山东青未了律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审原告）：泰安凌云经贸有限公司，住所地山东省泰安市宁阳县文庙街道办事处北街路**。 法定代表人：崔延桥，总经理。 委托诉讼代理人：曹泗，男，系该公司职工。 委托诉讼代理人：苏超峰，山东胡林律师事务所律师。 上诉人孙连忠因与上诉人泰安凌云经贸有限公司（以下简称凌云公司）劳动争议纠纷两案，不服山东省宁阳县人民法院(2019)鲁0921民初1130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了两案。两案现已审理终结。 孙连忠上诉请求：请求法院撤销一审民事判决书，依法改判驳回凌云公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由凌云公司承担。事实和理由：1.原审法院对上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的认定是错误的。上诉人与被上诉人不存在劳动关系。被上诉人并未与上诉人建立真正的劳动关系，而是与山东爱尚家网络有限公司存在真正的劳动关系。上诉人与爱尚家公司钦定了劳动关系，并由该公司给上诉人发放工资。原告入职后从事山东爱尚家公司在京东开设商铺的运营师，主要负责公司在京东商城的运营一事。凌云公司与爱尚家公司是两个独立的公司法人，工商登记上也有明确的记载。上诉人虽然与凌云公司签订过劳动合同，但是仅仅是凌云公司将上诉人的社保挂靠在凌云公司处缴纳，并不代表上诉人与凌云公司存在劳动关系。因此，不论是从工资发放，还是从工作职责来看，上诉人都是和爱尚家公司存在劳动关系。原审判决第7页对上述争议焦点的分析是明显背离客观事实的，也不是上诉人认可的。原审时，我方提交了相关证据证实两个公司并非关联公司，并且在京东运营的是爱尚家公司，而非凌云公司，因此上诉人从事的京东运营师一职，也不是在凌云公司。上诉人根据爱尚家公司的指示进行借款，是联系职务行为，上诉人从未认可自己系凌云公司的职工。上诉人在离职时时和爱尚家公司进行交接的，并未和凌云公司的工作人员进行交接。即便两家公司存在某种关系，但是被上诉人并未证实系关联公司，也未证实系凌云公司指派上诉人去爱尚家公司的。2.上诉人是被工作单位山东爱尚家公司单方面辞退的。工作单位山东爱尚家公司指派上诉人在泰安梦想谷组建了京东营，但是过了几个月，单位既不与新员工签订劳动合同，也不给新员工发放工资，最终员工工资都是上诉人用自己的钱发放的，然后上诉人遣散了该团队。正是因为此事，上诉人与公司负责人产生分歧，公司负责人当场单方面辞退了上诉人，要求上诉人立刻走人。当天，原告就到公司人事部门办理了离职手续，并且当天就将公司配发的汽车按照要求交还给了公司，并办理了交接手续。并非是上诉人不辞而别，擅自离岗的。这些情况，整个公司内部都是知情的。原审判决也认可离职交接一事。既然凌云公司主张是上诉人自行离职的，那么根据谁主张谁举证的原则，应该由凌云公司凌云公司举证系上诉人自行离职的。3.原审法院判令上诉人赔偿被上诉人经济损失30000元，是没有事实和法律依据的。上诉人并未给凌云公司造成损失，也不应当承担违约责任。上诉人和凌云公司没有劳动关系，上诉人并非为凌云公司工作，上诉人是被山东爱尚家公司单方面辞退的。所以上诉人并未给凌云公司造成任何损失，也不应当承担任何违约金。原审判决根据各种因素，酌定上诉人赔偿损失30000元，没有计算标准和计算方式，也没有明确的客观事实和法律依据，仅凭法院的主观臆断就能酌定的话，那么就不需要法律和审判了。4.山东爱尚家公司尚欠上诉人几个月的工资和一部分报销费用。上诉人被山东爱尚家公司单方面辞退后，该公司尚欠上诉人两个月工资未发放，上诉人报销的费用，公司也没支付，总金额4万余元。因此，上诉人保留继续与工作单位主张工资、报销费用和经济补偿金的权利。 凌云公司辩称，我方答辩意见同我方上诉状。 凌云公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由孙连忠承担。事实和理由：1.2017年12月份被申请人入职申请人的公司，成为申请人中的一名员工，被申请人被委以重任，负责申请人的京东商城开发工作，2018年5月2日和2018年5月10日，孙连忠等人分别和申请人签订借款协议各一份，并保证所购进的商品在100天内回收完毕，否则剩余款项执行按月息1.6%计息，并且回收率如达不到100%，乙方作为共同借款人对剩余库存承担全部责任，协议中约定被申请人承担60%的责任，但是截止到今日，仍然有1685252元的库存没有处理。2.其次，2018年8月16日，被申请人分别借款2.37万元和1.16万元，用于购买锅具和小工具，并保证60天内回收完毕，但是到60天后，也就是2018年10月16日后，购买的锅具和小工具仍然没有回收完毕，至今仍然有30757万元的库存没有回收。3.被申请人于2018年8月28日不辞而别，擅自离岗回老家了。被申请人在没有交接工作、交接所住申请人的住房情况下，擅自离职，给公司造成的巨大的损失及负面的影响。该案经宁阳县人民法院判决，原告认为该判决书判决结果不公，请二审法院明察，主持公平公义。 孙连忠辩称，同我方上诉状的事实与理由部分。 孙连忠向一审法院起诉请求：1.请求判决原告不向被告支付经济损失40000元、违约金10000元；2.本案诉讼费用由被告承担。 凌云公司向一审法院起诉请求：1.判决孙连忠赔偿因严重失职给凌云公司造成的损失人民币1041907元；2.要求孙连忠支付利息按本金1385469元计算，从2018年8月20日起，利率按月息1.6%计算至全部清偿之日；3.判决孙连忠赔偿违约金10000元；4.诉讼费、诉前财产保全费用5000元等相关费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月1日，凌云公司为开展京东商城线上业务，作为甲方与孙连忠为乙方签订《劳动合同书》一份，约定：合同为固定期限自2017年12月28日至2018年12月27日；乙方从事甲方“京东运营师”岗位工作，根据工作需要甲方可以变更乙方的工作岗位；乙方同意在甲方安排的工作地点工作，根据工作需要甲方可以变更乙方的工作地点；工资形式为其他核算方法。第三十三条约定：“乙方解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知甲方”。劳动合同第四十一条约定：“乙方违反规定或本合同的约定解除劳动合同，对甲方造成损失的，乙方应赔偿甲方下列损失：1.甲方为其支付的培训费和招收录用费；2.对生产、经营和工作造成的直接经济损失；3.本合同约定的其他赔偿费用。”第四十二条约定：“乙方违反本合同时，应承担违约金1万元并承担甲方的损失。”第四十五条15.约定赔偿部分约定：“1.因工作行为给公司造成损失的，由乙方承担全部赔偿责任。……4.若乙方未按合同规定的期限履行合同，则向甲方赔偿违约金1万元。”2017年12月28日，孙连忠为乙方与山东爱尚家网络有限公司（以下称爱尚家公司）为甲方签订有另一份《劳动合同书》，合同期限、岗位等内容与凌云公司之间的劳动合同均相同。合同签订后，孙连忠负责拓展京东商城线上家电销售业务，由凌云公司为孙连忠建立了社保账户并交纳社会保险；孙连忠的工资由爱尚家公司发放，每月数额在10000元左右。2018年5月2日，凌云公司为甲方与孙连忠及其他三名案外人为乙方签订《借款协议》一份，约定：乙方均为“泰安凌云经贸有限公司”员工，负责拓展线上业务，乙方有偿使用甲方资源，独立运作市场业务、独立承担一切民事责任；甲方出借现金300万元给乙方用于运作海尔市场业务，借款月息0.8%；乙方保证100天回收所购商品完毕，否则剩余款项执行月息1.6%；乙方保证纯利润达到5%，纯利润超过5%的部分甲乙双方五五分成；若乙方在约定的借款回收期内回收率达不到100%，则乙方作为共同借款人对剩余库存承担全部责任。签订《借款协议》后，孙连忠等人向凌云公司出具《凌云集团现金进货保证书》一份，保证书载明：申请使用资金300万元，资金用途“京东618进货”，采购品类“海尔冰箱、洗衣机、空调”，为了资金的良性运作，资金回收标准天数为100天，如回收不到位自愿承担未回收金额的全部责任“孙连忠自愿承担未回收金额的60%”。2018年5月10日，凌云公司与孙连忠等签订第二份《借款协议》及《进货保证书》，借款数额160万元，用途为购买美的冰箱，其他内容同5月2日的借款协议和保证书。2018年8月16日，孙连忠再次向凌云公司借款3.53万元，用于购买日常经营赠品锅具和小工具并出具了如前述内容一致的保证书。经凌云公司自行盘点，截止2018年10月24日海尔、美的电器剩余库存价值1685250元，剩余锅具等价值30757元。以上借款均由凌云公司直接汇入家电销售公司用以购买家用电器，所购买电器均存入凌云公司在国内各地租赁的京东仓库内，现剩余库存均由凌云公司所有和控制并继续销售回收货款。2018年8月28日，孙连忠与凌云公司车队长赵键签署了《大众朗逸3Q856车交接表》，该交接表仅记载了车辆概况。孙连忠主张：2018年5月，爱尚家公司委托其组建“泰安梦想谷京东运营团队”，6月营运人员相继到岗，后爱尚家公司与我产生工作上的分歧，拒绝和运营人员签订劳动合同并要求我遣散该团队，拒绝支付遣散人员工资。8月28日我向爱尚家实际控制人郑总发了一篇长文对团队发展作了长远规划并要求保留团队，8月28日郑总在办公室告诉我“可以离职”并于当日收回公司配发的车辆，8月29日强制注销了我工作“钉钉账号”。2018年9月份，我办理了离职手续。凌云公司提出异议主张：没有人要求孙连忠离职，是他个人主动交出车辆后不辞而别，孙连忠在事隔半个多月后到公司补办了工作交接手续。凌云公司以本案诉求向宁阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年3月11日仲裁委员会作出“宁劳人仲案字【2019】13号”裁决书，该委员会认为：“被申请人虽然分别签订两份劳动合同，因山东爱尚家网络有限公司是申请人集团下属单位且被申请人入职后明知其的社会保险关系在申请人处，社会保险是基于劳动关系的存在而产生，因此可以确认申请人与被申请人之间存在劳动合同关系。被申请人作为申请人高薪聘用京东运营师，其无故离职行为给申请人经营造成一定不良影响，被申请人对申请人应承担相应赔偿责任。被申请人认为借款是申请人内部的工作流程并非是其借款的答辩意见，本委予以采纳”。遂裁决：“1.被申请人自裁决书生效之日起15日内一次性支付申请人经济损失40000元、违约金10000元，合计50000元。2.对申请人其他仲裁请求不予支持。”2018年11月14日，凌云公司在申请仲裁前申请保全孙连忠财产支付保全费5000元。 一审法院认为，本案争议的焦点是孙连忠与凌云公司之间是否存在合法的劳动关系。关于该争议焦点，分析如下：其一，孙连忠与凌云公司之间签订有书面劳动合同，且系由凌云公司为孙连忠建立了社保账户并缴纳社保费用，孙连忠也是从事的与凌云公司之间劳动合同约定的“京东运营师”这一岗位，双方当事人对以上事实均无异议。其二，孙连忠在从事“京东运营师”工作中所需要的资金和使用的市场资源均系由凌云公司提供，在工作期间孙连忠也认可系凌云公司的职工，以上事实由孙连忠签署的《借款协议》和《凌云集团现金进货保证书》予以证实。第三，为方便孙连忠开展工作凌云公司为其提供车辆，孙连忠在离职时也是和凌云公司的工作人员交接。最后，孙连忠自述系爱尚家公司“实际控制人郑总”告诉自己“可以离职”，虽凌云公司并不认可该事实，但足以证明对凌云公司与爱尚家公司是关联企业这一事实孙连忠是知悉的。综上所述，足以认定凌云公司与爱尚家公司存在关联关系，孙连忠系受凌云公司指派到爱尚家公司从事“京东运营师”工作，孙连忠与凌云公司之间存在合法的劳动关系。关于凌云公司主张由孙连忠赔偿的经济损失，一审法院认为，孙连忠自凌云公司申请资金用于购买家电，是孙连忠按照凌云公司内部工作规章和流程的履职行为，并非孙连忠的个人行为，因履行企业经营职务行为产生的后果应当由企业承担，凌云公司要求孙连忠支付货款利息并承担不能按期回收资金的全部损失，没有法律依据。凌云公司认可没有如期销售的货物存放在凌云公司租赁的仓库中，实际归凌云公司所有、控制，现由凌云公司在继续销售回收货款，凌云公司要求孙连忠承担未回收的货款，没有事实依据。综上，凌云公司要求孙连忠承担货款利息并赔偿全部库存损失的请求，依法不予支持。同时应该看到，本案事实是凌云公司在与孙连忠建立劳动关系前并没有京东商城线上家电销售业务，凌云公司是为了拓展该业务才与孙连忠签订劳动合同并约定孙连忠工作岗位为“京东运营师”，为保障京东商城线上业务开展的连续性，凌云公司与孙连忠约定了一年的劳动期限并约定了孙连忠“解除劳动合同应当提前三十日以书面形式通知”凌云公司的内容。孙连忠没有证据证明系凌云公司主动提出解除劳动合同，从孙连忠自述来看，系孙连忠在与凌云公司负责人因工作分歧沟通未果的情况下当日自行离职，并未按照约定履行“提前三十日”通知的义务，孙连忠该行为势必造成凌云公司“京东商城”线上业务开展一定程度上的影响和停滞，并产生一定的损失，凌云公司要求孙连忠赔偿该违反合同约定造成的损失，具有事实依据。《中华人民共和国劳动法》第一百零二条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十条均规定，劳动者违反法律规定解除劳动合同给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。因此，凌云公司要求孙连忠赔偿违反合同约定造成的损失，具有法律依据。关于赔偿数额，应当考虑孙连忠违反合同约定的过错程度以及收益对比、工作风险、承受能力等综合考虑，综合以上因素，一审法院酌定由孙连忠赔偿凌云公司各项经济损失30000元，以上赔偿数额包含凌云公司因申请财产保全支出的保全费用。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的规定，用人单位除劳动者违反因提供专业培训约定的服务期限及竞业限制情形外，不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。据此，原被告在劳动合同中关于由孙连忠承担违约金的约定，因违反法律的强制性规定当属无效，凌云公司根据合同约定要求孙连忠承担支付违约金的请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第一百零二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十七条、第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决：一、孙连忠赔偿泰安凌云经贸有限公司经济损失30000元，于本判决生效后七日内付清。二、驳回的泰安凌云经贸有限公司的其他诉讼请求。三、驳回孙连忠的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由孙连忠负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于两上诉人之间是否存在劳动关系的问题。孙连忠虽与爱尚家公司签订有劳动合同，工资由爱尚家公司发放，但孙连忠与爱尚家公司签订的劳动合同并未在劳动保障部门备案，而孙连忠与凌云公司签订的劳动合同已在宁阳县人力资源和社会保障局备案，且系由凌云公司为孙连忠建立了社保账户并为其缴纳社保费用，结合孙连忠在从事与凌云公司之间劳动合同约定的“京东运营师”岗位工作中所需要的资金和使用的市场资源均系由凌云公司提供，工作期间孙连忠等乙方与凌云公司为甲方签订的《借款协议》中明确载明“乙方均为泰安凌云经贸有限公司员工，负责拓展线上业务，乙方有偿使用甲方资源”，孙连忠亦向凌云公司出具签订了《凌云集团现金进货保证书》，孙连忠在离职时也是向凌云公司工作人员交接凌云公司为其开展工作而提供的车辆，孙连忠亦陈述安排其工作事宜的“郑总”系凌云集团及其下属的凌云公司和爱尚家公司的实际控制人，因此，一审认为足以认定凌云公司与爱尚家公司存在关联关系，孙连忠系凌云公司指派到爱尚家公司从事“京东运营师”工作，孙连忠与凌云公司之间存在合法的劳动关系，有依据，本院予以维持。孙连忠上诉主张其是被工作单位爱尚家公司单方面辞退的，对此，审查认为，首先，孙连忠系与凌云公司之间存在劳动关系，其主张工作单位爱尚家公司依据不足，其次，孙连忠主张被工作单位单方面辞退亦证据不足，故对孙连忠该上诉主张不予支持。关于孙连忠认为“爱尚家公司尚欠上诉人几个月的工资和一部分报销费用”的上诉理由，均不在一审孙连忠及爱尚家公司所提诉讼请求的范围内，且孙连忠在上诉状中亦载明“上诉人保留继续与工作单位主张工资、报销费用和经济补偿金的权利”，故对孙连忠所提该上诉理由，本院不予审查处理。一审综合现有证据认定孙连忠系因工作分歧沟通未果的情况下当日自行离职，未按照与凌云公司之间劳动合同的约定履行“解除劳动合同应当提前三十日以书面形式通知”凌云公司的义务，认为孙连忠该行为势必对凌云公司相关业务的开展造成一定程度上的影响和停滞，产生一定损失，并适用《中华人民共和国劳动法》第一百零二条及《中华人民共和国劳动合同法》第九十条的规定，认定孙连忠应赔偿凌云公司相应经济损失，有事实和法律依据，本院予以支持。关于赔偿数额，一审综合本案相关情况及因素，酌定由孙连忠赔偿凌云公司各项经济损失共计30000元，系一审依法行使自由裁量权，亦不超出合理的、必要的限度，故对孙连忠认为“原审法院判令上诉人赔偿被上诉人经济损失30000元没有事实和法律依据”的上诉理由及凌云公司认为“一审判决结果不公”的上诉主张，本院不予支持。关于凌云公司根据合同约定要求孙连忠承担违约金问题，一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的规定，认定双方在劳动合同中关于由孙连忠承担违约金的约定，违反了法律强制性规定，为无效，从而对凌云公司该违约金诉求不予支持，于法有据，亦无不妥。 综上所述，孙连忠、凌云公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由孙连忠负担10元，由泰安凌云经贸有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇一九年十一月二十七日 书记员 李丹丹