浙江省温岭市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1081民初1908号 原告：中博建设工程集团有限公司，住所地：浙江省温岭市城东街道横湖中路****。 诉讼代表人：周光，中博建设集团有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：胡程海，浙江人民联合事务所律师。 委托诉讼代理人：施正祥，浙江人民联合事务所律师。 被告：湖北省丞烹投资有限责任公司，住所地：，住所地：湖北省武汉市洪山区纺机路**江南花园****信用代码：914201115848808136。 法定代表人：曹树林，系公司总经理。 委托诉讼代理人：钱智，男，1978年12月28日出生，汉族，住武汉市武昌区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：易昆，湖北兴联律师事务所律师。 原告中博建设工程集团有限公司（以下简称“中博公司”）与被告湖北省丞烹投资有限责任公司（以下简称“丞烹公司”）对外追收债权纠纷一案，本院于2019年3月6日立案后，依法适用普通程序，于2019年6月19日第一次公开开庭进行审理，原告中博公司的委托诉讼代理人胡程海到庭参加诉讼，被告丞烹公司经公告送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼；本案又分别于2019年10月11日、2019年11月15日进行第二次、第三次公开开庭了审理，原告中博公司的委托诉讼代理人胡程海，被告丞烹公司的委托诉讼代理人易昆、钱智均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中博公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告丞烹公司立即向原告中博公司支付款项5500万元及利息损失（以未付款项为基数，从起诉之日起按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算至债务履行完毕之日止）2、本案诉讼费用由被告丞烹公司承担。审理中，原告变更诉讼请求：1、判令被告向原告支付借款本金4000万元及利息，利息自2013年7月25日开始计算至实际履行之日止，按月利率2%计算；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由变更为：在本案审理中，被告提交了相应的证据，其中《融资合作协议》和《补充协议（一）》约定，中博公司和丞烹公司共同向中国建设银行股份有限公司温岭支行（以下简称“建行温岭支行”）借款8400万元，以中博公司名义借款，丞烹公司提供其名下的位于随州市（亚华大酒店）的房产（以下简称“亚华酒店”）作为抵押担保，所借款项由中博公司使用4400万元，丞烹公司使用4000万元，建行温岭支行放款2个工作日内，由中博公司将所借的4000万元汇给丞烹公司，双方各自偿还本、息，协议还约定了其他内容。同时，《补充协议（一）》第二条约定：丞烹公司承诺，若因丞烹公司的原因未及时偿还该笔借款本、息，导致中博公司代为偿还的，丞烹公司承诺按月息3%向中博公司支付资金成本。取得款项后，丞烹公司没有按约偿还借款本、息，而是由中博公司代为偿还，故丞烹公司应当承担协议约定的违约责任。原告考虑到月息3%超过法定的利息，故主张为月息2%。 原告为支持其诉讼主张，向本院提供了下列证据材料： 证据1，民事裁定书、决定书、诉讼代表人身份证明、丞烹公司企业基本情况各一份，拟证明原、被告的主体资格。 证据2，客户往来明细账、记账凭证、银行单据、专项审计报告各一份，拟证明原告的账面记载被告尚欠原告5500万元的事实。 证据3，《融资合作协议》和《补充协议（一）》各一份，拟证明被告向原告借款4000万元及被告已逾期以及逾期要承担3%的违约金的事实。 被告丞烹公司辩称，一，关于丞烹公司借款4000万未偿还利息，原告没有进行举证，因此，关于利息的主张，请法庭驳回。二，在被告提交的《融资合作协议》和《补充协议（一）》中已经明确：由丞烹公司提供担保物用于银行借款。《补充协议（一）》第三条约定：包括但不限于建行温岭支行贷款等原因造成抵押物被查封、处置或者拍卖。除了丞烹公司自行使用4000万外，中博公司另行向丞烹公司支付4400万元，丞烹公司就不再就抵押物向中博公司行使追偿权。《补充协议（一）》已经明确约定一旦抵押物被处置，原告中博公司的责任。因此，原告就不能够向被告主张4000万元。 被告丞烹公司为支持其抗辩主张，向本院提供下列证据： 证据1，《融资合作协议》、《补充协议（一）》、台州市中级人民法院（2018）浙10民初233号民事判决书、（2019）浙10执10号之四执行裁定书各一份，拟证明原、被告达成协议分配使用8400万元贷款资金，以原告的名义贷款，由被告提供抵押物，原告贷款后将其中4000万元出借给被告。双方约定抵押物一旦因贷款原因被处置，则被告无需向原告偿还4000万元，原告还应向被告补偿4400万元；以及证明抵押物现在已经被建行温岭支行申请拍卖处置完毕的事实。 证据2,2014年武汉金衡房地产估价咨询有限公司的评估报告一份，拟证明（1）亚华酒店在抵押时，由银行委托评估机构对酒店价值进行评估，价值1.2亿元；（2）银行最高额抵押8400万元是按1.2亿×70%=8400万元计算得出的；（3）该价值为丞烹公司提供抵押物当时的价值，得到了银行、中博公司的认可。 证据3，2018年中证房地产评估造价集团有限公司评估报告；2019年武汉市弘发房地产评估有限责任公司评估报告各一份，拟证明（1）亚华酒店被贷款银行实现抵押权，委托评估机构两次评估的价值为6063万元和4051万元；（2）抵押物是由于市场因素等原因，才导致价格一路下跌，并不是丞烹公司造成的；（3）该评估价值仅为竞买人受偿该酒店的依据，不能作为丞烹公司提供抵押物时该酒店的价值的参考依据。 证据4，汇款凭证、银行回单等十六张，拟证明丞烹公司按照《融资合作协议》的约定向原告中博公司支付了银行利息。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即原告提供的证据1、3和被告提供的证据1，本院予以确认并在卷佐证。 对原告提供的证据2，原告变更了诉讼请求、事实和理由后，除2013年7月24日、25日两笔汇款共4000万元系本案的汇款外，证据2中的其他证据材料与本案没有关联性，本案中不予审查。 对被告提供的证据2，系被告委托第三方所作的评估报告，评估日期2014年6月17日至2014年6月19日，评估报告的应用有效期自评估报告完成之日起一年，该评估价值只为贷款时，贷款银行的参考，故对该证据与本案的关联性本院不予确认；对被告提供的证据3，原告对其合法性、真实性无异议，对关联性有异议，认为抵押物价值没有被告说的那么高。对此，本院认定，该两份评估报告是进入执行程序后，法院委托第三方所作出的，仅仅是司法拍卖时提供价值的参考依据，并不是抵押物的实际价值，对该证据与本案的关联性本院不予确认；对被告提供的证据4，原告对证据的合法性、真实性无异议，对关联性有异议，认为被告利息仅支付到2014年9月24日，借款本金至今未付，存在违约。对此，本院认定，审理中，原告对被告支付334万元及按照银行贷款年利率6%计算利息即每月20万元利息的事实无异议，对上述事实本院予以确认，被告自认第一笔54万元其中40万元是支付2个月的利息，余款14万元是分摊办理贷款时的其他费用，经计算，被告利息付至2014年11月24日。至于被告是否存在违约，将在本院认为中进行阐述。 本院认定事实如下：2013年7月10日，中博公司与丞烹公司签订《融资合作协议》一份，约定：1、丞烹公司提供其名下的亚华酒店；2、中博公司提供借款主体，双方共同向建行温岭支行申请贷款，贷款期限一年，贷款额度不低于7200万元，其中丞烹公司优先使用4000万元，余下3200万元由中博公司使用；3、银行贷款利息及前期评估、抵押登记等相关费用双方按使用比例各自分摊；4、丞烹公司应于贷款到期前3个工作日内将4000万元资金归还到中博公司建行温岭支行账户，丞烹公司承担的利息按银行收息期限按期支付至中博公司建行温岭支行账户，以确保中博公司及时归还银行贷款。若因丞烹公司未能按约定期限及方式支付贷款及应承担利息的，造成中博公司银行贷款及利息逾期，则中博公司的所有损失由丞烹公司全部承担，中博公司有权对亚华酒店进行拍卖；……；6、本协议合作期限暂定三年等内容。 2013年7月24日、25日，中博公司分两次汇入丞烹公司账户共计4000万元。之后，丞烹公司共支付334万元，折算利息付至2014年11月24日止。 2014年11月21日，中博公司与丞烹公司签订了《补充协议（一）》一份，约定：一、贷款8400万元，丞烹公司使用4000万元，中博公司使用4400万元，双方均承诺对各自使用的该笔借款的本、息承担清偿责任；二、丞烹公司承诺：若因丞烹公司的原因未及时偿还该笔借款本、息，导致中博公司代为偿还其使用的该笔借款，丞烹公司承诺按月息3%向中博公司支付资金成本。若丞烹公司在2016年7月11日前仍未偿还4000万元及相关资金成本，则丞烹公司承诺将上述抵押物以7000万元出卖给中博公司，中博公司代为偿还4000万元及相关资金成本直接优先冲抵该笔买受款；三、中博公司承诺：包括但不限于建行温岭支行贷款等原因造成抵押物被查封、处置或拍卖，除了丞烹公司自行使用的4000万元外，中博公司另行向丞烹公司支付4400万元，丞烹公司不再就抵押物向中博公司行使追偿权。 2018年4月2日，建行温岭支行向台州市中级人民法院起诉丞烹公司等保证合同纠纷，2018年9月18日，台州市中级人民法院作出（2018）浙10民初233号民事判决书，判决书确认的事实：2013年7月11日，建行温岭支行与丞烹公司签订了《最高额抵押合同》，丞烹公司为中博公司与建行温岭支行在2013年7月11日至2016年7月11日期间所发生的一系列债务提供最高额8400万元的抵押担保；判决主文第三条：对主债务人中博公司欠建行温岭支行借款本金6850万元及计算至2016年3月7日的利息等2270494.53元，合计本息70770494.53元，建行温岭支行可以与丞烹公司协议以亚华酒店房产及土地使用权的折价或拍卖、变卖所得价款在最高额8400万元的范围内优先受偿。 2019年8月26日，台州市中级人民法院作出（2019）浙10执10号之四执行裁定书，确定2019年7月17日在淘宝网司法拍卖网络平台上以3110万元的价格拍卖了亚华酒店。受偿了中博公司的上述部分借款。 另查明，2016年3月7日，本院受理中博公司的破产重整申请，并于2016年4月18日指定浙江光正大律师事务所、浙江人民联合律师事务所（联合）担任中博公司管理人。 本院认为，原告中博公司与被告丞烹公司签订的《融资合作协议》和《补充协议（一）》，将中博公司向建行温岭支行贷款8400万元其中4000万元转借给被告丞烹公司，未牟利，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条合同无效的情形，应认定有效。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。本案中，双方签订的《补充协议（一）》第二条“若丞烹公司在2016年7月11日前未偿还中博公司垫付4000万元及相关资金成本，则丞烹公司承诺将上述抵押物以7000万元出卖给中博公司”，第三条“中博公司承诺：包括但不限于建行温岭支行贷款等原因造成抵押物被查封、处置或拍卖，除了丞烹公司自行使用的4000万元外，中博公司另行向丞烹公司支付4400万元，丞烹公司不再就抵押物向中博公司行使追偿权”，违反了法律关于禁止流押的规定,故该约定内容无效，被告丞烹公司提出亚华酒店被拍卖后，中博公司无权向丞烹公司主张4000万元债权的理由不成立，本院不予采纳。合同部分无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效。 关于亚华酒店被拍卖，是由于哪一方原因造成的问题。按照《融资合作协议》第四条约定“丞烹公司承担的利息按银行收息期限按期支付至中博公司在建行温岭支行账户，以确保中博公司及时归还银行贷款”，本案被告丞烹公司借款后利息仅支付至2014年11月24日，之后没有再还本付息，丞烹公司存在违约情形。台州市中级人民法院（2018）浙10民初233号民事判决书认定中博公司对建行温岭支行的借款的利息付至2015年7月，2015年8月开始未付利息。在丞烹公司未付利息后，中博公司继续支付借款利息，丞烹公司违约在先。但亚华酒店被拍卖的原因不能简单归咎于哪一方，在建行温岭支行起诉时，中博公司已处于破产阶段，涉案的借款尚有6850万元本金尚未偿还，超过原告借给被告的金额，即使丞烹公司按约支付借款利息，中博公司也有其他债务到期无法清偿，涉案的债务也无法偿还。故亚华酒店被拍卖，双方均有过错，应各自承担相应的民事责任。 关于借款利息问题。《补充协议（一）》第二条“丞烹公司承诺：若因丞烹公司的原因未及时偿还该笔借款本息，导致中博公司代为偿还其使用的该笔借款，丞烹公司承诺按月息3%向中博公司支付资金成本。”该条款中涉及逾期支付利息的前提是中博公司代为偿还该笔借款，但涉案的借款中博公司并未向建行温岭支行偿还。故中博公司向丞烹公司主张逾期利息3%（诉讼中调整为2%）没有依据，利息计算应以中博公司与建行温岭支行借款合同约定的利息为准，原、被告均没有提供中博公司与建行温岭支行的借款合同，台州市中级人民法院（2018）浙10民初233号民事判决书认定的事实：借款期限12个月，贷款利率为固定利率LPR利率加29.25点，即年利率为7.755%。故本案的利息计算标准应以年利率7.755%计算为妥。 综上，原告中博公司变更后的诉讼请求合理部分，本院予以支持。亚华酒店被司法拍卖后的后续处理问题，丞烹公司可另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定，判决如下： 被告湖北省丞烹投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还给原告中博建设工程集团有限公司借款4000万元，并支付自2014年11月25日起按照年利率7.755%的标准计算至实际履行之日止的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费241800元（已预交316800元），由被告湖北省丞烹投资有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  缪雪芳 人民陪审员  金云晓 人民陪审员  戴琴飞 二〇一九年十一月二十一日 代书 记员  俞 宽