湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终3548号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宜章支公司，住所地湖南省宜章县玉溪镇南京路**。负责人：张经纬，该公司经理。委托诉讼代理人：贺军伟，湖南乾越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卜芳祥，男，1951年8月29日出生，汉族，住湖南省宜章县。委托诉讼代理人：卜建红（卜芳祥之子），住湖南省宜章县。原审被告：肖光金，男，1970年10月4日出生，汉族，住湖南省宜章县。原审被告：刘三林，男，1962年11月22日出生，汉族，住湖南省宜章县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜章支公司（以下简称平安财产宜章支公司）因与被上诉人卜芳祥及原审被告肖光金、刘三林机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2019）湘1022民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。平安财险宜章支公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判减少平安财险宜章支公司赔偿卜芳祥残疾赔偿金77093.9元、护理费20272元、被扶养人生活费25064元，合计122429.9元；2.本案一、二审诉讼费用由卜芳祥、肖光金、刘三林全部承担。事实和理由：1.卜芳祥为证实其居住在城镇仅提交了村委会出具的证明，但该证明不符合证据的法定形式（该证明的制作人及负责人未签字），且其证明内容亦不合法，村委会仅能证实卜芳祥是否仍居住在本村，而不能证实其居住在其他居所，故该证明不能作为本案的定案依据。一审判决因卜建红居住在城镇就认定卜芳祥随卜建红居住在城镇，系事实认定无依据，故卜芳祥的伤残赔偿金按照城镇居民标准计算系事实认定不清。另卜芳祥出院后根据出院诊断愈合良好，因其有内固定必然影响其活动功能，一审判决已判令卜芳祥的后续治疗费，在卜芳祥取出内固定后其右髋关节功能丧失是无法被评定为九级伤残的，故本案伤残司法鉴定应在卜芳祥取出内固定伤情稳定后进行，因此，卜芳祥的伤情与伤残不符，其伤情无法构成九级伤残，不能作为本案认定伤残等级的定案依据。2.卜芳祥的护理期经鉴定为90日，少于卜芳祥的住院天数，可以证实卜芳祥的伤情并不需要两人护理，亦无需护理至出院，而卜芳祥私自聘请两名护工的高昂费用无事实依据及必要性，应由卜芳祥自行承担。一审判决支持卜芳祥的护工费用还额外高于护工标准支持30天的护理费无事实和法律依据，卜芳祥的护理费依据法律规定应按照同级护工的标准计算为10800元（120元/天×90日），超出部分不应支持。3.根据相关法律规定，卜芳祥不是其养岳母吴玉英的法定赡养人，故吴玉英不是卜芳祥的被扶养人。另卜芳祥在本案事故发生时已年满67周岁，已达到法定退休年龄，且其在一审时无法提供任何证明其有赡养能力，故应驳回卜芳祥被扶养人生活费的诉请。卜芳祥辩称：1.本案是经卜芳祥和平安财险宜章支公司的委托代理人共同选定鉴定机构重新鉴定，且整个鉴定过程及结果均由平安财险宜章支公司的委托代理人陪同并签字，故本案的伤残及误工期、护理期、营养期鉴定结论是合法的，应作为本案定案依据。2.卜芳祥从2008年起随卜建红生活并居住在宜章县城，有宜章县南洞派出所和普化寺社区居民委员会证明予以证明，且卜芳祥在事故发生前一直在宜章县城从事建筑业，有村委会及工友等证明，故卜芳祥的主要生活均来源于城镇，因此卜芳祥的伤残赔偿金应按城镇居民标准计算。3.卜芳祥的误工期、护理期、营养期的司法鉴定依据是GA/T1193-2014《评定规范》，该《评定规范》只是公安部的内部规范，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定相抵触，不应作为本案定案依据，故根据上述规定，卜芳祥的误工时间为247天，按照建筑业行业标准，其误工费为36464.6元、营养费为3270元。4.根据卜芳祥的伤情，本案卜芳祥聘请两人护理是合理合法的，不存在私自聘请之说，且根据出院医嘱、《护工服务协议书》及护理要求可以确定卜芳祥的护理费为31072元。4.卜芳祥入赘到吴玉英家作上门女婿，依据风俗卜芳祥要负责吴玉英生养死葬，且如前所述，卜芳祥有完全劳动能力和稳定的收入来源。另卜芳祥不是国家机关工作人员和企事业单位职工，不存在退休之说。5.根据卜芳祥出院医嘱，其半年、1年、3年、5年需返院复诊，费用预计2000元及新增的交通费，应予以支持。肖光金述称：肖光金应支持卜芳祥的被扶养人生活费，关于平安财险宜章支公司其他的上诉请求及理由，肖光金不发表意见。刘三林述称：1.刘三林不清楚本案一审后还可以上诉，且刘三林是失地农民，没有经济实力聘请律师上诉，故本案中刘三林未上诉但完全同意平安财险宜章支公司的上诉理由。2.刘三林长期免费搭乘卜芳祥，系好意施惠，且刘三林不存在过错，故刘三林不应承担赔偿责任，而一审判决刘三林在交强险之外承担70%赔偿责任，无事实和法律依据。卜芳祥向一审法院起诉请求：1.肖光金、刘三林、平安财险宜章支公司赔偿卜芳祥损失270584.38元，其中医疗费46658.98元、误工费36464.6元、护理费33240元、住院伙食补助费10900元、交通费1142元（包括重新鉴定油费100元、过路费42元）、必要营养费1000元、残疾赔偿金95414.8元、被扶养人生活费25064元、残疾辅助器具费1900元、后续治疗费6000元、半年、1年、3年、5年返院复诊费用预计2000元、鉴定费800元，肖光金、刘三林、平安财险宜章支公司赔偿卜芳祥精神抚慰金10000元；2、本案的诉讼费由肖光金、刘三林、平安财险宜章支公司承担。一审法院认定事实：2018年10月7日11时58分，肖光金驾驶湘Ｌ×××**号小型普通客车沿Ｓ324线由西向东行驶在Ｓ324线159ＫＭ＋200Ｍ宜章县玉溪镇南湾村路段，左转弯时与相同方向刘三林驾驶的湘Ｌ×××**号普通二轮摩托车相撞，造成两车不同程度受损，刘三林及摩托车乘客卜芳祥受伤的道路交通事故。2018年10月10日，宜章县公安局交通警察大队作出第2018Ｆ0753号《道路交通事故认定书》认定肖光金负事故的主要责任，刘三林负事故的次要责任，卜芳祥不负责任。事故发生后，卜芳祥立即被送至宜章县人民医院抢救治疗108天，花去医疗费用46658.98元（46574.98＋57＋27），出院医嘱：1、建议全休3月，加强营养支持及康复功能锻炼；2、患者住院期间需两人看护，出院后仍需专人看护1月。2019年3月12日，郴州市忻宜司法鉴定所作出忻宜司鉴所［2019］临鉴字第046号《司法鉴定意见书》鉴定卜芳祥构成九级伤残、取内固定费用6000元；卜芳祥支付鉴定费800元。同年5月31日，平安财险宜章支公司申请对卜芳祥的伤残等级及三期进行重新鉴定。2019年7月9日，郴州市科诚司法鉴定中心作出郴科诚司鉴所［2019］临鉴字第672、673号《司法鉴定意见书》鉴定卜芳祥损伤为玖级伤残、误工期180日、护理期90日、营养期90日。在宜章县人民医院住院期间，卜芳祥之子卜建红与宜章县人民医院真诚护理中心签订《护工服务协议书》，由邓新爱、范娟华两名护工护理，宜章县人民医院真诚护理中心出具《收据》载明：骨科27床卜芳祥护理费26040元正。卜芳祥育有一子三女，随长子卜建红居住在宜章县城内。曾菊凤系卜芳祥妻子，卜芳祥系入赘上门；曾菊凤系吴玉英唯一养女，吴玉英出生于1933年5月26日。曾菊凤于2013年逝世，之后吴玉英由卜芳祥赡养。刘三林无证驾驶，免费搭载卜芳祥。肖光金驾驶的湘Ｌ×××**号车在平安财险宜章支公司投保交强险和100万元第三者责任险且不计免赔，事故发生在保险期间。2018-2019年度湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准中城镇居民人均年可支配收入为36698元，全年城镇居民人均消费支出25064元，居民服务、修理和其他服务业年平均工资为61227元，伙食补助费为100元/人·天。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议的焦点有以下几个方面：一、关于卜芳祥在本案中因本次交通事故所受损失的数额问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合当事人的举证及庭审情况，卜芳祥在本案交通事故中所受经济损失数额为：（1）医疗费46658.98元；（2）住院伙食补助费10800元（108天×100元／人·天）；（3）营养费，根据郴州市科诚司法鉴定中心作出郴科诚司鉴所[2019]临鉴字第673号《司法鉴定意见书》及出院医嘱，酌情确定为2700元（90天×30元／人·天），卜芳祥主张1000元，是对其民事权利的处分，予以支持，故营养费为1000元；（4）残疾赔偿金，卜芳祥与儿子共同居住在城镇，故按照城镇居民标准计算为95414.8元（36698元/年×13年×20%）；（5）误工费，卜芳祥事故发生时已67岁，已超过国家规定的退休年龄，卜芳祥主张从事建筑行业，与刘三林一起务工，并未提供收入证明，酌情确定为18097.64元（36698元/年÷365天×180天）；（6）护理费，根据出院医嘱、卜芳祥提供的《护工服务协议书》、《收据》可证明卜芳祥住院期间的实际护理情况以及出院后的护理要求，护理费为31072元[26040元+(61227÷365天×30天)]；（7）精神抚慰金，本院酌情确定为10000元；（8）鉴定费用800元；（9）被扶养人生活费，曾菊凤系卜芳祥妻子，卜芳祥系入赘上门；曾菊凤系吴玉英唯一养女，吴玉英出生于1933年5月26日。曾菊凤于2013年逝世，之后吴玉英由卜芳祥赡养，确定被扶养人生活费为25064元（25064元/年×5年×20%）；（10）残疾辅助器具费以实际开支为准即380元；（11）交通费，酌定300元；（12）后期取内固定费用6000元。综上，卜芳祥的损失共计245587.42元。对于卜芳祥超出上述认定金额的诉求，不予支持。二、关于卜芳祥在本案事故中受到的损失应由谁承担赔偿责任，怎样承担赔偿责任的问题。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……。”；最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第一、二项的规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；……。”第二十二条规定：“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。”本案卜芳祥在交强险医疗费限额内的损失为64458.98元（医疗费46658.98元＋住院伙食补助费10800元＋营养费1000元＋后期取内固定费用6000元），在交强险伤残限额内的损失为181128.44元（残疾赔偿金95414.8元＋误工费18097.64元＋护理费31072元＋精神抚慰金10000元＋鉴定费用800元＋被扶养人生活费25064元＋残疾辅助器具费380元＋交通费300元）。另案刘三林在交强险医疗费限额内的损失为30743.01元，在交强险伤残限额内的损失为18508.67元。本案卜芳祥与另案刘三林在交强险医疗费限额内的损失比例分别为67.7%、32.3%，在交强险责任限额范围内予以伤残限额内的损失比例分别为90.7%、9.3%，故平安财险宜章支公司医疗费限额赔偿卜芳祥6770元（10000元×67.7%），伤残限额赔偿卜芳祥99770元（110000元×90.7%），两项合计106540元，对于超过交强险限额的损失139047.42元（245587.42元－106540元），因宜章县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》认定肖光金负事故的主要责任，刘三林负事故的次要责任，卜芳祥不负责任，确认肖光金承担70%的赔偿责任即97333.19元（139047.42×70%），肖光金驾驶的驾驶湘Ｌ×××**号车在平安财险支公司投保交强险和100万元第三者责任险且不计免赔，事故发生在保险期间，故平安财险支公司在第三者责任保险范围内支付97333.19元给本案卜芳祥。平安财险宜章支公司已经支付5000元医疗费给卜芳祥，故平安财险宜章支公司还应赔偿卜芳祥合计为198873.19元（106540元＋97333.19元－5000元）。刘三林好意无偿搭乘卜芳祥，这种行为符合中华民族乐于助人的善良风俗，属于一种好意施惠的行为。根据《民法通则》第一百零六条的规定，好意施惠的侵权归责原则应当适用过错原则，但基于好意施惠的无偿性和良好的动机，以及善意目的性，应从民法的公平理念及社会主义核心价值观出发，酌情减轻施惠人的民事赔偿责任。因此，为平衡双方当事人权利义务，酌定在确认刘三林承担30%的赔偿责任的基础上，由刘三林承担70%的赔偿责任即29199.96元（139047.42×30%×70%）。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）（二）项、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告中国平安财产保险股份有限公司宜章支公司，在保险范围内赔偿原告卜芳祥经济损失198873.19元，此款限本判决生效后十日内付清；二、被告刘三林赔偿原告卜芳祥经济损失29199.96元，此款限本判决生效后十日内付清；三、驳回原告卜芳祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2603.5元（已减半），由原告卜芳祥负担477元，由被告刘三林负担239元，被告肖光金负担1887.5元。”本院二审期间，卜芳祥围绕上诉请求依法提交了一份寄住人口核实登记，拟证明卜芳祥居住在宜章县城。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证认为，该证据具有真实性，与宜章县玉溪镇吴家村民委员会出具的证明相印证，应予以采信。本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明：1.平安财险宜章支公司在一审质证时对卜芳祥的九级伤残鉴定意见无异议。2.二审过程中，刘三林陈述卜芳祥一般是在宜章县公安局搭他的车去工地。本院认为，本案争议焦点是卜芳祥的本案损失应如何认定。根据平安财险宜章支公司的上诉，平安财险宜章支公司对一审判决认定的卜芳祥损失除残疾赔偿金、护理费及被扶养人生活费外无异议，本院予以确认，对有异议的赔偿项目，本院认定如下：（一）残疾赔偿金。平安财险宜章支公司在一审质证时对卜芳祥的九级伤残鉴定结论无异议，且在二审中未提交充分的相反证据证明该鉴定意见存在法定不能作为证据使用的情形，故原审法院根据该鉴定意见，确定卜芳祥为九级伤残，并无不当。宜章县玉溪镇吴家村民委员会出具的证明及南京洞派出所出具的寄住人口核实登记及刘三林二审的当庭陈述等证据，相互印证，证实卜芳祥在本案事故发生前一直居住在城镇，故一审判决按照城镇居民标准计算卜芳祥的残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。（二）护理费。卜芳祥因本案交通事故住院108天并被鉴定为九级伤残，经治医院出院医嘱载明住院期间卜芳祥需两人看护，出院后仍需专人看护1个月，卜芳祥的儿子卜建红提供《护工服务协议书》及收据，主张其雇请两名护工陪护卜芳祥。综合卜芳祥因伤住院的事实，一审确认卜芳祥住院期间的护理费26040元及支持出院后一个月按照护理行业标准计算护理费，有一定证据予以佐证，未明显超出合理范畴。平安财险宜章支公司虽有异议，但未提交相反证据予以证实。结合全案事实，以及双方证据情况，本院对此予以维持。（三）被扶养人生活费。卜芳祥按照农村风俗入赘到曾菊凤，在其妻子曾菊凤死后仍然一直承担照顾吴玉英的责任。吴玉英除收养曾菊凤外，并未收养和生育其他子女，曾菊凤死后卜芳祥是其唯一可以依靠的扶养人。卜芳祥与吴玉英已经形成事实上的扶养关系，吴玉英是卜芳祥受伤致残前实际正在扶养并依靠其扶养的人。据此，一审对吴玉英的生活费予以支持并无不当。另，卜芳祥虽已67岁，但根据刘三林二审陈述事发前其还在从事建筑行业，客观说明其具有劳动能力及收入，具有履行扶养义务的能力。现因本案事故致其九级伤残，造成其部分劳动能力损害的事实，使被扶养人所享有的扶养权利受到损害。故一审支持卜芳祥的被扶养人生活费于法有据，本院亦予维持。综上所述，平安财险宜章支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2749元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜章支公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄肖华审判员  廖 军审判员  雷金梅二〇一九年十一月十九日法官助理陈祠平书记员谷琼附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。