四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川15民终2328号 上诉人（原审被告）：屏山县新安镇卫生院，住所地：四川省屏山县新安镇新江村**。 法定代表人：蹇宗琴，副院长。 委托诉讼代理人：张俊思，四川瀛领禾石律师事务所律师，执业证号：15101201811052457。 被上诉人（原审原告）：杜燕，女，1992年4月出生，汉族，住四川省屏山县。 委托诉讼代理人：高婷，四川契合律师事务所律师，执业证号：1511520121573100。 上诉人屏山县新安镇卫生院（以下简称“新安卫生院”）因与被上诉人杜燕劳动争议、人事争议纠纷一案，不服四川省屏山县人民法院（2019）川1529民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新安卫生院上诉请求：1.四川省屏山县人民法院（2019）川1529民初350号民事判决，发回重审或者查清事实后依法改判；2.本案的一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人未具备预防接种工作的“三证”，以及不服从扶贫工作安排，造成较大政治影响，系严重违反上诉人的规章制度，上诉人依据相关规章制度，解除与被上诉人之间的劳动关系是依法解除，一审判决认为上诉人违法解除劳动合同，系认定事实错误；2.一审判决被上诉人2017年12月至2018年11月的月平均工资为4270.42元，系认定事实错误，应为4066.75元；3.一审判决认定上诉人未举证证明扣除的具体数额，应承担举证不能的不利后果，系事实认定、举证责任分配错误。 被上诉人杜燕答辩称，1.上诉人解除劳动合同的理由是“该同志近期以来在扶贫工作开展中推诿，日常工作态度不端正，工作执行能力及表现力差”没有事实依据，不能作为解除劳动合同依据，一审法院认定上诉人违法解除劳动合同正确。2.一审法院认定被上诉人2017年12月至2018年11月月平均工资为4270.42元，实际上低于被上诉人的实际月平均工资，被上诉人的月平均工资为4293.35元；3.上诉人克扣被上诉人绩效工资有事实依据，一审法院认为上诉人在举证不能的情况下应补发该部分工资于法有据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人杜燕向一审法院起诉请求：1.判决新安卫生院支付拖欠杜燕2018年绩效工资1,675元；2.新安卫生院重新向杜燕出具符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定的解除劳动合同证明；3.判决新安卫生院与杜燕补签用工期间的劳动合同，配合杜燕办理失业保险手续；4.判决新安卫生院支付杜燕双倍工资差额119,000元；5.判决新安卫生院支付杜燕6.5个月经济补偿金27,625元；6.判决新安卫生院向杜燕支付赔偿金55,250元；7.判决新安卫生院补偿杜燕一个月工资4,250元；8.判决新安卫生院按社会保险经办机构规定的缴费比例补办补缴杜燕2012年9月至2014年7月31日期间养老保险；9.本案诉讼费用由新安卫生院承担。 一审法院认定事实：杜燕于2012年9月与新安卫生院建立劳动关系，2014年8月1日，新安卫生院与杜燕签订为期一年的书面劳动合同，合同期限为2014年8月1日至2015年8月1日，工作岗位为预防接种；2015年8月1日，新安卫生院与杜燕签订为期一年的书面劳动合同，合同期限为2015年8月1日至2016年8月1日，工作岗位为公共卫生。2018年11月，新安卫生院口头告知要求杜燕自动离职；当月29日，新安卫生院印发辞聘通知对杜燕予以辞聘，工资核算至2018年11月30日，社保等福利由新安卫生院缴纳至2018年11月，2018年11月以后由杜燕自行解决，要求杜燕在11月30日前到新安卫生院财务室完善相关手续及工作交接。辞聘的理由是“该同志近期以来在扶贫工作开展中推诿，日常工作态度不端正，工作执行力及表现力较差。”杜燕在新安卫生院工作时间为6年零2个月，2018年4月-11月，新安卫生院扣发杜燕10%绩效工资，2O17年12月至2018年11月月平均工资4,270.42元。2019年1月4日，杜燕向屏山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求新安卫生院：1、支付拖欠杜燕2018年绩效工资1,675元；2、新安卫生院重新出具解除劳动关系的证明；3、新安卫生院与杜燕补签劳动合同以便办理失业保险；4、新安卫生院因未与杜燕订立无固定期限劳动合同而应向杜燕支付的双倍工资差额142,189.04元（以每月工资5,078.18元计算，自2016年8月2日至2018年11月29日）；5、新安卫生院支付杜燕6.5个月经济补偿金33,008.17元；6、新安卫生院向杜燕支付赔偿金66,016.34元；7、新安卫生院向杜燕补偿一个月工资5,078.18元；8、新安卫生院按社会保险经办机构规定的缴费比例补办补缴杜燕2012年9月至2014年7月31日期间养老保险，若补办补缴不能，则新安卫生院一次性支付杜燕社会基本养老保险补偿费14,173.30元。屏山县劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月12日作出屏劳人仲案【2019】1号仲裁裁决书，裁决如下：“一、新安卫生院自本裁决生效之日起十日内支付杜燕解除劳动合同关系经济补偿27,625元。二、新安卫生院自本裁决生效之日起十日内支付杜燕绩效工资1,195元。三、新安卫生院为杜燕出具解除劳动关系证明。四、杜燕要求新安卫生院按社会保险经办机构规定的缴费比例补办补缴杜燕2012年9月至2014年7月31日期间养老保险，若补办补缴不能，则一次性支付社会基本养老保险补偿费14,173.30元的仲裁请求，本委不予受理。五、驳回杜燕的其他仲裁请求。”杜燕遂向法院提起诉讼。 一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，新安卫生院辞聘杜燕的理由是“该同志近期以来在扶贫工作开展中推诿，日常工作态度不端正，工作执行力及表现力较差。”该理由与法不符；新安卫生院提交的通知回执单载明“我科室预防接种人员已收到需提供护士资格证书、护士执业证书及预防接种证的通知”，该通知回执单也不是告知杜燕辞聘事宜。故，新安卫生院解除与杜燕的劳动合同属于违法，新安卫生院应向杜燕支付相应的赔偿金。杜燕在新安卫生院单位工作时间为6年零2个月，核实杜燕2O17年12月至2018年11月月平均工资为4,270.42元，故杜燕主张新安卫生院应支付的赔偿金为55,250元（6.5月×4,250元/月×2倍）符合法律规定，予以支持。 关于杜燕主张的6.5个月经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。”故杜燕的此节主张于法无据，不予支持。 关于杜燕主张新安卫生院支付双倍工资差额119,000元。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”而杜燕与新安卫生院在2012年9月起至2014年7月未签署劳动合同，则杜燕可以要求新安卫生院支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的期限应当自2012年10月至2013年9月；同时，杜燕申请仲裁的时间为2019年。因此，杜燕主张上述期间的二倍工资差额已过一年的时效，新安卫生院抗辩杜燕的该主张已过诉讼时效成立，对杜燕的此节主张，不予支持。 关于杜燕主张补签劳动合同，配合办理失业保险手续。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。”一审法院认为，解除、终止劳动合同的证明应已载明合同的主要内容，故杜燕的此节主张于法无据，不予支持。 关于杜燕主张新安卫生院向其出具解除劳动合同的证明。一审法院认为，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正，杜燕的该主张不属于人民法院民事诉讼受案范围，杜燕可通过劳动行政部门寻求解决。 关于杜燕主张新安卫生院补偿其一个月工资4,250元。一审法院认为，本案新安卫生院系违法解除与杜燕的劳动合同，而补偿一个月工资系依法解除劳动合同的情形，故杜燕的此主张与事实不符，于法无据，不予支持。 关于杜燕要求新安卫生院按社会保险经办机构规定的缴费比例补办补缴新安卫生院在2012年9月至2014年7月31日期间养老保险。一审法院认为，社会保险征缴系社会保险征收机构的法定职责，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。故杜燕要求新安卫生院补办补缴养老保险不属于人民法院民事诉讼受案范围，杜燕可通过社会保险征收机构寻求解决。 关于杜燕要求新安卫生院支付拖欠其2018年绩效工资1,675元。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，及时足额向劳动者支付劳动报酬。根据庭审查明的事实，2018年4月-11月，新安卫生院扣发杜燕10%绩效工资，因新安卫生院未举证证明扣除的具体数额，新安卫生院应承担举证不能的不利后果，本院对杜燕主张的金额予以确认，新安卫生院违法解除劳动合同，其扣发的绩效工资理应支付给杜燕，对杜燕的该主张予以支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、第三十九条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、第八十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条、第二十五条规定，判决：一、新安卫生院在判决生效之日起十日内支付杜燕绩效工资1,675元；二、新安卫生院在判决生效之日起十日内支付杜燕赔偿金55,250元；三、驳回杜燕的其他诉讼请求。案件受理费10元，由屏山县新安镇卫生院负担。 本院二审期间，上诉人新安卫生院提交了一份屏山县新安镇新民村委会出具的2019年7月乡村医生赵珍漾的考勤表，拟证明杜燕未去新民村卫生室考勤。被上诉人杜燕认为该证据不是新证据，不予质证。本院认为，该证据是杜燕被辞退后新民村村委会对乡村医生赵珍漾的考勤，与本案无关，不予采信。 经二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，针对上诉人新安卫生院的上诉理由，结合案件事实，本案的争议焦点为：（一）新安卫生院是否违法解除与杜燕的劳动关系；（二）杜燕2O17年12月至2018年11月期间的月平均工资金额。 关于焦点（一），《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度或严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，新安卫生院解除与杜燕劳动合同的理由是“该同志近期以来在扶贫工作开展中推诿，日常工作态度不端正，工作执行力及表现力较差。”即新安卫生院是以杜燕日常工作表现较差为由解除与杜燕的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形。且新安卫生院提供的证据既不能证明杜燕在扶贫工作中存在上述表现，也不能证明因杜燕在扶贫工作中的上述表现给用人单位造成重大损害。杜燕被辞退前，新安卫生院没有因其工作表现问题对杜燕进行过批评或处分，新安卫生院提交的“11月乡村医生例会”会议记录中，也未对杜燕担任屏山县新安镇新民村卫生室主要负责人期间的工作表现提出批评。一审中，证人王青出庭作证虽陈述：“杜燕在下乡体检时，对我安排的工作几乎都是拒绝的”，但与杜燕一审中提供的与王青的QQ聊天记录记载的事实相矛盾。因此，一审判决认定新安卫生院解除与杜燕的劳动合同属于违法并无不当。上诉人新安卫生院提出解除与被上诉人之间的劳动关系是依法解除的上诉理由与本案查明的事实和相关法律规定不符，不能成立。新安卫生院应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，按照经济补偿标准的二倍向杜燕支付赔偿金。 关于焦点（二），双方当事人的分歧在于是否应该包括从2018年4月开始在杜燕每月工资中扣除的10%绩效工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……”。因此，杜燕被辞退前的2018年4月至2018年11月的月工资应包括新安卫生院扣除的10%绩效工资。一审判决认定杜燕2O17年12月至2018年11月月平均工资为4,270.42元并无不当，因杜燕主张的月平均工资是4250元，故一审判决新安卫生院应支付的赔偿金为55,250元（6.5月×4,250元/月×2倍）符合法律规定。新安卫生院提出一审判决被上诉人2017年12月至2018年11月的月平均工资为4270.42元，系认定事实错误，应为4066.75元的上诉理由与本案查明的事实和相关法律规定不符，不能成立。关于扣除的10%绩效工资数额问题，因新安卫生院没有提供证据证实扣除的具体数额，一审法院按照杜燕主张的数额判决新安卫生院支付杜燕1675元绩效工资并无不当。新安卫生院对此提出的上诉理由不能成立。 综上所述，新安卫生院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人屏山县新安镇卫生院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐福均 审 判 员 李红彬 审 判 员 张雪萍 二〇一九年十一月十四日 法官助理 黄 莉 书 记 员 李 雪