北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终6937号上诉人（原审原告）：赤峰幸福里投资管理有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区。法定代表人：黎明，总经理。委托诉讼代理人：石倩，北京中细软律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宁，北京中细软律师事务所实习律师，住天津市滨海新区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：洪飞扬，国家知识产权局审查员。上诉人赤峰幸福里投资管理有限公司（简称幸福里公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初1828号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：诉争商标系第25865654号“旺香婷”商标，于2017年8月15日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第44类“美容服务；健康咨询；饮食营养指导；医疗诊所服务；医院；医疗护理；医疗保健；美容院服务”上，现商标申请人为幸福里公司。引证商标系第10470466号“旺香婷及图”商标，申请日期为2012年2月9日，核定使用在第44类“医疗诊所服务；医疗按摩；医院；饮食营养指导；保健；整形外科；美容院；蒸汽浴；心理专家；理疗”服务上，商标专用期限至2023年4月6日，现商标权人为案外人李孝。商标局作出《商标部分驳回通知书》，决定初步审定在第44类“疗养院，园艺”上使用诉争商标的注册申请并予以公告。驳回在第44类“美容服务；健康咨询；饮食营养指导；医疗诊所服务；医院；医疗护理；医疗保健；美容院服务”上使用诉争商标的注册申请。幸福里公司不服商标局作出的商标驳回通知，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。在商标评审阶段，幸福里公司提交了相关营业执照及证明文件、荣誉证明等证据。2018年12月14日，商标评审委员会作出商评字[2018]第235204号《关于第25865654号“旺香婷”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标与引证商标在文字构成、呼叫等方面相同，消费者在隔离状态下以一般注意力不易区分，因此，诉争商标与引证商标已构成近似商标。诉争商标与引证商标若共同使用在美容服务、饮食营养指导等同一种或类似服务上，易导致相关公众对服务来源产生混淆误认，故诉争商标与引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定。幸福里公司提供的证据不足以诉争申请商标经过宣传和使用已产生可与引证商标相区分的显著性。依照2013年商标法第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。幸福里公司不服，在法定期间内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼中，幸福里公司提交了如下两组证据：1.（1）赤峰旺香婷商贸有限责任公司工商信息；（2）“旺香婷”相关的商标注册信息。2.（1）“旺香婷”用于门店招牌及室内装潢的证据；（2）“旺香婷”品牌活动照片；（3）“旺香婷”相关的媒体报道；（4）“旺香婷”所获荣誉。原审庭审中，幸福里公司表示其认可诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务，诉争商标与引证商标构成近似商标。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标在文字构成、呼叫等方面相同，消费者在隔离状态下以一般注意力不易区分，已构成近似商标。诉争商标指定使用的“美容服务；饮食营养指导”等服务与引证商标核定使用的“美容院；医疗按摩”等服务构成同一种或类似服务，幸福里公司对于诉争商标指定使用服务与引证商标核定使用服务构成同一种或类似服务、诉争商标与引证商标构成近似商标均无争议。诉争商标与引证商标若使用在同一种或者类似服务上，易使相关公众对服务来源产生混淆和误认，商标评审委员会据此认定诉争商标的注册申请构成2013年商标法第三十条规定情形的结论正确。至本案判决作出之日，引证商标仍为在先注册的有效商标，幸福里公司有关引证商标已被提起连续三年不使用撤销申请、本案应中止审理的主张并无相关法律依据，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回幸福里公司的诉讼请求。幸福里公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并重新作出决定。其主要理由为：引证商标因连续三年未使用被提出撤三申请，中国商标网显示其已经被撤销，故因结合上述事实认定引证商标不能成为诉争商标准予初审公告的在先权利障碍。国家知识产权局服从原审判决。经审查查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，幸福里公司补充提交了第1661期商标公告刊登的《注册商标撤销公告》，第10470466号商标（即引证商标）在全部商品或服务上的注册被予以撤销。国家知识产权局对上述事实予以认可。上述事实有幸福里公司提交的《注册商标撤销公告》在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，幸福里公司表示其认可诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务，诉争商标与引证商标构成近似商标，本院予以确认。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者对其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。本案中，诉争商标与引证商标相比较，在文字构成、呼叫等方面相近，使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，仍易造成对商品的来源产生混淆或误认。因此，原审判决及被诉决定关于诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务的近似商标的认定正确，本院予以确认。本案中，引证商标在医院、饮食营养指导等全部服务上的注册被予以撤销，且已作出撤销公告并生效，故引证商标已经不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，即诉争商标在上述相同或者类似服务上申请注册的在先权利障碍已经消失。故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当在已经发生变化的事实基础上重新作出复审决定。由于该事实系发生在二审诉讼程序中，并不是国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案诉讼费用应由幸福里公司负担。综上，基于本案事实变更，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。幸福里公司的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初1828号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第235204号《关于第25865654号“旺香婷”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就赤峰幸福里投资管理有限公司针对第25865654号“旺香婷”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由赤峰幸福里投资管理有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  孙柱永审 判 员  樊 雪二〇一九年十一月二十一日法官助理  薛黎明书 记 员  张梦娇