新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）新21刑终156号 原公诉机关鄯善县人民检察院。 上诉人(原审被告人）谢鹤，男，汉族，1965年7月18日出生，高中文化，户籍所在地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，现住乌鲁木齐市。2017年5月24日因涉嫌合同诈骗被鄯善县公安局取保候审。 辩护人沈江泳，新疆厚德律师事务所律师。 上诉人(原审被告人）白雪峰，男，1967年9月4日出生，满族，初中文化，户籍所在地陕西省汉中市勉县，现住乌鲁木齐市。2017年5月24日因涉嫌合同诈骗被鄯善县公安局刑事拘留，2017年6月19日鄯善县公安局决定取保候审，2018年12月5日被鄯善县人民检察院决定逮捕。 指定辩护人段聪慧，新疆蒲昌律师事务所律师。 原审被告单位新疆银风西部新能源科技有限公司，组织机构代码56889XXXX，住所地新疆维吾尔自治区吐鲁番市鄯善县万振蝴蝶泉小区**楼**，法定代表人谢鹤。 诉讼代表人谢鹤，男，1965年7月18日出生。 原审被告单位新疆鑫和矿业技术有限公司，组织机构代码79816XXXX，住所地新，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区友好南路瑞昌大厦******人谢鹤。 诉讼代表人谢鹤，男，1965年7月18日出生。 鄯善县人民检察院以鄯检公诉刑诉[2018]3号起诉书指控被告单位新疆银风西部新能源科技有限公司、新疆鑫和矿业技术有限公司、谢鹤、白雪峰犯合同诈骗罪，于2018年12月8日向鄯善县人民法院提起公诉，该院于2019年2月15日作出（2018）新2122刑初217号刑事判决，宣判后原审被告人谢鹤、白雪峰不服，向本院提出上诉，我院依法组成合议庭，于2019年10月15日公开开庭审理了本案，新疆维吾尔自治区吐鲁番市人民检察院指派检察员李永军出庭履行职务，上诉人谢鹤及其辩护人沈江泳、上诉人白雪峰及其辩护人段聪慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 鄯善县人民法院审理查明，2015年6月被告人谢鹤、白雪峰明确得知鄯善县沙尔湖、托克逊县小草湖风电项目没有通过审批，没有指标。为挽回自身被杨浩琪（另案处理）等人诈骗的损失，被告人谢鹤、白雪峰仍然虚构事实、隐瞒真相，谎称项目已获批准即将开工，以新疆银风西部新能源科技有限公司、托克逊县光华西部新能源科技有限公司和挂靠的四川宏大建筑工程有限公司新疆分公司的名义对外签订风电基座承包合同并大肆收取保证金、水电费等共计1729.2301万元，数额特别巨大。 被告人谢鹤、白雪峰具体合同诈骗犯罪的事实如下： 1.2015年6月，谢鹤、白雪峰以发包鄯善县沙尔湖风电基座项目为幌子，以新疆银风西部新能源科技有限公司的名义与王某、马某签订合同，骗取王某、马某人民币89.3001万元； 2.2015年6月，谢鹤、白雪峰以发包鄯善县沙尔湖风电基座项目为幌子，以新疆鑫和矿业技术有限公司的名义与夏仲林签订合同，骗取夏仲林人民币151万元； 3.2015年6月，谢鹤、白雪峰以发包鄯善县沙尔湖风电基座项目为幌子，以新疆银风西部新能源科技有限公司的名义与高维冲签订合同，骗取高维冲人民币99.5万元； 4.2015年8月、2016年4月，谢鹤、白雪峰以发包鄯善县沙尔湖风电基座项目为幌子，分别以新疆银风西部新能源科技有限公司、中新世华新能源科技有限公司（已转让）的名义与万文斌、陈周签订合同，骗取万文斌、陈周人民币272万元； 5.2015年9月，谢鹤、白雪峰以发包鄯善县沙尔湖风电基座项目为幌子，以新疆鑫和矿业技术有限公司的名义与何中国签订合同，骗取何中国人民币124.83万元； 6.2015年6月，谢鹤、白雪峰以发包鄯善县沙尔湖风电基座项目为幌子，以新疆银风西部新能源科技有限公司的名义与周万山签订合同，骗取周万山人民币90万元； 7.2016年3月、2016年4月，谢鹤、白雪峰以发包鄯善县沙尔湖风电基座项目和商品混凝土搅拌站为幌子，以中新世华新能源科技有限公司的名义与李宽宏、潘德均签订合同，骗取李宽宏、潘德均人民币200万元； 8.2016年4月，谢鹤、白雪峰以发包鄯善县沙尔湖风电基座项目为幌子，以新疆银风西部新能源科技有限公司的名义与杨成签订合同，骗取杨成人民币58.6万元； 9.2016年5月，谢鹤、白雪峰以发包鄯善县沙尔湖风电基座项目为幌子，以新疆银风西部新能源科技有限公司的名义与赵斌、彭再子签订合同，骗取赵斌、彭再子人民币130万元； 10.2016年3月，谢鹤、白雪峰以发包鄯善县沙尔湖风电基座项目为幌子，以中新世华新能源科技有限公司的名义与裘宝敏签订合同，骗取裘宝敏人民币80万元； 11.2016年4月，谢鹤、白雪峰以发包鄯善县沙尔湖风电基座项目为幌子，以中新世华新能源科技有限公司的名义与李仲辉、黄岗签订合同，骗取李仲辉、黄岗人民币100万元； 12.2015年11月，谢鹤、白雪峰以发包鄯善县沙尔湖风电基座项目为幌子，以托克逊县光华西部新能源科技有限公司（已注销）的名义与杨平岗、董勇签订合同，骗取杨平岗、董勇人民币100万元； 13.2015年7月，谢鹤、白雪峰以发包托克逊县小草湖风电基座项目为幌子，以挂靠的四川宏大建筑工程有限公司新疆分公司的名义与刘亚洲签订合同，骗取刘亚洲人民币234万元。 鄯善县人民法院认为，被告人谢鹤、白雪峰无视国法，明知鄯善县沙尔湖、托克逊县小草湖风电项目未获审批、没有取得指标，为挽回自身损失，隐瞒真相以新疆银风西部新能源科技有限公司、新疆鑫和矿业技术有限公司等公司的名义与多名被害人签订风电项目工程承包合同，骗取保证金、水电费等共计17292301元，数额特别巨大，被告新疆银风西部新能源科技有限公司、新疆鑫和矿业技术有限公司、谢鹤、白雪峰的行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。 据此，鄯善县人民法院根据案件犯罪性质、情节、被告人认罪悔罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第三十一条、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定,判决如下： 一、被告单位新疆银风西部新能源科技有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币五十万元。二、被告单位新疆鑫和矿业技术有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币二十万元。三、被告人谢鹤犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。四、被告人白雪峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。五、追缴被告单位新疆银风西部新能源科技有限公司、新疆鑫和矿业技术有限公司、被告人谢鹤违法所得人民币1729.2301万元，用于退赔被害人王某、马某89.3001万元、夏仲林151万元、高维冲99.5万元、万文斌、陈周272万元、何中国124.83万元、周万山90万元、李宽宏、潘德均200万元、杨成58.6万元、赵斌、彭再子130万元、裘宝敏80万元、李仲辉、黄岗100万元、杨平岗、董勇100万元、刘亚洲234万元。 上诉人谢鹤及其辩护人提出如下上诉理由、辩护意见： 1.其与鄯善县、托克逊县人民政府签订了项目合同因而项目是真实的，风电项目真实存在、其不存在非法占有故意。 2.银风西部能源公司给发改委出具的函一份，转让合同一份，三方协议一份，证明谢鹤在与银风西部签订转让协议的时候，项目还没有被取缔。 上诉人白雪峰提出其与施工队签订合同仅是履行职务行为，不构成共犯。 鄯善县人民法院在判决书中列举了公诉机关认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 针对上诉人谢鹤、白雪峰及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.针对上诉人谢鹤及其辩护人所提风电项目真实存在、其不存在非法占有故意的上诉理由、辩护意见。 经查，风电项目的最终审批权不在吐鲁番市、县两级，两级政府没有最终审批权限。与政府签订协议，是政府同意上诉人的公司申报风电项目并进行前期工作，而不是同意上诉人向外发包工程合同，上诉人明知项目未经最终审批核准前不得开展任何进场施工活动，仍然以手里有风电项目、与政府签订了协议为幌子继续实施诈骗。谢鹤及其辩护人所提前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。 2.针对上诉人谢鹤及其辩护人所提银风西部能源公司给发改委出具的函一份，转让合同一份，三方协议一份，证明谢鹤在与银风西部签订转让协议的时候，项目还没有被取缔的上诉理由、辩护意见。 经查，在前期侦查、检察和二审法庭向上诉人谢鹤讯问过程中，谢鹤明确表示在其受让银风西部公司后，知道风电指标没有审批下来，其为了尽快拿到指标，找到梁艳珍通过向国家发改委领导走关系并不惜行贿上千万元，由此可知，谢鹤在2015年6月至案发期间，是明知风电项目指标没有审批下来，而根据风电行业相关规定，在项目指标没有最终审批下来之前，不得开展任何进场施工活动，对此谢鹤也是明知的。同时，在风电项目被取缔前，因最关键最重要的最终审批没有下来，应当视同项目不存在。风电项目实施的前期工作如环评、草场保护等工作是必要而非充分条件。在案证据表明，谢鹤在受让银风西部公司前，确实向胡贵琴、杨浩琪等人支付了巨额款项，这些款项既无法要回来，风电项目也难以正常实施，实际上谢鹤处在骑虎难下的局面，一方面为了减少损失，另一方面抱有侥幸心理，其继续欺骗外界称自己有风电项目，继续收取他人工程保证金，并想要通过行贿的方式强行获得最终审批。因此，谢鹤辩解的其不知道风电项目取缔了的理由不能成立。另外，谢鹤辩解的其“与政府签订的合同中有酒庄项目，酒庄已实际开工建设。其与政府的合同是真实的，因此风电项目也是真实的”不成立。谢鹤及其辩护人所提前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。 3.针对上诉人白雪峰及其辩护人所提其与施工队签订合同仅是履行职务行为，不构成共犯的上诉理由、辩护意见。 经查，在案证据表明白雪峰对风电项目没有获得最终审批是明知的，在明知没有拿上指标、不得开展任何进场施工活动的情况下，仍然代表公司与施工队签订工程发包合同，其行为已构成共同犯罪。同时，白雪峰做为公司管理人员，直接参与与施工队签订基于无法履行的虚假合同并收取工程保证金，属于单位犯罪中的主管人员或其他直接责任人员，也应承担责任。白雪峰及其辩护人所提前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为上诉人谢鹤、白雪峰以发包子虚乌有的鄯善县沙尔湖、托克逊县小草湖风电项目为幌子，与各被害人签订合同，诈骗被害人钱财，严重破坏正常的市场经济秩序。为了回应各被害人对风电项目迟迟没有开工的质疑，上诉人谢鹤、白雪峰又虚构各种理由来敷衍被害人，如谎称风电项目需要冬季整改无法施工等，甚至不惜使用伪造的各种通知，以达到长期欺骗被害人的目的。上诉人谢鹤、白雪峰合同诈骗犯罪数额特别巨大，社会危害严重。其行为构成合同诈骗罪，应当以合同诈骗罪追究上诉人谢鹤、白雪峰的刑事责任。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法,在量刑时充分考虑了本案的事实和上诉人的犯罪情节、归案后表现，对二上诉人均处以较轻的刑罚，量刑并无不当，本院予以支持。 经本院二〇一九年第十四次审判委员会研究，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 安  志  英 审判员 李  光  胜 审判员 艾沙·艾合买提 二〇一九年十一月十日 书记员 祖克拉·牙克甫