辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2058号上诉人（原审原告）：抚顺玉媛石油化工有限公司，住所地：抚顺市新抚区华山路华山工业园区****。法定代表人：王超，该公司经理。委托诉讼代理人：王传玉，该公司工作人员。委托诉讼代理人：邹剑英，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：抚顺新宇建筑安装有限公司，住所地：抚顺胜利经济开发区平山街。法定代表人：曹善学，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭继冬，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李百杰，该公司工作人员。上诉人抚顺玉媛石油化工有限公司(以下简称玉媛公司)与被上诉人抚顺新宇建筑安装有限公司(以下简称新宇公司)建设工程合同纠纷一案，于2015年1月14日向抚顺市新抚区人民法院起诉，该院于2017年12月21日作出(2015)新抚民二初字第00119号民事判决，宣判后，玉媛公司不服向本院提起上诉。本院于2018年9月2日作出(2018)辽04民终398号民事裁定，撤销原判，发回重审。该院依法另行组成合议庭，于2019年6月11日作出(2019)辽0402民初264号民事判决，玉媛公司不服判决，又向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人玉媛公司的委托代理人王传玉、邹剑英，被上诉人新宇公司的委托诉讼代人李百杰、郭继冬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。玉媛公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持玉媛公司的诉讼请求；诉讼费用由新宇公司负担。事实和理由：一、一审认定新宇公司承担未按图纸施工责任错误。（一）按图纸施工是建筑施工企业法定义务，法律规定施工单位必须按照图纸和技术规范施工，对工程质量负责。擅自修改工程设计，未按图纸施工，造成建筑工程质量不符合规定的质量标准，施工单位即新宇公司应承担负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失法律责任，新宇公司应承担全部过错责任。（二）一审认定玉媛公司采购建筑材料错误。一审认定：“另结合证人证言，均注明施工过程中接受原告委托代理人的指示工作，领取材料”。而在本案施工过程中，新宇公司是自己采购建筑材料的，如下两点可以证明：其一、涉案工程钢材供应商丁克荣、水泥供应商姜香英、沙子供应商胡尚坤及红砖供应商彭春华都出庭证明，上述建筑材料系由刘文信购买。其二，（2013）顺民二初字第114号民事判决也可证明14万元钢材是刘文信购买。（三）一审认定新宇公司系接受玉媛公司指示改变图纸施工，没有依据。本案争议较大的是A号楼地基基础工程未按图纸施工存在严重质量问题，现A号楼地基下沉、地面开裂。经鉴定单位鉴定新宇公司未按图纸施工，抚顺市建筑设计院有限公司《地基土检验报告》指出，其中1A、1B、2A、2B四点检验结果持力层不满足设计要求，按图纸设计要求应对上述四点下挖并用毛石混凝土换填。监理公司派驻的监理也出具说明，“触探我没有参加，以上内容记不清，但知道验槽不合格，要求施工单位按要求下挖，合格后再施工。”由此可见，新宇公司为了偷工减料，不听从监理单位意见，擅自不按图纸施工，导致质量不合格。另外，鉴定报告还指出多处施工不符合设计图纸。在新宇公司无任何证据证明玉媛公司指示其改变图纸施工情形下，错误作出系接受玉媛公司指示改变图纸施工。玉媛公司已尽到建设者应尽的责任，不应在承担任何责任。二、鉴定结论采信错误。《建筑法》第58条规定，建筑施工企业对工程施工质量负责。新宇公司未按图纸施工，修复标准理应达到设计标准和技术规范，这也是玉媛公司申请鉴定标准，在法律上选择明显占优。新宇公司依据使用标准进行修复，且不包含A号楼地基工程修复费用，在本案中A号楼地基基础工程质量问题最严重的，鉴定单位意见是拆除重建；按照新宇公司修复意见是暂不修复，“在施工及使用期间应对不均匀沉降变形注意观察。若不均匀沉降变形超过规范要求，影响安全使用，需对地基进行加固处理”。可以得出该建筑处于不安全状态下，不符合使用标准。玉媛公司向一审法院起诉请求，判令新宇公司赔偿玉媛公司1、修复费用3965117.12元；2、赔偿损失1535139.69元；3、判决新宇公司交付工程完工的相关验收文件；4、鉴定费、诉讼费208150元。其与新宇公司于2011年9月21日签订《建设工程施工合同》，约定由新宇公司承建玉媛公司的A号、B号综合楼，合同价款250万元，包工包料一次包死，竣工日期为2012年6月末。至2012年11月30日止，玉媛公司已支付工程款2501716元，而新宇公司却擅自停工至今。经玉媛公司两次催告复工，新宇公司一直置之不理。由于新宇公司未按图纸施工，致使已完工程多处质量不合格，存在A号楼地基下沉、地面开裂，及外墙保温擅自变更为内墙保温、地面硬度不够、穿线管不同、外墙混凝土脱落等多处质量问题。新宇公司将工程违法发包给无资质的实际施工人，新宇公司应承担全部责任。新宇公司辩称，一、一审法院认定事实正确，判决结果合理，应予维持。新宇公司完全按照玉媛公司要求施工，如果有未按照图纸施工，也是玉媛公司要求。工程完工90%，如果未按照要求施工，玉媛公司为何不制止，不要求停工。施工中的原材料都是玉媛公司购买。二、玉媛公司上诉请求按其鉴定要求修复的内容不符合法律规定，更不符合经济原则。三、涉案房屋所需建筑材料由玉媛公司进行采购，可以证明目前的房屋建筑情况是按照玉媛公司要求进行的；四、按照客观事实玉媛公司应当自行承担修复费用，新宇公司是不应承担责任的；五、玉媛公司主张的损失没有任何法律依据，其是造成工程停工的责任人，因此产生的所有后果应由其自行承担。一审法院认定事实，施工人刘文信以新宇公司名义与玉媛公司签订了建设工程施工合同，该建筑项目，未进行招投标，双方签订建设工程施工合同时，双方未对该工程进行工程预算。双方在另一起新宇公司起诉玉媛公司拖欠工程款的关联案件中，各自提交了一份《建设工程施工合同》，新宇公司提供的合同系玉媛公司提供合同的复印件，两份合同中，新宇公司提供的合同质量标准和合同价款栏内为空白及通用条款第44项第24条工程预付款栏内只有付款比例，无合计总造价，而玉媛公司提供的合同中在质量标准栏内填写了“按图纸标准，验收合格，在合同价款栏内填写了大小写“250万元”和在通用条款第44页第24条工程预付款项内付款比例内容的句号后面写有“合计总造价贰佰伍拾万元整”。同时，双方均认可为了少交税款而签订一份工程价款1500000元的《建设工程施工合同》提交给建设行政主管机关备案，合同签订后由刘文信实际组织施工。双方曾在补充协议中约定：关于建筑材料、质量、式样在按图纸规定的基础上，发包方与(刘文信)协商，双方认可情况下，由建设方采购、定价。施工过程中，大宗建筑材料经双方认可后，由建筑材料供货商送到施工现场，玉媛公司即向供货商支付材料款，新宇公司向玉媛公司出具收条。后双方发生争议，工程停工至今。玉媛公司认可已完成工程80%，新宇公司主张已完成工程90%。新宇公司以玉媛公司拖欠工程款为由提起诉讼，已另案处理。本案在一审审理过程中，玉媛公司申请对涉案工程A号楼、B号楼基础、地梁；一层地面、棚顶；墙体、洞口保温、窗台下；楼梯、地面；雨篷、屋檐外露部分；C轴一楼墙体；一、二层外墙之间伸缩缝；二、三层屋内窗口上墙面；穿线管；水暖、强、弱电、电视信号、灯具以及屋面彩钢结构是否符合图纸及建筑规范进行鉴定。经一审法院释明，玉媛公司坚持要求按照其使用的文字表述对所提出的项目委托鉴定，而不是按照施工质量的表述进行鉴定。新宇公司表示部分项目确实未按图纸施工，但系在玉媛公司的要求下进行的改变。大连理工大学司法鉴定中心于2016年6月25日作出司法鉴定意见书，鉴定结论为：A号、B号综合楼基础不符合图纸设计要求；A号、B号综合楼楼梯预埋件未施工，不符合图纸设计要求；A号、B号综合楼水暖、强电、弱电、电视信号、灯具的施工工程不符合图纸设计要求；A号、B号综合楼雨棚的施工工程局部存在不符合图纸设计要求；A号、B号综合楼屋顶无天沟、无组织排水的施工工程符合设计要求。玉媛公司又申请对涉案工程A号楼、B号楼的修复费用进行鉴定，并要求修复方案以完全按照图纸进行施工为标准。新宇公司不同意玉媛公司的修复方案，认为应当以能达到使用标准做为鉴定标准。大连理工大学司法鉴定中心分别按照玉媛公司、新宇公司主张的标准出具了两份内容不同的鉴定意见书。按照玉媛公司主张的标准，完全按照图纸施工修复费用为总造价4214690.43元、已施工部分3965117.12元、未施工部分249573.31元。按照新宇公司主张的达到使用标准进行鉴定，修复费用为总造价2242807.14元、已施工部分1481076.30元、未施工部分761730.84元。证人陈某、闫某、高某1、祁某均为建筑玉媛公司房屋过程中的工人，负责电工、瓦工等工作，证明在工作过程中，玉媛公司的委托代理人王传玉在工程施工期间在施工现场指挥施工，且工人均是找其领取施工材料。玉媛公司与抚顺市市政监督工程公司签订《建设工程委托监理合同》，约定抚顺市市政监督工程公司为前述工程监理单位。一审法院认为，本案争议的第一个焦点为新宇公司未按照图纸施工的责任。本案中，改变图纸施工，没有经过任何的审批、签字确认流程。在此情况下，新宇公司抗辩系接受玉媛公司指示施工，应由其承担举证责任。现工程的完工进度按照玉媛公司陈述已达到80%以上，工期前后历时几个月，玉媛公司亦委托有监理单位，玉媛公司以及监理单位均有权对工程的质量、是否按照图纸施工等进行监督管理，依据大连理工大学司法鉴定中心的鉴定意见书可知，房屋存在诸多与设计图纸不一之处，且很多并非隐蔽工程，目测即可直观判断，但截止新宇公司方停止施工为止，未见到玉媛公司、监理单位任何关于工程不符合图纸设计要求应予停工纠正的通知，如新宇公司施工过程均系擅自改变设计，显然不可能时间如此之久，后果如此之重。另结合证人证言，均证明施工过程中接受玉媛公司委托代理人的指示工作，领取材料。另从常理出发，新宇公司改变图纸施工的行为中，有些项目无证据证明其从中获利，在此情况下，新宇公司不存在违背操作规范的动机和目的。故新宇公司抗辩系接受玉媛公司指示改变图纸施工，较为可信。但新宇公司作为专业的施工单位，依据图纸施工，系其应严格遵守的操作规范，是为了保证工程质量的前提和基础，忽视操作规范流程，未经审批流程即更改设计，无论出于何种原因，均存在过错，在此情况下，一审法院酌定对于更改设计图纸施工产生的后果，双方各承担50%的责任。关于修复费用一节及修复方案问题，玉媛公司、新宇公司提出不同的解决方案，鉴定机构依据双方的要求，分别做出鉴定，两种方案的造价差距有2000000余元，有鉴于双方均有责任的情况下，选择最经济、合理的方案，更有利于保护双方的权利，故在此情况下，一审法院确定以新宇公司方的方案，依据鉴定结论作为裁判标准。即对已施工部分的修复费用为1481076.30元。玉媛公司的其他诉讼请求，赔偿各项损失的诉求没有法律依据。玉媛公司主张新宇公司交付文件，没有详细的明细以及证据支持，不予支持。一审法院结合本案和另案的实际情况，同时考虑以新宇公司的方案作为裁判标准，故玉媛公司主张鉴定费的请求，不予支持，双方自行负担各自的鉴定费。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告抚顺新宇建设安装有限公司自本判决生效后十五日内支付原告抚顺玉媛化工有限公司修复费用740538.15元；二、驳回原告抚顺玉媛化工有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58246元(原告玉媛公司已预交16788元)，由原告玉媛公司负担29123元，被告新宇公司负担29123元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。另查明，2012年1月12日玉媛公司与抚顺市政设计监理公司订立建设工程委托监理合同，监理范围土建及室内水、暖、电气、通风的工程监理。张广凤是施工现场监理。在实际履行中，在基础工程完工后监理公司就撤出施工现场。2012年5月3日地基承载力复查记录，经验措，地基底土质为素填土，地基承载力特征为满足设计要求。记录本监理工程师一栏加盖了监理公司印章及张广凤签名。张广凤在2012年5月11日基础墩模板安装工程报验审核表、2012年5月12日在基础墩钢筋绑扎、基础墩砼浇筑工程报验审核表签名确认合格。依据开工报告确认开工日期为2012年4月20日。2012年5月17日工程洽商记录单载明，问题性质：A、B综合楼基础变更，联系单核定事项，本工程独立基础为缩台形式，为施工方便，改为基础上部与下部尺寸相同，王传玉代表建设单位签字署名。同时，王传玉认可其变更了A、B号楼承台差。大连理工大学司法鉴定中心作出的抚顺玉媛石化公司A号楼质量和修复鉴定报告分析说明：1A、1B、2A、2B四点轴基础未按图纸施工对建筑物安全影响。首先基础底深埋超过设计标高，说明已达到持力层，满足地质勘探报告及基础设计应达到持力层的要求；其次现场的勘测中未见梁、柱、墙及窗角处有不均匀沉降特征，说明地基是稳定的。因此本次维修方案中可暂不做处理，但此建筑基础持力层为沉积的燃烧完全的煤矸石，从基础结构类型选择尚存在较为不利的条件，同时也未按图施工，因此在施工及使用期间应对不均匀沉降变形注意观察。若不均匀变形超过规范要求，影响安全使用，需对地基进行加固处理。对此，在新宇公司提出的修复方案费用中，鉴定单位指出因为现在无法预知施工时不均匀沉降是否超过规范要求，故无法计算其修复费用，该部分费用不包括在此次A号综合楼修复费用中。大连理工大学司法鉴定中心作出的抚顺玉媛石化公司A和B号综合楼（新宇公司的修复标准）修复方案和修复费用司法鉴定报告，A、B综合楼修复费用合计为2242807.14元。之后针对该报告中费用明细，大连理工大学司法鉴定中心又作出大工鉴字（2017）第177号函，其附件修复汇总表第10项A、B综合楼未施工部分均为250071.62元；大工鉴字（2017）第269号函对新宇公司异议1回复中说明，A、B综合楼弱电工程、水暖及采暖地沟工程已施工费用为138442.59元，未施工部分费用为130793.80元。据此，一审法院计算未完成工程量为761730.84元即（250071.62元＋130793.80元）×2，已完工程修复费用为1481076.30元。另依（2014）抚中民一终字第189号卷宗材料，证人赵某、马某、张某、高某2等证实王传玉在施工现场，指挥施工，包括图纸审定、基础放线定位、承台钢筋绑扎、基础模板支设、建筑材料选用、外保温层改变为内墙保温等。再查，2014年12月31日抚顺市政府决定，全面冻结华山工业园有关土地、规划、城市管理等行政审批手续，所有在建项目立即停止施工。玉媛公司位于华山工业园内。本院认为，案涉工程施工是由王传玉代表玉媛公司与刘文信磋商，刘文信借用新宇公司资质与玉媛公司签订施工合同，但双方对合同内容陈述不一，本院（2018）辽04民终399号民事判决未采纳玉媛公司提交合同文本证明力，认定工程款不应按合同约定固定总价结算，采用鉴定机构依据工程造价计价标准、计价办法确定工程价款计算。故玉媛公司在本案中主张工程款为固定总价不予采信，变更设计会导致工程价款的增减变化。施工过程中，双方约定大宗建筑材料经双方认可后，由建筑材料供货商送到施工现场，玉媛公司即向供货商支付材料款，新宇公司向玉媛公司出具收条，抵顶工程款，在玉媛公司给付工程款中绝大部分都是材料费。玉媛公司主张建筑材料全部是由新宇公司自主决定与事实不符。抚顺市政设计监理公司受玉媛公司委托，对玉媛公司负责；监理公司代表玉媛公司负责组织工程项目的施工，负责工程质量的监督、检查、指导、把好工程质量关。1A、1B、2A、2B四点轴基础未按图纸施工在新宇公司施工档案资料中有明确的记载，记载改变设计的原因及方案，玉媛公司不认可，但没有监理公司提出的整改意见。基础施工结束后，监理公司撤离施工现场。本案审理过程中，玉媛公司就1A、1B、2A、2B四点轴基础是否按图纸施工进行鉴定。一审法院依据证人证实、王传玉自认事实、工程施工通常做法结合生活常识认定王传玉指导施工符合案件事实。故玉媛公司上诉主张新宇公司违反合同约定，应承担全部责任缺乏事实依据。合同的双方在履约过程中，变更意思表示并不鲜见，依据新的合意实施法律行为无需承担法律责任，除非法律另有规定。依照法律规定，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位依法对建设工程质量负责。本案中，玉媛公司将工程承包给无资质个人施工，新宇公司出借施工资质，且在施工过程中，玉媛公司未能对工程质量依法实施管理，缺少现场监理，未经设计单位审核，变更设计，施工单位不严格依照设计图纸施工，均违反了法律法规强制性规定，对违反设计要求导致案涉工程质量均应承担相应责任。一审依据鉴定单位对工程分析说明意见，采纳新宇公司修复方案符合案件事实，酌定对于更改设计图纸施工产生的后果，双方各承担50%的责任，新宇公司未持异议，本院予以确认。关于维修数额计算方式，本院已查明，不再论述。如上所述，玉媛公司的其他诉讼请求已超出法律规定，一审不予支持有依据。综上所述，玉媛公司上诉理由缺乏事实依据，其请求不予支持。一审程序合法、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46223元，由上诉人抚顺玉媛石油化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹立威审判员  韩 雪审判员  王冬雨二〇一九年十一月十四日书记员  刘 娟