新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终3224号上诉人（原审原告、反诉被告）：严仕凯，男，1974年2月25日出生，汉族，新疆景凯兴劳务有限公司项目经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：乌鲁木齐龙锦兴商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**。法定代表人：张凤狮，该公司总经理。委托诉讼代理人：张一峰，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张英治，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴金祥，男，1989年12月21日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：张一峰，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张英治，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人严仕凯因与被上诉人乌鲁木齐龙锦兴商贸有限公司（以下简称龙锦兴公司）、吴金祥买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初2122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月2日公开开庭进行了审理。上诉人严仕凯，被上诉人龙锦兴公司、吴金祥的共同委托诉讼代理人张英治到庭参加诉讼。本案现已审理终结。严仕凯上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足。1.一审未涉及我支付地板款项和修复屋顶款项问题；2.有关室内走廊价款计算有误，应以双方达成的650元为计算依据；3.一审法院没有考虑双方约定质保金问题，若没有质量问题，一年后才予退还，但一审法院直接把质保金判给龙锦兴公司，没有从反诉请求中扣除，这是错误。综上，请求二审法院将本案发回重审或依法改判，支持我的上诉请求。龙锦兴公司、吴金祥辩称，我方作为合同履行一方主体，依据合同约定履行了义务。严仕凯称走廊价款计算有误，这个计算标准是其向一审法院提供的，且严仕凯在一审中没有就屋顶款项问题起诉我方，故其上诉提出该项主张不属于二审法院的审理范围。请求二审法院驳回严仕凯的上诉请求，维持一审判决。严仕凯向一审法院起诉请求：1.解除严仕凯与龙锦兴公司之间的《木屋购销合同》；2.依法判令龙锦兴公司、吴金祥退还严仕凯购房款32万元。龙锦兴公司向一审法院反诉请求：1.判令严仕凯支付货款、工程款及赔偿各项损失313,487.5元；2.判令严仕凯以未给付经济损失为基数，按6%年利率向龙锦兴公司支付自2018年11月18日起暂至2019年3月17日期间的利息损失6,218元，并支付至实际付清之日。一审法院认定事实：2018年10月7日，严仕凯（甲方）与龙锦兴公司（乙方）初步达成协议，于2018年10月11日正式签订一份木屋购销合同，约定由龙锦兴公司以自备加工材料及安装方式为严仕凯建造木屋。工程地点：阿克苏市萨依买里村；工程总量：约1260平方米，房屋面积按照投影面积即房檐面积计算；工程单价：每平方米1,650元（不含税），工程总价约2,079,000元，最后按照实际工程总量进行总结算。工程款支付：预付款为总工程造价的20%即415,800元，主体木结构框架完工前付总工程造价的30%即623,700元，工程完工后付清余款977,130元，预留3%质保金62,370元，验收时间为交工后五日，一年后退还质保金。合同工期总日历天数20天（材料进场日算起）。以双方共同确认材料选用及颜色为验收标准（详见附件表格），乙方严格履行合同、规范要求；工程完工后两日内完成验收付清余款。承包范围：详见附件表格。附件内容略记。该合同另对其他事项进行了约定，且代表龙锦兴公司签订该合同的经办人系吴金祥。2018年10月8日，严仕凯给吴金祥预付定金2万元。2018年10月15日，严仕凯又给吴金祥转预付款18万元，且当天双方通过微信有如下聊天记录：（严仕凯）收到了没？（吴金祥）收到了，这一两天把预付款弄齐，然后我安排车货过去。（严仕凯）什么时候安排货过去？（吴金祥）货明天安排，款项到了我们发货。（严仕凯）你先拉两幢过去可以吧？（吴金祥）我们配的货和五金还有所用的工具必须一起过去，没办法只能拉两栋过去的。工人也没法安排，工期紧嘛我们所有的工人一起进场，同时施工。同时进场这样不误工，要不然工人没活干那么多工人，工人都闲着。2018年10月20日和10月24日，吴金祥分别将第一批材料和第二批材料(庭审中，吴金祥自述拉到工地材料价值32,670元)送到施工现场后，并着手开始建造木屋。在建造期间，经严仕凯与吴金祥口头协商又增加了屋檐及室内走廊的工程量。2018年10月24日，严仕凯给吴金祥转款10万元。2018年11月13日和11月16日，严仕凯给吴金祥分别付款5,000元和15,000元。2018年11月17日前，吴金祥完成了对3号木屋的建造，对2号木屋只搭建一个基本框架，现已倒塌。之后，严仕凯与吴金祥为付款事宜协商未果，2018年12月13日吴金祥将施工人员撤离现场。庭审中，针对3号木屋的面积问题，龙锦兴公司主张按照图纸面积190平方米，另加上合同约定的屋檐投影面积38.5平方米，合计为228.5平方米，而新增加室内走廊的面积为:长21米×宽1.5米＝面积为31.5平方米，以950元每平方米计算价款29,925元。严仕凯则仅对图纸面积190平方米认可，针对屋檐投影面积及增加的室内走廊面积认为需要到现场实地测量。为此，一审法院在征求双方意见后，限定双方于2019年6月20日前派员到实地现场测量，并将测量结果告知法院，如若哪一方不派员测量，则承担相应举证不利后果。但上述限定期限逾期后，只有吴金祥一方提供测量数据（投影面积为49.853平方米，走廊工程量面积为31.05平方米），而严仕凯没有向法院反馈测量信息。一审法院认为，围绕严仕凯的诉称主张，龙锦兴公司、吴金祥辩称意见，一审法院根据查明事实及相关法律规定，认定意见如下：虽说涉案合同上也有吴金祥的签字，但在庭审中龙锦兴公司明确表示，吴金祥系代表龙锦兴公司签订合同的，履行的是职务行为，因此，可以确认涉案合同的相对方为严仕凯与龙锦兴公司，吴金祥并非合同相对人，故，吴金祥在本案中不应承担合同责任。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。本案中，严仕凯与龙锦兴公司均同意解除涉案合同，意思表示一致，故对严仕凯请求解除涉案合同的诉讼请求，一审法院予以支持。合同解除后，其法律后果是尚未履行的，终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，涉案合同所涉及未履行部分终止履行，对于已履行部分，涉及双方的诉讼请求，一审法院对此加以分析认定。关于本诉部分要求返还32万元货款的问题。尽管龙锦兴公司对收到严仕凯支付的货款32万元无异议，但严仕凯请求返还上述货款，既与事实不符，也无法律依据，一审法院不予支持。其理由如下：首先，根据合同约定双方实际存在的合同关系是名为买卖，实为承揽的合同关系，即由龙锦兴公司为严仕凯包工包料制作安装完成木屋的建造工程，工程总量约1260平方米，按照约定的单价每平方米1,650元计算，其工程总价约2,079,000元，且约定的付款方式要求先行支付总工程造价20%的预付款即415,800元，但实际履行中，严仕凯作为付款方仅分期支付了32万元，显然没有达到合同约定第一项20%的预付款数额；即使在双方认可的微信聊天记录中也只是对先行制造两个木屋予以说明，却没有涉及预付款数额及木屋建造面积的变更事宜，对此，应由严仕凯承担对其不利的法律后果。其次，由于支付预付款属于涉案合同约定的先履行义务，现严仕凯作为先履行付款一方，由于其没有按照约定将预付款支付到位，对导致涉案合同解除的后果，应当承担违约责任。第三，根据查明事实，龙锦兴公司已建造完成了一个木屋任务，即3号木屋已建好，而严仕凯则以第三方认为木屋质量有问题为由拒不验收该木屋，但却未提供相应证据，应视已建好3号木屋符合合同约定，应由严仕凯支付相应款项。综上，严仕凯请求返还货款32万元的诉讼请求，不能成立，一审法院不予支持。对于反诉。根据承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果的承揽合同性质，现龙锦兴公司已为严仕凯建造完成了3号木屋，龙锦兴公司据此向严仕凯主张相应的报酬，符合合同约定，一审法院应予支持。而在实际履行过程中，双方已将合同约定的木屋建造面积分解为五个木屋来履行，且双方认可3号木屋的图纸面积为190平方米，仅针对合同约定的屋檐投影面积及新增加走廊面积有争议，为此一审法院在征求双方同意的情况下，限定双方于2019年6月20日前派员到实地现场测量，但限定期限逾期后，只有吴金祥一方提供测量数据，而严仕凯没有向法院反馈测量信息。根据举证责任分配原则，严仕凯作为反证方，其未逾期反馈测量信息的行为，应视为自愿放弃对应的举证责任。故一审法院采信龙锦兴公司在庭审中关于屋檐投影面积为38.5平方米的主张，据此认定3号木屋实际面积为228.5平方米，按照合同约定的每平方米1,650元计算，其价款为377,025元。另外，亦采信龙锦兴公司在实际履行中针对3号木屋增加室内走廊的工程量，该工程量为21米（长）×1.5米（宽）31.5平方米，以每平方米950元计算该部分增加工程量价款为29,925元。综上，3号木屋的价款应为406,950元。现扣除严仕凯已付32万元，其还应支付86,950元。故对龙锦兴公司要求原告严仕凯支付3号木屋建造款86,950元的反诉请求，一审法院予以支持由于严仕凯与龙锦兴公司之间系承揽合同关系，且龙锦兴公司为严仕凯包工包料制作安装木屋，也就是说只有将建造好的木屋交付才能要求支付相应报酬，但2号木屋仅建造了基本框架，龙锦兴公司反诉要求支付该部分款项，无事实和法律依据。至于其反诉要求赔偿人工窝工费和剩余材料款的请求，一是没有提供相应证据，二是该部分费用应计入其承揽建造木屋的成本，不应由定作人即严仕凯承担。况且，龙锦兴公司的经办人吴金祥在庭审中也自认，运往涉案工地材料价值329,670元，如若上述材料不够建造两个木屋，在严仕凯拒不按约支付预付款的情况下，龙锦兴公司应及时行使履行抗辩权，拒绝建造第二栋木屋，而不是建造半成品，任由损失扩大。所以说该部分损失应由龙锦兴公司自负。故对龙锦兴公司要求严仕凯支付2号木屋工程款133,237.5元及赔偿人工窝工费10,500元和剩余材料款82,800元的反诉请求，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：一、解除严仕凯与龙锦兴公司之间签订的木屋购销合同；二、驳回严仕凯要求龙锦兴公司返还货款32万元的诉讼请求;三、严仕凯向龙锦兴公司支付木屋建造款86,950元；四、驳回龙锦兴公司的其他反诉请求。以上款项于判决生效后五日内付清。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。严仕凯与龙锦兴公司签订的木屋购销合同系合同双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。本案争议焦点为：严仕凯是否应当向龙锦兴公司支付木屋建造款86,950元。针对上述争议焦点本院认为，第一，本案中，双方当事人签订的协议名为买卖合同，实为承揽合同性质。一审庭审中查明，龙锦兴公司已为严仕凯建造完成了3号木屋，严仕凯理应足额支付3号木屋的报酬。对于双方有争议的屋檐投影面积及新增走廊面积，一审法院已限定期限让双方当事人自行测量并反馈相应数据，但严仕凯未在一审法院指定期限内反馈测量数据，一审法院依据举证规则认定严仕凯自愿放弃相应的举证责任，并采信龙锦兴公司提供的测量数据合法有据，本院予以维持。第二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。严仕凯在二审中主张其支付买地板的款项9,500元应当扣减，龙锦兴公司在二审中虽认可其未自行购买地板，但抗辩主张在修建木屋期间对地基进行了维修，故买地板的钱折抵了龙锦兴公司维修地基的钱，双方对此各持己见。本院认为，严仕凯并未提供其自行购买地板的付款凭据，且严仕凯自行购买的地板未经双方确认，龙锦兴公司对该笔款项亦不认可应由其承担，严仕凯就其该项上诉主张举证不足，理应自行承担相应不利后果。另，严仕凯上诉称其支付了屋顶维修费3,000元，但并未提供付款凭证，且合同履行期间的合理维修义务本应由承揽方龙锦兴公司承担，严仕凯在房屋质量出现问题时理应先通知龙锦兴公司，在龙锦兴公司拒不维修的情况下，严仕凯才应自行维修。龙锦兴公司在庭审中抗辩称其对于严仕凯主张的质量问题并不知情，严仕凯对其已履行通知义务也不能举证，故本院对严仕凯该项上诉主张不予采信。严仕凯称走廊单价应为650元，对此亦未举证证实，且其在一审中自述经双方协商走廊单价为950元，故本院对严仕凯该项上诉主张不予采信。第三，关于质保金的问题。严仕凯上诉主张应从工程款中扣减质保金，对此本院认为，首先、3号木屋至今未验收的原因是严仕凯认为有质量问题拒不验收，而严仕凯对于3号木屋存在质量问题并未提交有效证据加以证明，故可视为3号木屋质量符合合同约定；其次、龙锦兴公司于2018年11月已完成3号木屋的建造，合同约定的质保期为一年，至本院作出二审判决时质保期已届满。综上两点，同时为避免当事人陷入不必要的诉累，本着节约诉讼资源的原则，本院对严仕凯上诉主张在本案中扣减质保金不予采信。另，一审中已查明吴金祥系龙锦兴公司职员，其在涉案合同履行期间实施的行为系代表龙锦兴公司，故严仕凯请求龙锦兴公司、吴金祥共同承担民事给付责任无事实及法律依据，本院不予采信。经本院审查，一审法院对于严仕凯该项诉请进行了实体审理，并且在一审判决的本院认为部分进行了分析阐述，但在判决主文中未作相应表述，一审判决主文存在瑕疵。考虑到该瑕疵并未损害双方当事人的诉讼权利，且对本案实体处理结果也无实质性影响，故本院二审对一审判决主文直接予以改判，对严仕凯上诉主张将本案发回重审不予采信。综上所述，严仕凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初2122号民事判决第一、三、四项，即“解除严仕凯与乌鲁木齐龙锦兴商贸有限公司之间签订的木屋购销合同”、“严仕凯于本判决生效之日起五日内向乌鲁木齐龙锦兴商贸有限公司支付木屋建造款86,950元”、“驳回乌鲁木齐龙锦兴商贸有限公司的其他反诉请求”；二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初2122号民事判决第二项，即“驳回严仕凯要求乌鲁木齐龙锦兴商贸有限公司返还货款32万元的诉讼请求”为：驳回严仕凯要求乌鲁木齐龙锦兴商贸有限公司、吴金祥返还货款32万元的诉讼请求。二审案件受理费1,973.75元（严仕凯已预交），由严仕凯负担。本判决为终审判决。审判长  陈映红审判员  李卫玲审判员  田 姝二〇一九年十一月四日书记员  孟芳芳