湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终2967号上诉人（原审被告）：王明华，女，汉族，1973年4月4日出生，住湖北省武当山旅游经济特区。委托诉讼代理人：冀芳芳，湖北遇真律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：王毅，湖北遇真律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：占永久，男，汉族，1961年9月4日出生，住湖北省武当山旅游经济特区。委托诉讼代理人：刘家辉，湖北延津律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人王明华因与被上诉人占永久提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2019）鄂0381民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。王明华上诉请求：1、请求依法撤销(2019)鄂0381民初1624号民事判决书，依法驳回被上诉人的起诉或发回重审。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院错误认定案件法律关系。1、本案上诉人与被上诉人签订《建房协议书》，由上诉人提供材料，被上诉人以自己的设备、技术和劳力完成工作。根据《中华人民共和国合同法》第二百三十五条规定，上诉人系定作人，被上诉人系承揽人，双方之间形成承揽合同关系，而不是劳务关系。2、本案应为产品质量纠纷，而不应是提供劳务者受害责任纠纷。本案被上诉人因楼板断裂致伤，该楼板已在一审诉讼中查明系不合格产品，被上诉人应向楼板生产厂家索赔。二、原审法院认定事实错误。1、本案造成被上诉人人身损害的原因是多种因素引起。第一、在一审中，上诉人提供了丹江口市产品检验检测中心丹检测字（2018)第(GWT00065)号检验报告，证明上诉人在谷城县何家湾预制板厂陈艳处购买的楼板预应力配筋不符合标准要求，是导致本案事发的因素，应追加何家湾预制板厂及陈艳为本案共同被告，共同承担赔偿责任。第二、被上诉人自身没有建房资质，在施工过程中违规操作，酒后使用明令禁止的小塔吊将十二袋沙子及一堆沙石运至一楼楼板中间，并与塔吊一起集中堆放，致使楼板受力不均而断裂，也是造成事发的因素。在上诉人与被上诉人《建房协议书》第七条明确约定：乙方（被上诉人）必须遵守安全生产条例规定，保证安全施工和文明施工，正确使用安全措施，如出现任何安全事故所造成的经济损失和费用由乙方（被上诉人）承担。第三，上诉人不具备辨认所购楼板是否合格的能力，不是本案的侵权人，如要承担责任，也仅应承担选任过失的赔偿责任。2、丹江口思源法医司法鉴定作出的鄂丹江口思源鉴【2019】临鉴字第55号司法鉴定意见书，认定被上诉人构成九级伤残。上诉人对鉴定有异议，该鉴定系被上诉人单方所做，评定等级过高。3、本案中，上诉人在被上诉人施工时，已给被上诉人在中国人民财产保险股份有限公司投有建筑施工人员团体意外伤害保险。上诉人多次告诉被上诉人，被上诉人不配合上诉人核报保险。综上，被上诉人的损害不是上诉人一人所致，一审法院仅判决上诉人承担80%的责任，与事实和法律相悖。三、一审法院适用法律错误。1、本案被上诉人起诉主体错误，本案应为产品责任纠纷，而非提供劳务者受害责任纠纷。被上诉人错列漏列诉讼主体，错误适用法律关系，浪费司法资源。2、本案上诉人与被上诉人之间不是劳务关系，不应适用《侵权责任法》第三十五条，而应适用《中华人民共和国合同法》对承揽合同的规定以及《最高人民法院》第十条规定。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销原判，驳回被上诉人的起诉或者发回重审。被上诉人占永久答辩称，一审法院认定事实清楚，判决与法有据，故二审法院应予维持，对上诉人的无理诉求予以驳回。1、本案定性准确，雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中上诉人与被上诉系标准的雇佣关系，被上诉人所从事的活动均系按照上诉人指示及合同约定实施。2、被上诉人不是产品质量纠纷的适格主体，因产品质量引发的纠纷，只能由上诉人作为原告，另案起诉，而不是上诉人提出由被上诉人向生产厂家主张权利。3、被上诉人所受到的伤害根本原因系预制板断裂造成，并非上诉人所说的违规行为导致，被上诉人正常的施工不是必然导致自己受伤的原因，这完全是上诉人企图逃避责任的说辞。综上，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的诉讼请求及理由纯属无理之诉，标准的浪费司法资源，请求二审法院查清事实，驳回上诉，维持原判，以维护被上诉人的合法权益。占永久向一审法院提出诉讼请求：1.判令王明华偿付占永久各项经济损失244250.73元。2.案件受理费由王明华承担。一审法院认定事实：2018年9月30日，王明华与占永久签订建房协议，占永久采用单包工形式在武当山元和观村五组为王明华建房施工，王明华提供所有建筑材料，约定工价为240元/平方米。2018年10月23日，占永久及其他人员干活至中午，在占永久家就餐，期间占永久及其他人员饮了白酒。下午占永久在用小塔吊运送砂浆的施工过程中，因王明华所购买的预制楼板突然断裂，造成占永久从楼板上坠落，致占永久受伤，占永久当即被急送至武当山特区医院救治，经诊断，占永久的伤情为1.L2椎体压缩性粉碎性骨折并椎管狭窄；2.L2椎体左侧椎板及左侧横突骨折；3.第2骶椎骨折。住院治疗13天，花费医疗费38260.73元（含门诊费用），王明华垫付11700元。出院时医嘱休息两个半月，加强营养，需一人护理。2019年3月13日，占永久单方委托丹江口思源法医司法鉴定所对其伤残程度、后续治疗费、“三期”时间进行司法鉴定，丹江口思源法医司法鉴定所于2019年3月22日出具了鄂丹江口思源鉴【2019】临鉴字第55号司法鉴定意见书，确认占永久腰椎（压缩性粉碎性骨折并椎管骨性占位狭窄，相应附件骨折）损伤属于九级伤残；必然发生的后续医疗费约需人民币20000元；综合评定自受伤之日起：误工期180日、护理期90日、营养期90日。占永久支付了鉴定费3160元。王明华所购买的预制楼板经湖北省丹江口市产品检验检测中心检验，所检预应力配筋不符合标准要求。一审法院认为，王明华与占永久签订建房协议，占永久为其建房，双方约定了工价，占永久为王明华提供劳务，占永久与王明华双方之间形成了劳务关系。根据法律规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因王明华所购买的预制楼板质量未达到要求，导致占永久在为王明华提供劳务过程中受到伤害，王明华未尽必要的注意及管理监督义务，也没有做好安全防范措施，作为雇主应对占永久因伤所产生的损失和费用承担赔偿责任；占永久作为具有完全民事行为能力的成年人，应当预见到其在中午饮酒的情况下施工所导致的风险，在施工过程中没有尽到必要的安全注意义务，导致本人受伤，亦存在一定过错，应减轻王明华的赔偿责任；结合本案实际，本案王明华应承担主要过错，酌定王明华对占永久因伤所产生的损失和费用承担80％的赔偿责任，另应赔偿占永久精神损害抚慰金5000元，占永久自行承担20％的民事责任。占永久要求赔偿因伤所产生的各项损失有事实依据的部分，依法予以支持。占永久诉请的护理费用，可参照本案庭审辩论终结前所发布的2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务和其他服务业收入（每年38897元）标准，结合护理天数及护理人数，确定护理费为9540元（38897元／年÷365天×90天）；占永久住院期间其护理人员及本人就医往返的交通费用，酌情予以支持200元；占永久要求赔偿误工费29880，虽然占永久确有因伤误工的事实，其要求赔偿误工费依法应予支持，但因占永久并未提交相关证据证实其最近三年的平均工资收入情况，可以参照本案庭审辩论终结前所发布的2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中相同或者相近行业上一年度职工的平均工资（即每年34280元）标准，结合其因伤持续误工时间（定残日前一天确认为150天），确定其因伤所产生的误工费为14087（34280元／年÷365天×150天），超出部分无事实法律依据，不予支持；占永久要求赔偿住院伙食补助费，根据相关规定，应按每天40元计算住院伙食补助费，结合其实际住院治疗的时间，其住院伙食补助费应为520元（40元∕天×13天）；其要求赔偿营养费应按住院天数，每天20元标准计算，营养费实际应为260元（20元∕天×13天）。根据占永久提供的相关证据并依据相关赔偿标准，对占永久因此次事故受伤而产生的各项损失和费用确认如下：医疗费38260.73元、住院伙食补助费520元、护理费9540元、误工费14087元、营养费260元、残疾赔偿金137820元、后续治疗费20000元、交通费200元、鉴定费3160元，共计223847元。王明华向占永久赔付各项损失和费用共计179077元，扣减王明华已付的11700元，王明华应再向占永久赔付各项损失和费用167377元，另承担5000精神损害抚慰金，共计172377元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：一、王明华于本判决生效后三十日内赔偿占永久因伤所产生各项损失和费用共计172377元。二、驳回占永久的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4964元，减半收取2482元，由占永久承担482元，王明华承担2000元。二审期间，诉争双方当事人均未提交新证据。二审法院查明的案件事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点是加工承揽合同、产品质量纠纷还是劳务合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。这里的“工作”是指能够产生物化结果的劳务行为，包括加工、定作、修理、复制、测试、检验、设计、印刷等，但不包括建设工程。《中华人民共和国产品质量法》第二条规定：在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。上述法律表明，承揽合同、产品质量纠纷相关法律规定都不适用建设工程。在本案中，上诉人王明华（甲方）与被上诉人占永久（乙方）于2018年9月30日签订《建房协议书》，协议第三条约定，采用单包工形式，施工用劳务工人、模板、脚手架、施工机械等全部由乙方提供。施工原材料由甲方提供，甲方负责给乙方施工人员购买保险。该协议已表明一、建房属建设工程，二、被上诉人占永久为上诉人王明华提供的是劳务，双方之间形成了劳务关系，且被上诉人占永久按照《建房协议书》约定进场施工，在实际施工过程中受到伤害，双方因伤害为赔偿损失而产生的纠份。根据上述事实，本案应属《中华人民共和国侵权责任法》所调整的范围。对上诉人王明华提出本案是加工承揽合同、产品质量纠纷不是劳务合同纠纷的主张，因不符合上述法律规定，本院不予支持。综上所述，王明华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4964元，由王明华负担。本判决为终审判决。审判长 许 杰审判员 王天航审判员 马勇岗二〇一九年十一月二十七日书记员 邹秋月