四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川34民终1246号 上诉人（原审被告）：梁伯辉，男，1955年3月出生，汉族，居民，现住四川省德昌县。 委托诉讼代理人：梁小东（梁伯辉之子），男，1985年9月出生，汉族，居民，住四川省德昌县。 被上诉人(原审原告):何尔图，男，1979年4月出生，彝族，村民，住四川省德昌县。 委托诉讼代理人：王彩虹，四川攀西律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：李诗颖，四川攀西律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：鲁万志，男，1987年6月出生，彝族，村民，住四川省德昌县。 委托诉讼代理人：鲁永明（鲁万志表兄），男，1975年7月出生，彝族，村民，住四川省德昌县，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：王补落，女，1979年9月出生，彝族，村民，住四川省德昌县。 委托诉讼代理人：岳杰（王补落小叔），男，1979年10月出生，彝族，村民，住四川省德昌县，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：胡万才（王补落叔叔），男，1956年6月出生，彝族，居民，住四川省德昌县，代理权限为特别授权。 上诉人梁伯辉与被上诉人何尔图、鲁万志、王补落提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省德昌县人民法院（2019）川3424民初531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人梁伯辉及其委托诉讼代理人梁小东,被上诉人何尔图及其委托诉讼代理人王彩虹、李诗颖，被上诉人鲁万志及其委托诉讼代理人鲁永明，被上诉人王补落及其委托诉讼代理人岳杰、胡万才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梁伯辉上诉请求：1.撤销四川省德昌县人民法院（2019）川3424民初531号民事判决并改判各当事人应当合理承担的责任份额；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院对2018年3月16日梁伯辉与鲁万志建房安全合同未作分包性质合同及自雇人行为认定错误；对何尔图住院的病历上28天外出、从2018年8月21日起68天在医院空挂病床未作出认定错误。2.一审法院关于鲁万志在本案中没有雇人行为的认定错误，对何尔图受伤害费用计算天数错误，判决上诉人承担本案75%的责任显失公平。二审中，上诉人梁伯辉明确其诉讼请求为要求改判鲁万志负主要责任、王补落负一般次要责任，上诉人负次要责任。鲁万志应承担40%责任。何尔图的护理费、营养费应当只计算97天，还要扣除68天、每天30.00元的床位费。对其他费用无异议。 何尔图辩称，答辩人虽然没有上诉，但是答辩人认为梁伯辉与其他被上诉人应当承担连带责任，违法分包应当依法担责。答辩人的出院证能说明患者仍需住院治疗，出院是因为无法继续交纳医药费，因此上诉人主张的费用不能扣除。 鲁万志辩称，答辩人与何尔图一样是受雇于梁伯辉，答辩人与梁伯辉没有任何分包工程或项目的协议约定。梁伯辉按工作量给答辩人等雇工计算报酬，答辩人作为领班，仅是帮着计算和领取款项、并未从中抽取利润，答辩人领取的报酬略多是因为答辩人付出更多的劳动消耗。事故发生当天，答辩人也在共同劳动，并从踏板上一同摔下。建房安全合同并非答辩人一人与梁伯辉所签，而是包括受害人何尔图等八人共同与梁伯辉所签，足以证明答辩人不是分包人。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审法院对答辩人的判决。 王补落辩称，双方没有产生雇佣关系，不应承担责任。答辩人与梁伯辉双方约定了权利和义务，修建的房屋并非违法修建，答辩人不应承担10%的赔偿责任。 何尔图向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令梁伯辉、鲁万志、王补落连带承担何尔图人身损害赔偿的相关费用共计人民币104511.00元,明细如下：原告垫付医疗费8632.00元、误工费120元/天×（住院165天+出院后休养90天）=30600.00元、护理费145元/天×165天=23925.00元、营养费30元/天×165天=4950.00元、住院伙食补助费30元/天×165天=4950.00元、鉴定费1000.00元、交通费1000.00元、残疾赔偿金12227.00元×20年×10%=24454.00元、精神抚慰金5000.00元，共计104511.00元。二次手术费待产生后另案起诉；2、请求人民法院依法判令本案的诉讼费用由梁伯辉、鲁万志、王补落负担。 一审法院认定事实：2018年2月，王补落因高铁修建占用其房屋，准备在德昌县另行修建农村自住房屋一套。2018年2月8日，王补落（甲方）与梁伯辉（乙方）签订《农村建房合同》，合同约定：“……一、双方权利义务1、甲方负责提供砖、水泥、沙子、水源、钢材等建筑材料。根据施工进度，乙方应提前5天通知甲方购买所需材料。2、乙方具有从事农村房屋建设的成熟经验，负责施工建设并交付建房成果。当事人明确，双方不存在雇佣关系。3、工程为单包施工包括机械模板、脚手架所有劳动工具由乙方自带，费用由乙方处理。……5、乙方加强对其人员的安全教育，严格管理，遵守国家法律法规，安全施工。由于乙方人员的故意或过失引起的安全事故均由乙方自行负责，与甲方无关，乙方必须保证所有进入施工场所或参与施工的员工按国家相关政策及条例购买相关保险及办理相关证件，否则在修建房屋过程中所产生的意外事故均由乙方承担，甲方有权制止修建……三、付款方式1、工程款结算方式：以建房面积计算，每平方米人民币246元，以钢筋混凝土平面积为标准……”，合同签订后，梁伯辉着手找工人建房。2018年3月16日，梁伯辉找到鲁万志、何尔图等人，拟将房屋的泥工、包工砌砖、抹灰劳务交由鲁万志、何尔图等人做，并承诺为工人们购买保险。同日，梁伯辉与鲁万志、何尔图等人签订《建房安全合同》，合同抬头甲方签名为梁伯辉，乙方为鲁万志，合同结尾甲方为签名梁伯辉，乙方为鲁万志、何尔图、鲁尔补、王此作等八人。该合同第二条约定“乙方在施工过程中要特别注意安全，杜绝一切安全事故，并承担由自身安全措施不到位或管理不力等造成的事故责任和由事故发生的一切费用，一概与甲方无关”，其中的“一概与甲方无关”的字样被划掉，且梁伯辉于划掉处按手印确认。该合同第三条约定：“泥工、包工砌砖、抹灰（砌砖包车包吊0.26元/匹、抹灰内墙8元/㎡、外抹18元/㎡），乙方必须保证质量，以房东验收合格，如出现任何质量问题，由乙方自行处理（包括后期一切费用），做到房东验收合格为止。”通常梁伯辉按合同约定将工钱算结鲁万志，鲁万志代为领取后转交给何尔图等人，鲁万志作为代班工人要比何尔图等人多一些酬劳。2018年5月15日17时左右，何尔图、鲁万志及其他两名泥工工人正在做外墙抹灰工作的时候，用于固定四人所站的踩板钢绳的滑轮忽然脱落，因四人事前没有做好系安全带等安全措施，导致四人随踩板跌落，四人均从约3米高的空中坠落。当日，何尔图被送至德昌县中医院住院治疗，被中医诊断为左膝后叉韧带胫骨附着处撕脱性骨折，被西医诊断为左膝后叉韧带胫骨附着处撕脱性骨折及左腓总神经损伤。何尔图住院165天后于2018年10月27日出院，支出住院费用26954.17元，受伤住院当天支出门诊费232.11元，住院期间梁伯辉支付被告生活费1700.00元。何尔图出院后，德昌县中医院出院证治疗小结处载明：“……患者现仍需住院治疗，患者及家属要求今日出院，劝说无效。予以按自动出院处理，予以办理出院手续”，出院医嘱及建议载明：“1.门诊随访，每周一次。2.在门诊医生指导下进行功能恢复锻炼、复查及取内固定”。2018年12月18日，凉山定音司法鉴定中心出具凉定司鉴［2018］临鉴字第1465号鉴定意见书，鉴定意见为：何尔图的损伤构成拾级伤残。之后，何尔图与梁伯辉、鲁万志、王补落协商赔偿事宜无果，遂诉至法院。 另查明：何尔图出院后确认梁伯辉为其垫付医疗费18600.00元，王补落在一审审理过程中自认案涉房屋建筑面积超过300平方米。 一审法院认为，本案中，关于何尔图及梁伯辉、鲁万志、王补落之间的法律关系的认定。王补落提供建房材料，梁伯辉提供建房技术和劳务，并按建筑面积结算工钱，故王补落与梁伯辉之间属定作人与承揽人关系。鲁万志、何尔图等人在梁伯辉承包的工地上工作，提供泥工劳务，梁伯辉负责提供机械模具等，并结合鲁万志、何尔图等人的工作量，支付酬劳，故鲁万志、何尔图等人与梁伯辉等人之间系雇员与雇主的关系。虽然鲁万志因作为泥工代班工人比一般泥工多一点钱，这也仅能证明其比一般泥工付出了更多的劳动，但实际上鲁万志与何尔图等人都是按完成的劳务量领取工资的，鲁万志、何尔图等人均属于梁伯辉雇请的工人，并不能因此认定鲁万志是泥工的承包人；另外，何尔图等人的工资虽由鲁万志转交，但鲁万志并未从何尔图等人的劳务中获利，故梁伯辉辩称鲁万志系泥工的分包人的意见，一审法院不予采信。关于何尔图的人身损害赔偿责任的承担问题。何尔图、梁伯辉、鲁万志、王补落各方均认可何尔图系在从事外墙抹灰施工作业时受伤。本次事故中，何尔图作为提供劳务的一方，其作为成年人，应对施工安全有比较谨慎的认识，但其却疏忽大意或过于自信，在明知工地未设置安全网等其他防护措施的情况下不系安全带，贸然从事危险度较高的作业，具有一定的过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，何尔图应对自身损害后果的发生承担相应的法律责任。《四川省农村住房建设管理办法》第四章第十八条“村民新建、改建住宅达到下列条件之一的，应当委托建筑施工企业、劳务分包企业承担施工，并向乡（镇）人民政府申报，纳入工程质量监督：……（二）建筑面积300平方米及以上的；……”、第十九条“农村建筑施工人员个人不得承揽3层及以上、建筑面积300平方米及以上或者跨度6米及以上的农村住房建设。”规定，由于案涉房屋的建筑面积超过了300平方米。梁伯辉属于无资质的农村建筑施工人员，无权承包修建案涉房屋，其违法承包农村建筑工程，在施工前期没有给工人进行过施工安全培训，作为承包人的梁伯辉管理监督不到位，未对施工建筑物设置安全网等防护措施，未能为雇员提供一个安全的施工环境，有效地防止或减小损害的发生，梁伯辉对此应承担相应的赔偿责任。本案中，王补落所修建的房屋已超300平方米，其作为发包人应当将工程发包给具有相应资质的承包单位，但王补落在选择梁伯辉时却未对其是否具有相应资质或是否能够胜任承建工作进行审查，其在选任上存在过失，其应承担相应的赔偿责任。综上所述，对于何尔图的损失由其本人自行承担15%的责任，被告梁伯辉承担75%的责任。被告王补落承担10%的责任。关于何尔图的误工时间问题，误工时间的认定根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，一般包括住院时间，出院后医疗机构出具证明的休息时间。受害人因伤致残持续误工需计算至定残日前一天的，需提交伤残鉴定结论和部分或全部丧失劳动能力的鉴定结论。本案中，结合何尔图的出院记录及出院医嘱，“患者现仍需住院治疗，患者及家属要求今日出院，劝说无效。予以按自动出院处理，予以办理出院手续”；“1门诊随访，每周一次。2、在门诊医生指导下进行功能恢复锻炼、复查及取内固定”。何尔图因伤致残，存在持续误工的情况，对其误工天数可从其受伤住院之日起计算至定残日前一天，即从2018年5月15日起至2018年12月16日止共计183天，何尔图称其误工时间除住院165天外，需另行休息90天亦为误工时间的主张，一审法院不予支持。关于交通费，交通费的认定应当以正式票据为凭，有关票据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。何尔图在本案审理过程中并未提交相关票据证明交通费的产生，故对其1000.00元的交通费诉讼主张一审法院不予支持。但一审法院认为其去凉山彝族自治州西昌市做伤残鉴定的事实确实存在，理应产生一定交通费，故酌情认定产生交通费200.00元。关于精神抚慰金，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。”之规定，本案中何尔图构成的十级伤残不属于严重后果的范畴，故一审法院对其主张精神抚慰金5000.00元的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，参照四川省2017年度有关统计数据的规定，一审法院对何尔图的合理损失认定如下：1.医疗费：27186.28元（26954.17元+232.11元）；2.误工费：21960.00元（183天×120元/天）；3.护理费：23925.00元（165天×145元/天）；4.交通费酌定为200.00元；5.住院伙食补助费：4950.00元（165天×30元/天）；6、营养费：4950.00元（165天×30元/天）；7.残疾赔偿金：24454.00元（12227.00元/年×20年×10%）；8.鉴定费：1000.00元，以上合计108625.28元。依据上述责任划分，由梁伯辉承担81468.96元（108625.28元×75%），扣除梁伯辉垫付的20300.00元（18600.00元+1700.00元），梁伯辉实际赔偿何尔图61168.96元；王补落承担10862.52元（108625.28元×10%）；何尔图自行承担16294.24元（108625.28元×10%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由梁伯辉于判决生效之日起十日内赔偿何尔图医疗费、误工费、护理费等经济损失61168.96元；二、由王补落于判决生效之日起十日内赔偿何尔图医疗费、误工费、护理费等经济损失10862.52元；三、驳回何尔图的其他诉讼请求。案件受理费522元，减半收取261元，由何尔图负担39.15元，梁伯辉负担195.75元，王补落负担26.10元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了8张收条和1张欠条，拟证实案涉工程的泥工部分分包给鲁万志，鲁万志是分包方。被上诉人鲁万志质证对摁有指印的部分证据真实性予以认可，对未捺印的证据表示因时间久远记不清了。被上诉人何尔图质证同意鲁万志质证意见，认为该组证据不属于新证据、不能达到上诉人的证明目的、分包关系不成立，并认为鲁万志只是代为介绍工人并代为领取工资。王补落质证认为该组证据与自己无关。 被上诉人王补落申请证人胡某出庭作证，拟证实自己不应承担赔偿责任。该证人陈述“甲方的房租包给梁伯辉是我介绍的，我问梁有资质吗？梁说有，但是没有喊梁拿来看。所有员工都买了保险。梁给我说出什么什么事情都由梁伯辉承担，与甲方无关。我与梁伯辉共同修建房屋。”，对此证人证言，上诉人梁伯辉质证认为该证言内容不是事实，其只说过有多年建房经验，没说有资质。被上诉人何尔图、鲁万志、王补落质证对该证人证言予以认可。 对上述证据本院认证如下：对上诉人梁伯辉提交的证据，因该组证据内容不能直接证实上诉人所主张的分包关系，对其证明目的本院不予采信；被上诉人王补落在本案中是否应当承担责任，应当根据查明事实依照法律规定进行认定，且被上诉人王补落举证目的是为了证实其在答辩中要求变更一审判决的诉讼主张，该主张不属于二审审理范畴，故对此证人证言的证明目的本院不予采信。 被上诉人何尔图、鲁万志二审中没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，上诉人梁伯辉与鲁万志、何尔图、鲁尔补、王此作等八人签订的《建房安全合同》是梁伯辉作为甲方与鲁万志、何尔图、鲁尔补、王此作等八人关于建房安全方面做出的约定，该合同没有梁伯辉与鲁万志之间是否存在分包关系以及分包事项的相关约定，因此上诉人关于一审法院对该《建房安全合同》未作出分包性质认定错误的上诉理由无事实和法律依据，对此上诉理由本院不予支持。 根据本院查明事实，何尔图2018年10月27日出院时，德昌县中医院出院证载明：“患者现仍需住院治疗，患者及家属要求今日出院，劝说无效。予以按自动出院处理，予以办理出院手续”，可见被上诉人何尔图并非治愈出院，因此仅凭其病历资料中的体温表上部分日期登记的“外出”情况不能证实其住院期间存在伤情已治愈却仍然挂床住院的故意扩大损失的行为，对上诉人关于一审法院对何尔图住院期间外出以及挂床住院68天未作认定错误的上诉理由本院不予采纳，对其要求将何尔图的护理费、营养费改判只计算97天，另外还要扣除68天、每天30.00元的床位费的上诉请求本院不予支持。上诉人对一审法院认定的其余费用没有异议，故对一审法院认定的费用项目和金额本院均予以确认。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的事实主张，有责任提供证据。”的规定，上诉人梁伯辉主张伤者何尔图由被上诉人鲁万志雇佣，被上诉人鲁万志作为雇主应当承担主要责任，但是其未能对鲁万志与何尔图之间存在劳务雇佣关系予以举证证实，应当承担举证不能的不利后果。一审法院根据查明事实认定鲁万志、何尔图等人与梁伯辉等人之间系雇员与雇主的关系正确，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，上诉人梁伯辉作为接受劳务的一方，被上诉人何尔图作为提供劳务的一方，一审法院根据双方的过错确定各自相应的责任并无错误。上诉人梁伯辉上诉并未对一审法院认定的提供劳务的一方即本案被上诉人何尔图的责任比例提出异议，对一审法院认定的何尔图因自身过错应自行承担的10%的责任比例，本院予以确认。同理，一审法院认定王补落承担10%的责任，上诉人在二审明确其上诉请求时针对王补落的责任认可其只承担“一般次要责任”，对一审法院认定由王补落承担的10%责任未提出异议，因此对一审法院的认定本院予以确认。 根据本案查明事实，被上诉人鲁万志与伤者何尔图同为向雇主梁伯辉提供劳务的一方，因此上诉人要求改判由被上诉人鲁万志承担40%责任的上诉请求于法无据，对此上诉请求本院不予支持。 综上所述，梁伯辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费522.00元，由上诉人梁伯辉负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 燕 审判员 江毅夫 审判员 蒋 强 二〇一九年十一月四日 书记员 都晓强