北京知识产权法院民 事 判 决 书(2019)京73民终3212号上诉人（原审被告）：北京能量影视传播股份有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳公园南路**楼303A。法定代表人：郭志成，董事长。委托诉讼代理人：龚建华，北京天达共和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:郑光日，男，1979年11月12日出生,汉族，住辽宁省沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：衣维成，辽宁慧之林律师事务所律师。上诉人北京能量影视传播股份有限公司（以下简称能量公司）因与被上诉人郑光日侵害商标权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初72541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。郑光日在一审中诉称：1.判令能量公司立即停止侵害我第17455492号、17455741号注册商标专用权的行为；2.判令能量公司在其官方网站www.nlcb.com.cn首页的显著位置刊登消除影响声明；3.判令能量公司赔偿我经济损失15万元及律师费5万元。事实和理由：我是第17455492号、17455741号“言值”商标的商标注册人，前者核定使用商品项目为第9类的计算机程序（可下载软件）等，后者核定使用服务项目为第41类的录像带发行、配音等，并将上述商标许可给案外人深圳市阿呀学语网络有限公司（以下简称阿呀公司）使用。能量公司未经许可，将其经营的手机软件命名为言值视频，构成在相同商品上使用相同商标，侵害了我公司对第17455492号商标享有的权利；能量公司在软件的网页和视频播放时使用了“言值”二字，构成在相同或类似服务上使用相同商标，侵害了我公司对第17455741号商标享有的权利。故诉至法院，请求判如所请。能量公司在一审中辩称，第一，我公司运营的涉案手机软件不是商品，而是提供在线视频播放的服务，使用“言值”二字也不是商标性使用，故不侵害郑光日对第17455492号商品商标享有的权利；第二，我公司提供的服务与第17455741号商标核定使用范围既不相同也不类似，郑光日也未能举证证明与其商标构成混淆，故我公司也不侵害郑光日对第17455741号服务商标享有的权利；第三，即使法院认定我公司构成侵权，因郑光日未提交前三年内实际使用过涉案商标的证据，也未证明因侵权行为受到其他损失，故我公司也不应承担赔偿责任；第四，我公司通过商标查询得知，郑光日作为自然人，先后申请了62个商标，违背了诚实信用原则，其诉求不应得到支持。综上，请求法院驳回郑光日的全部诉讼请求。一审法院经审理查明：2016年9月14日，经商标局核准，郑光日在第9类商品中注册第17455492号“言值”商标，核定使用商品包括计算机程序（可下载软件）、可下载的计算机应用软件等。同日，郑光日在第41类服务上注册第17455741号“言值”商标，核定使用服务包括录像发行、俱乐部服务（娱乐或教育）、配音等。上述商标有效期均至2026年9月13日。2016年9月28日，郑光日与阿呀公司签订《商标许可使用合同》，将上述商标许可阿呀公司在视频网站及手机软件程序中独占许可使用，许可使用地域范围为中华人民共和国境内，许可使用期限自2016年9月28日起至2026年9月13日止。手机软件程序上线后，阿呀公司每年向郑光日交纳10万元作为商标使用费。郑光日称，因苹果商店中已存在名称为“言值”的手机软件，故阿呀公司自行开发的手机软件不能再使用该名称，双方便没有再实际履行《商标许可使用合同》。2018年3月16日，进入https://ituenesconnect.apple.com，点击“我的手机软件”找到“阿呀学语”，搜索“言值”，显示“您输入的APP名称已被使用”。进入https://whois.chinaz.com，搜索www.nlcb.com.cn，显示联系人为能量公司。进入www.nlcb.com.cn，首页为能量公司的简介，点击“移动端”，找到“言值视频”，显示有ios版和android版，点击android版可下载。能量公司成立于2004年10月14日，营业执照中登记的经营范围包括制作发行动画片、专题片、电视综艺，计算机培训，技术开发，销售日用品、礼品、自行开发后的产品。网址为www.nlcb.com.cn的网站系其官网。“言值影视”手机软件系由该公司运营的热点话题短视频平台。能量公司主张该视频上线不到一年，仅有在线提供视频的功能。2017年11月8日，在公证处的见证下，郑光日的委托代理人使用新购买的小米手机，在小米应用商城搜索“言值”，可找到涉案“言值影视”手机软件（以下简称涉案软件），版本3.2.1，下载安装后，有“话题”“视频”“发现”“拍摄”“我的”等5个栏目，点击首页推荐的话题《老师不能看的》，有“言值有理”的标签，点击播放该视频，片头正中间显示“言值视频”，播放过程中左上角显示“言值视频”水印，点击播放其他视频均如此。辽宁省大连市中山区公证处对上述内容进行公证证据保全。2018年1月5日，郑光日向能量公司发送律师函，要求该公司于收到律师函之日起7日内停止在手机软件上使用“言值”商标。能量公司于2018年1月8日收到该律师函。能量公司认可截止开庭之日，被控侵权行为仍未停止。另查一，2009年至今，郑光日提起了62件商标注册申请。另查二，郑光日为本案支出律师费50000元。一审法院认为，依据郑光日提交的商标注册证，可以确认其系第17455492号、17455741号“言值”商标的注册商标专用权人，依法对涉案商标享有专用权。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。因此，能量公司在其经营主办的手机软件中，将“言值”作为该软件的名称，并在网页或视频播放时单独、突出使用了“言值”，属于商标的使用。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。涉案手机软件系为手机用户在线提供视频服务，该服务与第17455492号“言值”商标核定使用商品项目计算机程序（可下载软件）、可下载的计算机应用软件在功能用途、消费对象、销售渠道等方面联系非常密切，应当认定涉案商标的核定使用商品范围和能量公司使用被诉侵权商标的服务构成商品与服务类似。因此，能量公司未经商标注册人的许可，在类似的服务上使用与注册商标相同的商标，容易导致混淆的行为，侵犯了郑光日的注册商标专用权。能量公司辩称郑光日没有实际使用涉案商标，不可能产生混淆。法院认为，判断是否构成混淆的标准在于综合考虑二者的商品或服务的关联程度、商标的近似程度等因素的基础上，相关公众是否具备将二者相混淆的可能性，而非是否已经实际发生混淆。本案中，能量公司在手机软件上使用与涉案商标一致的文字，具有容易造成消费者混淆误认的可能性。郑光日还主张能量公司侵犯其17455741号“言值”注册商标专用权，但该商标核定使用服务为录像发行、俱乐部服务（娱乐或教育）、配音等，与能量公司使用被诉侵权商标的提供短视频在线播放平台的服务既不相同也不类似，故不构成对该该商标的侵犯。《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案中，郑光日仅提交了一份并未实际履行的《商标许可使用合同》，商标许可行为只是授予其他主体使用注册商标的权利，本身不构成商标的实际使用。郑光日未提交实际使用涉案商标的证据，也未能证明其受到其他损失，故对其赔偿经济损失的主张，法院不予支持。郑光日为本案维权支出的律师费，法院视其合理性和必要性酌情支持。现有证据不足以证明能量公司涉案行为给郑光日造成了不良影响，故对消除影响的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十四条第一款之规定，判决：一、北京能量影视传播股份有限公司于本判决生效之日起立即停止涉案侵害郑光日注册商标专用权的行为；二、北京能量影视传播股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿郑光日律师费20000元；三、驳回郑光日的其他诉讼请求。能量公司不服一审判决向本院提起上诉，上诉请求：请求撤销一审判决，驳回郑光日一审全部诉讼请求；由郑光日承担一、二审诉讼费。事实和理由：上诉人将“言值”作为手机APP的名称，并且在提供在线视频的过程中使用“言值”的行为，与被上诉人的第17455492号商标核定使用的商品不构成商品或服务的类似，因此未侵犯被上诉人的注册商标专用权。一、从类似商品和服务区分表的角度来看，上诉人的服务与被上诉人的商品不在同一群组；二、从功能、用途、消费对象销售渠道等来看，不会导致相关公众混淆误认；三、被上诉人违反诚实信用原则，大量抢注商标。综上,上诉人认为一审判决认定事实不清,适用法律不当，应予改判。郑光日辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确，同意一审判决。本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。以上事实，有注册商标证、《商标许可使用合同》、公证书、律师函、邮单查询信息、《知识产权法律服务合同》、律师费发票及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，综合双方当事人二审期间的诉辩主张，本案的争议焦点在于：能量公司是否侵犯郑光日的注册商标专用权。未经商标注册人许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，郑光日系第17455492号“言值”商标的注册商标专用权人，依法对涉案商标享有专用权，在该商标注册有效期限内依法享有专有使用权，他人未经许可不得在同类商品或服务上擅自使用与该商标相同或近似的标识。能量公司在其经营主办的手机软件中，将“言值”作为该软件的名称，并在网页或视频播放时单独、突出使用了“言值”，属于商标标志性的使用。能量公司涉案手机软件系为手机用户在线提供视频服务，该服务与郑光日注册的第17455492号“言值”商标核定使用商品计算机程序（可下载软件）、可下载的计算机应用软件在功能用途、消费对象、销售渠道等方面联系非常密切，故，涉案商标的核定使用商品和能量公司使用被诉侵权商标的商品构成类似。据此，一审法院认定能量公司未经商标注册人的许可，在类似的商品上使用与注册商标相同的商标，容易导致混淆的行为，侵犯了郑光日的注册商标专用权并无不当，本院予以支持。另，关于能量公司上诉称，郑光日违反诚实信用原则，大量抢注商标问题，不是本案处理的范围。综上所述，能量公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费4330元，由郑光日负担1330元（已交纳），由北京能量影视传播股份有限公司负担3000元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费300元，由北京能量影视传播股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 章坚强审 判 员 向绪武审 判 员 吴雪伟二〇一九年十一月二十七日法官助理 常 丹书 记 员 许辛敏