山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁15民终2617号 上诉人（原审被告）：吕明达，男，1965年11月18日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：田明，山东光岳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙金海，男，1955年10月4日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：于合龙，山东智祥律师事务所律师。 原审被告：马振红，女，1964年11月22日出生，汉族，群众，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：田明，山东光岳律师事务所律师。 上诉人吕明达因与被上诉人孙金海、原审被告马振红民间借贷纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初6458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吕明达上诉请求：1.撤销（2018）鲁1502民初6458号民事判决书，并改判驳回被上诉人孙金海诉讼请求或者发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人承担还款责任有误，应依法纠正。首先，上诉人在本案中，系名义借款人，是刘寿江委托上诉人向孙金海借款，真正的借款人是刘寿江，应追加刘寿江为被告参加诉讼，这样能更清楚地查明本案借款的相关事实。其次，从借条内容上可以看出，该笔借款是刘寿江用于自己开办的临清市江泉棉纺织有限公司（个人独资公司），该公司也同意承担还款责任。这个事实被上诉人孙金海是知情的，也同意由刘寿江及其公司偿还。2015年7月20日刘寿江应孙金海要求给孙金海还款协议一份，明确了债务人为刘寿江，显然，临清市江泉棉纺织有限公司也是承担该笔借款的责任主体。最后，在本案当中，刘寿江也直接向孙金海偿还了部分借款，这样更直接说明，该笔借款应由刘寿江进行偿还。又因刘寿江借款时，发生在刘寿江与甘红丽婚姻关系存续期间。并且临清市江泉棉纺织有限公司属于刘寿江夫妻共同经营，对外均负责投资与任职，根据有关法律的规定，甘红丽与刘寿江应共同承担还款责任。综上，上诉人不应承担还款责任，该笔借款应由刘寿江、甘红丽、临清市江泉棉纺织有限公司共同承担。显然，一审漏列当事人参加诉讼，根据最高院民诉法解释327条的规定，本案应发回重审或者改判驳回被上诉人孙金海诉讼请求。二、一审判决支付违约金87000元有误，应依法纠正。根据一审法院查明的借款本金数额为936000元，计算违约金应该按照借款本金936000元，乘以5%即为46800元。据此，上诉人特依法提出上诉，请求二审法院依法支持上诉人上诉请求。 被上诉人孙金海答辩称，依法应予驳回上诉人的上诉。一、答辩人原审提交的借条、银行转款手续、上诉人给被上诉人发送的短信等足可证明上诉人吕明达是借款人。至于上诉人借款后用在什么地方是上诉人的事。因此，上诉人的该上诉理由不能成立。二、原审判决上诉人支付违约金87000元并不高。上诉人是于2012年11月27日出具的借条，从上诉人出具借条到孙金海起诉，长达6年之久，孙金海仅利息损失就高达几十万元。87000元的违约金远远低于给孙金海造成的实际损失。因此，上诉人诉称计算违约金应该按照借款本金936000元，乘以5%即为46800元的理由不能成立。况且，借条也不能证明违约金计算以法院认定的金额乘以5%。三、上诉人吕明达实际应偿还答辩人174万元。答辩人除了以银行转账方式支付给上诉人外，还采取了以现金方式支付，另174万元中还有吕明达在此之前从答辩人处多次借款产生的利息。 原审被告马振红述称，没有意见。 孙金海向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告连带偿还借款本金1740000元及利息、违约金暂定87000元；2.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：两被告系夫妻关系。被告吕明达分别于2011年12月9日、12月24日、2012年2月10日、3月27日向原告借款800000元、200000元、100000元、200000元，共计1300000元，被告吕明达出具四份借条。2012年11月27日，被告吕明达出具借据，内容为：今借到孙金海人民币174万元，还款日期为2013年1月31日前。该款用于临清市江泉棉纺织有限公司，此款到期由借款人与临清市江泉棉纺织有限公司共同负责偿还。过期按5%交纳违约金。此借据出具后，之前四份借条收回。2011年10月10日，原告之妻陈士红向被告吕明达帐户转入276000元、12月9日转入260000元、12月24日转入160000元、2012年2月11日转入64000元、3月27日转入116000元、3月30日转入60000元共计936000元，2011年10月13日，陈士红取款150000元。原告称利息约定为月利率4%。被告吕明达认可借款数额为1200000元，扣除利息264000元，实际借款数额为936000元。借据中另外540000元原告没有支付。2012年11月27日，被告吕明达出具借据时书写：“该款用于临清市江泉棉纺织有限公司，此款到期由借款人与临清市江泉棉纺织有限公司共同负责偿还。” 一审法院认为，原告提交被告签名出具的借据及银行汇款业务回单，被告认可证据的真实性，可证明原、被告吕明达之间存在借款合同关系，因原告所提交给被告吕明达转款数额为936000元，其他请求数额无证据支持原告履行了付款义务，故借款数额认定为936000元。原告所提交借据载明了违约金的计算方式为5%，共计87000元，不违反法律规定，本院予以支持。被告马振红未在借据上签名，本案借款数额明显超出家庭生活所需，故不属于夫妻共同债务，被告马振红无需承担清偿责任。“该款用于临清市江泉棉纺织有限公司，此款到期由借款人与临清市江泉棉纺织有限公司共同负责偿还。”系被告吕明达手写，临清市江泉棉纺织有限公司、刘寿江、甘红丽并未签字，未做出共同还款的意思表示，只是说明被告吕明达借款用途，与本案非同一法律关系，本院无需列临清市江泉棉纺织有限公司、刘寿江、甘红丽为共同被告。因双方未约定利息，故原告所主张利息应自其主张权利起按中国人民银行同期同类贷款利率计付。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、被告吕明达于本判决生效后十日内偿还原告孙金海借款936000元及利息（以936000元为基数，自2018年8月20日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。二、被告吕明达于本判决生效后十日内支付原告孙金海违约金87000元。三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费10230元、保全费3720元由被告吕明达、负担7004元、2547元，原告孙金海负担3226元、1146元。 二审中，上诉人提交1.银行汇款凭证6张，证明上诉人在为被上诉人书写欠据后，于2015年9月20日以及2015年9月2日、7月7日、5月7日通过金融机构向被上诉人孙金海的妻子陈士红分别还款3万元，其他三笔计29000元打入孙金海帐户，共计59000元；2.刘寿江以网名“征服”向吕明达网名“我的灰太郎”发送还款协议1份，还款协议明确载明债权人为被上诉人孙金海，债务人为刘寿江，表明刘寿江对本案所涉的债务愿意承担还款责任；3.邮箱截图一份，证明吕明达在收到刘寿江转来的协议书后，于2015年7月21日将上述协议转发给了被上诉人孙金海；4.刘寿江与被上诉人孙金海以及吕明达的通话录音光盘1份，通话录音内容明确显示了当时的还款协议刘寿江在给吕明达发送前就已发送给了孙金海。证据2、3、4能证明刘寿江对本案债务有偿还的意思表示，刘寿江应该共同偿还被上诉人的债权。被上诉人质证意见为：对2015年9月20日偿还3万元没异议，对其他的有异议，不能显示偿还到哪个账户，且凭证不清楚，不予认可。对证据2、3有异议，证据2不能证明发件人是刘寿江，证据3不能证明发件人和收件人是孙金海，即使发件人是刘寿江，收件人是孙金海，也不能证明孙金海与刘寿江就该借款偿还达成一致意见，对证据4证明的内容有异议，该证据不能证明三方达成了协议，不能证明被上诉人同意由吕明达与刘寿江共同偿还的事实。 对当事人有争议的案件事实，本院认定如下：2015年9月20日，吕明达向孙金海的妻子陈士红转账30000元，用以偿还本案借款。二审查明的其他案件事实同一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点一是上诉人吕明达是否应承担还款责任；二是一审认定违约金为87000元是否适当。 针对争议焦点一，本院认为，被上诉人孙金海持有的借据由吕明达书写，并明确注明借款人为吕明达。收款账户亦为吕明达账户，资金转入吕明达账户后，即吕明达对借款具有自由支配权。吕明达对借款用途的自由支配，不足以否认其与孙金海之间借贷关系的成立。债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。上诉人吕明达虽主张刘寿江同意承担还款责任，但孙金海做为债权人对此不予认可，且上诉人吕明达提交的证据不足以证实孙金海对债务由刘寿江承担的要约做出明确同意的意思表示，故一审法院认定本案借款由吕明达承担还款责任并无不当。吕明达与刘寿江或临清市江泉棉纺织有限公司之间的债权债务纠纷，与本案审理的民间借贷并非同一法律关系，吕明达可依据相关证据另行主张权利。 针对争议焦点二，本院认为，按照正常借贷习惯，借据中“过期按5%交纳违约金”的约定应以借款数额计算基数，一审法院认定借款数额为936000元，依据权利义务相对等的原则，违约金的计算亦应以936000元为计算基数，故违约金应为46800元。 二审中，上诉人提交的还款证据只有2015年9月20日，吕明达向孙金海的妻子陈士红转账30000元可以明确证实为偿还本案借款。上诉人提交的其余银行交易凭证因未能证明收款方为上诉人方且字迹模糊，无法辨认，被上诉人对此亦不予认可，故本院不予采信。上诉人主张刘寿江曾向被上诉人偿还本案借款400000元，但未提交证据证明，本院无法予以确认。因本案借款未约定利息，吕明达偿还的30000元借款应认定为偿还本金。一审法院认定吕明达应偿还孙金海936000元的借款数额认定不当，本院更正为906000元。 综上所述，因上诉人吕明达提交了新证据，其上诉请求部分成立，本院予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初6458号民事判决第三项； 二、变更山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初6458号民事判决第一项为：被告吕明达于本判决生效后十日内偿还原告孙金海借款906000元及利息（以906000元为基数，自2018年8月20日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。 三、变更山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初6458号民事判决第二项为：被告吕明达于本判决生效后十日内支付原告孙金海违约金46800元。 如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10230元、保全费3720元，由吕明达负担9578元，孙金海负担4372元。二审案件受理费14008元，由吕明达负担13559元，孙金海负担449元。 本判决为终审判决。 审判长  赵曙昉 审判员  徐红杰 审判员  刘晓光 二〇一九年十一月十三日 法官助理肖倩 书记员肖军辉