安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终2319号 上诉人（原审原告）：伍晓钟，男，1954年8月23日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 委托诉讼代理人：祖同银，安徽长江人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘程斌，男，1979年9月6日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区,现在安徽省南湖强制戒毒所接受戒毒。 被上诉人（原审被告）：方天勇，男，1978年8月6日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。 委托诉讼代理人：徐友根，安徽雷城律师事务所律师。 上诉人伍晓钟因与被上诉人刘程斌、方天勇民间借贷纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院(2019)皖0802民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。经阅卷，询问当事人及委托诉讼代理人，认为事实清楚，且各方当事人均未提出新的事实或理由，决定不开庭进行审理，本案现已审理终结。 伍晓钟上诉请求：1、撤销安庆市迎江区人民法院(2019)皖0802民初1268号民事判决第一项、第二项，改判刘程斌、方天勇偿还伍晓钟借款本金200000元及利息、违约金，方天勇对于刘程斌还款义务承担连带清偿责任；二、刘程斌、方天勇承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、案涉借款本金为200000元，一审认定186000元，与事实不符，属错误认定。上诉人提交的借条、承诺书都能证明借款本金为200000元，其中转账186000元，现金14000元。2、被上诉人方天勇应对案涉借款承担相应法律责任，一审判决驳回上诉人对方天勇诉讼请求，显属错误。借条上方天勇以借款人身份签字，应认定其为共同借款人。虽然方天勇在借款协议上以保证人身份签字，但其在借条上又以借款人身份签字，说明方天勇具有借款人、保证人的双重身份。我国法律未禁止在共同借款关系中当事人同时具有借款人及保证人双重关系。另借款系用于两被上诉人合伙承接的工程。3、2016年1月4日承诺书上方天勇以保证人身份签字，并不能因此改变方天勇借款人身份。承诺书是在上诉人多次催要借款的情况下，由刘程斌、方天勇向上诉人提供，上诉人没有在承诺书上签字认可方天勇仅为保证人，不是双方新的合意，一审认定承诺书系双方形成新的合意，显属错误。鉴于不存在新的合意，且上诉人在二年保证期间主张了权利，被上诉人方天勇应承担保证责任。综上所述，一审判决在事实认定及法律适用均存在错误，为维护上诉人合法权益，请二审法院支持上诉人的诉讼请求。 方天勇辩称，1、民间借贷是实践合同，借款是以实际支付到账的金额为准，上诉人没有证据证明另行给付现金14000元，上诉人账户里有大额资金而不转账，却以现金方式支付与常理不符，借款金额是以实际给付和法院查明的情况予以认定，而不是以当事人的签字承诺为依据，从上诉人的利息在本金中扣除和多次放债的行为可以看出上诉人为职业放贷人，根据最高院解释应按非法经营罪追究责任。2、上诉人在一审起诉请求方天勇承担保证责任，而不是还款责任，上诉人在起诉状的事实与理由部分陈述方天勇为担保人，按上诉人现在的观点，既要承担还款责任又要承担连带清偿责任这是矛盾的，也没法律依据；在实践中又是借款人又是担保人，法律地位存在冲突，上诉人无任何证据证明刘程斌与方天勇存在合伙关系，一审查明借款是刘程斌个人使用，没有证据证明是用于工程。3、方天勇的保证期限已过，方天勇不再承担任何责任，其担保期限为60日，且是除斥期限。 刘程斌未答辩。 伍晓钟向一审法院起诉请求：1.判令被告刘程斌、方天勇立即偿还原告借款200000元及逾期利息、违约金（逾期利息、违约金自2015年1月16日起至实际还款之日止，以200000元为基数，按年利率24%计算）；2.判令被告刘程斌、方天勇承担原告为实现债权而支付的律师代理费8000元；3.判令被告方天勇对被告刘程斌的上述第一项、第二项给付义务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：2014年11月17日，原告与刘程斌、方天勇签署《借款协议书》，约定由刘程斌向原告借款200000元，到期日为2015年1月15日，逾期利息按中国人民银行贷款利率四倍计算，借款人如不能按约定期限还款，按合同标的的30%支付违约金，方天勇愿为刘程斌借贷提供连带担保责任，担保范围包括借款本金、违约金、诉讼所产生的相关费用（律师费），担保期限自借款之日起至本金、利息全部还清时止。上述协议签署生效后，原告如约向刘程斌支付借款200000元（其中转账186000元，现金14000元）。方天勇以借款人身份在借条上签字，其为共同借款人。借款到期后，刘程斌、方天勇一直未能还款，原告多次催要未果诉至法院。 一审法院认定事实：2014年11月17日，伍晓钟与刘程斌、方天勇签订《借款协议书》，约定：伍晓钟为贷款人（甲方），刘程斌为借款人（乙方），方天勇为担保人（丙方），借款金额为贰拾万元整，借款期限自2014年11月17日至2015年元月15日，共计60天，逾期利息按中国人民银行贷款利率四倍计算。如乙方不能按约定期限还款，按合同标的30%承担违约金。丙方愿为乙方借贷提供连带担保责任，担保范围：本金、利息、违约金、诉讼所产生的相关费用（代理费），担保期限自借款之日起至本金、利息全部还清之日止。合同落款处，伍晓钟在甲方签字，刘程斌在乙方签字并按捺、方天勇在丙方签字并按捺。合同尾部空白处有刘程斌手书“此借款用于山东肥城安站镇光伏电站项目，以项目工程款作为偿还，如有虚假属于诈骗行为。转入户名：刘程斌，账号：62×××79，开户行：安庆独秀农村商业银行菱湖支行”。同日，刘程斌、方天勇共同向伍晓钟出具《借条》，载明：今借到伍晓钟先生贰拾万元整，事由：用于山东肥城安站镇光伏电站项目工程周转。刘程斌、方天勇在借条落款处的具借人处签字并按捺，伍晓钟在审批人处签字。随即，伍晓钟通过网上银行转账的方式向刘程斌的上述银行账户转账186000元。2016年1月4日，刘程斌、方天勇向伍晓钟作出《承诺》，具体内容：借伍晓钟人民币本金贰拾万元整，用于山东天辰光伏20ｗｐａ项目，因工程款未拨付到位造成无法还款，承诺春节后正常工作三个月内连本带息一并还清。刘程斌在承诺人处签字并按捺，方天勇在担保人处签字并按捺。2017年9月12日，刘程斌分别在上述《借条》、《借款协议书》、《承诺》再次签字确认。2019年6月12日，伍晓钟为实现上述债权与安徽长江人律师事务所签订委托代理协议，并于6月14日支付律师费8000元。 一审法院认为，案件争议焦点有二：一、涉案借款金额的认定。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同自出借人提供借款时生效。也就是说，自然人之间的借款合同系实践性合同，出借人除证明借款合意外，还应对借款已实际交付进行举证。本案中，涉案《借条》、《借款协议书》、《承诺书》虽然载明借款金额均为200000元，而原告通过网上银行转账的方式向刘程斌转账186000元，另14000元自述系应刘程斌要求支付的现金，但二被告抗辩系预先扣除的利息。被告刘程斌在《借款协议书》尾部空白处特地注明了借款转入户名、账号、开户行，原告没有提出异议，也即双方对出借方式进行了约定，原告理应将全部借款金额通过银行转账的方式支付给借款人，然原告仅转账了186000元，从原告提供的借记卡账户历史明细清单打印件反映出原告转款后账户余额充足，完全可以一次性转账支付200000元，没有必要余下14000元再另付。原告主张该14000元系现金支付既不符合合同约定的付款方式，又未在刘程斌出具的借条中予以注明，不合常理，二被告又不予认可，故该14000元应认定为预先扣除的利息，原告出借给刘程斌的本金应为186000元，原告应承担举证不力的法律后果。二、被告方天勇系共同借款人还是担保人？若被告方天勇系担保人，是否承担保证责任？原告诉称被告方天勇既是本案共同借款人又是担保人，提交了《借条》、《借款协议书》及《承诺书》进行证明，被告刘程斌亦认为被告方天勇系本案共同借款人，被告方天勇抗辩其系本案担保人，但保证期间已过，不应承担保证责任。根据查明的事实，被告方天勇同一天先后在《借款协议书》上以担保人的名义签字，在刘程斌出具的《借条》上签字，结合2016年1月4日被告方天勇在刘程斌出具的《承诺书》上又以担保人名义签字的行为，且借款全部转入刘程斌的账户，由刘程斌支配使用，原告仅凭方天勇在刘程斌出具的《借条》上签字，而未能提供其他证据予以印证，不能证明方天勇系共同借款人，亦应承担举证不力的法律后果，故认定被告方天勇系借款的保证人而非共同借款人。原告主张方天勇既是共同借款人又是保证人，与本案查明事实不符，也于法无据，且二者法律地位相冲突，其主张不能成立。 另，原告与方天勇在《借款协议书》中约定担保期限自借款之日起至本金、利息全部还清时止，根据担保法司法解释的有关规定，保证期间为主债务履行期届满之日起2年，即至2017年1月14日期满。但在前述保证期间届满前的2016年1月4日，原告向二被告追索债务时，刘程斌向伍晓钟作出《承诺》，承诺春节后正常工作三个月内连本带息一并还清，系借贷双方协商一致对原借款期限进行了变更，方天勇以担保人名义在该承诺书上签字，与原告形成了新的保证合同关系。经查，2016年春节时间为2016年2月8日，扣除7天法定节假日，春节后正常工作日为2016年2月15日，根据承诺，主债务履行期届满日为2016年5月15日，因未约定新的保证期间，保证期间届满日则依法为自主债务履行期届满之日起六个月内即2016年11月15日，原告没有提供证据证明在此期间内要求被告方天勇承担保证责任，方天勇的保证责任依法即应免除。虽然借款人刘程斌于2017年9月12日，分别在上述《借款协议书》、《借条》、《承诺》再次签字确认，证明向主债务人主张了权利，但方天勇没有签字认可，不能据此认为也向方天勇主张了权利因而保证期间未届满、保证人仍要承担保证责任。故原告要求被告方天勇承担保证责任的诉求依法不予支持，应予驳回。综上，法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告与被告刘程斌签订借款合同系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应合法有效。原告履行出借义务后，被告未按合同和承诺约定期限偿还借款，构成违约，应承担相应违约责任。根据双方的约定，原告有权向被告刘程斌主张逾期利息及实现债权的费用，但应以不超过年利率24%为限。现原告向被告刘程斌主张逾期利息、违约金自2015年1月16日起至款项付清之日止，以200000元为基数，按年利率24%计算，不违反法律规定，但根据查明的事实，以实际出借金额186000元为基数予以支持。关于律师费8000元。本案中，原告与被告刘程斌签订的《借款协议书》未就律师费进行约定，但是担保范围涉及律师费。根据主从一致原则，担保范围中有关律师费的约定，应认定为无效条款。因此，原告向两被告主张律师费，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告刘程斌于本判决生效之日起十日内偿还所欠原告伍晓钟借款186000元，并支付相应逾期利息及违约金（自2015年1月16日起，按照年利率24%计算至借款实际付清之日止）；二、驳回原告伍晓钟的其他诉讼请求。案件受理费7420元，减半收取3710元（原告已预缴），由原告伍晓钟负担210元，被告刘程斌负担3500元。 二审中，上诉人提交2014年8月8日收条一份、2014年8月12日借条一份，证明刘程斌与方天勇存在合伙关系，两被上诉人多次向上诉人借款用于工程，本案借条上有方天勇以借款人身份签字，表明其为合伙而共同借款。方天勇质证意见为，对该证据真实性无异议，上诉人提供的条据上的钱已经偿还，该证据与本案无关联性，达不到其证明目的。本院认证认为，仅有借条、欠条而无合伙协议及共同出资、合伙经营，分享利益等合伙行为，不能证明刘程斌与方天勇之间系个人合伙，故上诉人提交的借条、收条达不到为合伙而共同借款的证明目的，且该收条、借条与本案借款无关联性，本院不予采信。 另，刘程斌仍在安徽省南湖强制戒毒所接受戒毒，其书面告知合议庭因接受戒毒不能参加庭审，并表示二审期间无新证据提交。 二审中，刘程斌、方天勇未提供新证据，各方当事人对原审证据不申请复核。本院对原审证据的认证意见与一审一致，对原判查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、原审判决认定案涉借款本金为186000元是否有事实及法律依据；2、上诉人认为方天勇是本案的共同借款人有无事实依据。 关于焦点一。本案债权凭证载明的借款金额为200000元，刘程斌、方天勇以转款凭证为依据抗辩上诉人实际借款数额为186000元，另14000元已作为借款利息和其他费用由上诉人预先扣除。上诉人虽否认刘程斌、方天勇的抗辩理由，主张该14000元为现金交付，但未提供相反证据证明其主张。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的相关规定，并结合当事人在债权凭证中对出借方式的约定及上诉人转款时账户余额充足的事实，认定案涉借款本金为186000元有事实和法律依据，本院予以支持。 关于焦点二。方天勇在《借款协议书》的担保人栏签字，在借条上的借款人栏签字，因案涉借款未按时偿还，刘程斌向上诉人出具书面还款《承诺》，方天勇在《承诺》上以担保人身份签字。方天勇在案涉债权凭证中分别以借款人、担保人名义签字，但在刘程斌为案涉债务出具的最后一张债权凭证《承诺》中方天勇是以担保人名义签字，该《承诺》于2016年1月4日出具后由上诉人作为证据提供给一审法院，证明上诉人接受被上诉人的承诺，借贷双方就案涉债务形成了新的合意，原审法院据此认定方天勇与上诉人形成了新的保证合同关系于法有据。同时上诉人在起诉请求及上诉请求中均要求方天勇承担连带清偿责任，结合案涉借款已转入刘程斌账户的事实，可以认定方天勇系案涉借款的担保人而非共同借款人，上诉人主张方天勇既是共同借款人又是保证人，与本案查明事实不符。原审法院在查明事实的基础上，依法免除方天勇的保证责任，亦于法有据，应予以维持。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人伍晓钟负担。 本判决为终审判决。 审判长 江 韵 审判员 殷 平 审判员 陈铜林 二〇一九年十一月二十九日 书记员 储贻燕 附：本案适用的相关法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；