山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终7898号 上诉人（原审原告）:青岛海尔瑞迪厨具工程有限公司，住所地青岛高新技术产业开发区锦业路**中小企业孵化器综合楼**。 法定代表人：王超，总经理。 委托诉讼代理人：张坤，山东春泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕堃，山东春泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海锦林厨具工程有限公司，住所地上海市，住所地上海市浦东新区益民村老周家宅** 法定代表人：程华兵，总经理。 委托诉讼代理人：李友庆，上海市郑传本律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海上嘉年华（青岛）置业有限公司，住所地青岛经济技，住所地青岛经济技术开发区红石崖街道办事处大殷社区居委会**div style="LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;"> 法定代表人：景戈平，总经理。 委托诉讼代理人：吴李燕，山东首辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙洁琼，山东首辰律师事务所律师。 上诉人青岛海尔瑞迪厨具工程有限公司（以下简称海尔瑞迪公司）与被上诉人上海锦林厨具工程有限公司（以下简称上海锦林公司）、海上嘉年华（青岛）置业有限公司（以下简称海上嘉年华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初12576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人海尔瑞迪公司的委托诉讼代理人张坤、吕堃、被上诉人上海锦林公司的委托诉讼代理人李友庆、被上诉人海上嘉年华公司的委托诉讼代理人吴李燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 海尔瑞迪公司上诉请求：1、依法撤销青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初12576号民事判决书第二、三、四项；2、判决被上诉人上海锦林公司支付上诉人工程款2277704元，并以此为基数按年利率4.75%支付自2017年7月25日起至实际支付之日止的利息；3、判令被上诉人海上嘉年华公司对被上诉人上海锦林公司应付工程款金额及利息承担连带清偿责任；4、一、二审诉讼费用由二被上诉人共同承担。事实与理由：上诉人认为一审法院判决书认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、原判决书对欠付工程款金额认定不清，在上诉人举证完成的情况下，仍以被上诉人上海锦林公司的自认作为依据进行裁判，实属认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销原审判决第二、三项并改判。首先，上诉人与被上诉人上海锦林公司签订协议书，将其承包的海上嘉年华公司的厨房设备供应安装工程作为独立工程作价1743万元转包给海尔瑞迪公司施工，上诉人提供和安装的工程亦没有超过被上诉人锦林公司与海上嘉年华公司之间的工程量。而后通过公函及回函的形式将涉案工程由原造价1743万元变更为人民币10797704元。被上诉人海上嘉年华公司早已营业，上诉人已经履行了协议约定的供货与安装义务。扣除被上诉人上海锦林公司已支付的工程款金额，尚欠上诉人工程款2277704元。原审判决书对上诉人主张的未付工程款数额不予支持，属于认定事实不清，依法应予以纠正。其次，上诉人提交的设备清单可以看出，2016年的设备清单包含了上诉人自行采购设备清单及联合采购设备清单，结合上诉人提交的造价清单，上诉人已完成了其主张的设备金额和设备清单的举证责任。而被上诉人上海锦林公司在庭审中承认其与上诉人之间存在联合采购，本案原审判决书未按照相关法律及司法解释分配举证责任，在被上诉人上海锦林公司没有提交其他证据加以支持的情况下，即对上诉人主张的未付工程款数额不予支持，属于适用法律错误；二、被上诉人海上嘉年华公司尚未足额支付被上诉人上海锦林公司的工程款，原审法院认为被上诉人海上嘉年华公司不承担连带清偿责任属于认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销原审判决书第四项并予以改判。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被上诉人海上嘉年华公司作为发包人，其应在欠付工程款范围内履行付款义务。在本案审理过程中，被上诉人海上嘉年华公司曾明确表示其尚欠付工程款人民币510万元，被上诉人上海锦林公司对此亦表示认可。上诉人作为涉案工程的实际施工人，已履行合同义务，现涉案工程已投入使用，不能因工程系被上诉人上海锦林公司向上诉人转包而免除第二被上诉人支付工程款的义务。 上海锦林公司辩称：上诉人所提供的证据只能认定按照合同提供货物，其他货物并没有提供，因此根据上诉人所提供的货物数量及品种，与原审认定一致，应驳回上诉人的上诉请求。 海上嘉年华公司辩称:上诉人履行的是供货义务，不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 海尔瑞迪公司向一审法院起诉请求：1、上海锦林公司、海上嘉年华公司连带支付海尔瑞迪公司工程款4277704.00元；2、上海锦林公司、海上嘉年华公司连带向海尔瑞迪公司支付以欠付工程款4277704.00元为基数，以年利率4.75%计算自2017年7月25日起至实际支付之日止的欠款利息。 一审法院认定事实：一、三方的合同情况及往来函件。2014年12月4日，海上嘉年华公司（发包人）与上海锦林公司（独立承包人）签订《青岛海上嘉年华酒店项目一期项目开业区厨房设备供应及安装工程合同文件》，载明：发包人欲建设青岛海上嘉年华酒店项目工程，并已完成或获得政府有关法律、法规、规章等文件规定的批准、许可、证书等一切必要手续，发包人欲以招标的方式，将整体工程中的厨房一期开业区设备供应及安装工程的施工承包工作作为独立工程承包合同委托给符合条件的承包单位实施；独立工程合同价款20480441.00元；除非合同中另有约定，非经发包人书面同意，独立承包人不得将独立工程的任何部分分包出去，也不允许独立承包人让任何其他单位或者个人以独立承包人名义挂靠承包；本工程独立承包人代表是武高楼。该合同中附有报价清单。 2014年11月14，海尔瑞迪公司与上海锦林公司签订《协议书》一份，载明：发包人为上海锦林厨具工程有限公司，发包人欲建设青岛海上嘉年华酒店项目工程，并已完成或获得政府有关法律、法规、规章等文件规定的批准、许可、证书等一切必要手续，发包人欲以招标的方式，将整体工程中的厨房设备供应及安装工程的施工承包工作作为独立工程承包合同委托给符合条件的承包单位实施，独立工程合同价款为17430000元；独立工程合同工期为空白。合同最后一页发包人加盖上海锦林公司的印章，独立承包人处加盖海尔瑞迪公司的印章。海尔瑞迪公司提交的《协议书》并无其他附件。上海锦林公司对海尔瑞迪公司提交的《协议书》予以确认，但认为该协议书并不完整，并提交了附带合同条款的协议书，该合同条款中并无海尔瑞迪公司的盖章，海尔瑞迪公司对该合同条款亦不予认可。 2016年5月16日，上海锦林公司向海尔瑞迪公司发送回函一份，载明：关于我司与贵司签订的三批厨房设备代购合同，我司按合同约定支付了预付款，但由于项目建设方未按合同约定支付我司工程进度款，导致我司也无法按合同约定支付设备尾款给贵司，谨请谅解……关于我司与贵司签订的青岛海上嘉年华项目合同，在签订合同的同时我司与贵司商定合同中价值160万元的整体炉具由我司自己采购，因此合同实际总价为1743万元-160万元=1583万元，实际预付款为1583万元*30%=474.9万元，随后我司又与贵司签订了《青岛海尔瑞迪厨具工程有限公司厨房白钢采购合同》，约定贵司应支付我司白钢预付款146.8万元、进度款28.1万元。我司按合同约定支付给了贵司预付款差额300万元，因此，单就青岛项目而言，我司未欠贵司资金。上海锦林公司对回函真实性予以确认，并认可应在合同款中扣除由其采购的160万整体炉具及厨房白钢293.6万元。 海尔瑞迪公司提交的2016年9月1日的回函载明：关于青岛嘉年华项目，我司已向贵司超额支付了项目预付款600万元，贵司因资金一时周转困难，希望我司能自己采购部分设备和与贵司联合采购部分设备（即由贵司支付供应商30%定金，由我司支付供应商70%货款），共同确保青岛嘉年华项目的顺利完成，我司想方设法，积极配合，先是向兄弟单位借资自己采购了西餐组合炉具等设备，后又向兄弟单位借资与贵司联合采购了西餐厨具、冰淇淋机等设备，有关双方资金往来实业，我司的处理意见为：我司自己采购的设备按合同价在我司应付贵司的工程款中扣除，我司与贵司联合采购的设备按合同价的70%在我司应付贵司的工程款中扣除；我司向兄弟单位借资的利息由我司自己承担，我司自己采购的和贵司联合采购的设备，如出现质量、工期等问题由我司自己解决，与贵司无关。 二、供货安装情况及款项支付情况。海尔瑞迪公司在庭审中提交设备清单两份，两份清单中都有上海锦林公司武高楼的签字。上海锦林公司对2017年4月29日的青岛海上嘉年华项目到货清点清单予以认可，但认为该清单的所有货物海尔瑞迪公司仅是供货完毕，安装是上海锦林公司安装的。上海锦林公司对2016年9月16日的青岛海上嘉年华酒店项目厨房设备供应及安装工程设备清点清单不予认可，认为该份清单是海上嘉年华公司给其出具的，并不是上海锦林公司为海尔瑞迪公司出具的，该份清单上并无海尔瑞迪公司工作人员的签字。海上嘉年华公司对上述两份清单均不予确认。 海尔瑞迪公司主张涉案工程的工程款总额应为10797704元，计算根据为海尔瑞迪公司与上海锦林公司签订的《协议书》工程价款为17430000元，扣除锦林公司采购的2936000元厨房白钢、1600000元炉具、部分全额支付的设备款447186元，上海锦林公司垫付设备70%尾款的费用1649110元，最终价款为10797704元。上海锦林公司对扣除其采购的2936000元厨房白钢、1600000元炉具数额予以确认，但对海尔瑞迪公司提交的白钢采购表不予认可，并认为其单独采购厨房用具应当为529051.50元，其支付尾款的货款应当为2059395.17元。上海锦林公司主张涉案工程海尔瑞迪公司完成的工程量金额应当为8962239元，上海锦林公司提交了工程造价清单一份，上海锦林公司在该份造价中计算了设备单价及安装单价。海尔瑞迪公司及上海锦林公司在庭审中均未能提交双方确认的共同采购的设备清单及上海锦林公司单独采购的设备清单。海尔瑞迪公司及上海锦林公司在庭审中确认上海锦林公司已经支付工程款为8520000元。 上海锦林公司提交其向海尔瑞迪公司出具的函件两份及海上嘉年华公司向其出具的工作联系单，认为上海锦林公司在施工中存在工期拖延的情况，海尔瑞迪公司上述证据不予认可。上海锦林公司在庭审中确认涉案的设备已经采购和安装完毕，上海锦林公司与海上嘉年华公司尚未出具结算报告。 三、保证金交纳情况。海尔瑞迪公司提交的银行通知书载明：2014年11月17日，海尔瑞迪公司向上海锦林公司支付保证金2000000元。海尔瑞迪公司主张该笔保证金系其替上海锦林公司支付。上海锦林公司对该份银行通知书予以确认，但认为保证金现在不符合返还条件，应当在设备调试完毕移交后返还。海上嘉年华公司不认可其收到该笔保证金。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、上海锦林公司、海上嘉年华公司是否应当支付海尔瑞迪公司工程款4277704.00元及利息？2、上海锦林公司、海上嘉年华公司是否应当返还海尔瑞迪公司保证金2000000元？根据上海锦林公司、海上嘉年华公司签订的合同、海尔瑞迪公司与上海锦林公司签订的合同及上海锦林公司与海尔瑞迪公司的往来函件，可以综合认定上海锦林公司在承揽了涉案工程后，将工程转包给海尔瑞迪公司。现海尔瑞迪公司要求上海锦林公司、海上嘉年华公司按照合同约定向其支付工程款4277704元及利息，因上海锦林公司、海上嘉年华公司对海尔瑞迪公司提交的供货清单不予认可，且根据海尔瑞迪公司主张的工程款的结算方式，海尔瑞迪公司无法提供证据证明双方联合采购的设备清单，也不能证明由其支付定金的设备金额，故一审法院对其主张的工程款未付数额为4277704元不予支持。上海锦林公司在庭审中自认涉案工程的工程价款为8962239元，其已经支付工程款8520000元，故其还应当支付的数额为442239元。因上海锦林公司对海尔瑞迪公司提交的2017年4月29日的供货及安装清单予以认可，现海尔瑞迪公司要求上海锦林公司、海上嘉年华公司自2017年7月25日起向其支付利息，故上海锦林公司应当自2017年7月25日起向海尔瑞迪公司支付工程款442239元的利息，利息自2017年7月25日计算至上海锦林公司实际支付之日止。海尔瑞迪公司要求海上嘉年华公司承担连带责任，并无事实与法律依据，一审法院依法不予支持。 海尔瑞迪公司向上海锦林公司支付保证金2000000元，据海尔瑞迪公司提交的协议书中并无对于保证金的约定，且现上海锦林公司认可涉案的设备已经安装完毕，故海尔瑞迪公司要求上海锦林公司返还保证金2000000元，一审法院依法予以支持。海尔瑞迪公司要求海上嘉年华公司承担连带责任，并无事实与法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条之规定，判决：一、上海锦林厨具工程有限公司于判决生效之日起十日内返还青岛海尔瑞迪厨具工程有限公司保证金2000000元；二、上海锦林厨具工程有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛海尔瑞迪厨具工程有限公司工程款442239元；三、上海锦林厨具工程有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛海尔瑞迪厨具工程有限公司工程款442239元的利息（自2017年7月25日计算至被告锦林公司实际支付之日止）；四、驳回青岛海尔瑞迪厨具工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32222元，由青岛海尔瑞迪厨具有限公司负担13826元，由上海锦林厨具工程有限公司负担18396元。 二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。本案中，海尔瑞迪公司主张其已履行了合同约定的全部采购、安装及调试义务，上海锦林公司对此不予认可。依据上述规定，海尔瑞迪公司作为涉案工程的施工方应对其是否已全面履行合同义务负有举证责任。但海尔瑞迪公司未能提交有效证据证明其已履行了采购设备的安装调试义务，亦未能就其与上海锦林公司联合采购的设备及具体金额举证予以证明。故，应由其承担举证不能的法律后果。原审据此依上海锦林公司在一审中的自认确定涉案工程价款为8962239元并无不当。海尔瑞迪公司如有证据证明上述事项，可就此向上海锦林公司另行主张。涉案工程在海上嘉年华公司发包给上海锦林公司后，上海锦林公司未经海上嘉年华公司同意擅自将工程整体转包给海尔瑞迪公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，上海锦林公司的转包行为应为无效。海上嘉年华公司主张其与上海锦林公司就涉案工程尚未结算完毕，海尔瑞迪公司对此未能提供相反证据予以证明。故，在海上嘉年华公司与上海锦林公司债权债务尚不明确的情况下，即便海尔瑞迪公司系上述工程的实际施工人，其也不具备适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的条件，其不能突破合同相对性直接向发包人海上嘉年华公司主张权利，原审对于海尔瑞迪公司关于海上嘉年华公司就欠付工程款承担连带责任的请求不予支持，并无不当。 综上，上诉人海尔瑞迪公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24497元，由上诉人青岛海尔瑞迪厨具工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 龙 骞 二〇一九年十一月二十日 法官助理杨志昌 书记员郑昭 书记员孔怡