文书内容湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂12民初32号原告：宝业湖北建工集团有限公司，住所地武汉市武昌区中南二路**。法定代表人：庞宝根，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄华荣，湖北富川律师事务所律师。被告：咸宁市派拉蒙房地产开发有限公司，，住所地湖北省咸宁市温泉路**法定代表人：李强，该公司董事长。委托诉讼代理人：张东明，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘正仁，江西亚都律师事务所律师。原告宝业湖北建工集团有限公司（原名称湖北省建筑工程集团有限公司，以下简称宝业公司）与被告咸宁市派拉蒙房地产开发有限公司（以下简称派拉蒙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月2日立案后，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告宝业公司的委托诉讼代理人黄华荣、派拉蒙公司的委托代理人张东明、刘正仁到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告宝业公司起诉请求：1.判令被告支付工程欠款19680098.15元及工程欠款利息，工程欠款利息以所欠工程款17301498.91元为基数从2010年10月1日起按银行同期贷款利率四倍计算至2011年9月31日止，利息合计3199297.05元；2011年10月1日后的欠款利息以所欠工程款19680098.15元为基数从2011年10月1日起按银行同期贷款利率的四倍计算至实际付清之日止；2.判令被告支付借款5000000元的利息2132330元；3.判令被告承担违约金2000000元；4.案件受理费、保全费由被告承担。事实和理由：2009年3月18日，宝业公司与派拉蒙公司经招投标签订了建设工程承包协议，由宝业公司承建派拉蒙公司开发的咸宁市“金泉大街”建筑工程，约定工程承包范围：土建、安装工程总承包；工程价款按2008年国家建筑工程定额计算，依据2009年2月武汉正华建筑工程设计有限公司第三次设计图纸和变更，以工程实际发生的工程量据实结算。同时约定工程价款支付：按每栋楼结构封顶付已完成工程量的75%，以后每月按进度付75%，工程竣工付至95%，余款保修期满依次付清。现原告按合同约定完成该工程1、2、3、4、5A、5B、6、7、8号楼的土建、基础及主体工程。5A楼于2011年8月竣工并于2011年10月1日交付给派拉蒙公司使用，其余楼房于2010年8月竣工并于2010年10月1日交付给派拉蒙公司使用，并于2011年和2013年进行了竣工验收备案。按合同约定，工程价款按2008年国家建筑工程定额计算，根据该计价依据，原告所完成的工程价款为49680098.15元，被告仅支付30000000元，下欠19680098.15元。合同履行期间，派拉蒙公司将该工程的水电、消防安装、装饰装修等工程另行发包给他人施工，严重违反了合同约定，给宝业公司造成极大经济损失，派拉蒙公司应承担违约责任。另派拉蒙公司向宝业公司借款5000000元，依约定应承担利息。派拉蒙公司辩称，1.宝业公司单方作出的工程结算造价书所使用的2008年国家定额与约定不符，2008年3月25日双方签订《协议书》（以下简称协议一）约定工程价款使用2003年湖北省定额计算，并且对本案的工程价款下浮5%。且宝业公司于2008年3月25日及同年12月4日向派拉蒙公司承诺：“金泉大街”项目由宝业公司自主确定招标文件及投标单位，工程招标文件只作招标文件使用，本项目工程结算方法及相关具体事项，遵照原协议即第一份协议和双方最后签订的合同为依据办理工程结算。根据以上协议及承诺，双方已达成合意，工程的实际结算方式按2008年3月25日签订的协议规定执行，其后所有对外招标文件的效力只作为招标文件使用，不能对抗原协议约定的内容。宝业公司起诉主张的工程价款是依据2008年度定额计算且没有下浮5%。本案双方的真实意思是工程价款按2003年度定额计算且下浮5%，2013年5月，派拉蒙公司收到宝业公司的结算文件后，经双方协商同意，共同委托江西洪建造价咨询有限公司编制了《咸宁金泉大街1-8号楼土建及水电安装工程结算价审核报告》（以下简称《审核报告》），该报告经鉴定机构多次现场实地审验，主持双方反复沟通核对，鉴定机构于2015年1月审核的工程总造价为38774511.85元，核减了10905586.3元。派拉蒙公司已实际支付工程款31351079元。宝业公司收到江西洪建造价咨询有限公司编制的《审核报告》后，对该审计报告结果未回复，无法确定工程款的数额及结算时间，故派拉蒙公司不存在迟延履行，宝业公司要求派拉蒙公司支付迟延履行利息于法无据。2.宝业公司交给派拉蒙公司的5000000元是项目质保金，且已分五次，每次1000000元全部退还宝业公司，时间分别为2009年的9月25日、9月29日、10月14日、11月4日、11月11日。双方没有发生过借贷关系，也没有借条印证，故不应支付利息。3.派拉蒙公司不存在违约行为，不应承担违约责任。双方对工程价款没有最终确认，故不存在拖欠工程款的情况，也没有私自分包的情况。相反，在双方约定不允许私自分包的情况下宝业公司将部分工程分包给第三人李发坤，构成违约，派拉蒙公司保留向宝业公司主张违约金2000000元的权利。请求法院查明事实，驳回宝业公司的全部诉讼请求。宝业公司为证明其诉讼请求所依据的事实，向法院提交了如下证据：1.工商登记信息一组。欲证明2008年5月7日湖北省建筑工程集团有限公司名称变更为宝业湖北建工集团有限公司，具备建筑企业资质，经营范围包括承接各类工程建设项目中的勘察、设计、工程管理和施工；承接装饰工程；各类工程总承包等。证明原告诉讼主体适格。派拉蒙公司工商登记信息，证明被告诉讼主体适格。2.2008年3月25日派拉蒙公司与宝业公司签订建设工程施工合同即协议一。欲证明双方就咸宁温泉“金泉大街”建设项目签订了建设工程承包合同。3.承诺书及中标通知书。欲证明派拉蒙公司与宝业公司经协商，2008年3月25日双方均向对方出具承诺书，由派拉蒙公司委托宝业公司全权代理“金泉大街”建设项目工程招投标的相关手续及事宜，否则视为派拉蒙公司违约，参加投标单位由宝业公司自行选定，若宝业公司未能中标，责任由宝业公司负责。后该项目于2009年1月6日开标后，宝业公司成为“金泉大街”建设项目的中标人，中标价为2898.61万元。4.2009年3月18日派拉蒙公司与宝业公司签订的《协议书》（以下简称协议二），欲证明双方经招投标中标后签订了建设工程施工合同。5.派拉蒙公司2008年12月4日向宝业公司出具的承诺函。该函载明：“金泉大街”建设项目工程招投标文件只作招投标文件使用，本项目工程结算方法及相关具体事项，遵照原协议和双方最后签订的合同为依据，办理工程结算。欲证明本案的招投标程序流于形式，并非双方当事人的真实意思表示。6.涉案工程施工许可证、主体工程验收资料、工程竣工验收备案资料及交付使用情况的资料。欲证明涉案工程4号楼于2009年12月17日开工，5A号楼于2011年6月6日开工，其余楼房（1、2、3、5B、6、7、8）于2009年3月18日开工。交付使用情况：5A号楼于2011年10月1日竣工并交付给派拉蒙公司使用。其余楼房于2010年10月1日交付给派拉蒙公司使用。5A号楼于2013年1月8日竣工验收，其余楼房均于2011年3月9日竣工验收。7.工程结算资料移交清单一份。欲证明宝业公司向派拉蒙公司移交了施工合同、补充协议、设计变更、图纸会审记录、工程签证单、工程联系单、竣工图、竣工结算书等资料，宝业公司作出的结算书中工程总造价为49680098.15元。8.银行转账单六份及利息计算清单一份。欲证明宝业公司于2008年3月28日向派拉蒙公司交纳了保证金500万元。派拉蒙公司于2009年的9月28日、9月29日、10月14日、11月4日、11月11日各退回保证金100万元，合计退回500万元。派拉蒙公司对该500万元按协议约定应当支付利息2132330元。工程总造价减去已付工程款3000万元，下欠工程款19680098.15元，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息截止至2011年9月30日止为3199297.05元。9.工程签证单18份（按编号共19份，但缺少9号签证单），合计金额4729140元。欲证明该18份签证单没有纳入《审核报告》，应由派拉蒙公司另行支付。派拉蒙公司为反驳宝业公司的诉讼请求，向法院提交了如下证据：1.派拉蒙公司向宝业公司支付工程价款的汇总表及凭证。欲证明派拉蒙公司已支付的工程价款数额为31351079元。2.银行转账凭证五份。欲证明派拉蒙公司已退还宝业公司500万元保证金。3.（1）2014年8月24日宝业公司向派拉蒙公司出具的《关于要求解决工程竣工结算中几个遗留问题的汇报》。（2）2015年1月5日江西洪建造价咨询有限公司编制的《审核报告》。（3）江西洪建造价咨询有限公司于2015年1月4日对上述《审核报告》作出的书面说明一份。（4）2015年1月9日宝业公司向派拉蒙公司出具的《关于要求解决工程结算争议问题的报告》。该组证据欲证明本案工程价款经审核为38774511.85元，江西洪建造价咨询有限公司的审核结果是客观真实的，宝业公司收到该《审核报告》后向派拉蒙公司提出了问题，进行了交涉，但截至目前，双方对本案工程总价款没有达成共识，双方没有最终确认，宝业公司起诉主张的工程价款并非实际的工程总价款，派拉蒙公司不存在迟延付款及承担利息问题。4.2018年8月23日江西洪建造价咨询有限公司对于宝业公司提供的未纳入《审核报告》的结算施工图之外的工程签证单作出的情况说明。欲证明这些签证单因不符合规定要求，故款纳入《审核报告》中。经质证，派拉蒙公司对宝业公司提供的证据1、2、3、4、5、6的真实性无异议。但认为证据2即协议一是双方真实履行的合同，证据3、4、5是为了应付招投标程序需求，并非双方的真实意思表示，中标价款也不符合本案建设工程的实际情况。证据7是宝业公司单方作出的结算书，派拉蒙公司不予认可，且事后双方共同参与并委托江西洪建造价咨询有限公司对本案工程价款进行了审核，审核也是按照双方实际履行的协议一的约定进行的，应当以江西洪建造价咨询有限公司的《审核报告》中确定的价款作为本案的工程价款。《审核报告》作出后，宝业公司并未明确认可《审核报告》确定的工程价款，故双方对本案工程价款并没有最终确认，故派拉蒙公司不存在延迟付款和承担利息问题。对于证据8证明的宝业公司交纳保证金500万元以及派拉蒙公司分5次退还全部保证金的事实无异议，但派拉蒙公司不应承担保证金的利息。派拉蒙公司实际支付的工程价款为31351079元而不是3000万元。对于证据9签证单是因为不符合规定要求，所以江西洪建造价咨询有限公司在审核时未纳入《审核报告》，但派拉蒙公司本着实事求是的原则，对于2号、8号、11号、16号、17号签证单确定的金额予以认可，对于14号签证单仅认可39850元（宝业公司表示同意14号签证单的金额按39850元计算）。5号、6号、7号签证单因缺乏相应的辅助证据印证，需要进行核实或由宝业公司提供相应的辅助证据后再进行确认。1号、12号、13号签证单中有些事项并不涉及工程量问题，不是签证单所能解决的问题。其余签证单签字手续不完备，且无相应的证据证明，派拉蒙公司现场代表并未签字，不予认可。宝业公司对派拉蒙公司提供的证据质证如下，对证据1中的四笔支付凭证合计68925元有异议，需要进一步作补充说明，对其余付款凭证无异议。对证据2的真实性无异议。对证据3有异议，《审核报告》适用2003年定额计取工程款并下浮5%错误，应当按照2008年的定额计取工程款，并且不应当下浮5%。而且《审核报告》中还漏算了部分签证单中的工程量（具体见宝业公司提供的证据9）。派拉蒙公司收到宝业公司的工程结算书后，未按相关规定作出回复，怠于履行法律法规及规章规定的义务，也未按协议约定支付工程款，应当承担违约责任，承担迟延付款的利息损失。证据4中江西洪建造价咨询有限公司亦认可宝业公司提供的证据9中的18份签证单未纳入《审核报告》，这些签证单中部分有监理及派拉蒙公司的签字或盖章，也有具体的金额，应当认定为合理的工程款。部分有监理签字盖章，但派拉蒙公司的现场代表人员表示自己不能作主，要请示领导，故拖延未签字盖章，请求法院根据实际情况依法认定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对本案基本事实认定如下：派拉蒙公司的经营范围包括房地产开发。宝业公司原名为湖北省建筑工程集团有限公司，2008年5月7日变更名称为宝业湖北建工集团有限公司，具备建筑企业资质。2008年3月25日派拉蒙公司与宝业公司未经招投标程序签订了协议一，约定派拉蒙公司将“金泉大街”建设项目工程以总承包（包工、包料、包工期、包质量、包安全）方式发包给宝业公司，由宝业公司对整个项目的基础、土建、安装工程进行承包，宝业公司对室外及市政园林配套工程在同等条件下有优先承建权，政府指定的专业分包项目由派拉蒙公司指定分包，本工程未经许可不得转包或分包。计价方式：建筑工程按《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表2003》（鄂建[2003]43号文件）计取，安装工程按《湖北省建筑工程装饰装修工程安装工程补充定额》（鄂建[2005]111号文件）以及（鄂建[2003]43号文件）计取，取费按《湖北省建筑安装工程费用定额》（鄂建[2003]44号文件）计取，人工费按《关于调整各类定额综合工日单价有关问题的通知》（鄂建[2006]172号文件）计取，施工期间工程计价按湖北省、咸宁市颁布的相关文件和政策同时执行（实际开工到完工时段）。工程结算优惠标准为按工程总造价（税前）下浮5%，工程材料价差、派拉蒙公司指定的材料价格不下浮，水电安装工程以人工费标准计价的部分不下浮。付款方式：主体结构封顶15日内工程款付至已完工程量的75%，后期其他项目按月施工进度完成工程量的75%付款，并需双方签字确认，竣工验收合格后30天内支付工程款至总造价的90%，竣工决算三个月内支付工程款至总造价的97%，余下3%的工程款作为工程保修金，按国家规定各项目工程期限执行，质保期满后付清全部工程款，若延期付款，按银行同期贷款利率的四倍计算延期付款利息。还约定，宝业公司在本协议签订后三日内向派拉蒙公司交纳履约保证金500万元，用于派拉蒙公司缴纳本工程相关税费，等宝业公司中标后，该履约保证金转为工程质量保证金。若项目全部主体工程具备同时开工条件，待项目全部主体工程的全部基础工程完成80%后，全额退还500万元保证金，若不具备全部同时开工条件，则按实际开工工程的基础工程完工80%后按比例返还，若后续工程从前期工程开工日起不能在6个月内全部开工，则必须足额返还全部保证金。本协议签订后，半年内宝业公司未能开工，派拉蒙公司按银行同期贷款利率的四倍向宝业公司支付资金占用期利息。宝业公司在派拉蒙公司指定时间三个月内不能开工或开工后停工三个月，派拉蒙公司有权终止合同，并要求宝业公司退场，宝业公司承担200万元违约金。派拉蒙公司若不能按本协议执行由宝业公司施工，应支付给宝业公司200万元违约金，并按保证金占用期间银行同期贷款利率的四倍支付利息。宝业公司的质保金到账后，派拉蒙公司在半年内确保宝业公司进场施工，并承诺一次性开工面积达到总建筑面积的80%，若未达到此开工面积，派拉蒙公司按实际开工面积同比例返回质保金。协议一还约定，本协议签订后，派拉蒙公司不得再与他人签订本协议所涉工程的类似协议，否则视为违约，造成一切后果由派拉蒙公司负责。同日，派拉蒙公司向宝业公司出具承诺书，承诺涉案工程项目双方已签订协议一，根据协议一约定，派拉蒙公司特委托宝业公司全权代理该工程招投标的相关手续及事宜，所有参加投标单位由宝业公司自行选定，费用根据国家规定各自承担。若派拉蒙公司未能全权委托宝业公司招投标事宜，视为派拉蒙公司违约。500万元保证金应当全部用于该工程项目前期开支，若派拉蒙公司挪作他用视为违约。同日，宝业公司亦向派拉蒙公司书面承诺，鉴于派拉蒙公司委托宝业公司全权代理该项目招投标事宜，所有参加投标单位由宝业公司自行选定，若在招投标过程中出现失误，宝业公司未能中标，由宝业公司自担责任。2008年12月4日，派拉蒙公司向宝业公司出具承诺函，承诺派拉蒙公司的涉案工程项目招投标文件只作招投标文件使用，本案“金泉大街”项目工程结算方法及相关具体事项，遵照原协议及双方最后签认的合同为依据，办理工程结算。因派拉蒙公司与宝业公司存在事前串通招投标行为，2009年1月6日开标后，确定涉案工程项目由宝业公司中标，中标价为2898.61万元。2009年3月18日，双方签订了协议二。载明工程规模为35000平方米，合同价款为2898.61万元，合同价款计算方式为执行鄂建文[2008]214号、215号、216号文件，据实结算。2009年3月18日，涉案工程项目的1#、2#、3#、5A#、6#、7#、8#楼办理了施工许可证，施工许可证载明的开工日期为2009年3月18日，竣工日期为同年12月28日。2010年11月25日补办了4#楼的施工许可证。涉案工程4号楼于2010年2月28日开工，5A号楼于2011年6月6日开工，其余楼房（1、2、3、5B、6、7、8）于2009年3月18日开工。5A号楼于2011年10月1日竣工并交付给派拉蒙公司使用。其余楼房于2010年10月1日交付给派拉蒙公司开业使用。5A号楼于2013年1月8日竣工验收，2013年3月25日办理了竣工验收备案。其余楼房均于2011年3月9日竣工验收，并于同年5月17日办理了竣工验收备案。派拉蒙公司于2009年的9月25日、9月29日、10月14日、11月4日、11月11日各退回保证金100万元，合计退回500万元。此后，派拉蒙公司在未与宝业公司达成书面协议的情况下将该工程的消防、门窗、栏杆等装饰装修工程另行承包他人。根据派拉蒙公司提供的支付工程款明细单记载，从2009年12月31日至2013年2月28日止，派拉蒙公司共支付给宝业公司工程款31351079元。宝业公司经质证对如下三笔付款有异议：1、2010年11月24日咸宁市建筑安全监督站收取的宝业公司“金泉大街”4#楼安全技术服务费7677元及同日装饰管理办公室收取宝业公司装饰装修管理费8188元，合计15865元。2、2011年12月12日市装饰行业办收取宝业公司装饰行业管理费4160元，同日咸宁市建筑安全监督站收取的宝业公司“金泉大街”5A#楼安全技术服务费3900元，合计8060元。3、编号6015300001，户名为派拉蒙公司的电费发票。2008年11月有电费发票三张，金额分别为1958.57元、2813.85元、563.32元，后两张发票无起止码；2008年12月电费发票一张，金额为17252.19元，起码与前一个月的1958.57元发票止码相符；2009年1月电费发票二张，金额分别为12317.85元、2315.83元，前一张发票的起码与前月的电费止码相符；2009年2月电费发票二张，金额分别为2963.96元、2351.12元，后一张电费发票的起码与前月的电费止码相符；2009年3月电费发票二张，金额分别为4289.21元、7757.01元，后一张电费发票的起码与前月发票的止码相符。以上五个月发票中起、止码连贯的五张电费金额合计41636.74元，其余电费发票并未标明起止码。诉讼中，派拉蒙公司及宝业公司为了计算简便，避免重新鉴定的诉累，双方均认可并同意湖北省2008年定额标准在2003年定额标准基础上增加了2‰。诉讼过程中，宝业公司称在本案建设工程招投标过程中因派拉蒙公司变更设计图纸造成宝业公司的投标文件作废，需要重做，给宝业公司造成了损失。因派拉蒙公司违约将本案的装饰装修工程另行承包给他人，他人在装饰装修施工过程中占用宝业公司的塔吊、电梯，应按总造价的5%计取总承包服务费，同时在施工过程中有两户居民的住房受损，根据派拉蒙公司的指示，宝业公司对两栋民房进行了拆除重建，因双方当时对以上三项费用未达成书面协议，经法院主持调解又未能协商解决，如果由法院作出判决，必须进行司法鉴定，为此，宝业公司决定撤回要求派拉蒙公司支付以上三项费用的请求，另行主张权利。对于本案的工程价款，因原、被告双方考虑到诉讼前已由江西洪建造价咨询有限公司进行了鉴定，如果对遗留问题再次鉴定，鉴定费用高，拖延时间长，双方均同意庭外和解及法院调解，但最终未能就争议问题达成统一意见。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于派拉蒙公司已支付工程款数额认定问题。对派拉蒙公司提供的31351079元付款或抵款凭证中，宝业公司对于上述三笔付款共七份凭证有异议，认为装饰行业管理费和安全技术服务费不应由施工人承担，且对于本项目的其他几栋楼房宝业公司均未承担以上两项费用，另外本案的装饰装修工程是派拉蒙公司另行承包给他人，并非由宝业公司施工，故该两项费用不应由宝业公司承担。关于电费发票，因为当时除了宝业公司在现场施工外，还有进行护坡施工的其他工程队在现场施工，大家共同使用总电表，故该费用也应当进行分摊。本院认为，对于2010年11月24日及2011年12月12日咸宁市建筑安全监督站收取的安全技术服务费载明的付款单位为宝业公司，且出具了正式发票，可以认定该费用合计11577元（7677元+3900元）应由宝业公司承担。对于装饰装修费用，因为该工程的装饰装修除水电外，消防、门窗、栏杆并非由宝业公司完成，故该费用不应由宝业公司承担。对于电费，五个月中有起止码的电费发票前后连贯，可以认定为宝业公司施工所用，其余电费因为没有起止码，不能证明是宝业公司所用，故核定电费金额为41636.74元。派拉蒙公司主张已付的31351079元，核减15711.26（15865+8060+45000-11577-41636.74）元，实际支付工程款数额为31335367.74元。2.对于审计之外的签证单记载的工程款如何认定。在《审核报告》之外，宝业公司提供了18份签证单，经江西洪建造价咨询有限公司核实，该18份签证单因为不符合规定要求，所以江西洪建造价咨询有限公司在审核时未纳入《审核报告》，但派拉蒙公司对于2号、8号、11号、16号、17号签证单确定的金额予以认可，对于14号签证单仅认可39850元，宝业公司亦同意14号签证单的金额按39850元计算，对以上签证单中记录的工程款数额予以认定。1号签证单是因招投标过程中派拉蒙公司变更设计图纸，导致宝业公司前期投标文件作废需要重做，宝业公司主张派拉蒙公司承担缔约过失责任，12号签证单涉及的是派拉蒙公司将门窗、消防、栏杆、装饰铝塑板、干挂大理石、连廓过道、室外道路、外墙涂料等施工项目另行分包给他人，但这些分包人仍使用宝业公司的水电、机械、安全、报建、建档资料等服务，并承担各项责任风险，应按国家规定收取5%的总承包服务费，该项请求宝业公司已撤回。13号签证单是关于工程计价适用2003年定额还是2008年定额问题，签证单解决的是工程量问题，故该争议不属于通过签证单解决的事项范围。故本院对以上1号、12号、13号三张签证单不予认可。3号签证单指1#楼人工将孔桩挖好后，派拉蒙公司根据市场需要改为桩网，需重新开挖，中途等待新图纸停工25天，造成损失37500元（30人×25天×50元），该事实与2号签证单记载的原1#楼柱网作废及2008年12月23日派拉蒙公司致宝业公司的咸派工字第011号工作联系函内容一致，可以证明施工现场存在停工事实，可以认定该停工损失属实，并且有监理人员签字盖章，应认定为合理损失。4号签证单系7#楼桩基础变更的误工费损失，因签证单上只有监理人员签字盖章，无派拉蒙公司工作人员签字，同时缺乏相应的变更设计图纸，故不予认定。5号、6号签证单有监理人员及派拉蒙公司现场代表签字盖章，应以认定。7号签证单确认的事实得到监理人员及派拉蒙公司现场人员的确认，可以确认该费用49000元为合理费用。10号签证单是因派拉蒙公司因道路通行问题引起周边居民围堵闹事，阻挠施工造成的损失，仅有施工方及监理方签字盖章，无派拉蒙公司现场人员签字，且无其他证据印证，不予认可。15号签证单无派拉蒙公司现场人员签字，且缺乏相应的工作联系函等辅助证据印证，不予认定。18号、19号签证单均有派拉蒙公司、宝业公司、监理人员签字盖章，应予以认定。根据以上分析，可以认定有效的签证单为2、3、5、6、7、8、11、14、16、17、18、19号共12份，合计金额为817886.08元。不予认定的签证单为1、4、10、12、13、15号共6份。本案争议的焦点问题有：1.本案双方当事人签订的协议一、协议二的法律效力如何认定，双方真实履行的是哪份协议。2.本案的工程价款如何确定，即适用2003年定额还是2008年定额，是否在定额基础上下浮5%。派拉蒙公司将消防、门窗、栏杆等装饰工程另行承包给他人，是否构成违约，如果构成，违约责任如何承担。3.500万元质保金是否应当支付利息。4.派拉蒙公司是否构成逾期付款，如果构成，逾期付款责任如何承担。本院认为，1.根据《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》《必须招标的工程项目规定》的相关规定，本案建设工程项目的施工合同工程估算价在400万元以上，属于必须进行招标的项目。故协议一系双方当事人未经过招投标程序签订，违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定应认定无效。协议二虽然从形式上经过了招投标程序，但实质上并非当事人的真实意思表示，从施工范围、工程总价款等都与客观实际不相符，中标的工程总价款明显低于工程实际价款。且从2008年3月25日派拉蒙公司与宝业公司相互出具的承诺书的内容表明，双方串通投标行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”的强制性规定，损害了其他投标人的合法权益，同样应认定无效。从双方当事人签订的协议一的相关条款及承诺书的内容分析，双方签订合同时真实履行的协议为协议一，并非协议二。但在实际施工过程中，派拉蒙公司变更设计图纸，迟延开工，并将协议一约定施工范围内的部分施工项目未经宝业公司同意自行分包给其他人施工。双方并非完全按照协议一约定履行权利义务，派拉蒙公司具有过错。2.《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同的履行过程中，承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程中，合同确认无效后，只能按照折价补偿的方式予以返还或赔偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因本案的建设工程施工合同虽确认无效，但建设工程已经竣工验收合格并交付给派拉蒙公司使用，现双方对工程价款如何计算发生争议，根据以上规定，本案的工程价款应当参照协议一的约定计算。协议一约定，本案工程项目的计价方式为建筑工程按《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表2003》计取，安装工程按《湖北省建筑工程装饰装修工程安装工程补充定额》以及鄂建[2003]43号文件计取，取费按《湖北省建筑安装工程费用定额》计取，人工费按鄂建[2006]172号文件计取。因签订合同时《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表2008》尚未出台，当时有效的计价文件为2003年湖北省的定额标准。但协议一同时约定施工期间工程计价按湖北省、咸宁市颁布的相关文件和政策同时执行（实际开工到完工时段），施工期间出现新的计价文件和政策即2008年湖北省计取工程价款的新定额标准。财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第十一条规定：工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，应依照下列规定与文件协商处理：（一）国家有关法律、法规和规章制度；（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；（三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；（四）其他可依据的材料。本案中，因协议一被确认无效，且双方亦未完全按协议一履行权利义务，根据建筑行业的习惯以及相关法律法规的规定，同时兼顾双方当事人的意思表示及利益，本案的工程价款应当按照湖北省2008年定额标准计取较为适宜。关于工程价款是否在定额基础上下浮5%的问题。双方在协议一中约定，工程结算优惠标准为按工程总造价（税前）下浮5%，工程材料价差、派拉蒙公司指定的材料价格不下浮，水电安装工程中以人工费标准计价的部分不下浮。该约定是双方当事人的真实意思表示，在双方均遵守协议一约定的情况下，工程价款应当优惠下浮5%，但该优惠是以派拉蒙公司按签订协议一时的设计图纸施工，并将所有工程总包给宝业公司施工为前提的，现在派拉蒙公司变更设计图纸，并将消防、门窗、栏杆等装饰工程另行承包给他人，导致宝业公司的承包范围及工程承包利润降低。考虑到协议一已被认定无效，为了平衡双方当事人的利益，对于派拉蒙公司违反约定将部分工程分包给他人的行为不再追究违约责任，同时对于工程价款也不再作下浮5%处理。江西洪建造价咨询有限公司作出的《审核报告》是按湖北省年定额计取的工程价款，并在总额基础上下浮了5%，审核后的工程价款为38774511.85元，总工程造价中下浮5%后（《审核报告》分项资料中已载明）合计下浮1597584.55元，根据《审核报告》内容，按湖北省年定额标准计取工程总价款为40372096.4元（38774511.85元+1597584.55元）。庭审中，双方当事人为了节约司法鉴定成本，提高办事效率，双方一致认可在湖北省年定额标准计取造价的基础上上浮0.2%就等于按湖北省2008年定额标准计取的工程造价，不需要另行鉴定。故按双方的一致意见，在湖北省年定额标准的基础上上浮0.2%就相当于按湖北省2008年定额标准计取的工程价款。故本案工程按2008年定额计取的工程款总额为40452840.6元（40372096.4元×100.2%）元，再加上《审核报告》之外的签证单的工程价款817886.08元，根据宝业公司的诉讼请求范围审核确认本案的工程总价款为41270726.68元。3.关于500万元保证金是否应支付利息问题。双方在协议一中约定：2008年3月25日协议一签订后，宝业公司在三日内向派拉蒙公司交纳履约保证金500万元，用于派拉蒙公司缴纳本工程相关税费，待宝业公司中标后，该履约保证金转为工程质量保证金。半年内宝业公司未能开工，派拉蒙公司按银行同期贷款利率的四倍向宝业公司支付资金占用期利息。本案中宝业公司在协议一签订时交付派拉蒙公司500万元履约保证金，虽然双方约定在宝业公司中标后，履约保证金转为质保金。但按照行业习惯及相关法律法规及规章的规定，质保金是从承包方的工程价款中扣留相应部分作为建设工程质量保证金，在质量保证期满后再支付给施工方。故本案宝业公司在2008年3月28日交付给派拉蒙公司的履约保证金具有融资性质，与本案的建设工程施工合同而言具有相对独立性。结合本案实际，虽然建设工程施工合同无效，但本案的履约保证金条款并非无效。涉案工程项目的1#、2#、3#、5A#、6#、7#、8#楼的施工许可证载明的开工日期为2009年3月18日。涉案工程项目在协议一签订后半年内未能开工，按约定派拉蒙公司应当给付宝业公司资金占用费，但双方约定按银行同期贷款利率的四倍支付资金占用期间的利息没有依据。根据当地民间融资的利率的相关规定及资金性质情况，结合本案保证金使用的期限和资金占用费拖欠多年的实际情况，酌定派拉蒙公司在占用500万元保证金期间按年利率12%承担资金占用费。资金占用费数额为934684.93元（详见附1）。对于本案工程的质保金问题，按照相关规定，以本案工程总价款的5%计算，在保质期满后支付。4.派拉蒙公司是否构成逾期付款，逾期付款责任如何承担。根据当时有效的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（中华人民共和国建设部令第107号）第十六条规定：工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：（一）承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。（二）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。（三）发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。（四）发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。（五）发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。发承包双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的，在接到该审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第十四条第三、四项规定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本办法规定的期限（合同约定有期限的，从其约定）进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5％左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定），质保期内如有返修，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除。关于对竣工结算报告的核实期限，工程竣工结算报告金额在2000万元～5000万元之间的，核实期限从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天。本案中，宝业公司在涉案工程竣工验收合格后向派拉蒙公司提交竣工结算书及相关资料的时间为2011年12月20日，派拉蒙公司没有按规定期限答复，直到2015年1月5日才由江西洪建造价咨询有限公司出具审核报告，存在拖延时间，怠于答复的情形。结合双方对于工程款支付的约定及相关法律法规的规定，宝业公司应当在收到派拉蒙公司的工程结算书后45日内进行核实，如果经核实有异议，双方协商不成，派拉蒙公司应当及时委托工程造价咨询单位进行审核，酌定双方协商以及发包方委托审核期限为三个月。故经审核确认，本案工程竣工最终结算时间应为2012年4月5日，此时，派拉蒙公司应当支付工程总价款的95%即41270726.68元×95%=39207190.35元。其余5%作为质量保证（保修）金，在工程交付使用一年质保期到期后付清。本案工程最迟交付使用时间为5A号楼于2011年10月1日竣工交付给派拉蒙公司使用，故5%的质保金应当在2012年10月1日付清。截至2012年4月5日，派拉蒙公司仅支付宝业公司工程价款30835367.74元（总付款31335367.74元-2013年2月28日付款500000元），少付8371822.6元（39207190.35元-30835367.74元），该款应当支付迟延付款利息至2013年2月28日，2013年2月28日后的利息以7871822.6元（8371822.6元-500000元）为基数计算。总工程款5%的部分2063536.33元从2012年10月1日起计算迟延履行利息。关于迟延利息如何计算问题。因协议一被确认无效，仅工程价款可参照约定支付，对于迟延履行利息如何支付，宜参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定执行，故工程价款迟延履行利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，派拉蒙公司与宝业公司签订的协议一、协议二均为无效协议，根据宝业公司诉讼主张，结合本案查明的事实及相关法律规定，认定派拉蒙公司应支付给宝业公司的工程价款为41270726.68元，派拉蒙公司已支付工程款31335367.74元，下欠工程款9935358.94元，其中质保金为2063536.33元。派拉蒙公司还应支付宝业公司500万元质保金的资金占用费934684.93元。派拉蒙公司延期支付工程款，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第三十二条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《建设工程价款结算暂行办法》第十一条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、咸宁市派拉蒙房地产开发有限公司应付宝业湖北建工集团有限公司工程款41270726.68元，扣减已付工程款31335367.74元，下欠工程款9935358.94元及迟延付款利息（利息按中国人民银行同期贷款利率为标准以8371822.6元为基数从2012年4月5日起计息至2013年2月28日止，以7871822.6元为基数从2013年3月1日起计算至清偿之日止，以2063536.33元为基数从2012年10月1日起计算至清偿之日止），限于本判决生效后十五日内付清。二、由咸宁市派拉蒙房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付宝业湖北建工集团有限公司5000000元保证金（已退回）的资金占用费934684.93元。三、驳回宝业湖北建工集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费165308元，由宝业湖北建工集团有限公司负担92558元，由咸宁市派拉蒙房地产开发有限公司负担72750元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款、第二十二条第二款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院。湖北省高级人民法院的开户行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。审判长  陈继高审判员  徐金美审判员  侯欣芳二〇一九年十一月十六日书记员  李 灿附1：保证金利息计算表            交易时间              付款      （万元）              还款      （万元）              欠本（万元）              利息天数              年利率              利息（元）                  2008.3.28              500                            500                            12%                                2009.9.25                            100              400              546              12%              897534.25                  2009.9.29                            100              300              4              12%              5260.27                  2009.10.14                            100              200              15              12%              14794.52                  2009.11.4                            100              100              21              12%              13808.22                  2009.11.11                            100              0              10              12%              3287.67                                                                                                      合计934684.93      注：利息=欠款数额×年利率÷365天×计息天数附2：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。第三十二条第二款投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。《必须招标的工程项目规定》第四条不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。第五条本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。