湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终2058号上诉人（原审被告）：湖南振远保安服务有限公司，住所地湖南省冷水江市民祥街金色家园住宅小区****。法定代表人：张柳坤，该公司总经理。委托诉讼代理人:何之海,湖南淡远（娄底）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧树梅，女，1971年5月25日出生，汉族，农民，住湖南省新化县。被上诉人（原审原告）：杨斌，男，1991年1月1日出生，汉族，农民，住湖南省新化县。被上诉人（原审原告）：杨丽，女，1993年7月12日出生，汉族，农民，住湖南省新化县。被上诉人（原审原告）：伍兰球，女，1949年5月26日出生，汉族，农民，住湖南省新化县。以上四被上诉人的委托诉讼代理人:罗建中,湖南迪坤律师事务所律师。上诉人湖南振远保安服务有限公司（简称“振远保安公司”）因与被上诉人杨斌、伍兰球、杨丽、欧树梅劳动争议一案，不服湖南省新化县人民法院（2019）湘1322民初3722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南振远保安服务有限公司上诉请求：1、撤销新化县人民法院（2019）湘1322民初3722号民事判决，发回重审。2、本案的全部诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：湖南振远保安服务有限公司新化老兵分公司（简称“振远保安新化老兵分公司”），名义上是上诉人的分公司，但振远保安新化老兵分公司有独立的财产，财务上独立，由负责人皮定坤经营管理，收益归皮定坤所有。杨旭升是由振远保安新化老兵分公司招聘的并安排去湖南新康物业管理有限公司（简称“新康物业公司”）工作，发生事故后，由振远保安新化老兵分公司处理的。振远保安新化老兵分公司应以其财产承担责任，财产不足以负担债务的，由上诉人承担。所以，振远保安新化老兵分公司是必须参加诉讼的当事人，一审应当通知老兵分公司参加诉讼。由于振远保安新化老兵分公司被注销前没有进行清算，振远保安新化老兵分公司的负责人皮定坤（也是分公司的实际控制人）应当对公司的债务承担责任，也应当通知负责人皮定坤参加诉讼。发生事故后，振远保安新化老兵分公司参与了事情的处理，并支付了5万元的赔偿，对事故发生的情况比较清楚，所以，通知振远保安新化老兵分公司参加诉讼，也有利于查清案件事实。一审遗漏了必须参加诉讼的当事人。杨斌、伍兰球、杨丽、欧树梅辩称，依据公司法的规定，振远保安新化老兵分公司不具有法人资格，且该分公司已于2017年7月25日在工商登记机关注销，不能作为民事组织参加诉讼，该分公司责任应由主公司承担，一审适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。杨斌、伍兰球、杨丽、欧树梅向一审法院起诉请求：一、确认杨旭升与被告之间存在劳动关系；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、湖南振远保安服务有限公司成立于2015年2月9日，经营范围为提供门卫、巡逻、守护、随身护卫、安全检查、安全技术防范服务，公司类型为自然人独资的有限责任公司，注册资本为贰佰万元。湖南振远保安服务有限公司新化老兵分公司成立于2015年5月27日。系振远保安公司的分公司。2、2017年1月份，原告通过振远保安新化老兵分公司的应聘，进入公司从事保安工作。2017年3月1日，杨旭升被振远保安新化老兵分公司安排到新康物业有限公司金沙绿岛小区担任保安工作，主要工作为门卫值班、守卫、巡逻、监控、消防、车辆管理、维护小区秩序的常规保安工作。2017年3月4日下午4时许，杨旭升在上班时突发疾病死亡。3、2017年7月25日，振远保安新化老兵分公司在工商登记机关注销。杨旭升的亲属即本案原告向新化县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认杨旭升与新康物业公司存在事实劳动关系。新康物业公司申请追加本案被告为第三人参加仲裁。新化县劳动人事争议仲裁委员会以新劳人仲案字（2017）第50号仲裁裁决书认定杨旭升与新康物业公司之间存在劳动关系。其理由为：新康物业公司系物业管理服务企业，保安服务是物业管理服务的重要组成部分，属原告的主营业务。新康物业公司将保安服务采用劳务派遣用工形式，违反了法律的强制性规定而无效。因而杨旭升与新康物业公司之间存在劳动关系。新康物业公司不服新化县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决，诉至一审法院，要求确认其与杨旭升之间不存在劳动关系。一审法院以（2018）湘1322民初294号民事判决书认定新康物业公司与本案四原告亲属杨旭升之间不存在劳动关系，理由为：新康物业公司不是杨旭升的用人单位，而是用工单位，用人单位与劳动者之间是属于劳动关系，而用工单位与劳动者之间则属于劳务关系，且没有任何证据证明杨旭升与新康物业公司之间存在劳动关系。本案四原告不服判决向娄底市中级人民法院上诉，娄底市中级人民法院作出驳回上诉，维持原判的终审判决。杨旭升与振远保安新化老兵分公司及新康物业公司均未签订劳动合同，也未为杨旭升购买工伤保险。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，杨旭升虽未与振远保安新化老兵分公司签订合同，但从原告所提供的振远保安新化老兵分公司招聘人员政审表及履历表等证据，能证明杨旭升系振远保安新化老兵分公司招聘的员工；且根据（2018）湘1322民初294号和（2018）湘13民终729号生效判决书中认定，新康物业公司与振远保安新化老兵分公司签订《保安服务协议》，约定由新康物业公司聘请振远保安新化老兵分公司进行专业管理，并由其提供身体素质好、体检合格、无任何隐疾和传染性疾病的保安人员，由新康物业公司支付服务费，保安人员的社保、医疗、工伤由振远保安新化老兵分公司自行负责。杨旭升是振远保安新化老兵分公司指派到新康物业公司提供安保服务的，并由振远保安新化老兵分公司进行管理、监督，由其支付工资。综上，应当认定杨旭升与振远保安公司的劳动关系成立，对四原告要求确认杨旭升与振远保安公司存在劳动关系的诉讼请求，法院予以支持。至于本案被告主体资格是否适格的问题，根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案经庭审查明，振远保安新化老兵分公司是振远保安公司的分公司，其不具备法人资格，不能独立承担民事责任，最终承担民事责任的主体是振远保安公司，故本案原告起诉振远保安公司符合法律的规定。被告是本案适格的诉讼主体，对其辩称不具备本案被告诉讼主体资格的的主张不予采信。基此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：确认原告欧树梅、杨斌、杨丽、伍兰球的亲属杨旭升与被告湖南振远保安服务有限公司之间存在劳动关系。本案受理费10元，由被告湖南振远保安服务有限公司负担。本院二审期间，上诉人振远保安公司提交了证据：《投资设立分公司的合同》复印件，拟证明振远保安公司与振远保安新化老兵分公司之间约定经营风险自行承担。欧树梅、杨斌、杨丽、伍兰球质证认为合同系复印件，没有核对原件，对合同的真实性有异议，且不能达到证明目的，即使合同真实存在，也不能证明振远保安老兵分公司是独立承担责任的主体，内部协议不能对抗振远保安公司的外部责任。经查，因为合同系复印件，没有核对原件，本院不予采信。被上诉人欧树梅、杨斌、杨丽、伍兰球没有提交新的证据。本院认为，本案二审中争议的焦点问题：本案一审是否遗漏当事人，是否应当发回重审。上诉人振远保安公司提出一审遗漏了必须参加诉讼的当事人振远保安新化老兵分公司，一审应当通知该分公司参加诉讼。由于振远保安新化老兵分公司被注销前没有进行清算，其负责人皮定坤应当对公司的债务承担责任，也应当通知皮定坤参加诉讼。经查,振远保安新化老兵分公司不具有法人资质，是振远保安公司的分公司；杨旭升是振远保安新化老兵分公司指派到新康物业公司提供安保服务的，并由振远保安新化老兵分公司进行管理、监督，由其支付工资，一审判决确认杨旭升与振远保安公司之间存在劳动关系并无不当。本案的诉求是确认劳动关系，振远保安新化老兵分公司不是独立的法人，并且已经注销，振远保安新化老兵分公司及其负责人皮定坤并非本案必须到案的当事人，一审没有遗漏必须参加诉讼的当事人。振远保安公司与振远保安新化老兵分公司之间权利义务可以另案处理。上诉人振远保安公司提出的上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人湖南振远保安服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费0元。本判决为终审判决。审判长  王芝芝审判员  谢建军审判员  李 琛二〇一九年十一月二十日书记员  郭桃花附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。