辽宁省盘锦市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）辽11刑终121号 原公诉机关盘锦市兴隆台区人民检察院。 上诉人（原审被告人）付志勇,男,1977年9月29日出生于辽宁省昌图市，汉族,中专文化，捕前住盘锦市兴隆台区，辽河油田曙光采油厂热注作业**工人。因涉嫌开设赌场罪，于2017年10月2日被刑事拘留,同年11月7日被取保侯审，于2019年8月6日被执行逮捕。现羁押于盘锦市看守所。 指定辩护人王聪，辽宁泰来律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陆丽莉,女,1979年5月15日出生于江苏省南京市，汉族,大专文化,捕前住盘锦市兴隆台区，辽河油田康达实业有限公司多种经营处工人。因涉嫌开设赌场罪，于2017年10月2日被刑事拘留,同年11月7日被取保侯审，于2019年8月6日被执行逮捕。现羁押于盘锦市看守所。 指定辩护人崔静，辽宁盛达律师事务所律师。 盘锦市兴隆台区人民法院审理原审被告人付志勇、陆丽莉赌博一案，于2019年7月29日作出（2018）辽1103刑初212号刑事判决。宣判后，原审被告人付志勇、陆丽莉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定。 1.2017年5月28日，被告人付志勇在盘锦市兴隆台区,有偿租用陈某的房子作为场地,以用扑克玩“十点半”的方式设立赌局,纠集将近10余人聚众赌博,从中抽红营利人民币6000余元。 2.2017年7月份,被告人付志勇在盘锦市兴隆台区有偿租用韩某的麻将馆作为场地,以用扑克玩“十点半”的方式设立赌局,纠集将近10余人聚众赌博,从中抽红营利人民币8000余元。 3.2017年9月份,被告人付志勇在盘锦市兴隆台区橡树湾小区,有偿租用郑某2的凯悦轩茶楼作为场地,以用扑克玩“十点半”的方式设立赌局,纠集将近10余人聚众赌博,从中抽红营利人民币5000余元。 4.2017年9月20日左右,被告人付志勇伙同陆丽莉在盘锦市兴隆台区东方银座小区,有偿租用陆丽莉的鑫和缘烤吧作为场地,以用扑克玩“十点半”的方式设立赌局,纠集将近10余人聚众赌博,从中抽红营利人民币5000余元。 5.2017年9月28日左右,被告人付志勇伙同陆丽莉在盘锦市兴隆台区,有偿租用郑某2父亲的房子作为场地,以用扑克玩“十点半”的方式设立赌局,纠集将近10余人聚众赌博,从中抽红营利人民币6000余元。 6.2017年9月30日至10月1日,被告人付志勇伙同陆丽莉在盘锦市兴隆台区橡树湾小区,有偿租用郑某2的凯悦轩茶楼作为场地,以用扑克玩“十点半”的方式设立赌局,纠集近20余人聚众赌博,从中抽红营利人民币17000余元。 综上，被告人付志勇纠集六次，共计70余人聚众赌博，抽红共计人民币47000元；被告人陆丽莉伙同被告人付志勇纠集三次，共计40余人聚众赌博，抽红共计人民币28000元。 2017年10月1日，盘锦市公安局兴隆台分局兴盛派出所民警在盘锦市兴隆台区橡树湾小区凯悦轩茶楼将被告人付志勇、陆丽莉抓获。公安机关当场收缴赌资共计人民币73700元,扣押违法所得人民币3200元。 上述事实有原公诉机关提交的，并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.案件来源及抓捕经过证明：本案案发及被告人付志勇、陆丽莉的到案经过。 2.户籍证明信证明：被告人付志勇、陆丽莉的自然情况及已达到法定刑事责任年龄。 3.被告人付志勇、陆丽莉在侦查阶段的供述与审理查明的事实基本一致。 4.证人郭某的证言证明：付志勇在兴隆台区天元蓝城小区和兴隆台区橡树湾小区二次开设赌局，陆丽莉负责管理抽红。 5.证人王某1的证言证明：付志勇通过其租用清泉小区10号楼2单元101室韩某的麻将馆以及其参与赌博的经过。 6.证人韩某的证言证明：其将清泉小区10号楼2单元101室的麻将馆租给了王某1的经过。 7.证人侯某、陈某、李某1、慕某、康某、周某1、郑某1、周某2、李某2、王某2、曾某、孙某、王某3、张某、朴某、石某、邬某、康某的证言证明：参赌人员参与赌博的经过。 8.证人郑某2的证言证明：其将茶楼租给付志勇的情况。 9.证人段某的证言证明：其是付志勇的妻子，其在2017年10月1日给过付志勇18000元钱。 10.辨认笔录、辨认照片证明：被告人陆丽莉指认被告人付志勇的情况。 11.陆丽莉赌资抽红记账本复印件证明：被告人陆丽莉记录的赌博抽红情况。 12.扣押清单、物证照片、收缴物品清单证明：公安机关对部分赌资的扣押、收缴情况。 13.指认犯罪现场照片、指认照片证明：被告人付志勇、陆丽莉对赌博地点的指认情况；被告人陆丽莉对抽红账本的指认情况。 14.情况说明证明：公安机关对收缴赌资和非法所得的说明。 在案件审理过程中，被告人付志勇上缴非法所得人民币43800元。 原审法院认为，被告人付志勇、陆丽莉以营利为目的，组织他人聚众赌博，其行为扰乱了社会管理秩序，已构成赌博罪。公诉机关对被告人的犯罪指控，罪名成立。被告人付志勇、陆丽莉多次组织他人聚众赌博，对二被告人均可以酌情从重处罚。在共同犯罪中，被告人付志勇负责找赌博的场地、纠集参赌人员并参与赌博，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陆丽莉负责纠集参赌人员及管理赌局收取抽红的钱起次要、辅助作用，系从犯，对其应从轻处罚。对辩护人提出的二被告人无主次之分的辩护意见，不予采纳。二被告人归案后在侦查机关能如实供述其犯罪事实，系坦白，对其均可以从轻处罚。对辩护人提出的被告人付志勇构成坦白的辩护意见，予以采纳。被告人付志勇主动上缴非法所得，二被告人主动履行法定义务，对其均可分别酌情从轻处罚。对于公安机关暂未追缴的赌资，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，赌资应当依法予以收缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第六十七条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第六十四条的规定，认定：（一）被告人付志勇犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。（二）被告人陆丽莉犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。（三）依法收缴被告人付志勇退缴的非法所得人民币47000元（公安机关扣押非法所得人民币3200元，被告人付志勇上缴非法所得人民币43800元），上缴国库。（四）依法追缴涉案赌资，上缴国库（公安机关已收缴涉案赌资人民币73700元，未移交本院）。 上诉人付志勇的上诉理由：其系初犯、如实供述犯罪事实、认罪态度好，积极返赃，主动缴纳罚金，符合缓刑条件，请求二审法院判处有期徒刑一年缓刑执行，并处罚金一万元。 其辩护人认为：1.本案中上诉人付志勇虽寻找场所，但并未纠集参赌人员，赌博人员自愿参赌，有的经陆丽莉介绍参赌，在整个犯罪中并未起到主要作用，不符合主犯构成要件，不应认定为主犯，且本案中不应当区分主从犯。2.上诉人付志勇具有法定、酌定从轻处罚情节，其符合判处缓刑条件，其系初犯，平时表现良好，犯罪情节显著轻微，主观恶性小；其自愿认罪，如实供述犯罪事实，积极返赃并交纳罚金，认罪态度好，符合判处缓刑的条件。 上诉人陆丽莉的上诉理由：其系初犯，在共同犯罪中起次要或辅助作用，应当从轻、减轻处罚；如实供述犯罪事实，应属于坦白，可以从轻或减轻处罚；系初犯，没有前科劣迹，主观恶性小，没有人身危险性，有悔罪表现，根据罪行相适应的原则，请求二审法院改判缓刑。 其辩护人认为：上诉人在本案中系初犯、偶犯；具有坦白情节，如实供述全部犯罪事实，当庭自愿认罪；所犯的赌博罪为非暴力性犯罪，没有任何人身危险性；上诉人主动履行法定义务，符合缓刑法律规定，对于以上情节可酌情从轻处罚。 经审理查明，原判认定原审被告人付志勇、陆丽莉的犯罪事实清楚，证据确实充分。原判认定事实的证据均经原审法院庭审质证、认证，本案事实和认定事实的证据未发生变化，故对原判认定的事实和证据，本院均予以确认。 本院认为，上诉人付志勇、陆丽莉以营利为目的，聚众赌博，侵害社会主义的社会风尚，危害社会管理秩序，其行为构成赌博罪。关于上诉人付志勇的辩护人提出上诉人付志勇不应认定为主犯的辩护意见。经查，在共同犯罪中，上诉人付志勇和陆丽莉分工不同，上诉人付志勇负责寻找赌博场地，组织、招引多人进行赌博，从中抽头营利；上诉人陆丽莉负责抽红管理赌局，纠集参赌人员，综合二人在共同犯罪中的地位、作用、参与的次数，原审判决认定上诉人付志勇为主犯、上诉人陆丽莉为从犯并无不当，故对该辩护意见不予采纳。关于上诉人付志勇及其辩护人和上诉人陆丽莉及其辩护人提出“二人为初犯、偶犯、如实供述犯罪事实系坦白、认罪态度好，积极返赃，主动缴纳罚金,具有法定、酌定从轻处罚情节，符合判处缓刑条件”的上诉理由及辩护意见。经查，原审法院对于二人具备的法定和酌定从轻情节均予以认定，并根据其所具备的情节定罪量刑，量刑并无不当，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李玉新 审判员  董千里 审判员  韩雪姣 二〇一九年十一月十五日 书记员  马 兰 附录：《中华人民共和国刑事诉讼法》相关条款 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。