河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终21730号上诉人(原审原告)：郑州建业高新置业有限公司，住所地郑州高新区环保路**。法定代表人:焦笑言，执行董事。委托诉讼代理人：吴梦龙，男，1989年1月19日出生，汉族，住河南省开封市金明区。系该公司员工。委托诉讼代理人：李宏图，男，1987年12月1日出生，汉族，住河南省泌阳县。系该公司员工。被上诉人(原审被告)：李丹，女，1981年5月24日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人郑州建业高新置业有限公司因与被上诉人李丹房屋买卖合同纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初20833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郑州建业高新置业有限公司上诉请求：一、请求二审法院在一审判决基础上增判被上诉人向上诉人郑州高新置业有限公司支付违约金96930.4元；二、请求二审法院依法改判保全费5000元由被上诉人负担；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在被上诉人未通过反诉或者抗辩的方式提出降低违约金请求的情形下，径行排除合同违约责任条款的适用，没有事实依据和法律依据。首先，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》中就被上诉人未能按期偿还银行贷款的相关情形进行了分别约定：1.被上诉人未能按期偿还银行贷款导致上诉人承担担保责任的，被上诉人应当就上诉人承担的担保责任向上诉人进行返还并按照代偿金额日万分之五的标准向上诉人支付补偿金；2.如被上诉人超出一个月仍未向上诉人支付前述费用，则上诉人有权解除合同并按照合同价款的10%追究被上诉人的违约责任。故在本案中被上诉人涉及对两个合同条款的违反，其违约责任也应当分别计算。其次，《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，在被确认无效或排除适用前双方均应按照合同约定履行自身义务。同时，本案一审过程中，被上诉人收到应诉通知书及传票后未出庭参加诉讼，亦未通过提出反诉或答辩的形式要求确认相关合同条款无效或排除适用，根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关法律法规的规定，对于合同条款的确认无效、排除适用及调整违约金数额等不属于法院依职权进行审理的范围，一审法院不应主动进行调整，而应充分尊重和保障意思自治，根据合同约定依法支持要求被上诉人支付违约金96930.4元的诉讼请求。二、一审法院对诉讼费的负担分配错误。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。上诉人为避免被上诉人转移涉案财产，申请对涉案房屋采取保全措施于法有据且提供了相应的保全担保。一审法院判决支持上诉人要求解除商品房买卖合同诉求已足以证明上诉人申请保全不存在任何错误。在被上诉人败诉的情况下，一审法院判定保全费由上诉人负担，属于对诉讼费的负担分配错误，请二审法院予以纠正。综上所述，一审法院认定事实错误，导致判决结果错误，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人李丹未答辩。郑州建业高新置业有限公司向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告签订的编号为GX16002563477的《商品房买卖合同》及《补充协议》，合同价款969304元；2.被告偿还原告代偿的贷款利息、复利、罚息、律师费、案件受理费、保全费、迟延履行期间利息、申请执行费等共计98052.46元；3.被告赔偿原告补偿金3805.17元（按代偿总额的日万分之五暂计算至2019年4月17日，以后继续计算至被告偿还所有费用为止）；4.被告赔偿原告违约金96930.4元；5.被告退还原告已支付的逾期交房违约金18029.05元；6.被告协助原告办理《商品房买卖合同》备案和预告登记、预抵押登记等的解除手续；7.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月15日，原告作为出卖人，被告作为买受人，签订《商品房买卖合同》一份（合同编号为GX16002563477），合同主要内容包括：本合同项下的房屋位于郑州高新技术产业开发区××路××单元××号（以下简称涉案房屋），建筑面积为82.77平方米，单价为11710.81元每平方米，总金额为969304元。2016年7月15日现金缴纳首付款199304元，剩余770000元为商业贷款。该合同附件四《合同补充协议》第三条约定的内容如下：……如果出卖人为买受人提供阶段性贷款担保的，双方约定如下：（1）买受人未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致出卖人承担担保责任的，买受人应在出卖人向其送达告知函之日起3日内，将出卖人代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等），及出卖人因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失）支付给出卖人，同时自出卖人实际承担上述款项之日起，至买受人实际向出卖人支付全部款项之日止，买受人应按日向出卖人支付相当于上述全部款项（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的补偿金。（2）买受人没有按本项第（1）小项约定付清全部款项（包括违约金）延迟达30日，构成本合同项下严重违约。出卖人有权选择立即解除本合同。出卖人选择解除合同的，除有权按照本合同第七条约定扣除相关费用外，还有权扣除其代买受人向按揭银行支付的全部款项。（3）如买受人未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息导致按揭银行终止《借款合同》并要求出卖人承担担保责任，则买受人除应照本条前款约定向出卖人还款、赔偿及支付赔偿金外，自出卖人代买受人向贷款银行偿还所有担保贷款本息之日起，本合同及附件自动解除。买受人应按照本合同的有关约定承担违约责任。该合同后附的合同信息备案摘要记载有“以上商品房买卖合同信息已备案”。2018年8月19日，被告与招商银行签订《个人贷款借款合同》和《个人贷款抵押合同》，原告向招商银行出具《个人贷款不可撤销担保书》，由被告从招商银行贷款770000元，用涉案房屋作抵押，原告为被告的借款770000元向招商银行提供连带责任保证，保证期间自担保书签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记并将房地产权证书或房地产他项权证交由招商银行保管之日止。招商银行受被告委托将贷款770000元发放至原告的银行账户中，用以支付涉案房屋的房款。在偿还贷款过程中，因被告未依约偿还本息，招商银行诉至一审法院。一审法院做出（2018）豫0191民初16706号民事判决书，判令：1.被告向招商银行偿还借款本金755220.97元、利息7715.07元、罚息15.76元、复息39.76元，共计762991.56元（暂计至2018年2月8日，利息、罚息、复息按《个人贷款借款合同》约定计算）；2.被告支付招商银行律师费31334元；3.原告对上述判决内容承担连带保证责任。判决生效后，被告未履行判决义务。招商银行申请强制执行，一审法院执行局于2019年4月9日从原告账户中划扣了845594.37元，包括了贷款本金、利息、罚息、复息、迟延履行期间的债务利息、案件受理费、保全费、律师费、申请执行费等费用。涉案房屋已交付给被告使用，在交房过程中，原告分两次向被告支付逾期交房违约金共计18029.05元。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且已经在房地产管理部门备案，双方均应按合同约定履行自身义务。按照商品房买卖合同的约定，原告向贷款银行承担担保责任后，被告应当将原告代偿的各项费用偿还给原告，并赔偿原告律师费等损失，同时还应支付补偿金。被告未履行上述义务的，原告有权解除《商品房买卖合同》。现原告履行了担保责任，向招商银行垫付本金、利息、罚息、复息等款项，并承担了律师费、各项诉讼费等费用，被告未将上述款项偿还给原告，原告要求解除商品房买卖合同，符合合同约定的解除条件，一审法院予以支持。原告承担担保责任后，有权向债务人即被告追偿，故对于原告请求的代偿利息、罚息、复息、律师费、案件受理费、保全费、迟延履行期间利息、申请执行费共计98052.46元，一审法院予以支持。因商品房买卖合同系因被告违约，原告行使合同解除权，被告应当按照合同约定向原告承担违约责任，因合同中约定的补偿金实为违约金性质，日万分之五的标准也不违反法律规定，结合本案合同履行的实际情况和原告的损失，对于原告请求的补偿金一审法院予以支持，不再另行支持违约金。补偿金计算至2019年9月20日为69338.74元（845594.37＊5／10000＊164=69338.74）。商品房买卖合同解除后，被告应当将房屋交还给原告，并将收取的逾期交房违约金18029.05元退还给原告，同时原告应当将涉案房屋首付款199304元退还给被告。原、被告之间的上述费用相互折抵之后，原告还应当退还被告13883.75元（199304-98052.46-18029.05-69338.74=13883.75）。商品房买卖合同解除后，被告应履行附随义务，配合原告办理该商品房买卖合同的备案注销手续。因为涉案房屋未进行预告登记和预抵押登记，故原告请求被告配合办理解除登记等，没有事实依据，一审法院不予支持。被告李丹经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十二条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告郑州建业高新置业有限公司与被告李丹于2016年7月15日签订的《商品房买卖合同》（该房屋位于郑州高新技术产业开发区××路××单元××号，合同编号为：GX16002563477）。二、被告李丹于本判决生效后15日内协助原告郑州建业高新置业有限公司注销本判决第一项确认《商品房买卖合同》的备案登记。三、被告李丹于本判决生效后10日内支付原告郑州建业高新置业有限公司补偿金（违约金）（以845594.37为基数，按照日万分之五的标准自2019年9月21日起计算至实际支付补偿金之日止）。四、驳回原告郑州建业高新置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4552元，减半收取2276元，保全费5000元，共计7276元，由原告郑州建业高新置业有限公司负担6138元、被告李丹负担1138元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本案二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》中约定的补偿金实为违约金性质，一审法院结合本案合同履行的实际情况和上诉人的损失，对于上诉人请求的补偿金予以支持，不再另行支持违约金并无不妥。此外，关于申请财产保全费用的承担问题，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案上诉人在一审部分胜诉，一审法院综合案件实际情况，确定申请保全费由上诉人承担并无不当。故郑州建业高新置业有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理合法且适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2339元，由上诉人郑州建业高新置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔航微审判员  王 冰审判员  姚付良二〇一九年十一月十五日书记员  李燕辉