北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2019）京01行终983号上诉人（一审原告）北京微权信息技术服务有限公司，住所地北京市海淀区西杉创意园****楼****。法定代表人许志文，执行董事。委托代理人陈薇，北京市京师律师事务所律师。委托代理人商宇，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市海淀区市场监督管理局，，住所地北京市海淀区倒座庙**法定代表人刘春梅，局长。委托代理人刘闫瑞华，北京市海淀区市场监督管理局工作人员。委托代理人张永飞，北京市海淀区市场监督管理局工作人员。被上诉人（一审被告）北京市市场监督管理局，，住所地北京市海淀区苏州街**法定代表人冀岩，局长。委托代理人吴金钻，北京市市场监督管理局工作人员。委托代理人曹慧，北京达晓律师事务所律师。上诉人北京微权信息技术服务有限公司（以下简称微权信息公司）因行政处罚决定及行政复议决定一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108行初326号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2019年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人微权信息公司的委托代理人商宇，被上诉人北京市海淀区市场监督管理局（以下简称海淀市场监管局）的委托代理人刘闫瑞华、张永飞，北京市市场监督管理局（以下简称北京市场监管局）的委托代理人吴金钻、曹慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明如下事实：2017年10月23日，原北京市工商行政管理局海淀分局（因机构改革被撤销，其对广告监管的相关职责已由海淀市场监管局承继，以下简称原海淀工商分局）收到举报人邮寄的举报函。举报人称微权信息公司的微信公众号huayuilisi（微权）在功能介绍中标注有“中国创新知识产权维权法律服务第一品牌”字样，涉嫌违反《中华人民共和国广告法》（以下简称广告法）等相关法律规定，要求查处。同年11月13日，原海淀工商分局经批准对微权信息公司进行立案调查。2018年2月28日，原海淀工商分局前往北京市海淀区西杉创意园四区3号楼三层27号，对微权信息公司进行现场检查，未发现该公司在此处从事经营活动。同日，原海淀工商分局通过手机微信×××核实该公众号信息时，其功能介绍为“中国创新知识产权维权法律服务第一品牌”。同年3月22日，原海淀工商分局向深圳市市场监督管理局和深圳市腾讯计算机系统有限公司就“微权”微信公众号的相关情况发函协查，后深圳市腾讯计算机系统有限公司回函确认微信公众号ID“huayuilisi”的注册主体为微权信息公司。2018年3月24日，原海淀工商分局向微权信息公司邮寄京工商海四季询字[2018]第3号询问通知书，要求该公司于2018年3月30日10时前到四季青工商所接受询问，并携带相关材料。微权信息公司于同年3月25日签收该邮件。同年3月27日，原海淀工商分局再次通过手机微信×××核实“微权”公众号信息，其功能介绍修改为“创新知识产权维权服务商”。同年4月3日，原海淀工商分局再次向微权信息公司邮寄京工商海四季询字[2018]第4号询问通知书。微权信息公司均未在要求的期限内到指定地点接受询问调查，也未向原海淀工商分局提供任何相关材料。同年5月30日，北京市国信公证处出具公证书,对原海淀工商分局就“微权”微信公众号取证过程进行了公证。经原海淀工商分局查询国家企业信用信息公示系统，微权信息公司于2018年5月11日完成的2017年度报告中，企业填报企业经营状态为开业。原海淀工商分局通过查询微权信息公司于2016年7月25日通过工业和信息化部审核备案的网站www.weiquanla.com，发现该网站会自动跳转至为权侠（厦门）知识产权科技有限公司所属网站www.ip-hero.com。该网站“关于我们”中明确上述两家公司均为“为权侠”品牌的相关运营单位。2018年3月30日，涉案微信公众号仍在推送消息。2018年7月19日，原海淀工商分局向微权信息公司邮寄京工商海四季听告字[2018]第24号行政处罚听证告知书，告知其拟作出行政处罚的事实依据和法律依据，以及该公司依法享有陈述、申辩和要求举行听证的权利。同年7月24日，微权信息公司提出书面听证申请。同年8月16日，原海淀工商分局举行听证，微权信息公司提出广告的发布影响比较小，希望从轻处罚。原海淀工商分局认为，微权信息公司在案件调查过程中不予配合，但在听证会上充分认识到自身的违法行为，并作出相关说明，结合微权信息公司违法行为的社会危害程度，决定对微权信息公司减轻处罚。期间，原海淀工商分局分别于2018年2月9日、2018年3月2日、2018年3月30日、2018年6月29日和2018年9月28日经审批延长了该案办理期限。2018年9月28日，原海淀工商分局认定微权信息公司的行为违反了广告法第九条第三项之规定，已构成广告中使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语的违法行为，依据广告法第五十七条第一项之规定作出京工商海处字[2018]第1775号行政处罚决定书（以下简称第1775号处罚决定），责令微权信息公司停止发布广告，并处罚款100000元。同年9月30日，原海淀工商分局向微权信息公司邮寄送达上述处罚决定。微权信息公司不服该处罚决定，于2018年11月27日向北京市场监管局申请行政复议。因申请材料不全，北京市场监管局于同年11月29日向微权信息公司邮寄补正行政复议申请通知书。同年12月3日，北京市场监管局收到该公司补正材料，并于当日予以受理。次日，北京市场监管局向原海淀工商分局送达行政复议答复通知书。后原海淀工商分局提交了行政复议答复书和相关证据材料。2019年1月21日，北京市场监管局作出京工商复[2018]432号行政复议决定书（以下简称432号复议决定），维持第1775号处罚决定。微权信息公司亦不服，于2019年1月31日向一审法院提起行政诉讼，请求法院判令撤销第1775号处罚决定及432号复议决定，判令海淀市场监管局重新作出处罚决定，不予行政处罚。2019年7月26日，一审法院作出判决。该判决认为，依据广告法第六条第二款规定，原海淀工商分局具有对其行政区域内的广告活动进行监督管理的法定职责。同时，依据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第十二条的规定，北京市场监管局作为原海淀工商分局的上一级主管部门，依法具有相应的行政复议职责。适时有效的广告法第九条第三项规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。本案中，微权信息公司系微信公众号“huayuilisi”的注册主体。该微信公众号功能介绍表述为“中国创新知识产权维权法律服务第一品牌”。该广告宣传直接指向了微权信息公司提供的法律维权服务，“第一品牌”的表述能够对服务对象是否购买该公司提供的相关服务产生直接影响，明显超出企业简介用语范畴。原海淀工商分局据此认定微权信息公司违反上述规定，构成广告中使用“国家级”、“最高级”、“最高”等用语的违法行为。原海淀工商分局对微权信息公司违法行为的定性并无不当。根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第四条第二款规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案中，微权信息公司在听证会上认识到自身行为的违法性，并作出相关说明。原海淀工商分局结合微权信息公司违法行为的社会危害程度，依据适时有效的广告法第五十七条第一项及行政处罚法第二十七条第一款第四项的规定，责令微权信息公司停止发布广告，并作出罚款100000元的减轻处罚，与微权信息公司的违法事实、情节相当，处罚数额亦无不当。原海淀工商分局在对微权信息公司进行行政处罚的过程中，履行了调查取证、告知、听证、延期、送达等行政程序，符合法律规定。北京市场监管局在行政复议过程中，亦履行了行政复议的相应程序，复议决定亦无不当。综上所述，原海淀工商分局作出的第1775号处罚决定及北京市场监管局作出的432号复议决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。微权信息公司的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，法院不予支持。鉴此,一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回了微权信息公司的全部诉讼请求。微权信息公司不服一审判决，上诉至本院，请求撤销一审判决，改判适用行政处罚法第二十七条第二款免于处罚的规定。上诉理由略为：1.一审法院对案件主要事实认定不清。上诉人只有发布“中国创新知识产权维权法律服务第一品牌”的行为，不存在“等”的情形。第1775号处罚决定认定事实错误。海淀市场监管局、北京市场监管局仅调查了上诉人是否实施了违法行为，没有查明上诉人行为的性质、情节，也没有证据证明上诉人的行为造成了危害后果。2.一审法院适用法律错误。海淀市场监管局、北京市场监管局应当依据行政处罚法第二十七条第二款的规定，对上诉人不予处罚。但其仅适用广告法第五十七条第一项对上诉人处以10万元罚款处罚，属于适用法律错误，亦违反行政处罚法第四条第二款关于“行政机关作出行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定。上诉人在公众号“功能介绍”中使用了“第一品牌”字样，通常情况除了首次关注外，一般情况下用户不会浏览。且该绝对化用语字体不醒目、没有插入广告链接、对发布前后服务营业额没有影响，广告宣传作用可以忽略不计，应当属于行政处罚法第二十七条第二款规定的“轻微”情形。上诉人在接到原海淀工商分局《询问通知书》的次日即删除了“第一品牌”字样，已经及时纠正了违法行为，且该行为并未造成危害后果。应当依据行政处罚法第二十七条第二款的规定不予处罚。3.原海淀工商分局作出第1775号决定的程序违法。一审法院对原海淀工商分局超期查处、违法延期等程序违法事实没有进行审查、认定。被上诉人海淀市场监管局、北京市场监管局均同意一审判决，请求驳回上诉，维持一审判决。在法定举证期限内，微权信息公司未向一审法院提交证据。海淀市场监管局向一审法院提交如下证据：1.举报材料，2.立案审批表，3.企业基本信息打印页，4.微信信息截屏页及现场检查笔录，5.询问通知书及送达情况（2018年3月24日），6.申请人修改为“创新知识产权维权服务商”打印页，7.询问通知书及送达情况（2018年3月30日），8.电子数据保管函及取证记录单，9.公证书，10.协助调查函及回函，11.听证告知书及送达情况，12.企业信用信息公示报告，13.ICP查询页，14.“为权侠”网站“关于我们”页面，15.公众号更新情况，16.案件审批表，17.调查终结报告，18.听证相关材料，19.延期相关材料，20.第1775号处罚决定及送达情况，以上证据证明原海淀工商分局认定事实清楚.定性准确.程序合法。在法定举证期限内，北京市场监管局向一审法院提交如下证据并当庭出示：1.行政复议申请书及证据材料、补正行政复议申请通知书、补正材料，证明微权信息公司不服原海淀工商分局作出的第1775号处罚决定提出的复议请求、事实及理由；2.行政复议有关事项审批表，证明北京市场监管局依法受理了微权信息公司提起的行政复议申请；3.行政复议答复通知书及送达回证，证明北京市场监管局依法通知复议被申请人答复，程序合法；4.原海淀工商分局提交的行政复议答复书及证据材料，证明北京市场监管局作出432号复议决定认定事实的依据；5.432号复议决定、送达回证、EMS特快专递详情单，证明北京市场监管局依法作出复议决定并向当事人依法送达，程序合法。同时，北京市场监管局出示行政复议法、《中华人民共和国行政复议法实施条例》、广告法及行政处罚法作为其法律规范依据。上述证据均经一审法院庭审质证，一审法院认证如下：海淀市场监管局提交的证据20中的第1775号处罚决定、北京市场监管局提交的证据5中的432号复议决定均系该案被诉行政行为，不能作为证据使用，海淀市场监管局、北京市场监管局提交的其他证据形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，与该案被诉的行政行为具有关联性，该院予以采信。上述证据全部随案卷移送本院。经查阅一审卷宗及询问各方当事人，上述证据已经一审法院庭审质证。本院经审查，同意一审法院的上述认证意见。根据上述经确认有效的证据及各方当事人无争议的陈述，本院经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致，本院予以确认。本院认为：关于原海淀工商分局以及北京市场监管局的职责问题，微权信息公司对此无争议。本院经审查，同意一审法院的认定意见，在此不再赘述。广告法第九条对发布广告的内容做了禁止性规定。其中第三项规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。广告作为连接生产或服务提供者与消费者的重要桥梁与纽带，是消费者获得商品或服务信息的渠道之一，具有较强的引导性。广告法将“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对性用语列为禁止使用的广告用语，旨在防止商品生产经营者或服务提供者利用这种用语引导消费者忽视商品或服务本身质量，进而影响市场的公平竞争秩序。本案中，微权信息公司在其微信公众号功能介绍中使用“中国创新知识产权维权法律服务第一品牌”的表述。“第一品牌”的表述具有明显的最佳的含意，是与上述法律规定禁止使用的广告用语类似的用词。微权信息公司在其微信公众号功能介绍中使用“中国创新知识产权维权法律服务第一品牌”，构成在广告中使用绝对化用语的行为，属于违反广告法第九条规定的行为，依法应当受到处罚。广告法第五十七条第一项规定，对于发布广告法第九条规定的禁止情形的广告的，由市场监管部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款。广告监管机关在对广告违法行为进行查处时，需要结合违法行为的性质、情节以及社会危害程度进行审查，最终确定是否给予行政处罚或应当给予何种处罚。在判断广告监管机关给予的处罚是否明显不当时，应当结合广告法禁止使用绝对化用语所需要保护的法益，以及案件的具体违法情形予以综合认定。本案中，微权信息公司在其微信公众号功能介绍中使用“中国创新知识产权维权法律服务第一品牌”的用语。微信作为一款社交软件，其多元化的传播方式，具有传播范围广、速度快、不受地域限制等特点，其传播的有效性较传统媒介更高。微信公众号作为企业推广一种有力的途径，微权信息公司在其公众号功能介绍中使用“第一品牌”的广告语，会对受众的判断与选择产生影响。且该公司的公众号一直处于运营状态，有一定的受众群体和关注度。故微权信息公司使用“第一品牌”广告语的行为，不属于违法行为轻微的情形。原海淀工商分局根据微权信息公司违法行为的性质，并结合微权信息公司公众号一直处于运营状态、其在收到执法机关通知后即纠正违法行为、在听证中能够认识到其行为违法性等情节，以及该行为的社会危害程度等因素，给予该公司罚款10万元的减轻处罚，并无不当。微权信息公司关于其行为属于行政处罚法第二十七条第二款规定不予处罚情形等上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原海淀工商分局在对微权信息公司进行行政处罚的过程中，履行了立案、调查取证、告知、听证、延期、送达等行政程序，符合法律规定。微权信息公司关于原海淀工商分局处罚程序违法等上诉理由，本院亦不予采纳。432号复议决定认定的事实、适用法律与第1775号处罚决定一致，432号复议决定的结论亦无不当。北京市场监管局在收到微权信息公司的行政复议申请后，依据行政复议法的规定，履行了相应程序，在法定期限内作出被诉复议决定，并送达给该公司，复议程序亦符合法律规定。综上，一审法院判决驳回微权信息公司的诉讼请求正确，本院应予维持。微权信息公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人北京微权信息技术服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 何君慧审 判 员 张 悦审 判 员 范术伟二〇一九年十一月二十七日法官助理 李静怡书 记 员 苏 蒙附：法律规范依据1.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条2.《中华人民共和国广告法》第九条广告不得有下列情形：……（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；……第五十七条有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；……3.《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。