甘肃省张掖市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）甘07行终41号 上诉人（原审被告）:甘州区新墩镇人民政府。住所地：张肃公路三公里处。 法定代表人:张明虎，系该镇镇长。 委托诉讼代理人：童团德，甘州区新墩镇人民政府工作人员。 委托诉讼代理人：张益道，甘肃沁泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:张掖恒嘉中央公园业主委员会。住所地：张掖市滨河新区中央公园。 负责人:倪河洲，系该业委会主任。 委托诉讼代理人：张强国，男，汉族，1956年12月23日出生，住张掖市甘州区张掖恒嘉中央公园小区**楼****。 委托诉讼代理人王建虎，男，汉族，住张，住张掖市甘州区张掖恒嘉中央公园小区**楼**div> 上诉人甘州区新墩镇人民政府与被上诉人张掖恒嘉中央公园业主委员会妨害物业管理纠纷一案，不服甘肃省张掖市高台县人民法院（2018）甘0724行初50号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人甘州区新墩镇人民政府的诉讼代表人童团德、委托诉讼代理人张益道，被上诉人张掖恒嘉中央公园业主委员会的委托诉讼代理人张强国、王建虎均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院审理查明：2016年10月，经被告甘州区新墩镇人民政府批复，同意中央公园小区选举成立业主大会。同年12月20日选举产生张掖恒嘉中央公园业主委员会。2018年8月20日，张掖恒嘉中央公园部分业主联名向被告甘州区新墩镇人民政府书面提议召开业主大会临时会议，被告以20%以上的业主提议召开业主大会，于同年9月12日向倪河洲等人发出通知，请中央公园负责人倪河洲、曹家铭等人于2018年9月16日前召集全体业主或业主代表，召开业主大会或业主大会临时会议，并将会议结果上报甘州区房管局和新墩镇人民政府。2018年9月28日，被告新墩镇人民政府以原告无故不组织召集业主大会，决定于2018年10月14日召开业主大会临时会议，并以公告方式将业主临时大会参会单位、会议时间、地点公布。2018年10月14日，被告按期召开中央公园业主大会临时会议，原告张掖恒嘉中央公园业主委员会负责人倪河洲、曹家铭等人参加临时会议，会议以举手表决的方式形成：暂时停止中央公园业委会工作，向新墩镇人民政府移交业委会公章，由物业公司继续履行物业服务合同，择期选举新的业主委员会的意见。被告对会议举手表决情况未进行详细统计。同年10月16日，被告向中央公园全体业主发布临时会议讨论通过相关事宜公告，停止业委会的工作，移交张掖恒嘉中央公园业主委员会公章等其他事项。 另查明，至2018年4月，中央公园小区业主总数为808户，其中住宅751户、商铺56户、幼儿园1户。2018年10月14日临时会议参会人员签到表会后由原告业主委会人员带走，签到人员共计38人，其中业主委员会成员4人。被告提交业主代表委托书31份，共计代表业主373户。 一审法院认为，《物业管理条例》第十条规定，同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。第十九条规定，业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动。业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。依据上述规定，被告新墩镇人民政府对原告张掖恒嘉中央公园业主委员会的物业管理具有指导、监督职责。被告在收到中央公园小区20%以上业主的申请后，就研究解决中央公园小区相关问题提议召开业主大会向原告负责人等人发出通知，但通知要求于2018年9月16日前召开业主大会或业主大会临时会议不符合《物业管理条例》第十四条规定的召开业主大会会议，应当于会议召开15日以前通知全体业主的规定，被告以原告未按要求召集业主大会认定为无故不组织召集，该事实认定错误。《物业管理条例》第十二条规定，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。临时会议就小区物业管理以及停止业主委员会工作等事项进行决议，属于《物业管理条例》第十一条规定的其他事项，应当由过半数的业主参加会议，且有占总人数过半的业主同意，被告对参会人员代表的业主人数以及进行表决时同意业主人数未进行详细统计，现无法确定决议经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。据此，被告决定停止原告业主委员会工作，移交原告公章不符合行政法规的规定，被告作出决定的主要证据不足,程序违法，应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）项之规定，案经合议庭评议，判决：撤销被告甘州区新墩镇人民政府于2018年10月16日作出停止原告张掖恒嘉中央公园业主委员会工作，移交原告公章的决定。案件受理费50元，由被告甘州区新墩镇人民政府承担。被告承担的受理费直接给付原告，原告预交的受理费本院不再退还。 上诉人甘州区新墩镇人民政府上诉请求：1、撤销高台县人民法院（2018）甘0724行初50号行政判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、上诉人于2018年8月20日收到中央公园小区20％以上业主的申请后，就向被上诉人负责人发出通知，要求于2018年9月16日前召开业主大会或业主大会临时会议，但是被上诉人及负责人未予理睬，直到2018年9月28日，上诉人再次通知中央公园小区全体业主于10月14日召开全体业主及业主代表大会，另被上诉人在2016年12月20日成立时及成立后约两年之久都没有组织全体业主及业主代表召开大会，故上诉人召开临时全体业主及业主代表大会的行为不存在违法。被上诉人是无故不组织召集业主大会，且《物业管理条例》只规定业主委员会决定开会前15日通知业主，并没有规定业主大会临时会议或业主代表临时会议需要开会前15日通知业主。2、《物业管理条例》规定了业主大会的召开及通过流程，但是并未禁止业主推举业主代表。上诉人组织召集2018年10月14日的业主大会时，中央公园小区过半数业主代表参与，并且各个业主代表均持有同楼或同单元业主的委托或推荐书参会，被上诉人原业委会成员7人当天亦均持委托书作为代表参会，不存在人数和票数不够的情形。另上诉人2018年10月14日组织召开业主大会的会议全程都进行了同步录音录像，也是按照张掖市政府第41号令《张掖市物业管理实施办法》的规定执行，合法有效。3、上诉人自始至终没有作出过停止原告张掖恒嘉中央公园业主委员会工作，移交原告公章的决定。2018年10月14日业主大会及业主代表大会开会期间，过半数业主代表提议并决定免除倪和洲等人中央公园业主委员会委员的职务，并重新选举了新的业主委员会成员，要求被上诉人及倪和洲等人移交公章。上诉人作为会议的召集者和组织者，于2018年10月16日将会议讨论决定的内容予以公布，并没有作出任何决定。被上诉人不应当以上诉人为被告提起行政诉讼。二、一审适用法律法规错误。张掖市政府第41号令《张掖市物业管理实施办法》对于业主委员会的改选和上诉人是否有权召集业主大会作出了明确的规定，是对国务院《物业管理条例》的细化和变通，上诉人的所有行为都是依据该《实施办法》进行的，另被上诉人提起诉讼时亦没有要求实施办法的合法性进行审查。综上，上诉人组织召开中央公园全体业主及业主代表大会，就会议讨论决定的内容予以公布的行为合法合理的，应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人张掖恒嘉中央公园业主委员会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求依法不能成立，应当予以驳回。 案经二审审理查明的事实，与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案中，2018年10月14日，上诉人新墩镇人民政府组织召开了中央公园小区业主大会临时会议，会议以举手表决的方式形成了暂时停止中央公园业委会工作、向新墩镇人民政府移交业委会公章、由物业公司继续履行物业服务合同、择期选举新的业主委员会的意见。上诉人对会议举手表决的情况未进行详细统计。2018年10月16日，上诉人新墩镇人民政府将上述会议形成的决议向中央公园全体业主公告。根据《物业管理条例》第十三条、第十四条的规定，业主大会分为定期会议和临时会议，应当由业主委员会组织召开；召开业主大会会议，应当于会议召开15日前通知全体业主。同时，根据《物业管理条例》第十二条的规定，业主大会决定本条例第十一条规定的除筹集和使用专项维修资金、改建重建建筑物及其附属设施外的其他事项，应当经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。据此，上诉人新墩镇人民政府无权组织召开业主大会临时会议，且无有效证据证明其2018年10月14日组织召开的业主大会临时会议形成上述决议时经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，故上诉人组织召开中央公园业主大会并形成的决议事项于法无据，上诉人继而对会议决议事项进行公告的行为于法无据。上诉人辩解是在中央公园小区20%以上业主申请后，经通知被上诉人召开但被上诉人无故不组织召开的情形下才召集业主大会临时会议，但根据查明的事实，上诉人于2018年9月12日通知要求被上诉人于9月16日召开业主大会，该通知要求不符合《物业管理条例》关于召开业主大会会议应当于会议召开15日以前通知全体业主的规定，故上诉人关于被上诉人无故不组织召开业主大会属认定事实错误。另，上诉人认为镇政府是严格依据张掖市政府第41号令《张掖市物业管理实施办法》的规定组织召开业主大会并作出决议后公告，其行为不存在违法，经审查，该《实施办法》对业主大会的召集主体、程序、决议事项规则等的规定，均与《物业管理条例》相一致，且从法律效力来讲，2018年最新修订的《物业管理条例》属行政法规，其效力亦高于早在2015年11月20日由张掖市政府通过的《实施办法》，即无论该《实施办法》是否有效，都不能否认上诉人对被上诉人所实施的具体行政行为的违法性。故上诉人所实施的具体行政行为认定事实错误，且程序违法，应当予以撤销。上诉人的上诉意见和理由与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法应予维持。上诉人新墩镇人民政府的上诉请求不能成立，本院不予支持。案经合议庭评议，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人新墩镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海全 审判员  张文清 审判员  高彩虹 二〇一九年十一月十八日 书记员  保 晶 【附法律条文】： 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；