浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终5473号上诉人（原审原告）：杭州光圣舞台设备开发有限公司，住所地浙江省杭州市上城区秋涛路**中国针织城****。统一社会信用代码：91330102704233398K。法定代表人：裘国梁，总经理。委托诉讼代理人：张建明，男，公司员工。被上诉人（原审被告）：东阳市南马镇花园村村民委员会，住所地浙，住所地浙江省东阳市南马镇花园村v>负责人：邵君伟，村委会主任。委托诉讼代理人：朱淑华，浙江卓博律师事务所律师。委托诉讼代理人：任凌晨，浙江卓博律师事务所实习律师。上诉人杭州光圣舞台设备开发有限公司（以下简称光圣公司）因与被上诉人东阳市南马镇花园村村民委员会（以下简称花园村村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初7682号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。光圣公司上诉请求：撤销原判，判令花园村村委会退还质保金82500元。一审、二审诉讼费用由花园村村委会承担。事实和理由：一、双方于2014年5月17日签订《代购安装合同》，顾名思义是由光圣公司按花园村村委会的具体要求进行代购并安装。自2014年6月15日开始履行质保期，一年质保期届满后，花园村村委会以各种理由推脱，光圣公司一面积极履行质保义务，一面向花园村村委会催讨1/5的质保金。因为质保金是否按约退还直接关系到供货方的利益，到了按约支付3/5质保金时，花园村村委会百般刁难，甚至以《律师函》的形式，列举一大堆理由，迫使光圣公司知难而退。再说花园村村委会以类似的方法不退还质保金已成惯例。二、一审法院以光圣公司法定代表人电话口头做出承诺为由，驳回了全部诉讼请求错误。其一，根据相关司法解释和司法实践，争议双方在调解过程中所作出的让步表示等都不能作为法官的裁判依据。其二，不能断章取义，光圣公司提出意见后同时提出应当签订一个协议，以书面形式确定。第三，假如按一审法院认定，花园村村委会代理人电话交谈后并未做出表示，就认为接受要约，那么在质保期内质量确实没问题等于接受要约，免除了所有质保金的退还。如果质量有问题还可以按合同约定，单方面向技术部门提出鉴定，其结果光圣公司还必须接受。如果光圣公司不能将电话录音内容作为不承担质保义务的依据，一审判决显然是不公平的。花园村村委会答辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律完全正确。一、案涉舞台系统在安装后一直存在质量问题，光圣公司没有按约定履行维修义务。花园村村委会多次电话、短信、发函等方式联系光圣公司，要求其根据合同约定进行维修处理，但光圣公司均以各种理由没有予以修理。不得已，花园村村委会只好委托律师正式发函，光圣公司也委托了北京盈科（杭州）律师事务所律师回函，承认系统存在质量问题，并愿意放弃星光幕的货款以诚意解决此事，该事实有双方短信、律师函等证据予以佐证。二、双方已经对之后舞台系统的维修及质保金的退还达成了合意。因电话及发函后光圣公司仍然没有派人来处理质量问题，花园村村委会委托律师打电话给光圣公司法定代表人，其法定代表人明确表示“你们找其他人修也可以，那么我们就这5个点的维修费用你交给别人，我也不来要了”。事后花园村村委会未再向光圣公司要求维修设备，光圣公司也没有再安排人员进行维修。裘国梁作为光圣公司法定代表人在通话中的意思表示是履行职务行为，其明确表示花园村村委会不再要求其维修设备，其也不再主张返还5%质保金。花园村村委会以实际行为及再未向光圣公司提出维修要求回应了光圣公司的要约明示，而光圣公司在明知设备有质量问题的情况下也没有安排人员进行维修，没有按照合同约定提供其他售后服务。起诉之前也没有主张要求返还5%质保金，其行为应视为已经认可承诺。光圣公司向一审法院起诉请求：1.花园村村委会向光圣公司退还质保金82500元；2.花园村村委会承担本案诉讼费。一审法院认定：2014年5月17日，光圣公司与花园村村委会签订《花园村剧院音响、灯光、LED视频、舞台设备代购安装合同》一份，约定光圣公司为花园村剧院音响、灯光、LED视频、舞台设备代购安装等，合同总价1650000元，履行时间为2014年6月15日前完成安装调试并交付使用。货款支付中约定预留总价5%作为质保金，质保金在验收合格之日起无质量问题，满一年，支付1%，满二年支付2%，满三年支付2%。光圣公司按合同约定履行完毕后，于2015年1月5日向花园村村委会发出工程联系单一份，就花园村剧院的部分设备进行更换。经双方结算，截止至2015年5月15日，花园村村委会共支付工程款1567500元，尚欠光圣公司质保金82500元。自2015年12月12日至2016年8月13日，花园村村委会一直就设备质量问题与光圣公司交涉，光圣公司以部分设备需要拆卸邮寄厂家等为由未予整改。为此，2016年10月30日，花园村村委会向光圣公司发律师函要求其对相关设备进行维修。2016年11月3日，光圣公司在回函中声明已履行了合同相关义务，要求花园村村委会支付质保金。2016年11月7日，花园村村委会再次就设备质量问题致电光圣公司，光圣公司法定代表人裘国梁通话中表示“你们找其他人修也可以，那么我们就这个5个点的维修费用，你交给别人，我们也不来要了，可以的，我们是实事求是的”。嗣后，花园村村委会未再向光圣公司要求设备质量维修，光圣公司也未再安排维修。一审法院认为，本案中双方当事人的争议焦点为：花园村村委会是否应该支付光圣公司案涉工程总价5%的质保金。光圣公司的法定代表人裘国梁在录音中明确表示案涉设备质量问题可以让花园村村委会自己找第三方维修，光圣公司同时放弃主张返还质保金的权利。裘国梁作为光圣公司的法定代表人，就花园村剧院项目设备质量问题与花园村村委会协商，是履行职务行为，裘国梁在通话录音中的意思表示是一种要约明示，即花园村村委会不再要求光圣公司维修案涉设备，光圣公司不再向花园村村委会主张返还价值为工程总价5%的质保金。花园村村委会此后未再要求光圣公司维修，应视为通过行为做出承诺。光圣公司在明知设备有质量问题的情况下也未安排维修，应视为认可花园村村委会的承诺。综上，光圣公司的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回杭州光圣舞台设备开发有限公司的诉讼请求。案件受理费931元（已减半收取），由杭州光圣舞台设备开发有限公司承担。二审期间，光圣公司向本院提供下列证据：1、汽车发票4份，证明光圣公司于2017年3月15日、17日分别派出技术人员前往花园村履行质保义务的事实。2、社保证明2份，证明技术人员蒋琪和陈灿是光圣公司员工的事实。3、LED显示屏合同书1份，证明光圣公司在花园村安装的LED显示屏产品供应商系杭州浙远科技有限公司的事实。4、委托书1份，证明方雷雷代表供应商杭州浙远科技有限公司向光圣公司追讨质保金的事实。5、身份证复印件1份，证明方雷雷身份的真实性。6、协议书1份，证明光圣公司于2018年1月9日已向供应商杭州浙远科技有限公司支付质保金7456.67元的事实。花园村村委会质证认为，对证据1、2三性均有异议，光圣公司无人来维修，而且实际上跟本案没有什么关联性，即使有人来过东阳，也不能证明到过花园村甚至于维修过设备。对证据3-6三性均有异议，花园村村委会不是相关方，真实性有异议，没有关联性，也不能证明光圣公司所要证明的事实。本院认为，证据1、2仅证明光圣公司员工出差东阳的事实，无法证明系履行维修涉案设备义务，不予认定。证据3-6与本案争议缺乏关联性，本院不予认定。花园村村委会未向本院提供新证据。本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，在卷2016年11月7日通话录音表明，光圣公司法定代表人裘国梁与花园村村委会代理人交涉解决案涉设备质量问题时明确表示让花园村村委会一方找第三方维修，同时称质保金“也不来要了”。裘国梁与花园村村委会的协商行为，是履行职务行为。此后花园村村委会未再要求光圣公司维修及光圣公司也未再安排人员维修的事实，可以印证前述协商确定的内容系双方真实意思表示。故一审法院判决驳回光圣公司要求花园村村委会退还质保金的诉讼请求，于法有据，本院予以维持。光圣公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1862元，由上诉人杭州光圣舞台设备开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄良飞审 判 员 宋文茹审 判 员 盛 伟二〇一九年十一月二十五日代书记员 吕倩茜