湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终3082号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司秭归支公司，住所地秭归县茅坪镇屈原路**，统一社会信用代码914205277809444667。主要负责人：崔海泉，该支公司经理。委托诉讼代理人：王建，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：杜松芝，男，1973年8月8日出生，汉族，住秭归县。委托诉讼代理人：崔邦华，湖北林华安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑龙，男，1974年11月23日出生,汉族，住秭归县。委托诉讼代理人：杨长周，湖北聚维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：熊刚，男，1988年12月23日出生，汉族，住秭归县。300上诉人中华联合财产保险股份有限公司秭归支公司（中华联合财保秭归公司）因与被上诉人杜松芝、熊刚、郑龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省秭归县人民法院（2018）鄂0527民初1482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中华联合财保秭归公司上诉请求：撤销一审判決，依法改判中华联合财保秭归公司不赔偿商业第三者责任险范围内的损失。事实和理由：本案重型专项作业车的行驶证上载明为非营运车，按非营运车投保。根据机动车综合商业险示范条款第二十五条第三款规定“下列原因导致的人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……(三）被保险机动车被转让、改装、加装或改变使用性质等，被保险人、受让人未及时通知保险人，且因转让、改装、加装或改变使用性质等导致被保险机动车危险程度显著增加。”郑龙雇佣熊刚进行营运，改变了车辆的使用性质，属于商业保险合同的免责范围。杜松芝辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。郑龙辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，判决结果公正，中华联合财保秭归公司提出的上诉理由不能成立。首先，保险合同中的免责条款对郑龙本身就不产生效力。郑龙连续三年在中华联合财保秭归公司投保交费，但投保时中华联合财保秭归公司从未提示合同条款中的所谓免责条款，更没有通过书面或口头形式向投保人作出说明。其次，肇事车辆不存在所谓“营运”问题。同时中华联合财保秭归公司也没有任何证据证实肇事车辆在事发时从事营运活动。第三，本案《道路交通事故认定书》可以证实郑龙没有构成保险法规定的“危险程度显著增加”的情形。熊刚驾驶的车辆是在修车途中发生交通事故，而不是在从事其他危险行为，并没有导致危险程度增加。第四、中华联合财保秭归公司的上诉理由明显荒谬，有违保险合同“最大诚信原则”。案涉车辆本就属于可以在公路上行驶的特种车辆，如果投保人坚持以非营运车辆投保，保险公司就应拒绝投保。保险公司既已接受该车辆以非营运车辆投保，也没有告知该车辆不能在公路上行驶，发生保险事故后，却以改变了车辆的营运性质导致风险增加为由拒绝承担保险责任，有违保险合同的“最大诚信原则”。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。熊刚未到庭参加答辩。杜松芝向一审法院起诉请求：判令中华联合财保秭归公司、熊刚、郑龙赔偿杜松芝的各项经济损失344115.86元（不包含郑龙已支付的医疗费），其中医疗费24030.66元、误工费78280元、护理费27000元、住院伙食补助费7600元、营养费8100元、后续治疗费12000元、残疾赔偿金172275元、精神损害抚慰金10000元、交通费1550.2元、鉴定费2280元、财产损失1000元。一审法院认定事实：2017年7月13日15时40分，郑龙雇请的驾驶员熊刚驾驶鄂Ｅ×××**号重型作业车在秭归县××里中天晟门前路段将骑自行车的杜松芝撞倒，造成杜松芝受伤、车辆受损的道路交通事故。当日，秭归县公安局交通警察大队作出第0002468号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定：熊刚驾车违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条规定，负事故全部责任，杜松芝无责任。杜松芝受伤后，当即被送入秭归中医医院住院治疗，经诊断为：1.三级脑外伤：右侧颞叶及双侧额叶脑挫裂伤右顶部硬膜外/下小血肿蛛网膜下腔出血枕骨骨折枕顶部头皮血肿；2.右侧第5、6肋骨骨折；3.多处软组织损伤；4.右膝关节腔少量积液。杜松芝在该院住院治疗137天，于2017年11月27日好转出院，开支医疗费126882.48元。2018年3月15日，杜松芝因症状性癫痫在秭归县人民医院住院治疗6天，开支医疗费1984.22元（其中个人支付937.69元），经医院建议赴上级医院诊治，杜松芝于2018年3月21日在秭归县人民医院出院后又到宜昌市中心人民医院住院治疗，经诊断为继发性癫痫、脑外伤后遗症，住院治疗8天后出院，开支医疗费7636.25元。2018年12月1日，杜松芝又因继发性癫痫在宜昌市中心人民医院住院治疗6天，开支医疗费3303.21元。2019年6月15日，杜松芝同样因癫痫病发在宜昌市中心人民医院住院治疗5天，开支医疗费4827.26元。杜松芝共计住院162天，开支住院医疗费144633.42元（其中个人支付143586.89元）。另外，杜松芝还多次在秭归县中医医院、秭归县人民医院和宜昌市中心人民医院门诊检查治疗开支4451.95元、在私人诊所和村卫生室自行购药开支1376元（其中在秭归茅坪镇贵焱隆诊所两次购药1282元，在秭归县××××村青龙嘴卫生室一次购药94元，均只提供了普通收据，无购买药名，也无购药处方）。2018年8月3日，杜松芝自行委托宜昌仁和司法鉴定所鉴定，结论为：杜松芝III级脑外伤术后继发性癫痫（轻度）的伤残等级为九级；右侧开颅术后的伤残等级为十级；两年的抗癫痫药物治疗费用为12000元；误工时间为从受伤之日起至定残前一日止；护理时间为270天、营养时间为270天，原告为此开支鉴定费2280元。诉讼过程中，中华联合财保秭归公司对杜松芝的伤残等级提出异议，申请重新鉴定，一审法院依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心对杜松芝的伤残等级进行了重新鉴定。2019年6月28日，湖北同济法医学司法鉴定中心作出同济司鉴中心[2019]临鉴字第0587号《司法鉴定意见书》，结论为：杜松芝2017年7月13日交通事故颅脑外伤导致继发性癫痫，评定伤残程度为九级；脑外伤经开颅术后，评定其伤残程度为十级，最终评定其伤残程度为九级，建议其多等级伤残赔偿指数为25%；给予后期治疗费10000元或据实赔付。一审法院另查明：1.熊刚系郑龙雇请的驾驶人员；2.郑龙为其所有的鄂Ｅ×××**号重型作业车在中华联合财保秭归公司购买了交强险和保额为50万元的商业第三者责任险并不计免赔，交通事故发生在保险期限内；3.事故发生后，郑龙为杜松芝支付了第一次住院治疗的医疗费126882.48元，并请护工护理杜松芝98天，另从银行给杜松芝的妻子转款11000元；4.杜松芝是湖北秭归经济开发区小学在编在职教师，每月有固定工资收入，交通事故发生后，其每月400元的农村教师生活补贴和每月771元的30%奖励性绩效工资没有发放，其余工资均按月正常发放。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（交强险）和第三者责任商业保险（商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案熊刚受郑龙雇请驾驶机动车，在从事雇佣活动中发生交通事故，造成杜松芝受伤，根据事故责任认定，熊刚承担事故的全部责任，故杜松芝因交通事故造成的所有经济损失应由郑龙作为雇主承担赔偿责任，郑龙为肇事车辆在中华联合财保秭归公司购买了交强险和保额为50万元的商业三者险，故杜松芝的经济损失应先由中华联合财保秭归公司予以赔偿，不足部分再由郑龙予以赔偿。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。杜松芝伤后的经济损失依法认定如下：1.医疗费：根据杜松芝提供的票据，住院医疗费143586.89元（其中在秭归县人民医院住院开支的1984.22元，只认定个人支付的937.69元）、门诊检查治疗费4451.95元，有正规医疗机构出具的票据，同时医疗机构的出院记录有“继续治疗、不适随诊”的医嘱，故据实予以认定；杜松芝提供的在私人诊所和村卫生室无购买药名的三张普通收据开支1376元，无法确认是否购买的与治疗本次交通事故受伤而开支的医疗费，不予认定，故共计认定医疗费148038.84元。2.后续治疗费：根据湖北同济法医学司法鉴定中心出具的鉴定意见，认定后续治疗费为10000元。3.住院伙食补助费：根据杜松芝的住院时间，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，杜松芝诉请的7600元住院伙食补助费予以认定。4.营养费：根据杜松芝的伤情，结合医疗机构“加强营养”的医嘱，酌情支持5000元。5.护理费：杜松芝没有提供医疗机构“需特殊护理”的医嘱和护理人员的收入状况，故只能认定杜松芝在住院期间一人护理的护理费，杜松芝诉请的护理标准符合本地一般专职护理人员的护理标准予以采纳，故护理费认定为16200元（100元/天×162天）。6.误工费：杜松芝系在职在编的国家教师，每月有固定收入，误工费应按其实际减少的收入计算，根据其所在单位的财务人员证实，杜松芝因误工实际减少的收入为14052元（×12月）。7.残疾赔偿金：根据湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定意见，按本院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金为172275元（34455元/年×20年×25％）。8.交通费和住宿费：杜松芝虽然向一审法院提供了大量的交通费票据，但没有详细说明每张交通费的开支情况，故不能以杜松芝提供的交通费票据认定其交通费开支，可根据杜松芝入院、出院和鉴定的实际需要，酌情认定交通和住宿费1500元。9.精神损害抚慰金：综合考虑杜松芝的伤情和事故的责任认定，对于杜松芝诉请赔偿的精神损害抚慰金酌情认定5000元。10.财产损失：杜松芝未提供证据证实其实际财产损失，但中华联合财保秭归公司对杜松芝诉请的财产损失1000元没有提出异议，予以认定。11.鉴定费：按杜松芝提供的票据据实认定2280元。综上，杜松芝因本次交通事故造成的经济损失共计认定为382945.84元。杜松芝的经济损失没有超过交强险和商业三者险的赔偿限额，根据责任认定应全部由中华联合财保秭归公司予以赔偿。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。中华联合财保秭归公司辩解承保的事故车辆是非营运车辆，事发时车辆在从事营运性工作，与其投保的非营运性质不相符，所以中华联合财保秭归公司对商业险部分不予承担赔偿责任的理由不成立，一审法院不予支持。中华联合财保秭归公司没有向一审法院提供发生交通事故时，事故车辆是在从事营运性工作的证据，事实上事故发生时，事故车辆并没有从事营运性工作，而是在公路上行驶。中华联合财保秭归公司辩解杜松芝的医疗费应核减20%，但没有提供医保审核计算书及依据，即杜松芝的用药哪些系非医保用药，哪些属非事故用药以及这些用药的具体医疗费数额的证据，仅辩解应核减总医疗费用的20%，一审法院不予支持。杜松芝开支的鉴定费2280元，属于为确定保险标的损失程度所支付的必要的、合理费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，应由保险公司承担。中华联合财保秭归公司对杜松芝的伤残等级申请重新鉴定开支的鉴定费4400元，因重新鉴定结果没有变化，故该鉴定费应由中华联合财保秭归公司自行负担。中华联合财保秭归公司的其它辩解意见，一审法院据实予以采纳认定。中华联合财保秭归公司要求将开支的重新鉴定费用4400元在本案中一并处理的意见，一审法院予以采纳。郑龙要求将先期垫付给杜松芝的医疗费126882.48元、护理杜松芝98天的护理费9800元（根据本院认定的护理标准确定）、付给杜松芝现金11000元，共计147682.48元在本案中一并处理的意见，一审法院予以采纳。基于前述理由，原审法院遂根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条、第十一条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中华联合财保秭归公司于判决生效后十日内赔偿杜松芝因交通事故造成的经济损失382945.84元，中华联合财保秭归公司自行承担重新鉴定开支的鉴定费4400元。二、郑龙为杜松芝先期垫付的147682.48元，由中华联合财保秭归公司直接支付给郑龙，杜松芝实际尚应得赔偿款235263.36元。三、驳回杜松芝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取901元，由郑龙负担。二审中，双方未向本院提交新的证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为,姑且不论肇事车辆在交通事故发生时是否从事营运活动，而“改变了车辆使用性质导致危险程度增加”，中华联合财保秭归公司由此是否可以主张免责的问题。就郑龙提出中华联合财保秭归公司对商业保险合同中的免责条款，未向郑龙作出提示、说明义务的答辩理由，中华联合财保秭归公司也不能举证证明就该免责条款通过书面或口头形式向投保人郑龙进行了提示，作出了说明。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力”。关于商业保险合同中的“改变车辆使用性质导致危险程度增加免赔”的条款,中华联合财保秭归公司所提交的保险单上并无“足以引起投保人注意的提示”，且不能证明其送达了保险条款，故该免责条款依法不产生效力，其提出不应承担商业保险责任的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，中华联合财保秭归公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1615元，由中华联合财产保险股份有限公司秭归支公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  张原鹏审判员  王明兵二〇一九年十一月八日书记员  袁昌芹