河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终2583号上诉人（原审原告）：禹州市远航小区业主大会。住所地：禹州市远航路中段**。诉讼代表人：李吉松，任禹州市远航小区业主委员会主任。委托诉讼代理人：赵锦红，河南名人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任首领，男，1973年9月25日出生，住禹州市。委托诉讼代理人：梁勇豪，禹州市君安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：许昌越达房地产开发有限公司。住。住所地：许昌县许由路/div>法定代表人：王利锋。上诉人禹州市远航小区业主大会因恢复原状纠纷一案，不服河南省禹州市人民法院（2019）豫1081民初881号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人禹州市远航小区业主大会的责任人李吉松及其委托诉讼代理人赵锦红，被上诉人任首领及其委托诉讼代理人梁勇豪到庭参加了诉讼。被上诉人许昌越达房地产开发有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，依法按缺席审理。本案现已审理终结。上诉人禹州市远航小区业主大会上诉请求：1．依法撤销河南省禹州市人民法院（2019）豫1081民初881号民事判决书；2．判令二被上诉人恢复违法拆扒我小区围墙；判令被上诉人任首领回归其住宅原规划道路通行。事实和理由如下：1、一审判决认定事实。（1）一审判决认定被上诉人任首领房屋西南角出口早已封闭系错误认定，更是一审主审法官主观臆断、未实地勘察现场，无视上诉人提供的现场照片反映的事实情况的错误结果。事实上，被上诉人院内房屋西南角的出口系被上诉人任首领原住宅构筑的大门，该大门属于邢口村居民区排前规划道路，也是任首领正常出入法定道路，至今仍存在，没有封闭。（2）一审以二被上诉人签订的“协议书”中越达公司同意任首领通行的约定，认定是任首领与越达公司设定通行权是错误的。根据法律规定，作为“远航小区”开发商的越达公司无权对小区内部道路及其他公共区域进行私自更改规划和私自处置、私相授受。依据一审法官的观念，房地产开发商肆意处置开发项目内公共部位，业主情何以堪？根据《物权法》规定，小区内道路和其他公共区域归小区业主共同所有，任何人不得非法侵占或处置。因此，越达公司无权做出允许被上诉人任首领通行的决定，故该协议内容属无效约定，况且根据一审庭审中被上诉人任首领自述，该协议是开发商被胁迫敲诈（另敲诈二十万）下签订。（3）一审以上诉人提供的证据不能证明涉案围墙缺失是被上诉人任首领拆扒，认定“远航小区”西围墙缺口非被上诉人任首领拆扒。根据民法证据规则规定，被上诉人任首领负有举证证明该西围墙缺失不是其拆扒的义务。然而一审却本末倒置，为了达到偏袒一方的目的，将举证责任强加于上诉人，并无视上诉人因西围墙缺失报警、小区近百业主现场维权、阻止的事实证据。（4）一审中，被上诉人任首领称该西围墙缺口是由越达公司拆扒。根据涉案当事人提供的现场照片显示，拆扒该西围墙不管从哪方面对越达公司都是百害无一利。根据民法盖然性推定，越达公司也不会作出自损利益的行为。因此，被上诉人任首领关于围墙缺口是由越达公司拆扒的说法显然属于撒谎。另外，根据二被上诉人签订的“协议书”约定的任首领的义务（安装车库门、车库南边路口堵死等）推定该围墙缺口是被上诉人任首领拆扒。2、适用法律错误。（1）《物权法》第84条是关于相邻关系纠纷的规定，根据最高院案由规定，相邻关系纠纷系所有权纠纷范畴。但是本案为“恢复原状纠纷”，则属“物权保护”范畴。无关通风、排水、通行权等。因此，本案不能适用《物权法》第84条规定。（2）被上诉人任首领在一审答辩中依据《协议书》请求的权利实际上是地役权，故应当适用《物权法》第156条、第157条、第158条规定为依据依法判决。由于被上诉人违法拆扒小区围墙，在小区内随意出入、通行，给小区业主带来巨大安全隐患和权力羞辱，法律何在？综上所述，上诉人认为，一审法院未能依照相关法律法规对案件争议的证据进行客观研判，致使案件的基本事实认定错误，使用法律错误，严重侵害了上诉人的实体权利。因此，上诉人依法提起上诉，请求二审法院查清事实，依法撤销一审判决，依法公判。被上诉人任首领辩称，1、上诉人称原审法官主观臆断，未实地勘察现场不正确，原审法官在审理中，亲临现场勘察，并对案涉位置进行了勘察并拍摄了现场照片，对本案的事实进行了认定。2、原审法官在审理中行使释明权，上诉人在一审审理中已变更诉讼请求为禁止答辩人通行，系相邻权中的通行权纠纷，而不是恢复原状纠纷，且所案涉的围墙上诉人并没有证据证明对该段围墙有使用或者管理的权限，该段围墙系越达公司在建设房屋时利用答辩人的院子堆放建筑材料等物品自行拆扒，上诉人称答辩人获取通行的权利是答辩人敲诈20万元形成，上诉人的说法明显无任何事实依据，明显系信口开河、无端捏造、颠倒事实，答辩人保留追究上诉人诬陷答辩人的法律责任的权利。根据《民诉法》谁主张谁举证原则，上诉人无证据证明围墙系答辩人所拆除，上诉人称围墙缺口应推定为答辩人拆扒无法律依据。3、答辩人在该小区没有合法验收竣工前已开始通行，长达数年，通行的道路系答辩人唯一通行的道路，上诉人请求禁止答辩人通行无法律依据和事实依据。而且原通行的道路已经封闭，一审法院在现场拍摄的照片等证据印证，且原通行的道路与答辩人现住宅地平落差80多公分，根本无法通行，若禁止答辩人通行，答辩人如何出行?综上，因本案原审庭审中上诉人变更诉讼请求为禁止答辩人通行，系相邻权中的通行权纠纷，原审适用《物权法》八十四条之规定并无不当，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚适用法律正确，二审应当依法驳回上诉人的请求，维持原审判决。上诉人禹州市远航小区业主大会向一审法院起诉请求：1、依法判令被告任首领对禹州市远航小区西边外围墙中被拆扒段长20米、宽0.26米、高2.4米的部分恢复原状。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：禹州市远航小区位于禹禹州市××路第三人越达公司于2009年通过出让方式取得位于远航路南侧土地使用权，用途为居住，四至为东、南、北至禹州市盐业局，西至禹州市南关村一组居民区，并在此建设禹州市远航小区，2013年6月4日，禹州市远航小区工程在禹州市建设工程质量监督站进行竣工验收备案。该小区于2011年7月交禹州市大管家物业管理有限公司接管，交房通知书显示许昌越达公司于2011年8月31日至2011年9月7日陆续交房，在该小区建设期间，被告任首领房产与远航小区围墙相邻部分已存在缺失。2010年被告房屋拆旧建新，2011年11月10日，第三人许昌越达公司与被告任首领签订协议一份，约定同意被告任首领车库门朝东，走远航小区等内容，被告任首领从远航小区通行至今。一审法院认为，本案争议的主要焦点为：1、涉案围墙是否应由被告任首领恢复原状的问题；2、是否应禁止被告任首领从远航小区通行。一、关于涉案围墙是否应由被告任首领恢复原状的问题。远航小区西侧与南关村一组居民区之间原有围墙相隔，许昌越达公司开发建设远航小区期间，被告任首领房屋东侧围墙即存在缺失情况，被告陈述系许昌越达公司拆扒，原告陈述系被告因建自家房屋将围墙拆扒，2013年8月21日，远航小区业主报警称涉案围墙被人拆扒，但被告任首领否认系其拆扒，原告提供的证据不能证明涉案围墙缺失是被谁拆扒，故本院对原告主张涉案围墙系被告拆扒，要求被告恢复原状的请求不予支持。二、关于原告要求禁止被告任首领从远航小区通行的问题。被告向本院提供的其与许昌越达公司签订的协议书中约定，同意被告走远航小区，这实际是被告与许昌越达公司设定被告通行权的协议，原告主张被告任首领与许昌越达公司恶意串通，签订的协议书系无效合同，但未提供证据证明其主张，故本院不予采信。被告任首领房屋西南角的出口早已封闭，且房屋地基与出口外道路存在落差，其在远航小区通行状态至今长达数年，被告从远航小区通行已成为其生活的惯常通道，原告与被告作为相邻双方，应当按照方便生活、团结互助的原则和睦相处，故原告要求禁止被告从远航小区通行本院不予支持。判决如下：驳回原告禹州市远航小区业主大会的诉讼请求。案件受理费500元，由原告负担。本院二审期间，被上诉人任首领二审中提供了：车库转让协议一份、照片7张。证明：被上诉人于2019年8月18日在涉案小区购买车库一座，有权在该小区同行。照片是为了证明房屋的现状，以及现有道路之间存在落差的情况，在我们的住宅范围内的标语证明没有什么安全隐患。上诉人禹州市远航小区业主大会根据被上诉人任首领出示的证据发表质证意见为：购买车库的凭证的时间是2019年8月18日，购买时间是在双方争议之后。购买转让协议的转让方不是小区的业主，购买车库与本案诉争的围墙缺失，以及房屋通行没有关联性。照片的真实性无异议，对证明目的有意见，被上诉人的住宅属于排房，有自己的通行道路，形成的落差也是被上诉人自己造成的。本院针对上诉人出示的证据，经审核后认为，上述证据不能证明待证目的，故本院不予采信。本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为，上诉人禹州市远航小区业主大会提供的证据不能证明涉案围墙缺失系被上诉人任首领拆扒，故原审未支持上诉人要求恢复原状的请求并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于原审未支持上诉人要求禁止被上诉人从远航小区通行的诉求是否正确的问题。原审结合本案案情、双方提供的证据等，未支持上诉人要求被上诉人禁止从远航小区通行的诉求并无不当。综上所述，上诉人禹州市远航小区业主大会的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元由上诉人禹州市远航小区业主大会负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  郭林山二〇一九年十一月二十二日本书记员  王沛文执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口