浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4344号 上诉人（原审原告）：李学辉，男，1962年11月23日出生，汉族，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：胡进功，浙江联鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波北仑鑫晟集装箱维修服务有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区新碶进港中路******。 法定代表人：王立全，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：曹江涛，男，1976年1月6日出生，汉族，住河北省邢台市宁晋县。 被上诉人（原审被告）：陈强，男，1992年5月15日出生，汉族，住河南省睢县。 上诉人李学辉因与被上诉人宁波北仑鑫晟集装箱维修服务有限公司（以下简称鑫晟公司）、被上诉人曹江涛、被上诉人陈强健康权纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初3381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李学辉上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持李学辉的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由鑫晟公司、曹江涛、陈强负担。事实和理由：一、前因责任未查清。曹江涛强制李学辉驾驶是违规违法行为，系挑起打架前因的主要过错人。一审判决以混合过错确定责任错误。打架过程与伤情康复的事实不清，公安机关告知李学辉伤情痊愈后才能鉴定，李学辉领取鉴定书时仍然拄拐。一审法院对李学辉拉货的物流公司和受伤前三年月平均收入没有查清，未对徐某证人证言组织质证。二、一审认定事实和适用法律错误，赔偿数额认定偏低。李学辉误工计算标准与误工时间错误，李学辉受伤前三年月平均收入为23043元，一审法院认定该收入并非实际收入不当，误工时间认定59天与事实不符；对李学辉受伤后发生的餐饮费、停车费不予认定缺乏依据；李学辉的精神损失应予赔偿；李学辉并无过错，一审判令李学辉承担30%的责任理由不足。一审认定鑫晟公司只承担曹江涛的赔偿责任而不承担陈强的赔偿责任，没有法律依据，也没有判决两个责任主体承担责任大小及赔偿数额，造成判决难以执行。 鑫晟公司、曹江涛、陈强均未作答辩。 李学辉向一审法院起诉，请求判令：鑫晟公司、曹江涛、陈强连带赔偿李学辉医疗费7031.60元、护理费2700元、住院伙食补助费420元、营养费280元、交通费300元（后放弃该诉请）、财产损失费5500元（含亲属误餐费4000元及三个月停车费1500元）、精神损害抚慰金3000元、误工费82186.70元，合计101118.30元。 一审法院认定事实：曹江涛系鑫晟公司员工，负责集装箱维修、检验。陈强曾在鑫晟公司卡口负责收费。2018年11月28日下午，李学辉在鑫晟公司提集装箱时，因装箱顺序及挪车问题与曹江涛发生口角，进而发展为推搡互殴，在被他人拉开后，双方继续对骂，曹江涛又从地上捡起一块石头掷砸在李学辉左眼部，鑫晟公司其他员工将曹江涛拉开后，陈强在办公室楼上听见争吵下来，问李学辉怎么回事，李学辉转而骂陈强，陈强遂上前踢了李学辉左侧腹部一脚。李学辉随即报警，并至宁波开发区中心医院住院治疗。2018年12月12日，李学辉出院，医院诊断为：1.左外踝撕脱骨折伴韧带损伤；2.左侧上颌骨额突骨折；3.全身多处软组织损伤。并建议全休45天（2018年12月12日至2019年1月25日）。李学辉为此支出医疗费7031.60元。2019年1月3日，宁波市公安局北仑分局作出甬公仑（新）行罚决字［2019］50012号行政处罚决定书，认定：2018年11月28日15时许，在鑫晟公司内，李学辉因琐事同叉车司机曹江涛发生口角。曹江涛用拳头殴打李学辉头部，后用小石块砸伤李学辉眼部。决定给予曹江涛行政拘留十日并处罚款二百元的行政处罚。同日，宁波市公安局北仑分局作出甬公仑（新）行罚决字［2019］50013号行政处罚决定书，认定：2018年11月28日15时许，在鑫晟公司内，李学辉与曹江涛发生口角并相互拉扯。曹江涛被同事拉开后，陈强上前质问李学辉，后用脚踢李学辉腹部一脚。决定给予陈强行政拘留五日并处罚款二百元的行政处罚。2019年3月15日，宁波市北仑区公安司法鉴定中心出具甬仑公鉴（伤）字［2019］25号鉴定书一份，认定：李学辉左眼眶、左踝关节外伤致软组织挫伤肿胀，左侧上颌骨额突骨折，左外踝韧带损伤，其损伤程度，根据《人体损伤程度鉴定标准》之规定，评定为轻微伤。浙Ｂ×××××重型半挂牵引车及浙Ｂ×××××重型集装箱半挂车登记在案外人宁波鲁荷物流有限公司名下，该公司认可上述车辆系李学辉挂靠在该公司。 一审法院认为，第一，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。曹江涛与陈强殴打李学辉的行为造成李学辉人身损害，应承担民事赔偿责任：首先，关于医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。曹江涛对李学辉主张的医疗费无异议、陈强未到庭质证系自行放弃质证的权利，而鑫晟公司虽然主张医疗费存在不合理的可能，但未提供有效的反驳证据，故一审法院对李学辉主张的医疗费7031.60元予以支持。其次，关于护理费、住院伙食补助费、营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。李学辉于2018年11月28日入院治疗，至2018年12月12日出院，实际住院时间为14天，故护理天数应认定为14天，李学辉主张的护理费标准180元/天尚属合理，予以确认，故护理费应为2520元（180元/天×14天）。李学辉主张的住院伙食补助费420元（30元/天×14天）及营养费280元（20元/天×14天）并无不当，一审法院予以支持。再次，关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。无固定收入的受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。现李学辉提供的证据不足以证明其真实收入，故应按宁波2018年度职工平均工资标准计算，误工天数为住院治疗天数14天及医院建议的全休45天，合计59天，则误工费应为11441元（70780元/年÷365天×59天）。最后，李学辉主张的亲属误餐费4000元于法无据、停车费1500元无足够证据支撑，一审法院均不予支持。关于李学辉诉请的精神损害抚慰金3000元，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。本案曹江涛、陈强虽然导致李学辉受伤，但精神损害尚未达到造成严重后果的程度，故李学辉诉请的精神损害抚慰金一审法院亦不予支持。第二，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。李学辉与曹江涛、陈强因琐事发生纠纷，本应通过理性、合法的途径解决，但在处理矛盾过程中，各方采取了不理智、不恰当的行为，导致在推搡、争执过程中致李学辉受伤的后果，均存在过错。一审法院根据本案实际情况，依法酌定被告一方对李学辉承担70%的民事赔偿责任，李学辉对自身损失承担30%的责任。第三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，法人或者其他组织的工作人员，在执行职务中致人损害的，由该法人或者其他组织承担民事责任。曹江涛系鑫晟公司员工，事发时作为“叉车司机”替客户装箱，李学辉因集装箱的装箱次序及挪车等问题与曹江涛发生口角进而相互推搡，该事件与曹江涛履行职务具有内在联系，应认定为曹江涛执行职务中致李学辉损害，曹江涛此次事件中的民事责任应由鑫晟公司承担。同时，虽然在鑫晟公司无异议的公安机关对公司员工王连坡询问笔录中，王连坡称呼陈强为“收费员小强”，鑫晟公司也认可陈强曾在公司帮忙卡口收费，但根据本案查明的事实，陈强与李学辉发生争执在曹江涛之后，当时他人已将曹江涛与李学辉拉开，陈强又上前质问李学辉，进而引发自身与李学辉之间的口角，并因此踢踹李学辉，陈强的该行为已超出其“收费”的职责范围，与其履行职务不存在内在关联，就损害后果应与鑫晟公司共同承担赔偿责任。综上，曹江涛与陈强殴打李学辉的行为造成李学辉人身损害，应承担民事赔偿责任。赔偿数额以一审法院确定为准，不合理部分应予剔除。鑫晟公司、曹江涛、陈强应赔偿李学辉医疗费7031.60元、误工费11441元、护理费2520元、住院伙食补助费420元、营养费280元，合计21692.60元的70%计15184.82元。因曹江涛系鑫晟公司员工，曹江涛涉案行为与其履行职责具有内在联系，故曹江涛的赔偿责任应由鑫晟公司承担。鑫晟公司、陈强经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、宁波北仑鑫晟集装箱维修服务有限公司、陈强于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿李学辉15184.82元（含医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费）；二、驳回李学辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费902元，减半收取451元，由李学辉负担383元，由宁波北仑鑫晟集装箱维修服务有限公司、陈强负担68元。 二审举证期限内，鑫晟公司、曹江涛、陈强均没有提交新证据。李学辉向本院提交了下列证据材料：1.证明一份，并申请证人徐某出庭作证，用以证明李学辉合法工资收入扣除税费和杂费后的月平均收入为23043元；2.货运车辆挂靠经营合同一份，用以证明涉案车辆挂靠在宁波鲁荷物流有限公司名下，李学辉对外以宁波鲁荷物流有限公司名义从事经营活动。证人徐某在庭审中陈述称：其挂靠在浙江中陆物流有限公司从事经营活动，其签字的证明及在一审法院询问笔录所作陈述均属实，其向李学辉支付运费，扣除了交给浙江中陆物流有限公司10%的费用，再扣除其垫付的部分营运成本后发给李学辉，其他营运成本由李学辉自行承担。经质证，李学辉对证人徐某的证言及在一审询问笔录中的陈述无异议，李学辉业务挂靠在宁波鲁荷物流有限公司，通过徐某长期在浙江中陆物流有限公司接单拉货。鑫晟公司、曹江涛、陈强未发表质证意见。本院认为，上述证据可以证明李学辉挂靠其他公司从事经营活动，部分营运成本由徐某及公司支付，部分营运成本由李学辉自行承担。一审法院对李学辉主张的月平均收入为23043元不予采纳，并无不当。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。根据本案证据，李学辉遭受人身损害系事实，争议在于责任比例及赔偿数额。关于责任比例，根据公安机关作出的处罚决定书，李学辉与曹江涛因琐事发生口角争执后致冲突升级，一审法院认定李学辉自身也存在一定过错，酌情确定由其自行承担30%的责任，并无不当。关于赔偿数额，李学辉主张按月平均收入23043元标准计算误工费，因李学辉并无固定收入，其主张的月平均收入中包含应由其自行承担的车辆营运成本，一审法院遂参照受诉法院所在地或相近行业上一年度职工平均工资标准，并结合李学辉治疗天数及医院建议休息时间确定误工损失，合理合法。李学辉要求赔偿亲属误餐费及三个月停车费损失，超出合理可赔偿损失范围，综合本案损害后果，李学辉要求精神损害抚慰金缺乏充分依据，一审法院对李学辉的上述赔偿主张未予采纳并无不当。关于法律责任承担，结合本案证据，曹江涛作为鑫晟公司员工在履行职务活动中与他人发生争执并致人损害，一审法院依法确定由用人单位鑫晟公司承担法律后果。陈强在曹江涛与李学辉双方已被拉开后又上前殴打李学辉，一审法院认定其行为与履行职务并无内在关联，由陈强对其行为自行承担法律责任，符合法律规定。因两人实施的侵权行为对李学辉的损害后果无法具体区分，鑫晟公司、陈强对李学辉的损失均负有全部赔偿义务，李学辉主张鑫晟公司、陈强的各自应承担赔偿数额未作区分，并不影响李学辉依法获取赔偿之权利。综上，上诉人李学辉之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费859元，由上诉人李学辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴节祥 审判员  倪春艳 审判员  张 敏 二〇一九年十一月十五日 书记员  贺佳薇