江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏13刑终259号原公诉机关沭阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈庆义，男，1966年6月8日出生于广东省汕头市，汉族，无业，住广东省汕头市潮**。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年8月24日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕，现羁押于沭阳县看守所。上诉人（原审被告人）陈晓雨，女，1988年6月2日出生于吉林省洮南市，汉族，无业，户籍地吉林省洮南市，现住江苏省苏州市吴中区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年8月3日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕，现羁押于宿迁市看守所。辩护人刘利，江苏常在律师事务所律师。原审被告人祁浩，男，1991年5月3日出生于江苏省沭阳县，汉族，无业，住沭阳县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年8月3日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕，2019年4月2日被取保候审。沭阳县人民法院审理沭阳县人民检察院指控原审被告人陈庆义、陈晓雨、祁浩犯贩卖毒品罪一案，于2019年3月28日作出（2018）苏1322刑初260号刑事判决。原审被告人陈庆义、陈晓雨不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和江苏省宿迁市人民检察院意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，1.2017年8月1日，被告人陈庆义在广东省汕头市潮南区和平镇格林联盟宾馆8712房间，以人民币28000元的价格向被告人陈晓雨出售冰毒（甲基苯丙胺）344克。2.2017年8月2日，在苏州市吴中区苏报南都广场友和酒店816房间，被告人陈晓雨向江某出售冰毒25克获利人民币4500元。同日，被告人陈晓雨将冰毒带至沭阳县准备贩卖时，在沭阳县银泰商务宾馆门前被沭阳县公安局抓获，从其随身携带的包内共查获冰毒340.86克。3.2017年7月21日23时许，被告人祁浩在沭阳县业事酒店向许某贩卖冰毒0.4克，获利人民币500元；于2017年7月30日16时许，在沭城镇天成佳园小区南门路边向许某贩卖冰毒0.4克，获利人民币500元。原审法院认定上述事实的证据，有被告人陈庆义、陈晓雨、祁浩的供述，证人江某、许某证言，微信记录，检查笔录、扣押决定书、扣押财物清单、称量笔录、称量照片、取样笔录、照片及宿迁市公安局物证鉴定室出具鉴定文书，辨认笔录，发破案经过、到案经过、前科劣迹证明、常住人口信息表等。原审法院认为，被告人陈庆义、陈晓雨贩卖甲基苯丙胺五十克以上，被告人祁浩贩卖甲基苯丙胺零点八克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人陈庆义、祁浩归案后能如实供述其犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人陈晓雨系有吸毒情节的贩毒人员，对其吸毒情节酌情予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，原审法院判决：一、被告人陈庆义犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二万五千元；被告人陈晓雨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元；被告人祁浩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元。二、追缴被告人陈庆义违法所得人民币二万八千元、被告人陈晓雨违法所得人民币四千五百元、被告人祁浩违法所得人民币一千元；没收被告人陈晓雨的涉案甲基苯丙胺三百四十点八六克。上诉人陈晓雨上诉提出：1.其不构成贩卖毒品罪，因公安机关当场从陈晓雨身上查获340.86克冰毒，没有证据证实是用于贩卖，故应认定陈晓雨构成非法持有毒品罪，而且一审量刑过重。2.上诉人陈庆义被抓获，是因其向公安机关提供陈庆义的相关信息。故陈晓雨的行为构成立功。上诉人陈晓雨的辩护人提出：1.原公诉机关举证的毒品送检样品与公安机关出具的鉴定结论的检验品是否一致，没有充分证据证实。2.上诉人陈晓雨不构成贩卖毒品罪，构成非法持有毒品罪，理由：没有证据证实陈晓雨携带的毒品到沭阳的目的是销售，也没有证据证实其已实施毒品销售行为；陈晓雨从陈庆义处购买344克毒品，销售给江某25克后，其被当场查获的毒品应为319克，而不是340.86克。因此，没有证据证实陈晓雨有贩卖企图和贩毒行为，应认定其构成非法持有毒品罪。3.若认定陈晓雨构成犯罪，应认定陈晓雨具有立功情节，依法予以减轻处罚。因陈庆义被抓系因陈晓雨供述陈庆义的居住地、经常出没地、联系电话等信息，故陈晓雨检举陈庆义行为属立功。宿迁市人民检察院经阅卷认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于上诉人陈庆义申请撤诉，建议准许其撤回上诉，同时驳回上诉人陈晓雨的上诉，维持原判，且建议书面审理本案。二审查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致。二审期间，上诉人陈晓雨及其辩护人均未提供新的证据，亦未提供新的影响事实和量刑的情节。本案事实清楚，证据确实、充分。另查明：上诉人陈庆义在二审期间自愿申请撤回上诉。本院认为，上诉人陈庆义、陈晓雨及原审被告人祁浩明知甲基苯丙胺系毒品仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。关于上诉人陈晓雨及其辩护人提出陈晓雨没有贩卖毒品目的，其不构成贩卖毒品罪的意见。经查：陈晓雨被公安机关抓获后多次供述其在苏州将从广东省汕头市陈庆义处购买的毒品中25克卖给江某，并收取4500元现金，证人江某也证实其在苏州从陈晓雨处购买25克毒品，并支付4500元现金，且二人也对对方作出明确辨认，故上述二人对买卖毒品交易的时间、地点、金额、数量等细节能够相互印证，足以说明二人有买卖毒品行为，同时陈晓雨被公安机关当场查获340.86克毒品，明显超出其个人吸食毒品所购买数量，因此，现有证据可以认定陈晓雨实施贩卖毒品犯罪的事实，一审法院对陈晓雨以贩卖毒品罪予以定罪并无不当。对上诉人陈晓雨及其辩护人的该项意见不予采纳。关于上诉人陈晓雨的辩护人还提出原公诉机关举证的毒品送检样品与公安机关出具的鉴定结论的检验品是否一致，没有充分证据证实的意见。经查：毒品取样笔录证实公安机关在有陈晓雨及见证人在场的情况下将当场从陈晓雨处查获的毒品予以提取、封存并送检，在鉴定结论作出后陈晓雨对鉴定结论不持异议，也未申请补充鉴定，结合陈晓雨为吸毒人员，对毒品有一定辨识度，且其在公安机关多次供述其被查获的毒品是从陈庆义处购买，说明其知晓购买的物品为毒品。因此，现有证据可以证实原公诉机关举证的毒品送检样品与公安机关出具的鉴定结论的检验品是一致的。对上诉人陈晓雨的辩护人的该项意见不予采纳。关于上诉人陈晓雨的辩护人提出在已贩卖25克的情况下查获的毒品应为319克，而不是340.86克。经查：就毒品数量不一致问题，陈晓雨供述是其从汕头离开时可能将陈庆义所有的10克左右毒品一起带走，而且其卖给江某的25克毒品没有被江某带走，而是放在其包内，这与证人江某证实其将购买的25克毒品带走的证言不相符，但陈晓雨与证人江某均证实二人有买卖毒品行为，且公安机关在陈晓雨处当场查获340.86克毒品及陈晓雨卖给江某25克毒品是不争事实，查实的毒品数量与指控其的购买数量有出入，不排除其有其他毒品来源，且不影响以查实的毒品数量对陈晓雨定罪量刑。故对上诉人陈晓雨的辩护人提出的该项意见不予采纳。关于上诉人陈晓雨及其辩护人提出陈晓雨供述陈庆义个人基本信息后公安机关才抓获陈庆义，属立功的意见。经查，陈庆义作为陈晓雨购买毒品的上线，陈晓雨有义务向公安机关交待陈庆义的个人基本情况；陈庆义是公安机关利用技术手段在广东省汕头市潮南区和平镇金万豪酒店抓获的，陈晓雨也没有协助抓获陈庆义，而陈晓雨供述陈庆义的个人情况是其在犯罪中掌握的信息，并非其被抓获后供述陈庆义的藏匿信息。故陈晓雨的行为不构成立功。对上诉人陈晓雨及其辩护人提出陈晓雨有立功表现的意见不予采纳。关于上诉人陈晓雨提出其检举网上逃犯的住所地，公安机关以此抓获该逃犯，构成立功的意见。经查，陈晓雨供述其所知的网上逃犯居住的小区名称，但不清楚该逃犯居住在哪一栋楼及准确楼层，而且公安机关出具情况说明证实公安机关抓获陈晓雨供述的网上逃犯是在沭阳县沭城街道中央广场东侧附近被抓获，并非陈晓雨提供的居住地。故陈晓雨不存在立功情节。对上诉人陈晓雨的该项意见，不予采纳。综上，原审法院认定上诉人陈庆义、陈晓雨犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当。在本院审理过程中，上诉人陈庆义申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人陈庆义撤回上诉；二、驳回上诉人陈晓雨的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 冯 莉审判员 戴建军审判员 白 金二〇一九年十一月十九日书记员 陈 曦书记员 王梦竹