贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔01刑终609号抗诉机关（原公诉机关）贵州省贵阳市观山湖区人民检察院。原审被告人胡北新，男，1955年2月26日出生于贵州省贵阳市，汉族，大学本科文化，无业，户籍所在地贵州省贵阳市云岩区，捕前住贵州省贵阳市乌当区。2018年3月12日因涉嫌犯受贿罪被贵阳市观山湖区监察委员会采取留置措施，同年6月8日被逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所。辩护人胡婵，贵州尚境律师事务所专职律师，执业证号15201201811038647。贵州省贵阳市观山湖区人民法院审理贵州省贵阳市观山湖区人民检察院指控原审被告人胡北新犯受贿罪一案，于2019年6月12日作出（2018）黔0115刑初287号刑事判决。宣判后，原审被告人胡北新服判，原公诉机关贵州省贵阳市观山湖区人民检察院不服，提出抗诉。本院于2019年7月24日立案受理后，其间，贵州省贵阳市人民检察院因补充证据于2019年8月29日建议本院延期审理。本院依法组成合议庭，于2019年11月20日公开开庭审理了本案。贵州省贵阳市人民检察院指派检察员唐云出庭履行职务，原审被告人胡北新及其辩护人胡婵到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2003年底至2004年年初，在水城钢铁(集团)有限责任公司下属贵州博宏实业有限责任公司准备对贵阳建材机械厂改制过程中，被告人胡北新将准备参加该厂改制的陈某(贵州众磊商品砼有限公司的法人)引荐给姐夫王某1(时任“水城钢铁集团有限责任公司”董事长、总经理、党委副书记)，王某1对此表示欢迎，并让胡北新、陈某直接与负责改制工作的部门对接工作。胡北新带陈某找到晏某(时任水某资产营运管理处处长，负责贵阳建材机械厂改制工作)，请求其帮助陈某参加贵阳建材机械厂的改制。因晏某认识胡北新，也知道胡北新系王某1的妻弟，便答应帮忙。在了解陈某公司的情况后，提出贵州众磊商品砼有限公司虽属于建材行业，但经营规模、注册资本等实力达不到参加改制的报名要求，故建议组建设立一家“联合收购体”来申请参加改制。后被告人陈某邀约周某龙(贵州众福房地产开发有限公司的法人)、万某一起合作参加改制，并商量决定将陈某、周某龙名下的公司资料打包，以“贵州福瑞众磊联合公司”的名义，申请参加改制。未经登记注册的“贵州福瑞众磊联合公司”，在晏某的帮助下取得参加改制的资格。取得改制资格后，陈某、周某龙向晏某及被告人胡北新表示，如果改制成功，一定会表示感谢。之后，晏某为胡北新、陈某、周某龙编写、修改、上报改制需要的相关材料，把关制作《关于贵阳建材机械厂国有土地使用权转让的请示》，操作将改制方案由最初拟定的合作开发方式，调整为承债式的收购式改制方案，获得相关部门的审核、审批，积极促使“贵州福瑞众磊联合公司”以承债式方式成功收购贵阳建材机械厂的净资产，包括国有土地使用权转让，直至2005年10月17日水城钢铁(集团)有限责任公司与贵州众磊商品砼有限公司(2003年8月18日登记设立，陈某为法定代表人)签订产权交易合同，完成贵阳建材机械厂的改制，贵阳建材机械厂净资产全部转让给贵州众磊商品砼有限公司，改制后的贵阳建材机械厂更名为“贵州众磊建材机械有限公司”。为感谢晏某及被告人胡北新在改制中提供的帮助，陈某、周某龙共同商量让晏某及被告人胡北新各自无偿持有贵州众磊建材机械有限公司10%的股份。因晏某的特殊身份，其股份由郑某代为持有。2008年5月30日，因害怕利用胡北新背景及接受晏某帮助改制的事实败露，陈某、周某龙共同商量动员胡北新将与晏某持有的上述干股转让出来，待公司效益好了以后，再兑现通过改制成功收购贵阳建材机械厂的承诺。2010年2月12日晏某死亡。案发前，陈某、周某龙已于2010年、2014年、2015年、2017年通过银行向胡北新转账人民币共计103万元。2004年4月19日，贵州风扬实业发展有限公司的股东陈明(陈某的姐姐)将其在该公司持有股份的51%转让给被告人胡北新，吸收胡北新为该公司股东，并经股东会决议，将该公司的法定代表人由陈某变更为胡北新。原判认为，被告人胡北新与晏某，在水某(集团)对贵阳建材机械厂进行改制过程中，合谋为请托人陈某、周某龙谋取利益，收受请托人干股的行为构成受贿罪。晏某（已故）作为国家工作人员，在担任水城钢铁（集团）有限责任公司资产运营管理处处长兼贵州博宏实业有限责任公司常务副总裁的职务期间，接受请托，利用自己经手、管理、策划贵阳建材机械厂改制的职务之便，帮助、指导不具备参加改制资格的公司成功收购贵阳建材机械厂，为请托人陈某等谋取不正当利益，并收受干股，其行为已构成受贿罪。其在共同犯罪中发挥积极主要作用，属主犯。被告人胡北新与晏某共谋，帮助陈某等人达成收购贵阳建材机械厂的目的，在共同犯罪中起次要作用和辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。公诉机关指控为感谢被告人胡北新与晏某在改制过程中提供的帮助，陈某于2004年4月19日将其姐（陈明）持有的贵州风扬实业发展有限公司51%股份（票面价值193.8万元）无偿转给胡北新，应以受贿罪追究胡北新刑事责任，根据公诉机关提供的证据证明陈某将风扬公司51%的股份无偿转让给胡北新是陈某与胡北新二人的行为，晏某、周某龙、万某等人并不知情，其所产生的法律后果也与他人无关。该案中，公诉机关指控被告人胡北新犯受贿罪是基于被告人胡北新与晏某共谋为他人谋利并收受财物这一法律事实，如果没有与晏某共谋，共同收受财物的行为，被告人胡北新则不具备这一罪名的主体身份。故对这桩犯罪事实的指控不予确认。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款以及《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人胡北新犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。二、涉案赃款继续追缴。宣判后，原审被告人胡北新服判。原公诉机关贵阳市观山湖区人民检察院不服，提出如下抗诉意见：一、原判未认定胡北新收受陈某给予的贵州风扬实业发展有限公司51%股权（票面价值193.8万）的犯罪事实，属认定事实错误。二、原判认定胡北新在共同犯罪中系从犯，属认定事实错误。三、胡北新在共同犯罪中地位和作用突出，受贿数额巨大，且未退赃，原判对胡北新在法定刑期的起点量刑，判处有期徒刑三年，属量刑不当。在二审审理过程中，贵阳市人民检察院认为贵阳市观山湖区人民检察院抗诉正确，提出同样的支持抗诉意见。二审庭审中，原审被告人胡北新对原判认定的事实、证据、定罪和量刑均无异议，并当庭认罪。其辩护人提出“胡北新个人收受陈某给予的贵州风扬实业发展有限公司51%的股权不属于犯罪行为；在共同犯罪中，胡北新起次要作用，系从犯；原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持”的辩护意见。二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。上述事实，有户籍信息、晏明户口注销证明、到案经过、中共贵阳市纪律检查委员会问题线索分办层批表、水钢公司文件、水钢会议纪要、贵州博宏实业有限责任公司《关于贵阳建材机械厂与贵州福瑞众磊联合公司合作改制的请示》、水钢属下建材机械公司改制请示及改制方案、贵州福瑞众磊联合公司工商登记查询信息、贵阳建材机械厂改制议案及议案表决意见、水钢集团与众磊集团改制联合简报、贵阳建材职工代表大会决议及情况汇报、2004年12月版合作改制方案、水钢集团调整建材厂土地资产合作方式的说明、建材机械厂国有土地使用权转让议案、听取改制工作汇报、改制会议记录、贵州省人民政府国有资产监督管理委员会文件、国资委会议记录、贵州省国资委批复、复函、水某关于对贵阳建材机械厂进行改制的批复、关于水某贵阳建材厂产权交易的有关情况、水某建材机械厂改制期间委托企业法人代理的决定、水某集团公司董事会文件、贵州阳光产权交易所提供的贵阳建材机械厂改制档案材料、1998年4月22日公司变更登记申请书、1999年5月3日登记的贵州风扬实业发展有限公司企业法人营业执照、2004年4月19日变更登记申请事项、2004年4月19日股东会决议、2004年4月19日公司章程修正案、2004年4月19日股份转让协议、2004年5月10日登记的贵州风扬实业有限公司企业法人营业执照、2004年12月14日银行询证函、2004年12月16日公司变更登记申请书、2004年12月登记的贵州风扬实业有限公司企业法人营业执照、注册资本变更前后对照表、2014年12月14日贵阳市商业银行现金送款簿第二联、2005年9月19日公司变更登记申请书、2005年9月26日贵州风扬实业发展有限公司企业法人营业执照、贵阳建材机械有限公司增资股东会决议、企业名称变更核准通知书、水城钢铁公司贵阳建材机械厂文件、深圳市保利天同投资有限公司记账凭证、中国工商银行深圳市分行客户回单、工行贵阳南明支行打印的转账流水、行政处罚决定书、干部履历材料等书证、证人陈某、周某龙、万某、郑某、王某1、刘某1、刘某2、王某2、张某、范某的证言、被告人胡北新的供述与辩解等证据证实。上述证据均经一审庭审举证、质证，复经本院查证属实。在本院审理过程中，贵阳市人民检察院当庭提交胡北新的逮捕决定书及逮捕证，证实胡北新于2018年6月8日被贵阳市公安局观山湖分局逮捕。原审被告人胡北新及其辩护人均未提出新的证据。本院对上述证据予以确认。对于抗诉机关贵阳市观山湖区人民检察院及贵阳市人民检察院的抗诉意见和原审被告人胡北新的辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：一、关于胡北新收受陈某给予的贵州风扬实业发展有限公司51%股权的行为是否构成受贿罪的问题经查，因胡北新系非国家工作人员，其构成受贿罪需要与国家工作人员有共同受贿的故意和行为，但现有证据无法证实胡北新事前收受陈某给予的贵州风扬实业发展有限公司51%股权的行为与晏某利用职务便利帮助陈某等人成功收购贵阳建材机械厂之事具有关联，亦无法证实胡北新与晏某共同持有贵州风扬实业发展有限公司51%的股权。故因证据不足，无法认定胡北新收受陈某给予的贵州风扬实业发展有限公司51%股权的行为构成受贿罪。二、关于胡北新在共同犯罪中是否系从犯的问题经查，根据证人陈某、周某龙的证言及原审被告人胡北新的供述，证实胡北新系时任水城钢铁集团有限公司董事长、总经理、党委副书记王某1的妻弟，遂利用其与王某1的特殊关系介绍陈某等人参与贵阳建材机械厂改制，并负责协调关系促成陈某等人收购贵阳建材机械厂。晏某时任水城钢铁集团有限公司资产营运管理处处长兼贵州博宏实业有限责任公司常务副总裁，负责贵阳建材机械厂的改制工作。胡北新介绍陈某等人认识晏某后，遂与晏某通谋，后晏某利用自己的职务之便，帮助陈某等人成功收购贵阳建材机械厂。胡北新虽为非国家工作人员，但与国家工作人员晏某在共同犯罪中各有分工，且作用、地位相当，不宜区分主从犯，故原判认定胡北新在共同犯罪中起次要作用，系从犯不当，本院依法予以纠正。三、关于原判是否量刑不当的问题经查，原审被告人胡北新受贿数额为103万元，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判认定胡北新在共同犯罪中起次要作用，系从犯不当，导致对胡北新量刑偏轻，本院根据胡北新的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法予以改判。本院认为，原审被告人胡北新与国家工作人员晏某通谋，由晏某利用职务上的便利，在贵阳建材机械厂改制过程中为请托人陈某、周某龙谋取利益，非法收受请托人公司的股份，其行为已构成受贿罪，应依法处罚。在共同犯罪中，原审被告人胡北新与晏某的作用、地位相当，不宜区分主从犯。原审被告人胡北新到案后能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。抗诉机关贵州省贵阳市观山湖区人民检察院的抗诉理由和支持抗诉机关贵州省贵阳市人民检察院的支持抗诉意见部分成立，成立部分予以采纳。原审被告人胡北新的辩护人所提辩护意见部分成立，成立部分予以采纳。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但认定原审被告人胡北新系从犯不当，导致对胡北新量刑偏轻，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115刑初287号刑事判决；二、原审被告人胡北新犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月12日起至2023年3月11日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）；三、涉案赃款人民币103万元继续追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  戴峥嵘审判员  邹 力审判员  汤 萍二〇一九年十一月二十七日书记员  黄梅春