北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）京民终1398号上诉人（一审被告、申请执行人）：中信信托有限责任公司，住所地北京市朝阳区新源南路**京城大厦。法定代表人：陈一松，董事长。委托诉讼代理人：赵之涵，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：马肖，北京市金杜律师事务所上海分所律师。被上诉人（一审原告、执行案外人）：张伟，男，1978年4月18日出生，汉族，住呼和浩特市赛罕区东影南街，身份证号×××。被上诉人（一审原告、执行案外人）：赵金霞，女，1980年8月10日出生，汉族，住呼和浩特市新城区，身份证号×××。二被上诉人之委托诉讼代理人：高飞，恒信长城律师事务所律师。被上诉人（一审被告、被执行人）：内蒙古科建房地产开发有限公司，住所地呼和浩特市新城区海东路仁和小区商业楼******。法定代表人：侯跃华。被上诉人（一审被告、被执行人）：内蒙古金石蒙荣幕墙门窗集团有限公司，住所地呼和浩特市新城区兴安北路**（商品交易中心**）。法定代表人：石晓军。被上诉人（一审被告、被执行人）：呼和浩特市富源房地产开发有限公司，住所地呼和浩特市回民区海西路富城家园**商业楼。法定代表人：刘强。被上诉人（一审被告、被执行人）：内蒙古万合商贸股份有限公司（原公司名称：内蒙古金石蒙荣商贸股份有限公司），住所地呼和浩特市赛罕区新桥靠北街青城人家小区**楼****。法定代表人：哈斯青格利。一审第三人（被执行人）：内蒙古金石蒙荣房地产开发有限公司，住所，住所地呼和浩特市回民区新华西街**区大区服务中心）。法定代表人：石晓军。一审第三人（被执行人）：石晓军，男，1968年1月7日出生，汉族，住呼和浩特市新城区迎宾北路**院**楼****，身份证号×××。一审第三人（被执行人）：哈斯苏亚拉，女，1969年12月8日出生，蒙古族，住呼和浩特市新城区迎宾北路**院**楼****，身份证号×××。上诉人中信信托有限责任公司（以下简称中信信托）因与被上诉人张伟、赵金霞、内蒙古科建房地产开发有限公司（以下简称科建公司）、内蒙古金石蒙荣幕墙门窗集团有限公司（以下简称金石蒙荣集团）、呼和浩特市富源房地产开发有限公司（以下简称富源公司）、内蒙古万合商贸股份有限公司（以下简称万合商贸公司），一审第三人内蒙古金石蒙荣房地产开发有限公司（以下简称金石蒙荣房地产公司）、石晓军、哈斯苏亚拉案外人执行异议之诉一案，不服北京市第三中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）京03民初620号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。中信信托的委托诉讼代理人赵之涵、马肖，赵金霞及其与张伟共同的委托诉讼代理人高飞到庭参加诉讼。科建公司、金石蒙荣集团、富源公司、万合商贸公司、金石蒙荣房地产公司、石晓军、哈斯苏亚拉经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中信信托上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判恢复执行呼和浩特市新城区呼哈铁路西侧金石??香墅嶺（翠海名座）6座3单元13层1302号房屋（以下简称涉案房屋）；2．判令全部诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院错误地认定张伟、赵金霞继受了郭小龙与科建公司签订合同中的原权利义务，与事实情况不符，应予纠正。具体理由如下：一审法院在对张伟、赵金霞是否继受了郭小龙与科建公司签订合同中的权利义务这一关键问题上，忽视张伟、赵金霞直接与科建公司签订《商品房买卖合同》、科建公司直接向张伟、赵金霞开具发票的书面证据，仅凭主观推测认定张伟、赵金霞继受了郭小龙的权利义务。中信信托认为，发生在后的履行行为不能改变签订在先的合同约定的内容及性质。本案中，张伟、赵金霞如何实际支付购房款，不能改变其直接与科建公司签订《商品房买卖合同》的性质。张伟、赵金霞与科建公司直接签订《商品房买卖合同》，证明张伟、赵金霞与科建公司之间成立了新的房屋买卖合同关系，该法律关系不受张伟、赵金霞如何支付购房款的影响。一审法院在判断前后两份合同是否具有关联时应当列明客观的判断标准，在适用法律法规的基础上直接地、正面地作出认定，而不应无视民事诉讼中的证据规则，在无任何证据的情况下直接采信张伟、赵金霞的意见。综上，中信信托认为张伟、赵金霞和科建公司签订的《商品房买卖合同》的权利义务与郭小龙和科建公司签订的合同权利义务不同，张伟、赵金霞不能继受郭小龙所签合同的权利义务。二、张伟、赵金霞未继受郭小龙与科建公司所签订的《商品房买卖合同》的权利义务，其与科建公司单独订立了新的《商品房买卖合同》，张伟、赵金霞不享有排除执行的权利。张伟、赵金霞从未提交前手买受人郭小龙与科建公司签署的买卖合同和已付购房款的证明，根据前手买受人郭小龙的陈述，其与科建公司签订的《商品房买卖合同》事实上已经双方合意解除并被科建公司收回，双方均未实际履行合同。而张伟、赵金霞与科建公司于2018年4月23日重新签署了新的《商品房买卖合同》，可见张伟、赵金霞根本没有有效继受郭小龙与科建公司所签合同的权利义务，其对科建公司的任何请求权均应依据新签署的《商品房买卖合同》产生。鉴于张伟、赵金霞与科建公司签署新的《商品房买卖合同》在执行查封之后，显然不具有任何对抗执行的效力。此外，张伟、赵金霞从未提交郭小龙与科建公司签署的买卖合同，无法证实郭小龙与科建公司买卖合同关系的存在。而且，张伟、赵金霞在拟“购买”涉案房屋时，该房屋已经处于执行查封的状态，该状态已在呼和浩特市住房保障和房屋管理局网站予以公示，显示为“不可售”，但张伟、赵金霞没有尽到一般购房主体的合理注意义务，仍然与科建公司签署《商品房买卖合同》，其权利不能对抗执行，所产生的有关风险亦应由其自行承担。即使按照张伟、赵金霞的主张，其与郭小龙签署的《房屋买卖合同》也已违反《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条已查封房地产不得转让的强制性规定，转让行为应属无效。三、中信信托作为涉案房屋的抵押权人，从未同意出售抵押财产。（一）中信信托依法取得涉案房屋抵押权，合法有效，应受法律保护。(二)房地产企业在征得抵押权人同意的前提下办理预售许可是金融行业房地产项目回款的常规操作，与民事法律关系中抵押权人同意出售抵押物是两项不同的独立法律关系，不应将“同意办理预售许可”等同于“同意转让抵押财产”。换言之，抵押权人同意抵押人就在建工程整体办理预售许可，根本不是就具体特定的转让行为表示同意，不属于《物权法》第一百九十一条规定的“抵押权人同意转让”的情形。本案中，中信信托只是向行政管理机构表示同意办理案涉项目的预售许可证，而从未对科建公司出售抵押物作出任何同意的意思表示；相反，中信信托多次致函科建公司，要求其纠正违约行为。（三）中信信托已通过多种方式妥善履行了抵押权公示义务，并没有任何事先同意抵押财产具体转让行为的意思表示，一般的理性民事主体均可基于必要注意义务了解到涉案房屋已设定抵押的情况。除了根据《物权法》规定办理抵押登记外，中信信托还通过多种方式妥善履行了抵押权公示义务。首先，在中信信托于2014年12月12日向呼和浩特市房地产产权市场管理处出具的《证明》中，中信信托在同意科建公司办理预售许可的同时，特别说明该《证明》不视为中信信托同意对已办理抵押登记的在建工程进行解押。该《证明》晚于中信信托于2014年12月10日在呼和浩特市房地产产权市场管理处“模板”要求下出具的《证明》，而且考虑到中信信托当时的真实意思表示，应以出具在后的2014年12月12日《证明》为准，认定中信信托己经充分提示了自身抵押权，并彰显了自身没有任何事先同意抵押财产解押或转让的意思表示。其次，在科建公司就金石??香墅嶺项目实际取得的两份《预售许可证》(呼房预销售证第20140089号、第20140088号)中，中信信托均要求呼和浩特市房地产产权市场管理处在其上标注了:“金石??香墅嶺项目已经于2014年12月9日在中信信托有限责任公司办理在建工程抵押。抵押楼号:2号、3号、4号、5号、S1、S2/6号、7号、8号、S6。抵押面积28192．43m2/15377．71m2”，并加盖了呼和浩特市房地产产权市场管理处的公章，具有公示公信力。四、未经抵押权人同意，抵押人处置抵押物无效；涉案房屋购房人足以了解到涉案房屋设定抵押的情况，不是善意相对方，不享有排除强制执行的民事权益。（一）购房人在购房时可查阅科建公司《预售许可证》。该文件上明确载明中信信托的抵押权信息，已经充分提示抵押情况，购房人不是善意相对方。（二）抵押权的法律效力由《物权法》规定，具有对世性。中信信托并非基于与科建公司的约定对抗购房人，而是基于抵押权的对世效力对抗购房人。因此，科建公司未经中信信托同意转让涉案房屋所签署的《商品房买卖合同》应属无效，购房人对此负有过错。一审法院仅认定合同约定不能对抗购房人，却没有分析中信信托抵押权经多种公示方式产生的对世效力，逻辑上“以偏概全”，法律适用不当。(三)购房人“购房”后没有办理预售登记等法定手续，仅享有对科建公司的一般债权。购房人刻意规避通过正常法律程序了解涉案房屋抵押信息，因此导致一审法院查封时没有查到任何预售信息，相关风险应由张伟、赵金霞自行承担。五、一审法院径行否定中信信托的抵押权，并据此认定购房人权利可排除强制执行，法律适用明显错误。根据最高人民法院最新裁判规则，判断案外人的民事权益能否排除担保物权的强制执行，必须适用《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。最高人民法院（2018）最高法民申6179号民事裁定书强调：“房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿、担保物权等权利的强制执行，则必须参照适用《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。……即便抵押权人在办理抵押之后明确同意抵押人出售案涉房屋，也不能由此认定抵押权人丧失了对案涉房屋享有的抵押权。可见，作为购房者，其现在对抗的是抵押权人针对案涉房屋享有担保物权的强制执行，故本案需参照适用《执行异议和复议规定》第二十九条来判断购房者对案涉房屋是否享有排除强制执行的民事权益。”《执行异议和复议规定》第二十九条的立法目的在于保障“人的生存权”这一基本人权，因此才需要对于没有其他居住房屋的首套购房者予以特别地保护。本案纠纷的实质在于如何平衡购房人的基本生存权与抵押权人已登记具有公示外观的担保物权。因张伟、赵金霞没有充分举证证明其名下没有其他用于居住的房屋，故在其基本生存权不会受到影响的情况下，依然坚持排除申请执行人对执行标的的正当权益，则会扩大可以排除强制执行的民事权益范围，导致申请执行人已登记的、具有公示效力的担保物权无法得到平等保护，最终影响社会正常的金融秩序稳定。张伟、赵金霞辩称：请求法院依法驳回中信信托的上诉请求。事实和理由：（一）涉案房屋是基于中信信托的同意而销售的。首先，中信信托出具相应的书面证明，同意办理预售许可证，促成了购房人与科建公司的买卖行为。其次，中信信托曾通知要求科建公司纠正违约行为，可见对于科建公司没有按约支付回款的行为，中信信托是知情的。再次，中信信托向行政机关出具书面同意书时，自然知晓出具的后果，故相应责任应由其自行承担。（二）中信信托对涉案房屋已经丧失抵押权。中信信托同意办理涉案项目的预售许可证，就是为了追求“出售房屋、取得价款”的结果。涉案房屋出售后，中信信托已经实现抵押物的担保价值。至于房款没有进入到中信信托指定的帐户，是科建公司违约的问题，与购房人无关。（三）张伟、赵金霞是从郭小龙处购买的涉案房屋，系继受了郭小龙的权利，因此售房的时间应以郭小龙购买房屋的时间为准。郭小龙和张伟、赵金霞均是善意购买人，应当得到法律保护。涉案项目“五证”齐全，完全符合销售条件。中信信托所谓商品房预售许可证上标注内容的真实性和合法性均存在疑问，即使其为真实合法，我们也无从知悉。虽然中信信托与科建公司在抵押合同中约定，未经前者同意后者不得销售房屋，但该约定对购房人来说无约束力，况且中信信托在抵押合同签订后出具了同意预售的证明。（四）中信信托曾委派专人在科建公司售楼处监管销售事宜，其监管不力应自行承担相应后果，而不应将损失转嫁给不知情的购房人。科建公司、金石蒙荣集团、富源公司、万合商贸公司、金石蒙荣房地产公司、石晓军、哈斯苏亚拉在二审中未陈述意见。张伟、赵金霞向一审法院起诉请求：1．撤销（2018）京03执异269号执行裁定书；2．终止执行涉案房屋。一审法院认定事实：一、中信信托的执行依据形成情况2013年12月26日，中信信托作为抵押权人与科建公司作为抵押人签订了《抵押合同Ⅱ》，并陆续签订多份补充协议。约定科建公司愿意为金石蒙荣集团在《信托贷款合同》项下的债务向中信信托提供抵押担保，抵押物为呼国用〔2011〕第00071号《国有土地使用证》项下、位于呼和浩特市新城区呼哈铁路西侧的国有土地使用权，该合同所附《抵押物清单（土地）》显示土地使用权人为科建公司，使用权面积49076．56平方米，在该国有土地上开发的房地产项目即本案所涉金石·香墅嶺项目（原名为翠海名座项目）。该合同第6．1条约定了抵押人对抵押物所属房地产项目开发建设的进度，第6．2条约定了抵押人销售（含预售）该房地产项目的进度。第6．3条约定，在第6．1条、6．2条约定的各期限届满时，如果该房地产项目开发建设、销售进度未达到约定指标，但未对债务人履行主合同项下债务产生实质性影响，则抵押权人有权约谈抵押人，抵押人应向抵押权人说明开发建设、销售进度未达到约定要求的原因，抵押权人有权要求抵押人加快开发建设、销售进度，和/或要求抵押人向监管账户内补足累计存入监管账户内的销售款数额与第6．2条约定的销售收入指标之间的差额，和/或要求抵押人在抵押权人单方确定的期限内纠正违约行为，达到约定指标。如果抵押人未能在抵押权人单方确定的期限内纠正违约行为，使项目开发建设、销售进度达到约定指标，则即使未对债务人履行主合同项下债务产生实质性影响，抵押权人仍有权宣布主合同项下部分或全部贷款余额提前到期，并且提前收回部分乃至全部贷款余额。第6．4条约定，在拟销售该涉案房地产项目时，抵押人应在签约前向抵押权人提供拟采用的不存在未定条款的房屋转让协议（商品房买卖合同）定稿版本，经抵押权人认可后方可使用该合同版本进行销售。第6．5条约定，经双方同意，原则上每半年可以由双方认可的北京康正宏基房地产评估有限公司对抵押物进行一次动态评估。第6．9条约定，如抵押权人拟请求抵押权人出具同意出售相应面积抵押物的书面文件，或者同意解除相应面积抵押物的抵押，则应按下述比例先行、足额向监管账户内存储作为保证金的资金……第6．12条约定，经抵押权人书面同意，抵押人销售涉案房地产项目房屋的，抵押人应将销售款与已向监管账户内存储的该等销售款对应的保证金的差额全部划至监管账户。第6．14条约定，在该合同存续期内，抵押人对抵押物进行其他处分，须经抵押权人事先同意，并按抵押权人要求的期限将处分所得全部存入监管账户。第6．15条规定，划付至监管账户内的款项，仅能按《账户监管协议Ⅲ》约定使用。监管账户内款项中与下述金额之和等额的部分，作为向中信信托履行债务保证金……第8条约定，抵押权存续期间，未经抵押权人书面同意，抵押人不得以出售、转让、置换、入资、赠与等方式处分全部或部分抵押物，除非该等处分经由抵押权人书面同意，并且抵押人提供经由抵押权人书面同意的其他担保物或担保，或按约定偿还全部主合同项下债权。第9．1条约定，除非抵押人提供经由抵押权人书面同意的其他担保物或担保，或按抵押权人要求偿还主合同项下债务，否则，如发生债务人在主合同项下违约且未在主合同约定的宽限期之内改正或补救的情形，抵押权人有权要求抵押人补充担保，在抵押人不能如约补足时，抵押权人可行使抵押权，以实现本合同项下的担保权益。第9条约定，如发生全部或部分抵押物不能变现的情况，抵押权人有权要求抵押人另行提供与不能变现的抵押物价值相当的其他担保物作为替代。第10条约定，任何一方违反该合同项下义务的，违约方应赔偿守约方因违约造成的所有损失。2014年1月10日，中信信托取得了呼他项（2014）第008号《土地他项权利证明书》，取得涉案土地使用权的抵押权，抵押面积49076．56平方米，抵押期限2013年12月26日至2018年12月26日。2014年11月20日，中信信托作为抵押权人与科建公司作为抵押人签订《抵押合同Ⅳ-1》。约定科建公司为金石蒙荣集团在《信托贷款合同》项下的债务向中信信托提供抵押担保，抵押物为该合同附件《抵押物清单》所列抵押人拥有的在建工程及对应的国有土地使用权，即前述呼国用〔2011〕第00071号国有土地使用权及其地上对应的金石·香墅嶺房地产在建工程，在建工程要素（一）显示金石·香墅嶺（翠海名座）项目办理在建工程抵押共计6栋楼（住宅2#-5#、商业S1-S2），在建工程要素（二）显示金石·香墅嶺（翠海名座）项目办理在建工程抵押共计4栋楼（住宅6#、7#、8#、S6）。2015年7月30日，中信信托作为抵押权人与科建公司作为抵押人签订《抵押合同Ⅳ-3》。约定科建公司为金石蒙荣集团在《信托贷款合同》项下的债务向中信信托提供抵押担保，抵押物为该合同附件《抵押物清单》所列抵押人拥有的在建工程及对应的国有土地使用权，即前述呼国用〔2011〕第00071号国有土地使用权及其地上对应的金石·香墅嶺房地产在建工程，在建工程要素显示金石·香墅嶺（翠海名座）项目办理在建工程抵押共计6栋楼（住宅2#-5#、商业S1、S3）。同日，中信信托作为抵押权人与科建公司作为抵押人签订《抵押合同Ⅳ-4》。约定科建公司为金石蒙荣集团在《信托贷款合同》项下的债务向中信信托提供抵押担保，抵押物为该合同附件《抵押物清单》所列抵押人拥有的在建工程及对应的国有土地使用权，即前述呼国用〔2011〕第00071号国有土地使用权及其地上对应的金石·香墅嶺房地产在建工程，在建工程要素显示金石·香墅嶺（翠海名座）项目办理在建工程抵押共计4栋楼（6#、7#、8#、S4）。二、金石·香墅嶺项目购房人权利取得情况2014年12月10日，中信信托向呼和浩特市住房保障和房屋管理局出具《证明》，载明：科建公司用位于新城区呼哈铁路西侧，国有土地使用证编号为呼国用〔2011〕第00071号，使用权面积为49076．56平方米的土地在中信信托做抵押，现中信信托同意科建公司办理在上述抵押土地上开发建设的金石·香墅嶺（翠海名座）项目2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#住宅楼及仓储和商业S1、S2、S3、S4、S5、S6号的预售许可证。2014年12月12日，中信信托向呼和浩特市房地产产权市场管理处出具《证明》，同意办理科建公司开发建设的金石·香墅嶺项目住宅2#-8#楼及商业S1、S2、S6#楼预售许可证；并特别说明，本证明仅限科建公司用于办理金石·香墅嶺项目住宅2#-8#楼及商业S1、S2、S6#楼预售许可证，不视为中信信托同意对已办理在建工程抵押的在建工程进行解押。根据张伟、赵金霞提供的《商品房买卖合同》及郭小龙证人证言显示，2016年8月5日，科建公司与案外人郭小龙签订编号为GF-2000-0171号的《商品房买卖合同》约定，（合同编号：648#），郭小龙购买案涉金石·香墅嶺第6【幢】【座】3【单元】13【层】1302号房，建筑面积共111平方米，房屋总价款为834274元，房屋交付期限为2017年8月31日。2016年12月27日，科建公司开具《收据》中载明：“2016年12月27日，今收到郭小龙（6#-3-1302），交来购房款，人民币834274元。”2018年4月11日，郭小龙作为转让人（甲方）与赵金霞作为受让人（乙方）签订《房屋转让定金协议》中载明：“第一条房屋基本情况：房屋坐落在呼和浩特市新城区呼哈铁路西侧金石??香墅岭（翠海名座）6号楼3单元13层1302号，面积为111平方米，房产合同编号GF-2000-0171，房屋用途为住宅，此房尚未交房，需售楼部合同更名，此合同更名所需费用由甲方承担。第二条房屋交易价格为101万元。第三条定金支付与付款方式：乙方确定购买上述房屋，向甲方交付定金人民币10000元，此定金收据由甲方开具收据，以收据为准，改完合同定金直接冲抵购买此方的购房款。付款方式为：售楼部更名当天一次性付款，以收据为准。”2018年4月11日，郭小龙作为收款人出具《收条》载明：“今收到赵金霞购房定金人民币壹万元整。”2018年4月23日，郭小龙作为甲方（卖方）与赵金霞、张伟作为乙方（买方）签订《房屋买卖合同》中载明：“第一条：出售房屋的基本情况甲方出售的房屋坐落于呼和浩特市新城区呼哈铁路西侧??香墅岭（翠海名座）6号楼3单元13层1302号面积111平方米，合同编号：GF-2000-0171，此房为商品房，用途为住宅，此房尚未交房，需在售楼部更名，交房时为毛坯房，甲方在2018年5月30日前将本房交付乙方使用。第二条：房屋成交价该处房产买卖的总价为壹百零壹万元整，由甲方负责办理改合同更名，改合同更名所需费用，由甲方缴纳。第四条：房屋改合同更名时间甲乙双方约定在2018年4月25日前由甲方与售楼部沟通好，双方配合改合同更名手续。第五条：房屋交付时的状况本房屋交易时为期房，面积为暂测面积，售楼部交房时由于面积差产生的费用及后期税费、公共维修基金等由乙方交纳。第六条：权利和义务（一）甲方的权利和义务1．甲方保证其出售的房屋具备合法出售条件（包括但不限于：已征得共有权人同意、出租人已放弃优先购买权）。3．甲方应当积极配合乙方，按要求及时到场签署更改合同文书等，不得拖延时间。（二）乙方的权利和义务3．乙方应当积极配合甲方，按要求及时到场签署更改合同文书等，不得拖延时间。第七条：定金违约责任3．若售楼部购房合同无法正常更名，双方互不违约，定金退回。”2018年4月23日，郭小龙作为收款人出具《收条》载明：“今收到赵金霞购房款人民币壹佰零壹万元整。”根据张伟名下的银行明细显示，2018年4月23日，张伟向郭小龙转账95万元。2018年4月23日，科建公司与张伟、赵金霞签订编号为GF-2000-0171号的《商品房买卖合同》约定，（合同编号：648），郭小龙购买案涉香墅嶺第6【幢】【座】3【单元】13【层】1302号房，建筑面积共111平方米，房屋总价款为834274元，房屋交付期限为2018年4月30日。付款方式为一次性付款，买受人于本合同签订之日一次性支付购房款834274元。2018年7月13日，科建公司出具编号为01353088的发票显示：名称为张伟、赵金霞，货物或应税劳务、服务名称为*房地产预收款*销售不动产，规格型号为6-3-1302，金额为834274元。郭小龙作为证人向某陈述：其于2016年8月5日与科建公司就案涉房屋签订了买卖合同，并且获得了房屋总价款支付的收据。之后，其出售房屋，张伟、赵金霞于案外房屋中介处了解其房屋信息，并与其签订买卖合同购买案涉房屋，此时，案涉房屋仍未交房。张伟、赵金霞与郭小龙签订买卖合同后，郭小龙向科建公司要求将原《商品房买卖合同》的名字变更为张伟、赵金霞并向张伟、赵金霞交房。自此，张伟、赵金霞于2018年4月23日与科建公司签订签订《商品房买卖合同》，郭小龙与科建公司签订的《商品房买卖合同》被科建公司收回。郭小龙自述其在案涉小区仅购买该套房屋。三、本案诉讼形成过程2017年5月11日，中信信托依据公证书和（2016）京方圆执字第0107号执行证书向一审法院申请强制执行，一审法院作出（2017）京03执407号执行裁定书，裁定书第六项载明：被执行人科建公司对主合同项下的全部债务承担抵押担保责任（抵押财产为：科建公司持有的国有土地使用证编号为呼国用〔2011〕第00071号的49076．56平方米国有土地使用权及在该国有土地使用权上建设的翠海名座项目（现名称为：金石??香墅嶺项目）在建工程）。2017年5月22日，一审法院依据（2017）京03执407号执行裁定书查封了科建公司名下金石·香墅嶺在建工程，查封范围包括涉案房屋，查封期限三年，自2017年5月22日起至2020年5月21日止。后，本案购房人提出执行异议，称其与科建公司签署了《商品房买卖合同》，购买了涉案房屋，并支付了购房款。一审法院依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条的规定作出（2018）京03执异269号执行裁定书，裁定驳回案外人张伟、赵金霞的异议请求。据此，张伟、赵金霞提起本案诉讼。一审法院认为：在执行异议之诉中，主要应当审查提出执行异议的案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益；而对执行标的享有的民事权益是否足以排除强制执行，应根据民事权益的实体法性质和效力进行判断，本质上涉及对双方主张的实体权利的位阶、优先性进行衡量。本案中，根据执行证书和一审法院出具的裁定书，科建公司对主合同项下的全部债务承担抵押担保责任，故中信信托主张权利的依据为其对涉案房屋所享有的抵押权，而本案诉争房屋的买受人亦主张对该房屋享有权利。故本案的主要争议焦点为涉案房屋的买受人就执行标的是否享有民事权益，是否足以排除中信信托依据抵押权而申请的强制执行。一、关于本案房屋买受人对涉案房屋所享有的权利。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”第十条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”张伟、赵金霞主张其与科建公司于2018年4月23日签订《商品房买卖合同》实际系对郭小龙与科建公司于2016年8月5日签订的合同的变更，而非新设立的合同关系，两份合同之间仅变更了买受人和交房时间，变更买受人是因为张伟、赵金霞从郭小龙处受让了房屋，变更交房时间是因为根据郭小龙与科建公司签订的合同交房时间为2017年8月31日，张伟、赵金霞与科建公司签订合同时间为2018年4月23日，若沿用原交房时间，那么合同签订时科建公司即已违约，因此变更了交房时间。除以上两项变更外，其他合同内容均未变更，比如：房屋坐落、总价款等，即说明：张伟、赵金霞、郭小龙、科建公司各方之间的真实意思表示为，张伟、赵金霞与科建公司签订的《商品房买卖合同》仅系对郭小龙与科建公司签订的《商品房买卖合同》的变更而非成立新的合同关系。中信信托主张张伟、赵金霞与科建公司之间签订的合同系新设立的合同关系，原科建公司与郭小龙之间签订的合同已撤销，原因在于：1．张伟、赵金霞与科建公司系另行签订书面合同，郭小龙与科建公司之间的合同已经收回。2．根据《中华人民共和国城市房地产管理法》，案涉房屋仍处于预售状态，没有领取权属证书的房屋，不可转让，因此，张伟、赵金霞与郭小龙之间的房屋买卖合同违反法律规定，应属无效。本案中，根据双方的诉辩意见，就上述主张，双方主要争议焦点在于：张伟、赵金霞是否有权对抗中信信托申请的执行。张伟、赵金霞、科建公司在后签订的合同与郭小龙、科建公司在先签订的合同之间的相同之处在于：合同编号一致，房屋指向系同一房屋，合同债务人相同，受让价款相同等。不同之处在于：买受人由郭小龙变更为张伟、赵金霞，交房时间由2017年8月31日变更为2018年4月30日。合同履行情况是：1．科建公司向郭小龙开具支付购房款834274元的收据，付款人显示为郭小龙；2．张伟、赵金霞向郭小龙支付1010000元购房款，郭小龙开具收据；3．科建公司向张伟、赵金霞开具支付购房款834274元的发票。由此可知：第一，虽张伟、赵金霞与科建公司签订合同，但张伟、赵金霞并未向科建公司实际支付购房款，且张伟、赵金霞已经实际向郭小龙履行了支付购房款1010000元的义务，如认定科建公司与张伟、赵金霞之间成立与郭小龙毫无关联的新合同关系，与事实不符。第二，郭小龙与张伟、赵金霞签订的《房屋买卖合同》中第二条“房屋成交价”约定：“该处房产买卖的总价为壹百零壹万元整，由甲方负责办理改合同更名，改合同更名所需费用，由甲方交纳。”第四条“房屋改合同更名时间”约定：“甲乙双方约定在2018年4月25日前由甲方与售楼部沟通好，双方配合改合同更名手续。”据此，张伟、赵金霞与科建公司签订合同的真实意思表示应当系受让郭小龙与科建公司签订合同中的权利义务，且实际继受了郭小龙与科建公司签订的合同中的权利义务，即：虽房屋总价款834274元收据系向郭小龙开具，但科建公司向张伟、赵金霞开具了购房款834274元的发票。另，关于合同约定的交房时间，张伟、赵金霞称，变更交房时间是因为根据郭小龙与科建公司签订的合同交房时间为2017年8月31日，张伟、赵金霞与科建公司签订合同时间为2018年4月，若沿用原交房时间，那么合同签订时科建公司即已违约，因为变更了交房时间，在无其他相反证据的情况下，该理由符合交易常理，应予采信。因此，张伟、赵金霞与科建公司之间的真实意思表示应当为继受郭小龙与科建公司签订合同的权利义务，即张伟、赵金霞应当继受原郭小龙与科建公司签订的《商品房买卖合同》项下的权利义务。中信信托以郭小龙与张伟、赵金霞就未依法登记领取权属证书的房屋进行交易违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的强制性规定为由主张郭小龙转让案涉房屋无效。本案中，郭小龙未对案涉房屋取得权属证书。对此，郭小龙与张伟、赵金霞签订买卖合同时，案涉房屋并未交房，系期待权利。根据张伟、赵金霞与郭小龙之间的《房屋买卖合同》中约定：“（一）甲方的权利和义务3．甲方应当积极配合乙方，按要求及时到场签署更改合同文书等，不得拖延时间。”即，合同中主要权利义务的约定系对郭小龙与科建公司之间合同的主体进行更名，郭小龙与张伟、赵金霞之间的真实意思表示非直接由郭小龙将房屋转让给张伟、赵金霞，而是张伟、赵金霞承继郭小龙与科建公司之间的原合同权利义务关系，由科建公司以其原与郭小龙约定的合同内容向张伟、赵金霞转让合同约定的房屋。综上，根据现有证据，应当认定张伟、赵金霞继受了郭小龙与科建公司签订合同中的原权利义务。故，本案中，《商品房买卖合同》的签订时间早于查封涉案房屋时间，系双方真实意思表示，未有违反法律、行政法规强制性规定的情形，应属合法有效。依据该合同的履行情况，科建公司尚未将涉案房屋过户登记在买受人名下，故买受人对涉案房屋尚不享有所有权。但基于合法有效的《商品房买卖合同》，买受人对于其取得房屋的所有权有合法的正当期待，因此，买受人依据《商品房买卖合同》享有债权权利和所有权期待权利。二、关于买受人对执行标的享有的民事权益是否足以排除强制执行。一审法院认为，张伟、赵金霞就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，具体理由如下：（一）涉案房屋系经中信信托同意而销售。中信信托主张，其同意办理预售许可证，仅为同意科建公司申请行政许可，不等于民事法律关系中同意科建公司出售房屋，本案购房人买受房屋未经抵押权人中信信托同意。对此一审法院认为，中信信托出具证明同意金石·香墅嶺项目办理预售许可证，对于在该项目办理完成预售许可证后，便可达到公开对外销售的条件，中信信托应当有预期；预售许可证系向一般购房人提供、展示的信息，足以令一般购房人产生涉案房屋系经抵押权人同意而销售的信赖，而对于中信信托与科建公司以合同等其他形式约定的销售条件，内容并未向购房人披露，如将合同中约定的不公开的条件作为要求一般购房人的已知或应知事项，有违公平。因此，一审法院认为，中信信托出具证明对于购房人而言，系同意转让涉案房屋的意思表示，涉案房屋系经抵押权人同意后而销售。（二）中信信托主张行使抵押权缺乏依据。《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。”从该条规定来看，担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”根据该条规定，在抵押权人同意转让抵押物的情况下，抵押人可以处分即转让抵押物，在抵押物的交换价值实现之日抵押权人即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。对于转让价金应向抵押权人提前清偿债务或者提存。本案中，中信信托已同意销售作为抵押物的涉案房屋，所以中信信托在涉案房屋的交换价值实现之日即丧失了对涉案房屋的物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。而且中信信托公司同意预售，就应当由其自行承担同意预售后应由抵押物转让所得价款用于清偿债务所产生的风险。据此，中信信托应当对涉案房屋的转让价金行使权利，其无权就涉案房屋本身行使抵押权，在购房人已经支付对价，并且是善意的情况下，购房人对涉案房屋享有的权利足以排除中信信托基于抵押权而申请的强制执行。综上所述，对于张伟、赵金霞的主要诉求一审法院予以支持。该院依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十条、第一百七十条、第一百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，判决如下：一、停止对涉案房屋的执行；二、驳回张伟、赵金霞的其他诉讼请求。本院二审期间，张伟、赵金霞提交“搜狐焦点”网页截图1份，以证明2014年12月有媒体报道涉案项目取得预售许可证，但未提及抵押情况；中信信托认为相关媒体并非官方信息来源，有关内容未能反映真实情况。本院查明的其他事实与一审无异。本院认为：尽管张伟、赵金霞与科建公司于2018年4月23日就涉案房屋签订《商品房买卖合同》，但基于郭小龙与科建公司在先签订有《商品房买卖合同》，张伟、赵金霞与郭小龙之间签订有《房屋买卖合同》且购房款系向郭小龙而非科建公司实际支付，在先签订的《房屋买卖合同》与在后签订的《房屋买卖合同》指向同一房屋且受让房屋的价款相同等事实，可以认定张伟、赵金霞与科建公司就涉案房屋签订的《商品房买卖合同》系继受郭小龙与科建公司在先签订的《商品房买卖合同》的权利义务，而并非与在先签订的《商品房买卖合同》毫无关联的全新的独立的房屋买卖合同关系。在此前提下，张伟、赵金霞能否排除执行取决于郭小龙原先就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，郭小龙就执行标的若享有足以排除强制执行的民事权益，则张伟、赵金霞作为郭小龙权利义务的继受人自当继受取得相同的民事权益。因此本案的核心问题是郭小龙依据《商品房买卖合同》享有的请求出卖人交付房屋并转移所有权的债权（所有权期待权），能否排除中信信托依据抵押权而申请采取的执行措施。《执行异议和复议规定》第二十七条原则规定“申请执行人对执行标的依法享有担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持”，但以“担保物权等优先受偿权能够对抗案外人”作为前提条件，同时还以“法律、司法解释另有规定”作为例外情形。由此可见，申请执行人依据抵押权对执行标的所申请的强制执行并非不可排除。本案在法律层面的关键问题是抵押权是否具有完全的追及效力。众所周知，我国《物权法》第一百九十一条的相关规定不同于传统民法关于“允许抵押物自由转让与赋予抵押权追及效力”的通例，而是采取了限制抵押物转让的态度，但与此同时并未明确抵押权是否具有追及效力。上述立法的直接参与者给出的解释是，“按照本条制度设计，转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权；既然买受人取得的是没有物上负担的财产，也就不再有物上追及的问题”。此种观点饱受非议，实践做法也大相径庭（与上诉人提供的案例审判层级相同但裁判结果完全相反的案例同样存在），但是迄今为止有权机关并未就此作出具有普遍约束力的权威解释。在此情况下，本院认为解决上述问题应当依据公平和诚实信用原则，结合个案实际情况综合加以考量。具体到开发商经抵押权人同意领取商品房预售许可证的情形，善意购房人的权利应当优先于抵押权。主要理由在于：首先，从保护交易安全的角度来看，取得政府颁发的预售许可证表明房地产开发商已经可以合法地向社会公开销售涉案房屋。对于购房人来说，其有充分理由相信抵押权人已经同意转让抵押物，相信其所购买的房屋不存在权利瑕疵或负担，甚至相信其所交付的购房款已经按照物权法的规定用于提前清偿抵押权所担保的债务。如果对于购房人的合理信赖不予保护，不仅损害具体个别交易的安全，长远来看也会损害政府预售许可制度的公信力以及房地产、金融等行业的可持续性。其次，从交易成本支出和交易风险分配的角度来看，购房人对于房地产开发商如何使用所收取的售房款项并不关心，也无力控制；购房人也欠缺能力和手段对房地产开发商清偿抵押权人借款的情况进行调查。与此相反，抵押权人则更有能力控制开发商的销售行为，其既可以在设定抵押时与开发商约定取得预售许可之前应先清偿其债务，也可以通过出借款项时设定一定的条件限制开发商在未清偿其债务之前取得预售许可证，甚至可以通过监管公章、共管账户等方式对开发商的销售行为加以控制，而且抵押权人实施各种控制行为比起购房人来说成本更少且效果更直接。所以，将开发商违约（私自收取售房款）的风险分配给抵押权人更符合公平原则。本案在事实层面有以下三点值得强调：1．中信信托通过案涉执行程序所要实现的债权系对金石蒙荣集团享有，而非对科建公司享有。也就是说，中信信托仅以涉案房屋抵押权人的身份，而非同时以科建公司的金钱债权人的身份就涉案房屋申请执行，故本案应当着重对中信信托的抵押权与购房人的债权（所有权期待权）的优先性进行权衡比较，而无需考虑在中信信托虽然丧失抵押权、但仍系科建公司普通债权人的情况下，如何适用《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条的规定。2．中信信托的同意是科建公司办理涉案项目《商品房预售许可证》的必要条件。中信信托所称“同意办理预售许可”不等同于“同意转让抵押财产”，无法律依据，与情理不合，故本院认定其已概括同意转让包括涉案房屋在内的相关抵押物。3．行政主管机关根据中信信托要求，在《商品房预售许可证》上标注的内容，只能体现涉案房屋之上存在抵押权，而并不包含抵押权人未同意房屋转让的意思，且中信信托并无证据证明购房人知晓相关内容，故本院不能据此认定购房人签订《商品房买卖合同》时为非善意。综上，对于本案所涉情形，虽然抵押权人中信信托的债权没有得到清偿，但是鉴于郭小龙有理由相信房地产开发商科建公司的销售行为合法，且其签订合同购买房屋的行为发生于涉案房屋查封之前，故本院认为郭小龙作为购房人的权利理应得到优先保护，其就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，基于此，张伟、赵金霞作为郭小龙权利义务的受让人自当继受取得排除对涉案房屋执行的相应权利。中信信托的上诉请求依据不足，应予驳回。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费12142．74元，由中信信托有限责任公司负担（其中70元已交纳，剩余部分于本判决生效后七日内交至一审法院）。二审案件受理费12142．74元，由中信信托有限责任公司负担（已交纳）。一审公告费69．3元、二审公告费58．76元，均由中信信托有限责任公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  单国钧审判员  邹 治审判员  史德海审判员  张稚侠审判员  许雪梅审判员  金 曦审判员  赵 彤二〇一九年十一月七日书记员  贾蒙霓书记员  孔甜甜