安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖16刑终532号 原公诉机关蒙城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）牛春杏，男，汉族，1983年5月16日出生于安徽省蒙城县，小学文化，个体工商户，住蒙城县。2016年5月27日，因犯危险驾驶罪被蒙城县人民法院判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月16日被抓获，同年10月22日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于蒙城县看守所。 辩护人李志，安徽潮平律师事务所律师。 蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告人牛春杏犯诈骗罪、危险驾驶罪一案，于2019年9月19日作出（2019）皖1622刑初176号刑事判决。宣判后，牛春杏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审法院认定：一、诈骗的事实 2016年11月10日，被告人牛春杏为偿还个人债务，在无购买能力的情况下，由他人为其垫付5.44万元，从远华公司购买一辆价格为34.6万元的红色解放牌平头牵引车。同年11月18日，牛春杏将该车抵押给海通公司，并由海通公司代牛春杏支付车辆购置款29.16万元。同年12月2日，牛春杏故意隐瞒该车系按揭车辆且自己无转让权的事实，在蒙城县“金叶家具”店内与被害人褚某达成车辆转让协议，褚某支付给牛春杏32万元现金，牛春杏将上述钱款用于偿还个人债务。牛春杏在向海通公司支付一个月按揭款后，剩余按揭款便不再支付。2017年2月26日，褚某驾驶该车行驶到河南省平顶山市时，车辆被海通公司亳州市办事处工作人员扣留。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的辨认笔录、书证、被害人陈述、证人证言及被告人供述等证据证实。 二、危险驾驶的事实 2018年10月13日12时30分许，被告人牛春杏酒后驾驶超标二轮电动车从广东省普宁市军埠镇莲坛村出发，往普宁市占陇镇菜市场方向行驶，途经普宁市时，与陈志海驾驶的超标二轮电动车发生碰撞，造成双方受伤及车辆损坏的交通事故。经揭阳市公安局司法鉴定中心鉴定，牛春杏驾驶机动车时的血液乙醇含量为222ｍｇ／100ｍ1。 2016年5月27日，牛春杏因犯危险驾驶罪被蒙城县人民法院判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二千元。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的道路交通事故现场勘查笔录、书证、道路交通事故认定书、鉴定意见、证人证言及被告人供述等证据证明。 一审法院认为，被告人牛春杏以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；牛春杏醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为又已构成危险驾驶罪。牛春杏犯两罪，依法应数罪并罚。牛春杏系坦白，且当庭自愿认罪，依法可从轻处罚，牛春杏有犯罪前科，可酌定对其从重处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条的规定，判决：一、被告人牛春杏犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万五千元。二、责令被告人牛春杏退赔被害人褚某违法所得人民币三十二万元。 牛春杏上诉提出：其受张某1胁迫参与诈骗，原判未认定其系胁从犯错误，且量刑偏重，请求对其减轻处罚。 其辩护人除同意牛春杏的上诉理由外，还提出本案应定性为合同诈骗罪。 经审理查明：2016年11月10日，上诉人牛春杏为偿还个人债务，在无购买能力的情况下，由他人为其垫付5.44万元，从远华公司购买一辆价格为34.6万元的红色解放牌平头牵引车。同年11月18日，牛春杏将该车抵押给海通公司，并由海通公司代牛春杏支付车辆购置款29.16万元。同年12月2日，牛春杏故意隐瞒该车系按揭车辆且自己无转让权的事实，在蒙城县“金叶家具”店内与被害人褚某达成车辆转让协议，褚某支付给牛春杏32万元现金，牛春杏将上述钱款用于偿还个人债务。牛春杏在向海通公司支付一个月按揭款后，剩余按揭款便不再支付。2017年2月26日，褚某驾驶该车从事货物运输途中被海通公司亳州市办事处工作人员扣留。 认定上述事实的证据有经一审庭审举证、质证的辨认笔录、车辆转让协议、购买合同、服务协议、三方协议、融资回租合同、付款通知书、租赁车辆委托管理协议、机动车销售发票、机动车注册登记证书及银行账户交易记录、借条、民事判决书、抓获经过、户籍信息等书证、被害人褚某陈述、证人吴某、张某1、王某、高某、张某2、陈某、杨某、李志虎、何某、冯某等人证言及上诉人牛春杏的供述。 对牛春杏的上诉理由及辩护人所提辩护意见，结合本案证据，综合评判如下： 一、对辩护人所提牛春杏的行为构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，牛春杏隐瞒其无权处分车辆的事实，与被害人签订的车辆转让协议仅其实施诈骗的一个环节，并未扰乱车辆市场交易秩序，其行为侵犯被害人的财产权利，故其行为构成诈骗罪。对辩护人此节辩护意见不予采纳。 二、对牛春杏所提其受张某1胁迫参与诈骗，原判未认定其系胁从犯错误的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见，经查，牛春杏供称其购车的动机就是卖掉后套现还账，且有借条及民事判决书等书证及证人陈某、杨某、张某2、何某证言亦证明案发前牛春杏有巨额欠款；购买合同及车辆转让协议、服务协议上均有牛春杏本人签名，为获取海通恒信公司的垫付资金，牛春杏又安排妻子冯某在融资回租合同上签名；牛春杏与褚某签订转让协议后，褚某将购车款交给了牛春杏，牛春杏将款项用于偿还他人债务，并非由张某1支配；且现有证据不能证明张某1有胁迫牛春杏的行为，牛春杏在整个诈骗过程中起主要作用，应认定为主犯。对该节上诉理由及辩护意见亦不予采纳。 三、对牛春杏所提原判量刑偏重，请求对其减轻处罚的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见，经查，原判依据牛春杏犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，所作量刑并无不当。对该节上诉理由及辩护意见亦不予采纳。 本院认为，上诉人牛春杏以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人数额巨大财物的行为已构成诈骗罪。牛春杏有犯罪前科，可酌情从重处罚。牛春杏有坦白情节，依法可从轻处罚。鉴于目前法律未对超标电动自行车的属性作出明确规定，有关部门又未对其按照机动车进行管理，行为人牛春杏不具有危险驾驶机动车的违法性认识可能性，原判认定牛春杏的行为构成危险驾驶罪违背了主客观相统一的定罪原则，依法不予认定。综上，原判认定牛春杏犯诈骗罪的事实和适用法律正确，量刑适当，但认定牛春杏犯危险驾驶罪不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下： 一、维持蒙城县人民法院（2019）皖1622刑初176号刑事判决第二项，即“责令被告人牛春杏退赔被害人褚某违法所得人民币三十二万元。” 二、撤销蒙城县人民法院（2019）皖1622刑初176号刑事判决第一项，即“被告人牛春杏犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万五千元。” 三、上诉人牛春杏犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月16日起至2024年10月15日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  韦潇轶 审判员  罗 炜 审判员  杜 奇 二〇一九年十一月十八日 法官助理刘冉冉 书记员张皓源 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。