湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10994号上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉平安伟业建筑工程有限公司。法定代表人：凡玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑学知，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈佳豪，男。委托诉讼代理人：刘浩，湖北乾行律师事务所律师。上诉人武汉平安伟业建筑工程有限公司（以下简称平安伟业公司）因与被上诉人陈佳豪承揽合同纠纷一案，不服武汉市黄陂区人民法院（2019）鄂0116民初2609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安伟业公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持平安伟业公司一审全部反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由陈佳豪承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，部分事实认定错误。（一）一审法院未全面、客观审查平安伟业公司提交的微信聊天记录，导致其就平安伟业公司为何一开始未按合同约定的1.3米生产栏杆的原因认定不清。虽然双方合同约定栏杆尺寸高1.3米，按图纸施工，但从平安伟业公司提交的聊天记录及去现场实测尺寸大小可知，双方当事人对横管间距和竖管尺寸大小不明确，至少是双方理解存在分歧。因此，平安伟业公司是去现场实测以及微信进行沟通后，确认竖管尺寸为1.1米，才开始生产。双方当事人的多次确认行为是对合同内容的进一步明确，即使不是对合同内容的进一步明确也构成了对合同内容的变更。平安伟业公司并无过错。虽然平安伟业公司无法提供微信聊天记录的原始载体，但不意味着无法查明该聊天记录是否真实，陈五平及其侄子的手机上亦可以查看到具体的聊天内容。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，人民法院应当依法全面审核证据，而不应当以陈佳豪对证据不予认可就直接不予采信。（二）一审法院就平安伟业公司未按协议约定在规定时间内完成栏杆制造任务的事实认定错误，据此认定是平安伟业公司导致陈佳豪不能实现合同目的、陈佳豪可以依法解除合同的事实认定亦错误。平安伟业公司根据陈佳豪要求，经陈佳豪许诺后，将栏杆焊接为1.3米，并继续按要求生产。但4月13日平安伟业公司通知陈佳豪提货时，陈佳豪未及时回应不能提货的原因，直到4月15日才通知拒绝接受栏杆。从双方当事人履行合同的情况来看，直到陈佳豪书面通知解除协议之日，平安伟业公司都是按照约定和陈佳豪的要求进行生产，并未导致陈佳豪的合同目的无法实现。反而是陈佳豪未及时通知解除合同的情况下即委托第三方生产栏杆，导致平安伟业公司的合同目的不能实现，并因此遭受重大经济损失。（三）一审法院对于平安伟业公司生产第一批和第二批栏杆的过程顺序认定错误。平安伟业公司生产栏杆的顺序是先下料，做好所有栏杆配件之后再组装上漆，并不是生产完第一批栏杆后再生产第二批栏杆。4月13日，平安伟业公司已生产好全部栏杆配件，第一批栏杆已完成上漆待提货，第二批栏杆只待组装上漆。一审法院认为平安伟业公司继续生产第二批栏杆导致自身损失扩大的事实认定错误，且对扩大损失应由平安伟业公司自身承担，平安伟业公司要求陈佳豪支付货款90640元的请求不予支持的责任认定错误。二、一审法院适用法律错误。因平安伟业公司并未导致陈佳豪合同目的实现不能，故陈佳豪不享有法定解除权。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条的法定解除规定属于适用法律错误。陈佳豪辩称，双方当事人的合同约定非常清楚，栏杆高度为1.3米，7天内交201米货物。平安伟业公司所举证均不足以证明合同内容被变更。平安伟业公司做好的栏杆高度是1.1米，之后在施工现场焊接了20厘米。因栏杆是为了迎接军运会安装在长丰桥上，而焊接的栏杆抗锈蚀、抗压力都达不到原始制作1.3米栏杆的强度，故陈佳豪拒绝收货，并提出解除合同。平安伟业公司称第二批栏杆符合合同要求，但并未提交证据予以证实，平安伟业公司并未将第二批栏杆送到施工现场，也没有领陈佳豪方人员去看第二批栏杆。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈佳豪向一审法院起诉请求：1、解除双方间签订的《栏杆协议书》；2、要求平安伟业公司返还货款38000元；3、要求平安伟业公司支付违约金25000元；4、诉讼费由平安伟业公司承担。平安伟业公司向一审法院提起反诉请求：1、双方继续履行合同，陈佳豪立即向平安伟业公司支付剩余货款90640元；2、陈佳豪按约向平安伟业公司支付滞纳金（以未付货款为基数，按日万分之五自2019年4月15日起计算至实际付款之日止）；3、陈佳豪赔偿平安伟业公司仓库占用损失（自2019年4月15日起按每月1200元计算至陈佳豪实际提货之日止）；4、反诉费用由陈佳豪承担。一审法院认定事实：2019年3月23日，陈佳豪（甲方）与平安伟业公司（乙方）签订《武汉平安伟业护栏协议书》。协议约定由甲方委托乙方加工制作长风桥桥梁栏杆，数量暂定402米，尺寸高1.3米，按图纸施工，单价320元（不包安装不含税票），合计128640元（7天内201米货到现场）。甲方要求乙方生产时，甲方需向乙方支付总价款30%材料款，在栏杆货款中扣除。乙方栏杆生产完，甲方安排工作人员验清无质量、数量问题，付清全部款项发货。如因甲方无故推迟支付乙方货款，延迟付款期间按应付金额的日万分之五向乙方支付滞纳金。乙方负责栏杆的生产及制作工作。若因乙方实际制作的栏杆材料、规格、型号、颜色等不符合图纸及规范要求的，其责任由乙方承担。甲方必须按合同约定的条款支付乙方货款，因甲方未按约定支付乙方货款的，乙方有权暂停施工。甲方必须及时向乙方提供图纸及技术资料。非乙方原因导致返工，甲方必须承担乙方产生的返工损失。协议还对面管、立柱、横管、竖管尺寸及厚度等进行了约定。协议签订时，陈佳豪向平安伟业公司提交了武汉市政工程设计研究院有限责任公司出具的施工设计图。协议签订后，2019年3月24日，陈佳豪委托其父向平安伟业公司分两次转款共计38000元。平安伟业公司随即组织生产，生产过程中，因横管及竖管间间距，平安伟业公司到现场进行了测量比对，其后，平安伟业公司生产出尺寸高度为1.1米的栏杆201米，因不符合图纸要求，平安伟业公司重新进行了焊接，2019年4月13日、4月15日，平安伟业公司工作人员与陈佳豪之父陈五平多次沟通，因工期延误、栏杆质量、现场安装、违约责任等问题，未能协商一致，陈佳豪拒绝接收栏杆。其后，陈佳豪将栏杆制作委托给他人，平安伟业公司亦将余下的201米栏杆制作完成。2019年4月23日，平安伟业公司向陈佳豪发出联系函，称：我方于4月14日电话通知你方提货，你方拒绝提货。由于某种原因我方场地有限无地方堆放。现我方正式通知你于5月1日前将产品提走。一星期后我方将有权对此进行处理。2019年4月25日，陈佳豪向平安伟业公司发出通告：本人与贵公司于2019年3月2日签订《栏杆协议书》后，贵公司未能按合同约定的长度、高度和图纸要求制作栏杆，而且未按时向我供货。严重影响长丰桥桥梁栏杆工程的完成。鉴于贵公司根本违约。我来函解除与贵公司的上述《协议》。2019年5月5日，陈佳豪向一审法院起诉，答辩期间，平安伟业公司亦提出反诉。一审法院认为，陈佳豪与平安伟业公司间系承揽合同关系。双方间签订的《武汉平安伟业护栏协议书》是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按协议履行各自的义务。协议签订次日，陈佳豪向平安伟业公司支付了38000元定作货款，已履行了自身的前期义务。平安伟业公司未依协议约定在陈佳豪付款后7日内交付定做合格的201米栏杆，平安伟业公司辩称此因图纸尺寸高度不明，致使7日内制作的栏杆高度为1.1米，而从图纸1-1上中可明确看出栏杆高度为1.3米，故对平安伟业公司的辩称意见，一审法院不予采纳。此后，平安伟业公司将高度为1.1米栏杆焊接为1.3米，在此期间亦未与陈佳豪就延误工期、栏杆质量等责任问题达成一致，导致陈佳豪拒绝接收货物，同时亦表明平安伟业公司未依照协议约定按规定时间及质量完成201米栏杆的工作任务，致使陈佳豪不能实现协议目的，陈佳豪可以解除双方协议。陈佳豪的解除协议通知已于2019年4月25日到达平安伟业公司，自通知到达平安伟业公司时，双方协议已予解除。故对平安伟业公司要求陈佳豪继续履行《武汉平安伟业护栏协议书》的请求，一审法院不予支持。双方协议中对第一批201米栏杆约定了交货时间，但对第二批201米栏杆交货时间未予约定，双方应另行协商约定交货时间，而平安伟业公司在未与陈佳豪协商，又在第一批201米栏杆存在延误工期、栏杆质量等问题，陈佳豪拒绝接收的情况下，继续生产第二批201米栏杆，导致自身损失扩大，其扩大的损失应由其自身承担。故对平安伟业公司要求支付货款90640元的请求，一审法院不予支持。协议解除后，平安伟业公司应返还陈佳豪支付的货款。因双方协议中未约定违约金及违约金的计算方式，且陈佳豪亦未向一审法院提交其实际损失的相关证据，故对陈佳豪要求平安伟业公司支付25000元违约金的请求，一审法院不予支持。平安伟业公司要求陈佳豪支付滞纳金及定做货物占用仓库期间租赁费的请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，判决：一、陈佳豪与平安伟业公司于2019年3月23日签订的《武汉平安伟业护栏协议书》已于2019年4月25日解除；二、平安伟业公司于本判决生效之日起十日内向陈佳豪返还货款38000元；三、驳回陈佳豪其他诉讼请求；四、驳回平安伟业公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1375元减半收取688元，由陈佳豪负担313元，由平安伟业公司负担375元；反诉案件受理费2209元减半收取1105元，由平安伟业公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院予以确认。本院二审另查明，2018年4月13日，平安伟业公司工作人员与陈佳豪之父陈五平电话联系，陈五平问“但是这全部打磨，再焊在上面不起作用的话，整个一排的都倒了”，平安伟业公司回复称“很多栏杆各种环节都是焊接的”，陈问“焊接我可以理解，但焊不焊接得住？”平安伟业公司回复称“我们只是打磨、处理。并不会把烧焊的地方全部磨掉，绝对不会断！”陈称“这些项目都是为了军运会服务的。进度要在4月28日完工，你已经迟了十几天了。再延长，你自己负责。我叫你按图纸施工，图纸上就是一米三”，平安伟业公司回复“这个柱子是这样的情况，我们会跟您处理好！打磨的话保证安全，焊接是气保焊”，陈称“把货送到现场，我来安装。但是现在出现质量问题，我会给你付运费。但业主监理觉得有问题，我这个费用不会给的！如果有问题，你全部拖着走！”2018年4月15日，平安伟业公司又与陈五平电话联系，陈称“我到业主那检验能够过得了关吗？处理了不要不要，你这个质量不行”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”之规定，本院应审查平安伟业公司的上诉请求是否成立，即案涉《武汉平安伟业护栏协议书》能否继续履行，陈佳豪应否向平安伟业公司支付货款90460元并支付滞纳金、赔偿平安伟业公司仓库占用损失。本院评议如下：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，平安伟业公司与陈佳豪签订《武汉平安伟业护栏协议书》，约定由平安伟业公司为陈佳豪加工定作桥梁栏杆。由此，双方形成了承揽合同法律关系。根据合同约定，平安伟业公司的主要义务为将其完成的符合约定尺寸和质量要求的栏杆交付陈佳豪。案涉护栏协议书约定了栏杆高度为1.3米，陈佳豪提供的图纸也明确栏杆高度为1.3米，平安伟业公司称因双方约定不明导致对栏杆高度理解有分歧，无事实依据，本院不予采信。平安伟业公司又称双方协商将栏杆高度变更为1.1米，故其不存在过错，并在一审期间提交了两份微信聊天记录予以佐证。因平安伟业公司未出示微信聊天记录的原始载体，且陈佳豪不予认可证据真实性，一审法院未予采信该份证据。就平安伟业公司主张一审法院未按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，全面审查核实证据的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”规定，对于当事人因客观原因不能自行收集的证据及人民法院审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条及第九十六条，对于当事人因客观原因不能自行收集的证据以及人民法院认为审理案件需要的证据进行了明确规定。平安伟业公司所举两份聊天记录并不属于前述第九十六条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”类型；平安伟业公司亦未依照前述第九十四条规定，向一审法院说明不能自行收集证据的原因，也未在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集，一审法院不予采信该证据，并无不当，平安伟业公司应承担举证不利的相应后果。案涉护栏协议书约定，因平安伟业公司实际制作的栏杆材料规格、型号等不符合图纸及规范要求的，其责任由平安伟业公司承担。平安伟业公司不依照合同及图纸标注的尺寸进行加工，已违约在先。后平安伟业公司向陈佳豪承诺，以焊接方式将栏杆高度从1.1米改成1.3米，并保证质量不出问题。陈佳豪要求确保质量，否则不予接收。但平安伟业公司交付的栏杆仍然不能满足质量要求，陈佳豪拒绝接收。平安伟业公司称其已生产完402米栏杆，其中部分栏杆高度符合合同约定的规格，若如平安伟业公司上诉所称，最初即下料完成402米栏杆配件，其中201米栏杆只待组装喷漆，则可能存在所有栏杆长度均不符合合同约定标准的情形。平安伟业公司并未举证证明其向陈伟豪交付了符合合同约定规格的栏杆，其行为已构成根本性违约，陈佳豪作为守约方，有权解除合同，拒绝接收货物。陈佳豪已向平安伟业公司发出解除合同的通知，解除权为形成权，自平安伟业公司收到该函件时，案涉护栏协议书即已解除。平安伟业公司要求陈佳豪继续履行合同，无事实和法律依据。合同解除后，尚未履行的，终止履行。平安伟业公司要求陈佳豪支付货款90640元及滞纳金、占用仓库期间租赁费用的请求，均没有事实和法律依据，不应予以支持。综上所述，平安伟业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3584元，由武汉平安伟业建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 任 文审判员 黄 浩审判员 吴伶俐二〇一九年十一月二十一日法官助理黄旭东书记员程玉