辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8033号上诉人（原审原告）：张庆国，男，1953年11月16日出生，汉族，住庄河市。委托诉讼代理人：张娜（系原告女儿），女，1978年6月28日出生，汉族，住庄河市。上诉人（原审被告）：曲向璞，男，1946年5月4日出生，汉族，住庄河市。上诉人（原审被告）：庄河市光明山镇鑫龙农资商店，住所地庄河市光明山镇前杨村前杨屯。统一社会信用代码：210283602107286。法定代表人：曲向璞。共同委托诉讼代理人：曲相岐，男，1956年3月21日出生，汉族，住吉林省白山市八道江区。上诉人张庆国与上诉人曲向璞、上诉人庄河市光明山镇鑫龙农资商店产品销售者责任纠纷一案，不服庄河市人民法院（2018）辽0283民初6285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张庆国的委托诉讼代理人张娜，上诉人曲向璞及其委托诉讼代理人曲相岐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张庆国上诉请求：1、撤销（2018）辽0283民初6285号判决，依法改判。要求被上诉人承担全部法律责任，赔偿损失213135元并承担全部诉讼费用。2、由被上诉人曲向璞承担此案的鉴定费。3、由被上诉人曲向璞承担本案律师费、误工费及其他费用。事实与理由：一、本案系法律重审案件，二审法院发回重审的理由是录音未播放完整，实质上播放当中被告提出不用继续播放了。本次重审中将录音全部播放完毕，被告本次重审当中未提出异议，表明当初原审5034号判决书认定是正确的，原审5034号判决书判定赔偿比例是3：7比例，我们认可。本次重审赔偿比例改为4：6比例，法院对改变赔偿比例未作出合理的说明，随意性比较大。所以我们不认可重审判决，请求二审法院依法改判赔偿比例。重审当中，被告并未对原审赔偿比例提出异议，法院不应对这个问题作出处理。二、判决内容前6页未经质证，原告在重审庭审时未听过，所以6285号判决书前6页内容与本案无关。三、重审判决驳回上诉人的其他诉讼请求无法律依据。请求二审法院支持上诉人的请求，上诉人张庆国在此案中无法律过错，请求二审法院予以支持，同时要求被上诉人曲向璞承担此案的鉴定费、律师费、误工费及其他相关费用。曲向璞、庄河市光明山镇鑫龙农资商店辩称，不同意张庆国意见。用药配方是他自己擅自做的，责任不在我们。是买药过程中自认买三种药，依据司法鉴定自认为四种药。与我们推荐的三种药不相符，产生的后果自己负责。鉴定没有法律依据，估价过高，失去了当时的现实情况、市场行情。现场鉴定人员和出报告人员不相符，鉴定书有体现，没有做技术含量的鉴定。张庆国提供的录音不能作为证据使用，是张庆国断章取义的手段获得的。他说6月7日果某开始死亡，我当场拿出相机拍照，是7月9日的照片。曲向璞、庄河市光明山镇鑫龙农资商店上诉请求：1、撤销（2018）辽0283民初6285号民事判决书，以下简称6285号民事判决书；2、由张庆国承担给上诉人曲向璞造成的交通费、复印费、律师代理费等损失。事实及理由：一、本案是典型的商品买卖合同纠纷，一审法院认定为销售者责任纠纷，属案件定性错误，存在有意偏袒张庆国，恶意损害上诉人利益的故意，显失公平。二、本案上诉人无任何责任，被上诉人果某损失是其自己造成的。1、上诉人作为销售者，只要销售的是合格的商品，履行了商品交付的义务，就符合合同法的规定，没有任何责任。2、上诉人己尽到《农药管理条例》第21条第2款的规定义务，无任何过错。第一、告知农药使用用途明确，与农药说明书一致，做法正确。第二、按照上述判决书的认定，上诉人指导被上诉人按照多菌灵、三唑酮和吡虫啉三种农药的比例配置，对大樱桃树保叶有效果，无过错。第三、上诉人已多次明确告知法庭张庆国只购买了多菌灵、三唑酮和吡虫啉三种农药，向上诉人要了四袋吡嘧磺隆，这事实被上诉人已自认，不存在上诉人拿错农药的事实。第四、无论吡嘧磺隆农药足否上诉人错付给被上诉人，被上诉人如果按照多菌灵、三唑酮和吡虫啉配置农药，没有吡虫啉，就不可能配置出药液，以切后果都不会发生。正是被上诉人自行加入了吡啼磺隆配置农药，违背上诉人的告知，才导致果某死亡，根本不存在拿错农药的问题，果某死亡与上诉人无关；第五、上诉人给被上诉人的配方，只是为大樱桃树保叶，与其庭院桃树无关。是其错误的、自行配方行为，不仅导致其樱桃树的死亡，还自行扩大了桃树死亡的损失，均与上诉人无关。第六、上诉人在无过错的情况下，对张庆国自己的过错行为产生的后果，进行的无偿的、积极救助行为，应当给予点赞和支持。证据6285民事判决书第8页第一段期间曲向璞亲自到案涉大樱桃棚察看情况，并无偿提供药品参与和指导原告对案涉大樱桃树和桃树进行抢救。三、一审法院在两次审理中，均存在以下违法审判行为。1、超过被上诉人的诉求，没有事实和证据，按照被上诉人杜撰的事实和医院认为作出判决。2、一审不查明案件事实，只为混淆案件事实。3、被上诉人诉什么是什么，上诉人无论如何举证，只要被上诉人不同意或有异议，法院就不采信。4、对辽宁省辽南果某司法鉴定所（2017）果鉴字第42号司法鉴定意见书的严重违法，法院不予纠正。张庆国辩称，不同意重新鉴定。一审时鉴定意见送达后，曲向璞没有提出任何异议，鉴定结论是在鉴定机构资质合格情况下鉴定的，鉴定是有法律效力的。张庆国向一审法院起诉请求：2017年6月3日，在被告曲向璞经营的庄河市光明山镇鑫龙农资商店处要购买生石灰给大樱桃树保叶，被告曲向璞劝说不要购买生石灰，并给我推荐几种农药，说打此农药省时省力效果还好，付款后将药物付给我，并告知使用方法。第二天清晨，我按被告的嘱托、吩咐、告知比例将农药喷洒在大樱桃树上，剩点农药打在桃树上，桃树在当年6月中旬死亡，8年生的84棵大樱桃树在当年6月底全部死亡。为此双方协商未果，现诉至法院，要求被告赔偿30万元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：原告系温室大棚甜樱桃种植户，在自家房后种植温室大棚甜樱桃树、庭院种植桃树。被告曲向璞系庄河市光明山镇鑫龙农资商店的经营者。2010年5月31日，庄河市光明山镇鑫龙农资商店经庄河市市场监督管理局登记成立，经营范围为：代销大连宇隆农业发展有限公司的复合肥、复混肥、冲施肥、农膜、非危险化学品类农药销售。种子销售（凭农作物种子委托书销售）。日用杂品、民用建筑建材零售。2017年6月3日，原告到被告曲向璞所经营的庄河市光明山镇鑫龙农资商店内欲购买生石灰给大樱桃树保叶，被告曲向璞则向其推荐了多菌灵、三唑酮和吡虫啉等农药，并告知其用此农药喷洒大樱桃树省时省力、效果好，交款后将农药卖给了原告。6月4日，原告将上述农药混合后喷洒在其种植的大棚甜樱桃树上，剩余部分喷洒到庭院栽培的桃树上。喷洒后，其种植的大樱桃树和桃树出现变黄落叶。当被告曲向璞得知此情况后，于6月6日、6月17日、7月9日亲自到原告的大樱桃棚内察看，并无偿提供药物采取补救措施未果，致84棵大樱桃树死亡和庭院栽培的13棵久保桃树死亡。诉讼中原告提供了其与曲向璞于2017年6月17日、6月21日的谈话录音证实：1、原告到被告经营的庄河市光明山镇鑫龙农资商店欲购买生石灰，给大樱桃树保叶，而被告曲向璞按原告所述的症状给配了药品，付药时因那天是集市，来往的人较多，错将“吡嘧磺隆”当成“吡虫啉”付给了原告；2、当曲向璞付给原告药品时因拿错药品，导致原告向大樱桃树和桃树喷洒上述农药后，大樱桃树和桃树落叶致死亡。期间曲向璞亲自到案涉大樱桃棚察看情况，并无偿提供药品参与和指导原告对案涉大樱桃树和桃树进行抢救未果，致大樱桃树、桃树死亡。原告提供药品袋，证实事发后被告曲向璞无偿提供药品对大樱桃树和桃树采取抢救措施。被告曲向璞提供了吡嘧磺隆、纯白多菌灵、三唑酮、吡虫啉四种药品扫描件各一份，证明被告出售的农药是正规厂家生产的。提供了卞黄龙（吡嘧磺隆）、吡虫啉药品袋，证明两种药表面差别很大，不可能拿错药，原告对被告证明的事实不予认可。本案在原审过程中，根据原告的申请，经大连市中级人民法院委托辽宁省辽南果某司法鉴定所对原告大棚大樱桃树及露地桃树死亡原因，以及经营损失进行鉴定评估。2017年10月27日，该鉴定所对原告的温室樱桃树与露地桃树进行了鉴定，并于11月25日作出了辽果司法鉴定所[2017]果鉴字第42号司法鉴定意见书，在鉴定意见书中载明，死亡的大樱桃树共计84株，其中7年生美早53株、萨米豆10株，6年生美早21株；露地桃树为庭院栽培，品种为久保，5年生共计13棵。鉴定意见为：1、张庆国的温室甜樱桃树及露地桃树死亡原因主要是树体生长季节喷布了“吡嘧磺隆”水田除草剂，而导致树体叶片黄化落叶，树体死亡；2、张庆国的温室甜樱桃树及露地桃树的经济损失为贰拾壹万叁仟壹佰叁拾伍元整（213135.00元）。为此原告支付鉴定费15000元。另查明，被告曲向璞为了证明原告树木的死亡与其无关，还提供了2017年7月9日树木照片，证明树木是被捂死的，并不是药打死的，现有17颗果某仍存活。原告提出异议，称被告提供的不是其家树木的照片，其家后来又买了小苗，种的果某不止17颗。被告农资商店无异议。在重审中，被告曲向璞于2018年11月12日申请对原告提供的录音是否有删减或剪辑进行鉴定，因其未缴纳鉴定费，被大连恒锐物证司法鉴定所退鉴。被告曲向璞还申请辽宁省辽南果某司法鉴定所到庭接受质询，办案人在诉讼中联系到该鉴定机构的原工作人员，其表示因鉴定所被注销，无人出庭接受质询。同时，被告曲向璞申请对原告温室甜樱桃树与落地桃树死亡原因及经济损失重新予以鉴定，未予准许。一审法院认为：本案争议的焦点为：一、导致案涉大樱桃树及桃树死亡的“吡嘧磺隆”农药是被告错付给原告，还是原告自己主动买的；二、导致原告温室大樱桃树及庭院桃树死亡原因，原告主张损失价值如何确定；三、原、被告间的责任如何承担。关于焦点一的问题。原告主张称是被告曲向璞在付农药时将“吡嘧磺隆”当成“吡虫啉”，而被告曲向璞辩称四袋“吡嘧磺隆”是原告自己买的。1、2017年6月3日，原告去被告处的目的是购买给大樱桃树保叶的生石灰，被告认为生石灰保叶比较麻烦，且给原告推荐了“三唑酮”“纯白多菌灵”“多锰锌”和“吡虫啉”，上述药物具有保叶功能；2、从录音所载明的内容上看，被告曲向璞承认那天是集市，来往的人较多，其在向原告付药时，错将“吡嘧磺隆”当成“吡虫啉”付给了原告。被告虽申请对录音资料进行鉴定，但因未交纳鉴定费用被退鉴，一审法院对录音证据予以采信。关于焦点二的问题：导致原告温室大樱桃树及庭院桃树死亡原因，已经鉴定部门予以鉴定，虽然被告不予认可，要求鉴定部门出庭接受质询，并申请重新鉴定。一审法院认为，关于被告曲向璞申请对原告温室甜樱桃树与落地桃树死亡原因及经济损失重新予以鉴定，不予准许。理由如下：《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）第二十七条：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。第七十一条：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由可以认定其证明力。原告的鉴定事项，一审法院通过大连市中级人民法院依法定程序委托辽宁省辽南果某司法鉴定所予以鉴定，鉴定中不存在上述《若干规定》中第二十七条的情形。虽然当事人可以申请鉴定机构到庭接受质询，根据2018年7月2日，辽宁省司法厅辽司[2018]138号文件《辽宁省司法厅关于进一步落实司法部“双严十二条”规范准入工作的通知》。自2018年9月1日起，对“四大类”（法医类、物证类、声像资料、根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项）外鉴定人和鉴定机构（包括涉及“四大类”外鉴定事项的综合类鉴定机构）不再办理“四大类”外鉴定的登记事项，并不再编入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》和公告。对《司法鉴定许可证》使用期限2018年12月31日前届满的，有效期延续至2018年12月31日。自2019年1月1日起，对“四大类”外鉴定机构和鉴定事项予以注销。对涉及“四大类”鉴定事项的，可依法申请相应职业类别的鉴定业务。因该鉴定机构已被注销，鉴定机构在客观上也无法派员接受质询。因此应按《若干规定》第七十一条的规定，对《司法鉴定意见书》予以确认。据此认定，是原告喷洒了“吡嘧磺隆”导致其温室甜樱桃树和露地桃树死亡，其经济损失为213135元。关于焦点三的问题。《中华人民共和国农药管理条例》第二十一条第二款规定：“农药经营单位应当向使用农药的单位和个人正确说明农药的用途、使用方法、用量、中毒急救措施和注意事项。”本案中，被告曲向璞作为农药商品的经营者，未尽到合理的注意义务，误将“吡嘧磺隆”拿给原告致使原告对其温室甜樱桃树及露地桃树喷施该农药后落叶致死亡，具有过错。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”故被告庄河市光明山镇鑫龙农资商店依法应对原告损失承担赔偿责任。原告系完全民事行为能力人，且作为温室大樱桃树的种植户，未尽到注意义务，在其实施农药喷洒前，没有察看农药的用途、使用方法等，而将被告曲向璞错付的除草药当成保护树叶的药喷洒到大樱桃树和桃树上，并导致经济损失，其自身亦存在过错，应承担相应的责任。综合考虑过错程度，本院确定原告与被告庄河市光明山镇鑫龙农资商店按照4：6的比例承担责任，即被告庄河市光明山镇鑫龙农资商店赔偿原告损失127881元（213135元×60%）。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，判决：一、被告庄河市光明山镇鑫龙农资商店于本判决发生法律效力后三十日内赔偿原告张庆国经济损失127881元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，鉴定费15000元，由原告张庆国负担8942元，被告庄河市光明山镇鑫龙农资商店11858元。本院二审期间，上诉人张庆国提供了农药许可证登记备案名册，拟证明庄河市光明山镇鑫龙农资商店没有经营农药许可证。曲向璞、庄河市光明山镇鑫龙农资商店认为，其有经营农药有许可证。本院认为，上诉人张庆国提供的证据不符合《民事诉讼证据的若干规定》中关于二审新证据的要求，且不能证明待证事实，故不予采信。上诉人曲向璞、庄河市光明山镇鑫龙农资商店没有提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对一判决认定的事实予以确认。本院认为：本案争议焦点为上诉人张庆国的财产损失后果与上诉人庄河市光明山镇鑫龙农资商店、曲向璞销售的农药之间有无因果关系、上诉人庄河市光明山镇鑫龙农资商店、曲向璞是否应承担责任。关于上诉人张庆国的财产损失后果与上诉人庄河市光明山镇鑫龙农资商店、曲向璞销售的农药之间有无因果关系的问题。根据诉讼中查清的事实上诉人张庆国去上诉人庄河市光明山镇鑫龙农资商店处购买给大樱桃树保叶的生石灰，上诉人曲向璞认为生石灰保叶比较麻烦推荐了“三唑酮”“纯白多菌灵”“多锰锌”和“吡虫啉”，上述药物具有保叶功能。因当天是集市，来往的人较多，上诉人曲向璞在向上诉人张庆国付药时，错将“吡嘧磺隆”当成“吡虫啉”付给了上诉人张庆国。经鉴定部门鉴定，认定是上诉人张庆国喷洒了“吡嘧磺隆”导致其温室甜樱桃树和露地桃树死亡，其经济损失为213135元。据此，应认定上诉人张庆国的财产损失后果与上诉人庄河市光明山镇鑫龙农资商店、曲向璞销售的农药之间有因果关系。关于上诉人庄河市光明山镇鑫龙农资商店、曲向璞是否应向上诉人张庆国承担赔偿责任的问题。上诉人庄河市光明山镇鑫龙农资商店是农药经营单位应当向使用农药的单位和个人正确说明农药的用途、使用方法、用量、中毒急救措施和注意事项。上诉人曲向璞作为农药商品的经营者，未尽到合理的注意义务，误将“吡嘧磺隆”拿给上诉人张庆国致使上诉人张庆国对其温室甜樱桃树及露地桃树喷施该农药后落叶致死亡，具有过错。故上诉人庄河市光明山镇鑫龙农资商店依法应对上诉人张庆国损失承担赔偿责任。上诉人张庆国未尽到注意义务，在其实施农药喷洒前，没有察看农药的用途、使用方法等，而将上诉人曲向璞错付的除草药当成保护树叶的药喷洒到大樱桃树和桃树上，并导致经济损失，其自身亦存在过错，应承担相应的责任。一审法院综合考虑过错程度，确定上诉人张庆国与上诉人庄河市光明山镇鑫龙农资商店按照4：6的比例承担责任并无不当。综上所述，曲向璞、庄河市光明山镇鑫龙农资商店、张庆国的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费7355元，由曲向璞、庄河市光明山镇鑫龙农资商店承负担2858元、张庆国负担4497元。本判决为终审判决。审判长  富喜胜审判员  毛国强审判员  王 虹二〇一九年十一月二十九日书记员  李 彩