北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15543号上诉人（原审原告）：建峰建设集团股份有限公司，住所地北京市怀柔区杨宋镇北凤翔科技开发区**。法定代表人：庄大刚，总经理。委托诉讼代理人：曹海良，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京金辉嘉龙饮食有限责任公司，住所地北京市顺义区马坡镇衙门村。法定代表人：赵小龙，总经理。委托诉讼代理人：李京兵，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王银卓，北京市乾坤律师事务所律师。上诉人建峰建设集团股份有限公司（以下简称建峰建设公司）因与被上诉人北京金辉嘉龙饮食有限责任公司（以下简称金辉嘉龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初3871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建峰建设集团股份有限公司之委托诉讼代理人曹海良，被上诉人金辉嘉龙公司之委托诉讼代理人李京兵、王银卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建峰建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持建峰建设公司一审的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由金辉嘉龙公司承担。事实和理由：1.一审法院未能依法查明事实，双方通过《关于“金五星顺义会议中心生活水箱供货”说明》，达成了案涉工程的结算、取费方式方法，即金辉嘉龙公司认可12.5万元的水箱为本工程的主材确认价，其他所有材料价以信息价为准，且工程结算时按全部材料价为基数参加所有取费，取费标准按现行取费项目和比例计取，一审法院以主材并购取费基数为由，认为不能视为双方已就水箱材料费、人工费均作为取费基数按照《北京市建设工程计价依据-预算金额》（2012）安装工程执行各项取费达成合意，属于事实认定错误，且本案不存在混付的情形。2.根据《合同法》第九条规定具有权利能力的双方达成一致就是达成了合意，金辉嘉龙公司也认可执行了“工程结算时按全部材料（价款为基数）参加所有取费”的约定，故一审法院认定双方没有就水箱材料费、人工费均作为基数按照《北京市建设工程计价依据-预算金额》（2012）安装工程执行各项取费达成合意，属于法律适用错误。3.一审法院无视双方约定及鉴定机构的遗漏鉴定事项及错误鉴定行为，核算确定建峰公司的工程款为28.6万元，属于事实认定错误，法律适用错误。金辉嘉龙公司辩称，同意一审判决。建峰建设公司向一审法院起诉请求：1．金辉嘉龙公司支付建峰建设公司工程款350168.65元并支付利息（以350168.65元为本金，自2016年8月6日起至实际付清之日止，按照贷款利率4.75%计算）；2．案件受理费、鉴定费、保全费、保全保险费由金辉嘉龙公司负担。一审法院认定事实：2014年6月20日，（甲方）金辉嘉龙公司与（乙方）北京城建建设工程有限公司（以下简称城建建设公司）、（丙方）建峰建设公司签订《协议书》，载明：依据甲、乙双方于2013年签订的暂估价款为1849万元的《施工协议书》，由乙方承建甲方新建客房楼工程，现已完成部分施工内容（施工界面由乙、丙双方协商划分，如因此发生任何纠纷，均有乙、丙双方承担全部责任，与甲方无关），2014年甲方要求乙方继续施工，乙方欲由丙方继续完成施工。甲、乙、丙三方就施工相关事宜，经友好协商达成一致，签订以下协议，以便共同遵守。一、甲方同意由丙方继续完成剩余工程的施工。二、工程竣工后由乙、丙双方共同向甲方报送决算报告及相关竣工文件供甲方指定的审计公司进行审计，经三方共同确认后确定工程结算价款。三、乙、丙双方应当就各自所施工的项目及工程量协商一致后，再共同向甲方报送的决算报告及相关竣工文件。决算报告及相关竣工文件内的施工项目、工程量不得存在重复或重叠。如乙、丙双方向甲方所报送的决算报告及相关竣工文件存在重复或重叠的施工项目或者工程量，重复或重叠部分在计算乙、丙双方工程量时均不予计入，由此所造成的损失由乙、丙双方共同承担，甲方不承担。四、如乙、丙双方因施工界面划分不清、施工内容及工程量发生重复引发的各种经济纠纷、民工到工地或者相关政府及职能部门闹事等各种群体性事件，乙、丙双方需立即解决并承担由此所造成的全部经济和法律责任……如乙方无法加盖公章，由于乙方原因所产生的一切经济及法律责任均由其项目负责人费云太承担，本协议经费云太签字、其他两方盖章、签字后生效。2013年11月8日，金辉嘉龙公司（发包方）与建峰建设公司（分包方）签订施工合同，约定工程名称为顺义11号楼动力站、二次供水系统，工程地点顺义衙门村西侧，承包范围为水箱、管道、水泵、电气算等。承包方式包工、包料、包安全。工程承包造价60万元（暂估）。合同定于2013年11月5日开工，2013年11月30日竣工，合同工期日历天数为25天。发包方工程师姓名张昌喜。工程价款及结算：签合同时付20万元，完工付20万元，以实际工程量结算，以竣工审核结算为准。（补充条款：1.承包费在施工过程中，所使用的材料须经发包方认质、认价后方可使用，并提供所用材料的材质单及检测报告。2.承包方在施工过程中……4.工程竣工后，以竣工审核结算为准，为最终结算价格。5.工程竣工后，经审核结算后，免费保修一年。）关于工程施工进度及结算情况，建峰建设公司表示其在2013年11月开始进场施工，2014年3月23日前施工完毕并交付。2016年1月14日，其将包括室内装修工程、室外工程、11号楼动力站二次供水系统工程、零星工程所有结算资料交给金辉嘉龙公司的项目负责人张昌喜，就此提交了《结算资料交接单》一张、工程通讯录一张予以证实。后因缺少部分结算材料且双方对工程量存有争议，建峰建设公司在2016年5月10日将结算材料补齐交给了金辉嘉龙公司，金辉嘉龙公司张昌喜在2016年7月6日进行了确认，就此建峰建设公司提交了《建峰集团金五星顺义客房楼装修工程问题汇总》一份、《关于“建峰集团金五星顺义客房楼装修工程问题汇总”的回复》一份、《工程资料（档案）移交单》一份予以证实。金辉嘉龙公司对上述证据真实性予以认可，表示张昌喜系涉诉项目负责人，全面负责本项目。金辉嘉龙公司称在2016年1月14日收到了建峰建设公司提交的《结算资料交接单》，但结算材料不完备，缺少很多资料，且存在重复报送工程量的情况，故在2016年2月至2016年6月期间，与建峰建设公司、城建建设公司开了三方协调会，告知建峰建设公司继续补充材料否则无法完成审计，并在2016年4月29日协调会中最终确认了双方工程量划分界面。金辉嘉龙公司另表示，双方在2016年6月23日开过一次协调会，要求建峰建设公司继续提供材料，包括竣工图纸、施工签证单、变更签证单等，金辉嘉龙公司认可在2016年7月6日确实收到了部分补充材料，但材料仍不完备，所以要求建峰建设公司继续提供材料，建峰建设公司在第一次开庭前才提供，所以金辉嘉龙公司在2017年10月份才开始进行审计，金辉嘉龙公司第一次庭审时表示审计结果为405078.46元，第二次庭审时表示审计结果为138404.50元，之前其付款时没有区分城建建设公司和建峰建设公司，存在混着付款情形，故先期支付给建峰建设公司工程款40万元，建峰建设公司在没有通知其情况下又将二次供水做了一遍，存在价格重叠现象。对此建峰建设公司表示不予认可。双方一致认可施工后未组织验收，建峰建设公司表示金辉嘉龙公司在接收工程后开始使用，金辉嘉龙公司表示工程是2014年3月23日交付使用，但没有进行系统调试。城建建设公司与建峰建设公司签订的《北京金辉嘉龙公司新客房楼工程界面划分明细》，记载双方施工界面划分如下：城建建设公司施工内容：客房楼主体结构、楼内二次结构、楼内粗装修、外墙装修、屋面工程、结构预埋；建峰建设公司施工内容：楼内精装修工程（包含所有装饰装修、室内外门窗、给排水、强弱电、供暖、配电设备等所有工程）。2016年4月29日，建峰建设公司与城建建设公司签订《工程量清单划分》一份，记载建峰建设公司施工的金五星新客房楼工程范围如下：1.所有水电工程：装修水电暖管线及末端安装工程（不含暖气片、结构预埋水电管及预埋盒由城建建设公司施工）。2.所有地面工程：除结构楼板以上的施工装修工程（不含一层的基础商品砼垫层）。3.所有门窗工程：室外大门、过道门、室内木门、外窗户及纱窗。4.所有装修工程：除结构墙面砂浆抹灰层以上的装修工程（不含外墙抹灰涂料）。5.所有吊顶工程：客房、包间、过道、卫生间、厨房以及结构顶棚以下的装修工程。6.大包间房的卫生间和备餐间改造隔墙砌筑、抹灰、装修工程及水电安装（最早原有墙体为城建建设公司施工）。7.楼梯间的隔墙工程：楼梯间的储藏室，通向屋面的隔墙封包装修工程。8.所有通风排烟管道工程：通风排烟管道安装及线路安装预留工程。9.包间水电改造工程。10.除上述的工程项目外，均由城建建设公司负责施工。关于建峰建设公司与城建建设公司之间工程量界面划分一节，建峰建设公司还提交了《金辉嘉龙公司新客房楼工程界面划分明细》一份、《关于金五星顺义会议中心客房楼工程工程洽商部分归属说明》一份，证实其主张的工程款均为其施工内容。金辉嘉龙公司对上述证据真实性予以认可。建峰建设公司在第一次庭审时明确认可水箱主材费系金辉嘉龙公司支付，其仅主张安装费，第二次庭审时，建峰建设公司又称水箱价格115000元系与金辉嘉龙公司协商确认的，其实际付款114500元，该114500元仅为主材费用，不包括安装费，安装费应另行计算，故主张水箱主材及安装费均由其支付，并称上述费用已经包含在其报价750168.65元中，就此提交了关于“金五星顺义会议中心生活水箱供货”说明、水箱报价单、购销合同书、付款凭证、收据、凭单予以证实。其中，关于“金五星顺义会议中心生活水箱供货”说明记载：“金辉嘉龙公司……我司对水箱价格不作参与，贵司对水箱价格125000元被视为本工程的主材确认价，其他所有材料价以信息价为准，在工程结算时按全部材料参加所有取费执行现行费用标准（主材取费作为水箱安装支付给我司的配合管理费），进入工程结算。”金辉嘉龙公司表示建峰建设公司在第一次庭审时明确认可水箱主材是金辉嘉龙公司提供，应以其第一次陈述为准，对建峰建设公司补充提交的付款凭证、收据、凭单等证据不予质证。建峰建设公司提交给金辉嘉龙公司的结算书针对涉诉工程报价为750168.65元，金辉嘉龙公司不予认可，后建峰建设公司申请针对工程量和工程价款进行司法鉴定。一审法院依法委托北京中润达工程咨询有限公司进行鉴定，该公司出具了《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：（一）工程量部分，1.工程量和套用定额子目均无争议部分；2.工程量有争议套用定额子目无争议部分。（二）造价部分，1.工程量和套用定额子目均无争议（1）工程量和套用定额子目均无争议-不含临时设施费，参考金额237125.31元；（2）工程量和套用定额子目均无争议-临时设施费307.02元；2.工程量有争议、套用定额子目无争议（1）工程量有争议套用定额子目无争议-不含临时设施费，参考金额11811.07元；（2）工程量有争议套用定额子目无争议-临时设施费59.59元；附注说明：水箱，金辉嘉龙公司同意水箱直接费包括设备费、安装费和配合费共计125000元，取费只计取税金。本次鉴定金额中未包含工程水电费。一审法院将《工程造价鉴定意见书》向双方当事人送达后，双方均提出异议，后北京中润达工程咨询有限公司分别作出对建峰建设公司、金辉嘉龙公司异议的回复。回复意见为：蝶阀DN150价格由1370元/个修正为1090元/个，止回阀DN65价格由210元/个修正为130元/个，修正后不含临时设施费部分涉及减少工程造价参考金额-537.73元。建峰建设公司认为北京中润达工程咨询有限公司没有按照法院移交的鉴定依据进行鉴定，也没有对勘查的现场进行绘图，对工程材料及工程量进行测量记录，且鉴定机构并未按照《建设工程造价鉴定规范》等规定在相应期限内做出鉴定结论，故申请重新鉴定。金辉嘉龙公司称建峰建设公司主张争议部分及漏项部分并未提交证明证实系其施工，就此提交了施工合同、补充协议、审定意见表予以证实，金辉嘉龙公司称审定意见表中的11号楼消防泵房即为诉争工程。对此建峰建设公司表示金辉嘉龙公司提交的材料中承包范围与本案二次供水系统施工范围不重复、不矛盾，不包含，是消防设备及安装工程，对金辉嘉龙公司的证明目的不予认可。双方当事人认可已付工程款40万元，对于金辉嘉龙公司要求返还多付工程款的请求，双方均同意如存在多支付工程款情形，金辉嘉龙公司不用在本案中提起反诉处理，由法院直接判决返还即可。在本案审理过程中，建峰建设公司要求对金辉嘉龙公司价值350168.65元的财产予以保全，一审法院于2018年1月30日作出（2018）京0113民初3871号民事裁定书，裁定对金辉嘉龙公司所有的价值三十五万零一百六十八元六角五分的财产予以查封或冻结。后金辉嘉龙公司提供反担保金350168.65元至一审法院案款账户内，一审法院于2018年3月13日作出（2018）京0113民初3871号之一民事裁定书，裁定解除对金辉嘉龙公司在北京农商银行账户×××内存款三十五万零一百六十八元六角五分的冻结。一审法院认为，金辉嘉龙公司与城建建设公司、建峰建设公司签订《协议书》及金辉嘉龙公司与建峰建设公司签订施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面、诚信履行合同义务。现主要争议问题就是建峰建设公司合理工程款数额的确定。鉴定机构在案件审理过程中做出的《工程造价鉴定意见书》系鉴定机构多次现场踏勘、听取双方当事人意见并对图纸和现场情况进行核对、核算后最终明确的鉴定结论，故一审法院以《工程造价鉴定意见书》中确定的工程量和工程价款进行具体分析，以确定建峰建设公司合理的工程款数额。第一，水箱应如何取费问题。建峰建设公司称双方曾在2013年12月19日签署关于“金五星顺义会议中心生活水箱供货”说明，明确水箱价格在工程结算时按全部材料参加所有取费执行现行费用标准进入工程结算，故要求将水箱主材费115000元计取各项费用。但依据《北京市建设工程计价依据-预算定额》（2012）规定，企业管理费、利润、规费以人工费为基数计取，不应包含材料费，该说明中明确记载“所有取费执行现行费用标准”，而安装工程的现行费用标准仅人工费计算取费。另该说明记载：“主材取费作为水箱安装支付给我司的配合管理费”，而根据规定，主材并非取费基数，上述约定不具体、明确，不能视为双方已就水箱材料费、人工费均作为基数按照《北京市建设工程计价依据-预算定额》（2012）安装工程执行各项取费达成合意。第二，建峰建设公司提出异议的镀锌钢塑复合管按照钢管或镀锌钢管计算的差价。建峰建设公司明确提出曾到现场查看管线实际情况，金辉嘉龙公司对此不予认可，一审法院要求金辉嘉龙公司核对材质后回复，金辉嘉龙公司明确表示不再核实，故一审法院以建峰建设公司主张的材质确定该部分金额，具体数额一审法院核定。第三，临时设施费是否应予计取。工程款包括直接费、间接费、税金和利润四部分，其中直接费包括直接工程费和措施费，临时设施费属于措施费之一，是为施工准备、组织施工生产和管理所需费用，属于承包人的施工成本。在双方未约定不计取临时设施费的情形下，金辉嘉龙公司仅以建峰建设公司使用其部分房屋作为办公场所即主张不应计算临时设施费的依据不足，一审法院对其辩解意见不予采信。应按照鉴定结论确定的工程款数额计取相应的临时设施费，具体金额一审法院核算。第四，建峰建设公司主张的工程量争议项及漏项是否为建峰建设公司施工范围、应否计价问题。金辉嘉龙公司主张该部分系其他单位施工，但其提交的材料仅能证实其他单位实施了11号楼的消防泵房工程，与建峰建设公司主张的漏项不属于同一工程，在金辉嘉龙公司并未进一步举证情况下，对于建峰建设公司主张的漏项金额应予计价，具体数额一审法院核定。第五，其他鉴定结论是否合理。除了上述已经单独论述的工程款以外，对于其他鉴定结论，一审法院认为，鉴定机构依据鉴定材料、鉴定过程中双方核对无误后签字确认的《司法鉴定会议纪要》、《现场勘验记录》、《无争议工程量确认表》并结合现场踏勘情况计算工程量并无不妥，且根据双方施工协议书约定的工程造价计算原则，鉴定机构依据双方核对无误签字确认的《无争议部分套用定额子目确认表》、依照2001《北京建筑工程预算定额》及2014年4月《北京工程造价信息》套用定额子目和认定当期信息价并无不妥。一审法院均予以确认。建峰建设公司要求重新鉴定的申请，不符合法律规定，一审法院不予准许。综上，一审法院参照鉴定结论、根据现场踏勘情况和本案查明的全部事实，对建峰建设公司合理的工程款数额予以确定，经一审法院核算，建峰建设公司合理的工程款数额为28.60万元。金辉嘉龙公司已付款40万元，建峰建设公司应退还金辉嘉龙公司工程款11.40万元。鉴于金辉嘉龙公司已经足额支付工程款，故对于建峰建设公司要求支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。建峰建设公司要求赔偿保全保险费的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、建峰建设集团股份有限公司于判决生效之日起七日返还北京金辉嘉龙饮食有限责任公司工程款十一万四千元；二、驳回建峰建设集团股份有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，金辉嘉龙公司与建峰建设公司就“顺义11号楼动力站、二次供水系统”签订的《北京市建设工程施工合同（小型工程本）》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应依约履行。本案的争议焦点问题是水箱本身价格是否应当作为计取全部工程价款项目的依据。对此，本院分析如下：首先，双方在《“关于金五星顺义会议中心生活水箱供货”说明》中约定，建峰建设公司对水箱本身用材、加工质量不承担责任，只负责监督、配合安装。在庭审中，建峰建设公司亦认可水箱的安装系由水箱供货方主要负责，建峰建设公司起到配合作用。其次，关于《“关于金五星顺义会议中心生活水箱供货”说明》中约定“在工程结算时按全部材料参加所有取费执行现行费用标准（主材取费作为水箱安装支付给我司的配合管理费）”。根据上述约定的表述，如果按照现行费用标准，企业管理费、利润、规费以人工费为基数计取，不应包含材料费；同时，双方确认的主材确认价已经高于水箱的合同价格1万元，且现有的水箱直接费实际上已经包含了安装费和配合费并计取了税金，与上述约定中的“配合管理费”相匹配，具有合理性。因此，根据上述约定并不能当然得出主材价格本身需要作为所有计费项目取费的依据。最后，通盘考虑整个工程项目，双方暂定的合同价款暂定为60万元，同时经鉴定机构鉴定及一审法院调整的工程造价为28.6万元（含水箱主材价格本身）。如果按照建峰建设公司主张将水箱主材价格作为所有计费项目的取费基数的话，根据测算，其所增加的工程造价金额及所占全部工程款比例已经超过了合理限度，也与建峰建设公司就与水箱相关所承担的辅助安装、监督的职责不尽相符。因此综合以上因素，本院认为建峰建设公司提出的证据和理由不足以否定鉴定机构所做的鉴定意见，鉴定意见的作出程序、确定的工程造价及一审法院所进行的适当调整并无不当。综上所述，建峰建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6553元，由建峰建设集团股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  曹 炜审 判 员  孙 京审 判 员  周熙娜二〇一九年十一月二十六日法官助理  肖 笛法官助理  李 惠书 记 员  李星月