辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8660号上诉人（原审原告）：尚洪花，女，1957年12月11日出生，汉族，大连供水处退休员工，住大连市中山区。上诉人（原审原告）：刘成章，男，1984年3月1日出生，汉族，大连长兴岛建设工程质量和安全监督站质监员，住大连市中山区。二上诉人共同委托诉讼代理人：滑东明、许立卓，辽宁哲盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连医科大学附属第二医院，住所地大连市沙河口区中山路**。法定代表人：任萍，院长。委托诉讼代理人：吴世喜，男，1978年11月10日出生，汉族，该医院职员，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：包运东，辽宁新华律师事务所律师。上诉人尚洪花、刘成章因与被上诉人大连医科大学附属第二医院医疗损害责任纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘成章及其和尚洪花的共同委托诉讼代理人滑东明，被上诉人大连医科大学附属第二医院的委托诉讼代理人包运东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尚洪花、刘成章上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：1.一审审理程序不合法，鉴定机构听证会让非本案鉴定专家出席，任意发表意见，当场激怒鉴定申请人和被申请人，遭到双方投诉和质疑，特别是在申请人提出投诉后，鉴定机构改变了原来发表的意见，出现了不利于申请人的鉴定结果。南京市司法局在处理投诉过程中于2019年7月9日向一审法院请求协查，而一审法院不仅拒绝，还要求南京市司法局必须在2019年7月18日前将处理结论函交一审法院，只给南京司法局预留五天时间，上诉人认为在此情况下应中止审理。2.东南司法鉴定中心（2019）医检鉴字第14号鉴定书鉴定结论依据明显不足，程序不合法，应该重新鉴定。被上诉人对于死者刘民新血栓的预防未充分注意，主观具有过错；对刘民新肺栓塞的疾病未能及时诊断，属于漏诊；被上诉人多次违背医疗常规，不进行必要的血栓检查，进而明确血栓堵塞部位并采取一切可能的、必要的医疗措施错误。上诉人认为对血栓的检查应包括血浆D-二聚体、动脉血气分析、心电图、X线胸片、超声心动图、下肢深静脉超声检查、CT肺动脉造影等，被上诉人未对刘民新进行上述检查，造成误诊、漏诊，治疗思路相反，应检查的不检查，应诊断的未诊断，应对刘民新的死亡负全部责任。3.被上诉人应该做的诊疗项目没有做，被上诉人做的诊疗项目很多都没有必要，故毫无意义的诊疗项目产生的费用就应该由被上诉人承担。上诉人合理费用支出就应有一定合理的回报，让患者恢复健康或稳定病情，而不是换来被上诉人严重不负责任，滥用手中治疗权，将患者治死，手术中2万元外请专家费也应由被上诉人承担。4.一审判决按照25%比例计算被上诉人的赔偿款不当，应由被上诉人承担70%责任。大连医科大学附属第二医院辩称,不同意上诉人的上诉请求。1.上诉人认为一审没有留出充分时间给南京市司法局对现有司法意见作出答复，但被上诉人认为审判程序并不应该受到行政投诉程序制约，审判程序本身是独立的，一审法院根据案件审理的具体情况，要求南京市相关行政机关对司法鉴定情况进行核实，留了足够的5个工作日时间，审理程序合法合规，南京市司法局是否在合理时间之内回复，不影响在审理阶段的审理程序。2.关于上诉人认为鉴定意见书存在鉴定结论依据不足和程序不合法的问题，在鉴定听证过程中有非鉴定人员提出问题，被上诉人也对该程序提出异议，但是经向南京市司法局及江苏省司法厅了解相关情况后，经了解该人员是南京东南司法鉴定所技术负责人，为了把握鉴定质量提出相关问题，没有法律上的障碍，听证程序对此没有法定要求，故我方撤回投诉，听证程序合规。3.专业问题应该由专业人员进行评估判断，被上诉人认为应该尊重专业专家的评估说明。4.外请专家费2万元和前期治疗费用问题，患者治疗其自身疾病发生的费用不应该作为被上诉人承担的范围，一审在处理本起医疗损害案件时扣除该部分费用合理。根据现有医疗环境、医疗技术情况，各个医院并不是对所有疾病都能够独自展开相关医疗技术服务，需要其他专家进行适当配合，这是为患者提供更加合理的医疗条件，发生的相关专家费用作为上诉人是必然要支出且合理的费用。5.鉴定意见认为被上诉人在本起事故中承担轻微和次要责任之间的责任，被上诉人应该承担10%到20%责任，一审认定25%责任已经倾向了上诉人，出于解决纠纷的态度，被上诉人也没有提出上诉，故上诉人主张25%比例偏低没有任何依据。尚洪花、刘成章向一审法院起诉请求：被告赔偿原告医疗费108086.1元(住院费79833.13元、门诊费183.97元、外购药品6069元、外请专家费22000元)、丧葬费40942元、死亡赔偿金871000元、尸检费15000元、司法鉴定费10000元、护理费2人合计10800元、营养费976元、复印费249元、交通费2602.7元、住宿费549元、鉴定人出庭费4000元、以上费用按照70%主张为742143.36元、精神抚慰金100000元。一审法院认定事实：患者刘民新，1957年11月22日出生，尚洪花与患者刘民新系夫妻关系，刘成章系尚洪花与刘民新的独生子，刘民新父母均先于刘民新死亡。2018年5月14日，刘民新因自觉进食哽咽感1月余，至被告处就诊，经诊断为食管胸下段癌、高血压病3级，很高危。经术前检查后，被告外请天津医科大学肿瘤医院医师参与手术，于2018年5月27日对刘民新施“经胸腔镜、腹腔镜食管癌根治术、食管胃左颈部吻合术+胸膜粘连烙断术+胸腔穿刺置管引流术”，手术过程顺利，术后安返病房。2018年5月28日19时左右，刘民新出现自觉呼吸困难、烦躁不安等状，被告对刘民新予以化痰、平喘药物，同时注射器冲洗颈部引流管，之后情况好转。2018年5月29日6时许，刘民新出现呼吸困难、面部紫绀、意识模糊。经抢救后于当日转入ICU病房继续抢救、治疗。2018年6月9日21时7分，刘民新死亡，刘民新至死亡实际住院26天。2018年6月13日，经大连市卫计委委托，辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所对刘民新的死亡原因进行鉴定，鉴定意见为“根据尸检所见及相关鉴定材料，刘民新系在食管癌并接受手术治疗后，继发局部血栓形成，血栓脱落致肺动脉血栓栓塞、成人呼吸窘迫综合征、缺血缺氧性脑病，终致脑、心、肺等多脏器功能衰竭死亡。”原告向一审法院提出司法鉴定的申请，双方选定南京东南司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年5月13日作出《司法鉴定意见书》，认为“……入院后完善相关检查，有手术指征，无明显手术禁忌症，术前准备充分，手术方式正确可行，根据护理记录单，患者术后第二天主诉憋喘……医方采取了心肺复苏等抢救措施，并转ICU救治，持续救治10天后死亡，其间医方对患者呼吸困难、呼吸心跳骤停的原因未能充分分析，虽考虑到肺动脉栓塞，但未能采取积极措施进行诊断与鉴别诊断，未能明确肺动脉栓塞的诊断，存在一定过错。根据病例资料及现场调查，医方在患者术后第二天即5月28日并未检测D-二聚体水平，5月31日至死亡当日D-二聚体水平均显著增高，医方未予高度重视，存在过错。……关于医方过错行为原因力大小的分析，就本例而言，大连医科大学附属第二医院的医疗行为存在一定的过错，医方的诊疗过错与患者的死亡有一定的因果关系，鉴于患者系重大手术后并发肺动脉栓塞，且病情变化快，发展迅速，大块肺动脉栓塞病情凶险，系可以预见但难以避免的并发症，围手术期医方已予以告知，并进行了相应的预防。且肺动脉栓塞的治疗效果临床上存在不确定性，故分析其死亡主要是自身疾病发展所致。但医方对患者发生病情突发变化后，对肺动脉栓塞的诊断与鉴别诊断重视不够，考虑不充分，存在的过错也与患者最终死亡有一定因果关系，建议原因力大小以轻微至次要原因之间为宜。”另查，刘民新住院期间发生个人自付部分医疗费79833.13元(其中发生在2018年5月27日之前的个人自付部分费用为54750.15元)、2018年5月14日急诊外科诊察费14.4元、2018年5月25日诊疗费169.57元、5月27日手术外请专家费用22000元、术后购买白蛋白10支(已用2支，剩余8支，每支460元)复印病案等花费244元、住院期间营养餐费976元、5月29日至6月9日期间购买短肽型肠内营养剂共发生1469元。原告因对刘民新尸检，发生尸检费15000元、因司法鉴定发生鉴定费10000元、鉴定人员出庭发生费用4000元、原告两人参加司法鉴定听证会发生往返机票费用2560元、发生住宿费549元。再查，大连市上一年度城镇居民年人均可支配收入为43550元；人均消费性支出29928元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。医疗损害责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗和护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。本案中，刘民新因患食管癌至被告处进行治疗，被告对刘民新施“经胸腔镜、腹腔镜食管癌根治术、食管胃左颈部吻合术+胸膜粘连烙断术+胸腔穿刺置管引流术”，该手术方式经南京东南司法鉴定中心鉴定认为方式正确可行。术后，患者刘民新出现呼吸困难等症状，经东南司法鉴定中心鉴定认为“医方对患者呼吸困难、呼吸心跳骤停的原因未能充分分析，虽考虑到肺动脉栓塞，但未能采取积极措施进行诊断与鉴别诊断，未能明确肺动脉栓塞的诊断，存在一定过错。鉴于患者系重大手术后并发肺动脉栓塞，且病情变化快，发展迅速，大块肺动脉栓塞病情凶险，系可以预见但难以避免的并发症，围手术期医方已予以告知，并进行了相应的预防。且肺动脉栓塞的治疗效果临床上存在不确定性，故分析其死亡主要是自身疾病发展所致。但医方对患者发生病情突发变化后，对肺动脉栓塞的诊断与鉴别诊断重视不够，考虑不充分，存在的过错也与患者最终死亡有一定因果关系，建议原因力大小以轻微至次要原因之间为宜。”故刘民新至被告处是对其原发疾病进行治疗，被告对其手术得当，被告对其进行检查并进行手术的行为并不存在过错，因此，刘民新于2018年5月27日以前因治疗其自身原发疾病而发生的费用，应由其自行承担。刘民新在术后第二天即2018年5月28日起出现呼吸困难等症状，被告未能明确诊断，存在一定过错，与患者死亡的后果之间原因力大小经鉴定为“轻微至次要”，故一审法院酌定被告对因此产生的损害后果按照25%的比例承担责任。关于刘民新住院期间产生的费用，一审法院认为，正如前所述，刘民新为治疗自身疾病所发生的医疗、护理等费用，均不属于因被告的侵权行为所产生的损失，被告对此提出的抗辩意见，一审法院予以采纳，即刘民新20**年5月27日之前所产生诊疗费、2018年5月14日急诊外科诊察费14.4元、2018年5月25日诊疗费169.57元、外请专家费22000元等均应由其自行承担。刘民新住院期间，发生于2018年5月28日当日及以后个人自付部分的费用经计算为25082.98元(79833.13元-54750.15元)，5月29日至6月9日期间购买短肽型肠内营养剂共发生1469元，被告对此未提出异议。且刘民新术后遵医嘱使用白蛋白，该白蛋白属自购药品，因其使用2支，故应按实际发生金额计算为920元。对前述费用，按照被告应承担的责任比例，被告应赔偿6868.75元[(25085.98+1469+920)×25%]。关于死亡赔偿金，患者死亡时已满60周岁，按照上一年度大连市城镇居民年人均可支配收入43550元计算，被告应赔偿二原告死亡赔偿金217750元(43550元/年×20年×25%)。关于丧葬费，原告主张按照上一年度大连市在岗职工月平均工资6824元的标准计算，被告应赔偿二原告丧葬费10236元(6824元/月×6个月×25%)。关于住院伙食补助费，患者从5月28日至其死亡住院12天，按照100元天的标准计算，被告赔偿二原告住院伙食补助费300元(12天×100元/天×25%)。关于营养费，刘民新住院期间发生营养餐费976元，被告对此无异议，故对该费用，一审法院予以支持，被告应赔偿二原告营养费244元(976×25%)。关于精神损害抚慰金，患者的死亡给二原告造成一定的精神痛苦，而被告的医疗过错与患者死亡的后果之间存在一定因果关系，酌情判令被告赔偿二原告精神损害抚慰金25000元。关于尸检费，为明确刘民新死亡原因，二原告对刘民新尸体进行检验，故产生的费用被告应予赔偿，被告应赔偿二原告尸检费3750元(15000元×25%)。关于护理费，因刘民新于2018年5月29日起入住ICU病房，二原告未提供证据证明患者需要其他护理，故对该护理费，一审法院不予支持。关于司法鉴定费及司法人员出庭费用，因医院的诊疗行为是否存在过错，需通过鉴定才能明确，经鉴定被告的诊疗行为存在过错，故被告应按其过错责任程度负担相应的鉴定费用，被告应赔偿二原告鉴定费及鉴定人员出庭费3500元(14000元×25%)。关于交通费，原告主张为2602.7元，其中2560元是二原告参加听证会发生的机票费用，属于合理，另42.7元系出租车费，发生在2018年6月12日，原告未证明该费用与本案有直接的因果关系，故对该笔费用，一审法院不予支持。二原告因参加听证会发生住宿费549元，属于合理，故被告应赔偿二原告交通费及住宿费777.25元[(2560元+549元)×25%]。关于复印费，虽然二原告主张为249元，原告因复印病历发生相关复印费用属于合理，但二原告提供的票据中有5元的停车费票据，与其主张的复印费用无关，一审法院不予支持，故被告按其应承担的责任比例应赔偿二原告复印费61元(244元×25%)。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条、第二十七条、第二十九条、第三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告大连医科大学附属第二医院赔偿原告尚洪花、刘成章医疗费6868.75元；二、被告大连医科大学附属第二医院赔偿原告尚洪花、刘成章住院伙食补助费300元；四、被告大连医科大学附属第二医院赔偿原告尚洪花、刘成章营养费244元；五、被告大连医科大学附属第二医院赔偿原告尚洪花、刘成章死亡赔偿金217750元；六、被告大连医科大学附属第二医院赔偿原告尚洪花、刘成章丧葬费10236元；七、被告大连医科大学附属第二医院赔偿原告尚洪花、刘成章尸检费3750元；八、被告大连医科大学附属第二医院赔偿原告尚洪花、刘成章鉴定费及鉴定人员出庭费3500元；九、被告大连医科大学附属第二医院赔偿原告尚洪花、刘成章交通费及住宿费777.25元；十、被告大连医科大学附属第二医院赔偿原告尚洪花、刘成章复印费61元；十一、被告大连医科大学附属第二医院赔偿原告尚洪花、刘成章精神损害抚慰金25000元；十二、驳回二原告的其他诉讼请求。上述具有履行内容的条款，均于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费12220元(原告已预交)，由二原告共同负担6893元、被告负担5327元，给付时间同上。本院二审审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院补充查明，一审审理过程中，一审法院根据上诉人和被上诉人选定的结果，委托南京东南司法鉴定中心对本案被上诉人是否具有诊疗过错进行司法鉴定。南京东南司法鉴定中心接受委托后，组织双方当事人进行鉴定听证。听证会后，被上诉人认为鉴定机构存在违规问题向南京市司法局进行投诉。一审法院书面问询南京东南司法鉴定中心是否存在被上诉人主张的违法违规行为。南京东南司法鉴定中心书面回复一审法院，听证会中针对本案聘请技术顾问，所问的问题均与本案鉴定有关，并非导向性意见，且现行法律法规规定司法鉴定活动中外聘专家或技术顾问的意见只能作为参考，鉴定意见是在鉴定机构执业的鉴定人做出的，并由鉴定人负责，故该中心鉴定听证会程序合法。南京市司法局于2019年7月9日通知一审法院，要求一审法院协助调查南京东南司法鉴定中心的听证会是否存在违法违规行为，要求一审法院于2019年7月16日前将协助调查情况书面通知该局，逾期答复视为一审法院认为听证会无违法违规问题。一审法院于2019年7月10日书面发函给南京市司法局，告知该局一审法院未派员参加听证会，听证会过程中是否存在违法违规行为，应由该鉴定中心的行政管理部门即南京市司法局依照法律法规调查核实，并做出结论，要求南京市司法局在2019年7月18日将处理结论函告一审法院。南京市司法局未在一审法院指定的期限内给予书面回复。一审法院于2019年6月19日给上诉人和被上诉人送达了南京东南司法鉴定中心出具的鉴定意见，上诉人申请鉴定人员出庭接受质询并提供书面异议材料，南京东南司法鉴定中心对上诉人提出的书面异议进行了解释，并派员到庭接受质询。本院确认以上事实，有南京市司法局出具的《司法鉴定协助调查函》，一审法院给南京市司法局出具的《函》、一审审理笔录和询问笔录、南京东南司法鉴定中心出具的答复函等在案为凭。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。本案中，二上诉人认为南京东南司法鉴定中心鉴定过程中程序违法且鉴定结论依据不足，要求重新鉴定，上诉人对此应提供相应证据证明南京东南司法鉴定中心出具的鉴定意见存在上述法律规定应当重新鉴定的情形。而上诉人没有提供证据证明南京东南司法鉴定中心存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的事实，南京市司法局等相关部门亦未认定南京东南司法鉴定中心组织本案鉴定过程中存在违规或过错行为，针对上诉人提出的异议，南京东南司法鉴定中心亦给予书面答复并出庭接受质询，故上诉人主张南京东南司法鉴定中心鉴定程序违法、鉴定结论依据不足并要求重新鉴定的上诉意见，无据证明，本院无法支持。上诉人主张一审法院给南京市司法局5天时间不足以查清此节事实，本案应中止审理的上诉理由，亦于法无据，本院不予支持。因此，南京东南司法鉴定中心出具的鉴定意见，应予采信。根据该鉴定意见认定，被上诉人在刘民新手术结束以后的诊疗过程中存在过错，原因力大小以轻微至次要责任之间为宜，故一审法院据此认定被上诉人承担25%责任，合理适当，上诉人主张一审认定比例不当的上诉意见，本院不予支持。因手术之前和手术过程中，被上诉人不存在诊疗过错，故一审法院将此部分的诊疗费用从应赔偿的费用中予以扣除，事实和法律依据充分，上诉人关于所有费用，包括外请专家手术的费用均应赔偿的上诉意见，本院不予支持。综上所述，尚洪花、刘成章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12220元，由上诉人尚洪花、刘成章负担。本判决为终审判决。审判长 金 艳审判员 郑福一审判员 司玉峰二〇一九年十一月十八日书记员 郑 爽