河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终3986号上诉人（原审被告）：固始县大地生活广场有限公司。住所地：固始蓼北路与蓼城大道交叉口。法定代表人：熊鑫，系公司总经理。委托诉讼代理人：吴玉峰，固始县金诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：河南中科建筑安装有限公司。住所地：信阳市平桥区平桥镇中心大道。法定代表人：张广良，系公司总经理。委托诉讼代理人：陈利民，该公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：辜斌昌，河南文赢律师事务所律师。上诉人固始县大地生活广场有限公司（以下称：“大地公司”）因与被上诉人河南中科建筑安装有限公司（以下称：“中科公司”）建设工程合同纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2019）豫1525民初1317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大地公司的委托诉讼代理人吴玉峰，被上诉人中科公司的委托诉讼代理人陈利民、辜斌昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大地公司上诉请求：1、撤销固始县人民法院作出的（2019）豫1525民初1317号民事判决书，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审适用法律错误，上诉人与被上诉人签订的《深基坑支护合同》，其结构设计、技术规范等是经国家知识产权局许可的“专利”技术，根据《招投标法实施条例》第九条规定可以不进行招标，原审认为应当进行招投标，从而认定合同无效错误。二、原审判决认定事实不清。1、案涉合同是建设工程合同中的承揽合同，上诉人可随时提出解除合同，而被上诉人不可提出。相互协作是承揽合同的原则和基础，违反协作义务即构成根本性违约。2、按照双方签订的《深基坑支护合同》，由于被上诉人施工给周围居民住宅造成损害、损失巨大，上诉人是被害人，不能继续施工的原因在被上诉人，施工安全责任由被上诉人承担。3、被上诉人中科公司在履行《深基坑支护合同》中存在过错，因受损房主得不到赔偿，经常举报导致停工，不是工程项目手续不全，没有取得规划及施工的相关许可手续，导致的合同无效及停工。4、原审法院委托河南日新工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定，鉴定时上诉人未在现场，且上诉人提供的商混价款应当从工程款中扣除，且工程未经上诉人验收是否合格。5、上诉人与被上诉人所签《深基坑支护合同》付诸实施，不存在“无效合同”要件，且由专业施工人中科公司全部承揽，所有责任均因中科公司的过错而自行承担。中科公司辩称，1、一审法院适用法律正确。上诉人没有证据证明本案的深基坑支护的设计、技术规范等属于专利技术，故上诉人不招标的理由不能成立。2、一审法院认定事实清楚。上诉人称本案是建设工程合同中的承揽合同是错误的，承揽合同与建设工程合同是并列关系，不存在谁包含谁的问题。上诉人称被上诉人施工对周围居民住宅造成损失，应当承担赔偿责任，上诉人所说的是侵权纠纷，而本案是施工合同纠纷，两者不是同一法律关系，且受害方已经另案起诉。导致该工程停工的原因也是因为上诉人未取得《建设工程规划许可证》。上诉人称鉴定时不在场，是上诉人对自己权利的放弃。上诉人主张提供的商砼价款应当从工程价款中扣除，因上诉人一审没有提供任何证据，一审判决让其另案主张并无不当。工程已经鉴定机构鉴定，上诉人对工程质量的质疑没有依据。综上，一审法院认定事实清楚，应当驳回上诉，维持原判。中科公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告签订的《深基坑支护合同》；2、判令被告返还原告缴纳的保证金40万元整及利息（自2015年5月1日起至实际支付之日止，按银行同期贷款利率计算）；3、判令被告支付原告工程款910604.48元及利息（自起诉之日起至实际支付之日止，按银行同期贷款利率计算）；4、判令被告支付原告人员补偿及机械误工损失30万元整；5、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告大地公司拟建商场地下部分，原、被告于2014年12月29日签订《深基坑支护合同》，合同约定：被告将固始县大地生活广场基坑边坡支护工程交给原告施工，具体做法及工艺采用南北桩锚及东西土钉锚杆和钢筋网喷射混凝土工艺，基坑深度-9.7米；质量要求按相关标准施工，达到优良标准；工期要求按照甲方（被告方）的施工进度合理安排工期；原告向被告缴纳40万元保证金，最后一次拨款无息返还；工程包工包料方式施工；工程总价款2310000元；付款方式为工程进行30%时支付工程款30%，工程施工到60%，支付50%工程款，工程施工完毕，结算后，人员设备撤场前，全款一次性付清；合同还对双方其他职责进行了约定。2015年1月，原告方进场施工，施工过程中陆续有停工与复工。2015年12月31日，固始县城市管理综合执法局以该工程未取得《建设工程规划许可证》擅自施工为由，责令停止施工，后工程未再复工。原告方认为，停工原因是被告未取得《建设工程规划许可证》。被告方认为，其施工手续正在办理中，固始县城市管理综合执法局停工的原因是原告在施工过程中，违反操作规范，给邻居的民房造成破坏，造成房屋地基下沉，邻居举报，固始县城市管理综合执法局才下停工通知，停工原因及责任在原告。为此，相关权利人已在本院起诉本案原、被告，要求损害赔偿。施工过程中，被告未付工程款，但原告方施工所使用的混凝土是被告方提供。本案在审理过程，经原告申请，一审法院委托河南日新工程造价咨询有限责任公司对固始县大地生活广场深基坑支护已完成工程量及工程造价进行鉴定，结论是固始县大地生活广场深基坑支护已完成工程总造价为910604.48元。一审法院认为，原告与被告所签订的《深基坑支护合同》是原告与被告双方真实意思表示，但该工程项目是商场地下部分，属于关系到社会公共利益、公众安全的项目，应当进行招投标，且被告项目手续不全，没有取得规划与施工的相关许可手续，双方签订的合同，应当是无效合同，原告方要求确认无效，一审法院予以支持。因《深基坑支护合同》无效，被告收取原告的400000元所谓的保证金就没有合同依据，应该依法予以返还，并应该支付占用资金的利息。双方合同虽为无效合同，但是，原告作为实际施工人，履行部分施工义务，被告应按时间节点及施工的工程量支付工程款，原告主张按鉴定机构评估造价910604.48元，有评估结论为证，一审法院予以支持；因施工过程中使用的混凝土砼系被告提供，该材料款应否从工程价款中扣除，因双方在诉讼中均未提供证据证明混凝土砼的数量及价格，被告也未主张，故对被告方提供的混凝土砼价格，被告或关系人可另行主张。原告主张支付拖欠的工程款利息，符合法律规定，被告应当自原告起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付拖欠的工程款利息。原告主张支付原告人员补偿及机械误工损失，因造成合同无效的原因是双方签订合同及施工时，双方均未审慎地了解合同是否违背法律强制性规定，对合同无效的过错不能只归责于一方，且原告主张停工人员补偿及机械误工损失，没有提供具体事实依据及标准，故原告的主张，一审法院不予支持。被告主张因原告施工对周围居民住宅造成损失、被告是受害人、不能继续施工的原因在原告、施工安全责任由原告承担等，现因施工中造成案外人损害的，相关权利人已在一审法院另案诉讼，对损害赔偿的处分，不是本案审理范围，被告的主张应以另案审理为准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国招投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、原告河南中科建筑安装有限公司与被告固始县大地生活广场有限公司于2014年12月29日签订《深基坑支护合同》无效；二、被告固始县大地生活广场有限公司于本判决生效后十日内返还给原告河南中科建筑安装有限公司保证金400000元，并自2015年5月1日起，按银行同期贷款利率计支付资金占用期间的利息，至付款之日止。三、被告固始县大地生活广场有限公司于本判决生效后十日内给付原告河南中科建筑安装有限公司施工工程款910604.48元，并自原告起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付拖欠的工程款利息至付款之日；四、驳回原告河南中科建筑安装有限公司其他诉讼请求。案件受理费16600元，由被告固始县大地生活广场有限公司负担。二审中，上诉人提供了两份证据：1、固始县人民法院（2018）豫1525民初6740号民事判决书，拟证明与本案具有关联性；2、房屋安全鉴定报告一份，证明被上诉人在施工中对周边的居民房屋造成了侵害。对此，被上诉人的质证意见是：对判决书的关联性有异议，与本案无关。该份判决审理的是侵权法律关系，而本案是合同纠纷，达不到证明目的。对于鉴定报告，中科公司没有参与委托，没有参与鉴定过程，中科公司不予认可。二审中查明的其他事实与一审查明的事实相一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《深基坑支护合同》是双方真实意思表示。针对上诉人第一个上诉理由，上诉人主张该工程的结构设计、技术规范等是经过国家知识产权局“办理”的专利技术，按照《招投标法实施条例》第九条规定，可以不进行招标，原审认为应当进行招投标，从而认定该合同无效错误。本案审理过程中，上诉人并没有提供相应证据证明其获得该专利技术，原审认定该工程涉及社会公共利益及公共安全，需要进行招投标，上诉人主张该工程可以不进行招标的理由不能成立，且上诉人没有取得规划与施工的相关许可手续，从而认定案涉合同无效，该认定并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立；针对上诉人的第二个上诉理由，上诉人认为该工程停工是由于被上诉人的施工对周围居民住宅造成损害，周围居民经常举报导致，被上诉人对损害应当承担赔偿责任。上诉人的主张与本案不是同一法律关系，原审认为应另案处理正确；上诉人认为工程施工中其提供的混凝土砼价款应当在工程价款中扣除，因其没有提供证据证明相应的数量及价格，且其在一审中也未主张权利，原审释明其可另行主张并无不当。综上所述，上诉人固始县大地生活广场有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16600元，由上诉人固始县大地生活广场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  刘友成审判员  吕树利二〇一九年十一月六日法官助理李牧书记员杨帆