辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9089号上诉人（原审被告）：大连万亿装饰工程有限公司，住所地大连市西岗区水仙街46号201室—207室法定代表人：张南，该公司董事长。委托诉讼代理人：武炳兰，辽宁秉心律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李明春，男，1957年3月15日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：朱瑞，辽宁摩斯尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁咏梅，辽宁摩斯尔律师事务所律师。原审被告：大连亿诚商业管理有限公司，住所地大连市普兰店区沿河街**。法定代表人：矫文明，该公司董事长。委托诉讼代理人：张辉，女，1977年5月14日生，满族，该公司职员，住大连市金州区。上诉人大连万亿装饰工程有限公司（以下简称万亿公司）因与被上诉人李明春、原审被告大连亿诚商业管理有限公司（以下简称亿诚公司）装饰装修合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。万亿公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回一审原告全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院程序违法。本案争议焦点是案涉工程实际工程量的认定，被上诉人李明春证明实际施工工程量的证据仅仅为手写的《瓦工现场施工工程量统计》的表格，该表格中没有本案上诉人、被上诉人的任何签章或签字确认，该证据根本无法证明实际所发生的工程量，上诉人在一审两次庭审均提出对本案工程量进行司法鉴定的申请，但一审法院对上诉人的鉴定申请未予任何回复，也未履行法定程序便作出判决，剥夺了上诉人的基本诉讼权利，严重程序违法。二、一审法院认定事实错误。（一）本案的实际工程量和工程款应以发包方和承包方最终确认的结算为计算依据，而一审法院以被上诉人单方提供的《瓦工现场施工工程量统计》为计算实际施工量的依据是错误的。1、《瓦工现场施工工程量统计》中没有上诉人及被上诉人的任何确认，王明波不能作为替代上诉人对案涉工程的工程量作出确认。本案中《瓦工装饰工程承包合同》中关于现场施工负责人是空白的，双方没有具体约定，更没有约定王明波为案涉项目的现场负责人。2、《瓦工现场施工工程量统计》为手写，且很多地方存在修改，总金额也存在不一致的情况，无法证明本案所实际发生的工程量。3、《瓦工现场施工工程量统计》与合同约定不一致，上诉人与被上诉人李明春签订的《瓦工装饰工程承包合同》中《瓦工单价工程量明细表》关于具体施工项目仅有四项，均为地砖、墙砖的铺设，且合同中明确约定该工程量按实结算，但单价固定不变，而《瓦工现场施工工程量统计》中有四十多项工程，与合同约定的施工项目和固定单价完全不同。（二）被上诉人李明春所施工的部分存在严重质量问题，且其擅自离开施工现场，在离场前对已施工部分未与上诉人做任何的交接，造成案涉瓦工项目的维修款远远高于工程款，上诉人已支付给李明春的工程款73.5万元也早已超过实际完工的工程款。三、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，由于被上诉人李明春所施工项目存在严重质量问题，在发包方多次下达整改通知后，李明春仍拒绝维修并擅自离场且不完成工程交付的情况下，本案并不适用该解释第十三条中关于擅自使用视为交付的情况。李明春辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。一、案涉工程已于2019年1月19日交付使用，根据建筑施工司法解释第13条规定，发包人擅自使用又以使用部分质量不合格为由主张不予支持，故上诉人的上诉理由不成立。如果上诉人认为工程存在工程质量问题可以另行起诉。上诉人公司项目经理王明波及现场工长孙家对被上诉人的工程量作出的统计结算报告是真实有效的，项目经理王明波是上诉人案涉工程的项目经理是整个工程所有施工人都知道的，而且在案涉工程另案康松柏的合同中，王明波被指定为上诉人公司的项目经理。所以王明波和孙家的行为是代表上诉人公司作出的，工程款统计报表也是真实有效的，明细表统计的数额与判决认定的数额相一致。另外因合同签订时约定的明细中仅有四个单价，但合同在实际履行过程中，根据上诉人的要求会产生许多四个单价中没有的项目，所以在统计结算报告表中有其他工作项目的统计，而在案涉的结算报表中包含四个单价的项目并没有变化，其余增项也是在上诉人定的价格中予以了确认，并由项目工长签字认可。亿诚公司述称，一审事实清楚，适用法律正确，程序合法，恳请二审法院依法维持原判。理由：上诉人与亿诚公司签订了商业综合体项目装饰工程装饰合同二标段合同，上诉人将案涉工程违法分包给无资质的被上诉人，根据合同相对性，亿诚公司不对李明春承担给付工程款的义务。一审庭审中我公司已举证证明与上诉人工程款全部支付完毕，一审判决驳回被上诉人李明春要求亿诚公司承担连带给付工程款的诉讼请求，被上诉人李明春没有就此提起上诉。李明春向一审法院起诉请求：1、要求被告万亿公司向原告支付工程款574318元及逾期支付利息（自2017年3月15日起，按欠款金额以中国人民银行同期贷款利率计算至全部款项付清日止），被告亿诚公司在欠付的300万元工程款内承担给付责任；2、诉讼费用由二被告承担。一审法院查明，2016年10月，被告亿诚公司作为发包人与案外人大连鑫诚装饰装修有限公司（总承包方）及被告万亿公司（分包方）签订了《兴隆大家庭商业综合体项目装修工程（二）标段》合同。2016年10月16日，原告李明春与被告万亿公司签订《瓦工装饰工程承包合同》，原告承包了兴隆大家庭商业综合体项目二标段工程中的所有瓦工装饰项目，承包方式为包清工，包质量，并约定合同总价暂定为1143146元。2017年1月5日，被告万亿公司的现场施工负责人王明波为原告出具了瓦工现场施工工程量统计表，经一审法院核算该表记载的瓦工工程总价款为1293807元。原告自认被告万亿公司已支付的工程款为72万元。故被告万亿公司尚欠原告工程款573807元。被告亿诚公司已支付被告万亿公司现金800万元，以房抵款支付3395840元，剩余的302万元工程款，被告万亿公司自愿该款项代案外人张南偿还张南欠被告亿诚公司的债务。一审法院认为，被告万亿公司系案涉兴隆大家庭商业综合体项目装修工程（二标段）的承包方。被告万亿公司将案涉工程中的瓦工工程分包给原告李明春，原告系案涉瓦工工程的实际施工人。本案原告无建筑施工资质，但案涉工程已实际交付，不影响原告按合同约定主张工程款的权利。根据合同相对性原则，被告万亿公司负有给付工程款573807元的义务。对于被告万亿公司欠付的工程款，原告主张被告亿诚公司在未付工程款的范围内承担连带责任，因被告亿诚公司已不欠付被告万亿公司工程款，故对原告的该主张，一审法院不予支持。对于原告主张的利息，本案为建设工程施工合同纠纷，案涉工程的交付时间为2017年1月19日，原告主张自2017年1月19日至付款之日止按照同期银行贷款利率计算利息至款项付清之日止，符合法律规定，一审法院予以照准。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告大连万亿装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告李明春工程款573807元及利息（自2017年1月19日起，按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）；二、驳回原告李明春的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4771元，由被告大连万亿装饰工程有限公司负担。根据庭审审理情况，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是案涉工程实际工程量的认定标准。案涉工程已于2017年1月19日交付使用，故上诉人应依法向被上诉人支付案涉工程的工程款。关于工程实际工程量如何认定一节，被上诉人李明春为证明实际施工工程量所提交的证据为手写的《瓦工现场施工工程量统计》的表格，该表格中虽然没有本案上诉人的签章，但有王明波的签字。上诉人抗辩称王明波并非其工作人员，没有在相关的确认工程量的文件上签字的权利，王明波的签字不代表上诉人对工程量的认可。对此，被上诉人主张王明波系案涉工程的项目经理，其签字行为代表了上诉人，并提交了其他相关案件中有确认项目经理为王明波的合同，上诉人对此未能提交相反证据予以反驳。且，上诉人称案涉工程现场施工负责人另有其人，但未能向本院提交相应的合同予以证明。综上理由，本院认可王明波的签字行为代表了上诉人。一审法院以王明波所签字确认的《瓦工现场施工工程量统计表》为依据，核算该表记载的瓦工工程总价款为1293807元，并无不当。另，因案涉工程已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，对上诉人所提出的工程质量问题抗辩，本院不予支持。综上所述，大连万亿装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9542元（大连万亿装饰工程有限公司已预交），由大连万亿装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 畅审判员 王迎春审判员 陈 伟二〇一九年十一月二五日书记员 董 芳