西安市中级人民法院西安市中级人民法院民事判决书 (2019)陕01民终12330号 上诉人（原审被告）：上海易起装饰工程有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：马传东，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐继红，上海市经纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄长明，男，1963年7月16日出生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：高慧，陕西若定律师事务所律师。上诉人上海易起装饰工程有限公司（以下简称：上海易起公司）因与被上诉人黄长明建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初17087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人上海易起公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书第一条；2.诉讼费由黄长明承担。事实和理由：一审法院未在送达起诉状时给上海易起公司送达证据材料，而是当庭送达且要求当场质证，剥夺了上海易起公司的答辩期限。开庭前，上海易起公司申请维修全季酒店的管道工人出庭作证，用以证明酒店13层屋顶漏水、墙纸泡水产生了维修费用，但开庭当天，法官问清证人身份后让庭外等候，直至20分钟左右后结束开庭也未通知该证人出庭。上海易起公司因管辖异议提起上诉，一审法院对于二审法院的管辖异议裁定未送达且未告知上海易起公司。一审判决仅以2张“结算单”作为认定欠款63233元的证据缺乏依据。该项目工程档案中无任何结算文件，上海易起公司亦从未收到黄长明的结算报告，对于黄长明在一审开庭中拿出的2张“结算单”，上面并无上海易起公司任何盖章，仅有“沈玉华”、“冒某某”两人签字，上海易起公司对此不予认定并提出质疑。“冒某某”系黄长明老乡，介绍黄长明到全季酒店做工程，但其并不是项目经理，亦未得到授权，即使2017年5月6日“最终结算单”系其本人签字，也完全属于个人行为，不代表上海易起公司。作为证据材料，“结算单”并没有其他相关材料可以补充证明，属于孤证且书写证据的证人应当出庭质证并接受询问，经质证的材料方可作为定案证据。依据黄长明提供的2017年1月22日“结算单”，上海易起公司应当支付金额为413074元（326394元+86680元），已经支付396171元（386171元+10000元），则未支付工程款为16903元，而不是63233元。同时，该“结算单”第3、4项属于合同外施工，第3项注明“未签证”金额为37730元，说明该增加项目没有获得业主以及上海易起公司认可或通过，业主方不认可也不支付相关费用，其中，“14楼阳台下水整改”，黄长明也于庭审中陈述“14楼洗衣机下水管道改造”不是他做的，“魔方区水系统改造”，魔方区属于另一个公寓项目，不属于涉案项目，充分说明“未签证”部分是事实，对此黄长明与“沈玉华”明知且签字认可，故黄长明要求支付“未签证”费用没有法律依据。依据合同及相关规定，管道断裂、漏水属于施工中存在质量缺陷，若黄长明要求支付14楼下水道改造费用，理当承担保修责任。黄长明于庭审中陈述收到维修通知且派西安的朋友到现场拍照，手机里有照片，当庭翻找，但一审对此不作记录与询问。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，黄长明应当承担保修责任，15000元是上海易起公司在黄长明不维修而另找他人维修所产生的费用，而不是以黄长明施工质量不符合约定要求扣除工程款。请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人黄长明答辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉。被上诉人黄长明向一审法院起诉请求：1.上海易起公司向黄长明支付工程款63233元、赔偿黄长明律师费8000元；2.本案诉讼费由上海易起公司承担。一审法院经审理查明，2016年8月2日，黄长明与上海易起公司签订《工程施工合同》，约定黄长明承包上海易起公司位于西安市雁塔区XX路XX号XX酒店XX路店的装修工程。合同签订后黄长明依约完成施工并交付给上海易起公司使用。2017年1月22日双方结算工程量为459604元。2017年5月6日，上海易起公司又向黄长明出具最终结算单，确认上海易起公司仍下欠黄长明工程款73233元未支付。之后上海易起公司又支付了10000元，至今下欠63233元未支付。涉案工程已于2017年5月投入使用。上海易起公司为证明其答辩意见，当庭提交、照片、微信聊天记录、付款凭证等证据，黄长明对以上证据均不予认可。一审法院认为，黄长明与上海易起公司签订的《工程施工合同》系双方真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，应予保护。黄长明请求上海易起公司支付剩余工程款63233元，有《工程施工合同》、结算单、最终结算单为证，依法应予支持。黄长明请求上海易起公司赔偿律师费8000元，没有合同依据和法律依据，一审法院不予支持。关于上海易起公司的答辩意见，经查，上海易起公司仅凭照片无法证明黄长明施工存在质量问题，上海易起公司亦未提交手机短信的载体，因涉案工程已经投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，故对上海易起公司的答辩意见不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、上海易起装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付黄长明剩余工程款63233元。二、驳回黄长明的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给予金钱义务，应当依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的金钱利息。本案案件受理费1581元，由黄长明承担181元，上海易起装饰工程有限公司承担1400元。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审中上海易起公司申请证人何某某出庭作证，证人何某某当庭陈述：“酒店客房阳台漏水，是上海易起公司找其进行维修的，支付维修费大约7、8千元。”黄长明对该证人证言不予认可。另查明，上海易起公司与黄长明在合同中约定“乙方应在接到维修通知后按甲方要求内容和时间派人维修，若乙方未按甲方要求执行，甲方可委托其他单位或人员修理，其费用由乙方承担”。本案的争议焦点是上海易起公司欠付黄长明工程款的数额。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中上海易起公司现场负责人冒某某于2017年5月6日签字的《XX酒店XX组最终结算单》中确认尚有73233元未予支付，该最终结算是对2017年1月22日结算单的确认，冒某某为合同中约定的上海易起公司现场负责人，在无相反证据的前提下，冒某某的签字具有法律效力，2017年5月6日形成的《XX酒店XX组最终结算单》应予确认。双方在合同中约定了黄长明在接到维修通知后应当按上海易起公司要求内容和时间派人维修，若黄长明未按要求执行，上海易起公司可委托其他单位或人员修理，其费用由黄长明承担，并结合一审上海易起公司提交的与黄长明的短信记录和转账记录、二审中证人何某某的证言，可以证实上海易起公司委托何某某维修并支付一定的费用。由于上海易起公司主张支付维修费用15000元，而何某某当庭陈述上海易起公司支付7、8千元，故综合案件实际情况，本院酌定上海易起公司实际支付维修费用8000元。黄长明未按照约定在合理期限内履行保修义务，导致上海易起公司支出的维修费用8000元，应当由黄长明承担。上海易起公司应当向黄长明支付55233元（63233元－维修费用8000元）。综上，上海易起公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初17087号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初17087号民事判决第一项为上海易起装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付黄长明剩余工程款55233元；三、驳回黄长明的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1581元，由黄长明负担400元，上海易起装饰工程有限公司负担1181元；二审案件受理费1581元，由黄长明负担400元，上海易起装饰工程有限公司负担1181元。    本判决为终审判决。      审 判 长  张    鹏                    审 判 员   孙     敏 审  判  员  岳  新  文  二〇一九年十一月二十六日   书 记 员    汪   靖  朝