海南省高级人民法院   行政赔偿判决书   （2019）琼行赔终108号     上诉人（一审原告）刘飚，女，1968年8月28日出生，汉族，住北京市。   委托诉讼代理人樊大谋，陕西百望律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）三亚市人民政府。住所地海南省三亚市新风街**。   法定代表人阿东，该市市长。   委托诉讼代理人黄广明，三亚市司法局工作人员。   委托诉讼代理人王小江，三亚市天涯区人民政府工作人员。   上诉人刘飚因诉被上诉人三亚市人民政府（以下简称三亚市政府）行政赔偿纠纷一案，不服海南省三亚市中级人民法院（以下简称三亚中院）（2019）琼02行赔初9号行政赔偿判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，并于2019年10月22日公开开庭进行审理。刘飚的委托诉讼代理人樊大谋，三亚市政府的委托诉讼代理人黄广明、王小江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   一审查明：2010年6月24日，案外人高某与海坡村八组村民赵振峰、赵振杰分别签订《联合建房协议书》，约定：由高某出资，赵振峰、赵振杰提供自己位于原三亚市××区的宅基地共计750平方米联合建设房屋；建房面积在十二层以下（含十二层）的，双方按各占有50%的原则分配房屋，第十三层、第十四层中除1311、1312号房归赵振峰、赵振杰之外，其余房屋产权归高某所有；签订协议后七日内，高某分别向赵振峰、赵振杰支付原有建筑物的赔偿款75万元和130万元。2012年12月，高某与赵振峰、赵振杰联合建成一栋十四层楼房（即涉案房屋久久公寓），占地面积为729.76平方米，建筑面积为9526.27平方米。2016年4月11日，三亚市天涯区综合行政执法局（以下简称天涯区执法局）经巡查发现赵振峰、赵振杰未经规划部门批准，擅自在海坡村建设上述涉案房屋，遂于当日对赵振峰、赵振杰作出天综执（四大队）询字〔2016〕3-1号《接受调查询问通知书》。2016年7月15日，天涯区执法局在向赵振峰、赵振杰送达了《行政处罚告知书》之后，作出天综执（四大队）罚决字〔2016〕第083号《行政处罚决定》（以下简称83号处罚决定），认定其二人未取得建设工程规划许可证，擅自建设涉案房屋的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条及《海南省城乡规划条例》第三十七条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《海南省城乡规划条例》第七十三条的规定，责令赵振峰、赵振杰自该决定书送达之日起三日内拆除上述违法建设建筑物。后因赵振峰、赵振杰逾期未履行拆除义务，天涯区执法局于2016年7月25日作出天综执（四大队）催字〔2016〕第087号《强制执行催告书》，催告赵振峰、赵振杰于2016年7月28日24时前履行83号处罚决定所确定的义务，自行拆除上述违法建设建筑物，逾期不拆除的将由该局强制拆除。2016年7月29日，天涯区执法局对赵振峰、赵振杰作出天综执（四大队）执决字〔2016〕第078号《强制执行决定书》，决定于2016年8月1日对上述违法建筑实施强制拆除。2017年3月2日，高某与刘飚签订《“合同权利”转让协议》，载明虽然高某与赵振峰、赵振杰于2010年6月24日分别签署了《联合建房协议书》，但实际投资人是高某、刘飚、宋某三人，为便于维护三方整体权益，高某同意将其与赵振峰、赵振杰签订的《联合建房协议书》中的合同权利全部转让给刘飚，并由刘飚作为合同的新主体，全权开展久久公寓维权活动。2017年3月28日，天涯区执法局强制拆除了涉案房屋久久公寓。为此，刘飚以三亚市政府为被申请人，向海南省人民政府（以下简称海南省政府）申请行政复议，请求确认三亚市政府强制拆除涉案房屋的行政行为违法。2017年11月1日，海南省政府作出琼府复决〔2017〕75号《行政复议决定书》，认为对涉案房屋进行现场检查，作出行政处罚告知、行政处罚决定、强制执行催告和强制执行决定，并实施拆除行为的行政机关都是天涯区执法局，刘飚主张拆除涉案房屋系三亚市政府所为，与事实不符，且其也未举证证明天涯区执法局系经三亚市政府批准后才拆除涉案房屋的。据此，海南省人民政府以刘飚的申请不属于其职责范围，不符合行政复议的受理条件为由，驳回了刘飚的行政复议申请。2018年1月22日，刘飚向三亚市政府递交行政赔偿申请，请求三亚市政府向其赔偿因违法征收涉案房屋给其造成的财产损失22953412元，但三亚市政府未对其申请作出赔偿决定或答复。2018年3月12日，刘飚对天涯区执法局作出83号处罚决定的行政行为和强制拆除涉案房屋的行政行为不服，在三亚市城郊人民法院（以下简称城郊法院）分别提起行政诉讼。其中，一案请求确认天涯区执法局作出的83号处罚决定违法，另一案请求确认天涯区执法局强制拆除涉案房屋的行政行为违法，并赔偿其房屋重构的损失22953412元。2018年8月31日，城郊法院对上述两案分别作出（2018）琼0271行初126号、127号行政判决，认为：涉案房屋城市××区范围内，该房屋建设未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，天涯区执法局作出的83号处罚决定证据充分，适用法律正确，程序合法；天涯区执法局强制拆除涉案房屋的行政行为程序合法，具有事实根据和法律依据。据此，两案判决均驳回了刘飚的诉讼请求。刘飚不服两案判决，向三亚中院提起上诉。三亚中院经审理，于2019年1月24日、25日先后作出（2018）琼02行终254号、255号行政判决，均驳回上诉，维持原判。   另查明，2015年9月30日，三亚市政府作出三府〔2015〕194号《三亚市人民政府关于海坡村棚户区改造项目房屋征收决定》（以下简称194号海坡村征收决定），决定：征收海坡村棚改项目范围内的国有土地上的所有房屋，征收范围为东至海虹路，南至三亚湾路，西至一横路，北至新城路；房屋征收实施单位为天涯区政府。同日，三亚市政府办公室向天涯区政府、市各相关单位印发《三亚市海坡村棚户区改造项目征收补偿安置方案》，明确了各类安置对象的认定条件、补偿安置方式及标准。2016年5月17日，三亚市政府又向各区人民政府、各管委会及市各有关单位印发了《三亚市海坡自然村棚户区改造项目征收补偿安置补充方案》，该方案进一步明确了安置对象的认定条件，规定对征收符合安置条件人员的房屋，采取货币补偿或房屋置换的方式进行补偿。2016年12月，三亚宗信测绘有限公司在对涉案房屋进行测量后，出具《户房屋情况及土地面积汇总表》，载明：赵振杰、赵尚友、赵尚科、赵振峰、赵尚卿、赵霞、高某住宅楼的占地面积为729.76平方米，建筑面积9526.27平方米，其中，928.45平方米房屋归属赵振杰，874.43平方米房屋归属赵尚友，683.65平方米房屋归属赵尚科，931.72平方米房屋归属赵振峰，683.65平方米房屋归属赵尚卿，683.65平方米房屋归属赵霞，4740.72平方米房屋归属外来户高某。2017年4月，天涯区政府依据《三亚市海坡村棚户区改造项目征收补偿安置方案》和《三亚市海坡自然村棚户区改造项目征收补偿安置补充方案》等相关法律法规及政策，根据海坡村八组村民赵振杰、赵尚友、赵尚科、赵振峰、赵尚卿、赵霞六户（以下简称赵振杰等六户）的户籍人口情况及经测量确定的上述住房建筑面积分别与各户签订了《三亚市天涯区海坡自然村棚户区改造项目1-5类安置对象房屋征收补偿安置协议书（房屋置换+货币补偿）》，但未与外来人员高某或刘飚签订房屋征收补偿安置协议。2018年6月13日，刘飚向三亚中院提起本案赔偿诉讼。在案件庭审时，刘飚明确其诉请判令被告三亚市政府向其赔偿的财产损失22953412元是涉案房屋久久公寓总体建造价值的损失。   一审认为，本案的争议焦点为：刘飚所诉称的财产损失是否为三亚市政府的违法征收行为所导致，其赔偿请求是否具有充分、合法的依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有该法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照该法取得国家赔偿的权利。该法第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。据此，只有行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益并造成损害后果的，受害人才有取得赔偿的权利。本案中，涉案房屋久久公寓系海坡村村民赵振峰、赵振杰与外来人员高某联合兴建的房屋，该房屋建在海坡村八组农民集体所有的土地上，城市××区范围内，未依法取得建设工程规划许可证，天涯区执法局据此已于2016年7月15日作出83号处罚决定，认定涉案房屋为违法建筑，并责令赵振峰、赵振杰在规定期限内予以拆除。因赵振峰、赵振杰逾期未履行83号处罚决定所确定的拆除义务，天涯区执法局经催告及作出《强制执行决定书》后，于2017年3月28日强制拆除了涉案房屋。刘飚对天涯区执法局作出83号处罚决定及强制拆除涉案房屋的行政行为不服，分别提起行政诉讼后，两案生效行政判决已经认定天涯区执法局作出的83号处罚决定证据充分，适用法律正确，程序合法，天涯区执法局强制拆除涉案房屋的行政行为程序合法，具有事实根据和法律依据，并据此判决驳回了刘飚要求确认天涯区执法局作出83号处罚决定、强制拆除涉案房屋的行政行为违法，并赔偿其房屋重构损失22953412元的诉讼请求。以上事实表明，涉案房屋是被天涯区执法局作为违法建筑拆除的，并非由三亚市政府作为被征收房屋拆除，三亚市政府的征收行为与刘飚所主张的涉案房屋损失不存在因果关系。此外，因涉案房屋的建设未依法取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，故刘飚所主张的涉案房屋损失不属于合法权益，不受法律保护。综上，刘飚要求三亚市政府向其赔偿因违法征收涉案房屋造成的财产损失22953412元没有充分、合法的依据。   刘飚主张依据赵振杰等六户与天涯区政府签订的房屋征收补偿安置协议及征收补偿表，可以证实涉案房屋属于合法建筑，其对涉案房屋应具有合法的权利。经查，赵振杰等**人均系海坡村**村民，属于海坡村棚改项目的征收安置对象。天涯区政府基于这一原由，依据《三亚市海坡村棚户区改造项目征收补偿安置方案》和《三亚市海坡自然村棚户区改造项目征收补偿安置补充方案》的相关规定，根据该六户的户籍人口情况及住房建筑面积，与该六户签订了房屋征收补偿安置协议。而刘飚并非海坡村村民，依照《中华人民共和国土地管理法》第六十三条关于农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设的规定和《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号）关于农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农村住宅或“小产权房”的强制性规定，其对海坡村农民集体所有的土地不具有合法使用权，对涉案房屋也不能享有合法权益，故其前述主张不能成立。综上所述，刘飚的赔偿请求没有充分的事实根据和法律依据，依法应予驳回。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定(D:承办的案件19年承办的案件诉讼案件（2019）琼行赔终108号刘飚javascript:SLC(17118,0))》第三十三条(D:承办的案件19年承办的案件诉讼案件（2019）琼行赔终108号刘飚javascript:SLC(17118,33))之规定，判决驳回刘飚的赔偿请求。   刘飚不服一审判决，上诉请求：1.撤销（2019）琼02行赔初9号行政赔偿判决；2.改判三亚市政府向刘飚赔偿违法征收久久公寓造成刘飚财产损失22953412元。主要事实及理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决查明的事实中遗漏了相关的重要事实。刘飚向海南省政府提起的行政复议并非仅仅针对久久公寓被违法拆除，还包括请求确认行政征收行为违法，而且提出复议的对象都是三亚市政府，不是针对天涯区执法局。刘飚是在海南省政府转交三亚市政府提交的证据并进行复议听证的过程中，才知道久久公寓存在因欠缺“建设工程规划许可证”而导致赵振杰、赵振峰被行政处罚的事实。一审判决在其第11页对刘飚申请行政复议的过程事实表述不完整；（二）一审判决没有查清久久公寓到底是不是违法建筑。刘飚认为，作为被征收对象的久久公寓是合法建筑，因为三亚市政府对该公寓的所有权人赵振杰、赵振峰等村民根据其所使用的久久公寓的面积进行了补偿，而只有合法建筑面积才能得到补偿。但在被征收将近一年零六个月之后，天涯区执法局又作出行政处罚决定，认定久久公寓为违法建筑。一审既查明“根据该六户的户籍人口情况及住房建筑面积，与该六户签订了征收补偿协议。”又查明久久公寓被天涯区执法局认定为违法建筑。上述两个事实，突显了两种行政行为、两个行政机关对久久公寓性质认定上存在矛盾。一审没有真正查明久久公寓合法性问题。（三）一审判决采信了不应采信的证据。三亚市政府于2015年9月30日作出194号海坡村征收决定时，尚不存在《处罚决定书》等认为久久公寓属于违法建筑的文件，也不存在（2018）琼0271行初126号、127号行政判决以及（2018）琼02行终254号、255号行政判决。一审将三亚市政府提交的这些证据作为其征收而不作补偿的依据，违反了举证规则，以后来的事实作为认定之前行政行为合法性的依据，从而导致在征收行为的合法性问题上的认识错误。二、一审判决司法推理错误。（一）一审判决认为“涉案房屋是被天涯区执法局作为违法建筑拆除的，并非三亚政府作为被征收房屋拆除，三亚政府的征收行为与刘飚所主张的涉案房屋损失不存在因果关系。”的观点错误。刘飚认为，一审在认定事实之间的因果关系的推理方面存在错误。刘飚在本案中所诉请的损失，是三亚市政府征收房屋没有给刘飚补偿而导致的，并不是久久公寓被拆除所导致的。根据海南省高级人民法院（以下简称海南高院）作出（2019）琼行赔终10号行政赔偿裁定，三亚市政府的行政征收行为和天涯区执法局的行政强制执行行为是两个独立的行政行为，法律效果不同。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二十八条规定“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”194号海坡村征收决定，导致久久公寓的物权归三亚市政府所有，产生的是物权变动的效力；而天涯区执法局的强制拆除久久公寓的行为产生的是物（久久公寓）的灭失的效力。194号海坡村征收决定，直接导致久久公寓的物权归三亚市政府所有，对赵振杰、赵振峰等人对久久公寓的所有权以及高某、宋某、刘飚对久久公寓的占有、使用、收益的权利产生实质影响。天涯区执法局强制拆除久久公寓的行为发生于2017年3月28日，虽然将久久公寓作为违法建筑予以拆除，侵犯的是三亚市政府对久久公寓的所有权，这实际影响到了刘飚对于三亚市政府的求偿权的合法性，侵害了刘飚的债权请求权。而三亚市政府侵犯的是刘飚的用益物权以及“占有”制度所赋予的权利。三亚市政府在征收久久公寓后，对久久公寓的使用权人赵振杰等六户给予补偿，但没有给“占有人”（也是使用权人）刘飚等人进行补偿。刘飚丧失其对久久公寓的合法“占有”和用益物权及投资利益，与三亚市政府的征收行为当然存在因果关系。（二）一审判决在司法推理部分引用查明的事实进行推理认定久久公寓是违法建筑的观点存在逻辑悖论。一审判决写到查明赵振杰等六户得到补偿的依据跟久久公寓“住房建筑面积”有直接关系，这等于承认了久久公寓的“住房建筑面积”的合法性。如果久久公寓是非法建筑，其面积就不应作为计算赵振杰等六户补偿额的依据，其也不应得到任何补偿。赵振杰等六户与天涯区政府签订的房屋征收补偿安置协议及征收补偿表足以证实该久久公寓是合法建筑。一审判决认为刘飚所居住的久久公寓是违法建筑，自相矛盾。（三）一审认为刘飚对涉案房屋不具有合法权益的观点错误。一审判决援引《中华人民共和国土地管理法》第六十三条及国办发〔2007〕71号文件，来证实刘飚对涉案房屋久久公寓不具有合法权益的论证不能成立。刘飚对于久久公寓，不存在上述规定所禁止的情形，不存在到农村购买宅基地、农村住宅或“小产权房”的行为。认定刘飚的行为性质，应当要结合高某与赵振杰、赵振峰签署的《联合建房协议》。《联合建房协议》中，丝毫不存在刘飚、宋某、高某购买宅基地及到农村购买农村住宅或“小产权房”的行为。刘飚、宋某、高某与赵振杰、赵振峰之间是投资合同关系，刘飚等三人通过全额出资给赵振杰、赵振峰盖住宅，获得相应合同权利。从合同内容看，是对久久公寓一定面积的、一定期限的用益物权而非所有权。一审判决罔顾《联合建房协议》的具体内容，认为刘飚对涉案房屋不具有合法权益，其观点是错误的。《物权法》第一百五十二条规定“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”、第三十条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”赵振杰、赵振峰及其家庭成员有权在自身所有的宅基地上依法建设久久公寓，其对久久公寓的物权自久久公寓建成时设立。《物权法》第三十九条规定“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”第四十条规定“所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益。”、第一百一十七条规定“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”、第一百二十一条规定“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。”、第二百四十一条规定“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”建设久久公寓的全部款项，均由刘飚、案外人高某、宋某出资。赵振杰、赵振峰将久久公寓一半面积的一定期限使用权给高某作为投资对价，符合民事行为意思自治的原则，不违反法律禁止性规定，符合《物权法》的相关规定。刘飚既受了《联合建房协议》中高某的所有合同权利，对久久公寓享有协议约定的相应物权，属于合法权利，应受法律保护。三、一审判决适用《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条驳回刘飚的诉讼请求适用法律错误。刘飚因三亚市政府的征收行为丧失合法的用益物权，三亚市政府的违法征收，不但不符合公共利益目的实质违法，而且程序严重违法，违反了先补后征的原则，既没有跟刘飚签订征收补偿协议，也没有作出是否给予补偿的征收补偿决定，给刘飚造成了实质损害。四、一审判决刻意掩盖两种行政行为的内在矛盾。本案中刘飚向法庭提交的证据证实三亚市政府存在行政征收行为，实际导致了涉案的久久公寓的权属变化及所占宅基地的所有权变化。如前所述，久久公寓为合法建筑，因为违法建筑不可能得到任何补偿。天涯区执法局认为久久公寓系违法建筑的观点显然与三亚市政府行政征收补偿行为相矛盾。三亚市政府征收决定在前，天涯区执法局行政处罚在后。天涯区执法局作为一个下级行政机关，其行政行为与三亚市政府的行政行为相矛盾，天涯区执法局的行为应属无效。解决上述矛盾的正确途径就是：否定天涯区执法局的行政处罚及强制执行行为；肯定久久公寓的合法性，才能使三亚市天涯区政府对赵振杰等六户补偿的合法性变得逻辑自洽。事实上，在对天涯区海坡村同类房屋进行征收时，天涯区执法局并没有对其他大量房屋认定为违法建筑并作出行政处罚。对久久公寓认定为违法建筑作出行政处罚，实际为了掩饰不给刘飚等投资人进行补偿而直接征收的非法性。五、一审判决援引的相关判决已被申请再审。一审判决采信了三亚市政府提交的（2018）琼0271行初126号、127号行政判决、（2018）琼02行终254号、255号行政判决，欲以已生效判决认定的事实将涉案房屋久久公寓钉在“违法建筑”的“耻辱柱”上。这些已生效判决对久久公寓性质认定错误。截至目前，从未有任何机关作出过违法建筑认定书，天涯区执法局认为属于“违建”，而直接作出的行政处罚决定及行政强制执行是违法的。对上述生效判决，刘飚已向海南高院申请再审。一审判决否认行政征收与刘飚损失之间的因果关系，认为是天涯区政府的强制拆除行为导致刘飚的损失，这等于三亚中院认为三亚市政府没有征收过刘飚具有用益物权的久久公寓相应面积，或者说存在征收行为，但征收不影响被征收对象的利益，这显然与实际情况不符。一审判决将刘飚与三亚市政府之间行政征收纠纷问题转化为刘飚与天涯区执法局之间的行政强制执行纠纷问题。为处理刘飚与天涯区执法局之间的强拆纠纷，刘飚以行政处罚纠纷、行政强制执行及赔偿纠纷两案，诉至城郊法院，被三亚中院作出二审生效判决驳回诉讼请求。与此同时，为维护正当民事权利，基于《联合建房协议书》，刘飚向三亚中院提起民事诉讼，要求判决赵振杰、赵振峰承担合同责任。在一审判决驳回诉讼请求后，上诉至海南高院。如果将久久公寓认定为违法建筑，则出现《联合建房协议》无效，那无效的法律后果应该是合同双方的相互返还义务，赵振杰、赵振峰应向刘飚返还所有建房出资款。但诡异之处在于，海南高院作出（2019）琼民终145号民事判决，驳回了刘飚要求返还建设久久公寓投资款的上诉请求。据此，可以确认三亚市政府征收久久公寓的行政行为是确实存在的。刘飚认为，三亚市政府征收的是久久公寓整个楼的所有权，而不是只征收久久公寓部分面积，对刘飚等人占有面积不予征收，任由天涯区执法局将这部分作为违法建筑拆除。特别需要注意的是，天涯区执法局作出的行政处罚是将赵振杰、赵振峰作为处罚对象，对整个久久公寓认定为违法建筑，而不是单独将刘飚（及其代表的高某、宋某）使用的面积认定为违法建筑。自2017年刘飚开始维权，截至目前已逾两年之久，刘飚等投资人对建设久久公寓的投资款以及对久久公寓的损害求偿权完全没有得到任何实现。无论是在行政处罚纠纷以及行政强制纠纷案件中，还是在合同纠纷案件中，已查明的事实均认定了刘飚是适格的诉讼主体，对诉争标的有利害关系。刘飚（及高某、宋某）为建设久久公寓做了大量投资，所建成的久久公寓重构价格高达22953412元人民币。现在久久公寓被征收、被拆除，当地村民赵振杰、赵振峰家族成员基于久久公寓的面积拿到高额补偿，而对于刘飚的损失，不论是政府还是当地村民都毫无负责。刘飚（及高某、宋某）为海坡村村民赵振杰、赵振峰家族建设住宅、改善生计，完全成了“替他人做嫁衣裳”的一场悲壮、悲惨的公益活动。三亚市政府发布的三府〔2006〕114号《三亚市人民政府关于印发三亚市农村宅基地管理办法的通知》第五条第三款明确写道“鼓励自然村向中心村、中心镇集聚，鼓励统建、联建和建造公寓式住宅。”正是基于此，外地的投资人才到三亚与当地村民联合建房。以久久公寓为例，在2010年开始动工，2012年末前建成投入使用，期间未见天涯区执法局采取任何行政行为。直到三亚市政府征收决定作出之后，天涯区执法局才“经巡视发现赵振杰、赵振峰未经规划部门批准，擅自在海坡村建设上述涉案房屋”，到2016年7月15日才对村民赵振杰、赵振峰进行行政处罚告知。直到三亚市政府的征收决定发布之后，天涯区执法局便一时聪明起来，发现久久公寓属于违建，并勤政起来，很快将久久公寓及海坡村夷为平地。由于相关机关的不作为，导致外来投资人误解政策，合法利益凭空蒸发，血本无归乃至倾家荡产的惨重后果。七、刘飚的请求具有合理依据。（一）刘飚对久久公寓具有合法利益。包括天涯区执法局、城郊法院及三亚中院在内的单位认定久久公寓为违法公寓的其根本理由是久久公寓建设未能取得建设工程规划许可证。久久公寓是村民原有宅基地上建设住宅，在建设当时根本没有任何规定需要取得建设工程规划许可证。此外，需要特别强调的是，没有建设工程规划许可证的房屋就一定是违法建筑吗？故宫没有建设工程规划许可证，它持续至今还存在，能认定它也是违法建筑吗？正如有些生效裁判〔如（2017）豫行终2450号判决书、（2018）豫1122行初27号判决书〕认为，由于农村发展程度及行政管理的实际情况，农村集体土地上房屋普遍存在只有部分建设手续或者完全缺乏建设手续的情形，但该种情形不是农村居民能够克服和解决的，其不存在过错，相反，这种管理现状在很大程度上行政机关造成的。行政机关以行政相对人建设房屋未办理建设工程规划许可证认定房屋为违法建设不符合客观实际，强制拆除房屋的依据不足，应当被确认违法。故，久久公寓应系合法建筑。刘飚没有违反法律禁止性规定，当事人可以通过合同来设定用益物权，刘飚对久久公寓的用益物权完全来自《联合建房协议》。（二）194号海坡征收决定被确认违法后，三亚市政府从未直接作出决定征收久久公寓，仍依据194号海坡村征收决定实施征收。该截至目前，刘飚尚未得到任何补偿或赔偿，而久久公寓却已被征收，违背了“先补后征”的房屋征收原则，使得对久久公寓的征收行为仍处于违法状态。刘飚对此当然有权提起赔偿诉讼。（三）三亚市政府没有给予征收补偿，造成了刘飚的重大损失。三亚市政府发布的《三亚市海坡自然村棚户区改造项目征收补偿安置补充方案》第三项是“外来人员房屋的征收补偿”，其规定“征收无合法房屋产权（或等同手续）、且户籍也不在海坡自然村的外来人员的房屋，按以下标准补偿：……”根据其补偿标准，不论房屋面积多少均只给予共计42万元的“生活困难补助”、“搬迁奖励费”。可见，补偿金没有基于房屋面积。需要特别说明的是，刘飚（以及高某、宋某）实际并不是这条规定的补偿情况。因为久久公寓属于存在宅基地上村民住宅，虽然没有办理房产证，但根据《物权法》的规定，属于合法建筑，不属于“无合法房屋产权（或等同手续）”的建筑。三亚市政府未给刘飚（以及高某、宋某）进行补偿，显然属于违反先补后征原则的违法征收。造成了刘飚的重大损失。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，刘飚的请求有合理依据。请依法支持上诉人的诉求。   三亚市政府答辩称：一、194号海坡村征收决定虽然存在瑕疵被确认违法，但现今该违法行为已经海南省政府的批准得到了弥补，三亚中院作出的生效判决同时也认定该194号海坡村征收决定不予撤销，仍然作为涉案地块的依据；其次，194号海坡村征收决定的瑕疵并不影响被征收人依法取得征收的实体权利，如符合征收条件的被征收人仍然可以获得相应的补偿，所以194号海坡村征收决定并未侵害任何征收人的合法权益。二、刘飚主张合法权益的房屋，因被认定为违法建筑，并不属于合法权益，不受法律保护，该建筑被依法拆除与194号海坡村征收决定之间不存在任何关联，并未侵犯刘飚的合法权益，其请求国家赔偿于法无据，应予驳回。从涉案房屋的合法性来看，涉案房屋是本村村民与外来人员高某合作建筑的，同样属于海坡村外来人员的刘飚与高某私下达成协议转让房屋。鉴于其协议合作建造的房屋位于农村集体土地之上，目前的法律法规均禁止宅基地和地上房屋在本村集体经济组织成员以外的主体进行转让，其转让行为因违法不受法律保护。另，天涯区执法局以及生效的法院判决均已认定该建筑未取得建筑工程规划许可证和施工许可证属违法建筑，且天涯区执法局在要求房屋权利人履行自行拆除义务未果的情况下，最终依法对涉案房屋实行强制拆除，符合法律的规定，与三亚市政府作出的194号海坡村征地决定没有关联；刘飚也没有证据证明在实施征收的过程中侵犯了刘飚的合法权益；三、从拆除涉案房屋适用的法律程序来看，属于行政机关依法适用对违法建筑拆除的合法程序，并非适用三亚市棚户区改造房屋的程序，与194号海坡村征收决定没有关联性。综上，刘飚请求三亚市政府赔偿其违法建筑被拆除的损失，没有法律和事实依据，依法应予驳回。   二审查明，刘飚因不服三亚市政府作出的194号海坡村征收决定，于2017年5月向海南省政府申请行政复议。海南省政府于2017年11月1日作出琼府复决〔2017〕76号《行政复议终止决定书》，认定在行政复议期间，刘飚提交了三亚中院作出的（2017）琼02行初46号行政判决书，判决确认三亚市政府作出的194号海坡村征收决定违法。以194号海坡村征收决定已经司法程序审查，在对其进行审查已无必要为由，决定行政复议终止。三亚市政府于2016年5月17日下发的《三亚市海坡自然村棚户改造项目征收补偿安置补充方案》（三府〔2016〕127号）规定：一、安置对象认定：（一）原籍村民；（二）转户村民；（三）上门女婿和入嫁媳妇；（四）外嫁女；（五）外出工作人员；（六）其他情形人员。   另查明，就刘飚诉赵振杰、赵振峰、赵尚友、赵尚科、赵尚卿、赵霞及第三人的高某、宋某合同纠纷一案，本院于2019年6月3日作出（2019）琼民终145号民事判决，认定：“久久公寓楼位于三亚市××区，建设所用地块系农村集体用地。高某明知其并非涉案地块所在地的集体组织成员，仍与赵振杰、赵振峰签订《联合建房协议书》约定建设涉案房屋，建成后按照双方各50%分配房屋，根据地随房走的基本原则，一审法院认定双方实际上系变相买卖土地及房屋并无不当。”（2019）琼民终145号民事判决认为，就涉案《联合建房协议书》的效力问题，根据土地管理法第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”和合同法第五十二条“有下列情形之一的合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，涉案《联合建房协议书》应为无效合同，据此判决赵振杰向刘飚返还房屋补偿款130万元，赵振峰向刘飚返还房屋补偿款75万元，并驳回刘飚的其他诉讼请求。该（2019）琼民终145号民事判决现已发生法律效力并已执行到位。   以上事实，有琼府复决〔2017〕76号《行政复议终止决定书》、《三亚市海坡自然村棚户改造项目征收补偿安置补充方案》（三府〔2016〕127号）、（2019）琼民终145号民事判决书及二审庭审笔录为证，足资认定。   一审查明的其他事实与二审查明的一致，本院予以确认。   本院认为：本案的争议焦点是刘飚诉请三亚市政府赔偿其22953412元的损失是否有事实根据和法律依据。本案中，刘飚主张涉案的久久公寓为合法建筑，三亚市政府的违法征收行为侵犯了其对久久公寓享有的用益物权。根据刘飚的陈述，其对久久公寓享有的用益物权的权利基础和依据来源于高某与赵振峰、赵振杰签订的《联合建房协议书》以及刘飚和高某之间签订的《“合同权利”转让协议》。对此，本院认为，《联合建房协议》明确约定，由高某进行投资，以赵振杰、赵振峰的名义在农村集体用地上建设久久公寓，高某拥有其中部分房屋的产权，该《联合建房协议》目的实际上就是变相买卖土地及房屋，因违反法律的强制性规定已被本院作出的（2019）琼民终145号民事判决认定为无效合同。无效的合同自始无效，高某不能根据《联合建房协议》主张其对久久公寓享有物权；刘飚通过与高某签订《“合同权利”转让协议》继承了高某在《联合建房协议》中的权利义务，即刘飚对久久公寓由始至终既不享有《联合建房协议》中约定的高某享有的房屋所有权也不享有其主张的所谓的“用益物权”。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”的规定，受害人取得国家赔偿的前提之一是国家机关和国家机关工作人员行使职权的行为对其人身权或是财产权造成了损害，即如果没有对受害人的合法权益造成损害，不产生国家赔偿责任。如前所述，刘飚对久久公寓并不享有合法权益，其诉请三亚市政府因违法征收行为赔偿财产损失22953412元没有事实根据和法律依据，对此，本院不予支持。   另，基于该《联合建房协议书》修建的久久公寓因未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日起施行）第四十一条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定，被（2018）琼02行终254、255号生效行政判决认定为违法建筑，并判决驳回了刘飚要求确认天涯区执法局作出的083号处罚决定及强制拆除房屋行为违法及行政赔偿的诉讼请求。刘飚以天涯区政府与赵振杰等六户签订征收安置补偿协议为由主张久久公寓为合法建筑。对此，本院认为，根据《三亚市海坡自然村棚户改造项目征收补偿安置补充方案》关于“一、安置对象认定：（一）原籍村民；（二）转户村民；（三）上门女婿和入嫁媳妇；（四）外嫁女；（五）外出工作人员；（六）其他情形人员。”的规定，赵振杰等**作为海坡村**村民，属于《三亚市海坡自然村棚户改造项目征收补偿安置补充方案》规定的海坡村棚改项目的征收安置对象范围。具体实施海坡村棚改项目征收安置的天涯区政府与赵振杰等六户签订征收安置补偿协议，并根据赵振杰等六户现有居住房屋面积作为确定其征收安置补偿的标准与久久公寓未取得建设工程规划许可证而被认定违法建筑之间并不矛盾。刘飚在本案中主张天涯区执法局作出的083号处罚决定及强制拆除房屋的行为无效，不属于本案的审查范围，若其认为（2018）琼02行终254、255号行政判决错误，可通过审判监督程序依法主张权利。   三亚市政府作出的194号海坡村征收决定已被（2017）琼02行初46号生效判决确认违法，刘飚因此提起本案单独行政赔偿诉讼，本案审查的是刘飚对三亚市政府提出的赔偿请求是否有事实根据和法律依据。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。”的规定，一审法院采信（2018）琼0271行初126号、127号行政判决及（2018）琼02行终254号、255号行政判决认定久久公寓为违法建筑的事实进而认定刘飚对处于征收范围的久久公寓不享有合法权益并无不当，并未违反行政诉讼相关证据规定。   综上，一审法院认为刘飚的赔偿请求没有充分的事实根据和法律依据，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条判决驳回刘飚的赔偿请求，认定基本事实清楚，适用法律及判决结果正确。刘飚的上诉请求没有事实根据和法律依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   本判决为终审判决。   审判长 罗金洁   审判员 贺 莺   审判员 唐 进     二○一九年十一月四日   书记员 邢晓萌   附相关法律条文：   《中华人民共和国行政诉讼法》   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。