吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民再41号抗诉机关：吉林省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：闫起安，男，1964年8月25日出生，汉族，住长春市宽城区。委托诉讼代理人：张宏玉，吉林泰绅仁律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路****。法定代表人：施建军，总经理。委托诉讼代理人：刘卫东，该公司职员。委托诉讼代理人：张敬田，吉林从为律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：吉林省祥和国际房地产开发有限公司，住所地长，住所地长春市湖西路**v>法定代表人：范占友，经理。委托诉讼代理人：鞠宏林，吉林享和律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙志涛，吉林享和律师事务所律师。申诉人闫起安因与被申诉人江苏省建工集团有限公司（下称江苏建工集团）、吉林省祥和国际房地产开发有限公司（下称祥和房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服（2017）吉01民终3141号民事判决，向吉林省人民检察院申诉，吉林省人民检察院于2019年6月3日作出吉检民（行）监[2019]220000000091号抗诉书，向吉林省高级人民法院提出抗诉。吉林省高级人民法院于2019年7月5日作出（2019）吉民抗16号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。吉林省人民检察院指派检察员赵铁铭出庭。申诉人闫起安及其委托诉讼代理人张宏玉，被申诉人江苏建工集团的委托诉讼代理人刘卫东、张敬田，被申诉人祥和房地产公司的委托诉讼代理人鞠宏林、孙志涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。检察机关抗诉认为，（2017）吉01民终3141号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下:1.关于让利金756347.00元是否应予扣除的问题。(2017)吉O1民终3141号民事判决认为“江苏建工集团与祥和房地产公司签订的施工合同中明确约定了让利,在将其中的6号楼分包给闫起安时，对闫起安也应存在让利的模式较为符合工程的正常交易及盈利习惯，推断出闫起安应当遵循让利的结论”缺乏依据。理由:江苏建工集团同其他分包人均签订了书面分包合同，但未与闫起安订立书面分包合同，该情形亦不符合工程的正常交易习惯，因此不能仅从是否符合工程交易盈利习惯就推断闫起安必然受“让利”的约束。本案中，虽然江苏建工集团与祥和房地产公司签订的合同、江苏建工集团与其他分包人签订的协议内容中均包含了关于“让利”的约定，但闫起安不是上述合同的合同相对人，基于合同的相对性原则，该合同约定不适用于闫起安，即上述合同中关于下浮6%的让利约定对闫起安不应存在约束力，江苏建工集团主张应参照其与祥和房地产公司及其他分包人的结算方法进行其与闫起安之间的结算无合同依据。2.闫起安署名的两份《承诺书》的承诺人为江苏建工集团，非闫起安本人，承诺的内容是祥和房地产公司为江苏建工集团垫付工程款，江苏建工集团作为承诺人保质保量按时按要求完成工程相关交付工作，承诺书中并没有就闫起安与江苏建工集团让利结算有任何约定，故即使《承诺书》中存在履行江苏建工集团与祥和地产公司签订的工程施工合同的相关承诺，亦不代表闫起安同意按照该书面合同的约定在与江苏建工集团进行工程结算时下浮6%。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”,江苏建工集团作为负有举证义务的当事人，未提交充分证据证明其与闫起安达成建设工程施工合同时存在让利6%的约定事实或让利6%符合建筑行业的交易习惯和惯例的事实，应承担举证不能的不利后果，故原判决认定江苏建工集团与闫起安之间存在让利6%的约定，缺乏证据证明。闫起安再审称，与检察机关抗诉理由一致。江苏建工集团辩称，1.工程造价咨询报告书是预算审核报告，因此工程造价咨询报告书上所载明的工程造价不能作为判决的事实依据。《建设工程价款结算暂行规定》第十八条规定，工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算,应按合同约定和实际履约事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。本案中的工程造价咨询报告仅是预算数，不能作为给付工程款的依据。闫起安在其2011年9月承诺书第三条中承诺，“如在2011年9月30日前没有完成工程预算一、二审定工作和决算工作，责任均在我方”。同时，闫起安还主动向祥和房地产交纳了5000元的二次审核费用，都说明闫起安认可竣工结算需经工程预算一、二审定和决算这一流程的。江苏建工集团作为承包人与祥和房地产公司审核的工程文件汇总表数值是最终结算值，该汇总表将应该扣除相应下浮67万元、工程造价咨询报告中漏计漏算的甲方供材15余万元、质量维修4余万元、水电费17余万元等都包括进来。更准确，更全面反映了双方履行施工合同的实际结算汇总情况。2013年11月23日，江苏建工集团以工程结算文件汇总表为基础与闫起安对帐，江苏建工集团已将从祥和房地产公司的总进款如数支付给闫起安（只差一元钱），闫起安签字确认。江苏建工集团不欠闫起安工程款。2.江苏建工集团作为工程承包人与发包人签订的施工合同、补充协议、及内部承包协议对闫起安具有法律拘束力。检察机关一方面认定闫起安是分包人，另一方面却又认为闫起安不是上述合同的合同相对人，逻辑上自相矛盾。既然是分包人,“分”是“总”的一部分,“分”在“总”之内,总包与开发方签订的合同应拘束分包人。建设施工合同是最为复杂的实践合同。施工图纸、造价计算方法等均是施工合同的组成部分，闫起安不依据这些合同内容施工，6号楼不能建起来。闫起安不在合同上签字，不代表其能游离于合同之外，不受合同规范。3.闫起安虽然没有在内部承包协议上签字，但事实表明其知晓合同内容。（1）闫起安2009年6月20日进场施工，2009年5月16日江苏建工集团与祥和房地产公司签订建设工程施工合同补充协议书。闫起安不知道合同内容不会轻易入场施工。（2）补充协议中约定有合同保证金条款,闫起安如数缴纳。（3）闫起安和其他的三个内部承包人作为江苏建工集团的项目经理向祥和房地产公司借款，签过多份承诺书，四个人的承诺书内容一样，说明闫起安和其他三个内部承包人一样，以江苏建工集团的项目经理身份接受发包方和承包方的管理。4、在闫起安2010年10月11日出具的承诺书中有承诺按合同、协议、补充协议及承诺书履行的表述。表明闫起安知晓合同和协议全部内容。否则不会随意承诺的。4.长久家苑其他三个内部承包人中有两人签订了内部承包协议书，另外一人也没签内部承包协议书，但他们都是按下浮比例结算的工程款。所承包楼栋都已顺利竣工并结得工程款。祥和房地产公司付款都是按下浮比例支付的。5.闫起安不与江苏建工集团签订内部承包协议，责任在闫起安。退一步讲，假使闫起安真的不知道下浮让利的约定，本案也是属于合同双方对合同约定不明的情形。《中华人民共和国合同法》第六十一条对合同约定不明确或没有约定，按交易习惯确定。建筑行业的交易习惯是每个工程承包方都对发包方有下浮让利，下浮比例从百分之几到百分之十几。涉案工程下浮百分之五是少的，故不存在没有工程造价下浮的工程。长久家苑其他三个内部承包人不管签还是没签内部承包协议的均按下浮结算的。按交易习惯闫起安的工程款也应下浮。6.如果法庭支持闫起安的诉讼请求会造成结果的不公平。江苏建工集团与开发方按下浮结算，开发方按下浮支付江苏建工集团工程款。按江苏建工集团的诉讼请求，江苏建工集团反要倒贴67万元给闫起安。综上，请求依法维持原判。祥和房地产公司称，(2017)吉01民终3141号民事判决确定祥和房地产公司不承担给付责任正确，应予以维持。1.吉检民（行）监【2019】22000000091号民事抗诉书就（2017）吉01民终3141号民事判决中，闫起安与江苏建工集团间是否存在6%的让利和6%的让利是否应在闫起安的工程款中扣除提出抗诉，并未就祥和房地产公司在（2017)吉01民终3141号民事判决中，是否承担连带给付责任提出抗诉。2.祥和房地产公司与江苏建工集团签订《吉林祥和国际房地产开发有限公司长久嘉苑一期工程3#、4#、6#、7#、8#、1b#楼建设施工合同补充协议书》该合同及补充协议约定了综合让利，框架结构（除砖混结构外的）让利6%。并经双方确认了最终的结算。（1）祥和房地产公司已经足额支付了工程价款，不存在欠付工程款的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定,“第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，故闫起安起诉江苏建工集团建设施工合同纠纷一案中并不适用于祥和房地产公司（2）祥和房地产公司与闫起安不存在建设施工合同关系，不是合同的相对方，闫起安无权向祥和房地产公司主张权利。闫起安不是案涉建设施工合同及补充协议书的合同相对人,祥和房地产公司与闫起安不形成合同关系，其合同的相对方是江苏建工集团,其有关主张应向江苏建工集团主张。至于江苏建工集团是否向闫起安支付或足额支付及如何支付均与祥和房地产公司无关。3.闫起安并未就祥和房地产公司欠付工程款进行充分举证，应承担举证不利的法律后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，闫起安并未就祥和房地产公司欠付工程款进行充分的举证，故应承担不利的法律后果。祥和房地产公司在本案原审诉讼过程中，已向法院充分举证,证明祥和房地产公司已经依据约定足额的支付了工程款。故,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，祥和房地产公司不承担连带给付责任。闫起安向一审法院起诉请求：判令江苏建工集团给付工程欠款1632344元及利息，祥和房地产公司在欠付工程款范围内承担给付责任，诉讼费用由江苏建工集团、祥和房地产公司承担。事实及理由：其于2009年6月从江苏建工集团处承揽了祥和房地产公司开发的“长久家苑”中的6号楼工程，当年工程主体完工，由于祥和房地产公司的资金不到位，2010年末工程才竣工验收。其向江苏建工集团递交了工程决算卷，经祥和房地产公司同意，江苏建工集团作出一次审核卷，核定总工程价款12891489元。因祥和房地产公司还需二次审核，遂于2011年11月13日收取其5000元审核费用，并口头告知其最终决算值和一次审核值相同。江苏建工集团现已支付给其工程款11259145元，尚欠工程款1632344元未支付。一审法院认定事实，2009年，江苏建工集团将其承建的由祥和房地产公司开发的位于长春市朝阳区多福街以南，建平街以北，长久路以东的长久家苑6号楼分包给闫起安施工。2010年12月，该工程完工。2010年12月10日，该工程的建设单位、监理单位、施工单位及设计单位经验收确认长久家苑6号楼符合竣工要求，并出具了工程竣工验收单并交付使用。之后，江苏建工集团将上述6号楼工程造价初审汇总明细交给闫起安，该明细记载6号楼建筑面积11459.26平方米，工程图纸审计造价11987063元，漏报及少量审计造价904426元，造价总计12890279元。经祥和房地产公司委托，2011年10月18日，吉林省建兴工程管理咨询有限公司出具吉建咨编字[2011]62号《工程造价咨询报告书》，该报告书审定6号楼工程建筑面积11459.26平方米，造价总计12890279元。该报告书中建设单位、咨询单位及施工单位均加盖公章确认。2013年11月23日，闫起安经与江苏建工集团对账确认，该公司付给闫起安工程款共计11259145元。因闫起安认为工程已完工并交付使用，江苏建工集团应将剩余工程款全部付清，遂起诉至法院。另，一审庭审中，江苏建工集团出具了该工程在2011年10月22日发生的6号楼维修费用9000元及2012年12月17日6号楼发生的维修费用42650元的报表，闫起安对2012年12月17日6号楼发生的维修费用42650元有异议。江苏建工集团另出具了杨志林、宋民、王天民、郭志龙四人2009年至2010年工资结算单，认为该部分工资应由闫起安支付，经查，上述四人系江苏建工集团雇佣。另，江苏建工集团出具了该工程3号楼、4号楼及7号楼的《内部承包协议书》，用以证明工程承包单位给予工程建设单位工程综合让利情况，闫起安对该证据有异议，认为自己是长久家苑6号楼的实际施工人，工程承包单位系江苏建工集团，且上述协议与闫起安无关。一审判决：判令江苏建工集团于本判决发生法律效力后立即给付闫起安工程款1622134元及利息（自2010年12月11日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；其中，2010年12月11日至2015年12月11日期间工程质量保证金部分的利息应予扣除）；驳回闫起安的其他诉讼请求。案件受理费19491元，由江苏建工集团负担。宣判后，江苏建工集团不服，向本院提起上诉。江苏建工集团上诉称，1.原判认定的工程造价12890279元系预算数额，而非决算数额，应以江苏建工集团与祥和房地产公司签订的工程文件汇总表中记载的13032304元作为工程款计算的被减数并减去下列费用：（1）工程造价应按砖混5%、框架6%的标准进行计算，扣除756347元；（2）质保金系祥和房地产公司收取，该工程因闫起安原因至今未取得备案证，即未交工，质保期尚未开始，质保金613798元无从谈起；（3）甲供材155547元、水电费229186元、维修费42650元、管理人员工资112500元应从工程款中予以扣除；（4）闫起安应承担管理费及税金款的比例为7.5%，该款项应予扣除；扣除上述费用后，江苏建工集团已超额支付闫起安工程款。2.祥和房地产公司尚欠江苏建工集团130余万元工程款未给付，亦应承担给付责任。3.江苏建工集团在一审时提出反诉，但一审法院作出不予受理裁定且未赋予其上诉权，程序违法。故建议撤销原判，改判驳回闫起安的诉请。本院二审认定事实，2009年5月15日，祥和房地产公司将长久家苑1b号、3号、4号、6号、7号、8号楼的土建、给排水、电气、采暖工程发包给江苏建工集团，双方签署了《建设工程施工合同》。同年5月16日，双方又签署《建设施工合同补充协议书》，其中对工程造价的约定为：本期工程项目，采用施工图预算审定基础上的固定承包工程总造价招标形式，工程决算时不再调整，承包方依据本期工程施工图，按照相关定额规定的原则、计算方法、计价标准编制中标工程预算造价，向建设单位提报《工程施工图预算造价书》，经建设单位初审确认预算项目构成、工程量、项目价格及总造价，预算审查单位复审后认定总值，为中标工程固定承包总造价，一次性包死，工程决算时不再对双方约定使用定额调整，也不对复审认定后《工程施工图预算造价书》中多项或漏项进行调整，本期工程决算总值=工程固定承包总造价+钢筋材料差价总额+人工费调整价总额+设计变更计费总额+其他类费用签证计费总额；另约定工程承包单位给予工程建设单位工程综合让利，综合让利基数为决算总值，额度为：砖混结构让利5%，框架结构（除砖混结构外）让利6%。江苏建工集团将6号楼工程口头分包给闫起安，闫起安入场施工，2010年12月10日，6号楼工程通过建设单位、监理单位、施工单位、设计单位的验收。经祥和房地产公司初审，6号楼工程造价审定汇总明细记载的金额为12891489元；2011年10月13日，闫起安交纳预算审核费用5000元，同年10月18日，经祥和房地产公司委托，吉林省建兴工程管理咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，记载6号楼工程审定值为12890279元，江苏建工集团与祥和房地产公司对该金额予以确认；2015年，祥和房地产公司与江苏建工集团形成《工程结算文件汇总表》，在上述审定值的基础上增加签证费用113025元、总包配合费29000元（调整后的金额为13032304元），再扣除让利756347元、质保金613798元、甲供材155547元、水费114593元、电费114593元，双方最终认可的工程结算价款为11277427元。经祥和房地产公司与江苏建工集团一审庭审确认，对于3、4、6、7号楼，祥和房地产公司应付工程款为45440012元，已实际支付江苏建工集团45253579元（注：尚有186433元未付）。对于其中的6号楼工程款，除部分质保金外，祥和房地产公司已全部支付江苏建工集团；江苏建工集团已支付闫起安6号楼工程款11259145元。另查明，江苏建工集团于2009年8月24日与韩绍军、谢光明签订《内部承包协议书》，将长久家苑4号楼、3号楼分包给二人，《内部承包协议书》中均有“工程承包单位给予工程建设单位工程综合让利，让利额度为：砖混结构让利5%，框架结构让利6%”的记载，工程结算办法亦为固定承包工程总价。祥和房地产公司与江苏建工集团确认的4号楼、3号楼的《工程结算文件汇总表》核减的项目与6号楼的项目相同。二审中，江苏建工集团提交闫起安签字的二份承诺书，时间分别为2010年10月11日、2011年9月5日，认为承诺书中记载了“只要乙方（江苏建工集团、闫起安）出现违背合同、协议、补充协议及本承诺书中上述7条中任何一条的行为现象……”及“如在2011年9月30日前没有完成工程预算一、二审定工作和决算工作，责任均在乙方，由于工程决算没完成而影响后续甲方拨付工程款与甲方无关，责任和后果由我公司承担”，故闫起安明知让利的约定及工程结算方式，应遵守让利的规定并以最终决算的11277427元作为应付工程款。闫起安辩称承诺书签署的原因是因为工程施工中因资金不足而向祥和房地产公司借款，为了确保款项用于本工程及支付拖欠的农民工工资而做出的承诺，与案涉争议无关。本院二审认为，对于《工程造价咨询报告书》中记载的金额12890279元，江苏建工集团对造价本身并无异议，仅称相应项目应在此基础上予以再次增减后确定应付工程款，故本案三方当事人实质上对报告书均认可。对于在增加签证费用及总包配合费之后的13032304元基础上，相应金额是否应予扣除，本院综合评判如下：1.让利金额756347元应予扣除。江苏建工集团与祥和房地产公司签订的施工合同中明确约定了让利，在将其中的6号楼分包给闫起安时，对闫起安也应存在让利的模式较为符合工程的正常交易及盈利习惯。且江苏建工集团在分包4号楼、3号楼工程时，与承包方存在让利的书面约定。祥和房地产公司在与具体每栋楼结算时，均存在让利的情况。《工程造价咨询报告书》中的工程量是依据江苏建工集团及祥和房地产公司签订的合同所约定的计算方法得出，闫起安对该报告书无异议，也可说明其对二者所签署的合同应有一定了解。综合上述情节，虽然江苏建工集团与闫起安之间并无书面的让利约定，但从其他间接证据可以推断出闫起安应当遵循让利的结论。现闫起安称因其施工进场晚，为了赶工期，从而与江苏建工集团的刘卫东约定不予让利，但刘卫东否认此点闫起安的答辩无证据证实；故该让利金额应从闫起安的工程款中予以扣除。2.质保金613978元不应扣除。该工程自交付使用至今，早已超出质保期，质保金应予返还，是否取得竣工备案证并不影响质保期的起算。3.甲供材155547元应予扣除。闫起安二审庭审时同意扣除，应予认定。4.水电费229186元不应扣除。书证记载2013年11月23日，江苏建工集团与闫起安对账时，已明确扣除了水电费171607.78元，故再次要求扣除的证据不足，祥和房地产公司与江苏建工集团之间的该项结算不能约束闫起安。5.维修费42650元不应扣除。除一审认定的经双方确认的9000元维修费外，因江苏建工集团未能提供证据证实其通知闫起安而闫起安拒绝维修，故此笔维修费42650元的真实性、必要性不清，不应予以认定。6.管理人员工资112500元不应扣除。江苏建工集团不能提供证据证实此项费用应由闫起安承担，故不应予以认定。7.管理费及税金应按照7.2%的标准予以扣除。江苏建工集团已付工程款凭据中有扣除税金的记载，但扣除标准为7.2%，而非7.5%，故在欠付工程款范围内税金仍应扣除，具体计算为：（13032304元-让利金额756347元-甲供材155547元-维修费9000元-已付工程款11259145元）*7.2%=61363.08元。8.祥和房地产公司不应承担给付责任。祥和房地产公司对4栋楼总计欠付江苏建工集团186433元，且对其中的6号楼仅有部分质保金未返还，不属欠付工程款，另外，闫起安对一审判决祥和房地产公司不承担给付责任并未上诉，故江苏建工集团的此项上诉理由不能成立。9.程序问题。原判不予受理江苏建工集团的反诉存在瑕疵，但不影响实体公正，江苏建工集团可另行告诉。综上，江苏建工集团尚欠闫起安工程款金额为：13032304元-让利金额756347元-甲供材155547元-维修费9000元-税金61363.08元-已付工程款11259145元=790901.92元。江苏建工集团的上诉理由部分成立，应予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院二审判决：一、撤销长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初265号民事判决；二、江苏省建工集团有限公司于本判决生效后立即给付闫起安工程款人民币790901.92元及利息（利息自2010年12月11日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中2010年12月11日至2015年12月10日期间工程质量保证金人民币613978元不计算利息）；三、驳回江苏省建工集团有限公司的其他上诉请求；四、驳回闫起安的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19491元，由江苏省建工集团有限公司及闫起安各自负担9745.5元；二审案件受理费19399元，由江苏省建工集团有限公司及闫起安各自负担9699.5元。本院再审中，双方当事人均没有提供证据。本院再审查明事实与原审认定事实一致。本院再审认为，本案争议焦点：江苏建工集团与祥和房地产公司签订的协议及补充协议以及与其他分包人签订的分包协议是否对闫起安有约束力，江苏建工集团在与闫起安结算工程款时扣除案涉工程让利6%是否有事实及法律依据。一、江苏建工集团本院再审中称，案涉工程招投标过程闫起安均参与，在认可发包方提出的工程让利6%的情况下，向江苏建工集团交纳50万元的保证金，该保证金系不予退还的，若闫起安不同意发包方对案涉工程提出的让利6%，其是不会交纳保证金的。由于闫起安系朋友介绍的，故没有签订分包协议，其他三位分包人有两位与江苏建工集团签订了分包协议，分包协议明确约定案涉工程让利6%内容。另一位分包人虽未与江苏建工集团签订分包协议，但结算工程款均系按照让利6%结算的。闫起安再审中称，案涉工程招投标过程其没有参与，发包方与江苏建工集团签订的合同其亦不知情，未与江苏建工集团签订承包合同，亦不知晓案涉工程让利6%的情况。闫起安认可向江苏建工集团交纳50万保证金。但称系以江苏建工集团借款形式交纳，但没有提供证据。虽然上述各方陈述不一，但双方对2011年10月18日，吉林省建兴工程管理咨询有限公司出具吉建咨编字[2011]62号《工程造价咨询报告书》（该报告书审定6号楼工程建筑面积11459.26平方米，造价总计12890279元。）确定的案涉工程总造价12890279元无异议。对在此基础上增加签证费用及总包配合费之后的13032304元亦没有提出异议，故原审在此基础上扣除相关费用并无不当。二、关于检察机关抗诉中所称的及双方争议的案涉工程是否存在让利6%的问题。虽然闫起安称其不知晓江苏建工集团与祥和房地产间签订的建筑施工合同及补充合同内容，亦不知晓其他分包人与江苏建工集团签订的分包协议内容，不知晓案涉工程存在让利6%的情形，故江苏建工集团不应在给付其的工程款中扣除此部分。但闫起安作为建筑行业资深人员，对如此大的工程在不了解发包人与江苏建工集团签订的合同内容，亦未与江苏建工集团签订分包合同的情况下即进入施工现场进行施工不符合常理。且闫起安及各分包人与江苏建工集团于2010年10月11日分别签订承诺书，该承诺书首部：“由甲方（吉林省祥和国际房地产开发有限公司）开发建设的长久家苑小区X-6楼项目，已于2009年与乙方（江苏省建工集团有限公司）签订工程施工合同并开始实施。到2010年4月初，由于乙方按合同约定应垫付的工程资金短缺，向甲方申请借款及加密后续完成工程进度款的次数，于2010年3月30日又签订了本工程的补充协议。……”上述承诺书第8条约定：“乙方承诺，只要乙方出现违背《合同》、《协议》、《补充协议》及本承诺书上述7条中的任何一条的行为现象，并没有在承诺的时间内将事件处置完毕达到承诺的处置要求标准。乙方自愿在乙方没有彻底解决事件前，乙方接受甲方按乙方未履行完成2010年3月30日甲乙双方签订的《工程补充协议》条款处置。”，闫起安对上述承诺书认可是其本人所签，虽然闫起安称该承诺书系向祥和房地产公司借款所签，但上述承诺书中多次提到江苏建工集团与祥和房地产公司公司签订的工程施工合同及补充协议，故闫起安称不知晓江苏建工集团与祥和房地产公司公司签订的施工合同、补充协议内容不符合常理，且案涉工程有四位分包人，江苏建工集团称有两位分包人与其公司签订了分包合同均约定了案涉工程让利6%的内容。另两位没有签订分包合同（包括闫起安），现其他三位分包人均是基于同一份总包合同，均按照工程让利6%结算的工程款，均没有提出异议。故虽然闫起安与江苏建工集团未签订分包协议，在闫起安没有提供其与江苏建工集团有特殊约定的情况下，应按其他三位分包人的结算原则结算工程款。综上，即使闫起安否认其知晓案涉工程存在让利6%的内容，但综合全案情况及行业惯例。其应知晓案涉工程存在6%让利的情况。检察机关单纯以闫起安非江苏建工集团与祥和房地产签订的建设工程施工合同相对方及闫起安未与江苏建工集团签订分包合同，不存在双方约定案涉工程让利6%内容的理由抗诉，却忽略了虽然闫起安不是江苏建工集团与祥和房地产签订的建设工程施工合同补充协议相对方及未与江苏建工集团签订分包合同，但案涉整个工程均是基于一个总包合同，4分包人的施工亦应基于总包合同。故本院二审在江苏建工集团给付闫起安的工程款中扣除此部分数额并无不当。检察机关的抗诉理由及闫起安的再审主张不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2017）吉01民终3141号民事判决。本判决为终审判决。审判长  史绍红审判员  吕玉玉审判员  魏 岚二〇一九年十一月七日书记员  李大伟