江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8388号上诉人（原审被告）：江苏九九递送有限责任公司，住所地江苏省南京市江东中路**新华报业传媒广场**楼**。法定代表人：刘大颖，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈勇，江苏楼沈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘炳辉，男，汉族，1961年6月10日出生，住安徽省来安县。委托诉讼代理人：夏传余，南京市鼓楼区第二法律服务所法律工作者。原审被告：南京鼓楼人力资源有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区虎踞关8-，住所地江苏省南京市鼓楼区虎踞关**'LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：郭洪江，该公司经理。委托诉讼代理人：张颖，女，该公司员工。上诉人江苏九九递送有限责任公司（以下简称九九公司）因与被上诉人刘炳辉、原审被告南京鼓楼人力资源有限公司（以下简称鼓楼人力公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初12798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九九公司提出上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回刘炳辉的一审诉讼请求。事实和理由：1.刘炳辉与九九公司约定的是从事驾驶工作，而非驾驶员工作，驾驶电动车与驾驶汽车一样，都属于驾驶岗位，工作岗位未变更，故九九公司对刘炳辉的工作安排符合合同约定和法律规定。2.刘炳辉旷工、不上班，是单方离职行为，严重违反了企业的规章制度。3.即使九九公司调整刘炳辉的工作岗位不符合劳动合同的约定，刘炳辉旷工也是违法违约的，故无需向其支付经济补偿金。4.因九九公司支付给刘炳辉的工资里已经包含了部分加班工资，即使应当支付，也仅应当再支付200%的加班工资。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当予以改判。刘炳辉辩称：驾驶员的内涵和外延特指经过考核合格取得机动车驾驶证才能成为驾驶员。九九公司上诉称没有调整工作岗位，又称调整工作岗位不需要征求劳动者的同意，两者互相矛盾。一审判决认定事实清楚，证据确实充分。请求驳回上诉，维持原判。鼓楼人力公司辩称：请求支持九九公司的上诉请求。刘炳辉向一审法院起诉请求：1、判令九九公司和鼓楼人力公司支付解除劳动合同经济补偿金58800元（4200元×14个月）；2、判令九九公司将2005年单位承担的社保费用款项支付给刘炳辉；3、判令九九公司支付3年法定假日加班工资17100元、双休日加班工资57000元。一审庭审中，刘炳辉将第2项诉讼请求变更为将2005年单位承担的社保费用款项给付刘炳辉。一审法院查明双方无争议事实如下：刘炳辉于2006年1月起与鼓楼人力公司（原名称为鼓楼人力资源服务中心）签订劳动合同，由鼓楼人力公司派遣刘炳辉至九九公司工作。双方最后一期劳动合同自2018年5月1日起至2020年4月30日止，合同约定刘炳辉在九九公司从事驾驶员工作，工作地点在南京，约定工作时间为标准工时制，常白班，每天工作8小时，每周休息2天。2018年8月9日，刘炳辉驾驶车辆发生交通事故，刘炳辉负全责。2018年8月13日，九九公司通过短信向刘炳辉发送岗位人事调整通知，将刘炳辉调至改任配送员。2018年9月6日，鼓楼人力公司经工会同意后向刘炳辉发出解除劳动合同通知，载明解除理由为严重违反用工单位规章制度，于2018年8月22日解除与其劳动关系。刘炳辉于2018年9月11日收到该通知。2017年9月至2018年8月期间，刘炳辉实发工资分别为5209元、4821元、4230元、4695元、4782元、3302元、3926元、3421元、1400元、2793元、1540元、1854元。2018年10月25日，刘炳辉向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委出具仲裁申请时间确认书，刘炳辉诉至一审法院。一审中，刘炳辉确认其计算经济补偿金按照离职前12个月平均实发工资计算，关于入职时间，其同意从2006年1月1日起算工龄。一审中双方有争议事实如下：1、鼓楼人力公司、九九公司是否违法解除劳动合同。刘炳辉提供以下证据：证据1、劳动合同及调岗通知、解除通知书。劳动合同约定的岗位为驾驶员，调岗通知中则将其调至改任配送员，要求至8月15前报道，截至8月19日未报道的视为自动离职。驾驶员的工作内容是驾驶汽车将报纸从东阳仓库运送至各配送站，而配送员的工作内容是使用电动三轮车是将报纸从各配送站运送至各家各户。证据2、接处警登记表。2018年8月17日，刘炳辉向南京市公安局玄武分局新庄警务工作服务站报警称其至东阳新华日报仓库，但单位不让上班，双方发生纠纷。证据3、照片。刘炳辉每天至东阳仓库上班，并拿着当天的报纸拍照，证明其并不存在旷工。证据4、告知函及EMS邮寄凭证。刘炳辉于8月23日向九九公司发出告知函，要求尽快安排驾驶岗位和给予相关的书面通知。证据5、录音。2018年8月15日，其电话联系车队队长朱爱武，要求回原岗位上班打卡，朱队长说打卡不打卡已经没有实际意义了，也没有钱发放了；2018年8月16日，电话联系人事部门仲伟华，仲伟华陈述不知道调岗的事情，要刘炳辉直接去找负责人；8月16日电话联系办公室主任周洋，要求给予停岗材料并加盖公司印章，周主任也陈述不知道停岗原因，如果不接受可以去劳动部门投诉；8月16日电话联系朱爱武，朱爱武说公司叫你停岗等通知，打不打考勤无所谓了；8月24日电话联系公司负责人张总，询问7月份扣钱的事情，张总说是暂扣，是报社的要求扣了四五百块钱；9月11日电话联系朱爱武，要求继续上班，朱队长说怎么可能。九九公司质证意见为：对证据1真实性认可，但实际上并不是调岗，刘炳辉原来是驾驶汽车，但因交通事故及年龄原因，公司为了照顾他让其至从事配送员工作，改为驾驶电动车，亦属于驾驶员岗位。另外，配送员并不是将报纸送到各家各户，而是送到的各报亭；对证据2真实性认可，但其报警与事实不符，并不是单位不让他上班，而是单位要求其至从事配送员岗位，其自己不愿意去；证据3真实性认可，但达不到刘炳辉证明目的；证据4EMS没有收到，我司没有不让其上班，是其自己不愿意去；证据5真实性不予认可。鼓楼人力公司质证意见同九九公司意见。鼓楼人力公司举证如下：证据1、九九公司规章制度。规章制度中明确无故连续旷工3日，公司可以解除劳动合同。证据2、通知函。2018年8月31日，九九公司通知我司对刘炳辉进行退工。证据3、配送站考勤表。显示刘炳辉在2018年8月19日至31日期间旷工；证据4、退工手续及工会通知。证明其解除程序合法。刘炳辉质证意见为：对证据1真实性不认可，公司未向其公示、学习，刘炳辉也不存在严重违反规章制度的行为，九九公司无视劳动者权利，任意改变刘炳辉工作岗位，是单位违反劳动合同约定。刘炳辉不同意调至改任配送员，其每天至原来岗位上班，而公司将其作为旷工，是不合法的；证据2不予认可，是九九公司单方行为；证据3不予认可，刘炳辉没有至上班，但其在原岗位上班；证据4不予认可。九九公司对上述证据均认可，其陈述规章制度已经向员工公示，但没有证据提交，认为旷工是一种严重违反规章制度和劳动纪律的行为。九九公司提供以下证据：证据1、交通事故认定书及发票，证明刘炳辉8月9日的交通事故为全责，并且给单位造成至少22400元的损失。证据2、2018年8月员工薪资发放表。显示该路段配送员的工资标准远高于刘炳辉的原工资；证据3、公司员工任永军2018年的工资及其说明。工资表显示任永军每月工资标准为4000-7000元，任永军书写的说明中载明其2004年至九九公司从事驾驶员工作，2017年因业务发展需要经公司安排调整至浦珠路站、桥北站从事小区配送工作至今，2018年月收入扣除五险一金平均4000-5000元，与原岗位基本持平。证明刘炳辉至工作后其工资水平与原来持平，甚至高于原工资水平。刘炳辉质证意见为：证据1不持异议，但发生交通事故不应作为调整岗位的理由；证据2、3真实性不认可，九九公司并未向刘炳辉告知调整后的工资标准，工资高低与本案无关，刘炳辉原是驾驶员，调整后的工作内容为配送员，更换了工作性质，没有与其协商一致。一审中，刘炳辉陈述配送站是一个二级站，并没有配送点，配送员的工作内容是将报纸从配送站送至各家各户，工作时间在2017年为23：00上班，下班时间不固定，因报纸行业不景气，配送员将报纸送达到各家各户后还要送其他公司的快递，2018年是4:30上班送报纸，然后送京东的快递，而驾驶员的工作时间为2:00上班，把报纸从仓库送到配送站后，还要去运输京东的快件至各配送点。一审法院认证如下：刘炳辉与鼓楼人力公司签订的劳动合同中约定工作岗位为驾驶员，工作内容为驾驶汽车将报纸从仓库送至配送点。刘炳辉虽然驾驶车辆时发生交通事故，但交通事故并不代表其不能胜任驾驶员岗位。2018年8月13日，九九公司将其工作岗位调整为配送员，工作内容为驾驶电动车将报纸从配送站送至各分散的地点。两者相比，工作性质发生了变化。九九公司调整工作岗位没有与刘炳辉协商一致，存在不合理之处。另外，九九公司没有提供证据证明据以解除劳动关系的规章制度向员工公示，违反了劳动合同法规定。综上，九九公司以刘炳辉严重违反规章制度为由退工并进而解除劳动合同存在违法之处。2、关于刘炳辉的加班情形刘炳辉陈述其每天都上班，报纸每天都要发送，实行轮休，平均每周休息1天。其提供2017年10月至2018年8月部分排班表，可以证明除春节3天报纸会停刊，其他法定节假日也是上班的，如2018年5月1日、6月18日是上班的。九九公司对排班表的真实性、合法性、关联性均有异议，没有公司盖章，也没有相关人员签字，更没有具体年份，达不到刘炳辉证明目的。九九公司提供2018年6月1日至7月31日的考勤表，考勤表中显示刘炳辉的工作时间在3小时左右，工作时间短。另外考勤中还显示2018年6月18日即端午节存在上班情形。九九公司称公司应当持有考勤表，但未能提供法院。刘炳辉对考勤表真实性认可，可以看出其在节假日有加班情形，虽然其工作时间短，但其完成了工作任务，公司也没有提出异议。一审法院认证如下：刘炳辉每天工作时间较短，其每周休息1天，每周工作时间不超过法定工作时间40小时，不存在双休日加班情形。关于法定节假日加班，九九公司的考勤中显示了刘炳辉在法定节假日存在加班情形，其他时间的考勤表九九公司未能提供，应当承担举证不能的后果。一审争议焦点为：一、九九公司、鼓楼人力公司是否应支付经济补偿金；二、关于刘炳辉的加班工资。一、关于经济补偿金问题。一审法院认为，九九公司未与刘炳辉协商变更其工作性质与工作内容，变更存在不合理之处，刘炳辉主张经济补偿金不违反法律规定。关于刘炳辉的工作年限，其愿意按照2006年1月1日起算，一审法院予以确认。关于其计算经济补偿金的标准，其按照离职前12个月平均实发工资计算，不违反法律规定。因2018年7月实发工资1540元，刘炳辉在与公司法定代表人刘大颖的录音中谈到了7月份扣款，故7月份工资不计算在内，8月份存在调岗未上班情形，故一审法院计算离职前10个月的平均实发工资作为刘炳辉的工资标准更为合理，则经济补偿金为50152.7元（3857.9×13）。二、关于加班工资问题。一审法院认为，刘炳辉每周工作时间不超过40小时，其每周还休息1天，故其主张双休日加班工资一审法院不予支持。关于法定节假日加班工资，因九九公司提供的考勤表中可以看出存在法定节假日加班，而九九公司未能提供其他时间的考勤表，故一审法院认定刘炳辉存在法定节假日加班情形。关于法定节假日加班费计算，应自刘炳辉提起仲裁时向前起算1年，自2017年10月25日计算至2018年9月11日，扣除3天春节，法定节假日为4天，加班工资应为2128.50元（3857.9/21.75×4×300%）。关于社保问题，不属于人民法院审理劳动争议案件的处理范围，一审法院不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、南京鼓楼人力资源有限公司于判决生效之日起十日内支付刘炳辉经济补偿金50152.7元，江苏九九递送有限责任公司承担连带责任；二、江苏九九递送有限责任公司于判决生效之日起十日内支付刘炳辉加班工资2128.20元；三、驳回刘炳辉的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，免收。二审中，刘炳辉及鼓楼人力公司对一审查明的事实没有异议。九九公司对于一审查明的合同约定刘炳辉从事驾驶员工作的事实有异议，认为合同约定的是驾驶岗位，对一审查明的其他事实没有异议。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审的争议焦点为：1.九九公司、鼓楼人力公司应否支付刘炳辉经济补偿金；2.九九公司应否支付刘炳辉加班工资。关于第1项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本院认为，根据已经查明的事实，刘炳辉原从事的是驾驶汽车运送报纸的驾驶工作，而九九公司作出的调岗通知书中，是将刘炳辉的工作岗位调整至使用三轮车配送报纸的配送员岗位。从具体工作内容及使用的劳动工具来说，刘炳辉调岗前后的工作岗位具有明显差异。且九九公司在对刘炳辉进行调岗时，未告知刘炳辉调岗后的劳动强度、工资待遇等。九九公司未举证证明该次调岗的合理性及依据，刘炳辉据此拒绝岗位调动并无明显不当。九九公司认定刘炳辉旷工并解除劳动合同缺乏依据，刘炳辉要求九九公司及鼓楼人力公司支付相应的经济补偿金，符合法律规定。九九公司上诉主张不予支付刘炳辉经济补偿金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于第2项争议焦点。《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。九九公司在一审中提供的2018年6月1日至7月31日期间的考勤表显示刘炳辉存在法定节假日加班的情形，且足以证明九九公司实行考勤制度并掌握考勤表。九九公司在本案一、二审中未提供经刘炳辉签字确认的考勤表以证明刘炳辉不存在其他法定节假日加班的情形，应当承担举证不能的不利后果，故应当支持刘炳辉关于支付其法定节假日加班工资的主张。九九公司上诉主张刘炳辉不存在法定节假日加班，即使存在加班也已经支付了100%的加班工资，均缺乏证据证明，本院不予采信。综上所述，九九公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  王 熠二〇一九年十一月十九日书记员  王宇白