北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终12504号上诉人（原审被告）：哈尔滨奇幻冰雪科技发展有限公司，住所地哈尔滨市道里区上海街******，实际经营地哈尔滨市南岗区哈西大街绥化路汇龙北纬45度**楼**901。法定代表人：张岩，经理。委托诉讼代理人：张玉娟，黑龙江龙广律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊，黑龙江龙广律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京京奇乐儿教育科技有限公司，住所地北，住所地北京市北京经济技术开发区科创五街**院**楼******v>法定代表人：杨芳静，总经理。委托诉讼代理人：于婧思，北京市康达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘相楠，北京市康达律师事务所实习律师。上诉人哈尔滨奇幻冰雪科技发展有限公司（以下简称奇幻冰雪公司）因与被上诉人北京京奇乐儿教育科技有限公司（京奇乐儿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初19423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。奇幻冰雪公司之委托诉讼代理人张玉娟、王磊，京奇乐儿公司之法定代表人杨芳静、委托诉讼代理人于婧思到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。奇幻冰雪公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审；2.一、二审案件受理费由京奇乐儿公司承担。事实与理由：1.一审未提及反诉审理情况，遗漏了当事人的诉讼请求，属于严重程序违法；2.一审从简易程序转化为普通程序后未告知奇幻冰雪公司合议庭组成人员且未送达民事裁定书，属于严重程序违法；3.一审“第二次开庭”未依法送达本诉和反诉的开庭传票，致使奇幻冰雪公司未到庭参加诉讼，剥夺了奇幻冰雪公司的辩论权，属于重大程序违法；4.一审超过审限，扣除审限是违法的。京奇乐儿公司辩称，同意一审判决，不同意奇幻冰雪公司的上诉请求。事实和理由：1.一审第一次开庭时，简易程序已经审理了反诉，双方都进行了质证也发表了质证意见；2.简易程序转换为普通程序，即第二次开庭时，反诉原告奇幻冰雪公司未到庭，所以裁定的反诉按撤诉处理，并非反诉未处理；3.第一次开庭后，法官询问双方是否有调解意向，双方均表示同意调解，经调解未达成一致，故给了双方一定时间自行协商，审限可能就因为调解扣除了；4.法官经过查询送达手续后才裁定按反诉撤诉处理。2018年8月，京奇乐儿公司向一审法院起诉请求：1.判令解除京奇乐儿公司与奇幻冰雪公司签订的《冰雪乐园设计制作施工协议》；2.判令奇幻冰雪公司返还首付款165000元；3.判令奇幻冰雪公司支付违约金110000元；4.本案诉讼费由奇幻冰雪公司承担。一审法院认定事实：2018年4月21日，京奇乐儿公司与奇幻冰雪公司就“奇乐城堡梦幻冰雪王国”的建设项目达成一致并制作《施工协议》，约定拟定施工时间为协议签订后至2018年6月1日（竣工时间以实际为准）；工程内容为按照甲方确认的设计图进行设计规划、冰灯冰雕冰雪施工、运营培训、声光电设备安装调试、游乐设备安装、并达到所有项目可正常营业状态；本协议合作总价为1100000元，该价款包括设计规划、运营培训、声光电设备安装调试、游乐设备安装、冰灯冰雕冰雪施工（包括人工、冰块采购、冰体内灯光采购、雪场）、运营管理咨询培训、施工配套及往返差旅费等，乙方履行本协议过程中所需的费用（具体细则详见报价单、设备明细及图纸）；协议价款不包括本协议以外的任何新增项目的费用。如甲方对乙方有其他额外的要求，乙方将在费用实际支出前向甲方发送相关预算供其审批。（或继续签订施工补充协议，口头协议不予生效）；协议总价1100000元，第一次付款在本协议签订后甲方即向乙方支付本协议总价的15％，即165000元作为首付款；第二次付款为乙方施工人员到达施工地，并完成冰区及雪区灯光（不包括冰内灯等）音响监控安装，并经过初步验收合格后，甲方即向乙方支付协议总价的15％，即165000元；第三次付款为乙方将冰雪滑梯所需钢材运输至项目地，并经甲方验收后，甲方即向乙方支付协议总价的15％……；第一次付款依据为签订合同；第二次付款依据为冰区及雪区灯光（不包括冰内灯等）音像监控安装验收单；第三次付款依据为钢材到货验收单……；甲方指定杨芳静女士为本次合作总负责对接人，所有设计稿件、验收单据、具体合作事项等环节均由其负责对接、执行；对接人需在设计确认单、设备及货物选型确认单、设备及货物到货确认单、人员进场确认单、增项确认单、阶段验收确认单及竣工验收单及时签字盖章，确保项目顺利进行，如若有整改意见无法确认，需在确认单后附整改意见并加盖公章，乙方按照甲方整改意见调整后再行确认；施工前甲方指定对接人员应对相应图纸进行签字确认，如果在施工过程中有改动的，各方面条件具备时，乙方应按照甲方的要求执行（按景观进度同步更改）；乙方在施工前，需向甲方提交施工方案、相应图纸及进度计划，经甲方确认后执行。如甲方提出异议，乙方应按照甲方的要求执行，但由于修改设计或施工方案造成的项目延期乙方不承担任何责任；关于违约责任，如因甲方未按协议规定现场配合等因素影响工期，乙方有权顺延工期。如甲方未及时向乙方付款，乙方有权终止合作，停止施工，甲方营业所得款项由乙方代收直至付清尾款，且乙方有权要求甲方承担协议总价10％的违约金。由于乙方原因延误冰雪核心施工工期或逾期交付冰建或逾期退场的，由此产生的损失由乙方承担，并赔付给甲方协议总价的10％的违约金；关于协议变更和提前终止、解除，除协议另有约定，未经双方一致同意，任意一方不得单方变更或提前终止、解除本协议。奇幻冰雪公司在《施工协议》签字盖章后将该协议送达京奇乐儿公司，京奇乐儿公司未将其签字盖章后的《施工协议》送达奇幻冰雪公司。2018年4月21日，京奇乐儿公司向奇幻冰雪公司支付涉案工程首付款165000元。2018年5月21日，奇幻冰雪公司向京奇乐儿公司发出工程违约告知函，载明“我方于2018年5月8日向亦庄城乡世纪广场缴纳施工保证金，并开始入场施工。由于贵方拒不签署合同，我方于2018年5月12日开始正式停工……直至2018年5月11日贵方以微信形式，向我方提出需将16.5万元首付款退还给贵方。至此贵方已明确表示不再与我方合作……”在法院审理过程中，双方均认可外灯光、音响及监控工程由奇幻冰雪公司施工完成。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，奇幻冰雪公司已在《施工协议》上签字并盖章，京奇乐儿公司按照《施工协议》给付首付款165000元（第一次付款依据为签订合同；第一次付款在本协议签订后甲方即向乙方支付本协议总价的15％，即165000元作为首付款），故双方已就“奇乐城堡梦幻冰雪王国”的建设项目达成一致意思表示，不违反法律、行政法规规定，据此双方的合同成立并生效，双方应当依约履行。根据合同约定，奇幻冰雪公司有义务提交涉案工程的立面图（主题包装及景观）、平面图（景观及设备落位图）和施工图（冰建景观），但奇幻冰雪公司以设计图源文件涉及商业秘密为由拒绝提供。需要指出的是，首先，奇幻冰雪公司并未提供充足的证据证明已按照合同约定已将涉案立面图、平面图及施工图全部提供给京奇乐儿公司；其次，奇幻冰雪公司并未提供充足证据证明上述图纸存在涉及商业秘密的情况，亦未在《施工协议》中加入保密条款；再次，在双方的微信记录中显示奇幻冰雪公司提出在京奇乐儿公司在《施工协议》上签字才能提供其所需要的图纸。据此，奇幻冰雪公司以图纸商业秘密为由拒绝提供的答辩意见，法院不予采信。另外，《施工协议》附件中载明图纸报价为30000元，整体规划、设计需要时间为10-15日，京奇乐儿公司支付的首付款已涵盖上述费用，且奇幻冰雪公司未提供充足的证据证明系由于京奇乐儿公司提出反复修改导致奇幻冰雪公司未按期完成图纸，故京奇乐儿公司要求奇幻冰雪公司提供上述图纸的时间亦属于合理。综上，奇幻冰雪公司未按照合同约定履行合同义务，存在违约行为。关于京奇乐儿公司要求解除《冰雪乐园设计制作施工协议》的诉讼请求，证据充足，法院予以支持；关于京奇乐儿公司要求奇幻冰雪公司返还首付款165000元的诉讼请求，鉴于奇幻冰雪公司已履行了部分合同义务，京奇乐儿公司亦有确认部分图纸，故法院酌情确定奇幻冰雪公司返还首付款145000元。如奇幻冰雪公司就涉案项目进行其他施工且要求京奇乐儿公司支付相应费用，可通过另案主张；关于京奇乐儿公司要求奇幻冰雪公司支付违约金110000元的诉讼请求，鉴于京奇乐儿公司确实存在拒绝在《施工协议》上签字的情形，属于合同履行瑕疵，据此，法院酌情将违约金调整为55000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2019年7月判决：一、解除北京京奇乐儿教育科技有限公司与哈尔滨奇幻冰雪科技发展有限公司签订的《冰雪乐园设计制作施工协议》；二、哈尔滨奇幻冰雪科技发展有限公司于判决生效之日起十日内返还北京京奇乐儿教育科技有限公司首付款145000元；三、哈尔滨奇幻冰雪科技发展有限公司于判决生效之日起十日内给付北京京奇乐儿教育科技有限公司违约金55000元；四、驳回北京京奇乐儿教育科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。另查，奇幻冰雪公司只针对程序问题提出上诉，重点是开庭传票的送达问题。针对该问题，二审中，本院当庭播放了一审法院对奇幻冰雪公司进行传唤的电话录音。录音中显示拨打的电话号码为送达地址确认书中奇幻冰雪公司预留的一审委托诉讼代理人杨振的电话号码，通知时间为2019年4月24日8时53分。通知内容明确无误，主要有两点内容：一是告知简易程序转为普通程序审理；二是告知具体开庭时间和地点。对此，奇幻冰雪公司发表质证意见如下：不确定录音中是否为奇幻冰雪公司委托诉讼代理人杨振的声音。另外，认为一审法院应当送达书面开庭传票，电话通知开庭并缺席审理，致使奇幻冰雪公司的反诉请求按撤诉处理，程序严重违法。京奇乐儿公司对一审法院电话录音认可。此外，一审法院未将电话录音存卷备查。经审查，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。本案的争议焦点为：一审法院送达程序是否违法，是否存在违法缺席判决，剥夺当事人辩论权的情形。送达是民事案件审理过程中的重要程序事项，也是基础性程序，是保障人民法院依法公正审理民事案件、维护当事人合法权益的基础。合法有效的送达能够使当事人及时获悉相关的诉讼信息，从而依法行使诉讼权利。送达的核心问题在于是否有效送达，即确认并知悉。根据相关规定，除判决书、裁定书、调解书外，其他诉讼文书的送达可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书。近年来，为提升民事送达的质量和效率，人民法院切实改进和加强了司法送达工作。根据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的要求，人民法院对于移动通信工具能够接通但无法直接送达、邮寄送达的，可以采取电话送达的方式，由送达人员告知当事人诉讼文书内容。本案中，一审法院虽然没有采取直接送达或邮寄送达的方式向奇幻冰雪公司送达开庭传票，但根据录音记录，一审法院根据奇幻冰雪公司填写的送达地址确认书中留存的电话，采取电话送达的方式将开庭时间、地点准确告知奇幻冰雪公司委托诉讼代理人，并得到确认。应当说，奇幻冰、地点准确告知奇幻冰雪公司委托诉讼代理人悉。奇幻冰雪公司没有按时出庭属于其自身原因造成，并非一审法院没有进行有效送达。因此，一审法院根据法律规定缺席审理，将奇幻冰雪公司的反诉按撤诉处理，不构成违法缺席判决等严重违反法定程序的情形。奇幻冰雪公司以此为由要求将案件发回重审，本院不予支持。应当指出，电话送达是提高送达效率的途径之一，人民法院应当将通话过程进行录音以存卷备査。一审法院未将电话录音存卷备查，属于工作不当。另外，至于奇幻冰雪公司提出一审超出法定审限等理由，该理由也不构成严重违反法定程序并导致案件发回重审的情形。综上，奇幻冰雪公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审反诉案件受理费2294元，减半收取1147元，由哈尔滨奇幻冰雪科技发展有限公司负担。（已交纳）二审案件受理费14700元，由哈尔滨奇幻冰雪科技发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 霍翠玲审 判 员 王金龙审 判 员 杨志东二〇一九年十一月十九日法官助理 王一洲书 记 员 宋雨晴