安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖11民终3022号上诉人（原审原告）:张学飞，男，1966年8月18日出生,汉族,住安徽省凤阳县。被上诉人（原审被告）:林斗毕，男，1971年10月31日出生，汉族，住安徽省安庆市潜山县。被上诉人（原审被告）:安徽永腾通信技术有限公司,住所地安徽省合肥市蜀山区,统一社会信用代码91340100762758061H。法定代表人：王雯,该公司董事长。委托诉讼代理人：阚伟，该公司员工。上诉人张学飞因与被上诉人林斗毕、安徽永腾通信技术有限公司（以下简称永腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2019）皖1126民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张学飞上诉请求：1.撤销（2019）皖1126民初455号民事判决；2.判令林斗毕、永腾公司退还其增值税和劳务税金3516.71元、滁州领料车费2700元、超原设计图施工的顶管费8000元;3.判令林斗毕、永腾公司付清其施工费和材料费55000元及违约利息（利息每月1650元，从2018年8月9日起算）；4.本案一、二审诉讼费由林斗毕、永腾公司承担。事实与理由：1.增值税和劳务税金3516.71元、滁州领料车费2700元、超原设计图施工的顶管费8000元是案涉工程验收审计后，林斗毕、永腾公司的应付工程款；2.工程验收后，林斗毕一直占用其工程款不付，后向其出具的字据，一审法院仅判决施工费和材料费55000元，未支持违约利息错误；3.永腾公司理应和林斗毕共同承担工程款的给付责任。永腾公司辩称，1.其公司承接了滁州电信考城街道通信管道工程，并将劳务分包给林斗毕施工，施工完成后由林斗毕提供竣工资料给其公司，提交电信公司审计，审计完成价为117223.58元；2.其公司依据与林斗毕签订的施工劳务分包协议，将扣除管理费后金额支付给林斗毕，至于林斗毕与张学飞之间的关系其公司不知情；3.张学飞提交的协议书，前面甲方的名称和后面的盖章不一致，且其公司没有设立凤阳项目部，其公司已经按照与林斗毕签订协议全额支付所有劳务费用，不应当承担责任。林斗毕未答辩。张学飞向一审法院起诉请求：1.判令林斗毕、永腾公司退还其增值税、劳务税金3516.71元和滁州领料车费2700元；2.判令林斗毕、永腾公司退还其超原设计图施工的顶管费8000元;3.判令林斗毕、永腾公司付清其施工费和材料费55000元及违约利息（利息每月1650元，从2018年8月9日起算）；4.本案诉讼费由林斗毕、永腾公司承担。一审法院查明：2016年4月28日，永腾公司凤阳项目部作为甲方与乙方张学飞签订协议书一份，林斗毕在甲方处签名，并加盖安徽新趋势通信技术有限公司第三十五项目部印章。协议约定由乙方承接凤阳县西泉镇考城村通信管道工程，乙方提供隐蔽工程的所有记录资料和照片，甲方应在竣工决算工程本中反应出来，审计后，按实际审计金额支付给乙方。甲方按工程款结算总造价的百分之7计取管理费，甲方按国家规定扣除本工程中产生缴纳的全部税金。安徽新趋势通信技术有限公司于2012年7月31日变更企业名称为永腾公司。2017年11月19日，张学飞向林斗毕出具考城通信管道工程付款说明一份，内容为：“本人张学飞按审计定案表收到凤阳县考城街道通信管道工程，编号16AH004117001工程。应付款柒万陆仟柒佰零壹元整。此审计定案表内费用以结清”。2018年8月9日，林斗毕向张学飞出具增补费用欠款说明一份，内容为：“今欠到增补张学飞凤阳考城街道通信管道工程施工费及材料费合计人民币伍万伍仟元整（￥55000.00），经双方协商，于2018年12月份底之前付清欠到费用（￥55000.00），如到期未付清，按立据之日起每月支付利息壹仟陆佰伍拾元整（￥1650.00）给张学飞，到全款付清为止”。一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；建设工程施工合同应认定无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，张学飞、林斗毕签订的协议书违反前述法律规定，应属无效。鉴于案涉工程建设单位滁州市电信分公司已支付永腾公司工程款，故林斗毕亦应支付张学飞工程款。关于张学飞要求林斗毕退还扣除的增值税、劳务税金3516.71元和滁州领料车费2700元、退还扣除的超原设计图施工的顶管费8000元，其提交的证据并不足以证明该主张成立，也不符合双方协议约定“甲方按国家规定扣除本工程中产生缴纳的全部税金”，且张学飞2017年11月19日出具的考城通信管道工程付款说明记载“此审计定案表内费用以结清”，此外，林斗毕于2018年8月9日也出具了增补费用欠款说明，故对其该部分请求不予支持。关于张学飞要求林斗毕付清施工费和材料费55000元及违约利息（利息每月1650元，从2018年8月9日起算），其提交了的林斗毕书写的增补费用欠款说明，林斗毕辩称该说明是在张学飞胁迫前提下书写的，但其提交的证据不能证明，且该说明是报警接处警后在电信局会议室形成的，故对其辩称不予采纳，林斗毕应支付张学飞工程款55000元。张学飞主张的利息经核算为月息3分，明显过高，且张学飞对协议无效自身存在过错，故不予支持。张学飞要求永腾公司承担责任，于法无据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、林斗毕于本判决生效后十日内给付张学飞工程款55000元；二、驳回张学飞的其他诉讼请求。案件受理费1530元，由张学飞负担330元，林斗毕负担1200元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：张学飞提供借条一份，用于证明其因案涉工程向他人借款支付农民工工资；提供微信截图，用于证明其一直找林斗毕索要工程款；提供价格清单一份，用于证明施工材料在附近可以买到，不应当扣除2700元车费；提供情况说明，用于证明案涉工程系其施工。永腾公司质证认为，借条与实际施工时间逻辑有问题，借条应是近期写的；微信截图不能证明与何人联系；案涉工程系劳务分包，属甲供材，材料无需另行购买；政府不具备出具情况说明的资格。本院认为，借条是张学飞向他人出具，应由他人持有，且借条所载款项无相应交付的证据予以证明，真实性不能确认；微信截图内容均为张学飞本人所发信息，性质仅能认定为当事人陈述，无其他证据相印证；价格清单与本案无关联性；镇政府既非案件当事人，也非案涉工程的监督管理机关，出具该情况说明的主体资格存疑，且各方当事人对案涉工程由张学飞施工并无异议，无需另行提供证据予以证明。故本院对上述证据的证明效力不予采信。二审中，各方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见也与一审相同。本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉、辩意见以及举证、质证，本案二审的争议焦点为：张学飞关于要求退还增值税和劳务税金、领料车费、顶管费以及违约利息的主张能否成立；永腾公司应否承担付款责任。2016年1月1日，永腾公司将案涉工程劳务分包给林斗毕施工，林斗毕又于2016年4月28日与张学飞签订协议书，将该工程转包给张学飞组织施工。案涉工程结束后，2017年11月19日，经双方结算，张学飞向林斗毕出具考城通信管道工程付款说明一份，裁明审计定案表内费用已结清。已结清部分包括了张学飞所主张的增值税和劳务税金、领料车费、顶管费。现张学飞反悔，认为上述费用不应扣除要求返还，但根据双方协议内容，收取百分之七管理费与扣除税金是在不同的协议条款中进行的约定，均是应由张学飞承担的不同项目，并非如张学飞所述百分之七管理费包括应扣除的税金；案涉工程系劳务分包，承包人仅提供劳务，施工材料是由建设单位提供，领取材料所产生的车费实际发生，并非如张学飞所述材料在施工当地能够购买，即不应发生领料车费；鉴于林斗毕又向张学飞出具了增补费用欠款说明，张学飞所举证据不足证明其与林斗毕结算中多扣除了顶管费用。故张学飞虽提出要求返还增值税和劳务税金、领料车费、顶管费的主张，但其所举证据不足以证明该主张成立，应由其承担举证不能的法律后果，原审判决未支持其要求返还上述费用的诉讼请求正确，本院予以维持。承担违约责任的前提是合同合法有效，而张学飞系不具备相应资质的个人，其与林斗毕就案涉工程签订的相关协议应属无效，当事人在法律行为被确认无效的情况下，要求合同相对方承担违约责任无法律依据，故张学飞要求林斗毕承担违约利息的上诉主张不能成立，本院不予支持。在张学飞与林斗毕签订的协议书中甲方由林斗毕签字，加盖的并非系永腾公司项目部印章，且永腾公司提供证据证实已将案涉工程分包给了林斗毕，张学飞在协议的履行过程中也均是与林斗毕个人进行，故根据在案证据仅能认定林斗毕与张学飞之间存在建设工程施工合同关系，张学飞的合同相对方系林斗毕个人，而非永腾公司。因永腾公司与张学飞不存在建设工程施工合同关系，张学飞关于永腾公司应和林斗毕共同承担工程款给付责任的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人张学飞的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1530元，由上诉人张学飞负担。本判决为终审判决。审判长  高奎审判员  王敏审判员  刘勇二〇一九年十一月十四日书记员  魏雅附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。