山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终2681号 上诉人（原审被告）：运城林峰房地产开发有限公司，住所地：运城市盐湖区人民北路鑫地阳光城鑫马公寓****。 法定代表人：杨卓钢，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨便利，该公司员工。 上诉人（原审被告）：运城市林苑房地产开发有限公司，住所地：运城市盐，住所地：运城市盐湖区黄河大道**金源阁，综合楼幢**第****div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：郑国元，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：北京城建五建设集团有限公司，住所地：北京市朝阳区安苑东，住所地：北京市朝阳区安苑东里****楼tyle="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：李舰舰，董事长。 委托诉讼代理人：吕亚静，山西弘韬律师事务所律师。 上诉人运城市林峰房地产开发有限公司（以下简称林峰公司）、上诉人运城市林苑房地产开发有限公司（以下简称林苑公司）因与被上诉人北京城建五建设集团有限公司（以下简称北京城建五公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人林峰公司上诉请求：请求撤销一审判决，发还重审或查清事实后依法判决驳回被上诉人北京五建对林峰公司的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案不适用简易程序审理。适用简易程序的民事案件只能是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。其中，事实清楚是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，并能提供可靠的证据，无须人民法院调查收集证据即可判明事实、分清是非；权利义务关系明确，是指谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确；争议不大，是指当时人对案件的是非、责任以及诉讼标的争执无原则分歧。但本案双方争议较大，讲述不上，关系不明、责任不清、加杂行政原因，故，不适用简易程序审理。二、林峰公司不是合同相对人。2016年1月27日，林苑公司作为发包方（甲方），与原告北京城建五公司作为承包方（乙方），双方签订合同总价暂定伍亿元的《鸿运时代广场土建及安装工程施工合同》；2016年3月7日，又签订《补充协议书》，增加工程承包范围。可见合同双方不是林峰公司。三、北京五建施工的时间段是：2016年4月16日一2016年8月份。四、北京五建停工的原因是：政府原因。见有关文件及相关诉讼文书可以证实。五、林峰公司与北京五建所签合同并没有实际实施。2016年5月19日（停工之后），林苑公司、北京五建、林峰公司三方签订《协议书》，就《鸿运时代广场土建及安装工程施工合同》，将工程的发包方由被告林苑公司变更为被告林峰公司，将工程名称“鸿运时代广场土建及安装工程”变更为“尚古漫城工程”。停工之后，工地再没有施工。可见，林峰公司与北京五建所签订合同并没有实施。六、三方签订的《协议书》实为两方。2016年5月19日，被告林苑公司作为甲方、原告北京城建五公司作为乙方、被告林峰公司作为丙方，三方签订《协议书》，就甲乙双方签订的《鸿运时代广场土建及安装，工程施工合同》，将工程的发包方由被告林苑公司变更为被告林峰公司，将工程名称“鸿运时代广场土建及安装工程”变更为“尚古漫城工程”。此时，林峰公司、林苑公司法人代表皆为郑国元，是郑国元个人滥用法人职权制造了名为三方协议，实为两方协议的不实协议。协议实质仍为两方。七、11718933．06元的责任主体应在林苑公司。林苑公司与北京五建是合同双方；林峰公司介入后，并没有实际参与。林峰公司的表面行为根本改变不了林苑公司与北京五建之间的实际存在关系。2016年9月20日，被告林苑公司向原告出具还款承诺，内容；原告于2016年4月20日进场，由于诸多不具备工程开工的因素、根据双方签订的《鸿运时代广场土建及安装工程施工合同》约定（如进场三个月还不具备施工条件，全额退还已交保证金并按中国银行同期贷款利率支付利息款）。被告林苑公司承诺2016年10月30日前支付人民币600万元及利息。若不按期归还，本公司愿意承担一切经济损失。林苑公司的“承诺”就足证明了双方之间的实际关系。八、一审查明的事实不清、北京五建提供的证据不力、北京五建也有一定的合同责任。人民法院办理案件是依事实为依据，依法律为准绳。如果没有准确的事实和相应的法律，而是依据片面的，或是断章取义来断案，那得出来的结果恐怕是骇人的，与今天的文明与法治是不否的；北京五建提供的证据只能证明他是如何签订协议、进场施工及工程量，并不能证明其作为建筑施工企业选择工程施工应有的选择注意义务的合法性；本工程项目系违建工程，违建的原因不会是一方；本案合同的效力是建立在“违建”基础之上，一审法院认定合同有效的说理当认真考虑。其它不再多说。综上，请求发回重审。 上诉人林苑公司上诉请求：一，请求撤销原判发回重审或者在查清事实的基础上予以改判。二，本案上诉费及原审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：一，事实不清，定性不准，确定责任不公平应当发回重审或者查清事买于以改判。原审中被确认的证据2016年5月19日上诉人林苑公司与被上诉人北京城建和被上诉人林峰公司三方《协议书》充分证明林苑公司退出该项目，转由林峰公司进入该项目，享有原林苑公司在该项目中的权利，承担原林苑公司应承担的义务。对此，林峰公司，北京城建确认无异议。涉案项目与林苑公司没有任何关系了，那么北京城建有什么理由向林苑公司主张权利，原审有什么依据要林苑公司承担600万元的保证金。而且2017年5月17日案外人运城市睿泉房地产开发有限公司（下称睿泉公司）与被上诉人北京城建的《建设工程协议书》虽然被上诉人北京城建没有签字盖章，但是，案外人睿泉公司却是盖章签字表示愿意承担支付义务的，众所周知该公司是最后实际开发涉案项目至今的，该公司是自愿承认由该公司承担退付600万元的保证金的，为什么原审视该事实而不顾呢，这就是最明显的事实不清，由于事实不清，必然导致认定偏差，故原审事实不清，定性不准，继而认定错误，依法撤销原判或者在查明事实的基础上予以改判。二、适用法律不当。由于事实没有查清楚，定性不准确，认定不妥。尽管上诉人2016年9月30日承诺退付被上诉人北京城建600万元保证金，但是，2017年5月16日被上诉人北京城建与被上诉人林峰公司签订的《工程协议书》中确认600万保证金及其他款共计700万元由案外人睿泉公司承担支付义务。虽然最终被上诉人北京城建没有签字盖章确认，可是案外人睿泉公司却是签字盖章确认由其承担付款义务的。另外，2018年4月案外人睿泉公司与被上诉人北京城建签定的鸿运时代广场土建及安装工程施工合同中载明另外700万元仍由案外人睿泉公司承担支付义务。对这些事实不能正确认定，适用法律不可能适当，故原审依法应当撤销原判或者在查清事实的基础上予以改判。综上，原审有事实不清，认定不准的错误，又有法律适用不当的不足，现在上诉人提起上诉，请依法支持上诉请求与公正裁判。 被上诉人北京城建五公司辩称：一、被上诉人与上诉人林苑公司签订《施工合同》2016年1月27日，北京城建五建与林苑公司签订了《鸿运时代广场土建及安装工程施工合同》，约定北京城建五建承建鸿运时代广场工程。合同签订后北京城建五建公司分别于2016年1月28日、2月25日、3月7日和7月27日分别支付保证金100万、200万、100万和200万。2016年5月19日，北京城建五建、林苑公司和林峰公司达成《协议书》，林苑公司将《鸿运时代广场土建及安装工程施工合同》中的权利义务转移给林峰公司。二、被上诉人北京城建五建进场后进行部分施工，北京城建五建与林峰公司于2016年10月31日签订《工程结算书》，确定工程总造价为11718933．06元。被上诉人进场后，进行了部分施工，由于上诉人原因无法正常施工退场，确定工程总造价为11718933．06元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故，上诉人林峰公司应当按照结算价支付被上诉人工程款。三、上诉人林峰公司与第三人林苑公司构成关联公司，对被上诉人的损失应承担连带责任从下列事实可以证明上诉人林峰公司和第三人林苑公司构成关联企业，对被上诉人的损失应承担连带责任：（一）人员混同1．2016年12月13日之前林苑公司与林峰公司法定代表人为同一人一一郑国元，既是林苑公司的执行董事兼总经理，又是林峰公司的执行董事兼总经理，一人掌控着两个公司。在2016年5月19日，郑国元同时作为上诉人林峰公司和第三人林苑公司的法定代表人与被上诉人签订了《协议书》。林峰公司与林苑公司表面上是两个独立的主体，实际股东和法定代表人存在高度重合。（二）业务管理混同1．2016年4月16日林峰公司向被上诉人发出入场通知书（该通知书一审已经进行当庭质证，并被一审法院予以认定），通知被上诉人入场施工，但此时林峰公司并未与被上诉人订立施工合同，合同的相对人仍然是林苑公司。2．2016年9月20日林苑公司承诺承担返还保证金的责任。林苑公司已经将项目全部转让给林峰公司，郑国元仍然代表林苑公司承诺偿还600万保证金及利息。本案的施工合同是被上诉人与林苑公司签订的，但上诉人林峰公司、林苑公司作为发包人在不同节点上送行签章审批，二个公司相互之间界线模糊构成业务管理上的混同。（三）财务混同被上诉人与上诉人林峰公司、第三人林苑公司签订《协议书》后，鸿运时代广场项目的发包人已变更为林峰公司，郑国元仍然指定被上诉人于2016年7月27日向林苑公司支付保证金200万元。上述证据可以证明，林峰公司与林苑公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人，但实际上相互之间在组织机构、公司财产及业务上均有着不同程度的重合，两公司之间已实际成为了人格混同的关联企业，符合适用法人人格否认制度的条件。参照最高人民法院（2014）民中字第419号案件，构成人格混同的关联企业可以参照适用《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”，要求上诉人林峰公司和第三人林苑公司应承担连带责任。四、第三人林苑公司向睿泉付款凭证，基于合同的相对性与本案无关，是林苑公司自己的商业行为。第三人林苑公司举证其收到的600万保证金后已向睿泉等公司支付，故无须还款。林苑公司的付款行为，是林苑公司履行与案外人合同的行为，与本案无关，被上诉人也无需要求案外人承担责任。综上，上诉人的诉求无法律和事实依据，为此恳请贵院依法驳回上诉人对被上诉人的诉讼请求，以维护当事人的合法权益。 被上诉人北京城建五公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告工程款及保证金11718933.06元、利息1158139.84元（自2016年11月1日起暂算至2018年11月20日,实际金额应计算至二被告结清工程款之日止）；2、判令二被告承担本案的诉讼费、保全费等费用。 一审法院认定事实：被告林峰公司于2016年2月6日注册成立，被告林苑公司于2015年11月11日注册成立。被告林峰公司与被告林苑公司的法定代表人均系郑国元。2016年12月13日，被告林峰公司的法定代表人变更为杨卓钢。2016年1月27日，被告林苑公司作为发包方（甲方），原告北京城建五公司作为承包方（乙方），双方签订《鸿运时代广场土建及安装工程施工合同》，工程名称：鸿运时代广场工程，工程地点：运城市解放北路黄河市场北侧，建筑面积：189992平方米，承包范围：土建工程、装饰装修工程、安装工程的全部内容（含消防、人防和电梯的预埋），以及红线以内设计范围的包括市政、道路、园林绿化等所有项目，合同总价暂定伍亿元。工程款按进度支付，对支付时间和比例进行了约定。合同第30.1条约定：如进场三个月还不具备施工条件，全额退还已交保证金并按中国银行同期贷款利率支付利息。原告北京城建五公司分别于2016年1月28日，2016年2月5日、2016年3月7日、2016年7月27日通过中国农业银行向被告林苑公司转账100万元、200万元、100万元、200万元，共计600万元，被告林苑公司分别向原告出具了收据。2016年3月7日，原告与被告林苑公司签订《补充协议书》，增加工程承包范围：红线内的消防工程。合同签订后，被告林峰公司于2016年4月16日向原告发出施工单位进场通知书，原告进场后，进行了土方开挖、场地平整、垃圾外运、售楼部的基础等土建工程，2016年8月份因其他原因而停止施工。2016年5月19日，被告林苑公司作为甲方、原告北京城建五公司作为乙方、被告林峰公司作为丙方，三方签订《协议书》，就甲乙双方签订的《鸿运时代广场土建及安装工程施工合同》，将工程的发包方由被告林苑公司变更为被告林峰公司，将工程名称“鸿运时代广场土建及安装工程”变更为“尚古漫城工程”。2016年9月20日，被告林苑公司向原告出具还款承诺，内容：原告于2016年4月20日进场，由于诸多不具备工程开工的因素，根据双方签订的《鸿运时代广场土建及安装工程施工合同》约定（如进场三个月还不具备施工条件，全额退还已交保证金并按中国银行同期贷款利率支付利息款）。被告林苑公司承诺2016年10月30日前支付人民币600万元及利息。若不按期归还，本公司愿意承担一切经济损失。2016年10月31日，被告林峰公司与原告就原告已进行的工程予以结算：土建工程预算造价、土建工程签证单、联系函等、土建工程停工损失、保证金本金、保证金利息，共计11718933.06元，结算单加盖有原告及被告林峰公司的印章。一审法院判决认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告与被告林苑公司签订的《鸿运时代广场土建及安装工程施工合同》《补充协议书》及原告与被告林峰公司、林苑公司三方签订的《协议书》以及原告与被告林峰公司签订的工程结算单，系原、被告各方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，当事人应当诚信履行。原、被告三方签订的协议书一致同意将《鸿运时代广场土建及安装工程施工合同》的承包主体由被告林苑公司变更为被告林峰公司，原告在收到被告林峰公司入场通知单后，入场进行了部分施工，后因其他原因停工。经结算，原告与被告林峰公司就原告已完成的工程总造价在工程结算单上加盖双方公司印章予以确认，故原告要求被告林峰公司支付工程款及保证金，本院予以支持。被告林苑公司在收到原告600万元保证金后，虽不再是承包主体，但其公司向原告出具的还款承诺系其公司的真实意思表示，故应对保证金及利息承担连带责任。被告林苑公司辩称其公司已将保证金支付给被告林峰公司及案外人睿科公司等，被告林苑公司的支付行为系其公司与被告林峰公司及案外人之间的法律关系，与本案无关，故对被告林苑公司的辩称意见，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十四条之规定，判决：一、被告运城林峰房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告北京城建五建设集团有限公司工程款及保证金共计11718933.06元；二、被告运城市林苑房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内对上述第一项的600万元保证金及利息（按中国银行同期贷款利率计算，自2016年11月1日起算至款付清之日止）承担连带责任；三、驳回原告北京城建五建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99062元，减半收取49531元，由被告运城林峰房地产开发有限公司负担。 经二审审理查明事实与一审基本一致。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被上诉人北京城建五公司与上诉人林苑公司签订的《鸿运时代广场土建及安装工程施工合同》、《补充协议书》及被上诉人北京城建五公司与上诉人林峰公司、林苑公司三方签订的《协议书》以及被上诉人北京城建五公司与上诉人林峰公司签订的工程结算单，均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。一审法院依照查明的基本事实，判令由上诉人林峰公司支付被上诉人北京城建公司工程款及保证金11718933.06元并无不当，判令由上诉人林苑公司对上诉人林峰公司承担的支付被上诉人北京城建五公司保证金600万元及利息承担连带责任并无不当。上诉人林苑公司虽在法定期限内提交了上诉状，但未交纳上诉费，本院对上诉人林苑公司的上诉请求不予审理。上诉人林峰公司所提其不是合同相对人的上诉理由。经查，2016年1月27日《协议书》，发包人为上诉人林苑公司，承包人为北京城建五公司，工程名称为鸿运时代广场工程。2016年3月7日《补充协议书》，发包人为上诉人林苑公司、承包人为被上诉人北京城建五公司。上诉人林峰公司认为其不是上述合同当事人的主张，与合同表述相符合。但2016年5月19日《协议书》中，甲方为上诉人林苑公司，乙方为北京城建五公司，丙方为上诉人林峰公司，在协议书第二条约定：“现乙方同意甲方将此合同中甲方主体变更为丙方，丙方同时向甲、乙双方表示愿意接受此变更”，至此时，即2016年5月19日上诉人林峰公司已变更为合同当事人。上诉人林峰公司认为其与被上诉人北京城建五公司所签订合同并没有实施的上诉理由。本院认为，上诉人林峰公司，上诉人林苑公司，被上诉人北京城建五公司应按照2016年5月19日《协议书》约定，履行合同权利义务，其所称并没有实际实施的主张本院不予采纳。上诉人林峰公司所提三方签订的《协议书》实为两方的上诉理由。经查，上诉人林峰公司与上诉人林苑公司是两个不同主体，林苑公司成立于2015年11月11日，法定代表人郑国元，林峰公司成立于2016年2月6日，法定代表人为杨卓钢，虽然签订协议时林峰公司法定代表人为郑国元，但不能否认林峰公司与林苑公司各自为有独立法人地位的有限公司。上诉人林峰公司该理由本院不予采纳。上诉人林峰公司所提11718933.06元的责任主体应在林苑公司的上诉理由。经查，2016年10月3日工程结算书，上诉人林峰公司与被上诉人北京城建五公司均盖有公章，工程结算书记载为11718933.06元。上诉人林峰公司认为应由林苑公司承担责任主体与上述工程结算书不符。上诉人林峰公司的各项上诉理由本院也不予采纳。 综上所述，上诉人运城林峰房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费92114元，由上诉人运城林峰房地产开发有限公司负担。 审判长  林学武 审判员  梅智勇 审判员  席少君 二〇一九年十一月四日 书记员  余 婧