河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终22582号上诉人(原审被告)：新郑市金鼎房地产开发有限责任公司。法定代表人：高保童，该公司经理。委托诉讼代理人：刘宗彬，郑州市新郑市中信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：河南鼎芫商品混凝土有限公司。法定代表人：康艳菊，该公司经理。委托诉讼代理人：杨京楼，河南银基律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：司进凯，男，1978年12月25日出生，汉族。上诉人新郑市金鼎房地产开发有限责任公司（以下简称金鼎公司）因与被上诉人河南鼎芫商品混凝土有限公司（以下简称鼎芫公司）、司进凯债权人代位权纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初6988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金鼎公司的委托诉讼代理人刘宗彬，被上诉人鼎芫公司的委托诉讼代理人杨京楼到庭参加诉讼。被上诉人司进凯经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。金鼎公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.司进凯共欠鼎芫公司货款具体数额，一审法院未予查清。2.一审法院支持违约金没有事实和法律依据。3.本案诉讼主体不适格，司进凯应列入被告参加诉讼。鼎芫公司辩称，1.鼎芫公司提交的商品混凝土结算单及商品混凝土货款清单完全证明了司进凯所欠的商品混凝土总价款。2.商品混凝土购销合同明确约定了逾期付款的违约金计算方式。3.金鼎公司当庭认可其应当支付而未支付给司进凯的工程款项。因此，一审判决事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。司进凯未作答辩。鼎芫公司向一审法院起诉请求：金鼎公司在其拖欠司进凯工程款的限额内向鼎芫公司支付商品混凝土款1935244.84元及逾期付款的违约金（违约金自2015年11月4日起，按月利率2％的标准计付至实际付清之日止），其中，截止2019年6月4日的逾期违约金为1664310.56元，合计：3599555.40元；金鼎公司承担本案一切费用。一审法院认定事实：司进凯作为实际承包人在承包新郑市龙湖镇郑堡村郑新路西侧的龙熙湖畔-澜景二期6＃、8＃楼建设工程期间，以“新郑建安工程有限公司龙熙湖畔澜景二期6＃项目部”的名义于2014年12月20日与鼎芫公司签订了《商品砼供需合同》，约定鼎芫公司向新郑建安工程有限公司龙熙湖畔-澜景二期6＃、8＃楼供应商品砼，按市建委基准价格每日下浮12％，主体结构工程完成至10层时支付货款，若需方不能按合同约定付款，则所有商品砼不再享受合同的优惠价格，所供商品砼价格按照市建设工程造价办公室的同期基准价格结算，且供方有权停止供货，违约方承担每天总货款万分之五的违约金。在合同签订之前，鼎芫公司自2014年9月7日起开始向新郑建安工程有限公司龙熙湖畔-澜景二期6＃项目部履行供货义务至2015年8月19日止，新郑建安工程有限公司龙熙湖畔澜景二期6＃项目部司进凯给鼎芫公司出具了《河南鼎芫商品混凝土有限公司商砼对账单》（上面加盖“新郑建安工程有限公司龙熙湖畔澜景二期6＃项目部”公章），所供混凝土（商品砼）总合同价款为2075121.41元。司进凯向鼎芫公司共支付货款400000元。针对剩余应付货款，经鼎芫公司多次催要，司进凯未予支付。2014年8月11日，司进凯借用新郑建安工程有限公司的建筑资质与金鼎公司签订了《建设工程施工合同》，约定金鼎公司将位于新郑市龙湖镇郑堡村郑新路西侧的龙熙湖畔-澜景二期6＃楼的土建及水电安装、消防通风工程发包给新郑建安工程有限公司承包施工，建筑设计18层（2层商业＋16层住宅），施工图纸面积18534.39㎡，开工日期：2014年8月18日，竣工日期为2015年9月24日，工程总价款23402989元，第一次付款为主体框架封顶，支付合同总价款的35％，同时退还50％履约保证金；第二次付款为主体二次结构全部完成，支付合同总价款的20％，同时退还剩余50％履约保证金；第三次付款为工程竣工验收合格后，支付合同总价款的15％；第四次付款为工程决算及竣工备案后15日内支付到合同决算价款的95％；剩余5％为质量保证金，质保期满1年后的1个月内支付一半保证金，另一半在质保期满2年后的1个月内无息支付。龙熙湖畔-澜景二期6＃楼的主体框架建筑工程已完成至18层。自2015年6月8日起到本案庭审日为止，金鼎公司陆续向司进凯支付工程价款，共计5803016元。另查：根据郑州市建设工程造价办公室公布的同期基准价格计算，鼎芫公司供给新郑建安工程有限公司龙熙湖畔-澜景二期6＃项目部的商品砼的基准价合计2335244.84元。一审法院认为，司进凯作为建设工程的实际承包人在承包新郑市龙湖镇郑堡村郑新路西侧的龙熙湖畔-澜景二期6＃楼建设工程期间，以“新郑建安工程有限公司龙熙湖畔-澜景二期6＃项目部”的名义于2014年12月20日与鼎芫公司签订的《商品砼供需合同》系鼎芫公司和司进凯之间真实、自愿的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合同合法、有效，对鼎芫公司和司进凯均具有法律约束力。司进凯收到鼎芫公司供应的混凝土（商品砼）后，应当依照合同约定按时向鼎芫公司支付商品砼货款；司进凯未予支付，属违约行为，应承担违约责任。由于司进凯未能按照《商品砼供需合同》的约定按时支付货款，鼎芫公司供给司进凯的所有混凝土（商品砼）的价格不应当再按照合同价格计算，而应当按照郑州市建设工程造价办公室公布的同期基准价格计算。按照郑州市建设工程造价办公室公布的同期基准价格计算，鼎芫公司供给司进凯的所有商品砼的价格合计为2335244.84元。司进凯应当向鼎芫公司支付扣除其已经偿还鼎芫公司400000元的剩余货款1935244.84元以及违约金，违约金自2015年8月19日起按日万分之五支付至货款还清之日为止（截止2019年10月8日共1442725.03元，2019年10月9日以后的违约金另计）。鼎芫公司要求按月息2分计算违约金没有合同依据，该院不予支持。司进凯借用新郑建安工程有限公司的建筑资质承包金鼎公司的龙熙湖畔-澜景二期6＃楼的建设施工工程，主体框架工程已经完成至18层，依照《建设工程施工合同》的约定，金鼎公司应当向司进凯支付工程总价款（23402989元）的35％，即8191046.15元，扣除金鼎公司已向司进凯支付的工程价款5803016元，下余2388030.15元，为金鼎公司应当支付司进凯主体框架封顶时的剩余工程价款。司进凯作为购买鼎芫公司商品砼的债务人，不履行其对债权人（鼎芫公司）的到期债权（剩余货款1935244.84元及违约金），又不以诉讼或者仲裁的方式向其债务人（金鼎公司）主张其享有的到期债权（金鼎公司应当支付司进凯的工程价款2388030.15元），致使鼎芫公司的债权不能得以实现，已对鼎芫公司造成了损害，鼎芫公司作为债权人请求以自己的名义代为行使债务人（司进凯）的到期债权，符合《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，该院予以支持。金鼎公司应当在其拖欠司进凯工程价款2388030.15元的范围内代司进凯偿还鼎芫公司剩余货款和违约金。鼎芫公司其他诉讼请求证据不力，该院不予支持。司进凯经该院传票传唤，无正当理由未到庭参加庭审，应视为其放弃对证据在庭审中当庭质证、辩论的权利，不影响该院依照现有证据查明的案件事实依法作出判决。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条规定，该院判决：一、新郑市金鼎房地产开发有限责任公司应当代司进凯向河南鼎芫商品混凝土有限公司支付剩余货款和违约金中的2388030.15元，于判决生效后十日内付清；二、驳回河南鼎芫商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35596元，减半收取17798元，河南鼎芫商品混凝土有限公司负担4846元，司进凯负担12952元。司进凯应负担的案件受理费12952元已由鼎芫公司预交，该院不予退还，司进凯应当于判决生效后十日内同鼎芫公司结清。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，鼎芫公司与司进凯的债权关系原审法院依据《商品砼供需合同》《河南鼎芫商品混凝土有限公司商砼对账单》等予以确认。一审中，金鼎公司自认“鼎芫公司与司进凯之间尚欠货款在合理合法的范围内，我公司在尚欠工程款2388030.15元的范围内承担责任。”司进凯既不向鼎芫公司清偿债务，又不以诉讼或者仲裁的方式向金鼎公司主张权利，致使鼎芫公司的债权无法实现，已对鼎芫公司造成了损害，鼎芫公司有权以自己的名义代位行使司进凯的到期债权。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，新郑市金鼎房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人司进凯经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35596元，由上诉人新郑市金鼎房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  谢颂琳审判员  马 莉二〇一九年十一月二十二日书记员  王 研