黑龙江省哈尔滨市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黑01刑终716号原公诉机关黑龙江省哈尔滨市双城区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘红梅，女，汉族，1975年6月15日出生于河南省沈丘县，专科文化，系黑龙江省哈尔滨项城科健劳务派遣有限公司法定代表人，户籍地沈丘县，住所地哈尔滨市。因涉嫌犯虚开发票罪于2018年11月9日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第二看守所。辩护人吴立峰，黑龙江峥荣律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王呆，女，汉族，1984年10月20日出生于河南省沈丘县，初中文化，系黑龙江省哈尔滨项城科健劳务派遣有限公司员工，住哈尔滨市道外区。因涉嫌犯虚开发票罪于2018年11月9日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第二看守所。辩护人原野，黑龙江峥荣律师事务所律师。黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院审理哈尔滨市双城区人民检察院指控原审被告人刘红梅、王呆犯虚开发票罪一案，于2019年7月16日作出（2019）黑0113刑初179号刑事判决。刘红梅、王呆不服，提出上诉。本院于2019年8月15日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑龙江省哈尔滨市人民检察院指派检察员李娟出庭履行职务，刘红梅及其辩护人吴立峰、王呆及其辩护人原野到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2010年3月，被告人刘红梅与位学长等人出资组建哈尔滨项城科健劳务派遣有限公司（以下简称项城公司），刘红梅系公司法人，被告人王呆系该公司股东。2013年至2018年间，刘红梅伙同王呆为非法获利，为哈尔滨市远东锅炉安装工程公司（以下简称远东公司）、哈尔滨市双城区宏兴建筑安装工程有限公司第七分公司（以下简称宏兴第七分公司）虚开劳务发票，具体犯罪事实如下：一、2013年至2015年，刘红梅为非法获利，在项城公司与远东公司之间没有真实业务情况下，为给远东公司干活的王某1、王某3等人虚开劳务发票，并收取税点，为远东公司虚开劳务发票9854887.37元。二、2016年至2018年4月份，刘红梅伙同王呆为非法获利，在项城公司与远东公司之间没有真实业务情况下，为给远东公司干活的王某1、王某3等人虚开劳务发票，并收取税点，为远东公司虚开劳务发票33338145.67元。三、2016年至2018年，刘红梅伙同王呆为非法获利，在项城公司与宏兴第七分公司没有真实业务的情况下，按照发票票面金额4%的比例收取开票费，为宏兴第七分公司虚开16张劳务发票，合计金额1626271.76元。综上，刘红梅共计虚开发票44819304.8元，王呆共计虚开发票34964417.43元。经调查，刘红梅、王呆于2018年11月8日被公安机关在项城公司抓获到案。上述事实，有经过原审庭审质证确认的案件来源、哈尔滨市监察委员会犯罪线索移送函、案件线索移交函、受案登记表、到案经过，证人薛某、赵某、马某、王某1、王某2、王某3、张某、许某、刘某、王某4的证言，辨认笔录、扣押清单、发还清单、中国农业银行业务凭证、企业基本信息查询单，项城公司股东会决议、公司章程、验资情况、营业执照，哈尔滨市道外区税务局税款明细、黑龙江明秋会计师事务所有限责任公司审计报告、票据证明、户籍证明、现实表现，被告人刘红梅、王呆的供述等证据证实。原审法院认为，被告人刘红梅、王呆在没有实际业务发生的情况下为企业虚开发票，其行为已构成虚开发票罪。本案系共同犯罪，刘红梅系主犯，王呆系从犯。二被告人到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，可依法从轻判处。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，认定被告人刘红梅犯虚开发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；被告人王呆犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。刘红梅上诉辩称，原审判决对其量刑过重。其辩护人提出，本案有近3000万元的涉案金额没有实际收款人的证言，无法证实项城公司为远东公司开具的劳务发票是否全部为虚开，原审判决认定的部分事实不清，且本案系单位犯罪，项城公司是本案的犯罪主体，原审判决适用法律错误。王呆上诉辩称，其认罪认罚，请求对其适用缓刑。其辩护人提出，王呆参与了部分项城公司在2018年以后向远东公司开具劳务发票和部分对宏兴公司开具劳务发票的行为，原审判决认定王呆虚开发票的金额有误，且本案系单位犯罪，原审判决适用法律错误而导致量刑错误。出庭检察员认为，项城公司以虚开发票作为主要经营业务，不能认定为单位犯罪。一审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议维持原判。经二审审理查明的事实、认定的证据与原审相一致。二审审理过程中，上诉人刘红梅、王呆对原审判决认定的事实、证据不持异议，二上诉人的家属代刘红梅退回违法所得185000元、缴纳罚金20万元，代王呆缴纳罚金10万元。关于刘红梅、王呆的犯罪数额问题，经查，刘红梅供述，项城公司与远东公司没有真实的劳务派遣业务，亦未派员到远东公司干活，其公司自2013年开始为远东公司开具的发票，均是给那些在远东公司承包工程，同时需要用正规劳务发票来结算工程劳务费的人，其公司赚取税点钱，其公司还为双城宏兴建筑公司第七分公司虚开了16张发票，也是跟远东公司一样；王呆对此亦供述，并供述2016年5月以后，刘红梅让其负责开票和银行转账工作，收取开票人的税点钱，刘红梅不在公司的时候，公司的业务基本由其负责；同时有证人马某、王某2、王某3等人的证言和黑龙江明秋会计师事务所有限责任公司审计报告等证据证实。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。对刘红梅、王呆的辩护人所提相关辩护意见，不予采纳。关于本案是否为单位犯罪的问题，经查，刘红梅供述，项城公司于2010年成立，2013年开始虚开发票，经营劳务派遣业务挣的钱仅够日常开支；王呆供述，项城公司没有真实的劳务派遣业务，主要就是开发票挣取税点。而《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。故出庭检察员的意见应予支持。对刘红梅、王呆的辩护人所提本案系单位犯罪，原审判决适用法律错误的辩护意见，不予采纳。本院认为，上诉人刘红梅、王呆违反国家税收征管和发票管理规定，为他人虚开增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款发票以外的发票，情节特别严重，其行为均已构成虚开发票罪。原审判决定罪准确。本案系共同犯罪，刘红梅在所参与的犯罪中起主要作用，系主犯；王呆在所参与的犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。刘红梅、王呆到案后能如实供述所犯罪行。原审判决综合考虑二上诉人所具有的量刑情节，对其量刑本适当，鉴于二审审理过程中，刘红梅、王呆的家属积极代为退回违法所得和缴纳罚金，可对刘红梅进一步从轻处罚；王呆系从犯，对其予以减轻处罚。对刘红梅、王呆所提相关上诉理由的合理部分，予以采纳。王呆不符合适用缓刑的条件，对王呆及其辩护人所提相关上诉理由和辩护意见，均不予采纳。原审法院的审判程序符合法律规定。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2019）黑0113刑初179号刑事判决第一项、第二项中的定罪和量刑附加刑部分，即被告人刘红梅犯虚开发票罪、并处罚金人民币二十万元，被告人王呆犯虚开发票罪、并处罚金人民币十万元；二、撤销黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2019）黑0113刑初179号刑事判决第一项、第二项中的量刑主刑部分，即判处有期徒刑四年，判处有期徒刑二年；三、上诉人（原审被告人）刘红梅犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月9日起至2020年11月8日止；罚金已缴纳至黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院）；四、上诉人（原审被告人）王呆犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月9日起至2019年12月8日止；罚金已缴纳至黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院）。本判决为终审判决。审判长  张国栋审判员  李成林审判员  宋 研（）二〇一九年十一月十二日法官助理仲锐书记员李宇杭本案相关法律规定：1.《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。2.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。