北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京02民终14304号上诉人（原审被告）：北京中天恒安市政工程有限责任公司，住所地北京市丰台区马家堡角门**商业金融用地**酒店**307。法定代表人：吴国章，总经理。委托诉讼代理人：侯改印，北京市泽文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张凤义，男，1958年5月22日出生，汉族，住辽宁省凌源市。委托诉讼代理人：郭雪海，北京浩云律师事务所律师。上诉人北京中天恒安市政工程有限责任公司因与被上诉人张凤义劳务合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院(2019)京0106民初18559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人北京中天恒安市政工程有限责任公司法定代表人吴国章及其委托诉讼代理人侯改印、被上诉人张凤义之委托诉讼代理人郭雪海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京中天恒安市政工程有限责任公司（下称中天恒安公司）上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回张凤义的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由张凤义承担。事实和理由：一审判决认定张凤义与我公司之间形成了事实上的劳务关系，明显事实认定错误。一、证人刘某和王某均证明朝阳区姚家园幺家店工地有四个施工队，王某带领的工人同时为四个施工队提供劳务。1.证人王某证言和其书写的《朝阳区幺家店道路工程》均证实朝阳区幺家店工地有四个施工队即清理掘除、路床挖方、土方外弃施工队；铺油施工队；顶管污水施工队；我公司的施工队。王某在一审庭审证明其带领的劳务人员除了在我公司工地提供劳务外，还在其它几个施工队的工地提供劳务。证人王某书写的《朝阳区幺家店道路工程》还证实，其带领的劳务人员参与了以上四个施工队的工程劳务，总人工费为48万元，其中我公司应付的人工劳务费为15万元，我公司已经全额支付了151961元，剩余的33万元属于应由其他施工队支付的劳务费用，而非应由我公司支付。2.北京市市政一建设工程有限责任公司（下称市政一公司）幺家店道路工程项目部负责人刘某在一审庭审时证明：参与朝阳区幺家店道路工程施工的有四个施工队即分别为清理掘除、路床挖方、土方外弃施工队；铺油施工队；顶管污水施工队；我公司的施工队。王某带领的施工人员参与了四个施工队的劳务工作。二、张凤义提交所谓考勤表不具有真实性和法律效力，依法应不予采信。1.张凤义提交的考勤表明显涂改，系将2016年的考勤表涂改为2018年的考勤表。2.证人王某证明考勤表系他自己记录并提交给我公司，由我公司按照考勤表发放劳务费。但所谓考勤表并未经我公司确认，也没有任何证据证明其曾提交给我公司，况且我公司也从未收到过这些考勤表。另外，证人王某还证实这些考勤表只给过我公司，并未向市政一公司提供，证人刘某声称考勤表系王某向其提供，明显和证人王某的证言相矛盾。三、我公司并未拖欠张凤义的劳务费用。张凤义只在我公司分包的朝阳区姚家园幺家店工地提供过两天劳务，其他时间并不在我公司的工地提供劳务。我公司已全额支付张凤义劳务费共计300元。一审庭审中，张凤义承认收到了这300元劳务费，故张凤义向我公司主张其它劳务费没有事实和法律依据。综上，一审判决基本事实认定错误，请求二审法院查明事实后依法改判支持我公司的上诉请求。张凤义辩称，一审判决事实清楚、证据确凿、适用法律得当，同意一审判决。根据市政一公司和中天恒安公司的合同约定，以及市政一公司刘某的出庭作证，均能证明案涉工程可能产生零工，且对零工工资也有约定。中天恒安公司主张考勤表不真实，一审其提供了三个证人，法官问潘某是否认识这几个人，他说认识。中天恒安公司主张只有15万人工费，但合同约定人工费是44万元，中天恒安公司显然在说谎。另，考勤表我们已通过微信截图的形式提交给吴国章的女儿吴晓洋，其微信名为逃之夭夭，2018年7月份的考勤表都已经发给她了，双方有过沟通，对方的说法不属实。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张凤义向一审法院起诉请求：1、中天恒安公司支付张凤义2018年5月26日至2018年7月31日期间的劳务报酬6385元；2、诉讼费由中天恒安公司承担。一审法院认定事实如下：2018年4月23日，市政一公司（发包人）与中天恒安公司（承包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，内容为：“1、工程名称：幺家店路道路及幺家店路排水管线工程（第三标段）。2、分包合同内容：2.1本合同分包范围：道路及雨、污水管线工程。2.2本合同劳务作业内容：雨污水管线施工、管线附属物、路床、二灰筑砌路缘石、步道砖、雨水口、雨水支管安装。3、工程地点：朝阳区平房乡。4、工程价款总额480000元。5、分包工作期限：开工日期2018年4月28日，竣工日期2018年11月28日，总日历天数为215天。6、劳务作业人数30人。……10.10承包人保证与施工管理、作业人员签订劳务合同，并每月向发包人提供上月本企业在本项目上所有施工管理、作业人员的劳务合同签署情况、出勤情况及工资核算及支付情况的盖章书面记录。除此书面记录的用工行为外，承包人在本项目不存在其他用工行为。……10.12发包人或施工场地内第三方的工作必须由承包人配合时，承包人应按发包人的指令予以配合。……22.2承包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人为吴国章……22.4承包人委派的分包合同价款收取负责人为吴国章。……28.2分包合同价款包含以下内容：所需全部人员基本工资，加班费、管理费、劳动保护费、各项保险费、职业病防治费、低值易耗材料、工具用具、文明施工及环保费中人工费、利润、税金等。……28.5采用第（1）种方式计价的：合同价款中包含24.3条和28.2条规定内容，其中人工费440000元。”关于张凤义与中天恒安公司之间是否存在劳务关系，双方当事人出示证据及陈述如下：1、张凤义向法院出示了2019年1月16日市政一公司幺家店路道路及幺家店路排水管线工程（第三标段）项目经理部出具的《证明》，用以证明市政一公司将平房乡亮马厂村幺家店路工程分包给中天恒安公司、实际开工日期为2018年3月1日、张凤义为中天恒安公司在上述工地上工作以及双方存在劳务关系的事实。该《证明》内容为：“我公司市政一公司与中天恒安公司于2月份达成了口头协议，把北京市朝阳区平房乡亮马厂村幺家店路工程分包给中天恒安公司。3月1日工人开始陆续进场施工。因劳务分包合同需要向总公司备案，与中天恒安公司签订的劳务分包合同备案审批下来时已经过了一个多月，因此我公司与中天恒安公司签订的劳务分包合同上的签订时间为2018年4月23日，开工日期为2018年4月28日。中天恒安公司开工日期为3月1日，施工现场中天恒安公司法定代表人吴国章总负责，现场还有王某、张建林一个施工队队长，一个施工队副队长。我公司为了掌握中天恒安公司的工人工资发放情况，我公司要求中天恒安公司每月把考勤表汇报给我们，我公司还对中天恒安公司的工人进行了三级安全教育培训。经过我公司查询中天恒安公司上报给我们的考勤表，还有我公司对中天恒安公司的工人进行三级安全教育培训的名单，中天恒安公司的工作人员有：王某、张建林……刘瑞昌……刘协运……张凤义……张玉平……。特此证明。”该《证明》下方附有刘某签字。证人刘某出庭作证，称其系市政一公司幺家店路项目现场负责人，认可上述《证明》是其所出以及张凤义在现场施工的事实，称考勤表是王某给他留复印件备案并将原件交给中天恒安公司的，市政一公司与中天恒安公司劳务费48万元已经结清；并称中天恒安公司主要施工项目是污水管线、道路施工包括二灰、步道、牙子等，称土方、顶管、铺油不是中天恒安公司所做，王某的工人在铺油等项目在除中天恒安公司之外的其他工程队干过。庭审中，中天恒安公司称其询问过市政一公司，认为《证明》不是市政一公司的意见，只是项目部刘某个人出具的，对其真实性、证明目的不予认可；认可刘某所述施工项目，但对刘某所述考勤表一事不认可，认为市政一公司与中天恒安公司存在利害关系故刘某证言不应采信。张凤义向法院出示了市政一公司幺家店路道路及幺家店路排水管线工程（第三标段）项目经理部出具的刘某工作证明，并据此证明刘某是市政一公司的员工的事实，对此中天恒安公司不予认可，认为刘某只是挂靠在市政一公司名下的项目负责人而非其员工。2、张凤义向法院出示了北京市朝阳区人力资源和社会保障局询问笔录、交易明细、盖有市政一公司公章的“三级”安全教育记录卡、劳务费发票、零星用工签证单、结算单等证据，用以证明中天恒安公司承认王志刚、张玉平、张建林等人为其公司施工过，中天恒安公司财务、吴国章女儿吴晓洋2018年2月给张建林发放过工资、市政一公司已将工资款打给中天恒安公司以及张凤义与中天恒安公司之间存在劳动合同关系的事实。后法院亦调取了北京市朝阳区人力资源和社会保障局询问笔录，该2018年12月18日询问笔录显示：“（朝阳区劳动保障监察队监察员）问：你单位是否在北京市朝阳区黄杉木店路、幺家店路有道路施工行为？（吴国章-中天恒安公司总经理）答：有施工行为。我单位于2016年9月份在市政一公司承包了朝阳区黄杉木店路、幺家店路的道路施工，施工的项目是雨污水、路床、道路辅属，于2018年7月中旬我公司的施工项目完工。……问：请你单位提供王某等部分工人给你单位施工的人员名称？答：在投诉信上显示有王志刚、张玉平、杨丽君、张明志、单德志、张建林、王某等7人。……问：你单位跟王某哪里存在争议？答：在朝阳区黄杉木店路、幺家店路施工期间，王某带着工人只给我单位总共施工了一个月的工期（2018年6月至7月期间），其余的时间都是给别家施工的，但是他自己不承认。问：在该路段施工有几家施工单位在此作业？答：据我了解一共4家……问：请你单位提供其余几家负责人的姓名及联系方式？答：兰海军（挖土方）、孟老板（顶管）、王某（铺油）……”“三级”安全教育记录卡有刘协运、张玉平、张建林的签字。庭审中，中天恒安公司对除“三级”安全教育记录卡、零星用工签证单、结算单之外的其他证据真实性均认可，认可确实转过1900元给张建林，认为是介绍费而不是工资，并认为2018年2月7日转账与本案无关，称案涉工地工程是从2018年3月21日之后开始的；认为“三级”安全教育记录卡仅有张建林、刘协运、张玉平三人，没有张凤义、刘瑞昌的，且只是市政一公司进行的安全教育，不能证明张凤义与中天恒安公司之间存在劳务关系。中天恒安公司向法院出示了合同用工备案花名册、《北京市丰台区劳动争议仲裁委员会裁决书》，用以证明备案的员工花名册中没有张凤义、北京市丰台区劳动争议仲裁委员会已经依法驳回了本案相关劳动仲裁请求的事实。该十份裁决书显示，案外人刘俊昌、张明瑞、刘中等十人申请确认与中天恒安公司的劳动关系并由中天恒安公司支付解除劳动关系的经济补偿金、工资及未签订劳动合同的二倍工资差额等，经仲裁认定无法证明双方之间的劳务关系，驳回其全部仲裁请求。张凤义对花名册真实性不予认可；认可裁决书的真实性，但表示相关当事人对裁决不服已经提起上诉。3、庭审中，张凤义申请王某出庭作证，王某述称其在中天恒安公司打工，担任带班负责工地施工，应吴国章的要求找了张建林、张凤义、刘协运等，张建林也找了工人，在亮马厂、大郊亭化工部、西四环沙窝桥等工地干活；小工150元、大工300元，张建林、刘瑞昌、张玉平是大工，刘协运、张凤义是小工，称考勤表是他本人所记，原件已交给中天恒安公司，工资按月发放直接由中天恒安公司给工人发，且大工七月之前是180元一个工，之后200元一个工，小工7月之前是130元一个工，之后150元一个工；并称幺家店工程中其只负责管线，不负责铺油；认可《朝阳区幺家店道路工程》人工和机械台经手人是他本人写的，亦认可名字是其本人签的，但称别的字都不是他写的。中天恒安公司对此表示，王某证言前后矛盾不应采信，并向法院出示了王某2018年12月12日出具的《朝阳区幺家店道路工程》及朝阳区幺家店道路劳务费发放表，用以证明王某给其公司介绍劳务人员涉及总劳务费仅15万元、中天恒安公司已将15万元全部付清的事实。该《朝阳区幺家店道路工程》载明：“参加施工队伍如下：施工方、中天恒安队吴国章；兰海军（市政一）清理振除、路床挖方、土方处弃；铺油、刘爱民（市政一）；顶管污水：孟。人工费48万（以考勤为准），其中中天恒安15万。机械费46万。人工和机械台经手人：王某。”庭审中，张凤义仅认可“人工和机械台经手人：王某”这一句是王某所写，不认可其他内容，并表示不认可劳务费发放表真实性，认为没有工人签字且与考勤表不对应。中天恒安公司提交了案外人潘某、梁某、刘爱军的书面证人证言，并申请潘某、梁某、刘爱军出庭作证。潘某述称2018年3月到朝阳区修公路的工地上，带班队长是王某，副队长是张建林，并表示认可张凤义向其出示的考勤表上其本人的考勤情况，亦认可工人都是由王某记考勤、中天恒安公司按照考勤表发工资的事实。梁某述称其从2018年3月起在案涉工地上干活，认识张建林和刘瑞昌，王某记考勤；刘爱军述称其与中天恒安公司是朋友关系有业务上的往来，幺家店业务是王某找他在黄杉木店路做铺油，他负责组织人和机械设备进行摊铺，称钱是由王某给的，做项目的价格也是跟王某谈的，口头约定3.5-4元/平方米，并表示尚有一万多平米没有结清。对此，张凤义认为证人潘某、梁某证言仅与张玉平有关，市政一公司确实找过张凤义做零工但不多，且根据证人陈述可见王某是记考勤的，梁某为幺家店提供劳务但工资支付表上没有他，说明中天恒安公司没有足额完全发放工人工资，合同备案花名册也没有二证人的名字，说明花名册不涵盖所有工人；认为刘爱军与张凤义有利害关系故证言不应采信，并认为其证言与刘某的证言相矛盾。另，张凤义向法院出示了盖有市政一公司公章的考勤表，其上载明：2018年5月张凤义出勤5个工，6月出勤32个工，7月出勤10.5个工；庭审中，张凤义认可其是小工的事实，称大工3-6月每个工180元、7月开始每个工200元；小工3-6月每个工130元，7月开始每个工150元，并述称零工标准为130元每个工，并表示考勤表中已包含零工记录。中天恒安公司认为王某作证时已经承认其没有向市政一公司提供过考勤表且张凤义所出示的考勤表是复印件，故对考勤表真实性不认可，且仅认可3-6月大工180元每个工、小工130元每个工以及7月后大工200元每个工，小工150元每个工的事实，不认可张凤义为中天恒安公司做了这么多工，亦不认可用过零工。张凤义认为依据《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》第10条第12款可以看出零工用工的由来以及关于零工的约定，故其认为中天恒安公司所述施工中不产生零工与事实不符。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方争议的焦点是张凤义是否与中天恒安公司存在劳务关系。根据法院已查明的事实，中天恒安公司承包市政一公司的幺家店路道路及幺家店路排水管线工程，负责雨污水管线施工、安装等，劳务作业人数为30人，合同价款48万元，但中天恒安公司向法院出具的用工花名册系其单方制作，而劳务费发放表人员与数额均不相符，且无人员签字及发放工资记录，对此应当承担举证不能的责任。虽然张凤义未与中天恒安公司签订书面劳务合同，根据市政一公司出具的证明及考勤表，可以认定张凤义与中天恒安公司之间形成了事实上的劳务关系，庭审中，因中天恒安公司对其与张凤义之间的劳务关系持有异议，故法院结合考勤表及用工工资标准，酌情确定中天恒安公司应当向张凤义支付的劳务费具体数额。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，一审法院于2019年5月判决：北京中天恒安市政工程有限责任公司于判决生效后十日内给付张凤义劳务费六千三百八十五元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院查明的事实与一审基本一致。二审期间，张凤义提交王某与吴国章女儿吴晓洋的微信聊天记录截图，证明王某已将考勤表发送给中天恒安公司；中天恒安公司不认可微信聊天记录截图的真实性，认为张凤义一审提交的考勤表系复印件，从未见过原件，更未经其审核，并认为考勤表上加盖的市政一公司的公章系项目章，不能代表市政一公司。中天恒安公司提交（2019）京02民终11344号民事判决书，证明法院已确认王某与中天恒安公司不存在劳动关系，驳回其全部诉讼请求，张凤义仅因为超过退休年龄，故提起劳务合同纠纷诉讼，但案情与王某是一致的，案涉施工现场共有四个施工队，考勤表记载的是务工人员在四个施工队的全部工作量，应由中天恒安公司支付的151961元劳务费已全部支付完毕，应驳回张凤义的诉讼请求。张凤义认为根据市政一公司和中天恒安公司的分包合同，市政一公司认为需要中天恒安公司配合的可以安排零工，并且约定了零工工资标准。现市政一公司已将48万工程款支付给中天恒安公司，另有机械费没有结算，零工工资应由中天恒安公司负责支付。经询，张凤义表示《零星用工签证单》只记载了工作量，无法区分对应的工作量具体由谁完成，《零星用工签证单》现均由王某保存，未交给中天恒安公司。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中天恒安公司上诉称其已经向张凤义足额支付了劳务费，但中天恒安公司提供的劳务费发放表上没有张凤义的签字，张凤义亦不认可足额领取了劳务费，故本院对中天恒安公司的该项上诉意见不予采纳。中天恒安公司称王某带领的劳务人员在朝阳区姚家园幺家店工地分别为4家承包单位提供劳务，张凤义考勤表中有部分劳务系为其他承包单位提供零工，但中天恒安公司未能提供有效的证据说明张凤义为其他单位提供零工部分与考勤表之间的对应关系，其应承担举证不利的法律后果。原审法院结合市政一公司出具的考勤表及用工工资标准，酌情确定中天恒安公司应当向张凤义支付的劳务费具体数额，并无不妥，本院予以维持。综上所述，中天恒安公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由北京中天恒安市政工程有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王军华审 判 员 刘苑薇审 判 员 赵胤晨二〇一九年十一月二十八日法官助理 黄 骏书 记 员 张晓鸥