辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽14民终2086号上诉人（一审被告)：佗玉红，女，1971年1月10日生，汉族，现住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人刘朝晖，辽宁斯特律师事务所律师。被上诉人（一审原告)：葫芦岛市城市管理公共服务中心，住所地葫芦岛市龙港区龙湾大街**。法定代表人：赵维民，该服务中心主任。委托诉讼代理人李朋坤，辽宁凯阳律师事务所律师。上诉人佗玉红因与被上诉人葫芦岛市城市管理公共服务中心（以下简称城市管理中心）劳动争议纠纷一案，葫芦岛市龙港区人民法院作出(2018)辽1403民初897号判决书，城市管理中心不服该判决，上诉至本院，本院于2019年3月15日作出(2019)辽14民终234号民事裁定书，撤销(2018)辽1403民初897号判决书，发回重审。葫芦岛市龙港区人民法院重审后作出(2019)辽1403民初字第1282号民事判决，佗玉红仍不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人佗玉红及其委托诉讼代理人刘朝晖、被上诉人城市管理中心的委托诉讼代理人高铁成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佗玉红上诉请求：一、撤销葫芦岛市龙港区人民法院于2019年7月8日作出（2019)辽1403民初1282号民事判决；二、改判被上诉人支付上诉人经济赔偿金89464.44元，最低工资标准差额21316.78元，加班费132035.01元，失业保险金25896.00元共计268712.33元。事实和理由：上诉人认为一审判决存在事实不清和适用法律错误的问题，应予撤销并依法改判。一、事实不清。(一）最低工资标准差额计算错误。2018年3月份工资是按照1200元发放，不是按照最低工资标准1300发放。(二）不支持加班费错误。上诉人存在常年无休且每日实际工作时间约8小时的事实，一审对此未予认定。仅以从环卫清扫的工作性质来看，该项工作亦具有显著的特殊性，不可能按照“八小时工作制”和双休日、节假日的规定从事环卫清扫工作为由，判决被上诉人不应支付上诉人加班费，对此观点一审判决未有充分说理，且理由也站不住脚，存在既无事实根据也无法律根据的错误。二、一审适用法律错误。(一）经济赔偿金的计算错误，加班费没计算在内。(二）失业保险金赔偿不应按月至就业时止，应当一次性支付。城市管理中心辩称：被上诉人坚持一审意见即劳动关系解除合法无需赔偿。请求二审法院查明事实依法驳回上诉人的全部上诉请求。2.关于2018年3月工资事宜因上诉人在一审中已经自认被上诉人已经支付，不再主张，因此，一审法院对该事实未审理符合法律规定，二审法院也无需对该事实进行审理。关于加班费被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。城市管理中心向一审法院的诉讼请求：确认城市管理中心合法解除与佗玉红之间的劳动关系，对佗玉红不予赔偿；并由佗玉红承担诉讼费。一审法院审理查明，佗玉红于1999年3月到城市管理中心从事环卫清扫工作，双方未签订书面劳动合同，城市管理中心未为佗玉红缴纳社会保险;具体工作时间为晨扫3:00-5:00，上午班7:30-12:00或下午班12:00-17:00,无节假日。2018年3月8日，城市管理中心以佗玉红违背劳动纪律、不能胜任工作为由，口头告知解除双方劳动关系，解聘前，佗玉红工资为每月1200.00元。佗玉红在城市管理中心处工作期间，存在双休日、法定节假日加班及领取工资数额低于当地最低工资标准的事实。2018年3月21日，佗玉红向葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2018年5月3日，葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会作出葫劳人仲字（2018）第0041号仲裁裁决：城市管理中心支付佗玉红2018年3月工资418.00元；城市管理中心支付佗玉红经济赔偿金88,464.00元；城市管理中心支付佗玉红最低工资标准差额24,830.00元；城市管理中心支付佗玉红加班费137,199.77元；城市管理中心支付佗玉红失业保险金25,896.00元。城市管理中心对仲裁裁决不服，故诉至法院。另查明，城市管理中心已给付佗玉红2018年3月份工资。一审法院认为，第一，对于双方是否具有劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，佗玉红到城市管理中心工作，从事与城市管理中心有关的劳动，城市管理中心为佗玉红支付劳动报酬，双方虽未签订劳动合同，但双方具备了劳动关系成立的情形，因此，认定双方劳动关系成立。第二，关于城市管理中心、佗玉红双方劳动关系解除是否合法，城市管理中心以佗玉红违反劳动纪律、不能胜任工作为由，口头解除与佗玉红的劳动关系，对此，城市管理中心虽然提供了两份“说明”，但该两份说明均是在告知佗玉红解除之后出具的，未提供解除与佗玉红劳动关系的合法、有效的证据，城市管理中心解除与佗玉红劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属于违法解除，因此，按照相关法律规定，城市管理中心应当给付佗玉红经济赔偿金。佗玉红于1999年3月到城市管理中心工作，2018年3月8日解除劳动关系，工作年限为19年，应当按照解除劳动关系前12个平均工资1225.00元进行计算。第三，从环卫清扫的工作性质来看，该项工作亦具有显著的特殊性，不可能按照“八小时工作制”和双休日、节假日的规定从事环卫清扫工作，故城市管理中心不应支付佗玉红加班费。第四，庭审中，佗玉红自认城市管理中心已给付其2018年3月工资，故对此不予审理。第五、关于工资差额问题，佗玉红提供了工资差额明细（原审卷宗33页），城市管理中心对此虽不认可，但按照证据规则的相关规定，应当由城市管理中心负举证责任，城市管理中心未提供佗玉红在工作期间的工资明细，应承担举证不能的法律后果，对佗玉红的请求予以支持，但2018年3月份工资按照1300.00元标准已领取，1、2月份各差100.00元，总差额为21280.00元。第六，《辽宁省失业保险条例》第十七条规定：“……累计缴费时间满十年以及以上的，领取失业保险金的期限为二十四个月，失业人员就业后再次失业，缴费时间按重新就业的缴费时间计算。领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而未领取的失业保险金合并计算，但最长不超过二十四个月。”第十八条规定：“失业保险金的标准按照当地最低工资标准一定比例确定，失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满十年及以上的，按照当地最低工资标准80%发放。”《关于调整失业保险金标准的通知》（辽人社发2017第16号）规定，自2018年1月1日起，……失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满十年及以上的，失业保险金标准由现行当地最低工资标准80%上调至83%。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，城市管理中心未为佗玉红缴纳失业保险，由此而造成的损失，城市管理中心应当承担给付责任。该损失应当按本地区最低工资标准1300元的83%发放即每月1079.00元，从2018年3月起给付至佗玉红再就业时止，最长给付期限为24个月。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、参照《辽宁省失业保险条例》第十七条、第十八条、《关于调整失业保险金标准的通知》（辽人社发2017第16号）规定，判决：一、葫芦岛市城市管理公共服务中心于本判决生效后十日内支付佗玉红经济赔偿金46550.00元、最低工资标准差额21280.00元，合计67830.00元；二、城市管理中心于本判决生效后十日内每月给付佗玉红失业保险金1079.00元，该款从2018年3月份起至佗玉红在就业时止，最长给付期限为24个月；三、驳回佗玉红的其他请求。如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由城市管理中心承担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，城市管理中心口头解除与佗玉红的劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属于违法解除，因此，城市管理中心应当给付佗玉红经济赔偿金。一审法院按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，以佗玉红工作年限19年和在解除劳动关系前12个月的平均工资计算赔偿金，于法有据。由于佗玉红所从事的是环卫清扫工作，其工作性质为主要负责街面卫生清扫，工作时间为晨扫3:00-5:00，上午班7:30-12:00或下午班12:00-17:00,无节假日。可见，环卫清扫工作具有显著的特殊性，不可能按照“标准工作制”的规定从事环卫清扫工作，故一审判决依据该项工作的特殊性认定本案不应支付佗玉红加班费，并无不当。关于失业保险金问题，一审法院参照《辽宁省失业保险条例》规定，判决逐月赔付佗玉红失业保险金至其再就业时止，最长给付期限24个月，亦无不当。综上，上诉人佗玉红的上诉请求及理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由佗玉红负担。本判决为终审判决。审判长  张国军审判员  张学荣审判员  刘 伟二〇一九年十一月十一日书记员  张 潇