文书内容河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终2746号上诉人（原审原告）：常明，男，1986年2月4日出生，汉族，农民，住河北省兴隆县。委托诉讼代理人：肖佳宏，河北东庆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：兴隆县诚顺家用电器修理部，住所地河北省兴隆县团结东街饮食家属楼前平房。经营者：刘永喜，个体工商户业主。委托诉讼代理人：张辉，兴隆县正兴法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张志才，兴隆县正兴法律服务所法律工作者。上诉人常明与上诉人兴隆县诚顺家用电器修理部劳动争议纠纷一案，均不服河北省兴隆县人民法院（2019）冀0822民初1537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人常明及其委托诉讼代理人肖佳宏，上诉人兴隆县诚顺家用电器修理部经营者刘永喜及其委托诉讼代理人张辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常明上诉请求：1、请求二审法院撤销河北省兴隆县人民法院（2019）冀0822民初1537号民事判决，判决被上诉人支付上诉人经济补偿金5000.00元、加班费10696.00元及双倍工资25000.00元，合计40696.00元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误。首先，一审法院认定上诉人于2019年3月20日在没有事先告知被上诉人辞职原因的情况下离职，与事实不符。上诉人在被上诉人处工作的半年多时间里，被上诉人一直不与上诉人签订劳动合同，拒绝为上诉人缴纳社会保险费，上诉人为维护自身合法权利，在多次与被上诉人理论未果的情况下，依据《劳动合同法》第三十八条相关规定，依法解除了与被上诉人之间的劳动关系并且告知了被上诉人，被上诉人应给付上诉人经济补偿金。《劳动合同法》第三十七条规定了劳动者提前三十日书面通知用人单位，单方解除劳动合同的情形，但本案中被上诉人并未严重违法并侵犯上诉人的权利，并不符合上述规定，故原审法院适用法律错误。其次，一审法院认定上诉人未提供证据证明加班的事实也未提供证据证明被上诉人掌握加班的证据，与事实不符。上诉人在一审庭审时出示了一张被上诉人2018年11月16日至2018年12月15日对上诉人的考勤表，可以充分证明加班事实的存在。上诉人要求被上诉人出示由其保存的对上诉人的考勤表，但被上诉人拒绝。最后，一审法院认定被上诉人向仲裁委提交的上诉人员工入职表、工资表、员工管理制度等材料虽然形式上不属于劳动合同，但具备了劳动合同的基本条款，应视为双方已经签订书面劳动合同与事实不符。根据《劳动合同法》的相关规定，在本案劳动仲裁过程中，被上诉人只提交了一份并非是上诉人签字的员工入职表，上面内容除涉及上诉人的身份信息和工作地点外，没有其他劳动合同基本条款的内容，不能视为双方已经签订了书面劳动合同。兴隆县诚顺家用电器修理部辩称，上诉人要求答辩人支付加班费、经济补偿金、双倍工资及承担本案诉讼费用无事实和法律依据。上诉人在答辩人处从事配送安装家电工作，采取计件加补贴方式发放劳务报酬，上诉人在一审过程中也未提供证据证明加班的事实及答辩人掌握加班事实的证据，属举证不能，故答辩人不应支付上诉人加班费。上诉人与答辩人系劳务关系，上诉人为答辩人提供劳务，以完成的工作量取得相应报酬，工作时间及工作内容不固定，上诉人与答辩人并未签订书面劳动合同，也未经仲裁机关确认双方是否存在劳动关系，双方不具备劳动关系的法律特征，双方系劳务关系，故一审法院认定双方存在劳动关系错误，答辩人不应支付上诉人经济补偿金和未签订书面劳动合同的双倍工资。兴隆县诚顺家用电器修理部上诉请求：请求二审法院撤销河北省兴隆县人民法院（2019）冀0822民初1537号民事判决，依法改判或驳回被上诉人的原审诉讼请求；诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审法院认定事实错误，原审法院认为上诉人是经注册的个体工商户，具有用工主体资格，确认双方存在劳动关系，明显错误。本案中，被上诉人为上诉人提供劳务，以完成工作量取得相应报酬，工作时间、工作内容不固定，这明显与劳动关系的规定不一样，故双方系雇佣的劳务关系，被上诉人不享有最低工资保障及其他劳动者应享有的劳动待遇。常明辩称，上诉人是注册的个体工商户，具有用工主体资格，被上诉人按照上诉人的规定制度工作，工作内容是其业务组成部分，双方存在劳动关系。被上诉人按时按点上班，发放工资时间固定，每月请假还会扣钱。被上诉人曾多次要求上诉人缴纳社会保险及签订劳动合同，但均遭到拒绝，所以被上诉人才会离职。常明向一审法院起诉请求：一、请法院依法判令被告为原告出具解除劳动关系证明。二、要求被告支付2018年9月10日至2019年3月20日的经济补偿金5,000.00元。三、要求被告支付原告2018年9月10日至2019年3月20日的法定假期的加班费11,167.00元。四、要求被告因未签订劳动合同支付原告双倍工资，共计25,000.00元。五、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告兴隆县诚顺家用电器修理部成立于2012年3月23日,经营者为刘永喜,经营范围为:家用电器修理,安装及售后服务等。2018年9月10日，原告到被告处从事配送及安装家电工作，按原告记载确认的配送安装家电工作情况采取计件加补贴方式发放劳动报酬，工作期间原告按被告的规章制度从事工作，被告组织原告学习单位制度并且被告对原告进行出勤考察。2019年3月20日原告在没有事先告知被告辞职原因的情况下，离开被告处，不再为被告工作。2019年3月28日，被告将原告的工资全部结清。2019年3月份原告与被告因给付经济补偿金、加班工资、拖欠工资，未签订劳动合同二倍工资差额等问题发生争议向兴隆县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁过程中，被告曾向仲裁委员会提交常明的员工入职表、工资表、员工管理制度等材料。2019年4月19日兴隆县劳动人事争议仲裁委员会做出兴劳人仲案字(2019)28号仲裁裁决书，裁决驳回原告仲裁请求。原告于2019年5月5日诉至本院，要求被告支付经济补偿金等。庭审中原告主张月平均工资为5,500.00元左右，未提供证据证实。一审法院认为，被告是经注册的个体工商户，具有用工主体资格，原告按被告的规章制度从事家电安装配送工作，领取劳动报酬，其提供的劳动是用人单位的业务组成部分。原、被告虽然没有签订书面劳动合同，但符合事实劳动关系的要素，故原被告之间存在劳动关系。1、关于原告要求被告支付2018年9月10日至2019年3月20日的经济补偿金5,000.00元问题。原告在没有提前三十日以书面形式通知被告离职原因的情况，自行离开被告处不在为其工作，也没有证据证明自行离职符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的情形，故原告该项诉讼请求，本院不予支持。2、原告要求被告支付原告2018年9月10日至2019年3月20日的法定假期的加班费11,167.00元的问题。原告在被告处从事配送安装家电工作采取计件加补贴方式发放劳动报酬，庭审中原告没有提供证明其存在加班的事实，也没有证据证明被告掌握加班事实的证据，属举证不能，应自担举证不能的不利后果，故对原告的该项诉求本院不予支持。3、对原告要求被告给付因未签订劳动合同支付原告双倍工资，共计25,000.00元的问题。被告曾向仲裁委员会提交常明的员工入职表、工资表、员工管理制度等材料虽然形式上不属于劳动合同，但具备了劳动合同的基本法定条款，被告方已将工资全部给付原告，即便双方未签订书面劳动合同，也应视为双方已经签订书面劳动合同。故对原告的该项诉求本院不予支持。4、关于原告请求依法判令被告为原告出具解除劳动关系证明的问题。2019年3月20日原告在没有事先告知被告辞职原因的情况下，离开被告处，不在为被告工作，至今双方劳动关系早已解除，被告应该为原告出具解除劳动关系证明，原告的该项诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，判决：一、被告兴隆县诚顺家用电器修理部于本判决生效之日起十日内向原告出具解除劳动关系证明手续。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由被告兴隆县诚顺家用电器修理部负担。二审审理中，双方当事人均未向本院提供新的证据。本院查明认定事实，兴隆县诚顺家用电器修理部成立于2012年3月23日,经营者为刘永喜,经营范围为:家用电器修理,安装及售后服务等。2018年9月10日，常明到兴隆县诚顺家用电器修理部处从事配送及安装家电工作，按常明记载确认的配送安装家电工作情况采取计件加补贴方式发放劳动报酬，工作期间常明按兴隆县诚顺家用电器修理部的规章制度从事工作，兴隆县诚顺家用电器修理部组织常明学习单位制度并对其进行出勤考察。2019年3月20日，常明离开兴隆县诚顺家用电器修理部处，不再为兴隆县诚顺家用电器修理部工作。2019年3月28日，兴隆县诚顺家用电器修理部将常明的工资全部结清。2019年3月份常明与兴隆县诚顺家用电器修理部因给付经济补偿金、加班工资、拖欠工资，未签订劳动合同二倍工资差额等问题发生争议向兴隆县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁过程中，兴隆县诚顺家用电器修理部曾向仲裁委员会提交常明的员工入职表、工资表、员工管理制度等材料。2019年4月19日兴隆县劳动人事争议仲裁委员会做出兴劳人仲案字(2019)28号仲裁裁决书，裁决驳回常明仲裁请求。常明于2019年5月5日诉至一审法院，要求兴隆县诚顺家用电器修理部支付经济补偿金、加班费、未签订劳动合同双倍工资等。常明主张按兴隆县诚顺家用电器修理部招聘书注明的最低工资给付其经济补偿金5,000.00元。本院认为，兴隆县诚顺家用电器修理部系依法注册经营的个体工商户，依据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款之规定，其作为个体经济组织具有用工主体资格。常明入职兴隆县诚顺家用电器修理部后，从事兴隆县诚顺家用电器修理部指定的家电安装配送活动，领取相应劳动报酬，而该家电安装配送活动又属于兴隆县诚顺家用电器修理部经营活动范围内的组成部分，故双方虽然未签订书面劳动合同，但符合劳动关系的构成要件，双方已形成事实劳动关系，兴隆县诚顺家用电器修理部认为其与常明存在劳务关系的上诉请求，不能成立，本院不予支持。用人单位与劳动者建立劳动关系后，缴纳社会保险费用是其法定义务，常明以兴隆县诚顺家用电器修理部未为其缴纳社会保险为由，要求与兴隆县诚顺家用电器修理部解除劳动关系，并要求兴隆县诚顺家用电器修理部支付经济补偿金的上诉请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，本院予以支持。2018年9月10日至2019年3月20日，常明在兴隆县诚顺家用电器修理部工作共计六个月零十天，兴隆县诚顺家用电器修理部应按法律规定向常明支付一个月工资的经济补偿，常明上诉主张5,000.00元的经济补偿金，兴隆县诚顺家用电器修理部并未举证予以反驳，故本院对上述请求予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。本案中，常明虽在未提前三十日以书面形式通知兴隆县诚顺家用电器修理部的情况下离职，但原审审理中兴隆县诚顺家用电器修理部并未主张该行为给其造成损失，原审法院适用上述规定，判决不予支持常明经济补偿金的认定，属适用法律不当，本院予以纠正。兴隆县诚顺家用电器修理部作为个体工商户，用工形式灵活多样，其在劳动仲裁期间向仲裁委员会提交了常明的员工入职表、工资表、员工管理制度等材料，虽然形式上不属于劳动合同，但上述材料整体具备了劳动合同的主要内容，且兴隆县诚顺家用电器修理部已将工资全部给付常明，故原审法院判决认为双方未签订书面劳动合同，也应视为双方已经签订书面劳动合同，常明要求兴隆县诚顺家用电器修理部给付其因未签订劳动合同双倍工资的请求不予支持的认定，并无不当。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，否则应由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，常明主张其在兴隆县诚顺家用电器修理部工作期间的加班费，但未提供充分证据证明其加班事实的存在，也未举证证明兴隆县诚顺家用电器修理部掌握加班事实的证据，应承担举证不能的不利后果，故对常明的该项诉求，本院亦不予支持。综上所述，上诉人兴隆县诚顺家用电器修理部的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人常明的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照原劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河北省兴隆县人民法院（2019）冀0822民初1537号民事判决第一项；二、撤销河北省兴隆县人民法院（2019）冀0822民初1537号民事判决第二项；三、上诉人兴隆县诚顺家用电器修理部于本判决生效后十日内支付上诉人常明经济补偿金5000.00元；四、驳回原审原告常明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10.00元，二审案件受理费20.00元，共计30.00元，由上诉人常明负担10.00元，由上诉人兴隆县诚顺家用电器修理部负担20.00元。本判决为终审判决。审判长  冉雪芳审判员  罗乐平审判员  张喜艳二〇一九年十一月六日书记员  郝雨辰附页原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》［2005］12号一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《中华人民共和国劳动法》第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。            第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。    劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。    本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。                                                            《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。