海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终4262号上诉人（原审被告）：海南鼎中鑫房产营销策划有限公司。住所地：海口市琼山区凤翔东路**。统一社会信用代码：91460100324101975Y。法定代表人：董严激，系该公司总经理。被上诉人（原审原告）：陈庆育，男，1983年8月6日出生，汉族，现住海口市琼山区三峰路省。委托诉讼代理人：吴惠婉，海南外经律师事务所律师。上诉人海南鼎中鑫房产营销策划有限公司（以下简称鼎中鑫公司）与被上诉人陈庆育劳动争议纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2019）琼0107民初1179号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎中鑫公司上诉请求：1.撤销（2019）琼0107民初1179号民事判决书，并依法改判；2.一、二审诉讼费用全部由陈庆育承担。事实及理由：1原审法院错误认定鼎中鑫公司与陈庆育之间劳动关系的存续期间，鼎中鑫公司无需向陈庆育支付待岗工资9344元；根据鼎中鑫公司提供的工资发放记录等证据可知，陈庆育自2018年4月1日起就已不在鼎中鑫公司工作，鼎中鑫公司也已对其作出自动离职的处理，并进行公示，故双方之间的劳动关系于2018年4月1日解除。鼎中鑫公司与陈庆育劳动关系解除后，鼎中鑫公司无需继续向陈庆育支付工资。二、原审法院错误认定鼎中鑫公司应向陈庆育支付提成工资13041元。根据陈庆育提供的鲁能福源项目分销商佣金结佣表可知，按照行业惯例，如开发商已向鼎中鑫公司支付佣金，则会出具结佣表，双方依照结佣表进行结算。本案中，鼎中鑫公司至今未收到丽海阳光开发商出具的结佣表，陈庆育也未能提供相关证据证明鼎中鑫公司与丽海阳光开发商结算佣金，故可以确认，鼎中鑫公司未收到丽海阳光10栋1801房佣金的结算款项。而根据原审法院查明的事实，提成工资是待开发商与鼎中鑫公司结算付清后另行发放，故鼎中鑫公司在未收到开发商支付佣金的情况下，无需向陈庆育支付提成工资。三、原审法院错误认定鼎中鑫公司违法解除与陈庆育之间的劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第74条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，本案中，陈庆育在起诉状中自认其主动向鼎中鑫公司提出解除劳动关系，但在庭审中，陈庆育在未提供足够证据的情况下反悔，在此情况下，原审法院应当确认对陈庆育不利的事实，即确认陈庆育系主动离职。但原审法院却仍采纳陈庆育反悔后的陈述，实属查明事实不清、适用法律错误。综上所述，原审法院查明事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护鼎中鑫公司的合法权益。陈庆育答辩称：一、关于劳动关系的解除及存续期间。1、本案的基本情况。鼎中鑫公司主要经营房屋中介服务业务，陈庆育于2017年4月13日入职鼎中鑫公司工作，担任销售经理一职。2018年4月，鼎中鑫公司通知陈庆育留职待命。2018年4月至12月，陈庆育待岗多次并就工作问题与鼎中鑫公司沟通。2018年12月，鼎中鑫公司单方解除与陈庆育的劳动关系。2019年1月，陈庆育方就本案劳动争议向琼山区劳动仲裁委提起劳动仲裁。2、相关证据的情况。上述事实，陈庆育已提供《工作群聊天记录》、工作服、《客户看房确认单》等证据予以证明。而鼎中鑫公司主张陈庆育系于2018年4月主动离职，仅提供了《离职申请表》《公司制度》及《公示照片》三份证据。该三份证据无法证明鼎中鑫公司的主张，《离职申请表》上无陈庆育的签名，系鼎中鑫公司自行制作；《公司制度》与公司制度的《公示照片》均系鼎中鑫公司后期制作，且与涉案劳动关系的存续期间无关，无法证明其上述主张。3、关于举证责任的分配。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，鼎中鑫公司作为对劳动者负有管理责任的用人单位，应承担相应的举证责任，而鼎中鑫公司仅有口头推脱之词，无任何相应证据，一审法院未采纳其主张且根据地上述规定推定鼎中鑫公司于2018年12月31日辞退陈庆育合法且合理。2关于丽海阳光房屋提成。关于丽海阳光的销售，陈庆育已提供购房人陈玲与出售方购房合同证明以69万促成房屋的销售，并已提供银行流水证明购房人孙玲于2018年2月5日至9日期间分17次共向鼎中鑫公司法定代表人董亚激转购房款67万。一审法院据此认定陈庆育已促成该房的销售有充分发的事实和法律依据。而鼎中鑫公司在一审审理中也已对上述事实予以认可。既然陈庆育已完成销售任务，鼎中鑫公司也已收到购房人的绝大部分房款，其应当按照约定向陈庆育支付销售该房的提成工资，现声称未收到提成款明显是推脱之词，也未提供证据予以证明。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鼎中鑫公司上诉请求没有任何事实和法律依据，这维护劳动者的合法权益，请二审法院依法驳回。陈庆育向一审法院起诉请求：1.陈庆育与鼎中鑫公司自2017年4月至2018年12月期间存在劳动关系；2.鼎中鑫公司向陈庆育支付经济补偿金3340元（1670元/月×2个月=3340元）；3.鼎中鑫公司向陈庆育支付未签订劳动合同的双倍工资差额33400元（1670元/月×20个月=33400元）；4.鼎中鑫公司向陈庆育补发工资13360元（1670元/月×8个月=13360元）;5.鼎中鑫公司向陈庆育支付绩效提成为36402元；6.鼎中鑫公司向陈庆育支付赔偿金6680元（1670元/月×2个月×2）。一审法院认定事实：陈庆育于2017年4月13日入职鼎中鑫公司工作，担任销售经理一职。双方未签订劳动合同，双方口头约定每月工资为基本岗位工资1200元、开单奖300元（即成功售出房屋）及全勤奖400元，以及还有售房提成工资。双方认可售房提成工资的计算标准为：[鼎中鑫公司自开发商处收到的佣金总额（即售出房屋的房价×开发商支付鼎中鑫公司的佣金比例）-税费（即佣金总额的10%）-报销费用]×个人提成比例。但双方对个人提成比例存有争议，鼎中鑫公司称个人提成比例只有两种：1.如果是公司提供的客源（即客户信息由鼎中鑫公司提供），则个人提成比例为15%；2.如果是职员自行拓展的客源，个人提成比例为30%。而陈庆育称个人提成比例是按照月绩效（鼎中鑫公司收到的佣金总额）区分的，如月绩效为10万-15万元，个人提成比例35%；月绩效为15万-20万，个人提成比例40%；月绩效为20万-25万，个人提成比例45%；月绩效为25万以上，个人提成比例为50%。鼎中鑫公司通过微信及银行转账的方式向陈庆育支付每月工资（不含售房提成工资，提成工资是待开发商与鼎中鑫公司结算付清后另行发放），双方认可，陈庆育2017年5月份工资为1084元、2017年6月份工资1600元、2017年7月份1600元、2017年8月份1123元、2017年9月份1760元、2017年10月份1900元、2017年11月份1600元、2017年12月份820元、2018年1月份1600元、2018年2月份900元、2018年3月份990元。一审法院再查，鼎中鑫公司称陈庆育在职期间售出三套房屋，于2017年8月前售出了巨恒铭都一套房屋（房价约610000元），双方均认可鼎中鑫公司已于2017年8月17日付清了该套房屋的售房提成即4590元（双方认可是按30%的个人提成比例计付）。2017年11月4日陈庆育售出鲁能海蓝福源项目的东二区东区n85房，鼎中鑫公司收到开发商的佣金总额114385.84元（佣金比例4%）；2017年11月7日陈庆育售出鲁能福源项目的东二区东区n75房，鼎中鑫公司收到开发商的佣金总额130734.32元（佣金比例4%）。鼎中鑫公司还称上述陈庆育售出的鲁能福源两套房屋的提成工资，均已按照个人提成比例35%计发76687元给了陈庆育，实际其中n85号房屋的客源是公司提供，应当按15%个人提成比例计发提成给陈庆育，但因陈庆育在公司闹，所以鼎中鑫公司才按35%的个人提成比例超额向陈庆育支付提成工资。陈庆育诉称其在鼎中鑫公司工作期间销售出了四套房屋，除了鼎中鑫公司上述所认可三套房屋，此外，陈庆育还售出位于××县房屋一套，房款为690000元，客户于2018年2月3签订了认购协议，并向鼎中鑫公司法定代表人董严激已付清房款。陈庆育认为，关于鲁能海蓝福源项目的两套房屋的提成并未结清，个人提成比例应为45%，因此陈庆育应得的提成98599元，鼎中鑫公司已于2018年2月10日、2018年3月28日分别向陈庆育支付提成40500元、36187元，鼎中鑫公司尚欠陈庆育21912元。关于丽海阳光的一套房屋，鼎中鑫公司未向其支付提成，尚欠陈庆育提成14490元（佣金总额48300元×个人提成比例30%）。关于陈庆育主张售出的丽海阳光房屋，但鼎中鑫公司庭审中辩称该房屋其虽已与客户签订认购书，客户亦付清房款，但由于政策原因，其尚未与该客户签订房屋买卖合同，该套房屋是否能最终成功交易目前尚未可知。而后，陈庆育称2018年4月份因其工作状态不好，鼎中鑫公司让其在家待岗休假，休假期间陈庆育未向其发放工资，2018年12月份其与鼎中鑫公司在电话中因其绩效问题未协商一致，鼎中鑫公司提出解除与陈庆育的劳动关系。陈庆育遂于2019年1月14日，向海口市琼山区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请。2019年1月31日，海口市琼山区劳动人事争议仲裁委员会作出了海琼劳人仲告字【2019】第1号案件逾期告知书。故陈庆育诉至法院。一审法院认为，一、关于陈庆育、鼎中鑫公司劳动关系存续时间的问题。双方认可陈庆育入职时间为2017年4月13日，故一审法院对该事实予以确认。但陈庆育、鼎中鑫公司对劳动关系终止的时间存在争议，鼎中鑫公司主张系陈庆育于2018年4月1日起自动离职导致劳动关系的终止，但鼎中鑫公司并无证据证明该抗辩事实，而鼎中鑫公司内部作出按陈庆育自动离职的处理意见亦未通知陈庆育，鼎中鑫公司作为用人单位对劳动者负有管理责任，因此其应承担相应的举证责任，反之则承担举证不能的法律后果，故一审法院院推定是鼎中鑫公司单方解除劳动合同，陈庆育认可双方的劳动关系终止时间为2018年12月，因双方均未能确定具体的劳动关系终止时间，因此一审法院推定为2018年12月31日。综上，一审法院确认陈庆育和鼎中鑫公司之间自2017年4月13日起至2018年12月31日存在事实劳动关系。2关于陈庆育主张2018年4月至2018年12月共计八个月工资的问题。陈庆育、鼎中鑫公司均认可该期间陈庆育未向鼎中鑫公司提供正常劳动，鼎中鑫公司亦未向陈庆育发放工资。虽然鼎中鑫公司主张该期间陈庆育已自行离职，但无证据可以佐证，故一审法院认定自2018年4月1日至2018年12月31日期间陈庆育处于待岗状态，鼎中鑫公司应当向陈庆育支付待岗工资，参照劳动部《工资支付暂行规定》第十二条规定“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”，鉴于陈庆育自2018年4月1日期间至2018年12月31日未提供正常劳动，故一审法院参照海口市最低工资的80%计算其待岗工资。而2018年4月1日至2018年11月30日期间海口市最低工资标准为1430元，2018年12月1日起海口市最低工资标准为1670元。综上，鼎中鑫公司应支付陈庆育自2018年4月1日至2018年12月1日期间待岗工资9344元[（1430元/月×7个月＋1670元）×80%]。对陈庆育超过该部分的主张，一审法院不予支持。3关于经济补偿金及违法解除劳动合同赔偿金的问题。陈庆育在诉状中陈述因鼎中鑫公司未依法为其缴纳社保费以及未足额支付工资和提成，陈庆育据此于2018年12月向鼎中鑫公司提出解除劳动关系，故主张鼎中鑫公司支付其经济补偿金。但庭审中，陈庆育反言称系因鼎中鑫公司2018年12月通过电话解除其劳动关系，故当庭增加诉讼请求主张鼎中鑫公司支付其违法解除劳动合同关系经济赔偿金。因陈庆育前后陈述矛盾，经一审法院向其确认，陈庆育称系2018年12月鼎中鑫公司单方解除劳动关系，并非是陈庆育提出辞职，因此陈庆育依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定主张经济补偿金的诉请，无事实依据，一审法院不予支持。此外，陈庆育当庭增加主张赔偿金的诉请虽未经仲裁前置程序处理，但该项诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，故一审法院决定合并审理。据上述查明的事实，鼎中鑫公司无故辞退陈庆育，属于违法解除劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，陈庆育在鼎中鑫公司工作21个月，鼎中鑫公司应按解除劳动关系前十二个月前的平均月工资向陈庆育支付违法解除劳动关系赔偿金，而陈庆育售房提成工资应计入月工资范围，但陈庆育自愿以月工资为1670元主张赔偿金，系其对诉讼权利的处分，未违反法律规定，一审法院予以照准。综上，鼎中鑫公司应支付陈庆育赔偿金6680元（1670元/月×2个月×2）。4关于售房提成工资的问题。双方有争议的是陈庆育的售房提成工资是否已结清。首先，关于售房数量，陈庆育称其在职期间售出四套房屋，鼎中鑫公司对其中售出的巨恒铭都一套房屋、鲁能蓝海福源两套房屋没有异议，对陈庆育主张其售出的丽海阳光的10栋1801房有异议，认为该房屋仍在开发商名下，陈庆育尚未促成该房出售。一审法院经审查认为，鼎中鑫公司认可其公司代为销售丽海阳光小区的房屋，且庭审中认可该套房已签订了认购协议，购房者已支付了购房款，但辩称该房因政策原因可能最终无法交易成功，认为陈庆育未完成工作而拒付提成。但鼎中鑫公司未提交证据证明陈庆育所促成丽海阳光的房屋的交易被取消，故一审法院认为陈庆育已完成其工作，成功售出丽海阳光的房屋。鼎中鑫公司应当按照陈庆育完成的工作量，依约向陈庆育支付提成工资。其次，关于陈庆育主张鼎中鑫公司尚欠其鲁能蓝海福源的两套房屋的提成工资21912元，以及丽海阳光的售房提成工资14490元。鼎中鑫公司未与陈庆育订立书面协议，双方认可售房提成工资的计算标准为：[鼎中鑫公司自开发商处收到的佣金总额（即售出房屋的房价×开发商支付鼎中鑫公司的佣金比例）-税费（即佣金总额的10%）-报销费用]×个人提成比例，然而陈庆育和鼎中鑫公司对个人提成比例有较大分歧，陈庆育主张的个人提成比例标准无证据予以佐证。经审查，根据鼎中鑫公司庭审中所述的个人提成比例与其提交的其他职员所出具的收据中载明的提成比例以及陈庆育售出的巨恒铭都房屋后取得的提成比例相符，因此，一审法院认为鼎中鑫公司关于个人提成比例按客源不同分为15%及30%的陈述属实。鉴于鼎中鑫公司已足额支付陈庆育两套鲁能蓝海福源的房屋的提成工资，陈庆育主张鼎中鑫公司补足该两套房的提成工资的诉请，一审法院不予支持。此外，鼎中鑫公司应支付陈庆育售出丽海阳光的提成工资，按照提成工资计算标准，该套房购房款为690000元，陈庆育称鼎中鑫公司对丽海阳光收取的佣金比例为7%，鼎中鑫公司虽不认可，但鼎中鑫公司与开发商之间约定的佣金比例、陈庆育是否有报销费用支出以及陈庆育售出该套房的客源情况均属于鼎中鑫公司作为用人单位的管理职责范畴，鼎中鑫公司对上述事实具有举证责任，而未能提供证据材料以证实，由其自行承担不利后果，因此一审法院认定鼎中鑫公司应支付陈庆育丽海阳光的提成工资13041元[（690000元×7%-690000元×7%×10%）×30%]。五、关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条及第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。且用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。由此可见，二倍工资应按月发放，且二倍工资最长支付期为11个月。原告自2017年4月13日入职，鼎中鑫公司一直未与陈庆育签订书面劳动合同，故鼎中鑫公司应向陈庆育支付自2017年5月13日起至2018年4月12日期间的二倍工资。鼎中鑫公司辩称陈庆育主张二倍工资差额的诉请已超过诉讼时效。因未签订劳动合同二倍工资差额属于惩罚性补偿，不属于劳动报酬，故主张二倍工资差额的仲裁时效期间应自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，劳动者申请仲裁的时效为一年。陈庆育于2019年1月14日才提出仲裁申请主张权利，陈庆育未举证证明存在仲裁时效中断的事由，故陈庆育主张2017年4月13日至2018年1月13日的二倍工资差额已超过仲裁时效。综上所述，鼎中鑫公司应向陈庆育支付2018年1月14日至2018年4月12日期间的二倍工资差额。关于陈庆育工资数额，根据《关于工资总额组成的规定》第四条、第六条第（三）项规定，陈庆育的提成工资属于工资范围，因此应当计入月工资的范围。但陈庆育仅按每月1670元的工资数额主张二倍工资差额，系其对诉讼权利的处分，未违反法律规定，一审法院予以照准。故鼎中鑫公司应向陈庆育支付2018年1月14日至2018年4月12日的工资差额合计为5643.4元（1670元/月÷21.75天/月×18天+1670元+1670元+1670元/月÷21.75天/月×12天）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《关于工资总额组成的规定》第四条、第六条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、确认陈庆育与鼎中鑫公司自2017年4月13日至2018年12月31日存在劳动关系；二、限鼎中鑫公司于本判决生效之日起七日内向陈庆育支付未签订劳动合同二倍工资差额5643.4元；三、限鼎中鑫公司于本判决生效之日起七日内向陈庆育支付待岗工资9344元；四、限鼎中鑫公司于本判决生效之日起七日内向原告陈庆育支付提成工资13041元；五、限鼎中鑫公司于本判决生效之日起七日内向原告陈庆育支付赔偿金6680元；六、驳回陈庆育其他诉讼请求。案件受理费5元（陈庆育已预交），由鼎中鑫公司负担。鼎中鑫公司二审当庭提交以下证据：丽海阳光客户缴款分类收据以及鼎中鑫公司作为代办方给予债权人的转款记录。共同证明：丽海阳光这套房屋鼎中鑫公司没有收到佣金，即便后面交易成功，鼎中鑫公司所收到的数据也与一审认定的数据不相符，该合同房价款是325652元，装修及家具款是363348元，结算佣金应当是以房价款325652元进行结算。另外，丽海阳光这套房屋因限购政策的原因，购房人因签订不了正式合同的情况下，现要求退房。鼎中鑫公司二审提交的收据以及转款记录与本案没有直接关联性，本院不予认定。陈庆育二审无新证据提交。本院查明的案件事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，鼎中鑫公司上诉主张其已于2018年4月1日对陈庆育作出自动离职的处理并进行公示，但未能提供证据证明该司对此进行公示或将离职处理决定通知送达到陈庆育，鼎中鑫公司此项主张缺乏事实依据，本院不予支持。在此情况下，鼎中鑫公司存在拖欠陈庆育工资的事实，陈庆育在一审中存在着以此为依据主张主动辞职后的经济补偿金或以鼎中鑫公司违法解除双方劳动合同主张经济赔偿金的权利选择。经一审法院向其确认后，陈庆育选择以鼎中鑫公司存在违法解除劳动合同向法院主张其权利属其权利处分，且一审法院系在事实查明的基础上作出鼎中鑫公司存在违法解除劳动合同的事实认定，一审法院对陈庆育在一审中同时提出经济补偿金和经济赔偿金的所作出的处理并无不当，本院予以确认。鼎中鑫公司一审中并未作该司未收到丽海阳光开发商佣金的抗辩，应视为其已收到相应的佣金。鼎中鑫公司在二审中未提供确凿有力的证据证明丽海阳光未能成交或结算佣金的条件未成就，本院对其主张不应向陈庆育支付丽海阳光提成工资的上诉理由不予采纳。综上所述，鼎中鑫公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人海南鼎中鑫房产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李玉民审判员 符玉梅审判员 谢焕怡 二〇一九年十一月二十一日书记员 高子婷速录员 刘梦微相关法律条文窗体顶端附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。窗体底端