湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10046号上诉人（原审被告）：湖北广域投资发展有限公司，住所地武汉市江汉区中山大道佳丽广场第****。法定代表人：张青，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：姚栋，男，该公司职工。委托诉讼代理人：赵胤，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉泰禾庭商贸有限公司，住所地武，住所地武汉市武昌区武珞路****v>法定代表人：南芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：周星火，男，该公司职员。上诉人湖北广域投资发展有限公司（以下简称广域公司）与被上诉人武汉泰禾庭商贸有限公司（以下简称泰禾庭公司）、原审被告湖北广域投资发展有限公司武汉天地分公司（已注销，以下简称广域分公司）承包经营合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初6779号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广域公司上诉请求：1、上诉人因不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初6779号民事判决，原审认定事实不清、适用法律错误，特提出上诉；2、本案上诉受理费及其他费用由被告负担。二审期间，上诉人广域公司将上诉请求明确为：1、依法撤销（2019）鄂0103民初6779号民事判；2、依法改判上诉人赔偿被上诉人损失285975.54元（1373065.14-896439.24）*60%＝285975.54元；3、依法判令由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：广域分公司与被上诉人于2017年2月25日签订《餐饮承包经营协议书》，双方约定由被上诉人承包上诉人位于武汉天地的自酿啤酒坊，合同签订后原告向被上诉人交接了该啤酒坊的使用权，由被上诉人继续经营该啤酒坊，并将分公司营业执照及其银行账户餐厅所有物品交接给被上诉人使用，由被上诉人以广域分公司的名义去经营啤酒坊。可是由于被上诉人的经营不善，拖欠员工工资、原材料供应商货款致使员工及原材料供应商在啤酒坊闹事，给啤酒坊所在的商圈造成的恶劣影响，并对上诉人隐瞒其拖欠出租方房租、物业费。上诉人在了解到被上诉人的情况后，准备重新接手啤酒坊，但是由于被上诉人给啤酒坊所在商圈造成的恶劣影响，及其拖欠出租方房租、物业费，致使房屋出租方以合同违约，为由要求解除合同并恢复房屋原样，经过再三的沟通，房屋出租方都不同意原告继续经营。后来就《餐饮承包经营协议书》约定事宜经过武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初10436号民事判决书确定《餐饮承包经营协议书》无效，双方都存在过错，应当各自承担相应的责任，并且要求被上诉人返还房租、物业费及水电费。综上所述，因被告行为严重损害了原告的合法权益，应当承担赔偿责任。故向贵院起诉，请依法支持原告的诉讼请求。此外，《鉴定意见书》已确认鉴定意见的亏损额中包含2017年2月的工资支出108429.3元和房屋租金支出200000元，故一审法院不应再判决由上诉人承担该部分垫付款项。一审法院在己判决广域公司因同泰禾庭公司签署《餐饮承包经营协议书》无效而承担泰禾庭公司2017年3月1日至2017年8月31日期间承包经营武汉天地的ＤＫ德国自酿啤酒坊的全部经济损失的60%（即823840元）的前提下，再径行判决2017年2月份的工资支出及房屋租金支出共计308429.3元仍应由上诉人承担是错误的。《鉴定意见书》系审计机构对泰禾庭公司承包经营武汉天地ＤＫ德国自酿啤酒坊的经济损失进行鉴定的结果，但该鉴定依据中，2017年3月至2017年6月实际发生的房屋租赁费、物业费、水电费，推广费等是上诉人实际占有使用租赁房屋期间发生的必要性支出，不能纳入损失范围。进而言之，一审法院不能据此认定前述费用系被上诉人的经营损失。故上诉人应赔偿被上诉人的损失应重新计算如下：（1373065.14-896439.24）*60%＝285975.54元。被上诉人泰禾庭公司答辩称：1、请求人民法院依法驳回广域公司不合理且不合法的上诉请求，维持一审民事判决。2、按照司法审判实践中一般主要责任者承担70%赔偿责任的原则，依法判决广域公司赔偿被上诉人2017年3月1日至2017年8月31日期间损失745244.388元（1373064.14-108429.3-200000）*70%＝745244.388元。3、判令广域公司退还被上诉人帮其垫付2017年2月水电房租200000元，工资108429.3元。4、判令广域公司赔偿被上诉方经江岸区人民法院判决支付的2017年7、8月份的工资共计（250000*70%）＝175000元，以及执行费3695*70%＝2586.5元。5、判令由上诉人承担全部诉讼费用及司法鉴定费用60000*70%＝42000元。事实与理由：1、答辩人与广域分公司于2017年2月25日签订的《餐饮承包经营协书》经江汉区人民法院审理案件号（2017）鄂0103民初10436号判决生效。确认泰禾庭公司与广域分公司于2017年2月25日签订的《餐饮承包经营协书》无效，且判决被答辩人因恶意欺诈、隐瞒行为承担主要过错。2、答辩人根据江汉区法院生效判决书对广域公司进行追偿因餐饮承包经营协议书无效所造成的损失是有法律允许的，具有法律依据的，是合理的。3、江汉区法院判决书确定《餐饮经营协议书》无效，由于广域分公司与答辩人在签订餐饮承包经营协议书时有隐瞒、欺诈行为，导致合同无效，造成泰禾庭公司在经营期间的经济损失，被答辩人应当承担赔偿泰禾庭公司的损失。鉴定意见书已经确定亏损中包含2017年2月的工资支出108429.3元和房屋租金200000元，即可以在经济总损失的金额1373064.14中扣除上述两项，即总金额为（1373064.14-108429.3-200000）*70%＝745244.388元。4、上诉人申请扣除2017年3月至2017年6月的房租和水电共计896439.24元，理由错误。根据生效法律文书查明《餐饮经营协议书》无效。正因被上诉人知晓上诉人在被上诉人经营期间存在隐瞒和欺诈行为，被上诉人才没有继续垫付2017年7月、8月的房租水电费用。导致承包经营协议无效，上诉人理应赔偿被上诉人在2017年3月至8月份的经营性损失。根据判决生效文书合同无效上诉人应该承担2017年7月8月水电房租费用共计527028元的70%，即527028*70%＝368919.6元。由于2017年7月、8月房租水电是上诉人支付的，即被上诉人应退还上诉人157108.4元。综上所述，为了维护被上诉人的合法权益，请贵院查明事实的基础上，依法判令上诉人承担赔偿被上诉人的损失。被上诉人泰禾庭公司向一审法院提出诉讼请求：1.广域分公司向泰禾庭公司赔偿损失1390000元（按总损失额的80%计算，己扣除广域分公司垫付2017年7月、8月的房租、水电费总计530000元）；2.广域分公司向泰禾庭公司返还垫付款项320000元；3.广域公司对上述债务承担共同清偿责任；4.广域公司、广域分公司承担本案诉讼费用。一审法院查明，2014年4月30日，广域公司与武汉瑞安商祺房产管理有限公司（以下简称瑞安公司）签订《武汉市房屋租赁合同》及《租赁合同之补充协议》，约定瑞安公司将位于武汉市江岸区中山大道1620号武汉天地Ａ4地块第一期4号楼4-1-1、4-1-2、4-1-3、4-2-1、4-3-1房屋（建筑面积为1225.98平方米）租赁给广域公司，广域公司作为经营德国啤酒餐厅使用；租赁期限自2014年5月1日起至2022年7月31日止；租金按月结算。合同订立后，广域分公司在租赁房屋经营德国啤酒餐厅。2017年2月25日，广域分公司（甲方）与泰禾庭公司（乙方）签订《餐饮承包经营协议书》，约定：乙方承包经营甲方在武汉天地的ＤＫ德国自酿啤酒坊（以下称该餐厅），承包期限自2017年3月1日至2020年2月28日；乙方自主经营，自负盈亏，甲方不参与也不干预乙方的经营管理；乙方有权使用该餐厅现有的房屋、设备、设施等其他用具，水、电、暖、煤气（天然气）费按实际发生额直接向有关单位支付；甲方同意乙方应向甲方交付的承包经营费为前3个月免费，自2017年6月1日至8月31日期间每月为5万元，从2019年9月1日起每3个月递增2万元／月；承包经营费按月支付；甲乙双方约定押金为1个月租金，于签约之日起3天内支付，每月房租按甲方与房租方约定的金额和日期及时交与甲方；甲方应于合同签订后2日内交付该餐厅，清点交接财物和办理交接手续。合同签订后，广域分公司于2017年3月1日将该德国啤酒餐厅交由泰禾庭公司承包经营。广域分公司根据合同约定免除泰禾庭公司3个月（2017年3月至5月）承包金。经营期间，因有客户质疑德国啤酒的真实、合法性，且广域分公司不能提供德国啤酒相关证书，导致泰禾庭公司不能正常承包经营。泰禾庭公司在知晓广域分公司侵权使用德国啤酒商标权，并向广域分公司主张权利未果后，于2017年8月31日停止经营，并将该餐厅返还广域分公司。经营期间，泰禾庭公司未向广域分公司支付2017年6月至8月的承包费共计15万元，未缴纳2017年7月至8月期间的房租、物业费及水电费共计522516.22元。另查明，承包经营合同约定的餐厅ＤＫ德国自酿啤酒坊。因约翰.海因里希.格纳诉广域公司侵害商标权一案，一审法院作出（2014）鄂江汉知民初字第00243号民事判决，判令：一、广域公司立即停止侵害第6635373号商标、第10130423号商标、第7670245号商标、第7670269号商标的注册商标专用权；二、广域公司赔偿约翰.海因里希.格纳经济损失及其为制止侵权行为而支出的合理费用共计80000元。广域公司不服该判决，向武汉市中级人民法院提出上诉，武汉市中级人民法院于2016年10月30日作出（2016）鄂民终3228号民事判决，驳回上诉，维持原判。2017年10月24日，泰禾庭公司向一审法院提起诉讼，请求确认《餐饮承包经营协议书》无效。广域公司提起反诉，请求解除协议书，并要求泰禾庭公司支付承包经营费、房屋使用费等费用。一审法院审理后，于2018年2月28日作出（2017）鄂0103民初10436号民事判决，判令：一、确认双方签订的《餐饮承包经营协议书》无效；二、泰禾庭公司向广域公司支付房屋使用费、水电等费用共计522516.22元；三、驳回广域公司的其他反诉请求。该判决书还载明：“广域分公司明知其经营的ＤＫ德国自酿啤酒坊构成商标侵权而将其发包给泰禾庭公司，对于缔结该合同负有主要过错；泰禾庭公司在未核实ＤＫ德国自酿啤酒坊餐厅内的装潢、餐具、酿酒设施等使用的商标是否取得使用权的情况下与广域分公司缔约，负有次要过错。”另查明，本案审理期间，泰禾庭公司向一审法院提出审计申请，请求对2017年3月1日至2017年8月31日承包经营期间所受经济损失进行鉴定。一审法院委托武汉宏信会计师事务有限公司进行司法鉴定，该公司于2019年4月25日出具《鉴定意见书》，其中载明：“武汉泰禾庭商贸有限公司在2017年3月1日至2017年8月31日期间承包经营武汉天地的ＤＫ德国自酿啤酒坊经济损失为1373065.14元。特别事项说明：（一）上述鉴定意见的亏损额中不包括2017年2月的工资支出108429.3元和房屋租金支出200000元；（二）上述鉴定意见的亏损额中，没有包含2017年7月、8月的房屋租金、物业费、水电费和工资支出；（三）上述鉴定意见的亏损额中，没有包含2017年5月9＃凭证的销售费用--推广费用150000元。只是在凭证摘要中注明有“充十五万元会员卡抵的士广告屏费用，而记账凭证后无任何附件，也无付款痕迹，鉴定中则不予以确认费用支出。”一审法院认为，泰禾庭公司与广域分公司于2017年2月25日签订的《餐饮承包经营协议书》，已经一审法院（2017）鄂0103民初10436号生效民事判决确定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因无效合同受到的损失，过错方应当根据其过错程度向对方承担赔偿责任。合同订立后，泰禾庭公司于2017年3月1日至2017年8月31日期间从事了经营活动，为证明因承包经营合同无效给其造成的经济损失，其向一审法院提出对损失进行鉴定确认的申请，一审法院委托武汉宏信会计师事务有限公司鉴定后，泰禾庭公司向该公司提交了相关财务资料，该公司出具的《鉴定意见书》载明：泰禾庭公司在2017年3月1日至2017年8月31日期间承包经营武汉天地的ＤＫ德国自酿啤酒坊经济损失为1373065.14元。该鉴定意见真实、合法，依据充分，一审法院予以采纳，可据此确认泰禾庭公司在承包期间所受损失为1373065.14元。关于2017年7月、8月的房屋租金、物业费、水电费问题，（2017）鄂0103民初10436号民事判决已予以处理，该费用不应认定为泰禾庭公司的损失。泰禾庭公司主张已付2017年7月、8月工资和150000元推广费，未提供足够证据证明，两项费用也不应纳入损失范围。关于广域分公司对泰禾庭公司损失的赔偿责任问题，一审法院认为，广域分公司明知其经营的ＤＫ德国自酿啤酒坊构成商标侵权而将其发包给泰禾庭公司，对于合同无效负有主要过错，泰禾庭公司在未核实ＤＫ德国自酿啤酒坊餐厅内的装潢、餐具、酿酒设施等使用的商标是否取得使用权的情况下与广域分公司缔约，对无效合同产生负有次要过错。综合考量泰禾庭公司的损失以及双方的过错程度，一审法院酌情由广域分公司对泰禾庭公司损失的60％即823840元承担赔偿责任，其余40％损失由泰禾庭公司自行承担，故泰禾庭公司主张的损失赔偿金额，一审法院部分予以支持。泰禾庭公司承包餐厅后，为广域分公司垫付了承包前2017年2月的员工工资108429.3元、房租200000元，合计308429.3元，泰禾庭公司主张广域分公司返还此款理由成立，一审法院予以支持。泰禾庭公司主张垫付款项为320000元，其超出部分缺乏足够证据证明，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，广域分公司系广域公司设立无法人资格的分公司，其财产不足以承担案涉债务的，应由广域公司承担债务清偿责任，故泰禾庭公司主张广域公司对案涉债务承担责任的理由成立，一审法院一并支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、广域分公司赔偿泰禾庭公司损失823840元；二、广域分公司返还泰禾庭公司垫付的工资、房租共计308429.3元；三、广域分公司的财产不足以清偿上述第一、二项确定的债务的，由广域公司承担清偿责任；四、驳回泰禾庭公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费10095元、鉴定费60000元，由泰禾庭公司负担受理费3411元、鉴定费20273元，广域分公司、广域公司负担受理费6684元、鉴定费39727元。二审中，上诉人广域公司提交了证据1、银行交易明细，拟证明2017年3-6月租金、物业、推广费的支付情况。证据2、房屋租赁合同和补充条款、附件，拟证明租金计算依据及相关费用。证据3、湖北广域投资发展有限公司武汉天地分公司工商信息，拟证明分公司已注销。被上诉人泰禾庭公司对上述证据真实性无异议，但认为证据1、2一审已经质证，且对证明目的有异议，认为租金、物业、推广费是合同无效导致的经营损失。本院对上述证据真实性予以确认，对证明目的在本判决理由部分进行分析评述。被上诉人泰禾庭公司二审期间未提交证据。本院经审理查明，广域分公司于2019年7月17日在武汉市江岸区工商行政管理局办理了注销登记。另查明，武汉宏信会计师事务有限公司出具的《鉴定意见书》中特别事项说明：“（一）上述鉴定意见的亏损额中包含2017年2月的工资支出108429.3元和房屋租金支出200000元”，一审法院查明亏损额中不包括2017年2月的工资支出108429.3元和房屋租金支出200000元与事实不符，本院予以纠正。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。案涉《餐饮承包经营协议书》已经生效判决认定为无效合同，故因无效合同受到的损失，过错方应当根据其过错程度向对方承担赔偿责任。一审法院依据合同双方过错程度酌定由广域分公司对泰禾庭公司的损失承担60％，其余40％损失由泰禾庭公司自行承担并无不当。被上诉人泰禾庭公司答辩认为应由广域分公司承担70%没有法律依据，本院不予采纳。关于泰禾庭公司的损失，《鉴定意见书》的鉴定结论为1373065.14元，但注明该亏损额中包含了承包前2017年2月的工资108429.3元和房屋租金200000元。一审法院认为该费用本应由广域分公司自行负担，但实际是由泰禾庭公司垫付，因此判决广域分公司应当向泰禾庭公司全额返还上述款项，本院对此予以维持。但是该款既已判决全额返还，就不应再次计入因合同无效产生的经济损失并由双方分担，一审法院处理不当，本院予以纠正，即广域分公司应赔偿泰禾庭公司损失金额为：（1373064.14-108429.3-200000）*60%＝638780.9元。上诉人广域公司认为2017年3月至2017年6月实际发生的房屋租赁费、物业费、水电费、推广费等是上诉人实际占有使用租赁房屋期间发生的必要性支出，不能纳入损失范围，不应由双方分担。本院认为，泰禾庭公司正是基于ＤＫ德国自酿啤酒坊的品牌才与广域分公司签订《餐饮承包经营协议书》，否则不会产生房屋租赁费、物业费、水电费、推广费等费用，一审法院也正是基于此对该损失按照双方过错进行了分担，故广域公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。因一审判决后，广域分公司于2019年7月17日办理注销登记，其法律主体已经消亡，相关法律责任应当由广域公司承担。综上，上诉人广域公司的上诉请求部分成立。一审判决适用法律正确，但认定事实存在瑕疵，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初6779号民事判决；二、湖北广域投资发展有限公司赔偿武汉泰禾庭商贸有限公司损失638780.9元；三、湖北广域投资发展有限公司返还武汉泰禾庭商贸有限公司垫付的工资、房租共计308429.3元；四、驳回武汉泰禾庭商贸有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10095元、鉴定费60000元，共计70095元，由武汉泰禾庭商贸有限公司负担31268元、湖北广域投资发展有限公司负担38827元。二审案件受理费14990元，由武汉泰禾庭商贸有限公司负担2450元、湖北广域投资发展有限公司负担12540元。本判决为终审判决。审判长  张鹏审判员  曹芳审判员  裴露二〇一九年十一月二十二日法官助理叶优子书记员徐刚