山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2477号上诉人（原审原告）：赵萌，男，1989年1月26日出生，汉族，住惠民县。委托诉讼代理人：梁娜，山东沾友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨州魏桥科技工业园有限公司，住所地滨州市经济开发区（杜店镇医院西邻）。法定代表人：王国明，该公司总经理。委托诉讼代理人：丛维民，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李国梅，山东德衡（滨州）律师事务所律师。上诉人赵萌因与被上诉人滨州魏桥科技工业园有限公司（以下简称魏桥公司）劳动争议一案，不服滨州市经济技术开发区人民法院（2019）鲁1691民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵萌上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由魏桥公司承担。事实与理由：一审法院判决驳回赵萌主张经济补偿金的诉讼请求，认定事实不清，理解、适用法律错误。一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。赵萌在一审中提交的滨开劳人仲案字（2018）第224-2号仲裁书，证明了魏桥公司拖欠赵萌829元工资的事实。一审法院也判定了魏桥公司支付赵萌829元工资的事实。魏桥公司的行为已违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”、《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项“未及时足额支付劳动报酬的”规定，故劳动者可以解除劳动合同。以及根据第四十六条第（一）项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的规定；赵萌要求解除劳动合同，支付经济补偿金的主张，事实清楚，于法有据。而一审法院竟然没有对魏桥公司拖欠工资的事实，作为赵萌主张经济补偿金的裁定依据。一审法院直接不予理睬，很显然是错误的。二、一审法院认为赵萌放弃社会保险，再以此要求魏桥公司支付经济补偿金，有违诚实信用原则，不予支持。在法律理解、适用方面，存在明显是错误。一审法院的主张无论从立法角度，法律规定，还是保护弱势群体的劳动者地位上看，完全是站不住脚的。社会保险制度作为一项经济、社会制度，牵动着整个国家改革、发展、稳定的大局，更牵动着广大人民群众的根本利益。随着我国经济社会的逐步发展，社会保险制度日益完善，为职工参加社会保险已成为用人单位的法定义务，用人单位为劳动者缴纳社会保险具有强制性，无需与劳动者协商，故用人单位未为劳动者交纳社会保险而产生的损失均应由用人单位承担。主要在于：一、为职工参加社会保险对用人单位有巨大的积极意义。没有广泛覆盖的社保作保障，企业难以走向市场，难以留住人才，劳动者难以自由流动，会给企业乃至社会稳定带来隐患。二、用人单位为职工参加社会保险属于法律的强制性规定。三、社会保险在全社会范围内依法执行，并不是订立合同的双方当事人所能协商解决的。正是由于用人单位和劳动者参加社会保险的强制性，决定了任何单位、任何个人不得以任何形式、任何理由来进行减免。《社会保险费征缴暂行条例》规定缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴，社会保险费不得减免。这也表明用人单位帮助劳动者代扣代缴不存在现实障碍。四、即使用人单位与劳动者之间有约定不参加社会保险，就算是出于劳动者自愿，但该约定明显违反法律、行政法规强制性规定，当属无效。社会保险作为一项政治经济制度，与商业保险不同，是所有公民应当享受的基本权益，具有强制性、普惠性、保障性、非营利性等特点，这些特点决定了是否参加社会保险不是用人单位和劳动者能够通过协商确定的。于企业而言，社会保险的强制性和非营利性决定了企业不能采取任何途径、通过任何方式免除为劳动者参加社会保险、缴纳社会保险费的义务。《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”、第七十三条“劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付”、《社会保险费征缴暂行条例（国务院令第259号）》第四条规定“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费”、《社会保险法》第57条规定：“用人单应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”第58条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”第六十条“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人”的规定。由此可见，用人单位在为劳动者参加社会保险中应当履行如下义务：主动办理单位社会保险登记证件、主动为职工申办社会保险、主动缴纳单位应付部分社会保险费、代扣代缴劳动者自负部分社会保险费、向劳动者提供社会保险费征缴明细保障劳动者知情权。这些义务不是用人单位能够通过协商等方式与劳动者商量应否履行的事项。以上等相关法律明确规定了劳动者有享有社会保险的权利，无论劳动者是否愿意缴纳社会保险，用人单位都应该严格按照法律规定，为劳动者缴纳社会保险。本案中，赵萌收到了魏桥公司《关于参加城镇企业职工基本养老保险统筹的通知》，让赵萌填写了一份《不办理社会保险申请》。首先，所谓的申请从形式上看是格式化的，关键条款均为事先打印（知法违法存在重大过错）；其次，即使赵萌自愿申请不参加社会保险，赵萌也不能同意，魏桥公司作为用人单位应该比赵萌更清楚不参加社会保险可能对其造成损害的严重性后果，以用人单位的强势地位完全可以避免不参加社会保险情况的发生。从其内容上也可以看出魏桥公司明知缴纳社会保险是法定义务，还是知法违法，存在重大过错。赵萌作为弱势群体，为了得到一个稳定的工作，养家糊口，不情愿的填写《不办理社会保险申请》，虽然也有过错但作为一个普通不懂法律的劳动者与一个大型企业来说，很显然赵萌过错较小。但该行为致使劳动关系双方均不安法律规定履行其依法缴纳社会保险的法定义务，根据《社会保险法》等的规定，用人单位与劳动者之间即使合意不缴社保，已构成违法，所以不生效力；参照山东省高院、省人社厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十四条关于因“未依法为劳动者缴纳社会保险费”导致的经济补偿争议处理问题：第一项“因用人单位过错未为劳动者建立社会保险账户或者虽建立了社会保险账户但存在缴纳险种不全、缴费年限不足等情形的，劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定，以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持”的规定。虽然赵萌有违“诚实信用原则”，但是魏桥公司作为一个公司而言知法违法，显然在这方面有重大的过错。况且“放弃”本身不具有法律效力，魏桥公司未依法缴纳社会保险的事实已成立。何况从立法的角度看法律大于原则。故魏桥公司一直未给赵萌依法缴纳社会保险，违反了法律的强制性规定。赵萌也可以以此来解除劳动合同，要求经济补偿金，魏桥公司应当支付经济补偿金。魏桥公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。赵萌向一审法院起诉请求：1.判决解除双方劳动关系；2.魏桥公司支付拖欠工资2500元；3.魏桥公司支付经济补偿金52000元；4.魏桥公司为赵萌办理档案和社会保险关系转移手续；5.本案诉讼费用由魏桥公司承担。一审法院认定事实，赵萌于2005年5月1日开始到魏桥公司工作，2018年4月13日离职。赵萌在魏桥公司工作期间，魏桥公司没有为其缴纳各项社会保险费。2017年9月8日，赵萌收到魏桥公司《关于参加城镇企业职工基本养老保险统筹的通知》，并于当日填写了《不参加城镇企业职工基本养老保险统筹申请》，申请载明：公司向我送达的《关于参加城镇企业职工社会保险统筹的通知》已收悉，本人因已在平安保险入其他保险原因，不参加该社会保险统筹，不提交相关材料。如此后本人要求公司补缴社会保险费，其产生的利息、滞纳金由本人承担，由此产生的一切法律后果由本人承担。同时本人保证今后不会以公司未依法缴纳社会保险为由，向公司主张经济补偿金。赵萌签名捺印。赵萌以魏桥公司为被申请人向仲裁委提出仲裁申请，仲裁请求为：1.要求与被申请人解除劳动关系；2.要求被申请人支付拖欠工资2500元及其25%的补偿金625元；3.要求被申请人支付经济补偿金52000元；4.要求被申请人依法办理档案和社会保险关系转移手续。2018年6月28日，仲裁委作出滨开劳人仲案字〔2018〕第224-1号仲裁裁决，裁决：1.双方劳动关系终止；2.被申请人在裁决书生效之日起十五日内为申请人办理档案关系转移手续；3.驳回申请人提出的关于补偿金和经济补偿的仲裁请求。同日，仲裁委作出滨开劳人仲案字〔2018〕第224-2号仲裁裁决，终局裁决：1.被申请人支付申请人工资829元。仲裁委于2019年6月21日向赵萌送达了该仲裁裁决书。一审法院认为，用人单位为劳动者缴纳社会保险是其法定义务，不因劳动者个人的申请而免除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项和第四十六条第一项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者有权解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。上述规定均以用人单位负有过错为前提，即用人单位对因其未积极履行缴纳社会保险的过错导致劳动者解除合同的，应当支付经济补偿金。但本案中赵萌作为完全民事行为能力人，应知晓其自愿放弃要求魏桥公司履行为其缴纳社会保险费义务的法律后果，仍出具放弃保险的申请，且无证据证实其向单位要求补缴社会保险的事实，应当认定赵萌主观上存在不办理社会保险的意思表示，在此情形下仍以魏桥公司存在未缴纳社会保险费的过错为由要求魏桥公司支付解除劳动合同的经济补偿金，有违诚实信用原则，不予支持。双方对仲裁委裁决劳动关系解除无异议，予以确认。对赵萌主张的离职前工资数额，仲裁裁决已明确双方对于离职前工资829元无异议，赵萌对其主张未提交其他证据予以证实，本院对仲裁委认定的离职前工资数额829元，予以确认。依照劳动合同法第五十条第一款的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。赵萌的档案在魏桥公司处，魏桥公司应当为赵萌办理档案关系转移手续。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、赵萌与滨州魏桥科技工业园有限公司的劳动关系解除；二、滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵萌工资829元；三、滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十五日内为赵萌办理档案关系转移手续；四、驳回赵萌的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由赵萌负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定了未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定了劳动者主张经济补偿金的权利。在用人单位未及时足额支付劳动报酬、不依法及时足额缴纳社会保险费时，劳动者拥有解除劳动合同并主张经济补偿金的权利。本案中，赵萌于2018年4月13日离职，其离职时尚未到工资结算周期，魏桥公司仅欠付赵萌离职当月工资，不属于法律规定的未及时足额支付劳动报酬的情形。赵萌因自身原因不愿意缴纳社会保险，是对自身权利的合法处分并应承担相应的后果，汇宏公司没有为赵萌缴纳社会保险费，是应其个人申请，汇宏公司对于没有为赵萌建立社保账户并无过错，不存在逃避缴纳社保费用的主观恶意。若赵萌同意公司为其缴纳社会保险费，汇宏公司表示随时可以补交。赵萌亦未提交证据证实其离职原因系汇宏公司未为其缴纳社会保险，现赵萌以汇宏公司未为其缴纳社会保险为由要求解除劳动关系并主张经济补偿金，违反了诚实信用原则。故一审法院对其要求汇宏公司支付经济补偿金的诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，赵萌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵萌负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  张 珊二〇一九年十一月十五日书记员  战亚玲