浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终681号 原公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人宁波市鄞州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）宋秀德，男，1964年4月18日出生于浙江省宁波市，汉族，大专文化程度，无固定职业，户籍所在地浙江省宁波市鄞州区。因犯敲诈勒索罪于1997年1月被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑六年六个月；因犯盗窃罪于2014年7月21日被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；因犯拒不执行判决罪于2015年9月14日被象山县人民法院判处有期徒刑六个月，撤销盗窃罪宣告前罪缓刑，与盗窃罪合并执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年6月27日被抓获，次日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年7月26日被依法逮捕，现羁押于宁波市北仑区。 原审被告人葛胜喜，男，1984年10月1日出生于安徽省颍上县，汉族，初中文化程度，挖机老板，户籍所在地安徽省颍上县。因犯非法采矿罪于2015年2月6日被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币八千元，缓刑考验期至2016年2月16日。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年8月7日被抓获，同日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年9月7日被依法逮捕，现羁押于宁波市北仑区。 原审被告人宋红斌，男，1981年12月14日出生于浙江省宁波市，汉族，小学文化程度，无固定职业，户籍所在地浙江省宁波市鄞州区。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年7月9日被抓获，同日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年8月9日被依法逮捕，现羁押于宁波市北仑区。 原审被告人徐伟忠，男，1966年1月27日出生于浙江省宁波市，汉族，小学文化程度，无固定职业，户籍所在地浙江省宁波市鄞州区。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年7月6日被抓获，同日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年7月26日被依法逮捕，现羁押于宁波市北仑区。 原审被告人管如富，曾用名管如泽，男，1968年12月23日出生于安徽省颍上县，汉族，小学文化程度，挖机老板，户籍所在地安徽省颍上县。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年8月10日被抓获，同日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年9月7日被依法逮捕，现羁押于宁波市北仑区。 原审被告人刘亮涛，男，1985年5月5日出生于河南省尉氏县，汉族，小学文化程度，个体经营，户籍所在地浙江省宁波市鄞州区。因犯开设赌场罪于2009年9月24日被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万五千元。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年8月3日被抓获，同日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年9月7日被依法逮捕，现羁押于宁波市北仑区。 原审被告人童小多，男，1971年2月16日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化程度，挖机老板，户籍所在地浙江省宁波市北仑区。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年6月28日被抓获，次日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年7月26日被依法逮捕，现羁押于宁波市北仑区。 原审被告人施鲁斌，曾用名施磊，男，1986年11月16日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍所在地浙江省宁波市鄞州区。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年7月25日被抓获，同日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年8月9日被依法逮捕，现羁押于宁波市北仑区。 原审被告人陈春光，男，1979年1月29日出生于浙江省宁波市，汉族，小学文化程度，无固定职业，户籍所在地浙江省宁波市鄞州区。因犯盗窃罪于2012年2月3日被宁波市鄞州区人民法院判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年6月25日被抓获，次日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年7月26日被依法逮捕，现羁押于宁海县看守所。 宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人宋秀德、葛胜喜、宋红斌、徐伟忠、管如富、童小多、施鲁斌、陈春光犯非法采矿罪、原审被告人刘亮涛犯非法采矿罪、故意伤害罪刑事附带民事公益诉讼一案，于2019年9月12日作出（2019）浙0212刑初468号刑事附带民事判决。原审被告人宋秀德不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）非法采矿 1.2017年3月至2017年10月，被告人宋秀德、徐伟忠与童某、沙某（另案处理）在未取得采矿许可情况下，在宁波市鄞州区清凉岙原废弃采石场（3、4号地块）非法采矿。被告人宋秀德、徐伟忠先后雇佣被告人葛胜喜提供机械非法采矿，开采的塘渣销售给卢某、朱某1等人，销售金额约70万元，其中徐伟忠于2017年7月份左右参与上述行为，涉及开采塘渣的销售金额约40万元；童某、沙某雇佣被告人管如富提供机械非法采矿，开采的塘渣销售给奚某获利约2万元。 2.2018年4月至2018年6月，被告人徐伟忠、陈春光与童某在未取得采矿许可情况下，在宁波市鄞州区清凉岙陈春光的承包山（6、7号地块）雇佣被告人管如富提供机械非法采矿，非法开采的塘渣销售给史某、刘桥等人，销售金额50余万元。童某安排董某、袁某（均另案处理）管理现场，记录塘渣辆数量等。 3.2017年期间，被告人宋红斌在未取得采矿许可情况下，在鄞州区清凉岙颧山沙场旁（1号地块）雇佣被告人管如富提供机械非法采矿，并进行销售，销售金额约30万元。 4.被告人宋红斌与宋秀德商定，由宋红斌在2号地块非法开采塘渣销售获利，并按照塘渣数量给宋秀德支付提成。2017年7月至2017年9月，被告人宋红斌在未取得采矿许可情况下，在宁波市鄞州区清凉岙任建品等人的承包山（2号地块）雇佣被告人童小多提供机械非法开采塘渣3.5万余吨，销售数额约40万元，非法开采的塘渣销售给事先约定的被告人刘亮涛、奚某（另案处理）、周某1（另案处理）。被告人宋红斌指派王某2（另案处理）、被告人宋秀德指派被告人徐伟忠管共同管理工地、记账。 5.2017年12月，被告人徐伟忠在未取得采矿许可情况下，在宁波市鄞州区清凉岙谢光元的承包山（8号地块）雇佣被告人葛胜喜提供机械非法开采塘渣3000余吨（价值约4万元），非法开采的塘渣销售给奚某获利2万余元。 6.2017年11月至2018年4月，被告人宋红斌、施鲁斌未取得采矿许可情况下，在宁波市鄞州区洪岙般若禅寺后山，经被告人徐伟忠介绍，雇佣被告人葛胜喜提供机械非法采矿5万余吨（价值60余万元），非法开采的塘渣销售给周某2等人获利60余万元。 7.2018年4月初至2018年6月中旬，被告人张某、朱某2在未取得采矿许可证情况下，在宁波市鄞州区铁砂岭山地，先后雇佣张青松、胡某波（均另案处理）、童小多使用机械非法采矿2万余吨，矿产价值24万余元。其中，被告人童小多提供机械非法开采11762.07吨，矿产价值14万余元。 8.2017年10月至2018年4月，朱某3、罗某1、罗某2（均另案处理）在未取得采矿许可证情况下，在宁波市鄞州区天打岩水库（又名太阳坑水塘），雇佣被告人童小多、周某3（另案处理）、孙某（另案处理）使用机械非法采矿共计6万余吨（价值70余万元），其中童小多非法采矿价值约10万元。非法开采的塘渣销售给事先约定的被告人刘亮涛、奚某（另案处理）、周某1（另案处理）。 9.2018年3月至2018年5月，杜某、屠君罡（均另案处理）在宁波市鄞州区鄞州俊高机械制造有限公司后山，雇佣被告人葛胜喜提供机械，在边坡治理的批准范围外非法采矿6万余吨。其中，非法开采的5万余吨塘渣销售给张益忠获利80余万元，另有6千余吨塘渣未出售。被告人葛胜喜每吨收取6.5元机械费，共计获利约40万元。 （二）故意伤害 2017年7月24日23时许，被告人刘亮涛在宁波市鄞州区公交下洋站附近，因交通事故与刘某1等人发生纠纷，后被告人刘亮涛用拳头打伤刘某1鼻子。经鉴定，被害人刘某1的伤势构成轻伤二级。案发后，被告人刘亮涛和被害人刘某1达成调解协议，赔偿了被害人刘某1，取得了刘某1的谅解。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人宋秀德犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人葛胜喜犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元；三、被告人宋红斌犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；四、被告人徐伟忠犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；五、被告人管如富犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；六、被告人刘亮涛犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；七、被告人童小多犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；八、被告人施鲁斌犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；九、被告人陈春光犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；十、被告人宋秀德、徐伟忠、葛胜喜共同承担宁波市鄞州区清凉岙原废弃采石场（3、4号地块）采挖区受损山体生态环境恢复治理费用及生态环境恢复治理方案编制费用人民币181.86万元；被告人管如富赔偿宁波市鄞州区清凉岙原废弃采石场（3号地块）采挖区受损山体生态环境恢复治理费用及生态环境恢复治理方案编制费用人民币2.25万元；被告人徐伟忠、陈春光、管如富与另案处理的童建科、袁阳、董凤亮共同承担宁波市鄞州区清凉岙6、7号地块受损山体生态环境恢复治理费用及生态环境恢复治理方案编制费用共计人民币48.99万元；被告人宋红斌、管如富共同承担宁波市鄞州区清凉岙颧山沙场旁（1号地块）采挖区受损山体生态环境恢复治理费用及生态环境恢复治理方案编制费用人民币62.13万元；被告人宋红斌、宋秀德、徐伟忠、童小多、刘亮涛共同承担宁波市鄞州区清凉岙2号地块采挖区受损山体生态环境恢复治理费用及生态环境恢复治理方案编制费用人民币160.7万元；被告人徐伟忠、葛胜喜共同承担宁波市鄞州区清凉岙谢光元的承包山（8号地块）采挖区受损山体生态环境恢复治理费用及生态环境恢复治理方案编制费用人民币13.17万元；被告人宋红斌、施鲁斌、葛胜喜共同承担宁波市鄞州区洪岙般若禅寺后山采挖区受损山体生态环境恢复治理费用及生态环境恢复治理方案编制费用人民币53.04万元；被告人童小多与另案处理的张烈峰、朱晓波共同承担宁波市鄞州区横岭山采挖区受损山体生态环境恢复治理费用及生态环境恢复治理方案编制费用人民币30.03万元；判令被告人葛胜喜与另案处理的杜某、屠君罡共同承担宁波市鄞州区鄞州俊高机械制造有限公司后山采挖区受损山体生态环境恢复治理费用及生态环境恢复治理方案编制费用人民币227.91万元。限于判决生效之日起十日内支付。 上诉人（原审被告人）宋秀德上诉称：原审法院认定其涉案非法采矿的金额有误，适用法律不当。1.关于起诉书指控的第一节犯罪，原审认定其该节涉案金额为70万元有误，其实际涉案金额应为55.11万元，系原审法院未扣除其出售给史某的塘渣款中的15万元运输费所致；关于起诉书指控的第四节犯罪，原审认定其该节涉案金额为40万元，与实际发生的约33万元金额不符，按照同案犯童小多、徐伟忠、王某2等人陈述，其实际参与的犯罪金额应为32.6万元，此外，该节犯罪其未直接参与，也未曾获利，仅仅是打过招呼而已。综上，其实际参与的涉案非法采矿的金额应为87.7万元，而非原审法院认定的110万元；2.原审法院认定其为本案第一被告人不当。在本案中，其既非首先实施者，亦非以从事非法开采为业和盈利手段，其有投案自首情节，归案时提供了手机一部，在被羁押期间，其还向公诉机关检举他人犯罪；其开采的是非矿山，非薪炭林，故社会危害性较小。请求二审法院查明事实，依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人宋秀德、原审被告人葛胜喜、宋红斌、徐伟忠、管如富、童小多、施鲁斌、陈春光犯非法采矿罪、原审被告人刘亮涛犯非法采矿罪、故意伤害罪的事实清楚，所认定的证据均经一审庭审质证，上诉人宋秀德、原审被告人葛胜喜、宋红斌、徐伟忠、管如富、童小多、施鲁斌、陈春光、刘亮涛亦供述在案，上述证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院对原判认定的事实和证据予以确认。 关于上诉理由，经查：1.关于原判认定第一节犯罪事实，在案的银行交易记录、网上银行交易凭证、结算清单、微信转账截图、银行流水等证据，与证人朱某1、卢某、王某1、史某等人的证言可以相互印证，足以证实上述人员向上诉人宋秀德等人购买塘渣的数量、价格以及货款金额等，宋秀德、徐伟忠等人在公安机关亦对盗挖塘渣并出售给他人的事实均供认不讳。原审法院根据本案相关证据，从有利于被告人的角度出发，就低认定宋秀德第一节犯罪销售数额为70万元，第四节犯罪销售数额为40万元，以上共计110万元，宋秀德提出原判认定的第一节犯罪应扣除15万元运输费及第四节犯罪其实际参与犯罪金额应为32.6万元的主张，并无相关依据，且与查明的事实和法律规定不符，不能成立，不予采纳；2.上诉人宋秀德虽有主动投案的行为，但其在原审庭审中未如实供述主要犯罪事实，不能认定为有自首情节。宋秀德违反矿产资源法规定，在未取得采矿许可证的情况下雇佣他人非法采矿数量巨大，系非法采矿犯罪纠集者和组织者，在共同犯罪中起主要作用，犯罪情节特别严重，原审法院根据其在共同犯罪中的地位、作用及具体犯罪情节将其列为第一被告，并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人宋秀德、原审被告人葛胜喜、宋红斌、徐伟忠、管如富、刘亮涛、童小多、施鲁斌、陈春光违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证仍擅自采矿，其中上诉人宋秀德、原审被告人葛胜喜、宋红斌、徐伟忠、刘亮涛属于情节特别严重，原审被告人管如富、童小多、施鲁斌、陈春光属于情节严重，其行为均已构成非法采矿罪；原审被告人刘亮涛故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。因各被告人破坏矿产资源，损害社会公共利益，对犯罪行为造成的损失，依法应承担相应的民事责任。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，民事赔偿合理，审判程序合法。据此，对上诉人宋秀德、原审被告人葛胜喜、宋红斌、徐伟忠、管如富、刘亮涛、童小多、施鲁斌、陈春光依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条第一款、第八条、第十五条、《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定；对上诉人宋秀德还依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款之规定；对原审被告人葛胜喜、管如富还依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定；对原审被告人宋红斌还依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款之规定；对原审被告人徐伟忠还依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款之规定；对原审被告人刘亮涛还依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条之规定；对原审被告人童小多还依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第一款之规定；对原审被告人施鲁斌还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定；对原审被告人陈春光还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第二款、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张奇辉 审判员  徐 栋 审判员  王荷春 二〇一九年十一月四日 书记员  庄志龙