湖南省新田县人民法院刑 事 判 决 书(2019)湘1128刑初195号公诉机关湖南省新田县人民检察院。被告人肖祥仁，曾用名肖歪子，男，3月4日出生于湖南新田县，汉族，小学文化，居民，户籍所在地新田县，住新田县。因涉嫌犯非法持有枪支罪，2016年10月20日被查获，次日被新田县公安局刑事拘留，同年11月3日因新田县人民检察院以证据不足为由不批准逮捕，而被新田县公安局监视居住，后新田县公安局又提请批准逮捕，2016年12月22日新田县人民检察院以无逮捕必要为由再次不批准逮捕。本院立案受理后，于2019年11月1日对其办理了取保候审手续。新田县人民检察院以新检公诉刑诉[2019]191号起诉书指控肖祥仁犯非法持有枪支罪，于2019年10月31日向本院提起公诉，本院于次日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员乐剑军独任审判，法官助理邓博丹辅助办案，于同年11月14日对本案进行了公开开庭审理。书记员叶梅担任记录。新田县人民检察院检察员周建华出庭支持公诉。被告人肖祥仁到庭参加诉讼。现已审理终结。新田县人民检察院指控，2016年3月，被告人肖祥仁在不具备配备枪支资格情况下，先后向他人购买“鸟铳”2支，用于打鸟而持有。同年10月，新田县公安局将“鸟铳”查获。经鉴定，肖祥仁持有的2支“鸟铳”是以火药为发射动力的枪支。客观上具有杀伤力。另查明，被告人肖祥仁在公安机关一般性排查时主动供述了自己的犯罪事实，并主动上交枪支。上述事实，被告人肖祥仁在法庭审理过程中亦无异议；且有《报警案件登记表》《受案登记表》《立案决定书》《查获经过》《扣押决定书》《扣押物品、文件清单》《收缴物品清单》《户籍资料》及相关强制措施法律文书等书证；被告人肖祥仁签字确认的扣押物品照片；证人肖某、郑某的证言；《物证检验意见书》及其照片；讯问视频资料等证据证明。足以认定。本院认为，被告人肖祥仁不符合配备枪支条件，违反枪支管理法律法规的规定，擅自持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支2支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪。新田县人民检察院指控被告人肖祥仁的犯罪罪名成立，建议适用的法律条款正确。被告人肖祥仁在公安机关一般性排查时主动供述自己的罪行，并主动上交枪支，视为自动投案，构成自首，可以减轻处罚。根据被告人肖祥仁的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，依法可以对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第六十七条第一款，第六十一条，第六十二条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第九十九条，及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》之一第一款第（3）项，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项、第八条第二款之规定，判决如下：被告人肖祥仁犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审判员  乐剑军二〇一九年十一月十四日法官助理邓博丹书记员叶梅附：本刑事判决书所适用的法律条文原文如下：《中华人民共和国刑法》第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第九十九条本法所称以上、以下、以内，包括本数。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。第八条刑法第一百二十五条第一款规定的“非法储存”，是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为。刑法第一百二十八条第一款规定的“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。刑法第一百二十八条第一款规定的“私藏”，是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》《解释》第一条第(一)项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第(一)项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案:(1)犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的;(2)明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的;(3)在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的;(4)因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的;(5)其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。