山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3146号上诉人（原审被告）：刘峰，男，1983年1月5日出生，汉族，货车司机，住山东省枣庄市薛城区。被上诉人（原审原告）：南乐县四通运输有限公司，住所地：南乐县谷金楼乡后陈村村西106国道路东。法定代表人：潘可华，董事长。委托诉讼代理人：兰晓辉，河南兴乐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司枣庄中心支公司，住所地：市中区西昌路文化广场花苑**楼**。负责人：徐士鲁，总经理。委托诉讼代理人：张明强，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张维愿，北京市京师（德州）律师事务所实习律师。原审被告：枣庄市顺祥物流运输有限公司，住所地：山东省枣庄市薛城经济开发区纬三路**。负责人：杨建，总经理。上诉人刘峰因与被上诉人南乐县四通运输有限公司（以下简称四通公司）、安邦财产保险股份有限公司枣庄中心支公司（以下简称安邦枣庄公司）、原审被告枣庄市顺祥物流运输有限公司（以下简称顺祥公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘峰上诉请求：一、撤销(2019)鲁1491民初638号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人南乐县四通运输有限公司的诉讼请求或改判由被上诉人安邦财产保险股份有限公司枣庄中心支公司承担赔偿责任；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。补充：申请让对方赔偿之前开庭的差旅费、律师费。事实和理由：一、一审认定被上诉人四通公司在两次起诉被驳回诉讼请求后能够再次起诉不当，理由如下：1、一审关于“每次驳回均不属于原告自身原因造成的评估机构资质与出具报告不符合形式要件，不属于举证不能范畴”的认定无法律依据。被上诉人四通公司三次起诉中提交的评估报告均系四通公司自行委托，评估机构的选用也是其为达到证明自己的诉讼主张的目的自主作出的选择。因评估机构的评估报告不符合证据形式，其诉讼主张得不到支持的法律后果应由被上诉人四通公司承担。被上诉人四通公司属于举证不能，原审认为“不属于举证不能范畴”错误。2、一审关于“法院为保护当事人权益在判决书中保留了诉讼权利，原告起诉并无不当，不属于一事不再理”的认定更有违法律规定，也有违公平正义。被上诉人四通公司在聘请了专业律师的情况下，因举证不能应自己承担不利后果，一审法院支持了其诉讼主张错误。3、根据民诉法解释248条的规定，能够再次提起诉讼必须是存在“新的事实”，所谓“新的事实”，不是原生效裁判未查明或涉及的事实，不是当事人在原审未提出的事实，更不是当事人在原审因证据不足未完成举证责任被驳回的事实。上诉人主张的停运损失原审结束前就已经存在，明显不属于“新事实”，被上诉人四通公司的该次起诉属于重复起诉。4、被上诉人四通公司曾将上诉人两次起诉至法院。四通公司本次提起的诉讼与之前的两次诉讼在案由、诉讼主体、诉讼标的上均相同。因此四通公司基于同一事实再次起诉属于一事不再理，根据民诉法解释的相关规定应依法驳回四通公司的起诉。二、一审认定被上诉人安邦枣庄公司“当庭举示的证据能够证明其已尽到提示并履行了明确说明的义务，免责条款具有法律效力”无事实及法律依据。1、对于保险公司所称的“责任免除”条款，保险公司证明其已尽到提示说明义务的证据仅有回执，而该回执中中手写部分无法识别，也未加投保人印章，顺祥物流公司当庭对手写签字也明确表示非其公司人员书写，因此依据《中华人民共和国保险法》第十七条及《最高人民法院研究室关于对第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》的规定，“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。因此，现有证据不足以证明被上诉人保险公司向案涉车辆的投保人即顺祥物流公司作出了足以引起其注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，因此该条款不产生效力。2、保险公司提交的保险单和回执属于保险人事先拟定的格式条款，而且字体全部都是一样的小号字体，比较模糊，不易识别，并没有任何的能够引起投保人注意的提示。保险公司提交的其预先拟定好的投保人声明栏的内容，其实质也是属于免除保险人责任的免责条款，而且是预先拟定好的格式条款，在对该条款进行明确说明之前，该条款本身就不具有法律效力。因此保险公司用一个未尽到提示说明义务的格式条款来证明对另外一个免责条款已经尽到提示说明义务，明显不能成立。3、顺祥物流公司一审庭审时对于保险公司提交的保险单及回执中手写部分的真实性不予认可。因此，保险公司提交的该组证据无法达到其证明目的，其举证责任并未完成，仍需继续举证。三、一审按照每日1647.12元的标准计算停运损失不当。1、被上诉人四通公司一审中提交的评估报告与其上次起诉（即2018鲁14**民初2485号案件）中的评估报告的内容、格式甚至是标点符号等均完全相同，明显就是在原评估报告上加上了鉴定人员签名，这就足以说明在该份评估报告书上签字的鉴定人员实际并未参与鉴定，鉴定人员并未实际参与鉴定而作出的评估报告违反法律规定，不属于合法有效的证据。该份评估报告明显也不是重新评估作出的新的报告，依法也不能作为法院认定停运损失数额的依据。2、被上诉人四通公司举证的评估报告结论明显与运输行业的营运情况明显不符。现在运输业供大于求，运价低成本高，车辆过多，运输行业萧条是客观存在的事实。按照该评估结论计算，每日的营运损失是1647.12元，一个月就是49500元，一年就是594000元。上诉人本人也从事交通运输行业，一年的收入是绝不可能达到60万元的。而且运输行业也存在淡旺季的区分，本次事故发生时的三月份非运输的旺季，如此高的停运损失评估结论明显与客观的市场实际情况不符。南乐县四通运输有限公司辩称，对上诉人要求南乐四通公司承担律师费等费用的请求，南乐四通公司不予认可。因本次交通事故是因上诉人刘峰违反道路交通规则造成的，并且经交警队认定刘峰承担本次事故的全部责任。南乐四通公司主张因此次事故造成的损失合法合理。本次事故应由上诉人及顺祥公司承担停运损失，故应维持一审判决，驳回上诉。安邦财产保险股份有限公司枣庄中心支公司辩称，针对上诉人上诉状中的事实理由第一和第三部分，请求法院依法认定，不再发表意见。针对上诉请求第二项，根据我公司与投保人顺祥物流之间签订的保险合同，明确约定停运损失我公司不予承担而且投保人也签章确认。我公司已对其尽到了提示和明确说明义务，所以该损失应当由顺祥物流公司和上诉人承担赔偿责任。针对增加的上诉请求，我们认为没有法律依据，请求法院依法驳回上诉，维持原判。枣庄市顺祥物流运输有限公司经本院传唤未到庭，未提交答辩意见。南乐县四通运输有限公司向一审法院起诉请求：一、被告赔偿原告停运损失共计46119.36元；二、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年3月10日23时许，刘峰驾驶的鲁Ｄ×××**/鲁Ｄ×××**号重型普通半挂车沿京台高速由北向南行驶至京台高速德州段济南方向314KM处时，因未与前车保持安全车距，其车与前方排队等候下高速王守文驾驶的豫Ｊ×××**/豫Ｊ×××**号重型半挂牵引车追尾相撞，造成豫Ｊ×××**号车前部又撞到前方一辆大货车尾部。该事故造成豫Ｊ×××**号车辆前部及后部损坏，鲁Ｄ×××**号车前部损坏，货物部分损坏，致使刘峰受伤。此事故经德州市公安局交警支队事故处理大队作出事故认定书，认定刘峰承担事故的全部责任，王守文不承担事故的责任。刘峰所驾驶的鲁Ｄ×××**/鲁Ｄ×××**号重型普通半挂车，车辆登记所有人系枣庄市顺祥物流运输有限公司，于2016年5月5日在保险公司投保交强险和商业第三者责任险主车100万、挂车30万及不计免赔，事故发生在保险期间内。另查明，一审法院于2018年1月9日作出的（2017）鲁1491民初645号民事判决书，判决如下：一、保险公司在交强险赔偿限额内赔偿四通公司车辆损失2000元。二、保险公司在商业三者险限额内赔偿四通公司车辆损失120158元（122158元-2000元）。三、顺祥公司赔偿四通公司车辆停运损失30600元，评估费2000元，共计32600元，刘峰承担连带赔偿责任。四、驳回四通公司其他诉讼请求。刘峰与顺祥公司不服判决，以保险合同为格式性条款，保险公司未尽到告知义务，停运损失应当由保险公司承担赔偿为由提出上诉。经德州市中级人民法院审理，认为原告一审时提交的濮阳市忠托评估有限公司2017年4月8日作出的濮鉴（2017）第170322号的停运损失评估报告所附的鉴定人员资质书均已失效，故于2018年9月17日作出（2018）鲁14民终1375号民事判决书，判决如下：一、维持德州市德州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1491民初645号民事判决第一、二项；二、撤销德州市德州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1491民初645号民事判决第三、四项；三、驳回四通公司的其他诉讼请求。原告于2018年12月24日再次起诉至一审法院，一审法院认为，原告提交的河南省中州评估有限公司2019年3月21日作出的河南中州（2018）第10-31号评估意见书，鉴定人员仅有盖章没有签字，不能作为有效证据且该证据系原告单方委托，故于2019年3月7日作出（2018）鲁1491民初2458号判决书，判决如下：驳回四通公司的诉讼请求。以上事实有当事人提交的证据予以证实。无异议的证据：原告提交的证据有：1.原告的营业执照、法定代表人证明书、法定代表人身份证复印件；2.德州经济技术开发区人民法院作出的（2017）鲁1491民初645号民事判决书、（2018）鲁1491民初2458号民事判决书；德州市中级人民法院作出的（2018）鲁14民终1375号民事判决书。有异议的证据有：1.河南省中州评估有限公司作出的事故车辆豫Ｊ×××**豫Ｊ×××**号重型半挂牵引车的日停运损失河南中州（2019）第03-18号评估报告一份。2.濮阳市忠托评估咨询有限公司作出的原告事故车辆豫豫Ｊ×××**豫Ｊ×××**重型半挂牵引车的日停运损失濮鉴（2017）第170322号评估报告一份。一审法院认为，公民的健康权不容侵犯，行为人因过错侵犯他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中刘峰违反道路交通安全法，驾驶机动车未与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离的行为，是造成此次交通事故的全部原因，经德州市公安局交警支队事故处理大队认定，刘峰承担本次事故的全部责任，王守文不承担事故责任。事实清楚，双方均无异议，一审法院予以认定。依照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“因道路交通事故造成下列损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：……（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；……”，原告主张涉案车辆停运损失符合法律规定，一审法院予以支持。刘峰系驾驶员，车辆所有人系顺祥公司，刘峰在执行公务过程中存在重大过错责任，因本次事故给原告造成的各项经济损失，应当由顺祥公司与刘峰承担连带赔偿责任。关于原告主张停运期间28日的问题：原告当庭提交了濮阳市忠托评估有限公司作出的濮鉴（2017）第170322号的停运损失评估报告，证明报告中附有其当时评估时提交的维修单位出具的证明，显示事故车辆于2017年3月20日-4月8日在留坤汽修厂进行维修，加上交警队扣车10日，故共造成停运28日。各被告对该评估报告不予认可，认为该评估报告是复印件，无法辨认报告中所载证明内容，且该维修证明无负责人签字。一审法院认为，原告提供评估报告系复印件，虽然原件存于一审法院（2017）鲁1491民初645号卷中,但该报告经德州市中级人民法院（2018）鲁14民终1375号判决书，确认为无效证据，故不能作为证据使用，对该证据不予采信。考虑原告车辆因本次事故受损，车辆维修必然影响营运，故酌定确定维修期间为15日为宜。关于原告主张停运损失每日按照1647.12元计算的问题：原告当庭提供了河南省中州评估有限公司作出的河南中州（2019）第03-18号评估报告予以证明。保险公司及刘峰对该证据真实性有异议，认为该评估报告系单方委托，程序不合法。且该鉴定报告与（2018）鲁1491民初2458号案件中提供的河南中州（2018）第10-31号评估报告完全一致，仅加了名字，并不是重新鉴定后出具，不应作为合法有效的证据使用。顺祥公司辩称，原告主张停运损失没有法律依据，评估报告载明的日营运损失1650元过高，明显不符合常理。一审法院认为，其一，各被告虽然对该证据有异议，但没有提供相反证据予以证明其观点。其二，原告在本案中提供的河南省中州评估有限公司出具的河南中州（2019）第03-18号评估报告与（2018）鲁1491民初2458号案件中提供的河南中州（2018）第10-31号评估报告内容虽基本相同，但字号不同，且河南中州（2019）第03-18号评估报告中在落款有鉴定人员签名，落款处日期2019年3月21日，属于重新评估作出新的报告，且该评估报告系具有资质的合法的评估机构，评估人员资质合法有效，故对该证据予以认定；其三，关于本案是否可以再起诉的问题：虽原告曾经两次起诉法院，均因证据不足被驳回起诉，但每次驳回均不属于原告自身原因造成的评估机构资质与出具报告不符合形式要件，不属于举证不能范畴。结合实际原告涉案车辆确因本次交通事故造成损失，法院为保护当事人权益均在判决中保留了诉讼权利，故原告此次起诉并无不当，不属于一事不再理的情况。一审法院再次审理符合民诉法有关规定。关于保险公司是否尽到提示说明义务、保险合同免责条款是否有效的问题：保险公司当庭提供了与顺祥物流公司签订的主、挂车投保单、投保回执、投保人声明及《机动车综合商业保险条款》证明其公司已尽到告知义务，原告损失其公司不承担赔偿。刘峰、顺祥公司均辩称，投保单及回执中手写内容的真实性不予认可，且保险公司未向其出示保险条款，亦未对其以书面或口头形式作出明确说明保险公司应当赔偿。一审法院认为，顺祥公司作为专业从事物流运输的公司对免责条款内容的行为及法律后果理解及接受理应达到甚至高于普通人员的认知程度。保险公司与顺祥公司签订的保险合同中的《机动车综合商业保险条款》第二十六条第一项约定：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（一）被保险机动车发生意外事故，致使任何单位或个人停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或网络中断、电压变化、数据丢失造成的损失以及其他各种间接损失……”，此条款虽为格式条款，但保险公司已对该条款的内容加大加黑加粗，且投保人签章处均盖有枣庄市顺祥物流运输有限公司的印章。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对条款予以说明。《机动车综合商业保险条款》属于格式条款，承保的保险公司当然要对免除或者限制其责任的条款负有提请注意和说明义务。根据保险公司当庭举示的证据能够证明其司已尽到提示并履行了明确说明的义务，故该免责条款具有法律效力。故保险公司不承担赔偿原告停运损失的责任。原告合理损失为：1647.12×15日=24706.8元，应由顺祥公司及刘峰承担连带赔偿责任。判决：一、被告枣庄市顺祥物流运输有限公司于本判决签收之日起十五日内一次性赔偿原告南乐县四通运输有限公司车辆停运损失共计24706.8元，被告刘峰承担连带责任。二、驳回原告南乐县四通运输有限公司的其他诉讼请求。案件受理费476元，由原告南乐县四通运输有限公司负担214元，被告枣庄市顺祥物流运输有限公司、刘峰负担262元。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，上诉人刘峰请求四通公司赔偿之前开庭的差旅费、律师费。对上诉人二审庭审中提出的该项请求，四通公司表示不同意进行调解或由二审法院一并处理。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、四通公司起诉要求刘峰、顺祥公司、安邦枣庄公司赔偿停运损失是否违反一事不再理原则。二、安邦枣庄公司是否应承担停运损失的赔偿责任。三、一审判决对停运损失的数额认定是否正确。关于第一个焦点问题，四通公司曾就包括停运损失在内的事故损失提起过诉讼，因鉴定报告存在瑕疵，其关于停运损失的诉讼请求未得到支持，但本院（2018）鲁14民终1375号及德州经济技术开发区法院（2018）鲁1491民初2458号两份生效民事判决中均给四通公司保留了主张停运损失的诉讼权利，因此，本案中四通公司起诉要求刘峰、顺祥公司、安邦枣庄公司赔偿停运损失不违反“一事不再理”原则。关于第二个焦点问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十一条规定“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”、该解释第十三条规定“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外”。本案中，投保人顺祥公司在安邦枣庄公司提交的投保单、投保回执和投保人声明上均加盖了公章。根据上述规定，应当认定安邦枣庄公司就停运损失免责条款对投保人顺祥公司尽到了明确说明义务，因此安邦枣庄公司不应承担停运损失的商业险赔偿责任。关于第三个焦点问题，四通公司在一审中针对停运损失提交了评估报告，评估机构有相应的资质，评估程序合法，上诉人主张评估报告系单方委托，不予认可，但上诉人未提交足以推翻该鉴定报告的相反证据，亦未申请重新评估，因此，一审判决以该评估报告作为定案依据确定停运损失数额并无不当。上诉人刘峰二审庭审中主张四通公司赔偿差旅费、律师费，属于在二审程序中提起反诉，因被上诉人四通公司不同意调解或由二审法院一并审理，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，上诉人可另行起诉。综上所述，刘峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费418元，由上诉人刘峰负担。本判决为终审判决。审判长  郭依静审判员  陈 涛审判员  王飞雁二〇一九年十一月七日书记员  李汶颖