湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终3676号 上诉人（原审原告）：郴州标点房地产经纪有限公司。 法定代表人：郭义璋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐克勤，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：戴新明，男，1967年6月1日出生。 上诉人郴州标点房地产经纪有限公司（以下简称标点公司）因与被上诉人戴新明商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021民初1326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 标点公司上诉请求：撤销一审判决，改判标点公司与戴新明签订的《楼盘代理销售合同》合法有效，并判决支持标点公司的一审诉讼请求；一、二审、重审诉讼费用由戴新明负担。事实与理由：涉案《楼盘代理销售合同》及补充协议未违反法律法规的强制性规定，戴新明的行为已构成违约，应承担违约责任。 戴新明辩称，请求二审维持原判。 标点公司向一审法院起诉请求：判令戴新明支付标点公司节约广告分成费95,000元，代销房屋正常溢价款169,781.6元，一次性付款客户代理基价折扣116,658.4元，减少房源补偿款431,355.6元，违约金100,000元，戴新明为标点公司垫付的开支费9731元，标点公司延期付款利息（按月息2厘从2017年4月20日计算至2018年6月20日共14个月）109,527.9元，以上7项共计1,032,054.5元；案件诉讼费、财产保全费由戴新明负担。 一审法院认定事实：郴州中鑫房地产开发有限公司（以下简称中鑫公司）开发了位于欧阳海大道房地产开发项目“拱极明都”，戴新明挂靠到湖南宏润建筑安装工程有限公司从事该项目的建设。“拱极明都”房产项目主体工程现已完工，该项目仅有土地使用证，其他证件均未办理。2014年11月11日，中鑫公司与戴新明签订《房屋销售委托书》，双方约定中鑫公司将“拱极明都”楼房独家包销代理、策划推广工作委托给戴新明。2015年4月12日，戴新明（作为甲方）与标点公司（作为乙方）签订《房地产楼盘代理销售合同》，合同约定：“一、代理销售的内容、方式和期限。1.合作内容：甲方委托乙方独家代理销售由甲方开发或兴建的桂阳拱极名都项目，该项目位于欧阳海大道延伸段。其中销售住宅约80套，车库约20多个，合计销售面积共约15000平米。该工程应在2015年12月30日前交房，交房后720日内办理房产证。2.合作方式：甲方委托乙方为桂阳拱极明都的独家销售代理，合同期间甲方不得自行销售或再委托其他公司或个人进行销售，否则，销售业绩算乙方所有。3.合作期限：本合同代理期限为14个多月，从2015年4月12日至2016年5月30日。合作期限内，双方都不得终止合作。二、楼盘销售价格和付款方式。1.销售价格：甲乙双方确定本楼盘的住宅销售均价（各套房单价的平均价）为2520元／平米，车库销售均价为3200元/平米。乙方可根据市场销售情况征得甲方同意后合理调整销售价格。甲方确认后的销售价目表作为本合同的附件具有同等效力。在此价格基础上一次性付款的打9.8折为销售均价，特价房另价。2.付款方式：（1）分期付款的客户签合同时首付30％，砖墙砌完付30％，下架完毕付款20％，交房时再付15％，剩余5％房款房产证办理下来后付清；（2）一次性付款的客户签合同时首付80％，交房时再付5％，剩余15％，尾款房产证办理下来后付清；（3）甲乙双方都同意的其他方式。三、费用分担。1.甲方承担费用：甲方负责整个项目的推广销售费用（包括但不仅包括广告宣传费、楼书、售楼中心的水费电费网络费等办公经费等）等除销售队伍的薪资以外的其他相关费用。2.乙方承担费用：乙方负责销售队伍的薪资待遇费用包括培训费、基本工资和提成。四、代理费用（劳动报酬）。1.佣金比例：按本项目（每套房子或车库）销售成交额的百分之四进行结算。2.溢价处理：乙方实际销售价格超出销售定价（按每套单独结算）部分，甲乙双方按伍比伍比例分成。低于定价销售的，单方同意的，谁同意谁承担；双方都同意的，甲乙双方按伍比伍共同承担。3.没收的定金处理：因客户对临时买卖合同违约而没收的定金，由甲乙双方按伍比伍分成。4.成功销售的标准：甲方获得客户的首期房款后，乙方对该销售合同中指定房地产的代销责任即完成，即可获得该销售合同全额代理佣金（该套房产的合同成交额乘以约定佣金比例）和溢价处理分成。5.支付时间：甲方在收到首期房款后应不迟于30天将代理费用（佣金和溢价分成）的70％支付给乙方，剩余20％的代理费用完成40套销售任务（约2016年2月8日农历春节前）时支付给乙方，剩余10％代理费用在住房销售达到90％的时候支付给乙方。乙方在收到甲方转来的代理佣金后应开具相应的收据。若甲方未在规定的时间支付，按付款额的每日千分之五的违约金赔偿给乙方。五、甲方责任。1.甲方必须保证该项目各种手续的真实性和合法性，并即时办理相关手续和证件保质保量完成工程建设，否则一切纠纷和责任由甲方单方面负全责。2.甲方在本合同期间广告宣传费不得低于人民币25万元。广告费的使用由乙方制定计划和具体实施，甲方负责核实和付款，为鼓励乙方节约使用广告费，销售进度达到80％以后，广告费未达80％的，同期节约出的广告费差额甲乙双方伍伍分成。3.甲方需提供办公场地，营销中心，办公设备等必要的硬件设施。4.甲方需指派专人大力配合和支持乙方开展销售工作，财务工作由甲方派专人负责。5.甲方应及时提供本项目的效果图、户型图等相关资料和证件的复印件或电子文档给乙方。6.甲方应该提供客户看房路线和安全帽，特殊的时候，提供专车。7.甲方同意低于定价销售的业绩，给乙方的佣金等费用照给不误。8.乙方离开桂阳城区（如下乡）开展销售活动，甲方提供必要的交通食宿费用和活动费用。六、乙方责任。1.负责本项目的项目定位、策划推广、广告宣传工作。2.负责客户的收集、分析、接待、洽谈工作，以甲方的名义签订售房合同。3.负责营销人员的招聘，培训，管理及酬薪支付。4.除春节外，销售进度未达到本合同的80％以前，无特殊情况售楼部应每天开放。5.乙方以甲方身份签署房产买卖合同，甲方安排专人专车收取房款。6.乙方在销售工作中不得超越甲方授权向购房者过度夸大、隐瞒或承诺。7.乙方应该节约办公成本，控制广告费用、提高综合素养。8.乙方应按照双方议定的销售价格进行销售。七、违约责任。本合同期间，甲乙双方任何一方不得私自终止合作，否则违约的一方向另一方支付违约金人民币拾万元。八、其他事项。1.本合同未尽事宜、甲乙方相互协商补充，具有同等效力。2.本合同一式两份、甲乙双方各持一份。3.附件：价目表（双方签字生效）”。标点公司、戴新明均在合同上签名或盖章。合同签订后，标点公司开始销售房产。2015年5月5日，标点公司、戴新明就“拱极明都”2栋1至18层76套代理销售就每套住房的面积、代销单价进行约定，并制作《拱极明都价格控制表2015.5》。2015年6月16日，标点公司、戴新明双方签订《代理销售桂阳拱极明都补充合同》，合同内容为“开发商：郴州市中鑫房地产开发有限公司甲方：戴新明432503196706016510乙方：郴州标点房地产经纪有限公司，开发商、甲方、乙方三方就甲乙双方2015年4月12日签订合同（乙方独家代理销售郴州市中鑫房地产开发有限公司开发的桂阳拱极明都项目事宜）经过三方充分协商，补充如下：一、开发商任务。1.及时办证：2015年7月15日前办理好拱极明都五证（包括预售证）。2.及时完工：2016年2月８日前交房。3.给足房源：按既定价格确保门面、车位、车库和住房的可销售总房源在人民币4000万元以上。二、乙方任务。任务数量：在开发商完成以上三个任务后1个月内，乙方任务由住房40套改成回收1500元现金。其中，甲方用于抵账和甲方所有关系户买房都算回收现金，一样算乙方的业绩。三、甲方按约定及时支付乙方的佣金，否则可以从卖房收款中直接扣除。四、车库均价控制在3500元／平米，其他不变。五、本合同和甲乙双方2015年4月12日签订的独家代理合同都具有法律效力，三方都应该共同信守。”标点公司、戴新明均在合同上签名。2015年12月28日，标点公司、戴新明双方签订《桂阳拱极明都销售代理合同补充协议》，协议内容为“甲方：戴新明432503196706016510乙方：郴州标点房地产经纪有限公司甲乙双方就甲方独家代理销售拱极明都一事，补充协议如下：一、增加条款。1.住房的均价为人民币2380元／平米，溢价（实际销售金额超出均价的部分）部分全部为乙方的销售佣金，然后，乙方从销售佣金中拿出百分之二十返回给甲方（甲方用于除销售人员的工资待遇以外的所有费用，包括但不仅仅包括办公设备、广告宣传费用等）。2.车库的均价为人民币3500元／平米，甲方按4％支付乙方佣金。3.门面的均价为人民币12,800元／平米，溢价部分甲乙按7比3分成。二、本协议生效后，以下两项不再有效。1.此前按2520元／平米的均价进行销售，按每套销售金额的4％的比例给付乙方佣金。2.溢价和没收的定金部分，甲乙双方按5比5的比例进行分成。三、其他与本补充协议不矛盾的地方，依然有效。标点公司、戴新明均在合同上签名。标点公司以中鑫公司为甲方，以各购房户为乙方签订《郴州市商品房买卖合同》，共销售36套住房，一个车库。2017年4月19日，标点公司、戴新明双方就标点公司代理销售的情况进行对账,并制作《郴州标点房地产经纪公司桂阳拱极明都销售数据对账表》,合计销售差价为824,727元，戴新明的会计及标点公司已在对账表上签名或盖章。具体如下:                            序号                       房号                       承包金额(元)                       销售金额(元)                               1                       2栋304号                       285 492                       306 068                               2                       2栋401号                       317 856                       357 588                               3                       2栋404号                       288 064                       319 340                               4                       2栋501号                       320 694                       356 500                               5                       2栋502号                       324 988                       363 582                               6                       2栋503号                       291 088                       321 700                               7                       2栋504号                       290 636                       321 887                               8                       2栋601号                       323 532                       357 056                               9                       2栋603号                       293 664                       318 700                               10                       2栋604号                       293 208                       322 008                               11                       2栋701号                       326 370                       351 330                               12                       2栋702号                       330 740                       356 624                               13                       2栋703号                       296 240                       319 424                               14                       2栋704号                       295 780                       323 080                               15                       2栋801号                       329 208                       351 912                               16                       2栋1003号                       303 968                       322 257                               17                       2栋1101号                       337 722                       366 102                               18                       2栋1201号                       340 560                       350 000                               19                       2栋1204号                       308 640                       330 888                               20                       2栋1301号                       343 398                       357 446                               21                       2栋1302号                       347 996                       368 847                               22                       2栋1303号                       311 696                       325 864                               23                       2栋1304号                       311 212                       325 358                               24                       2栋1404号                       313 784                       342 076                               25                       2栋1501号                       349 074                       375 041                               26                       2栋1502号                       353 748                       356 624                               27                       2栋1504号                       316 356                       331 788                               28                       2栋1603号                       319 424                       332 948                               29                       2栋1604号                       318 928                       330 502                               30                       2栋1703号                       322 000                       330 758                               31                       2栋1804号                       324 072                       344 648                               32                       2栋1901号                       360 426                       377 454                               33                       1栋2单202                       281 940                       308 408                               34                       1栋2单302                       283 210                       302 260                               35                       1栋2单403                       314 550                       345 888                               36                       1栋2单401                       304 875                       327 910                               37                       2栋车库                                             182 000                2017年5月19日，标点公司、戴新明进行结算并制作《拱极明都领款表》，标点公司共从戴新明处领款55万元，嗣后，标点公司、戴新明双方因房屋销售等事项发生纠纷，标点公司因此诉讼至一审法院。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、标点公司、戴新明签订的《房地产楼盘代理销售合同》的效力问题；二、标点公司的诉讼请求是否应予支持。关于焦点一，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。这条规定对商品房预售许可证的取得设定了三个必要条件。本案案涉房产只有土地使用证，没有规划许可证，截至法庭辩论终结，仍未办理出预售许可证。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。根据该规定，案涉房屋没有办理商品房预售许可证，出卖人即对该房进行销售，违反强行性法规，应属无效合同。《房地产经纪管理办法》第二十五条规定，房地产经纪机构和房地产经纪人员不得为不符合交易条件的保障性住房和禁止交易的房屋提供经纪服务。中鑫公司、戴新明明知不能销售未取得商品房预售许可证的房地产，仍委托标点公司进行销售；而标点公司作为专业房地产代理销售公司，应审查销售所需的所有批文，应当知道本案合同约定的房地产并无合法的销售文件，销售行为不符合法律规定。因此，标点公司、戴新明签订代理销售合同，违反《房地产经纪管理办法》第二十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定,属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，属无效合同。对于焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力，因标点公司、戴新明签订的《房地产楼盘代理销售合同》及其补充协议均属无效合同，经释明，标点公司不愿变更其诉讼请求，其根据合同所提出的要求戴新明支付代理销售合同中约定的费用，无事实法律依据，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：“驳回原告郴州标点房地产经纪有限公司的诉讼请求。案件受理费14,089元，由原告郴州标点房地产经纪有限公司负担。” 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明，本院于2019年11月6日对本案进行询问，标点公司述称：标点公司代理销售涉案楼盘时，中鑫公司说建设工程规划许可证和施工许可证正在办理。戴新明述称：中鑫公司没有建设工程规划许可证和施工许可证。 本院认为，本案争议焦点是涉案《房地产楼盘代理销售合同》是否有效。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款规定，商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。《房地产经纪管理办法》第二十五条第九项规定，房地产经纪机构和房地产经纪人员不得为禁止交易的房屋提供经纪服务。本案中，戴新明、标点公司明知出卖人未取得建设工程规划许可证和施工许可证，亦未取得商品房预售许可证明，仍签订涉案《房地产楼盘代理销售合同》及补充协议，并对外销售涉案商品房，既违反上述法律规定，又损害不特定买受人的合法权益，一审认定该合同属无效合同并无不当。 综上所述，标点公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,088元，由郴州标点房地产经纪有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴陈峰 审 判 员 李气春 审 判 员 邓 群 二〇一九年十一月七日 法官助理 邹群英 书 记 员 吴 瑾  附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。