江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终560号上诉人（原审原告）:九江和汇长虹置业有限公司。住所地：江西省九江市浔阳区滨江路******，统一社会信用代码：9136040307901130XG。法定代表人：张吉祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：史清勇，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：华雄波，江西豫章律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鑫洲控股集团有限公司。住所地：江西省。住所地：江西省南昌市西湖区中山西路**名实花园******码：91360100799477474W。法定代表人：周涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘威，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋婷婷，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。原审第三人：缪泽荣，男，1966年5月30日出生，汉族，住江西省九江市柴桑区。原审第三人：梅端华，男，1964年1月20日出生，汉族，住江西省九江市开发区。委托诉讼代理人：郑拥军，北京市世纪（上海）律师事务所律师。上诉人九江和汇长虹置业有限公司（下称和汇公司）、上诉人鑫洲控股集团有限公司（下称鑫洲公司）、原审第三人缪泽荣、梅端华因建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2017）赣04民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后依法组成合议庭，于2019年10月8日公开开庭审理了本案。和汇公司的委托诉讼代理人史清勇、华雄波，鑫洲公司的委托诉讼代理人刘威、宋婷婷，缪泽荣，梅端华及其委托诉讼代理人郑拥军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和汇公司上诉请求：1.撤销一审判决的第一项，改判鑫洲公司向和汇公司支付31074925元。2.一二审诉讼费、财产保全费由鑫洲公司承担。事实与理由：一、和汇公司已经提供证据证明鑫洲公司同时持有并使用过多枚不同的公司印章，一审法院仅凭鉴定机构出具的《补充合同一》《授权委托书》中所加盖的公章与备案公司印章不一致认定缪泽荣与鑫洲公司之间不存在委托代理关系是错误的。鑫洲公司应当对其使用过的多枚不一致的公司印章做出合理解释并证明备案公司印章在案涉工程项目中使用的唯一性，否则鑫洲公司应当承担不利的法律后果。二、缪泽荣作为鑫洲公司的代理人，有权代表鑫洲公司收取工程款并与和汇公司进行工程款结算。缪泽荣、梅端华与和汇公司达成的《关于和汇长虹商务中心项目实际到位资金情况的核实说明》能够证明和汇公司实际支付了72488833.1元工程款，其中梅端华收到5176万元工程款，剩余部分由缪泽荣代为收取。和汇公司超付了30874951元工程款是事实。而一审至判决鑫洲公司返还10346118.62元工程款明显错误。鑫洲控股辩称，一、一审中鑫洲公司的印章司法鉴定意见充分说明了《补充合同一》《授权委托书》不是鑫洲公司出具的，和汇公司未提交任何材料证明鑫洲公司持有并使用过多枚不同的公司印章，不能认定缪泽荣有权代理鑫洲公司。和汇公司要求鑫洲公司证明公司印章使用的唯一性，客观上无法证实。在鉴定意见认定了和汇公司所举证材料内印章与鑫洲公司备案公司印章不一致后，根据“谁主张谁举证”原则，由和汇公司承担对公司印章使用具有唯一性的举证责任。二、缪泽荣未获得鑫洲公司的授权，鑫洲公司没有指定缪泽荣进行结算和收取工程款，和汇公司擅自向缪泽荣或者其指定的人员进行付款，未尽到合理的注意义务，应当由和汇公司承担相应的法律后果。1.和汇公司提交的缪泽荣授权委托书是2014年11月10日出具的，而案涉64笔款项是在2013年6月14日至2017年5月16日期间发生的，显然授权书出具之前的付款没有任何依据，和汇公司也未提供证据材料证明上述款项是用于案涉工程。2.缪泽荣授权委托书内加盖的鑫洲公司印章，其中防伪编码明显与《建设工程施工合同》内鑫洲公司印章中方为编码不一样。但是，和汇公司没有审查该份来源不明的授权书，存在重大过失。3.和汇公司在一审庭审中自认是以“第一份2013年签订的施工合同为准”来支付涉案工程款。若如此，则和汇公司应当是按照工程进度和已完工工程量作为付款节点。但是从和汇公司提交的64笔付款来看，与其自认的付款节点完全不一致。证明和汇公司没有谨慎地审核工程进度和已完工程量，而是随意擅自付款给无权人员，故应当由和汇公司承担因此造成的后果。4.《关于和汇长虹商务中心项目实际到位资金情况的核实说明》是2018年6月13日由张吉祥、缪泽荣、梅端华之间达成的，此时本案已经多次质证和开庭，鑫洲公司再三强调没有向任何人出具过授权书。但是，和汇公司仍然以缪泽荣为鑫洲公司代理人而与之协商案涉工程款事宜。显然，和汇公司事实上只认可缪泽荣是案涉工程的承包人。综上，和汇公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请二审驳回和汇公司的上诉。缪泽荣辩称，其与鑫洲公司没有代理关系，其不知晓鑫洲公司曾经出具过授权委托书给自己。张吉祥与缪泽荣之间有很多工程款上的往来。梅端华辩称，1.梅端华是案涉工程的实际施工人，也是垫资人，案涉工程的实际施工与鑫洲公司、缪泽荣无关。梅端华与鑫洲公司之间没有代理关系。鑫洲公司介入案涉工程均是和汇公司为了办理工程许可证通过假招标的方式与缪泽荣蓄意炮制的。2.案涉工程造价司法鉴定在鉴定程序、鉴定依据上均有误，鉴定意见书不能作为本案认定事实的依据。3.和汇公司认为其支付工程款为7248万元余元，但是至少有5153万元是缪泽荣向和汇公司的借款，与案涉工程无关。梅端华认可鑫洲公司经过计算得出的实际用于工程的款项不超过1929万元。梅端华与缪泽荣、鑫洲公司均认为《关于和汇长虹商务中心项目实际到位资金情况的核实说明》中所谓收取的工程款5176万元不是当事人的真实意思表示，是为了配合当地政府维稳而签订的，不具有证明效力。和汇公司到底支付了多少案涉工程款无法查实。4.和汇公司意图通过诉讼的方式向他人主张多付工程款以冲抵缪泽荣的5000余万元的个人借款，损害了他人的合法权益，已经构成刑事犯罪。鑫洲公司上诉请求：1.撤销原判，驳回和汇公司全部诉讼请求或者发回重审。2.一二审诉讼费用由和汇公司承担。事实与理由：一、一审判决认定和汇公司所举证的四份补充合同是两份《建设工程施工合同》的组成部分，属认定事实有误。二、鑫洲公司与缪泽荣、梅端华之间不存在代理关系，也没有向缪泽荣和梅端华出具过任何授权委托书。1.缪泽荣以其个人名义与和汇公司签约、收付工程款未获得鑫洲公司授权，鑫洲公司对此不知情也不予追认。且和汇公司未尽到合理的注意义务不能认定为善意，缪泽荣的行为不构成表见代理。一审法院判决鑫洲公司对缪泽荣的无权代理行为承担责任，是错误的。2.鑫洲公司与和汇公司签署的两份《建设工程施工合同》并非双方真实的意思表示。和汇公司与缪泽荣在案涉工程项目开始前就曾经合作过多个项目。和汇公司对缪泽荣借用鑫洲公司资质是明确知晓的。鑫洲公司仅是名义承包人。工程款的结算与鑫洲公司没有关联。三、一审法院判定缪泽荣与和汇公司签订的建设工程施工合同的补充合同作为结算案涉工程价款的依据，缺乏事实和法律依据。应当按照已经完成的工程量按照市场信息价进行结算。四、一审法院根据和汇公司与缪泽荣、梅端华签订的《关于和汇长虹商务中心项目实际到位资金情况的核实说明》认定和汇公司已支付工程款5176万元，缺乏事实和法律依据。1.在一审过程中鑫洲公司不认可缪泽荣、梅端华有代理权的情况下，和汇公司仍撇开鑫洲公司与缪泽荣、梅端华签订所谓的工程款核实说明，和汇公司显然不具有善意。2.《关于和汇长虹商务中心项目实际到位资金情况的核实说明》的签订是为解决案涉工程款纠纷问题而在九江市浔阳区政府的协调下达成的。梅端华在二审庭审中解释为和汇公司同意梅端华使用长虹商务中心大楼或另行补偿梅端华1200万元，才签订的上述协议。而事实上和汇公司并没有实现自己的允诺。3.一审认定和汇公司支付的所谓5176万元工程款与和汇公司提交的转款凭证无法对应，一审法院也未依法查明和汇公司是否支付了5176万元的工程款及是否用于了案涉工程。五、案涉工程造价鉴定意见书在实体上和程序上均存在错误，不能作为定案的依据。1.鉴定机构仅凭和汇公司单方面的说法即认定案涉工程门窗、电梯、外墙等工程由和汇公司施工，而未计入本次造价鉴定的范围。但是一审法院在认定和汇公司已付工程款时却没有将工程施工作任何区分，一律视为支付工程款，导致施工方超额承担实际并未支付的工程款。2.对案涉工程价款整体下浮缺乏依据。3.鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》的署名鉴定人与实际鉴定人不一致，实际鉴定人易某、高某否具有造价工程师鉴定资质存疑。和汇公司辩称，1.缪泽荣、梅端华出具给和汇公司的授权委托书有鑫洲公司的盖章，根据其内容，缪泽荣、梅端华能够代表鑫洲公司收取工程款，和汇公司有权向鑫洲公司主张缪泽荣、梅端华多收取的案涉工程的工程款。2.《关于和汇长虹商务中心项目实际到位资金情况的核实说明》是和汇公司、缪泽荣、梅端华三人对账后签署的关于案涉工程价款支付详细清单，能够证明和汇公司多支付的工程款金额。3.鉴定机构出具的案涉工程鉴定意见书能够作为本案认定事实的依据。缪泽荣、梅端华同意鑫洲公司的上诉请求和理由。和汇公司向一审法院起诉请求：1.解除和汇公司与鑫洲公司签订的建设工程施工合同关系；2.鑫洲公司偿还和汇公司超付的工程款26303146元；三、鑫洲公司向和汇公司承担违约责任；四、诉讼费及其他费用由鑫洲公司承担。后和汇公司撤回第三项诉请，并将其第二项诉请变更为：判令鑫洲公司偿还和汇公司超付的工程款30874951元。一审法院查明，和汇公司与鑫洲公司签订《建筑工程施工合同》载明，发包人和汇公司将位于九江市浔阳东路308号长虹商务中心工程交由鑫洲公司承建。合同主要约定：1、承包范围为经图审后的设计图纸范围内的（土建、装饰、水电安装、道路、配套工程）工程量清单内的所有工程；2、合同开工日期为2013年9月16日，竣工日期为2014年8月12日，合同工期总日历天数330天（有效工作日），合同价款金额3200万元；3、组成本合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、招标书及其附件、合同专用条款、合同通用条款、补充合同等。鑫洲公司在承包人处加盖该公司合同专用章及其法定代表人周涛私人印章。案涉工程实际开工时间为2013年7月。甲方（发包人）和汇公司与乙方（承包人）缪泽荣签订的补充合同载明，甲方位于九江市浔阳东路308号（原水果市场）的长虹商务中心项目由乙方承包施工，经甲乙双方友好协商，根据已签订的《建设工程施工合同》签订本补充合同，主要约定：1、工期按总日历天数330天，开工日期为2013年9月16日，竣工日期为2014年8月12日（有效工作日）；2、工程款结算。（1）竣工结算按设计院设计的并经施工图设计审查事务所审核的施工图纸，按江西省2004年定额直接费上浮12%的费用（含税费等一切费用）。以下项目取费按江西省2004年定额直接费上浮12%的费用（含税费等一切费用）：1）室外附属工程；2）铝合金工程（以市场价计算上浮12%）；3）外墙装饰工程（含外墙漆、大理石干挂、幕墙玻璃工程）；4）楼梯扶手及栏杆；5）暖通工程；6）人防工程；7）消防工程。（2）摘项项目乙方不收取任何费用，且乙方必须无条件配合甲方指定的承包商的工作，摘项项目如下：1）电梯设备；2）监控及门禁系统；3）电缆；4）供水设备；5）电力工程及设备。定额中三大主材（钢材、商砼、砖）按九江市市场价调差。3、付款方式。本项目一共设定五个付款节点，分别为：（1）地下车库工程全部完工，支）地下车库工程全部完工0%工程款（按江西省2004年定额直接费上浮12%的费用为基价）。（2）主体土建工程至9层封顶（副楼全部封顶），支付乙方已完工工程量70%的工程款（按江西省2004年定额直接费上浮12%的费用为基价）。（3）大楼主体土建工程封顶，支付乙方已完工程量70%工程进度款（按江西省2004年定额直接费上浮12%的费用为基价）。（4）全部工程竣工验收完毕并向甲方移交所有验收文件后，支付乙方全部工程款的95%。（5）剩余5%工程款作为工程质保金，按国家有关规定按期支付（不计息）。4、本补充合同条款如与双方签订的《建设工程施工合同》有抵触之处，以本补充合同为准。和汇公司与鑫洲公司于2014年签订《建设工程施工合同》载明，由鑫洲公司承建和汇公司的长虹商务中心工程，工程立项批准文号为九发改投资字【2012】529号，主要约定：1、合同开工日期为2014年8月8日，竣工日期为2015年8月3日，合同工期总日历天数360天（有效工作日），合同价款为43148484.05元。2、组成本合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及附件、本合同专用条款、本合同通用条款、补充合同一、补充合同二等。3、本合同价款采用固定价格合同方式确定。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为双方在签订合同后3个月内进一步核对工程项目和工程量签订补充合同明确。风险费用的计算方法为风险包干系数为零。风险费用以外合同价款调整方式为按双方签订补充合同调整。4、双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间为按补充合同执行。5、如双方签订补充合同，以最后签订补充合同为准。甲方（发包人）和汇公司与乙方（承包人）缪泽荣签订补充合同一载明，根据九江市浔阳区建筑工程招标投标办公室专家评标委员会推荐的中标顺序意见，决定排序第一名的鑫洲公司为长虹商务中心工程中标人。合同约定：1、2014年8月6日和汇公司与鑫洲公司签订的《建设工程施工合同》相关条款如与“补充合同（一、二）”及“长虹商务中心工程项目承包施工要求”相矛盾，以补充合同为准。2、鑫洲公司现委托缪泽荣（身份证号码：）为长虹商务中心工程法定委托人，对长虹商务中心工程项目全权负责（工程进度、质量、安全、决算等全部事务）。3、关于对长虹商务中心工程项目的工程进度、质量、安全、决算及施工要求等，全部按和汇公司和缪泽荣所签订的补充合同二及《长虹商务中心工程项目承包施工要求》两份文件执行为准。甲方（发包人）和汇公司与乙方（承包人）缪泽荣签订补充合同二载明，甲方位于九江市浔阳东路308号（原水果市场）的长虹商务中心项目由乙方承包施工，经甲乙双方友好协商，根据已签订的《建设工程施工合同》签订本补充合同，合同约定：1、工期按日历天数360天，开工日期2014年8月8日，竣工日期2015年8月3日（有效工作日）；2、工程款结算。（1）竣工结算时工程量按设计院设计的并经施工图设计审查事务所审核的施工图纸、签证单、设计变更、发包人指令等资料计算，定额按本合同签订合同时现行定额计算，取费按定额直接费上浮12%的费用（含利润、施工管理费、规费、税金等一切费用）+三大材（钢材、商砼、砖）价差为最终结算价。（2）以下项目按上述计算程序计算（除注明结算办法外）：1）室外附属工程；2）铝合金工程（以签证价计算上浮12%）；3）外墙装饰工程（含外墙漆、大理石干挂、幕墙玻璃工程以签证价计算上浮12%；4）楼梯扶手及栏杆以签证价计算上浮12%；5）暖通工程；6）人防工程；7）消防工程。（3）摘项工程乙方不收取任何费用，且乙方必须无条件配合甲方指定的承包商工作，摘项项目如下：1）电梯设备；2）监控及门禁系统；3）电缆；4）供水设备；5）电力工程及设备。（4）定额中三大主材（钢材、商砼、砖）按九江市市场价或签证价调差，安装工程主材按施工同期江西省造价信息算术平均值计算（九江市部分优先，信息价没有价的材料按签证价）。另付款方式约定的五个付款节点与补充合同约定一致。甲方（发包人）和汇公司与乙方（承包人）缪泽荣签订补充合同三（关于对甲乙双方补充协议一、二的说明），主要约定：1、三大材料及工程量计价按实际开工日期信息价计算工程量，按实际完成工程量计算支付工程进度款，三大材料按九江市信息价为标准（甲供材料以实际发生价格为准）均取费12%。2、如果乙方已具备竣工条件，由于甲方前期报建手续原因引起不能交房（15个工作日），视为甲方同意验收，否则视为未具备竣工条件。3、乙方在完成付款节点工程量后，按以下付款方式支付工程进度款：1）地下车库主体工程完工，支）地下车库主体工程完工0万元。2）主体土建工程至9层封顶，包括副楼全部封顶，支付乙方已完工工程进度款1800万元。3）主体土建封顶，支付乙方工程进度款1000万元。4）另两个付款节点按补充合同支付工程进度款。甲方和汇公司与乙方缪泽荣、梅端华于2015年4月7日签订补充合同四，主要约定：1、和汇公司在长虹商务中心施工项目上，只接受鑫洲公司的委托——缪泽荣为该项目施工方唯一的项目负责人。2、2015年4月1日前发生的款项（约250万元）待缪泽荣还款给和汇公司，再由和汇公司按施工方提供的名单、账号进行支付。3、铝合金窗，玻璃幕墙，楼梯扶手，大理石干挂等项目由甲方招标，甲方确定最终中标单位。确定中标单位后与乙方签订合同，乙方出具付款委托书，由甲方直接付款给中标单位，乙方按合同收取12%的管理费（含税收）。乙方须提供给中标单位水电，机械使用，不得另行收费。4、由于施工方资金困难，甲方2015年4月1日借给乙方250万元，该笔资金用于该项目的施工。在大楼土建完工后，如果施工方不能按期支付工人工资，则由缪泽荣向和汇公司借250万元用于支付工人工资。在大楼完工前施工方不再向甲方借款。5、工期自复工之日起100天落架（有效工作日），原合同摘项项目以外工程在100天（有效工作日）未完工，乙方无条件退场。甲方不承担工程款，由乙方自行负责。此合同需公证后才能生效。2018年6月13日，张吉祥代表和汇长虹商务中心项目投资方，缪泽荣代表项目承建方，梅端华代表项目实际施工方，三方共同签署《关于和汇长虹商务中心项目实际到位资金情况的核实说明》载明：经再次核实，和汇公司与缪泽荣确认，和汇公司以建设和汇长虹商务中心项目名义实际支付资金为7248万元。经缪泽荣、梅端华确认，实际支付和汇长虹商务中心项目施工方的工程款为5176万元，经缪泽荣确认，剩余款项未用于和汇长虹商务中心项目建设。5176万元的组成具体包括：一、以项目工程款方式支付2466万元；二、以农民工工资方式支付1946万元；三、以钢材、混凝土方式支付764万元。另外，缪泽荣在中国农业银行九江分行的银行账户显示，该账户于2013年12月16日向张吉祥转账3900万元。经各方当事人同意，一审于2018年1月15日委托江西人和永信建设工程造价事务所有限公司（下称人和永信公司）对长虹商务中心工程已完工程量进行工程造价司法鉴定，于2019年3月7日委托江西警察学院物证鉴定所对和汇公司提交的《补充合同一》及2014年11月10日《授权委托书》中加盖的鑫洲公司印文的真伪进行司法鉴定。人和永信公司于2018年12月14日做出永信鉴审（2018）第司法鉴定1201号《工程造价鉴定意见书》载明的主要内容为：（一）、根据经各方质证未提出异议的2013年《建设工程施工合同》、2014年《建设工程施工合同》将已完工程量按定额规定计算并按招标控制价（46850090.09元）与中标价（43148484.05元）计算的下浮比率（43148484.05/46850090.09=0.9201）下浮后的工程造价。工程造价汇总表如下：1、基坑支护、地下室、签证部分的工程造、地下室15071893.55元；2、主体部分为27315761.73元；3、安装工程为4570151.86元。以上小计46957807.14元，按招标控制价与中标价比率下浮后为43205878.35元。（二）、根据当事人存在争议的补充合同一、二、三、四按综合费率12%计算的工程造价汇总如下：1、基坑支护、地下室、签证部分的工程造、地下室13595752.58元；2、主体部分为23993869.16元；3、安装工程为4024259.64元。以上小计41613881.38元。此后，鉴定机构就鑫洲公司及梅端华提出的异议向一审法院出具《关于长虹商务中心工程工程造价鉴定意见书中按招标控制价与中标价计算的下浮比率下浮和根据补充合同按综合费率12%计算工程造价的说明》，主要内容为：一、按招标控制价与中标价计算的下浮比率下浮。本工程采用工程量清单招标确定施工单位，招标控制价46850090.09元，中标价43148484.05元，根据《2013年建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013第11条及施工合同通用条款第10条规定，故本鉴定将已完工程量按定额规定（同控制价编制方法）计算工程造价，并按招标控制价与中标价计算的下浮比率0.921下浮后的工程造价金额为43248140.37元。二、根据补充合同按综合费率12%计算。补充合同一、二、三、四中工程款结算条款“按直接费上浮12%计算”，实际为按定额直接费加估价总额为基数另加12%的其他费用（包含管理费、利润、规费、税金等按费率计取的费用，合同条款中有说明）。本鉴定计算具体数据详见鉴定意见书附件4、5、6结算工程造价取费表，即根据综合费率12%计算的工程造价金额为41613881.38元。和汇公司为此支付鉴定费48万元。江西警察学院物证鉴定所于2019年3月12日作出赣警院鉴（文鉴）[2019]第008号《文书司法鉴定意见书》载明，《补充合同一》及2014年11月10日《授权委托书》上的三枚鑫洲公司印文，与南昌市公安局特种行业管理专用章的印章详细信息上一枚鑫洲公司样本印文，以及关于开立单位人民币结算账户的函上单位公章处一枚鑫洲公司样本印文，经综合评定的鉴定意见为：三枚鑫洲公司印文与样本印文不是同一印章盖印形成。鑫洲公司为此支付鉴定费9000元。一审法院还查明并确认如下事实：1.2013年4月8日、4月22日、5月12日，长虹商务中心工程混凝土模板工程验收表上鑫洲公司作为参加验收人员盖章，该表注明总承包单位为鑫洲公司。2013年8月19日，鑫洲公司出具《九江长虹商务中心施工组织设计》，并盖有鑫洲公司印章。2013年9月16日，和汇公司就案涉工程与鑫洲公司签订《建设工程施工合同》，约定该工程于2013年9月16日开工。赣鑫公司在该工地门口挂牌“江西省赣鑫建筑工程有限公司长虹商务中心项目部”，但该项目部没有领取营业执照。该施工工程实际由缪泽荣和梅端华共同投资承建，2014年11月该项目主体工程封顶。为了工程验收需要，鑫洲公司补办中标手续。2014年8月5日和汇公司向鑫洲公司发出了中标通知书，并补充签订了长虹商务中心工程的《建设工程施工合同》。2015年5月4日，赣鑫公司名称经南昌市工商行政管理局变更登记为鑫洲公司。以上事实经九江市濂溪区人民法院（2016）赣0402民初1027号民事判决、江西省九江市中级人民法院（2017）赣04民终1620号民事判决、江西省高级人民法院（2018）赣民申421号民事裁定予以证实。2．2013年12月12日，鑫洲公司与平安养老保险股份有限公司江西分公司签订团体人身保险保险单，约定鑫洲公司就长虹商务中心工程向平安养老保险股份有限公司江西分公司投保建工意外险和建工意外医疗险，保险期限自2013年11月28日起至2015年6月18日止。以上事实经九江市濂溪区人民法院（2015）庐民一初字第355号民事判决予以证实。3．2014年7月1日，鑫洲公司向梅端华出具授权委托书,授权梅端华全面负责长虹商务工程项目现场管理过程中所有相关工作（包括但不限于工程现场施工管理、相关业务洽商、项目承建过程中相关协议、合同签订、工程款收、付、工程项目结算等）事宜并加盖了委托单位的公章以及法定代表人的私章，代理人梅端华亦签名确认，故可以认定鑫洲公司与梅端华之间的委托代理关系成立。以上事实经江西省九江市中级人民法院（2018）赣04民终631号民事判决、江西省高级人民法院（2017）赣民申537号民事裁定、（2018）赣民申1426号民事裁定予以证实。一审法院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉的建设工程施工合同及其补充合同文本的法律效力；二、案涉工程已完工程的工程造价如何认定；三、原告是否超付工程价款；四、如原告超付工程价款，被告应否承担还款责任。对上述争议焦点，分别作出如下论述：一、案涉的建设工程施工合同及其补充合同文本的法律效力。本案的鑫洲公司与和汇公司共签订两份《建设工程施工合同》，两份施工合同均未载明合同签订日期，双方对此各执一词。和汇公司认为加盖鑫洲公司合同专用章的合同签订日期为2013年9月16日，中标合同签订日期为2014年8月8日；鑫洲公司则认为两份合同都是在工程开工后补签，目的是为了配合竣工验收及招投标的要求订立，因第一份合同竣工日期与实际不符，且该份合同加盖的是鑫洲公司合同专用章不符合招投标要求，所以才订立第二份合同。已查明，生效判决确认的两份建设工程施工合同签订时间分别为2013年9月16日和2014年8月5日，且后一份建设工程施工合同为中标备案合同。一审法院认为，案涉工程办理招投标手续前，双方即已签订建设工程施工合同，且和汇公司称实际履行是2013年9月16日签订的建设工程施工合同。基于此，双方当事人在确定中标人以前签订的建设工程施工合同，并且以该合同作为双方协商以及承接工程的基础和条件，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，显属串标行为，按照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定，投标人与招标人串通投标的，应确认中标无效，同时也导致鑫洲公司中标后与和汇公司签订的建设工程施工合同无效，无论该合同是否为中标备案合同。同样，基于该无效中标合同签订的补充合同一、二、三、四亦属无效合同。另外，2013年9月16日签订的《建设工程施工合同》，因生效判决认定缪泽荣、梅端华为涉案工程实际承建人，鑫洲公司亦明确表明其仅出借资质而未实际履行施工义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用若干法律问题的解释》第二项规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的，该建设工程施工合同认定无效。”据此，2013年9月16日的《建设工程施工合同》以及基于该施工合同签订的《建设工程施工合同补充合同》，均属无效合同。有鉴于此，和汇公司请求解除其与鑫洲公司之间的建设工程施工合同关系，因案涉的两份建设工程施工合同及其补充文本违反法律、行政法规的禁止性规定归于无效，无效合同自始无效，对双方当事人不具有拘束力。对和汇公司提出的该项诉请，本院不予支持。二、案涉工程已完工工程的工程造价如何认定。本案中，在和汇公司未对已完工工程质量提出异议的前提下，中标合同因违反法律禁止性规定无效，但双方于中标合同之前签订的建设工程施工合同因与中标合同载明的建设工期、工程价款等实质性内容不一致，仍应以无效的中标合同约定作为结算工程价款的依据。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，和汇公司、鑫洲公司均有权请求参照中标合同约定结算工程价款。经各方当事人共同选定，一审法院委托人和永信公司对案涉工程造价进行司法鉴定，鉴定金额为46957807.14元，按招标控制价与中标价比率下浮后为43205878.35元，当事人存在争议的补充合同一、二、三、四按综合费率12%计算的工程造价为41613881.38元。鑫洲公司、梅端华提出如下异议：1.鉴定程序中关于鉴定人鉴定资质及鉴定人数仅为一人；2.鉴定人未经法庭准许拒不到庭接受质询，鉴定意见不能作为认定事实依据；3、鉴定意见按招标控制价与中标价比率下浮缺乏事实依据。本案中，该司法鉴定意见书的鉴定人胡某工程造价员，鉴定人张某注册造价工程师，鉴定复核人张艳为注册造价工程师，负责人胡永忠为注册造价工程师。一审法院通知鉴定人出庭接受质询，鉴定机构到庭人员易某、高伟自称系案涉工程的实际鉴定人。为此，鉴定机构回复称，因造价工程师易某、工程造价员高伟在鉴定期间已离职，经该鉴定机构具有鉴定资质人员复核后出具正式鉴定意见书，故该司法鉴定意见书是由实际鉴定人与签章人共同完成。鉴定机构就鑫洲公司及梅端华提出的鉴定金额相关依据作出书面答复，对招标控制价与中标价比率复核后调整为0.921，下浮后工程造价金额为43248140.37元；对各方当事人有争议的补充合同一、二、三、四约定的综合费用12%计算的鉴定金额为41613881.38元。一审法院认为，人和永信公司及其鉴定人员具有工程造价鉴定资质，该司法鉴定意见书以招投标文件及中标合同作为工程造价鉴定依据，符合法律规定。易某、高伟出庭接受质询，程序上虽存在瑕疵，但该上述出庭人员均具有工程造价专业资质，在鉴定期间为该司法鉴定机构在册鉴定人员身份参与鉴定事务、查勘案涉工程，且鉴定意见书中签章的具有鉴定资质的鉴定人员已对该鉴定意见予以复核确认。鉴定机构就鑫洲公司及梅端华提出的鉴定金额相关依据做出书面答复，送达后，当事人在限定期限内均未提出书面异议。据此，人和永信公司做出永信鉴审（2018）第司法鉴定1201号《工程造价鉴定意见书》（含书面回复意见），鉴定程序合法，鉴定理据充分，案涉工程已完工程造价鉴定金额46957807.14元，应按招标控制价与中标价比率下浮后的工程造价鉴定金额为43248140.37元，予以采信。至于各方当事人存在争议的基于中标合同签订的补充合同一、二、三、四关于综合费率12%约定，能否作为结算工程价款的依据，因涉及鑫洲公司与缪泽荣之间法律关系认定，将在下文中予以阐明。鑫洲公司提出案涉工程需重新鉴定的申请，因其未予举证证明该鉴定意见存在应当重新鉴定的法定情形，不予支持。三、关于和汇公司是否超付涉案工程款问题。和汇公司主张的和汇长虹大楼项目包括预付工程款、代付农民工资及材料款共计64笔付款凭证，合计金额72488833.1元。和汇公司称上述款项一部分支付给缪泽荣、梅端华，一部分通过劳动监察部门支付民工工资，还有一部分支付给材料供应商。和汇公司未直接向鑫洲公司账户支付工程价款。和汇公司认为缪泽荣代表项目承建方，梅端华代表项目实际施工方，三方于2018年6月13日共同签署《关于和汇长虹商务中心项目实际到位资金情况的核实说明》，确认和汇公司实际支付给和汇长虹商务中心项目施工方的工程款为5176万元，且三方对该款如何组成逐一核对并列项说明，故能够作为认定和汇公司向缪泽荣、梅端华支付5176万元工程价款的事实依据。一审法院采信的工程造价鉴定金额为4000余万元，可以据此认定和汇公司已超付工程价款。四、鑫洲公司应否承担还款责任问题。（一）关于鑫洲公司与缪泽荣之间适用何种法律关系。和汇公司提出缪泽荣为鑫洲公司授权的案涉工程施工负责人，有权代表鑫洲公司进行工程施工、工程款收付、工程项目结算等一切事务，故和汇公司向缪泽荣支付工程价款的行为，即为向鑫洲公司支付工程价款。为此，和汇公司提供《补充合同一》及《授权委托书》，用以证明鑫洲公司与缪泽荣之间系委托代理关系。经鉴定，该上述材料中鑫洲公司印文与公安机关公章管理部门备案的鑫洲公司印章非同一印章，能否据此认定鑫洲公司与缪泽荣之间不存在可能导致承担民事责任的法律关系。一审法院认为，第一，鑫洲公司确认两份建设工程施工合同中该公司签章属实，2013年9月16日《建设工程施工合同》的协议书载明，组成本合同的文件包括补充合同。2014年8月5日《建设工程施工合同》载明，组成本合同的文件包括补充合同一、补充合同二。上述三份补充合同的签订双方均为：“甲方（发包人）和汇公司，乙方（承包人）缪泽荣”。第二，已生效的判决确认，鑫洲公司与平安养老保险股份有限公司江西分公司于2013年12月12日签订团体人身保险保险单，约定鑫洲公司就案涉工程向平安养老保险股份有限公司江西分公司投保建工意外险和建工意外医疗险，保险期限自2013年11月28日起至2015年6月18日止。第三，鑫洲公司陈述两份建设工程施工合同都是在开工后补签，目的是为配合和汇公司竣工验收及招投标要求订立。根据上述事实以及查明事实可知：1.鑫洲公司在签订建设工程施工合同时，对补充合同文本为建设工程施工合同的组成部分已明确知悉，缪泽荣是以承包人身份、鑫洲公司特别授权的委托代理人身份与和汇公司签订补充合同、补充合同一、补充合同二。2.鑫洲公司明知案涉工程存在实际承建人的情形下仍同意签订建设工程施工合同以出借资质，鑫洲公司未实际参与项目管理及施工，但在施工期间，为案涉工程向保险公司投保建筑工人团体人身保险。有鉴于此，鑫洲公司提出的其与和汇公司签订合同为虚假意思表示，以及2015年劳动监察部门要求其支付拖欠民工工资时才知道案涉工程以鑫洲公司名义实施的抗辩意见，明显与事实不符，不予采纳。鉴上，现有证据不能反映鑫洲公司授权缪泽荣代表该公司签订补充合同、代为接收和结算案涉工程价款的意思表示，即缪泽荣为无权代理人。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款即“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，应由鑫洲公司对缪泽荣的无权代理行为承担民事责任。鑫洲公司提供的缪泽荣在案涉工程施工期间向和汇公司的法定代表人张吉祥转账3900万元，经和汇公司与缪泽荣确认，该款与案涉工程无关，而是缪泽荣与张吉祥之间多个合作项目之一。鑫洲公司并无证据证明和汇公司与缪泽荣、梅端华确认的案涉工程实付工程款5176万元，存在以其他工程价款抵扣的事实。鑫洲公司提出的案涉工程系和汇公司与缪泽荣合作开发，缺乏事实根据，不予采信。（二）关于鑫洲公司与梅端华之间适用何种法律关系。赣鑫公司于2014年7月1日向梅端华出具授权委托书,授权梅端华全面负责长虹商务工程项目现场管理过程中所有相关工作（包括但不限于工程现场施工管理、相关业务洽商、项目承建过程中相关协议、合同签订、工程款收、付、工程项目结算等）事宜并加盖了委托单位的公章以及法定代表人的私章，代理人梅端华签名确认，故可以认定鑫洲公司与梅端华之间的委托代理关系成立。因该上述事实为生效判决认定，对鑫洲公司与梅端华之间适用委托代理关系，予以确认。代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。综上所述，鑫洲公司应对缪泽荣的无权代理行为、对梅端华的委托代理行为承担民事责任，由此可知：1.缪泽荣与和汇公司在补充合同一、二、三、四中关于综合费率12%约定，应当作为结算工程价款的依据，即应以该工程造价鉴定金额41613881.38元作为本案双方结算工程价款的事实依据。2.缪泽荣、梅端华与和汇公司签订的《关于和汇长虹商务中心项目实际到位资金情况的核实说明》，确认和汇公司实际支付给和汇长虹商务中心项目施工方的工程款为5176万元，应由鑫洲公司承担返还超付工程价款的民事责任。基于合同相对性原则，和汇公司要求鑫洲公司承担超付工程价款的诉讼请求，理据充分，鑫洲公司应当返还超付工程价款10146118.62元（51760000元-41613881.38元）的民事责任。和汇公司支付的工程造价鉴定费48万元、鑫洲公司支付的印文真伪鉴定费用9000元，一审法院依据举证责任分配原则以及该上述证据证明效力等因素，由和汇公司负担28万元，鑫洲公司负担209000元，即鑫洲公司应向和汇公司支付鉴定费20万元。基于此，鑫洲公司共应给付和汇公司10346118.62元。鑫洲公司承担民事责任后，可向无权代理人另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、鑫洲公司应于判决生效之日起十五日内给付和汇公司10346118.62元；二、驳回和汇公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费376692.44元，诉讼保全费5000元，合计381692.44元，由和汇公司负担256016.93元，鑫洲公司负担125675.51元。本院二审中，和汇公司提交了四组新证据。第一组证据：江西天剑司法鉴定中心做出的赣天剑司鉴【2019】文鉴字第（2056）号司法鉴定意见书。证明鑫洲公司在案涉工程项目中至少有6枚不同的公司印章分别在金融机构、建设部门招标办等处使用过。鑫洲公司据此无法否认其出具给缪泽荣的《授权委托书》及补充合同一上加盖公司印章的真实性。鑫洲公司对该组证据的真实性、合法性无异议，但是对关联性和证明目的有异议。和汇公司向鉴定机构提供的检材来历不明，导致鉴定结论与本案并无关联。本院认为，和汇公司提供该份鉴定意见的目的是证明鑫洲公司存在多枚制式不同的印章且加盖在不同的文件上，虽然这些印章与备案印章不一致，但是不能证明这些印章系伪造。因合同具有相对性，即使鑫洲公司在不同场合加盖了与公司备案印章不一致的公司印章，也不构成和汇公司基于对另案法律关系的信任而信赖在本案法律文书中鑫洲公司印章与备案印章不一致所产生的法律效果。虽然该份证据的真实性、合法性鑫洲公司予以认可，但是因该份证据不具有关联性，本院不予认可。第二组证据：1.《劳务承包合同》、工程结算单、借条、缪泽荣长虹工程付款明细（截止2015年3月31日）；2.《工作联系函》、和汇公司转入长虹商务中心款项明细。证明鑫洲公司在2013年8月30日前即授权缪泽荣为案涉工程项目负责人，和汇公司根据缪泽荣和鑫洲公司项目部的委托及提供的银行账户，支付了施工方汪四九、刘万江的工程款100万元。鑫洲公司对该组证据均不予认可。认为鑫洲公司没有刻印过“长虹商务中心大楼项目部专用章”。本院认为，该组证据不能直接反映鑫洲公司和缪泽荣之间的关系。和汇公司根据缪泽荣代表鑫洲公司与他人签订的《劳务承包合同》所支付的款项可以在已付工程款中扣除。对该组证据，本院不予采信。第三组证据：2013年4月8日、4月22日、5月12日《混凝土模板工程验收表》，2013年8月19日《施工组织设计》，2013年12月3日工程桩检测《会议纪要》。证明鑫洲公司是总承包单位，而非出借资质给缪泽荣。鑫洲公司在与和汇公司签订施工合同之前就知晓案涉工程，并派出公司技术负责人彭智勇、宁军到案涉工程项目，二人也在《混凝土模板工程验收表》签字，并加盖了鑫洲公司印章。鑫洲公司对该组证据不予认可。本院认为，仅凭《混凝土模板工程验收表》上项目工程部的签章难以认定鑫洲公司是承包单位。且本案当事人均明知鑫洲公司之所以与和汇公司签订建设工程施工合同的目的是竣工验收的需要。对该组证据本院不予采信。第四组证据：江西省九江市中级人民法院（2016）赣04民终763号民事判决书、江西省九江市中级人民法院（2017）赣04民终1620号民事判决书、江西省高级人民法院（2017）赣民申872号民事裁定书、江西省高级人民法院（2018）赣民申421号民事裁定书。上述法律文书证明了鑫洲公司均作为承包人对外承担了支付钢材款、商品砼款项的义务，鑫洲公司也应当对和汇公司多支付的案涉工程款承担返还义务。本院认为，上述法律文书所确认的法律关系是第三人与和汇工程项目部之间的买卖合同关系，与本案法律关系的性质有本质的区别，不能以另案的判决结果约束本案中各方当事人法律关系的认定。对该组证据本院不予采信。缪泽荣、梅端华对和汇公司提交的四组新证据同意鑫洲公司的质证意见。鑫洲公司提交了四组新证据。第一组证据：九江市浔阳区和汇小额贷款股份有限公司（下称和汇小额贷款公司）企业信用信息；和汇小额贷款公司出具的《缪泽荣借款情况》，证明和汇公司主张所谓支付工程款7248万元中至少有3196.3523万元系和汇小额贷款公司与缪泽荣之间的借款，和汇公司所主张的超付工程款与事实不符。和汇公司在明知相应款项系缪泽荣个人借款，而且鑫洲公司仅出借资质，没有实际收到任何款项情况下，因缪泽荣缺乏还款能力，而企图以诉讼为手段由鑫洲公司来承担缪泽荣个人借款的后果，和汇公司的行为属于虚假诉讼。和汇公司质证认为，《缪泽荣借款情况》不是原件，对该证据的真实性有异议。对和汇小额贷款公司企业信息的真实性没有异议。本院认为，和汇公司支付的工程款混杂于张吉祥个人或通过其控制的和汇小额贷款公司的贷款。和汇公司究竟支付多少款项用于案涉工程，本案将结合其他证据予以综合评判。第二组证据：2016年9月27日鑫洲公司向九江市浔阳区人民法院就吴有贵案件中所涉鑫洲公司的印章进行调查鉴定的《申请书》及2016年9月28日EMS快递单。证明在吴有贵诉鑫洲公司民间借贷纠纷案中，鑫洲公司对于案件材料中出现的公章、项目章等真实性提出异议，并要求法院进行鉴定，但未获回复。吴有贵案件中认定鑫洲公司与缪泽荣、梅端华之间的关系，在后续诉讼过程中被广泛应用。本案与吴有贵案法律关系不同，本案缪泽荣、梅端华与鑫洲公司不存在代理关系。和汇公司质证认为，《申请书》、EMS快递单均是复印件，真实性无法确认。本院认为，鑫洲公司是否应当对和汇公司超付工程款承担责任，本院将结合其他事实和证据予以评判。鑫洲公司所举证的该组证据所涉法律关系性质与本案不同，对该组证据本院不予采纳。第三组证据：2016年11月16日《九江日报》第4版《公告》。证明鑫洲公司发现公司印章被私刻滥用后即登报维权。和汇公司质证认为，鑫洲公司登报时间晚于案涉工程签订合同的时间，不能追溯之前已经发生的法律关系。本院认可和汇公司的质证意见。对该组证据不予采纳。第四组证据：河北省献县人民法院（2018）冀0929民初2809号案件庭审笔录；北京盛唐司法鉴定所出具的京盛唐司鉴所（2019）文鉴字第119号《司法鉴定意见书》；江西求实司法鉴定中心出具的赣求司（2018）文鉴字第0811号《文检鉴定意见书》。证明鑫洲公司并未授权给包括梅端华在内的人员进行长虹商务中心项目的操作。鑫洲公司在申请法院调查受阻的情况下，两次委托鉴定，结论均是授权书上鑫洲公司印章不真实。和汇公司质证认为，鑫洲公司有多枚印章，鑫洲公司认可哪一枚公司印章具有很大的不确定性，不能仅凭鉴定就否认鑫洲公司授权的真实性。因该组证据的证明目的关涉到鑫洲公司是否与缪泽荣、梅端华之间成立代理关系，并影响最终裁判结果，本院将结合本案其他事实和证据予以综合评判。缪泽荣、梅端华对鑫洲公司提交的新证据表示认可。梅端华提交了一组新证据：《关于解决长虹商务中心历史遗留问题的协议》及参加座谈会会议人员名单。证明《关于和汇长虹商务中心项目实际到位资金情况的核实说明》中梅端华之所以确认已付工程款5176万元是政府为了维稳所形成的协议。该协议有一个前提即是张吉祥补偿梅端华1200万元或梅端华可以免费使用案涉工程8年。和汇公司质证认为内该份协议没有任何一方签字，对真实性不予认可。鑫洲公司质证认为，该协议虽然没有签字，但是可以从一个方面证明梅端华签字认可收到5176万元工程款是附条件的。本院认为，该份协议张吉祥和梅端华均没有签字，不具有法律效力。且梅端华提交的参加协调会会议名单的时间为2019年3月22日，而《关于解决长虹商务中心历史遗留问题的协议》载明的协调的时间是2018年12月6日，时间上也不一致。即使协调会会议所协商的就是解决长虹商务中心历史遗留问题，但因各方并没有在协议上签字，也不生法律约束力。鑫洲公司认为，该协议可以证明梅端华签字认可收到5176万元工程款是附条件的。本院认为，梅端华是于2018年6月13日签字的《关于和汇长虹商务中心项目实际到位资金情况的核实说明》，在时间上早于《关于解决长虹商务中心历史遗留问题的协议》所载明的时间近半年，表明梅端华是承认所收款项再协商如何解决长虹商务中心项目，而不是相反。因此，对该组证据本院不予采纳。本院查明的事实与一审判决一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：一、和汇公司、鑫洲公司、缪泽荣、梅端华之间是何种民事法律关系；二、和汇公司是否超付了案涉工程的工程价款，如果超付了工程价款，超付的数额是多少；其中包括：1.案涉工程造价司法鉴定意见书能否作为认定工程价款的依据。2.和汇公司支付了多少工程款；三、鑫洲控股是否应当偿还和汇公司多支付的工程款。对此，本院评述如下：关于第一个争议焦点。和汇公司无论是与鑫洲公司签订的两份《建设工程施工合同》还是与缪泽荣签订的五份《建设施工补充合同》，其均是作为和汇长虹商务中心项目的工程发包人签订建设工程施工合同，并为此支付工程价款。因此，和汇公司是案涉工程的发包人。根据本案已查明的事实，案涉工程是先开工建设，再履行招投标程序，签订建设工程施工合同。和汇公司此举仅是为了完善程序和形式，及将来工程竣工验收之需要，鑫洲公司事实上并未实际参与施工，而是经缪泽荣联系，并通过案外人雷云贵将公司资质出借给实际施工人缪泽荣、梅端华。缪泽荣、梅端华通过借用鑫洲公司的资质具体施工建设，其与鑫洲公司之间形成挂靠关系。和汇公司作为发包人，明知缪泽荣不具备建设工程施工所要求的相应资质，及鑫洲公司出借资质的事实和目的，在案涉工程已经实际开工建设的情况下，与鑫洲公司签订《建设工程施工合同》，与缪泽荣、梅端华签订五份《建设工程施工合同补充合同》，各方当事人均知晓借用鑫洲公司资质是为了使不具有相应工程施工资质实际施工人形式上具备建设工程施工资格。和汇公司与鑫洲公司、缪泽荣、梅端华之间构成通谋虚假的意思表示，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条的规定，均应当认定为无效合同。在本案已经查明和汇公司未将工程款汇入鑫洲公司账户的情况下，鑫洲公司是否承担返还多付工程款的民事责任取决于两个条件：一是和汇公司是否超付了案涉工程的工程款；二是缪泽荣、梅端华是否有权代表鑫洲公司收取工程款。以上两个问题即关涉本案第二和第三个争议焦点。对此，本院予以综合评述。1.关于和汇公司是否超付工程款的问题。一审经和汇公司、鑫洲公司的同意，依法委托人和永信公司对长虹商务中心工程已完工程量进行工程造价鉴定，鉴定机构经过鉴定，根据合同所约定的条款出具了三种不同的鉴定结论：若不参考当事人的合同约定，工程造价为46957807.14元；若按招标控制价与中标价比率下浮后为43205878.35元；若按建设工程施工补充合同一、二、三、四综合费率12%计算的工程造价为41613881.38元。因当事人签订的建设工程施工合同均被认定为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十一条的规定，当事人签订的建设工程均无效的，应当按照实际履行的合同为准确定工程价款，如果实际履行合同难以确定的，应当按照最后签订的合同确定工程价款。本案和汇公司与鑫洲公司签订的两份《建设工程施工合同》仅具有合同的形式意义，其实质是借用鑫洲公司的资质而补全实际施工人不具有的工程施工主体资格。无论是和汇公司还是鑫洲公司均没有实际履行。而和汇公司与实际施工人缪泽荣、梅端华签订的五份建设工程施工合同补充合同不仅在时间上晚于和汇公司与鑫洲公司签订的建设工程施工合同，也是和汇公司与缪泽荣、梅端华在实际中意欲履行的合同。因此，应当在工程造价鉴定的基础上参照补充合同的工程价款计价方式计算工程价款。一审据此认定案涉工程造价为41613881.38元，并无不当。和汇公司、缪泽荣、梅端华于2018年6月13日共同签署《关于和汇长虹商务中心项目实际到位资金情况的核实说明》，在九江市浔阳区政府的主持下对和汇公司支付的用于长虹商务中心项目工程的工程款及和汇公司、张吉祥与缪泽荣之间的民间借贷做了区分，并明确和汇公司支付的工程款为5176万元。因该份协议是一审诉讼期间所达成，在鑫洲公司否认与缪泽荣、梅端华存在委托代理关系且鑫洲公司没有在该份说明中加盖公司印章的情况下，该份说明只在和汇公司、缪泽荣、梅端华之间产生法律约束力，而对鑫洲公司不产生法律效力。一审将对鑫洲公司不产生法律效力的三方对账协议作为认定和汇公司多支付工程款的依据而判决鑫洲公司负责偿还，有违合同相对性的原则，应当予以纠正。本案中，和汇公司是否超付工程款应根据和汇公司诉请的返还义务人而采相对性的判断。在和汇公司选择诉请鑫洲公司返还多支付工程款的情况下，还应进一步分析缪泽荣、梅端华是否有权代表鑫洲公司收取工程款。2.关于缪泽荣、梅端华是否有权代表鑫洲公司收取工程款的问题。前文已述鑫洲公司是将企业资质出借给缪泽荣、梅端华，鑫洲公司与缪泽荣、梅端华之间形成挂靠关系。挂靠关系的法律性质是在挂靠人与被挂靠人之间形成代理关系。在被挂靠人否认代理关系时，第三人能否基于挂靠所形成的代理权外观而向被挂靠人主张权利是问题的关键。对此，本院认为，应坚持内外有别的处理原则。挂靠人对外与其他善意相对人所为的民事法律行为应考虑表见代理之适用，以保护善意第三人，维护交易安全；对内发包人知晓或应当知晓挂靠关系，仍将工程发包给挂靠人，挂靠人既是实际承包人又是施工人。发包人构成违法发包，在法律上无信赖保护之必要，发包人此时不得仅因信赖代理权外观而直接向被挂靠人主张权利，而应按照各方当事人之间实际发生的民事法律关系，即实际权利义务规则予以认定。具体到本案，首先，和汇公司在缪泽荣提供所谓的鑫洲公司授权委托书（落款时间为2014年11月10日）前，于2013年8月23日即与缪泽荣签订了第一份《建设工程施工合同补充合同》，认可缪泽荣是承包人（实则为实际施工人）然后再与鑫洲公司签订《建设工程施工合同》。和汇公司、缪泽荣、鑫洲公司均清楚缪泽荣挂靠鑫洲公司承揽工程并实际施工。缪泽荣既是案涉工程的真正承包人，也是案涉工程的实际施工人。案涉工程的施工、工程款支付与结算，和汇公司均直接与缪泽荣接触和洽谈，而未与鑫洲公司发生关系，和汇公司与缪泽荣之间形成事实上的建设工程施工合同关系。因此，不能仅因缪泽荣与鑫洲公司存在挂靠的外观表象而要求鑫洲公司承担责任，而应透过挂靠表象厘清其背后的真实法律关系，从而界定真实的权利与义务主体。和汇公司与缪泽荣之间因案涉工程所引发的各种法律行为所产生的法律后果应当各自承担。其次，缪泽荣收取工程款不是因为提交了盖有鑫洲公司印章的授权委托书代表鑫洲公司收取工程款，而是基于实际施工人的身份为自己的利益而收取工程款。鑫洲公司与缪泽荣之间因挂靠所生的代理权外观只具有对外性，鑫洲公司应对缪泽荣所实施民事法律行为所产生的后果承担责任；而对内则不宜认为鑫洲公司应当承担和汇公司向缪泽荣多支付工程款的返还义务。和汇公司作为发包人在工程竣工验收合格的前提下有义务向实际施工人缪泽荣、梅端华支付工程款。如果和汇公司认为向缪泽荣超付了工程款，可以另案主张权利。本案一审没有正确分析和汇公司、鑫洲公司、缪泽荣、梅端华之间的法律关系，将鑫洲公司与缪泽荣、梅端华因挂靠所形成的代理关系外部处理原则适用于建设工程施工合同内部，混淆了外观信赖保护利益与实际权利义务规则判断应用的不同层面，致使错误认定鑫洲公司承担返还多支付工程款。对此，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江西省九江市中级人民法院（2017）赣04民初129号民事判决；二、驳回九江和汇长虹置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费381692.44元，二审案件受理费229320.88元，共计611013.32元，由九江和汇长虹置业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  彭海鹏审判员  李 平审判员  刘伟伟二〇一九年十一月二十六日法官助理吴狄书记员张英附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。