贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终1565号上诉人（原审被告）：杨光勇，男，1967年7月2日出生，土家族，住重庆市秀山县。委托诉讼代理人：杨跃民，贵州锦江河律师事务所律师。委托诉讼代理人：付光维，贵州锦江河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盛伟，男，1987年3月23日出生，汉族，个体工商户，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：胡亮，重庆瑞正律师事务所律师。原审原告：四川龙达建设（集团）有限公司（统一社会信用代码9151000075597636XU），住所地四川省成都市武侯区洗面桥街**。法定代表人：杨文兴，该公司董事长。上诉人杨光勇因与被上诉人盛伟、原审被告四川龙大建设（集团）有限公司（以下简称龙达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2019）黔0622民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨光勇之委托代理人杨跃民，被上诉人盛伟之委托诉讼代理人胡亮到庭参加诉讼，原审被告龙达公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨光勇向本院上诉请求：1、撤销原判主文第一项内容，依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费由被上诉人盛伟承担。事实及理由：原审认定事实错误，适用法律不当。首先，因盛伟的塔机内架下沉，上诉人分别于2015年12月31日、2016年1月13日要求其停止施工。而盛伟提到通知后并未及时撤出，并且在停工期间继续放任损失扩大，由此产生的租金损失不应当由上诉人承担。其次，盛伟要使用涉案塔机产生进出场费35000元的产生是必然的，故不应当作为租赁损失计算。双方已经于2017年8月对盛伟完成的工程量价款和解达成一致协议，由承建方在欠付龙达公司的工程款限额内代为支付，且已经支付完毕，故不应当再由分包人承担支付塔机租金等损失。因此，请求二审予以支持上诉人的上诉请求。盛伟二审辩称，杨光勇的上诉理由不能成立，原审判决正确，应予维持。涉案工程停工的原因不是盛伟租赁的塔吊有问题，而是龙达公司未办理施工许可证所致。该事实已由玉屏法院（2017）民初247号判决书确认。2015年12月31日、2016年1月13日杨光勇要求停止施工后又要求盛伟复工，盛伟不存在扩大损失的情形。塔吊进出场费35000元应属于租赁损失的一部分。原审被告龙达公司未答辩。盛伟向一审法院提出诉讼请求：判决二杨光勇、龙达公司赔偿盛伟周转物资租赁费133545.77元、塔机租赁费115000元、塔机进出场费35000元、看守工地人工工资30600元。一审查明的案件事实：杨光勇挂靠龙达公司承建了大龙龙城壹号1#、2#住宅楼项目建设工程，2015年7月20日，杨光勇以龙达公司的名义与盛伟签定《建筑工程劳务分包合同》，将“龙城壹号”1#、2#楼部分工程劳务分包给盛伟施工。盛伟便组织施工队伍进场施工，并完成部分工程，因杨光勇未办理施工许可证、未落实质量安全措施、塔吊未办理使用登记等原因，致使涉案工程被大龙经济开发区规划建设局责令停工。杨光勇分别于2015年12月31日、2016年1月13日以本案工程未办理施工许可证等手续、违反相关法规为由，要求盛伟停止施工。2016年6月26日，杨光勇以龙达公司名义与盛伟签订《补充协议》，通知盛伟在《补充协议》签订后十日内复工，但杨光勇仍未办理相关手续，导致盛伟无法复工。2016年12月，盛伟见复工无望便撤出施工现场。盛伟为了履行《建筑工程劳务分包合同》，于2015年10月30日与秀山升腾劳务建筑有限公司签订《塔机租赁合同》，约定：月租金1万元、月检修费800元、进出场费35000元。因双方发生纠纷，2017年4月11日，秀山升腾建筑有限公司向一审法院起诉，该院作出（2017）黔0622民初239号民事判决书（已生效），判决盛伟从2015年11月10日开始计算租金，截止2016年12月9日，支付秀山升腾建筑有限公司塔机租金137400元（含检修费2400元）、进出场费35000元。一审法院认为，杨光勇挂靠龙达公司承建工程，并以龙达公司的名义与原告签订的《建筑工程劳务分包合同》及《补充协议》，因违反法律禁止性规定，合同无效。合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方在签订《建筑工程劳务分包合同》时，均具有缔约过失责任。涉案工程在未取得施工许可证，尚未具备施工条件的情况下，杨光勇要求盛伟进场施工，2016年1月13日通知盛伟停工后直到2016年12月仍未办理好相关手续，导致盛伟一直无法复工，具有重大过错，对盛伟的经济损失应承担主要责任，即70%的赔偿责任。因杨光勇与龙达公司系挂靠关系，龙达公司对盛伟的经济损失承担连带责任。关于盛伟的经济损失，盛伟为了涉案工程施工，向秀山升腾建筑有限公司租赁塔机，法院（2017）黔0622民初239号民事判决书（已生效）判决从2015年11月10日开始计算租金，截止2016年12月9日，盛伟应支付秀山升腾建筑有限公司塔机租金137400元（含检修费2400元）、进出场费35000元，因此，盛伟要求杨光勇赔偿停工期间塔机租金损失115000元（塔机租金135000元减去施工期间（2015年11月10日至2016年1月13日）2个月的租金20000元）、进出场费35000元的诉讼请求，合法有据，法院予以支持。杨光勇应赔偿原告塔机租赁损失(塔机租金115000元+进出场费35000元)×70%=105000元。盛伟提出的其他损失赔偿项目，因未提供证据证实损失客观存在，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条的规定，判决：一、被告杨光勇赔偿原告盛伟租赁塔机所造成的经济损失105000元；二、被告四川龙达建设（集团）有限公司对上述款项负连带赔偿责任；三、驳回原告盛伟的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3007元，由原告盛伟负担1000元，被告四川龙达建设（集团）有限公司、杨光勇负担2007元。二审期间，上诉人杨光勇向本院提交一份证据材料：《三方代付协议》，欲证明杨光勇与盛伟、贵州大龙利民房地产有限公司对盛伟承包的建设劳务工程款和损失已经进行了结算，达成协议。盛伟质证认为，对真实性无异议，但认为与本案无关联，工程款不包含租赁塔机的损失。本院认为，该证据材料与本案存在关联，客观真实、来源合法，可以作为证据采信。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，2017年4月11日，盛伟因与杨光勇、龙达公司本案案涉建设工程施工合同纠纷，向原审法院提起诉讼，请求：1、判决解除双方于2015年7月20日签订的《建筑工程劳务分包合同》；2、判决龙达公司返还保证金80万元，并自2015年7月22日起以80万元为本金按月利率2%计算利息至本金还清之日止，杨光勇承担连带责任。该院作出（2017）黔0622民初241号民事判决，判决：一、龙达公司、杨光勇退还盛伟合同保证金80万元；二、驳回盛伟的其他诉讼请求。判决作出之后，2017年8月15日，盛伟与杨光勇、贵州大龙利民房地产有限公司协商达成《三方代付协议》；三方就工程价款确认为人民币30万元，已付10万元，保证金80万元和剩余20万元工程款，由贵州大龙利民房地产有限公司在欠付杨光勇（龙达公司）的工程款170万元范围内代为支付给盛伟。该工程款已经付清。本院认为，本案盛伟与杨光勇签订《建筑工程劳务分包合同》后，因工程无法顺利推进，双方已经协议解除。对于前期盛伟完成工程量的工程款，2017年8月15日，双方已经进行结算确定为30万元。建设工程施工工程款结算一般以施工人完成的劳动成果计价，案涉塔机系盛伟为案涉工程施工租赁而来的施工设备，对于租金和进出场费，属于因工程施工而付出的成本投入，由劳务承包方自行承担。虽然本案中因分包人的原因，导致工期延长、租赁设备闲置，产生停工损失，但2017年8月15日，盛伟与杨光勇（万达公司）协商结算工程款达成协议时，盛伟早已退出施工场地，塔机已经撤除，塔机租赁费、进出场费用已经产生，但双方在协议中并未明确由杨光勇另行承担该损失费用。按照民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，盛伟应当举证证明停工期间的塔机租金、进出场费协议时未包含在已结算的工程款项之中，盛伟未能举证证明，应承担举证不能的不利后果。因此，本院对其要求被上诉人杨光勇、龙达公司承担塔机租金、进出场费等损失的诉讼请求不予支持。原审未查明塔机租金、进出场费是否包含在已工程款内，判令双方分担损失，证据不足，事实不清。本院依法查明事实，予以改判。综上所述，上诉人杨光勇提出的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。原审认定基本事实不清，适用法律错误，判决结果不当，依法应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、撤销贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2019）黔0622民初361号民事判决；二、驳回盛伟的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取3007元，由盛伟负担，二审案件受理费2400元，由盛伟负担。本判决为终审判决。审判长 熊 健审判员 王永生审判员 代静云二〇一九年十一月十五日法官助理向俊书记员雷芳