广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终2436号上诉人（原审原告）：伍冬兰，女，1968年7月9日出生，汉族，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：韩兴柱，广东金亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡清锋，广东金亚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：清远市尚高洁具有限公司，住所地：广东省清远市清城区石角镇北江工业园内（清三公里界牌旁）。法定代表人：冯建峰。委托诉讼代理人：许黎明，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。上诉人伍冬兰因与上诉人清远市尚高洁具有限公司（以下简称尚高公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初1490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人伍冬兰及其委托诉讼代理人胡清锋、上诉人尚高公司的委托诉讼代理人许黎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伍冬兰上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、改判尚高公司支付2011年3月7日至2019年1月16日期间的周末及法定节假日加班费、高温费35000元；3、变更一审判决第一项为改判尚高公司向伍冬兰支付经济补偿金56000元；4、本案一审、二审诉讼费用由尚高公司承担。事实和理由：一、尚高公司与伍冬兰在2018年3月6日续签了劳动合同，期限至2020年3月1日止。但在该劳动合同期限内，尚高公司自行撤销行政科食堂且变更的岗位与双方签订的劳动合同不符，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，尚高公司应当向伍冬兰支付经济补偿金。二、如一审法院认为伍冬兰与尚高公司的劳动合同关系于2018年7月9日终止，其也应处理双方在2011年3月7日至2018年7月9日之间的加班费、高温费等劳动纠纷，尚高公司认为的春节放假58天期间，伍冬兰并未收到尚高公司发放的工资，且尚高公司亦无证据证明已在厨房安装了降温设备，故二审法院应当支持伍冬兰主张的加班费、高温费等。尚高公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回伍冬兰的全部诉讼请求。事实和理由：一、伍冬兰在一审诉讼时的诉讼请求中并没有要求尚高公司赔偿退休待遇损失，一审法院就诉讼当事人没有提起的诉讼请求作出了实体判决，违反了民事诉讼的“不告不理”原则，应当予以撤销。二、即使伍冬兰提出了赔偿退休待遇损失的诉讼请求，但其并未提交社保经办机构出具的不能补办社保的证明，亦不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定。另外，伍冬兰入职后已向尚高公司出具了声明，该声明载明“伍冬兰已经自行购买社保，无需尚高公司重复缴纳社保，尚高公司无需从伍冬兰的工资中代扣、代缴社保；伍冬兰放弃要求尚高公司承担未缴纳社保的法律责任”。由于上述声明是伍冬兰自愿签署的，不存在欺诈、胁迫、乘人之危等无效或者可撤销情形，对伍冬兰具有约束力，因此，伍冬兰如无法享受退休待遇，亦无权要求尚高公司承担相关的民事责任。伍冬兰辩称，尚高公司在春节放假期间并未支付伍冬兰工资，其以补休为理由不予支付伍冬兰加班费亦不合理。伍冬兰在尚高公司期间的劳动时间是一直存续的，不应认定为已经超过诉讼时效。且伍冬兰在尚高公司的工作场所并无降温设备，因此，尚高公司应向伍冬兰支付高温补贴。尚高公司辩称，一、伍冬兰已经达到法定退休年龄，一审判决认定其与尚高公司之间为劳务关系，故本案并不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条规定的情形，且尚高公司并未辞退伍冬兰，而是伍冬兰自身无法接受调岗主动要求解除劳务关系的。二、双方签订的劳动合同第四条第4点约定，尚高公司在春节期间安排的超出法定假期的休息时间为伍冬兰休息日加班的补休时间，伍冬兰在2018年春节放假21天，在2019年春节放假37天，共计58天，超过法定假期52天。而伍冬兰在2017年1月1日至2018年7月8日休息日加班时间为45天，尚高公司给予其52天的补休时间已经超过了伍冬兰的休息日加班时间，因此，尚高公司无需再支付该期间的休息日加班费。且伍冬兰于2017年1月1日至2018年7月8日每月的工资明细已经包括了加班费。伍冬兰诉请的2011年3月7日至2016年12月31日期间的加班费已经超过诉讼时效，伍冬兰亦没有提供证据证明其在该期间存在加班的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，用人单位保存工资支付台账的期限为2年，因此，尚高公司也没有义务提交有关证据证实其已经向伍冬兰支付了上述期间的加班费。另外，伍冬兰的工作岗位是在室内作业，并有通风、降温设备，其工作场所在6月至10月的温度并未超过33℃，故尚高公司无需根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条的规定向伍冬兰支付高温补贴。伍冬兰向一审法院起诉请求：1、判令尚高公司支付经济补偿金56000元；2、判令尚高公司支付2011年3月7日至2019年1月16日期间的周末及法定节假日加班费、高温费共35000元；3、判令尚高公司支付违约金25380元；4、判令尚高公司支付就业补助金28000元；5、判令尚高公司支付2018年12月及2019年1月工资共6000元、春节补助金1000元；6、判令本案诉讼费由尚高公司承担。一审法院认定事实：尚高公司是于2006年5月30日成立的从事经营卫生陶瓷制品制造行业的法人独资有限责任公司，伍冬兰出生于1968年7月9日，自2011年3月入职尚高公司单位任职于尚高公司行政科食堂负责食堂的全面工作，双方有签订固定期限劳动合同，且在2018年3月6日续签劳动合同，期限至2020年3月1日止，伍冬兰在职期间，没有参加社会保险。2019年1月，尚高公司因撤销行政科食堂，伍冬兰不同意变更岗位，要求与尚高公司终止劳动关系并作出相关经济补偿，尚高公司认为与伍冬兰之间不属于劳动关系，拒绝伍冬兰要求，双方因此发生纠纷，伍冬兰为此于2019年2月25日向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，被以“超龄，主体不适格”为由，作出了不予受理的处理。据此，伍冬兰向一审法院提起诉讼。伍冬兰于2011年3月入职，至2018年7月8日止，工作年限为7年4个月。伍冬兰2017年7月至2018年6月期间的平均工资为3011.44元（3001.39元+3013.98元+3006.54元+3273.50元+3191.54元+3134.13元+3134.13元+1407.62元+3071.02元+3128元+3248.94元+3526.50元）。一审法院认为，伍冬兰出生于1968年7月9日，至2018年7月8日止，年满五十周岁。依照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（一）项“女工人年满五十周岁，应该退休”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，自2018年7月9日起，伍冬兰、尚高公司之间的劳动关系终止，劳务关系成立。至2019年1月，伍冬兰劳动岗位撤销且伍冬兰不接受换岗，双方的劳务关系终止，双方因此发生的纠纷，不属于劳动争议。对于伍冬兰要求尚高公司支付经济补偿金56000元、支付2011年3月7日至2019年1月16日期间的周末及法定节假日加班费、高温费共35000元、支付违约金25380元、支付就业补助金28000元、支付2018年12月及2019年1月工资共6000元、春节补助金1000元的请求，没有双方劳动关系事实，法律依据不足，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定，劳动者退休，依法享受社会保险待遇。本案伍冬兰、尚高公司之间的纠纷，本质因伍冬兰没有参加社会保险，在退休后未能享受退休待遇所致。根据《中华人民共和国社会保险法》第四条“用人单位和个人依法缴纳社会保险费”的规定，劳动者参加社会保险属于强制性规定，用人单位缴纳社会保险费属于法定义务。双方劳动关系存续期间，伍冬兰没有参加社会保险，尚高公司没有为伍冬兰依法缴纳社会保险费。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，以及根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同”的规定，伍冬兰、尚高公司本案纠纷应属退休待遇争议，根据伍冬兰至与尚高公司终止劳动关系时工作年限为7年4个月，其终止劳动关系前12个月平均工资为3011.44元的事实，尚高公司应当赔偿伍冬兰退休待遇损失22585.80元（7.5年×3011.44元／年）。据此，一审法院于2019年5月20日作出（2019）粤1802民初1490号民事判决：一、清远市尚高洁具有限公司赔偿伍冬兰退休待遇损失22585.80元，限于判决生效之日起5日内付清。二、驳回伍冬兰的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由清远市尚高洁具有限公司负担。经审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，在本案二审诉讼期间，尚高公司向本院提交了《声明》及《劳动合同》承诺书，拟证明伍冬兰已经自行购买社保，尚高公司无需重复为伍冬兰交纳社保，且伍冬兰放弃要求尚高公司承担未购买社保的法律责任。伍冬兰对上述证据不予认可。本院认为，本案是劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。关于尚高公司是否需向伍冬兰支付经济补偿金的问题。伍冬兰与尚高公司因岗位调整未能达成一致意见，其于2019年4月29日向尚高公司发出了《被迫解除劳动关系告知书》，告知尚高公司解除劳动关系。但伍冬兰于2018年7月8日开始已达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，此时，双方的劳动关系终止并成立劳务关系，其再于2019年3月8日请求基于劳动关系的经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于尚高公司是否需向伍冬兰支付2011年3月7日至2019年1月16日期间的休息日及法定节假日加班费的问题。一方面，伍冬兰虽主张其休息日和法定节假日均存在加班的情形，尚高公司应向其支付休息日加班费和法定节假日加班费，并提供了《清远尚高洁具有限公司考勤日报表》予以佐证。但该考勤日报表载明时间范围为2018-11-302018-12-31，此时，伍冬兰与尚高公司双方之间为劳务关系，因此，伍冬兰请求2018年7月9日至2019年1月16日期间的休息日及法定节假日加班费，并无劳动关系的事实依据，本院不予支持。另一方面，关于2011年3月7日至2018年7月8日的加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，现伍冬兰未能提供证据证明其存在加班事实，其应当承担举证不能的法律后果。且由伍冬兰与尚高公司在一审期间提供的《工资表》可见，伍冬兰的月工资项目构成已经包含加班工时、加班工资（其中2017年10月开始的工资明细分为平时加班和法定节假日加班），并对此核算了一定的工资数额，伍冬兰亦已领取了每月工资并在工资表上签名确认，应当视为伍冬兰对其工资数额的认可。综上所述，伍冬兰主张2011年3月7日至2019年1月16日期间的休息日及法定节假日加班费，依据不足，本院不予支持。关于尚高公司是否需向伍冬兰支付2011年3月7日至2019年1月16日期间高温补贴的问题。参照《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放相应的高温津贴。所需费用在企业成本费用中列支”的规定，符合上述高温工作条件的，用人单位应当向劳动者支付相应的高温补贴。本案中，伍冬兰的工作环境为室内作业，并安装有风扇、空调等降温设备，可将其作业场所温度降低到33℃以下。因此，伍冬兰并不具备申请高温补贴的条件，原审判决不予支持其高温补贴的请求，并无不当，本院予以维持。关于原审判决认定尚高公司向伍冬兰支付退休待遇损失是否正确的问题。由于伍冬兰在一审诉讼期间并未提出退休待遇损失这一诉讼请求，原审判决径直对此作出处理，确有不当，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人伍冬兰的上诉请求不能成立，应予驳回，上诉人清远市尚高洁具有限公司的上诉请求部分成立，予以支持；原审判决认定事实错误之处，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初1490号民事判决；二、驳回上诉人伍冬兰的诉讼请求。本案一审案件受理费5元，由上诉人伍冬兰负担。二审案件受理费10元，由上诉人伍冬兰负担。本判决为终审判决。审判长  叶明忠审判员  王 凯审判员  刘永戈二〇一九年十一月四日法官助理彭凤平书记员朱嘉轩附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。