浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙0681民初12209号 原告：何凌志，男，1968年10月21日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人（特别授权）：周建强，诸暨市暨阳法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人（特别授权）：楼梦吉，诸暨市暨阳法律服务所法律工作者。 被告：浙江佑逸管业有限公司，住所地诸暨市次坞镇溪埭村**。 法定代表人：沈桂仙。 委托诉讼代理人（特别授权）：李卫民，浙江博凡律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：赵琳，浙江博凡律师事务所律师。 被告：广大建设集团有限公司，住，住所地诸暨市王家井镇市南路**/div> 法定代表人：周云照。 委托诉讼代理人（特别授权）：宣林苗，系公司员工。 原告何凌志与被告浙江佑逸管业有限公司（以下简称佑逸公司）、第三人广大建设集团有限公司（以下简称广大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，原告申请要求将广大公司由第三人变更为共同被告，本院予以准许。本案依法适用简易程序，由审判员许诸德独任审判，于2019年9月27日公开开庭进行了审理。原告何凌志的委托诉讼代理人周建强，被告佑逸公司的委托诉讼代理人李卫民、被告广大公司的委托诉讼代理人宣林苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告何凌志向本院提出诉讼请求：判令被告支付工程款4789463元；并支付工程款违约金765356.20元,后续违约金计算至实际给付之日。事实与理由：被告佑逸公司与广大公司于2011年10月8日签订施工合同一份,原告作为实际施工人与被告于2012年6月27日签订施工补充协议,双方约定了相关的权利义务。原告承建工程于2014年3月通过竣工验收，另外还施工了场外工程。场外工程3054726元已付清，主体工程尚有4789463元未付。经原告多次催讨未果。 被告佑逸公司答辩称：佑逸公司是与广大公司建立建筑工程承包关系，原告无法证明其系实际施工人。佑逸公司已支付主体工程款24504558.45元，另支付场外工程875330元。因施工方存在违约行为，且尚有1800万元工程款未开具发票，两者相抵后已不存在欠付工程款。 被告广大公司答辩称：原告与广大公司之间系挂靠关系，本案原告确是工程的实际施工人，被告佑逸公司与其签有合同，并且也直接支付给原告工程款。被告佑逸公司支付的工程款广大公司也均及时交付给原告，故不应承担责任。 原告为证明自己的主张提供以下证据，被告质证意见如下： 1.建设工程施工合同、施工补充协议各一份，证明两被告签订施工合同后，被告佑逸公司又与原告签订协议，原告为涉案工程实际施工人的事实。被告广大公司无异议；被告佑逸公司对证据真实性无异议，但认为施工补充协议中原告的签名代表广大公司。 2.结算报告一份，证明尚欠原告工程款4786433元的事实。被告广大公司无异议。被告佑逸公司认为在结算书中签字的人员非公司负责人，不予认可。 3.承诺函一份，证明原告依约完成工程施工及被告佑逸公司承诺付款的事实。二被告均无异议。 4.附属工程合同、工程联系单、工程量清单、增值税发票，证明除主体工程外，原告还施工了场外工程的事实。被告佑逸公司对补充合同的真实性无异议，但认为场外工程总金额只有240万元；对原告自己制作的清单及无佑逸公司人员签名的联系单不予认可；而且联系单中的工程量已包含在主合同或补充合同中。被告广大公司意见为，附属工程的情况不清楚，无法发表质证意见。 被告佑逸公司为证明自己的主张向本院提供以下证据，原告及被告广大公司质证如下： 5.竣工验收备案表三份，表中开工、竣工的时间可证明施工方延期竣工的事实，应承担违约责任。原告及广大公司对证据的真实性无异议；广大公司同时称，在签订合同后有交给佑逸公司保证金，现己退回，如延期竣工是施工方原因造成，被告佑逸公司完全可予扣留，但从未提出过，以此可推断出被告佑逸公司该意见不成立。 6.付款清单及相关凭证一组，证明已总付工程款2537万余元，其中875330元系支付场外工程款。原告无异议。被告广大公司称，清单中载明为何凌志的款项系佑逸公司直接支付给原告，其余部分确已收到，广大公司已转付给原告；清单外的875330元与广大公司无关。 对原、被告无异议的证据，本院予以确认，并收集在卷。对被告佑逸公司有异议的证据4中部分单据，将结合其他证据，综合予以确认。 经审理查明：2011年10月8日，被告佑逸公司作为甲方与乙方广大公司签订建设工程施工合同一份，约定由乙方承揽施工甲方的1#、2#、3#厂房、车间办公楼，合同价款22580000元，甲方派驻工地工程师为魏时良，乙方项目经理为宣林苗。2012年6月27日，被告佑逸公司为甲方，乙方为何凌志又签订施工补充协议一份，载明“工程项目为佑逸管业公司办公楼、宿舍楼，1#、2#厂房，总面积29198平方米；工期185天；合同价款27381880元，一次性包断；乙方需缴纳履约保证金150万元，房屋结顶返还50%，初验合格后15天内全部返还；工期超过合同期，每滞后一天罚5000元，延误30天，扣除10%保证金，甲方有权解除合同；工程款于±00时支付总工程量的20%，到三层楼面时付总工程款的15%，主体结顶付总工程款的15%，初验合格付总工程款的10%，验收合格付总工程款的10%，其余总工程款的25%在8-10个月内付清，余款5%在三年内付清；如本协议与原甲乙双方签订的合同有抵触，以本协议为准。工程于2012年8月1日开工，2014年3月31日通过竣工验收。2014年9月16日，被告佑逸公司出具给被告广大公司及何凌志承诺函一份，承诺与工商银行诸暨支行办理工程结清证明，仅为银行抵押贷款需要，不作其它用途，尚欠工程款以甲、乙双方实际结算为准。2015年9月30日，原告以广大公司的名义与佑逸公司签订决算汇总一份，确定工程造价为26601963元，被告佑逸公司驻工地工程师及公司负责人在结算单上签名。 2012年11月至2013年9月21日，被告佑逸公司又分别与原告何凌志签订配电房、护坡挖方、冷却水池、大门和门卫室等工程施工合同九份，由何凌志完成工程施工，整个工程施工期间尚有变更、增加工程的情形。 工程施工期间被告佑逸公司总支付工程款25379888.45元，其中直接支付给原告何凌志3371774元；支付给广大公司的工程款已转付给原告。 本案争议焦点为： 1.原告是否是本案所涉工程的实际施工人。本院认为，虽二被告间签订了建设工程施工合同，但随后佑逸公司又与原告签订了补充协议，该补充协议中无公司的盖章及授权，应视为原告与被告佑逸公司签订。补充协议中的工期、造价、付款方式与二被告签订的合同内容发生了变化，而从工程款支付的节点、工程竣工后工程结算汇总内容可看出，双方实际是按补充协议履行；且被告佑逸公司也有工程款直接支付的行为，之后的场外工程佑逸公司也直接与原告签订，故可确认原告为涉案工程的实际施工人。 2.关于工程的造价。主体工程部分，原告提供的工程决算书汇总中载明决算金额为26601963元，虽被告佑逸公司不认可，但该决算汇总有被告佑逸公司驻工地工程师及公司负责人的签名，应予确认。场外工程部分,原告主张场外工程的造价为3054726元,被告认为场外工程造价为240万元。由于原告提供的证据中，有的合同未约定明确的造价，有的工程联系单无被告方的签名，无法确定当时的造价；而原告又提供不了场外工程经双方核算或共同委托工程造价机构的决算意见，故本院以被告自认的造价为准。 本院认为：虽本案被告广大公司与佑逸公司签订了建设工程施工合同，但签订合同的目的是为办理权证等手续的需要，实际建立承包关系并施工的系本案原告。由于原告个人无从事承包建设工程的资质，其挂靠广大公司的行为也违反了国家法律法规的强制性规定，故本案所涉的工程承包合同均应属无效。按法律规定，双方本应各自返还因该合同所取得的财产，但鉴于原告施工的工程已完工并符合质量要求，已无法原物返还，应折价予以返还。因原告系实际建立承包关系的主体，广大公司系被挂靠单位，且实际履行的是原告与佑逸公司签订的合同，被告佑逸公司应返还的财产，直接返还给原告。从取得工程款的角度出发，原告与广大公司系共同一方，且广大公司已按时转付工程款，本案中不再承担责任。原告与被告佑逸公司已就施工的主体工程进行结算，并形成结算单，返还财产的范围、标准，参照该结算单中的约定，计26601963元；场外工程按本案原告提供的证据酌定为240万元，共计工程款为29001963元，减除被告佑逸公司已付25379888.45元，尚应支付3622074.55元。鉴于原告与被告佑逸公司签订并实际执行的补充协议并未约定逾期付款的责任承担方式，就原告要求被告支付违约金，调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，起算时间以主体工程决算汇总后的次日，即从2015年10月1日起。虽原告确有部分工程款的税收发票未开具，但双方并未约定以开具发票作为支付工程款的前提，故不能以此为由减少工程款。被告佑逸公司抗辩称，原告存在延误工期的情形，应承担赔偿责任，一则被告未就此提起反诉，二则工期延长原因较多，是否系原告之因引起无证据证明，故本案不作处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、第二十四条之规定，判决如下： 一、被告浙江佑逸管业有限公司尚应折价支付原告何凌志工程款3622074.55元，并支付自2015年10月1日起至款付清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；款定本判决生效之日起十五日内付清； 二、驳回原告何凌志的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费50684元，依法减半收取25342元，由原告何凌志负担4342元，被告浙江佑逸管业有限公司负担21000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员 许  诸  德 二〇一九年十一月七日 书记员 王驰骏（代） ?