江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏03民终5174号上诉人（原审原告）：孙宁，男，1988年9月16日生，徐州青春纸制品有限公司法定代表人，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：肖逍逍，江苏圆点律师事务所律师。委托诉讼代理人：李想，江苏圆点律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴磊，男，1984年2月12日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：杨建恒，江苏铸品律师事务所律师。上诉人孙宁因与被上诉人吴磊分期付款买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初7097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。孙宁上诉请求：1.依法改判支持上诉人全部诉请或发回重审；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认为“被告吴磊虽承认从原告处收到诉请款项，但否认借款事实，称系由建筑工程施工合同关系引发的交易往来”，并以此为判决依据错误。民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的、区别于金融机构贷款业务的借贷。民间借贷法律关系的成立需符合形式要件和实质要件。形式要件即达成合意的外在形式，如借条、借款合同、口头约定以及其他可以表明双方借款合意的形式，上诉人对借贷合意提交了被上诉人吴磊作为完全民事行为能力人真实自书的借条佐证。实质要件即款项的实际交付，本案中，上诉人提供录音证据、汇款凭证证明其曾经将钱款交付给被上诉人，被上诉人也予以认可，款项实际交付即证明了民间借贷实质要件成立。借贷关系无论从形式还是实质都已成立，被上诉人虽否认借条真实意思表示，抗辩是工程款，但仅吴磊的主观表述，无借条、录音等客观证据予以证明，明显有违证据规则。2.合同具有相对性，建筑工程合同双方分别为徐州青青纸制品有限公司和徐州常源钢结构有限公司（吴磊），并非本案上诉人孙宁。根据证据材料显示本案明确为民间借贷关系，而非建筑工程施工纠纷，况且建筑施工合同所明确的义务，徐州青青纸制品有限公司己实际支付工程款，尚欠工程款也是因为工程未实际完工，支付条件并未成就，作为发包人当然有权利不支付尾款。借款纠纷与工程款纠纷为两个法律关系，两个不同法律主体。二、适用裁判依据错误。1.一审法院认为“结合建筑工程施工合同的履行实务，存在在施工方因资金短缺无法继续施工的情况下，可通过借条形式预先向发包方预支工程款的市场交易惯例，对被告吴磊辩称收到的款项系工程款予以采纳”。仅依据被上诉人的陈述、结合建筑工程实务及市场交易惯例进行无客观依据的自由心证，违背证据规则。法官无权依照自己的认识和思维自由判断证据。上诉人提供了真实可靠的客观证据，法院应依据现有的客观证据进行定分止争，而非完全忽略证据进行主观判断。一审法院违背“以事实为依据、以法律为准绳”采用市场交易惯例及自由心证进行判决，实难令人信服。2.一审法院不以上诉人提交的民间借贷的客观证据定案，而已被上诉人没有任何客观证据的口头否认，适用建设工程的所谓市场交易惯例定案,有违证据规则，也明显超出了本案涉及的法律关系，明显适用法律不当。吴磊辩称：一、一审法院认定事实正确，有理有据。1.案件的审理及裁判应当以查清事实为基础，本案一审时虽然上诉人起诉的案由是民间借贷，但该并不代表案件纠纷就一定是民间借贷，诚如上诉人所述，民间借贷应符合形式要件及实质要件，但上诉人从自身利益出发，刻意无视了更为重要的主观要件，也就是双方要有真实的借款合意。被上诉人自始至终没有产生过借款的意思表示。本案中，上诉人与被上诉人之间客观存在着建设工程合同关系，同时还有因该合同履行过程中所产生的对第三人的侵权赔偿关系。这是一审法院认定事实的基础法律关系。上诉人所谓的“借款”，所发生的时间均是在建设工程合同履行期间，实际均为支付的工程款。如上诉人主张其支付的款项为借款，应向法庭另行举证证明工程款支付情况，以排除合理怀疑。另，上诉人一审中所举的录音证据存在重要瑕疵，录音中上诉人对被上诉人进行诱导性提问，并多次打断被上诉人关键陈述，不让被上诉人陈述关于工程款问题以及侵权责任主体问题，明显为意欲掩盖事实真相的恶意取证。2.上诉人所称的“合同相对性”不适用与本案的双方，首先，建设工程合同的甲方徐州青青纸制品有限公司（简称青青公司）为自然人独资有限公司，上诉人个人财产与青青公司财产高度混同，具体来看，上诉人前期支付的工程款也是以个人名义转给被上诉人，所谓的借款由青青公司直接取出转给被上诉人等行为明显不能将上诉人与青青公司割裂开来。其次，上诉人所称的借款与工程款分属不同的法律关系，准确的说法是同一笔钱不能既属于借款又属于工程款，而本案所真实隶属的法律关系是建设工程合同关系，案涉的纠纷款项系其衍生出的工程款及侵权赔偿款。二、一审法院适用裁判依据正确。一审法院认定本案为建设工程合同纠纷，其裁判的依据是正确运用了举证责任分配。本案中，虽然上诉人出具所谓的“借条”，表面上看似存在借款关系，但资金往来的时间及出处恰好对应建设工程合同的履行过程，鉴于工程基本完工的事实，上诉人作为原告，如要证明所主张的款项是借款，应举证证明工程款支付完毕或大部分支付的证据。否则其主张支付的款项为借款的所谓事实就不应被法院认定。三、上诉人恶意诉讼行为涉嫌套路贷。上诉人与被上诉人之间签订并履行了《钢结构厂房屋建筑工程合同》，合同约定的工程款金额为61.5万元。后因工期延误，人工、材料费上涨等原因，导致合同履行困难。上诉人通过欺瞒、威逼等行为迫使被上诉人及被上诉人母亲、弟弟共签署实为工程款的借款凭据，合计56万余元；被上诉人为建设该工程已实际支付了133万余元。上诉人另案在法院多次起诉，以工程款支付流水虚构借款事实，以被上诉人不当使用公章行为作为威胁，迫使被上诉人及家人签署借款凭证。其行为已构成恶意的虚假诉讼，并涉嫌套路贷。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。孙宁向一审法院起诉请求：判令吴磊偿还借款本金155500元及逾期利息（逾期利息以155500元为本金，按照同期银行贷款利率的4倍自起诉之日计算至吴磊实际清偿款项之日止）。事实及理由：2017年5-6月期间，吴磊因在外打牌被逗留，微信联系孙宁要求借款5000元，孙宁通微信转账向吴磊交付了5000元。2017年7月23日吴磊因生意需要向孙宁借款100000元，孙宁从名下中国银行、徐州青青纸制品有限公司账户、中国工商银行各取款20000元，加上孙宁父亲交付的20000元，合计80000元现金，另加上中国建设银行转账20000元给吴磊，上述合计100000元，吴磊仅出具80000元借条约定2017年9月30日前一次性偿还完毕，如逾期支付20000元违约金。2017年10月10日，孙宁通过微信转账借给吴磊500元。2018年7月吴磊又向孙宁借款30000元，孙宁通过名下中国农业银行账户（账号为62×××10）分别于2018年7月16日及7月18日向吴磊中国农业银行账户（账号为62×××78）打款11000元、19000元，7月18日吴磊出具上述两笔借款借条合计30000元，承诺10月7日前归还。上述四笔借款到期后，孙宁多次向吴磊催要，均被吴磊拒绝。故为维护孙宁合法权益起诉至法院，请求判如所请。一审法院认定事实：徐州青青纸制品有限公司系自然人独资有限责任公司，孙宁系该公司法定代表人。吴磊于2017年承接徐州青青纸制品有限公司厂房建筑工程，2017年1月6日及2017年1月13日，孙宁从个人建设银行账户（账户尾号8089）共向吴磊汇款450000元作为厂房建设款，后孙宁于2017年2月21日又通过该账户向吴磊汇款20000元，备注为借款。2017年3月17日孙宁与吴磊补签书面《钢结构厂房屋建筑工程合同》，约定由吴磊承建徐州青青纸制品有限公司生产厂房，工程承包价为615000元，合同中约定该承包价含全部工程费用、第三者责任伤害险及劳动保护费等，不再进行任何调整。针对上述20000元汇款，吴磊辩称系孙宁给付的工程款。施工过程中，因施工不慎造成案外人赵刚厂房西墙地基下沉、地面开裂，故吴磊与赵刚于2017年7月23日签订《民事调解协议书》，约定由吴磊一次性赔偿80000元。吴磊为支付上述赔偿款向孙宁出具借条，借条中载明：“今借到孙宁人民币80000元（大写捌万元整），所有现金全部收到，约定于2017年9月30日前一次性偿还。如不能按期足额归还借款，借款人应向出借人除照付本金外，并支付违约金20000元（大写贰万元整），同时承担一切法律责任”。庭审中，吴磊承认已收到该80000元现金，但其辩称签署的《民事调解协议书》系其以自己名义代孙宁签订，借条也是应孙宁要求出具，目的是为了防止案外人赵刚向孙宁过多索要赔偿款，并不存在真实的借款事实，多约定的20000元违约金系工程款。2018年7月18日吴磊向孙宁出具借条，借条载明“本人于2018年7月18日向出借人孙宁借款人民币叁万元整，限期为2018年10月7日前归还，到期不还出借人可到当地所在法院起诉”。孙宁向本院提交2017年7月16日、2018年7月18日中国农业银行转账回单证明已向吴磊实际交付借款30000元,吴磊在转账电子回单下均标注“此款已收到”。庭审中，吴磊承认已收到该30000元，但其辩称该笔款项系孙宁预付的工人工资，因为工程后期材料费用上涨，无法按原合同执行，让孙宁适当增补一部分工程款，所以孙宁先以借条形式从个人账户出款，约定后续结算时抵扣。孙宁另向本院提交其于2017年10月10日通过微信向吴磊转款500元的截图打印件，证明其应吴磊请求向其出借500元的事实。吴磊承认已收到该500元，但对借款事实不予认可，称该500元系孙宁代为垫付的工程材料款，后续已用现金偿还。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，认定孙宁与吴磊之间是否存在借款法律关系应当以借款人是否具有真实的借款意思表示为标准。本案中，吴磊虽承认从孙宁处收取到诉请款项，但否认借款事实，称系由建筑工程施工合同关系引发的交易往来，并提交与孙宁签订的《钢结构厂房屋建筑工程合同》为证。《钢结构厂房屋建筑工程合同》约定的工程款共计615000元，截至孙宁起诉，其向吴磊明确支付的工程款共计450000元，依据合同约定孙宁尚欠部分余款未付。另结合建筑工程施工合同的履行实务，存在在施工方因资金短缺无法继续施工的情况下，可通过借条形式预先向发包方预支工程款的市场交易惯例，该院对吴磊辩称收到的款项系工程款予以采纳。孙宁提交的证据及陈述不足以证明吴磊出具借条系真实的借款意思表示，其要求吴磊偿还借款155500元证据不足，该院不予支持。一审法院遂判决：驳回孙宁的诉讼请求。案件受理费3410元，由孙宁负担。二审期间，双方均未向法院提供新证据。本院认为，首先，上诉人与被上诉人存在建设工程施工合同关系，且双方未对工程进行最终结算。涉案事故虽系上诉人与案外人签订赔偿协议，且向被上诉人出具欠条并借款支付，但根据双方施工合同约定，施工期间发生的工程事故应由事故责任方承担。而双方均未提供证据证明已就事故责任分配达成一致。其次，双方发生的上述款项往来均系发生在建设工程施工期间，被上诉人抗辩上述款项均系预支工程款或用于因施工引发的事故处理，并提供施工合同予以证明。虽然部分打款已出具形式完备的欠条，亦已经实际交付，但在被上诉人未举证证明双方工程款已经全部结算并支付完毕的情况下，双方之间的基础法律关系仍系建设工程施工合同关系，被上诉人应先与上诉人进行工程结算并依据合同约定明确双方对施工中事故应承担的责任主体，上述问题在结算中一并解决。因此，本案尚不具备裁判条件。综上，孙宁以民间借贷为由提起本案诉讼，尚不具备条件，应裁定驳回其起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：一、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初7097号民事判决；二、驳回孙宁的起诉。一审案件受理费3410元，由一审法院退还孙宁；二审案件受理费3410元，由本院退还孙宁。本裁定为终审裁定。审 判 长  郭 宏审 判 员  冯昭玖审 判 员  徐海青二〇一九年十一月二十日法官助理  朱文茜书 记 员  李 璟