湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10557号上诉人（原审被告暨原告）：武汉赫天光电股份有限公司，住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区武大科技园。法定代表人：高全安，该公司董事长。委托诉讼代理人：李健，湖北忠三（东湖新技术开发区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周逸杰，湖北忠三（东湖新技术开发区）律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：武汉星江南人才市场有限公司仙桃分公司，住所地：湖北省仙桃市张沟镇绿化村**。负责人：郭建良，该公司经理。委托诉讼代理人：郑旭，武汉市江岸区德信法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告暨原告）：武汉星江南人才市场股份有限公司，住所地：湖北省武汉市洪山区关山村下马庄永利国际大厦******。法定代表人：郭建良，该公司经理。委托诉讼代理人：郑旭，武汉市江岸区德信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告暨被告）：林欣荣，女，1980年4月16日出生，汉族。委托诉讼代理人：张帅，湖北多能律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖富盈，湖北多能律师事务所律师。上诉人武汉赫天光电股份有限公司（以下简称赫天公司）、武汉星江南人才市场有限公司仙桃分公司（以下简称星江南仙桃分公司）、武汉星江南人才市场股份有限公司（以下简称星江南公司）与被上诉人林欣荣劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赫天公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；2.案件受理费由林欣荣负担。事实和理由：一审法院认定赫天公司与林欣荣于2011年6月至2018年4月22日期间存在劳动关系没有事实和法律依据。林欣荣一直由劳务派遣公司派遣至赫天公司处提供劳务。双方从未订立劳动合同，建立过劳动关系。赫天公司仅依据与劳务公司的劳务派遣协议代发工资，并非基于与林欣荣之间的劳动关系而向其发放工资。同时，林欣荣没有提供任何有效证据证明其工作期间接受赫天公司的管理，一审法院认定林欣荣接受赫天公司的管理并无事实依据。星江南仙桃分公司、星江南公司上诉请求：依法发回重审或撤销一审判决，改判为：驳回林欣荣的全部诉讼请求，支持星江南仙桃分公司、星江南公司的请求即星江南仙桃分公司不支付林欣荣经济补偿金、不出具离职证明，星江南公司对此不承担连带责任，双方不存在劳动关系。事实和理由:一、本案基本事实错误。1.2018年8月1日开始，星江南仙桃分公司与赫天公司的人事外包关系已经解除，赫天公司未再支付代缴服务费及工伤保险费。在2018年8月和9月期间，上诉人与林欣荣及赫天公司之间未发生任何关系,林欣荣的保险关系、劳动报酬和管理均在赫天公司。上诉人基于与赫天公司建立的代缴工伤保险等前提关系后，才存在与林欣荣的缴纳工伤保险关系。一审判决上诉人支付经济补偿会、开具解除劳动关系证明、存在劳动关系明显属于适用法律错误。2.上诉人与林欣荣之间从始至终均不存在劳动关系。是否存在劳动关系是以实际建立劳动关系、提供劳动为前提，依据用工和管理以及支付劳动报酬来确定，而不是按照一份纸质的合同来确认。上诉人从来没有对林欣荣进行过管理，安排过工作，支付过劳动报酬。林欣荣也没有向上诉人提出过解除劳动关系，其自动离职，不符合获得经济补偿金和失业金的条件。上诉人没有向林欣荣支付工资和出具离职证明的义务。林欣荣并非上诉人招聘，是赫天公司招聘和管理的人员。劳动合同上的印章也是赫天公司刻制和管理，且林欣荣也未见过上诉人公司的任何人，双方不存在劳动关系。二、一审法院所作判项与判项之间和判项与内容之间均相矛盾。判项二为：林欣荣与第一上诉人存在劳动关系。判项三、四分别为：两上诉人均支付经济补偿金和出具解除劳动关系证明。若劳动者与一家单位存在劳动关系而需要两家单位支付经济补偿金和出具解除劳动关系的证明，即没有法律依据，也没有事实依据。三、一审法院审判程序、适用法律、所作判项错误。1.一审法院采用未生效的仲裁裁项明显错误。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释(2001)14号第17条规定，因双方均对仲裁裁决不服提起了起诉，原劳动争议仲裁裁决不发生法律效力，一审法院应当重新审查并作出判决。一审法院认为上诉人没有对劳动关系的裁项提起诉讼，作出对上诉人不利的裁决，而对被上诉人在一审中的起诉，上诉人进行了答辩，一审法院却不予采纳，同时认为原仲裁裁决关于劳动关系的裁项具有法律效力并采用，明显错误。2.若认为仲裁裁决书具有法律效力，一审法官应履行告知或者释明义务，在采用仲裁裁决之前，对部分裁决事项未提出诉讼请求的，应告知增加或变更诉讼请求，或者由人民法院依据法律事实作出认定和判决。一审法院经审理发现查明的事实与裁决内容有冲突，没有依查明的事实作出正确判决，选择性遗漏主要事实。四、一审判决两上诉人承担共同责任没有法律依据。林欣荣辩称，林欣荣入职赫天公司后，其工作岗位和地点均未发生变化，故其工龄应连续计算。林欣荣在赫天公司工作期间是由星江南仙桃分公司与其签订劳动合同并缴纳工伤保险，一审判决认定的赔偿应当由三上诉人共同承担连带责任。由于赫天公司停工停产未为林欣荣提供工作岗位，导致劳动合同无法继续履行，并且拖欠林欣荣的工资，林欣荣以此要求解除同星江南公司以及赫天公司的劳动关系，上诉人应依法应支付经济补偿金。赫天公司述称，以其上诉状为准。星江南仙桃分公司、星江南公司述称，以其上诉状为准。林欣荣在一审的诉讼请求：1.确认林欣荣自2011年6月至2018年9月30日与赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南公司之间的劳动关系；2.赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南公司支付解除劳动关系经济补偿金33217.5元（4429元/月*7.5个月）；3.赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南公司支付2018年9月工资4500元；4.赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南公司支付失业保险待遇损失22320元（1488元*15个月）；5.赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南公司为林欣荣出具合理书面离职证明。诉讼中，林欣荣确认2018年9月工资已发放，撤回第三项诉讼请求。赫天公司在一审的诉讼请求：1.林欣荣与赫天公司2011年6月至2018年4月22日期间不存在劳动关系；2.赫天公司无须支付2018年9月工资4500元；3.诉讼费由林欣荣承担。星江南仙桃分公司、星江南公司在一审的诉讼请求：1.星江南仙桃分公司不支付经济补偿金33217.5元，星江南公司不承担连带责任；2.星江南仙桃分公司不出具离职证明，星江南公司对此不承担连带责任；3.诉讼费由林欣荣承担。一审法院认定事实：2011年6月，林欣荣到赫天公司处工作，工作地点为武大科技园。赫天公司按月向其支付工资，双方未签订书面劳动合同，赫天公司未为林欣荣缴纳社会保险费。2017年9月4日，赫天公司与星江南仙桃分公司签订人事外包协议，约定双方就人事外包等相关事宜签订本合同，合同所称员工均指根据本合同向赫天公司提供人事外包服务的星江南仙桃分公司员工，该员工的劳动人事关系归属星江南仙桃分公司，由星江南仙桃分公司与该员工签订劳动合同；赫天公司为外包员工提供岗前培训、入职培训、在岗培训、工业安全、规章制度培训，工作安排、现场管理及对外包员工的日常考核管理由赫天公司负责，星江南仙桃分公司积极支持、配合对外包员工的管理工作；星江南仙桃分公司与员工依法订立2年或3年固定期限劳动合同，赫天公司向员工提供与同岗位员工同等的薪酬福利待遇，所有工资由赫天公司支付给星江南仙桃分公司，星江南仙桃分公司授权赫天公司代发；赫天公司每月20日前向员工足额发放上月工资，星江南仙桃分公司为员工代缴湖北仙桃社会保险（即仙桃工伤险），社会保险费用公司承付部分由赫天公司支付，员工个人承付部分由员工本人承担；赫天公司应为员工提供符合劳动保护条例中规定的工作场所和条件；双方还对人事外包服务费的结算与支付进行了约定，合同期限自2017年9月4日至2020年9月3日。合同附件为人事外包收费明细，载明赫天公司须向星江南仙桃分公司支付常规服务费43.5元/人/月，仙桃社保单位工伤险费用12元/人/月；星江南仙桃分公司出具授权委托书，载明委托赫天公司代发外包员工工资，每月将工资明细表发回星江南仙桃分公司备份。2018年4月25日，林欣荣与星江南仙桃分公司签订合同，约定根据劳动合同法订立本合同，合同期限自2018年4月23日至2020年4月22日，试用期为1个月，星江南仙桃分公司招用林欣荣在发包单位赫天公司从事生产操作工，执行公司薪酬制度，同工同酬；合同还对工作时间、规章制度与劳动纪律、劳动合同的变更、终止、解除、劳动保护、劳动条件等进行了约定。协议签订后，林欣荣的工作岗位、工作地点均未发生变化。星江南仙桃分公司为林欣荣缴纳了2018年4月至7月的工伤保险。赫天公司向林欣荣发放了2018年4月至8月的工资，并于2018年4月10日发放了激励奖5040元。2018年9月12日，赫天公司向林欣荣出具联络单，内容为赫天公司将依照生产部门工艺进程安排员工分批休假，所有人员休假周期暂定为1个月，期满前公司会提前3天通知每位休假人员续假或复工，休假性质为带薪，带薪休假期间的薪资待遇依照国家相关规定执行。2018年9月27日之后，林欣荣未再上班。2018年9月28日，赫天公司发布告员工的一封信，宣布了停工停产时间、员工安排、薪资发放及社保缴存、放假周期、食宿安排等问题。2018年9月30日，林欣荣向赫天公司与星江南仙桃分公司寄送解除劳动关系通知书（寄往星江南仙桃分公司的邮件邮寄地址为星江南公司办公地址），内容为入职以来拒不为林欣荣办理社保手续，2018年9月起拖欠工资，下发联络单导致林欣荣没有工作岗位和工作条件，未安排年休假及支付加班费，要求解除劳动关系，并支付相应补偿等。赫天公司、星江南公司均签收了该邮件。2018年10月19日，林欣荣向武汉市劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请，请求裁决：1.确认自2011年6月至2018年9月30日林欣荣与赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南公司之间存在劳动关系；2.赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南公司支付解除劳动关系经济补偿金33750元；3.赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南公司支付2018年9月工资4500元；4.赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南公司支付2017年1月至2018年9月12日期间未休年休假工资6206.89元；5.赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南公司支付代通知金4500元；6.赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南公司支付失业保险待遇损失22320元；7.赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南公司出具离职证明。仲裁庭审中，林欣荣撤销第4项仲裁请求。该委于2018年11月30日作出武劳人仲东办裁字（2018）第830号仲裁裁决：1.赫天公司与林欣荣于2011年6月至2018年4月22日期间存在劳动关系，星江南仙桃分公司与林欣荣于2018年4月23日至2018年9月30日期间存在劳动关系；2.星江南仙桃分公司向林欣荣支付解除劳动关系经济补偿金33217.5元，星江南公司承担连带责任；3.星江南仙桃分公司向林欣荣出具离职证明，星江南公司承担连带责任；4.赫天公司支付2018年9月工资4500元。林欣荣、赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南公司均不服，向一审法院提起诉讼。另查明，星江南公司原企业名称为武汉星江南人才市场有限公司，于2018年12月12日变更为现名称，星江南仙桃分公司系该公司下设分公司。一审庭审中，双方共同确认：1.赫天公司于2018年12月10日向林欣荣支付了2018年9月工资；2.林欣荣离职前12个月平均工资在不包含2018年4月10日发放的激励奖5040元的情况下，数额为4053元。一审诉讼中，星江南仙桃分公司陈述其与赫天公司签订的人事外包协议于2018年4月1日启动，该合同的签订仅是为缴纳社保，不是为了建立劳动关系，且加盖的星江南仙桃分公司印章也是为了办手续而授权赫天公司刻制，赫天公司已于2018年8月1日解除人事外包协议，并不再支付费用、停缴了员工工伤保险。一审法院认为，根据当事人的诉辩观点，本案的争议焦点问题为林欣荣与赫天公司、星江南仙桃分公司是否分别建立劳动关系，各方当事人的相关诉讼请求能否得到支持，对此，评判如下：一、林欣荣于2011年6月入职赫天公司，双方虽未签订劳动合同，但赫天公司按月向其支付工资，林欣荣亦接受赫天公司的管理，故双方自2011年6月起即建立劳动关系。2017年9月4日，赫天公司与星江南仙桃分公司签订人事外包协议，约定由星江南仙桃分公司为赫天公司提供人事外包服务，提供服务的员工劳动人事关系归属星江南仙桃分公司，由星江南仙桃分公司与该员工签订劳动合同，并代缴仙桃工伤保险，由赫天公司代为发放员工工资。2018年4月25日，星江南仙桃分公司按照人事外包协议约定与林欣荣签订了期限为2018年4月23日至2020年4月22日的劳动合同，该合同签订后，林欣荣的工作岗位、工作地点均未发生变化，星江南仙桃分公司从该月起为其缴纳了工伤保险，工资仍然由赫天公司发放。以上人事外包协议及劳动合同均是各方当事人的真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，且星江南仙桃分公司、赫天公司亦依据协议及劳动合同予以了实际履行，因此，一审法院确认从2018年4月23日开始，林欣荣与星江南仙桃分公司建立劳动关系。赫天公司主张林欣荣从2011年6月起即由劳务公司派遣提供劳务，其与林欣荣不存在劳动关系，因未提供证据予以证实，不予采信。星江南仙桃分公司主张人事外包协议的签订仅是为缴纳社保，不是为了建立劳动关系，但未提供证据予以证实，并且，星江南仙桃分公司、星江南公司均未对仲裁裁决确认林欣荣与星江南仙桃分公司于2018年4月23日至2018年9月30日期间存在劳动关系提起诉讼，视为认可仲裁裁决结果，故对该项仲裁裁决事项予以确认。二、林欣荣于2018年9月30日向赫天公司、星江南仙桃分公司寄送解除劳动关系通知书，以未办理社保手续为由提出解除劳动关系。林欣荣向星江南仙桃分公司寄送邮件的地址为其法人公司星江南公司的地址，其行为对星江南公司、星江南仙桃分公司产生法律效力。林欣荣解除劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形，应当由用人单位即星江南仙桃分公司支付解除劳动关系经济补偿金。星江南公司作为星江南仙桃分公司的法人公司，林欣荣要求其共同支付经济补偿金，予以支持。对于经济补偿金的数额，林欣荣系非因本人原因被安排到星江南仙桃分公司工作，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，其在赫天公司的工作年限应当连续计算。因计算经济补偿金的月工资应当包含工资、奖金等货币性收入，故赫天公司于2018年4月10日向林欣荣发放的激励奖5040元，应当计入经济补偿金的基数中，据此，林欣荣离职前12个月的平均工资数额为4473元。因林欣荣提出的诉讼请求中计算经济补偿金的月平均工资基数为4429元，一审法院以4429元为基数核算其经济补偿金，数额为33217.5元。林欣荣要求赫天公司支付经济补偿金，无事实及法律依据，不予支持。三、对于林欣荣请求的失业保险待遇损失，如前所述，2011年6月至2018年4月22日期间，其与赫天公司建立劳动关系，2018年4月23日至2018年9月30日期间，与星江南仙桃分公司建立劳动关系，期间并不存在失业的情形，故其要求赫天公司赔偿失业保险待遇损失，不予支持。林欣荣与星江南仙桃分公司建立劳动关系时间不足一年，不符合领取失业保险金的条件，无法享受失业保险待遇，故林欣荣请求星江南仙桃分公司支付失业保险待遇损失，亦不予支持。四、劳动者离职时，用人单位为其出具离职证明系用人单位的法定义务，星江南仙桃分公司应当向林欣荣出具离职证明。林欣荣还要求星江南公司共同出具离职证明，予以支持。赫天公司已于2018年12月10日向林欣荣支付了2018年9月工资，林欣荣亦撤回相关诉讼请求，故赫天公司无须再支付2018年9月工资4500元。综上，林欣荣的诉讼请求部分成立，赫天公司的诉讼请求部分成立，星江南仙桃分公司、星江南公司的诉讼请求不能成立，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款、第四十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的约定，一审法院判决如下：一、林欣荣与赫天公司2011年6月至2018年4月22日期间存在劳动关系；二、林欣荣与星江南仙桃分公司2018年4月23日至2018年9月30日期间存在劳动关系；三、江南人仙桃分公司、星江南人公司于判决生效之日起十日内向林欣荣支付解除劳动合同经济补偿金33217.5元；四、星江南仙桃分公司、星江南公司于判决生效之日起十日内向林欣荣出具解除劳动合同证明；五、赫天公司无须向林欣荣支付2018年9月工资4500元；六、驳回林欣荣其他诉讼请求；七、驳回赫天公司其他诉讼请求；八、驳回星江南仙桃分公司、星江南公司的诉讼请求。如果星江南仙桃分公司、星江南公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，共计40元，各减半收取5元，合计20元，由赫天公司负担5元，由星江南仙桃分公司、星江南公司共同负担15元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定。对此，本院评判如下：一、关于林欣荣与赫天公司在2011年6月至2018年4月22日期间是否存在劳动关系的问题。赫天公司上诉认为林欣荣一直由劳务派遣公司派遣至赫天公司处提供劳务，双方并未建立劳动关系，但在诉讼中赫天公司未提交充分的证据予以证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据上述规定，赫天公司应承担举证不能的后果。2011年6月，林欣荣到赫天公司处工作，直至星江南仙桃分公司与林欣荣签订了期限为2018年4月23日至2020年4月22日的劳动合同后，双方劳动关系才解除。故林欣荣与赫天公司2011年6月至2018年4月22日期间存在劳动关系。二、关于星江南仙桃分公司与林欣荣在2018年4月23日至2018年9月30日期间是否存在劳动关系的问题。首先，赫天公司与星江南仙桃分公司签订的人事外包协议明确约定了星江南仙桃分公司向赫天公司提供人事外包服务，员工的劳动人事关系归属星江南仙桃分公司；其次，星江南仙桃分公司根据前述人事外包协议与林欣荣签订了劳动合同，劳动合同中亦明确载明双方劳动关系从2018年4月23日建立。人事外包协议和劳动合同相互印证，星江南仙桃分公司、星江南公司认为其与林欣荣之间不存在劳动关系的主张，与查明的事实不符。另外，星江南仙桃分公司还主张其已于2018年8月1日解除了与赫天公司之间的人事外包关系，故其与林欣荣之间在2018年8月以后不存在任何关系。但不论星江南仙桃分公司与赫天公司之间的人事外包关系是否解除均不能导致星江南仙桃分公司作为用人单位和林欣荣之间劳动关系解除的法律后果。2018年9月30日林欣荣以用人单位拒不为其办理社保手续等为由提出解除劳动关系于法有据,故一审法院认定星江南仙桃分公司与林欣荣在2018年4月23日至2018年9月30日期间存在劳动关系并无不当。三、关于星江南仙桃分公司、星江南公司是否应向林欣荣支付经济补偿金、出具离职证明的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。根据上述规定，星江南仙桃分公司作为用人单位应向林欣荣支付经济补偿金、出具离职证明。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。星江南仙桃分公司系星江南公司下设分公司，一审法院据此判决星江南仙桃分公司、星江南公司共同向林欣荣支付经济补偿金、出具离职证明符合法律规定。四、关于一审法院是否未尽释明义务，审判程序是否错误的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中，一审法院根据查明的事实认定星江南仙桃分公司与林欣荣在2018年4月23日至2018年9月30日期间存在劳动关系并无不当，故不存在上述规定中需要向当事人进行释明义务的情形，一审法院审判程序合法。星江南仙桃分公司、星江南公司的该上诉理由不能成立。综上所述，赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由武汉赫天光电股份有限公司负担10元，由武汉星江南人才市场有限公司仙桃分公司、武汉星江南人才市场股份有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 吴建铭审判员 陈蔚红二〇一九年十一月二十五日法官助理徐卓威书记员刘诗皓