江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6450号上诉人（原审原告）：陈某某，男，2010年8月25日出生，汉族，户籍地徐州市铜山区，住徐州市泉山区。法定代理人：郑某，陈某某奶奶，1973年10月28日出生，汉族，户籍地徐州市铜山区，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：刘影，江苏苏旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏汉忠，江苏苏旭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州利国医院，住所地徐州市铜山区利国镇。法定代表人：张贯林，徐州利国医院院长。委托诉讼代理人：任向军，徐州利国医院副院长。委托诉讼代理人：王帆，江苏元封律师事务所律师。上诉人徐州利国医院与上诉人陈某某因医疗损害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初7120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈某某提出上诉称：一、一审法院查明事实不清。1、关于护理费，原审法院按照50%比例确定护理费错误。根据一审法院委托的鉴定机构认定，陈某某无法自行行走、无法自己穿衣等，且需要一个护理人员陪护。2、关于营养费。在原审过程中陈某某向法院提交了由徐州市儿童医院出具的多张病情证明，该医院认为陈某某一直需要加强营养、加强护理，原审法院未予支持，没有依据。3、关于住宿费用。陈某某向一审法院提供了居住在徐州市泉山区的房屋租赁合同及收据，以及陈某某的法定代理人的居住证，该住宿费用系陈某某离开原籍到徐州市儿童医院进行长期康复所花费的支出，应当由徐州利国医院承担。二、原审法院适用法律错误。《侵权责任法》第十六条明确确定的人身损害赔偿项目包括医疗费、护理费、营养费、住宿费、交通费、残疾生活补助具费等。陈某某因残疾不能恢复生活自理能力，应当根据年龄、健康状况等因素确定合理的护理依赖程度。徐州市儿童医院的医疗建议，陈某某需要加强营养来逐渐控制其肌肉和神经的病变，原审法院应当对陈某某营养费给予支持。住宿费用系陈某某被迫到就医治疗所在地租房所支付的费用，一审法院依然应当支持。综上所述，请求法院依法查明事实，维护陈某某的合法权益。徐州利国医院辩称，一、陈某某关于护理费的与营养费的上诉主张没有新的鉴定意见或者其他新证据充分支撑，属于重复提出相同主张的行为，不应得到支持。陈某某在一审中曾主动申请对其是否需要护理及护理依赖程度和营养期限进行鉴定。经过一审法院委托苏州大学司法鉴定中心鉴定，该中心于2019年5月7日作出（2019）临鉴字第1194号司法鉴定书，鉴定意见认为：被鉴定人陈某某目前存在部分护理依赖而非大部分护理依赖，且被鉴定人陈某某一般状况良好，无须特殊营养支持。在一审中陈某某明确表明对此鉴定意见没有异议，现如今二审中陈某某在没有新的鉴定意见或者其他新证据充分支撑其上诉主张的情况下单方否认之前的鉴定意见重复提出相同主张，此种行为是浪费司法资源的行为，上诉主张不应得到支持。二、陈某某没有新证据证明就近租房系治疗的必要条件，住宿费系治疗的必要支出，陈某某关于住宿费的上诉主张不应得到支持。首先，租房租金及中介费不属于侵权责任法及最高院关于人身损害赔偿案件司法解释规定的赔偿项目范围之内。其次，根据一审法院查明事实，从2014年2月开始，陈某某先后在徐州市泉山区小学上学，家长就近租房居住主要系为了接送孩子方便，不能证明租房对治疗的必要性。且已经生效的（2017）苏03民终4192号民事判决书对住宿费也未予支持。徐州利国医院提出上诉称：一、陈某某在2010年12月因发烧到徐州利国医院接受治疗，我院对症进行了注射治疗。当日陈某某又到徐州市儿童医院住院治疗，期间进行了药物治疗，12月9日儿童医院出院查体正常，12月17日发现右腓总神经损伤。以后经儿童医院和其他机构长达八年多的治疗却越来越重，从原来的十级伤残到现在的五级伤残。1、注射性神经损伤应该在注射后即刻发生。从以上事实可以看出，陈某某的神经损伤是在上诉人治疗后17天发现，这期间有徐州市儿童医院进行了治疗。出院后八天才发现右腓总神经损伤，这期间发生什么不得而知。2、假如是注射性神经损伤，经过对症治疗基本都能康复，儿童医院的治疗越来越重，显然治疗措施不当，其应当承担治疗不当，加重后果的责任。一审期间我院曾提出追加徐州市儿童医院为被告，一审法院未予同意。二、陈某某的病情目前愈发严重，与注射性神经受损的症状不符，并且陈某某的右腿有感觉（注射性神经受损无感觉），为此徐州市医学会2016年4月23日出具专家会诊意见“依据现有资料不能确定患儿右下肢萎缩的原因，建议进一步行头颅、胸腰段、坐骨神经磁共振扫描、双下肢肌电图检查。”2019年4月23日江苏省医学会发函建议向法院申请医疗损害鉴定。鉴于陈某某的现状和两级医学会的建议，为了查清事实，帮助陈某某对症治疗，徐州利国医院曾申请医疗损害鉴定，但一审法院没有批准。三、医疗费依据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第19条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。陈某某提供的医药费大都是小按摩所开具的不合法的收据，更没有病历和诊断证明予以佐证。并且小按摩所是否具有相应的资质也没有查明。一审法院关于医疗费的判决于法无据。四、陈某某是右下肢神经损伤，其借助残疾器具生活可以自理。苏州大学鉴定的也是部分护理依赖，按照护理的划分为完全护理、大部分护理、部分护理，部分护理应按护理费的30%以下计算。另外《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第21条规定护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。而不是按照在岗职工平均工资计算。综上，一审法院应当追加当事人没有追加，违反法定程序；应当进行医疗损害鉴定没有鉴定，案件事实不清；医疗费、护理费的认定无事实根据和法律依据。请求二审法院查明事实，确定医疗损害的因果关系，作出公正判决。陈某某答辩称：徐州利国医院上诉请求无事实和法律依据。一审法院认定事实清楚，但是应当支持陈某某主张的医疗费、护理费、营养费、住宿费、残疾用具费等各项请求。陈某某向一审法院起诉请求：2010年12月1日，陈某某因感冒发热至徐州利国医院处治疗，徐州利国医院给陈某某臀部注射了退热针剂后，陈某某出现右下肢无力、肌肉萎缩。经徐州市泉山区人民法院委托鉴定，江苏省医学会于2011年8月23日作出《医疗事故技术鉴定结论》，认定徐州利国医院的行为构成医疗事故，承担完全责任。后经泉山区法院和铜山区法院调解，并经徐州市中级人民法院判决，徐州利国医院给付了残疾补助、医疗费、交通住宿费等费用。现陈某某因继续康复治疗产生了各项新的费用，请求人民法院依法判决徐州利国医院赔偿：1、医疗费178892.60元；2、按照江苏省2018年度在岗职工平均工资每年79741元计算2014年12月1日至2019年6月1日期间计四年六个月的护理费358834.50元；3、按照每天37元计算2014年12月1日至2019年6月1日期间计54个月的营养费59940元；4、残疾器具费12300元；5、住宿费66000元，包括2014年12月1日至2019年6月1日期间计四年半时间的房屋租金64800元(每月租金1200元)，以及几年的中介费1200元；6、2017年2月1日至2019年6月1日期间的交通费3000元，包括到苏州鉴定的差旅费和住宿费；7、鉴定费1620元；8、复印费61元；9、伤残等级差额费用240000元(上次判决的伤残赔偿金是按照侵权责任法规定的二十年计算的，现主张按照医疗事故处理条例规定的三十年计算)。徐州利国医院辩称：一、陈某某已有评残结论，意味着治疗终结，且已判决并执结。但陈某某又提出后续治疗诉讼，法院支持了其护理依赖等鉴定，我院提出对陈某某的病因进行鉴定的请求，人民法院应予支持，否则显失公平。且我院有如下证据予以支持：1、江苏省医学会2019年4月23日发给我院的函，对其原鉴定提出了建议：“鉴于该案的后续处理仍在诉讼过程中，为进一步明确病情与医疗行为的关系，建议你院向人民法院申请进行医疗损害鉴定”。2、徐州市医学会2016年8月5日的“关于陈某某的专家会诊意见”提出：依据现有资料，不能确定患儿右下肢肌肉萎缩原因，可进一步行头颅、胸腰段、坐骨神经磁共振扫描及双下肢肌电图检查。3、注射性坐骨神经损伤应该在注射后即刻发生，而不应在注射10天后发生。患儿在徐州利国医院处注射后到徐州市儿童医院住院9天，出院查体显示“四肢肌力肌张力可”。而陈某某是在出院后才发生右下肢肌力减退。所以到目前为止，陈某某的病因仍不清楚，结合上述新情况新事实，请求对陈某某的病因及因果关系进行进一步鉴定。二、我院在陈某某护理依赖鉴定的陈述意见中明确提出：“本次护理依赖鉴定，应该依据患儿目前的病情，所以我院只认可现场体检结果和相关的客观检查作为鉴定结论的依据，比如颅脑脊髓磁共振以及双下肢肌电图等。”而苏州大学司法鉴定中心对陈某某的鉴定，仅仅是做了现场的体格检查，依据的客观检查却是2010年至2013年期间的四次右下肢肌电图。同时，根据徐州市铜山区人民法院(2016)苏0312民初3791号以及徐州市中级人民法院(2017)苏03民终4192号民事判决书，并没有支持陈某某的护理费用，且陈某某计算护理费的时间和数额有误，标准过高，而计算时间一般应当是住院治疗期间。三、关于医疗费，陈某某应当提供合法票据且与徐州利国医院医疗行为存在因果关系的病历病案，同时还应根据因果关系及责任大小进行划分。诉讼过程中，我院曾书面申请追加徐州市儿童医院作为被告参加诉讼，主要理由是，根据现行医疗规范、医学教科书及药物注射伤及神经的指南和医疗实践，在因注射造成神经伤害的情况下，在一个月内就应该做神经松解术，这是目前国际上最佳的治疗方案。但陈某某从神经出现受损后，一直在徐州市儿童医院进行治疗，但该院采取了保守治疗方案，错过了神经损伤治疗的最佳时机。如果当时治疗得当，陈某某不会出现现在的后果，有大量病例证明，药物注射伤及神经的，在采取松解术后都基本康复，没有留下任何残疾和后遗症，故徐州市儿童医院应当对陈某某今天的后果承担治疗措施不当的责任，该医疗费用应由其承担。四、关于营养费，(2016)苏0312民初3791号以及(2017)苏03民终4192号民事判决书均没有予以支持，且根据鉴定意见，陈某某不需要特殊的营养支持，故不应支持营养费。四、关于器具费，在(2016)苏0312民初3791号以及(2017)苏03民终4192号案件当中，陈某某已经提出该项请求，但没有得到支持。五、关于住宿费用，陈某某有自己正常的居住场所，且在治疗期间，医院有病房，不需要另行租房居住，且在以上几次诉讼中，两级法院对此项请求均没有支持。六、复印费是陈某某诉讼的正常支出，陈某某提出该项请求没有法律依据。七、陈某某提出伤残等级差额费用，没有事实依据和法律依据，不应予以支持。一审法院审理查明，2010年12月1日1时许，陈某某因“发热1天”至徐州利国医院就诊，查体38.5摄氏度，给予复方氨基比林0.3ml肌肉注射。当日又以“急性上呼吸道感染、左泪囊炎、湿疹、肛周瘘道引流术后”入住徐州市儿童医院。入院查体显示“四肢肌力肌张力可”，经治疗于2010年12月9日出院，出院查体显示“四肢肌力肌张力可”。2010年12月17日，徐州医学院附属医院神经电生理检查报告示：右腓总神经损伤。2011年2月15日，徐州医学院附属医院神经电生理检查报告示：“右腓总神经损伤，与2010年12月17日对比无明显改变”。2011年1月5日，经徐州市铜山区卫生局委托，徐州市医学会作出徐州医鉴[2011]003号医疗事故技术鉴定书，认为不构成医疗事故。2011年5月19日，陈某某将徐州利国医院、徐州市儿童医院诉至徐州市泉山区人民法院，经该院委托江苏省医学会作出江苏医鉴[2011]099号医疗事故技术鉴定书，认为徐州市儿童医院康复科修改门诊病历的行为，违反医疗规范，但与坐骨神经损伤无因果关系，结论为：本病例属于三级戊等医疗事故，医方承担完全责任（徐州利国医院承担完全责任，徐州市儿童医院不承担责任）。2011年12月20日，经徐州市泉山区人民法院作出（2011）泉民调初字第1217号民事调解书，内容为：一、徐州利国医院给付陈某某陪护费、住院伙食补助费、残疾生活补助、交通费、住宿费等共计130000元（该款项计算至2011年12月31日前），后续产生的费用另行依法处理。二、上述款项，徐州利国医院于2011年12月5日前一次性给付陈某某。该调解书已经发生法律效力并履行完毕。2012年11月29日，陈某某再次诉至徐州市泉山区人民法院，该院作出（2012）泉民调初字第2156号民事调解书，内容为：一、徐州利国医院于2012年12月15日前一次性支付陈某某2012年度护理费、住院伙食补助费、残疾器械费用、交通住宿费用共计89705元；二、在陈某某诉徐州利国医院及徐州市儿童医院医疗损害赔偿纠纷一案中，根据法院的裁判或调解，如徐州市儿童医院承担上述赔偿费用，陈某某有义务将徐州市儿童医院应承担的部分返还，并且本协议不作为该案中认定双方过错的依据；三、徐州利国医院出借给陈某某的医药费用58000元由双方另行结算。徐州利国医院已将上述款项支付完毕。2014年11月10日，陈某某又起诉至本院。本院于2015年1月22日作出（2014）铜茅民初字第1273号民事调解书，内容为：一、徐州利国医院于2015年1月31日前支付给陈某某2013年度护理费57177元、2014年度护理费57985元。护工费24000元，2013年度和2014年度的住宿费28800元。2013年度和2014年度残疾器具费用6000元。2013年度和2014年度生活补助费用10950元（每天15元），以上共计184912元；二、以上费用暂由徐州利国医院先行支付90000元，待鉴定机构进行现场鉴定后支付剩余款项，具体赔偿数额根据鉴定结论确定徐州利国医院依法应当承担的数额再行结算，多退少补；三、双方有义务相互配合对陈某某的伤残等级和因果关系进行鉴定；四、双方因本次医疗事故引起的纠纷待出具鉴定结论后继续审理。徐州利国医院依据上述调解书支付94912元。2014年1月13日，本院委托南京金陵司法鉴定所对陈某某右下肢损伤的原因进行鉴定，该鉴定所以无法明确原因为由退回本院。2015年6月1日，本院委托山东金剑司法鉴定中心对陈某某伤残程度进行鉴定，该鉴定中心结论为陈某某构成5级伤残，陈某某因此支出鉴定费1100元。2015年9月11日，本院委托山东金剑司法鉴定中心对陈某某双下肢肌肉萎缩等症状与其服用免疫糖丸是否具有因果关系及原因力大小比例进行鉴定，该鉴定中心以鉴定内容超出鉴定范围为由退回本院。2014年11月7日，陈某某至徐州市禾润儿童康复幼教中心进行康复培训，支出康复培训费130元。2014年12月1日至2017年2月1日，陈某某在徐州市儿童医院门诊康复治疗，支付医疗费78769.20元。2015年5月6日，陈某某至枣庄市立医院门诊治疗，支付医疗费204元。2016年4月27日，陈某某再一次向本院起诉，要求徐州利国医院赔偿医疗费470000元、护理费145600元(自2014年12月1日至2017年2月1日，按67200元/年计算)、住宿费31200元(按1200元/月计算，期限为2014年12月1日至2017年2月1日)、残疾赔偿金722736元(40152元/年*18年)、残疾器具费6000元、生活补助费15600元(20元/天计算，期限为2014年12月1日至2017年2月1日)、鉴定费及交通费3000元、精神损害抚慰金30000元。本院经审理后认为，陈某某因医疗事故导致身体伤害，其相关损失应当获得赔偿，因江苏省医学会(2011)099号医疗事故技术鉴定书认定徐州利国医院承担完全责任，故应由其承担赔偿责任。同时认为，陈某某虽然户籍所在地属于农村，但其自2016年9月1日就读徐州市黄河新村小学，故各项损失应以城镇居民标准计算。对于陈某某主张的护理费，本院认为其没有提供证据证明需要护理，暂不予支持，可另行主张。对于住宿费，因陈某某未提供相关票据证明，本院不予支持。对于残疾器具费，因陈某某仅提供了收据，并无正规发票和医嘱相佐证，本院不予支持。遂于2017年4月27日作出(2016)苏0312民初3791号民事判决书，判决如下：一、徐州利国医院于本判决书生效之日起十日内赔偿陈某某医疗费21103.20元(已扣除徐州利国医院垫付的58000元)、残疾生活补助费(残疾赔偿金)481824元、交通费2000元、精神损害抚慰金30000元，合计534927.20元；二、驳回陈某某其余诉讼请求。判决后，陈某某、徐州利国医院均不服，都提出上诉。诉讼过程中，双方约定：陈某某同意配合徐州利国医院就其右下肢萎缩是否与注射性神经损伤的医源性损害有因果关系进行鉴定，并约定如果鉴定机构无法鉴定，则不再组织另行鉴定，同时约定如鉴定结果对陈某某不利或无法鉴定，本案诉讼之前徐州利国医院先行支付或借给陈某某的款项不再要求返还。后徐州中院按照双方约定委托相关鉴定机构进行鉴定，但被鉴定机构退回。徐州市中级人民法院认为，按照双方约定所选择的鉴定机构拒绝接收致鉴定终结，应认为是无法鉴定，各方当事人应按照约定履行义务。同时认为，因二审中当事人达成协议，致使案件出现新事实，对徐州利国医院垫付的58000元不再予以扣除，二审予以改判，对一审判决的其他事项，并无不当，本院予以维持。遂于2017年12月28日作出(2017)苏03民终4192号民事判决书，判决如下：一、撤销徐州市铜山区人民法院(2016)苏0312民初3791号民事判决；二、徐州利国医院于本判决书送达后十日内赔偿陈某某医疗费79103.2元(自2014年12月1日计算至2017年2月1日)、残疾赔偿金481824元、交通费2000元、精神损害抚慰金30000元，合计592927.20元；三、驳回陈某某其余诉讼请求。该判决书已经发生法律效力。2017年3月份至2019年5月份，陈某某又分别至徐州市儿童医院、徐州市第一人民医院、泉山区康乃馨按摩服务部进行门诊治疗和康复治疗，总计支出医疗费和诊疗费178892.60元，其中徐州市儿童医院医疗费为54692.60元(含郑某某2019年3月8日在药房购买钙片票据216元)，泉山区康乃馨按摩服务部诊疗费为124200元。徐州市儿童医院医嘱建议：支具应用，定期更换。徐州市第一人民医院医嘱建议：需长期康复训练；应用支具，定期更换。2018年7月27日，陈某某再次诉至本院，要求徐州利国医院赔偿医疗费、护理费、营养费等各项损失。诉讼过程中，陈某某申请对其是否需要护理及护理依赖程度和营养期限进行鉴定；徐州利国医院则申请对下列事项进行鉴定：一、陈某某的病情是否还需要继续治疗，即有无治疗的必要性；二、医疗费用产生的合理性，以及是否存在过度医疗；三、陈某某从十级伤残加重到五级伤残，申请对肌肉注射是否有因果关系进行鉴定；四、对陈某某的病因及因果关系进行鉴定。根据双方的申请，本院依法委托苏州大学司法鉴定中心对陈某某申请的护理依赖及程度和营养期限进行鉴定，对徐州利国医院提出的陈某某的病情是否还需要继续治疗，即有无治疗的必要性和医疗费用产生的合理性，以及是否存在过度医疗进行鉴定。经过鉴定，该中心于2019年5月7日作出(2019)临鉴字第1194号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1、被鉴定人陈某某目前存在部分护理依赖。2、现陈某某一般状况良好，无需特殊营养支持。3、陈某某后期仍建议继续康复训练，具体后续康复治疗方案尚需依据患儿病情康复情况及临床专科医生意见综合制定。4、审查现有送检医药费清单，相应诊疗费用均为陈某某的病情康复治疗需要，不属于过度医疗，应视为合理。本次鉴定，陈某某支付鉴定费1620元，徐州利国医院支付鉴定费6320元。经对鉴定意见进行质证，陈某某对鉴定意见没有异议。徐州利国医院对鉴定意见不予认可，理由是：该次鉴定是在2019年鉴定的，鉴定机构对陈某某的伤情只是做了表象性的检查，而没有做实质性检查，但其引用的都是陈某某在2010年、2011年、2012年、2013年的检查，该检查有的已长达九年，对患者2019年作出的鉴定结论显然是不客观和不真实的。另外，鉴定过程中，该中心与徐州利国医院联系，说徐州利国医院申请的鉴定事项需要另行聘请专家进行评审，但从鉴定报告中没有聘请临床专家，都是鉴定机构的两位法医进行鉴定的。基于以上原因，徐州利国医院要求鉴定人员出庭接受质询，并提交了书面质疑意见，具体内容为：1、在基本案情的描述中提到患儿因发热在我院注射0.3ml复方氨基比林后，在徐州儿童医院住院治疗9天，住院期间及出院时患儿“四肢肌力、肌张力可”，出院“第2天出现右下肢瘫痪”。请问专家：如何解释这一发病过程，注射性神经损伤难道还有潜伏期？2、患儿2010年至2013年四次肌电图检查三次提示“右腓总神经损伤”，一次提示“右腓总神经完全损伤”。请问：该患儿右下肢瘫痪的表现能否用腓总神经损伤这一结论来解释？3、贵中心的现场检查中提到“右大腿肌力2级，右小腿肌力1级，右下肢感觉减退”。请问：右腓总神经损伤为何会引起右大腿肌肉瘫痪，又为何右小腿胫神经支配的肌群也瘫痪了？即使是整条坐骨神经完全损害，那么股神经支配的股四头肌群以及闭孔神经支配的部分内收肌群为什么也瘫痪了？为何隐神经支配的小腿内侧皮肤感觉也减退？4、患儿右腓总神经损伤如果系注射引起，损伤的当时就决定了损害的最大程度。请问：患儿治疗8年余，为何伤残程度不但没有减轻反而加重(江苏省医学会2011年评定十级伤残，山东金剑司法鉴定所2015年评定五级伤残)，没有效果的治疗为何还要建议治疗？5、患儿在贵中心现场检查中，没有受伤害的左下肢为何也戴矫形支具？请问：肌力正常的肢体需要戴矫形支具吗？6、关于医药费合理性：患方提供的个体按摩所费用收据，没有门诊病历，也没有收费项目清单。请问：患儿是否需要同时在多处康复？你们如何认定收据的合理性？根据徐州利国医院的申请，一审法院致函苏州大学司法鉴定中心并电话联系，要求其到庭接受当事人质询。该中心接到函件并经电话联系后，陈述鉴定人员因特殊原因不能到庭，但可就徐州利国医院提出的书面质疑意见作出书面答复。2019年6月25日，该中心作出了书面答复说明，具体内容如下：1、本次鉴定的委托事项为：“陈某某是否需要护理及护理依赖程度、营养期限；其病情是否还需要继续治疗即有无再治疗的必要性；陈某某产生的医疗费用合理性以及是否存在过度医疗”，本次鉴定仅就目前陈某某的检查情况，对其护理及护理依赖程度、后续治疗方案提供参考意见。2、本案历时八年余，既往曾于徐州市医学会及江苏省医学会进行过两次医疗事故技术鉴定，并多次开庭审理，对于2010年12月1日徐州利国医院对其臀部肌肉注射行为与陈某某损害后果的因果关系，不在本次鉴定委托事项范围内，对此我中心不作说明和解释。3、陈某某目前存在右下肢短缩明显，肌肉萎缩，肌力下降，肌张力低，右足内翻畸形，不能独自行走，具有佩戴矫形支具的指征。送检病历资料中临床专家建议应用矫形支具(足踝)，并定期更换。鉴定检查时，陈某某佩戴双下肢矫形支具，考虑患儿右下肢肌力较差、踝关节不稳、右足内翻畸形，双下肢佩戴矫形支具对于纠正步态、改善肢体平衡功能具有一定帮助，可视为合理。通常随着患儿的生长发育以及病情康复情况，矫形支具需定期更换，后期可根据康复科专科意见重新配置。4、对于送检医药费清单中医疗费用合理性，本次鉴定认为收费项目中的低频脉冲电治疗、动态平衡运动控制评定、电极片、其他推拿治疗等，符合陈某某的病情康复治疗需要，不属于过度医疗。但对于患方提供个体按摩所费用收据的真实性和可靠性，需法庭质证确认。经对上述答复说明意见进行质证，徐州利国医院对鉴定结论没有异议，但认为在诉讼过程中徐州利国医院已经提出了病因鉴定，而人民法院没有委托鉴定，请求人民法院补充委托事项，由鉴定机构补充鉴定意见。另外，陈某某已经享受铜山区残疾人联合会的免费治疗，免费治疗费用由财政部门直接支付徐州市第一人民医院，而陈某某在该院治疗的同一时间段到私人按摩所治疗，不合常理，且按摩所的费用收据没有病历，也没有收费项目清单，不具有合理性，请人民法院依法予以查明。一审法院认为，徐州市中级人民法院(2017)苏03民终4192号民事判决书已经发生法律效力，该判决书对陈某某的伤害原因、与徐州利国医院诊疗行为的因果关系以及徐州利国医院应当承担全部责任、徐州市儿童医院不应承担责任等相关事实均作出了明确认定，同时对于鉴定问题，双方在该案中也作出了明确约定，并最终得到判决确认，且根据鉴定意见，陈某某仍需康复治疗，故对其继续康复治疗所产生的相关合理费用，徐州利国医院应予以赔偿。基于同样原因，徐州利国医院要求对陈某某的病因及因果关系进行重新鉴定和要求追加徐州市儿童医院为共同被告以及要求对陈某某从十级伤残加重到五级伤残与肌肉注射有无因果关系进行鉴定的请求，本院不予准许。另外，徐州利国医院主张陈某某已经享受铜山区残疾人联合会的免费治疗，因其没有提供相关证据予以证实，本院不予采信。关于陈某某主张的各项损失，分析如下：1、陈某某主张的医疗费178892.60元，有医院的病历、检查治疗材料、发票等相关证据证实，且经鉴定部门鉴定属于病情康复治疗需要，不属于过度医疗，应视为合理，故对陈某某主张的医疗费本院予以确认。但陈某某主张的医疗费中含有郑某某在药房购买的钙片所支出的216元，不能证明系陈某某病情治疗需要，应予以扣除，故本院支持其医疗费为178676.60元；2、陈某某主张按照江苏省2018年度在岗职工平均工资每年79741元计算2014年12月1日至2019年6月1日期间计四年六个月的护理费358834.50元，根据医疗事故处理条例的规定及发生法律效力的（2014）铜茅民初字第1273号民事调解书已经确认按照在岗职工平均工资计算护理费，故本案仍应按此计算。但上述调解书已经给付陈某某2014年度全年的护理费，故陈某某要求从2014年12月1日计算护理费不应予以支持，而应从2015年1月开始计算，至2019年5月31日，为四年五个月，合计护理费为352189.40元。但结合鉴定意见，陈某某目前存在部分护理依赖，参照徐州市中级人民法院民事审判实务问答汇编(五)的相关规定，部分护理依赖的赔付比例，可按护理费×50%确定赔偿数额，故支持其护理费为176094.70元；3、陈某某主张按照每天37元计算2014年12月1日至2019年6月1日期间计54个月的营养费59940元，因鉴定意见确认陈某某一般状况良好，可正常进食，无需特殊营养支持，故对其该项请求不予支持；4、陈某某主张残疾器具费12300元，有相关发票予以证实，且徐州市儿童医院及徐州市第一人民医院医嘱均建议需要佩戴矫形支具，同时鉴定机构答复意见也明确陈某某具有佩戴矫形支具的合理性，故对陈某某该项请求，予以支持；5、陈某某主张住宿费66000元，即2014年12月1日至2019年6月1日期间的房屋租金64800元和中介费1200本院不予支持，理由如下：第一、从2014年2月开始，陈某某先后在徐州市泉山区小学上学，为了接送孩子上学方便，家长就近在市区租房居住也在情理之中，但相对于陈某某的治疗来说，其租房的必要性尚不足以证实，且已经发生法律效力的徐州市中级人民法院(2017)苏03民终4192号民事判决书已经认定：“陈某某虽然提供了租赁合同及收条，但陈述在该房屋附近上学，故不足以证明租房对治疗的必要性，一审法院对住宿费不予支持并无不当”。第二、租房租金及中介费，不属于侵权责任法及最高院关于人身损害赔偿案件司法解释规定的赔偿项目范围之内；6、陈某某主张2017年2月1日至2019年6月1日期间的交通费3000元，包括到苏州鉴定的差旅费和住宿费，结合其治疗的时间、次数及路途远近等因素综合考虑，同时也考虑到其至苏州鉴定的因素，其主张的数额尚在合理范围之本院予以确认；7、陈某某主张复印费61元，不属于法律和司法解释规定的赔偿范围，且也是其诉讼产生的正常费本院不予支持；8、陈某某主张伤残等级差额费用240000元，该伤残赔偿金已经过徐州市泉山区人民法院、徐州市铜山区人民法院、徐州市中级人民法院处理完毕，不属于本案处理范围，对其该项请求，不予处理。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐州利国医院于本判决书生效后十日内赔偿陈某某医疗费178676.60元、护理费176094.70元、残疾器具费12300元、交通费3000元，合计370071.30元；二、驳回陈某某在本案中的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，一、关于本案是否遗漏徐州市儿童医院这一主体，儿童医院是否应当承担责任以及是否应当进行医疗损害鉴定的问题。徐州利国医院主张徐州市儿童医院对陈某某的治疗措施不当，应当承担治疗不当，加重后果的责任，因此，本案应当追加徐州市儿童医院为被告。同时针对徐州市儿童医院的责任问题继续主张进行医疗损害鉴定。经查，在2011年5月19日陈某某起诉徐州利国医院和徐州市儿童医院的案件审理过程中，江苏省医学会经法院委托已经做出了江苏医鉴【2011】099号医疗事故技术鉴定书，该鉴定书认定徐州利国医院承担完全责任，徐州市儿童医院不承担责任。后徐州利国医院在本院（2017）苏03民终4192号案件审理过程中，再次要求陈某某就右下肢肌肉萎缩是否与注射性神经损伤的医源性损害有因果关系进行鉴定，陈某某亦同意配合鉴定，鉴定之前双方约定：1.鉴定机构由双方协商选定，鉴定过程中需进行的检查项目至少包括磁共振和双下肢肌电图，双方服从鉴定机构意见。2.如鉴定结果对陈某某不利或者无法鉴定，本案诉讼之前徐州利国医院先行支付给或借给陈某某的款项徐州利国医院不再要求陈某某返还；如鉴定结果对利国医院不利，徐州利国医院愿服从法院判决。3.因鉴定所发生和产生的一切费用由徐州利国医院负担，且不管鉴定结果如何，自愿补偿陈某某20000元。4.如陈某某不配合鉴定，陈某某承担诉讼不利后果。后徐州利国医院提出，并经陈某某和徐州市儿童医院同意，共同选定的鉴定机构是中国政法大学司法鉴定中心，另均同意“如果该机构无法鉴定，则不再另行组织鉴定。”但该鉴定申请最终被鉴定部门退回，应当按照江苏省医学会的鉴定书认定徐州利国医院承担全部责任。目前，本院作出的（2017）苏03民终4192号民事判决书已经发生法律效力，该判决书已经对陈某某伤害与徐州利国医院诊疗行为之间的因果关系以及徐州市儿童医院不承担责任进行了明确认定。且徐州利国医院并未提供新证据证明存在再次鉴定的必要性。故徐州利国医院认为徐州市儿童医院应承担责任，要求追加徐州市儿童医院作为被告以及要求进行医疗损害鉴定的请求无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于医疗费、护理费，营养费、住宿费等费用的认定计算问题。1.医疗费。苏州大学司法鉴定中心曾在其出具的书面答复中陈述：对于患方提供的个体按摩所费用收据的真实性和可靠性，需法庭质证确认。据此，徐州利国医院主张陈某某提供的按摩康复费用票据，大都是小按摩所开具的不合法收据，没有病历和诊断证明予以佐证，且按摩所是否具有相应的资质也没有查明，一审法院关于医疗费的判决于法无据。基于徐州利国医院的上诉请求，本院在本案庭审过程中要求陈某某提供徐州市泉山区康乃馨小儿推拿的相关医疗资质证明，但陈某某并未提供。本院认为，陈某某提供的按摩康复费用收据并非有效票据形式，且反映不出收费项目、单价、治疗时长等相关信息，无相关按摩康复记录等材料以佐证。经本院释明，陈某某亦未提供泉山区康乃馨按摩服务部的相应医疗资质材料，应视为其举证不能，其应承担不利的法律后果。结合苏州大学司法鉴定中心出具的书面答复及本案证据，本院认定陈某某提供的19张徐州市泉山区康乃馨小儿推拿收据不能证明系陈某某康复治疗的实际支出，收据所载明的金额合计为124200元，应予以扣除，故本院支持其医疗费为54476.6元（178676.6元-124200元）。陈某某若有其他证据能够进一步证实其为康复治疗实际支出了相应费用，可另行主张。2.护理费。陈某某主张原审法院按照50%比例确定护理费数额错误，徐州利国医院则主张，不应按照在岗职工平均工资计算护理费，对护理人员没有收入或者雇佣护工的，应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本院认为，根据《医疗事故处理条例》第五十条第四款规定，患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算，且根据苏州大学司法鉴定中心的鉴定意见，陈某某目前仅存在部分护理依赖。故一审法院按照在岗职工平均工资计算护理费，并按护理费50%比例确定赔偿数额有事实和法律依据，并无不当。3.营养费。苏州大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书载明：陈某某一般状况良好，无需特殊营养支持。故一审法院据此对营养费不予支持并无不当。4.住宿费。陈某某虽然提供了租赁合同及收据及陈某某法定代理人的居住证，但陈某某一直在该房屋附近上学。故仅凭现有证据不足以证明租房对治疗的必要性，故一审法院据此对住宿费不予支持亦并无不当。综上，上诉人陈某某的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人徐州利国医院关于康复治疗费用审查计算方面的上诉理由部分成立，本院予以支持，对其他上诉理由不予支持。原审法院认定医疗费数额部分事实有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持（2018）苏0312民初7120号民事判决第二项，即“驳回陈某某在本案中的其他诉讼请求”；二、变更（2018）苏0312民初7120号民事判决第一项，即“徐州利国医院于本判决书生效后十日内赔偿陈某某医疗费178676.60元、护理费176094.70元、残疾器具费12300元、交通费3000元，合计370071.30元；”为“徐州利国医院于本判决书生效后十日内赔偿陈某某医疗费54476.6元、护理费176094.7元、残疾器具费12300元、交通费3000元，合计245871.3元”。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。一审案件受理费1500元，鉴定费1620元(陈某某预交)，合计3120元，由陈某某负担1560元，徐州利国医院负担1560元；徐州利国医院预交的鉴定费6320元，由徐州利国医院负担。二审案件受理费，陈某某预交的1500元，由陈某某负担；徐州利国医院预交的1500元，由徐州利国医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆 红审 判 员  谢立华审 判 员  王 峰二〇一九年十一月十一日法官助理  许 丽书 记 员  牟天琦