湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂28刑终233号原公诉机关咸丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）陆威，男，1982年6月1日出生于湖北省咸丰县，苗族，小学文化，务农，住咸丰县。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年7月19日被咸丰县公安局刑事拘留，同年8月24日被执行逮捕。现羁押于咸丰县看守所。上诉人（原审被告人）万宏，男，1981年1月11日出生于湖北省咸丰县，土家族，中专文化，务工人员，住咸丰县。曾因犯盗窃罪于2017年10月19日被咸丰县人民法院单处罚金人民币1000元。又因涉嫌犯盗窃罪，于2018年7月19日被咸丰县公安局刑事拘留，同年8月24日被执行逮捕。现羁押于咸丰县看守所。上诉人（原审被告人）彭亮，男，1986年3月7日出生于湖北省咸丰县，土家族，初中文化，无固定职业，住咸丰县。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年7月20日被咸丰县公安局刑事拘留，同年8月24日被执行逮捕。现羁押于咸丰县看守所。上诉人（原审被告人）陆承锐，男，1993年5月18日出生于湖北省咸丰县，苗族，小学文化，务农，住咸丰县。曾因犯开设赌场罪于2015年4月2日被浙江省温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币6000元，2015年10月18日刑满释放。又因涉嫌犯盗窃罪，于2018年7月19日被咸丰县公安局刑事拘留，同年8月24日被取保候审。2019年3月18日被咸丰县人民法院决定取保候审，同年8月2日被执行逮捕。现羁押于咸丰县看守所。辩护人聂铭，湖北荆南律师事务所律师。辩护人聂爱国，湖北荆南律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈安武，男，1982年5月21日出生于湖北省咸丰县，土家族，小学文化，个体司机，住咸丰县。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年7月25日被咸丰县公安局取保候审。2019年3月18日被咸丰县人民法院决定取保候审，同年8月2日被执行逮捕。现羁押于咸丰县看守所。辩护人刘庆，湖北荆南律师事务所律师。原审被告人李玖奎，男，1974年3月2日出生于湖北省咸丰县，汉族，小学文化，务农，住咸丰县。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年7月25日被咸丰县公安局取保候审，2019年3月25日被咸丰县人民法院决定取保候审。现在家。咸丰县人民法院审理咸丰县人民检察院指控原审被告人陆威、彭亮、万宏、陆承锐、陈安武、李玖奎犯盗窃罪一案，于2019年8月14日作出（2019）鄂2826刑初55号刑事判决。宣判后，原审被告人陆威、彭亮、万宏、陆承锐、陈安武不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人陆威、彭亮、万宏、陆承锐、陈安武，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定，2018年6月下旬，被告人陆威、彭亮在被告人万宏做事的工地上玩耍时，看见位于咸丰县晨光村“东升未来城市”四期工程工地上堆放有很多钢管，遂起盗窃之心，便邀约被告人万宏盗窃钢管变卖后分钱，万宏表示同意，并商议由陆威负责雇请工人搬运钢管，彭亮负责雇请货车拖运钢管。后陆威、彭亮雇请被告人陆承锐、李玖奎及曹某（已起诉）等人帮忙搬运钢管上车，雇请被告人陈安武和肖某等人帮忙拖运钢管。陆威、彭亮在各次实施盗窃前联系万宏，在确认盗窃现场安全后，先后13次盗走工地内钢管共计112.413吨，按鉴定价格/吨2550元（人民币，下同）计算，共计价值286653.15元。具体事实如下：1.2018年6月底的一天凌晨，被告人陆威、彭亮伙同被告人万宏雇请肖某驾车拖运，在“东升未来城市”四期工程工地上盗走钢管4吨后，售卖给咸丰县一废品收购站的邢某，获款6000余元。经鉴定，被盗钢管价值10200元。2.2018年7月2日凌晨，被告人陆威、彭亮伙同被告人万宏雇请黄某3、黄某1上车、他人拖运，在“东升未来城市”四期工程工地上盗走钢管后，以1700元/吨的价格售卖给一废旧物资回收公司的舒某（已判刑），获款8180元。经折算被盗钢管共4.812吨，价值12270.6元。3.2018年7月3日凌晨，被告人陆威、彭亮伙同被告人万宏雇请黄某3及被告人陆承锐、李玖奎搬运钢管上车，他人拖运，在“东升未来城市”四期工程工地上盗走钢管后，以1800元/吨的价格售卖给舒某，获款13084元。经折算被盗钢管共7.269吨，价值18535.95元。4.2018年7月5日凌晨，被告人陆威、彭亮伙同被告人万宏雇请黄某3及被告人陆承锐、李玖奎搬运钢管上车，他人拖运，在“东升未来城市”四期工程工地上盗走钢管后，以1800元/吨的价格售卖给舒某，获款20000元。经折算被盗钢管共11.111吨，价值28333.05元。5.2018年7月6日凌晨，被告人陆威、彭亮伙同被告人万宏雇请黄某4、曹某及被告人陆承锐、李玖奎搬运钢管上车，他人拖运，将“东升未来城市”四期工程工地上的钢管盗走，被告人陆承锐、李玖奎等人将钢管搬运上车后，陆威又安排将工地上的竹跳板堆放在盗走钢管处进行遮挡。后，被告人彭亮、陆威以1800元/吨的价格售卖给舒某，获款20000元。经折算被盗钢管共11.111吨，价值28333.05元。6.2018年7月7日凌晨，被告人陆威、彭亮伙同被告人万宏雇请黄某4、曹某及被告人陆承锐、李玖奎搬运钢管上车，他人拖运，将“东升未来城市”四期工程工地上的钢管盗走后，以1800元/吨的价格售卖给舒某，获款20000元。经折算被盗钢管共11.111吨，价值28333.05元。7.2018年7月11日凌晨，被告人陆威、彭亮伙同被告人万宏雇请黄某4、曹某及被告人陆承锐、李玖奎搬运钢管上车，他人拖运，将“东升未来城市”四期工程工地上的钢管盗走后，以1800元/吨的价格售卖给舒某，获款20000元。经折算被盗钢管共11.111吨，价值28333.05元。8.2018年7月12日凌晨，被告人陆威、彭亮伙同被告人万宏雇请黄某4、曹某及被告人陆承锐、李玖奎搬运钢管上车，被告人陈安武拖运，将“东升未来城市”四期工程工地上的钢管盗走后，以1800元/吨的价格售卖给舒某，获款23300元。经折算被盗钢管共12.944吨，价值33007.2元。9.2018年7月14日凌晨，被告人陆威伙同被告人万宏雇请黄某4、曹某及被告人陆承锐、李玖奎搬运钢管上车，被告人陈安武拖运，将“东升未来城市”四期工程工地上的钢管盗走后，由陆承锐以1800元/吨的价格售卖给舒某，获款20000元。经折算被盗钢管共11.111吨，价值28333.05元。10.2018年7月16日凌晨，被告人陆威、彭亮伙同被告人万宏雇请向某、曹某及被告人陆承锐、李玖奎搬运钢管上车，被告人陈安武拖运。在搬运钢管过程中，陈安武告知彭亮“我晓得你们是在搞么子，是么子意思”，彭亮等人便将运费涨至800元每车。陆威、彭亮等人将“东升未来城市”四期工程工地上的钢管盗走后，由陆承锐以1800元/吨的价格售卖给舒某，获款10100元。经折算被盗钢管共5.611吨，价值14308.05元。11.2018年7月17日凌晨，被告人陆威伙同被告人万宏雇请向某、黄某2、曹某及被告人陆承锐搬运钢管上车，被告人陈安武拖运，将“东升未来城市”四期工程工地上的钢管盗走后，由陆承锐以1800元/吨的价格售卖给舒某，获款20000元。经折算被盗钢管共11.111吨，价值28333.05元。12.2018年7月18日凌晨，被告人陆威伙同被告人万宏雇请向某、黄某2、曹某及被告人陆承锐搬运钢管上车，被告人陈安武拖运，将“东升未来城市”四期工程工地上的钢管盗走后，由陆承锐以1800元/吨的价格售卖给舒某，获款20000元。经折算被盗钢管共11.111吨，价值28333.05元。13.2018年7月19日凌晨，被告人陆威、彭亮伙同被告人万宏雇请向某、黄某2、曹某及被告人陆承锐搬运钢管上车，被告人陈安武拖运，在“东升未来城市”四期工程工地上盗窃钢管时，被重庆万美建设工程有限公司湖北咸丰东升未来城市项目经理部工作人员黄某5发现并报警，公安民警到达现场后，将被告人万宏、陆承锐、陈安武依法传唤至咸丰县公安局高乐山派出所接受调查。综上，陆威参与盗窃作案13次，窃得财物价值286653.15元；彭亮参与盗窃作案10次，窃得财物价值201654元；万宏参与盗窃作案13次，窃得财物价值286653.15元。被告人陆承锐、李玖奎在2018年7月6日陆威安排将工地上的竹跳板堆放在盗走钢管处进行遮挡后，继续参与实施盗窃，陆承锐参与盗窃作案8次，窃得财物价值188980.5元；李玖奎参与盗窃作案5次，窃得财物价值132314.4元。被告人陈安武在2018年7月16日告知彭亮“我晓得你们是在搞么子，是么子意思”，彭亮等人便将运费涨至800元每车后，继续参与盗窃作案4次，窃得财物价值70974.15元。六被告人实施盗窃后，销赃获款共计200664元。其中：陆威非法所得107282元，彭亮非法所得60482元，万宏非法所得15900元，陆承锐非法所得5000元，李玖奎非法所得4000元，陈安武非法所得3600元。曹某分得4400元。另查明，2018年7月20日，被告人彭亮到咸丰县公安局高乐山派出所投案。被告人陆威、李玖奎被抓获。案发后，公安机关在高某、蒋某处分别扣押被盗钢管10.88吨、23.1吨并已发还失主。2019年3月27日，舒某的近亲属代其退赔了失主重庆万美建设工程有限公司湖北咸丰东升未来城市项目经理部20万元。陈安武退还所获赃款3600元，陆威退缴赃款6600元。原判认定上述事实的主要证据有：1.失主黄某5的陈述。2.证人曹某、向某、黄某2、黄某3、黄某4、黄某1、肖某、田某、邢某、舒某、陈某1、蒋某、陈某2、李某、高某、邹某、赵某等人的证言。3.咸丰县价格认证中心出具的被盗钢管价格认定结论。4.舒某与彭亮、陆承锐的微信聊天记录，舒某2018年7月微信账单、舒某农业银行借记卡账户流水、陈某1农业银行借记卡账户流水流水，陆承锐邮政银行卡交易明细，万宏建行卡交易明细，陆威建行卡交易明细，彭亮工行卡交易明细；工字钢和脚手架钢管价格表，关于重庆万美建设工程有限公司东升未来城市项目部购进钢管等数量及价值、租赁钢管的说明，发票、送货单、发货单、收货单；扣押、发还物品清单；咸丰县人民法院（2017）鄂2826刑初131号和（2019）鄂2826刑初11号刑事判决书、浙江省温州市鹿城区人民法院刑事判决书、释放证明书、罪犯档案资料；营业执照复印件、关于任命现场负责人的通知、授权委托书、协议书、收条，湖北省行政事业单位资金往来结算票据等书证。5.现场勘验笔录、现场图及照片，指认笔录、辨认笔录等。6.被告人彭亮、陆威、万宏、陆承锐、李玖奎、陈安武的供述。关于被告人陆威、彭亮、万宏参与盗窃作案次数的认定问题。经查，陆威、彭亮、万宏在共谋盗窃工地的钢管后，商量由陆威雇请搬运工人，彭亮雇请货车司机，万宏确保现场安全。在共同盗窃作案中，销赃获款后，三人均分得了赃款。在陆威、万宏等人共同盗窃作案中，二人也分得了赃款。故三被告人在实施盗窃前有共谋，事后又分得赃款，应以共同盗窃犯罪追究刑事责任。对陆威、万宏盗窃作案次数认定为13次，彭亮的盗窃作案次数认定为10次。关于被告人陆承锐、陈安武、李玖奎是否构成盗窃罪及三被告人参与盗窃作案次数的认定问题。经查：1.陆承锐、李玖奎于2018年7月3日受雇搬运钢管上车，二人在7月6日凌晨参与搬运钢管后，经陆威安排将工地上的竹跳板堆放在盗走钢管处进行遮挡，此时二人应当知道陆威、彭亮等人是在实施盗窃作案，二人明知陆威、彭亮等人在盗窃作案，为赚取高额“工资”，仍多次帮助陆威、彭亮等人搬运钢管上车，二人自7月7日起所实施的行为，符合盗窃罪的构成要件，故应认定陆承锐参与盗窃作案8次，李玖奎参与盗窃作案5次。2.被告人陈安武于2018年7月12日受雇拖运钢管，陈安武在7月16日告知彭亮“我晓得你们是在搞么子，是么子意思”，彭亮等人便将运费涨至每车800元。此时，陈安武应当知道陆威、彭亮等人是在实施盗窃作案，陈安武明知陆威、彭亮等人在盗窃作案，为赚取高额“运费”，仍多次帮助陆威、彭亮等人拖运钢管售卖，其自7月16日起所实施的行为，符合盗窃罪的构成要件，故应认定陈安武参与盗窃作案4次。关于本案各被告人的非法所得认定问题。经查，陆威与彭亮等人共同盗窃9次既遂，销赃获款140664元，陆威与万宏等人（彭亮未参加）共同盗窃3次既遂，销赃获款6万元。1.对陆威与彭亮共同盗窃销赃后，各被告人的非法所得：陆承锐参与11次，其中有彭亮参与的7次既遂，按陆威、李玖奎的供述和曹某的证言，陆承锐每次非法所得以500元计算，为3500元。李玖奎参与8次，其中有彭亮参与的7次既遂，每次按500元计算，共计3500元。陈安武参与6次，其中有彭亮参与的2次既遂，按500元1次、800元1次计算，共1300元。万宏获赃款15900元，其中陆威分给其7000元，其余赃款为有彭亮参与的8900元。故陆威、彭亮共同销赃获款140664元，陆承锐非法所得3500元，李玖奎非法所得3500元，陈安武非法所得1300元，万宏非法所得8900元，曹某分得2500元。余下赃款120964元（含其他被雇搬运钢管、拖运钢管人员的工资，应视为犯罪成本支出）为陆威、彭亮的非法所得，二被告人分别为60482元。2.陆威与万宏等人（彭亮未参加）共同盗窃销赃后获款6万元，各被告人的非法所得：陆承锐参与3次既遂，按每次500元计算，共1500元。李玖奎参与1次既遂，为500元。陈安武参与3次既遂，其中500元1次、800元1次、1000元1次，共2300元。万宏分得赃款7000元。扣除曹某分得的1900元以后，余下赃款46800元为陆威非法所得。原判认为，被告人陆威、彭亮、万宏以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人陆承锐、李玖奎、陈安武在明知陆威、彭亮、万宏实施盗窃作案后，仍为其提供搬运钢管上车、拖运钢管等帮助，主观上与陆威、彭亮、万宏形成了意思联络，应当认定三人为盗窃的共犯，故陆承锐、李玖奎、陈安武的行为已构成盗窃罪，且盗窃数额巨大。在共同犯罪中，陆威、彭亮起主要作用，是主犯。万宏、陆承锐、陈安武、李玖奎起次要作用，是从犯。案发后，彭亮主动到公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，构成自首；陆威、万宏能够坦白罪行；李玖奎自愿认罪。陆承锐是累犯，应当从重处罚。万宏有犯罪前科，可酌情从重处罚。陆威、彭亮、万宏、陆承锐、陈安武、李玖奎多次盗窃作案，可酌情从重处罚。综合上述各量刑情节，决定对陆威、彭亮、万宏、陆承锐从轻处罚，对陈安武、李玖奎减轻处罚。遂判决：一、被告人陆威犯盗窃罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币30000元；二、被告人万宏犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元；三、被告人彭亮犯盗窃罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币20000元；四、被告人陆承锐犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元；五、被告人李玖奎犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4000元；六、被告人陈安武犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元；七、扣押在案的赃款10200元，依法发还失主重庆万美建设工程有限公司湖北咸丰东升未来城市项目经理部；八、被告人陆威非法所得人民币100682元，被告人彭亮非法所得人民币60482元，被告人万宏非法所得人民币15900元，被告人陆承锐非法所得人民币5000元，被告人李玖奎非法所得人民币4000元，继续予以追缴。一审宣判后，原审被告人陆威、万宏、彭亮、陆承锐、陈安武在法定期限内提出上诉。陆威上诉提出：原判认定事实部分有误。1.彭亮提出盗窃犯意、联系车辆、销售盗窃的钢管、分配赃款，在共同犯罪中所起作用比陆威大，原判量刑不平衡。2.彭亮参与了7月14日、7月17日的两次盗窃，这两次盗窃所获得的赃款，彭亮也参与了分配。原判对陆亮参与盗窃的次数认定有误。3.上诉人是在投案路途中被抓获的，应认定为自首。万宏上诉提出：原判认定万宏参与盗窃作案13起，与事实不符。彭亮喊万宏一起去盗窃钢管，万宏没有同意，只是说不管他们去拖钢管的事情，反正万宏也不知道钢管是谁的。万宏未参与任何一次盗窃，只是以事先知道为由找盗窃人员索取了7次钱财，不是盗窃的共犯。彭亮上诉提出：原判认定多次盗窃有误。彭亮伙同他人在相同的地点，和相同的人员针对相同的物品实施盗窃，是基于同一动机实施的行为，且在时间上具有连续性，应当认定为一次盗窃，不应当从重处罚。陆承锐及其辩护人上诉提出：1.原判认定事实自相矛盾。①原判认定陆承锐参与盗窃作案8次，分得赃款5000元，但在“非法所得认定”部分，原判认定陆承锐参与11次，其中有彭亮参与的既遂7次，每次分得赃款500元；没有彭亮参与的既遂3次，每次分得赃款500元。②原判认定陆威安排工人堆放竹跳板的时间为2018年7月6日与事实不符，无任何被告人的供述或证人的证言予以证实，相反，根据陆承锐、陈安武的供述以及证人向某、黄某2的证言，堆放竹跳板的时间应为2018年7月16日或17日。2.原判认定事实不清。陆威、彭亮并未将盗窃钢管的行为告诉过任何人，而是称“别人差我们的钱，是用来抵账的”，陆承锐在供述中也只是称“怀疑”、“觉得”陆威等人是盗窃，并未达到明知的程度。原判认定陆承锐明知陆威等人实施盗窃，依据为“经陆威安排将工地上的竹跳板堆放在盗走钢管处进行遮挡，此时陆承锐应当知道陆威、彭亮等人是在实施盗窃”，该认定依据不足。3.原判量刑过重。陈安武及其辩护人上诉提出：1.原判认定陈安武主观上明知彭亮等人实施盗窃，仍参与拖运钢管的证据不足。①原判认定陈安武主观明知的依据为其在供述中曾经提及“我晓得你们是在搞么子”这一句话，但这句话不能排除本案其他被告人告知陈安武拖走钢管是用以抵账的说法，不能排除合理怀疑。②陈安武主观上处于不知道其他人员是在实施盗窃的状态。事前与其他人员无意思联络，且彭亮等人对陈安武具有主观上的欺骗行为，彭亮等人给陈安武涨运费，不能推定陈安武主观上明知他人在实施盗窃。2.原判认定事实不清。原判认定自2018年7月16日起，陈安武参与盗窃作案4次，但在“非法所得认定”部分，原判认定其参与6次，其中有彭亮参与的既遂2次，分别分得500元、800元；没有彭亮参与的既遂3次，分别分得500元、800元、1000元。而原判认定陈安武仅参与盗窃4次，认定的事实前后矛盾，即陈安武参与盗窃次数不清、销赃金额不清，认定非法获利数额错误。请求二审改判无罪。经二审审理查明，2018年6月底至7月18日，上诉人陆威、彭亮在位于咸丰县晨光村的重庆万美建设工程有限公司湖北咸丰东升未来城市项目经理部四期工程工地上（以下简称“海玉名城”工地）盗窃钢管脚手架、工字钢。其中，陆威负责雇请人员搬运钢管，参与盗窃作案既遂12次，盗窃钢管共计112.413吨（按单价2550元计算，共计价值286653.15元），销赃获款共计200664元。彭亮负责雇请司机开车拖运钢管，参与盗窃作案既遂10次，参与盗窃财物价值201654元，收取销赃款8次共计130564元。每次实施盗窃前，陆威或者彭亮事先联系在“海玉名城”工地值班的上诉人万宏，由其确认盗窃现场是否安全。万宏参与盗窃作案既遂12次，盗窃财物价值286653.15元，分得赃款15900元。上诉人陆承锐、原审被告人李玖奎知道陆威、彭亮等人是在实施盗窃以后，为获取高额报酬，仍帮助搬运钢管上车，其中：陆承锐参与盗窃钢管既遂7次，盗窃财物价值188980.5元，帮助陆威销赃4次并收取赃款共计70100元，分得赃款3500元；李玖奎参与盗窃钢管既遂5次，盗窃财物价值132314.4元，分得赃款2500元。上诉人陈安武知道陆威、彭亮等人是在实施盗窃以后，为获取高额运费，仍帮助拖运钢管3次，参与盗窃财物价值70974.15元，分得赃款2400元。2018年7月19日凌晨，上诉人陆威、彭亮、陆承锐、陈安武等人再次在“海玉名城”工地盗窃钢管时，被失主发现报警，盗窃未遂。陈安武、陆承锐、万宏被办案民警口头传唤至咸丰县公安局高乐山派出所接受调查。彭亮主动到公安机关投案。陆威、李玖奎被抓获归案。具体事实如下：（一）2018年6月底的一天凌晨，上诉人彭亮联系上诉人万宏，并雇请司机肖某拖运钢管，上诉人陆威雇请工人黄某3、黄某1帮忙上车。陆威、彭亮、万宏在“海玉名城”工地上盗窃钢管半车后，以1600元/吨的价格出卖给咸丰县一废品收购站的邢某，获款6000余元。根据鉴定单价和售卖金额折算，4吨钢管价值10200元。认定上述事实的证据有：1.证人邢某的证言。证实：2018年6月底的一天早上，一名陌生男子打电话说要卖铁到我的废品收购站，我看见一辆红色农用车拖得有半车钢管，开车的是一个中年男子。我问钢管是哪来的，坐在副驾驶的一个年轻男子说是别人欠他的钱，他拖了抵账。我们谈好1600元一吨，我给的现金。2.证人黄某1的证言。证实：2018年6月底的一天晚上11点多钟，陆威喊我帮他搞点事情。第二天凌晨两三点钟，陆威喊我到海玉名城工地上帮他上钢管。陆威、彭亮和黄某3也在，还停着一辆红色的货车。那里堆着许多脚手架钢管。陆威叫我上车，我们只上了半车。第二天还是第三天，陆威给了我200元工钱。过了两天，陆威又喊我去上车，我觉得陆威他们半夜去拖钢管不正常，就没有去了。3.证人黄某3的证言。证实：陆威打电话叫我晚上去搞活路，我答应了。第二天2点多钟，彭亮打电话喊我到海玉名城工地，当时还有彭亮、陆威、黄某1和一辆红色卡车在那里。我们将钢管往卡车上装。陆威和彭亮第二天给了我300元工钱。我后来还参与过几次搬运钢管，帮忙的工人还有李玖奎、陆承锐，是一辆四轮卡拖的，彭亮、陆威也在。在第三次搬钢管时，我问陆威他们“这钢管到底是不是你们的”，他们回答说“我们和守工地的说好了的，那个守工地的不同意，我们也拉不走”，我就晓得这些钢管不是他们的，他们和守工地的说好了，偷偷拉出去卖。以后我就没有参与搬钢管了。4.证人肖某的证言。证实：2018年7月初的一天晚上12点多钟，彭亮打电话叫我拖一车钢管到小模工地上去，我将自己的红色南骏牌四轮农用车开到海玉名城外面的公路上，和彭亮联系后，将车开到海玉名城工地后，彭亮叫两名男子帮忙搬运钢管上车。早上7点多钟，我和彭亮将钢管拖到小模一个废品收购站卖了，过磅有4吨左右，卖了6000多元。彭亮给了我400元运费。5.上诉人彭亮供述：每次我们去搞的时候，我都和万宏联系了的，如果有其他人在那里，万宏就会和我说，我们就不去，或者万宏想办法将人喊走。2018年6月28日或29日凌晨，我联系好司机后告诉陆威，问他找好工人没有，他说工人等着的。第二天凌晨，我和陆威到工地上去了，我打电话叫司机到海玉名城外面的公路拖东西。到工地时，万宏在工棚睡觉，我喊醒万宏后他就离开了。司机将车停在工地上，我和陆威、他喊的两个工人就开始给车内上钢管。因天要亮了，我叫司机将钢管拖到一中后面安置区，陆威开车跟在后面。我们将钢管拖到废品收购站，过磅刚好是4吨，价格1600元一吨，总共卖了6400元，给了司机400元运费，给工人开工资后，剩下的我和陆威一人分了2000多。6.上诉人陆威供述：我和彭亮到万宏上班的海玉名城工地玩，看见有人用车子拖钢管，我和彭亮就跟万宏说，我们也找车子拖点钢管去卖，卖的钱三人平分，万宏同意了。2018年6月底的一天凌晨，彭亮喊的一辆小型农用车，我喊的黄某1、黄某3帮忙上钢管，只上了半车，拖到废品收购站卖的。给工人和司机开工资后，给了万宏500元。7.上诉人万宏供述：2018年6月20日左右的一天，陆威和彭亮到我所在的东升未来城市工地上玩，看见仓库外面的坝子里堆的很多钢管、竹跳板。陆威说：和彭亮拖点出去卖，我当时说：反正我在这里的时候，你们不能来拖，外面路口也有监控。陆威说：搞点也不得糟，搞点零用钱用哈。听到陆威这样讲，我也没有多说什么。后来，彭亮用微信给我转账1000元。我见他给我这么多钱，就问彭亮是不是拖钢管卖去了，他说拖了的。我虽然把钱收了，但是心里还是有点害怕，就给彭亮和陆威说招呼糟哟，他们说拖这么点谁晓得，我也没说什么。陆威和彭亮总共给我分了六七次钱，一共分得15900元。上述证据，均经一审庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，与本案密切关联。经审查核实，本院予以确认。（二）2018年7月2日、3日、5日和6日的每天凌晨，上诉人陆威、彭亮事先电话联系上诉人万宏后，雇请工人上车、司机拖运钢管，先后四次将“海玉名城”工地上的钢管盗走，后以1700元/吨（一次）、1800元/吨（三次）的价格售卖给咸丰县一废旧物资回收公司的舒某，销赃获款共计61264元。根据鉴定单价和售卖金额折算，被盗钢管共计34.303吨，价值87472.65元。认定上述事实的证据有：上诉人陆威、彭亮、万宏的供述；证人舒某、黄某3、陆承锐、李玖奎、曹某等人的证言；咸丰县价格认证中心出具的被盗钢管价格认定结论；舒某与彭亮的微信转账记录，舒某2018年7月微信账单和农业银行账户流水记录、彭亮银行卡交易明细等。上述证据，均经一审庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，与本案密切关联。经审查核实，本院予以确认。（三）2018年7月6日凌晨在“海玉名城”工地盗窃钢管时，上诉人陆威、彭亮安排工人陆承锐、李玖奎、曹某（另案处理）等人将工地上的竹跳板堆放在盗走钢管处进行遮挡，陆承锐、李玖奎即知道陆威、彭亮等人是在盗窃他人财物。7月7日凌晨，上诉人陆承锐、原审被告人李玖奎为获取高额报酬，仍受陆威的雇请帮忙搬运钢管上车，将“海玉名城”工地上的钢管盗走一车，后以1800元/吨的价格售卖给舒某，获款2万元。根据鉴定单价和售卖金额折算，被盗钢管11.111吨，价值28333.05元。认定上述事实的主要证据有：1.证人曹某的证言。证实：彭亮、陆威叫我们搬竹跳板摆放在原先堆放钢管的位置，我就晓得彭亮、陆威他们是偷别人的钢管。我一共得了4400多元。2.上诉人陆承锐供述：是陆威喊我到海玉名城工地上搬钢管的。后来陆威叫我帮忙找几个搬运工，我先后喊了黄某4、向某、黄某2。李玖奎和曹某是在工地上拖钢管时才认识的。前三次搬钢管我有点怀疑，陆威他们每次都是凌晨搬钢管去卖，第四次我们上完钢管后，陆威和彭亮说将旁边的竹跳板堆放在原来堆钢管的空地上面，我觉得他们肯定是在偷钢管。我想多赚点钱，就继续搞了。3.原审被告人李玖奎供述：第三次帮忙搬完钢管，将竹跳板搬到原先的位置码放好的时候，我就怀疑他们是在偷别人的钢管。我们几个搬运工人将竹跳板搬到原先放钢管架的地方，垒码成正方形，外面还用竹跳板竖着码了一层，还用竹跳板在上面盖了一层。我们平时做活路是两三百块钱一天，想到搬几个小时的钢管就有五六百收入，就想多得一点算一点。4.上诉人陆威的供述：第一次偷完钢管后，我联系陆承锐叫他喊几个人帮忙上钢管，陆承锐答应了。陆承锐先后喊了三个人，我们到万宏上班的工地去拖钢管，彭亮和司机将钢管拖到的废品收购站卖掉后，给工人每人500元。因为我们之前拖钢管都是这里拆一堆，那里拆一堆，没有挨着拆，万宏说我们这样装钢管不行，应该挨着装完。我和彭亮就商量将竹块堆在原来堆钢管的位置去，别人就看不出来，这样做是为了掩人耳目。5.咸丰县价格认证中心出具的被盗钢管价格认定结论；舒某与彭亮的微信转账记录，舒某2018年7月微信账单和农业银行账户流水记录、彭亮银行卡交易明细等。上述证据，均经一审庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，与本案密切关联。经审查核实，本院予以确认。（四）2018年7月11日凌晨和12日凌晨，上诉人陆威、彭亮、万宏、陆承锐、原审被告人李玖奎在“海玉名城”工地上将钢管盗走两车。后以1800元/吨的价格售卖给舒某，共计获款43300元。根据鉴定单价和售卖金额折算，被盗钢管共计24.055吨，价值61340.25元。认定上述事实的证据有：上诉人陆威、彭亮、万宏、陆承锐、原审被告人李玖奎的供述；证人舒某、曹某、黄某4、陈安武等人的证言；咸丰县价格认证中心出具的被盗钢管价格认定结论；舒某与彭亮的微信转账记录，舒某2018年7月微信账单和农业银行账户流水记录、彭亮银行卡交易明细等。上述证据，均经一审庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，与本案密切关联。经审查核实，本院予以确认。（五）2018年7月14日凌晨，上诉人陆威、万宏、陆承锐和原审被告人李玖奎将“海玉名城”工地上的钢管盗走一车，由陆承锐以1800元/吨的价格售卖给舒某，获款2万元。根据鉴定单价和售卖金额折算，被盗钢管11.111吨，价值28333.05元。认定上述事实的证据有：上诉人陆威、万宏、陆承锐、原审被告人李玖奎的供述；证人舒某、曹某、黄某4、陈安武等人的证言；咸丰县价格认证中心出具的被盗钢管价格认定结论；舒某与陆承锐的微信转账记录，舒某2018年7月微信账单和农业银行账户流水记录、陆承锐邮政银行卡交易明细等。上述证据，均经一审庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，与本案密切关联。经审查核实，本院予以确认。（六）2018年7月16日凌晨，上诉人陆威、彭亮、万宏、陆承锐、原审被告人李玖奎将“海玉名城”工地上的钢管盗走半车。在搬运钢管的过程中，上诉人陈安武明知陆威、彭亮等人实施盗窃，为获取高额运费，仍帮助拖运钢管。后由陆承锐以1800元/吨的价格售卖给舒某，获款10100元。根据鉴定单价和售卖金额折算，被盗钢管5.611吨，价值14308.05元。认定上述事实的证据有：1.上诉人陈安武供述：2018年7月初的一天，彭亮打电话叫我晚上去拖货。我问钢管是怎么回事，彭亮说是几个股东的，有个股东差他的钱，拖这个钢管抵账。当天晚上就到工地拖钢管，有四个工人装车，凌晨5点多钟，彭亮上车给我指路，另一个男子开着牧马人跟在后面。到陈百万家的废品收购站，彭亮喊我去过磅，一个女的过磅后，那女的就给彭亮微信转账，那个女的还说微信转账一天最多只能转两万，差你几百让我儿子给你转。我总共帮彭亮他们拖运了5车钢管。第6次去拖，就被发现了。我帮他们拖了两次之后，发现他们神神秘秘的，我心里就怀疑他们搞这些钢管是悄悄在搞，我说这话就是想他们多给我运费。我心里想，要么他们在偷，要么他们是收账，用强行搞的方式拿别人的东西。我当时虽然怀疑，但是我看前头拖了两次也没出事，也就没有想那么多了。第三次去帮忙拖钢管的时候，我和彭亮他们在外面吃宵夜，我当时对彭亮说“我晓得你们是在搞么子”，彭亮愣了一会儿，然后说“就是股东差我的钱，给我抵账的”。头两次每次得了500元运费，后面三次800元，另外彭亮给了200元修车费，总共得了3600元。2.上诉人彭亮供述：货车司机（陈安武）是我喊来的。第三次还是第四次去拖钢管的时候，我和陆威、司机在外面宵夜的时候，司机对我说“你们这个事是怎么回事，我也清楚”。我就明白司机知道我们是在搞钢管了。我和陆威商量后，就给司机开800元的工资。有一次给的1000元，是因为车门被弄破了，给的200元修理费。3.上诉人陆威供述：司机是彭亮喊的，头两次的工资开的500元，后面几次开的800元。4、证人舒某、曹某、向某的证言；咸丰县价格认证中心出具的被盗钢管价格认定结论；舒某与陆承锐的微信转账记录，舒某2018年7月微信账单和农业银行账户流水记录、陆承锐邮政银行卡交易明细等。上述证据，均经一审庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，与本案密切关联。经审查核实，本院予以确认。（七）2018年7月17日凌晨和18日凌晨，上诉人陆威、万宏、陆承锐、陈安武将“海玉名城”工地上的钢管先后盗走两车，由陆承锐以1800元/吨的价格售卖给舒某，共计获款4万元。根据鉴定单价和售卖金额折算，被盗钢管共计22.222吨，价值56666.1元。认定上述事实的证据有：上诉人陆威、万宏、陆承锐、陈安武的供述；证人舒某、向某、黄某2、曹某的证言；咸丰县价格认证中心出具的被盗钢管价格认定结论；舒某与陆承锐的微信转账记录，舒某2018年7月微信账单和农业银行账户流水记录、陆承锐邮政银行卡交易明细等。上述证据，均经一审庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，与本案密切关联。经审查核实，本院予以确认。除以上分项认定事实的证据以外，原判所列其他证据，均经一审庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，与本案密切关联。经审查核实，本院予以确认。根据本案查明的事实、证据及相关法律规定，本院对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见评判如下：1.关于上诉人陆威提出彭亮参与了7月14日、7月17日的两次盗窃，这两次盗窃所获得的赃款，彭亮也参与了分配的上诉理由。经查，陆威供述“有二次因为和彭亮发生了不愉快，彭亮没有参与，是我和万宏两个搞的，这两次没给彭亮分钱”；彭亮供述“7月16日这次以后，陆威还单独搞了两三次，我没有参与，也没分钱”，而且彭亮在供述中也没有提及他参与了7月14日凌晨的盗窃。本案其他被告人以及证人在言词证据中对彭亮是否参与了7月14日这次盗窃，也没有提及。原判根据证据裁判原则，认定彭亮没有参与7月14日、7月17日的盗窃，并无不当。上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人陆承锐及其辩护人提出原判认定陆威安排工人堆放竹跳板的时间为2018年7月6日与事实不符；根据陆承锐、陈安武的供述以及证人向某、黄某2的证言，堆放竹跳板的时间应为2018年7月16日或17日的上诉理由和辩护意见。经查，向某、黄某2是在黄某4退出后才参与搬运钢管的，向某参与的时间为7月16日凌晨，黄某2参与的时间为7月17日凌晨。而在这之前，上诉人陆承锐一直参与搬运钢管，其供述“前三次（7月2日、3日、5日）搬钢管我有点怀疑，陆威他们每次都是凌晨搬钢管去卖，第四次（7月6日）我们上完钢管后，陆威和彭亮说将旁边的竹跳板堆放在原来堆钢管的空地上面，我觉得他们肯定是在偷钢管”。与陆承锐同时参与搬运钢管的李玖奎也供述“第三次帮忙搬完钢管后，将竹跳板搬到原先的位置码放好的时候，我就怀疑他们是偷别人的钢管”。陆威也供述“我和彭亮商量将旁边的竹块堆在原来堆钢管的位置，别人看不出来，这样做是为了掩人耳目”。根据以上供述，陆威安排工人堆放竹跳板遮挡被盗钢管空地的时间应为2018年7月6日。后来参与搬运钢管的向某、黄某2证实堆放竹跳板的情节，是陆威等人以后每次盗窃钢管后实施的行为，二人的证言与本案事实并不矛盾。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人陆承锐、陈安武及各自的辩护人提出原判认定二人主观上明知陆威等人实施盗窃仍参与的证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，原判在“陆承锐、陈安武、李玖奎是否构成盗窃罪及三被告人参与盗窃作案次数的认定问题”部分，已经作了分析和认定。该认定有事实、法律依据，本院不再重复评判。上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。4.关于上诉人陆承锐、陈安武及其辩护人提出原判认定事实前后矛盾的上诉理由和辩护意见。经查，陆承锐参与盗窃既遂7次，分得的赃款按每次500元计算，应为3500元；陈安武参与盗窃既遂3次，分得的赃款按每次800元计算，应为2400元；李玖奎参与盗窃既遂5次，分得的赃款按每次500元计算，应为2500元。原判认定以上三人犯罪所得数额有误。另外，上诉人陆威、彭亮等人第一次盗窃钢管出卖给邢某，运输钢管的车辆为肖某的红色四轮车，根据证人黄某1、黄某3、肖某的证言和陆威的供述，该起盗窃参与搬运的工人应为黄某1、黄某3；第二起（7月2日凌晨）盗窃参与搬运的工人应为黄某3、陆承锐、李玖奎，原判认定第二起盗窃的搬运工人有黄某1，没有陆承锐、李玖奎，认定有误。上述上诉理由成立，本院予以采纳。5.关于上诉人陆威提出其是在投案路途中被抓获的，应认定为自首的上诉理由。经查，公安机关出具的抓获经过证实陆威是在咸丰县豌豆园被抓获的，而且无证据证实其确系在投案路途中被抓获。原判对该理由已经作了评判，本院不再重复评判。上述上诉理由，本院不予采纳。本院认为，上诉人陆威、彭亮、万宏以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人陆承锐、陈安武、原审被告人李玖奎明知陆威等人实施盗窃，仍为其提供帮助，为盗窃共犯，三人的行为已构成盗窃罪，且参与盗窃的数额巨大。在共同犯罪中，陆威、彭亮起主要作用，是主犯。万宏、陆承锐、陈安武、李玖奎起次要作用，是从犯。原判认定本案各被告人参与盗窃的次数和各自涉案财物价值的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，主从犯认定适当。上诉人陆承锐在共同盗窃犯罪中，不仅搬运钢管，还帮助陆威销赃并收取赃款，所起作用较一同参与搬运钢管的李玖奎大，又是累犯，原判鉴于其系从犯，对其从轻判处，量刑并无不当。上诉人万宏有盗窃犯罪前科，酌情从重处罚。上诉人彭亮构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人陆威、万宏能够坦白罪行，原审被告人李玖奎当庭认罪，依法可以从轻处罚。鉴于上诉人陈安武参与盗窃的次数较少，犯罪情节相对较轻，是从犯，而且在一审宣判前已经退清所得赃款，有悔罪表现，原判对其减轻处罚，量刑并无不当。基于以上量刑情节，原判对各上诉人和原审被告人李玖奎的量刑适当。审判程序合法。上诉人陆威关于原判量刑不平衡，上诉人彭亮关于应认定为一次盗窃，上诉人万宏关于其不是盗窃的共犯，上诉人陆承锐及其辩护人关于原判认定其主观上明知而参与盗窃的依据不足、原判量刑过重，上诉人陈安武及其辩护人关于不构成盗窃罪的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定上诉人陆承锐、陈安武、原审被告人李玖奎的非法所得数额有误。另外，案发后已经追回钢管33.98吨并发还失主，根据鉴定单价计算，价值86649元；收购赃物的舒某给失主已退赔20万元，而被盗钢管总价值286653.15元，扣除已经退赔、发还的部分，仅余4.15元没有退赔。原判将陆威退还的6600元和陈安武退还的部分，均判决发还失主不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款和第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款和第三款，第六十一条，第六十二条，第六十三条，第五十二条，第五十三条第一款，第四十五条，第四十七条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第三条第一款，第十四条的规定，判决如下：一、驳回上诉人陆威、彭亮、万宏、陆承锐、陈安武的上诉；维持咸丰县人民法院（2019）鄂2826刑初55号刑事判决的第一项至第六项，即对上诉人陆威、彭亮、万宏、陆承锐、陈安武以及原审被告人李玖奎的刑事判决部分；二、撤销咸丰县人民法院（2019）鄂2826刑初55号刑事判决的第七项和第八项，即对涉案财物的判决部分；三、上诉人陆威退还的赃款人民币6600元中，给失主重庆万美建设工程有限公司湖北咸丰东升未来城市项目经理部发还人民币4.15元；已经追缴在案的上诉人陆威犯罪所得人民币6595.85元、上诉人陈安武犯罪所得人民币2400元，予以没收；四、上诉人陆威犯罪所得人民币100682元、上诉人彭亮犯罪所得人民币60482元、上诉人万宏犯罪所得人民币15900元、上诉人陆承锐犯罪所得人民币3500元、原审被告人李玖奎犯罪所得人民币2500元，继续予以追缴。本判决为终审判决。审判长  南庆敏审判员  李 丽审判员  罗远彪二〇一九年十一月二十八日法官助理黄薇薇书记员许娜