北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）京03刑终548号原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）许敬晗，女，36岁（1983年7月20日出生）。辩护人孔永才，北京德恒律师事务所律师。北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人许敬晗犯诈骗罪一案，于2019年6月3日作出（2018）京0105刑初1634号刑事判决。宣判后，被告人许敬晗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京市人民检察院第三分院指派检察员李红、检察官助理李润楠出庭履行职务，上诉人许敬晗及其辩护人孔永才、被害人常某及其诉讼代理人张晓雨到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：2015年3月，被告人许敬晗经人介绍与被害人常某（男，57岁）相识，后发展为恋人关系。当年6月至7月间，被告人许敬晗在北京市朝阳区等地，向被害人常某谎称自己有内部关系可以购买上市公司的股票，短期内能获取高额利润，让常某投资2000万元，并提供自己母亲夏某1的中国工商银行账号，2015年7月2日，被害人常某向夏某1的中国工商银行账户内汇款人民币2000万元，次日，该2000万元由夏某1的账户转入被告人许敬晗的中国光大银行账户。2015年7月9日和10日，被告人许敬晗向夏某1的中国银行账户内汇款人民币8万元和10万元，同年7月13日被告人许敬晗的中国光大银行账户取现人民币980万元，同日夏某1的中国银行账户转账进入人民币980万元，夏某1将上述款中的898万元投入到自己的股票账户中购买股票，2015年11月，夏某1的股票账户相继转出人民币共计380万元到自己的中国银行账户。被告人许敬晗的中国光大银行账户中的人民币1000余万元一直购买银行理财产品，并获取相应盈利。2016年11月，在被害人常某一再要求被告人许敬晗还钱的情况下，被告人许敬晗提议、起草并由夏某1与常某签订了《股票投资款返还协议书》，相继还给常某人民币1000万元，剩余1000万元拒不归还。后被害人常某报案。2017年11月27日，被告人许敬晗接公安机关电话通知后到案。案发后，被告人许敬晗的家属退赔被害人常某经济损失人民币1000万元。一审法院判决认定上述事实的证据有：被害人常某的陈述，证人夏某1、郝某、唐某、姜某、林某、梁某、叶某、谢某、夏某2、夏某3的证言，中国民生银行个人汇款业务凭证，中国工商银行账户明细，中国光大银行对账单，中国银行出具的账户明细清单，中国民生银行个人对账单，中国民族证券有限责任公司鞍山胜利南路证券营业部出具的开户证明及对账单，《股票投资款返还协议书》，被害人常某提供的其和许敬晗之间的短信和微信聊天记录截图，电子数据检验报告，被害人常某提供的其与许敬晗之间打电话及见面谈话的录音，中国银行汇款通知单，协议，常某于2017年12月20日所写谅解书，劳动合同书，常某提供的其身体被许敬晗殴打受伤的照片，冻结通知书，北京市公安局朝阳分局经济犯罪侦查大队出具的证明材料，公安机关出具的证明材料，被告人许敬晗的供述等。根据上述事实及证据，一审法院认为，被告人许敬晗以非法占有为目的，虚构事实骗取公民钱款，且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。故判决：一、被告人许敬晗犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，罚金人民币十万元。二、在案冻结的被告人许敬晗的中国光大银行账户内之存款用于执行被告人许敬晗的罚金刑，若有余额，退还被告人许敬晗。许敬晗的上诉理由是:常某给予其的2000万元系补偿款和用于结婚的钱，其没有对常某说过认识上市公司老板，可以投资股票获利的事，没有骗取钱款，不构成诈骗罪。许敬晗的辩护人的辩护意见是:被害人常某给予许敬晗的2000万元钱款性质，除常某本人陈述外，无其他证据证实，而常某陈述与其提供的录音证据关于钱款性质的界定相互矛盾，一审法院采信矛盾证据认定许敬晗构成诈骗系明显事实认定有误，请求二审法院查清事实，依法宣告许敬晗无罪。北京市人民检察院第三分院出庭意见是：一审判决认定许敬晗犯诈骗罪的事实清楚,证据确实充分,定性准确,量刑适当,审判程序合法,建议二审法院驳回上诉,维持原判。被害人常某及其诉讼代理人的意见是：一审判决认定许敬晗犯诈骗罪的事实清楚,证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经本院审理查明：一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，上诉人许敬晗及其辩护人、北京市人民检察院第三分院、被害人常某及其诉讼代理人均未提供新的证据。本院对一审判决书所列举的证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本案二审审理的争议焦点是上诉人许敬晗取得2000万元是合法取得还是非法取得，上诉人是否向被害人虚构了有内部关系、短期炒股即能获得高额回报的事实，被害人是否基于该事实而陷入错误认识从而处分财物。对于被害人常某给予上诉人许敬晗2000万元的理由及性质，上诉人及被害人各执一词，并各自在一审审理期间提供了证据，本院综合评判如下：一、上诉人许敬晗提出的涉案2000万元系补偿款和用作结婚使用的辩解与根据在案证据查明的事实不符，且不合常理，本院不予采信。首先，许敬晗与常某的聊天记录、通话录音中从未提及该2000万元系常某基于上述事由给其的补偿。其母夏某1在接到常某催款电话时也未提及2000万元系补偿款，在常某事后多次、强烈催要钱款时，许敬晗也从未以该钱款系补偿款为由提出反对意见。其次，在案能证明2000万元系补偿款的证据除许敬晗本人陈述外，其余均是许敬晗的亲友证言，且证人所述内容均听自许敬晗口述，系传来证据，无证明力。在案亦无证据证明许敬晗、常某存在为筹措结婚事宜而协商或支配该款项的实际行为。第三，在案《股票投资款返还协议书》是许敬晗提议、起草，并由其母夏某1与常某签署。如果钱款系补偿款，通过上述股票协议来确认更明显不合常理。二、被害人常某所作“2000万元系上诉人谎称有内部关系能购买到上市公司股票,短期即可获得高额回报从而骗取”的陈述与其提供的录音、微信、短信内容相印证，可以被采信。首先，在案录音、微信、短信材料虽系被害人常某提供，但原公诉机关对于相关电子数据依法委托专业鉴定机构进行恢复提取，并经一审控辩双方举证、质证，程序合法、有效，可以作为定案证据使用。其次，被害人提供的录音、短信、微信能够证明，涉案2000万元钱款的约定用途应为股票投资，该事实与夏某1、许敬晗的钱款往来明细、夏某1股票账户信息证明的部分涉案钱款用于夏某1个人炒股的事实相印证，且在录音中常某以“投资前说好相关股票买入、卖出时间、预期翻倍幅度均有内幕信息、为何到期没有按约定卖出”向许敬晗提出询问时，许敬晗亦没有进行反驳，而是以“贪图高额利润没有及时卖出、现该股票出现下跌无法卖出”简单回应，据此，法庭有理由相信被害人陈述的真实性，即许敬晗取得常某给予的2000万元时，虚构了有相关渠道炒股可以短期获得高额回报的事实，被害人也是基于此陷入了错误认识。第三，上诉人许敬晗通过虚构事实取得常某的钱款后，并未全部投资股票，在常某反复向其催要钱款及索要股票交易信息时，许敬晗隐瞒钱款真实去向，并编造理由拖延不还。此后，常某持续向其催要钱款，许敬晗遂归还了200万元，并提议、起草《股票投资返还协议书》，要求常某与夏某1签订，欲以协议书约定的内容使常某接受股票投资亏损1000万元的虚假事实，签订协议后许敬晗向常某归还800万元，而拒不偿还剩余1000万元，足以证明其具有非法占有目的。结合其取得钱款时采取的手段，本院认为，许敬晗的行为符合诈骗罪构成要件，应依法追究刑事责任。综上，许敬晗的上诉理由及其辩护人发表的无罪辩护意见不能成立，本院不予采纳。北京市人民检察院第三分院的出庭意见、被害人常某及其诉讼代理人的意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人许敬晗以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。一审法院根据许敬晗犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。综上，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回许敬晗的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  宋环宇审 判 员  刘 泽审 判 员  麻学军二〇一九年十一月十九日法官助理  段惠云