陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院刑 事 判 决 书（2019）陕05刑终150号 原公诉机关陕西省富平县人民检察院。上诉人（原审被告人）伏某某，男，1967年5月25日出生于陕西省扶风县，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，大专文化，住陕西省，原系陕西建工安装集团第二工程公司工作人员，2017年9月4日借调至陕西建工集团有限公司清欠办工作，2018年12月4日因涉嫌犯挪用公款罪被富平县监察委员会留置，同年12月27日被拘留，2019年1月4日被逮捕，现羁押于渭南市临渭区。指定辩护人田培群，陕西西岳律师事务所律师。陕西省富平县人民法院审理的陕西省富平县人民检察院指控被告人伏某某犯挪用公款罪一案，于二〇一九年七月九日作出（2019）陕0528刑初86号刑事判决。宣判后，伏某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年5月24日至2018年9月21日，被告人伏某某在负责陕西建工集团有限公司法门寺项目工程款清欠和结算工作期间，利用单位安排其办理增值税普通发票的职务便利，将其经手的1302000元税款中的1278565.86元挪用，其中5109元为单位领导安排支出，其余1273456.86元被告人伏某某用于偿还其个人债务、酒吧、夜总会消费买单、信用卡还款、住院花费、自己日常消费等支出，所挪用公款至今未还。另查明，2018年9月21日，被告人伏某某在其单位领导盘问涉案款项时主动交代了犯罪事实。上述事实，有证人证言、辨认笔录及照片、书证、被告人供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人伏某某属国有公司工作人员，其利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人伏某某挪用公款1273456.86元归个人使用，在审查起诉时均已超过三个月，至宣判前仍未退还，其犯罪数额应当认定为1273456.86元。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的”，属刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”的情形,处五年以上有期徒刑。被告人伏某某在单位领导发现后向其盘问时,如实交代了自己的犯罪事实，属坦白,依法可从轻处罚。根据被告人伏某某的犯罪事实、情节、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：被告人伏某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；伏某某所挪用公款1273456.86元，依法予以追缴，返还陕西建工集团有限公司；作案工具黑色苹果X手机一部依法予以没收，上缴国库。伏某某上诉提出，其到案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，挪用金额与事实不符，请求重新认定金额后从轻处罚。其辩护人提出，原审法院认定伏某某挪用公款1273456.86元错误，伏某某有自首情节，建议撤销原判，发回重审。经审理查明：2018年5月24日至2018年9月21日，上诉人伏某某在负责陕西建工集团有限公司法门寺项目工程款清欠和结算工作期间，利用单位安排其办理增值税普通发票的职务便利，将其经手的1302000元税款中的1273456.86127856586元用于个人使用，其中581729.18元超过三个月未还。2018年9月21日，上诉人伏某某在其单位领导盘问涉案款项时交代了犯罪事实。上述事实，有经过一审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：1、案件来源、指定管辖决定书、陕西省审计厅审计材料、立案呈批表、立案决定书、提请批准采取留置措施申请书、批准采取留置措施决定书、留置决定书、留置通知书、数据查询通知书、伏某某挪用公款用途归类统计表、调查终结报告、起诉建议书、移送案件通知书共同证实， 2018年5月24日至2018年10月29日，伏某某在负责法门寺项目工程款清欠和结算工作期间，利用单位安排其办理增值税普通发票的职务便利，将其经手的1302000元税款中的1278565.86元用于个人住院、餐饮消费、住宿消费、夜总会酒吧消费、购物、还款等花费，陕西省审计厅于2018年10月29日将此案移送陕西省XX委。2018年11月22日陕西省监察委员会将该案指定渭南市监察委员会管辖，2018年11月23日，渭南市监察委员会将该案指定富平县监察委员会管辖。伏某某2018年12月4日因涉嫌挪用公款被富平县监察委员会留置。2、《关于伏某某涉嫌挪用公款案指定管辖的通知》证实，陕西省人民检察院决定将本案交富平县人民检察院审查起诉。3、陕西建工集团有限公司营业执照、组织机构图证实，陕西建工集团有限公司属国有独资公司。4、干部调动介绍信、借调工作人员报告及简历证实，20178142017年9月4日，陕西建工集团有限公司借调伏某某到该公司清欠办工作。5、陕西建工集团有限公司查处伏某某挪用公款的资料证实，2018年5月24日，陕西建工集团有限公司财务转入清欠办借调人员伏某某个人账户1302000元，要求其补缴法门寺已收工程款3880万元税费并开具相应发票，2018年9月发现伏某某私自挪用该笔税款，集团XX委立案初查。6、陕西省审计厅审计材料证实，陕西建工集团有限公司结算中心2018年5月 24日向伏某某付暂借税款1302000元，该付款申请由李某甲签字，未见财务负责人莫勇签字审批，资金支付存在较大风险，截止2018年10月22日，未见此次缴纳法门寺项目税款的完税证明。7、陕西建工集团有限公司结算中心记账凭证及委托付款凭证证实，2018年5月24日，陕西建工集团有限公司结算中心向伏某某账号为XXXXXXXXXXXX2605的中国光大银行卡转账1302000元。8、法门寺项目税务、记账凭证材料证实，陕西建工集团有限公司法门寺项目有三次暂借税款情况，其中第三次为2018年5月24日陕建结算中心向伏某某账号为XXXXXXXXXXXX2605的中国光大银行付暂借税款1302000元。9、中国光大银行对私客户对账单及情况说明证实，2018年5月24日至9月21日，客户名称为伏某某，账号为XXXXXXXXXXXX2605的中国光大银行卡交易明细情况,其中2018年5月24日陕西建工集团向伏某某付暂借税款1302000元。10、伏某某个人账户支出明细表及制作说明证实，2018年5月24日至2018年7月29日，伏某某所持XXXXXXXXXXXX2605的中国光大银行卡转出金额为590713.68元；2018年5月24日至2018年9月21日转出金额为1279274.92元。11、微信截图及制作说明证实，2018年5月24日至9月21日，伏某某手机微信账单及交易详情情况。12、深圳腾讯公司提供的伏某某微信交易信息证实，伏某某通过微信支付消费的情况。13、深圳腾讯公司提供的伏某某微信支付的部分对象注册信息证实，伏某某微信支付对象的注册姓名、身份证号码、手机号及银行账号情况。14、陕西法门寺文化发展有限公司情况说明证实，陕西建工集团有限公司代表伏某某于2018年5-6月份来公司催要法门寺一期项目建设款时，由于前期所支付的3700万元工程款发票未向公司提供，公司要求其提供已支付的3700万元工程款税务发票后才能支付剩余工程款。15、国家税务局扶风县税务局说明证实，税务局对公缴款不方便，缴款只能通过刷卡或现金方式。16、证人李某甲（陕西建工集团有限公司财务部副处长兼清欠办主任）证言证实，2018年5月24日前，伏某某汇报了法门寺工程款要求提供税票的事，他安排刘某红与伏某某对接，尽快将税款交了，把税票开出来。2018年9月21日听刘某红说已将1302000元打到伏某某的个人账户，让伏某某交税，他才把伏某某叫到办公室追问，伏某某说将钱挪用了，根本没有交税，他们陪着伏某某将其光大银行卡上余款22740元取出后上缴了。付款申请的签字日期“2018年5月24日”是他2018年9月21日补签的，当时伏某某的事情出了后刘某红让他补个付款申请，他就写了“请莫总审批”几个字，名字是自己签的，时间是刘某红让写到5月24日。2018年10月24日伏某某报销的凭证号为0060号的发票是冲抵其之前所借的备付金,另外几份票据中只有2018年7月2日茶叶票5109元是他安排买的,其余都不是他安排的支出。17、刘某红（陕西建工集团有限公司财务部工作人员，主要负责直属项目工程尾款结算后的收付）证言证实，2018年5月24日，李某甲带着伏某某到她办公室说要给法门寺项目补交以前的税款，让她把税款打给伏某某，伏某某说需要130.1万多元，她为了好算账，当天就给伏某某的光大银行卡打了1302000元，让其交完款多退少补，并在单位其他应收款里记入这笔账务。之后她多次催问伏某某税款的事，伏某某以种种理由推脱。2018年9月21日，李某甲给她说伏某某把交税的钱花了，伏某某也承认这个事情。法门寺项目部已经撤销，项目部银行账户已注销，法门镇税务部门不接受现金只能刷卡，故经领导同意后将税款存入个人银行账户缴纳税款。18、证人潘某某、王某甲、强永刚、齐某甲、张某甲、张某乙、陈某某、仇某某、高某某、柯某某、李某乙、卢某某、牛某某、齐某乙、苏某某、王某乙、谢某某、许某某、张某丙、翁某某、肖某某、刘某某、伏某某等人证言证实，伏某某偿还个人债务、在酒吧消费买单及日常消费支出等情况。19、微信转账截图证实，伏某某与潘某某、王某甲、陈某某、仇某某、柯某某、卢某某、牛某某、齐某乙、苏某某、王某乙、谢某某、伏某某、史文璐、翁某某等人的微信转账情况。20、辨认笔录及照片证实，证人肖某某、许某某、李某乙、高某某、陈某某等人在12张照片中辨认出伏某某。21、病案材料证实，伏某某在陕西省人民医院住院的情况。22、住宿酒店登记单及结账单证实，伏某某在酒店住宿消费的情况。23、扣押物品清单证实，富平县监察委员会扣押伏某某黑色苹果X手机一部；中国光大银行卡（卡号XXXXXXXXXXXX2605）一张。24、房屋抵偿承诺及房产相关资料证实，伏某某承诺于2018年12月30日前还清挪用资金，如到期未还清愿意用其在陕建安装集团延兴门小区1号楼2单元2602的房产抵押归还挪用资金。25、电子证据检查笔录证实，富平县公安局网安大队提取伏某某苹果X手机通讯录、及时通讯及支付宝等数据。26、户籍信息证实，伏某某，男，汉族，1967年5月25日出生于陕西省扶风县，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。27、上诉人（原审被告人）伏某某供述证实，他借调到陕西建工集团有限公司后主要负责清欠工作。2018年5月24日,他给领导汇报了法门寺管委会要求开具以前3770万收款的税票，才能付以后款项的事情，李某甲安排他与刘某红对接，当天下午两点多，1302000元税款就打到了他中国光大银行卡。他从收到款的当天开始就挪用这笔税款，直到2018年9月21日，李某甲叫他到集团追问税票的事。他主要是通过手机微信转账的方式挪用支出，还有个别是直接刷卡、提现、支付宝消费。截至2018年9月21日，他共挪用了1279274.92元。这些钱是陕西建工集团有限公司财务处让他纳税的税款，是公款，专款专用。他把公款主要用于个人住院、还款、酒吧、夜总会等娱乐会所喝酒、住酒店、购物、吃饭等。他的微信号为fxh20089600，微信昵称为大愚。以上证据，来源合法、有效，内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人伏某某属国有公司工作人员，其利用职务上的便利，挪用公款1273456.86元归个人使用，其中581729.18元至陕西省审计厅移送陕西省纪律检查委员会时超过三个月未还，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。伏某某到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白。对于伏某某及其辩护人所持原审认定伏某某挪用公款金额错误的上诉理由及辩护意见，经查属实，予以采纳。对于辩护人提出伏某某有自首情节的辩护意见，经查，伏某某在单位领导知悉其未交税款的情形下，追问时才被动交代犯罪事实，其行为不构成自首，故其辩护意见不能成立，不予采纳。原审认定伏某某挪用公款的数额超出公诉机关指控挪用公款581729.18元的范围，且认定情节严重错误，应予改判。根据伏某某多次挪用公款和部分挪用公款用于挥霍的犯罪事实，结合其坦白情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、维持富平县人民法院（2019）陕0528刑初86号刑事判决第三项，即作案工具黑色苹果X手机一部依法予以没收，上缴国库。二、撤销富平县人民法院（2019）陕0528刑初86号刑事判决第一、二项，即被告人伏某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，被告人伏某某所挪用公款1273456.86元，依法予以追缴，返还陕西建工集团有限公司；三、上诉人（原审被告人）伏某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行留置、羁押的，留置一日折抵刑期一日，羁押一日折抵刑期一日，即2018年12月4日起至2021年12月3日止）；四、上诉人（原审被告人）伏某某所挪用公款依法予以追缴，返还陕西建工集团有限公司。本判决为终审判决。  审  判  长    常更生审  判  员    雷莉娜审  判  员    徐  娟        二〇一九年十月三十一日 法官助理    郝彦平                书  记  员    何  晶 1