山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终6259号 上诉人（原审原告）：李姝慧，女，1977年10月19日出生，汉族，居民，住临沭县。 委托诉讼代理人：王勇，山东坤都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈力源，女，1987年1月12日出生，汉族，居民，住临沭县。 委托诉讼代理人：褚延坤，临沂高新区直法律服务所法律工作者。 原审第三人：临沭县邻家房地产营销策划有限公司，住所地临沭县临沭街道沭新西街与振北路交汇处。 法定代表人：李平，经理。 上诉人李姝慧因与被上诉人陈力源及原审第三人临沭县邻家房地产营销策划有限公司（以下简称邻家房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初2478号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李姝慧上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判或发回重审；2.请求一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的部分事实错误。上诉人在起诉状和一审庭审中，明确要求选择适用违约金条款。一审法院根据上诉人在一审庭审中要求被上诉人支付定金的陈述，主观推断上诉人选择了定金作为违约责任的承担方式，明显属于强行变更当事人的诉讼请求，违背了基本的客观事实。即使按照法院所述，上诉人选择了定金作为违约责任的承担方式，其未在判决中明确要求被上诉人将定金10,000元支付给上诉人，也属于明显的误判错判。二、一审法院拒收上诉人在一审过程中提供的部分证据。上诉人在一审过程中，多次要求提交微信聊天记录、电话录音等证据，为了证明被上诉人一直想买这套房子，就是自称钱不够，进而证实被上诉人在本案中存在明显过错，因此作为违约方其应当承担责任。但是开庭过程中，一审法庭多次明确拒收上诉人的该份证据，一审庭审录像可以证实。三、在合同中约定违约金的，按约定执行，只要约定明确了，违约方就应承担违约损失。即使不能证明实际损失时违约金也要支持，但需适当调整。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十四条规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该条规定明确指出，法院调整违约金需以当事人的请求为前提条件。合同法第二条规定了意思自治原则，并将该原则确定为合同中最根本的原则，即合同双方按照自己的意愿进行缔约，如果一方未明确提出约定的违约金过高，法律首先应当尊重当事人自愿约定的内容。违约金除了具有补偿性，还具有惩罚性功能，是对违约方违约行为的一种惩罚，目的是维护合同交易，提高合同的履约率，预防违约，与合同法的立法精神一致。合同法第六十条的规定充分体现的是诚实信用原则，即双方按照自己的承诺及时、有效的履行。合同双方当事人根据自己的意志进行缔约并明确双方的权利义务与违约责任（仅指违约金），一旦出现违约情形，应按照约定承担违约责任。合同约定了违约金后，如果守约方不能证明自己的实际损失，那么违约金便失去了参照的基础，有可能对另一方造成明显的不公平。合同法第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二））》第二十九条均规定违约金数额应以实际损失为参考，目的是为了防止违约金主张金额过分脱离实际损失，造成双方的权利义务不对等，凸显的是公平主义原则，用以平衡意思自治原则、诚实守信原则带来的权益冲突。但是，在缺少实际损失作参考的情况下，一味地追求公平原则而忽略意思自治和诚实守信原则，显然也违背合同法原则和立法目的。守约方能够证明对方存在违约行为时，虽未能证明实际损失，违约金仍应支持，但需适当调整：（一）关于商品房买卖合同纠纷，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，在商品房买卖合同中，买方逾期付款的，约定的违约金可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定合理性。卖方逾期交付使用房屋的，约定的违约金可以参照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准来认定合理性。由于出卖人的原因，买受人在合理的期限届满未能取得房屋权属证书的，约定的违约金可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定合理性。本案中，买卖合同中明确约定了违约金和定金的违约责任，一审法庭直接驳回了上诉人的诉讼请求，明显属于错判。即使不按照合同中约定的30%的违约金计算，也应当根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，参照逾期贷款利息进行认定。四、违约金的计算需要依照公平原则和诚实信用原则，根据案件的具体情形，来综合认定约定违约金的合理性。认定的过程除了考量因违约造成的实际损失外，还需要考量合同履行程度、违约方的过错程度、合同的预期利益、当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同或条款、当事人是否已在诉请中对违约金进行减让、违约金计算的基数以及法官根据具体案件认为应当考量的其他因素。本案中，双方当事人签订房屋买卖合同时，明确约定了违约金，系双方当事人真实意思表示。后被上诉人单方违约，拒不履行合同，属于过错方，根本违约。上诉人在诉请中对违约金进行了减让，具有一定的合理性和公平性。一审法院未考虑以上情节，强行驳回了上诉人的诉讼请求，明显属于错判。综上所述，一审法院部分事实认定错误，错判误判，损害了当事人的合法诉求。 陈力源辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 邻家房地产公司未做答辩。 李姝慧向一审法院起诉请求：1.依法判决陈力源继续履行李姝慧与陈力源签订的《房屋买卖合同》；2.如陈力源拒不履行合同，判令陈力源向李姝慧支付违约金及赔偿由此造成的损失共计132,000元；3.诉讼费由陈力源负担。一审庭审中，变更诉讼请求为：1.要求解除双方签订的房屋买卖合同；2.要求陈力源向李姝慧支付违约金132,000元；3.诉讼费由陈力源承担。 一审法院经审理查明：2019年3月16日，李姝慧与陈力源经邻家房地产公司房屋中介，签订房屋买卖合同书一份。约定，陈力源购买李姝慧所有的位于临沭县盛德御园小区5号楼2单元201室商品楼房一套，楼房、储藏室、车位双方协定成交价共计88万元。合同约定“此合同签订当日乙方付￥10,000元（大写：壹万元整）为购房定金，转交中介方保管”。合同第七条约定，“若乙方违约，应向甲方赔付相当于所交定金的数额的违约金，佣金费从已交定金中优先扣除，不足以赔偿甲方的部分，由乙方另行支付。”合同第十一条约定，“甲乙双方若违约，违约方按总房价的30％作为违约金赔给对方”。合同签订当日，陈力源按合同约定支付10,000元购房定金，转交房屋中介邻家房地产公司保管。合同签订后，陈力源未按约定继续履行合同义务，明确表示不再购买涉案房屋。李姝慧以陈力源违约为由诉至一审法院。 一审法院认为，李姝慧与陈力源经邻家房地产公司房屋中介签订房屋买卖合同书，系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，各方应按照合同约定履行义务。本案庭审中，陈力源明确表示不履行合同义务，李姝慧亦要求解除合同，符合法律规定。陈力源支付10,000元购房定金后，未按约定继续履行合同义务，应承担相应的法律责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案中，陈力源已支付定金10,000元，李姝慧诉称第三人收取的定金10,000元应当返还给李姝慧，李姝慧一审庭审中亦表示陈力源支付的定金10,000元也应给其本人，上述意思表示均表明其选择了没收定金作为陈力源承担法律责任的方式，与一审庭审中要求陈力源支付其违约金相冲突，不符合法律规定。同时，双方签订的房屋买卖合同书明确约定“若乙方违约，应向甲方赔付相当于所交定金的数额的违约金，佣金费从已交定金中优先扣除，不足以赔偿甲方的部分，由乙方另行支付”，本案中，李姝慧并未提交证据证实没收定金后，仍不足以赔偿其损失。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告李姝慧与被告陈力源于2019年3月16日签订的房屋买卖合同书（NO.0001298）；二、驳回原告李姝慧的其他诉讼请求。案件受理费2940元减半收取1470元，由原告李姝慧负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换与质证。 上诉人李姝慧举证如下：证据一、2019年4月16日李姝慧和陈力源以及李平的谈话录音光盘一份，证明被上诉人一直想买这个房子，一直钱不够，不履行合同；证据二、上诉人和被上诉人在2019年3月27日的微信聊天记录，证明被上诉人只是称没钱，到聊天时也没有说不买房子。 被上诉人陈力源的质证意见是：一、对录音的真实性没有异议，这个录音是在中介公司录的，当时就表明了这个房子不要了，当时签订的合同后第七天就明确给她说这个房子不要了；二、对证据二微信聊天属实，我也给她说的很明白，这个房子我对象不要了，我们在微信里说的很明白，这个房子不要了，被你天天催都上火了。 邻家房地产公司的质证意见是：对证据一录音没有异议，对于微信聊天我不清楚。 被上诉人陈力源提交2019年3月28日被上诉人和邻家房地产公司的员工聊天记录，聊天记录里有邻家房地产公司员工和上诉人的聊天记录，该聊天记录证明陈力源提前告知不要这个房子了。 上诉人李姝慧的质证意见是：通过被上诉人提交的证据，显示不出来是上诉人所说；另外，通过我们提交的证据以及第三人出具的证明，可以说明直到2019年4月16日被上诉人才明确说明不要房子的，在这之前均没有作出不要房子的意思表示，只是过了首付款的日期，在这之前都是说准备钱。 邻家房地产公司质证意见是：聊天记录确实是我公司员工的聊天记录，真实性予以认可。 对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：对上诉人与被上诉提交的证据真实性各方均无异议，对此本院予以确认。上述证据可以证实至2019年4月16日付款期限届满时被上诉人以“没有钱要”、“筹备钱出了问题”等为由告知上诉人不继续履行合同。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案当事人二审争议的焦点为：上诉人李姝慧要求被上诉人陈力源支付其违约金132000元的诉讼请求应否支持。 合同法第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。具体到本案，双方对被上诉人因自身原因不同意继续履行合同，拒绝支付首付款，构成违约并导致双方合同解除的事实均无异议。故上诉人享有要求被上诉人承担支付违约金或者要求被上诉人支付定金的选择权。上诉人在一审诉讼请求中明确要求被上诉人按合同约定支付违约金，经一审法院当庭释明后上诉人亦明确表示选择要求被上诉人支付违约金。一审法院以上诉人选择冲突为由不支持其诉讼请求不当。 关于违约金的数额。双方合同第十一条约定，任何一方单方面违约，应向对方支付总房价30%的违约金。被上诉人在一审答辩中明确表示约定的违约金过高，上诉人并无实际损失。该抗辩理由应认定为要求调整违约金的请求。依据合同法第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二））》第二十七条、第二十九条的规定，综合双方一、二审中的陈述以及双方对合同解除的过错程度、逾期利益等综合因素，本院酌情将违约金数额调整为5万元。对上诉人超出该数额的请求不予支持。 综上，上诉人李姝慧的上诉理由部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初2478号民事判决第一项； 二、撤销山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初2478号民事判决第二项； 三、被上诉人陈力源于本判决生效后十日内支付上诉人李姝慧违约金5万元； 四、驳回上诉人李姝慧的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2940元，减半收取1470元，由李姝慧负担913元，由陈力源负担557元；二审案件受理费2940元，由李姝慧负担1826元，由陈力源负担1114元。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇一九年十一月十六日 书记员  孙 云