湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终3955号上诉人（原审原告）：郭利军，男，1976年9月20日出生，汉族，住湖南省桂东县。委托诉讼代理人：钟立真，湖南又一村律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘发仔，男，1964年11月28日出生，汉族，住湖南省安仁县。委托诉讼代理人：何淑贞，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文飞，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭破桥，男，1971年6月4日出生，汉族，住湖南省桂东县。被上诉人（原审被告）：郭远军，男，1976年9月29日出生，汉族，住湖南省桂东县。被上诉人（原审被告）：郭志强，男，1974年5月10日出生，汉族，住湖南省桂东县。被上诉人（原审被告）：张永红，男，1965年2月25日出生，汉族，住湖南省桂东县。以上四人被上诉人共同委托诉讼代理人：陈俊志，湖南沤源律师事务所律师。上诉人郭利军、刘发仔与被上诉人郭破桥、郭远军、郭志强、张永红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省桂东县人民法院（2019）湘1027民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。郭利军上诉请求：1．撤销湖南省桂东县人民法院（2019）湘1027民初367号民事判决，改判刘发仔赔偿郭利军因提供劳务遭受人身损害的各项损失415,442.38元；2．刘发仔承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定郭利军承担事故40%的次要责任不当，应由刘发仔承担全部责任。刘发仔作为组织者和管理者，在劳务活动的安全生产方面占主导地位，却没有尽到应尽的责任和义务，明知指定郭利军伐树的环境具有高度危险性，但未提供任何安全保护用品给郭利军使用，也未对郭利军进行任何安全保护培训和风险防范教育。一审判决仅以郭利军未系安全绳，未尽到注意义务就判定郭利军承担次要责任明显不公，对生活活动中提供安全绳子等劳动保护用具本就是接受劳务一方的义务，刘发仔并未提供安全绳，也未明确告知郭利军在伐树时一定要系上安全绳，并非刘发仔提供了安全绳或者要求郭利军自行准备安全绳，郭利军对事故不应承担责任，刘发仔应承担全部责任。二、一审判决认定郭利军因提供劳务受伤所造成的各项损失部分有误。1、伤残赔偿系数的认定不正确。郭利军受到的伤害经司法鉴定为两个九级、一个十级，根据《人体损伤致残程序分级》应当晋升一级，即八级，伤残赔偿系数应确定为30%。2、护理费计算标准不正确。郭利军受伤期间均由妻子李艳飞护理，李艳飞经营毛织厂，属制造行业，原审判决认定桂东县雇工从事同等级别护理的工资80元/天，没有依据。3、被抚养人生活费计算不正确。郭钰彬在郭利军受伤时年满12周岁，应计算6年，一审只计算了5年。4、郭利军垫付司法鉴定费共1,500元，一审少计算了郭利军垫付的800元。5、后续治疗费15,000元应当支持。一审时郭利军提供了郴州市第一人民医院脊柱外科证明取内固定所需治疗费用为15,000元，脊柱外科系郴州市第一人民医院的内设机构，所出具的医疗证明具有当然的证明效力，一审判决不认定该证明效力完全错误。6、精神损害抚慰金计算不正确。郭利军按综合评级为八级伤残，精神损害抚慰金应为15,000元，一审仅认定10,000元完全错误。三、一审判决遗漏了诉讼保全费用。郭利军一审时申请了财产保全，并预交了3,324元保全费用，一审判决对该笔费用的承担未做处理。综上，请二审法院维护郭利军的合法权益，支持郭利军的上诉请求。刘发仔上诉请求：1．撤销湖南省桂东县人民法院（2019）湘1027民初367号民事判决，改判驳回郭利军对刘发仔的全部诉讼请求；2．郭利军承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、本案没有证据可以证明郭利军与刘发仔存在劳务关系，但刘发仔提供的承包合同和证人郭某的证词却可以直接证明郭利军是郭破桥等四个叫去砍树的，刘发仔与郭利军没有法律上的关系。2、刘发仔对郭破桥等四人的要求是砍伐特定区域内的所有杉树，对于树要怎么砍、什么时间砍均没有要求，双方不存在控制、支配等从属关系，所完成的工作是临时性、一次性的，只对劳动成果有要求，劳动报酬是一次性结算，刘发仔与郭破桥等四人的关系完全符合承揽关系的特性，应被认定为承揽关系而非劳务关系。3、一审法院对郭利军的损失计算有误。郭利军是农民，长期以在山上砍树和做散工为生，即使后来搬到沙田镇居住，也不符合主要收入来源于城镇的要求，郭利军的伤残赔偿金应以2017年当地农村居民纯收入为基数计算。4、刘发仔与郭利军没有法律上的关系，不应承担本案的赔偿责任，郭利军是被郭破桥等四人叫去砍树的，郭破桥等四人与郭利军是雇佣关系，应承担本案部分赔偿责任，郭利军在工作过程中疏忽大意，导致受伤，应自行承担主要责任。二、一审法院适用法律错误。1、一审以刘发仔未申请重新鉴定，又未提出足以推翻原鉴定的合理意见为由，对司法鉴定意见的三期予以采信错误。郭利军主张的180日误工期远高于临床误工期，按照三期评定标准，应按临床实际发生的期限113天计算误工期。2、刘发仔与郭破桥等四人是承揽关系，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人刘发仔不承担赔偿责任，一审不应适用侵权责任法划分刘发仔与郭利军的责任。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持刘发仔的上诉请求。针对郭利军的上诉，刘发仔辩称，一、刘发仔已经将树木砍伐全部承包给了郭破桥等四人，郭利军系郭破桥等四人叫去砍树的，与刘发仔无关，郭利军承担事故责任比例与刘发仔无关，本次事故应该由郭利军，郭破桥等四人承担全部责任。刘发仔与郭破桥等四被告签订的合同系承揽合同，合同中已明确约定发生安全事故，由郭破桥等四人承担，因此刘发仔不是赔偿责任的承担主体；二、因郭利军与郭破桥等四人关系为劳务关系，所以本案不适用工伤致残劳动等级划分的标准，不适用晋升原则。三、即使认定刘发仔要承担赔偿责任，刘发仔也已经超额履行了赔偿义务，其余应由郭利军、郭破桥等四人承担。针对刘发仔的上诉，郭利军辩称，郭利军是被刘发仔请去做事的，在做事前，郭利军与郭破桥等四人并不认识，郭利军曾在刘发仔的委托人阳珠仔手上领取报酬。在刘发仔一方提供的调解协议中，明确了郭利军是为刘发仔提供的劳务。接受劳务的一方为刘发仔。郭利军2010年住在沙田镇，一审认定郭利军具有城镇居民的身份是正确的，郭利军损失计算应按郭利军的上诉请求与理由计算。针对郭利军、刘发仔的上诉，郭破桥、郭远军、郭志强、张永红辩称，同意郭利军的上诉请求与理由。一、一审已经查明郭利军是刘发仔请去做事的，与郭破桥等四人不存在任何关系。二、请求二审法院支持一审认定的：郭破桥等四人不承担侵权赔偿责任。郭利军向一审法院起诉请求：判令刘发仔赔偿郭利军医药费80，505.05元、误工费19，472元、护理费14，790元、住院伙食费22，600元、交通费675元、营养费9,000元、残疾赔偿金220，188元、后续治疗费15，000元、被抚养人生活费37，879.5元、司法鉴定费1,500元、住宿费2,494元，共计424，103.55元。庭审中郭利军新增诉讼请求，要求刘发仔赔偿精神损害抚慰金15，000元，各项费用合计439，103.55元。一审法院认定事实：2017年9月3日，刘发仔通过竞买购得桂东县宋坪国有林场大丰山林场面积为339.2亩范围内的杉活立木。2017年9月15日，刘发仔与郭破桥、郭志强、郭远军、张永红签订《承包青山砍树合同》，约定刘发仔将承包范围内的杉木以95元每立方米的劳务工资承包给郭破桥等四人砍伐。郭利军在此事故发生前曾被刘发仔雇佣砍过树木，刘发仔竞买购得上述林场树木后，郭利军主动联系刘发仔并要求加入砍树队伍，双方约定的工资标准同样是按照95元每方的木头计算工资，郭利军受伤之前以该标准支取过两次劳务工资。2018年12月3日，郭利军在砍伐树木过程中，不慎从山坡上滚下，摔倒在山下公路边受伤，造成胸、背部等多处损伤和骨折脱位，先后在桂东县人民医院、桂东县中医院、郴州市第一人民医院住院治疗113天，花费医疗费共计364，789.43元，其中刘发仔先行垫付医疗费285，113.41元。郭利军所受之伤后经湘南学院司法鉴定中心重新鉴定的伤残等级为两个玖级，一个拾级，经郴州市庐阳司法鉴定所鉴定的误工期为180天、营养期为90天、护理期为90天。郭利军的被扶养人有：女儿郭钰彬，2006年7月23日出生；父亲郭履红，1936年8月9日出生，母亲何秋莲，1943年9月25日出生，郭利军父母有两成年儿子和三女儿。一审法院认为，郭利军是在提供劳务过程中受伤，本案是一起提供劳务者受害责任纠纷，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，应由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案的争议焦点一：郭利军为谁提供劳务。郭利军与郭破桥等四人均主张本案接受劳务的一方为刘发仔，而刘发仔主张通过与郭破桥等四人签订《承包青山砍树合同》已将涉案林场树木的砍伐的全部工程承包给郭破桥等四人，刘发仔与郭利军不存在任何法律关系。一审法院认为，郭利军通过联系刘发仔加入砍树队伍，与其他砍树者一样按照95元每方的木头计算劳务工资，其砍伐的树木即劳动成果直接归于刘发仔，故本案中接受郭利军劳务的一方为刘发仔。刘发仔与郭破桥等四人签订的《承包青山砍树合同》，从合同约定的内容来看名为承包合同，实为双方对提供劳务内容与支付劳务报酬的约定，故对刘发仔主张其与郭破桥等四人系承揽关系，与郭利军不存在法律关系，不予支持。争议焦点二：郭利军因提供劳务受伤所造成的各项损失如何确定？依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的计算标准，认定如下：1、医药费：364，789.43元；［依据医疗费票据］2、误工费：19，205.26元；［38，944元（湖南省农、林、牧、渔业2018年度职工平均工资）÷365天×180天（依司法鉴定意见）］3、护理费：7,200元；［80元（本县雇工从事同等级别护理的工资）×90天（依司法鉴定意见）=7,200元］4、住院伙食补助费：11,300元；［113天×100元（本县国家机关一般工作人员出差伙食补助标准）×1人=11,300元］5、营养费：2,700元；［90天（依司法鉴定意见）×30元=2,700元］6、交通费：500元；［交通费应当以实际凭证为依据，一审法院依据郭利军就医的时间、地点、人数和次数加以综合判断］7、残疾赔偿金：168，810.8元；［36，698元（2018年度城镇居民人均可支配收入）×20年（赔偿年限）×23％（伤残赔偿系数）］=168，810.8元；8、被抚养人郭钰彬、郭履红、何秋莲生活费20，263.46元，［25，064元（2018年度湖南省城镇居民人均消费性支出）×5（郭钰彬尚有5岁成年）÷2（对被抚养人承担抚养义务的人数）×23％（伤残赔偿系数）=14，411.8元；12，721元（2018年度湖南省农村居民人均消费性支出）×2人×5（郭履红、何秋莲均以超过75周岁，按5年计算）÷5（对被抚养人承担抚养义务的人数）×23％（伤残赔偿系数）=5851.66元］9、司法鉴定费：2,400元；［700元（郴州市庐阳司法鉴定所作出的误工期、营养期、护理期鉴定的鉴定费）＋1,700元（湘南学院司法鉴定中心作出伤残等级鉴定的鉴定费、肌电图费、照相费）］10、住宿费：2,294元；［依据郴州市洁美微酒店盖章的消费明细票据］11、精神抚慰金：10，000元，以上1-11项，各项费用损失共计609，462.95元。郭利军主张的后续治疗费因证据不足，不予支持。争议焦点三：事故责任承担主体的具体责任承担比例如何确定。一审法院认为刘发仔作为此次劳务活动的组织者和管理者，没有对郭利军劳务的场所提供必要的安全保障，没尽到必要的安全风险防范义务，理应承担事故责任的主要责任；郭利军在工作时未系安全绳，未尽到安全注意义务，应承担事故责任的次要责任；对具体责任分担问题，郭利军承担40％的责任，刘发仔承担60％的责任为妥；郭破桥等四人与郭利军受伤没有直接利害关系，本案中不承担侵权赔偿责任。一审判决如下：“限被告刘发仔于本判决生效后十日内赔偿原告郭利军因提供劳务遭受人身损害的各项损失78，864.36元。（609，462.95元×60％-285，113.41元（被告刘发仔先行垫付的医疗费）-1,700元（被告刘发仔先行垫付的司法鉴定相关费用）=78，864.36元）如果被告刘发仔、未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,662元，由原告郭利军承担3,065元，被告刘发仔承担4,597元。”二审期间，郭利军向本院提交了两组证据，证据1、郴州市科诚司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及鉴定发票，拟证明郭利军后续治疗费还需15,000元，花费鉴定费用700元；证据2、诉讼保全费发票，拟证明一审判决遗漏了诉讼保全费用的承担。刘发仔对该证据质证认为，对证据1的真实性、合法性无异议，后续治疗费应以后续治疗过程中实际发生的费用为准；对证据2的真实性、合法性无异议，刘发仔在本案中不承担责任，该诉讼保全费用不应由刘发仔承担。郭破桥等四人对郭利军提交的证据均无异议。刘发仔、郭破桥等四人均未向本院提交新证据。对郭利军提交的证据，本院认证如下，证据1，郭利军的鉴定系其单方委托，刘发仔对该证据不认可，故该证据本院不予采信，后续费用可待实际发生后另行主张。证据2，各方当事人均无异议，本院予以采信。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院另查明，《承包青山砍树合同》第六条约定，乙方（郭破桥等四人）在山上施工中甲方（刘发仔）必须按乙方指定人员买好保险，如中途乙方更换人员，在施工中发生的安全事故，甲方不负任何经济责任，一切后果由乙方承担。郭利军向一审法院交纳申请诉讼保全费用3,324元，未作为证据提交，亦未列入诉讼请求。本院认为，本案的争议焦点是：一、接受郭利军劳务的一方是谁；二、一审划分责任比例是否正确；三、郭利军的各项损失是否应按城镇居民标准计算；四、郭利军、刘发仔对一审法院认定郭利军损失计算有异议部分的问题。关于焦点一。刘发仔与郭破桥等四人所订立的《承包青山砍树合同》，约定按所砍下的木材每立方95元计算工钱，并约定刘发仔为郭破桥等四人指定人员购买保险，郭破桥等四人参与并召集同村32人共同为刘发仔砍伐林木，并由刘发仔以每立方95元向包含郭破桥等四人在内的所有伐木人员计付工钱，郭破桥等四人依靠自己的劳动获取报酬，只是为刘发仔伐木的召集者，故郭破桥等四人及郭利军均与刘发仔形成劳务关系，刘发仔系接受郭利军提供劳务的一方。刘发仔关于其与郭破桥等四人形成承揽关系，郭利军系为郭破桥等四人提供劳务的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。关于焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，郭利军作为有伐木经验的人员，对伐木环境的危险性应当具有判断能力，在刘发仔未提供安全保护措施的情况下，可拒绝作业，郭利军对事故的发生应承担一定责任。郭利军上诉认为刘发仔应当提供而未提供安全绳等劳动保护用具，也未明确告知郭利军一定要系上安全绳，应承担全部责任的理由不成立，本院不予支持，一审法院以刘发仔未提供必要的安全保障措施，承担事故60%的主要责任，郭利军未尽到安全注意义务，承担事故60%的次要责任，处理并无不当。关于焦点三。郭利军虽系农村户口，但郭利军自2010年起在桂东县连续居住、生活，虽然郭利军无固定职业，但其主要生活消费地为城镇，刘发仔上诉认为郭利军主要生活来源并非城镇，并未提供证据予以证明，故一审按城镇标准计算郭利军的有关损害赔偿费用，处理正确。关于焦点四。1、对伤残赔偿系数的计算问题。《GB/T161890-2014劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》4.2晋级原则规定，如果几项伤残等级不同，以重者定级；如果两项及以上等级相同，最多晋升一级。因事故造成郭利军两个九级，一个十级伤残，一审法院根据郭利军的伤情确定其伤残赔偿系数为23%符合上述规定。2、误工费问题。刘发仔上诉称郭利军主张的180日误工期远远高于临床误工期，应按临床实际发生的期限113天计算。本院认为，临床并非仅指住院治疗期间，而是对疾病治疗的过程。且郭利军出院医嘱“院外注意继续卧床休息、继续切口清洁换药处理、如有不适，我科随诊”，均可说明郭利军的治疗期间不仅是住院治疗期间。一审法院采信郴州庐阳司法鉴定所对郭利军误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日的鉴定意见，并无不当。3、被抚养人郭钰彬生活费计算问题。一审判决已认定郭利军的误工费计算180日，该期间郭利军的收入并未减少，此期间郭利军应从获得的误工费中承担郭钰彬的抚养费用，故一审认定郭钰彬需抚养年限为5年，处理正确。4、护理费问题。郭利军由其妻李艳飞护理，郭利军的护理费一审按从事同等级别护理人员的工资计算，并无明显不当，本院予以维持。5、鉴定费问题。郭利军2019年4月11日委托郴州市庐阳司法鉴定所进行了伤残等级以及误工期、护理期、营养期的评定，并分别交纳了鉴定费800元、700元，共计1,500元鉴定费用。本院认为鉴定费用系郭利军因受伤而产生的损失，应予以认定，一审损失遗漏了鉴定费用800元，本院在诉讼费承担部分一并处理。6、后续治疗费问题。郭利军一审的诉讼请求中包含后续治疗费15,000元，并提交郴州市第一人民医院脊柱外科出具的证明，一审法院未采信该证据。郭利军骨折后进行内固定术，取出内固定物是后续必然发生的费用，但该费用尚未发生，费用不能确定，郭利军可待实际发生后，另行主张权利。7、精神损害抚慰金问题。郭利军伤残系数为23%，一审认定郭利军的精神损失抚慰金为10000元，在法官自由裁量权幅度范围内，且未明显不当，本院予以认可。8、诉讼保全费用问题。《诉讼费用交纳办法》规定，当事人申请保全措施的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。本案中，郭利军申请诉讼保全，但在提起诉讼时未将诉讼保全费用列入诉讼请求，一审法院未予支持，符合法律规定。综上所述，郭利军、刘发仔的上诉理由均不能成立。一审认定事实基本清楚，适用法律正确，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。鉴定费800元，由郭利军负担320元，由刘发仔负担480元；二审案件受理费郭利军预交6349元，由郭利军负担；刘发仔预交1772元，由刘发仔负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 林海波审判员 杨利平二〇一九年十一月二十八日法官助理韩淑静书记员邓婕附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。