四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川18民终811号 上诉人（原审原告）：佘仕永，男，1969年11月16日出生，汉族，住四川省成都市高新区. 委托诉讼代理人：崔小乐，四川杰邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：谢洪鹏，男，1980年8月6日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：杨凤，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋云红，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川璟丰源建工集团有限公司。住所地：四川省汶川县威州镇较场街中轴线**6-1-5。 法定代表人：易延洪，该公司董事长。 上诉人佘仕永、谢洪鹏因与被上诉人四川璟丰源建工集团有限公司（以下简称璟丰源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院（2019）川1826民初285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 佘仕永上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，改判璟丰源公司、谢洪鹏连带支付佘仕永劳务费231240.2元；2.一、二审诉讼费用由璟丰源公司、谢洪鹏承担。事实和理由：谢洪鹏和璟丰源公司签订的内部承包合同，谢洪鹏对外是以璟丰源公司的名义开展经营活动，谢洪鹏的行为构成表见代理，璟丰源公司应承担责任。 谢洪鹏辩称，1.本案已过诉讼时效，案涉工程已于2015年验收合格，一审认定事实不清，应予撤销。2.根据双方签订的相关协议显示，与佘仕永签订合同的相对方并非谢洪鹏，且根据芦山县产业集中区管理委员会出具的证明，程学东代表璟丰源公司，因此佘仕永有理由相信自己完成的工作属于璟丰源公司承包的案涉工程部分，且这也符合佘仕永在案涉工程工作的初衷。谢洪鹏与璟丰源公司之间的内部关系不属于佘仕永应当查明且未查明的情况，谢洪鹏不应为本案付款主体。 璟丰源公司辩称，璟丰源公司并未与佘仕永等人签订任何合同，璟丰源公司并非佘仕永的合同相对人，并没有支付义务，请二审法院驳回上诉，维持原判。 谢洪鹏上诉请求，1.请求依法撤销原审判决；2.依法判令佘仕永承担本案诉讼费用。事实和理由：1.本案已过诉讼时效，案涉工程已于2015年验收合格，一审认定事实不清，应予撤销。2.根据双方签订的相关协议显示，与佘仕永签订合同的相对方并非谢洪鹏，且根据芦山县产业集中区管理委员会出具的证明，程学东代表璟丰源公司，因此佘仕永有理由相信自己完成的工作属于璟丰源公司承包的案涉工程部分，且这也符合佘仕永在案涉工程工作的初衷。谢洪鹏与璟丰源公司之间的内部关系不属于佘仕永应当查明且未查明的情况，谢洪鹏不应为本案付款主体。 佘仕永辩称，2015年9月案涉工程竣工，2018年2月曾经付过钱，这些证据足以证明佘仕永主张过权利。2018年诉讼时效没有超过。谢洪鹏应当与璟丰源公司承担连带责任，无论他们之间是挂靠还是内部承包关系，都应当承担连带责任。他们之间对风险承担、利润分配的约定不能对抗善意第三人。 璟丰源公司辩称，璟丰源公司并未与佘仕永等人签订任何合同，璟丰源公司并非佘仕永的合同相对人，并没有支付义务，请二审法院驳回上诉，维持原判。 佘仕永向一审法院起诉请求：1．璟丰源公司、谢洪鹏连带给付231240.20元；2．诉讼费由璟丰源公司、谢洪鹏负担。 一审法院认定事实：2014年8月20日，璟丰源公司中标承建芦山县产业集中区物流中心综合服务楼工程，并与发包人芦山县产业集中区管理委员会签订《施工合同》，但上述工程实际由谢洪鹏实施。2014年10月28日，璟丰源公司作为甲方将案涉工程的模板工程分包给佘仕永（作为乙方），为此双方签订《模板承包协议书》，案外人程学东在合同甲方代表处签字捺印，佘仕永在乙方处签字捺印。合同签订后，佘仕永即组织人员进行施工。完工后，经结算形成了《四川宏弋建筑特种工程有限公司芦山县产业集中区物流中心综合服务楼模板工程量方单》“结算内容：一、工程量1．模板：15818.2㎡×40元/㎡=632728元．．．．．．小计：754035.2元；二、扣除项目给班组用工1．罚款：6200元．．．．．．小计：8795元；合计：754035.2元-8795元=745240.20元（大写：柒拾肆万伍仟贰佰肆拾元）。”该工程量方单处施工班组长处佘仕永签字，材料员处万强签字、现场工长处李根签字、预算员林湘涛签字。2018年2月3日，佘仕永向璟丰源公司发出《芦山产业集中区物流中心综合楼项目班组账务询函》“1．依据双方约定，我方佘仕永木工班组于2018年2月3日前向贵公司芦山产业集中区物流中心综合楼工程项目所提供劳务：其数量或工程量与项目部已核对清楚，共计745240.20元．．．．．．2．截止2018年2月3日前已经累计收款6笔，共449000.00元＋15000元是补工人生活费=464000元，明细见附表一．．．．．．”佘仕永、谢洪鹏在账务询函底部签名。2018年2月10日，佘仕永收到璟丰源公司代付谢洪鹏支付的50000元并出具《收条》“今收到四川宏弋建筑特种工程有限公司代谢洪鹏支付芦山县产业集中区物流中心综合服务楼工程木工组人工费60000元正（大写陆万元整），（暂按50000元支付）＜伍万圆＞，收款人：佘仕永．．．．．．”。次日，谢洪鹏就上述款项向璟丰源公司出具《借条》“本人谢洪鹏借到四川宏弋建筑特种工程有限公司人民币50000.00元（大写：伍万圆整）。请将此款转到佘仕永（账号：62×××11），由此产生的所有法律关系和责任均有我本人全部承担。此款于2018年10月1日前还清。借款人：谢洪鹏，日期：2018年2月11日。”同时，经核对佘仕永共计收到工程款513993元（包含上述50000元）。而在2015年2月8日《借支单》中的150000元，佘仕永不予认可并陈述因谢洪鹏在芦山县乐家坝以东嘉公司名义承建工程，其亦在该工程支模，故该150000元是乐家坝工程的款项而非案涉工程款项。 另，庭审中佘仕永提交了发包人芦山县产业集中区管理委员会出具的《证明》，欲证明程学东代表璟丰源公司与其进行工作对接、现场管理。2019年6月24日，一审法院通过电话向程学东进行核实，其表示“案涉工程系谢洪鹏挂靠璟丰源公司名义承建，且其是代表谢洪鹏与佘仕永签订合同，案外人万强、李根、亦是谢洪鹏雇请的人员”。而李根的身份情况已被一审法院生效的（2018）川1826民初528号民事判决书所确认“谢洪鹏雇请李根到该工程项目从事施工员工作，月薪4500元”。同时，案涉工程于2015年9月26日验收合格。 一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。正常情况下与发包人进行工作对接的人员，发包人当然认定其是代表承建方，但本案的事实反映，案涉工程虽由璟丰源公司承建，实际施工人却是谢洪鹏，同时结合璟丰源公司的陈述及其提交的证据、一审法院对程学东的询问可知，程学东为谢洪鹏雇请的人员对案涉工程进行管理，其与佘仕永签订合同时名义上代表璟丰源公司，而实际上是代表谢洪鹏。因此，本案分包合同的权利义务双方为佘仕永和谢洪鹏，由于佘仕永无相应承建资质，故双方签订的分包合同系无效合同。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案中，案涉工程于2015年9月26日就已验收合格，则谢洪鹏应按照结算的工程款745240.20元履行给付义务，在扣减佘仕永已领取的513993元工程款后，其还应给付231240.20元。至于2015年2月8日《借支单》中的150000元，一审法院认为在2018年2月3日的账务询函中，佘仕永与谢洪鹏在核对无误后签字确认了佘仕永收取的6笔工程款加补工人生活费（共计464,000元），并不包含上述150000元。现璟丰源公司虽抗辩上述150,000元已代谢洪鹏给付，但根据庭审查明的事实，谢洪鹏在芦山确还承建了其他工程，且若确已给付了如此大额的款项，谢洪鹏在核对时却又不予提出，明显不符合常理和逻辑。因此，在璟丰源公司、谢洪鹏未能提交转账明细等证据予以佐证的情况下，应由其承担举证不能的不利后果，对该抗辩理由，一审法院亦不予采纳。另，庭审中谢洪鹏辩称本案已超过诉讼时效，一审法院认为双方虽约定了给付方式即“全部完工验收合格后付完成产值的80%，主体施工完成付全部产值的90%，工程竣工验收合格后付完成产值的95%，余款5个月内付清”且案涉工程确已于2015年9月26日验收合格，但谢洪鹏2018年2月10日向佘仕永给付款项的行为，表明佘仕永是向其主张了权利，只是最终谢洪鹏仅部分履行。因此，本案尚未超过诉讼时效，对被告谢洪鹏的抗辩理由，一审法院不予采纳。据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、谢洪鹏于判决生效之日起十日内给付佘仕永工程款231240.20元；二、驳回佘仕永的其他诉讼请求。如未按法律文书确定的期限履行给付金钱义务的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2384元、保全费1670元共计4054元，由谢洪鹏负担。佘仕永已预交，谢洪鹏于判决生效之日起七日内向一审法院交纳。 二审期间，佘仕永、谢洪鹏、璟丰源公司均未提交新的证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《模板承包协议书》中甲方代表外签字是由案外人程学东签字捺印，佘仕永在乙方处签字捺印，璟丰源公司并未在该协议书上加盖印章。而根据本案查明事实，谢洪鹏为案涉工程的实际施工人，程学东为谢洪鹏雇请人员，其行为代表谢洪鹏，故《模板承包协议书》的合同主体应为谢洪鹏和佘仕永，《模板承包协议书》对璟丰源公司不具有约束力。谢洪鹏将案涉工程的模板工程分包给不具有相应质资的佘仕永，《模板承包协议书》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，案涉工程已验收合格，谢洪鹏应按照协议支付佘仕永工程款。在程学东与佘仕永签订《模板承包协议书》过程中仅有程学东在甲方处签字捺印，并无其他证据证明程学东代表璟丰源公司，程学东的行为不足以让佘仕永相信程学东能代表璟丰源公司。程学东为谢洪鹏雇请人员，其行为代表谢洪鹏，佘仕永认为谢洪鹏对外是以璟丰源公司的名义开展经营活动，谢洪鹏的行为构成表见代理的理由不能成立，本院不予采纳。 关于诉讼时效的问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”的规定，2018年2月10日，谢洪鹏向佘仕永给付工程款的行为，应为谢洪鹏同意给付工程款，诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算，所以本案不存在超过诉讼时效的问题。 综上所述，佘仕永的上诉请求不能成立，应予驳回；谢洪鹏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2348元，由佘仕永、谢洪鹏各负担1174元负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭康燕 审判员  刘锡阳 审判员  邓 飞 二〇一九年十一月四日 书记员  张 瑜