浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙07刑终895号 原公诉机关浙江省浦江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡帆，男，1989年4月11日出生于江西省婺源县，汉族，初中文化，住婺源县。2018年11月22日因本案被浦江县公安局刑事拘留，同年12月5日强制措施变更为取保候审，2019年5月8日经浦江县人民检察院决定继续取保候审，同年8月22日经浦江县人民法院决定被逮捕。现押浦江县看守所。 辩护人何姝，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事务所律师。 原审被告人农桂梅，女，1987年9月10日出生于江西省鄱阳县，汉族，初中文化，住鄱阳县。2019年1月7日因本案被浦江县公安局刑事拘留，同年1月10日强制措施变更为取保候审，同年5月8日经浦江县人民检察院决定继续取保候审。 原审被告人吴建辉，男，1990年10月30日出生于江西省余干县，汉族，中专文化，住余干县。2010年7月7日因犯盗窃罪被江西省万年县人民法院判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币五千元，2012年6月29日刑满释放。2019年1月21日因本案被浦江县公安局刑事拘留，同日强制措施变更为监视居住，同年5月10日经浦江县人民检察院决定继续监视居住。2019年8月22日经浦江县人民法院决定被逮捕。现押浦江县看守所。 原审被告人吴燕岑，男，1986年12月25日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，住涡阳县。2019年1月8日因本案被浦江县公安局刑事拘留，同日强制措施变更为取保候审，同年5月9日经浦江县人民检察院决定继续取保候审。 原审被告人许丽娜，女，1991年9月2日出生于浙江省天台县，汉族，大专文化，住天台县。2019年1月8日因本案被浦江县公安局取保候审，同年5月9日经浦江县人民检察院决定继续取保候审。 原审被告人王青，曾用名王倩，女，1989年7月9日出生于湖南省沅江市，汉族，中专文化，住沅江市。2019年1月18日因本案被浦江县公安局刑事拘留，同日强制措施变更为取保候审，同年5月10日经浦江县人民检察院决定继续取保候审。 原审被告人金志军，男，1993年8月15日出生于江西省浮梁县，汉族，初中文化，住浮梁县。2019年1月10日因本案被浦江县公安局刑事拘留，同日强制措施变更为取保候审，同年5月9日经浦江县人民检察院决定继续取保候审。 原审被告人姚浩，曾用名姚道晏，男，1993年3月14日出生于安徽省舒城县，汉族，初中文化，住舒城县。2019年1月9日因本案被浦江县公安局刑事拘留，同年1月22日强制措施变更为取保候审，同年5月8日经浦江县人民检察院决定继续取保候审。 浙江省浦江县人民法院审理浦江县人民检察院指控被告人农桂梅、胡帆、吴建辉、吴燕岑、许丽娜、王青、金志军、姚浩犯诈骗罪一案，于2019年8月22日作出（2019）浙0726刑初249号刑事判决。被告人胡帆不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2012年3月，段某1（已判决）安排段某2、董某2（均已判决）到陕西学习药品电话销售，学习期间，董某2得知陈某4（已判决）擅长药品电话销售业务。同年5月，段某1、段某2、董某2、焦某（已判决）共同成立杭州广全商务信息咨询有限公司，招聘话务员，段某2负责对话务员进行培训，董某2负责话务中心，由话务员冒充杭州健康指导中心医生，打电话给患者，销售蛾苓丸，焦某负责发货。因未能盈利，经董某2提议，2012年8月段某1聘请陈某4加入其公司，负责对话务员进行培训及销售业务。在陈某4到来之前，王某4（已判决）经网上招聘到段某1公司上班。 自杭州广全商务信息咨询有限公司成立至2016年2月1日期间，段某1又陆续成立了杭州仕聚贸易有限公司、杭州耀翔商务咨询有限公司、杭州前康健康管理咨询有限公司、杭州鼎益健康管理咨询有限公司、南昌博康健康咨询服务有限公司杭州分公司。段某1虽注册成立了上述多家公司，但实际上是作为一个整体从事药品销售活动。因上述公司均没有药品经营资质，在2012年12月6日至2015年11月26日期间，段某1又陆续收购、成立了具有药品经营资质的杭州鼎泰大药房有限公司、杭州三康大药房有限公司、上海市浦东新区汉永药房、常州天泽大药房有限公司、济南健康大药房有限公司、南昌博康健康咨询服务有限公司，并以上述公司、药房的名义购买、销售药品，同时在药房附近租有仓库，用于存放药品及发货。 段某1系上述公司的实际控制人、最高决策者，公司下设人事部、话务部（话务中心）、广告部、物流部，其中话务部由陈某4任经理，王某4任副经理，负责对话务员进行培训、药品销售。公司确定了药品销售模式，先由董某2负责的广告部编辑《天蚕与前列腺》等书籍，书中虚构、夸大蛾苓丸的功效，在未取得出版许可的情况下，交由他人印刷；同时在报纸、杂志、电视台等媒体上发布赠送上述书籍广告，并留下联系电话。有患者拨打电话索取书籍时，广告部的接线员会记下患者的姓名、住址、联系方式等个人信息，作为客户资源，之后将上述客户资源转交给话务部。陈某4与王某4再将客户资源分配给话务员，话务员按照陈某4培训的话术给患者打电话推销蛾苓丸、媚苓丸、茸地益肾胶囊等药品。话务员打电话推销过程中，按照陈某4培训的话术，先是自报家门、抬高身价，谎称自己是医生、教授、专家、前列腺康复中心主任、老师、健康指导中心老师等，以此骗取被害人的信任；通过与被害人的交流了解其需求后，夸大被害人病情的严重性，甚至恐吓被害人称如不及时治疗会癌变、恶化为尿毒症；接下来介绍蛾苓丸等药品，夸大疗效，虚构治愈率，谎称服药时间越长效果越好，只要按疗程服用就可以根治；报价时谎称蛾苓丸是纳入国家十二五规划的项目，购买蛾苓丸享受国家60%的财政补贴，生产厂家为庆祝建厂若干周年有赠送活动等事实，让被害人误认为价格十分优惠；被害人决定购买蛾苓丸之后，由话务部将发货相关信息转给物流部，由物流部负责发货。物流部以药房名义通过快递公司发货，并委托快递公司代收货款，药品实际是从药房附近的仓库发货。被害人服药之后发现没有效果，话务员即以需要延长服药时间为由，欺骗被害人继续购买、服用蛾苓丸等药品。因经常有客户向监管部门投诉，段某1等人遂决定经常变更发货地址来逃避检查。为应对“无效退款”的承诺，当有被害人提出退款时，故意设置障碍，后来干脆将“无效退款”的内容从书籍、投诉卡中删除。 段某1等人开始销售药品后，使用杭州向东软件科技有限公司开发的waymi软件系统作为日常管理、记录客户信息及销售业绩、内部数据传递的系统。因变更过服务器，导致前期部分销售金额在系统中无法显示，且无法恢复。因软件设计的原因，系统中记录、显示的销售金额为实际销售金额的十分之一，所显示的收款金额为剔除拒收、退款后的实际销售金额。经鉴定，至2016年9月案发，段某1等人先后骗取黄某1、贾某等500余名被害人的财物人民币共计2.5亿余元。 被告人农桂梅、胡帆、吴燕岑、许丽娜、王青、金志军、吴建辉、姚浩均不具有医学、健康咨询方面专业知识，也未经医学、健康咨询专业培训，应聘到段某1公司话务部工作，均系一般业务员。经陈某4话术培训后，上述被告人按照陈某4编写的话术模板，冒充杭州前列腺康复中心工作人员、医师助理、指导老师等不同身份跟被害人打电话，通过夸大被害人病情、恐吓不及时治疗所产生的后果，无限夸大公司产品疗效，以及虚构产品的疾病治愈率等方式，向被害人推销蛾苓丸等公司产品，欺骗被害人购买产品。其中：被告人农桂梅自2014年2月至2015年11月在公司上班期间个人参与诈骗数额共计人民币1331296.3元，从中获利人民币239011元；被告人胡帆自2013年9月至2015年7月在公司上班期间个人参与诈骗数额共计人民币589554.5元，从中获利人民币87489元；被告人吴燕岑自2015年3月至2016年4月在公司上班期间个人参与诈骗数额共计人民币491175元，从中获利人民币60000余元；被告人许丽娜自2014年2月至2014年12月在公司上班期间个人参与诈骗数额共计人民币405219.1元，从中获利人民币81754元；被告人王青自2012年8月至2014年11月在公司上班期间个人参与诈骗数额共计人民币395340.8元，从中获利人民币91323元；被告人金志军自2014年3月至2015年2月在公司上班期间个人参与诈骗数额共计人民币372886.9元，从中获利人民币48324元；被告人吴建辉自2014年3月至2014年12月在公司上班期间个人参与诈骗数额共计人民币334193元，从中获利人民币56318元；被告人姚浩自2014年3月至2015年1月在公司上班期间个人参与诈骗数额共计人民币327938.7元，从中获利人民币52253元。 案发后，被告人姚浩、胡帆各自向侦查机关退出非法所得人民币30000元；被告人金志军、吴燕岑、许丽娜、王青、吴建辉各自向侦查机关退出非法所得人民币20000元；被告人农桂梅向侦查机关退出非法所得人民币90000元。上述赃款目前由侦查机关扣押在案。 庭审后，被告人吴燕岑向浦江县人民法院退出非法所得人民币40000元，被告人许丽娜退出非法所得人民币61754元，被告人王青退出非法所得人民币71323元，被告人金志军退出非法所得人民币28324元，被告人姚浩退出非法所得人民币22253元。 据此，原判依照刑法的相关规定，作出如下判决：一、被告人农桂梅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人胡帆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人吴建辉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人吴燕岑犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。五、被告人许丽娜犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。六、被告人王青犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。七、被告人金志军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。八、被告人姚浩犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。九、继续追缴被告人农桂梅、胡帆、吴建辉的违法所得，返还被害人。十、各被告人已退出的赃款，由扣押机关返还被害人。十一、各被告人已被扣押的赃物，由扣押机关没收，上缴国库。 被告人胡帆上诉称：其归案后能坦白，依法可从轻处罚；妻子因本案已被判刑收监，家中子女无人照顾，请求对其从轻处罚，并适用缓刑。辩护人提出：胡帆系从犯、初犯，归案后能如实供述罪行，并已退出赃款，依法可从轻处罚；其妻朱某4也在监狱服刑，家中仅有老人和小孩，无生活来源，请求根据其家庭的具体情况对胡帆从轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明，原判认定被告人农桂梅、胡帆、吴建辉、吴燕岑、许丽娜、王青、金志军、姚浩诈骗的事实，有被害人黄某1、董某1、盛某、郑某1、钟某1、张某1、陈某1、杨某、屠某、于某、王某1、郑某2、张某2、叶某、陈某2、王某2、祝某、张某3、王某3、黄某2、洪某、贾某、朱某1、金某1、朱某2、陈某3、张某4、金某2、郑某3、张某5、黄某3、郑某4、方某1、赵某、郑某5、张某6、方某2、吴某1、张某7、周某、张某8、张某9、吴某2、余某、费某、邵某、钟某2的陈述，证人张某10、姚某、尤某、楚某娟、寇某、李某1、胡某1、严某、吴某3、耿某、胡某2、钱某、常某、郭某的证言，同案犯段某1、段某2、董某2、焦某、陈某4、王某4、张某11、李某2、陈某5华、全某、张某12、吴某4、陈某6、何某1、张某13、马某、唐某桥、朱某3、陈某7、何某2、方某3、陈某8、李某3、王某5的供述，搜查笔录，人员辨认笔录，收款收据，扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，发还清单，话术模板，工商登记资料，营业执照，药品经营许可证，快递单照片，交易记录，药品照片，银行交易流水，业绩情况资料（CD光盘），归案情况说明，证明，前科刑事判决书，户籍证明，归案经过及被告人农桂梅、胡帆、吴建辉、吴燕岑、许丽娜、王青、金志军、姚浩的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审举证质证，证据来源及形式合法，内容客观真实，与本案具有关联，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分。 另查明：被告人胡帆与朱某4系夫妻，婚后在2016年9月24日生育一子。朱某4系同案犯，被浙江省金华市婺城区人民法院判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二万元，现已收监执行。二审期间，被告人胡帆家属代为退出违法所得人民币57489元，违法所得现已全部退出。上述事实有被告人胡帆的供述、户籍证明、票据等证据证实。 本院认为，被告人农桂梅、胡帆、吴建辉、吴燕岑、许丽娜、王青、金志军、姚浩与同伙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其中农桂梅、胡帆数额特别巨大，吴建辉、吴燕岑、许丽娜、王青、金志军、姚浩数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法。根据被告人农桂梅、吴建辉、吴燕岑、许丽娜、王青、金志军、姚浩的犯罪事实和量刑情节，原判对上述被告人量刑适当。根据被告人胡帆犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度并结合其系从犯、能坦白及退出全部赃款等情节，对胡帆可减轻处罚并适用缓刑。被告人胡帆及其辩护人要求从轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第二、三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浦江县人民法院（2019）浙0726刑初249号刑事判决第一、三、四、五、六、七、八、十项，撤销第二、九、十一项； 二、被告人胡帆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后一个月内缴纳）； 三、继续追缴被告人农桂梅、吴建辉的违法所得，返还被害人。 本判决为终审判决。 审 判 长  唐 骥 审 判 员  李 晔 审 判 员  周巧慧 二〇一九年十一月六日 代书记员  范梦雅