宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）宁01刑终228号 抗诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。 原审被告人王某1，公民身份号码×××，户籍所在地宁夏回族自治区银川市。2017年10月22日因故意毁坏财物、殴打他人、非法携带枪支、弹药被贺兰县公安局行政拘留二十日。2017年11月10日因涉嫌犯非法持有枪支罪被银川市公安局兴庆区分局刑事拘留，2017年11月24日由银川市公安局兴庆区分局执行逮捕。2019年4月29日被银川市兴庆区人民法院决定变更强制措施为取保候审。 指定辩护人李某1、刘某1，宁夏北民太德律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理的宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人王某1犯非法持有枪支罪一案，于2019年6月17日作出(2018)宁0104刑初736号刑事判决。宣判后，宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院提出抗诉，宁夏回族自治区银川市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月10日公开开庭审理了本案，银川市人民检察院检察员魏某出庭支持抗诉，原审被告人王某1及其辩护人李某1到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年10月21日24时许，原审被告人王某1在××县口因故与他人发生争执，贺兰县公安局金贵镇派出所民警在处警过程中，王某1声称其家中有枪，后民警从王某1位于宁夏银川市××区的家中查获枪支一把。经宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心鉴定：该枪支系以火药为动力发射弹丸的枪支。针对被告人王某1在案发时的精神状态和刑事责任能力，银川市公安局兴庆区分局委托宁夏精神疾病鉴定所进行鉴定，2018年3月14日，宁夏精神疾病鉴定所出具终止鉴定情况说明，载明：“你局（指银川市公安局兴庆区分局）于2017年12月11日委托我鉴定所对被鉴定人王某1涉嫌非法持有枪支一案案发时的精神状态和刑事责任能力进行鉴定，现在鉴定过程中，被鉴定人情绪激动，不能配合精神科检查，故无法继续鉴定。但根据其家人提供的病史和本次短暂的检查可以初步判定被鉴定人精神异常，故建议在监管下进行服药治疗，待能配合检查时再预约鉴定”。2018年7月16日，宁夏精神疾病鉴定所出具不予受理通知书，载明：“你公安分局（指银川市公安局兴庆区分局）于2018年7月16日委托我鉴定所对被鉴定人王某1案发时的精神状态和刑事责任能力进行鉴定，现经初步调查后发现被鉴定人仍然情绪不稳，不能配合完成精神科检查，委托事项超出了本鉴定机构目前的鉴定能力，故决定不予受理”。一审诉讼过程中，2019年2月19日，兴庆区人民法院委托宁夏精神疾病鉴定所对被告人王某1的精神状态和刑事责任能力进行鉴定，同日，宁夏精神疾病鉴定所出具司法鉴定业务不予受理通知书，载明：“案发后，公安讯问犯罪嫌疑人（王某1）时，其一直不配合，无法找到给出有效结论的依据；且目前被鉴定人仍然情绪不稳定，无法进行鉴定交流。故上述鉴定要求超出了本鉴定机构的鉴定能力。依据《司法鉴定程序通则》相关条款规定，本机构决定不予受理”。2019年4月29日，本院对被告人王某1取保候审后将王某1送至宁夏回族自治区宁安医院住院。2019年5月5日，本院委托宁夏精神疾病鉴定所对被告人王某1在案时的精神状态和刑事责任能力进行鉴定。2019年5月28日，宁夏精神病鉴定所作出法医精神病司法鉴定意见书，该鉴定意见载明:1、被鉴定人王某1目前患有待分类的精神病性障碍，案发时的精神状态无法评定。2、被鉴定人王某1在本案中无法评定案发时的刑事责任能力。 上述事实，有经法庭公开质证、认证的下列证据予以证实： 1、户籍证明，证实被告人王某1出生于1970年7月20日，系成年人； 2、案件移交函，证实2017年10月22日，贺兰县公安局金贵派出所在办理“10.21贺兰县金贵镇天籁神韵KTV门口殴打他人一案”过程中，王某1在醉酒的状态下自称其家中有枪。民警对王某1的蓝色天籁牌小汽车后备箱进行检查，查获防暴弹、灭火弹、镖弹各壹个。处警民警进一步询问王某1的家庭住址时，其拒绝回答。处警民警对王某1的弟弟王某2进行询问，查证到王某1居住在银川市××区。因王某1处于醉酒状态，不利于前往其家中，故金贵派出所民警立即要求王某1的弟弟王某2带领民警到王某1家进行检查。在王某2的带领下，民警于当晚到达银川市××区王某1家中进行检查。在王某1家门口时，王某1的弟弟王某2拒绝配合民警对其哥哥王某1家中进行检查，民警遂持王某2随身携带的其哥哥王某1家门钥匙将王某1家房门打开，用执法记录仪全程录音录像对王某1家卧室、洗手间、厨房、客厅等地方进行检查。民警在对王某1家客厅检查时，在客厅电视机柜上发现壹把疑似防暴枪和壹个疑似防暴枪充电器，民警立即依法对查获的疑似枪支进行提取。2017年10月23日，贺兰县公安局委托宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心对该疑似枪支进行枪支鉴定。2017年11月8日，经宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心鉴定，鉴定意见是：经检验，20170738-001号检材认定为以火药为动力发射弹丸的枪支。因王某1非法持有的枪支地点为银川市××区，贺兰县公安局于2017年11月9日将王某1涉嫌非法持有、私藏枪支、弹药罪一案移交至银川市公安局兴庆区公安分局； 3、随案移交物品清单，证实贺兰县公安局向银川市公安局兴庆区分局移交案件的同时移送三连发一个（黑色圆柱三连空心物体，直径4.5CM、高3CM）、镖弹一个（黑色圆柱物体，长10.8CM、直径4CM）、防暴弹一个（黑色圆柱物体，长16CM，直径4CM）、灭火弹一个（黑色圆柱物体，长约16CM，直径4CM）、疑似防暴枪充电器一个（呈方形状、写有充电器字样、连接一根黑色插头线）、疑似防暴枪一个（外表呈黑色、长约13CM）； 4、检查证、检查笔录、证据保全清单，证实2017年10月21日、22日，贺兰县金贵派出所民警依法对银川市兴庆区庆丰苑小区王某1的住所和王某1驾驶的×××号天籁牌小型汽车进行检查。经检查在王某1住所内发现一把疑似防暴枪和一个疑似防暴枪充电器；在小型汽车后备箱内发现防暴弹一枚、灭火弹一枚、镖弹一枚、三连发一个、疑似管制刀具一把。搜查出的物品已进行保全； 5、光盘制作说明、视听资料，证实2017年10月21日23时24分，贺兰县公安局金贵派出所接110指挥中心指令称：在××县边处，报警人被打。后金贵派出所民警刘涛、赵佳乐带领人员出警到达现场进行处置。民警到达现场后，全程录音录像依法口头传唤涉嫌殴打他人的违法嫌疑人王某1到金贵派出所接受调查。后民警持执法记录仪全程录音录像对王某1的车辆进行检查，并全程录音录像带领王某1的弟弟王某2到银川市××区王某1家中检查；光盘（一）中是对王某1的车辆进行检查的视频，共两段；光盘（二）中是对王某1银川市兴庆区庆丰苑小区19-5-101室全程检查的视频，共三段；光盘（三）中是对王某1车辆检查过程中王某1自称家中有枪的视频，共一段，其中在视频23时45分开始到23时47分结束，可以反应出王某1自称家中有枪的语音录像。该三盘视频资料时间与北京时间一致。后办案民警将执法记录仪视频录像资料制作成光盘叁份，制作过程中视频监控录像无剪辑； 6、银川市不动产登记信息查询单，证实银川市兴庆区庆丰苑小区19-5-101室的产权人为何明理； 7、基础信息，证实×××号蓝色天籁牌小型汽车（车辆识别代号LGBF1CE098R230833）车辆所有人为被告人王某1； 8、门诊病历，证实2018年3月14日，经宁夏回族自治区宁安医院精神科检查：王某1意识清，接触违拗，东拉西扯，谩骂检查者，敌视检查者，无法进行有效检查，初步印象：兴奋状态； 9、终止鉴定情况说明、不予受理通知书，证实2018年3月14日，宁夏精神疾病鉴定所出具终止鉴定情况说明，载明：“你局（指银川市公安局兴庆区分局）于2017年12月11日委托我鉴定所对被鉴定人王某1（身份证号：×××）涉嫌非法持有枪支一案案发时的精神状态和刑事责任能力进行鉴定，现在鉴定过程中，被鉴定人情绪激动，不能配合精神科检查，故无法继续鉴定。但根据其家人提供的病史和本次短暂的检查可以初步判定被鉴定人精神异常，故建议在监管下进行服药治疗，待能配合检查时再预约鉴定”。2018年7月16日，宁夏精神疾病鉴定所出具不予受理通知书，载明：“你公安分局（指银川市公安局兴庆区分局）于2018年7月16日委托我鉴定所对被鉴定人王某1（身份证号：×××）案发时的精神状态和刑事责任能力进行鉴定，现经初步调查后发现被鉴定人仍然情绪不稳，不能配合完成精神科检查，委托事项超出了本鉴定机构目前的鉴定能力，故决定不予受理”； 10、宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心出具的枪弹鉴定书、鉴定意见通知书，证实2017年10月28日，经宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心鉴定送检的20170738-001号检材认定为以火药为动力发射弹丸的枪支。该鉴定意见于2017年11月11日告知王某1，王某1拒绝签字； 11、法医精神病司法鉴定意见书，证实2019年5月28日，宁夏精神疾病鉴定所作出法医精神病司法鉴定意见书，该鉴定意见载明：1、被鉴定人王某1目前患有待分类的精神病性障碍，案发时的精神状态无法评定。2、被鉴定人王某1在本案中无法评定案发时的刑事责任能力； 12、到案经过，证实2017年10月21日23时24分许，郝军打电话报称：在××县口，其被人打了。贺兰县金贵派出所民警到场现场后得知：2017年10月21日23时许，在××县口，王某1酒后与郝军因琐事发生争执，后王某1向郝军驾驶的白色比亚迪F3轿车驾驶门踹了一脚将车门损坏并将郝军打伤。贺兰县金贵派出所民警于2017年10月21日23时45分许，将王某1依法传唤至贺兰县公安局金贵派出所接受询问调查。到达所内后，民警对王某1的蓝色天籁牌小汽车(车牌号：×××)进行检查，民警通过检查，在王某1汽车后备箱中发现防暴弹一枚，灭火弹一枚，镖弹一枚，三连发一个，疑似管制刃具壹把； 13、证人王某2的证言（系被告人王某1弟弟），证实王某1自2005年开始在银川市××区居住，王某2住在该小区20-3-501室。这两套房子是一次性从姓何的房主处购买的。两套房子没有过户，还在姓何的房主名下，但姓何的房主已经去世，现在没法过户。 14、证人刘某2的证言、辨认笔录，证实刘某2居住在银川市××区,2010年至2012年左右，楼下101室住着两口子带着两个孩子，男的好像叫王某1，女的叫郝娟，后来两口子离婚了，101室就剩那个男的一个人居住，一直在居住。刘某2平时下午6点左右下班回家，在家里就听见那个男的在楼下大声说话，刘某2感觉是在大声的自言自语。刘某2辨认出被告人王某1就是居住在××区的男子； 15、证人宋某的证言，证实宋某系银川市兴庆区庆丰苑小区物业办公室的副主任兼保安队长。庆丰苑小区19-5-201室住的是两口子，女的叫郝娟，男的叫什么不清楚。2011年左右，这两口子离婚了，女的搬出去了，就剩男的一个人居住，庆丰苑小区19-5-201室应该就是属于那个男的的房子。那个男的从来不和小区里的人打交道，也没见跟小区里的人说过话，平时走路的样子比较奇怪，没有精神，走路的时候腿还朝外撇着，感觉就像吸毒人员一样。宋某辨认出被告人王某1就是居住在××区的男子； 16、证人沈某的证言，证实沈某在银川市看守所与王某1羁押在同一监室。王某1在监室有时候自己坐着想不通自己为什么进看守所的时候，就开始自言自语，有时候对管教人员的话都不听，还骂管教人员，并说他的枪不是真枪，怎么能够给他定非法持有枪支。同监室的人在和王某1聊天的时候不知道他说什么，总说一些奇怪的话。监室的人在干活的时候，王某1就在地上坐着，自言自语，骂骂咧咧； 17、证人李某2的证言，证实李某2在银川市看守所与王某1羁押在同一监室。王某1在监室内跟李某2不怎么说话，有时候一觉睡起来就乱骂，自言自语的说话，情绪不稳定，过一会就好了。王某1平时不能让人说他，稍微说王某1一句，王某1就会反驳； 18、证人梁某的证言，证实梁某在银川市看守所与王某1羁押在同一监室。王某1在监室内对梁某不错，王某1在监室买的吃的东西和日用品都会给梁某分点。平时有人和王某1说话王某1就正常着呢，有时候自己坐在监室里面自言自语，骂骂咧咧，不知在骂谁。骂骂咧咧的时候感觉王某1要疯，没人理王某1。平时王某1不能让人说他，稍微说他一句，他就比较暴躁，监室的人都不怎么和王某1说话。王某1在监室内说他拿的是塑料枪，不是真枪。 原判认为，刑法意义上的刑事责任能力是指行为人认识自己行为的性质、意义、作用和后果，并能控制自己行为方向和对自己行为承担刑事责任的能力。是行为人行为时犯罪能力与承担刑事责任能力的统一，是其辨认行为能力与控制行为能力的统一。行为人在智力和社会知识发展正常的情况下，当达到一定的年龄时，就具备辨认和控制自己行为的能力，才能作为适格的犯罪主体对自己的犯罪行为承担完全的刑事责任，丧失辨认和控制自己行为的能力，不具有刑事责任能力，则不承担完全的刑事责任。本案中，原审被告人王某1自归案后在言语表达及行为上表现异常，为此，公安机关委托宁夏精神疾病鉴定所对王某1在案发时的精神状态和刑事责任能力进行鉴定，2018年3月14日，宁夏精神疾病鉴定所出具终止鉴定情况说明，该情况说明载明：“在鉴定过程中，被鉴定人情绪激动，不能配合精神科检查，故无法继续鉴定。但根据其家人提供的病史和本次短暂的检查可以初步判定被鉴定人精神异常”。2018年7月16日，宁夏精神疾病鉴定所出具不予受理通知书，该通知书载明：“现经初步调查后发现被鉴定人仍然情绪不稳，不能配合完成精神科检查，委托事项超出了本鉴定机构目前的鉴定能力，故决定不予受理”。宁夏精神疾病鉴定所出具的终止鉴定情况说明初步认定被告人王某1精神异常，这说明被告人王某1的精神状态有别于正常人的精神状态，只是由于被告人王某1情绪不稳，不能配合完成检查，委托事项超出了宁夏精神疾病鉴定所的鉴定能力，宁夏精神疾病鉴定所才决定不予受理。经兴庆区人民法院再次委托，宁夏精神疾病鉴定所于2019年5月28日作出法医精神病司法鉴定意见书，该鉴定意见载明：“1、被鉴定人王某1目前患有待分类的精神病性障碍，案发时的精神状态无法评定。2、被鉴定人王某1在本案中无法评定案发时的刑事责任能力。”基于上述宁夏精神疾病鉴定所所做出的鉴定意见，被告人王某1在案发时有无刑事责任能力或限制刑事责任能力，是否能作为适格的犯罪主体存疑。对辩护人提出的相应辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项之规定，判决：原审被告人王某1无罪。 宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院的抗诉意见，对被告人王某1应当以非法持有枪支罪追究刑事责任，理由如下：首先，对被告人王某1具有辨认能力，将枪支藏于家中，有明显的控制能力，可认定为适格犯罪主体，原审法院认定被告人王某1在案发时有无刑事责任能力或限制刑事责任能力存疑，显属错误。其次，原审法院根据宁夏精神疾病鉴定所初步判定被告人精神异常的情况说明，从而初步判断王某1的精神状态有别于正常人，毫无依据，该案并没有确切的证据证实王某1精神异常。最后，被告人王某1人身危险性很强，社会危害性很大，不能以毫无依据的王某1不存在适格的犯罪主体的认定而放任了犯罪。 宁夏回族自治区银川市人民检察院认为抗诉机关的抗诉正确，予以支持，理由如下：1、本案在案证据足以证实原审被告人王某1符合非法持有枪支罪的犯罪主体要件；2、原审判决初步判断王某1的精神状态有别于正常人的精神状态缺乏事实依据；3、原审被告人王某1人身危险性大。 原审被告人王某1及辩护人认为一审判决认定的事实清楚，程序合法，判决正确，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。 经二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一审、二审当庭举证、质证，合法、有效，本院予以确认。 本院认为，原审被告人王某1违反国家枪支管理法规的规定，非法持有以火药为动力发射弹丸的枪支一把，其行为已构成非法持有枪支罪，原公诉机关指控原审被告人王某1构成非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。 原审判决关于被告人王某1在案发时的犯罪主体存疑的认定，经查，司法鉴定意见书只是说明被告人王某1案发时的刑事责任能力无法评定，并未认定被告人王某1无刑事责任能力。根据收集在案的证据相互印证，可以证实被告人在案发时具备对枪支的认知及辨认能力，且能够实际控制自己持有的枪支。故原审被告人王某1的行为符合非法持有枪支罪的构成要件，应认定为构成非法持有枪支罪，依法应予刑事处罚。抗诉机关的抗诉意见及支持抗诉意见，本院予以采纳。原审被告人王某1的辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，判决被告人无罪错误，本院予以纠正。 为保障社会公共安全，维护国家枪支管理法律法规，打击非法持有枪支的违反犯罪活动，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第七十二条第一款、第七十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104刑初736号刑事判决，即：“被告人王某1无罪”； 二、原审被告人王某1犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算） 三、扣押的枪支一把及其他违禁品由扣押机关依法予以没收。 本判决为终审判决。 审判长  周宁林 审判员  郭 鹏 审判员  徐开前 二〇一九年十月三十一日 书记员  刘铧之 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。 依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。