内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2019）内22民终1113号上诉人（一审原告）：科右前旗碧桂园房地产开发有限公司。法定代表人：史逍遥，经理。委托诉讼代理人：王喆，经世律师事务所律师。委托诉讼代理人：阿古达木，1990年1月14日出生，蒙古族，现住通辽市。被上诉人（一审被告）：内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司。法定代表人：王根喜，职务：董事长。委托诉讼代理人：何图雅，内蒙古钢苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴双喜，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。上诉人科右前旗碧桂园房地产开发有限公司(以下简称碧桂园公司)与被上诉人内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司(以下简称鑫安公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区科尔沁右翼前旗人民法院（2019）内2221民初2449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人碧桂园公司的委托诉讼代理人王喆、阿古达木，被上诉人鑫安公司的委托诉讼代理人何图雅、戴双喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。碧桂园公司上诉请求：1、请求撤销一审法院判决，发回重审或依法改判；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案中出现质量问题的工程系由被上诉人施工建设，被上诉人应当承担因质量问题而产生的全部责任。被上诉人提交的工程形象进度确认单能够证明出现质量问题的工程是由被上诉人施工。被上诉人虽提交了确认单，但却回避了确认单的组成部分进度照片。根据照片能够证明河南国基施工的框架柱仅是完成框架柱箍筋工作，并没有进行水泥浇筑。而后续的浇筑工程全部由被上诉人施工完成。被上诉人在一审庭审中主张涉案工程出现质量问题是由河南国基的原因造成，但被上诉人却声称的河南国基产生的质量问题按比例承担责任。被上诉人的逻辑显然存在问题。被上诉人要求按比例承担责任，但一审法院未作出判决是错误的。一审遗漏河南国基，属于遗漏当事人。上诉人的主张有充分的事实及法律依据，依法应得到支持。鑫安公司辩称，涉案工程全部由被上诉人施工不是事实。出现问题的16号楼是由河南国基建设的钢筋底板等，并且已经完成基础柱。因此房屋质量问题并非由被上诉人造成。上诉人所提交的安全性鉴定报告最严重的是地下一层，正是河南国基施工的。被上诉人从未推卸任何责任，出现质量问题的原因一是开发商未经批准修改备案图纸，二是业主在装修过程中擅自拆建，因此责任不在于我方。上诉人主张被上诉人愿意按比例承担，并非是全部责任。且前提是维修工程验收合格，但上诉人未提交维修已经验收合格的证据。一审并未遗漏当事人，在庭审中被上诉人提交河南国基形象确认单，以此证明出现质量的地下一层是河南国基施工，直到辩论阶段也是主张河南国基对质量问题承担责任。一审中向上诉人征求意见是否追加河南国基，上诉人的代理人明确不追加。二审上诉人提出追加，被上诉人认为没有法律依据。上诉人主张被上诉人承担质量问题，因此河南国基不是必要共同诉讼人。碧桂园公司向一审法院起诉请求:1、请求法院依法判令被告支付原告因房屋质量问题而向业主支付的赔付款5140000元；2、请求法院依法判令被告支付原告因房屋质量问题而支付的加固费995942元；3、请求法院依法判令被告支付原告因房屋质量问题而支付的鉴定费用27967.50元；4、请求法院依法判令被告支付原告违约金514000元；以上四项共计6677909.50元；5、请求法院依法判令本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下:2011年7月25日，碧桂园公司作为发包人与承包人河南国基建设集团有限公司签订了《科右前旗碧桂园丹枫泊翠（组团5）》总承包工程（一标段）补充协议（一）》，双方就碧桂园公司开发的科右前旗碧桂园丹枫泊翠（组团5）一标段项目工程建设项目达成一致意见，承包人河南国基建设集团有限公司于协议签订后进行施工建设，后双方因故解除补充协议，经双方在《工程形象进度确认单》及与鑫安公司的补充协议中确认，承包人河南国基建设集团有限公司完成了该项工程中16栋楼、17栋楼、18栋楼、19栋楼及20栋楼的基础土方开挖、基础柱、地下室底板工程。与河南国基建设集团有限公司解除合同后，2012年6月26日，碧桂园公司就同一工程与鑫安公司又签订了合同编号为碧施合字（2012）第069-1号《科右前旗碧桂园丹枫泊翠（组团5）一标段总承包工程补充协议（一）》，由鑫安公司承包了碧桂园公司开发的科右前旗碧桂园丹枫泊翠（组团5）一标段项目，双方在合同中约定工程内容为施工总承包，包括土建、室内安装工程；总建筑面积为包括27栋楼在内共计17259.01平方米，质量等级标准为按专用条款约定及现行国家相关行业及工程所在地的技术规范及质量验收评定标准；合同价款暂定为30504414.66元，支付方式为实行工程预付款；合同中第6.3.1.3条同时约定：本工程已完成部分栋号的基础土方开挖、基础柱、地下室底板工程，在竣工结算时扣除该部分工程造价820688.49元。合同签订后，鑫安公司对该工程进行了施工建设，其中北国之春一街16栋（包括涉案的2号、3号、4号）住宅于2013年10月竣工验收。工程交付使用后，北国之春一街16栋2号、3号、4号楼业主向兴安盟住建局投诉称其购买的房屋存在严重质量问题，经中冶建筑研究总院有限公司国家工业建构筑物质量安全监督检验中心对16栋2号、3号、4号房屋结构进行了安全性鉴定。经鉴定，北国之春一街16号楼（含16-2、16-3和16-4号）建筑物安全性综合评定等级为Csu级，安全性不符合鉴定标准对A级的要求，显著影响整体承载功能，应采取措施进行修复和加固。2016年3月22日，科右前旗住房和城乡规划建设局结合鉴定意见对上述投诉做出旗建发（2016）135号“质量问题投诉处理意见书”：经核查，实际采用的施工图纸与审查合格的施工图纸存在多处不符情况；同时发现，因业主装修拆除改造，有的构件存在与竣工图纸不相符情况，并提出处理意见如下：（一）质量责任：1、依据《北国之春1街16-2、16-3、16-4号的安全性鉴定报告》，地下**7-8轴之间/E轴、6轴/D轴、6轴/B轴柱混凝土强度不能满足设计要求，是造成安全性鉴定综合评定Csu级的主要原因，承担形成3户住宅Csu级主体责任；2、依据《北国之春1街16-2、16-3、16-4号的安全性鉴定报告》，业主对部分结构构件进行了拆改，在原设计荷载基础上增加墙体、楼板或房屋构造措施，将改变原住房设计结构传力体系，不符合原设计要求；（二）处理意见：1、在调查处理工作中，发现科右前旗碧桂园房地产开发有限公司委托设计单位擅自进行变更，变更部分未送审查机构审查等共计6条处理意见。现原告碧桂园公司认为，被告的施工质量不合格致使出现上述质量问题，致使其与涉案三户住户16栋2号、3号、4号楼业主达成赔偿协议，共计赔偿三住户因房屋质量不合格造成的损失共计人民币5140000元，故诉至法院。一审法院认为,碧桂园公司与鑫安公司签订的《科右前旗碧桂园丹枫泊翠（组团5）一标段总承包工程补充协议（一）》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方应按合同约定行使权利、履行义务。但本案中，碧桂园公司在与鑫安公司签订合同之前，亦与案外人河南国基建设集团有限公司就同一工程项目签订了合同，根据碧桂园公司与河南国基建设集团有限公司签订的合同及碧桂园公司与鑫安公司签订的合同能够证明，河南国基建设集团有限公司就该工程已经完成了16栋楼（包括涉案2号、3号、4号在内）、17栋楼、18栋楼、19栋楼及20栋楼共计五栋楼的基础土方开挖、基础柱、地下室底板工程，碧桂园公司对此亦予以认可；且根据碧桂园公司与河南国基建设集团有限公司及监理单位内蒙古广誉建设监理有限公司于2011年12月2日签字确认的《工程形象进度确认单》，河南国基建设集团有限公司完成了上述五栋楼的土方开挖、独立基础垫层、独立基础、房心回填土，不同程度的砖基础砌筑，地下室底板钢筋混凝土及框架柱工程。而针对本案中16栋楼2号、3号、4号房屋出现的质量问题，经中冶建筑研究总院有限公司国家工业建构筑物质量安全监督检验中心2016年鉴定报告及科右前旗住建局旗建发（2016）135号“质量问题投诉处理意见书”认定：1、依据《北国之春1街16-2、16-3、16-4号的安全性鉴定报告》，地下**7-8轴之间/E轴、6轴/D轴、6轴/B轴柱混凝土强度不能满足设计要求，是造成安全性鉴定综合评定Csu级的主要原因，承担形成3户住宅Csu级主体责任；2、依据《北国之春1街16-2、16-3、16-4号的安全性鉴定报告》，业主对部分结构构件进行了拆改，在原设计荷载基础上增加墙体、楼板或房屋构造措施，将改变原住房设计结构传力体系，不符合原设计要求；且本案中碧桂园公司委托设计单位擅自变更施工图纸，变更部分未送审查机关审查；故根据鉴定报告及处理意见书，该工程中地下一层混凝土强度不能满足设计要求，是造成安全性鉴定综合评定Csu级的主要原因，应承担形成3户（16栋楼2号、3号、4号）住宅Csu级主体责任，而本案中，综合全案及庭审，16栋楼的地下室工程中包括土方开挖、独立基础垫层、独立基础、房心回填土，不同程度的砖基础砌筑，地下室底板钢筋混凝土及框架柱工程基本由案外人河南国基建设集团有限公司完成，因碧桂园公司未能举证证明造成北国之春一街****、16-4号安全性鉴定综合评定Csu级的主要原因即地下一层混凝土强度不能满足设计要求系由鑫安公司施工所致，故对碧桂园公司请求的要求鑫安公司对北国之春一街16-2号、16-3号、16-4号出现的质量问题承担赔偿责任的诉讼请求该院不予支持；且对碧桂园公司请求的因房屋质量问题而支出的加固费、鉴定费用及违约金的诉求亦因碧桂园公司未能举证而无法由鑫安公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告科右前旗碧桂园房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费58545元，由原告科右前旗碧桂园房地产开发有限公司承担。二审中，碧桂园公司提交：1、工程形象进度确认单及照片（复印件）；2、碧桂园公司提交工程验收报告及形象进度审核表、进度款审核一览表（复印件）。均用以证明河南国基公司撤离现场时的状态，后续出现质量的工程是由鑫安公司完成。鑫安公司质证对证据1中确认单无异议，但对照片不予认可，确认单中恰恰证明河南国基公司施工的部分是出现质量的这部分工程，与鑫安公司无关；证据2碧桂园公司提交的均是复印件，对其真实性不认可。二审查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为，碧桂园公司的上诉请求能否成立。碧桂园公司的诉请主张是因案涉工程存在质量问题，所以要求鑫安公司承担各项损失。经本院查明认为，案涉工程的原承包方为河南国基公司，在施工过程中碧桂园公司与河南国基公司因故解除合同，后由鑫安公司承建。河南国基公司退出施工现场时已进行部分施工，而碧桂园公司再次将案涉工程发包给鑫安公司时双方无现场工程量确认交接记录，所以对存在质量的工程是鑫安公司施工无有效证据证明。故依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，碧桂园公司承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人科右前旗碧桂园房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58545元，由上诉人科右前旗碧桂园房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 白宏楠审判员 曲 威审判员 杨丽君 二〇一九年十一月五日书记员 全 宇