湖南省娄底市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘13刑终538号原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭雪华，男，1969年11月28日出生于湖南省娄底市娄星区，汉族，初中文化，个体经商，住湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月27日被刑事拘留，于2017年9月29日被批准逮捕，次日被执行。现羁押于娄底市看守所。辩护人方继红、童应龙，湖南星奥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘赞成，男，1951年9月21日出生于湖南省常德市，汉族，大学本科文化，住湖南省娄底市娄星区。曾因犯受贿罪，于2005年5月10日被判有期徒刑五年，并处没收财产二万元；现因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月25日被刑事拘留，同日变更为监视居住；2018年7月17日被逮捕。现羁押于娄底市看守所。辩护人谭晓英，湖南湘军麓和律师事务所律师。湖南省娄底市娄星区人民法院审理湖南省娄底市娄星区人民检察院起诉指控原审被告人彭雪华、刘赞成犯诈骗罪一案，于2019年7月11日作出（2018）湘1302刑初424号刑事判决。原审被告人彭雪华、刘赞成不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人彭雪华、刘赞成，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2010年元月期间，被告人彭雪华、刘赞成与欧某2（另案处理）合伙承包了湖南华菱涟源钢铁集团有限公司（以下简称“涟钢”）下属的福利企业有限公司防腐保温清洗分公司。同年3月份的一天，彭雪华、刘赞成通过欧某2的弟弟欧某1（涟钢技改部施工组组长）承包了涟钢210厂项目部的喷涂施工项目，并从2010年5月23日开始进场施工。彭雪华、刘赞成从武汉张某施工队处拖了价格每吨为1800元的耐火材料共5-6吨，并从河南巩义众旺耐火材料有限公司共采购价格每吨为3100元的耐火材料62.7吨，并用3吨左右的六码丝制作了铆固钉，该工程至2010年9月初完工。2010年7月份，彭雪华、刘赞成去涟钢技改部补签了施工合同，根据合同规定，施工的主材（钢材、耐火材料）应由涟钢提供。因施工在前，签合同在后，工程完工之后，彭雪华、刘赞成申报的耐火材料为102吨，因在审批过程中结算资料丢失，欧某1要彭雪华、刘赞成重新补办结算资料，彭雪华、刘赞成为获得非法利益，便在虚报铆固钉间距以提高工程造价的同时，将耐火材料申报量从102吨提高到750吨，每吨价格为3100元，同时提供了由彭雪华伪造河南巩义众旺耐火材料有限公司印章所制作的成品检验报告单，并制作了一张假的竣工图以及结算资料，210厂技术员邓某、吴某、李某3、刘某等人在未到现场核算的情况下在竣工图上签名认可，欧某1在结算资料上签署同意按《竣工图》工程量结算的意见，该项目部负责人黄某认可。后因彭雪华等人将结算资料送涟钢规划部审计时，规划部会同210转炉厂、技改部有关人员到现场进行重新勘察和签证，并向彭雪华、刘赞成下达了该工程造价为743080元结果。彭雪华、刘赞成便向娄底劳动仲裁委员会申请仲裁，2016年1月20日，经娄底劳动仲裁委员会仲裁，裁定由涟钢支付彭雪华、刘赞成工程款及利息共计6174912.73元。后经娄底市中级人民法院执行局通过协调从涟钢强制执行了4800000元，彭雪华获得该款后，除支付给刘赞成20000元外，其余均被彭雪华偿还外债及使用。经鉴定，210厂喷涂项目实际工程造价为765330.22元。综上，彭雪华、刘赞成的诈骗金额为4034669.78元。2017年8月24日，被告人刘赞成在娄底市娄星区黄泥塘办事处公园社区居委会714栋2单元201号的家中被抓获归案；2017年8月26日，被告人彭雪华在娄底市娄星区涟钢盛世嘉园小区被抓获归案。上述事实，有以下经庭审举证、质证，且查证属实的证据予以证明：1.户籍证明，证实两被告人涉案时均已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力的事实；2.抓获经过，证实被告人彭雪华、刘赞成系被公安机关抓获到案的事实；3.相关借条、调解书，证实彭雪华所得部分款项的去向的事实；4.仲某、仲裁书，证实娄底仲裁委员会于2016年1月20日裁定由湖南华菱连源钢铁有限公司在本裁决书送达之日起十五日内支付彭雪华、刘赞成工程款及利息共计6174912.73元的事实；5.鉴定意见。（1）湖南湘军同仁司法鉴定所，湘军同仁司法鉴定[2017]基鉴字第0804号，依据原设计图及建设方提供的计价文件算出华菱涟钢转炉除尘烟罩等管道设备喷涂的工程量1603.35平方米;使用的耐火材料量为62.7吨，依据竣工图华菱涟钢转炉除尘烟罩等管道设备喷涂的工程量2657.68平方米;使用的耐火材料量为750吨。双方算出华菱涟钢转炉除尘烟罩等管道设备喷涂的工程量相差1054.33平方米;双方使用的耐火材料量相差:687.3吨；（2）1219-1号，鉴定喷涂工程量为1603.35平方米，使用耐火材料为62.7吨，总造价为765330.22元；（3）价格认定结论书。经鉴定，重质耐火材料于2011年3月29日的认定价格为1800元/吨，6号钢材于2010年7月的认定价格为3800元/吨。（4）物证鉴定书。证实从彭雪华处提取的“巩义众旺炉料有限公司检验专用章”与“巩义众旺炉料有限公司质量检验章”不是同一印章的事实；6.证人戴某1的证言，证实其请了民工帮张某做喷涂工作，彭雪华一分钱都没有支付给其。喷涂的耐火材料先是张某在中冶南方的工地拖过来的，具体重量其不清楚，后面的是彭雪华的人用双排座车拖来的，每天需要多少的量就拖了多少的量过来，有时当天拖过来的耐火材料没有喷完，就堆放在炉子下面。其知道铆固钉的间距是30厘米×30厘米，但有些密点的地方就是5厘米×5厘米，具体用了多少钢材其不清楚及彭雪华跟其说涟钢的工程款没有结算到的事实；7.证人熊某的证言，证实其是施工工长，参与过2010年彭雪华承包的210华菱涟钢精练处理与高效化技术改造工程（喷涂工程）的施工。2010年5月，武汉的张某带人在帮彭雪华在搞喷涂时，其就开彭雪华的双排座车帮彭雪华在210另外一个工地拖耐火材料过来，一直到7月份，其到了这个喷涂工地正式做事。当时是河南的师傅在做事，其就帮彭雪华管工地、看现场，另外还帮河南师傅打下手做点事，一直做到这个工程结束。其在开发区彭雪华包的一个仓库里面拖的材料，当时仓库里面有一堆耐火材料，具体有多少其不清楚，其从仓库拖耐火材料到210厂没有过磅的，耐火材料是用编织袋装好的，每一次双排座车可以拖3-4吨，那一堆耐火材料最后都拖完了，工程也扫尾了。具体用了多少耐火材料其不清楚，估计应该是在60-70吨左右。在喷涂项目施工期间的中段，其驾驶彭雪华的双排座车在其他地方拖运来重量有1吨多的1捆六码丝，用于制作铆固钉。后来施工过程中这些六码丝不够，其就和工友在附近工地上捡了近1吨多的六码丝。制作铆固钉其全程参与，但还请了其他的人在制作，使用的材料就是3吨多六码丝，间距20-30厘米的事实；8.证人庞某1（河南省巩义市众旺炉料有限公司业务员）的证言，证实其父亲庞某2系其所在公司的法定代表人，该公司与涟钢福利企业公司防腐清洗分公司签订过一份210厂转炉喷涂施工合作协议。涟钢公司一共购买了喷涂材料62.72吨（有原始过磅单）,价格每吨3100元，但彭雪华没有付货款。众旺公司先后四次派人到涟钢施工，每次5人，第一次做了10天，其余每次做一个星期左右，施工费、工资在20万左右，一直未结算。施工中，彭雪华每次派了2-3个人在现场做事。喷涂的位置有两个转炉的烟道、连铸机等位置，喷涂厚度有10ＣＭ左右，整个喷涂施工过程中就众旺公司的人，没有其他施工队伍，彭雪华派人加装了铆固钉，间隔距离在5-10公分左右，喷涂材料除了使用众旺公司自己的材料，彭雪华还拿了一些涂料过来，数量不多。喷涂施工过程中喷涂机是彭雪华和刘赞成自己采购的，价格在10多万的样子，施工过程中的脚手架也是彭雪华、刘赞成他们搭的，除此之外所有210厂的喷涂都是众旺公司施工的。没有提供过施工蓝图，彭雪华和刘赞成要他们干哪就干哪，也没有现场签证。也没有与彭雪华和刘赞成进行现场施工面积的核对，彭雪华讲，等他结算了，就以结算的面积与其结算。施工费用和工人的工资估计有20万元左右，但现在为止，他们没有给其一分钱，其大概付给工人75000左右，卖给彭雪华的材料是用在货运部喊的汽车送过去的，总共两辆车。工资表和喷涂施工费收条是彭雪华要其写的，数字也是他叫其写的，但实际没有收到一分钱。当时在经济技术开发区创业大厦彭雪华的办公室，他要其写一张收条和一个工资表，他好去要钱，其就按照他的意思写，并加盖了众旺公司的公章，实际这两张表都不属实，数字也是虚假的，都是捏造的。表上的30×6是代表6月×30天，他们实际只做了一个月，都是按照彭雪华的意思写的事实；9.证人庞某2（河南省巩义市众旺炉料有限公司总经理兼法人代表）的证言，证实2010年7月2日其与涟钢福利企业公司防腐清洗分公司签订过一份210厂转炉喷漆施工合作协议。当时是彭雪华来其单位购买的，其一共发了两车喷涂材料，重量有62.72吨，有过磅的，价格商议的是3100元每吨，彭雪华在2012年7月21日给其补了一张收条。其单位派其儿子庞某1带队去了四次，施工具体事宜庞某1知道，听其儿子说施工费用加工资大概在20万左右，彭雪华一直没有付过一分钱的事实；10.证人杨某、李某1（众旺公司施工队员）的证言，均证实2017年7月份，庞某1叫他们两人还有黄桂旺、王振兰几个人一同去了涟钢210厂搞喷涂，他们喷涂了两个炉子，两个烟罩及连铸机下的一些地方，面积大概有1500个平方，喷涂厚度在5-10公分，铆固钉的间隔距离10公分，他们一共去了四次，做了不到一个月，涟钢那边没有支付他们任何费用，是庞某2给他们每天每人400元的工资，他们分别领到一万二千元左右，他们看了工资表，上面的字不是他们自己签的，他们也没有领到那些钱，当时彭雪华没有给庞某1任何钱的事实；11.证人罗某（涟钢企业管理与战略规划部工作人员）的证言，证实涟钢福利企业公司防腐清洗分公司承包人彭雪华、刘赞成利用假资料虚报工程量，从涟钢套取工程款480万元，当时涟钢审计后，发现申报的资料与事实不符，就组织有关单位去现场查看并登记，只有214万元，而彭雪华、刘赞成不服，向娄底仲裁委员会提出仲裁，娄底仲裁委员会娄仲裁字（2015）12号仲裁裁决，全部支持彭雪华、刘赞成的仲裁请求。后申请娄底市中级人民法院强制执行，执行了480万元。而实际仲裁结果是:支付给申请人彭雪华、刘赞成工程款人民币5566519.23元，利息608493.5元，两项合计是6174912.73元（实为6175012.73元），而彭雪华、刘赞成申请的5566419.23元工程款是提供虚假资料隐瞒事实真相的，涟钢是不认可的事实；12.证人廖某（涟钢企业管理与战略规划部工作人员）的证言，证实2010年7月份刘赞成、彭雪华承包了涟钢福利企业公司防腐保温清洁公司，与涟钢签订了涟钢精炼处理及连铸高效化技术改造工程的合同，这个工程项目没有进行招投标。预算员进行预算时发现耐火材料一项没有按照合同规定办，给预算造成了困难，多次协商后，刘赞成对结果不服，遂向劳动仲裁庭申请仲裁，最后结果为:由被申请人（涟钢）支付给申请人彭雪华、刘赞成工程款人民币5566519.23元，利息608493.5元，两项合计是6174912.73元（实为6175012.73元）。最后其听说支付了480万元，是娄底市中级人民法院协调的事实；13.证人李某2（涟钢技改指挥部派驻项目部的土建施工管理员）的证言，证实涟钢210项目是2007年开始建设的，其归项目施工组组长欧某1管理指挥，技改部派往项目部的人员有8个，其负责土建施工，梁仲青负责电器施工，欧某1负责施工组的工作。其看了华菱涟钢精炼处理及涟钢高效化技术改造工程合同之后，对这个项目不清楚，也没有参与现场管理的事实；14.证人戴某2（原涟钢210厂项目部经理）的证言，证实涟钢210厂是2009年8月31日开始生产的，后来其主要负责210厂生产，210厂项目部的负责人变成了黄某，施工组组长是欧某1，生产技术组组长是肖跃奇，设备组组长钱必恒，综合组组长陈向超。施工组主要负责现场施工管理，与施工有关的情况都由施工组负责。210厂这个喷涂项目其不清楚，应该有项目部的人签字认可，请施工队施工是施工组负责，组织施工相关事项是由欧某1安排。施工组的现场施工技术员确认施工工作量，再由施工组组长审核同意后，直接报规划部预审。210厂的技术人员只能证明施工单位做了这个工作，而工作量必须由施工组的现场施工人员签字认可，再由施工组组长签字同意报送。这个项目施工方案其不清楚，黄某应该知道。这个项目施工中，要使用一部分耐火材料，但要根据情况定。根据合同规定先由乙方打报告申请，内容包括量、价、技术参数、生产厂家，然后由施工组、项目部、报规划部审计、采购部同意才能采购，如果数量较大应该报公司领导批准同意后才能采购。其认为这个关于耐火保温喷涂料定价问题的申请表是不符合通用程序的事实；15.证人卿某（原涟钢技改指挥部部长）的证言，证实当时210厂项目部已经安排了人员对华菱涟钢精炼处理及涟钢高效化技术改造工程项目进行了施工，根据涟钢的有关规定必须签订合同才能进行结算，所以项目部经理戴某2和技改指挥部派至项目的施工组长欧某1找过其，并对该项目已经在施工过程中进行情况说明，要求技改部与施工单位签订合同以便于结算，其要求项目部按照流程申报，然后按照合同的相关规定和流程与涟钢福安工程责任有限公司签订了编号为2010-07-159＃的合同，事实上签订合同的时间是提前的，而工程已经快进入尾声了。当时签订这个合同时有规划发展部的吴萍、监察审计部、财务部、技改指挥部的欧某1。因为这个项目是生产过程中发现问题的，是无法估算工程量的，可能合同上就没有明确工程总量是多少。施工完后只需要项目部和现场施工人员签字认可就可以。其单位的唐永明副部长在具体主管210厂的技改项目，另外还派了现场管理人员的事实；16.证人周某（涟钢技术改造指挥部工程质量监督站站长）的证言，证实2008年至2011年底，其在涟钢技术改造指挥部工程质量监督站任站长，主要职责是对涟钢的技改工程项目行使政府质量监督职能。210转炉工程属于技改项目，华菱涟钢精炼处理及涟钢高效化技术改造工程项目是开发商方与涟钢签订的总包合同，其中的喷涂这个小项目其不知道，因为未在其质量监督站办理质量监督手续。其在质监站栏上签了字是因为所有涟钢的技改工程必须要经质监站进行质量核定后才能进行工程结算办理，质监站签字是最后一个环节，所有人签字后再由质监站签字。因质监站只有其一人学防腐专业，并且这个项目未办理质监手续，施工过程中该站未派人进行现场质量监督，所以最后要其签字，其只好到现场去查看实物质量，并且其咨询了现场操作工人的反馈意见，当时现场实物质量尚可，所以其只能如此确认。但其对该项目的工程量不进行确认，只确认质量问题。按正常流程，是需要检查主要材料的质保证书，但该项目未办理质量监督手续，且该单位拒绝提供质保证书，加上该项目已经到了办理决算的最后期限，其他部门均已认可，其领导也签字认可了，所以其才签字的事实；17.证人黄某（现涟钢企业管理与战略规划部副部长）的证言，证实2007年至2012年期间，其在210厂任副厂长，其负责施工和电气技术业务方面的工作。华菱涟钢精炼处理及涟钢高效化技术改造工程项目其不清楚，所以没有派施工组的施工人员进行现场管理。该项目的验收其签了字，但没有参与验收，因为肖跃奇已经签字最后要盖章，就要有个厂领导签字。当时项目经理是戴某2，副经理是其和谢雄元，下面还有四个组，施工组组长是欧某1。这个项目的施工蓝图和施工方案其没有看到过，施工方案是在要办理结算的时候其才看到的。其是在施工单位拿了送审资料时看到过合同，是涟钢技改部与涟钢福利企业公司福安公司签订的，涟钢技改部签字是卿某签的，但签订时间其不清楚，当时签验收单时没有带合同过来。送审资料上其签了字，因为欧某1签了字其才签的，按流程必须要其签字，才能盖项目部的章子。对照施工蓝图看了竣工图，竣工图上有些数据是不真实的。施工人员在签证时要与现场核对一致后，才能签字，根据规定，只有参与了现场管理的人员才有资格签字，其他的情况其不清楚的事实；18.证人李某3（原涟钢210厂准备车间技术员）的证言，证实2009年其在涟钢210厂准备车间搞技术员的工作，职责是负责人员培训相关专业技术、项目整改、材料汇报等。其没有直接参与这个项目的管理和施工。其在该项目上签字的地方是2009年12月份开始施工的，施工时间有一个月多，2010年元月份结束，现场没有210厂的人员管理。2010年5月份刘赞成、彭雪华交了一份竣工图要其签字，其没有去现场核实，其当时提出喷涂厚度、铆固钉间距与现场不合，但刘赞成和彭雪华称这个不要紧，签字只是证明该工程实施了作业。其拒绝签字，后来肖跃奇答复其可以签字，其就按照肖跃奇的指示在竣工图的九、十、十一项目上签了字，其是竣工图上最后一个签字的。其签的第九项喷涂厚度100ｍｍ,铆固钉间距50×50ｍｍ、第十项喷涂厚度80ｍｍ、第十一项喷涂厚度100ｍｍ,铆固钉间距50×50ｍｍ，当时其提出了异议。当时项目部经理是戴某2，副经理是黄某，2014年和2015年均进行了现场核实，但最后具体结果其不清楚。施工单位没有给其提供过喷涂材料的采购表、材料质量、产品合格证、数量等依据，其没看到过这些资料。其也没有看到过施工蓝图。当时其认为是中冶南方的总包项目，210厂也没说明这个是该厂自己的项目，其在肖跃奇的安排下签了字，其也没看到过合同。这个签字本来不应该是其的权利范围内的事实；19.证人刘某（涟钢210厂连铸车间主任）的证言，证实2009年5月份开始其负责一号连铸机的生产准备和人员培训。其没有参与这个项目的管理和施工。其只知道竣工图上的二、三、四项，当时没有办理任何施工手续，就是肖跃奇安排人员配合施工单位。施工单位将喷涂材料调到连铸平台上，施工单位的人从下午3点开始工作到第二天上午9点左右。2015年3月份规划部组织他们在现场核实了厚度，其进行签证的数据与施工单位提供的竣工图上的数据有很大的出入。除了连铸机这一块是临时安排的，其余的都是中冶南方总包的。当时项目经理是戴某2，管理施工的是黄某，管理现场喷涂的是肖跃奇。当时刘赞成和彭雪华拿竣工图给其签字的时候其拒绝签字，后经肖跃奇安排签了字的事实；20.证人邓某（涟钢210厂副厂长）的证言，证实其没有参与过实际管理。其签了竣工图的一项和五项，签证的工作量竣工图上都有。当时是刘赞成找其签字，其以为是中冶南方的项目，其知道其签字的尺寸不对还问了刘赞成，他说还有一个项目没有算在里面，再加上其对肖跃奇进行了汇报，肖跃奇对其讲没有关系，其就签了字。当时的施工蓝图都是有的，在210厂设备科的资料里。后来又对该项目进行了两次现场核实。第一次施工方不认可，第二次核实时他们都签了字。其他情况其不清楚的事实；21.证人吴某（涟钢210厂转炉厂职工）的证言，证实2010年其调到白班作业组不久，彭雪华和刘赞成就拿了一份竣工图叫其签字，其认为这是中冶的总包项目就签字了，事实上其对这个项目不清楚，但其在现场，对现场的情况还是清楚的，其没有参与现场的施工和管理，只看了图纸，没有到现场核对其就签字了，竣工图上的工作量所有区域都有施工，但喷涂厚度是有出入的。后来他们又对该项目进行了两次现场核实，第二次核实时他们都签了字，当时现场有耐火材料的事实；22.证人谢某（涟钢企业管理与战略规划部预决算员）的证言，证实其负责工程结算复审，因为该项目初审时，施工方对初审工程存在异议，后来经过重新核实，得出工程造价214万元，其是按照综合单价计算的，综合单价包括喷涂料的安装费、主材费、铆固钉等。其没有看到涟钢的蓝图，是按照最后双方认可的签证工程量进行审核计算的。如果要计算耐火材料和铆固钉的价格要按照定额套价，根据材料的质量、材料的产品合格证、质保书、价格、发票来定价的事实；23.证人聂某（涟钢企业管理战略规划部预决算员）的证言，证实华菱涟钢精炼处理及涟钢高效化技术改造工程项目是其审核的，审核时其发现了一些问题都不时向领导进行了汇报，其初步审核价为3833161元，但这个审核结果是不做依据的。其是根据合同与竣工图及耐火材料的配比函数计算出来的，但要是其请示领导的问题得到解决的前提下，所有的资料都符合的情况下，审定为这个结果。其发现的问题有:第一，耐火材料根据合同规定需甲方提供;第二，耐火材料的密度是否属实，实际上是不是施工方提供的这种耐火材料;第三，施工方加盖的行政印章并不是合同上的施工方（单位名称不对），其发现这些问题后向领导进行了汇报，之后就将资料退还了施工单位。这些资料都有现场施工员签字认可，审核过程中都与他们打电话进行了核实，他们都讲有这么多工程量。技改部组织相关部门到现场进行了核实，但没有要施工单位的人去现场核实，这样其根据他们核实的工程量进行了审核，结果为743080元。工程造价相差巨大是因为工程量发生了变化。而且第二次审核未经施工单位同意，所以他们不认可这次结果，就又派谢某对此进行了审核，结果为214万元，其科长又要其在此审核结果上签了字。其都去过现场进行了核实，都是现场施工员对现场工作量一一进行了核实的。耐火材料一项，他发现问题上报，最后是领导们决定的。其他事情其不清楚的事实；24.证人肖某1的证言，证实其帮刘赞成按照华菱涟钢与涟钢福安公司签订的施工合同及85号文的规定制作了一个预算，当时看出铆固钉的间距不对，但刘赞成坚持是对的的事实；25.证人谢和英的证言，证实2012年7月6日技改部移送过来的210喷涂项目送审金额有556万元，规划部结算科聂某进行了初审，她初审审了300多万，当时聂某将初审结果送结算科科长廖某，廖某给其汇报了这件事，其认为这整个项目都是由中冶南方总包，不存在要涟钢出钱，如果要涟钢出钱，其认为这整个程序都不符合公司规定，为此一直和总包单位中冶南方沟通、核实，按他们提交的结算资料规划部拒绝审查，所以2013年10月规划部就将结算资料退回技改部，同时将有关情况汇报给分管的公司领导。在此期间彭雪华、刘赞成以涟钢福安工程有限公司的名义申请仲裁，后涟钢通过与涟钢福安工程有限公司沟通，涟钢福安工程有限公司总经理邓楚奇要求彭雪华、刘赞成撤销了仲裁申请。2014年下半年，涟钢技改部组织相关部门讨论重启结算审核流程，但规划部就对这整个项目存在疑问:1.喷涂项目未按照规定申报和立项;2.合同签订、审查欠严谨；3.施工界面不清，工程量重复申报;4.工程项目未按规定组织交工验收;5.工程项目监理制度未得到执行，最后公司还是决定由规划部来进行工程结算。项目施工人员对移送给规划部的结算资料进行一个复核，但复核时没有通知彭雪华、刘赞成到场，是公司单方面的复核，并且其和廖某、胡斌部长以及规划部其他的相关人员多次到现场勘验，发现竣工图上的数据和现场有很大的差距，后组织210转炉厂签证的吴某、邓某、刘某、李某3进行开会重新复核，规划部根据大家的复审、该项目审定工程金额为743080元，然后就以规划部的名义送达了工程结算审核结果通知书。2015年3月24日下午，由技改部李果部长根据规划部的要求组织规划部、210转炉厂、原210项目部、技改部、涟钢福安公司等单位在2＃办公楼419室开会，就210转炉除尘烟罩等管道设备喷涂项目（合同编码2010-07-159）工程量不实一事进行商谈并安排下一步的工作。并形成了会议纪要。2015年8月21日下午和8月26日下午，规划部、监察审计部、技改部、机动部与涟钢福安公司在2＃办公楼419室先后开会，就210转炉除尘烟罩等管道设备喷涂项目（合同编码2010-07-159）工程结算存在的问题进行了讨论:1.耐火材料未按合同约定由涟钢采购供应;2.竣工图工程量与现场不符;3.计价存在分歧。最后决定工程量以2015年4月1日核实办理的签证作为结算依据，结算的最后结果是214万元，彭雪华、刘赞成提出异议，导致他们以私人名义进行再次仲裁的事实；26.证人陈某（涟钢福利企业公司法人代表）的证言，证实彭雪华、刘赞成是2010年1月1日至2013年12月30日，承包了我公司下属的防腐保温清洗公司，承包期限为3年。2010年7月27日以其公司下属福安公司与华菱涟钢有限公司签订了涟钢精炼处理及连铸高效化技术改造工程，当时其在法人代表一栏签了字，盖了福安公司的印章，委托代理人是彭雪华签的。没有通过招投标，工程量具体有多大其也不清楚，事后涟钢向其通报了这个工程的结算情况其才知道，工程量应该在200万左右，最后刘赞成、彭雪华不服涟钢的审计结算金额，向娄底仲裁委员会提出仲裁，娄底仲裁委的结果为5566519.23元，利息608493.5元，二项合计6174912.73元（实为6175012.73元），其认为这个结果严重侵犯了涟钢的利益，所以其才委派福安公司现在的法人代表和经理来举报刘赞成、彭雪华弄虚作假虚报工程款诈骗涟钢的事实；27.证人张某（武汉科盛源耐火材料有限公司法人代表）的证言，证实2010年，刘赞成找到其要承包一个喷涂项目，其带了8个人去了210厂，在210厂做事的时候总共供了6吨左右的耐火材料给彭雪华、刘赞成，有重质的也有轻质的，重质的耐火材料多一点。把事情做完以后，制作了一份预算，预算的价格在3万元左右，彭雪华就给了其1万元。这期间彭雪华没有从其公司另外进耐火材料，他们的重质耐火的材料是1800元一吨，轻质耐火材料是1600元一吨，均是成本价。锚固件的间距在设计上基本是100-150ｍｍ，但实际施工中考虑成本，会在200ｍｍ左右。所以，涟钢210厂的也会是这样的事实；28.证人肖某2的证言，证实2010年其在210厂帮彭雪华、刘赞成做过喷涂施工工作，至今没有付一分钱工资给其，高喷涂的首先有武汉的人，后来有河南的和娄底本地人及株洲的民工。其在现场看到六码丝有一吨多的样子，是熊某在管理这些人制作铆固钉，当时其在现场看到焊在炉罩壁的铆固钉间距有十公分至二十公分的样子，具体用了多少材料其不太清楚。现场除了其看到六码丝以外没有看到彭雪华、刘赞成再拖材料来了的事实；29.证人欧某1的证言，证实2010年5月份的时候其在技改部工作，当时任项目施工组组长，5月份的一天，刘赞成、彭雪华听见210厂的肖跃奇科长和技术员对他们讲，210厂项目需要重新进行喷涂，当时210厂的肖跃奇科长打了个电话给其，推荐刘赞成、彭雪华两个人给其进行施工，后来刘赞成、彭雪华找到其，拿了个2000元的红包给其，其收下了，后得到210项目部经理戴某2的认可后，其办了工程申报单，经项目部戴某2经理签了字以后，其将该情况告诉了210厂生产技术科肖跃奇，肖跃奇就安排彭雪华他们先进场，然后其把申报单交给了技改部综合科蒋艳蓉，尔后技改部卿某部长签了意见，技改部综合科组织合同的签订。这个项目是一个在生产过程中损坏和设计不合理需要整改的项目，只有210各区域的技术员才知道需要整改和维修的部位以及工艺要求，所以工程发包以后其没有太多的过问。直到工程在2010年9月份完工的时候，需要验收其才把主要精力放在这个项目上来。完工以后，2010年10月份彭雪华、刘赞成他们就要求现场技术人员做签证，并制作技术资料报给其，其看了资料后，要求他们按照现场签证制作一个《竣工图》，然后再报给其，他们报来后，其就将整套资料交给了210厂华菱涟钢精炼处理及高效化技术改造工程监理胡建安，下一步还有规划部、审计部审核，在明知申报的耐火材料从以前的102吨加到了750吨的情况下，其没有坚持原则就签了字。后来彭雪华、刘赞成拿其签了字的750吨的《施工单位通用材料申报表》送去了规划部。之后，因为工程量和耐火材料数量等问题产生了分歧无法结算，当时其已调离了技改部，后规划部喊其开了一个会议，会议两个议题:1.关于210喷涂工程耐火材料的价格问题;2.是210喷涂工程造价问题，这个会议其提前离开了，讨论的结果如何其不知道，也没有人告诉其的事实；30.证人欧某2的证言，证实2010年1月1日，彭雪华、刘赞成和其与涟钢福利企业公司经理陈某通过协商承包了该公司下属的涟钢福利企业公司防腐保温清洗分公司，并于2010年1月9日签订承包合同，因为当时其在福利公司下属的福安公司上班，怕公开了其承包人的身份，其就没有在合同上签名，但与陈某协商时其参加了。2010年上半年的一天，刘赞成、彭雪华找到其，称要其帮忙向其弟弟欧某1打招呼承包210厂的喷涂项目。其与欧某1说后，欧某1答应了，后来彭雪华、刘赞成告诉了其，这个项目已经拿下来了，但具体是什么时间进场的其不知道。2010年5月底6月初的时候，其因以前写的承包协议上其没有签名，怕彭雪华、刘赞成耍鬼，其就要求写个三人的合作协议，因为怕暴露其是合作人所以这份协议中没有涉及到210喷涂项目，其实从2010年1月1日开始，三人写了承包防腐清洗分公司协议以后，210喷涂工程实际上是三人搞到的第一个项目，其写这个协议的目的就是怕他们两人杀其的黑，协议签订的时间是2010年6月1日。因为怕暴露，所以整个210厂喷涂项目其都没有去过施工现场。三人签了《合作协议》后，刘赞成对其说，承包涟钢福利企业公司防腐清洗分公司需要管理费和要养活公司一些人，所以根据协议第四条:“三人自愿并商议，彭雪华出资陆万元，刘赞成出资壹万元，欧某2出资壹万元，共计捌万元整。建立合伙基金，此基金仅是作为加强合作人负责心而建立，不是股金及股金比例，可作为合伙启动资金使用，不到合伙期限不得分配”的规定，其就于2010年6月18日从其的建行卡打了1万元到彭雪华建行卡上,到了2010年7月2日左右同样的道理又要其打了2万元到彭雪华的建行卡上，这个项目其共计出资3万元。有一天，刘赞成、彭雪华来找到其拿了一份竣工图的草图和一些签证的数字，其中有两个图他们不会画，就要其帮他们把草图画正规一点，当时其就按照刘赞成和彭雪华提供的草图和数据将草图重新画规范了点，其余的所有内容其都没有动他们的，当时刘赞成提交给其的数据没有说有水分，但根据其的经验这里面有水分，但到底有多大的水分其不清楚，因为其没有去过现场，所以其就不清楚到底有多大的水分。过了很长一段时间，彭雪华和刘赞成到其办公室来，他们之间说了一些事情，其中有一个问题就是彭雪华对刘赞成说，材料问题要再打个报告，要重新签，材料要多报一点，不然的话工程没有利润，接着彭雪华对其说，这个是补办的一个申报表，到时候要到技改部签字，你再去找技改部的人说一下，后来他们在找到欧某1时，彭雪华打了一个电话给其，接通以后彭雪华把他的电话给其弟弟欧某1接，然后其对欧某1说:“他们是我的合作伙伴，你能签的话，就帮他们签一下”。其不太清楚210喷涂项目到底需要多少耐火材料，因为其没去过现场也不知道真实的竣工图是怎么样的。彭雪华、刘赞成去申请仲裁的时候都没有跟其说过，最后仲裁结果其不知道。其不知道彭雪华拿了480万元，当时其在云南施工，也没有分一分钱给其的事实；31.被告人彭雪华的供述和辩解，其供认，2009年或者2010年其和刘赞成承包的福利企业公司防腐公司以涟钢福利企业公司福安公司与涟钢签订合同，承包了210厂喷涂项目。喷涂了多少个平方刘赞成才知道，因为施工技术员是刘赞成，涟钢没有提供施工蓝图，技改部施工员是欧某1。总共这个项目投入了资金300多万元，没有预付款。总共有3波人施工，本地农民由戴某1带队，河南巩义一波人是其叫来的，河南的做了3个月，还有一波株洲的施工队，他们大概做了将近3个月的时间，这些具体要问刘赞成。从巩义进的材料是3100元／吨，包括喷涂的人工费,进了大约有300吨，后来其觉得巩义的比较贵，就从网上搜索直接购买了武汉的材料，价格是每吨1600元，进了450吨左右，运费另算，货到付款，支付给司机的，没有开发票，但是按照巩义的价格跟涟钢结算的，以上两个数量不准确，但总共就是750吨材料。铆固钉的材料是在二大桥附近买的，2000多元一吨购买的，进了多少吨其记不清了。每一批进的耐火材料都只有质检书没有发票，送审的预算是556万元，涟钢认为送审手续没有办齐。当时这个预算出来以后，其和刘赞成勉强同意，且签了字，后来由规划部组织技改部、施工单位、210厂、纪委、审计部、财务部到现场核实工程量，又重新进行了确认，又在现场进行了签证确认，有会议纪要，这样审计结果214万元，其和刘赞成不同意，没有签字，后来其和刘赞成就向娄底仲裁委申请仲裁，仲裁结果556万元,60多万利息，总计617万元左右。2017年3、4月份，通过法院扣划至其账户480万元，其给了刘赞成2万元（是工程的利润）外,其他的用于还债等，自己手里留了3万元。其和刘赞成没有任何协议，申报给涟钢的结算资料是真实的，签订施工方案时没有给有关人员送过好处费。《工资表》、《收条》是虚假的，是其要河南巩义庞某1帮其造的假，其没有付一分钱给河南巩义的庞某1及巩义市众旺炉料有限公司的事实；32.被告人刘赞成的供述和辩解，其供认，2010年4、5月份，其和彭雪华通过欧某1承包了210厂喷涂项目，欧某2为了长期与其和彭雪华合作，经他提议后三人于2010年6月1日正式签订了《合作协议》，该《合作协议》进行了具体分工，其负责技术，彭雪华负总责，欧某2负责协调关系和业务把关，其和欧某2每人出资1万元（实际上出了3万元），彭雪华出资6万元，公司盈利平均分配。2010年5月23日施工队进场施工，用了共计12.6吨耐火材料。7月5日左右，河南省郑州市巩义众旺炉料有限公司施工队进场施工，并且拖来了一车耐火材料，大约30多吨，中途其听彭雪华讲又拖了一车耐火材料，从河南进过耐火材料以后，现场没有再进过喷涂材料，使用的喷涂材料都是河南的喷涂材料，河南的人总共来过4次，每次都是做了1个星期左右。工程完工后，他们三人商量报耐火材料按3100元／吨，共采购102吨上报，但没有送规划部。后彭雪华在防腐清洗分公司办公室跟其、欧某2进行商量，彭雪华认为，耐火材料的量报少了，如果材料不搞点鬼，工程就没有利润。欧某2让彭雪华重新制作了一份采购750吨的耐火材料的《承包单位通用申报表》，涟钢规划部反复审核只认定了214万多元的工程结算结果，他们认为不够，就提交娄底市仲裁委员会仲裁。娄底仲裁委最终结果出来后，跟涟钢达成了和解协议，最终结果是480万元。根据其的记录和经验，应该这个项目所用的耐火材料不会超过100吨，这个数目是工程项目上面真实所用的耐火材料数量，按承包工程的潜规则，102吨耐火材料应该还有一定的虚假成分。最后一次在《承包单位通用申报表》中所报的750吨耐火材料没有依据，申报750吨耐火材料纯粹是弄虚作假，虚报了这次施工中的工程量40%以上。此项目中使用的钢材制作铆固钉其记录的只有200公斤，其他的地方使用了一些铆固钉，其不清楚的事实。原审法院认为，被告人彭雪华、刘赞成以非法占有为目的，采取伪造工程量清单、竣工图等资料，并通过仲裁等手段，虚构部分工程造价的事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人彭雪华起主要作用，系主犯。被告人刘赞成起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人彭雪华伪造公司印章的行为系为实施诈骗行为所实施的犯罪，被诈骗罪所吸收，以诈骗罪定罪处罚。对被告人彭雪华、刘赞成违法所得人民币4034669.78元，继续追缴并返还给被害单位湖南华菱涟源钢铁集团有限公司。关于被告人彭雪华、刘赞成及两被告人的辩护人均辩称本案不构成诈骗罪，即使要追究被告人的刑事责任，应当定为虚假诉讼罪的辩护意见。经审理认为，本案被告人彭雪华、刘赞成采用虚构事实、隐瞒真相，并申请仲裁和人民法院强制执行的方式骗取涟钢工程款，本案两被告人的行为构成诈骗罪，故对被告人及辩护人的该辩护意见不予采纳。关于被告人辩解没有虚构工程量的辩解意见，经审理认为，根据被告人刘赞成的供述、证人熊某、庞某1、庞某2等人的证言，该工程所用喷涂材料为100吨左右符合客观事实，被告人彭雪华、刘赞成伪造相关材料，以750吨的数量申报确属虚构事实，故对该辩解意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第五十二条之规定，判决：一、被告人彭雪华犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人刘赞成犯诈骗罪，判处有期徒刑九年五个月，并处罚金人民币四十万元。三、责令被告人彭雪华、刘赞成在本判决生效后十日内退赔被害单位湖南华菱涟源钢铁集团有限公司人民币4034669.78元。彭雪华及其辩护人提出：1、原审认定彭雪华虚构工程造价、伪造工程量清单等事实不清，证据不足。2、湖南湘军同仁司法鉴定所所做的鉴定中的部分鉴定人员没有司法鉴定资格，未到场取样检测，不了解项目的特殊性。故原审采信该鉴定意见错误。3、本案被害人是基于仲裁程序和法院的执行和解程序支付欠款，并非基于虚构的事实，彭雪华的行为不构成诈骗罪。4、即使彭雪华构成犯罪，也应定虚假诉讼罪。刘赞成的上诉理由：1、涉案项目的所有流程均是按涟钢的规定进行的，上诉人主观上无诈骗的故意，客观上未实施诈骗行为，其行为不构成诈骗罪。2、侦查机关存在威逼、诱供的情况，上诉人的供述应作为非法证据予以排除。3、鉴定人未到现场进行认真检测，没有按合同甲乙双方反复测量、审核，鉴定不客观、不真实，原审采信该鉴定意见错误。4、原审量刑过重。刘赞成的辩护人提出：1、刘赞成主观上无直接故意虚构事实，客观上未实施诈骗的行为，业主也并未产生错误的认识，业主支付工程款是基于民事裁决的执行和解程序，且刘赞成并未参与第二次仲裁及执行程序，刘赞成的行为不符合诈骗罪的构成要件，刘赞成的行为不构成诈骗罪，原审认定事实不清、证据不足。2、即使刘赞成明知或应当知晓代填写的送审资料存在虚增工程量行为，刘赞成2015年4月1日与业主方按协议就工程量到现场进行逐一核实并签证的行为也阻止了前期代填写虚增工程量的生效，构成犯罪中止。3、即使认定彭雪华构成诈骗，原审采信湖南湘军同仁司法鉴定所的鉴定意见从而认定诈骗金额错误，诈骗的金额应当为266万元。4、即使彭雪华构成诈骗，刘赞成在彭雪华诈骗罪中参与程度及作用甚小、个人未分得任何利益，原审量刑过重。经审理查明，原审认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人彭雪华、刘赞成以非法占有为目的，采取伪造工程量清单、竣工图等资料，虚构部分工程造价的事实，并通过仲裁等手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，彭雪华起主要作用，系主犯。刘赞成起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。彭雪华伪造公司印章的行为系为实施诈骗行为所实施的犯罪，被诈骗罪所吸收，以诈骗罪定罪处罚。对彭雪华、刘赞成违法所得人民币4034669.78元，继续追缴并返还给被害单位湖南华菱涟源钢铁集团有限公司。刘赞成上诉称侦查机关存在威逼、诱供的情况，上诉人的供述应作为非法证据予以排除。经查，在案证据不能证明刘赞成的供述系侦查机关威逼、诱供取得。且刘赞成对于诈骗的事实存在稳定的供述，并能与其他证据相互印证，依法应予采信。故刘赞成的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。彭雪华及其辩护人提出湖南湘军同仁司法鉴定所所做的鉴定中的部分鉴定人员没有司法鉴定资格，未到场取样检测，不了解项目的特殊性。故原审采信该鉴定意见错误。刘赞成提出鉴定人未到现场进行认真检测，没有按合同甲乙双方反复测量、审核，鉴定不客观、不真实，原审采信该鉴定意见错误。经查，本案采信的鉴定意见是经具有法定资质的鉴定机构和鉴定人员依照法定程序做出，鉴定意见也已依法告知彭雪华和刘赞成，彭雪华和刘赞成在收到鉴定意见通知书时并未提出异议，上述鉴定意见可以依法采信。故彭雪华及其辩护人、刘赞成的该意见不能成立，本院不予采纳。彭雪华及其辩护人提出原审认定上诉人虚构工程造价、伪造工程量清单等事实不清，证据不足。本案被害人是基于仲裁程序和法院的执行和解程序支付欠款，并非基于虚构的事实，彭雪华的行为不构成诈骗罪。即使彭雪华构成犯罪，也应定虚假诉讼罪。刘赞成上诉称涉案项目的所有流程均是按涟钢的规定进行的，上诉人主观上无诈骗的故意。刘赞成的辩护人提出刘赞成是因为担任了项目质量负责人而被要求履行职务才代为填写了750吨的申报材料，主观上无直接故意虚构事实，业主也并未产生错误的认识，业主支付工程款是基于民事裁决的执行和解程序，且刘赞成并未参与第二次仲裁及执行程序，刘赞成的行为不符合诈骗罪的构成要件，其行为不构成诈骗罪。即使彭雪华构成诈骗罪，原审认定诈骗金额有误，诈骗金额应为266万。经查，彭雪华、刘赞成采取伪造工程量清单、竣工图等资料，虚构部分工程造价，并通过仲裁等手段，骗取涟钢4034669.78的事实有证人熊某等人的证言、仲某、仲裁书等书证、鉴定意见与刘赞成本人的供述相互印证，足以认定。彭雪华、刘赞成主观上具有诈骗涟钢财物的故意，客观上实施了伪造工程量清单、竣工图等资料的行为，在结算资料涟钢不予认可的情况下，通过诉讼的方式，欺骗娄底市仲裁委做出有利于自己的裁判，彭雪华、刘赞成的行为符合诈骗罪的构成要件，均构成诈骗罪。故彭雪华及其辩护人、刘赞成及其辩护人的上述意见不能成立，本院不予采纳。刘赞成的辩护人提出即使认定刘赞成按彭雪华要求填写材料存有虚增之事，在2015年3月24日的会议上也通过重新确认工程量主动放弃并直接阻止了之前的虚增行为，属于犯罪中止。经查，虽然2015年涟钢会同刘赞成及相关人员对涉案项目进行了重新签证，且刘赞成未参与第二次的仲裁，彭雪华在庭审中也表示刘赞成第二次仲裁没有去，刘赞成的行为可以认定为是对之前犯罪行为的放弃，但本案系共同犯罪，犯罪中止的认定不仅要求行为人停止本人实施的犯罪行为，还要求他阻止其他共同犯罪人继续实施犯罪或者有效地防止犯罪结果的发生。故刘赞成的行为不能认定未犯罪中止。刘赞成辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。刘赞成及其辩护人称刘赞成参与程度及作用甚小，原审量刑过重。经查，刘赞成在本案中仅起帮助作用，在彭雪华提出虚报时曾表示过异议，且未参与第二仲裁程序，获利少，综上视其主观恶性与犯罪情节，原判量刑偏重，本院酌情对其再从轻处罚。故刘赞成及其辩护人请求对刘赞成从轻处罚的意见，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定性准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第五十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省娄底市娄星区人民法院（2018）湘1302刑初424号刑事判决第一、三项；二、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2018）湘1302刑初424号刑事判决第二项；三、上诉人刘赞成犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月17日起至2026年7月16日止。)本判决为终审判决。审判长  陶极敦审判员  刘凯珊审判员  张 婷二〇一九年十一月四日法官助理彭丽书记员夏鹏玲附有关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。