海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终1660号 上诉人（原审原告）:中国第四冶金建设有限责任公司海南分公司，住所地：海南省海口市美兰区海甸5东路**福海新城****。 负责人：曹年福，经理。 委托诉讼代理人：秦恩轩，北京康达（海口）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海南文昌隆盛置业有限公司，住所，住所地：海南省文昌市文城镇高隆湾旅游大道西侧（滨海路朱杨楼）div> 法定代表人：闫峰，董事长。 委托诉讼代理人：林代，海南海地律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莫嘉雄，海南海地律师事务所律师。 上诉人中国第四冶金建设有限责任公司海南分公司（以下简称四冶海南分公司）因与被上诉人海南文昌隆盛置业有限公司（以下简称隆盛公司）装饰装修合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2019）琼9005民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人四冶海南分公司上诉请求：1.请求贵院依法撤销海南省文昌巿人民法院（2019）琼9005民初218号民事判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求;2.本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由一、关于14万元违约金的问题，一审判决违反“不告不理”的原则。一审判决在被上诉人没有依法提起反诉的情况下，自行按照一天20000元的标准扣减上诉人所有的工程款作为违约金赔付被上诉人，违反不告不理的审判原则。此外，一审判决认定，上诉人在双方约定的工期的基础上延期向被上诉人交付房产。但是同时一审判决也认定，上诉人施工的工程量除了施工合同约定之外，还施工了签证工程（合同外增加的工程量），存在影响工期的可能性。也就是说，上诉人施工的工程量超过了合同约定的应当在2015年1月14日完成的工程量。据此，一审判决判令上诉人支付违约金没有事实和法律依据。此外，就算要支付违约金给被上诉人，也应当围绕被上诉人的损失计算。审判决已经认定，被上诉人没有提供证据证明自己的损失，还按照每天20000元判决上诉人向被上诉人支付违约金违反法律规定。二、一审判决不予支持上诉人关于违约金的诉讼请求的理由没有证据支撑且违反法律规定。鉴于双方在合同中约定，如果被上诉人不按照合同约定支付工程款的，应当按照每日20000元的标准向上诉人支付违约金。所以上诉人在一审中请求被上诉人以未付款项为基数，按照年息24%向上诉人支付违约金。一审判决认定，上诉人存在延期交付工程以及部分工程存在质量问题，以致双方在结算中产生纠纷，双方对于工程款未及时支付均有过错，从而不支持上诉人违约金的诉讼请求。上诉人认为，首先，本案中的工程经被上诉人验收合格交付使用多年，并且在验收过程中，被上诉人从未提出工程存在质量问题而拒绝验收，时至今日，被上诉人方仍然表示，上诉人施工的这一部分工程是所有施工队伍中质量最好的。至于延期交付工程，前面已经提到，上诉人施工的工程量超过了合同约定的工程量，所以工期顺延理所应当，并且被上诉人验收时也没有就这一事项提出过异议。一审判决在被上诉人没有证据证明工程质量存在问题的情况下自行认定工程质量有问题没有证据，一审判决在没有证据的情况下不予支持上诉人违约金的请求违反法律规定。其次，假设真如一审判决认定，双方对工程款未按时支付均存在过错，应当是按照自己的过错承担责任，但是一审判决将所有过错全部无理由加到上诉人一方明显违反法律规定，对上诉人也不公平。最后，上诉人认为，合同的权利义务是对等的，一审判决在认定上诉人逾期交房后，判决要求上诉人向被上诉人按照20000元一天赔偿违约金。但是在查明被上诉人逾期支付工程款的情况下却驳回了上诉人的违约金请求，这明显不符合法律规定。假设本案中上诉人确实存在逾期交房的违约行为，那么按照合同约定，应当是上诉人向被上诉人支付违约金。同时，被上诉人逾期支付工程款，也应当按照合同的约定承担违约责任。这样才能体现合同权利义务的对等性。反观一审判决，上诉人违约就应当承担违约责任，被上诉人违约就不用承担违约责任显失公平。综上，恳请贵院依法查明事实后，撤销海南省文昌巿人民法院（2019）琼9005民初218号民事判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。 被上诉人隆盛公司答辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 四冶海南分公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告装修工程款1764151.09元；2.依法判令被告从2015年8月6日至实际付清上述款项之日止以1764151.09元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（暂计至2018年12月6日为284726.64元）；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.依法判令被告支付原告装修工程款1764151.09元；2.依法判令被告从2015年7月26日至实际付清所有款项之日止以1764151.09元为基数，按照年息24%向原告支付违约金（暂计至2018年12月6日共计1229天，违约金为1425627.40元）；3.判令被告以文昌东方龙湾项目的房产按照8500元每平方米抵付原告上述工程款及违约金；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年，被告隆盛公司（甲方）将其开发的东方龙湾一期工程项目的6#、7#中45套房屋精装修工程发包给原告四冶海南分公司（乙方），双方签订《东方龙湾项目一期精装修工程合同》，合同约定：全部装修工程由乙方垫资完成，乙方包工、包料，甲方以可售房屋折价冲抵装修工程款方式进行；工程期限6个月，开工时间2013年11月30日，竣工时间2014年6月20日前，样板房完工时间为开工后50天内完成；房屋精装修包干单价为1280元/平方米、1480元/平方米、1680元/平方米，最后以实际甲方审定样板定价为准，阳台装修包干单价暂定为210元/平方米，最后以实际甲方审定样板定价为准；工程结算方式为乙方销售甲方用作冲抵工程款的房屋所获得销售款作为装修款结算，销售价格乙方自行确定，但不得低于甲方销售底价；冲抵工程款的房屋价格按建筑面积（以测绘报告为准）每平方米8500元计价（不含装修）；本合同签订并在乙方进场施工后3个工作日内，甲乙双方商定冲抵工程款的房屋套数及具体房号，具体房屋由双方协商，按不同楼层、不同位置、原则进行搭配；甲方按照乙方的工程进度，将乙方的销售回款按不超过月进度结算的80%向乙方返还；工程全部完工并经验收合格，竣工决算完成后一个月内，甲方将乙方的销售回款按不超过结算总额的97%向乙方返还，余款3%作为质保金，待质保期满后，无质量问题后30日内以现金或银行转账方式向乙方支付；乙方抵房销售额达到相应的工程价款结算标准，甲方不按合同约定方式支付工程款达到7个工作日的或者有合同第六条第四款行为的，甲方按每日20000元支付违约金；未按甲方指定交工时间，拖延工期的，乙方按每日20000元支付违约金，拖期超过7天，甲方有权中止合同，同时乙方赔偿因此给甲方造成的经济损失。合同还就其他事项进行了约定。 2014年12月18日，原、被告签订《海南东方龙湾6#、7#精装修工程施工补充协议》，协议约定：由于乙方未能按照合同约定的竣工时间竣工，给甲方造成实质性损失，并带来严重的社会影响，经双方协商乙方向甲方支付600000元违约金，从乙方工程款中扣除，甲方放弃追索乙方其他违约责任；根据乙方现已装修的样板间为基准，现确定室内精装修房屋综合单价按室内净面积1480元/平方米，阳台装修单价按室内净面积210元/平方米进行结算；补充协议签订后第三日开始计算工期，工期25天；违约责任执行原合同；乙方按本补充协议要求完成所负责的工程经甲方验收后十五日内双方完成竣工结算，并于五日内依据工程竣工结算扣除违约金及质保金确定抵账房源（全额抵房）。双方还补充约定了其他事项。 2014年12月31日，原、被告又签订一份《海南东方龙湾6#、7#精装修工程施工补充协议》，协议主要约定：乙方负责将甲方指定的6#、7#楼走廊涂料进行重新粉刷修复，6#、7#价格按35元/平方米执行，粉刷的工程量以现场实际发生为准；工期自甲方书面通知进场之日起15天完成；违约责任执行原合同；乙方按本补充协议要求完成所负责的工程经甲方验收后十五日内双方完成竣工结算，并于五日内依据工程竣工结算扣除质保金确定抵账房源（全额抵房）。 上述合同签订后，原告施工了上述合同约定的大部分工程任务。此外，原告还施工了上述合同约定之外的部分签证工程。2015年7月2日，原告施工完毕，向被告交付精装修房屋的入户钥匙、空调遥控器，被告经济部的经手人王鹏向原告出具《中四冶海南分公司文昌东方龙湾精装修房屋杂物签收单》。2015年7月6日，被告作出《中四冶文昌东方龙湾精装修房验收单》、《中四冶文昌东方龙湾精装修阳台、涂料、油漆验收单》、《中四冶文昌东方龙湾外墙涂料、油漆验收单》，载明验收原告施工工程的范围、完成情况及存在的问题，并确认了签证工程的工程量。2017年1月3日，原告向被告作出《工程联系单》，载明：根据双方协商7#楼大户型的厨房、隔断由隆盛公司安装，房号共计15套；每套价格确定4000元，总计60000元，以上款项从四冶海南分公司结算总款中扣除。同日（2017年1月3日），原告还向被告作出一份《工程联系单》，载明：四冶海南分公司在东方龙湾6#、7#精装修已完工交房，根据双方最后协商6#、7#小户型厨房由四冶海南分公司安装铝合金推拉门，房号如下……。被告在上述2份《工程联系单》上加盖公司工程技术部印章，并由经手人韩雪峰签名。 此后，原、被告因工程延期交付、工程质量等问题产生争议，双方就工程结算未能达成一致意见，且对于工程款是否还应当支付产生纠纷。现原告以上述诉状陈述之理由诉至一审法院，请求一审法院判令支持其以上诉讼请求。 另查明，原、被告及案外人韩某、何某、方某曾因履行以房抵付涉案装修工程款及商品房预售产生纠纷，一审法院受理了（2015）文民初字第52号、（2015）文民初字第54号、（2018）琼9005民初1196号民事案件，并作出相应的民事判决，上述生效判决能够确认被告以2套房屋（7#楼1319号、1619号）冲抵原告工程款1539520元的事实。除上述2套房屋外，被告未与原告协商交给原告销售用于冲抵工程款的房屋套数及具体房号。 诉讼过程中，被告对原告制作的《工程结算书》中的工程量和工程款予以认可，即被告确认以下事实：原告施工的45套精装修房（含阳台）工程款为3136703.90元，6#楼、7#楼通道涂料（花池、电梯口、车库入口）工程款为704842.29元，签证工程款为122124.90元（包括：增加塑胶地板56556.09元；6#楼0611、1301贴地砖14586.15元；7#楼13层不锈钢顶条13957.07元；电梯增加龙骨夹板包套6472.10元；7#楼16层金刚漆17253.66元；7#楼13层花池压边13299.83元），工程总价款为3963671.09元。 诉讼过程中，一审法院根据原告的申请，依法作出（2019）琼9005民初218号之一民事裁定书，裁定：冻结被告的银行存款2000000元或查封、扣押其相当价值的财产。案件申请费（财产保全费）5000元由原告预交。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.被告是否应当向原告支付装修工程款1764151.09元；2.被告是否应当向原告支付违约金；3.被告是否应当以涉案项目的房产按照8500元/平方米抵付工程款。 1.关于被告是否应当向原告支付装修工程款1764151.09元的问题。原、被告签订的涉案合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，均为有效合同。双方应当按照约定全面履行自己的义务。根据原、被告签订的《海南东方龙湾6#、7#精装修工程施工补充协议》中“补充协议签订后第三日开始计算工期，工期25天”约定，6#楼、7#楼精装修工程的完工时间应当为2015年1月14日，实际上原告于2015年7月2日才施工完毕，向被告交付入户钥匙和空调遥控器，拖延了工期。根据《海南东方龙湾6#、7#精装修工程施工补充协议》约定：违约责任执行原合同;未按甲方指定交工时间，拖延工期的，乙方按每日20000元支付违约金，拖期超过7天，甲方有权中止合同，同时乙方赔偿因此给甲方造成的经济损失。原告应当赔偿被告7天的违约金140000元以及7天后因此给原告造成的损失，因被告对造成的经济损失未提交有效证据予以证明，并且原告除了施工合同约定的工程外，还施工了签证工程，存在影响工期的可能性。故对被告主张以违约金抵付未付工程款的主张，一审法院不予支持。被告主张工程质量不合格，应当扣除一定的违约金，原告提交的《中四冶文昌东方龙湾精装修房验收单》、《中四冶文昌东方龙湾精装修阳台、涂料、油漆验收单》载明验收时部分工程存在质量问题，原告未提交证据证明已履行了返工维修及对未完工程履行继续施工责任，因被告对质量不合格及未完工程所造成的经济损失未提交证据予以证明，故对其该项主张，不予支持。原、被告在诉讼过程中已经确认涉案工程总价款3963671.09元，被告应付的工程款中应当扣除以下款项：被告以房抵付的工程款1539520元，原告延误工期应付的违约金600000元、140000元，7#楼大户型的厨房、隔断安装款60000元。扣除以上款项后，被告应当向原告支付工程款1624151.09元（3963671.09元-1539520-600000元-140000元-60000元=1624151.09元）。 2.关于被告是否应当向原告支付违约金的问题。在涉案合同履行过程中，原告存在延期交付工程以及部分工程存在质量问题的事实，以致双方在结算时产生纠纷。一审法院认定原、被告对工程款未能及时结算以及未按约定以房抵债，均有过错责任。故对原告请求判令被告按照年息24%支付违约金的诉讼请求，不予支持。 3.关于被告是否应当以涉案项目的房产按照8500元/平方米抵付工程款的问题。原、被告虽然在合同中约定工程款的结算方式为原告销售被告用作冲抵工程款的房屋所获得的销售款作为装修款，冲抵工程款的房屋价格按建筑面积8500元/平方米计价。但合同签订后，被告未与原告协商交给原告销售用于冲抵工程款的房屋套数及具体房号。因该项约定不明确，实际上无法判决履行，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告海南文昌隆盛置业有限公司向原告中国第四冶金建设有限责任公司海南分公司支付装修工程款1624151.09元，限于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回原告中国第四冶金建设有限责任公司海南分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32318元、财产保全费5000元，由被告海南文昌隆盛置业有限公司负担。被告负担的案件受理费32318元，限于本判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳；被告负担的财产保全费5000元，限于本判决发生法律效力之日起十日内向原告支付。原告中国第四冶金建设有限责任公司海南分公司已预交案件受理费32318元，一审法院在本判决发生法律效力后予以退还。 二审期间，各方当事人未向一审法院提交新证据。一审法院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。 本院认为，本案属于装饰装修合同纠纷，本案的争议焦点是：一、对上诉人延误工期违约金140000元是否应从工程款中予以扣除；二、上诉人要求被上诉人支付违约金是否应予支持。 首先关于对上诉人延误工期违约金140000元是否应从工程款中予以扣除的问题。上诉人主张上诉人在施工过程中产生的140000元违约金，被上诉人一审并未提出反诉，一审法院不应予以扣除。对于上诉人对因延误工期产生的违约金140000元，被上诉人在一审答辩中已经主张予以扣除。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”的规定，被上诉人虽未提出反诉,但在答辩中已经主张予以扣除，一审法院从中予以扣除并无不当。关于上诉人要求被上诉人支付违约金是否应予支持的问题。本案纠纷系因上诉人延期交付工程以及部分工程存在质量问题，导致双方当事人对结算有异议，并不是因被上诉人根本违约导致的本案纠纷发生，本案工程最后结算价直至一审诉讼期间才予以确定。因此，对上诉人要求被上诉人支付违约金，一审法院不予支持并无不当。因此，上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人上诉无理，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32318元，全部由上诉人中国第四冶金建设有限责任公司海南分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁振文 审判员  林 珍 审判员  陈玫伊 二〇一九年十一月十五日 书记员  陈新军 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。