江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏01刑终854号原公诉机关南京市溧水区人民检察院。上诉人（原审被告人）张少鹏，男，1981年8月28日出生，无业。2000年5月9日曾因盗窃被劳动教养一年；2001年11月12日曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月，罚金人民币二千元；2005年9月23日曾因违反治安管理处罚条例（寻衅滋事）被行政拘留七日。2018年4月17日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月22日被取保候审，同年8月28日被逮捕。现羁押于南京市溧水区看守所。辩护人董寿祥，江苏衡鼎律师事务所律师。南京市溧水区人民法院审理南京市溧水区人民检察院指控原审被告人张少鹏犯诈骗罪一案，于2019年9月3日作出（2019）苏0117刑初262号刑事判决。原审被告人张少鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年9月至2017年3月，被告人张少鹏帮助被害人叶某个人从事放贷期间，以他人需要借款为名，通过制作虚假借条及借款合同、冒用或伪造他人身份信息并支付利息的方式，先后8次从被害人叶某处骗取钱款共计人民币49万元，期间支付利息返还被害人叶某共计人民币9.04万元。具体事实分述如下：1.2016年9月5日，被告人张少鹏冒用名为“张某甲”的他人身份信息，提供虚假抵押物照片，制作虚假借条，骗取被害人叶某钱款人民币2万元，后以支付利息的方式返还被害人叶某共计人民币4800元。2.2016年10月3日，被告人张少鹏捏造名为“章成”的他人身份信息，制作虚假抵押借款合同，骗取被害人叶某人民币8万元，后以支付利息的方式返还被害人叶某共计人民币16500元。3.2016年10月31日，被告人张少鹏冒用名为“朱某”的他人身份信息,制作虚假借条，骗取被害人叶某人民币5万元，后以支付利息的方式返还被害人叶某共计人民币10500元。4.2016年11月16日，被告人张少鹏冒用名为“王成”的他人身份信息，制作虚假借条，骗取被害人叶某人民币3万元，后以支付利息的方式返还被害人叶某共计人民币9000元。5.2016年12月28日，被告人张少鹏冒用名为“诸应明”的他人身份信息，制作虚假借条，骗取被害人叶某人民币7万元，后以支付利息的方式返还被害人叶某共计人民币13200元。6.2017年1月7日，被告人张少鹏冒用名为“蒋香涛”的他人身份信息，制作虚假借条，骗取被害人叶某人民币9万元，后以支付利息的方式返还被害人叶某共计人民币16400元。7.2017年2月14日，被告人张少鹏冒用名为“董某”的他人身份信息，制作虚假抵押合同，骗取被害人叶某人民币10万元，后以支付利息的方式返还被害人叶某共计人民币15000元。8.2017年3月12日，被告人张少鹏冒用名为“蒋某”的他人身份信息，制作虚假借条，骗取被害人叶某人民币5万元，后以支付利息的方式返还被害人叶某共计人民币5000元。被告人张少鹏将上述骗得的钱款用于其网上赌博、购物消费、转账他人等。2017年4月左右，被害人叶某发现被骗，待找到被告人张少鹏后双方进行了对账。2017年5月2日，被告人张少鹏因此事与被害人叶某的丈夫王某签订了《借款协议》（实际双方并未发生借款事实）；同日，被告人张少鹏的父母与被害人叶某的丈夫王某签订了《房屋买卖协议》（实际双方并未实施房款支付收取、房产交付等真实交易行为）。2018年3月22日，被害人叶某因上述被骗经济损失实际无法挽回而至公安机关报案，同日南京市公安局溧水分局永阳派出所立案侦查。2018年4月16日，被告人张少鹏被公安民警抓获归案。另查明，被告人张少鹏曾多次向他人借款逾期未还，部分欠款经人民法院判决后仍未及时履行归还义务，且其个人无财产可供执行，现已被纳入失信人员名单。上述事实，有一审庭审举证、质证的如下证据证实。1.户籍资料，证明：被告人张少鹏的身份情况，犯罪时已达完全刑事责任年龄。2.抓获经过、发破案经过，证明：被告人张少鹏被动到案的具体经过。3.刑事判决书、行政处罚决定书，证明：被告人张少鹏前科情况。4.民事判决书、民事裁定书、执行裁定书，证明：被告人张少鹏曾因拖欠他人借款未还被债权人提起民事诉讼，经人民法院判决、执行的情况。5.南京众维金融资产管理有限公司档案信息，证明：南京众维金融资产管理有限公司溧水分公司的主要业务为金融信息咨询，并不包括放贷业务。6.银行交易明细及微信转账记录，证明：2016年6月至2017年4月，被告人张少鹏持有的银行卡取现、转账情况；被害人叶某向被告人张少鹏转账情况。7.支付宝交易明细，证明：2016年6月1日至2017年6月1日期间被告人张少鹏网上消费情况，其中有多次关于“百家宫”游戏的充值消费记录。8.微信聊天记录，证明：被告人张少鹏与被害人叶某关于涉案借款、放贷、还息的微信聊天内容。9.被害人叶某的陈述及对账表格,证明：被告人张少鹏曾帮其个人做放贷业务。被告人张少鹏原是南京众维互融资产管理有限公司员工，该公司主要经营范围是金融咨询类服务。平时都是被告人张少鹏办完业务后把借条、抵押合同等复印件给其看。2017年4月其听说被告人张少鹏之前有盗窃前科便去查了被告人张少鹏帮其办理抵押贷款的账目，发现一条金项链抵押物是假的，之后其才知道被告人张少鹏偷偷办了假的借款合同骗了其钱，经对质，被告人张少鹏承认办理了9笔虚假合同，骗了其54万元，另外还有7笔真实合同客户已经还款40万元被截留了。被告人张少鹏以每月固定支付利息的方式骗其，让其相信贷款协议还在履行中。后来其一直联系不上被告人张少鹏，被告人张少鹏也没还其钱。其提供的表格上有详细的贷款时间、客户身份信息、抵押物、贷款金额及其下款给被告人张少鹏的方式，上述9份虚假合同抵押物要么是假的，要么就是张少鹏提供不出来的。10.证人王某的证言及借款协议、房屋买卖协议，证明：其系叶某的丈夫。2015年年底叶某曾说找被告人张少鹏放贷，2017年4月份的一天叶某说被告人张少鹏有问题，她怀疑被告人张少鹏帮忙借出去的钱也有问题，当时打开了被告人张少鹏放在溧水众维互融公司内存放借款合同及抵押物的保险柜，发现里面抵押物项链是假的，后来其和叶某与被告人张少鹏对账，对完帐后发现被告人张少鹏一共侵占别人归还给叶某的以及编造假的借款合同诈骗叶某的钱共计94万元。被告人张少鹏这些钱估计是玩网上百家乐赌博输掉了，2016年的时候其曾看到被告人张少鹏在办公室用手机玩百家乐赌博。2017年5月2日，被告人张少鹏因此事与其签订了《借款协议》，约定借款人民币95万元，月息2分，担保方为被告人张少鹏的父母张文斌、陆正英，借款保证为“南京市浦口区江浦街道西水湾家园66栋303室的房产”；同日，被告人张少鹏的父母张文斌、陆正英出面与其签订了《房屋买卖协议》，约定将上述位于“南京市浦口区江浦街道西水湾家园66栋303室”的房产作价人民币138万元向其出售，并注明房款已支付完毕。当时被告人张少鹏向其承诺，2017年年底还钱，不然就拿他父母的安置房卖给其当作还钱。后来被告人张少鹏人不见了，他父母也不认账，别人告诉其他父母的房产是经济适用房不是安置房，短时间也过不了户。2018年3月份，其妻子叶某就报警了。11.证人李某甲的证言，证明：其与被告人张少鹏原是同事关系，均为南京众维互融资产管理有限公司员工；被告人张少鹏负责帮公司领导叶某开车之外还有一些行政管理上的工作，另外其和被告人张少鹏都帮过叶某个人做过贷款业务。2017年4月份左右，叶某将被告人张少鹏存放在溧水众维互融公司内的借款合同及抵押物找了出来，发现一条金项链是假的，接着叶某就开始核对相关借款合同，发现被告人张少鹏用假合同骗了几十万，接着叶某就打电话给被告人张少鹏到公司对账。之后，其和被告人张少鹏、叶某、叶某丈夫王某以及叶某喊来的一位律师一起在溧水众维互融公司谈骗钱的事；经对账，被告人张少鹏一共挪用、诈骗叶某90多万元。对完账后王某要报警，其和张少鹏一起求情，被告人张少鹏讲在浦口与前妻有一套经济适用房、父母还有一套拆迁安置房，拿他父母的房子做抵押并喊他父母来签字，就这样王某才同意不报警。经其询问，被告人张少鹏称一部分钱是他帮叶某借出去借款人跑掉了，给其现在的妻子娘家29万多元，一部分钱给他妈和他小儿子看病了，还有一部分钱在网上玩百家乐赌博输掉了。之后，其和被告人张少鹏一起将他的父母接到溧水众维互融公司，被告人张少鹏打了一张欠条给王某，并且签了一份房屋抵押合同给王某，张的父母也在抵押合同上签了字，当时约定是2017年年底还钱的，2018年正月十五左右，被告人张少鹏就不接电话了。其和被告人张少鹏关系比较好，其曾让被告人张少鹏帮其负责卧龙湖的土方工程，但是被告人张少鹏自己在卧龙湖没有土方工程做。做工程需要垫资、也需要人脉资源，被告人张少鹏没有钱且在溧水不认识人，不可能做工程。其听说被告人张少鹏在工地上曾多次向他人借款未还。其曾见过被告人张少鹏在手机上玩百家乐赌博。12.证人彭某的证言，证明：其系南京众维互融资产管理有限公司注册的法人，叶某是该公司实际负责人，该公司经营范围主要是一些金融咨询业务，没有贷款业务。被告人张少鹏用假合同骗叶某的钱，被骗的钱是叶某本人的财产，和公司没有关系。13.证人陶某的证言，证明：其系被告人张少鹏妻子，其与被告人张少鹏于2015年9月份左右开始共同生活，一开始租住至车库内，2017年9月份左右搬至南京市溧水区秦淮东郡小区2幢1506室居住，共同生活期间生活开支一般都是由被告人张少鹏负责。2016年2月至2017年5月被告人张少鹏转账到其银行卡内29万元左右，这些钱有的由被告人张少鹏取现拿走了，有的其转回到被告人张少鹏的银行卡，还有一部分家庭开支用掉了，具体怎么分配的其记不清了。14.证人刘某的证言，证明：其曾看到被告人张少鹏在网上玩一种赌博游戏，听被告人张少鹏讲叫“百家乐”。15.证人张某甲、朱某、董某、蒋某的证言及借条、车辆抵押合同、逾某，证明：张某甲等人的身份被他人冒用并被用于借款的事实。16.证人王成的证言及借条、收条、汽车租赁协议、车辆抵押合同等书证，证明：其于2016年4月8日向被告人张少鹏借款3万元，签了“汽车租赁协议”、“逾某”、“债券转让授权书”、“借条”，实际上其并没有把轿车抵押，当时其实际拿到了22500元借款，2017年11月24日其归还了上述欠款给被告人张少鹏，实际归还了2.5万元。记载为2016年11月16日的这张借条并不是其所签。17.证人李某乙的证言，证明：其曾通过被告人张少鹏贷款的情况。18.证人张某乙、谭某、张某丙、姚某、李某丙、沈某的证言及借条，证明：被告人张少鹏曾以各种理由多次向他人借款且拖欠未还的事实。19.被告人张少鹏的供述和辩解，其供称：如果有人借钱，其就跟叶某联系，如果有抵押物其就拍照通过微信发给叶某，其负责把抵押物留下来保管，如果没有抵押物就看情况是否需要借款人找人来担保，接着借款人就在借款合同上签字，其负责保管这些合同。其用假的借款合同从叶某那里骗钱，是把假的合同混在一些真的合同里面，假的借款合同其不是一次给叶某的，假合同上的借款人信息是其自己编造的，一部分（真实）信息是别人来咨询时其留下的。“张某甲”、“章成”、“朱某”、“诸应明”、“蒋香涛”、“董某”、“蒋某”，这些人均没有通过其向叶某借钱，合同都是假的或者没有做合同；“王成”是通过其向叶某借钱，但是合同和抵押物都是其弄的假的。上面这些人借钱都是其编的虚假的合同，其实是自己借钱，因为其缺钱，其帮叶某做业务，但是有几个人跑单了，其没有告诉叶某，每个月自己帮跑单的人付利息，其有时候钱不够用，想从叶某那里借点钱花，但是借的多了，叶某肯定不会借，其就提供虚假的材料向叶某借钱，除了“王成”等人有真实借款外，一共用假的借条问叶某借了46万元。此外，其还截留了（真实）借款人还给叶某的钱。其都是每个月按时支付利息的，具体数字我记不清了。其截留的还款及制作假合同骗取叶某的钱，除了一部分以利息的方式支付给叶某，还有一部分被其自己用掉了，一部分花在其自己的家庭开支上（网上购物消费18万元左右），还有一部分用在其自己的工程支出上面。支付宝转账几万元至“百家宫”的消费记录是用于网上百家乐的赌博平台。原审法院认为，被告人张少鹏以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人张少鹏有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元；责令被告人张少鹏退赔被害人叶某涉案经济损失人民币39.96万元。上诉人张少鹏的上诉理由为，双方之间是民间借贷，已经出具了借条，并由其父母担保，同时双方还签订了房屋买卖合同。其辩护人的辩护意见为：1.张少鹏作为南京众维互融资产管理有限公司员工，系特殊主体，不符合本案诈骗罪的主体条件。2.张少鹏所实施的行为涉及的钱款系公司财物。3.张少鹏所实施的涉案行为利用了其在公司从事放贷业务的职务便利。4.张少鹏始终按期支付利息，主观上没有非法占有的目的。5.张少鹏归案后如实供述自己的涉案事实，其否认构成诈骗罪是法律适用问题，不能就此不认定其具有坦白等情节。经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）张少鹏犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人及其辩护人在本院审理期间均未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张少鹏以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人张少鹏提出的属于民间借贷的上诉理由，经查，写借条、房屋买卖协议均是被害人发现被骗后采取的私力救济行为，并不能以此来否定前期诈骗行为的成立。关于上诉人的辩护人对张少鹏的主体身份、行为对象、行为性质作出的辩护意见，经查，本案多名证人的证言及公司档案信息可以证明涉案放贷业务实为叶某个人行为，张少鹏在一审庭审中亦明确供述其在公司主要是收取物业费，放贷不是公司的业务，故应认定张少鹏系帮助叶某个人从事放贷业务。关于上诉人的辩护人提出的张少鹏不具有非法占有的主观目的的辩护意见，经查，对于非法占有的目的应结合行为人的行为特征、还款能力、款项用途、事后表现等因素综合认定，本案中张少鹏在无实际还款能力的情况下，冒用他人名义，制作虚假合同，不断从叶某处骗得钱款，得款后用于赌博、消费等支出，被发现后亦表示无力归还，故本案可以认定张少鹏具有非法占有的目的；按期支付利息是为了能持续诈骗叶某钱款，不足以否定张少鹏诈骗行为的性质。关于上诉人的辩护人提出的应认定张少鹏坦白的辩护意见，经查，如实供述不仅应如实供述其行为，亦应对其主观方面事实予以供述，张少鹏对其还款能力、款项用途等事实均未能如实供述或予以翻供，不应认定其为坦白。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邓 玲审判员 汪 波审判员 刘明世二〇一九年十一月十九日书记员 朱广霞