宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁05民再12号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张正儒，住宁夏回族自治区中卫市。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中卫市凯盛建筑劳务分包有限公司。 法定代表人：左建平。 共同委托诉讼代理人：段文丽，宁夏鸣钟律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：何东，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：詹晓霞，宁夏永东律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 原审被告：张旭东，四川省南江县人，户籍所在地四川省南江县。 原审被告：中卫市广苑建筑安装工程有限责任公司。 法定代表人：潘广玲。 再审申请人张正儒、中卫市凯盛建筑劳务分包有限公司（以下简称凯盛公司）因与被申请人何东、原审被告张旭东、原审被告中卫市广苑建筑安装工程有限责任公司（以下简称广苑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初670号民事判决，向本院提出上诉，本院作出（2019）宁05民终113号民事判决。该判决发生法律效力后，张正儒、凯盛公司仍不服，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审。宁夏回族自治区高级人民法院于2019年6月26日作出（2019）宁民申660号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年7月2日立案后，依法另行组成合议庭，于2019年9月16日公开开庭审理了本案。再审申请人张正儒及其委托诉讼代理人段文丽，再审申请人凯盛公司的委托诉讼代理人段文丽，被申请人何东及其委托诉讼代理人詹晓霞到庭参加了诉讼。原审被告张旭东经本院公告送达开庭传票、广苑公司经传票传唤，均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 张正儒、凯盛公司再审称：（一）一、二审在张旭东未到庭的情况下，对何东与张旭东之间约定的总工程量和总劳务费数额、张旭东向何东支付的劳务费数额以及张旭东与何东是否真正结算的事实未查清。何东提交的结算单是张旭东下落不明后出具，原审对该结算单上张旭东签名的真实性没有核实，认定该结算单的事实不清。依据凯盛公司与张旭东签订的合同约定，张旭东的劳务工程总价款为1682000元，张旭东自认2万元，应付款为1662000元，凯盛公司、张正儒已向张旭东付款1594705元，支付经过仲裁的农民工工资49593元，凯盛公司雇人完成了张旭东未完成的劳务支付费用38229元，总计付款1682527元，超付20527元。(二)原审判决突破合同相对性原则，适用法律错误。何东与张旭东之间形成劳务合同关系。张旭东将零星劳务承包给何东不需要任何资质就能完成，依据合同相对性原则，何东的劳务费必须由张旭东支付；张正儒、凯盛公司非合同当事人，不应为此承担任何责任。本案中的何东是包工头而非农民工，劳动仲裁委对其追索工资的申请未支持，何东以劳务合同纠纷为由起诉，原审以张正儒挂靠凯盛公司违法为由适用《建筑法》、《建设工程施工合同纠纷解释》、《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》的规定判决承担连带责任错误。综上，请求：1.依法撤销中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初670号民事判决和中卫市中级人民法院（2019）宁05民终113号民事判决；2.依法改判张正儒、凯盛公司不承担连带清偿责任或发回重审；3.本案一、二审诉讼费由被申请人承担。 何东辩称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）何东与张旭东结算后，张旭东出具的结算单中记载了施工项目、具体金额、已支付的金额等，且有张旭东本人签字捺印，应予认定。张正儒、凯盛公司在一、二审中均未提出对结算单中张旭东的签名字迹进行笔迹鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，张旭东未到庭举证证实其向何东支付了下剩的劳务费用84725元，其应承担继续履行支付劳务费的民事责任。张正儒一审提交的付款证据，充分证实何东陈述的事实以及结算单的真实性。张正儒、凯盛公司在二审期间出示的证据仅能证实向张旭东支付过工程款，不能证实将全部工程款向张旭东支付完毕的事实，应承担举证不能的法律后果。（二）根据《合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定及劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，凯盛公司将工程分包给不具备相应资质的张旭东，允许张正儒使用其资质以其名义承揽工程，未尽到管理责任，存在过错，致使张正儒再次违法分包给张旭东，张正儒与凯盛公司应当对张旭东欠付何东的劳务费承担连带清偿责任。 何东向一审法院起诉请求：1.判令张正儒、凯盛公司、张旭东支付工程款84725元，并承担逾期付款利息3685.5元（暂时计算至2018年1月1日）合计88410.5元，后续利息以欠款总数84725元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算至款项付清止；2.判令广苑公司在欠付工程款的范围内对上述款项及利息承担连带支付责任；3.诉讼费用由张旭东、张正儒、凯盛公司承担。事实和理由：何东系木工。2017年3月初，经张旭东介绍到中卫市沙坡头区江元隆府21#、22#楼处务工，该工程由广苑建筑公司承包后将部分劳务分包给了给凯盛公司，凯盛公司又分包给张正儒，张正儒将涉案工程分包给张旭东，张旭东联系何东从事室内构造柱、地库厚胶带、拆楼门、主体拆模清理等工作，当时约定按实际计工数确定数额，按工程进度支付工程款。截止2017年5月，何东将涉案工程完工，张正儒告知何东等6月份外墙保温做完后给付工程款，后未付款并让何东找张旭东结算后立即支付。2017年7月1日，经何东与张旭东结算，张旭东下欠何东工程款134318元，后何东多次向各方索要未果，无奈提起诉讼。一审中，何东招用的农民工已申请劳动仲裁委追索劳动工资，仲裁委依法裁决由本案其他各方当事人支付农民工工资49593元。 张正儒辩称，1.凯盛公司已按约定价款向张旭东支付1644942元，其中2017年4月17日支付何东3万元，2018年3月28日向法院支付劳动仲裁工资50237元（包含执行费）。后期对张旭东没有干完的工程又找其他人干，支付费用为挡土墙6267元、打巴子款25968元，扣除木工负担工伤保险费16540元，找人清理工地打包装运木方子、木胶板等人工费6000元。按原约定支模工资总价为1654003元，其中21号楼主楼及地下停车位、地下室6543平米，每平米人工及辅材费110元，合计719730元，22号楼主楼及地下停车位、地下室6441.23平米，每平米人工及辅材费110元，合计708535元。按约定价款已超付工资45714元，不存在欠张旭东及何东工资；2.2017年9月14日，崔文红、何东等十几人申请劳动仲裁，劳动仲裁委于2017年12月7日作出仲裁裁决，裁决支付工资共计49593元，凯盛公司已将该工资数额于2018年3月28日转入一审法院账户并全部发清，不存在欠张旭东和何东工资的问题。 广苑公司辩称，广苑公司将涉案工程的劳务分包给具有用工资质的凯盛公司，且工程款已经付清，广苑公司不应承担责任应驳回何东的各项诉讼请求。 一审法院查明的事实：张正儒挂靠凯盛公司将广苑公司承建的中卫市江元隆府21#、22#楼建设工程中的劳务工程承包后，将其中的木工劳务部分工程分包给张旭东，张旭东将自己分包的工程中21#、22#楼地库厚胶带、拆楼门等劳务工程分包给何东，由何东组织人员施工（包工不包料）。2017年7月1日，张旭东与何东结算后向何东出具涉案21#、22#楼结算单一份，记载张旭东欠付何东工程款共计134318元。2017年9月26日，何东及其组织的务工人员向中卫市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求凯盛公司、广苑公司支付工资共计134310元。中卫市劳动人事争议仲裁委员会于2017年12月7日作出卫劳人仲裁字（2017）445号仲裁裁决书，由凯盛公司、广苑公司支付12位申请人工资共计49593元。裁决书生效后在执行中，张正儒于2018年3月28日交纳案件款、执行费共计50237元（案件款49593元）。后何东就裁决书未支持的部分提起诉讼。工程施工期间，张正儒向张旭东支付工程款共计1594705元。2017年11月5日，凯盛公司与广苑公司就中卫市江元隆府21#、22#楼、K10地下车库工程进行审定，审定总价款为8612505元。2017年11月7日，凯盛公司与广苑公司确认，涉案工程款8612505元已于2017年10月22日全部付清。 一审法院认为，张旭东向何东出具结算单，认可拖欠何东劳务费134318元，有其出具的欠条为证，核减执行卫劳人仲裁字（2017）445号仲裁裁决支持的49593元，何东主张张旭东拖欠劳务费84725元的事实清楚，证据确凿。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，张旭东未到庭举证证明其向何东支付了下剩劳务费用84725元，故其应当承担继续履行支付劳务费84725元的民事责任，对何东该项诉讼请求，予以支持。对何东要求承担逾期付款利息3685.5元（暂时计算至2018年1月1日），后续利息以欠款总数84725元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算至款项付清止的诉讼请求，经审查，张旭东于2017年7月1日出具结算单后一直未履行付款责任，其违约行为已使何东产生了利息损失，但因双方未约定付款期限，故以欠款本金84725元为基数，自本案立案之日2018年1月25日起，按中国人民银行同期贷款基准利率4.35%支持何东的部分利息请求，其余部分不予支持。 凯盛公司违反法律规定，允许张正儒使用其资质，并以其名义承揽工程，且未尽到管理义务，存在过错，张正儒又将工程分包给不具有资质条件的自然人张旭东，其应与凯盛公司对张旭东欠付何东的劳务费承担连带清偿责任。广苑公司将建筑工程中的劳务分包给凯盛公司符合法律规定，且广苑公司已将涉案工程的工程款向凯盛劳公司付清，故广苑公司不应承担付款责任。张旭东、凯盛公司经依法公告送达开庭传票，无正当理由未到庭应诉，依法缺席判决。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决：一、张旭东于判决生效后十日内向何东支付劳务费84725元，自2018年1月25日起的利息，以劳务费84725元为基数，按年利率4.35%计算至劳务费实际付清为止；二、张正儒、凯盛公司对张旭东的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回何东其他诉讼请求；案件受理费2010元，何东负担197元，张旭东、张正儒、凯盛公司负担1813元。 张正儒、凯盛公司对一审判决不服，向本院提出上诉，请求：1.撤销（2018）宁0502民初670号民事判决书，改判张正儒、凯盛公司不承担连带清偿责任或发回重审；2.一、二审诉讼费由何东承担。事实及理由：本案多处事实没有查清，判决有误。何东与张旭东之间形成劳务合同法律关系，何东没有干完劳务合同约定的零星劳务。由于张旭东没有到庭，其与何东之间的总工程量及总劳务费是多少，以及张旭东已经向何东支付的劳务费、凯盛公司向张旭东和何东支付的劳务费数额均未查清。张旭东与凯盛公司签订了劳务合同，根据合同相对性原则，双方建立劳务合同关系，后张旭东将零星劳务承包给何东，其与何东之间形成劳务合同法律关系，根据合同的相对性原则，张旭东应向何东支付劳务费，凯盛公司已向张旭东付清劳务费，不应再承担责任，判决张正儒、凯盛公司承担连带责任，依据不足，适用法律错误。张旭东简单出具一张结算单，没有其它证据予以佐证，明显与何东形成合意，共同侵害张正儒、凯盛公司的合法权益。 何东辩称，一审判决合法有效，适用法律正确，不存在张正儒、凯盛公司所述情形，请求驳回上诉，维持原判。通过庭审查明的事实及张正儒提供的证据均证实张正儒挂靠凯盛公司的资质，将木工承包给张旭东，张旭东又将其中的涉案工程承包给何东，张旭东应从张正儒处领取工程款。涉案工程在支飘板时钱不够，何东不愿意继续施工，张正儒找到工程部的牛经理协调从其他地方拨款给何东，何东才同意继续施工。工程完工后何东找到张正儒索要下剩劳务费时，张正儒让何东找张旭东算账，后张旭东与何东进行了结算并出具了结算单。在索要劳务费用时张旭东不知去向，张正儒、凯盛公司也以各种理由推脱不付。张旭东未到庭举证证实其向何东支付了下剩劳务费用84725元，故其应承担继续支付劳务费的民事责任，张正儒也未出示证据证实其将全部工程款向张旭东支付完毕，其应承担举证不能的法律后果。根据《合同法》第二百七十二条第三款的规定及劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，凯盛公司违法将工程分包给不具备相应资质条件的张正儒，张正儒再次违法分包给张旭东，张旭东分包给何东，凯盛公司也应当对张旭东欠付实际施工人何东的劳务费承担连带清偿责任。 张旭东、广苑公司经传票传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。 本院二审认为，根据何东提交的结算单、仲裁裁决书，一审认定张旭东欠付何东劳务费用84725元符合民事诉讼证据规则，并无不妥。张正儒挂靠凯盛公司从广苑公司承包到案涉工程后，将工程违法分包给不具有建设工程施工资质的张旭东，张旭东又将部分工程劳务分包给何东，张正儒与凯盛公司的挂靠行为以及后续的分包行为违反《中华人民共和国建筑法》等法律法规禁止性规定，且张正儒、凯盛公司一、二审提交的证据不能证明其与张旭东之间就案涉工程已结算并支付了全部工程价款，依照《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》、《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》的相关规定，一审判令张正儒、凯盛公司对张旭东欠付何东劳务费及利息承担连带清偿责任并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。张正儒、凯盛公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费1918元，由张正儒、凯盛公司各负担959元。 再审期间，各方当事人均未提供新的证据。 本院再审查明的事实与原审查明的一致，予以确认。 本院再审认为，本案的争议焦点是张正儒、凯盛公司是否对张旭东欠付何东的劳务承包费承担连带责任。本案中,凯盛公司违法分包劳务工程违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的禁止性规定，双方签订的分包合同无效。张旭东将其中的21#、22#号楼地库厚胶带、拆楼门等劳务违法分包给何东完成，其分包行为亦无效。但张旭东与凯盛公司及何东之间分别形成劳务分包合同关系。根据合同相对性原则，张旭东应向何东支付劳务承包费用。张旭东与何东经结算后出具结算单认可欠何东劳务费134318元，事实清楚，证据充分，除凯盛公司依据卫劳人仲裁字（2017）445号仲裁裁决书已向何东雇佣的工人支付工资49593元外，剩余部分应由张旭东继续支付。由于张旭东在结算后未予支付，造成实际施工人何东的利益受损，一审判决张旭东向何东支付劳务费84725元，并自起诉之日即2018年1月25日至付清之日按年利率4.35%承担利息，并无不当，且张旭东未提出上诉，故对该判项内容予以确认。张正儒、凯盛公司认为何东提交的结算单上张旭东的签名不真实，但其未提供证据予以佐证，该理由不能成立，不予采纳。 关于张正儒和凯盛公司对张旭东欠付何东的劳务工程费用是否承担连带责任的问题。当事人之间承担连带责任应当依据双方的约定或者法律的规定。《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》相关规定均明确禁止工程非法转包与违法分包，《中华人民共和国建筑法》第五十五条、第六十七条规定，对因违法分包单位和非法转包导致工程质量问题，由总承包单位和接受分包或者转包的单位向发包人就工程质量承担连带责任，不适用于本案劳务承包费支付情形。张正儒挂靠凯盛公司，以凯盛公司名义承包和对外分包工程，双方对挂靠关系是否承担连带责任没有作出约定，故一、二审判决张正儒、凯盛公司对张旭东欠付何东劳务工程费用承担连带支付责任，没有事实依据和法律依据，再审应予纠正。本案中，凯盛公司将劳务工程分包给张旭东，对张旭东完成的工程未进行结算，亦未提交证据证实张旭东确认劳务工程的分包价款具体数额，简单地将向张旭东支付的劳务费和向他人支付的劳务费之和与按合同约定计算的工程价款相减，认为已将张旭东劳务费超付的理由不能成立。现张旭东完成的劳务工程费具体金额不能确定，凯盛公司提交的证据不能证实已将张旭东分包的劳务工程费支付完毕，也不能证实欠付张旭东的劳务工程费数额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题解释（二）》第二十四条的规定，凯盛公司与张旭东之间存在违法分包劳务关系，其应在欠付张旭东劳务承包费的范围内对张旭东欠付的劳务费承担责任。张正儒挂靠凯盛公司资质承包工程属于内部关系，其不是张旭东劳务分包合同相对人，不应在欠付张旭东的劳务工程价款范围内承担付款责任。根据查明的事实，广苑公司对凯盛公司承包的劳务工程价款已经支付完毕，原审判决广苑公司对张旭东欠付何东的劳务承包费不承担责任正确，再审予以确认。 综上，一、二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果不当，应依法予以纠正。再审申请人张正儒的再审理由成立，对其再审请求依法予以支持。再审申请人凯盛公司的再审理由不能成立，对其再审请求依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初670号民事判决第一项，即“被告张旭东于本判决生效后十日内向原告何东支付劳务费84725元，2018年1月25日起的利息，以劳务费84725元为基数，按年利率4.35%计算至劳务费实际付清为止”； 二、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初670号民事判决第二项、第三项，即“二、被告张正儒、中卫市凯盛建筑劳务分包有限公司对被告张旭东的上述债务承担连带清偿责任”；“三、驳回原告何东的其他诉讼请求”； 三、再审申请人中卫市凯盛建筑劳务分包有限公司在欠付张旭东劳务费范围内对上述判项一中张旭东向何东支付的劳务费承担付款责任； 四、驳回被申请人何东其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2010元，由何东负担197元，张旭东负担1813元；二审案件受理费1918元，由中卫市凯盛建筑劳务分包有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  万生虎 审判员  李 娟 审判员  蒋玉春 二〇一九年十一月六日 书记员  马晓芮 本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 《最高人民法院关于适用的解释》 第四百零七条人民法院再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。