河北省平泉市人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0823民初654号原告：王建荣，男，1972年7月4日生，满族，农民。住河北省平泉市。被告：中企华普建筑有限公司，住所地河北省平泉市平泉镇榆州中路水岸华庭**楼****。法定代表人：李玉青，经理。被告：姜海生，男，1974年12月9日生，满族，住河北省平泉市。二被告的委托诉讼代理人：蒋立军，河北榆州律师事务所律师。二被告的委托诉讼代理人：姜海祥(被告姜海生之弟)，1983年3月1日生，满族，住河北省平泉市。原告王建荣与被告中企华普建筑有限公司、被告姜海生建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月23日作出（2017）冀0823民初3206号民事判决，被告中企华普建筑有限公司、被告姜海生不服该判决，向承德市中级人民法,提起上诉，承德市中级人民法院于2018年12月4日作出（2018）冀08民终3740号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王建荣及二被告的委托诉讼代理人蒋立军、姜海祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王建荣向本院提出诉讼请求：1.要求被告立即给付原告工程款180000.00元并承担利息。2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告王建荣变更诉讼请求为：要求二被告给付工程款130697.30元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率给付，从合同约定付款的次日起至本案履行完毕止；诉讼费和鉴定费由被告承担。二被告互负连带责任。本案发回重审后，诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：要求被告给付工程款129180.05元。事实和理由：原、被告双方于2011年3月15日签订了防水工程施工合同，被告公司将平泉希翼绿色能源大厦、水岸华庭小区5、6号楼的防水工程承包给原告，后原告按合同进行施工。2013年被告第一次计算了我施工的工程量（此工程量已入被告公司账目）。2014年10月份，被告公司以没有能力支付工程款为由，口头通知我停止施工，并由被告公司的项目经理王立成和生产经理张贺杰为我计算了工程量。之后被告又将工程交由其他人继续施工，被告单位单方终止合同。施工过程中被告拖欠我工程款129180.05元，原告多次找到被告要支付工程款，可是被告一直推脱。为此，原告特向平泉市人民法院提起民事诉讼，请支持原告的诉讼请求。被告中企华普建筑有限公司庭审中口头辩称，虽然2011年3月15日我公司与原告签订施工合同，但合同履行的主体是姜海生与原告个人，合同上有姜海生个人签字，希翼能源大厦和水岸华庭5号、6号楼，实际施工人是姜海生，是姜海生个人组织施工，是姜海生个人将防水工程转包给了原告个人，原告与姜海生之间建立了合同关系，我公司没有给王建荣计算过工程量，王立成、张贺杰也不是我公司的生产经理，原告不应向我公司主张工程款，请法院驳回原告对我公司的诉讼请求。被告姜海生庭审中口头辩称，被告姜海生是原告做主张工程的施工人组织者，原告在姜海生处承包了防水工程，但原告并没有施工完毕私自终止了合同，没有按双方签订的合同完成工程量，原告陆续从姜海生处已经支取了15万元，按照原告实际的工程量已经不再拖欠原告的工程款，已经多支取了工程款，请法院驳回原告的诉讼请求。原告为证明其主张，向本院举出以下证据：1、2011年3月15日签订的防水工程合同。证明发包单位是承德华普建筑有限公司，也就是中企华普的前身，承包方为王建荣，规定了施工的价格、SBS每平米35元，丙纶每平米30元。同时约定了给付工程款的日期，该合同由承德华普建筑工程有限公司加盖公章，姜海生在委托人一栏中签字，看出姜海生是中企华普有限公司的委托人，也就是项目经理。2、当时核对账目是计算的1期2期工程量。第一期绿色能源SBS3980平米，每平米35元，合计139300.00元，水岸华庭SBS772平米，每平米35元，合计27020.00元，水岸华庭丙纶2415平米，每平米30元，合计72450.00元。工程量已经计入到华普公司姜海生的账目中。第二次工程量希翼大厦丙纶607.03平米，每平米30元，合计18210.09元，SBS1317.54平米，每平米35元，合计46113.90元，水岸华庭SBS220平米，每平米35元，合计7700.00元，水岸华庭丙纶450平米，每平米30元，合计13500.00元。也已经计入中企华普建筑有限公司的财务账中，同时该工程量有王立成认可的一份单据。之所以形成两次工程量，就是被告单位承建的希翼大厦防水工程在变化，我们完全按照被告的工程量进行变更。被告对原告所举证据的质证意见为，对施工合同认可。但是虽然加盖华普公司的公章，但实际施工人是姜海生。对证据2一期工程量不予认可，这是原告自己书写的，自己计算的工程量，并没有被告公司及被告姜海生管理人员的签字认可，并没有分两期计算工程量，原告陈述的事实不存在。对于第二张时间为2014年10月25日有王立成签字的工程量单据予以认可，但这不是原告所说的第二次工程量，是原告私自终止合同不再施工后王立成为原告计算的希翼能源大厦，水岸华庭的工程总量，原告在履行过程中，在希翼大厦和水岸华庭中只完成了这些工程量，不存在第一次第二次说法。3、光盘一张。原告去中企华普建筑有限公司姜海生项目部对账，会计说你们的账已经计入姜海生项目部的账目中，按账上说尚欠14万多元，同时该光盘还有王立成、张贺杰与原告的通话录音，内容为原告没有施工完，姜海生让其自己的亲戚进入自己工程中施工，并不是原告原因。上述证据证明被告作为华普公司的前身，应该承担给付施工费的义务，如果被告仍然对此证据不认可，我们申请对原、被告的施工量进行评估。被告的质证意见为，对原告提交的光盘不予认可。首先来源不合法，不符合证据规则的要求，其次内容也不真实，不能反映案件的真实情况，原告施工是发生在2014年以前，姜海生处的会计是最近两年才担任的，对账目并不知情，具体的工程量应该以具体负责施工人员签字认可的单据为准。原告施工总计的工程款应该为近14万元，并不是拖欠14万元，现在的会计并没有查询相关单据，说法不准确。从我们找寻的单据计算，原告的工程款总额为139735.00元，查找原告为姜海生出具的收到条，原告总计支取了15万元，已经多支付了工程款，这才是真实的情况，对原告提交的与张贺杰的通话录音不予认可，对证人录音应征得证人本人同意，同时也不能证明这份录音是与张贺杰的通话录音，不排除原告自己编造的，但是对原告主张的观点中，没有按合同施工完毕，这点认可，是原告自己违约没有将工程施工完毕。被告为反驳原告的诉讼请求，向本院提供如下证据;1、原告从姜海生处支款的收条6张，合计金额为15万元。2、王立成签字的原告施工水岸华庭小区5号楼工程量。5号楼的工程量和2014年10月25日王立成签字的工程量是原告总的工程量。3、平劳人仲案字（2016）162号仲裁裁决书。该裁决书内容可以证实在原告组织工人申请仲裁，在仲裁委认可在被告处支取14万元。同时在仲裁申请中，陈述并不存在两次计算工程量问题。其在仲裁申请书陈述2014年10月25日工程结束，经王立成、张贺杰经理验收上报，与诉状中陈述不相符，诉状中陈述不真实。原告对被告所举证据的质证意见为，对2011年8月3日的3万元认可，2011年7月24日的20000.00元认可，2016年2月6日的1万元认可，对2011年9月29日李高明签字的认可，对2012年1月20日的不是王建荣签字，不认可。对工程量只是水岸华庭小区5号楼部分工程量，既然是被告能提供华庭小区5号楼的工程量就能提供6号楼的工程量，也能提供希翼大厦的工程量，按照被告的说法希翼大厦一共是1317.54平米，整个希翼大厦的防水工程在5000平米左右，合同上明确注明，所以不难看出，被告是恶意隐瞒证据，如果被告一意坚持这个工程量，我方申请对希翼大厦防水工程量进行评估。认可仲裁裁决，这份裁决除证明原告收到14万元款项外，另外所确定的欠款总计数额和鉴定机构的鉴定结果一致，说明鉴定部门鉴定的结果和仲裁部门裁决的结果一致。同时也能证明被告在隐藏证据，不如实向法院陈述双方施工的真实数字，拒绝提供账目，应承担不利后果。本案在原一审程序中，原告王建荣向本院提出鉴定申请，本院委托有关鉴定机构进行鉴定，原告支付鉴定费15000.00元，承德永兴工程造价咨询有限公司出具了承永兴基鉴字〔2018〕第007号鉴定报告。被告的质证意见为，对鉴定费无异议。但是鉴定费应由原告自己承担。我方提交证据已经证实原告所从事防水工程的工程量，对工程量应该不存在争议。是原告自己认为有争议申请鉴定，鉴定费自己承担。关于鉴定报告，报告要求你院通知鉴定人出庭接受质询，但是开庭鉴定人未出庭接受质询，根据民诉法78条规定，当事人对鉴定意见有异议，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的鉴定人应当出庭作证，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不能作为认定事实的依据。证据规则59条规定，鉴定人应当出庭接受质询，基于被告的质证意见，及鉴定人未出庭，上述鉴定报告不能作为认定事实的依据。本案重审后，被告申请重新鉴定，本院委托有关鉴定机构进行重新鉴定。2019年8月21日，承德燕山工程造价咨询事务所有限责任公司作出承燕造所鉴字〔2019〕006号基本建设工程鉴定报告。原、被告双方均举此证据，鉴定人出庭接受了双方的质询。鉴定人称：是按全部工程量做的。去现场刚要进去测量时双方打起来了，我们不知道究竟是要查验什么，我们就根据图纸作了鉴定。原告对鉴定结论及鉴定人的出庭证言无异议。被告认为鉴定机构对大厦全部工程量进行鉴定超出了申请人的申请范围，大厦屋面平顶的工程量不是原告完成的，在计算工程量时应将此部分扣除，金额为129515.05元。原告诉状中也认可没有完成全部工程量。被告提供当时负责工程的管理人员王立成签字确认由陈立完成的大厦工程量。该确认单可以证明大厦屋面平顶防水是由陈立完成的，并非原告完成的。原告对此证据不认可。原一审时被告也没提供此份证据，也没有原件，另与原一审时提供的不一致。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年，被告中企华普建筑有限公司承建平泉希翼绿色能源大厦和水岸华庭小区的建设工程，在此过程中，被告姜海生作为实际施工人借用被告中企华普建筑有限公司的资质承建了平泉希翼绿色能源大厦和水岸华庭小区5号楼、6号楼的建设工程，后原告王建荣与被告中企华普建筑有限公司（原承德华普建筑有限公司）于2011年3月15日签订了防水工程施工合同一份，双方约定原告王建荣以包工包料的形式从被告中企华普建筑有限公司处承包平泉希翼绿色能源大厦和水岸华庭小区5号楼、6号楼的防水工程的施工。防水工程施工结束后，原告王建荣与被告姜海生因工程款结算问题发生纠纷，原告王建荣遂诉至本院。诉讼过程中，原告王建荣向本院提出鉴定申请并交纳鉴定费15000.00元，本院依法委托有关鉴定机构进行了鉴定，承德永兴工程造价咨询有限公司于2018年5月21日作出承永兴基鉴字﹝2018﹞第007号建设工程鉴定报告，鉴定结果：防水工程量为8068.07㎡。另查明，被告姜海生已给付原告王建荣工程款140000.00元。本案发回重审后，被告中企华普建筑有限公司以原告申请的承德永兴工程造价咨询有限公司出具的承永兴基鉴字〔2018〕第007号鉴定报告,鉴定结论违反法定程序，在原一审时，申请人及姜海生申请鉴定人出庭，而鉴定人未出庭，二审法院认为一审法院采纳鉴定意见违反法律规定等事由，撤销原一审判决，发回重审为由，向本院提出重新鉴定申请，本院依法委托承德燕山工程造价咨询事务所有限责任公司进行重新鉴定。2019年8月21日，承德燕山工程造价咨询事务所有限责任公司作出承燕造所鉴字〔2019〕006号基本建设工程鉴定报告。鉴定结果为：平泉希翼绿色能源大厦、水岸华庭小区5#、6#楼防水工程量为7998.6平方米，工程造价为269180.05元（其中希翼绿色能源大厦防水面积5623平方米，水岸华庭5#楼1705.6平方米，水岸华庭6#楼670平方米）。本院认为，被告中企华普建筑有限公司将平泉希翼绿色能源大厦和水岸华庭小区的建设工程的施工交由不具备资质条件的被告姜海生个人，违反法律的强制性规定，作为防水工程的实际施工人原告王建荣所完成的工程已经验收合格并交付使用，故被告中企华普建筑有限公司应与被告姜海生在拖欠工程款范围内承担连带给付责任。关于拖欠工程款数额问题。被告在本案重审时，对原告申请的鉴定意见有异议，申请重新鉴定，本院委托有关鉴定机构进行重新鉴定。承德燕山工程造价咨询事务所有限责任公司作出承燕造所鉴字〔2019〕006号基本建设工程鉴定报告。原、被告双方均举此证据，鉴定人亦出庭作证接受了双方当事人的质询，因此，对于该鉴定意见，本院予以认定和采信。该鉴定机构出具的鉴定结果为：平泉希翼绿色能源大厦、水岸华庭小区5#、6#楼防水工程量为7998.6平方米，工程造价为269180.05元。由于被告姜海生已给付原告王建荣工程款140000.00元，尚欠原告工程款129180.05元。原告要求被告给付尚欠的工程款与法有据。被告在本案重审时举出王立成的证言复印件，证明希翼大厦的部分工程是由陈立完成。由于该证据为复印件，且被告没有与陈立签订施工合同，也没有解除与原告的施工合同。因此，本院对该证据不予认定和采信。本案原、被告双方均申请了鉴定，鉴定意见作为一种证据，诉讼中的鉴定费应由申请人自行负担。综上所述，原告王建荣要求被告中企华普建筑有限公司、被告姜海生给付拖欠的工程款129180.05元并互负连带责任的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条规定，判决如下：被告中企华普建筑有限公司、被告姜海生于本判决生效之日起十日内给付原告王建荣工程款129180.05元，二被告互负连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900.00元，减半收取计1950.00元，由被告中企华普建筑有限公司、被告姜海生负担，二被告互负连带交纳责任。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。审 判 长  赵旭坤审 判 员  张文奇人民陪审员  徐宝印二〇一九年十一月一日书 记 员  刘乾坤