广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终8545号上诉人（原审互为原、被告）：黄家燕，女，汉族，1993年4月7日出生，身份证住址：海南省昌江黎族自治县.委托诉讼代理人：麦源献，广东旭晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅园，广东旭晨律师事务所律师。上诉人（原审互为原、被告）：深圳市孔明科技有限公司，住所地：深圳市龙岗区横岗街道荷坳长金**，统一社会信用代码：91440300585639319C。法定代表人：周立树，总经理。委托诉讼代理人：熊伟，广东龙昌律师事务所律师。上诉人黄家燕与上诉人深圳市孔明科技有限公司（以下简称孔明公司）追索劳动报酬纠纷一案，均不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初5530号判决，向本院提起上诉。上诉人黄家燕向一审法院起诉请求：1.孔明公司支付黄家燕违法解除劳动合同赔偿金18087元；2.孔明公司支付黄家燕2016年7月25日至2017年12月21日未休年休假工资554.4元；3.孔明公司支付黄家燕2017年12月1日至2017年12月21日工资4157元；4.孔明公司支付黄家燕2017年1月1日至2017年12月21日年终奖6440元；5.孔明公司支付黄家燕2016年7月25日至2017年12月21日加班工资54621元；6.孔明公司支付黄家燕律师费5000元；7.本案诉讼费由孔明公司承担。上诉人孔明公司向一审法院起诉请求：1.孔明公司无需支付黄家燕违法解除劳动合同赔偿金18087元；2.孔明公司无需支付黄家燕2017年12月1日至2017年12月21日正常工作时间工资2482.76元；3.孔明公司无需支付黄家燕2017年7月25日至2017年12月21日未休年休假工资554.4元；4.孔明公司无需支付黄家燕律师费850元；5.本案诉讼费由黄家燕承担。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、孔明公司于判决生效之日起三日内支付黄家燕因违法解除劳动合同经济赔偿18087元；二、孔明公司于判决生效之日起三日内支付黄家燕2017年12月1日至2017年12月21日工资2482.76；三、孔明公司于判决生效之日起三日内支付黄家燕2017年7月25日至2017年12月21日未休年休假工资554.4元；四、孔明公司于判决生效之日起三日内支付黄家燕律师费850元；五、驳回黄家燕的其他诉讼请求；六、驳回孔明公司的全部诉讼请求。本案受理费10元，由黄家燕、孔明公司各承担5元。上诉人黄家燕上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判孔明公司向黄家燕支付2017年12月1日至2017年12月21日工资4157元；2、撤销一审判决第四项，改判孔明公司向黄家燕支付黄家燕的律师费5000元；3、撤销一审判决第五项，改判孔明公司支付黄家燕2016年7月25日至2017年12月21日期间的加班工资共计54621元；4、撤销一审判决第五项，改判孔明公司支付黄家燕2017年1月1日至2017年12月21日年终奖6640元；5、本案一审、二审的诉讼费由孔明公司承担。孔明公司辩称，答辩意见与上诉意见一致。上诉人孔明公司上诉请求：1、依法撤销（2018）粤0307民初5530号民事判决书；2、依法改判孔明公司无须支付黄家燕违法解除劳动合同经济赔偿金18087元；3、依法改判孔明公司无须支付黄家燕2017年12月1日至2017年12月21日工资2482.76元；4、依法改判孔明公司无须支付黄家燕2017年7月25日至2017年12月21日未休年休假工资554.4元；5、依法改判孔明公司无须支付黄家燕律师费850元；6、本案诉讼费由黄家燕承担。黄家燕辩称，答辩意见与上诉意见一致。经二审查明，原审法院已查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，上诉人黄家燕与上诉人孔明公司的劳动关系依法成立有效，双方的权利义务均应受劳动法律法规的保护和约束。本案的争议焦点为：1、孔明公司是否应向黄家燕支付2017年12月1日至2017年12月21日的工资；2、孔明公司是否应支付黄家燕2016年7月25日至2017年12月21日期间的加班工资；3、孔明公司是否应支付黄家燕2017年1月1日至至2017年12月21日的年终奖；4、孔明公司是否应支付黄家燕违法解除劳动合同经济赔偿金；5、孔明公司是否应支付黄家燕2017年7月25日至2017年12月21日的未休年休假工资；6、孔明公司是否应向黄家燕支付律师费。关于孔明公司是否应向黄家燕支付2017年12月1日至2017年12月21日期间工资的问题。按黄家燕提交的银行流水核算，其离职前12个月月平均工资为6029元。孔明公司确认未支付上述期间的工资，故应向黄家燕支付上述期间的工资4157.93元（6029元÷21.75天×15天）。原审对该期间的应付工资数额认定有误，本院予以纠正。关于孔明公司是否应支付黄家燕2016年7月25日至2017年12月21日期间加班工资的问题。黄家燕主张存在加班情况，应举证证明，其向一审法院提交的考勤记录表与孔明公司向仲裁委提交的考勤表一致，故本院依据该考勤记录表确认黄家燕的工作时间。扣除每天正常上班时间8小时以及午饭、晚饭期间休息各1小时，经核算，黄家燕2016年7月的加班时间为8.5小时，2016年8月的加班时间为32小时，2016年9月的加班时间为19小时，2016年10月的加班时间为15.5小时，2016年11月的加班时间为35小时，2016年12月的加班时间为28小时，2017年1月的加班时间为11小时，2017年2月的加班时间为22小时，2017年3月的加班时间为36小时，2017年4月的加班时间为12.5小时，2017年5月的加班时间为25.5小时，2017年6月的加班时间为33小时，2017年7月的加班时间为23小时，2017年8月的加班时间为23.5小时，2017年9月的加班时间为22小时，2017年10月的加班时间为19.5小时，2017年11月的加班时间为32小时，2017年12月的加班时间为17小时，以上合计415小时。劳动合同中约定，黄家燕每月的工资为2130元，故黄家燕2016年7月25日至2017年12月21日正常工作期间的工资为37240.6元（2130元÷31天×25天+2130元×16个月+2130元÷31天×21天），上述期间的加班工资为1775元（2130元÷21.75天÷8小时×415小时）。孔明公司已支付上述期间工资84037.8元，超过上述应付工资，故无需再支付加班工资。关于孔明公司是否应支付黄家燕2017年1月1日至2017年12月21日年终奖的问题。年终奖不是用人单位必须发放的，本案中，黄家燕未能提交证据证明其与孔明公司之间有关于发放年终奖的约定，应承担举证不能的不利后果，对其主张不应支持。原审处理妥当，本院予以确认。关于孔明公司是否应支付黄家燕违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。黄家燕主张，其是被孔明公司违法解除，并提交其与孔明公司的行政主管傅钰电话录音欲予以证明，一审庭审时当庭对录音进行播放，孔明公司对该录音的真实性不予认可，经一审法官询问后明确表示不对录音证据进行鉴定，故本院采信该证据。孔明公司主张，是黄家燕自动离职，并提交QQ聊天记录欲予以证明，双方均认可该证据的真实性，故本院采信该证据。在2017年12月21日电话录音中，黄家燕询问“我是被孔明解雇的是吧”，傅钰回答“嗯”。之后，傅钰跟黄家燕商量，如果对一个月的补偿金不满意，可以留下来继续干。在2017年12月22日的QQ聊天记录中，黄家燕称在孔明公司没有正式下达书面解除劳动合同之前，会正常上班。孔明公司的工作人员回复，“那你来上班吧”。综合上述信息可以看出，双方在解除劳动合同中不断进行磋商，一开始是由孔明公司提出，后因双方对离职补偿未能达成一致意见，孔明公司虽让黄家燕继续上班，但双方纠纷并未解决。故本案既非孔明公司违法解除，也不是黄家燕自动离职。依照公平原则，本院认定本案是由孔明公司提出，双方协商一致解除，孔明公司应向黄家燕支付解除劳动合同的经济补偿金9043.5元（6029元×1.5个月）。关于孔明公司是否应支付黄家燕2017年7月25日至2017年12月21日未休年休假工资的问题。经核算，扣除黄家燕已休的年休假一天，2017年7月25日至2017年12月21日黄家燕还享有一天未休年休假，孔明公司应支付黄家燕未休年休假工资554.4元（6029元÷21.75天×200%）。原审处理妥当，本院予以确认。关于孔明公司是否应向黄家燕支付律师费的问题。按胜败诉比例，孔明公司应向黄家燕支付律师费551.05元（13755.83元÷124814.42元×5000元）。综上，上诉人深圳市孔明科技有限公司的上诉请求部分成立，上诉人黄家燕的上诉请求也有部分成立，原审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初5530号民事判决第三项；二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初5530号民事判决第五项、第六项；三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初5530号民事判决第一项为：上诉人深圳市孔明科技有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人黄家燕支付解除劳动合同补偿金9043.5元；四、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初5530号民事判决第二项为：上诉人深圳市孔明科技有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人黄家燕支付2017年12月1日至2017年12月21日期间的工资4157.93元；五、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初5530号民事判决第四项为：上诉人深圳市孔明科技有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人黄家燕支付律师费551.05元；六、驳回上诉人深圳市孔明科技有限公司的其他诉讼请求；七、驳回上诉人黄家燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审、二审案件受理费合计20元，由上诉人黄家燕及上诉人深圳市孔明科技有限公司各承担10元。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 邓  亚  玲审判员 张  士  光二〇一九年十一月七日书记员 黄腾云（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。