江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏06民终3352号上诉人（原审被告）：杭州千岛湖茂源网业有限公司，住所地浙江省杭州市淳安县。法定代表人：姜军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈富强，浙江泽道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通五虎网具有限公司，住所地海安市老坝港滨海新区。法定代表人：练亚梅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨文惠，江苏海陵律师事务所律师。上诉人杭州千岛湖茂源网业有限公司（以下简称茂源公司）因与被上诉人南通五虎网具有限公司（以下简称五虎公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院（2018）苏0621民初7874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。茂源公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院违反相关程序应发回重审。1.本案争议焦点为案涉渔网质量是否存在问题，我司已提交相关鉴定意见书，五虎公司亦同意进行鉴定，一审法院未允许我司的鉴定申请无依据。2.我司明确将根据鉴定之情形提起反诉，庭审结束后一审法院对是否鉴定未能明确说明，剥夺我司反诉权利。二、一审法院认定事实错误，适用法律错误。五虎公司提供货物存在重大质量瑕疵，案涉合同应当解除。本案合同已解除，我司可履行抗辩权，对后批货物一并解除，不存在另付货款的问题。关于质量异议期，有约定的从约定，无约定的为两年，本案异议期未超过两年。五虎公司辩称：一审法院审理程序正确，对于鉴定以及反诉的问题已交代清楚，一审认定事实清楚，茂源公司要求解除合同的理由没有足够证据，不能成立。五虎公司向一审法院起诉请求：1.判令茂源公司继续履行合同并支付货款133516.12元；2.茂源公司承担诉讼费、保全费和保全保险费。一审法院认定事实：2017年10月18日，茂源公司要求五虎公司为其生产苹果绿380D/9股、12股的渔网3500kg，合同总价72850元。双方约定合同生效40天内交货；质量标准为凭行业标准及样品验收；按供方出口标准包装；交货地点供方仓库；运费由需方承担；验收办法系供货单位质检后通知收货单位抽查验收。凡质量、品种规格不符合合同规定要求的产品，收货单位有权拒收或退货并拒付货款。有关质量规格供方必须负责到底，商品出口后因品质规格与合同要求不符，致使外商提出异议，要求索赔等发生一切费用均由供方负责赔偿（供方公司验货）；结算方式：供方按质按时交货后，提供17%增值税发票。同日，茂源公司另要求五虎公司为其生产灰色380D/9、12、15股的渔网20200kg，计货款418720元，合同约定的条款除交货期为80天外与上述合同相同。后上述两份合同在2017年12月7日通过传真确认。2017年12月6日，五虎公司按照茂源公司指示将货物装箱直接出关，发货价款计182443.74元。同年12月22日，五虎公司开具两张增值税发票，票面金额合计182443.74元。同年12月27日，茂源公司支付货款182443.56元。2017年12月27日，五虎公司继续按照茂源公司指示将货物装箱直接出关，发货价款计175610.14元。同年12月28日，五虎公司开具两张增值税发票，票面金额合计175610.14元。2018年2月2日，茂源公司支付货款100000元，2月13日支付货款75610.32元。案涉合同的剩余货物，茂源公司未上门提货，亦未指示五虎公司发货地，五虎公司在2018年9月23日委托江苏海陵律师事务所向茂源公司出具律师函，并于同年9月25日向茂源公司邮寄送达。律师函载明，合同约定茂源公司在合同生效80天后到五虎公司取货，但到期后，茂源公司仅与五虎公司交接了部分渔网，尚有8400.5KG的渔网（按合同价计172210.25元）没有交接，五虎公司多次通知茂源公司提货，均置若罔闻，请茂源公司在接到律师函后三个工作日带款将渔网提回，逾期将提起诉讼。茂源公司收到上述律师函后，委托浙江泽道律师事务所在2018年10月10日回函，回函载明，五虎公司与茂源公司签订的采购合同第三条、第四条对质量标准、验收办法进行了约定。合同签订后，五虎公司提供的货物存在网结松弛严重、未定死，有活结；回料掺杂严重、颜色无光泽；强力严重不够问题。前述质量问题不符合行业标准，不符合合同的约定，外商亦提出相应的异议，五虎公司的行为已经构成严重违约，致使双方合同目的难以实现，茂源公司特提出解除合同，要求五虎公司赔偿因质量问题产生的损失，并要求五虎公司在收函后三日内能及时与茂源公司联系，商谈合同解除后的退货及赔偿事宜。五虎公司收到函件后在2018年11月12日向一审法院提起诉讼，要求茂源公司继续履行合同并支付货款。本案一审审理过程中，五虎公司向一审法院申请财产保全，一审法院对茂源公司的银行账户进行了冻结，冻结期限为2018年11月19日至2019年11月19日。五虎公司支付诉讼保全保险费510元。一审法院认为本案一审争议焦点为：1.茂源公司抗辩五虎公司提供的渔网质量存在问题是否有事实依据？2.双方签订的聚乙烯采购合同是否解除？3.五虎公司要求茂源公司继续履行双方签订的聚乙烯渔网采购合同，并支付货款133516.12元是否符合双方合同约定？一审法院认为:关于争议焦点1，茂源公司辩称，存在网结松弛严重、未定死，有活结；回料掺杂严重、颜色无光泽；强力严重不够问题，上述问题即便存在，均是肉眼可以发现的问题。案涉合同对验收方法明确约定为供货单位质检后通知收货单位抽查验收，茂源公司不按约进行抽查验收，通知五虎公司将货物直接出关。在五虎公司发函要求其继续履行合同，结清货款时，茂源公司仅凭所谓外商函件回函称质量存在问题，要求解除合同，无事实和法律依据。诉讼过程中提供的现场检测意见的鉴定样本亦不能确认系五虎公司所供货物，虽然庭审过程中，茂源公司提出要求对之前所发出货物进行鉴定，但五虎公司所发货物已全部被茂源公司要求出关，目前已无封存的鉴定样本，且现货物已发出一年有余，货物品质可能发生变化，故对于茂源公司辩称五虎公司的货物存在质量问题的辩论意见亦不予采纳。关于争议焦点2，首先，五虎公司在茂源公司一直未上门提货，亦未指示发货地时，发函要求茂源公司继续履行合同，茂源公司虽然回函要求解除合同，并要求五虎公司赔偿损失，但五虎公司在收到函件后即在当月起草诉状，并在同年11月12日诉讼，要求茂源公司继续履行合同，给付货款。其次，茂源公司要求解除合同系认为案涉标的物质量不符合质量要求，致使合同目的不能实现，现茂源公司所举证据并不能证明货物存在质量问题，且在五虎公司起诉后，茂源公司关于合同解除的意见应当提起反诉，然茂源公司并未提起反诉。综上，案涉合同并未解除。关于争议焦点3，双方对尚有货款133516.12元未付均无异议，法院予以确认。双方所签合同系双方当事人真实意思表示，对当事人具有法律约束力，双方均应当按照合同约定履行义务，故茂源公司应该按照合同约定继续履行合同，并支付货款。另关于五虎公司要求茂源公司承担诉讼保全保险费无法律依据，不予支持。据此，一审法院判决：茂源公司自判决发生法律效力之日起十日内继续履行2017年10月18日双方签订的聚乙烯渔网采购合同，向五虎公司支付货款133516.12元后提走相应渔网等。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。二审中茂源公司陈述，前两批货物五虎公司未通知查验，该公司亦未按照合同约定对货物进行抽验，五虎公司直接通过海关出口，第一批货物发到越南后就发现存在严重质量问题，遂与五虎公司进行口头交涉，第二批货物外商要货比较急，也没有抽查就直接出关，双方对第三批货物一直处于争议状态。因货物存在质量问题，外商无法销售，大部分货物一直存放在仓库中。货物存在的质量问题主要是横向定型，还有网结松弛、颜色无光泽等，上述问题肉眼无法检测，需使用中才能发现。五虎公司陈述，货物生产完毕后曾电话通知茂源公司来查验，因为合同有要求，但茂源公司让直接发货，发货地址也是茂源公司后期通知的，装箱单有些是传真。另查明：茂源公司单方委托的检测意见形成于2019年1月21日，一审法院于2019年4月17日第一次开庭审理本案。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，茂源公司与五虎公司之间存在买卖合同关系，该买卖合同关系的建立系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，五虎公司已按约完成交货义务，茂源公司理应支付相应货款。一审法院审理程序并无不当。具体理由如下：首先，茂源公司认为合同无法继续履行的上诉理由不能成立。第一，茂源公司主动放弃了对前两批货物检验的权利。双方在两份采购合同中均约定，交货地点为供方工厂，验收办法为供货单位质检后通知收货单位抽查验收。前两批货物由五虎公司直接装箱出关，茂源公司虽辩称五虎公司未通知其查验，但双方在合同中并未约定外方发货地址，五虎公司直接装箱出关必然是由茂源公司另行通知了发货地址，且二审中茂源公司自述未对该两批货物查验，应视为其对自身检验权利的放弃和对货物质量的认可。第二，在五虎公司发函前茂源公司从未对货物质量书面提出异议。自五虎公司2017年12月6日交付第一批货物至2018年9月23日发函，在此期间，茂源公司未对货物质量提出书面异议。茂源公司辩称第一批货物就存在质量问题，曾与五虎公司口头交涉，但事实上，第一批货物于2017年12月6日交付后，茂源公司不仅于同年12月27日支付了该批货物货款，还继续指示五虎公司将第二批货物直接装箱出关并于2018年2月2日、2月13日支付相应货款，如按其所述，其后续行为明显与商事主体的理性不符，本院对其上诉理由碍难采信。第三，现有证据不能证明案涉货物存在质量问题。茂源公司一审中提交一份检测意见及外方信函以证明货物存在质量问题，但检测意见系单方委托，外方信函不符合证据形式要求，均不足以采信，不能达到其证明目的。故茂源公司以货物存在质量问题为由主张案涉合同无法继续履行的理由不能成立，五虎公司要求继续履行合同应予支持。其次，一审程序并无不当。茂源公司认为一审法院未准许其提出的质量鉴定妨碍其行使反诉权，但一方面，如一审法院所述，五虎公司发出货物已经近两年，且货物未予封存，并无符合要求的鉴定样本存在，不具备相应鉴定条件；另一方面，该鉴定结果并非茂源公司提起反诉的必要条件，其在一审开庭前也已单方委托检测，完全可以行使相应反诉权利，故其该上诉理由亦不能成立。综上所述，茂源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2970元，由上诉人杭州千岛湖茂源网业有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 朱 艳审判员 沙 楠审判员 陈燮峰二〇一九年十一月一日书记员 王滢梅