四川省雅安市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川18刑终78号 抗诉机关(原公诉机关)四川省雅安市名山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭河森，绰号“老军辉”，男，1969年8月11日出生于四川省雅安市名山区，汉族，小学肄业，农民，住四川省雅安市名山区。2018年10月26日，因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪被雅安市名山区森林公安局刑事拘留，同年11月26日被执行逮捕。现羁押于石棉县看守所。 辩护人白朝城，四川兆正律师事务所律师。 四川省雅安市名山区人民法院审理四川省雅安市名山区人民检察院提起公诉的原审被告人彭河森犯非法采伐国家重点保护植物罪,非法运输、出售国家重点保护植物罪刑事附带民事公益诉讼一案，于2019年7月10日作出（2019）川1803刑初44号刑事附带民事判决。宣判后，四川省雅安市名山区人民检察院对刑事部分提出抗诉；原审被告人彭河森不服一审判决刑事部分，提出上诉。本案民事部分已发生法律效力。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月29日公开开庭进行了审理，四川省雅安市人民检察院指派检察员李宝林出庭支持抗诉，上诉人彭河森及其辩护人白朝城到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：一、非法采伐国家重点保护植物罪事实 1．2014年3月14日晚，彭河森与余某1（已判）、胡某1（已判）、陈某（已判）等人在雅安市名山区×××一组，共同盗伐了该组村民张某1、张某2兄弟二人茶地旁的桢楠树3株，后由胡某1（已判）联系邓某1（已判）运至彭河森家中藏匿，邓某1获得运费500元。经鉴定，被砍伐的3株树木为桢楠属楠木，国家二级保护树种，立木蓄积共1.7542立方米。 2．2014年3、4月的一天，彭河森以2万元的价格购买雅安市名山区×××三组农户杨某1家自留林内的2株桢楠树后，欲将2株桢楠树转卖给胡某1，胡某1通过邓某2（已判）联系买家后，便与彭河森商定按2株桢楠树的实际立方数购买。随后，由彭河森雇请陈某、余某1等人，在胡某1、邓某2放哨之下，无证采伐了以上2株桢楠树。经鉴定，被砍伐的2株树木为桢楠属楠木，国家二级保护树种。 3．2014年8月的一天晚上，彭河森与余某1、李某1（已判）、邓某2、陈某、刘某1（另案处理）等人再次到杨某1家自留林内，欲盗伐其林内的另1株桢楠树，在盗伐过程中，由于出现意外声响，担心被人发现，彭河森等人便逃离现场。经鉴定，被砍伐的树木为桢楠属楠木，国家二级保护树种，立木蓄积为0.985立方米。 4．2014年4月底的一天晚上，彭河森与余某1、邓某2、胡某1、陈某等人在丹棱县×××三组，共同盗伐了该组村民郑某1家自留山上的桢楠树1株，后由邓某2驾车将桢楠树筒运至彭河森家中藏匿。经鉴定，被砍伐树木为桢楠属楠木，国家二级保护树种，立木蓄积1.1694立方米。 5．2014年5月11日，彭河森与余某1、李某1、邓某2、陈某等人在雅安市名山区×××三组，由李某1、邓某2分别联系砍树工人龙某、胡某2后，于当晚共同盗伐了该组村民杨某2家自留林内的桢楠树1株，后由彭河森、邓某2驾车将桢楠树筒运至丹棱县，以2.52万元的价格销赃给黄某（已判刑）。经鉴定，被砍伐树木为桢楠属楠木，国家二级保护树种，立木蓄积1.7666立方米。 6．2014年6月至8月期间，彭河森与余某1、李某1、陈某等人在雅安市名山区×××三组，先后分两次趁夜盗伐了该组村民彭某1家老房子附近的桢楠树3株，其中一次盗伐的2株桢楠树由彭河森联系詹某（已判）驾车运至雅安市名山区×××三组宋某家中藏匿。经鉴定，被砍伐3株树木为桢楠属楠木，国家二级保护树种，立木蓄积共1.2948立方米。 7．2014年8月3日晚，彭河森与余某1、李某1、邓某2、陈某等人在丹棱县×××三组，共同盗伐了该组村民郑某2家自留山内的桢楠树1株，后由邓某2、彭河森驾车将桢楠树筒运至雅安市名山区×××三组宋某家中藏匿。经鉴定，被砍伐树木为桢楠属楠木，国家二级保护树种，立木蓄积0.9272立方米。 8．2014年8月14日晚，彭河森与余某1、李某1、邓某2、陈某、刘某1等人在雅安市名山区×××五组，与彭河森雇请的砍树工人余某2（另案处理）等人，共同盗伐了该组村民李某2家自留林内的桢楠树2株。后由彭河森、邓某2驾车运往丹棱县销赃，途中车辆发生故障，便由邓某2联系邓某1驾车共同将桢楠树筒运至丹棱县，以1.22万元的价格销赃给黄某。经鉴定，被砍伐2株树木为桢楠属楠木，国家二级保护树种，立木蓄积1.2579立方米。 9．2014年8月底的一天晚上，彭河森与余某1、李某1、邓某2、陈某、刘某1等人在雅安市名山区×××五组，欲盗伐该组村民王某家自留林内的1株桢楠树，在盗伐过程中因有路人经过，担心被人发现，彭河森等人便逃离现场。经鉴定，被砍伐的树木为桢楠属楠木，国家二级保护树种，立木蓄积0.985立方米。 10．2014年8月底9月初的一天晚上，彭河森与余某1、李某1、陈某等人在雅安市名山区×××五组，共同盗伐了该组村民李某3家自留林内的桢楠树1株，后彭河森驾驶其三轮摩托车与李某1等人将桢楠树筒运至丹棱县×××7组刘某2家中藏匿。经鉴定，被砍伐的树木为桢楠属楠木，国家二级保护树种，立木蓄积0.4461立方米。 11．2014年9月上旬的一天晚上，彭河森与余某1、李某1、陈某等人在雅安市名山区×××四组，先后分两次趁夜盗伐了该组村民张某3家茶地内的桢楠树2株，后李某1等人将桢楠树筒顺河运至彭河森家中藏匿。经鉴定，被砍伐的2株树木为桢楠属楠木，国家二级保护树种，立木蓄积共1.2159立方米。 12．2014年9月9日晚，彭河森与余某1、李某1、陈某、詹某等人在雅安市名山区×××三组，与李某1雇请的砍树工人张某4等人共同盗伐了该组村民彭某2家竹林内的1株地径为36厘米的桢楠树，后该株桢楠树被锯1筒后掉入坎下，陈某等人便另行盗伐1株地径为36厘米的桢楠树，并由詹某驾车与彭河森、李某1一同将桢树树筒运至丹棱县，以8，100元的价格销赃给黄某。2014年9月18日晚，彭河森与余某1、李某1、陈某、詹某再次到彭某2家竹林内，与彭河森雇请的宋某、周某等人共同将该林内此前盗伐后掉在岩下的桢楠树拉上坎并断筒后，由彭河森驾驶其三轮摩托车与李某1一同将桢楠树筒运至丹棱县，以2，700元的价格销赃给黄某。经鉴定，被砍伐的2株树木为桢楠属楠木，国家二级保护树种，立木蓄积共1.2106立方米。 13．2014年9月25日晚，彭河森与余某1、李某1、陈某、詹某再次到彭某2家竹林内，与李某1雇请的砍树工人张某4等人共同盗伐了该林内的1株地径为30厘米的桢楠树，后由彭河森驾驶其三轮摩托车将桢楠树筒运走。经鉴定，被砍伐的树木为桢楠属楠木，国家二级保护树种，立木蓄积0.3977立方米。 14．2014年10月18日晚，彭河森与余某1、李某1、詹某、宋某、周某等人再次到彭某2家竹林内，共同盗伐了该竹林内1株地径为40厘米的桢楠树，周某等人将桢楠树筒抬往山顶时，被雅安市公安局名山区分局马岭派出所民警当场抓获。经鉴定，被砍伐的树木为桢楠属楠木，国家二级保护树种，立木蓄积0.77立方米。 二、非法出售国家重点保护植物罪事实 2014年8月27日，余某1与李某1无证砍伐了位于雅安市名山区×××村自家自留林内的2株桢楠树后，李某1联系彭河森帮忙出售桢楠树。后彭河森联系詹某，由詹某驾车，与李某1、彭河森一起将桢楠树运至丹棱县，以1，900元的价格销售给黄某。经鉴定，被砍伐2株树木为桢楠属楠木，国家二级保护树种，立木蓄积0.6593立方米。 2018年10月26日，彭河森被抓获归案，到案后如实供述了案件主要事实。 彭河森非法采伐桢楠树2株，非法出售桢楠树2株，盗伐桢楠树20株（其中2株未遂，立木蓄积1.97立方米），上述24株立木蓄积共计14.8397立方米。2019年3月26日，雅安市名山区林业局出具书面意见，认为彭河森等人的行为对当地植物多样性具有破坏性，还破坏了林地水土保持、涵养水源的功能，对林木防御自然灾害、减少水土流失的防护作用造成一定程度破坏。2019年4月11日，雅安市名山区林业局聘请专业人员出具《彭河森非法采伐盗伐桢楠树恢复补植方案》，要求补植桢楠树共计240株，购买树苗费、人工栽种费、管护费等各项费用合计为9，660元。 原审另查明，2019年3月13日四川省雅安市名山区人民检察院通过全国性报刊《中国劳动保障报》刊发了拟就彭河森等人非法采伐国家重点保护植物一案提起刑事附带民事公益诉讼的公告，公告期为30日。公告期满，仍无符合法律规定的机关和有关组织提起诉讼。 原判认定上述事实的主要证据有：接报处警登记表、受案登记表、立案决定书、逮捕证、到案经过、户籍信息、刑事判决书、林业局证明等书证，现场勘验检查笔录、辨认笔录等，鉴定意见，证人刘某1、余某2、袁某、龙某、张某4、胡某2等人的证言，被害人张某1、杨某1等人的陈述，同案犯陈某、邓某2、李某1、胡某1、邓某1、黄某、詹某、余某1的供述，以及被告人彭河森的供述和辩解等；附带民事公益诉讼部分有公告、名山区林业局出具的《关于彭河森非法采伐、盗伐国家重点保护植物对生态环境影响的意见的函》和补植方案等证据。 原判认为，彭河森违反国家规定，在未办理林木采伐许可证的情况下，伙同他人非法采伐桢楠树2株，盗伐桢楠树20株（其中2株未遂），其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪,且属情节严重；彭河森伙同李某1非法出售桢楠树2株，其行为已构成非法出售国家重点保护植物罪，且属情节严重。被告人彭河森犯二罪，应当数罪并罚。被告人彭河森伙同他人非法采伐、盗伐桢楠树，在共同犯罪过程中积极主动，起主要作用，系主犯，其辩称在邓某2、胡某1参与的共同犯罪中自己所起作用较小，与同案犯的供述及证人证言不符，该辩护意见不予采纳。在伙同李某1非法出售桢楠树2株的犯罪过程中，彭河森帮助李某1联系桢楠树买家，没有证据证明彭河森从中获利，其起次要、辅助作用，应当认定为从犯，应当减轻处罚。彭河森到案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。彭河森伙同他人非法采伐国家重点保护植物的行为破坏了植物生长地点的生态环境以及生物多样性，损害了社会公共利益，除应当依法承担刑事责任外，其破坏的生态环境至今未得到修复，社会公共利益仍处于受侵害状态，故应当依法承担相应的民事责任。虽然采伐、盗伐行为系彭河森和他人的共同犯罪，应当由参与的共同侵权人承担连带赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，四川省雅安市名山区人民检察院作为公益诉讼起诉人可以请求彭河森承担责任，彭河森在庭审中亦无异议。彭河森对公益诉讼起诉人的全部请求均无异议，系自行处分权利，予以认可。原审法院遂判决：一、被告人彭河森犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；犯非法出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万五千元；二、由附带民事公益诉讼被告彭河森于刑满释放后六个月内按照本案恢复补植方案中的要求履行补种责任，如逾期未履行则承担补种各项费用共计人民币9，660元。 雅安市名山区人民检察院抗诉意见：1.原判未认定彭河森构成非法运输国家重点保护植物罪定性不准确。彭河森与李某1共同运输、出售桢楠树是一个整体行为，不能将运输与出售分割评价，四川省雅安市名山区人民法院（2015）名山刑初字第39号判决书对詹某与彭河森非法运输桢楠树的事实予以认定，《中华人民共和国刑法》第三百四十四条规定的非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物罪是选择性罪名，对同一对象实施了两种以上犯罪行为的应按照所实施的犯罪行为并列确定罪名，因此彭河森的行为构成非法运输、出售国家重点保护植物罪。2.原判认定彭河森构成非法出售国家重点保护植物罪且系从犯错误。在共同犯罪中彭河森系犯罪行为指挥者、积极参与者和直接实施者，起主要作用，不应认定为从犯，且不具有其他减轻处罚情节，彭河森的行为构成非法运输、出售国家重点保护植物罪且属情节严重，应当在三年以上有期徒刑量刑，一审法院以彭河森构成非法出售国家重点保护植物罪且属从犯对其减轻处罚并判处有期徒刑二年，并处罚金五千元，属认定事实和适用法律错误导致量刑不当。 雅安市人民检察院支持抗诉意见：1.彭河森的行为构成非法运输、出售国家重点保护植物罪。彭河森与李某1共同运输、出售桢楠树是一个整体行为，不能将运输与出售分割评价。2.本案不宜区分主从犯。彭河森联系购树老板黄某和司机詹某，积极联系车辆和买家、共同运输并出售桢楠树，在共同犯罪中彭河森系犯罪行为指挥者、积极参与者和直接实施者，起决定性作用。3.原审判决量刑畸轻，对其所犯非法运输、出售国家重点保护植物罪应在三年以上有期徒刑量刑。 彭河森上诉称：对原判有异议，原判罚金过高。 彭河森的辩护人提出：1.检察机关提出的抗诉不成立。李某1采伐自家2株桢楠树的目的是为了出售，彭河森为其联系买家和车辆，属于帮助犯；采伐、运输行为与出售行为构成牵连犯；彭河森未获取收益，应认定为从犯。2.对原判的罪名、在非法出售国家重点保护植物罪中的从犯情节认定无异议。3.原审判决对非法采伐的两株桢楠树，未依法作出是否比照既遂犯从轻或减轻的评价，错误认定帮助李某1出售自家两株桢楠树的行为属情节严重，导致一审判决对被告人量刑过重。4.彭河森具有犯罪未遂、从犯、坦白、认罪悔罪、初犯等情节应依法认定。请求在对其从轻或减轻处罚的基础上从宽量刑。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 二审另查明，2014年8月27日，在余某1、李某1非法采伐位于雅安市名山区×××村自家自留林内的2株桢楠树后，彭河森使用李某1的手机联系黄某出售桢楠树；之后，彭河森再次使用李某1的手机联系詹某，由詹某驾驶车辆，共同将非法采伐的桢楠树运至丹棱县黄某处销售。 上述事实有下列证据证实： 1.证人詹某的证言。证实2014年8月底的时候，彭河森（老军辉）用一个女人（李某1）的电话联系詹某，叫詹某将彭河森的车开到车岭，在车岭将桢楠树装上车后，由彭河森和李某1负责指路，詹某将车开至丹棱县，停在路边。彭河森、李某1和黄某共同对桢楠树进行了检尺，并结算价款。之后，三人沿原路返回。彭河森给詹某运费200元。二审期间，检察机关另补充提交一份对詹某的询问笔录。证实詹某在车岭帮彭河森拉桢楠树时，开的是彭河森的灰白色“拖片鞋”车，自己的车因为装了水果，没有开自己的车。 2.证人余某1的证言。二审中检察机关补充提交一份对余某1的询问笔录。证实在砍伐了自家两株桢楠树后，彭河森、李某1坐上詹某驾驶的车辆，将树运走出售。 3.证人李某1的证言。二审中检察机关补充提交一份对李某1的询问笔录。证实李某1和彭河森一起将自家地里采伐的两株桢楠树运走后予以出售。 4.证人黄某的证言。证实在距上一次（2014年8月中旬）收购木材后的十一、二天，彭河森用李某1的手机跟他联系，当天彭河森、李某1和詹某用一辆轻卡车拉来断了筒的桢楠树卖给自己，价格是1，900元。 5.彭河森的供述和辩解。二审中检察机关补充提交了一份对彭河森的讯问笔录。证实彭河森用李某1的手机联系詹某，让其到李某1家运输楠木，树子卖到了丹棱县黄某处，李某1家卖了多少钱不清楚，自己的钱自己收的，黄某把李某1卖的钱直接给了李某1。彭河森有一个车子是灰白色的“拖片鞋”车。 6.辨认笔录。詹某在公安机关组织的混合辨认中，辨认出李某1是和彭河森一起卖树子的女人、黄某是收购桢楠树的老板。黄某在公安机关组织的混合辨认中，辨认出李某1、詹某。 对原判认定事实的证据，经庭审质证，二审检察机关、上诉人及其辩护人均无异议，二审予以采信。对检察机关二审中提交的新证据，经当庭质证，上诉人、辩护人对证据三性无异议，仅对证明内容有异议，本院认为，上述证据取证合法，内容客观真实，能够相互印证，二审予以采信。 本院认为，上诉人彭河森违反国家规定，在未办理林木采伐许可证的情况下，伙同他人非法采伐桢楠树2株，盗伐桢楠树20株（其中2株未遂），其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪,属情节严重；彭河森非法运输、出售桢楠树2株，其行为已构成非法运输、出售国家重点保护植物罪，属情节严重。 本案二审争议焦点在于，彭河森在2014年8月27日的行为是否构成“非法运输、出售国家重点保护植物罪”，以及彭河森是否应当认定为从犯。 《中华人民共和国刑法》第三百四十四条确定的“非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪”系选择性罪名，对同一对象实施了两种以上犯罪行为的应按照所实施的犯罪行为确定罪名。二审中检察机关进一步补充相关证据证明，本案中彭河森虽未亲自驾驶车辆，但主动联系司机詹某，指使詹某驾车将桢楠树运至黄某处，积极组织并参与了非法运输桢楠树；彭河森针对同一对象还实施了出售行为，该行为与运输行为前后相继，故彭河森的行为依法应当构成非法运输、出售国家重点保护植物罪。 根据原审法院和本院查明的事实以及生效判决所载明的事实，在该笔犯罪行为中，彭河森实施了联系买家、司机，参与运输桢楠树、商定价格等犯罪行为，在共同犯罪中系犯罪行为指挥者、积极参与者和直接实施者，起主要作用，彭河森在该笔犯罪中是否实际获利并不影响其犯罪地位，故对彭河森的该笔犯罪不应认定为从犯。本案中，彭河森针对国家重点保护植物桢楠树共计实施了15笔犯罪，雅安市名山区人民法院针对本案其他同案犯所作的生效判决均是将各被告人的行为在全部犯罪事实中进行整体评价，本案不适于对某一笔事实的主从犯问题再单独进行评价。从全案看，彭河森参与了全部犯罪，其犯罪行为所涉及的国家重点保护植物桢楠树数量共计达到24株，在共同犯罪中起主要作用，故彭河森不属于从犯。综上，检察机关关于彭河森罪名和量刑情节的抗诉意见成立。 关于彭河森上诉称原判罚金过高的意见。本案中彭河森所涉国家重点保护植物桢楠树数量共计达到24株（其中2株未遂），原判决对其并处罚金五万五千元适当，故彭河森的上诉请求本院不予支持。 关于辩护人所提原审判决对非法采伐的两株桢楠树，未依法作出是否比照既遂犯从轻或减轻评价的意见。经查，原判认定彭河森犯非法采伐国家重点保护植物罪的事实中，彭河森共涉及非法采伐桢楠树2株、盗伐桢楠树20株，原判决对未遂的2株桢楠树在查明事实和本院认为均予以了表述，同时，由于该笔事实的涉案桢楠树达22株，原判在量刑上对该2株未遂的事实已经予以了充分考虑。故该辩护意见本院不予采纳。 关于辩护人所提原判决错误认定帮助李某1出售自家两株桢楠树的行为属情节严重，导致一审判决对被告人量刑过重的意见。司法解释明确规定非法采伐国家重点保护植物两株以上的属于“情节严重”，故该辩护意见不能成立。 关于辩护人所提彭河森具有坦白、认罪悔罪、初犯等情节的意见，一审判决已经对上述情节予以了充分考虑，并对其从轻处罚，故该辩护意见不能成立。 综上，原判认定事实清楚，但因二审中检察机关补充提交了新的证据，能够认定彭河森具有非法运输的行为，彭河森在共同犯罪中起主要作用，依法不应认定为从犯，检察机关抗诉意见成立，本院依法对一审判决非法出售国家重点保护植物罪的定罪、量刑予以改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省雅安市名山区人民法院（2019）川1803刑初44号刑事判决第一项，即“被告人彭河森犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；犯非法出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万五千元；” 二、上诉人（原审被告人）彭河森犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；犯非法运输、出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万五千元。 （有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人彭河森的刑期自2018年10月26日起至2026年4月25日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  李开江 审判员  周 冀 审判员  梅 雪 二〇一九年十一月四日 书记员  李双池 附：引用法律条文 第三百四十四条违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”、第（三）项“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。