湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终3561号 上诉人（原审被告）：王丽艳。 被上诉人（原审原告）：刘鑫。 上诉人王丽艳因与被上诉人刘鑫装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2019）湘1023民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王丽艳上诉请求：1.撤销一审判决，改判王丽艳不支付违约金，并在刘鑫解决装修渗水问题后支付刘鑫工程款；2.刘鑫承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.一审判决根据刘鑫提供的个体户工商登记时间，认定涉案工程交付时间为2018年9月19日，属认定事实错误。王丽艳于2018年9月19日办理了工商登记，涉案工程完工时间为2018年10月10日，后王丽艳于2018年10月14日开业，即刘鑫交付涉案工程的时间晚于合同约定的时间。2.涉案工程未达到质量要求，厨房等多处存在严重漏水问题，前述事实有王丽艳一审提交的照片、视频等证据证实。3.刘鑫存在两处违约行为：一是延迟20天完成涉案工程；二是涉案防水工程未达到质量要求，多处严重漏水。刘鑫的上述违约行为给王丽艳造成损失，王丽艳多次与刘鑫协商，刘鑫均置之不理或拖延，故王丽艳行使不安抗辩权，即不支付刘鑫剩余工程款，待刘鑫解决上述问题后，王丽艳才会支付刘鑫工程款。王丽艳不支付工程款非主观恶意行为，不应承担违约金。故一审判决认定违约金以工程款31358元为基数，按年利率24%的标准，从2018年9月27日起计算至欠款清偿之日止，属适用法律错误。综上，请求支持上诉请求。 刘鑫辩称，请求驳回上诉，维持原判。 刘鑫向一审法院起诉请求：1.判决王丽艳立即支付刘鑫装修费83733元；2.判决王丽艳承担刘鑫未付工程款违约金62851.2元（2018年10月20日至2019年6月19日共240天×261.88元/天），之后的违约金结算至清偿之日止；两项合计146581.2元；3.本案诉讼费用由王丽艳承担。 一审法院认定事实：刘鑫（乙方）和王丽艳（甲方）于2018年7月28日签订《室内装饰合同》，双方约定：一、工程概况：1、工程地点：（无）；2、工程承包方式为乙方包工、部分包料，甲方提供部分材料；3、总价款217188元；4、开工日期为2018年8月1日，完工日期为2018年9月20日。二、质量要求：1、工程使用主要材料的品种、规格、名称，经双方认可。2、工程验收标准，双方同意参照国家的相关规定执行。3、施工中，甲方如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认，增加的费用，应另签订补充合同。4、凡有甲方自行采购的材料、设备，产品质量由甲方自负，施工质量由乙方负责。5、甲方如自聘工程监理，须在工程开工前通知乙方，以便于工作衔接。三、材料供应：（省略）。四、付款方式：1、合同一经签订，甲方即应付40%工程款，泥工完工后应付30%工程款，木工完工后应付25%工程款，剩余5%尾款待甲方对工程竣工验收后7个工作日内结算。甲方在应付款日期不付款是违约行为，乙方有权停止施工。验收合格未结清工程价款时，不得交付使用。2、工程施工中如有项目增减或需要变动，双方应签订补充合同，并由乙方负责并且施工变更令，通知施工工地负责人。增减项目的价款，当场结清。3、甲方未按本合同规定期限预付工程价款的，每逾期一天按未付工程价款额的1%支付给乙方。五、违约责任：合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同方，应按合同总金额的5%作为违约金付给对方。因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿。六、合同生效：1、本合同和合同附件双方签字后生效，未尽事宜双方协商解决。2、补充合同与本合同具有同等的法律效力。3、本合同一式贰份，甲乙双方各执壹份。双方另签订《装修工程预算书》载明：垃圾清运、卫生费、打孔费用、拆墙及材料搬运费均另行计算。施工过程中，增加了油漆及厨房排水槽等工程，工程款为2170元。装修工程完工后刘鑫将该工程交付王丽艳使用。王丽艳在施工期间及工程交付后陆续支付刘鑫工程款191000元，后王丽艳以装饰工程存在质量问题、刘鑫迟延交付及没有增加工程项目为由拒不支付工程尾款，刘鑫遂诉至法院请求判如所请。 另查明，2018年9月19日王丽艳以案涉装修工程所在地址为经营场所经核准登记个体工商户“永兴县家俭诚厨美食百汇自助餐厅”，并于同日开业经营。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一、刘鑫、王丽艳签订的《室内装饰合同》是否有效；二、王丽艳是否应支付刘鑫工程款83733元，其中增加工程项目工程款57545元；三、王丽艳是否应支付刘鑫违约金62851.2元。 关于争议焦点一。本案中，刘鑫、王丽艳签订《室内装饰合同》后，刘鑫即组织人员入场施工，刘鑫并不具备相应的装修施工资质。根据《建设工程质量管理条例》第二条规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效。故本案的《室内装饰合同》违反法律的强制性规定，合同无效。 关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该司法解释第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中刘鑫虽不具备相应装修施工资质，但已实际施工；王丽艳虽未对案涉的装修工程进行验收，但已于2018年9月19日在案涉工程中开始经营活动，视为工程已竣工验收。王丽艳应依照《室内装饰合同》约定支付工程款217188元，扣减已付的191000元，还需支付刘鑫工程款26188元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中王丽艳当庭确认案涉工程增加了油漆及厨房水槽等工程量，计工程款2170元；另双方在《装修工程预算书》中约定，垃圾清运、卫生费、材料搬运费另行计算，故该费用不包含在工程总价款217188元之内，应另行计付。但刘鑫要求增加给付搬运及卫生清理费5608元证据不足，考虑该费用为施工过程中必然发生之费用，一审法院依法酌定为3000元。综上，王丽艳需另支付刘鑫增加工程量工程款5170元。对于刘鑫主张的其他增加工程量，因其未提供充分证据证实双方已达成合意，王丽艳同意其施工，故不予支持。 关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。刘鑫、王丽艳于《室内装修合同》中约定，合同一经签订，甲方即应付40%工程款，泥工完工后应付30%工程款，木工完工后应付25%工程款，剩余5%尾款待甲方对工程竣工验收后7个工作日内结算。甲方未按本合同规定期限预付工程价款的，每逾期一天按未付工程价款额的1%支付给乙方。双方虽对欠付工程价款计付利息进行了约定，但计付标准过高，依法予以核减，即王丽艳欠付刘鑫工程款31358元，利息应按年利率24%的标准从2018年9月27日起计算至欠款清偿之日止。王丽艳提出欠付工程款系刘鑫违约在先（迟延交付及工程多处严重漏水）的抗辩理由，但未提供充分证据证实，不予采纳。 一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项、第十七条、第十八条、第十九条，《建设工程质量管理条例》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“一、限被告王丽艳于本判决生效后十日内支付原告刘鑫工程款人民币31358元及利息（利息计算：以31358元为基数，按年利率24%从2018年9月27日起计算至欠款清偿之日止）。二、驳回原告刘鑫的其他诉讼请求。如被告未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1616元，由原告刘鑫负担500元，被告王丽艳负担1116元。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。王丽艳还申请了证人彭某出庭作证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证认为：王丽艳提交的押金条、微信聊天记录及朋友圈不足以证实刘鑫在涉案工程施工过程中存在违约行为；彭某的证言无其他证据佐证，不足以证实刘鑫在2018年9月30日还未完成涉案工程。本院均不予采信。 本院二审查明：（一）王丽艳以涉案工程所在地址为经营场所，开办的“永兴县家俭诚厨美食百汇自助餐厅”于2018年10月14日开业经营。（二）对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。王丽艳、刘鑫对一审判决认定的未付工程款为31358元，均未提出异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、王丽艳是否应向刘鑫支付工程款；二、王丽艳是否应向刘鑫支付违约金。 关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，刘鑫作为个人，不具备装修施工资质，故刘鑫与王丽艳签订的《室内装饰合同》应依法认定为无效合同。虽该合同无效，但刘鑫在签订合同后，实际完成了涉案工程，并已将涉案工程交付给王丽艳。双方对竣工日期存在争议，且未进行竣工验收，但王丽艳已于2018年10月14日在涉案工程所在地址开始营业，实际使用了该装修工程，根据上述法律规定，王丽艳开始营业之日，可视为涉案工程的竣工之日，现刘鑫起诉要求王丽艳按照合同约定支付工程款，一审法院根据上述法律规定，判决王丽艳支付刘鑫工程款并无不当。王丽艳上诉提出涉案工程存在质量问题，多处漏水严重，要求刘鑫解决工程漏水问题，其才支付刘鑫工程款，但王丽艳未提交充分的证据证明涉案工程存在质量问题，故王丽艳主张不支付工程款的理由不能成立，本院不予支持。如涉案工程确有质量问题，王丽艳可收集有效证据后，另行主张权利。 关于争议焦点二。刘鑫起诉主张王丽艳按合同约定支付违约金，但王丽艳、刘鑫签订的《室内装饰合同》，已依法被认定为无效合同，合同内容对双方不具有法律约束力，即刘鑫不能依据该合同向王丽艳主张违约金，故一审判决王丽艳支付刘鑫违约金不当，本院予以纠正。王丽艳延迟支付刘鑫工程款，实际给刘鑫造成资金占用期间的利息损失，对于该部分损失，王丽艳应当赔偿。因双方对涉案《室内装饰合同》无效均存在过错，本院综合考虑双方的过错程度，结合本案实际情况，酌定按年利率6%计算资金占用期间利息损失。王丽艳于2018年10月14日开业经营，视为建设工程竣工验收合格日期，则资金占用期间利息损失应从2018年10月14日开始计算。因刘鑫起诉主张的违约金系从2018年10月20日开始计算至2019年6月19日共计240天，之后的违约金计算至清偿之日止。故本院根据刘鑫起诉主张的违约金计算天数计算本案资金占用期间利息损失，即从2018年10月20日开始计算至2019年6月19日，王丽艳应支付的资金占用期间利息损失为1237.14元（31358元×6%÷365天×240天），后续利息以欠付工程款为基数按年利率6%计算至工程款清偿之日止。 综上所述，王丽艳的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省永兴县人民法院（2019）湘1023民初1264号民事判决第二项； 二、变更湖南省永兴县人民法院（2019）湘1023民初1264号民事判决第一项为：限上诉人王丽艳于本判决生效后十日内支付被上诉人刘鑫工程款31358元、资金占用期间利息损失1237.14元（利息暂计至2019年6月19日，后续利息以欠付工程款为基数按年利率6%计算至工程款清偿之日止）； 三、驳回被上诉人刘鑫的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1616元，由上诉人王丽艳负担416元，由被上诉人刘鑫负担1200元；二审案件受理费584元，由上诉人王丽艳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄肖华 审 判 员 廖 军 审 判 员 雷金梅 二〇一九年十一月十五日 法官助理 黄晓宇 书 记 员 陈 峰 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。