广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑再3号原公诉机关广州市越秀区人民检察院。原审被告人（一审被告人、二审上诉人）张稳柱，男，1966年12月20日出生，汉族，出生地云南省曲靖市罗平县，文化程度博士研究生，原是广州市番禺中心医院心血管内科主任，户籍地广东省广州市番禺区。因本案于2017年5月4日被刑事拘留，同月11日被广州市越秀区人民检察院取保候审，2018年3月6日被广州市越秀区人民法院取保候审。辩护人周卿，广东广和（广州）律师事务所律师。广州市越秀区人民检察院指控原审被告人张稳柱犯非国家工作人员受贿罪一案，广州市越秀区人民法院于2018年5月24日作出（2018）粤0104刑初237号刑事判决。原审被告人张稳柱不服，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日作出(2018)粤01刑终1330号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。裁判生效后，原审被告人张稳柱向本院申诉，本院于2019年4月12日作出（2019）粤01刑申8号再审决定书，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察官陈文海、书记员陈博杨出庭履行职责。原审被告人张稳柱及其辩护人周卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定，一、2009年至2017年，张稳柱在担任广州市番禺中心医院心血管内科副主任、主任期间，利用开处方、选用心脏手术用品等职务便利，为上海康磊商贸有限公司、上海旺健贸易商行提供帮助，收受上述公司、商行的刘某1、郭某（均另案处理）贿送的回扣款人民币89万元，后张稳柱实际分得人民币33万元。二、2014年至2015年，张稳柱在担任广州市番禺中心医院心血管内科主任期间，利用开处方、选用心脏手术用品等职务便利，为广州以新科技有限公司提供帮助，收受该公司的黄某、许某燕（均另案处理）贿送的回扣款人民币18万元，后张稳柱实际分得人民币5万元。综上，张稳柱共计收受人民币107万元，实际分得人民币38万元。2017年5月3日，张稳柱向广东省广州市越秀区人民检察院投案自首，后于同年5月25日向该院退缴人民币40万元。以上事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：破案报告，财物收据，广东省广州市人民检察院的指定管辖决定书和指定管辖批复，相关的采购单证，张稳柱的主体材料以及工作职责，行贿人刘某1、郭某、黄某、许某燕等人的供述，证人宋某、梁某、陈某等人的证言，张稳柱的供述等。一审法院认为，张稳柱身为公立医疗机构的医务人员，无视国家法律，利用开处方、选用心脏手术用品等职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，构成非国家工作人员受贿罪。张稳柱犯罪以后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且退缴了分得的非法所得，依法可以减轻处罚。根据张稳柱的具体犯罪行为、危害后果、认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款及第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十九条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、第二十条的规定，判决：一、张稳柱犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处没收财产人民币20万元。二、扣押在案的张稳柱退缴的人民币40万元予以没收，上缴国库；不足部分的67万元继续追缴，没收上缴国库。张稳柱不服一审判决，提出上诉，称：1.原审判决认定张稳柱受贿人民币107万，其中86万事实不清，证据不足，缺乏基本证据。2.一审法院对张稳柱实体处理错误。3.张稳柱具有法定和酌定从轻、减轻处罚情节，原判对其处以有期徒刑，量刑过重。综上，请求二审法院依法改判。本院二审查明，一审判决认定张稳柱身为公立医疗机构的医务人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大的犯罪事实清楚，所依据的证据，均经一审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院二审予以确认。关于张稳柱及其辩护人提出的意见，评判如下：1.张稳柱归案后一直稳定供述称2013年年初的一个晚上，郭某请其在番禺区万博中心附近的汉景山庄吃饭，当时吃饭的过程中还有郭某公司的老板刘某1。在吃饭过程中，郭某表示这几年的回扣款都在车上准备好了。吃完饭后，刘某1和郭某领其去汉景山庄门口的停车场，从一辆停放的路某SUV上拿了一个装有现金人民币的双肩旅行包给其，郭某说回扣款都在里面。其当时收下后就开车回家。后来，其回到家里打开包数了一下多少钱，才知道这次的回扣款是人民币86万元，结合行贿人刘某1、郭某供述，足以认定张稳柱收受刘某1、郭某给予受贿款86万的事实，张稳柱及其辩护人提出一审认定受贿107万，其中86万事实不清，证据不足的意见，与查明事实不符，本院二审不予采纳。2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当按照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时某。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。本案张稳柱受贿共107万，依法应予追缴。张稳柱及其辩护人提出一审判决追缴107万属对张稳柱实体处理错误的意见，本院二审不予采纳。3.原判已根据张稳柱犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，并考虑其是自首、退缴了分得的非法所得等情节，对其所处量刑适当，并无过重。张稳柱及其辩护人提出一审量刑过重的意见没有依据，本院二审不予采纳。本院二审认为，张稳柱身为公立医疗机构的医务人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。原审被告人张稳柱以原审认定事实错误，适用法律错误，量刑过重为由，请求再审改判，对张稳柱免予刑事处罚或处以拘役刑。事实和理由：一、原审判决认定张稳柱受贿人民币107万元，其中86万元事实不清，证据不足，缺乏基本证据。（一）从款项来源考察，所谓行贿人涉及刘某2、刘某1、郭某，三人口供互相矛盾。1.卷宗内无刘某2讯问笔录。侦查机关是否讯问过刘某2？如果未讯问，是什么原因？应当补充讯问。如果已经讯问，刘某2是怎么供述的？是否承认行贿？侦查机关为何不随案移送刘某2笔录？2.对于刘某2是否在场，是否参与行贿，张稳柱、刘某1、郭某口供不一致。3.刘某1说回扣款需要郭某提交申请表，刘某2审批，但卷宗内没有审批表。4.86万元属于大额现金，为何给予张稳柱这个金额，公司有没有标准，按什么核算。公司一般不会存放这么多现金，卷宗内没有公司提取现金的相关银行流水。5.郭某称是老板给她的包，不知道里面装了多少钱。刘某1称，不知道刘某2如何跟郭某交代，刘某2给刘某1一个装有钱的包，刘某1又放了20万元，具体数额刘某1也不知。对于金额，刘某2、刘某1、郭某所说不一致。6.2017年11月10日侦查机关讯问刘某1，直接违法指名问供“你详细讲一下你与你公司业务员郭某经手给予了广州市番禺区中心医院心血管内科主任张稳柱回扣款共计现金人民币80余万元的情况？”7.侦查机关多次讯问刘某1和郭某，但卷内只有2017年11月的笔录。刘某1、郭某供述是否稳定？侦查机关只提供刘某1、郭某的部分笔录，未提供全部讯问笔录，违反法律规定。（二）关于款项去向，张稳柱供称，分别给予了宋某、梁某、陈某等人，但宋某、梁某、陈某均予以否认。卷内也没有张稳柱在同一时期内将86万元存入银行账户的证据材料。（三）卷宗材料显示，张稳柱在侦查阶段所作供述，文字内容高度一致，明显是事前复制好直接签名，是一份讯问笔录的多份复印，并非多次讯问。张稳柱在侦查、审查起诉阶段对案件事实有不同陈述，并作出无罪辩解，办案机关未记录在案。综上，对于86万元受贿款，所谓的受贿人、行贿人供述彼此矛盾、前后矛盾，存在众多疑点，不能形成完整的证据链。二、原审判决实体处理错误。1.刑法第一百六十三条明确规定，只有宣告刑达到五年有期徒刑以上才可以并处没收财产刑。原审判决张稳柱有期徒刑二年半，缓刑三年半，依法不能并处没收财产。原审判处罚金刑，适用法律错误，适用附加刑错误。2.原审认定张稳柱实际分得人民币38万元，却判决追缴107万元（已退40万元，继续追缴67万元)，适用法律错误。三、张稳柱具有法定和酌定从轻、减轻处罚情节。张稳柱收受贿赂金额较小，自首，认罪悔罪态度好，积极退赃，无犯罪前科，张稳柱是医学专业人才，博士毕业后长期从事医学科研和临床工作，为社会为患者做出了突出贡献。因受社会不良风气影响走上犯罪道路，张稳柱也是行业潜规则的受害者。根据张稳柱犯罪情节，可以免予刑事处罚或处以拘役刑。检察机关认为，原审已经查明张稳柱的犯罪事实，有关86万元的受贿事实清楚，证据充分，张稳柱归案的供述详细，不存在事实不清，证据不足的情形。原审对张稳柱减轻处罚，应将主刑和附加刑一并减轻，原审判决在五年以下量刑，并处没收财产20万元，不合法理。检察机关同意再审对该判项予以纠正。再审中，控辩各方均未提交新证据。本院再审对原审查明的事实予以确认。再审认定原审被告人张稳柱犯罪事实的证据与原审认定的证据一致。再审围绕张稳柱的再审请求及理由，结合控辩双方意见，对原审被告人张稳柱犯非国家工作人员受贿罪有争议的事实和证据认定如下：关于犯罪金额。再审中，原审被告人张稳柱对收受黄某、许某燕回扣款人民币18万元及单独收受郭某3万元好处费的犯罪事实没有异议。但认为原审认定的其收受郭某、刘某1贿送的回扣款86万元，事实不清，证据不足。主要理由有：贿送金额巨大，只有刘某1和郭某一次笔录，缺乏公司老板刘某2证言和公司财务资料，且检察机关有引诱讯问嫌疑，宋某、梁某、陈某等人均否认收到原审被告人张稳柱分给的回扣款。再审认为，原审被告人张稳柱多次稳定供述其收受刘某1和郭某回扣款86万元，三人所述的贿赂的时间、地点、原因、金额、贿款的来源及包装等细节能够相互吻合，并有销售数据等书证予以印证，足资认定。行贿时老板刘某2正好出国，刘某1、郭某均为直接经手人，且刘某1为公司二老板，没有刘某2的证言和其公司提款的申请表、审批表等财务资料，并不影响对86万元贿款来源的认定。送钱时间久远，各方对回扣款计算标准缺乏完全一致的说法，符合常理，不影响对该笔贿赂事实的认定。在刘某1之前已经交代行贿86万元的事实的前提下，检察机关要求其对相关事实作进一步详细陈述，不属于诱供情形，该辩护意见缺乏法律依据，再审不予采纳。原审被告人张稳柱供述将其中30万元送给宋某、16万元分给梁某、10万元分给陈某等人，宋某、梁某、陈某均予以否认，有两种可能：一是86万元由原审被告人张稳柱一人独占；二是宋某、梁某、陈某分得贿款尚未查明。但这属于受贿后对赃款处理的问题，不影响对原审被告人张稳柱受贿金额为107万元的认定。至于原审认定原审被告人张稳柱个人犯罪所得为38万元，是否应当对107万元承担退赃的问题。本院再审认为，根据查明事实，原审被告人张稳柱亲自收受了全部107万元贿款，犯罪人应当对其犯罪总金额负责，原审判令其退赃107万元，并无不当，再审予以确认。关于量刑是否适当的问题。原审认定原审被告人张稳柱犯非国家工作人员受贿罪，数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条规定，理应判处五年以上有期徒刑，并处没收财产，考虑到其有自首等情节，予以减轻处罚。因《刑法》第一百六十三条，在五年以下这一幅度内没有安排附加刑，鉴于对原审被告人张稳柱的主刑减轻幅度较大，原审仍对其并处了附加刑。如此处理，并无违反法律明文规定，属于法官自由裁量权的范围，符合罪刑相适应原则。原审被告人张稳柱以量刑过重为由，请求再审改判，本院不予支持。综上所述，原审被告人张稳柱及其辩护人的再审请求缺乏事实和法律依据，不能成立。原审查明事实清楚，定罪准确，量刑适当，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国心事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第一项的规定，裁定如下:维持本院（2018）粤01刑终1330号刑事裁定和广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104刑初237号刑事判决。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  周国庆审判员  林 娟审判员  兰永军二〇一九年十一月二十九日书记员  高宝韫刘立郭玉英