湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）鄂06刑终212号抗诉机关湖北省老河口市人民检察院。上诉人（原审刑事附带民事诉讼原告人）朱某1，男，1981年1月4日出生于湖北省老河口市，汉族，个体，住湖北省老河口市。上诉人（原审被告人）徐欢，男，1987年11月7日出生于湖北省老河口市，汉族，初中文化，个体，户籍所在地湖北省老河口市，现住老河口市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2018年5月11日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于老河口市看守所。辩护人吴红梅、刘骏晨，湖北多能律师事务所律师。湖北省老河口市人民法院审理湖北省老河口市人民检察院指控原审被告人徐欢犯故意伤害罪、原审刑事附带民事诉讼原告人朱某1提起附带民事诉讼一案，于2019年5月6日作出（2018）鄂0682刑初133号刑事附带民事判决。宣判后，湖北省老河口市人民检察院提出抗诉，被告人徐欢和附带民事诉讼原告人朱某1不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省襄阳市人民检察院指派检察员何琳、王圣玉出庭履行职务，原审被告人徐欢及其辩护人刘骏晨、原审刑事附带民事诉讼原告人朱某1到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审判决认定，被告人徐欢在老河口市农贸市场门口经营早餐店，店面与朱某2家的化肥仓库相邻。2018年4月1日7时许，朱某1（男，37岁）开自家箱式小货车给姐姐朱某2送化肥。朱某1卸完货后准备开车离开。因被告人徐欢经营的早餐店门前摆放有桌椅，朱某2的丈夫李某1将靠近车辆的桌子掀开并将桌边椅子踢倒。被告人徐欢的妻子姚某、母亲任某见状遂上前与李某1理论，双方言语不和遂发生厮打。食客尹某见朱某2手持一根木棍，劝阻并将朱某2手中木棍夺下扔到地上。被告人徐欢拿起一把椅子过来，朱某1见状立即下车将徐欢手中椅子夺下，两人从早餐店门口厮打至朱某2化肥仓库内，双方互相用拳头照对方头部、脸部打以及相互撕抓，被告人徐欢将朱某1右眼打流血。因群众报警，民警及时赶赴现场，双方停止厮打。经法医鉴定，朱某1的损伤程度构成重伤二级。2018年5月11日14时许，徐欢接民警电话到北京路派出所接受调查。朱某1因伤住院累计80天，支出门诊费、医药费用36828.25元，为治疗损伤支出交通费2863.5元，住宿费984元。另查明，2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，全社会分行业在岗职工人均年平均工资收入批发和零售业41302元，全社会分行业在岗职工人均年平均工资收入居民服务、修理和其他服务业35214元。据此标准计算，朱某1的误工费20368元（41302元÷365天×180天）；住院期间护理费7718元（35214元÷365天×80天）；住院期间伙食补助费4000元（50元×80天）。综上，朱某1的经济损失共计72761.75元。原判认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证并经本院予以确认的下列证据证明：（一）书证1.受案登记表、立案决定书、立案告知书。证实2018年4月1日7时许，在老河口市农贸市场门口卖早餐的徐欢与隔壁卖化肥的李某1因在店门口摆摊问题发生口角，后双方互相厮打。2018年4月19日公安机关决定立案侦查。2.抓获经过。证实2018年5月11日下午14时许，民警通知徐欢到北京路派出所后执行刑事拘留。3.户籍信息，证明被告人徐欢以及被害人朱某1的身份信息。4.医疗票据、住院病历资料、交通费发票、住宿费发票、法医鉴定书、营业执照等，证明被害人朱某1住院以及支出医疗费、交通费、住宿费等情况。（二）被害人陈述1.被害人朱某1的陈述。证明其眼睛近视，戴眼镜是100多度，没有做过恢复手术。2018年4月1日上午其被早餐店的男青年打伤了右眼。（三）证人证言1.证人韩某的证言。证明一个40岁左右的中年男子从化肥店走过来将早餐店门前的椅子掀倒，早餐店老板娘和一个年龄较大的妇女上前同此中年男子进行理论并发生了撕扯，然后，早餐店老板出来帮助老板娘厮打中年男子。结果化肥店又出来一个戴眼镜的中年男子和一个中年妇女过来帮中年男子厮打早餐店老板一方三人。当时场面较混乱，其只看到早餐店老板和化肥店一方戴眼镜的中年男子扭打在一起。2.证人尹某的证言。证明化肥店的一中年男子将卖小笼包店门外摆的一张桌子蹬到一边，桌子旁边的圆铁椅被带倒了。其没有注意到谁先动手，看到双方用椅子乱砸，化肥店的中年妇女手上拿了一根50厘米的圆木棒，其走到中年妇女跟前说“可打不得”，并把木棒夺下来。其看见货车司机和卖小笼包店的小伙两人相互拽着靠在化肥堆上，司机有只眼睛流血了。3.证人李某1的证言。证明其将徐欢家门口摆放的桌椅推到了一旁，徐欢妻子和母亲上来和其撕扯，徐欢拿着椅子过来要砸其，朱某1过来抓住徐欢椅子，徐欢开始要打朱某1，朱某1开始跑，徐欢追到其仓库里面，其没有看到在仓库发生的事情，只看到朱某1的右眼睛流血了。4.证人朱某2的证言。证明徐欢打伤了朱某1，其上前帮忙，拉徐欢拉不开，其就往徐欢后背上打，边打边拉想把他们拉开。其见拉不开他们，就去拿了一根棍子准备进仓库打徐欢，徐欢母亲看到后就过来夺棍子，并撕扯在一起。5.证人任某的证言。证明化肥店老板将他们店外边的一个桌子和椅子掀翻，其上去拽住化肥店老板衣服。其儿媳也过来理论，然后三人互骂并厮抓在一起。其子徐欢就拿了个椅子过来，那个戴眼镜的司机也上来夺徐欢手里的椅子，徐欢和那个司机打了起来。其儿子伤到胳膊，脖子被抓伤，对方司机的嘴和面部受伤。6.证人姚某的证言。证明其家经营的早餐店与李某1经营的化肥店相邻。因李某1掀桌子、椅子，两家产生纠纷。言语不和，双方发生厮打。司机和其丈夫徐欢打着打着就打到化肥店里。有人在喊：“别打了，警察来了。”之后，双方没有再打。7.证人李某2的证言。证明其在家中喝早茶，听到隔壁早餐店门口有争吵，就到门口看热闹。因为桌椅挡住车的出路，司机下车和早餐店的女老板交涉，后来双方发生厮打。早餐店男老板（徐欢）拿起一个三条腿的圆凳子砸了戴眼镜的男子，一直追打进了化肥仓库。剩下的就没有看到了。过了一会儿，警察就来了。（四）被告人供述被告人徐欢的供述。2018年4月1日的供述。证明其因为李某1拉货的车停在其店门口发生纠纷，双方发生厮打。李某1与朱某1一起殴打其，其一边挡，一边用拳头还手。其听到司机说打到他眼睛了。（五）鉴定意见1.湖北省老河口市公安司法鉴定中心2018年4月18日出具的（河）公（司）鉴（法）字[2018]077号法医学人体损伤程度鉴定书。证明朱某1的损伤程度为轻伤二级，建议三个月后复查右眼视力。2.襄阳市公安司法鉴定中心2018年8月3日出具的（襄）公（司）鉴（伤）字[2018]043号法医学人体损伤程度鉴定书。证明朱某1损伤程度属重伤二级。3.湖北同济法医学鉴定中心2019年1月25日出具的同济司鉴中心[2019]临鉴字第0051号司法鉴定意见书。证明被鉴定人朱某1所受伤，损伤程度评为重伤二级。（六）勘验、辨认笔录1.辨认笔录。证明现场目击证人韩某辨认当时打架的人员系朱某1和徐欢。2.现场勘验检查笔录、平面图、照片。证实案发现场位于老河口市孟土路农贸市场门口东徐欢的早餐店门前空处及第三间的化肥店内。原审法院认为，被告人徐欢与他人产生矛盾后，遇事不冷静，故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人徐欢在承担刑事责任的同时，还应当承担民事赔偿责任。遂判决：被告人徐欢犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月;被告人徐欢在本判决生效后十日内一次性赔偿刑事附带民事诉讼原告人朱某172761.75元;驳回刑事附带民事诉讼原告人朱某1的其他诉讼请求。湖北省老河口市人民检察院抗诉称，原审判决采纳了公诉机关指控的犯罪事实和罪名，但在该案不存在任何法定或酌定从轻处罚情节的情况下，仅对被告人徐欢判处有期徒刑三年三个月，系重刑轻判，适用刑罚明显不当。理由是：徐欢虽然承认拳打朱某1，但否认朱某1眼睛的损伤是其造成，拒不认罪，无自首、无坦白，更无悔罪表现；原审法院量刑时未考虑朱某1八级伤残这一从重处罚情节；该案因徐欢早餐摊位阻碍了朱某1驾驶的车辆通行，在朱某1姐夫李某1与徐欢亲属发生争夺时，徐欢即持椅子冲过去，朱某1见状阻止，二人发生厮打，被害人无过错。出庭检察员出庭还称本案不是邻里纠纷引起。上诉人朱某1上诉称，原判未支持其残疾赔偿金、被抚养人生活费不当，请求二审法院判令徐欢赔偿其全部经济损失302342.25元；在徐欢没有赔偿的情况下，原判对徐欢量刑过轻。上诉人徐欢上诉及庭审中辩称，原判认定其行为构成故意伤害罪证据不足，应宣告其无罪；本案由被害人过错引起；虽然朱某1的伤不是其所致，但毕竟与其发生争执，其愿意赔偿被害人经济损失。徐欢的辩护人辩护称，证人张某的证言证实徐欢在隔挡朱某2木棒打击时，该木棒将朱某1打伤，徐欢的行为构成过失致人重伤罪，一审定性为故意伤害罪不当；被害人及家属有过错，徐欢及家人愿意赔偿被害人经济损失，希望得到被害人谅解，建议法院对徐欢从轻处罚。经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，原审判决所采信的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。二审期间辩护人提交了一份湖北省老河口市公证处的一份公证书（附光盘），公证书粘连的有《证明》和《工作记录》。本院审查认为，公证处不是刑事案件收集证据的主体，且张某的证言与其他证据不能相互印证，故对该公证书不予采信。针对抗诉机关的抗诉意见、上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据及相关法律规定，本案综合评判如下：1.抗诉机关抗诉称，本案不是邻里纠纷引起，原审法院量刑时未考虑朱某1八级伤残这一从重处罚情节，在徐欢不存在任何法定或酌定从轻处罚情节的情况下，仅对被告人徐欢判处有期徒刑三年三个月，系重刑轻判，适用刑罚明显不当。经查认为，即使早餐店和仓库不是用于居住，但因两者相邻，两家也是因相邻关系引发纠纷，且一审庭审中公诉人认为本案因邻里纠纷等民间矛盾引起，并建议可以减少基准刑；一审期间公诉人并未将八级伤残的鉴定书作为证据提供给法庭并将八级伤残作为量刑情节建议从重处罚，法律亦未明确规定八级伤残应从重处罚，原判量刑亦在检察院建议量刑幅度内，并无明显不当，故抗诉机关的抗诉理由均不能成立，本院不予支持。2.上诉人朱某1上诉称，原判未支持其残疾赔偿金、被抚养人生活费不当，请求二审法院判令徐欢赔偿其全部经济损失302342.25元。经查，因残疾赔偿金、被抚养人生活费不是刑事附带民事诉讼赔偿范围，原判未支持其残疾赔偿金、被抚养人生活费并无不当，原判附带民事部分判决对其合理的诉讼请求均予以支持，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人朱某1上诉还称，在徐欢没有赔偿的情况下，原判对徐欢量刑过轻。经查，附带民事诉讼原告人对刑事部分只有申请公诉机关抗诉的权利，没有上诉的权利，原公诉机关已提起抗诉，且量刑过轻的抗诉理由不能成立，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。3.上诉人徐欢上诉称，原判认定其构成故意伤害罪证据不足，应宣告其无罪；徐欢的辩护人辩护称，证人张某的证言证实徐欢在隔挡朱某2木棒打击时，该木棒将朱某1打伤，徐欢的行为构成过失致人重伤罪，一审定性为故意伤害罪不当。经查，证人张某的证言取证主体不合法，且无其它证据印证，本院不予采信，故无证据证实朱某1的伤是徐欢在隔挡朱某2木棒打击时所致；被害人朱某1证实徐欢和其相互用手撕打，徐欢打其头部时有一下打在其右眼上，当时其右眼就睁不开了，其用一只手捂着眼睛；证人韩某、尹某、朱某2、任某等均证实徐欢和朱某1扭打在一起，徐欢亦供述其与朱某1有相互厮打，法医鉴定证实朱某1眼睛的损伤构成重伤二级，上述证据能相互印证，形成完整的证据链条证实朱某1的重伤是徐欢所致，徐欢故意伤害他人身体致一人重伤，其行为构成故意伤害罪，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.上诉人徐欢上诉及辩护人辩护称，被害人有过错，徐欢及其亲属愿意赔偿被害人的经济损失，请求法院对徐欢从轻处罚。经查，徐欢的早餐店与朱某2的化肥仓库相邻，双方因朱某2请的车需要经过徐欢店门前而心生芥蒂，事发当天，朱某1驾车去仓库卸货时徐欢的母亲对朱某1表示不满，朱某1的姐夫李某1为了让朱某1的车子离开带着情绪将车旁边的桌椅蹬开，继而徐欢与朱某1二人发生厮打，徐欢的亲属及朱某1的亲属对本案的发生均有责任，但不能认定朱某1有过错；徐欢及亲属只口头表示愿意赔偿，但至今仍未赔偿，故该上诉理由及辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人徐欢与他人产生矛盾后，遇事不冷静，故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。在承担刑事责任的同时，还应当承担民事赔偿责任。本案因邻里纠纷引起，可酌情对徐欢从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉和上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄淑荣审判员  闫建华审判员  董芳芳二〇一九年十一月七日书记员  陈凤翔