河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终4870号上诉人（原审原告）：丁洪威，男，1985年6月7日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：李峁，河南京港律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍宴宾，河南京港律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：张东风，男，1969年7月19日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：许武常，河南福聚律师事务所商丘分所律师。委托诉讼代理人：金超，河南福聚律师事务所商丘分所实习律师。上诉人丁洪威因与上诉人张东风追偿权纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初5444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丁洪威的委托诉讼代理人李峁、霍宴宾，上诉人张东风及其委托诉讼代理人许武常、金超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁洪威上诉请求：1.原审判决第一项，改判张东风向丁洪威支付赔偿金240000元；2.一、二审诉讼费用由张东风承担。事实和理由：1.张东风系造成梁美丽死亡的直接侵权人，丁洪威作为雇主承担的仅为替代责任，其享有向雇员张东风的追偿权。张东风在涉案交通事故发生时存在疲劳驾驶、接听电话、严重超速、使用远光灯、疏忽大意、不观察十字路口等多种严重违反法律法规情形，存在重大过失，应当承担相应的赔偿责任，故一审法院认定基本事实清楚，判决认定张东风承担相应责任正确，但划分责任比例不当。2.丁洪威雇佣张东风到开封审车，已经对张东风是否具有驾驶资格履行了审慎的审核义务，同时还派一名人员对张东风从事雇佣活动进行必要的管理和监督，丁洪威已经谨慎的尽到了作为雇主所应注意的义务，丁洪威与导致事故发生的张东风的重大过失行为不存在关联性，丁洪威不应承担赔偿责任。3.丁洪威本不应当承担赔偿责任，应向张东风全额追偿，但出于人道主义考虑，愿承担20%的赔偿责任。上诉人张东风上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判驳回丁洪威的一审诉讼请求。事实和理由：1.张东风在事故发生时并未接听电话，一审判决仅以张东风没有证据证明接听电话是在事故发生之前，而主观推断不能排除事故是在张东风接听电话过程中发生的可能性，认定张东风在从事雇佣活动中存在重大过过失，明显没有依据，也不符合逻辑性。虽然事故认定书认定张东风系事故同等责任，但不能据此认定张东风存在重大过失。一审法院认定张东风应当对雇主丁洪威承担部分民事责任没有事实依据和法律依据。2.根据侵权责任法的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，据此，张东风在提供劳务过程中造成他人损害应由丁洪威承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定内容，是只有雇员与雇主承担连带赔偿责任的前提下，雇主承担赔偿责任后，才可以向雇员追偿。因本案交通事故生效的民事判决，仅判决丁洪威向受害人承担赔偿责任，并未判决张东风承担赔偿责任，更没有判决丁洪威与张东风承担连带赔偿责任，据此，丁洪威无行使追偿权的事实依据和法律依据。针对张东风的上诉理由，丁洪威答辩称，1.一审中，张东风自认在事故发生前3分钟仍接听电话，根据民诉法高度盖然性原则，不排除事故发生时张东风仍在接听电话，一审法院认定基本事实有事实及法律依据。2.生效判决确定的赔偿数额为30多万元，应当按照判决数额内部承担责任比例进行划分。一审法院认定基本事实清楚，责任比例划分不当，张东风的上诉请求不应支持。其他答辩意见同上诉意见。针对丁洪威的上诉理由，张东风答辩称，张东风在事故发生时，并不存在故意和重大过失，即使存在过失，也是一般过失，丁洪威在本案中不存在追偿权，依法应驳回丁洪威的上诉请求。其他答辩意见同上诉意见。丁洪威向一审法院起诉请求：1.张东风向丁洪威偿付其垫付的赔偿金等费用310786.14元；2.张东风承担诉讼费用。一审法院认定事实：张东风受雇于丁洪威驾驶机动车。2018年11月15日，张东风受指派驾驶实际车主为丁洪威的豫Ｎ×××**的中型客车前往开封市审验车辆，返程途中于当天18时50分行至商丘市××与××大道交叉口北××路路口时，与驾驶电动两轮车的、沿清凉寺大道东侧非机动车道由南向北行驶至仓平路交叉口左转弯的梁美丽发生造成梁美丽受伤后抢救无效死亡的交通事故。经商丘市公安局交通警察支队事故大队调查分析，事故形成原因是由于梁美丽驾驶电动车在道路上行驶左转弯时，未让道路内直行的车辆先行和张东风驾驶机动车在道路上行驶时，车速过快，观察不周，未做到安全文明驾驶所造成，事故责任认定为同等责任。受害人家属以张东风、徐涛、民权德晶钢化玻璃有限公司、中国人民人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司、丁洪威、商丘市安捷汽车租赁有限公司为被告诉至法院。经审理认定，张东风受雇于丁洪威，（2019）豫1403民初544号民事判决书判决除保险公司承担的保险责任外，丁洪威承担306386.14元的赔偿责任。该判决已经生效。丁洪威已向受害人支付了60000元赔偿金。张东风认可在事故前三、四分钟曾有接听电话行为，事故发生时使用的是远光灯。张东风在交警部门处理事故时的询问笔录中认可当时大意，没有注意观察路口情况。一审法院认为，张东风受雇于丁洪威驾驶车辆前去开封市审验机动车辆，在行驶中应当遵守文明驾驶、安全驾驶规则，但是，由于张东风疏忽大意，没有观察路口状况，加之车速过快，造成一人死亡的交通事故发生，经公安交警部门认定张东风与受害人对此次事故负同等责任。结合张东风认可事发前有接听电话的行为，并且张东风没有证据证明接听电话是在事故发生之前，所以不能排除该事故是在其接听电话过程中发生的可能性，综上，可以认定张东风在从事雇佣活动中存在重大过失，由此对雇主造成的损失应当承担部分民事责任。丁洪威所承担的责任已有生效判决所确定，并且已经履行了一部分义务，丁洪威以此为依据有权向张东风行使追偿权利，但是，仅限于生效判决确定的赔偿数额，其他诉讼费用不应当在追偿范围之内。根据本案案情，酌定张东风对丁洪威承担120000元的赔偿责任，丁洪威其他诉讼请求不予支持。原审依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告张东风于判决生效后10日内向原告丁洪威支付赔偿金120000元；二、驳回原告丁洪威的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2981元，由原告丁洪威承担1781元、被告张东风承担1200元。二审中，丁洪威庭后提交收条三张，证明丁洪威向受害人梁美丽家属赔偿120000元。经质证，张东风对2019年6月10日的收条认可，此收条能够证明受害人家属收到丁洪威60000元，对2019年7月15日、2019年8月27日出具的两张收条真实性不认可。本院对二审争议的事实认定如下：鉴于张东风对2019年6月10日收条真实性予以认可，对该收条真实性本院予以采信。因出具收条的收款人并未到庭说明情况，张东风对收条真实性不认可，对2019年7月15日、2019年8月27日收条真实性不予采信。本院对一审判决认定事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一审法院对上诉人丁洪威追偿权及责任数额的认定是否适当。首先，张东风驾驶机动车在道路上行驶时，车速过快，观察不周，未做到文明驾驶，商丘市公安局交通警察支队事故处理大队作出的第411402120180000744号交通事故认定书认定张东风与死者梁美丽分别承担事故的同等责任。丁洪威主张张东风在事故发生时存在接打电话行为，但未举证证明，且未举证证明张东风存在严重违反操作规程、严重违反交通规则违章驾驶、不听劝阻等行为，据此，一审认定张东风在交通事故中存在重大过失不当。其次，现有证据不足以证明张东风在事故发生时存在接打电话行为，一审法院以张东风事故发生前有接打电话行为，不能排除张东风在事故发生时有接听电话的可能性为由，认定张东风对涉案交通事故的发生存大重大过失，没有事实及法律依据。再次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定雇主向雇员享有追偿权的前提是雇员存在故意或者重大过失致人损害，雇主才享有向雇员追偿的权利。本案中，丁洪威并无证据证明张东风在从事雇佣活动中存在故意或重大过失，因此，丁洪威并不享有对张东风追偿的权利。此外，（2019）豫1403民初544号民事判决书，判决丁洪威承担306386.14元的赔偿责任，该判决虽已确定丁洪威应当赔偿的数额，但因其至本案诉讼期间未实际履行该判决，其以追偿权纠纷主张的损失并未实际发生，其损失数额也无法确定。因此，其据此主张应由张东风按此判决数额的80%向丁洪威支付赔偿款，无事实依据。综上所述，上诉人丁洪威的上诉理由不能成立，本院予以驳回，张东风的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，判决结果错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初5444号民事判决；二、驳回丁洪威的诉讼请求。一审案件受理费2981元，二审案件受理费5400元，由上诉人丁洪威负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  高纪平审判员  张月梅二〇一九年十一月二十四日法官助理王颖书记员陈家怡