新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）新42刑终252号 原公诉机关额敏县人民检察院。 上诉人（原审被告人）申建超，男，1992年9月26日出生，汉族，大学文化程度，无固定职业，户籍地新疆维吾尔自治区石河子市，住新疆维吾尔自治区石河子市。2017年2月11日因涉嫌犯虚开发票罪，被额敏县公安局刑事拘留，2017年3月18日被额敏县公安局决定取保候审，2017年5月16日被额敏县人民检察院决定取保候审，2017年9月30日被额敏县人民法院决定取保候审。 原审被告人刘泰松，男，1974年5月20日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍地新疆维吾尔自治区，捕前住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。2017年2月16日因涉嫌犯虚开发票罪，被额敏县公安局刑事拘留，2017年3月18日被额敏县人民检察院批准逮捕，现羁押于额敏县看守所。 原审被告人戚天中，男，1976年9月15日出生，汉族，高中文化程度，无固定职业，户籍地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，捕前住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。2017年2月15日因涉嫌犯虚开发票罪，被额敏县公安局刑事拘留，2017年3月18日被额敏县人民检察院批准逮捕，现羁押于额敏县看守所。 额敏县人民法院审理额敏县人民检察院指控被告人刘泰松、戚天中、申建超犯虚开发票罪一案，于2019年6月20日作出（2019）新4221刑初66号刑事判决。宣判后，原审被告人申建超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院指派检察员安建强出庭履行职务，上诉人申建超、原审被告人刘泰松、戚天中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2015年9月份左右，被告人刘泰松与戚天中两人预谋注册劳务派遣有限公司，通过虚开发票非法谋取利益，为逃避打击，刘泰松在乌鲁木齐市火车南站停车场购买了两张他人丢失的身份证，经被告人申建超同意，由申建超以他人身份名义，在额敏县工商局注册成立了额敏县和顺鑫劳务派遣有限公司。三人约定，刘泰松负责联系开具发票的客户，戚天中协助申建超注册公司各项事务并承担前期所需费用，申建超负责操作电脑开票、整理资料。非法所得利益，被告人约定按照刘泰松、戚天中各40%、申建超20%进行分配。2015年11月至2016年4月，三被告人以额敏县和顺鑫劳务派遣有限公司名义从额敏县地税局领取422份通用机打发票，截止2016年4月26日，被告人既未办理劳务派遣相关行政许可手续，也无劳务派遣人员，以额敏县和顺鑫劳务派遣有限公司名义为新疆迪赛通信设计公司等80余家公司共开具劳务发票320份，票面金额119664233.75元，其中有44份是作废发票，金额为15172130.69元，剩余发票金额为104492103.06元。被告人将开具的无实际经营业务的虚假发票出售给他人，并以发票票面金额百分之零点五至百分之一收取开票费用。被告人刘泰松共获利175000元，被告人戚天中共获利175000元，被告人申建超共获利34000元。 上述事实有经过庭审质证的以下证据证实：关于额敏县和顺鑫劳务派遣有限公司涉嫌虚开发票等税收违法情况的调查报告，关于额敏县和顺鑫劳务派遣有限公司注册信息资料，额敏县和顺鑫劳务派遣有限公司开户信息及交易明细，抓获经过，调取需票单位相关资料，证人韦某1、韦某2、胡某、张某1、万某、赵某、杨某、孙某、张某2、蔡某、成某、秦某、付某、刘某证言，被告人的供述与辩解。 原审认为，被告人刘泰松、戚天中、申建超为获取非法利益，冒用他人身份注册公司，在无实际经营业务的情况下，从事虚开发票活动，赚取开票费用，违反国家发票管理规定，情节特别严重，构成虚开发票罪。被告人刘泰松在此共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人戚天中、申建超起辅助作用，系从犯。案发后，三被告人基本能如实供述自己的罪行，依法可对三被告人从轻处罚。被告人刘泰松、戚天中辩称自首，没有证据证实，原审法院不予采纳。原审法院遂判决：一、被告人刘泰松犯虚开发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；二、被告人戚天中犯虚开发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；三、被告人申建超犯虚开发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。四、依法追缴被告人刘泰松违法所得人民币17.5万元；依法追缴被告人戚天中违法所得人民币17.5万元；依法追缴被告人申建超违法所得人民币3.4万元。 宣判后，原审被告人申建超不服，向本院提出以下上诉意见： 上诉人申建超在本案中与其他同案被告人有着明显差别，申建超受雇于两名同案被告人，在犯罪初期并不知道同案从事的是犯罪行为。涉案公司系2015年10月成立，申建超于2015年12月退出，在参与犯罪的程度上与同案两名被告人有本质区别，原判认定申建超系从犯，但量刑不当。申建超对所犯罪行认罪服法，请求二审人民法院依法撤销原判，对上诉人申建超适用缓刑。 二审检察机关的意见：本案事实清楚，证据确实充分。上诉人申建超及原审被告人刘泰松、戚天中所犯罪行属虚开发票罪情节特别严重，对三人均应在二年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑。原审法院对刘泰松、戚天中量刑适当。但上诉人申建超的犯罪地位明显低于二名原审被告人，对其量刑应当有所区别，建议二审人民法院根据量刑情节综合量刑。 经二审审理查明，额敏县人民法院判决中认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭出示并进行质证。经二审核实，原审判决所列证据来源合法，所证内容客观、真实，对原审判决所列证据予以确认。 在二审审理期间，上诉人申建超当庭认罪悔罪，缴纳原判罚金人民币50000元、违法所得人民币34000元。 二审检察机关对上述事实的意见：上诉人申建超具有认罪认罚态度，主动缴纳罚金、违法所得，应当在量刑时予以考虑。 经审查，本院对上诉人申建超缴纳罚金和违法所得人民币84000元的事实予以认定。 经本院委托，新疆维吾尔自治区生产建设兵团第八师司法向本院出具了（2019）石矫调字47号《调查评估意见书》，评估意见为：申建超为石河子市常住居民，情况稳定，亲属愿意配合监督，如被适用社区矫正，可以在我处进行监管。 本院认为，原审判决根据现有证据认定刘泰松、戚天中、申建超系虚开发票罪共犯，认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。同时，原审判决根据三人在本案中的地位、作用认定刘泰松系主犯，戚天中、申建超系从犯，犯罪地位划分准确。原审判决根据刘泰松、戚天中在本案中具体犯罪情节、犯罪作用、社会危害性、如实供述罪行等情节，对二人依法科以刑罚符合法律规定。但对申建超量刑时，未充分考虑其参与犯罪时间、参与程度以及在本案中的犯罪作用明显低于刘泰松、戚天中等情节。鉴于二审审理期间，上诉人申建超认罪悔罪，主动缴纳原判罚金和违法所得，具有认罪认罚情节，其亦符合社区矫正之条件，故本院依法对上诉人申建超适用缓刑。 综上所述，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五二十条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下: 一、维持额敏县人民法院（2019）新4221刑初66号刑事判决第一项、第二项，即：被告人刘泰松犯虚开发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；被告人戚天中犯虚开发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元； 二、撤销额敏县人民法院（2019）新4221刑初66号刑事判决第三项、第四项，即：被告人申建超犯虚开发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；依法追缴被告人刘泰松违法所得人民币17.5万元，依法追缴被告人戚天中违法所得人民币17.5万元，依法追缴被告人申建超违法所得人民币3.4万元； 三、上诉人（原审被告人）申建超犯虚开发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 四、依法追缴原审被告人刘泰松违法所得人民币17.5万元，依法追缴原审被告人戚天中违法所得人民币17.5万元。 本判决为终审判决。 审判长 李 岩 审判员 鞠珊珊 审判员 黄 昊 二〇一九年十一月二十七日 书记员 许锦燕