陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕04民终2466号 上诉人（原审被告）：陕西金宇铭都置业有限公司，陕西省泾阳县王桥镇屯杨村高东组秦风小镇1幢5楼501室，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX8414。 法定代表人：苗文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高晗，陕西泾阳县桥底法律服务所基层法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：张思伟，男，1972年10月18日出生，汉族，村民，住陕西省泾阳县，身份证号码：610XXXXXXX********。 委托诉讼代理人：屈建国，陕西法正平安律师事务所律师。 原审被告：张小军，男，1971年8月20日出生，汉族，村民，住陕西省泾阳县，身份证号码：610XXXXXXX********。 上诉人陕西金宇铭都置业有限公司（以下简称：金宇公司）与被上诉人张思伟、原审被告张小军民间借贷纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初1828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 金宇公司上诉请求：1、撤销陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初1828号民事判决书，依法改判上诉人不承担还款责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、第三人赵建峰以上诉人名义在被上诉人处借款200000元后，并未将该笔款项交付上诉人，而是私自占有，因此上诉人不应承担还款责任；2、第三人赵建峰在被上诉人处两次借款共计400000元，已归还320000元，一审对此事实未予认定，明显认定事实有误；3、被上诉人与第三人赵建峰有虚假诉讼嫌疑，因一审时第三人赵建峰代被上诉人缴纳诉讼费，两人的行为明显不符合常理。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护上诉人合法权益。 被上诉人张思伟答辩称，1、赵建峰是被答辩人“秦风小镇”项目管理者和经营者，有权代表被答辩人签署有关协议并承担法律责任，且该笔借款均用于“秦风小镇”项目，一审时被答辩人亦承认“公司向原告借款属实”，只是对还款数额及利息提出异议；2、一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，应予维持；3、被答辩人提出的虚假诉讼的说法属主观臆想猜测，没有事实和证据支持，二审法院对此不应采信。综上，被答辩人的上诉请求和事实理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 原审被告张小军答辩称，一审中原审原告已对其进行撤诉，不予答辩。 张思伟向一审法院的起诉请求：1、依法判令被告金宇公司立即清偿原告借款人民币230000元；2、依法判令被告金宇公司自2016年4月29日起按月息二分承担该款项的逾期利息，款清息止；3、判令被告张小军对被告金宇公司的上述债务和逾期利息承担清偿责任；4、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年1月29日，金宇公司向张思伟借款并向张思伟出具借条一张，借条载明：“今借到张思伟现金贰拾叁万元整¥230000.00元。还款日期为2016年4月28日。”金宇公司在借条上借款人处加盖公章，赵建峰在委托代理人处签名捺印，张小军在担保人处签名捺印。张思伟与金宇公司以口头形式约定了借款利息为月息5分，未约定逾期利息。2016年3月1日，金宇公司以现金方式向张思伟清偿了10000元。2016年5月6日，金宇公司以现金方式向张思伟清偿了20000元。2016年11月9日，金宇公司通过银行转账向张思伟清偿了20000元。2017年1月10日，金宇公司通过银行转账向张思伟清偿了20000元。2017年2月16日，金宇公司通过银行转账向张思伟清偿了10000元。2017年5月19日，金宇公司以现金方式向张思伟清偿了20000元。之后再未向张思伟清偿，张思伟于2019年4月30日诉至法院。 一审法院认为：本案审理过程中，张思伟撤回了对担保人张小军的起诉，不违反法律规定，系自由行使其诉权的行为，予以准许。关于本案的实际借款金额，金宇公司辩称借据上显示的借款本金数额为230000元与事实不符，实际借款本金数额为200000元，借据中载明的230000元中包含了30000元利息（以本金200000元为基数按照月息5分自2016年1月29日起算至2016年4月28日），一审法院认为，张思伟提供了借据用以证实其出借230000元给金宇公司，金宇公司作为借款人抗辩出借人张思伟提前扣除利息，在不能排除合理怀疑时，出借人张思伟还应提交其他证据来印证借据中载明的本金数额已经实际发生，张思伟未向一审法院提交其他证据予以佐证其主张的借款数额，应当承担举证不能的法律后果，一审法院对被告的抗辩意见予以采信。金宇公司从张思伟处借款200000元并出具借条，双方之间的借贷意思真实，内容不违反法律禁止性规定，双方之间形成了合法的借贷关系，应依法予以保护。本案双方明确约定借款期限为三个月，还款日期为2016年4月28日，借款期限已经届满，故金宇公司应当立即清偿张思伟借款本金200000元。被告辩称其2017年1月10日向原告转账还款50000元，其中清偿该笔债务20000元，原告表示该笔账务往来系双方之间的其他债务清偿，但未提供相关证据予以佐证，故对原告该主张，一审法院不予支持。被告已分六笔向原告清偿部分本息（2016年3月1日清偿10000元，其中利息4000元，本金6000元，剩余本金194000元；2016年5月6日清偿20000元，其中利息3880元，本金16120元，剩余本金177880元；2016年11月9日清偿20000元，其中清偿利息20000元，下欠利息1345.6元，剩余本金177880元；2017年1月10日清偿20000元，其中利息8460.8元，本金11539.2元，剩余本金166340.8元；2017年2月16日清偿10000元，其中利息3326.8元，本金6673.2元，剩余本金159667.6元；2017年5月19日清偿20000元，其中利息9580元，本金10420元，剩余本金149247.6元），故在计算本金时应予以扣除。关于利息一节，因双方就借款期间内的利息约定超出了国家法定上限，故对未超出法定上限部分内的利息主张予以支持，对于超出法定上限部分的利息主张不予支持。同时，因双方约定了借期内的利率但未约定逾期利息，故对张思伟主张金宇公司按照月息2分承担逾期利息的诉请予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院》第二十五条第二款、第二十七条、第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、被告陕西金宇铭都置业有限公司于本判决生效之日起十日内清偿原告张思伟借款本金149247.6元整并支付利息（利息以借款本金149247.6元为基数按照月利率2%自2017年5月20日起算至实际清偿之日止）；二、驳回原告张思伟其他诉讼请求。本案诉讼费2375元，由原告张思伟负担834元，被告陕西金宇铭都置业有限公司负担1541元。 二审期间，上诉人为证明其主张，提供了诉讼费缴费票据复印件一份，证明一审张思伟起诉，诉讼费由赵建峰缴纳，张思伟在一审时就知道该笔借款实际借款人是赵建峰，而不是金宇公司，存在虚假诉讼嫌疑。 被上诉人张思伟质证认为，真实性认可，证明目的不认可。 原审被告张小军未进行质证。 本院经审查认为，上诉人提交的证据真实性予以认定，但证明目的因无其他证据佐证，不予认定。 二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：金宇公司是否应承担还款责任。关于争议焦点，金宇公司虽辩称第三人赵建峰并未将该笔款项交付金宇公司，金宇公司不应承担还款责任，但金宇公司一审庭审时陈述“公司在原告处借款20万元，一个月利息1万，期限三个月，借条上是23万元；另外公司在原告处拿了两笔共计40万，被告已经给付原告32万元，应予扣除”，从上述陈述中可以看出，上诉人金宇公司一审中认可在被上诉人张思伟处借款20万元，结合上诉人金宇公司向被上诉人出具借条的内容足以证明上诉人向被上诉人借款的事实。但二审中上诉人却陈述被上诉人并未向其出借款项，该款项是第三人赵建峰所借明显与事实不符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。金宇公司二审中针对其主张并未提供相反证据予以证明，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，应承担举证不能的不利后果，故金宇公司上诉主张不应承担还款责任的理由不能成立。 关于还款问题，经查，上诉人于2016年3月1日清偿10000元、2016年5月6日清偿20000元、2016年11月9日清偿20000元、2017年1月10日清偿20000元、2017年2月16日清偿10000元、2017年5月19日清偿20000元，共还款100000元；因双方口头约定借款20万元每月利息1万元，明显高出法律年利率24%的规定，被上诉人起诉时主张按年利率24%计算利息，故对上诉人还款应按先息后本原则，截止2017年5月19日本金为149247.6元，一审法院认定此节事实正确。 关于金宇公司称被上诉人张思伟与赵建峰有虚假诉讼嫌疑一节，经查，本案民间借贷行为已实际发生，不存在虚构事实；一审时赵建峰为被上诉人张思伟缴纳诉讼费的行为双方均承认系因具体债务数额不能协商一致，赵建峰要求被上诉人向法院起诉，以法院判决为准，为此赵建峰自愿支付诉讼费用，赵建峰的该行为不能认定为与被上诉人恶意串通，上诉人亦无其他证据证明被上诉人与赵建峰存在相关规定中虚假诉讼要素情节，故上诉人的此节理由亦不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4702元，由上诉人陕西金宇铭都置业有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  席晓颖 审判员  张军海 审判员  陈美丽 二〇一九年十一月十八日 书记员  刘 丹