黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑03民终761号上诉人（原审被告）：牡丹江铁路房地产综合开发公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区光华街**。法定代表人：费朴，经理。委托诉讼代理人：陈志国，男，1964年6月7日出生，该公司员工，住黑龙江省牡丹江市西安区。委托诉讼代理人：杨淑荣，黑龙江盛世律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曲维龙，男，1964年8月17日出生，汉族，鸡西市鸡冠区龙江物资经销处经理，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。被上诉人（原审原告）：北京中和同创基础工程有限公司，住，住所地北京市海淀区马连洼北路**东侧**/div>法定代表人：闫青涛，董事长。委托诉讼代理人：赵珊，黑龙江国大律师事务所律师。上诉人牡丹江铁路房地产综合开发公司（以下简称牡铁房开公司）、曲维龙因与被上诉人北京中和同创基础工程有限公司(以下简称北京中和公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人牡铁房开公司的委托诉讼代理人陈志国、杨淑荣，上诉人曲维龙，被上诉人北京中和公司的委托诉讼代理人赵珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牡铁房开公司上诉请求：1、撤销鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初372号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决适用法律错误。一审法院依据《民法总则》第70条关于职务代理的规定，认定曲维龙与被上诉人签订施工合同、结算工程款的行为均代表上诉人，对上诉人具有约束力是错误的。该规定调整的是因职务代理对外发生的民事法律行为，而曲维龙仅是197项目的合作方，其既不是上诉人的公职人员，也不是与上诉人签订了劳动合同关系的用工人员，其与北京中和公司签订施工合同的行为不是职务代理行为。一审法院适用《民法总则》第170条职务代理规定，认定曲维龙签订施工合同、结算工程款的行为代表上诉人，并判决上诉人对北京中和公司的施工款及利息承担给付义务，属于适用法律错误。二、原审法院认定事实错误。1、一审法院以曲维龙持有上诉人出具的授权委托书，认定曲维龙有权代理上诉人与被上诉人签订施工合同错误。授权委托书列明“授权曲维龙办理197工程施工方面的招投标、计价、验工、拨款、付款事宜”并没有授权签订合同内容，曲维龙签订诉争施工合同是无权代理行为。根据《合同法》第48条的规定，曲维龙签订诉争施工合同行为，对上诉人不发生约束效力。被上诉人的工程款，应当由与其签订合同的无权代理人曲维龙承担，上诉人不承担给付施工款及利息的任何责任。2、一审法院在没有桩基工程验收合格证据情况下，仅以该桩基工程进行了交付使用即视为验收合格，是没有事实依据的主观推断，判决上诉人给付工程款和利息没有事实依据。3、错误认定发包主体。被上诉人在明知197项目的建设单位是上诉人、明知曲维龙持有的授权委托书中没有签订施工合同的授权内容、明知施工合同没有上诉人盖章认可、明知施工合同没有履行招标手续，仍然与曲维龙签订桩基施工合同并进场施工，被上诉人在签订诉争合同、结算过程中存在重大过失，应当承担因此产生的风险责任。曲维龙上诉请求：1、撤销鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初372号民事判决，依法改判上诉人曲维龙不承担给付责任。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实及适用法律错误。案涉197号综合楼系牡铁房开公司与鸡西市鸡冠区龙江物资经销处合作开发，一审认定该楼系上诉人曲维龙与牡铁房开公司联合开发事实错误，该工程所有手续均为牡铁房开公司，曲维龙与被上诉人签订施工合同是基于牡铁房开公司出具的授权委托书，代表牡铁房开公司与被上诉人北京中和公司签订施工合同，因此该工程款应由牡铁房开公司承担给付责任。二、上诉人曲维龙不是本案适格被告主体不应承担给付责任，应驳回被上诉人要求曲维龙给付工程款的诉讼请求。请求二审法院依法改判，维护上诉人曲维龙的合法权益。北京中和公司辩称，1、牡铁房开公司及曲维龙在原审庭审中均认可双方合作开发的法律关系，牡铁房开公司又为曲维龙出具了授权委托书，在曲维龙既是合作开发人，又是牡铁房开公司授权主体的情况下，北京中和公司签订合同是完全有理由相信曲维龙有权代理牡铁房开公司的，且对北京中和公司的施工情况，牡铁房开公司并没有提出异议，是在事实上对北京中和公司施工的认可。在北京中和公司施工完毕且二上诉人已使用的情况下，牡铁房开公司却不认可北京中和公司实际施工人的身份，不支付工程款，显然是不能成立的。同样，曲维龙作为项目合作开发主体，又作为受托人，在其双重身份情况下，理应作为承担支付工程款的责任主休。并不存在由牡铁房开公司与鸡西市冠区龙江物资经销处签订开发协议的事实，即使存在，在北京中和公司不知情，及鸡西市冠区龙江物资经销处为曲维龙成立的个体工商户的情况下，也不能免除曲维龙的责任。2、北京中和公司作为施工主体，在曲维龙持有授权委托书、牡铁房开公司的基本信息及实际管理施工项目的情况下签订合同不存在承担重大过失的责任。牡铁房开公司关于曲维龙不是项目建设单位职员而抗辩北京中和公司承担过失责任不成立。存在合法授权并不以职工身份作为成立条件。3、北京中和公司施工的项目已交付，二上诉人已在北京中和公司施工完成的基坑工程上进行了下一步的施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第13条、14条规定，视为该工程竣工验收合格。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。北京中和公司向一审法院起诉请求：要求牡铁房开公司、曲维龙给付工程款720487.36元；支付2015年10月1日起至2018年11月10日止的利息108203.19元，2018年11月11日起至实际给付工程款之日止的利息,按同期贷款利率继续计算。一审法院认定事实：2014年2月，牡铁房公司与曲维龙合作开发鸡西铁路197号综合住宅楼。牡铁房开公司为曲维龙出具了授权委托书一份，委托曲维龙办理工程施工方面的招投标、计价、验工、拨款、付款事宜。2014年8月9日，曲维龙持具着该委托书以牡铁房开公司的名义与北京中和公司签订了施工合同。将综合楼基坑帷幕桩的施工发包给中和同创公司。约定，直径600豪米混凝土灌注桩676根，共7774延米，直径800豪米混凝土灌注桩64根共计736延米，工程总价245万，如工程发生增减变化，折算延米单价，调整相应工程总价。施工一周后，牡铁房开公司按进度支付工程总价款的30%，混凝土灌注桩施工完成并验收合格后，支付至工程总价款的60%，剩余40%部分于2015年6月15日前一次付清。2014年9月28日，曲维龙又以牡铁房开公司的名义与北京中和公司签订补充协议。牡铁房开公司将197号综合住宅楼基坑支护锚索施工发包给北京中和公司，工程量为3146延米，工程价款70万，如工程发生增减变化，折算延米单价，调整相应工程总价，按实际结算。北京中和公司组织人员对上述工程进行了施工。20104年10月8日，曲维龙雇佣的工程现场人员董荣纪、杨显福、孙凤云与监理单位工作人员牛玉霞为北京中和公司出具了基础支护桩工程施工量证明。证实从2014年8月22日至2014年10月3日，北京中和公司共完成574根桩，其中600豪米的524根，800豪米的50根，支护桩灌注砼用量3070立方米，平均桩长13米。2014年11月15日，董荣纪为北京中和公司出具了完工证明，证实基础支护桩锚杆工程已按设计要求于2014年11月14日全部施工结束。共完成锚杆141根，孔深22米，孔径150豪米，钢绞线两束23米，钢腰梁双18I143米。牡铁房开公司在未对北京中和公司所完工的基坑工程进行验收的情况下便在该工程上进行了施工建设。2015年2月12日，曲维龙以牡铁房开公司的名义与北京中和公司签订了工程结算协议书，双方确认施工损失848000元。北京中和公司承担148000元，该费用从北京中和公司的工程款中扣除。牡铁房开公司将剩余工程款于2015年9月30日前结清。曲维龙在施工过程中陆续给付北京中和公司工程款147万元，给付一台车辆折抵工程款50万元。另查明：北京中和公司施工的上述工程未经过招标程序。一审法院认为,牡铁房开公司与曲维龙系合作开发关系，牡铁房开公司又为曲维龙出具了授权委托书，曲维龙在与北京中和公司签订合同及结算工程款时均是以牡铁房开公司的名义。北京中和公司进行了三个多月的工程施工，牡铁房开公司不可能不知情，其并未提出异议。而曲维龙作为牡铁房开公司的合作开发人，其行为均代表牡铁房开公司。故曲维龙与北京中和公司签订合同及结算工程款的行为对牡铁房开公司具有约束力。因涉案工程系牡铁房开公司与曲维龙合作开发，故涉案工程合同的发包主体应为牡铁房开公司与曲维龙。涉案工程系商品住宅工程，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；……。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……；（五)商品住宅，包括经济适用住房；……。”第七条：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；……。基于上述规定，本案诉争工程项目范围及规模属于必须进行招标的工程。因北京中和公司施工的涉案工程未经过招标程序。故牡铁房开公司、曲维龙与北京中和公司成立的施工合同违反了法律强制性规定，属无效合同。虽然合同无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。北京中和公司施工的系地基工程，2014年11月14日，发包人牡铁房开公司、曲维龙在未经验收合格的情况下，便对该工程进行了交付使用，在该工程上继续进行了建设。应视为该工程竣工验收合格。北京中和公司作为实际施工人，在2014年11月15日工程竣工验收合格之日起，便具有了主张欠付工程款的请求权。而董荣纪、杨显福、孙凤云均系曲维龙所雇佣的工程现场人员，其确认工程量的行为系代表牡铁房开公司所从事的职务行为。对牡铁房开公司发生效力。牡铁房开公司、曲维龙应按确认的工程量计算给付工程款。支护桩工程款计算为：每米单价为245万元÷（7774米＋736米）=287.896元，总米数为574根×13米=7462米，价款为7462米×287.896元=2148279.95元。支护锚杆工程款计算为：每米单价为70万÷3146米=222.504元，总米数为141根×22米=3102米，价款为3102米×222.504元=690207.41元。上述共计2838487.36元。扣除已支付的197万元，扣除承担的损失148000元，尚欠工程款720487.36元。而工程款的利息属于法定孳息，牡铁房开公司、曲维龙应当予以支付。对于利息计算标准问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故本院对北京中和公司主张的利息计算标准予以支持。对利息起算期限问题，因本案争议合同为无效合同，约定的付款期限对当事人无法律约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。该工程发包人已于2014年11月15日实际交付使用，因此，该日期应为应付工程款之日。北京中和公司自愿从2015年10月1日起计算利息，属于自愿减少了利息的计算期限，本院予以支持。综上，牡铁房开公司、曲维龙作为涉案工程的合作开发人，应当对欠付的工程款及利息承担共同给付责任，按照上述利息计算期限及标准，利息数额应为106720.96元，对北京中和公司主张超出该数额部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项规定，判决：被告牡铁房开公司、曲维龙于本判决生效之日起三日内给付原告北京中和公司工程款720487.36元，支付2015年10月1日起至2018年11月10日止的利息106720.96元，共计827208.32元，2018年11月11日起至实际给付工程款之日止的利息，以未付工程款为基数，按人民银行3－5年期贷款利率继续计算。二审中，上诉人曲维龙提交的证据是1、牡铁房开公司的交款费用票据39项。2、鸡西市鸡冠区龙江物资经销处与牡铁房开公司签订的联合开发协议书。3、建筑施工许可证、建设工程规划许可证、图纸审核合格证书、中华人民共和国不动产证书、鸡西市发改委批准建设197项目的文件。上述三份证据的证明目的是，所有开据发票上的名字都是牡铁房开公司，所以北京中和公司的施工费应由牡铁房开公司支付，不应由上诉人曲维龙和鸡西市鸡冠区龙江物资经销处承担。被上诉人北京中和公司质证认为，对证据1的真实性无异议，该证据能证明案涉工程的开发主体为牡铁房开公司，其应当对北京中和公司承担给付工程款的责任。对证据2的真实性无异议，对证明问题有异议，该份联合开发协议书能够证明案涉工程是由二上诉人共同联合开发，应当共同承担给付工程款的责任。鸡西市鸡冠区龙江物资经销处是曲维龙个人设立的个体工商户，因其没有开发建设资质，故给付工程款的责任应当由曲维龙承担。对证据3的形式要件无异议，对证明问题有异议，该证据能证实案涉项目经合法审批规划手续，被上诉人的施工没有违反法律规定，不属于违法建设，开发主体即二上诉人应当承担给付工程款的责任。上诉人牡铁房开公司质证认为，对证据1的真实性有异议，交款票据均为复印件，无法与原件比对，不能证明该组证据的真实性。对证明的问题有异议，该组材料无法证明曲维龙与中和公司签订的施工合同是有权代理的行为。对证据2的真实性及证明目的均有异议，认为，联合开发协议是复印件，无法核对其真实性，该材料无法证明曲维龙签订诉争施工合同是有权代理行为。对证据3的真实性无异议，但认为该组证据与曲维龙签订施工合同时是否有权不具有关联性。本院经审查认为，对上诉人曲维龙提交的证据1被上诉人北京中和公司对其真实性及证明目的无异议，上诉人牡铁房开公司虽对证据的真实性持有异议，但该组证据的交费票据均是以牡铁房开公司为交款人开据的，原件应由牡铁房开公司保管，在其未提交反驳证据的情况下，其异议理由不能成立。故对证据1的证明内容予以采信。对上诉人曲维龙提交的证据2被上诉人北京中和公司对其真实性无异议，上诉人牡铁房开公司虽对证据的真实性持有异议，但牡铁房开公司在本院指定的日期未到庭查阅证据原件，属于自愿放弃该项权利，故对证据2的证明内容予以采信。对证据3的真实性，被上诉人北京中和公司及上诉人牡铁房开公司均无异议，且其证明内容符合关联性、合法性的规定要求，对其证明内容予以采信。二审查明，上诉人牡铁房开公司同鸡西市鸡冠区龙江物资经销处于2009年12月7日签订《鸡西197号综合楼和西鸡西铁东棚户区改造工程联合开发协议书》，双方共同开发案涉项目即鸡西197号综合楼。鸡西市鸡冠区龙江物资经销处在工商管理部门办理了工商登记，公司类型为个体工商户，经营范围是建材（不含木材及危险品）室内装修材料及五金、交电、水暖器材、塑料门窗批发、零售，经营者是曲维龙。其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，案涉鸡西197号综合楼所办理的鸡西市发改委批准建设197项目的文件、建设工程规划许可证、建筑施工许可证、图纸审核合格证书、中华人民共和国不动产证书等开发手续均是以上诉人牡铁房开公司名义承办，证实牡铁房开公司系鸡西197号综合楼的开发建设单位。上诉人曲维龙在取得牡铁房开公司授权委托书后，以牡铁房开公司为发包方，与北京中和公司为承包方签订了《施工合同》及《施工合同补充协议》，北京中和公司按上述协议进行了施工建设。因此上诉人牡铁房开公司应承担给付工程款的责任，牡铁房开公司主张不应承担给付工程款责任的上诉理由不能成立。上诉人牡铁房开公司就本案鸡西197号综合楼的开发事宜与鸡西市鸡冠区龙江物资经销处签订了《联合开发协议书》，上诉人曲维龙并非是《联合开发协议书》的合同相对方。联合开发协议是经营方式的约定，只对协议签订双方产生约束力，对协议以外的第三方不发生效力。曲维龙在同北京中和公司签订施工合同前已取得了牡铁房开公司的授权委托书，委托书的内容涵盖了委托选任施工人的权利，足以使被上诉人相信曲维龙系牡铁房开公司的代理人。其代表牡铁房开公司与中和公司签订的施工合同，其行为应为职务代理行为，所产生的后果应由牡铁房开公司享有和承担，曲维龙不应承担共同给付工程款的责任。一审判决认定曲维龙与牡铁房开公司为合作双方，共同承担给付北京中和同创公司施工费责任的事实有误，二审应予纠正。北京中和公司施工的系综合楼桩基工程，上诉人牡铁房开公司在未经验收的情况下，对该工程进行了交付使用，在该桩基工程上继续进行了建设，应视为该工程竣工验收合格。上诉人牡铁房开公司认为工程未经验收合格的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人曲维龙的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十四条第三项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初372号民事判决；二、上诉人牡丹江铁路房地产综合开发公司于本判决生效之日起三日内给付被上诉人北京中和基础工程有限公司工程款720487.36元，支付2015年10月1日起至2018年11月10日止的利息106720.96元，计827208.32元。支付2018年11月11日起至实际给付工程款之日止的利息（以未付工程款为基数，按人民银行3－5年期贷款利率继续计算）；三、驳回被上诉人北京中和同创基础工程有限公司要求上诉人曲维龙给付工程款的诉讼请求。一审案件受理费12087元，由上诉人牡丹江铁路房地产综合开发公司负担12063元，由被上诉人北京中和同创基础工程有限公司负担24元。二审案件受理费计24174元，由上诉人牡丹江铁路房地产综合开发公司负担12087元，由被上诉人北京中和同创基础工程有限公司负担12087元。本判决为终审判决。审判长  季学平审判员  刘伟国审判员  周雪松二〇一九年十一月八日书记员  汪琳琳书记员  张 弛