福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终2439号 上诉人（原审原告）：莆田天龙房地产有限公司，住所地福建省莆田市城厢区沟头开发区，统一社会信用代码913503006112584067。 法定代表人：李嘉生，董事长。 委托诉讼代理人:林宏建，福建携泰事务所执业律师，委托权限特别代理。 被上诉人（原审被告）:厦门有巢氏房地产代理有限公司，住所地厦门市思明区湖滨中路**交通银行大厦之**，统一社会信用代码91350200260147025F。 法定代表人：林瑞琪，董事长。 委托诉讼代理人:陈智元，福建衡兴明业律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 被上诉人（原审被告）:蔡建林，男，1988年8月22日出生，汉族，住福建省尤溪县。 上诉人莆田天龙房地产有限公司（以下简称天龙公司）与被上诉人厦门有巢氏房地产代理有限公司（以下简称有巢氏公司）、蔡建林委托合同纠纷一案，不服福建省城厢区人民法院（2019）闽0302民初1984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭于2019年9月19日公开开庭对本案进行了审理。上诉人天龙公司的委托诉讼代理人林宏建，被上诉人有巢氏公司的委托诉讼代理人陈智元、被上诉人蔡建林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 天龙公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审，或改判对天龙公司与有巢氏公司、蔡建林之间往来的代理费、奖金、借款、企划费等费用进行结算，并判决有巢氏公司、蔡建林共同偿还给天龙公司应还款项825321.7元。 事实和理由：一、一审判决漏审漏判，没有对出庭证人的重要证言进行分析说理，完全回避证言证明的事实，判决文书违法，应发回重审。一审出庭证人李某现任中华海外联谊会理事、福建省台联名誉理事、莆田市台商协会副会长及莆田市政协台湾列席代表，同时也是天龙公司的副董事长，与有巢氏公司联系签订销售代理合同的联系人，与有巢氏公司指派的售楼处负责人即蔡建林就合同履行进行对接的经办人。李某出庭接受质证并当庭进行对质，有巢氏公司及蔡建林完全不敢对证人所要证明的事实进行反驳，一审判决书理应对证人内容进行分析认定。而一审判决书全文没有任何关于李某出庭以及证言内容的文字，完全遗漏对重要证据的审判，缺失基本的程序公正，判决文书存在严重错误。二、在天龙公司之前起诉的判决文书中，判决文书认定未诉求结算，故应在结算后确认权利义务，并以此作为不支持天龙公司直接诉求还款的理由，而本案一审判决却又以天龙公司诉求结算的项目已经审理为由不予支持，属于相互推诿、互相矛盾的判决。1、关于奖励代理费及激励代理费的诉讼。一审法院在判决书第15页第四段第8行起认定“因原被告双方未对实际发生的奖励代理费和奖金进行结算，也未提供与结算有关的房屋基本询价、成交价、销售进度等完整资料，故原告主张二被告返还请领的款项，本院不予支持。”该案二审判决民事判决书第13页第一段第20行起认定“没有提供与结算有关的完整资料，且双方又未进行结算，故天龙公司请求返还请领的款项，依据不足，不予支持”。2、关于借款的诉讼。一审法院民事判决书第11页第一段第6行起认定“说明双方均知晓支出的款项需经结算，而非返还。综上，天龙公司提供的证据不足以证实蔡建林其公司借款209800元，且奖金等均未进行结算，故天龙公司主张蔡建林应归还借款209800元，本院不予支持。”该案二审判决书第9页第4行起认定“天龙公司不能仅仅依据上述生效民事判决书的认定来主张讼争款项系蔡建林的个人借款，天龙公司对其主张仍然要承担进一步的举证责任。”从上述判决文书的表述内容可见，对于天龙公司主张的奖励代理费、激励代理费及借款，是以需要结算而未结算为由不予支持。尤其是借款，天龙公司诉有巢氏公司归还，生效判决在本院认为部分作出对蔡建林不利的认定，但明确蔡建林仍可在之后的诉讼中依法进行抗辩。并在天龙公司诉蔡建林归还借款的诉讼中，认为讼争款项未经结算，天龙公司仍应承担举证证明责任。蔡建林以奖励代理费、激励代理费、借款为名经手领取的上百万元款项，究竟是职务行为还是个人行为，以及上述款项占有的合法性，应在本案中作出终结性的审查认定，但一审法院以诉求结算的项目已经审理为由草率下判，是对上诉人合法权益的侵害。三、本案判决及所涉及的系列判决严重侵害台企台商的合法权益。司法应当平等保护台商台企的合法权益，公正解决企业经营面临的纠纷，严格执行各项法律法规特别是涉台法律法规。 有巢氏公司辩称：天龙公司请求有巢氏公司偿还825321.7元没有事实依据，恳请贵院驳回其上诉请求。一、关于天龙公司所述蔡建林以奖励代理费的名义向天龙公司提前借支654542元以及以激励奖金的名义向天龙公司借支366069元。首先，本案有巢氏公司与天龙公司并未就拟销售的住宅基本底价进行约定，不存在计算奖励代理费溢价金额的基数。《酬劳结算表》明确已售全部房产的成交价与底价一致，不存在溢价的情况。同时，在（2018）闽03民终852号判决书中，莆田市中级人民法院亦认定《酬劳结算表》仅是对基本代理费的结算，不足以认定双方约定底价的价格，故不存在结算激励代理费的基础。其次，天龙公司于（2016）闽0302民初2974号提交的证据《奖金奖励表》显示奖金计算方式与《销售代理合同》中的奖励代理费的计算方式完全不一样，有巢氏公司推测天龙公司支付给蔡建林的1029611元款项时双方另行约定的款项；3、天龙公司所述的激励代理费及激励奖金共计1029611元没有支付给有巢氏公司，蔡建林领取款项的行为也不构成表见代理。有巢氏公司28次向天龙公司请款的明细表上均注明有巢氏公司的开户卡和账号，并未指定其他账户或个人代为接收款项，不符合表见代理的构成的客观要件。天龙公司在支付给蔡建林涉案款项时应尽到审慎的审查义务，在未经向有巢氏公司核实蔡建林是否有请、领款权限的情况下，自行支付涉案款项给蔡建林，其本身存在过失，不符合表见代理的主观要件。二、关于天龙公司诉状中所述蔡建林以激励奖金的名义向天龙公司提前借支209800元。生效判决（2016）闽03民终941号判决已认定蔡建林向天龙公司借款系其个人借款，并非履行职务的行为，依法对有巢氏公司不产生效力。三、关于天龙公司上诉状中所述蔡建林以企划设计支出为由向天龙公司提前借支142499.7元。生效（2016）闽03民终410号已认定该费用不属于平面广告设计费用及企划设计费用，根据《莆田天龙世纪广场项目销售代理合同》第四条甲方义务第8点、第四条乙方义务第5点的约定，该部分款项不应由有巢氏公司承担。 蔡建林辩称：一、根据民事法证据规则，证人证言有很多不确定性，证人与天龙公司有直接的利害关系，无证明力；二、生效法律文书已对天龙公司的诉求作出法律处理，根据谁主张谁举证的原则，人民法院无权干涉当事人之间的权利义务；三、中国大陆适用中国法律，天龙公司应当遵守中国法律。 天龙公司向一审法院起诉请求：对天龙公司与有巢氏公司、蔡建林之间往来的代理费、奖金、借款、企划费等费用进行结算，并判决有巢氏公司、蔡建林共同偿还给天龙公司应还款项825321.7元。 一审法院认定事实：2011年5月10日，天龙公司作为甲方与有巢氏公司作为乙方签订《莆田天龙世纪广场项目销售代理合同》，约定：甲方开发之天龙世纪广场房地产项目，坐落于，委托乙方为本项目住宅、商铺（商铺销售代理为暂定，是否最终委托以商业定位后，双方签订的具体协议为准）境内外全程策划唯一销售总代理；销售代理服务期限自本合同签订之日起至项目已销售的住宅、商铺面积均达到可销售面积的95%止。甲方承担之义务为：甲方须委派专人协调销售现场作业，休假日及国家法定假日，如因客户业务需要须全力配合乙方作业；办理房产售后手续如：合同公证、鉴证、网上预售登记、按揭、交房、办理户口，乙方配合；于2011年7月1日前提供售楼处及售楼处电脑、打印机、传真、电话、办公桌椅等办公设备以及售楼处水电运行费用，本合同终止时，本条款所列全部设施应归还甲方；乙方起草销售合同范本及销售底价（具体以附件一为准）交甲方审核批准后执行；乙方提供促销广告建议方案，经双方讨论确定后，甲方批准后签字认可，并经当地广告审查机关核准后方可执行；负责本项目售楼处、样品房之设计、建设、装修工程；负责确定本项目的工程进度（见合同附件二），并确保工程进度的顺利进行；负责投入广告费（广告费包括广告短片、模型费用、户外ＰＯＰ、报纸、海报、ＤＭ、楼书、户型卡、杂志、电视、电台、礼品等），广告费的投入比例不高于本项目总销售金额的0.7%，由乙方提供广告策划方案，甲方根据实际情况确定广告投入（广告预算发布明细及投入进度表见附件三）。乙方承担之义务为：承担平面广告设计费用及企划设计费用；乙方的企划方案应保证质量，有助项目销售，如无法保证质量，由双方友好协商另行委托第三方提供企划方案，所产生的企划设计费用从乙方销售项目剩余产品产生的代理费的保留金中扣除，扣除的企划设计费用不得超过项目剩余产品价值的0.1%等； 2012年1月16日，天龙公司向厦门若山文化传播有限公司支付40000元。2012年9月27日，天龙公司向莆田市恒润文化传媒有限公司支付24344.5元。2012年11月23日，天龙公司向莆田市恒润文化传媒有限公司支付51611.2元。福建帝宝花园大酒店有限公司开具给天龙房地产的发票，2012年9月29日至2012年9月30日的餐饮费26544元。以上共计142499.7元。 一审法院于2017年7月26日作出（2016）闽0302民初2974号民事判决书，内容为：“原告莆田天龙房地产有限公司诉被告厦门有巢氏房地产代理有限公司、蔡建林委托代理合同纠纷一案，原告的诉讼请求为：被告有巢氏代理公司、蔡建林返还原告奖励代理费及激励奖金共计人民币1029611元。判决主文为驳回天龙公司的诉讼请求。”天龙公司不服提起上诉，莆田市中级人民法院作出（2018）闽03民终852号判决，驳回上诉，维持原判。 一审法院于2016年1月21日作出（2015）城民初字第2814号民事判决书，内容为：“原告莆田天龙房地产有限公司诉被告厦门有巢氏房地产代理有限公司民间借贷纠纷一案，原告的诉求为请求判令被告偿还借款人民币209800元及该款自起诉之日起按银行贷款利率计算的利息至被告实际还清之日止。判决主文为驳回原告莆田天龙房地产有限公司对被告厦门有巢氏房地产代理有限公司的诉讼请求。”天龙公司不服提起上诉，莆田市中级人民法院作出（2016）闽03民终941号，驳回上诉，维持原判。 一审法院于2018年6月14日作出（2016）闽0302民初3370号，内容为：“原告莆田天龙房地产有限公司与被告蔡建林合同纠纷一案，原告的诉求为判令蔡建林归还给天龙房地产公司借款209800元及自起诉之日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。判决主文为驳回莆田天龙房地产有限公司的诉讼请求。”天龙公司不服提起上诉，莆田市中级人民法院作出（2018）闽03民终2228号民事判决书，驳回上诉，维持原判。 一审法院认为：天龙公司诉求中以奖励代理费名义借支的654542元；以激励奖金的名义借支的366069元，以上共计人民币1029611元及借款209800元，已由生效文书作出处理，不再予以审查。天龙公司诉求企划费142499.7元，根据合同第四条甲方义务第八点约定，天龙公司投入广告费（广告费包括广告短片、模型费用、户外POP、报纸、海报、DM、楼书、户型卡、杂志、电视、电台、礼品等）、及第四条乙方义务第五点约定，有巢氏公司承担平面广告设计费用及企划设计费用。天龙公司主张的广告策划服务费、活动的文艺表演、环境设计及安装产生的费用，不属于平面广告设计费用及企划设计费用，故该诉求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决： 驳回原告莆田天龙房地产有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币3149元，减半收取计1574.5元，由原告莆田天龙房地产有限公司负担。 对一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。天龙公司补充说明：一审法院对相关判决的部分内容没有摘录。经本院审查，另案生效的民事判决书所认定的事实，在没有其他证据予以推翻的情况下，可以作为认定本案事实的依据。一审法院根据本案事实和处理结果，对判决主文予以摘录，并无不当，应予以维持。 二审中，天龙公司围绕其上诉请求向本院提交以下证据： 证据一：有巢氏公司于2015年4月15日发函给天龙公司要求支付奖励代理费共计547589元的函件一份：欲证明了有巢氏公司一再答辩其与天龙公司没有就房屋销售底价进行约定的陈述是虚假的，包括原审判决认定有巢氏公司起诉时提供的底价只是基本代理费的底价也是错误的； 证据二：林立的辞职信一份，欲证明：林立在2015年6月5日写了一封辞职信给天龙公司，信的内容是告知天龙公司其已经向有巢氏公司提出辞职。同时证明蔡建林是有巢氏公司指派的专案负责人，之前已经被有巢氏公司调离售楼处，双方正式交接的时间是在2015年6月份。如果有巢氏公司、蔡建林对林立的辞职信有异议，可以申请鉴定。 有巢氏公司质证认为：天龙公司当庭提交的证据一的真实性无法确认，附条件质证：对于关联性，该函件主张的销售代理费547589元实际上涉及的仅仅是基本代理费，该笔费用与（2016)闽03民终410号民事判决书、（2015)城民初2096号民事判决书中所认定的基本代理费一致。天龙公司提供的该证据也没有约定底价；对证据二的真实性以及内容的真实性、关联性以及合法性均不予确认。 蔡建林质证认为：证据一函件是两公司领导之间的往来，我方没有见过，也不清楚。代理费是由基本代理费和奖励代理费组成，分为大套2000元，小套1000元。溢价奖励代理费是奖励代理费的细化及延伸；证据二的真实性、关联性以及合法性均有异议。 本院经审查认为：证据一函件有原件予以核对，真实性本院予以确认，该函件内容可以证实有巢氏公司于2015年4月16日向天龙公司发函，要求天龙公司在2015年4月30日前尽快安排支付剩余销售代理费547589元，但该函件内容无法证实双方对房屋销售底价进行约定；证据二林立的辞职信，由于林立本人未到庭作证，对该辞职信的真实性，本院不予确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉的部分，本院不予审查。 首先，关于程序方面问题。证人证言作为法定的证据形式之一。一审法院依据天龙公司申请组织证人李某出庭作证，该证人证言以及各方对其的质证意见已随案移送。本院经审查认为：李某系天龙公司的副董事长，其一审出庭作证所作的证言中关于该项目存在基本代理费、奖励代理费、激励代理费等以及上述费用现金部分由蔡建林经手的证言，蔡建林无异议，且与在案合同、判决书等证据相互印证，本院予以确认；其所作的证言中关于蔡建林在本案中借支款项行为是个人行为还是履行有巢氏公司职务行为的证言，有巢氏公司与蔡建林持有异议，一审法院已另案作出认定，本院不予审查。虽然一审判决书未载明对其证人证言的认证采信情况，但已组织各方对证人证言进行询问和质证，充分保障了各方的诉讼权利，且本院二审予以审查认证，故一审裁判文书虽未记载该事项，但不足以严重侵害各方的诉讼权利，天龙公司主张本案判决文书存在违法行为，应发回重审，依据不足，本院不予支持。 其次，关于实体方面问题。本案天龙公司诉求有巢氏公司、蔡建林应偿还的款项有四笔：天龙公司以奖励代理费名义借支654542元、激励奖金名义借支366069元、以借款名义借支209800元以及企划费142499.7元。其中奖励代理费名义借支654542元、激励奖金名义借支366069元与以借款名义借支209800元三笔款项，天龙公司通过另案进行诉讼，且生效判决已予以处理，故一审法院不予审查，并无不当，应予以维持。天龙公司若认为上述判决存在矛盾之处，其可通过其他合法途径进行救济。对于企划费142499.7元，依据合同第四条甲方义务第八点约定“天龙公司负责投入广告费（广告费包括广告短片、模型费用、户外POP、报纸、海报、DM、楼书、户型卡、杂志、电视、电台、礼品等）”以及第四条乙方义务第五点约定“有巢氏公司承担平面广告设计费用及企划设计费用”，而天龙公司提供的证据为广告策划服装费（40000元）、广告费（24344.5元）、促销活动场租等费用（26544元）、餐饮费（26544元）、抽宝马活动尾款（51611.2元），不属于平面广告设计费用和企划设计费用，故一审法院不予支持，并无不当，应予以维持。 综上所述，天龙公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。一审判决根据各方提供的证据，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费12153元，由上诉人莆田天龙房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  翁国山 审判员  黄 征 审判员  林天明 二〇一九年十一月一日 书记员  林凯丽 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；