湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘04民终2287号上诉人（原审原告、反诉被告）：耒阳市大华物流有限公司，住所地湖南省耒阳市五里牌街道办事处三桥居委会107国道（金华二校斜对面100米）。法定代表人：蒋小青，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾海霞，湖南丹阳律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：耒阳市湘蓝活动板房厂，住所地湖南省耒阳市哲桥镇红太阳家俱城内。经营者：王江湖，男，汉族，1974年9月3日生，户籍地江苏省扬州市广陵区，现住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：张友友，湖南森立律师事务所律师。上诉人耒阳市大华物流有限公司（以下简称大华物流）与上诉人耒阳市湘蓝活动板房厂（以下简称湘蓝板房厂）承揽合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初2015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。大华物流上诉请求：一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初2015号民事判决第二项，改判被上诉人返还上诉人预付款22万元及垫付的材料款20583元；依合同约定承担违约金419302.8元，并按每月租金59900.4元的标准赔偿自2018年8月1日起至判决之日止的租金损失；二、判令被上诉人承担本案诉讼费及鉴定费5.5万元。事实和理由：一、被上诉人应当返还预付款22万元及上诉人为其垫付的材料款20583元。被上诉人是以包工包料方式承担厂棚施工的，其所施工的厂棚经检测质量不合格，上诉人还因此遭受损失。因被上诉人施工的厂棚质量不合格，上诉人无付款之义务。既然法院已判决解除合同，被上诉人即应返还上诉人预付的款项和垫付的材料款。二、被上诉人应当按合同约定承担违约责任。被上诉人施工的厂棚不合格给上诉人造成了重大损失。合同约定被上诉人逾期完工应按每天500元支付违约金，一审法院将损失定为67500元，于法无据。三、质量鉴定费用应由被上诉人承担。被上诉人施工的厂棚不合格，上诉人为此垫付了5.5万元鉴定费，根据双方合同约定，被上诉人应承担全部鉴定费用。湘蓝板房厂未提供书面答辩意见。湘蓝板房厂上诉请求：一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初2015号民事判决或依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人依约履行《钢结构工程承包合同》且已履行完毕，被上诉人已将厂棚租赁给他人使用，上诉人并不存在根本违约、合同无法履行等法定解除事由。故一审法院判决解除合同有失公允。被上诉人未履行付款义务在先，上诉人是为了维护自身合法权益才拒绝履行合同的附属义务。二、一审法院判决显失公平。一审法院驳回上诉人要求被上诉人支付182353.9元工程承揽款无法律依据。原审判决第二项超越诉请。损失与违约金是完全不同的法律概念，一审法院将违约金认定为损失，系超越当事人的诉讼请求判决。大华物流未提交书面答辩意见。大华物流向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告于2017年9月14日签订的《钢结构工程承包合同》；2、判令被告返还预付款22万元及垫付的材料款20583元；3、判令被告赔偿损失419302.8元，并按月59900.4元的标准赔偿自2018年8月11日起至判决之日为止的租金损失。湘蓝板房厂反诉请求：1、依法判令反诉被告支付反诉原告工程承揽款182353.9元；2、依法判令反诉被告支付本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年9月14日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了《钢结构工程承包合同》。合同约定，原告将位于湖南省耒阳讯通道岔制造有限公司院内的三个陈旧钢棚的维修工程以包工包料的方式发包给被告施工，其中换瓦部分按9.5元／㎡计价，新建厂棚按16元／㎡计价，封墙按16元／㎡计价，被告进场施工后预付生活费2000元。材料部分按实际用量结算。承包方式：包工包料。工程每完成一栋结算一栋，验收合格后结清余款。换瓦部分总工期为60天，新建厂棚的工期待定。工程由被告设计、出图，并必须严格按图施工，工程按国家相关标准验收。违约责任：乙方（被告）责任：工程不符合合同约定，负责无偿修理或返工，由于修理或返工造成逾期交付的，乙方应向甲方偿付每天500元的逾期违约金以及其他损失。工程不能按规定的工期交付使用的，每延期一天按500元每天罚款。甲方责任：工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担。合同订立后，被告进场施工至2017年12月初，完成了两个钢棚换瓦的施工后中止施工，被告也未申请原告对其工程进行验收。期间原告向被告支付了工程款22万元。由于被告并未按合同约定事先设计，钢棚出现严重的质量问题。2018年1月20日，原告向被告出具函，希望被告尽快组织施工，如不能履行合同，请尽快协商解除合同相关事宜，以免造成更大的损失。2018年2月2日，被告湘蓝板房厂向原告出具函，要求其支付材料及工资款182353.9元。2018年2月31日，原告再次函告被告，因为被告没有采取补救措施，要求即日起解除双方签订的《钢结构工程承包合同》。为此，原告大华物流诉至该院，请求如上。被告湘蓝板房厂合理期限内向原告提起反诉，诉求如上。诉讼中，原告大华物流向该院司法鉴定室申请对涉案工程质量进行司法鉴定，该院司法鉴定室委托湖南大学土木建设工程检测有限公司对该项工程进行检测，检测结果：涉案工程其现状防水功能质量不满足规范标准防水功能要求，该工程质量达不到合格标准要求。建议对该厂房屋面现状防水质量不良引起的渗漏水现象，以及对于目前尚未消除渗漏水迹象的相关部位进行防水，修缮。同时，反诉原告湘蓝板房厂也提出申请，要求对其所做的工程造价进行司法鉴定。该院司法鉴定室委托湖南兴泰工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定，鉴定结果：1、剩余订制成型的卷板金额53344.18元；2、已经使用和安装的钢结构金额348623.28元，合计金额401967.46元。一审法院认为，本案争执的焦点：原、被告双方是否具备解除合同的事由。原告大华物流与被告湘蓝板房厂签订的《钢结构工程承包合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效。合同履行中，被告湘蓝板房厂组织相关人员施工，按照合同的约定，工程每完成一栋结清一栋，工程竣工验收合格后结清余款。本案中，由于被告施工工程出现质量问题，虽然进行了维护修缮，防水功能质量仍不满足规范标准防水功能要求，导致工程一直不能通过验收而停工。由于被告先行违约，导致合同无法履行，合同目的无法实现，因此，原告要求解除合同的主张于法有据，该院依法予以支持。因为被告对涉案工程已进行了大部分施工，使用和安装的钢结构金额达348623.28元，原告要求被告返还22万元的工程款显失公平，且不符合本案的实际情况，但原告仍可以采取补救措施，要求被告继续履行维修义务或者自行修复，修复费用可另行起诉。被告辩称原告已经将建好的板房租赁他人，由此而发生的质量或其他问题应由原告负责，其辩称无事实和法律依据，该院不予支持。同时，原告要求被告按照合同约定，从签订合同之日2017年9月14日起75天后至2018年8月1日，按每天500元计算逾期损失，从2017年12月1日算至2018年8月1日270天共计135000元。该计算方式明显高于法律规定，显失公平，该院酌情按50%计算即67500元。故原告要求被告赔偿损失419302.8万元，该院部分支持67500元。对原告主张垫付的材料款20583元及租金损失59900.4元，原告没有提供相关证据予以佐证，该院依法不予支持。另本案的反诉原告湘蓝板房厂在反诉中主张，要求反诉被告大华物流支付其材料及工资款182353.9元。对反诉原告的该项请求，该院认为其主张的金额182353.9元没有通过双方结算。且在本案中，原被告双方均负有履行义务，由于先履行义务的被告湘蓝板房厂违约，造成工程质量不符合标准，致使工程不能通过验收，同时，合同也约定验收后结算余款。现酿成纠纷，其责任在于被告。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，反诉被告大华物流以反诉原告湘蓝板房厂先行违约为由而拒绝支付剩余款项，是为了切实保护其自身的合法权益。因此，反诉原告湘蓝板房厂主张反诉被告大华物流支付其材料及工资款182353.9元于法无据，故该院对反诉原告湘蓝板房厂的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）耒阳市大华物流有限公司与被告耒阳市湘蓝活动板房厂签订的《钢结构工程承包合同》；二、被告（反诉原告）耒阳市湘南活动板房厂在本判决生效后5日内支付原告耒阳市大华物流有限公司（反诉被告）损失67500元；三、驳回原告耒阳市大华物流有限公司（反诉被告）其他诉讼请求；四、驳回反诉原告耒阳市湘蓝活动板房厂的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10399元，由原告耒阳市大华物流有限公司负担7279.3元，被告耒阳市湘蓝活动板房厂负担3119.7元。反诉费1974元由被告耒阳市湘蓝活动板房厂负担。本院二审期间，上诉人湘蓝板房厂围绕其上诉请求向本院提交了一组证据：公证书及附件，拟证明案涉板房正在使用中。经本院组织质证，上诉人大华物流对该证据的真实性无异议，对其证明目的、证明内容有异议。对于上诉人湘蓝板房厂提交的证据，本院认为该证据与本案待证事实相关，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案为承揽合同纠纷。本案主要争议焦点为：一、一审法院判令解除案涉《钢结构工程承包合同》是否适当？二、本案违约责任及损失分担应如何划分？对于争议焦点一，本院认为大华物流与湘蓝板房厂签订的《钢结构工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”的规定，承揽合同是以承揽人交付工作成果定作人支付报酬为合同的主要目的，本案中根据大华物流的申请，一审法院委托湖南大学土木建设工程检测有限公司对案涉工程进行质量检测，检测结果为案涉工程其现状防水功能质量不满足规范标准防水功能要求，该工程质量达不到合格标准要求。故本案中因湘蓝板房厂所承揽的工程出现质量问题，定作人大华物流去函要求承揽人湘蓝板房厂予以修复，承揽人却未予修复，致使合同目的无法实现，故一审法院判令解除《钢结构工程承包合同》具有事实及法律依据，并无不当。对于争议焦点二，本院认为本案纠纷缘起于湘蓝板房厂未能按照合同约定按期交付符合工程质量要求的厂房，应承担合同约定的违约责任。《钢结构工程承包合同》第八条关于违约责任约定：“乙方责任：工程不符合合同约定，负责无偿修理或返工，由于修理或返工造成逾期交付的，乙方应向甲方偿付每天500元的逾期违约金以及其他损失。工程不能按规定的工期交付使用的，每延期一天按500元每天罚款。”，故大华物流请求湘蓝板房厂支付其自签订合同之日2017年9月14日起75天后至2018年8月1日，按每天500元计算逾期损失，从2017年12月1日算至2018年8月1日270天共计135000元，符合双方合同的约定，具有事实及法律依据，本院予以支持。因湘蓝板房厂已完成了大部分的厂房施工，且经湘蓝板房厂申请由一审法院委托的湖南兴泰工程造价咨询有限公司对工程造价鉴定结果显示：1、剩余订制成型的卷板金额53344.18元；2、已经使用和安装的钢结构金额348623.28元。对于湘蓝板房厂已经使用和安装的钢结构金额348623.28元，因该钢结构材料已与厂房形成法律上的附合物，若使其与厂房分离在事实上不可能或在经济上亦不合理，本院认为因该厂房所有权归属于大华物流，故对于湘蓝板房厂已经使用和安装的钢结构金额348623.28元，应由大华物流承担，因大华物流已预付湘蓝板房厂220000元，故大华物流尚应负担承揽费128623.28元（348623.28元-220000元=128623.28元）。对于大华物流请求湘蓝板房厂返还其垫付的材料费20583元，因其未提供证据予以证实，本院不予认可。但对于剩余订制成型的卷板因未与厂房形成附合易于分离，其所有权仍归属于湘蓝板房厂，可由湘蓝板房厂自行取回，故对于剩余订制成型的卷板金额53344.18元应由湘蓝板房厂自行承担。综合折抵双方应承担的责任，本案中湘蓝板房厂尚应支付大华物流6376.72元（135000元-128623.28元=6376.72元）。此外，因湘蓝板房厂已定作完成的厂房确实存在严重的质量问题，需修缮后方可正常使用，故在合同解除且本案已判决大华物流支付承揽费的前提下，湘蓝板房厂应承担因其制作原因导致该厂房的质量问题引发的后续修缮费用。鉴于一、二审期间大华物流对此均未举证主张，其可另行诉讼予以解决。综上所述，耒阳市湘蓝活动板房厂、耒阳市大华物流有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初2015号民事判决第一项；二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初2015号民事判决第二、三、四项；三、本判决生效之日起十日内耒阳市湘蓝活动板房厂支付耒阳市大华物流有限公司6376.72元；四、驳回上诉人耒阳市大华物流有限公司的其他上诉请求；五、驳回上诉人耒阳市湘蓝活动板房厂的其他上诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费10399元，反诉费1974元，二审案件受理费10399元，工程质量鉴定费55000元，工程造价鉴定费10000元，共计87772元，由上诉人耒阳市大华物流有限公司负担26332元，由上诉人耒阳市湘蓝活动板房厂负担61440元。本判决为终审判决。审 判 长 张震东审 判 员 蒋立新审 判 员 刘 林二〇一九年十一月四日法官助理 孙洪丽书 记 员 王 晴