吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉05民终1107号上诉人（原审被告）：梅河口市百颜医疗美容医院，住所地：梅河口市。经营者：赵世昌，院长。委托诉讼代理人：吴学玲，女，该医院员工。委托诉讼代理人：马继成，吉林王晓辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梅河口市博纳广告设计工作室，住所地：梅河口市。经营者：王勋，男，1982年2月20日出生，汉族，住辽宁省锦州市。委托诉讼代理人：刘秀云，女，该设计工作室员工。上诉人梅河口市百颜医疗美容医院（以下简称百颜美容）因与被上诉人梅河口市博纳广告设计工作室（以下简称博纳广告）定作合同纠纷一案，不服吉林省梅河口市人民法院（2019）吉0581民初1414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人百颜美容的委托诉讼代理人吴学玲、马继成，被上诉人博纳广告的经营者王勋，委托诉讼代理人刘秀云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百颜美容上诉请求：撤销梅河口市人民法院（2019）吉0581民初1414号民事判决，依法改判驳回博纳广告的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。博纳广告未按合同约定履行合同义务，博纳广告未完成合同约定的工作成果，也未经双方共同验收，且擅自将其中150块广告牌更换为华生电器广告，造成根本违约，致使合同目的不能实现。二、原审判决适用法律不当。生效的吉林省梅河口市人民法院（2019）吉0581民初364号民事判决书已经判令解除百颜美容与博纳广告签订的《户外广告合同》。根据法律规定，双方的合同解除，双方的权利义务恢复到订立合同之前的状态，原审人民法院判决百颜美容给付博纳广告余款没有事实和法律依据，适用法律不当。三、一审法院认定广告费数额错误。合同实际履行期限为206天，一审法院按照一年计算错误。博纳广告履行合同义务不符合合同约定应减少报酬，应按70%计算，综上，扣除博纳广告完全违约的150块，百颜美容应支付广告费8760.64元，百颜美容已支付1万元，所以博纳广告还欠百颜美容1239.36元。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，故请求上级人民法院撤销原审判决，依法改判驳回博纳广告的诉讼请求。博纳广告辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，百颜美容的上诉理由不成立。2018年6月，博纳广告与百颜美容签订户外广告合同，合同约定，百颜美容租用博纳广告广告位并委托博纳广告制作发布400个广告牌，费用共计3.5万元，合同签订后，百颜美容支付1万元，广告正式发布后，百颜美容验收合格后3日内支付剩余2.5万元。博纳广告按照合同约定完成了400个广告牌并发布，2018年9月28日通过电子邮件给百颜美容发送各村屯悬挂广告牌图片400个和各村屯400个统计数据让百颜美容进行验收。同年10月17日，博纳广告再次将上述信息通过电子邮件发送给百颜美容。2018年10月初，博纳广告工人带领百颜美容的工作人员去各村屯验收，验收时，百颜美容的工作人员认为合格并未提出异议。根据双方签订的合同第5条第2款约定，因百颜美容验收后没有提出异议，博纳广告多次要求百颜美容支付剩余广告费2.5万元，其一直未给付，为了减少损失，根据合同法第六十七条的规定，博纳广告遮挡了150块广告牌。该行为（2019）吉0581民初364号民事判决已经确认博纳广告承担7500元的违约金，该判决书中同时对百颜美容没有履行的广告费用，由博纳广告保留诉权，另行主张，所以博纳广告索要剩余广告费合情合法。二、一审法院适用法律正确。双方合同虽已经解除，但百颜美容尚欠博纳广告广告费2.5万元，根据合同法第九十八条规定，博纳广告主张剩余广告费具有事实及法律依据，一审法院适用法律正确。综上，一审法院裁判结果正确，应驳回百颜美容的上诉请求。博纳广告向一审法院起诉请求：1.请求判令百颜美容给付剩余广告费人民币25，000.00元及违约金3，000.00元；2.诉讼费用由百颜美容负担。一审法院认定事实：2018年6月，博纳广告与百颜美容签订户外广告合同：“甲方：梅河口市百颜医疗美容医院，乙方：梅河口市博纳广告设计工作室。甲、乙双方根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国广告法》及其他有关法律法规，就甲方租用乙方广告位并委托乙方制作、发布广告一事，达成如下合约：一、广告地点：梅河口市各村路口；二、广告尺寸及面积：广告牌：宽1.2米、高1米，广告面积1.2平方米；三、合约的期限：甲方委托乙方于2018年6月-至一年-月-日发布广告，自甲方验收合格之日起计，期限为--年；四、广告费的支付：1、广告费指的是甲方使用乙方广告位并委托乙方制作发布广告而需向乙方缴纳的费用，包括广告发布费、场地租用费、保险、管理、广告画面制作及维护费等。2、甲方需向乙方支付的广告费：广告价格：400个广告宣传牌，其中甲方做400个，每年广告费用合计：人民币（大写）叁万伍仟元，金额35000元。3、广告费的支付时间：广告画面喷绘完成50%时，甲方需缴纳广告费总金额的50%作为定金。金额10000元。广告正式发布后，经甲方验收合格后，3日内甲方向乙方支付剩余款项（¥25000元）；五、广告的制作及上画面：1、甲方应在本合同签订之日起的7天内向乙方提供广告的样稿和喷绘文件盘，经甲方签字后乙方按照甲方方案制作（广告牌面材质为灯箱布）。2、甲方应在上画面之后的3天内，接到乙方通知后组织相关人员验收，如甲方在本条所指的验收时间内未组织验收或虽组织验收但未提出异议的则视为验收合格。六、维修检验；乙方每季度对广告牌进行例行检查，如广告牌发现有缺损，应立即维修，维修工程需于15天内完成，如有任何维修工程而影响广告不能上画面，维修占用的时间将顺延广告发布时间。七、乙方全权负责办理就广告画面、宣传内容而需向政府机关、工商行政管理局等相关部门的各种报批手续及费用。八、因广告所产生的责任的承担：1、由于商标、肖像、广告词及其他因广告内容而产生的纠纷由甲方承担全部的责任。九、广告画面的更换：1、甲方有权要求乙方更换广告画面，但需给乙方预留合理的制作画面及向有关主管部门报批的时间，乙方接市价收取广告画面制作、安装费。2、甲方自行更换广告画面，只可在甲方所租用的广告位更换，所涉及的商标、肖像、广告词及其他因广告内容而产生的纠纷，以及制作、安装时所产生的任何安全问题由甲方承担全部的责任。十、违约责任：1、甲方应按合同约定的时间和金额准时向乙方支付广告费，每逾期一天，除支付合同约定的广告费外，甲方还应按每日万分之五的比例向乙方支付逾期付款违约金。2、乙方不得无故终止合同，如在合同期内乙方单方面要求提前终止本合同，除返还剩余广告费外（总费用按天数折算）应赔偿甲方损失，赔偿金额的计算方式为：本合同约定的全部广告费减去已支付的广告费之后再乘以百分之三十。3、如因不可抗力或政府禁令（需提供政府相关文件）导致广告不能发布，或有影响发布效果（需提供影响发布效果的证据）的，甲、乙双方均有权终止合同，乙方应把己收取但广告尚未发布的时间段的广告费退回甲方，甲、乙双方应对此数额进行确认，自确认之日起30日内乙方应将该款退回甲方，如超期未退的，乙方应按双倍予以赔偿。4、乙方未按约定时间将广告制作完成并上画面的，迟延的时间应在约定的广告期后顺延。5、合同期满后，在同等条件下甲方有优先续约权，甲方如需续约应于合同期满前一个月与乙方协商续约事宜，并重新签订合同。十一、双方因本合同发生争议，应友好协商解决，协商不成的应起诉到当地人民法院。十二、此合同一式二份，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力。十三、本合同一经签订即产生法律效力。甲方：梅河口市百颜医疗美容医院乙方：梅河口市博纳广告设计工作室王勋。”合同签订后，双方按照合同的约定开始履行合同，2018年7月25日，百颜美容交付合同约定的定金1万元，博纳广告开始制作安装广告牌，2018年9月末，博纳广告交付百颜美容一份书面安装完毕400块广告牌的统计数量书，即梅河口市乡镇村屯名材料一份，交付后，百颜美容即开始对制作的广告牌进行了抽查，先后对梅河口市湾龙乡小榆树村、共安村及海龙镇先锋村、利民村进行了抽查，在抽查后，因对广告牌数量及安装的位置等双方出现分歧，后博纳广告向百颜美容索要尾欠的广告费，双方当面或用电话方式进行沟通，均没有取得共识，后博纳广告于2018年11月15日将为百颜美容制作安装的400块广告牌更换为华生电器150块。另查明，百颜美容于2019年2月15日起诉博纳广告定作合同纠纷一案，要求判令解除原被告之间的《户外广告合同》并要求博纳广告双倍返还定金并赔偿损失，一审法院于2019年4月18日做出（2019）吉0581民初364号民事判决书，判决解除原、被告签订的《户外广告合同》，博纳广告赔偿百颜医疗违约金7500元。双方均未上诉，判决已发生法律效力。一审法院认为，本案系定作合同纠纷。在本案中，争议双方因加工制作安装广告牌签订了定作合同，在博纳广告交付加工定作劳动成果验收阶段，因数量及安装位置等双方出现分歧，双方本应采取协商的方式进行处理，或者按照双方签订合同约定的方式处理，而博纳广告采取更换百颜美容加工制作安装150块广告牌的方式处理，以致百颜美容采取不给付余款的方式相抗。本案中博纳广告已完成并交付了工作成果，此时定作人百颜美容已经接受工作成果，博纳广告虽已依约完成了广告牌的制作，但经百颜美容验收后发现广告牌位置及数量上存在一些问题，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，故该院在（2019）吉0581民初364号民事判决书，判决解除原、被告签订的《户外广告合同》，博纳广告赔偿百颜美容违约金7500元。百颜美容认为博纳广告交付的广告牌存在安装地点在玉米地中及未面向大道等不合格现象及在400张照片中存在重复的现象，该院评判认为，双方在《户外广告合同》中约定的广告地点为梅河口市各村路口，未约定具体的广告牌安装地，故百颜美容提出的安装地点不合格的情形，不属于违约情况；百颜美容提出博纳广告在邮箱中提供的400块广告牌的照片存在重复的现象，因双方在《户外广告合同》中约定甲方（百颜美容）应在上画面之后的3天内，接到乙方通知后组织相关人员验收，如甲方在本条所指的验收时间内未组织验收或虽组织验收但未提出异议的则视为验收合格。即双方在广告牌交付后应组织验收，但双方虽组织两次验收，因各种原因未进行全部验收，且现在广告牌已到期全部更换而无法核实，无法认定现实中是否存在重复现象。关于博纳广告要求百颜美容给付剩余广告费25000元及违约金3000元的诉讼请求，因博纳广告在上一案件中自认更换150块广告牌，此项应予扣除，即百颜美容应给付250块广告牌的费用21875元（35000元／400块×250块），扣除已给付的10000元，百颜美容尚应给付11875元。关于应否给付违约金及数额，2018年11月15日博纳广告私自更换广告牌，是其违约在先，故其要求百颜美容给付违约金的请求，于法无据，该院不予支持。综上所述，双方的定作合同关系本是互利共赢的局面，但因双方在发生矛盾后没有采取积极的态度进行处理，导致双方在法院做了很多调解工作后，依然发生两起诉讼案件，实属不该，虽然该院以判决方式结案，但也希望双方能化干戈为玉帛，理智冷静的处理后续事宜，得到一个双方都能平衡的结局。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：被告梅河口市百颜医疗美容医院给付原告梅河口市博纳广告设计工作室广告余款11875元，于该判决生效后立即给付。案件受理费491元，减半收取245.5元，由被告梅河口市百颜医疗美容医院负担，于该判决生效后返还原告梅河口市博纳广告设计工作室。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：百颜美容提交照片一组，证明博纳广告悬挂的照片中有242块不合格，有重复、背对道口、在山上苞米堆里、错别字的情况。博纳广告对该证据的质证意见是照片不是重复的，只是看着相似，但背景、位置不一样；错别字与双方无关，是当地地名办提供的；广告杆立的位置是民政局指定的；村屯有时名称一致，所以出现名称一致的情况也是正常的；各村广告牌的数量合同中没有约定，按照民政局立的杆子挂的，总数是400个。本院认为，百颜美容提交上述证据为了证明博纳广告存在其他违约行为，因其提出的问题双方在合同中均没有明确约定，且不是实地验收情况，故该组证据本院无法采信，亦无法证明其主张的违约情况。双方当事人对一审法院认定事实均无异议，本院予以确认。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为百颜美容应否向博纳广告给付剩余报酬11875元。本案双方2018年6月订立合同，按照合同约定，每年合同广告费为35000元。后2018年9月23日，博纳广告通知百颜美容验收，双方在组织验收时发生争议，百颜美容一直未支付剩余广告费2.5万元。双方合同后经梅河口人民法院2019年4月18日做出（2019）吉0581民初364号民事判决书判决解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”之规定，双方合同提前解除，合同解除后应终止履行，百颜美容应支付合同实际履行期限的合同价款，即应支付2018年9月23日（博纳广告通知验收）至2019年4月18日（解除合同判决作出）期间（208天）的报酬，一审法院判决支付一年的报酬不当，应予纠正。双方合同约定400块每年的费用为35,000.00元，按照博纳广告实际履行的广告数量250块及履行期限208天，百颜美容应支付报酬为12,466.00元（35000×250÷400×208÷365天）。百颜美容主张该250块广告牌履行不符合约定而要求减少报酬的主张，因其提出的违约行为在（2019）吉0581民初364号案件中已主张过，该案件已经进行审理并未支持其主张，本案中其亦未提交足够的证据证明该项主张，故该项主张本院不予支持。综上，扣除百颜美容已支付的1万元，百颜美容还应支付博纳广告报酬2466元。综上所述，百颜美容的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省梅河口市人民法院（2019）吉0581民初1414号民事判决；二、梅河口市百颜医疗美容医院于本判决生效后立即给付梅河口市博纳广告设计工作室报酬2,466.00元；三、驳回梅河口市博纳广告设计工作室的其他诉讼请求。一审案件受理费245.5元，由梅河口市博纳广告设计工作室负担224.5元，梅河口市百颜医疗美容医院负担21.00元，二审案件受理费97.00元，由梅河口市百颜医疗美容医院负担负担20.00元，梅河口市博纳广告设计工作室负担77.00元。本判决为终审判决。审判长  王大勇审判员  盖晓晨审判员  张晓云二〇一九年十一月二十一日书记员  刘奕均