湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2850号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司，住所地湖北省黄冈市黄州大道**，统一社会信用代码914211007352068438。负责人：钟宇，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：胡云成，曾用名胡荣成，男，1951年6月9日出生，汉族，退休干部，住湖北省罗田县，委托诉讼代理人：刘海炎，湖北胜智律师事务所律师，代理权限为一般代理，执业证号14211200710582198。被上诉人（原审被告）：童品文，男，1973年8月29日出生，汉族，住湖北省罗田县，个体工商户，户籍地湖北省罗田县，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司（以下简称太平洋财产保险黄冈公司）因与被上诉人胡云成、童品文机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省罗田县人民法院（2019）鄂1123民初1258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。太平洋财产保险黄冈公司上诉请求：撤销一审判决并改判，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审未扣除非医保用药，根据保险合同约定，保险人有权按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用，一审没有支持太平洋财产保险黄冈公司主张扣除医疗费总额10%的非医保用药的请求，多判决上诉人承担医疗费用3350元。上诉人不同意赔偿胡云成第四次住院期间所产生的费用，应扣除第四次护理费7139.52元。被上诉人胡云成、童品文未在法定答辩期内递交答辩状。胡云成向一审法院起诉请求：依法判决童品文、太平洋财产保险黄冈公司赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金等共计116319.25元，并承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月4日，童品文驾驶鄂Ｊ×××**小客车由罗田城区往白杨冲方向行驶，9时20分行至北丰覆船山村路段时，与自白杨冲方向往罗田城区方向行驶的胡云成驾驶的鄂Ｊ×××**两轮摩托车发生碰撞，造成两车受损、胡云成受伤的交通事故。胡云成受伤后，先后在罗田县人民医院住院四次（2018年8月4日-2018年8月21日、2018年8月21日-2018年9月18日、2018年9月18日-2018年10月19日、2018年10月24日-2018年12月30日），共计住院143天，第一次至第三次住院诊断结论均无异议，诊断结论：1.脑挫伤；2.创伤性蛛网下腔出血；3.皮肤裂伤；4.皮肤挫伤；5.泌尿道感染；6.腔隙性脑梗死（多发腔隙性脑梗）；7.脑白质病；8.尿失禁等。出院医嘱：继续治疗，不适随诊。第四次住院出院诊断结论：1.脑外伤恢复期；2.腔隙性脑梗死；3.低钾血症。用去住院医疗费75797.55元，门诊医疗费191.70元。胡云成在住院期间（2018年8月10日至2018年10月20日）与罗田欣昊商务服务有限公司签订了护理服务合同，雇请护工进行护理，用去护理费10275元。经罗田县公安局交通警察大队作出第20180804号道路交通事故认定书，认定童品文驾车未注意安全，是导致此事故发生的根本原因；胡云成在此事故中无过错。童品文承担此次事故全部责任，胡云成此次事故中无责任。童品文垫付了胡云成四次住院中前三次住院费用分别为28764.07元、25678.43元、8581.08元，共计63023.58元。2017年11月10日、11日，童品文驾驶鄂Ｊ××××**号小客车在太平洋财产保险黄冈公司投保了交强险和商业三者险，保险期间均为自2018年1月18日0时起至2019年1月17日24时止。交强险责任限额伤残赔偿、医疗费合计12万元，不计免赔第三者责任险限额100万元，本次交通事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。童品文驾车未注意安全，是导致此事故发生的根本原因，胡云成在此事故中无过错。交警部门认定童品文承担此事故全部责任，胡云成无责任，双方均无异议。童品文驾驶鄂Ｊ××××**号小客车在太平洋财产保险黄冈公司投保了交强险和第三者险，其在保险期间发生了交通事故；依据法律规定，童品文赔付责任应由太平洋财产保险黄冈公司在交强险和第三者险责任限额范围内赔偿。胡云成诉请赔偿营养费5005元，虽无医疗机构医嘱，但鉴于其年龄较大、住院时间较长以及伤情等情况，胡云成在住院期间需要营养符合客观实际，其主张属合理要求，应予支持，酌定营养费2000元。胡云成诉请赔偿精神抚慰金3000元，因理由不足且缺乏法律依据，不予支持；胡云成的损失，核定如下：1、住院医疗费：75989.25元；2、住院伙食补助费：7150元（143天×50元）；3、营养费：2000元（酌定）；4、护理费：17414.52元[10275元+74天×（35214元/年÷365天）]；以上各项损失合计102553.77元。胡云成上述的总损失102553.77元，由太平洋财产保险黄冈公司在交强险医疗费责任限额范围内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费共计10000元；在交强险伤残赔偿限额内赔偿护理费17414.52元。在第三者险责任限额范围内赔偿超出交强险医疗费责任限额部分75139.25元。综上，太平洋财产保险黄冈公司在交强险保险限额内和第三者责任险范围内应赔偿胡云成因交通事故受伤的各项损失共计102553.77元。遂判决：一、太平洋财产保险黄冈公司在机动车交强险限额范围内及第三者责任险合同约定范围内赔偿胡云成因交通事故受伤造成的损失共计金额102553.77元，限在判决发生法律效力后三日内付清；二、童品文垫付胡云成的医疗费63023.58元在太平洋财产保险黄冈公司履行上述赔偿款中直接扣还给童品文；三、上述一、二项相互冲抵胡云成还应得赔偿款39530.19元；四、驳回胡云成的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”，赔偿义务人未对使用非医保用药的必要性和合理性举证证明，因此，对上述用药费用，赔偿义务人应予赔偿。同时，太平洋财产保险黄冈公司在一审、二审中均未提交证据证明胡云成的医药费用中存在非医保用药费用，亦未提出非医保用药不予赔偿的依据，太平洋财产保险黄冈公司上诉提出应扣除10%的非医保用药无事实和法律依据，该项上诉理由不成立。一审已查明胡云成因交通事故受伤四次住院治疗，并支持住院期间护理费，符合法律规定，太平洋财产保险黄冈公司上诉提出“不同意赔偿胡云成第四次住院期间所产生的费用，应扣除第四次护理费7139.52元”的诉讼主张，但未提供证据证明该诉讼主张所依据的事实，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，太平洋财产保险黄冈公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法均不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费981元，由上诉人太平洋财产保险黄冈公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 俊审判员 张焱奇审判员 涂建锋二〇一九年十一月十五日书记员 宋荣梅