湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂07民终622号上诉人（原审被告）：武汉牛力建筑劳务有限公司，住所地武汉市新洲区潘塘街道办事处。法定代表人：黄长兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹锋，该公司员工。被上诉人（原审原告）：周春枝，女，1972年4月23日出生，汉族，鄂州市人，住湖北省鄂州市鄂城区。被上诉人（原审原告）：李豪，男，1995年1月9日出生，汉族，鄂州市人，住湖北省鄂州市鄂城区。以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄艳明，湖北谦顺律师事务所律师。以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：郑立新，鄂州市华容区华正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：黄顺，男，1986年8月20日出生，汉族，鄂州市人，住湖北省鄂州市鄂城区。上诉人武汉牛力建筑劳务有限公司（以下简称牛力公司）因与被上诉人周春枝、李豪、黄顺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院本院（2019）鄂0703民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人牛力公司的委托诉讼代理人尹锋，被上诉人周春枝及其委托诉讼代理人黄艳明、郑立新，被上诉人黄顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牛力公司上诉请求：1.撤销鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初230号民事判决，改判驳回周春枝、李豪对牛力公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、保全费由周春枝、李豪、黄顺承担。事实和理由：一、原审判决事实不清，程序违法。1.牛力公司不是李友林的雇主，其雇主是黄顺，（2018）鄂0703民初1036号民事判决已经确认黄顺与李友林系雇主与雇员关系，牛力公司与黄顺系加工承揽关系，原审判决在未经审判监督程序，直接改判（2018）鄂0703民初1036号民事判决所认定的事实，程序违法。2.李友林是从事钢筋加工工作，送钥匙并非其工作的一部分，本案没有证据证明是牛力公司安排李友林管理工地钥匙，也没有证据证明是牛力公司让黄顺和李友林送钥匙。周春枝与本案有利害关系，其所作陈述不能作为认定本案事实的依据。二、原审判决适用法律不当。1.李友林的死亡系道路交通事故导致，周春枝、李豪已向法院提起诉讼并经法院依法判决由肇事司机赔偿，周春枝、李豪在明知肇事司机尚有房屋的情况下，主动向法院请求免除肇事司机债务而主张向牛力公司赔偿，没有任何法律依据。周春枝、李豪向法院起诉肇事司机并经法院依法判决，其与肇事司机之间由原来的侵权之债变为金钱之债，周春枝、李豪放弃金钱债权的行为是对自己权利的放弃，但其放弃权利的行为并不是其可以向牛力公司主张权利的依据和理由。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定并不适用本案。该条适用的前提条件是雇员在履行工作的过程中遭受第三人伤害，雇员有选择权，既可以选择第三人，也可以选择雇主承担责任，第三人与雇主的责任为不真正连带的侵权赔偿责任。不真正连带债务有终局责任人，第三人致雇员受害的赔偿责任，第三人为最终的责任承担者，受害人直接向第三人主张权利，双方的债权债务经法院判决确认生效后，就不能再向雇主主张权利。本案中，周春枝、李豪自愿放弃生效债权行为，是对自己权利的处分，即债权履行完毕，作为受害人，周春枝、李豪无权向牛力公司主张权利。在债权债务已被确定，债权已经履行完毕的情形下，如果牛力公司再向周春枝、李豪赔偿，作为无责任的雇主一方追偿没有法律依据。周春枝、李豪答辩称，一、牛力公司系李友林的雇主，黄顺是农民工代表，不是李友林雇主。牛力公司上诉称黄顺系雇主理由不能成立。（2018）鄂0703民初1036号民事判决确认李友林是黄顺介绍到牛力公司工作，李友林领取了工作服、进出门牌，工资由牛力公司发放，充分证明牛力公司与李友林之间形成雇佣关系。（2018）鄂0703民初1036号民事判决认定李友林与牛力公司不是事实上的劳动关系，并不否定双方构成劳务关系、雇佣关系。工地钥匙系牛力公司委托李友林保管，送钥匙也是牛力公司安排的临时性工作，（2018）鄂0703民初1036号民事判决认定，事发当晚，牛力公司项目组工作人员叶良朋通知黄顺将工地南门钥匙送到项目工地，黄顺通知李友林送钥匙。二、牛力公司作为李友林的雇主，王晓阳作为交通事故的肇事方，对李友林的死亡均负有赔偿责任。周春枝、李豪向第三人主张权利后，没有免除雇主牛力公司的责任。周春枝、李豪放弃对王晓阳的赔偿请求权并不构成牛力公司的免责事由，更不代表牛力公司追偿权的丧失。黄顺答辩称，我与其他工人一样，按出勤天数拿工资，所有工人的工资没有经过我，是牛力公司发放。下班后送钥匙是牛力公司叶良朋通知我叫李友林的。周春枝、李豪向一审法院起诉请求：1.请求牛力公司赔偿周春枝、李豪各项经济损失693869.42元；2.黄顺对上述经济损失承担连带经济赔偿责任；3.牛力公司、黄顺共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月左右，牛力公司承包了葛店新城张家湾社区工地建筑工程。黄顺经人介绍并邀约其他工友（包括李友林）到牛力公司的项目工地上从事钢筋工工作。黄顺负责对每个工友的出工情况进行记录并按出勤率制作工资表，牛力公司根据黄顺编制的《农民工工资表》直接向所有参与钢筋施工的工友发放报酬，有的临时短期工（没有银行卡）就由黄顺领取并代为发放。2018年6月2日晚，牛力公司项目组工作人员叶良朋通知黄顺将工地南门钥匙送至项目工地，黄顺通知李友林前往工地南门送钥匙途中发生了交通事故，李友林经救治无效后死亡。同年6月27日，牛力公司向李友林亲属周春枝支付了抚恤金30000元。周春枝、李豪均系李友林的法定继承人。2018年6月25日，周春枝、李豪向肇事车主王晓阳主张机动车交通事故责任赔偿，李友林死亡后的各项损失经生效的（2018）鄂0703民初667号民事判决书确定为816580.42元，王晓阳已经赔偿92711元；经该院强制执行后，被执行人王晓阳未能实际履行剩余的赔款723869.42元。2019年4月26日，周春枝、李豪鉴于王晓阳没有实际履行能力且目前无财产可供执行的情况，自愿放弃（2018）鄂0703民初667号民事判决书对王晓阳的全部权利，该院依法裁定终结对（2018）鄂0703民初667号民事判决书的执行。周春枝、李豪认为，其向肇事者王晓阳主张交通事故责任是主张权利的一种方式，但是这种方式没有实现周春枝、李豪的权利。根据最高院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释第十一条的明确规定，周春枝、李豪现在可以请求雇主去承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任以后可以向第三人追偿。一审法院对本案的争议焦点评判如下：1.黄顺、李友林及牛力公司的关系？从庭审查明的事实来看，牛力公司承包了葛店新城张家湾社区工地建筑工程，黄顺经人介绍并邀约李友林及其他工友到牛力公司的项目工地上从事钢筋工工作。黄顺本人及其他工友都是按出勤日的记载领取报酬，黄顺并没有比其他人多拿一分钱薪水。尽管工资表由黄顺制作，短期临工（因没有办理银行卡）由黄顺代为领取工资并转发，但大部分工友的工资系由牛力公司直接评表直接发放，且周春枝、李豪及牛力公司均未能举证证实黄顺系该项目中钢筋班组的包工头，黄顺领取报酬的方式及数额与其他工友不一样。故一审法院认为，本案中的雇主系牛力公司，黄顺及李友林均是受牛力公司雇请的劳务人员。2.周春枝、李豪在向直接侵权人追偿不能后、是否有权利向雇主牛力公司追偿?为了保障雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害时能够得到充分的救济，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇主关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”此司法解释的立法本意是为了保护雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害时能够得到起码的保障救济，而不是非此即彼。再说，让受害人选择向一方追偿的同时也丧失了对另一方追偿的权利，显失公平，受害人也无法判断到底应该向第三人追偿还是应该向雇主追偿才能让各项损失最有效、最充分的得到赔偿。本案中，周春枝、李豪鉴于王晓阳没有实际履行能力且目前无财产可供执行的情况，自愿放弃对王晓阳追偿的全部权利。牛力公司认为王晓阳有一套拆迁还建房属于暂时不能处置而不是不能处置。那么，这套未经登记的还建房到底是王晓阳个人所有还是全体家庭成员共同所有，目前处于事实不清的状态；退一步讲，即便将来王晓阳名下有可供执行的财产，牛力公司在承担责任后也可以行使追偿权。故牛力公司的这一辩称不能成立。故周春枝、李豪有权根据上述司法解释的相关规定向雇主牛力公司追偿，周春枝、李豪依据一审法院生效法律文书确定的赔款中未得到履行的份额应予支持。一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”。本案中，受害人李友林是在执行牛力公司的工作任务过程中因第三人侵权导致死亡，在第三人明显不能承担全部责任的情形下，雇主牛力公司作为接受劳务的受益人，应该对李友林的死亡承担赔偿责任。故周春枝、李豪要求牛力公司承担相关赔偿的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；周春枝、李豪要求黄顺承担相关赔偿的诉讼请求，事实不清、证据不足，不予支持。牛力公司关于周春枝、李豪已向侵权人追偿、不能再向雇主追偿的辩称意见，不符合相关司法解释的规定，不予采纳。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、武汉牛力建筑劳务有限公司于判决生效之日后七日内向周春枝、李豪赔偿各项损失693869.42元；逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回周春枝、李豪对被告黄顺的诉讼请求。本案案件受理费5370元（已经减半收取）、保全费4037元，合计9407元，由武汉牛力建筑劳务有限公司负担。二审期间，周春枝、李豪提交电话录音一份，因内容无法听清，无法判断其所要证明的内容，不能作为本案证据采用。经审查查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、李友林与牛力公司之间是否存在雇佣关系。二、牛力公司应否承担赔偿责任。关于第一个焦点，李友林与牛力公司关系。雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的安排和指挥，向雇主提供劳务，雇主向雇员支付报酬的权利义务关系。李友林经黄顺介绍并邀约到牛力公司承包的项目工地从事钢筋工工作，牛力公司向其发放公司工作服和进出门牌，工资由牛力公司直接发放，李友林与牛力公司形成雇佣关系。黄顺负责记录钢筋班组出工情况并按出勤率制作工资表，但根据《农民工工资表》记载的情况，黄顺领取报酬的方式与包括李友林在内的班组其他人员相同。原审认定黄顺及李友林均是受牛力公司雇请的劳务人员并无不当，牛力公司上诉认为黄顺是李友林的雇主的理由不能成立。关于第二个焦点。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，李友林根据牛力公司项目组工作人员叶良朋的通知，将工地南门钥匙送至项目工地，是受雇主的指示完成交办的事项，属于从事雇佣活动，其在前往工地南门送钥匙的途中发生交通事故，作为雇主的牛力公司应为李友林所遭受的人身损害承担赔偿责任。关于周春枝、李豪自愿放弃生效判决确定的对第三人的债权，能否就同一事故再向雇主主张权利的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇主关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”上述关于第三人和雇主的不真正连带责任的规定，赋予了赔偿权利人的任意选择权，择一、先后、同时的选择均不构成赔偿义务人免责之抗辩，除非为法定或当事人约定之免责事由。本案中，李友林在从事雇佣活动中，因第三人王晓阳的侵权受到伤害，符合上述规定的不真正连带责任的构成要件。周春枝、李豪作为赔偿权利人，既可以向第三人王晓阳主张权利，也可以向牛力公司主张权利，亦可以同时主张，牛力公司不因周春枝、李豪已向第三人王晓阳主张权利而免除其应承担的雇主责任。上述司法解释亦赋予了雇主向第三人追偿的权利，牛力公司在承担责任后，也可以向第三人王晓阳进行追偿。故，牛力公司关于受害人直接向第三人主张权利后，就不能再向雇主主张权利，原审判决适用法律错误的上诉理由，不予支持。综上，本院认为，牛力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10740元，由武汉牛力建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李慧捷审判员  夏翠霞审判员  黄剑萍二〇一九年十一月二十八日法官助理杨帅阁书记员蒋艳