河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终3026号上诉人（原审被告）：滦平县教育和体育局，住所地河北省承德市滦平县滦平镇北山办公新区。法定代表人：吴树申，局长。委托诉讼代理人：姜国如，河北国正律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：李文福，男，1966年8月16日出生，汉族，住河北省承德市滦平县。委托诉讼代理人：魏思梦，河北滦峰律师事务所执业律师。上诉人滦平县教育和体育局因与被上诉人李文福建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2019）冀0824民初2539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。滦平县教育和体育局上诉请求：1、请求依法撤销河北省滦平县人民法院(2019)冀0824民初2539号民事判决，并请求二审法院予以改判；2、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、被上诉人未依法取得相应的资质证书及施工许可证，上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同违反法律、行政法规的强制性规定属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故应当给予被上诉人折价补偿款，即864301.86元的50%，即432150.93元。而滦平县人民法院认为上诉人应补偿被上诉人完工工程总造价款适用法律错误。二、滦平县兴洲幼儿园建设项目属于政府项目，被上诉人明知该工程没有经过招标、未办理相关审批手续、没有签订书面合同的情况下进行承建施工，自身存在过错。而且该工程停建时上诉人已经向被上诉人明确说明，不再进行建设，被上诉人不予撤走，即便有损失，也是由于被上诉人自身原因造成，上诉人不应承担停工待建所产生的损失。滦平县人民法院支持被上诉人停工待建所产生的损失没有事实和法律依据。三、鉴定是被上诉人为了证明自己的损失，并由被上诉人申请，应由被上诉人自己承担，滦平县人民法院支持被上诉人的鉴定费没有事实及法律依据。综上所述，一审民事判决认定事实不清，适用法律错误，严重侵犯上诉人合法权益。望二审法院查明事实，依法改判。李文福辩称，一、在滦平县大屯满族乡兴洲村居民小区建兴洲幼儿园一事，是基于2013年4月16日市地税局驻滦平县大屯乡兴洲村工作组及滦平县大屯满族乡兴洲村的申请，大屯满族乡兴洲村村民代表的同意，之后滦平县人民政府召开专题会议决定建设兴洲村幼儿园。为了尽快把幼儿园早日建设完成，答辩人与被答辩人协商由被答辩人承建此工程。建设同时办理占地施工等相关手续。由于政策和法律规定的原因，至今相关手续批不下来，致使工程被迫停工。为此，滦平县人民政府2015年8月1日召开专题会议，研究办理相关手续、争取资金等事宜。2016年6月3日，滦平县人民政府召开县长碰头会再次提出并要求做好兴洲幼儿园土地等手续变更等相关工作，做好续建工作，因此，县政府、政府相关各部门对该幼儿园的建设工作都非常重视。二、答辩人在该幼儿园建设中处于牵头作用，建设资金并不是由答辩人出资，而是由上级部门拨付一部分，县财政筹集一部分，兴洲村委会负担一部分。关于被答辩人要求给予赔偿一事，其一该工程势必要建设完成，而不是永久停建，因此被答辩人应为准备下一步继续施工做好工作，而不应只要求赔偿。其二，即使要求赔偿也应根据被答辩人实际完成的工程量由有资质的鉴定机构出具的评估报告确定已施工的工程价款，而不能以被答辩人单方出具的数额为准。至于被答辩人所说的1、机械租赁费属于被答辩人应支出的费用，停建后可以退还租赁，不应扩大损失；2、钢筋及制已作未按装的钢筋，水泥、沙子、石子可以继续使用，不在损失之列；3、人工费、取暖费停工后就不应再发生，施工期间的应由被答辩人自己支出。综合以上答辩意见，此案的发生，答辩人并无过错，要求答辩人给予赔偿无法律依据，答辩人作为牵头人将协调各部门继续把该工程建设完成，被答辩人要求赔偿也只能按照实际情况，合理合法的给予适当补偿。李文福向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿已建工程的损失费864301.86元，并按银行同期贷款利率4倍支付利息(自2013年11月15日始至给付之日止）；2、判令被告赔偿原告因停工造成的各项经济损失665330.00元；3、判令被告赔偿鉴定费30000.00元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年初，被告滦平县教育和体育局欲在滦平县大屯满族乡兴洲村居民小区东侧建兴洲幼儿园一座，框架结构。被告滦平县教育和体育局与原告李文福口头约定：被告滦平县教育和体育局将该幼儿园的建设工程交由原告李文福承建，并约定由原告李文福先行垫资，双方未签订建设工程施工合同，未约定工程价款。2013年9月9日，原告李文福组织人员进场施工，滦平县胜利工程建设监理有限责任公司派员现场监理，滦平县兴洲幼儿园工程一楼主体建设完毕，已完工工程地面以下隐蔽工程经被告滦平县教育和体育局验收合格，地面以上**主体完工部分符合设计施工要求。2013年11月，因滦平县兴洲幼儿园建设工程审批手续不全，被告滦平县教育和体育局要求原告李文福暂时停止建设，等待被告滦平县教育和体育局办理手续后继续施工，一直停工至今，工程没有竣工验收。2017年11月15日，承德正元工程造价咨询有限公司接受本院委托，出具基本建设工程造价鉴定意见书，鉴定结论：滦平县兴洲幼儿园已完工工程总造价为864301.86元、停工待建损失565330.00元，原告李文福支出鉴定费30000.00元。2017年4月12日，原告李文福向本院提起诉讼，要求被告赔偿损失，原告李文福以双方自行协商解决为由，于2018年1月16日申请撤诉，并得到准予。因双方自行协商解决未果，原告李文福于2019年6月17日再次提起诉讼。2019年1月23日，被告通过第三方给付原告李文福200000.00元。一审法院认为，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。被告滦平县教育和体育局与原告李文福达成口头协议，将滦平县大屯满族乡兴洲村幼儿园建设工程发包给原告李文福，被告滦平县教育和体育局与原告李文福之间的建设工程施工合同成立。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，滦平县兴洲幼儿园建设工程未办理完毕相关审批手续，原告李文福未依法取得相应的资质证书及施工许可证，被告滦平县教育和体育局与原告李文福之间的建设工程施工合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。滦平县兴洲幼儿园一层主体建设完工，已完工工程中地面以下隐蔽工程经验收合格，地面以上**主体完工部分符合设计施工要求，被告取得的财产不能返还，故应当给予原告李文福折价补偿，原告李文福要求被告滦平县教育和体育局补偿滦平县兴洲幼儿园已完工工程总造价款864301.86元的请求，符合法律规定，应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原、被告之间对于利息没有约定，被告应按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，利息自原告李文福第一次提起诉讼之日起，计算至给付之日止为宜。合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。滦平县兴洲幼儿园建设项目属于政府项目，原告李文福明知该工程没有经过招投标、未办理相关审批手续、没有签订书面合同的情况下进行承建施工，自身存在过错。被告滦平县教育和体育局作为发包单位，应当知道滦平县兴洲幼儿园建设工程应当采用招投标方式进行对外发包，且在未办理完毕相关审批手续情况下，将工程交由原告李文福垫资承建，存在过错，对于原告李文福因滦平县兴洲幼儿园建设工程停工待建所产生的损失，被告滦平县教育和体育局应承担赔偿责任，确定赔偿70%为宜。被告要求在给付时，应扣除已经给付原告李文福的200000.00元的请求，符合法律规定，本院依法准予。当事人对自己提出的主张有责任提供证据。当事人不能提供证据或所提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。对于原告主张过高、事实及法律依据不足的部分诉求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告滦平县教育和体育局补偿原告李文福864301.86元及利息（利息计算：自2017年4月12日起、按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止），此款由被告滦平县教育和体育局于本判决生效后三十日内付清；二、由被告滦平县教育和体育局赔偿原告李文福停工待建损失565330.00元、鉴定费损失30000.00元，合计595330.00元中的70%，即416731.00元，扣除被告滦平县教育和体育局已经给付的200000.00元，剩余216731.00元被告滦平县教育和体育局于本判决生效后三十日内付清；三、驳回原告李文福的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审认定的事实与一审认定的事实一致，相关证据在卷佐证,本院予以确认。另查明，滦平县人民政府于2015年8与1日作出专题会议纪要，即滦专纪（2015）27号《关于解决大屯乡兴洲幼儿园建设问题的专题会议纪要》，专题会议纪要的内容为：县委常委、常务副县长刘海峰，副县长潘艳红组织召开会议，本着“尊重历史、面对现实、解决问题”的基本原则，专题研究了大屯乡兴洲村幼儿园建设有关问题。县政府办、教体局、财政局、国土局、地税局及大屯乡等相关单位、乡镇负责同志参加会议。会议决定，1.由县教体局牵头，各相关部门配合，继续抓紧办理幼儿园建设前期各项相关手续，同时努力争取上级50万元的专项资金支持，按程序依法合规的推动项目建设。2.由县国土局负责，立即启动该幼儿园选址地块土地规划调整工作，尽快完善相关手续，必保手续合法。3.由大屯乡负责，积极做好兴洲幼儿园项目涉及群众的基层稳定工作，并协调兴洲村委会抓紧筹措120万元的建设资金。4.由县地税局负责，立即与市地税局2013年基层建设年包村领导沟通，督促、协调市直包村单位履约践诺，支持部分项目建设资金，促成项目尽早建成投用，切实落实好基层建设年包村工作任务。5.由县财政负责，提前安排100万元兴洲幼儿园项目建设资金，待项目建成并履行法定评查验收程序后再行拨付。6.由教体局牵头负责该幼儿园建成后的知道管理工作，并尽可能走社会化管理的路子。本院认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，上诉人滦平县教育和体育局将滦平县兴洲幼儿园施工工程交由没有建筑资质的被上诉人李文福进行施工，违反国家法律的相关规定，故上诉人滦平县教育和体育局与被上诉人李文福之间的事实建设工程施工合同关系为无效建设施工合同关系。但被上诉人李文福作为实际施工人，其所施工的涉案工程经上诉人滦平县教育和体育局验收合格，完工部分符合设计施工要求，依据前述法律规定，上诉人滦平县教育和体育局应当给予被上诉人李文福折价补偿。一审中，经委托承德正元工程造价咨询有限公司对被上诉人李文福施工的工程造价进行鉴定，鉴定结论为滦平县兴洲幼儿园已完工工程总造价为864301.86元。上诉人滦平县教育和体育局在一、二审庭审过程中对于鉴定报告及鉴定结论予以认可。因上诉人滦平县教育和体育局对滦平县兴洲幼儿园建设工程未办理完毕相关审批手续就允许被上诉人李文福进场施工，上诉人滦平县教育和体育局应承担相应法律责任。一审法院判决上诉人滦平县教育和体育局补偿被上诉人李文福已完工程价款864301.86元及利息符合法律规定，并无不当。上诉人滦平县教育和体育局主张其应当给予被上诉人折价补偿款864301.86元的50%，即432150.93元于法无据，与理不通，该上诉理由本院不予采信。关于上诉人滦平县教育和体育局主张其不应承担停工待建所产生的损失的上诉理由，经审查，滦平县兴洲幼儿园建设项目属于政府项目，上诉人滦平县教育和体育局对滦平县兴洲幼儿园建设工程未办理完毕相关审批手续情况下，就将工程交由被上诉人李文福垫资承建，存在过错；被上诉人李文福明知该工程没有经过招投标、未办理相关审批手续、没有签订书面合同的情况下进行承建施工，自身亦存在过错，一审法院对于被上诉人李文福因滦平县兴洲幼儿园建设工程停工待建所产生的损失595330.00元判决由上诉人滦平县教育和体育局应承担70%赔偿责任符合法律规定，并无不当。上诉人滦平县教育和体育局的该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，滦平县教育和体育局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17936.00元，由上诉人滦平县教育和体育局负担。本判决为终审判决。审判长 刘 音审判员 孙琳丽审判员 李红梅二〇一九年十一月一日书记员 包居正