河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终5038号上诉人（原审原告）：张义军，男，1962年10月7日生，汉族，住许昌县。委托诉讼代理人：陈帅兵，河南名人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李永斌，男，1976年6月7日生，汉族，住扶沟县。委托诉讼代理人：杨志怀，河南恒润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邢永坤，男，1977年3月8日出生，汉族，住扶沟县。被上诉人（原审被告）：李华丽，女，1979年12月24日出生，汉族，住扶沟县，（系邢永坤妻子）。李华丽、邢永坤的共同委托诉讼代理人：梁全友，河南助盈律师事务所律师。原审被告：庞群有，男，1966年10月3日出生，汉族，住许昌县。原审被告：庞学然，男，1963年11月13日出生，汉族，住许昌县。原审被告：包海霞，女，1975年4月24日出生，汉族，住扶沟县。上诉人张义军与被上诉人李永斌、邢永坤、李华丽、原审被告庞群有、庞学然、包海霞生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省扶沟县人民法院（2019）豫1621民初2646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张义军及其委托诉讼代理人陈帅兵，被上诉人李永斌及其委托诉讼代理人杨志怀，被上诉人邢永坤、李华丽的共同委诉讼代理人梁全友到庭参加诉讼。原审被告庞群有、庞学然、包海霞经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张义军上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判李永斌、邢永坤、李华丽连带赔偿张义军医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费等各项损失共计109,131.99元；2、本案一、二审诉讼费、保全费均由李永斌、邢永坤、李华丽承担。事实和理由：一、一审法院违法追加庞学然、庞群有、包海霞作为被告参加诉讼。本案中张义军与庞学然、庞群有、包海霞只是一起打工的工友，本案不是必要共同诉讼。一审法院如认为系必要共同诉讼，但仅追加庞学然、庞群有、包海霞参加诉讼，一审法院故意忽略其他几名工友未进行追加，一审法院明显偏袒李永斌、邢永坤、李华丽。二、一审判决认定李永斌与张义军之间属于承揽关系错误，张义军、庞群有、庞学然等工人所从事的是刷墙工作，同工同酬，共同劳动，属于提供劳务一方，本案李永斌、邢永坤、李华丽与张义军等工人之间应属于雇佣关系。三、邢永坤、李华丽应承担连带赔偿责任。对于上诉人等工人而言，李永斌、邢永坤、李华丽属于共同的雇主，施工所用的设备、材料是李永斌等三被上诉人提供的，且李永斌与邢永坤、李华丽之间未签订书面的建设工程施工合同，张义军等工人在具体的工作中还要接受李永斌等三被上诉人的指挥，李永斌三人应承担连带责任。李永斌、邢永坤、李华丽未使用有资质单位进行设计施工应承担连带赔偿责任；一审庭审中邢永坤、李华丽提供的李永斌的保证系其双方当事人之间的内部约定，不具有外部对抗效力。四、一审判决认定张义军应按农村标准赔偿明显错误，应按照城镇标准进行赔偿。一审庭审中，张义军明确表示自己生活居住地早已被纳入城区范畴，根据许昌市城乡一体化示范区官网“走进示范区”、“示范区概况”等公开显示的内容，根据2010年2月11日省政府《许昌新区建设总体方案》，涉及许昌县尚集镇、苏桥镇、小召乡、河街乡四个乡镇，魏都区高桥营办事处、东城区邓庄乡部分区域，按副厅级架构设置；2011年4月24日，许昌新区党工委、管委会正式挂牌成立；2013年12月21日，按照省委、省政府印发《关于建设城乡一体化示范区的实施意见》的要求，许昌新区更名为许昌市城乡一体化示范区；2014年2月，许昌市政府出台了《关于明确许昌市城乡一体化示范区东城区行政代管区域的意见》（许政【2014】8号），对示范区进行了行政区域代管移交。示范区党工委、管委会代管许昌县尚集镇等区域。以上信息明确显示，上诉人所居住的尚集镇早已纳入许昌市城市用地，张义军一审中提出根据《民事诉讼法解释》第43条规定，众所周知的事实当事人无需举证。一审判决认定张义军举证不能明显错误。根据2014年《河南省人民政府关于深化户籍制度改革的实施意见》，城乡户口早已取消，张义军案应按城镇标准进行赔偿。五、一审判决认定张义军有过错错误。1、下料机的启动程序是负责启动的人首先应当核实吊钩旁边环境，在确保安全的前提下才能启动；2、为了防止吊钩上的上料车下坠伤人，工人在旁边进行固定防止上料车脱落是合情合理且必要的，张义军在吊钩旁边对下料车进行固定是合情合理的，不能将张义军防范安全事故的正常行为认定为过错。一审判决以张义军在吊钩旁边未尽到安全注意义务认定张义军具有过错并自担25%责任明显错误。六、一审判决精神损害抚慰金800元明显过低。上诉人因本次事故遭受了严重的身体伤害，事故发生后，李永斌与邢永坤、李华丽之间互相推诿、分文未赔、甚至克扣张义军所花费的医疗费，张义军至今未收到刷墙工资。经鉴定张义军大拇指末节断失构成十级伤残，一审判决800元精神损害抚慰金过低。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。李永斌答辩称，一、李永斌申请追加被告符合程序规定。依据《民事诉讼法司法解释》第七十三条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。庞学然、庞群有、包海霞在本案中作为共同侵权人应当共同承担责任，应当认定为共同诉讼人，一审法院的追加行为符合法律规定。二、一审法院对各当事人之间的关系认定正确。雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。在区分雇佣关系与承揽关系上考虑注意以下几点：1、是否存在控制、支配关系；2、工作场所由谁提供；3、劳动报酬如何计算和支付，是按工作时间定期支付还是按工作量一次性支付；4、工作任务是否由提供劳务者以自己的技术、设备独立完成；5、合同签订的出发点是侧重于给付劳务的过程还是给付劳务成果。雇佣关系中，雇主与受雇人之间存在支配或从属关系，受雇人在雇主的安排与指挥下提供劳务，雇主一般按劳务时间定期向雇员支付报酬，反之，则为承揽关系。本案中张义军以自己的技术完全独立自主的完成工作，报酬的支付是按照劳务成果进行计算，本案李永斌与张义军之间应属于承揽关系。三、一审法院对适用城镇或农村标准认定完全正确。虽现今都为居民户口，但依据法律规定应当根据当事人实际居住地址来判断是按照何标准进行计算。依据张义军的身份证信息显示其就是在农村居住生活，且在一审发问时张义军认可其有土地进行耕种。关于张义军的赔偿标准就应当按照农村标准进行计算。本案中张义军并未提供相关省级人民政府的文件来证明其所居住的行政区划已经化为城区，一审法院对此的认定并无过错。四、张义军作为一个完全民事行为能力人应当认知到其行为可能产生危险，应当采取必要的防护措施，但张义军并未采取存在过错。五、关于精神抚慰金是一审法院综合当事人过错程度进行的认定，一般十级伤残为5,000元精神抚慰金，15%的责任为750元，一审法院认定800元精神抚慰金，符合相关规定。邢永坤、李华丽答辩称，1、邢永坤、李华丽与张义军、庞学然、庞群有等人不存在承揽关系和雇佣关系，邢永坤、李华丽将其农村自建房屋承包给李永斌施工，在施工过程中李永斌在未告知邢永坤、李华丽的情况下将所建造房屋的内外墙粉刷工程转包给张义军，庞学然、庞群有等人，张义军、庞学然等人在施工过程中不受邢永坤、李华丽的支配，所以邢永坤、李华丽与张义军之间不存在雇佣合同和承揽合同的关系。2、李永斌选择张义军、庞学然、庞群有等人施工，因张义军等人不具备施工资质，一审法院已经判决李永斌承担相应的过错责任，邢永坤和李华丽对此并没有过错，不应当承担连带责任。3、李永斌已经向邢永坤和李华丽出具保证书，承诺在施工过程中所产生的一切安全事故均与邢永坤和李华丽无关。4、张义军放弃庞学然、庞群有、包海霞相应的民事责任，是其本人对其权利的处分，不能以此认为其赔偿数额过低，一审法院在判决中已经明确释明对庞学然，庞群有，包海霞等人可以另行主张，张义军的损失可以依法予以保障。请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。张义军向一审法院起诉请求：1、依法判令李永斌、邢永坤、李华丽连带赔偿张义军医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费等各项损失共计109,131.99元；2、本案诉讼费、保全费、鉴定费由李永斌、邢永坤、李华丽承担。一审法院认定事实：2018年5月份，邢永坤、李华丽将其农村自建房屋（两层带起脊）承包给李永斌施工。施工过程中，经邢美容介绍，李永斌又将所承建房屋的内外墙粉刷工作交付给庞群有、庞学然完成，庞群有、庞学然又找来张义军等人，邢美容找来包海霞（小工）共同完成粉墙工作，并约定扣除生活费及小工工资外，庞群有、庞学然、张义军等七名粉刷工人共同施工、同工同酬。粉刷工作中，邢永坤、李华丽及李永斌未到施工现场安排指挥粉墙工作。2018年9月15日，粉墙施工中，当张义军正在二层楼顶伸手挂升降机的钩子时，包海霞刚好在一层楼顶启动送料的升降机下落，致使升降机滑轮挤压到张义军的右手大拇指受伤。庭审中张义军及包海霞称其二人进行操作前均进行了提醒，且均未向法庭提交证据，庞群有、庞学然称因当时施工现场嘈杂，均没有听到二人在操作前进行了提醒。事故发生后，李永斌扣除平时的生活费后将下余粉墙工程款支付给庞群有，庞群有将该工程款用于支付张义军的医疗费等费用。庭审中张义军明确其诉请的法律关系为提供劳务者受害责任纠纷。张义军受伤后，被送往扶沟鸿昌医院住院治疗1天，花费医疗费8,482.3元。出院诊断为：右手拇指离断伤；出院医嘱：1、绝对卧床、患肢制动，2、继续药物治疗及对症治疗，3、患指（肢）保暖，1-3天换药，术后两周拆线。2018年9月16日至2018年9月22日，张义军转入许昌仁和骨伤医院住院治疗6天，花去医疗费4,540.15元。出院诊断为：右手拇指离断伤术后；出院医嘱：1、院外继续对症治疗，2、院外及时术区换药，术后14天伤口拆线；3、院外1、2、4、6周来院复查，适当功能锻炼，不适随诊。张义军为居民家庭户口，2019年8月23日，许昌县尚集镇陈门地村民委员会出具证明一份，内容为“证明，兹有我村五组村民张义军，男，身份证号码（），系非农业户口，特此证明”。河南省2018年度农村居民人均可支配收入为13,830.74元，2017年度农林牧渔业年平均工资为40,990元，居民服务和其他服务业年平均工资为39,522元。根据张义军申请，一审法院依法委托许昌莲城法医临床司法鉴定所对张义军的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定所于2019年8月5日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、张义军的损伤程度已构成十级伤残。2、张义军误工期75天、护理期60天、营养期45天。张义军支付鉴定费1,800元及鉴定检查费140元。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、张义军与李永斌、邢永坤、李华丽、庞群有、庞学然、包海霞之间的法律关系应该如何认定。二、李永斌、邢永坤、李华丽、庞群有、庞学然、包海霞对张义军的损失是否应当承担赔偿责任，如果应当承担，应按何种比例承担赔偿责任。三、张义军诉请的各项损失数额是否应该得到支持。一、关于张义军与李永斌、邢永坤、李华丽、庞群有、庞学然、包海霞之间法律关系的认定。1、张义军与李永斌之间法律关系的认定。雇佣合同与承揽合同的区别为：（1）雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段；（2）承揽合同履行中所产生风险由完成工作成果的承揽人承揽，雇佣合同履行中所产生风险由接受劳务的雇佣人承担；（3）承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥。根据本案的实际情况，李永斌将所承建的农村自建房屋内外墙粉刷工作转包给庞群有、庞学然完成，庞群有、庞学然又找来张义军等人共同完成。施工中，庞群有、庞学然、张义军等人独立完成粉刷工作，不受李永斌指挥、支配，李永斌与张义军之间符合承揽合同的构成要件，双方之间应属承揽合同关系。2、张义军与邢永坤、李华丽之间法律关系的认定。邢永坤、李华丽将其农村自建房屋承包给李永斌施工，邢永坤、李华丽与李永斌之间属建设工程合同关系。李永斌将所承建房屋的粉墙工作交给庞学然、庞群有、张义军等人完成未明确告知邢永坤、李华丽，庞学然、庞群有、张义军等人在工作中不受邢永坤、李华丽指挥、支配。邢永坤、李华丽与张义军之间不存在雇佣合同或承揽合同关系。3、张义军与庞学然、庞群有之间是否存在雇佣合同关系。李永斌将所承建房屋的粉刷墙壁工作交给庞学然、庞群有完成，庞学然、庞群有又找来张义军等五人共同完成施工工作，且庞学然、庞群有、张义军等七人自主工作、同工同酬，庞学然、庞群有不负责指挥、支配工作，且除同工同酬的工资外庞学然、庞群有对该项工作没有其他利益，故张义军与庞学然、庞群有之间也不存在雇佣合同关系。二、关于李永斌、邢永坤、李华丽、庞群有、庞学然、包海霞对张义军的损失是否应承担赔偿责任，如果应当承担责任，应按何种比例承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。张义军与庞学然等人作为共同承揽人在完成工作过程中造成自身损害，定作人不应承担赔偿责任，但李永斌作为定作人未审核庞学然、张义军等人的相应资质，其对选任工作具有一定过失，对张义军的损失其应承担相应赔偿责任。一审法院酌定李永斌承担15%的赔偿责任。邢永坤、李华丽与张义军之间不存在雇佣合同或承揽合同关系，对张义军的损失其不应承担赔偿责任。张义军作为长期从事建筑粉刷工作的工人，其在施工过程中应预见到往升降机上挂钩工作的危险性，因其疏忽大意，操作前未提前向其他工友进行声明，未尽到足够的安全注意义务，未确保安全施工，对自身受到的损害其应当承担相应责任，应减轻侵权人相应的赔偿责任。包海霞作为从事建筑工作的工人，其在施工过程中应预见到打开升降机开关的危险性，因其疏忽大意，未尽到足够的安全注意、提醒义务，在操作前未提前向其他工友进行声明，未确保安全操作，对张义军受到的损害其应当承担相应过错责任。庞学然、庞群有等七名施工工人，在施工过程中，应当相互协助、相互提醒，在施工过程中应采取必要的安全防护措施，尽到足够的安全注意、提醒义务。在本案施工中，庞学然等人没有明确分工，未尽到足够的安全注意、提醒义务，未采取必要的安全防护措施，对事故的发生均有一定过错，应承担相应的责任。根据本案案情，一审法院酌定张义军承担25%的责任，包海霞承担30%的责任，除张义军之外的庞学然、庞群有等六名粉刷工各自承担5%的责任。因庭审中经一审法院询问，张义军表示本案中仅要求李永斌、邢永坤、李华丽承担赔偿责任，未主张庞学然、庞群有、包海霞等人承担赔偿责任，故应当由庞学然、庞群有、包海霞等人承担的赔偿责任，本案中不予处理，可另行主张。三、张义军诉请的各项损失数额的计算。因张义军提交的证据不能充分证明其户口性质为非农业家庭户口，对张义军要求按城镇居民标准计算其各项损失的诉请，一审法院不予支持。张义军诉请的精神抚慰金10,000元过高，结合本案张义军的伤残程度及各方当事人的过错程序，本案张义军的精神抚慰金李永斌应承担800元。本案中张义军的各项损失为：1、医疗费13,232.45元（8,482.3元＋4,610.15元＋140元），2、误工费8,422.6元（40,990元÷365天×75天），3、护理费6,496.77元（39,522元÷365天×60天），4、营养费900元（20元×45天），5、住院伙食补助费240元（30元×8天），6、交通费160元（20元×8天），7、伤残赔偿金27,661.48元（13,830.74元×20年×10%），共计57,113.3元，及精神抚慰金800元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告李永斌于判决生效后十日内赔偿原告张义军医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金等各项损失57,113.3元的15%，计款8,567元；二、被告李永斌于判决生效后十日内赔偿原告张义军精神抚慰金800元；三、驳回原告张义军的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1,242元、财产保全申请费1,020元、鉴定费1,800元，由张义军负担3,452元，李永斌负担610元。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据各方的诉辩意见，法庭总结焦点为：1、一审程序是否合法？2、各方法律关系的认定是否适当？3、邢永坤、李华丽应否承担连带赔偿责任？4、对张义军的农村标准认定是否适当？5、张义军是否存在过错？6、精神抚慰金的判决是否适当？一、本案系生命权、健康权、身体权纠纷，对于与案件处理结果具有法律上的利害关系的涉案各方，应该参加诉讼并且发表各自意见。李永斌在一审中申请追加庞学然、庞群有、包海霞参加诉讼，该三人可能对张义军受伤承担相应的责任，原审追加庞学然、庞群有、包海霞参加诉讼适当。一审虽未追加其他几名工友参加诉讼，但在审理过程中认定其他几名工友应当承担相应的责任，并告知张义军可另行主张，故一审程序合法。二、关于张义军和邢永坤、李华丽之间的关系，邢永坤、李华丽将其房屋交由李永斌承建，李永斌将房屋粉墙工作交给庞学然、庞群有、张义军等人施工不必经过邢永坤、李华丽同意，邢永坤、李华丽对庞学然、庞群有、张义军等人的粉墙工作未进行指挥、支配，也未支付庞学然、庞群有、张义军等人工作报酬，原审认定邢永坤、李华丽之间不存在雇佣关系或承揽合同关系适当。关于张义军和李永斌之间的关系，雇佣关系和承揽关系本质的区别为完成工作是否具有独立性，是否存在支配关系。庞学然、庞群有、张义军等人完成工作具有独立性，其工作不受李永斌支配。双方之间的报酬按照平方计算，是按完成的工作量作为结算的依据，符合承揽关系的特征，原审认定李永斌和张义军之间为承揽关系适当。三、根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，三层（含三层）以上住宅承建方须具备相应建筑从业资质。本案中邢永坤、李华丽建造的房屋为两层，承建方不必具备相应建筑从业资质，邢永坤、李华丽不存在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的选任过错，且与张义军不存在雇佣或承揽关系，故邢永坤、李华丽不应承担连带责任。四、张义军提交的户口本不能证明其是城镇户口，且其提交的证据不足以证明其是失地农民，故原审法院按照农村标准计算各项赔偿费适当。五、张义军长期从事建筑粉刷工作，应当意识到把指头填到机器里面存在较大的危险性，其未及时向操作升降机的工友沟通，原审认定其未尽到足够的安全注意义务并判决其承担25%的责任适当。六、原审法院并非仅判决了800元的精神损害抚慰金，而是根据责任划分，判决李永斌在责任限额内承担800元精神抚慰金，张义军可另案起诉向包海霞、庞学然、庞群有等人主张他们责任限额内的精神抚慰金。综上所述，张义军的上诉请求不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,483元，由张义军负担。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  何江华审判员  秦天鹏二〇一九年十一月二十日法官助理王璐书记员郑方