四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川34民终699号 上诉人（原审原告）：罗比且，男，1969年10月4日出生，彝族，村民，现住四川省西昌市。 上诉人（原审被告）：何胜友，男，1959年4月5日出生，汉族，村民，住四川省喜德县。 上诉人（原审被告）：冕宁县大堡子电力有限公司，住所地：四川省冕宁县泽远乡。 法定代表人：张月洪，系公司董事长。 委托诉讼代理人：张天鸿，四川谦亨律师事务所律师，代理权限一般代理。 被上诉人（原审被告）：吴吉升，男，1975年12月12日出生，汉族，村民，住四川省会理县。 被上诉人（原审被告）：张志祥，男，1974年1月14日出生，汉族，村民，住四川省会理县。 被上诉人（原审被告）：四川长和建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区二环路西一段**********。 法定代表人：江华义，该公司总经理。 委托诉讼代理人：余泉（公司员工），男，1985年10月2日出生，汉族，住四川省西昌市，代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：李志凤（公司员工），女，1980年9月27日出生，汉族，住四川省西昌市，代理权限为一般代理。 上诉人罗比且、何胜友、冕宁县大堡子电力有限公司（以下简称大堡子公司）因与被上诉人四川长和建筑工程有限公司（以下简称长和公司）、张志祥、吴吉升提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省冕宁县人民法院（2018）川3433民初938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。2019年6月4日开庭时，上诉人罗比且、何胜友、大堡子公司的法定代表人张月洪及委托诉讼代理人张天鸿，被上诉人吴吉升、长和公司的法定代表人江华义及委托诉讼代理人余泉、李志凤到庭参加诉讼，被上诉人张志祥经传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼；2019年6月28日开庭时，上诉人罗比且、大堡子公司的法定代表人张月洪及委托诉讼代理人张天鸿，被上诉人吴吉升、张志祥、长和公司的法定代表人江华义到庭参加诉讼，上诉人何胜友经传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗比且上诉请求：1．撤销一审判决，改判由五被上诉人按照城镇居民标准赔偿上诉人267,881元；2．由五被上诉人承担全部赔偿责任（二审中明确的上诉请求）；3．由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院查明和认定的部分事实错误，判决赔偿主体不全。原审判决认定长和公司不是涉案工程的实际施工人，与上诉人不存在劳务关系，故不支持由长和公司承担赔偿责任属明显错误。1．长和公司与大堡子公司之间签订了工程承包合同，即长和公司是合法的施工承包方，在工程施工过程中发生的伤亡事故，承包方长和公司负有赔偿责任。2．长和公司在一审庭审中已经认可上诉人提供的承包合同和承诺书的真实性，但一审判决却以印章印文不是备案印章为由不予采信。另外，一审庭审中，长和公司陈述何胜友是介绍到电力公司进行涵洞、沟渠业务联系的公司代理人，结合长和公司认可的《委托证明书》，都能证明长和公司是实际施工单位，何胜友作为代理人参与施工管理，故何胜友的行为是代表长和公司的行为，上诉人受伤长和公司应该承担赔偿责任。3．即使被上诉人何胜友是挂靠长和公司施工，根据法律规定，建筑施工行业实行特许经营，不得随意将工程擅自转包、分包。挂靠承包工程既然是以被挂靠企业名义对外从事民事法律行为，并征得被挂靠企业同意，由此产生的法律后果，理应由被挂靠企业承担。同时，既然被挂靠企业从挂靠经营中获得了利益，其承担必要的法律后果和风险也是理所当然的，故长和公司具有重大过错，对上诉人受伤应承担赔偿责任。根据川高法民一〔2016〕1号第12和第13条规定，长和公司和其他被上诉人都应当对上诉人受伤承担赔偿责任。二、伤残赔偿金和被抚养人生活费赔偿应该按城镇标准计算。1．在生命、健康权方面，人人平等，不能因为是城镇或者农村人口而有所区别，也不应该有所区别，这是法律本质精神所赋予的。2．即使上诉人是农村户口，但上诉人全家自2008年11月起在西昌市马道镇买房居住是有据可查的事实。原审判决认为上诉人未能提供收入来源地在城镇的证明，故对上诉人的赔偿按照农村居民计算错误。试问上诉人全家居住在城镇，难道上诉人还要依靠回农村老家种地来维持城镇的消费和生活，这明显不符合常理和实际情况。根据最高人民法院（2005）民一他字第25号解释，应该按城镇人口标准计算赔偿。3．本案应参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，不区分农村和城市人口。4．上诉人提供的欠条和银行交易明细，大堡子公司付了上诉人两个月的工资13,000元和上诉人妻子4,700元的工资，误工费应该按照上诉人的银行交易明细计算上诉人的日工资计算赔付。5．鉴定费是上诉人受伤评残必然产生的费用，被上诉人应予赔偿给付。三、原审法院判决上诉人未取得机械操作证，自身存在过错，应当自行承担20%的责任错误。1．上诉人在上岗前应当进行安全培训并取得相应操作证是被上诉人长和公司的义务和责任。被上诉人未尽到该责任导致安全事故发生，是被上诉人的责任而不是上诉人的过错。2．川高法民一〔2016〕1号第13条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持。既然是参照《工伤保险条例》，对劳动者受伤赔付实行的是无过错责任赔偿，故原审判决错误。综上，请二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人请求，维护劳动者合法权益。 长和公司辩称，罗比且不是在答辩人公司做工，罗比且给谁开扒沙机与答辩人公司无关，罗比且是给吴吉升、张志祥做工，张志祥和吴吉升做工是独立核算，也没有和答辩人公司挂钩，罗比且也没有给答辩人公司的挂靠人何胜友做工，答辩人公司也没有从中获得利益，罗比且的上诉陈述不是事实。冕宁县人民法院的生效判决也认定罗比且与答辩人公司不存在劳动关系，答辩人不应承担赔偿责任。 吴吉升辩称，答辩人无用工主体的资质，上诉人罗比且是和答辩人一起打工的，当时做的是返工活，所有工程费用的结算都是何胜友签了字的，工资也是由何胜友发放给罗比且。罗比且受伤的医疗费是答辩人垫付的，该费用在答辩人的工程总结算款中是扣除了的，答辩人和被上诉人张志祥都是带班组挣劳务费的。 何胜友辩称，答辩人是挂靠长和公司承包的工程，只认识吴吉升，并与吴吉升签了合同，工程耽误了几天答辩人就没做了。长和公司为工人买了保险，罗比且不是答辩人或长和公司的工人所以就没有去报保险，如果罗比且是长和公司的员工就可以去报保险，别的工人出了事都是报了的。工程中答辩人和吴吉升没有金钱往来，只是账是答辩人进行计算的。答辩人挂靠长和公司，至于吴吉升和张志祥与工人有什么往来答辩人不知道，答辩人和吴吉升、张志祥只有200多万元的算账。生效判决也确认罗比且和长和公司没有劳动关系。 大堡子公司辩称，1．答辩人公司承包工程给长和公司，双方形成建筑施工合同关系，长和公司是否转包给何胜友组织施工，并不是答辩人公司的授意，答辩人作为业主方所认定的合同相对人始终是长和公司，甚至在何胜友的上诉状中也承认长和公司收取了何胜友2%的管理费，答辩人公司认为，案涉工程造成罗比且受伤的赔偿主体应当是长和公司。2．答辩人公司与长和公司形成施工合同关系的事实在凉山州中级人民法院（2019）川34民终361号、99号民事判决书中确认，本案赔偿义务主体应当为长和公司。3．一审判决按照农村户口进行计算赔偿标准无问题，但是对于伤残等级答辩人公司有异议，该等级是依据职工伤残劳动能力等级为计算依据，本案是人身损害赔偿案件，应按照道路交通伤残等级为计算依据。 张志祥第一次开庭时未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩意见。 大堡子公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判上诉人不承担责任或发回重审；2．本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1．一审判决对长和公司和大堡子公司之间的合同关系事实认定不清。大堡子公司是案涉工程业主、发包方，长和公司是承包人、施工方，何胜友是长和公司的施工组织管理人。以上事实有《施工承包合同》及生效判决确认。2．合同签订后，上诉人给长和公司转入20万元工程款，长和公司未提出异议或退回，并将该款转入其公司工程项目经理代勇，派遣项目经理入场施工；施工过程中，上诉人与长和公司、代勇、何胜友为工程施工及工程款的支付有函件往来；施工过程中发生人工伤亡事故后，也是长和公司在保险公司办理赔偿的善后事宜。以上事实均说明长和公司不是没有参与工程施工和管理，而是在公司管理下采取派遣公司管理人员管理工程。3．一审判决对罗比且的工资是由张志祥核算后由上诉人支付的认定与客观事实不符。张志祥是长和公司组织的施工人员，上诉人对张志祥何时到工地、何时让罗比且开扒沙机均不清楚，更不知道罗比且的工资如何结算支付；2016年何胜友组织施工完成引水隧道后，由于部分不符要求，导致不能验收结算，长和公司未支付参与施工的部分民工的工资，为安抚民工，上诉人在所欠民工工资单上载明，施工队所欠民工工资可由上诉人垫付，并不是上诉人欠民工工资；何胜友代表长和公司管理工地，上诉人作为业主方在工程未验收结算时，预支部分工程款垫付民工工资属于建筑领域常见的工程款支付方式。二、一审法院适用法律错误。1．一审判决错误采信鉴定意见书，案涉鉴定意见书使用的依据是《职工伤残鉴定规定》，而本案非工伤纠纷。2．一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决上诉人承担连带责任，适用法律错误。上诉人作为工程发包方，与长和公司签订了《工程承包合同》，不存在违法发包情形。3．一审法院在何胜友缺席的情况下，仅凭长和公司口头辩解，就认定何胜友是挂靠、借用长和公司资质，进而确认何胜友冒用长和公司项目资料章和公章。4．长和公司提供的四川旭日司法鉴定中心鉴定意见书，是在上诉人未参与的情况下，由长和公司单方做的司法鉴定意见，不能作为证据采信。三、上诉人与长和公司形成建筑施工合同关系，由二份生效判决书确认了上诉人与长和工会那个是存在施工合同关系，因此一审法院认定上诉人发包工程给何胜友系认定事实不清适用法律错误。综上，请二审法院查清事实依法改判或发回重审。 罗比且辩称，在2017年在冕宁县人民法院开庭时我的人身伤害等级已经存在了，审判长问了大堡子公司是否对伤残等级有异议，他们说无异议，现在提出异议不应采纳。 长和公司辩称，1．大堡子公司工程不是包给答辩人公司的，何胜友、代勇和其他人都和大堡子公司签订过合同，都是不同标段的部分。吴吉升、张志祥做的工程并未结算到答辩人公司，而是其独立结算，罗比且是开扒沙机受伤，不属于答辩人公司承包范围。就算承包给答辩人了也不应答辩人负责，虽然答辩人和何胜友、代勇签订过合同，但是结算都是他们自己和大堡子公司结算，与答辩人公司无关，答辩人公司未收取过管理费。虽然大堡子公司与答辩人公司签订了合同，但是实际是大堡子公司在去管理，答辩人公司未参与。从施工完毕到今日，签订一千多万合同，只有支付给代勇的20万元从答辩人公司过账，该项目实际施工人不是答辩人公司。而且工程有很多项目，不是所有的项目都与长和公司签订了合同。至于大堡子公司说与工人结算工资是为答辩人公司垫付也不是事实，都是大堡子公司自己在操作管理。2．生效判决认定答辩人公司和长和公司存在施工合同关系，但是答辩人公司已经申请再审了。 吴吉升辩称，无论是大堡子公司包给长和公司还是怎样，我们只包了劳务，保险也与我们无关，两公司都违法操作，没有买工伤、意外保险等，都是让包工头去医治，最后垫付的钱也不还给我们，请法院依法判决。 何胜友辩称，我是挂靠到长和公司去与大堡子公司签订合同，有据可查，至于我和吴吉升签订了协议让他去打洞子，后来又解除协议了，我们是买了14万多的保险，但是罗比且不是我们员工无法报取。虽然后来是我和张志祥、吴吉升结算尾款，我都没有拿过一分钱给他们，我只是作担保。 张志祥第一次开庭时未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩意见。 罗比且向一审法院起诉请求：一、请求法院判决长和公司赔偿原告267,181元，吴吉升和张志祥承担连带赔偿责任。（其中：1．医疗费（对方已付）。2．误工费：134天×日工资299元=40,066元。3．护理费：44天×145元=6,380元。4．住院伙食补助费：（40天×50元）＋（4天×30元）=2,120元。5．营养费：（40天×50元）＋（4天×30元）=2,120元。6．伤残赔偿金：28,335×20年×0.3=170,010元。7．被抚养人即3岁女儿的生活费：20,660元×15×0.3=46,485元。合计267,181元）；二、由三被告共同承担诉讼费。诉讼过程中，原告增加诉讼请求，请求法院判决由被告长和公司、吴吉升、张志祥、何胜友、大堡子公司共同赔偿原告，并增加赔偿项目一项（鉴定费700元），赔偿金额共计267,881元。 一审法院认定事实：2014年2月12日，被告长和公司与被告大堡子公司签订了“冕宁县八一电站引水隧洞2标段工程承包合同”，合同约定被告大堡子公司将位于冕宁县泽远乡八一村的电站修建工程的“引水隧洞二标段（包含引水隧洞4工区、5工区、新增前池工区的隧洞开挖、衬砌）及业主安排的其他工作”承包给被告长和公司施工。合同签订后，被告长和公司未组织人员进场施工，亦未参与工程管理，而由被告何胜友组织人员进场施工。被告何胜友叫被告吴吉升、张志祥到案涉工程去打隧洞，2016年4月6日，被告张志祥让原告罗比且到案涉工地从事开扒沙机的工作，期间原告的工资由被告张志祥核算，被告大堡子电力公司支付。2016年6月14日，原告在被告张志祥指挥下操作扒沙机施工时，突然被扒沙机挤压在洞壁上受伤。原告受伤后，于2016年6月14日-2016年6月18日在凉山骨科医院住院治疗，诊断为：1、右侧多发性肋骨骨折。2、胸椎多发棘突骨折。3、肺挫伤。4、肺部感染。5、右上肢活动受限待查。6、腰1椎体压缩性改变。因伤势严重，又于2016年6月21日-2016年8月1日转院到成都现代医院住院治疗。诊断为：1、双肺挫伤。2、左侧多发肋骨骨折。3、右侧血气胸。4、胸2-5椎体棘突骨折。5、颈7椎及胸棘胸1椎体右侧横突骨折。6、左胸背部及右肩软组织挫伤。7、右侧臂从、腋神经损伤。8、前列腺增生。出院医嘱及建议为：建议休息三个月。两次住院天数共47天。2016年10月16日，张志祥向罗比且出具了工资欠条，欠条载明欠罗比且工资17,700元，被告何胜友在欠条的“证明人”处签字，欠条上还写有“由何胜友负责”字样。后被告大堡子公司法定代表人张月洪于2016年11月1日、2016年11月10日分两笔通过银行转账给原告人民币共计17,700元。2016年11月29日，原告经凉山定音司法鉴定中心凉定司鉴【2016】临鉴字第2153号鉴定意见书鉴定为捌级伤残。2017年3月1日，原告与被告张志祥、吴吉升签订协议，约定：“一、甲方（原告）受伤的全部医疗费由乙方（被告张志祥、吴吉升）垫付，工伤认定甲方（原告）的得到医疗费用赔偿后，甲方（原告）按医药票据退还乙方（被告张志祥、吴吉升）；二、从2017年3月1日其，由乙方（被告张志祥、吴吉升）每月支付给甲方2,000元的生活费，共计支付12个月；三、甲方（原告）确认劳动关系，认定工伤，一审、二审官司费用全部由乙方（被告张志祥、吴吉升）承担，全部官司产生的费用由乙方（被告张志祥、吴吉升）支付。” 另查明，原告罗比且家庭成员为户主罗比且，妻子勒某，儿子罗某1，女儿罗某2。其中女儿罗某2系未成年人，出生日期为2015年2月6日。原告罗比且在从事扒沙机驾驶工作中，未接受过任何培训和学习，也不具备相关操作证。 一审法院认为，一、被告长和公司虽与被告大堡子公司签订工程承包合同，但合同签订后未组织人员进场施工、亦未参与工程管理。被告大堡子公司以被告何胜友为长和公司委托施工、管理人员为由，认为长和公司为案涉工程实际施工方，一审法院认为，现唯有证据证明长和公司授权委托何胜友进场施工，虽何胜友与大堡子公司往来的文件盖有长和公司项目部资料专用章，但项目部资料专用章该不能代表公司签署对外文书，不具有证明力，且被告未启用过该项目部资料专用章，另2016年4月16日承诺书上的印文不是原告备案印章盖印形成，另2017年5月24日，被告长和公司出具的工程项目整改两份通知书不是被告长和公司的真实意思表示。故一审法院认为，被告长和公司不是案涉工程的实际施工人，与原告不存在劳务关系，故原告要求被告长和公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。二、原告由被告张志祥介绍到案涉工地上做工，虽原告的工资由被告张志祥核算，但工资并不是由被告吴吉升、张志祥支付，且原告与被告吴吉升、张志祥未达成雇佣协议，双方未形成雇佣关系。故原告要求被告吴吉升、张志祥承担赔偿责任的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。三、被告何胜友系案涉工程的实际施工人，且不具有施工资质，原告到案涉工程做工，应认定为原告给被告何胜友提供劳务，原告与被告何胜友系雇员与雇主的关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，原告罗比且在未取得相应机械操作证的情况下在案涉工程操作扒沙机，且未尽安全谨慎义务，自身存在过错，应自行承担部分责任。原告实际住院47日，根据自由处分原则，被告主张住院期间的营养费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费以44天计算，一审法院予以支持。一审法院参照《凉山州中级人民法院、凉山州公安局关于2017年度道路交通事故责任纠纷相关赔偿费用计算标准的通知》计算原告应得赔偿数额。1．因原告未提供有固定收入的证据，应承担举证不能的后果，一审法院按照无固定收入计算，故被告何胜友应承担原告的误工费=134天×120元/天=16,080元。2．根据原告罗比且病情，一审法院酌定住院期间护理人员1人，故护理费=44天×145元/天=6,380元。3．住院伙食补助费=（40天×50元/天）＋（4天×30元/天）=2,120元。4．因原告构成八级伤残，原告主张营养费=（40天×50元/天）＋（4天×30元/天）=2,120元，一审法院对50元/天的计算标准不予支持，统一按30元/天标准予以支持，故营养费=44天×30元/天=1,320元。5．原告主张按照城镇居民标准计算为28,335元/年×20年×30%=170,010元，一审法院认为，原告家庭位农村户口，虽于2008年起在西昌市马道镇买房居住，但未能提供其收入来源地在城镇证明，一审法院对其主张按照城镇居民标准计算残疾赔偿金的请求，一审法院不予支持，残疾赔偿金应按农贸居民标准计算。故残疾赔偿金=12,227元/年×20年×30%=73,362元。原告主张按照城镇居民标准计算被抚养人罗春燕的抚养费=20,660元/年×15年×30%÷2=46,485元，一审法院不予支持，应按照农村居民计算被抚养人罗春燕的抚养费=11,397元/年×（18-3）年×30%÷2=25,643.25元。6．原告因2016年6月14日受伤所花费的医疗费亦应由原告承担20%，被告何胜友承担80%。原告与被告吴吉升、张志祥均表示受伤后医疗费用已由被告吴吉升、张志祥垫付60,635.18元，但被告何胜友未到庭表示是否认可，且原告未提交医疗发票，应承担举证不能的后果，一审法院对原告的医疗费金额无法认定，故对原告要求被告何胜友赔偿医疗费的诉讼请求，一审法院不予支持。被告吴吉升、张志祥认为其为原告垫付医疗费60,635.18元，原告应予退还的请求，属于另一法律关系，应另行解决。7．根据谁主张谁举证的原则，原告申请鉴定属自行收集证据的行为，原告要求被告赔偿鉴定费700元的诉讼请求，一审法院不予支持。以上赔偿合计124,905.25元，原告罗比且自行承担20%即124,905.25×20%=24,981.05元，被告何胜友承担80%即124,905.25×80%=99,924.2元。四、本案中，被告大堡子公司向原告支付由被告张志祥核算的原告工资，及支付被告吴吉升、张志祥出具欠条并经实际施工人何胜友签字认可的原告工资的行为不必然证明双方存在事实上的劳动关系。被告何胜友作为没有资质的实际施工人，在与被告大堡子公司因工程往来的文件汇总均使用项目部资料章，被告大堡子公司应知道项目部资料章不具有证明力，另2016年4月16日承诺书上的印文不是原告备案印章盖印形成，另2017年5月24日，被告长和公司出具的工程项目整改两份通知书不是被告长和公司的真实意思表示，且承包合同签订后，被告长和公司为参与过案涉工程的施工、管理，而由被告何胜友在组织人员施工。表面上，被告何胜友挂靠、借用长和公司资质，实为被告大堡子公司将案涉工程发包给被告何胜友。原告作为被告何胜友的雇员，在从事工程施工中因安全生产事故遭受人身损害，被告大堡子公司作为发包人知道接受发包被告何胜友没有相应资质，应当与被告何胜友承担连带赔偿责任。故原告要求被告大堡子公司连带赔偿99,924.2元的诉讼请求，一审法院予以支持，对超出部分，一审法院不予支持。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、限被告何胜友在本判决生效之日起十日内赔偿原告罗比且人民币99,924.2元，被告冕宁县大堡子电力有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告罗比且的其他诉讼请求。本案案件受理费5,308元，原告罗比且负担3,323元，被告何胜友、冕宁县大堡子电力有限公司负担1,985元。 本院二审期间，当事人提交了新证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。上诉人罗比且提交了一组证据如下：证明二份、爆破证复印件一份、滴滴车主信息一份，拟证明罗比且近两年收入来源于城市。长和公司、吴吉升、何胜友的证据质证意见为：与我（公司）无关；大堡子公司质证意见为：是否适用城镇标准，请二审法院依法认定。本院对罗比且提交的上述证据认定如下：社区出具的证明能够证实罗比且2018年11月在马道镇集贤社区购买有房屋居住的事实，对上述证据的证明目的本院结合其提交的爆破证、滴滴车主信息等材料及案件事实再行认定。 大堡子公司向本院提交证据如下：第一组：凉山州中级人民法院（2019）川34民终361号民事判决书一份，拟证明大堡子公司与长和公司之间直接形成建筑工程施工合同关系；第二组：凉山州中级人民法院（2019）川34民终99号民事判决书一份，拟证明大堡子公司与长和公司之间直接形成建筑工程施工合同关系；第三组：长和公司与瓦扎哈则的《赔偿协议》《证明》一份，拟证明案涉工程中，对于员工瓦扎哈则的受伤，系长和公司进行赔偿处理，证实其为案涉工程的承包人及员工受伤的赔偿义务人的主体地位。罗比且、吴吉升对大堡子公司提交的以上三组证据无异议；何胜友对大堡子公司提交的第一、二组证据无异议，对第三组证据的质证意见为：这是以代勇的名义去保险公司报的保险；长和公司对大堡子公司提交的证据质证意见如下：第一组：对该判决持有异议，已提起申诉；第二组：该判决已驳回大堡子公司的诉讼请求，与长和公司无关；第三组：对该证明有异议，我公司未盖章，也未进行过调解，也没有收到过保险公司的赔付，我公司买过保险，但都是何胜友自己去买的，因何胜友买保险需要公司出具手续，保费都是何胜友办理、支付。本院对大堡子公司提交的上述证据认证如下：上述第一、二组证据为生效判决文书，对该文书载明的案件事实本院予以采信；第三组证据本院结合案件事实再行确认。 长和公司向本院提交证据如下：第一组：吴吉升、张志祥的《民事起诉状》一份，拟证明案涉工程中，吴吉升、张志祥与长和公司无关，其二人直接给大堡子公司施工；第二组：何胜友向长和公司出具的《证明》一份，拟证明何胜友与长和公司、长和公司与八一电站的实际关系。罗比且对长和公司提交的第一组证据无异议，对第二组证据不清楚；吴吉升对长和公司提交的上述两组证据表示认可；何胜友对长和公司提交的第一组证据无异议，对第二组证据质证意见为：部分正确，其中打隧道单价900元/米是打错了，是我的签字；大堡子公司对长和公司提交的上述证据质证意见为：第一组：对证明目的有异议，该起诉状系吴吉升、张志祥的单方陈述，大堡子公司对此不予认可，但该证据中陈述长和公司承包了大堡子公司的工程属于事实，大堡子公司从未和吴吉升签订过任何施工合同，且生效判决已确认了事实；第二组：对证明目的有异议，该证据仅能证明何胜友作为施工人的陈述，该证明可以正式何胜友与长和公司属于挂靠关系，且该证据系长和公司提供，相当于其自认与何胜友的挂靠关系，且该证据陈述与吴吉升、张志祥在民事起诉状中陈述完全相反，证明内容不具有客观性，凉山州中级人民法院（2019）川34民终361号民事判决书对挂靠关系也予以确认。本院对长和公司提交的上述证据认证如下：两组证据均为当事人单方陈述的事实，对其证明目的本院结合案件事实认定。 二审中，何胜友、吴吉升、张志祥未提交新证据，张志祥未到庭发表质证意见。 二审中，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认外，另查明，本院作出的（2019）川34民终361号民事判决书查明的案件事实部分载明，“本院（2018）川34民终187号民事判决书、（2019）川34民终99号民事判决确认，案涉水电工程由何胜友挂靠长和公司进行承建，与大堡子公司直接形成建设工程施工合同关系的合同相对人为长和公司，何胜友与长和公司之间则是工程挂靠合同关系。”。一审中罗比且的伤残等级系参照工伤标准进行的鉴定，二审中经本院释明后，各方当事人均表示不重新申请按照人身损害标准进行鉴定。何胜友第一次开庭时到庭参加诉讼，在庭审中告知其应按规定预交诉讼费用后，在第二次开庭时其经传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未按规定预交诉讼费用。 本案争议焦点：一、本案应由谁承担赔偿责任，一审对责任比例划分是否正确；二、罗比且医治伤情形成的相关损失费用是否应适用城镇标准。 本院认为，根据罗比且一审诉讼主张其作为雇员在给何胜友等案涉当事人（一审被告）提供劳务活动中导致自身受到伤害，要求案涉当事人共同承担赔偿责任，因此，本案的案由应为提供劳务者受害责任纠纷，一审将本案案由确定为提供劳务者致害责任纠纷不当，本院在此予以纠正。 关于争议焦点一，依据已生效的（2019）川34民终361号民事判决书，签订案涉建设工程施工合同关系的合同相对人为大堡子公司与长和公司，何胜友系挂靠长和公司进行承建，其与长和公司之间是工程挂靠合同关系。罗比且由何胜友的管理人员张志祥介绍到案涉工地上做工，工资虽由张志祥核算，但并不由吴吉升、张志祥支付，双方未形成雇佣关系。何胜友挂靠长和公司进行承建案涉工程系实际施工人，且不具有施工资质，罗比且到案涉工程做工，应认定为向何胜友提供劳务，罗比且与何胜友之间系雇佣关系。罗比且在为何胜友提供劳务的过程中遭受人身损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，何胜友作为接受劳务一方未为罗比且提供必要的安全保障措施及尽到审查义务，存在主要过错，罗比且作为机械操作人员在操作扒沙机时，明知无安全措施，依然冒险作业，且未尽安全谨慎义务，亦存在一定过错，一审法院结合双方过错程度，将罗比且的责任比例酌定为20%正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，本案中长和公司明知何胜友不具有承建工程的相应资质，仍将其分包承建工程以挂靠形式违法分包给何胜友个人承建。依据上述司法解释的规定，长和公司应对罗比且的损失承担连带赔偿责任。大堡子公司主张不承担连带赔偿责任的上诉理由成立，本院依法予以支持。 关于争议焦点二，罗比且医治伤情形成的相关损失费用是否应按城镇居民标准计算。罗比且在一审中提供的由金阳县公安局出具的户口簿明确载明：罗比且的户别为农村居民。如按城镇标准计算其损失，须满足两个条件，即在城镇连续居住一年以上、在城镇工作一年以上有较为固定的职业和稳定的生活来源。只有符合以上条件才能认定为城镇居民。而罗比且提交的证据仅证实其2008年11月起在西昌市马道镇购买房屋居住，提供的其他证据不能充分证实其长期生活、工作在城镇，主要生活来源于城镇。因此一审认定按照农村标准计算相关损失费用正确。故罗比且的该项上诉理由不能成立，该项上诉主张本院不予支持。至于罗比且上诉主张的鉴定费分配问题。《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”按此规定鉴定费应由负有举证义务的一方承担而不是罗比且所主张的应由案涉其他当事人承担。一审对鉴定费的认定正确。本院对罗比且的该项上诉主张不予支持。另外，罗比且的伤残等级鉴定参照的是职工工伤标准，二审中经本院询问各方当事人是否申请重新鉴定，均表示不申请重新鉴定，罗比且的伤残等级按司法鉴定意见书确认等级认定。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，因罗比且无证据证明其最近三年的平均工资，故罗比且关于大堡子公司支付其两个月工资13000元和其妻子4700元工资，故误工费应按罗比且银行交易明细计算的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院参照本辖区上一年度职工平均工资确认罗比且的误工费并无不妥，本院予以确认。 罗比且是以提供劳务者受害责任纠纷为由向法院提起的诉讼，且罗比且并未就其在提供劳务过程中受害是否构成工伤进行认定，故罗比且关于要求参照工伤标准进行赔偿的上诉理由不成立，本院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”《诉讼费用交纳办法》第二十二条规定第二、四款“上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提起上诉的，分别预交。上诉人在上诉期内未预交诉讼费用的，人民法院应当通知其在7日内预交。当事人逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳诉讼费用的，由人民法院依照有关规定处理。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十条规定“一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提起上诉。虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。”。本案中，何胜友在法定上诉期间内递交上诉状提起上诉，但未预交诉讼费用，其在参加第一次庭审活动时，本院通知其应当在7日内预交，但何胜友经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加第二次庭审，又未补缴应预交的诉讼费用。故依照上述法律规定，对何胜友按自动撤回上诉处理。 综上所述，上诉人冕宁县大堡子电力有限公司的上诉请求成立，予以支持；上诉人罗比且关于由长和公司承担责任的上诉理由成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十条、《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款、第二十二条规定第二、四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省冕宁县人民法院（2018）川3433民初938号民事判决； 二、由上诉人何胜友在本判决书送达后十日内赔偿上诉人罗比且人民币99,924.2元，被上诉人四川长和建筑工程有限公司承担连带赔偿责任； 三、驳回上诉人罗比且的其他诉讼请求。 一审案件受理费5,308元，由上诉人罗比且负担3,323元，上诉人何胜友、被上诉人四川长和建筑工程有限公司负担1,985元；二审案件受理费5,308元，由上诉人罗比且负担1,985元，上诉人何胜友、被上诉人四川长和建筑工程有限公司负担3,323元。 本判决为终审判决。 审判长  李爱军 审判员  邱学南 审判员  马 燕 二〇一九年十一月四日 书记员  盘其川