江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终3494号上诉人（原审被告）：王中一，男，1954年10月20日出生，汉族，住滨海县滨海港经济区。委托诉讼代理人：刘克连，滨海县陈涛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：黄龙，男，1986年3月1日出生，汉族，住滨海县。委托诉讼代理人：张玉春，滨海县八滩法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：禹友开，滨海县八滩法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨生玉，男，1962年11月21日出生，汉族，住射阳县。委托诉讼代理人：张发建，江苏行真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄助专，男，1967年10月2日出生，汉族，住滨海县。委托诉讼代理人：黄龙龙，1988年11月4日出生，汉族，住滨海县。委托诉讼代理人：封来军，滨海县新城法律服务所法律工作者。上诉人王中一因与被上诉人黄龙、杨生玉、黄助专人身损害赔偿纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2018）苏0922民初4291号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王中一上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回黄龙对王中一的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决王中一与黄助专共同承担60%的赔偿责任有违事实和法律。首先，黄龙是智力正常的成年人，从事建筑行业多年，明知高空作业劳动不能饮酒却主动买酒、喝酒，不听王中一及案外人的劝告，是事故发生的主要原因，其具有重大过错甚至故意，应承担主要责任。其次，一审判决文书在“本院认为”部分认定王中一承担连带责任，而在“判决如下”中又判决与黄助专承担共同赔偿，使王中一不知所措。二、一审认定王中一存在选任错误并判决担责，属于适用法律不当。1.王中一在决定建房时，只认识王兆东，并经其介绍后与杨玉生建立施工合同关系，如王中一是发包人，那承包人只能是杨玉生，而非黄助专。王中一不认识谁是木工、谁是瓦工，只知道是杨玉生的手下；2.王中一所建房屋系“单层个人住宅”，不同其它房屋建筑，不应适用《江苏省村镇规划建设管理条例》中必须与具备设计资格的单位和个人确立施工合同关系。三、一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，而不适用《中华人民共和国侵权责任法》错误。四、一审判决误工费中的误工时间不正确，应以受伤之日起240天中的晴天数乘以180元/天计算误工费。另外，一审判决王中一承担诉讼费用不当，也应纠正。黄龙辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，责任划分公平。请求驳回上诉，维持原判。黄助专辩称，1.一审认定王中一为住宅建设工程的发包人正确，符合事实。2.一审判决王中一因其选任过失承担60%的赔偿责任正确。3.王中一引用《江苏省村镇规划建设管理条例》规定指责一审判决安全生产条件方面的法律适用错误。4.一审在认定接受发包的主体和雇佣关系的雇主问题上，事实不清。王中一、黄龙及一审所有被告均陈述涉案房屋施工接受发包的雇主为杨玉生，而且王中一支付的瓦工费和木工费也直接交由杨玉生，木工工程完工后，由杨玉生转与黄助专代为分发，六个木工为同工同酬，每人扣除每天伙食费20元后实得180元。一审将黄助专所扣除的每人20元伙食费理解为黄助专从中抽成，从而作为认定雇主的依据错误。黄助专与黄龙系叔侄关系，在案涉工程中仅是介绍人，出事后出于亲情和道义将黄龙送至医院治疗，但这一行为却被认为黄助专在履行雇主职责。一审已查明杨玉生承包建房工程、按日记工资招集六位木工，却将杨玉生排除在责任人之外，显然事实不清，责任错位。5.一审根据黄龙仅做一天半时间的木工立模工作，就推算出事发后240天的误工分细行业标准，对黄龙参照分细行业的建筑业标准计算其误工收入，证据不足。综上，请求二审法院依法判决。杨玉生辩称，一审出庭证人王兆东证明，王中一的房屋建设是由王兆东将木工和瓦工分包给黄助专和杨玉生的，杨玉生并非黄龙的雇主，杨玉生不应承担任何赔偿责任。黄龙一审诉讼请求：1.判令黄助专、杨生玉、王中一赔偿黄龙治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金等253570.30元；2.本案诉讼费用由黄助专、杨生玉、王中一承担。一审法院认定事实：王中一家中建房，经案外人王兆东介绍将瓦工、木工分别交由杨生玉、黄助专负责，其中瓦工费用23000元、木工费用2000元，王中一将25000元交由杨生玉，杨生玉将木工款2000元转交由黄助专，其中木工为十个工，每个工每天200元。黄助专组织黄龙为王中一的房屋进行木工施工，黄助专给黄龙的每天工钱为180元。2015年9月19日中午，黄龙在王中一家中吃饭饮酒。在当天下午施工中，黄龙从3米多高处跌落受伤，黄助专即安排车辆将黄龙送入射阳县杨氏骨科医院就诊，后黄龙于2015年10月9日出院，伤情诊断为：1.右桡骨远端粉碎性骨折；2.右尺骨茎突骨折；3.右足跟骨粉碎性骨折；4.右腕桡神经、正中神经损伤；5.右足跟部软组织挫伤。黄龙共花费医疗费9721.34元，其中黄助专垫付1714.04元，黄助专又向黄龙支付3400元。对黄龙的伤情经双方选定的鉴定机构鉴定，意见为黄龙的伤残等级为九级伤残、建议误工期限为伤后240天、护理期限为90天（住院期间二人护理、出院后一人护理），营养期限为90天为宜。另查明，黄龙于1986年3月1日出生，定残日为2016年10月10日。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。黄龙受雇于黄助专，接受黄助专的安排，双方之间形成劳务关系，黄助专在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险防范者，未加强对提供劳务者的安全教育和有效管理，也未采取必要的安全防范措施，负有疏于管理的责任，对黄龙伤情的损害责任存在一定过错，应承担相应赔偿责任，酌定承担60%的责任。黄龙作为完全民事行为能力人，且多年从事建筑行业，对自身安全应有一定注意义务，在喝酒后仍然从事危险劳动，对自身受伤的损害赔偿责任也存在过错，酌定自负40%的责任。王中一作为发包人，明知黄助专不具备安全生产条件，应与黄助专承担连带赔偿责任。杨生玉在为王中一建房过程中仅负责瓦工项目，黄龙是木工，并非由杨生玉雇佣，施工过程中也不受杨生玉指挥，其劳务费亦非由杨生玉支付，双方之间未形成劳务关系，故黄龙要求杨生玉承担赔偿责任，法院不予支持。对于黄龙的损失，一审法院认定如下：1.医疗费9721.34元。根据双方当事人提供的医疗机构票据，黄龙共花费医疗费9721.34元。2.伤残赔偿金76632元。黄龙主张19158元×20×20％=76632元。根据法律规定，伤残赔偿金应参照受诉地法院标准计算，黄龙主张按照农村居民标准计算，法院予以支持。3.误工费33120元。黄龙主张误工费43200元。黄龙关于误工的证明未达其证明目的，根据鉴定意见误工期限为240天，黄龙从事木工，应参照2017年度建筑业年平均工资计算为138元/天×240天=33120元。4.护理费4724元。黄龙主张护理费13200元，根据黄龙陈述其住院前后均由其母亲陪护，且母亲为农业户口且无工作，故应有实际陪护人员数计算护理费，故应为19158元÷365×90天=4724元。5.住院伙食补助360元。黄龙主张住院伙食补助360元，根据实际住院天数。黄龙主张住院伙食补助费为20天×18元/天=360元，符合法律规定，法院予以支持。6.营养费1350元。黄龙主张营养费1620元，根据司法鉴定意见书建议营养期限90天及相应的标准，故营养费为90天×15元/天=1350元。7.交通费500元。黄龙主张1000元，法院根据实际情况酌情认定500元。8.精神抚慰金10000元。黄龙主张10000元，黄龙因伤构成九级伤残，造成一定的精神痛苦故该主张法院予以支持。以上费用合计136407.34元。根据双方过错大小，应由黄助专、王中一连带承担60%的赔偿责任，即81844.40元，其中黄助专已经支付的医疗费1714.04元及3400元应予扣除，故黄助专、王中一应连带赔偿黄龙76730.36元。据此，一审法院作出判决：一、黄助专、王中一于判决生效之日起十日内赔偿黄龙各项损失76730.36元；二、驳回黄龙的其他诉讼请求。二审时，双方均无新证据提交。本院二审中查明的事实与一审查明的事实无异，予以确认。二审另查明，审理中，各方均认可案涉工程为乡村三间人字头瓦房建设，房屋高度超3米，不足4米。王中一承认事发当日中午应黄龙要求提供了白酒，黄龙也认可当天中午饮酒的事实。针对王中一的上诉理由，结合各方当事人意见，本院认为，1.关于案涉工程的承包人问题。王中一主张系经家庭侄儿王兆东介绍由杨生玉承接该项工程，但该主张并没有得到杨生玉的承认和王兆东的证明，鉴于王兆东作为王中一亲属和建设工程介绍人身份的考量以及亦曾参与该项工程报酬商定过程的事实，在没有相反证据推翻情况下，王兆东的证词具有较高的证明力，其所作陈述应作为证据予以采信。即杨生玉在案涉工程中仅负责瓦工项目，木工项目由黄助专负责。2.关于黄龙自身过错大小问题。黄龙作为完全民事行为能力人，从事木工工作多年，具有一定的实践经验和安全意识，然而其于事发当日中午饮酒，置施工安全常识、制度于不顾，登高作业，又不采取安全措施，放任危险，其饮酒和无保障登高作业的行为对损害后果的发生，存在较大过错，对损失应承担与其过错相适应的赔偿责任。3.关于王中一和黄助专的过错大小和责任问题。本院认为，王中一作为农村房屋建设的发包人，明知黄龙午后将高处作业，却为其提供白酒供其饮用，且对黄龙登高作业不加制止，王中一的放任行为对损害的产生也具有一定的过错，应承担部分责任。黄助专辩称其并非黄龙的雇主，但基于黄龙与其存在的亲属关系和黄龙在诉状中、庭审中关于其本人是接受黄助专的安排从事木工工作的陈述及王兆东的证词，一审认定黄助专与黄龙之间存在雇佣关系，黄兆东系黄龙的雇主，有据可证、事实清楚，并无不当。作为雇主的黄助专不在施工现场组织施工，未为雇员从事的工作提供安全的施工条件，也未尽到应尽的安全注意义务，疏于监督、管理，有违雇主责任，具有重大过错，应承担主要赔偿责任。4.关于各方责任份额问题。本院认为，综合各方的过错程度和案件具体事实，一审认定王中一承担损失的60%，且在判项中明确与黄助专对损失承担共同赔偿责任，不仅责任比例缺乏事实支持，且承担共同赔偿责任也没有法律依据，本院予以纠正，酌定王中一对黄龙的损失承担10%赔偿责任。虽然黄助专对一审判决并没有提出上诉，但根据王中一上诉理由涉及的事实和公平原则，本院对一审判决确定黄助专的责任份额略作调整，即酌定由其对黄龙的损失承担50%的赔偿责任。另外，王中一主张一审认定黄龙的误工时间存在错误问题，经审查，该理由与现行法律规定不符，于法无据，本院不予采纳。综上所述，王中一的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，结果有误，应予撤销。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省滨海县人民法院（2018）苏0922民初4291号民事判决；二、黄助专于判决生效之日起十日内赔偿黄龙各项损失63089.63元[（136407.34元×50%=68203.67元）-（1714.04元-3400元）]；三、王中一于判决生效之日起十日内赔偿黄龙各项损失13640.7元（136407.34元×10%=13640.7元）；四、驳回黄龙的其他诉讼请求。一审案件受理费4896元，由黄龙负担1958.4元,黄助专负担2448元，王中一负担489.6元；一审鉴定费用1695元，由王中一、黄助专各半负担；二审案件受理费823元，由王中一负担。本判决为终审判决。审判长  岳维群审判员  林洪全审判员  张振福二〇一九年十一月一日书记员  孙 莉