安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖04民终1333号上诉人（原审被告）：唐述中，男，1966年3月13日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。上诉人（原审被告）：刘宗琼，女，1963年1月9日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：庙加艳，安徽金亚太律师事务所律师。上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：马佩榕，安徽金亚太律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：淮南市融资担保（集团）有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区朝阳西路和广场路交口中环国际金融广场**，统一社会信用代码913404006694948668。法定代表人：高宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨全好，安徽金天阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱月，安徽金天阳律师事务所实习律师。原审被告：安徽盛绿建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县撮镇镇合马路，统一社会信用代码91340122760800617J。法定代表人：吴孔兵，该公司总经理。原审被告：张云龙，男，1964年6月23日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。原审被告：吴怀迁，男，1972年5月13日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。上诉人唐述中、刘宗琼因与被上诉人淮南市融资担保（集团）有限公司（以下简称市担保公司），原审被告安徽盛绿建设工程有限公司（以下简称盛绿建设公司）、张云龙、吴怀迁追偿权纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。唐述中、刘宗琼上诉请求：撤销原判第一项，改判逾期利息为417114元(按日利率万分之五计算)。事实和理由：一审法院对于唐述中、刘宗琼需承担的代偿借款逾期利息数额认定偏高,须依法进行调整。市担保公司与盛绿建设公司约定的代偿违约金、迟延履行违约金、逾期担保费、银行贷款利息等均具有违约金性质,市担保公司系重复主张。且既然本案是追偿权纠纷,市担保公司向盛绿建设公司追索的是代偿金额,应当只有代偿违约金可以得到支持。市担保公司主张的代偿违约金以代偿金额的10%及每日万分之五同时计算,超过法律规定,故请求法院仅支持日万分之五计算部分。具体金额为417114元。市担保公司未作答辩。盛绿建设公司、张云龙、吴怀迁未作陈述。市担保公司向一审法院起诉请求：1.判令盛绿建设公司偿还代偿借款本息8099301.06元，支付代偿违约金1227044.11元，合计9326345.17元（代偿违约金以代偿金额10%及每日万分之五同时计收，每日万分之五自2018年9月26日暂计算至2019年1月7日，103天；2019年1月7日以后代偿违约金请求以8099301.06元为基数按每日万分之五计算至实际清偿之日）；2.判令盛绿建设公司自借款期满之日以迟延履行金额按每日0.2%支付迟延履行违约金至实际履行之日；3.判令盛绿建设公司自代偿之日按代偿金额每日万分之一支付逾期担保费至实际清偿之日；4.判令盛绿建设公司自代偿之日按代偿金额以银行同期贷款利率支付利息至实际清偿之日；5.判令盛绿建设公司有权对唐述中、刘宗琼抵押的房产在其抵押范围内享有优先受偿权；6.判令唐述中、刘宗琼、张云龙、吴怀迁对盛绿建设公司的上述全部债务承担无限连带保证责任。一审法院认定事实：2017年8月16日，盛绿建设公司与淮南通商农村商业银行股份有限公司（以下简称通商银行）签订《流动资金借款合同》[合同编号：（2017）年淮通流借字第1738号、（2017）年淮通流借字第1739号，两份合同均为（2017）年淮通综字第1738号《综合授信协议》项下的主合同]两份，约定借款金额分别为400万元、600万元，合计1000万元，贷款期限不超过12个月，自2017年8月16日始至2018年8月16日止，借款用途：借新还旧。根据盛绿建设公司的委托，市担保公司与通商银行签订《保证合同》两份，由市担保公司为两笔合计1000万元借款本息等提供保证担保。2017年8月21日，盛绿建设公司与市担保公司补签《委托保证合同》两份，委托市担保公司为其上述两笔合计1000万元银行借款担保。双方在委托保证合同约定，若市担保公司代偿后，市担保公司有权向盛绿建设公司追偿。合同同时约定，市担保公司代偿的，盛绿建设公司自借款期满之日以迟延履行金额按每日0.2%支付迟延履行违约金至实际履行之日；自代偿之日按代偿金额每日万分之一支付逾期担保费至实际清偿之日；自代偿之日按代偿金额以银行同期贷款利率支付利息至实际清偿之日；自代偿之日按代偿违约金以代偿金额10%及每日万分之五同时计收至实际清偿之日。2017年8月21日，唐述中、刘宗琼与市担保公司签订《抵押反担保合同》两份，约定唐述中以其位于合肥市政务区天鹅湖畔小区D-12-101的房产（证号：房地权合产字第××号）、位于合肥市经济区丹霞路与环湖路交口泊岸家园****的房产（证号：房地权证合产字第**）、位于合、位于合肥市庐阳区吴山巷公园西村****的房产（证号：房房地权证合庐字第**）市、位于合肥市政务区南二环路**合肥天鹅湖万达广场**8-办701的房产(证号：房地房地权证合产字第**）区丹霞、位于合肥市经济区丹霞西路大学城商业中心****的房产（证号：房地权房地权证合产字第**）位于合肥市经济区丹霞西路大学城商业中心****的房产（证号：房地权证房地权证合产字第**）负一层（上）的房产（证号：房地权庐字第××号）抵押给市担保公司，为盛绿建设公司两笔共1000万元借款向市担保公司提供抵押反担保，上述抵押房产已办理抵押登记。该两份合同第七条第六项约定：乙方（唐述中、刘宗琼）已清楚地了解丙方（盛绿建设公司）的经营范围、资信情况及丙方借款的实际用途。同日，唐述中、刘宗琼、张云龙、吴怀迁共同向市担保公司出具《个人反担保保证函》，愿意对盛绿建设公司的两笔共1000万元借款承担无限连带保证责任，其中保证函第八条约定：本人在作出本担保时具有完全民事行为能力，对本保证函的签署、执行及进行与本声明书有关的任何活动均为民事行为。对贵公司与银行签订的《保证合同》及借款人与银行签订的《借款合同》的所有条款均理解无误。上述合同签订后，通商银行依约发放了借款1000万元。借款到期后，盛绿建设公司未按期足额还贷。2018年9月26日，通商银行向市担保公司出具《关于安徽盛绿建设工程有限公司的代偿申请》，申请注明盛绿建设公司尚欠9999765.66元，欠息124360.67元。市担保公司同意为盛绿建设公司代偿本金及利息8099301.06元并于当日将款项支付给通商银行。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人均有法律约束力。各方当事人签订的《流动资金借款合同》、《保证合同》、《委托保证合同》、《抵押反担保合同》、唐述中、刘宗琼、张云龙、吴怀迁出具的《个人反担保保证函》系各方当事人真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的强制性规定，亦不违反公序良俗，系合法有效的。关于唐述中、刘宗琼与市担保公司签订的《抵押反担保合同》及两人出具的《个人反担保保证函》效力问题，唐述中、刘宗琼共同辩称其不知晓涉案贷款是以新还旧，根据相关法律规定，抵押是无效的，两被告陈述并非自愿提供保证及抵押担保，系市担保公司与盛绿建设公司的实际控制人吴怀迁串通欺骗两人，其不应承担相应的责任。根据市担保公司提交的《抵押反担保合同》第七条第六项及《个人反担保保证函》第八条约定来看，唐述中、刘宗琼均是知晓涉案借款的实际用途系以新还旧，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条第一款规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”唐述中、刘宗琼仍应当承担保证责任。关于唐述中、刘宗琼是否系自愿，是否受到欺诈，其均未提供证据证明，且市担保公司亦未认可，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，唐述中、刘宗琼对反驳市担保公司诉请所依据的事实应当举证，举证不能的应当承担不利后果。综上，对该答辩意见不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务……”的规定，盛绿建设公司向通商银行借款1000万元，通商银行已将借款发放，且盛绿建设公司未按时归还借款本息，以上事实有市担保公司提交的代偿申请予以佐证，市担保公司按照合同约定履行了借款本息80%的代偿义务，盛绿建设公司应当按照《委托保证合同》约定清偿市担保公司代偿金额，故对市担保公司要求盛绿建设公司偿还其代偿借款本息8099301.06元予以支持。关于诉请的违约金1227044.11元（以代偿金额10%及每日万分之五同时计收）、迟延履行违约金、逾期担保费、利息，市担保公司承担借款保证责任后取得对盛绿建设公司的债权追偿权，盛绿建设公司未及时归还代偿资金，给市担保公司造成了损失，应当予以弥补及赔偿。市担保公司系按照合同约定主张的各项违约金及利息，但计算方法约定过高，考虑到资金实际占用情况，参照民间借贷相关司法解释规定的借款年利率不得超过24%的规定，本院依法调整为按照年利率24%计算利息为548533元（2018年9月26日代偿8099301.06元，从2018年9月26日至2019年1月7日共计103天，8099301.06元×24%÷365天×103天=548533元），2019年1月7日以后利息以8099301.06元为基数按年利率24%计算至实际清偿之日止。按照《抵押反担保合同》约定，市担保公司代偿后，有权对案涉抵押物拍卖、变卖后的价值优先受偿，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条规定，唐述中、刘宗琼提供的房产自抵押登记时抵押权设立，故市担保公司对唐述中、刘宗琼抵押的房产在其抵押范围内享有优先受偿权。按照《个人反担保保证函》约定，唐述中、刘宗琼、张云龙、吴怀迁应当对市担保公司代偿借款本息及违约金等费用承担连带反担保保证责任，该约定符合法律规定，故本院对市担保公司请求唐述中、刘宗琼、张云龙、吴怀迁对盛绿建设公司的上述全部债务承担连带保证责任予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第七条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、安徽盛绿建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付淮南市融资担保（集团）有限公司代偿借款本息8099301.06元，逾期利息548533元，2019年1月7日以后利息以8099301.06元为基数按年利率24%计算至实际清偿之日止；二、淮南市融资担保（集团）有限公司对唐述中以其坐落于合肥市政务区天鹅湖畔小区D-12-101的房产（证号：房地权合产字第××号）、位于合肥市经济区丹霞路与环湖、位于合肥市经济区丹霞路与环湖路交口泊岸家园****的房产（证号：房地权证合房地权证合产字第**）位于合肥市庐阳区吴山巷公园西村****的房产（证号：房地权证合庐房地权证合庐字第**）肥市政务区南二环路**合肥天鹅湖万达广场**8-办701的房产(证号：房地权证合产字房地权证合产字第**）于合肥市经济区丹霞西路大学城商业中心****的房产（证号：房地权证合产字第房地权证合产字第**）经济区丹霞西路大学城商业中心****的房产（证号：房地权证合产字第×房地权证合产字第**）肥市绿都商城**负**有优先受偿权；三、唐述中、刘宗琼、张云龙、吴怀迁对安徽盛绿建设工程有限公司的上述全部债务承担连带保证责任；四、驳回淮南市融资担保（集团）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费77084元，由淮南市融资担保（集团）有限公司负担5608元，安徽盛绿建设工程有限公司负担71476元，唐述中、刘宗琼、张云龙、吴怀迁对安徽盛绿建设工程有限公司负担的上述受理费承担连带清偿责任。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。另查明：唐述中、刘宗琼、张云龙、吴怀迁向市担保公司出具的《个人反担保保证函》中载明“本反担保的保证范围为上述《保证合同》及《借款合同》所确定的主债权及利息、罚息、违约金、赔偿金及贵公司为实现债权的一切费用”。本院认为，唐述中、刘宗琼向市担保公司出具的《个人反担保保证函》中约定，唐述中、刘宗琼承担的反担保保证范围为涉案“《保证合同》及《借款合同》所确定的主债权及利息、罚息、违约金、赔偿金及贵公司为实现债权的一切费用”，而市担保公司诉请的代偿违约金、迟延履行违约金、逾期担保费、逾期利息等费用系其与盛绿建设公司之间在《委托保证合同》中所作的约定，该部分费用并不属于唐述中、刘宗琼的反担保保证范围。鉴于唐述中、刘宗琼上诉请求中明确表示愿意承担逾期利息417114元，本院予以确认。故唐述中、刘宗琼应当在8516415.06元（8099301.06元+417114元）范围内承担连带保证责任。鉴于张云龙、吴怀迁并未提出上诉，视为其对一审判决的认可。综上，一审法院关于唐述中、刘宗琼应承担的反担保保证范围认定不当，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初241号民事判决第一项、第二项、第四项，即“安徽盛绿建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付淮南市融资担保（集团）有限公司代偿借款本息8099301.06元，逾期利息548533元，2019年1月7日以后利息以8099301.06元为基数按年利率24%计算至实际清偿之日止”、“淮南市融资担保（集团）有限公司对唐述中以其坐落于合肥市政务区天鹅湖畔小区D-12-101的房产（证号：房地权合产字第××号）、位于合肥市经济区丹霞路与环湖路交口泊岸家园15幢1805室、位于合肥市经济区丹霞路与环湖路交口泊岸家园****的房产（证号：房地权证合产字第××房地权证合产字第**）庐阳区吴山巷公园西村****的房产（证号：房地权证合庐字第**房地权证合庐字第**）南二环路**合肥天鹅湖万达广场**8-办701的房产(证号：房地权证合产字第**）房地权证合产字第**）济区丹霞西路大学城商业中心****的房产（证号：房房地权证合产字第**×房地权证合产字第**）西路大学城商业中心****的房产（证号：房地房地权证合产字第**及房地权证合产字第**）城**负**资担保（集团）有限公司的其他诉讼请求”；二、变更安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初241号民事判决第三项“唐述中、刘宗琼、张云龙、吴怀迁对安徽盛绿建设工程有限公司的上述全部债务承担连带保证责任”为“张云龙、吴怀迁对安徽盛绿建设工程有限公司的上述全部债务承担连带保证责任；唐述中、刘宗琼对安徽盛绿建设工程有限公司的上述债务中的8516415.06元（代偿借款本息8099301.06元、逾期利息417114元）承担连带保证责任”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2928元，由淮南市融资担保（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江志珍审判员  焦 波审判员  张玉蓉二〇一九年十一月十六日书记员  丁 烁