山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1533号 上诉人（原审原告）：东营市百通物流有限公司，住所地山东省东营市利津县汀罗镇灶一村。 法定代表人：杨嘉江，经理。 委托诉讼代理人：王子伟，男，东营市百通物流有限公司职工。 委托诉讼代理人：李鹏鹏，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李卫军，男，1974年6月3日出生，汉族，利津县村民，现住。 委托诉讼代理人：田超，山东津城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕焕敏，山东津城律师事务所律师。 上诉人东营市百通物流有限公司(以下简称百通公司)因与被上诉人李卫军劳动争议一案，不服山东省利津县人民法院(2019)鲁0522民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 百通公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，或依法改判；2.一、二审诉讼费由李卫军负担。事实和理由：一、李卫军多次违反公司规章制度，一审法院判令百通公司支付李卫军经济补偿金，没有事实与法律依据。根据李卫军提交的规章制度，可推知其知晓公司的规章制度，但其却在工作期间多次违反公司的规章制度。用人单位根据《劳动合同法》第三十九条第二款的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”据此百通公司可以与李卫军解除劳动合同。李卫军不属于《劳动合同法》第四十六条第一项，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，一审判决适用法律错误。二、百通公司已经向李卫军支付加班费，一审法院判令百通公司再次向李卫军支付加班费，没有事实与法律依据。李卫军在百通公司工作期间从事司机岗位工作，其工作性质决定其不可能按照标准工作时间进行工作休息，难以用标准工作时间来衡量具体的工作量。根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条第2款的规定：“企业对符合下列条件之的职工，可以实行不定时工作制：（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工。”百通公司属于运输企业，李卫军属于企业中长途运输人员，可以实行不定时工作制，百通公司也采取了轮休调休、弹性工作时间等方式，确保其休息休假权利，且根据《驾驶员聘用合同》第二条第一款劳动报酬中明确包括了出车补贴的费用，百通公司实质上已经向李卫军支付加班费。综上，请求支持百通公司的上诉请求。 李卫军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 百通公司向一审法院起诉请求：1.判令百通公司不向李卫军支付解除劳动合同经济补偿金17972元、休息日加班费39662元、法定节假日工资18178元、带薪年休假工资4131元，共计79943元；2.诉讼费由李卫军承担。 一审法院认定事实：李卫军于2017年1月4日入职，并与百通公司签订书面劳动合同，约定李卫军担任运输货物的驾驶员一职，每月报酬构成为：基本工资5000元、全勤奖400元、安全奖金1100元以及出车补贴。每月享受两天休息，两天内只扣除基本工资，超过两天的扣除当月全勤奖。百通公司未为李卫军缴纳社会保险，李卫军于2019年1月7日离职，2018年11月-12月共欠付李卫军工资13819.86元。李卫军的月平均工资为8986元。2019年1月7日，李卫军向利津县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求：1.依法解除与百通公司的劳动关系；2.百通公司支付欠发工资28224元、经济补偿金18816元、休息日加班费89970.76元、法定节假日加班费38064.55元、带薪年休假工资8651.03元，共计183726.34元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。百通公司欠付李卫军工资共计13819.86元，应当及时予以支付。关于加班费、带薪年休假福利待遇。劳动合同法第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）第三十八、四十条、第四十五条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，在元旦、春节、国庆节、国际劳动节等法律、法规规定的其他休假日安排劳动者休息，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假，具体办法由国务院规定。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。李卫军在休息日和法定节假日均存在加班事实，亦未安排其补休，已累计在百通公司工作满1年，应当享受每年带薪休假5天的待遇，百通公司未安排其带薪休假，应当按照法律规定支付其休息日、法定节假日加班费和未带薪休假期间的福利。劳动法第四十四条规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《职工带薪年休假条例》第五条规定：“对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”百通公司应保证李卫军每周休息一天，即一年至少休息52天，自入职之日到离职之日共应休息104天。根据上述规定，经依法计算，确认李卫军的休息日加班费为42968元（104天×8986元÷21.75天）、法定节假日加班费为18178元（22天×8986元÷21.75天×2倍）、带薪年休假工资报酬为4131元（8986元÷21.75天×2倍×5天）。李卫军主张其休息日加班费为39662元，系对个人权利的自由处分，且不违反法律规定，予以支持。关于经济补偿金。劳动合同法第三十八条规定：“用人单位存在未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形的，劳动者可以单方解除劳动合同。”劳动合同法第四十六条规定：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，应支付经济补偿。”根据劳动合同法第四十七条的规定，经依法计算，确定百通公司应支付李卫军经济补偿金17972元（2个月×8986元/月）。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条规定，判决：一、解除李卫军与东营市百通物流有限公司之间的劳动合同关系；二、东营市百通物流有限公司于判决生效之日起十日内支付李卫军欠付工资13819.86元、休息日加班费39662元、法定节假日加班费18178元、带薪年休假工资报酬为4131元、经济补偿金17972元，共计93762.86元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由东营市百通物流有限公司负担。 当事人二审未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致,本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：百通公司应否向李卫军支付经济补偿金和加班费。 本院认为，用人单位依法应当及时足额向劳动者发放劳动报酬。百通公司未按照劳动合同约定，向李卫军支付劳动报酬，欠付李卫军劳动报酬13819.86元。因百通公司拖欠李卫军劳动报酬，李卫军依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项规定，李卫军可以与百通公司解除劳动合同，并有权要求百通公司支付经济补偿金，故一审判决百通公司支付解除劳动合同经济补偿金是正确的。 关于加班费。本院认为，《劳动部贯彻的实施办法》第5条规定，因工作性质或生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时制度的，可以实行不定时工作制，实行不定时工作制的企业应履行审批手续。对于实行不定时工作制的劳动者，企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，以便安排劳动者休息。百通公司主张其实行不定时工作制，但并未提交证据证实其就实行不定时工作制履行了审批手续，对其该项主张，本院不予支持。百通公司主张其实施了轮休调休和弹性工作时间，能够保证李卫军的休息休假，但百通公司并未提交相应证据予以证明。至于出车补贴费用，是每次出车按照里程发放的补贴，不能看出与休息日及节假日加班存在关联性，一审判决百通公司向李卫军支付加班费是正确的。 综上所述，百通公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人东营市百通物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇一九年十一月二十二日 法官助理李兰 书记员刘玉琪