江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终3595号上诉人（原审原告）：青岛丛林泰嘉装饰工程有限公司，住所地山东省青岛市崂山区中韩街道张家社区。法定代表人：孙惠清，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谭焕娟，上海段和段（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：仉飞宇，上海段和段（青岛）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：无锡嘉昱酒店，住所地江苏省无锡市马山环山东路**。法定代表人：祁小蕾，该酒店总经理。委托诉讼代理人：于粉英，江苏致达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：建峰建设集团股份有限公司，，住所地北京市怀柔区杨宋镇北凤翔科技开发区**法定代表人：庄大刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：钮文江，江苏竹辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张永刚，江苏竹辉律师事务所律师。上诉人青岛丛林泰嘉装饰工程有限公司（以下简称丛林公司）、上诉人无锡嘉昱酒店（以下简称嘉昱酒店）与上诉人建峰建设集团股份有限公司（以下简称建峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民初2716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丛林公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审全部诉请。事实和理由：1、一审法院在认定丛林公司与建峰公司所签合同无效的情形下，主动依照“行业惯例”在丛林公司应得工程款中扣减9%的管理费和税金，缺乏法律依据，且扣减比例过高。2、保全担保费是丛林公司为实现债权所支出的必要费用，参考（2018）最高法民终964号民事判决，该费用应当由被上诉人承担。3、律师费是丛林公司为维护自身合法权益所支付的款项，系由被上诉人拖欠工程款所致，属于丛林公司的经济损失，根据丛林公司与建峰公司签订的合同第21.1条约定，应由违约方承担。此外，建峰公司明知本案应适用专属管辖却滥用管辖异议权拖延诉讼，并在长达四年的诉讼期间未向丛林公司支付过任何款项，而双方的结算早在2015年12月就开始了，建峰公司存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当的行为，根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条规定，丛林公司有权主张律师费。4、逾期付款利息的起算时间应为工程交付日，涉案工程于2015年10月22日投入使用，故全部利息也理应从该日起计算，一审法院分段计算利息错误。建峰公司二审辩称：丛林公司主张的工程款缺乏事实依据，请求驳回丛林公司的上诉请求。嘉昱酒店二审辩称：丛林公司的上诉意见缺乏事实和法律依据，请求驳回丛林公司的上诉请求。建峰公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审中，嘉昱酒店提供了与案外人江苏金达建设工程有限公司（以下简称金达公司）签订的建设工程施工合同、补充协议以及嘉昱酒店、金达公司、南通海州建设集团有限公司（以下简称海州公司）签订的三方协议，足以证明本案丛林公司提供的008、009、010、011、012、013、014、015号签证所涉工程量系由案外人金达公司施工完成，丛林公司如不认可应当举证证明，一审法院将举证责任分配给建峰公司和嘉昱酒店是不恰当的。2、本案的关键人物张培鑫同时系丛林公司和金达公司涉案工程的负责人，而嘉昱酒店与金达公司签订的合同显示系按照投标价结算工程款，本案系按照市场价结算工程款，前者明显低于后者，故应当进一步查明涉案工程系张培鑫代表何方施工这一事实。综上，本案应追加金达公司、张培鑫参加诉讼。丛林公司二审辩称：1、丛林公司为证实自己的实际施工范围，已提交13份签证单、建峰公司与丛林公司签订的补充协议、监理单位盖章确认的汇总表、嘉昱酒店负责人李建斌与张培鑫之间的短信记录等证据，丛林公司已完成举证义务，且相关证据能够形成证据链，一审法院予以认定并无不当。2、金达公司与建峰公司、丛林公司不存在合同关系，至于金达公司是否与嘉昱酒店存在合同关系、是否实际施工，与本案无关，一审法院不予追加金达公司并无不当。3、一审长达三年多的审理期间内，从未有任何单位或个人就丛林公司所主张的施工内容向丛林公司或建峰公司主张过任何权利，足以说明本案诉讼标的在案外不存在任何争议，也不存在应当追加第三人的法定情形，一审法院审理程序合法。嘉昱酒店上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、丛林公司提供的008-015号签证所涉施工范围基本上不是由丛林公司施工的，只有少部分经嘉昱酒店认可的是由丛林公司施工的。经认可的签证应当同时具备以下条件：有对应的建设方盖章下发的工作联系函，且签证内容应与工作联系函一致；签证上应由施工方盖章并经项目经理签字、由监理方盖章并经总监理工程师签字、由建设方盖章并经现场代表签字；签证上还应由跟踪审计人员签字并加盖审计公司章，以及由建设方工程技术部代表签字；特别是签证最后一行还备注了“没有无锡疗养院工程部印章不得作为结算依据”的内容。但008-015号签证均不同时符合上述条件。2、特别是012-015号签证，仅在监理单位处盖有一枚无法确认真实性的印章，总监理工程师夏团结明确表示并非由其加盖以及对未有其签字确认的签证不予认可，且主合同、监理合同中均约定监理单位无权独立签证、无权独立确定工程量，监理单位在没有施工单位盖章的情况下加盖印章也不符合签证流程。3、鉴定机构先后出具了三份鉴定报告，每次结论都不一样，且差异较大，甚至工程量都在不断发生变化，鉴定报告过于随意；鉴定报告与涉案项目跟踪审计单位的审计报告差距过大，而跟踪审计单位也是具有相应资质的专门机构，且审计报告得到了施工单位的认可，故鉴定报告不具有客观性。综上，鉴定报告不能作为定案依据，应重新鉴定。4、金达公司是嘉昱酒店通过招标确定的涉案项目门窗幕墙工程的承包方，双方也签订了相关施工合同，后又签订了补充协议约定涉案项目屋面瓦、铝合金和外墙砖等也由金达公司施工，这与丛林公司提交的008-015号签证的施工范围是重合的，同一工程不可能既由金达公司施工，又由建峰公司施工，这里的关键人物就是张培鑫，其不仅代表金达公司签订合同，还是丛林公司的项目经理。嘉昱酒店只知道张培鑫是代表金达公司施工的，而对建峰公司将工程分包给丛林公司以及张培鑫还同时代表丛林公司施工的情况是不清楚的，故张培鑫所涉施工项目嘉昱酒店只可能与金达公司结算，不可能与建峰公司就同一施工内容结算第二次。本案应追加金达公司为第三人并要求张培鑫到庭陈述以查清事实。5、丛林公司是否具备施工资质应当由法院主动查明，不能仅以丛林公司未提供相关证据为由认定构成违法分包，且一审法院已冻结建峰公司账户700余万元，建峰公司完全具备履行能力，故嘉昱公司不应在欠付工程款范围内承担责任。6、一审认定涉案工程竣工时间为2015年10月21日错误。涉案工程竣工验收的日期为2016年1月19日，但验收后仍有许多方面需要整改，整改后无锡市滨湖区建设工程质量监督站于2017年10月25日出具“工程合格”监督意见，故竣工时间也应以此为准。丛林公司一审中提交的008-015号签证的提出日期均在2015年10月21日之后，且丛林公司也未举证证明其向建峰公司提出过结算，故未能及时结算的责任在丛林公司。一审认定的利息起算点没有事实和法律依据。丛林公司二审辩称：1、签证是认定工程量的一种而非唯一证据，丛林公司除了提供签证外，还提供了补充协议、汇总表、短信记录等证据予以佐证，足以证明丛林公司对008-015号签证所记载的内容进行了实际施工。2、012-015号签证上盖有的监理单位印章与其他签证上的监理单位印章系同一枚，嘉昱酒店选择性认可监理章的行为显然违背客观事实。夏团结的陈述不能作为定案依据，因为夏团结仅是监理公司的法定代表人、总监理工程师，并非现场工程监理人员，其对施工情况并不清楚；其次夏团结明确表示嘉昱酒店不让其出庭，说明夏团结受到了嘉昱酒店的牵制，同时嘉昱酒店尚未支付监理费，监理公司与嘉昱酒店之间存在利害关系，故夏团结的陈述不具备客观性。3、一审法院委托鉴定程序合法，鉴定过程三方全程参与，不符合重新鉴定的情形。4、金达公司是否与嘉昱酒店存在合同关系、是否实际施工，是金达公司与嘉昱酒店之间的事，与本案丛林公司的起诉请求没有关联。嘉昱酒店提交的与金达公司相关的材料不能采信，理由如下：（1）相关证据已超过举证期限；（2）合同附件“工程量清单”系丛林公司起诉后由嘉昱酒店单方制作；（3）嘉昱酒店未提交证据证明金达公司进行了实际施工，而丛林公司所提交的多份工地会议纪要中均无有关金达公司的施工记录；（4）嘉昱酒店提交的结算资料系复印件，且发生在丛林公司起诉后一年多，该结算行为对本案事实没有证明力，对丛林公司没有约束力。5、张培鑫系丛林公司的项目负责人，该身份确定且唯一，金达公司也出具声明明确在涉案项目中从未与张培鑫发生过任何委托、发包、代理等关系。6、涉案工程在验收备案前于2015年10月21日已投入使用，工程款利息应自工程实际交付日起算，即自2015年10月21日起算。丛林公司向一审法院起诉请求：1、判令建峰公司支付工程款5695178.73元及相应利息（以5695178.73为基数，自2015年10月22日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）；2、判令嘉昱酒店在欠付工程款范围内承担连带责任；3、本案诉讼费、保全费、保全担保费、鉴定费、律师费由嘉昱酒店、建峰公司承担。事实和理由：其从建峰公司分包了嘉昱酒店的部分装饰装修工程，其按约施工完成后，建峰公司未按约定支付工程款。按照2019年3月15日鉴定机构出具的鉴定意见，载明其施工造价按照市场价计算合计金额为7309233元，因建峰公司后期没有尽到管理义务，即不应收取任何管理费税金，扣除建峰公司已支付的1614054.27元，建峰公司尚欠其工程款5695178.73元。因嘉昱酒店于2015年10月21日已投入使用，故建峰公司应从2015年10月22日起支付逾期付款利息。因嘉昱酒店系工程发包人，应当在欠付工程款范围内承担付款责任。同时因为建峰公司逾期付款的违约行为引起本次诉讼，故其支出的包括律师费、保全担保费等全部诉讼产生的费用应由建峰公司和嘉昱酒店承担。嘉昱酒店一审辩称：其与丛林公司无合同关系，其作为被告主体不适格。其尚欠建峰公司工程款为905977.56元，其是否在欠付工程款范围内承担责任由法院依法判决。建峰公司一审辩称：丛林公司的部分工程量未经其和嘉昱酒店确认，其对未经确认的工程量不予认可，对鉴定机构出具的鉴定报告金额也不予认可。关于丛林公司的诉讼请求金额，应扣除9%的管理费及税金。其未逾期付款，不应支付利息及律师费、保全担保费等费用。一审法院经审理查明：一、关于合同签订情况2014年6月11日，建峰公司向嘉昱酒店总包了中国建设银行无锡疗养院改扩建工程的装修工程，工程承包范围是图纸范围内的装饰（含智能化）工程，合同价为31087763.11元，采用固定总价的定价方式，建峰公司的项目经理为赵军校。2015年5月，建峰公司与丛林公司签订《中国建设银行无锡疗养院改扩建项目》补充协议一份，建峰公司将总包嘉昱酒店的工程部分分包给丛林公司施工，关于工程范围双方约定：按照业主提供图纸范围内以及业主下发指令单中的幕墙、铝合金门窗、铝板幕墙、铝单板外挑檐、木饰面外立面装饰、外墙石材装饰、外墙砖、不锈钢天沟、外墙涂料、铝合金仿木格栅、钢结构施工、钢雨蓬装饰、玻璃栏板、厨房装修、厨房隔油池设备供应安装、厨房通风设备制作供应安装等业主指令单内的施工项目。双方约定的总价600万（暂计），结算时按实际发生进行结算，计价方式为按照工程范围清单内所列项目综合单价包死。如因业主原因增加工程量或设计变更导致工程量变化，工程范围清单中有的项目，执行对应的单价，工程范围清单中没有的项目，丛林公司按照市场价申报，经业主批准后执行。丛林公司向建峰公司提交税金和管理费9%，丛林公司申报建峰公司的清单中已包含，建峰公司收到业主拨付的施工款后按约定扣除9%的税金和管理费，于3个工作日内拨付至丛林公司账户。该协议内容显示有附件三，工程量清单金额明细，但丛林公司和建峰公司均无法提供该附件三。关于付款，约定签订协议后，支付协议总价的30%；每月25日申报本月进度款，验收合格后，支付已验收合格工作量的50%及相应管理费及配合费、税金及规费；设备安装调试完成验收通过后，支付至协议总价的90%；经造价咨询结算审计完成后，支付至审计后协议总价95%，协议总价的5%作为质保金，项目验收通过一年后无任何质量问题付清。关于违约，约定双方任何一方不能全面履行本协议条款，均属违约。违约所造成的所有责任和经济损失概由违约方承担。该协议载明丛林公司的项目负责人是张培鑫。二、关于丛林公司完成工程量情况丛林公司为证明其完成工程量，提交工程现场签证单等13组，签证单抬头施工单位为建峰公司，丛林公司表示该几组签证单上的工程价款之和即为其完成的全部工程量对应的价款。经丛林公司申请，法院委托江苏建协工程咨询有限公司（以下简称建协公司）对该几组签证单对应的工程价款进行了司法鉴定。其中编号为001、002、003、006、007签证上有建峰公司项目部专用章、赵军校签名、监理公司江苏湖滨工程项目管理有限公司（以下简称湖滨公司）印章、总监理工程师夏团结签名、嘉昱酒店工程部专用章，该五组签证单经鉴定工程价款合计2819434元。关于编号为008的签证，项目为连廊金属玻璃护栏及砌体，建峰公司与监理公司在签证单上签字盖章，嘉昱酒店未签字盖章，嘉昱酒店认为该部分系由案外人金达公司实际施工，该部分计价方式应当按照金达公司的投标价进行计算。丛林公司主张该部分工程由其施工，与金达公司无关，应当按照市场价计价。该部分工程价款鉴定机构给出两种计算结果，按照市场价计算为231485元，按照投标价计算为134949元。关于编号为009的签证，项目为新增消防幕墙，2-6号贵宾区门窗。建峰公司、监理公司、嘉昱酒店均在签证单上签字盖章，但跟踪审计人员曹恒宝对丛林公司申报的幕墙、门窗长度面积等进行了删改。嘉昱酒店工程技术部代表书写按核定量纳入结算，以最终结算审计报告为准。曹恒宝到庭陈述修改的原因为建峰公司项下仅对门窗位置调整等进行了施工，调整之前的工程由金达公司施工，故其对相关数据进行修改。丛林公司主张该部分修改前后均为其施工，工程量应按照修改前后总和计算。对应证据有：1、根据2015年7月7日工作联系函，嘉昱酒店发函建峰公司要求可开启窗严格按照土建图纸施工，A区夹层处的幕墙需往里挪，玻璃需深化设计增加可开启窗，间隔开窗，不小于走道面积的2%，规定现有窗15号之前封闭，20号内完成变更窗扇安装。2、2015年7月14日工作联系函，嘉昱酒店发函建峰公司要求工程进入消防验收阶段，经检查发现门窗位置不对，现同济院下图进行修改，还有部分由于贵方施工没有按照图纸施工，也应改正，请抓紧时间完成。3、2015年7月27日，嘉昱酒店时任负责人李建斌向张培鑫发短信，门窗封闭及雨棚等进展如何？张培鑫回答正在加班加点的干。2015年8月7日李建斌发短信，消防验收未通过，请你马上回锡，落实整改事项。鉴定机构将该部分进行了区分鉴定，其中门窗修改部分的金额为109201元，原门窗部分的金额为320881元。关于编号为010的签证，项目为A、B、C区及1-6号贵宾区雨棚项目工程。建峰公司、监理公司均在签证单上签字盖章，2015年12月25日，嘉昱酒店现场代表高工在签证上签名并书写“A楼前面（序厅前面）雨棚铝板施工和序厅前段石材计算可入建峰，1号贵宾区不计，以上部分如与金达合同冲突，以金达合同为准（计入金达结算），张培鑫施工。”丛林公司认为该签证中全部为其施工并提供2015年7月2日嘉昱酒店的工作联系函，写明雨棚施工改由建峰公司承建，金达公司不再承担此部分的施工。嘉昱酒店对此解释为施工过程中，因金达公司工地出现打架事件延缓施工进度，酒店为赶进度准备将雨棚转交建峰公司施工，但因金达公司当时已将雨棚材料买好，后1-6号贵宾区雨棚工程实际仍由金达公司施工，雨棚价格也应按照金达公司投标价施工。该部分鉴定，其中A、B、C雨棚项目工程按照市场价为515851元，按照金达公司投标价为457804元，1-6号楼贵宾区雨棚工程按照市场价为248451元，按照金达公司投标价为235322元。关于编号为011的签证，项目为天沟防水、屋面瓦及外墙项目，建峰公司、监理公司、嘉昱酒店均在签证单上签字盖章，2015年12月25日，嘉昱酒店现场代表高工签字，并写明“本联系单认可天沟回填和屋面增铝合金压条，其他不认可。”丛林公司主张除高工认可部分外，其对整个8000多平米的外墙进行防水施工，对应证据有：1、根据2015年11月25日工作联系函，嘉昱酒店发函将部分工程交建峰公司施工，其中包括外墙面砖为保证表面防水效果，增加一层防水涂料，要求保证施工质量。2、2015年7月12日，李建斌给张培鑫发短信，内容包含“外墙涂料没定，可以找我定，但还是在拖。”庭审中，嘉昱酒店和建峰公司对防水部分施工予以认可，嘉昱酒店已将该部分工程款结算给建峰公司。经鉴定，天沟防水、屋面瓦的价格为1389775元，外墙防水的价格为132285元。关于编号为012的签证，项目为新增现浇混凝土、灰砖砌筑、水泥砂浆抹灰、、地面陶粒填充铺地砖，该签证鉴定价格为72653元。签证013，项目为金属玻璃护栏，该签证鉴定价格按照金达公司投标价为476251元，按照市场价为656311元。签证014，项目为1-6号贵宾区新增铝合金仿木纹格栅，该签证鉴定价格按照金达公司投标价为135897元，按照市场价为205852元。签证015，项目为A、B、C区新增门窗幕墙，该签证鉴定价格为607054元。该四张签证单上均无建峰公司和嘉昱酒店的签字或盖章，也没有总监理工程师的签名，仅有监理单位盖章，丛林公司也未提供对应的工作联系函。嘉昱酒店表示该四张签证单所涉工程均为金达公司施工。夏团结表示签证单上的公章不是其加盖的，其未签字的证据监理公司不予认可。丛林公司另提供嘉昱酒店工程（张培鑫施工项目工程）现场新增施工项目汇总表一份，该表格显示完工项目包括金属玻璃护栏、门窗幕墙、雨棚项目、天沟、屋面及外墙项目、铝合金仿木纹格栅项目、零星砌筑及抹灰、A-C号顶楼阳台楼地面项目，该表格有监理单位盖章。建峰公司及嘉昱酒店对该汇总表不予认可。夏团结表示汇总表上的公章不是其加盖的，其未签字的证据监理公司不予认可。建峰公司对所有签证单的总体质证意见为所有签证单的工程量均与建峰公司无关，不是建峰公司施工，丛林公司持有建峰公司的签证单不符合常理。丛林公司工作并非由建峰公司指令，而是由嘉昱酒店直接联系。签证单中建峰公司的盖章及赵军校的签字均不予认可。本案庭审中，建峰公司在嘉昱酒店的资料员耿民跃到庭陈述嘉昱酒店有部分工程给丛林公司施工，但这部分工程名义上应由建峰公司施工，所以丛林公司有些资料需要加盖建峰公司公章；丛林公司的程芳有时候拿一些资料过来，并自行加盖了建峰公司的公章，签证上赵军校的签名不真实，不知道是谁代签的。丛林公司的资料员程芳到庭陈述，其作为资料员把资料做好后给建峰公司，建峰公司做好资料后再返还给其，不存在其自行加盖建峰公司公章的情况。嘉昱酒店对所有签证单的总体质证意见为有其盖章的签证单其予以认可，没有其盖章签名的签证单不予认可。签证单中有部分工程属于金达公司施工范围，其已将相应工程款支付给了金达公司。三、关于金达公司嘉昱酒店向法院提交如下证据：1、2014年11月18日，金达公司总包嘉昱酒店改扩建工程的门窗幕墙工程的建设工程施工合同。2、2015年2月8日，金达公司与嘉昱酒店签订补充协议，补充屋面瓦、铝合金天沟和外墙面砖分项工程也由金达公司承建。3、2014年12月9日，嘉昱酒店与总包单位海洲公司、分包单位金达公司签订门窗幕墙工程三方合同，合同内容为嘉昱酒店改扩建项目图纸范围内的全部门窗幕墙工作，包括铝合金门窗、玻璃幕墙、石材幕墙、木装饰板幕墙，该合同代表金达公司签字人为张培鑫。丛林公司对上述证据不予认可，其认为张培鑫在涉案工程中与金达公司无任何关系，张培鑫系丛林公司的项目经理，并提交2015年7月27日金达公司项目部出具给嘉昱酒店的说明照片一份，载明“本公司从未与张培鑫发生过任何关于嘉昱酒店项目工程的委托、发包、代理等经济合同关系及任何其他关系，任何人未经本公司书面授权，假借本公司名义进行的一切商务活动和其他活动，本公司均不承担任何责任。”丛林公司认为其所作工程均在其与建峰公司的合同范围之内，所有价格不应按照金达公司的投标价进行定价。嘉昱酒店和建峰公司对于该照片的真实性不予认可，认为张培鑫系金达公司在涉案工程的负责人，张培鑫施工工程中属于金达公司合同范围内的工程与建峰公司无关。四、关于付款情况及其他证据建峰公司已支付丛林公司1614054.27元。2017年10月9日，嘉昱酒店对建峰公司认可丛林公司的施工部分装饰1标段增加工程完成了结算审核，该部分工程款核定为3219252.2元。2017年10月13日，嘉昱酒店对建峰公司施工的装饰工程1标段完成了结算审核，该部分工程款核定为24900298.97元。嘉昱酒店尚欠建峰公司工程款905977.56元。2017年10月9日，嘉昱酒店对金达公司施工的面砖屋面瓦工程完成了结算审核，该部分工程款核定为1748083.47元。2017年10月13日，嘉昱酒店对金达公司施工的门窗幕墙工程完成了结算审核，该部分工程款核定为16900737.48元。丛林公司提供餐饮费发票一张及嘉昱酒店官方网站截屏，证明2015年10月21日嘉昱酒店已投入使用。嘉昱酒店表示10月21日其酒店仅为试营业。丛林公司另提供委托代理协议、律师费转账凭证、发票两张、保险单一份、保险费发票一份，证明其为本案支付的律师费、诉讼保全担保费等费用。嘉昱酒店和建峰公司均表示不同意承担该两笔费用。在法院限定的期限内，丛林公司未提供其公司具有何种施工资质的任何资质证书。以上事实，由《建设工程施工合同》、补充协议、工程结算审定单、付款凭证、工程签证单、图纸、工作联系函及当事人陈述予以证实。一审法院认为：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效。本案中丛林公司施工的装修工程和幕墙工程等均需要建筑施工企业资质，丛林公司在法院限期内未提供任何资质证书，应当承担举证不能的法律后果，法院认定其不具备相应的施工资质，故丛林公司与建峰公司达成的《中国建设银行无锡疗养院改扩建项目》补充协议应认定无效。依照上述司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因涉案工程已实际交付使用并完成了审计，丛林公司有权要求建峰公司支付相应工程价款。丛林公司持有的001、002、003、006、007签证上有建峰公司项目部专用章，监理公司盖章、嘉昱酒店工程部专用章，虽然建峰公司对签证单上其公司的项目部专用章真实性不予认可，但其未提供相反证据予以推翻，且其员工耿民跃也在庭审中证实了签证单上公章的真实性，故法院对签证单上建峰公司项目部专用章的真实性予以确认，进而对该5组签证单上的工程量予以确认，该部分工程量经鉴定工程价款合计2819434元法院予以确认，应由建峰公司支付给丛林公司。关于各方有争议的签证单，法院认定如下：1、关于编号为008号的签证，项目为连廊金属玻璃护栏及砌体，建峰公司与监理公司在签证单上签字盖章，即建峰公司及监理公司对丛林公司该部分施工工程量不持异议，嘉昱酒店辩称该部分工程系由案外人金达公司实际施工，但未提交证据予以证明，对于该意见法院不予采纳。关于计价方式，丛林公司和建峰公司的合同中约定“按照工程范围清单内所列项目综合单价包死。如因业主原因增加工程量或设计变更导致工程量变化，工程范围清单中有的项目，执行对应的单价，工程范围清单中没有的项目，丛林公司按照市场价申报，经业主批准后执行”，鉴于现丛林公司和建峰公司均无法提交合同附件工程量清单金额明细，即无法确定双方合同中所谓的“综合单价”，法院认定工程计价方式参照市场价计算，嘉昱酒店主张应按照金达公司的投标价计算单价无事实和法律依据，法院不予采纳。根据鉴定机构的结论，该部分工程价款应为231485元。关于编号为009的签证，项目为新增消防幕墙，2-6号贵宾区门窗。争议部分为门窗调整前原施工部分由谁施工，根据2015年7月7日嘉昱酒店发函建峰公司要求可开启窗严格按照土建图纸施工，2015年7月14日嘉昱酒店发函建峰公司要求工程进入消防验收阶段，经检查发现门窗位置不对，现同济院下图进行修改，还有部分由于贵方施工没有按照图纸施工，也应改正，请抓紧时间完成。通过该两份函件内容，嘉昱酒店要求建峰公司按照图纸施工，可以看出建峰公司具有原施工图纸，原门窗部分应为建峰公司施工，且建峰公司、监理公司、嘉昱酒店均在签证单上签字盖章。对于曹恒宝陈述建峰公司项下仅对门窗位置调整等进行了施工，调整之前的工程由金达公司施工，该陈述两被告未提供任何证据予以佐证，对于该陈述意见法院不予采信。对于鉴定机构作出的修改部分的金额为109201元，原门窗部分的金额为320881元，两项合计430082元均应计入丛林公司施工项下。关于编号为010的签证，项目为A、B、C区及1-6号贵宾区雨棚项目工程。根据2015年7月2日嘉昱酒店的工作联系函，写明雨棚施工改由建峰公司承建，金达公司不再承担此部分的施工。建峰公司、监理公司均在签证单上签字盖章，两被告也未提交任何证据证明该部分系由金达公司施工，应当认定该部分系由丛林公司施工。该部分计价如前述理由也应按照市场价予以计算，根据鉴定结论，其中A、B、C雨棚项目工程按照市场价为515851元，1-6号楼贵宾区雨棚工程按照市场价为248451元，合计764302元。关于编号为011的签证，项目为天沟防水、屋面瓦及外墙项目，建峰公司、监理公司、嘉昱酒店均在签证单上签字盖章，庭审中，嘉昱酒店和建峰公司对防水部分施工予以认可，且嘉昱酒店已将该部分工程款结算给建峰公司。故该签证中对应全部价款应结算给丛林公司，根据鉴定结论，天沟防水、屋面瓦的价格为1389775元，外墙防水的价格为132285元，合计1522060元。关于编号为012的签证，项目为新增现浇混凝土、灰砖砌筑、水泥砂浆抹灰、、地面陶粒填充铺地砖，该签证鉴定价格为72653元。签证013，项目为金属玻璃护栏，该签证鉴定价格按照金达公司投标价为476251元，按照市场价为656311元。签证014，项目为1-6号贵宾区新增铝合金仿木纹格栅，该签证鉴定价格按照金达公司投标价为135897元，按照市场价为205852元。签证015，项目为A、B、C区新增门窗幕墙，该签证鉴定价格为607054元。丛林公司持有并提交的该四张签证单上有监理单位盖章，已完成初步举证责任。嘉昱酒店和建峰公司表示该四张签证单的工程均为金达公司施工，但未提交任何证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。法院对该四张签证单予以认可，金额应按市场价计算，合计为1541870元。综上认定丛林公司合计工程量为7309233元。分包工程时收取施工方一定比例的管理费用并扣除一定比例的税金为建筑行业的惯例，双方约定两项合计按照9%计算属合理范畴，丛林公司主张无需扣除税金管理费无相应依据，法院不予采纳，扣除税金管理费后，建峰公司需支付丛林公司6651402.03元，现建峰公司仅支付1614054.27元，尚结欠工程款5037347.76元。根据法律规定，嘉昱酒店在欠付工程款905977.56元范围内承担付款责任。关于利息，建峰公司与丛林公司的合同约定的付款时间为设备安装调试完成验收通过后，支付至协议总价的90%；经造价咨询结算审计完成后，支付至审计后协议总价95%，协议总价的5%作为质保金，项目验收通过一年后无任何质量问题付清。2015年10月21日嘉昱酒店已投入使用，根据法律规定该日应视为竣工日期，此时应支付协议总价600万的90%即540万元，即从2015年10月22日起建峰公司欠付丛林公司3785945.73元，应承担逾期付款利息，利率参照银行同期贷款利率计算，剩余1251402.03元因双方关于工程量存在争议而造成的审计完成严重拖延，法院认定该部分利息自项目验收通过一年即2016年10月22日起计算逾期付款利息，利率参照银行同期贷款利率计算。关于丛林公司主张的保全担保费、律师费，因无合同约定，且非必然发生费用，对丛林公司该部分主张法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条之规定，作出如下判决：一、建峰公司于判决生效后立即支付丛林公司工程款5037347.76元及逾期付款利息（以3785945.73元为基数，从2015年10月22日起至付清款项之日止；以1251402.03元为基数，从2016年10月22日起至付清款项之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。二、嘉昱酒店在欠付工程款905977.56元范围内对丛林公司承担付款责任。三、驳回丛林公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费61762元、保全费5000元、鉴定费81288元，合计148050元，由丛林公司负担17101元，由建峰公司负担130949元。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。二审中，丛林公司提供了周铁仿与张培鑫的短信记录，其中2015年5月9日周铁仿：“张总好，请加强施工安全管理，屋面及阳台如没有可靠的安全防护措施（要经监理审批）及现场安全管理人员不要盲目施工。”2015年8月17日周铁仿：“张总好，下午2点验收，但ABC楼窗框还没装。”2015年9月23日周铁仿：“董事长要求我周五完成门窗幕墙封闭，你给我一个明确答复，究竟几天能完成。”2015年9月26日周铁仿：“门早开了，我在内面等你的工人安装玻璃，但还没见到人。”2015年10月15日周铁仿：“请你亲自组织施工，明天必须要把所有玻璃安完，把门窗调试好”。丛林公司称上述短信记录涉及013、015号签证内容，周铁仿系嘉昱酒店当时的工程师。建峰公司质证认为张培鑫系代表金达公司施工。嘉昱酒店质证称，丛林公司未提供该短信记录的原始载体，对真实性不予认可；即便真实，也只能证明张培鑫是代表金达公司与业主方沟通，和丛林公司没有任何关系；周铁仿是原来的业主无锡疗养院的副院长，其在2016年辞职了。建峰公司提供了施工项目对照表及合同、付款凭证等复印件。建峰公司称该证据系由金达公司提供给其，证明本案008-015号签证所涉部分施工内容系由金达公司完成。丛林公司对该证据的真实性、关联性均不予认可，认为不具有能够证明金达公司施工了本案工程的效力。嘉昱酒店提供了中国建设银行股份有限公司无锡分行（以下简称建行无锡分行）对一审鉴定报告作出的分析说明1份。嘉昱酒店称建行无锡分行系涉案工程的跟踪审计单位，证明一审鉴定报告所涉部分工程价款嘉昱酒店已经结算给金达公司。丛林公司对该证据的真实性、关联性均不予认可，认为系由嘉昱酒店单方作出，不具有证明效力。关于012-015号签证单上监理单位印章的加盖过程，丛林公司陈述：结算时，建峰公司要求先对有工作联系函的签证单进行结算，对没有工作联系函的签证单则依据现场指令；关于012-015号签证单，建峰公司以没有工作联系函为借口不给盖章，由于丛林公司已经实际施工，故将相关签证单报到监理单位，由监理单位的李美平工程师予以盖章确认；关于现场指令，都是口头指令，具体由谁指令的记不清了，但是李建斌与张培鑫的短信记录、周铁仿与张培鑫的短信记录可以证明。本院另查明：1、各方争议的008-015号签证中，008-011号签证抬头载明施工单位为建峰公司，012-015号签证抬头载明施工单位为建峰公司（张培鑫施工项目工程）。上述签证的尾部均注明“没有疗养院工程部印章不得作为结算依据”的内容。2、关于008号签证，项目为连廊金属玻璃护栏及砌体。2015年7月29日的工作联系函载明“连廊顶层现在施工栏杆和下面的砌体，现确定如下，见图，还有庭院侧面一段未施工砌体。1#楼地下室安全楼梯现在修改，请按照修改图进行施工”的内容。该签证有施工单位建峰公司盖章及项目经理赵军校签字，有监理单位湖滨公司盖章及总监理工程师夏团结签字，无建设单位盖章和现场代表签字。3、嘉昱酒店与建峰公司签订的建设工程施工合同专用条款第4.1条约定监理确认工程量需要取得发包人的批准；建峰公司与丛林公司签订的补充协议专用条款第2条约定监理单位对现场签证、工程量、工程价款的确认需经甲方批准。4、丛林公司的股东为张培鑫、张太基二人。上述事实，有短信记录、施工项目对照表、分析说明及当事人的陈述等证据在卷佐证。本案二审争议焦点为：一、008-015号签证所涉及的工程量是否应确认为丛林公司施工；二、一审委托鉴定机构出具的鉴定报告能否作为认定本案工程造价的依据；三、应付工程款中是否应扣减9%的管理费和税金；四、工程款利息的起算点应如何确定；五、丛林公司主张的保全担保费、律师费是否应予支持。关于争议焦点一，本院认为：对丛林公司所施工工程量的确定，应当结合签证单和其他施工资料予以综合认定。1、关于008号签证单，有建峰公司盖章及项目经理赵军校签字，也有建协公司盖章及总监理工程师夏团结签字，虽无嘉昱酒店盖章及签字，但结合嘉昱酒店2015年7月29日发送的工作联系函，可以认定该签证单所涉工程量系由丛林公司施工完成。2、关于009号签证单，施工方、监理方、建设方三方盖章及签字齐全，各方争议的是门窗位置调整前是否由丛林公司施工，对此有嘉昱酒店2015年7月7日发送的工作联系函予以证明，一审法院对该部分工程量予以确认并无不当。3、关于010号签证单，有嘉昱酒店现场代表签字，并有建峰公司、建协公司盖章及签字，嘉昱酒店、建峰公司认为部分由金达公司施工，但缺乏相应依据，丛林公司为证明系由其施工则提供了嘉昱酒店2015年7月2日发送的工作联系函，其中明确雨棚项目改由建峰公司承建，金达公司不再承担此部分施工，故一审法院对该部分工程量予以确认并无不当。4、关于011号签证单，施工方、监理方、建设方三方盖章及签字齐全，嘉昱酒店仅认可天沟回填和屋面增铝合金压条，对其他部分不认可，丛林公司为证明其他部分系由其施工则提供了嘉昱酒店2015年11月25日发送的工作联系函，可以证明其主张，故011号签证单所涉工程量应予确认。5、关于012-015号签证单，均仅有监理单位盖章，而无工作联系函等其他证据予以佐证，结合张培鑫同时系金达公司和丛林公司的项目负责人，金达公司和丛林公司的施工范围又有重合之处，故对上述形式上有重大瑕疵的签证单，丛林公司应当进一步举证证明。本院限期丛林公司提供张培鑫及为其加盖监理章的相关人员出庭说明情况，但丛林公司未能提供，丛林公司应当承担举证不利的法律后果。一审法院对012-015号签证单所涉工程量予以确认不当，应予纠正，对应的工程价款1541870元应予扣除，故工程价款合计为5767363元。关于争议焦点二，本院认为：一审委托鉴定程序合法，鉴定机构及其鉴定人员具备相关鉴定资质，鉴定依据充分，所作鉴定结论可以作为认定本案工程造价的依据。鉴定机构根据各方所提供的证据及提出的异议对鉴定报告作出必要的修改，是鉴定过程中的正常程序，不能以修改次数和调整金额大小为由否定鉴定报告的效力；跟踪审计单位系根据嘉昱酒店与建峰公司之间的合同对工程造价进行审计，而本案鉴定机构系根据建峰公司与丛林公司之间的合同对工程造价进行鉴定，两者基础不同，不能以跟踪审计报告来推翻法院委托鉴定报告的效力。嘉昱公司上述要求重新鉴定的理由不充分，本院不予采纳。关于争议焦点三，本院认为：补充协议约定“建峰公司收到业主拨付的施工款后按约定扣除9%的税金和管理费”，一审中丛林公司也认可建峰公司已付的1614054.27元是扣除9%后的工程款，说明双方也是按合同约定来实际履行的。同时，根据丛林公司提供的签证单等工程资料，建峰公司对涉案工程实施了管理行为。9%的扣除率中包含了税金和管理费，丛林公司认为扣除比例过高但未提供证据予以证明或作出合理说明，故本院不予采纳。扣除9%税金和管理费后工程款应为5248300.33元，建峰公司已付1614054.27元，尚欠3634246.06元。关于争议焦点四，本院认为：补充协议约定“设备安装调试完成验收通过后，支付至协议总价的90%；经造价咨询结算审计完成后，支付至审计后协议总价95%，协议总价的5%作为质保金，项目验收通过一年后无任何质量问题付清”。涉案工程于2015年10月21日投入使用，即应视为工程通过竣工验收,利息应从次日起算。由于协议暂定总价的90%即540万元，扣除建峰公司已付工程款1614054.27元后为3785945.73元，超过了实际欠付的3634246.06元，故计算利息时应以3634246.06元为基数，此后付款节点上的欠付工程款均未发生变化，故应持续计算利息至实际付款之日止。关于争议焦点五，本院认为：保全担保费、律师费均非因履行建设工程施工合同导致的直接损失，丛林公司主张该两项费用既没有合同基础，也缺乏法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条规定，当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。本案中，提出管辖权异议是建峰公司合法的诉讼权利，案件审理期间尚未形成最终判决，故不能以建峰公司在诉讼期间未支付工程款为由反推其存在拖延承担诉讼义务的故意，且没有证据表明丛林公司因建峰公司的故意行为产生了直接损失。故本院对丛林公司关于保全担保费、律师费的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民初2716号民事判决第二项；二、撤销无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民初2716号民事判决第一、三项；三、建峰建设集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付青岛丛林泰嘉装饰工程有限公司工程款3634246.06元及逾期付款利息（以3634246.06元为基数，自2015年10月22日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、驳回青岛丛林泰嘉装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费61762元、保全费5000元、鉴定费81288元，合计148050元，由丛林公司负担53575元，由建峰公司负担94475元。二审案件受理费61762元，由丛林公司负担14250元，由建峰公司负担37687元，有嘉昱酒店负担9825元。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇一九年十一月十五日书记员  窦 玥