山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10652号 上诉人（原审被告）：青岛禾圣装饰工程有限公司，住所地青岛市苗岭路**裕龙大厦**楼****。 法定代表人：马玲玲，总经理。 委托诉讼代理人：刘金才，北京市中银（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：易弨，男，汉族，1993年6月16日出生，户籍地四川省富顺县。 委托诉讼代理人：矫恒桥，山东纳源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗海进，男，1989年6月6日出生，汉族，户籍地贵州省德江县。 原审被告：青岛城阳兴源建筑工程有限公司，住所地青，住所地青岛市城阳区惜福镇街道黄家营社区v> 法定代表人：辛红英，总经理。 委托诉讼代理人：万德寿，山东海乐普律师事务所律师。 上诉人青岛禾圣装饰工程有限公司（以下简称青岛禾圣公司）因与被上诉人易弨、罗海进，原审被告青岛城阳兴源建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院作出的（2017）鲁0214民初7029号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 青岛禾圣公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决对于当事人主体、分包转包合同效力、主体之间的责任界限等事实均未查清。2.一审法院并未履行程序释明这一法定责任，根据法律规定，法院可依职权确定是否追加被告，否则，须履行释明义务，由原告自己确定是否追加被告。本案中，一审法院并未履行此职责，仅依当事人的起诉确定被告人，属于程序违法。3.各责任主体承担连带赔偿责任后，应进一步依比例划分责任，但一审法院并未依法划分。4.对于垫付的医疗费用，易弨应自行负担一部分，此部分金额应当在上诉人的赔偿金额中依比例予以抵扣，一审并未对此进行审理，属程序违法。 易弨提交书面答辩状辩称，一审认定事实清楚，各当事人之间的分包、发包关系明确。一审对过错比例的判决合适。关于已垫付的费用，上诉人一审并未提出相应的诉求和异议，也未提出证据证明垫付费用为多少，且易弨并未主张医疗费，一审法院未做处理并无不妥。 青岛城阳兴源建筑工程有限公司述称，上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉。 易弨向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费10000元；2、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求：申请依法判令二被告赔偿原告住院伙食补助费3000元、误工费36773元、护理费5253.9元、伤残赔偿金301926.40元、后续治疗费16000元、交通费1500元、鉴定费4593.70元、精神损害抚慰金30000元、其他花费7584.3元，共计406631.3元。事实及理由如下：2017年6月，被告青岛禾圣公司将位于青岛市城阳区的青岛安普泰科电子有限公司新建项目承包给被告罗海进，被告罗海进雇佣原告参加工作，过程中原告受伤。涉案工程系被告兴源建筑公司发包。 一审法院认定事实：1、据原告述称，2017年7月29日，原告在安普泰克项目贴砖的过程当中从工地的一个顶棚经过，有一处天井，因该天井没有围栏等防护措施，原告不慎从该天井坠落，致全身多处受伤，当时是工友帮忙送医，一直在城阳医院治疗。原告伤后当日被送往青岛市城阳区人民医院住院治疗，被诊断为骨盆骨折、尺骨骨折、创伤性脑损伤、双肺挫伤、左眼挫伤等，于2017年8月27日治愈出院，共计住院29天。据被告青岛禾圣公司述称，听说是原告显摆自己胆子大站在那个板子上玩，故而受伤。对原告受伤的事实被告青岛禾圣公司、被告罗海进均予以认可。二被告均表示事发时未在现场。被告青岛禾圣公司述称原告送医后所有费用均由其垫付，共计不到10万元；被告罗海进述称原告送医后除青岛禾圣公司垫付1万元，其他费用均由其垫付。原告述称被告青岛禾圣公司垫付1万多，被告罗海进垫付9万多，原告未主张医疗费用。2、根据被告兴源建筑公司提交《青岛安普泰科电子有限公司新建项目装修工程合同》：2017年6月12日，被告兴源建筑公司（甲方、总包单位）与山东青建装饰科技有限公司（乙方、分包单位）签订装修工程合同，合同约定，“……一、分包工程名称：青岛安普泰科电子有限公司新建项目装修工程。……三、分包工程范围：青岛安普泰科电子有限公司新建项目装修工程施工，含供料、施工、质保期内维修等全部内容，详见附工程量清单。本工程采用大包方式，由乙方包工、包料、包质量、包进度、包安全等，在本合同承包范围的一切质量、安全、进度等均由乙方承担责任。……十、双方权利义务：2、乙方权利义务……（7）在乙方承包范围内发生的一切人身财产损害、纠纷及伤亡事故等均由乙方负责；给甲方造成损失的，乙方承担全部赔偿责任。……”。据被告兴源建筑公司、被告青岛禾圣公司述称，山东青建装饰科技有限公司具有施工资质。据青岛禾圣公司述称，其公司挂靠山东青建装饰科技有限公司的资质，实际负责涉案工程的施工，与山东青建装饰科技有限公司未签订合同。被告青岛禾圣公司没有施工资质。3、根据原告提交《工程装饰施工协议》：2017年6月，被告青岛禾圣公司（甲方、发包人）与被告罗海进（乙方、承包人）签订工程装饰施工协议，协议约定，“……甲方将青岛安普泰科电子有限公司新建项目…一号厂房、二号厂房和设备房地砖铺贴、墙面砖镶贴、水泥地面工程包给乙方施工。工程造价：地砖铺贴：地砖铺贴38元/平方米贴48元/平方米……”。被告罗海进系个人，无施工资质。据被告罗海进述称，其是给青岛禾圣公司干活的，相当于一个小班组。据被告青岛禾圣公司述称，罗海进是青岛禾圣公司拿到涉案工程后又将涉案工程的人工部分包给罗海进，承包后罗海进一直不在工地工地管理，工地秩序混乱。4、据被告罗海进述称，其与原告在一个班组，罗海进只是班组组长，原告的工资有时是由青岛禾圣公司发放，有时是由罗海进代发，原告工作期间接受罗海进管理调遣，但其认为与原告是平级的，签订协议的目的是为了保障工人的工资拿到手。5、经法院委托，胜利油田中心医院法医司法鉴定中心于2018年10月15日出具胜中医法医司法鉴定中心[2018]临鉴字385号司法鉴定意见书1份及鉴定费发票1宗，青岛万方司法鉴定所于2018年5月1日作出青万方司[2018]临鉴字第461号司法鉴定意见书1份及鉴定费发票1宗。经鉴定：被鉴定人易弨骨盆损伤评定为十级伤残；误工期限评定为180日；后续治疗费(两处骨折内固定需取出)评定为16000元。左眼损害评定为八级伤残。共计花费鉴定费3860元、鉴定检查费733.70元。6、根据原告提交的青岛市城阳区棘洪滩街道办事处前海西社区居民委员会2019年1月2日出具的证明：兹证明易弨，男，1993年6月16日出生，身份证号为，该因在本社务工，自2016年5月至今租蔺海涛房屋居住（前海西社区675号）。原告并提交2016年5月1日原告（承租方）与案外人蔺海涛（出租方）签订房屋租赁合同：蔺海涛将城阳区前海西社区675号房屋出租给原告，租期3年，自2016年5月1日至2019年5月4日。被告青岛禾圣公司、被告罗海进均述称，原告到青岛不足一年，但未提交相反证据予以佐证。7、原告还提交四川省富顺新区医院和自贡崇光眼科医院出具的医疗费单据一宗及交通费单据一宗。原告据此主张其他花费7584.3元，其中包括受伤治疗眼睛后需花费677元，鉴定前往鉴定机构所花费的交通费4295元及原告家属看望其所花费费用2612.3元。2017年青岛市城镇居民人均可支配收入为47176元，在岗职工平均工资为63703元。一审法院认为，本案系因提供劳务者受害引起的赔偿纠纷。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，综合原、被告提交证据及当庭陈述，足以认定原告为被告罗海进雇佣提供劳务，并在提供劳务时受伤的事实，被告罗海进认可与原告是老乡，叫原告来干的活。被告罗海进辩称与原告是平级，不应由其承担责任，签订协议的目的是为了保障工人的工资拿到手。该抗辩理由缺乏事实依据，法院不予采信。被告罗海进作为雇佣原告一方，应为原告损失承担赔偿责任。被告青岛禾圣公司自认实际负责涉案工程的施工，并将涉案工程的人工部分包给被告罗海进。法院认为，被告罗海进作为个人并不具备施工资质，该分包违反法律禁止性规定，故被告青岛禾圣公司作为发包方，应对原告损失与被告罗海进承担连带赔偿责任。原告要求被告兴源建筑公司承担连带责任，经法院查明，被告兴源建筑公司作为涉案工程总发包方，与山东青建装饰科技有限公司签订装修工程合同，该发包行为符合法律规定，原告要求被告兴源建筑公司赔偿其损失理由不当，法院不予支持。关于案外人山东青建装饰科技有限公司之于本案诉讼地位，据三被告述称，被告兴源建筑公司将涉案工程发包给山东青建装饰科技有限公司，被告青岛禾圣公司挂靠山东青建装饰科技有限公司的资质实际负责涉案工程的施工，青岛禾圣公司与该公司未签订合同，被告青岛禾圣公司没有施工资质。根据法律规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。本案原告仅向被告罗海进及被告青岛禾圣公司主张权利，符合法律规定。被告青岛禾圣公司辩称，事故发生是原告显摆自己胆子大站在那个板子上玩而导致，其自身应承担相应责任，但未提交证据予以证明，故对于该抗辩理由，法院不予采信。但原告作为完全民事行为能力人，在施工现场应当注意自身安全，其在提供劳务过程中未尽到足够的安全注意义务，自身对于损害结果的发生也存在过错，可以减轻被告的赔偿责任，根据庭审查明的情况及本案的实际情况，法院认为原、被告双方按2:8的过错比例分担责任为宜。根据原告的诉请及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》的有关规定，对于原告的损失认定如下：1、住院伙食补助费。原告主张每天按照100元的标准计算30天的住院伙食补助费为3000元（100元/天×30天），因原告实际住院29天，法院支持原告住院伙食补助费2900元。2、误工费。原告主张7个月的误工费36773元，其计算天数与计算结果有误，应予更正。根据鉴定意见，原告误工期限评定为180日，法院支持原告按照2017年度青岛市在岗职工平均工资63702元的标准计算误工费为31415元（63702元÷365天×180天）。3、护理费。原告主张按照护理期限30天，按照护理人数1人标准计算的护理费5253.9元。其计算天数与计算结果有误，应予更正。法院支持原告按照2017年度青岛市在岗职工平均工资63702元的标准计算护理费为5061元（63702元÷365天×29天）。4、伤残赔偿金。根据鉴定意见，被鉴定人易弨骨盆损伤评定为十级伤残；左眼损害评定为八级伤残，其伤残系数应为32%。原告主张按照2017年度青岛市城镇居民人均可支配收入47176元的标准计算伤残赔偿金为301926元（47176元×20年×32%），符合事实与法律规定，法院予以支持。5、后续治疗费。根据鉴定意见，原告主张后续治疗费16000元，符合事实与法律规定，法院予以支持。6、精神损害抚慰金。原告主张精神损害赔偿金30000元，原告因伤致残，影响了其今后的生活与工作，给其精神及身体造成损害。但原告主张数额过高，综合本案实际情况，法院酌情支持精神损害抚慰金5000元。7、鉴定费。原告因伤残鉴定花费鉴定费3860元及鉴定检查费733.70元，共计4593.70元，系原告实际花费，法院予以认定。8、交通费。原告主张住院期间花费的交通费1500元，其数额过高，法院酌情支持500元。9、其他花费。原告主张其他花费7584.3元，其中包括受伤治疗眼睛后需花费677元，鉴定前往鉴定机构所花费的交通费4295元及原告家属看望其所花费费用2612.3元。其中原告为治疗眼睛后续花费677元，系原告实际花费，法院予以支持。原告主张因鉴定产生的交通费数额过高，法院酌情支持2000元。原告主张因家属看望产生的费用，法院认为该费用并非原告因本次事故产生的直接经济损失，原告主张该费用理由不当，不应予以支持。综上，原告的各项合理经济损失除精神损害抚慰金外共计365072.70元（2900元+31415元+5061+301926元+16000元+4593.70元+500元+2677元），应由被告罗海进、被告青岛禾圣公司连带赔偿其中的80%，即292058.16元，再加上精神损害抚慰金5000元，该两被告应赔偿297058.16元。判决：一、被告罗海进于判决生效后10日内赔偿原告易弨各项经济损失共计297058.16元。二、被告青岛禾圣装饰工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告易弨对被告青岛城阳兴源建筑工程有限公司的诉讼请求。四、驳回原告易弨其他诉讼请求。 二审期间，各方均未提交新证据。 本院二审查明的事实与原审一致。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据查明的事实，足以认定易弨被罗海进雇佣提供劳务，并在提供劳务时受伤。青岛禾圣公司将涉案工程的人工部分包给罗海进，罗海进作为个人并不具备施工资质，该分包行为违反法律禁止性规定，一审判决青岛禾圣公司作为发包方，对易弨的损失与罗海进承担连带赔偿责任并无不当。关于上诉人主张应追加山东青建设装饰科技公司参加诉讼的理由，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定，“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任承担责任。”本案中易弨向罗海进及青岛禾圣公司主张权利符合法律规定，上诉人关于应当追加山东青建装饰科技有限公司参加诉讼的理由不能成立。关于责任比例，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中易弨在提供劳务过程中未尽到足够的安全注意义务自身受到损害，其对于损害结果的发生也存在一定过错，一审法院酌情判决易弨承担20%的责任较为合理，本院予以维持。关于上诉人主张所垫付的医疗费用应予扣除的理由，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定：“在第二审程序中，原告原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”因上诉人在一审期间并未明确提出扣减医疗费的主张，二审期间对其提出的该主张本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5405元，由上诉人青岛禾圣装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 牛珍平 审判员 袁金宏 二〇一九年十一月十二日 法官助理 王小梅 书记员侯钰 书记员王媛媛