安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖03民终2348号上诉人（原审原告）：董坤，男，1986年11月8日出生，汉族，住安徽省长丰县。委托诉讼代理人：高国冬，安徽徽达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽美尔特建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市望江路**星隆国际10F，统一社会信用代码91340100760841005K。法定代表人：姚立新，该公司总经理。委托诉讼代理人：李净，该公司员工。上诉人董坤因与被上诉人安徽美尔特建设工程有限公司(以下简称美尔特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2019）皖0304民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人董坤上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由美尔特公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误。本案双方均认可合同包死价系50万，但是美尔特公司称需扣除其已经支付的款项，而一审判决不顾双方认可的事实仅从举证责任方面驳回诉请明显错误。2.董坤增项清单已由美尔特公司副总（案涉项目负责人）签收，且美尔特公司在庭审中也提供了该清单原件，若系包死价合同并不存在任何新增项的话，完全不可能有本案的清单。双方系已行为的方式对该增项予以确认。3.退一万步来讲，即使采纳美尔特公司的全部观点，本案合同包死价50万元且不存在任何增项，其已垫付698699元。但美尔特公司已起诉追偿302302元并已经进入执行阶段，该金额扣除后，美尔特公司仍需支付工程款103603元。美尔特公司辩称，1.合同虽约定包死价50万元，但不等于董坤不施工也能得50万元。董坤在退场申请中，对未完工程的事实和另行施工价款的扣除均作了明确的约定。美尔特公司交由安徽永美建筑劳务有限公司完成的施工价款96397元，理应在包死价中扣付。董坤主张按包死价全额诉请支付剩余款项无证无据。2.美尔特公司未在庭审中明确认可过董坤应得合同包死价为50万元，也不可能给予认可。上诉状中两次诉称美尔特公司认可董坤应得50万元，是无中生有强加于美尔特公司。3.美尔特公司并未将退场前的申报表，作为支付96397元的依据。美尔特公司提交2017年7月25日的申请表，是证明董坤在退场前已无力施工，申报表中的10400元是请人帮董坤清运垃圾和进度赶工工时费，在款项明细表中，美尔特公司并未对此项费用予以扣减。美尔特公司向安徽永美建筑劳务有限公司支付96397元的依据是谈话笔录、结算表（结算金额加3个税点为支付金额），其中款项内容明确，并不包含申报表金额。因此，董坤所称与事实不符。4.董坤诉称“若系包死价合同并不存在任何新增项的话，完全不可能有本案的清单，双方是以行为方式对新增项确认”，美尔特公司认为该诉称是董坤自我强制性推定，董坤己提出的增量主张，应有有效签证加以证明增量事实的存在，以不具备真实性的“清单”诉请增量价款，是为了得到法院支持，从而获得不当得利。5.董坤的上诉请求是“撤销原判，改判支持一审全部诉讼请求”，其上诉请求并未变更，因此，董坤在上诉状第三条的退步请求103603元，实际上是提出了一项新的诉请，不属于本案审理范围。董坤向一审法院起诉请求：一、美尔特公司支付给董坤劳务费305700元并支付逾期付款利息损失（以本金305700元为基数，自起诉之日按年利率6%算至款项付清之日止）；二、由美尔特公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月15日，董坤与美尔特公司签订《工程水系统安装承包合同》，约定董坤从美尔特处承包凯盛光伏材料有限公司空调系统安装的劳务。合同主要约定内容如下：合同第七条，1、本工程一次性包死价款50万元，交钥匙工程；2、若零星工程却需点工签证的，点工工资执行标准：技工200元/工日，普工（辅助工）150元/工日。4、工程量的确认承包人应在每月25日向发包人现场代表提交已完工程量报告。八、付款方式：1、人员台班机具进场一周付5万元预付款；2.承保范围内所有水平管安装完成后付10万元进度款；3、工程完工，试压合格后，付至合同价80%；4、工程调试完成，经甲方验收合格后付至合同总价95%；剩余5%作为工程质量保证金，待质保期满付清余款。合同签订后，董坤进场进行施工。2017年8月19日，董坤向美尔特公司出具退场申请，其上载明“退场申请致：安徽美尔特建设工程有限公司（以下简称贵司）本人董坤与贵司签订的蚌埠凯盛项目劳务承包合同，因个人原因无法继续履行。剩余工程量本人无法完成，特向贵司申请退场。对于未完成的工程量由贵司另行安排人员进行施工，由此产生的一切费用从本人剩余工程款扣除。特此申请申请人：董坤”。2017年9月6日，吴维柱在董坤提交一份工程量清单复印件上签到“原件已收”，董坤以该份工程量清单主张增量工程款。另查明：2017年5月25日，美尔特公司向董坤支付进场预付款6万元；2017年6月19日，美尔特公司向董坤支付施工进度款90000元；2017年8月2日，美尔特公司代董坤支付工人工资76700元；2017年7月19日，美尔特公司代董坤支付岳兵工资880元；2017年7月19日，美尔特公司代董坤支付岳期工资800元；2017年9月4日，美尔特公司代董坤支付工资90485元；2017年9月13日，美尔特公司代董坤支付工资90485元；2017年9月13日，美尔特公司代董坤支付工资300元；2017年7月2日，美尔特公司支付董坤工程款73300元；2018年4月4日，美尔特公司代董坤支付工资119352元；上述美尔特公司代董坤支付的工人工资共计302302元，美尔特公司已向董坤起诉追偿，安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终1464号民事判决，判决董坤向美尔特公司偿还302302元，该判决已发生法律效力。美尔特公司主张董坤退场后，董坤剩余工程交由案外第三人安徽永美建筑劳务有限公司，剩余工程款为48822元，另有董坤施工中有质量问题，交由案外第三人安徽永美建筑劳务有限公司返工修复，返工修复费用为47565元。董坤对上述美尔特公司向案外第三人安徽永美建筑劳务有限公司支付的工程款以及修复款不予认可，对美尔特公司支付的其他款项予以认可。现案涉工程已完工经过调试。一审法院认为，一、在董坤退场前施工量以及工程款是多少，谁对此负有举证责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案董坤诉请劳务工程款，双方虽约定工程包死价为50万元，但是董坤存在中途退场，现董坤主张其退场时涉案工程已基本完工并诉请已完工的工程劳务款，应当由其举证证明在其退场时涉案工程已基本完工以及已完工程量及其所对应的工程劳务款具体数额。关于董坤认为其未完成的工程量及价款应由美尔特承担举证责任。根据董坤诉请，在本案中的待证事实应是董坤退场时涉案工程已基本完工以及已完工的工程量和相对应的工程劳务款数额，应由董坤对此承担的本证举证责任，其证明标准应达到高度盖然性标准，美尔特公司在本案答辩意见中提出其委托案外第三人安徽永美建筑劳务有限公司对未完工程继续完工以及返工修复前期工程所支出款项系对董坤主张的反证，其为此所提交的证据不需要达到高度盖然性的证明标准，美尔特公司亦不需要对本案待证事实承担本证的举证责任。另外董坤申请退场，美尔特公司表示接受，两者之间的意思表示系解除双方之间的施工合同关系，并不存在董坤委托美尔特公司对剩余工程委托他人施工情形。董坤在退场申请中也仅是授权美尔特公司可以从其本人剩余工程款中扣除“由此产生的一切费用”。综上，董坤应对其退场时涉案工程已完工的工程量以及相对应的工程劳务款数额承担举证责任。另根据董坤出具的退场申请可以看出，董坤退场系自愿退场，不存在美尔特公司强制退场情形，故关于已完工程量举证责任亦不存在转移的情形。而本案中董坤并未提交证据证明其在退场时案涉工程已基本完工以及已完工的工程量和相对应的工程劳务款数额。二、关于董坤主张的增量工程是否能够成立。本案中董坤主张在合同约定的施工范围之外，有其他增量工程，并提交了工程量清单一份予以证明，但美尔特公司对此予以否认。工程量清单中，并未明示该清单所列项目系合同约定的施工范围以外增加的工程量，且代表美尔特公司签字的吴维柱签署内容为“原件已收”，并未表明其认可该工程量清单中所列工程量系合同约定施工范围之外的增量工程。董坤亦未提供其他证据证明工程量清单中所列工程量系合同约定施工范围之外的增量工程，故对董坤主张的合同施工范围之外的增量工程不予认可。在此情形下，董坤申请对工程量清单的增项劳务费进行鉴定已无意义，一审法院不予准许。在董坤既无证据证明已完工程量，亦无证据证明有增量工程的情况下，其诉请无事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十一条，判决：驳回董坤的诉讼请求。案件受理费5886元，减半收取2943元，由董坤负担。二审中，当事人未提交新证据。董坤对一审查明事实“美尔特公司主张董坤退场后，董坤剩余工程款交由案外人第三人安徽永美建筑劳务有限公司，剩余工程款为48822元”有异议，一审美尔特公司提交的申报表中，其时间是2017年7月，并不是在董坤退场后。美尔特公司提交的中国工商银行网上电子银行回单载明付款时间为2018年2月13日，而董坤退场时间为2017年8月19日，故本院对一审法院认定的此节事实予以确认。董坤对美尔特公司质量问题维修款是47565元有异议，认为案涉工程不存在质量问题。董坤在上诉中对美尔特公司垫付698699元认可，在该笔款项中就包含了上述维修款47565元，故本院对维修费用47565元予以确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合诉辩双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点美尔特公司是否应支付董坤工程款及其数额。董坤与美尔特公司于2017年5月15日签订的《工程水系统安装承包合同》，因董坤不具有相应的建筑工程企业资质，违反法律规定，属无效合同。合同签订后，董坤进行了部分施工，后于2017年8月19日退场，在退场申请中承诺未完成的工程量由美尔特公司另行安排人员进行施工并同意产生的一切费用从剩余工程款中扣除。美尔特公司提交的2018年7月9日《支付、垫付董坤施工款项明细表》中记载“董坤未完工程，由永美公司承接完成”的工程价款为96397元，已支付给董坤的工程款为698699元。说明董坤退场后，美尔特公司另行安排他人施工所产生的工程价款为96397元，且该工程款已从应支付董坤的工程款中予以扣除。董坤起诉主张案涉工程存在工程增量，并提交了一份有“原件已收吴维柱2017.9.6”的清单予以证明，但该证据不能证明是工程增量，且没有具体的结算工程价款，即该清单不足以证明工程存在增量及具体价款，美尔特公司对此也不予认可，根据《最高人民法院适用的解释》第九十条规定，董坤应承担举证不能的法律后果，故本院对董坤主张案涉工程存在增量的诉请不予支持。因案涉工程已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二条规定，董坤主张美尔特公司支付其工程款应予支持。案涉工程合同约定为包死价50万元，美尔特公司已支付的工程款为698699元，但已生效安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终1464号民事判决，判决董坤向美尔特公司偿还上述款项中的302302元。故美尔特公司还应支付董坤工程款103603[500000-（698699-302302）]元。综上，董坤的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2019）皖0304民初238号民事判决。二、安徽美尔特建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付董坤工程款103603元。三、驳回董坤的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费5886元，由董坤负担3891元，由安徽美尔特建设工程有限公司1995元；二审案件受理费5886元，由董坤负担3891元（已交纳），由安徽美尔特建设工程有限公司1995元（于本判决生效之日起七日内向本院缴纳）。本判决为终审判决。审判长  潘伟荣审判员  耿 杰审判员  陈二伟二〇一九年十一月十九日书记员  刘津津附：相关法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。