河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终22089号上诉人（原审原告）：郑州维美斯医疗美容医院有限责任公司，住所地郑州市金水区经七路**，统一社会信用代码：91410105MA44YNRD45。法定代表人：屈小丽，总经理。委托诉讼代理人：王宇丽，河南华融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘宝徽，男，1983年4月22日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：娄逍遥，河南良承律师事务所律师。上诉人郑州维美斯医疗美容医院有限责任公司（以下简称维美斯公司）因与被上诉人刘宝徽服务合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初21514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人维美斯公司的法定代表人屈小丽及委托诉讼代理人王宇丽，被上诉人刘宝徽的委托诉讼代理人娄逍遥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。维美斯公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，查清事实后依法改判上诉人一审诉讼请求成立，或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实和采信证据错误，继而导致适用法律错误，应予撤销及纠正。理由如下：被上诉人刘宝徽骗上诉人的10万元后，自始至终未向上诉人交付过任何软件产品，更没有出现成功运行软件以及使用该软件由双方合作打造出业务平台的情况，也绝对没有走到通过平台招揽到客户产生盈亏分成的阶段。一审法院仅仅判令被上诉人返还3.0623万元，显属错误。一审法院认定本案的损失为115595元无事实及法律依据。屈小丽向上诉人转款10595元，而被上诉人收到款项后向何人支付，费用支付了多少，均无证据予以证明。一审中对收款人周叨叨、史金锋是何人，双方之间是何关系均未予以查清。对除以支付宝形式支付的6万元以外，其余现金在何地以何种形式支付，也无证据证明未予以查清。刘宝徽辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。一、上诉人所称被上诉人在收取上诉人10万元费用后，自始至终未向上诉人交付过任何软件产品不属实。被上诉人在与上诉人签订协议后，积极履行自己的义务，多次催促郑州冠普网络科技有限公司加快研发进度，医美福利网第一版本已按照协议要求正式上线并进行了测试，后因上诉人临时新增部分功能，且属于协议外新增功能，被上诉人认为不做更改会导致与上诉人合作终止，遂个人支付1万元给郑州冠普网络科技有限公司按上诉人要求修改，后来郑州冠普网络科技有限公司经营陷入停滞。被上诉人已按照双方签订协议履行了自己的义务，而上诉人却以被上诉人未履行任何义务为由要求解除“盈利分红协议”返还10万元，完全否认了被上诉人工作努力，忽略了被上诉人履行协议的事实。上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回。从一审被上诉人所提交的证据可以看出，网名为周叨叨实际是郑州冠普网络科技有限公司的工作人员史金锋。维美斯公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令解除《郑州维美斯医疗美容医院有限责任公司旗下“医美福利网”平台盈利分红协议》；2、请求依法判令刘宝徽返还10万元整；3、本案的诉讼费用由刘宝徽承担。一审法院认定事实：2018年5月23日，维美斯公司（作为甲方）与刘宝徽（作为乙方）签订《郑州维美斯医疗美容医院有限责任公司旗下“医美福利网”平台盈利分红协议》，约定双方合作范围为：美容医院平台或引进的第三方项目，如使用“医美福利网”平台运营，都将是甲乙双方共同的盈利范围，甲乙双方将按此协议规定的分配比例和时间来进行正常的分配。合作期限为2018年5月23日起至2020年5月22日止，合作期限为两年。分红比例规定甲方持分红股比例60%，乙方持分红股比例40%。乙方负责“医美福利网”的营销模式运营风控。甲方工作责任，由甲方承担，乙方工作责任，由乙方承担。“医美福利网”平台的开发指定费用，营销模式由甲方出资10万元，主要打造线上平台，本次打造的线上平台是以微信公众号体现，目的是为美容医院引流拓客形成助力，留存会员，形成良性循环。2018年5月23日，维美斯公司法定代表人屈小丽向刘宝徽转款10万元。2018年6月12日，刘宝徽收到维美斯公司法定代表人屈小丽转账5595元。同日，刘宝徽微信转账5595元给郑州冠普网络科技有限公司史金锋，转账说明第三方服务费用。庭审中维美斯公司称，通过一个整形的客户，介绍说做app软件的人，介绍了刘宝徽。签订合同后，刘宝徽急于让我打钱，说软件价值30万元，向我们收取10万元，我方付了10万元给他。后续在2018年6月12日，公司需要注册公众号，又额外支付了5000多元。刘宝徽既未交付软件，也未打造软件，也未引流客户，促成客户做单后产生利润分成，刘宝徽未履行合同义务。刘宝徽称对此有异议，5000元是支付给郑州冠普网络科技有限公司的服务器的费用，APP已经打造出来在维美斯公司处进行了第一轮的测试，刘宝徽当场修改约定内容，刘宝徽与郑州冠普网络科技有限公司协商修改内容，郑州冠普网络科技有限公司要额外收取刘宝徽2万元，因为属协议外的新增功能。维美斯公司给的10万元全部给郑州冠普网络科技有限公司做app了。后续的2万元刘宝徽与维美斯公司协商，维美斯公司不愿意出钱，刘宝徽个人认为这个软件系统，不做更改与维美斯公司的合作可能终止，之后刘宝徽与郑州冠普网络科技有限公司协商，新增功能费用分两笔支付，各一万元，刘宝徽支付一万元后，郑州冠普网络科技有限公司因经营管理不善陷入停滞。2018年5月24日，刘宝徽与案外人郑州冠普网络科技有限公司签订《技术开发（委托）合同》，委托郑州冠普网络科技有限公司研究开发医美福利网开发项目，研究开发经费和报酬总额为10万元，研究开发经费由刘宝徽分4次支付给郑州冠普网络科技有限公司，郑州冠普网络科技有限公司指定史金锋为其公司项目负责人，负责系统维护及故障技术咨询。合同有效期为2018年5月24日起至2019年5月23日止。庭审中，刘宝徽称，于2018年5月24日，向郑州冠普网络科技有限公司负责人史金锋通过支付宝(合同约定支付宝收款码支付，收款方:周叨叨)支付制作费用4万元；2018年6月12日微信转账给史金锋5595元服务器使用费；2018年7月4日，刘宝徽应郑州冠普网络科技有限公司要求向郑州冠普网络科技有限公司负责人史金锋通过支付宝(合同约定支付宝收款码支付，收款方:周叨叨)支付1万元，现金1万元；2018年8月份给史金锋4万元现金，2018年11月19日通过支付宝支付1万元(改规格尾款)，以上共计11.5595万元。郑州冠普网络科技有限公司交付给维美斯公司了账户密码，备案域名维美斯公司向我方微信进行核实，给维美斯公司上线运行，后维美斯公司因临时新增部分功能，要求返回郑州冠普网络科技有限公司进行修改，于是我方个人出资1万元用于医美福利网app的修改，形成2.0版本，但未作出来郑州冠普网络科技有限公司就倒闭了。维美斯公司称维美斯公司手机收到了所谓阿里云账号等信息，随即发微信对刘宝徽进行询问，刘宝徽未明确回复，并未交付软件，也没有指导软件测试。一审法院认为，维美斯公司（作为甲方）与刘宝徽（作为乙方）签订《郑州维美斯医疗美容医院有限责任公司旗下“医美福利网”平台盈利分红协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。维美斯公司诉请解除上述协议，庭审中刘宝徽表示同意解除，该院予以准许。《中华人民共和国合同法》九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现维美斯公司与刘宝徽之间的盈利分红协议解除，对协议履行期间的损失，该院根据双方约定的分红比例进行分担。维美斯公司共向刘宝徽转款10.5595万元。刘宝徽称，于2018年5月24日，向冠普公司负责人史金锋通过支付宝(合同约定支付宝收款码支付，收款方:周叨叨)支付制作费用4万元；2018年6月12日微信转账给史金锋5595元服务器使用费；2018年7月4日，刘宝徽应郑州冠普网络科技有限公司要求向该公司负责人史金锋通过支付宝(合同约定支付宝收款码支付，收款方:周叨叨)支付1万元，现金1万元，2018年8月份给史金锋4万元现金，2018年11月19日通过支付宝支付1万元(改规格尾款)，以上共计11.5595万元。《郑州维美斯医疗美容医院有限责任公司旗下“医美福利网”平台盈利分红协议》分红比例规定甲方持分红股比例60%，乙方持分红股比例40%。按该标准计算，上述11.5595万元本由维美斯公司承担60%，即6.9357万元，维美斯公司共出资10万元，故刘宝徽应当向维美斯公司返还3.0623万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告郑州维美斯医疗美容医院有限责任公司与被告刘宝徽签订的《郑州维美斯医疗美容医院有限责任公司旗下“医美福利网”平台盈利分红协议》；二、被告刘宝徽向原告郑州维美斯医疗美容医院有限责任公司返还3.0623万元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元（已减半收取），由被告刘宝徽负担283元，由原告郑州维美斯医疗美容医院有限责任公司负担867元。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人维美斯公司与被上诉人刘宝徽签订的《郑州维美斯医疗美容医院有限责任公司旗下“医美福利网”平台盈利分红协议》系当事人真实意思表示，合法有效。因双方签订的上述协议无法继续履行，合同目的无法实现，维美斯公司诉请解除上述协议，刘宝徽同意解除，原审判决解除双方签订的该协议正确。根据刘宝徽与郑州冠普网络科技有限公司签订的《技术开发（委托）合同》及刘宝徽向该合同约定的郑州冠普网络科技有限公司项目联系人史金锋的转款凭证，能够认定刘宝徽与维美斯公司签订《郑州维美斯医疗美容医院有限责任公司旗下“医美福利网”平台盈利分红协议》后，为完成医美福利网项目开发任务，积极履行相关义务。现因郑州冠普网络科技有限公司原因最终未完成项目开发任务，导致刘宝徽与维美斯公司合同目的无法实现，并造成一定投资损失，原审法院依照双方签订的《郑州维美斯医疗美容医院有限责任公司旗下“医美福利网”平台盈利分红协议》中特别提示第3条约定“甲乙双方合作期间，如出现亏损，甲乙双方按照持股比例承担赔偿（只指投资股份），不包括医疗事故及其他）”约定，认定各自按照持股分红比例承担损失，维美斯公司自担损失的60%，判决刘宝徽返还维美斯公司3.0623万元并无不当。综上所述，郑州维美斯医疗美容医院有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人郑州维美斯医疗美容医院有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  刘贺锋二〇一九年十一月十九日书记员  时婉秋