云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云05民终1473号上诉人（原审被告）：张红良，男，1976年12月29日出生，汉族，经商，住云南省昆明市富民县。上诉人（原审被告）：闫海龙，男，1988年5月14日出生，汉族，经商，住云南省楚雄彝族自治州武定县。共同委托诉讼代理人：赵慧禧，云南畅鸣律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：柯常发，男，1970年7月22日出生，汉族，经商，住湖北省大冶市。被上诉人（原审原告）：吴淑芳，女，1973年8月14日出生，汉族，经商，住湖北省大冶市。共同委托诉讼代理人：濮永端，云南金曦律师事务所律师，特别授权代理。上诉人张红良、闫海龙因与被上诉人柯常发、吴淑芳买卖合同纠纷一案，不服云南省腾冲市人民法院（2019）云0581民初352号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有新的事实、证据及理由，不开庭进行审理。本案现已审理终结。张红良、闫海龙上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院的模拟实验不能否认对方对矿样掺假的事实；2.合同约定的最终化验机构是北京矿石研究院，而原审法院委托的化验机构是北矿检测技术有限公司，而且北矿检测技术有限公司并不具备司法鉴定资质，检测报告上已注明不具有证明作用，故该报告不应被法院采信；3.双方依照合同约定共同将矿样送往云南有色地质局检测中心进行化验，该结论系本案的排他性证据，应当作为定案依据；4.根据云南有色地质局检测中心的化验结果，被上诉人仍欠其货款，虽然其未提起反诉，但仍保留诉权；5.税务收缴属于税务机关的职责，原审法院不应处理税金承担问题，而且被上诉人支付的400000元已经包括了税金。柯常发、吴淑芳辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。柯常发、吴淑芳向一审法院起诉请求：1.判令二被告返还二原告货款422848.47元；2.诉讼费由二被告承担。本院将本案发回重审后，原告增加了二项诉讼请求即判令二被告返还原告代缴的税款46925.86元、代付的人工工资2000元。在对云南有色地质局检测中心出具的《检测报告》质证中，将诉讼请求变更为：请求对方返还433378元。一审法院认定事实：原告柯常发与原告吴淑芳，被告张红良与被告闫海龙在本案所涉的买卖合同中分别系合伙人。2017年7月1日，原告柯常发作为乙方与被告张红良签订《购销合同》一份，合同主要约定：一、由原告柯常发购买被告张红良位于腾冲市的铅锌矿原矿石；二、矿石价格以每个品位70元计价；三、数量以选厂电子磅为准，每吨扣5％的水份；四、甲方需承担8％的资源税，交由乙方代缴；五、矿石样品一式四份，双方各执一份，另外两份一份化验一份仲裁备份；六、签订合同后乙方先付预付款80万元。同时合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告吴淑芳向被告张红良转帐800000元，被告张红良出具内容为：今收到柯常发铅锌矿预付款800000元的《收据》一份。2017年9月30日被告张红良出具给原告吴淑芳《委托书》一份，委托吴淑芳将出卖给柯常发的铅锌矿从腾冲市恒益矿产品经贸有限公司的清水河村永安多金属矿区及大石房矿山拉运至指定地点，并办理相关手续及支付运费，垫付资金结算后从货款中扣除，但垫付资金不能超过矿石的价值。2017年11月2日原告吴淑芳为被告垫付腾冲市恒益矿产品经贸有限公司的矿石款和地税款400000元。2017年11月15日二原告开始拉运矿石，至2017年11月20日共拉运矿石1602.4吨，拉运过程中原告吴淑芳于2017年11月16日、11月19日以借款形式为被告垫付矿石运费200000元。2017年11月19日，原告柯常发作为甲方与被告闫海龙签订《取样协议》一份，《取样协议》共6条，其中1、2、3条约定内容为对矿石如何取样；第4条记载为：样品分4份，甲、乙双方各持一份自己摸底，一份做计价化验样，化验样送双方认可化验室化验，一份作仲裁由乙方签字密封，由甲方保存；第5条记载：若一方对化验结果不认可，必须把仲裁样送北京矿研究院仲裁，仲裁结果就是最终计价依据，仲裁费用由提出仲裁方承担。2018年1月13日，闫海龙又出具《承诺书》一份，《承诺书》主要记载：取到矿样共分四份，一份化验，一份仲裁（以北京矿冶研究总院为准），双方各留一份，待化验结果出来后，一星期内结算此批矿石款，多退少补，其余参照2017年7月1日的合同。2018年1月14日，腾冲腾达测验室对原告自行送检的矿样出具《分析报告》一份，检验结论为原矿中含铅5.99%、含锌3.19%。同日原、被告共同向云南省有色地质局测试中心送检矿样一份，云南省有色地质局测试中心于同月16日出具《检测报告》，检验结论为原矿中含铅11.06%、含锌3.68%。原告对检测结果不予认可又自行向恒瑞矿石测试中心送检矿样一份，恒瑞矿石测试中心于2018年1月18日出具《分析报告》，检验结论为原矿中含铅5.87%、含锌3.30%。2018年2月7日，原告向腾冲市地方税务局交纳资源税19029.13元、增值税11417.48元、个人所得税、城市维护建设税、印花税等5061.77元，合计35508.38元。后原、被告双方因计价依据未能达成一致意见，致合同履行后未实际进行结算，原告柯常发、吴淑芳遂以自行向恒瑞矿石测试中心检验的结论为含铅5.87%、含锌3.3%作为计价依据，要求被告张红良、闫海龙返还代缴的税款46925.86元、代付的人工工资2000元及剩余预付款422848.47元。同时,庭审中，原、被告对原告拉运的扣除水分后净重1522.28吨、原告支付预付款共1400000元（含垫付运费、地税款）、《购销合同》中约定的资源税包含矿石买卖应交纳的所有税种均无异议。另，诉讼中原告申请对其保管的仲裁样进行鉴定，被告主张仲裁样已被原告更换，法庭组织原、被告双方对原告保管的仲裁样外观进行了查看，查看的仲裁样用于密封的胶带边缘有轻微变形，但双方当时封存在胶带内的有封存人和封存日期的纸张没有破损。同时法庭用相同式样的铁罐和胶带仿原封存样式进行封存，由张红良在不损坏纸张的情况下打开铁罐再恢复封存原样，张红良经实验后认可其在不损坏纸张的情况下无法打开铁罐。因《取样协议》约定的北京矿研究院及《承诺书》约定的北京矿冶研究总院均不存在，法院组织原、被告将仲裁样委托给北矿检测技术有限公司进行检验，检验结论为原矿中含铅6.27%、含锌3.59%。一审法院认为，本案原、被告对双方签订的《购销合同》、《取样协议》等约定均无异议，并实际按合同和协议拉运了矿石、提取了样品，故本案的主要争议焦点为：一、能否以原告保管的仲裁样检验后作为计价依据？二、原告应付矿石款是多少？冲抵预付款后是否有剩余？三、被告应否返还原告主张的税款46925.86元？四、被告应否返还原告主张的垫付工资2000元？关于能否以原告保管的仲裁样检验后作为计价依据的问题。因原、被告在《取样协议》中约定：仲裁样由被告签字密封，由原告保存，若一方对化验结果不认可，必须把仲裁样送北京矿研究院仲裁，仲裁结果就是最终计价依据。现在原告对云南省有色地质局测试中心的检验结论不认可，并提交仲裁样请求送检作为最终计价依据，原、被告应按双方约定履行，以仲裁样送检结论作为最终计价依据，但被告主张仲裁样已经被原告更换，不同意送检，故该争议的实质是原告现在保管的仲裁样是否已被更换，对是否更换应由谁来承担举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，根据上述规定，本案原、被告均应对自己提出的主张提供证据，被告签订《取样协议》时同意由原告保管仲裁样，并按约定在取样后将仲裁样封存交由原告保管，现在原告提交有双方签名的封存样并主张该封存样即为原、被告当时封存的仲裁样，原告对自己主张的仲裁样为原样的法律事实已完成了基本的举证，被告不同意对仲裁样进行检验，依据是其主张的“仲裁样已被更换”，根据法律规定，被告应对“仲裁样已被更换”的事实承担举证证明责任。但诉讼中被告对其主张未能提交相应证据证明，且被告的主张也与法院组织原、被告进行的实验结果不符，故被告提出的原告保管的仲裁样已被更换，不同意依据仲裁样检验结论进行计价的抗辩，无证据印证，故不予采纳。即本案矿石价款应根据原、被告的约定以原告保管的仲裁样检验后的结论作为计价依据。关于原告应付矿石款是多少，冲抵预付款后是否有剩余的问题。仲裁样检验后的结论为原矿中含铅6.27%、含锌3.59%，根据原、被告签订的《购销合同》约定，矿石价格以每个品位70元计价，原告购买的矿石价款为1050677.67元【1522.28吨×70元每吨×（6.27+3.59）】。原告已支付预付款1400000元，扣除应付矿石款后剩余349322.33元。关于被告应否返还原告主张的税款46925.86元的问题。如前所述，原、被告对签订的《购销合同》无异议，双方均应遵照履行，根据原、被告签订的《购销合同》约定，被告（甲方）需承担的资源税，由原告（乙方）代缴”，原告代缴的税款被告应予以返还，本案中原告实际代缴税款35508.38元，故原告提出的由二被告返还税款46925.86元的主张，故部分支持35508.38元。关于被告应否返还原告主张的垫付工资2000元的问题。原告主张其垫付工资的依据为署名为黄正才的《收条》，但《收条》记载为“今收到湖北拓鑫达公司代张红梁付人民币2000元”。记载内容明确湖北拓鑫达公司系垫付款权利人，原告诉讼中未提交证据证明其有权利收取该笔垫付款，故原告提出的由二被告返还垫付工资2000元诉讼请求，无证据印证，故不予支持。综上所述，原告提出的由二被告返还预付款422848.47元的主张，部分支持349322.33元；提出的由二被告返还税款46925.86元的主张，部分支持35508.38元；对提出的由二被告返还垫付工资2000元主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告张红良、闫海龙于本判决生效之日起六十内返还原告柯常发、吴淑芳垫付税款35508.38元及剩余预付款349323.33元，合计384831.71元；二、驳回原告柯常发、吴淑芳的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。二审查明，各方当事人对计价依据有争议，但对原审法院采用的计价方式并无异议。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：货款计价依据及二上诉人是否应当支付给二被上诉人已缴纳的税款。计价依据问题：在合同领域遵循意思自治规则。既然买卖双方通过几份书面合同确定了取样方式及计价依据，该约定系双方真实意思表示且不违法法律、行政法律强制性规定，买卖双方就应按照约定来履行即最终应以北京矿冶研究总院的化验结果作为计价依据。北京矿冶研究总院已于2017年更名为北京矿冶科技集团有限公司，而原审法院委托的北矿检测技术有限公司原名为北京矿冶研究总院测试研究所，系北京矿冶科技集团有限公司即原北京矿冶研究总院的子公司。买卖双方于2017年约定最终检测机构时不知道该机构已改名且不能准确区分母公司与子公司的关系实属正常，原审法院根据买卖双方有关检测机构的约定及现实情况委托北矿检测技术有限公司进行检测并以此作为计价依据并无不当。根据双方当事人约定，案涉矿样由上诉人密封、被上诉人保存，现上诉人认为被上诉人在保存中更换了矿样。本院认为，原审法院在委托鉴定前并未发现矿样容器有明显拆封、损坏痕迹，上诉人也未能提供证明矿样被更换的充分证据，故上诉人应当承担举证不能的不利后果即本院认定矿样未被更换。税款问题：被上诉人在本院将本案发回重审后增加了要求上诉人支付其垫付税款的诉求。被上诉人在原审庭审中承认其于2017-2018年曾在腾冲多处购买铅锌矿石，其提供的证据不足以证明其支付的税款因案涉交易而产生，而且税款发票载明的矿石重量、金额与案涉交易并不相符，故本院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，并结合被上诉人于2017年11月2日支付给上诉人的400000元包括地税款这一事实，对被上诉人要求上诉人在返还超付预付款之外另行支付其垫付税款的诉求不予支持。综上所述，上诉人张红良、闫海龙的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持云南省腾冲市人民法院（2019）云0581民初352号民事判决第二项；二、变更云南省腾冲市人民法院（2019）云0581民初352号民事判决第一项为：由上诉人张红良、闫海龙于本判决生效之日起六十日内返还被上诉人柯常发、吴淑芳超付的预付款349323.33元。一审案件受理费7800元，由吴淑芳、柯常发负担1513元，张红良、闫海龙负担6287元。二审案件受理费7073元，由吴淑芳、柯常发负担653元，张红良、闫海龙负担6420元。本判决为终审判决。审判长  陈继鹏审判员  施 红审判员  张乾勋二〇一九年十一月十九日书记员  王继仁