陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     刑事判决书     （2019）陕01刑终678号   原公诉机关陕西省蓝田县人民检察院。   上诉人（原审被告人）张某某，男，1959年10月21日出生于陕西省蓝田县，汉族，高中文化，住蓝田县，原蓝田县洩湖镇政府调研员，2018年6月7日因涉嫌贪污罪被蓝田县XX委员会留置，同年6月19日被解除留置，2018年7月4被依法逮捕，现羁押于蓝田县看守所。   辩护人余洋，陕西存实律师事务所律师。   原审被告人陈某某，男，1953年12月14日出生于陕西省蓝田县，汉族，高中文化，户籍地蓝田县，住蓝田县，系蓝田县洩湖镇政府退休人员，2018年7月4日因涉嫌贪污罪被取保候审，2019年5月31日被依法逮捕，现被取保候审。   原审被告人李某某，男，1970年2月6日出生于陕西省蓝田县，汉族，高中文化，住蓝田县，原蓝田县洩湖镇政府干部，2018年7月4日因涉嫌贪污罪被取保候审，2019年5月31日被依法逮捕，现被取保候审。   原审被告人雷某甲，男，1967年8月21日出生于陕西省蓝田县，汉族，初中文化，住蓝田县，农民，2018年7月4日因涉嫌贪污罪被取保候审，2019年5月31日被依法逮捕，现被取保候审。   原审被告人雷某乙，男，1952年3月13日出生于陕西省蓝田县，汉族，小学文化，住蓝田县，农民，2009年12月至2015年5月任蓝田县洩湖镇十里铺村三组组长，2018年7月4日因涉嫌贪污罪被取保候审，2019年5月31日被依法逮捕，现被取保候审。   陕西省蓝田县人民法院审理陕西省蓝田县人民检察院起诉指控的被告人张某某、陈某某、李某某、雷某甲、雷某乙、雷某丙犯贪污罪一案，于2019年8月8日作出（2018）陕0122刑初123号刑事判决。宣判后，被告人张某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审查案件材料、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，2012年至2016年期间，蓝田县人民政府在洩湖镇辖区开展土地征收工作。洩湖镇人民政府安排镇政府干部被告人张某某、陈某某、李某某作为XX组XX组，负责组织、协调、推进征地工作。   1.2013年9月份，陕西省天然气股份有限公司在XX镇XX村XX室。时任蓝田县洩湖镇政府调研员的XX镇XX室建设施工事宜。被告人张某某为保障施工顺利，XX镇XX村委会签订协议，约定镇政府负责协调天然气公司给徐梁坡村每亩地1万元协调费。在天然气公司将16.9万元协调费交给被告人张某某后，张某某向徐梁坡村村委会及村民支付13.93万元后，将剩余的2.97万元据为己有。   2.2015年5月份，蓝田县人民政府征用蓝田县XX镇XX村XX园区。被告人陈某某、李某某利用其二人担任征地工作小组成员的职务便利，伙同十里铺村村支书雷某丁（另案处理）、十里铺村原主任雷某甲（另案处理）采用虚报地面附着物规格和数量的方式，以雷某丁儿子雷某乙、雷某甲女儿雷某戊的名义，套取地面附着物补偿款各5万元。雷某丁将其套取的5万元与李某某、陈某某私分，李某某、陈某某各分得1万元，雷某丁分得3万元。四人将所得赃款用于日常消费。   3.2016年9月份，被告人张某某、陈某某利用其二人担任征地工作小组成员的职务便利，XX村XX组XX组长被告人雷某乙，以虚增地面附着物规格和数量的方式，套取地面附着物补偿款3.35万元，其中张某某、陈某某各分得1万元，雷某乙分得1.35万元。三人将分得赃款用于个人日常消费。   4.2016年10月，被告人张某某、陈某某利用其担任征地工作小组成员的职务便利，XX村XX组XX组长被告人雷某丙（已故），以虚构地面附着物规格和数量的方式，套取地面附着物补偿款4.65万元，张某某分得2万元，陈某某分得1万元，雷某丙分得1.15万元。剩余的0.5万元雷某丙以应收债务占有。   5.2013年9月被告人张某某、陈某某、李某某利用其担任征地小组成员的职务便利，XX村XX组村民雷某甲，以违规提高所征土地地面附着物赔偿标准的方式，将雷某甲价值最多为6万元的地面附着物赔偿款虚增至17.745万元。后四人将11.745万元私分，张某某、陈某某、李某某各分得3万元，雷某甲分得2.745万元，四人将分得赃款均用于日常消费。   综上，被告人张某某贪污金额22.715万元，获赃款8.97万元；被告人陈某某贪污金额29.745万元，获赃款6万元；被告人李某某贪污金额21.745万元，获赃款4万元；被告人雷某甲贪污金额11.745万元，获赃款2.745万元；被告人雷某乙贪污3.35万元，获赃款1.35万元；雷某丙贪污4.65万元，获赃款1.15万元。   另查明，在蓝田县XX委员会调查期间，被告人李某某、陈某某退赔了所获全部赃款，被告人张某某退赔了12万元。案件在审理过程中，被告人雷某甲、雷某乙退赔了所得全部赃款。雷某丙退赔赃款1.15万元。再查明，被告人陈某某、李某某于2018年6月8日、9日分别到蓝田县XX委投案。案件在审理中，被告人陈某某缴纳罚金20万元，李某某缴纳罚金15万元，雷某甲缴纳罚金10万元，雷某乙缴纳罚金2万元。   原审判决认定上述事实的证据,有立案决定书，抓获经过，破案经过、任职证明、户籍证明,征收土地协议、蓝田县洩湖镇人民政府与徐梁坡村民委员会签订的协议书，西安市农村合作经济组织统一收款收据，关于关中环线储气调峰管道工程办理永久性征地手续的借款申请报告、土地征收协议、补偿款领据、地面附着物清点单、银行账单明细，及各被告人对地面附着物清点单、领取收据的辨认，蓝田县洩湖镇政府情况说明、蓝田县人民政府关于调整蓝田县XX公路网化工程建设征迁补偿标准的通知、蓝田县国土资源局情况说明，证人沈某某、施某某、杜某甲、王某某、李均让、闫东利、雷某乙、雷某戊、雷某丁、雷某甲、艾某某、张某等人证言，被告人雷某丙、雷某乙、雷某甲、陈某某、李某某、张某某的供述与辩解。   据此，原审法院认为，被告人张某某、陈某某、李某某作为国家工作人员在土地征用过程中，利用职务上的便利勾结被告人雷某甲、雷某乙等，通过违规执行土地征用补偿标准或虚构地面附着物的方式，套取国家土地征用补偿金；被告人陈某某、李某某还利用职务上的便利，XX镇XX村XX村干部雷某丁、雷某甲套取国家土地征用补偿金，被告人张某某、陈某某、李某某、雷某甲、雷某乙的行为均已构成贪污罪，且被告人张某某、陈某某、李某某贪污数额巨大，被告人雷某甲、雷某乙贪污数额较大，系共同犯罪，均依法应予惩处。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款（一）、（二）项、第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十一条，第六十四条，第七十二条，第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款，第二条第一款，第十八条，第十九条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、第三条之规定，判决：一、被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。二、被告人陈某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年又六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币20万元（已缴纳）。 三、被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币15万元（已缴纳）。四、被告人雷某甲犯贪污罪，判处有期徒刑十一个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币10万元（已缴纳）。五、被告人雷某乙犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币10万元（已缴纳2万元，剩余8万元限判决生效后20日内缴纳）。六、五被告人以及雷某丙退赔的赃款予以没收，上缴国库。   上诉人张某某上诉辩称，1、原审判决认定其接受镇政府指派，负责协调天然气公司气阀室建设施工事宜没有事实依据，天然气公司前期支付的14万元其用于村上土地补偿，工程结束后，天然气公司杜某乙又以辛苦费名义给上诉人及陈某某、李某某2.9万元，故上述2.97万元不应计入贪污数额。原审判决还认定上诉人伙同雷某甲等人套取11.745万元的事实认定错误，雷某甲作为土地承包人适当多分2.745万元是合理合法，故亦应扣减该笔2.745万元。说明原审判决认定事实不清，适用法律错误。2、上诉人在监委调查张某某在天然气公司征地过程中可能存在经济问题而立案，因该起2.97万元事实不构成贪污罪，故其主动供述的其他犯罪的行为，构成自首，且其认罪态度好，退缴部分赃款，原审判决量刑过重。请求二审法院依法对其减轻处罚。   辩护人辩称，天然气公司给付张某某的2.97万元不应计入贪污犯罪数额，雷某甲征地中套取的11.745万元中，不应将雷某甲多拿的2.745万元计算在张某某的犯罪数额中；张某某主观恶性不大；张某某具有自首情节，自愿认罪，退缴犯罪所得赃款，一审判决量刑过重，请求二审法院减轻处罚。   经审理查明，原审判决认定上诉人张某某及原审被告人陈某某、李某某、雷某甲、雷某乙、雷某丙犯贪污罪的事实是清楚、正确的，据以认定上述事实的证据，均经庭审举证质证，在二审期间，上诉人及其辩护人亦未提交新的证据，本院对原审判决认定的证据，予以采纳。   本院认为，上诉人张某某及原审被告人陈某某、李某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，在国家土地征用过程中，单独或伙同原审被告人雷某甲、雷某乙等人，套取国家土地征用补偿金，其行为均已构成贪污罪。其中，上诉人张某某及原审被告人雷某甲、雷某乙贪污数额较大，原审被告人陈某某、李某某贪污数额巨大，依法应予惩处。   对上诉人张某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1、陕西省天然气股份有限公司工作人员杜某乙、施某某、王某某等人的证言、陕西省天然气股份有限公司《关于关中环线储气调峰管道工程办理永久性征地手续的借款申请报告》等证据，证明该公司给付张某某的16.9万元，XX镇XX园XX室进场协调费”名义领出并交给张某某，用于征地村民的青苗补偿款及给村上的赔偿和协调等费用，该公司以“基本建设管理费”列支。虽办案机关向杜某乙核实证据时，杜某乙有“该笔16.9万元是给洩湖镇人民政府的费用，不是给张某某个人的”的证言，但该证言与此前的证言相矛盾，又与陕西省天然气股份有限公司工作人员施某某、王某某的证言相左，且洩湖镇人民政府与徐良坡村民委员会《协议书》第五条约定“陕西省天然气股份有限公司管道项目部，在征地款及地面附属物赔偿外，每亩地再由省天然气公司支付乙方一万元作为协调费用，共计壹拾叁万伍仟元，付款时间为阀室全面竣工、验收后支付，款项由协调人员负责”，说明陕西省天然气股份有限公司通过协调人员（张某某），每亩地支付徐良坡村委会1万元协调费。可见，陕西省天然气股份有限公司给付张某某的16.9万元，系该公司在XX村XX室工程，通过张某某协调当地村民、村委会的费用，XX镇XX村的土地补偿费，该款不属洩湖镇人民政府管理的公共财物。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的行为；职务上的便利是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权利及方便条件。张某某虽系蓝田县洩湖镇人民政府工作人员，但其从陕西省天然气股份有限公司取得的资金，不是本单位所有、管理的公共财物，故此节不符合贪污罪的客体要件。综上说明，原审判决认定上诉人张某某第一起贪污事实证据不足，本院予以纠正，上诉人及其辩护人此节上诉理由及辩护意见本院予以采纳。2、雷某甲、陈某某、王某某等人均证明四人采用违规提高所征土地地面附着物赔偿标准的方式，将雷某甲价值最多为6万元的地面附着物赔偿款虚增至17.745万元。后四人将11.745万元私分，张某某、陈某某、李某某各分得3万元，雷某甲分得2.745万元，四人将分得赃款均用于日常消费的事实，上诉人张某某在侦查阶段亦有多次供述，故雷某甲所获取的2.745万元系分得的赃款，不属补偿款。上诉人及其辩护人此节上诉理由及辩护意见，不能成立，本院不予采纳。3、根据办案机关出具的侦破经过，证明办案机关在XX镇XX村XX村XX线索过程中，发现张某某涉嫌经济问题，经过初查后电话通知张某某到案，张某某如实供述了自己罪行。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索针对事实的，不能认定为自首”的规定，张某某的行为不构成自首，上诉人及其辩护人此节上诉理由及辩护意见，不能成立，本院不予采纳。   鉴于上诉人张某某具有坦白情节，退缴犯罪所得赃款，依法可酌情从轻处罚。本院根据上诉人张某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第（三）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款（一）、（二）项、第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、第六十四条、第七十二条、第七十三条和《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款、第二条第一款、第十八条、第十九条、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第三款、第三条、《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款之规定，判决如下：     一、维持陕西省蓝田县人民法院（2018）陕0122刑初123号刑事判决第二、三、四、五、六项，即被告人陈某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年又六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币20万元；被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币15万元；被告人雷某甲犯贪污罪，判处有期徒刑十一个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币10万元；被告人雷某乙犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币10万元；五被告人以及雷某丙退赔的赃款予以没收，上缴国库。   二、撤销陕西省蓝田县人民法院（2018）陕0122刑初123号刑事判决第一项，即被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。   三、上诉人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年又六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，留置一日折抵刑期一日，即自2018年7月4日起执行至2020年12月21日止）。并处罚金人民币15万元。   本判决为终审判决。         审判长  张    鹏   审判员  吴    冬   审判员  裴    祎     二○一九年十一月八日     书记员  张    宇                                      胡力凡          1