云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终1654号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司云南分公司南华支公司。住所地：云南省楚雄彝族自治州南华县龙川镇省道S103以南。统一社会信用代码：91532324781664749B。负责人：何开凤,该公司经理。委托诉讼代理人：段小康，云南鼎燊律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：赵永福，男，汉族，1991年8月27日生，初中文化，农民。被上诉人（原审原告）：赵炳祥，男，汉族，1966年3月5日生，小学文化，农民，系赵永福之父。被上诉人（原审原告）：普万祯，女，汉族，1969年2月10日生，小学文化，农民，系赵永福之母。被上诉人（原审被告）：张志斌，男，汉族，1994年10月3日生，初中文化，居民。被上诉人（原审被告）：赵炳富，男，汉族，1968年12月8日生，小学文化，居民，系死者赵永财之父上诉人中国平安财产保险股份有限公司云南分公司南华支公司（以下简称南华平安财保公司）因与被上诉人赵永福、赵炳祥、普万祯，张志斌、赵炳富机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省南华县人民法院（2019）云2324民初823号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人南华平安财保公司的上诉请求：一、撤销原判第一项、第二项，依法改判上诉人在商业第三者责任险限额内按照责任比例赔偿被上诉人赵永福、赵炳祥、普万祯各项损失，具体金额请求人民法院在二审中予以认定；二、本案的二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定被上诉人赵永福的误工费损失57600元错误，赵永福的误工费损失应当为52160元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，赵永福因伤构成伤残，故其误工期应计算至2019年7月8日即定残日前一天共计326天，一审法院按照360天计算误工期错误，故赵永福的误工费损失应当为326天×160元/天=52160元。二、被上诉人赵永福、赵炳祥、普万祯主张的被扶养人生活费114949.8元不应支持，本案中事故发生时被上诉人赵炳祥52岁，被上诉人普万祯49岁，二人具备劳动能力且有生活来源，并不存在需要被上诉人赵永福扶养的情形，一审法院支持被扶养人生活费114949.8元不符合事实与法律规定。三、上诉人在一审时提出重新鉴定申请后，一审法院在没有找到具备资质且资质更高的鉴定机构作出鉴定结论的情况下便依据被上诉人赵永福单方委托的楚雄中大司法鉴定中心作出的鉴定结论认定被上诉人赵永福的残疾赔偿金损失为135676.8元，该认定错误。1、精神类鉴定，鉴定中心必须有法医精神病鉴定资质，楚雄中大司法鉴定中心的鉴定报告以5,5.1.1之标准“精神障碍或者中度智能减退，日常生活能力明显受限，需要指导”评定为五级伤残，楚雄中大司法鉴定中心无精神类的鉴定资质，故作出的伤残结论不具有法律效力。2、精神类的鉴定，需要有精神障碍类、智能类(风)的相关权威检查结果作为重要依据，而本案中，鉴定人无相关依据作出了该伤残等级结果，导致结果不客观真实，存在虚高伤残等级的情形。3、根据《司法鉴定程序通则》第二十三条“司法鉴定人进行鉴定，应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本或者音像载体应当妥善保存”之规定，上诉人认为该鉴定违背司法鉴定程序，导致鉴定结论缺乏客观性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”上诉人有权申请重新鉴定，人民法院应根据《司法鉴定程序通则》第二十九条之规定委托鉴定资质高于原委托的司法鉴定机构重新鉴定。一审法院在没有具备资质且资质更高的鉴定机构作出鉴定结论的情况便依据没有精神类鉴定资质的楚雄中大司法鉴定中心的鉴定结论认定被上诉人的损失错误。四、一审认定被上诉人赵永福的营养费为4800元，系按照每天40元进行计算，上诉人认为该标准过高且没有医嘱或其他事实证明被上诉人赵永福需双倍加强营养，应当结合当地实际情况，以每天20元计算营养费为宜，故营养费应为2400元。被上诉人赵永福、赵炳祥、普万祯辩称，请求维持原判。被上诉人张志斌辩称，请求维持原判。被上诉人赵炳富辩称，请求维持原判。赵永福、赵炳祥、普万祯向一审法院起诉请求：一、判令南华平安财保公司、张志斌、赵炳富赔偿其经济损失共计426754.48元，南华平安财保公司在保额范围内承担赔偿责任，不足部分由张志斌和赵炳富承担。一审认定的事实：2018年8月15日，张志斌驾驶在南华平安财保公司投保的云E238**号小型轿车沿菌王路幸福枫景方向往海埂屯方向行驶，08时12分许，当车行驶至菌王路与华强路十字路口时，与从政务中心往县医院方向行驶，由赵永财驾驶并搭载赵永福的云EBQ2**号普通二轮摩托车相撞，造成赵永福受伤，赵永财受伤后经楚雄州人民医院抢救无效死亡及两车不同程度受损的道路交通事故。事故经南华县公安局交通警察大队认定，张志斌、赵永财承担此次事故同等责任，赵永福不承担责任。赵永福受伤后被送至南华县人民医院救治，2018年8月15日，张志斌垫付门诊费1946.4元；当日赵永福又被送往楚雄州人民医院抢救、住院，经诊断为：1、重症颅脑外伤—弥漫性轴索损伤，蛛网膜下腔出血，左枕骨骨折，右侧前颅底骨折，寰椎左侧骨折：2、双肺挫伤；3、右侧尺桡骨中、下段骨折；4、下唇皮肤裂伤。赵永福在楚雄州人民医院住院治疗30天后于2018年9月14日出院，用去住院费81051.85元，门诊费1175.88元（张志斌垫付门诊费564.9元，赵永福付610.98元）。后赵永福因在第一次住院手术过程时气管狭窄，造成呼吸逐渐困难，2018年10月31日又到昆明医科大学第一附属医院进行住院治疗，安置T管，住院12天后出院回家，用去住院19619.94元。2019年6月4日，赵永福遵医嘱，再次到昆明医科大学第一附属医院拔除T管，住院治疗13天后于2019年6月17日出院，用去住院费8851.6元。并在该院支付门诊费1717.98元。出院后，赵永福到南华县人民医院换药，支付门诊费801.67元，购买药品费937.31元。2019年7月8日，经赵永福申请委托楚雄中大司法鉴定中心鉴定，鉴定中心作出了楚中大法医鉴字（2019）第200号鉴定意见书，鉴定意见为：1、赵永福的伤残构成五级伤残；2、赵永福的伤残构成九级伤残；3、赵永福的内固定物取出费、脑神经损伤康复费、关节功能康复费、复查费一次性评定为25000元；4、误工期为360天，护理期为110天，营养期为120天。诉讼中，因南华平安财保公司认为赵永福提供的鉴定意见书鉴定报告中的标准以“精神类鉴定”标准作为依据，对其鉴定人员的资质、检查结果、鉴定程序有异议，而提出要求重新鉴定。经本院审查后，向鉴定机构发出质询函，2019年8月12日，该鉴定中心回函称：1、赵永福“精神障碍或中度智能减退，日常生活能力明显受限，需要指导”评定为五级伤残。赵永福车祸伤致重症颅脑损伤，脑功能障碍属于器质性损伤属于法医临床鉴定范畴。心源性精神障碍和原发性，心因性精神障碍、或其它类别精神障碍属精神病鉴定范畴。2、精神类的鉴定需要有精神障碍智能类（IQ）的相关权威检查结果作为重要依据，在鉴定前我们已建议到昆明和楚雄第一人民医院做智商测定。智商测定因有主观因素，在鉴定中只能作为参考，不能作为鉴定依据。3、鉴定中：记录、拍照是鉴定中常规也是鉴定的必须过程已存档；录音、录像只有案情需要查，才请专业人士做。另查明：一、张志斌在本案中为赵永福垫付门诊费2511.30元。二、云E238**号在南华平安财保公司投保了交强险（赔偿限额为：伤残赔偿项下110000元，医疗赔偿项下10000元，财产赔偿项下2000元）和商业险（第三者商业责任险责任限额为500000元。三、南华平安财保公司在本案中为原告垫付医疗费45000元，其它费用15000元。四、本起交通事故中交强险120000元已在赵炳富（与赵永福因同一交通死亡的赵永财之父）诉张志斌、南华平安财保公司机动车交通事故责任纠纷一案中对赵炳富进行了赔付，现已无余额。四、本案中，赵炳富自愿承担应由赵永财按交通事故责任应承担的赔偿责任。一审法院认为，我国法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿，不足的部分，如是机动车之间发生交通事故的，由过错方承担赔偿责任。本案中，由于交强险已在同一起交通事故中已进行了赔付，而无余额，故其赔偿责任由交通事故责任人各承担50%的赔偿责任，鉴于责任人之一赵永才财已经死亡，其应赔偿部分其父赵炳富自愿承担，并不违反法律的规定；另一责任人张志斌应赔偿部分由南华平安财保公司在第三者商业险内承担，如有不足，由张志斌再行承担。对于南华平安财保公司提出的重新鉴定，经本院审查赵永福所提交的鉴定意见书，鉴定人员有相关的鉴定资格，且程序合法，鉴定依据不存在明显不足，不符合法律规定应予重新鉴定的情形，其请求不予支持。本案中赔偿的范围、标准，根据赵永福方的请求、结合《最高人民法院解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《云南省高级人民法院和云南省公安厅》云公交（2019）56号文件的规定，赵永福的损失认定如下：1、医疗费认定：116102.63元；2、住院生活补助费4000元（30天×50元/天+25天×100元/天）；3、营养费因赵永福脑部受伤较重，应依病情酌情支持每天40元，共计认定4800元（120天×40元/天）；4、后期治疗费25000元；5、护理费17600元（110天×160元/天）；6、残疾赔偿金135676.8元（10768元/年×20年×63%）；7、交通费按赵永福提交的证据，结合赵永福在事故发生地入、出院、到上级医院检查、治疗、入出院、鉴定的客观事实认定1152元；8、误工费57600元（360天×160元/天）；9、被扶养人生活费114949.8元，赵炳祥、普万祯各54474.9（9123元/年×20年×63%÷2）。以上1—9项合计476881.23元，张志斌、赵炳富各承担238440.6元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项及《诉讼费交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决：一、由南华平安财保公司在判决生效后30日内一次性按商业第三者责任险赔偿赵永福、赵炳祥、普万祯238440.6元，扣减已预付的60000元后，还应实际支付178440.6元。二、赵炳富于判决生效后一年内赔偿赵永福、赵炳祥、普万祯238440.6元。案件受理费2634元，适用简易程序审理减半收取1317元（未交），由张志斌承担。鉴定费2600元，由张志斌承担，扣减已垫付的2511.30元后，还应在判决生效30日内支付1405.7元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审认定的法律事实与一审一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、一审对赵永福误工费、营养费的认定是否正确。二、赵炳祥、普万祯的被扶养人生活费是否应予支持。三、楚雄中大司法鉴定中心[楚中大法医鉴字（2019）第200号]鉴定意见是否应予以采信。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，赵永福因伤构成残疾，故其误工期依法应自2018年8月15日计算至2019年7月7日（定残日前一天）共计326天，故赵永福的误工费应为326天×160元/天=52160元。按照司法实践，营养费应以20元/天计算，一审以40元/天计算不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算……”因被上诉人赵炳祥出生于1966年3月5日，被上诉人普万祯出生于1969年2月10日，而本案交通事故发生于2018年8月15日，侵权行为发生时赵炳祥未年满60周岁，普万祯未年满55周岁，且赵炳祥、普万祯在本案中未提交相应证据证明其已丧失劳动能力又无其他生活来源，故根据国家关于退休年龄的相关规定按照司法实践依法不支持被扶养人生活费。一审对赵永福误工费、营养费、被扶养人生活费三笔费用的认定有误，本院予以纠正。南华平安财保公司上诉主张楚雄中大司法鉴定中心无精神类的鉴定资质，其以“精神障碍或者中度智能减退，日常生活能力明显受限，需要指导”为依据评定赵永福构成五级伤残依据不足，结果不客观真实，申请重新鉴定。本院认为，针对南华平安财保公司对鉴定意见提出的异议，一审法院已向鉴定机构发出过质询函，鉴定中心回函称：“赵永福‘精神障碍或中度智能减退，日常生活能力明显受限，需要指导’评定为五级伤残。赵永福车祸伤致重症颅脑损伤，脑功能障碍属于器质性损伤属于法医临床鉴定范畴。心源性精神障碍和原发性，心因性精神障碍、或其它类别精神障碍属精神病鉴定范畴。”本院认为，根据鉴定机构的回函，心源性精神障碍和原发性，心因性精神障碍、或其它类别精神障碍属精神病鉴定范畴，而本案属于颅脑外伤导致的器质性脑损伤，赵永福车祸伤致重症颅脑损伤，脑功能障碍属于器质性损伤属于法医临床鉴定范畴。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”经本院审查，楚雄中大司法鉴定中心出具的楚中大法医鉴字（2019）第200号鉴定意见符合法定要件，南华平安财保公司提出的异议不属于法律规定应予重新鉴定的情形，故对其重新鉴定申请不予准许。综上，本院认定赵永福的伤后经济损失费如下：1、医疗费116102.63元；2、住院生活补助费4000元（30天×50元/天+25天×100元/天）；3、营养费2400元（120天×20元/天）；4、后期治疗费25000元；5、护理费17600元（110天×160元/天）；6、残疾赔偿金135676.8元（10768元/年×20年×63%）；7、误工费52160元（326天×160元/天）；8、交通费1152元；合计354091.43元。一审对双方责任比例的划分符合法律规定及本案查明的事实，予以确认，故应由张志斌、赵炳富各承担177045.72元（354091.43元×50%）。综上所述，上诉人南华平安财保公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；原判认定事实基本清楚，但适用法律不当，判决结果不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省南华县人民法院（2019）云2324民初823号民事判决；二、由中国平安财产保险股份有限公司云南分公司南华支公司于本判决生效后十日内在商业第三者责任险限额内赔偿赵永福、赵炳祥、普万祯177045.72元，扣减已预付的60000元后，还应实际支付117045.72元。三、由赵炳富于本判决生效后一年内赔偿赵永福、赵炳祥、普万祯177045.72元。四、驳回赵永福、赵炳祥、普万祯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1317元（未交），由张志斌承担（判决生效后十日内交一审法院）；鉴定费2600元，由张志斌承担（扣减张志斌已垫付的2511.30元，还应在判决生效后十日内向赵永福方支付88.70元）。二审诉讼费1148元，由中国平安财产保险股份有限公司云南分公司南华支公司承担383元（已交），由张志斌承担383元(限判决生效后十日内支付中国平安财产保险股份有限公司云南分公司南华支公司)，由赵炳富承担383元(限判决生效后十日内支付中国平安财产保险股份有限公司云南分公司南华支公司)。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。审判长  纪艳茜审判员  杨培松审判员  李晓黎二〇一九年十一月二十六日书记员  李丹雯