北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15913号上诉人（原审被告）：东方银谷（北京）投资管理有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：李希斋，执行董事。委托诉讼代理人：彭果阳，女，东方银谷（北京）投资管理有限公司员工。被上诉人（原审原告）：刘卫华，男，1977年2月3日出生，汉族，住山东省宁阳县。委托诉讼代理人：孙浩亮，北京市方舟律师事务所律师。上诉人东方银谷（北京）投资管理有限公司（以下简称东方银谷公司）因与被上诉人刘卫华劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初16860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方银谷公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，刘卫华承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。刘卫华并没有提供其在入职东方银谷公司之前存在有连续工作的经历和年限的相关证据，但一审法院认定2015、2016年每年的年假天数为6天，属于事实认定错误。二、2017年3月东方银谷公司根据市场变化决定调整生产经营项目和经营策略，这就不可避免发生公司组织架构调整情况。同时，刘卫华的身体健康状况发生变化，刘卫华自2016年11月至2017年3月期间累计病假休了2个月，其所在岗位与其职业技能不相适应，造成原劳动合同不能履行。东方银谷公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项之规定解除与刘卫华的劳动合同于法有据，应予支持。刘卫华辩称，同意一审判决，不同意东方银谷公司的上诉请求及事实和理由。刘卫华向一审法院起诉请求：1.支付违法解除劳动关系赔偿金240000元；2.支付2017年1月1日至3月1日工资差额120000元；3.支付2015年8月17日至2016年12月31日休息日加班费99310元，延时加班费384051元；4.支付未休年假工资132413元；5.支付医疗补助费360000元。一审法院认定事实：2015年8月17日，刘卫华入职东方银谷公司，双方签订劳动合同书，约定合同期限自2015年8月17日至2018年8月16日，刘卫华从事行政总监工作，刘卫华的月基本工资为8000元，带薪病假和病假期内，东方银谷公司按照当地最低工资标准的80％向刘卫华支付工资。刘卫华的月工资为6万元。2016年11月30日至2016年12月10日、2016年12月14日至2016年12月21日、2017年1月10日至2017年1月13日，刘卫华因病住院。苏州市立医院出具的病假证明书显示2016年12月10日医嘱刘卫华休一个月。2017年1月10日至2月10日、2017年2月3日至2017年3月3日，刘卫华请病假；2016年12月，东方银谷公司按6万元的标准支付刘卫华工资；2017年1月、2月，东方银谷公司按病假工资的标准支付刘卫华工资。2017年1月至2017年6月，东方银谷公司为刘卫华缴纳了社会保险；2017年7月至2018年1月，北京恒昌利通投资管理有限公司为刘卫华缴纳了社会保险。至2016年末，刘卫华的养老保险实际缴费年限为4年7个月。刘卫华主张东方银谷公司2017年3月1日违法解除与其的劳动关系；东方银谷公司对此表示不认可；刘卫华提交2017年3月1日东方银谷公司股东孙敏与其的微信记录，显示孙敏称“卫华，公司调整了架构，就不再设置这个岗位了，感谢为公司的发展做出的贡献和努力”及“别有任何对檀总的怨气，也希望卫华理解，公司现在考虑效率和成本方面，也在整合一些部门，未来有合适的职位，一定会考虑卫华的，相信我，以后还有很多次机会”。东方银谷公司对微信的真实性不认可，称微信内容没有明确解除劳动关系的意思表示，公司股东有叫孙敏的，但是否是这个人不清楚。刘卫华主张其存在加班，并提交打卡记录；东方银谷公司对此不认可。刘卫华向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东方银谷公司支付工资等。仲裁委员会以京朝劳人仲字（2017）第06755号裁决书裁决：1．东方银谷公司支付刘卫华2016年8月7日至12月31日期间未休年假工资11034.48元；2．驳回刘卫华的其他仲裁请求。刘卫华不服该裁决，故诉至法院。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。刘卫华与东方银谷公司签订劳动合同约定东方银谷公司按照当地最低工资标准的80％向刘卫华支付工资，2017年1月1日后，刘卫华一直在休病假，东方银谷公司按病假工资标准支付其工资不存在欠付，刘卫华要求东方银谷公司支付工资差额的请求，没有依据，一审法院不予支持。刘卫华提交的东方银谷公司股东孙敏与其的微信记录中，孙敏明确表述“公司调整架构，不再设置这个岗位”、“未来有合适的职位，一定会考虑卫华”，东方银谷公司解除劳动关系的意思表示明确；东方银谷公司对此虽不认可，但不能提交反证；一审法院采信刘卫华的主张；东方银谷公司解除与刘卫华的劳动关系依据不足，应支付刘卫华违法解除劳动关系赔偿金92472元（7706元×3×2×2）；刘卫华的工资标准高于社平工资的三倍，赔偿金按社平工资的三倍计算。刘卫华主张其存在加班，但其提交的打卡记录不足以证明其主张，且刘卫华从事行政总监工作，属于高管的岗位，故刘卫华要求支付加班费的请求，缺乏依据，一审法院不予支持。东方银谷公司未提交其安排刘卫华休年假的证据，刘卫华入职东方银谷公司前有连续工作的经历，故东方银谷公司应支付刘卫华2015年、2016年未休年假工资33103.45元（60000元÷21.75×6×2）。刘卫华自东方银谷公司离职后，没有经过相关的鉴定程序，且其已在其他单位就职，故刘卫华主张的医疗补助金，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条之规定，判决如下：一、东方银谷公司于判决生效后七日内给付刘卫华违法解除劳动关系赔偿金92472元。二、东方银谷公司于判决生效后七日内给付刘卫华2015年8月17日至2016年12月31日未休年假工资33103.45元。三、驳回刘卫华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、东方银谷公司是否应向刘卫华支付违法解除劳动关系赔偿金92472元；二、东方银谷公司是否应向刘卫华支付2015年8月17日至2016年12月31日未休年假工资33103.45元。关于违法解除劳动关系赔偿金一节。东方银谷公司上诉主张因公司管理结构发生变化且刘卫华的身体情况发生变化，其根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项与刘卫华解除劳动合同，不构成违法解除。对此，本院认为，第一，东方银谷公司以“公司调整架构，不再设置这个岗位”为由解除与刘卫华的劳动关系依据不足，第二，东方银谷公司没有举证证明与刘卫华就变更岗位进行协商或对刘卫华进行调岗，因此，一审认定东方银谷公司解除与刘卫华的劳动关系属违法解除并无不当，本院予以确认。鉴于当事人对一审核算的数额并无异议，本院予以确认。关于未休年假工资一节。本案中，东方银谷公司上诉主张刘卫华并没有提供其在入职东方银谷公司之前存在有连续工作的经历和年限的相关证据，一审法院认定2015、2016年每年的年假天数为6天，属于事实认定错误。对此本院认为，经查阅一审卷宗，刘卫华2015年度北京市社会保险个人缴费信息对账单显示截至2015年12月31日刘卫华在北京市实际缴费年限为3年7个月，因此，一审认定刘卫华在入职东方银谷公司前有连续工作的经历，刘卫华自2015年8月17日至2016年12月31日应享受年假宗天数为6天，一审核算刘卫华2015年、2016年未休年假工资33103.45元未休年假工资并无不当，本院予以维持。综上所述，东方银谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由东方银谷（北京）投资管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  金妍熙审 判 员  龚勇超二〇一九年十一月二十七日法官助理  郭妍子书 记 员  赵婷婷