辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终7495号上诉人（原审原告、并案被告）：赵德志，男，1980年8月26日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：邵士猛，辽宁摩斯尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案原告）：大连金融资产交易所有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区中山路**公建。法定代表人：刘湖源，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨传君，辽宁华夏律师事务所律师。上诉人赵德志因与被上诉人大连金融资产交易所有限公司劳动争议纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2018）辽0204民初5961号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵德志及其委托诉讼代理人邵士猛，被上诉人大连金融资产交易所有限公司的委托诉讼代理人杨传君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。赵德志上诉请求：一、依法对大连市沙河口区人民法院(2018)辽0204民初5961号民事判决予以改判：1.被上诉人与上诉人恢复劳动关系，继续履行劳动合同；2.被上诉人支付上诉人2015年6月至2017年6月期间休息日加班费9195.4元；3.被上诉人支付上诉人2015年6月至2017年6月期间延时加班费47126.22元；3.被上诉人支付上诉人2016年奖金11800元；4.被上诉人支付上诉人2017年7月11日至2018年5月31日工资356321.83元；二、被上诉人支付本案诉讼费。事实与理由：上诉人认可一审法院对被上诉人解除与上诉人劳动合同的解除行为系违法解除劳动合同的认定。同时，上诉人是在医疗期内，被上诉人不得解除劳动合同；上诉人与被上诉人的劳动关系符合法律规定的签订无固定期限劳动合同情形，应当签订无固定期限劳动合同；被上诉人也没有履行解除劳动合同送达程序，上述事实和法律都能证明被上诉人系违法解除劳动合同，应当予以恢复劳动关系，继续履行劳动合同，并支付上诉人工资。对于判项，除认可第四项之外，均不服。另外，一审法院判决（2019.2.25）前后，被上诉人的经营状况陆续发生重大变化，现已经恢复正常经营，并成功重组。目前经营现状已具备了恢复劳动关系，继续履行劳动合同的条件。综上，请求二审法院查清事实，依法改判全部支持上诉人的上诉请求。大连金融资产交易所有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。事实及理由：一、双方之间的劳动关系没有恢复的可能。2017年大连市金融发展局下发《监管意见函》，被上诉人被责令整改，不准许开展新业务。正是由于客观情况发生重大变化，致使被上诉人业务萎缩，被上诉人撤销了上诉人所在的信贷资产流转推广部等多个部门，被上诉人无法为上诉人提供其他经理岗位且薪酬待遇与之前不变，所以在2017年6月与上诉人等19名员工解除（终止）劳动合同。从客观情况上看，无法为上诉人提供适合岗位，原劳动合同无法履行，不存在恢复劳动关系的客观条件。再者上诉人已领取了被上诉人支付的全额经济补偿金，从法律及公平角度看，上诉人在领取经济补偿金的前提下，再要求恢复劳动关系，明显违反法律规定及公平原则。二、2015年6月至2017年6月加班费，双方均认可延时加班198.5小时，休息日加班3天，调休8.5天。一审法院从保护劳动者权益的角度考虑，调休时间优先调休的是延时加班，已经是最大限度支持了上诉人关于加班费的诉求。三、上诉人要求2016年的奖金11800元，没有事实依据。在2017年1月已将2016年奖金全额支付给上诉人，上诉人没有任何证据证明被上诉人拖欠其奖金。四、上诉人要求支付2017年7月11日至2018年5月31日工资356321.83元，没有事实和法律依据。2017年6月25日双方劳动关系已解除，且之后上诉人也没有实际工作，也没有为被上诉人创造任何业务上的价值，上诉人要求被上诉人支付工资没有事实基础和法律依据，故被上诉人依法无需向上诉人支付工资。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，已经最大限度保护了作为劳动者的上诉人，故请求驳回上诉人的上诉请求。赵德志向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付原告2015年6月至2017年6月周六周日加班费9195.4元；2.被告支付原告2015年6月至2017年6月未休带薪年休假工资91954元；3.被告支付原告克扣的2016年奖金11800元；4.被告支付原告2015年6月至2017年6月采暖补贴3096元。大连金融资产交易所有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.不予恢复劳动关系，不予继续履行劳动合同；2.不予支付2017年7月11日至2018年5月31日期间的工资356321.83元；3.不予支付2015年6月至2017年6月期间的延时加班工资47126.22元；4.不予支付2017年度带薪年休假工资6130.26元。一审法院认定事实：2015年6月11日原告入职被告处，双方签订书面劳动合同，合同约定合同期限为2015年6月11日至2016年6月11日，后经续签，合同期限至2019年6月11日。合同约定原告在经理岗位工作，每周休息日为周六、周日，工资按照被告依法制定的工资分配制度确定。原告现任交易运营部总经理，后于2017年3月被任命为信贷资产流转推广部经理。2017年2月22日大连市金融发展局向被告下发《监管意见函》，主要内容为：被告存在的重点违规问题包括：1.交易规则存在“权益拆分为均等份额并公开发行”，不符合国发[2011]38号、国办发[2012]37号文件规定；2.没有明确设定严格的投资者适当性标准，产品销售对象没有完全限定为合格投资人等问题。并向被告提出监管要求，其中包括未经审批的有关变更事项不予认可，要自行整改；未经审批的业务品种要采取有效措施稳妥下线。在整改期间，不得开展新业务。2017年3月31日大连市金融发展局再次向被告下发《监管意见函》，提出监管要求，包括不得开展新业务，停止新品种的募集和销售，逐步稳妥缩减存量业务。被告于2017年5月19日向其公司工会委员会提交《关于公司拟解除赵德志劳动合同的请示》，内容为：根据大连市金融局给我司下发的相关文件，公司业务全部暂停且无明确业务恢复时间，考虑公司经营管理现状，公司将于近期撤销信贷资产流转推广部。现信贷资产流转推广部总经理、原交易运营总经理赵德志，其劳动合同签署内容为“经理岗位”，已无适合工作岗位，此前公司领导已约谈本人。经公司研究决定，订立合同依据的客观情况发生变化，拟予以单方面解除赵德志劳动合同，薪酬及福利截至2017年6月25日。并将严格遵照法律规定，按照员工工龄支付经济补偿金及一个月工资的代通知金，要求立即办理离职手续。被告工会委员会给予书面知悉回复。2017年6月25日被告以订立合同依据的客观情况发生重大变化不能协商变更合同为由，与原告解除了劳动合同关系。被告于2017年7月7日通过邮寄的方式向原告发送解除劳动合同证明书，原告于2017年7月10日签收。另查，被告制定的《薪酬管理实施办法》中规定：年度薪酬总额=目标年薪+股权；目标年薪=年度固定工资+年度绩效奖金。原告所在的部门经理岗位年度基本工资额总额与年度绩效奖金的固浮比为50%、50%。年度绩效奖金本年度末发放。原告解除劳动合同前12个月的月平均工资为33889.13元。原告、被告均认可2015年6月至2017年6月期间原告延时加班198.5小时、休息日加班3天，期间被告为原告安排调休合计8.5天。2015年6月至2017年6月期间原告未享受带薪年休假，被告未支付带薪年休假工资。被告于2017年7月26日向原告支付解除劳动合同经济补偿金及解除劳动合同一个月代通知金(16666.67元)合计51365元。原告赵德志于2018年6月22日向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.继续履行劳动合同，恢复劳动关系；2.支付2017年7月至2018年5月31日工资待遇损失400000元；3.支付2015年6月至2017年6月延时加班费工资57039.98元；4.支付2015年6月至2017年6月周六周日加班费9195.4元；5.支付2015年6月至2017年6月带薪年休假工资91954元；6.支付2016年克扣奖金11800元和2017年上半年奖金66666.66元；7.支付2015年6月至2017年6月采暖补贴3096元。大连市劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月3日作出仲裁裁决书，裁决原告与被告恢复劳动关系，继续履行劳动合同、被告支付原告2017年7月11日至2018年5月31日工资356321.83元、被告支付原告2015年6月至2017年6月延时加班工资47126.22元、被告支付原告2017年度带薪年休假工资6130.26元，驳回原告的其他仲裁请求。原告、被告均不服，分别向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于被告的解除与原告之间的劳动合同关系的行为是否违法，是否应予以确认继续履行劳动合同一节，被告以客观情况发生重大变化不能协商变更合同为由与原告解除劳动合同，现有证据查明，因被告业务经营被相关部门责令整改，并不准许开展新的业务，由此包括原告所在部门在内的几个部门的运营均受到了影响，被告基于公司经营管理现状，撤销了原告所任职部门即信贷资产流转推广部。此种情况可以认为客观情况发生了重大变化。但根据劳动合同法的相关规定，用人单位就劳动合同的变更应与劳动者进行充分的协商，在不能协商变更后，可与劳动者解除劳动合同。现被告未能提供充分的证据证明其就劳动合同的变更与原告进行了协商，且原告也不认可被告与其进行了协商，故一审法院认为被告在解除的该环节上存在瑕疵，不符合法律规定。被告的解除行为不符合法律规定，应认定系违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。经查，原告要求继续履行劳动合同，且要求被告安置经理岗位或是在薪酬待遇不变的情况下可同意在其他岗位工作，被告坚称现由于业务萎缩，已撤销了很多业务部门及裁减了大部分员工，已无经理岗位或其他岗位空缺可供原告安置。裁判继续履行劳动合同的前提是具备可实际继续履行劳动合同的条件，即用人单位能够给予劳动者提供合理合适的职位，劳动者亦同意在该职位上工作，现被告称无法提供合理合适的职位，而原告亦坚持要求被告提供薪酬待遇与此前不变的职位，双方无法达成一致。考虑被告的经营现状，一审法院认为原告、被告之间的劳动合同已经不能继续履行，虽经向原告释明，原告仍选择主张继续履行劳动合同。但在劳动合同无法继续履行的现实情况下，不适宜裁判继续履行，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金，以承担违法解除劳动合同的责任。经一审法院庭审释明，原告仍坚持主张继续履行劳动合同，故一审法院无法直接裁判支付违法解除劳动合同赔偿金，对于被告(并案原告)提出的不予继续履行劳动合同的诉请，一审法院予以支持。就违法解除劳动合同赔偿金原告可另行主张权利。关于2015年6月至2017年6月期间延时加班工资、2015年6月至2017年6月周六、日加班工资，现原告、被告均认可原告在被告处延时加班时长为198.5小时、休息日加班3天，被告为原告安排调休8.5天，未向原告支付加班工资。但双方对于调休优先调休的是延时加班还是休息日加班，未能达成一致意见，且无证据证明对此双方有过约定，鉴于用人单位安排劳动者加班，未能将此约定清楚，以致于产生纠纷，从保护劳动者合法权益的角度考虑，一审法院认为认定调休时间优先调休的是延时加班，较为合理。关于加班工资计算的标准问题，原告、被告双方在劳动合同中约定原告的工资按照被告依法制定的工资分配制度确定。被告制定的《薪酬管理实施办法》对原告的工资构成有规定，从被告提供的工资明细表记载原告在2016年度的基本工资为20000元/月，而原告提供的加班申请单也集中在2016年度，一审法院认为以基本工资20000元/月作为计算加班的标准较为合理。现原告延时加班时长为130.5小时(198.5小时-8.5天×8小时)故被告应支付原告延时加班工资22500元(20000元/月=21.75天-8小时×130.5小时×150%)。被告应支付原告休息日加班工资5517.24元(20000元/月÷21.75天×3天×200%)。关于争议的2015年6月至2017年6月未休带薪年休假工资一节，被告对原告主张的带薪年休假工资的诉求抗辩已超过一年的仲裁时效，根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，原告申请仲裁的时间是2018年6月22日，2015年度、2016年度的带薪年休假工资已经超过一年的仲裁时效，被告的抗辩意见，有事实和法律依据，一审法院予以采纳。2017年度的带薪年休假工资未超过仲裁时效，现原告、被告均认可原告年度应享受带薪年休假天数为10天，原告、被告双方于2017年6月25日解除劳动合同，2017年度原告应享受带薪年休假天数为4天(176天÷265天×10天)。故被告应支付原告2017年度带薪年休假工资为12464.97元(33889.13元÷21.75天×4天×2倍)。关于争议的2016年度奖金11800元，原告提供的证明存在2016年度奖金未发放的证据即微信聊天文件，因原始微信聊天记录无法打开该文件，在无其他证据作证的情况下，无法证明原告提供的证据的真实性。而就2016年度奖金问题，一审法院要求被告提供具体构成明细，被告对此也能够给予较为合理的解释和说明，故现原告主张被告扣发2016年度奖金11800元，证据不足，一审法院不予支持。关于原告主张的2015年6月至2017年6月采暖补贴，因不属于人民法院劳动争议案件受理范围，一审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于适用本院二审期间，上诉人向法庭提交新证据1.《大连市清理整顿各类交易场所工作领导小组文件》，该证据来源于原同事微信；2.《网上股权变更公司简介挂牌交易情况》，该证据来源于被上诉人网站。上诉人提交上述两份证据以证实被上诉人已经整顿完成，恢复营业，上诉人可以回到原有岗位工作。被上诉人对证据1的质证意见为：复印件，证据来源及证据真实性均不认可；证据2的质证意见为：公司业务与之前基本没有改变，依然没有适合上诉人的岗位。上诉人提交的证据1系复印件，被上诉人不予认可，本院不予采信。上诉人提交的证据2来源于被上诉人企业网站，与本案争议焦点无关，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实，本院予以确认。二审补充查明，上诉人自认其于2017年6月28日之后再未到单位上班，2017年7月19日知悉解除劳动合同。本院认为，上诉人与被上诉人于2015年6月11日签署为期一年的书面劳动合同，后续签一次合同，约定劳动合同期限、岗位任职、工资发放方式等，当事人对于双方已经签订的固定劳动合同应当严格信守，按照合同的约定履行各自义务。上诉人二审中提出被上诉人应当与其签订无固定期限合同的主张，与事实不符，与法无据，本院不予支持。被上诉人在劳动合同期限内解除劳动合同，被上诉人是否属于违法解除以及上诉人要求继续履行劳动合同的问题。本院认为，劳动合同法在赋予劳动者单方解除权的同时，也赋予用人单位对劳动合同的单方解除权。已经查实，被上诉人部分业务经营已经被有关部门责令整改，直接导致上诉人所在的部门被撤销，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，而上诉人庭审中坚持要求被上诉人提供薪酬待遇与之前一致，被上诉人目前也无法提供同类待遇的岗位，一审法院认为不宜裁判继续履行劳动合同符合客观实际情况，并无不当。被上诉人已经按照《劳动合同法》第四十三条的规定，将单方解除劳动合同的理由及结果依法告知工会，并由工会盖章确认回复，履行了被上诉人单方解除劳动合同时应当履行的法定程序。在上诉人不予认可被上诉人与其协商变更劳动合同内容，被上诉人现也无充分证据证明其已就此与上诉人进行过协商，被上诉人径行单方解除劳动合同，即便被上诉人已经向上诉人额外支付代通知金，被上诉人解除劳动合同的行为仍属于违法解除，应当按照法律规定向上诉人支付赔偿金。一、二审案件审理过程中，上诉人仍坚持主张继续履行劳动合同，恢复岗位，并未要求给付其赔偿金，鉴于此，一审法院未予裁决赔偿金并无不当，上诉人可以另行寻求司法救济途径。关于上诉人提出其在医疗期内，被上诉人不得与其解除劳动合同的主张，因前述已经认定被上诉人系违法解除劳动合同，且上诉人已经实际领取解除劳动合同经济补偿金，亦未按照企业管理程序确认医疗期，故对上诉人该项主张，本院不予支持。关于上诉人主张延时加班及休息日加班费有误一节，因上诉人与被上诉人均认可延时加班时长、休息日加班时间以及安排调休时间，在此前提下，一审认定调休时间优先调休延时加班并以劳动者正常工作时间的工资计算加班费亦无不当。关于上诉人主张被上诉人扣发2016年年终奖一节，因年终奖是用人单位根据本单位经营特点和经济效益制定的，属用人单位内部工资分配自主权的范畴，用人单位有权决定年终奖金考核和分配事宜。上诉人对此主张无充分证据证实，且被上诉人已经针对奖金问题予以解释和说明，一审法院对此未予支持，并无不当。综上所述，赵德志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵德志负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  苏 娓审判员  刘婷娜二〇一九年十一月二十六日书记员  朱彦锡