山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终2561号上诉人（原审被告）：赵田宁，男，1960年1月31日出生，汉族，无业，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：吴杰，山东开正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聊城市东建基础工程有限公司，住所地：山东省聊城市振兴东路**。法定代表人：付邦清，总经理。委托诉讼代理人：李瑞明，聊城高新三名法律服务所法律工作者。原审被告：郭英祥，男，1979年3月18日出生，汉族，住山东省聊城市冠县。上诉人赵田宁因与被上诉人聊城市东建基础工程有限公司（简称东建公司）、原审被告郭英祥追偿权纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初6558号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。赵田宁上诉请求：撤销一审判决、依法改判驳回东建公司的诉讼；东建公司承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：一审程序严重违法，认定事实错误，适用法律错误，枉法裁判，依法应当撤销原判，依法改判。一、一审法院完全歪曲事实，违法采信东建公司的证据，依法应当撤销原判，依法改判驳回东建公司的诉讼请求。1.东建公司提供的证据山东聊建集团有限公司、聊城市利鑫市政工程有限公司两份罚款单、结算单来源不合法，系单方出具的，而且是复印件没有证据效力，不应当予以采信。2.根据合同相对性，山东聊建集团有限公司、聊城市利鑫市政工程有限公司不是涉案当事人，他们与东建公司的法律关系与赵田宁无关，对于赵田宁也没有法律约束力。3.该证据无法证明跟涉案工程具有任何关联性，无法证明系涉案工程产生的实际费用，与本案无关。4.该证据无法证明与涉案工程具有因果关系，也没有法定部门出具司法意见和法定依据，没有证据效力。5.山东聊建集团有限公司、聊城市利鑫市政工程有限公司没有处罚权，也无法证明实际费用的支出和损失的产生，没有证据效力和证明力。6.涉案工程劳务2014年4月21日进行了竣工结算，在竣工没有验收合格的情况下，建设方擅自投入使用至今已经4年半的时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。7.《顶管施工协议》明确约定“承包方式：承包方负责顶管施工，发包方提供符合顶管要求的合格管材，满足顶管施工需要的工作坑，如需降水和顶进后的注浆等均由发包方负责，如地下情况出现非常现象由发包方负责处理”与赵田宁无关，赵田宁只负责顶管施工。所以在东建公司提供的证据不具备证据的三性的情况下，也无法证明与涉案工程劳务及赵田宁有因果关系的情况下，枉法采信并裁判赵田宁承担责任没有事实及法律依据。二、一审法院在已经出具了（2017)鲁1502民初236号民事判决书，判决该案被告承担连带赔偿责任，而且在三被告均没有上诉，一审法院已经立案执行情况下。一审法院歪曲事实，枉法裁判赵田宁承担责任，依法应当予以撤销。（一）根据（2017)鲁1502民初236号民事判决书，可以充分确认以下事实：1.2014年3月19日双方签订了《顶管施工协议》后，赵田宁按照协议进行了劳务施工，在完成全部劳务工程后，于2014年4月21日进行了工程量竣工结算，后投入使用至今已经4年半的时间。2.根据双方之间签订的《顶管施工协议》明确约定“承包方式：承包方负责顶管施工，发包方提供符合顶管要求的合格管材，满足顶管施工需要的工作坑，如需降水和顶进后的注浆等均由发包方负责，如地下情况出现非常现象由发包方负责处理”，与赵田宁无关，赵田宁只负责顶管施工。所以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。（二）2018年9月10日山东省建筑工程质量监督检验测试中心的答复函及2018年10月11日（2018)聊东法技字708号退案说明分别驳回了东建公司的鉴定申请，在东建公司没有提供其他证据证明涉案工程劳务具有质量问题，也无法证明与赵田宁的施工具有因果关系的情况下，一审法院违法判决赵田宁承担赔偿责任无任何事实及法律依据。三、本案东建公司不是适格诉讼主体，在东建公司没有诉权的情况下，一审法院违法判决赵田宁承担赔偿责任无任何事实及法律依据。1.在（2017)鲁1502民初236号民事判决中，东建公司认可系借用资质给翟羽佳，一审法院也认定了郭英祥、翟羽佳借用东建公司的资质与赵田宁签订的劳务合同，同时判决由郭英祥、翟羽佳承担责任，东建公司承担连带责任，而且在郭英祥、翟羽佳、东建公司均没有上诉，2017年5月31日判决书生效后，一审法院已经立案执行。那么东建公司与郭英祥、翟羽佳系借用质资法律关系，赵田宁与郭英祥、翟羽佳系劳务合同法律关系，所以根据合同的相对性，本案东建公司没有诉权，不是适格诉讼主体，依法应当驳回其诉讼请求。2.在（2017)鲁1502民初236号案件中郭英祥认可与翟羽佳系雇佣关系，在本案一审中东建公司却又陈述将涉案工程劳务分包给赵田宁，郭英祥是其现场负责人，在相互矛盾的情况下，一审法院枉法认定郭英祥系东建公司的员工，荒唐至极。四、一审程序严重违法，枉法裁判，依法应当撤销。东建公司于2017年8月18日提起诉讼。1.该案于2017年10月19日开庭审理终结，该案系简易程序审理，一审法院应当在起诉立案3个月内判决；然而一审法院在开庭审理后没有及时判决，直到2018年I2月17日，整整一年四个月后才违法出具判决书，赵田宁于2018年12月21日才收到判决书，审理程序严重违法。2.在本案开庭审理一年后，东建公司于2018年8月7日才提出司法鉴定申请，虽然赵田宁根据法律规定要求一审法院依法驳回东建公司的违法要求鉴定的申请，但是一审法院不仅没有依法驳回鉴定申请，居然枉法裁判同意其违法鉴定申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。3.在2018年9月10日山东省建筑工程质量监督检验测试中心的答复函及2018年10月11日（2018)聊东法技字708号退案说明均驳回东建公司的鉴定申请后，事实清楚证明充分，能够充分证明东建公司要求司法鉴定完全没有事实及法律依据，完全是滥用司法资源，拖延司法诉讼进程，无理缠诉，一审法院依法应当驳回请求，然而一审法院仍于2018年12月21日违法出具了判决书，不仅审理程序严重违法，而且严重枉法裁判。所以根据最高人民法院关于严格规范民商事案件延长审限和延期开庭问题的规定，强烈要求追究违法办案法官的相关责任。综上，特提起上诉，请求二审法院在查明本案全部事实的基础上，依法撤销原审判决，依法改判驳回东建公司的诉讼请求。被上诉人东建公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告郭英祥经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。东建公司向一审法院起诉请求：依法判令赵田宁、郭英祥赔偿东建公司损失20万元；本案诉讼费用由赵田宁、郭英祥承担。一审法院认定的事实：2014年3月19日，东建公司和郭英祥与赵田宁签订《顶管施工协议》，协议约定以下主要内容：发包方：东建公司、翟羽佳、郭英祥，承包方：赵田宁；工程概况：聊城市区“中华路”北首等处污水管网工程，主要管径为内径1500mm、2000mm、2400mm、3000mm等玻璃钢管的过路顶管工程；承包方式：承包方负责顶管施工，发包方提供符合顶管要求的合格管材，满足顶管施工需要的工作坑，如需降水和顶进后的注浆等均由发包方负责，如地下情况出现非常现象由发包方负责处理，承包方建议性提出施工方案，并有赏协助施工；违约责任：如有违约，违约方承担相应法律责任等。在施工过程中，因赵田宁未按照操作规程，掏挖空间过大，掏挖土方过多，造成滨河大道新修路面塌陷，东建公司进行了填充和维修，因仍未达到工程要求的标准，建设方山东聊建集团有限公司和聊城利鑫市政工程有限公司又对涉案工程进行了修缮。工程完工后，山东聊建集团有限公司、聊城利鑫市政工程有限公司分别对东建公司下达罚款单，罚款单载明“该罚款金待施工单位结算时一并扣除。”山东聊建集团有限公司、聊城利鑫市政工程有限公司与东建公司结算时已在总工程款中扣除30万元。另查明，郭英祥系东建公司的正式职工，赵田宁无施工资质证书。庭审中，东建公司申请对涉案工程在施工过程出现的路面塌陷与赵田宁的施工是否有关？如果有关，赵田宁应占到多大关联度。经法院委托山东建筑工程质量监督检验测试中心进行鉴定，该中心以顶管工程已施工完毕，根据现有资料难以判定路面塌陷与被告赵田宁施工存在因果关系为由将鉴定委托书及相关材料退回，致使鉴定工作无法进行。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。东建公司与赵田宁签订施工协议，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应当按照协议约定履行各自的义务。因赵田宁不具备施工资质，导致其在施工过程中出现路面塌陷等状况，给东建公司造成较大的经济损失，应当承担一定的过错责任，另因东建公司将工程承包给无施工资质的赵田宁，应当承担主要的过错责任，并且东建公司安排公司内部职工即本案郭英祥负责监管，其亦未尽到监管职责，按照双方的过错责任，以东建公司承担2/3的责任，赵田宁承担1/3的责任较为适宜。损失数额应以东建公司的实际损失为准，即山东聊建集团有限公司、聊城利鑫市政工程有限公司扣除东建公司的工程款30万元，按照确定的过错责任比例，赵田宁应当赔偿东建公司经济损失10万元。赵田宁辩称，按照双方签订的协议约定“如需降水和顶进后的注浆等均由发包方负责，如地下情况出现非常现象由发包方负责处理”，因此出现路面塌陷即应由东建公司处理，东建公司对此不予认可，称在施工过程中出现路面塌陷的状况，并不属于上述协议约定的情形，之所以出现路面塌陷，完全是因为赵田宁在施工过程中未按照操作规程施工。法院认为，虽然东建公司对涉案工程在施工过程中出现的路面塌陷与赵田宁的施工是否有关申请了司法鉴定，但由于已不具备鉴定条件而导致无法鉴定，根据双方的陈述，对于在施工过程中出现路面塌陷的事实，赵田宁予以认可，且该情形不属于双方协议约定的“如需降水和顶进后的注浆等均由发包方负责，如地下情况出现非常现象由发包方负责处理”，故在施工过程中出现路面塌陷，可以推定与赵田宁的施工有一定的关联性，另外赵田宁不具备相应的施工资质，亦是造成这种后果的根本原因，因此赵田宁的辩称理由不能成立，法院依法不予采信。郭英祥系东建公司的正式职工，并非工程的承包人和施工人，不应当承担民事责任，东建公司要求郭英祥承担责任的诉求，法院不予支持。赵田宁在法院第二次开庭审理时经传票传唤未到庭参加诉讼，法院依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告赵田宁于本判决生效后十日内赔偿原告聊城市东建基础工程有限公司经济损失100000元。二、驳回原告聊城市东建基础工程有限公司对被告郭英祥的诉讼请求。三、驳回原告聊城市东建基础工程有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告负担2000元，由被告赵田宁负担2300元；诉讼保全费1820元，由被告赵田宁负担。（原告已预交，待执行时一并过付）本院二审中，当事人均未提交新的证据。本院认为，本案的争议焦点问题为：一、东建公司一审中提供的罚款单、结算单，能否作为有效证据使用；二、东建公司是否为本案适格诉讼主体；三、一审程序是否违法。关于第一个焦点问题。赵田宁在施工过程中因掏挖空间过大、掏挖土方过多，造成路面坍塌，可以认定路面坍塌与赵田宁施工存在一定因果关系。建设方山东聊建集团有限公司和聊城利鑫市政工程有限公司在与东建公司结算时在总工程款中扣除30万元作为罚款金，并出具罚款单与结算单。赵田宁主张罚款单与结算单不具有证据效力，本院认为，山东聊建集团有限公司和聊城利鑫市政工程有限公司出具的结算单与罚款单盖有单位公章，且内容与涉案工程事故相关，具备合法性、真实性、关联性，可以作为认定本案事实的证据。关于第二个焦点问题。赵田宁主张其与郭英祥、翟羽佳存在劳务合同关系，郭英祥、翟羽佳系借用东建公司资质，东建公司不是本案适格主体。本院认为，涉案《顶管施工协议》发包方为东建公司、翟羽佳、郭英祥，承包方为赵田宁。不论郭英祥、翟羽佳是否与东建公司存在借用资质关系，不可否认东建公司为涉案《顶管施工协议》的一方当事人，且最终山东聊建集团有限公司和聊城利鑫市政工程有限公司与东建公司进行结算。因赵田宁的施工失误造成东建公司的经济损失，东建公司有权向赵田宁追偿。赵田宁关于东建公司不是本案适格诉讼主体的主张，本院不予采信。关于第三个焦点问题。经本院审查，一审于2017年9月19日立案，第一次开庭时间为2017年10月19日，东建公司于2017年10月24日提出鉴定申请，一审法院受理东建公司的鉴定申请并未违反法定程序。关于该案审限问题，一审以简易程序立案，后当事人申请庭外和解三个月，庭外和解未果，后该案转为普通程序审理，造成审限延长，但并未违反法定审理程序。综上所述，上诉人赵田宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人赵田宁负担。本判决为终审判决。审判长  孔繁奎审判员  石 鑫审判员  孙久强二〇一九年十一月二十六日法官助理王蕾书记员姚迪