天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终5917号上诉人（原审被告）：王刚，男，1965年8月18日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。委托诉讼代理人：宋长缨，北京康达（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿华，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津立龙菁英企业管理中心（有限合伙），住所地天津市南开区科研西路**内办公楼4019-9。执行事务合伙人：菁英汇投资管理（天津）有限责任公司。委托诉讼代理人：张楠，北京盈科（天津）律师事务所律师。原审第三人：北京奇幻科技有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街**院**楼**A-1539。法定代表人：王刚，董事长。委托诉讼代理人：耿华，北京市中闻律师事务所律师。上诉人王刚因与被上诉人天津立龙菁英企业管理中心（有限合伙）（以下简称立龙菁英中心）、原审第三人北京奇幻科技有限公司（以下简称奇幻公司）与公司有关的纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初4221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王刚上诉请求：1.请求依法撤销天津市南开区人民法院作出的(2019)津0104民初4221号民事判决书，依法改判立龙菁英中心的股权回购请求权不能成立；2.本案全部诉讼费用由立龙菁英中心承担。事实和理由:一、一审判决认定上诉人王刚在履行案涉各协议及合同的过程中行使奇幻公司管理职责存在违约行为而导致回购条件成就显属错误。案涉《合资合同》明显规定只有在公司、甲方、乙方或丙方严重违反本合同、《增资协议》、立龙菁英中心《增资协议》或与之相关的其他交易文件且未能在戊方和或己方要求的时限内及时补救的情况下，也就是说只有达到“严重违反本合同”的情况下才会触发股权回购权。二、由于VR整体行业发生变化，项目订单减少，尤其是宁波项目方拖欠应付款，致使北京奇幻科技有限公司经营出现暂时性资金短缺，为保证公司正常运转，上诉人积极筹措资金，除向另一人戴法宽借款120万元之外，其余全部由上诉人向公司无偿提供流动资金，分期分批向公司提供借款共计6122894.2元，均有公司资金流水予以证明，约定期间公司在资金允许的情况下分期分批向上诉人还款，这件事不但已多次向公司所有股东进行了说明，而且每月都向所有股东提供了详细的财务报表。一审法院仅凭转账2500000元超过注册资本就认为存在侵害其他股东权利的可能，但是上诉人提供的奇幻公司所有进出账流水情况完全能证明王刚为公司发展无偿提供借款共计6122894.2元，而且立龙菁英中心在一审中也未能证明高通公司和创业邦不知晓公司账目情况及是否同意此情况，所以上诉人并没有违反合同的约定，更没有“严重违反本合同”。三、奇幻公司为向宁波市政府申报科技项目，需要在宁波市江北区设立公司，按要求需要个人股东占股50%以上，同时需要另一位科技带头人朱策作为股东参与。迄今为止，浙江奇幻城影视科技有限公司尚未开展业务，亦无任何收益。第一次新公司申报获奖项目未获通过，第二次申报正在进行之中，期间所有情况已通过电话和见面的方式向被上诉人和其他股东进行说明，立龙菁英中心亦无任何异议。一审判决认为王刚未按照合同约定的程序经董事会审议，亦属违约，已经触发了相关回购条款的启动，显属错误，因为王刚的行为没有达到触发股权回购请求权的“严重违反本合同”的严重违约。保护股东合法权益是股东股权回购请求权的立法目的之一，但是投资人不可试图通过此条款免除自身风险或规避市场风险。被上诉人强行要求王刚回购股权，是严重违反投资协议约定的，也是自行规避市场风险的行为，在王刚没有出现“严重违反本合同”的重大违约情形下，而只是在公司的正常经营行为和经营风险的情况下难以触发股东的股权回购请求权。综上所述，一审法院认定事实和适用法律有错误，特依《中华人民共和国民事诉讼法》相关的规定，提起上诉，请予改判为立龙菁英中心的股权回购请求权不能成立。立龙菁英中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持一审判决。奇幻公司述称：同意王刚的上诉意见。立龙菁英中心向一审法院起诉请求：1.依法判令王刚回购立龙菁英中心所持有的奇幻公司的全部股权，并返还出资款5000000元；2.依法判令王刚赔偿立龙菁英中心损失（以5000000元为基数自2016年9月19日至王刚回购之日止按照10%的年复利计算）；3.本案的诉讼费、律师费、保全费由王刚承担。一审法院认定事实：2016年9月19日，立龙菁英中心与奇幻公司及奇幻公司原股东王刚、案外人王宇、案外人黑洞穿越合伙企业、案外人暴风公司签订《投资协议书》，约定：立龙菁英中心向奇幻公司投资5000000元，其中118500元用于奇幻公司增资，4881500元进入资本公积，增资后，立龙菁英中心占股5%，其他各股东所占股份按其原出资金额所对应的比例相应调整；本次投资完成后，不能将投资款用于偿还公司、公司实际控制人、公司股东及高管为其他公司担保而产生的贷款及欠款；投资完成后，立龙菁英中心作为奇幻公司股东按其持股比例享有投票表决权，股东会表决的事项包括：……（3）并购或处置（包括购买和处置）超过50万元的资产，（4）对外担保、抵押或者设置任何权益负担，任何对外贷款及提供借款，（5）关联交易，（6）对公司及其子公司章程的修改或通过新的公司章程……；增资后，奇幻公司将成立董事会，董事会由4名董事构成，其中立龙菁英中心及其关联方有权委派1名董事，代表其享有在董事会的投票权及《中华人民共和国公司法》赋予董事的全部权利，且有权列席参加奇幻公司内部办公会，董事会至少每半年召开一次；王刚、案外人王宇、案外人黑洞穿越合伙企业不得从事与奇幻公司相竞争的业务，不得单独设立或参与设立、经营或以任何形式（包括并不限于以股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等身份）与奇幻公司业务相竞争的经营实体，也不得通过或指示其亲属或其他关联方从事前述行为等条款。王刚、案外人王宇、案外人黑洞穿越合伙企业、案外人暴风公司在《投资协议书》中同时向奇幻公司承诺：若奇幻公司为开展业务需要在其注册地址以外的任何其他地区设立子公司或分支机构，则需征得股东会同意；本次投资完成之前奇幻公司已进行的关联交易，不存在损害奇幻公司利益的情形，本次投资完成后，奇幻公司应逐渐减少直至完全消除关联交易。确需发生的关联交易应由相关方依据市场价格，按照公平、公允的原则签署相关协议，以明确权利义务，并按照公司章程和相关制度规定履行内部决策程序等内容。协议各方均在签署页签章确认。合同签订后，2016年10月26日，立龙菁英中心向奇幻公司转账支付5000000元，后奇幻公司办理了工商变更登记。2017年5月2日，案外人高通公司以投资人的身份与立龙菁英中心、王刚、案外人王宇、案外人黑洞穿越合伙企业、案外人暴风公司签订《增资协议》，约定：案外人高通公司向奇幻公司投资1000000元，其中20420元用于奇幻公司增资，增资后，案外人高通公司占股0.85%，其他各股东所占股份按其原出资金额所对应的比例相应调整；除非经案外人高通公司和立龙菁英中心、案外人黑洞穿越合伙企业、案外人暴风公司事先书面同意，自2017年5月2日起至王刚、案外人王宇不再作为奇幻公司股东或员工之日（以较晚发生者为准）后的二年期限届满之日止的这段时间内的任何时间，王刚、案外人王宇不得且应促使其每一关联方不得直接或间接地拥有、管理、从事、经营、咨询、提供服务、参与任何与竞争业务存在竞争的实体，开展或从事任何竞争业务，或以其它任何形式参与任何竞争业务；王刚与案外人王宇承诺，全力从事公司业务并尽最大努力发展公司业务，切实履行管理人职责，保护公司利益，不得进行任何违背公司利益的对外交易；各方之间的一切通知均应以中文写成，经专人送达、传真或快递递达至合同列明的地址等条款。协议中对“竞争业务”明确约定为：“指从事任何与公司现有或拟从事的业务相同、类似或构成直接或间接竞争的活动；公司现有和拟从事的业务主要包括：VR技术开发、推广、转让；VR内容产品制作、设计；销售电子产品、计算机、软件及辅助设备。（以工商登记为准）”。协议附件对于流动资金披露为：“于签署日，除向创始人股东王刚的借款人民币90万元尚未偿还外，公司不存在银行借款、其他金融借款或其他方式的未偿还借款”。披露关联企业包括：案外人黑洞穿越合伙企业和案外人超感公司。同日，《增资协议》各方另签订《合资合同》，约定：董事会是合资公司的最高权力机构，决定合资公司的一切重大事项，包括并购或处置（包括购买及处置）超过500000元的资产，关联交易等；董事会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名；董事会定期会议每年召开一次等合同条款。合同约定的通知方式与《增资协议》中约定一致，合同另针对立龙菁英中心和案外人高通公司所投资金的回购条款，董事会议事规则，决议方式，严重违约的定义及后果做出了明确约定。各方均在《增资协议》和《合资合同》签署页签章确认。后奇幻公司完成了工商变更登记手续，王宇担任法定代表人。2017年，案外人创业邦以投资人的身份与立龙菁英中心、王刚、案外人王宇、案外人黑洞穿越合伙企业、案外人暴风公司、案外人高通公司签订《增资协议》，约定：案外人创业邦向奇幻公司投资1000000元，其中20420元用于奇幻公司增资，增资后，案外人创业邦占股0.848%，其他各股东所占股份按其原出资金额所对应的比例相应调整。协议对王刚作为原始股东应履行的义务、竞业规定、披露事项、董事会职责等内容亦做了约定。各方均在《增资协议》和《合资合同》签署页签章确认。后奇幻公司完成了工商变更登记手续，王刚担任法定代表人。此后，案外人暴风公司将其名下股权转让给案外人李悦。案外人王宇退出奇幻公司，登记在其名下的股权部分分配给其他各股东，部分转让给案外人讯飞云创公司。2018年，立龙菁英中心与王刚、案外人讯飞云创公司、案外人黑洞穿越合伙企业、案外人李悦、案外人高通公司、案外人创业邦签订《合资合同》，约定：第5.6.4条约定了针对立龙菁英中心、案外人高通公司、案外人创业邦的回购条款内容进行变更，约定：......立龙菁英中心、高通公司和/或创业邦在此后任何时间均有权要求王刚和/或奇幻公司在相当于下列金额中较高者的购买价格回购立龙菁英中心、高通公司和创业邦持有的全部或部分公司股权……；第7.5.1条约定了董事会职权及各方参与权，其中第（一）项约定，对于奇幻公司及其子公司章程的修改或通过新的公司章程，应经董事会审议一致通过及各方一致通过，并根据届时的法律法规要求报审批机关批准或备案后，方为有效；第7.5.2条约定了应经董事会审议的重大事项：其中第（四）项、第（十二）项分别规定，对于关联交易、对于从事经合理预期可能对立龙菁英中心、高通公司和/或创业邦的权利产生不利影响的行为等重大事项，应经董事会审议通过；第7.6.3条约定了董事会议事规则：针对合同7.5.2款中重大事项……第十二项……应经董事会审议并取得2/3以上表决权票通过，同时取得立龙菁英中心同意，和高通公司、创业邦双方中至少一方的同意后，方可生效。对于7.5.2款中第四项……需要经董事会审议并取得2/3以上表决权票通过，同时取得立龙菁英中心、高通公司和创业邦的同意后，方可生效……任何决议事项，董事及各方（如适用）以书面形式一致表示同意的，可以不召开董事会会议，直接作出决议，前提是需由全体董事及各方（如适用）在决议文件上签名、盖章；第7.8条约定了王刚严重违约的情形及后果：王刚特此同意，其将促使并确保奇幻公司的子公司在从事合同第7.5条所述需各方同意的类似行为时，均需提交公司董事会按照合同第7.6条约定的议事规则审议通过，且均应获得相关方的同意（如适用）。如王刚未按照合同约定行事的，视为王刚严重违反合同，且其他各方有权行使其在合同和适用法律下可得的任何救济。另查，2017年10月16日，奇幻公司通过招商银行向王刚付款900000元，付款回单摘要为还款；2018年9月5日，奇幻公司通过招商银行向王刚付款2500000元，付款回单摘要为还款。庭审中，王刚对奇幻公司上述还款事实予以确认。再查，2019年4月4日，天津市北方公证处（以下简称北方公证处）出具（2019）津北方证经字第2492号公证书，内容如下：2018年12月07日，王刚通过电子邮箱向股东的相关人员的发送电子邮件，载明内容：“尊敬的各位股东，周末好！……第一需要今年内在宁波市江北区家公司；第二需要我本人成为法人和第一大股东；第三需要创业团队所占股份超过50%；第四注册资金500万以上，实际到位100万……为满足条件，我们拟在宁波市江北区家公司，法人王刚，注册资金500万，股东为王刚51%、朱策20%、奇幻科技29%。同时我本人承诺，拟成立的该公司我名下所占的51%股份及由此产生的所有利益均归于奇幻科技，直到在适当的时候我把名下股份原价转让给奇幻科技。对于该事项我需要获得您的支持，请您在12月10日17:30之前回复该邮件是否同意这一计划……”。2019年4月4日，北方公证处出具（2019）津北方证经字第2493号公证书，内容如下：2018年12月10日，高通公司工作人员回复王刚电子邮件，载明内容：“王总……您所提及的关于在宁波按照您所提议的股份结构设立公司，而奇幻仅持有29%股份，剩下的利益分享由您个人对奇幻的承诺来实现连接，从高通作为奇幻的股东角度而言我们认为是欠妥的……”。2019年4月4日，北方公证处出具（2019）津北方证经字第2494号公证书，内容如下：2018年12月10日，创业邦的工作人员回复王刚和高通工作人员的电子邮件，载明内容：“创业邦同意高通意见，另外如果VIE股权质押是否会在工商上体现，如果过程比较繁琐，建议代持方式也可以，其他意见无”。2019年4月25日，北方公证处出具（2019）津北方证经字第3051号公证书，内容如下：2019年3月12日，立龙菁英中心工作人员向王宇、王刚等人发送电子邮件，载明内容“……一、贵司在2018年度一整年未召开股东会及董事会……望能于3月底4月初召开股东会及董事会，了解贵司2019年公司计划及发展安排。二、贵司在2018年中，原计划在宁波注册子公司，并用电子邮件征询过各方股东。但并未听及该子公司的下一步音讯、未来规划及具体时间安排等。望告知……”。又查，2017年3月28日，案外人超感公司向奇幻公司付款2000000元；2017年5月27日，案外人超感公司向奇幻公司付款3000000元；2018年9月3日，案外人超感公司向奇幻公司付款3000000元。奇幻公司收款回单记载均为货款。案外人超感公司系奇幻公司关联方，超感公司的股东为案外人胡威徽、王刚和案外人宁波梅山保税港区奇骏信息科技合伙企业（以下简称“宁波奇骏”）。王刚直接持有超感公司39%股权，通过案外人宁波奇骏间接持有超感公司10%股权，即王刚通过直接和间接方式共计持有关联方超感公司49%的股权。王刚与关联方案外人超感公司进行的关联交易未经董事会审议通过。2018年12月17日，王刚在未经董事会同意或全体董事授权的情况下，与奇幻公司、案外人朱策共同成立奇幻城公司。奇幻城公司与奇幻公司在其“技术开发、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务”等主营业务领域的经营范围相同。一审法院认为，立龙菁英中心与王刚、案外人王宇、案外人黑洞穿越合伙企业、案外人暴风公司、奇幻公司、案外人高通公司、案外人创业邦、案外人李悦及案外人讯飞云创公司自2016年9月至2018年期间签订的《合资合同》等与投资有关的相关合同，不违背我国法律法规的禁止性规定和社会公共利益，也不违反公司章程的有关约定，系各方当事人的真实意思，合法有效，各方应予以遵守。本案的争议焦点为：王刚在履行案涉各协议及合同的过程中行使奇幻公司管理职责是否存在违约行为，其回购条件是否已经成就。对于王刚是否存在违约行为，应从以下几方面进行分析：1.案涉两份《增资协议》中均披露了案外人超感公司系关联公司，故奇幻公司与案外人超感公司之间的交易应属关联交易。依据各方于2018年签订的《合资合同》约定，关联交易需要经董事会审议并取得2/3以上表决权票通过，同时取得立龙菁英中心、案外人高通公司、案外人创业邦的同意后方可生效；任何决议事项，董事及各方以书面形式一致表示同意的，可以不召开董事会会议，直接作出决定，前提是需由全体董事及各方在决议文件上签名、盖章。王刚虽辩称其系为奇幻公司利益而与超感公司进行交易，但其未履行合同约定的程序，难以确定交易的公允性。且王刚提交的账册中记载的交易金额、付款时间与其提交的奇幻公司与超感公司之间的合同约定出入较大，亦无法证明其抗辩理由。故应视为王刚违约。2.案涉两份《增资协议》中均披露了奇幻公司欠付王刚个人欠款900000元的事实，并确认无其他未偿还借款，王刚通过奇幻公司于2018年9月5日向其名下个人账户转账2500000元，金额已超过奇幻公司的注册资本，存在侵害其他股东权利的可能，依据各方于2018年签订的《合资合同》约定，属于从事经合理预期可能对立龙菁英中心、案外人高通公司、案外人创业邦的权利产生不利影响的行为，应经董事会审议并取得2/3以上表决权票通过，同时取得立龙菁英中心同意和案外人高通公司、案外人创业邦至少一方的同意后方可生效。王刚未按照合同约定的程序经董事会审议，仍属违约。3.关于奇幻城公司，庭审中王刚主张其在奇幻城公司中的股份系依主管机关要求，其所占股份及收益均归奇幻公司所有，故可以视为奇幻城公司系奇幻公司的控股子公司。依据各方于2018年签订的《合资合同》约定，王刚特此同意，其将促使并确保公司的子公司在从事本合同所述需各方同意的类似行为时，均需提交公司董事会按照本合同约定的议事规则审议通过，且均应获得相关方同意，否则视为王刚严重违反本合同，其他各方有权行使其在本合同和适用法律下可得的任何救济。王刚称其通过邮件、电话等方式向各股东进行了说明，立龙菁英中心未提出异议的抗辩理由，不符合合同约定，本院不予采信。王刚未按照合同约定的程序经董事会审议，亦属违约。王刚的上述违约行为，均违反了各方于2018年签订的《合资合同》的约定，已经触发了相关回购条款的启动。立龙菁英中心于2019年3月22日提起诉讼后，王刚收到传票等应诉材料后，以双方要求庭外和解为由向法院递交延期开庭申请，该案于2019年6月24日开庭审理本案已给予其充分的调解期和补救时间，但王刚均未依约采取措施予以补救。相关回购条款是当事人特别设立的保护投资人利益的条款，属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排，相对方违反合同约定时，回购条件业已成就。故立龙菁英中心主张要求王刚回购其所持有的奇幻公司全部股权并返还5000000元投资款的诉请，符合合同约定，且不违反法律规定，故予以支持。关于立龙菁英中心主张赔偿损失的问题，依据合同中投资款回购条款约定，立龙菁英中心可以5000000元投资款为基数自高通公司《增资协议》签署日至股权被回购之日止按照每年7%的复利计算主张损失，于法有据，应予以支持。其余部分无事实和法律依据不予支持。关于立龙菁英中心主张律师费的诉讼请求，其未提交相关证据予以证实，不予支持。一审法院判决：一、判决生效之日起十五日内，王刚向天津立龙菁英企业管理中心（有限合伙）回购股权及回购款5000000元；二、判决生效之日起十五日内，王刚以回购款5000000元为基数按照7%的年复利标准向天津立龙菁英企业管理中心（有限合伙）给付自2017年5月2日至实际回购股权之日止的损失；三、驳回天津立龙菁英企业管理中心（有限合伙）其他诉讼请求。案件受理费28108.5元，保全费5000元，由王刚负担，并于判决生效之日起十五日内给付天津立龙菁英企业管理中心（有限合伙）。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，民事主体从事民事活动应当遵循诚信原则，秉持诚实、恪守承诺。本案中，一审法院依据立龙菁英中心一审诉讼过程中提交的证据材料及庭审查明的事实依法确认王刚在履行案涉合同过程中，存在多项违反合同约定的情形，并据此判决王刚承担相应的违约责任是正确的，本院予以确认。二审诉讼过程中王刚坚称其行为不构成严重违约的抗辩理由缺乏事实依据，且不能提交新证据支持其上诉理由，故本院对王刚的上诉请求不予考虑。此外，一审判决对于王刚上诉理由所涉及的相关问题已经给予了充分的注意和论述，本院不再赘述。综上所述，王刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56217元，由上诉人王刚负担。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  豆 艳审判员  卢 磊二〇一九年十一月四日法官助理孔娇阳书记员陈晓娜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……