陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)陕04民终2348号 上诉人（原审原告）：张新喜，曾用名张鑫熙，男，1965年2月23日出生，汉族，住陕西省兴平市，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：杨文星，陕西秦直道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高晗，陕西秦直道律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：陕西义合房地产开发有限公司，住所地西安市。 法定代表人：张欢龙。 被上诉人（原审被告）：淳化县住房和城乡建设局，住所地陕西省咸阳市淳化县。 负责人：程继锋，该局局长。 上诉人张新喜与被上诉人陕西义合房地产开发有限公司（以下简称陕西义合公司）、淳化县住房和城乡建设局（以下简称淳化住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省淳化县人民法院(2019)陕0430民初354号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 张新喜诉称：一、本案涉及合同《淳化县保障性住房东坡窑洞开发建设项目合同书》，该合同名为委托开发合同，实为土地出让合同性质。1、该合同中明确约定了该宗土地的出让价格为约1200万元，山坡取土工程费用约为1200万元，两费用相抵。被上诉人淳化住建局作为政府部门无权作出出让该宗土地的决定，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。2、该合同也并非委托开发合同，淳化住建局并无实际开发的权利。不管是谁开发，均应对土地性质进行认定，对于上诉人张新喜己经完成实际的施工工程量，双方对此是实际认可的。在庭审中淳化住建局也仅仅是要求合同显示的当事人陕西义合公司主张权利，但陕西义合公司在整个施工过程中并未实际介入，亦未实际支付费用，也亦未实际参与管理，山坡取土费用均由上诉人张新喜支付并参与管理因而针对该施工合同，张新喜为实际的施工人且是挂靠名义下的实际的实际施工人，城乡建设局理应向张新喜支付实际费用。二、《淳化县保障性住房东坡窑洞开发建设项目合同书》包含着建设施工合同的法律关系，表面上由被上诉人淳化住建局与被上诉人陕西义合公司签订，但该合同中约定的削坡取土工程的实际施工人为上诉人张新喜个人。1、上诉人张新喜借用被上诉人陕西义合公司的名义与淳化住建局签订涉案合同。上诉人张新喜己经实际完成山坡削土工程，是该合同项目下削坡取土工程的实际施工人，应享有合同权利。本案庭审过程中，被上诉人淳化住建局在庭审中己经认可上诉人张新喜己经完成了案涉合同中约定的工程以及工程量的基本事实，只是对于该工程的工程造价不予认可。2、被上诉人淳化住建局让上诉人张新喜借用陕西义合公司的名义对该宗土地进行山坡取土工程的行为是客观存在的。淳化住建局对该宗土地无出让权，但是有权对该宗土地进行平整，淳化县住和城乡建设局的无权出让行为并不影响张新喜作为实际施工人在完成施工后讨要工程款的权利。在陕西义合公司未介入任何工程部分，亦未实际参与管理施工，张新喜完全实施了工程的全部事项，淳化县住舅和城乡建设局作为唯一受益人的情况下，张新喜有权要求作出施工决定的淳化县住舅和城乡建设局支付相应的工程款。综上所述，上诉人张新喜与本案有直接利害关系，系本案适格的原告，请求二审法院：依法撤销（2019）陕0430民初354号民事裁定书，并指令原一审法院继续审理。 淳化住建局未答辩。 陕西义合公司未答辩。 一审法院认定事实，本案在审理过程中，原告变更其诉讼请求，撤回了对被告义合公司的诉讼请求，但坚持以义合公司为被告继续诉讼，不愿撤回对该公司的起诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，起诉应有具体的诉讼请求和事实、理由，原告张新喜对义合公司的起诉因无具体的诉讼请求，不符合起诉条件，应驳回原告对被告义合公司的起诉。 原告起诉被告淳化县住建局，被告淳化县住建局对张新喜的原告主体资格提出异议，认为张新喜起诉被告淳化县住建局所依据的保障性住房开发合同的性质是委托开发合同，而非建设工程施工合同，张新喜并非合同相对人，无权提起建设工程施工合同之工程款的诉讼请求。原告就其诉讼主体是否适格提交了张新喜个人身份信息、《淳化县保障性住房东坡窑洞开发建设项目合同书》、《淳住建发（2011）102号淳化县住房和城乡建设局关于淳化保障性住房东山窑洞开发建设项目规划设计要求的批复》及建设项目选址意见书，拟证明自己是案涉保障性住房开发合同的实际签订人，也是合同项下取土工程的实际施工人，属于合同当事人。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告淳化县住建局质证认为，从原告提交的保障性住房开发合同可看出，合同双方当事人系被告淳化县住建局与义合公司，原告张新喜仅是义合公司签订合同时的代表而非合同当事人；原告提交的证据不能证明义合公司已按照合同约定完成了该项目前期土地平整工作，反而可以证明被告已履行了合同中的协助义务，积极向国土局进行了报备。 一审法院认为，以上证据中《淳化县保障性住房东坡窑洞开发建设项目合同书》的签订系甲方淳化县住建局和乙方义合公司，原告张新喜在该合同中义合公司“法定代表（或委托人）”处签了名，并加盖义和公司的印鉴，足以证明该合同的乙方主体为义和公司，而非原告张新喜个人。原告张新喜虽主张该合同是其借用义合公司名义签订的，但未能提交足以推翻该合同记载事项的相关证据，不足以证明张新喜系该合同的实际当事人，享有合同权利，根据合同相对性原则，张新喜与本案无直接利害关系。另外，原告张新喜称其按合同约定完成了相关削坡取土工程，但其并未能提交任何关于工程实际施工、交工、验收的相关证据，其关于实际施工人身份的主张不能成立，无权就案涉合同所涉及的建设施工部分突破合同相对性，故原告张新喜不是本案适格的原告。综上所述，张新喜对义合公司、淳化县住建局的起诉不符合法定起诉条件，应驳回起诉。裁定：驳回原告张新喜的起诉。 本院认为，被上诉人淳化住建局与被上诉人陕西义合公司签订的《淳化县保障性住房东山坡窑洞开发建设项目合同书》详细约定了土地问题、工程要求、工程进度、竣工时间、违约责任、产权归属等内容。该合同符合《中华人民共和国合同法》关于建筑工程合同的规定，因该合同引起的纠纷属于建设工程施工合同纠纷。 上诉人张新喜主张，其为项目实际施工人，在2011年7月就对合同约定的地点进行削坡取土，于2012年6月完成山坡削土工程，后因项目审批问题，项目搁置至今。为证明其主张，上诉人张新喜提交证据《淳化县保障性住房东山坡窑洞开发建设项目合同书》、《淳化东坡鑫都华府项目合作协议》；在该合同实施过程中，张新喜个人又与陕西义合公司签订该协议，协议约定由张新喜对该项目投资、管理、受益，并向被上诉人陕西义合公司支付项目管理费。另，本案一审调查笔录中，陕西义和公司副总经理赵某某陈述：上诉人与两被上诉人之间的项目合同事宜，项目由上诉人张新喜一手经办，公司只是盖个章。上述两份证据及一审调查笔录，可以证明上诉人张新喜借用陕西义合公司资质并实际施工。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条规定，上诉人张新喜可以实际施工人身份起诉被上诉人陕西义合公司、淳化住建局，符合法定起诉条件，应当依法受理。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，上诉人张新喜撤回对被上诉人陕西义合公司的诉讼请求，但坚持不撤回对其起诉。人民法院可以变更陕西义合公司诉讼参与人地位，列为本案第三人参与本案诉讼。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销陕西省淳化县人民法院（2019）陕0430民初354号民事裁定； 二、本案指令淳化县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 赵国华 审 判 员 庞 宏 审 判 员 王 葆 二〇一九年十一月十日 书 记 员员聪聪 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条【裁定上诉处理】第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。