河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终2994号上诉人（原审原告）：董自强，男，1973年2月25日出生，汉族，住河南省叶县。上诉人（原审原告）：虎高峰，男，1970年2月10日出生，回族，住河南省叶县。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈绪，河南容克律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：许涛，河南博识律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张燕淼，男，1965年12月17日出生，汉族，住河南省叶县。被上诉人（原审被告）：张立新，男，1968年8月16日出生，汉族，住河南省叶县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：聂文来，平顶山市叶县昆阳法律服务所法律工作者。上诉人董自强、虎高峰因与被上诉人张燕淼、张立新合伙协议纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2019）豫0422民初1297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人董自强、虎高峰及其共同委托诉讼代理人陈绪、许涛，被上诉人张燕淼、张立新的共同委托诉讼代理人聂文来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董自强、虎高峰上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或查明事实后依法分割合伙净利润。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审事实认定不清，法律适用错误。一、关于分配方案问题。一审法院认为“…并不能以此认定虎高峰、董自强、张燕淼、张立新均同意平均分配利润，故二原告要求的利润分配方法，本院不予支持”，系法律适用错误。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”之规定，从一审法院查明的事实来看，上诉人虎高峰出资710000元，其出资额最多，应当按照上诉人虎高峰的意见处理，并且上诉人虎高峰主张在收回投资款后对合伙利润平均分配，也对其他合伙人来说，极为公平，况且从一审中上诉人与被上诉人四人共同向第三人杨会强借款时，给第三人杨会强出具的借条上明确显示“平均每人借款27500元”也可以反映出上诉人与被上诉人四人合伙系平均分配的情况，退一步而言，即便上诉人与被上诉人没有约定分配方案，人民法院也应当对双方的合伙财产公平分配，可以参照《合伙企业法》第三十三条“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”进行处理，不能以未有约定为由拒绝裁判。二、关于《叶县昆阳会计师事务所出具的账目说明》是否能作为本案定案的依据问题。一审法院认为“叶县昆阳会计师事务所出具的账目说明系二原告单方委托，不能仅以此作为定案的依据，原告没有其他证据证明净利润的具体数额，对其该项诉讼请求本院不予支持。”，显系错误。1，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”之规定，上诉人一方可以自行委托第三方鉴定机构进行鉴定，法律并不禁止上诉人一方单方委托进行鉴定，被上诉人虽然在庭审中提出异议，但一审法院在向其释明是否申请重新鉴定时，被上诉人明确表示不鉴定，也就是一审法院将举证责任分配给了被上诉人，被上诉人放弃了其提出的对上诉人提供的情况说明的异议进行举证的义务，那么被上诉人就应当承担举证不能的法律后果，无法推翻该情况说明，况且该证据系第三方鉴定机构在恪守职业道德中立立场上按照法律程序作出的，根据民事诉讼优势证据的原则，该证据应当作为本案的定案依据，况且从本案中一审事实查明部分“…另查明，1，虎高峰、董自强委托叶县昆阳会计师事务所出具的对张立新、郭中山、张志民明细汇总情况显示：，一审法院也明确地适用了该证据，然而，一审法院又在法律适用的说理部分称不能作为定案依据，自相矛盾，存在严重错误。2，上诉人在一审提供了据以作出情况说明的账目基础，并非上诉人没有其他证据证明净利润的具体数额。3，即便一审法院不采纳该情况说明，其应当对上诉人提供的账务自行核算或者依照《民事诉讼法》第七十六条第二款“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”之规定依职权委托鉴定，从而查明事实，不能在当事人提供账务的情况下，拒绝查明事实。三、关于合伙利润问题。1，被上诉人在合伙事务中负责财务管理，对于合伙帐务比较清楚，按照民事诉讼法司法解释第一百七十四条“民事诉讼法第一百零九条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”，如果一审法院认为上诉人提供的证据不足，那么就应当将不到庭就无法查明案件事实的被上诉人据传到庭，查明案件事实。否则，就应当根据民事诉讼证据优势证据规则，将上诉人所提供的证据作为定案依据。况且，上诉人在一审中提交了充足的证据用以证明合伙收入支出等情况，可以核算出合伙利润，然而一审法院在没有相反证据证明的情况下，对上诉人提交的证据置之不理，是为严重的错误。2，一审法院认为“且虎高峰称收到利息130000元多，双方既然是合伙关系，出资也系合伙财产，合伙人之问应共享利益、共担风险，不应该既分割利润又拿利息”，上诉人持不同意见，该笔13万元利息，系由上诉人与被上诉人四人为了合伙事宜共同以上诉人虎高峰名义对外从事的借款而产生的利息，因此，该笔13万元利息才支付给虎高峰，有虎高峰对外支付利息，四人对该笔利息的支付是认可的，一审法院作出如此认定，显然是因为事实没有查清楚。根据上述，上诉人认为，根据民事诉讼法第二条之规定，查明事实，定纷止争是人民法院之责任，然而一审法院却并未尽职尽责。上诉人与被上诉人之间正因为对合伙利润分割事宜存在异议才诉至人民法院，上诉人缴纳巨额诉讼费用，在一审中提交了大量的账目信息，然一审法院却连合伙盈亏、分配方案等均未查清楚，不能够有效解决矛盾，是为严重渎职。退一步而言，若一审法院查明合伙利润为0而驳回上诉人的诉讼请求，上诉人自无话可言，然而本案中在一审没有查清事实的情况下，径行驳回上诉人的诉讼请求，那么上诉人通过法律途径解决纠纷的目的就难以实现，将不利于社会稳定。一审法院认定事实不清，适用法律错误。张燕淼、张立新辩称，原审判决正确，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、上诉状诉称的分配方案问题，被答辩人在一审中没有足够的分配方案证据向法庭提供。根据《民诉法》第64条规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据”两被答辩人既然在合伙期间所产生的利润平均分配，仅凭自己的想象主张自己的权利，人民法院不会支持的，在一审中，两被答辩人诉称答辩人与被答辩人系合伙关系，但两被答辩人并没有提供合伙关系的依据。根据《民法通则》第32条规定：“合伙人应当对出资的数额，分配，债务分担，入伙退伙，合伙终止等事项，订立书面协议”，依据法律的规定，被答辩人应对自己的主张有责任提供证据，在一审中，两被答辩人仅提供一份录音，但不能证据合伙关系的成立。即是合伙关系成立，但两被答辩人主张的利润分配错误，且两答辩人不予认可两被答辩人主张的事实。原审判决书在认为部分已明确了本案的事实，对两被答辩答辩人的主张予以否认，原审判决对两被答辩人的分配方案不予支持是正确的，该判决体现了法律的公开、正义。二、两被答辩人在一审中提供的叶县昆阳会计师事务所的情况说明不是定案的依据，上诉状第二部分，被上诉人仍是坚持自己的主张正确，原审判决不认定系错误。被答辩人的上诉理由与法无据。根据《最高人民法院司法鉴定工作暂行规定》第4条规定：“凡需要鉴定的条件，应当由人民法院鉴定机构鉴定，或者由人民法院司法鉴定机构统一委托鉴定”。依据该规定两被答辩人仅凭单方委托叶县昆阳会计师事务所的情况说明向法院起诉要示分得合伙利润，显然荒唐至极，在司法实践中，人民法院每起司法鉴定案件必须进行司法鉴定。两被答辩人盲目引用叶县昆阳会计师事务所的情况说明，原审判决不予认定，是体现了执法公正。两被答辩人在上诉状中所提出的上诉理由纯属无事实根据和法律依据，企图通过上诉挽回在没有新的证据的情况下，仅凭叶县昆阳会计师事务所的情况说明作为利润分配为依据，二审法院不会支持的。董自强、虎高峰向一审法院起诉请求：1、依法分割合伙净利润3971008元；2、诉讼费用由张燕淼、张立新承担。一审法院认定事实：2014年1月12日，（甲方）中国水利水电第一工程局有限公司南水北调中线叶县段四标项目经理部与（乙方）河南省鸿运建设工程有限公司签订小集土场回填复耕施工劳务合作协议书，约定甲方将夏李小集料场复垦退地工程交由乙方负责施工，张燕淼作为河南省鸿运建设工程有限公司的代理人在合同上面签字。2014年3月16日，（甲方）中国水利水电第一工程局有限公司南水北调中线叶县段四标项目经理部与（乙方）河南省鸿运建设工程有限公司签订建设工程施工劳务分包合同，约定将南水北调中线叶县段4标小集土场回填复耕工程由乙方负责施工，张燕淼作为河南省鸿运建设工程有限公司的代理人在合同上面签字。另查明：1、虎高峰、董自强委托叶县昆阳会计师事务所出具的对张立新、郭中山、张志民明细汇总情况显示：张立新账面收入3939000元，支出4149079元；郭中山账面收入1806500元，支出1805481元；张志民账面收入1102000元，支出720374.5元；张燕淼共计收入7672339.13元，支出5953000元，其中张燕淼的收入中包含，收到虎高峰现金710000元，收到张立新现金87000元，收到董自强现金73000元……；2．一审法院从叶县纪律检查委员会调取的张燕淼出具的情况说明显示：南水北调夏李土地复耕工程是其与虎高峰、董自强、张立新合伙承揽的。3、虎高峰、董自强出具了张燕淼与虎高峰的通话录音及虎高峰、董自强、张燕淼的谈话录音以证明双方之间系合伙关系，要求平分利润；4、虎高峰称其投资的710000元已全部收回系张燕淼给付，另外张燕淼给付其利润11000元及利息130000元多，其收到中国水利水电第一工程局有限公司南水北调中线叶县段四标项目部给付的两笔款，一笔520000元、一笔400000元，后其支付工人工资200000元，支出挖机费用139000元；5、董自强称收到张燕淼给其200000元和投资的本金100000元。一审法院认为，1、关于本案是否系合伙协议纠纷的问题。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，虎高峰、董自强称与张燕淼、张立新合伙承包涉案工程，但合同是张燕淼与中国水利水电第一工程局有限公司南水北调中线叶县段四标项目经理部签订的，张燕淼不认可双方系合伙，双方未签订合伙协议，但根据一审法院查明的案件事实及张燕淼出具的情况说明，能够证实虎高峰、董自强、张立新对涉案工程进行了投资并参与经营，双方形成合伙关系。2、虎高峰、董自强请求平均分割净利润3971008元是否有事实和法律依据问题。该案中虎高峰、董自强、张燕淼、张立新并未签订合伙协议，虎高峰、董自强称约定平均分配利润，张燕淼、张立新对此不认可，虎高峰、董自强提供的录音仅是对算账的事进行协商，并未对利润如何分配进行约定，笔录中只有董自强一人说“咱开始弄事的时候咱都说，挣钱了大伙平均分配……”，并不能以此认定虎高峰、董自强、张燕淼、张立新均同意平均分配利润，故二人要求的利润分配方法，一审法院不予支持。虎高峰与董自强均称投资的本金已收回，且虎高峰称收到利息130000元多，双方既然是合伙关系，出资也系合伙财产，合伙人之间应共享利益、共担风险，不应该既分割利润又拿利息，对本案的合伙事宜各方没有进行算账，另虎高峰、董自强提供的录音中出现双方协商外账的情况。现虎高峰、董自强要求分配利润3971008元，系二人根据叶县昆阳会计师事务所出具的账目说明自己进行核算得出的，叶县昆阳会计师事务所出具的账目说明系二人单方委托，不能仅以此作为定案的依据，二人没有其他证据证明净利润的具体数额，故对其该项诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回虎高峰、董自强的诉讼请求。案件受理费38568元，由虎高峰、董自强负担。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案系董自强、虎高峰向一审法院起诉请求依法分割合伙利润，而要求分割合伙利润，就需要先确认各方是否存在合伙关系，再确认合伙期间是否有利润存在，若可能有利润存在，则在此基础上再对可能存在的利润进行分割。本案中一审法院依据查明的案件事实及相关证据，认定虎高峰、董自强与张燕淼、张立新之间形成合伙关系，并无不当，且各方当事人就此均未提起上诉，应视为对该部分认定的认可，本院予以确认。对于合伙期间是否存在利润的问题，虎高峰、董自强与张燕淼、张立新未签订合伙协议，未对利润如何分配进行约定；董自强承认其收到张燕淼给其200000元和投资的本金100000元；虎高峰承认其投资的710000元已全部收回系张燕淼给付，另外张燕淼给付其利润11000元及利息130000元多，其收到中国水利水电第一工程局有限公司南水北调中线叶县段四标项目部给付的两笔款，一笔520000元、一笔400000元，后其支付工人工资200000元，支出挖机费用139000元；叶县昆阳会计师事务所对张立新、郭中山、张志民明细汇账收支情况出具的情况说明，只是对账面收支情况汇总出具说明，并没有对对合伙期间是否存在利润作出审计；虎高峰、董自强承认其要求分配利润3971008元，系二人根据叶县昆阳会计师事务所出具的账目说明自己进行核算得出的，系二人单方委托叶县昆阳会计师事务所出具的账目说明；张燕淼承认该工程已经完工验收，工程款也已经付完；虎高峰、董自强与张燕淼、张立新之间至今未进行合伙清算。上述情况说明，虎高峰、董自强目前提交的证据不足以证明其与张燕淼、张立新合伙期间是否存在利润的问题，一审据此认定叶县昆阳会计师事务所出具的账目系二人单方委托，不能仅以此作为定案的依据，二人没有其他证据证明合伙净利润的具体数额，进而对二人的诉请不予支持，并无不当。综上所述，董自强、虎高峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38568元，由上诉人董自强、虎高峰负担。本判决为终审判决。审判长  张小青审判员  尚少辉审判员  王光辉二〇一九年十一月十五日书记员  董雨彤附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；