河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终2900号上诉人（原审原告）：马凤荣，女，1971年12月3日出生，汉族，住河北省承德市双滦区。委托诉讼代理人：景国富，河北德律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：承德丽水房地产开发有限公司，住所地河北省承德市双桥区义泰兴**楼****房。法定代表人：蒋茂岐，经理。委托诉讼代理人：孙湘怡，河北骥腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈泽华，河北骥腾律师事务所实习律师。上诉人马凤荣因与被上诉人承德丽水房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初2155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马凤荣及其委托诉讼代理人景国富、被上诉人承德丽水房地产开发有限公司的委托诉讼代理人孙湘怡、陈泽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马凤荣上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求；一审、二审案件受理费、保全费、保险费均由被上诉人承担。事实和理由：一、本案应适用物权法和民法总则的相关规定认定合同有效，不应适用最高法院关于审理商品房合同纠纷适用法律若干问题的解释第二条的规定。最高法院的解释实施时间为2003年6月1日，物权法的实施时间为2007年10月1日，物权法实施之日，最高法院的解释不再具有法律效力。物权法第十五条规定当事人订立有关不动产物权设立、变更、转让或消灭的合同，除法律另有规定或当事人另有约定外，自合同成立时生效，不办理物权登记的不影响合同的效力。本条规定的法律另有规定是指某一部法律明确规定设立、变更、转让或消灭不动产物权的合同只有经过物权登记的合同才生效。本案的商品房预售合同属于不动产物权转让的合同。最高法院的上述解释与物权法的规定不一致，应适用物权法，即使该司法解释未被修改和废止，也不应再予以适用。司法解释不是法律。二、2009年最高法院关于合同法解释（二），对合同法第五十二条第（五）项关于违反法律行政法规强制性规定作出限缩性解释是指效力性强制性规定，房地产开发企业未办理商品房预售许可证承担的法律责任是行政机关给予行政处罚。根据行政许可法第八十一条规定，公民、法人或其他组织从事没有取得行政许可而应当取得行政许可活动的，行政机关应当予以制止，并依法给予行政处罚，行政处罚法规定行政处罚是对违反行政管理秩序的行为给予的惩罚，行政机关实施行政处罚应当责令当事人改正或限期改正违法行为。上述规定表明未办理商品房预售许可证违反的是行政管理性规定而不是效力性的规定。民法总则第一百五十三条规定，违反法律行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。三、商品房买卖合同为诺成性合同，合同是否有效从签订之日就已经确定，而不能通过合同是否履行来决定合同的效力，在双方当事人就订立商品房买卖合同的意思表示达成一致时，合同既产生约束力，即债权法上的约束力。四、商品房买卖合同依法成立后，上诉人的义务是缴纳购房款，被上诉人的义务是交付房屋并协助上诉人办理房屋所有权证。上诉人缴纳了购房款，被上诉人出具了收据，表明上诉人履行了合同的义务，被上诉人在约定的日期没有交付房屋属违约行为，根据合同法的规定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。五、被上诉人未与上诉人协商一致，单方要求上诉人支付高于购房协议中约定的房价，违反民法总则第八十六条关于营利法人从事经营活动，应当遵守商业道德，维护交易安全，接受政府和社会监督，承担社会责任的规定以及民法总则第一百三十二条关于民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的规定。合同变更的前提是合同合法有效。双方协商一致才可以变更合同。六、上诉人要求被上诉人承担律师代理费属于被上诉人违反合同约定所造成的损失，应该予以支持。七、诚实信用是民事主体从事民事活动应当遵循的根本原则，被上诉人在自己违约的情况下，非但不积极采取补救措施，反而在房地产市场出现价格大幅上涨的情况下，主张合同无效，明显违背诚实信用原则，一审法院支持被上诉人的主张认定合同（协议）无效，明显违背了社会主义核心价值观，损害了社会公共利益和司法公信力，纵容了违约的被上诉人，损害了守约的上诉人的合法权益，破坏了市场经济条件下交易的基本规则，不利于社会主义市场经济的完善和发展。综上所述，一审法院根据物权法第十五条和合同法第五十二条、五十六条，以及最高法院关于审理商品房合同纠纷适用法律若干问题的解释认定合同（协议）无效，属于对法律的理解和适用的错误，二审法院应当根据民法总则第七条、第一百五十三条规定以及合同法第六条和物权法第十五条规定认定合同有效，撤销一审判决，支持上诉人的请求。承德丽水房地产开发有限公司辩称:一、涉案卧龙山庄小区项目未取得商品房预售许可证，上诉人针对该小区房屋签订的《卧龙山庄商品房认购协议书》因违反法律的禁止性规定而导致无效。第一、依法成立的合同受法律保护。《中华人民共和国合同法》第七条规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”按照上述法律规定及立法本意，只有依法成立的合同才能受法律保护，才是合法有效的合同。针对不动产，《中华人民共和国物权法》第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。”也就是说，并非任何设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同都自合同成立时当然生效，只有该合同不违背法律的禁止性规定时才能依法成立并发生法律效力。第二、在房地产销售领域中，未取得商品房预售许可证明而订立的预售合同为无效合同，合同法第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”民法总则第一百五十三条也规定，“违反法律、法规的强制性规定的民事法律行为无效。”具体到房地产销售领域，城市房地产管理法第四十五条规定，“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”上述法律规定合同有效的条件之一是“不违反法律、行政法规的禁止性规定”，而预售商品房并签订预售协议则应当取得商品房预售许可证。如果违背该项规定，产生的法律后果是商品房预售合同无效。第三、具体到本案，截至目前，被上诉人仍未取得包括建设用地规划许可，商品房预售许可证在内的必要证照，不符合预售商品房的条件，与上诉人签订的《卧龙山庄商品房认购协议书》因违反法律的禁止性规定而为无效的协议。第四、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是生效且实施中的司法解释，应作为审理本案的依据。上诉人认为该解释不再具有法律效力，完全是主观臆断，没有任何法律依据。第五、上诉人要求交付房屋的诉讼请求是建立在认购协议有效的基础上的。因协议无效，该项诉讼请求无合法依据而不应得到支持。二、《卧龙山庄商品房认购协议书》为无效协议，上诉人要求支付违约金的诉讼请求，于法无据。按照法律规定，违反合法有效的合同承担违约责任的方式可以是支付违约金。上诉人要求被上诉人支付违约金，该请求成立的前提是认购书为有效协议，且协议中对违约金进行了明确约定。但因卧龙山庄小区未取得房屋预售许可证明，故针对该小区房屋订立预约协议书因违反法律的禁止性规定而为无效协议，不具备履行性。当事人所订立的协议归于无效后，便自始不具有法律上的约束力，也不能产生当事人所期望的法律后果。故上诉人要求支付违约金的诉讼请求明显与法律规定相悖，不应得到支持。三、上诉人要求被上诉人承担10000.00元律师代理费没有任何事实和法律依据，不应得到支持。上诉人委托律师代理诉讼是其行使诉讼权利的行为，是其与律师之间发生的委托合同关系，委托的法律后果及发生的相应费用应由委托人承担。被上诉人不是委托合同的当事人，也从未承诺过承担律师费，该项合同义务不应由被上诉人承担。且本案现有证据根本不能证明上诉人实际支付了律师费。另外，上诉人提起本案诉讼主张权利，被上诉人在接到法院通知后也是积极应诉，不存在虚假诉讼、滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务的情形。故原审判决驳回上诉人要求被上诉人支付律师费的诉讼请求，符合法律规定。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。马凤荣向一审法院起诉请求：请求确认原、被告签订的卧龙山庄商品房认购协议合法有效，被告履行交房义务；由被告向原告支付违约金至交付房屋之日止；由被告向原告支付律师代理费1万元；被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：根据当事人陈述及上述有效证据，本院审理查明事实如下：2008年7月9日，承德市双桥区大石庙镇庄头营村村民委员会与唐山嘉润房地产开发有限公司签订《合作开发建设协议书》，约定双方合作进行大石庙镇庄头营村城中村改造工程，即卧龙山庄小区工程。2010，原告与被告承继的唐山嘉润房地产开发有限公司承德市开发区分公司签订商品房预约协议书，约定购买卧龙山庄B2号楼5单元402室房屋，原告向其支付部分房款。2012年8月8日，大石庙镇庄头营村村民委员会与唐山嘉润房地产开发有限公司签订解除协议，解除双方关于大石庙镇庄头营村城中村改造项目签订的《合作开发建设协议书》及《关于建设卧龙山庄小区一期工程开发补充协议》。2012年8月9日，大石庙镇庄头营村委会与丽水公司签订协议书，约定丽水公司接续唐山嘉润房地产开发有限公司完成大石庙镇庄头营村城中村改造项目的开发建设，丽水公司承继大石庙镇庄头营村城中村改造项目，唐山嘉润房地产开发有限公司所产生的权利义务由丽水公司承继。后被告丽水公司就该案房屋与原告签订商品房认购协议书。被告至今未取得商品房预售许可证明。一审法院认为，原告关于《中华人民共和国物权法》第十五条作为上位法及新法应优先于《最高人民法院关于审理商品房合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条而适用的辩论意见,本院认为，根据《中华人民共和国立法法》的规定，在不同效力等级的法律规范或同等效力不同时期制订的法律规范对同一事项的规定发生冲突时，依据上位法优于下位法、新法优于旧法原则适用法律。而《中华人民共和国物权法》第十五条与《最高人民法院关于审理商品房合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定并非针对同一情形，不存在适用抵触。《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效……”，《最高人民法院关于审理商品房合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效……”该规定是对未取得商品房预售许可而订立的商品房预售合同效力的明确认定，属于《中华人民共和国物权法》第十五条中法律另有规定的情形，亦属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条确定的效力性强制性规定。本案被告至今仍未取得商品房预售许可，原、被告签订的商品房认购协议书违反法律强制性规定，归于无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力，因此原告依据认购协议要求被告交付房屋并给付逾期交房违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告承担律师代理费10000.00元的诉讼请求，首先，原告除委托代理合同外未提交其他证据证明律师代理费已实际发生；其次，《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》规定当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方直接损失的，人民法院可根据具体情况对无过错方提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持，而本案被告在诉讼中并不存在上述情形，因此对原告该项诉讼请求，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理商品房合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、原、被告签订的商品房认购协议书无效。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费6092.00元，由原告承担;保全费1888.00元，由原告承担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了以下证据,本院组织当事人进行了质证。证据一，《分房补充协议》、《分房确认书》，2017年5月4日，有两户有名称的，卧龙山庄小区C区C6号楼1单元602、B区B5号楼5单元1301室，补完差价的叫王钊华。用以证明：争议房屋已经验收达到入住条件。证据二，政府会议文件，一组六份：（1）【2015】11号《承德市人民政府专题会议纪要》；（2）承市政字【2015】34号《承德市人民政府关于承德市中心区房地产开发建设违法行为专项整治处置处理相关问题的意见》；（3）【2018】17号《承德市人民政府专题会议纪要》；（4）【2018】4-13号《承德市人民政府专题会议纪要》；（5）【2018】5-18号《承德市人民政府专题会议纪要》；（6）【2019】1-3号《承德市人民政府专题会议纪要》。用以证明：市政府这几次会议对包括卧龙山庄在内的房地产开发项目办理证照给出了明确的条件，被上诉人完全可以办理相应的证照，但被上诉人不积极履行，其行为属于恶意。证据三，装修照片，用以证明：房屋已经交付使用，业主正在装修房屋。证据四，光盘一张。2019年1月8日双桥区政府信访办主任、大石庙镇政府镇长的谈话录音，用以证明：五证问题已经经过解遗办解决，开发商不去办理相应证照。证据五，业主安艳玲的《C6-1-602物业缴费证明》，用以证明：房屋已经可以入住。证据六，河北省高级人民法院（2018）冀民申5483号民事裁定书，用以证明：不因为未办理商品房预售许可证而影响合同的效力。承德丽水房地产开发有限公司的质证意见为：证据一，《分房确认书》及《分房补充协议》，上诉人没有提交其原件，无法对证据的真实性进行核实，对该证据的真实性不认可，分房协议书中明确记载卧龙山庄项目手续不完善，综合验收不能进行，不允许入住；该证据同时证实涉案的小区不具备入住条件，与上诉人所陈述的证明目的不相符。证据二，六份会议纪要，对于证据来源不认可，政府的会议纪要不属于政府主动公开信息的范畴，不具备网上打印的条件。如果当事人提供可以通过申请政府信息公开，上诉人应该提供政府信息公开答复书的原件，或者申请法院调取；六份会议纪要记载的抄送部门不包括本案的上诉人，其持有该证据来源不合法；六份会议纪要内容与本案争议的双方签订的商品房买卖合同的效力无关；六份会议纪要解决的是，卧龙山庄小区未来办理产权登记的问题，并不涉及协议效力，特别是2015年11号会议纪要，该纪要明确表示了在相关手续办理完毕之前不允许入住，和小区的现状没有竣工验收不具备入住条件是一致的，与上诉人的证明目的恰恰相反，涉案的买卖协议在订立时未取得预售许可证，在开庭审判时仍未取得，不具备法律规定的协议有效的条件，这六份会议纪要并未免除被上诉人补办手续的义务。证据三，真实性、合法性、关联性均不予认可，照片不能体现拍照的地点是否为涉案的小区，与本案无关联性，且没有原件加以核对，也没有拍摄时间，不能证明上诉人所说的涉案小区具备入住条件。证据四，因为光盘没有当庭播放，我方仅就上诉人提交的光盘文字版的内容进行质证，对于该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，第一，对于录音证据的来源如果是当事人自行录制，是否取得被录制人的同意，需要证明其不是偷拍偷录的；如果不是当事人自行录制，也需要说明证据的录制人员以及提供的方式，通过什么途径取得的；第二，从内容上看谈话内容没有免除被上诉人办理五证的义务，信访解决的是卧龙山庄小区楼房办理房屋备案的问题，明确的说办证备案必须是五证齐全的；第三，本案争议的是协议效力，小区将来是否能够办理产权登记与本案争议的焦点无关。证据五，真实性不认可，该证据无原件进行核对，真实性无法确认；票据记载的是房款，不是上诉人所述的物业缴费通知。证据六，因为是打印件，真实性不认可。高贵斌案涉及的是民间借贷，裁定中说不能排除双方间存在民间借贷的关系，与本案的争议焦点无关联性。对于上述证据，本院经审查认为：证据一，《分房补充协议》、《分房确认书》，系复印件，被上诉人不予认可，且没有能与此核对的原件，依法不予采信。证据二，政府会议文件，虽系复印件，被上诉人亦不予认可，但基于政府会议文件的性质及上诉人的取得方式，依法予以采信。证据三，没有拍摄时间及地点，不能判断其与本案争议商品房的关联性，依法不予采信。证据四，上诉人没有出示原始载体，被上诉人不予认可，依法不予采信。证据五，系复印件，被上诉人不予认可，且没有能与此核对的原件，依法不予采信。证据六，高贵斌案的裁判文书中没有关于合同效力的认定，达不到上诉人的证明目的，依法不予采信。上诉人认为承德市人民政府《解遗办会议纪要》涉及诉争商品房所在小区的五证问题，系涉密文件，申请本院调取。本院经审查认为，双方当事人均认可案涉商品房至今没有取得《商品房预售许可证明》，上诉人申请调取的涉密政府文件，既非认定案涉《卧龙山庄商品房认购协议书》是否有效的法律依据，亦非办理《商品房预售许可证明》的依据，本院不予准许。本院经审理查明，上诉人二审提交的证据均没有记载案涉商品房已经具有商品房预售许可证明，亦没有记载被上诉人拖延办理商品房预售许可证明的情形，一审法院判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，承德市人民政府的数份文件只是协调有关部门解决案涉商品房所在小区的遗留问题，不能证明案涉商品房已经具备办理商品房预售许可证明的条件，且案涉商品房至今没有取得商品房预售许可证明，上诉人提供的证据尚不足以证明被上诉人具有拖延办理商品房预售许可证明的情形。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案被上诉人与上诉人签订《卧龙山庄预约协议书》后至今被上诉人未取得商品房预售许可证明，双方签订的该协议书违反上述规定，属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力，因此上诉人依据该协议要求被上诉人交付房屋并给付逾期交房违约金的诉讼请求，于法无据，不应支持。关于上诉人要求被上诉人承担律师代理费的诉讼请求，因其诉讼请求未予支持，且又未举出该费用已经实际发生的相关证据，故该请求亦不予支持。综合以上事实，上诉人的上诉请求本院均不予支持。综上所述，马凤荣的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6092.00元，由上诉人马凤荣负担。本判决为终审判决。审判长 刘 音审判员 李红梅审判员 孙琳丽二〇一九年十一月十三日书记员 包居正