广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂11民终841号 上诉人（原审被告）：钟山县天顺房地产开发有限公司，住所地钟山县城兴钟中路东侧壹号商业广场（******）。 法定代表人：蒙刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：岑璧辉，钟山县兴钟法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：董素珍，女，1971年7月6日出生，汉族，住钟山县。 被上诉人（原审原告）：潘宗庆，男，1963年3月9日出生，汉族，住钟山县。 委托诉讼代理人：董素珍，住钟山县，系被上诉人潘宗庆妻子。 上诉人钟山县天顺房地产开发有限公司因与被上诉人董素珍、潘宗庆商品房预售合同纠纷一案，不服钟山县人民法院（2019）桂1122民初296号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人钟山县天顺房地产开发有限公司上诉请求：请求依法撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判。事实和理由：本案所涉及的建设用地，钟山县人民政府在与上诉人签订的《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：钟国土资出[2013]11号）第六条明确约定：出让人同意在2013年7月2日前将出让宗地交付给受让人。由于部分被拆迁户对钟山县行政事业单位房屋拆迁安置补偿协议有不同意见，迟迟没有签订协议，直到2013年12月底还有被拆迁安置户没有从被拆迁房中搬离。2013年12月24日钟山县人民政府组织公安、教育、住建、卫生等多个部门对涉及“壹号商业广场”建设的住户进行强拆。按照合同约定，钟山县人民政府已逾期7个月才将建设用地交付上诉人。据此，本案一审判决认定的事实不清，没有按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定进行调查收集证据，故请求二审人民法院撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判。 被上诉人潘宗庆、董素珍答辩称：一、答辩人与上诉人签订的《商品房买卖合同（预售）》履行期间是从2017年1月1日至2017年12月31日。约定交房时间为2017年12月31日。上诉人到2018年9月20日，才为答辩人办理交房手续，逾期交房天数263天。二、上诉人诉称的事实与本案没有关联性。上诉人诉称，钟山县人民政府逾期7个月，于2013年12月底才将涉案的建设用地交付上诉人。上诉人诉称的事实，是上诉人与答辩人双方缔结《商品房买卖合同（预售）》4年前的事情，与本案没有关联性。上诉人据此提出免责，不符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，合同的免责事由应当是指在合同履行过程中客观存在的不能预见、不能避免和不能克服的法律事实，但是上诉人诉称的事实是在合同缔结之前就已经客观存在的事实，显然不属于合同履行过程中的免责事由。而且，上诉人在明知钟山县人民政府逾期7个月才交付建设用地的情况下，仍然与答辩人缔结合同并确定明确的交房日期，应该是自信能够履行合同义务，按期交房。最终导致无法按期交房，与答辩人无关。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，上诉人逾期交房的行为已经构成违约，上诉人应当向答辩人支付违约金。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 董素珍、潘宗庆向原审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告逾期交房违约金7266元；2.判令被告返还原告水电初装费3000元、智能化管理费2000元。诉讼过程中，原告董素珍、潘宗庆放弃要求被告返还智能化管理费2000元的诉讼请求。 原审法院认定事实如下：2012年12月9日，原告与钟山县教育局签订《行政事业单位房屋拆迁安置补偿协议书》，约定了原告被拆除房屋的现状、原告选择安置方式为原地回迁安置方式以及违约责任等，其中协议第四条约定：“原地回迁安置房屋面积的标准，按被拆除住房实际建筑面积与原地回迁安置房屋实际建筑面积的比例为1:1.3计算，另外赠送高层建筑公摊面积15平方米，即原地回迁安置面积=被拆除房屋实际建筑面积（含公摊面积）（平方米）×1.3+另外赠送高层建筑公摊面积15平方米。超出原地回迁安置面积部分的房价。乙方选择的原地回迁安置房屋的实际建筑面积如果超出原地回迁安置标准的面积，超出部分的房价按每平方米2000元计付，但每套面积超出130平方米部分按市场价格计付。”原告的回迁安置面积为98.174㎡。2017年1月1日，原告与被告签订《商品房买卖合同（预售）》，约定被告将壹号商业广场A#幢1单元15层1-1501号商品房预售给原告，预测建筑面积共135.84平方米；商品房价款按照回迁户补偿协议应补价钱计算，该商品房总价款为79303元（回迁面积：98.174㎡，31.826㎡×2000.00﹦63652.00，5.84㎡×2680.00﹦15651.00）；出卖人应当自2017年12月31日前向买受人交付该商品房；逾期交付责任：除不可抗力外，出卖人未按第十一条的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理。1.按照逾期时间，分别处理（1）和（2）不作累积。（1）…。（2）逾期超过30日后，…买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金；等。原告按约付清了商品房应补价款79303元。2018年9月20日，被告向原告送达《交房通知书》，通知原告办理房屋交付手续，原告签收该通知书并接收了涉案房屋。当日，因实际测量面积比预测建筑面积多出了0.23㎡，原告向被告支付了实际面积误差的房款617元，以及交纳水电开户费3000元。对上述当事人双方没有争议的事实，该院予以确认。原、被告有争议的事实是：被告是否存在延期开工的事实？被告主张因政府延期交付用于建设涉案商品房的土地，导致被告延期开工建设涉案商品房，未提供充分有效的证据证明，对该事实该院不予确认。 原审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同（预售）》，是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同第十一条约定被告应当于2017年12月31日前将涉案商品房交付给原告，但被告于2018年9月20日才将涉案商品房交付给原告，逾期263天，已构成违约，应当按照合同第十二条的约定支付原告逾期交房违约金。关于逾期交房违约金如何计算的问题。被告主张原告购买的是回迁安置房，应当按照建设该商品房的成本价计算房屋总价款，但未提供商品房成本价的关联证据。按照《行政事业单位房屋拆迁安置补偿协议书》第三条原告选择的原地回迁安置房屋的实际建筑面积如果超出原地回迁安置标准的面积，超出部分的房价按每平方米2000元计付，但每套面积超出130平方米部分按市场价格计付的约定以及《商品房买卖合同（预售）》第六条商品房价款按照回迁户补偿协议应补价钱计算，该商品房总价款为79303元（回迁面积：98.174㎡，31.826㎡×2000.00=63652.00，5.84㎡×2680.00=15651.00）的约定，涉案商品房的全部房价款应包括原告拆迁房屋所得回迁安置面积的折价款和超出原地回迁安置标准面积的房价款，因此，涉案房屋全部房价款应为276268元【(98.174㎡+31.826㎡)×2000元+(5.84㎡+0.23㎡)×2680元）】。原告以全部房价款作为逾期交房违约金的计算基数，要求被告支付逾期交房违约金7266元（276268元×263天×0.0001），符合双方的约定和法律的规定，该院予以支持。原告要求被告返还水电初装费3000元，被告同意返还，没有违反法律的规定，该院亦予支持。综上所述，原告的诉讼请求有理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告钟山县天顺房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告董素珍、潘宗庆逾期交房违约金7266元；二、被告钟山县天顺房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告董素珍、潘宗庆水电初装费3000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53元，由被告钟山县天顺房地产开发有限公司负担。 二审中，上诉人钟山县天顺房地产开发有限公司向本院提交了证人证言一份，拟证明壹号商业广场建设用地至2013年12月底没有交付给上诉人。被上诉人潘宗庆、董素珍质证认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据不属于二审新证据，且证人没有出庭接受双方质询，不能作为定案依据。本院认为，因证人未出庭接受质询，且不存在“证人确有困难不能出庭”的法定情形，因此对所提供证人证言的真实性难以判断，本院不予采信。 综合诉辩双方的意见，并结合当事人提交的证据以及对案件事实的陈述，本院认为，一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人主张其逾期交房系因政府延期交付土地导致其延期开工，因此不应支付逾期交房违约金，但并未提供有效证据证明其主张，故上诉人应承担举证不能的责任。且即便政府延期交付土地，对于钟山县天顺房地产开发有限公司而言，拆迁亦不能构成免责，案涉《商品房买卖合同》系2017年1月1日签订，上诉人所诉称的案涉地块的逾期交付在双方当事人订立合同前就已存在，不是双方当事人订立合同后的突发事件，因此并非“不可预见”的障碍，钟山县天顺房地产开发有限公司作为建筑业的专业主体，对政府拆迁进度慢于预期，应该有所预见并做好充分的履约准备，故对案涉地块的逾期交付不存在不可预见的问题。因此案涉地块逾期交付不能作为延迟交房的理由。 综上分析，上诉人钟山县天顺房地产开发有限公司上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决程序合法，认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人钟山县天顺房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 黄灵峰 审 判 员 陈小坤 二〇一九年十一月二十日 法官助理 常国慧 书 记 员 曾俊豪