安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2721号上诉人（原审原告）：江苏亘盛建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区。法定代表人：潘永根，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖吕宏，该公司涉案项目负责人。被上诉人（原审被告）：无为县住房和城乡建设局，住所地安徽省无为县。法定代表人：孙春宝，该局局长。委托诉讼代理人：马辉能，安徽有为律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡海惠，安徽有为律师事务所律师。上诉人江苏亘盛建设工程有限公司（以下简称江苏亘盛公司）因与被上诉人无为县住房和城乡建设局（以下简称无为县住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院作出的（2019）皖0225民初3309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏亘盛公司上诉请求：1、改判（2019）皖0225民初3309号民事判决，依法判决无为县住建局向江苏亘盛公司支付以鉴定结果1008083.59元减掉以银行汇款为准的工程款为依据支付江苏亘盛公司剩余工程款，并就该欠款自工程交付之日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率支付利息。2、依法改判无为县住建局以合同为依据，在一审认定的工程款基础上增加133437.38元向江苏亘盛公司支付工程款，并自工程交付之日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率支付利息；3、判令无为县住建局以欠付工程款的同期银行贷款利率的1.5倍向江苏亘盛公司承担违约责任。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。原鉴定1008083.59元的总造价应当减掉以银行汇款回单为准的已付工程款后再确认欠付工程款，一审仅以无为县住建局单方出具的凭证确认了该欠付工程款数额于法无据。鉴定意见核减的133437.38元错误，合同包含的工程应按合同价支付。根据国家工信部文件规定拖欠工程款应当以拖欠款的1.5倍支付违约金。无为县住建局辩称：江苏亘盛公司的上诉理由不能成立。本案工程价款已经审计，工程款应当依据审计报告进行确认。江苏亘盛公司向一审法院起诉请求：1.判令无为县住建局支付江苏亘盛公司无为县南门大转盘至军二路交叉口路面大修工程款约30万元（以鉴定价减去已付款）；2.判令无为县住建局在鉴定结果确认的数据内按合同约定支付133437.38元；3.判令无为县住建局以工程结欠款的同期银行贷款利率的1.5倍向江苏亘盛公司承担违约责任；4.判令无为县住建局自工程交付日至剩余工程款实际给付日就该部分欠款以同期银行贷款利率支付江苏亘盛公司利息；5.判令无为县住建局承担本案各项诉讼费、鉴定费。一审法院查明：2010年6月10日，江苏亘盛公司中标无为县南门大转盘路面改造工程。2010年7月，江苏亘盛公司与作为建设方的原无为县建设局签订了《建设工程施工合同》。工程内容：图纸内工程；承包范围：图纸内工程及甲方认可的工程；合同价716278.35元，采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：材料价格、政策性取费、人员工资调整根据国家标准执行；并且约定合同价款的其他调整因素：隐蔽工程、增减工程、图纸变更以实际发生额为准，不因人事变动而变化，若有增减配套工程，在施工前经甲方驻地代表签证后方为有效；工程进度款支付：开工时付50%，竣工时付30%，验收合格后一次性付清；另查明，案涉工程在施工中对部分施工内容作出变更，并于2012年10月6日验收和交付使用。至本案诉讼前，发包方已向江苏亘盛公司支付工程款累计73万元。再查，无为县建设局本是案涉工程的建设方，后因职能调整变更为无为县住建局，故相关权利义务应由无为县住建局承受和享有。审理中，江苏亘盛公司申请工程造价鉴定，安徽新芜工程咨询有限公司于2019年8月19日出具皖新芜鉴2019［003］号造价司法鉴定报告，鉴定结果：案涉工程（清单内）造价582840.97元、（清单外）造价425242.62元，合计总造价1008083.59元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。江苏亘盛公司与无为县住建局签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。双方在合同中约定：本合同价款采用固定价格。另双方在合同中还约定“合同价款中包括的风险范围：材料价格、政策性取费、人员工资调整根据国家标准执行；并且约定合同价款的其他调整因素：隐蔽工程、增减工程、图纸变更以实际发生额为准，不因人事变动而变化，若有增减配套工程，在施工前经甲方驻地代表签证后方为有效”。当事人双方在施工中对部分施工内容进行了变更，应以实际发生的工程量为结算依据。一审法院认定本案争议焦点：一、关于由谁对欠付的工程款承担责任的问题。无为县住建局辩称，市政工程工程款至今没结算不是其原因，其对工程竣工验收和工程款结算已履行了全部职责，不能结算是因为工程增加了投资额，县审计局没有出具审计报告，导致政府没有批准而不能拨付工程款，并且也未提出江苏亘盛公司方具有过错以及提供相应证据证明。对此，一审法院认为，县审计局不是涉案工程建设单位或发包方，即不是涉案合同的相对方，故对无为县住建委该辩解不予以采信，江苏亘盛公司请求无为县住建委对拖欠的工程款承担责任的主张成立。二、关于无为县住建局欠付的工程款数额的确定问题以及是否应另在鉴定结果确认的数据内按合同约定支付133437.38元。江苏亘盛公司对案涉工程造价申请造价鉴定，一审法院依法委托安徽新芜工程咨询有限公司进行鉴定并出具造价司法鉴定报告。该鉴定机构资质合格，鉴定程序合法，依据充分，一审法院依法确认其鉴定结论的证明力。江苏亘盛公司不清楚案涉工程已付工程款的准确数额，无为县住建局庭审中称已付73万元，并在庭后提交了记载有案涉工程已付工程款73万元内容的芜湖成诚会计师事务所于2018年8月22日出具的无为县住建局2016年度建设项目工程款支付情况《专项审计报告》（部分页面），对该部分页面的《专项审计报告》，江苏亘盛公司不予认可，在双方均未能提供已付工程款最直接的证据的情况下，结合庭审中江苏亘盛公司在庭审中变更诉讼请求为要求给付工程款约30万元的事实，一审法院为节约诉讼资源、提高审判质效，在进行综合分析后，对无为县住建局提供的《专项审计报告》中记载已付73万元工程款的内容予以采信，即尚欠工程款应为278083.59元（1008083.59元-73万元）。江苏亘盛公司要求对鉴定机构经鉴定对已核减的工程（清单内）造价133437.38元部分予以支付的请求，因鉴定机构已对此明确作出说明，且一审法院庭后又向鉴定人员予以核实，该核减部分属合同内变更的内容且未实际发生，而江苏亘盛公司仅以合同约定的固定价款为由而未提供其他足够的证据证明，应承担举证不能的不利后果。一审法院依据合法有效的鉴定报告，对江苏亘盛公司该项诉请不予支持。江苏亘盛公司应根据工程造价的鉴定结论，扣除已经支付的工程款，依法要求无为县住建局在剩余应付的工程款范围内承担给付责任。无为县住建局辩称案涉工程不需要鉴定，因双方已经向安徽邦大工程咨询有限公司送审，称江苏亘盛公司当时对安徽邦大工程咨询有限公司的审计无异议，并提供了《工程变更审核报告》复印件。因江苏亘盛公司对其该辩解及《工程变更审核报告》均不予认可，且无为县住建局也未能提供充分有效的证据证明双方就案涉工程款进行结算，一审法院对其该辩解不予采信。鉴定费15100元，应由无为县住建局承担。同时，因合同未约定审计结算程序，即无需以审计结果作为结算的依据，审计只是政府部门的一种行政监督，如无特别约定，不是民事活动所必须遵照执行的程序，一审法院对无为县住建局方关于政府部门工程必须进行审计的答辩不予支持。三、关于江苏亘盛公司请求支付逾期付款违约责任及利息的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，江苏亘盛公司请求按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍承担违约责任的主张，因无合同约定，且江苏亘盛公司也未提供具体明确法律条文为依据，故对其该项主张不予支持。江苏亘盛公司诉求就该工程款以同期银行贷款利率支付逾期利息的主张于法有据，法律规定欠付的工程款自应付之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。本案中，双方约定了工程款给付期限，即竣工验收合格一次付清，而未约定欠付工程款的利息计付标准，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，即应付工程款之日为自竣工验收合格的次日（2012年10月7日）起以278083.59元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，一审法院对江苏亘盛公司的该项主张依法予以支持。综上所述，江苏亘盛公司诉求部分成立，依法应予部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于适于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、无为县住建局于本判决生效后三日内给付江苏亘盛公司工程款278083.59元及利息（以278083.59元为基数自2012年10月7日起至实际付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回江苏亘盛公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取3900元，鉴定费15100元，由江苏亘盛公司负担1784元，无为县住建局负担17216元。本案二审期间，无为县住建局经本院要求，提供了三张财政直接支付凭证，进一步证实其已向江苏亘盛公司支付了73万元工程款。江苏亘盛公司质证认为该凭证是无为县住建局单方出具，非银行转账凭证，故达不到其证明目的。本院认证认为，该财政直接支付凭证上明确载明收款账户为江苏亘盛公司，且均盖有银行的办讫章，故该证据可以证明无为县住建局已经支付了73万元工程款，本院对该证据的三性予以确认。经阅卷及询问当事人，本院对于一审查明的事实予以确认。对于二审争议的事实本院认定如下：无为县住建局分别于2011年1月31日转账45万元，2012年11月12日转账8万元，2016年2月4日转账20万元至江苏亘盛公司银行账户，无为县住建局总计支付江苏亘盛公司工程款73万元。本院认为，一、本案二审期间，无为县住建局提供的财政直接支付凭证，能够充分证明其已向江苏亘盛公司支付了73万元工程款，一审对该事实的认定正确，本院予以确认。二、江苏亘盛公司与无为县住建局签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自义务。合同23.3条，双方约定合同价款的其他调整因素中，明确约定“隐蔽工程、增减工程、图纸变更以实际发生额为准”，故江苏亘盛公司主张合同价不能变更，合同内即使减少工程仍应按合同价计算，合同外增加的工程另行计算的上诉理由无事实依据。此外，涉案工程款系经司法鉴定确定，鉴定程序合法，鉴定单位认定其中的133437.38元工程并未实际发生故而进行了扣减，该扣减行为符合合同约定。江苏亘盛公司主张该133437.38元工程已实际发生，但并未提供证据予以证明，故对于其认为应在鉴定的工程款上增加133437.38元的上诉意见，本院不予采纳。三、关于无为县住建局逾期支付工程款是否应按1.5倍支付违约金的问题。首先，双方合同中并无逾期付款按1.5倍支付违约金的约定；其次，工信部文件并不属于法院裁判应当参照适用的法律或行政法规范围，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，以银行同期贷款利率计算江苏亘盛公司逾期付款利息正确，本院予以认定。综上所述，江苏亘盛公司的上诉理由均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2968元，由江苏亘盛建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  杨东清二〇一九年十一月二十六日书记员  王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。