安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖15民终2791号上诉人（原审被告）：六安市远方建设工程有限公司，住所地安徽省霍邱县新店镇双龙村，统一社会信用代码91341522705002719U。法定代表人：尹可武，该公司总经理。委托诉讼代理人：程言俊，该公司副总经理。委托诉讼代理人：王晓瑞，安徽英锐（叶集）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈国军，男，汉族，1965年3月2日出生，住安徽省霍邱县。被上诉人（原审原告）：黄国栋，男，汉族，1971年12月6日出生，住安徽省霍邱县。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：程玉峰，安徽立能律师事务所律师。原审被告：霍山县岳安置业有限公司，住所地安徽省霍山县佛子岭镇，统一社会信用代码9134152568082001X9。法定代表人：翟益农，该公司总经理。上诉人六安市远方建设工程有限公司（以下简称远方公司）因与被上诉人陈国军、黄国栋及原审被告霍山县岳安置业有限公司（以下简称岳安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省霍山县人民法院（2019）皖1525民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人远方公司委托诉讼代理人程言俊、王晓瑞，被上诉人陈国军、黄国栋及两人共同的委托诉讼代理人程玉峰到庭参加诉讼。原审被告岳安公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。远方公司上诉请求：1.撤销原判第一、二、三项，裁定驳回陈国军、黄国栋一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由陈国军、黄国栋负担。庭审中，远方公司确定上诉请求为：裁定驳回起诉（从程序上讲），或判决驳回诉讼请求（从实体上讲）。事实和理由：一、一审法院受案、审理及判决程序严重违法。本案涉及的工程纠纷已经有生效法律文书确定，并进入执行阶段，一审法院再受理本案并作出判决，违反“一事不再理”原则；且一审法院审理案件时，剥夺其委托的代理人参加庭审的权利，程序违法。1、案涉工程纠纷曾以远方公司为原告，岳安公司为被告提起诉讼并判决生效进入执行程序。2、陈国军、黄国栋与远方公司、岳安公司之间案涉工程纠纷应该走再审程序、抗诉程序或者案外人异议程序，一审法院作为新案受理并作出判决，程序违法。远方公司因案涉工程，从2013年开始，作为原告起诉岳安公司，到案件生效并进入执行程序，陈国军、黄国栋均没有参与，也没有提出异议。足以说明陈国军、黄国栋对案涉工程不享有任何权利。如果陈国军、黄国栋认为其是案涉工程实际施工人，则应在远方公司起诉岳安公司诉讼期间作为有独立请求权的第三人参加诉讼，或者提起第三人撤销之诉，或者在执行期间提出案外人执行异议之诉。3、一审法院在审理此案过程中剥夺远方公司代理人参与诉讼权利。一审法院于2019年1月8日受案，3月5日开庭。庭审当时，远方公司委托公司员工程言俊作为代理人参加诉讼，却被法庭以程言俊不是公司员工为由不准参加诉讼。一审法院该行为是对远方公司诉讼权利的限制、剥夺，进而损害了其实体权利。二、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定陈国军、黄国栋与远方公司之间系挂靠与被挂靠关系，陈国军、黄国栋是7#楼实际施工人系认定事实错误。首先，远方公司与陈国军、黄国栋之间是公司与内部员工关系，陈国军、黄国栋作为远方公司项目负责人参与部分工程管理。陈国军系远方公司员工，远方公司从2006年以来一直为陈国军交纳各项社保。黄国栋则为远方公司项目经理，遵守远方公司各项制度，接受远方公司管理。其次，陈国军、黄国栋在管理案涉工程施工期间，均代表远方公司进行工作，产生的行为后果由远方公司承担。体现在：履行与岳安公司施工合同主体是远方公司，对外联系、工程造价参与及向岳安公司提起诉讼主张权利都是远方公司。与材料供应商、工人发生纠纷，责任主体都是远方公司。再次，在7#楼施工过程中，陈国军、黄国栋不服从甲方管理，违反远方公司制度撂挑子不干，造成案涉工程施工滞后，造成严重不良影响。陈国军、黄国栋的行为后果均由远方公司安排对接施工，确保工程工期不违约。2、一审判决认定拖欠工程价款及管理费的事实错误。退一步讲，即使认定陈国军、黄国栋是实际施工人，应获得工程款，但是对陈国军、黄国栋施工的工程款无法认定。从庭审可以看出，陈国军、黄国栋在7#楼施工没有完成情况下，撂挑子不干了，也没有进行对接，大部分工程内容都是远方公司另行安排人员施工、结算。陈国军、黄国栋施工的工程量是多少、价款是多少均没有证据。而一审判决却依据其他案件判决确定的金额扣除陈国军、黄国栋已经领取的工程款数额，得出拖欠的工程款，显然错误。3、一审判决关于陈国军、黄国栋诉请的违约金、利息损失及履约保证金认定错误。远方公司在另案起诉岳安公司时，陈国军、黄国栋明知，却不参加诉讼。远方公司历经几年获得权利利益，陈国军、黄国栋却坐享其成，并且一审判决连远方公司主张债权的各项费用都不考虑，该行为实际是鼓励不劳而获。关于履约保证金，该保证金是远方公司与陈国军、黄国栋之间约定的保证金，目的是约束陈国军、黄国栋作为项目管理人尽到勤勉义务，维护远方公司利益。但是，陈国军、黄国栋在实际管理过程中，严重违反约定，将工程甩项，造成对远方公司的违约，理应承担违约责任。既然双方约定了履约保证金，违约方就应承担履约保证金的责任。同时，陈国军、黄国栋在收取工程款时也违反约定，私自接收岳安公司的支付款，严重违约，应承担违约责任，也应该用此保证金来承担责任。4、一审判决关于本案诉讼时效问题的认定错误。案涉工程纠纷，远方公司于2013年向法院提起诉讼主张工程款等，陈国军、黄国栋明知且还在部分材料签字，故诉讼时效期间应从2013年计起，且应以两年为准。5、一审判决并没有考虑远方公司履行案涉工程合同及实现债权的费用问题，损害远方公司利益。陈国军、黄国栋在管理该工程过程中，并没有实际投入。在远方公司与岳安公司签订施工合同后，到组织人员施工，陈国军、黄国栋仅仅向远方公司出借50万元履约保证金，该款是汇入远方公司账户，不是直接给岳安公司。相反的，远方公司累计为该工程投入几百万元，其中为主张权利及利益需要开支几百万元。陈国军、黄国栋没有投入，坐享其成的做法不应得到支持。三、一审判决适用法律错误。本案中，陈国军、黄国栋并没有证据证明其施工的7#楼工程量多少、价款多少，也没有证据证明在法定期间主张权利，应承担不利后果。陈国军、黄国栋辩称，1、一审法院受理本案，并没有违反“一事不再理”原则，程序合法，应予维持。远方公司起诉岳安公司，依据的是双方签订的建设工程施工合同，二者的关系是建设工程施工合同纠纷。其起诉远方公司，依据的是《施工管理协议书》，二者的关系是建设工程施工挂靠合同关系，实际上涉及的是工程违法挂靠和转包。所以，两个案件涉及不同的合同主体，法律关系也不相同，一审法院根据合同相对性原则受理并审理本案并没有违法。2、远方公司要求其通过申请再审、抗诉或提出案外人执行异议程序主张工程款，没有法律依据，也根本无法解决远方公司违反双方合同约定拒不返还已收到的工程款问题，因为其与远方公司之间的《施工管理协议》在另案中并未涉及，属于另一法律关系，远方公司该点上诉理由不成立。3、一审法院未允许程言俊参加诉讼是严格执行民事诉讼法的规定，并无违法情况。程言俊作为公民身份参加诉讼，除了应当提供远方公司的授权委托书，还应当提供程言俊在远方公司的任职文件、工资表和远方公司通过银行发工资的转账凭证，及交纳社会保险的证据，否则不能认定程言俊公司员工身份。4、其和远方公司确实属于工程挂靠关系，远方公司对工程并未投资，也没有组织人员参与施工，从项目资金的筹措、现场施工人员的安排和调配、项目内财务管理及利润的分配、机械调用等，远方公司均没有参与，管理协议约定的是不予干涉，远方公司只收管理费，双方是典型的工程挂靠合同关系。5、远方公司声称其属于远方公司内部员工，是歪曲事实。远方公司应当提供劳动合同、上下班打卡的记录、工资表、发放工资的转账凭证、购买社保的凭证以证明其确实属于公司员工，不能仅凭口说。6、一审判决认定远方公司拖欠其工程款符合客观事实，根据《施工管理协议书》约定：“甲方（远方公司）应积极做好工程进度工程款拨付结算工作。甲方在工程款拨付中，只要建设单位将工程款进入公司账户在48小时内将工程款拨付给乙方（陈国军、黄国栋），保证不截留和挪用，如有此情况乙方有权拒交或减交向甲方应缴的管理费”。远方公司通过执行取得岳安公司支付的标的款3786600元，但收款后未在48小时内向其支付，显属违约，故一审法院判决远方公司支付拖欠的工程款有事实依据，应予维持。7、一审判决远方公司支付欠付工程款利息是严格按照双方协议约定及法律规定作出的，应予维持。8、其并未违约，远方公司无权收取其50万元保证金，收取保证金的行为本属违法行为，一审判决远方公司返还并无不当，应予维持。9、该案并未超过诉讼时效，该案诉讼时效应从远方公司收到工程款48小时后起算。10、实现债权的费用是因远方公司未能履行工程管理、未积极追索工程款等合同义务而产生，而且有些费用如律师费等属于非必要、不合理的费用，应由远方公司自己承担。另外，远方公司收取管理费，相关支出费用当然应自行承担。11、一审法院尽职尽责尽心审理该案，穷尽一切手段查清案件事实、调查事实真相，目的是还原案件的真实情况。本案适用法律并无错误之处。陈国军、黄国栋向一审法院起诉请求：1.判令远方公司立即支付工程余款4521092.39元，并支付利息及违约金；2.判令远方公司立即返还工程履约保证金50万元，并支付相应的利息；3.判令岳安公司在欠付工程款范围内对第一、二项中的全部诉请款项承担连带清偿责任；4.判令远方公司、岳安公司承担本案的诉讼费、保全费等诉讼费用。诉讼过程中，陈国军、黄国栋变更第1项诉讼请求为：远方公司立即支付工程余款4521092.39元，并支付利息及违约金2873170元(暂按同期贷款利率的2倍计算至2019年2月27日，此后的利息及违约金继续按同期贷款利率的2倍计算至全部款项支付完毕时止)。一审法院认定事实：岳安公司(发包人)与远方公司(承包人)于2009年1月8日签订《佛子岭度假村·谐和园工程建设施工补充协议》，对涉案工程施工范围、工期、计价标准、审计时间、履约保证金等内容进行约定。又于2009年12月25日签订《补充协议》约定履行招投标程序，并约定：此工程仍以双方2009年1月8日签订的合同所有条款执行。次日，远方公司通过招投标取得岳安公司开发的佛子岭度假村·谐和园住宅楼7#、11#、12#楼工程的建设。2009年12月30日，双方签订《建设工程施工合同》，对涉案工程承包范围、工期、合同价款及调整方法、违约金等内容进行约定。又于2012年8月13日签订《谐和园后续工程补充协议》，对7#楼后续工程价款给付方式作出补充约定。2010年3月1日，远方公司(甲方)根据其与岳安公司上述2009年12月30日合同签订情况，与陈国军、黄国栋(乙方)签订《施工管理协议书》，约定：“工程规模：霍山佛子岭度假村谐和园7#、11#、12#住宅楼工程，建筑面积约6700㎡，工程造价约710万元，承包方式为施工总承包，承包范围为图纸内的土建、装饰、安装等所有项目”，“管理方式：甲方将以上工程的施工与管理委托乙方全权负责，包括项目资金的筹措，现场施工人员的安排和调配，项目内财务管理及利润的分配，现场的机械装备调用等方面，甲方不予干涉”，“甲方应积极做好工程进度工程款拨付结算工作。甲方在工程款拨付中，只要建设单位将工程款进入公司账户在48小时内将工程款拨付给乙方，保证不截留和挪用，如有此情况乙方有权拒交或减交向甲方应缴的管理费”，“甲方协助乙方办理工程的前期报建及施工过程中主要工序的检查验收和竣工结算手续，并做好建设主管部门和其他相关部门的沟通协调工作，但所涉及的费用由乙方支付”，“管理费与交纳办法：保证向甲方按期交纳施工管理费。乙方向甲方交纳管理费方式是依据审计报告为准，乙方应按照业主拨款程序1%的比例交纳”，该协议还约定了双方的责任、奖罚措施等内容。该协议落款处甲方加盖远方公司印章并由程言俊签名,乙方由陈国军、黄国栋签名。上述合同签订后，陈国军、黄国栋安排人员进场对霍山佛子岭度假村·谐和园7#、11#、12#楼工程进行施工。2012年5月31日，11#、12#楼工程完工。陈国军、黄国栋在承建7#楼工程过程中，因岳安公司未及时拨付工程进度款，致7#楼主体工程封顶后停建。2012年8月，7#楼余下工程，经多方协调，小业主(购房户)自筹了48万元作为预付房款，用于7#楼后续建设；同月，远方公司派驻何忠全作为现场工程技术员对7#楼的后续建设进行管理，何忠全经手支付了部分材料款、工人工资等费用累计604450元，其所支付的款项均经陈国军、黄国栋签字认可、支付凭证原件交由陈国军、黄国栋保存。2013年5月28日，7#楼工程通过验收并获得备案。另查明，涉案工程因欠付部分材料款及工人工资，安徽程氏建材有限公司于2013年8月27日、朱立炉等10人于2015年9月18日、王兵于2016年9月28日分别将远方公司、黄国栋起诉至该院，该院分别作出(2013)霍民二初字第00526号民事调解书、(2015)霍民二初字第00652号、(2016)皖1525民初951号民事判决书。以上生效裁判文书经强制执行，除从霍山县人力资源和社会保障局扣划10万元农民工工资保障金外，剩余执行款累计39.5万元均由远方公司履行完毕。远方公司因涉案工程于2013年11月13日诉至六安市中级人民法院，要求岳安公司支付工程款4568092.19元、退还履约保证金50万元及利息、违约金。经法院审理认定，远方公司与岳安公司签订的《建设工程施工合同》价款采用据实结算，非固定价；11#、12#楼、7#楼工程价款分别为1670587.02元、1585494.84元、6112010.53元，合计9368092.39元，远方公司已收取工程款494.7万元，余欠工程款4421092.39元；2014年4月22日，六安市中级人民法院作出(2013)六民一初字第00105号民事判决：判决岳安公司支付远方公司工程款4421092.39元、给付工程款4421092.39元的利息及违约损失(从2013年9月28日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算至付清之日)、返还合同履行保证金50万元。案经安徽省高级人民法院(2014)皖民四终字第00251号民事判决维持原判。经六安市中级人民法院(2015)六执字第00236号裁定执行，2017年12月29日，远方公司从拍卖房屋价格中受偿195.66万元，接受土地以物抵债183万元，合计378.66万元，剩余款项尚在执行中。再查明，霍山佛子岭度假村·谐和园7#、11#、12#楼工程，陈国军于2009年1月9日和1月16日分二次共向远方公司交付了履约保证金50万元。本案审理过程中，陈国军、黄国栋以及远方公司确认：陈国军、黄国栋已收到的工程款为494.7万元；陈国军、黄国栋未向远方公司交纳过管理费；远方公司为涉案工程支付的各项费用累计为1178532元[其中，陈依周(看门老头)工资款4.1万元，水管款1500元，陈勇电料款77918元，黄国栋经手防水工程款2.8万元，朱立炉工资款3万元，招待费664元，何忠全工地支付604450元，(2013)霍民二初字第00526号民事调解书、(2015)霍民二初字第00652号、(2016)皖1525民初951号民事判决书执行款39.5万元(其中安徽程氏建材有限公司砖款19万元、朱立炉等10人工资款15万元、王兵涂料款5.5万元)]。一审法院认为，佛子岭度假村·谐和园11#、12#楼工程由陈国军、黄国栋施工完成，双方无异议，该院予以确认；11#、12#、7#楼工程价款分别为1670587.02元、1585494.84元、6112010.53元已为人民法院发生法律效力的裁判所确认。本案的争议焦点是佛子岭度假村·谐和园7#楼工程的实际施工人是谁。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为”。从远方公司与陈国军、黄国栋签订的《施工管理协议书》看，双方未就霍山佛子岭度假村·谐和园7#、11#、12#住宅楼工程项目的结算方式、付款方式进行约定，工程造价以及结算方式依据的是远方公司与岳安公司签订的《建设工程施工合同》，付款方式是建设单位(即岳安公司)将工程款进入远方公司账户后48小时内将工程款拨付给原告，远方公司承诺不截留和挪用。远方公司按照工程结算款的1%收取管理费用。因此，该协议内容的本质是陈国军、黄国栋借用远方公司资质的施工行为，结合双方无争议的11#、12#楼工程款支付情况看，符合建筑工程挂靠关系的法律特征，应认定陈国军、黄国栋与远方公司之间系挂靠与被挂靠关系。关于7#楼工程的实际施工人问题。陈国军、黄国栋虽是涉案工程的实际施工人，在岳安公司无力拨付工程进度款后，7#楼工程是远方公司进场施工还是陈国军、黄国栋实际施工的认定是本案的关键。从远方公司提交的2012年8月13日《谐和园后续工程补充协议》、2012年8月26日与朱立炉的《补充协议》、工程停工报告、工程签证单、五金电料发货单、收据、银行对账单等证据看，涉案7#楼工程停建后，远方公司派驻人员监管后续建设，并支付了604450元材料款、工人工资等，结合案情分析，在涉案工程所在地政府的一再催促下，远方公司为履行其被挂靠单位的责任，确保工程尽快完工而处于无奈的垫付行为，不能因资金的垫付行为证明7#楼由其接手施工。本案中，7#楼工程主体封顶前的施工由陈国军、黄国栋完成，远方公司派员监管恢复建设后，7#楼后继建设所用的砖、门、窗、防水等工程材料也均系黄国栋联系、购买。因此，陈国军、黄国栋是7#楼的实际施工人，远方公司以双方所签订的《施工管理协议书》为内部管理合同，陈国军、黄国栋不是7#楼的实际施工人予以抗辩，与事实不符，该院不予支持。关于拖欠工程价款及管理费的认定问题。涉案工程系陈国军、黄国栋挂靠远方公司，利用其资质进行施工，陈国军、黄国栋自己对工程全权负责，独立承担亏损与风险，不能转嫁给被挂靠人远方公司。因此，远方公司需要履行的是及时转付工程款的义务，即远方公司应将已经到位的工程款支付给陈国军、黄国栋。经查，远方公司因涉案工程诉讼岳安公司建设工程合同纠纷案件中取得工程款4947000元，陈国军、黄国栋确认已全部收到；该案经法院强制执行，远方公司取得的执行标的款3786600元未支付给陈国军、黄国栋，远方公司应及时支付。具体到本案，陈国军、黄国栋与远方公司签订的《施工管理协议书》虽然无效，但双方系挂靠行为，远方公司在涉案7#楼工程停建后，派员参与管理，保证了停建工程的交付，履行了被挂靠单位的相应管理职责，管理费按照约定的业主(即岳安公司)拨付款1%比例支付对价为宜，即87336元[(4947000元+3786600元)×1%]，可从应付陈国军、黄国栋的工程款中扣除。上文所述远方公司为涉案工程垫付的1178532元工程款，亦应从应付陈国军、黄国栋的工程款中予以比除。综上，远方公司尚拖欠陈国军、黄国栋2520732元[3786600元-87336元-1178532元]工程款未付。关于扣划的10万元农民工工资保障金问题。农民工工资保障金是建设单位在施工之前按工程合同价款的一定比例向银行专用账户存入的专项资金。《施工管理协议书》约定，所涉及的费用由陈国军、黄国栋支付。在实际操作中，岳安公司代陈国军、黄国栋交纳了10万元保障金，双方抵付了10万元的工程款。因该10万元保障金应为陈国军、黄国栋所有，但缴纳单位名称显示为岳安公司，法院在执行(2015)霍民二初字第00652号生效民事判决中，执行扣划了该10万元保障金。故应在发包方岳安公司与被挂靠人远方公司已经结算的工程款中增加10万元。远方公司应履行被挂靠人的义务，应就该10万元保障金向岳安公司另案主张权利。陈国军、黄国栋与远方公司系挂靠关系，发包方岳安公司未支付的工程款，不应由被挂靠单位支付，因此，陈国军、黄国栋将该10万元保障金作为诉请向远方公司主张给付，不符合法律规定，该院不予支持。关于陈国军、黄国栋诉请的违约金、利息损失以及履约保证金问题。违约金是基于违反合同而约定的赔偿金。由于陈国军、黄国栋与远方公司签订的《施工管理协议书》违反了法律的强制性规定，是无效合同，陈国军、黄国栋主张违约金，于法无据，不予支持。陈国军、黄国栋的损失主要是远方公司取得执行标的款未及时给付而遭受损失，因此，陈国军、黄国栋诉请的利息损失，可自远方公司取得执行标的款48小时后，以应付工程款为基数，按照同期同类银行贷款的利率计算利息。现涉案工程已经完工，远方公司应予返还工程履约保证金，但陈国军、黄国栋诉请支付履约保证金的利息之主张，由于合同中并无约定，该院不予支持。远方公司提出陈国军、黄国栋已超额领取工程进度款，不需要返还保证金的抗辩理由，与事实不符，该院不予支持。关于责任承担主体问题。综合本案案情,陈国军、黄国栋与远方公司是挂靠与被挂靠关系，而非工程转包关系，岳安公司与远方公司是工程发包与承包关系。因此，陈国军、黄国栋与发包人岳安公司没有合同关系，依据现有法律法规，陈国军、黄国栋作为挂靠关系的实际施工人，要求发包人岳安公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的主张，缺乏法律依据，该院不予支持。远方公司作为名义施工方，负有积极依据建设工程施工合同向发包方主张工程价款的义务。远方公司已经通过诉讼程序向岳安公司追索欠付的工程款，法院已经判决岳安公司向远方公司支付，远方公司从发包人岳安公司获得的工程款应及时支付给陈国军、黄国栋，故陈国军、黄国栋要求远方公司支付工程款的诉讼请求，符合法律规定部分，该院予以支持。关于60万元借款、20万元借款问题。庭审中，陈国军、黄国栋称其向远方公司程言俊个人借款60万元，程言俊又向黄国栋借款20万元，属于双方个人之间的民间借贷行为，与本案诉争既不是同一法律关系，也没有关联性，本案均不作处理。关于诉讼时效问题。2017年12月29日，经六安市中级人民法院执行，远方公司从拍卖被执行人(即岳安公司)房屋价格中受偿涉案工程款195.66万元、接受土地以物抵债183万元。陈国军、黄国栋与远方公司系工程施工挂靠关系，只有在远方公司收到岳安公司工程款又未向两人支付时，才能构成对两人权利的侵害。因此，即使陈国军、黄国栋已经知道远方公司于2017年12月29日当日收到了岳安公司工程款，按照民法总则的规定，至起诉之日也未满三年。故远方公司以陈国军、黄国栋诉请已超过诉讼时效进行抗辩，无事实和法律依据，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告六安市远方建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈国军、黄国栋工程款2520732元。二、被告六安市远方建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陈国军、黄国栋工程款2520732元的利息(从2018年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款的利率计算至付清之日止)。三、被告六安市远方建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告陈国军、黄国栋合同履约保证金500000元。四、驳回原告陈国军、黄国栋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67070元，由原告陈国军、黄国栋负担40000元，被告六安市远方建设工程有限公司负担27070元。本院二审期间，远方公司提交了如下证据：证据一、陈国军缴纳社保信息、黄国栋项目经理证书，证明：陈国军、黄国栋系远方公司员工，就案涉工程与远方公司之间系内部承包关系；证据二、远方公司与安徽英锐律师事务所的委托代理合同，证明：远方公司积极主张权利，产生或者即将产生成本费用；证据三、（2013）六民一初字第00105号民事判决书及庭审笔录，证明：陈国军、黄国栋组织施工到7#楼的第三层，剩余工程由程言俊组织施工。陈国军、黄国栋质证意见为：证据一，真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议。黄国栋的项目经理证是安徽荣基建筑工程有限公司发的，与远方公司无关；社保缴费记录，只能证明陈国军是挂靠远方公司缴纳社保，不能证明陈国军与远方公司之间有劳动合同关系。结合该案工程项目管理协议及两人实际出资承建工程的事实，可以确定双方之间是挂靠关系，陈国军、黄国栋是案涉工程三栋楼的实际施工人；证据二，三性均有异议，律师代理费，不属于必要的支出，代理合同是否履行，也无相关票据印证。即便支付了律师费，也应由远方公司自行负担，因为远方公司收取了管理费就应当尽到管理职责；证据三，不属于新证据，不予质证。本院对远方公司所举证据的真实性予以认定。本院认为，本案争议焦点为：一、陈国军、黄国栋与远方公司之间成立何种法律关系，7#楼的全部工程款应否认定为陈国军、黄国栋所有；二、一审判令远方公司给付陈国军、黄国栋工程款2520732元及利息并返还履约保证金500000元，是否适当；三、一审程序是否违法；四、本案是否超过诉讼时效。关于焦点一。远方公司与陈国军、黄国栋签订《施工管理协议书》，约定“远方公司将案涉工程的施工与管理委托陈国军、黄国栋全权负责，包括项目资金的筹措、现场施工人选的安排和调配，项目内财务管理及利润的分配，现场的机械装备调用等方面，远方公司不予干涉”、“远方公司在工程款拨付中，只要建设单位将工程款进入公司账户在48小时内将工程款拨付给陈国军、黄国栋”、“远方公司协助陈国军、黄国栋办理工程的前期报建及施工过程中主要工序的检查验收和竣工结算手续，并做好建设主管部门和其他相关部门的沟通协调工作，但所涉及的费用由陈国军、黄国栋支付”、“陈国军、黄国栋向远方公司按期交纳施工管理费”，上述约定符合建筑市场借用资质挂靠施工的特性，故一审认定陈国军、黄国栋与远方公司之间系挂靠关系应属正确。虽然远方公司以其名义为陈国军缴纳了社保，但远方公司并不向陈国军发放工资，双方之间也未签订劳动合同，双方并不成立劳动关系；黄国栋的项目经理证记载的工作单位是安徽荣基建筑工程有限公司，并非远方公司，其与远方公司之间亦不存在劳动关系。况且双方协议约定的工程款拨付、管理费交纳、相关费用的支付，及陈国军、黄国栋向远方公司交纳履约保证金等亦不符合远方公司所称的“陈国军、黄国栋系代表公司进行施工管理”的职务行为的特征。而远方公司作为被挂靠的承包人，以其名义履行签约手续、签署相关文件资料、与业主方进行沟通、协商等，是掩盖挂靠这一行为的合法形式所需。故远方公司认为一审认定其与陈国军、黄国栋之间系挂靠关系错误的意见，与事实不符，本院不予采信。陈国军、黄国栋负责施工完案涉工程11#、12#楼，远方公司并不否认，陈国军、黄国栋有权获得该两栋楼的工程款应无争议。关于陈国军、黄国栋能否获得7#楼的全部工程款问题，虽然在陈国军、黄国栋停工后，远方公司指派何忠全到案涉工地负责后续工程施工的管理，但据一审法院对朱立炉、闫寒等人所作的调查笔录显示，朱立炉、闫寒等人陈述何忠全到工地监管以后，黄国栋依然去现场，后续建设所用的砖、门、窗、防水等工程材料系黄国栋联系购买，施工人员也均系陈国军、黄国栋施工期间所找的人员，他们领款的流程是出具条据给何忠全，何忠全找黄国栋签字后进行付款。根据远方公司代理人程言俊及陈国军、黄国栋所述，双方曾合意将何忠全支付的604450元算作陈国军、黄国栋向程言俊借款60万元（月息6分）。结合何忠全付款后将相关条据原件交付给黄国栋，及《远方公司经营权移交备忘录》第4条约定“程言俊承包期间为霍山佛子岭工地垫付的相关费用，由公司牵头与程言俊和项目实际承包人陈国军、黄国栋协商清算解决。如协商补偿，以法院判决为准，由六安市中级人民法院（2015）六执字第00263-3号执行裁定书裁定给公司的4059.41㎡土地款中支付”的内容，可以证实在何忠全到现场监管后支付的费用系以黄国栋、陈国军向程言俊借款的方式以远方公司名义进行垫付，黄国栋、陈国军仍是相关费用的支付主体，垫付的相关费用应由远方公司牵头与程言俊和项目实际承包人陈国军、黄国栋进行清算解决。故一审法院认定陈国军、黄国栋为7#楼的实际施工人，有权获得生效判决确定的7#楼工程款6112010.53元并无不当。关于焦点二。《施工管理协议书》约定“远方公司在工程款拨付中，只要建设单位将工程款进入公司账户在48小时内将工程款拨付给陈国军、黄国栋”，经过执行，远方公司从岳安公司处获得3786600元工程款（拍卖房屋价格中受偿1956600元、土地以物抵债1830000元），一审判令远方公司在该范围内向陈国军、黄国栋承担责任，应属正确。但如上所述，远方公司指派何忠全到现场监管后支付的费用双方合意为陈国军、黄国栋向程言俊的借款，但一审将该600000元计入远方公司已付陈国军、黄国栋的工程款中，远方公司、程言俊及陈国军、黄国栋对此均未提出异议，实际上远方公司一审举证亦将此统计为远方公司案涉工程支出中，故应视为各方均认可该600000元相关权利由远方公司主张和行使。因远方公司在起诉岳安公司支付工程款一案前，不仅未有截留工程款不付的行为，还在陈国军、黄国栋停工后借支款项用于工程施工、在生效判决确定其应承担责任后亦履行了生效判决确定的支付义务，该借支、履行行为必然产生资金占用损失，陈国军、黄国栋作为合同约定的自筹资金施工的承包人，在要求远方公司支付工程款的同时，理应扣除远方公司为其垫付资金产生的利息损失。因远方公司依据（2015）六执字第00236-2号裁定书，已于2016年11月7日获得执行款1956600元，故利息应计算至该日止。具体而言，陈国军、黄国栋及程言俊均确认600000元约定了6分的利息，因该约定过高，根据法律规定应按月息2分计算。因何忠全支付的604450元系多笔支付且时间不一，故本院酌定该笔600000元计息3年8个月时间，计息528000元。其余代付款项，因双方未约定利息，应按中国人民银行同期贷款利率计息。经计算，合计175899.16元（详见附表一）。以上陈国军、黄国栋应支付远方公司资金占用费合计703899.16元。另，远方公司作为被挂靠单位，在工程完工后，积极向岳安公司主张权利，为此支付了诉讼费、保全费合计52773元。对该部分费用，（2013）六民一初字第00105号案件判决确定岳安公司负担40000元，远方公司自行负担17773元。对此，本院认为，判决岳安公司负担的40000元诉讼费部分因岳安公司未实际履行，且该工程款权利最终由陈国军、黄国栋享有，故该部分费用由陈国军、黄国栋负担更为适当；而远方公司因所提诉请不合理或不成立应自行负担的17773元诉讼费部分，不应要求陈国军、黄国栋承担。另远方公司为与赵见朝执行异议之诉一案一审、二审各花费22530元诉讼费，因生效判决认为远方公司所提异议不成立的理由是远方公司在起诉岳安公司要求支付工程款时未同时要求优先受偿权，其以对执行标的享有优先受偿权为由排除强制执行的理由不成立，故判决驳回了远方公司的诉讼请求，相应的诉讼费由远方公司负担。此系远方公司未充分行使权利所致，故为此花去的诉讼费不应要求陈国军、黄国栋负担。关于律师代理费，远方公司举证证明根据代理合同显示应支付律师代理费335910元，但实际其仅已支付75910元，因建设工程施工合同纠纷具有一定的专业性，远方公司聘请律师维权具有一定的合理性，但考虑到相应的价格商谈时陈国军、黄国栋未能参与，价格是否合理两人不具有可控性，故本院酌定已支付的75910元部分由陈国军、黄国栋负担60000元。对下欠的律师费部分现尚未实际支付，本院不予处理。远方公司称申请强制执行花去执行费40000元，房屋拍卖成交价为2186600元，扣除协助执行的200000元，实际应剩余1986600元，但一审判决根据（2015）六执字第00236-4号裁定的记载，仅认定远方公司从岳安公司处受偿1956600元，另30000元应已实际抵扣了执行费，故对于执行费部分本院仅支持10000元。申请强制执行过程中，远方公司申请价格评估花去评估费15000元，该款系强制执行的必要支出，陈国军、黄国栋应予承担。以上陈国军、黄国栋合计应承担125000元。故，陈国军、黄国栋应承担的资金占用费及应负担的诉讼支出为828899.16元，远方公司应向陈国军、黄国栋支付1691802.84元。关于利息问题，因以上陈国军、黄国栋应承担的资金占用费用及应负担的诉讼支出，加上远方公司垫付的费用（1178532元，其中向陈依周支付的部分工资款的时间在受偿1956600元之后），与远方公司从房屋拍卖款中受偿的1956600元基本相当，故远方公司在收到1956600元时出于其垫付资金及损失考虑，未向陈国军、黄国栋支付款项，并无过错。至于远方公司以土地抵债形式受偿的1830000元，虽该部分不是现金受偿，但远方公司未提供证据证明在受偿后与陈国军、黄国栋进行了协商交付，而根据（2015）六执字第00236-3号执行裁定书的记载，自该裁定送达远方公司之日（2017年6月30日）土地使用权已移转给了远方公司。一审判令远方公司自2018年1月1日起按同期贷款利率支付利息，陈国军、黄国栋未提起上诉，故对远方公司未支付的1691802.84元本院亦确认从2018年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息。关于履约保证金，《施工管理协议书》中并未约定履约保证金，而从该协议第四条约定的奖罚措施来看，均是针对安全事故进行奖惩，远方公司并无证据证明陈国军、黄国栋施工期间发生了安全事故。因工程早已履行完毕，且一审已支持了远方公司要求扣除管理费的意见，本院对于远方公司垫付的资金、诉讼支出的费用等亦已合理考虑，故远方公司以陈国军、黄国栋不服从管理、将工程甩项为由要求不予返还履约保证金，理由不成立，本院不予支持。关于焦点三。远方公司与岳安公司系《建设工程施工合同》的合同主体，是案涉工程的发承包人，远方公司基于其与岳安公司之间的发承包合同关系，向岳安公司主张工程款，与陈国军、黄国栋依据其与远方公司之间的《施工管理协议书》及其实际施工人的身份向远方公司、岳安公司主张工程款，不属同一法律关系。本案与远方公司诉岳安公司给付工程款一案基础法律关系不同，本案的受理并不违反“一事不再理”原则，远方公司认为陈国军、黄国栋应通过再审、抗诉或案外人异议程序救济权利，理由不成立，不予采纳。根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十六条的规定，只有与当事人有合法劳动人事关系的职工，才可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。而要证明与当事人具有“合法劳动人事关系”，诉讼代理人应当提交委托人单位介绍信、上岗证或工作证或劳动合同、工资表、社会保险资料等证明材料，人民法院对此有审查的义务和权利。本案一审第一次庭审时，程言俊以远方公司员工的名义作为诉讼代理人，陈国军、黄国栋一方对其员工身份提出异议，一审法院当庭进行核实，认为其提交的材料不足以证明其员工身份，故未让其参与庭审，此并不违反法律规定。况且，远方公司还有另一名律师代理人参加庭审，且在第一次庭审后，一审法院多次组织双方调解、谈话时程言俊均实际参与，且在第二次庭审时，程言俊亦被许可作为代理人参加了庭审，故远方公司上诉认为一审未让其诉讼代理人程言俊参加诉讼程序违法，本院不予采纳。关于焦点四。诉讼时效从当事人知道或应当知道其权利受到侵害之日起计算，由于《施工管理协议书》约定“远方公司在工程款拨付中，只要建设单位将工程款进入公司账户在48小时内将工程款拨付给陈国军、黄国栋”，在远方公司向岳安公司提起诉讼并申请强制执行的情况下，一审认定自远方公司从岳安公司处受偿工程款后未按约定时间向陈国军、黄国栋支付时起算诉讼时效、本案诉讼时效并未超过，应属正确。远方公司认为本案已过诉讼时效的意见，不能成立，不予采信。综上所述，远方公司的上诉请求部分合理，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、维持安徽省霍山县人民法院（2019）皖1525民初100号民事判决第三、四项，即三、被告六安市远方建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告陈国军、黄国栋合同履约保证金500000元；四、驳回原告陈国军、黄国栋的其他诉讼请求。二、变更安徽省霍山县人民法院（2019）皖1525民初100号民事判决第一项为：六安市远方建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈国军、黄国栋工程款1691802.84元；三、变更安徽省霍山县人民法院（2019）皖1525民初100号民事判决第三项为：六安市远方建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付陈国军、黄国栋工程款1691802.84元的利息(从2018年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款的利率计算至付清之日止)。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67070元，由陈国军、黄国栋负担50000元，六安市远方建设工程有限公司负担17070元；二审案件受理费31569元（实交67070元，按不服一审判决金额计算应为31569元），由六安市远方建设工程有限公司负担21569元，陈国军、黄国栋负担10000元。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 魏晶晶审判员 王 丽二〇一九年十一月二十八日书记员 宋贵杰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。