北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京02民终12680号上诉人（原审互为原被告）：宋永恩，男，1973年7月1日出生，汉族，无业，住山西省稷山县。委托诉讼代理人：李萍（宋永恩之妻），1973年6月8日出生，住山西省稷山县。委托诉讼代理人：史湘岚，北京市西城区法律援助中心指派律师。被上诉人（原审互为原被告）：四川豪铖建筑劳务有限公司，住所地仪陇县新政镇春晖路二段**金源帝都****。法定代表人：邓刚，总经理。委托诉讼代理人：杨保生，男，该公司员工。上诉人宋永恩因与被上诉人四川豪铖建筑劳务有限公司（以下简称四川豪铖公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初17242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。宋永恩上诉请求：请求改判支持我一审全部诉讼请求，同意一审判决第三、四项。事实和理由：1.双方劳动关系期间应为2017年8月5日至2018年8月26日，我在一审提交的解聘合同协议书载明该协议于2018年8月26日生效，可以证明劳动关系截止时间。2.一次性伤残补助金以每月7706元的标准进行发放，停工留薪期工资也应以此为标准计发。3.确有医嘱要求有专人护理并加强营养，护理费及营养费属必要合理费用，四川豪铖公司应当支付。4.四川豪铖公司未提前30天通知解除劳动合同，应支付一个月工资。5.四川豪铖公司给我及家人带来巨大身心伤害，应当支付精神损害抚慰金。四川豪铖公司辩称，同意一审判决。宋永恩向一审法院起诉请求：1.确认双方于2017年8月5日至2018年8月25日存在劳动关系；2.四川豪铖公司支付2018年4月26日至2018年8月25日工伤停工留薪工资30824元；3.四川豪铖公司支付2018年4月4日至2018年10月14日期间护理费39000元；4.四川豪铖公司支付2018年4月4日至2018年10月14日期间营养费9000元；5.四川豪铖公司支付未提前30天通知终止劳动合同的代通知金7706元；6.四川豪铖公司支付精神损害抚慰金200000元；7.诉讼费由四川豪铖公司承担。四川豪铖公司向一审法院起诉请求：1.无需支付宋永恩伤残就业补助金76203元；2.无需支付宋永恩提前通知终止劳动关系赔偿金5121.5元；3.诉讼费由宋永恩承担。一审法院认定事实：2017年8月5日宋永恩入职四川豪铖公司，担任焊工，工作地点为北京市西城区二里沟站地铁工地。2017年8月26日，宋永恩因工负伤，后一直休假，未再到岗工作。2017年12月29日，北京市西城区劳动能力鉴定委员会作出北京市西城区（2017年）劳鉴第01554号劳动能力鉴定、确认结论通知书，记载宋永恩受伤情况为：“1.腰椎骨骨折L2（爆裂骨折）；2.神经损伤；3.腰骶横突骨折（Ll，L2，L3）；4.连枷胸；5.肋骨骨折（右侧4-10；左侧11）；6.胫骨骨折（右）；7.腓骨骨折（右）”，确认宋永恩己达到职工工伤与职业病致残等级标准捌级。关于劳动合同的签订，四川豪铖公司提交双方签订的《劳动合同书》，该合同期限自2017年8月5日起至二里沟站工作任务完成时止。四川豪铖公司及宋永恩的落款时间分别为2017年8月6日及2017年8月5日。宋永恩称该合同是发生工伤后补签，四川豪铖公司否认。关于双方的工资标准，宋永恩称其日工资300元，每月按30天计算，月工资9000元。四川豪铖公司称宋永恩日工资150元，每月休息4天，月工资4000余元，银行转账发放，发放周期不固定，按照回款情况确定。《劳动合同书》中约定宋永恩按日计算工资，工资标准为150元／日，工资计算方式为150元／日×出勤工日。仲裁中，宋永恩称其月工资标准为5125.5元，四川豪铖公司支付其工资至2017年8月26日，此后至2018年4月25日期间的工资已经调解方式解决，此后未再支付工资；四川豪铖公司称宋永恩每天的工资为150元，不清楚宋永恩的工资支付情况，四川豪铖公司未就宋永恩的工资支付情况提交相关证据。关于劳动关系的终止，宋永恩称其索赔过程中，四川豪铖公司称需解除劳动合同才能得到工伤保险补助，故双方于2018年8月26日协商解除劳动关系，2018年11月9日签署解聘合同协议书。四川豪铖公司称2018年8月5日双方劳动关系到期终止，公司已提前30天通知宋永恩终止事宜。宋永恩就其主张提交《解聘合同协议书》，甲方为四川豪铖公司，乙方为宋永恩，内容为“乙方自2017年8月5日至2017年8月26日于甲方担任普工职务，现因个人原因，合同期满原因，此次工伤为此员工第一次工伤，甲方与乙方解除劳动聘用关系，签订本解聘协议书，自2018年8月26日起生效”。该解聘协议有宋永恩签名，未加盖四川豪铖公司公章。四川豪铖公司对该证据的真实性不予认可。四川豪铖公司就其主张提交微信聊天记录，并称该记录是工地包工头李俊与宋永恩之妻李萍之间进行，内容显示2018年8月12日，李俊询问一年养伤期即满，是否辞工。李萍答复“我们正在办辞工，解除劳动关系”。宋永恩对该证据的真实性不予认可。在仲裁过程中，四川豪铖公司称经核实后双方劳动合同于2018年8月5日因相关工程项目施工完成而终止；宋永恩亦认可双方劳动合同于2018年8月5日终止，其于当日与四川豪铖公司签署《合同终止书》。关于营养费及护理费，宋永恩称其需要营养及护理，并提交诊断证明书、休假证明书及《证明》，其中2018年3月12日的诊断证明建议内容为“行动不便，需人护理半年”。2019年3月12日的出院诊断证明书的出院医嘱为“加强营养及护理、注意休息，术后需24小时陪护3个月”。《证明》为江苏江城建设工程有限公司北京分公司开具，内容为“兹有我公司员工李萍，因其配偶工伤骨折行动不能自理需长期照顾，特向公司申请事假。请假期间自2017年8月26日起至实际返岗之日止，公司同意其停薪留职申请。李萍在职期间月工资为6000元／月。”四川豪铖公司对诊断证明书及休假证明书中加盖圆章的认可，其余均不认可，称2019年的出院诊断证明与本案无关，对《证明》的真实性不予认可。宋永恩以四川豪铖公司为被申请人向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认双方于2017年8月5日至2018年8月25日存在劳动关系；2.支付2018年4月22日、5月17日、7月6日、8月11日医药费3057元；3.支付2018年4月26日至2018年8月25日工伤停工留薪期工资20485元；4.支付2018年4月4日至2018年10月14日护理费36988.8元；5.支付2018年4月4日至2018年10月14日营养费9000元；6.支付一次性伤残就业补助金76203元；7.支付终止劳动合同未提前代通知金5121.5元。2019年2月27日，该仲裁委员会作出京西劳人仲字［2018］第5210号裁决书，裁决：1.确认四川豪铖公司与宋永恩2017年8月5日至2018年8月5日期间存在劳动合同关系；2.四川豪铖公司支付宋永恩2018年4月26日至2018年8月5日期间的工资16790.43元；3.四川豪铖公司参照北京市医疗保险相关规定为宋永恩报销2018年4月22日、2018年5月17日、2018年7月6日的医药费用；4.四川豪铖公司支付宋永恩一次性伤残就业补助金76203元；5.四川豪铖公司支付宋永恩未提前通知终止劳动合同的赔偿金5121.5元；6.驳回宋永恩其他申请请求。双方均不服该裁决，分别起诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于宋永恩要求确认双方于2017年8月5日至2018年8月25日存在劳动关系的诉讼请求，宋永恩于2017年8月5日到四川豪铖公司工作，在仲裁中，双方均认可劳动合同于2018年8月5日终止，现宋永恩否认仲裁阶段的陈述，所提交的《解聘合同协议书》仅有其单方签字，四川豪铖公司不予认可，不足以认定双方劳动关系的终止日期为2018年8月25日。故法院确认双方2017年8月5日至2018年8月5日期间存在劳动关系，超出部分不予认定。关于宋永恩要求四川豪铖公司支付2018年4月26日至2018年8月25日工伤停工留薪工资30824元的诉讼请求，因宋永恩在四川豪铖公司工作十余天即发生工伤，未领取过工资。在仲裁及诉讼过程中，双方对工资标准陈述均不一致。故法院依据双方签署的《劳动合同书》所载工资标准确定宋永恩的月工资数额，劳动合同约定月工资标准为150元／日，工资计算方式为150元／日×出勤工日。因四川豪铖公司作为用工管理者，未提交宋永恩的出勤记录，故法院按宋永恩所述每月出勤30天，核算其月工资标准为4500元。宋永恩称劳动合同为后补，未提供充分的证据，法院不予采信。依据《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》（京劳社工发［2003］195号）和宋永恩的受伤情况，宋永恩的停工留薪期应为12个月，故宋永恩于2018年4月26日至2018年8月5日期间处于停工留薪期，四川豪铖公司应当按月工资4500的标准补发宋永恩此期间的工资。仲裁裁决的数额不低于以此标准核算的工资金额，因四川豪铖公司对该项裁决并未起诉，故法院确认仲裁裁决认定的工资金额。关于宋永恩要求四川豪铖公司支付2018年4月4日至2018年10月14日期间护理费39000元的诉讼请求，《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。2017年12月29日，宋永恩已经作出伤残等级鉴定，如其需要护理，生活护理费应由工伤保险基金支付，不再由四川豪铖公司承担。法院对其该项请求不予支持。关于宋永恩要求四川豪铖公司支付2018年4月4日至2018年10月14日期间营养费9000元的诉讼请求，因宋永恩未能提供相关证据证明其该期间需要营养及存在营养费，法院对其该项请求不予支持。关于宋永恩要求四川豪铖公司支付未提前30天通知终止劳动合同的代通知金7706元及四川豪铖公司要求无需支付宋永恩提前通知终止劳动关系赔偿金5121.5元的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案是以完成一定工作任务为目的劳动合同，双方劳动关系于2018年8月5日终止，不符合支付代通知金的情形，故对宋永恩的该项请求，法院不予支持。关于宋永恩要求四川豪铖公司支付精神损害抚慰金200000元的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。关于四川豪铖公司要求无需支付宋永恩伤残就业补助金76203元的诉讼请求，《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”《关于北京市工伤保险基金支出项目标准及相关问题的通知》（京人社工发［2011］384号）第五条规定：“工伤职工在终止或者解除劳动关系时，其领取的一次性工伤医疗补助金具体标准为解除或者终止劳动关系时3至18个月的本市上年度职工月平均工资。其中五级18个月，六级15个月，七级12个月，八级9个月，九级6个月，十级3个月。用人单位应当支付的一次性伤残就业补助金，按上述标准执行。”本案中，宋永恩己达到职工工伤与职业病致残等级标准捌级，双方劳动合同已终止，故四川豪铖公司应当按上述标准支付宋永恩一次性伤残就业补助金。双方对仲裁裁决未起诉的部分，法院予以确认。一审法院判决：一、确认四川豪铖建筑劳务有限公司与宋永恩2017年8月5日至2018年8月5日期间存在劳动合同关系；二、自判决生效之日起7日内，四川豪铖建筑劳务有限公司支付宋永恩2018年4月26日至2018年8月5日期间的工资16790.43元；三、自判决生效之日起7日内，四川豪铖建筑劳务有限公司参照北京市医疗保险相关规定为宋永恩报销2018年4月22日、2018年5月17日、2018年7月6日的医药费用；四、自判决生效之日起7日内，四川豪铖建筑劳务有限公司支付宋永恩一次性伤残就业补助金76203元；五、驳回宋永恩的其他诉讼请求；六、驳回四川豪铖建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。本院补充查明，四川豪铖公司于一审中提交的《合同终止书》载明：“原于2017年8月5日签订的合同，现因新风道1部施工已完成使无法继续履行合同，经双方协商同意，该合同于2018年8月5日予以终止。”落款处加盖有四川豪铖公司公章，宋永恩签字按手印。宋永恩对该证据真实性不认可，但未申请鉴定。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，宋永恩主张劳动关系截止时间为2018年8月26日，但其提交的《解聘合同协议书》仅有其单方签字，四川豪铖公司不予认可，并提交《合同终止书》证明劳动合同于2018年8月5日终止，宋永恩虽不认可《合同终止书》的真实性，但未申请鉴定，且其在仲裁中认可劳动合同于2018年8月5日终止，故一审法院认定双方2017年8月5日至2018年8月5日期间存在劳动合同关系，正确，本院对此予以维持。宋永恩主张双方2018年8月5日至2018年8月26日存在劳动关系的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。宋永恩在仲裁时称其月工资标准为5125.5元，在一审中又称其日工资300元、每月按30天计算，但均未提交证据证明。一审法院依据双方签署的《劳动合同书》所载工资标准核算宋永恩的月工资标准为4500元，并无不当。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇。宋永恩已于2017年12月29日评定了伤残等级，一审法院判决四川豪铖公司支付宋永恩2018年4月26日至2018年8月5日期间的工资16790.43元，并不低于四川豪铖公司依规定应支付宋永恩的工资数额，本院对此予以维持。宋永恩主张按照月工资7706元的标准计算其上述期间的工资，缺乏依据，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。宋永恩已评定伤残等级，如其需要护理，生活护理费应由工伤保险基金支付，不再由四川豪铖公司承担。一审法院对宋永恩主张四川豪铖公司支付2018年4月4日至2018年10月14日期间护理费39000元的诉讼请求未予支持，正确，本院对此予以维持。宋永恩主张四川豪铖公司应支付2018年4月4日至2018年10月14日期间营养费9000元，缺乏依据，一审法院对其该项请求未予支持，并无不当，本院对此予以维持。《北京市劳动合同规定》第四十条规定，劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。第四十七条规定，用人单位违反本规定第四十条规定，终止劳动合同未提前30日通知劳动者的，以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金。双方劳动合同于2018年8月5日到期终止，四川豪铖公司提交的《合同终止书》及微信聊天记录均为在此之后所产生，未能提供证据证明其公司提前30日通知宋永恩终止劳动合同，应当支付宋永恩未提前通知终止劳动合同的赔偿金。本院将按照双方《劳动合同书》约定的日工资150元的标准，核算四川豪铖公司应支付宋永恩的未提前通知终止劳动合同的赔偿金，宋永恩主张四川豪铖公司支付未提前30天通知终止劳动合同的代通知金过高部分，本院不予支持。一审法院对宋永恩该项诉讼请求未予支持，不当，本院予以纠正。宋永恩主张四川豪铖公司支付精神损害抚慰金200000元的诉讼请求，于法无据，一审法院未予支持，正确，本院对此予以维持。宋永恩及四川豪铖公司均同意一审判决第三、四项，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市西城区人民法院（2019）京0102民初17242号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销北京市西城区人民法院（2019）京0102民初17242号民事判决第五、六项；三、四川豪铖建筑劳务有限公司自本判决生效之日起7日内支付宋永恩未提前通知终止劳动合同的赔偿金4500元；四、驳回宋永恩的其他诉讼请求；五、驳回四川豪铖建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由宋永恩负担5元（已交纳）；由四川豪铖建筑劳务有限公司负担5元（于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王丰伦审 判 员 管元梓审 判 员 卜晓飞二〇一九年十一月十一日法官助理 刘盼盼书 记 员 王 伟