山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3216号上诉人（原审原告）：赵士新，男，1977年2月27日出生，汉族，农民，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：孙金忠，山东雪丽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邓学雷，男，1982年2月28日出生，汉族，农民，住山东省德州市陵城区。委托诉讼代理人：赵伟华，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州市德安设备安装有限公司，住所地：德州市德城区富民小区**。法定代表人：邓化厚，执行董事。上诉人赵士新、邓学雷因与被上诉人德州市德安设备安装有限公司劳务合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2018）鲁1402民初2617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵士新上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人全部诉求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审对上诉人主张的合同款49315元不予处理错误。维修费用是两被上诉人之间的纠纷，与上诉人无关，上诉人对49315元余款已经完成举证责任，原审没有支持不当。原审判决适用法律错误。德安公司在本案中属于违法分包人，不是发包人，原审判决德安公司在欠付工程款内承担责任不当，应当对上诉人所有欠款承担连带责任。原审判决利息起算时间不当，涉案工程已经实际交付，应当自交付之日起算。邓学雷上诉请求：撤销原审判决并依法改判。本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：在涉案工程中被上诉人中途违约，有些工程不是被上诉人施工，且被上诉人施工工程存在大量质量问题。关于增量，被上诉人没有提供增加和变更图纸等证据，增加和变更只是被上诉人单方说词，没有任何证据。原审依据的翰景基鉴字（2019）第09-19号工程造价鉴定报告书真实性和证明内容错误，鉴定材料上诉人不认可，也没有对鉴定清单进行质证，因此该鉴定意见不能作为定案的依据。德州市德安设备安装有限公司辩称，本公司不应当承担连带责任。我公司未拖欠工程款，邓学雷工程款已经结清。赵士新向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付合同款余额49315元及增项人工费31294.97元，同时支付因被告拖欠以上款项应付的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令两被告承担本案的诉讼费及鉴定费用。一审法院认定事实：德州德安公司承包陵县一中南富路幸福春天小区部分楼房的水电工程，2013年5月14日德州德安公司将其中3#、7#楼的水电安装工程转包给没有施工资质的邓学雷。2014年2月18日，邓学雷、赵士新签订《协议书》，邓学雷将自己所承包的德州市陵城区一中南幸福春天小区3号楼、7号楼，面积分别为4978m2、4136m2的水电安装工程（给水、排水、电气等）发包给赵士新，3号楼不包含卫生器具的工程安装费为每平方米33元，5号楼不包含卫生器具的工程安装费为每平方米24元。如楼内出现变更施工，邓学雷需要支付相应的人工费。双方在《协议书》中第八条就付款方式作出约定：“……整体工程验收合格后拨至合计工程款的90%。余款两年内全部付清……”。2018年2月14日，邓学雷向赵士新出具证明一份，主要内容：富路幸福春天项目工程3号楼、7号楼工程价款总额是262515元，已累计向赵士新付款213200元，“合同款余额49315元整。因后期维修问题待协商，余额待定”。该证明上载有邓学雷的签字和手印。经质证，德州德安公司认为与其无关不予质证，邓学雷对该证据的真实性没有异议，但认为后期的维修费用应在合同款余额中扣除。赵士新提交协议外用工清单两份，以证明因工程变更导致增加的用工数量，及工程款共计10万元。经质证，德州德安公司认为与其无关不予质证。邓学雷对该用工清单中的工作内容没有异议，但对于工程款数额不认可。经赵士新申请，一审法院技术室委托瀚景项目管理有限公司对协议外工程造价进行了鉴定，2019年6月19日翰景项目管理有限公司出具翰景基鉴字（2019）第06-19号工程造价鉴定报告书，德州市陵城区一中南富路幸福春天小区3号楼协议外工程造价为19508.05元、7号楼协议外工程造价为11786.92元。赵士新没有提出异议。德州德安公司认为与其无关不予质证。邓学雷对该鉴定报告中的工程量、日工资均提出异议。赵士新支付鉴定费2000元。德州德安公司提交结算单，以证明转包给邓学雷的水电工程款已经全部清账。邓学雷对该证据没有异议，辩称增加的工程量没有支付工程款，其他的均已经付清。赵士新不认可该证据，认为工程是否漏水与原告无关，原告赵士新仅仅包清工，工程施工完毕工作结束，德州德安公司不应推脱责任。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务……”。本案中，原、被告于2014年2月18日签订《协议书》，邓学雷将德州市陵城区一中南幸福春天小区3号楼、7号楼水电安装工程转包给赵士新，共产生工程款262515元，邓学雷已支付213200元后，尚有工程款余额49315元，同时双方还约定“因后期维修问题待协商，余额待定”，据此说明工程后期还有维修费用需要结算。原、被告双方均未提交充分证据证实后期维修费用，工程款余额无法确定，一审法院不予处理，可待证据齐全后另行主张。赵士新主张的协议外工程款，经鉴定，3号楼、7号楼协议外工程造价共计31294.97元，该鉴定结论系法定鉴定机构经过法定鉴定程序出具，邓学雷提出异议，但对其异议未提交充分证据，对其异议一审法院不予支持。邓学雷应支付赵士新工程款31294.97元。赵士新主张的欠款利息，可自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被告德州市德安设备安装有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任。对原告赵士新在诉讼请求中主张的鉴定费2000元，为原告赵士新主张其合法权利而支出的合理、必要费用，一审法院予以支持。判决：一、被告邓学雷支付原告赵士新工程款共计31294.97元及利息（自2018年7月18日起至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），于本判决书生效之日起十日内付清。被告德州市德安设备安装有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任。二、被告邓学雷支付原告赵士新鉴定费2000元，于本判决书生效之日起十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1815.25元，诉讼保全费1270元，合计3085.25元，由原告赵士新负担1182.25元，由被告邓学雷、德州市德安设备安装有限公司负担1903元。本院二审期间，上诉人邓学雷提交维修单一组，证明涉案工程存在质量问题并实际维修。经质证，被上诉人赵士新认为该证据不属于新证据，该组证据有些与涉案工程无关，赵士新仅提供劳务，对材料质量不承担责任。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：1、原审对合同余款49315元未予处理有无不当；2、施工增量及利息认定是否正确；3、德州市德安设备安装有限公司责任的承担是否正确。对于第一个焦点问题，上诉人赵士新主张合同余款49315元的依据是2018年2月14日邓学雷向赵士新出具的证明一份，该证明中关于欠款余额的表述为“合同款余额49315元整。因后期维修问题待协商，余额待定。”该证明内容虽然证明了合同款余额，但是同时提出维修问题，作出余额待定的结论，说明该证明将合同款余额和维修问题作一并处理。在未解决维修问题和维修费用的情况下工程款最终余额尚未确定，原审对此作出暂不处理待证据齐全后另行主张的判决并无不当。对于第二个焦点问题，关于工程增量的认定，原审依据翰景基鉴字（2019）第09-19号工程造价鉴定报告书作出的结论作为定案的依据，上诉人邓学雷对该鉴定结论虽有异议，但是并未提出相反证据足以推翻该鉴定结论的效力，并且原审中上诉人邓学雷也未就此提出重新鉴定的申请，该鉴定结论的效力应予认定，原审以此作为定案的依据并无不当。关于增量利息计算时间，上诉人赵士新主张从实际交付之日起计算，但是并未提供有效证据证明实际交付时间，由于实际交付时间不能确定，因此原审按照起诉时间计算利息并无不当。对于第三个焦点问题，德安公司虽然属于违法分包人，但是相对于上诉人赵士新而言，该公司并非其合同相对人，而是处于发包人地位，原审判决其在欠付工程款内承担责任于法有据。综上所述，赵士新、邓学雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1815元，由两上诉人各负担907.5元。本判决为终审判决。审判长  王飞雁审判员  郭依静审判员  陈 涛二〇一九年十一月二十日法官助理巩书辉书记员王艳菊