四川省仁寿县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1421民初1329号 原告：孙长波，男,1974年12月16日出生,汉族,住黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县。 委托诉讼代理人：陈卓，四川公生明律师事务所律师。 被告：江苏帝邦建设工程有限公司，住所地江苏省沛县歌风路**，统一社会信用代码91320322086977524U。 法定代表人：姬传领，总经理。 委托诉讼代理人：钟超，四川蜀信律师事务所律师。 原告孙长波与被告江苏帝邦建设工程有限公司（以下简称江苏帝邦公司）工伤保险待遇纠纷一案,本院于2019年3月20日立案受理后，因被告江苏帝邦公司对眉山市人力资源和社会保障局作出的工伤认定不服，向四川省眉山市东坡区人民法院提起工伤行政确认诉讼，本院裁定中止本案的诉讼。四川省眉山市东坡区人民法院于2019年6月28日作出（2019）川1402行初114号行政判决，被告江苏帝邦公司不服判决向四川省眉山市中级人民法院提起上诉，四川省眉山市中级人民法院于2019年10月28日作出（2019）川14行终174号行政判决，后本院恢复本案诉讼并依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告孙长波及其委托诉讼代理人陈卓，被告江苏帝邦公司委托诉讼代理人钟超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告孙长波向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告一次性伤残补助金76440元、一次性工伤医疗补助金43675元、一次性伤残就业补助金113555元、停工留薪期间工资35280元、停工留薪期间护理费4400元、住院伙食补助费2200元、交通费600元、鉴定费300元，合计276450元；2.判决被告承担全部诉讼费。2019年4月23日，原告增加诉讼请求：判决解除原告与被告江苏帝邦公司之间的劳动关系。事实和理由：原告于2017年4月6日与被告江苏帝邦公司建立劳动关系，从事吊运工作，有效期3年，工作地点为仁寿县视高镇中建大道中建钢构四川有限公司，被告没有为原告购买社会保险。原告于2018年4月29日下午18时至2018年4月30日凌晨4时上夜班，下班后驾驶电动二轮车返回租住地址（仁寿县视高镇河心村5组），04时30分，行驶至视高镇工业大道利安海绵厂外与刘桃驾驶的川Ｃ×××××重型货车发生碰撞，造成原告寰枢关节半脱位、项韧带钙化、右侧颧弓骨折、右侧上颌骨骨折。仁寿县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定刘桃承担主要责任，原告承担次要责任。眉山市人力资源和社会保障局于2018年9月14日出具（仁）[2018]149号工伤认定决定书，对原告受到的事故伤害予以认定为工伤。眉山市劳动能力鉴定委员会于2018年12月24日出具眉山市劳鉴[2018]5-124号劳动能力鉴定结论书，认定原告的工伤致残程度为七级。后原告向仁寿县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委出具不予受理案件通知书。 综上，被告严重违反《中华人民共和国劳动法》等相关法律规定，没有为原告缴纳社会保险费用，严重侵害了劳动者的合法权益。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请法院在查明事实的基础上判如所请。 原告为证明其主张，向本院提交如下证据： 第一组证据：原告身份证复印件1份、被告工商登记信息复印件1份。证明原、被告主体适格。 第二组证据：1.《道路交通事故认定书》原件1份；2.《劳动关系证明》原件1份；3.《江苏帝邦四川厂人员工资表》（2017年10月至2018年4月）原件1份；4.《证明》原件1份；5.眉山市人力资源和社会保障局《工伤认定决定书》原件1份；6.四川省眉山市东坡区人民法院（2019）川1402行初114号《行政判决书》原件1份、四川省眉山市中级人民法院（2019）川14行终174号《行政判决书》原件1份。证明1.2018年4月30日原告与第三人刘桃发生交通事故导致受伤，刘桃负主要责任，原告负次要责任，经眉山市人力资源和社会保障局认定为工伤。2.原告在发生工伤事故前月平均工资为5880元，发生事故后被告暂停发放工资。 第三组证据：1.成都市天府新区人民医院《出院病情证明书》原件1份；2.眉山市劳动能力鉴定委员会《初次鉴定结论书》原件1份。证明1.原告因此次交通事故导致寰枢关节半脱位、项韧带钙化、右侧颧弓骨折、右侧上颌骨骨折，一共住院44天，出院医嘱要求休息3月。2.原告经鉴定为七级伤残。 第四组证据：鉴定费发票1份。证明原告垫付鉴定费300元。 第五组证据：仲裁申请书复印件1份、仁寿县劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书复印件1份。证明原告向劳动人事争议仲裁委员会申请过劳动仲裁。 被告江苏帝邦公司辩称，原告请求工伤保险待遇的权利基础是工伤认定决定书，但工伤认定决定书已经被眉山市中级人民法院确认违法，原告以此作为理赔的依据或权利基础不适当，不应支持。原告工作期间与被告签订了安全承诺书，原告受伤事件地点不在承诺书上约定的合理时间及地点，被告认为原告不属于工伤。即使原告最终被认定为工伤，本案系交通事故和工伤保险待遇竞合，适用补差原则，应扣减原告在交通事故中已经获得民事侵权赔偿的部分，且原告主张赔偿的标准过高，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告为证明其主张，向本院提交如下证据： 第一组证据：《作业人员入场三级安全教育登记表》复印件1份、《员工上下班交通安全承诺书》复印件1份。证明原告在被告处工作进行了相关安全教育，且签订了安全承诺，确认其上下班的合理时间、路线，本次交通事故发生不在安全承诺书约定的合理时间、地点中，被告认为不属于工伤。 经庭审质证各方当事人质证意见如下： 原告对被告提供证据的质证意见为：对《作业人员入场三级安全教育登记表》的真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关；对《员工上下班交通安全承诺书》的三性均不认可，因为在眉山市中级人民法院行政判决书中，认定该承诺书违反工伤保险条例，不予认可该证据。原告从来没有按照该承诺书要求的时间地点上下班及休息，所以该承诺书不能作为阻断工伤认定的理由。 被告对原告提供证据的质证意见为：对第一组证据无异议。对第二组证据中证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议，事故的时间、地点均不在安全承诺书约定的合理时间、地点，被告认为原告不属于工伤，不能到达原告的证明目的；证据2的真实性、合法性无异议，关联性有异议；证据3的真实性、合法性无异议；证据4的三性均不认可，为打印件，签字人身份信息无法核实，原告没有申请证人出庭作证，不能达到其证明目的；证据5已经被确认违法，原告以此作为请求赔偿的权利基础不存在；证据6东坡区人民法院的行政判决书已经被撤销，虽然眉山市中级人民法院在其行政判决书内容中认定工伤，但最终判决工伤认定违法，根据《行政诉讼法》第70条的规定，程序违法后应撤销或部分撤销并可以要求行政机关重新作出，该判决书认定工伤认定违法，原告再以此起诉不恰当。对第三组证据中证据1的三性均无异议；证据2的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该鉴定书依据的工伤认定书已经被眉山市中级人民法院确认违法，因此该鉴定存在程序上的瑕疵；对第四组证据的真实性、合法性无异议，但鉴定是由原告个人作出，不应由被告承担。对第五组证据为复印件，三性均不认可。 本院对上述证据认证如下：原告与被告所举的证据均符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关规定，可以作为本案的证据使用。 根据当事人的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：原告孙长波与被告江苏帝邦公司于2017年4月6日签订劳动合同，在眉山市天府新区仁寿视高经济开发区中建钢构四川有限公司6车间从事吊装辅助工作。2017年4月7日，原告孙长波与被告江苏帝邦公司签订了《作业人员入场三级安全教育登记表》、《员工上下班交通安全承诺书》。被告未为原告缴纳社会保险。 2018年4月30日原告孙长波在加班0.5小时后于4时下班，4时30分许，原告驾驶无号牌电动二轮车从兴盛方向往视高方向行驶，当车行驶至利安海绵厂外，撞到被告刘桃停驶在公路右侧的川Ｃ×××××号重型货车尾部，造成原告受伤住院及两车受损的交通事故。 原告孙长波当即被送往仁寿县视高中心卫生院抢救治疗，因病情严重，于当日被送往成都市天府新区人民医院住院治疗，于2018年6月13日出院，出院医嘱及建议载明：“1．门诊随访，休息三个月……”。此次事故造成原告受伤住院共计44天。事故后，仁寿县公安局交通警察大队依简易程序作出第5114211706293号《道路交通事故认定书》，认定：当事人刘桃在此次事故中负主要责任、孙长波在此次事故中负次要责任。 2018年7月16日原告孙长波向眉山市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2018年9月14日眉山市人力资源和社会保障局作出（仁）[2018]149号《工伤认定决定书》，认定原告受到的事故伤害为工伤。2018年12月24日，眉山市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为伤残柒级。2019年3月14日，原告向仁寿县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告支付原告一次性伤残补助金76440元、一次性工伤医疗补助金43675元、一次性伤残就业补助金113555元、停工流薪期间工资35280元、停工留薪期间护理费4400元、住院伙食补助费2200元、交通费600元、鉴定费300元，合计276450元。同日，仁寿县劳动人事争议仲裁委员会作出仁劳人仲不字（2019）31号《不予受理案件通知书》。原告不服，向本院提起诉讼。 被告江苏帝邦公司因不服眉山市人力资源和社会保障局对原告作出的工伤认定，向四川省东坡区人民法院提起行政诉讼，请求撤销眉山市人力资源和社会保障局作出的（仁）[2018]149号《工伤认定决定书》。该院认为眉山市人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》主体适格、程序合法、事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确，于2019年6月28日作出（2019）川1402行初114号行政判决书，驳回被告江苏帝邦公司的诉讼请求。被告江苏帝邦公司不服判决向四川省眉山市中级人民法院提起上诉，四川省眉山市中级人民法院认为:眉山市人力资源和社会保障局认定原告属于工伤的事实清楚、证据充分、适用法律法规正确，被告江苏帝邦公司请求确认原告受到的伤害不属于工伤的理由不成立，不予支持；眉山市人力资源和社会保局被告江苏帝邦公司送达《工伤认定决定书》超过法定期限，程序轻微违法，四川省东坡区人民法院认定案涉工伤认定程序合法错误，导致适用法律错误，应予以纠正，于2019年10月28日作出(2019）川14行终174号行政判决书，撤销四川省眉山市东坡区人民法院（2019）川1402行初114号行政判决；确认眉山市人力资源和社会保障局于2018年9月14日作出（仁）[2018]149号《工伤认定决定书》违法。 本院认为，本案争议的焦点为：一、原告所受伤害是否属于工伤；二、如果属于工伤，原告因第三人侵权已经获得侵权赔偿的部分是否应当在工伤保险待遇中扣减；三、原告的工伤保险待遇应当如何计算。 一、原告所受伤害是否属于工伤的问题。 原告所受伤害属于工伤已经四川省眉山市中级人民法院(2019）川14行终174号生效行政判决书确认，故被告辩称原告所受伤害不属于工伤的理由不能成立，本院不予支持。根据《工伤保险条例》的规定，工伤职工本人可以提出与用人单位解除劳动合同关系，原告自愿提出与被告解除劳动合同关系符合法律规定，本院确认双方解除劳动合同关系的时间为2019年4月23日。 二、原告因第三人侵权已经获得民事侵权赔偿的部分是否应当在工伤保险待遇中扣减的问题。 侵权损害赔偿与工伤保险待遇分属不同的法律关系。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第四十一条、四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条，《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》，最高人民法院《第八次全国民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第九条的规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害构成工伤的，该劳动者既是工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，除医疗费用外，有权同时获得工伤保险赔偿和民事侵权赔偿，用人单位和侵权人均应当依法承担各自所负赔偿责任，即使该劳动者已从其中一方先行获得赔偿，也不能免除或减轻另一方的赔偿责任。故原告从第三人处获得民事侵权赔偿后，除医疗费外，不影响其按照《工伤保险条例》的规定向被告主张支付工伤保险待遇。被告辩称本案系交通事故和工伤保险待遇竞合，适用补差原则，应扣减原告在交通事故中已经获得民事侵权赔偿部分的理由不能成立，本院不予支持。 三、原告的工伤保险待遇应当如何计算的问题。 根据《工伤保险条例》第二条、第三十条、第六十二条第二款的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，依法享受工伤医疗待遇，用人单位为职工缴纳工伤保险是其法定义务，如果用人单位没有参加工伤保险，职工发生工伤，用人单位应承担《工伤保险条例》规定的全部工伤保险待遇。 1.关于原告一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资……”和第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……”之规定，原告因工致残被评定为七级伤残，应享受13个月的本人工资的一次性伤残补助金。原告提供了被告出具的《江苏帝邦四川厂人员工资表》，主张应按其受伤前月平均工资5880元计算一次性伤残补助金。本院认为，《江苏帝邦四川厂人员工资表》只记载了原告7个月的工资，不能证明系其受伤前12个月的平均月缴费工资，故应参照原告受伤前眉山市2017年度工伤保险的缴费基数工资3296元/月，2018年度工伤保险的缴费基数工资3582元/月，被告一次性伤残补助金本人工资标准为（8个月×3296元/月＋4个月×3582元/月）÷12个月﹦3391.3元/月，因此原告一次性伤残补助金为44086.9元（13个月×3391.3元/月）; 2.关于原告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”和参照四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知第二条（三）“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，……或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算……一次性工伤医疗补助金标准七级伤残10个月，……一次性伤残就业补助金标准七级伤残26个月……”的规定，被告受伤前的上年度2017年眉山市职工月平均工资为4367.5元/月。因此，原告一次性工伤医疗补助金为10个月×4367.5元/月＝43675元,一次性伤残就业补助金为26个月×4367.5元/月＝113555元; 3.关于原告停工留薪期间工资的问题。原告主张其受伤前的月平均工资为5880元，并提供《江苏帝邦四川厂人员工资表》，被告对该工资表的真实性、合法性无异议。本院认为，工伤职工停工留薪期间原工资福利待遇标准，应以职工受伤前12个月的应得实际工资性收入及福利的平均值作为计算基数，《江苏帝邦四川厂人员工资表》只记载了原告7个月的工资，不能测算其受伤前12个月的平均工资，因此，原告停工留薪期间的工资标准因参照其受伤前的上年度眉山市职工月平均工资4367.5元/月计算其待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……”的规定，原告于2018年4月30日因工受伤入院治疗，于同年6月13日医疗终结，出院医嘱出及建议载明：“1．门诊随访，休息三个月……”，因此，被告停工留薪期间应为4.5个月，被告停工留薪期间待遇为4.5个月×4367.5元/月＝19653.75元； 4.关于停工留薪期间护理费、住院期间伙食补助费、交通费的问题。被告辩称该部分费用原告在交通事故中已经获得赔偿，不应重复赔偿。本院认为，原告在交通事故中获得的赔偿是基于第三人的侵权而获得的赔偿，与本案非属同一法律关系，本院在焦点二中已经阐明理由，不在此赘述。原告因工伤住院44天，根据原告的伤情，就医地点，结合本地实际，本院酌定原告护理费为90元/天×44天＝3960元，住院期间伙食补助费为44天×30元/天＝1320元，交通费500元； 5.关于鉴定费问题。鉴定费是原告因工伤后伤残等级鉴定必要的费用，原告提供了鉴定费发票，故对原告请求鉴定费300元，本院予以支持。 综上，原告请求工伤保险待遇，合理的部分本院予以支持，过高的部分，本院予以调整。被告江苏帝邦建设工程有限公司应支付原告一次性伤残补助金44086.90元、一次性工伤医疗补助金43675元、一次性伤残就业补助金113555元、停工留薪期间待遇19653.75元、护理费3960元，住院期间伙食补助费1320元，交通费500元、鉴定费300元，以上共计227050.65元。 依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条的规定，判决如下： 一、原告孙长波与被告江苏帝邦建设工程有限公司之间的劳动关系于2019年4月23日解除； 二、被告江苏帝邦建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告孙长波各项工伤保险待遇共计227050.65元； 三、驳回原告孙长波的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告江苏帝邦建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审 判 长  吴凤兰 审 判 员  黄志强 人民陪审员  黄 忠 二〇一九年十一月二十六日 书 记 员  周 宇