浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4396号 上诉人（原审原告）：中国东方资产管理股份有限公司浙江省分公司，住所地杭州市庆春路**。 主要负责人：唐强，总经理。 委托诉讼代理人：钱淼，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：富燕萍，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江金盾压力容器有限公司，住，住所地绍兴市上虞区小越镇前田村/div> 诉讼代表人：马骏，浙江金盾压力容器有限公司的破产管理人主要负责人。 被上诉人（原审被告）：浙江蓝能燃气设备有限公司，住，住所地杭州湾上虞经济技术开发区/div> 诉讼代表人：马骏，浙江蓝能燃气设备有限公司的破产管理人主要负责人。 以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：金昊昊，浙江明显律师事务所律师。 以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：潘红光，浙江明显律师事务所律师。 上诉人中国东方资产管理股份有限公司浙江省分公司（以下简称东方资产公司）因与被上诉人浙江金盾压力容器有限公司（以下简称金盾公司）、浙江蓝能燃气设备有限公司（以下简称蓝能公司）破产债权确认纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初3700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案受理后，依法组成合议庭，因经过阅卷和询问当事人认为不需要开庭审理而不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 东方资产公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持东方资产公司的的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定三份主债权合同不属于最高额抵押合同的担保范围，与事实不符，适用法律错误。1.中国进出口银行（以下简称口行）浙江省分行是经口行授权签订案涉三份主债权合同，均属于最高额抵押担保范围。（1）《保函开立申请书》、《保函开立申请人承诺书》等材料可以证明在合同履行时，口行授权口行浙江省分行以自己名义与金盾公司签订三份主债权合同并且为金盾公司知道并认同。东方资产公司提交的《关于对浙江金盾压力容器有限公司授信确认函》亦明确载明口行浙江省分行具有明确具体的授权。（2）最高额抵押合同中，授权口行浙江省分行负责“主合同”项下“服务”提供等的一切事宜，确认口行浙江省分行为“主合同”项下“服务”提供等“所作出的一切行为”均视内“抵押权人”的行为。而按最高额抵押合同约定，“主合同”是2012年至2017年期间内已签或将来可能签订，据此，上述“主合同项下”的“一切事宜”，应当是包括签订“主合同”；而且在最高额抵押合同第2页第6行有“抵押权人向债务人提供上述服务”的表述，而抵押权人是无可争议的签订“主合同”的主体，据此亦可见，“提供上述服务”包括与债务人签订“主合同”的内容。（3）口行授权口行浙江省分行以自己名义签署合同的行为未违反法律法规强制性规定，合法有效。可以参照《中华人民共和国合同法》第四百零二条等规定。2.最高额抵押合同在2015年签订，三份主债权合同在2017年签订，有发生遗漏的合理可能，一审法院采用推定方式将最高额抵押决算期内的主债权排除出担保范围，不符事实，适用法律。最高额抵押权须明示放弃才能发生效力，三份主债权合同中未勾选抵押条款，不能因此推定债权人放弃抵押权。（1）依据最高人民法院57号指导案例，三份主债权合同中未列明的最高额担保，只要债权人未明示放弃担保,则该三份主债权合同仍属于该最高额担保的债权范围。（2）三份主债权合同中某个小方框内打叉不构成明示放弃，因为其没有放弃的意思表示，打叉也可能是表示在本合同中不予列明而并非放弃担保。且没有列明要放弃的具体的抵押担保，比如抵押人、抵押合同编号之类。同时，经统计，三份主债权合同中有183处小方框需要打钩或打叉，每个小方框长宽不超过0.09平方厘米，发生差错概率较高，若仅仅凭此认定明示放弃1.168亿元抵押担保权利，依据不足。（3）三份主债权合同中虽然列明在同年即2017年签订的其他担保合同，但按照前述指导案例，不能认定该三份主债权合同不属于最高额抵押合同担保范围，且最高额抵押合同系在2015年签订，更增加遗漏未列的可能性。二、一审法院认为实现债权的费用不属于破产债权，无事实与法律依据。1.诉讼费用等实现债权的费用是在金盾公司等违约的情形下，债权人为实现债权通过合法途径产生的，该费用是合法且必要的。债权人撤诉是因为金盾公司等进入破产程序，是从减少诉讼损失的角度才撤诉。2.三份主债权合同与最高额抵押合同均约定实现债权的费用由金盾公司等承担。如《贸易金融授信业务总协议》第十六条、《最高额抵押合同》第五十八条等。3.《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定实现债权的费用应由债务人承担。综上所述，一审法院对案件基本事实认定错误，适用法律错误。请求二审法院支持东方资产公司的上诉请求。 金盾公司、蓝能公司辩称，一、关于撒诉案件的诉讼费、保全费、公告费、律师费是否属于破产债权。实现债权费用由债务人承担，但因撤诉导致的费用与实现债权的费用是不同的概念，如法院通过裁判确认口行浙江省分行债权，债务人承担相应费用符合合同约定，但是撤诉意味放弃通过该次诉讼确认并实现债权，产生的费用应由其自行承担。二、关于最高额抵押范围问题，现有证据并不能证明三份主债权合同包含在最高额抵押合同之内。首先，最高额抵押合同担保的是金盾公司与口行之间的若干项融资，口行授权口行浙江省分行提供的只是主合同项下的服务，都无法体现三份主债权合同在最高额抵押合同范围之内。东方资产公司提供的《保函开立申请书》《保函开立申请人承诺书》均系银行出具，并不足以证明东方资产公司的主张，何况《保函开立申请书》中对反担保种类的约定也没有最高额抵押担保。第二，从三份主债权合同的履行看，本案的抵押权人和贷款人主体不一致，东方资产公司和口行浙江省分行需证明签订三份主债权合同时各方有将口行的抵押权纳入口行浙江省分行债权的明确意思表示，但并没有相应证据。相反，从三份主债权合同约定的担保方式以及操作惯例来看，口行浙江省分行在当时并没有该意思表示。东方资产公司所称的民事权利放弃的说法以享有权利为前提，口行浙江省分行并无该权利，也就无从放弃。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 东方资产公司向一审法院起诉请求：要求确认东方资产公司对金盾公司享有债权本金309662921.58元、利息及罚息1323454.95元以及案件受理费597376元、保全费10000元、公告费600元、律师费160000元，上述债权对蓝能公司抵押的位于杭州湾上虞工业园区的85333.33平方米土地使用权和54299.92平方米房屋（国有土地使用权证号：绍兴市上虞区国用2015第**，房屋所有权证号：绍兴市上虞区房权证盖北镇字第××号，抵押物登记证号：绍虞工：绍虞工商字第**先受偿权。 一审法院认定事实：2015年3月5日，口行与蓝能公司签订编号为2015进出银（浙最信抵）字第2-002号房地产最高额抵押合同，约定蓝能公司以其位于杭州湾上虞工业园区的85333.33平方米土地使用权和54299.92平方米房屋【国有土地使用权证号：绍兴市上虞区国用（2015）第01373号、房屋所有权证号：绍兴市上虞区房权证盖北镇字第××号】，为金盾公司对口行债务提供最高额1.168亿元的抵押担保，最高债权的确定期间为2012年1月1日至2017年12月31日，担保范围包括本金、融资款项或其他应付款项、利息（包括但不限于法定利息、约定利息、逾期利息及罚息）、手续费、电讯费、杂费及其他费用、违约金、损害赔偿金、实现债权及担保权益的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费等）以及应支付的任何其他款项。签约当日，双方办理房地产抵押登记（抵押物登记证号：绍虞工商字第27：绍虞工商字第**金盾公司将向抵押权人申请本外币贷款、开立信用证、开立保函等业务（以下称服务）；抵押权人在此授权口行浙江省分行负责主合同项下服务的提供及与服务管理有关的一切事宜以及本合同项下有关的一切事宜。口行浙江省分行为主合同项下服务的提供、监督、管理等所作出的一切行为以及在本合同项下所作出的一切行为均视为抵押权人的行为。2017年7月10日，口行浙江省分行与金盾公司签订编号为2017进出银（浙信合）字第2-024号借款合同，约定口行浙江省分行向金盾公司提供最高不超过人民币1.3亿元贷款，借款期限为12个月，借款年利率4.785%，按季结息。签约后，口行浙江省分行按约发放1.3亿元贷款。金盾公司于2018年2月5日提前归还贷款本金3000万元。同时，浙江金盾消防器材有限公司以其所有的坐落于小越镇倪梁村的房地产为该借款合同提供抵押担保，另有浙江华通控股集团有限公司、周建灿、周纯提供保证担保或股权质押担保。2017年7月17日，口行浙江省分行与金盾公司签订编号为2017进出银（浙信合）字第2-023号借款合同，约定口行浙江省分行向金盾公司提供最高额不超过1.2亿元贷款，借款期限12个月，借款年利率4.785%，按季结息。签约后，口行浙江省分行按约发放1.2亿元贷款。此外，浙江华通控股集团有限公司、周建灿、周纯为该借款合同提供保证担保和股票质押担保。2017年8月21日，口行浙江省分行与金盾公司签订编号2017年浙字2-005号贸易金融授信业务总协议，约定口行浙江省分行向金盾公司提供最高不超过1亿元的贸易金融授信业务授信额度，授信额度的有效期自2017年8月21日起至2018年8月20日止。同日，金盾公司向口行浙江省分行申请开立不可撤销见索即付保函，同年9月12日，口行浙江省分行向受益人中国工商银行（亚洲）有限公司开立融资性保函，为金盾能源设备（香港）有限公司向受益人申请1亿元的授信提供担保，保函金额为1亿元，有效期自开立之日起一年。口行浙江省分行于2018年5月16日向受益人赔付89662921.58元。同时，有浙江华通控股集团有限公司、周建灿、周纯为该协议提供保证担保或股票质押担保。2018年4月10日，该院裁定受理蓝能公司破产重整，4月12日本院裁定受理金盾公司破产重整，并将案件移交该院审理，10月30日，该法院裁定对金盾公司、蓝能公司等8家金盾系公司合并重整。2018年6月20日，口行浙江省分行向管理人分别申报对金盾公司、蓝能公司等享有优先债权312351728.53元（其中2-023借款合同项下：借款本金1.2亿元及利息和罚息721603.97元、案件受理费323691.50元、财产保全费5000元、公告费300元、律师费80000元；2-024借款合同项下：借款本金1亿元及利息和罚息601850.98元、案件受理费273684.50元、财产保全费5000元、公告费300元、律师费80000元；2-005号协议项下保函：本金89662921.58元），享有对最高额抵押合同项下蓝能公司抵押房地产的优先受偿权。2018年9月29日，口行浙江省分行与东方资产公司签订资产转让协议，将上述债权转让给东方资产公司。2019年4月，管理人认定2-023借款合同、2-005授信协议保函项下债权为普通债权，不享有对最高额抵押合同项下抵押物的优先受偿权。4月19日，东方资产公司提出债权异议，4月24日，管理人回复认定异议不成立。 另查明：2012年7月30日，口行与金盾公司曾签订（2012）进出银（浙固信合）第2-002号借款合同，约定口行向金盾公司提供不超过2亿元的出口企业固定资产投资贷款，贷款期限至2014年7月30日止，并约定贷款偿还计划及其他权利义务，同时约定担保方式为第三方信用保证。2015年3月5日，口行与蓝能公司签订最高额抵押合同当日，口银行与金盾公司签订（2015）进出银（浙信补）字第2-002号补充协议，载明因（2012）进出银（浙固信合）第2-002号借款合同项下原约定的担保方式需追加担保并明确担保事宜，故而签订补充协议，并明确约定追加了蓝能公司等第三方提供的抵押担保及具体担保合同信息。 10月30日，该院裁定对金盾公司、蓝能公司等8家金盾系公司合并重整后，东方资产公司向管理人申报债权312351728.53元（均为有财产担保优先债权），管理人经审核后确认普通债权210384525.55元，有财产担保优先债权100601850.98元。东方资产公司对债权审核提出异议认为管理人应将东方资产公司享有财产担保的优先债权金额再增加116800000元，理由为口行浙江省分行发放的涉案三笔主债权应享有最高额抵押合同项下抵押担保。管理人复核认为口行浙江省分行发放的涉案三笔主债权不享有最高额抵押合同项下抵押担保，并确认债权如下：东方资产公司对金盾公司借款本金1亿元及利息、罚息601850.98元为优先债权（享有浙江金盾消防器材有限公司提供的房地产抵押担保）；东方资产公司对金盾公司借款本金209662921.58元及利息、罚息721603.97元为普通债权。 一审法院认为，一、东方资产公司对金盾公司享有的债权金额。东方资产公司主张对金盾公司享有债权本金309662921.58元及利息罚息1323454.95元，合计310986376.53元，此金额已经管理人审核确认。双方存有争议的系东方资产公司主张的案件受理费597376元、保全费1万元、公告费600元、律师费16万元。上述费用产生于杭州市中院（2018）浙01民初498号、499号两案诉讼过程中，因东方资产公司申请撤诉，两案裁定书已裁定案件受理费、保全费由东方资产公司承担。至于东方资产公司能否向金盾公司主张上述费用及公告费、律师费，应审查其在上述两案主张的诉请能否得到该院支持。因该两案已撤诉结案，该院是否会支持其诉请无法逆转判断，故东方资产公司向金盾公司主张确认上述债权亦缺乏依据，该院不予支持，并确认东方资产公司对金盾公司享有债权310986376.53元。 二、上述债权是否享有2015进出银（浙最信抵）字第2-002号房地产最高额抵押合同的抵押担保。首先，最高额抵押合同第二章第五条明确，该合同所担保的最高债权额包括在最高债权的确定期间内所签订的具体业务合同项下的债权，第一章第五条明确，具体业务合同是指抵押权人向债务提供本外币贷款、开立信用证、开立保函等业务时，与债务人签订的每一份具体业务合同。涉案三份主债权合同非抵押权人口行与金盾公司签订，不符合最高额抵押合同约定的担保债权范围。东方资产公司主张最高额抵押合同前言载明，抵押权人授权口行浙江省分行负责主合同项下服务的提供及与服务管理有关的一切事宜以及本合同项下有关的一切事宜，口行浙江省分行为主合同项下服务的提供、监督、管理等所作出的一切行为以及在本合同项下所作出的一切行为均视为抵押权人的行为，可认定口行浙江省分行与金盾公司签订三份主债权合同系受口行授权，且口行于2019年6月17日亦出具授信确认函确认口行浙江省分行办理的三份主债权合同系在其授权范围内，符合最高额抵押合同中对口行浙江省分行的授权内容。关于该主张，根据最高额抵押合同前言载明，口行授权口行浙江省分行的内容为“主合同项下服务的提供及与服务管理有关的一切事宜”及“最高额抵押合同项下有关的一切事宜”，根据第一章第六条，主合同是指抵押权人与债务人于本合同第四条约定的期间内签订的所有具体业务合同，显见，最高额抵押合同载明的授权内容不包括授权口行浙江省分行签订主合同，而是抵押权人与债务人签订主合同后，授权口行浙江省分行作具体服务提供。口行于诉讼中确认授权内容包括签订主合同，超出最高额抵押合同抵押权人与抵押人约定的授权内容，不能约束抵押人蓝能燃气。因涉口行与金盾公司签订的主合同，仅有（2012）进出银（浙固信合）第2-002号借款合同，该合同系单笔贷款发放合同，非期间段授信协议，该笔借款还清后，口行与金盾公司未签订其他授信协议，亦不能将口行浙江省分行签订的三份主债权合同视为口行与金盾公司主合同项下的服务提供，东方资产公司以授信为由主张涉案三份主债权合同享有最高额抵押担保缺乏依据，该院不予采信。其次，口行浙江省分行在三份主债权合同中无以最高额抵押合同作担保的意思表示。一般而言，只要债务发生在最高额抵押合同约定的决算期内，不管主债权合同有无列明担保合同，担保人均应承担担保责任。但在具有特殊表现的个案中，仍应根据合同约定、操作惯例等审查当事人的真实意思表示。涉案三份主债权合同的担保章均对担保方式作专条约定，先以格式条款列写多种担保方式，包括保证担保、抵押担保、质押担保等多种形态，再以(或(进行选择，有某种方式担保的，作(并附具体担保合同信息；无某种方式担保的，作(。三份主债权合同均根据实际担保情况，无遗漏地作(列举了债务人或第三人提供的全部担保方式及担保合同信息，但均未列举涉案最高额抵押合同，且在剩余的抵押担保或质押担保等格式条款中以(表示无其他担保约定，显见口行浙江省分行在签署三份主债权合同时，均无采用最高额抵押合同作担保的意思表示。东方资产公司主张系因合同签订当时疏忽遗漏，但在此后长达余年期间内始终未作补充担保协议，与口行曾于2015年3月5日因补充担保专作补充协议的操作管理相悖，该主张难以采信。至于张汛的调查笔录，东方资产公司提供的证据9于2019年4月19日形成，由费俊杰所作；管理人提供的证据14于2018年7月20日、2018年11月6日形成，由管理人所作，张汛先对管理人陈述签署三份主债权合同时无最高额抵押合同作担保的意思表示，后向费俊杰陈述有该意思表示，前后反复，对其陈述内容的真实性该院难以采信。而且，费俊杰所作的调查笔录，张汛陈述“签订主债权合同时，口行浙江省分行曾告知我合同收到最高额抵押合同的抵押担保”，既然口行浙江省分行已经告知，却不在主债权合同中作(列举，显然与东方资产公司关于疏忽遗漏的主张相矛盾，该陈述该院不予采信。根据最高额抵押合同系口行签订、三份主债权合同系口行浙江省分行签订的事实基础，再结合口行浙江省分行签订主债权合同时未采用最高额抵押合同作担保，该院认为东方资产公司主张上述主债权有权就最高额抵押合同提供的抵押物优先受偿缺乏依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款规定，判决：一、确认东方资产公司对金盾公司享有债权310986376.53元；二、驳回东方资产公司其他诉讼请求。 双方当事人在二审中均未提交新的证据。 经审理，本院查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点主要是东方资产公司主张的案件受理费、保全费、公告费、律师费是否属于破产债权以及东方资产公司的债权是否纳入案涉最高额抵押担保范围。关于第一项争议焦点，案件受理费、保全费已由生效法律文书确定应由东方资产公司负担，对本案有约束力。至于公告费和律师费，应以东方资产公司诉请获得法院支持为限，否则难以判断其支出费用的合理性。因此，一审对破产债权金额的认定并无不当，东方资产公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于第二项争议焦点，东方资产公司主张争议债权已纳入最高额抵押担保范围，应当举证证明。口行浙江省分行签订的三份主债权合同中以打(的方式明确存在保证等担保方式，以打(的方式排除存在最高额抵押担保，该意思表示清晰。口行浙江省分行是专门的金融机构，内部有严格的法律合规审查和风险控制体系，签订的三份主债权合同又是权利义务内容复杂的金融合同，且三份合同均由口行浙江省分行提供合同文本，东方资产公司仅以疏忽为由主张三份主债权合同属于最高额抵押担保范围，不具有说服力。同时，案涉最高额抵押担保合同约定的抵押权人为口行，而案涉债权的原债权人为口行浙江省分行，两者并非同一主体，口行也没有明确对口行浙江省分行予以相应授权，一审法院对此进行了详细的分析，本院不再赘述。案涉三份主债权合同是典型的商事合同，各方当事人应严格按照合同约定行使权利。东方资产公司提出相应债权可以就抵押物优先受偿的主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由中国东方资产管理股份有限公司浙江省分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙世光 审判员  黄哲锋 审判员  王晗莉 二〇一九年十一月二十二日 法官助理孙禾允 书记员高怡唯