湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3909号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区站前路**，统一社会信用代码914306008860930143。负责人：袁爱吾，总经理。委托诉讼代理人：周可卿，湖南碧灏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈天明，男，1999年3月29日出生，汉族，住湖南省岳阳市云溪区。委托诉讼代理人：刘利民，湖南巴陵律师事务所律师。原审被告：陈啸，男，1985年7月25日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司（以下简称人保财险岳阳市分公司）因与被上诉人陈天明，原审被告陈啸机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初6261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人未提交新的证据、事实，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险岳阳市分公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判医疗费按15%比例核减非医保用药后为325989元、按30元/天的标准认定营养费为4500元、精神损害抚慰金按照16500元的标准认定；2、由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审法院按12%的比例核减非医保用药错误，本案应按15%的比例核减非医保用药。根据机动车交通事故案件的审理实务情况，关于非医保用药的核减比例一般是在15%-20%之间。上诉人在一审中提出的按15%比例进行核减，不仅能够平衡各方当事人的权益，也能够节省司法资源。因本案医疗费数额巨大，一审法院按照陈啸的要求认定按12%的比例核减非医保用药显然损害了上诉人的权益；二、本案陈天明的营养费为150天，按30元/天的标准计算为4500元，一审法院认定8000元过高，应当予以调整；三、本案陈天明构成一个八级伤残和一个九级伤残，伤残赔偿系数由一审法院认定为33%，其精神损害抚慰金也应按33%的比例计算即为16500元，一审法院认定20000元过高，应当予以调整。陈天明辩称：一审判决正确，应予以维持。上诉人提到的上诉理由不成立，非医保核减比例没有明确的法律规定能得出非医保比例是15%，陈天明受伤较严重，一审法院认定合法合理，营养费认定为8000元并不过高，陈天明所受的损伤需要长期营养费，精神损害抚慰金按伤残系数计算没有法律依据。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。陈啸未进行答辩。陈天明向一审法院起诉请求：1、人保财险岳阳市分公司在保险责任限额内赔偿其各项损失678570.78元；2、由人保财险岳阳市分公司承担全部诉讼费。一审法院认定事实：一、2018年8月22日23时15分，陈啸驾驶湘Ｆ×××**号小型轿车沿云溪区金盆岭路由北往南行驶至金盆路025号路灯前路段时，撞倒行人陈天明，造成陈天明受伤和小型轿车受损的交通事故。2018年9月11日，岳阳市公安局交通警察支队云溪大队出具岳市公交认字［2018］第08022号道路交通事故认定书，认定陈啸驾驶机动车未避让行人、未确保安全、事故发生后未保护现场，负交通事故全部责任，陈天明不负此次事故责任。二、陈天明受伤后，分别在岳阳市二人民医院、中南大学湘雅二医院、岳阳市中医院住院共计治疗166天，共计花费医药费381752.78元，其中，保险公司从交强险垫付80000元，陈啸垫付170000元，其余为陈天明自付。根据交警部门委托，2019年4月1日，湘雅二医院司法鉴定中心对陈天明在本次事故中的人身受损情况做出湘雅二［2019］临鉴字第240号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈天明本次损伤躯体部分评定为八级伤残；精神伤残见司法精神病鉴定意见书；预计后续治疗费用约0.7万元或以实际发生费用计算;误工时间评定为300日；伤后需二人护理60日,一人护理150日;营养期限评定为150日。2019年3月29日，湘雅二医院司法鉴定中心做出湘雅二医院司法鉴定中心［2019］精鉴字第153号司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据材料及检查，被鉴定人陈天明目前诊断为脑外伤所致精神障碍，精神损伤评定为九级伤残。陈天明为此花费鉴定费共计5000元。出院后，陈天明为购买轮椅、血氧仪、医疗仪器器械及外固定支具、眼镜共花费4360元。三、陈啸驾驶的湘Ｆ×××**号小型轿车在人保财险岳阳市分公司投保了交强险和责任限额为100万元的商业三者险（含不计免赔特约险），本次事故发生在保险期限内。在一审庭审中，对于医药费用中非医保用药部分，陈天明主张按照10%-12%的比例核减，人保财险岳阳市分公司主张按照15%的比例进行核减。四、陈天明系岳阳市云溪区巴陵石化金盆**居民，受伤之前在湖南岳阳职业技术学院学习。2019年6月17日，陈天明，陈啸就本案达成和解，并签订和解协议，该协议约定“……1、陈啸赔付30万元给夏寒春和陈兵夫妇（该款项包含已经垫付医药费用17万元），剩余13万元在2012年6月15日前，陈啸分2次付清；2、夏寒春和陈兵夫妇不再追究其他方面责任、费用等，陈天明治疗、恢复及后续生活工作等均不再与陈啸有关……”五、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并结合陈天明的诉讼请求，陈天明在本案中的损失为：1、医药费381752.78元；2、后段医药费7000元；3、住院伙食补助费9960元；4、营养费8000元；5、护理费45291元；6、残疾赔偿金242206.8元；7、精神损害抚慰金20000元；8、交通费3000元；9、鉴定费5000元；10、医疗器械费3460元；以上损失合计725670.58元。一审法院认为，侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。陈天明被陈啸驾驶的湘Ｆ×××**号小型轿车撞伤，陈天明有权请求侵权人赔偿。致害人应当根据其侵权行为的过错责任承担赔偿责任。湘雅二医院司法鉴定中心出具湘雅二［2019］临鉴字第240号司法鉴定意见书、湘雅二医院司法鉴定中心［2019］精鉴字第153号司法鉴定意见书系由处理交通事故的交警部门委托作出，其内容客观真实、合法有效，故该鉴定意见书可以作为本案认定事故损失的参考。陈啸驾驶的湘Ｆ×××**号小型轿车在人保财险岳阳市分公司投保了交强险、商业三者险及不计免赔特约险，本次事故发生在保险期限内，人保财险岳阳市分公司按照保险合同的约定承担理赔责任。人保财险岳阳市分公司主张按照15%比例核减非医保用药，陈天明主张按照10%-12%的比例核减非医保用药，一审法院认为按照12%的比例核减基本符合客观实际，核减后陈天明医疗费非医保部分为44610元［（381752.78元-10000元）×12%］；该公司主张不承担本案诉讼费的抗辩理由成立，予以支持；鉴定费用为处理交通事故所必然发生的费用，应由人保财险岳阳市分公司承担；陈天明系在校学生，且未提交工资证明及流水，故陈天明主张陈啸，人保财险岳阳市分公司应当支付误工费的诉讼请求不予支持。陈天明与陈啸在事故处理过程中达成和解，系双方对各自权利的处置，不予干涉。综上，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，由人保财险岳阳市分公司在交强险范围内赔偿陈天明120000元（伤残赔偿110000元＋医疗费用10000元），在商业三者险范围赔偿陈天明561060.58元（总赔偿款725670.58元-交强险应赔偿120000元-核减医疗费44610元），扣除在事故处理过程中人保财险岳阳市分公司已经垫付医药费80000元，人保财险岳阳市分公司共计应向陈天明支付601060.58元。判决：一、由人保财险岳阳市分公司在承保的湘Ｆ×××**号车辆交强险及商业三者险保险限额范围内支付陈天明601060.58元；二、驳回陈天明其他诉讼请求。上述应支付的款项当事人在判决生效后十日内履行。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5293元，由陈啸负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一审判决认定的非医保核减比例、营养费以及精神损害抚慰金是否正确。（1）非医保核减比例的问题。人保财险岳阳市分公司主张按照15%比例核减非医保用药，陈天明主张按照10%-12%的比例核减非医保用药。人保财险岳阳市分公司与陈天明并未就核减比例达成一致意见，也未提交陈天明非医保用药种类明细及应核减幅度的相关证据，应承担举证不能的法律后果。一审判决按12%的比例核减非医保用药费用并无不当，本院予以确认。（2）营养费。本案中，受害者陈天明伤情严重，花费医药费381752.78元，住院达166天，鉴定营养期为150天，且其伤情构成多处残疾，一审法院参考其伤情及营养期情况酌情认定营养费8000元并无不当，本院予以确认。（3）精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。本案中，受害人陈天明因本案事故致其损伤躯体部分为八级伤残和精神损伤为九级伤残，给其造成了严重的精神损害，且陈天明在事故中不负责任，一审法院根据受害人的损害后果，侵权人的过错程度、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素酌情认定20000元的精神损害抚慰金并无不当，本院予以确认。综上所述，人保财险岳阳市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费254元，由中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  闾开海审 判 员  肖芝乐代理审判员  宋红燕二〇一九年十一月二十五日书 记 员  廖梓婷附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。