河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫96民终1370号上诉人（原审被告）：李东豪，男，1982年6月26日出生，汉族，住济源市。被上诉人（原审原告）：李文利，男，1980年8月11日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：崔静静，河南艳阳天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南博鑫建设有限公司，住所地：济源市太行路东吉安阳光花园商务楼**楼。法定代表人：杨明，该公司董事长。委托诉讼代理人：党红卫，该公司副总经理。上诉人李东豪因与被上诉人李文利、被上诉人河南博鑫建设有限公司（以下简称博鑫建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2019）豫9001民初3246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李东豪上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李文利的一审诉讼请求或者将本案发回重审，一二审诉讼费用由李文利负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序错误。一、本案存在多个合同发包、转包关系，法律关系复杂，一审法院避重就轻，未查清案件事实。李东豪不是龙泉湖畔2号楼、8号楼外墙保温工程的第一手承包人，李文利也不是2号楼的实际施工人，案外人王某是2号楼的实际施工人，李文利无权向李东豪主张2号楼的工程款。二、本案工程款尚未结算。根据民事诉讼证据规则，李文利作为实际施工人主张工程款，但李文利未完成举证责任，在建设工程施工合同纠纷中，因实际施工人与承包人之间系合同相对方，故实际施工人应举证证明其与承包人之间的工程款已经结算且逾期未履行。李文利一审提供的五份证据中，李东豪于2016年5月29日给李文利出具的证明是李东豪在李文利的威逼利诱下按照李文利的口述所写，该证据不具备真实性与合法性，不能证明李文利的主张。李文利一审提供的电话录音中关键性的问话指向不明，不能充分证明李东豪认可李文利施工的面积和单价，况且施工面积不是李东豪一个人说了算，一审法院对李文利提供的证据全部给予认定，显失公平。三、一审法院应依职权追加发包方和层层转包方、分包方为被告，以利于查明案件事实。发包方掌握结算资料和已经支付的款项金额，如果不让发包方和中间环节参加诉讼，就无法查明建设工程合同是否有效、工程是否竣工验收、李文利是否本案工程实际施工人、工程款是否结算、约定的材料费应否扣除，实际上，2号楼和8号楼工程价款包括保温板和砂浆等主材料费。在施工过程中，李东豪已经支付2号楼的实际施工人王某4万元，这些费用都应该在李文利的请求数额中予以扣除。李文利辩称，一、李东豪承包龙泉湖畔2号楼、8号楼外墙保温工程，并转包给李文利，有李东豪为李文利出具的证明以及李文利在一审期间提交的李文利参与工程的相关证据为证，至于李东豪是否从其他公司或者个人处承包工程，以及经过几手转包，均与李文利无关，李文利是基于和李东豪之间的合同，根据合同的相对性原则向李东豪主张权利。二、涉案工程已经竣工并投入使用，从李东豪与李文利的通话录音中也能显示龙泉湖畔的房子已经入住四年，具备结算条件，因李东豪一直不与李文利结算，李文利按照双方在录音中所陈述的最少施工面积和单价计算涉案工程的款项，主张施工面积和金额，其实是从有利于李东豪的角度考虑，一审法院对涉案工程量按照最低标准进行计算并未侵犯李东豪的利益。李文利向一审法院起诉请求：1.李东豪、博鑫建设公司支付李文利工程款45万元；2.本案诉讼费用由李东豪、博鑫建设公司承担。一审法院认定事实：2012年11月份左右，李东豪承包了龙泉湖畔2#楼、8#楼的外墙保温工程，后李东豪又将该工程全部转包给李文利施工，李文利于2013年5月份施工完毕，该两栋楼已交付使用，李东豪陆续支付李文利53万元。2016年李东豪向李文利出具一份证明，证明李文利是龙泉湖畔2#楼、8#楼的外墙保温工程的实际施工人，工程款未支付完毕。2019年2月3日，李文利向李东豪讨要欠款，李东豪在电话中认可李文利施工的2#楼、8#楼分别是9000多平方米、5000多平方米，每平方米70元。经查，济源市博鑫建设有限公司于2015年12月16日变更为河南博鑫建设有限公司。李文利多次找李东豪索要工程款，李东豪一直未支付。一审法院认为，李东豪承包了龙泉湖畔2#楼、8#楼的外墙保温工程，后又将该工程全部转包给李文利施工，双方建设工程施工合同关系成立。根据李东豪在电话中的认可，李文利施工款至少为98万元[（9000平方米＋5000平方米）×70元]，已付53万元，现李文利请求李东豪支付工程款45万元，理由正当，予以支持。另李文利主张博鑫建设公司系工程的发包方，并请求博鑫建设公司在欠付工程款范围内承担责任，但未举证证明，故对李文利的该主张和请求，不予采纳和支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、李东豪于判决生效后十日内支付李文利工程款45万元；二、驳回李文利要求博鑫建设公司支付工程款的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，减半收取计4025元，由李东豪负担。二审中，李东豪向本院提交证据如下：1.（2015）济民小字第100、101、102、105号民事判决书，证明本案2号楼工程的实际施工人是王某；2.（2018）豫9001民初8952号民事裁定书，证明李文利在该次起诉中请求的数额是67万元，本次起诉请求的数额是45万元，两次请求的数额不一致，说明李文利不了解本案工程；3.2012年11月6日李东豪和王某签订的外墙保温施工合同书复印件一份，原件由王某持有，证明龙泉湖畔2号楼外墙保温工程由王某施工；4.2号楼和8号楼的材料出库单复印件共30页，原件在李洪喜（音）处，证明李东豪是从李洪喜处承包的本案工程，李洪喜提供保温板和砂浆，材料款应从总工程款中扣除；5.证人王某的证言，证明龙泉湖畔2号楼外墙保温工程实际施工人是王某。王某到庭陈述：王某从李东豪处承包了龙泉湖畔2号楼外墙保温工程中的清工，即提供纯劳务，不包料，主要施工内容是粘板、打钉、挂网、上砂浆，王某就劳务部分与李东豪签订有合同，合同约定单价是19元/平方米，最后结算以实际施工面积为准。2号楼最终施工面积是9554.5平方米，测量时李东豪和技术员在场。因李东豪口头答应只让王某一家施工，所以合同中没有注明施工的是几号楼，工程测量后王某一直找李东豪要结算手续，但李东豪说因为李东豪没有和甲方结算，所以不给王某出具结算手续，后来跟王某干活的工人起诉要求支付工资，王某自己垫付了工资。王某施工的时候，李文利没有在2号楼施工，不清楚李文利是否在其他楼施工，王某之前不认识李文利，王某干活期间，李文利经常到工地，所以认识了，不清楚李东豪与李文利什么关系，李东豪委托李文利在现场管理、负责工程进度和质量，并进行验收，另外协调其实他事项。关于王某施工部分，李东豪还欠王某7万元左右未付。李文利质证认为，对证据1的真实性无异议，但不能证明李东豪将2号楼的外墙保温工程发包给王某，李文利从李东豪处承包本案2号楼外墙板保温工程后，将其中的清工（纯劳务）转包给王某，李文利支付过王某工资，王某出具有收据，目前可以找到的有王某出具的两张收据；对证据2的真实性无异议，李文利在起诉该案件时，因双方对工程量没有明确，所以是按照估计的数字进行起诉，本次起诉时经过和李东豪沟通，双方才确定了最低的工程量，李文利根据最低工程量和价款起诉，该证据不能证明李东豪的证明目的；证据3、4系复印件，李文利不予质证；对证人王某陈述的2号楼的施工面积、李文利在2号楼负责的情况无异议，对其他陈述有异议，王某的证言与李东豪一审陈述的李东豪代李文利向王某支付款项相矛盾，一审期间，李东豪并未否认李文利承包2号楼、8号楼工程，仅仅认为李文利将其车辆开走，应一并结算。李文利从李东豪处承包2号楼外墙保温工程后，将其中的清工即纯劳务部分分包给了王某，王某之前跟李东豪在沁园春天小区干过活，施工材料是李文利提供的，吊车是李文利租赁的，检验报告是李文利跑的手续，李文利给王某结算过大概十几万元劳务费，一审时李东豪陈述其给王某支付了4万元，但未提供证据。博鑫建设公司认为本案与其公司无关，对证据不予质证。本院对李东豪提供的证据分析认为，李文利对证据1、证据2的真实性无异议，李文利认可王某是龙泉湖畔2号楼外墙保温工程劳务部分的实际施工人，本院对证据1、证据2的真实性予以认定。李东豪提供的证据3、证据4均系复印件，李文利不予质证，上述证据的真实性无法确认，本院对该两份证据不予采信。对于王某的证言，李文利认可王某是龙泉湖畔2号楼外墙保温工程劳务部分的实际施工人，以及王某陈述的施工面积，本院对王某的该部分陈述予以认定。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明事实一致。本院认为，李东豪于2016年5月29日向李文利出具证明，载明“……我在龙泉湖畔2#、8#楼外墙保温，由我签订合同，包于李文利包工包料……”，结合李文利提供的与李东豪的通话录音以及济源市建设工程质量检测站对龙泉湖畔2号楼、8号楼外墙板保温工程的检测报告，能够证明李文利从李东豪处承包了龙泉湖畔2号楼、8号楼外墙保温工程，一审法院对该事实认定正确，李东豪上诉称2016年5月29日的证明是其在李文利的胁迫下出具，但李东豪未提供证据证明，对李东豪该项上诉理由，本院不予采信。李文利一审提供的其与李东豪的通话录音显示，李东豪认可2号楼施工面积为9000余平方米，5号楼施工面积为5000余平方米，每平方米价格为70元，李东豪二审提供的证人王某也陈述2号楼外墙保温最终施工面积是9554.5平方米，现李文利按照2号楼9000平方米、8号楼5000平方米，每平方米70元计算工程款，并无不当，李东豪上诉称其支付过2号楼施工工人4万元工资款，但未举证证明，本院对李东豪该项上诉理由不予采信。综上所述，李东豪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人李东豪负担。本判决为终审判决。审判长  黄秋坪审判员  董 慧审判员  李 芳二〇一九年十一月二十日书记员  张二鑫