天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终1737号上诉人（原审原告）：天津平高智能电气有限公司，住所地天津市东丽区华明高新技术产业区滨海企业总部B16-223。法定代表人：任云英，执行董事。委托诉讼代理人：卢光荣，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李霖逸，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京金鑫创盛科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区小红门乡南四环成寿寺路**城外诚商务楼****。法定代表人：夏泽能，总经理。委托诉讼代理人：于存良，河南长顺律师事务所律师。原审第三人：平高集团有限公司，住所地河，住所地河南省平顶山市南环东路**v>法定代表人：成卫，董事长。委托诉讼代理人：冯思多，北京安杰律师事务所律师。上诉人天津平高智能电气有限公司（以下简称天津平高公司）因与被上诉人北京金鑫创盛科技发展有限公司（以下简称金鑫公司）、原审第三人平高集团有限公司（以下简称平高集团）买卖合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2018）津0110民初8494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天津平高公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求，或将本案发回重审；一、二审案件诉讼费用由金鑫公司负担。事实和理由：天津平高公司与金鑫公司之间存在合法有效的买卖合同关系，天津平高公司已经履行合同义务，案涉设备已经送至项目现场安装使用，金鑫公司尚欠付天津平高公司货款。一审法院驳回天津平高公司向金鑫公司主张给付货款的诉讼请求错误，应予纠正。金鑫公司辩称，不同意天津平高公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。平高集团述称，同意天津平高公司意见。天津平高公司向一审法院起诉请求：1.判令金鑫公司支付天津平高公司货款11724052.44元及逾期付款违约金1399656.38元（以5900327.7元为基数，按照日千分之一标准，自2017年6月30日至2018年6月28日；以11724052.44元为基数，按照日千分之一标准，自2018年6月29日至2018年11月9日）；2.诉讼费与其他费用由金鑫公司承担。诉讼过程中，天津平高公司增加诉讼请求：判令金鑫公司支付天津平高公司诉讼保全保险费12000元。一审法院认定事实：2017年4月24日，天津平高公司作为乙方，金鑫公司作为甲方签订编号为TJPG-JC20170424004（X）的销售合同，约定：产品名称太阳能组件，数量82944块，单价2.91元/瓦，上述产品指定厂家浙江昱辉阳光能源有限公司，总金额63962266元；交货时间为乙方于合同生效且甲方向乙方支付预付款后2日内出货，出货10日内到达交货地点。交货地点为山西省晋城市泽州县北义城镇项目现场内甲方指定位置，运费由乙方承担。收货人为强德毓，乙方应在产品装货后发运前24小时内以书面形式或通过邮件通知甲方合同号、产品名称、序列号、数量、重量、体积、发票金额、起运日期。甲方应在到货当天对数量、型号、规格以及外观进行验收，如有异议应在当天提出。其他质量问题应自收货之日起七个工作日内向乙方书面提出。若甲方在上述异议期内未提出书面异议，即视为产品符合合同要求。合同生效后，甲方支付乙方预付款30%；到货后15个工作日内支付50%到货款；安装调试后支付10%安装调试款；乙方向甲方提供总合同额的5%质量保函后，10个工作日内甲方向乙方支付10%剩余货款。质保期为1年，设备使用寿命不低于25年，质保期满后，退还乙方质量保函。同日，天津平高公司（乙方）与金鑫公司（甲方）另签订《补充协议》一份，就上述合同未尽事项订立以下补充协议：所有货物分批到货，第一批按照8MWp的供货量供货，该批货物的货款由甲方支付给乙方预付款50%，发货前2个工作日甲方支付乙方40%货款，货到现场验收完成后支付该批货款10%的货款；产品名称太阳能组件，数量30189块，总金额23280247元。金鑫公司于2017年4月25日支付9312098.8元，扣款通知书过账内容备注“山西晋城泽州县北义城镇万鑫顺达30MWp光伏发电项目光伏组件采购货款”；金鑫公司于2017年4月25日支付11640123.5元，扣款通知书过账内容备注“山西晋城泽州县北义城镇万鑫顺达30MWp光伏发电项目一期8MWp光伏组”；金鑫公司于2017年6月19日支付4365000元，扣款通知书过账内容备注“晋城市万鑫顺达新能源有限公司北义城镇光伏发电项目5MWp组件采购30%”；金鑫公司于2017年6月27日支付7275000元，扣款通知书过账内容备注“晋城市万鑫顺达新能源有限公司北义城镇光伏发电项目5MWp组件采购50%”；金鑫公司于2017年7月17日支付6063916.13元，扣款通知书过账内容备注“晋城市万鑫顺达新能源有限公司北义城镇光伏发电项目2MWp组件90%货款”；金鑫公司于2017年7月19日支付2619019元，扣款通知书过账内容备注“晋城市万鑫顺达新能源有限公司北义城镇光伏发电项目1MWp组件90%货款”；金鑫公司于2017年9月18日支付5238038.13元，扣款通知书过账内容备注“支付晋城市万鑫顺达新能发电项目2兆瓦光伏组件90%货款”。2019年3月6日，河南省平顶山湛河区人民法院作出（2018）豫0411刑初154号刑事判决书，其审理查明部分认定“平高集团系国家电网公司全额出资设立。2017年1月10日，平高集团和山西漳泽电力公司（以下简称漳泽电力）、晋城市万鑫顺达新能源有限公司（以下简称万鑫顺达）签订了万鑫顺达30ＭＷｐ光伏发电项目合作协议，协议约定由漳泽电力提供资金，万鑫顺达为项目发包方，平高集团为总承包方承建该项目，工程款通过漳泽电力、万鑫顺达共管账户向平高集团支付，被告人陶冶持法人授权委托书代表平高集团负责该项目的相关事宜，并在合作协议上签名。2017年4月初，被告人陶冶担任该项目负责人。后平高集团将该项目分包给山西国源盛世电力设计咨询有限公司、河南众志电力建设工程有限公司和濮阳市三源建设工程有限公司，被告人陶冶将其朋友夏泽能任法定代表人的金鑫公司指定为濮阳三源建设工程有限公司的联合体，代为进行设备采购。为加快项目进度，经协商后，被告人陶冶将该项目工程款从漳泽电力、万鑫顺达共管账户直接支付给各分包公司及金鑫公司，并由金鑫公司代为支付部分工程款。自2017年4月19日至2017年9月15日，按照被告人陶冶的付款申请，从漳泽电力、万鑫顺达共管账户转账至金鑫公司的工程款共计8444万余元。该8444万余元中部分用于支付工程设备款，剩余的2420万元由金鑫公司法人代表夏泽能按照被告人陶冶的要求转出，……”判决书认定事实的证据中有“1、书证……（2）平高集团有限公司营业执照、公司章程……张军提供的微信聊天记录和陶冶网易邮箱发送给张军的法人授权委托书；证明平高集团由国家电网公司全额出资成立，河南平高电气股份有限公司为股份有限公司（上市），其控股股东为平高集团，天津平高智能电气有限公司于2012年12月7日成立，系河南平高电气股份有限公司法人独资公司。河南平高通用电气有限公司于2015年10月28日成立，系河南平高电气股份有限公司100%出资。2016年8月22日陶冶与天津平高智能电气有限公司签订劳动合同，陶冶从事营销岗位，合同期限自2016年8月22日至2019年8月21日。陶冶负责山西晋城市泽北县北义镇30ＭＷｐ光伏发电项目，为该项目现场实际负责人，工作职责为负责日常工作。……（7）北京金鑫与天津平高签订的合同情况及履行情况说明、太阳能组件销售合同、山西晋城泽州县北义城镇万鑫顺达30ＭＷｐ光伏发电项目光伏组件采购合同补充协议、销售合同、银行存款凭证、中国工商银行业务回单等，证明金鑫公司向天津平高智能电气有限公司转设备款情况。……2、证人证言。证人夏某、陶某、…某、杜某1的证言与书证共同证明了被告人陶冶系平高集团万鑫顺达工程项目总负责人，……夏某按照陶冶的指示将金鑫公司账户内收到的万鑫顺达项目工程款转出；转出的工程款部分用于万鑫顺达项目建设，有一部分用于陶冶及其家人的消费……”判决书对上述证据予以确认，认为“被告人陶冶身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，超过三个月未还，情节严重，其行为已构成挪用公款罪……被告人陶冶及其辩护人辩称在项目建设过程中涉及追加工程，从漳泽电力与万鑫顺达共管账户转入金鑫公司账户内的钱不全部是平高集团的工程款；经查，金鑫公司仅提供账户供项目工程款流转，从未参与万鑫顺达光伏发电项目的建设。漳泽电力与万鑫顺达提供的资金应用于平高集团承建的万鑫顺达光伏发电项目的建设，虽经陶冶指定转入金鑫公司的账户，但不能因此改变由漳泽电力与万鑫顺达共管账户转入金鑫账户内的款项系万鑫顺达光伏发电项目工程款的属性；故对于被告人陶冶的该项辩解及辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳”，法院判决“被告人陶冶犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年六个月……”陶冶不服一审判决，提起上诉，河南省平顶山市中级人民法院于2019年5月21日作出（2019）豫04刑终151号刑事裁定书，载明“二审审理查明的事实与一审查明的事实一致……原判所列证据已经一审庭审出示、质证，本院予以确认”，法院认为“关于上诉人及其辩护人提出‘金鑫公司系项目分包公司，其账户款项并非全部是平高集团的工程款，原判认定工程款的属性有误’的上诉意见和辩护意见，经查，金鑫公司银行账户内8444万元的来源为漳泽电力、万鑫顺达共管账户，该共管账户专为支付项目工程款而设立，且裴某、杜某2、陶某等人的证言均证实上述款项全部系平高集团工程款，夏某的证言证实金鑫公司未参与项目施工、金鑫公司银行账户内收到款项均为平高集团工程款，上诉人在一审庭审中也认可该款项系依据漳泽电力、万鑫顺达、平高集团签订的四方协议所支付的工程款，故该辩解辩护意见与事实不符，本院不予采纳……关于上诉人及其辩护人提出‘指定金鑫公司为濮阳三源公司的联合体及直接向分包公司支付工程款系上诉人的职务行为’的上诉意见及辩护意见，经查，上诉人指定金鑫公司为联合体及支付工程款是否系职务行为不影响对其将平高集团工程款挪归个人使用及经营活动的犯罪行为的认定，故该辩解辩护意见不予采纳……”，法院最终裁定：驳回上诉，维持原判。关于送货经过，天津平高公司称其是指令浙江昱辉阳光能源江苏有限公司直接向项目地发货。金鑫公司称其没有收到过货物到达现场的任何手续，金鑫公司是根据平高集团的指令向天津平高公司支付预付款，剩余货物与金鑫公司无关，是平高集团直接让天津平高公司发货。庭审中，平高集团主张与金鑫公司没有合同关系。平高集团认可天津平高公司提交的送货单上载明的货物由平高集团工作人员签收，涉案工程已并网并投入使用。除本案合同外，天津平高公司依据其与金鑫公司签订的《销售合同》[合同编号：TJPG-TC20170424005（X）]及其补充协议另案起诉金鑫公司支付剩余货款，一审法院受理并立案为（2018）津0110民初8493号案件，另案合同所涉项目与本案一致。一审法院认为，本案的争议焦点是天津平高公司与金鑫公司是否存在买卖关系。天津平高公司主张的依据是双方签订了买卖合同，金鑫公司支付了部分货款，且涉案全部货物经平高集团确认已在项目现场。金鑫公司认为签订合同、支付货款、收货均非其真实意思表示。从天津平高公司提供的证据分析，合同约定了订货、送货流程，指定收货人为天津平高公司的工作人员，天津平高公司未提供接货单原件，且接货单复印件记载的发货单位、收货单位与合同当事人均不一致，大部分接货单并非指定收货人签字，签字人员均与天津平高公司、平高集团有密切联系，反而与金鑫公司无关联，且天津平高公司不能对接货单原件的去向、接货单记载的收货单位与金鑫公司不一致、多数接货单并非指定收货人签收等问题提供合理解释；由于其送货证据不充分，天津平高公司意图通过货物已全部送至项目地的事实证明金鑫公司已收货，通过金鑫公司的付款行为证明金鑫公司认可天津平高公司的送货行为，但天津平高公司能够通过此种方式达到其证明目的的条件是，金鑫公司的付款行为是其真实意思表示。金鑫公司提交的刑事判决书已经生效，该判决书认定陶冶犯挪用公款罪所涉及的资金来源于金鑫公司账户的支出，而金鑫公司账户内的资金来源于漳泽电力、万鑫顺达的共管账户，陶冶之所以能够将共管账户资金顺利转至金鑫公司账户，是因为金鑫公司受陶冶指定代为向天津平高公司采购设备，并与天津平高公司签订了销售合同，该销售合同及其补充协议亦作为刑事判决认定犯罪事实的依据；判决书认定金鑫公司未参与涉案项目的建设，只提供账户供项目工程款流转，其自共管账户收到的资金性质均为项目工程款。由此可见，金鑫公司与天津平高公司签订销售合同，并向后者支付货款，均是陶冶为挪用公款实施的掩盖行为，这也为平高集团与金鑫公司无合同关系却通过共管账户向金鑫公司付款，金鑫公司未参与项目建设却与天津平高公司签订销售合同，金鑫公司采购货物却指定天津平高公司工作人员为收货人，买受人为金鑫公司但接货单复印件载明的收货单位与其无关，接货单复印件签收人均非金鑫公司员工等反常问题提供了合理解释，即金鑫公司在收货环节并无实际存在意义，其作用仅为提供账户供资金流转，并为资金流转提供合法依据。因此，金鑫公司采购货物、支付货款均受他人支配，并无与天津平高公司建立买卖关系的意思表示。平高集团是天津平高公司的控股公司，陶冶既是平高集团在涉案项目的负责人，也是天津平高公司的员工，基于上述特殊关系，足以认定天津平高公司对陶冶代表平高集团指定金鑫公司向其采购货物是知情的，对金鑫公司没有与其建立买卖关系的意思表示是明知的。因此，双方没有建立买卖关系的真实意思表示，双方的合同关系不成立，涉案合同对金鑫公司没有约束力，一审法院对天津平高公司的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第十三条、第十四条的规定，判决：“驳回原告天津平高智能电气有限公司的全部诉讼请求。案件受理费100542元、保全费5000元，由原告天津平高智能电气有限公司负担。”二审期间，各方当事人均未提交证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是天津平高公司与金鑫公司之间是否存在买卖合同关系。案涉生效刑事判决认定，陶冶犯挪用公款罪所涉及的资金来源于金鑫公司账户的支出，而金鑫公司账户内的资金来源于漳泽电力、万鑫顺达的共管账户，金鑫公司受陶冶指定代为向天津平高公司采购设备，并与天津平高公司签订了案涉买卖合同，该行为使陶冶能够将共管账户资金顺利转至金鑫公司账户。该刑事生效判决同时认定，金鑫公司只提供账户供项目工程款流转，从未参与万鑫顺达光伏发电项目的建设，虽经陶冶指定转入金鑫公司的账户，但不能改变金鑫公司账户内款项系万鑫顺达光伏发电项目工程款的属性。本院据此并综合考虑案件事实认定，金鑫公司与天津平高公司签订案涉买卖合同并非金鑫公司真实意思表示，故金鑫公司与天津平高公司之间买卖合同关系并不成立。天津平高公司依据案涉买卖合同向金鑫公司主张支付货款，缺乏事实依据，本院对其上诉请求不予支持。综上所述，天津平高公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100542元，由上诉人天津平高智能电气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王振英审判员  邓晓萱审判员  毕云生二〇一九年十一月十八日书记员  付洪顺附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；