浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）浙06行终577号 上诉人（原审原告）嵊州市欢磊化纤网布厂，经营场所嵊州市浦口街道新建村下新建。 经营者石欢祥，男，1961年4月15日出生，汉族，住嵊州市。 委托代理人过学超、马芳，浙江计然律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）嵊州市综合行政执法局，住所地嵊州市官河横路**。 法定代表人阮德显，局长。 参加诉讼行政负责人闾明，副局长。 委托代理人周行，男，嵊州市综合行政执法局工作人员。 委托代理人史宣勤，浙江三惟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）嵊州市浦口街道办事处，住所地嵊州市浦口街道浦南二路**。 法定代表人王春江，主任。 参加诉讼行政负责人胡建江，副主任。 委托代理人周利雅、李毅明，浙江世纪方正律师事务所律师。 嵊州市欢磊化纤网布厂（以下简称“欢磊网布厂”）因诉嵊州市综合行政执法局（以下简称“嵊州执法局”）、嵊州市浦口街道办事处（以下简称“浦口街道办”）行政强制及行政赔偿一案，不服嵊州市人民法院（2018）浙0683行初230号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。 欢磊网布厂一审时诉称，2002年嵊州市浦口街道下新建村为发展村集体经济，决定通过招商引资将村集体所有的闲置土地用来开发办厂。经多次协商，原告经营者石欢祥于2002年7月20日与下新建村村民委员会、下新建村经济合作社签订《土地租赁协议》，由石欢祥向下新建村承租1000平方米（1.5亩）土地用于办厂，租赁期限三十年，自2003年1月1日至2032年12月31日止。协议签订后，石欢祥于2002年至2005年间陆续在租赁土地上建造厂房、办公用房和职工宿舍，厂房面积为698.26平方米、办公用房面积为273.04平方米、职工宿舍面积为72.66平方米，合计1043.96平方米。另因经营需要，石欢祥2006年在承租地上搭建了100平方米的钢棚作为仓库使用。2004年3月9日，石欢祥办理了原告的个体工商营业执照。2005年4月1日，石欢祥办理了门牌号。《土地租赁协议》签订后，石欢祥每年按约定缴纳土地租赁款。2018年7月31日，嵊州执法局向原告送达了《责令限期拆除（改正）决定书》，以原告在新建村建造房屋的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》和《浙江省城乡规划条例》为由，要求原告在2018年8月2日前自行拆除，逾期其将采取相应措施。2018年8月3日、2018年8月7日，两被告分两次将原告建造的厂房、办公用房、职工宿舍和钢棚全部拆除。因不服上述《责令限期拆除（改正）决定书》，原告于2018年8月10日向嵊州市人民政府申请行政复议。原告认为，原告建造厂房、办公用房、职工宿舍和钢棚时间在2002年至2006年间，《中华人民共和国城乡规划法》于2008年实施，《浙江省城乡规划条例》于2010年10月1日起实施，均晚于原告建造房屋之时。根据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，对原告建造房屋行为的处理应当适用行为发生时的法律、法规。被告嵊州执法局以违法行为继续存在为由适用《中华人民共和国城乡规划法》，混淆了法律溯及力和违法处罚时效的关系。原告建设行为在《中华人民共和国城乡规划法》实施之前已结束，只能说建设行为导致的状态在继续，而非违法行为在继续。故嵊州执法局作出《责令限期拆除（改正）决定书》违背了法不溯及既往的原则，属于适用法律错误。而两被告未向原告送达书面催告通知书、未催告原告履行拆除义务，未听取原告的陈述和申辩，在未依法作出强制执行决定和未予以公告的情况下，在原告申请行政复议前，就强行将原告面积1043.96平方米的厂房和100平方米的钢棚全部拆除，其行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第四十四条及《浙江省违法建筑处置规定》等相关规定，拆除行为明显违法并应依法赔偿原告经济损失。故请求法院：1.确认两被告2018年8月3日、2018年8月7日拆除原告厂房和办公用房的行政行为违法；2.判令两被告赔偿因其拆除原告厂房和办公用房给原告造成的经济损失共计4777977.45元；3.本案诉讼费用由被告承担。 嵊州执法局一审时辩称：1.案涉房屋系违法建筑事实清楚、证据充分。2018年7月23日下午，答辩人下属开发区（浦口）中队接到浦口街道城市管理局告知，要求对浦口街道新建村内四家集聚私企的违法建筑进行统一整治。7月24日上午，答辩人中队执法人员与浦口街道管理局、国土所等部门一同前往新建村进行现场勘查，经现场勘查及询问调查，查实欢磊网布厂（经营者石欢祥）在未取得建设工程规划许可的情况下，于2002年至2009年期间在浦口街道下新建村其承租的土地上建造919平方米的砖混结构房屋，原告对该事实无异议，答辩人提供的证据足以证明这一违建事实。2.答辩人作出的《责令限期拆除（改正）决定书》适用法律正确、程序合法，并无不当。基于违法建筑的事实，答辩人适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条和《浙江省城乡规划条例》第三十六条、第五十九条的规定，于2018年7月31日作出嵊综执（2018）责改字第15-010号《责令限期拆除（改正）决定书》，责令其于2018年8月2日24时前自行拆除，并于同日以留置送达方式送达原告。3.答辩人并未实施拆除行为。原告诉称由答辩人拆除，缺乏事实依据，答辩人本身并非拆房专业机构，不具备拆房的主体资格，也未委托任何单位去拆除，也未支付过拆除的任何费用。但答辩人不否认拆除当天下属开发区（浦口）中队确有工作人员随浦口街道办一同前往现场，但并未实施任何的拆除行为。4.违法建设系非法权益，不属于依法保护的范围。原告诉请要求赔偿拆除厂房和办公用房给其造成的经济损失，但答辩人认为被拆的厂房和办公用房系违法建设，不属于合法权益。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，原告的损失显然不受法律保护。综上，请求法院驳回原告起诉或驳回诉讼请求。 浦口街道办一审时辩称：1.浦口街道办的被告主体不适格。原告针对某一行政机关提起行政诉讼，应当提供涉案行政行为系被告行政机关作出的相应证据材料。具体到本案，被诉行政强制行为均未指向浦口街道办，从嵊州执法局提供的一整套证据材料中亦能得出上述结论。原告亦未提供证据证明被诉行政强制行为系由浦口街道办作出。2.原告的行政赔偿请求无事实与法律依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》相关规定，行政赔偿以行政机关及其工作人员在行使行政职权时存在违法侵权行为，且该违法侵权行为已给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害为前提条件。本案中，由嵊州市执法局提供的证据材料及原告在起诉状中的自认可以看出，涉案厂房等建筑均系违法建筑事实清楚，故原告的赔偿诉请无事实与法律依据。综上，被告主体不适格，原告诉请无事实和法律依据，请求法院驳回原告对被告的起诉。 一审法院审理认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（二）项规定，提起诉讼应当有明确的被告。就本案而言，原告诉称嵊州执法局、浦口街道办拆除了原告的厂房和办公用房，两被告承认拆除过程有其单位工作人员在场，但嵊州执法局陈述只向原告送达了由其作出的嵊综执（2018）责改字第15-010号《责令限期拆除（改正）决定书》，否认参与拆除行为，浦口街道办亦否认参与拆除行为，且原告陈述也不清楚是哪一个行政机关组织实施拆除，只提供了嵊州市××街道××村村民委员会的证明一份，证明拆除行为系浦口街道办委托嵊州市安康拆迁有限公司实施，但浦口街道办对该证明有异议，认为村委会不具有出具证明的主体资格，对该证明与本案的关联性、合法性均持异议。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条第一款、第二款之规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。结合村民委员会的性质、职责，该村委会证明欠缺证据要件。综上，结合本案的现有证据及庭审陈述，拆除行为系谁组织委托实施尚不明确，即本案的被告尚不明确，也就是两被告的主体尚不适格。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告的起诉。 欢磊网布厂提起上诉称，一审裁定认定事实错误、适用法律不当，一审法院应当对本案进行实体审理。一、双方在一审中对以下事实无争议：1.2018年6至7月间，两被上诉人工作人员多次前往新建村现场勘查，向石欢祥等人调查案涉厂房建造情况。2.2018年7月31日，嵊州执法局向上诉人送达了《责令限期拆除（改正）决定书》，要求上诉人在8月2日前自行拆除在新建村的厂房，否则嵊州执法局将采取相应措施。3.2018年8月3日、8月7日，嵊州市安康拆迁有限公司分两次将上诉人的厂房、办公用房全部拆除。在两次拆除过程中，两被上诉人的工作人员全程在场，维持秩序，组织拆除，参与指挥。4.2018年11月20日，嵊州市××街道××村村民委员会出具《证明》，证实上诉人的厂房、办公用房是被浦口街道办委托的嵊州市安康拆迁有限公司全部拆除的。5.厂房被拆除后，上诉人多次与两被上诉人交涉，要求赔偿。两被上诉人并未否认其拆除厂房的事实，但表示无权决定赔偿问题，建议上诉人通过诉讼解决。二、一审裁定认定事实和适用法律明显错误。1.嵊州执法局、浦口街道办均是本案适格被告。2.实践中，乡镇房屋的拆迁工作全部由街道、执法局组织实施。3.根据《中华人民共和国城乡规划法》规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省城乡规划条例》亦有类似规定。4.根据国务院《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的规定》和浙江省人民政府《关于嵊州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》规定，嵊州执法局作为城市管理行政执法部门，行使违法建设行政处罚权。5.行政诉讼应由行政机关承担证明责任。两被上诉人并未提供其未参与拆除案涉房屋的证据，应当承担举证不能的法律后果，一审法院对于举证责任的分配错误。综上，请求二审法院撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行审理。 嵊州执法局提交答辩称：1.上诉人在一审中提供的证据并未指向答辩人。嵊州市××街道××村村民委员会出具的《证明》表明，上诉人所诉拆除行为由嵊州市安康拆迁有限公司实施，而答辩人并非其委托单位。2.根据嵊市委发（2013）10号、嵊政办（2014）79号文件精神，“三改一拆”期间，以属地管辖为原则，乡（镇）、街道、管委会为控拆建的责任主体，答辩人只负责责令限改整治。因此，答辩人只对案涉违建发送了《责令限期拆除（改正）决定书》，并未参与强制拆除。综上，一审法院以“被告主体不适格”为由，驳回上诉人的起诉，是依法公正的。 浦口街道办提交答辩称：一、上诉人所称“双方在一审中对以下事实无争议”与庭审事实不符。1.答辩人在一审、二审中均未认可曾拆除上诉人案涉建筑。2.答辩人在一审中，对上诉人提交的由嵊州市××街道××村村民委员会出具的《证明》的关联性、合法性均有异议，村委会并无资格以出具《证明》方式来证明案涉建筑系由行政机关拆除，该《证明》不具备证据效力。二、上诉人无权将浦口街道办作为被告提起本案诉讼。1.上诉人并未提供能指向答辩人的有效证据，无证据证明浦口街道办是本案适格被告。2.答辩人不具备强制拆除违法建筑的法定职权。答辩人是嵊州市人民政府的派出机关，属城市序列。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条规定，城市范围内的违法建筑查处职权被授予给了规划部门，并未授权给类似答辩人的县级人民政府派出机关。综上，请求驳回上诉人的上诉。 本院认为，结合案涉嵊综执（2018）责改字第15-010号《责令限期拆除（改正）决定书》中“你（单位）在嵊州市××街道××村进行建造房屋的行为，……，现依法责令你（单位）于2018年8月2日24时前自行拆除”及嵊州市××街道××村村民委员会于2018年11月20日出具的《证明》中“嵊州市欢磊化纤网布厂厂房和办公用房于2018年8月3日和2018年8月7日分两次由嵊州市浦口街道办事处委托的嵊州市安康拆迁有限公司全部拆除”等内容和被上诉人嵊州执法局“不否认拆除当天答辩人下属开发区（浦口）中队确有工作人员随浦口街道办事处一同前往现场”之一审答辩意见、被上诉人浦口街道办“拆除时有工作人员在场的，……，不是我们组织的，我们是陪同城管局的工作人员前往”之一审庭审陈述，可以确认被上诉人嵊州执法局曾责令上诉人于2018年8月2日24时前自行拆除案涉被拆除建筑，期限届满后，案涉建筑被强制拆除，被上诉人嵊州执法局、浦口街道办的工作人员均在拆除现场。由此，上诉人有关两被上诉人于2018年8月3日、8月7日对其厂房和办公用房实施了强制拆除的主张，具有相应的事实依据，且符合逻辑。两被上诉人虽否认其系被诉强制拆除行为的组织实施者，但未就此提供证据，也无法就其所称实际拆除主体作出合理说明，应当承担举证不力的法律后果。 综上，一审法院裁定驳回上诉人起诉不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第一款之规定，裁定如下： 一、撤销嵊州市人民法院（2018）浙0683行初230号行政裁定； 二、本案指令嵊州市人民法院继续审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  毕金刚 审判员  傅芝兰 审判员  蒋 瑛 二〇一九年十一月二十七日 书记员  谈亚红