云南省保山市隆阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云0502民初4915号 原告：姬仁有，男，1967年4月19日生，汉族，保山市隆阳区人，农民。住保山市隆阳区。 被告：保山保农农业开发股份有限公司。 统一社会信用代码：91530500MA6KY4X88F。 住址：保山市隆阳区奥体中心综合二楼西侧。 法定代表人：曹荣根，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：余涛，云南八谦律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原告姬仁有诉被告保山保农农业开发股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月13日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告姬仁有、被告保山保农农业开发股份有限公司的委托诉讼代理人余涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告姬仁有向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告支付拖欠原告工程款425690元；2、请求法院依法判决被告赔偿原告违约金42569元（按10%计算）；3、判令被告支付给原告因追索债务而产生的保全申请费、诉讼保全保险费、律师费（以票据为准）；4、由被告承担本案诉讼费。事实与理由：2018年11月，被告保山保农农业开发股份有限公司口头邀约原告姬仁有到万亩生态观光农业园为被告土地平整田间挖沟排水等工作，原告进场施工2个月后，被告项目负责人晏瑞东于2019年1月28日与原告补签了《零星工程承包协议书》，约定被告将隆阳区金鸡乡河图镇的万亩生态观光农业园项目蔬菜、水果、花卉种植区域内的土地平整，田间挖沟排水工程承包给原告施工，计价方式按时计价，180元/小时，约定每月验收一次，根据每月实际完成量的80%支付进度款，若工程繁忙，经双方协商后可延迟验收结算，全部完工验收后进行最终结算，结算完成后甲方一次性付清剩余款项。合同第十一条约定违约金10%，原告的工程量由被告现场登记，由双方签字确认。2019年5月24日，被告制作了《挖掘机台班台账未结清单确认表》，双方确认签字的工程款为298260元，被告已支付135360元，未支付原告162900元；2019年5月17日，被告签字认可未支付原告的款项7200元、2019年5月未支付工程款46980元、2019年6月未支付原告的工程款24840元、D13地块、J4地块4320元未付、DT12/DT13、DT22/DT23、DT15地块4320元未付、被告方晏瑞东、缪波签字认可未支付的工程款90450元、17400元，综上，被告未支付给原告的工程款358410元。被告未签字的工程量清单在东方村黄花菜地17280元，东方村23号水池挖沟工程款22000元，被告现将该地块使用种植玫瑰，黄花菜地变更到相邻的500亩地块工程款28000元，三笔共计67280元。原告完成的工程量已经被告实际验收合格并投入使用，但被告未按合同约定支付工程款，被告的行为已构成违约，应当承担违约责任，按合同价支付给原告10%的违约金42569元。为维护原告的合法权益，诉请法院支持原告的诉讼请求。 被告保山保农农业开发股份有限公司辩称：1、被告并未拖欠原告的工程款，合同第7条约定，被告每次付款前原告须开具相应的正式发票给被告，是先合同义务，原告未开具发票故不应支付工程款；2、承揽的工程经原被告双方工作人员确认有358410元未支付是事实，但是诉讼请求的金额没有依据；3、违约金没有法律依据，被告未违约，且主张的违约金远超过原告的实际损失；4、被告没有律师出庭，没有产生律师费，且不是必要费用；保全保险费也不是必要的费用，不应支持。 双方当事人围绕各自的诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告姬仁有提供的证据双方当事人无异议的有：1、原告身份证复印件一份、2、《零星工程承包协议书》一份。对上述双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 双方当事人对有争议的证据和事实，本院对双方当事人发生争议的证据分析和认定如下： 原告姬仁有提供的证据：1、《工程量清单确认表》14份51页复印件，证实：被告签字确认验收而未支付的工程款为358410元。经质证，被告对真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的不予认可，认为被告收到14份，对12份有被告方签字的认可，金额认可，附件及没有签字的不认可。 本院认为，原告姬仁有与被告保山保农农业开发股份有限公司对被告未支付的工程款358410元均无异议，本院予以确认，在原告提供的工程量清单确认表上无被告方签字的，本院不予采信。 2、黄花菜地台班台账使用记录复印件一份，证实：原告在赵东方村黄花菜地土地平整工程时间、金额为17280元。经质证，被告保山保农农业开发股份有限公司对证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。认为1、黄花菜地的排班记录无公司签字、盖章认可，不认可。2、黄花菜不是被告种植的，不认可。3、时间没有证据证明，不予认可。 本院认为，原告姬仁有向本院提供的该份证据，应视为结算表，无证据证实是被告方的工程项目，且被告保山保农农业开发股份有限公司并未签字确认，为此，本院不予采信。 被告保山保农农业开发股份有限公司未提交证据。 经过当事人的陈述及当事人的举证、质证、并经过认证，本院确定本案如下法律事实： 2019年1月28日，被告保山保农农业开发股份有限公司与原告姬仁有签订了零星工程承包协议书，一、工程概况：1、工程地点：隆阳区金鸡乡、河图镇；2、承包内容为：保山市隆阳区万亩生态观光农业园项目蔬菜、水果、花卉种植区域内的土地平整，田间挖沟排水；二、机械型号：80小型挖掘机。三、工期；四、工程质量标准；五、合同金额根据实际工作天数按合同单价进行最终结算；六、计价方式：按实计价180元/时；七、结算方式：每月验收一次，根据每月实际完成量的80%支付进度款，若工程繁忙，经双方协商后可延迟验收结算，全部完工验收后进行最终结算，结算完成后甲方一次性付清剩余款项（甲方每次付款前乙方须开具相应的正式发票给甲方）；并约定了甲方、乙方的职责和权利，争议发生时的管辖权；十一、违约责任，违约方每月赔偿守约方合同价款的10%；双方在零星工程承包协议上加盖公章、签名捺印。2019年5月24日，被告制作了《挖掘机台班台账未结清单确认表》，双方确认签字的工程款为298260元，被告已支付135360元，未支付原告162900元；2019年5月17日，被告签字认可未支付原告的款项7200元、2019年5月未支付工程款46980元、2019年6月未支付原告的工程款24840元、D13地块、J4地块4320元、DT12/DT13、DT22/DT23、DT15地块4320元、被告方晏瑞东、缪波签字认可未支付的工程款90450元、17400元，被告保山保农农业开发股份有限公司未支付给原告姬仁有的工程款358410元。原告姬仁有以自己在东方村黄花菜地17280元，东方村23号水池挖沟工程款22000元，被告现将该地块使用种植玫瑰，黄花菜地变更到相邻的500亩地块工程款28000元，三笔共计67280元，应由被告保山保农农业开发股份有限公司支付，双方为此发生争执。2019年8月7日，原告姬仁有向本院申请诉前财产保全，本院依法作出（2019）云0502财保611号民事裁定书，对被告保山保农农业开发股份有限公司在中国建设银行股份有限公司保山市分行城北五洲支行账号（53×××17）内的存款468259元予以冻结，冻结期限为一年；原告姬仁有负担案件申请费2861元。2019年8月13日，原告姬仁有向本院提起诉讼。 本院认为，被告保山保农农业开发股份有限公司与原告姬仁有签订的零星工程承包协议书，双方在施工协议中明确约定单价、工期、工程款付款、违约责任以及双方的权利和义务，双方签订协议后加盖公章、签名捺印后合同成立、生效，不违反法律规定，受法律保护。该合同在履行中，原告姬仁有按合同约定完成工程进度后并由被告保山保农农业开发股份有限公司在工程量清单上签字确认，且原、被告双方对签字确认未支付的工程款数额358410元均无异议。对于原告姬仁有要求被告支付原告在东方村黄花菜地施工工程款67280元的诉讼请求，由于原告未向本院提供被告签字的挖掘机台班台账结清单确认表的证据，也无证据材料证实是被告方的工程项目，为此，原告的该项诉讼请求不成立，本院不予支持。对于原告要求被告支付违约金42569元的诉讼请求，由于原告未按合同约定第十一条开具相应的正式发票给被告，原告未履行约定义务，被告无违约情形，故原告的该项诉讼请求不成立，本院不予支持。对于原告要求被告支付实现债权而产生的保全申请费、诉讼保全保险费、律师费的诉讼请求，原告已向本院提起诉前财产保全已产生并实际支付保全费2861元，原告的该项诉讼请求成立，本院酌情予以支持；对于诉讼保全保险费是实现债权而是自己所应该负担的风险费用；在本案中原告并未委托律师或委托诉讼代理人出庭参加诉讼，未实际产生律师费；为此，原告姬仁有要求被告支付诉讼保全保险费、律师费的诉讼请求不成立，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的司法解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告保山保农农业开发股份有限公司于判决生效后二十日内支付给原告姬仁有工程款358410元； 二、由被告保山保农农业开发股份有限公司于判决生效后二十日内给付原告姬仁有诉讼保全费2861元； 三、驳回原告姬仁有的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费8324元，由原告姬仁有负担1953元、被告保山保农农业开发股份有限公司负担6371元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。 审 判 长  李 孝 审 判 员  邵维海 人民陪审员  杨世艳 二〇一九年十一月十三日 书 记 员  施岚君