江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8368号上诉人（原审被告）：广东康富来药业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂街道容里成业路**。法定代表人：李仲明，该公司董事长。委托诉讼代理人：冷雪，江苏孙华武律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：贾红，女，1969年8月13日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：徐赟，江苏同盛律师事务所律师。上诉人广东康富来药业有限公司（以下简称康富来公司）因与被上诉人贾红劳动争议一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康富来公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回贾红的一审诉请。事实和理由：1.康富来公司与贾红之间的劳动关系并未解除，康富来公司无需向贾红支付一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金。劳动者享有解除劳动合同的权利，劳动者要求解除劳动合同的，应当向用人单位提出。贾红在仲裁中提出解除劳动关系不能视为向用人单位提出解除劳动关系，且在仲裁审理过程中，双方也确认劳动关系尚未解除，故一审法院认定双方之间的劳动关系于2018年11月7日解除，没有事实和法律依据。2.贾红至今未以康富来公司未缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，因此康富来公司无需向贾红支付经济补偿金。3.一次性伤残补助金的金额应为34419元，而非一审法院认定的43420元。贾红受伤前的月平均工资低于南京市2015年度职工平均工资的60%，故康富来公司支付贾红一次性伤残补助金应按照南京市2015年度职工月平均工资的60%确定一次性伤残补助金应为34419元(5215元/月×60%×11月）。4.贾红主张护理费、住院伙食补助费、交通费未经过劳动仲裁前置程序，人民法院不应理涉。即使支付，一审判决的数额过高。关于护理费。贾红的住院天数为34天，贾红未提供护理费票据，故护理费应以80元/天、期限为34天为宜，护理费应为2720元。关于住院伙食补助费。贾红的住院天数为34天，贾红未提供任何票据，故住院伙食补助费应以15元/天为宜，住院伙食补助费应为510元。3.关于交通费。贾红未提供交通费发票，考虑其打车就医的事实，交通费应为100元为宜。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。贾红辩称：1.贾红在劳动仲裁时已经向康富来公司主张解除劳动合同，康富来公司于2018年11月7日收到仲裁申请书，依据相关法律规定，双方劳动关系于2018年11月7日解除。2.贾红主张的护理费、住院伙食补助费、交通费已经经过仲裁前置程序，康富来公司认为贾红的诉请未经仲裁前置程序的理由不成立。3.康富来公司陈述的其他上诉理由均没有事实与法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，裁判正确，应予维持。贾红向一审法院起诉请求：1.确认双方的劳动关系于2018年10月30日解除；2.康富来公司支付贾红自2017年10月至2018年2月的停工留薪期工资和2018年3月至9月的工资共计23070元；3.康富来公司支付交通费1000元、护理费9000元、住院伙食补助费1200元；4.康富来公司支付一次性伤残补助金43420元；5.康富来公司支付一次性医疗补助金80000元；6.康富来公司支付一次性伤残就业补助金35000元；7.康富来公司支付经济补偿金7070元。一审法院认定事实：2016年3月12日，贾红在为康富来公司工作时受伤，认定其左胫骨远端骨折、左腓骨远端粉碎性骨折。其于2016年3月12日入院，于2016年4月15日出院，出院记录要求其出院后注意休息、加强营养。其后，贾红就双方之间是否存在劳动关系提起诉讼，本院作出（2017）苏01民终5734号民事判决书，最终认定贾红、康富来公司双方自2015年8月26日起存在劳动关系。2017年12月15日，南京市鼓楼区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定贾红2016年3月12日受伤为工伤。2018年8月21日，南京市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定贾红的致残程度为捌级。贾红受伤前月平均工资为1798元。康富来公司未为贾红缴纳社会保险，受伤后贾红未再去康富来公司工作。2018年10月30日，贾红向南京市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求确认双方解除劳动关系，康富来公司支付贾红2017年10月至2018年9月期间的工资，支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金及经济补偿金。康富来公司于2018年11月7日已收到该仲裁申请。该委审理后，出具了宁劳人仲案字[2018]第1126号仲裁裁决书，裁决康富来公司支付贾红一次性伤残补助金34419元，驳回贾红的其他仲裁请求。贾红不服，遂诉至法院。本案一审的争议焦点为：一、双方劳动关系是否已解除；二、贾红要求康富来公司支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金有无事实和法律依据；三、康富来公司是否应向贾红支付2017年10月至2018年9月的工资；四、康富来公司是否应向贾红支付交通费、护理费、伙食补助费；五、康富来公司是否应向贾红支付经济补偿金。关于争议焦点一，一审法院认为，本案中，贾红于2018年10月30日已提出仲裁申请，要求解除双方的劳动关系，康富来公司已于2018年11月7日收到该申请，劳动者的解除权并不以用人单位的同意为前提，该通知到达康富来公司处时即产生解除劳动关系的法律效力，双方的劳动关系于2018年11月7日解除。关于争议焦点二，一审法院认为，用人单位应依法为劳动者缴纳工伤保险，现康富来公司未为贾红缴纳工伤保险，贾红遭受工伤，相关的工伤保险待遇应由用人单位支付。现贾红提出与康富来公司解除劳动关系，依据贾红的致残程度为捌级，康富来公司依法应向贾红支付一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元。贾红主张一次性伤残补助金43420元也未超过标准，予以支持。关于争议焦点三，一审法院认为，根据规定，工伤职工的停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或情况特殊超过12个月的，需经设区的市劳动能力鉴定委员会确认。本案中，贾红主张2017年10月至2018年2月的停工留薪期工资，此期间已超过了停工留薪期12个月的期限，贾红也未提交证据证明劳动能力鉴定委员会认定停工留薪期应予延长，故贾红主张在此期间的停工留薪期工资不予支持。贾红主张2018年3月至9月份的工资，因在此期间，贾红未提供劳动，故其主张工资，亦不予支持。关于争议焦点四，一审法院认为，结合贾红的伤情情况及出院记录的要求，贾红主张三个月的护理费，按每天90元的标准，一审法院依法予以支持，康富来公司应支付护理费9000元。贾红主张40天的住院伙食补助费，经审核其住院时间为34天，应给予其住院伙食补助费1020元。对其交通费，其虽未提交证据，考虑其病情需要及实际需求，酌情考虑400元。关于争议焦点五，用人单位未缴纳社会保险，劳动者可要求解除劳动关系，康富来公司应支付经济补偿金。结合贾红的工资水平及入职时间，因贾红的月工资低于最低工资标准，应按照离职前十二个月的最低工资标准计算，即康富来公司应支付经济补偿金6728.75元（1922.5元/月×3.5月）。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十七条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第三十七条之规定，判决：一、确认贾红与康富来公司劳动关系于2018年11月7日解除；二、康富来公司于判决生效之日起十日内支付贾红一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、一次性伤残补助金43420元；三、康富来公司于判决生效之日起十日内支付贾红护理费9000元、住院伙食补助费1020元、交通费400元；四、康富来公司于判决生效之日起十日内支付贾红经济补偿金6728.75元；五、驳回贾红的其它诉讼请求。二审中，双方当事人对一审查明的事实没有异议，且均未提供新证据，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.贾红与康富来公司之间的劳动关系是否已解除；2.康富来公司应否支付贾红经济补偿金6728.75元；3.康富来公司应否支付贾红一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、一次性伤残补助金43420元；4康富来公司应否支付贾红护理费9000元、住院伙食补助费1020元、交通费400元。关于争议焦点1。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，康富来公司上诉主张双方之间的劳动关系并未解除，贾红在仲裁中提出解除劳动关系不能视为向用人单位提出解除劳动关系，一审法院认定双方的劳动关系于2018年11月7日解除，没有事实和法律依据。根据查明的事实，2018年10月30日，贾红向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方解除劳动关系，康富来公司支付贾红自2017年10月至2018年9月期间的工资，支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金及经济补偿金。康富来公司于2018年11月7日已收到该仲裁申请。由于贾红主张解除劳动合同，康富来公司亦已收到仲裁申请，符合解除劳动合同的相关法律规定。因此，一审法院认定双方的劳动关系于2018年11月7日解除，具有事实和法律依据，本院予以维持。康富来公司该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，由于康富来公司未为贾红缴纳社会保险，贾红以此为由主张解除劳动合同并要求康富来公司支付解除劳动合同的经济补偿金，符合上述法律规定，康富来公司理应支付贾红解除劳动合同的经济补偿金。二审中，康富来公司对一审法院认定的经济补偿金6728.75元数额不持异议，因此，康富来公司上诉认为其无需支付解除劳动合同的经济补偿金的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点3。本院认为，《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十四条规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，贾红被认定为工伤，致残等级八级，双方的劳动关系于2018年11月7日解除。由于康富来公司未为贾红缴纳工伤保险，故应向贾红支付相应的工伤保险待遇。康富来公司主张双方的劳动关系未解除，其无需支付贾红一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二审中，康富来公司对一审法院认定的一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元数额无异议，故一审法院判决康富来公司依法应向贾红支付一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元，并无不当，本院予以维持。康富来公司对一审法院认定的一次性伤残补助金43420元有异议，称按照南京市2015年度职工平均工资的60%确定一次性伤残就业补助金应为34419元，但康富来公司所称并无事实依据，故本院对康富来公司该项上诉主张不予支持。据此，康富来公司不同意支付贾红一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金的上诉理由均不能成立，故本院不予支持。关于争议焦点4。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，康富来公司上诉称贾红主张护理费、住院伙食补助费、交通费未经过劳动仲裁前置程序，人民法院不应理涉。经查，2018年12月3日，仲裁庭审笔录第2页载明，贾红当庭增加仲裁请求：1.交通费1000元；2.护理费9000元；3.住院伙食补助费1200元。因此，康富来公司该上诉理由无事实依据，本院不予采纳。康富来公司还主张一审判决交通费、护理费、住院伙食补助费过高。对此，本院认为，贾红因工作时受伤，构成八级伤残。一审法院根据查明的事实，结合贾红的伤情情况及出院记录的要求，审查贾红的住院时间等，依法认定康富来公司应支付贾红护理费9000元、住院伙食补助费1020元，具有事实和法律依据，本院依法予以维持。关于交通费。一审法院考虑贾红的病情需要等情况，酌情考虑康富来公司支付贾红交通费400元，并无不当。据此，康富来公司上诉主张一审判决交通费、护理费、住院伙食补助费过高的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，康富来公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东康富来药业有限公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 姜 欣审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇一九年十一月二十一日书记员 唐姮鑫