河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫01民终17912号上诉人（原审被告）：河南五洲大酒店有限公司，住所地郑州市东风路**，统一社会信用代码：9141010070678234XR。法定代表人：沈新得，总经理。委托诉讼代理人：刘伟、段静静，河南千业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南新华物资集团有限公司，住所地郑州市经济技术开发区经北二路**院**，组织机构代码：16995087-X。法定代表人：赵新杰，执行董事。委托诉讼代理人：陈小富，北京市中创（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省工艺品进出口有限公司，，住所地郑州市金水区红旗路**统一社会信用代码：91410105719178520A.法定代表人：朱东辉，总经理。委托诉讼代理人：苗文博、董鹏亮（实习），河南国基律师事务所律师。原审第三人：朱某，女，汉族，1973年1月26日出生，住郑州市金水区。上诉人河南五洲大酒店有限公司（以下简称五洲大酒店）与被上诉人河南新华物资集团有限公司（以下简称新华物资公司）、河南省工艺品进出口有限公司（以下简称工艺品公司）及原审第三人朱某买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2019)豫0191民初3203号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。五洲大酒店上诉请求：1、请求二审依法撤销一审判决第二项，并依法改判驳回被上诉人河南新华物资集团有限公司对上诉人河南五洲大酒店有限公司的起诉。2、本案二审费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，被上诉人新华物资公司对五洲大酒店名下房屋的抵押权未设立，不具有优先受偿权。两被上诉人之间不存在真实的货物交易，实为虚假诉讼，一审法院未依法查明事实真相。2、一审法院适用法律错误。新华物资公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉维持原判。工艺品公司辩称：1、新华物资公司与工艺品公司之间没有真实的贸易，这一事实是经刑事判决书及刑事侦查卷宗查明的事实。2、依照新华物资公司的诉请，工艺品公司是买方，新华物资公司是卖方，但是新华物资公司提交的证据是工艺品公司作为买方但新华物资公司给工艺品公司钱，违背基本的常识，直接说明贸易是虚假的。3、新华物资公司提交的进出口手续中缺乏“外商出口商发票”、“装箱单”、“正本提单”等证明有真实货物交易的关键证据。一审法院认定错误导致适用法律错误，请求二审依法改判或发回重审。新华物资公司向一审法院提出诉讼请求：1、二被告偿还货款本金8854039.64元，违约金752744.38元，货款利息798285.37元（暂计算至2017年4月17日，实际利息计算至本金偿还之日止），以上合计10405069.39元；2、原告对被告五洲大酒店有限公司抵押的房屋享有优先受偿权。一审法院认定事实如下：1、2015年4月3日原告与被告艺术品进出口公司签订的《销售合同》，产品名称为乙二醇，数量为999.565吨，单价6456.00元，总金额为6453191.64元。合同约定的违约责任为：违反本合同的任一条款，均视为违约，违约方需要向对方支付相当于本合同总金额的5%的违约金，受损失方的损失额超过违约金的，违约方还需按照实际损失金额赔偿给对方。2、2015年4月28日与被告签订的《销售合同》，产品名称为线性低密度聚乙烯、高密度聚乙烯，数量分别为153吨、297吨，总金额为4300848.00元。合同约定的违约责任为：违反本合同的任一条款，均视为违约，违约方需要向对方支付相当于本合同总金额的10%的违约金，受损失方的损失额超过违约金的，违约方还需按照实际损失金额赔偿给对方。3、2015年4月19日，被告河南工艺品公司出具收货凭证，称已收到河南新华物资公司合同号为ZB20150403项下的货物一批，产品名称为：乙二醇，数量999.565吨。2、2015年5月9日，被告河南工艺品公司出具收货凭证，称已收到河南新华物资公司合同号为XH20150428-1项下的货物一批，产品名称为：线性低密度聚乙烯，数量153吨；产品名为：高密度聚乙烯，数量297吨。2018年8月17日，张家港保税区长江国际港务有限公司出具证明称其在2015年4月24日，收到河南新华物资公司出具给张家港保税区德威进出口贸易有限公司的关于999.565吨乙二醇的货权转让证明，编号为XH20150420001，仓储费自2015年3月29日起由张家港保税区德威进出口贸易有限公司承担。2018年10月15日，张家港保税区德威进出口贸易有限公司出具证明函，称其在2015年4月，依据新华物资公司出具的编号为XH20150420001的货权转让证明，收到乙二醇999.565吨，此批货物由河南工艺品公司销售给我公司，我公司已经按照合同约定全额付款给河南工艺品公司。一审法院认为，依法成立的有效合同受法律保护。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告新华物资公司为证明其主张的事实，提供了其与国外公司签订的进口货物的销售合同、进口货物报关单、海关进口增值税缴款书、海关进口关税专用缴款书、原告新华物资公司与工艺品进出口公司的销售合同、工艺品进出口公司出具的收货凭证、原告新华物资公司开具的增值税专用发票、工艺品进出口公司对欠付货款的情况说明及还款计划等证据，以上证据能够初步证明原告河南新华物资集团有限公司与被告河南省工艺品公司之间存在买卖合同关系。本案中，原告主张的货款分为：1、2015年4月3日原告与被告艺术品进出口公司签订的《销售合同》，内容为乙二醇，数量为999.565吨，单价6456.00元，总金额为6453191.64元；2、2015年4月28日与被告签订的《销售合同》，内容为线性低密度聚乙烯、高密度聚乙烯，数量分别为153吨、297吨，总金额为4300848.00元。针对第一部分，原告提供了销售合同、增值税专用发票及2018年8月17日张家港保税区长江国际港务有限公司出具的证明，证明第一份《销售合同》的标的“货权转让证明”在其公司，及2018年10月15日由张家港保税区德威进出口贸易有限公司出具的证明函，证明《销售合同》的标的已由河南省工艺品进出口有限公司销售给其公司，并且德威公司已经向工艺品进出口公司付清了全部货款。以上证据证明原告实际交付货物的客观事实。针对原告所主张的2015年4月28日与被告签订的《销售合同》，因缺少了实际交付货物的证明，被告工艺品公司不认可实际交付货物的事实，根据原告举证，结合被告工艺品进出口公司出具的还款计划书及四份欠付货款的情况说明及增值税专用发票，经查实，被告工艺品公司向税务部门抵扣，该抵扣行为能够证明原告已经履行了合同约定的交付义务。被告在法庭质证阶段对增值税发票的真实性不予认可，但未能提供其他证据加以反驳，该院予以认可。根据原告提供的编号为XH20150428-1《销售合同》与工艺品公司2015年5月9日出具的《收货凭证》、编号为No.01808590的增值税专用发票内容一致，故可以认定原告已经履行交付货物的义务。2015年12月31日，经被告工艺品公司盖章确认的《应收账款询证函》、《还款计划》及关于欠付款的《情况说明》是工艺品公司对原告实际交付货物的确认。被告工艺品公司在庭审时辩称《应收账款询证函》、《还款计划》及《情况说明》是蒋宏智的犯罪行为，经查，工艺品公司于2016年9月18日、2016年12月7日出具《情况说明》时，蒋宏智已经因涉嫌犯罪被刑事拘留，故对该辩称，该院不予采信。综上，被告工艺品公司仅以蒋宏智在公安机关的供述辩称没有真实交易，该院不予采信。对原告主张被告工艺品公司支付货款8854039.64元的请求，该院予以支持。原告请求违约金752744.38元、利息798285.37元，经查，二份购销合同对违约金进行了明确约定，根据合同约定的计算方式，被告应当支付原告违约金752744.38元。原告主张利息及罚息为日千分之三，该院认为原告既主张违约金又主张利息，且利息及罚息约定过高，对利息部分本院不再支持。原告新华物资公司主张对五洲大酒店抵押房产的优先受偿权，本案中，原告新华物资公司在《销售合同》中与被告工艺品公司约定被告工艺品公司提供河南五洲大酒店有限公司的房产设立最高额抵押担保。并于2015年4月3日与被告五洲大酒店签订了《房产抵押合同》，合同约定原告新华物资公司为抵押权人，因原告不具有金融的经营范围，在房产管理部门办理抵押登记手续时，不能办理在原告公司名下。原告新华物资公司将来货款的实现，将房产的他项权证办理在原告公司员工即第三人朱某名下。第三人对此予以认可。被告五洲大酒店辩称房产抵押与原告没有关系，抵押的原因系向第三人朱某借款2000万元，被告五洲大酒店向本院提供了经房产部门备案的与第三人朱某之间的借款合同，经查，借款合同与两份抵押合同的签订时间均为同一日，朱某系原告公司的员工，无能力履行2000万元的出借义务，且房产抵押后被告五洲大酒店也未要求朱某履行出借义务，也未提出解除抵押权。被告五洲大酒店于原告起诉之后向郑州仲裁委申请解除抵押权。该院有理由认为第三人朱某名下设定的抵押登记实际目的在于保证《销售合同》的履行，根据已查明的事实以及《中华人民共和国物权法》第三十三条的规定，可以认定第三人朱某仅为名义上的抵押权人，实际上的抵押权人为原告新华物资公司，故原告新华物资公司对被告五洲大酒店的房产享有优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零四条之规定，判决如下：一、被告河南省工艺品进出口有限公司于本判决生效后十日内向原告河南新华物资集团有限公司支付货款8854039.64元及违约金752744.38元。二、原告河南新华物资集团有限公司对被告河南五洲大酒店有限公司抵押的房屋享有优先受偿权。三、驳回原告新华物资集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84230元，由被告河南省工艺品进出口有限公司负担77768元，原告河南新华物资集团有限公司负担6462元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，依法成立的有效合同受法律保护。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人称双方之间不存在真实贸易的上诉理由，经查，新华物资公司提供的与国外公司签订的进口货物的销售合同、进口货物报关单、海关进口增值税缴款书、海关进口关税专用缴款书、与工艺品进出口公司的销售合同、工艺品进出口公司出具的收货凭证、新华物资公司开具的增值税专用发票、工艺品进出口公司对欠付货款的情况说明及还款计划等证据相互印证，足以证明河南新华物资集团有限公司与河南省工艺品公司之间存在买卖关系。故该上诉理由本院不予采纳。关于上诉人称新华物资公司对涉案房屋的抵押权未设立，不具有优先受偿权的理由，经查，新华物资公司在《销售合同》中与工艺品公司约定工艺品公司提供河南五洲大酒店有限公司的房产设立最高额抵押担保，并于2015年4月3日与五洲大酒店签订了《房产抵押合同》，合同约定新华物资公司为抵押权人。因新华物资公司不具有金融的经营范围，在房产管理部门办理抵押登记手续时，不能办理在新华物资公司公司名下。新华物资公司将房产的他项权证办理在新华物资公司公司员工朱某名下。朱某对此亦予以认可。根据已查明的事实以及《中华人民共和国物权法》第三十三条的规定，可以认定第三人朱某仅为名义上的抵押权人，实际上的抵押权人为新华物资公司，故一审判令新华物资公司对五洲大酒店的房产享有优先受偿权，并无不当。综上所述，河南五洲大酒店有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79048元，由上诉人河南五洲大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  耿胜利审判员  徐卫岭审判员  赵自伟二〇一九年十一月二十七日书记员  王科普