北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京03民终15424号上诉人(原审被告)：刘丹萌，女，1991年7月19日出生，住河北省石家庄市桥**。委托诉讼代理人：赵云峰，北京市康达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈静，北京市康达律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：北京热度音乐有限公司，住所地北京市朝阳区高井文化园路**东亿国际传媒产业园区****楼****。法定代表人：何运佳，执行董事。委托诉讼代理人：吕红梅，北京卓纬律师事务所律师。上诉人刘丹萌因与被上诉人北京热度音乐有限公司（以下简称热度公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初92772号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘丹萌上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回热度公司要求刘丹萌支付违约金的诉讼请求。事实和理由：1.热度公司未提供经纪合同原件，一审据以认定的事实不正确；2.原判有违公平原则，违约金数额过高。热度公司辩称，不同意刘丹萌的上诉请求，请求维持原判。热度公司提交的一系列证据能够证明双方经纪合同，我方按约完成的经纪工作，且累计向刘丹萌支付90万以上的各种收益。热度公司向一审法院起诉请求:1、刘丹萌支付违约金120万元；2、刘丹萌退还预支付的收益7万元；3、刘丹萌继续履行《独家演艺经纪协议书》；4、刘丹萌负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月1日，北京吾音互动文化有限公司更名为热度公司。一审庭审中，刘丹萌表示其于2017年9月左右向热度公司提出过解约。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：热度公司提交唐羽公司作为甲方与刘丹萌作为乙方签署的《经纪代理协议》复印件证明唐羽公司与刘丹萌于2014年1月1日建立独家演艺经纪代理关系。该协议载明：协议自2014年1月1日至2018年5月8日有效，乙方成为甲方的签约艺人；甲方独家代理和经营管理乙方所涉及各项内容的策划、包装、规划、安排、实施、对外合作、谈判签约、收益的获得、法律事务代理、行政顾问等业务，以及对属于乙方的表演权、肖像权、著作权及其邻接权等派生的各种权益的转让和权利。刘丹萌表示该证据无原件，不认可真实性。热度公司提交唐羽公司作为甲方、北京吾音互动文化有限公司作为乙方、刘丹萌作为丙方签署的《协议书》复印件证明2015年7月24日，唐羽公司将其与刘丹萌《经纪代理协议》项下的独家演艺经纪代理相关的权利义务转让给热度公司。该协议载明：甲方与丙方签订《经纪代理协议》，该协议尚在履行中，甲方拟将《经纪代理协议》项下对丙方的独家演艺经纪代理相关权利转让给乙方，乙方同意受让，且丙方同意甲乙之间的转让；乙方与丙方就对丙方的独家演艺代理事宜，另行签署《经纪协议书》，为对《独家代理协议》的变更，在乙方与丙方之间的权利义务根据《经纪协议书》执行；转让金120万元。刘丹萌表示该证据无原件，不认可真实性。2015年8月24日，北京吾音互动文化有限公司向唐羽公司转让120万元，用途为经纪约转会费。刘丹萌对此真实性认可，关联性不认可。热度公司提供北京吾音互动文化有限公司作为甲方与刘丹萌作为乙方于2015年7月24日签署的《经纪协议书》照片证明双方之间合同权利义务。该协议载明：甲方聘请乙方作为甲方之独家签约艺人；“录音作品”包括认可机械或设备能够表现系列声音并能够附着于任何媒介物之上作品；“演唱方面的视听作品”包括与演唱相关的电影、录像、谍影、计算机荧幕上显示之影像及其他机械或设备能够表现系列影像，不论有无附声音而能附着于任何媒介物之上作品；协议有效期限为2015年7月24日至2018年7月23日；本协议有效期届满，同等条件下甲方拥有优先续约权；乙方应向甲方提供其作为表演艺术家独家服务，包含但不限于音乐表演、影视表演以及书籍刊物出版等；乙方承诺并保证为甲方录制并发行不少于30首在商业上和技术上达到甲方要求并令甲方满意的音乐录音作品；如因乙方原因未完成上述约定，则本协议自动延期，直至乙方完成本协议基本录音作品的数量，并在最后一首录音作品完成后加上至少6个月宣传期后，本协议方可终止；乙方应积极创作适合乙方演唱的优秀作品之词曲，甲方应积极为乙方提供适合乙方演唱的优秀音乐作品之词曲；甲方提供之作品系甲方依法享有著作权，在授权期内，乙方享有表演权；乙方同意乙方创作之作品的著作权（除署名权外）和可能产生的全部邻接权均归属于甲方所有；甲方通过正常零售渠道在全世界销售全部由母带组成的有声出版物，甲方应按收到的净金额的5%计算乙方应得收益；用于电影电视或广告的任何目的、用于网上数字发行或批发收入的任何母带、视听作品的发行或批发以及播映权所获得的收益、用于卡拉OK收入的任何母带，乙方享有实际净收益的10%；使用乙方原创词曲，甲方应按收到的净金额的词1%、曲1%向乙方支付版权收益；甲方应在每年6月30日及12月31日计算前6个月期间的演唱版权收益和词曲版权收益，在其后45日内，甲方应向乙方发出该等版权收益的报表，向乙方支付任何到期应付的收益；如甲方未按约定向乙方支付档期演唱版权收益，每逾期1日，甲方应向乙方支付应付而未付款项万分之1的违约金，若甲方无正当理由逾期支付乙方当期演唱版权收益超过6个月以上的，乙方有权以书面通知的形式要求解除本协议，且无需向甲方支付任何形式的赔偿；乙方除将唱片制作的权利独家授予甲方外，甲方有权处理乙方之全面演艺经纪事宜，甲方在全世界范围内享有独家的乙方的演艺工作经纪权，未经甲方许可，乙方不得再与其他任意第三方直接或间接地进行任何相关演艺活动或工作；本协议项下的演艺工作范围包括但不限于公开登台（包括但不限于演唱或演奏）、音乐作品的制作、音乐作品的发行、宣传、电视电影演出、剪彩及公益或商场公开活动的参与、广告形象代言、舞台表演、演唱会演出、电视电影及广告歌曲配唱、音乐词曲及文学创作、商业赞助、数字发行、相关艺人姓名及形象和商业开发等；对于乙方演唱会演出、电视电影演出而获得的净收益、乙方相关姓名及形象商业开发所获得的净收益、广告收益、形象代言收入、参与剪彩及商场公开活动的参与收入、商务活动的净收益，自2015年7月24日至2018年7月23日，甲方享有60%，乙方享有40%；甲方收到上述表演净收益后60个工作日，将乙方应得表演净收益支付给乙方；乙方无论因何种理由没有履行义务，甲方应有下列选择，该等选择权均可向乙方发出通知而行使（但不限制甲方因乙方违约而追索损害赔偿的权利或甲方在本协议项下或其他方面的任何其他权利、补救方法和/或选择权）：1、顺延本协议的有效期限和/或甲方向乙方支付本协议项下任何款项的时间，直至乙方纠正违约行为止，2、解除本协议，而不论乙方是否已开始纠正违约行为，3、要求乙方立即和无条件向甲方偿还已向乙方支付但甲方并未扣除的任何预付费用；若乙方发生以下任何一种情况或任何一种行为，则视为乙方违约，乙方应向甲方支付违约金120万元，若不足以赔偿甲方因此遭受的损失，乙方还应赔偿甲方因此遭受的一切损失：1、乙方提出解除本协议的要求，2、乙方未经甲方同意与其他任何第三方或签订唱片合约、歌唱演出经纪合约，或与第三方进行本协议项下与甲方合作方式相同或类似的合作，或者向第三方提供本协议项下乙方向甲方提供的服务相同或类似的服务，或未经甲方书面许可，自行或委任何第三方处理歌唱演出经纪事务，3、乙方违反保证义务，4、乙方违反第10条第8、9款规定，5、其他违约行为。北京吾音互动文化有限公司授权代理人处有郑博签字。刘丹萌表示该证据无原件，不认可真实性。热度公司表示其负责人郑博在2017年4月辞职时，将《协议书》、《经纪协议书》原件带走，上述复印件为郑博通过微信发送给热度公司，并提交微信聊天记录、郑博与法律顾问邮件沟通2份证明《经纪代理协议》、《协议书》、《经纪协议书》的真实性。刘丹萌对聊天记录真实性、合法性、关联性、证明目的不认可，表示微信发送照片内容与3份合同复印件基本一致，但照片系对合同文本的二次加工，属于复制属性，不属于合同原件，不是原始载体；同时合同的条款存在矛盾，且存在明显侵害刘丹萌权益的条款，故不予认可；上述协议应当由热度公司管理，由郑博带走却不要求返还不合常理。刘丹萌对邮件真实性、合法性认可，关联性不认可，无法证明《协议书》、《经纪协议书》已经签署。一审庭审中，刘丹萌表示其签署过《协议书》、《经纪协议书》，但均未收到。热度公司提供刘丹萌（微信名某）与其经纪人何运佳（微信名某某）的微信聊天记录证明热度公司为刘丹萌安排活动、录制音乐作品等经纪服务，刘丹萌于2017年9月1日单方提出解约。2017年3月13日，某某称“一直播上给你申请了一个活动”；4月1日某某称“关于直播这个事，你还是在找找感觉吧”；5月13日，某某称“你周一早点到公司，给你开个美拍号”；6月12日，某发送“魔女DE某O.某P3”,问“魔女这歌咋定的”，某某回复“等我回去再说”；8月31日，某称“明天有空不，出来坐会”，9月1日某某称“对面costacoffer见”；11月8日，某某称“周五有个郭德纲脱口秀综艺，你有时间去面试一下么”，某称“我就不去了，解约的事过了这么久，还没有给我答复”，某某称“你的约明年就到期了，你也不着急这半年吧”，某称“反正就半年了，K姐你就给我解了吧”，某某称“最近我们在做B轮，我不想影响公司，你在忍忍吧，没事也不会找你的”。刘丹萌对该证据真实性认可，关联性不认可，证明目的不认可，表示此证据正好证明热度公司安排直播，不录制歌曲。同时，刘丹萌亦提交该聊天记录证明热度公司停缴社保，默示双方解约。热度公司对该证据证明目的不认可，认为热度公司没有为刘丹萌缴纳社保的义务，且停缴社保是在2018年2月，刘丹萌提出单方解约是在2017年9月。热度公司提供舞蹈课费用收据证明其为刘丹萌支付舞蹈课费用。刘丹萌对该证据真实性认可，关联性不认可。热度公司提供其艺人管理平台截图证明其为提升刘丹萌知名度和粉丝量，安排在YY、熊猫TV、微博等平台直播。刘丹萌对该证据真实性认可，证明目的不认可，认为热度公司仅安排直播活动。热度公司提供其自行制作的工资支付记录证明其对刘丹萌的支持。刘丹萌对该证据真实性、合法性、关联性不认可，认为仅为热度公司单方制作。热度公司提供（2018）京方圆内经证字第12882号公证书证明2018年4月21日刘丹萌以北京纳竹娱乐有限公司旗下艺人名义参加腾讯综艺“创造101”节目，构成违约。刘丹萌对该证据真实性、合法性认可，关联性不认可。热度公司提供自行制作综艺节目表证明刘丹萌违约。刘丹萌对该证据真实性认可，证明目的不认可，认为双方于2018年2月8日解除经纪合同，不再受经纪合同约束，不存在违约。热度公司提供其委托上饶市星秀网络科技有限公司的《委托付款协议》及易宝支付电子回单证明其于2017年5月至9月向刘丹萌预付收益7万元。上饶市星秀网络科技有限公司于2017年5月19日支付15000元，用途为4提成；2017年6月20日支付15000元，用途为5提成；2017年7月20日支付15000元；2017年8月21日支付15000元，用途为7提成；2017年9月20日支付10000元，用途为8提成。刘丹萌对《委托付款协议》真实性、关联性、证明目的不认可；对电子回单真实性认可，证明目的不认可，表示款项系热度公司要求刘丹萌在美拍、一直播等平台进行直播并向刘丹萌承诺的直播保底收入，属于刘丹萌直播劳动所得。热度公司提供其于2018年6月27日向刘丹萌发送的“通知”和顺丰速运单证明其通知延长《经纪协议书》至30首音乐录音作品完成后6个月，要求继续履行《经纪协议书》，停止违约行为。“通知”载明：1、延长刘丹萌与热度公司《经纪协议书》的期限至第30首音乐录音作品完成后6个月；2、继续履行协议约定的各项义务，在热度公司的安排下，参与演艺相关的活动或工作；3、请刘丹萌自收到本通知之日起立即停止违约行为，停止以北京纳竹娱乐有限公司及其他任何经纪公司艺人的名义参加《创造101》节目的录制或进行相关的宣传，停止以北京纳竹娱乐有限公司及其他任何经纪公司艺人的名义参与任何演艺活动或工作。快递分别寄送至刘丹萌身份证地址和朝阳区金地名京小区，均显示签收送达。刘丹萌对该证据真实性、合法性、关联性均不认可，表示未收到过通知。刘丹萌提供歌曲《你给我站住》、《剩饭进行曲》百度百科截图证明热度公司仅为刘丹萌制作2首歌曲。热度公司对该证据真实性认可，证明目的不认可，认为只能证明刘丹萌演唱过2首歌，不能证明其仅演唱过这2首歌。一审法院认为，本案的争议焦点为《协议书》、《经纪协议书》的真实性及刘丹萌是否需要承担违约金。关于争议焦点一。首先，《协议书》、《经纪协议书》中热度公司授权代理人处签字均为郑博。其次，郑博发送的微信图片信息与热度公司提交的《协议书》、《经纪协议书》图片内容一致。最后，刘丹萌主张其签署过上述协议，未取得原件，原件与热度公司提供图片有不一致之处，但其未就上述主张提供证据予以证明，故一审法院对其陈述不予采信。故基于热度公司提供证据链的高度盖然性，一审法院对《协议书》、《经纪协议书》真实性予以确认。热度公司与刘丹萌签署的《经纪协议书》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于争议焦点二，首先，《经纪协议书》项下由热度公司处理刘丹萌的演艺工作范围包括电视演出、舞台表演。其次，刘丹萌认可公证书真实性，表示确参加过“创造101”综艺节目；同时其认可于2017年9月向热度公司提出过解约。故刘丹萌的上述行为已违反《经纪协议书》约定，应当承担违约金。最后，鉴于《经纪协议书》已履行2年，同时结合双方协议履行情况，未录制完成30首歌曲热度公司亦负有一定责任，《经纪协议书》约定的违约金过高。故一审法院将违约金酌定为50万元。关于热度公司主张刘丹萌返还预付费用7万元。首先，在大部分转账凭证中显示费用用途为提成。其次，热度公司未提供证据证明款项7万元性质为预付费用，且双方提供的证据中并未有对预付费用的约定。故热度公司主张7万元款项为预付费用并要求返还于法无据，一审法院不予支持。关于热度公司要求刘丹萌继续履行《经纪协议书》。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。刘丹萌于2017年9月提出解除《经纪协议书》，且在庭审中亦明确提出不再履行《经纪协议书》，鉴于经纪协议具有一定人身依附属性，《经纪协议书》项下义务已不适于强制履行，故热度公司要求刘丹萌继续履行《经纪协议书》一审法院不予支持。据此，原审法院于2019年9月判决：一、刘丹萌于判决生效之日起十日内向北京热度音乐有限公司支付违约金50万元；二、驳回北京热度音乐有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16230元，由刘丹萌负担8800元（于判决生效之日起七日内交纳）；由北京热度音乐有限公司负担7430元（已交纳）。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明无异，本院予以确认。本院认为，刘丹萌主张热度公司未提供相关经纪合同的原件，一审法院以高度盖然性认定不正确，但刘丹萌未就此提供相应证据，且刘丹萌本人亦未提供任何经纪协议书原件或复印件，故一审法院根据热度公司的举证情况，对《协议书》、《经纪协议书》真实性予以确认并无不当。关于违约的认定及具体违约金数额，原审法院综合上述协议书的约定、刘丹萌参加综艺节目、提出解约等认定刘丹萌已经违反合同约定，应当承担相应违约责任，并在综合考虑《经纪协议书》履行情况、热度公司存在一定责任的基础上，将违约金酌予调整为50万元，并无不当，本院予以维持。刘丹萌以在经纪合同期内未获得任何歌唱或电视演出相关的工作机会，亦未收到过经纪合同中约定的任何歌唱及演艺收入分成收益为由主张一审所判违约金过高，要求进行调整，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，刘丹萌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由刘丹萌负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 黄海涛审 判 员 杨 夏审 判 员 万丽丽二〇一九年十一月十四日法官助理 史晓霞法官助理 李宝霞书 记 员 王 艳