江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏06民终3229号上诉人（原审被告）：张卫华，男，1977年2月4日生，汉族，住江苏省启东市。被上诉人（原审原告）：启东市运顺建材经营部，住所地江苏省启东市。经营者：闻建忠，男，1968年12月6日生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：顾卫东，启东市久隆法律服务所法律工作者。原审被告：江西天丰建设集团有限公司，住所地江西省高安市新世纪。法定代表人：刘小炎，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪诗东，启东市合作法律服务所法律工作者。上诉人张卫华因与被上诉人启东市运顺建材经营部（以下简称运顺经营部）、原审被告江西天丰建设集团有限公司（以下简称天丰公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2019）苏0681民初2188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张卫华上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.从运顺经营部提供的对账单来看，本人聘请的工作人员陆宝忠在核实收货数量时，明确数量为虚方数，由此可以认定该数量不是实际方量。本人及聘请的工作人员在送货单上签字的地点为施工现场，不具有称重的客观条件，故无法对实际方量进行确认。对于实际方量，双方曾达成过口头协议，运顺经营部明确同意按照虚方数的85%结算实方。一审将送货单中的虚方数作为裁判依据，明显损害了本人的利益。2.运顺经营部根据合同约定开具了30万元的水泥发票，本人已进行付款，运顺经营部还应针对商品混凝土开具发票，本人再根据发票进行付款。一审未对开票问题作出判决，违反合同约定，请求二审予以更正。运顺经营部辩称：1.根据合同约定，对本经营部提供的混凝土数量，张卫华有权随时过磅抽查。如果其不进行抽查，则视为其认可了本经营部的供应方量。2.关于发票的问题，合同第二条明确约定本价格不含税不开票，第四条约定提供30%-40%的水泥发票，并不是增值税发票。因此，张卫华要求本经营部提供30%-40%的增值税发票，前提是先付款后开票。综上，张卫华的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。天丰公司述称：运顺经营部要求我公司承担共同付款责任，一审判决就该事实的认定符合相关法律规定，请求二审予以维持。运顺经营部向一审法院起诉请求：要求张卫华、天丰公司共同支付混凝土款1571697.5元，并按年息6%支付自2018年6月27日至实际付款之日的利息。一审法院认定事实：天丰公司中标启东市合作镇2017年乡道农路提档升级工程，于2017年9月20日向启东市合作镇人民政府发出天丰字（2017）29号《合作镇2017年启东市县乡道农路提档升级工程项目常务副经理委任书》的文件，委任张卫华为该项目常务副经理，凡合同执行中有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、工程量计量等方面的工作由张卫华代表公司全面负责。同年11月15日，天丰公司与启东市合作镇人民政府就合作镇2017年启东市县乡道农路提档升级工程签订了《建设工程施工合同》，约定天丰公司承包案涉工程。后案涉工程实际由张卫华组织人员施工，并与天丰公司约定上交管理费，自负盈亏。2019年4月13日，工程监理单位南通市交通建设咨询监理有限公司发出监理工程师通知单，要求确保在5月底完工。后案涉工程在2019年5月底完工。2018年4月20日，运顺经营部作为供方，张卫华作为需方，双方签订《商品混凝土买卖合同》，主要约定：运顺经营部向张卫华供应商品混凝土，供货日期为2018年4月至6月；C30单价为400元/m3，C20单价为380元/m3；实际使用数量以双方签字认可的发货单上的数量为准，需方有权过磅抽查，如不抽查，供方对需方单方面提出的数量异议不予认可；货款在工程完工后一个月结清；合同价格以合同订立时的原材价格为基础（根据启东建设工程造价管理站发布的《启东建设工程造价信息》），如原材料价格发生较大变动，则砼价格相应调整，如协商不成则立即终止本合同，需方所欠货款在十天内一次性付清。合同订立后，运顺经营部自4月21日起至6月14日止，陆续向张卫华供应商品混凝土。2018年7月2日，经双方对账，张卫华聘请的管理人员陆宝忠在运顺经营部制作的对账单上签名确认“经核对虚方数为：C20：1910m3，C30：2485m3”。事后，天丰公司应张卫华要求，代为支付货款275300元。一审法院认为：运顺经营部与张卫华签订了商品混凝土买卖合同，双方形成买卖合同关系，运顺经营部已按合同约定交付了货物，张卫华也应当按照约定支付货款。关于商品混凝土的数量，经双方对账，已确认C20为1910m3，C30为2485m3，且对账单所依据的送货单均有张卫华及其所聘请的工作人员签名，现张卫华提出对账单上数量不对，一审不予采信。关于商品混凝土的价格，合同约定C30为400元/m3，C20为380元/m3，运顺经营部提出送货单上的价格是因水泥价格上涨其与张卫华协商后调整，货款应按照送货单上的价格计算，张卫华对此否认。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致的，可以变更合同。第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案中，运顺经营部与张卫华签订的合同虽约定双方可以在原材料价格发生较大变动时协商调整商品混凝土价格，但运顺经营部提供的送货单只能证明张卫华的工作人员收取了货物，不能证明送货单上的单价是与张卫华协商变更后确定的。因此，货款应以合同约定的单价计算，为1719800元（1910m3×380元/m3＋2485m3×400元/m3），张卫华已支付275300元，余款1444500元应予支付。运顺经营部要求自2018年6月27日起按年息6%计算利息，没有合同依据和法律根据，不予支持。天丰公司中标案涉工程后委任张卫华为案涉工程常务副经理，负责有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、工程量计量等方面的工作，并未授权张卫华签订合同。且事实上，案涉工程由张卫华实际施工，张卫华是以个人名义与运顺经营部签订买卖合同，运顺经营部要求天丰公司承担共同付款责任，于法无据，不予支持。据此，一审判决：一、张卫华于判决发生法律效力之日起十日内支付运顺经营部货款1444500元；二、驳回运顺经营部其他诉讼请求等。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：运顺经营部向张卫华供应的混凝土方量如何确定。本院认为，根据合同约定，实际使用数量以双方签字认可的发货单上的数量为准，需方有权过磅抽查，如不抽查，供方对需方单方面提出的数量异议不予认可。张卫华聘请的工作人员陆宝忠虽在对账单中记载“经核对虚方数为：C20：1910m3，C30：2485m3”，但该对账单中的数量与运顺经营部提交的送货单中的数量一致，运顺经营部向张卫华供应混凝土时，张卫华及其工作人员并未要求过磅抽查，视为其对发货单中的数量认可，故对账单记载的数量可以作为认定运顺经营部供应混凝土方量的依据。张卫华上诉称其与运顺经营部曾达成口头协议按照虚方数的85%结算实方，但对该主张未能提供证据证明，运顺经营部亦不予认可，本院不予采信。关于开票问题，双方在合同中并未约定先开票后付款，张卫华以运顺经营部未履行开票义务为由拒付货款，无事实和法律依据，本院不予支持。至于运顺经营部是否应就未付款部分开具增值税专用发票，因张卫华一审中未就开票问题提出反诉，本院二审对此不予理涉。综上所述，张卫华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18946元，由上诉人张卫华负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 艳审 判 员  沙 楠审 判 员  陈燮峰二〇一九年十一月四日法官助理  李晓晴书 记 员  张 燕