江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2768号 上诉人（原审原告）：万红华，男，汉族，1969年11月20日出生，住江西省南昌市南昌县。 被上诉人（原审被告）：李水妹，女，汉族，1953年9月20日出生，住江西省南昌市高新技术开发区。 被上诉人（原审被告）：罗云苟，男，汉族，1952年5月11日出生，住江西省南昌市高新技术开发区。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨华，江西青仁律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：肖玉佳，江西瀚友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：万水芳，男，汉族，1954年2月8日出生，住江西省南昌市南昌县。 上诉人万红华因与被上诉人李水妹、罗云苟、万水芳侵权责任纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2018）赣0191民初2362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 万红华上诉请求：1、请求人民法院依法撤销一审判决，依法支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人罗云苟、李水妹之间系雇佣关系，并非原审法院认定的承揽关系。在本案中，上诉人与万水芳为被上诉人罗云苟、李水妹提供的是劳务活动，工作成果也没有体现为一定的物质形态，不符合承揽合同的特征。本案事故发生时，罗云苟也在现场与上诉人等人一起进行拆除房屋的工作，并非原审法院认定的未参与具体工作安排及指示参与工作进程，且原审法院事实认定上诉人及万水芳系受罗云苟、李水妹的雇请，却又认为上诉人及万水芳与被上诉人罗云苟、李水妹之间构成承揽法律关系，显然自相矛盾。二、上诉人自始至终均认为万水芳仅为介绍人，并非雇主，但原审法院认定上诉人认为万水芳为雇主，显然事实认定错误。本案中，罗云苟因拆除旧房需要遂找到万水芳，并提出让万水芳再介绍几个人一起为其拆除房屋，万水芳才会找到上诉人等五人共同为其拆除房屋。因此，上诉人自始至终认为万水芳仅为介绍人，并不是雇主，实际雇主仍为罗云苟、李水妹，而原审法院却认为上诉人称万水芳为雇主，显然是错误的。三、原审法院仅以被上诉人罗云苟、李水妹、万水芳的陈述就认定上诉人与万水芳之间形成合伙关系，显然是事实认定错误。如果按照万水芳所称其与万红华之间为合伙关系，那两者会就收益如何分配、风险承担等进行相应的证明，但在原审庭审中万水芳陈述没有商量怎么分钱，万红华与万水芳之间并未就拆除房屋的事务形成任何书面或口头合伙协议，原审法院在被上诉人未提交任何证据的情况下，仅基于被上诉人的陈述就认定双方为合伙关系，显然是错误的。四、原审法院认定上诉人自身应承担70%的事故责任显然畸高，应当予以调整。在拆房过程中，被上诉人罗云苟、李水妹未向上诉人提供一个安全的生产施工条件，未提供安全帽、安全绳等任何防护措施，导致上诉人在施工过程中受到损害，显然被上诉人理应承担赔偿责任。另外，事实上在施工过程中，被上诉人罗云苟与上诉人一起拆除房屋墙体，后因罗云苟未拉紧绳索，导致墙体倒塌上诉人受伤，此次事故并非上诉人个人原因所致，故上诉人无须承担责任。五、原审判决对误工费、营养费、护理费的赔偿认定有误。原审法院认定营养费按照住院天数20天计算，误工费、护理费按照50天计算，对此，上诉人认为，虽然禁止鉴定三期为原则，但本案存在特殊性。上诉人在此次事故中胫骨骨干骨折、股骨颈骨折、跟骨骨折，出院医嘱为继续卧床休息，结合鉴定报告可知，上诉人后期仍需进行恢复治疗及手术，另外上诉人至今仍需拄拐行走，需要人进行护理。因此，上诉人认为营养期、护理期、误工期应当按照鉴定报告认定的期限计算，即误工期300天、营养期180天、护理期150天。综上，原审判决认定事实有误，请依法撤销原判决并支持上诉人的诉讼请求。 李水妹、罗云苟共同答辩称：1、我方并未雇请上诉人，不存在雇佣关系，理应不承担任何赔偿责任；2、我方在本案中无任何过错，依法也不应当承担任何责任；3、鉴于我方并未提出上诉，望法院驳回上诉，维持原判。 万水芳答辩称：愿意承担自身的赔偿责任，按照一审判决中的赔偿比例进行赔偿。 万红华向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告罗云苟、万水芳共同向原告支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等各项损失共计244716.4元。2、请求依法判令被告李水妹对上述债务承担连带责任。3、与本案有关的诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：2017年11月，李水妹通过他人介绍，雇请万红华、万水芳拆除其房屋围墙，并口头议定8000元。2017年11月8日，原告万红华、万水芳各自寻找了其他人员，一同前往罗云苟、李水妹家中拆房。在拆除围墙时，被告万水芳、罗云苟在一侧用绳子拉住墙体，原告万红华与万春和等人在另一侧拆墙。因墙体被砖块卡住未倒，原告万红华在没有采取任何安全措施的情况下，架梯子爬上围墙，用锤子敲击砖块，致使墙面倒塌，另一侧的万水芳、罗云苟未能拉住墙体，原告万红华高坠摔跌，右脚被塌落的墙体砸伤。后被告万水芳在庭审中陈述：人的力气是有限的，如果有人在上面敲墙，就算是机器也拉不住倒下的墙。 事故发生后，原告万红华被送往江西中医药大学附属医院入院治疗20天，被诊断为骨折病，气滞血瘀症和伤筋病，并被行石膏固定术，其出院医嘱包括维持双踝关节功能位石膏1月。出院后，原告万红华自行到江西天剑司法鉴定中心进行伤残等级、后续治疗费鉴定，结论为其伤情构成一个九级伤残，一个十级伤残，后续治疗费2400元。该次鉴定花费3100元。事故发生后，被告罗云苟、李水妹先行赔付了22000元，并支付了8000元劳务费用给被告万水芳。被告万水芳在付完垃圾清运费及自己介绍人员的劳务费后，将剩余钱款交给原告万红华，原告万红华又支付了万春和的劳务费。 一审法院另查明，原告万红华户籍所在地属于农村地区。其母亲高国凤生于1948年11月12日，共生育包括原告万红华在内的五名子女，事故发生时年满69周岁。 一审法院认为：承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，关于双方法律关系，从查明的事实来看，原告万红华和被告万水芳是受被告罗云苟、李水妹的雇请，从事拆墙活动。1.被告罗云苟、李水妹以8000元的价格将拆除围墙的事务交给被告万水芳办理，并未具体选任、管理参与人员，也未具体安排、指示何人参与、参与人数和具体的工作进程，仅要求原告万红华、被告万水芳负责拆除围墙，双方之间的约定是以完成工作成果为标准的。2.原告万红华、被告万水芳负责雇请数人共同参与拆墙工作，同时，对工作内容进行简单的管理、分配，自行聘请他人负责场地垃圾清运，并负责与所雇请的人员协商、发放劳务报酬。从以上特征来看，被告罗云苟、李水妹与原告万红华、被告万水芳之间，形成的是承揽关系。 关于原告万红华、被告万水芳之间的法律关系。通过庭审调查可知，被告罗云苟、李水妹陈述是万红华、万水芳两个人先来家中商量拆墙事宜，事故发生后又将本案的拆墙款8000元交给了万水芳。被告万水芳亦认可就本案事务与原告万红华形成合伙关系。一审法院认为，原告万红华、被告万水芳共同来到被告罗云苟、李水妹家中商议拆墙事务，接下工作后又分头聘请小工提供劳务，原告万红华受伤后，被告万水芳收到拆墙款后，又负责支付了场地清运费用和小工的劳务费用，双方之间就本案事务形成了合伙关系。 关于本案的责任主体。本案中，被告罗云苟、李水妹聘请无建筑活动执业资格的原告万红华和被告万水芳从事建筑活动，存在选任过失。原告万红华对自身未尽一般安全注意义务，其将楼梯架在待拆墙面上后，爬梯子上去并用锤子用力敲击墙体，对事故的发生具有过错，亦应自担相应责任。在合伙事务中，原告万红华是为了合伙人的共同利益，在拆墙过程中采取错误措施导致事故发生，而被告万水芳作为共同合伙人，未能及时制止原告万红华的不当行为，同时按照其工作经验，明知用绳子拉墙无法起到安全保护作用，还是怠于警示和制止原告万红华的不当行为，作为合伙人之一亦存在一定过错。原告诉称其向被告罗云苟、李水妹提供劳务，诉称被告万水芳为雇主，缺乏事实和法律依据，不予采纳。综上，本案中原告万红华对自身损害存在较大过错；被告罗云苟、李水妹存在选任过失；被告万水芳作为合伙人之一亦存在一定过错。综合事故发生的原因、过程和损害结果，酌定由原告万红华自担70%的事故责任，由被告罗云苟、李水妹负担20%的事故责任，由被告万水芳负担10%的事故责任。一审法院立案时，依据原告万红华诉请所确定的提供劳务者受害责任纠纷案由不当，本案案由应变更为侵权责任纠纷。 经核，原告万红华的事故损失为：1.医疗费83701元。2.后续治疗费24000元。3.住院伙食补助费：20天×100元/天=2000元。4.营养费：20元/天×20天=400元。5.护理费，考虑到原告万红华出院后双踝关节被石膏固定一个月，生活不便，计算为86元/天×（20天+30天）=4300元。6.误工费，因原告未提供充分证据证明其误工损失，参照上一年度受诉法院农村居民纯收入计算为：40元/天×（20天+30天）=2000元。7.伤残赔偿金，按农村标准计算为：13242元/年×20年×21%+9870元/年×10年×21%÷5=59761.8元。8.交通费200元。9.精神损害抚慰金酌定8000元。以上各项共计184362.8元。被告罗云苟、李水妹应向原告万红华赔付184362.8元×20%=36872.6元，因已赔付22000元，还应赔付14872.6元。被告万水芳应向原告万红华赔付184362.8元×10%=18436.3元。被告万水芳庭审中陈述未领取本案的工钱，全部拿给原告万红华治病，但因其未举证证明其已先行赔付的行为和具体数额，其抗辩主张证据不足，不予扣减。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国建筑法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十条、第二十八条的规定，判决如下：一、被告罗云苟、李水妹于本判决生效之日起十日内向原告万红华赔付14872.6元。二、被告万水芳于本判决生效之日起十日内向原告万红华赔付18436.3元。三、驳回原告万红华的其他诉讼请求。案件受理费4971元，鉴定费3100元，共计8071元，由原告万红华负担5650元，由被告罗云苟、李水妹负担1614元，由被告万水芳负担807元。（此款已由原告万红华预交，被告罗云苟、李水妹、万水芳应随判决款项一并支付给原告万红华。） 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。 本院二审确认一审查明的事实。 本院认为本案二审的争议焦点为：1、上诉人万红华与被上诉人李水妹、罗云苟之间是承揽关系还是雇佣关系？2、各方责任比例的承担是否合理？3、对上诉人万红华的误工费、营养费、护理费的认定是否妥当？ 关于争议焦点1，根据《中华人民共和国合同法》规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，因此在完成工作任务中具有相对的独立性，这也是承揽合同与雇佣合同相区别的重要特征。本案中，根据一审、二审查明，罗云苟、李水妹因有旧房拆除事项，找到万红华，万红华又找来万水芳一起完成。双方经协商后确定万水芳、万红华以8000元的价格承接，工期约两天。按约定，完成施工后罗云苟、李水妹向两人支付了8000元费用，在扣除了机械使用费、另请小工费用和垃圾清运费用后余款按约定由万水芳和万红华均分。实际施工中罗云苟、李水妹未参与施工中的管理和指挥工作，具体施工内容由万水芳、万红华负责确定，拆除墙体施工是由万水芳现场指挥。机械使用费、另请小工费用和垃圾清运费用实际发生3000元，万水芳在收到8000元施工费用后扣除上述金额后余款给了万红华。结合上述协商和施工过程，本案罗云苟、李水妹与万水芳、万红华之间符合法律规定的承揽合同的特征。一审法院认为本案上诉人万红华与被上诉人李水妹、罗云苟之间是承揽关系，符合案件事实，本院予以确认。 关于争议焦点2，根据相关法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案上诉人万红华在拆除房屋过程中，对自身未尽作为完全民事行为能力人的一般安全注意义务，且对事故发生负有自身责任，万水芳作为现场施工指挥人员，负有管理指挥失当和未提供安全保障之责，罗云苟在施工现场亦未进行必要的安全提示。据此，一审法院判定由万红华自担70%、罗云苟、李水妹负担20%、万水芳负担10%的事故责任并无明显不当，且被上诉人罗云苟、李水妹、万水芳认可此责任比例，故本院予以维持。 关于争议焦点3，一审法院根据相关法律规定及参照医疗机构意见，并根据上诉人万红华自身情况，认定其营养费20元/天×20天=400元，护理费86元/天×（20天+30天）=4300元，误工费40元/天×（20天+30天）=2000元，本院经查符合相关法律规定。上诉人万红华认为营养期、护理期、误工期应当按照鉴定报告认定的期限计算，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人万红华的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4471元，由上诉人万红华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  段 毅 审 判 员  刘卫平 审 判 员  李 恒 二〇一九年十一月六日 法官助理  樊之珏 书 记 员  万晨钰