江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏08民终2768号 上诉人（原审被告）：江苏银凤科技集团有限公司，住所地淮安市清江浦区北京南路**。 法定代表人：王建波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙碧剑，江苏捍华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏东方建筑设计有限公司淮安分公司，住，住所地淮安经济技术开发区安澜北路**/div> 主要负责人：袁牧，该分公司经理。 委托诉讼代理人：施乐，该分公司副经理。 委托诉讼代理人：王蓬涛，江苏淮海潮律师事务所律师。 上诉人江苏银凤科技集团有限公司（以下至判决主文前简称银凤公司）因与被上诉人江苏东方建筑设计有限公司淮安分公司（以下至判决主文前简称东方公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人银凤公司上诉请求：1、撤销原审判决书，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人负担一、二审的诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实错误，导致适用法律也错误。一、本案基本情况：因本案被上诉人的设计方案（含图纸）存在重大缺陷，导致上诉人开发的银凤大厦的工程桩静载试验经多次检测，均未达到设计要求，为此，上诉人多次聘请专家召开论证会，多次要求被上诉人配合相关部门、专家采取措施，解决问题，但被上诉人态度消极，推诿责任，导致银凤大厦工程停滞，无法向前推进，给上诉人造成巨大的经济和商誉损失。上诉人为了挽回上述恶劣影响，推进项目的顺利进行，在与被上诉人协商无果的情况下，因无法达到合同目的，不得已解除了与被上诉人的合同，但上诉人的巨大经济损失已经形成，无法估量、无法弥补。二、原审判决至少遗漏下列事实：1、上诉人根据被上诉人的设计方案（图纸），选择施工单位进行施工，在桩基施工过程中，上诉人委托淮安市筑苑基桩检测有限公司（以下简称筑苑公司）对工程桩单桩竖向进行多次检测，结果每次均不满足设计要求，原审判决虽然涉及该事实，但却没有对该事实产生的原因进行分析，也没有在判决时作为上诉人解除合同的参照依据，这显然是错误的。2、上诉人在问题发生后，多次邀请专家开论证会，专家提出补救方案，但被上诉人拒不采纳，坚持自己的方案不变，导致工程无限期的延误，给上诉人造成巨大的经济损失。3、上诉人在无计可施的情况下，不得已解除与被上诉人的合同，换了另外一家设计公司，后来的设计公司采用专家意见，问题迎刃而解。4、上诉人解除合同的行为并非违约行为，不能依据双方的设计合同第七条违约责任来判决上诉人承担相关责任。上诉人是在实施被上诉人的设计方案无法进行下去，银凤大厦工程无法推进，合同目的无法实现，在市委、市政府领导不断催促，经济损失不断扩大的巨大压力下，才不得已解除合同的。退一万步讲，即使暂时无结论证明被上诉人的设计方案存在缺陷，上诉人解除合同的行为也是情有可原，不属故意违约。5、上诉人在一审中积极提供相关证据，申请司法鉴定，上诉人渴求得到事实真相，渴求得到司法公正，而一审法院在相关鉴定机构出具无法鉴定的回复后，就武断地将不能鉴定的责任归于上诉人，这是上诉人无论如何完全不能接受，也是完全错误的。一审法院在无鉴定结论的情况下，即判决上诉人承担违约责任，支付剩余设计费并承担违约金等，属于认定事实不清，适用法律错误。6、上诉人向淮安东大勘察设计有限公司（以下简称东大公司）支付了5万元，该费用系东大公司帮助被上诉人完成工作所发生的，理应由被上诉人承担。 被上诉人东方公司辩称：1、原审判决认定事实清楚，上诉人混淆了施工问题和设计中的瑕疵。2、一审中上诉人并无任何证据证明被上诉人的设计存在瑕疵，设计款项也应予以给付。3、上诉人所提到的勘察设计费用5万元，上诉人在一审中未提供证据证明该款项应当由被上诉人予以承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 东方公司向一审法院起诉请求：1、判令原审被告给付设计费用40.5万元及违约金13.5万元；2、原审被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：原审被告银凤公司总部大厦由原审被告开发建设。2017年1月，原审被告与原审原告签订《建设工程设计合同》，原审被告将该大厦的工程设计委托原审原告完成，合同约定：“建筑面积为45000平方米，设计费用为67.5万元，分三次支付，在合同签订后一周内给付40%，即27万元作为定金，施工图正式出版审图通过一周内给付50%，即33.75万元，工程竣工验收后一周内给付剩余10%，即6.75万元。违约责任：7.1在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。7.2发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。逾期超过30天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人。发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均按7.1条规定支付设计费。7.3设计人对设计资料及文件出现的遗漏或错误负责修改或补充。由于设计人员错误造成工程质量事故损失，设计人除负责采取补救措施外，应免收直接受损失部分的设计费。损失严重的根据损失的程度和设计人责任大小向发包人支付赔偿金，赔偿金由双方商定为实际损失的，按照设计人的过错程度大小，在施工过程中由施工方、监理单位、设计单位合理分担发包人的实际经济损失。” 图纸设计前，银凤公司委托筑苑公司进行试桩检测以提供抗压极限承载力数据作为设计依据，试桩后检测结论为：该工程试桩1、试桩2、试桩3单桩竖向抗压极限承载力取6000KN；试桩4、试桩5、试桩6单桩竖向抗压极限承载力取3370KN；均满足设计要求。原审原告根据上述检测报告，于2017年9月制作完成施工设计图，同年9月20日淮安市建设工程施工图审查中心审查合格，审查中心向银凤公司颁发审图合格书。此后，原审被告银凤公司选任施工单位按照原审原告制作的施工设计图进行施工。桩基施工过程中，原审被告银凤公司委托筑苑公司对工程桩单桩竖向进行检测，检测结论（2017年12月）为：三根工程桩单桩竖向抗压极限承载力均不满足设计要求。2018年4月，筑苑公司再次出具检测结论为：三根工程桩单桩竖向抗压极限承载力均不满足设计要求。 2018年5月16日，原审被告银凤公司委托江苏捍华律师事务所律师孙碧剑向原审原告发出律师函，内容为：“贵公司与银凤集团2017年1月9日签订一份《银凤大厦建设工程设计合同》，由于贵公司设计方案的问题，致使银凤大厦桩基的相关数据经多次检测，达不到设计要求。贵公司在问题发生后，没有采取积极应对的方式，与银凤集团共同面对问题，提出补救方案，导致银凤大厦的下一步工程无法进行，现去函解除银凤集团与贵公司的建筑设计合同。” 一审法院另查明，原审被告银凤公司已经支付原审原告设计费用27万元。 一审审理中，原审被告银凤公司向法院申请对原审原告的设计图纸及设计方案是否存在缺陷进行鉴定。一审法院先后委托江苏苏科结构设计事务所有限公司及苏交科集团股份有限公司进行鉴定，均鉴定未果。 一审法院认为：一、关于涉案合同效力的认定及责任承担问题。原审原、被告签订的《建设工程设计合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。合同履行过程中，原审被告单方面解除合同，根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方合同还约定，发包人要求解除合同，设计人已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。原审原告已经完成全部设计方案并交付给原审被告，设计方案也经相关部门审核通过，原审原告要求原审被告支付剩余设计费用，符合法律规定，一审法院予以支持。合同约定设计费用为67.5万元，原审被告已付27万元，故原审被告还应支付原审原告40.5万元。原审被告辩称原审原告的设计方案存在缺陷，并申请对设计方案是否存在缺陷进行鉴定，因鉴定机构无法出具鉴定意见，鉴定不能的法律后果应由原审被告承担，故对原审被告该辩称一审法院不予采信。原审被告还主张除上述27万元外，原审被告还付给案外人东大公司5万元，该款应作为向原审原告的已付款，原审原告对此不予认可，一审法院认为，原审原、被告之间并无合同约定原审被告向案外人付款视为向原审原告付款，原审原告与案外人之间也不存在合作关系，原审被告该主张缺乏事实依据，一审法院不予采信。 二、关于违约金问题。双方合同约定，施工图正式出版审图通过一周内给付50%即33.75万元，工程竣工验收后一周内给付剩余10%即6.75万元。如原审被告逾期支付设计费，则每逾期一天按千分之二承担违约金。2017年9月20日，原审原告设计方案经审核通过，原审被告应于一周内支付33.75万元，原审被告至今未予支付，应承担违约责任。因双方约定违约金过高，原审原告自行调整要求原审被告承担违约金13.5万元，不违反法律规定，一审法院予以支持。 一审法院判决：原审被告银凤公司于该判决生效后十日内一次性支付原审原告东方公司设计费40.5万元及违约金13.5万元。 二审中，上诉人银凤公司提供江苏银行业务回单一份，证明该公司于2018年7月2日向东大公司支付勘察费5万元。 被上诉人东方公司质证意见：上诉人银凤公司向东大公司支付勘察费5万元与被上诉人东方公司无关。 本院认证意见：被上诉人东方公司完成的施工设计图在2017年9月20日经淮安市建设工程施工图审查中心审查合格，而上诉人银凤公司向东大公司支付勘察费5万元是在2018年7月2日，上诉人银凤公司提供的江苏银行业务回单，不足以证明上诉人银凤公司向东大公司支付的勘察费5万元与本案有关联性。 本院经审理确认一审法院查明的事实。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人银凤公司主张被上诉人东方公司的设计方案（含图纸）存在重大缺陷，而被上诉人东方公司完成的施工设计图经淮安市建设工程施工图审查中心审查合格，对于被上诉人东方公司的设计图纸及设计方案是否存在缺陷一审中经法院委托鉴定未果，因此，上诉人银凤公司就被上诉人东方公司的设计方案（含图纸）存在重大缺陷的主张未能提供充分证据证明，对该主张本院不予支持。虽然施工单位施工的工程桩单桩竖向检测结果不满足设计要求，但不能就此得出被上诉人东方公司的设计方案（含图纸）存在重大缺陷的结论。上诉人银凤公司也没有就被上诉人东方公司应当采纳专家意见、改变设计方案提供相关依据。涉案合同中约定，施工图正式出版审图通过一周内给付50%即33.75万元，而上诉人银凤公司未能依照合同约定支付该笔款项，一审法院认定上诉人银凤公司应当承担违约责任，并无不当。上诉人银凤公司虽主张东大公司帮助被上诉人东方公司完成工作，而被上诉人东方公司对此不予认可，上诉人银凤公司也未提供充分证据证明，对上诉人银凤公司关于被上诉人东方公司应当承担5万元费用的主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人银凤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9200元，由上诉人江苏银凤科技集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 华 林 审判员 李前兵 审判员 马作彪 二〇一九年十一月四日 书记员 李 戎