湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘07民终2218号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司桃源支公司，住所地湖南省桃源县漳江镇莲花湖社区武陵西路**。主要负责人：黎立新，该支公司总经理。委托诉讼代理人：谢石安，该支公司法务人员。委托诉讼代理人：曾铮，湖南协平律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李长林，男，1954年12月12日出生，汉族，村民，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：何吉源，桃源县宏远法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：伍大成，男，1973年11月27日出生，汉族，村民，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：李吉，桃源县弘义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：桃源县伍大成混凝土搅拌站，，住所地湖南省桃源县青林乡大洋村**主要负责人：伍大成。被上诉人（原审被告）：孙习宏，男，1975年2月20日出生，汉族，村民，住湖南省桃源县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司桃源支公司（以下简称人保财险桃源支公司）因与被上诉人李长林、伍大成、孙习宏、桃源县伍大成混凝土搅拌站（以下简称伍大成搅拌站）健康权纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2019）湘0725民初721号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月14日立案后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。人保财险桃源支公司的上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判人保财险桃源支公司少承担88548.59元理赔责任；二审案件受理费由李长林、伍大成、孙习宏、伍大成搅拌站负担。事实和理由：本案是在生产经营活动中发生的事故，并非交通事故，生产经营单位应追加为事故责任主体，并应承担相应责任，且人保财险桃源支公司不应承担交强险理赔责任；一审判决责任划分不当，医疗费未按保险条款约定核减非医保用药费用，营养费无医嘱，不应支持，精神损害抚慰金的认定显失公平。李长林答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，人保财险桃源支公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。伍大成答辩称：事故车辆系特种车辆，其在作业过程中发生事故造成第三人损害，人保财险桃源支公司应按保险条款约定予以赔偿。一审判决定性及适用法律正确，人保财险桃源支公司的上诉请求应予驳回。李长林向一审法院起诉请求：判决伍大成、孙习宏、伍大成搅拌站及人保财险桃源支公司赔偿李长林各项损失共计139216.30元，并支付精神抚慰金5000元；诉讼费由伍大成、孙习宏、伍大成搅拌站及人保财险桃源支公司承担。一审法院认定，李长林系一名泥水工，受李四清雇请，为其位于桃源县××街道交岩社区的私房修屋砌墙。2018年8月24日上午8时左右，李长林在工地施工时，相邻房屋施工的李建军，驾驶湘Ｊ×××**号混凝土泵车因灌浆臂搬动角度过大，打到李长林正在砌墙的墙面，导致李长林被打倒在地。随后，工友李寿江等人将李长林送至桃源县人民医院救治。李长林的伤情经常德市凯信司法鉴定所鉴定构成十级伤残，误工期限（医疗终结时间）为210日为宜，需1人护理90日，营养期90日为宜。医疗费用以住院期间实际所需为准，出院后医疗终结时间内凭医疗发票酌情处理。择期取内固定，医疗终结时间为30天，医疗费用预计在8000元左右或按实际支出为准。2019年5月13日，桃源县人民医院出具证明，证明李长林住院期间共支出医疗费用21900.93元，此款由伍大成垫付，李长林自付门诊费322元，鉴定费2080元。湘Ｊ×××**号混凝土泵车在人保财险桃源支公司购买了机动车交通事故责任强制保险及特种车第三者责任保险。本案事故发生在保险期间内。该车于2018年4月28日由孙习宏等人转卖给伍大成，车辆交付后，由伍大成雇请李建军驾驶车辆，李建军具有驾驶泵车的驾驶资质。李长林户籍地为桃源县××街道交岩社区，系城镇户口。一审法院认为，本案的争议焦点为：本案事故损失如何确定；李长林的损失由谁承担。李长林的医疗费按实际支出及鉴定意见认定为30222.93元（包括后期治疗费）；住院伙食费为1400元（100元×14天）；营养费4500元（50元×90天）；护理费9602.63元（38944元÷365×90天）；残疾赔偿金58716.8元（36698元×16×10%）；误工费15177.93元（48596元÷365×114天）；鉴定费2080元；交通费酌定400元；精神抚慰金酌定5000元，上述损失共计127100.29元。人保财险桃源支公司辩称，李长林医疗费中的非医保部分应予扣除。但保险公司未对诊疗用药的必要性和合理性进行证实，亦未证明就免责条款已向投保人进行明确的提示与说明，故对人保财险桃源支公司的抗辩主张不予支持。本案中，孙习宏已将车辆出卖给伍大成，伍大成雇请李建军操作泵车，因操作不当致李长林受伤，伍大成作为雇主应对李长林的损害后果承担民事赔偿责任。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条规定：“机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例。”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件，可以参照适用本解释的规定”，本案中，被保险车辆系特种作业车辆，事故多发生在作业过程中，保险公司对于特种车辆均予办理交强险及商业险，在保险合同中亦未明确约定该类车辆在作业过程中发生事故，保险公司不承担赔偿责任，因此，本案事故属于交强险及商业险的赔偿范围，应按照保险合同约定进行赔付。人保财险桃源支公司应向李长林在交强险范围内赔偿98897.36元，在商业险范围内赔偿26122.93元，以上共计125020.29元。鉴定费2080元由伍大成负担，因其已垫付医疗费21900.93元，还应返还伍大成19820.93元综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、第五十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司桃源支公司总计赔偿125020.29元，其中由李长林领取105199.36元（已扣除垫付款），由伍大成领取19820.93元；二、桃源县伍大成混凝土搅拌站及孙习宏不承担赔偿责任；三、驳回李长林的其他诉讼请求。上述理赔款限本判决生效后十日内履行（可直接汇入户名：桃源县人民法院执行案款专户；开户行：中国建设银行桃源支行；账号：43×××68）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3184元，由伍大成负担2738元，李长林负担446元。二审举证期间，人保财险桃源支公司向本院提交了如下证据材料：1、投保单及声明，拟证明人保财险桃源支公司已向投保人对免责条款尽到了提示说明义务；2、司法鉴定意见书，拟证明李长林的医疗费用中有4196元非医保用药费。其他当事人均未向本院提交新的证据材料。经质证，李长林对人保财险桃源支公司提交的证据真实性无异议，但对其合法性和关联性有异议，认为非医保用药费用系人保财险桃源支公司单方委托所作的鉴定，其他各方当事人均未参加鉴定活动，且人保财险桃源支公司在一审庭审中认可了李长林的医疗费用；免责声明系格式合同，是普通车辆的条款，不适用特种作业车辆。伍大成在李长林质证意见的基础上补充认为，鉴定意见所称的自付金额应系住院期间的个人自付金额，而不是剔除非医保用药金额；免责条款不属于新证据，且无人保财险桃源支公司所称的免责事由，故不能达到其证明目的。本院认为，人保财险桃源支公司提交的投保单及声明系客观存在的书面证据，虽在二审期间提交，但并不影响其证明效力；鉴定意见书是由具有鉴定资质的鉴定机构进行的鉴定，其程序及结论并无违反法律规定的情形。故对上述证据应予采信。本院二审审理查明，湘Ｊ×××**号混凝土泵车由孙习宏于2018年1月16日在人保财险桃源支公司购买机动车交通事故责任强制保险及特种车第三者责任保险。机动车综合商业险保险条款第二十六条第一款第（六）项关于第三者责任保险约定超出《道路交通事故受害人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分保险人不负责赔偿。投保人孙习宏声明：保险人已向其详细介绍并提供了投保险种所适用的条款，并对其中免责条款及保险合同中付费约定和特别约定的内容及其法律后果向其作出了明确说明，且投保人已充分理解并接受免责条款约定的内容，同意以此作为订立保险合同的依据。在该声明的投保人处有孙习宏的签名。上述免责条款及投保人声明内容均采用了加粗字体表述。2019年11月4日，人保财险桃源公司对李长林的医疗费用委托常德市司法鉴定中心进行非医保用药费用鉴定，鉴定意见为自付总金额4196元。本案其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：本案事故损失是否属于交强险理赔范围，事故责任如何划分；对人保桃源支公司要求核减非医保用的上诉请求是否应予支持；一审对营养费、精神损害抚慰金的认定是否正确。混凝土泵车属于特种机动车辆，作业状态为其常态，投保特种车辆交强险的目的是为其在往返作业地点的道路行驶途中所发生的交通事故及从事作业过程中发生的事故对不特定第三者造成人身伤亡或财产损失时分散风险。交强险设立目的是以其强制性责任保险保障受害人能及时得到经济赔偿，具有强烈的社会保障性。根据2008年12月5日中国保险监督委员会对江苏省徐州市九里区人民法院作出的《关于交强险条例适用问题的复函》精神，特种机动车在进行作业时的责任事故，可以比照适用《机动车交通事故强制保险条例》第四十三条规定处理，即特种车辆的投保人在对受害人进行赔偿后，可以要求保险公司在交强险责任范围内予以赔偿。因此，结合交强险的立法目的、特种车辆的使用性质及中国保险监督委员会的上述复函精神，特种机动车辆在非道路通行过程中发生事故均不能免除保险公司的交强险赔偿责任。本案中，湘Ｊ×××**号混凝土泵车在人保财险桃源支公司投了交强险和商业三者险，其在作业过程中造成李长林受伤致残，人保财险桃源支公司应在交强险限额范围内承担赔偿责任。超过交强险限额部分，应按商业三者险保险条款的约定进行赔偿。商业三者险不同于交强险，该保险系商业性保险，不属于强制保险，是否投保，投保哪些险种，投保限额多少均由投保人决定和选择，不受国家法律及行政法规的强制要求。投保人与保险人在平等自愿的基础上约定权利和义务关系。商业三者险条款虽属于格式通用条款，但只要保险人对其免责条款向投保人尽到了明确提示义务，且投保人在合同上签字，即合同成立，且合法有效，双方当事人按合同约定享受权利和履行义务。根据特种车综合商业保险条款第二十六条约定，超出《道路交通事故受害人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分保险人不负责赔偿。本案中，保险人人保财险桃源支公司就商业三者险免责事项向投保人孙习宏尽到了提示说明义务，并对李长林的医疗费用委托具有鉴定资质的鉴定机构进行了鉴定，经鉴定，其医疗费用中有自付金额4196元，该鉴定虽系人保财险桃源支公司单方委托，但依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，李长林、伍大成没有证据足以反驳并申请重新鉴定。故应根据上述商业三者险条款约定，对人保财险桃源支公司关于核减非医保用药费用的上诉请求应予支持。该非医保用药费用应由保险车辆的权属人伍大成承担。本案事故虽然发生在施工现场，但没有证据证明事故的发生与生产经营单位存在法律上的利害关系，且本案是依据保险合同关系，要求保险人对事故损失在其交强险和商业三者险限额内为投保人承担替代赔偿责任。因此，对人保财险桃源支公司要求按安全生产事故追加生产经营业单位为本案责任主体的上诉请求不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。李长林的伤情经鉴定机构鉴定构成十级伤残，其营养期鉴定机构根据其伤残程度及相关规定确定为90天，人保财险桃源支公司虽对该鉴定意见有异议，但无充足的证据支持其抗辩主张，一审法院根据鉴定机构的鉴定意见，结合李长林提交的相关证据及本地区居民生活水平，对营养费的赔偿标准、赔偿期限及赔偿金额的认定并不违反法律规定。精神损害抚慰金应当根据侵权人的过错程度、侵害手段、侵权人承担责任的经济能力和受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。原审根据相关法律规定，结合李长林的伤残等级等情况和本辖区的居民平均生活水平及审判实践，其精神损害抚慰金酌定5000元并无不当，人保财险桃源支公司认为一审法院对精神损害抚慰金的认定违反公平原则的上诉理由亦不能成立。依前所述，人保财险桃源支公司赔偿金额扣除非保用药4196元后，还应赔偿120824.29元。综上，人保财险桃源支公司的上诉请求部分成立；一审判决对部分事实的认定有误，且适用法律不当，应予改判。由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审期间因提出新的证据被发回重审或改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、第五十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省桃源县人民法院（2019）湘0725民初第721号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司桃源支公司于本判决生效之日起十五日内，在交强险和商业三者险限额内赔偿李长林各项损失共计120824.29元，其中李长林应从该理赔款中领取105199.36元（已扣除垫付款），伍大成应领取15624.93元，上述理赔款可直接汇入中国建设银行桃源支行43×××68桃源县人民法院执行案款专用账户；三、驳回李长林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3184元，由伍大成负担2738元，李长林负担446元；二审案件受理费2014元，由中国人民财产保险股份有限公司桃源支公司负担1946元，伍大成负担68元。本判决为终审判决。审 判 长 卜玉苹审 判 员 李 冲审 判 员 周立军二〇一九年十一月十四日法官助理 戚 盛书 记 员 陈 琳适用法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。第五十条当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。第二十八条机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件，可以参照适用本解释的规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。