浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终5276号 上诉人（原审被告）：浙江汉旗建设有限公司，住所地：浦江县前吴乡上赵村**。 法定代表人：童兴联。 委托诉讼代理人：陈国松，浙江仙华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张俊静，浙江仙华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浦江县岩头镇人民政府，住，住所地：浦江县岩头镇岩礼路**/div> 法定代表人：陈鹏进，镇长。 委托诉讼代理人：赵凯宏，浙江良友律师事务所律师。 原审第三人：张按工，男，1961年7月25日出生，汉族，住浦江县。 委托诉讼代理人：诸葛东升，浙江仙华律师事务所律师。 上诉人浙江汉旗建设有限公司（以下简称汉旗公司）与被上诉人浦江县岩头镇人民政府（以下简称岩头镇政府）、原审第三人张按工建设工程合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初3079号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汉旗公司的上诉请求：撤销一审判决，驳回岩头镇政府的诉讼请求。事实与理由：一、本案工程量的确定方式有明确约定，审计机构无权调整。《建设工程施工合同》专用合同条款第12.3.1条及第14.1.1条约定:“工程量是由浦江县测绘大队完成测量工作后的土石方测绘成果报告单中的数量，结算审计时不再调整”。该两个条文有两层含义，一是工程量由浦江县测绘大队测量，二是结算审计时工程量不作调整。虽然合同同时约定工程竣工后提交审计部门进行审计，但根据文义本身的理解，合同明确约定工程量在审计时不再调整，该特别约定的效力显然高于关于审计的约定，故审计的范围并不包括工程量的调整。且《审计报告》中的工程量由浙江省第三地质大队完成测量，该次测量由岩头镇政府单方委托，在合同明确约定测量机构的情况下，岩头镇政府单方委托显然违反合同约定，结论亦不能采信。审计机构应当按照合同约定进行审计，违背合同约定所作出的审计结果不能采用。二、本案中的工程量已经验收确认。张按工向一审法院提交了两份《竣工验收证书》，既然工程已竣工验收，岩头镇政府已对工程量进行确认，任何人都无权调整。三、一审判决支持核减提前完工奖是错误的。根据《建设工程施工合同》的约定，提前完工的有权获得提前完工奖。《竣工验收证书》可以证明汉旗公司已提前完工工程且验收合格，完全符合获得提前完工奖的条件。四、浦审报（2016）1号审计报告存在明显瑕疵。汉旗公司在庭审举证期限内收到的《审计报告》与岩头镇政府当庭提交的《审计报告》内容不一致。汉旗公司收到的《审计报告》中资料提供者为郑宅镇人民政府，而岩头镇政府当庭提交的《审计报告》中资料提供者为岩头镇人民政府。一审认定系笔误及不影响审计报告的效力，理由不能成立。如有笔误，应以适当方式进行更正，而不是直接更改后重新提交一份。综上，一审错误采信了审计报告，导致认定事实及判决结果错误，剥夺了其合法权益。 岩头镇政府答辩称，汉旗公司施工工程不符合规定标准，审计机构有权在重新测绘的基础上对工程量进行调整。关于提前完工奖，应当以工程保质保量，并提前完工为前提。在工程不符合要求的前提下，汉旗公司不应享受提前完工奖。关于审计报告的笔误在一审中已经纠正，且一审中双方对审计报告真实性无异议，审计报告合法有效，可以作为认定案件事实的依据。审计报告的审计实施情况中记载“施工单位因核减率超过送审金额的20%拒绝在定案表上签字盖章”，故汉旗公司对于工程量的重新确定及审计过程均是知情的。 张按工陈述称，其认可并请求支持汉旗公司的上诉请求。 岩头镇政府向一审法院起诉请求：汉旗公司归还超付工程款353474元和相关审计费用117425元，共计470899元（利息按中国人民银行同档贷款利率从起诉之日起计算至实际履行之日止）。 一审法院认定事实：2013年10月18日，汉旗公司中标承包了浦江县水晶集聚循环利用示范项目土石方工程（地（地块一2013年11月7日，岩头镇政府、汉旗公司订立了一份建设工程施工合同，并经浙江省浦江县公证处公证。合同约定：工程内容：包括土石方测绘成果报告单（地（地块一围内的土石方开挖、现场回填、剩余土石方外运等一切内容；合同工期：60天；签约合同价为2379767元；合同价格形式为固定总价合同，结算审计时不再调整；工程量计算规则：工程量是已由浦江县测绘大队完成测量工作后的土石方测绘成果报告单中的数量，结算审计时不再调整；单价的确定：工程量清单报价表中中标人所报的综合单价为结算综合单价，今后不予调整；竣工结算审核：本工程结算需交审计部门进行审计，承包人需积极配合有关审计部门的审计工作，审计部门完成审计出具报告后，发包人及时向浦江县财政局申请支付结算款；结算审计费规定：本工程结算审计将送交浦江县审计局进行审计，具体结算价款以浦江县审计局审计结果为准，审计费收取按浦江县国家建设项目审计办法浦政〔2002〕14号文件规定执行，招标人支付限额为审定造价的2‰；工程提前完工奖：浦江县水晶集聚循环利用示范项目土石方工程（地（地块一程提前完工时奖人民币75000元。合同还约定了双方其他权利义务。2014年10月24日，汉旗公司又中标了岩头镇政府发包的浦江县水晶集聚循环利用示范项目土石方工程（地（地块四中标金额为2196881元。上述地块一、地、地块四汉旗公司中标后由张按工挂靠汉旗公司于2013年11月8日进场施工014年1月3日由岩头镇政府进行竣工验收，工程质量为合格。截止2015年12月20日，岩头镇政府共计支付汉旗公司工程款3500000元，汉旗公司在收到款项扣除相关费用后已将工程款3239950元支付给张按工。2014年7月4日至2015年12月22日浦江县审计局对浦江县水晶集聚循环利用示范项目土石方工程建设项目进行审计，在审计过程中审计组通过对比在建厂房基础测量标高，发现该工程未按原规划标高开挖。由于无法确定该工程竣工真实标高，为此经协调由发包人委托浙江省第三地质大队采用现场钻探等技术手段测量竣工标高并结合土建单位基础测量数据进行统一分析的方法，确定最终高程作为结算审计依据，并核减提前完工奖金。审计局于2016年1月4日作出浦审报〔2016〕1号审计报告，认定：浦江县水晶集聚循环利用示范项目土石方工程建设项目送审总造价9988469元，经审计审定总造价7165038元，净核减造价2823431元；应收审计费225874元，其中建设单位承担审定总造价的2‰计14331元，其余211543元由施工单位承担，施工单位承担的审计费由建设单位代扣代缴；其中地块一审定金额为1782816元，地，地块四审定金额为1396526元017年7月10日岩头镇政府对关于超付工程款的收缴向汉旗公司致函，要求汉旗公司于2018年8月10日前将超额支付工程款及代扣代缴审计费用归还。2018年8月25日岩头镇政府再次向汉旗公司致函要求将超付工程款和相关审计费合计470899元予以缴纳，并要求汉旗公司配合将地块一项目相关工程竣工资料提供，以方便申报未付的32816元工程款。 一审法院认为，双方订立的施工合同合法有效，双方均应按约履行。合同约定中标价为固定总价合同，结算审计时不再调整，但合同同时还约定工程竣工应提交审计部门进行审计。汉旗公司的合同中标价系建立在合同订立前测绘成果报告所要求的各项数据基础之上，如汉旗公司中标工程竣工后达到测绘成果报告单各项数据要求，则在审计时对工程量不再进行调整，但审计部门在审计过程中发现汉旗公司中标的工程（地（地块一、地块四挖标高与实际规定标高并不相符，为此在审计过程中经协调由岩头镇政府委托第三方对汉旗公司开挖的标高重新进行测绘，并在重新测绘基础上对工程量进行调整，该审计行为并不违反合同约定，故对审计部门该审计行为应予以认可。汉旗公司及张按工辩称工程量按合同约定不能调整的理由不成立，不予支持。关于提前完工奖，虽然汉旗公司中标工程在合同约定期限内完工，应享受合同约定的提前完工奖，但按合同本意，提前完工奖应建立在汉旗公司中标的工程保质保量且提前完工基础之上，现汉旗公司工程虽提前完工，但其所完工的工程质量并不符合测绘成果报告单的要求，故审计部门在审计过程中取消了提前完工奖并无不当。关于审计费，合同约定审计费由岩头镇政府代扣代缴，但本案中岩头镇政府并未向审计部门代缴了汉旗公司应承担的审计费，故岩头镇政府要求汉旗公司向其支付审计费理由不成立。综上，岩头镇政府要求汉旗公司返还超付工程款353474元理由成立，予以支持。鉴此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，判决：一、汉旗公司于判决生效后十日内返还岩头镇政府353474元及利息损失（利息按中国人民银行同档贷款利率自2019年5月20日起计算至实际履行之日止）；二、驳回岩头镇政府其他诉请。如汉旗公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4182元（已减半收取），由岩头镇政府承担884元，汉旗公司承担3298元。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，依据案涉建设工程施工合同关于：“工程内容：包括土石方测绘成果报告单（地（地块一围内的土石方开挖、现场回填、剩余土石方外运等一切内容。”、“工程量计算规则：工程量是已由浦江县测绘大队完成测量工作后的土石方测绘成果报告单中的数量，结算审计时不再调整”等的约定，应认定双方按固定总价结算工程款的前提是汉旗公司应按合同约定的土石方测绘成果报告单的各项数据要求进行施工，现汉旗公司未按原规划标高开挖，所施工工程并未达到合同要求完成的工程量，其仍要求合同约定的固定总价结算工程款及主张提前完工奖，本院不予采纳。根据《中华人民共和国审计法》第二十二条的规定，以及双方合同关于“竣工结算审核：本工程结算需交审计部门进行审计，承包人需积极配合有关审计部门的审计工作，审计部门完成审计出具报告后，发包人及时向浦江县财政局申请支付结算款”等约定，审计部门对案涉工程进行的审计行为符合法律规定及双方合同约定。审计报告中“审计发现的主要问题及建议”记载：“岩头镇政府未进行工程竣工测量就判定竣工验收合格，出具竣工验收证书”，在此情况下，为查明工程实际施工情况，经协调由岩头镇政府委托浙江省第三地质大队对汉旗公司开挖的标高重新进行测绘，审计部门按实核减相应工程款，合理有据。汉旗公司认为工程已经岩头镇政府竣工验收，并据此主张审计部门无权核减工程款，本院不予采纳。汉旗公司作为本案工程施工方，其应对是否按案涉土石方测绘成果报告单要求的数据进行施工承担相应举证责任，但汉旗公司未提供充分、有效的证据予以证明，且其对浙江省第三地质大队的测绘结论的异议事由亦不足以推翻该测绘结论，故本院对于汉旗公司提出的已按合同约定标高完成施工的抗辩不予采信。另，根据审计报告的记载情况，审计通知书已于2014年6月30日发送，审计组经多次协调后再由岩头镇政府委托浙江省第三地质大队进行测绘，最终审核定案时，汉旗公司因核减率超过送审金额的20%拒绝在定案表上签字盖章；汉旗公司二审庭后提交的情况说明中亦称“双方确实有协商过，且其在前期一直积极配合，并提供了相应资料，但在审计结果要出来时，发现相应工程款被核减掉了，其不满，之后就不配合”。前述情形表明汉旗公司参与了案涉工程的审计过程且对于第三方测绘结论、审计报告内容均为知情，汉旗公司拒不配合审计各项工作及拒不签收审计报告等行为，均不影响案涉审计报告的效力。综上，一审法院采纳审计报告意见，判决由汉旗公司返还岩头镇政府工程款及赔偿利息损失，合理合法。关于地块一工程的32816元工程款，汉旗公司于二审庭后出具的情况说明确认现其无法提供相应竣工资料，故一审判决由汉旗公司一并返还该款项给岩头镇政府并无不当，汉旗公司可待提交相应竣工资料后另行主张权利。综上，汉旗公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6569元，由上诉人浙江汉旗建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张淑英 二〇一九年十一月十一日 代书记员  刘晔婷