河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终2685号上诉人(原审原告)：苏胜利，男，1972年6月20日出生，汉族，住河南省沁阳市。委托诉讼代理人李晓琮，河南河阳律师事务所律师。委托诉讼代理人丁峰，河南河阳律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王小五，男，1968年3月16日出生，汉族，住河北省保定市清苑区。委托诉讼代理人：常虹，金研律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：五家渠鑫旺铝业有限公司，住所地：新疆五家渠市梧桐镇102团世纪春天小区。法定代表人：王小五，总经理。被上诉人(原审被告)：张建中，男，1976年11月1日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。上诉人苏胜利因与被上诉人王小五、张建中、五家渠鑫旺铝业有限公司（以下简称五家渠公司）合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2018）豫0811民初3264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人苏胜利及委托诉讼代理人李晓琮、丁峰，被上诉人王小五及委托诉讼代理人常虹，五家渠鑫旺铝业有限公司的法定代表人王小五到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏胜利上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人举证能够形成证据链，证明所主张事实请求，一审法院认定上诉人举证不能，违背客观事实。2、被上诉人王小五在收到结算表后一定时间内没有发表意见，依据规定及相关交易习俗，可视为已经默认。3、二被上诉人虚假陈述。一审法院已经确定聊城信源公司工程款已经结清，二被上诉人均未向上诉人支付结算表所确认的分红收益的情况下，仍然认定是上诉人不能提供证据证实所得分红，系法律适用错误。王小五辩称：上诉人没有向法庭提交任何证据证明被上诉人王小五本人与上诉人对工程项目共同进行了结算并共同制作了《结算表》及被上诉人王小五本人与上诉人共同对《结算表》进行过核对、王小五同意并签字认可了上诉人应得49.05万元；上诉人没有向法庭提交任何证据证明被上诉人王小五本人单独与发包方联系、单独与发包方进行了结算；上诉人与被上诉人王小五个人之间从未进行过任何商务交易，更谈不上两人之间存在交易习惯，上诉人无证据证明王小五对《结算表》中的49.05万元进行了“默认”；上诉人主张的148.9862万元所谓利润，以及上诉人所谓49.05万元应得利润，没有向法庭提交相应单据、发票、经办人签字等原始计算依据，包括王小五本人手中尚有为该项目支出的各项费用票据没有进入成本核算，该49.05万元所谓“利润”不成立；上诉人将五家渠鑫旺铝业有限公司列为被上诉人错误，合作项目只有三个自然人，上诉人只能依据合作协议向共同合作人王小五个人主张相应权利义务，上诉人个人与五家渠鑫旺铝业有限公司无任何合同关系，无权主张权利义务。上诉人作为合作项目实际管理人应当及时返还结清五家渠鑫旺公司垫付的资金，及时组织将生产设备运输返还给公司，而不是放任生产设备在租用的场地生锈烂掉、放任扩大给公司造成的损失；上诉人为了获取不正当利益，不惜伪造《合作协议书》捏造共同合作人张建中、不惜捏造事实欺骗法庭改变管辖法院、不惜捏造上诉人与公司法人王小五共同制作《结算表》、不惜捏造王小五本人单独与发包方联系、单独与发包方进行了结算等虚假事实，其采取的欺骗法庭、恶意诉讼行为应当受到法庭的惩处。综上，上诉人没有证据证明王小五应当向上诉人支付所谓的49.05万元利润，请法庭驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。五家渠公司辩称：上诉人主张的148.9862万元所谓利润，以及上诉人所谓49.05万元应得利润，没有体现我公司单方为合作项目垫付的设备运输费、设备安装使用费、辅助设备材料费、税费等等，上诉人从来没有与我公司财务进行过垫付资金核对，从来没有向我公司返还过任何垫付费用，其主张应得的49.05万元“利润”未扣除相应成本，计算存在错误；上诉人提交法庭的《工程结算表》未得到我公司的书面认可，该《工程结算表》与我公司无任何关系，上诉人将我公司列为被上诉人没有法律依据；上诉人个人与五家渠公司没有建立任何的合同关系，更没有证据证明五家渠公司欠付上诉人个人49.05万元的债务，上诉人无资格将我公司列为被上诉人；本案中，五家渠有限公司为上诉人管理的合作项目提供了整套的生产设备，该设备从新疆运输到山东，除此外还租赁了生产场所、购置了铸轮模型、变频器、电机、电焊机、洁净器等辅助设备，生产停工后上诉人作为项目实际管理人，长期掌控我公司生产设备，至今不予返还我公司垫付的资金、至今不予返还生产设备、至今在扩大给我公司造成的损失，上诉人应当赔偿给我公司造成的各项损失；本案中，上诉人为了获取不正当利益不惜伪造《合作协议书》捏造张建中为合作人、不惜捏造事实欺骗法庭改变管辖法院、不惜捏造与公司法人王小五共同制作《结算表》、不惜捏造王小五单独与发包方联系并结算等虚假事实，其采取欺骗手段、恶意进行诉讼的行为应当受到法庭的惩处。综上，上诉人没有证据证明五家渠公司欠付上诉人49.05万元，请法庭驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。张建中未提交答辩意见。苏胜利向一审法院起诉请求：⒈判令被告向原告支付分配所得利润49．05万元；⒉诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月10日，被告王小五、原告苏胜利分别作为甲方、乙方，与丙方等三方共同签订了山东省信发集团660KA项目母线制作合作协议书，约定：甲乙丙三方共同合作经营此项目，660KA项目母线加工单价130元吨，项目总吨数以项目完结后信发集团开出的实际吨数为准；项目所得利润分成三份归甲乙丙合作三方每一方得一份。王小五与苏胜利分别在该协议书落款处甲方、乙方处签名。其中苏胜利所持协议书丙方处有张建中的签名，王小五所持协议书丙方处无签名。2016年6月22日，被告五家渠鑫旺铝业公司与聊城信源集团有限公司分别作为供方、需方，双方签订了产品购销合同，约定产品名称为铝母线铸造加工费，规格660KA电解铝用，数量80000，单价170元，到货日期2016年7月22日。2016年10月12日，原告与负责联系业务的岳瑞祥经估算，共同制作了工程结算表，原告于当日将该结算表通过微信向被告王小五进行发送，王小五未通过微信就结算表作出认可与否的表示。原告于2018年9月11日提起本案诉讼，于10月11日向本院申请调取存放于信发集团有限公司的关于该公司向王小五等人支付660KA项目的工程结算款记录及相关支付凭证。本院向信发集团有限公司开具了委托调查函，该公司于2018年11月2日向本院作出调查回复函，内容为“经查询我公司业务、财务部门，信发集团有限公司与王小五无相关业务往来”。2018年11月5日，信发集团公司律师事务部向河南河阳律师事务所作出调查回复函，内容“经查询，聊城信源集团有限公司与五家渠鑫旺铝业有限公司660KA项目的工程款项现已结清”。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告苏胜利起诉称，其与被告王小五、张建中约定共同合作经营660KA项目母线制作项目，利润由三方平分，原告与被告王小五在合作项目结束后对该项目进行工程结算并制作工程结算表，双方核对确认利润共计148．9862万元，原告应得利润为49．05万元，并以该工程系被告王小五单独与发包方联系并结算，原告经催要被告不予支付为由，起诉要求被告王小五、五家渠公司共同向其支付分配所得利润49．05万元。但原告不能证明其所称工程结算表，系原告与被告王小五在合作项目结束后对该项目进行工程结算并制作，且经双方核对确认利润共计148．9862万元为事实。原告就其主张未能提供证据证实，故本院对原告的主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告苏胜利的诉讼请求。本院二审期间，上诉人苏胜利提交四份录音记录，据此证明上诉人与被上诉人通过电话联系多次向被告王小五催要欠款，王小五答复会给上诉人，但至今没有给付。被上诉人王小五质证称，对2017年5月10日的通话录音倒数第五行王小五在电话里强调和另外一个合伙人老王，他们三个合伙人坐到宾馆里共同把账目算一下，从录音里可以体现双方至今未对相应的工程价款核算过，剩下的录音材料体现的都是苏胜利在要款，王小五这方存在结算的各种困难，上述四份录音材料不能证明王小五认可合伙人欠付上诉人49.05万元，不能直接体现49.05万元的来源。被上诉人五家渠公司质证称，同上诉人没有任何合伙关系，对方没有相应证据证明被上诉人五家渠鑫旺铝业欠付上诉人49.05万元。对于上述证据，本院评析如下：该录音证据中没有双方就上诉人主张的利润数额49.05万元达成一致的意思表示。不能证明上诉人的主张。该证据本院不予采信。二审查明事实与一审认定一致。本院认为，1、关于双方之间是否存在一方没有明确意见，即视为默认的交易习惯。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第七条规定:“下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”:(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(二)当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任。”现上诉人主张，王小五在收到结算表后一定时间内没有发表意见，视为默认结算表内容，是“交易习惯”,依照前述法律规定,应当承担举证责任。上诉人未提交充分证据，故上诉人认为王小五在收到结算表后一定时间内没有发表意见，视为默认结算表内容是交易习惯的理由不能成立。2、关于是否按照上诉人主张分割合伙利润的问题。利润是收入扣除成本后的余额。就本案来讲也就是合伙财产。现上诉人主张分割合伙财产，涉案结算单系上诉人作出，没有经过其他合伙人签字或者认可，双方对合伙投入的财产和合伙期间积累的财产也没有达成一致意见，上诉人也没有充分证据证明合伙投入的财产和合伙期间积累的财产数额等事实。依照规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。否则，应承担举证不能的责任。一审依据证据规则驳回上诉人诉讼请求符合法律规定。综上所述，苏胜利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8658元，由苏胜利负担。本判决为终审判决。审判长 李军审判员苏杭审判员赵歆法官助理樊倩二〇一九年十一月十一日书记员 刘     永     俊