江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终7582号上诉人（原审原告）：周永富，男，1964年4月13日出生，汉族，现住江苏省南京市江宁区。上诉人（原审原告）：周威，男，1989年11月1日出生，汉族，现住江苏省南京市江宁区。上诉人（原审原告）：周琪，男，1999年7月13日出生，汉族，现住江苏省南京市江宁区。上诉人（原审原告）：陈霞妹，女，1944年7月11日出生，汉族，住浙江省天台县。上列四上诉人共同的委托诉讼代理人：吴光辉，江苏艾玛律师事务所律师。上列四上诉人共同的委托诉讼代理人：胡勇，北京市隆安（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏软件园开发建设有限公司，住所地江苏省南京市江宁区秣陵街道吉山大道****。法定代表人：钱晓猛，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨军，江苏天茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史慧峰，男，1981年8月22日出生，汉族，现住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：张文林，江苏六朝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京市江宁区人民政府秣陵街道办事处，住所地南京市江宁区秣陵街道凤仪街**。负责人：鲁志全，该办事处主任。委托诉讼代理人：李丽，江苏汇丰锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：董梦兰，江苏汇丰锦律师事务所律师。上诉人周永富、周威、周琪、陈霞妹、江苏软件园开发建设有限公司（以下简称软件园）因与被上诉人史慧峰、南京市江宁区人民政府秣陵街道办事处（以下简称秣陵街道）生命权纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初10658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周永富及其与周威、周琪、陈霞妹共同的委托诉讼代理人吴光辉、胡勇，上诉人软件园的委托诉讼代理人杨军，被上诉人史慧峰的委托诉讼代理人张文林，被上诉人秣陵街道的委托诉讼代理人李丽、董梦兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周永富、周威、周琪、陈霞妹上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持四上诉人的原审诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，根据史慧峰在派出所的询问笔录、调解录音，可以证明其将邓家塘用于自身养殖经营收费垂钓；其次，相关证人证言反映史慧峰侵占邓家塘从事经营活动时日已久，邓家塘收费垂钓众所周知，由史慧峰的父亲协助其管理邓家塘。史慧峰不仅自认利用邓家塘经营收费垂钓，其相关行为符合经营者行为，邓家塘事实上系其经营场所，因其对经营场所疏于管理，未能提供基本安全保障义务和及时的救助义务，根据消费者权益保护法第7条、第18条第1款的规定，对邱仙花溺亡存在过错，应当承担损害赔偿责任。二、一审法院认定秣陵街道非流转后的邓家塘管理主体错误。根据事发地邓家塘所立的《南京市江宁区重要塘坝河长制公示牌》可知，邓家塘在行政区划上属于秣陵街道吉山社区，街级河长、区级河长相关职责明确，责任单位仍为秣陵街道。一审法院向江宁开发区征收办进行调查取得的笔录内容仍然反映秣陵街道为邓家塘的管护单位。邓家塘流转后相应的管护责任由软件园承担，但是邓家塘权属及相应管护责任的流转并不能免除秣陵街道负有的行政管理职责，该部分职责与软件园作为权属人的管护责任并不冲突。根据《中共中央、国务院关于全面推行河长制的意见》第二项主要任务第十款的规定，秣陵街道作为责任单位及吉山社区的上一级机关，其应履行及督促吉山社区履行河长制职责，对及时制止史慧峰侵占邓家塘、违法养殖的行为负有不可推卸的责任，其疏于履行行政管理职责导致邓家塘被非法侵占用于经营垂钓，对于本案邱仙花的死亡存在过错，应当承担损害赔偿责任。三、软件园为邓家塘实际接管人，对邓家塘负有约定的管护义务，对邱仙花死亡存在过错，应当承担损害赔偿责任。四、一审法院认定被抚养人生活费金额错误。根据《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判决工作会议（民事部分）纪要》的相关规定，在计算被抚养人生活费时，如果受害人是农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。本案中受害人邱仙花经常居住地为江苏城镇，其死亡赔偿金按照江宁法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算，被扶养人陈霞妹的被扶养费同样应当按照江宁法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算，应为27726元×7÷5＝38816.4元。一审法院按所在地上一年度农村居民人均可支配收入计算被扶养人生活费为21856.8元错误。综上，一审法院认定事实不清，相关责任主体认定不全，对赔偿金认定错误，史慧峰非法侵占鱼塘的经营行为、秣陵街道疏于履行行政管理职责与软件园未按约履行日常管护义务均对邱仙花溺亡存在过错，一审法院仅酌定史慧峰、软件园各承担5%的民事赔偿责任明显过低，未判令秣陵街道承担民事赔偿责任错误。请求二审法院依法查明事实，纠正一审错误判决。史慧峰辩称，1.史慧峰对邱仙花没有安全保障义务，不应当承担安全保障责任。邱仙花在事发当日冒着大雨钓鱼是偷钓行为与史慧峰无关。2.邱仙花并没有向史慧峰缴纳钓鱼费，史慧峰与邱仙花的偷钓行为没有任何法律上的关系。3.史慧峰承包的是养殖鱼塘，并非案涉的邓家塘水库。史慧峰及当地人通常都称案涉的邓家塘为邓家塘水库，在询问笔录中也说了水库和塘的区分。史慧峰对其承包的养殖鱼塘的垂钓行为才负有安全保障义务，而邱仙花死亡的邓家塘水库属于公共资源，史慧峰没有安全保障义务。其次，案涉水库旁边有明确的警示牌，禁止垂钓等，如不服从后果自负。经派出所现场调查和法院现场勘察，该警示牌就在事故发生地旁边，派出所也在现场进行了拍照确认，水库管理方已经尽到了安全保障义务。邓家塘水库明令禁止垂钓，但邱仙花对此视而不见，应负全部责任。再次，距邱仙花溺水1-2米处水深只有1米，5米远处水深也只有1.46米，并且事发水域没有淤泥。一审法院及周永富等人均到现场进行了勘察。如果是溺水死亡，根据其身高完全可以站立起来，不至于溺亡，故邱仙花的死亡原因未查清。案发后，周永富等人在没有查清邱仙花真正死亡原因的情况下，便主动向东山桥派出所申请不同意解剖尸体并将死者火化，应当承担相应不利后果。虽然上诉人提供了秣陵街道卫生院的证明，但不是邱仙花死亡的真正原因。邱仙花作为完全民事行为能力人，应当知道垂钓的危险性。在明知自己不会游泳的情况下，冒雨独自垂钓，不听劝阻，应自行承担全部责任。综上，史慧峰对邱仙花没有法定或约定的安全保障义务，上诉人的上诉于法无据，请求驳回上诉。秣陵街道辩称，1.案涉地块于2011年左右已经被江宁开发区管委会征地拆迁，属于软件园基地的管理范围，所以秣陵街道不是邓家塘管理人。2.本案系侵权损害赔偿的民事诉讼，周永富、周威、周琪、陈霞妹在上诉状中认为秣陵街道未履行行政管理职责，要求承担相应赔偿责任，没有事实和法律依据。3.案涉塘坝已经明确标有水深标志，也经过法院现场勘察，可以证明相关方已经履行了安全提示和保障义务。并且在塘坝日常管理和养护中并不包含对自行垂钓行为的保障义务，综上，秣陵街道不是适格主体，周永富、周威、周琪、陈霞妹要求秣陵街道承担相应责任没有法律依据，请求驳回对秣陵街道的上诉。软件园辩称，1.关于史慧峰是否侵占邓家塘的问题，请法院依法认定。如认定史慧峰存在违法侵占邓家塘的事实，软件园认为根据江宁区水利局竖立在邓家塘坝的公示牌所载，邓家塘的管理单位为吉山社区。管理职责含有制止侵占，故吉山社区未尽管理职责。2.根据秣陵街道河长制公示牌内容，秣陵街道是邓家塘的责任单位，相关区级河长及社区河长均明确了管理职责，所以秣陵街道对邓家塘有管理责任。3.软件园并非邓家塘的接管人，对邓家塘没有管理责任。4.根据相关法律规定被扶养人生活费根据涉诉法院所在地人均标准计算，一审法院适用法律并无不当。软件园上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判驳回周永富、周威、周琪、陈霞妹对软件园公司的诉讼请求；2.一审诉讼费由周永富、周威、周琪、陈霞妹承担，二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院故意回避邓家塘的实际管理单位系吉山社区的事实，认定软件园接收了邓家塘周围的田地，邓家塘亦在接收范围之内，随之流转，管护人为软件园，该事实认定错误。邓家塘周围田地已被征收、拆迁，但包括邓家塘在内的相关地块的土地使用权并未转让至软件园名下，软件园虽然出具了相关证明承诺对部分已拆迁地块进行看护，但相关看护范围并不包括邓家塘。且本案周永富等在一审中已举证邓家塘的管理单位系吉山社区的管护牌照片，软件园在一审也陈述南京市江宁区水利局竖立的管护牌明确记载管理单位系吉山社区。二、本案并无证据表明邓家塘周边田地已流转至软件园，即使该事实成立，根据《南京市江宁区小型农田水利工程管理办法（修订）》的规定，软件园管理、维护内容也仅是针对坝顶、坝坡、灌溉涵洞、溢洪道、溢洪沟进行日常管理和养护，并不负有对垂钓行为的安全保障义务。且邓家塘作为政府重点塘坝，在显眼位置竖立有警示牌，就塘坝管理而言，已尽到合理限度内的安全提示和保障义务。故软件园不存在疏于管护。三、软件园并未利用邓家塘作为经营性场所，软件园对垂钓行为依法亦不负有安全保障义务，一审判决软件园承担相应民事责任，系适用法律不当。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销、改判。周永富、周威、周琪、陈霞妹辩称，软件园和秣陵街道应承担连带责任。秣陵街道作为法定的保护责任主体，软件园作为实际接管人均对邓家塘具有管护责任。因软件园疏忽管理，放任史慧峰长期违法占用邓家塘从事经营，且在有人钓鱼时未及时制止，给包含受害人在内的众多钓鱼爱好者造成可以在邓家塘钓鱼的错误认识。因此软件园和秣陵街道对本案发生有重大过错，应承担赔偿责任。史慧峰辩称，对于邓家塘的管护主体请法院依法认定。秣陵街道辩称，其不是邓家塘的管护主体，具体的答辩意见同对周永富、周威、周琪、陈霞妹的答辩意见。周永富、周威、周琪、陈霞妹向一审法院起诉请求：判令史慧峰、秣陵街道、软件园共同赔偿因邱仙花溺水死亡造成的损失：丧葬费39133.5元、死亡赔偿金872440元、被扶养人生活费38816.4元、精神损害抚慰金50000元，共计1000389.9元。一审法院认定事实：邱仙花系周永富之妻、周威和周琪之母、陈霞妹之女。2018年4月23日上午，邱仙花一人驾车至重点塘坝）垂钓。该日天下雨。当日下午，邱仙花被发现溺水,后警方赶至现场，将邱仙花打捞上岸，发现邱仙花已溺水死亡。史慧峰得知情况后亦赶至现场。审理中，史慧峰陈述，当日上午11时许，其巡视塘坝，路过邱仙花垂钓的地点，见邱仙花在垂钓，即对邱仙花说，下雨还在钓呀，邱仙花表示马上就不钓了。随后，史慧峰离开了现场。距邓家塘不远处，史慧峰自己有数亩养殖的鱼塘。史慧峰陈述，其承包鱼塘的第一年，因发洪水，其鱼塘有不少鱼流入了邓家塘，开始不给人钓鱼，撵人走，后觉得不是办法，就适当收取点费用，每次收费一天50元，半天30元，邱仙花之前也到邓家塘钓过鱼，对于收费，以前收过1、2次，此次未提收费的事。邓家塘原为秣陵街道管护，后软件园因建设用地需要，于2010年至2014年期间，将该塘坝周围的田地接收。根据有关规定，邓家塘亦在接收范围内，随之流转，管护人为软件园。审理中，经现场勘验，该塘坝边立有“水深危险请勿靠近禁止垂钓、游泳、洗涤等一切涉水行为如不遵从后果自负”警示牌，该塘坝为开放式区域，邱仙花垂钓地点为土质地面。另查明，陈霞妹生育五个子女，除邱仙花外，分别为邱仙芽、邱启泉、邱仙女、邱启灶。陈霞妹系农业户口，因年事已高，丧失劳动能力，无生活来源，需子女扶养。邱仙花死亡给周永富等四人造成如下经济损失：丧葬费39133.5元（78267元/年÷12×6）、死亡赔偿金894296.8元[43622元/年×20年×100%，被扶养人生活费21856.8元（15612元/年×7年÷5人）]、精神损害抚慰金50000元，共计983430.3元。事发后，史慧峰以精神抚慰支付周永富等四人15000元。一审法院认为，公民生命健康权受法律保护。因侵权行为造成他人损害的应当承担民事责任。本案中，邱仙花作为完全民事行为能力人，对其在雨天垂钓地点邓家塘为土质地面，开放式塘坝，且垂钓地点边即立有“水深危险请勿靠近禁止垂钓…等一切涉水行为如不遵从后果自负”警示牌的情况下，对其垂钓存在的危险性应属于其应知认识程度范围，而邱仙花放任该危险的发生，导致溺水死亡的后果，主观上存在明显过错，应自行承担相应的民事责任。邓家塘原系秣陵街道所有，秣陵街道为邓家塘的管理主体，负有相应的管护责任。在软件园接收邓家塘周围的田地后，邓家塘随之流转，其相应的管理主体，相应的管护责任应由软件园承担。周永富等四人主张邓家塘由史慧峰侵占水域、未办理有关证件非法养殖，未对鱼塘外部环境进行改造，无安全防护措施及安全保障人员巡视，未履行经营者应当提供的安全保障义务，造成邱仙花溺水死亡，应当承担侵权责任。对此，本院认为，对于史慧峰是否侵占水域非法养殖，周永富等四人未能提供证据予以支撑。史慧峰非邓家塘的管护责任主体，无安全保障义务。史慧峰虽不是邓家塘的管理主体，不应承担管护责任，但鉴于史慧峰以其鱼塘的鱼流入邓家塘,向垂钓者收取适当费用(尽管其自称此次未向邱仙花收取)，未就邱仙花雨天垂钓存在的危险性尽到提示注意义务，一审法院酌定其承担5%的民事赔偿责任。邓家塘流转后，软件园作为相应的管理主体，应承担相应的管护责任。软件园不认可流转与一审法院查明的事实不符，不予采信。邓家塘边虽立有“水深危险请勿靠近禁止垂钓…如不遵从后果自负”警示牌，但软件园疏于对邓家塘的管护，亦应承担相应民事责任，酌定其承担5%的民事赔偿责任。周永富、周威、周琪、陈霞妹主张秣陵街道应承担民事责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于史慧峰抗辩邱仙花系“偷钓”行为与事实不符，不予采信。史慧峰抗辩邱仙花是否系因疾病导致溺水死亡，亦缺乏事实依据，不予采信。一审法院判决：一、史慧峰赔偿周永富、周威、周琪、陈霞妹49171.5元，扣除已支付的15000元，尚应支付34171.5元；二、江苏软件园开发建设有限公司赔偿周永富、周威、周琪、陈霞妹49171.5元；上述款项，均于判决发生法律效力之日起10日内付清。三、驳回周永富、周威、周琪、陈霞妹的其他诉讼请求。二审中，当事人均未提出新证据。经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有户籍身份信息资料、死亡医学证明、调解笔录、收条、录音资料、勘验笔录、照片、地块接收证明、证人证言以及当事人陈述等证据证实。本案二审争议焦点为：1.史慧峰是否系案涉邓家塘的经营者；2.秣陵街道、软件园与案涉邓家塘之间的法律关系，其应否对邱仙花的死亡承担赔偿责任；3.陈霞妹的被扶养人生活费应如何计算。关于争议焦点1，即史慧峰是否系案涉邓家塘的经营者的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，周永富、周威、周琪、陈霞妹以史慧峰在派出所的询问、调解中已经自认侵占邓家塘从事收费垂钓经营为由，主张史慧峰是邓家塘事实上的经营者。本院认为，根据史慧峰在派出所的询问笔录以及调解录音，史慧峰确有向在邓家塘垂钓人员收费的行为。对此史慧峰解释，因发洪水导致其承包鱼塘的鱼流入邓家塘，开始不给人钓鱼，后觉得不是办法，就适当收取点费用，每次收费一天50元，半天30元。史慧峰的上述解释具有一定合理性，其向垂钓人员收取费用是为弥补其流入邓家塘的鱼的损失，该行为虽有不当，但不足以据此认定史慧峰存在侵占邓家塘从事养殖垂钓的经营行为。周永富、周威、周琪、陈霞妹对于史慧峰该解释未能提出证据予以反驳，也未能举证史慧峰还有在邓家塘投放鱼苗、投喂鱼食、设置钓点、招揽顾客等具体经营行为。且软件园作为邓家塘的看护、管理单位，亦未证实史慧峰存在侵占或者承包邓家塘从事经营的行为。故周永富、周威、周琪、陈霞妹的该项上诉主张证据不足，本院不予采信。关于争议焦点2，即秣陵街道、软件园与案涉邓家塘之间的法律关系，其应否对邱仙花的死亡承担赔偿责任的问题。本院认为，本案系侵权纠纷案件，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据一审查明事实，案涉邓家塘在行政区吉山社区，但邓家塘所处区域地块被江宁开发区管委会征收后，已移交给软件园看护和管理，故软件园系邓家塘的管护责任单位。软件园上诉不认可其为邓家塘的管护责任人，与查明事实不符，本院不予采信。周永富、周威、周琪、陈霞妹及软件园依据邓家塘坝上所立的南京市江宁区重要塘坝河长制公示牌、南京市江宁区水利局邓家塘管护责任牌，主张秣陵街道吉山社区同为邓家塘的管护人。对此本院认为，本案系侵权损害责任纠纷，而树立河长制公示牌、水利管护责任牌是相关行政部门采取的行政措施，目的是为明确水资源保护、水污染防治、水环境治理以及水务工作的责任人，故河长制公示牌上的责任单位（河长）、水利管护责任牌上管理单位（管护人），并不等同于侵权责任法上的责任主体范畴，且邓家塘管护责任的主体，已经一审法院查明为软件园，故周永富、周威、周琪、陈霞妹、软件园主张秣陵街道应当承担损害赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案中，软件园作为邓家塘管护人，对邓家塘负有管护义务，其虽有在邓家塘坝边设置“水深危险请勿靠近禁止垂钓…如不遵从后果自负”警示牌，但对事实存在的私自垂钓、私下收费等行为未予及时制止，故软件园对邓家塘的管护不到位，一审法院因此酌定其对邱仙花的死亡承担5%的民事赔偿责任，并无不当。软件园认为其不应承担民事责任的上诉主张依据不足，本院不予支持。周永富、周威、周琪、陈霞妹上诉主张一审法院仅酌定史慧峰、软件园承担5%的民事赔偿责任过低，本院认为，钓鱼是具有一定危险性的活动，尤其在水库钓鱼、野外钓鱼时容易引发溺水事故。邱仙花作为完全民事行为能力人和有长期垂钓经验的钓鱼爱好者，应当知晓垂钓存在的危险性，故其自身负有对垂钓行为谨慎的安全注意义务。本案中，邱仙花雨天选择土质地面垂钓，且忽视钓点边上的危险警示，放任危险的发生，导致溺水死亡的后果，主观上存在明显过错，应自行承担主要民事责任。一审判决酌定史慧峰、软件园承担5%的民事赔偿责任，符合事实和法律规定。周永富、周威、周琪、陈霞妹该项上诉主张依据不足，本院不予支持。关于争议焦点3，即陈霞妹的被扶养人生活费应如何计算的问题。本院认为，侵权损害赔偿案件，在计算被扶养人生活费时，如果受害人是农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。本案中，受害人邱仙花的死亡赔偿金已按照一审法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算，故被扶养人陈霞妹的被扶养人生活费应当按照上述标准计算为38816.4元（27726元/年×7年÷5人）。一审法院按上一年度农村居民人均可支配收入计算被抚养人生活费为21856.8元不当，本院予以纠正。综上，因邱仙花死亡给周永富等四人造成损失为：丧葬费39133.5元（78267元/年÷12×6）、死亡赔偿金911256.4元[43622元/年×20年×100%，被扶养人生活费38816.4元（27726元/年×7年÷5人）]、精神损害抚慰金50000元，共计1000389.9元。史慧峰应当赔偿周永富、周威、周琪、陈霞妹50019.5元，扣除史慧峰以精神抚慰支付周永富等四人的15000元，尚应支付35019.5元；软件园应当赔偿周永富、周威、周琪、陈霞妹50019.5元。综上所述，软件园的上诉请求不能成立，应予驳回；周永富、周威、周琪、陈霞妹的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、维持南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初10658号民事判决第三项；二、变更南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初10658号民事判决第一项为：史慧峰于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿周永富、周威、周琪、陈霞妹35019.5元；三、变更南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初10658号民事判决第二项为：江苏软件园开发建设有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿周永富、周威、周琪、陈霞妹50019.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5042元，由周永富、周威、周琪、陈霞妹负担4502元，由史慧峰、江苏软件园开发建设有限公司各负担270元；二审案件受理费5042元，由周永富、周威、周琪、陈霞妹负担4642元，由江苏软件园开发建设有限公司负担400元。本判决为终审判决。审判长  栗娟审判员  朱莺审判员  沈廉二〇一九年十一月十九日书记员  魏璇