贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)黔01刑终812号原公诉机关贵州省贵阳市云岩区人民检察院。上诉人（原审被告人）许超，男，1963年10月7日出生于贵州省贵阳市，汉族，中专文化，住贵州省贵阳市白云区。2015年5月16日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被贵阳市公安局刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于贵阳市云岩区看守所。辩护人程飚（），贵州谦明律师事务所专职律师。贵州省贵阳市云岩区人民法院审理贵州省贵阳市云岩区人民检察院指控被告人许超犯集资诈骗罪一案，于2017年3月26日作出（2016）黔0103刑初247号刑事判决：一、被告人许超犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币500000元；二、被告人许超集资诈骗所得赃款人民币12651900元依法追缴按比例发还集资参与人。宣判后，被告人许超不服提起上诉，本院于2017年4月27日以（2017）黔01刑终576号刑事裁定发回重审。贵阳市云岩区人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，于2017年12月12日作出（2017）黔0103刑初913号刑事判决：一、被告人许超犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元；二、违法所得赃款人民币1299.59万元责令被告人许超退赔集资参与人。宣判后，原审被告人许超不服，提出上诉，本院于2018年8月6日以（2018）黔01刑终353号刑事裁定发回重审。贵阳市云岩区人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，于2019年9月17日作出（2018）黔0103刑初1256号刑事判决。宣判后，上诉人许超不服提出上诉。本院于2019年10月19日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人许超，并认真审阅了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：从2004年开始，被告人许超与许某（另案处理）先后在贵阳市云岩区毓秀路、中天花园小区开设高某投资有限公司，以投资房地产、珠宝生意等虚假项目为由，通过口耳相传方式向袁某某、辜某某等49名社会不特定人群许以高额利息，共骗得人民币2031.5万元，所得资金一部分以每月5%至6%的利息借给企业或者个人，一部分用于个人消费，其余部分用于支付投资人每月的利息，并未用于实际投资。至案发前已返还人民币766.31万元，其中超出集资参与人徐某本金多支付利息人民币19.2万元，超出集资参与人袁群本金多支付利息人民币15.2万元，共计34.4万元。尚余人民币1299.59万元未归还集资参与人。一审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，作出如下判决：一、被告人许超犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50万；二、违法所得赃款人民币1299.59万元责令被告人许超退赔集资参与人。宣判后，原审被告人许超不服，以“事实不清，是民间借贷关系；是从犯；定性错误，应是非法吸收公众存款罪；量刑畸重”为由提出上诉。原公诉机关在法定期限内未对原审判决提出异议。上诉人许超的辩护人提出“受害人与许某形成的是民间借贷关系，且未约定利息，未约定借款用途；珠宝行不是虚假项目，施秉县项目是因政府规划发生变化而无法实现；审限严重超期，严重违法；本案是一个典型的民间借袋，许某被冻结的资产足以偿还出借人的本金及利息，被告人许超完全可以根据法律规定免予刑事处罚”的辩护意见。二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。同时查明，2006年12月许某用非法集资款以其名义购买贵Ａ×××**丰田皇冠轿车一辆，2009年许某又以其名义用集资款购买贵Ａ×××**的奔驰轿车一辆。2010年许某以其儿子许飞虎的名义购买中天花园D-1座架空层2层2号的门面一个，2012年许某以贵州高某珠宝有限公司（以下简称高某公司）名义用该门面作担保办理抵押登记后向中国银行股份有限公司贵州省分行（以下简称贵州省分行）借款人民币400万元，因2013年借款期限届满后高某公司未能归还借款本息，贵州省分行遂诉至贵阳市南明区人民法院，南明区人民法院于2014年5月4日作出（2013）南民初字第3930号民事判决，判令被告高某公司在判决生效后三日内归还原告贵州省分公司借款本金3855015.5元及至2014年4月22日的利罚息204306.32元，现该判决已生效。一审判决列举了认定本案事实的证据，所列证据均已在一审开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。在二审期间，上诉人许超及其辩护人未提供新的证据。本院对原判决认定的事实及所列证据予以确认。对于上诉人许超及其辩护人提出“审限严重超期，严重违法”的上诉理由及辩护意见，经查，贵阳市云岩区人民法院在先后三次审理过程中，因公诉机关补充侦查建议延期审理，补证后重新计算审限，在审限内不能结案时又向本院申请办理延期，均是依法办理了延期手续的，程序合法，未违反法律规定，也无超审限情况。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人许超及其辩护人所提“事实不清，受害人与许某形成的是民间借贷关系，且未约定利息，未约定借款用途”的上诉理由及辩护意见，经查，有上诉人许超的供述“熟悉的人我也给他们讲我们投资做了高某珠宝、高某酒业有限公司和一些煤矿的投资。收来的钱没有投到这两家公司，当时注册了高某投资、高某寄卖、高某珠宝、高某酒业、高某房地产、佳怡达装饰6家公司，但除了高某投资有限公司其他公司都没有经营”、同案犯许某的供述“集资款一部分用于发放员工工资、投资人利息和日常开支，一部分用于购买中天花园房产一套（许某儿子许飞虎名下）、购买贵Ａ×××**丰田皇冠轿车一辆（车主许某）、贵Ａ×××**奔驰轿车一辆（车主许某），其他的都用于放贷出去了”、集资参与人李某的证言“2012年至2013年经朋友介绍到许超的公司投资，接待人是许超、王某，许超介绍他们正在做矿、洗煤厂、珠宝店、土地，正准备做房开生意，共通过现金方式投资25万元，月息2%”、集资参与人叶某的证言“许超介绍说他开公司做项目，还有其他投资，投资80万元，月息2%”、集资参与人雷某、辜志红、袁某1、卢某、王敦益、袁某2等人的证言，以及证人张某、赵婉逾的证言、司法会计鉴定等证据，足以证实上诉人许超与许某以开设装饰公司、高某酒业、珠宝、房地产、矿山等生意为由向集资参与人借款，并在案发前按照月息２%的约定支付集资参与人利息的事实清楚，证据确实充分。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人许超及其辩护人所提“定性错误，应是非法吸收公众存款罪；珠宝行不是虚假项目，施秉县项目是因政府规划发生变化而无法实现”的上诉理由及辩护意见，经查，第一，同案犯许某归案后，供述营业的高某珠宝公司与高某投资公司无任何关系，是其儿子许飞虎的公司，同时辩护人提交的高某珠宝行开业照的来源不明，也不能达到证明许某、许超真实经营珠宝生意的目的，高某公司成立的其余公司也没有相关证据证实进行实际经营；第二，施秉县人民政府办公室出具的情况说明，证实2010年该县供销合作社通过招商引资，拟引进贵州高某房地产开发有限公司对施秉县供销合作联社部分地块进行投资开发，签署了意向性协议。后因拆迁问题未达成一致意见和对方未提供具体设计方案，双方未进一步合作。高某房地产公司在该县未开展实际性的投资；第三，因上诉人许超与许某对外借款时宣称的经营项目均不属实，吸入资金一部分用于支付集资参与人的利息、一部分用于发放员工工资、一部分用于许某的日常开支和消费、剩余的用于放贷给企业或个人，并未用于公司实际投资，上诉人许超与许某虚构事实非法吸收集资参与人钱财的行为已构成集资诈骗罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人许超及其辩护人提出“是从犯，量刑畸重；本案是一个典型的民间借袋，许某被冻结的资产足以偿还出借人的本金及利息，被告人许超完全可以根据法律规定免予刑事处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人许超与许某虽是以借条的形式向他人借款，但其违反国家金融管理法律规定，向个人非法吸收公众存款三十户以上、二十万元以上，集资后未用于生产经营活动，致使集资款无法返还，可依法认定为非法占有为目的。现有证据并不能证实许某被冻结的资产足以偿还出借人的本金及利息，且案发前上诉人许超及许某也并没有足够能力偿还集资款项。本案集资诈骗款数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。上诉人许超在共同犯罪中主要负责公司管理、财务工作、客户接待等工作，起次要作用，系从犯，可减轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，但根据上诉人许超的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其量刑偏重。故该上诉理由及辩护意见中“是从犯，量刑畸重”的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳，其余上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人许超伙同许某破坏社会主义市场经济，以非法占有为目有，使用诈骗方法非法集资人民币1299.59万元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，应依法处罚。在共同犯罪中，上诉人许超起次要作用，是从犯，应减轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，但对上诉人许超量刑偏重，本院依法改判。上诉人许超及其辩护人所提上诉理由部分成立，对成立部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103刑初1256号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）许超犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月16日起至2023年5月15日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）；三、集资诈骗款人民币1299.59万元继续追缴发还集资参与人俱领（被查封的许俊用赃款购买的贵Ａ×××**丰田皇冠轿车一辆和贵Ａ×××**奔驰轿车一辆进入执行程序时按比例发还集资参与人）。本判决为终审判决。审判长  戴峥嵘审判员  冯婷婷审判员  汤 萍二〇一九年十一月十九日书记员  汪 璐