四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终451号 上诉人（原审被告）：四川盛卉建设工程劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区武侯科技园武兴二路****。 法定代表人：饶拥军，董事长。 委托诉讼代理人：张显兴，四川应天缘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜林，四川应天缘律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖南东富集团醴陵建设有限公司，住所地湖南省醴陵市左权路**。 法定代表人：王帮新，董事长。 委托诉讼代理人：张杰，四川谦亨（冕宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡建权，男，汉族，1969年3月17日出生，住重庆市忠县。 上诉人四川盛卉建设工程劳务有限公司（以下简称盛卉公司）因与被上诉人湖南东富集团醴陵建设有限公司（以下简称醴陵公司）、胡建权劳务合同纠纷一案，不服四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2018）川34民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日受理后，依法组成合议庭，并于2019年10月9日公开开庭审理了本案。盛卉公司的法定代表人饶拥军及委托诉讼代理人张显兴、醴陵公司的委托诉讼代理人张杰到庭参加诉讼。胡建权经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 盛卉公司上诉请求：撤销原判，改判驳回醴陵公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、醴陵公司主张盛卉公司返还超付的工程款应由醴陵公司承担举证义务，不应由盛卉公司提起工程造价鉴定申请，原判对此分配举证责任错误。二、即便进行工程造价鉴定，原判的鉴定标准和方法也是错误的。《项目劳务分包施工合同》仅约定了合同内工程的包干单价为342元/㎡，还约定了增减各单项工程及其结算综合单价27项，并未对合同内工程的分项综合单价进行了约定，四川天成工程造价咨询有限公司作出的《会理县改善型经济适用房A—12—8#、9#楼及地下室经双方认可的工程量结算清单的劳务费鉴定意见书》中却尽量依据增减各单项工程及其结算综合单价进行计价，有违当事人的真实意思表示，应当重新鉴定。 醴陵公司答辩称，原判对劳务费的金额认定正确。鉴定结论证据真实，程序合法，应予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判，驳回上诉。 醴陵公司向一审法院起诉请求：1.依法判令盛卉公司、胡建权按鉴定机构作出的鉴定结果，共同退还多领取的劳务费，并赔偿醴陵公司从2012年5月31日起至劳务费退完之日止，按同期人民银行贷款利率计算的资金占用损失；2.本案诉讼费由盛卉公司、胡建权承担。 一审法院认定事实：醴陵公司是依法设立的具有建筑资质的建筑公司。2011年，醴陵公司承建了四川省会理县改善型经济适用房工程A-12-8#、9#楼的建筑工程施工。2011年4月28日，醴陵公司作为甲方与盛卉公司作为乙方签订《项目劳务分包施工合同》，约定工程名称为：会理县改善型经济适用房A-12-8#、9#楼及地下室，建筑面积约22400平方米，工期365天即2011年4月28日至2012年4月27日。合同还对劳务分包范围、承包方式、工作内容、承包工程费用、履约保证金及付款方式等进行了书面约定。承包工程费用约定的包干单价为342元/㎡，该单价包含与承包工作有关材料、运输、工程机械、周转性材料、人工费用、安全事故医疗费等费用，还约定了增减各单项工程及综合单价。合同第十二条其他事项中还约定：乙方指定胡建权为现场负责人，乙方负责人不得擅自离开施工现场。乙方擅自停工必须赔偿甲方一切损失，并根据对工程影响大小罚款1000元至10000元。如乙方不履行合同，甲方未付余款及质量保证金作为支付甲方违约金，若余款及质量保证金不够，甲方有权继续追溯所差的全部金额。甲方的委托代理人冯德江、黄峰在合同上签名并加盖醴陵公司的公章，乙方现场负责人胡建权在合同上签名并加盖盛卉公司公章。合同签订后，盛卉公司与胡建权于2011年4月29日签订《工程劳务项目内部承包合同》，约定盛卉公司与醴陵公司订立的《劳务分包合同》作为本合同附件，约定胡建权接受盛卉公司委派担任该项目负责人。盛卉公司于2011年7月19日委托胡建权为该公司项目工程的负责人，负责该项目的管理工作，并出具委托书。胡建权即组织人员进场施工。2011年9月14日，盛卉公司向湖南东富集团醴陵建设有限公司四川会理经适房项目部（以下简称醴陵公司会理经适房项目部）出具授权委托书，委托胡建权代表盛卉公司全权负责：四川会理经济适用房A12（8#、9#）的劳务项目合同的管理、工程款项的收支及结算，并承担全部政治、经济、和法律责任。2011年12月，施工方和劳务方及劳务班组负责人联合签名向会理县经济适用房A-12业主委员会出具《兑付民工工资保证书》，企业责任人冯德江，劳务责任人胡建权，班子责任人（班组负责人）杨文华、田华、欧庆国、艾可春等人均在保证书中签名，承诺会付清民工工资。醴陵公司会理经适房项目部在该保证书上加盖公章。2012年3月2日，胡建权向醴陵公司出具委托书，内容为：“四川盛卉劳务建司会理县城北经适房A12地块劳务代理人胡建权同志，由于身有重病或事情必回重庆，现我司与贵项目部的业务往来、人事处理、资金支付等均由张小忠负责处理”。胡建权在委托书上签名捺印。2012年5月底盛卉公司在工程尚未完工的情况下中途退场，导致工程瘫痪。2012年12月7日，在四川省会理县信访局、四川省会理县规划建设局、业主方主持下，总承包单位及劳务公司即醴陵公司代表冯德江和盛卉公司代表胡建权对实际施工工程量进行核对，确认了工程量。醴陵公司根据上述《结算确认书》所确认的工程量和《项目劳务分包合同》约定的增减各单项工程的综合单价，单方对四川盛卉建司所完成工程应付的劳务费进行结算，确认应付四川盛卉建司劳务费金额为2620476元。本案第一次诉讼时，醴陵公司于2015年6月9日申请对其提供的财务凭证进行财务审计，一审法院委托四川建业会计师事务所有限公司进行鉴定，鉴定机构于2016年10月9日作出鉴定结论：醴陵公司提供的在2011年1月-2012年9月所发生的业务有97笔4685224元为胡建权或盛卉公司在醴陵公司预借的合同价款或承包工程费用或工程进度款的依据。若当事人有异议应提供主张证据及相关资料，提供给人民法院质证其有效性、合法性后进行裁决。醴陵公司支付鉴定费27000元。 此案由一审法院判决后上诉至本院，本院裁定将本案发回重审。重审过程中，经盛卉公司申请，一审法院委托四川天成工程造价咨询有限公司对《结算确认书》中双方确认的工程量的劳务费进行鉴定，盛卉公司支付了鉴定费105000元。四川天成工程造价咨询有限公司于2018年8月10日作出川天成工鉴报字D（2018）第020号《会理县改善型经济适用房A—12—8#、9#楼及地下室经双方认可的工程量结算清单的劳务费鉴定意见书》，鉴定意见为：双方认可的工程量结算清单的劳务费金额为3016580.02元。醴陵公司对鉴定结论予以认可；盛卉公司提出异议，对鉴定结论不予认可，要求重新鉴定。 另查明，在盛卉公司离场后，因拖欠材料供应商田仁福、刘胜业货款未付，田、刘二人多次阻拦醴陵公司施工，为此在四川省会理县政府法制办公室和四川省会理县经济适用房A-12业主委员会的参与和主持下，醴陵公司与刘胜业、田仁福于2013年6月26日达成货款支付协议书，约定由醴陵公司代盛卉公司承担胡建权所欠的木材、木方款的70%。 再查明，在盛卉公司中途离场后，醴陵公司将未完成的工程劳务另行分包他人进行施工。案涉会理县经济适用房工程于2015年进行竣工验收，但至今未结算。 一审法院认为，本案争议的焦点：盛卉公司和胡建权是否应当连带退还醴陵公司超付的劳务费并赔偿资金占用损失和鉴定费。 关于胡建权、盛卉公司应否连带退还醴陵公司超付的劳务费并赔偿利息损失的问题。虽然盛卉公司通过与胡建权签订《工程劳务项目内部承包合同》的方式，将所分包的工程劳务交由胡建权承包，案涉工程的劳务由胡建权组织人员进行实际施工。胡建权在案涉《项目劳务分包施工合同》中是以盛卉公司现场代表的身份签字，盛卉公司在该合同中指定胡建权担任现场负责人，并向其出具了授权委托书，故胡建权对案涉工程进行施工及在施工过程中所实施的民事行为均系代表盛卉公司履行职务的行为，《项目劳务分包施工合同》项下的权利义务应由盛卉公司享有和承担。 关于盛卉公司是否应当退还超付的劳务费并赔偿资金占用损失的问题。《项目劳务分包施工合同》是双方当事人真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，合同内容真实有效。首先，虽然双方形成的《结算确认书》所确认的盛卉公司所完成各单项工程量，系案涉合同内工程，不是增减工程，合同中只对增减的27项单项工程约定了单价，未对合同内各单项工程的单价作具体约定。四川天成工程造价咨询有限公司根据双方签订的《项目劳务分包施工合同》和双方共同形成的《结算确认书》，对双方认可的工程量劳务费进行鉴定，采用了对合同中有明确约定的工程量，就依据合同约定确定；对合同中未约定的单项工程的计价，则尽量参照增减工程的单价计价；对既无明确约定又无参照单价的，则依据《四川省建设工程工程量清单计价定额》进行计价；对既无参照价，又无定额依据的，才采用市场价和信息价进行计价，符合《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”、第六十二条第（二）项：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”的规定。鉴定依据充分，鉴定程序合法，应予采信。盛卉公司没有证据证明四川天成工程造价咨询有限公司所作鉴定存在《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》第二十七条第一款规定的情形，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，盛卉公司应承担举证不能的责任，其提出重新鉴定的请求，不予准许。盛卉公司已完成工程量应获劳务费为3016580.02元，胡建权等人通过借支的方式预领了劳务费4685224元，以上两项品迭后，盛卉公司从醴陵公司超领了劳务费1668643.98元（4685224.00元-3016580.02元=1668643.98元），应予退还。 关于盛卉公司是否应当赔偿醴陵公司超额支付的劳务费的资金占用损失的问题。盛卉公司分包案涉工程劳务后，尚未完成便中途退场，合同不能继续履行，导致合同解除。盛卉公司已构成违约，且超额支领了劳务费，造成了醴陵公司资金占用利息的损失，本应予以赔偿。但盛卉公司2012年5月退场后，双方虽于2012年12月7日对已完成工程量进行了结算，却未对已付和应付劳务费作最终结算，对此双方均有过错，醴陵公司应自行承担因此所受的资金占用损失。故醴陵公司要求盛卉公司从2012年5月31日起开始计付利息的诉求，不予支持。盛卉公司和醴陵公司分别申请鉴定支付的鉴定费，应自行承担。 综上所述，醴陵公司的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第二项、第九十七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、四川盛卉建设工程劳务有限公司于判决生效后十日内返还湖南东富集团醴陵建设有限公司超领的劳务费1668643.98元；二、驳回湖南东富集团醴陵建设有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费22800元，由湖南东富集团醴陵建设有限公司负担2982元，四川盛卉建设工程劳务有限公司负担19818元；鉴定费27000元，由湖南东富集团醴陵建设有限公司负担，鉴定费105000元，由四川盛卉建设工程劳务有限公司负担。 经二审审理查明，双方当事人对原判认定的事实均无异议，本院予以确认。 另查明，《劳务工程量结算确认书》载明了分项工程名称以及工程量，但并未载明单价和工程总金额。 《项目劳务分包施工合同》约定“在本合同劳务承包工程范围内，乙方（盛卉公司）完成本合同劳务承包工程范围规定的工作内容。其主体工程达到优质结构标准，施工质量验收达到合格。工期安全及文明施工等均达到国家地方政府及职能部门设计要求规定合格以上及甲方（醴陵公司）要求，费用按建筑面积单价342元/m2×建筑面积计价。达到工期、质量、安全、材料、节约及服从安排，按建筑面积各奖励2元/m2，共计8元/m2。否则按建筑面积各惩罚2元/m2，共计8元/m2。以上包干单价为固定单价，包括但不限于一切与承包工作有关材料的费用等，且包括质量达到优良等级奖、工期提前完成或按时完成奖、完全无伤亡事故及文明施工达标奖等。由于设计图纸变更或非乙方的原因造成工程量增加工程造价的，人工费增加2万元（含2万元）以内的劳务费不作调整；超过2万元以上的按实调整劳务费”。该合同随后约定增减各单项工程及结算综合单价27项。 二审中，本院组织双方当事人和鉴定人员进行询问，鉴定机构陈述，如果要准确计算案涉工程造价，需要假设工程全部完工并计算价款，再按比例推算出已完工程的造价。这种鉴定方式鉴定费比较高。一审时就按照简单的定额单价和参考合同增减工程单价的比例来计算，金额上肯定有差距。盛卉公司认为，对工程量无异议，但单价是增减各单项工程及结算综合单价，而《劳务工程量结算确认书》载明的分项工程并非增减工程，不应按此单价计价。即便鉴定，也应该按照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定，应当按照当地市场价来认定单价。醴陵公司的特别授权委托代理人明确表示，即便法院重新分配举证责任，也不申请工程造价鉴定。 双方确认，胡建权作为盛卉公司项目负责人与醴陵公司有且仅有案涉项目一个劳务合同关系。 本院认为，本案焦点为：醴陵公司是否超付盛卉公司工程款及金额。 第一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，醴陵公司主张盛卉公司超领工程款的举证义务应由醴陵公司承担举证责任。 其次，《项目劳务分包施工合同》约定了包干单价为固定单价，还约定了增减各单项工程及结算综合单价27项。《劳务工程量结算确认书》载明了分项工程名称以及工程量，但并未载明单价和劳务费总金额，而《劳务工程量结算确认书》载明的分项工程均为合同范围内的工程，并非增加工程，故四川天成工程造价咨询有限公司作出的《会理县改善型经济适用房A—12—8#、9#楼及地下室经双方认可的工程量结算清单的劳务费鉴定意见书》中以增减各单项工程及结算综合单价作为合同内工程单价明显不妥，应以双方当事人的约定合同内工程包干单价342元/m2为基础计算案涉工程造价。 因醴陵公司的特别授权委托代理人明确表示，不申请工程造价鉴定，据上述两项理由，本院认为，醴陵公司的诉讼请求缺乏证据支持，应予驳回。 综上，盛卉公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2018）川34民初6号民事判决； 二、驳回湖南东富集团醴陵建设有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费22800元，由湖南东富集团醴陵建设有限公司负担；一审鉴定费27000元，由湖南东富集团醴陵建设有限公司负担，一审鉴定费105000元，由四川盛卉建设工程劳务有限公司负担。二审案件受理费22800元，由湖南东富集团醴陵建设有限公司负担。 审判长 刘 文 审判员 蔡源原 审判员 林 薇 二〇一九年十一月十五日 书记员 朱英栋