吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉05民终1199号上诉人（原审被告）：李洪金，男，1957年2月17日生，汉族，无职业，住吉林省通化县。委托诉讼代理人：鞠宏林，吉林享和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周大富，男，1960年4月3日生，汉族，农民，住吉林省通化县。被上诉人（原审被告）：谭勇，男，1969年12月7日生，汉族，农民，住吉林省通化县。原审被告：周宪志，男，1971年11月20日生，汉族，农民，住吉林省通化县。上诉人李洪金因与被上诉人周大富、谭勇及原审被告周宪志身体权纠纷一案，不服通化县人民法院（2018）吉0521民初1843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李洪金及其委托诉讼代理人鞠宏林、被上诉人周大富、谭勇到庭参加诉讼，原审被告周宪志经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。李洪金上诉请求：一、撤销一审判决第一项，驳回周大富对李洪金的诉讼请求。二、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由:一、认定李洪金与谭勇为合伙关系，事实不清、证据不足。二、谭勇与李洪金系雇佣与被雇佣关系。周大富辩称，当时周大富就是起诉谭勇和周宪志，没有李洪金。李洪金找周大富干活时就说他是带工的，后来起诉李洪金是周大富一审律师牟晓泠弄的，谭勇告李洪金说他俩是合伙干的，就把李洪金追加了。谭勇辩称，工程施工之前谭勇与李洪金协商，确定由李洪金找人施工，谭勇提供机械设备，李洪金负责日常施工管理。本次事故发生后，谭勇与李洪金协商如何对伤者进行赔偿，同时由李洪金与伤者签署了赔偿协议，以上可以证明双方确实属于事实上的合伙关系。李洪金在一审中否认合伙关系，认为是雇佣关系，但没有提供证据证明其主张。由于协议是李洪金签署，协议原件在李洪金处，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条妨碍举证的推定规则，双方合伙关系事实清楚。另，周大富是李洪金的亲姐夫。周宪志二审中未提交陈述意见。周大富向一审法院起诉请求：请求判令谭勇、周宪志、李洪金立即赔偿周大富各项经济损失共计126976.79元。具体赔偿明细：医疗费13775.59元、住院伙食补助费（36天+24天）×100元=6000元、护理费60天×140.12元=8407.20元、误工费（60天+180天）×200元=48000元、交通费500元+294元=794元、营养费1000元、残疾赔偿金12950元×20年×20%＝51800元，鉴定费1500元，合计131276.79元，131276.79元－谭勇垫付4300元＝126976.79元。一审法院认定事实：2018年9月，谭勇和李洪金从周宪志处承包通化县光华镇东升村至三岔河屯水泥路工程，雇佣周大富等人施工。2018年9月8日，周大富等人下班乘坐谭勇安排的自卸货车返回休息地时车辆发生侧翻，导致周大富等人受伤。周大富于9月8日入住通化县人民医院治疗36天，诊断为：1、腰椎压缩性骨折（L2）；2、腰1、2，腰2、3间盘突出；3、腰椎管狭窄；4、左侧臀部软组织损伤；5、高血压病。于2018年10月14日出院，出院后要求和注意事项为：建议到上级医院进一步诊治。周大富于2018年10月31日入通化市中心医院治疗24天，于11月24日出院，出院后要求和注意事项为：1、腰背部制动、休息陆个月；2、护腰支撑固定；3、对症支持治疗，注意饮食，加强营养；4、病情变化随诊。两次住院共花费医疗费13775.95元，两次住院期间均为二级护理，共计60天。2018年11月1日，通化县公安局交通警察大队认定此事故不属于道路交通事故，并决定不予受理。2019年4月15日，吉林立民司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：周大富腰椎骨折伤情构成九级伤残，周大富支出鉴定费1600元。周大富住院期间谭勇垫付医药费3400元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。本案中，谭勇和李洪金在承包工程前与周宪志一起到现场查看，谭勇与李洪金没有确定李洪金的具体工资标准，李洪金作为甲方代表在此次事故中其他被害人事故处理协议签字，谭勇负责机器设备，李洪金负责组织人员具体施工等相关陈述和事实，符合合伙的法律特征，应当认定李洪金与谭勇构成合伙关系，且周宪志与谭勇、李洪金形成承包关系，谭勇、李洪金与周大富存在雇佣关系。谭勇和李洪金依法应该对周大富的人身损害承担赔偿责任。从谭勇和李洪金的自然人身份应当认定周宪志知道或者应当知道谭勇和李洪金没有相应资质或者安全生产条件，应依法对周大富的人身损害承担连带赔偿责任。周大富主张医疗费13775.59元，其提供的医疗费票据金额为13775.95元，未超出票据金额，该院予以支持。周大富住院60天，二级护理60天，其住院伙食补助费为100元/日×60日＝6000元，护理费参照吉林省2017年度国民经济居民服务业平均工资标准计算，护理费为140.12元/日×60日＝8407.2元。谭勇和李洪金雇佣周大富等人修水泥路，属于临时性短时间用工，其工资数额不属于固定收入，不能作为误工损失的赔偿标准。周大富的误工损失应参照吉林省2017年度国民经济农、林、牧、渔业职工平均工资标准计算，因周大富已构成伤残，其误工应保护至评残前一日，其误工期限自2018年9月8日至2019年4月1日，共计205天，足月按月计算，不足月按日计算，误工费为3068.83元/月×6个月+141.10元/日×25日＝21940.48元。周大富主张营养费没有医疗机构或鉴定机构意见而无法支持。交通费根据住址、就医地点及鉴定等情况，该院酌情保护500元。谭勇垫付的4300元医疗费应在赔偿数额中予以扣除。综上所述，周大富要求谭勇、周宪志、李洪金赔偿各项损失共计126976.79元，该院依法认定周大富各项损失共计102423.27元，谭勇垫付4300元应予扣除。谭勇、李洪金赔偿周大富各项损失共计98123.27元，周宪志承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十五条第（六）项、第十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告谭勇、李洪金赔偿原告周大富医疗费13775.59元、住院伙食补助费6000元、护理费8407.2元、误工费21940.48元、交通费500元、伤残赔偿金51800元，合计102423.27元。扣除谭勇垫付的4300元，实际赔偿98123.27元；二、被告周宪志对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告周大富其他诉讼请求。案件受理费减半收取1420元，由原告周大富负担293元、被告谭勇、李洪金负担1127元；鉴定费1600元，由被告谭勇、李洪金负担。二审中，周大富向本院提交书面申请，明确表示不要求李洪金承担赔偿责任。本院认为，李洪金因不服一审判决，向本院提起上诉，要求驳回周大富对李洪金的诉讼请求。二审中，周大富明确表示不要求李洪金承担赔偿责任，并提交书面申请，要求二审法院予以变更。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十条：“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉”规定，本院对周大富放弃原诉被告李洪金承担赔偿责任的请求予以准许，并据此对一审判决所涉李洪金承担责任的相关判项作以变更。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条规定，判决如下：一、变更通化县人民法院（2018）吉0521民初1843号民事判决第一项为：谭勇赔偿周大富医疗费13775.59元、住院伙食补助费6000元、护理费8407.2元、误工费21940.48元、交通费500元、伤残赔偿金51800元，合计102423.27元。扣除谭勇垫付的4300元，实际赔偿98123.27元。于本判决生效后五日内给付；二、维持通化县人民法院（2018）吉0521民初1843号民事判决第二项；三、撤销通化县人民法院（2018）吉0521民初1843号民事判决第三项；四、驳回周大富的其他诉讼请求。一审案件受理费1420元，周大富负担293元，谭勇负担1127元。一审鉴定费1600元，由谭勇负担；二审案件受理费2253元，由周大富负担，于本判决生效后五日内给付李洪金。本判决为终审判决。审判长  王大勇审判员  盖晓晨审判员  张晓云二〇一九年十一月十四日书记员  袁子轶