新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院   民事判决书   （2019）新32民终340号   上诉人（原审原告）:淮安市清江园林建设工程有限公司，住所地:淮安市淮安区翔宇大道**(国际商城**楼B3108)。   法定代表人：刘爱芬，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：潘国巍，男，汉族，1984年7月29日出生，淮安市清江园林建设工程有限公司员工，住淮安市。   委托诉讼代理人：钱增干，江苏天玺律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：和田市拉斯奎镇人民政府。住所地：。住所地：和田市拉斯奎镇v>   法定代表人：艾尼玩·沙比尔，该镇镇长。   委托诉讼代理人：张培荣，广东正大元律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：和田市拉斯奎镇其盖布隆村村民委员会。住所地：。住所地：和田市拉斯奎镇其盖布隆村v>   负责人：麦麦提敏·奥布力，该村村委会主任。   委托诉讼代理人：徐永停，男，汉族，1991年3月13日出生，和田市拉斯奎镇其盖布隆村党支部书记，住和田市。   上诉人淮安市清江园林建设工程有限公司（以下简称清江园林公司）因与被上诉人和田市拉斯奎镇人民政府（以下简称拉斯奎政府）、和田市拉斯奎镇其盖布隆村村民委员会（以下简称其盖布隆村委会）建设工程施工合同纠纷一案不服和田县人民法院（2019）新3221民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人清江园林公司的委托诉讼代理人潘国巍、钱增干与被上诉人拉斯奎政府的法定代表人艾尼玩·沙比尔及其委托诉讼代理人张培荣，被上诉人其盖布隆村委员会的委托诉讼代理人徐永停到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   清江园林公司上诉请求：一、请求二审法院依法判令被上诉人支付路灯项目工程款941400元；二、判令被上诉人支付2017年1月22日至2019年1月22日养护费891600元；三、判令被上诉人支付修幼儿园墙角、修水渠及不锈钢雕塑合计工程款150700元；四、判令被上诉人承担并支付逾期款利息427600元（其中以3151000元为基数，自2017年1月29日暂算至2019年10月28日；以192600元为基数，自2018年1月29日暂算至2019年10月28日；均按银行同期贷款利率计算）；五、判令被上诉人承担并支付违约金385300元；（以上共计金额为2796600元）六、判令被上诉人承担一、二审的诉讼费、鉴定费。事实和理由:一、关于路灯项目工程款，上诉人与被上诉人之间就涉案工程路灯项目签订有《合同协议书》，上诉人完工后有被上诉人签认的“工程签订单”，单价和数量均十分明确，但在一审程序中遗漏确认。二、关于养护费，上诉人与被上诉人之间虽未就涉案工程的绿化工程养护期及养护费作明确约定，但根据住房城乡建设部颁发的《园林绿化工程建设管理规定》第11条，园林绿化工程养护期应不少于一年，参照园林绿化工程行业习惯有偿养护期是二年。事实上，上诉人按二年养护期进行养护（2017年1月22日至2019年1月22日）。故被上诉人应当承担并支付二年养护费。但一审法院对养护费未予以认定，属认定事实错误。三、关于鉴定报告150700元的争议费用，涉案工程施工完成后，上诉人与被上诉人委派相关工作人员于2017年1月21日就涉案工程进行了竣工验收和交付，被上诉人对已完成工程量进行了签认，且涉案工程自2017年1月22日开始实际投入使用，故自2017年1月22日起雕塑丢失损毁风险应当由被上诉人承担，且修幼儿园墙角、修水渠及不锈钢雕塑在被上诉人签认的工程量清单中有明确记载，但一审法院对修幼儿园墙角、修水渠及不锈钢雕塑共计150700元工程款不予认定，属认定事实错误。四、关于逾期付款利息和违约金，上诉人与被上诉人相关工作人员于2017年1月21日就涉案工程进行了竣工验收和交付，且被上诉人对已完成工程量进行了签认，若验收不合格，被上诉人不会总体对涉案工程量进行签认，且涉案工程自2017年1月22日开始实际投入使用。即涉案工程验收合格并交付时间为2017年1月21日。上诉人与被上诉人于2016年11月6日就涉案工程签订了《合同协议书》（简称协议）。协议第二条第二款、第三款约定：“工程竣工验收合格后7日内发包人支付工程总价的95%，质保期为1年”。协议第五条第二款约定：“发包人若未按合同约定支付工程款，则按工程造价的10%支付违约金给承包人，并按银行同期贷款利率支付利息”。被上诉人一直未按协议约定支付工程款，至今仅支付工程款509008.46元，一审法院以涉案工程未验收及交付为由对上诉人主张的利息及违约金不予认定，属认定事实错误。综上，请求贵院支持上诉人的上诉请求并依法改判。   拉斯奎政府辩称，对于上诉人提出的第一项上诉请求，超出了其在一审诉求范围，在二审中提出不符合法律规定。且对该路灯项目工程款已支付完毕，对于上诉人的上诉请求无事实依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   其盖布隆村委员会辩称，路灯项目工程款已支付完毕，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   清江园林公司向一审法院提出的诉讼请求：一、请求两被告向原告支付工程款4953178.62元；二、支付违约金494200.88元；三、支付逾期工程款利息428855.84元；四、赔偿苗木和工程材料及差旅费等损失963083.30元；五、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2016年11月6日，原告与第二被告其盖布隆村委会签订了美丽乡村建设项目两份《合同协议书》，根据协议和被告的要求，原告先后完成了其盖布隆村自强路及小公园的土建、安装、景观绿化、道路、土方等部分工程，相关工程量均由被告工作人员签字确认。2017年2月，原告将该工程的结算资料报送于被告，因被告之间相互推诿，致使该工程的结算至今未审核完成。该工程报审结算价为4942008.76元，被告已支付工程款509008.46元，剩余4433000.30元工程款及超期养护费520178.32元未支付。另原告在施工村委会绿化及土建工程期间，被告无端要求原告停止施工，导致原告采购的大量苗木及工程材料积压未使用，给原告造成重大损失。为维护自身合法权益，故诉至法院。   一审法院认定事实：2016年11月6日，其盖布隆村委员会（发包方）与清江园林公司（承包方）同时签订了两份合同协议书，合同主要约定以下内容：（一）、1.工程名称：其盖布隆村美丽乡村建设彩色路面项目。2.工程量：以现场完成的实际工程量为准。3.工程结算依据（彩色路面单价280元/平方米）。4、结算方式：工程竣工验收合格后7日内发包人支付至工程总价95%，质保期满后7日内，发包人一次性结清余款。（二）、1、工程名称：其盖布隆村美丽乡村建设清理建筑垃圾和外购土方项目。2、工程量：以现场完成的实际工程量为准。3、工程结算依据（清理建筑垃圾单价15.3元/立方米）4.结算方式：工程竣工验收合格后7日内发包人支付至工程总价的100%。合同签订后，原告于2016年12月底完成了建筑垃圾、外购土方、彩色路面、自强路土建绿化安装、小公园土建绿化等工程。2017年1月24日，被告向原告支付工程款509008.46元。2017年上旬，自治区审计厅工作组对其盖布隆村美丽乡村建设工程项目进行专项审计，因该工程未进入招投标项目，工程无法进行验收，且无资金来源，自治区审计厅工作组告知原告承建的施工工程未列入审计范围内。   一审法院在审理期间，其盖布隆村委会提出对涉案工程量予以鉴定的申请，为查明案件事实，于2019年9月30日经各方同意委托新疆有色冶金设计研究有限公司对已完工程量进行鉴定。该公司于2019年10月15日作出《淮安市清江园林建设工程有限公司与和田拉斯奎镇人民政府、和田市拉斯奎镇其盖布隆村委员会建设工程合同纠纷一案的工程造价鉴定报告》，结论为核算工程总造价为2019616.42元，其中自强路绿化工程造价为488962.47元、小公园绿化工程201718.66元、自强路安装工程155201.78元、自强路彩色防滑道路工程353742.7元、小公园安装工程57330.3元、小公园土建工程219029.69元、土方工程335374.48元、围墙及零星工程57556.34元、修幼儿园围墙等不确定项150700元（修幼儿园墙角8000元、修水渠3000元、不锈钢雕塑126000元），以上合计2019616.42元。   清江园林公司对鉴定结论提出如下异议：一、绿化工程：1、因江苏至和田路途较远，为保证成活率，乔木起挖土球直径为胸径的12倍、花灌木起挖土球直径为地径的10倍（无明显杆径的按自然冠幅的0.6倍作为土球直径进行挖取）。故起挖、吊装、运输、吊卸转运、栽植苗木等成本增加。苗木为各地苗木运输至和田项目，运输费用大。绿化工程送审价2826078.37元，鉴定价690681.13元，核减2135397元，不合理，我公司不予认可；2、未计入1年养护费用、超期（2018.1.22－2019.3.22）养护费用，不合理，我公司不予认可；3、牛粪送审260元/立方，鉴定核减至150元/立方，单价太低，核减不合理；4、苗木三角支撑，送审价66元/株，鉴定价为7.8元/株，价格较低，核减不合理；5、苗木价格严重不合理（其中自强路绿化送审价1159864.17元，鉴定价为356761.39元，核减803102.78元，不合理）。二、彩色路面，送审单价280元/平方米，鉴定核减至159.65元/平方米，此单价协议有约定，核减不合理。三、土方。鉴定价未计入措施费与规费，不合理。四、小公园土建：1、鉴定价未计入8字形路走边，花岗岩铺装费用（送审价23893.65元）不合理；2、花架（送审单价45000元核减至25200元）与水钵（送审单价98000元核减至40000元），核减不合理。五、自强路安装工程：1、未计入大型机械设备进出场及安拆费用（38786.89元），不合理；2、鉴定清单序号1土方开挖（送审单价15.52元核减至2.2684元），序号2回填土方（送审单价34元核减至18.67元），核减不合理；3、鉴定清单序号3检查井（送审单价10873.68元核减至1094.41元），核减不合理；4、鉴定价中未计入送审号10－20、22、24、37-39、41-45、48各种管件费用，不合理。六、小公园安装工程：1、未计入大型机械设备进出场及安拆费用（38786.89元）不合理；2、鉴定价中未计入送审序号9、11-19、21-22、24-28、31-37、39等各种管件费用。七、鉴定价中措施费、规费取费太低，与《江苏省建设工程费用定额》（2014年）取费标准相差较大，不合理。八、管理费取费标准较低，作为江苏企业至和田施工，管理成本比和田当地企业高，鉴定管理费用不合理。   拉斯奎政府、其盖布隆村委会未对鉴定结论提出异议。   针对原告提出的争议问题，一审法院说明如下：一、绿化工程：1、对于原告提出的因江苏至和田路途较远，为保证成活率，故起挖、吊装、运输、吊卸转运、栽植苗木等成本增加的问题，对于苗木的价格，经原、被告协商同意对苗木进行询价，随机询价苗圃为三家，双方当事人一致同意在三份询价单基础上取平均值作为苗木主材价格，再根据新疆园林绿化工程量定额进行套价而计算出来的数额，依法有据，故对原告的异议一审法院不予认可；2、未计入1年养护费用、超期养护费用问题。原、被告双方于2016年11月6日签订的合同中，并未对养护费用予以约定，故对此部分认定并无法律依据；3、牛粪送审260元/立方，鉴定核减至150元/立方的问题。牛粪价格经施工现场附近村里询价为80元-120元/立方，增加相应人工20元/立方、机械10元/立方、合计150元/立方。4、苗木三角支撑问题，由三根1.2米木棍加铁丝加人工绑扎，定额单价直接费用为7.8元/株，并计取费用，此项有依据。二、彩色路面。送审单价280元/平方米，鉴定核减至159.65元，因双方合同有约定，此部分应按照280元/平方米认定。三、土方。鉴定价未计入措施费与规费问题，经鉴定公司答复，鉴定价包含措施费与规费等。四、小公园土建。1、鉴定价未计入8字形路走边等问题，鉴定报告初稿41页单位工程实体项目预算表第十一项已明确计入；2、花架与水钵问题，经核实花架与水钵是在乌鲁木齐华凌市场进行询价，价格是发货到和田市的到货安装价，一审法院予以认可。五、自强路安装工程以及小公园安装工程。对于大型设备进出场及清单序号1土方开挖费用，均按照报审套取的子目，此单价依法有据，一审法院予以认可。六、鉴定价中措施费、规费、管理费取费太低的问题，因工程建设地点在新疆和田市，故定额及取费依据均应为新疆地方标准，故对原告提出的异议一审法院不予认可。七、对于有争议的项目修幼儿园墙角（8000元），修水渠（3000元）及不锈钢雕塑（126000元），经过计取税金后合计为150700元。修幼儿园墙角及修水渠虽有签证单，但未表述具体项目内容与工程量；不锈钢雕塑在现场未见实物，无法证明现场是否实际发生，故对这部分价款，一审法院不予认可。   一审法院认为，本案争议焦点为：一、其盖布隆村委会是否应当承担工程款给付责任及给付金额应是多少；二、其盖布隆村委会是否应当承担违约金及超期给付利息；三、其盖布隆村是否应当承担赔偿苗木和工程材料及差旅费等损失。针对焦点一，清江园林公司在诉讼中主张其超出合同范围进行了自强路绿化工程建设，总造价1766931.43元；小公园绿化工程，造价1059146.94元；自强路安装工程306989.53元；自强路彩色防滑道路工程607772.27元；土方工程419385.28元；围墙及零星工程89623.18元，以上合计4942008.76元，并提交相关工程结算书以及签证单予以佐证；而被告其盖布隆村委会则主张工程实际的施工量应以鉴定公司出具的鉴定报告为依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第二款：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”的规定，清江园林公司提交的结算书系单方做出，且工程签证单上的工程量与实际去现场测量的工程量不符，经清江园林公司与拉斯奎政府共同选定同意的新疆有色冶金设计研究有限公司对涉案工程的施工面积进行测绘，即其盖布隆村美丽乡村建设工程的总价款为1868916.42元，扣除已经给付的509008.46元，被告尚欠原告清江园林公司工程款1359907.96元。针对焦点二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，清江园林公司所承建涉案工程并未提供合法有效的证据证明该工程已进行实际的工程质量验收及交付，其所提供的工程量确认单仅证明被告对其工程量予以确认，其提供的其他证据也无法证明该工程已经实际交付，且原告方不认可工程已经交付，对于被告所承建付的工程质量、数量均提出质疑，经过鉴定部门对施工现场勘察，也存在部分工程数量、用材与原告提供的结算书中存在差异，原告方作为园林建造方面的公司，应当知晓工程交付相关程序及确定工程交付的材料，故在无证据证明该工程已经实际完成交付的前提下，原告要求被告承担违约责任及违约金超期利息的主张，一审法院不予支持。针对焦点三，在一审庭审中，原告清江园林公司指出由于被告无端要求原告停止施工，原告采购的大量苗木及工程材料积压未使用，导致材料闲置，给原告造成重大损失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。一审庭审中原告仅向合议庭提供了库存苗木及工程材料清单，无法证明闲置材料是否真实存在，原告清江园林公司应当承担举证不能的责任；关于差旅费原告并未向一审法院提供支持其主张的证据予以证明，应当承担举证不能的责任。综上，故对其主张的苗木和工程材料及查旅费的诉求不能支持。综上所述，清江园林公司的部分诉讼请求具有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：一、被告其盖布隆村委员会于本判决生效后30日内一次性支付原告清江园林公司工程款1359907.96元；二、被告拉斯奎政府对前述款项承担连带给付责任；三、驳回清江园林公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59675.23元，由清江园林公司负担39783.49元，由被告其盖布隆村委员会负担19891.74元；鉴定费69160元由原告清江园林公司负担46107元，被告其盖布隆村委员会负担23053元。   二审中，清江园林公司为支持其上诉请求向本院提交一份新证据：系其单方做出的和田市××镇建设项目绿化养护结算书，用于证明其自2017年1月22日至2019年1月22日的养护费，拉斯奎政府质证认为，真实性、关联性、客观性均不认可；其盖布隆村委会亦不认可上述证据的真实性、关联性、客观性。本院认证认为，对该证据系其单方做出，三性均不予认可。   本院归纳争议焦点如下：一、路灯项目工程款是否由被上诉人应予支付；二、涉案养护费用是否实际发生，应由谁承担养护费用；三、修幼儿园墙角、修水渠及不锈钢雕塑项目款项是否应予支付；四、违约金及逾期付款利息是否应当支付；五、鉴定费用的承担问题。   本院认为，针对争议焦点一，路灯项目工程款是否由被上诉人应予支付，上诉人在一审中未提出该项诉讼请求，在二审中提出不符合法律规定，且上诉人无证据证明该路灯项目由其施工且已施工完毕。即便其在二审中提供相应证据，本院处理方法有两种，一种是依法改判，二审终审制将剥夺另一方当事人的上诉权；另一种是发回重审，在一审中上诉人未提出该项诉讼请求，且鉴定报告亦未对该项目进行鉴定，发回重审没有事实及法律依据，故本院对该项诉讼请求不予采信；针对争议焦点二，涉案养护费用是否实际发生，应由谁承担养护费用；《园林绿化工程建设管理规定》第十一条，园林绿化工程施工合同中应约定施工保修养护期，一般不少于1年。保修养护期满，城镇园林绿化主管部门应监督做好工程移交，及时进行工程质量综合评价，评价结果应纳入园林绿化市场主体信用记录。但上诉人与被上诉人于2016年11月6日签订的合同中，双方并未对养护费予以约定谁承担，上诉人亦无证据证明养护费应由被上诉人承担，且上诉人对涉案工程施工有义务养护树苗存活，有利于其对承建工程项目竣工验收，且上诉人在一审中提出被上诉人承担的养护费是1年，在二审中变更为两年，上诉人的陈述在同一案件中自相矛盾，对于上诉人的该项诉讼请求无事实及法律依据，故本院不予采信。针对争议焦点三，修幼儿园墙角、修水渠及不锈钢雕塑项目款项是否应予支付；上诉人并未提供具体证据证明该部分工程已施工，由拉斯奎政府、其盖布隆村委会签字确认，在一审法院鉴定期间，现场并无上诉人所称不锈钢雕塑实物，本院无法确认该不锈钢雕塑是否实际施工交付，故对本部分价款，本院不予采信。针对争议焦点四，违约金及逾期付款利息是否应当支付；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，本院认为，清江园林公司所承建涉案工程与拉斯奎政府、其盖布隆村委会在工程款结算上具有争议，故无法确认利息及违约金计算标的，且上诉人并未提供合法有效的证据证明涉案工程已进行实际竣工验收，上诉人亦应承担该工程无法竣工验收的责任，综上，双方对工程款标的未决算、竣工日期无法确认，故上诉人要求被上诉人承担违约金及为逾期付款利息的主张，没有事实及法律依据，本院不予采信。上诉人称涉案工程虽未竣工验收，但被上诉人已实际投入使用，本院认为涉案建设工程与其他建设工程具有本质区别，涉案工程中例如修建的路无论施工与否，均系使用状态，对其称被上诉人实际投入使用的辩称理由，本院不予采信。针对争议焦点五，关于鉴定费的问题，一审法院对于鉴定费根据其认定的事实，分配合理合法，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，上诉人清江园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费29172.80元，由上诉人淮安市清江园林建设工程有限公司公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 闫红梅   审判员 那克提江·乃比江   审判员 麦麦提阿卜拉·图尔荪托合提   二〇一九年十一月二十八日   书记员 李继宁