湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2353号上诉人（原审被告，互为原告）：张国辉，男，1983年9月24日出生，汉族，辽宁省凌源市人，住辽宁省凌源市，被上诉人（原审原告，互为被告）：团风县九龙湾生态农业开发有限责任公司，住所地湖北省团风县杜皮乡於杨岗村钟岗林场，统一社会信用代码91421121597191427A。法定代表人陈高伟，该公司总经理，委托诉讼代理人：李荣享，该公司法务总监，代理权限为特别授权，上诉人张国辉因与被上诉人团风县九龙湾生态农业开发有限责任公司（以下简称九龙湾公司）劳动争议一案，不服湖北省团风县人民法院（2019）鄂1121民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张国辉上诉请求：1、九龙湾公司支付单方解除劳动关系赔偿金35000元；2、九龙湾公司支付2018年12月和2019年1月未按时支付工资的赔偿金70000元；3、九龙湾公司支付5个月未缴纳社保赔偿金20231.65元（2018年9月20日至2019年2月15日）；4、九龙湾公司支付2018年9月20日至2019年2月15日有19个周六加班双倍工资61149元；5、龙湾公司支付2018年奖金180000元；6、九龙湾公司支付团风县劳动人事争议仲裁委员会团劳人仲裁字[2019]16号裁决书裁决的工资和双倍工资差额部分224000元。事实和理由：1、上诉人多次向九龙湾公司申请签订正规劳动合同，一审错误认定《委托管理合作协议》为“瑕疵劳动合同”，并没有以上诉人和被上诉人之间客观劳动关系事实为依据判定劳动关系；2、年底奖金作为劳动者工资福利重要的构成之一，完成工作就应获得约定的奖金，一审却以超出正常工资福利范围为由不予裁判，明显错误；3、九龙湾公司多次拒绝与上诉人签订劳动合同，一审不支持未签订劳动合同九龙湾公司应向上诉人支付双倍工资差额部分，是错误的。九龙湾公司答辩称：张国辉签订《委托管理合作协议》时是完全清楚知道协议的内容及签订协议的法律后果的，在仲裁程序及诉讼程序中也未请求确认合作协议无效或请求撤销，合作协议是双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵照执行。九龙湾公司与张国辉仅系项目合作关系而非劳动关系，九龙湾公司没有上诉，并不代表同意一审关于双方构成劳动关系的认定，只是本着解决问题的态度不纠缠于诉讼。张国辉向一审法院起诉请求：1、九龙湾公司支付单方解除劳动关系赔偿金35000元；2、九龙湾公司支付2018年12月和2019年1月未按时支付工资的赔偿金70000元；3、九龙湾公司支付5个月未缴纳社保的赔偿金20231.65元（2018年9月20日-2019年2月15日）；4、九龙湾公司支付2018年9月20日至2019年2月15日有19个周六加班双倍工资61149元；5、九龙湾公司支付2018年奖金18万元；6、九龙湾公司支付团风县劳动人事争议仲裁委员会团劳人仲裁字（2019）16号仲裁裁决书裁决的工资和双倍工资差额部分224000元。九龙湾公司向一审法院起诉请求：1、确认九龙湾公司与张国辉于2018年9月22日签订的《委托管理合作协议》有效；2、确认九龙湾公司与张国辉不构成劳动关系；3、2018年1月底至2月放假期间不应计算报酬；4、九龙湾公司不应向张国辉支付未签订劳动合同的2倍工资差额部分。一审法院认定事实：2018年9月20日，张国辉开始在九龙湾公司处工作。2018年9月22日，双方签订了一份《委托管理合作协议》。协议约定九龙湾公司委托张国辉管理该公司黄冈市团风县××九九龙湾景区康养度假项目，由张国辉整体负责度假项目的规划调整、落地以及项目的开发、建设、运营；与当地政府协调与项目有关的事项；负责项目人员、现场、物资设备管理及现场的组织和管理等工作，同时还约定九龙湾公司每月支付张国辉报酬35000元。协议同时对其他事项进行了约定。自协议签订至今，九龙湾公司通过银行汇款方式向张国辉发放了2018年9月、10月、11月的工资，其中9月份工资由九龙湾公司直接支付，10月、11月工资由九龙湾公司的全资子公司湖北九龙湾置业有限公司代为支付。2019年1月29日至2月10日，九龙湾公司安排九龙湾景区康养度假项目工地春节放假。2019年2月15日，九龙湾公司人事主管以微信方式向张国辉送达了一份落款日期为2019年1月26日的《解除劳务合作关系协议书》图片，该图片显示《解除劳务合作关系协议书》下方加盖了九龙湾公司公章，协议书通知自2019年1月26日解除公司与张国辉在九龙湾景区康养度假项目的劳务合作关系，张国辉当即回复表示在未协商一致的情况下不同意与公司解除劳动关系，并于收到微信同日赶到九龙湾景区康养度假项目工地，在与九龙湾公司协商下欠工资及解除协议离职等事宜无果情况下，张国辉于同日从九龙湾公司离职后，向团风县劳动人事争议仲裁委员申请劳动仲裁，请求：①确认张国辉与九龙湾公司为劳动关系；②九龙湾公司支付张国辉2018年12月至2019年2月15日期间的基本工资87500元；③九龙湾公司支付张国辉未按时支付工资的赔偿金70000元；④九龙湾公司支付张国辉2018年奖金18万元；⑤九龙湾公司支付张国辉单方解除劳动关系赔偿金35000元；⑥九龙湾公司向张国辉支付未签订劳动合同赔偿金170373元。该仲裁委于2019年4月16日作出团劳人仲裁字（2019）16号仲裁裁决书，裁决：①确认张国辉与九龙湾公司为劳动关系；②九龙湾公司支付张国辉2018年12月至2019年2月15日未发放的工资87500元；③九龙湾公司支付张国辉2018年10月20日至2019年2月15日期间的二倍工资差额部分136500元；④驳回张国辉的其他仲裁请求。九龙湾公司对仲裁裁决不服于2019年4月26日提起民事诉讼，张国辉亦于4月30日提起民事诉讼。张国辉在向团风县劳动人事争议仲裁委员申请劳动仲裁阶段，于仲裁庭审中请求增加要求九龙湾公司支付加班费61149元的仲裁请求，该仲裁委依据相关法律规定，认为张国辉提出增加该项仲裁请求时举证期限已经届满，该项请求可另行申请仲裁，在该案中未对该项请求进性实体审理。至本案开庭审理之日，张国辉亦未就该项请求另行申请过劳动仲裁。黄冈市2017年度在岗职工年平均工资44922元，即月平均工资标准为3743.50元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定：“劳动合同应当具备以下条款：㈠用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；㈡劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；㈢劳动合同期限；㈣工作内容和工作地点；㈤工作时间和休息休假；㈥劳动报酬；㈦社会保险；㈧劳动保护、劳动条件和职业危害防护；㈨法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”。在用人单位和劳动者都具备成立合法劳动关系的主体资格的前提下，审查用人单位与劳动者签订没有冠以劳动合同名称的书面文件是否具备劳动合同的性质，要根据双方签订书面文件的具体内容是否包含有上述劳动合同必备条款内容予以判断。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条规定“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款…，由劳动部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。依据该规定，即使双方签订的书面文件缺失部分上述必备条款内容，也不能视为双方之间没有劳动合同或合同无效，而应将该类书面文件认定为瑕疵劳动合同。九龙湾公司与张国辉之间签订的《委托管理合作协议》虽以“委托管理合作协议”为名称，但该协议对具体用人单位名称及张国辉的工作地点、工作内容、休息休假、工资报酬、甚至社会保险等均进行了明确约定，并附有九龙湾公司负责人陈建华签字，该协议内容具备劳动合同的基本要件，能够明确双方的劳动关系且固定了双方的权利义务，实现了书面劳动合同的功能，故该协议虽缺乏诸如劳动期限等其他劳动合同内容，但从性质上而言，该协议应属于瑕疵劳动合同，瑕疵劳动合同不等于无效劳动合同，更不能视为未签订劳动合同故认定九龙湾公司与张国辉之间有书面劳动合同，两者之间成立了书面劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定未签劳动合同予以支付二倍工资系对实践中劳动合同签订率低而增设的惩罚制度，该二倍工资的差额并非劳动者的劳动所得，而是对用人单位违反法律规定的一种惩戒，其条款的立法目的在于提高书面合同签订率、明晰劳动关系的权利义务而非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。九龙湾公司与张国辉签订的《委托管理合作协议》能够实现劳动合同的法律功能，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、第八十一条规定，若签订的劳动合同仅是缺乏相应必备条款的，用人单位应承担重新协商、另行改正的责任，如造成劳动者损失的，应承担相应赔偿责任，也并非承担未签订劳动合同的二倍工资责任。故对张国辉要求九龙湾公司支付未签订劳动合同双倍差额的诉讼请求，不予支持。九龙湾公司在诉状及庭审中陈述辩称，张国辉实际于2019年1月29日就未到公司上班亦未参加项目管理工作，不应支付其2019年1月底至2019年2月15日期间劳动报酬，但九龙湾公司提供的证据并不足以证明上述事实，且其在庭审中认可张国辉系在2019年2月15日才收到九龙湾公司加盖公章的书面解除合作关系协议书，故应认定张国辉在2019年1月29日至2019年2月15日仍正常在岗为公司提供劳动，依据《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定：“劳动者在法定休假日…，用人单位应当依法支付工资”，故对张国辉自2019年2月15日离职前的工资，包括春节假期的工资，九龙湾公司仍应继续按照《委托管理合作协议》核定的张国辉月薪标准35000元/月予以支付。同时，九龙湾公司在庭审中对应当向张国辉支付2018年12月份至1月29日期间工资的仲裁裁决内容无异议，即九龙湾公司应向张国辉支付2018年12月份、1月份及2019年2月1日至15日期间的工资87500元。九龙湾公司以张国辉在工作中的不良表现及不能胜任工作为由解除了双方的《委托管理合作协议》，因该协议性质属有瑕疵的劳动合同，故九龙湾公司的行为系单方解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，用人单位认为劳动者不能胜任工作而单方解除劳动关系，应提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，才可以解除劳动合同，九龙湾公司在单方行使劳动关系解除权时未依法如上办理，系违法解除双方的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付…”。张国辉在九龙湾公司工作的月工资为35000元，工资额度高于黄冈市2017年度职工月平均工资三倍，故对张国辉主张支付的解除劳动关系赔偿金，应以黄冈市2017年度职工月平均工资三倍即11230.50元为其经济补偿月工资标准，张国辉自2018年9月20日至2019年2月15日在九龙湾公司工作，工作时间不满六个月，九龙湾公司应向张国辉支付的解除劳动关系赔偿金为半个月的经济补偿的二倍，故解除劳动关系赔偿金为11230.50元。九龙湾公司未按时向张国辉支付2018年12月至2019年1月的工资，属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的情形，依据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第三条规定：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予受理”，故张国辉诉请要求九龙湾公司支付迟延支付工资的赔偿金于法有据，但其依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：“…按应付金额百分之五十以上百分之百以下的标准向劳动者加付赔偿金”之规定，主张九龙湾公司按最高比例“百分之百”支付该项赔偿金的诉讼请求过高，结合九龙湾公司迟延支付工资的数额及时间，酌定按百分之五十计算加付的赔偿金较为适宜，故九龙湾公司应向张国辉支付2018年12月至2019年1月未按时支付工资的加付赔偿金35000元。九龙湾公司与张国辉签订的《委托管理合作协议》中关于18万元奖金的约定远超出了正常工资福利待遇的范围，系其他民事法律关系性质的约定，不属于本案劳动争议审理裁判范围，故对张国辉要求九龙湾公司支付2018年奖金18万元的诉讼请求，本案不予处理。张国辉主张支付未缴纳社会保险的赔偿金即为请求九龙湾公司补缴其社会保险费用，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定用人单位应当为职工申请办理社会保险登记及缴纳社会保险费，但依据《中华人民共和国劳动法》第一百条和国务院《社会保险费征缴暂行条例》第十三条，征缴社会保险费属于劳动保障行政部门或者税务部门的法定职责，不属于人民法院民事案件的受理范围，故依法不予处理张国辉请求补缴相关社会保险费的诉讼主张。《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，劳动争议必须经过仲裁前置程序，对仲裁不服的，才能依法向人民法院提起诉讼。张国辉要求九龙湾公司支付2018年9月20日至2019年2月15日期间周六加班双倍工资61149元的诉讼请求，系张国辉在劳动仲裁阶段的庭审过程中增加的仲裁请求，团风县劳动争议仲裁委员会以张国辉的仲裁举证期限已经届满，已在仲裁裁决书中向张国辉释明其应“另行就该项请求提起劳动仲裁，本次仲裁对该项请求不进行实体审查”，张国辉在本案诉讼前未就其主张的加班费申请劳动仲裁，其直接通过民事诉讼主张该项请求不符合仲裁前置的法定程序，故应予驳回。九龙湾公司与张国辉之间签订的《委托管理合作协议》系双方真实意思表示，该协议既有确定劳动权利义务关系的条款，又有不属于劳动法调整的其他民事法律关系的约定，确认《委托管理合作协议》中符合劳动法律法规规定的条款有效。《委托管理合作协议》的性质实属劳动合同，虽该形式的劳动合同有瑕疵，但双方之间构成了劳动关系，并属于签订了书面劳动合同的情形，故张国辉无权主张未签订劳动合同的二倍工资差额。九龙湾公司单方行使解除劳动合同权利时，未预先告知劳动者张国辉，违反了法定程序，属于违法解除劳动合同，其应依法承担向张国辉支付违法解除劳动合同的赔偿金。在九龙湾公司违反解除劳动合同的书面通知交付张国辉之前，九龙湾公司依法仍应按照约定支付张国辉的工资，并应支付未按时支付工资的赔偿金。遂判决：一、确认九龙湾公司与张国辉于2019年9月22日签订的《委托管理合作协议》中符合劳动法律法规规定的条款有效，双方之间成立劳动关系；二、九龙湾公司向张国辉支付2018年12月至2019年2月15日期间工资共计87500元；三、九龙湾公司向张国辉支付解除劳动关系的赔偿金11230.50元；四、九龙湾公司向张国辉加付未按时支付工资的赔偿金35000元；五、上述第二、三、四项应由九龙湾公司支付的共计133730.50元，限九龙湾公司于判决生效后五日内付清；六、驳回九龙湾公司的其他诉讼请求；七、驳回张国辉的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，因张国辉的工资标准高于黄冈市2017年度职工月平均工资三倍，一审应以黄冈市2017年度职工月平均工资三倍即11230.50元为其经济补偿月工资标准确定违法解除劳动关系赔偿金符合上述法律规定，张国辉上诉提出应给付赔偿鑫35000元的理由不成立，依法不予支持；张国辉要求九龙湾公司支付2018年12月和2019年1月未按时支付工资的赔偿金70000元，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，是对用人单位存在未依法支付劳动报酬的情形，依法应承担支付经济补偿的法律责任的规定，在“劳动行政部门责令限期支付”而用人单位“逾期不支付”的情况下，才应按相应标准向劳动者加付赔偿金，经审理查明，并无“劳动行政部门责令限期支付”而用人单位“逾期不支付”的事实，一审判决九龙湾公司向张国辉支付赔偿金不当，因九龙湾公司未提起上诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本院不予变更，张国辉该项上诉请求亦不予支持；张国辉上诉要求九龙湾公司支付5个月未缴纳社保赔偿金20131.65元，无事实和法律依据。关于补缴社会保险费的缴纳，一审判决已作详细论述，本院不再赘述；关于加班工资，劳动仲裁部门并未对该项请求进行实体审查仲裁，且已告知另行提起劳动仲裁，但张国辉未就该项请求申请劳动仲裁，其在本案诉讼中提出该请求，不符合劳动争议仲裁前置程序的规定，本案不予审理；关于2018年资金18万元，根据双方签订的合同约定：“年底进行综合考核，若各项指标考核达到满意、合格，则另行再支付18万元人民币资金”。可见，奖金的支付是附有条件的，张国辉在九龙湾公司不满六个月，且未提供证据证明满足支付奖金的条件，故其要求九龙湾公司支付奖金18万元的依据不足，该项请求依法不予支持；关于双倍工资的差额部分，因双方签订的名为《委托管理合作协议》，但该协议对张国辉的工作岗位、工作内容、工作时间、工资报酬、社会保险等进行了约定，且九龙湾公司符合用工主体资格，张国辉亦符合劳动主体资格，该协议具备劳动合同的实质性要件，九龙湾公司作为用人单位和劳动者张国辉的权利义务明确，一审认定该协议为劳动合同并无不当。双方已签订书面劳动合同，张国辉主张未签订劳动合同双倍工资差额224000元的请求依法不予支持。综上，一审认定事实清楚，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免予收取。本判决为终审判决。审判长 林 俊审判员 张焱奇审判员 涂建锋二〇一九年十一月十一日书记员 宋荣梅