宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终435号 上诉人（一审原告）：强金柱，男，回族，1977年4月18日出生，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。 委托诉讼代理人：马万军，宁夏永川律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：重庆隆天建设（集团）有限公司，住所地重庆市北部新区人和镇汉渝路。 法定代表人：张珂铭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨雨竹，宁夏朔方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李纲，宁夏朔方律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区兴庆区丽景南街颐园小区**营业房。 负责人：强军民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李爱春，宁夏朔方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨雨竹，宁夏朔方律师事务所律师。 一审被告：银川市工程项目代理建设局，住所，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区万寿路**市民大厅****div> 法定代表人：陈进贤，该局局长。 委托诉讼代理人：赵兴荣，宁夏新中元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李朝辉，宁夏新中元律师事务所律师。 上诉人强金柱因与上诉人重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司（简称隆天宁夏分公司）、重庆隆天建设（集团）有限公司（简称隆天公司）、一审被告银川市工程项目代理建设局（原银川市工程项目代理建设办公室，简称代建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人强金柱及其委托诉讼代理人马万军、上诉人隆天宁夏分公司委托诉讼代理人李爱春、杨雨竹，上诉人隆天公司委托诉讼代理人李纲、杨雨竹，一审被告代建局委托诉讼代理人李朝辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 强金柱上诉请求：1.依法改判一审判决第一项，判令隆天公司及其宁夏分公司向强金柱支付工程款15328225.06元（一审判决少判工程款6334388.68元）；2.依法改判一审判决第三项，判令强金柱不承担向隆天公司及其宁夏分公司提供工程总价款45%的材料成本发票的责任；3.本案诉讼费、保全费由隆天公司及其宁夏分公司承担。事实及理由：（一）隆天公司及其宁夏分公司提交的证据3-1中所列款项中有300万元强金柱并未收到。一审法院在隆天公司及其宁夏分公司未提供转账凭证的情况下，认定隆天公司及其宁夏分公司付款为16225498.23元，证据不足。（二）一审法院扣除管理费2184599.48元无法律依据。案涉《公司项目施工责任协议书》无效，而一审法院又依据无效的协议书扣除管理费，无法律依据。退一步讲，即便扣除管理费，也应当依据税后金额予以计算管理费。（三）开具发票属于税法的义务，纳税义务的审查为税务征收机关的职责，并不在司法权审查的范围，一审判令强金柱向隆天公司及其宁夏分公司提供工程总造价45%的材料成本发票超出人民法院受案范围。（四）一审判决已经认定协议书无效，不应再依据无效的协议书扣除个人所得税、企业所得税1149789.2元。即便扣除，也应当要求隆天公司及其宁夏分公司向强金柱提供完税凭证，以证明隆天公司及其宁夏分公司已代缴该部分税金，如隆天公司及其宁夏分公司不能提供完税凭证，一审法院直接判令扣除该部分费用，无事实与法律依据。 隆天公司及其宁夏分公司辩称，（一）隆天公司出示的证据3-1由强金柱签字确认其已领取了16225498.23元工程款。强金柱上诉称其处于劣势地位、被迫签字的事实不符合客观事实，且没有任何证据支持。（二）虽然隆天公司与强金柱签订的《公司项目施工责任协议书》无效，但该协议反映了双方的真实意思表示，一审判令强金柱按照协议约定比例向隆天公司缴纳管理费体现了民事领域中当事人应当遵守诚实信用原则和契约自由原则。双方在协议书中并未约定依据税后金额计算管理费，一审判令按照合同约定价款扣除管理费具有事实依据。（三）双方协议中约定了强金柱需向隆天公司缴纳个人所得税和企业所得税各1%。隆天公司一审证据6－3－2、6－3－3即为相应的完税凭证。隆天公司虽无权征收税款，但法律并不禁止税款的代扣代缴纳税义务，一审按双方约定扣除个人所得税、企业所得税1149789.2元正确。（四）强金柱需提供工程总造价45％的材料成本发票是协议约定的义务，并未违反当事人的意思自治，强金柱主张其已提供但并没有举证证明，故而一审判令强金柱承担此项义务既符合双方约定也不违背客观事实。 代建局述称，一审法院判决对案涉工程款认定清楚，强金柱的上诉与其无关。 隆天公司及其宁夏分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判隆天公司及宁夏分公司不向强金柱支付工程款8993836.38元及利息。2.一、二审诉讼费用由强金柱承担。事实和理由：（一）劳保基金1569452元系单列资金，不应当将劳保基金计入强金柱的工程造价中。中标价中是否包含劳保基金与强金柱无关。强金柱未交纳劳保基金，隆天公司也未从给付强金柱的工程进度款中扣除此款，是由代建局交纳了劳保基金，一审虽认定劳保基金应退还隆天公司，却在判决结果中又将劳保基金计入强金柱工程造价中明显错误。（二）案涉四项措施费393043.50元已由隆天公司支付给了强金柱，一审法院或者应当从工程造价中扣除四项措施费，或者应将四项措施费计入已付款中，但一审的判决结果却导致四项措施费重复计算。（三）隆天公司向银川市代建局交纳了履约保证金2694224.75元、向银川市行业管理处交纳了农民工保证金650384元，两项费用本应由强金柱缴纳但却由隆天公司代缴。一审判决未将履约保证金、农民工保证金计入己付工程款中。（四）一审判决对商砼款的认定有误，少认定1328407.5元（2345352.5元-1016945元）。隆天公司在一审充分举证证明了应从强金柱处扣回2345352.5元商砼款，但一审仅认定了强金柱签字确认扣除的1016945元明显有误。少认定的1328407.5元的商砼款应当扣减。（五）招投标费用是单独存在的费用，双方对费用的发生和负担有明确的确认，应当判决单独由强金柱承担，一审判决将招标费认定包含在管理费中有误。（六）由于强金柱在施工中无资金，隆天公司在为其支付施工进度款之外，另行借款给强金柱，产生的未付利息500余万元应予扣减，一审法院未予扣减明显不当。 强金柱辩称，劳保基金是工程造价的构成部分，应计入工程总造价。四项措施费已计算在已付工程款内，不存在重复计算。农民工保证金、履约保证金已由隆天公司向相关部门缴纳后已退还给隆天公司，未退还给强金柱。商砼款一审法院认定正确。工程招标是工程管理的构成部分，一审法院没有计取招标费用正确。施工中的工程借款名为借款，实际是隆天公司支付给强金柱的工程款，不应计算利息。 代建局述称，一审法院判决对案涉工程款认定清楚，隆天公司及其宁夏分公司的上诉与其无关。 强金柱向一审法院起诉请求：1.判令隆天公司及其宁夏分公司向强金柱支付工程款1500万元、利息2936250元（利息自2013年7月1日起算，暂计4.5年，利率按4.35%/年计算，最终判至实际支付之日）；以上合计17936250元；2.判令代理局在未付工程款范围内承担欠付责任；3.本案诉讼费由隆天公司及其宁夏分公司承担。 隆天公司及其宁夏分公司反诉请求：1.判令强金柱向隆天公司及其宁夏分公司提供工程总价款45%的材料成本发票；2.判令强金柱与隆天公司及其宁夏分公司互负债务进行抵销，抵销后强金柱向隆天公司及其宁夏分公司支付2415981.87元；3.本案诉讼费由强金柱承担。 一审法院认定事实：经过公开招标，隆天公司中标北塔中学1#实验楼、2#、3#教学楼、4#风雨操场工程，中标通知书中明确中标价包含劳保基金及四项措施费。2011年10月1日，代建局作为发包人与隆天公司作为承包人签订建设工程施工合同（以下简称合同）一份，协议书部分约定工程名称为兴庆区北塔中学新建工程，施工范围为施工图纸内的全部内容，含室外配套，合同价款53884495元。专用条款部分第26条关于工程款支付约定为每月20日左右支付到审批核准完成工程量的70%，工程竣工验收合格后，付到合同价的80%，工程结算审核完成后付到结算价的90%，剩余10%保修金待工程保修期结束后，无任何遗留问题，工程款无息付清。47.3约定本工程决定从施工单位中标价款中拿出20万元作为施工期间奖罚，以建设单位下发的奖罚决定为准，工程完工后，奖罚结余数额进入工程决算。47.5约定本工程合同价内包含3%劳动保险基金，由发包人按结算价在工程款中扣除，并向有关部门缴纳。附件3工程质量保修书部分约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，质量保修金为施工合同价款的10%，金额为5388449.5元，其中土建工程为2年，屋面防水及有防水要求的工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年，发包人在质量保修期满后30天内，将剩余保修金无息返还承包人。同日，隆天宁夏分公司与强金柱签订公司项目施工责任协议书（以下简称协议书），约定案涉工程由强金柱负责承建，工程造价53884495元，承包范围只限于兴庆区北塔中学施工图纸范围内的全部内容，含室外配套。第三条承包指标约定：3.1.1承包人按承担工程项目结算总额的3.8%向公司缴纳管理费，另外还需按个人所得税1%、企业所得税1%，营业税按国家规定向公司缴纳，由公司代缴。3.1.2承包人需承担工程项目结算总额1%的招投标相关费用。3.1.3承包人需承担工程总造价2.5%的履约保证金。第四条承包方式约定承包人自负盈亏，承包人除按规定上缴国家各种税金和向公司上缴管理费外，盈余由承包人全额留存，亏损亦由承包人全额承担。4.1合同单价一次性包死，竣工后的结算只在包死价上增减签证金额。第六条承包人的权利、义务约定：6.5承包人向公司财务部提供项目成本发票，按照工程项目结算总额的45%以上提供材料成本发票，人工费需提供劳务发票。6.6施工现场发生的各类罚款及工程所在地有关部门征收的各种税费由承包人承担，并及时上报公司。6.10承包人按时、足额发放工人工资和支付材料供应商材料款，如果发生拖欠工人工资或出现劳资纠纷、拖欠材料款现象，承包人不积极处理而损害集团公司形象和利益，公司有权代表承包人解决，并可以从承包人的工程款中直接支付，不足部分公司有权向承包人追偿。6.11承包人需要使用的劳动力必须按当地政府的有关规定办理劳务用工审批手续及缴纳劳务管理费和社会养老保险，上述费用由承包人承担。6.14承包人必须服从分公司的监督和指导，严格遵守并全面履行公司和工程建设方签订的工程施工合同条款，如违反合同条款所造成的一切损失由承包人承担。6.15集团公司派驻分公司（项目部）行政管理人员工资每人每月4000元，资料员每人每月4000元，每月5日前由承包人划入公司指定账户，分公司交集团公司统一发放。承包人负责提供集团公司同意派驻（项目部）人员的食宿。第七条公司的权利、义务约定：7.1为承包人的正常经营活动提供服务，对工程项目的施工计划、施工质量、安全生产措施、施工进度、财务执行情况和文明施工等进行检查、监督和指导，并协助解决工程施工中出现的问题。7.6工程中标后，公司根据工程实际需要，为承包人配备工程技术管理人员，管理人员工资由承包人承担，每人每月不低于5000元。关于前述协议中的税金，强金柱认为其依法只应承担3.63%。2013年8月30日，案涉工程竣工验收，2013年12月30日竣工验收合格。2015年9月，案涉工程经审核定案值为55920008元，劳保基金为1569452元，审核定案单备注中载明审定金额中施工单位结算值不含劳保基金，应计提劳保基金1569452元。强金柱主张案涉工程总定案值应当包含劳保基金，隆天公司及其宁夏分公司、代建局主张不应包含劳保基金。案涉工程劳保基金已由代建局代缴至建筑行业管理处。 一审法院另查明，本案已付款、扣款情况为：1.隆天宁夏分公司将案涉工程风雨操场钢结构网架屋面分项工程分包给杨洪海施工，工程总造价72万元，设计造价5000元，该纠纷经银川市兴庆区人民法院(2017）宁0104民初5888号民事判决及一审法院（2017）宁01民终3239号民事判决确认，因强金柱已支付59万元，下剩工程款13万元、设计费5000元、逾期付款利息5872元，合计140872元强金柱同意由隆天宁夏分公司扣留，隆天公司及其宁夏分公司主张该部分法院已从其账上划扣146049元。2.转账付款部分37361373.54元。隆天公司及其宁夏分公司证据3-1中的16225498.23元系一张确认单，隆天公司及其宁夏分公司未提交相应的转款凭证，该确认单载明项目经理账户实际收到该金额，强金柱在项目经理签字确认处签字，隆天公司及其宁夏分公司认为强金柱签字即代表认可收到该笔款项，强金柱认为3-1中的16225498.23元中有216万元未收到。3.隆天公司及其宁夏分公司主张代强金柱向银川天地龙工贸有限公司垫付商砼款2636445元，针对该主张提交的证据四为民事起诉状1份、一审法院的冻结财产裁定一份、隆天公司及其宁夏分公司自制的商品砼结算统计表一份，强金柱对商砼款事实认可，但认为未对北塔中学及高桥小区商砼款进行区分，对付款确认表中强金柱签字确认的商砼款1016945元认可。4.以向强金柱提供借款的形式支付工程款455万元。隆天公司及其宁夏分公司主张该部分应认定为借款，并主张以日利率0.0006575计算利息。5.隆天公司及其宁夏分公司提交证据六工程付款确认表10份、隆天公司支出管理费用的各类证据、隆天公司支出各种管理费用的凭证134份、隆天宁夏分公司支出各类工程技术管理人员名单及工资表74份、隆天宁夏分公司管理制度（2012）文件汇编、隆天宁夏分公司2012年考勤表46份、工程质量安全检查简报1份、进度款申报表5份、工程预算书及附件2份，证据七税金、管理费应当由实际施工人承担的判例若干欲证明案涉工程应扣除10.43%的管理费、税金、招投标费。并主张证据六的目的是强金柱认可公司收取管理费、招标费、税金，不代表总的付款金额，也不代表总的管理费、招标费、税金金额，而且实际产生的招标费不是按照证据反应的票据计算，是按照双方约定的比例计算。6.代建局主张扣除罚款6万元。隆天公司及其宁夏分公司否认收到代建局举证的罚款决定书，但认为若法院认定成立，应由强金柱承担。代建局现已向隆天公司支付工程款48762894元。 上述事实，有强金柱提交的证据一、二、三、四、五，隆天公司提交的证据1-1、1-2、2-1、2-2、3-1至3-13、3-15至3-22、证据五中借款本金部分的金额，代建局提交的证据一、二、证据三中的付款凭证64页及双方当事人的当庭陈述在案为凭，经一审法院开庭质证和审查，可以认定案件事实。 一审法院认为，针对本案争议焦点，分述如下： 一、强金柱作为实际施工人施工的工程总造价中应否应包含劳保基金。本案协议书因强金柱无施工资质而无效，但强金柱施工的工程经竣工验收合格，强金柱可以获取工程款。2015年9月，案涉工程经审核定案值为55920008元，劳保基金为1569452元，因本案工程中标通知书中明确中标价包含劳保基金及四项措施费，且案涉工程已竣工，最终劳保基金会退给隆天公司，因此劳保基金不应从本案工程审定值中扣减，一审法院认定本案工程造价为57489460元（55920008元＋1569452元）。本案已付款转账部分37361373.54元。对于隆天公司及其宁夏分公司证据3-1中的16225498.23元，强金柱主张该16225498.23元中有216万元未收到，但强金柱在该付款确认单中签字确认，一审法院认定强金柱收到该笔款。对于以借款形式支付的455万元，认定为工程款。则本案已付款为41911373.54元（37361373.54元＋455万元）。 二、隆天公司及其宁夏分公司主张的扣款问题。1.管理费与招投标费。本案协议书中约定强金柱按工程项目结算总额的3.8%向隆天宁夏分公司支付管理费，虽然协议书无效，但管理费是各方真实意思表示，应参照协议书执行，依照约定，强金柱应向隆天宁夏分公司支付管理费2184599.48元（57489460元×3.8%）。隆天公司及其宁夏分公司主张还应扣除1%的招投标费，根据《建筑安装工程费用项目组成》的通知规定，招标费属于企业管理费范围，本案中对该费用不再扣减。2.税金。本案协议书中约定强金柱按个人所得税1%、企业所得税1%、营业税按国家规定向公司缴纳，因营业税强金柱认可为3.63%，强金柱应向隆天宁夏分公司支付税金3236656.6元（57489460元×5.63%）；3.风雨操场钢结构网架屋面分项工程。该工程强金柱已支付59万元，下剩工程款13万元、设计费5000元、逾期付款利息5872元，合计140872元强金柱同意由隆天宁夏分公司扣留，因法院已从隆天公司及其宁夏分公司账上划扣146049元，该部分扣除146049元；4.商砼款。隆天公司及其宁夏分公司主张代强金柱向银川天地龙工贸有限公司垫付商砼款2636445元，该金额未经强金柱签字确认，一审法院扣除强金柱签字确认的商砼款1016945元；5.代建局主张扣除罚款6万元，该罚款未经隆天公司、强金柱确认，不予扣除。则本案须在工程造价中扣除的费用合计6584250.08元（2184599.48元＋3236656.6元＋146049元＋1016945元），扣除后工程造价为50905209.92元（57489460元－6584250.08元）。则欠付工程款为8993836.38元（50905209.92元－41911373.54元）。因本案工程2013年8月30日竣工验收，2013年12月30日竣工验收合格，现质保期已过，本案中不再扣除质保金，但根据合同约定10%的质保金发包人在质保期满后30天内支付，本案协议书中又约定强金柱需严格遵守并全面履行合同条款，一审法院照准，认定本案工程质保期2018年12月30日届满，发包人应在2019年1月30日前支付质保金，现质保金未付，质保金5748946元（57489460元×10%）应自2018年1月31日起计算利息，下剩欠付工程款3244890.38元（8993836.38元－5748946元）自2013年12月30日起按强金柱主张的年利率4.35%支付利息。 三、代建局欠付的金额及欠付责任如何承担。代建局已付工程款48762894元，现欠付7157114元（55920008元-48762894元），应在7157114元范围内对前述工程款及利息承担责任。 四、隆天公司及其宁夏分公司反诉请求能否成立。如前述，本案以借款形式支付的455万元系工程款，不应按照借款支付利息，因隆天公司及其宁夏分公司尚欠付强金柱工程款，对隆天公司及其宁夏分公司主张对强金柱与隆天公司及其宁夏分公司互负债务进行抵销，抵销后强金柱向隆天公司及其宁夏分公司支付2415981.87元的反诉请求不予支持。对于隆天公司及其宁夏分公司请求的强金柱向隆天公司及其宁夏分公司提供工程总价款45%的材料成本发票，因本案协议书中明确约定，强金柱主张已支付但未提交证据证明，对该请求予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、隆天宁夏分公司、隆天公司于判决生效之日起十日内向强金柱支付工程款8993836.38元，并按照年利率4.35%支付3244890.38元自2013年12月31日、支付5748946元自2018年1月31日至判决确定的给付之日的利息；二、代建局在欠付隆天公司工程款7157114元范围内对前述工程款及利息承担责任；三、强金柱于判决生效之日起十日内向隆天宁夏分公司、隆天公司提供工程总价款45%的材料成本发票；四、驳回强金柱的其他本诉请求；五、驳回隆天宁夏分公司、隆天公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费129418元，由隆天宁夏分公司、隆天公司负担72474元，由强金柱负担56944元。保全费5000元，由隆天宁夏分公司、隆天公司负担。反诉案件受理费13064元，由隆天宁夏分公司、隆天公司负担。 本院二审中，各方当事人均坚持一审的举证质证意见。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下： 隆天公司及其宁夏分公司提交的银川天地龙工贸有限公司出具的《证明》《商砼结算汇总表》（提交复印件）《重庆隆天宁夏分公司商砼对账统计表》《商砼结算单》9份（提交复印件），证明强金柱施工过程中实际使用的商砼金额共计2345352.5元，由强金柱签字确认，一审仅扣除1016945元，剩余1328407.5元商砼款也应扣除。经核，《证明》载明，2011年9月至2012年8月隆天宁夏分公司北塔中学、高桥保障性住房11#、12#楼项目使用银川天地龙工贸有限公司混凝土；2012年8月7日《重庆隆天宁夏分公司商砼对账统计表》载明隆天宁夏分公司使用商砼金额为5537727.5元；2012年9月5日《商砼结算汇总表》载明银川市北塔中学使用商砼总计为2345352.5元，已付616945元，尚欠1728407.5元；9份《商砼结算单》分别形成于2011年11月3日（金额为9600元）、2011年12月5日（金额为595305元）、2011年12月8日（金额为12040元）、2012年4月21日（金额为419087.5元）、2012年5月8日（金额为613105元）、2012年6月12日（金额为509940元）、2012年7月6日（金额为126975元）、2012年8月3日（金额为26600元）、2012年9月3日（金额为32700元），金额共计2345352.5元。本院认为，上述《商砼结算汇总表》载明北塔中学使用商砼总计金额为2345352.5元与9份《结算单》载明的金额均为2345352.5元；《商砼结算汇总表》载明已付616945元与一审中强金柱认可的金额中的616945元（一审中强金柱认可应扣除的商砼金额为616945元+20万+20万元=1016945元，该三项金额一审中隆天公司及其宁夏分公司提交三份付款确认单经强金柱签字确认）相一致，该金额恰为2011年11月3日（金额为9600元）、2011年12月5日（金额为595305元）、2011年12月8日（金额为12040元）三张结算单金额的合计616945元（9600元+595305元+12040元=616945元），该三份结算单中均无强金柱的签字（签字人何炳江、杨敦静、杨厚静）；9份《结算单》载明的用砼时间与《证明》载明的2011年9月至2012年8月隆天宁夏分公司北塔中学、高桥保障性住房11#、12#楼项目使用银川天地龙工贸有限公司混凝土的时间相一致；二审庭审中，强金柱认可何炳江是其工地库房管理，杨厚靖是强金柱工地门卫，强金柱与其是老板和工人的关系，杨敦靖是强金柱工地带工工长。故上述证据虽为复印件，但能够形成证据链，本院对上述证据予以采信。 《分公司出纳马凌燕的转账记录》（提交复印件）、《关于北塔中学新建工程由甲方代付证明》（提交复印件）、2013.09.13交通银行宁夏分行《记账回执》、2013.09.13隆天宁夏分公司《资金划出通知单》《借款申请单》、2013.9.12强金柱《拨付工程款申请》（一审证据3-13），2013.10.23建行转账《支票存根》、2013.10.22石嘴山银行《进账单（回单）》、强金柱《付款申请单》（一审证据3-14）、2014.1.6石嘴山银行转账《支票存根》、石嘴山银行《进账单（回单）》、隆天宁夏分公司《资金划出通知单》、《领款申请单》（一审证据3-16），证明由隆天公司代强金柱向代建局交纳了履约保证金2694224.75元。该履约保证金由代建局代强金柱直接支付材料商160万元，由隆天公司陆续向强金柱退回1094224.75元；强金柱没有实际缴纳却已收到该款项，应计入应付强金柱工程款。经查，《分公司出纳马凌燕的转账记录》形成于2011年12月1日，且为复印件，无原件核实；80万元保证金强金柱认可已由隆天公司以工程款的形式支付给强金柱，一审已计算在已付工程款中，在一审证据3-13中有证明；20万元履约保证金在一审证据3-14中提交，由隆天公司以工程款的形式支付给强金柱，一审已计算在已付工程款中；94224.75元保证金在一审证据3-16中，由隆天公司以工程款的形式支付给强金柱，一审已计算在已付工程款中。故对上述证据均不予采信。 银川市建筑行业管理处《农民工保证金收缴台账》、2014.1.9中国银行转账《支票存根》、中国银行《进账单》、隆天宁夏分公司《资金划出通知单》《领款申请单》（一审证据3-17），证明农民工保证金650384元由代建局从支付给北塔湖中学工程的工程款中代扣代缴给银川市行业管理处，该笔款项退回时已由强金柱领取，理应计入应付强金柱工程款中。经查，上述证据与隆天公司一审证据3-17一致，该款已计入一审法院认定的已付工程款中，不予采信。 最高人民法院（2019）最高法民申2732号民事裁定，证明裁定书认定，实际施工人与施工单位之间签订的协议虽然无效，但管理费的约定是双方的真实意思表示；法律并不禁止税款的代扣代缴，且双方签订的协议里对税款的缴纳比例有约定；实际施工人应当向施工单位缴纳约定的管理费并承担约定的税款；协议书将管理费和招投标费用进行了分别约定，故而，管理费和招投标费用不属于包含关系，应当在3.8%的管理费之外再行扣除1%的招投标费用。经查，上述裁定书与本案无关联性，不予采信。 本院经审理查明，强金柱施工过程中分别于2011年11月3日用砼9600元、2011年12月5日用砼595305元、2011年12月8日用砼12040元、2012年4月21日用砼419087.5元、2012年5月8日用砼613105元、2012年6月12日用砼509940元、2012年7月6日用砼126975元、2012年8月3日用砼26600元、2012年9月3日用砼32700元，金额共计2345352.5元。 除以上查明的事实外，二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，因强金柱不具有施工资质，隆天宁夏分公司与强金柱签订案涉协议书无效。本案二审的焦点问题是：（一）劳保基金1569452元应否计入强金柱应得工程款；（二）隆天公司及其宁夏分公司已付工程款应如何认定，具体包括：隆天公司及其宁夏分公司已付工程款的数额一审判决是否多算300万元，四项措施费393043.50元、履约保证金2694224.75元、农民工保证金650384元应否计入已付工程款，一审判决对商砼款是否少认定1328407.5元（2345352.5元-1016945元）；（三）管理费、招投标费用应否扣减；（四）税金应否扣减、成本发票应否由强金柱开具；（五）强金柱的工程借款应否计算利息。现评析如下： 关于劳保基金1569452元应否计入强金柱应得工程款的问题。隆天公司及其宁夏分公司主张案涉劳保基金1569452元不应计入强金柱应得工程款。本院认为，建筑工程劳动保险费，是指列入建筑安装工程中为建筑工人缴纳的基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险费的统称。宁夏自治区政府为保证该费用的缴纳曾出台了《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》，规定建设单位及时足额缴纳缴纳劳动保险费，由建筑企业申请拨付。本案中，案涉工程中标通知书中明确中标价包含劳保基金及四项措施费。案涉工程《审核定案单》备注中载明审定金额中施工单位结算值不含劳保基金，应计提劳保基金1569452元。案涉工程劳保基金也已由代建局代缴至建筑行业管理处，应作为代建局向隆天公司及其宁夏分公司支付的工程款。故该劳保基金1569452元是强金柱应得的工程款，隆天公司及其宁夏分公司未举证该劳保基金已由强金柱向建筑行业管理处申领，该部分劳保基金应由隆天公司及其宁夏分公司向强金柱支付。隆天公司及其宁夏分公司主张案涉劳保基金1569452元不应计入强金柱应得工程款的理由不能成立，不予支持。 关于隆天公司及其宁夏分公司已付工程款应如何认定的问题。（一）关于隆天公司及其宁夏分公司已付工程款的数额一审判决是否多算300万元的问题。强金柱主张隆天公司及其宁夏分公司证据3-1中所列款项中有300万元强金柱并未收到，不应列入已付工程款。但强金柱在该付款确认单中签字确认，一审法院认定强金柱收到该笔款并无不当，强金柱该项上诉理由不能成立，不予支持。（二）关于四项措施费393043.50元应否计入隆天公司及其宁夏分公司已付强金柱工程款的问题。隆天公司及其宁夏分公司主张案涉四项措施费393043.50元已由隆天公司及其宁夏分公司支付给了强金柱，一审或者应当从工程造价中扣除四项措施费，或者应将四项措施费计入已付款中。经查，一审中隆天公司及其宁夏分公司举证其向强金柱支付工程款39879290.54元中包含：2012年12月3日隆天公司通过石嘴山银行向强金柱转账支付四项设施费235458元及2013年12月30日隆天公司通过石嘴山银行向强金柱转账支付四项设施费157585元，共计393043元。一审认定的隆天公司及其宁夏分公司向强金柱转账支付的工程款37361373.54元中包含上述两项四项设施费用393043元，一审也并未重复计算。二审中，隆天公司及其宁夏分公司并未举证证明案涉四项措施费393043.50元已由隆天公司及其宁夏分公司在向强金柱转账支付的工程款37361373.54元之外另行支付给了强金柱，应承担举证不能的法律后果，隆天公司及其宁夏分公司该项上诉理由不能成立，不予支持。（三）关于履约保证金2694224.75元、农民工保证金650384元。隆天公司及其宁夏分公司主张其向代建局交纳了履约保证金2694224.75元、向银川市行业管理处交纳了农民工保证金650384元，应计入己付工程款中。经核，一审中隆天公司提交证据证明2013年9月13日隆天公司通过交通银行向强金柱转账退还保证金80万元，2013年10月23日隆天公司通过建设银行向强金柱转账退还履约保证金20万元，2014年1月6日隆天公司通过石嘴山银行向强金柱转账退还履约保证金94224.75元。上述三笔款项包含在隆天公司及其宁夏分公司举证的向强金柱转账支付的工程款37361373.54元中，一审法院对该款项已认定为隆天公司及其宁夏分公司已付工程款。二审中，隆天公司及其宁夏分公司并未提交证据证明其向强金柱转账支付的工程款37361373.54元之外另行向强金柱支付了其主张的上述费用，应承担举证不能的法律后果，隆天公司及其宁夏分公司该项上诉理由不能成立，不予支持。（四）关于一审判决对商砼款是否少认定1328407.5元（2345352.5元-1016945元）的问题。隆天公司及其宁夏分公司主张一审中举证证明了应从强金柱处扣回2345352.5元商砼款，一审仅认定了强金柱签字确认扣除的1016945元不当。经核，二审中隆天公司及其宁夏分公司提交的《商砼结算汇总表》载明银川市北塔中学使用商砼总计金额为2345352.5元与9份《结算单》载明的金额一致；9份《结算单》的签字人有材料员何炳江、项目负责人杨厚靖、杨敦靖，二审庭审中，强金柱认可何炳江是强金柱工地库房管理，杨厚靖是强金柱工地门卫，强金柱与其是老板和工人的关系，杨敦靖是强金柱工地带工工长。故上述证据虽为复印件，但能够形成证据链，证明就案涉工程强金柱使用商品砼的金额为2345352.5元。一审中强金柱签字确认同意扣除的1016945元仅是强金柱在隆天公司付款确认单上的签字，且是对部分商砼款签字确认，故一审仅认定强金柱签字确认扣除1016945元不当，应予以纠正。剩余商品砼金额1328407.5元（2345352.5元-1016945元）应从应付强金柱工程款中扣除。 关于案涉工程管理费、招投标费用应否扣减的问题。（一）关于管理费应否扣减的问题。强金柱主张案涉《公司项目施工责任协议书》无效，一审法院依据无效的协议书扣减管理费2184599.48元无法律依据。本院认为，案涉协议书中约定强金柱按工程项目结算总额的3.8%向隆天宁夏分公司支付管理费，虽然该协议书无效，但隆天公司及其宁夏分公司参与了管理，一审法院参照协议书约定认定强金柱应向隆天宁夏分公司支付管理费2184599.48元（57489460元×3.8%）正确，且强金柱主张不应当扣减管理费，即使扣减应按税后结算金额计算管理费的理由均不成立，不予支持。（二）关于招投标费用应否列入管理费的问题。隆天公司及其宁夏分公司主张1%的招投标费系单独约定费用应扣除。本院认为，隆天宁夏分公司与强金柱签订的协议书3.1.2约定，承包人需承担工程项目结算总额1%的招投标相关费用。该项费用系双方单独约定条款，一审法院以招标费属于企业管理费范围为由未予扣减处理不当，予以纠正。招投标费用应扣减574894.60元（57489460元×1%）。 关于税金应否扣减、成本发票应否由强金柱开具的问题。（一）关于税金应否扣减的问题。强金柱主张一审法院扣除个人所得税、企业所得税1149789.2元错误，认为一审判决已经认定协议书无效，不应再依据无效的协议书扣除所得税。本院认为，依法纳税是强金柱施工的法定义务。且案涉协议书中约定强金柱按个人所得税1%、企业所得税1%、营业税按国家规定向公司缴纳，因营业税强金柱认可为3.63%，一审法院认定强金柱应向隆天宁夏分公司支付税金3236656.6元（57489460元×5.63%）正确，强金柱该项主张理由不能成立，不予支持。（二）关于成本发票应否由强金柱开具的问题。强金柱主张一审判令强金柱向隆天公司及其宁夏分公司提供工程总造价45％的材料成本发票错误，认为开具发票属于税法的义务，纳税义务的审查为税务征收机关的职责，并不在司法权审查的范围，一审法院直接判令强金柱向隆天公司及其宁夏分公司提供发票超出人民法院受案范围。本院认为，隆天公司及其宁夏分公司反诉请求的强金柱向隆天公司及其宁夏分公司提供工程总价款45%的材料成本发票，因案涉协议书中对此有约定，强金柱主张已支付但未提交证据证明，一审对该请求予以支持正确，强金柱该项主张理由不能成立，不予支持。 关于强金柱的工程借款应否计算利息的问题。隆天公司及其宁夏分公司以向强金柱提供借款的形式支付工程款455万元。隆天公司及其宁夏分公司主张该部分应认定为借款，并主张以日利率0.0006575计算利息。本院认为，虽然该455万元的支付是以借款的形式支付，但双方并未签订借款协议，也未约定利息，一审法院对于以借款形式支付的455万元，认定为工程款正确。隆天公司及其宁夏分公司该项主张理由不能成立，不予支持。 综上，隆天公司及其宁夏分公司欠付强金柱工程款数额为7090534.28元（一审判决数额8993836.38元-扣减商品砼金额1328407.5元-招投标费用574894.60元=7090534.28元）。隆天公司及其宁夏分公司应承担下剩欠付工程款1341588.28元（7090534.28元－5748946元）自2013年12月30日起按强金柱主张的年利率4.35%支付利息。一审法院已认定本案工程质保期2018年12月30日届满，发包人应在2019年1月30日前支付质保金，故质保金5748946元（57489460元×10%）应自2019年1月31日起计算利息，一审误写为“质保金5748946元（57489460元×10%）应自2018年1月31日起计算利息”，本院予以纠正。 综上所述，隆天公司及其宁夏分公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条一款、第六十条一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初99号民事判决第二项、第三项、第五项，即：银川市工程项目代理建设局在欠付重庆隆天建设（集团）有限公司工程款7157114元范围内对前述工程款及利息承担责任；强金柱于本判决生效之日起十日内向重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司、重庆隆天建设（集团）有限公司提供工程总价款45%的材料成本发票；驳回重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司、重庆隆天建设（集团）有限公司的其他反诉请求； 二、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初99号民事判决第四项，即：驳回强金柱的其他本诉请求； 三、变更宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初99号民事判决第一项为：重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司、重庆隆天建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向强金柱支付工程款7090534.28元，并按照年利率4.35%支付1341588.28元自2013年12月31日、支付5748946元自2019年1月31日至本判决确定的给付之日的利息； 四、驳回强金柱的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费129418元，由重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司、重庆隆天建设（集团）有限公司负担61434元，由强金柱负担67984元。保全费5000元，由重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司、重庆隆天建设（集团）有限公司负担。反诉案件受理费13064元，由重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司、重庆隆天建设（集团）有限公司负担。 二审案件受理费130898元，由强金柱负担72518元，由重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司、重庆隆天建设（集团）有限公司负担58380元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 锋 审判员 宋成祥 审判员 马 豪 二〇一九年十一月十三日 书记员 张适清