湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终857号上诉人（原审被告）：蒋小芳，男，1961年3月28日出生，汉族，住江苏省宜兴市。上诉人（原审被告）：蒋云，男，1986年9月28日出生，汉族，住江苏省宜兴市。系蒋小芳之子。上列二上诉人的共同委托诉讼代理人：蒋国际，湖北南嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：铜陵市泰山爆破有限责任公司，住所地安徽省铜陵市狮子山龙湖路。法定代表人：吕孝武，该公司董事长。委托诉讼代理人：宣恒保，铜陵市铜官区东郊办事处法律服务所法律工作者。上诉人蒋小芳、蒋云因与被上诉人铜陵市泰山爆破有限责任公司（以下简称铜陵爆破公司）承揽合同纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2019）鄂1221民初368号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。蒋小芳、蒋云上诉请求：1.将本案发回重审或者判决驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.2013年11月16日，上诉人以宜兴市利鑫商贸有限公司（以下简称利鑫公司）的名义与被上诉人签订了一份《石子厂承包合同书》，虽然保证金是汇给蒋小芳个人账户，但加盖了公司公章。2014年5月20日，双方又签订了一份《补充协议》，虽然双方未加盖公章，但均是法人代表签名。2014年11月14日，蒋小芳以新成立的湖北九杨石料有限公司（以下简称九杨公司）法定代表人的身份与被上诉人的法定代表人又签订了一份《关于爆破开采作业补充协议》，2015年3月12日，上诉人以九杨公司申请注销后又登记成立湖北九杨劳务有限公司（以下简称九杨劳务公司），对九杨公司的债权债务有接收和享有处分权，而且上诉人当庭认可此债务由上诉人的公司清偿；2.蒋云出具欠条的行为是代理行为，蒋小芳本身是公司的法定代表人，其出具欠条是职务行为，不是个人行为。一审法院已查明双方均是法人之间因合同之债引起的本案纠纷，却以上诉人个人出具的欠款欠条判令上诉人个人承担清偿责任，认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。铜陵爆破公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确凿。1.2013年11月6日，被上诉人与蒋小芳经营的利鑫公司签订《石子厂承包合同书》后，按照蒋小芳提供的开户银行和账号，分两次转款给蒋小芳100万元工程保证金，但蒋小芳提供的开户行和账号并非是利鑫公司的账户，也不是后来成立的九杨公司在银行开设的账户，虽然，蒋小芳出具收据，加盖九杨公司公章，但此时该公司并未经核准登记成立，实际收款人是蒋小芳。因此，蒋小芳收取被上诉人100万元保证金的行为完全是个人行为，根本不是职务行为。2.经双方对账，蒋小芳尚欠被上诉人449697.86元工程款，后被上诉人同意按照30万元计算工程款，在被上诉人一再向蒋小芳追讨保证金和工程款后，2015年10月22日，蒋小芳与其儿子蒋云一起，向被上诉人的法定代表人吕孝武出具欠条，承认欠款130万元，承诺分三次还清，此时九杨公司早已在咸宁日报公告注销，且蒋云虽然是蒋小芳的儿子，但不是九杨公司的股东，蒋云在欠条上自愿签名，足以证明该笔债务应由蒋小芳父子承担。3.归还22万元欠款是上诉人及其亲属给付，上诉人出具欠条后，指定沈彩君（蒋云岳母）归还被上诉人22万元，充分证明涉案债务是上诉人的个人债务。4.九杨公司在注销前的清算报告中载明：“公司截止2014年12月31日，总资产为946389.66元，总债务为零元，未出现债权债务问题。”清算组负责人为蒋小芳，故九杨公司在存续期间没有债务，如果有债务，只能是蒋小芳拖欠，与公司其他股东没有利害关系，所以被上诉人的108万元债权只能向二上诉人主张。二、蒋小芳收到被上诉人100万元保证金时，九杨公司尚未成立，二上诉人在自愿出具130万元欠条时，九杨公司已经公告注销，二上诉人与被上诉人之间已经形成了特定的债权债务关系，一审判决适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。铜陵爆破公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决两被告立即付清原告的欠款110万元及利息（当庭变更为108万元）；2.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2013年11月16日,被告蒋小芳以利鑫公司的名义与原告铜陵爆破公司的法定代表人吕孝武签订了《石子厂承包合同书》，双方均加盖了公司公章，合同中约定：原告承包石子厂打眼、爆破、第一道平台作业面整理施工任务（不包括清表内容），负责爆破单体的设计、火工材料的清岭、炮孔定位及爆破程序执行，同时原告向利鑫公司缴纳300万元保证金（后经双方协商改为100万元保证金）。原告的法定代表人吕孝武于2013年11月25日通过中国银行铜陵朝阳支行分两次转款100万元给被告蒋小芳,作为履约的爆破工程安全保证金。被告蒋小芳在收到原告给付的100万元爆破工程安全保证金后,于2013年12月15日出具了收据,承认收到原告100万元的爆破工程安全保证金。2014年5月20日，被告蒋小芳以利鑫公司的名义与原告铜陵爆破公司的法定代表人吕孝武签订了《补充协议书》，双方均没有加盖公司公章。2014年7月4日，蒋小芳成立了九杨公司，蒋小芳为该公司的法定代表人。2014年11月14日，蒋小芳以九杨公司的名义与原告铜陵爆破公司的法定代表人吕孝武签订了《关于爆破开采作业补充协议》，双方均加盖了公司公章。工程全部完成后,双方于2015年1月25日进行对账,蒋小芳尚欠原告449697.86元工程款，后经双方协商确认蒋小芳下欠原告30万元工程款。2015年3月9日，蒋小芳注销了九杨公司。后经原告多次催讨30万元工程款和100万元爆破工程安全保证金,二被告蒋小芳、蒋云于2015年10月22日向原告的法定代表人吕孝武出具了欠条,自认欠到原告130万元（工程保证金100万元、工程款30万元）,并承诺该欠款在2015年11月30日前还款20万元,2015年12月31日前还款50万元,余款60万元人民币在2016年2月5日前还清。后两被告于2015年11月25日支付了20万元，又于2019年2月3日通过其指定的付款人沈彩君支付了2万元后,余款108万元一直未付。一审法院认为，双方建立的承揽合同关系，系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。原告履行了全部承揽义务，被告应当支付工程款及返还保证金。根据欠条所载，二被告应付原告130万元，后二被告支付了22万元，余款108万元一直未付。故对于原告要求被告给付108万元的诉讼请求，予以支持。因二被告承诺于2016年2月5日前还清全部欠款，故对于原告主张利息的诉讼请求，予以支持，利息从2016年2月6日开始计算。对于被告辩称其签名系职务行为的抗辩理由，因无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：二被告蒋小芳、蒋云于本判决生效之日起三十日内向原告铜陵市泰山爆破有限责任公司支付欠款108万元及利息（自2016年2月6日起至本判决确定给付之日止按照年利率6%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，减半收取7350元，由二被告蒋小芳、蒋云共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院继续予以认定。本院认为，涉案债务是蒋小芳、蒋云的个人债务还是公司债务，应从以下几方面分析认定，第一，蒋小芳以利鑫公司的名义与铜陵爆破公司签订《石子厂承包合同书》，但铜陵爆破公司缴纳的保证金100万元并未进入利鑫公司账户，而是按照蒋小芳的指定汇入其个人账户，虽然蒋小芳向利鑫公司出具了收款收据，并加盖九杨公司的印章，但九杨公司当时并未成立，且不是合同当事人，故该收款行为只能视为是蒋小芳的个人行为；第二，虽然蒋小芳于2014年11月14日以新成立的九杨公司名义与铜陵爆破公司签订《关于爆破开采作业补充协议》，但九杨公司在公司申请注销的清算报告中载明公司没有从事经营活动，未出现债权债务问题，总负债为零元，蒋小芳等公司所有股东均在清算报告中签名，并经股东会决议确认，并未记载有该笔债务。公司注销后，蒋小芳及其子蒋云以个人名义向铜陵爆破公司的法定代表人吕孝武出具欠条，也未注明系公司所欠债务；第三，从工程款的支付看，均是从个人账户及蒋小芳指定的亲属账户中支付；第四，蒋云出具欠条时未经任何公司授权，不能认定为代表公司的行为。综上，涉案款项应由蒋小芳、蒋云偿还。综上所述，蒋小芳、蒋云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由蒋小芳、蒋云负担。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 李 伟审判员 沈朝明二〇一九年十一月十二日书记员 陈 莉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；