广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20306号上诉人（原审原告）：巢某，女，1978年10月14日出生，汉族，户籍地广州市越秀区。上诉人（原审原告）：朱某，男，1970年10月28日出生，汉族，户籍地广州市越秀区。上诉人（原审原告）：朱某1，男，2008年4月25日出生，汉族，户籍地广州市海珠区。法定代理人：巢某，女，身份情况同上，系朱某1的母亲。法定代理人：朱某，男，身份情况同上，系朱某1的父亲。上述上诉人共同委托诉讼代理人：刘康，上海锦天城（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州飞兔户外运动有限公司，住所地广东省广州市黄埔区文冲敬业路****（仅限办公用途），统一社会信用代码91440101MA59PA7L4Y。法定代表人：刘师航。被上诉人（原审被告）：新疆新大陆国际旅行社（有限责任公司），住所，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区青年路**附**社会信用代码91650102770373380D。法定代表人：董菊英，执行董事兼总经理。上诉人巢某、朱某、朱某1因与被上诉人广州飞兔户外运动有限公司（以下简称飞兔公司）、新疆新大陆国际旅行社（有限责任公司）（以下简称新大陆旅行社）旅游合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初5532号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人巢某、朱某、朱某1不服一审判决，向本院提起上诉请求：1.请求改判飞兔公司、新大陆旅行社因旅游协议赔偿损失以及违约金合计6713元。2.请求判令飞兔公司、新大陆旅行社返还重复收取的区间车及门票等费用2662元（其中成人797元，小孩1068元）。3.请求判令飞兔公司、新大陆旅行社对本案承担连带赔偿责任。4.请求判令飞兔公司、新大陆旅行社承担本案诉讼费用。事实和理由概述如下：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误。（一）关于飞兔公司、新大陆旅行社旅游官网上的行车时间与实际时间相差甚大的原因，一审法院没有查明事实。一审法院明知飞兔公司、新大陆旅行社旅行官网上的时间与实际时间是完全不符的，却没有去核实巢某、朱某、朱某1提供的与新大陆旅行社的电话沟通过程，也没有认清新疆生产建设兵团旅游局的关于“但地接旅行社在行程中的行车时间表述不够严谨”的事实做出法律上的判断，却以巢某、朱某、朱某1无法提供证据证明飞兔公司、新大陆旅行社存在绕路、随意停车增加时间的违约行为，从而推定飞兔公司、新大陆旅行社无违约行为的谬论。巢某、朱某、朱某1在起诉上称的违约行为是网站上约定的行程时间与实际行程时间相差甚大，存在虚假宣传，诱骗和误导旅客，若是飞兔公司、新大陆旅行社有故意绕路、随意停车的行为的话，那么这就是飞兔公司、新大陆旅行社在行程中故意违约而不是巢某、朱某、朱某1所称的虚假广告的违约了，前者是直接故意的侵害巢某、朱某、朱某1的合法权益，而后者是利用虚假广告诱导消费者。（二）一审法院对飞兔公司、新大陆旅行社提供的酒店标准不符合协议规定的事实没有查清。巢某、朱某、朱某1在看到飞兔公司、新大陆旅行社的广告宣传，综合考虑后同意其广告上的路线安排和行程规定，但考虑到本次的旅客有很多小孩，为进一步保障小孩的整体感受，协商一致后就部分的内容做出变更，才有三方签订的《出行协议》，要求全程酒店为当地3星级及以上。但一审法院却没有查证巢某、朱某、朱某112天晚上所住的酒店是否符合双方的约定，仅以“与官网宣传一致，因此不存在巢某、朱某、朱某1所称的擅自降低住宿标准的违约行为”为由来驳回巢某、朱某、朱某1的诉讼请求。（三）仅以旅客代表陈倩莹个人所做的《旅客意见书》来判定巢某、朱某、朱某1对飞兔公司、新大陆旅行社“导游的礼仪、讲解服务、对团友的关心照顾等服务是满意的”，简直是无稽之谈。第一，本次自行组团的成员共有27人，其中17人均委托了朱小霞向国家旅游局和新疆兵团旅游局投诉，包括向新疆政府信访办邮寄投诉信等。第二，飞兔公司、新大陆旅行社都是本次组织者陈倩莹介绍的，从头到尾巢某、朱某、朱某1都不认识飞兔公司、新大陆旅行社，巢某、朱某、朱某1基于信任且与陈倩莹是邻居关系和小朋友一起长大相约出游而组织的本次旅行。《旅客意见书》只是陈倩莹个人签名，其并不能代表巢某、朱某、朱某1的意见，且巢某、朱某、朱某1在一审开庭前不知晓该意见表内容。第三，巢某、朱某、朱某1自新疆行程第一天开始，就只有一个当地的“杨领队”，再无其他导游，在旅程行程第十二天晚上10点多钟，将全团25个老少游客放在新疆沙漠里，周围全是黄沙、无村庄、无旅馆，威胁25人同意支付款项才安排住宿（有一审证据音频为证）。第四，在飞兔公司、新大陆旅行社提供的证据上可以看出，陈倩莹在事后不但向飞兔公司、新大陆旅行社提供了长达19页的微信聊天记录，其中包括其个人与旅客朱小霞的个人聊天记录，并在事后向飞兔公司、新大陆旅行社出具了《新疆角色至尊13天游住宿证明》，明知双方旅行过程中发生了争议，其作为代表不但不从中协调，反而协助飞兔公司、新大陆旅行社来打压信任自己的人。法院应该就其作为利害关系人所做的证据一律作废，不予采信。（四）关于退还多收区间车收费30元的事实没查清。而且事实上其多收的费用不止这30元。依照《绝色至尊一天吐喀伊深度纯玩13日出行协议》备注第2点：“团费：成人5280元，儿童3100元（均不含发票费用，但出具收款证明），团费包含：13天内全程交通费用、导游、门票（仅包括：天山天池+江布拉克门票十五彩滩门票+喀纳斯门票+禾木门票+古村维护费+魔鬼城门票+赛里木湖门票+巴音布鲁克门票+吐峪沟门票+库木塔格沙漠门票）、住宿12晚。”但陈倩莹却在旅行的第一天就向我们要求支付成人900多元、小孩1300多元的额外自称是区间车和另外小孩的门票费用，而且要付现金。当时有给现金的也有团友直接是微信转账给导游。当时合同在陈倩莹的手上，巢某、朱某、朱某1基于信任，对其所称事项全无怀疑，起诉后查看合同才发现小孩和大人的全程交通和门票均已包含在团费内了。因此巢某、朱某、朱某1在此向飞兔公司、新大陆旅行社主张返还多收的1865元费用。二、一审法院对飞兔公司承担连带责任的问题没有查清。飞兔公司作为三方协议的主体之一，也是直接收取巢某、朱某、朱某1的旅游费用，应积极协调关于旅程过程中的各种问题，但其没有尽到相应的责任，依照三方签订的《出行协议》特别说明第4点的约定：“甲方在参团过程中，如遭遇到不公平待遇，如被刻意降低行程标准，强买强卖等行为，应及时通知丙方，双方共同与乙方协商解决”，但事实上巢某、朱某、朱某1已多次与飞兔公司的工作人员朱小姐联系，也将新大陆旅行社提供的酒店信息转发给飞兔公司，但其拒绝回应。旅程结束后，飞兔公司也没有采取积极态度处理问题。依据合同相对性，飞兔公司是推荐人，其有义务保证其所推进的商品是符合合同约定的，且巢某、朱某、朱某1的团费都是交给飞兔公司的，因此其应对该合同承担瑕疵担保义务。被上诉人飞兔公司、新大陆旅行社经本院传票传唤，无正当理由不到庭应诉。巢某、朱某、朱某1向一审法院起诉请求：一、判令飞兔公司、新大陆旅行社赔偿因旅游协议对巢某、朱某、朱某1造成的损失以及违约金共计6713元；二、判令飞兔公司、新大陆旅行社对本案承担连带赔偿责任；三、判令飞兔公司、新大陆旅行社连带承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月5日，陈倩莹作为甲方代表与飞兔公司（丙方）、新大陆旅行社（乙方）签订《绝色至尊-天吐喀伊深度纯玩13日出行协议》（以下简称协议），巢某、朱某、朱某1参加飞兔公司2018年8月5日至8月17日《绝色至尊-天吐喀伊深度纯玩13日》路线（网址：××/），丙方作为第三方服务平台，负责双方收付款及路线行程沟通服务。双方在该协议中对13天的主要行程进行了约定，并备注：“1、参加团期：8月5日-8月17日（共13天）。2、团费：成人5280元，儿童3100元（均不含发票费用，但出具收款证明），团费包含：13天内全程交通费用、导游、门票（仅包括：天山天池+江布拉克门票+五彩滩门票+喀纳斯门票+禾木门票+古村维护费+魔鬼城门票+赛里木湖门票+巴音布鲁克门票+吐峪沟门票+库木塔格沙漠门票）、住宿（12晚）。……4、参团人数：共27人（18个成年人、9个儿童），独立成团。5、酒店标准：全程酒店为当地3星级标准及以上”；以及特别说明：“1、预付费：每人1000元（出发前48小时内付清）；……3、收款方式：……③甲方游玩第12天，丙方应向甲、乙方询问游玩的情况，如甲、乙方无其他问题，丙方应在一个工作日内将余款的另20%支付给乙方。本合同到此结束。4、甲方在参团过程中，如遭遇到不公平待遇，如被刻意降低行程标准，强买强卖等行为，应及时通知丙方，双方共同协商解决。如问题依然未能解决，应依程序向旅游局或公安机关申请维权；……6、因为新疆地理位置特殊、天气、路况多变，当天的行程可能会因为上述原因造成部分变动或调整，乙方的导游/司机有权根据特殊情况进行调整，但会事先跟甲方代表进行沟通，并征得一半以上团友同意，在保证服务质量的情况下进行调整，同时，建议甲方的负责人（领队）每天晚上提前沟通确认次日的行程路况、天气，确保行程顺畅；如无特殊情况，乙方必须按照预订的路线行程进行游览；7、甲方在行程中进行中，主动要求减少部分目的地或降低服务，所有的费用不退；但因甲方要求改变行程，导致产生新的项目费用产生（如景区、住宿、区间车、油路费），费用由甲方队员共同承担。”新大陆旅行社官网（网址：××/）发布了《行程安排》，列明了每日的旅游景点、行程时间安排、酒店住宿等内容，其中：第二天，行程约4小时，住宿：奇台舒适型酒店标间；第三天，行程约8小时，住宿：布尔津或北屯舒适型酒店标间；第四天，行程约5小时，住宿：喀纳斯图瓦小木屋多人间（公共卫浴）或贾登峪舒适型酒店标间；第五天，行程约2小时，住宿：禾木图瓦小木屋标间；第六天，行程约6小时，住宿：乌尔禾/克拉玛依舒适型酒店标间；第七天，行程约6小时，住宿：果子沟毡房（每个毡房可住10-15人，不可洗浴，不可充电，公共卫生间）；第八天，行程约5小时，住宿：特克斯舒适型酒店标间；第九天，行程约4小时，住宿：新源舒适型酒店标间；第十天，行程约3小时；第十一天，行程约6小时，住宿：库尔勒舒适型酒店标间；第十二天，行程约7小时（随车前往库木塔格沙漠，……大家尽情玩耍）；第十三天，行程约4小时。巢某、朱某、朱某1足额交纳了团费，其中巢某、朱某各支付5280元、孩子朱某1支付3100元，随团参加了上述新疆组团旅游。新疆生产建设兵团旅游局于2018年8月20日接到朱小霞、李婧妤等个别游客对新大陆旅行社的投诉。2018年11月19日，该旅游局出具《情况说明》，调查认为地接旅行社接待游客过程中接待标准与合同约定基本相符，旅行社、导游、司机服务质量得到多数游客认可；地接社；地接社在履行合同中不存在违反《旅游法》法》、《旅行社条例》等法律法规的行为，但地接社在行程中行车时间表述不够严谨，容易造成游客误解。虽未给游客造成直接经济损失，但地接社应就游客反映“行程时间长，游客较为疲惫”等情况，应给予适当补偿。双方协商解决未果，巢某、朱某、朱某1遂向一审法院提起诉讼。上述事实，有当事人提供的证据和庭审笔录等证据证实。一审法院认为：本案为旅游合同纠纷。结合巢某、朱某、朱某1、飞兔公司、新大陆旅行社诉辩意见可知，本案争议焦点为飞兔公司、新大陆旅行社应否承担违约责任。对于巢某、朱某、朱某1称每天实际行程超过10小时、入住酒店级别未达到标准、旅游服务不到位等问题，一审法院经审理认定如下：第一、《行程安排》中公布了每日行车所需的大约时间，即使实际行车时间长于公布的预估的时间，巢某、朱某、朱某1也未提供证据证明飞兔公司、新大陆旅行社存在绕路、随意停车增加时长的违约行为；第二、关于住宿酒店问题，飞兔公司、新大陆旅行社基本是按照官网（××/）公布的行程安排住宿，包括巢某、朱某、朱某1反映的第七天的哈萨克族的毡房，亦与官网宣传一致，因此不存在巢某、朱某、朱某1所称的擅自降低住宿标准的违约行为；第三、关于巢某、朱某、朱某1提出旅游服务不到位的问题，根据游客代表陈倩莹对旅行社作出的《游客意见书》可知，游客对旅行社导游的礼仪、讲解服务、对团友的关心照顾等服务是满意的；第四、关于巢某、朱某、朱某1称飞兔公司、新大陆旅行社多收区间车收费30元的问题，虽然巢某、朱某、朱某1提供了喀纳斯旅游通行卡拟证明区间车实际收费每人30元，而飞兔公司、新大陆旅行社向巢某、朱某、朱某1收取了60元的事实，但巢某、朱某、朱某1并未能提供其他证据与该通行卡形成完整证据链，仅该通行卡并未足以证明飞兔公司、新大陆旅行社多收巢某、朱某、朱某1区间车费用，故巢某、朱某、朱某1的请求，不予支持。综上，飞兔公司、新大陆旅行社不存在违约行为，巢某、朱某、朱某1要求飞兔公司、新大陆旅行社向其赔偿损失及支付违约金的请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。同时，根据新疆生产建设兵团旅游局作出的《情况说明》可知，地接旅，地接旅行在行程中的行车时间表述不够严谨成游客误解、地接社、地接社应就游客反映“行程时间长疲惫”等情况，应给予适当补偿，故酌定新大陆旅行社给予巢某500元、朱某500元、朱某1300元的补偿。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2019年8月16日判决：一、新疆新大陆国际旅行社（有限责任公司）应于判决发生法律效力之日起十日内补偿给巢某500元、朱某500元、朱某1300元。二、驳回巢某、朱某、朱某1的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（减半收取）25元，由巢某、朱某、朱某1负担5元，新大陆旅行社负担20元，上述款项已经由巢某、朱某、朱某1预交，巢某、朱某、朱某1同意由新大陆旅行社在履行本判决时将上述费用直接迳付给巢某、朱某、朱某1。一审法院认定的事实均有相关证据，本院予以确认。另查明，新大陆旅行社官网发布的《行程安排》对每天行程里程及所需时间均作了说明。第二天行程约300KM，约4小时；第三天行程约680KM，约8小时；第四天行程约250KM，约5小时；第五天行程约60KM，约2小时；第六天行程约400KM，约6小时；第七天行程约550KM，约6小时；第八天行程约280KM，约5小时；第九天行程约170KM，约4小时；第十天行程约160KM，约3小时；第十一天行程约380KM，约6小时；第十二天行程约490KM，约7小时；第十三天行程约280KM，约4小时。本院认为，本案争议焦点在于两个方面，一是新大陆旅行社提供的旅游服务是否符合合同约定，是否构成违约；二是飞兔公司在本案应否承担连带赔偿责任。一、新大陆旅行社是否违约及应否承担违约责任的问题。首先，关于约定行程时间与实际行程时间相差过大的问题。本案中，对于约定行程时间与实际行程时间不一致，各方并无异议。对此，巢某、朱某、朱某1主张新大陆旅行社存在虚假宣传，诱骗和误导旅客。根据新大陆旅行社官网发布的《行程安排》，其对每天行程里程及所需时间均作了说明，就里程所对应的行程时间来看，该说明在合理范围之内，故对巢某、朱某、朱某1主张新大陆旅行社恶意虚假宣传诱骗旅客本院不予采纳。然而，旅游行程时间与旅游者的旅程体验密切相关，虽然新大陆旅行社从旅游环境的特殊性方面就约定行程时间与实际行程时间不一致作了解释，但这些影响行程时间的因素并非突发因素，新大陆旅行社事先并未就此作出特殊说明或提醒，故新大陆旅行社仍应对其宣传的行程时间负责。虽然旅程时间难以精确预估，然而本案12天的行程里，多次存在约定行程时间与实际行程时间相差过大的情形，已严重影响了巢某、朱某、朱某1的旅游预期和体验。故本院认为，巢某、朱某、朱某1主张新大陆旅行社因存在约定行程时间与实际行程时间相差过大的情形而构成违约，存在合理依据，本院予以采纳。其次，关于新大陆旅行社提供的住宿标准是否符合约定的问题。本案中，当事人各方在《出行协议》中约定，“全程酒店为当地3星级标准及以上”。该约定缺乏具体的检验标准，据此并不能直接认定新大陆旅行社提供的住宿标准存在违约。就当地旅游主管部门的说明来看，新疆生产建设兵团旅游局已明确，经调查认为新大陆旅行社的接待标准与合同约定基本相符。因此，巢某、朱某、朱某1主张新大陆旅行社提供的住宿存在违约，依据不足，本院不予采纳。再次，关于巢某、朱某、朱某1对新大陆旅行社提供的旅游服务是否满意的问题。对于旅游服务是否满意，属于旅游者个人的主观体验，并不能据此就直接认定旅游经营者存在违约，故巢某、朱某、朱某1以此为由主张违约损害赔偿，本院亦不予采纳。最后，关于退还多收区间车及门票费的问题。该问题争议要点在于，《出行协议》约定的全程交通费用是否包含旅游景区内的区间车费。按照通常理解，旅游景区内的区间乘车与前往不同旅游景区的交通运输存在区别，有的景区乘坐区间车也并非旅游行程所必需。在双方缺乏明确约定且巢某、朱某、朱某1已另行缴纳该费用的情况下，新大陆旅行社主张《出行协议》约定的交通费不包含区间车费有理，本院予以采纳，故本院对巢某、朱某、朱某1的该项请求不予支持。至于门票费的问题，巢某、朱某、朱某1并无证据证实新大陆旅行社另行向其多收取了门票费用，故该项上诉请求本院亦不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。巢某、朱某、朱某1上诉要求判令飞兔公司、新大陆旅行社返还重复收取的区间车及门票等费用2662元，属二审新增加的诉讼请求，本案不予审理。综上，在约定行程时间与实际行程时间相差过大方面，新大陆旅行社构成违约。该违约行为影响了巢某、朱某、朱某1的旅游预期和体验，但并未直接造成巢某、朱某、朱某1的人身损害或财产损失。一审判决综合案情，根据新疆生产建设兵团旅游局的意见，酌情判决新大陆旅行社给予巢某、朱某、朱某1每人500元的补偿，与新大陆旅行社的违约行为相当，本院予以维持。二、飞兔公司在本案应否承担连带赔偿责任。根据《出行协议》约定，本案并无证据证实飞兔公司存在违反该协议约定的行为，新大陆旅行社的上述违约行为也与飞兔公司无关，故巢某、朱某、朱某1主张飞兔公司应承担连带赔偿责任缺乏依据，本院不予采纳。飞兔公司、新大陆旅行社经本院传票传唤，无正当理由不到庭应诉，本院依法缺席判决。综上所述，巢某、朱某、朱某1的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国旅游法》第七十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由巢某、朱某、朱某1共同负担。本判决为终审判决。审判长  沙向红审判员  黄咏梅审判员  徐俏伶二〇一九年十一月二十七日书记员  秦黄铁郭靖婷