福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终2795号 上诉人(原审被告)：浙江省浙商资产管理有限公司，住所地浙江省杭州市西湖大道****，统一社会信用代码91330000075327358Ａ（1/1）。 法定代表人：孙建华，董事长。 委托诉讼代理人：刘冬云，北京炜衡（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡建荣，北京炜衡（厦门）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：邢凤华，女，1979年12月14日出生，汉族，户籍湖北省房县，现居住福建省漳州市芗城区（李园）407号。 委托诉讼代理人：游燕琦，福建必得律师事务所律师。 原审第三人：陈振明，男，1961年8月15日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 原审第三人：黄小微，女，1965年8月8日出生，汉族，户籍地福建省漳州市芗城区，住福建省漳州市芗城区。 原审第三人：漳州市中良粮油贸易有限公司，住所地，住所地福建省漳州市芗城区**路下岱山****会信用代码9135060070533799XH。 法定代表人：陈振明，总经理。 原审第三人：漳州市吉祥印刷工贸有限公司，住所地福建省，住所地福建省漳州市金峰工业开发区代码913506027053378345。 法定代表人：吴八十，总经理。 上诉人浙江省浙商资产管理有限公司（以下简称浙商资产管理公司）因与被上诉人邢凤华、原审第三人陈振明、黄小微、漳州市中良粮油贸易有限公司、漳州市吉祥印刷工贸有限公司案外人执行异议之诉一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初1323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人浙商资产管理公司的委托诉讼代理人刘冬云、蔡建荣，被上诉人邢凤华及其委托诉讼代理人游燕琦到庭参加诉讼，原审第三人陈振明、黄小微、漳州市中良粮油贸易有限公司、漳州市吉祥印刷工贸有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浙商资产管理公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回邢凤华全部诉讼请求或发回原审；2、案件诉讼费用由邢凤华承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第311条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。一审中，邢凤华主张依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定足以排除人民法院对讼争房屋的强制执行，但邢凤华却未证明享有足以排除强制执行的民事权益，尤其是未证明非因邢凤华自身原因导致未及时办理房屋过户登记，依法应承担举证不能的不利后果。一审判决仅仅采信一份通话录音进而认定非因邢凤华自身原因导致未及时办理过户登记，但该录音不具真实性、合法性、关联性，无法证明邢凤华的证明内容，不能单独作为认定案件事实的依据。二、邢凤华第二项诉讼请求未经一审法院审理、判决，一审判决遗漏当事人诉讼请求，应发回重审。 邢凤华辩称，一、原审法院认定事实清楚，对证据的采用充分确凿。二、一审判决没有遗漏当事人诉讼请求，不应发回重审。 陈振明、黄小微、漳州市中良粮油贸易有限公司、漳州市吉祥印刷工贸有限公司未作出答辩. 邢凤华向一审法院提出诉讼请求：1、立即停止对位于漳州市芗城区（李园）407号的房屋的强制执行，解除查封；2、确认位于漳州市芗城区（李园）407号的房屋归邢凤华所有。 一审法院认定事实如下：2005年12月26日，邢凤华（乙方）与第三人陈振明（甲方）、第三人黄小微（甲方）、曾永花（甲方）签订了一份《房地产买卖协议》，约定（摘要）：甲方是坐落在漳州市芗城区房屋共有权人，该房屋因旧城改造被拆迁现安置在漳州市芗城区（建筑面积为80.22平方米）壹套，甲方自愿将座落于漳州市芗城区以价款191000元卖给乙方，乙方对产权做了充分了解，表示同意购买；乙方于本协议书签订之日一次性付给甲方首付购房款186000元整，余款5000元于本交易的房屋办理产权过户给乙方之日一次性付清；甲方于本协议签订之日将本交易的房产移给乙方；甲乙双方约定待上述房屋取得甲方名下的《房屋所有权证》后，甲方应及时到房地产管理部门协助乙方办理产权登记手续。同日，邢凤华支付了购房款186000元，并由第三人陈振明出具一张收条给邢凤华收执。同日，邢凤华与第三人陈振明、第三人黄小微、曾永花向漳州市公证处就该《房地产买卖协议书》及委托案外人邢香云代为办理本案讼争房屋的房屋所有权和国有土地使用权登记手续、领取两证、协助邢凤华办理房屋产权过户登记手续进行了公证。当日，漳州市公证处为此出具了（2005）漳证民内字第2512号、第2513号公证书。 2013年4月1日，漳州市国土资源局发布《“江滨花园”小区8、9号楼商品房土地分户登记公告》，该公告记载：“凡购买冠宏星（漳州）房地产发展有限公司开发的“江滨花园”小区8、9号楼商品房的单位或个人，可持相关材料到漳州市行政服务中心三楼办理土地使用权登记。特此公告。” 2015年1月29日，本案讼争房屋办理了房屋所有权证（漳房权证芗字第××号）。2015年3月6日，本案讼争房屋办理了国有土地使用权证（漳国用（2015）第167836号）。 2015年5月26日，第三人陈振明出具一张《收条》，该收条记载：“兹收到邢凤华购买江滨花园20幢407号购房尾款计人民币伍千元。收款人：陈振明” 2016年3月21日，漳州市江滨物业服务有限公司出具一份《证明》，该证明记载：“邢凤华自2006年上半年房屋装修完后即入住在江滨花园20幢407，物业费、水费等均由邢凤华交纳，该户名也是邢凤华。特此证明”。 2016年3月3日，第三人陈振明、第三人黄小微与邢香云签订一份《委托合同》，委托邢香云代表其办理漳州市芗城区屋交易过户所需的一切事宜。2016年3月17日，漳州市公证处对该委托合同进行公证，并作出（2016）漳证民内字第2501号公证书。 2018年6月27日，中国工商银行股份有限公司福建省分行与中国信达资产管理股份有限公司福建分公司签订《资产转让协议》，将其拥有的对第三人漳州市中良粮油贸易有限公司的债权（担保人为第三人漳州市吉祥印刷工贸有限公司、第三人陈振明、第三人黄小微）转让给中国信达资产管理股份有限公司福建分公司。2018年8月20日，中国信达资产管理股份有限公司福建分公司与浙商资产管理公司签订《债权转让合同》，将上述债权转让给浙商资产管理公司。 诉讼期间，邢凤华向一审法院提供国网福建省电力有限公司漳州供电公司出具的2012年1月-2016年3月期间历月抄表明细，该明细显示户名为邢凤华，且按时缴交电费。 诉讼期间，邢凤华向一审法院提供其与第三人陈振明的通话录音记录（电话号码139××××2226，经中国移动福建公司漳州分公司确认系第三人陈振明实名认证），以此证明因第三人陈振明自身原因导致本案讼争房屋未办理过户登记。对此，浙商资产管理公司认为该通话记录不具有真实性，不具有关联性，无法证明邢凤华的证明内容，且不能单独作为认定案件事实的依据。 诉讼中，邢凤华向一审法院表示其诉讼请求若得到判决支持，其愿意承担本案诉讼费用。 另查明，在中国工商银行股份有限公司漳州分行与漳州市中良粮油贸易有限公司、漳州市吉祥印刷工贸有限公司、陈振明、黄小微金融借款合同纠纷一案中，中国工商银行股份有限公司漳州分行向一审法院申请财产保全，并提供担保，一审法院依法裁定冻结、查封漳州市中良粮油贸易有限公司、漳州市吉祥印刷工贸有限公司、陈振明、黄小微名下价值相当于2983267.16元财产，并于2015年11月18日查封了陈振明址在漳州市芗城区（李园）407号房屋（即本案讼争房屋），查封期限三年。2016年3月25日，一审法院作出（2015）芗民初字第9439号民事判决，判决：1、漳州市中良粮油贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还中国工商银行股份有限公司漳州分行截止至2015年8月20日的借款本息2983267.42元，并支付自2015年8月21日起至款项还清之日止按合同约定计算的利息、复息（其中应扣除漳州市中良粮油贸易有限公司已支付的利息28000元）；2、漳州市吉祥印刷工贸有限公司、陈振明、黄小微对漳州市中良粮油贸易有限公司所负的上述债务承担连带清偿责任，清偿后有权向漳州市中良粮油贸易有公司追偿。漳州市中良粮油贸易有限公司不服该民事判决向漳州市中级人民法院提起上诉。后因漳州市中良粮油贸易有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，漳州市中级人民法院于2016年6月28日作出（2016）闽06民终1207号民事裁定书，裁定：按漳州市中良粮油贸易有限公司自动撤回上诉处理。因漳州市中良粮油贸易有限公司、漳州市吉祥印刷工贸有限公司、陈振明、黄小微未自动履行生效判决所确定的义务，中国工商银行股份有限公司漳州分行向一审法院申请执行。2016年9月30日，一审法院作出（2016）闽0602执1804号执行裁定书，查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。邢凤华对该执行案件的执行标的提出异议，请求解除对本案讼争房产的查封、冻结。2018年12月3日，一审法院作出（2018）闽0602执异54号执行裁定书，裁定：驳回邢凤华的异议请求。2018年12月4日，邢凤华收到上述执行裁定书。邢凤华对该执行裁定书不服，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，邢凤华于2005年12月26日与第三人陈振明、第三人黄小微、曾永花就本案讼争房屋签订了《房地产买卖协议书》，该协议书经福建省漳州市公证处进行公证，应认定为有效，故邢凤华与第三人陈振明、黄小微在一审法院2015年11月18日查封本案讼争房屋之前已签订合法有效的房屋买卖合同，且根据邢凤华提供的第三人陈振明出具的收条、电费历月抄表明细、漳州市江滨物业服务有限公司出具证明及福建增值税普通发票可以证明邢凤华在法院查封本案讼争房屋之前已支付全部购房款并占有讼争房屋。关于本案讼争房屋未办理过户手续是否是邢凤华自身原因引起的问题，本案讼争房屋虽于2005年12月26日由第三人陈振明、第三人黄小微、曾永花转让给邢凤华，但直至2013年4月1日方能办理不动产登记，并于2015年3月6日才两证完整，而根据邢凤华提供的通话录音可证明第三人陈振明一直未及时履行过户义务，故本案讼争房屋并非邢凤华自身原因导致未及时办理过户登记手续。邢凤华对本案讼争房屋的权利符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定的买受人权利能够排除执行之情形，本案讼争房屋不得执行。邢凤华的诉讼请求成立，予以支持。第三人陈振明、第三人黄小微、第三人漳州市中良粮油贸易有限公司、第三人漳州市吉祥印刷工贸有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审判。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定，判决：不得执行址于福建省漳州市芗城区的房产。一审案件受理费4132元，由邢凤华负担。 二审诉讼中，各方当事人未提交新的证据。 对一审判决查明的事实，邢凤华表示无异议。浙商资产管理公司则认为一审认定电话号码139××××2226属第三人陈振明所有缺乏证据，且对该电话录音的真实性有异议。对此本院分析认定如下：一审诉讼中，邢凤华已提供中国移动福建公司漳州分公司出具的查询单，证明通话号码139××××2226属第三人陈振明所有，该证据经浙商资产管理公司二审庭审中质证，其对该证据的真实性无异议，即认可该通话号码属第三人陈振明所有，但同时对电话录音的真实性仍有异议，认为没有证据证明通话对方是陈振明。对此本院认为，邢凤华提供有关单位的证明及相关电话录音材料，已完成其证明目的的举证责任，浙商资产管理公司在认可通话号码属陈振明所有的情况下，对通话人的身份仍有异议，但并未申请对通话人的声音进行鉴定，应承担不利的法律后果，其提出通话人不是陈振明的异议不能成立。 二审庭审中，邢凤华明确表示放弃原诉讼请求第2项（即放弃“确认位于漳州市芗城区（李园）407号的房屋归邢凤华所有”）。 本院认为，在一审法院查封本案讼争房屋之前，邢凤华与原审第三人陈振明、黄小微等人签订了《房地产买卖协议书》，属双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，该协议书又经福建省漳州市公证处进行公证，应认定合法有效。邢凤华提供的原审第三人陈振明出具的收条、电费历月抄表明细、漳州市江滨物业服务有限公司出具证明及福建增值税普通发票，可以证明邢凤华在法院查封本案讼争房屋之前已支付全部购房款并实际占有讼争房屋。因此，以上情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条第（一）、（二）、（三）项规定。至于本案讼争房屋未办理过户手续是否是邢凤华自身原因引起，本案讼争房屋虽于2005年12月26日由原审第三人陈振明、黄小微等转让给邢凤华，但直至2013年4月1日方能办理不动产登记，并于2015年3月6日才两证齐全，且于2015年11月18日被法院查封。根据邢凤华提供的通话录音，可以证明在房产两证齐全后至被法院查封之前，是因为陈振明一直未及时履行过户义务的原因才导致未能及时办理过户登记手续。浙商资产管理公司在认可通话号码属陈振明所有的情况下，虽对通话人的身份有异议，但并未申请对通话人的声音进行鉴定，应承担不利的法律后果，其提出通话人不是陈振明的异议不能成立。因此，本案不存在由于邢凤华自身原因引起未能及时办理过户登记手续，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条第四项规定。综上所述，邢凤华对本案讼争房屋的权利符合买受人权利能够排除执行的有关法律规定，本案讼争房屋不得执行。浙商资产管理公司主张邢凤华未能证明其享有足以排除强制执行的民事权益，应承担举证不能的不利后果，不能成立。二审诉讼中，邢凤华明确表示放弃“确认位于漳州市芗城区（李园）407号的房屋归邢凤华所有”的诉讼请求，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定，本院予以准许，据此，本案不存在因一审漏审漏判而应发回重审的事由,浙商资产管理公司主张本案应发回重审不能成立。 综上所述，浙商资产管理公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决正确，予以维持。原审第三人陈振明、黄小微、漳州市中良粮油贸易有限公司、漳州市吉祥印刷工贸有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4132元，由上诉人浙江省浙商资产管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  廖书茵 审判员  陈育生 审判员  陈天明 二〇一九年十一月二十七日 法官助理徐明水 书记员邹晓倩