湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终8484号上诉人（原审原告）：深圳市同为装饰设计工程有限公司宁乡分公司。负责人：张飞江。委托诉讼代理人：陆晓聪，湖南商管律师事务所律师。委托诉讼代理人：李铁华，湖南商管律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐某。委托诉讼代理人：王皓生，湖南肃天律师事务所律师。委托诉讼代理人：高维，湖南肃天律师事务所实习律师。上诉人深圳市同为装饰设计工程有限公司宁乡分公司（以下简称同为公司）因与被上诉人唐某工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初2478号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年7月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。同为公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、请求判令本案一审、二审诉讼费全部由唐某承担。事实与理由：一、同为公司对于本案构成劳动关系以及符合工伤存在异议。唐某是由案外人陈志敏招聘的，且其劳动报酬是由陈志敏单独结算。实际上本案是案外人陈志敏与同为公司构成承包关系，与唐某构成劳务关系。同时，本案中，虽同为公司在仲裁、工伤认定的过程中没有发表意见进行具体程序的参与，但仲裁委及工伤认定部门不能因此而偏离客观事实进行裁决和作出工伤认定。二、一审法院认定唐某月工资标准错误，本案的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇的月工资标准应以2017年湖南省在岗职工月平均工资的60％即3300元计算。第一，一审判决中法律适用错误。同为公司与唐某不构成劳动关系，故无法定义务保存唐某的工资记录。第二，唐某的工作形式的不稳定性决定了其工资可变动性，实际上唐某的工资标准远远低于统筹地区职工平均工资。第三，唐某对其个人的工资标准负有法定的举证义务，应当提供充分证据证明个人工资高于统筹地区职工平均工资的60％。三、一审法院认定唐某停工留薪期间错误，应当根据实际情况自唐某受伤之日计算截至出院结束治疗时总计88天停工留薪期间。第一，唐某并未提供相应鉴定机构的鉴定意见予以支持。第二，根据唐某在住院治疗结束后未实际上班的客观事实，可以认定双方的劳动关系终止时间应为唐某出院之日。四、一审法院认定护理费标准错误，唐某的生活自理障碍程度未达到生活大部分不能自理情形，同为公司认为可以适当给予最低标准予以补偿。五、唐某交通费500元未提供任何证据予以支持，一审审理过程中，唐某未提交任何关于交通费补偿的证据。六、一审法院超出法院审理范围判决，且同为公司为唐某购买的人身意外保险本就应当抵扣同为公司应当支付的工伤保险待遇。同为公司其一不认可与唐某之间存在劳动关系，其二社保的缴纳属于行政机关管辖的范围，与本案劳动争议纠纷无关。同为公司为唐某购买的商业保险，本质是同为公司以保险形式来保障务工人员的权益。如果不予以扣除唐某据此获得额外利益，将不符合正常的社会价值观念，违背工伤保险创设的目的，违背损益相抵、填补损失的原则，加重作为用人单位的同为公司的负担，故同为公司认为唐某不应当因本次受伤而受有不当的两份赔偿。唐某辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。第一，我们认为存在劳动关系以及是否认定工伤不属于本案审理范围。第二，工资标准，我们认为单位应当对工资记录进行保存。一审对工资的认定符合法律规定。第三，唐某进行的手术治疗工伤九级，并且出院记录中有明确记录，全休三个月，认定五个月符合实际情况。第四，人身意外保险不应当在工伤保险待遇中予以抵扣，其他各项损失请求法院驳回同为公司的上诉请求。同为公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求按照2017年湖南省在岗职工月平均工资的60%即3300元标准计算唐某的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪期待遇；2、请求按照2017年湖南省在岗职工月平均工资的30%计算护理费；3、请求以1人/天为标准计算唐某的住院伙食补助费；4、请求判决同为公司不予支付鉴定费272元；5、请求判决同为公司不予支付交通费500元；6、唐某承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月始，唐某在同为公司承包的天虹超市装修项目从事水电安装工作。2018年1月18日，唐某在工作中受伤，导致左跟骨粉碎性骨折。唐某受伤后在宁乡市中医医院住院治疗88天，出院医嘱为：注意休息；加强营养，补充钙质；左下肢术后3月内免负重，不作剧烈运动；定期复查及摄片，由骨科医师根据骨折愈合情况决定患肢负重及内固定拆除时间；在医师指导下患肢功能锻炼，如主动肌肉舒缩功能练习等，防止肌肉废用性萎缩；不适随诊。唐某住院期间由其妹妹护理。2018年5月4日，经宁乡市人力资源和社会保障局认定，唐某的伤属于工伤。2018年7月27日，经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定，唐某的伤为玖级伤残。同为公司为此花费鉴定费272元。鉴定后，唐某就工伤保险待遇向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年12月20日作出宁劳人仲案字【2018】527号裁决书，裁决：同为公司在裁决书生效后七日内支付唐某工伤保险待遇226598.7元，双方劳动关系解除。裁决后，同为公司不服该仲裁裁决，向法院起诉。另查明：同为公司没有为唐某缴纳工伤保险费，唐某受伤后也没有再回同为公司处工作。庭审中，唐某同意伙食补助费按1人计算。2019年1月23日，同为公司将其为唐某购买的人身意外保险理赔款31153.35元支付至唐某账户。一审法院认为：本案系工伤保险待遇纠纷。唐某在同为公司处工作期间受伤，其伤情已被宁乡市人力资源和社会保障局认定属于工伤，故唐某的相应工伤保险待遇同为公司应予赔偿。唐某伤后未再回同为公司承包的工地工作，双方的劳动关系已解除。关于唐某的工资标准问题，因唐某受伤前的工作岗位、工作收入及工资计算方式均不固定，唐某也未提交充分证据证实其受伤前十二个月的平均工资，同为公司作为用人单位应当留存劳动者的工资支付记录而未留存，故一审法院参照2017年湖南省在岗职工月平均工资5500元作为计算相应工伤保险待遇的标准。关于唐某的停工留薪期，从唐某的住院病历资料分析，唐某住院期间当然属于停工留薪期，从出院医嘱可知，唐某在出院后应保持左下肢术后3月内免负重，不作剧烈运动并进行相应的功能训练，故仲裁裁决酌情认定的停工留薪期5个月，认定恰当，予以确认。关于住院期间的护理程度问题，《工伤保险条例》第三十四条第二款规定：“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”，本案中，唐某庭审陈述其不属于生活完全不能自理情形，根据唐某的伤情，一审法院认为唐某属于生活大部分不能自理情形。关于住院伙食补助费，唐某同意按一人标准计算，予以准许。关于交通费，因唐某受伤后需实际发生，酌情支持500元。鉴定费272元，唐某已经提交了发票原件，予以确认。因同为公司未为唐某购买工伤保险，应向唐某支付如下工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金49500元（5500元/月×9个月）；2、一次性伤残就业补助金44000元（5500元/月×8个月）；3、一次性工伤医疗补助金44000元（5500元/月×8个月）；4、停工留薪期待遇27500元（5500元/月×5个月）；5、护理费6453.3元（5500元/月÷30天×40%×88天）；6、住院伙食补助费880元（10元/天×88天）；7、交通费500元；8、鉴定费272元。以上合计173105.3元。唐某要求支付后续治疗费，因未实际发生，不予支持。关于同为公司为唐某购买的人身意外险所理赔的款项能否抵扣同为公司应支付的工伤保险待遇问题，一审法院认为，《工伤保险条例》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”，根据该规定，为职工缴纳工伤保险费是同为公司的法定义务，该法定义务不得通过任何形式予以免除或变相免除。同为公司为唐某购买的商业性人身意外保险，性质上是同为公司为唐某提供的一种福利待遇，不能免除同为公司作为用人单位负有的法定缴纳工伤保险费的义务或支付工伤保险待遇的义务。此外，法律及司法解释也并不禁止受工伤的职工获得双重赔偿，故同为公司主张人身意外保险理赔款抵扣应支付的工伤保险待遇，没有法律依据，不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第二条第一款、第十条第一款、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、深圳市同为装饰设计工程有限公司宁乡分公司与唐某的劳动关系解除；二、同深圳市同为装饰设计工程有限公司宁乡分公司在本判决生效之日起三十日内向唐某支付工伤保险待遇173105.3元；三、驳回深圳市同为装饰设计工程有限公司宁乡分公司的其他诉讼请求。如果未依照生效法律文书确定的履行期限履行清偿义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由唐某负担。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、唐某与同为公司是否成立劳动关系以及应否享受工伤保险待遇；二、唐某的月工资标准如何认定；三、唐某的停工留薪期间如何认定；四、唐某的护理费、交通费如何认定；五、同为公司为唐某购买的人身意外保险应否抵扣同为公司应支付的工伤保险待遇。本院分析如下：一、唐某与同为公司是否成立劳动关系以及应否享受工伤保险待遇唐某在同为公司承包的天虹超市装修项目从事水电安装工作，因在工作期间受伤，经宁乡市人力资源和社会保障局认定构成工伤，根据法律规定，唐某有权享受工伤保险待遇。同为公司在劳动争议仲裁以及一审诉讼期间对其与唐某之间的劳动关系均未提出异议，二审期间同为公司上诉主张与唐某建立劳动关系的是承包人陈志敏，亦未提交任何证据证明，故对同为公司的上述主张本院不予支持。一审法院认定唐某与同为公司成立劳动关系，并由同为公司向唐某支付相应的工伤保险待遇，符合法律规定，本院予以确认。二、唐某的月工资标准如何认定用人单位对劳动者的工资支付记录负有留存义务，对工资标准负有举证义务。本案中，同为公司并未提供证据证明唐某的工资收入状况，结合唐某对工资收入状况举证提供的证人证言等证据，综合考虑唐某所从事的行业，一审法院酌情按照2017年湖南省在岗职工月平均工资5500元作为计算相应工伤保险待遇的标准，处理并无不当，同为公司要求按照湖南省在岗职工工资标准的60%计算工伤保险待遇，缺乏依据，本院不予支持。三、唐某的停工留薪期间如何认定唐某因工伤导致九级伤残，其住院88天，且医嘱要求3个月不能负重、剧烈活动，根据其实际伤情和工作性质，一审法院酌情支持唐某5个月的停工留薪期，在合理的自由裁量范围内，处理并无不当，本院予以确认。四、唐某的护理费、交通费如何认定根据唐某的实际伤情需要，其住院期间需一人护理，一审法院根据其护理依赖，参照湖南省在岗职工工资标准计算唐某的护理费，处理并无不当。唐某因伤治疗必然产生交通费，一审法院酌情支持交通费500元，较为客观合理，处理并无不当。五、同为公司为唐某购买的人身意外保险应否抵扣同为公司应支付的工伤保险待遇同为公司为唐某购买人身意外保险不能免除其作为用人单位对劳动者负有的缴纳工伤保险待遇的法定义务，同时法律法规并不禁止受工伤的劳动者获得双重赔偿。一审法院对同为公司为唐某购买的人身意外保险不能抵扣同为公司应支付的工伤保险待遇的阐述已经非常详尽，本院不再赘述。同为公司的该项抗辩不能成立。综上所述，同为公司的上诉请求及理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由深圳市同为装饰设计工程有限公司宁乡分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王 勇审判员  龙付送二〇一九年十一月四日书记员  文 慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。