河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终3782号上诉人（原审被告）魏和平，男，汉族，1965年8月15日出生，住河南省安阳县。委托诉讼代理人戚晓然，安阳市关区天中法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）张学义，男，汉族，1964年9月26日出生，住河南省安阳市北关区。委托诉讼代理人魏贵军，安阳县法律服务所法律工作者。原审被告王红风，男，汉族，1978年6月14日出生，住河南省安阳县。委托诉讼代理人翁德清，河南商歌律师事务所律师。上诉人魏和平因与被上诉人张学义、原审被告王红风民间借贷纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2019）豫0522民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人魏和平称原审认定事实及适用法律错误，请求撤销原判，依法改判上诉人不承担还款责任，本案一、二审诉讼费由张学义承担。事实与理由：上诉人虽向张学义出具收款收据，但并未收到任何款项，王红风收取涉案款项并偿还部分借款，本案借款应当由王红风偿还，且上诉人与张学义签订的房屋买卖协议不成立，该协议实质是为王红风借款提供抵押担保，该房屋未办理抵押登记，房屋抵押权不成立，原审判决上诉人共同承担还款责任错误。被上诉人张学义答辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。原审被告王红风辩称其向张学义借款属实，张学义实际转款480000元，预先扣除一个月利息20000元，我已转账还款102000元，魏和平用其自有房屋提供抵押担保，但最终未能办理抵押担保手续。我向张学义出具有借条，张学义扣押我汽车一辆，应一并解决。原告张学义请求判令魏和平、王红风偿还借款500000元及利息360000元，共计860000元，自起诉之日起按月息2分计算利息至借款清偿完毕之日止，并承担本案诉讼费。原审法院审理查明：2015年2月13日，王红风经人介绍向张学义借款500000元，双方口头约定月息4分，并约定扣除一个月利息20000元，张学义通过中国建设银行安阳红旗渠广场支行向王红风账户转款480000元，魏和平以其名下的凤仪芙蓉苑1号楼东单元6层东户房屋为王红风的该笔借款提供抵押担保。借款当天，甲方魏和平与乙方张学义签订房屋买卖协议一份，主要内容为：“经双方协商达成如下协议：1.甲方自愿将凤仪芙蓉苑1号楼东单元6层东户房屋共计面积162平方米，以每平方米3080元价格卖给乙方所有，共计人民币伍拾万元整。2.双方签订协议之日，乙方一次性付清甲方房款伍拾万元整。3.双方签订协议之日5个月内，任何一方提出异议，对方将无条件退房退款。4.甲方将无条件配合乙方办理过户相关手续。5.双方签字生效。”魏和平向张学义出具收据一份，内容为：“今收到张学义房款伍拾万元整。（500000元）收款人魏和平，2015.2.13。”另查明，张学义认可2015年3月12日、5月11日与6月18日通过银行转账方式收到王红风汇款各20000元，共计60000元。王红风庭审述称除上述60000元外，另向张学义转账40020元，但张学义对此不认可。再查明，2018年8月31日，法院依职权向安阳市房产管理局查询涉案房屋产权信息，凤仪芙蓉苑1号楼东单元6层东户房屋没有登记备案手续，也未办理房产证和抵押登记手续。原审法院认为，本案系民间借贷纠纷，合法的借贷关系受法律保护。本案争议焦点是：一、魏和平与王红风应否承担还款责任，如何承担责任；二、已经偿还的款项能否认定为利息，利息应如何计算。一、关于还款责任问题。张学义称魏和平说借钱并用自己的房屋做抵押担保，其应魏和平的要求把480000元转到王红风账户，认为这是魏和平指定的账户，只要转款到该账户，就是转给魏和平了。依据张学义提交的汇款凭证，其2015年2月13日将480000元汇入王红风账户，也认可2015年3月12日、5月11日与6月18日通过银行转账方式收到王红风三笔汇款共计60000元，且王红风与魏和平均称实际借款人是王红风，结合当事人庭审陈述及银行转款凭证，应认定王红风为实际借款人。张学义与魏和平虽签订房屋买卖协议，但该房屋未在房管部门登记备案，也未办理房产证和抵押登记，且双方行为在实质上明显不符合房屋买卖的本质特征及一般交易习惯，从该房屋买卖协议的目的看，名义是买卖房屋实际是为保证借款的按时偿还提供抵押担保，双方没有房屋买卖的真实意思表示，故涉案协议名为房屋买卖，实为民间借贷。魏和平作为完全民事行为能力人自愿为保证王红风借款的归还而与张学义签订房屋买卖协议，并向张学义出具收到500000元房款的收据，同意以其房屋为该借款提供抵押,上述一系列行为均系其真实意思表示，在事实上起到了债务的保证，属于债务加入，即视为魏和平同意与王红风共同偿还张学义借款，涉案房屋虽未办理房产抵押登记，抵押权不成立，但并不因此而免除魏和平的共同还款责任，魏和平应当与王红风共同承担偿还借款及利息的义务。二、关于利息问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。张学义称出借500000元，4分利息，直接扣除一个月利息20000元，实际转款480000元，本案借款本金应认定480000元。王红风辩称已付60000元应视为偿还借款本金，从本金中扣除，张学义主张该60000元应认定为利息，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”因双方未约定偿还的60000元是本金还是利息，应当视为偿还的是利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”王红风借款后自愿以月息4分即年利率48%向张学义支付利息，超过年利率36%的规定，对超过部分应当视为偿还本金。具体计算方法为：借款本金480000元，王红风2015年3月12日第一次偿还20000元，按月利率3%计算，480000元×3%＝14400元为当月利息，超出部分5600元（20000元－14400元）应视为偿还本金，至此剩余本金474400元（480000元－5600元）；王红风2015年5月11日第二次偿还20000元，按月利率3%计算，从3月12日至5月11日应偿还两个月利息28464元（474400元×3%×2个月），王红风还20000元，欠付利息8464元（28464元－20000元），至此本金仍为474400元；王红风2015年6月18日第三次偿还20000元，从5月11日至6月18日应偿还37天利息17552.8元（474400元×3%×37天÷30天），按月利率3%计算应还利息为26016.8元（8464元＋17552.8元），本金仍为474400元。张学义主张按照月息2分计算利息，王红风、魏和平应偿还张学义借款本金474400元，并自2015年6月19日起至借款偿还完毕之日止按照年利率24%支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告王红风、魏和平于本判决生效后十日内返还原告张学义借款474400元并支付利息（从2015年6月19日起至借款清偿完毕之日止，按年利率24%计息）；二、驳回原告张学义的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12400元，由被告王红风、魏和平负担。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定,以建筑物和其他土地附着物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，魏和平与张学义签订房屋买卖协议，并出具房款收据，结合房屋买卖协议、收款收据、转款凭证以及当事人陈述，魏和平虽与张学义签订房屋买卖协议，其真实意思是以自有房屋为王红风借款提供抵押担保，因案涉房屋未依法办理抵押登记手续，抵押合同成立，抵押权未设立，魏和平作为抵押人，应当承担违约责任，但应以抵押物的价值为限在债务人不能清偿的范围内承担补充责任。张学义将本案借款转账至王红风，王红风认可收到张学义的借款，并实际向张学义偿还借款，魏和平系为本案借款提供抵押担保，王红风作为借款人应当承担还款责任。魏和平称其是为王红风借款提供抵押担保，原审判决其与王红风共同承担还款责任错误的上诉理由部分成立，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实及适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省安阳县人民法院（2019）豫0522民初101号民事判决；二、王红风于本判决生效后三十日内偿还张学义借款本金474400元及利息（利息从2015年6月19日起至借款清偿完毕之日止，按照年利率24%计算）；三、魏和平对本判决第二项所确定的债务，以其抵押物的价值为限在王红风不能清偿的范围内承担补充责任；四、驳回张学义的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12400元，由原告张学义负担2700元，被告王红风、魏和平共同负担9700。二审案件受理费12400元，由上诉人魏和平、原审被告王红风共同负担9700元，被上诉人张学义负担2700元。本判决为终审判决。审判长  裴红卫审判员  李自强审判员  张建斌二〇一九年十一月一日书记员  韩冰倩