北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终1997号上诉人（原审被告）：优酷信息技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：黎直前，执行董事。委托诉讼代理人：刘康康，北京润创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乐视网信息技术（北京）股份有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：刘延峰，董事长。委托诉讼代理人:刘颖，女，1984年1月13日出生，汉族，乐视网信息技术（北京）股份有限公司职员，住北京市通州区。上诉人优酷信息技术（北京）有限公司（以下简称优酷公司）因与被上诉人乐视网信息技术（北京）股份有限公司（以下简称乐视公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）（2016）京0108民初12293号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年7月17日，本院组织当事人进行了询问，上诉人优酷公司的委托诉讼代理人刘康康，被上诉人乐视公司的委托诉讼代理人刘颖到庭参加了询问。本案现已审理终结。上诉人优酷公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1.被上诉人主张上诉人屏蔽了其乐视网多个视频中的片前广告，但被上诉人并未充分举证证明对全部涉案视频添加了片前广告，一审法院以免费加广告模式是视频行业惯用手法为由，直接推定被上诉人对涉案视频全部设置了片前广告，属于事实认定错误。上诉人在一审提交的公证书证明，被上诉人经营的乐视手机客户端视频没有片前广告，对此被上诉人也认可。因此上诉人链接的被上诉人视频资源本身就没有广告也属正常。因此，上诉人并未实施屏蔽广告的不正当竞争行为，不应承担相应责任。2.一审法院举证责任分配错误。根据民事诉讼法“谁主张谁举证”原则，被上诉人主张上诉人实施了不正当竞争行为，应当由被上诉人举证证明乐视网对全部涉案视频添加了广告，被上诉人没有尽到应有的举证责任，应当承担举证不能的法律后果。3.一审判赔金额过高。在大多数用户已经使用移动端设备观看视频的大趋势下，上诉人的优酷PC客户端的用户量不高，涉案视频也不是热门内容，播放量有限，涉案行为持续时间短，因此，一审法院判赔50万元缺乏充足的事实依据。而且此前上诉人对被上诉人也在一审法院提起了（2016）京0108民初18471号不正当竞争之诉，涉案行为也是屏蔽片前广告，该案一审法院判赔20万元，且二审维持。两案情况相似，判赔金额差距如此大显失合理。被上诉人乐视公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求法院维持一审判决，驳回上诉人优酷公司的全部上诉请求。事实和理由：1.一审法院依据公证书和常理综合推断得出的结论，具有事实依据。2.被上诉人主张的是PC端而非移动端，上诉人举证没有广告的是移动端，并非有效抗辩。3.上诉人的视频网站属视频网站第一梯队，被上诉人一审公证的视频超过300部，数量巨大，所涉作品包括《芈月传》《甄嬛传》等，上诉人的不正当竞争行为给被上诉人造成极大的经济损失。乐视公司向一审法院起诉请求：1.优酷公司立即停止涉案不正当竞争行为；2.优酷公司赔偿乐视公司经济损失143.8万元、律师费和差旅费5万元、公证费1.2万元，共计150万元。一审诉讼中，乐视公司放弃了第一项关于停止涉案不正当竞争行为的诉讼请求。一审法院认定如下事实：一、乐视网中播放涉案影视作品的情况2016年1月27日，乐视公司委托代理人申请山东省平阴县公证处就乐视网中播放相关影视作品的情况进行公证保全。山东省平阴县公证处作出的（2016）平阴证经字第81号公证书显示：打开乐视网网站后，在搜索框中输入“张震讲故事”等影视作品，页面显示剧集列表及剧情简介等信息，点击相关剧集后，作品播放前的缓冲页面显示“乐视视频”字样。作品播放前有70余秒的片前广告，播放过程在乐视网网站中，显示乐视网的网址，播放框外的页面包含广告及网友评论等。该公证书对包括《张震讲故事》在内的60部作品的播放过程进行了公证。（2016）平阴证经字第96号公证书、（2016）平阴证经字第98号公证书亦对乐视网中播放125部影视作品的相关情况进行了公证保全，播放情况与上述（2016）平阴证经字第81号公证书相同。优酷公司认可上述公证的乐视网站播放的影视作品有片前广告及网页广告。二、优酷客户端中播放涉案影视作品的情况2016年1月27日，乐视公司委托代理人申请山东省平阴县公证处就优酷PC版客户端中播放相关影视作品的情况进行公证保全。山东省平阴县公证处作出的（2016）平阴证经字第76号公证书显示：下载并打开youku优酷V6.8客户端软件，在搜索栏中搜索“张震讲故事”，显示1-12集的剧集列表，右下方有“Le乐视”标识，打开第1集，缓冲页面在显示优酷播放器的点击按钮标识后显示“乐视视频”，该页面与乐视网播放剧集时显示的包含“乐视视频”字样的缓冲页面相同。在其后进行播放作品过程中并无片前广告。作品播放过程中页面右上角有“乐视视频”水印，将鼠标放至右下角的标识处，显示“返回乐视网”，点击该标识，显示“Code：Shareletv_3.3.2”。播放过程完全在优酷客户端下，没有显示乐视网网址及广告等网页内容。该公证书还包含类似上述播放过程的56部影视作品的播放公证。（2016）平阴证经字第82号公证书对2016年1月29日在上述优酷客户端中播放125部影视作品的过程进行了记载。播放情况与上述公证书相同。综上，乐视公司共公证优酷客户端播放的作品181部，其中进行了与乐视网播放情况比对的共96部。由于《魔剑姬》在优酷网站未能正常播放，乐视公司放弃对其主张。（2016）平阴证经字第346号公证书对2016年4月14日优酷客户端中播放涉案影视作品的情况进行了记载，公证书显示，优酷客户端仍以与（2016）平阴证经字第76号公证书相同的播放方式在播放芈月传、甄嬛传等共计122部影视作品。其中《时来运转》、《这里发现爱》因未能正常播放和带有广告的情况，乐视公司放弃主张。乐视公司认为优酷公司在收到本案起诉状之后未能及时改变播放方式，停止不正当竞争行为。优酷公司于2016年4月25日收到本案起诉材料。2016年6月1日，一审法院组织双方进行勘验，优酷公司播放涉案影视作品时已经能够完整展示乐视网的网页，乐视公司亦认可优酷公司已经停止本案不正当竞争行为。就上述影片的播放情况，乐视公司主张优酷公司的不正当竞争行为主要表现在播放过程中屏蔽了乐视网的网址、网页内容和片头商业广告及网页中的广告。优酷公司则表示，其提供的是上述影视作品在乐视网中的链接，优酷客户端播放时使用的是乐视播放器。优酷公司表示上述公证书中有部分没有搜索到的作品未记录于公证书的文字部分中且有个别作品名称存在文字错误，故对上述公证书的真实性不予认可。对此，一审法院认为，优酷公司指出的瑕疵虽未能完全体现公证过程的完整性及文字表述上的准确无误，但上述瑕疵并不足以影响公证过程的真实性和公证程序的合法性，在优酷公司未能提出相反证据证明公证书存在内容违法或与事实不符的情况下，一审法院对优酷公司的上述意见不予采纳，对上述公证书的真实性予以认定。三、优酷公司的抗辩情况优酷公司为证明乐视网中并非所有视频均存在片前广告，是否投放广告由乐视公司自己决定，向法院提交了（2016）京海诚内民证字第07642号公证书。该公证书记载：使用全新装有Android操作系统的“红米手机”，下载乐视视频Android手机客户端应用，在搜索框中搜索“盗火线”进行播放，显示无片前广告。之后又搜索了“洪武大案”等256部作品，均无片前广告。优酷公司认为乐视公司并没有在对优酷公司的播放情况进行公证的当时对乐视网播放相同作品的情况进行公证保全，而是存在时间间隔，并因此推断在（2016）平阴证经字第76号公证书所记载的公证发生时，乐视网上播放涉案作品亦没有片前广告。乐视公司则表示，乐视公司会根据不同端口分别投放广告，手机端存在没有广告的情况，而乐视网上播放视频都是有片前广告的。针对公证的时间问题，乐视公司表示，因公证处业务较多，故存在其于1月27日提出申请，但公证处于1月29日做公证的情况。四、其他优酷网在百度百科中的词条显示：2014年，“艾瑞数据显示，优酷App连续6个月位居全球中文应用top3”，“艾瑞发布2月MUT数据，优酷App在月度使用时长方面跃居所有App前3，仅次于微信和QQ”。优酷网在其网站介绍中表示其“现已成为中国互联网领域最具影响力、最受用户喜爱的视频媒体之一。”乐视公司表示上述证据能够证明优酷公司因本案行为获利巨大。乐视公司提交乐视视频在百度词条中的介绍及乐视公司的网页介绍，以证明乐视网是影响力巨大的视频网络服务商。此外，一篇发表于2015年10月27日名为《乐视网三季报点评：收入增长再提速，生态价值不断彰显》的文章介绍了乐视公司2015年第三季度的增收情况，乐视公司表示该份证据能够证明乐视网的广告收入、视频业务收入是乐视公司的主要收入。乐视公司提交1万元公证费发票，以证明其合理开支。上述事实有乐视公司提交的公证书、网页打印件、发票；优酷公司提交的公证书以及一审法院证据交换笔录、开庭笔录等在案佐证。一审法院认为：本案属于不正当竞争纠纷，涉案行为发生于1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）实施期间，且未持续至2018年1月1日之后，故本案应适用1993年反不正当竞争法。乐视公司与优酷公司在视频领域存在竞争关系。乐视网为用户提供免费在线视频播放服务，并通过片前广告、页面广告的播放获取广告费等商业利益，以此弥补版权费等成本支出，此种商业模式并未损害其他经营者及用户的合法利益，具有正当性和合法性，构成法律可保护的利益，任何人不得擅自破坏或不当利用。优酷公司在本案中的行为系抠取乐视网站的播放器及视频资源，这一行为的直接结果表现为跳过乐视网站的视频片前广告、忽略链接网址及页面广告、内容，仅在客户端页面呈现乐视网的视频播放过程。优酷公司的上述行为发生于与乐视网相同的PC端口，过滤片前广告的播放方式使得用户无需观看冗长的广告即能直达视频，更能迎合用户需求。但此种方式必将对乐视网播放相同视频产生市场替代效果，因为用户为避免花费时间成本、获得更好的观看体验会选择放弃乐视网转而去优酷网观看视频。无论片前广告还是网页广告均是视频网站的重要经营资源，也是视频网站创收的主要方式，广告在视频网站中被用户接触、浏览的机会不仅关涉广告主的利益，也直接关乎视频网站与广告主合作的可能及视频网站的广告收入，而过滤广告的行为必然破坏乐视公司赖以生存的广告营利模式，打破其“正版+广告”的商业生态，直接损害其通过正常商业经营建立的起来的竞争优势。而优酷公司通过此种行为却会吸纳更多用户及点击量，与乐视公司形成市场利益上的此消彼长，优酷公司的行为显然已经超出正当竞争的合理限度，违反诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。优酷网在播放涉案视频前的缓冲页面及播放页面均有“乐视视频”的标识及水印，优酷公司并未因播放涉案视频而完全割裂涉案视频与乐视网的关系，故即便优酷公司没有展示乐视网的网址，亦未因播放涉案视频而造成视频来源的混淆或淡化乐视网在用户中的认知程度。而对于未能显示用户评价等其他网页内容，亦未有证据显示该行为对乐视公司合法权益会造成侵害，故对乐视公司主张该两种行为构成不正当竞争，一审法院依法不予支持。优酷公司虽然辩称乐视公司的公证书没有就乐视网与优酷客户端播放相同影片的情况进行同步比对公证，并以此推定优酷公司在链接乐视网时，乐视网并没有添加广告。对此本院认为，乐视公司的公证书的确没有在同一时间对双方播放情况进行比对公证，但（2016）平阴证经字第82号和81号公证书系在同一天的上午和下午做出，且比对作品近30部，乐视公司在如此短的时间内区分不同作品并有针对性的添加片前广告可能性不大，更重要的是，片前广告作为视频网站赖以生存的盈利方式，在“免费+广告”业已成为视频网站行业惯常采用的商业经营手法的情况下，乐视公司在数量巨大的视频中不添加片前广告的方式与常理并不相符，因此，在优酷公司未能提供相反证据对其辩称进行佐证的情况下，一审法院对优酷公司的上述辩称不予采信。优酷公司应当赔偿乐视公司的经济损失。因乐视公司未能提交充分证据证明其因优酷公司的涉案行为所造成的实际损失与优酷公司的违法所得，故一审法院根据乐视网站当时的经营状况、市场规模、不正当竞争行为的持续时间、主观过错程度、影响范围等因素酌情考虑，乐视公司提出的赔偿请求过高，一审法院不予全部支持。乐视公司为本案支出的公证费，有相应票据支持且公证已实际发生，一审法院依法予以支持。而律师费和差旅费均无相应票据支持，一审法院根据律师的实际出庭情况和案件的复杂程度酌情予以确定。综上，一审法院依照反不正当竞争法第二条、第二十条之规定，判决：一、优酷公司赔偿乐视公司经济损失50万元及合理费用2万元；二、驳回乐视公司的其他诉讼请求。一审案件受理费18300元，由优酷公司负担。二审审理过程中，各方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院经审查予以确认。以上事实，有本院的询问笔录等佐证。本院认为：关于优酷公司主张一审法院查明事实错误、不应推定乐视公司公证的181部优酷视频均实施了屏蔽广告的不正当竞争行为的上诉理由，本院认为，公证影片数量不影响对不正当竞争行为性质的判断。本案中，乐视公司主张优酷公司实施的不正当竞争行为是在播放过程中屏蔽了乐视网的网址、网页内容和片头商业广告及网页中的广告。根据一审法院和本院查明的事实，乐视公司共公证优酷客户端播放的作品181部，其中进行了与乐视网播放情况比对的共96部。优酷客户端播放的181部作品均未显示乐视网站的视频片前广告、网页广告及链接网址等，而其中比对播放的96部作品均包含片前广告、网址、播放框外的页面广告等。对于未显示乐视网站的视频片前广告、网页广告及链接网址的原因，优酷公司未能给出合理理由，而其屏蔽片前广告的行为，破坏了乐视公司的广告盈利模式，打破乐视公司通过“免费提供视频+片前广告”以吸纳用户的竞争优势，超出正当竞争的合理限度，违反诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。一审法院的相关认定正确，本院予以支持。优酷公司虽然抗辩部分作品未进行比对播放，故存在乐视网站本身就没有设置片前广告的可能性，但现有证据已经证明优酷公司存在被诉不正当竞争行为，一审法院依据举证责任分配规则和民事证据认定高度盖然性原则，对优酷公司的抗辩未予采信并无不当，本院予以支持。退一步讲，即便未进行比对播放的85部作品在乐视网站上确实未添加片前广告、未设置页面广告，也不影响优酷公司屏蔽乐视网站其他视频片前广告行为的性质，优酷公司以此主张其并未实施屏蔽广告的不正当竞争行为、不应承担相应责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于优酷公司主张一审判决其承担的赔偿责任过高的上诉理由，本院认为，因乐视公司未能提交充分证据证明其因优酷公司的涉案行为所造成的实际损失与优酷公司的违法所得，一审法院根据乐视网站当时的经营状况、市场规模、不正当竞争行为的持续时间、主观过错程度、影响范围等因素酌情考虑确定赔偿金额，并无不当，本院予以支持。关于优酷公司主张“同案不同判”的上诉理由，本院认为，不同案件的案件事实并非完全一致，裁判结果有所不同实属正常，优酷公司的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，优酷公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费九千元，由优酷信息技术（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈振华审 判 员 张国红审 判 员 陈 勇二〇一九年十一月八日法官助理 麦 芽书 记 员 姜棋文