安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2617号上诉人（原审原告）：芜湖市顺达物流有限责任公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区北京路****，统一社会信用代码×××72Ｂ。负责人：吴安新，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：田强，系该公司员工。委托诉讼代理人：胡强龙，系该公司员工。上诉人（原审被告）：周捷，男，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：高飞，安徽赭麓律师事务所律师。上诉人芜湖市顺达物流有限责任公司（以下简称顺达物流公司）因与被上诉人周捷劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初10384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺达物流公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判或发回重审。一审、二审诉讼费由周捷承担。事实和理由：1.顺达物流公司与周捷在《保密协议》中对保密和竞业限制的相关权利义务已作出明确约定，一审法院亦予以认定，应当对双方当事人具有约束力。2.顺达物流公司已实际向周捷支付了竞业限制经济补偿。公司提交的2016年度、2017年第一、二季度周捷提成发放表中明确记载了该提成包括竞业禁止和保守商业秘密的补偿费用。根据双方签订的劳动合同第17条规定及周捷于2017年7月5日出具离职承诺书中均有记载，周捷对约定竞业限制条款并实际支付经济补偿的事实进行了明确，根据双方意思自治原则，周捷在离职后应当承担竞业禁止的义务。《劳动合同法》第23条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第7条规定，不属于效力性强制性规定。若仅以用人单位支付程序的瑕疵而否认双方协议约定的效力，违背了双方的真实意思表示，造成劳动者获利和用人单位受损的权利义务不对等的情形。3.周捷未依约遵守竞业限制的义务，应当承担违约责任。周捷离职后入职神海航运科技公司，担任业务副总裁，又于2019年1月30日设立芜湖九禾航运有限公司，两处单位经营范围均与顺达物流公司有重合之处，周捷已然违反了竞业限制义务，故应当承担违约责任，即支付顺达物流公司违约金10万元。周捷辩称：顺达物流公司从未在其离职后通知其到公司领取竞业限制经济补偿金，亦未约定过经济补偿金的支付方式和数额。请求二审法院维持原判。顺达物流公司向一审法院提出诉讼请求：1.周捷向顺达物流公司支付违反保密协议竞业限制条款违约金10万元；2.诉讼费用由周捷承担。一审法院认定事实：2008年7月，周捷入职顺达物流公司工作，担任物流员。7月8日，顺达物流公司（甲方）与周捷（乙方）签订保密协议，约定：“保密对象是乙方从甲方知悉的任何商业、营销、技术、财务资料，包括但不限于甲方的客户名单、谈判纪要、运输价格、账册报表等……乙方在甲方单位工作期间应当严格保密……乙方承诺在甲方工作期间及离职后的两年内：不自行从事或以任何方式协助他人从事与甲方业务有竞争关系的业务；与甲方有竞争关系的业务包括但不限于货物运输业务尤其是与水路货物运输相关的服务工作；与乙方在甲方工作期间相关联的经营性的工作；向甲方的客户提供与货运有关的专业知识或指导其选择货运代理商，或被其录用从事水路货运业务……甲方为乙方履行本协议的各项义务而在乙方保持劳动关系期间向乙方发放保密补偿费。保密补偿费随乙方工资或业务提成一并发放……若发生违约情形，违约方应当向守约方支付违约金人民币壹拾万元……”2008年12月3日双方签订劳动合同，合同期限为长期合同，对于劳动报酬数额未明确约定。入职后，顺达物流公司按月支付周捷每月固定工资1300-1400余元，另按照完成业务量发放提成，提成发放时间不固定。2017年7月周捷向公司提出离职申请，并于7月5日在顺达物流公司提供的格式文本离职承诺书中签字，其中载明“鉴于本人在顺达公司工作期间接触了较多的商业秘密，并获取了相应报酬和保密补偿费（数额为个人业务提成的30%），为了顺利解除与顺达公司的聘用关系，保障顺达公司与个人正当权益，在此离职之际，本人同意做出如下保证……”后周捷入职神海航运科技（上海）有限公司，担任业务副总裁。另2019年1月30日，芜湖九禾航运有限公司注册成立，周捷为公司监事。2019年6月，顺达物流公司申请劳动仲裁，请求裁决：1、周捷继续履行竞业限制义务；2、周捷支付顺达物流公司违反保密协议竞业限制条款违约金10万元；3、周捷赔偿因违反竞业限制义务给顺达物流公司造成的损失20万元。芜湖市镜湖区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月20日作出仲裁裁决书：驳回顺达物流公司的申诉请求。顺达物流公司对仲裁裁决不服向一审法院起诉，要求判如所请。周捷对仲裁裁决均无异议。一审法院认为，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。竞业限制期限由用人单位与劳动者约定，但约定不得违反法律、法规的规定。本案中，周捷入职顺达物流公司后，双方签订《保密协议》，对于商业秘密的保密以及违约导致违约金的支付进行约定，周捷应当遵守保密约定。现无证据表明，在劳动合同履行期间，周捷存在违反保密协议的行为。且周捷的工资组成包括基本工资及个人业务提成，业务提成中包含了保密补偿费，其中离职承诺书中载明保密补偿数额为个人业务提成的30%，而公司单方制作的工资表中载明提成含20%的竞业禁止和保守商业秘密补偿费用，所占比例相互矛盾。且根据现有证据以及双方的陈述可知，周捷2017年第1、2季度间的个人业务提成并未实际发放，其中亦包含保守商业秘密补偿费用未发放。2017年7月初周捷离职，周捷在顺达物流公司提供的格式文本离职承诺书中签字，承诺自离职两年内不在与周捷存在竞争关系的企业中工作。但周捷离职后，顺达物流公司亦未曾支付过周捷竞业限制期限内任何经济补偿。故顺达物流公司作为用人单位对劳动者的竞业限制义务予以约束，却免除自己的法定责任，排除劳动者权利，故该约定对周捷不发生约束力，故对顺达物流公司主张周捷支付违反保密协议竞业限制条款违约金10万元的诉请不予支持。另对仲裁申请其中周捷赔偿顺达物流公司因违反营业限制义务造成的损失20万元的主张，仲裁裁决未予支持，本案中顺达物流公司亦明确表示不主张，系对自身权利的处分行为，予以准许；对仲裁申请其中周捷继续履行竞业限制义务的主张，现周捷自顺达物流公司离职已超过两年，且顺达物流公司在本案中亦不主张该诉请，予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十六条第一款第二项,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回芜湖市顺达物流有限责任公司的诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由芜湖市顺达物流有限责任公司负担（该公司已预付）。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院查明事实基本同一审认定的事实。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。竞业限制，是指负有保守商业秘密的劳动者和用人单位约定，在解除或终止劳动合同以后，不得自营或到与本企业生产或经营相同或类似业务的有竞争关系的用人单位工作，系对劳动者择业自由权的限制，因此为平衡劳动者和用人单位的权利和义务，劳动法及解释均规定用人单位应当支付劳动者在解除或终止劳动合同后竞业限制期间的经济补偿金，至于如何认定未约定经济补偿金条款的效力，则要根据具体案件具体分析。本案中，因周捷在离职时所签的竞业限制条款，系顺达物流公司制作的格式条款，该条款中仅约定了劳动者义务，但未就竞业限制补偿金给付或具体给付标准进行约定，且此后双方亦未就该问题进行补充约定，抑或事实上公司向劳动者支付了经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，可认定顺达物流公司有“免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的故意，该约定竞业限制的格式条款无效，对劳动者不产生法律效力，周捷不承担向顺达物流公司支付竞业限制违约金的义务。一审已就此进行详细阐述，二审予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由芜湖市顺达物流有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇一九年十一月十八日法官助理张赵慧书记员李璇附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。