河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终5102号上诉人（原审原告）：支国璋，男，1972年1月21日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：史振宇，河南仙源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田玉良，男，1947年12月9日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：秦少敏，河南大象（鹿邑）律师事务所律师。上诉人支国璋因与被上诉人田玉良民间借贷纠纷一案，不服鹿邑县人民法院（2019）豫1628民初3642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人支国璋及其委托诉讼代理人史振宇，被上诉人田玉良委托诉讼代理人秦少敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。支国璋上诉请求：1、撤销（2019）豫l628民初3642号民事判决，改判支持上诉人的一审请求或者发回重审（不服金额37,400元）；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，田玉良欠上诉人支国璋37,400元的商品灰钱与河南志元牧业有限公司无关。1、在上诉人起诉时上诉人就在诉状中显示与被上诉人之间是商品灰买卖合同关系，出具的借条也是被上诉人欠上诉人商品灰钱，为了不超诉讼时效，让被上诉人专门由欠条写的借条，可是原审法院在本院认为中曲解上诉人的本意，将本案认为是借款纠纷，显然错误。2、原审法院认为金石商砼有限公司与河南志元牧业有限公司签订的商品砼买卖合同，金石公司与志元公司直接结算，田玉良的借条是给志元公司出具的，不是给支国璋出具的，这明显是牵强附会。金石商砼有限公司与河南志元牧业有限公司签订的商品砼买卖合同跟上诉人与被上诉人之间的欠款纠纷没有关联性。金石商砼有限公司与河南志元牧业有限公司的确签订有商品砼买卖合同，但是双方的账目已经清算，与田玉良和支国璋买卖合同无关。在本案中，是被上诉人田玉良使用了上诉人的商品灰，由田玉良本人给支国璋书写，一审法院将两个不同的买卖合同混淆在一起显然是错误的。如果按照田玉良一审承认，借条是给河南志元牧业有限公司出具的，那么河南志元牧业有限公司应该有相关的账目往来能够证明该笔欠条存在，既然买卖合同都能调取，账目信息当然能够调取。但是田玉良一审中没有提供相关的证据证明，不能认定上诉人所持的借条来源非法。3、一审法院没有任何证据认定借条上书写的田玉良商混土款系岳俊杰书写。支国璋在一审中并没有认可借条左上方书写的“田玉良商混土款”系岳俊杰书写。原审法院却直接在判决中认定支国璋认可左上方书写的“田玉良商混土款”系岳俊杰书写，显然认定事实错误。即使左上方的内容系岳俊杰书写，该内容也只是一个证明作用，证明借条内容是欠的商混土款，借条的持有人是支国璋，应当以借条主内容认定是田玉良欠上诉人商品灰钱37,400元。二、一审程序违法。在本案第一次开庭审理时，被上诉人没有提供任何证据。在第一次开庭后，被上诉人又提供了一次录音证据然后开庭，之后又两次提出申请调取了鹿邑县金石商砼有限公司买卖合同一份、岳俊杰笔录及提供了情况说明一份。民事诉讼法明确规定，证据材料应当在举证期内提供，但是该规定在本案中形同虚设，审理程序明显违法。综上所述，上诉人给被上诉人送的商品灰，被上诉人给上诉人书写借条，上诉人提供的借条能够证实一切，原审法院认为上诉人无法说明借条的合法来源，这明显是认定事实错误。在本案一审起诉时，上诉人同时还起诉的有秦国建，秦国建也同样是建猪舍使用了上诉人的商品灰。在上诉人起诉后，秦国建本人与上诉人达成调解意见将所欠商品灰钱给付了上诉人。被上诉人不愿意还款的原因主要是认为给河南志元牧业有限公司建设猪舍，建好后建筑款河南志元牧业有限公司没有结清，被上诉人还要将商品灰款给付上诉人，为此感觉自己亏。但是不能说志元公司拖欠被上诉人建筑工程款，被上诉人就可以不给上诉人商品灰钱，毕竟是被上诉人与上诉人之间写的有结算凭证。而且上诉人称二人根本不认识这也与事实不符，二人本身就有亲属关系，不然上诉人也不会拖到现在才起诉。所以说，一审法院认定事实错误，程序违法，判决错误。现依据法律规定，上诉人特具状上诉，请求贵院在查清事实的基础上依法改判，支持上诉人一审诉请。田玉良辩称，原审判决正确，请求判决驳回上诉，维持原判。理由如下：被上诉人田玉良与上诉人支国璋没有任何法律关系，上诉人田玉良从没有给支国璋供应商砼，至于上诉人手中持有的借条的内容，上诉人也没能说明借条的来源，借条上岳俊杰签字作出合理解释。上诉人也没有证据证明借条上的款项怎么计算出来的，在何时何地点供应的。关于上诉人支国璋持有的田玉良书写的条子，在卷证据查实支国璋作为鹿邑县金石商砼有限公司的代表，与作为河南志元牧业有限公司代表岳俊杰签订的有商品砼买卖合同，被上诉人田玉良承包的河南志元牧业有限公司的猪舍工程，使用的全部是鹿邑县金石商砼有限公司的商砼，与上诉人没有任何关系，此有商品砼买卖合同及岳俊杰这个情况说明可以证实。一审程序并没有违法，鉴于案件的复杂性，合议庭组成人员可以决定有简易程序变成普通程序审理，由于有些证据是存放在河南志元牧业有限公司，被上诉人申请法院调取，属于理由正当。上诉人主张的秦国建与本案没有关联性，综上应当判决驳回上诉，维持原判。支国璋向一审法院起诉请求：1．判令田玉良偿还其借款37,400元；2．本案诉讼费由田玉良承担。一审法院认定事实，2013年5月12日，支国璋（小名支印）受鹿邑县金石商砼有限公司委托与河南志元牧业有限公司委托代理人岳俊杰签订商品砼买卖合同，并加盖双方公司印章。合同第五条约定“在本合同约定的工程施工期间，买方应全部使用卖方提供的砼，不经卖方同意，买方不能随意更换混凝土供应商；买方如不能按合同约定及时付款，同意通过建设单位直接将砼款扣付给卖方。”。在此期间田玉良承包河南志元牧业有限公司建设猪舍工程，在施工期间田玉良出具条子，内容为“借条商混款叁万柒仟肆佰元整（37400）田玉良”，在该条左上方岳俊杰书写“田玉良商混土款”，岳俊杰保留该条，后岳俊杰离职。一审法院认为，支国璋（小名支印）受鹿邑县金石商砼有限公司委托与河南志元牧业有限公司委托代理人岳俊杰签订商品砼买卖合同，田玉良系为河南志元牧业有限公司建设部分猪舍工程承包人，按照合同约定河南志元牧业有限公司所使用混凝土均应由鹿邑县金石商砼有限公司提供。支国璋提供借条“借条”左上方有岳俊杰书写“田玉良商混土款”，支国璋陈述借条系田玉良购买其商混砼转化为欠条，但根据岳俊杰笔录及情况说明，仅仅双方之间借款，不会存在岳俊杰签名“田玉良商混土款”，根据支国璋证据取得的方式、证据形成的原因以及支国璋提供证据的情况及其与本案的关系，权衡双方证据的证明力大小，按照高度盖然性原则，支国璋据以支撑其诉讼请求的借条，无法达到该借款的真实性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定“人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。显然田玉良出具“借条”系为河南志元牧业有限公司出具，且该“借条”为岳俊杰保留，支国璋虽持有该“借条”，但对“借条”来源及岳俊杰签字未作出合理解释，该借款让人足以怀疑实际发生的可能性和合理性，因此，双方之间借款关系不成立，故，支国璋请求田玉良支付混凝款37,400元，法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回支国璋请求田玉良支付商混款37,400元的诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费735元，由支国璋负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。支国璋向本院提供支国璋与岳俊杰的通话录音一份，证据来源于支国璋手机，证明支国璋与田玉良商品灰是单独结算的，与志元牧业无关。田玉良质证称：该证据属证人证言，证人应当出庭作证，否则无法核实证据的真实性，不能证实被录音者就是岳俊杰。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：支国璋提交的证据田玉良不认可，不能达到其证明目的，本院不予采纳。另查明，田玉良承建志元牧业的猪舍工程系包工包料，所使用混凝土均应由鹿邑县金石商砼有限公司提供。支国璋系鹿邑县金石商砼有限公司代理人，田玉良使用的商品灰由支国璋提供。本院对一审查明的其他事实予以综合认定。本院认为，本案争议焦点为：一、本案借条借款是否为田玉良欠支国璋商品灰款。二、一审程序有无违法。关于第一个焦点，本案借条是田玉良书写，系田玉良承建河南志元牧业有限公司猪舍工程购商品灰款，对此事实双方均无异议。田玉良主张借条借款系向河南志元牧业有限公司出借，与支国璋无关。首先，支国璋起诉时已明确本案借条借款系商品灰买卖合同，田玉良欠其商品灰款未还，并向支国璋书写有借条。其次，河南志元牧业有限公司委托代理人岳俊杰在一审法院调查时称：田玉良承包河南志元牧业有限公司建设猪舍工程，形式：包工包料，各工程队给提供商品灰的供应商算账；公司没出这个钱（本案借条），公司里没有账单。根据岳俊杰调查笔录可以看出，河南志元牧业有限公司并未向田玉良出借该款，田玉良辩称本案借条借款已与河南志元牧业有限公司相抵的理由不能成立。第三，支国璋实际向河南志元牧业有限公司承建的猪舍工程供应商品灰；田玉良承建该部分猪舍工程，使用商品灰，且未提供从其他供货商进商品灰的证据。第四，田玉良没有提供能证明本案借条未实际发生或已经偿还的充分证据。综上，田玉良没有提供能证明本案借条借款系向河南志元牧业有限公司所借的充分证据，应承担举证不能的不利后果。支国璋持田玉良出具的借条起诉，应认定本案借条借款系田玉良欠支国璋商品灰款，支国璋请求田玉良偿还其借37,400元理由充分，本院予以支持。一审法院认定事实错误，本院予以纠正。关于第二个焦点，田玉良申请调取证据，一审法院予以支持，系为查清本案事实，程序并无不当。综上所述，支国璋的上诉请求成立。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、撤销鹿邑县人民法院（2019）豫1628民初3642号民事判决；二、田玉良于本判决生效之日起十日内偿还支国璋借款37,400元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费735元；二审案件受理费735元，均由田玉良负担。本判决为终审判决。审判长  智卫东审判员  沈华秋审判员  曹春萍二〇一九年十一月二十六日法官助理王秋洁书记员刘鑫永