湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘12刑终396号原公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。上诉人（原审被告人）田贵家（绰号“五癫子”），男，1972年11月15日出生于四川省遂宁市安居区，汉族，初中文化，个体工商户，住四川省遂宁市安居区。曾因犯盗窃罪于2013年12月12日被四川省攀枝花市仁和区人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2017年12月29日被抓获，2018年1月3日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现押于怀化市看守所。辩护人陈奕丽，湖南宏峰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）魏闵琼，女，1972年8月15日出生于四川省遂宁市安居区，汉族，小学文化，个体工商户，户籍所在地四川省遂宁市安居区，住四川省遂宁市船山区，系上诉人田贵家之妻。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2018年2月1日被刑事拘留，同年3月3日被取保候审，2019年7月15日经湖南省怀化市鹤城区人民法院决定被执行逮捕。现押于怀化市看守所。辩护人罗宜燕，湖南怀天律师事务所律师。原审被告人佘龙，男，1993年2月3日出生四川省遂宁市船山区，汉族，初中文化，务工，户籍所在地四川省遂宁市船山区，住四川省遂宁市船山区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2018年3月27日被刑事拘留，同年4月13日被取保候审。现在家。湖南省怀化市鹤城区人民法院审理湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控原审被告人田贵家、魏闵琼、佘龙犯生产销售有毒、有害食品罪一案，于2019年7月18日作出（2019）湘1202刑初80号刑事判决。原审被告人田贵家、魏闵琼不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人田贵家、魏闵琼、原审被告人佘龙，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省怀化市鹤城区人民法院判决认定：梁亨和与张应礼均系怀化市鹤城区中心市场经营肉类食品的经营者。2017年上半年，被告人田贵家通过张应礼的介绍认识了梁亨和，后梁亨和与张应礼分别通过电话约定以7元一斤的价格向被告人田贵家收购冷冻狗肉。之后被告人田贵家、魏闵琼在四川省遂宁市船山区附近的畜牧产品店以3至5元一斤的价格对外大量收购狗，其中被告人田贵家负责收购、宰杀、销售狗肉，被告人魏闵琼参与收购和结算。被告人田贵家收购的狗中，大约有五分之一的数量系从用网上购买了大量含有毒非食品原料氯化琥珀胆碱的毒镖射杀或盗取的狗。被告人田贵家不仅自己使用毒镖杀狗，还将毒镖卖给盗狗者并收购毒杀的死狗。被告人田贵家将其和魏闵琼收购的死狗去毛后冷冻、囤积，囤积到一定量后销售到怀化市鹤城区并从中牟利。具体事实如下：1.2017年7月23日，被告人田贵家先通过电话与梁亨和联系好，后将田贵家和魏闵琼参与收购的重约8142斤的冷冻死狗通过租赁的冷藏车从四川省遂宁市船山区运输至怀化市鹤城区中转库雪峰冷库，以7元一斤的价格卖给梁亨和，获利5.7万元。2.2017年8月11日，被告人田贵家通过上述相同的手段，将田贵家和被告人魏闵琼参与收购的重约12142斤的冷冻死狗以7元一斤的价格卖给梁亨和，获利8.2万元。2017年8月15日，怀化市食品监督管理局接群众举报后赶到怀化市鹤城区中转库雪峰冷库，将梁亨和寄存在该冷库1号库20号冻室内的20284斤冷冻死狗进行了查封。被告人田贵家销售的上述冷冻死狗中，大约有4056斤死狗中含有氯化琥珀胆碱，该部分死狗的销售价值约28392元。3.2017年9月初的一天，被告人田贵家通过上述相同的手段，将田贵家和被告人魏闵琼参与收购的重约6428斤的冷冻死狗以7元一斤的价格贩卖给张应礼，获利4.5万元。上述6428斤冷冻死狗中，大约有1285斤冷冻死狗中含有氯化琥珀胆碱，该部分死狗的销售价值约8995元。2017年12月15日，公安机关对张应礼寄存在怀化市鹤城区中转库雪峰冷库1号冻库内的6428斤冷冻死狗进行了查封。2018年1月31日，公安民警在被告人魏闵琼的长安牌越野车内搜缴毒镖75支，上述毒镖内的液体均含氯化琥珀胆碱。案发后，被告人魏闵琼主动向公安机关退缴销售款14万元。4.2017年11月的一天，被告人佘龙在四川省遂宁市船山区附近，被告人田贵家经营的畜牧产品店以10元一颗的价格，购买了3颗含有毒非食品原料氰离子的“泡泡糖”。几天后，被告人佘龙驾驶小轿车来到四川省遂宁市安居区，采用猪肉内包裹“泡泡糖”的方式毒杀了一条重约25斤的土狗并以4.5元一斤的价格卖给被告人田贵家经营的畜牧产品店。又过了几天，被告人佘龙驾驶小轿车来到徐家堰村，采用上述相同的手段毒杀了一条重约18斤的土狗并以4.5元一斤的价格卖给了被告人田贵家经营的畜牧产品店。2018年3月27日，公安民警在四川省遂宁市中对面被告人田贵家经营的作坊内搜缴41颗条状毒药“泡泡糖”，上述条状毒药内检出氰离子。在审理期间，湖南省怀化市鹤城区人民法院委托四川省遂宁市船山区司法局对被告人魏闵琼、佘龙进行社区矫正调查评估。四川省遂宁市船山区司法局调查后，建议对被告人魏闵琼不适用社区矫正、对被告人佘龙适用社区矫正。该院认为：被告人田贵家、魏闵琼、佘龙在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。在被告人田贵家、魏闵琼共同实施的生产、销售有毒、有害食品犯罪中，被告人田贵家起主要作用，系主犯；被告人魏闵琼起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人田贵家、魏闵琼到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。公安机关扣押在案的赃款，依法予以没收，上缴国库。被告人佘龙的犯罪情节较轻，认罪悔罪，社区矫正机构建议对其适用社区矫正，可以对其适用缓刑。缓刑考验期间，依法实行社区矫正。公安机关从张应礼处扣押死狗抽样的样品，虽然隔了28天后才进行检验，但时间间隔越长检验出的可能性越低，对被告人更为有利，检验机关在28天后检验，仍从样品中检出氯化琥珀胆碱，足以证明样品中确有氯化琥珀胆碱。被告人田贵家虽有检举他人犯罪的行为，但该行为不符合立功的法律规定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十六条之规定，判决如下：一、被告人田贵家犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；二、被告人魏闵琼犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；三、被告人佘龙犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；四、公安机关扣押的赃款三万七千三百八十七元，予以没收，由扣押机关上缴国库；五、扣押在案的二万六千七百一十二斤冷冻死狗，由扣押机关依法处理。上诉人田贵家上诉提出：1．一审判决认定销售有毒狗肉26712斤，销售金额为37387元不准确，实际上26712斤狗肉中包含从德阳市张林方处收购的活狗8142斤，有毒狗肉销售数量应为18579斤，有毒狗肉销售金额应为13000元。2．其两次以书面形式向公安机关检举他人犯罪事实，公安机关因此对其五次提审，应认定有立功表现。3．一审对其夫妇的量刑过重，其家中有两小孩正在读书，无人照顾。请求对魏闵琼适用缓刑。田贵家的辩护人提出辩护意见称：1．上诉人田贵家具有坦白、主动退赃、真诚悔罪情节，一审法院对田贵家退赃情节未予评价，导致田贵家量刑过重。2．上诉人田贵家积极检举揭发段长城的犯罪行为，应当认定有立功表现。请求二审法院依法改判。上诉人魏闵琼上诉提出：1．一审判决仅以田贵家的估计数量来认定销售的有毒、有害食品数量，证据未达到确实、充分的标准。2．一审法院量刑过重。请求对其适用缓刑。上诉人魏闵琼的辩护人提出辩护意见称：氯化琥珀胆碱是否会对人体造成严重危害没有证据证明。涉案的有毒有害食品尚未流入市场，未造成严重后果，且上诉人魏闵琼主动退赃。请求二审法院对其从轻处罚。湖南省怀化市鹤城区人民法院在判决书中列举了认定田贵家、魏闵琼、佘龙犯生产、销售有毒、有害食品罪的证据，相关证据均已经在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列举证据均予以确认。针对上诉人田贵家及其辩护人，上诉人魏闵琼及辩护人的上诉理由和辩护意见，结合庭审调查的证据和查明的事实，根据相关法律规定，本院综合评判如下：1．关于氯化琥珀胆碱是否会对人体造成严重危害的问题。经查：氯化琥珀胆碱属于国家一类管制药品，是一种骨骼松弛剂，可引起心动过缓、心律失常、心博骤停等不良反应，因此氯化琥珀胆碱属于有毒、有害非食品原料。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，在生产销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料即构成生产、销售有毒、有害食品罪，对人体健康造成严重危害属于该罪的加重刑罚处罚情节，故上诉人田贵家的辩护人提出没有证据证明氯化琥珀胆碱会对人体造成严重危害的辩护意见不能成立，本院不予采纳。2．关于上诉人田贵家、魏闵琼销售有毒狗肉的数量以及销售金额的问题。经查：在案的对梁亨和、张应礼冻库狗肉的食品抽样记录及凭证、抽检情况说明以及湖南省公安厅物证鉴定中心湘公物鉴（理化）字［2017］514号、［2018］336号检验报告、情况说明等证据证明田贵家所销售的冷冻狗肉中抽检部分全部含有氯化琥珀胆碱。上诉人田贵家供述其销售的冷冻狗肉有五分之一的数量是被毒死的狗，上诉人魏闵琼供述田贵家销售的冷冻狗肉有三分之一的数量是被毒死的，证人田某的证言称田贵家销售的狗肉有三分之一的数量是被毒死的狗。一审法院根据上述证据，结合提取笔录、扣押物品清单等证据，按照有利于被告人的原则，认定田贵家销售有毒狗肉的数量为全部狗肉数量的五分之一，并无不当。故上诉人田贵家提出一审判决认定销售有毒狗肉的数量、销售价格不准确，实际销售的有毒狗肉数量少于一审判决认定的数量，以及上诉人魏闵琼提出一审判决仅以田贵家的估计数量来认定销售的有毒、有害食品数量，证据未到达确实、充分的标准的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。3．关于田贵家是否构成立功的问题。经查，田贵家的供述、公安机关出具的情况说明等证据证明：（1）虽田贵家曾电话向怀化市食品药品监督管理局举报过梁亨和冻库内有毒狗，但因田贵家不敢与怀化市食品药品监督管理局执法人员见面，其所举报的事实未能查实。后梁亨和涉嫌销售有毒、有害食品案系根据张某的举报而被公安机关立案查处。（2）虽田贵家曾在供述中检举过段长城销售毒狗的事实，但公安机关是在舒义文举报张应礼的冻库有毒狗后，经追查发现段长城有销售毒狗的犯罪事实的。（3）虽田贵家曾举报过“青老板”销售毒狗肉的事实，因“青老板”信息不详，经核查后未能查明“青老板”是否有销售有毒狗肉的事实。综上，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，不能认定上诉人田贵家具有立功表现，上诉人田贵家及其辩护人提出田贵家举报他人犯罪的行为应认定有立功表现的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。4．关于一审判决对上诉人田贵家、魏闵琼的量刑是否适当的问题。经查：虽涉案的有毒、有害食品尚未流入市场，未造成人体健康危害后果，上诉人魏闵琼在共同犯罪中系从犯，案发后上诉人田贵家、魏闵琼均能如实自己销售有毒、有害食品的犯罪事实，且上诉人魏闵琼主动向公安机关退缴赃款14万元，但一审判决已予认定，并在量刑时充分考虑了上述事实、量刑情节及四川省遂宁市船杉区司法局建议对魏闵琼不适用社区矫正的社区矫正调查评估意见，故一审判决在法定量刑幅度内对上诉人田贵家、魏闵琼所判处的刑罚并无不当。同时，《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款规定“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”上诉人田贵家、魏闵琼以其家中有两个小孩读书、需要照顾为由，要求对上诉人魏闵琼适用缓刑，不符合上述法律规定。综上，上诉人田贵家、魏闵琼及其二人的辩护人提出一审量刑过重，请求二审法院从轻处罚并对魏闵琼适用缓刑的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人田贵家、魏闵琼、原审被告人佘龙在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。在田贵家、魏闵琼共同实施的生产、销售有毒、有害食品犯罪中，田贵家起主要作用，系主犯；魏闵琼起次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚。田贵家、魏闵琼到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。佘龙的犯罪情节较轻，且能认罪悔罪，结合四川省遂宁市船杉区司法局的社区矫正调查评估意见认为佘龙具备社区矫正的条件，建议对其适用社区矫正的意见，故对佘龙可以适用缓刑，并在缓刑考验期间依法实行社区矫正。对上诉人田贵家、魏闵琼、原审被告人佘龙应分别依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十六条之规定进行处罚。上诉人田贵家、魏闵琼提出的上诉理由，经查均不能成立，本院不予采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邵洪超审判员  荆 成审判员  刘哲艺二〇一九年十一月八日法官助理张文芝书记员满雯附：《中华人民共和国刑法》第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。