湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终3278号 上诉人（原审原告、反诉被告）：王孟国,男,1957年5月30日出生。 委托诉讼代理人：谭晓英，湖南湘军麓和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王柏湘，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：王孟武,男,1965年12月24日出生。 委托诉讼代理人：陈建成，湖南昌祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王国有，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：张明喜,男,1955年10月9日出生。 委托诉讼代理人：王当正，湖南民浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南发通路桥集团有限公司。 法定代表人:龙始雄,该公司总经理。 委托诉讼代理人：李建雄，湖南民浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：永兴县交通建设投资有限责任公司。 法定代表人:吴晋中,该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹世明，男，该公司副经理。 委托诉讼代理人：许历斌，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。 上诉人王孟国、王孟武因与被上诉人张明喜、湖南发通路桥集团有限公司(以下简称发通公司)、永兴县交通建设投资有限责任公司（以下简称交投公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2019）湘1023民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王孟国、王孟武上诉请求：撤销一审判决，改判三被上诉人支付王孟国、王孟武工程款500万元（暂定数）或发回重审；一、二审诉讼费、保全费等费用由三被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.张明喜与王孟国、王孟武签订的《路基工程施工合同》中未明确约定工程单价，应以《基建工程竣工结算审计结果定案表》（以下简称《审计定案表》）作为工程结算依据。张明喜提交的《路基工程施工合同》附件工程量清单上没有合同方的签字确认，且该附件中拟定的单价远低于涉案工程招标文件中载明的工程价款，不能作为涉案工程结算的单价依据。2.在争议双方对单价有异议的情况下，一审法院应当进行司法鉴定以明确是否需支付工程款和工程款金额，一审法院在王孟国、王孟武提交鉴定申请后，以张明喜不同意鉴定为由未进行鉴定，认定事实不清。3.一审判决没有对王孟国、王孟武提出的未结工程款的诉请作出判定，属于漏判。 张明喜辩称，1.《路基工程施工合同》第十二条明确约定，合同承包价按该合同附件的工程量清单单价执行，该合同中有六处载明附件、工程量清单和单价的内容，足以证实该合同存在附件。与王孟国、王孟武一起承包涉案工程的李某某、李某甲的证言亦能证明他们三方与张明喜签订的合同内容、附件以及工程量清单的单价都一样，只是施工地段的长度不同，李某某、李某甲已按合同附件载明的单价结算工程款。王孟国、王孟武主张该合同没有附件，属于撕毁合同附件、毁灭证据的行为。2.张明喜并未口头承诺王孟国、王孟武按《审计定案表》进行结算。涉案工程在施工过程中，除需支付发通公司分利润外，还需支付税金、各种施工成本、工作人员工资、实验费和检验费、保险费、采购费等十几项费用，这些费用都是在审计价格中的总工程款中支出，占总工程款的30%以上。王孟国、王孟武主张按审计结算的100%工程款给付其工程款，张明喜将会亏损，这不符合行规和市场交易习惯，也不符合签订施工分包合同的常理。综上，王孟国、王孟武的诉讼请求与事实不符，且缺乏证据支持，请求二审驳回上诉，维持原判。 发通公司辩称，1.发通公司并非《路基工程施工合同》的相对方，不应承担本案责任。2.同意张明喜的答辩意见。发通公司对张明喜提交的合同原件与王孟国、王孟武提交的合同原件进行对比后发现，王孟国、王孟武提交的合同原件最后一页没有订书针的压痕，应当是对该合同进行过拆解，并非原装合同，而张明喜提交的合同原件没有拆解痕迹。请求二审驳回上诉，维持原判。 交投公司辩称，王孟国、王孟武不是交投公司所签合同的当事人，其主张与交投公司没有直接关系，交投公司愿意按照法院判决在欠付工程款范围内承担协助执行的义务。 王孟国、王孟武向一审法院起诉请求：1.判决张明喜、发通公司向王孟国、王孟武支付工程款暂定500万元(最终工程款以司法鉴定意见为准，上述款项已扣除税金和管理费)，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付从工程交付之日起至实际还款之日止的利息；2.交投公司在欠付发通公司的工程价款范围内对王孟国、王孟武承担偿还责任;3.诉讼费用（其中财产保全担保费、差旅费7000元)由张明喜、发通公司、交投公司负担。 张明喜向一审法院反诉请求：判决王孟国、王孟武支付张明喜违约金10万元；诉讼费用由王孟国、王孟武负担。 一审法院认定事实：2013年10月9日，交投公司与北京中财公司签订《桂阳县城至永兴高亭司公路（永兴段）项目投资建设合同书》，双方约定采用项目融资和北京中财公司垫资相结合的方式由北京中财公司修建桂阳县城至永兴高亭司公路（永兴段）。2013年10月10日，北京中财公司向张明喜出具授权委托书，委托张明喜代表其公司全权负责前述工程项目的施工管理、协议签订、工程结算、财务管理等工作。2013年10月29日，张明喜作为甲方的代表人与乙方王孟国签订《路基工程施工合同》，但甲方的名称不明确，甲方也未在合同上签章。该合同约定，甲方将桂阳县城至永兴县高亭司公路项目的部分路基工程发包给王孟国，施工时间为2013年10月30日至2014年7月31日。施工桩号：K3+000-K6+900。施工主要内容：1.路基工程：清理现场，路基挖方(挖土方、挖石方、挖除淤泥、借方)，改路、路基填筑(包括填前压实)，结构物台背回填及锥坡填筑(涵洞、通道的台背回填、桥梁的台背回填、锥坡填筑)，具体内容见路基土石方工程量清单；2.路基防护排水工程：包括(但不限于)路线范围内的浆砌石边沟、排水沟、路肩墙、挡土墙、路堑墙、矮墙等一切施工工作内容，包括按设计图纸及施工规范完成浆砌石所需的基坑土石方开挖、回填、夯实、坡面修饰砌筑、抹面、压顶及养生等(按公路工程计量规则规定所有工序均包含在内)；3.圆管涵工程：设计路线范围内的圆管涵，包括(但不限于)基坑土石方开挖，基础换填、基础砼垫层、管节安装、砼管座护壁、沉降缝的处理、防水层的施工、洞口铺砌、台背回填等(按公路工程计量规则规定所有工序均包含在内)。工程计量款的支付：甲方每月在施工项目计量款到位后七天付清乙方完成工程款的70%。工程承包价按照合同附件中工程量清单单价执行，工程量以实际完成的工程量计算。同时合同还对双方的权利义务、违约责任等内容进行了约定。当日，张明喜与李某某、李某甲二人亦分别签订《路基工程施工合同》，合同内容除施工桩号（即公路位置与长度）不同，其他内容完全一致。合同签订后，李某某、李某甲、王孟国分别向项目部缴纳了50万元履约保证金。王孟国、王孟武兄弟作为实际施工人组织相关人员按照合同进行了施工，并由王孟武担任该项目部二工区的负责人，李某某、李某甲分别成为一工区和三工区的负责人。施工过程中，部分工程材料由张明喜指定供应商，水泥和沙子等材料由实际施工人自行购买。2013年12月23日，北京中财公司与发通公司签订《S209桂高公路（永兴段）道路工程施工合作合同》，双方约定发通公司为桂高公路（永兴段）的建设设立项目部，项目部的人员由北京中财公司聘用，北京中财公司向发通公司支付441,600元管理费。2013年12月28日，交投公司作为建设方正式与发通公司签订《施工合同书》，将桂阳县城至永兴县高亭司公路（永兴段）工程发包给发通公司。张明喜作为北京中财公司的代表随即成为了该项目的实际负责人。2014年下半年，王孟国、王孟武承建的路基工程完工。2015年7月，公路全部完工并交付使用。工程完工后，张明喜与王孟国、王孟武就路基的工程量核定及工程款的结算产生纠纷。王孟国、王孟武认为双方签订的合同中并未书面约定工程价款，但曾口头约定以财政审计的价款作为结算依据。后王孟国、王孟武诉至一审法院，并在诉讼的过程中申请以财政审计的价款作为结算依据对工程价款进行司法鉴定。张明喜在一审庭审中提供的《路基工程施工合同》与王孟国、王孟武提供的合同完全一致，但合同后附有工程量清单，该清单上载明了工程量及“拟单价”，然而并无王孟国、王孟武的签字。张明喜认为王孟国、王孟武提供的《路基工程施工合同》隐匿了后面的附件工程量清单。本案在审理的过程中，张明喜申请了一工区的负责人李某某和三工区的负责人李某甲出庭作证，李某某、李某甲在庭审中证实其与张明喜签订的《路基工程施工合同》确实存在附件工程量清单，并系依据该清单进行了结算。其中，李某某证实王孟国与张明喜签订《路基工程施工合同》时，本人在场，该合同也附有工程量清单。现张明喜认为王孟国、王孟武违反合同约定，将部分劳务工程转包给他人，反诉要求王孟国、王孟武支付违约金10万元。 一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷,争议焦点为:一、案涉《路基工程施工合同》是否有效；二、张明喜提供的工程量清单能否认定为《路基工程施工合同》的附件,并产生相应法律效力；三、案涉工程造价如何确定；四、张明喜向王孟国、王孟武主张违约金有无依据。关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的合同应属无效。本案中，张明喜与自然人王孟国签订《路基工程施工合同》，将涉案部分工程承包给王孟国、王孟武建设，王孟国、王孟武自行提供人工、部分材料、机械设备，因此张明喜与王孟国、王孟武之间并非纯粹的劳务分包合同关系，而属于建设工程分包合同关系。因涉案工程属于省级公路改造工程，根据《中华人民共和国公路法》第二十四条规定，承担公路建设项目施工单位需要具备国家规定的公路建设专业资质。王孟国、王孟武作为承建涉案工程的实际施工人，不具有公路建设的施工资质。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉《路基工程施工合同》应当认定为无效，并按照无效合同的规定进行处理。关于争议焦点二。案涉合同附件工程量清单虽未经王孟国签字确认,但依据常理和张明喜提供的证人证言,可对合同附件工程量清单与本案的关联性予以确认，具体理由分述如下：1.价款结算是工程合同的核心内容之一，虽然价款结算条款约定不明的情形并非罕见，但一份合同对此完全未作明文约定实难想象。案涉合同中多次提及合同存在附件，并且合同明确承包价按照附件中的“工程量清单价格”执行，现王孟国、王孟武主张不存在附件明显有违常理。2.合同中明确了每月按照工程的进度支付工程款，如签订合同时没有确定工程单价，则工程进度款则无法计算。3.二工区与一工区、三工区的《路基工程施工合同》相同，施工内容也一致，现一工区、三工区的实际施工人李某某、李某甲证实了其签订的合同存在附件，并且已经按照附件进行了结算。此外，李某某、李某甲认可的附件单价与张明喜在本案中提供的涉合同附件单价基本一致，且李某某证实王孟国签订合同时知晓合同存在附件，故张明喜的主张有相应的证据支持，而王孟国、王孟武主张案涉合同并不存在附件，却未能提供任何证据加以证实，应承担举证不能的法律后果。附件中工程量清单载明的单价为“拟单价”，即“暂定单价”，该约定对双方均有约束力，该工程价款的变化可适用情势变更原则，在实际施工中，因材料、人工价格的波动，超出了合同当事人的预期，应当允许变更，但本案中双方当事人均未举证证明存在价格需要变更的情形，故工程量清单载明的拟单价有法律效力。关于争议焦点三。案涉《路基工程施工合同》系无效合同，王孟国、王孟武主张应按以财政审计的价款作为结算依据对工程造价进行鉴定，并根据鉴定情况进行结算。对此一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，由于涉案工程已经竣工验收，本案双方签订合同中关于工程价款计算的约定仍可作为双方计算工程款的依据。案涉工程的工程款应结合工程单价及工程量确定。本案中，工程量双方均无法确定，王孟国、王孟武抛开合同约定价格，主张按照参照张明喜与业主约定的财政审计的价款作为结算依据进行司法鉴定，有违合同相对性原则，事实和法律原则不足，张明喜对此又坚决不认可，故对其鉴定申请不予准许。此外，案涉合同无效，如果按照以财政审计的价款作为结算依据，会造成无效合同比有效合同的工程价款更高，这不仅出乎当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，王孟国、王孟武应当提供证据证明涉案工程价款的数额，现王孟国、王孟武未能举证被告应当给付工程款的数额，对其诉讼请求不予支持。关于争议焦点四。案涉《路基工程施工合同》为无效合同，张明喜向王孟国、王孟武主张违约金及相应利息无事实和法律依据。综上所述，王孟国、王孟武的诉讼请求及张明喜反诉请求均不能成立，不予支持。交投公司经合法传唤后无正当理由未到庭，视为放弃自己的诉讼权利，依法缺席判决，由此产生的法律后果应由其自行承担。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国公路法》第二十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：“一、驳回原告（反诉被告）王孟国、王孟武的全部诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）张明喜的诉讼请求。案件受理费52,400元，由王孟国、王孟武共同负担；反诉费2300元，由张明喜负担。” 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。另查明，1.2013年10月29日，张明喜（甲方代表人）与王孟国（乙方代表人）签订《路基工程施工合同》，载明：第十条第（一）（三）项约定，工程量清单：见附表，税金：乙方工程合同价不含税；第十一条约定，工程计量标准：清单的单价为综合单价，包括工、料、机等相关的内容；第十二条约定，合同承包价（不含税）按合同附件：工程量清单单价执行，按实际完成工程量计算；第十七条第2点约定，甲方与乙方达成的工程量清单中的单价，是综合单价，其包含了为完成该单位工程所有的工作内容和为其要完成这些工作内容而投入的人员、设备、安装、缺陷修复、管理、利润等费用。 本院认为，本案争议焦点是：是否支持王孟国、王孟武的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国公路法》第二十四条第二款规定，承担公路建设项目的施工单位，必须持有国家规定的资质证书。本案中，王孟国、王孟武是涉案工程部分路基工程的实际施工人，其未举证证明自己已取得公路建设的施工资质，根据上述法律规定，其与张明喜签订的《路基工程施工合同》无效，但其可以请求参照合同约定支付工程价款。王孟国、王孟武主张《路基工程施工合同》中未明确约定工程单价，应以《审计定案表》作为工程结算依据。但是，张明喜提交的《路基工程施工合同》及该合同约定的条款可证实，该合同有附件，并附有工程量清单及单价，李某某、李某甲的证言及其与张明喜签订的《路基工程施工合同》亦能佐证这一事实。因此，王孟国、王孟武的该项主张与合同约定不符，且缺乏法律依据，本院不予支持。王孟国、王孟武上诉称，一审判决没有对其提出的未结工程款的诉请作出判定，属于漏判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王孟国、王孟武一审诉请张明喜、发通公司向其支付工程款暂定500万元及利息(最终工程款以司法鉴定意见为准)。并在一审中申请以财政审计的价款作为结算依据对工程造价进行鉴定，再根据鉴定情况进行结算，在二审中申请依据湖南省2007公路工程造价定额进行施工成本核算具体金额支付工程款。如前所述，王孟国、王孟武与张明喜已在涉案合同中约定单价，其要求按鉴定意见或按施工成本核算进行工程结算，既违反涉案合同约定，也缺乏法律依据，一审对其鉴定申请不予准许并无不当，本院对其施工成本核算申请亦不予准许。王孟国、王孟武提交的证据不能证明其诉请的工程款数额，一审据此驳回其全部诉讼请求并无不当，也不存在漏判的情形，王孟国、王孟武的该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，王孟国、王孟武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46,800元，由上诉人王孟国、王孟武负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴陈峰 审 判 员 李气春 审 判 员 邓 群 二〇一九年十一月七日 法官助理 袁浩飞 书 记 员 吴 瑾 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。