河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终2964号上诉人（原审原告）：信阳泓基爆破有限公司，住所地河南省信阳市。法定代表人：严玲，执行董事。委托诉讼代理人：陈晓刚，河南国银（信阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南力新电力安装工程有限公司，住所地中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区。法定代表人：周传宇，总经理。被上诉人（原审被告）：中国电建集团河北工程有限公司，住所地河北省石家庄市。法定代表人：靳世林，董事长。委托诉讼代理人：王玮，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：候亮，河北世纪鸿业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华润风电（舞钢）有限公司，住所地河南省平顶山市舞钢市。法定代表人：辛文达，董事长。委托诉讼代理人：郝浩，河南路德律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋方敏，河南路德律师事务所律师。上诉人信阳泓基爆破有限公司（以下简称泓基公司）因与被上诉人河南力新电力安装工程有限公司（以下简称力新公司）、中国电建集团河北工程有限公司（以下简称电建公司）、华润风电（舞钢）有限公司（以下简称华润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服舞钢市人民法院（2019）豫0481民初1223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泓基公司的委托诉讼代理人陈晓刚，被上诉人电建公司的委托诉讼代理人候亮，被上诉人华润公司的委托诉讼代理人宋方敏到庭参加诉讼；被上诉人力新公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泓基公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法支持泓基公司一审第二项、第三项、第四项诉讼请求；一审、二审诉讼费由力新公司、电建公司、华润公司承担。事实和理由：一、本案应适用建筑法第二十八条规定。一审判决本院认为部分叙明：“泓基公司认为电建公司将其从华润公司承包的全部工程转包给力新公司违反建筑法第二十八条的规定，应对力新公司欠付爆破款及利息承担连带清偿责任。但建筑法所规范的建筑活动是各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案所涉的风力发电项目建设工程不属于建筑法规范的工程范畴。泓基公司依据建筑法的规定要求电建公司对力新公司欠付爆破款及利息承担付款责任的诉求本院不予支持。”该理由不成立。1．本案工程的性质属于建设工程。第一，“建筑”除了指建筑物外，还表示一种活动，即“建造”“建设”也就是施工活动。建筑法立法时，建筑工程是最为常见的工程类型，随着经济发展建筑活动越来越丰富，越来越专业化，为此逐渐使用“建设”一词。《中华人民共和国合同法》《建设工程质量管理条例》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、法规开始使用“建设工程”一词而不是建筑工程。第二，华润公司与电建公司之间的合同项目名称为华润新能源平顶山舞钢祥龙风电场36MW项目土建及安装工程施工合同，电建公司与力新公司之间的合同名称也为华润新能源平顶山舞钢祥龙风电场36MW项目土建及安装工程施工合同，承包范围风场土建及安装工程施工。工程的种类很多，主要包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程，本案工程为土建、安装工程，其性质为建设工程。第三，按照住房与城乡建设部《建筑业企业资质等级标准》规定，建筑行业分几十个专业，本案工程属于第19项的爆破与拆除工程。2．本案工程适用建筑法规定。第一，建筑法适用范围的补充条款明确规定包括土建工程。建筑法第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”但在第八十一条适用范围补充条款明确规定：“本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定。”而本案工程为其他专业建筑工程中的土建工程。第二，建筑法中对爆破工程也有明确规定。建筑法第四十二条规定：“有下列情形之一的，建设单位应当按照国家有关规定办理申请批准手续：……（四）需要进行爆破作业的;（五）法律、法规规定需要办理报批手续的其他情形。”包括爆破工程。第三，《建设工程质量管理条例》适用范围包括土建工程。《建设工程质量管理条例》是根据《建筑法》制定的，是建筑法的下位法。《建设工程质量管理条例》第二条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”该条例规定的“土木工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”就是建筑法规定的“其他专业建筑工程的建筑活动”。而本案工程为土建工程。第四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）均依据建筑法制定，本案工程适用建筑法规定，也适用该司法解释规定，一审判决利息部分就是依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定。第五，一审法院同一工程相关案件的判决也适用了建筑法规定。一审法院（2018）豫0481民初2876号民事判决〔二审案号（2018)豫04民终5178号〕对华润舞钢祥龙风电场项目相关的土建工程案件，适用建筑法第二十八条判决电建公司承担连带责任。第六，泓基公司税务核定为建筑行业，一直按照建筑行业标准纳税。综上，本案工程为土建工程，应适用建筑法规定。电建公司作为项目的总承包人将其承包的工程整体转包给力新公司，属于《建设工程质量管理条例》第七十八条规定的转包，违反了建筑法第二十八条规定，属违法转包，其存在过错，应承担连带支付责任。二、泓基公司关于起诉日后利息的诉讼请求应依法支持。泓基公司一审诉讼请求第二项为：“请求判令被告自起诉之日（2018年4月18日）起以实际欠付工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告利息至实际工程款付清之日。”该项请求与第一项请求的利息部分在事实和法律依据上是相同的，一审支持了第一项请求，没有支持第二项请求，明显错误，应予以纠正。三、华润公司应在欠付工程款范围内支付工程款。华润公司并未付清工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，华润公司应在欠付工程款范围内向泓基公司支付工程款。力新公司经传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。电建公司辩称，一、根据合同法第二百六十九条及建筑法第二条的规定，泓基公司与力新公司签订的爆破协议中约定的泓基公司所提供的是爆破服务，该服务不是工程建设，不属于建筑活动。二、泓基公司在上诉状中提出的根据住房与城乡建设部发布的《建筑业企业资质等级标准》，爆破与拆除属于该标准规定的范围的主张，与事实不符。该标准已于2014年废止，并于同年11月6日公布了现行有效的企业资质标准，新标准中取消了爆破与拆除专业资质。因此，按照泓基公司的上诉理由，如果《建筑业企业资质等级标准》中包括爆破与拆除，爆破就属于建设工程的话，那么因现行有效的资质标准已将其删除，则进一步证明了爆破不属于建设工程。三、爆破服务与土木工程是完全不同的两个概念，之间不存在牵连和包含关系，泓基公司主张爆破服务为土木工程不符合基本建筑常识。四、建筑法中并没有规定爆破作业为建筑工程，第四十二条是规定建设单位因工程建设需要采取爆破措施的，应当按照国家规定履行审批手续，并非指建设工程的范围，更不能得出爆破属于建设工程的结论。五、建设工程司法解释的立法依据是合同法及建筑法，由于本案不属于建设工程纠纷，不应当适用上述司法解释的规定。六、合同相对性是合同法的基本原则，本案系泓基公司与力新公司因履行双方签订的爆破协议而发生的纠纷，电建公司不是合同当事人，对泓基公司不承担合同义务。建设工程司法解释第二十六条所规定的是当事人向与其有合同关系的主体起诉主张合同权利的，人民法院应当受理；在法定情况下，可以适当突破合同相对性向发包人主张权利。本案中电建公司既不是与泓基公司有合同关系的主体，也不是发包人，因此，泓基公司要求电建公司承担连带责任没有法律依据。此外，最高人民法院2011年全国民商事审判工作会议纪要第28条也明确规定了不能突破合同相对性。一审判决认定事实证据充分，适用法律正确，泓基公司的上诉理由与事实不符，且于法无据；请求驳回泓基公司的上诉请求。华润公司辩称，一、泓基公司并非实际施工人，其进行的爆破作业并非建筑活动，其签订的爆破协议也并非法律规定的建设工程施工合同，根据合同的相对性原则，其要求华润公司承担责任缺乏法律依据。二、华润公司已足额向电建公司支付工程款，不存在欠付工程款的情况。根据法律规定，发包方在欠付工程款限额内承担付款责任。该规定说明，欠付工程款的证明责任由主张方承担。泓基公司未提供任何证据证明华润公司欠付工程款，其上诉请求缺乏事实依据。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确；请求驳回上诉，维持原判。泓基公司向一审法院起诉请求：1．判令力新公司支付泓基公司工程款142万元，截至起诉日利息17万元；2．判令力新公司自起诉之日起以实际欠付工程款为基数，按中国人民银行同期同类借款利率支付泓基公司利息至实际工程款付清之日；3．判令电建公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；4．判令华润公司在欠付工程款范围内直接向泓基公司支付上述工程款；5．诉讼费、鉴定费用由力新公司、电建公司、华润公司承担。一审诉讼过程中，泓基公司将其第一项诉讼请求变更为：判令力新公司支付泓基公司已结算的工程款659049.85元及截至起诉之日的利息80000元。一审法院认定事实：2016年9月3日，华润公司作为业主、河北省电力建设第一工程公司（后更名为中国电建集团河北工程有限公司）作为承包商签订了《华润新能源平顶山舞钢祥龙风电场36MW项目土建及安装工程施工合同》。2016年9月10日，电建公司作为发包人、力新公司作为承包人就华润新能源平顶山舞钢祥龙风力电场36MW项目土建及安装工程签订了《工程施工合同》。在力新公司对华润新能源平顶山舞钢祥龙风力电场36MW项目土建及安装工程进行施工的过程中，因土层中岩石开挖需进行爆破作业，2017年3月13日，力新公司作为甲方与泓基公司（乙方）签订了《爆破协议》一份，协议约定案涉工程风机平台基础、升压站、路基爆破施工由泓基公司负责完成。计量方法为：乙方依据甲方提供的施工图纸完成相应的爆破施工，实际完成工程量以甲、乙双方爆破前测量确认的现场签证单为准，单价为19元/m3。付款方式为：乙方完成该工程总工程量的50％时，依照甲乙双方确认的现场签证单工程量，甲方按已完工程量总价的80％支付给乙方；剩余款项待该爆破工程全部结束后，经甲、乙双方进行清算确认后一次性付清。甲方向乙方每次付款时，乙方必须向甲方提供该工程炸材的专用发票。后力新公司与泓基公司分别于2017年4月19日、2017年4月28日、2017年5月16日、2017年7月10日、2017年7月25日、2017年9月20日共同签证了爆破方量计算单共六份，六张爆破方量计算单共计爆破方量为99268.75m3（已扣除爆破不到位的相应方量），其余爆破工程双方未共同签证确认，泓基公司对双方未签证部分的爆破款不再要求在本案中予以处理。按泓基公司与力新公司爆破协议约定的单价19元/m3，双方已签证爆破方量的爆破款应为1886106.25元。在爆破过程中，泓基公司授权王义清使用力新公司燃油共计9720升（仅计算有王义清签字的部分），每升单价5.87元，共应扣除燃油款57056.4元；另扣除双方均认可的已付爆破款1170000元后，力新公司尚欠付泓基公司爆破款659049.85元。2017年9月11日，华润公司、力新公司、泓基公司三方召开会议，就力新公司与泓基公司工程进度及付款情况进行协调，会议纪要达成的共识显示“全部爆破工程结束后，十二月底支付全部爆破尾款”。一审法院认为，本案双方的主要争议焦点有两个：一是力新公司提供的施工燃油日志上除王义清签字认可的记录外，其他人签字确认的用油是否应在力新公司应付爆破款中予以扣除；二是电建公司、华润公司是否应对力新公司欠付的爆破款承担付款责任。对于第一个争议焦点，即力新公司提供的施工燃油日志上除王义清签字认可的记录外，其他人签字确认的用油是否应在力新公司应付爆破款中予以扣除的问题。力新公司提供的施工燃油日志上并未有泓基公司印章，泓基公司不予认可的燃油记录应由力新公司对在该记录后签字人员系泓基公司授权的工作人员予以举证证明。庭审中力新公司对此并未提供有效证据予以证明。依现有证据，泓基公司未认可的燃油记录对应的燃油款不能从力新公司应付的爆破款中予以扣除。力新公司可在有新的证据后对该部分燃油款另案或向其他责任主体进行主张。对于第二个争议焦点，即电建公司、华润公司是否应对力新公司欠付的爆破款承担付款责任的问题。一、泓基公司认为电建公司将其从华润公司承包的全部工程转包给力新公司违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，应对力新公司欠付爆破款及利息承担连带清偿责任。但建筑法所规范的建筑活动是各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案所涉的风力发电项目建设工程不属于建筑法规范的工程范畴。泓基公司依据建筑法的规定要求电建公司对力新公司欠付爆破款及利息承担付款责任的诉求该院不予支持。二、泓基公司认为在爆破施工中，其属于实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，要求作为发包人的华润公司在欠付工程款范围内对其承担付款责任。一审法院认为，根据立法本意，上述司法解释所称的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。而本案中泓基作为资质完备的爆破施工企业，显然不属于上述司法解释所指的实际施工人，不能突破合同相对性要求华润公司承担付款责任。故泓基公司依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，要求华润公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求该院不予支持。对于泓基公司诉求的欠付爆破款自2018年1月1日至2019年4月18日的利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，泓基公司与力新公司在双方签订的爆破协议中未就逾期付款利息计付标准进行约定，应按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算逾期付款的利息。力新公司2017年9月11日在有泓基公司参与的会议纪要上承诺2017年12月底支付全部爆破尾款，后未如约支付，应自2018年1月1日起向泓基公司支付利息。经计算，以659049.85元欠付款为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算2018年1月1日至2019年4月18日（起诉之日）的利息为52578.45元。综上，泓基公司要求力新公司向其支付爆破款659049.85元及至2019年4月18日的利息52578.45元的诉讼请求，一审法院予以支持；其诉讼请求中未被该院确认的部分，不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条规定，判决：一、河南力新电力安装工程有限公司于该判决生效之日起十五日内向信阳泓基爆破有限公司支付爆破款本金659049.85元，截至2019年4月18日利息52578.45元，本息共计711628.3元。二、驳回信阳泓基爆破有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11191元，由信阳泓基爆破有限公司负担416元，河南力新电力安装工程有限公司负担10775元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的基本事实予以确认。本院认为，当事人二审的争议焦点是：一、电建公司、华润公司应否对本案承担民事责任；二、一审判决未支持泓基公司关于起诉日之后利息的诉讼请求是否正确。对此，本院评析如下：一、关于电建公司、华润公司应否对本案承担民事责任的问题。本案中，华润公司与电建公司签订的《华润新能源平顶山舞钢祥龙风电场36MW项目土建及安装工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。后电建公司与力新公司签订《工程施工合同》，将该工程转包给力新公司，违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，该《工程施工合同》应为无效合同。在力新公司施工过程中，该公司与泓基公司签订《爆破协议》，将涉案工程风机平台基础、升压站、路基爆破施工分包给泓基公司，应属专业分包性质。泓基公司具备相应的爆破作业资质，该《爆破协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同（泓基公司一审举证该《爆破协议》亦主张其合法有效），对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。泓基公司按照约定实施了爆破施工作业，力新公司应当按照约定支付爆破款。力新公司拖欠部分爆破款未付，应承担相应民事责任；但依据合同的相对性，泓基公司只能向力新公司主张合同权利。泓基公司上诉主张依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，电建公司应对本案承担连带支付责任；但该条规定只是规定了禁止转包，并未规定“承包人”（电建公司）对接受转包的“他人”（力新公司）的民事行为承担连带责任，泓基公司据此主张电建公司应对本案承担连带支付责任不能成立。泓基公司上诉主张华润公司未付清工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，华润公司应在欠付工程款范围内向泓基公司支付工程款。通常理解，该条司法解释规定的实际施工人，是指转包和违法分包的承包人。发包人承担有关责任的前提之一，是存在无效的转包和违法分包合同，而本案泓基公司与力新公司签订的《爆破协议》为有效合同，一审判决认定泓基公司不属于该条司法解释规定的实际施工人，不予支持泓基公司该诉讼请求并无不当，泓基公司该上诉理由亦不能成立。二、关于一审判决未支持泓基公司关于起诉日之后利息的诉讼请求是否正确的问题。泓基公司一审第一项诉讼请求是判令力新公司支付泓基公司已结算的工程款659049.85元及截至起诉之日的利息80000元；第二项诉讼请求是判令力新公司自起诉之日起以实际欠付工程款为基数，按中国人民银行同期同类借款利率支付泓基公司利息至实际工程款付清之日。涉案《爆破协议》未约定逾期付款利息问题，2017年9月11日会议纪要载明力新公司应于2017年12月底支付全部爆破尾款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付”的规定，力新公司应从应付工程价款之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向泓基公司计付利息，至该工程款支付完毕之日。一审判决对力新公司第一项诉讼请求中关于计付2018年1月1日至2019年4月18日（起诉之日）利息的请求依法予以了支持，但对该公司第二项诉讼请求即判令力新公司自起诉之日起以实际欠付工程款为基数，按中国人民银行同期同类借款利率支付泓基公司利息至实际工程款付清之日未予支持，明显不当，本院予以纠正；力新公司应以659049.85元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向泓基公司计付自2019年4月19日起至该工程款支付完毕之日止的利息。综上所述，泓基公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销舞钢市人民法院（2019）豫0481民初1223号民事判决第二项，即：二、驳回信阳泓基爆破有限公司的其他诉讼请求；二、变更舞钢市人民法院（2019）豫0481民初1223号民事判决第一项为：河南力新电力安装工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向信阳泓基爆破有限公司支付爆破款659049.85元，截至2019年4月18日利息52578.45元，本息共计711628.3元；并以659049.85元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向信阳泓基爆破有限公司计付自2019年4月19日起至该工程款支付完毕之日止的利息；三、驳回信阳泓基爆破有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11191元，由信阳泓基爆破有限公司负担416元，河南力新电力安装工程有限公司负担10775元；二审案件受理费11191元，由信阳泓基爆破有限公司负担416元，河南力新电力安装工程有限公司负担10775元。本判决为终审判决。审判长  陈国锋审判员  彭 莉审判员  李泉钦二〇一九年十一月一日法官助理于帆书记员王奚晨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。