安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖02刑终337号原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）何基祥，曾用名何伟，男，1986年9月10日出生,汉族，初中文化，维修工，户籍地安徽省庐江县，经常居住地安徽省芜湖市镜湖区。因犯开设赌场罪于2015年8月14日被镜湖区人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五千元，缓刑考验期自2018年8月25日起至2016年8月24日止。因涉嫌犯保险诈骗罪于2017年10月15日被芜湖市公安局三山分局取保候审，2018年1月3日被芜湖市镜湖区人民检察院取保候审，2019年1月2日被镜湖区人民法院取保候审，2019年8月2日经镜湖区人民法院批准，由芜湖市公安局三山分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。辩护人李天亮，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。原审被告人叶心武，男，1991年7月4日出生，汉族，大专文化，原中国太平洋财产保险股份有限公司安徽分公司定损员,户籍地安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯保险诈骗罪于2017年10月12日被芜湖市公安局三山分局刑事拘留，同年11月14日芜湖市三山区人民检察院决定不批准逮捕并于次日由芜湖市公安局三山分局释放并变更强制措施为取保候审，2018年1月3日被芜湖市镜湖区人民检察院决定取保候审，2019年1月2日被镜湖区人民法院取保候审。原审被告人盛业飞，男，1980年12月14日出生，汉族，初中文化，芜湖市恒越机电工程有限公司法定代表人，户籍地安徽省芜湖市镜湖区，经常居住地安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯保险诈骗罪于2017年10月10日被芜湖市公安局三山分局刑事拘留，同年11月14日芜湖市三山区人民检察院决定不批准逮捕并于次日由芜湖市公安局三山分局释放并变更强制措施为取保候审，2018年1月3日被芜湖市镜湖区人民检察院决定取保候审，2019年1月2日被镜湖区人民法院取保候审。原审被告人桂波，男，1979年9月15日出生，汉族，高中文化，芜湖市繁昌县阿波罗酒店管理有限公司员工，户籍地安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯保险诈骗罪于2017年10月31日被被芜湖市公安局三山分局取保候审，2018年1月3日被芜湖市镜湖区人民检察院决定取保候审，2019年1月2日被镜湖区人民法院取保候审。原审被告人户守州，男，1988年8月9日出生，汉族，高中文化，驾驶员，户籍地安徽省明光市，经常居住地安徽省蚌埠市子湖区。因涉嫌犯保险诈骗罪于2017年12月19日被被芜湖市公安局三山分局取保候审，2018年1月3日被芜湖市镜湖区人民检察院取保候审，2019年1月2日被镜湖区人民法院取保候审。原审被告人耿庆福，男，1988年11月1日出生，汉族，大专文化，合肥地铁三号线员工，户籍地安徽省芜湖县。因涉嫌犯保险诈骗罪于2017年12月19日被被芜湖市公安局三山分局取保候审，2018年1月3日被芜湖市镜湖区人民检察院取保候审，2019年1月2日被镜湖区人民法院取保候审。安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理镜湖区人民检察院指控的原审被告人何基祥、叶心武、盛业飞、桂波、户守州、耿庆福犯保险诈骗罪一案，于2019年8月2日作出（2019）皖0202刑初18号刑事判决，原审被告人何基祥不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。期间，本院报请安徽省高级人民法院延长审限一次。本案现已审理终结。原判认定：一、2015年至2016年期间，被告人何基祥日常经营汽车修理厂，被告人叶心武任芜湖太平洋保险公司定损员。二人相互勾结伙同他人故意造成财产损失的保险事故，并由被告人叶心武查勘定损，以达到骗取保险理赔金的目的。具体犯罪事实如下：1、2015年4月1日，被告人何基祥伙同被告人耿庆福在本市弋江北路欧亚达路段，由其驾驶苏Ａ×××**号牌的雪铁龙汽车故意制造与耿庆福所有的皖Ｂ×××**号牌的宝马汽车碰撞的事故。事故发生后，报案至芜湖太平洋保险公司由被告人叶心武查勘定损，骗取保险金13170元。2、2015年6月16日，被告人何基祥在本市弋江北路欧亚达停车场，由其驾驶皖Ｂ×××**号牌的宝马汽车故意制造与皖Ｂ×××**号牌的酷派汽车碰撞的事故。事故发生后，报案至芜湖太平洋保险公司由被告人叶心武查勘定损，骗取保险金11700元。3、2015年12月26日，被告人何基祥伙同被告人盛业飞在本市东紫园停车场，由盛业飞驾驶皖Ｂ×××**号牌的丰田汽车故意制造与皖Ｂ×××**号牌的奥迪汽车碰撞的事故。事故发生后，报案至芜湖太平洋保险公司由被告人叶心武查勘定损，骗取保险金4790元。4、2016年1月4日，被告人何基祥伙同被告人盛业飞、户守州在本市弋江北路欧亚达路段，由户守州驾驶NS42102号牌的军用汽车故意制造与盛业飞驾驶的皖Ｂ×××**号牌的宝马汽车碰撞的事故。事故发生后，报案至芜湖太平洋保险公司由被告人叶心武查勘定损，骗取保险金15750元。5、2016年1月10日，被告人何基祥伙同被告人盛业飞在本市弋江北路锅炉厂路段，由其驾驶皖Ｂ×××**号牌的奔驰汽车故意制造与盛业飞驾驶的皖Ｂ×××**号牌的奇瑞汽车碰撞的事故。事故发生后，报案至芜湖太平洋保险公司由被告人叶心武查勘定损，骗取保险金13465元。6、2016年1月30日，被告人何基祥伙同被告人盛业飞、桂波在本市荆十路老水泥厂门前路段，由其驾驶皖Ｂ×××**号牌的奥迪汽车故意制造与盛业飞驾驶的皖Ｂ×××**号牌的奇瑞汽车碰撞的事故。事故发生后，报案至芜湖太平洋保险公司由被告人叶心武查勘定损，骗取保险金8580元。二、2016年期间，被告人何基祥伙同被告人盛业飞、桂波故意造成财产损失的保险事故，向芜湖天安保险公司报案，以达到骗取保险理赔金的目的。具体犯罪事实如下：1、2016年1月8日，被告人何基祥伙同被告人盛业飞、桂波在本市美加印象小区，由盛业飞驾驶皖Ｂ×××**号牌的宝马汽车故意制造与皖Ｂ×××**号牌的别克汽车碰撞的事故。事故发生后，报案至芜湖天安保险公司，骗取保险金5400元。2、2016年8月11日，被告人何基祥伙同被告人盛业飞、桂波在本市金色阳光洗浴中心附近，由其驾驶皖Ｂ×××**号牌的宝马汽车故意制造与盛业飞驾驶的皖Ｂ×××**丰田汽车碰撞的事故。事故发生后，报案至芜湖天安保险公司，骗取保险金4057元。综上，被告人何基祥的犯罪数额为76912元；被告人叶心武的犯罪数额为67455元；被告人盛业飞的犯罪数额为52042元；被告人桂波的犯罪数额为18037元；被告人户守州的犯罪数额为15750元；被告人耿庆福的犯罪数额为13170元。2017年10月10日，被告人盛业飞、何基祥由公安机关电话通知到案。2017年10月11日，被告人叶心武由公安机关电话通知到案。2017年10月30日，被告人桂波由公安机关电话通知到案。2017年12月19日，被告人耿庆福、户守州主动到公安机关投案。在一审审理阶段，各被告人能退出全部赃款共计76912元。上述事实，各被告人在一审庭审时亦无异议，且有被害单位的报案材料，证人吕某、颜某、申某的证言，书证户籍信息、情况说明、到案情况、悔过书、刑事判决书及执行材料、劳动合同书、理赔材料等证据证实，足以认定。原判认为，被告人何基祥、盛业飞、桂波、户守州、耿庆福共同实施保险诈骗行为，均构成保险诈骗罪，且系共同犯罪；被告人何基祥的犯罪数额为76912元，数额巨大；被告人盛业飞的犯罪数额为52042元，数额巨大；被告人桂波的犯罪数额为18037元，数额较大；被告人户守州的犯罪数额为15750元，数额较大；被告人耿庆福的犯罪数额为13170元，数额较大。被告人叶心武与他人勾结，利用职务上的便利，进行保险诈骗，犯罪数额为67455元，数额较大，其行为构成职务侵占罪，且系共同犯罪。被告人何基祥、盛业飞、户守州、耿庆福能主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，本院予以减轻处罚；被告人叶心武、桂波能主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。六被告人能退出全部赃款，予以酌情从轻处罚。被告人户守州、耿庆福仅参与一起保险诈骗事实，能够退出全部赃款，且有自首情节，犯罪数额刚到达立案标准，之前也没有前科劣迹，属于犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。被告人何基祥在前罪判决前还有其他罪没有判决且在缓刑考验期内犯新罪，应予撤销缓刑，数罪并罚。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第一百九十八条、第二百七十一条、第一百八十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第三十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、被告人何基祥犯保险诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；原犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五千元；现予以撤销缓刑，合并执行有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币四万五千元。二、被告人叶心武犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。三、被告人盛业飞犯保险诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币三万元。四、被告人桂波犯保险诈骗罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币一万元。五、被告人户守州犯保险诈骗罪，免予刑事处罚。六、被告人耿庆福犯保险诈骗罪，免予刑事处罚。七、赃款人民币七万六千九百一十二元予以追缴，发还被害单位。上诉人何基祥的上诉理由及辩护人的辩护意见：上诉人何基祥和原审被告人叶心武内外勾结，利用了叶心武的职务便利骗取保险金，应构成职务侵占罪的共犯，以职务侵占罪定罪处罚。原判认定上诉人何基祥、原审被告人叶心武、盛业飞、桂波、户守州、耿庆福犯保险诈骗罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。另查明，太平洋保险公司查勘定损员的工作职责包括事故真实性勘察、受损车辆、财物的损失定损等。上述事实由一审经庭审举证、质证的颜某等人的证言、保险理赔材料、安徽省保险协会报案材料等证实。针对本案定性及上诉人何基祥的上诉理由的分析：综合一审经庭审举证、质证的证据可以看出，本案系汽修从业人员何基祥为谋取非法利益，与多个机动车投保人、受益人等合谋，其中部分犯罪亦与保险公司工作人员叶心武内外勾结，故意制造汽车碰撞事故从而骗取保险金。其行为符合《中华人民共和国刑法》第一百九十八条第一款第四项之规定，即“投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的”，应以保险诈骗罪定罪处罚。原审被告人叶心武作为勘查定损员，其负有勘验事故真实性与否的职责，然其明知是骗保仍然进行勘验定损，未将事故真实情况予以上报，原审被告人叶心武构成上诉人何基祥等人保险诈骗罪的共犯，同时因其利用了职务便利，故针对太平洋保险公司的同一犯罪行为同时构成了保险诈骗罪和职务侵占罪的想象竞合，应择一重罪处罚。即应对上诉人何基祥、原审被告人叶心武、盛业飞、桂波、户守州、耿庆福以保险诈骗罪定罪处罚。原判关于想象竞合犯的分析与法不悖。然帮助犯系指帮助他人实施犯罪的人，本身并未直接参与犯罪的实行行为，原审被告人叶心武直接参与了犯罪行为，应系实行正犯，原判认为其系保险诈骗罪的帮助犯不当。原判认为原审被告人叶心武系保险公司工作人员，应适用《中华人民共和国刑法》第一百八十三条这一特别条款，即“保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚”。然综合本案各上诉人及原审被告人的犯罪行为，均采取了故意制造保险事故继而骗取保险金的方式，符合《中华人民共和国刑法》第一百九十八条第四款所规定的情形，即“投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的”，与第一百九十八条第三款之规定不符，即与“投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的”这一情形不符。第一百九十八条第三款之规定，是指投保人、被保险人或者受益人在未发生保险事故的情况下，虚构事实、谎称发生保险事故而骗取保险金（含人身保险）；第四款是指投保人、被保险人故意制造保险标的的财产损失，从而骗取保险金的行为，两者有所不同。因此，《中华人民共和国刑法》第一百八十三条之规定，亦应针对保险公司工作人员虚构、捏造保险事故、而非故意制造事故的情形。原审被告人叶心武与何基祥等人共同骗取保险金的行为，不属于特别条款所规定的“编造未曾发生的保险事故“的情形，仍应择一重罪即保险诈骗罪对其定罪处罚。原判系适用法律错误。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定：第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。因本案系上诉案件，二审不得加重各被告人的刑罚，包括适用的罪名。故本院对于原审被告人叶心武的定罪和量刑不再予以改判。本院认为，上诉人何基祥、原审被告人叶心武、盛业飞、桂波、户守州、耿庆福共同实施保险诈骗行为，均构成保险诈骗罪，且系共同犯罪；其中上诉人何基祥、原审被告人叶心武、盛业飞均系犯罪数额巨大，原审被告人桂波、户守州、耿庆福均系犯罪数额较大。上诉人何基祥认为其构成职务侵占罪共犯的上诉理由与法有悖，不予采纳。上诉人何基祥、原审被告人叶心武、盛业飞、桂波、户守州、耿庆福主动投案并如实供述犯罪事实，原判均予以减轻或者从轻处罚，与法有据，予以支持。结合原审被告人户守州、耿庆福系初犯、偶犯，并退出全部赃款，原判对其免于刑事处罚，亦与法不悖。上诉人何基祥在前罪判决前还有其他罪没有判决，且在缓刑考验期内犯新罪，原判撤销缓刑，数罪并罚适当。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十七条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡庆九审判员  梁 莹审判员  张 元二〇一九年十一月十九日法官助理胡国栋书记员徐永芳附：本案适用刑法条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。