河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终3936号上诉人(原审被告)：任巧玲，女，汉族，1965年12月1日出生，住封丘县。被上诉人(原审原告)：申守中，男，汉族，1969年3月1日出生，现住新乡市。原审被告：杨志高，男，汉族，1969年11月18日出生，住封丘县。上诉人任巧玲因与被上诉人申守中、原审被告杨志高民间借贷纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人任巧玲，被上诉人申守中，原审被告杨志高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任巧玲上诉请求：1.撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初634号民事判决，改判驳回申守中的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由申守中承担。事实和理由：原审判决仅仅依据未经质证，且任巧玲没有认可双方系借贷关系的电话录音，就判定任巧玲与申守中之间的合作关系转化为借贷关系，属于认定事实不清，适用法律错误。首先，任巧玲与申守中合作多年，之间银行流水往来极多。合作期间，生意存在波动，双方经常性电话沟通，确认盈亏。合作期末，市场下滑严重，申守中不愿意承担亏损责任，单方要求任巧玲承担全部亏损，并有意在电话中作出因引诱性谈话。但是，任巧玲并未有过明确认可上述亏损由其本人全部承担，并向申守中返还所谓“欠款”的表述，二人不属于借贷关系。其次，申守中提供的录音，不曾当庭播放，任巧玲无法对录音真实性作出判断，无法对录音内容进行质证。上诉人在原审判决下发后，才获取相关录音。但任巧玲并没有作出其与申守中由合作关系转化为借贷关系的描述。最后，本案参与原审庭审的审判人员只有一个人，但原审判决却由三名审判人员作出，明显不符合程序规定。申守中辩称，任巧玲与申守中借贷关系清楚，事实也很清楚，任巧玲应当归还申守中的欠款及利息。原审被告杨志高述称，不发表陈述意见。申守中向一审法院起诉请求：任巧玲归还申守中借款247465.15元，并从2017年5月15日按月息1.5分支付相应利息至实际还款之日止。一审法院认定事实：2013年9月9日，申守中与任巧玲签订《股票合作协议书》一份，约定由申守中出资，将申守中开通的股票账户交由任巧玲操作，任巧玲必须保证申守中本金在任何情况下不受损，并承诺无论盈亏保本均按月息一分五支付利息。后申守中与任巧玲长期进行股票合作。至2017年初，申守中在长江证券开设账户后，申守中在该账户注入120万元本金，并将资金与账户交于任巧玲使用。该账户产生的盈利与亏损均由任巧玲自行负责，截止2017年5月15日，任巧玲使用申守中该账户资金120万元本金仅剩952534.85元，亏损247465.15元。后申守中与任巧玲经电话结算，剩余247465.15元视为借款，由任巧玲盈利收入抵扣。双方约定后任巧玲未按时清偿，故申守中诉至原审法院。另查明：任巧玲与杨志高系夫妻关系。一审法院认为，债务应当清偿。任巧玲与申守中经电话录音结算，剩余欠款247465.15元，经双方电话结算对账，原基础法律关系转换为借贷，该事实清楚，证据充分，申守中、任巧玲之间形成民间借贷法律关系。故对于申守中要求任巧玲偿还借款本金247465.15元的诉讼请求，不违反法律规定，原审法院予以支持。申守中还要求任巧玲承担利息，原审法院认为双方结算过程中未对利息作出明确约定，申守中主张利息的证据不足，故利息应以本金247465.15元为基数，按年利率6%计算，自起诉之日即2018年1月29日起至实际清偿之日止。申守中要求杨志高承担夫妻共同偿还债务的责任，但本案案涉借款系因亏损的欠款转化形成的借款，申守中未举证证明案涉款项用于任巧玲、杨志高夫妻共同生活或共同经营，对于申守中要求杨志高承担还款责任的诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（四）项、第二十九条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，判决：一、任巧玲于判决生效之日起十日内偿还申守中借款本金247465.15元及利息（利息以本金247465.15元为基数，按年利率6%计算，自起诉之日即2018年1月29日起至实际清偿之日止）。二、驳回申守中的其它诉讼请求。如未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5290元，保全费2020元，由任巧玲承担。本院经审理查明：2013年9月9日，申守中与任巧玲签订《股票合作协议书》约定：“甲方：任巧玲乙方：申守中第一条：双方合作内容：由乙方出资50万元在乙方开立的证券账户86×××58作为本金交于甲方操作，甲方必须注入该资金账号的资金相当于乙方出资的20%作为保证金，甲方必须保证乙方本金在任何情况下不受损失，并且承担无论盈亏保本按照月息一分五支付利息。第二条：甲方合作权利和义务1.乙方账户资金由甲方操作，乙方未经甲方同意不得擅自操作，否则资金损失由乙方承担。2.甲方在操作乙方账户时，盈利部分全部归甲方所有，甲方有权随时要求乙方支出盈利部分给甲方。3.合作期间，乙方未经甲方同意，不得自行抽走投资账户本金或提取资金账户利润等违反协议的行为。第三条：…。2.甲方每月09日前必须给乙方支付利息，不得无故拖延。3.甲方在操作乙方账户时，甲方在账户的保证金不得低于相当于乙方出资总额的10%，若低于10%，乙方有权随时平仓。甲方应在平仓后补足保证金方可继续操作。4.甲方在操作乙方账户时，甲方买的股票如停牌、重组等无法操作的情况下，甲方必须在规定的时间内照常支付利息，如果甲乙双方合作协议到期，但甲方所买股票仍在停牌期间，合作协议继续有效，知道股票开盘后账户结清，若股票退市，甲方应在三日内退还本金。…。”任巧玲称该协议合作到2015年8月底，新协议为利润共享、风险共担，但未提交证据证明。本案中，申守中提供的证券交易明细显示，证券账户号为36×××63，客户名称：申守中，任巧玲认可该账户仍由其操作。根据申守中提供的银行流水以及证券交易明细显示，任巧玲在2017年5月份之前均每月按照申守中实际出资额按照月息1.5%支付利息，任巧玲也根据申守中实际出资额在不断调整保证金数额。二审中本院向任巧玲播放申守中提供的录音，任巧玲对该录音真实性无异议。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，围绕上诉请求，本案的争议焦点为：1.任巧玲与申守中之间属于民间借贷还是合作理财法律关系；2.原审审判程序是否合法。关于任巧玲与申守中之间法律关系的认定，根据任巧玲与申守中签订的《股票合作协议》内容可知，双方明确由申守中开设账户并投入大额资金，由任巧玲负责进行交易操作（任巧玲本人亦投入保证金性质的小额资金，以确保账户总金额低于一定金额时任巧玲应当补足的义务,以及申守中可强制平仓的权利），同时约定任巧玲必须保证申守中在任何情况下不受损失，并且承诺无论盈亏保本均按照月息一分五向申守中支付利息，期间盈利归任巧玲所有等内容。本院认为,前述约定内容有别于通常的由受托人从事理财事务,法律后果归属于委托人,受托人仅收取理财报酬,对于约定范围内的亏损不承担责任的委托理财法律关系,亦有别于双方约定共享利益、共担风险的合作法律关系,而更接近于双方约定了明确的还本付息原则以及一方借用他人的资金、账户,同时为确保出借方的资金安全而以设立担保和平仓权为表现形式的借贷法律关系。任巧玲虽称该协议合作到2015年8月底，之后变更新协议为利润共享、风险共担，但未提交证据证明。虽本案案涉证券账户与协议约定证券账户发生变化，但任巧玲认可本案案涉证券账户仍由其操作，且根据申守中提供的银行流水以及证券交易明细显示，任巧玲在2017年5月份之前均每月按照申守中实际出资额按照月息1.5%支付利息，任巧玲也根据申守中实际出资额在不断调整保证金数额的事实，可以认定双方虽然变更了操作账户，但实际上仍在按照2013年9月9日签订的《股票合作协议书》履行权利义务，即双方仍为借贷法律关系。故任巧玲关于双方系合作关系，不是民间借贷关系的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。关于任巧玲上诉称原审审判程序不合法的上诉理由，根据原审庭审笔录显示，任巧玲已经对申守中提供的录音发表了质证意见，二审中其对录音真实性也无异议，且原审庭审中也已向任巧玲告知合议庭成员，任巧玲并未当庭提出异议，故其称原审审判程序不合法缺乏依据，本院不予支持。综上所述，任巧玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5012元，由任巧玲负担。本判决为终审判决。审判长  冯卓群审判员  陈 洁审判员  浮代飞二〇一九年十一月二十七日书记员  张永强