广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终3139号上诉人（原审被告）：吴燕婷，女，1978年6月26日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：李清，广东国煌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄华生（HUANG，HUASHENG），男，1978年4月30日出生，澳门特别行政区永久性居民，内地住址广东省中山市坦洲镇联兴路3号。委托诉讼代理人：赵剑华，广东正也律师事务所律师。上诉人吴燕婷因与被上诉人黄华生（HUANG，HUASHENG）民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初14070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴燕婷上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄华生的诉讼请求。事实和理由：一、涉案款项并非借款，是黄华生基于双方的特殊关系向其赠与的款项，赠与行为已完成，其在录音中已多次说明“我没有向你借钱”，而一审判决却以黄华生提及“钱不用提了，亦不用还”就认定借贷关系成立，但黄华生未提交证据证明借贷关系存在，其说的还钱也是指还黄华生赠与的款项，黄华生称不用还钱也不能排除是指不用还赠与的款项；二、一审判决错误适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，本案应适用该规定第二条，即黄华生应提供借据、收据等债权凭证或其他能够证明借贷关系存在的证据；三、其与黄华生并无借贷合意，其自身经济状况良好，无需借款。被上诉人黄华生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、其与吴燕婷并非包养关系，正如吴燕婷所称自己有经济能力，其也未向吴燕婷支付生活费等，故双方不存在包养关系；二、鉴于双方确实存在亲密关系，故未签订借据等凭证，但其在取款时已采取拍照、保留存款凭证等来作为借款的证明。吴燕婷称涉案款项是赠与款，但赠与应在赠与之前确认，而不是事后追认，吴燕婷凭短信内容“不用还了”主张涉案款项为赠与款没有法律依据；三、其只是工薪阶层，吴燕婷向其借款150000元，其才把银行定期存款取出借给吴燕婷，如果是赠与，其不会把定期存款取出来；四、其不仅提供了银行存款凭证，还提供了电话录音，足以证明涉案款项是借款而非赠与款。被上诉人黄华生向一审法院起诉请求：吴燕婷向其清偿借款本金158000元及逾期付款利息（以借款本金为基数，从2018年7月5日起至本息清偿完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息）。诉讼中，黄华生补充如下事实：吴燕婷于2018年7月9日、同年7月14日通过支付宝转账各还款5000元，合计10000元，故其变更上述诉求的借款本金为148000元。一审法院认定事实：黄华生与吴燕婷系同学关系，黄华生在已婚状态下于2017年1月至2018年5月期间与吴燕婷存在婚外情。根据黄华生陈述的事实及主张的诉求，双方之间曾发生两笔借款关系，第一笔是吴燕婷于2017年5月8日以购车为由向黄华生借款150000元,第二笔是吴燕婷于2017年9月4日以交通事故向受损方赔偿为由向黄华生借款18000元，两笔借款合计168000元。根据黄华生提供的录音资料显示，黄华生于2018年6月期间两次致电吴燕婷要求还款，吴燕婷称“我没有向你借钱，我没有欠你钱”，但又称“我有钱就转回你”“不是我大晒，你说了几次不用我还，我有没有说过不还给你？有没有说过不给回你？”及后，吴燕婷于2018年6月7日、7月9日、7月14日通过支付宝转账方式向黄华生支付10000元、5000元、5000元，共支付20000元。黄华生对吴燕婷所归还的20000元予以确认，并于诉求的借款本金168000元中予以抵扣，从而主张吴燕婷尚欠其借款本金148000元。但第二次庭审期间，黄华生主张其还于2018年1月向吴燕婷转账10000元，故吴燕婷归还的20000元，其中10000元用于抵扣案涉借款，另外10000元用于抵扣2018年1月的借款10000元。吴燕婷确认黄华生在2018年1月向其转账10000元，该款用于购买手袋。关于黄华生主张的第一笔借款150000元。黄华生在第一次开庭期间提供了中国银行澳门分行的流水账单，以证明其在2017年5月8日从澳门银行支取港币170000元，并将该款兑换成人民币150000元存入吴燕婷在中国建设银行股份有限公司中山银兴支行账号为62×××71的银行账户里。庭审中，吴燕婷的代理人对该证据关联性不确认，并多次否认吴燕婷收到上述款项。在吴燕婷的代理人保证其陈述事实真实并愿意承担虚假陈述而产生的相应法律责任情况下，一审法院根据黄华生的申请到中国建设银行股份有限公司中山分行调查上述账户于2017年5月8日的交易记录，根据该银行提供的“活期存款凭证”显示，黄华生于2017年5月8日向上述账户存入人民币现金150000元。至此，可确定黄华生的陈述真实，吴燕婷的陈述虚假。基于吴燕婷的行为已违反《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款“民事诉讼应遵循诚实信用原则”的规定，第二次开庭期间，吴燕婷本人到庭接受询问，吴燕婷当庭解释称：1.由于其与委托诉讼代理人沟通不足导致代理人表述不准确，其向代理人反复强调没有向黄华生借款；2.实际上其已收到黄华生150000元，但并不是借款，而是黄华生在双方交往期间赠与其的钱款。吴燕婷的代理人承认是其与吴燕婷沟通不足导致上述误解。吴燕婷为了证明上述150000元不是借款，于第二次开庭之后向一审法院提交了双方交往期间的手机短信聊天记录，其中，2018年1月30日黄华生在短信中称“还有钱不用提了，亦唔使还！”黄华生质证意见为：1.该证据为电子数据，应提供完整的原始储存介质，同时由于短信内容完整性不足，有些地方上下文无法对接，故对真实性不予确认；2.吴燕婷在两次开庭之后才提交该证据，又没有申请延长举证期限，其举证程序合法性有瑕疵；3.该证据未发现有关案涉借款的明确信息，且吴燕婷在法庭上也明确双方有其他财物、钱款往来，另外，2018年1月30日的短信没有明确指明是何种款项，但也说明吴燕婷认为案涉款项是需要还的，应是借款无疑。关于黄华生主张的第二笔借款18000元。黄华生于第一次开庭期间提供了中国银行澳门分行的流水账单、黄华生与案外人林小燕的通话记录以及证人赵某的证言，以证明吴燕婷于2017年9月4日因交通肇事需要支付赔偿款18000元，该款由林小燕向赵某筹集8000元、向吴燕婷妹妹筹集10000元，然后将赔偿款支付给受损方，后来，黄华生于2017年9月12日从中国银行澳门分行支取港币19417.48元，并兑换成人民币18000元支付给林小燕，再由林小燕代为返还给赵某和吴燕婷的妹妹。吴燕婷对以上事实不予确认，只确认双方之间存在小恩小惠的钱款。由于黄华生提供的以上证据均为间接证据，且其与证人赵某之间为朋友关系，存在利益冲突，故一审法院要求黄华生进一步举证证明，但黄华生未能在限期内举证证明。一审法院认为，本案为涉澳民间借贷纠纷。诉讼中，双方均同意适用内地法律作为准据法，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案应适用内地法律作为准据法进行裁决。根据黄华生在本案中主张的事实和提交证据，并结合吴燕婷的抗辩意见，归纳如下争议焦点：一、关于黄华生主张的第一笔借款150000元的性质及效力问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”的规定，已查明黄华生于2017年5月8日向吴燕婷名下银行账户存入人民币现金150000元，故黄华生已完成其举证责任，证明吴燕婷向黄华生借款150000元的事实。吴燕婷于第二次开庭期间确认收到该款项，但认为是黄华生赠与其的钱款，对此，吴燕婷应提交相关反驳证据证明。对于吴燕婷提交的短信聊天记录反映黄华生在2018年1月30日称“还有钱不用提了，亦唔使还！”在黄华生否认该短信内容的真实性、完整性，且双方最终未能达成任何协议的情况下，黄华生有关不用还钱的意思表示欠缺完整，无法证实黄华生同意免除吴燕婷的案涉债务。事实上，黄华生此后在2018年6月通过电话方式向吴燕婷进行追讨，且吴燕婷之后陆续向黄华生偿还共计20000元的事实表明，黄华生与吴燕婷之间的债权债务关系并未因此了结。另外，由于吴燕婷的代理人在诉讼过程中就吴燕婷是否收到150000元的事实作了虚假陈述，即使事后吴燕婷与其代理人共同解释是因为相互间的沟通问题而产生的误解，但其行为已浪费有限司法资源、损害司法权威，且使一审法院对吴燕婷的诚信度产生严重怀疑。综上所述，对黄华生主张的150000元性质为借款予以采信；对吴燕婷称150000元为赠与款的辩解不予采信。另，双方之间的婚外情因违反社会善良风俗和社会公德，理应受到谴责，但因民间借贷属民事主体间纯粹的民事交往活动，不能因为双方之间存在不正当交往而对民间借贷法律关系作否定性评价。因此，应认定吴燕婷向黄华生借款150000元意思表示真实，不违反法律禁止性规定，且黄华生已履行款项的交付义务，故双方之间的借贷关系合法有效；二、关于黄华生主张的第二笔借款18000元是否属实问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，黄华生为了证明通过案外人林小燕向吴燕婷交付借款18000元，提交了录音资料、证人证言、银行取款记录，因这些证据均为间接证据，且证据之间难以相互印证，故在吴燕婷否认的情况下，黄华生应进一步举证证明，否则应承担举证不能的不利后果。因此，对黄华生主张的18000元借款不予采信；三、关于吴燕婷尚欠黄华生借款本金的数额问题。综合前述两点意见，应认定吴燕婷共向黄华生借款150000元。根据黄华生于诉讼中补充的部分事实和变更的诉讼请求，可以确定黄华生同意吴燕婷所支付的20000元用于抵扣案涉借款本金，至于黄华生变更其承认事实，并主张吴燕婷只归还借款10000元，因没有证据加以证明，不予确认。因此，吴燕婷向黄华生借款150000元，已归还本金20000元，尚欠本金130000元。吴燕婷借款后经黄华生多次催讨拒不履行还款义务，构成违约，应承担相应民事责任。黄华生诉请吴燕婷偿还借款148000元，依法调整为130000元；诉请吴燕婷支付自2018年7月5日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际清偿之日止的利息，对利息计算的标准予以支持，对利息的起算时间应调整为黄华生起诉之日即2018年7月10日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、吴燕婷于一审判决发生法律效力之日起七日内向黄华生偿还借款本金130000元，并支付利息（计算方法：以130000元为基数，从2018年7月10日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至借款清偿之日止）；二、驳回黄华生的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3460元（黄华生已预交），由黄华生负担614元，吴燕婷负担2846元（吴燕婷负担部分在一审判决发生法律效力之日起七日内迳付黄华生）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。吴燕婷在二审开庭时提供了发送短信的手机号码为189××××****，黄华生则称该电话号码不是其本人使用。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为涉澳民间借贷纠纷，一审法院依照相关法律规定适用内地法律作为本案的准据法进行裁决正确，本院予以维持。本案的争议焦点为吴燕婷是否向黄华生借款150000元的问题。从一审法院根据黄华生的申请调取的银行活期存款凭证可知，黄华生确实向吴燕婷支付了150000元，而从黄华生在电话录音中向吴燕婷追讨该款以及吴燕婷作出偿还的意思表示可知，双方就上述150000元是存在借贷合意的。因此，一审法院认定吴燕婷向黄华生借款150000元正确，本院予以维持。吴燕婷上诉称该款为黄华生的赠与款，但黄华生对其提交的短信聊天记录并不确认，且即便该短信聊天记录是真实的，因该聊天记录发生的时间在黄华生所提交的电话录音时间之前，该聊天记录也不能作为吴燕婷免责的依据，而黄华生与吴燕婷之间存在婚外情关系则不影响本案借贷关系的成立及生效。所以，吴燕婷的上述主张没有事实和法律依据，本院不予支持。至于吴燕婷上诉称一审法院适用法律错误的问题，因黄华生为证明涉案款项为借款仅提供了银行存款凭证，并无借据、收据、欠条等债权凭证，而吴燕婷也抗辩该款为赠与款而非借款，所以，一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定并无不当。综上所述，上诉人吴燕婷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3460元（上诉人吴燕婷已预交），由上诉人吴燕婷负担。本判决为终审判决。审判长  杨雪燕审判员  胡怡静审判员  卢俊廷二〇一九年十一月十五日法官助理谢文婷书记员林烨颖