河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终3108号上诉人（原审被告）：兴隆县平安堡镇平安堡村村民委员会，住所地兴隆县平安堡镇平安堡村****。法定代表人：张玉文，主任。委托诉讼代理人：付连存，河北瑞峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周永生，男，1964年12月11日出生，汉族，住河北省承德市兴隆县。委托诉讼代理人：周春雷，男，1987年8月13日出生，汉族，住河北省承德市兴隆县。系父子关系。委托诉讼代理人：张占群，河北张占群律师事务所律师。上诉人兴隆县平安堡镇平安堡村村民委员会因与被上诉人周永生合同纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2019）冀0822民初1936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人兴隆县平安堡镇平安堡村村民委员会法定代表人张玉文及其委托诉讼代理人付连存，被上诉人周永生及其委托诉讼代理人周春雷、张占群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴隆县平安堡镇平安堡村村民委员会上诉请求：1、要求撤销兴隆县法院（2019）冀0822民初1936号民事判决，并依法改判或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、涉案的工程系被上诉人与案外人李某合伙承包，由于一审遗漏了对合伙事实的查明，导致对案外人李某领取的合伙工程款未做出认定，仅是片面的以被上诉人领取的工程款作出认定，最终，导致多判给被上诉人500862.00元。其二人合伙工程款金额为1593831.00元，按其二人内部对工程款分割的约定，其中，被上诉人分得1333831.20元，李某分得260000.00元，并约定2011年6月4日以前，上诉人村委会付给和借给李某的工程款归被上诉人负责。通过核对支款手续，2011年6月4日前，李某支款466917.00元，被上诉人支款292528.00元,合计759445.00元，此款应从被上诉人应得的1333831.20元中扣除，再减去2011年6月4日以后被上诉人支取的工程款88045.00元，尾欠被上诉人的工程款余额为486341.00元，一审判决给付被上诉1041303.20元严重错误，多判给被上诉人554962.00元，损害了上诉人的财产权益。二、一审判决遗漏了必要共同诉讼参加人李某，属于程序违法，导致认定事实错误。涉案工程为被上诉人与李某的合伙工程，工程款归其二人享有，其二人已领取的工程款，应从应付的总工程款中扣除。如被上诉人对李某已领取的工程款数额不认可，法院应通知李某作为案件当事人参加诉讼，以便查明事实，确定已领取工程款的金额。如果被上诉人认为与李某未对工程款进行内部分割，那么尾欠的工程款属于其二人享有，而非被上诉人一人享有，故李某应作为必要的共同原告参加诉讼。一审却遗漏了当事人李某。综上，如果被上诉人认可与李某对工程款进行了分割，则上诉人尾欠被上诉人486341.00元，一审多判554962.00元，判决金额错误，并遗漏了当事人，该判决依法应被撤销，故此提出上述请求，恳请公正司法。周永生辩称，上诉人对数额的变更应当有充足的证据。1、一审判决认定的拖欠数额是准确的，根本不存在多支付55万余元的问题。2011年8月24日，上诉人的工作人员经过核实为被上诉人出具欠条1333831.20元，同时，根据被上诉人与李某的工程款分割的约定，上诉人确定欠付李某工程款260000.00元，并出具了欠条。被上诉人与李某个人所应得的工程款数额已经彻底分割完毕，并得到了上诉方的认可。2、一审中，被上诉人根据实际情况和手续，认可自己在2011年8月24日之后从上诉人处以多种方式取得工程款292528.00元，用上诉人为被上诉人出具的欠条中记载的1333831.00元减去出具欠条后给付的292825.00元，就是村委会尚欠的工程款，不存在一审判决多判决的问题。李某和周永生之间曾经有过合伙关系，但是在2011年8月24日之后，双方之间的合伙关系已经清算完毕。截止到当天，欠付总工程款1593831.00元，分李某良260000.00余元，剩余1333831.20元，被上诉人持有的欠条李某良之间没有纠纷也没有法律上的联系。3、基于以上理由李某良与本案已经没有法律上的联系，一审法院没有理由要求其参加诉讼，所以一审判决不存在遗漏当事人的问题。一审法院通知了二证人到庭核实情况，但是二人拒绝出庭，二人在二审中再出庭作证不符合新证据规定，因此二审中不应允许二人出庭作证。一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。周永生向一审法院起诉请求：1、要求被告兴隆县平安堡镇平安堡村村民委员会给付原告工程款1283831.20元。并自2012年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2008年5月份开始，原告承包了被告土城子上下片、路面硬化、供热管道、边沟等工程，2009年6月份工程结束。工程结束后，经河北天健工程造价咨询有限公司结算审核，兴隆县平安堡镇平安堡村农民新区道路硬化工程（代表周永生）审定金额812,829.00元；兴隆县平安堡新区东侧115户供热入网工程审定金额781,002.00元，以上合计1,593,831.00元。被告于2011年8月24日为原告出具欠条一张，其主要内容为：“今有村委会欠村民周永生土城子上、下片，路面硬化、供热、边沟等工程款1,333,831.2元。注2011年6月4日以前，村委会付给和借给李某的工程款条归周永生负责。周永生、李某两人之间所欠里、欠外和李某无关系。今后村委会还此欠款，不附加欠款利息。此条同意李某。落款处由村委会盖章及时任村主任靳小东签字”。同日，被告为李某出具欠条一张，其主要内容为：“今有村委会欠村民李某土城子上、下片，路面、道路边沟等工程款260,000.00元。注:村委会今后还此欠款，不附加欠款利息。注另于2011年10月3日由周永生的工程款中转给李某38,045.00元，经办人付永海，10月30日”。另查明，庭审后,被告方提供了周永生、李某从被告处领取工程款的取款凭条，经原告周永生本人确认自认已收到工程款数额为292,528.00元，对其余李某签字的凭条认为与其无关不予认可。对于原告周永生不认可的李某签字的取款凭条，被告方没有充分证据证明也应该从原告周永生的工程款中扣除。一审法院认为,当事人应当按照约定全面履行自己的义务,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告拖欠原告方工程款的事实存在，并应在工程完工交付后及时给付。被告于2011年10月24日为原告写下拖欠工程款的欠条，其上写明今后村委会还此欠款，不附加欠款利息，但被告方至今仍未付清，对于拖欠的工程款应予给付。关于原告要求被告给付自2012年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息的请求，因双方在欠条中约定不附加欠款利息，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、被告兴隆县平安堡镇平安堡村村民委员会于本判决生效后十日内给付原告工程款1041303.20元.二、驳回原告周永生的其他诉讼请求。案件受理费16350.00元，减半收取计8175.00元，保全费5000.00元，合计13175.00元，由被告兴隆县平安堡镇平安堡村村民委员会负担。本院二审期间，上诉人向法庭申请并提交如下证据：1、上诉人为证明一审遗漏当事人、并为证明李某在2011年6月4日前所领取的款项包括在上诉人给被上诉人出具的1333831.20元中，申请证人李某出庭作证。李某出庭作证称：曾与被上诉人周永生于2008年在上诉人处承包工程，领走的钱具体数忘了，已经结清，分得260000.00元，以前领的归被上诉人周永生管。2、上诉人向法庭提交靳小东证言一份，拟证明李某、周永生于2008年承包涉案工程，无其他工程，二人在村财务入帐手续中所有费用属于村应付工程款范围，与其他事项无关。被上诉人认为上述证据不属于新证据，不予质证；本院经审查认为，1、关于李某出庭的证言，能够证明李某曾经和被上诉人有合伙关系，但双方均已经结清。故该出庭证言不能否定上诉人所欠被上诉人工程款的事实，一审不存在遗漏当事人情形；2、关于靳小东的证明，因其未出庭接受质询，被上诉人亦未予认可，也不属于新证据，该证明本庭不予采信。经审理，二审查明事实和采信证据与一审查明事实和采信证据一致，相关证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，上诉人欠付被上诉人工程款的事实，有上诉人给被上诉人出具的欠据为证，应予给付。关于上诉人上诉所称一审程序违法、遗漏当事人、多判工程款等上诉理由，经查，被上诉人周永生虽然与案外人李某曾经存在合伙关系，但2011年8月24日，上诉人给被上诉人和李某分别出具了欠付工程款手续，说明该二人之间账目已经分清。上诉人给被上诉人出具的欠付工程款欠据为1333831.20元，经审查已付292528.00元，尚欠1041303.20元的事实存在，一审不存在遗漏当事人问题。如果上诉人认为在案涉工程中与李某存在债权、债务关系，可另行主张权利。上诉人兴隆县平安堡镇平安堡村村民委员会的上诉理由本院不予采信。综上所述，兴隆县平安堡镇平安堡村村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16350.00元，由兴隆县平安堡镇平安堡村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 刘 音审判员 孙琳丽审判员 李红梅二〇一九年十一月五日书记员 蔄丽丽