北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7370号上诉人（原审原告）：上海游族信息技术有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：林奇，执行董事。委托诉讼代理人：林旭，北京斐石（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈敏杰，北京斐石（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈亮，国家知识产权局审查员。上诉人上海游族信息技术有限公司（简称上海游族公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初3497号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2019年9月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：上海游族公司。2.申请号：26648892。3.申请日期：2017年9月27日。4.标志：5.指定使用服务（第41类、类似群4101-4102；4104-4105）：教育；组织教育或娱乐竞赛；游戏器具出租；在计算机网络上提供在线游戏；娱乐服务；电视文娱节目；提供在线录像（非下载）；除广告片外的影视制片；提供体育设施。二、引证商标一1.注册人：广州创思信息技术有限公司。2.注册号：18446890。3.申请日期：2015年11月27日。4.专用期限至：2027年1月6日。5.标志：6.核定使用服务（第41类、类似群4101-4105；4107）：培训；安排和组织培训班；摄影；在计算机网络上提供在线游戏；游戏器具出租；玩具出租；提供体育设施；为艺术家提供模特服务。三、引证商标二1.注册人：苏州仙峰网络科技股份有限公司。2.注册号：26398284。3.申请日期：2017年9月13日。4.专用期限至：2028年8月27日。5.标志：6.核定使用服务（第41类、类似群4101-4105）：培训；组织教育或娱乐竞赛；出借书籍图书馆；电子桌面排版；提供在线电子出版物（非下载）；电子书籍和杂志的在线出版；演出制作；剧本编写；在计算机网络上提供在线游戏；娱乐服务。四、被诉决定：商评字[2019]第2539号《关于第26648892号“天使纪元”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年1月7日。被诉决定主要内容：原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标与引证商标一、二构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所规定的情形，决定诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。五、其他事实上海游族公司在原审庭审过程中明确表示对被诉决定作出的程序、被诉决定关于服务类似方面和与引证商标二标志近似方面的认定均不持异议，并向法院提交了引证商标二被提起异议材料和诉争商标的使用证据等证据以支持其诉讼主张。上海游族公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认定，引证商标二的申请日期是2017年9月13日，诉争商标的申请日期是2017年9月27日，引证商标二的申请日期早于诉争商标的申请日期，故还应当适用商标法第三十一条，被诉决定适用法律存在瑕疵，但对被诉决定的结果无实质影响。上海游族公司对引证商标二提出异议申请的结果待定，目前引证商标二处于合法有效状态，故上海游族公司据此提出的中止审理的理由并非中止审理的当然理由。商标审查具有个案性。因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标获准注册的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。上海游族公司的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回上海游族公司的诉讼请求。上海游族公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定。其上诉理由为：一、被诉决定适用法律错误，原审法院对此亦认可，故应判决撤销被诉决定。二、商标评审委员会驳回诉争商标的注册申请，却初步审定上海游族公司提供的与诉争商标完全相同的案外商标申请。在商标评审委员会未举证证明，且原审法院未查明两份商标申请之间存在必须考虑的差异事实的情况下，仅以商标审查具有个案性为由驳回上海游族公司的诉请，系事实认定不清，应依法发回原审法院重审。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据在案证据显示，截至本案审理终结时，引证商标一尚为有效注册商标；引证商标二尚处于异议程序中，亦为在先申请的有效商标。再查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，本案的争议焦点为诉争商标是否属于商标法第三十条、第三十一条规定的情形。根据商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标法第三十一条的规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种服务或者类似服务上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”判断是否构成商标法第三十条或第三十一条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标，应当结合诉争商标与引证商标所指定使用的商品的关联程度、引证商标的知名度、引证商标的显著性、诉争商标与引证商标的近似程度等因素，以是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与引证商标有特定联系为判断标准。本案中，首先，诉争商标的申请日期为2017年9月27日，引证商标二的申请日期为2017年9月13日，引证商标二的申请日期早于诉争商标的申请日期。故本案在适用商标法第三十条的同时还应适用商标法第三十一条的规定，被诉决定适用法律存在瑕疵，本院予以确认；但如上所述，判断是否属于商标法第三十条或第三十一条的情形，其他相关要件具备一致性。故上述法律适用的瑕疵尚不致导致撤销原审判决及被诉决定的后果。故上海游族公司的相关主张缺乏法律依据，本院不予支持。其次，鉴于上海游族公司明确表示认可诉争商标与引证商标二构成在同一种或类似服务上的近似商标，经审查本院予以确认。上海游族公司对引证商标二提出异议申请，截至本案审理时，引证商标二仍处于合法有效的存续状态，构成诉争商标注册申请的在先权利障碍。故原审法院认定事实并无不当，本院予以支持。诉争商标与引证商标一均为纯文字商标。诉争商标“天使纪元”与引证商标一“天启纪元”仅有一字之差，在呼叫、整体视觉效果等方面相近，二者构成近似商标。诉争商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务在服务内容、服务方式、服务对象上相同或相近，属于同一种或类似服务。在此基础上，诉争商标与引证商标一共存于市场，易使相关公众对服务的来源产生混淆和误认。据此，原审法院及被诉决定认定诉争商标属于商标法第三十条规定的情形，并无不当，本院予以支持。另外，由于诉争商标的审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据，故上海游族公司关于该上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。上海游族公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由上海游族信息技术有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘继祥审 判 员 王东勇审 判 员 蒋 强二〇一九年十一月二十五日法官助理 张 慧书 记 员 郑皓泽