山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2019）晋06民终981号上诉人(原审原告):山西中大科技有限公司。住所地朔州市右玉县梁威工业园区。法定代表人:韩君涛,职务董事长。委托诉讼代理人:王斌,山西大恒昌律师事务所律师。被上诉人(原审被告):马良,男,1979年4月5日出生,汉族,山西省朔州市朔城区人,初中，群众，打工,住朔州市朔城区馨园小区22-1-202,身份证号码1406021***********。委托诉讼代理人：靳宝富，朔州矩方律师事务所律师。上诉人山西中大科技有限公司（以下简称中大科技公司）因与被上诉人马良劳动争议纠纷一案，不服山西省右玉县人民法院（2019）晋0623民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中大科技公司上诉请求：1、撤销原判第一项计算工伤保险待遇时,采用被上诉人马良的月平均工资视为月缴费工资的认定。2、撤销原判第二项,将一审起诉中的漏判44803.31元部分进行扣减,并就一审工伤待遇额纠正下判。事实和理由：一、一审法院认定工伤保险待遇中的本人工资时,将本人的月平均工资认定视为月缴费工资欠妥。《工伤保险条例》第64条规定,“本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。月缴费工资也即本人工资不是本人的月均工资, 2016年工伤保险的统筹地区职工月平均缴费工资基数为2648元。马良工伤赔偿的缴纳基数应是2648元,而不是4293.95元。一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金工伤保险待遇应采用保障性月缴费底限为2648元的基数工资,工伤待遇总额应为116512元而不是188933.8元。二、一审法院在认定事实中出现了漏项认定的错误情形。上诉人在一审明确提供了有关被上诉人在一审看病时,由上诉人为其垫付出去的饭费、日用品费、矫形器费、医疗费,护理费，但一审法院对此却作出了不予支持的认定。《工伤保险条例》第30、32条规定,医疗费、伙食补助费、交通费、食宿费、矫形器等费用,都应该由工伤保险基金来支付。如果没有投保这些就应该由单位来承担。被上诉人虽没有主张这部分的裁决内容,但并不代表上诉人没有出过这部分款和扣减这部分费用。故垫付的以上费用共计44803.31元应该在被上诉人主张的款项中予以扣除，上诉人给被上诉人的工伤保险待遇应为8992.74元。马良答辩同意一审判决。中大科技公司向一审法院起诉请求：1．请求依法撤销右玉县劳动人事争议仲裁委员会右劳裁字［2019］第13号仲裁裁决书裁决的第二、三、四项内容；2．依据新的证据判决变更对应在仲裁裁决书中的第二、三、四项支付款数额；3．判令用已支付给马良的医疗费和护理人员费等共计57982.31元抵顶工伤款赔付额；4．判令用马良已经享受不合法津贴26700元抵顶工伤赔付额；5．依法扣减马良2017年度领取的安全月奖金3500元；6．依法扣减马良在商业保险中享受的保险理赔款2.05万元并由马良承担本案诉讼费一审法院认定事实：2014年2月，马良入职中大科技公司，2016年8月23日晚马良在工作时受伤。2018年2月2日，朔州市人力资源和社会保障局以朔人社认伤决字［2018］第235号《认定工伤决定书》认定：马良受伤属于工伤。中大科技公司对该《认定工伤决定书》不服并提起行政复议，2018年4月24日，朔州市人民政府以政行复（2018）3号《行政复议决定书》维持了朔州市人力资源和社会任保障局作出的《工伤认定决定书）》。中大科技公司又向怀仁市人民法院提起行政诉讼，2018年9月13日，怀仁市人民法院（2018）晋0624行初11号《行政判决书》判决：“驳回山西中大科技有限公司的诉讼请求”。2018年12月10日，朔州市劳动鉴定委员会作出山西省朔州市劳鉴［2018］1244号初次鉴定结论书，鉴定结论为：八级伤残。中大科技公司对该鉴定结论不服，提出再次鉴定申请，2019年5月14日，山西省劳动能力鉴定委员会作出山西省劳鉴［2019］年064号《再次鉴定结论书》的鉴定结论仍为八级伤残，且该鉴定结论为最终结论。工作期间，中大科技公司并未给马良参保工伤保险。2019年6月3日，马良向右玉县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2019年7月11日，右玉县劳动人事争议仲裁委员会作出右劳裁字［2019］第13号仲裁裁决书，裁决为：一、依法解除马良和中大科技公司的劳动关系；二、中大科技公司依法支付马良一次性伤残补助金47233.45元；三、中大科技公司依法支付马良一次性工伤医疗补助金9172.95元；四、中大科技公司依法支付马良一次性伤残就业补助金51527.4元。中大科技公司因不服右玉县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，于2019年7月25向一审法院提起诉讼。另查明中大科技公司以公司的名义在中国人寿保险股份有限公司朔州分公司为马良在内的92名公司职工投保了团体意外伤害保险。中国人寿保险股份有限公司朔州分公司于2016年9月21日以银行转账的方式将20760元理赔款打至马良尾号为3779的中国农业银行卡上。马良在治疗期间领取中大科技公司2016年9月至2017年7月工资（含岗位津贴、职务津贴）分别为4125.65元、4125.65元、3931.65元、3931.65元、3970.45元、3970.45元、1985元、2285元、1485元、1980元、3480元，共计35270.5元。马良受伤前十二个月的平均工资为4293.95元。2016年度山西省社保局参保的单位，其职工各项社会保险的缴费基数的上、下限为13240元和2648元。一审法院认为，职工因工作原因受到事故伤害，且经工伤认定的，应该享受工伤保险待遇，其中，鉴定为伤残的，享受伤残待遇。本案中，马良在中大科技公司工作时受伤，被认定为工伤，且经劳动鉴定委员会鉴定为八级伤残，应当享受工伤保险待遇。因中大科技公司未为马良参保工伤保险，故依法应由中大科技公司赔偿马良工伤保险待遇中的各项损失。根据《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十七条的规定，马良因工伤应该享受的工伤保险待遇为矫形器等辅助器费、医疗费、伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。因中大科技公司已经支付了饭费、日用品费、矫形器费、医疗费、护理费，故不再予以处理。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算”。马良受伤前12个月的平均工资为4293.95元，不低于山西省2015年度在岗职工年平均工资52960元的60％（即31776元），且不高于在岗职工年平均工资52960元的300％（即158880元），故马良受伤前的12个月的月平均工资应视为月缴费工资，即4293.95元，居于山西省职工各项社会保险的缴费基数的上限13240元与下限2648元之中，故右玉县劳动人事争议仲裁委作出的仲裁裁决书中的第二、三、四项给付数额并无不当，予以认定，但马良领取的部分费用应予以核减。马良虽有朔州市劳动鉴定委员会出具的朔州市工伤职工停工留薪期确认通知书确定的10个月的停工留薪期，但马良在仲裁时并未申请停工留薪期工资，应当视为其自动放弃，故在受伤治疗期间多领取2016年9月至2017年7月工资（含岗位津贴、职务津贴）共计35270.5元，应当予以扣减。马良领取中大科技公司发放的2016年度分别为1985.45元、1200元、2000元、1500元的安全奖金，共计6685.45元，与安全事实不符，应当予以扣减。因中大科技公司并未提供马良领取2017年安全奖的相关证据，故对马良未领取2017年安全奖的辩解意见，予以采纳。马良提供的工资银行卡明细清单并不能证明银行卡内20000元是中大科技公司领取，故对马良商业保险理赔款并非本人领取的答辩意见，不予采纳，该款亦应在工伤赔偿款中予以扣除。马良并未提供充分证据证明中大科技公司未发2015年的安全奖，故对其辩称的中大科技公司扣除其2015年安全奖4500元的辩解意见，不予支持。中大科技公司在马良住院期间支出的医疗费、护理费，不属于一次性工伤医疗补助金范围，故不在扣减范围，对此主张，亦不予支持。综上所述,依照《工伤保险条例》第十条第一款、第三十条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决：1、山西中大科技有限公司支付马良一次性伤残补助金为47233.45元；一次性工伤医疗补助金为90172.95元；一次性伤残就业补助金为51527.4元，合计188933.8元，扣减马良已经领取的十一个月工资35270.5元、2016年度的安全奖金6685.45元及商业保险理赔款20760元，山西中大科技有限公司还应支付马良126217.85元。2、驳回山西中大科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由山西中大科技有限公司负担。本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点是原判由上诉人中大科技公司赔偿被上诉人马良的项目及计算标准是否适当。被上诉人马良入职上诉人中大科技公司后在工作中受伤，经人社部门及人民法院认定为工伤，并经鉴定为八级伤残，被上诉人马良依法应当享受工伤保险待遇。因上诉人中大科技公司未依法为被上诉人马良缴纳工伤保险费用，故被上诉人马良的各项工伤保险待遇应由作为用人单位的上诉人中大科技公司支付。原判依据《工伤保险条例》的相关规定，对被上诉人马良应依法享受各项工伤保险待遇的项目及计算标准并无不当，本院予以确认。上诉人中大科技公司所提之上诉理由，证据不足，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人中大科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.0元，由上诉人山西中大科技有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   李 福审  判  员   殷 莉审  判  员   边艳桃二〇一九年十一月二十五日书  记  员   邢晓宇赵崤蓉