河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终4933号上诉人（原审被告）：安阳建工（集团）有限责任公司。法定代表人：谢海如，经理。委托诉讼代理人：李运良，周口市川汇区公平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：牛福林，男，汉族，1966年3月11日生，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：任伟，河南三川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周口市公路管理局，住所地河南省周口市川汇区交通路中段**，统一社会信用代码124117004185850182。法定代表人：张浩，局长。委托诉讼代理人：姜耀升，河南众望律师事务所律师。上诉人安阳建工（集团）有限责任公司（以下简称安阳建工）因与被上诉人牛福林、周口市公路管理局生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初1647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安阳建工（集团）有限责任公司的委托诉讼代理人李运良、被上诉人牛福林及其委托诉讼代理人任伟、被上诉人周口市公路管理局委托诉讼代理人姜耀升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人安阳建工上诉请求：1、请求二审依法撤销原判或改判上诉人不承担被上诉人牛福林的赔偿责任，不赔偿牛福林163180.29元。2、本案诉讼费用由被上诉人牛福林承担。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决失当，请二审依法撤销或改判。一、牛福林没有证据证明其在上诉人的施工路段受伤，牛福林受伤地点不明确，不是在上诉人工地受伤的，与上诉人无关，上诉人不应承担赔偿责任。二、上诉人施工地域有围栏的明显标志，非施工人员无法进入，牛福林受伤与上诉人无因果关系，所花费用应由牛福林个人承担。三、牛福林说自己掉入深沟，但没有任何证据证明其受伤地点，该深沟不是上诉人所挖，牛福林的受伤地点不明确。四、牛福林医疗费存在挂床现象，医疗费用药用途及剂量有出入，住院伙食补助费不应按照每天50元计算，应按每天30元计算，且住院天数不足111天，护理费不应按照农林牧收入标准，应按照农村收入每年13830元÷365天＝每天按37.89元计算，误工费不应按每年39522元计算，应按每天37.89元计算，伤残赔偿金不应按城市人均收入31874元计算，应按农村收入每年13830元计算，且其伤残等级不符合九级伤残标准，上诉人要求对牛福林伤残程度进行重新鉴定，牛福林不存在后续治疗费5500元，精神抚慰金1万元太高，若其达到九级伤残，可以考虑精神抚慰金2000元左右。本案一二审诉讼费应由牛福林承担。五、上诉人工地不分昼夜施工均有施工人员在场看护和施工，没有发现上诉人工地发生任何人摔伤一事。六、牛福林的诉讼已超过人身损害赔偿案件1年的诉讼时效规定，应依法驳回牛福林诉讼请求。综上，原审判决错误，牛福林不是在上诉人工地受的伤，与上诉人无关，请求二审依法撤销原判或改判支持上诉人上诉请求。被上诉人牛福林答辩称，一审我提供的有现场照片、周口市人民医院出诊记录和证明，证明被上诉人在上诉人所说的路段摔伤的事实。由于该路段的井没有盖着，导致被上诉人受伤，在公共场所道旁或通道上挖坑修缮安装地下设施的，没有设置安全警示标志和采取措施造成他人损害的，应承担民事赔偿责任。原审判决上诉人承担责任正确，二审应予维持。关于赔偿标准和诉讼时效的问题，一审中均已查明，上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人周口市公路管理局答辩称，一、本案原告牛福林一审诉请我局承担赔偿责任，一审判决中并未判决我局承担责任，牛福林对一审判决服判并未提起上诉，因此我局在二审中不应列为被上诉人，而应列为一审被告，上诉人在不诉请我局承担事故责任的情况下，将我局列为被上诉人是错误的。二、本案事故发生在案涉公路的施工建设过程中，尚未进行竣工验收，公路部门的接收管理养护等工作尚未完成移交。我局是发包方，上诉人是承建方，根据《民法通则》第125条及《侵权责任法》第91条规定，我局在本案事故中不应承担赔偿责任。一审判决正确，请求二审维持原判。三、至于上诉人的上诉理由是否成立，请求二审依法审查。牛福林向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、后续治疗费、交通费、精神抚慰金、鉴定费、检查费合计278338元，诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月13日，牛福林骑自行车行驶至北环××西头北处，此处为新周高速连线至周口改造工程，该路段正在施工，原告骑自行车行驶至该路段时有一窨井没有井盖，自行车卡在窨井后原告从自行车上跌倒至路边的沟内，原告的朋友及时拨打120急救电话，周口市人民医院出诊，原告于2018年5月14日入住周口市人民医院，住院39日，花去医疗费9829.7元，于2018年6月22日入住周口市中心医院，住院72日，花去医疗费48625.71元，原告申请伤残等级鉴定，法院委托周口川汇区法医临床司法鉴定所鉴定为九级伤残，误工期90日、护理期90日、营养90日，后续治疗费5000-6000元，鉴定费2602.5元。原告为城镇居民户口。新周高速连线至周口改造工程发包人为周口市公路管理局，将该工程承包给了被告安阳建工（集团）有限责任公司，该施工路段的窨井没有盖子，安阳建工没有设置警示标志。一审法院认为，牛福林提交的现场照片、周口市人民医院的出诊记录均能够证明牛福林在新周高速连线至周口改造工程北环××西头北处，由于该路段的窨井没有盖子，导致牛福林骑自行车经过时身体受到损害，根据法律的规定，在公共场所、道旁、或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置安全警示标志和采取措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。周口市管理局将该路段的工程承包给了安阳建工，安阳建工作为实际的施工人，在事故工程中没有尽到安全保障的义务，所以对原告的损失承担70%的赔偿责任。由于该路段没有交付验收，周口市公路管理局不负有管理责任。牛福林作为一名成年人，在出行中没有完全尽到安全注意的义务，对损害后果的发生，应当承担30%的责任。原告主张的医疗费两次合计58455.41元、住院伙食补助费50×111=5550元、营养费90×20=1800元、护理费39522÷365×90=9745元、误工费39522÷365×90=9745元、伤残赔偿金31874.19×20×20%=127496.80元、后续治疗费5500元、交通费111×20=2220元、精神抚慰金10000元、鉴定费2602.50元，合计233114.71元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条之规定，判决：一、安阳建工（集团）有限责任公司于判决生效后十日内赔偿牛福林损失233114.71元×70%=163180.29元。二、驳回原告其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费减半收取2675元，牛福林承担802元，安阳建工（集团）有限责任公司承担1873元。本院二审期间，上诉人安阳建工（集团）有限责任公司提供两位证人，证明牛福林不是在其工地上受的伤。牛福林质证称，两位证人所述不属实，他们晚上7点钟就下班了，而牛福林发生事故的时间为晚上9点半到10点，他们不在现场，也不可能看到发生事故。牛福林在其路段发生事故的事实存在，黄经理可以证实并且让人去医院看望了。周口市公路管理局请求依法核实上述证据。被上诉人牛福林及被上诉人周口市公路管理局无新证据提交。二审经审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，一、关于牛福林是否在上诉人的施工路段受伤的问题。一审中牛福林提交了照片、周口市人民医院出诊记录、入院记录等证据，照片记载了事故现场情况，出诊记录记载了事发地点，入院记录明确记载3小时前骑电动车掉进窨井致伤，出院诊断记载病情也符合摔伤的特征。上述证据可以相互印证，一审认定牛福林在上诉人的施工路段受伤有证据证明。二审中上诉人提交的证人证言与上诉人存在利害关系，达不到其证明目的，不予采信。二、关于上诉人应否承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。上诉人在事发路段施工，没有提供证据证明设置了安全警示标志和采取措施，造成牛福林损害，依法应当承担相应的赔偿责任。三、关于赔偿数额是否适当的问题。牛福林住院治疗，提供了住院病历、诊断证明、出院证、医疗费票据等证据，证明其实际住院情况。上诉人称存在挂床现象、医疗费用药用途及剂量有出入，证据不足，不予支持。住院伙食补助费一审法院按照每天50元计算符合法律规定。护理费按照居民服务业和其他服务业收入计算符合法律规定，上诉人称护理费按照农村居民纯收入计算没有法律依据。牛福林系城镇居民，一审法院按照城镇居民收入标准计算伤残赔偿金适当。上诉人要求按照农村居民收入标准计算误工费依据不足，不予支持。牛福林伤残等级经过了鉴定，上诉人要求对伤残程度重新鉴定，不符合法律规定，不予支持。因牛福林构成九级伤残，给牛福林造成了一定精神伤害，一审认定精神抚慰金1万元适当。后续治疗费经过了鉴定，一审根据鉴定结果，酌定5500元适当。因上诉人在一审中被判决承担责任，相应诉讼费应有上诉人承担。四、关于诉讼时效问题。根据《中华人民共和国民法总则》规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间是3年。牛福林从知道权利受侵害到起诉不超过3年诉讼时效。上诉人该项上诉理由不成立，不予支持。综上所述，上诉人安阳建工（集团）有限责任公司的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3564元，由上诉人安阳建工（集团）有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  李保利审判员  何江华审判员  秦天鹏二〇一九年十一月二十日法官助理位小燚书记员郑方