山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2019）晋06民终967号上诉人(原审被告)：中国银行股份有限公司朔州马邑支行。住所地朔州市朔城区鄯阳街美联商场西侧。负责人：张彦，职务行长。委托诉讼代理人：吕子君，上海天尚（朔州）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：吕莉花，女，1984年10月13日出生，汉族，无业，现住朔州市。委托诉讼代理人：边雁花，朔城区法律援助中心律师。上诉人中国银行股份有限公司朔州马邑支行（以下简称中国银行朔州马邑支行）因与被上诉人吕莉花借记卡纠纷一案，不服山西省朔州市朔城区人民法院（2019）晋0602民初1733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中国银行朔州马邑支行上诉请求：撤销原判并驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实和适用法律错误。1、根据上诉人与被上诉人签订的《中国银行股份有限公司个人账户开户及综合服务协议书》的书面约定和国务院的《储蓄条例》第三十条第二款规定,银行不承担赔偿责任。被上诉人系上诉人储蓄客户,双方对其账户内资金的管理应当依照约定的条款执行。上诉人经被上诉人申请在平等自愿的情况下于2013年1月29日签订了《中国银行股份有限公司个人账户开户及综合服务申请表》,并在申请表下面签字确认本人已经阅读并了解本申请表中“中国银行股份有限公司个人账户开户及综合服务协议书”。当日办理并给付了账户为×××的磁条银行卡,同时被上诉人自行设置了密码,被上诉人作为该张银行卡密码的唯一管理人,银行不知晓密码且未来也无法干预该密码的设置、更改。根据双方签订的《中国银行股份有限公司个人账户开户及综合服务协议书》第四条，2019年6月27日被上诉人诉求本案借记卡消费支出均是通过“自助取款”或“POS机其他渠道消费”,两种支取方式均需通过输入正确的密码,依照双方以上合同约定,因密码保管使用不当而导致的损失由被上诉人本人承担。国务院的《储蓄条例》第三十条第二款规定,受理挂失前该储蓄存款被他人支取的,储蓄机构不负赔偿责任。借记卡章程第十三条约定,对于挂失生效前发生的资金损失发卡行不承担责任。被上诉人在2019年6月27日早上6时发现手机短信里有消费信息,随后报警,这期间到现在没有挂失银行卡记录,银行依照双方的上述约定,不应当承担赔偿责任。2、从被上诉人在一审中提交银行卡支出明细单可见,其在被盗刷前的几个小时和前一两天都通过微信(绑定被盗刷的银行卡),进行了多次频繁的交易转账,很有可能泄露密码,故银行对密码的泄露无过错,被上诉人对密码保管和使用存在不妥,其自己应当承担过错责任。银行卡和密码的保管责任都是被上诉人。被上诉人没有证据能够证明是银行将借记卡密码泄露,本案的卡是2013年开卡,2014年后我国金融机构都要求将磁条卡换成IC卡(芯片卡)。上诉人中国银行在2017年4月21日发布了《关于关闭借记IC卡境内磁条交易的公告》,明确告知客户:“磁条卡存在伪卡盗刷的风险,为了保障您的用卡安全,建议您尽早前往我行网点办理磁条卡换芯片卡”。被上诉人都没换成芯片卡,因此银行不应当承担责任。3、被上诉人起诉上诉人的证据不足,其不能排除盗刷信用卡是自己所为,还是其家属亲友或者他人所为。被上诉人的银行卡内资金40735.38元是在广西省天等县的ATM机和POS机上取走和刷走。如果被上诉人认定划转资金不是本人所为，则应向公安部门报案的同时提供该取款行为非本人所为的证据。按照目前的交通条件,从广西到太原再到朔州花费时间需要6个小时,从取款时间到报案询问笔录的时间上看有9个多小时(01:26-10:28),被上诉人不能排除其或者亲友在广西取款的合理怀疑。4、如果案涉款项确系被他人盗刷的,被上诉人已经报案,那就属于刑事案件,根据刑事诉讼法的相关规定,本案应等刑事结案后再行处理，被上诉人应通过公安部门直接向犯罪分子追偿,我方请求法院中止审理,于法有据,并无不对。吕莉花答辩同意一审判决。吕莉花向一审法院起诉请求：判令中国银行朔州马邑支行赔偿吕莉花借记卡被他人盗刷的损失40635元。一审法院认定事实：2013年1月29日，吕莉花在中国银行朔州马邑支行办理一张卡号为×××借记卡。2019年6月27日早上吕莉花打开手机发现有一条短信提示：“您的借记卡1751于2019年6月27日，消费USD2905.10元，请求注意磁条用卡安全，设置刷卡限额，更换蕊片卡［中国银行］”，随即吕莉花通过手机号139XXXX****拨打了中国银行股份有限公司客服9****电话进行了挂失，同时向朔州市公安局朔城分局报案。中国银行交易流水明细清单显示，借记卡号×××在2019年6月27日是01时26分12秒同一时间在广西崇左市天等县支行ATM自助银行取款9次，POS机消费2次共计金额40583.54元。另查吕莉花银行卡在被盗刷之前最近的消费记录显示2019年6月26日21时10分23秒在朔州鸿源乳品奶粉店通过在线交易网快捷支付1元（微信转帐），6月27日11时26分59秒吕莉花持卡在中国银行朔州体育路支行存入5元。一审法院认为，本案的争议焦点是吕莉花银行卡被盗刷过程中是否存在过错，中国银行朔州马邑支行是否应承担被盗刷的损失，双方如何承担责任。根据《中华人民共和国商业银行法》规定商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。中国银行朔州马邑支行作为发卡行，应当保障吕莉花的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。保障储户的存款安全、提供安全的交易设备和技术平台、为储户的信息保密等均为银行的重要义务。中国银行朔州马邑支行作为专业金融机构及相关技术、设备、操作平台的提供者，在其与储户的关系中明显占据优势地位，其应当承担识别伪造卡的义务。而吕莉花在银行卡被刷取前后一系列行为足以证明在2019年6月27日1时26分12秒其银行卡发生交易时，本人在朔州并持有银行卡，在银行卡被盗刷过程中无过错，中国银行朔州马邑支行亦没有提供证据证明吕莉花存在泄密行为，也不能证明对储户尽到保障资金安全的义务。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送分安机关或检察机关。根据此规定，需要移送公安机关的案件必须是民事纠纷案件与经济犯罪案件系同一法律事实，而本案吕莉花与中国银行朔州马邑支行是基于储蓄合同关系而产生的民事纠纷，与案外人涉嫌的刑事犯罪不属于同一法律事实，刑事案件公安机关是否侦破，案外人是否追究了刑事责任，均不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十一条,《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，判决：一、中国银行股份有限公司朔州马邑支行在本判决生效后十日内赔偿吕莉花损失40583.54元。二、案件受理费408元，由中国银行股份有限公司朔州马邑支行负担。本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人吕莉花的银行卡被盗刷，上诉人中国银行朔州马邑支行是否存在过错，是否应承担相应法律责任。根据《商业银行法》的相关规定，保障储户的存款安全、提供安全的交易设备和技术平台、为储户的信息保密等均为银行的重要义务。上诉人中国银行朔州马邑支行作为专业金融机构及相关技术、设备、操作平台的提供者，其应当承担识别伪造卡的义务，本案现有证据不能证明被上诉人吕莉花存在泄密行为，也不能证明上诉人中国银行朔州马邑支行尽到了保障资金安全义务，上诉人中国银行朔州马邑支行作为被上诉人吕莉花所持银行卡的发卡行，在被上诉人吕莉花的银行卡被盗刷过程中存在过错，应依法承担银行卡被盗刷的损失。上诉人中国银行朔州马邑支行所提之上诉理由，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人中国银行朔州马邑支行的上诉请求不能成立，应予驳回；原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费815.0元，由上诉人中国银行股份有限公司朔州马邑支行负担。本判决为终审判决。审判长 李 福审判员 殷 莉审判员 边艳桃 二〇一九年十一月二十五日书记员 武 祥