甘肃省酒泉市中级人民法院刑事裁定书（2019）甘09刑终83号原公诉机关酒泉市肃州区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某1，河南省虞城县人，户籍地河南省虞城县，现住甘肃省嘉峪关市。指定辩护人徐某，甘肃名首律师事务所律师。上诉人（原审被告人）魏某1，甘肃省酒泉市人，居住甘肃省酒泉市。1993年4月3日因犯盗窃罪被酒泉市肃州区人民法院判处有期徒刑五年六个月；1998年因犯伪造、倒卖有价票证罪被玉门市人民法院判处有期徒刑一年六个月;2003年11月28日因犯故意伤害罪被酒泉市肃州区人民法院判处有期徒刑一年六个月；2013年8月1日因犯故意伤害罪被酒泉市肃州区人民法院判处有期徒刑一年五个月，2014年12月21日刑满释放；2018年4月15日因吸食毒品被酒泉市公安局玉门油田分局行政拘留十日（未执行），强制隔离戒毒二年（未执行）。指定辩护人梁某，甘肃雄韬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）潘某，甘肃省酒泉市人，居住甘肃省酒泉市。上诉人（原审被告人）包某，甘肃省酒泉市人，户籍地甘肃省酒泉市，现住甘肃省酒泉市。2016年11月25日因吸食毒品被酒泉市公安局肃州分局行政拘留十日，强制隔离戒毒二年。指定辩护人窦某，甘肃强齐律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周某1，甘肃省酒泉市人，户籍地甘肃省酒泉市，现住甘肃省酒泉市。2007年12月11日因犯贩卖毒品罪被酒泉市肃州区人民法院判处拘役五个月，并处罚金1000元；2010年2月5日因犯故意伤害罪被酒泉市肃州区人民法院判处有期徒刑七年六个月，2015年5月14日刑满释放。指定辩护人闫某1，甘肃玉关律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨某1，甘肃省酒泉市人，居住甘肃省酒泉市。指定辩护人边某，甘肃正天合（酒泉）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何某1，甘肃省酒泉市人，户籍地甘肃省酒泉市，现住甘肃省酒泉市。辩护人刘某2，甘肃竭诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈某，青海省乐都县人，户籍地青海省乐都县，现住甘肃省酒泉市。2009年6月5日因犯强迫组织卖淫罪和抢劫罪被甘肃省张掖市甘州区人民法院数罪并罚判处有期徒刑十一年，并处罚金三千元，2015年11月25日刑满释放。原审被告人张某1，甘肃省高台县人，户籍地甘肃省酒泉市，现住甘肃省酒泉市。2013年1月2日因赌博被嘉峪关市公安局行政拘留十五日，并处罚款3000元；2017年11月因赌博被酒泉市公安局肃州分局行政拘留十五日，并处罚款3000元;2017年4月1日因犯赌博罪被酒泉市肃州区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金20000元。原审被告人何某2，甘肃省酒泉市人，户籍地甘肃省酒泉市，现住甘肃省酒泉市。原审被告人张某2，甘肃省酒泉市人，居住甘肃省酒泉市。2017年4月1日因犯赌博罪被酒泉市肃州区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10000元。原审被告人邱某，河南省辉县市人，户籍地陕西省宝鸡市，现住甘肃省酒泉市。原审被告人王某1，甘肃省兰州市人，居住甘肃省兰州市。原审被告人李某1，安徽省蒙城县人，居住甘肃省酒泉市。2015年11月21日因聚众赌博被甘肃省临泽县公安局行政拘留十五日，并处罚款叁仟元；2016年6月3日因故意伤害被酒泉市公安局肃州分局行政拘留十日，并处罚款伍佰元。原审被告人肖某1，四川省会理县人，户籍地四川省凉山彝族自治州会理县，现住甘肃省嘉峪关市。原审被告人刘某3，四川省会理县人，户籍地四川省凉山彝族自治州会理县，现住甘肃省酒泉市。2015年7月1日因犯开设赌场罪被四川省会理县人民法院判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金20000元，于2015年9月18日刑满释放。原审被告人马某，甘肃省酒泉市人，居住甘肃省酒泉市。甘肃省酒泉市肃州区人民法院审理甘肃省酒泉市肃州区人民检察院指控被告人张某1犯赌博罪、危险驾驶罪，被告人刘某1、魏某1、潘某、包某、周某1、何某2、杨某1、张某2、何某1、陈某、邱某、王某1、李某1、肖某1、刘某3、马某犯赌博罪一案，于2019年4月10日作出（2019）甘0902刑初30号刑事判决。原审被告人刘某1、魏某1、潘某、包某、周某1、杨某1、何某1、陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定：一、赌博罪。2018年3月中旬至2018年4月10日，被告人张某1、刘某1、魏某1为牟取非法利益，纠集、组织被告人潘某、包某、何某2、周某1、杨某1、张某2、邱某、陈某、王某1、李某1、肖某1、刘某3、马某及参赌人员先后在连霍高速公路酒嘉段东汽酒泉新能源基地南侧戈壁滩两处沙石坑内、酒泉市肃州区西郊工业园区浩瀚彩钢厂南侧未来城接待中心院内、酒泉市肃州区丁家坝奶牛场院内等不同地点开设赌局，以麻将牌“推饼子”的方式聚众赌博9次，每次参与赌博的人数在二十至三十人不等。在开设赌局的过程中，各被告人分工明确，被告人张某1、刘某1、魏某1负责联络召集参赌人员到赌场参与赌博，被告人潘某、魏某1负责踩点选址。被告人潘某负责用×××号白色金杯客货车装载拉运事先准备好的帐篷、赌桌、圆凳、电瓶、电线、电灯、赌具等物品，并纠集被告人包某、何某2、周某1搭建赌博场地，给参赌人员和车辆指引道路，在赌局周围放哨望风，并做好事后撤离赌博场地的工作，潘某有时会驾驶车辆在赌博场地四周巡逻；被告人杨某1负责接送参赌人员，向参赌人员提供香烟、饮料等物品并提供放贷服务；被告人张某2参赌并帮助被告人张某1抽头渔利；被告人魏某1、王某1负责接送参赌人员；被告人刘某1、杨某1、邱某、李某1、马某、王某1、刘某3携带现金、pos机，专门为赌博人员提供赌资，从中牟利；被告人陈某负责在赌局上提供服务，从中牟利；被告人何某1多次将位于酒泉市肃州区丁家坝奶牛场的办公用房提供给张某1、潘某等人，为开设赌局提供场地和条件，从中牟利。2018年4月11日，被告人张某1、刘某1、魏某1、潘某再次商定在酒泉市肃州区丁家坝奶牛场院内平房开设赌局、聚众赌博，从中营利。当日20时30分许，被告人潘某驾驶×××白色金杯客货车，装载用于赌博场地的帐篷、赌桌、圆凳、电瓶、电线、电灯等物品，伙同被告人包某、周某1、何某2来到酒泉市肃州区丁家坝奶牛场搭建赌博场地。当日22时30分许，被告人张某1纠集杨某1、邱某、张某2、陈某、刘某3、肖某1、肖某2、、肖某22、李某1、马某和孙某1、丁某、王某2、李某2(此四人已被行政处罚)，被告人魏某1纠集参赌人员王某1、魏某2、周俊仁和贺某、薛某、段某、闫某2、杨某2、杨某3、耿某、孟某(此八人已被行政处罚)，被告人刘某1纠集参赌人员高某和杨某4、王某3、孙某2、董某(此四人已被行政处罚)，高某纠集何八宝、何某3和朱某、樊某(此四人已被行政处罚)等人，由王某1驾驶×××汽车搭载张某1、张某2、吴某1、王某2，杨某1驾驶×××汽车搭载邱某、陈某、肖某2、、肖某22、孙某1，董某驾驶×××汽车搭载刘某1、高某，王某3驾驶×××汽车搭载杨某4、孙某2，魏某1驾驶×××汽车搭载薛某、贺某、段某、杨某2，孟某驾驶×××汽车搭载周俊仁，何某3驾驶×××汽车搭载何八宝、朱某，李某1驾驶×××汽车搭载马某、李某2，肖某1驾驶×××汽车搭载刘某3、丁某，闫某2驾驶×××汽车搭载耿某、樊某，魏某2驾驶×××汽车，杨某3驾驶×××汽车，相继来到酒泉市肃州区丁家坝奶牛场院内，采用“推饼子”的方式进行赌博。被告人杨某1拉运参赌人员并提供烟、水、饮料等，从中牟利，被告人李某1、马某向张某1放贷2000元、给肖某2放贷1000元，被告人刘某1分四次向王某3放贷10000元，被告人张某2在现场抽头打水，抽头渔利的钱放置在一个纸箱内。2018年4月12日0时许，以被告人张某1、刘某1为首的37名聚众赌博嫌疑人被当场抓获。现场查获台面赌资15400元、抽头渔利赃款18900元、各被告人随身携带赌资71163.50元，共计105463.50元。案发后，被告人何某1主动将为张某1、潘某等人提供赌博场地获得的10100元非法获利款交给玉门油田公安分局。在实施聚众赌博期间，被告人王某1向肖某2放1向肖某22放贷10000元，获利300元；被告人杨某1向张某1分两次放贷共6000元，获利400元；被告人杨某1向肖某2放1向肖某22放贷30000元，获利1500元，后肖某2又用其银行卡在被告人邱某的pos机刷了13000元给邱某，邱某又通过微信将13000元转账给杨某1，杨某1为肖某2提现13000元，被告人邱某从中获利100元，杨某1从中获利200元；被告人刘某3分三次向张某1放贷共38000元，获利1300元；被告人刘某1分三次给卢某放贷共16000元，获利500元。另查明，2018年1月9日、1月10日，被告人邱某在祁某等人的组织下，伙同他人分别在酒泉市××区张家海子水库旁的张新荣经营的“农家乐”里和肃州区银达镇怀中村7组46号的郭兴家中，采用“摇色子”方式聚众赌博。被告人邱某在两次赌局中给祁某放高利贷8000元用于赌博并从中获利300元，又给张晓明放高利贷4000元用于赌博并从中获利300元。2018年1月10日晚上聚众赌博时被酒泉市公安局肃州分局民警当场查获，并于2018年1月19日被取保候审。后该案并案移送审查起诉。综上所述，被告人张某1设局聚众赌博9次，获利1万余元；被告人刘某1设局聚众赌博9次，获利7000余元，放贷3次，获利500元；被告人魏某1设局聚众赌博3次，获利4000余元；被告人潘某为设局聚众赌博选址、搭建场地、望风放哨9次，获利5000余元；被告人包某为设局聚众赌博搭建场地、望风放哨9次，获利2000余元；被告人何某2为设局聚众赌博搭建场地、望风放哨9次，获利2000余元；被告人周某1为设局聚众赌博搭建场地、望风放哨5次，获利1100元；被告人何某1多次为设局聚众赌博提供场地，获利10100元；被告人杨某1为设局聚众赌博提供服务、放贷4次，获利2100元；被告人张某2参与聚众赌博8次，参与抽头渔利2次，获利1200元；被告人陈某为聚众赌局提供服务5次，获利1300元；被告人李某1参与赌博5次，放高利贷1次，共获利2600元；被告人王某1参与赌博、开车接送参赌人员5次，放高利贷1次，获利500余元；被告人邱某参与赌博7次，并用pos机为参赌人员提供资金用于赌博，获利2600余元；被告人肖某1开车接送参赌人员3次，获利600元；被告人刘某3赌博并在赌局中放高利贷3次，获利1300余元；被告人马某在赌局中放高利贷1次，获利100元。审理中，被告人张某1退缴违法所得10000元，被告人魏某1退缴违法所得4000元，被告人张某2退缴违法所得1200元，被告人何某2退缴违法所得2000元，被告人李某1退缴违法所得2600元，被告人王某1退缴违法所得500元。上述事实有下列证据证实：1.书证：（1）受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书；（2）涉案款收条和入账凭证；（3）抓获经过；（4）户籍信息；（5）扣押决定书、扣押照片、扣押清单及笔录；（6）调取证据通知书、银行交易明细；（7）参赌人员基本情况、行政处罚决定书；（8）刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书；2.证人证言：证人何某4、何某3、、何某23、、何某23、、何某23、、何某23、、何某23、、何某23、、何某23、、何某23、、何某23、、何某23、丁某、段某、杨某2、樊某、耿某、李某2、王某2、闫某2、朱某、贺某、薛某、周某2、许某、王某4的证言，证人肖某2、证人肖某22、证人肖某22、魏某2、高某、吴某1、孙某1、孙某2、董某、王某3、杨某4、孟某、杨某3、谈某、张某3、李某3的证言，证人卢某、祁某、蒲某、王某5、吴某2的证言；3.辨认、检查、勘验笔录：（1）现场检查笔录及照片、现场勘验检查工作记录、现场方位图；（2）辨认笔录及照片；4.酒泉市公安局司法鉴定中心鉴定意见；5.电子数据侦查取证工作记录；6.被告人供述：被告人张某1、刘某1、魏某1、潘某、包某、周某1、何某2、杨某1、张某2、何某1、陈某、邱某、王某1、李某1、肖某1、刘某3、马某的供述。二、危险驾驶罪2018年4月1日22时许，被告人张某1在酒嘉城际公路旁“西河川”酒店喝完酒后，驾驶甘F83**号小型轿车沿酒嘉城际公路由南向北行驶到酒泉市××区口处时，被酒泉市公安局肃州分局交警大队民警查获，后被带至该交警大队进行血液酒精检测，经委托甘肃科证司法鉴定所司法鉴定，被告人张某1血液样本中乙醇含量为215.8604mg/100ml，系醉酒后驾驶机动车。上述事实有下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书；2.血样（尿检）提取登记表、鉴定意见书；3.情况说明；4.驾驶人、车辆信息查询结果单；5.户籍信息、到案经过；6.被告人张某1供述。原审认为，根据本案的事实和证据，评判如下：1.被告人张某1、何某2的辩护人提出对指控被告人聚众赌博次数有异议，部分指控次数无有效证据证实，与客观事实不符的辩护观点，经查，结合各被告人供述及证人证言，综合认定被告人张某1聚众组织赌博9次，被告人何某2为设局聚众赌博搭建场地、望风放哨9次，故对该辩护观点予以采信；2.被告人潘某的辩护人提出对指控的提供场地次数有异议，应结合证据认定的辩护观点，被告人何某1的辩护人提出认定被告人提供场地次数多达19次与事实不符，获利金额认定有误的辩护观点，经查，结合各被告人供述及证人证言，综合认定被告人潘某为设局聚众赌博选址、搭建场地、望风放哨9次，认定被告人何某1提供场地次数19次无证据相互印证，故以上辩护观点予以采信；被告人何某1向公安机关退缴违法所得17100元，其自认租给被告人潘晓军后，潘晓军等人利用该场聚众赌博获得违法所得10100元，包括银行转账及现金，其陈述与被告人潘晓军供述多次租用及给付现金的事实相印证，故认定被告人何某1违法所得为10100元；3.被告人魏某1、何某2、李某1的辩护人提出被告人认罪态度好及被告人张某1、刘某1、包某、周某1、张某2、陈某、邱某、王某1、肖某1、马某的辩护人提出被告人认罪态度好，有坦白情节的辩护观点，被告人刘某3的辩护人提出主动接受公安机关询问，如实交代犯罪事实，认罪悔罪的辩护观点，与事实相符，予以采信；被告人周某1及被告人潘某、何某1的辩护人提出被告人有自首情节的辩护观点和辩解意见，经查，被告人潘某系主动投案，如实供述犯罪事实，对认定其为自首的辩护观点予以采信。对被告人周某1、何某1构成自首的辩解意见和辩护观点，因其系被公安机关抓获到案，不符合自首的构成条件，对该辩解意见和辩护观点不予采信。4.被告人张某1、周某1、何某2、陈某、邱某、王某1、李某1、肖某1、马某的辩护人提出犯罪情节轻微、社会危害性不大的辩护观点，被告人魏某1的辩护人提出赌博抽水获利金额较小、社会危害性不大的辩护观点及被告人潘某的辩护人提出参赌人员均属自愿、未造成参赌人员生活困难、社会危害性不大的辩护观点，经查，聚众赌博不仅严重影响个人的家庭生活，且影响社会的和谐稳定，本案被告人明知聚众赌博属于违法行为，且明知危害后果，仍积极组织赌局，为赌局的开设提供帮助，并从中获利，主观犯意明确，社会危害性大，故对以上辩护观点均不予采信；5.被告人周某1及被告人周某1、刘某1、潘某、包某、张某2、陈某、邱某、王某1、肖某1、刘某3的辩护人提出被告人在聚众赌博中起辅助作用、应认定为从犯的辩护观点及辩解意见，被告人李某1的辩护人提出被告人放贷资金是马某提供、放贷金额较小、在犯罪中起次要作用的辩护观点，经查，被告人刘某1在聚众赌博中属于组织者，起主要作用，故其辩护观点与事实不符，不予采信；对其他被告人认定从犯的辩护观点予以采信。被告人李某1放贷资金虽由被告人马某提供的，但马某系李某1的员工，该资金系李某1明确要求马某携带至赌局放贷的，对其在犯罪中起次要作用的辩护观点予以采信。6、被告人刘某1的辩护人提出被告人获利性质为人头工资，对其平均分红无直接证据证实，应认定为非法获利5400元的辩护观点，被告人潘某的辩护人提出被告人潘某的行为是在赌局中提供劳务，不应认定其为主犯的辩护观点，被告人邱某的辩护人提出被告人用POS机给杨某1刷卡，并未收取手续费，获利的2000余元是其工资的辩护观点，经查，被告人供述和证人证言相互印证，被告人刘某1、潘某属于赌局的组织者，并在赌局中抽头渔利，均在本案中起主要作用，且聚众赌博属于违法行为，其获取的利益均为违法所得，不是正当的劳务报酬或工资，故辩护人提出辩护观点与事实不符，不予采信。7.被告人包某、王某1的辩护人提出指控非法获利的金额有误的辩护观点，被告人陈某的辩护人提出被告人跟随他人进入赌场后，仅有五次为参赌人员递水递烟的行为，不影响赌博的进行，其收入不应认定为非法获利的辩护观点，被告人刘某3的辩护人提出指控的放贷金额和获利金额与事实不符的辩护观点，被告人陈某的行为为赌局的开设提供帮助，其行为自始违法，在赌局获得的工资属违法所得，故该辩护观点不予采信。本案中，根据各被告人供述及证人证言，最终认定放贷及获利金额，故被告人包某的辩护人提出的观点予以采纳；被告人王某1的辩护人提出的观点不予采信。8.被告人刘某1、何某2、潘某、王某1、肖某1的辩护人提出系初犯、偶犯的辩护观点，被告人潘某、杨某1的辩护人提出无前科、劣迹的辩护观点，与事实相符，予以采信；9.被告人刘某1的辩护人提出主观恶性小，家庭生活困难的辩护观点，被告人周某1及被告人周某1、杨某1、马某的辩护人提出家庭状况困难的辩解意见和辩护观点，经查，被告人刘某1在聚众赌博中起组织作用，各被告人均主观恶性明显，家庭生活困难并非违法犯罪的理由，对以上辩解意见及辩护观点不予采信；10.被告人张某1的辩护人提出在危险驾驶罪中，被告人未立即驾车，驾驶路线不是繁华场所，社会危害性小的辩护观点，经查，被告人张某1明知醉酒驾驶机动车对道路交通安全的危害性，仍在酒后驾驶机动车在道路行驶，主观犯意明显，故该辩护观点与事实不符，不予采信；11.被告人魏某1提出其参与组织三起聚众赌博事实的辩解意见及其辩护人提出的无充分证据证实被告人组织参赌人员在嘉峪关天下第一墩和戈壁滩两处沙坑内赌博，就其组织的三起聚众赌博中认定为主犯，应与全部赌博事实中认定主犯在量刑上予以区分的辩护观点，经查，通过证人证言及被告人供述均可证实，被告人魏某1组织了三起聚众赌博事实，在这三起聚众赌博事实中其组织作用明显，应属于主犯，故该辩解意见和辩护观点予以采信；12.被告人潘某的辩护人提出被告人为赌局提供的场地是人迹罕至的场所，应与公共场所有所区分的辩护观点及搬运赌局工具的车辆非被告人个人所有，不属于专门用于赌博的交通工具，不应认定为作案工具的辩护观点，经查，被告人潘某提供的赌博场地不具有区分性，组织赌局均系通过各自联系参赌人员参与，运送至选定的赌博场地，是否为公共场所对赌局的设立并无影响，其使用车辆多次为设立赌局运送赌博用具，但该涉案车辆并非被告人潘某所有，不属于《中华人民共和国刑法》第六十四条规定的作案工具的范围，故其辩护观点理由予以采信；13.被告人杨某1的辩护人提出被告人为参赌人员提供香烟及饮料是服务行为，其搭载参赌人员并为参赌人员借钱是帮助行为，不应认定为赌博罪共犯的辩护观点，被告人邱某的辩护人提出被告人到赌局并未参与和组织赌博，不应认定为赌博罪共犯的辩护观点，经查，被告人杨某1的行为为赌局的设立提供明显帮助，其辩护观点不予采信。被告人邱某在赌局中使用POS机对参赌人员的信用卡套现，对赌局的设立有明显推动作用，故其辩护观点亦不予采信；14.被告人何某1的辩护人提出认罪悔罪、主动退缴非法获利的辩护观点，被告人陈某的辩护人提出主观恶性小、积极退缴非法获利的辩护观点及被告人邱某的辩护人提出主观恶性小、获利较少的辩护观点，被告人肖某1的辩护人提出被告人的接送行为不影响赌博进行、其并未参与赌博、未从中获利、主观恶性小、所起作用较小的辩护观点，被告人马某的辩护人提出被告人参与次数较少、主观恶性小的辩护观点，经查，被告人何某1积极退缴非法获利，认罪态度较好，其辩护观点理由成立，予以采信。被告人陈某、肖某1明知聚众赌博的危害性，仍多次为赌局的设立提供帮助，主观恶性明显，被告人肖某1的接送行为对赌局设立提供帮助，并从中获利，故其辩护观点不予采信。被告人马某参与赌局次数少，未从中获利，故其辩护观点予以采信。综上，被告人张某1、刘某1、魏某1、潘某、包某、何某2、周某1、何某1、杨某1、张某2、邱某、陈某、王某1、李某1、肖某1、刘某3、马某以营利为目的，组织他人聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。被告人张某1违反道路交通安全法规，醉酒驾驶机动车在道路上行驶，其行为已构成危险驾驶罪。控方指控的犯罪基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，唯指控各被告人聚众赌博次数及获利情况有误，应予纠正。在赌博罪中，被告人张某1、刘某1、魏某1组织赌局，并抽头渔利，起主要作用，系主犯；被告人潘某、包某、何某2、周某1、何某1、杨某1、张某2、邱某、陈某、王某1、李某1、肖某1、刘某3、马某为赌局提供帮助，起辅助作用，系从犯，可根据各被告人参与组织赌局次数，获利金额大小，在赌局中所起作用大小，分别予以量刑。被告人潘某主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，被告人张某1、刘某1、魏某1、包某、何某2、周某1、何某1、杨某1、张某2、邱某、陈某、王某1、李某1、肖某1、刘某3、马某均能如实供述自己的罪行，有坦白情节，可从轻处罚。被告人魏某1、周某1、陈某、刘某3在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人张某1、张某2在缓刑考验期限内又故意犯罪，依法应当撤销缓刑，与本案所判处刑罚合并执行。被告人张某1、魏某1、周某1、张某2、李某1、刘某3有前科、劣迹，可酌定从重处罚。在危险驾驶罪中，被告人张某1能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚，但其血液中酒精含量达到200mg/100ml以上，又可从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第一百三十三条之一、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十七条、第六十四条、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第二条第二项，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第四条、第八条的规定，判决：一、撤销（2017）甘0902刑初118号刑事判决书中对被告人张某1、张某2所判处缓刑部分；二、被告人张某1犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金五千元；与先前所犯赌博罪判处有期徒刑十个月，并处罚金二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金五万五千元（已缴纳二万元）；被告人刘某1犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元；被告人魏某1犯赌博罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金二万五千元（已缴纳一万元）；被告人潘某犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万五千元；被告人包某犯赌博罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金二万元；被告人周某1犯赌博罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金二万元；被告人何某2犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万五千元；被告人杨某1犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万五千元；被告人张某2犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万五千元，与先前所犯赌博罪判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金二万五千元（已缴纳）；被告人何某1犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万五千元（已缴纳）；被告人陈某犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万二千元；被告人邱某犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万二千元；被告人王某1犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元（已缴纳）；被告人李某1犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元（已缴纳）；被告人肖某1犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；被告人刘某3犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元；被告人马某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。三、扣押机关扣押并随案移送的赌资105463.50元，予以没收，上缴国库；扣押的随案移送清单上载明的其他涉案物品精品筒仔、帆布、对讲机、POS机等，予以收缴，随案存查。四、作案工具×××号黑色长城皮卡车、×××丰田酷路泽越野车、×××号东风悦达起亚轿车依法予以没收，上缴国库；五、被告人刘某1违法所得七千元，被告人潘某违法所得五千元，被告人包某违法所得二千元，被告人周某1违法所得一千一百元，被告人杨某1违法所得二千一百元，被告人陈某违法所得一千三百元，被告人邱某违法所得二千六百元，被告人肖某1违法所得六百元，被告人刘某3违法所得一千三百元，被告人马某违法所得一百元，依法继续予以追缴。上诉人刘某1及其辩护人所提上诉理由和辩护意见：其并非赌博的组织者，不应认定为主犯；其驾驶的×××号皮卡车不应定为作案工具而予以没收；其愿意缴纳罚金和违法所得；其系初犯、偶犯；其被羁押后生意无法继续，对家里人生活产生严重影响；请求撤销原判，依法改判或重审。上诉人魏某1上诉提出，原判量刑过重，应从轻处罚，原判认定其为主犯不当；应返还被没收的×××丰田酷路泽轿车，该车系其妻子父母全额出资购买的车辆，做为陪嫁物，不属于其所有的财产，并且其岳父赵银德于2017年7月13日与天天红二手车交易市场许发欢签订车辆交易合同，约定车价款46万元，并支付车款，赵银德为该车辆实际购买人和所有人，原审没收该车辆显属错误。上诉人潘某上诉提出，原判量刑过重，其系自首，且为初犯、偶犯，请求依法改判。本院审理过程中，上诉人（原审被告人）潘某申请撤回上诉。上诉人包某及其辩护人所提上诉理由和辩护意见：其系从犯、初犯、偶犯，能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，本案未造成恶劣的社会影响，其身体有病，请求从轻处罚。上诉人周某1及其辩护人所提上诉理由和辩护意见：原判量刑过重，原审没有充分考虑其在本案中的地位和作用定罪处罚；其系打工者，而非参与赌博；其具有悔罪表现，能如实供述，具有坦白情节；其家庭情况非常困难；请求从轻处罚。上诉人杨某1及其辩护人所提上诉理由和辩护意见：其为赌场参赌人员提供香烟、饮料等物品，不应认定为赌博共犯；其驾驶的×××号东风悦达起亚汽车不应作为作案工具予以没收；其具有坦白情节，认罪悔罪；请求依法改判。上诉人何某1及其辩护人所提上诉理由和辩护意见：原判认定其获利数额事实有误，证据不足；其有自首情节，原判未予认定不当；原判量刑过重，其系从犯，应免于处罚或适用缓刑；请求依法改判。上诉人陈某上诉提出，其愿意积极缴纳罚金和违法所得，其系从犯，认罪态度好，请求从轻处罚。本院审理过程中，上诉人（原审被告人）陈某申请撤回上诉。经审理查明，原判认定原审被告人张某1犯赌博罪、危险驾驶罪，上诉人刘某1、魏某1、潘某、包某、周某1、杨某1、何某1、陈某及原审被告人何某2、张某2、邱某、王某1、李某1、肖某1、刘某3、马某犯赌博罪的事实清楚。据以定案的证据，经原审庭审举证、质证、认证，又经二审审核，其来源合法，内容真实有效，足以认定。唯原判对2018年4月11日之前的赌博次数表述不当，应为8次，予以纠正。另查明，被告人刘某1于2019年9月20日缴纳罚金和违法所得共计35000元。该事实有罚没款收据、缴款凭证等证据在卷佐证。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。上诉人潘某、陈某提出撤回上诉的请求，符合法律规定，本院予以准许。关于部分上诉人及其辩护人所提系初犯、偶犯，能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，认罪悔罪，原判量刑过重等量刑情节的问题，经查，原判已充分考虑了各上诉人在犯罪中所起作用、如实供述自己的罪行、具有坦白情节等量刑情节，而在量刑幅度内进行处刑并无不当。关于上诉人刘某1及其辩护人所提其并非赌博的组织者，不应认定为主犯的问题，经查，上诉人刘某1伙同他人以营利为目的，组织招引他人聚众赌博而非法获利的事实，有证人肖某2、证人肖某22、证人肖某22、高某、吴某1、王某3、杨某4、卢某的证言，被告人张某1、魏某1、潘某、邱某、李某1的供述，扣押清单及微信电子数据信息等证据证实且相互印证，原判认定其为聚众赌博的主犯并无不当；所提愿意缴纳罚金和违法所得的问题，经查，上诉人刘某1虽然缴纳了一定的罚金和违法所得，但履行财产性判项系其应当履行的义务，也体现了认罪悔罪的程度，而其并未如实供述组织他人聚众赌博的主要犯罪事实，故依法不予从轻处罚。关于上诉人魏某1及其辩护人所提原判认定其为主犯不当、量刑过重的问题，经查，上诉人魏某1伙同他人以营利为目的，组织招引他人聚众赌博而非法获利的事实，有被告人张某1、刘某1、潘某、邱某的供述，证人肖某2、证人肖某22、证人肖某22、吴某1、段某、杨某2、樊某、耿某、贺某等证言，扣押清单及短信电子数据信息等证据证实且相互印证，原判认定其为主犯并无不当。关于上诉人包某及其辩护人所提本案未造成恶劣的社会影响的问题，经查，赌博不仅危害社会秩序，影响生产、工作和生活，而且诱发其它犯罪，对社会危害性很大，应予严厉打击。关于上诉人周某1及其辩护人所提其系打工者而非参与赌博的问题，经查，上诉人周某1明知他人聚众赌博而参与提供直接帮助的，应以赌博罪的共犯论处，其所获利益系违法所得。关于上诉人杨某1及其辩护人所提其不应认定为赌博共犯的问题，经查，上诉人杨某1为他人聚众赌博违法放贷的事实有证人证言、被告人供述、短信电子数据信息等证据证实且相互印证，其明知他人实施赌博犯罪活动而为其提供资金等直接帮助的，应以赌博罪的共犯论处。关于上诉人何某1及其辩护人所提原判认定其获利数额事实有误，其有自首情节的问题，经查，上诉人何某1在原审庭审中承认其非法获利10100元，且与被告人潘某供述、银行交易明细清单能够相互印证，原审认定其非法获利的数额正确；另外，上诉人何某1系公安机关已掌握其犯罪事实后传唤到案的，并非主动投案，故其不具备自首的构成要件，原审不予认定符合法律规定。关于上诉人刘某1、魏某1、杨某1及其辩护人所提其驾驶车辆不应予以没收的问题，经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第八条规定：“赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。”上述刑事没收系刑事诉讼中的一种强制措施。本案中，上诉人刘某1、魏某1、杨某1多次使用涉案车辆，拉运参赌人员，其车辆应视为专门用于赌博犯罪的交通工具，原判予以没收并无不当。至于各上诉人的其他上诉理由，经查，均与事实不符且缺乏法律依据，不予支持。综上，上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黄玉杰审判员 李富俊审判员 宋 臻 二〇一九年十一月二十七日书记员 马 堃