广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)桂05刑终207号 原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄东，男，1989年12月15日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，农民，住合浦县。因本案于2017年12月1日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，现羁押于合浦县看守所。 上诉人（原审被告人）黄彬，男，1992年12月25日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，农民，住合浦县。因本案于2017年12月1日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，现羁押于合浦县看守所。 上诉人（原审被告人）吴桂起，男，1993年3月5日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，农民，住合浦县。因本案于2017年12月1日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，现羁押于合浦县看守所。 上诉人（原审被告人）王兴艺，男，1986年12月5日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，农民，住合浦县。因本案于2017年12月1日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，现羁押于合浦县看守所。 上诉人（原审被告人）莫永华，男，1992年3月22日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，无业，住合浦县。因本案于2017年12月1日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，现取保候审。 上诉人（原审被告人）潘坤远，曾用名潘军远，男，1998年9月30日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，中专文化，农民，住合浦县。曾因犯寻衅滋事罪于2017年被判处有期徒刑八个月。因本案于2017年12月1日被合刑事拘留，同年12月20日被逮捕，现取保候审。 原审被告人张彩生，男，1985年5月16日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，农民，住合浦县。因本案于2017年12月1日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，现羁押于合浦县看守所。 原审被告人陈林，男，1988年5月23日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，无业，住合浦县。因本案于2017年12月1日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，现取保候审。 原审被告人吴世喜，男，1995年9月10日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，中专文化，农民，住合浦县。因本案于2017年12月1日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，现取保候审。 原审被告人陈裕，男，1985年8月4日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，无业，住合浦县。因本案于2017年12月1日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，现取保候审。 原审被告人岑汝洁，男，1991年11月17日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，无业，住合浦县。因本案于2017年12月1日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，现取保候审。 原审被告人林晓佳，男，1988年11月30日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，住合浦县。因本案于2017年12月1日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，现取保候审。 原审被告人叶飞，男，1993年4月22日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，住合浦县。因本案于2017年12月1日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，现取保候审。 原审被告人周信佳，男，1997年7月7日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，无业，住合浦县。因本案于2017年12月1日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，现取保候审。 原审被告人易广福，男，1988年9月18日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，农民，住合浦县。因本案于2017年12月1日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，现取保候审。 广西壮族自治区合浦县人民法院审理广西壮族自治区合浦县人民检察院指控原审被告人黄东、黄彬、吴桂起、王兴艺、张彩生、陈林、莫永华、潘坤远、吴世喜、陈裕、岑汝洁、林晓佳、叶飞、周信佳、易广福犯开设赌场罪一案，于2018年12月12日作出（2018）桂0521刑初505号刑事判决。原审被告人黄东、黄彬、吴桂起、王兴艺、莫永华、潘坤远不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审查了全部卷宗材料，依法讯问了上诉人黄东、黄彬、吴桂起、王兴艺、莫永华、潘坤远、原审被告人张彩生、陈林、吴世喜、陈裕、岑汝洁、林晓佳、叶飞、周信佳、易广福，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年6月份、2017年9月底，被告人黄东、黄彬、吴桂起、张彩生、王兴艺伙同小明、“小粉”(另案处理)等人经商量后，共同投资,购买电脑、手机等电子、通讯设备,利用互联网微信建立网络赌博平台,命名为“海圣三公”、“海圣快乐十分”、“帝王三公”和“帝王快乐十分”、“王者三公”、“王者快乐十分”的微信网络赌博群,分别设据点在合浦县沙岗镇太平岭村委会石屋队35号王兴艺家中和合浦县乌家镇岭顶村委会大秧垌队14号吴桂起家中,以每日200元的酬劳雇请被告人吴世喜、叶飞、潘坤远、周信佳、易广福、陈林、岑汝洁、莫永华、林晓佳、陈裕负责网络管理并接受投注，募集涉赌人员潘某、莫某、吴某、黄某2等人加人该微信网络赌博群组织赌博，以营利为目的,以人民币为赌注，通过微信发红包形式，以“中尾数”和“撑船”的方式进行网上投注赌博。至2017年11月30日合浦县公安局民警一举查获此案，分别在合浦县沙岗镇太平岭村委会石屋队35号王兴艺家中、合浦县乌家镇岭顶村委会大秧垌队14号吴桂起家中，抓获黄东、黄彬、吴桂起、王兴艺、吴世喜、潘坤远、叶飞、周信佳、陈林、岑汝洁、莫永华、林晓佳、陈裕等人，现场缴获作案工具：电脑主机8台及笔记本电脑2台、手机、银行卡等一批器材及值班表及管理帐簿等财物，被告人张彩生、易广福随后相继主动投案。期间，上述被告人按照参赌人员投注的5%抽头渔利，牟取非法利润，微信网络赌博群已建立超过三个月以上，黄东、黄彬、吴桂起、张彩生、王兴艺以不同的股份进行分成获利。经查，黄东、黄彬、吴桂起、张彩生、王兴艺以组建赌博微信群方式开设赌场涉案金额达2883843元以上。 另查明，张彩生、易广福主动到公安机关投案。潘坤远曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑八个月。黄东、黄彬、张彩生、王兴艺各已缴纳罚金三万元、林晓佳、陈林、叶飞、陈裕、周信佳、莫永华、岑汝洁、易广福各已缴纳罚金一万元。 原判认定上述事实，有被告人黄东、黄彬、王兴艺、张彩生、吴桂起、莫永华、吴世喜、叶飞、潘坤远、周信佳、陈林、陈裕、岑汝洁、林晓佳、易广福的供述，证人易某、黄某1、庞某的证言，扣押物品清单，涉案的电子证据，现场勘查笔录，刑事照片，示意图，刑事判决书，户籍证明，归案证明等证据证实。 原判认为，被告人黄东、黄彬、吴桂起、王兴艺、张彩生、陈林、莫永华、潘坤远、吴世喜、叶飞、周信佳、陈裕、岑汝洁、林晓佳、易广福以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端设备建立微信网络赌博群开设赌场，进行赌博活动，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，黄东、黄彬、王兴艺、张彩生、吴桂起是开设赌场的股东，在开设赌场中起主要作用，是主犯，应当按照其各自参与的全部犯罪处罚。潘坤远、陈林、莫永华、吴世喜、陈裕、岑汝洁、林晓佳、叶飞、周信佳、易广福是受黄东、黄彬、王兴艺、张彩生、吴桂起等人的雇请在赌场中负责日常操作，在开设赌场中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。公诉机关指控莫永华、吴世喜、陈林、陈裕、岑汝洁、林晓佳、易广福是主犯的证据不充足，不予采纳。黄东、黄彬、吴桂起、王兴艺、陈林、莫永华、潘坤远、吴世喜、叶飞、周信佳、陈裕、岑汝洁、林某归案后均能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。潘坤远曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。张彩生、易广福犯罪后自动投案，如实供述其罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。黄东、黄彬、王兴艺、张彩生、莫永华、叶飞、周信佳、陈林、陈裕、岑汝洁、林晓佳、易广福主动缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。综上，决定对张彩生、潘坤远、陈林、莫永华、吴世喜、陈裕、岑汝洁、林某、叶飞、周信佳、易广福减轻处罚。对易广福适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其适用缓刑。本案所扣押的涉案物品由公安机关依法处理。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款和第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十二条，第六十五条第一款，第六十七条第一款和第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款和第三款之规定，判决：一、被告人黄东犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人黄彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人吴桂起犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人王兴艺犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人张彩生犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；六、被告人陈林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；七、被告人莫永华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；八、被告人潘坤远犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；九、被告人吴世喜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；十、被告人陈裕犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；十一、被告人岑汝洁犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；十二、被告人林晓佳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；十三、被告人叶飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元；十四、被告人周信佳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元；十五、被告人易广福犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；十六、追缴被告人黄彬退赃的三万万人民币，上缴国库；十七、追缴被告人易广福的三万元人民币，上缴国库。 上诉人黄东提出：1.其开设赌场的涉案金额远没有达到2883843元，大部分是用来作虚假投注而吸引参赌人员赌博，赌场没有赢利；2.家里不是赌场据点，公安机关在其家缴获的手机和电脑不属于作案工具，应归还其家人；3.其归案后如实供述犯罪事实和主动交纳罚金，认罪悔罪，请求本院对其从轻处罚。 上诉人黄彬提出，其归案后如实供述犯罪事实、主动退赃3万元和主动交纳罚金3万元，原判对其量刑过重，请求本院对其从轻处罚。 上诉人吴桂起提出，其只参与开设帝王赌博群，涉案金额只占全案涉案金额很少一部分，其不是全案的主犯，且其具有坦白情节，原判对其量刑过重，请求本院对其减轻量刑。 上诉人王兴艺提出，其归案后如实供述犯罪事实和主动交纳罚金，认罪悔罪态度积极，情节相对其他被告人显著轻微，原判判处其有期徒刑三年三个月，不符合惩罚与教育相结合的刑事政策及罪行相适应原则，请求本院撤销原判，对其宽大处理。 上诉人莫永华提出，其主动交纳罚金，应当从轻处罚，请求本院重新判决。 上诉人潘坤远提出，其认罪态度较好，原判对其量刑过重，请求本院对其减轻处罚。 原审被告人张彩生、陈林、吴世喜、陈裕、岑汝洁、林晓佳、叶飞、周信佳、易广福对原判均无异议。 在二审审理期间，上诉人及原审被告人均没有提交新证据。 经审理查明：2017年6月份起，上诉人黄东、黄彬、王兴艺和原审被告人张彩生等人经商量后，共同投资五万元购买电脑、手机等电子、通讯设备,放置在黄东家经营的海丰酒店内，利用微信先后建立网络赌博平台，命名为“海圣三公”、“海圣快乐十分”、“王者三公”、“王者快乐十分”赌博群。同年９月份以后，搬到上诉人王兴艺家中，以每日200元的酬劳雇请原审被告人易广福、陈林、岑汝洁、林晓佳、陈裕和上诉人莫永华等人负责网络管理并接受投注；同年９月份，上诉人吴桂起、黄东、黄彬、王兴艺和原审被告人张彩生等人共同投资五万元，购买电脑、手机等设备，放在上诉人吴桂起家中，开设命名为“帝王三公”、帝王快乐十分”的微信网络赌博群，以每日200元的酬劳雇请上诉人潘坤远和原审被告人吴世喜、叶飞、周信佳等人负责网络管理并接受投注；上述六个微信网络赌博群均以营利为目的,募集涉赌人员加人赌博群,以人民币为赌注,通过微信发红包形式,以“中尾数”和“撑船”的方式进行网上投注赌博，按照参赌人员投注的5%抽头渔利。上诉人黄东、黄彬、吴桂起、王兴艺和原审被告人张彩生以不等股份进行分成获利。其中，黄东分红４万元，吴桂起分红1.6万元，黄彬分红1.5万元，张彩生分红1.3万元，王兴艺分红1万元；经查实，黄东、黄彬、张彩生、王兴艺开设“海圣三公”、“海圣快乐十分”赌博群的涉案金额达2883843元。2017年11月30日，合浦县公安局民警一举查获此案,分别在王兴艺和吴桂起家中抓获本案各上诉人和原审被告人,现场缴获作案工具电脑主机8台及笔记本电脑2台、手机、银行卡等一批器材及值班表及管理帐簿等物,原审被告人张彩生、易广福随后相继主动投案。 关于各上诉人开设赌场涉案金额问题，经查，上诉人黄东黄彬、王兴艺等人开设“海圣三公”赌博群时，雇请上诉人莫永华负责赌博群的“电脑机器人”将输赢情况汇报给股东，并将盈利的钱通过其支付宝转到上诉人黄东、黄彬的银行账户上。根据上诉人黄东与莫永华银行转账单流水核对，两人均签字确认转账金额合计达2883843元。同时，上诉人黄东、黄彬、吴桂起、王兴艺和原审被告人张彩生分红获利合计达9.4万元。上诉人吴桂起负责经营的“帝王三公”、帝王快乐十分”虽然无法查实涉案赌资数额，但可以确认其和张彩生两个股东分红就达1.9万元。按照5%抽头渔利的比例，则可以计算出该两个微信群的赌资数额至少达38万元以上。综上所述，上诉人黄东、吴桂起、黄彬、王兴艺和原审被告人张彩生等人开设赌场抽头渔利数额已超过法律规定“情节严重”的３万元以上，故一审法院认定本案犯罪“情节严重”符合法律规定。黄东提出其开设赌场的涉案金额没有达到2883843元且没有获利的理由与事实不符，吴桂起提出其只参与开设帝王赌博群，2883843元不是其涉案金额分的理由成立，但其提出不是本案主犯的理由不成立。 关于原判量刑问题，经查，原判根据各上诉人的犯罪事实和在犯罪中的作用，综合考虑了各上诉人的如实供述犯罪事实、主动退赃、主动交纳罚金和认罪悔罪等从宽处罚情节，在法定量刑幅度范围内进行了量刑，并无不当，各上诉人请求本院再予以从轻处罚没有事实和法律依据。 本院认为，上诉人黄东、黄彬、吴桂起、王兴艺、莫永华、潘坤远与原审被告人张彩生、陈林、吴世喜、叶飞、周信佳、陈裕、岑汝洁、林晓佳、易广福以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端设备建立微信网络赌博群开设赌场，进行赌博活动，构成开设赌场罪。抽头渔利达３万元以上，属于犯罪情节严重。在共同犯罪中，黄东、黄彬、王兴艺、张彩生、吴桂起是开设赌场的股东，在开设赌场中起主要作用，是主犯，应当按照其各自参与的全部犯罪处罚。潘坤远、陈林、莫永华、吴世喜、陈裕、岑汝洁、林晓佳、叶飞、周信佳、易广福是受雇在赌场中负责日常操作，在开设赌场中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。黄东、黄彬、吴桂起、王兴艺、陈林、莫永华、潘坤远、吴世喜、叶飞、周信佳、陈裕、岑汝洁、林某归案后均能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。潘坤远曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。张彩生、易广福犯罪后自动投案，如实供述其罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。黄东、黄彬、王兴艺、张彩生、莫永华、叶飞、周信佳、陈林、陈裕、岑汝洁、林晓佳、易广福主动缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。原判决定对张彩生、潘坤远、陈林、莫永华、吴世喜、陈裕、岑汝洁、林某、叶飞、周信佳、易广福减轻处罚，对易广福适用缓刑并无不当。上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。原判认定吴桂起涉案金额达到2883843元以上的事实不当，但其负责经营的“帝王三公”、帝王快乐十分”两个微信群的赌资数额至少达38万元以上，符合情节严重的法律规定，量刑起点为有期徒刑三年以上，原判对其量刑有期徒刑三年九个月在法律规定的量刑幅度范围之内，本院予以维持。原判认定其他上诉人和原审被告人的犯罪事实基本清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张均佑 审 判 员 庞福萍 审 判 员 彭 湘 二〇一九年十一月十五日 法官助理 张 骥 书 记 员 叶舒雯 附：本裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。