湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂知民终218号上诉人（原审被告）：郧阳区青曲乐家生活超市，经营场所湖北省十堰市郧阳区青曲镇曲远河村**。经营者段警，男，1988年7月24日出生，汉族，住湖北省郧西县河夹镇简流铺村**。委托诉讼代理人：周希平，湖北正星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区**新区六路南、?阳四路以西。法定代表人：姚奎章，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨旭，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人郧阳区青曲乐家生活超市（以下简称青曲超市）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）不正当竞争纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青曲超市上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担责任，驳回被上诉人的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1．一审判决认定上诉人构成不正当竞争没有依据。上诉人不是生产商，也不是批发商，仅仅是一个零售个体户，相当于普通消费者，不可能与被上诉人存在同业竞争的基本条件。2．“核桃花生露”与“六个核桃”虽同属植物蛋白饮料，但一般公众均是以“商品名称不同”作为区别和购买不同商品的判断标准，因被控侵权“核桃花生露”与被上诉人“六个核桃”在内容、字数、字体结构上有明显不同，存在明显差异，一般公众可以进行区分。3．一审判决上诉人承担侵权责任没有事实依据。上诉人不知道“核桃花生露”是否为被控侵权产品，主观上没有侵权的故意，上诉人进货时销售方出具了合法的进货单据，上诉人是从具备经营许可资格的企业以合理的价格合法取得“核桃花生露”。4．涉案（2018）鄂琴台内政字第13571号公证书不能采信。首先，公证过程不合法，上诉人未见公证人员进行公证的过程；其次，公证机构不具有管辖权；再次，公证书形式要件不合法，没有公证员资质证明，公证时间、地点、内容不合法。5．一审判决上诉人承担被上诉人35000元（人民币，下同）经济损失没有事实依据，且明显不合法、不合理。上诉人属于偏远贫困乡镇的农村个体工商户，销售区域、数额、获利均有限。被上诉人支出的公证费与上诉人之间无关联性，一审判决上诉人赔偿缺乏依据。养元公司辩称，青曲超市销售的被控侵权产品“核桃花生露”在罐体、手提袋、包装箱上与被上诉人的产品均构成近似，容易误导消费者，属于不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》中没有规定合法来源抗辩。请求二审法院驳回上诉，维持原判。养元公司向一审法院起诉请求：1．青曲超市立即停止使用养元公司商品包装、装潢的不正当竞争行为；2．青曲超市赔偿养元公司经济损失和合理开支共计206950元；3．本案诉讼费用由青曲超市负担。一审法院认定事实：养元公司于1997年9月24日成立，注册资本49500万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料类）、罐头（其他罐头）；核桃仁、机械设备的进出口；核桃仁预处理等。养元公司系第13777350号（注册有效期自2015年3月14日至2025年3月13日）、第13777351号（注册有效期自2015年3月14日至2025年3月13日）、第5127315号（注册有效期自2009年6月28日至2019年6月27日）、第10833322号（注册有效期自2013年11月7日至2023年11月6日）、第16130851号（注册有效期自2016年3月14日至2026年3月13日）、第16130852号（注册有效期自2016年3月14日至2026年3月13日）“六个核桃”系列商标的注册人。其中，第13777350号、第13777351号、第5127315号、第10833322号“六个核桃”注册商标的核定使用商品为第32类的无酒精饮料、植物饮料等。第16130851号、第16130852号“六个核桃”注册商标为立体商标。2016年6月21日，养元公司向国家工商行政管理局商标局申请注册了第15440904号“养生智汇”文字+图形注册商标（注册有效期自2016年6月21日至2026年6月20日），核定使用商品为第32类中的啤酒；无酒精果汁；花生乳（无酒精饮料）；杏仁乳等。2012年10月，河北省工商行政管理局认定养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品为河北省知名商品。同年11月30日，河北省工商行政管理局在中国工商报（2013年4月17日）上刊登公告，内容为：养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品是我省知名商品，该商品于2012年7月起用新的包装装潢，并于2012年10月被我省工商行政管理机关依法认定为知名商品，在未发现新的证据之前，其特有的包装装潢受法律保护，其他任何单位和个人不得擅自生产、销售与其特有的包装装潢相同或者近似的商品。否则，工商行政管理机关将依法予以查处。中国饮料工业协会于2014年12月12日和2015年7月24日出具的证明中载明“2013年‘六个核桃’品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位”“2014年，‘六个核桃’植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位”。2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局认定，养元公司使用在第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标（第5127315号）为驰名商标。2016年10月，养元公司获得农业部颁发的“农业产业化国家重点龙头企业”证书。2011年以来，养元公司对其生产的“六个核桃”核桃乳产品在中央电视台的综合、综艺、电视剧、新闻等频道陆续投放广告，并由著名主持人鲁豫担任代言外在形象。2018年7月27日，养元公司的委托代理人在湖北省××市××区青曲镇青曲派出所对面的一间卫生院附近的一间商铺（门头上的招牌为“中仓生活超市”）购买“核桃花生露”“核桃+花生”各一箱，共支付115元。湖北省武汉市琴台公证处对该购买行为进行了现场监督，并出具了（2018）鄂琴台内证字第13571号公证书。养元公司为此支出公证费900元。经一审当庭拆封公证封存物核对，养元公司所购实物为“核桃花生露”植物蛋白饮料一箱，由手提袋、包装箱、饮料罐三部分组成，共16罐，每罐240ml。一审另查明，涉案“中仓生活超市”店内营业执照上的名称为青曲超市，系个体工商户，经营者段警，组成形式为个人经营，注册日期为2016年4月27日，经营范围为预包装食品、散装食品、乳制品、粮油、干鲜菜、卷烟零售、服装鞋帽、日用百货、针织品、办公用品（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）。一审法院认为：一、关于青曲超市销售涉案被控侵权产品的行为是否构成不正当竞争的问题《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……”商品包装，是指为了识别商品及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器；商品装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。本案中，养元公司注册获取“六个核桃”系列商标后投入大量人力、物力、财力进行产品研发，并在中央电视台多个频道进行广告宣传。2012年，河北省工商行政管理局认定其生产的“六个核桃”核桃乳饮品为河北省知名商品，并以刊登公告的形式确定养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品使用的由鲁豫代言的包装、装潢为特有包装、装潢。“六个核桃”核桃乳饮品2013年在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位，2014年排名第一位。第5127315号“六个核桃”注册商标于2015年被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。据此，“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢具有较强的显著性和较高的市场知名度，在市场同类饮品中具有一定的影响。养元公司生产的“六个核桃”核桃乳产品使用的手提袋整体以蓝红作为主色调，包装盒和罐体以蓝白作为主色调，罐体前后中部各有一个底色为蓝色的竖轴图形，图形中间为白色字体“六个核桃”，整体色调鲜明，视觉特征突出。通过大量使用和宣传，上述包装、装潢已经在相关消费群体中与养元公司建立起紧密联系，足以与其他同类产品区分开。被控侵权产品“核桃花生露”与养元公司的“六个核桃”同属植物蛋白饮料，系同类商品。以相关公众的一般注意力为标准，将两者进行隔离勘验比对，两者的包装、装潢在外部形状、设计风格、颜色搭配、文字内容和图形的排列方式、所占比例等方面均构成近似，虽在细节上存在一些差异，但视觉上基本无差别。涉案被控侵权产品“核桃花生露”由手提袋、包装盒、罐体三部分组成，该三部分在包装、装潢上采用的设计元素、文字及图形的字体颜色、排列位置、组合方式等均与养元公司生产的“六个核桃”产品的包装、装潢相似，主要体现在以下几方面：1．手提袋。被控侵权产品的手提袋以红蓝作为主色调，以大红色作为底色，前后左右四面均有一个底色为蓝色的不规则竖轴图形，中间镶嵌白色文字“核桃花生露”，除文字内容与养元公司产品上的文字“六个核桃”不完全一致外，其他均与养元公司产品近似；被控侵权产品手提袋前后下方有蓝色飘带向两侧散开，右下方有一个女子半身肖像，除女子肖像与养元公司产品中的鲁豫肖像不一致外，其他均与养元公司产品近似；被控侵权产品手提袋正面使用的“益智益脑多喝核桃花生露”的竖版广告语，与养元公司手提袋上使用的“经常用脑多喝六个核桃”竖版广告语的文字排列、使用位置相同，部分文字相同，且都将“脑”字做特殊标注。2．包装盒。被控侵权产品的包装盒以蓝白为主色调，正面有一个由罐体、核桃乳花、蓝色飘带组合而成的乳花飘带图，上下、左右两侧中间有一横放的蓝色竖轴图形，中间镶嵌白色文字，上下、前后两面右下方均有女子半身肖像，除竖轴图形中的文字和女子肖像与养元公司产品不一致外，其他均与养元公司产品近似。3．罐体。被控侵权产品的罐体以蓝白为主色调，罐体上部为蓝色环状，中部有蓝色不规则竖轴图形，中间镶嵌白色文字，罐体下方有核桃和白色乳花组成的图形，除竖轴图形中的文字和女子肖像与养元公司产品上不一致外，其他均与养元公司产品近似；被控侵权产品的罐体上竖轴蓝色图形右侧使用的“植物蛋白饮料”竖版广告语，与养元公司罐体蓝色图形右侧使用的“植物蛋白饮料”竖版广告语的文字和使用位置相同。在养元公司产品已具有良好的商品声誉的前提下，相关公众容易对“核桃花生露”的来源产生误认并导致混淆，其销售者青曲超市属同业竞争者，对养元公司的涉案商品知名情况应当知悉，却仍销售与养元公司“六个核桃”核桃乳产品包装、装潢近似的被控侵权商品，其行为违背了经营者应当遵循的诚实信用原则和商业道德，扰乱了正常的市场秩序，构成不正当竞争行为。二、关于青曲超市应承担何种侵权责任的问题根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款关于“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任”以及《中华人民共和国侵权责任法》第十五条关于“承担民事责任的方式包括停止侵害及赔偿损失等”的规定，青曲超市作为零售商，未尽审慎的审查义务，销售与养元公司“六个核桃”核桃乳产品包装、装潢近似的被控侵权商品，构成不正当竞争，养元公司要求其停止侵权、赔偿损失的诉讼请求符合法律规定，予以支持。关于赔偿金额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款的规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，除公证费及公证时的购物支出外，养元公司未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及青曲超市因侵权所获得的利益，一审法院综合养元公司的“六个核桃”注册商标的知名度，青曲超市的过错程度、经营规模、侵权行为持续时间，以及养元公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定青曲超市赔偿养元公司经济损失35000元（包含合理开支）。因青曲超市系段警个人经营的个体工商户，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条关于“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担”的规定，青曲超市的经营者段警应当对涉案侵权行为承担赔偿责任。综上所述，养元公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、青曲超市立即停止销售与养元公司商品包装、装潢近似的商品；二、青曲超市的经营者段警于判决生效之日起十日内赔偿养元公司经济损失35000元（含合理开支）；三、驳回养元公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4404.25元，由养元公司负担404.25元，青曲超市负担4000元。本院二审期间，上诉人青曲超市提交了四份证据。证据一，青曲超市的营业执照，拟证明青曲超市的主体情况；证据二，“核桃花生露”生产商石家庄市发达食品有限公司的营业执照复印件、食品生产许可证复印件、出厂检验报告复印件等，拟证明被控侵权产品的生产商具有合法资质；证据三，襄阳雄风副食商行的营业执照复印件、企业信用信息公示打印件、食品安全监管信息公示栏照片打印件等，拟证明青曲超市进货的渠道是襄阳雄风副食商行，来源合法；证据四，襄阳雄风副食商行出货单复印件、青曲超市经营者给刘波微信转账截图，拟证明涉案被控侵权产品“核桃花生露”来源于襄阳雄风副食商行。被上诉人养元公司对证据一无异议；对证据二的真实性、合法性、关联性有异议；对证据三、四的真实性有异议，认为不能达到上诉人的证明目的。本院认为：青曲超市提交的证据一，系证明其主体资格情况，且养元公司已经认可，应予采信；关于证据二、证据三、证据四，因均系复印件，其真实性无法确认，也不能达到其证明目的，且与本案待证事实无关，故不予采信。被上诉人养元公司未提交新证据。二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点为：1.上诉人销售被控侵权产品的行为是否构成不正当竞争；2.一审确定上诉人赔偿被上诉人损失是否合理。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”青曲超市上诉认为（2018）鄂琴台内证字第13571号公证书不能采信，但未提交任何证据推翻该公证证明的事实，故一审法院采信该公证书，认定青曲超市销售了被控侵权产品，并无不当。针对本案焦点问题，评判如下：（一）关于养元公司主张的知名产品的包装、装潢是否为“有一定影响的商品包装、装潢”问题。《中华人民共和国反不正当竞争》第六条第一项中规定的“有一定影响的商品包装、装潢”，应指商品的包装、装潢经过经营者长期持续使用及广告宣传，已经具有一定的显著区别特征，并建立起与其生产者的特定联系，即相关公众可以将上述包装、装潢与其生产者联系到一起，起到识别商品来源的作用。本案中，养元公司提交的证据不足以证明其主张权利的“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢为“有一定影响的商品包装、装潢”。首先，从养元公司一审诉状来看，养元公司在本案主张具有一定影响的产品包装、装潢是有形象代言人头像的包装、装潢。但养元公司在本案中提交的使用、宣传证据，既有形象代言人头像的，也有无形象代言人头像等多种包装、装潢，养元公司对本案所主张的产品包装、装潢并非长期持续使用；其次，针对有形象代言人头像的包装、装潢的使用和宣传证据，养元公司仅提交了2012年、2013年中央电视台广告及2013年4月17的《中国工商报》，证明其对于使用上述包装、装潢的“六个核桃”核桃乳产品进行了广告宣传。但上述使用及宣传行为仅集中在2012—2013年期间，养元公司既未提交2013年之后其持续使用该包装、装潢以及宣传使用该包装、装潢产品的证据，也未提交使用该包装、装潢产品的销售数量、销售区域等方面的证据，无法证明其所主张的产品包装、装潢通过长期持续使用宣传获得一定影响，使相关公众将该包装、装潢与其生产者联系到一起；再次，养元公司虽提交了中国饮料工业协会出具的“六个核桃”核桃乳产品的销量排名情况和2015年、2016年广告代理合同，但因无产品图片，也无法证明是使用何种包装、装潢的产品的销售情况；最后，养元公司提交的“六个核桃”被认定为驰名商标以及企业获奖证书等证据，仅能证明其商标及企业的知名度，与其主张的“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢是否经过使用而具有一定影响并无直接关联。（二）关于被控侵权产品所使用的包装、装潢是否足以导致相关公众误认的问题。《中华人民共和国反不正当竞争》第六条第一项明确规定被控侵权产品所使用的包装、装潢必须构成“相同或者近似”，引起相关公众混淆的才构成不正当竞争行为。而本案中，被控侵权产品的手提袋、包装盒、罐体上的形象代言人与养元公司的并不相同，且差别明显，被控侵权产品“核桃花生露”的包装、装潢由图案设计加文字部分组合，与养元公司“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢相比，因文字部分相对于包装、装潢中的其他部分而言，对于相关公众更具有识别商品来源的作用。因此，尽管被控侵权产品的包装、装潢与养元公司“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢在整体色彩搭配及设计布局等方面有相似部分，但由于两者包装、装潢中文字部分的内容明显不同，故相关公众施以一般注意力可以将两者区别开来，不会将“核桃花生露”误认为“六个核桃”核桃乳产品或认为“核桃花生露”与养元公司存在特定联系。综上，本院认为，青曲超市销售被控侵权产品的行为不构成不正当竞争，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。鉴于青曲超市不构成不正当竞争，一审法院部分支持养元公司诉讼请求，判令青曲超市停止侵权以及赔偿损失，缺乏法律依据，本院予以纠正，驳回养元公司一审全部诉讼请求。综上所述，青曲超市的上诉理由成立，本院予以支持，一审判决虽认定事实清楚，但适用法律有误，实体处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民初339号民事判决；二、驳回河北养元智汇饮品股份有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费4404.25元，二审案件受理费675元，均由河北养元智汇饮品股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 彭 胜审判员 叶 宇审判员 冯雅婧二〇一九年十一月十五日书记员 聂玮焜