广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民终844号 上诉人（原审原告、反诉被告）：广西大业建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区北流市永安路**。统一社会信用代码：914509812005355282。 法定代表人：龙海盛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁俏，广西欣和律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：李妃，广西欣和律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：广西龙州榕兴置业有限责任公司，，住所地广西壮族自治区龙州县龙州镇红星路**统一社会信用代码：91451423593230601X。 法定代表人：赖志贤，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙贵文，广西贵文律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：赖艳红，女，1976年11月22日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 上诉人广西大业建设集团有限公司（以下简称大业公司）因与上诉人广西龙州榕兴置业有限责任公司（以下简称榕兴公司）、被上诉人赖艳红建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区龙州县人民法院（2018）桂1423民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大业公司的委托诉讼代理人李妃，上诉人榕兴公司的委托诉讼代理人孙贵文，被上诉人赖艳红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 大业公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判榕兴公司支付大业公司工程款、建安劳保费、利息、借款合计3845838.49元;三、改判榕兴公司向大业公司支付逾期付款利息114238.37元(利息计算方法：以3400000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2018年5月1日起计至2018年12月30日利息为99832.50元；以3845838.49元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2018年12月31日起暂计至2019年1月31日利息为14405.87元,最终计算至付清之日止）；四、改判确认大业公司对承建的项目工程变卖、拍卖所得价款享有工程价款优先受偿权；五、改判本案一、二审受理费、保全费、鉴定费、律师费等所有费用由榕兴公司承担。六、改判赖艳红对榕兴公司全部应付款义务承担连带责任。事实与理由：一、大业公司与榕兴公司签订的《关于广西龙州裴丽湾一期工程遗留问题处理的补充协议》合法有效，榕兴公司应当遵照协议约定支付包括工程款在内的全部欠款。一审判决认定大业公司不应当取得涉案工程款错误。根据《合同法》第8条、第279条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定，大业公司与榕兴公司签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》及《关于龙州翡丽湾一期工程遗留问题处理的补充协议》（以下筒称《遗留问题补充协议》）系各方真实意思表示，且不违反法律法规强制性效力性规定，合法有效，双方应当遵照协议约定履行。本案涉案工程均已竣工验收合格，榕兴公司已实际接收案涉项目工程，并已经完成工程造价结算，且大业公司已按《遗留问题补充协议》约定履行了全部义务，榕兴公司应当遵照协议向大业公司支付包括工程款在内的全部剩余欠款3845838.49元。本案中，并无证据证明大业公司将涉案工程转包给案外人陈少海施工，榕兴公司对大业公司承包涉案工程也并没有予以否认，案外人陈少海另案起诉榕兴公司主张涉案工程工程款与本案无关，且该案件一审判决并未生效，不能作为也不应当作为认定本案事实和作出判决的依据。此外，一审判决已经认定案外人陈少海并非《遗留问题补充协议》的当事人，陈少海主张工程款的主张不应当成为判定《遗留问题补充协议》当事人履行权利义务的依据。一审判决以案外人陈少海另案起诉榕兴公司主张涉案工程款为由认定大业公司不应当取得涉案工程款错误。二、建安劳保费系工程价款的组成部分，大业公司与榕兴公司以协议约定方式支付建安劳保费合法有效，一审判决认定建安劳保费应实际产生后再另案处理错误。根据《广西壮族自治区住房和城乡建设厅关于明确我区建筑业营业税改增值税之前的项目建筑安装工程劳动保险费计算问题的通知》【桂建价[2016]2号】规定、《广西壮族自治区人民政府关于停止统一收取建筑安装工程劳动保险费的通知》（桂政发（2019)20号）规定，自2019年4月29日起，全区范围内停止统一收取建安劳保费，建安劳保费(含应缴未缴）不再上缴各级建安劳保费管理机构、财政部门。本案项目工程均系在2016年4月30日前开工建设的工程，建安劳保费作为工程造价的组成部分，大业公司与榕兴公司在《遗留问题补充协议》第一条已明确约定：工程项目建安劳保费合计1621267.49元，其中榕兴公司已向建安劳保管理部门缴纳614680.93元，未付差额1006586.56元作为工程款支付给大业公司。上述约定符合建设主管部门的政策文件规定，不违反法律法规的强制性规定，应当合法有效。三、榕兴公司未按约定期限付款已构成违约，应当支付逾期利息，并赔偿因本案产生的诉讼费、律师费等损失。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条规定，本案中，大业公司已按《遗留问题补充协议》的约定履行相应义务，并不存在违约在先的情形。但榕兴公司至今未按照协议约定向大业公司支付相应款项，已经构成违约，应当承担逾期付款利息并赔偿因本案产生的诉讼费、律师费等损失的违约责任。四、大业公司己向榕兴公司开具已收工程款发票，不存在欠开发票情形，一审判决要求大业公司先开具工程款发票后榕兴公司再支付利息及借款本金错误。根据《中华人民共和国发票管理办法》第19条、《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第26条的规定，大业公司未收到榕兴公司支付工程款的，不应当开具发票。《遗留问题补充协议》中关于“先开发票后付款”的约定违反了上述法律法规的规定，双方应当按照法律法规的规定进行履行，即“先付款后开票”。截止目前，大业公司已实际收到榕兴公司支付的工程款共计1465万元，大业公司已开具了相应金额的发票交付给榕兴公司，不存在欠开发票的情形。五、大业公司系涉案工程承包人，依法享有工程价款优先受偿权，一审判决未确认大业公司对涉案工程变卖、拍卖所得价款享有工程价款优先受偿权错误。根据《合同法》第286条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第17条规定，大业公司与榕兴公司订立《建设工程施工合同》，并履行了合同施工义务，系本案案涉工程的承包人，且案涉工程已经竣工验收合格，榕兴公司未按照协议约定支付工程价款，大业公司依法享有工程价款优先受偿权。六、赖艳红对榕兴公司的全部应付款义务应当承担连带责任。根据《担保法》第18条规定、第21条规定及大业公司与榕兴公司及赖艳红签订的《遗留问题补充协议》第六条约定，赖艳红作为担保人为榕兴公司提供连带担保，担保范围包括协议所约定的应付全部金额。因此，赖艳红应当对榕兴公司在本案中的全部付款义务承担连带责任。 榕兴公司、赖艳红辩称，一、大业公司回避其非法转包、借用资质的事实，一审法院认定其无权取得涉案工程款正确；二、大业公司所诉请的建安劳保费，不应获得支持；三、大业公司要求榕兴公司支付逾期利息于法无据；四、大业公司曲解相关规定。逃避其“先开票后付款”的合同约定义务；五、大业公司不享有工程价款优先受偿权。 榕兴公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持榕兴公司一审的反诉请求。事实和理由：1.一审违反法定程序，由于（2018）桂1423民初1185号和（2018）桂1423民初1265号案件基于同一法律事实，且诉讼请求基本一致，两案应当合并审理，一审未进行合并审理，属于程序不当，且在另一案件（2018）桂1423民初1185号中榕兴公司提出反诉，要求认定《补充协议》有些条款认定无效，有些条款予以撤销，在（2018）桂1423民初1185号未判决之前，本案先行判决，明显与实际不符。2.一审存在漏查事实，其未核查榕兴公司已经实际支付的数额，导致本案认定错误。涉案工程总价经造价公司审核并经大业公司确认，翡丽湾商业小区1＃、2＃楼及地下室造价为26234404.27元，体育场工程造价2878374.92元，两项共计29112779.19元，截止目前，榕兴公司已向大业公司及陈少海支付34554635元，除去退还的履约保证金5000000元外，实际支付工程款29554635元，已经多支付工程款441855.81元。由于榕兴公司已经足额支付了工程款，因此无需在大业公司欠付陈少海的工程款范围内承担连带责任。3.由于（2018）桂1423民初1185号和（2018）桂1423民初1265号案件未合并审理，导致一审判决未考虑发包人与承包人约定的付款条件，没有查明本案由于发票未能全额开具、场地未清理、资料未移交等付款条件未成就，导致后续尾款没能支付，且利息不属于应付未付的款项，因此，一审认定榕兴公司支付739251.93元及利息没有依据。4.涉案《补充协议》属于效力待定，该协议基于无效合同所涉及的工程价款所形成，该协议中的内容与实际情况不符，所以该协议不是当事人的真实意思表示，违反法律规定，该协议效力待定。 大业公司辩称：1.涉案工程是经过招投标后由大业公司合法承建，因此所签订的合同及协议均是经过双方协商一致签订的，是经过双方的真实意思表示，应本着诚实信用的原则遵守，特别强调的是由双方及赖艳红于2018年1月22日所形成的遗留问题补充协议是经过协商一致签订的，且已经实际履行，同时该协议是针对涉案工程结算遗留问题所达成的独立性结算协议，依法应当认定为有效，并应当由榕兴公司、赖艳红履行全部的义务；2.榕兴公司的反诉主张没有事实和法律依据，涉案工程已经全部验收合格并交付使用，不存在任何质量问题；3.大业公司是涉案工程的合法承包人，工程价款优先受偿权是法定优先权，依法应予享有；4.本案是因榕兴公司未按照遗留问题补充协议履行义务而引发的争议，榕兴公司存在过错，且协议中明确约定应由违约方榕兴公司承担本案所发生的律师费、诉讼费等费用；5.遗留补充协议中明确截止今日，榕兴公司仍欠付工程款，不存在超付的情形，涉案工程与2017年5月12日已完成造价审核，各方于2018年1月22日经过对账确认形成结算问题的遗留问题补充协议已记载清楚，应以此为准确认各方的权利义务关系；6.建安劳保费属于工程造价的组成部分，且在遗留补充协议中第一条也明确约定作为工程款支付给大业公司；7.涉案工程于2017年5月12日完成造价审核，根据工程质量保证金管理条例第二条规定，质量缺陷责任期最高不应超过24个月，至今已有将近三年时间，因此，榕兴公司应全额支付工程款及利息。 赖艳红：我同意榕兴公司的上诉意见。 大业公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令榕兴公司向大业公司支付工程款、建安劳保费、利息、借款合计3400000元；二、判令榕兴公司向大业公司支付逾期付款利息87507.5元（利息计算方法：以3400000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2018年5月1日起暂计至2018年11月30日，最终计算至付清之日止）；三、确认大业公司对承建的项目工程变卖、拍卖所得价款享有工程价款优先受偿权；四、本案受理费、保全费、鉴定费、律师费等所有费用由榕兴公司承担；五、赖艳红对榕兴公司全部应付款义务承担连带责任。在一审诉讼中，大业公司变更诉讼请求为：判令榕兴公司向大业公司支付工程款、建安劳保费、利息、借款合计3400000元为判令榕兴公司向大业公司支付工程款、建安劳保费、利息、借款合计3845838.49元；判令榕兴公司向大业公司支付逾期付款利息114238.37元（利息计算方法：以3400000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2018年5月1日起暂计至2018年11月30日，利息为99832.5元，最终计算至付清之日止；以3845838.49元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2018年12月31日起暂计至2019年1月31日，利息为14405.87元，最终计算至付清之日止） 榕兴公司向一审法院提出反诉请求：一、判令撤销遗留问题补充协议；二、判令大业公司赔偿榕兴公司墙改专项基金核退损失313607元；三、判令大业公司赔偿榕兴公司农民工工资保障金核退损失643362元；四、判令大业公司赔偿榕兴公司物业费损失267100元、支付业主赔偿款223203.26元；五、判令大业公司支付榕兴公司为工程质量问题修复垫付的费用97171元；六、判令大业公司赔偿榕兴公司为拆除清理场地费用而垫付的清场费123800元；七、判令大业公司赔偿榕兴公司场地占用费3万元（1.5万元/月×2个月，从2018年11月1日暂计至2018年12月31日）；八、判令大业公司履行合同约定，提供全额发票给榕兴公司；九、判令本案诉讼费、鉴定费、律师费等所有费用由大业公司承担。 一审法院认定事实：2014年4月23日，榕兴公司与大业公司经过招投标，签订建工合同，合同主要内容为，一、工程名称：榕兴•翡丽湾商住小区1#、2#楼及地下室工程。二、建设规模：总建筑面积31360.59平方米，其中，，地下室为地下**建筑面积6454.12平方米，1#楼框架11+1层，建筑面积7387.98平方米，2#楼框架11+1层，建筑面积17518.49平方米。三、计划开工日期2014年4月1日，计划竣工日期2015年1月25日，工期总日历天数300天。四、签约合同价款32168088.68元。五、合同文件构成本协议书与下列文件一起构成合同文件:（一）中标通知书；(二)投标函及其附录；(三)专用合同条款及其附件；(四)通用合同条款；(五)技术标准和要求；(六)图纸；(七)己标价工程量清单或预算书；(八)其他合同文件；（九）在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分；上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。六、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。七、合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。八、缺陷责任期自实际竣工日期起计算，在全部工程竣工验收前，己经发包人提前验收的单位工程，其缺陷责任期的起算日期相应提前。九、承包人应在缺陷责任期内对己交付使用的工程承担缺陷责任；缺陷责任期内，发包人对己接收使用的工程负责日常维护工作；发包人在使用过程中，发现己接收的工程存在新的缺陷或己修复的缺陷部位或部件又遭损坏的，承包人应负责修复，直至检验合格为止；监理人和承包人应共同查清缺陷和（或）损坏的原因，经查明属承包人原因造成的，应由承包人承担修复和查验的费用；经查验属发包人原因造成的，发包人应承担修复和查验的费用，并支付承包人合理利润；承包人不能在合理时间内修复缺陷的，发包人可自行修复或委托其他人修复，所需费用由承包人承担；缺陷责任期的延长由于承包人原因造成某项缺陷或损坏使某项工程或工程设备不能按原定目标使用需要再次检查、检验和修复的，发包人有权要求承包人相应延长缺陷责任期，但缺陷责任期最长不超过2年。十、承包人违约的情形在履行合同过程中发生的下列情况属承包人违约：(一)承包人违反合同约定，私自将合同的全部或部分权利转让给其他人，或私自将合同的全部或部分义务转移给其他人；(二)承包人在缺陷责任期内，未能对工程接收证书所列的缺陷清单的内容或缺陷责任期内发生的缺陷进行修复，而又拒绝按监理人指示再进行修补；(三)承包人不按合同约定履行义务的其他情况。十一、对承包人违约的处理，承包人发生约定的违约情况时，发包人可通知承包人立即解除合同，并按有关法律处理。十二、承包人索赔的提出，根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：(一)承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；(二)承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔通知书；索赔通知书应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；(三)索赔事件具有连续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明连续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；(四)在索赔事件影响结束后的28天内，承包人应向监理人递交最终索赔通知书，说明最终要求索赔的追加付款金额和延长的工期，并附必要的记录和证明材料。十三、承包人索赔处理程序：(一)监理人收到承包人提交的索赔通知书后，应及时审查索赔通知书的内容、查验承包人的记录和证明材料，必要时监理人可要求承包人提交全部原始记录副本；(二)监理人应按合同商定或确定追加的付款和（或）延长的工期，并在收到上述索赔通知书或有关索赔的进一步证明材料后的42天内，将索赔处理结果答复承包人；(三)承包人接受索赔处理结果的，发包人应在作出索赔处理结果答复后28天内完成赔付，承包人不接受索赔处理结果的，按通过仲裁或协商或法院起诉处理。十四、发包人的索赔，发生索赔事件后，监理人应及时书面通知承包人，详细说明发包人有权得到的索赔金额和（或）延长缺陷责任期的细节和依据。发包人提出索赔的期限和要求与承包人提出的索赔的期限和要求的约定相同，延长缺陷责任期的通知应在缺陷责任期届满前发出。合同约定了双方的权利义务。 此外，榕兴公司与大业公司还签订了《房屋建筑工程质量保修书》和《廉政责任书》，《房屋建筑工程质量保修书》约定榕兴•翡丽湾商住小区1#、2#楼及地下室工程(工程全称）承包人在保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程保修责任。保修责任范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。保修的主要内容为：一、、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限二、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年;三、装修工程为2年；四、属于责任范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修；承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。 合同签订后，大业公司将涉案工程转包给陈少海实际施工。履行合同过程中，榕兴公司将工程款部分支付给大业公司，部分直接支付给陈少海。陈少海除了对涉案工程实际施工，还承建榕兴公司开发的广西龙州县中越青年体育交流中心体育场部分工程。至2018年1月22日止，大业公司为涉案工程出具发票总金额为1575万元。为处理涉案工程施工过程中发生的工伤事故，榕兴公司于2016年5月16日向大业公司借款48万元，约定月息3分，15日内归还本息。榕兴公司于2015年1月22日向建安劳保管理机构预交614680.93元建安劳保费，建安劳保管理机构将其中的463576.32元退回大业公司。 2014年8月15日，榕兴公司与大业公司签订榕兴•翡丽湾商住小区1#、2#楼及地下室工程补充协议书，补充协议书主要内容：一、协议对于同样事物解释是备案施工合同的一部分，与备案施工合同存在差异的地方，以协议为准。二、开工日期为2014年6月1日，竣工日期2015年6月1日。三、本工程没预付款，承包人自带资金垫资完成单栋主体五层结构楼面开始支付工程进度款。四、对合同价格确定及调整，合同价格暂定33868800元，以最终结算经双方核定的为准。此外补充协议书对合同的履行方式、工程进度、进度款的支付、工程内容进行了调整，合同权利义务也进一步细化，增加了违约支付利息条款和违约范围。 2017年1月23日，榕兴公司为甲方，以大业公司为乙方，双方签订一份协议书，协议书主要内容：一、因涉案项目负责人更换，乙方指派项目负责人继续完成，由乙方向甲方预支250万元(当天打款）用于支付该工程农民工工资。二、已完成的工程由甲乙双方直接结算，时间定于2017年2月17日至2017年3月30日完成。三、乙方交付相关的工程资料、配合工程验收竣工验收相关工作。四、关于临时设施问题，年后由双方委托第三方评估后，按评估确定补偿费用，此问题争取在2017年3月30日完成。协议签订后，关于临时设施问题双方没有按约定的时间完成，榕兴公司另请他人拆除井架、搅拌站、临时设施，支出费用123800元。 2017年5月12日，经广东华联建设投资管理股份有限公司对涉案工程的建设工程造价进行审核，榕兴.翡丽湾商住小区1#、2#楼及地下室工程结算金额为26234404.27元，广西龙州县中越青年体育交流中心体育场工程结算金额为2878347.92元。大业公司在工程结算造价审核定案表上注明：本结算为工程实体完成工程量结算，不包括逾期支付工程款的违约利息，也不包括停工损失。 2018年1月22日，以榕兴公司为甲方，以大业公司为乙方，以赖艳红为丙方，三方当事人签订了补充协议，协议主要内容为：三方根据2013年9月13日签订的《工程施工补充协议书》、2014年8月15日签订的补充协议书、2017年1月23日签订的协议书等相关内容，经多次协商，就工程资料移交、利息补偿、临时设施、事故处理、工程发票等遗留问题，最终达成以下协议：一、甲乙双方一致同意榕兴.翡丽湾商住小区1#、2#楼及广西龙州县中越青年体育交流中心体育场工程两个项目的施工内容（陈少海实际施工部分）按29112779.19元进行财务结算，至签订本协议之日，甲方已支付27373527.26元工程款，尚欠1739251.93元，以上两项工程项目建安劳保费合计人币1621267.49元，其中甲方已向建安劳保部门预交614680.93元，应付乙方1006586.56元；经协商甲方支付乙方工程项目利息162万元；甲方应归还乙方事故处理借款48万元，乙方同意免除该借款未付利息并解除陈少海对该借款的担保责任。以上工程款合计4845830.49元。二、对于上述应付款项，甲乙丙三方达成以下付款协议：1.第一次付款：甲方2018年1月22日支付100万元至乙方对公账户，乙方配合甲方进行2018年1月22日的五方验收工作。2.第二次付款：乙方移交已经完工工程的全套质保资料及相关资料和开全额发票给甲方，并清理施工现场遗留的全部物资，然后依据国家及广西地方政府的有关规定，工程有关检测费用，如应由甲方承担的负责的工程检验检测费，乙方凭发票经甲方审定后，到甲方财务按实结算。甲方在收到资料三日内支付190万元到乙方对公账户上。3.第三次付款：甲方于2018年4月30日支付150万元至乙方对公账户上，但甲方此次付款前提是乙方按照国家有关建设工程档案资料相关要求提供合格完整的全套工程验收合格资料（陈少海施工）。4.第四次付款：甲方于2018年12月30日支付445638.49元至乙方对公账户上。三、自本协议签订之日起，乙方必须配合甲方进行工程验收，并承担乙方施工部分的工程质量保修。甲方自行组织施工的除陈少海己完工程外的防水、消防、水电和装修工程等工程资料，乙方应配合签字盖章，否则，甲方可以不按本协议第一条约定的第三次付款。四、临时设施、机械设备问题，自本协议签订之日起20日内，乙方将所有存放在甲方场地临时设施、机械设备等物品搬走，并将遗留在现场的小型搅拌机等施工机具清离现场，否则，甲方可以不按本协议第一条约定的第三次付款。五、关于工程发票问题。乙方应根据2017年5月双方确认的工程结算审定造价，向甲方开具足额的工程款发票，发票名称及内容如下：（一）工程名称：榕兴翡丽湾商住小区1#、2#楼及地下室工程,金额26234404.27元，（二）工程名称：广西龙州县中越青年体育交流中心体育场工程，金额2878374.92元。（三）以上两工程项目建安劳保中应付乙方1006586.56元，否则，甲方可以不按本协议第一条约定的第三次付款。六、关于乙方清欠问题，自乙方收到甲方第二笔付款之日起7日内，乙方应根据国家及当地政府有关规定，对乙方承包范围内工程项目内的甲方己结算给乙方部分，进行民工工资及材料款的清算，并出具已结清本工程所有人工材料费的承诺书，同时在工地范围进行无欠款书面公告15天。如有因项目欠款造成农民工到甲方讨薪，乙方有义务出面处理并承担还款责任，否则，甲方可以不按本协议第一条约定的第三次付款。七、丙方赖艳红愿意对甲方付款义务承担连带责任，担保范围为本协议所约定的应付全部金额。八、其他问题。甲乙双方在2013年9月13日签订的《工程施工补充协议书》、2014年8月15日签订的补充协议书、2017年1月23日签订的协议书与本补充协议不一致的或相冲突的，以本协议约定为准。九、在履行本协议过程中如发生争议，三方应本着互谅互让的原则协商解决，如协商不成，任何一方均有权向合同签订地南宁市青秀区人民法院提起诉讼。由违约方承担因此造成的一切损失，包括但不限于：诉讼费、保全费、律师费。十、本协议自甲乙丙三方签订之日起生效，本协议一式肆份，甲、乙、丙方各1份，送实际施工人陈少海1份，均具同等效力。协议签订过程中，陈少海在协议上签字声明：本人同意此合同内容。 2018年1月22日，涉案工程通过竣工验收，在《建设工程竣工验收报告》工程竣工验收意见一栏处，参加验收小组的全体人员确认涉案工程施工技术资料齐全，符合有关规定，榕兴公司在该栏盖章确认。同日榕兴公司将100万元工程款转到大业公司对公账号，大业公司转给陈少海35万元。补充协议签订后，大业公司未按约定移交已经完工工程的全套质保资料及相关资料和开全额发票给榕兴公司，也没有清理施工现场遗留的全部物资，直到2018年8月28日，大业公司向榕兴公司移交了涉案工程竣工资料。因榕兴公司未能办理墙改基金相关手续，2018年8月底至2018年12月底，榕兴公司多次函告大业公司，要求大业公司提交涉及农民工工资保障金退还及墙改基金相关料，大业公司未予提供。2018年6月份起，因涉案工程质量问题，榕兴公司多次函告大业公司，并要求大业公司予以处理，大业公司未予答复，榕兴公司另请他人予以维修，支出费用58790元。同时，榕兴公司另请他人封堵涉案工程遗留洞口支出38381.40元。大业公司于2018年12月底清理施工现场遗留的全部物资。 2018年11月15日，涉案工程实际施工人陈少海向一审院起诉，请求：榕兴公司、大业公司、赖艳红连带支付尚欠工程款、利息以及建安劳保费合计4015838.49元；二、判令榕兴公司、大业公司、赖艳红连带支付律师费133400元;以上共计4149238元;三、判令榕兴公司、大业公司、赖艳红连带支付逾期付款利息（以4149238元为基数从2018年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算实际付清之日止）；四、确认陈少海对承建的项目工程变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权。经一审法院审理，于2019年3月12日作出判决《（2018）桂1423民初1185号判决书》：一、榕兴公司向陈少海支付工程款739251.93元及利息（利息从2018年5月1日起至付清工程款之日止，以739251.93元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；二、大业公司向陈少海支付工程款65万元及利息（利息从2018年5月1日起至付清工程款之日止，以65万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；三、驳回陈少海的其他诉讼请求。判决作出后，榕兴公司与陈少海不服，上诉于崇左市中级人民法院。 另查明，榕兴公司因逾期交房被十三位业主起诉请求支付逾期交房违约金，经一审法院及崇左市中级人民法院审理，最终判决由榕兴向十三位业主支付逾期交房违约金182709元，承担一、二审案件受理费3144.50元。此外、榕兴公司还与部分业主达成减收或免收部分物业费的协议。 再查明，大业公司为本案与广西欣和律师事务所签订委托代理合同，按诉讼标的3933346元计算代理费，大业公司应支付13.1万元，双方约定实收10万元。榕兴公司为本案本诉及反诉与广西贵文律师事务所签订两份委托代理合同，约定由榕兴公司支付本诉律师代理费117625元，反诉律师代理费66356元，两项合计183981元。 各方当事人主张的其他事实，因无证据加以佐证或提交的证据无法证明其主张的事实，一审法院不予采信。 一审法院认为，本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，根据大业公司提出的诉讼请求和事实主张及一审法院确认的事实，本案涉及两个不同的法律关系，即建设工程施工合同关系和民间借贷关系，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷和民间借贷纠纷，一审法院予以确认。本案争议的焦点是：一、签订的建设合同及相关协议是否有效及遗留问题补充协议是否应予部分撤销；二、大业公司请求榕兴公司支付工程款、建安劳保费、借款、利息等是否有事实及法律依据，如有，各项具体数额是多少；三、大业公司请求支付的逾期付款利息是否应予支持，如支持，数额如何确定；四、大业公司对承建的工程变卖、拍卖所得的价款是否享有优先受偿权；五、赖艳红是否对榕兴公司涉案债务承担连带清偿责任；六、榕兴公司请求大业公司赔偿的墙改专项基金核退损失、物业费、业主赔偿款、返还多付的工程款是否有事实及法律依据，如有依据，各项具体数额是多少；七、榕兴公司请求大业公司支付维修费、封堵洞口费、清场费、场地占用费是否有事实及法律依据，如有依据，各项具体数额是多少；八、大业公司是否应向榕兴公司提供全额发票；九、大业公司、榕兴公司请求对方支付的律师代理费是否应予支持，如支持，数额如何确定。对于本案争议焦点，一审法院评判如下： 一、关于各方当事人签订的建工合同及相关协议是否有效和遗留问题补充协议是否应予部分撤销的问题。 （一）一审法院认为，大业公司和榕兴公司签订的建工合同及相关协议合法有效。涉案工程通过招投标后签订建设工施工合同，大业公司具有相关建设资质等级，榕兴公司也是合法的发包方，双方签订建设工程施工合同意思表示真实，不违反法律、行政法规定的强制性规定，没有审理施工合同的解释第一条规定的无效情形即“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”合同法第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，应是合法有效的合同，一审法院予以确认。对于大业公司签订合同后将涉案工程转包给陈少海实际施工，根据审理施工合同的解释第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，该转包行为是无效的，大业公司与陈少海签订的合同自然是无效的，该条规定调整的是承包方和转承包方的法律关系，根据审理施工合同的解释第八条第一款第四项“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”规定和大业公司与榕兴公司的约定，榕兴公司在知悉大业公司将涉案工程转包给陈少海后，可行使合同解除权，但榕兴公司至工程竣工后都没有提出解除双方签订的合同，双方签订的合同自然仍然有效。同理，榕兴公司与大业公司签订相关补充协议也是合法有效的。榕兴公司在诉讼过程中没有证据证明合同无效的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉法解释）第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其应承担举证不能的后果，其提出建工合同和相关补充协议违法而无效的意见一审法院不予采纳。 （二）对于大业公司、榕兴公司、赖艳红签订的遗留问题补充协议是否应予部分撤销的问题，一审法院认为，该补充协议不应部分撤销。遗留问题补充协议是大业公司、榕兴公司、赖艳红自愿达成的协议，是三方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，榕兴公司主张部分撤销该协议，但没有证据证明该协议有合同法规定可撤销的情形，即合同法第五十四条第一款、第二款规定可撤销情形“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”榕兴公司在诉讼过程中没有证据证明合同有可撤销的事实，根据前述民诉法第六十四条第一款和民诉法解释第九十条的规定，榕兴公司应承担举证不能的后果，榕兴公司提出该协议应予部分撤销的主张一审法院不予采纳。根据前述合同法第八条的规定，该协议是合法有效，是合同当事人就涉案工程结算达成的协议，对合同当事人均有法律约束力，一审法院予以确认。 二、关于大业公司请求榕兴公司支付工程款、建安劳保费、借款、利息等是否有事实及法律依据，如有，各项具体数额是多少的问题。 （一）关于大业公司请求榕兴公司支付工程款的问题。一审法院认为，大业公司请求榕兴公司支付工程款无法律依据。大业公司承包涉案工程后，将工程转包给陈少海实际施工，涉案工程款最终应属于实际施工人陈少海，虽然双方在遗留问题补充协议中约定将涉案工程款由榕兴公司支付给大业公司，但遗留问题补充协议只对协议当事人有约束力，在实际施工人陈少海未主张涉案工程款时，大业公司以合同当事人的身份主张该款项并无不妥，但实际施工人陈少海已向法院起诉涉案工程款，故大业公司请求榕兴公司支付涉案工程款没有法律依据，不予支持。 （二）关于大业公司请求支付建安劳保费的问题，一审法院认为，该项费用待实际产生后再予处理为宜。《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费管理办法》第五条“工程项目的建设单位应在与建筑施工企业签订工程承包合同后、办理《施工许可证》手续前，到工程项目所在地的建安劳保费管理机构缴纳建安劳保费。”、第七条“为保证建安劳保费足额收取，实行工程开工前按中标价或施工合同价预缴，工程竣工后按结算总造价结算的办法。大型建设项目可分期缴款，建设单位需与建安劳保费管理机构签订分期缴款协议书，但首次缴款额不能少于应缴总额的50%”、第九条“建安劳保费计入工程总造价，在编制工程预算、招标标底、投标报价、签订施工合同和竣工结算时单独列项，作为不可竞争性费用项目，不得删减”、第十条“各设区市、县（市、区）建安劳保费管理机构按建安劳保费实际收取额的10%上交自治区建安劳保费管理机构，作为全区调剂部分及管理服务业务经费。余下部分的80%和20%分为基本部分和市县调剂部分，分别拨付和调剂给建筑施工企业。建筑企业取得调剂资金后仍不足以为职工缴纳社会保险费的，不足部分由建筑企业自行解决”、第十九条“各级建设行政主管部门负责建安劳保费的监督管理工作，其所属的建安劳保费管理机构负责建安劳保费的收取、拨付、调剂和日常管理服务等具体工作”的规定，建安劳保费是由各级建设行政主管部门负责监督管理工作，其所属的建安劳保费管理机构负责建安劳保费的收取、拨付、调剂和日常管理服务工作，拨付的对象限于承建单位，大业公司和榕兴公司约定将该项费用由榕兴公司支付给大业公司，并不违反法律法规的强制性规定，但因请求的建安劳保费1006586.56元榕兴公司并未向建安劳保费管理机构缴纳，该项费用尚未实际发生，故该费用应待实际发生并由建安劳保费管理机构确认拨付具体数额再予以处理为宜。大业公司现请求榕兴公司支付该项费用一审法院不予支持，可待该项费用实际发生后各当事人协商处理或另案起诉。大业公司承包涉案工程后，违法转包，其并非实际施工人，但大业公司仍是合同相对人，对涉案工程在施工中也进行了一定的管理，对工程进行垫资施工、对工程质量承担责任、承担出具发票义务等合同义务，其取得合同相关权利符合约定且不违反法律规定，榕兴公司主张大业公司不是实际施工人无权取得建安劳保费并要求已支付劳保费作为工程款予以抵扣的主张不成立，一审法院不予采纳。 （三）关于借款问题，一审法院认为，榕兴公司应向大业公司返还借款本金48万元。榕兴公司向大业公集团借款48万元的事实双方均无异议，榕兴公司在借款期限届满没有按时还款，经过榕兴公司和大业公集团协商，在遗留问题补充协议中约定，将该借款和涉案工程款、利息、劳保费用捆绑一起，由大业公司履行移交已经完工工程的全套质保资料及相关资料和开全额发票给榕兴公司后才由榕兴公司支付该款项，故应在大业公司履行前述义务后，由榕兴公司返还给大业公司，一审法院予以确认。本案涉及两个法律关系，即民间借贷关系和本案建设工程施工合同关系，根据《最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知》规定，同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。本案按两个诉争的两个法律关系确定并列的两个案由并无不妥。换言之，一审法院根据大业公司提出的诉讼请求和主张的事实及一审法院确认的事实，在审理建设工程施工合同纠纷时一并处理大业公司和榕兴公司之间的民间借贷纠纷有法可依，榕兴公司主张借贷纠纷与本案建设工程施工合同纠纷无关，应另案处理的意见，无法律依据，一审法院不予采纳。 （四）关于大业公司请求支付遗留问题补充协议约定利息162万元的问题，一审法院认为，大业公司请求支付遗留问题补充协议约定的利息162万元，有事实和法律依据。如前所述，遗留问题补充协议是合法有效的协议，对协议的当事人均有法律约束力，故大业公司请求榕公司支付该款项有事实及法律依据，一审法院予以支持。遗留问题补充协议约定该款项应由大业公司履行移交已经完工工程的全套质保资料及相关资料和开全额发票给榕兴公司后才由榕兴公司支付该款项，根据合同法第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，大业公司主张先由榕兴公司支付工程款后开具发票不符合约定，其主张一审法院不予采纳（具体理由一审法院将在本部分第八个争议焦点予以评判），该款项应由大业公司履行约定开具全额发票后再由榕兴公司支付给大业公司，一审法院予以确认。榕兴公司主张大业公司不是涉案工程的实际施工人，不应取得该款项。如一审法院对第二个争议焦点第三项的评判，大业公司其取得合同相关权利符合约定且不违反法律规定，故榕兴公司主张大业公司不是实际施工人无权取得该款项的主张不成立，一审法院不予采纳。 三、关于大业公司请求榕兴公司支付遗留问题补充协议签订后逾期支付相关款项利息的问题，一审法院认为，大业公司该项请求无事实依据。大业公司请求榕兴公司向大业公司支付逾期付款利息114238.37元（以3400000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2018年5月1日起暂计至2018年12月30日利息为99832.50元，最终计算至付清之日止；以3845838.49元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2018年12月31日起暂计至2019年1月31日利息14405.87元，最终计算至付清之日止）。大业公司请求支付的工程款1739251.93元因无事实及法律依据，不予支持，建安劳保费1006586.56元因该款项尚未发生，不予处理，故大业公司得到一审法院支持的数额为借款48万元及遗留问题补充协议约定的利息162万元，两项合计210万元，故大业公司按340万元为基数或3845838.49元为基数计算逾期利息均无事实依据，此其一；其二，大业公司未履行补充约定的义务，按约定及前述合同法第六十七条的规定，榕兴公司拒绝支付相关款项合理合法，不存在逾期支付相关款项的问题，大业公司在诉讼过程中没有证据证明榕兴公司逾期违约的事实，根据前述民诉法第六十四条第一款和民诉法解释第九十条的规定，大业公司应承担举证不能的后果，大业公司主张榕兴公司支付逾期利息的请求，一审法院不予支持。 四、关于大业公司对承建的工程变卖、拍卖所得的价款是否享有优先受偿权的问题，一审法院认为，大业公司对承建的工程变卖、拍卖所得的价款不享有优先受偿权。大业公司是涉案工程的承建方，虽然其将工程转包给陈少海实际施工，但其在建设过程中也承担出具发票、垫资、承担工程质量等义务，故其应享有法律规定和合同约定的相关权利，合同法第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，当发包人逾期不支付建设工程价款时，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，对于该工程折价或者拍卖后所得的价款，承包人是享有优先受偿权的。但是，此处的建筑工程价款应仅包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。本案大业公司提出的诉讼请求得到一审法院确认的诉求即利息及借款均不属于建设工程价款优先受偿权的范围。故大业公司该项请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。 五、关于赖艳红是否对榕兴公司涉案债务承担连带清偿责任的问题。一审法院认为，赖艳红应对榕兴公司涉案债务承担连带清偿责任。前述三方当事人达成的遗留问题补充协议是合法有效的，一审法院在这里不再赘述。根据三方约定，赖艳红作为保证人承诺对涉案债务承担连带清偿责任，根据担保法第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，其应承担连带清偿责任，故大业公司请求赖艳红承担连带清偿责任，一审法院予以支持。赖艳红承担清偿责任后，可向榕兴公司追偿。 六、关于榕兴公司请求大业公司赔偿的墙改专项基金核退损失、物业费、业主赔偿款、返还多付的工程款是否有事实及法律依据，各项具体数额是多少的问题。 （一）关于榕兴公司请求大业公司赔偿墙改专项基金核退损失的问题。一审法院认为，榕兴公司该项请求无事实及法律依据。首先榕兴公司和大业公司在签订建工工程合同和相关协议中，均未对该项损失有所约定，也没有约定大业公司如不提交或无法提交用于核退该款项的材料应承担什么具体违约责任。其次，榕兴公司未能提供证据证明未取得墙改专项基金是大业公司违约造成。再次，退一步讲，如存在大业公司违约造成榕兴公司无法得到该款项，亦由大业公司承担违约责任，根据双方约定的索赔条款，榕兴公司提出的诉求已过了约定的期限（28天）。故榕兴公司提出该项请求无事实、法律依据，根据前述民诉法第六十四条第一款、民诉法解释第九十条的规定，由榕兴公司承担举证不能的后果，其提出该项请求一审法院不予支持。 （二）关于榕兴公司请求大业公司支付物业费、业主赔偿款的问题，一审法院认为，榕兴公司请求大业公司支付物业费、业主赔偿款无事实依据。榕兴公司与业主达成减少或免收物业费，是榕兴公司与业主的另一个法律关系产生的结果；同理，榕兴公司向业主支付赔偿款也是业主与榕兴公司因逾期交房产生的另一个法律关系的结果。因榕兴公司没有相关证据证明其减少或免收物业费和向业主支付逾期交房违约金及相关费用是因大业公司违约造成，根据前述民诉法第六十四条第一款和民诉法解释第九十条的规定，榕兴公司应承担举证不能的后果，榕兴公司请求大业公司支付物业费损失267100元、业主赔偿款185853.50元（包括案件受理费）及后续业主追究逾期交房违约金，一审法院不予支持。 （三）关于榕兴公司请求大业公司返还多付工程款的问题，一审法院认为，榕兴公司请求大业公司返还多付工程款没有事实依据。榕兴公司主张已向大业公司和陈少海多支付工程款441855.81元，因榕兴公司和大业公司在履行合同过程，一方面除了约定的工程款，还有利息、赔偿金及其他产生的费用，即使榕兴公司向大业公司和陈少海多支付了榕兴公司主张的数额，除了履约保证金外，其他部分也无法全部认定为工程款。另一方面，根据榕兴公司提供的证据，支付的款项部分无法认定支付给陈少海。故双方最后的结算应以最后签订的遗留问题补充协议为准，榕兴公司在诉讼过程中提供的证据无法证明已多付工程款的事实，与最后签订的补充协议也不一致，根据前述民诉法第六十四条第一款和民诉法解释第九十条的规定，榕兴公司应承担举证不能的后果，榕兴公司请求大业公司返还多付工程款，一审法院不予支持。 七、关于榕兴公司请求大业公司支付维修费、封堵洞口费、清场费、场地占用费是否有事实及法律依据，各项具体数额是多少问题。 （一）关于榕兴公司请求大业公司支付维修费的问题，一审法院认为，榕兴公司请求大业公集团支付维修费58790元有事实及法律依据。各方当事人在建工合同及遗留问题补充协议中都对涉案工程质量问题有所约定，在保修期内，质量出现问题后，在榕兴公司多次交涉未果、大业公司未按约定履行情形之下，榕兴公司雇请他人对产生质量问题的工程进行维修的行为合理合法，支出的费用58790元即可视为其损失，根据合同法第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定和当事人的约定，大业公司未按约定履行合同义务，产生的该项费用由其承担，榕兴公司请求大业公司支付维修费用58790元，合理合法，一审法院予以支持。 （二）关于榕兴公司请求支付的封堵洞口费用的问题，一审法院认为，榕兴公司请求支付的封堵洞口费用，没有事实和法律依据。涉案工程已于2017年5月12日经过了工程造价审核，封堵遗留洞口的工作应属于审核的内容之外的工作，一方面榕兴公司雇请他人封堵洞口不属于维修工作，封堵洞口不是工程质量问题；另一方面遗留工作问题已通过遗留问题补充协议予以确认，榕兴公司在诉讼过程中没有提供证据证明该项工作属于大业公司应履行的义务范围，根据前述民诉法第六十四条第一款和民诉法解释第九十条的规定，榕兴公司应承担举证不能的后果，榕兴公司请求大业公司支付封堵洞口费用38381.40元，一审法院不予以支持。 （三）关于榕兴公司请求大业公集团支付清场费的问题，一审法院认为，榕兴公司请求大业公集团支付清场费用没有事实及法律依据。2018年1月22日双方已通过遗留问题补充协议对相关费用予以确认，榕兴公司在诉讼过程中没有提供证据证明该项该项费用独立于遗留问题补充协议之外属于大业公司应付的款项，根据前述民诉法第六十四条第一款和民诉法解释第九十条的规定，榕兴公司应承担举证不能的后果，故榕兴公司请求大业公司支付清场费123800元，一审法院不予支持。 （四）关于榕兴公司请求大业公司支付场地占用费是否有事实及法律依据的问题，一审法院认为，榕兴公司该项请求无事实依据。大业公司未按补充协议约定履行清场义务是事实，但双方没有就占用费用有所约定，榕兴公司应就大业公司占用场地是否造成损失及损失的具体数额承担举证责任，但诉讼过程中榕兴公司没有证据证明占用场地是否造成损失及损失的具体数额，根据前述民诉法第六十四条第一款和民诉法解释第九十条的规定，榕兴公司应承担举证不能的后果，榕兴公司请求大业公司支付3万元占用费一审法院不予支持。 八、大业公司是否应向榕兴公司提供全额发票的问题，一审法院认为，大业公司应向榕兴公司提供足额发票。大业公司与榕兴公司在遗留问题补充协议中明确约定由大业公司开具约定的全额发票后榕兴公司履行支付相关款项义务。履行合同过程中，大业公司以榕兴公司应当根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定先付款再由大业公司开具发票，行使的是不安抗辩权。本案各方当事人在遗留问题补充协议中明确约定由大业公司出具全额发票，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。大业公司在诉讼过程中没有证据证明榕兴公司有合同法规定可中止履行合同的情形之下要求榕兴公司先付款后开具额发票后付款，根据合同法第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”的规定，其行使不安抗辩权抗权无事实及法律依据，其主张一审法院不予采纳。榕兴公司请求大业公司开具全额发票的请求一审法院予以支持。大业公司应按约定向榕兴公司开具足额的工程款发票，除已开具的工程名称为榕兴翡丽湾商住小区1#、2#楼及地下室工程票据金额为1575万元的票据外，仍应开具如下发票名称及发票数额，（一）工程名称：榕兴翡丽湾商住小区1#、2#楼及地下室工程，发票金额10484404.27元即26234404.27元－1575万＝10484404.27元，（二）工程名称：广西龙州县中越青年体育交流中心体育场工程，发票金额2878374.92元，一审法院予以确认。 九、关于大业公司、榕兴公司请求对方支付的律师代理费是否应予支持，数额如何确定的问题，一审法院认为，大业公司请求榕兴公司支付律师代理费一审法院不予支持；榕兴公司请求大业公司支付律师代理费一审法院予以支持，其中本诉代理费117625元，反诉律师代理费1000元。根据一审法院对上述争议焦点的评判及认定的事实，大业公司未按各方当事人签订的遗留问题补充协议履行开具全额发票义务构成违约，现大业公司向一审法院起诉，根据协议的内容应由其承担榕兴公司支付的律师代理费，榕兴公司作为守约方不应承担大业公司支出的律师代理费；同理，因大业公司起诉，榕兴公司提出反诉，大业公司亦应按约定承担榕兴公司反诉支付合理的律师代理费，故大业公司请求榕兴公司承担其支出的律师代理费无事实依据，一审法院不予支持。榕兴公司请求大业公司支付本诉及反诉律师代理费一审法院予以支持。榕兴公司得到支持的数额方面，本诉律师代理费117625元，一审法院予以确认。反诉律师代理费具体数额，应按反诉请求得到支持的比例予以确认。榕兴公司提出反诉请求大业公司支付相关款项数额为1577012.71元，并请求大业公司开具全额发票，得到一审法院支持的款项为176415元，并支持其请求大业公司开具全额发票的反诉请求，榕兴公司支付反诉律师代理费66356元，按反诉请求得到支持的比例计算，一审法院确认由大业公司承担榕兴公司反诉律师代理费1000元。大业公司主张律师代理费只有在南宁市青秀区人民法院起诉，违约方才承担该费用的抗辩意见，是大业公司曲解遗留问题补充协议的意思，且大业公司亦按该约定请求榕兴公司承担其支出的律师代理费，显然违反禁止反言原则即违反诚实信用原则，故其抗辩主张不成立，一审法院不予采纳。 综上所述，根据本案具体案情，大业公司应于本判决生效之日起三十日内，按约定向榕兴公司开具全额发票，榕兴公司应收到符合约定的发票后三十日内向大业公司支付工程款利息162万元及借款48万元，两项合计210万元；大业公司应同时向榕兴公司支付修复费用58790元、律师代理费118625元，两项合计177415元。大业公司和榕兴公司互负金钱债务应予以互相抵扣，抵扣后，榕兴公司应向大业公司支付1922585元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条第一款、第二款、第六十条、第六十七条、第六十八条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》六条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第八条第一款第四项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、广西大业建设集团有限公司在本判决生效之日起30日内向广西龙州榕兴置业有限责任公司开具并交付以下工程发票：（一）发票名称“榕兴翡丽湾商住小区1#、2#楼及地下室工程,发票金额10484404.27元”，（二）发票名称“广西龙州县中越青年体育交流中心体育场工程，发票金额2878374.92元”； 二、广西龙州榕兴置业有限责任公司在广西大业建设集团有限公司开具并交付上述第一项工程发票之日起30日内向广西大业建设集团有限公司支付利息162万元、借款本金48万元，两项合计210万元； 三、赖艳红对广西龙州榕兴置业有限责任公司上述债务承担连带清偿责任，赖艳红承担连清偿责任后可向广西龙州榕兴置业有限责任公司追偿； 四、广西大业建设集团有限公司在本判决生效之日起60日内向广西龙州榕兴置业有限责任公司支付维修费用58790元、律师代理费118625元，合计177415元； 五、广西龙州榕兴置业有限责任公司和广西大业建设集团有限公司上述第二项和第四项互负金钱债务可以互相抵扣，抵扣后广西龙州榕兴置业有限责任公司应向广西大业建设集团有限公司支付1922585元； 六、驳回广西大业建设集团有限公司的其他本诉诉讼请求； 七、驳回广西龙州榕兴置业有限责任公司的其他反诉请求。 本案本诉受理费38481元，反诉受理费19590元减半收取9795元，两项合计48276元，由广西大业建设集团有限公司负担38000元，由广西龙州榕兴置业有限责任公司赖艳红共同负担10276元。 本院二审中，各方当事人均新证据提交。大业公司对于一审查明事实中“2018年6月份起，因涉案工程质量问题，榕兴公司多次函告大业公司”不是事实，认为涉案工程已经经过验收确认，质量合格，并已经经过验收确认，且已交付使用。榕兴公司认为，房屋验收合格后仍存在质量问题，且多次函告大业公司，大业公司亦签收了榕兴公司的函告。榕兴公司对一审查明的事实中“2018年8月28日，大业公司向榕兴公司移交了涉案工程竣工资料”不是事实，认为翡丽湾商住小区1、2号楼及地下室工程的竣工材料已经全部移交榕兴公司，但中越青年体育交流中心体育场工程的施工资料没有移交给榕兴公司。大业公司认为本案涉及的仅翡丽湾商住小区1、2号楼及地下室工程，并未涉及中越青年体育交流中心体育场工程。对二审争议的事实，本院认定如下：榕兴公司分别于2018年6月19日和2018年10月29日向大业公司寄送《关于工程质量等问题的函》和《函告》，要求大业公司派人处理多处楼板开裂和现浇楼面板贯通性裂缝，因大业公司不予处理，榕兴公司在监理公司的确认下另请他人进行修复，共支出58790元。虽然大业公司承包的是榕兴翡丽湾商住小区1#、2#楼及地下室工程，但双方在《关于龙州翡丽湾一期工程遗留问题处理的补充协议》约定：“大业公司应按约定向榕兴公司开具足额的工程款发票。（二）工程名称：广西龙州县中越青年体育交流中心体育场工程，发票金额2878374.92元”，本案涉及广西龙州县中越青年体育交流中心体育场工程。故一审认定事实正确，予以确认。 另查明，榕兴公司与贵文律师事务所于2019年1月10日签订两份《委托代理合同》双方约定榕兴公司支付贵文律师事务所本案一审案件（含反诉）代理费183981元，但榕兴公司并未实际支付。 本院认为，一、关于大业公司、榕兴公司、赖艳红三方签订的《关于龙州翡丽湾一期工程遗留问题处理的补充协议》效力如何认定的问题。大业公司、榕兴公司、赖艳红自愿达成的协议，是三方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效协议。榕兴公司主张撤销该协议，但没有证据证明该协议有合同法规定可撤销的情形，故对榕兴公司的主张不予支持。二、关于榕兴公司应否向大业公司支付工程款1739251.93元、建安劳保费1006586.56元、利息162万元、借款48元共3845838.49元的问题。大业公司、榕兴公司、赖艳红三方签订的《关于广西龙州翡丽湾一期工程遗留问题处理的补充协议》确定榕兴公司尚欠工程款、建安劳保费、利息、借款四项共计4845838.49元，对付款约定：“1.榕兴公司2018年1月22日支付100万元（已履行）。2.第二次付款：乙方（大业公司）移交已经完工工程的全套质保资料及相关资料和开具全额发票给甲方（榕兴公司），并清理施工现场遗留的全部物资，然后依据国家及广西地方政府的有关规定，工程有关检测费用，如应由甲方承担的负责的工程检验检测费，乙方凭发票经甲方审定后，到甲方财务按实结算。甲方在收到资料三日内支付190万元到乙方对公账户上。3.第三次付款：甲方于2018年4月30日支付150万元至乙方对公账户上，但甲方此次付款前提是乙方按照国家有关建设工程档案资料相关要求提供合格完整的全套工程验收合格资料（陈少海施工）。4.第四次付款：甲方于2018年12月30日支付445638.49元至乙方对公账户上。关于工程发票问题。乙方应根据2017年5月双方确认的工程结算审定造价，向甲方开具足额的工程款发票，发票名称及内容如下：（一）工程名称：榕兴翡丽湾商住小区1#、2#楼及地下室工程,金额26234404.27元，（二）工程名称：广西龙州县中越青年体育交流中心体育场工程，金额2878374.92元。（三）以上两工程项目建安劳保中应付乙方1006586.56元，否则，甲方可以不按本协议第一条约定的第三次付款”。现大业公司没有提供证据证实已全额发票和提供合格完整的全套工程验收合格资料（陈少海施工），故大业公司要求按第二次、第三次付款条件尚未成就，不予支付。第四次支付条件已成就即榕兴公司应2018年12月30日支付大业公司445638.49元，榕兴公司逾期不支付，应承担违约责任，故榕兴公司应支付大业公司445638.49元及利息（利息的计算方式：以445638.49元为基数，从2018年12月31日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止）。故大业公司主张榕兴公司应否向大业公司支付工程款1739251.93元、建安劳保费1006586.56元、利息162万元、借款48元，共计3845838.49元，除去上述支持的445638.49元外，剩余要求支付款项没有事实与法律依据，不予支持。三、关于大业公司对其承建的工程即榕兴翡丽湾商住小区1#、2#楼及地下室工程变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权的问题。大业公司、榕兴公司、赖艳红签订的《关于广西龙州翡丽湾一期工程遗留问题处理的补充协议》确定榕兴公司尚欠工程款、建安劳保费、利息、借款四项共计4845838.49元。2018年1月22日榕兴公司已支付100万元，尚欠3845838.49元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。榕兴公司尚欠大业公司的3845838.49元不仅仅是工程价款，还包括建安劳保费、利息、借款等，故大业公司主张对榕兴翡丽湾商住小区1#、2#楼及地下室工程变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权不予支持。四、榕兴公司应否承担大业公司的保全费、鉴定费、律师费问题。因本案大业公司并未申请财产保全、鉴定，故不存在榕兴公司保全费、鉴定费的问题。至于律师费问题。榕兴公司、大业公司、赖艳红三方签订的《关于龙州翡丽湾一期工程遗留问题处理的补充协议》中约定“在履行本协议过程中如发生争议，三方应本着互谅互让的原则协商解决，如协商不成，任何一方均有权向合同签订地南宁市青秀区人民法院提起诉讼。由违约方承担因此造成的一切损失，包括但不限于：诉讼费、保全费、律师费”，故大业公司请求榕兴公司支付律师费予以支持，但数额以其诉讼请求与本院支持的数额的比例予确认。大业公司一审起诉请求支付工程款3845838.49元及利息，本院支持445638.49元及利息，故榕兴公司应承担11587元，其余律师费大业公司自负。五、大业公司应否赔偿榕兴公司墙改专项基金核退损失的问题。根据《关于 综上所述，依照依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条第一款、第二款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》六条、第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区龙州县人民法院（2018）桂1423民初1265号民事判决第一项、第六项、第七项； 二、撤销广西壮族自治区龙州县人民法院（2018）桂1423民初1265号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项； 三、广西龙州榕兴置业有限责任公司在广西大业建设集团有限公司开具并交付全额发票[（一）发票名称“榕兴翡丽湾商住小区1#、2#楼及地下室工程,发票金额10484404.27元”，（二）发票名称“广西龙州县中越青年体育交流中心体育场工程，发票金额2878374.92元]之日起3日内向广西大业建设集团有限公司支付1900000元； 四、广西龙州榕兴置业有限责任公司于本判决生效后10日内支付广西大业建设集团有限公司445638.49元及利息（利息的计算方式：以445638.49元为基数，从2018年12月31日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止）。 五、广西龙州榕兴置业有限责任公司于本判决生效后10日内支付广西大业建设集团有限公司律师费11587元； 六、广西大业建设集团有限公司于本判决生效后10日内支付广西龙州榕兴置业有限责任公司维修费58790元； 七、广西大业建设集团有限公司于本判决生效后10日内支付广西龙州榕兴置业有限责任公司现场清理费123800元； 八、赖艳红对广西龙州榕兴置业有限责任公司上述债务承担连带清偿责任； 上述给付金钱的义务，义务人应在本判决指定的履行期限内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定履行期限届满的最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。 本案本诉受理费38481元，反诉受理费19590元减半收取9795元，两项合计48276元，由广西大业建设集团有限公司负担36000元，由广西龙州榕兴置业有限责任公司、赖艳红共同负担12276元。二审案件受理76962元（广西大业建设集团有限公司、广西龙州榕兴置业有限责任公司各预交38481元）由广西龙州榕兴置业有限责任公司、赖艳红共同负担25000元，由广西大业建设集团有限公司负担71962元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇一九年十一月十一日 法官助理 农碧霞 书 记 员 马丽斯 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。