湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂12刑终71号原公诉机关：湖北省嘉鱼县人民检察院。上诉人（原审被告人）：符华，男，1968年7月20日出生，汉族，安徽省六安市人，大学文化，湖北华阳伟业建筑有限公司法定代表人，住襄阳市樊城区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月25日被羁押于襄阳铁路公安处看守所，同月31日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕，现羁押于嘉鱼县看守所。辩护人：廖瑶，湖北佳成律师事务所律师。湖北省嘉鱼县人民法院审理嘉鱼县人民检察院指控原审被告人符华犯诈骗罪一案，于2017年12月22日作出（2017）鄂1221刑初102号刑事判决。在法定期限内，原审被告人符华不服，提出上诉。本院于2018年5月18日作出（2018）鄂12刑终4号刑事裁定，撤销原判，发回嘉鱼县人民法院重新审理。2018年12月28日嘉鱼县人民法院作出（2018）鄂1221刑初75号刑事判决。在法定期限内，原审被告人符华提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。咸宁市人民检察院指派检察员阮建、检察官助理胡爱玲出庭履行职务，上诉人符华及其辩护人廖瑶到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理完毕。原审判决认定，2013年4月9日，湖北华阳建筑工程公司在襄阳市注册成立，三级建筑资质，符华系该公司法人，公司股东符华占股49.83%，符华的妻子张某1占股33.33%，符运良占股16.66%。2016年2月，被害人魏某1欲竞标赤壁市官塘驿镇等五个2014年度高标准基本农田土地整治项目，遂找湖北华阳伟业建筑有限公司法定代表人被告人符华，请其找20家具有二级建筑资质公司参与竞标。符华同意后，要魏某1先付定金20万元。魏某1于同年2月27日、3月7日通过魏某3、黄某1的帐户向符华个人账户汇款20万。与此同时，符华通过手机微信虚列20家建筑公司名称发给魏某1。后符华称资质费不够，再次要求魏某1汇款50万元。魏某1于同年7月14日通过黄某1、魏某2的帐户再次向符华个人账户汇款50万。同年7月26日，符华又通过手机微信虚列不同的20家建筑公司名称发送给魏某1。魏某1在开标前期向符华索要20家建筑公司人员信息时，符华以资质费涨价为由，要求再追加定金50万元，遭魏某1拒绝。符华在收到上述70万元款项后，同年6月1日，将其中的21.5万元通过公司账户用于归还袁某的欠款，同月8日，支付郭某的工程款30万元。同年8月9日工程开标时，符华介绍的公司均未代魏某1参加赤壁市官塘驿镇农田土地整治项目竞标。当魏某1索要退款时，符华关闭与魏某1的通讯联系，魏某1的定金款至今未退还。原审判决根据户籍信息、抓获经过、手机信息截图、账户及银行流水、交易凭证，招投标文件等书证；被害人魏某1陈述；证人魏某3、黄某1、魏某2、张某1、郭某、袁某、罗某、张某2、白某、卢某、雷某、毛某、李某、王某、栾某、向某等人的证言；辨认笔录等经一审庭审举证、质证的证据认定上述事实。原审判决认为，被告人符华以非法占有为目的，以借资质支付定金为由，骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪。起诉指控符华诈骗魏某1定金款51.5万元，数额特别巨大，经查，符华在收到魏某1定金款20万元后，随即归还袁某个人欠款21.5万元，并将虚列具有资质的公司发给魏某1，取得他人信任并实际占有该笔款项。但在收到魏某1支付的50万元定金款之前，已支付给郭某工程款30万元，该款并非系诈骗魏某1支付定金款中的金额，指控该笔事实为诈骗行为存有瑕疵，本院不予支持。归案后，符华未认罪且未退赃，亦应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人符华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20万元。二、被告人符华违法所得款20万元，依法予以追缴。上诉人符华上诉提出：1.原判认定事实不清，证据不足，符华不构成诈骗罪。本案属于民事纠纷，招投标属于公司经营部实施，卢某等人全权代理，与符华无关。符华既没有收到魏某1付的款项，也不认识汇款人，而是事后听经营部汇报，得知是卢某安排他人发给魏某120家公司名单、截图，初始费用每家3.5万元，后最低费用每家6万元。袁某共收到汇款合计36.5万，实际属于赤壁土整项目资质费，袁某予以否认系作伪证。符华汇给郭某的30万元是资质费，其他证人证言都是虚假的，与事实不符。2.本案不属于嘉鱼县司法机关管辖，原审审判程序违法，适用法律错误。其辩护人提出：原判认定符华构成诈骗罪的事实不清，证据不足，应本着疑罪从无原则，宣告符华无罪。1.符华与魏某1之间借建筑资质属于经济纠纷。2.从招标登记材料来看，符华先后提供的40家企业中有28家参与了竞标，特别是7月14日的20家，基本全部参与，足以证实符华提供的竞标单位是存在的，并非一审认定符华虚列建筑公司。3.一审认定符华在2016年通过华阳伟业转给罗某的21.5万元是用于偿还袁某的个人债务的事实不清，证据不足。3.从柯于荣、戴庆等人的证词和符华向他人汇款的情况看，符华在2016年3月至6月1日期间，找人购买过建筑资质，并支付了相应费用。在案证据不能充分证明符华以借建筑资质支付定金为由，骗取他人财物。出庭履行职务的检察员认为：1.上诉人符华有虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。符华在收取受害人20万元定金时，虚构了20家参与投标的公司名称，以短信形式发给受害人骗取信任。后符华承诺另找20家公司参与投标，实际上只找了个别公司。因此，符华存在夸大事实、隐瞒真相的欺骗行为。2.符华主观上具有非法占有的故意。符华收取受害人70万元后，除极少部分用于寻找招投标公司的费用，绝大部分在其个人与公司的账户流转多次后，用于偿还其个人与公司的欠款，事后既没有履行帮受害人找20家公司参与投标的承诺，也没有积极与受害人协商费用返还事宜，反而采取躲避等方式逃避债务，至今未偿还，非法占有故意明显。故一审判决认定符华骗取他人钱财20万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪的事实清楚，证据充分，适用法律准确、量刑适当，建议二审法院维持原判。经二审审理查明：原审判决认定上诉人符华以借建筑资质支付定金为由，将被害人魏某1支付给其用于借建筑资质的费用20万元予以非法占有的事实清楚，证据充分。原审判决所采用证据，均经一审庭审举证、质证，二审庭审核实，其证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。关于上诉人符华及其辩护人提出“原判认定符华构成诈骗罪的事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见。经查，符华在侦查阶段供述其收到魏某170万元定金后，因价格上涨，其找人联系的建筑公司均没有帮魏某1参与赤壁土地整治项目竞标，也没有将定金退还。被害人魏某1陈述，其先后向符华支付70万元定金，符华先后共向其提供40家资质名单，但实际上没有一家公司帮其参与赤壁土地整治项目竞标，后其联系符华，符华一直躲避，至今也不退还定金。证人郭某、袁某、罗某、张某2、雷某、毛某、李某、王某、黄某2、邱某、栾某、向某等人均证实符华向魏某1提供的资质公司并未接受符华委托借用公司建筑资质代表魏某1参与赤壁土地整治项目竞标。综上，符华以帮忙借建筑资质为由，收取魏某1定金后，虚列资质公司给魏某1，除少数部分用于联系竞标费用，最终并未提供资质公司参与竞标，且在事后采取躲避等方式直至案发仍不退还，非法占有故意明显。原审从有利于被告人原则，认定符华诈骗20万元的事实清楚，证据充分。符华及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人符华提出“本案嘉鱼县司法机关无管辖权”的上诉理由。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十五条规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。本案中，被害人魏某1被骗大部分资金，是在嘉鱼县转账给符华的，因犯罪行为被骗的地点发生在嘉鱼县，故本案犯罪地司法机关对本案具有管辖权。该上诉理由不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人符华以非法占有为目的，以借资质支付定金为由，骗取他人钱财20万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人符华及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  裴红杰审判员  董 伟审判员  王益民二〇一九年十一月八日书记员  熊 珺附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;