江西省九江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣04刑终549号原公诉机关江西省彭泽县人民检察院。上诉人（原审被告人）鲍起进，男，1991年9月9日出生于江西省彭泽县，汉族，高中文化，无固定职业，住彭泽县。因涉嫌犯诈骗罪，2018年11月10日被北京铁路公安局天津公安处天津站派出所执勤三队民警在天津站抓获，同年11月15日被刑事拘留；同年11月23日被逮捕。现羁押于彭泽县看守所。江西省彭泽县人民法院审理江西省彭泽县人民检察院指控原审被告人鲍起进犯诈骗罪一案，于2019年10月30日作出（2019）赣0430刑初66号刑事判决。宣判后，原审被告人鲍起进不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，原审被告人鲍起进以非法占有为目的，于2016年4月至2018年2月间，先后以做五金生意、做二手车生意等需要资金周转故而借款或有公司办年会给员工发手机故而赊账拿手机等名义，隐瞒其实际无偿还能力的真相，分别骗取被害人王某人民币共计35.1万元、骗取被害个体企业彭某手机城36部手机，手机价款共计人民币29.108万元，合计骗取财物价值人民币64.208万元。具体犯罪事实如下：一、原审被告人鲍起进与被害人王某二人于2016年认识后不久，原审被告人鲍起进以自己做五金等生意需要资金周转两三个月的名义，向王某提出借款人民币40万元，鲍起进开车带王某去看了彭泽县怡景湾小区的一套房子并声称该房是别人抵押给其的，并带王某看了彭泽县银海鑫都小区正在建设的房子，声称其在该小区做钢管生意，开发商没钱就抵押给其两套房子。原审被告人鲍起进取得王某信任后，王某同意借钱给其并于同年4月18日到九江银行彭泽支行支取现金人民币40万元后交给其，同日鲍起进将其中39万元现金存入自己中国建设银行账户，之后银行账户交易明细显示鲍起进从该账户转账至吴某1、鲍鑫晨、杨某1、欧某、李乐、方某、李某、秦某、艾泽霞、时运、洪棉长名下账户主要用于归还欠款等，并转账至李明霞及其自己中国农业银行彭泽县支行账户，其余款项均被鲍起进用于消费、ATM取款等。2016年6月5日，鲍起进转账还款人民币10万元给王某。此后，鲍起进以做二手车等生意需要资金周转的名义向王某提出借款，王某先后分5笔转入鲍起进账户共计人民币75万元，具体是：2016年6月14日汇入7万元,由王某汇入鲍起进中国工商银行账户，同日鲍起进从其中国工商银行该账户将该款转至其自己中国建设银行账户，之后该银行账户交易明细显示鲍起进将该款用于转账至秦某、田海平、杨文华名下账户以及其用于消费、ATM取款等；2016年6月19日转入10万元，由王某转账存入鲍起进中国建设银行账户，该银行账户交易明细显示当天鲍起进将该款转账至吴某1账户；2016年6月20日转入3万元，由王某转账存入鲍起进中国工商银行账户，同日鲍起进从其中国工商银行该账户将该款转至其自己中国建设银行账户，之后该银行账户交易明细显示鲍起进同日将该款用于转账至李明霞账户；2016年9月14日转入25万元，由王某转账存入鲍起进中国建设银行账户，后该银行账户交易明细显示该款被鲍起进转账至王海祥、艾泽云、李明霞、田海平、鲍鑫晨、杨某1等人账户以及其个人消费等；最后一笔是2016年11月21日转入30万元且原审被告人鲍起进称借款周转一个月，由王某转账存入鲍起进中国建设银行账户，之后银行账户交易明细显示鲍起进于次日将该款用于转账至汪某1等人账户归还欠款等。原审被告人鲍起进于2016年6月24日至2017年12月24日分17笔转账还款给王某共计人民币69.9万元。即上述原审被告人鲍起进以做五金生意、做二手车生意等生意需要资金周转为名向王某借款合计人民币115万元，除去其于2016年6月5日至2017年12月24日分18笔转账还款共计人民币79.9万元，其余款项共计人民币35.1万元均被其骗取。2018年2月份，鲍起进将自己使用的手机号停机并逃离彭泽县，以致王某无法联系上其。二、2018年1月22日，彭某手机城购进苹果牌手机20部，购进价格共计人民币17.31万元。原审被告人鲍起进对该手机城经营者汪会平说有公司办年会要发给员工手机，他先从汪会平处拿手机去给公司用于办年会，再到汪会平处结账付手机款，因之前鲍起进有过从汪会平处购买手机的情况，汪会平听到鲍起进所说上述名由后遂同意鲍起进从其处拿走了上述20部苹果牌手机。同年2月4日，彭某手机城购进苹果牌手机19部，购进价格共计人民币14.193万元。鲍起进又对汪会平说兄弟药业公司要办年会，而且兄弟药业公司还欠他的钱，他将手机拿给该公司后，该公司会跟他结账，他就将手机款全部付给汪会平，得到汪会平同意后鲍起进遂从汪会平处拿走了上述19部苹果牌手机中的16部，彭某手机城购进该16部苹果牌手机价格共计人民币11.798万元。鲍起进在拿走手机后的第二天下午发短信给汪会平说没有结到账，之后汪会平就找不到鲍起进，直至2018年3、4月份鲍起进通过电话对汪会平口头表示会还钱，却同时不让汪会平追问被他拿走手机的去向。上述原审被告人鲍起进从汪会平处拿走的苹果牌手机合计36部，以彭某手机城购进价格计算手机价款数额合计人民币29.108万元。原审被告人鲍起进供认其将自己从汪会平处所拿手机拿到其他苹果手机专卖店以低于其从汪会平处购买的价格予以售出。另查明，被害人王某于2018年4月3日向彭泽县公安局刑侦大队报案，称其被鲍起进以做五金、二手车生意的名义诈骗了60万元。同年6月6日彭泽县公安局决定对王某被诈骗案立案侦查。北京铁路公安局天津公安处天津站派出所执勤三队民警2018年11月10日在天津站南售票处巡逻时发现一名男子形迹可疑，便上前要求其出示身份证，该男子自报姓名鲍起进，经上网比对其为上网在逃人员，遂将其控制并带至天津站派出所进一步审查，次日临时羁押入天津市第一看守所，同年11月15日彭泽县公安局对其刑事拘留。彭泽县公安局于2019年10月12日查封鲍起进名下彭泽县黎明雅苑1栋1单元601室房产（经彭泽县房产交易管理中心进行商品房买卖合同登记备案）。上述事实，有受案登记表、抓获经过、人口信息全项查询、原审被告人鲍起进建设银行、工商银行、农业银行账户交易明细、被害人王某九江银行账户交易明细、借条复印件、公证书、商品房买卖合同、彭泽县公安局证明、借条、个体工商户登记信息、彭某手机城销售单、苹果手机串号及价格，彭泽县公安局查封决定书、查封清单、查封通知书，证人鲍某、杨某1、梅某、汪某1、李某、秦某、欧某、方某、汪某2、杨某2、吴某1、丁某、徐某、黄某、鲍某、吴某2的证言，被害人王某、彭某手机城经营者汪会平、丁华珍的陈述，原审被告人鲍起进的供述等证据证实。原判认为，原审被告人鲍起进以非法占有为目的，虚构其做五金生意、做二手车生意等需要资金周转或有公司办年会给员工发手机等事实，隐瞒其实际无偿还能力的真相，先后以借款的名义骗取被害人王某钱款，所骗取数额系至该被害人报案时止其未还款项，根据原审被告人鲍起进及被害人王某的银行账户交易明细显示数额共计人民币35.1万元；以赊购手机的名义骗取被害个体企业彭某手机城手机36部，以该手机城购进价格计算共计人民币29.108万元，上述骗取财物价值合计人民币64.208万元，属数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立；原审被告人鲍起进分别针对被害人王某和被害个体企业彭某手机城所实施的诈骗均是连续的犯罪过程，故其涉案诈骗次数为二次。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：原审被告人鲍起进犯诈骗罪，判处有期徒刑十年五个月，并处罚金人民币五万元。原审被告人鲍起进于判决生效之日起十日内向被害人王某退赔人民币35.1万元。原审被告人鲍起进于判决生效之日起十日内向被害个体企业彭某手机城退赔人民币29.108万元。宣判后，原审被告人鲍起进不服，向本院提出上诉称：借王某的第一笔40万和手机的金额不应认定为诈骗金额。本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，上诉人鲍起进未提交新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认。关于上诉人鲍起进提出借王某的第一笔40万和手机的金额不应认定为诈骗金额的上诉理由。经查，上诉人鲍起进虚构其做五金、二手车等生意需要资金周转或有公司办年会给员工发手机等事实，隐瞒其实际无偿还能力的真相，先后以借款的名义骗取被害人王某钱款，以赊购手机的名义骗取被害个体企业彭某手机城手机36部，至被害人王某报案时上诉人鲍起进未还的款项及手机购进价格均应计算为犯罪金额。故上诉人鲍起进提出的上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人鲍起进以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物合计人民币64.208万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。原审根据上诉人鲍起进的犯罪事实和情节所为的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡报刚审判员  夏 亮审判员  张欢欢二〇一九年十一月二十八日法官助理潘丹书记员黄瑞