湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1365号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司崇阳营销服务部，住所地湖北省崇阳县天城镇崇阳大道。负责人：柳念明，该公司经理。委托诉讼代理人：徐玲芳，该公司员工。被上诉人（原审原告）：庞书朗，男，2016年1月5日出生，汉族，住湖北省崇阳县。法定代理人：庞某，男，1976年4月17日出生，汉族，住湖北省崇阳县，系庞书朗的父亲。委托诉讼代理人：谢三军，湖北乾兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雷鸣，男，1966年5月4日出生，汉族，住湖北省崇阳县。上诉人中国大地财产保险股份有限公司崇阳营销服务部（以下简称大地财险崇阳营销服务部）因与被上诉人庞书朗、雷鸣机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2019）鄂1223民初1018号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大地财险崇阳营销服务部上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1.本案在没有缴税凭证以及误工期间的工资流水相互印证的情况下，仅凭护理人周红艳的工资证明无法证实周红艳的实际收入以及因误工收入实际减少的情况，一审判决在未核实的情况下按照11188元/月标准计算护理费没有事实依据和法律依据;2.一审判决认定精神抚慰金3000元不合理且无法律依据;3.一审判决由上诉人承担本案鉴定费、诉讼费没有法律依据。庞书朗向一审法院起诉请求：1.判令雷鸣赔偿其因交通事故造成的各项损失共计120951.62元，该损失由大地财险崇阳营销服务部在交强险及第三者责任险限额内承担替代赔偿责任；2.本案的诉讼费由雷鸣和大地财险崇阳营销服务部负担。一审法院认定事实：2018年3月12日中午，雷鸣驾驶鄂Ｌ×××**号小车，由锦绣天城方向往崇阳县法院方向行驶至锦阳国际大酒店门前路段，与行人吴仙兰及其推行载有庞书朗的童车发生碰撞，造成吴仙兰、庞书朗受伤及车辆受损的交通事故。2018年3月26日，崇阳县公安局交通警察大队对本次事故作出责任认定，认定雷鸣负事故全部责任，吴仙兰、庞书朗无责任。庞书朗受伤后在崇阳县人民医院、武汉协和医院住院治疗共计50天，花费医疗费共计40940.09元。治疗期间，庞书朗的母亲周红艳请假三个月进行护理，庞书朗的父亲庞某也为庞书朗的治疗多次往返武汉。雷鸣垫付医疗费10000元。2019年4月15日，庞书朗的伤情经崇阳浩然法医司法鉴定所鉴定为：左股骨中断粉碎性骨折，左额部硬脑膜外血肿，左额骨线性骨折，左额部头皮肿胀、积气，头面部挫裂创，损伤程度为轻伤一级，需健脑、促进骨折愈合及面部疤痕修复等药物治疗和影像复查，需后续治疗费用5000元，护理时间150天，营养时间90天。同时查明，雷鸣驾驶的鄂Ｌ×××**号小车于2018年1月26日在大地财险崇阳营销服务部投保了机动车交通事故责任强制保险、第三者责任险等保险，本次事故发生在保险期内。一审法院认为，雷鸣违章驾驶机动车辆与行人吴仙兰及其推行载有庞书朗的童车发生碰撞，造成行人吴仙兰及庞书朗受伤的交通事故，且负此次事故的全部责任，依法应当承担侵权民事赔偿责任。雷鸣驾驶的肇事车辆已向大地财险崇阳营销服务部投保了机动车交强险和商业三者险，且此次交通事故发生在保险期内，雷鸣应当承担的责任部分，由大地财险崇阳营销服务部依照保险合同的约定和法律规定在机动车交强险和商业三者险限额内直接向该第三者赔偿；不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定，由侵权人赔偿。一、关于庞书朗的医疗费是否应当扣除非医保用药部分费用问题。依据《最高人民法院》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（三）第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。大地财险崇阳营销服务部虽主张扣除非医保用药，但未提供证据支持，应承担举证不能的法律后果，故其主张不予支持。二、关于庞书朗鉴定费的承担问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。故庞书朗为确定人身损害程度所花鉴定费应由大地财险崇阳营销服务部承担。三、关于庞书朗主张精神损害抚慰金的认定问题。庞书朗是年仅两岁幼儿，因交通事故造成轻伤一级的后果，且侵权人应负事故的全部责任，其伤情虽不构成伤残，但考虑侵权行为发生的原因、损害后果及对其今后学习生活的影响等因素，为弥补其遭受的精神损害，理应对此给予适当的精神赔偿，庞书朗主张3000元的精神抚慰金并无不当，予以支持。四、大地财险崇阳营销服务部其他有异议赔偿费用的认定问题。大地财险崇阳营销服务部对住院伙食费、交通费、护理费、财产损失等持有异议，庞书朗主张的住院伙食费每天100元确实过高，可按每天50元的标准计算；庞书朗主张交通费2000元，但其提供的发票为定额连号发票，该证据不予采信，但考虑到庞书朗去武汉治疗必然会产生交通费支出的事实，酌定本案交通费为1000元；大地财险崇阳营销服务部认为庞书朗的护理费应在四个月以内，但未提供证据证明，故庞书朗主张150天的护理时间予以采信；大地财险崇阳营销服务部认为庞书朗的护理费应按照其母亲收入减少的部分核算。周红艳所在单位崇阳县人民医院于2019年5月6日出具工作及工资收入证明一份，证明周红艳系该单位正式职工，在该单位已工作19年，目前在该单位麻醉科部门，其税后月均收入11188元，因护理周红艳请假三个月，该证据符合有效证据规则的要求，予以采信。周红艳在护理期间实际减少的收入应当按本人税后月工资收入减去已发工资，即周红艳3月份已发工资4849元（基本工资1666元、绩效工资3183元）、6月份已发绩效工资1862元，故周红艳实际减少的收入为38041元（11188元/月×4个月-4849元-1862元），其余护理时间按服务业行业在岗职工平均工资标准计算；庞书朗主张财产损失800元，但未提供证据证明，应当承担举证不能的后果，故大地财险崇阳营销服务部主张财产损失的异议意见成立，予以采纳。因受害人到武汉治疗，且属于幼儿，其父亲作为陪护人员所支出的住宿费和伙食费中的合理部分应予赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合案件事实和当事人的诉讼请求，核定本次交通事故造成各项损失合计：105146.62元，其中治疗费45940.09元、器具费用4290元、营养费1350元、住院伙食费2500元、住宿费674.53元、交通费1000元、护理费44435元、鉴定费1957元、精神抚慰金3000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条的规定，判决：一、由中国大地财产保险股份有限公司崇阳营销服务部在机动车交强险和商业三者险责任限额范围内赔偿庞书朗因本次交通事故造成的各项损失合计105146.62元，其中支付庞书朗95146.62元，支付雷鸣1万元。二、驳回庞书朗的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，一审判决认定的事实属实，本院二审继续予以认定。本院认为，关于本案护理费的核算问题。本案庞书朗由其母亲周红艳护理，周红艳提供的其在事故发生前一年的工资银行流水、所在单位出具的工作、工资收入以及请假期间停发工资的证明，足以证明周红艳月均工资收入11188元以及误工期间收入实际减少的事实。本案周红艳完成了举证责任，大地财险崇阳营销服务部对周红艳的月工资收入11188元有异议，但并未举证证明，应承担举证不能的法律后果，一审判决按照月工资11188元扣减已发工资标准计算本案护理费并无不当，大地财险崇阳营销服务部的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案精神抚慰金应否支持问题。本次交通事故发生时，庞书朗年仅两岁，一审判决综合考虑侵权行为发生的原因、损害后果及对庞书朗今后学习生活的影响等因素，酌定精神抚慰金3000元并无不当，本院予以支持，大地财险崇阳营销服务部关于一审判决认定精神抚慰金3000元不合理的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，大地财险崇阳营销服务部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1034元，由中国大地财产保险股份有限公司崇阳营销服务部负担。本判决为终审判决。审判长 熊 震审判员 涂海兰审判员 汤兆光二〇一九年十一月十三日书记员 程美兰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；