新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵08民终816号 上诉人（原审被告）：何志林，男，1971年5月23日出生，住石河子市。 被上诉人（原审原告）：樊英军，男，1972年1月30日出生，住石河子市。 被上诉人（原审被告）：石河子市广联建筑安装工程有限责任公司，住所地石河子市22小区北子午路**。 法定代表人：王龙江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡海，男，该公司司法科长。 被上诉人（原审被告）：石河子恒业建筑安装工程有限责任公司，，住所地石河子市26小区**** 法定代表人：田小兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张宏新，新疆文舵律师事务所律师。 上诉人何志林因与被上诉人樊英军、石河子市广联建筑安装工程有限责任公司(以下简称广联公司)、石河子恒业建筑安装工程有限责任公司（以下简称恒业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2018)兵9001民初3041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何志林，被上诉人樊英军、被上诉人广联公司的委托诉讼代理人胡海、被上诉人恒业公司的委托诉讼代理人张宏新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何志林上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，改判一审判决书中多判工程款金额63978.38元；2.改判上诉人不支付被上诉人樊英军利息损失；3.一审诉讼费应按比例承担。事实和理由：原审判决中鉴定部门出具的鉴定报告超出了鉴定委托书的范围，内容不真实，无计算公式，鉴定结果有误。原审法院未按合同约定的付款条款判决支付利息有误。 樊英军辩称，上诉人的上诉理由不成立，应维持原判。 广联公司辩称，坚持原审的答辩意见，我方不应承担连带责任。 恒业公司辩称，同意上诉人的意见，我方不应承担连带责任。 樊英军向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款693773元；2.赔偿原告违约金139795元（693773元×6.2%÷12个月×30个月×1.3倍，2015年4月至2018年5月）；3.判令由被告承担本案的诉讼费及送达费。庭审中，原告变更第一、二项诉讼请求为：1.判令被告支付原告工程款589736.70元；2赔偿原告违约金162403.66元（589736.7元×6.2%÷12个月×41个月×1.3倍，2015年4月至2019年4月）。第一次庭审中，经审查，该院追加恒业公司作为被告参加诉讼。 一审法院认定事实：被告广联公司与被告恒业公司签订《生产经营目标责任书》，约定：被告广联公司成立一五二团恒业分公司，归被告广联公司管理，被告广联公司委托田小兵作为石河子市26小区保障性住房1-4号住宅楼工程、一五二团17小区保障性住房1-3#住宅楼工程及一五二团35小区廉租房1号-7号、9号高层住宅楼工程的负责人，被告广联公司制定施工生产计划，被告恒业公司独立完成施工任务，被告恒业公司完成上述三项工程，工程款进入被告广联公司账户，被告广联公司扣除税金和2%的管理费，其余款项用于支付工资及材料款。2015年4月22日，一五二团35小区廉租房2#住宅楼的实际施工人即被告何志林与原告签订《建筑劳务施工合同》，约定由原告负责一五二团35小区廉租房2#住宅楼的保温板及乳胶漆、内墙涂料劳务施工。采取包工包料方式并对价格进行了约定。付款方式为：原告垫资达到竣工验收要求发放工资一次，经原告与被告何志林商定原告将30%工程款抵商业住房，房屋单价以开发商市场单价计算。内外墙乳胶漆施工完毕达到竣工验收要求发放工资，按承包单项价总额的30%发放劳务工资造好工资册，同时支付20%的材料款提供发票，竣工验收合格后工程决算审计完付剩余15%。30%工程款抵商业住房，预留5%保修款，保修期执行国家及行业标准，保修期2年，保修期满三个月内无息返还。合同签订后，原告依约完成上述工程，被告支付工程款200000元，剩余款项未支付。 2018年10月29日，原告申请对涉案工程的工程量进行鉴定，经石河子市天正工程造价咨询有限公司鉴定：外墙保温板及乳胶漆、地、地下室顶板60㎜保温条、内墙乳胶漆及刮大白、外墙刮腻子刷漆共计789736.70元。 另查：被告何志林认为应当扣除原告卫生费900元、质量罚款550元，原告不予认可，被告何志林亦未提交证据予以证实上述事实，对上述费用该院不予认可。 一审法院认为，根据庭审查明的事实，本案所涉一五二团35小区廉租房2号高层住宅楼工程被告广联公司与被告恒业公司签订《生产经营目标责任书》，合作经营。上述工程的实际施工人为被告何志林，虽被告广联公司与被告恒业公司未与被告何志林签订书面合同，但实际允许被告何志林以被告广联公司与被告恒业公司的名义施工，形成挂靠关系。被告何志林又将其中的部分工程再分包给原告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工资质或者超越资质等级的”，被告何志林与原告之间的合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，因本案所涉的由原告施工的工程全部完工，且经过鉴定确认了工程款数额，故被告何志林应支付原告相应工程款，金额为589736.70元（789736.70元-200000元）。被告何志林抗辩，应当扣除原告相应罚款及卫生费，原告不予认可，被告何志林亦未提交证据证实扣除上述费用事实及依据，故对该抗辩意见，该院不予采信。依据原告与被告何志林签订的建筑劳务施工约定合同付款方式为：原告垫资达到竣工验收要求发放一次工资，经原告与被告何志林商定原告将30%工程款抵商业住房，房屋单价以开发商市场单价计算。故依据双方的约定，552815.69元（789736.70元×70%）应作为金钱给付的部分，因被告已支付200000元，需金钱支付部分为352815.69元；236921.01元（789736.70元×30%）应作为抵房款部分，如无房抵付时该部分款项也应通过金钱给付的方式支付。 被告何志林未及时支付原告工程款，应赔偿原告违约金损失，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因本案中原告未提交工程交付或竣工证明，被告主张该工程未竣工但均未提交证据，该院按照原告起诉之日2018年5月9日起计算利息，确认原告的违约金数额为30346.87元（589736.70元×4.75%÷12月×13个月，2018年5月至2019年6月）。 对原告提出的被告广联公司和被告恒业公司与被告何志林承担连带责任的诉讼请求，被告广联公司和被告恒业公司作为本案所涉工程的合作承建方，允许没有资质的被告何志林借用被告广联公司和被告恒业公司的名义实际施工，应与被告何志林承担连带责任，该院对原告的该项诉讼请求予以支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决: 一、被告何志林于判决生效之日起十日内支付原告樊英军工程款589736.70元（其中352815.69元金钱给付，236921.01元应作为抵房款部分，如无房抵付时该部分款项也应通过金钱给付的方式支付）； 二、被告何志林于判决生效之日起十日内支付原告樊英军利息损失30346.87元； 三、被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司、被告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司对被告何志林应付款部分承担连带责任（本判项及于诉讼费的负担）； 四、驳回原告樊英军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11321元，送达费45元，合计11366元（原告已预交），由被告何志林负担，与其应付款项同期给付原告樊英军。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的基本事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人何志林是否应支付被上诉人樊英军工程款589736.70元及利息损失30346.87元。上诉人不认可石河子市天正工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，认为依据鉴定结论认定的工程款错误，也不应支付利息。因上诉人不能提供证据证明涉案鉴定存在违法或者鉴定结论依据不足，上诉人依法应承担不利法律后果。上诉人主张未竣工验收不到支付工程款的时间，故不应支付利息。被上诉人樊英军已按约施工完成，未竣工验收不是被上诉人樊英军原因造成。故上诉人应支付被上诉人樊英军工程款及相应利息。原审判决上诉人支付被上诉人樊英军工程款589736.70元及利息损失30346.87元正确。上诉人的诉讼请求于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2355元，由上诉人何志林负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈宏坚 审 判 员 宋娟娟 审 判 员 游绍群 二〇一九年十一月二十日 法官助理 路桂华 书 记 员 常莎莎