湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂03刑终297号原公诉机关湖北省十堰市张湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄江海，男，1956年12月18日出生于湖北省十堰市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：湖北省十堰市郧阳区，住湖北省十堰市张湾区。因本案于2019年1月7日被刑事拘留，2019年1月17日被执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。辩护人王磊，湖北朗润律师事务所律师。湖北省十堰市张湾区人民法院审理湖北省十堰市张湾区人民检察院指控原审被告人黄江海犯猥亵儿童罪一案，于2019年7月24日作出（2019）鄂0303刑初117号刑事判决。原审被告人黄江海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，不公开开庭审理了本案。湖北省十堰市人民检察院指派检察员李娟出庭履行职务。原审被告人黄江海及其辩护人王磊到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2019年1月5日16时许，被告人黄江海饮酒后到十堰市张湾区柏林镇裔美购物广场闲逛，看见被害人杨某1(女，2013年3月5日出生)和某弟弟在该购物广场**儿童乐园的沙某玩耍。被告人黄江海和杨某1的奶奶马某1聊了几句后进入沙池，借口给杨某1拍打身上的沙子，将手伸进杨某1的衣裤内抚摸其胸腹、大腿、臀部及阴部，对杨某1实施猥亵。马某1察觉后即喊来儿童乐园的服务员陈某，当陈某质问被告人黄江海为什么摸小女孩时，黄江海编造借口逃离现场。上述事实，有立案决定书、抓获经过、被害人杨某1的陈述、证人陈某、马某1、杜某等人的证言、辨认笔录、案发现场监控视频等证据证实；被告人黄江海亦有供述在卷。原审判决依据上述事实和证据，认定被告人黄江海犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑五年。黄江海上诉提出：1.一审认定事实有误,影响了对上诉人的量刑。上诉人行为发生于封闭式的儿童沙某，位于**角落处，由封闭式挡板隔离，与一楼公共超市相隔较远，且当时仅有被害人的弟弟在场，社会影响较小。上诉人没有采取强制威胁手段，只是触摸受害人身体皮某表面，没有对被害人造成任何身体伤害，犯罪情节极其轻微，应该选择较轻的量刑。2.上诉人系初犯，且无犯罪前科，应适用较轻的量刑。3.上诉人归案后认罪态度好，且如实供述自己的罪行。4.上诉人年龄较大，体弱多病，不适宜长期劳动改造或长期羁押。综上，上诉人对构成猥亵儿童罪没有异议，但一审认定事实不清，请求二审依法改判，对上诉人作出较轻的处罚。辩护人王磊的意见：1.一审认定犯罪现场为公共场所错误。2.最近发生的公共场所猥亵案件都按行政处罚，本案一审量刑过高，显失公平。3.上诉人上诉后与被害人家属达成了谅解协议，依法应当从轻处罚。4.上诉人年迈多病，无前科，建议从轻处罚。湖北省十堰市人民检察院出庭检察员的意见为：1.黄江海猥亵儿童的犯罪事实清楚，证据确实充分。一是黄江海和被害人及其家某在案发前素不相识，案发偶然，报案及时，无其他因素介入，排除诬告陷害的可能。二是被害人陈述和指认客观真实，与其他证据相互印证。被害人对猥亵的经过、细节能够清晰表达，陈述内容和描述的方式符合其认知水平、表达能力，合乎情理，与黄江海在侦查机关的前期供述能相互印证，从同步录音录像中也可以看出被害人陈述自然、清晰、坚定，无诱导迹象。三是证人马某1、陈某、杜某的证言均能证明本案事实，且与被害人陈述印证。四是商场监控视频反映黄江海一直蹲在被害人身边，左手伸进被害人衣服内，不断扭头观察被害人奶奶，目光闪烁。五是黄江海从到案到第一次庭审供述稳定，均证明对被害人实施过猥亵。同步录音录像反映出侦查人员讯问合法，黄江海供述自然，无诱供迹象。其翻供、辩解没有证据支持，不能成立。2.黄江海的行为属于在公共场所当中猥亵儿童。本案案发地点沙池属于商场内儿童游乐场所，虽然有隔离的挡板，但隔离挡板很低，只起功能区域划分的作用，不足挡住外面的视线，不是封闭的场所，具有涉众性、公开性特征，属于公共场所。本案案发地沙池位于楼梯拐角处，从监控可以看出人来人往，沙池旁边就是卖衣服、玩具的卖场，案发当时正是商场营业、游乐场开放时间，有工作人员、顾客，现场有多人在场，黄江海实施猥亵的地方刚好在沙池门口，而不在沙池里面，更容易被他人发现。3.黄江海具有从严惩处的情节。黄江海在公众场合，在被害人亲属面前，对一个不满六岁小姑娘实施猥亵，猥亵其胸部、腹部、臀部、阴部、大腿，全身上下，范围之广，反映出黄江海满足性欲的目的，主观恶性之深，对被害人及其亲属身心健康和名誉造成严重损害。4.黄江海辩解是为帮小孩抖沙子，否认猥亵行为的辩解不成立。案发时值冬季，被害人穿的衣服厚且多，给一个陌生小女孩抖沙子，不可能把手伸进穿的严严实实的衣服里面，甚至接触被害人皮某、上上下下都摸一遍，黄江海的行为极其有悖于基本生活常识和成年人的基本交际分寸，同时从监控视频可以看出，黄江海并没有帮被害人拍打沙子的动作，而是直接把手伸进被害人衣服里面，其辩解不成立，同时反映出黄江海无悔罪表现，认罪态度不好。5.关于本案量刑，一审对黄江海猥亵儿童、坦白分别给予从重和从轻的考量。一审判决后，黄江海委托家属对被害人赔偿10000元精神抚慰金，被害人法定代理人要求对黄江海从轻判处。建议二审评价。综上，一审认定事实正确，审判程序合法，量刑适当，建议维持原判。经审理查明，原审判决认定黄江海猥亵儿童的事实清楚，证据确实充分。认定上述事实的证据有：1.书证（1）立案决定书，证实被害人的亲属带其到公安机关报案并于当日立案的事实。（2）抓获经过，证实黄江海到案情况。（3）原审被告人黄江海的户籍证明及照片。2.被害人杨某1的陈述：2019年1月5日下午3、4点,奶奶马某1带我和弟弟到柏林购物广场玩，我在游乐场里玩沙子时，一个老爷爷（黄江海）问了我的年龄名字以及谁带我过来玩等问题，并边问边把手伸进我的裤子里摸了我的屁股、腿、尿尿的地方以及胸部，后来奶奶和游乐场人员把这个老爷爷赶走。3.证人证言（1）证人陈某（系裔美购物广场三楼游乐场的管理员）的证言：2019年1月5日午饭后，孩子的奶奶带着杨某1和她弟弟到游乐场玩，大概在16点左右，孩子们去沙池玩沙，奶奶到收银台告诉我有个老爷子到沙某在杨某1身上摸，好像要脱娃子裤子。我马上跑去沙池，看到沙某只有老爷子（黄江海）和杨某1、杨某1的弟弟三个人，老爷子从杨某1大腿部处往上提裤子，杨某1的秋裤露出来了一点点。我问他是谁？跟孩子啥关系？这个老爷子说认识孩子，都是黄龙的，是邻居。我又问杨某1认识这个爷爷不？杨某1摇摇头。我说小女孩有家人在这，你在里面干什么？这个老爷子紧张的从沙池出来，立马下楼了。杨某1奶奶说不认识他，是她告诉老爷子她是黄龙的，杨某1奶奶带着两孩子继续玩了半个小时左右回家了。之后，杨某1妈妈单独过来找我查沙池的监控，从监控中看到老爷子从杨某1奶奶身边进到沙某，监控中也没有清楚的看到这个老爷子脱杨某1裤子和摸杨某1，但可以模糊的看到老爷子帮杨某1提裤子，当时只有杨某1奶奶、杨某1、杨某1弟弟、那个老爷子四个人在沙某。（2）证人马某1（系被害人杨某1的奶奶）的证言：我带着5岁的孙女杨某1和3岁的孙子杨某2多到柏林镇裔美服饰广场三楼的儿童乐园玩。四点多的时候，有一个老爷子（黄江海）进到游乐场内跟我们搭讪，老爷子进到游乐场之后一直往我孙女身边靠，然后他从背后摸我孙女的腿。我赶紧去喊游乐场的服务员，服务员过来之后把那个老爷子说了一顿，那个老爷子就下楼走了。后来我儿媳妇说她看监控发现那个老爷子把我孙女的裤子脱了都摸到裤腰上了，然后我就报警了。（3）证人杜某（系被害人的母亲）的证言：我妈（马某1）带着我女儿杨某1出来玩，到了下午5点多都没回去，我去柏林镇裔美购物广场接她们。我妈说杨某1下午在裔美购物广场3楼的儿童乐园玩沙子的时候，有个老头子一直跟着她，还摸了她。我很生气，就去看了儿童乐园的监控，发现杨某1在玩沙子的时候，确实有个老头子在她旁边左手摸她的腿和屁股。杨某1说那老头把手伸到她衣服里面，摸她的腿、肚子、胸前、屁股、尿尿的地方，我就带着我女儿过来报警了。4.原审被告人黄江海的供述：2019年1月5日下午15点多，我到游乐场，看见一个老奶奶坐着沙池门口，有一个5岁的小女孩和一个3岁的小男孩一起在玩沙。我中午喝了点酒，有点兴奋，大概16点多的时候，我进到沙某。老奶奶醒了，我和她聊天，她说住黄龙，今天没事带着两个孙娃子过来玩。我看到小女孩身上有沙，想帮助小女孩清理身上的沙子，摸小女孩的身体。我先帮小女孩把衣服上的沙子拍抖了下，然后用右手从小女孩的后腰处伸进去，摸着她的皮某、肚子和胸部，然后又把手伸入她的裤裆内摸她的屁股、大腿和尿尿的地方，但是手指头没有伸入她尿尿的里面去。老奶奶看到了起身去收银台了，我摸小女孩身体大概有2分钟的时间，有一个女服务员过来的时候，我已经摸完了，还把小女孩的裤子提了提。5.辩认笔录（1）被害人杨某1辩认出是黄江海对其实施猥亵。（2）证人陈某通过辩认出是黄江海在儿童乐园给杨某1提裤子。（3）证人马某1辩认出是黄江海在儿童乐园猥亵其孙女。（4）原审被告人黄江海在十堰市张湾区柏林镇裔美购物广场对其猥亵儿童的地点进行辩认。6.裔美购物广场3楼儿童乐园沙地现场监控视频，证实原审被告人黄江海、被害人杨某1、杨某1的弟弟、证人马某1、陈某等人在案发现场的情况。本院二审审理过程中，上诉人的辩护人提交了如下新证据：1.被害人杨某1父母2019年8月16日出具的收据1份，证明黄江海委托女儿支付被害人精神抚慰金10000元；2.被害人杨某1父母2019年8月16日出具的谅解书1份，证明被害人父母对黄江海的行为予以谅解，希望法院对黄江海减轻处罚。检察院出庭检察员提交了被害人杨某1的户籍证明，证明被害人杨某1的具体出生时间。经二审庭审质证，控辩双方对新提交的证据，均无异议，本院对该证据证明的事实予以确认。针对上诉人及其辩护人、出庭检察员争议的焦点，本院分析评判如下：1、关于黄江海的行为是否属于在公共场所当众猥亵儿童的问题。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第23条规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十七条的规定，认定为在公共场所“当众”猥亵儿童。本案案发地点沙池属于商场内儿童游乐场所，是对外开放的场所，具有涉众性、公开性特征，不属于封闭的私密空间，案发时间正是商场营业、游乐场开放时间，商场监控显示案发时游乐场、商场当时工作人员、顾客，玩乐的儿童等人来人往，现场有多人在场。根据上述《性侵意见》的规定，黄江海及其辩护人提出的，案发现场是封闭式的儿童游乐场所，案发时仅有被害人弟弟在场，原审判决认定犯罪现场为公共场所错误的意见，不能成立。检察院出庭检察员关于黄江海的犯罪行为属于在公共场所当众猥亵儿童的意见成立。2.关于黄江海的量刑问题。《中华人民共和国刑法》第二百三十七条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”《性侵意见》第二十五条规定，针对未成年人实施猥亵犯罪的，应当从重处罚，对不满十二周岁的儿童实施猥亵犯罪的，更要依法从严惩处。根据上述规定，黄江海在公共场所当众猥亵不满六周岁的儿童，法定刑应在5年有期徒刑以上，且还属于从重从严惩处的对象，一审已经对黄江海的认罪态度等情节予以考虑，酌定进行了从轻处罚，至于年迈多病，有患病、年迈亲属需要照料的问题，均不是法定、酌定量刑情节，对于二审期间新出现的赔偿、谅解情节，仅属于酌定从轻处罚情节，不属于法定减轻处罚情节，一审对其判处五年有期徒刑，仅是起点刑，故黄江海及其辩护人提出的一审量刑过重，请求二审再予从轻、减轻量刑没有法律依据，本院不予采纳，检察院出庭检察员关于黄江海的量刑适当，建议维持的意见成立，本院予以采纳。本院认为，原审被告人黄江海在公共场所当众对未满六周岁的幼女实施猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原审判决在援引法律依据时，遗漏了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第23条、第25条第4项之规定，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  肖玉玲审判员  汪 粼审判员  陈 虎二〇一九年十一月一日法官助理李静书记员黄钰