黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黑01民终6452号上诉人（原审原告）：徐丹，女，1979年7月26日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。上诉人（原审原告）：李金勇，男，1972年7月17日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。上诉人（原审原告）：韩婷婷，女，1975年4月12日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。上诉人（原审原告）：刘爽，女，1986年1月17日出生，汉族，住哈尔滨市香坊区。上诉人（原审原告）：金承云，男，1974年6月13日出生，朝鲜族，住哈尔滨市南岗区。上诉人（原审原告）：张曼，女，1973年3月4日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。上诉人（原审原告）：王矜蒙，男，1993年2月17日出生，住黑龙江省巴彦县。上诉人（原审原告）：张洪梅，女，1963年12月1日出生，汉族，住哈尔滨市香坊区。八上诉人委托诉讼代理人：陈川，黑龙江龙房川律师事务所律师八上诉人委托诉讼代理人：聂思棋，黑龙江龙房川律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：哈尔滨金博元物业管理有限公司，住所地哈尔滨市南岗区哈西大街******。法定代表人：徐伟，总经理。委托诉讼代理人：鞠宏毅，黑龙江思普瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：李超，黑龙江思普瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：哈尔滨红博物业管理有限公司，住所地，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区红旗大街**地下**iv>法定代表人：张英举，总经理。被上诉人（原审被告）：哈尔滨红博物产经营有限公司，住所地黑龙，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区经开区红旗大街**>法定代表人：张英举，总经理。原审原告：江东泽，男，1990年8月15日出生，汉族，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：陈川，黑龙江龙房川律师事务所律师委托诉讼代理人：聂思棋，黑龙江龙房川律师事务所实习律师。上诉人徐丹、李金勇、韩婷婷、刘爽、金承云、张曼、王矜蒙、张洪梅因与被上诉人哈尔滨金博元物业管理有限公司（以下简称金博元公司）、哈尔滨红博物业管理有限公司（以下简称红博物业公司）、哈尔滨红博物产经营有限公司（以下简称红博物产公司）、原审原告江东泽物业服务合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初15675号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐丹、李金勇、金承云、张曼、张洪梅及上诉人的共同委托诉讼代理人陈川、聂思琪，被上诉人金博元公司的委托诉讼代理人鞠宏毅、李超，到庭参加诉讼，被上诉人红博物业公司、被上诉人红博物产公司、原审原告江东泽经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐丹、李金勇、韩婷婷、刘爽、金承云、张曼、王矜蒙、张洪梅上诉请求：依法撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初15675号民事判决，依法改判或将本案发回原审法院重审。事实和理由：一、一审法院未依职权审查金博元公司、顺业公司与红博物业公司签订的《前期物业服务协议》的效力。金博元公司、顺业公司与红博物业公司于2017年1月5日签订的《前期物业服务协议》，实质内容是由顺业公司在未经业主大会选聘的情况下，擅自委托金博元公司参与案涉小区物业管理工作。该合同存在恶意串通、损害小区业主权利的情形，并且违反《中华人民共和国物权法》的强制性规定，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款、第五款规定，属于无效合同。对合同效力的审查，属于人民法院裁判权范围，虽然刘爽等人未提起确认合同无效的诉讼请求，但人民法院仍应依职权进行审查。《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，对无效合同的法律后果进行处理，不需要另行提起诉讼。二、原审法院认定本案案由错误。原审法院以物业合同纠纷为由，未审核小区是否存在合法物业，却审核刘爽等人是否具有召开业主大会、重新选聘物业的资格是错误。刘爽等人均是以小区业主身份要求非法物业退出物业管理工作，属于物权排除妨害纠纷，刘爽等人只要是小区业主，就具有并且可以行使要求非法物业退出的物权请求权。三、原审法院适用《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，是建立在金博元公司为合法选聘的物业企业或者前期物业企业的前提下，业主需要解聘或者重新选聘物业企业的情况下才适用，金博元公司是在前期物业服务企业红博物业公司被依法解聘后，由开发企业顺业公司单方委托的，金博元公司并非是合法的物业服务企业。应适用《中华人民共和国物权法》第三十五条的规定，清退非法物业，要求金博元公司退出小区物业管理工作。四、原审法院在刘爽等人主张的法律关系的性质与原审法院将要根据案件事实作出的认定不一致的时候，未按照法律规定，告知刘爽等人变更诉讼请求，属于严重违反法定程序，依法应发回重审。刘爽等人主张排除妨碍，这是基于金博元公司断水、断电造成业主不能正常使用的侵权行为产生的诉讼，案件性质应为侵权之诉，原审人民法院认定本案为物业服务合同纠纷，一审期间，合议庭未对此进行释明，以便刘爽等人对此观点进行准备和应诉，严重违反法定程序，未履行释明义务，应将本案发回重审。五、金博元公司、顺业公司涉嫌强迫交易，应移送公安机关侦查审查。金博元公司辩称，金博元公司在案涉物业未成立业主委员会的情况下，受开发单位委托进行前期物业服务，不违反法律强制性规定。金博元公司没有对业主实施任何侵权行为。一审法院认定事实清楚，程序适当，请求维持原判。徐丹、李金勇、韩婷婷、刘爽、金承云、张曼、王矜蒙、张洪梅、江东泽向一审法院起诉请求：1.请求判令金博元公司立即退出哈尔滨市南岗区和谐大道、北兴街、哈西大街、中兴大道围合区域红博?西城红场的物业管理工作；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年至2014年期间，九原告购买了顺业公司建设的位于哈尔滨市南岗区和谐大道、北兴街、哈西大街、中兴大道围合区域红博?西城红场项目房屋后，分别与西城红场公司签订《红博.西城红场.天街商铺托管协议》，托管期限不等。部分业主与红博物业公司签订了《前期物业服务协议》，约定：商铺物业服务费标准按19元/㎡/月计算（含电梯费、供暖费、二次加压费）；交费方式：物业服务费采用先缴纳后服务的方式。物业服务费按年计收，入户时（2015年5月30日）首次一次性缴纳12个月物业服务费，下一年度物业服务费业主需提前30日缴纳。2016年下半年，业主要求终止与红博物业公司的前期物业服务合同。2017年1月5日，顺业公司与金博元物业公司、红博物业公司签订《前期物业服务协议》，载明：顺业公司与红博物业公司解除前期物业服务协议，将西城红场项目委托由金博元物业公司实行物业管理，商铺物业服务费按16.5元/㎡/月计算（含电梯费、二次加压费、垃圾处理费），供暖费由业主自行向供热公司缴纳；交费方式：物业服务费采用先缴纳后服务的方式。物业服务费按年计收，入住时首次一次性缴纳12个月物业服务费，下一年度物业服务费业主需提前30日缴纳。该合同落款红博物业公司处加盖有红博物产公司的公章。对此，红博物业公司解释称系工作疏忽所致，该协议与红博物产公司无涉。另查明，红博物业公司已将物业管理用房、物业及物业管理档案、资料（住用户资料、钥匙等）全部移交提供给金博元物业公司，部分业主已经实际交费进户经营。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”本案实质系物业服务合同纠纷，根据法律、行政法规的相关规定，业主选聘和解聘物业服务企业，应当严格按照法定程序表决处理。刘爽、金承云、张曼、王矜蒙、张洪梅、江东泽、徐丹、李金勇、韩婷婷并非业主选定的诉讼代表人，不能够代表其他业主的意愿，其径行提出排除妨碍的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。判决：驳回刘爽、金承云、张曼、王矜蒙、张洪梅、江东泽、徐丹、李金勇、韩婷婷的诉讼请求。本院认为，本案系刘爽、金承云、张曼、王矜蒙、张洪梅、江东泽、徐丹、李金勇、韩婷婷与金博元公司之间因是否继续由金博元公司提供物业服务引发的纠纷，为物业服务合同纠纷。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”本案诉讼请求涉及上述规定的第四项关于选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人的问题，徐丹、李金勇、韩婷婷、刘爽、金承云、张曼、王矜蒙、张洪梅、江东泽九人以个人名义请求解聘物业服务企业，不能体现全体业主的共同意志,不符合上述法律规定的建筑区划内重大事项由业主共同决定的原则。《最高人民法院关于审理物业服纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：“业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。”依据该规定，业主委员会可以请求解除物业服务合同，未设立业主委员会的，可以由全体业主共同请求解除，而业主个人不享有解除物业服务合同的诉讼权利。因此，徐丹、李金勇、韩婷婷、刘爽、金承云、张曼、王矜蒙、张洪梅、江东泽作为九名业主个人起诉请求金博元公司退出案涉小区的物业管理，既缺乏实体法上的依据，亦不具备诉讼法上的诉讼主体资格，即主体不适格。《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”据此，徐丹、李金勇、韩婷婷、刘爽、金承云、张曼、王矜蒙、张洪梅、江东泽诉讼主体不适格，应裁定驳回起诉，一审法院判决驳回徐丹、李金勇、韩婷婷、刘爽、金承云、张曼、王矜蒙、张洪梅、江东泽的诉讼请求属适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初15675号民事判决；二、驳回刘爽、金承云、张曼、王矜蒙、张洪梅、江东泽、徐丹、李金勇、韩婷婷的起诉。审判长  刘松涛审判员  辛吉雁审判员  马立娜（）二〇一九年十一月十七日法官助理仇长科书记员李迪