辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽12民终1643号上诉人（原审被告）：辽宁新兴药业股份有限公司，住所地铁岭市银州区柴河街南段**。法定代表人：胡尚钊，该公司董事长。委托诉讼代理人：楚艳秋，辽宁楚河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王玉友，男，1969年4月24日出生，汉族，住铁岭市新城区。被上诉人（原审被告）：王海普，男，1991年6月9日出生，汉族，住铁岭市新城区。委托诉讼代理人：李刚，辽宁守衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：代凤伟，男，1964年5月4日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：王天宇，辽宁沃丰律师事务所律师。上诉人辽宁新兴药业股份有限公司（以下简称新兴药业公司）因与被上诉人王玉友、王海普、代凤伟承揽合同纠纷（原审案由提供劳务者受害责任纠纷）一案，不服铁岭市银州区人民法院（2019）辽1202民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。经阅卷并于2019年10月24日对上诉人新兴药业公司的委托诉讼代理人楚艳秋、被上诉人王玉友、被上诉人王海普的委托诉讼代理人李刚、被上诉人代凤伟的委托诉讼代理人王天宇进行了询问。本案现已审理终结。新兴药业公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审，因本案发生的费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，责任划分不合理，适用法律错误。一审认定上诉人与被上诉人代凤伟形成雇佣关系错误。代凤伟作为施工人，没有做到安全保障，一审判决上诉人承担90%责任显失公平。代凤伟已经陈述与二被上诉人王玉友、王海普系雇佣关系，相关录音资料证明工资也是王玉友支付。代凤伟辩称，一审认定代凤伟在上诉人处从事涂料粉刷工作中受伤事实认定正确，认定代凤伟与上诉人有劳务关系有事实和证据支撑。责任比例划分是因上诉人在施工过程中没有派员在现场进行安全指导监督，未尽到安全保障义务。代凤伟仅有轻微过失，承担10%责任比例合理。请求驳回上诉，维持原判。王海普辩称，一审认定上诉人与代凤伟有雇佣关系正确。事发时王海普、王玉友不在场，没有证据表明王海普是代凤伟的雇主。王海普只是销售涂料的经营者，并不对外提供粉刷业务，王海普是介绍代凤伟到上诉人处从事粉刷业务。代凤伟有过错，一审认定承担10%的责任比例过低，法院是否调整的结果应由上诉人承担。录音中没有明确指出是当天从事粉刷业务欠付的工资，与本案无关。王玉友答辩意见与王海普一致。代凤伟向一审法院起诉请求：一、判令被告连带赔偿原告各项损失共计331299.8元（医疗费71545.59元、住院伙食补助费8450元、营养费2000元、护理费24404元、残疾赔偿金149368元、精神抚慰金8000元、鉴定费1800元、误工费51577.15元、交通费1690元、二次手术费11755元、病历复印费110元、劳务报酬600元；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月2日，原告代凤伟在被告辽宁新兴公司粉刷食堂外墙时，因半空中作业，原告系在房顶烟筒上的作业吊绳，由于烟筒折断脱落，致原告空中坠落摔伤。原告受伤后被送往铁岭市中医医院住院治疗，诊断为：腰3椎体压缩粉碎性骨折，住院169天，II级护理，支付医疗费71096元。期间到沈阳北部战区总医院检查支付306元。出院后复查支付134元。医疗费共计支付71536元。复印费110元。出院医嘱加强营养。2019年6月3日，铁岭固仑司法鉴定所鉴定：原告腰3椎体压缩粉碎性骨折，IX级伤残;二次手术费11755元。鉴定费1800元。原告受伤前在银州区惠安社区居住，多年从事涂料粉刷工作。被告王海普经营铁岭东北城双滢防水涂料经销处。一审法院认为，原告代凤伟在被告辽宁新兴公司提供劳务进行墙体涂料粉刷施工中坠落摔伤，该被告应承担相应的民事责任。被告辽宁新兴公司强调将食堂外墙涂料粉刷施工承包给被告王玉友、王海普，二被告为实际承揽施工人，系原告代凤伟雇主。虽然2013年有过类似施工，且双方签订了油漆涂刷协议书。但是，关于案涉涂料粉刷施工事项，被告辽宁新兴公司所提供的证据不能证明与过去工程情形相同，由被告王玉友、王海普承揽施工。所谓与被告王玉友、王海普进行了口头约定，二被告予以否认，本院不宜确认口头约定的事实存在。正因为双方曾经有过业务，现在从事经营销售防水涂料的被告王海普，向被告辽宁新兴公司销售涂料时，帮助联系粉刷工人施工，其陈述更具合理性。故案涉涂料粉刷施工承包给被告王玉友、王海普的事实，本院不能认定。原告代凤伟提供的证据不能证明受雇于被告王玉友、王海普，双方雇佣关系无法确认；被告辽宁新兴公司亦不能证明与被告王玉友、王海普的承揽关系。因此。被告王玉友、王海普于本案不承担责任。原告代凤伟在被告辽宁新兴公司内进行食堂墙体涂料粉刷工作，被告辽宁新兴公司为受益人，并为原告代凤伟等工人提供午餐，能够认定双方为劳务合同关系。原告代凤伟在施工中，将使用的作业吊绳固定在房顶烟筒上，因烟筒折断吊绳脱落，致原告代凤伟空中坠落摔伤。原告代凤伟作为具备施工经验的熟练工人，应该具有施工安全性的认知能力。空中作业忽视安全保障，对自身伤害应承担相应的责任。在原告代凤伟准备施工作业时，虽有被告辽宁新兴公司工作人员提示原告等注意安全，但施工过程中，却没有公司人员现场指导监督，该被告完全没有尽到提供安全施工保障措施和监督保障施工安全的义务。故对于原告代凤伟作业时摔伤，应承担主要责任，责任比例90%。本案赔偿范围、标准及数额已确定医药费、二次手术费、鉴定费、复印费等按查明数额赔偿。住院伙食补助费按50元/天计算169天为8450元。营养费原告主张2000元，依医嘱酌情准予。住院II级护理，护理费参照辽宁省2018年度居民服务业和其他服务业职工平均工资标准52707元/年，计算为24404元（52707元÷365天×169天）。住院治疗期间的交通费，酌情1690元。原告定残时55周岁，城镇居住，残疾赔偿金依据伤残等级，按辽宁省2019年度城镇常住居民人均纯收入标准34993元/年计算20年，赔偿金额为：149368元（337342元/年×20年×20%）。原告误工时间为受伤次日至伤残鉴定前一天（2019年6月2日计335天，原告从事涂料粉刷等零工，应参照辽宁省2019年居民服务业和其他服务业职工平均工资标准52707元/年计算。误工费为48375元（52707元÷365天×335天）。人身损害给原告造成了精神损害，应获得精神损害赔偿，酌情6000元为宜。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款、第十五条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条一款、第十一条一款之规定，判决如下：被告辽宁新兴药业股份有限公司于本判决生效后10日内，赔偿原告代凤伟经济损失292939元[（医疗费71536元+二次手术费11755元+住院伙食补助费8450元+营养费2000元+护理费24404元+误工费48375元+残疾赔偿金149368元+复印费110元+鉴定费1800元+精神损害赔偿金6000元+交通费1690元）×90%]。案件受理费5940元（原告预交），由减半收取2940元，被告辽宁新兴药业股份有限公司负担。二审中，当事人没有依法提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。另查明，辽宁省2019年度城镇常住居民人均可支配收入标准为37342元/年，被上诉人代凤伟的经济损失中残疾赔偿金为：149368元（37342元/年×20年×20%）。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，被上诉人代凤伟自带吊绳等工具为上诉人粉刷食堂外墙，上诉人未提供工具，且没有证据证明上诉人的各项劳动规章制度适用于代凤伟，代凤伟也未接受上诉人的劳动管理，双方之间并没有从属性。代凤伟以自己的设备、技术、劳力按照上诉人的要求完成粉刷工作，交付工作成果，上诉人给付报酬，符合承揽合同的构成要件，双方之间形成了承揽关系，本案案由应为承揽合同纠纷。上诉人应明知其房顶烟囱材质在承重时存在安全隐患，在代凤伟进行粉刷工作中未尽到提醒及监督保障施工安全的义务，上诉人在选任承揽人时未注意审查承揽人的资质，亦具有选任过失，对于代凤伟在作业时因烟囱折断吊绳脱落致使其空中坠落摔伤的后果，上诉人应承担主要责任。代凤伟在作业时将使用的吊绳固定在房顶烟囱上，应预见到烟囱可能存在折断、倒塌的安全隐患，代凤伟在高空作业时忽视自身的安全保障，应自行承担次要责任。一审判决划分上诉人与代凤伟各自承担责任的比例欠妥，上诉人应承担代凤伟各项经济损失70%的责任，代凤伟自行承担30%的责任比例较为适当。上诉人与代凤伟均未能提交合法有效的证据证明代凤伟与被上诉人王玉友、王海普之间存在雇佣关系，故一审认定王玉友、王海普不承担责任正确。综上所述，上诉人的上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销铁岭市银州区人民法院（2019）辽1202民初384号民事判决；二、上诉人辽宁新兴药业股份有限公司于本判决生效后10日内赔偿被上诉人代凤伟各项经济损失227841.6元[325488元（医疗费71536元+二次手术费11755元+住院伙食补助费8450元+营养费2000元+护理费24404元+误工费48375元+残疾赔偿金149368元+复印费110元+鉴定费1800元+精神损害赔偿金6000元+交通费1690元）×70%]；三、驳回被上诉人代凤伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5940元，减半收取2970元；二审案件受理费5940元，共计8910元，由上诉人辽宁新兴药业股份有限公司负担6237元，被上诉人代凤伟负担2673元。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 贾春红审判员 李喜岩二〇一九年十一月十四日法官助理张芃书记员蒋厦