湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终584号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧，统一社会信用代码9113053030821104XL。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：江鑫奎，男，1990年7月12日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：荆门顺兵物流有限公司，住所地湖北省荆门市东宝区长宁大道**，统一社会信用代码91420800591457706F。法定代表人：吴顺兵，总经理。被上诉人（原审被告）：吴顺兵，男，1969年6月19日出生，汉族，钟祥市人，住湖北省钟祥市。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人荆门顺兵物流有限公司（以下简称顺兵物流公司）、吴顺兵民间借贷纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2018）鄂0802民初985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月2日公开开庭进行了审理。上诉人垫富宝公司的委托诉讼代理人江鑫奎到庭参加诉讼。被上诉人顺兵物流公司、吴顺兵经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本院发现本案借款交易情形存在犯罪嫌疑，遂将相关线索移送荆门市公安局，并于2019年9月23日裁定中止诉讼。本案于2019年11月11日恢复审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或者改判支持垫富宝公司的一审全部诉讼请求；二、本案案件受理费及其他诉讼费用由顺兵物流公司、吴顺兵负担。事实和理由如下：一、一审法院认定事实错误。一审法院认为“垫富宝公司与顺兵物流公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合同》达成借贷合意，但其提交的顺兵物流公司、荆门市源辉物流有限公司的垫付卡账户收入明细、交易记录短信、中信银行客户回单，不能证明第三人朱咪咪将顺兵物流公司、第三方荆门市源辉物流有限公司垫付卡账户的款项用于还款或提现，不能作为其为顺兵物流公司消费行为垫付款项的支付凭证，故垫富宝公司提交的证据不能证明其已经履行了出借义务”，是错误的。二、垫付宝是由垫富宝公司通过垫付宝网站推出，由垫富宝公司替买方会员（用户）向卖方会员（商户）垫付消费款，供用户购车、修车、加油、换件、物流等消费，以缓解用户资金压力。即垫付宝是为用户垫付消费款的服务。三、商户收到垫付额度后，既可以用额度到其他商户处消费，也可选择向垫富宝公司申请提现。商户申请提现的，垫富宝公司会通过银行向商户支付与申请提现额度等额的人民币。四、垫富宝公司提交的证据，可以证明顺兵物流公司在商户即荆门市源辉物流有限公司消费后，荆门市源辉物流有限公司并没有选择向垫富宝公司申请提现，而是将该笔额度转入轻易贷账户后操作提现。中信银行回单可以证实提现人收到了该笔款项。故垫富宝公司履行了出借义务。五、垫富宝公司与顺兵物流公司的民间借贷行为有效，顺兵物流公司应依合同约定向垫富宝公司归还垫付款项。被上诉人顺兵物流公司、吴顺兵未发表答辩意见。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.判令顺兵物流公司偿还垫富宝公司垫付款本金10万元；2.判令顺兵物流公司向垫富宝公司支付违约金1万元（欠款额10%的当月违约金）；3.判令顺兵物流公司向垫富宝公司支付迟延履行违约金，以10万元为基数自2017年6月15日起按日千分之一计算；4.判令吴顺兵对顺兵物流公司的还款义务承担连带担保责任；5.判令本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及垫富宝公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由顺兵物流公司、吴顺兵承担。一审法院认定，2016年5月11日，垫富宝公司作为甲方与乙方顺兵物流公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，主要内容如下为，乙方自愿在甲方的网络平台注册成为会员，在指定网络平台取得了会员资格及各子账户的信用额度后，即领取了垫付宝（垫付卡）服务。当乙方使用垫付宝账户信用额度用于购买任何商品或服务等消费时，甲方替乙方垫付直接将消费款项支付给第三方，乙方应按照垫付宝网站上甲乙双方达成的垫付宝账户账单日、还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单，并在每期的还款日前按时足额还款。乙方如逾期还款，乙方逾期的当日须向甲方支付欠款总额的10%作为当月违约金；乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付迟延履行违约金；还需赔偿因违约给甲方造成的一切损失及甲方为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等）。同日，吴顺兵作为顺兵物流公司的法定代表人向垫富宝公司出具《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》，承诺其自愿为债务人在《领用合约》项下的债务承担连带责任保证担保。2017年5月15日，垫富宝公司以顺兵物流公司为付款方向商户荆门市源辉物流有限公司的垫付卡账户打入额度100000元。一审法院认为，垫富宝公司为非银行金融机构，其与顺兵物流公司、吴顺兵之间的借款、担保合同应适用民间借贷的法律规定。民间借贷民事法律关系的构成要件应符合以下两个条件:一、借贷双方有借贷的合意；二、出借人履行了出借义务。垫富宝公司与顺兵物流公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合同》达成借贷合意，但其提交的顺兵物流公司、荆门市源辉物流有限公司的垫付卡账户收入明细、交易记录短信、中信银行客户回单，该三份证据不能证明第三人朱咪咪将顺兵物流公司、第三方荆门市源辉物流有限公司垫付卡账户的款项用于还款或提现，不能作为其为顺兵物流公司消费行为垫付款项的支付凭证，故垫富宝公司提交的证据不能证明其已经履行了出借义务，一审法院对垫富宝公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告垫富宝投资有限公司的诉讼请求。案件受理费2500元，由原告垫富宝投资有限公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议在于：一、垫富宝公司是否履行了向商户荆门市源辉物流有限公司垫付10万元的义务；二、吴顺兵应否承担连带保证责任。本院认为，垫富宝公司作为出借人，对自身履行出借义务负有举证责任。（一）本案借款系以额度形式进入顺兵物流公司及商户在垫付宝平台的账户，并未以金钱形式支付，而垫付卡额度交易截图，是垫富宝公司单方出具的其内部交易平台上的数据截图,在此情形下，即使垫付卡额度交易截图属实，该交易截图对顺兵物流公司是否实际取得借款额度及现实价值也缺乏说服力，垫富宝公司不能仅凭其提供了额度交易截图即证明其履行了出借义务。（二）垫富宝公司主张顺兵物流公司借款系用于在商户处消费。本院认为，在顺兵物流公司未实际收到金钱款项的情况下，其是否取得该借款额度的对价，即顺兵物流公司在商户处有消费行为，应成为垫富宝公司完成出借义务的佐证，垫富宝公司应举证证明顺兵物流公司在商户处有消费行为。但垫富宝公司未提交证据证明顺兵物流公司在商户处有过商品或服务的消费行为。故垫富宝公司私自向商户的账户内垫付额度的行为与顺兵物流公司无关。（三）垫富宝公司未提交证据证明案外人朱咪咪的提现记录与顺兵物流公司及商户存在关联。故垫富宝公司提交的案外人的提现记录，不能证明顺兵物流公司及商户将借款额度进行了提现。故垫富宝公司并未实际履行案涉款项的垫付义务。因垫富宝公司提交的证据不足以证明其向商户实际履行了垫付10万元的义务，即不足以证明其向顺兵物流公司履行了出借义务。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。故垫富宝公司与顺兵物流公司之间的借款合同未生效。顺兵物流公司不应向垫富宝公司偿还本金并支付违约金。吴顺兵也不具有承担保证责任的前提基础。关于公告费、邮寄费、保全费、鉴定费、律师费等费用，因垫富宝公司未提交相应证据证明，故本院不予支持。综上，垫富宝公司的主张均不能成立，本院不予支持。综上所述，垫富宝公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 琼审判员 马晶晶审判员 鲁琼丽二〇一九年十一月二十七日法官助理孙亚芬书记员肖洋