新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民事判决书   （2019）新27民终258号   上诉人（原审原告）：胡小会，男，1969年4月26日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。   上诉人（原审原告）：鲜菊珍，女，1970年7月6日出生，汉族，博乐市滨河社区巡控员，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。   二上诉人共同委托诉讼代理人：王志，新疆爱博律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：巴塔，男，1970年5月5日出生，蒙古族，博尔塔拉蒙古自治州人民医院外科医生，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。   委托诉讼代理人：高博，新疆振博律师事务所律师。   上诉人胡小会、鲜菊珍因与被上诉人巴塔装饰装修合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2017）新2701民初3045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月24日开庭进行了审理。上诉人胡小会、鲜菊珍及其共同委托诉讼代理人王志、被上诉人巴塔的委托诉讼代理人高博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   胡小会、鲜菊珍的上诉请求：撤销（2017）新2701民初3045号民事判决，改判支持胡小会、鲜菊珍的一审诉讼请求。事实与理由：双方当事人之间未签订书面装修合同，在一审审理期间，双方均申请鉴定。一审法院采信的两份鉴定结论明显有误，致使判决错误。一、巴塔提起的鉴定申请，鉴定机构作出的新司鉴所司鉴字［2017］第298号《鉴定意见书》。该《鉴定意见书》认定，房屋工程存在质量问题且修复费用为33811.78元。但该《鉴定意见书》存在以下问题，不应作为定案依据。理由如下:1、卫生间部分墙砖拆除，拆除费用320.76元。墙砖的铺设系由胡小会、鲜菊珍介绍铺砖人员与巴塔相识，具体铺砖价格系二者之间完成，且完工后，由巴塔验收后直接向铺砖人员支付劳务费，与胡小会、鲜菊珍无任何关系。此项费用由胡小会、鲜菊珍承担，与事实不符。2、大理石系由巴塔自行购买和安装，与胡小会、鲜菊珍无任何关系，拆除及安装费用由胡小会、鲜菊珍承担，于法无据。3、橱柜未安装后墙板。此项工程确实未安装，但系经巴塔同意后，胡小会、鲜菊珍未安装。4、局部书架未安装、书架油漆裂口。局部书架确实未安装，但原因是胡小会、鲜菊珍安装书架在前，巴塔自行购买安装踢脚线在后，巴塔安装踢脚线后，致使胡小会、鲜菊珍施工的部分书架无法安装，由巴塔自行将其中一节书架放置于地下室。鉴定机构认定书架出现裂缝，其原因在于书架材质为实木，在使用过程中由于气温等原因容易出现裂口，此裂口并非胡小会、鲜菊珍装修所致，不应由胡小会、鲜菊珍承担。处理裂口问题，根本无需拆除整个背景墙，仅需油漆处理即可。5、门扇高低不平。导致此项情况出现系在巴塔验收入住后在实际使用过程中产生的问题，不应由胡小会、鲜菊珍承担。6、板材裂口。巴塔使用的家具为实木，出现裂口为材质本身所致，为正常现象，而非胡小会、鲜菊珍装修所致。胡小会、鲜菊珍装修完毕交工时未出现裂口现象。7、推拉门把手松动。装修完毕后，经巴塔验收入住。门把手松动系因巴塔在使用过程中产生，与胡小会、鲜菊珍无关。8、分水器、踢脚线、欧式线条。分水器系开发商安装，并非胡小会、鲜菊珍进行装修。踢脚线、欧式线条巴塔自行购买安装，上述项目与胡小会、鲜菊珍无关。同时新司鉴所司鉴字［2017］第299号《鉴定意见书》中无此项足可证实此点。9、衣柜。胡小会、鲜菊珍制作安装的衣柜无质量问题，鉴定意见书所示问题系因巴塔自行购买安装踢脚线所致，与胡小会、鲜菊珍无关。现今鉴定机构以此认定胡小会、鲜菊珍的衣柜存在质量问题，并需拆除整个衣柜及衣柜门，完全不合理。10、背景墙。鉴定机构认定背景墙出现裂缝，其原因在于背景墙材质为实木，在使用过程中由于气温等原因容易出现裂口，此裂口并非胡小会、鲜菊珍装修所致，不应由胡小会、鲜菊珍承担。处理裂口问题，根本无需拆除整个背景墙，仅需油漆处理即可。十一、门套。门套均为成品套装门，根本不可能出现“丁眼”气；十二、玄关套。玄关套材料为巴塔指定购买，关于玄关色彩不一，不应是胡小会、鲜菊珍的责任。即便是维修，也无需拆除。二、胡小会、鲜菊珍提起的鉴定申请，鉴定机构作出新司鉴所司鉴字［2017］第299号《鉴定意见书》。该《鉴定意见书》认定，房屋装修价值为86084.85元。该《鉴定意见书》存在以下问题，不应作为本案定案依据。理由如下:1、第8项：欧式门（带罗马柱）。鉴定机构认定欧式门为2套（橙），单价1670元，合计3340元。但实际上，胡小会、鲜菊珍在装修过程中，欧式门与巴塔商定每套门单价为2500元，哑口1250元/套，一楼卧室门2套、进户门哑口1套，二楼卧室门3套，外加二楼阳台哑口1套。即:此项鉴定有误，门应当为2500元/套×5套=12500元，哑口1250元/套×2套=2500。而鉴定机构数额为3340元，此一项少评估11660元。2、此次鉴定未对涉案房屋厨房、卫生间防水项目进行评估作价。涉案房屋为二层，共计二个卫生间及一个厨房。每处防水做2遍，一次按市场价300元计算，总计为1800元。3、厨房、卫生间墙砖、地砖评估价格与事实不符。《鉴定意见书》中一层12-15项、二层4-5项，评估价格为11446.59元。但在装修过程中，上述墙砖、地砖为巴塔指定商家后购买，共计20985.50元，有购买票据为证。此项评估机构计算有误，少计算9538.91元。4、橱柜评估价格与事实不符。胡小会、鲜菊珍与巴塔商定的价格为1200元/米，鉴定价格为830元/米，两者相差370元/平方米。橱柜米数为4.90米，价格应当为1200元/米×4.90米=5880元。而鉴定机构认定的为830元/米×4.90米=4067元。两者相差1813元。鉴定机构未对胡小会、鲜菊珍装修的吊柜进行评估。吊柜至少4米，每米800元，计3200元。5、推拉门评估价格与事实不符。鉴定机构仅对推拉门进行测量，数量为3.25平方米。但此种测量方法有误。推拉门系两扇门组成，中间部位为重合部分，鉴定机构未对重合部分进行计算。经测量，推拉门实测面积为3.91平方米；实际单价为800元/平方米，此款为胡小会、鲜菊珍实付款项。鉴定机构以790元/平方米进行评估，相差10元/平方米。胡小会、鲜菊珍实际付款800元/平方米×3.91平方米=3128元；鉴定机构认定的价格为790元/平方米×3.25平方米=2567.50元。两者相差560.50元；门套线、把手未计算：推拉门的安装必须有门套线及把手，否则不能安装使用。但鉴定机构在对推拉门评估鉴定时，未将门套线及把手进行评估。门套线为6.20米，单价120元/米，即744元；门把手2个，单价140元/个，即280元。6、上楼费用及垃圾清运费未进行评估。本案涉及两项鉴定。在298号鉴定意见书中，鉴定机构明确垃圾清运费为400元。但在299号鉴定意见书中无此项。其次，巴塔的房屋在3楼及4楼，装修材料及沙子水泥必须搬运上楼，鉴定意见书中无该笔费用。此项费用市场价为2000元。综上，299号《鉴定意见书》鉴定项目缺失、部分鉴定项目价格未按胡小会、鲜菊珍实际花费进行鉴定，不能真实反映装修价值。现一审法院采信299号《鉴定意见书》作出判决有误。   巴塔辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回胡小会、鲜菊珍的上诉请求，维持一审判决。胡小会、鲜菊珍辩称鉴定机构作出的新司鉴所司鉴字［2017］第298号、299号《鉴定意见书》不能作为定案依据，没有事实及法律依据。1、鉴定机构系法院指定，且胡小会、鲜菊珍与巴塔均表示认可。在鉴定机构对涉案装修房屋进行鉴定时，巴塔与胡小会、鲜菊珍均在场，并对鉴定机构人员现场勘验记录表进行了签字确认，对鉴定机构人员所鉴定的项目并未提出异议，鉴定程序合法，其作出的鉴定意见符合法律规定。2、本案鉴定机构鉴定时，巴塔与胡小会、鲜菊珍均在现场，胡小会、鲜菊珍对其施工的项目进行了一一指定，以及巴塔对胡小会、鲜菊珍施工存在质量问题也进行了一一指定，且双方在鉴定人员的现场勘验记录当中签字予以确认，足以认定本次鉴定系双方真实意思表示，能够客观真实的反映胡小会、鲜菊珍施工的工程量，现胡小会、鲜菊珍辩称鉴定报告对部分项目未予以鉴定，部分鉴定单价存在误差，但并未提供相应的证据予以证实，应当由胡小会、鲜菊珍承担举证不能的法律后果。   胡小会、鲜菊珍向一审法院起诉请求：判令巴塔支付劳务费77898.20元。   一审法院认定事实：2016年3月，胡小会、鲜菊珍对巴塔所有的位于博乐市××区房屋进行装修，胡小会、鲜菊珍为巴塔房屋进行了装修，巴塔已向胡小会、鲜菊珍支付装修款50000元。双方未签订装饰装修合同。本案在审理过程中，胡小会、鲜菊珍提交鉴定申请书，申请对房屋装修造价进行评估，巴塔提交鉴定申请书，申请对胡小会、鲜菊珍装修房屋质量及维修损失进行鉴定。一审法院依法委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（现更名为新疆光明证据科学研究司法鉴定所）进行鉴定。2018年3月3日，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出新司鉴所司鉴字［2017］第299号《鉴定意见书》，鉴定意见为巴塔位于博乐市××楼房屋装修价值为86084.85元。新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2018年3月6日作出新司鉴所司鉴字［2017］第298号《鉴定意见书》，鉴定意见为巴塔所有的房屋装修工程存在质量问题，维修费用鉴定为33811.78元。胡小会、鲜菊珍和巴塔为此次鉴定分别花费鉴定费9000元。一审法院认为，胡小会、鲜菊珍为巴塔装修位于博乐市××区，巴塔向胡小会、鲜菊珍支付装修款，双方系装饰装修合同关系。新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所作出的新司鉴所司鉴字［2017］第298号、第299号《鉴定意见书》，胡小会、鲜菊珍认为部分项目未鉴定，部分鉴定单价有误，所示质量问题的部分系巴塔自行购买和安装，且属使用过程中出现的正常现象，不能真实反映装修价值及是否存在质量问题，但双方未签订装修合同，未对工程项目及工程价款进行约定，双方在鉴定过程中均在现场并在勘测笔录中签字确认，视为对鉴定意见书中装修工程量予以认可，胡小会、鲜菊珍未能提供证据证实鉴定程序存在瑕疵，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所作出的鉴定意见程序符合法律规定，鉴定机构具备鉴定资质，对鉴定意见书予以确认。经新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出新司鉴所司鉴字［2017］第299号《鉴定意见书》确认胡小会、鲜菊珍装修总价值为86084.85元。巴塔已向胡小会、鲜菊珍支付装修款50000元，故对胡小会、鲜菊珍要求巴塔支付装修款47898.20元的诉讼请求，对36084.85元予以支持。经新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出新司鉴所司鉴字［2017］第298号《鉴定意见书》确认胡小会、鲜菊珍装修房屋存在质量问题，维修金额为33811.78元，胡小会、鲜菊珍应承担相应赔偿责任，从装修价款36084.85元中扣除维修金额33811.78元，巴塔还应向胡小会、鲜菊珍支付装修款2273.07元。双方因证实各自主张分别花费的鉴定费9000元，由双方自行承担。一审判决：一、被告巴塔于判决发生法律效力后五日内向原告胡小会、鲜菊珍支付装修款2273.07元；二、驳回原告胡小会、鲜菊珍的其他诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。本院在审理中，关于胡小会、鲜菊珍在上诉状中对《鉴定意见书》提出的异议，向新疆司法鉴定科学技术研究所致函确认，该鉴定所先后复函三次。一、2019年7月11日，该鉴定所复函说明如下：一、关于新司鉴所司鉴字［2017］298号《鉴定意见书》所提问题：1、依据现场勘验，书架裂缝及局部书架因尺寸不符，无法安装，具体原因需当事人向法庭举证，不在本次鉴定范围内；2、依据现场勘验门扇高低不平，具体原因需当事人向法庭举证，不在本次鉴定范围内；3、板材裂口，具体原因需当事人向法庭举证，不在本次鉴定范围内；4、依据现场勘验衣柜存在质量问题，且无法安装踢脚线，故处理意见无误；5、依据现场勘验背景墙有裂缝现象，具体原因需当事人向法庭举证，不在本次鉴定范围内；6、依据现场勘验门套有钉眼，且双方对原始记录签字认可；7、依据现场勘验玄关套存在色差，具体原因需当事人向法庭举证，不在本次鉴定范围内。二、关于新司鉴所司鉴字［2017］299号《鉴定意见书》所提问题：1、部分漏项调增6258元，欧式门3樘，单价1670元，合价5010元；防水（厨房、卫生间）20.8平方米，单价60元，合价1248元。2、其余提及评估价格与事实不符问题，我机构依据当地市场价计算，无误；3、计算单价为综合单价，已包含上楼及垃圾清运。经质证，胡小会、鲜菊珍的对司法鉴定所出具上述补充说明的质证意见：对真实性认可，合法性与关联性及证明的问题不认可。针对第1、2、3、5、7项意见，此次补充的函，称不再此次鉴定范围内，但本次补充的函系新司鉴所司鉴字［2017］第298号《鉴定意见书》不可分割的一部分，函中所谈到的1、2、3、5、7在鉴定意见中均作为拆除重建项目计算的费用，本次补充的函与新司鉴所司鉴字［2017］第298号《鉴定意见书》相互矛盾，同时经过前期到达现场查证，巴塔家中有胡小会、鲜菊珍所施工的项目均未拆除或重建，故新司鉴所司鉴字［2017］第298号《鉴定意见书》中的修复费用不应扣除。分水器柜含大理石面板，装修质量均合格。双方并无约定分水器的后墙板及两侧隔板需安装，而鉴定机构认为此项不符合要求，必须将分水器柜及大理石面板拆除重建，有一些需要修复的其实用一些简单的方式方法即可修复，完全无需拆除重建。对新司鉴所司鉴字［2017］第299号《鉴定意见书》的补充意见，对所漏项目认可，但是对该项目的两项单价不认可。对于防水补充函中仅有一遍防水的价格，认可的单价是120元。对于第三点意见，在新司鉴所司鉴字［2017］第298号《鉴定意见书》有一份鉴定意见是对上楼及垃圾清理费是单列的，但在新司鉴所司鉴字［2017］第299号《鉴定意见书》中却又定为综合单价，相互矛盾。巴塔对鉴定机构出具上述补充说明的质证意见：对真实性认可，关联性及证明的问题不认可，该份回复函仅有司法鉴定所的鉴定专用章并无出具该回复函的鉴定人员的签字，出具该份鉴定函的人是否为当时参与本案的鉴定人员尚不清楚。其所出具的意见不予认可。针对第一部分意见，2017年11月双方所做鉴定是在一审法院委托双方均在场的情况下相互指证所作出的鉴定结论，程序合法，内容真实，依法应当予以采信。针对第二部分，欧式门漏项部分认可，价值应当参照299号鉴定意见出具的价值进行计算。对于防水部分不予认可，防水部分的价款已经单另支付给了施工工人，不应当再次向胡小会、鲜菊珍进行支付。二、2019年8月26日，新疆司法鉴定科学技术研究所第二次复函，在前一次函件说明中增加部分内容：进户门垭口、二层垭口已计算；吊柜面积，我机构依据双方签字认可的现场勘验记录计算，无误；推拉门面积，我机构依据双方签字认可的现场勘验记录计算，无误。三、2019年10月21日，该鉴定所作出补充说明：1、新司鉴字［2017］299号《鉴定意见书》存在漏项，调增3152.5元，详细内容：橱柜为3017m，单价830元，合价2631.1元，推拉门0.66平方米，单价790元，合价521.4元；2、进户门套口、二层门套已计算；3、此单价推拉门五金件及门套线均已包含在内。对上述两次复函说明，经质证，胡小会、鲜菊珍对真实性认可，对于补充说明没有意见。巴塔对真实性认可，证明的问题不认可，新司鉴所鉴字［2017］299号《鉴定意见书》中第八页的第九项已经包括推拉门，第十项橱柜也包含在内并且根据2019年8月26日的回复函鉴定机构也表示推拉门和吊柜已经勘验计算无误。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：新疆司法鉴定科学技术研究所关于新司鉴所司鉴字［2017］第299号《鉴定意见书》确认存在漏项调增9410.5元，该鉴定机构鉴定具备相应鉴定资格，鉴定程序合法，对增加部分的装修价款本院予以采信。   二审庭审中，双方当事人均认可，该装饰装修工程为包工包料工程。对一审查明的其他事实本院予以确认。   本院认为，本案是一起装饰装修合同纠纷，双方当事人未签订书面合同，但均认可存在事实上的装饰装修合同关系，装修范围为包工包料。关于胡小会、鲜菊珍上诉提出的卫生间部分墙砖、大理石系巴塔自行购买和安装，与其无关，但按照装修合同约定的承包范围，是应当由胡小会、鲜菊珍负责安装，胡小会、鲜菊珍未提供证据证实系巴塔自行购买和安装的，该部分费用应由胡小会、鲜菊珍负担。关于橱柜未安装墙板，胡小会、鲜菊珍称经巴塔同意，但未提供证据予以证实。出现的局部书架未安装、书架油漆裂口、门扇高低不平、板材裂口、推拉门把手松动、衣柜出现质量问题、背景墙出现裂缝、玄关套色彩不一致的问题，胡小会、鲜菊珍上诉称并非其装修所致，但除口头陈述外，未提供证据证实系因其他原因所致，对该上诉理由本院不予采信。关于门套出现丁眼的问题，系双方当事人现场勘查签字确认。对胡小会、鲜菊珍提出的关于新疆司法鉴定科学技术研究所作出新司鉴所司鉴字［2017］第298号《鉴定意见书》所提出的问题，本院不予采信。关于新疆司法鉴定科学技术研究所作出新司鉴所司鉴字［2017］第299号《鉴定意见书》中漏项装修费用为9410.5元。关于防水部分，巴塔辩称直接向防水工人支付的款项，但未提供证据予以证实，本院不予采信。综上，装修总价值应为86084.85元加调增部分9410.5元，合计为95495.35元，巴塔已支付50000元，剩余未付款项为45495.35元，扣除维修金额33811.78元，巴塔还应当支付11683.57元。鉴定费由双方各自负担。   综上所述，胡小会、鲜菊珍的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销博乐市人民法院（2017）新2701民初3045号民事判决；   二、被上诉人巴塔于本判决发生法律效力后五日内向上诉人胡小会、鲜菊珍支付装修款11683.57元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费874元，由上诉人胡小会、鲜菊珍负担661元，由被上诉人巴塔负担213元；二审案件受理费940.63元，由上诉人胡小会、鲜菊珍负担746.58元，由被上诉人巴塔负担194.05元。   本判决为终审判决。     审 判 长 骆玲   审 判 员 杜娟   审 判 员 热古力艾森别克     二〇一九年十一月二十九日     书 记 员 黄晶