青海省高级人民法院民事判决书（2019）青民终190号上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃海秋文化传媒有限责任公司，住所地：甘肃省兰州市城关区。法定代表人：张荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李亚荣，甘肃崇平律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨成喜，甘肃正天合律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：青藏高原铁道国际旅行社有限公司，住所地：青海省西宁市城**。法定代表人：节庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：张云峰，青海汇元律师事务所律师。原审被告：青海路兴物流集团有限公司，住所地：青海省西宁市城**。法定代表人：李运兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘书峰，青海汇元律师事务所律师。上诉人甘肃海秋文化传媒有限责任公司（以下简称海秋文化公司）、上诉人青藏高原铁道国际旅行社有限公司（以下简称青藏铁道国际旅行社）因与原审被告青海路兴物流集团有限公司（以下简称路兴物流公司）合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初493号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海秋文化公司法定代表人张荣、委托诉讼代理人李亚荣、杨成喜、上诉人青藏铁道国际旅行社委托诉讼代理人张云峰、原审被告路兴物流公司委托诉讼代理人刘书峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海秋文化公司上诉请求：1.请求依法撤销（2018）青01民初493号《民事判决书》第一项、第二项，对第一项至第二项依法予以改判，支持上诉人的全部诉讼请求，驳回被上诉人青藏铁道国际旅行社的反诉请求；2.请求依法判决解除上诉人与被上诉人路兴物流公司于2017年11月24日签订的《广告位经营权承包合同》；3.请求依法判决两被上诉人向上诉人退还交纳的履约保证金50000元；4.请求依法判决两被上诉人向上诉人退还经营权使用费共计50379.5元；5.请求依法判决两被上诉人向上诉人赔偿因被上诉人违约而导致上诉人向第三方甘肃博盈商贸有限公司支付的违约金1250000元；6.请求依法判决两被上诉人向上诉人赔偿预期利益损失4000000元（具体金额以鉴定评估结论为准）；7.请求法院依法判令两被上诉人向上诉人赔偿因投标及履行合同而支出的差旅费、招待费及项目推广费共计44480.75元；8.本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决《广告位经营权承包合同》继续履行，属认定事实错误、适用法律错误。1.上诉人与被上诉人路兴物流公司签订的《广告位经营权承包合同》因所涉标的西宁火车站站房外立柱属户外广告，设置户外广告应当办理设置许可手续，被上诉人路兴物流公司将未经办理设置许可手续的广告位发包给上诉人，违反相关法规，合同无法履行。（1）《西宁市户外广告设置管理办法》（西宁市人民政府令第143号）第三条规定：“本办法所称户外广告，是指利用户外场地、道路、绿地、河道、空间、建（构）筑物、围墙（围栏）、交通工具、公共设施、升空器具等区域或载体，以展示牌、灯箱、霓虹灯、发光字体、电子显示屏（牌）、投影仪、招贴栏、画廊、布幅、道旗、标语、实物造型以及招牌等形式设置的商业性或公益性宣传设施。”本案所涉西宁火车站站房外立柱广告位于西宁火车站站房外（建（构）筑物），火车站站房外场地属于户外场地，《办法》的规定，设置在户外场地（建（构）筑物）的立柱广告应属于户外广告。《西宁市户外广告设置管理办法》第十三条规定：“设置户外广告应当向城市管理行政主管部门提出申请，办理设置许可手续。未经许可，任何单位和个人不得擅自设置户外广告。”该《西宁市户外广告设置管理办法》的施行时间为2016年2月1日。据此，因位于西宁火车站站房外立柱广告（建（构）筑物）位于户外场地，应属户外广告，按规定在户外设置广告应当向城管部门提出申请，办理设置许可手续。但本案中，被上诉人并未就位于西宁火车站站房外立柱广告设置办理任何设置许可手续。在这种情况之下，作为上诉人无法正常使用该立柱广告位用于发布广告，因未经审批擅自设置户外广告将面临城管部门的处罚。据此，被上诉人路兴物流公司作为涉案广告位的所有权人，在将广告位发包前首先应详细了解并披露发包物即广告位的实际现状，其次对外发包的应是已按照规定进行审批并通过审批允许设置户外广告的广告位，确保所发包的广告位能正常发布广告这是作为广告位发包人的义务，但被上诉人路兴物流公司却违法将未经审批的户外广告位进行招商并发包给上诉人。被上诉人路兴物流公司未对涉案立柱广告位履行许可审批手续，这就意味着路兴物流公司对于涉案的立柱广告位本身所拥有的权利是不完整的，存在重大权利瑕疵。这种情况下，作为路兴物流公司本身就不能将涉案的广告位对外招商并发包，而路兴物流公司却将存在重大权利瑕疵的广告位发包给上诉人。因此，被上诉人路兴物流公司发包给上诉人的户外广告位因未依法履行审批手续，导致上诉人无法正常用于发布广告即双方签订的合同因未履行法定的审批手续而无法履行，从而导致上诉人的合同目的无法实现。二、上诉人与被上诉人路兴物流公司于2017年11月24日签订的《广告位经营权承包合同》因被上诉人存在严重的违法行为，依法应当予以解除。如上所述，本案除存在涉案广告位属户外广告未经审批的情形，被上诉人还存在以下严重的违约情形，导致上诉人的合同目的无法实现。1.《广告位经营权承包合同》所涉标的为西宁火车站站房外立柱广告，合同签订后，立柱广告位主要部分一直被警车及警亭遮挡。根据上诉人提交的第4、5、6、7、9等证据，即上诉人向被上诉人发的解决合同履行中存在的问题的函及现场照片、证据9公证书，我们可知涉案广告位中关键的、主要的部分即位于车站站房外立柱广告自合同签订后至现在一直被警车及警亭遮挡。上诉人之所以承包车站站房外的立柱广告位主要是看中在进站口旁边的立柱广告位，进站口旁边的立柱广告位只要坐火车进站的人都可看到，具有非常醒目的广告效果，至于其他周围离进站口较远的立柱广告位只是因与进站口旁边的立柱广告在招标时属同一标包，上诉人要承包进站口旁边的立柱广告位就必须连同周围的立柱广告一并承包不能单独拆分。在上诉人签订合同前，立柱广告周围没有任何遮挡物，合同签订后至今一直被遮挡，期间上诉人一直要求被上诉人解决立柱广告位被遮挡的问题，但被上诉人对于立柱广告位被遮挡的问题一直置之不理不予解决，口头答复警车、警亭不属于他们的管辖范围属于其他单位管理，他们也没有办法。被上诉人的不作为行为，导致上诉人的合同权益严重受损。2.涉案广告位未被遮挡的所处的位置属于边缘的、不重要的位置，真正主要的、处于核心位置的广告位均被遮挡，被上诉人作为广告位所有权人有义务确保承包给上诉人的广告位都能达到相应的广告效果，而被遮挡的广告位显然没有任何广告价值，等同于没有交付，即被上诉人交付给上诉人的广告位存在重大瑕疵严重影响合同的履行，被上诉人在签订合同后长达一年的时间里无法解决广告位被遮挡的问题，已构成严重违约，且该违约行为导致上诉人的合同目的无法实现。现不能发布广告的广告位为占据主要位置的核心部分的广告位，这部分广告位已没有任何广告价值，因为进站旅客根本看不到，而能发布广告的广告位位置不醒目广告价值不大，导致上诉人的广告客户（与上诉人签订广告发布合同的第三方甘肃博盈商贸有限公司）认为上诉人违约，因上诉人约定为其发布广告的主要的、醒目的、显著位置的广告位被遮挡达不到其要求的广告效果，再加之上诉人为第三方发布广告的护栏广告位亦不能按约定为其发布广告，第三方因此要求与上诉人解除合同。因主要广告位被遮挡达不到广告客户的要求，而其他没被遮挡的广告位又不符合广告客户的要求，在这种情况之下，合同的主要部分无法履行，仅能履行的只是处于不主要位置的广告价值相对较小的广告位，如果被上诉人不能解决这部分广告位被遮挡的问题，上诉人不但要与现有的广告客户甘肃博盈商贸有限公司解约也无法找到新的广告客户，这直接导致上诉人与被上诉人签订合同的根本目的已无法实现。依据《合同法》第九十四条的规定，上诉人自被上诉人处取得广告位经营权后，在长达一年时间里位于主要的、核心位置的广告位一直被遮挡而作为被上诉人却毫无作为、无法解决这一严重的问题，而据上诉人经了解遮挡广告位的警车、警亭等属于其他单位管理，不属于被上诉人的管理范围，被上诉人无权强行要求警车、警亭挪开，但也并非通过内部协调而不能解决。但被上诉人严重不作为，不履行其作为发包人的义务为上诉人解决合同履行中存在的重大问题，导致警车、警亭长期遮挡进站口旁边处于主要核心位置立柱广告位，而上诉人与被上诉人签订涉案合同的主要目的就是为了取得进站口旁边被警车、警亭遮挡住的广告位经营权，如果没有这部分广告位其余的广告位很难找到广告客户，即被上诉人交付给上诉人的广告位存在重大瑕疵已严重影响合同的履行，现被上诉人方在上诉人多次催促后仍未履行其义务而上诉人的合同目的也因被上诉人方一直迟延履行义务实际上已无法实现，故上诉人要求与被上诉人解除双方签订的《广告位经营权承包合同》符合上述法律规定。一审法院认定：“因警车、警亭等遮挡了部分广告立柱后，合同双方均有义务实施救济措施…”。一审法院这一观点，上诉人认为这明显就是将被上诉人一方的义务强行转嫁至上诉人一方。被上诉人作为涉案合同广告位的所有权人和发包人，确保发包的广告位能正常用于发布广告是其义务，在其发包的广告位不能正常发布广告时，有义务为承包方排除妨碍，如果不能确保承包人取得经营权后正常使用广告位，其就是违约，作为承包方要求发包方排除合同履行中出现的问题让合同可以正常履行是其适格权利，本案中，上诉人多次就广告位被遮挡一事向被上诉人发函，但被上诉人视而不见，被上诉人作为广告位所有权人都无法要求公安将警亭、警车移开，上诉人作为一个承包人有什么理由强行要求公安将警亭、警车移开。一审法院认定，现场勘验时警车、警亭已移走，妨碍事实已消除，但却无视警车、警亭移走的时间，是在上诉人起诉至法院，法院2019年1月29日勘验当天才移走，想必是被上诉人为了现场勘验而想办法要求公安将警车、警亭移走，从这一点也可看出，被上诉人如果想办法还是可以让警车、警亭移走，但在法院勘验前，上诉人多次要求被上诉人解决这一问题，被上诉人就是不作为，以各种理由推诿，导致合同在签订后长达一年的时间里重要的、具有广告价值的广告位一直被警车、警亭遮挡接而无法用于发布广告。基于被上诉人在合同履行中的严重不作为行为，上诉人已丧失与被上诉人继续履行合同的信赖，为避免以后合同履行行为中仍出现类似问题，导致上诉人随时面临可能向广告客户承担违约责任的巨大风险，上诉人仍认为继续履行合同将无法实现其合同目的，要求解除合同。退一步讲，即便合同不解除继续履行，那广告位被警车、警亭遮挡是事实，这属于被上诉人违约，一审法院却避而不谈这一点，对上诉人的违约行为不做任何认定。涉案合同广告位被遮挡将近一年无法发布广告，这明显是被上诉人不作为导致，属被上诉人的违约行为，被上诉人应依法承担违约责任，赔偿上诉人本年度不能发布广告而给上诉人造成的损失。3.上诉人从被上诉人处取得承包经营权的立柱广告位不能发布广告，被上诉人的该项违约行为导致上诉人的广告客户第三方甘肃博盈商贸有限公司与上诉人解除合同，上诉人与第三方的合同解除后，上诉人与被上诉人签订涉案合同的根本目的已不能实现。上诉人与甘肃博盈商贸有限公司签订的《广告位媒体使用合同》，将包括本案涉案广告位、护栏广告、出站通廊灯箱广告、站台落地灯箱广告全部用于为甘肃博盈商贸有限公司发布广告，在被上诉人不能向上诉人交付可用于发布广告的护栏广告位、立柱广告位及立柱广告位主要部分被遮拦的情况下，甘肃博盈商贸有限公司不同意上诉人提出的部分履行合同的要求即仅履行站房外立柱广告位未被遮拦的部分、出站通廊灯箱广告、站台落地灯箱广告，在上诉人不能按约定在全部广告位上为其产品发布广告的情况下，甘肃博盈商贸有限公司要求与上诉人解除合同。作为上诉人在其广告客户因被上诉人违约而解除合同的情况下，其与被上诉人签订涉案合同的根本目的已无法实现，即便现在警车、警亭已移走，但因被上诉人迟迟不解决广告位遮挡问题，甘肃博盈商贸有限公司已与上诉人解除合同，上诉人的广告客户已丧失，上诉人的合同目的仍无法实现，再寻找新的优质广告客户并非易事，当初上诉人积极投标涉案广告位就是基于已与甘肃博盈商贸有限公司达成广告发布事宜。故上诉人依据《合同法》第九十四条之规定与被上诉人解除涉案合同符合法律规定。三、关于上诉人是否违约在先的问题。1.合同关于上诉人5日内向被上诉人路兴物流公司支付合同款项的约定不符合招商文件的规定且因合同金额无法确定而实际上无法执行。根据被上诉人路兴物流公司编制的《西宁火车站护栏广告、站房外立柱广告、自动扶梯玻璃广告及列车冠名广告经营权招商文件》第二章第三条，竞商人须知技术及专业要求第一项“以上招商项目额规格尺寸均为规划尺寸，最终以实际尺寸为准，据实核算。”但双方签订的合同中被上诉人却按自己的推算将合同数额写在合同中并要求上诉人5日内支付。双方的合同是2017年11月24日签订的，但案涉合同的立柱广告位是在2018年3月19日才竣工验收完备。鉴于合同中的付款条款与招商文件不同，且实际上在广告未制作完成规格尺寸无法确定的情况下，付款金额无法确定。上诉人在合同签订后的2017年11月28日，上诉人向被上诉人发函提出双方应按招商文件的规定，在合同中明确据实核算的相关条款，对于按合同交纳经营权使用费后因规格问题而导致的金额差异如何解决，又鉴于之前的其他合同中出现类似问题后对于上诉人多交的款项被上诉人迟迟不予退还，故要求被上诉人路兴物流公司在合同明确后上诉人将按约定支付经营权使用费但被上诉人一直未予回复，故上诉人在金额无法确定的情况下无法交付经营权使用费。2.在涉案合同对履行顺序没有明确约定的情况下，我们推定为同时履行，在被上诉人明显无法履行合同的情况下，上诉人有权行使同时履行抗辩权；如涉案合同存在先后履行顺序，在被上诉人明显已无法履行合同的情况下，上诉人有权行使不安抗辩权。因此，上诉人不支付经营权使用费是正当行使合法的权利，不存在违约一说。《合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”因涉案合同并没有明确约定双方的履行顺序，我们认为应推定为同时履行。本案中，从双方签订合同后上诉人支付经营权使用费及被上诉人向上诉人交付广告位的情况可以看出，原被上诉人双方应该是没有先后履行顺序的。又，涉案合同签订后，上诉人多次发函要求被上诉人解决涉案立柱广告位中主要广告位被遮挡的问题，但被上诉人对此置之不理，直至法院审理过程中法院勘验现场时被上诉人才要求警车、警亭移开。因此，在被上诉人履行合同义务不符合约定的情况下，上诉人不向被上诉人支付经营权使用费是依据本条规定行使同时履行抗辩权，不存在任何违约行为。《合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：…（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。…”如上所述，因被上诉人根本不可能解决立柱广告审批、备案手续及进站口旁边处于主要核心位置立柱广告位被长期遮挡的问题即被上诉人存在丧失履行合同主要义务的情形，在这种情况之下，即便涉案合同如被上诉人所说存在先后履行顺序，在上诉人多次发函被上诉人置之不理的情况下，上诉人不支付广告位经营权使用费是依据本条规定依法行使不安抗辩权，不存在任何违约行为。据此，上诉人未按合同约定支付三年经营权使用费的行为不构成合同违约。首先，涉案合同关于付款条款的约定与招商文件的规定相悖，在广告制作完成好规格确定之前，付款金额不确定，无法付款；其次，因涉案合同无明确的先后履行顺序，上诉人的行为系依法行使同时履行抗辩。退一步讲，即便涉案合同存在先后履行顺序，那上诉人的行为系依法行使不安抗辩权。故，上诉人未支付经营权使用费的行为不构成合同违约。3.被上诉人是否有权行使先履行抗辩权：（1）涉案合同并没有对签约双方的先后履行顺序作出明确约定，被上诉人无权自行将涉案合同定义为有先后履行顺序的合同，《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据该规定，行使先履行抗辩权的前提是合同有先后履行顺序，如合同无先后履行顺序，则无权行使先履行抗辩权。本案中，涉案合同仅约定上诉人在合同签订后五日内支付三年的经营权使用费，但并未约定被上诉人何时向上诉人交付广告位，被上诉人方想当然的认为上诉人系先履行合同义务的一方系其主观的单方面的认知，并没有任何依据，因此，仅从合同约定无法准确判断出涉案合同究竟是有先后履行顺序还是同时履行，在无法准确判断出涉案合同先后履行顺序的情况下，正常来说应推定为同时履行，事实上从双方签订合同后上诉人支付经营权使用费及被上诉人向上诉人交付广告位的情况可以看出，上诉人与被上诉人双方应该是没有先后履行顺序的。因此，被上诉人无权自行将合同定义为有先后履行顺序的合同，更无权自行将自己确定为后履行义务的一方，而行使先履行抗辩权。（2）即便涉案合同如被上诉人所说存在先后履行顺序，但被上诉人在合同履行前及履行过程中已放弃行使先履行抗辩权。首先，如按被上诉人所称上诉人未按合同约定向被上诉人支付三年的经营权使用费属于违约，那作为被上诉人此时应该履行先履行抗辩权，不应向上诉人交付涉案的广告位，但被上诉人向上诉人交付了广告位（虽然交付的广告位有重大瑕疵没有任何广告价值）。其次，合同履行期间，上诉人多次发函要求被上诉人解决涉案广告位被警车、警亭遮拦的问题，但被上诉人置之不理，既不予回应，也不解决上诉人提出的问题，更未提出其不解决合同履行中存在的广告位被遮挡的问题是因上诉人未按约定向其交付经营权使用费，即在上诉人起诉之前被上诉人从未要求上诉人按合同约定向其支付剩余未支付的广告位经营权使用费。作为被上诉人，既然认为上诉人未按合同约定履行自己支付经营权使用费的义务属于违约行为，为何在合同履行期间上诉人未起诉之前，从未要求过上诉人按约定支付经营权使用费；而且不但从未要求过上诉人向其支付经营权使用费，更甚至在上诉人向其发函要求其履行合同义务的情况下，仍未要求上诉人向其支付经营权使用费。再次，按《合同法》第六十七条的规定后履行一方行使先履行抗辩权的时间段是合同履行前及履行中先履行一方提出履行要求时。本案中，被上诉人在合同履行前及履行过程中上诉人提出履行要求时均未行使先履行抗辩权，表明其已放弃行使先履行抗辩权。（3）被上诉人交付给上诉人的广告位存在重大瑕疵严重影响合同的继续履行，鉴于被上诉人无法解决合同履行中存在的这一严重影响上诉人权益的重大问题，被上诉人无权行使先履行抗辩权。事实上，进站台立柱广告位被遮挡的问题被上诉人根本无法解决，而该项问题系重大瑕疵是关系到上诉人合法权益的重大问题，直接影响到合同能否继续履行，基于该原因作为被上诉人本身已没有权利行使先履行抗辩权，因为即使上诉人按约定交付了三年的经营权使用费被上诉人也无法解决上述问题。综上，首先涉案合同并无明确的先后履行顺序，所谓的先后履行顺序只是被上诉人单方面的主观认知，并无明确的合同依据；其次被上诉人已放弃行使先履行抗辩权；最后因被上诉人无法解决合同履行中存在的重大问题，无权行使先履行抗辩权。至于被上诉人在上诉人起诉后才提出自己不履行合同义务是行使先履行抗辩权，完全就是为了自己不承担因自身违约而导致的违约责任。四、上诉人的第3项至第7项上诉请求是否应当得到支持。1.两被上诉人应当向上诉人退还履约保证金50000元及经营权使用费50379.5元。如前所述，因被上诉人的根本违约行为----作为户外广告未依法经审批、长达一年的时间主要广告位被遮挡，导致合同已无法履行，上诉人的合同目的无法实现，双方签订的合同应依法予以解除，合同解除后被上诉人作为违约方当然应该退还上诉人交付的履约保证金50000元和经营权使用费50379.5元。2.关于两被上诉人应向上诉人赔偿上诉人支付给第三方甘肃博盈商贸有限公司的违约金的诉求。（1）上诉人之所以不能履行与第三方甘肃博盈商贸有限公司签订的《广告位媒体使用合同》是因被上诉人的违约行为而导致。本案中，上诉人从两被上诉人处通过承包取得四处广告位的经营权即护栏广告位、西宁站立柱广告位、出站通廊灯箱广告位、站台落地灯箱广告位后，与第三方甘肃博盈商贸有限公司签订《广告位媒体使用合同》，上诉人将上述已取得承包经营权的广告位全部用于为第三方甘肃博盈商贸有限公司发布广告。合同签订后，甘肃博盈商贸有限公司按合同约定时间向上诉人支付第一年的媒体使用费2400万元，但第二笔广告费用2200万元上诉人由于付款时被上诉人交付给上诉人的广告位仍无法全部用于为甘肃博盈商贸有限公司发布广告，故未收取该笔广告费用。在实际履行过程中，被上诉人承包给上诉人的广告位存在以下严重问题或重大瑕疵即被上诉人无法向上诉人交付能发布广告的广告位；被上诉人交付的广告位存在重大瑕疵如站台立柱广告最重要的部分被警车、警亭遮挡，根本无法达到当初上诉人签订合同时所预期的效果；出站通廊灯箱广告和站台灯箱广告常期存在灯箱里的灯不亮的问题，导致无法达到广告客户要求的广告效果。由于以上问题，致使上诉人无法按合同约定为第三方甘肃博盈商贸有限公司发布广告，甘肃博盈商贸有限公司因此将上诉人诉至西宁市中级人民法院要求上诉人承担违约责任并支付违约金2700万元，法院最终判决上诉人承担违约金的数额为500万元。而上诉人之所以无法履行与甘肃博盈商贸有限公司的合同完全是因被上诉人的上述违约行为所导致，且第三方甘肃博盈商贸有限公司不同意上诉人提出的部分履行合同的要求。（2）第三方甘肃博盈商贸有限公司向上诉人发函要求解除合同前，上诉人曾向甘肃博盈商贸有限公司提出部分履行合同的要求，但甘肃博盈商贸有限公司坚决不同意，提出之所以就上诉人所有取得经营权的广告位与上诉人签订合同发布广告，是因为甘肃博盈商贸有限公司让上诉人为其发布广告的商品是一款准备新上市的酒，准备大力拓展西宁市场，正是因为看中了上诉人同时取得了西宁车站护栏广告、立柱广告、出站通廊灯箱、站台落地灯箱等四处广告位的广告经营权，甘肃博盈商贸有限公司才与上诉人签订三年的媒体使用合同。（3）上诉人对甘肃博盈商贸有限公司的违约是因两被上诉人的违约行为而导致的，因此，被上诉人应赔偿上诉人向甘肃博盈商贸有限公司实际支付的违约金。如上所述，因被上诉人的违约行为，导致上诉人无法履行与第三方甘肃博盈商贸有限公司签订的广告发布合同无法按约定为甘肃博盈商贸有限公司发布广告从而对甘肃博盈商贸有限公司产生违约行为，甘肃博盈商贸有限公司诉至西宁市中级人民法院后，西宁市中级人民法院判决上诉人违约，向博盈公司支付违约金500万元。因上诉人就其所有承包的广告位与两被上诉人签订四份合同，本案所涉护栏广告位是上诉人与第三人甘肃博盈商贸有限公司合同中的其中一项，在针对某一份合同时，如何计算违约金，上诉人认为违约金分摊至上诉人与被上诉人签订的每一份合同时按照平均分摊的原则进行计算比较公平合理，即计算至本案所涉违约金金额为1250000元。3.关于两被上诉人应向上诉人赔偿损失预期利益4000000元的问题。第一，本案中，如上所述，因被上诉人的违约行为导致双方签订的合同无法履行，上诉人因此诉请与被上诉人解除合同，因被上诉人违约行为而导致解除合同的情况下，被上诉人应当赔偿上诉人因此所遭受的损失。第二，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。依据上述规定，违约损失赔偿额应包括实际损失及合同履行后可以获得的利益。具体到本案中：其一，如被上诉人不违约，则合同正常履行的情况下，上诉人与第三方甘肃博盈商贸有限公司的合同也可正常履行，上诉人与甘肃博盈商贸有限公司的合同约定的每年的媒体使用费是3000万元，扣除公司的经营成本及各项支出、税费等的年利润为17573744.0元，即上诉人每年可获得的利益为17573744.0元。现因被上诉人的违约行为，上诉人与第三方甘肃博盈商贸有限公司的合同无法履行，上诉人自然无法获得上述利益，故被上诉人应当赔偿上诉人的可得利益损失，损失的具体金额以评估鉴定机构的鉴定结果为依据。其二，上诉人与第三方甘肃博盈商贸有限公司签订合同后，甘肃博盈商贸有限公司已按约定将第一年的媒体使用费的绝大部分2400万元支付给上诉人，该事实足以表明，上诉人如能履行与甘肃博盈商贸有限公司的合同按约定为其发布广告，上诉人本年度因本项业务将收入3000万元。第三，上诉人的可得利益损失系被上诉人方签订合同时可以预见到的。其一，从违约方的商事主体身份来看，被上诉人系专门从事商事交易的主体，其与上诉人的合作并不仅限于本案件，其应当明知上诉人系广告公司，应当预见到上诉人承包广告位后与案外人签订合同将承包的广告位用于给第三方发布广告。其二，从受害方所受损失类型来看，上诉人主张的价差利润系属正常的交易利润，而非特殊的利润类型，被上诉人作为商事主体理应预见到。本案证据表明，上诉人从被上诉人处取得广告位经营权的目的就是为了给第三方发布广告从而赚取合同差价。第四，因上诉人就其所有承包的广告位与两被上诉人签订四份合同，本案所涉立柱广告位是上诉人与第三人甘肃博盈商贸有限公司合同中的其中一项，在针对某一份合同时，上诉人认为将可得利益损失分摊至上诉人与被上诉人签订的每一份合同时按照平均分摊的原则进行计算比较公平合理，即计算本案所涉可得利益损失为4000000元。因上诉人已向法院申请对可得利益损失进行鉴定，故本案中上诉人可得利益损失的具体金额以评估鉴定机构的鉴定结果为依据。4.关于两被上诉人向上诉人赔偿因投标及履行合同而支出的差旅费、招待费及项目推广费共计44480.75元。合同因违约解除的，违约方应当向守约方承担损害赔偿责任，其目的在于填补受害人的全部损失，损失应完全赔偿，按照平均分摊的原则计算本案所涉的金额为44,480.75元。五、被上诉人反诉的第一项诉求是否当支持，被上诉人反诉的第一项诉求是要求上诉人向其支付三年经营权使用费，但如前所述，被上诉人向上诉人交付的广告因未经审批存在重大权利瑕疵，因被上诉人不作为导致长达一年的时间里主要广告位被遮挡，在这种情况之下，合同实际上已无法继续履行或继续履行必要，只能解除，因被上诉人违约而解除合同的情况下，被上诉人无权要求上诉人按合同约定向其支付三年的经营权使用费。相反，上诉人已支付的经营权使用费及保证金被上诉人应予退还。据此，请求法庭依法驳回被上诉人反诉的第一项诉请。六、两被上诉人应就上诉人的各项赔偿请求应承担连带的赔偿责任。涉案合同是上诉人与被上诉人路兴公司签订的，在合同签订后，两被上诉人的共同上级单位中国铁路青藏集团有限公司因内部重组，将被上诉人路兴公司经营的广告和印刷业务、资产、债权债务、人员整体移交给被上诉人青藏铁道国际旅行社。《合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”根据该条规定，因路兴物流公司是将合同义务包括债权债务全部转移给被上诉人青藏铁道国际旅行社，故该转让行为应当经上诉人同意，在未经上诉人同意的情况下，不发生法律效力。作为上诉人从未接到过两被上诉人中任何一个被上诉人关于涉案合同权利义务全部转移的书面通知，故两被上诉人应就合同履行中发生的赔偿事宜承担连带赔偿责任。青藏铁道国际旅行社上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判海秋文化公司支付违约金130,447.8元；2.本案上诉费由海秋文化公司承担。事实及理由：一审判决违反合同约定和法律规定，对上诉人一审反诉请求给付违约金130447.8元未予支持，显为不当。上诉人与被上诉人所签订的《广告位经营权承包合同》第八条第二项明确约定了被上诉人的违约责任为合同总额的10%。一审已经查明，被上诉人存在逾期支付广告位租金的先违约行为，却未依照合同约定判令被上诉人支付违约金，漏判了上诉人的诉求，显为不当。请求二审法院予以支持。青藏铁道国际旅行社辩称，一审法院除对违约金的诉求没有支持外，其余部分认定事实清楚，适用法律正确，海秋文化公司的上诉请求不能成立。海秋文化公司存在先行违约的事实，一审判决继续履行合同合法有效，双方当事人案涉合同对给付款项的时间约定明确，海秋文化公司未按照约定支付费用，属于先违约一方，并且海秋文化公司也违反了合同第六条的规定，将广告位经营权转让给第三方公司。一审法院查明广告位没有遮挡，履行障碍已经排除。海秋文化公司主张解除合同的诉求不符合合同法的规定。一审判决正确，请求驳回海秋文化公司的全部上诉请求。海秋文化公司辩称，西宁火车站站外立柱属于户外广告，设置户外广告应当办理设置许可手续，青藏铁道国际旅行社将未经行政许可审批手续的广告位发包给海秋文化公司，属违反法律规定，合同无法履行。海秋文化公司在合同无法履行的情况下，有权行使不安抗辩权。综上，请求依法驳回青藏铁道国际旅行社的全部诉讼请求。路兴物流公司述称，路兴物流公司于2017年12月22日将业务、资产、债权债务、人员整体移交青藏铁道国际旅行社，路兴物流公司不是本案争议的当事人，不是本案适格的主体。遮挡立柱的事实，经一审法院现场勘查，对广告栏并无遮挡，广告灯箱通电后均能正常使用。综上，请求依法驳回海秋文化公司对路兴物流公司的诉讼请求。海秋文化公司向一审法院起诉请求：1.判令解除海秋文化公司与路兴物流公司于2017年11月24日签订的《广告位经营权承包合同》；2.判令青藏铁道国际旅行社、路兴物流公司向原告退还交纳的履约保证金50000元；3.判令青藏铁道国际旅行社、路兴物流公司向原告退还经营权使用费共计50379.50元；4.判令青藏铁道国际旅行社、路兴物流公司向原告赔偿因其违约而导致原告向第三方甘肃博盈商贸有限公司支付的违约金6750000元；5.判令青藏铁道国际旅行社、路兴物流公司向原告赔偿预期利益损失4000000元（具体金额以鉴定评估结论为准）；6.判令青藏铁道国际旅行社、路兴物流公司向原告赔偿因投标及履行合同而支出的差旅费、招待费及项目推广费共计44480.75元；7.判令两被告承担本案全部诉讼费用、保全费用及诉讼保全担保费。青藏铁道国际旅行社向一审法院反诉请求：1.判令海秋文化公司向青藏铁道国际旅行社支付经营权使用费用1254098.5元；2.海秋文化公司已支付的50000元履约保证金不予返还；3.判令海秋文化公司向青藏铁道国际旅行社支付违约金130447.8元；4.海秋文化公司承担本案本诉及反诉费。一审法院认定事实：路兴物流公司于2017年9月对西宁火车站护栏广告、站房外立柱广告、自动扶梯玻璃广告及列车冠名广告经营权项目进行招标，海秋文化公司投标后于2017年9月28日中标包件2（西宁火车站站房外立柱）的广告经营权。2017年11月24日海秋文化公司与路兴物流公司就包件2签订了《广告位经营权承包合同》，合同约定路兴公司将西宁火车站149.94㎡的立柱广告位承租给海秋文化公司经营，合同单价为2900元／㎡，租赁期限为三年，三年期广告位租金合计为人民币1304478元。租金支付方式为：自签约之日起五个工作日内一次性支付给路兴物流公司三年的经营承包费。海秋文化公司在招标期间缴纳的50000元竞商保证金自动转换为履约保证金。海秋文化公司与路兴物流公司签订上述合同后，海秋文化公司按约定向路兴物流公司支付了广告费及履约保证金共计100379.50元。2018年3月21日，海秋文化公司与案外人甘肃博盈商贸有限公司签订了《广告位媒体使用合同》，将本案涉及的立柱广告使用权转移至甘肃博盈商贸有限公司。另，本院于2019年1月29日对西宁市火车站广告位进行了现场勘验，本案涉及的立柱广告位于车站候车大楼进站口两侧，东、西各有3个立柱，12块广告牌，东侧立柱中其中一个立柱旁停有警车，警车旁的广告栏无遮挡，另一侧立柱旁有一个警亭，对广告栏无遮挡，所有的广告灯箱通电后均能正常使用。就上述事实海秋文化公司、路兴物流公司、青藏铁道国际旅行社相关人员均在场见证，并签字确认。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方在合同履行过程中，是否存在违约情形，《广告位经营权承包合同》是否应当解除；二、如果存在违约事实，双方诉求的赔偿损失、支付使用费等诉求具体数额的认定。针对焦点一，原告海秋文化公司以《广告位经营权承包合同》的合同目的无法实现为由要求解除合同，认为立柱广告主要部分一直被警车及警亭遮挡，发布的广告根本达不到应有的效果，致使合同目的不能实现。经现场勘验，《广告位经营权承包合同》项下的立柱位广告栏共有24个，东西各有12个，现场其中一个立柱旁的警车、另一个立柱旁的警亭已经移开，所有广告灯箱均能正常发光，各立柱广告均能正常使用。该院认为，依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，合同履行过程中，各方当事人均应根据合同的性质、目的等履行协助等义务，本案中因警车、警亭等遮挡了部分广告立柱后，合同双方均有义务实施救济措施，向公安部门请求排除妨碍等，不能仅因存在上述事实就认定双方的合同目的不能实现而解除合同。同时经勘验得知上述妨碍事实已经消除，故不能以警车、警亭等临时设施遮挡了部分广告立柱而认定被告方存在违约行为，海秋文化公司诉求解除《广告位经营权承包合同》的诉讼请求不能成立。因合同应当继续履行，依据《广告位经营权承包合同》，第三条第2项的约定：自签约之日起5个工作日内乙方一次性支付给甲方三年的经营承包费。现海秋文化公司仅支付了50379.5元款项，未在5个工作日内完成付款义务，已构成违约。此节海秋文化公司辩称如果一次性支付3年的承包费用，被告收款后不能向原告开具同等金额的发票，因被告存在过上述问题受到过税务机关处罚，而上述合同约定违反了税法及现行的财务管理制度，属于无效条款，故海秋文化公司不构成违约。本院认为其上述答辩意见与案件本身无关联性，该条约定亦未违反效力性强制性法律规定，故海秋文化公司未支付剩余款项的事实应认定构成违约。同时，《广告位经营权承包合同》第四条中约定“乙方在本合同期限内对广告位享有经营承包权，自主经营、自负盈亏”。海秋文化公司作为传媒公司，其为第三方设计、制作、发布广告是其正常的经营范围。该公司与甘肃博盈商贸有限公司签订的《广告位媒体使用合同》是海秋文化公司对从青藏铁道国际旅行社和路兴物流公司处承包广告位后进行的一种正常的经营行为，并非转让广告位的经营权，故对青藏铁道国际旅行社、路兴物流公司抗辩海秋文化公司擅自转让经营承包权，构成违约的意见不予采信。针对焦点二，该院认为，海秋文化公司诉求的履约保证金目的在于确保双方所签《广告位媒体使用合同》的正常履行，因《广告位媒体使用合同》继续履行，故海秋文化公司交纳的50000元履约保证金不应予以退还，返还经营权使用费50379.50的诉讼请求亦不能成立；对于海秋文化公司诉求6750000元直接经济损失、4000000元可得利益损失和因投标及履行合同而支出的差旅费、招待费、项目推广费共计44480.75元的诉讼请求，因路兴物流公司、青藏铁道国际旅行社未构成违约，故对上述诉讼请求均不予支持。同时对于青藏铁道国际旅行社反诉主张海秋文化公司支付经营权使用费用1254098.5元及支付违约金130447.8元的诉求，因案涉广告位已经实际交付，故青藏铁道国际旅行社的反诉主张经营权使用费1254098.5元符合合同约定，应予支持。但对于迟延付款利息的诉求，《广告位经营权承包合同》未做出约定，不予支持。同时关于海秋文化公司主张的保全费、担保费的诉讼请求，因未实际发生，故不予支持。综上，该院认为，海秋文化公司与路兴物流公司签订的《广告位经营权承包合同》属双方当事人真实意思的表示，且不违反法律规定，合法有效。路兴物流公司与海秋文化公司所签订的《广告位经营权承包合同》中路兴物流公司的合同权利与义务已概括转让于青藏铁道国际旅行社，故本案处理结果与路兴物流公司无直接关系。关于海秋文化公司主张的保全费、担保费、并未实际发生，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）海秋文化公司的全部诉讼请求；二、原告（反诉被告）海秋文化公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）青藏铁道国际旅行社有限支付广告经营使用费1254098.5元；三、驳回被告（反诉原告）青藏铁道国际旅行社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费87169.16元由原告（反诉被告）海秋文化公司负担；反诉案件受理费8855.46元，由原告（反诉被告）海秋文化公司负担8050元，由被告（反诉原告）青藏铁道国际旅行社负担805.46元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。结合当事人诉辩主张，本案争议焦点为：1.案涉《广告位经营权承包合同》是否应予以解除的问题；2.青藏铁道国际旅行社、路兴物流公司是否应当退还海秋文化公司履约保证金50000元、经营使用费50379.5元，支付违约金125万元，赔偿逾期损失4000000元及差旅费、项目推广费444807.5元；海秋文化公司是否应当支付青藏铁道国际旅行社违约金130447.8元。一、关于案涉《广告位经营权承包合同》是否应予以解除的问题本院认为，案涉当事人于2017年11月24日签订的《广告位经营权承包合同》系当事人真实意思表示，属有效合同。在合同履行过程中，当事人应当依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，对因警车、警亭等遮挡部分广告立柱后，均有义务采取补救或有效措施，防止损失扩大。一审法院审理期间，经现场勘验，上述妨碍合同履行的事实已经消除。本院二审期间经现场勘验与一审查明事实一致。同时，行政主管机关对案涉合同的履行并未作出相关行政行为。为此，海秋文化公司以广告位存在遮挡及案涉合同未经行政主管机关审批为由解除合同的上诉理由不能成立，本院不予采信。一审此节认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。二、关于青藏铁道国际旅行社、路兴物流公司是否应当退还海秋文化公司履约保证金50000元、经营使用费50,379.5元，支付违约金1250000元，赔偿逾期损失4000000元及差旅费项目推广费444807.5元；海秋文化公司是否应当支付青藏铁道国际旅行社违约金130447.8元的问题本院认为，鉴于海秋文化公司主张合同不能履行的基础事实未成就，其所诉解除《广告位经营权承包合同》诉求不能成立，案涉合同应依照约定继续履行。海秋文化公司主张青藏铁道国际旅行社、路兴物流公司应当退还海秋文化公司履约保证金50000元、经营使用费50379.5元、支付违约金1250000元、赔偿逾期损失4000000元及差旅费项目推广费444807.5元，系基于《广告位经营权承包合同》依法解除为请求权基础，因案涉合同继续履行，故海秋文化公司上述诉求不能成立。本院审理期间，海秋文化公司向本院申请调取证据及鉴定、评估，并不影响本案的判决结果，本院不予采信。案涉《广告位经营权承包合同》并未约定迟延付款应支付违约金，故青藏铁道国际旅行社以海秋文化公司迟延付款应支付违约金的上诉理由，无事实依据支持，本院不予支持。综上，海秋文化公司、青藏铁道国际旅行社的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52472.98元，由甘肃海秋文化传媒有限责任公司负担49564.02元、青藏高原铁道国际旅行社有限公司负担2908.96元。本判决为终审判决。审 判 长 刘 俊审 判 员 刘江静审 判 员 杨旭东 二O一九年十一月二十五日法官助理 苏 静书 记 员 胡婉莹