河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀民终1018号上诉人（一审原告）：邯郸市冀翔冶金材料集团有限公司。住所地：河北省邯郸市复兴区户村工业园区内。法定代表人：郭素芹，该公司董事长。委托诉讼代理人：李铎良，河北天捷（邯郸）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张虹，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：杨家德，男，1972年3月18日出生，汉族，住上海市浦东新区。被上诉人（一审被告）：烟台六谛医药科技有限公司。住所地：山东省烟台市经济开发区珠江路**内**楼**。法定代表人：杨家德，该公司执行董事。上诉人邯郸市冀翔冶金材料集团有限公司（以下简称冀翔集团）因与被上诉人杨家德、烟台六谛医药科技有限公司（以下简称烟台六谛公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服河北省邯郸市中级人民法院（2017）冀04民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，根据杨家德、烟台六谛公司的申请，不公开开庭进行了审理。上诉人冀翔集团法定代表人郭素芹及委托诉讼代理人李铎良、张虹，被上诉人杨家德并作为被上诉人烟台六谛公司法定代表人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冀翔集团上诉请求：1．撤销一审判决，依法认定杨家德开办烟台六谛公司的行为属于自营同类业务公司，违反《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）关于“竞业禁止”规定的行为；2．依法判令杨家德、烟台六谛公司共同向邯郸温康药物中间体研发有限公司（以下简称邯郸温康公司）赔偿专项用于研发经费损失796万元；3．由杨家德、烟台六谛公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、杨家德开办的烟台六谛公司与邯郸温康公司核准的经营范围相同，明显属于《公司法》规定的同类公司，是违反“竞业禁止”的侵权行为。一审法院认定两公司不属于同一类别，不存在同业竞争的可能性，无明显的竞争关系和直接的利益冲突，属认定事实错误，适用法律不当。杨家德开办的烟台六谛公司与邯郸温康公司核准的经营范围都是从事医药新技术的研发、合成、生产、技术转让、技术咨询为主营业务的医药企业，且杨家德并不否认经营范围上有重叠和契合的类别。杨家德是在担任邯郸温康公司副董事长期间开办的烟台六谛公司，构成《公司法》规定的侵权责任主体，杨家德及烟台六谛公司应当按照《公司法》的规定对邯郸温康公司的经济损失承担赔偿责任。二、上海温康化学研发有限公司（以下简称上海温康公司）在2012年与德国花王公司建立业务关系，为德国花王公司研发、生产染发剂纯品，并销售给德国花王公司，而烟台六谛公司申报的四个发明专利中，有三个是黑色素染发剂原料的专利。烟台六谛公司使用了杨家德在担任邯郸温康公司研发总监期间的研发成果和客户资源，杨家德及烟台六谛公司损害了邯郸温康公司的现实利益或者可能预见的预期利益，构成对邯郸温康公司利益的侵权，应当承担损害赔偿责任。三、杨家德及烟台六谛公司应赔偿邯郸温康公司796万元研发经费的损失。杨家德离开邯郸温康公司并开办烟台六谛公司，致使邯郸温康公司失去全部技术支持，造成公司全面停止所有经营活动，所造成的损失应由杨家德和烟台六谛公司给予赔偿。杨家德和烟台六谛公司在一审庭审中、一审书面答辩状中明确认可邯郸温康公司直接投入的研发经费为796万元，因此，邯郸温康公司诉请向杨家德和烟台六谛公司要求赔偿数额为796万元，应当得到支持。杨家德主要答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。营业执照是工商行政管理机关颁发给工商企业、个体经营活动的准许从事某些生产经营活动的凭证，经营范围是指国家允许企业法人生产和经营活动的商品类别、品种及服务项目，营业执照不能作为反映实际经营内容的客观事实证据。就两公司共同拥有的经营类别“医药中间体的研发、生产和销售”、“原料药的研发、生产和销售”，邯郸温康公司和烟台六谛公司都没有实际经营，根本不存在使用邯郸温康公司专有技术和侵权的前提条件。烟台六谛公司的实际经营项目为染发剂的开发和产业化，属“化妆品及技术研发、技术转让”类别，与邯郸温康公司实际经营范围属于完全不同的两个类别。二、关于冀翔集团要求杨家德和烟台六谛公司赔偿邯郸温康公司796万元研发经费的诉讼请求，完全不同于其一审所有诉讼请求，是新增加的。研发经费是实现项目研发过程最基本的前提，冀翔集团将研发经费认定为邯郸温康公司的损失，被上诉人坚决反对。2019年1月8日国家知识产权局授予邯郸温康公司石杉碱甲项目《发明专利证书》，证明研发经费转变成了国家授权的科研成果，不但没有损失，而且还增值，潜在价值巨大，保障了公司长久的利益。三、关于冀翔集团认为烟台六谛公司利用了上海温康公司的研发成果和客户资源，损害了邯郸温康公司的现实利益或者可以预见的预期利益，构成对邯郸温康公司利益侵权的诉讼请求，是新增加的上诉请求，超越了原来诉讼的法律主体。邯郸温康公司和上海温康公司在法律上是互为独立的、完全不同的两个公司，冀翔集团不是上海温康公司的股东，烟台六谛公司是否侵犯上海温康公司的知识产权，冀翔集团在一审民事诉状中没有提及任何关于上海温康公司的诉求资格和诉求内容。上海温康公司也没有授权上诉人冀翔集团去指控烟台六谛公司是否对上海温康公司侵权。上海温康公司从来没有向德国花王公司研发、生产“染发剂纯品”，而烟台六谛公司的三个黑色素染发剂及其原料的开发都在烟台六谛公司的经营范围内，所有的产品都是自主开发，国家知识产权局已经进行了发明专利授权。四、邯郸温康公司全面停止经营活动与杨家德开办烟台六谛公司无关。在杨家德成立烟台六谛公司之前，邯郸温康公司因资金链断裂而导致邯郸温康公司停滞运营，而不是因为杨家德成立烟台六谛公司而停止运行。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。烟台六谛公司的答辩意见与杨家德基本一致。冀翔集团向一审法院起诉请求：1．判令杨家德立即停止对邯郸温康公司利益的损害行为，判令其停止在所开办的烟台六谛公司的所有研发和经营行为；2．判令烟台六谛公司立即停止所有经营活动；3．判令杨家德、烟台六谛公司赔偿邯郸温康公司经济损失3498万元；4．本案全部诉讼费用由杨家德、烟台六谛公司共同承担。一审法院认定事实：2010年8月1日，冀翔集团的代表温晗与杨家德签订《合作协议书》（杨家德称为“温杨协议”）一份，约定：双方共同成立一个股份有限公司，专门从事西方药物中间体和原料药的研究开发和生产销售，甲方（冀翔集团）出资1500万元用于邯郸和上海两地公司的运作，包括购买土地、环境评估、厂房建设、设备仪器的购买、人员雇佣等，其中投入邯郸公司费用约九百万元左右，投入上海公司费用约四百万元，用于人员的雇佣和产品推广费用约两百万元。甲方出资1500万元，占有公司股权55％。乙方（杨家德）自己研发和积累的一万六千个西方药物中间体和石杉碱甲等原料药的使用权、合成路线和技术秘密全部归公司所有，并负责所有化合物的合成和生产中的技术问题，保证所有被订购产品的安全生产，并和甲方一起负责所有产品的销售，包括和客户的联系，乙方负责新产品的开发，在公司的发现和发明，以及所有的知识产权都归公司所有，乙方在甲方不知情、不同意的情况下，不得与其他公司共享产品或者进行成果转移。乙方以技术出资，占有公司股权45％。“温杨协议”第六条特别约定，如果乙方主动提出不合作，乙方要偿付甲方一定的违约金，违约金的数目等于甲方为运作该项目所付出的全部款项（以正式发票为准）。如果甲方主动提出不合作，乙方不负责甲方为运作该项目全部款项；除此之外，甲方还要赔偿乙方违约金，违约金的数目等于甲方为运作该项目所付出的全部款项（以正式发票为准）。协议书签订后，2010年10月13日成立了上海温康公司、2010年11月25日成立了邯郸温康公司。之后按照“温杨协议”的约定，甲方出资购置了位于邯郸经济开发区亩，进行基础设施建设；杨家德在上海温康公司开展医药中间体的研制开发工作。2013年8月15日邯郸温康公司以增资扩股的方式，吸收自然人王高峰投入资金9000万元，组成新的董事会，并变更公司董事长、法定代表人为王高峰；增资扩股后，邯郸温康公司的股权比例变更为：王高峰占有52％、冀翔集团公司占有21％、美国迪斯公司占有18％、李沛占有9％。2012年，石杉碱甲药物中间体项目在上海温康公司实施，变成上海温康公司的产品，产生了经济效益；上海温康公司经过研发、生产和销售而筛选出的重点产品，编辑为邯郸温康公司的产品目录和信息。2014年5月，邯郸温康公司通过第三方对石杉碱甲项目的研发分别进行了科技查新、科技咨询、数据分析等工作，并向国家知识产权局提出了专利申请，国家知识产权局对该申请进入了实质审查阶段。2014年12月，中国石油和化学工业联合会出具“科学技术成果鉴定证书”，石杉碱甲化学合成新工艺通过第三方的科技成果鉴定。2015年7月13日，杨家德向邯郸温康公司股东王高峰、温士森、李超辉等人发送电子邮件，告知其将于2015年8月在山东烟台成立新药研发公司，（新公司）所有项目将完全不同于邯郸温康公司和上海温康公司经营范围和具体项目，保证不泄露公司的机密，不经营温康公司已有项目和即将进行的项目，不损害温康公司的利益等内容。2015年8月17日，烟台六谛公司成立。工商行政管理机关核准的烟台六谛公司经营范围为：医药技术、生物技术、创新药、原料药新工艺、医药制剂的研发及技术转让、医药中间体（不含危险品）、一类、二类医疗器械的研发、销售，卫生用品、消毒用品、化妆品的销售和技术研发、技术转让，原料药、药品的研发、零售、货物、技术进出口。公司股份经多次变更，杨家德现持有该公司股权82％，系公司执行董事、法定代表人和主要技术提供人。2016年9月2日，杨家德来到邯郸，与邯郸温康公司董事长王高峰、董事李超辉洽谈公司股权变更事宜，并于9月4日向邯郸温康公司各股东发送电子邮件，声明杨家德在邯郸温康公司中所占有的股权，可以通过买卖的形式转让，价款在1元至1亿元之间可以谈判，并声明为人身安全考虑不再来邯郸。另查明，邯郸温康公司监事温士森分别于2018年6月20日、6月23日、7月1日、7月5日、7月11日、7月31日、8月2日，分别向邯郸温康公司董事长、法定代表人王高峰发送短信，要求公司对杨家德另行开办同类公司，损害邯郸温康公司利益的行为提起民事诉讼。冀翔集团亦于2018年8月19日向王高峰邮寄起诉书、授权委托书、法定代表人身份证明等相关法律文书，要求王高峰加盖邯郸温康公司的公章并在授权委托书上签字，以便于对杨家德、烟台六谛公司提起民事诉讼，维护邯郸温康公司利益。王高峰拒绝在起诉书、授权委托书等文件中加盖邯郸温康公司公章和签名。2018年9月5日，冀翔集团以股东身份向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，本案双方争议的主要为以下焦点问题：1．冀翔集团是否具有提起本案诉讼的原告主体资格。根据冀翔集团提交的邯郸温康公司章程及冀翔集团、杨家德、烟台六谛公司均提交的多份“公司股东会决议”，冀翔集团作为邯郸温康公司的股东，在出现《公司法》第一百四十八条第五项规定的损害公司利益情形下，有权依照《公司法》第一百五十一条规定提起公司利益损害责任诉讼。冀翔集团作为邯郸温康公司的股东，认为杨家德在担任公司董事、副董事长、研发总监职务期间内，另行开办与本公司经营范围属于同一类别的烟台六谛公司，损害了公司的利益。为此向担任公司监事职务的温士森提出要求，提起公司利益损害责任诉讼，追究杨家德损害公司利益的民事责任，温士森作为公司监事，向公司董事长、法定代表人王高峰多次以短信方式要求提起诉讼不能且超过三十天，没有以公司名义提起诉讼的情况下，冀翔集团以股东身份提起本案诉讼，符合《公司法》第一百五十一条的规定，具有原告主体资格。2．杨家德是否为本案的适格被告。杨家德担任邯郸温康公司的股东、董事、副董事长、研发总监职务，有公司章程、美国迪斯公司的“董事委派书”、多份“公司董事会决议”等书证证实，杨家德当庭明确承认自己是邯郸温康公司的董事、副董事长、研发总监。杨家德的抗辩理由是，其董事长、副董事长、研发总监职务的任职期限为三年，自2012年2月至2015年2月期满，没有进行连选连任，且在2015年7月13日以电子邮件形式通知各位股东，其在烟台开办同类公司，因此不再是邯郸温康公司的董事、高级管理人员。一审法院认为，杨家德提供的2013年8月15日的邯郸温康公司的“增资扩股协议书”第九条明确规定“甲、乙、丙、丁四方同意在完成本次增资后，甲方委派两名、乙方委派一名、丙方委派三名、丁方委派一名进入公司董事会，各方委派的董事任期三年”，属于组成了公司新的董事会，新董事成员任期三年。因此，自2013年8月15日至2015年8月17日，杨家德仍然为邯郸温康公司的董事，并担任公司的副董事长、研发总监职务，是本案的适格被告。3．杨家德和烟台六谛公司是否应当共同承担邯郸温康公司利益损害赔偿责任及赔偿数额问题。杨家德在邯郸温康公司任职期间，带领技术团队，完成了药物中间体石杉碱甲项目的研发工作，向国家知识产权局提出了专利申请，产品经过了第三方的科技成果鉴定，邯郸温康公司至今未投入生产的责任不能归责于杨家德本人。现有证据不能证明杨家德、烟台六谛公司的行为给邯郸温康公司造成了经济损失以及损失的数额，冀翔集团提交的向邯郸温康公司投资3498万元与杨家德、烟台六谛公司的行为是否给邯郸温康公司造成了经济损失不存在关联关系，冀翔集团主张杨家德、烟台六谛公司赔偿邯郸温康公司经济损失3498万元无事实依据，对其要求杨家德、烟台六谛公司赔偿邯郸温康公司经济损失3498万元的请求，不予支持。杨家德在烟台设立烟台六谛公司的行为，因其在成立烟台六谛公司之前，以电子邮件形式向公司各位股东发送“股东公司外行为通报”，保证所有项目将完全不同于邯郸温康公司和上海温康公司经营范围和具体项目，保证不泄露公司的机密，不经营温康公司已有项目和即将进行的项目，不损害温康公司的利益，各位股东均未作表示。邯郸温康公司的经营范围不具有专有权和垄断权，烟台六谛公司与邯郸温康公司的经营范围虽有相似之处，但经营范围的交叉或重叠，不是侵权行为产生的必要条件，也不能证明烟台六谛公司对邯郸温康公司侵权行为的存在。烟台六谛公司的经营范围与邯郸温康公司不属于同一类别，不存在与邯郸温康公司同业竞争的可能性，与邯郸温康公司无明显的竞争关系和直接的利益冲突。杨家德提交的烟台六谛公司发明专利情况证明、2016年12月19日烟台六谛公司向广东圣薇娜化妆品公司发货单及2017年2月16日烟台六谛公司向中转站客户发货单，足以证明烟台六谛公司的产品与邯郸温康公司的产品不同。因此，现有证据不足以证明烟台六谛公司使用了杨家德在邯郸温康公司的研发成果和客户资源，损害了邯郸温康公司的现实利益或者可以预见的预期利益，并未构成对邯郸温康公司利益共同侵权，冀翔集团要求判令杨家德立即停止对邯郸温康公司利益的损害行为、判令其停止在所开办的烟台六谛公司的所有研发和经营行为及判令烟台六谛公司立即停止所有经营活动的请求无事实依据，对此不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回邯郸市冀翔冶金材料集团有限公司的诉讼请求。案件受理费216,700元，由邯郸市冀翔冶金材料集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人冀翔集团主要提交以下证据和鉴定申请：1．截止2013年8月，杨家德使用邯郸温康公司和上海温康公司研发经费数额汇总及相应票据，包括上海温康公司的各种研发经费支出汇总表十四页及付款票据366张、邯郸温康公司用于研发的经费汇总一页及各项支出票据79张、支付杨家德工资汇总表一份。拟证明杨家德利用其在邯郸温康公司和上海温康公司发展和完善的技术以及客户资源使用到烟台六谛公司经营中，由其使用和支配的研发经费属于邯郸温康公司的损失，应当予以赔偿。杨家德及烟台六谛公司质证意见：对证据真实性认可，但对关联性有异议。认为上海温康公司是独立公司，不属于本案讨论的范围。邯郸温康公司投资用于装修费不属于研发经费。2．申请对烟台六谛公司与邯郸温康公司工商登记核准的营业范围是否为同类公司进行鉴定。被上诉人杨家德、烟台六谛公司主要提交以下证据：1.2019年1月8日，国家知识产权局颁发给邯郸温康公司和上海温康公司的“一种石杉碱甲中间体及其制备方法”《发明专利证书》，拟证明杨家德及邯郸温康公司的研发团队完成了对石杉碱甲项目的研发，研发成果获得了国家知识产权局授权《发明专利证书》，邯郸温康公司的研发经费转化成了石杉碱甲项目的工艺、技术和专利等具有自主知识产权的成果。2．公证书，证明2015年7月3日杨家德向邯郸温康公司的各股东发送电子邮件，内容为《股东公司外行为通报》。冀翔集团质证意见：对上述两份证据的真实性没有异议。但《发明专利证书》仅是“一种石杉碱甲中间体及其制备方法”，是一种化学公式推出的技术，不是工业化生产的技术，杨家德作为技术方离开公司给邯郸温康公司造成损害，该专利证书应当交付公司。对于公证书，因邮件未得到任何股东的回应，不是经股东会或股东大会通过和作出决议的，不产生法律效力。本院二审中，双方当事人对一审法院审理时未核对原件的证据进行了核对，经核对后无异议。双方当事人对对方二审中新提交证据的真实性均未提出异议，本院予以确认。对当事人新提交证据的证明效力及冀翔集团的鉴定申请，由本院综合认定。经审理，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年1月8日，国家知识产权局授予邯郸温康公司和上海温康公司“一种石杉碱甲中间体及其制备方法”《发明专利证书》，发明人为杨家德、高明、赵晓茹，专利申请日为2014年11月26日。上海温康公司设立时股东为温晗和李沛，其中温晗以资金出资，持股55%，李沛以技术出资，持股45%，李沛是代表杨家德进行技术出资。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1．杨家德设立烟台六谛公司的行为是否属开办同类业务公司，是否违反《公司法》关于“竞业禁止”的规定；2．杨家德和烟台六谛公司是否应承担邯郸温康公司利益损害赔偿责任及赔偿数额问题。关于杨家德设立烟台六谛公司的行为是否属开办同类业务公司，是否违反《公司法》关于“竞业禁止”规定的问题。第一，邯郸温康公司和烟台六谛公司的营业执照经营范围在“医药中间体研发、生产和销售”、“原料药的研发、生产和销售”等范围内存在部分重合，杨家德、烟台六谛公司对此予以认可，故冀翔集团申请鉴定实无必要，本院不予支持。邯郸温康公司核心业务为石杉碱甲的研发，属于药品领域，烟台六谛公司的实际经营范围为染发剂的研发和销售，属于化妆品领域，两者属不同类别。仅凭营业执照上经营范围的部分重合，不足以认定烟台六谛公司对邯郸温康公司产生侵权。一审法院认定烟台六谛的经营范围与邯郸温康公司不属于同一类别，不存在与邯郸温康公司同业竞争的可能性，与邯郸温康公司无明显的竞争关系和直接的利益冲突，并无不当。第二，杨家德在设立烟台六谛公司前，于2015年7月13日向邯郸温康公司各股东发送电子邮件，提出在烟台设立新公司并作出“竞业禁止”保证，各股东均未明确表示反对。因此，杨家德设立烟台六谛公司的行为并未违反“竞业禁止”规定。上诉人冀翔集团关于杨家德开办烟台六谛公司的行为属于自营同类业务公司，违反《公司法》关于“竞业禁止”规定的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于杨家德和烟台六谛公司是否应承担邯郸温康公司利益损害赔偿责任及赔偿数额问题。杨家德在邯郸温康公司任职期间完成了药物中间体石杉碱甲项目的研发工作，获得了国家知识产权局授权的《发明专利证书》，邯郸温康公司的研发经费已转化为知识产权成果，且冀翔集团未能举证证明邯郸温康公司未将石杉碱甲项目投入生产与杨家德设立烟台六谛公司有关，因此冀翔集团关于杨家德和烟台六谛公司构成对邯郸温康公司的侵权，应共同承担邯郸温康公司利益损害赔偿责任的上诉理由不能成立。上诉人冀翔集团上诉要求杨家德、烟台六谛公司共同向邯郸温康公司赔偿专项用于研发经费796万元，在二审庭审中冀翔集团提供了相应研发经费的票据，包括邯郸温康公司和上海温康公司共计802万元费用，冀翔集团只主张其中的796万元。因邯郸温康公司与上海温康公司系两个独立的公司，冀翔集团并非上海温康公司的股东，不应由其主张杨家德、烟台六谛公司偿还上海温康公司的相关费用。且杨家德和烟台六谛公司并未构成对邯郸温康公司的侵权，故上诉人冀翔集团要求796万元损失赔偿的上诉请求，本院不予支持。综上，冀翔集团的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67,520元，由上诉人邯郸市冀翔冶金材料集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈振杰审判员  赵国栋审判员  周继文二〇一九年十一月十二日法官助理聂晶书记员张翔