中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2017）京行终5432号上诉人（原审原告）：道达尔股份有限公司，住所地法兰西共和国。法定代表人：亚历山大·马歇尔，法务总监。委托诉讼代理人：宋菲，北京市安伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：田晓东，北京市安伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：马媛媛，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人：邱家斌，男，汉族，住中华人民共和国贵州省安顺市。上诉人道达尔股份有限公司（简称道达尔公司）因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第5603号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2018年6月25日，上诉人道达尔公司的委托代理人宋菲，中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）的委托代理人马媛媛到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院经审理查明：诉争商标为第6946585号图形商标（见附图），于2008年9月10日申请注册，专用期限至2020年7月6日，核定使用在第7类搅拌机、家用豆浆机、洗衣机等商品上，申请人为邱家斌。道达尔公司于2011年2月12日对邱家斌注册的诉争商标提出争议申请。道达尔公司向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提交了以下主要证据（均为复印件）：道达尔公司商标注册情况；道达尔公司在网站上的介绍及宣传册；相关期刊、杂志及广告宣传情况；道达尔公司著作权登记证书；邱家斌商标目录；其他相关证据。邱家斌在商标评审委员会规定期限内未予答辩。2013年12月2日，商标评审委员会作出商评字[2013]第121999号《关于第6946585号图形商标商标争议裁定书》（简称被诉裁定），认为：1.诉争商标与道达尔公司持有的商标指定使用的商品或服务不属于类似商品或服务，不易导致消费者混淆误认，未违反2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条的规定。2.道达尔公司提交的证据不足以证明其著作权形成于诉争商标申请注册日之前。诉争商标未违反2001年商标法第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定。3.道达尔公司提交的证据不足以证明在诉争商标申请注册日之前，其所主张的图形商标在诉争商标指定使用的搅拌机、家用豆浆机等相同或类似商品上经过使用具有了一定知名度。诉争商标未违反2001年商标法第三十一条关于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。4.道达尔公司提交的证据不足以证明其图形商标在诉争商标申请注册日之前已达到驰名商标的程度，诉争商标未违反2001年商标法第十三条第二款的规定。5.道达尔公司提交的证据不足以证明诉争商标“有害于社会主义道德风尚或有其他不良影响”，诉争商标未违反2001年商标法第十条第一款第八项的规定。商标评审委员会依据2001年商标法第四十三条的规定，裁定：诉争商标予以维持。道达尔公司不服并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。在原审诉讼阶段，道达尔公司提交了图形作品登记证书；含有图形内容的公开发表的报纸、杂志及道达尔公司名称变更的文件；中华人民共和国国家图书馆（简称国家图书馆）出具的文献复制证明；道达尔公司向公众公布的法国及国际新闻报道及出版物；相关裁定等证据。在原审庭审中，道达尔公司明确本案的争议焦点是2001年商标法第十条第一款第八项、第二十八条、第三十一条关于“在先著作权”、第十三条第二款的法律适用问题。北京市第一中级人民法院认为，诉争商标的注册未违反2001年商标法第十条第一款第八项、第十三条第二款、第二十八条的规定。道达尔公司主张的“在先权利”为图形著作权。该图形具有一定的独创性，可以构成作品。但是道达尔公司提交的有关该图形作品发表的证据大多形成于域外，且没有提交相应的翻译。因此，对其在先著作权的主张不予支持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回道达尔公司的诉讼请求。道达尔公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、诉争商标的注册违反2001年商标法第十条第一款第八项的规定。二、诉争商标的注册违反2001年商标法第十三条第二款的规定。三、诉争商标的注册违反2001年商标法第二十八条的规定。四、诉争商标的注册违反2001年商标法第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。国家知识产权局及邱家斌均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、道达尔公司商标档案、道达尔公司提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，二审诉讼中，道达尔公司为证明其对图形作品享有在先著作权，提交了如下证据：1、2003年至2010年刊登其图形的公开出版物公证认证文件及翻译件；2、2003年道达尔公司与A&CO公司签署的关于图形作品的著作权转让合同及翻译、关于该合同真实性的声明的公证文件及翻译件；3、2003年5月12日出版的刊登有涉案图形的《CB新闻》公证文件及翻译件；4、国家图书馆2004年出版的刊登有涉案图形的《车迷》及《名车志》文章摘录。原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2018年10月20日作出的第1620期商标公告，该公告撤销了诉争商标在全部商品上的注册。根据中央机构改革部署，原商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，本案应适用2001年商标法进行审理。2001年商标法第十条第一款第八项之规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。该条所指的具有不良影响是指商标本身的图形、文字或其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案中，诉争商标所使用的图形本身未构成对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。因此，诉争商标的注册未违反2001年商标法第十条第一款第八项的规定。2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。判断诉争商标的申请注册是否违反该规定的前提是判断引证商标在诉争商标申请注册前是否构成中国市场上的驰名商标。本案中，道达尔公司主张其第3702361号“TOTAL及图”商标和第3583114号“图形”商标为驰名商标。道达尔公司提交的证据可以证明上述两商标经过宣传和使用具有一定知名度，但尚不足以证明上述两商标在中国大陆已经达到了驰名程度，而且诉争商标核定使用的商品与上述两商标核定使用的商品区别较大。因此，诉争商标的注册未违反2001年商标法第十三条第二款的规定。2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，诉争商标使用的图形与道达尔公司在先注册商标图形相同，但是诉争商标核定使用的商品与道达尔公司在先注册商标核定使用的商品并不相同也不类似。因此，诉争商标的注册未违反2001年商标法第二十八条的规定。2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。“在先权利”包括著作权。本案中，道达尔公司主张的“在先权利”为涉案图形著作权。该图形具有一定的独创性，构成作品。从道达尔公司二审诉讼中提交的证据来看，在诉争商标申请日前，道达尔公司已经对上述图形作品享有著作权并已在中国大陆地区公开发表，邱家斌有接触该图形作品的可能，其注册与道达尔公司图形作品完全相同的诉争商标，难谓巧合。因此，诉争商标的注册违反了2001年商标法第三十一条之规定。原审法院及商标评审委员会认定有误，本院予以纠正。道达尔公司的部分上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持。由于本案根据二审诉讼中所发生的事实予以改判，该事实并非商标评审委员会作出被诉裁定的依据，故案件受理费仍由道达尔公司负担。综上，原审判决适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第六十九条之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第5603号行政判决；二、撤销原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2013]第121999号《关于第6946585号图形商标争议裁定书》；三、中华人民共和国国家知识产权局就第6946585号图形商标重新作出裁定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由道达尔股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  王晓颖审判员  王东勇二〇一九年十一月二十日书记员  宋子雯