河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫05民终3104号上诉人（原审被告，反诉原告）：安阳建设（集团）有限责任公司，住所地：林州市振林区桃源大道**。法定代表人：李文生，职务：总经理。委托诉讼代理人：朱迪鑫，男，河南观博律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜江舟，男，1978年1月9日生，汉族，住河南省安阳市殷都区，安阳建设（集团）有限责任公司员工。被上诉人（原审原告，反诉被告）：齐分组，男，1975年11月18日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：宋凌云，河南衡中律师事务所律师。上诉人安阳建设（集团）有限责任公司因与被上诉人齐分组建设工程合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2018）豫0526民初1484号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。安阳建设（集团）有限责任公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人齐分组的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人已先后向齐分组拨付671000元工程款，一审法院认定为641000元错误。二、齐分组施工三次延误工期，有违约行为；在质保期内存在质量问题。三、一审认定的工程面积计量方法和价格不当。1、工程初步完工后，双方共同测量的面积是：外墙保温面积为7031.6平方米，外墙涂料面积为6560.6平方米，外墙真实漆面积为2068平方米。一审法院按齐分组提供的面积认定为外墙保温面积8434.38平方米，外墙涂料面积7627.08平方米，外墙真实漆面积1770.38平方米不当。2、关于涂料价格问题，我方按发包单位公安局给我们的涂料价格给齐分组已经照顾了他，齐分组却另行聘请其他单位评审鉴定，我们对评审单位提出供法院参考的意见提出了质疑意见及理由，一审法院却完全站在齐分组的立场来认定不当。3、按照合同约定，财政局实拨到我方帐户上款才能给齐分组拨款，目前滑县财政局还没有给我方拨完款项。四、一审程序违法。五、一审判决诉讼费全部由我方负担不当。齐分组答辩称：一审认定上诉人支付641000元正确，上诉人一审时将转账凭证和收到条重复计算，错误认为已支付671000元。上诉人无权利及事实依据处罚被上诉人，涉案工程已竣工验收，滑县公安局已投入使用。一审法院认定的单价和面积合法有据。一审程序并无不当，主审法官针对合议庭成员不齐是否可以开庭已充分征求双方代理人意见。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。齐分组向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告履行合同即立即支付工程价款共计272122.08元及利息；2、由被告承担本案一切涉诉费用。安阳建设公司向一审法院反诉请求：1、请求判令齐分组支付安阳建设公司因违反合同约定罚款118161.6元；2、本案的诉讼费用应由原告承担。一审法院认定事实：2012年6月10日，被告安阳建设（集团）有限责任公司与滑县公安局签订合同承建了滑县公安局业务技术用房工程。2013年4月5日，原告齐分组作为乙方与被告安阳建设（集团）有限责任公司作为甲方，签订了《外墙保温和外墙涂料施工协议》，就该工程外墙保温和外墙涂料工程达成协议：“一、承包方式：包工包料……；二、工作内容1、按图纸及变更要求的所有需要保温的部位……；三、质量控制：乙方必须严格按照国家现行外墙保温和外墙涂料验收规范及地方要求进行施工。……；四、工期要求：开工日期2013年6月5日，竣工日期2013年6月30日。……；五、成品保护及文明施工：乙方负责该项工程施工期间的成品保护工作，还需注意施工现场文明施工，……；六、履约保证金：乙方开始施工前向甲方交纳保证金贰万元整作为安全质量保证金，工程交工后，确保无质量安全事故的，无息退还乙方。……；七、工程价款为：合同价款每平方64元，……此价格为一次性包死价格，不随市场变化而调整；八、工程量计算方法：外墙保温及涂料全部为实方实算……；九、工程价款支付：施工中，乙方完成量为保温板总工程量的50%时，经甲方组织验收后，拨付保温板总工程款的20%，待完成总工程量验收后付款至总工程款的70%（按财政局实拨到甲方账户为准）……；十、双方责任：甲方与乙方严格按照国家现行施工及验收规范，设计文件及变更进行施工，并履行双方责任……，2、乙方责任（3）严格按照甲方的施工计划和合同约定的工期目标组织施工，如不能按期完成每推迟一天罚款1000元；十一、安全生产责任：在合同履行过程中发生的所有事故均由乙方负责……；十二、外墙涂料另行协商；十三、其他”。2013年10月27日，齐分组作为乙方与安阳建设（集团）有限责任公司作为甲方，双方又签订《外墙涂料施工协议》，就该工程外墙涂料工程达成协议：“一、承包方式：包工包料……；二、工作内容：1、按图纸及变更要求的所有需要刷涂料的部位。2、……；三、质量控制：……；四、工期要求：开工日期2013年10月28日，竣工日期2013年11月16日……；五、成品保护及文明施工：……；六、工程价款为：合同综合单价每平方米53元。此价为一次性包死价格，不随市场变化而调整；七、工程量计算方法：外墙真石漆全部为实方实算；八、工程价款支付：……；九、双方责任：甲方与乙方严格按照国家现行施工及验收规范、设计文件及变更进行施工，并履行双方责任。……，2、乙方责任（3）严格按照甲方的施工计划和合同约定的工期目标组织施工，如不能按期完成每推迟一天罚款1000元；十、安全生产责任：……；十一、其他”。但对外墙的乳胶（立邦漆）部分双方没有签订书面协议。协议签订后，齐分组交付安阳建设（集团）有限责任公司保证金20000元开始施工，工程施工现已全部结束并已交付使用。齐分组按约施工保温面积8434.38㎡、外墙真石漆面积1770.38㎡、外墙乳胶（立邦漆）面积6737.51㎡+889.57㎡=7627.08㎡。保温部分施工单价64元/㎡及外墙真石漆部分施工单价53元/㎡，原被告双方没有争议，但针对外墙乳胶（立邦漆）部分单价，齐分组主张32元/㎡，安阳建设（集团）有限责任公司坚持20元/㎡。经齐分组申请，本院委托河南四方工程造价咨询有限公司鉴定，该鉴定结论为32.65元/㎡，齐分组支付鉴定费4000元。齐分组施工的整个工程中安阳建设（集团）有限责任公司共计已支付齐分组工程款641000元。一审法院认为，原被告签订施工协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，双方应该按照协议履行自己的义务。原告齐分组为被告安阳建设（集团）有限责任公司进行了施工，按协议履行了义务，安阳建设（集团）有限责任公司就应该按协议支付齐分组价款并返还保证金。安阳建设（集团）有限责任公司应支付的价款为：保温部分8434.38㎡×64元/㎡=539800.32元；外墙真石漆部分1770.38㎡×53元/㎡=93830.14元；外墙乳胶（立邦漆）部分，综合原被告意见及鉴定结论价格，本院酌定单价为32元/㎡，计价款为7627.08㎡×32元/㎡=244066.56元，三项施工合计877697.02元，扣除安阳建设（集团）有限责任公司已支付的641000元，应再支付齐分组236697.02元，还应返还齐分组保证金20000元。因被告违约给原告造成损失鉴定费4000元也应予以赔偿。被告安阳建设（集团）有限责任公司提出反诉的罚款部分，因安阳建设（集团）有限责任公司不能证明齐分组违约造成的误工天数，且也没有证据证明因齐分组工期延迟而给安阳建设（集团）有限责任公司造成了损失，故依据公平原则，本院对安阳建设（集团）有限责任公司反诉罚款部分不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）安阳建设（集团）有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）齐分组人民币260697.02元；二、驳回被告（反诉原告）安阳建设（集团）有限责任公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5382元、反诉费2663元，共计8045元，由被告（反诉原告）安阳建设（集团）有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人安阳建设（集团）有限责任公司提交的证据有：上诉人为工人缴纳的社保证明，用以证明上诉人已经承担了工人的社保费用，不应重复计算。齐分组质证认为，这组证据不是法律意义上的二审新证据；这是2012年缴纳的养老保险，本案工程于2013年才签订合同并施工，这组证据与本案没有关系。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：上诉人安阳建设（集团）有限责任公司与被上诉人齐分组签订合同，将其所承建的滑县公安局业务技术用房工程中的外墙保温和外墙涂料部分违法分包给不具备施工资质的个人齐分组，合同无效。但该工程已峻工验收，故应参照合同约定支付工程价款。上诉人安阳建设（集团）有限责任公司上诉称已先后向齐分组拨付671000元工程款，原审认定已付工程款为641000元错误的理由，经查，安阳建设（集团）有限责任公司提交的现金账及借条显示齐分组签字的工程款金额为641000元，该现金账上记载的2015年11月6日20000元及2016年2月7日10000元均无齐分组签字，齐分组亦未予认可，上诉人还提交一张2013年8月8日20000元银行交易存根，齐分组辩称与现金账上其签字确认的2013年8月8日20000元系同一笔，不应重复计算，上诉人亦未提出相反证据证明该银行交易存根与现金账上20000元不属同一笔，故原审认定已付工程款为641000正确，本院对上诉人的此上诉理由不予采纳。上诉人认为齐分组施工三次延误工期，有违约行为，在质保期内存在质量问题，应承担相应违约责任，经查，上诉人不能证明齐分组违约造成的误工天数，也没有证据证明因齐分组工期延迟给上诉人造成了损失，且没有提供证据证明其曾在保质期内向齐分组主张存在质量问题及要求维修，故其此上诉理由亦不能成立。且此理由属上诉人一审反诉主张，其上诉请求中并无要求支持其一审反诉请求的内容，故上诉人的此上诉理由本院不予采纳。上诉人称一审认定的工程面积计量方法和价格不当，但其提交的用于证明相关面积的清单并无双方签字，被上诉人亦不予认可，故不能作为认定本案事实的证据，一审法院根据双方合同及齐分组提交的安阳建设（集团）有限责任公司投标文件、河南金鼎工程咨询有限公司所作《滑县公安局业务技术用房建设项目竣工结算报告》及一审法院委托河南四方工程行人咨询有限公司出具的鉴定意见认定案涉工程面积及价格并无不当。关于上诉人认为一审程序违法的理由，经查，一审法院审判程序违反相关法律规定，但本案实体处理并无不当，为及时保护当事人合法权益，本院认为，本案并不属于必须发回重审的情形。上诉人称一审判决诉讼费全部由其负担不当，经查理由成立，但不影响裁判结果，本院将在诉讼费负担部分予以纠正。综上所述，安阳建设（集团）有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5382元、由齐分组负担226元，由安阳建设（集团）有限责任公司负担5156元；反诉费2663元，由安阳建设（集团）有限责任公司负担。二审案件受理费5156元，由安阳建设（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 张       静审判员 付文华审判员张利平二〇一九年十一月十九日书记员 刘       雪