北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终3715号上诉人（原审原告）：福基国际工业股份有限公司，住所地香港特别行政区九龙新蒲港大有街**新科技广场**。法定代表人：郭少珍，财务总监。委托诉讼代理人：刘煜，北京市六合金证律师事务所律师。委托诉讼代理人马岩，北京市六合金证律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**iv>法定代表人：申长雨，局长。上诉人福基国际工业股份有限公司（简称福基公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初11126号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：福基公司。2.申请号：23209280。3.申请日期：2017年3月20日。4.标志：5.指定使用服务（第35类，未核准部分，类似群3501-3503；3506）：广告；特许经营的商业管理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；进出口代理；市场营销；开发票。指定使用服务（第35类，已核准部分，类似群3504；3507-3508）：人事管理咨询；会计；寻找赞助。二、引证商标二1.注册人：福斯基信息科技（上海）有限公司。2.注册号：9771241。3.申请日期：2011年7月27日。4.专用权期限至：2022年9月20日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3506）：数据通讯网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业信息；组织商业或广告展览；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；将信息编入计算机数据库；广告空间出租；推销（替他人）。三、被诉决定：商评字[2018]第142140号《关于第23209280号“福基国际FoodGears及图”商标驳回复审决定书》。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形为由作出被诉决定，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。四、其他事实诉讼过程中，福基公司向原审法院提交了诉争商标和引证商标二的商标查询截图、微信公众号截图、新浪网等知名第三方网络媒体对福基公司及其产品的相关报道、原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）撤销连续三年不使用注册商标受理申请书等证据，用于支持其诉讼请求。经查，截至本案一审判决前，引证商标二仍处于连续三年不使用撤销阶段。北京知识产权法院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于诉争商标与引证商标二是否构成商标法第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。关于福基公司提出引证商标二处于连续三年不使用撤销阶段，其权利状态不稳定，请求法院暂缓审理本案的主张。本案为商标授权案件，主要是对被诉决定合法性的审查，且上述撤销申请的结果待定，并不必然导致撤销被诉决定的后果，故上述理由并非本案暂缓审理的当然理由；同时，截至本案一审判决前，引证商标二仍为在先有效商标，依然构成诉争商标注册申请的在先权利障碍。故上述主张，不予支持。本案中，诉争商标指定使用的“广告”服务与引证商标二核定使用的“数据通讯网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品”服务在《类似商品和服务区分表》上为同一群组，均属广告类服务；“开发票”服务与“将信息编入计算机数据库”服务在《类似商品和服务区分表》上为同一群组，均属办公事务类服务；“进出口代理、市场营销”服务与“替他人推销”服务在《类似商品和服务区分表》上为同一群组，均属替他人推销类服务；“特许经营的商业管理”服务与“为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）”服务为同一群组，均为工商管理辅助业服务，在服务的内容、目的、方式、对象等方面构成类似。因此，诉争商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务已分别在具体的服务类别上构成类似服务。本案中，诉争商标为图文组合商标，由文字“福基国际FoodGears”及图构成，其中文字部分为主要识别部分，引证商标二为纯文字商标“福斯基”。诉争商标与引证商标二相比较，二者在文字构成、呼叫等方面构成近似，若共存于同一种或类似服务上，易使中国相关公众认为其各自所标识的服务来源于同一主体或者其提供者之间存在特定联系，从而对服务来源产生混淆误认。故诉争商标与引证商标二已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。关于福基公司提出与引证商标二所有人所处行业不同、提供服务内容不同，不会引起消费者混淆误认的主张。一审法院认为，审查诉争商标与引证商标二共存于市场是否会造成相关公众混淆，应从诉争商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务出发，考量上述商标指定或核定使用的服务在目的、内容、方式、对象等方面是否具有共同性，从而确定是否容易使相关公众对服务的来源产生混淆误认。福基公司与引证商标二所有人目前所处的行业、实际提供的服务内容与其名下商标指定或核定使用的服务没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标二共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。福基公司主张经过大量的使用和推广，诉争商标已经具备与引证商标二相区分的显著特征，一审法院认为，其提交证据不足以证明诉争商标经使用具有与引证商标二相区分的显著性。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。福基公司的诉讼主张缺乏事实与法律依据，对其诉讼请求不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回福基公司的诉讼请求。福基公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并责令国家知识产权局重新作出决定。其上诉理由为：一、诉争商标与引证商标二在核定使用的服务类别及内容上不构成类似服务。二、诉争商标与引证商标二在文字构成、呼叫等方面不构成近似商标。三、福基公司在原审庭审中提交的证据足以证明诉争商标经使用具有与引证商标二相区分的显著性。四、福基公司已对引证商标二提起连续三年不使用撤销申请，请求中止审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经本院审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标档案、商标部分驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、福基公司提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼过程中，福基公司提交了针对引证商标二的连续三年不使用撤销申请书、撤销决定及相应撤销公告，上述证据显示：诉争商标在全部核定服务上的注册被撤销并由国家知识产权局在2019年10月27日第1669期商标公告上予以公告。以上事实，有连续三年不使用撤销申请决定书、第1669期商标公告及当事人陈述等在案佐证。根据中央机关改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”本案中，被诉决定及原审判决均认定诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。由于引证商标二在其核定使用的全部服务上的注册由国家知识产权局全部予以撤销并予以公告，引证商标二已不属于商标法第三十条所指“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标”，不再构成诉争商标注册的在先权利障碍。鉴于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当基于这一事实，就诉争商标的可注册性重新进行判断。因本案系在二审诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由福基公司负担。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初11128号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第142138号《关于第23209280号“福基国际FoodGears及图”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就福基国际工业股份有限公司针对第23209280号“福基国际FoodGears及图”商标所提驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由福基国际工业股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇一九年十一月二十五日书记员  李晓琳