浙江省衢州市柯城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0802刑初464号 公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。 被告人曹建明，男，1972年11月30日出生浙江省衢州市，汉族，初中文化，个体经商，住浙江省衢州市柯城区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月28日被衢州市公安局柯城分局刑事拘留，同年11月2日变更为取保候审。2019年9月9日被本院取保候审。 辩护人邱利民，浙江中纪元律师事务所律师。 被告人余芳敏，男，1970年12月26日出生于浙江省衢州市，汉族，小学文化，无业，住浙江省衢州市柯城区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月10日被衢州市公安局柯城分局刑事拘留，同年11月2日变更为取保候审。 辩护人朱锦华，浙江论剑律师事务所律师。 衢州市柯城区人民检察院以衢柯检刑诉（2019）445号起诉书指控被告人曹建明、余芳敏犯诈骗罪，于2019年8月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序，后因案情需要，转换适用普通程序，组成合议庭，于2019年11月13日、11月26日公开开庭审理了本案。衢州市柯城区人民检察院指派检察员何丹出庭支持公诉，被告人曹建明、余芳敏及辩护人邱利民、朱锦华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 衢州市柯城区人民检察院指控，1、2017年11月12日，被告人曹建明以请被害人林某1吃晚饭谈生意为由，将林某1约至衢州市衢江区桂花岩山庄，并与被告人余芳敏商定由被告人余芳敏纠集蒋某等人，与被害人林某1一同参与赌博。被告人曹建明、余芳敏等人在赌博过程中采用作弊的手段，从被害人林某1处赢得赌债120000元。事后，被告人曹建明返还余芳敏、蒋某等人在赌局中输掉的本金，并向被害人林某1催讨赌债120000元，因林某1一直未支付而未果。 2、2018年1月8日，被告人曹建明与余芳敏商定由被告人余芳敏纠集蒋继英等人至衢州市荷花一路12-33号红茶馆，并告知众人帮助设局与他人赌博，不承担输赢，且可以获取好处费。当晚8时许，被告人曹建明将被害人吾红某带至红茶馆，进入蒋某等人所在的包厢内进行赌博。其间被告人曹建明、余芳敏等人采用作弊等手段，从吾红某处赢取人民币48500元。次日凌晨，被告人曹建明、余芳敏又带吾红良至曹建明位于衢州市柯城区店内继续赌博，采用相同方式从吾红某处赢取人民币22000元。诈骗所得大部分被被告人曹建明非法占有。 为证明上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了相应的证据，并认为被告人曹建明、余芳敏以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，行为均已构成诈骗罪。本案是共同犯罪；第一起犯罪属未遂。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条之规定判处。并建议判处被告人曹建明、余芳敏一年八至三年有期徒刑，并处罚金。 被告人曹建明、余芳敏对起诉书指控的犯罪事实均无异议。六被告人当庭均表示自愿认罪。 辩护人邱利民对起诉书指控的事实及罪名不表异议；同时提出本案被告人曹建明系初犯；有坦白情节，当庭自愿认罪；被告人犯罪动机单纯且主观恶性和社会危害性较小。辩护人朱锦华提出起诉书指控第一起赌博诈骗金额认定依据不足；被告人余芳敏系系初犯；在共同犯罪中系从犯；归案后如实供述；请求对被告人曹建明、余芳敏从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2018年1月8日，被告人曹建明与余芳敏商定通过赌博方式诈骗钱财。被告人余芳敏纠集蒋继英、巫开飞、吾炳土等人至衢州市荷花一路12-33号红茶馆，并告知众人帮助设局与他人赌博，不承担输赢，且可以获取好处费。当晚8时许，被告人曹建明将吾红某带至红茶馆，被告人余芳敏假意偶遇曹建明，将曹建明、吾红某引入其和巫某、蒋某、吾炳土等人所在的包厢内进行赌博。其间被告人曹建明、余芳敏等人采用偷牌作弊等手段，从吾红某处赢取人民币48500元。次日凌晨，众人在红茶馆结束赌局后，被告人曹建明、余芳敏又带吾红良至曹建明位于衢州市柯城区店内继续赌博，采用相同方式从吾红某处赢取人民币22000元。事后，余芳敏、蒋某、巫某等人在拿回参赌本金后，另各分得好处费1000元，其余诈骗所得均被被告人曹建明非法占有。 在本案审理过程中，被告人曹建明主动退缴违法所得50000元，被告人余芳敏主动退缴违法所得20500元。 上述事实，被告人曹建明、余芳敏在开庭审理过程中亦无异议，并有二被告人的户籍证明；抓获经过；接受证据清单及微信转账记录、信用卡柜面账单查询回单；调取证据清单及调取的柯城农商银行特约商户档案维护单、存款分户明细查询、POS历史交易明细表；搜查证、搜查笔录及搜查照片；扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片；检查笔录、手机检查照片；被害人吾红某的陈述；证人柯某的证言；辨认笔录及照片；被告人曹建明、余芳敏及同案犯蒋某、巫某的供述；勘验检查现场笔录、勘验检查现场图、现场照片等证据证实，足以认定。 公诉机关指控2017年11月12日发生衢州市衢江区桂花岩山庄的赌博属犯罪未遂，经审理后认为认定120000元赌债的证据仅有被告人曹建明的供述，无其他证据相印证，且被告人曹建明的供述也前后不一致。公诉机关对该起事实的指控证据不足，本院不予认定。辩护人朱锦华提出起诉书指控第一起赌博诈骗金额认定依据不足的辩护意见予以采纳。 本院认为，被告人曹建明、余芳敏以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额较大，行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控二被告人诈骗数额巨大，指控依据不足，本院予以纠正。本案是共同犯罪，根据被告人余芳敏的犯罪情节不宜认定为从犯，辩护人提出被告人余芳敏系从犯的辩护意见不予采纳。二被告人实际占有违法所得数额不同，在量刑时予以适当考虑。被告人余芳敏归案后，如实供述所犯罪行，可从轻处罚。被告人曹建明归案后一直未如实供述，辩护人提出被告人曹建明属坦白的辩护意见不予采纳。被告人曹建明当庭自愿认罪，二被告人积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。根据被告人曹建明、余芳敏的犯罪情节、性质、社会危害程度及悔罪表现，符合缓刑的适用条件，可宣告缓刑。辩护人所提相关的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人曹建明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）并处罚金人民币35000元。 二、被告人余芳敏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币15000元。 上述罚金款已缴纳。 三、二被告人退缴的违法所得人民币70500元予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈 波 人民陪审员  钟海华 人民陪审员  何 忠 二〇一九年十一月二十六日 书 记 员  张师浩 附页： 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十二条第三款：被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。