云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云01民终8157号上诉人（原审被告、反诉原告）：凉山公路建设有限公司。法定代表人：祝艳斌。委托诉讼代理人：张朝虎，云南北上律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：昆明市呈贡区交通运输局。法定代表人：尹愿辉，局长。委托诉讼代理人：刘舒，刘依云，云南新征途律师事务所律师，特别授权代理。上诉人凉山公路建设有限公司因与被上诉人昆明市呈贡区交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2018）云0114民初752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人凉山公路建设有限公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判，上诉人愿意按照被上诉人修复费用1092728元的20%内承担责任；2.支持上诉人在一审阶段的反诉请求，被上诉人向上诉人支付扣款资金821850.34元及违约责任和35000元公证费和交通费；3.由被上诉人承担一、二审诉讼费用和鉴定费用。事实和理由:一、一审判决在评判上存在的问题。一审判决上诉人承担40%的责任不合理，按照2027379.20元计算修复费用也不合理。二、一审判决在反诉评判上存在问题，被上诉人扣留上的质保金和农民工工资保证金，以工程质量存在问题不予支付是错误的。被上诉人昆明市呈贡区交通运输局答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。昆明市呈贡区交通运输局向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告方修复其所承建的破损道路，费用以鉴定机构评估的2027379.20元为准，并在此基础上计算2年的缺陷责任期。2、本案诉讼费由被告方承担。凉山公路建设有限公司向一审法院提出反诉请求：1、请求判令被反诉人向反诉人立即支付建设方扣款资金共计821850.34元，并承担违约责任，每年按照扣款总额6%从质保期期满2017年6月2日起计算至全部扣款付清之日止，扣款明细如下：（1）《国道213线呈贡境内段公路》建设方扣款：A、质保金（5%）444184.84元；B：农民工工资保证金（3%）266510.91元，共计710695.75元。（2）《昆峨公路中医路至捞月河大修工程》建设方扣款：A质保金（5%）69471.62元；B、农民工工资保证金（3%）41682.97元，共计11154.97元。2、请求判令被反诉人向反诉人立即支付因诉讼产生的公证费和交通费等费用35000元。3、由被反诉人承担本案本反诉费用。一审法院认定事实如下：被告（反诉原告）凉山公路公司（承包人）通过招投标程序，于2013年7月5日与原告（反诉被告）呈贡交通运输局（发包人）签订了“国道213线呈贡境内段提升改造3合同段、昆明市呈贡区昆峨公路中医路至捞月河大修工程”的《合同协议书》，其中第一部分《合同协议书》中约定：“由被告（反诉原告）凉山公路公司对上述工程进行施工，合同价为9999431元，工程质量符合合格标准，承包人承诺按照合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。”第六部分《项目专用合同条款数据表》及《项目专用合同条款》约定：“保修期：自实际交工日期起计算两年；约定的缺陷责任期满时，经监理工程师核实承包人已完成农民工资支付、安全文明施工及环境保护方面的所有工作，发包人应在核实后14天内将剩余其他保证金（不计利息）返还承包人；出现通用条款22.1.1（5）所述情况，发包人可雇佣他人为承包人完成缺陷修复工作，费用由承包人承担，每次可向承包人并处保留金的20%以内的罚款等。”合同签订后，被告（反诉原告）凉山公路公司于2013年8月1日开始对工程开工建设，于2015年6月2日完工并经初步验收后交付原告（反诉被告）投入使用。经原被告双方结算，就上述涉案工程，除原告（反诉被告）呈贡交通运输局扣留的保证金821850.34元（含工程质保金和农民工工资保证金），其余工程款原告（反诉被告）呈贡交通运输局已全部支付被告（反诉原告）凉山公路公司。后由于上述工程在质保期即缺陷责任期内出现破损等质量问题，原告（反诉被告）呈贡交通运输局要求被告（反诉原告）凉山公路公司对破损道路进行修复，被告（反诉原告）凉山公路公司认为道路破损非出于工程施工质量问题，要求先确定道路破损原因，双方进入长期协商，后由于协商不成，原告（反诉被告）呈贡交通运输局向本院提起诉讼。被告（反诉原告）凉山公路公司在诉讼过程中提出反诉，本院受理反诉后与本诉合并审理。在诉讼过程中，经原被告协商一致并提出申请，本院于2018年3月27日委托云南春城司法鉴定中心对“1、被告（反诉原告）凉山公路公司建设施工的213线呈贡境内提升改造工程3合同段、昆明市呈贡区昆峨公路中医路至捞月河大修工程的建设是否存在质量问题；2、在缺陷责任期内，造成道路破损的原因有哪些，原因力如何认定；3、对该路段的修复费用进行鉴定”进行司法鉴定，云南春城司法鉴定中心于2019年5月14日出具鉴定意见书，认为：一、“凉山公路建设有限公司建设施工的213线呈贡境内提升改造工程3合同段、昆明市呈贡区昆峨公路中医路至捞月河大修工程”因工程病害事故较为严重，公路工程试验检测报告显示存在质量问题；二、经鉴定分析工程病害事故分为以下因素1、外因方面（当事人双方以外因素）占比55%；2、内因方面（当事人凉山公路建设有限公司自身因素）占比40%；3、内因方面（当事人交通运输局自身因素）占比5%；三、对该路段的修复费用鉴定为：2027379.20元。鉴定费共计350000元，其中原告（反诉被告）呈贡交通运输局垫付了100000元，被告（反诉原告）凉山公路建设公司垫付了250000元。一审法院认为，原被告双方于2013年7月5日签订的“国道213线呈贡境内段提升改造3合同段、昆明市呈贡区昆峨公路中医路至捞月河大修工程”的《合同协议书》系双方真实意思表示，且合同内容亦不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受到法律的保护。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”本案中，由被告（反诉原告）凉山公路公司承建并施工的涉案工程经司法鉴定确认存在工程质量问题，且其中被告（反诉原告）凉山公路公司责任（原因力）比例为40%，故根据上述法律规定和双方合同约定，被告（反诉原告）凉山公路公司对涉案工程出现的问题，应承担相应的责任，即对该工程的修复承担40%的费用810951.68元（2027379.20元X40%）。对被告（反诉原告）凉山公路公司辩称工程设计存在问题，设计方应承担责任、己方承担40%责任过高及修复费用过高，其计算方式不合理的答辩意见，被告（反诉原告）凉山公路公司提交的证据不足以证明其观点，一审法院不予采信。对原告（反诉被告）呈贡交通运输局主张凉山公路公司为包工包料，因此在外因中公路工程材料问题所占的15%责任应由凉山公路公司承担的观点，云南春城司法鉴定中心鉴定人员已在庭审中对此作出合理解释，故对原告（反诉被告）呈贡交通运输局的该主张，一审法院不予采信。针对被告（反诉原告）凉山公路有限公司请求原告（反诉被告）呈贡交通运输局返还保证金的反诉请求，一审法院认为，根据双方合同约定，需工程质保期满且经竣工验收合格即工程质量合格才予以退还，现工程经司法鉴定存在质量问题，且被告（反诉原告）凉山公路公司对此负有40%的责任，未达到合同约定的退还保证金的条件，故对被告（反诉原告）凉山公路有限公司的反诉请求，一审法院不予支持。至于被告（反诉原告）凉山公路公司请求原告（反诉被告）呈贡交通运输局承担公证费和交通费等的诉讼请求，其未向一审法院举证证明，一审法院亦不予支持。此外，司法鉴定意见已对涉案工程的修复费用及责任比例进行了明确，为确保下一步修复工程的质量，一审法院根据本案情况及原告（反诉被告）呈贡交通运输局提出的建议，确认由原告（反诉被告）呈贡交通运输局组织涉案工程的修复，由被告（反诉原告）凉山公路公司按照鉴定意见承担40%的修复费用。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由原告（反诉被告）昆明市呈贡区交通运输局组织对“国道213线呈贡境内段提升改造3合同段、昆明市呈贡区昆峨公路中医路至捞月河大修工程”的修复，由被告（反诉原告）凉山公路建设有限公司承担修复费用的40%即810951.68元。二、鉴定费350000元，由原告（反诉被告）昆明市呈贡区交通运输局承担210000元，被告（反诉原告）凉山公路建设有限公司承担140000元；三、驳回原告（反诉被告）昆明市呈贡区交通运输局的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）凉山公路建设有限公司的诉讼请求。二审中，上诉人凉山公路建设有限公司未提交新的证据材料。被上诉人昆明市呈贡区交通运输局补充提交鉴定费发票，证实其向鉴定机构支付的鉴定费30万元，本院对该证据予以确认。二审经审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。此外，对鉴定费用予以更正，本案鉴定费用55万元，昆明市呈贡区交通运输局垫付300000元，凉山公路建设有限公司垫付250000元。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、凉山公路建设有限公司应当承担多少责任？二、凉山公路建设有限公司的质保金和农民工工资保证金是否应当退还？本院认为，针对第一个争议焦点，凉山公路建设有限公司应当承担多少责任的问题。针对涉案工程是否存在质量问题，质量问题形成的原因、凉山公路建设有限公司责任比例问题以及修复费用的问题，一审法院依法委托了鉴定机构进行了鉴定，经审查，鉴定机构和人员具有相应资质，程序合法，且鉴定人员出庭接受了质询，对双方的问题都逐一进行了回答，本院予以采纳。其中，对于责任比例问题，鉴定机构根据鉴定情况确认凉山公路建设有限公司承担40%的责任，凉山公路建设有限公司上诉主张责任比例过重，并未提出确实有效的证据予以反驳，该上诉理由不成立，本院不予支持。第二，对于修复费用的问题，因涉案工程出现质量问题，一直未修复，故鉴定机构按照修复会产生的实际费用作为鉴定结论并被一审法院采纳并无不当；凉山公路建设有限公司还提出修复费用中还包含了修复的设计费用，该设计费用系重新设计的费用，并不是按照原有设计进行修复，说明原有设计存在问题，设计费用不应包含在修复费用当中，对此，本院认为，从鉴定意见和鉴定人员接受质询的陈述来看，仅能说明修复工程需要进行重新设计并修复，并不能得出原有设计存在问题的结论，重新设计是进行修复的必要程序，修复费用包含设计费用并无不当，故凉山公路建设有限公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。针对第二个争议焦点，凉山公路建设有限公司的质保金和农民工工资保证金是否应当退还的问题，昆明市呈贡区交通运输局在二审中明确陈述，因其主张的是修复费用，其愿意在修复费用中抵扣上述款项，本院予以确认，修复费用与质保金、农民工工资保证金抵扣后，昆明市呈贡区交通运输局还应退还凉山公路建设有限公司10898.66元。此外，凉山公路建设有限公司还主张了逾期返还上述款项的违约责任问题，根据本案查明的事实，涉案工程存在质量问题，且凉山公路建设有限公司尚未履行其修复义务，昆明市呈贡区交通运输局扣留上述款项不存在违约，故对凉山公路建设有限公司的该上诉理由，本院不予支持。对于凉山公路建设有限公司主张的公证费和交通费，因无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人凉山公路建设有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，对不成立的部分，本院予以驳回。一审判决认定基本事实清楚，处理有所不当，本院予以改判。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市呈贡区人民法院（2018）云0114民初752号民事判决；二、由昆明市呈贡区交通运输局于本判决生效之日起十日内向凉山公路建设有限公司退还10898.66元；三、驳回昆明市呈贡区交通运输局的其他诉讼请求；四、驳回凉山公路建设有限公司的其他反诉请求；一审本诉案件受理费30800元，由凉山公路建设有限公司承担12320元，由昆明市呈贡区交通运输局承担18480元，反诉案件受理费5684元，由凉山公路建设有限公司承担2273.6元，由昆明市呈贡区交通运输局承担3410.4元。二审本诉案件受理费30800元，由凉山公路建设有限公司承担12320元，由昆明市呈贡区交通运输局承担18480元，反诉案件受理费5684元，由凉山公路建设有限公司承担2273.6元，由昆明市呈贡区交通运输局承担3410.4元。鉴定费用55万元，由凉山公路建设有限公司承担22万元，由昆明市呈贡区交通运输局承担33万元。本判决为终审判决。审判长  蔡芸审判员  李希审判员  李娜二〇一九年十一月十二日法官助理石瑾书记员王崟榕