广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21300号上诉人（原审原告）：伍丽云，女，1984年10月15日出生，汉族，住址湖南省长沙县。委托诉讼代理人：张海燕，广州市法律援助处指派的广东辩明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州艾麦企业有限公司，住所广州市天河区黄埔大道中**海景中心海都轩**AD。法定代表人：张小沫。委托诉讼代理人：潘鸿玉，女，1972年3月21日出生，汉族，被上诉人的工作人员。委托诉讼代理人：刘利沂，女，1986年3月30日出生，汉族，被上诉人的工作人员。上诉人伍丽云因与被上诉人广州艾麦企业有限公司（以下简称艾麦公司）劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初22431号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。伍丽云一审的诉讼请求：1、确认伍丽云与艾麦公司2012年11月19日至2018年1月16日期间存在劳动关系；2、判决艾麦公司支付伍丽云违法解除劳动合同关系经济补偿金27354.74元；3、判决艾麦公司支付伍丽云20**年10月13日至2018年1月22日期间的周六日加班费17779.4元、法定节假日加班费8525.77元，共计26305.17元；4、判决艾麦公司支付伍丽云20**年10月13日至2018年1月22日期间的高温补贴2400元；5、判决艾麦公司支付伍丽云20**年10月13日至2018年1月22日期间的各项押金共计690元；6、判决艾麦公司支付伍丽云20**年2月1日至2017年12月31日未签订劳动合同双倍工资差额42986.02元；7、判决艾麦公司支付伍丽云20**年10月13日至2018年1月22日期间的未休年休假工资6137.53元；8、判决艾麦公司支付伍丽云20**年10月1日至2018年1月22日工资15631.28元；9、判决艾麦公司向伍丽云出具离职证明；10、判决艾麦公司承担本案诉讼费用。一审法院判决：一、确认伍丽云与艾麦公司在2014年10月13日至2018年1月22日期间存在劳动关系；二、艾麦公司自本判决发生法律效力之日起三日内，向伍丽云出具离职证明；三、驳回伍丽云的其他诉讼请求。本案受理费10元，由伍丽云负担。判后，伍丽云不服，提起上诉。上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持伍丽云一审的全部诉求；2.依法判令艾麦公司承担一、二审的全部诉讼费用。上诉理由：一、一审法院认定伍丽云主张延长工作时间、休息日、法定节假日存在未结加班费。对此，一审法院查明错误，应当予以改判。从仲裁至一审，艾麦公司在用工方面进行了详细的规避法律责任的处理。艾麦公司一直主张得到审批的综合工时是每天不得超过11小时，每月不得超过36小时。而实际上，伍丽云每天工作15小时左右，工作时长远超过所审批的工作时长。对于该事实，艾麦公司作为用人单位未能对考勤情况进行举证，且其提供的工资条没有伍丽云签收确认，也未举证加班费计算的依据及方法。而依据一审中艾麦公司确认的伍丽云所述的已付工资情况、伍丽云所参与的工作时长、伍丽云的工资计算方式，应当认定伍丽云已完成加班费用的举证。同时，无论本案用工方式如何，在法定节假日加班均需要支付加班费用。一审法院对此并未查清予以区分处理，应当依法改判。二、年休假工资不适用仲裁时效，一审法院错误认定适用仲裁时效。（1）艾麦公司并未提出仲裁时效抗辩，一审主动适用存在错误。（2）年休假工资属于劳动报酬，伍丽云提出终止合同期限时，认为存在未结劳动报酬，是一项给付义务，不应适用仲裁时效。退一步讲，即便适用，劳动者在职时未提出而在终止时提出是延续的，不存在超过时效的情形。（3）艾麦公司认可伍丽云每年有5天年假，而其在一审提供的《审批表》是为规避自身责任进行后期添加及篡改的。另外，另一员工的工伤休假也被认定为年假，说明艾麦公司根本无任何年休假。三、关于社保问题，一审法院法律适用错误，应当改判。（1）除伍丽云外，原有其他7名员工均有不购买社保的函，说明不购买社保并非员工真实意思表达。况且，未购买社保违反强制性法律规定的文件，自始无效。（2）本案及关联案中均可发现，社保的购买随着员工工伤的起止而发生，足以说明社保是否购买取决于艾麦公司，而非员工的申请。（3）伍丽云已发函表示对艾麦公司不买社保有异议，一审忽视了相关证据。四、艾麦公司违法用工事实明确，一审法院对此适用法律错误，应当改判支持伍丽云经济补偿金的诉求。艾麦公司是在接到伍丽云主张其违法用工，未购买社保的情况下，才在2018年1月为伍丽云购买了社保，但并未按工资全额购买，也未对之前的进行补买。艾麦公司虽然主张是伍丽云主动要求不买社保，但其也没有将单位应承担的社保费用部分给到伍丽云，损害了伍丽云的合法权益。此外，艾麦公司在用工期间，存在未支付加班费用、未支付病假工资、未依法安排劳动者休息及休假等违法用工行为，伍丽云基于此发出解除劳动关系通知函，艾麦公司依法应支付经济补偿金。五、关于未签订劳动合同事宜，当劳动合同未给到劳动者，无法约束合同双方，也无从要求双方遵守合同权利及义务，故应当视为未签署劳动合同。六、关于高温费用，因高铁来回备工时，是在高温情况下完成的，而当时没有空调等条件，为此应当支持。七、一审法院认定艾麦公司未收取工本费和钥匙押金，存在错误。艾麦公司一审中已确认有收取押金的习惯，虽然伍丽云有部分押金条丢失，但已表示同意退还实物，一审应酌定工本费和钥匙的押金并退回。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判，支持伍丽云的全部诉讼请求。艾麦公司答辩：一、关于加班工资。艾麦公司经批准实行综合计算工时工作制。双方签订的劳动合同约定伍丽云实行以季度为周期的综合计算工时，同时约定实行计件工资，且包含了基本工资、延长工作时间和休息日加班以及法定节假日加班的加班工资。伍丽云在职期间每月领取工资后并未对此提出异议且有签名确认。原审法院认定其主张的加班工资没有依据正确。二、年休假工资应适用一年的仲裁时效，故伍丽云要求2017年4月21日之前的年休假工资已经超过一年仲裁时效；对于之后的年休假，艾麦公司已经按照仲裁裁决结果支付了未休年休假工资差额以及停工留薪期工资。三、对于社保问题，伍丽云入职时即申请不愿意参保，而将社保费做进其工资中。其在职时没有对此提出异议，之后却以此为由要求艾麦公司支付经济补偿金有违诚实信用原则。四、双方已经签订劳动合同，无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额。五、伍丽云工作岗位是随车保洁员，工作地点在车上，并非室外，艾麦公司无需支付高温补贴。六、仲裁裁决作出后，艾麦公司已经将收取的押金退还伍丽云，伍丽云要求艾麦公司退还没有收取的工本费和钥匙押金没有任何依据。总之，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回伍丽云的上诉请求，维持原审判决。对于原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为：关于劳动关系存续期间问题。对仲裁裁决关于2014年10月13日入职时间的认定，双方并无异议；对判决双方劳动关系持续至2018年1月22日即超过伍丽云主张的2018年1月16日，艾麦公司亦未提出异议，故对原审法院确认双方自2014年10月13日至2018年1月22日期间存在劳动关系，本院予以维持。关于加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在或者用人单位掌握相关证据承担基本举证责任。本案中，伍丽云除了陈述外，没有提交任何证据证明存在加班事实或者艾麦公司掌握相关证据的情况。而且，双方在劳动合同以及入职须知中明确约定，伍丽云的工资为计件工资且包含了所有加班工资在内，伍丽云在职期间领取工资后，从未对此提出过异议。因此，伍丽云在离职后且没有任何证据的情况下，主张其自入职以来多年的加班工资，缺乏事实和法律依据，原审法院驳回其请求的处理，并无不当，本院予以确认。关于未签书面劳动合同二倍工资差额问题。双方已经签订书面劳动合同，伍丽云仅以其没有持有劳动合同为由主张未签劳动合同二倍工资差额，不符合法律规定，本院不予支持。关于未休年休假工资问题。就2017年之前的年休假工资，已经超过一年仲裁时效，艾麦公司亦有对此提出抗辩，原审法院不予支持，并无不当。就2017年1月1日至2018年1月22日期间的未休年休假工资，原审法院依法核算后认定为1806.24元，基于艾麦公司在劳动仲裁裁决作出后已经支付，原审法院不再赘判，合法有据，本院予以认可。关于高温津贴问题。伍丽云的工作地点在高铁车厢内，并非室外工作，不符合领取高温津贴的条件，原审法院驳回其请求的处理正确，本院予以维持。关于押金问题。伍丽云主张尚有10元工本费和120元的钥匙押金没有退回，但未能提交证据证实，故对其返还押金的请求，本院不予支持。关于解除劳动合同补偿金问题。伍丽云以艾麦公司没有依法为其缴纳社保、没有足额支付加班工资、没有安排劳动休息等理由提出解除劳动合同，对于没有足额支付加班工资、没有安排休息等理由，如前所述，理由不成立。至于未购买社保问题，因伍丽云在入职时有填写申请表明是因本人原因不愿意购买社保并要求艾麦公司将社保费计入其工资，即没有购买社保的原因是其与艾麦公司协商的结果，双方对此均有过错，且之后艾麦公司也已为伍丽云补办了社会保险，现伍丽云再以艾麦公司未缴纳社会保险为由主张解除劳动关系补偿金的请求，理据不足，本院不予采纳。关于出具离职证明的问题，原审法院判如所请，艾麦公司也未对此提起上诉，本院予以维持。总之，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对案件事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，伍丽云既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对伍丽云的上诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由伍丽云负担。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 黄小迪二〇一九年十一月二十日书记员 黄笑芬书记员 李颖仪