江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏08民终3423号 上诉人(原审原告)：王海军，男，1969年6月25日出生，汉族，住淮安市淮阴区。 委托诉讼代理人：吴本喜，淮安市清江浦区大成法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：淮安市韩城建筑安装工程有限公司，住所地淮安市清江浦区城南乡韩城村**。 法定代表人：钱广洪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：纪凤军，江苏古楚律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：王海军，男，1990年8月26日出生，汉族，住淮安市清江浦区。 上诉人王海军因与被上诉人淮安市韩城建筑安装工程有限公司（以下至判决主文前简称韩城公司）、被上诉人王海军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初1579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王海军上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人王海军至韩城公司工作是通过被上诉人王海军介绍，而被上诉人王海军是韩城公司的正式员工，因工地缺少工人，被上诉人王海军按照韩城公司的要求寻找工人，找到上诉人王海军并且要求其多找几个人一起至韩城公司干活。被上诉人王海军被韩城公司安排在工地负责监工，上诉人做事的地点也是根据韩城公司所承接的工程地点所确定，上诉人必须按照韩城公司的要求在其指定的场所提供劳务，工作成果归韩城公司所有，而韩城公司则根据上诉人提供的劳务给付报酬，并且上诉人还在其他工程中承担维修工程，符合劳务关系的特征；2、上诉人在一段时间内连续性的为韩城公司提供劳务，而非独立的工作成果。另外，韩城公司是按天给付上诉人劳务报酬，而非一次性给付，这也符合劳务关系的特征。韩城公司主张其与上诉人之间系承揽关系与事实不符，本案上诉人与其他工人均同工同酬，按天支付劳务报酬，不符合承揽关系的法律特征。 被上诉人韩城公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人王海军同意上诉人王海军的上诉意见。 上诉人王海军向一审法院起诉请求：判令韩城公司赔偿原审原告损失223063.08元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年，韩城公司与淮安市清河市政工程总公司签订《施工合同》，淮安市清河市政工程总公司将清河嘉园小区改造工程发包给韩城公司施工，约定合同暂定价为685172.03元。韩城公司承接上述工程期间，原审被告王海军为韩城公司的员工，其每月领取固定工资。 2017年12月6日，原审原告王海军在清河嘉园小区改造工程工地现场维修走道雨棚时，从雨棚上坠落并受伤。随即，原审原告王海军被送往淮安市第二人民医院（以下简称二院）救治，诊断为右额颞部硬膜下血肿、右额颞部硬膜外血肿、右额叶脑挫伤等。2017年12月26日出院。该次治疗共产生费用85914.28元，由韩城公司垫付。 2019年1月14日，原审原告王海军再次入住二院治疗，2019年1月21日出院。原审原告王海军第一次出院治疗及第二次住院共产生费用8407.69元，由其自行支付。 根据原审原告王海军的申请，原审法院依法委托淮安市中医院司法鉴定所对其伤残等级、误工、营养、护理期限进行鉴定。鉴定意见为：王海军颅脑外伤所致精神障碍，日常生活有关的活动能力轻度受限构成十级伤残，左侧尺桡骨远端骨折致左侧腕关节活动功能障碍构成十级伤残；误工期为180日、护理期60日、营养费为90日。产生鉴定费3844元。 原审原告王海军主张以下赔偿项目：1、医疗费8407.69元；2、住院伙食补助费800元（20天*40元/天）；3、营养费3600元（90天*40元/天）；4、护理费6600元（60天*110元/天）；5、误工费39600元（180天*220元/天）；6、残疾赔偿金103840元（47200元/年*0.11*20年）；7、精神损害抚慰金10000元；8、被扶养人生活费：高韵9722.46元、王寿齐16204.1元、王美华19444.92元；9、交通费1000元；10、鉴定费3844元。 韩城公司对上述赔偿发表意见为：1、医疗费以票据为准；2、住院伙食补助费由法院审查；3、误工、护理期限过长、标准过高；4、残疾赔偿金应按农村标准计算，具体请法院计算；5、精神损害抚慰金不认可；6、被扶养人生活费不认可；7、交通费应以票据为准；8、鉴定费无异议。 淮安市淮阴区王家营街道沈渡村村民委员会于2018年4月8日出具证明，证明村民王寿齐（32082119470919151X）与王美华（320821194903117102）系夫妻关系，婚后育有两子，长子王海军，次子王亚军。原审原告王海军提供户口簿证明儿子高韵（2005年8月27日出生）尚未成年。 淮安市淮阴区王家营街道沈渡村村民委员会于2019年2月26日出具证明，证明原审原告王海军因征地拆迁，土地被征用，现无土地，常年在外打工为生。 一审中，当事人对各方之间的法律关系存在争议：原审原告王海军主张是为韩城公司提供劳务。韩城公司辩称其将涉案走道雨棚维修工程分包给原审被告王海军施工，其与原审被告王海军是承揽关系，原审原告王海军又从原审被告王海军处承揽了走道雨棚维修工程。原审被告王海军辩称其是韩城公司的员工，是涉案工地现场施工员，不存在承揽关系。 为支持诉请，原审原告王海军在一审申请证人韩某到庭作证，证人韩某陈述：其与原审原告王海军是邻居，有时原审原告喊其去做事，就去做了，原审原告受伤时其在现场，当时在拆棚子，拆到一半的时候，棚子本身的不锈钢管子断了，原审原告掉下来了，大家在雨棚上拆除，都是站在大的横梁上，带安全带，但不好挂，所以没有挂，原审原告跟其说220元/天，原审原告已把工钱付给自己了。 韩城公司为支持抗辩在一审提供以下证据：1、2017年11月22日原审被告王海军出具的结算证明（结算不包含涉案雨棚工程），证明以前原审被告王海军承包公司业务的清单；2、电子银行回执、银行电子支票存根一份，证明原审被告王海军从韩城公司处领取承揽费；3、钱凯出具的结算单两份，证明韩城公司与他人结算都是钱凯进行确认结算，不是原审被告王海军结算的；4、考勤表一组，证明原审原告王海军不是韩城公司聘用的劳务人员；5、富康园小区、安邦宿舍、清河嘉园小区改造工程的施工合同，证明韩城公司承建了工程，工程都包给原审被告王海军，结算也是原审被告王海军结算的，但是韩城公司尚未与发包方进行计算。 原审原告王海军对上述证据质证意见为，证据1真实性予以认可，原审被告王海军是韩城公司的员工，每个工程的工程量都要做出汇总并上报公司，属于职务行为；2、对证据2真实性予以认可，但认为是当时公司要求将工资打入建设银行卡，而原审原告没有建行卡，该工地是原审被告王海军负责的，原审被告王海军也是韩城公司的员工，所以公司就将钱汇给原审被告王海军，原审被告王海军又将钱给了原审原告王海军；3、证据3与本案无关，认为钱凯出具结算只能证明工程是钱凯负责，工地的工钱就由钱凯结算；4、证据4与本案无关，考勤表上没有原审原告的签字只能说明韩城公司管理不规范；5、对证据5予以认可，但认为证据充分证明原审原告受伤的地方是韩城公司承接的工程，不能证明韩城公司的证明目的。 原审被告王海军对上述证据质证意见为：1、证据1无异议，是其写的，其是公司现场管理，负责给工人做结算单汇报给公司；2、对证据2真实性无异议，是自己的银行卡，当时原审原告在住院，没有建设银行的卡，所以把自己的卡给公司，钱领完后，原审原告自己去取出来了，公司在工人结算工钱时，为了方便，由一个人代领，原审原告领完后都分给了其他人；3、对证据3，认为有的钱是钱凯结算的，他也是公司的人，有的是自己结算的；4、对证据4不清楚。 一审法院认为：关于当事人之间的法律关系，应认定原审原告王海军与韩城公司是承揽关系，原审原告王海军主张其与韩城公司是劳务关系证据不足；原审被告王海军是韩城公司的员工，在现场管理，介绍原审原告王海军到工地上工作，仅是介绍人的身份，韩城公司主张其与原审被告王海军是承揽关系，原审原告王海军是原审被告王海军雇佣的工人亦证据不足。理由为：一、原审被告王海军为韩城公司的员工，每月拿固定工资，在工地上管理，签署工程结算单属正常职务行为，原审原告王海军是原审被告王海军的女婿，原审被告王海军将所在公司的工程介绍给原审原告王海军做，结算其他工程的款项时（25900元），原审原告王海军处于受伤治疗状态，由原审被告王海军从韩城公司处代领款项属合理，且原审被告王海军与韩城公司之间除了该笔25900元代领款以及工资外，并无其他账目往来，因此韩城公司提供的2017年11月22日原审被告王海军出具的结算证明以及25900元的结算款的打款记录，不足以证明韩城公司与原审被告王海军之间存在承揽关系。二、从2017年11月22日结算证明看，结算方式为按工程项目结算，工程项目大部分是按维修工程的面积计算，同时还计算材料补贴款，而不是按固定报酬计算，说明原审原告王海军是按照要求完成工作并交付工作成果后，韩城公司支付报酬；另外，工地的工人都是原审原告王海军喊过去的，原审原告王海军申请的证人称，其工资报酬是原审原告王海军与其谈的，原审原告王海军已经将涉案工地的工钱支付给工人，而韩城公司尚未就涉案工程进行结算支付，因此原审原告王海军与韩城公司之间应是承揽关系，原审原告王海军主张其与韩城公司之间系劳务关系，证据不足。 承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但是定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，韩城公司将承接的小区改造工程中的部分工程交给不具有施工资质的原审原告王海军施工，存在选任过失；施工现场不具备悬挂安全带的条件，高空作业存在安全隐患，韩城公司现场管理、监督亦存在一定的过失，因此，对原审原告王海军的损害，韩城公司应承担一定的赔偿责任。根据原审原告王海军自身存在过错的情形，酌定由韩城公司承担次要赔偿责任，原审原告王海军自行承担主要责任。 关于原审原告王海军主张的各项损失，原审法院认定如下：1、关于医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款收据，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据原审原告王海军住院以及治疗情况，结合病案资料、票据，原审原告王海军治疗共产生费用94321.97元，证据充分，予以认定。该费用中包含韩城公司垫付的85914.28元，计算医疗费损失时，将韩城公司垫付的费用一并纳入计算，后再根据责任及赔偿比例予以扣减；2、关于误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原审原告王海军无固定的工作和收入，但常年在外打工，有收入来源，参照上年度城镇常住居民人均可支配收入，酌情确定原审原告王海军的误工损失按照129元/天计算，结合鉴定意见，酌定原审原告王海军的误工费为23220元；3、关于残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五岁以上的，按五年计算。本案中，原审原告王海军为失地农民，常年在城镇打工，主要收入来源为城镇打工收入，因此，残疾赔偿金可参照城镇居民标准计算，结合鉴定意见，认定原审原告王海军残疾赔偿金103840元（47200元/年*0.11*20年）；4、关于被扶养人生活费。根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁，被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案中，原审原告王海军的女儿高韵（2005年8月27日出生）、父母王寿齐（1947年9月19日出生）、王美华（1949年3月11日出生）需要扶养，根据被扶养人年龄、扶养人人数、定残情况，酌定被扶养人生活费30787.79元[（4年*1+4年*1+3年*0.5）*29462元/年*0.11]；5、关于精神损害抚慰金。根据原审原告王海军的伤残情况，酌定精神损害抚慰金7000元；6、根据原审原告王海军受伤以及治疗情况，原审原告王海军主张住院伙食补助费800元，酌情予以支持；交通费酌情支持500元。结合鉴定情况，对原审原告王海军营养费酌定2700元（90天*30元/天）、护理费6000元（60天*100元/天）。鉴定费3844元，各方无争议，予以认定。 综上，原审原告王海军的医疗费、住院伙食补助费、交通费、营养费、护理费、鉴定费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金合计273013.76元，根据上述责任认定，由韩城公司赔偿85914.28元，此款韩城公司已经支付。原审原告王海军多主张部分不予支持。 依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条。第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，作出一审判决：一、韩城公司向原审原告王海军赔偿损失85914.28元（已付）；二、驳回原审原告王海军的其他诉讼请求。一审案件受理费4646元，由原审原告王海军负担2000元，韩城公司负担2646元。 本院对一审查明的事实予以确认。 各方当事人在二审均未提供新证据。 本院认为：上诉人王海军主张其与韩城公司之间系劳务关系，不是承揽关系，其与其他工人一样都是为韩城公司打工，拿的是上诉人向其支付的固定工钱。从2017年11月22日双方的结算证明看，结算方式为按工程项目结算，工程项目大部分是按维修工程的面积计算，同时还计算材料补贴款，而不是按固定报酬计算。被上诉人王海军替上诉人从韩城公司代领的涉案工程款25900元来看，该数额明显不是按施工天数和人数计算出来的结果，而应是按照上诉人完成的维修工程的面积及单价结算而来。从上诉人在一审提供的证人证言来看，工人都是上诉人找的，上诉人领到工程款后，工钱也是按照上诉人与其雇佣的工人谈好的价格支付的，所以其雇佣的工人拿的是固定工资，而上诉人与韩城公司之间是按其完成的工程量来结算工程款的，双方之间应系承揽关系更符合客观状况，故一审判决认定双方系承揽关系并无不当，对上诉人主张其与韩城公司之间系劳务关系的上诉理由，本院不予采信。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3043元，由上诉人王海军负担。 本判决为终审判决。 审判长 江 东 新 审判员 张 兆 宇 审判员 邹 艳 萍 二〇一九年十一月十五日 书记员 呼延嫄嫄