江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏08民终2818号 上诉人（原审原告、反诉被告）：郑吓俤（曾用名郑文虎），男，1979年7月28日出生，汉族，个体工商户，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：王闯，江苏腾泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王兆平，江苏腾泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：江西兴业建筑工程有限公司，住所地江西省赣州市章贡区章江北大道**恒瑞蓝波湾澳园**会所。 法定代表人：胡滨，该公司董事长。 委托诉讼代理人：武超平，江苏穿石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆春，江苏穿石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏立恒房地产有限公司，，住所地江苏省涟水县东方红府**** 法定代表人：李小雨，该公司董事长。 委托诉讼代理人：武超平，江苏穿石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆春，江苏穿石律师事务所律师。 上诉人郑吓俤因与被上诉人江西兴业建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称兴业公司）、江苏立恒房地产有限公司（以下至判决主文前简称立恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服涟水县人民法院（2018）苏0826民初6495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人郑吓俤上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第一、三项，改判被上诉人立恒公司支付工程款18087096元（不服原审判决标的额15074205元）；2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一审法院适用法律不当。一审法院认定了上诉人有权参照合同约定主张未付工程款，双方实际履行的补充协议第8条明确约定了工程价款的计算方式，但一审法院认为企业管理费包含施工企业管理费和现场管理费，上诉人作为没有资质的自然人，不会产生企业管理费，而从审定总价中扣除企业管理费，既没有事实依据也没有法律依据。本案涉诉工程由上诉人组织施工，全部的资金、人员、机械均由上诉人组织投入，企业管理费中所包含的项目全部已由上诉人承担，虽然上诉人没有施工资质，但项目的实施均是由上诉人完成，涉诉工程也已验收合格。依据双方合同约定，涉案工程计价执行2009年《江苏省建设工程费用定额》，原审参照1997年《江苏省建设工程费用定额》，该定额早已废止。双方约定的2009年《江苏省建设工程费用定额》中没有将企业管理费拆分成施工企业管理费和现场管理费，而一审法院违背双方之间的约定，肆意变更双方约定，参照已经废止的20年前的规定，判令被上诉人减少支付工程款6123899元，既违反法律规定，也违背了当事人的真实意思表示。关于规费部分，原审认为上诉人作为无资质的施工个人，不是规费的缴纳主体没有事实依据。规费主要包含社会保险费、住房公积金等。该取费项目的规定，是为了保障参与施工人员的个人利益。项目管理人员工资均由上诉人全额支付，因是个人组织施工，上诉人没有单独为项目管理人员缴纳上述费用，但上诉人项目管理人员工资中均包含了该部分费用。参与施工的普通工人，上诉人均为其缴纳了人身意外险。同时原社会保险费是按照项目规模强行要求缴纳的，但该规定早已不作为强制要求，由项目为其缴纳意外险代替，所以一审法院扣除规费4528173元没有事实和法律依据。 一审法院查明事实不清。一、原审法院判令上诉人承担审核咨询费922169元，没有事实依据。首先，原审法院以24359201元计算核减率没有事实依据，原审没有支持管理费、规费1000余万元，但却将该部分的核减计算上诉人应承担的核减费，与扣除管理费、规费相互矛盾。其次，一审法院认定被上诉人与案外人约定的审核咨询费计价方式没有事实依据，被上诉人与案外人约定的审核咨询费计价方式不符合正常的交易习惯，所计取的审核咨询费远远超过正常的计价。二、酌定上诉人承担工期延期损失3500000元太高。首先，被上诉人没有提供实际的竣工时间依据，原审中上诉人已提供了各幢楼验收记录，在验收记录中并没有具体的验收时间，因涉诉工程存在其他分项分包，即使存在延期也不能证明是上诉人的过错。其次，原审中上诉人提供了2014年3月28日双方签订的缓慢施工补偿协议，证明在施工过程中，被上诉人要求上诉人缓慢施工，虽然仅有2个月，但实际造成工期延误远远超过2个月。原审中上诉人提供的2014年10月18日调整工人工资的补充协议，原协议约定人工费按照《苏建函价（2013）111号》文件执行，不再调整。工期延误后，被上诉人既没有提出处罚，也没有催赶工期，相反对工人工资进行了提高结算，由此，也可以证明工期的延误不是上诉人过错造成的。如果上诉人对工期延误存在过错，被上诉人应该提出惩罚措施，而不是补偿。本案成诉完全是因为被上诉人立恒公司“恶意违约”造成的。双方在补充协议中已明确约定了计价方式，上诉人已依约缴纳了包干管理费100万元，但在上诉人认可审定价16000万余元的情况下，被上诉人立恒公司提出要扣除管理费、规费等，意欲从“违约”中获得额外的利益。至今，因被上诉人违反诚信原则，涉诉工程无法按期支付材料款、工人工资，已导致上诉人2000余万元的损失。 被上诉人兴业公司、立恒公司共同辩称：上诉人认为上诉人应该获得企业管理费没有法律依据。上诉人不是缴纳规费的主体，不负有缴纳规费的义务，上诉人客观上没有缴纳规费。审计费原审法院计算正确，审计费也是按照标准计费。关于工期延期违约金，一审法院酌定上诉人承担350万元延期违约金有事实依据，也有法律依据。请求维持驳回上诉，维持判决。 郑吓俤向一审法院起诉请求：1、判令原审被告兴业公司支付工程款18699520.10元及相应利息（以18699520.10元为基数，按年利率6%计算自2017年8月23日至2018年4月17日，其后利息计算至付清时止）。2、判令立恒公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任。3、原审被告承担本案诉讼费用。审理中，原审原告变更诉讼请求，主张利息从起诉之日起按年利率6%计算，施工期间的利息另案起诉。 兴业公司、立恒公司向一审法院共同提起反诉请求：原审反诉被告郑吓俤支付原审反诉原告兴业公司、立恒公司工期延期违约金11757160.3元。 一审法院认定事实：2013年5月7日，立恒公司（甲方）与兴业公司（乙方）签订东方红府一期施工补充协议，约定以包工包料的承包方式，将东方红府7幢楼建筑交由乙方施工总承包。承包范围和工程内容包括：4-10#楼共7幢楼建筑（其中9#、10#两幢为多层建筑，其余5幢为高层建筑），总建筑面积约10万平方米，地下，地下室工程及配电房房附属工程。甲方盖公章确认的建筑、安装施工图，设计说明所涵盖的所有工作内容及甲方盖公章指定的工程内容，本协议工程由乙方施工总承包。不属于总承包范围的项目有：（1）电梯工程、智能化系统工程；（2）市政配套工程（水、电、煤、通讯等工程）；（3）园林景观工程；（4）桩基工程；（5）土方工程。而包括（a）阳光栏杆、楼梯间扶手工程；（b）门窗工程；（c）店面外立面装饰工程，防水工程；（d）防水工程……（h）甲方书面制定的其他施工项目在内的项目等施工项目纳入乙方总承包管理，乙方不负责施工，由甲方指定其他方承包，由乙方负责管理、配合和服务。……甲、乙双方约定本工程总承包管理、服务、配合价为一次性包干价，金额为25万元。分包项目，在同等质量和价格的前提下，优先给总承包施工。如果分包项目给乙方施工，总承包管理、服务、配合费按乙方施工项目结算价的2%扣除。分包项目需乙方开具工程建安发票时，乙方只收取税金6%不再向甲方及分包人收取其他任何费用。 合同工期：9#、10#共两栋工期为170天；4#、5#共2栋建筑，每栋工期为480天（含地下室）；6#、7#、8#共3栋高层建筑，每栋工期为500天（含人防地下室）。工期为日历天，工期从甲方书面通知之日起第7天开始计算，竣工验收合格且竣工验收资料通过有关主管部门审批，向甲方提供通过竣工验收的证明之日为完工日期。工期顺延：除法律、法规规定的不可抗力因素造成的停工时间可以顺延外，其他原因工期不顺延。合同价款：金额约12653.45万元，最终价款以结算为准。合同工程进度款支付方式部分7.4约定，凭建安工程发票支付工程款。合同约定结算方式计算规则按《建设工程工程量清单计价规范》计算……8.6建筑安装工程税金的税率按3.413%计算。关于审核咨询费，乙方向甲方报送审核的竣工结算误差应控制在5%以内，若经咨询造价审核部门审核核减率超过5%，超出5%的部分审核咨询费由乙方承担，核减率5%（含5%）以内的审核咨询费、审核费由甲方承担。乙方委托郑吓俤为本项目管理的总负责人（不得更换），乙方承诺保证郑吓俤每月在工程现场不少于20天。关于工期违约，完工日期超过合同工期，每延误1天，乙方向甲方支付本协议工程总价万分之三的工期延期违约金。立恒公司、兴业公司分别在补充协议甲方、乙方处盖章，李小雨代表立恒公司在甲方法人代表处签字，郑吓俤代表兴业公司在乙方委托代表处签字。 2015年7月18日，郑吓俤向立恒公司缴纳管理费100万元，由立恒公司法定代表人李小雨出具收条，收条载明：“收到郑吓俤交来东方红府（北区）管理费100万元，该管理费为兴业公司包干挂靠费，以上款项由许淑贤账户转入李小雨工商银行私人账户。郑吓俤作为实际施工人组织案涉工程施工，现相关工程已竣工并验收合格。” 本案所涉东方红府小区一期工程，郑吓俤与立恒公司、兴业公司均一致认可实际履行的是补充协议，本案所涉工程并非需要强制招投标的工程。郑吓俤与兴业公司之间无其他结算协议。立恒公司经过兴业公司银行账户先后支付给郑吓俤工程款137092738元，郑吓俤亦认可已领到该数额的工程款。郑吓俤未提供建筑安装税费发票。关于立恒公司与兴业公司之间的结算情况，兴业公司收到立恒公司款项即郑吓俤自认已收到的款项137092738元，兴业公司收到立恒公司支付的工程款之后已全部支付给郑吓俤了。 经立恒公司、兴业公司委托，江苏永勤工程管理有限公司（以下简称永勤公司）于2018年6月12日出具了东方红府一期工程的结算审核报告。审核结果为：本工程项目结算报审价为184830435.07元，审定工程造价为160471233.1元（其中规费4528137.69元、企业管理费6123899.03元），审定实际施工人造价为149819196.38元。根据合同条款，根据立恒公司、兴业公司提交的实际开、竣工时间，扣除了委托人确认的延期天数计算工期违约金，应扣除违约金为11757160.30元。实际承包单位结算金额为160471233.1-11757160.3=148714072.8元；实际施工人结算金额为149819196.38-11757160.3=138062036.08元，营业税按3.413%计取在工程造价内，如开票税率与此不同可按实际税率与计入结算造价的税率差调整造价，该部分由双方自行结算。审核报告其他说明事项：企业管理费计算，根据江苏省建设委员会（苏建定1997第331号）制定的施工管理费计费标准的规定，施工管理费由施工企业管理费和现场管理经费组成，其中施工企业管理费占65%、现场管理经费占35%，因此该工程实际施工人造价中的施工企业管理费6123899.03元应扣除。关于规费的结算，根据江苏省建设厅（苏建定2004第169号）文第3款规定，劳动保险费按规定计入工程造价中，由项目负责单位按规定缴纳，专款专用，由于施工单位和实际施工人没有提供其他施工人员的缴费证明，该工程实际施工人造价应扣除相关规费。该工程核减金额为4678398.99元。审核报告出具后，立恒公司、兴业公司和审计单位均在工程结算审定单上盖章，郑吓俤未在工程结算审定单上签字确认。 一审法院另查明，立恒公司、兴业公司与永勤公司订立的江苏省建设工程造价咨询合同，约定咨询服务酬金计算方法为：双方约定按报审价的0.1%计算基本咨询服务费用，再按核减金额（报审价-审定价）的6%计取奖励费。 一审法院还查明，关于工期延期损失，立恒公司、兴业公司提供工程造价咨询合同载明：工期延期违约金为11757160.30元。一审审理中，立恒公司、兴业公司提供了竣工验收证明书，并主张按照验收日期作为完工日期，计算工期延期违约金。郑吓俤对该验收日期不予认可，并主张上述竣工验收证明书系提供给立恒公司、兴业公司做资料使用。为证明其主张，郑吓俤向一审法院提供其持有的竣工验收证明书，这些竣工验收证明书盖有建设单位、施工单位、设计单位等单位印章，但无竣工日期、验收日期。 一审审理中，关于成本发票，郑吓俤一方在2019年1月30日庭审中陈述已经提供实际成本发票。立恒公司、兴业公司委托诉讼代理人武超平曾表示认可，后经与立恒公司、兴业公司核实，郑吓俤一方未开具成本发票。故立恒公司、兴业公司委托诉讼代理人武超平于2019年5月29日向一审法院提交申请书并变更此前陈述。郑吓俤对此质证认为：关于成本发票，在工程施工期间，兴业公司是定额征收而不是查账征收，开具建安发票则无需再出具成本发票，立恒公司和兴业公司要求开具成本发票，与本案处理无关系。 一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，立恒公司是案涉工程发包方，对案涉工程审定价160471233.10元，以及郑吓俤已领取工程款137092738元亦不表异议，各方均未提出异议，一审法院予以确认。 本案争议焦点在于：一、郑吓俤与兴业公司之间构成何种法律关系。二、郑吓俤应得的工程款是否应当扣除税金、企业管理费、规费、审计费；三、兴业公司、立恒公司主张工期延期违约金的反诉请求是否应当得到支持。 关于争议焦点一。一审法院认为，郑吓俤作为兴业公司委托代表与立恒公司签订东方红府一期施工补充协议。郑吓俤作为无施工资质的自然人，其借用兴业公司资质并以兴业公司名义与立恒公司签订施工合同。郑吓俤缴纳100万元作为管理费，兴业公司在收到立恒公司前期支付的工程款后均支付给郑吓俤。而兴业公司与郑吓俤未签订书面的转包合同，应当认定郑吓俤借用兴业公司资质与立恒公司签订施工合同。故郑吓俤与兴业公司之间的法律关系，更加符合挂靠关系的法律特征。立恒公司法定代表人李小雨收取郑吓俤缴纳的100万元，并出具收条注明该款为包干挂靠费，对于郑吓俤借用兴业公司资质并实际施工是明知的。郑吓俤借用兴业公司资质与立恒公司签订的东方红府一期施工补充协议违反法律禁止性规定，应当认定为无效合同。因案涉工程已经施工结束并经过竣工验收，郑吓俤作为实际施工人，有权参照合同约定就已完成的工程量向发包方立恒公司主张未支付的工程款。关于郑吓俤向兴业公司主张工程款，郑吓俤与兴业公司是挂靠关系，如被挂靠人未收到发包方支付的工程价款，挂靠人直接向被挂靠人主张工程款债权并无依据。但根据永勤公司工程造价咨询报告书，兴业公司作为施工企业，与郑吓俤利益不完全一致，考虑到此前工程款均由立恒公司支付给兴业公司后再由兴业公司支付给郑吓俤。兴业公司实际领取工程款后应当将郑吓俤应得部分支付给郑吓俤，故兴业公司应当在实际领取立恒公司支付工程款范围内对立恒公司所负债务承担连带清偿责任。关于立恒公司、兴业公司辩解称，兴业公司承建工程后将工程转包给郑吓俤施工，兴业公司与郑吓俤之间构成转包关系，但未提供证据予以证明，一审法院不予采信。 关于争议焦点二的税金部分，一审法院认为，郑吓俤作为自然人，不具有施工企业资质。施工企业是税收法律关系规定的纳税主体，郑吓俤作为个人承包工程获得工程款后，不会也不能向税务部门缴纳税收并开具发票。故案涉工程纳入工程造价的税金不应由实际施工人获得，进而纳入工程造价的实际施工人结算金额中。本案中，因发包方与承建方及实际施工人实际履行的补充协议明确约定的建筑安装工程税金的税率为3.413%，且永勤公司审计报告亦是按此税率计取税金并计算的工程造价，故在计算实际施工人应得工程价款时，审定工程造价160471233.1元应剔除税金3.413%部分，根据工程造价咨询报告书内容，分部分项的税金金额累计应为5291397.64元，据此，郑吓俤应当承担税金金额5291397.64元。关于兴业公司、立恒公司主张应当按6.13%扣除税金的辩解理由，既无合同依据也无法律根据，一审法院不予采纳。关于成本票问题，因合同抗辩范围仅限于对价义务，建设工程施工合同履行过程中，工程款给付是合同主要义务，立恒公司、兴业公司要求郑吓俤出具成本票与工程款给付不具有对等关系，故一审法院在本案中不予理涉。 关于争议焦点二的企业管理费部分，关于企业管理费，郑吓俤不认可企业管理费金额部分，认为案涉工程全部是由郑吓俤施工管理的，企业管理费应当由其领取。对此，一审法院认为，企业管理费包含施工企业管理费和现场管理费，郑吓俤作为无施工资质的自然人，负责案涉工程施工，不会产生施工企业管理费，但考虑到案涉工程已经验收合格，且郑吓俤作为实际施工人，到现场参与管理，故现场管理费应当计取并由郑吓俤获得。因郑吓俤与兴业公司就企业管理费由谁领取存在分歧，且双方就该部分金额未进行约定。永勤公司参照苏建定1997第331号文件测算企业管理费和现场管理费的比例，并且按照企业管理费新的费率计算企业管理费金额并无不当，其测算的施工企业管理费和现场管理费的比例，可作为一审法院裁判参考。故根据永勤公司审核报告，占65%的施工企业管理费6123899.03元应当从工程款中扣除，占35%比例的现场管理费可由郑吓俤领取。 关于争议焦点二的规费部分，规费指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用，包括社会保险费、住房公积金、工程排污费等费用。郑吓俤作为无资质施工个人，并非上述各项费用缴费主体。一审审理中，郑吓俤提交的其为工地工人投保建筑施工人员团体意外伤害险保险单以及履约保证金、农民工工资保证金收据等证据，但郑吓俤缴纳的上述费用与规费的范围并不一致，郑吓俤未能提供证据证明其在施工中实际支出了社会保险费、住房公积金、工程排污费等规费，故审核报告中计取的规费4528137.69元不应纳入实际施工人结算的工程造价。 关于争议焦点二的审核咨询费用部分，补充协议约定：兴业公司（郑吓俤）向立恒公司报送审核的竣工结算误差应控制在5%以内，若经咨询造价审核部门审核核减率超过5%，超出5%的部分审核咨询费由兴业公司（郑吓俤）承担，核减率5%（含5%）以内的审核咨询费、审核费由立恒公司承担。根据立恒公司、兴业公司与永勤公司签订的建设工程造价咨询合同，咨询服务酬金计算方法为：双方约定按报审价的0.1%计算基本咨询服务费用，再按核减金额（报审价-审定价）的6%计取奖励费。兴业公司、立恒公司辩解称应当以审计报告中报审价与实际施工人造价差额46768398.99元为核减金额。该核减金额在项目结算报审价与审定工程造价差额24359201.97元基础上，另包含规费、企业管理费、以及工期延期违约金。郑吓俤对以46768398.99元作为核减金额不予认可。一审法院认为，建设工程造价咨询合同收费约定是为了鼓励施工企业合理确定报审价，实际施工人郑吓俤对提供工程结算报审资料负有责任，故郑吓俤应当依照补充协议约定承担一定比例的审核咨询费。永勤公司以46768398.99元为审减金额并据此收取审核咨询费，因涉及其他法律关系，一审法院不予理涉，但该审减金额46768398.99元包含规费和企业管理费，以及工期延期违约金，郑吓俤对上述费用并未认可，也未在审计报告中签字确认，且工期延期违约金等费用是否由实际施工人承担应当由司法机关进行认定。故补充协议约定的竣工结算误差或审核核减率应当以24359201.97元为核减金额，审核核减率应为24359201.97÷184830435.07=13.179%，根据补充协议约定的审核咨询费承担方式，郑吓俤承担的审核咨询费金额应为[24359201.97×（6%+0.1%）]×（13.179%-5%）÷13.179%=922169.26（元）。对于兴业公司、立恒公司抗辩要求郑吓俤承担审核咨询费超出上述金额的部分，一审法院不予支持。 关于争议焦点三，兴业公司、立恒公司提起反诉要求实际施工人郑吓俤承担的工期延期违约金11757160.31元应否得到支持的问题。一审法院认为，反诉是当事人向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。立恒公司是发包方，也是郑吓俤本诉主张的工程款给付义务人，立恒公司就工期延期损失提起反诉，旨在吞并或抵销本诉，而且与本诉是基于同一法律事实，故立恒公司有权提起反诉。兴业公司作为施工企业，其与郑吓俤之间是挂靠关系，其未向立恒公司实际承担工期延期违约金，无权向郑吓俤主张给付工期延期损失。即便兴业公司获得郑吓俤支付的工期延期损失后，该款也应当支付给立恒公司。故兴业公司作为反诉主体不适格，其反诉请求应予以驳回。关于工期延期损失，实际施工人郑吓俤是自然人，无施工资质，其借用兴业公司资质与立恒公司签订建设工程施工合同，该建设工程施工合同应认定无效。本案东方红府一期施工补充协议有关工期违约的约定属于违约责任条款，同样应为无效条款。但工期与工程价款结算直接关联，补充协议中有关工期延误的约定，可作为确定合同无效损失时的考量因素。经一审法院释明，兴业公司、立恒公司未能提供证据证明实际施工人郑吓俤工期延期给其造成的损失，应承担举证不能的后果，但鉴于工期延误导致发包方资金周转延缓，被案涉工程占用的资金、人力资源未能及时释放，这些损失客观存在。工程造价咨询报告书中计算的工期延期违约金是工程造价咨询机构根据建设单位和施工企业提交证据提供，可在一定程度上作为确定合同无效损失的考量因素，而涟水房价处于上升态势，客观上又使损失有所降低。关于合同无效的过错责任方面，本案中，立恒公司直接收取郑吓俤缴纳的管理费，对郑吓俤借用兴业公司资质订立合同的行为是明知的，立恒公司对无效合同的订立有明显过错，且过错程度较大。承包人在施工过程中就工期延期等事项应当获得甲方的签证资料，本案所涉工程实际工期远超补充协议约定的工期，竣工日期明显滞后，而郑吓俤仅提供发包方关于4#、5#、8#楼缓慢施工两个月的签证，未能提供工期延期的其他签证，故郑吓俤对工期延误也有一定的责任。关于郑吓俤主张的案涉工程有600万元左右的工程量变更，立恒公司与郑吓俤曾就部分楼的缓慢施工（该缓慢施工部分已扣除）以及人工费标准达成补充协议，另外案涉工程还存在甲方单独分包项目的配套等情形，均在一定程度上影响工期，但均不是工期延误的主要因素。根据当事人就反诉提交的证据、结合双方质证意见综合分析，并考虑涟水房价变化态势，一审法院综合以上因素，酌定原审反诉被告郑吓俤向原审反诉原告立恒公司支付工期延期损失以3500000元为宜。 关于郑吓俤是否应当获得工程造价中的利润部分，因案涉工程已经竣工，并且经验收合格，立恒公司与兴业公司抗辩称郑吓俤不应获得工程造价利润的理由，无事实与法律依据，一审法院不予采纳。 综上所述，本诉部分实际施工人郑吓俤应得的工程款数额为160471233.1-137092738-5291397.64-6123899.03-4528137.69-922169.26=6512891.48（元），反诉部分郑吓俤应支付立恒公司工期延期造成的损失3500000元。本诉与反诉金额两相抵销，立恒公司还应支付郑吓俤3012891.48元。对郑吓俤在本案中要求立恒公司给付剩余工程款3012891.48元并自起诉之日起至实际还清之日止，按照年利率6%承担逾期利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。对郑吓俤主张超出部分，一审法院依法不予支持。 一审法院判决：一、立恒公司于判决生效后十日内给付郑吓俤工程款3012891.48元及逾期利息（自2018年10月26日起至实际付清之日止，按年利率6%计算）。二、兴业公司在实际领取立恒公司支付的工程款范围内，对该判决第一项确定的立恒公司所负债务承担连带清偿责任。三、驳回郑吓俤的其他本诉请求。四、驳回兴业公司的反诉请求。五、驳回立恒公司的其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费133997元、财产保全费5000元，合计138997元（此款已由郑吓俤预交），由郑吓俤负担90585元，兴业公司、立恒公司负担48412元。一审反诉案件受理费减半收取46171.48元（此款已由立恒公司预交），由郑吓俤负担13745元，兴业公司、立恒公司负担32426.48元。 二审中，上诉人郑吓俤新提供以下证据：1、预售许可证7份，证明涉案工程均是按照约定进度领取预售许可证，没有造成被上诉人资金占用等损失；2、工程联系函4份，证明涉案工程在约定工期期满后，被上诉人工程变更仍没有结束，工期的延误不是上诉人原因造成的；3、工程节点应付款明细及付款明细表合计11页，监理月进度汇报表共22份，证明被上诉人因资金问题，在施工过程中没有按照约定支付进度款，依据合同约定不应承担延期损失。 被上诉人立恒公司质证意见：对于证据1的真实性无异议，不足以证明没有造成被上诉人的资金占用损失；对于证据2的真实性无异议，不能够证明工期延误不是上诉人造成的，延期后当然还在施工；对于证据3的真实性无异议，但不能证明上诉人的证明目的。 本院认证意见：对上诉人郑吓俤二审中新提供的证据的真实性予以确认，但从各幢楼开工日期、预售许可证领取日期以及合同约定的各幢楼工期看，并不能证明涉案工程均是按照约定进度领取预售许可证；而涉案工程约定工期届满后被上诉人工程变更仍未结束，不能证明工期延误不是上诉人原因造成的；上诉人郑吓俤二审中新提供的证据3，能够证明被上诉人在涉案工程施工过程中，每期进度款均未按合同约定足额支付。 二审中，被上诉人立恒公司新提供以下证据：1、2014会计年度立恒公司管理费用明细分类账及销售费用明细分类账，证明立恒公司每年的运营成本达603万元。2、2014会计年度立恒公司开发成本明细分类账，证明至2014年12月，立恒公司就整个项目实际支付1亿多元。 上诉人郑吓俤质证意见：涉案工程延期不会造成被上诉人立恒公司主张的运营费用成本增加。 本院认证意见：被上诉人立恒公司二审中新提供的证据，与二审审理范围没有关联性。 二审法院经审理确认一审法院查明的事实。 二审另查明，涉案东方红府一期施工补充协议10.1.1条约定：甲方（立恒公司）延期付款超过14天（含14天）时，甲方应按延期付款金额同期商业银行贷款利息的2倍向乙方（兴业公司）支付延期付款违约金，且工期相应顺延。10.1.2条约定：甲方延期付款超过30天时，除应承担延期付款金额同期淮安市商业银行贷款利息2倍的违约金外，乙方有权停止施工，甲方赔偿乙方经济损失。 本院认为：关于企业管理费与规费。上诉人郑吓俤是无施工资质的自然人，并非企业，上诉人与被上诉人之间亦未约定企业管理费与规费归属上诉人。本案中，企业管理费是按照新的费率计算的，一审法院参照苏建定1997年331号文件，将企业管理费区分为施工企业管理费和现场管理费，并将占65%比例的施工企业管理费6123899.03元从工程价款中扣除，认定占35%比例的现场管理费由上诉人领取，并无不当。上诉人不是规费的缴费主体，亦没有实际缴纳规费，一审法院将审核报告中计取的规费4528137.69元从工程价款中扣除，亦无不当。 关于审核咨询费。一审法院以24359201元为核减金额，该金额中并不包括企业管理费与规费。本案中的审核咨询费并未超过指导价规定的范围，一审法院判令上诉人承担审核咨询费922169元并无不当。 关于工期延期损失。被上诉人在涉案工程施工过程中，每期进度款均未按合同约定足额支付。根据涉案东方红府一期施工补充协议的约定，在被上诉人延期付款的情况下，工期可以相应顺延。综合被上诉人延期付款及本案其他情况，本院酌定郑吓俤向立恒公司支付工期延期损失150万元。 综上所述，上诉人郑吓俤的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持涟水县人民法院（2018）苏0826民初6495号民事判决第二、三、四、五项； 二、变更涟水县人民法院（2018）苏0826民初6495号民事判决第一项为：江苏立恒房地产有限公司于本判决生效后十日内给付郑吓俤工程款5012891.48元及逾期利息（自2018年10月26日起至实际付清之日止，按年利率6%计算）。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费133997元、财产保全费5000元，合计138997元，此款已由郑吓俤预交。由郑吓俤负担79866元，由江西兴业建筑工程有限公司、江苏立恒房地产有限公司负担59131元。一审反诉案件受理费减半收取46171.48元，此款已由江苏立恒房地产有限公司预交。由郑吓俤负担11400元，由江西兴业建筑工程有限公司、江苏立恒房地产有限公司负担34771.48元。 二审案件受理费112245元，由被上诉人江苏立恒房地产有限公司负担22800元（于收到本判决书之日起十日内向本院交纳），由上诉人郑吓俤负担89445元（预交的二审案件受理费剩余部分22800元由本院退还）。 本判决为终审判决。 审判长 华 林 审判员 李前兵 审判员 马作彪 二〇一九年十一月四日 书记员 孙 欣