宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）宁01刑终263号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨某1，公民身份证号码×××，户籍所在地内蒙古自治区包头市，住宁夏回族自治区吴忠市。2004年5月21日因犯运输毒品罪被甘肃省临夏回族自治州中级人民法院判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产，2013年4月26日刑满释放。2017年5月18日因涉嫌犯非法持有毒品罪被银川市公安局金凤区分局刑事拘留，同年6月23日经宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院批准，同日由银川市公安局金凤区分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 指定辩护人张某1，宁夏新中元律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人杨某1犯非法持有毒品罪一案，于2018年10月18日作出（2017）宁0106刑初470号刑事判决。原公诉机关不服，提出抗诉。本院受理后，于2018年12月25日作出（2018）宁01刑终365号刑事裁定，以原审判决适用法律错误为由，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院于2019年2月12日以银金检刑变诉[2019]1号变更起诉决定书指控被告人杨某1犯运输毒品罪，向原审法院变更起诉。原审法院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，于2019年6月27日作出（2019）宁0106刑初1号刑事判决。原审被告人杨某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨某1，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年7月26日晚7时许，被告人杨某1给其堂哥杨某2打电话，要求其在27日早晨8时许在银川市××区将一个包裹交给一辆车牌号为×××的大巴车司机，让其将包裹托运到内蒙古包头市，并告知杨某2该车司机的手机号码。杨某2答应后于2016年7月27日早6时许打车前往吴忠市利通区北湖花园被告人杨某1的家中，杨某1交给杨某2一个手提袋，杨某2接过后继续坐车前往银川市兴庆区北门旅游汽车站，在走到门口时被民警抓获，从其随身携带的手提袋的包裹内缴获毒品海洛因一袋共计49.98克（净重）。2017年5月18日，公安机关在吴忠市××区将被告人杨某1抓获归案。经银川市公安局物证鉴定所鉴定：隐匿在杨某1交给杨某2手提袋内的毒品海洛因包装袋上检出被告人杨某1的DNA成分。 上述事实，有公诉机关向法庭举证，并经庭审质证且查证属实的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实2016年7月27日，公安干警在工作中发现银川市旅游汽车站附近有人涉嫌非法持有毒品，经布控于6时40分将疑似毒品包裹持有人杨某2抓获，经杨某2交代包裹系其堂弟杨某1所有，公安干警于2017年5月18日将被告人杨某1抓获。银川市公安局金凤区分局于2016年7月27日立案。 2.银川市中级人民法院指定管辖决定书、银川市人民检察院指定管辖批复，银川市中级人民法院指定管辖决定书、银川市人民检察院指定管辖批复，证实本案由银川市中级人民法院指定银川市金凤区人民法院管辖。 3.常住人口信息，证实被告人杨某1已达到刑事责任年龄。 4.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2016年7月27日，银川市公安局金凤区分局民警在杨某2随身携带的手提袋的包裹内缴获白色块状疑似毒品一袋，并对该白色块状疑似毒品和杨某2的OPPO手机进行扣押。 5.称量笔录、称量记录照片，证实2016年7月27日，公安机关对毒品疑似物进行称量，净重为49.98克，取检材0.1克。 6.视听资料，证实现场扣押、称量毒品的情况。 7.银川市公安局物证鉴定所银公（物）鉴（DNA）字[2017]1362号鉴定文书，证实四号检材中检测出杨某1的DNA分型。 8.银川市公安局物证鉴定所银公（物）鉴（DNA）字[2016]1492号鉴定文书，证实经鉴定，在二号检材（最外层包装手提袋）检测出杨某2的DNA分型。 9.银川市公安局物证鉴定所银公（物）鉴（理化）字[2016]1177号鉴定文书，证实经鉴定，从检材中检出海洛因成分。 10.银川市禁毒领导小组毒品收据，证实涉案毒品已上交银川市禁毒工作领导小组办公室。 11.健康检查表，证实2017年5月19日被告人杨某1入所体检情况。 12.通话记录，证实杨某2于2016年7月26日20时37分至7月27日6时43分与与杨某1的通话情况。 13.情况说明，证实对于银川市公安局金凤区分局缉毒大队送检的7.27银川市兴庆区旅游汽车站门口非法持有毒品案中，用于包装毒品海洛因的包装物分别编号为1-4号，其中第4号为用于包装毒品海洛因的最内层包装袋。 14.证人杨某2的证言，证实2016年7月26日下午2时左右，其在家中睡觉，其堂弟杨某1打电话让其到杨某1家里。在晚上临走时，杨某1告诉其让其帮忙第二天带个包裹。杨某2到家后约了一名黑车司机在2016年7月27日早晨5点出发。杨某2在上车后到其堂弟杨某1位于吴忠市××园的家里，杨某1将包裹交给杨某2，之后杨某2就携带这个包裹到了银川市北门汽车站，并用杨某1给其的手机号码给长途汽车司机打电话，在其下车进入汽车站时被抓获。 15.证人马某1的证言，证实2016年7月26日晚，杨某2给马某1打电话约其在27日早5点去接他，第二天马某1在接到杨某2后按照杨某2的要求到了吴忠市北湖小区，过了几分钟其看到杨某2手里提着一个手提袋上了车。其开车到北门旅游汽车站将杨某2放下后不久被公安机关带回审查。 16.证人刘某的证言，证实2016年7月27日早7时许，其在银川市北门汽车站擦拭大巴车准备发车时被公安机关查获，大巴车老板白某收钱准备从银川带一个包裹到包头。 17.证人白某的证言，证实白某系银川市北门旅游汽车站开往包头汽车站的大巴售票员，该车早晨7点15从银川发车，到包头是下午4点左右，发车的同时也运输包裹。2016年7月27日早晨发车前被公安机关查获的男子曾经找过其带过两三次货物。 18.证人张某2的证言，证实张某2系杨某1的弟媳妇，杨某1在家里被称作杨军，在七八年前杨军在监狱服刑后去派出所办理户口时改名，身份证上的名字叫杨某1，杨军与杨某1系同一人。 19.证人马某2的证言，证实被告人杨某1系马某2侄子，杨某1住在吴忠市北湖花园。 20.证人马某3的证言，证实马某3系杨某1的妻子，杨某1在5、6年前叫杨军，在监狱服刑完毕后在派出所办理身份证时，多加了一个字就叫杨某1了。 21.被告人杨某1的供述与辩解，证实杨某1曾因运输毒品罪被判处15年有期徒刑，其原名叫杨军，2012年出狱后在派出所办理身份证时改名为杨某1。 22.辨认笔录，证实（1）2016年7月27日，经杨某2辨认，白某就是2016年7月27日从银川市到包头市班车上带包裹的售票员；（2）2016年7月27日，经杨某2辨认，马某1就是2016年7月27日从灵武市到银川市的黑车司机；（3）2016年7月27日，经白某辨认，杨某2就是多次让其从银川到包头带货的男子；（4）2016年7月27日，经马某1辨认，杨某2就是在灵武市坐其车的男子。 23.现场检测报告书，证实2017年5月18日被告人杨某1经现场尿检结果为阴性。 24.刑事判决书、释放证明，证实2004年5月21日杨军因犯运输毒品罪被甘肃省临夏回族自治州中级人民法院判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产。2013年4月26日刑满释放。 原判认为，被告人杨某1明知是毒品海洛因而指使杨某2从杨某1位于吴忠市的家中运输49.98克毒品海洛因至包头市，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以运输毒品罪追究其刑事责任。被告人杨某1曾因犯运输毒品罪被判处刑罚，在刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条、第六十五条之规定，系毒品再犯、累犯，应当从重处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。辩护人关于公诉机关指控杨某1犯运输毒品罪事实不清，证据不足，指控不能成立的辩护意见，经查，本案中银公（物）鉴（DNA）字[2017]1362号《法庭科学DNA检验鉴定书》中关于送检物证的情况，公安机关及鉴定机构已做出解释说明，该鉴定意见可以作为定案依据，且鉴定结论能够与证人杨某2的证言相互印证，能够证实被告人杨某1对涉案毒品有事实上的支配权，并指使杨某2运输涉案毒品。辩护人关于搜查程序不合法，在查获杨某2后对杨某2携带毒品疑似物包装进行拍照时直接由杨某2裸手持包装袋，或将导致包装袋上附着的痕迹、生物样本等受到污染的辩护意见，因本案情况紧急，且拍照瑕疵未影响鉴定结论，该辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十七条、第三百五十六条、第六十五条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：被告人杨某1犯运输毒品罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币二万元。 上诉人杨某1的上诉理由，证人杨某2的证言前后矛盾，与法庭科学DNA检验鉴定书不能作为定案的依据，公诉机关指控其犯运输毒品罪的事实不清，证据不足。 辩护人的辩护意见，公安机关搜查毒品未出示搜查证；未按规定对毒品包装袋痕迹进行提取；1362号法庭科学DNA检验鉴定书与情况说明相互矛盾；查获涉案毒品为杨某1所有的证据只有杨某2的供述，没有其他合法证据予以印证。因此，原审判决认定杨某1犯运输毒品罪的事实不清，证据不足，望依法改判上诉人杨某1无罪。 二审履行职务的检察员意见书，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。上诉人杨某1的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审一致。 本院认为，上诉人杨某1指使他人运输毒品海洛因49.98克，其行为已构成运输毒品罪，应依法惩处。关于上诉人杨某1及其辩护人提出原审判决认定杨某1犯运输毒品罪的事实不清，证据不足，上诉人杨某1无罪的上诉理由和辩护意见。经查，证人杨某2等人的证言、法庭科学DNA检验鉴定书、通话记录等证据，相互印证，可以证实上诉人杨某1指使杨某2携带毒品海洛因从吴忠市到银川市，准备将毒品运往包头市时被查获，上诉人杨某1的行为构成运输毒品罪，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，上诉人杨某1及其辩护人的上诉理由和辩护意见不予采纳。二审检察员书面建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  周宁林 审判员  郭 鹏 审判员  李 刚 二〇一九年十月二十一日 书记员  刘铧之 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。