山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3145号上诉人（原审被告）：李国海，男，1987年6月21日出生，汉族，农民，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：李洪华，乐陵意达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王建庆，男，1970年5月19日出生，汉族，农民，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：王猛，男，1991年8月20日出生，汉族，农民，住山东省乐陵市，系王建庆之子。上诉人李国海因与被上诉人王建庆机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2019）鲁1481民初2107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李国海上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项或发回重审，上诉人不予赔偿被上诉人97782元；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决选择鉴定机构程序错误，导致赔偿数额错误。一审判决认定的被上诉人误工费、护理费、残疾赔偿金以及精神抚慰金等损失数额依据的德弘法医司法鉴定意见书，该鉴定书不能作为认定案件事实的依据。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十六条，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员。协商不成的，由人民法院指定。一审法院没有组织上诉人等当事人协商鉴定机构，该鉴定机构也未经上诉人等各方当事人协商确定。上诉人对于被上诉人申请鉴定及鉴定和协商鉴定机构均不知情，包括庭审期间上诉人没有看到被上诉人其病情如何，剥夺上诉人的知情权。一审判决引用第二十七条不当。德弘法医司法鉴定意见书鉴定被上诉人吞咽功能障碍，完全依赖胃管进食，构成人体损伤三级伤残，根据诊断证明显示，被上诉人的病情可以通过功能训练康复或缓解，一审判决机械依据该鉴定结论，计算护理依赖费用计算依据不足。二审法庭调查补充：根据人民法院司法鉴定工作暂行规定第三条、人民法院对外委托司法鉴定委托规定第十条规定，诉讼双方当事人委托法院进行司法鉴定应当遵循公开的原则，或有双方当事人协商，在双方当事人协商不一致的情况下，再由人民法院依法指定。涉案鉴定报告没有通知上诉人与被上诉人协商，一审法院指定的鉴定机构上诉人不知情，明显违背了上述法律规定，该鉴定程序违法，剥夺了上诉人的知情权，致使鉴定结论无据可依，鉴定结论计算数额过高，一审判决错误，故此恳请二审法院查清事实，作出公正裁决，同时为了确定一审法院鉴定程序的合法性与否，请求二审法院依法调取一审法院对于涉案司法鉴定是否有双方当事人签字的卷宗，以查清本案事实。王建庆辩称，一审法院通知我方去的，我方对鉴定结论认可。王建庆向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告医疗费60484.39元、住院伙食补助费7300元共计67784.39元，误工费、护理费、营养费、后续治疗费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、摩托车损失费等损失按司法鉴定意见确定赔偿。诉讼中增加诉讼请求为：医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计487334.6元。庭审中诉讼请求数额变更为403259.49元（总数额为441743.6元，扣除保险公司垫付10000元，李国海垫付33000元）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月7日18时20分许，李国海驾驶鲁Ｎ×××**号小型轿车沿省道248线由南向北至官道刘路口左转弯时，因观察不周与由北向南王建庆驾驶的二轮摩托车相撞，致两车损坏、王建庆受伤的交通事故。经德州市公安局交通警察支队乐陵大队第371481120180000303号道路交通事故认定书认定，李国海行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第一款第三项之规定，承担事故主要责任；王建庆行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条第一款之规定，承担事故次要责任。鲁Ｎ×××**号小型轿车在华安财险投保交强险，事故发生在保险期间。事故发生后，华安财险垫付医疗费10000元，李国海垫付医疗费33000元。王建庆因本案交通事故造成的经济损失为：医疗费63582.57元、住院伙食补助费7300元、营养费4500元、残疾赔偿金273789.6元、护理费174109.8元、误工费7590元、交通费3000元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费3300元、财产损失费800元等共计545971.97元。华安财险在交强险限额内赔偿王建庆医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、交通费、车辆损失费120800元，原告损失中超出交强险部分与被告李国海协商未果。一审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”被告李国海应承担原告王建庆经济损失中超出交强险部分70%的责任，即425171.97元（545971.97元-120800元）的70%，共计297620.4元，扣除垫付医疗费33000元，应赔偿264620.4元。王建庆在法庭调查终结前提出将诉讼请求数额487334.6元变更为403259.49元（总数额为441743.6元，扣除保险公司垫付10000元，李国海垫付33000元），应按照减少后的诉讼请求数额计算退还。判决：一、被告李国海在机动车交通事故责任强制保险责任限额外赔偿原告王建庆医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等各项损失共计297620.4元，扣除垫付医疗费33000元，余款264620.4元于本判决生效后十日内通过一审法院履行；二、驳回原告王建庆的其他诉讼请求。被告李国海如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4305元，由被告李国海承担2338元，原告王建庆承担1336元，退还原告王建庆631元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：原审依据鉴定结论作为定案的依据有无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”根据上述司法解释，本案一审鉴定程序存在瑕疵，但上诉人并未能提供证据证明德州德弘法医司法鉴定中心作出的德弘司法鉴定中心[2019]临鉴字第244号司法鉴定意见书存在司法解释规定应重新鉴定的情形，没有有效证据足以推翻该鉴定结论，因此，一审法院根据该鉴定结论作为认定案件事实的依据并无不当。综上所述，李国海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2245元，由上诉人李国海负担。本判决为终审判决。审判长  王飞雁审判员  郭依静审判员  陈 涛二〇一九年十一月二十日法官助理巩书辉书记员李汶颖