河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终3352号上诉人（原审被告）：张超锋，男，1974年2月19日出生，汉族。委托诉讼代理人：陈云雷，河南经东律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓楚薇，河南经东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐延飞，男，1983年11月17日出生，汉族。委托诉讼代理人：李亚军，河南九泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：安鹏军，河南九泰律师事务所律师。上诉人张超锋因与被上诉人徐延飞合同纠纷一案，不服河南省郏县人民法院（2019）豫0425民初2053号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张超锋及其委托诉讼代理人陈云雷、邓楚薇，被上诉人徐延飞的委托诉讼代理人李亚军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张超锋上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回徐延飞的诉讼请求；2.依法判令徐延飞承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。1.2015年4月8日，张超锋以自己名义与徐延飞签订书面苗木补植工程协议，协议约定将开源路高速引线苗木补植工程发包给徐延飞施工；徐延飞负责树木栽植及养护管理；工程总价按实际工程量结算；工程款按进度付款，徐延飞作为承包人应当包栽包活，在栽植完工后要养护苗木12个月，养护标准达到成活率100%；如质量不符合合同规定，徐延飞负责无偿修补或及时返工，由此造成的损失由徐延飞承担。即根据合同内容，本案系建设工程施工合同纠纷，并非一审法院认定的买卖合同关系。2.2015年11月5日欠条出具后，张超锋分二次支付了合计300000元，并非一审法院认定的仅偿还了137000元。3.涉案工程的发包方为棕榈园林股份有限公司（简称棕榈公司），承包人为美嘉园林绿化建设有限公司（简称美嘉公司）。张超锋虽然以自己名义与徐延飞签订了《苗木补植协议》，但张超锋仅系受美嘉公司委托，系履行职务行为。4.徐延飞所栽树木未达到合同约定的标准，树木出现死亡后，徐延飞也未按合同约定修补，工程验收不合格。目前，棕榈公司未与美嘉公司结算全部款项，根据合同约定徐延飞也没有达到工程款的支付条件。二、一审法院程序违法。1.涉案合同系建设工程施工合同，应按照不动产纠纷确定管辖，即一审法院没有管辖权，应移送工程所在地平顶山市湛河区人民法院审理。一审答辩期间张超锋提出管辖权异议，但一审法院未作处理，违反管辖规定，程序违法。2.张超锋接受美嘉公司的委托与徐延飞签订《苗木补植协议》，合同主体应是美嘉公司，张超锋并非本案的适格被告。一审法院遗漏案件必要当事人，严重违反法定程序，应当裁定撤销一审判决，发回一审法院重审。综上，一审法院认定事实错误，程序违法，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判张超锋不承担责任。徐延飞辩称，1.一审判决认定事实清楚，判决正确。2.本案并非建设工程施工合同纠纷，一审法院对本案具有管辖权，一审程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。徐延飞向一审法院起诉请求：1.判令张超锋、张小菊支付欠款共计280000元及利息57400元（利息自2016年1月6日起按同期同类银行贷款利率算至2019年6月6日止，剩余利息按同期同类银行贷款利率算至该款实际清偿完毕之日止）。一审法院认定事实：张超锋、张小菊二人均在塔林坡学校任职。徐延飞通过朋友介绍得知张超锋、张小菊在平顶山××路承包绿化工程，口头协商向张超锋供应树苗，具体品种包括桂花树、海棠树、樱花树等，总价值约1000000多元，后张超锋、张小菊陆续偿还一部分。直至2015年11月5日，经双方结算，仍下欠417000元，张超锋向徐延飞出具欠条一张，内容为：“欠条，今欠徐延飞开源路补植工程款肆拾壹万柒仟元整（41.7万元），于2016年元月5日付清。欠款人：张超锋，2015年11月5日。”之后，张超锋又偿还137000元，下余280000元至今未还。起诉时徐延飞把张小菊列为被告，庭审后，徐延飞撤回对张小菊的起诉。一审法院认为，本案系因买卖合同引起的纠纷。口头协议买卖树苗，系双方的真实意思表示，该协议真实有效，本院予以确认。徐延飞按照约定履行供应树苗的义务，张超锋收到树苗后应按照约定支付树苗款，合同已经实际履行，张超锋应当支付下欠的树苗款，故徐延飞主张张超锋清偿280000元欠款的理由成立，本院予以支持。徐延飞主张利息问题，因双方未书面约定，应自起诉之日即2019年7月3日起计算为宜。庭审后徐延飞撤回对张小菊的起诉，系对自己权利的处分，本院应予以准许，张超锋经传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃自己的答辩权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、张超锋于本判决生效后七日内向徐延飞支付280000元欠款及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年7月3日起至该款实际清偿完毕之日止）；二、驳回徐延飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6361元，由张超锋负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述、提交证据，本院认定事实如下：2015年4月8日，张超锋与徐延飞签订《苗木补植协议》，主要约定由张超锋将其承包的开源路高速引线苗木补植工程发包给徐延飞，工程总造价1743858元整，工程总价按实际工程量结算。同时约定徐延飞包栽包活，在栽植完工后，要养护苗木12月，养护标准达到成活率100%，期间发生的费用由徐延飞承担。2015年11月5日，张超锋与徐延飞又签订《苗木补植补充协议》，对涉案工程进行结算，约定涉案苗木补植工程款共计1630000元整，目前已完工，张超锋已于2015年7月5日对涉案工程验收合格，并确认张超锋已经支付徐延飞1050000元，约定2016年元月5日支付417000元，剩余总工程款的10%（163000元），于2016年7月5日验收成活率100%后付清；未成活树木应在质保金中扣除或徐延飞重新补栽，如有未成活率超出质保金金额，徐延飞无条件补栽；2016年元月5日之前双方到施工地清点成活树木数量，未成活率不能超出10%，如张超锋2016年元月5日前未能及时付款，所造成树木死亡后果由张超锋全部承担。同日，张超锋以自己名义向徐延飞出具欠条一份，确认仍欠徐延飞涉案款项417000元，并承诺于2016年元月5日付清。上述补充协议、欠条出具后，张超锋通过其本人银行账户向徐延飞支付10000元，通过案外人张江河银行账户支付290000元，徐延飞对此予以认可。徐延飞曾与2017年11月20日向郏县人民法院起诉张超锋、张小菊，后又撤诉。本次起诉时徐延飞把张超锋、张小菊均列为被告，庭审后，徐延飞撤回对张小菊的起诉。上述事实，有双方当事人陈述、苗木补植协议、苗木补植补充协议、欠条、河南省郏县人民法院（2017）豫0425民初3486号民事裁定书等证据在卷证明，足以认定。本院认为，本案中，涉案苗木补植协议、苗木补植补充协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议，双方均应按上述协议的约定享有权利并履行义务。徐延飞已按协议的约定履行了自己的义务，其应享有相应的权利，根据双方协议约定，涉案工程款共计1630000元，张超锋在签订补充协议前已支付1050000元，签订补充协议后又支付300000元（含163000元质保金），张超锋仍欠徐延飞280000元未支付，故张超锋应承担向徐延飞支付该280000元的责任，并应自2019年7月3日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算向徐延飞支付该280000元的利息。张超锋是否系本案的适格被告问题，涉案苗木补植协议、苗木补植补充协议系张超锋与徐延飞签订，涉案417000元的欠条也系张超锋为徐延飞出具，根据合同的相对性，徐延飞向张超锋主张权利适当，张超锋系本案的适格被告；如果张超锋认为支付徐延飞的款项应由他人承担，其可另行向他人主张。一审法院对本案是否有管辖权及一审中张超锋是否提出管辖权异议问题，本案系一般合同纠纷提起的诉讼，作为被告张超锋的住所地在一审法院辖区，一审法院对本案具有管辖权，同时没有证据证明在一审中张超锋提出管辖权异议。综上所述，张超锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审审理程序合法，判决处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由张超锋负担。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  李华亮二〇一九年十一月二十五日书记员  窦亚芳附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。