山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终7911号 上诉人（原审被告）：陈现礼，男，1968年9月10日出生，汉族，住平邑县。 委托诉讼代理人：廉晓，平邑县平邑第二法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：林化运，男，1961年12月15日出生，汉族，住平邑县。 委托诉讼代理人：赵刚，山东至平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张广海（曾用名张健），男，1969年3月13日出生，汉族，住平邑县 上诉人陈现礼因与被上诉人林化运、张广海生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服平邑县人民法院（2019）鲁1326民初3759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈现礼委托诉讼代理人廉晓、被上诉人林化运委托诉讼代理人赵刚、被上诉人张广海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈现礼上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。1.被上诉人张广海存有过错，应承担赔偿责任。施工中，上诉人等人均听从于房主宋学礼和张广海的现场管理和指挥。2018年8月23日上午，在施工瓦瓦时，上诉人看到房子外墙没有外架，虽然要求扎架子，但张广海不同意，导致被上诉人林化运从房顶掉落受伤的结果发生。张广海作为案涉工程的承包人负有提供建筑材料及辅助器械的义务，因拒绝提供上述义务，应承担过错责任。2.上诉人包清工，不属于承揽合同。3.上诉人只是被上诉人林化运等人的组织者，平时也不多领工资，只是负责与张广海联系施工中的各项事宜，以及领取施工中按施工进度拨付的工资，上诉人每月多拿的仅是手机费，其他没有多拿一分，上诉人不具备雇主的特征，不应当承担雇主赔偿责任。二、一审未受理上诉人的重新鉴定申请，导致上诉人的诉讼权利得不到保护。被上诉人林化运的伤残鉴定是本人单方委托的，伤残等级明显过高，误工期、护理期限明显过长，一审中上诉人提出异议并要求重新鉴定，但一审法院拒绝。陈现礼补充事实和理由：一、劳务承包合同是张广海与房主宋学礼、何丽签订的，二者之间构成承揽关系，上诉人不是合同相对人，不应承担赔偿责任。二、被上诉人林化运没有证据证实上诉人与被上诉人张广海签订承揽合同以及劳务合同，上诉人明显不是承揽人，不应承担承揽人所应承担的赔偿义务。三、被上诉人林化运的误工期限明显过长，应计算至定残日前一日。 林化运辩称，一、同意上诉人第一个上诉理由，认可张广海存在过错。二、上诉人与林化运之间存在雇佣关系，在一审期间证人林某1、林某2以证实。三、上诉人重新鉴定理由不能成立。四、林化运要求误工期适当。 张广海辩称，我不认识陈现礼和林化运，我把工程给了闫守来，闫守来把工程转包给了陈现礼，这期间我并不知情。后来陈现礼带工人干活，我也不在现场，直到林化运出事后我才赶到医院，所以我和陈现礼、林化运不存在雇佣和承揽关系。 陈现礼和林化运向一审法院起诉请求：判令陈现礼、张广海赔偿林化运医疗费、伤残赔偿金、护理费等共计113588.50元。诉讼中，林化运变更诉讼请求为：请求张广海、陈现礼赔偿林化运医药费12586.8元，误工费23400元，护理费5283.6元，伤残赔偿金71706.8元，营养费1800元，住院伙食补助费300元，交通费500元，精神损害抚慰金2000元，鉴定费1600元，共计119177.2元。 一审法院认定事实：宋学礼、何丽将二层楼房建设工程发包给张广海，张广海将屋顶瓦瓦作业转包给闫守来，闫守来又将该作业转包给陈现礼，陈现礼雇佣林化运等人进行瓦瓦施工。 2018年8月23日上午，案涉工程进行瓦瓦施工，但没有扎外墙架子，林化运在施工时，不慎摔下。 林化运受伤后被送至平邑县人民医院进行治疗，入院诊断为：胸椎骨折、桡骨远端骨折、眶骨骨折、鼻骨骨折、上颌骨额突骨折、头皮裂伤、面部裂伤、L5双侧椎弓崩裂、L5椎体前滑落。林化运在平邑县人民医院住院治疗10天，共花费医疗费10035元，入院当天在门诊花费治疗费1352.5元。病历中的诊疗经过显示：患者入院后即完善相关辅助检查，注射破伤风抗毒素针，并给予促进伤口愈合、预防感染药物治疗，请骨科会诊、协助治疗。 2018年11月27日，林化运在平邑县人民医院门诊治疗花费822元，2019年1月16日，林化运在平邑县人民医院门诊治疗花费344.8元。2018年9月11日，林化运复印病历花费32.5元。 2018年12月2日，经林化运申请，临沂平邑法医司法鉴定所对林化运的伤残等级、误工期、护理期、护理人数、营养期等作出平邑司鉴所〔2018〕临鉴字第30号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人其损伤构成九级伤残、十级伤残，其误工期为180日，护理期60日，营养期为60日，住院期间需两人护理。 林化运受伤后，陈现礼支付2000元，张广海支付3000元。 陈现礼陈述，案发当天，其向张广海和房主宋学礼提出要求扎外墙架子，但张广海和宋学礼不同意扎架子，因此案涉工程施工时未扎外墙架子。庭审中，承认房主将建房工程发包给张广海，张广海又将工程之瓦瓦作业转包给闫守来，闫守来又将工程转包给陈现礼，陈现礼带人施工属于包清工。 证人林某1证言：是陈现礼雇佣我和林化运去干活的，陈现礼发放的工资，在施工时需要扎外墙架子，在案涉工程施工时没有扎外墙架子，房主和张广海没有在现场指挥，出事以后陈现礼才说的架子，陈现礼只负责揽活，他自己不干活。 证人林某3证言：陈现礼喊我们去干活，陈现礼将工资发放给林化运，林化运再给我们，干活的时候不扎架子很危险，案发当天，我们看着没有扎架子，怪危险，陈现礼说注意安全，干的快点慢点没事。陈现礼负责揽活，让我们干活，误将房主当作张广海。 案经调解，双方未达成一致调解意见。 一审法院认为，本案的争议的焦点一是林化运的雇主是谁，二是张广海是否应当承担损害赔偿责任，三是林化运的赔偿标准问题，四是林化运的损失数额如何确定。 关于林化运的雇主是谁的问题。宋学礼将建房工程发包给张广海，张广海将瓦瓦作业转包给闫守来，闫守来又转包给陈现礼，陈现礼承认该事实，林化运和证人均证实受雇于陈现礼干活，工资也是陈现礼发放，陈现礼负责揽活和监管，两证人均不认识张广海，因此，陈现礼雇佣林化运为其承包的宋学礼房屋瓦瓦作业进行施工，林化运与陈现礼之间系雇佣关系，林化运与张广海之间没有交集，不存在雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。林化运瓦瓦施工时，不慎摔落，陈现礼作为雇主，应当承担赔偿责任。陈现礼辩称其不是林化运雇主，未提供有效证据证实，对该辩称，法院不予采信。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。林化运系经常从事瓦瓦施工的作业人员，其在施工时发现没有扎外墙架子，应当认识到该工程存在完全隐患，其不顾危险仍继续施工，亦存在过错，可以减轻陈现礼的赔偿责任。 关于张广海是否应当承担责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。案涉工程为二层楼房，没有相关法律规定接受分包业务的雇主必须具备相应资质。陈现礼辩称施工时其发现没有扎外墙架子就要求扎外墙架子，张广海没有同意，证实陈现礼对没有扎外墙架子施工不安全是明知的，而证人证实张广海不在施工现场，陈现礼庭审也承认瓦瓦作业是张广海转包给闫守来，闫守来又转包给陈现礼，显然，施工时是否扎外墙架子不属于房主和张广海的审查义务和责任，该安全审查义务应属于承揽作业人责任，房主宋学礼、何丽，不属于雇佣关系当事人，不属于法律规定的共同诉讼参与人，房主属于受益人和管理者应列为被告的观点缺乏法律依据，对陈现礼关于追加宋学礼、何丽为被告的主张，法院不予认可。因此，张广海在转包给闫守来时不存在过错。案涉工程瓦瓦施工作业时，没有扎外墙架子，林化运和陈现礼均未提供有效证据证实张广海对陈现礼在案涉工程中不具备安全生产条件是知道或者应当知道，因此，对林化运、陈现礼关于应当由张广海承担赔偿责任的主张，事实不清，证据不足，法院不予采信。 关于林化运在本次事故中遭受的损失。医药费部分：林化运在平邑县人民医院的住院花费10035元及门诊花费2519.3元，合计12554.3元，该费用系林化运为治疗伤情的必要合理花费，法院予以支持。陈现礼辩称林化运在山东省立医院住院期间几天未有用药，有空挂床嫌疑，住院病历显示“给予伤口愈合治疗”，因此，在治疗期间出现未用药的情形应属正常，陈现礼该辩称缺乏事实依据，对该辩称，法院不予采信。伤残赔偿金部分：林化运的伤情经临沂平邑法院司法鉴定所鉴定为九级伤残一处、十级伤残一次，因此其伤残赔偿金为302360*0.22=66519.2元。误工费部分：林化运主张其在案涉工程中的工资是130元/天，应当按照该标准计算误工费，林化运与陈现礼于2018年8月形成雇佣合同关系，负责宋学礼房屋瓦瓦项目施工，至事故发生时尚未签订书面合同，关于雇佣天数、劳动报酬如何约定，林化运未提供有效证据证实，且该雇佣关系是否因案涉工程施工结束而终止也不明确，其在陈现礼处的劳务收入具有随机性、临时性特征，林化运的户籍登记信息显示，其户籍登记地在农村，应当按照农村居民标准计算误工费，因此，其误工费为：180天*69.75=12555元。护理费部分：司法鉴定机构出具的鉴定意见护理期为60日，住院期间需要二人护理，因此，护理费为（10*2+50）*69.75=4882.5元。营养费部分：司法鉴定机构出具的鉴定意见为营养期为60日，因此林化运的营养费为60天*30元/天=1800元。住院伙食补助费部分：林化运住院10天，该费用为300元。交通费部分：林化运主张交通费用500元，其提供的票据为连号，不能证实该部分花费，根据林化运住院天数及距离医院远近，法院酌定支持300元。精神损害抚恤金部分：林化运主张支付2000元精神损害抚慰金，不违反法律规定，法院予以支持。鉴定费部分：林化运主张支付鉴定费1600元，并提供发票证实，系林化运鉴定伤情的合理支出，法院予以支持。复印费部分：林化运主张复印费32.5元，系其合理支出，法院予以支持。 综上，林化运在本案中的损失有医疗费12554.3元，残疾赔偿金66519.2元，误工费12555元，护理费4882.5元，住院伙食补助费300元，营养费1800元，交通费300元，精神损害抚慰金2000元，鉴定费1600，复印费32.5元，合计102543.5元，由陈现礼进行赔偿82034.8元，扣除已经垫付的2000元，陈现礼尚需赔偿80034.8元。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条规定，判决：一、林化运因伤造成的损失：医疗费12554.3元，残疾赔偿金66519.2元，误工费12555元，护理费4882.5元，住院伙食补助费300元，营养费1800元，交通费300元，精神损害抚慰金2000元，鉴定费1600，复印费32.5元，合计102543.5元，由陈现礼进行赔偿82034.8元（已经垫付2000元），于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回林化运其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2572元，由林化运负担514元，由陈现礼负担2058元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 陈现礼提交人体损伤致残程度分级附录A部分，证明根据该附录第九条第一项规定，组织器官部分缺损或畸形，有轻度功能障碍，并造成较明显影响的，才能构成九级伤残，现林化运损伤并没有达到该项标准以及该项的其他标准。因此其九级伤残显然是不能构成的，上诉人保留重新鉴定，并已向一审法院提出但被当庭驳回，现重新向二审提出申请，请予准许。 林化运质证称，真实性没有异议，只是法律规定，但是林化运受伤符合九级伤残的条件。 对上述争议的证据和事实，本院认定如下：该证据的真实性，本院予以确认，但不足以推翻涉案司法鉴定机构对林化运伤残的评定，陈现礼仅以该证据要求重新鉴定，本院不予准许。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点：1.陈现礼与林化运之间是否存在雇佣关系；2.张广海应否承担涉案赔偿责任；3.林化运的伤残等级、误工日期、护理日期的认定问题。 一审中陈现礼认可从闫守来处分包了涉案瓦瓦施工工程，陈现礼组织林化运等人施工，林化运等人接受陈现礼指挥和管理，工资由陈现礼发放，双方之间关系符合雇佣关系的法律特征，林化运在雇佣活动中受伤，陈现礼应承担雇主赔偿责任。陈现礼以不是承揽人、没有多拿报酬，只是组织者，抗辩称不是雇主，与事实和法律不符，本院不予支持。 陈现礼主张张广海作为承包人不同意扎架子存在过错，没有提供证据证明，其要求张广海在本案中承担过错赔偿责任，本院不予采纳。陈现礼如另有充分证据证明张广海对林化运受伤存在过错，可在向林化运赔偿后再行向张广海追偿。 经司法鉴定机构鉴定，林化运的损伤分别构成九级伤残、十级伤残，误工期180日，护理期60日，该鉴定结论虽系林化运单方申请，但鉴定依据充分，鉴定程序合法，鉴定机构具备鉴定资质，应予采纳。陈现礼对该部分鉴定结论有异议，但无充分证据反驳，其要求重新鉴定，不符合法律规定，一审法院不予准许正确，其在二审中又提出该请求，本院亦不准许。 综上，陈现礼上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2572元，由上诉人陈现礼负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 法官助理葛志龙 二〇一九年十一月十六日 书记员  王 雨