湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终2964号上诉人（原审被告）蔡平（曾用名陈平），男，汉族，1962年8月7日出生，住华容县。委托诉讼代理人何新民，湖南榕城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）方亮，男，汉族，1978年1月17日出生，住岳阳经济技术开发区。上诉人蔡平因与被上诉人方亮财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蔡平上诉请求：撤销一审判决第二项，改判蔡平赔偿方亮总损失13353元中的30%，即4005元，并承担相应的案件受理费和鉴定费。事实与理由：1、墙体渗水的原因，有墙体结构物质老化风化等物理因素，也有大暴雨等不可抗力因素，还有小区物业服务公司疏于物业管理，最后才是蔡平修建假山后怠于管理因素，蔡平的行为不是主要原因。2、本案只有损害结果鉴定，缺失损害原因鉴定，申请对房屋渗漏水原因司法鉴定。被上诉人方亮答辩称:蔡平的房子疏于管理，凉棚破损，导致堵塞、倒灌有现场照片、视频证明。2017年6月23日，蔡平的顶楼的天台积水未及时排出，回灌至蔡平房间，导致房间积水再漏至楼下方亮家。一审时双方都对这个事实没有异议，且征求双方意见，鉴定费用偏高没有鉴定漏水原因。物业与蔡平的纠纷与本案无关。蔡平提出漏水与其无关，不承担责任的上诉请求不成立，请求二审维持原判。方亮向一审法院起诉请求：要求判令蔡平停止侵害，排除对方亮房屋漏水的隐患，蔡平赔偿方亮损失共计45046元，并承担案件受理费。一审法院认定的事实：方亮与蔡平均系岳阳经济技术开发区通海路兴悦花园12栋的业主。方亮住403室，蔡平住503室，蔡平503室房屋有扇门直接通向天台（天台再无其他通道），天台为露天封闭式结构，蔡平在天台一角处修建有假山池一座，假山池用水泥围栏，假山池内设有一排水管，池外邻近有地漏一处。在2017年6月份左右，方亮房屋及屋内物品因房屋漏水而遭受损失。蔡平近4年没有在家居住。经方亮申请，一审法院依法委托湖南公立价格评估咨询有限公司对方亮的损失大小进行评估。湖南公立价格评估咨询有限公司于2019年4月9日作出价格评估结论书，评定方亮房屋漏水所造成的损失为14938元，其中拆除书房的书桌书柜200元、书桌重新制作安装2250元（人工工资、材料等一切大包干）、书柜重新制作安装600元（人工工资、材料等一切大包干）、卧室门套更换300元（人工工资、材料等一切大包干）、变形的木地板拆除后重新铺贴4500元（人工工资、材料等一切大包干）、浸水墙面拆除清渣588元、浸水墙面重新粉刷4900元（人工工资、材料等一切大包干）、电视机背景墙恢复800元（人工工资、材料等一切大包干）、施工现场家具转移及施工保护费用、运渣费用等800元。方亮花费鉴定费2000元。方亮是在2007年对涉案房屋进行的装修。2007年1月28日，蔡平因需在住房屋顶装假山，向物业公司出具承诺书一份，内容为“兹有我陈平住12栋503，在室内装修时，在本住房屋顶平台装假山一座，如因此造成的不良后果均由本人负责”。蔡平曾用名为陈平。一审法院归纳本案争议焦点为：一、对方亮房屋漏水原因及过错责任的争议。方亮主张其房屋漏水的原因系蔡平天台积水，未及时排水，导致雨水倒灌至蔡平房间，并延着墙体从5楼渗透至3楼，方亮同时主张其在事发时到了蔡平天台现场，看见天台雨棚破损，垃圾将地漏堵住，无法排水，导致天台积水，并向法院提交了方亮房屋内漏水现场光盘、照片，一审法院在诉讼中组织双方对蔡平5楼住房天台现场查看的照片（该照片显示假山池外的地漏被杂草、泥土、塑料片等杂物完全堵住）、蔡平向物业公司申请建造假山的承诺，并申请人民法院对兴悦花园物业公司进行调查，该调查笔录显示：方亮房屋漏水的主要原因系蔡平天台排水不畅，蔡平在事发时并未在家，电话无法联系，物业公司在紧急情况下，组织相关人员开锁，并采取排水和减损措施。蔡平对方亮陈述的漏水经过无争议，认可其在天台建造了假山一座，设置过屋檐挡水雨棚，但认为天台漏水与假山和雨棚并无关联，开发商对蔡平屋顶设计不当和排水管道过窄，是造成本案房屋漏水的原因，并申请追加开发商和物业公司作为被告参加诉讼。一审法院认为，蔡平对其天台积水，未及时排水，导致雨水倒灌至其房屋内，并延着其房屋墙体从5楼渗透至3楼的情况并无异议，方亮提供的光盘中的照片和视频显示蔡平天台积水和房屋渗水的现场情况以及对物业公司的调查笔录也证实了上述情况，由于本案天台只有蔡平房屋处一扇门直接相通，蔡平在天台上建造假山池，设置挡雨棚，该天台实际受蔡平占有、使用和管理，蔡平应当对其占有使用和管理是否得当以及天台积水的原因承担举证责任，蔡平虽主张其屋顶设计不当和排水管道过窄，是造成本案房屋漏水的原因，但并无证据予以证明，故对蔡平在诉讼中申请追加开发商和物业公司作为本案被告的主张，一审法院不予支持。根据蔡平向物业公司申请建造假山的承诺、方亮在事发现场所见天台雨棚破损，垃圾将地漏堵住的陈述、蔡平关于其建造了假山和设置过屋檐挡水雨棚，近4年未在本案房屋处居住生活的陈述以及诉讼中双方对蔡平5楼住房天台现场查看的照片所显示地漏被杂物完全堵住的实际情况，根据生活经验和逻辑判断，天台地漏被杂物封堵造成积水的可能性较高，蔡平在使用过程中疏于对本案天台地漏积水的防范，天台积水回灌至其房间内后也未及时采取补救措施防止积水往楼下渗透，蔡平对方亮损失的形成具有过错，应当承担赔偿责任。二、对方亮损失大小的争议。蔡平在诉讼中对湖南公立价格评估咨询有限公司对方亮损失所作出的价格评估结论书有异议，提出程序上的异议如下：1、确定选择评估机构没有告知蔡平，方亮直接与评估公司商议评估费用，对评估报告的公正性表示质疑。2、评估现场调查的时间在评估委托之前，评估方亮家的门牌号楼层都是错误的。评估结论上的异议如下：1、评估结论确定的单价全部明显偏高。根据方亮原有用材，现在市场大包干行情，墙面不应超过28元，地板不应超过80元。2、评估结论确认的受损面积存在偏离，变形地板没有30平方米，浸水的墙面没有98平方米。3、评估结论确认的受损范围显然有所扩大。屋顶漏水不可能浸泡到门套和书桌书柜，方亮家地板没有变形情况，完全是年久磨损所致，方亮的房屋已经装修使用了十多年，本身已经达到了其使用年限。4、方亮家的地板实为复合地板，评估为实木地板，复合地板价格仅为实木地板的三分之一。5、评估结论中即注明评估单价为“一切大包干”，又单列了拆除费、清渣费、现场家具转移费等，属于重复计算。6、评估报告没有对方亮的损失计算折旧。7、评估报告第九条注明：失效时间为2019年3月24日，该评估报告已经失效。方亮对该鉴定结论大体上无异议，但认为该鉴定报告少计算了衣柜除霉石膏板封顶800元、书桌五金件200元、装修管理费15938元、床损坏1500元、席梦思两张3600元、床上用品两套600元。经一审法院通知，湖南公立价格评估咨询有限公司的鉴定人员出庭接受当事人质询。鉴定人员针对蔡平的上述异议意见，解释说明如下：鉴定费按照现有规定，是谁申请谁付费。评估报告中评估对象错误系笔误，但鉴定内容确属方亮的房屋。评估价格是通过市场调查，询问多家装修公司后得出的价格。按照恢复原样，用原来的材料，以现在的价格重新装修得出的价格，大包干行情墙面应是50元/平方米、地板应是150元/平方米。关于受损面积和受损范围，鉴定人员是根据双方提交的质证意见和现场查看测量后得出的数据，测量中不能仅考虑受损的面积，同时还应考虑整体美观，受损部位应当按照其所从属对应的整体面积拆除和装饰，现场勘查的情况就是霉变，应与漏水有关，地板有变形的情况，具体原因不能确定，但推断与漏水有关。关于实木地板和复合地板的问题，实木地板现在市场最低价为280元/平方米、复合地板最低价为150元/平方米，鉴定中地板价格实际是按照复合地板价格认定的，书写为实木地板为笔误。“一切大包干”费用是指毛坯房装修的一切大包干，但是本案是重新装修，拆除费、清渣费、现场家具转移费等费用不包含在“一切大包干”之内。关于折旧的问题，鉴定人员认为部分修复不计算折旧，全部重置才折旧。关于鉴定报告时效的问题，鉴定人员认为鉴定报告的时效一般为一年，时效日期写成2019年4月8日是笔误，应是2020年4月8日。一审法院认为，鉴定人员出庭就本案鉴定的相关问题出庭接受了双方的质询，并针对蔡平提出的受损面积、范围、鉴定价格等方面的异议进行了解释和说明，反映了本案鉴定结论是建立在市场调查和现场勘测的基础上作出的，其解释和说明在一定范围内具有客观性和合理性，本案鉴定意见可以作为认定方亮损失大小的参考依据，至于蔡平提出的方亮损失与本案漏水事件关联性的异议，本不属于该鉴定机构的鉴定范围，鉴定人员并无答复的义务，但方亮提交的现场漏水视频和照片、以及方亮的陈述、对物业公司的调查笔录显示了当时漏水的严重状况，根据生活经验和逻辑判断，可以认定方亮损失与本案漏水事件存在高度盖然性。对蔡平提出本案鉴定机构的确定未告知被告，评估现场调查时间在评估委托之前的主张，一审法院认为，蔡平在诉讼中确实存在不配合的情况，法院曾多次按照其提供的地址确认书所确认的联系方式与之联系，但未能取得有效联系，一审法院司法技术部门在多次联系蔡平无果的情况下，依法选定鉴定机构并无不当，由于本案纠纷涉及到12栋303、404两户受损，303室案件起诉在先，评估在先，评估机构为鉴定方便在303室现场勘察的同时对404室一并进行了现场勘察，且当时现场查勘均有法院工作人员在场，依法通知蔡平，蔡平并未到场，蔡平现对鉴定报告的相关内容也提出了异议，鉴定人员也出庭接受了蔡平的质询，一审法院对蔡平的异议也予以了审查认定，故蔡平提出的现场勘察在先的主张并未对其实体权利造成影响，对蔡平的上述主张，一审法院不予支持。根据民事损害赔偿的填平原则，方亮仅只在其原有价值的范围内享有赔偿权利，因重新装修而获得超出原使用期限之外的收益部分，应当予以剔除。方亮的房屋系十余年前进行的装修，重新装修后必然会超出原使用期限。关于人工工资、材料等一切大包干中材料费所占的具体比例的问题，经一审法院询问，鉴定人员答复为，一般情况下材料费占6成，人工工资占4成。双方对此比例均无异议。一审法院根据材料费所占比例、方亮使用材料的时间长短以及家具材料的通常使用年限，酌情按照50%折旧计算。本案鉴定报告中的书桌重新制作安装费2250元、书柜重新制作安装费600元、卧室门套更换300元、变形的木地板拆除后重新铺贴4500元，折旧部分计算为2295元（2250元×60%×50%+600元×60%×50%+300元×60%×50%+4500元×60%×50%），该部分应当予以扣除。同时方亮在诉讼中认可其南面墙在本案事故前就存在渗漏情况，鉴定人员在接受质询时陈述南面墙为8-10平方米，故该南面墙的损失560元［浸水墙面拆除清渣（10平方米×6元/平方米）+浸水墙面重新粉刷（10平方米×50元/平方米）］，也应当予以扣除。方亮在诉讼中提出衣柜除霉石膏板封顶损失800元、书桌五金件损失200元、床损坏1500元、席梦思两张3600元、床上用品两套600元，但并无证据证明上述物品客观上存在其所主张的损失和与本案漏水事故的因果联系，以及达到了必须更换的程度，鉴定人员也未对上述损失予以评估，故对方亮的上述主张，一审法院不予以支持。方亮主张其垫付开锁费70元，与物业公司的调查内容和当时减损现场的照片视频显示内容能相互印证，可以认定方亮花费了上述费用，该项费用的数额也符合市场行情，故对方亮提出要求蔡平支付开锁费70元的主张，一审法院予以支持。方亮主张的装修管理费是否必然产生尚不能确定，若方亮在装修过程中确实开支了该笔费用，可另行向蔡平主张权利。方亮在诉讼中提出其为处理本案纠纷，存在误工的情况，蔡平应当支付误工费3200元，一审法院认为，为处理本案纠纷，方亮确实存在多次参与的情况，但并无证据证明其工资收入因本案纠纷而存在减少的情况，故对方亮提出的误工费损失，一审法院不予支持。方亮因多次参与本案纠纷的处理，客观上存在交通费的损失，一审法院根据其距离的远近和参与的次数，酌情认定为200元。方亮家居损失重新修复，必然存在短时间内无法使用房屋的情况，一审法院酌情认定装修期间房租费为1000元（100元/天×10天）。综上，方亮的损失应当认定为13353元（14938元-2295元-560元+70元+200元+1000元）。一审法院认为，蔡平因对其楼顶天台占有使用管理不善，房屋长期无人管理照看，导致本案漏水事故，给方亮造成损失。方亮损失应当认定为13353元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，本案案由应当认定为财产损害赔偿纠纷，蔡平应当对方亮的损失承担赔偿责任，并应停止侵害，排除对原告房屋漏水的隐患，故对方亮提出的要求蔡平停止侵害，排除对方亮房屋漏水的隐患，赔偿损失13353元的诉讼请求，一审法院予以支持。对超出该主张的部分，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条的规定，判决：一、蔡平在占有使用岳阳经济技术开发区通海路兴悦花园12栋503室天台期间停止侵害，排除对方亮房屋漏水的隐患；二、蔡平赔偿方亮损失13353元；以上一、二项，限蔡平在判决书生效后七日内支付；逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回方亮的其他诉讼请求；案件受理费550元、鉴定费2000元，合计2550元，由蔡平承担。二审中，蔡平以因一审时其家里处于丧事期间未予提交为由举证市气象局证明、楼顶平面示意图、房产证、物业公司证明、蔡平住房及楼顶平台的照片，拟证明蔡平只能承担部分赔偿责任的证明目的。方亮认为，关于天气的证明与房子大小的情况均与本案事实无关，照片能反映出天台的凉棚上的透明塑料被风化已掉完，地漏口被废渣全部堵住的现状，导致雨水倒灌的事实有事发现场视频资料证明，且一审法院在物业公司提取了蔡平的承诺书，在平台上建假山造成的一切后果都由蔡平承担。蔡平提交的上述证据不能达到其证明目的。本院结合全案证据综合认定。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《侵权责任法》第六条规定行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，双方当事人对居住在五楼的蔡平家中于2017年6月23日发生严重漏水，至四楼方亮家中及三楼杨惠家中受损且损失的数额并无争议，仅对蔡平应承担责任的大小存在争议。事发当晚，方亮家的漏水情况有现场视频、照片及一审法院对物业公司相关人员的调查能推定系蔡平疏于对房屋的管理，下雨时天台严重积水未及时排出，导致雨水倒灌至其房屋内，并延着其房屋墙体从5楼渗透至3楼，蔡平对方亮的房屋受损存在过错；居住在蔡平楼下的方亮与物业公司人员在蔡平家中无人的情况下组织相关人员开锁，并采取排水和减损措施，方平并无过错。蔡平认为天台漏水与其修建的假山和雨棚并无关联，申请对漏水原因鉴定。本案查明的事实中，蔡平近4年未在本案房屋处居住生活，一审期间其认可漏水经过而并未提出书面申请漏水原因的鉴定，二审期间提供的照片进一步印证其天台假山和雨棚疏于管理的现状，现有证据足以证明漏水的原因，且其并未提供足以推翻的证据证明第三人的原因造成此次严重漏水的原因，故一审法院认定蔡平对方亮损失的形成具有过错，应当承担赔偿责任并无不妥。蔡平如认为漏水系第三人的原因造成，可向第三人另行主张。综上所述，上诉人蔡平的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由蔡平负担。本判决为终审判决。审 判 长  柳春龙审 判 员  任 燕代理审判员  张 兰二〇一九年十一月六日书 记 员  彭兰月