广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤01民终12667号上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团第五工程有限公司，住所地湖北省宜昌市。法定代表人：马经红，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘浩根，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁泳斌，广州金鹏（花都）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广西天邦建设工程劳务有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区。法定代表人：陈友龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：甘雪玲，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁涵璐，广东金桥百信律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：巫武峰，男，1979年10月10日出生，汉族，住福建省清流县。委托诉讼代理人：王学进，广东华盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：阳熙梅，广东金粤律师事务所律师。上诉人中国葛洲坝集团第五工程有限公司（以下简称葛洲坝第五公司）、广西天邦建设工程劳务有限公司（以下简称天邦公司）因与被上诉人巫武峰加工承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初2075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。葛洲坝第五公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，并驳回巫武峰的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由巫武峰承担。事实与理由：葛洲坝第五公司并非涉案合同的当事人，没有委托巫武峰加工碎石，不应当根据《碎石加工协议书》《碎石加工补充协议书》承担碎石加工费的补充清偿责任；碎石加工的实际委托方是天邦公司，而非葛洲坝第五公司。一审法院的判决依据不符合事实、并且违反了一事不再审的程序。一、巫武峰以相同事实和理由向黄埔区人民法院提起诉讼，构成了重复起诉，法院应不予受理。一审法院受理本案并作出判决违反了民事诉讼法规定的一事不再审的程序。二、天邦公司员工林大串偷盖了葛洲坝第五公司项目部的公章，在涉案合同上加盖公章，巫武峰明知上述事实且在《和解协议》上也确认了天邦公司是实际委托加工方的事实；但一审法院却在认定林大串是天邦公司员工的事实基础上，又有林大串在公安机关的讯问笔录承认盗盖公章的证据，仍认为构成了表见代理，认定葛洲坝第五公司为碎石加工委托合同的相对方，属于事实认定错误。三、在《和解协议》中，三方均确认，葛洲坝第五公司并不是实际加工委托方，天邦公司为实际加工委托方，葛洲坝第五公司仅自愿对2014年8月至2015年12月的碎石加工费承担补充清偿责任。一审判决书的正文判令天邦公司对全部加工款承担责任，葛洲坝第五公司承担补充清偿责任，与其认定构成表见代理的观点自相矛盾，没有任何法律依据。四、巫武锋所称其2016年1月至12月期间继续加工碎石的情况并不是事实，不符合情理，一审法院认定巫武锋加工碎石的时间是2014年8月至2016年12月，属于事实认定错误。根据本案整个事实真相和证据，均指向天邦公司为实际的加工委托方，葛洲坝第五公司没有参与天邦公司与巫武锋之间的对账、结算、支付等行为，一审法院仅以两份偷盖公章的协议认定葛洲坝第五公司对天邦公司与巫武锋之间的全部碎石加工费承担补充清偿责任，属于事实认定错误。并且，葛洲坝第五公司曾撤回上诉并撤回起诉，又以相同理由提起诉讼，明显违反了民事诉讼法的相关规定，应当驳回其全部诉讼请求。二审庭审中，补充以下意见：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定林大串负责项目部的全面管理错误，该认定没有证据支持。葛洲坝第五公司并非涉案合同的相对人，巫武峰的重要证据加工协议和补充协议均无原件，不能单独作为认定案件事实的依据。一审判决以存在利害关系为由，没有采纳林大串的陈述，忽略了林大串的陈述是对其自身不利的陈述，实际上证明力是较高的。近期，葛洲坝第五公司已向公安部门再次报案，目前案件正在立案侦查过程中。一审法院认定葛洲坝第五公司需对天邦公司逾期付款违约金承担补充清偿责任，属于认定事实错误。巫武峰在一审庭审时提交的四份碎石成交统计表，与其起诉时提交的证据存在矛盾，该四份产销统计表的真实性、合法性存在重大问题。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定林大串的行为构成表见代理错误。巫武峰没有举证证明有权代理的客观表象形式要素，也没有举证证明自己善意无过失，巫武峰并无尽到合理注意义务。如果认为构成表见代理，则其构成要件包括被代理人的过失。而本案中葛洲坝第五公司的公章是被盗用的，不存在过失。和解协议第一条明确约定，“具体拖欠金额由乙、丙双方核对结算后确认的金额为准，并由甲方盖章确认”，现由于巫武峰与天邦公司并未核对结算，葛洲坝第五公司没有盖章确认，故葛洲坝第五公司承担补充清偿责任的条件未成就，而至今未核对结算的过错在巫武峰，故葛洲坝第五公司不应承责。针对葛洲坝第五公司的上诉，巫武峰辩称，同意一审判决。本案不存在重复起诉的问题。葛洲坝第五公司本身就是合同相对方，根据协议的约定，葛洲坝第五公司就应当承担付款责任，而不是补充清偿责任，只是双方签订的和解协议，变更了承责主体。葛洲坝第五公司提供的结算可证实，巫武峰加工碎石的事实。天邦公司辩称，对葛洲坝第五公司的上诉没有意见。天邦公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.本案一、二审诉讼费用由巫武峰承担。事实与理由：天邦公司认为，天邦公司已经付清2014年8月至2015年12月期间的碎石加工费，不存在任何拖欠的违约行为，且在天邦公司与巫武峰的碎石委托加工关系于2016年实际终止、解除的情况下，一审法院判决天邦公司支付2014年8月至2016年12月碎石加工费及违约金、挖机及工人工资等人工成本属于认定事实错误。一、2014年8月至2015年12月期间碎石加工费应采用圆锥碎石的单价20.5元／吨进行计算，一审判决对于碎石加工费按“反击破”的计算标准认定错误。二、天邦公司与巫武蜂的碎石委托加工关系仅限于2014年8月至2015年12月，一审认定碎石加工时间为2014年8月至2016年12月属于认定事实错误。巫武蜂要求支付2016年1月至2016年12月的碎石加工款、挖机机工人工资等成本，没有任何事实和法律依据。三、天邦公司委托巫武蜂加工碎石期间（即2014年8月至2015年12月），并无发生“大改小”的事实，无需支付挖机及工人工资等成本费用。天邦公司作为碎石委托加工方，与巫武峰2014年8月至2015年12月期间实际履行中的过磅单、每月产销统计表由天邦公司、合成工程部、巫武峰三方指定的代表签字确认并不符，而且巫武峰也并未提交两份协议中所涉及的相应证据材料。如前所述，天邦公司在2014年8月至2015年12月期间，巫武峰并没有采用“反击破”加工碎石，由此可见，该两份协议不仅不合法，而且也从未实际履行。天邦公司无需承担“大改小”的挖机及工人工资等成本。因此，天邦公司已支付碎石加工费或垫付材料款等费用共计13186101元，且2016年期间不存在委托碎石加工事实，一审法院判决天邦公司支付2015年11月至2016午12月期间的挖机及工人工资等成本费用无事实依据。综上，天邦公司已经付清2014年8月至2015年12月期间的碎石加工费，不存在任何违约情形，无需承担任何违约金。至于2016年期间，因天邦公司与巫武峰已不存在委托加工关系，亦无需承担2016年期间的碎石加工费及违约金。针对天邦公司的上诉，巫武峰辩称，根据涉案协议和补充协议的约定，巫武峰采用反击破的加工技术，是根据合同的约定。“反击破”的单价也是明确约定的。一审判决对2014年8月到2015年12月期间“反击破”加工费用的计算是合法有据的。巫武峰于2016年12月完成了涉案协议及补充协议项下的碎石加工任务，2016年度期间的加工数量，有统计表、过磅单、证人证言、情况说明、付款记录等等证据证明。同时，还有一审法院实地勘察可以证明，而葛洲坝公司提供了中间结算资料、监理公司的安全管理通知也证明在2016年期间，巫武峰进行2016年1月到12月期间的加工行为。葛洲坝第五公司和天邦公司否认巫武峰的加工，但均没有证据证明委托加工的碎石是如何加工的？碎石去哪里了？天邦公司为了推卸责任，对2016年1月至12月期间的碎石加工不予认可，违背诚信原则。根据补充协议的约定，“大改小”的费用是从2015年10月就开始进行计算的，一审法院判决该笔费用的支付是合理有据的。葛洲坝第五公司辩称，对天邦公司的上诉没有意见。巫武峰向一审法院提出诉讼请求：1.判令葛洲坝第五公司、天邦公司共同支付给巫武峰碎石加工费8775064.68元及逾期付款违约金758836元（违约金按照日万分之五计付至实际付清之日止，其中拖欠2015年度80%款项2333335.80元部分，暂从2016年1月26日起计算至2017年4月1日的违约金为5011667元，之后计算至实际付清之日止；其中拖欠2015年度款项尾款20%部分2885450.54元和拖欠2016年度尾款部分3556278.34元，合计6441728.88元款项的违约金暂从2017年1月11日起计算至2017年4月1日止的违约金为257669元，之后计算至实际付清之日）；2.判令葛洲坝第五公司、天邦公司共同支付给巫武峰挖机及工人工资等成本42万元（其中2014年8月至2015年12月30日为24万元，2016年1月1日至12月30日为18万元）；3.判令葛洲坝第五公司、天邦公司共同承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、协议的签订。（一）2014年3月17日，项目部（甲方）与巫武峰（乙方）签订《加工协议》约定：一、碎石加工地点及内容：碎石加工地点为凤凰山隧道出口，甲方从凤凰山隧道开挖出来的石渣委托乙方加工成碎石。二、碎石加工数量及要求：甲方确保乙方加工碎石数量不少于35万吨。……四、碎石加工单价：圆锥加工按每吨20.50计算，反击破加工每吨按25元计算，石粉加工每吨按3.50元计算……五、计量办法及付款办法：本加工计量按每车过磅后实际吨位计算，付款办法：原则上每月结算一次，当月生产的碎石下月10号前结算。具体付款方式每月按进度支付80%，尾款20%待工程全部完工后一次性付清。协议甲方有“葛洲坝第五公司凤凰山隧道工程TJ－03合同段项目经理部”的盖章和“林大串”的签名，乙方有巫武峰签名并捺指印。（二）2014年12月26日，项目部（甲方）与巫武峰（乙方）签订《补充协议》约定：一、补充约定以下事项：1.加工款结算：（1）甲方承诺：严格按照原《加工协议》第五条的约定“每月结算一次，当月生产的碎石下月10号前结算。”（2）乙方每月完成的碎石加工总量，碎石加工总价款，应支付加工款项等，在次月3日前由乙方根据实际加工量制作对账表交付给甲方，由甲方总负责人在次月5日前签字确认，并加盖项目部印章。次月25日前甲方必须向乙方支付上月应付碎石加工款的80%。（3）若甲方未按上述约定时间支付工程款，视为违约，须从违约之日起每日按逾期未付加工款总额万分之五的标准支付违约金，违约金计付至全部款项付清之日。2.碎石从主堆石区运送至加工区的运输费用由乙方全部承担；碎石从次堆石区运送至主堆石区的运输费用，由甲方全部承担。3.1.1米以下碎石的加工费用全部由乙方负责；1.1米以上的碎石“大改小”费用，经双方友好协商，核定每月成本为：挖机租金18000元，挖机驾驶员工资6000元，挖机柴油费6000元，合共3万元，甲乙双方各承担50%。甲方承诺按照以下约定支付上述“大改小”费用：自2015年10月始，每月的1.1米以上的碎石“大改小”费用于下月25日前随碎石费用一并结算。……5.碎石加工总工程款的20%（即工程尾款）在碎石加工工程完成之日一次性支付。二、若项目部未按上述承诺时间支付加工款，乙方可直接向广州市合成土石方工程部（即合成工程部）主张支付该加工款，合成工程部须按实际应支付款项直接向乙方支付。三、本协议签字盖章生效，若原协议与本协议约定发生冲突，以本协议为准。《补充协议》甲方有“葛洲坝集团第五工程有限公司凤凰山隧道工程TJ-03合同段项目经理部”盖章和“林大串”签名，乙方有巫武峰签名并捺指印。（三）葛洲坝第五公司和天邦公司对上述两份协议不予认可，认为协议是天邦公司员工林大串偷盖项目部的章与巫武峰签订。葛洲坝第五公司在本案中提交林大串在公安机关所作的询问笔录，林大串在笔录中陈述巫武峰想直接与项目部签订合同方便收钱，巫武峰要其帮忙偷盖项目部公章。巫武峰将两份协议书交给林大串，林大串等项目部办公室没有人的情况下，在办公室的抽屉拿出项目部公章盖在两份协议书上，然后将协议书给巫武峰。二、协议的履行情况（一）上述协议签订后，巫武峰在凤凰山隧道工程TJ-03合同段隧道口以祥盛碎石场的名义进行碎石加工。巫武峰向一审法院提交2014年8月至2016年12月碎石产销统计表、过磅单，其中碎石产销统计表对碎石品种列为“0-5碎石”“1-2碎石”“1-3碎石”无“反击破”字样，巫武峰陈述“0-5碎石”“1-2碎石”“1-3碎石”即为反击破碎石；过磅单大部分有“0-5反击破”“1-2反击破”“1-3反击破”等字样。2014年8月至2015年11月的碎石统计表没有列明碎石和石粉加工费的计算方式，2015年12月至2016年12月的碎石产销统计表上列明碎石按20.50元每吨计算，石粉按3.50元每吨计算。根据巫武峰提交的碎石产销统计表，巫武峰在2014年8月至2015年12月合计加工碎石564726.29吨、石粉163158.45吨，其中2015年12月加工碎石58116.81吨，碎石加工费为1191394.67元；在2016年1月至12月合计加工碎石361895.76吨（其中11月4601.83吨、12月7070.88吨）、石粉118621.63吨（其中11月2854.79吨、12月2776.33吨）。（二）天邦公司在庭审中对巫武峰于2014年8月至2015年12月期间的碎石数量予以确认，对2016年1月至2月的碎石产销统计表和过磅单亦予以确认，但对2016年3月至12月的碎石产销统计表和过磅单不予确认，称上述单据没有天邦公司指定人员的签字，天邦公司在2016年2月份之后没有再委托巫武峰加工碎石。同时，天邦公司向一审法院提交了一份由方敏（甲方）与曾新图（乙方）于2014年3月23日签订的《凤凰山隧道工程TJ-03标段碎石加工协议》，协议约定甲方将隧道开采出来的石料和合成工程部共同开发，在满足甲方材料自给后，可对外销售。双方每月结算，销售部分减去加工费用后各占利润的50%。（三）巫武峰为证明其加工碎石的时间一直到2016年12月，向一审法院提交合成工程部地磅员工王文超、王相宏、魏志文、王文龙出具的证明、财务人员郭秀清出具的证明和曾新图出具的情况说明等证据。其中：1.王文超、王相宏、魏志文、王文龙于2017年1月3日出具的证明主要内容为：“祥盛碎石加工场巫武峰2014年8月至2015年12月加工的反击破石料共计506590.33吨，圆锥碎石共计58116.80吨，石粉共计163171.34吨，2016年1月至2016年12月碎石加工共计361895.75吨，石粉共计118621.63吨，现洞渣处理已结束，碎石加工工程于2016年12月30日完工。”2.郭秀清出具的证明内容主要为：“2016年1月至2016年12月巫武峰碎石加工共计361895.75吨，石粉共计118621.63吨，加工费共计人民币7834038.34元，其中合成公司受凤凰山隧道工程TJ-03合同段项目经理部委托已支付巫武峰2016年1月至2016年12月碎石加工预支款共计人民币3900000元，电费共计377760元，尚欠3556278.34元整。”3.曾新图出具的情况说明内容主要为：“本人曾新图成立合成工程部（未办理工商登记）经营土石方工程业务。2014年3月合成工程部与广州凤凰山隧道工程TJ-03合同段项目部合作开展经营碎石业务，合成工程部负责销售巫武峰加工生产的碎石、石粉。现就有关情况说明如下：1……项目部是将凤凰山隧道开挖出来的石渣委托巫武峰加工成碎石、石粉，巫武峰负责碎石加工的时间段从2014年8月至2016年12月止。2.合成工程部负责接收、销售巫武峰加工生产的碎石、石粉，扣除加工费用后的销售利润合成工程部与项目部平均分配。3.合成工程部委派邱某、王文超……郭秀清，项目部委派黄应凤、林铭海、高永兴（坚），巫武峰委派蓝天华、郑常安、李美锋等人负责碎石产销的统计工作。后期由于项目部人员变动，项目部有时候没有派员参加统计工作，但是项目部委托合成工程部统计人员在产销统计表签字确认。4.碎石、石粉的销售数量以汽车过磅单计重数量为准，过磅单一式四联……具体碎石、石粉的销售数量以产销统计表为准。5.巫武峰加工碎石期间加工费是由项目部给付的，期间合成工程部受项目部委托也支付一部分加工费给巫武峰。2016年1月巫武峰与项目部因给付加工费问题打官司后，由于碎石加工一直在进行……合成工程部支付一部分加工费给巫武峰……”（四）同时，为证明加工碎石的数量，巫武峰向一审法院申请对2014年8月至2015年12月期间的反击破碎石、圆锥碎石、石粉加工数量以及2016年1月至12月期间圆锥碎石、石粉加工数量委托第三方机构进行审计，并支付审计费55200元。一审法院经摇珠选定广州中联会计师事务所有限公司（简称中联会计）进行审计。经审计，中联会计于2018年11月14日出具《关于碎石产销统计的审核报告》，相关的统计数据如下：1.对过磅单中有标示“反击破”碎石的统计汇总为：2014年10月至12月为88624.26吨，2015年为441354.85吨，2016年为337716.28吨，合计867695.39吨。对过磅单中石粉的统计汇总为：2014年10月至12月为25588.31吨，2015年为134556.93吨，2016年为98451.88吨，合计258597.12吨；2.对碎石产销统计表中碎石的统计汇总为：2014年8月至12月为95547.22吨，2015年为469159.38吨，2016年为361895.76吨。对碎石产销统计表中石粉的统计汇总为：2014年8月至12月为27727.23吨，2015年为135443.28吨，2016年为118621.63吨；3.中联会计还对2016年度过磅单的签字情况及数量进行了统计，其中1月份有天邦公司人员签字的碎石数量为43197.94吨、石粉为10701.17吨；2月份有天邦公司人员签字的碎石数量为874.28吨、石粉455.46吨；3月份有天邦公司人员签字的石粉数量为50.58吨；4月份有天邦公司人员签字的石粉为53.37吨；6月份有天邦公司人员签字的碎石数量为90吨；合计碎石44162.22吨、石粉11260.58吨。其余过磅单为合成经营部的人员签字。（五）有关巫武峰提交的碎石产销统计表的签字情况，其中2014年8月至2015年12月的碎石产销统计表上有黄应凤、邱某、巫武峰、蓝天华、郑常安签字确认；2016年1月的碎石产销统计表有黄应凤、邱某和李美锋签字；2月、3月、6月的碎石产销统计表有林铭海、邱某、巫武峰签字；4月的碎石产销统计表有郭秀清、巫武峰签字；5月的碎石产销统计表有邱某签字；7月的碎石产销统计表有郭秀清签字；8月、10月的碎石产销统计表有高永坚、郭秀清、巫武峰签字；9月的碎石产销统计表有高永坚、巫武峰签字；11月、12月的碎石产销统计表有郭秀清、巫武峰签字。（六）巫武峰在审计过后，又向一审法院补充提交2016年4、5、6、7月份的碎石产销统计表，该四份表格均有林铭海、巫武峰、邱某签字。巫武峰称其之前提交的2016年4月至7月的碎石产销统计表为留存在合成工程部的表格，由于各方签名不完善，其于2016年7月25日又让三方重新签字确认。后因欠第三方债务，相关的表格被第三方拿走，一直未能提交。现第三方将取走的上述碎石产销统计表等资料归还我方，故又补充提交上述证据。（七）天邦公司在庭审中确认黄应凤、林铭海、高永坚、林大串是其公司员工，但只认可黄应凤和黄平是其委派代表，对其他员工在碎石产销统计表和过磅单的签名均不予认可。曾新图、邱某、郭秀清是合成工程部员工。巫武峰确认蓝天华、郑常安、李美锋是其委派代表。（八）葛洲坝第五公司对巫武峰提交的上述证据均不予确认，认为是天邦公司委托巫武峰加工碎石，其对此不知情。葛洲坝第五公司向一审法院提交一份由葛洲坝第五公司（甲方）与天邦公司（乙方）于2014年2月15日签订的《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定葛洲坝第五公司取得凤凰山隧道工程TJ-03合同段的施工承包权，葛洲坝第五公司将该合同段的隧道开挖、装碴、运碴、弃碴……开挖弃碴自行处理等劳务内容分包给天邦公司。分包工作期限自2014年2月20日至2016年6月30日。合同甲方落款处盖有项目部的印章及黄毅签字，乙方落款处盖有天邦公司公章及方敏签字。合同附件三为劳务工程量清单，包括暗洞石方开挖和暗洞土方开挖两项，其中暗洞石方开挖暂定数量为560000m3，暂定合价64400000元；暗洞土方开挖暂定数量112000m3，暂定合价9856000元；总价74256000元。葛洲坝第五公司还向一审法院提交了2015年12月20日至2016年7月20日葛洲坝第五公司与天邦公司的工程进度中间结算表，以及2014年1月至2015年12月的中国工商银行业务回单，证明葛洲坝第五公司根据天邦公司完成工程的进度支付工程款。其中结算时段为2016年5月21日至2016年7月20日的工程进度中间结算表显示，暗洞石方开挖开工至上期末累计443488.66m3，占工程量79.19%；暗洞土方开挖开工至上期末累计92721.59m3，占工程量82.79%。三、加工费收付情况根据天邦公司提交的证据和巫武峰的质证意见，一审法院对天邦公司和合成工程部向巫武峰付款的情况认定如下：1.2014年11月17日至2015年12月29日，合成工程部支付巫武峰碎石加工费586万元，巫武峰对此无异议，一审法院予以确认；2.2014年8月至2015年11月期间，巫武峰加工碎石使用天邦公司柴油费624876元，巫武峰无异议，一审法院予以确认；3.广西天邦主张2015年1月至8月代巫武峰付机器配件1515092元，其中林大串付圆锥机78万元。巫武峰认可天邦公司代付款为1435092元，其中林大串支付70万元。对于差额的8万元，天邦公司无证据证明由林大串付给巫武峰，故一审法院不予确认，一审法院确认天邦公司代付1435092元；4.天邦公司主张2015年2月15日至9月2日，通过银行转账、现金支付、垫付材料款等方式向巫武峰支付1031700元，巫武峰认可天邦公司仅支付了35万元。由于天邦公司没有证据证明其余款项已支付给巫武峰，故一审法院确认天邦公司支付了35万元，对其余款项不予确认；5.天邦公司主张2015年3月至7月代巫武峰付装载机费用386000元，巫武峰不予认可。由于天邦公司的证据不能证明上述费用与巫武峰有关，故一审法院不予确认；6.天邦公司主张2014年9月至2015年4月代巫武峰支付石场配件等费用89248元，巫武峰无异议，一审法院予以确认；7.天邦公司主张自开工至2015年3月31日期间，代付渣场转渣打碎石运费58260元，巫武峰不予认可，认为根据《碎石加工补充协议》第一条第2点的约定，该费用应由天邦公司承担。《碎石加工补充协议》第一条第2点约定：“碎石从次堆石区运送至加工区或从次堆石区运送至主堆石区的运输费用，由甲方全部承担。”故上述渣场转渣打碎石运费不属于巫武峰应付费用，对天邦公司的主张代付该笔费用不予确认；8.天邦公司主张2014年8月至2015年12月代巫武峰支付电费、变压器维修损耗费1220925元，巫武峰认可天邦公司代付电费876420元，对电压器维修损耗费344505元不予认可，认为该笔费用应由天邦公司承担。根据《碎石加工补充协议》第一条第4点约定，“甲方提供大电变压器……故变压器折旧费（损耗费）等相关费用全部由甲方承担。”故电压器维修损耗费344505元不应由巫武峰承担，一审法院确认天邦公司代巫武峰付电费876420元；9.天邦公司于2016年3月25日至8月12日向合成工程部转账240万元，用以支付巫武峰加工费，巫武峰认可，一审法院予以确认；10.另外，巫武峰向一审法院提交合成工程部财务郭秀清的证明中提到合成工程部在2016年1月至12月支付巫武峰碎石加工费390万元（包括上述第9笔天邦公司支付的240万元），代付电费377760元。该部分费用属于巫武峰自认的费用，没有损害葛洲坝第五公司、天邦公司的利益，一审法院予以确认；11.上述各项费用合计共13513396元。四、诉讼及和解情况（一）2016年1月22日，巫武峰在一审法院起诉葛洲坝第五公司（477号案），要求葛洲坝第五公司支付截止至2015年12月31日止80%的碎石加工款2037052.32元及违约金、支付挖机及工人工资等成本费用245000元。在该案庭审中，巫武峰申请证人邱某出庭作证。证人邱某在庭上称其系合成工程部员工，在凤凰山隧道工程TJ-03合同段负责管理与销售碎石的工作。石头系从凤凰山隧道中提取出来，然后请巫武峰加工再销售，留给凤凰山隧道工程TJ-03合同段一部分，另一部分对外出卖，利润与项目部对分。凤凰山隧道工程TJ-03合同段由林大串和方敏负责，林大串是项目部书记，负责全面管理，方敏是项目部负责人，黄应凤代表项目部与合成工程部对账及确认碎石产量。为查明该案事实，一审法院于2016年5月12日到凤凰山隧道工程TJ-03合同段进行了现场查看，当时该隧道尚在施工，碎石场正在运作。一审法院在该案中查明自2014年8月起至2015年12月31日止，巫武峰共加工碎石564726.29吨，加工石粉163158.45吨。一审法院于2016年8月5日判决葛洲坝第五公司支付巫武峰碎石加工费1275280.89元及逾期付款违约金，并支付巫武峰挖机及工人工资等成本费用45000元。判后巫武峰和葛洲坝第五公司均不服，向广州中院提起上诉。（二）2016年11月15日，葛洲坝第五公司（甲方）、巫武峰（乙方）与天邦公司（丙方）签订《和解协议》，内容为：鉴于1.乙方巫武峰因加工合同纠纷起诉甲方葛洲坝第五公司拖欠加工款一案，黄埔法院作出（2016）粤0112民初477号判决，现该案甲、乙双方均向广州中院提起上诉；2.三方均确认，虽涉案碎石加工工程发生在甲方承包标段，但甲方并不是实际加工委托方，丙方天邦公司为实际加工委托方；丙方截止至今，仍拖欠乙方碎石加工款，具体金额以乙、丙双方核对结算单据为准。现甲、乙、丙三方依据合同的公平原则、诚信原则，经友好协商，自愿达成如下和解协议：一、各方一致同意，乙方因碎石加工合同被拖欠的加工款，应由实际委托加工方天邦公司负责支付，具体拖欠金额由乙、丙双方核对结算后确认的金额为准，并由甲方盖章确认。丙方应当于结算后2个月内清付拖欠的加工款，否则，乙方有权依本协议提起主张。另，若丙方不依约付款的，甲方自愿对确认的拖欠加工款承担补充清偿责任。拖欠的加工款由甲方补充清偿的，甲方有权向丙方追讨。二、乙、丙双方本着尊重事实的原则和诚信原则，应当于本协议签订后30天内进行核对结算，并在核对结算单据上盖章确认。三、本协议签订后，乙方应立即向广州中院提起撤回上诉，并申请撤销一审判决；甲方亦应立即撤回上诉。上述《和解协议》签订当日，巫武峰向广州中院申请撤回案件的起诉及上诉，葛洲坝第五公司撤回上诉，并同意巫武峰撤回起诉。广州中院于2016年11月22日裁定撤销477号案判决；准许巫武峰撤回该案的起诉及上诉；准许葛洲坝第五公司撤回上诉。一审法院认为：本案属加工承揽合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：一、巫武峰对2014年8月至2015年12月碎石加工费的主张是否构成重复起诉？二、案涉碎石加工协议的相对方是谁？三、葛洲坝第五公司、天邦公司是否欠巫武峰碎石加工费？如果欠，葛洲坝第五公司、天邦公司应如何承担？现对本案的争议焦点分述如下：一、关于巫武峰对2014年8月至2015年12月碎石加工费的主张是否构成重复起诉问题。民诉法解释第三百三十八条第二款规定，巫武峰在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。而对于何谓重复起诉，民诉法解释第二百四十七条给出明确定义：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。具体到本案而言，一审法院认为巫武峰对2014年8月至2015年12月碎石加工费的请求不构成重复起诉，理由如下：首先，两案被告不相同。477号案巫武峰仅要求葛洲坝第五公司对碎石加工费承担责任，本案巫武峰要求葛洲坝第五公司和天邦公司对碎石加工费承担责任，被告主体不相同。其次，诉讼标的不相同。巫武峰在477号案与本案中虽然都主张了2014年8月至2015年12月的碎石加工费，但巫武峰在477号案中主张的是2014年8月至2015年12月80%的碎石加工费，而在本案中主张的是欠付的2014年8月至2015年12月80%的碎石加工费和20%的尾款，而且在477号案诉讼过程中，天邦公司又支付了部分款项，故巫武峰在本案中主张的2014年8月至2015年12月的碎石加工费标的与477号案不相同。最后，诉讼请求不相同。巫武峰在477号案中是依据《加工协议》和《补充协议》要求葛洲坝第五公司承担责任，而在本案中，巫武峰除依据上述两份协议外，还依据三方签订的《和解协议》要求天邦公司承担责任，诉讼请求不相同。因此，巫武峰在本案中对2014年8月至2015年12月碎石加工费的主张不构成重复诉讼。二、关于案涉碎石加工协议的相对方是谁的问题。一审法院在477号案中已审核案涉《加工协议》和《补充协议》的真实性，并且已论述两份协议上盖有葛洲坝第五公司项目部的章，林大串虽然是天邦公司的员工，但证人证实林大串负责项目部全面管理。林大串在与巫武峰签订加工协议时，既是现场管理人员，并且持有项目部的公章，让巫武峰相信林大串有权代表葛洲坝第五公司与其签订合同。故在签订案涉碎石加工协议时，林大串的行为构成表见代理，相关的协议对葛洲坝第五公司具有法律约束力。后三方虽于2016年11月15日签订《和解协议》，在《和解协议》中“三方均确认……甲方并不是实际加工委托方，丙方广西天邦建设工程劳务有限公司为实际加工委托方”，“若丙方不依约付款的，甲方自愿对确认的拖欠加工款承担补充清偿责任。”但《和解协议》是三方在诉讼过程中对碎石加工费承担主体和承担方式进行协商所作的变更，包括巫武峰对自己民事权利的处分，《和解协议》并不能否定林大串在签订案涉协议时其行为所具有的表见代理性质。葛洲坝第五公司抗辩林大串在公安机关陈述案涉两份协议上项目部公章是其偷盖为由而不予确认。一审法院认为，林大串是天邦公司派驻项目部的员工，与葛洲坝第五公司、天邦公司具有利害关系，其陈述证明力弱，并且其在公安机关询问笔录中的陈述为单方陈述，没有其他证据佐证，亦没有证据显示公安机关对林大串的行为予以立案调查或者对其行为作出任何处理或定性。退一步讲，即使林大串的陈述属实，也只能说明项目部对公章管理存在问题，并不能否认上述两份协议的真实性和公章的真实性。故对葛洲坝第五公司的上述答辩意见，一审法院不予采纳。三、关于葛洲坝第五公司、天邦公司是否欠巫武峰碎石加工费以及如果欠，葛洲坝第五公司、天邦公司应如何承担的问题。（一）要确定葛洲坝第五公司、天邦公司是否欠巫武峰碎石加工费，首先需确定巫武峰加工碎石的时间、数量以及加工费的计算标准。第一，关于加工碎石的时间。巫武峰向一审法院提交2014年8月至2016年12月期间的碎石产销统计表、过磅单以及合成工程部数名员工的证明，能够证实巫武峰加工碎石的时间到2016年12月份。天邦公司以2016年2月份之后的碎石产销统计表和过磅单没有其指定人员签字为由，辩称2016年未再委托巫武峰加工碎石。一审法院对天邦公司的该项答辩意见不予采信，理由如下：1.项目部或者天邦公司与合成工程部之间对碎石加工和收益分成的约定，属于两者的内部约定，但在巫武峰加工碎石过程中，一直是由合成工程部人员负责地磅称重，相应的加工费也由合成工程部支付给巫武峰。因此，实际上是合成工程部的人员代表项目部与巫武峰履行碎石加工协议。在巫武峰提交的碎石产销统计表、过磅单中，仅有少部分月份没有天邦公司人员签字，但均有合成工程部员工的签字确认，并且合成工程部的地磅人员、财务、负责人等相应人员均证实巫武峰加工碎石至2016年12月。同时，天邦公司对黄应凤、黄平以外的其他员工在碎石产销统计表和过磅单上的签名无法作出合理性解释，也无提供相应的证据证实自己主张的事实；2.葛洲坝第五公司与天邦公司之间的《建设工程施工劳务分包合同》约定的分包工作期限为2014年2月20日至2016年6月30日，葛洲坝第五公司提交的工程进度中间结算表显示至2016年7月20日，暗洞石方开挖工程才占总工程量的79.19%，相应的暗洞石方开挖工程尚未完成。葛洲坝第五公司和天邦公司均没有提交双方已对案涉工程进行最终结算的证据，也没有证据证实葛洲坝第五公司、天邦公司有将碎石交付巫武峰之外的第三方进行加工；3.一审法院在477号案审理过程中，于2016年5月12日到现场调查时，隧道尚在施工，碎石场正在运作。因此，一审法院确认巫武峰加工碎石的时间为2014年8月至2016年12月。第二，关于加工碎石的数量。天邦公司对2014年8月至2015年12月的碎石产销统计表和过磅单无异议，一审法院根据碎石产销统计表，确认巫武峰2014年8月至2015年12月合计加工碎石564726.29吨、石粉163158.45吨。对于2016年的碎石加工数量，天邦公司辩称应以其人员签字的过磅单数据为准。一审法院认为，如前所述，整个碎石加工过程均由合成工程部人员与巫武峰对接，碎石产销统计表和过磅单均有合成工程部人员签字，天邦公司对2016年之前的碎石产销统计表和过磅单予以确认，对2016年的碎石产销统计表和过磅单不予确认，不符合双方交易习惯。虽然经审计，过磅单的称重数量比碎石产销统计表上的数量要少，但差距不大，且由于时间较长，过磅单数量较多，部分过磅单出现保管不善、遗失的情形属正常现象。因此，一审法院确认巫武峰2016年的碎石数量应以天邦公司员工签名确认的碎石产销统计表记载的数据为准，碎石产销统计表没有天邦公司员工签名确认的，应以天邦公司员工签名确认的过磅单数为准。经核对2016年1-10月碎石产销统计表均有天邦公司的员工签名确认，11、12月的碎石产销统计表和过磅单均无天邦公司员工的确认签名，故巫武峰主张的这两个月的加工数一审法院不予确认。由此，根据中联会计的审计，一审法院确认，巫武峰在2016年合计加工碎石350223.05吨【即361895.76吨（1-12月）-4601.83吨（11月）-7070.88吨（12月）】、石粉112990.51吨【即118621.63吨（1-12月）-2854.79吨（11月）-2776.33吨（12月）】。第三，关于加工费计算标准问题。在477号案中，由于巫武峰仅提交部分过磅单为证，无法与其主张的反击破加工数量相对应，故一审法院在该案中未认定其主张的反击破加工数量。在本案中，巫武峰提交了合成工程部地磅人员的证明，以及其持有的所有过磅单。根据合成工程部地磅人员的证明，2014年8月至2015年12月巫武峰加工的反击破碎石共计506590.33吨。经中联会计统计，标注有反击破的2014年过磅单的数量为88624.26吨，2015年的数量为441354.85吨，合计529979.11吨，两者数据基本相符。因此，一审法院对巫武峰主张的2014年8月至2015年12月采用反击破加工碎石的数量为506590.33吨予以确认。按照《加工协议》第四条约定，反击破碎石加工费按25元每吨计算。但由于2015年12月及之后的碎石产销统计表上列明了碎石加工费均按20.50元每吨计算，视为双方对2015年12月及之后的碎石加工价格变更为20.50元。因此，2014年8月至2015年11月的反击破碎石加工费按25元每吨计算，圆锥碎石加工费按20.50元每吨计算；2015年12月至2016年10月的碎石加工费统一按20.50元每吨计算；石粉按《加工协议》约定的3.50元每吨计算。（二）根据上述计算标准，巫武峰2014年8月至2015年12月合计加工碎石564726.29吨、石粉163158.45吨，其中反击破加工碎石506590.33吨，故采用圆锥加工的碎石为564726.29-506590.33=58135.96吨。同时由于2015年12月的碎石产销统计表上的碎石类型均为反击破，故巫武峰2014年8月至2015年11月采用反击破加工碎石共506590.33-58116.81=448473.52吨，按25元每吨计，碎石加工费为11211838元；采用圆锥碎石的加工费为58135.96×20.50=1191787.18元；2015年12月的碎石加工费为1191394.67元，故2014年8月至2015年12月碎石加工费合计13595019.85元，石粉加工费合计163158.45×3.50=571054.58元。2016年巫武峰合计加工碎石350223.05吨、石粉112990.51吨，碎石加工费为350223.05×20.50=7179572.53元，石粉加工费为112990.51×3.50=395466.79元。上述加工费合计共21741113.75元。扣除巫武峰已收取的13513396元，葛洲坝第五公司、天邦公司还需向巫武峰支付加工费8227717.75元。（三）如前所述，巫武峰、葛洲坝第五公司和天邦公司于2016年11月15签订《和解协议》，对碎石加工费承担主体和承担方式经协商进行了变更，《和解协议》约定“丙方应当于结算后2个月内清付拖欠的加工款……若丙方不依约付款的，甲方自愿对确认的拖欠加工款承担补充清偿责任。”故拖欠的加工费应按《和解协议》的约定进行处理，即由天邦公司承担付款义务，葛洲坝第五公司承担补偿清偿责任。对于巫武峰主张的加工费逾期付款违约金，《补充协议》约定：“若甲方未按上述约定时间支付工程款，视为违约，须从违约之日起每日按逾期未付加工款总额万分之五的标准支付违约金。”现葛洲坝第五公司、天邦公司尚欠巫武峰加工费一直未付，已构成违约，应按上述标准向巫武峰支付相应的违约金。对于违约金的起算时间，由于《和解协议》约定：“乙、丙双方……于本协议签订后30天内进行核对结算”，“丙方应当于结算后2个月内清付拖欠的加工款。”即三方在《和解协议》中对付款时间作了变更，故逾期付款的违约金起算时间应以《和解协议》变更后的时间为准。《和解协议》于2016年11月15日签订，根据约定，天邦公司应于2017年2月15日前付清加工费。天邦公司未按时付款，逾期付款违约金应从2017年2月16日起算。对于巫武峰超出部分的违约金请求，一审法院不予支持。另外，对于巫武峰主张的成本费用。《补充协议》第1.3条约定，双方核定每月成本为：挖机租金18000元，挖机驾驶员工资6000元，挖机柴油费6000元，合共30000元，由甲乙双方各承担50%。甲方承诺自2015年10月开始，每月的“1.1米以上碎石”大改小费用于下月25日前随碎石费用一并结算。故挖机及工人工资等成本费用应从2015年10月开始计算，至2016年12月共15个月，共计450000元，双方各承担50%，即葛洲坝第五公司、天邦公司需向巫武峰支付225000元。对于巫武峰主张的其他成本费用，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、天邦公司于判决生效之日起十日内向巫武峰支付碎石加工费8227717.75元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以欠款额为基数，从2017年2月16日起至付清之日止，按日万分之五的标准计付）；二、天邦公司于判决生效之日起十日内向巫武峰支付挖机及工人工资等成本费用225000元；三、葛洲坝第五公司对天邦公司在上述第一、第二判项中所确定的债务承担补充清偿责任；四、驳回巫武峰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81477元，由巫武峰负担12222元，由天邦公司和葛洲坝第五公司负担69255元。财产保全费5000元，由天邦公司和葛洲坝第五公司负担。审计费55200元，由天邦公司和葛洲坝第五公司负担。本院审理查明，2019年8月5日，广州市公安局黄埔区分局向黄毅发出《立案告知书》，告知就黄毅所报虚假诉讼案一案，该局认为有犯罪事实发生，需要追究刑事责任，且有管辖范围，现立虚假诉讼案［（2016）粤0112民初477号判决］进行侦查。本院认为，广州市公安局黄埔区分局立案侦查的黄毅所报虚假诉讼案侦查的（2016）粤0112民初477号判决与本案所审理的均为2014年3月17日，巫武峰与葛洲坝第五公司凤凰山隧道工程TJ-03合同段项目经理部订立的《加工协议》项下的争议。可见，该虚假诉讼案件侦查的客观事实与本案审查的事实属同一事实，则本案属涉嫌经济犯罪的情形。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。据此，本院认为，巫武峰尚不具有民事诉讼之利益，本院依法对其起诉予以驳回。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第三项、第一百五十四条第一款第三项、第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初2075号民事判决；二、驳回被上诉人巫武峰的起诉。一审案件受理费81477元，退还被上诉人巫武峰；上诉人中国葛洲坝集团第五工程有限公司预交的二审案件受理费91769元、上诉人广西天邦建设工程劳务有限公司预交的二审案件受理费91769元均予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  张朝晖审判员  刘革花审判员  练长仁二〇一九年十一月二十九日书记员  罗永娟王祥瑞