重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终7008号上诉人（原审被告）：重庆乐畅国际旅行社有限公司，住所地重庆市江**建新北路一支路**41-1，统一社会信用代码9150010557483221X3。法定代表人：李永生，执行董事。委托诉讼代理人：陈缘，女，该公司员工。委托诉讼代理人：宋鹏，泰和泰（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张宇，男，1977年10月9日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：唐用强，重庆至立律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢秋宇，重庆至立律师事务所律师。上诉人重庆乐畅国际旅行社有限公司（以下简称乐畅旅行社）因与被上诉人张宇旅游合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乐畅旅行社上诉请求：1.依法撤销一审判决，重新核定张宇误工费，改判乐畅旅行社退还张宇旅游费2400元，并对张宇损失承担30%的赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由张宇承担。事实及理由：一、一审法院未查明张宇受伤的原因和过错，本案应当追加旅游合同的实际履行人重庆龙驰国际旅行社有限公司（以下简称龙驰旅行社）为本案被告或第三人。二、根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条，乐畅旅行社以及龙驰旅行社已向张宇履行了告知注意义务，提醒其注意安全并及时将张宇送往医院治疗，尽到了安全保障义务，张宇自己未尽到合理注意义务，不应由乐畅旅行社全额承担所有费用。三、一审判决对张宇的误工费认定错误，张宇举示的用以证明误工期间已收取工资的证据不足，其应提交银行流水才能证明实际收入。四、本案中张宇受伤，并不必然导致另二人的旅游合同无法继续履行，一审法院不应判决乐畅旅行社退还另二人的旅游费。张宇辩称，一、乐畅旅行社并未举证证明张宇有过错，也没有举证证明在张宇乘坐快艇的过程中采取了合理的必要的安全保障措施以防止损害发生。二、本案是合同纠纷，龙驰旅行社并非本案合同当事人，一审审判程序符合法律规定。三、张宇在一审中已举示了单位证明以及个人所得税明细、职工工资信息查询表，足以证明其工资标准以及受伤期间收入减少的情况。四、因张宇受伤，同行的妻子与孩子需要照顾张宇，无法继续享受履行合同约定的权利，请求返还相应旅游费是正当的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张宇向一审法院起诉请求：1.解除张宇与乐畅旅行社于2017年6月21日签订的《团队出境旅游合同》并由乐畅旅行社返还张宇旅游费用12600元；2.乐畅旅行社赔偿张宇各项损失350311元。一审法院认定事实：2017年6月21日，张宇与乐畅旅行社签订《团队出境旅游合同》，合同主要约定乐畅旅行社提供泰国普吉岛奢华金沙蓝湾7天5晚游服务，时间从2017年7月8日至2017年7月14日，旅游费用计12600元。2017年7月10日，张宇在乘坐快艇时受伤并在泰国当地医院住院治疗（2017年7月10日至2017年8月7日，计28天）。回国后，张宇继续在重庆医科大学附属永川医院接受门诊治疗。2018年2月6日，重庆市弘正司法鉴定所出具司法鉴定意见：张宇伤残等级为9级，张宇支付鉴定费1143元。一审诉讼中，张宇申请护理时间、误工时间鉴定；乐畅旅行社申请对护理依赖程度鉴定。2019年5月13日，重庆市弘正司法鉴定所出具的鉴定意见为：1.张宇的误工时限评定为150日、护理时限为60日；2.张宇目前无护理依赖。张宇支付该次鉴定费用697.60元。张宇为城镇居民，系重庆医科大学附属永川医院正式职工。该院出具的《工作及收入证明》表明，张宇平均月收入为11000元，包括基本工资、绩效工资、津贴补贴等。而张宇举示的《张宇受伤损失清单》表明，误工期间单位已向其发放基本工14674元。张宇的被扶养人有女张政淇（2005年1月24日生）、子郑宇辰（2014年8月15日生）。一审法院经审理认为，因张宇在旅途中受伤，致使其不能完全实现旅游合同目的，故一审法院对张宇要求解除合同的请求予以支持。同时，因无证据表明张宇自身存在过错，张宇受伤发生在旅游行程的第三天，故一审法院酌情判决乐畅旅行社返还张宇旅游费用7200元（12600元*4÷7），超额部份不予主张。而根据查明的事实并结合当事人双方的意见及《张宇受伤损失清单》，一审法院确定张宇的各项损失为：误工费40326元（平均工资11000元/月÷30天/月*误工时限150天-14674元）、护理费5280元（120元/天*住院天数28天+60元/天*32天）、住院伙食补助费1680元（60元/天*28天）、交通费500元（酌定）、营养费无医嘱不予主张、残疾赔偿金187864元（34889元/年*20年*20%+24154元/年*15年*20%÷2+24154元/年*5年*20%÷2）、鉴定费600元（依张宇诉请），合计236250元，超出部份不予主张。本案系合同之诉，张宇向乐畅旅行社主张权利符合合同相对性原则；同时，乐畅旅行社无证据表明张宇对损害的发生存在过错，故不减轻乐畅旅行社的赔付责任。综上所述，一审法院对张宇合法的请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、张宇与乐畅旅行社于2017年6月21日签订的《团队出境旅游合同》于本判决生效之日即行解除；并由乐畅旅行社于本判决生效后10日内向张宇返还旅游费7200元；二、限乐畅旅行社于本判决生效后10日赔偿张宇各项损失236250元。案件受理费减半收取3370元，由张宇负担1030元，乐畅旅行社负担2340元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人乐畅旅行社举示了龙驰公司营业执照复印件一份，欲证明：龙驰旅行社有出境资质。张宇对该证据质证后认为，该证据不属于新证据，一审中就已存在，如果合议庭认为是新证据也与本案无关，因龙驰公司并非本案旅游合同的当事人。本院对该证据审核后认为，因乐畅旅行社并未提交该证据原件，该复印件上亦未加盖龙驰旅行社印章，故本院对该证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。本院二审经审理查明，本案《团队出境旅游合同》约定：成团的最低人数：3人；如不能成团，旅游者同意出境社委托龙驰旅行社出境社履行合同；旅游者（同意或者不同意，打勾无效）采用拼团方式拼至龙驰旅行社出境社成团（前述空白处未填写同意或者不同意）。该合同附件1载明旅游者为张宇、郑红梅、张政淇。附件6《参团须知及履行安全告知书》载明：搭乘快艇，漂流木筏，参加水上活动，请按规定穿着救生衣，并遵照工作人员的指导。如有晕水、晕船者请勿游玩水上项目；我社郑重提醒旅游者谨慎参加赛车、骑马、攀岩、滑翔、探险、漂流、潜水、游泳、滑雪、滑冰、滑板、跳伞、热气球、蹦极、冲浪等高风险自选活动，以上活动不在个人旅游意外保险的承保范围内。参加前要了解具体的活动常识，挑选好适合自己的项目，活动前检查好各种器械，注意安全，服从指导人员的指挥，永远记住“安全第一”。若由此造成的人身伤亡或财产损失，我社不负责赔偿。该项目行程单载明温馨提示：特别提醒每位游客在乘坐快艇时，必须穿救生衣，听从导游安排，若不按规定乘坐，发生意外身体伤害，旅行社只负责协助办理意外保险，旅行社将不承担任何责任。由于天气或者其他不可抗力因素导致无法正常出海时，导游会对当天行程进行临时调整。乐畅旅行社主张本案实际情况为转团，张宇与龙驰旅行社才是旅游合同的相对方。张宇主张不清楚龙驰旅行社是否为本案旅游合同的实际履行者，本案合同签订及款项支付均是与乐畅旅行社完成，并非转团；另二位旅游者郑红梅系其妻子，张政淇系其儿子。一审中，张宇举示了重庆医科大学附属永川医院出具的《工作及收入证明》、职工工资信息查询表、以及税务机关的税收完税证明等证据证明其平时的工资收入以及受伤误工期间的工资收入。职工工资信息查询表中显示2017年10月至2018年2月期间张宇的应发工资合计为14674.1元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，合法的旅游合同关系应受法律保护。张宇与乐畅旅行社签订的《团队出境旅游合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照该合同履行各自的义务。本案的争议焦点为：一、本案是否应当追加龙驰旅行社为当事人；二、张宇的误工费金额；三、乐畅旅行社关于其对张宇损失仅承担30%的赔偿责任的主张能否成立；四、乐畅旅行社是否应当退还所有剩余旅游费。本院现分述如下：一、关于本案是否应当追加龙驰旅行社为当事人的问题。乐畅旅行社主张龙驰旅行社为本案旅游合同的实际履行者，但张宇对此不予确认。本案《团队出境旅游合同》约定成团人数最低3人，若不能成团旅游者同意出境社委托龙驰旅行社出境社履行合同。本案中，张宇所签订合同的旅游者为3人，已符合合同所约定独立成团的条件，乐畅旅行社并未举证证明张宇同意乐畅旅行社委托龙驰旅行社履行本案旅游合同。且即使张宇同意龙驰旅行社代乐畅旅行社履行本案旅游合同义务，按上述约定龙驰旅行社与乐畅旅行社之间亦仅为委托代理的关系，乐畅旅行社所主张的转团事实并无证据证明，本案旅游合同的相对人仍然是乐畅旅行社。另外，合同中所约定的旅游者是否同意采用拼团方式拼至龙驰旅行社旅行团的合同条款处并未填写内容，不足以证明张宇同意以拼团方式拼至龙驰旅行社旅行团。本案中，张宇与乐畅旅行社签订了书面的旅游合同，张宇基于该合同提起本案诉讼，乐畅旅行社系本案旅游合同相对人，张宇在履行合同过程中是否存在过错或违约行为应由乐畅旅行社承担举证责任，其关于应追加龙驰旅行社为本案当事人的主张并无法律与事实依据，本院不予支持。二、关于张宇误工费金额的问题。乐畅旅行社主张张宇应提交银行流水方能证明其误工期间的实际收入。本院认为，张宇在一审中提交了其工作单位重庆医科大学附属永川医院出具的《工作及收入证明》、职工工资信息查询表、以及税务机关的税收完税证明等证据，足以证明其平时的工资收入以及受伤误工期间的工资收入。一审法院依据上述证据认定张宇的误工损失并无不当，对乐畅旅行社该上诉主张本院不予支持。三、关于乐畅旅行社其仅应当对张宇损失承担30%的赔偿责任的主张能否成立的问题。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”第八条规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。旅游者未按旅游经营者、旅游辅助服务者的要求提供与旅游活动相关的个人健康信息并履行如实告知义务，或者不听从旅游经营者、旅游辅助服务者的告知、警示，参加不适合自身条件的旅游活动，导致旅游过程中出现人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持。”张宇与乐畅旅行社订立旅游合同，乐畅旅行社作为旅游服务的提供者应对游客在旅游过程中的人身安全提供安全保障义务。本案中，张宇在乐畅旅行社安排的行程中受伤，张宇乘坐的交通工具、行驶路线及时间均由乐畅旅行社安排，乐畅旅行社作为一家专业的旅行社，理应对本次旅行行程中存在的风险有充分预见并采取积极措施予以避免，而乐畅旅行社就乘坐快艇项目仅对张宇尽到了告知、警示义务，其并未举证证明张宇在乘坐快艇过程中存在不听从导游安排、或未按规定穿着救生衣，不按规定乘坐等情况，现并无证据证明张宇对于自身受伤具有过错，或存在任何违约行为。乘坐快艇并未列于本案《团队出境旅游合同》所约定的风险自担项目之中，乐畅旅行社未能在本案中举证证明其在张宇乘坐快艇的过程中已采取合理必要的措施防止危害的发生，故本院认为乐畅旅行社未能对张宇尽到安全保障义务，应对其损失承担相应的赔偿责任。乐畅旅行社主张自己仅应承担30%的责任并无法律与事实依据，本院不予支持。四、关于乐畅旅行社是否应当退还所有剩余旅游费的问题。本案旅游合同所约定的旅游者有三人，即张宇及妻子郑红梅、儿子张政淇。乐畅旅行社主张张宇受伤并不必然导致另两位旅游者的合同不能继续履行，故该两人旅游费不应退还。张宇主张因其受伤，其同行妻子及孩子需对其进行照料，故不能完成剩余行程。本院认为，张宇该主张符合常理，其受伤后其妻子需对其进行陪同照料，无法继续履行旅游合同，其女儿为未成年人，亦无法独立完成剩余行程，一审判决乐畅旅行社退回三人剩余行程旅游费并无不当。本院对乐畅旅行社该上诉主张不予支持。综上所述，乐畅旅行社的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6740元，由重庆乐畅国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严永鸿审 判 员 黄 淳审 判 员 柳光洪二〇一九年十一月六日法官助理 邓筱茜书 记 员 李 兰