吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终1600号上诉人（原审原告）：吉林省万顺基础建筑工程有限公司，住所吉林省长春市朝阳区建设街**。法定代表人：张某1，该公司总经理。委托诉讼代理人：张某2，该公司经理。委托诉讼代理人：张某3，吉林申鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省金水湾温泉度假有限责任公司，住所，住所吉林省和龙市龙城镇合新村**div>法定代表人：陈某，该公司总经理。委托诉讼代理人：许某1，该公司负责人。委托诉讼代理人：王某，吉林海兰江（汪清）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省泳荷生态农业发展有限公司，住所，住所吉林省和龙市龙城镇div>法定代表人：许某2，该公司总经理。委托诉讼代理人：许某1，该公司负责人。委托诉讼代理人：王某，吉林海兰江（汪清）律师事务所律师。上诉人吉林省万顺基础建筑工程有限公司（以下简万顺公司）因与被上诉人吉林省金水湾温泉度假有限责任公司（以下简称金水湾公司）、吉林省泳荷生态农业发展有限公司（以下简称泳荷公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省和龙市人民法院（2018）吉2406民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万顺公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持万顺公司的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由金水湾公司、泳荷公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审庭审中，万顺公司所述在2017年9月4日将租用的钻井设备运至金水湾公司、泳荷公司指定的地点，万顺公司于2017年9月21日开始施工，施工六七天钻井深度已达130米时，当地林业监察大队到施工现场叫停施工，停工原因是金水湾公司、泳荷公司没有办理完毕林地的使用审批手续而不得已停工，依据《钻井施工合同书》第8.1.1条：“甲方负责办理水资源手续、排污、开采手续、征地、青苗赔偿等地热井所需一切手续及费用”，即金水湾公司、泳荷公司没有办理完林地审批手续就施工构成违约在先，但诉讼答辩中，泳荷公司却以施工质量问题来对抗其没有办理林地使用手续的过错及违约行为，而一审中法院并没有庭后到林业监察大队去核实该叫停施工的行为是否是泳荷公司没有办理林地使用审批手续，属于一审认定事实不清。同时，在双方于2017年10月20日签订的《钻井施工补充协议》第2条写明：“对于乙方（万顺公司）在2017年钻井施工过程中，因主客观因素造成的停工，甲方（泳荷公司）应给予乙方合理的经济补偿，具体数额双方另行商议确定。”中可以得出，违约方在泳荷公司，就是因为林地使用手续没有办下来造成停工，属于违约在先，故才约定协商给予乙方上诉人万顺公司赔偿，如果是施工质量问题，泳荷公司不可能认可给付万顺公司经济赔偿，应是万顺公司给泳荷公司赔偿，另外在2017年8月7日双方签订的《钻井施工合同书》第6条、工程款支付办法第6.1项：“乙方按照甲方要求在钻井施工设备进入施工现场后，甲方不付给乙方工程预付款”及6.2项：“工程款按工程进度节点支付，500米为一个工程款支付节点，第一个500米付完成工程量的50%......”而《钻井施工补充协议》第1条却写明：“甲方同意乙方将钻井现场的钻机设备运走，乙方要在15个工作日内运来另一套钻井设备。乙方返运钻井现场的钻井设备第一台运输车到达钻井现场后，甲方即向乙方支付人民币20万元作为钻井施工的预付款。”的约定中可以看出原始合同在运进设备时并不支付预付款，而补充协议却在运进设备时支付预付款20万元，为什么对甲方不利的条款甲方认可，就是从逻辑推理上分析，泳荷公司违约在先，林地手续没有批下来造成停工，致使万顺公司租用的挖井设备不能等待时间过长，由此不得不拉走设备，泳荷公司理亏才答应支付20万预付款，而且万顺公司在一审诉讼请求中第6项主张因林地手续没有办完造成停工给付租用的天津禹龙凿井有限公司设备搬运及人工费等损失20万等同，即20万预付款是万顺公司垫付的给付天津禹龙凿井有限公司的赔偿款。由此泳荷公司答辩不存在施工质量问题是无理的抗辩，故一审法院认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。万顺公司在2018年7月11日进场钻井施工到2018年8月5日按照当天《钻井工程班报表》打井深度为534.61平方米即给金水湾公司、泳荷公司出具《停钻通知书》主张拨付工程款，但金水湾公司、泳荷公司并没有按照《钻井施工合同书》上的约定进行测井并验收第一个500米，即《钻井施工合同书》第8.1.4条：“甲方负责组织地热井的全部验收工作，并负责其费用”及第9.1条：“在设备进场后，因甲方任何原因造成停工超过3天以后的日历天数，包括甲方不按时支付乙方工程款。乙方为争取支付工程款采取的停工待款行为均视为甲方原因。在因甲方原因停工期间的所有费用支出均由甲方承担。（其中费用包括：设备租金、设备占用费用、人员工资、生活费用、管理费等一切费用），每天各种费用合计人民币万元。”，金水湾公司、泳荷公司未在收到《停钻通知书》后3日内委托测井公司进行井深测量并负担费用，并且在一审中，金水湾公司、泳荷公司申请造价鉴定在选定鉴定机构后也没有缴纳鉴定费用，金水湾公司、泳荷公司构成违约在先，应承担解除合同后的违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，因金水湾公司、泳荷公司违约在先，应承担每日3万元的赔偿责任即81天243万元的违约赔偿及返还万顺公司垫付的物探费40万，赔偿钻井设备返运费10万，而一审法院仅仅判决了解除合同，没有判决违约赔偿责任，故一审法院适用法律错误。金水湾公司、泳荷公司辩称，驳回上诉，维持原判。万顺公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令解除万顺公司与金水湾公司、泳荷公司于2017年8月7日签订的钻井施工合同；2.请求法院判令金水湾公司、泳荷公司给付万顺公司钻井工程款913600元（工程款500米×2300元=1150000元，金水湾公司、泳荷公司已给付的工程款236400元，尚欠工程款913600元）；3.请求法院判令金水湾公司、泳荷公司给付万顺公司物探费400000元；4.请求法院判令金水湾公司、泳荷公司给付万顺公司解除合同后钻井设备返运费100000元；5.请求法院判令金水湾公司、泳荷公司给付万顺公司2017年9月4日第一次开钻因金水湾公司、泳荷公司钻井所用地手续没办完，万顺公司所租钻井设备费、往返运送钻井设备费、所雇人员费200000元（此款万顺公司已先垫付）；6.以上合计金额为4043600元，其中第2、3、5项诉讼请求的利息自2018年8月5日至实际给付之日止，第6项诉讼请求的利息自2017年9月4日至实际给付之日止，计算标准按中国人民银行同期贷款利率计算；7.诉讼费由金水湾公司、泳荷公司承担。一审法院认定事实：2017年8月7日，万顺公司（乙方）与金水湾公司、泳荷公司（甲方）签订钻井施工合同，合同约定，工程名称为地热井工程，工程地址为和龙市金水湾度假村。地热井钻井施工工艺（以施工方案的施工设计为准），钻井数量：一眼井。钻井深度暂定2500-3000米，实际深度根据施工现场钻井的地层情况确定。地热井钻井施工工艺（简述），（第一开）钻井开口直径为425毫米，井深度约0米-50米，采用325毫米护壁管护壁。（第二开）钻井直径为311毫米，井深约50米-1000米，采用244.8毫米止水管固井护壁，根据地层情况而定。（第三开）钻井直径为216毫米，井深度约1000米-2500米，采用177毫米无缝钢成井，根据钻井地层情况成井下管采用相应的滤水管。工程主要内容为地热井钻井及成井的全过程。根据施工时的具体情况采取相适应的施工工艺。暂定施工内容有钻孔、钢管护壁及止水、测井、安装井管、固井，洗井。工程施工期限为自2017年8月7日开工，到2017年12月31日结束，总施工工期为180天。出现特殊地质情况时，工期可延续或提前。合同价款为6150000元。2017年10月20日，万顺公司（乙方）与泳荷公司（甲方）签订钻井施工补充协议，协议约定：一、甲方同意乙方将钻井现场的钻机设备运走，乙方要在15个工作日内运来另一套钻井设备。乙方返运钻井现场的钻井设备第一台运输车到达钻井现场后，甲方即向乙方支付人民币20万元作为钻井施工的预付款；二、对于乙方在2017年钻井施工过程中，因主客观因素造成的停工，甲方给予乙方合理的经济补偿，具体数额双方另行商议确定；三、甲方也可以选择不要求乙方在运走钻机设备后的15个工作日内运来新的钻井设备，但乙方必须在2018年4月10日前在钻井施工现场安装完成新的钻井设备，并投入正式钻井作业（甲方不承担任何费用）。否则，视为乙方违约，承担由此给甲方造成的经济损失。乙方按照本补充协议约定的“乙方必须在2018年4月10日前在钻井施工现场安装完成新的钻井设备”之条款后，甲方单方面终止合同，甲方应承担乙方一切经济损失；四、乙方可以选择执行上述两项条款中的任何一项条款的规定。在恢复钻井施工后，按照钻井深度每500米为一个施工结算点，甲方及时足额向乙方支付钻井施工费。否则，按原合同由甲方承担违约责任。如甲方不能如约履行支付乙方钻井施工费，拖延支付超过5个工作日，甲方不仅要承担违约责任，赔偿乙方经济损失，乙方有权撤走钻井设备。万顺公司于2018年7月12日开始施工钻井，施工至2018年8月5日停钻。庭审中，万顺公司自述截至2018年8月5日已施工至534米，并由万顺公司施工方班组记载深度。万顺公司主张因金水湾公司、泳荷公司未按照合同约定支付第一个节点工程款，所以停钻至今。现万顺公司实际施工的工程双方未进行确认。金水湾公司、泳荷公司于2017年9月3日至2018年10月23日期间向万顺公司共计支付249300元。一审法院认为，万顺公司要求解除万顺公司与金水湾公司、泳荷公司于2017年8月7日签订的钻井施工合同的请求，庭审中，万顺公司举出万顺公司施工方班组记载深度的班报表，虽未与金水湾公司、泳荷公司相关人员进行确认，金水湾公司、泳荷公司辩称双方未对钻井深度进行确认，但也未举出相应证据予以反驳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，根据双方约定金水湾公司、泳荷公司应按工程进度节点支付工程款，500米为一个工程款支付节点的约定，但金水湾公司、泳荷公司未履行该约定。因此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（三）、（四）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项之规定，万顺公司可以要求解除合同，故万顺公司要求解除合同的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。对于万顺公司主张要求请求法院判令金水湾公司、泳荷公司给付万顺公司钻井工程款913600元（工程款500米×2300元=1150000元，金水湾公司、泳荷公司已给付的工程款236400元，尚欠工程款913600元）；请求法院判令金水湾公司、泳荷公司给付万顺公司物探费400000元；请求法院判令金水湾公司、泳荷公司给付万顺公司解除合同后钻井设备返运费100000元；请求法院判令金水湾公司、泳荷公司给付万顺公司2017年9月4日第一次开钻因金水湾公司、泳荷公司钻井所用地手续没办完，万顺公司所租钻井设备费、往返运送钻井设备费、所雇人员费200000元（此款万顺公司已先垫付）；以上合计金额为4043600元，其中第2、3、5项诉讼请求的利息自2018年8月5日至实际给付之日止，第6项诉讼请求的利息自2017年9月4日至实际给付之日止，计算标准按中国人民银行同期贷款利率计算的诉请。庭审查明情况来看，万顺公司实际施工的钻井工程质量是否合格及所完工工程造价现无法确认，万顺公司主张按合同约定的价款计算工程款，但万顺公司实际完工的工程量与合同约定的交付标准不一致，不予适用合同价款，双方合同约定的工程价款每米2300元（包括钻孔、钢管护壁及止水、测井、安装井管、固井、洗井），庭审中，万顺公司自认的施工钻井包括开孔、护壁、井深与合同约定的交付钻井的标准不一致，现万顺公司实际施工的钻井工程造价无法确认。庭审中，万顺公司所举出的证据也未能形成一条完整地证据链予以证明自己的主张。且本院向万顺公司释明是否对实际施工的工程量及工程造价进行鉴定，万顺公司表示不予鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，万顺公司理应承担举证不能的法律后果，故对万顺公司主张要求请求法院判令金水湾公司、泳荷公司给付万顺公司钻井工程款913600元（工程款500米×2300元=1150000元，万顺公司已给付的工程款236400元，尚欠工程款913600元）；请求法院判令金水湾公司、泳荷公司给付万顺公司物探费400000元；请求法院判令金水湾公司、泳荷公司给付万顺公司解除合同后钻井设备返运费100000元；请求法院判令金水湾公司、泳荷公司给付万顺公司2017年9月4日第一次开钻因被告钻井所用地手续没办完，万顺公司所租钻井设备费、往返运送钻井设备费、所雇人员费200000元（此款万顺公司已先垫付）；以上合计金额为4043600元，其中第2、3、5项诉讼请求的利息自2018年8月5日至实际给付之日止，第6项诉讼请求的利息自2017年9月4日至实际给付之日止，计算标准按中国人民银行同期贷款利率计算的诉讼请求，本院不予支持。万顺公司可与确认所完工工程质量合格及工程造价后，另案诉讼予以解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）、（三）、（四），《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：一、解除原告吉林省万顺基础建筑工程有限公司与被告吉林省金水湾温泉度假有限责任公司、吉林省泳荷生态农业发展有限公司于2017年8月7日签订的钻井施工合同；二、驳回原告吉林省万顺基础建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费39149元，由原告吉林省万顺基础建筑工程有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，万顺公司现要求解除合同，根据合同解除以后的法律后果，必然涉及对已经履行部分的结算以及返还或赔偿的问题。这就必须对已施工钻井深度、质量是否合格、所完工工程造价以及已完工部分有无利用价值等问题进行举证，经本院释明，万顺公司明确表示因诉讼成本问题不进行鉴定。但以上问题均为专业性问题，无法由人民法院自行酌定，在万顺公司无法通过鉴定或其他方式进行举证的情况下，应当承担不利的法律后果。综上所述，吉林省万顺基础建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39149元，由吉林省万顺基础建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  咸柱英审判员  张玉石审判员  张新颜二〇一九年十一月二十二日书记员  孙 健