北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终6903号上诉人（原审原告）：有米科技股份有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：陈第，董事长。委托诉讼代理人：李潇，北京国爱律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟，北京国爱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘淑婷，国家知识产权局审查员。上诉人有米科技股份有限公司（简称有米公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初365号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：有米公司。2.申请号：19391031。3.申请日期：2016年3月23日。4.标志：5.指定使用服务（第35类）：广告；无线电广告；在通讯媒体上出租广告时间；为零售目的在通讯媒体上展示商品；点击付费广告；商业信息；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；演员的商业管理；替他人预订电讯服务；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：高鹏。2.注册号：10050038。3.申请日期：2011年10月11日。4.专用期限至2023年1月6日。5.标志：6.核定使用服务（第35类）：广告宣传；人事管理咨询；数据通讯网络上的在线广告；在通讯媒体上出租广告时间；商业信息；拍卖；进出口代理；推销（替他人）；会计；替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）；在计算机档案中进行数据检索（替他人）；计算机数据库信息分类。（二）引证商标二1.注册人：中山市有米喔电子商务有限公司。2.注册号：18773345。3.申请日期：2015年12月31日。4.专用期限至2027年5月20日5.标志：6.核定使用服务（第35类）：商业企业迁移；自动售货机出租；寻找赞助；销售展示架出租；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务。三、被诉决定2018年11月14日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2018]第210485号《关于第19391031号“有米科技及图”商标驳回复审决定书》，认定：诉争商标与引证商标一、二构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条所指之情形，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。有米公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实商标评审阶段，有米公司提交了广告服务合同、信息服务费发票、地税纳税凭证、平面媒体报道等证据，用以证明诉争商标已在相关服务上进行了实际使用，并取得了良好的市场认知度。原审诉讼中，有米公司提交了《报送商标变更、转让、续展等申请事项清单》、转让注册商标申请书、（2019）粤广南粤第3236号公证书等证据，其中，公证书中显示引证商标一的注册人高鹏声明自愿将引证商标一的相关权益转让给有米公司所有。截至原审审理终结时，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）尚未针对引证商标一的转让申请作出核准通知。原审庭审中，有米公司明确认可诉争商标指定使用的服务分别与引证商标一、二核定使用的服务构成同一种或类似服务。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，虽然引证商标一的注册人高鹏已声明将引证商标一的相关权益转让给有米公司所有，但截至原审审理终结时，引证商标一的商标专用权人仍为高鹏，此情况亦不属于中止审理的当然依据。诉争商标在文字构成上完整包含了引证商标一，与引证商标二在文字构成上相近，诉争商标若与引证商标一、二在同一种或类似服务之上共存，易导致相关公众对服务的来源产生混淆和误认。在案证据不足以证明诉争商标经使用获得了可与引证商标一、二相区别的显著特征。因此，诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回有米公司的诉讼请求。有米公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、有米公司已与引证商标一的权利人达成商标转让协议，目前商标转让申请已被商标局受理，请求法院中止审理本案。二、诉争商标与引证商标一、二在文字构成、含义、整体外观上区别明显，不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。三、诉争商标经使用与有米公司形成了唯一对应的紧密联系，且实践中未发生诉争商标与引证商标一、二混淆的情况。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，有米公司在二审诉讼中提交了商标转让证明、第1654期商标公告复印件，其上显示，引证商标一于2019年7月6日经核准由高鹏转让至有米公司。国家知识产权局对上述事实予以认可。以上事实，有商标转让证明、第1654期商标公告等证据在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或存在密切关系的服务。认定商品或者服务是否构成类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、服务的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，引证商标一已经转让予有米公司，故诉争商标与引证商标一的权利归于同一主体，不再构成2013年商标法第三十条规定之情形。诉争商标指定使用的“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”与引证商标二核定使用的“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”属于同一种服务；但是，诉争商标指定使用的“广告”等其余服务与引证商标二核定使用的服务在服务目的、内容、方式、对象等方面差异较大，不属于同一种或类似服务。诉争商标由汉字“有米科技”及图形组合构成，引证商标二由汉字“有米商城”构成，二者在文字构成、读音及整体外观等方面相近，构成近似商标。诉争商标与引证商标在“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”上共存，易导致相关公众混淆和误认。有米公司提交的证据不足以证明诉争商标在“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”上经过使用足以与引证商标二相区分。因此，诉争商标指定使用在“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”上与引证商标二构成2013年商标法第三十一条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。诉争商标指定使用在其余商品上与引证商标二未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，由于诉争商标是否应当予以核准注册的事实基础发生重大变化，即引证商标一不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，故本院对原审判决及被诉决定的结论予以纠正。国家知识产权局应当在已发生变化的事实基础上对诉争商标是否应当予以核准注册重新进行判断。由于该事实系发生在二审诉讼中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案一、二审诉讼费用应由有米公司负担。综上，由于本案事实发生重要改变，原审判决及被诉决定依法应予撤销。有米公司的部分上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初365号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第210485号《关于第19391031号“有米科技及图”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就有米科技股份有限公司针对第19391031号“有米科技及图”商标所提驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由有米科技股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇一九年十一月二十五日法官助理 杨 琦书 记 员 苗 兰