北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京03民终15783号上诉人(原审原告)：殷春喜，男，1973年3月23日出生。委托诉讼代理人：荣梅，北京市中闻律师事务所律师。上诉人(原审被告)：孙家乐，男，1969年9月20日出生。被上诉人(原审被告)：北京泛华新兴体育产业股份有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路********。法定代表人：崔志强，董事长。委托诉讼代理人：马润溥，男，1995年9月25日出生。上诉人殷春喜、上诉人孙家乐因与被上诉人北京泛华新兴体育产业股份有限公司（以下简称泛华新兴公司）建设工程合同纠纷一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初23359号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。殷春喜上诉请求：1.改判一审判决第一项；2.增加判决孙家乐给付殷春喜工程款652866元并从欠付之日起按银行同期贷款利率支付利息；3.增加判决泛华新兴公司承担连带给付责任；4.改判泛华新兴公司、孙家乐承担案件受理费、鉴定费。事实和理由：1.孙家乐和泛华新兴公司之间实际为挂靠关系，应由孙家乐与泛华新兴公司对殷春喜的债务承担连带责任。2.殷春喜虽然在立案、审理阶段自认工程款总价200万元，但亦一直明确表示与孙家乐、泛华新兴公司就工程价款事项并未进行最终结算，200万元仅为最初粗略估价。随着工程鉴定结论的出具，殷春喜才得以知晓真实、准确的工程价款，应当以此为准计算孙家乐、泛华新兴公司欠付的金额。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，”殷春喜关于欠付工程款利息的主张理应得到支持。孙家乐辩称：不同意对方上诉请求。孙家乐上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，改判驳回殷春喜的诉讼请求或发回重审。2.殷春喜承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1.除去殷春喜部分参与工程基础部分的劳务，取得120万工程报酬，这一部分双方都认可，其他殷春喜主张的事实和工作量，孙家乐并未认可，鉴定意见也明确说明“以原告主张作出的鉴定，仅供法院参考”。但一审法院全部接受殷春喜的主张，认定事实错误。2.一审法院所依据的鉴定意见，实际上是泛华新兴公司对发包人的一份工程审计报告，但是发包人对总承包人的单价并不是对分包劳务的单价，一审法院以总包和发包之间的合同单价，代替总包和劳务之间的合同单价，有悖合同相对性，造成利益分配严重失衡。3.一审法院以鉴代审，程序违法。4.本案已过诉讼时效，应当驳回殷春喜的诉讼请求。殷春喜辩称，不同意对方上诉请求。泛华新兴公司辩称，不同意殷春喜的上诉请求。殷春喜向一审法院起诉请求：要求泛华新兴公司、孙家乐连带支付殷春喜首都机场体育场修缮工程余款1452866元，并以此为基数按照年利率7.2％的标准给付自2008年8月31日至实际给付之日止的利息。一审法院认定事实：2008年3月20日，泛华新兴公司（承包人）自北京首都机场广告有限公司（发包人）处承包北京首都机场体育场改造工程施工项目，约定工期40天，自2008年3月20日至2008年4月30日。孙家乐系泛华新兴公司首都机场体育场基础土建施工工程的项目经理。2015年，案外人承德利恒建筑工程有限公司（以下简称承德利恒公司）将泛华新兴公司、孙家乐诉至北京市丰台区人民法院，丰台区法院经审查认定如下事实：1、承德利恒公司持有2008年3月13日加盖有泛华新兴公司公章的《承包合同协议条款》中泛华新兴公司的公章与该公司在工商管理部门备案公章非同一枚印章，且泛华新兴公司签章栏“李春”的签字亦非本人所写。2、孙家乐向法院提交了一份《关于北京首都机场体育场改造工程中殷春喜施工范围的说明》，认可涉案工程系殷春喜施工，并对殷春喜的施工范围予以书面说明。结合以上查明事实，法院认定承德利恒公司并非适格原告，难以认定其与泛华新兴公司、孙家乐存在合同关系，故于2016年12月23日作出（2015）丰民初字第02359号民事裁定书，驳回承德利恒公司的起诉。现该裁定书已生效。基于前述案件在丰台区法院审理的情况，殷春喜提出本案。在丰台区法院审理期间，孙家乐手写提交的《关于北京首都机场体育场改造工程中殷春喜施工范围的说明》中载明如下内容：“在北京首都机场体育场改造工程中，殷春喜实际施工的工程范围包括：1、足球场工程—石灰、粉煤灰碎石基层、中粒式沥青混凝土；2、跑道工程—石灰、粉煤灰碎石基层、中粒式沥青混凝土；3、篮球场工程—石灰土基层，石灰、粉煤灰碎石基层，热拌沥青混合料面层；4、羽毛球场工程—石灰土基层，热拌沥青混合料面层，石灰、粉煤灰碎石基层；5、硬地面工程—石灰土基层。根据2008年北京市定额标准计算，工程造价804424.58元。落款时间为2015年3月30日”。一审审理中，经询，殷春喜自孙家乐处承包了首都机场体育场改造工程中的部分施工项目，但双方并未就施工项目、施工范围、工程造价等事宜签订书面合同。现殷春喜负责的施工内容已完工，且已交付，孙家乐实际向殷春喜支付120万元。本案争议事实在于：如何认定殷春喜的具体施工范围和工程造价。虽然孙家乐手写了一份关于殷春喜施工范围的说明，但该书面材料中并未对殷春喜的实际施工范围进行细化，也未就双方已针对结算工程造价进行确认的事实予以举证。为查明上述事实，经殷春喜申请，一审法院依法委托北京泛华国金工程咨询有限公司组织鉴定工作，2018年3月29日，鉴定单位作出《工程造价鉴定意见书》，认定北京市首都机场体育场改造及外侧围墙工程中涉及殷春喜的施工范围、工程造价鉴定金额为2652866元，双方争议项鉴定金额1000元。殷春喜预交鉴定费45836元。泛华新兴公司、孙家乐对上述鉴定报告均提出异议，认为鉴定金额过高。2018年6月1日，鉴定单位出具《复议说明》对鉴定结果不予调整。一审法院认为：实际施工人已全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格的，实际施工人有权要求发包人给付欠付的工程款。殷春喜负责实际施工的项目系其与孙家乐所签，虽然孙家乐系泛华新兴公司员工，但难以认定泛华新兴公司系殷春喜的合同相对方，难以认定殷春喜与泛华新兴公司之间存在合同关系，故泛华新兴公司作为被告不适格，殷春喜向泛华新兴公司主张权利法院不予支持。就殷春喜施工范围和工程造价，殷春喜与孙家乐之间并未签订书面合同，施工完成后，双方亦未进行结算确认，现围绕实际工程造价一节各方虽有争议，但孙家乐作为发包方并未提交充分证据证明其已就殷春喜的施工内容实际结清了工程款，且结合殷春喜在本案申请鉴定的结论，殷春喜施工内容的结算工程款应超出120万元，即超出了孙家乐所称结算工程造价。但是，殷春喜在立案阶段、案件审理阶段均自认工程款总计200万元，鉴定报告虽然认定的工程款超出了殷春喜自行统计的数额，但基于自认在先的原则，法院仅就200万以内的工程造价予以认定，即，认定孙家乐应结清尚欠的80万元工程款，对于其他部分，法院不予支持。关于利息，鉴于双方并未进行约定，且实际工程造价一节殷春喜亦未充分举证，故法院不予支持。据此，一审法院于2018年12月判决：一、孙家乐于判决书生效之日起七日内给付殷春喜工程款八十万元；二、驳回殷春喜的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5900元，由殷春喜负担（已交纳）。鉴定费45836元，由殷春喜负担（已交纳）。二审中，经法庭询问孙家乐与泛华新兴公司之间的关系，孙家乐称其现系泛华新兴公司的项目经理，但在涉案工程进行施工时是合作关系；泛华新兴公司称双方之间没有劳动关系或劳务关系，当时进行施工时是承包关系；殷春喜主张孙家乐与泛华新兴公司之间系挂靠关系。各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的其他事实与一审查明无异。本院认为，实际施工人已全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格的，实际施工人有权要求发包人给付欠付的工程款。就殷春喜施工范围和工程造价，当事人双方并未签订书面合同，施工完成后亦未进行结算确认，孙家乐作为发包方并未提交充分证据证明其已就殷春喜的施工内容实际结清了工程款，结合鉴定结论，殷春喜施工内容的结算工程款超出了孙家乐所称结算工程造价120万元，原审法院未采纳孙家乐关于120万元工程造价的意见，并无不当。但同时，关于殷春喜所称应当按照鉴定结论支付价款的问题，本院认为，经查，承德利恒公司其此前因本案款项曾起诉泛华新兴公司、孙家乐，依据其与泛华新兴公司所签《承包合同协议条款》中约定的合同总价款是190万元，并据此要求泛华新兴公司、孙家乐支付剩余工程款70万元，该案因原告主体资格问题被法院裁驳后，殷春喜又作为原告提起本案诉讼，其在诉讼中所持意见自认合同约定固定总价款为200万元，虽然在鉴定结论作出后其又要求变更诉讼请求按照鉴定结果处理，但并未提交相应证据能够对此前其所作自认予以反驳，在此情况下，一审法院在对孙家乐关于工程款总额的主张不予认可的同时，未完全按照鉴定结论确定工程价款，而是以殷春喜此前自认的200万工程造价作为最终认定的数额，较为公平合理，亦符合案件实际。关于利息，鉴于双方并未进行约定，且从本案整体情况来看，原审法院未予支持，亦考虑了本案实际情况以避免双方利益失衡，本院予以维持。关于给付主体问题，在此前承德利恒公司因本案款项起诉泛华新兴公司、孙家乐的案件中，已经查明，殷春喜所称泛华新兴公司就涉案项目签订过的合同上所盖公章经鉴定并非泛华新兴公司备案公章，签字亦非其公司员工，难以认定双方存在合同关系。经殷春喜自认，其是从孙家乐处承包部分施工项目，并由孙家乐实际向其支付部分工程款，原审法院认定应由孙家乐承担给付工程款的相应义务，并无不当。殷春喜主张孙家乐与泛华新兴公司之间系挂靠关系，并未提交相应证据予以证明，本院不予采信。关于孙家乐主张的诉讼时效问题，于法无据，本院不予采信。综上所述，殷春喜、孙家乐的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23776元，由殷春喜负担17876元（已交纳），由孙家乐负担5900元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 黄海涛审 判 员 杨 夏审 判 员 万丽丽二〇一九年十一月十九日法官助理 史晓霞法官助理 李宝霞书 记 员 王 艳