湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终818号上诉人（原审原告）：鲍付亮，男，1965年9月5日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：韩明，河南得佳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：随州隆兴鬃业有限公司。住所地：随县小林镇上天梯居委会。法定代表人：张平，总经理。委托诉讼代理人：吴涛，湖北美佳律师事务所律师。上诉人鲍付亮、随州隆兴鬃业有限公司（以下简称隆兴公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省随县人民法院(2019)鄂1321民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鲍付亮上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审判决其承担经济损失的30%错误，隆兴公司恶意拖延申请工伤认定的时间，导致其申请工伤认定超期，隆兴公司存在严重过错，一审判决计算赔偿损失金额存在错误。上诉人隆兴公司上诉请求：撤销原判，改判驳回鲍付亮的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，其公司与鲍付亮之间系雇佣关系，但鲍付亮受伤不是在从事雇佣活动中发生的，中国人寿保险股份有限公司赔付的5000元应从赔偿款中扣除。鲍付亮受伤系其自身原因和过错造成，隆兴公司不应承担赔偿责任，更不应支付精神损害赔偿金。鲍付亮向一审法院起诉请求：1、依法判令隆兴公司赔偿267464.3元；2、本案一切诉讼费用由隆兴公司承担。一审法院认定的事实：2018年1月14日中午，因隆兴公司的厂房顶上有积雪，鲍付亮拿铁耙到房顶上铲雪。房顶为石棉瓦搭建，同在房顶上的还有张磊。鲍付亮拿铁耙上房顶后，房顶突然塌下，鲍付亮从房顶掉到地面上的洗毛机上。鲍付亮昏迷不醒，隆兴公司将其送往小林镇卫生院，随后转到信阳市第四人民医院救治，又因伤势危重被转到信阳市中心医院住院治疗，共花费医疗费50824元，其中50700元由隆兴公司垫付，另行支付鲍付亮22283.48元，人寿保险赔付5000元。鲍付亮于2018年1月29日出院，2018年2月27日再次入院治疗，2018年3月9日出院，共住院27天。经该院委托，武汉平安法医司法鉴定所出具法医临床学鉴定意见书，鉴定意见为鲍付亮的损伤构成十级伤残，建议后续治疗费12000元，误工时间180日，护理时间90日，营养时间60日。另查明，鲍付亮于2015年搬迁至小林镇××街居住，其父鲍宏艮，于1932年4月21日出生，育有八子女（其中一人已故），住河南省××桥区XX乡××**。一审法院认为，鲍付亮在隆兴公司从事杂工工作，隆兴公司为其支付劳动报酬。事故发生时鲍付亮为隆兴公司房顶铲雪，鲍付亮作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，隆兴公司作为雇主应当承担赔偿责任。隆兴公司辩称鲍付亮上房顶的行为不在其职责范围的理由不成立，不予采信。鲍付亮作为一个具有判断能力的成年人，应当意识到石棉瓦制的房顶承重有限，但未尽到安全注意的义务，应当自负部分责任。结合本案案情，酌定隆兴公司赔偿鲍付亮损失的70%。鲍付亮的经济损失，核定如下：1、医疗费50824元。提交的医疗费票据中正式发票三张，鲍付亮认可的发票两张，予以认可。其余药品为非正式发票，且无医嘱不能证明其真实性及关联性，故不予采信。2、住院伙食补助费2700元（27天×100元/天）。3、营养费3000元。鉴定意见营养期为60天，酌定按照每天50元标准计算。4、误工费25165.48元。鲍付亮主张按照在岗职工平均工资计算，但根据其陈述，其从事的行业为制造加工行业，应当按照制造业在岗职工人均年平均工资收入51030元计算其误工费。误工期间医嘱与鉴定意见不一致，因医嘱发生时间较早，鲍付亮病情并未稳定，此后再次入院治疗，故采纳鉴定意见，误工费计算为51030元/年÷365日×180日。5、护理费9591.04元。根据鉴定意见，护理费计算为38897元/年÷365日×90日。鲍付亮主张按照医嘱二人护理计算，但鉴定意见未特别说明，应当按照一人护理计算。6、交通费600元。结合就医次数及就医地点，酌定交通费为600元。7、住宿费。鲍付亮未提交证据，本院不予支持。8、残疾赔偿金68910元（34455元/年×20年×0.1）。鲍付亮居住、工作均在小林镇，应当按照城镇标准计算其残疾赔偿金。9、残疾辅助器具费、康复费。鲍付亮未提交证据，不予支持。10、后续治疗费12000元。根据鉴定意见，予以采信。11、被扶养人生活费996.14元（13946元/年×5年÷7人×0.1）。鲍付亮主张其父生育三子，但根据入院记录，其自述兄弟姐妹八人，其中一人已故，据此认定事实。鲍付亮主张按照城镇居民生活消费支出计算其父的生活费，但鲍宏艮为农村居民，且未提交其生活居住在城镇的证据，故对此主张不予采信。12、鉴定费2300元。综上，鲍付亮的经济损失共计176086.66元。故隆兴公司应当赔偿123260.66元（176086.66元×70%）。根据鲍付亮伤残等级，酌定隆兴公司支付精神损害抚慰金3500元。隆兴公司主张垫付的78563.48元中有正式票据及鲍付亮签字、认可的共72646.48元（50700元+22283.48元）。中国人寿保险股份有限公司赔付的5000元，被保险人为鲍付亮，故该款不应当从隆兴公司应支付的赔偿款中扣除。隆兴公司已支付的72646.48元从中抵减后，尚应赔偿54114.18元（123260.66元+3500元-72646.48元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：随州隆兴鬃业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿鲍付亮经济损失54114.18元，驳回鲍付亮其他诉讼请求。案件受理费2080元，减半收取计1040元，由随州隆兴鬃业有限公司负担。二审审理期间，当事人围绕上诉请求向本院提交了新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，认定如下：上诉人鲍付亮提交两组证据，1.附银行签章的鲍付亮银行卡收入明细，证明目的：鲍付亮系隆兴公司员工，双方属于劳动关系。2.信阳市中心医院住院收费单据，证明目的：隆兴公司把医疗费作为鲍付亮的借支款进行了重复计算。隆兴公司质证称，对证据1的真实性、合法性和关联性均有异议，银行卡交易明细并未显示支付账户是隆兴公司的，双方是否属于劳动关系需依据劳动合同或者仲裁机构、人民法院确认劳动关系的文书。对证据2的真实性无异议，在一审的医疗费用中医疗费与借支款是分开的，不存在重复计算的问题。鲍付亮提供的证据均不能达到其证明目的。本院认为，鲍付亮提供的银行交易明细，并未显示对方交易账户系隆兴公司所有，且其收入明细显示并非每月都有“代发薪金报酬”，金额也不固定，不能证实其与隆兴公司之间存在劳动关系，对该证据本院不予采信。鲍付亮提供的医疗费单据原件，系隆兴公司垫付的鲍付亮在信阳市中心医院住院期间的费用5114.48元。隆兴公司出具的鲍付亮2月份的支款8964.48元一项，隆兴公司并未列明该项支款的用途明细，加上该项支款精确到4角8分钱，不符合正常的借支款习惯，而与上述医疗费用的存在高度契合，可以此推定该项支款中包括了部分医疗费用，对该项证据本院予以采信。本院认为，本案的争议焦点为：1.责任承担主体问题及承担比例问题；2.鲍付亮因伤所致的经济损失金额。关于争议焦点1，鲍付亮在隆兴公司从事处理猪毛的杂工工作，隆兴公司按工作量支付报酬，双方未签订书面劳动合同，也未购买社会保险，鲍付亮于2019年3月11日向随县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以超过仲裁时效而作出不予受理的通知书，故不能认定双方存在劳动关系，应为劳务关系。鲍付亮在提供劳务期间为隆兴公司房顶铲雪而坠落受伤，隆兴公司应当承担赔偿责任。鲍付亮作为一个具有判断能力的成年人，应当意识到石棉瓦制的房顶承重有限，但未采取安全防护措施，也未尽到安全注意的义务，应当自负部分责任。结合本案案情，一审法院酌定隆兴公司赔偿鲍付亮损失的70%，鲍付亮自己承担30%的责任并无不当。隆兴公司和鲍付亮关于本案责任承担主体及承担比例的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于争议焦点2，（1）鲍付亮因伤所致的经济损失问题。结合鲍付亮两次住院病历记录以及武汉平安法医司法鉴定所2019年4月30日出具的鉴定意见书，鲍付亮在隆兴公司提供劳务期间受伤前，并无既往病史，因此次受伤导致腰椎骨、颅脑、骶骨等多处开放性损伤，并进行了腰椎骨折切开复位内固定术，以致产生左下肢深静脉血栓，需一直服用活血化瘀药品进行治疗。《鉴定意见书》中对于鲍付亮目前伤情建议了后续治疗费用12000元，在鉴定书出具之日前为治疗血栓所购买的具有正规收据的药品费用都应认定为鲍付亮受伤所需的医疗费用。本案的医疗费用应当包括鲍付亮住院期间的费用、附有正规收据的购买药品的费用、隆兴公司提供的鲍付亮借支款中明确注明的药费，共计51331.8元（鲍付亮于2019年4月30日前自行购买治疗静脉血栓的药费631.8元+隆兴公司垫付的医疗费50700元）。关于护理费，一审法院根据鉴定意见将护理费计算为9591.04元（38897元/年÷365日×90日）并无不当。鲍付亮主张按照医嘱二人护理计算，但鉴定意见未特别说明，应当以鉴定意见为准，按照一人护理计算。隆兴公司为鲍付亮购买了意外伤害保险，根据电子保险凭证上列明的保险责任及对应金额，中国人寿保险股份有限公司赔付给鲍付亮的5000元系意外伤害住院医疗费用。《中华人民共和国保险法》第四十六条规定：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故，保险人向被保险人或受益人给付保险金后，不享有向第三人追偿的权利，但被保险人或受益人仍有权向第三者请求赔偿。”本案中的隆兴公司身为雇主作为本案提供劳务者受害责任纠纷中的赔偿义务主体，即为该法条中所指的第三者。而医疗费是可补偿性损失产生的费用，应当坚持民法责任的“补偿性原则”，以避免加重雇主的负担，体现公平，故保险公司赔付的医疗费5000元应从鲍付亮因伤所致的经济损失数额中予以扣减。鲍付亮因伤所致的经济损失共计171594.46元（176594.46元-5000元）。根据鲍付亮构成十级伤残，一审法院酌定隆兴公司支付精神损害抚慰金3500元符合法律规定。隆兴公司应当赔偿123616.12元（171594.46元×70%+3500元）。（2）隆兴公司应当扣减的垫付费用问题。隆兴公司主张垫付的78563.48元中，鲍付亮仅认可了两次住院费用、购买膏药的费用及2018年9月29日的支款，共计共63989.01元，争议差额有14575.47元，其中，保险公司的赔付款5000元，不应计入隆兴公司的垫付款，剩余差额费用隆兴公司仅提供了单方记账单，并无相关的支付凭证和鲍付亮的签字认可，故不能认定为隆兴公司的垫付费用。隆兴公司已支付的63989.01元从中抵减后，尚应赔偿59627.11元（123616.12元-63989.01元）。综上，上诉人鲍付亮的上诉请求部分成立，应予支持，上诉人隆兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定部分事实不清，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省随县人民法院(2019)鄂1321民初648号民事判决；二、随州隆兴鬃业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿鲍付亮经济损失59627.11元；三、驳回鲍付亮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2080元，减半收取1040元，由随州隆兴鬃业有限公司负担。二审案件受理费1361元，由鲍付亮负担408元，随州隆兴鬃业有限公司负担953元。本判决为终审判决。审判长 张 珍审判员 汪 莉审判员 姚仁友二〇一九年十一月十九日法官助理魏娜书记员夏飞