湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终1583号上诉人（原审被告）：公安县印象娱乐会所，住所地湖北省公安县斗湖堤镇潺陵大道与荣军路交汇处公安信达城市广场****。经营者：金虎，男，1987年7月7日出生，汉族，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：陈磊,湖北维力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：荆州市汇智装饰工程股份有限公司，住所地湖北，住所地湖北省荆州市沙市区徐桥村共创欧美龙家居建材展览中心>法定代表人：王雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：饶为为，湖北利楚律师事务所律师。上诉人公安县印象娱乐会所因与被上诉人荆州市汇智装饰工程股份有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省公安县人民法院（2019）鄂1022民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人公安县印象娱乐会所的经营者金虎及其委托诉讼代理人陈磊、被上诉人荆州市汇智装饰工程股份有限公司的法定代表人王雄及其委托诉讼代理人饶为为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公安县印象娱乐会所的上诉请求：1.撤销一审判决，依法将本案发回重审或者查清案件事实后依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2.判令由被上诉人承担本案一审及二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人于2018年1月17日接收涉案工程，并于2018年1月底开始正式营业，据此推定案涉工程已经竣工验收系事实认定错误。一审庭审过程中，上诉人与被上诉人均认可被上诉人于2018年1月17日撤离施工现场时案涉工程并未全部施工完毕。双方当时就后续施工问题进行了口头协商，上诉人就涉案工程先行试营业，剩余工程由被上诉人于春节之后3月份再继续施工。上诉人在一审庭审时提交的金虎与被上诉人股东邵路的微信聊天记录可以充分证明，被上诉人在2018年2月13日仍在与上诉人沟通确认3月3日至3月14日期间的具体项目施工事宜，并且上诉人在一审期间申请出庭的证人亦可以证明2018年1月17日撤离施工现场时整个工程外过道还没开始施工、包间还有许多细节需要年后再完善。但被上诉人自2018年1月17日撤离施工现场后，并未在年后再次进场继续施工将工程全部施工完毕。一审时，上诉人已经提供充分证据证明被上诉人未将涉案工程施工完毕，并且被上诉人撤离现场时与上诉人沟通协商口头达成一致由上诉人先行试营业，春节过后被上诉人再次进场继续施工直至完工，上诉人并非擅自使用涉案建设工程。但一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，推定涉案工程已经竣工验收系不顾客观事实的主观臆断。二、一审适用法律错误。一审庭审过程中被上诉人明确认可其施工过程中所用装饰装修材料及实际装修情况与被上诉人向上诉人出具的《工程预算书》多处不一致。根据双方签订的《室内装饰装潢装修工程施工合同》第十二条“如装修效果误差超过效果图5%或以上，上诉人（甲方）有权拒付剩下款项，并追究乙方相关责任”的约定，上诉人无义务继续向被上诉人支付剩余工程款。本案系装饰装修合同纠纷，一审法院在查明被上诉人具体施工项目不符合双方约定的情况下，根据公平原则酌定判决上诉人应向被上诉人给付剩余工程款的50%即184266元属适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误，导致判决错误，请求二审支持上诉人的上诉请求。被上诉人荆州市汇智装饰工程股份有限公司辩称：1.被上诉人多次要求上诉人支付工程款项，上诉人总是拒绝拖延。之所以造成本案诉讼，主要还是因为上诉人以各种理由拒绝办理结算。2.上诉人在诉状中所述的未完工并不属实，合同项目下的工程量已经全部完成，所谓的收尾工程是上诉人对被上诉人完成的工程不满意而反复拆除所造成。3.上诉人认为被上诉人装修效果误差超过效果图5%以上并没有证据予以支持，在一审中法院询问双方是否需要鉴定，双方均放弃申请鉴定。综上，上诉人的上诉理由无法成立，请求法院依法驳回其上诉，维持原判。荆州市汇智装饰工程股份有限公司向一审法院的起诉请求：1.请求判令被告立即支付原告剩余工程款共计人民币575000元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月24日，原告荆州市汇智装饰工程股份有限公司（乙方）与被告公安县印象娱乐会所（甲方）签订《室内装饰装潢装修工程施工合同》，合同约定由被告将位于公安县信达广场3楼建筑面积为1114平方米的KTV室内装修工程发包给原告施工。承包方式为原告包工包料，由被告委托原告设计施工图纸，合同约定的施工期为2017年11月27日至2018年1月15日，原告出具了工程预算书，工程造价总价款为125万元，付款方式为：预付工程款350000元，25天后支付工程款300000元，45天后支付工程款250000元，工程竣工验收后2月13日之前付款150000元，被告营业后一年内分月付清尾款200000元（每月支付20000元）。合同条款中关于工程质量验收部分约定：未办理验收交付手续，被告（甲方）使用房屋视为质量验收合格，由此引发的后果由被告（甲方）负责。2018年1月17日，因被告未能如期支付工程款项及双方对装修细节问题产生分歧，原告撤离施工现场，双方就后续施工问题进行了口头协商，后被告公安县印象娱乐会所于2018年1月底开始营业。2018年3月，被告以原告未安排人继续施工为由，自己另请他人完成了收尾工程，但原告则认为合同项下的工作量已经全部完成，所谓收尾工程只是因为被告对原告完成的部分工程装修效果不满意而反复拆除重做导致的。双方对该装饰装修工程至今未办理结算。该装修工程在施工过程中，被告公安县印象娱乐会所陆续给付了原告荆州市汇智装饰工程股份有限公司工程款901468元，其中包括增补项目制作吧台费用20000元（不在原装饰合同项内）、被告代原告支付给“明生水电”的水电费30928元、清理场所支付的卫生费540元。减去增补项目修建吧台的费用，被告公安县印象娱乐会所实际给付了原告荆州市汇智装饰工程股份有限公司合同约定价款中的工程款881468元。诉讼过程中，被告说明工程预算书上载明的具体施工项目及用料与实际装饰情况多处不一致，原告也表示认可部分项目确实与工程预算书上载明不一致。对工程实际造价是否需要鉴定的问题，经征询原、被告意见，双方均认为装饰工程投入使用已久、达不到鉴定预期目的，且对鉴定费的缴纳达不成协议，双方均不要求鉴定。一审法院认为，合同双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告荆州市汇智装饰工程股份有限公司与被告公安县印象娱乐会所于2017年11月24日签订的《室内装饰装潢装修工程施工合同》系双方的真实意思表示,该合同未违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。被告未按合同约定的时间分期给付工程款，但在装修过程中，有部分装修项目原告也未按工程预算书上确定的标准予以装修，双方均存在违约情形。原告已将涉案工程于2018年1月17日交付给被告，且被告已于2018年1月底开始营业。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(三)项“建设工程未竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定,被告已于2018年1月17日实际接收涉案工程,并于2018年1月底开始正式营业,故应当认定涉案工程已经竣工验收。虽然被告主张涉案工程有部分项目未完工，但其并未举证证明其主张,且自涉案工程交付使用至今已一年多时间,故对其主张该院不予采信。但由于双方均认可工程预算书上载明的部分具体施工项目及用料与实际装饰情况确实存在不一致情形，故对该部分有争议的工程款应在被告应付工程款中作相应扣减。因双方无法确定该部分工程款的具体金额，考虑双方均存在违约情形，根据公平原则，该院酌定被告应给付剩余工程款的50%即184266元[（1250000-881468）×50%]。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决：一、被告公安县印象娱乐会所（经营者金虎）于本判决生效后十日内给付原告荆州市汇智装饰工程股份有限公司工程款184266元；二、驳回原告荆州市汇智装饰工程股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9550元，减半收取4775元，由原告荆州市汇智装饰工程股份有限公司承担3245元，被告公安县印象娱乐会所承担1530元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，发包人擅自使用是指未经竣工验收即使用。对涉案工程，公安县印象娱乐会所未经竣工验收即营业使用至今，一审法院据此认定涉案工程视为竣工验收并无不当。上诉人主张装修效果超过效果图5%或以上，并没有提交充分有效的证据证明，该上诉理由不能成立。上诉人主张因工程未完工，另行委托案外人完成施工，但是对其主张的18万多元的费用也未举证证明，不予采信。一审中，上诉人主张工程具体施工项目不符合合同约定，但经一审法院征询意见，上诉人不要求进行鉴定，对于未鉴定导致的不利后果应由上诉人承担。一审法院考虑被上诉人自认有部分项目确实与工程预算书上载明不一致，及双方均存在违约的情况，根据公平原则，酌定上诉人应给付剩余工程款的50%即184266元并无不当。综上所述，公安县印象娱乐会所的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3985元，由公安县印象娱乐会所负担。本判决为终审判决。审判长  杨权审判员  杨燕审判员  王茜二〇一九年十一月十四日书记员  马星