辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2038号上诉人（原审原告）：中冶沈勘工程技术有限公司，住所地：沈阳市浑**白塔三街**。法定代表人：王明宝，系该公司总经理。委托诉讼代理人：薄长红，系辽宁金河律师事务所律师。委托诉讼代理人：李增芳，系该公司职工。上诉人（原审被告）：辽宁天烁地产开发有限公司（原名辽宁中基地产开发有限公司），住，住所地：抚顺市新抚区西三路**楼**/div>法定代表人：王淑兰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：宋杰，系该公司财务总监。委托诉讼代理人：刘明，系辽宁文博律师事务所律师。上诉人中冶沈勘工程技术有限公司（简称中冶沈勘）因与上诉人辽宁天烁地产开发有限公司（原名为辽宁中基地产开发有限公司，简称中基地产）建设工程施工合同纠纷一案，原由抚顺市新抚区人民法院于2018年6月29日作出（2016）辽0402民初1884号民事判决，中基地产提出上诉，本院于2018年12月19日作出（2018）辽04民终1685号民事裁定，发回重审。抚顺市新抚区人民法院于2019年6月17日作出（2019）辽0402民初437号民事判决，中冶沈勘和中基地产均不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。中冶沈勘的委托诉讼代理人薄长红、李增芳和中基地产的委托诉讼代理人宋杰、刘明到庭参加诉讼．本案现已审理终结。中冶沈勘向本院提出上诉请求：一、判决中基地产给付中冶沈勘2,111,990.95元工程款的利息(从2014年10月30日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)，利息暂计算至2019年6月30日为591357.46元;二、加判中基地产给付中冶沈勘388610元工程款及利息(从2014年10月30日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)，利息暂计算至2019年6月30日为108,810.80元;三、加判中基地产承担鉴定费22000元；四、加判中基地产承担案件受理费3046.69元；五、由中基地产承担上诉费。事实与理由：一、一审判决给付工程款，未判决给付利息不当。双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。如法院经审理认为，中冶沈勘证据不全，也应当从2016年8月起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。二、一审没判决中基公司给付护筒工程款315450元、桩间喷射砼、桩间挂网喷砼工程施工金额为60160元，冬季管道保温13000元，合计388610元不当。中基地产辩称：坚持一审答辩意见。工程没有经过竣工验收，没有提交竣工验收资料，不具备付款的约定条件，对中冶沈勘支付工程款的请求不应支持。中基地产向本院提出上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、两审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，一审判决依据的鉴定结论是无效的。本案出席庭审的一名鉴定人员自称没有参加鉴定；本案不是实物鉴定，是单纯依靠被上诉人提供的书面材料进行的，鉴定所依据的资料未得到上诉人认可，不能用作鉴定的依据；鉴定系由无资质人员作出的，程序违法。原审鉴定人接受质询时已经明确了鉴定人没有到现场，庭审时又没有证据证明到现场提取资料的人有鉴定资质。一审对鉴定意见予以采信错误。二、申请重新鉴定是原告的义务，一审法院以上诉人未提出重新鉴定申请为由驳回上诉人的抗辩错误。三、在被上诉人不能提供竣工图纸等结算资料的情况下，在无法确定工程质量的情况下，支持被上诉人的主张、判令支付工程款项违法。四、鉴定费、诉讼费分担错误，全部应当由被上诉人承担。上诉人认可的工程款为1,529,159.00元，我公司计算的工程总价款为13,320,570.00元，减去让利费用266,411.00元(2%)，扣减砂石款800,000.00元，再扣减已付工程款10,725,000.00元，剩余1,529,159.00元。中冶沈勘辩称：鉴定机构是经过法院通过程序选定出具的鉴定报告，盖章人员有鉴定资质，鉴定报告有辅助人员参与鉴定、履行辅助义务并不违反法律禁止性规定，所以该份鉴定报告合法有效。关于给付工程款问题，本案所涉工程没有竣工，是中基公司造成的。法律规定没有竣工结算的情况下，中冶沈勘公司有权申请法院委托有关部门进行结算，即本案所涉鉴定报告，在此情况下应当作为定案依据。中冶沈勘向一审法院起诉请求：判令被告给付工程款，按照鉴定报告，扣除已付工程款1072.5万元，剩余357.8906万元，再减去让利费用28.6078万元，再扣减砂石款80万元，剩余部分为249.2828万元及利息（按照拖欠工程款数从2014年10月30日起按照中国人民银行同期贷款利率及至给付之日止的利息）；请求判令被告赔偿损失50万元；由被告承担本案诉讼费及鉴定费。一审法院认定事实：原、被告(被告当时企业名称为辽宁舜泰地产开发有限公司)双方于2011年8月30日签订《建设工程施工合同》，主要约定为：“发包人（全称）：辽宁舜泰地产开发有限公司，承包人（全称）：中冶沈勘工程技术有限公司，一、工程概况：工程名称：抚顺大酒店改造工程（B区）基坑支护及降水工程，工程地点：抚顺南站前，工程内容：土方外运（含基岩破碎及外运）、基坑支护及降水。二、工程承包范围：基坑土方外运（含基岩破碎及外运）、护坡桩施工、锚索安装、喷射砼施工、降水工程。三、合同工期：开工日期：2011年9月2日，竣工日期：2012年4月15日B区支护桩及降水井工程完成时间为2011年10月15日，合共工期总日历天数：75个日历天（降水预计180天）。五、合同价款：金额（大写）：预算暂定：捌佰陆拾玖万肆仟贰佰陆拾元（人民币）（8694260.00元），竣工结算：根据竣工验收单以实际完成的工程量并依据附件2：《抚顺大酒店改造工程B区基坑支护及降水工程综合单价》进行结算”；在合同的补充条款约定：“（五）工程款支付：承包人完成工程量合计达到贰佰万元，发包人付承包方已完成工程量的80%，以后按月时度工程量完成情况的80%付款，工程临时停工期间不付款，复工后按月进度工程量80%付款，如发包人原因不能连续施工超过15天按进度80%付款，全部支护工程结束，外运土方（含基岩破碎、外运）完成后发包人支付承包人工程费至已完成工程总造价的90%。余款和降水费用2个月结算一次，每次70%。降水工程结束后，一个月内结清全部工程款。（十五）本合同为B区合同，如B区合同执行顺利，甲乙双方经协商同意将A区基坑工程交予乙方施工，合同各项条款执行B区合同，如非甲方原因，A区基坑的支护桩及降水井工程施工于2011年11月30日前全部完成。(十六)经甲乙双方友好协商，乙方同意在本工程结算总额基础让利2%给甲方”。2014年10月22日，原、被告双方签订《关于B区2万立混合砂单价的确认单》，约定：“针对大酒店项目B区混合砂单价事宜，经过辽宁中基地产开发有限公司与中冶沈勘进一步协商。双方同意B区2万立混合砂单价为40元/立方米。扣款节点双方约定在B区基坑支护及降水工程竣工结算时一次性扣除。B区竣工结算前，不另行支付工程款。根据2012年8月6日中基地产致中冶沈勘的函件，应按55元/立方米扣除。若项目公司确认此函件无效，则此2万立方米砂子，我部同意按双方协定价格扣除”。原告2011年9月正式进场施工，2015年12月停止施工。被告从2011年11月2日起至2014年10月24日止，分十六次共支付原告工程款共计10725000元。因工程结算、造价等问题双方发生争议，原告于2016年9月向本院提起诉讼。案件审理过程中，原、被告关于工程造价存在分歧，不能达成协议，原告提出申请对该项工程的工程造价予以鉴定，原告向本院提出鉴定申请，本院报请抚顺市中级人民法院委托辽宁诚信工程造价咨询有限公司对该项工程的工程造价予以鉴定，辽宁诚信工程造价咨询有限公司于2018年4月28日作出辽诚信鉴审字（2018）第010号报告书，报告书鉴定意见为：“抚顺大酒店改造工程B区基坑支护及降水施工的工程造价为13，752，036.89元（未扣总额让利2%），需要法庭双方质证金额：551，870.00元”，原告支付鉴定费92000元。被告中基地产对鉴定机构作出的上述报告书提出异议，向本院申请通知鉴定人出庭作证、接受询问同时申请聘请专业辅助人，鉴定机构的鉴定人于2018年6月28日出庭接受了被告及专业辅助人的询问。另查明，2015年12月22日抚顺市新抚区劳动监察大队向被告发出关于停止支付一切款项的说明函，说明原告因该项工程拖欠农民工资，请被告停止支付原告一切款项。一审法院认为：本案争议焦点一是辽宁诚信工程造价咨询有限公司作出的工程造价报告书是否具有法律效力。本案中，原告承包的被告工程项目在工程竣工后双方未能就工程造价进行结算，被告中基地产辩称原告不能提供竣工图纸，不具备结算条件，不能就结算问题与原告协商一致，经原告申请，由原、被告双方摇号选定鉴定机构，该鉴定机构具有相应法律资质，鉴定过程中，承办法官与原、被告于2017年5月10日到现场进行勘查，鉴定机构经过与原、被告双方多次沟通、认真审核作出的鉴定意见具有法律效力，被告尽管对该鉴定意见提出异议，但是未能提供足以推翻其结论的证据，亦未申请重新鉴定，因此本院对该鉴定意见予以采信。焦点二是原告主张是否合理。鉴定意见书已确认金额为13752036.89元，需要质证551870元，其中护筒争议315450元，被告辩称护筒为施工措施已含在综合单价内，不能另行计算，因双方签订合同采用的是综合单价，原告未提供相关证据，对此项费用予以扣除；被告提供证明桩间喷射砼、桩间挂网喷砼工程施工为不合格，应将该工程结算60160元予以扣除；被告提供证据证明冬季管道保温项目原告没有实际施工，故该项目13000元予以扣除，其他项目原告提供证据证明实际发生，因此共计扣除388610元，确认工程总价款为13915296.89元，减去让利费用278305.94元，扣减砂石款800000元，再扣减已付工程款10725000元，剩余部分为2111990.95元，故原告要求被告支付工程款2492828元的诉讼请求，本院对其中的2111990.95元予以支持。关于原告主张的利息及50万损失没有证据及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条第一款、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十八条、第七十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第二款、第二十五条第二款之规定，判决：一、原告中冶沈勘工程技术有限公司与被告辽宁中基地产开发有限公司签订的建设工程施工合同有效；二、被告辽宁中基地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告中冶沈勘工程技术有限公司工程款2111990.95元；三、鉴定费92000元，原告中冶沈勘工程技术有限公司负担22000元，被告辽宁中基地产开发有限公司负担70000元。被告负担部分随工程款一并给付原告；四、驳回原告中冶沈勘工程技术有限公司其他诉讼请求。案件受理费39432元，由原告中冶沈勘工程技术有限公司负担15736.07元，被告辽宁中基地产开发有限公司负担23695.93元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本院二审审理期间,双方当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实和一审相同。另查明，在辽宁诚信工程造价咨询有限公司作出的《基本建设工程造价鉴定报告》参审人员处署名的杜某参加现场勘查，在鉴定报告造价工程师处盖章的宋汉利、王军波，均未参加现场勘查，二位均为鉴定报告的复核人。宋汉利在原一审出庭作证时承认，现场勘查是鉴定的必备程序。本院二审审理期间，于2019年9月27日向鉴定机构辽宁诚信工程造价咨询有限公司发出《出庭通知书》，通知本案出具鉴定报告的鉴定机构，因当事人对该单位出具的《基本建设工程造价鉴定报告》参加现场鉴定人员的鉴定资质提出异议，原一审新抚区人民法院曾于2018年6月12日责成该公司现场鉴定人员杜某提交鉴定资质证书，至今没有提供。要求鉴定人员杜某出庭作证，并提交鉴定资质有关的证件。辽宁诚信工程造价咨询有限公司于同月30日向本院提交复函称，其单位出具的鉴定报告参加现场鉴定人杜某离职，不在该公司工作，无法出庭作证。中基公司在本院审理期间，自认欠中冶沈勘工程款为1,529,159.00元,即工程总价款13,320,570.00元,减去双方约定的让利费2%即266,411.00元,扣除砂石款80万元，已付工程款10,725,000.00元。中冶沈勘对让利2%、扣除砂石款80万元和已付工程款均无异议。中冶沈勘于2016年9月2日向新抚区人民法院提起本案诉讼。本院认为，鉴定机构在对委托事项进行鉴定时，应按照国家有关规定由具有资质的鉴定人员参与鉴定，鉴定程序必须符合法律法规。中华人民共和国司法部第132号令《司法鉴定程序通则》第十八条规定：“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。……”第二十四条第二款规定：“经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。”第三十五条规定：“司法鉴定人完成鉴定后，司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核”。本案中，鉴定机构所出具的鉴定报告中署名的三位人员，两位是复核人员没有参加鉴定，到现场鉴定的杜某，虽经二级法院一再责成鉴定机构提交鉴定资质证件，至本院二审审理结束鉴定机构仍不能提供，不能证明其具有鉴定执业资质，故本院对辽宁诚信工程造价咨询有限公司于2018年2月12日作出的辽诚信建审字（2018）第01号《基本建设工程造价鉴定报告》，因其不能提供参与鉴定的鉴定人员具有相应的鉴定资质证明，以证明鉴定程序符合法律法规，本院对该份鉴定报告不予采信。鉴定发生的费用因涉及鉴定机构，由中冶沈勘依法律规定另行解决。原审法院以中基地产没提供足够证据推翻鉴定结论，亦未重新申请鉴定为由，采信该份鉴定报告错误，应予以纠正。因鉴定是由中冶沈勘向法院提出的申请，鉴定报告是中冶沈勘证明其主张的证据，故中冶沈勘应承担鉴定报告不被采信的举证责任。中冶沈勘在本案中不能证明其主张工程款的其他有效证据，应承担举证不能的法律责任。但中基地产自认尚欠中冶沈勘工程款为1,529,159.00元,本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息应从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定和约定不明的建设工程未交付，工程价款也未结算的，应付款时间为当事人起诉之日。因中冶沈勘已撤出本案所涉工程工地，双方已实际解除合同，故中基地产应按其自认的欠付工程款数额给付中冶沈勘工程款。并从中冶沈勘起诉之日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠款利息。中冶沈勘对有争议部分的工程款如有证据证明可另行主张权利。关于中冶沈勘主张的违约金，因双方合同中并没有对通用条款中33.3条的约定,故其主张竣工后28天中基地产支付工程款并承担违约金的上诉请求本院不予支持。综上所述，中冶沈勘、中基地产的部分上诉请求成立，予以支持；一审认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402民初437号民事判决第一项、第四项；二、撤销抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402民初437号民事判决第二项、第三项；三、辽宁天烁地产开发有限公司于判决生效后十日内给付中冶沈勘工程技术有限公司工程款1,529,159.00元；四、辽宁天烁地产开发有限公司于判决生效后十日内按前款工程款数额，从2016年9月2日起至2019年6月30日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付中冶沈勘工程技术有限公司利息。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费39,432.00元，中冶沈堪工程技术有限公司承担19,000.00元,辽宁天烁地产开发有限公司承担20,432.00元;二审案件受理费25,152.00元,由中冶沈堪工程技术有限公司承担15,000.00元,辽宁天烁地产开发有限公司承担10,152.00元。本判决为终审判决。审判长 孟 丽审判员 黄 霞审判员 李雪慧二〇一九年十一月四日法官助理田鑫书记员王芙宁