湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终3117号 上诉人（原审被告）：谭贤财（才），男，1949年1月7日出生，住湖南省汝城县。 上诉人（原审被告）：谭满球，女，1980年1月10日出生，住广东省仁化县，系谭贤财女儿。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：欧阳闽泉，汝城县卢阳法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：广东省仁化县城口镇卫生院，住所地广东省仁化县。 法定代表人：刘耀宗，系该院院长。 委托诉讼代理人：邓黎洪，广东丹霞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张松养，男，1985年6月11日出生，住湖南省汝城县。 委托诉讼代理人：张新华，男，系张松养兄长。 被上诉人（原审原告）：陈秀娟，女，1986年12月11日出生，住湖南省汝城县，系张松养妻子。 以上被两上诉人的共同委托诉讼代理人：朱的良，湖南为全律师事务所律师。 原审被告：汝城县三江口瑶族镇三江口村-卫生室，住所地湖南省汝城县。 法定代表人：刘传新，系该村村主任。 上诉人谭贤财（才）、谭满球、上诉人广东省仁化县城口镇卫生院（以下简称“城口镇卫生院”）因与被上诉人张松养、陈秀娟及原审被告汝城县三江口瑶族镇三江口村-卫生室（以下简称“三江口村-卫生室”）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2019）湘1026民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人谭贤财（才）、谭满球的共同委托诉讼代理人欧阳闽泉，上诉人城口镇卫生院院长刘耀宗及委托诉讼代理人邓黎洪，被上诉人张松养的委托诉讼代理人张新华，被上诉人陈秀娟，原审被告三江口村-卫生室法定代表人刘传新参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 谭贤财、谭满球上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回张松养、陈秀娟的诉讼请求。2.本案的一、二审诉讼费用张松养、陈秀娟承担。事实和理由：一、一审判决认定谭满球接诊并诊断张某患急性肠炎与事实不符，谭满球并未接诊及诊断，处方是谭贤财开具，谭满球所发的土霉素服用后无不良反应，患儿死亡与口服土霉素无关联。二、一审法院认定谭贤财、谭满球未提供证据证明其医疗行为没有给张某造成损害后果是错误的，一审中谭贤财、谭满球提交了医学会鉴定书，鉴定结论明确表明患儿的死亡与谭贤财、谭满球的诊疗过程无因果关系。三、本案是医疗损害责任纠纷，一审法院适用公平原则对谭贤财、谭满球而言显失公平，一审判决适用法律错误，谭贤财、谭满球承担30%的赔偿责任，没有法律依据。四、该案原告遗漏了张某的生母，一审法院应通知其参加诉讼。并且一审判决遗漏了诉讼主体，一审判决认定三江口卫生室是集体所有的非营利性机构。卫生室是县城里统一设置的机构。一审认定为自负盈亏，是错误的，不存在自负盈亏，谭贤财、谭满球不应当作为赔偿的主体，应该由医疗机构卫生室承担责任。 张松养辩称，谭贤财、谭满球上诉理由不成立，请求维持原判。 城口镇卫生院辩称，答辩意见同上诉意见一致。 三江口村-卫生室述称，村里卫生室的营业执照是挂在三江口村委会，村里也是按照上级要求成立的卫生室，卫生室与村委会不存在卫生关联，村里也没有提供资金和场地，也不存在利益挂钩。我们只是按要求提供营业执照，所以村委会不应当承担赔偿责任。希望他们双方能够互相谅解，尊重法院判决。 城口镇卫生院上诉请求：1,撤销一审判决，改判驳回张松养、陈秀娟对城口镇卫生院的诉讼请求；2.城口镇卫生院不诉讼本案诉讼费等其他费用。事实与理由：城口镇卫生院对张某的诊疗行为无过错，卫生院是根据患儿就诊时的体征和临床经验，采取的必要诊疗措施，一审认定卫生院诊疗行为存在过错缺乏事实依据。一审根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》认为城口镇卫生院未在法定期限内申请医疗鉴定，适用“举证责任倒置”推定城口镇卫生院存在医疗过错属于适用法律错误。张松养、陈秀娟未提供证据证明患儿急性肠胃炎和患儿急性呼吸衰竭死亡的因果关系，根据过错责任，应当承担举证不能的后果。本案城口镇卫生院不应当承担责任，患儿在城口镇卫生院治疗之后离开了，城口镇卫生院的诊断过程没有过错，尽到了诊疗义务。是否需要化验和照片没有强制性的规定，计算机机打的病例不完整也仅仅是病例没有签名，不应视为所有资料不完整，病例的内容是完整的，不影响做司法鉴定。 谭贤财、谭满球答辩称，同意城口镇卫生院的上诉意见，没有异议。 张松养辩称，城口镇卫生院上诉理由不成立，请求维持原判。 三江口村-卫生室述称，对城口镇卫生院上诉的陈述意见和对谭贤财、谭满球上诉的陈述意见一致。 张松养、陈秀娟向一审法院起诉请求：1、判令谭贤财、谭满球、三江口村-卫生室、城口镇卫生院共同赔偿张松养、陈秀娟因张某死亡的损失共计759,370元；2、谭贤财、谭满球、三江口村-卫生室、城口镇卫生院承担本案诉讼费、鉴定费。 一审法院认定事实如下：2018年4月26日上午11时左右，张松养、陈秀娟之子张某（2016年10月8日出生）因腹泻由其母陈秀娟带到汝城县三江口镇三江口村-卫生室就诊，谭满球接诊，其诊断张某患急性肠胃炎，给张某开了土霉素片，并臼成粉交给陈秀娟带回家给张某服用。由于张某服药后还是呕吐，当天下午4时左右陈秀娟带张某到广东省仁化县城口镇卫生院门诊就医；卫生院医生诊断为肠胃炎，给张某开处方用药：盐酸消旋山莨菪碱片2片口服每次1.2㎎，复合维生素B片3片口服每次0.33片，甲硝唑（灭滴灵）片3片口服每次0.05ｇ，口服补液盐散1包口服每次1ｇ，利巴韦林颗粒50㎎6包口服每次1包，蒙脱石散3ｇ2包口服每次1.5ｇ。张某吃药后病情仍无好转，当晚8时左右陈秀娟再次带张某到三江口村-卫生室就诊，谭贤财接诊，询问病情后谭贤财给张某肌肉注射庆大霉素2万单位，张某打完针陈秀娟将其带回家中。回家一个小时后，即当晚9时左右，陈秀娟发现张某面色改变，遂唤同村在药店上班的邻居观察，邻居认为张某已经死亡，没有送到医院抢救。之后邻居拨打110报警，由110转三江口派出所出警到陈秀娟家中，经确认张某已经死亡。2018年5月3日经郴州市第一人民医院尸检，主要病症：双肺中度水肿，慢性细支气管炎，致死原因：急性呼吸系统衰竭。2018年9月5日郴州市医学会作出郴州医鉴（2018）50号医疗事故技术鉴定书，分析意见：医方使用土霉素违反了医疗规范，但使用土霉素与患儿死亡无因果关系；医方使用庆大霉素未违反医疗规范，无医疗过错，医方的诊疗行为与患儿死亡无直接因果关系，本案不构成医疗事故。根据《医疗事故处理条例》第二条之规定，汝城县三江口镇三江口村-卫生室与张某医疗事故争议不构成医疗事故。 在审理过程中，张松养、陈秀娟于2018年12月6日提出医疗过错司法鉴定申请：“对汝城县三江口镇三江口村-卫生室、城口镇卫生院对张某的诊疗行为是否存在过错”进行司法鉴定。2019年5月16日，湖南省湘雅司法鉴定中心回复一审法院称“医患各方对张某死亡原因无法达成一致意见，且送鉴定资料中缺乏整个诊疗过程的相关病例记载资料，根据《司法鉴定程序通则》第十五条相关规定，由于鉴定材料不完整，我中心不受理此案。”2019年5月20日一审法院司法技术室依照《湖南省人民法院对外委托工作规定》第三十六条（一）、（五）项之规定，终止对外委托。 另查明，三江口瑶族镇三江口瑶族村-卫生室登记号为PDY00150643102617D****，有效期限为2017年7月1日至2020年6月30日，所有制形式为集体非盈利性医疗机构，法定代表人系该村主任刘传新，主要负责人为谭贤财。该卫生室系谭贤财独立经营，自负盈亏，三江口瑶族村不参与该卫生室的经营管理等事务，由谭贤财负责经营。谭贤财有汝城县卫生局颁发的乡村医生执业证书，谭满球有人力资源和社会保障部颁发的医药商品购销员五级职业资格证书。仁化县城口镇卫生院有仁化县卫生和计划生育局核准登记的医疗机构执业许可证，治疗科目有：预防保健科、全科医疗科、内科、外科、妇产科、妇女保健科、儿科、儿童保健科、皮肤科、精神科、麻醉科、医学检验科、医学影像科、中医科。 一审法院认为：患者张某于2018年4月26日因“腹泻”到三江村-卫生室、城口镇卫生院治疗，双方已形成医患关系。根据双方诉争的法律关系的性质，本案属于医疗损害责任纠纷。本案当事人的主要争议焦点为：一、谭贤财、谭满球、城口镇卫生院对张某的诊疗过程中是否存在过错，该过错与张某的死亡是否存在因果关系；二、三江口村-卫生室是否承担本案的赔偿责任；三、张松养、陈秀娟主张损失的确定及当事人承担责任的比例划分。 一、关于谭贤财、谭满球、城口镇卫生院对张某的诊疗过程中是否存在过错，该过错与张某的死亡是否存在因果关系。 《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。确定医疗机构的赔偿责任应以诊疗活动存在过错，且该过错与损害结果之间有因果关系为前提。根据医学会作出“不构成医疗事故的鉴定”，已向双方当事人送达，双方未在法定期限内申请重新鉴定，该鉴定发生法律效力。谭贤财、谭满球经鉴定虽不构成医疗事故，并不必然证明其医疗行为对张某无损害事实。谭贤财作为乡村医生，在提供医疗服务时，理应负有提供安全服务的基本责任和义务。谭贤财、谭满球在为患者张某的治疗过程中存在以下过错：谭贤财所用的药是儿童慎用药庆大霉素，谭满球无乡村医生执业资格，没有开处方的权利，且所用的药是儿童禁用药土霉素（处方药）、谭贤财、谭满球的诊疗行为不符合医疗规范，在给张某治疗期间的医疗措施存在一定的过错，且谭贤财、谭满球也未提供证据证明其医疗行为未给张某造成损害后果，因谭满球系谭贤财的女儿，三江口村-卫生室由谭贤财、谭满球父女共同经营，因此，谭贤财、谭满球对患者张某的医疗措施存在的过错，由谭贤财、谭满球共同承担民事赔偿责任。城口镇卫生院对患者张某病情未能引起重视，未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，未经检查和化验，就开药给患者，且病历记载不完整，城口镇卫生院为张某提供医疗服务过程中存在检查不到位、治疗措施不当、病历记载不完整的过错，应承担一定的民事赔偿责任。 二、关于三江口村-卫生室是否承担本案的赔偿责任。 三江口村-卫生室虽系集体性质的非盈利性机构，但该卫生室是由谭贤财独立经营、自负盈亏，三江口村对该卫生室没有参与管理、经营，三江口村是按上级相关部门要求设立的村卫生室，其目的是方便辖区内群众就近看病，而且该村卫生室是由谭贤财负责经营的。故张松养、陈秀娟要求三江口村承担责任的诉讼请求，不予支持。 三、关于张松养、陈秀娟主张损失的确认及当事人承担责任的比例划分。 1、死亡赔偿金为14,093元/年×20年=281,860元。张松养、陈秀娟主张死亡赔偿金按城镇标准（33,948元/年）计算，因张松养、陈秀娟所举证据不足以证明其经常居住地在城镇或主要收入来源于城镇或其消费在城镇，故张松养、陈秀娟该主张一审法院不予支持，应按农村居民人均可支配收入计算死亡赔偿金。 2、丧葬费：张松养、陈秀娟主张丧葬费32,997元，符合法律规定，予以认可； 3、精神损害抚慰金50,000元； 上述损失合计为364,857元。 由于谭贤财、谭满球、城口镇卫生院不能举征证明其诊疗行为不存在诊疗过错，依法应承担不利后果。本案中，谭贤财、谭满球、城口镇卫生院的诊疗行为存在过错，其过错虽然对患者张某的死亡之间没有直接的因果关系，但患者张某死亡与谭贤财、谭满球、城口镇卫生院的诊疗有一定的关联性。根据谭贤财、谭满球、城口镇卫生院的诊疗行为、医疗条件等因素，结合公平原则，对张松养、陈秀娟的损失，酌定由谭贤财、谭满球共同承担30%的赔偿责任，即109,457.1元［364,857元×30%］，城口镇卫生院承担10%的赔偿责任，即36,485.7元［364,857元×10%］。 综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：“一、由被告谭贤财、谭满球于本判决生效后十日内赔偿原告张松养、陈秀娟因张某死亡所造成的损失共计109,457.1元；二、由被告广东省仁化县城口镇卫生院于本判决生效后十日内赔偿原告张松养、陈秀娟因张某死亡所造成的损失共计36,485.7元；三、驳回原告张松养、陈秀娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3218元，由被告谭贤财、谭满球负担2146元，由被告仁化县城口镇卫生院负担1072元。” 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审查明，陈秀娟认可张某不是陈秀娟所生。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。根据当事人的诉辩意见，当事人二审争议的焦点为:一、一审是否遗漏了必须参与诉讼当事人（张某的生母）；二、谭贤财、谭满球、城口镇卫生院应否承担因张某死亡的赔偿责任，如何承担。 关于争议焦点一。张某虽然不是陈秀娟所生，但一直由陈秀娟与张松养抚养，陈秀娟、张松养已作为张某的监护人参与了诉讼，张某的权利已有监护人尽监护之责，故一审并未遗漏必须参加诉讼的当事人。 关于争议焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任……（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。……”上述规定要求医疗机构举证证明自己没有过错，否则，推定有过错。谭贤财、谭满球、城口镇卫生院提供的证据中，与诊疗行为有关的只有处方笺，没有详细的病例记载诊疗过程，以致湘雅司法鉴定中心都因“缺乏整个诊疗过程的相关病历记载资料”难以对诊疗行为是否存在过错作出判断，足见上述证据不能充分证明诊疗行为无过错，依照上述规定，推定医疗机构有过错。另外，张某被诊断患胃肠炎，而死亡原因是急性呼吸衰竭，虽然不排除两者有关系，但胃肠道与呼吸道病变还是有较大区别，说明诊断不准确。虽然不能要求乡村医生一诊即准，也不能完全以结果判断先前的行为有过错，但不应过于自信，面对不能准确表达且症状十分异常的儿童，应向患者家属说明可能出现的严重后果，建议到医疗水平更高的医院诊治，以免延误，造成严重后果。现无证据证明上诉人提出过建议，这就说明医务人员未尽到诊疗义务，存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”依照该规定，谭贤财、谭满球、城口镇卫生院应承担因张某死亡造成的损失的赔偿责任。一审确定的责任份额并无不当，本院认同。 综上，上诉人仁化县城口镇卫生院，上诉人谭贤财、谭满球的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 仁化县城口镇卫生院预交的二审案件受理费712元，由仁化县城口镇卫生院负担；谭贤财、谭满球预交的二审案件受理费2489元，由谭贤财、谭满球负担。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审判长  廖志刚 审判员  李惠铭 审判员  杨爱华 二〇一九年十一月十一日 书记员  李东雪 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。