山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2572号上诉人（原审被告）：于红心，男，1971年4月18日出生，汉族，住山东省乳山市。委托诉讼代理人：宫涛，山东闻远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余金松，男，1954年1月16日出生，汉族，住湖北省应城市。委托诉讼代理人：邵军，山东北斗律师事务所律师。原审被告：烟台天源市政工程有限公司，住所地烟台市芝罘区幸福路**。上诉人于红心因与被上诉人余金松、原审被告烟台天源市政工程有限公司劳务合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院（2013）乳滨民初字第389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于红心上诉请求：请求撤销乳山市人民法院（2013）乳滨民初字第389号民事判决，查清事实后改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足。1.余金松主张施工的工程量以及全部完成合同约定的劳务并无证据证实。一审将所谓的技术工人李飞的书写材料认为是结算资料错误：李飞在没有施工完毕时即离开工地，不足以证实涉案工程量以及造价；涉案的22、31、36号楼至今没有组织验收，没有进行工程结算；且工地的工程量应该由监理出具，李飞虽然是技术工人，但是李新华雇佣，与上诉人没有关系，李新华撤出工地后，李飞也随即撤出，这一情况说明李飞不可能掌握整个工程的工程量。另外，涉案劳务合同中并没有内外装修部分，内外装修部分不是余金松施工管理。更重要的是，余金松在工程未完工就撤出，给工地物料造成损失，没有依据主张全部工程款。2.一审采信李飞的证言，就说明一审漏列了当事人，没有把合伙承包人李新华列为被告。一审法院拒绝上诉人对李飞书写材料进行鉴定的申请是错误的。综上，一审认定事实不清，证据不足，程序违法，请求二审依法纠正。余金松辩称，1.一审法院依据上诉人技术员李飞出具的工程量清单作为判决支付劳务费依据是正确的。上诉人在一审询问时认可李飞是其技术人员，后在庭审中改称李飞是李新华雇佣的技术员，但李飞证实在李新华撤出工地后，李飞继续给上诉人干技术员，故其出具的工程量清单可以充分证实被上诉人施工的工程量；2.涉案工程2009年开始施工，至今已经十年之久，已经有部分业主居住使用，上诉人称工程至今没有验收没有结算不能成立。原审被告在一审中称已经与上诉人结算了工程款，故上诉人该主张不能成立。3.上诉人在一审中没有提出申请李新华作为本案当事人参加诉讼的请求，一审不存在漏列当事人问题，程序合法。且一审已经对李飞本人进行了核实后才对李飞的书写材料予以认定。综上，一审判决认定事实清楚正确，请二审法院予以维持。原审被告烟台天源市政工程有限公司未答辩。余金松向一审法院起诉请求：1.依法判令被告连带支付原告劳务费118050.40元及利息；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2009年10月17日，于红心以威海元基建筑工程公司和其本人为甲方与作为乙方的余金松签订承包协议书，约定甲方因施工需要将文登金海茗苑31#、32#、36#楼部分工程分包给乙方施工，施工内容：单包内外墙抹灰及人工费，计算规则：内外墙不扣除门窗洞，按实际长高计算面积，外墙按每米15元计算，内墙按每平米7元计算；付款方式根据分项工程分段付款：1.外墙每栋楼抹完付本工程量的85%；2.内墙每抹完一栋楼三层付本工程量的85%；3.整栋楼内外墙抹完付该楼总工程量的85%；4.工人退场时乙方所有工程量的工程款应付到95%。该承包协议书甲方落款处有李飞签字字样。2010年4月9日，于红心作为工程承包方（甲方）与作为劳务分包方（乙方）的余金松就南海金湾茗苑31#、32#、36#楼同一工程劳务分包事项签订建筑工程施工劳务分包合同书，分包内容为：内墙（厨、侧）打底、贴墙砖、地面砖、、地面砖砖、楼梯贴大理石，劳务报酬计算方法：厨、侧墙砖不扣除门窗洞口，按22元/㎡计算，地砖13，地砖13元/㎡00元/挂，外墙砖按24元/㎡；付款方式：墙砖、地砖每贴、地砖每贴完两层按总工程量的90%结算一挂付款一次；合同终止：乙方所承包项目全部结束，报酬支付完毕，合同终止。该合同工程承建公司栏写有烟台天源建筑安装工程有限公司字样，落款工程承建公司负责人处有徐海涛签字。被告称涉案的南海金湾茗苑31#、32#、36#楼建设单位是威海建龙房地产开发有限公司，施工单位是威海元基建筑安装工程有限公司，烟台天源建筑安装工程有限公司从威海元基建筑安装有限公司处揽的活，原告对此没有异议。原告在承包协议和劳务分包合同签订后，进场进行了施工，于红心在工地的技术工人李飞（身份证名字为李某）分别于2009年12月8日和2010年5月18日及同年6月16日、7月29日、8月11日分五次对原告施工的三幢楼的工程量进行了汇兑，并出具了工程量单，其中外墙抹灰工程量：31#3177.4㎡×15＝47661元×85%＝40511.80元、32#2429.3㎡×15＝36439.50元×85%＝30973.50元、36#1854.5㎡×15＝27817.5元×85%＝23644.80元；内墙抹灰工程量：31#10401.9㎡×7＝72813.3元×85%＝91891.3元、32#6522㎡×7＝45654元×85%＝38805.9元、36#5509.6㎡×7＝38567.2元×85%＝32782.1元；同墙砖工程量：31#1875㎡-样权板间47.7㎡＝1827.3㎡×22＝40200.6元×85%＝34170.5元、32#1582㎡×22＝33616元×85%＝28573.6元、36#1172㎡×22＝25762元×85%＝21897元；地砖工程；地砖工程是1640.3㎡×13＝21323.9元×85%＝18125.3元、32#楼1227.6㎡×13＝15958.8元×85%＝13564.9元、36#楼772㎡×13＝10036元×85%＝8530.6元；36#楼地面压光工程量：卧室、客厅、阁楼地面压光758㎡×7＝5306元×85%＝4510.1元，卫生间、厨房拉毛地面242㎡×5＝1210元×85%＝1028.5元；外墙砖工程量：31#233.8㎡+32#248.5㎡+36#166.5㎡＝648.8㎡×24＝15571.2元×85%＝13235.52元；楼梯理石板工程量：31#4单元、32#3单元、36#2单元，9×2100＝18900元×85%＝16065元。依据上述工程量单计算总的劳务报酬为458047元（外墙抹灰7461.2㎡×15元＝111918元+内墙抹灰22433.5㎡×7元＝157034.5元+内墙砖4581.3㎡×22元＝100788.6元+地面砖3639.9㎡×13元＝47318.7元+36#地面压光6516元+外墙砖15571.2元+楼梯理石板18900元＝458047元），85%比例价款是389340元。经一审法院调查询问李飞，其证实当时于红心与案外人李新华在文登南海合伙承包工程，其被李新华雇佣干技术员（放线），干了一段时间李新华撤出了，31#、32#、36#楼剩余尾活未干完时李飞也撤出了，他承认给余金松出具的工程量签单中内容、签字都是其所写，只是确认下工程量的数，不清楚于红心与余金松之间的款项过付情况。烟台天源建筑安装工程有限公司于2012年10月24日经工商核准更名为烟台天源市政工程有限公司，于红心自认与原烟台天源建筑安装工程有限公司之间系委托关系，天源市政公司称相互间为承包关系，但未对此进行举证。天源市政公司提供了两被告自2009年7月至2012年12份间28笔计127.57万元过付款收据，证实已付清于红心工程款，并出具证明一份，内容是：于红心承建的文登建龙南海金湾茗苑31#、32#、36#楼的基建部分，除去维修费用，余款全部结清。余金松和于红心作为自然人，没有建筑工程施工资质，天源市政公司提供的营业执照中经营范围没有建设工程施工项目。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，就本案而言，余金松和于红心是无建筑施工资质的自然人，不具有劳务作业法定资质，烟台天源市政公司也无建筑施工资质，其均不能成为建筑劳务合同主体，所签合同违反了法律和行政法规的强制性规定，当属无效。现无证据证实两被告间的承包关系，于红心自认是受烟台天源市政公司委托从事经营活动，涉案工程亦系原烟台天源建筑工程有限公司承揽，故烟台天源市政公司应对于红心的经营活动承担连带责任。于红心称原告未完成双方约定的工程量，但其技术工人出具的工程量签单数量明确，经询问证人李某的陈述没有明显瑕疵，原告对此已完成了举证责任，对原告工程量的主张，予以支持，故确认未付原告的劳务报酬为118047元（458047元-340000元）。原告关于李某在工程量签单中有总量乘以85%字样的解释为系按工程进度应当支付的工程款比例，并不是原告施工的工程量为85%，亦属合理，被告没有举出相反证据的情况下，法院予以采信。原告余金松签组织人员进行施工完成全部工程量，其劳务作业已经物化到被告承揽的建筑产品中，其利益应予合理保护，被告应当向原告支付相应的劳务报酬，但原告的利息请求无事实根据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告于红心于判决生效后十日内给付原告余金松劳务报酬118047元；二、被告烟台天源市政工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2661元，由被告于红心负担。案经二审查明，一审法院就涉案纠纷对于红心进行询问时，于红心认可李飞是其技术工人，但对李飞出具的工程量签单不予认可，理由为：其不清楚签字是否是李飞本人所签，且不是监理出具。二审诉讼中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一，上诉人关于一审漏列当事人程序违法的主张不能成立。涉案《承包协议书》系由于红心与余金松订立，余金松可据此向于红心主张权利，于红心在一审诉讼中就其是否与李新华合伙、合伙期间的债权债务如何清算等均未提交相关证据予以证实，亦未提出追加当事人的请求，且即使合伙关系确曾存在，依据合同的相对性原则，余金松向于红心主张权利亦无不当，于红心可就合伙债务另行主张权利，于红心关于一审漏列当事人的上诉理由不能成立。第二，一审未予准许于红心笔迹鉴定的申请并无不当。一审诉讼中，于红心要求对李飞的签字进行笔迹鉴定，一审法院经核实李飞本人，确认了其签字的真实性，在于红心未提交该签字与李飞签字不符的相关证据的情况下，一审确认李飞签字真实性，不予准许于红心的鉴定申请并无不当。第三，关于李飞签字的工程量清单的认定问题。于红心与余金松签订的《承包协议书》中，甲方处有于红心以及李飞的签字，在一审法院对于红心进行询问时，于红心认可李飞是其技术工人，但称对工程量签单中李飞签字的真实性无法判断；一审法院对李飞本人进行了调查核实，李飞陈述其系于红心和李新华合伙承揽工程期间的技术员，对余金松施工的工程出具了相关的工程量清单，上述证据、陈述相互印证，可以认定李飞系于红心方雇佣的工地技术人员，其为余金松出具的工程量清单属实。故一审法院依法认定李飞签字工程量清单的证据效力，符合证据认定规则，本院依法予以维持。综上所述，于红心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2661元，由上诉人于红心负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 张燕妮审判员 王 慧二〇一九年十一月十一日书记员 刘莎莎