湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂07民终616号上诉人（原审被告）：中拓建筑（湖北）有限公司，住所地：武汉市新洲区辛冲镇。法定代表人：刘菊生，系公司总经理。委托诉讼代理人：王娅妮，该公司员工。委托诉讼代理人：邹凯，湖北顺鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭明洋，男，1954年7月26日出生，汉族，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：曾昭洪，湖北若磐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北汉鑫世纪建筑工程有限公司，住所地：武汉市洪山区北港工业园文秀街****厂房**。法定代表人：刘刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨国胜，湖北诚明律师事务所律师。上诉人中拓建筑（湖北）有限公司（以下简称中拓公司）因与被上诉人郭明洋、湖北汉鑫世纪建筑工程有限公司（以下简称汉鑫公司）侵权责任纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中拓公司的委托诉讼代理人王娅妮、邹凯，被上诉人郭明洋及其委托诉讼代理人曾昭洪、汉鑫公司的委托诉讼代理人杨国胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中拓公司上诉请求：1.撤销鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初40号民事判决；2.依法发回重审或依法改判中拓公司不承担赔偿责任；3.本案全部诉讼费用由郭明洋和汉鑫公司承担。事实和理由：一、本案不属于事实清楚、权利义务明确、争议不大的简单民事案件，一审法院适用简易程序审理此案，程序违法。二、郭明洋起诉金额为177934元，一审判决中拓公司承担232211.20元的责任；郭明洋诉讼请求及事实、理由部分清楚地表达要求汉鑫公司承担雇主责任，且一审法院立案案由是提供劳务者受害责任纠纷，当事人在起诉时对本案适用何种法律关系及责任承担主体作出了选择，并经一审法院立案确认，一审法院未依据郭明洋的诉讼请求及事实和理由进行裁判，代替郭明洋对诉讼请求作出选择，且以一般侵权为理由判决中拓公司承担责任，否定了立案案由，且违反了不告不理的原则，程序违法。“法不禁止即可为”是私法领域的原则，一审法院混淆民事诉讼法和民法之间的关系，认为民事诉讼程序法也应遵循“不不禁止即可为”原则，是对程序法和实体法认定不清。即使一审法院认为郭明洋诉讼请求不明确，也应当驳回起诉，而不是替郭明洋作出选择。一审法院程序错误，应依法发回重审。三、一审判决认定事实不清，导致中拓公司承担不该承担的责任。一审法院认定中拓公司将3号楼分包给汉鑫公司施工，又认定中拓公司外脚手架发生倒塌，判决所依据的事实和理由并未详细阐明，未查清脚手架的归属者，具体的加害行为、损害事实、因果关系、主观过错。中拓公司提交的证据证明中拓公司既不是脚手架的使用人也不是所有人，一审法院认定中拓公司承担物件致害侵权责任，事实不清。中拓公司在汉鑫公司的请求下，已为郭明洋垫付了全部医疗费，一审判决另行确认该医疗费由中拓公司承担，导致判决金额大于郭明洋起诉金额，明显错判。一审法院未查清郭明洋的工作地、经常居住地，户籍性质也未查清，径直适用城镇标准认定残疾赔偿金错误。郭明洋已年满64周岁，在没有任何证据的情况下认定误工费错误。四、中拓公司提交的证据证明作为承包方已对现场施工工地脚手架尽到了安全保障义务，且涉案脚手架属汉鑫公司管理和使用，中拓公司在事故中不存在任何过错；郭明洋未进行施工安全培训，未采取安全措施进入施工现场，在施工中，随意将混凝土及杂物集中于脚手架一侧，导致脚手架受力不均而坍塌；汉鑫公司未对施工现场尽到安全防护义务，允许郭明洋随意进出施工现场，未对郭明洋进行安全培训和提供安全防护措施，存在重大过错。一审法院未查明双方的过错，判决中拓公司承担全部责任有失公允。五、一审法院未对郭明洋和汉鑫公司的过错进行划分，认定中拓公司具有全部过错，按不真正连带责任判决中拓公司承担最终责任，适用法律错误。中拓公司提交的证据证明已对脚手架尽到了合理审查义务，没有过错，一审法院按物件侵权的过错推定中拓公司承担最终责任，适用法律错误。郭明洋答辩称，一审判决事实清楚，程序合法，中拓公司提交的脚手架检验合格的证据不能否认事故系因脚手架倒塌而造成，涉案事故最终的侵权人是中拓公司，一审法院为了减轻诉累，将中拓公司和汉鑫公司的责任一并处理，不违反法律规定。请求驳回上诉，维持原判。汉鑫公司答辩称，一审法院查明的事实是清楚的，涉案脚手架系中拓公司租赁并使用，脚手架在使用过程中断裂导致郭明洋受伤，中拓公司应承担最终责任。垫付的费用扣除后没有超出诉讼请求。一审判决程序合法，适用法律正确，请求维持。郭明洋向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告方各项损失177934元(被告已垫付的未计入)；2.请求判令由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：中拓公司将其承建的谷家网3号楼部分劳务工程发包给汉鑫公司施工。郭明洋受汉鑫公司雇请在中拓公司承建的谷家网3号楼处从事劳务活动。2018年8月27日下午四点半左右，郭明洋与工友秦永焱等人在中拓公司承建的谷家网3号楼三层屋面外架平台上进行作业时，因外脚手架发生倒塌，将郭明洋等摔伤。郭明洋受伤后，汉鑫公司送往鄂州市中心医院住院治疗85天，用去医疗费57333.2元（汉鑫公司垫付）。2018年11月27日，鄂州市中心医院司法鉴定所作出鉴定，郭明洋的伤情为9级伤残；后期治疗费用23000元；误工损失日为180日；护理日和营养期限均为90日。鉴定费为2800元。中拓公司申请对郭明洋的伤残等级进行重新鉴定；湖北同济法医学司法鉴定中心对郭明洋的伤情作出鉴定，郭明洋的伤残程度为九级。郭明洋自1998年起在华容镇华容社区居住至今。一审法院认为，中拓公司外脚手架发生倒塌致郭明洋受伤，应承担侵权责任。汉鑫公司作为雇主，应为郭明洋提供安全的劳务环境，对郭明洋受伤，应承担雇主责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”及《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，被告的侵权行为造成原告人身损害，原告有权请求被告承担侵权责任。郭明洋要求被告赔偿损失的诉讼请求，予以支持。郭明洋的损失核定为：1.医疗费57333.20元（汉鑫公司垫付）。2.后期医疗费23000元。3.住院伙食补助费5100元（60元/天×住院85天）。4.营养费1350元（15元/天×营养期限参照鉴定意见90天）。5.残疾赔偿金102045元（16年×20%×城镇居民人均可支配收入31889元/年）。6.护理费8683元(护理时限参考鉴定意见90日×居民服务业年35214元/365日)。7.交通费，郭明洋主张1000元，酌情核定800元。8.误工费25100元（建筑业50199元/年×误工损失日参照鉴定意见180日）。9.精神抚慰金，郭明洋主张10000元，酌情核定6000元。10.鉴定费2800元。上述损失共计232211.20元（汉鑫公司垫付60133.20元）。本案中，郭明洋的诉讼请求存在一般侵权责任和雇主责任的竞合问题。郭明洋请求汉鑫公司承担责任是基于雇佣关系；请求中拓公司承担责任是基于一般侵权关系。依据《最高人民法院》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，郭明洋可以请求一般侵权人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。按照民法理论，两种责任属于不真正连带责任，是指数个债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭。“法不禁止即可为”是私法领域的一项原则。法官也不能拒绝裁判，因郭明洋诉讼请求未明确作出选择，故一审法院认为应基于不真正连带责任的原理处理本案。郭明洋既可以要求一般侵权人承担赔偿责任，也可以要求雇主方承担赔偿责任；一般侵权人（或雇主方）承担赔偿责任后，郭明洋不得向雇主方（或一般侵权人）请求赔偿；雇主方承担赔偿责任后，可以向一般侵权人追偿。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条，《最高人民法院》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条至第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、一般侵权人中拓建筑（湖北）有限公司应赔偿郭明洋损失232211.20元；二、湖北汉鑫世纪建筑工程有限公司对上述损失承担不真正连带责任（已支付60133.20元、还应支付172078元）；湖北汉鑫世纪建筑工程有限公司承担责任后可以向一般侵权人被告中拓建筑（湖北）有限公司追偿。上述应赔偿款项于判决生效之日起三日内履行，逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案受理费3860元减半收取计1930元，由中拓建筑（湖北）有限公司负担。二审期间，中拓公司向本院提交了如下证据：证据一，汉鑫公司的营业执照、法定代表人身份证明以及汉鑫公司资质证书等证明文件，拟证明汉鑫公司主体适格，具备签订劳务分包合同的主体资格、具有相关劳务资质，双方分包关系合法。证据二，付德贵的身份证明、授权证明书、委托书及其他有关资质的证明，证明汉鑫公司主体适格，汉鑫公司授权付德贵全权处理与谷家网项目3号楼劳务工程的一切有关事务，产生的法律责任由汉鑫公司承担。证据三，劳务分包合同及补充协议、安全管理协议，证明中拓公司与汉鑫公司签订劳务分包合同的事实以及双方权利义务的约定，中拓公司分包合法，汉鑫公司应承担因自身安全措施不力造成事故的责任和因此发生费用的事实。证据四，鉴定费用明细，拟证明中拓公司支付了1650元鉴定费。证据五，收条，拟证明中拓公司应付德贵要求代为垫付医疗费用的事实。郭明洋质证认为，中拓公司提交的上述证据均为复印件，真实性无法确定，且不属于新证据。汉鑫公司质证认为，对证据一的真实性以及证明内容没有异议；对证据二、证据三的真实性没有异议，对证明目的有异议，脚手架是中拓公司租赁，不属于汉鑫公司承包的范围，因脚手架产生的责任应由中拓公司承担；对证据四、证据五没有异议。经审查，中拓公司二审提交的与汉鑫公司的劳务分包合同及补充协议、安全管理协议，与其在一审诉讼过程中提交的与武汉广源诚鑫劳务有限公司签订的劳务分包合同及补充协议、安全管理协议，除承包单位和合同签订时间不同外，其他内容完全相同，在两份合同中，付德贵均为承包单位任命的工地代表，并代表承包单位在合同、协议和承诺函上签字。表明中拓公司在一审诉讼过程中作出的与汉鑫公司无劳务分包关系的陈述、提交的相关证据均不属实。结合当事人的陈述和其他证据，中拓公司与汉鑫公司存在劳务分包关系。本院对中拓公司提交的证据一、证据二的真实性予以采信，但中拓公司应否承担赔偿责任，应结合本案其他事实予以认定。证据四中拓公司支付1650元鉴定费，系中拓公司申请重新鉴定的费用，应由中拓公司负担。证据五费用垫付请款函和收条，证明中拓公司垫付郭明洋医疗及相关费用60000元的事实。经审理查明，郭明洋受伤住院后，汉鑫公司向郭明洋支付医疗及相关费用60133.20元，其中60000元系中拓公司垫付。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，郭明洋起诉认为中拓公司搭建的脚手架和主体无刚性连接，发生倒塌，导致其摔伤，汉鑫公司作为雇主，对其在从事雇佣活动中遭受的人身损害应承担赔偿责任，请求判令中拓公司和汉鑫公司承担赔偿责任，本案应为侵权纠纷。本案争议的焦点为：一、中拓公司应否承担责任以及责任的大小。二、损失的认定。关于焦点一。中拓公司认为，其在一审已提交监理单位例行对脚手架搭建方现场的安全质量检测结论以及脚手架搭建方向其出具的工作函件，证明涉案脚手架搭建质量合格，其已尽到安全保障义务，且根据劳务分包合同，脚手架属汉鑫公司搭建并由汉鑫公司管理和使用，中拓公司没有过错，不应承担赔偿责任。中拓公司为了证明尽到了安全保障义务，向一审法院提交一份2018年8月26日《关于脚手架搭建无质量问题的函》，函件的主要内容是2018年8月25日，武汉市青山区大城建筑架管件租赁部组织相关人员和单位对涉案脚手架进行过安全质量检测，无质量问题，符合现场安全施工条件。上述函件系脚手架搭建方武汉市青山区大城建筑架管件租赁部出具，证明能力有限。并且，时隔2天，脚手架就发生整体倒塌，中拓公司未提供证据证明脚手架倒塌系施工人员违规操作造成。因此，现有证据不能证明涉案脚手架符合安全施工条件。武汉市青山区大城建筑架管件租赁部出具《关于脚手架搭建无质量问题的函》，针对的对象是中拓公司，证明中拓公司对涉案脚手架质量安全负有监督和管理责任。《中华人民共和国建筑法》第四十五条规定，施工现场安全由建筑施工企业负责。中拓公司是涉案工程的施工单位，应对涉案工程的现场施工安全负责。郭明洋因脚手架倒塌而摔伤，中拓公司没有尽到安全保障义务，应承担侵权赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”郭明洋接受汉鑫公司的雇请从事劳务活动，双方形成雇佣关系。郭明洋在提供劳务过程中受伤，汉鑫公司作为雇主一方，应对郭明洋所遭受的人身损害承担赔偿责任。同时上述司法解释关于第三人与雇主的不真正连带责任的规定，赋予赔偿权利人的任意选择权。郭明洋在从事雇佣活动中，因中拓公司没有尽到安全保障义务，脚手架发生倒塌而遭受人身损害，符合上述规定的不真正连带责任的构成要件。郭明洋既可以向中拓公司主张权利，也可以向汉鑫公司主张权利，亦可以同时主张，汉鑫公司在承担责任后，有权向中拓公司追偿。在郭明洋同时向汉鑫公司和中拓公司主张权利的情况下，一审法院按不真正连带责任理论，适用简易程序审理本案，不违反民事诉讼的程序性规定。关于焦点二。（一）残疾赔偿金。残疾赔偿金的计算标准，应结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源地等因素，确定适用城镇标准或农村标准。郭明洋提交的社区证明、购房合同可以证明其经常居住地在鄂州，结合案发时其受雇务工获取劳动收入的事实，一审判决按城镇标准计算残疾赔偿金并无不当。（二）误工费。误工费是指受害人因遭受人身损害，不能正常工作而遭受的预期财产利益的损失。郭明洋虽然达到法定退休年龄，但其并未丧失劳动能力，依旧在外务工，有劳动收入，事故的发生必然造成其实际收入的减少，对因事故而造成的误工损失，应予认定。各方当事人对一审判决认定的其他损失没有异议，本院予以确认。综上，中拓公司的上诉请求不能成立，不予支持。但一审法院认定已支付给郭明洋的60133.20元系汉鑫公司垫付有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初40号民事判决；二、中拓建筑（湖北）有限公司赔偿郭明洋172078元；三、湖北汉鑫世纪建筑工程有限公司赔偿郭明洋172078元，湖北汉鑫世纪建筑工程有限公司承担赔偿责任后，可就已赔偿的部分向中拓建筑（湖北）有限公司追偿，追偿数额不超过172211.20元；四、上述二、三项内容，郭明洋可以同时申请执行，但实际赔偿数额之和不得超出172078元；五、驳回郭明洋其他诉讼请求。上述款项于本判决生效之日起十日内履行，逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费1930.00元，由郭明洋负担63.00元，中拓建筑（湖北）有限公司负担1307.00元，湖北汉鑫世纪建筑工程有限公司负担560.00元；二审案件受理费3860.00元，由中拓建筑（湖北）有限公司负担2702.00元，湖北汉鑫世纪建筑工程有限公司负担1158.00元。本判决为终审判决。审判长  李慧捷审判员  夏翠霞审判员  黄剑萍二〇一九年十一月二十八日法官助理杨帅阁书记员蒋艳