浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终4028号上诉人（原审原告）：谭吉兴，男，1955年1月15日出生，苗族，住湖南省麻阳苗族自治县。上诉人（原审原告）：赵四元，女，1959年4月10日出生，苗族，住湖南省麻阳苗族自治县。上诉人（原审原告）：万惠琴，女，2000年11月14日出生，汉族，住河南省新野县。上诉人（原审原告）：万某1，女，2002年10月11日出生，汉族，住河南省新野县。上诉人（原审原告）：万某2，男，2002年10月11日出生，汉族，住河南省新野县。上诉人（原审原告）：万某3，男，2006年7月22日出生，汉族，住河南省新野县。六上诉人共同委托诉讼代理人：朱芳，浙江金奥律师事务所律师。六上诉人共同委托诉讼代理人：范毅，浙江金奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金华婺城区俊龙广告装潢室，住所地浙江省金华市婺城区白龙桥镇通江路耀江苑营业房****，统一社会信用代码：92330702MA2FMJ7X0J。经营者：徐俊，男，1980年9月29日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。委托诉讼代理人：张博深，北京盈科（金华）律师事务所律师。上诉人谭吉兴、赵四元、万惠琴、万某1、万某2、万某3因与被上诉人金华婺城区俊龙广告装潢室（以下简称俊龙广告）确认劳动关系一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702民初6796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人申请和解时间一个月。本案现已审理终结。谭吉兴、赵四元、万惠琴、万某1、万某2、万某3上诉请求：一、撤销原判，依法改判，确认谭某与俊龙广告之间存在劳动关系。二、本案诉讼费由俊龙广告承担。事实与理由：一审认定事实不全面，适用法律不当。一、一审对万保占（谭某的丈夫）与俊龙广告签订的书面《劳动用工合同书》的真实性不予认可，是不妥当的。1.该《劳动用工合同书》是在（2017）浙0702民初413号民事案件审理过程中鉴定的，经鉴定《劳动用工合同书》中的公章是俊龙广告的公章。2.虽然《劳动用工合同书》中经办人“徐俊”的签字经鉴定不是徐俊本人所签，但同一个人的笔迹在不同时期有可能有变化，笔迹也可以进行训练而改变，鉴定结论不一定与客观事实一致。签订合同时，经办人也可能是徐俊授权的家属或者单位其他人员，经办人由他人代签也是被法律允许的。3.俊龙广告一直声称死者家属在万保占家中找到的《劳动用工合同书》是假合同和事后伪造的，非常荒谬。二、关于事实劳动关系的认定标准。如果没有签订书面劳动合同，应该根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定认定。同时，我国法律、法规明确规定只要有事实劳动关系存在，就应当认定具有劳动关系。俊龙广告是具有合法用人资格的单位，谭某具有劳动能力，在国家规定的劳动年龄范围之内。事故发生时，谭某从事的工作内容即为俊龙广告承建的项目内容。交警队对徐俊作的询问笔录能够反映谭某事故发生时从事的工作是俊龙广告承建范围，谭某单纯提供劳力，不存在包工或者承揽关系。本案中，事故发生时谭某夫妻在叉车工作台上作业，叉车也是俊龙广告租用来的。谭某夫妻按照俊龙广告规定的工作时间、从事规定的工作内容、受俊龙广告的劳动管理，且工作的内容是俊龙广告业务的组成部分，以自己的劳动收入为主要生活来源。谭某与俊龙广告之间虽然没有订立书面劳动合同，但事实上为俊龙广告提供了劳动，双方实际履行了《中华人民共和国劳动法》所规定的劳动权利义务，能够证明谭某与俊龙广告之间形成了事实劳动关系。谭某和万保占都是俊龙广告直接雇的，不存在承包给万保占，万保占再叫其他人来工作的情况。而且俊龙广告提供的证人也说明万保占夫妻是经常一起做活的。万保占与俊龙广告签订的《劳动用工合同书》是10年的合同，说明双方一致同意以长期劳动关系的形式建立劳动关系。工资内容有基本工资和按照工程额的提成能反应具体的工资计算形式，且有对合同中横线内容的特别约定，均与万保占夫妻与俊龙公司之间的具体工作内容相一致。俊龙广告在事故发生之前打给万保占的几笔款项也能说明俊龙广告与万保占夫妻之间存在需要支付工资报酬的工作。同时，从俊龙广告提供的证人陈述上看，工资以现金支付也是常见的支付形式。三、关于本案的举证责任。根据我国法律、法规、规章的规定，劳动争议的举证责任在用人单位，如果职工对自己的主张提供了基本证据，用人单位没有相反的证据证明双方不具有劳动关系，劳动关系成立。本案中，用人单位除了一些不相关的证人证言，没有提供其他证据证明自己的主张。相反，谭吉兴等人在本案中提供了《交通事故认定书》、《劳动合同用工书》、《询问笔录》等关键证据，能够证明劳动关系相关的内容。徐俊的询问笔录涉及万保占夫妻与俊龙广告的劳动关系的很多相关内容，已经能够反映万保占夫妻与俊龙广告的劳动关系事实。谭某夫妻在事故中当场死亡，过分加重谭吉兴等人的举证责任而免除俊龙广告的举证责任，是不合理的。四、谭某与俊龙广告之间不存在承揽关系。承揽人根据定作人的要求、指示完成承揽事项。事实劳动系中劳动者根据用人单位的业务安排完成工作事宜。本案中，如果没有俊龙广告提供叉车和驾驶员王振的辅助，谭某夫妻的工作无法开展，且具体工作时间也是俊龙广告安排的。承揽人以承揽成果作为代价换取定作人支付的报酬；事实劳动关系中劳动者以自身劳务的付出为前提换取用人单位支付的工资。本案中，谭某夫妻只是纯粹提供劳务的一方，俊龙广告亦需要支付金钱工资。承揽人可以在定作人要求的地点完成工作，也可以自行选择工作地点；事实劳动关系中劳动者一般都在固定的场所提供劳动。本案中，具体的工作地点只能是俊龙广告承建的广告路段。事实劳动关系中，用人单位与劳动者之间是管理与被管理、命令与服从的隶属关系，用人单位如要调整先前的用工方案，如在法定范围内，无需与劳动者进行平等协商。本案中，谭某夫妻挂国旗，是横挂还是竖挂，需要怎么调整，都是由俊龙广告确定的，谭某夫妻没有自行决定工作内容的权利，是受俊龙广告管理和监管的。谭某上班是经徐俊同意后参与的，接受具体时间和工作内容的管理。本案中，谭某与万保占的工作，都具备了三个要素：俊龙公司符合用人单位的主体资格，死者谭某符合劳动者的主体资格；俊龙公司安排谭某做路灯插国旗工作，并受用人单位的上下班及工作上的管理，且是有报酬的劳动；谭某从事的劳动是俊龙公司的业务组成部分，而且是在工作现场死亡的。五、一审法院认为证人吕某与谭某夫妻有亲属关系，不采信其证言是不妥当的。谭某夫妻是事故现场当场死亡的，家里的孩子尚年幼。工资的发放、考勤等内容，都是俊龙广告掌握的。利害关系人只要具备证人资格，属于适格的证人，就可以作证。综上，请求支持上诉请求。俊龙广告二审辩称，俊龙广告与谭某之间不存在劳动关系，双方之间仅是安装工程的承揽关系。谭吉兴等人无任何能证明谭某与俊龙广告之间存在劳动关系的有效凭证，既无劳动合同、工资发放凭证，也无考勤记录、社保凭证等材料，依据的仅仅是其丈夫万保占与俊龙广告之间的一份劳动合同。目前该合同经鉴定，已经明确单位经办人处“徐俊”的签名非本人所签。而且，该合同中第五部分内容中的第四条与本案所涉的广告业务明显不符，该合同的来源也只是万保占哥哥陈述其在万保占的出租房里找到的，该合同的真实性明显存在众多疑点。退一步讲，即使该合同真实性有效，也与谭某无关。而且，原万保占与俊龙广告之间存在劳动关系的认定已被撤销。俊龙广告仅是将本案涉及的安装工程承揽给谭某的丈夫万保占，具体施工人员、工作时间、施工方式由万保占自行决定。谭某只是根据其丈夫的安排进行安装施工，俊龙广告对谭某不存在任何考勤管理、指挥、监督等行为，不参与任何具体安装施工，仅是根据工程量在完工后进行一次性验收，并将一次性的工程款支付给万保占。俊龙广告与谭某没有任何直接接触，双方之间不存在任何关系。谭某与万保占是专门承揽户外广告安装工程的，其生前与多家广告公司存在长期的承揽合作关系，俊龙广告仅仅是其中一家。在自己员工无法完成较多的安装工作时，才会将部分安装工程承揽给万保占，由其自行安排安装施工。谭吉兴等人也承认了谭某夫妇与他人合伙在婺城区乾西乡经营电动车三轮车的店铺，湖头村的店主要由谭某夫妇负责，谭某不可能与俊龙广告存在长期的劳动关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。谭吉兴、赵四元、万惠琴、万某1、万某2、万某3向一审法院起诉请求：确认谭某与俊龙广告之间存在劳动关系。一审法院认定事实：谭吉兴、赵四元是谭某的父母，万惠琴、万某1、万某2、万某3为谭某的子女，谭某与万保占系夫妻。谭某与万保占于2016年9月24日在公铁立交桥上从事户外安装作业时因交通事故死亡，该户外安装作业是俊龙广告从婺城新城区管理委员会承包项目的一部分。谭某死亡后，谭吉兴等人就机动车交通事故责任纠纷一案提出诉讼，原审法院作出（2017）浙0702民初522号民事判决书；因与俊龙广告确认劳动关系纠纷，向金华市婺城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出金婺劳人仲案字（2017）第0050号仲裁裁决书，裁决谭某与俊龙广告不存在劳动关系。另查明，原审法院（2018）浙0702行初71号行政判决书，以认定万保占与俊龙广告建立劳动关系缺乏充分事实、法律依据为由，撤销了金华市人力资源和社会保障局作出的金工伤字（2017）1927号认定工伤决定及浙江省人力资源和社会保障厅作出浙集复11（2017）26号行政复议决定。一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护；其特点为劳动者与用人单位之间形成管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，所建立的劳动关系比较稳定。谭吉兴等未举证证明谭某与俊龙广告之间存在书面劳动合同，亦未举证证明谭某与俊龙广告之间形成稳定的隶属关系并从俊龙广告处领取过劳动报酬。因此，谭吉兴等人未就其主张尽到相应举证责任，应承担举证不能的法律后果。谭吉兴等人关于谭某与俊龙广告存在劳动关系的主张，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回谭吉兴、赵四元、万惠琴、万某1、万某2、万某3的诉讼请求。本案免收案件受理费。二审中，俊龙广告向本院提交（2019）浙07行终48号行政判决书一份，证明认定万保占与俊龙广告之间存在劳动关系的认定工伤决定书经过一、二审法院审理被判决撤销的事实。谭吉兴、赵四元、万惠琴、万某1、万某2、万某3质证认为，对真实性无异议，但与本案无直接关系。判决书中明确需要劳动局在6个月之内重新对该起事故作出是否工伤的认定，而并未认定万保占不是工伤。本院认证认为，该证据系生效的行政判决书，本院对真实性予以认定。二审中，谭吉兴、赵四元、万惠琴、万某1、万某2、万某3未向本院提交新证据。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为谭某与俊龙广告之间是否存在劳动关系。虽然谭某与俊龙广告均符合劳动者和用人单位的主体资格，但双方并未签订劳动合同，且根据现有证据尚不足以证明谭某与俊龙广告之间存在劳动关系。综上，谭吉兴、赵四元、万惠琴、万某1、万某2、万某3的上诉请求，缺乏事实与法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 胡玲玲审 判 员 钱 萍审 判 员 叶金龙二〇一九年十一月十一日代书记员 曹 慧