青海省西宁市中级人民法院刑事裁定书（2019）青01刑终40号原公诉机关西宁市城中区人民检察院。上诉人（原审被告人）高宏伟，女，1968年12月10日出生于青海省西宁市，公民身份号码×××，汉族，中专文化，系甘肃洲润信息咨询服务有限公司法定代表人，户籍所在地甘肃省兰州市。2009年9月10日因犯非法经营罪被上海市闸北区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2017年3月29日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。辩护人李晓丽，青海盛通律师事务所律师。西宁市城中区人民法院审理西宁市城中区人民检察院指控原审被告人高宏伟犯合同诈骗罪一案，于2018年3月27日作出（2017）青0103刑初413号刑事判决。宣判后，原审被告人高宏伟不服，提出上诉。本院经审理于2018年7月2日作出（2018）青01刑终99号刑事裁定，撤销青海省西宁市城中区人民法院（2017）青0103刑初413号刑事判决，发回西宁市城中区人民法院重新审判。西宁市城中区人民法院于2018年12月21日作出（2018）青0103刑初241号刑事判决。宣判后，原审被告人高宏伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员胡翔斌出庭履行职务，上诉人高宏伟及其辩护人李晓丽到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2013年至2016年期间，被告人高宏伟与青海海锦新能源科技有限公司签订“合作协议”、“咨询服务合同”，为该公司在甘肃省境内争取光伏发电项目指标。期间，被告人高宏伟先后收取青海海锦新能源科技有限公司给付的前期费用人民币505万元。2016年其办理完成了甘肃省瓜州县的光伏发电项目，其应得服务费180万元。其在兰州市红古区、张掖市山丹县光伏发电项目中，给青海海锦新能源科技有限公司提供虚假的政府批复和通知，从青海海锦新能源科技有限公司骗取人民币325万元，赃款用于个人还款、消费等。原判认定上述事实的证据有：一、青海海锦新能源科技有限公司的报案材料，证实2017年2月10日，青海海锦新能源科技有限公司控告高宏伟以帮助该公司承揽光伏项目为由，提供虚假的政府文件，骗取该公司555万元的事实。二、证人证言1.证人胡某的证言，证实胡某系青海海锦新能源科技有限公司的员工。2013年其通过合作伙伴认识高宏伟，并于2013年10月份与高宏伟签订了合作协议。2015年12月8日双方又签订《咨询服务合同》，让高宏伟帮助其公司跑甘肃省境内的光伏发电项目。合同签订后，其按照高宏伟的要求在甘肃成立五家公司，并陆续向高宏伟支付了555万元的项目前期费用。但至报案为止只有甘肃省瓜州县9兆瓦的项目成功了，该项目应当支付给高宏伟180万。高宏伟在2016年给其提供了张掖市发改委的一份光伏项目的备案文件，2017年1月份，又向其提供了两份甘肃省和兰州市发改委的光伏项目文件，后经查证上述几份文件均为虚假文件的事实。证实高宏伟收到的钱款具体用在哪些方面，其并不清楚，且兰州市和甘肃省发改委的文件据高宏伟说是“王总”给她的事实。证实迄今为止，高宏伟也没有归还从其公司取得的钱款的事实。2.证人施某的证言，证实其系高宏伟公司的员工，高宏伟的公司叫甘肃洲润信息咨询公司，由于高宏伟的公司没有对公账户，所以公司进出钱款都在其的账户里，款项用于公司的日常经营的事实。3.证人过某的证言，证实2015年6月份，穆某让过某帮忙办理一张交通银行的银行卡，过某用自己的身份信息将银行卡办好后交给穆某使用，对该卡进出的钱款都不知情，且不认识高宏伟的事实。4.证人王某的证言，证实高宏伟于2013年向王某借过30万元用于资金周转，并从2014年开始向王某还款，按月支付利息，中间给王某还过20万元的本金。5.证人穆某的证言，证实穆某与高宏伟是多年的朋友，穆某通过高宏伟认识了胡某。其曾给高宏伟借过11万元，高宏伟也归还了。后因资金周转问题，其向高宏伟借了50万元用于买房，至今也没有归还这50万元的事实。6.证人文某1的证言，证实其租过高宏伟的房子，后来成为朋友。2016年3月其向高宏伟借过30万元，没有借条，钱是通过转账的方式借的，至今也没有归还的事实。7.证人周某的证言，证实其是在2015年任山丹县发改委主任的时候，高宏伟代表甘肃锦晟能源科技有限公司来山丹县发改委办理光伏发电项目的事情的时候认识的，证实高宏伟和山丹县发改委有协议：关于光伏发电项目保留并通过公司对公账户支付了人民币200万的保证金。山丹县发改委根据规定出具了文件，就是山发改〔2015〕86号。后来因为甘肃锦晟新能源科技有限公司没有取得指标，发改委将保证金退回了这个公司的对公账户的事实；证实其个人和高宏伟之间没有任何资金往来，发改委和该公司之间也没有任何私下经济往来的事实8.证人付某的证言、辨认笔录，证实其是张掖市发改委主任，其不认识高宏伟，甘肃锦晟能源科技有限公司没有在其委办理过光伏发电项目事宜。张发改能源〔2015〕276号文件，也非其委出具的事实；证实侦查机关组织伏某对12张不同照片中辨认高宏伟，其没有认出本案的被告人高宏伟的事实。9.证人左某的证言、辨认笔录，证实2015年的时候其任兰州市发改委主任，不认识高宏伟，与高宏伟还有兰州海锦阳光新能源科技公司的人也从来没有接触过，没有任何经济往来的事实；证实兰州市发改委没有一个叫张祖国的工作人员，“兰发能备[2016]103号”文件也并非该委出具的事实；证实侦查机关组织左某对12张不同照片中辨认高宏伟，其没有认出本案的被告人高宏伟的事实。10.证人韩某的证言、辨认笔录，证实2015年兰州海锦新能源有限公司的法定代表人胡某和一个姓高的女子向其所在的单位申报过光伏发电项目。申报条件是具备红古区有资质的公司都可以。其单位出具了红发改发（2015）248号文件，转报给了市发改委，但是因为当时没有指标，项目没有批下来的事实；证实该局出具的文件完全按照规定，从来没有与该公司人员有过任何经济往来的事实；证实侦查机关组织其对12张不同照片中辨认高宏伟，其没有认出本案的被告人高宏伟的事实。三、被告人高宏伟供述，2013年8月10日其与胡某签订了合作协议，由其帮助胡某所在的公司办理光伏发电项目前期手续，其陆续从胡某处收取555万的项目款。2015年11月，其成功帮助胡某办理了酒泉市瓜州县9兆瓦的光伏发电项目。期间，胡某给其前期项目款137万元。由于张掖市山丹县及兰州市红古区的光伏发电项目一直没有办理成功，但其已从胡某处总共收取555万元，遂自己伪造了兰州市发改委、甘肃省发改委关于兰州市××区光伏发电项目的发改委关于张掖市××县光伏发电项目的备案文件后交给胡某的事实；其从胡某处所得的钱款用于偿还自己的外债、给他人借款及个人消费等，通过银行转账归还胡某20万元的事实。四、甘肃政法学院司法鉴定中心出具的甘政司2018（文书）鉴字第286号鉴定意见书，证实经鉴定兰发能备[2016]103号《兰州市发改委关于兰州海锦阳光新能源科技有限公司红谷镇30兆瓦农光互补发电项目电网并网规模指标的请示批复》复印件第2页落款处“兰州市发展和改革委员会”，与2017年2月20日《兰州市发改委关于调取证据通知书有关情况的说明》落款处“兰州市发展和改革委员会”印文，不是同一枚印章盖印的事实；张发改能源[2015]276号《张掖市发展和改革委员会关于甘肃锦升新能源科技有限公司49.5兆瓦并网光伏发电项目登记备案的通知》复印件第3页落款处“张掖市发展和改革委员会”印文与2017年2月15日的《张掖市发展和改革委员会情况说明》落款处“张掖市发展和改革委员会”印文，2018年8月7日的《张掖市发展和改革委员会情况说明》落款处“张掖市发展和改革委员会”印文，不是同一枚印章盖印的事实。五、书证1.咨询服务协议，证实2015年12月8日，青海海锦新能源科技有限公司与高宏伟签订咨询服务协议。由高宏伟负责为青海海锦新能源科技有限公司取得甘肃省境内2015年光伏指标，并依法取得省发改委的书面备案文件（原件），该协议对咨询服务费、违约金等相关问题进行了约定。2.合作协议，证实2013年10月12日，青海海锦新能源科技有限公司与高宏伟签订合作协议。合作内容为高宏伟向青海海锦新能源科技有限公司提供甘肃省发改委关于金昌市100兆太阳能光伏并网电站的核准批复文件，该公司将支付高宏伟800万元及相关的付款方式、违约责任等。六、其他证据1.青海海锦新能源科技有限公司支付高宏伟甘肃项目的银行凭证复印件，证实2013年10月14日至2016年11月17日，青海海锦新能源科技有限公司通过网银及个人账户转账、汇款等方式分21次给高宏伟名下转入人民币555万元的事实。2.高宏伟的银行账户往来明细，证实其收到胡某通过银行转账等方式给付的人民币555万元的事实，以及高宏伟对该款的使用情况。3.借条，证实2016年11月16日，高宏伟从胡某处借款人民币50万元，并约定于2016年11月26日归还的事实。4.收条，证实2015年12月8日，高宏伟向青海海锦新能源科技有限公司出具收条，内容为：从2013年10月14日至2015年9月27日，高宏伟从青海海锦新能源科技有限公司暂借咨询服务费共计295万元整。5.证明（1）2017年3月13日，甘肃省发展和改革委员会出具的证明，证实该委没有姓名为张祖国的工作人员的事实。（2）2017年3月23日，左某出具的证明，证实其与高宏伟素不相识，未洽谈过任何项目；证实高宏伟声称的兰州市发改委主任助理是张祖国，但该委并无此人的事实。6.情况说明（1）2017年2月20日，兰州市发展和改革委员会出具的情况说明，证实经该委核实，没有出过“兰发能备[2016]103号”《兰州市发展和改革委员会关于兰州海锦阳光新能源科技有限公司红古镇30兆瓦农光互补发电项目电力并网规模指标的请示批复》的文件，且兰州海锦阳光新能源科技有限公司也没有在该委申报项目的事实。（2）2017年10月19日，甘肃省发展和改革委员会出具的证明文件，证实该委未收过兰州海锦阳光新能源科技有限公司项目申报文件，也未出具过“甘发改能源[2016]1216号”《甘肃省发展和改革委员会关于兰州市2015年30兆瓦农光互补发电项目电力并网规模指标的批复》文件的事实。（3）2017年2月15日，张掖市发展和改革委员会出具情况说明，证实该委没有出具过“张发改能源[2015]276号”《关于甘肃锦升新能源科技有限公司49.5兆瓦并网光伏发电项目登记备案的通知》的文件的事实；证实甘肃锦升新能源科技有限公司没有在该委申报过任何项目的事实；2108年12月11日，张掖市发展和改革委员会出具情况说明，证实张掖市发改委（能源局）查阅了2015年全部文件，当年文件只有75份，从张发改能源[2015]1号至张发改能源[2015]75号，没有印发张发改能源[2015]276号文件的事实。7.上海市闸北区人民法院刑事判决书，证实被告人高宏伟2009年9月10日曾因犯非法经营罪被该院判处有期徒刑二年，缓刑三年的事实。8.到案经过，证实2017年3月28日18时，民警将高宏伟传唤至兰州市城关区张掖路派出所进行调查的事实。9.常住人口基本信息，证明被告人高宏伟的年龄。原判认为，被告人高宏伟以非法占有为目的，在履行合同过程中，采用向被害单位提供虚假政府部门文件的手段，骗取被害单位人民币325万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的事实及罪名成立予以支持，但指控数额有误，应予更正。被告人高宏伟提出的其没有制作虚假文件，也没有想骗取胡某财物的辩解，经查证与事实不符，不予采纳。辩护人提出的兰州、张掖发改委的文件鉴定时使用的是复印件，不符合证据标准的辩护意见，经查，兰州、张掖发改委并未出具上述文件，且鉴定机关在鉴定意见中明确“送检的JCI”虽为复印件，但图文清晰完整，特征反映明确，具备鉴定条件，据此可以确定该文件系虚假文件，故该辩护意见不予采纳;辩护人提出利害关系人的证言不能排除合理怀疑的辩护意见，无证据证明利害关系人的证言为虚假证言，故该辩护意见不予采纳；辩护人提出的被告人高宏伟已经办成了酒泉瓜州的项目及红古区和山丹县发改委的文件，证实被告人在积极履行合同义务,后期不履行是由于政策原因不能继续履行，不是被告人不履行协议的辩护意见及给付费用前后协议没有矛盾,按前期协议计算，应给付的费用超过指控的犯罪数额，故高宏伟不构成犯罪的辩护意见，经查证，被告人高宏伟在明知政策不允许的情况下制作虚假文件，骗取被害人财物，其行为与政策无关；辩护人提出的前期协议，明确规定仅针对前期项目，与后期项目无关。故上述辩护意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第六十四条之规定，判决：一、被告人高宏伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币50万元；二、责令被告人高宏伟退赔青海海锦新能源科技有限公司人民币325万元，随案移送的光盘一张，留作证据保存。上诉人高宏伟上诉称：1、自己一直积极履行办理光伏电站项目的合同义务，已经成功办理了酒泉瓜州的项目，对于张掖山丹和兰州红谷的项目，也作了大量工作，两个项目已经成功拿到县一级发改委同意，并已经向上一级发改委申报。其积极履行合同义务，不符合合同诈骗客观行为的表现。2、电脑中没有任何伪造的发改委文件证据，上诉人要求对张掖和兰州发改委的印章进行鉴定，但未鉴定，导致一审判决错误。3、绝大多数钱款并不是因为“伪造”文件才给付的，前期上诉人所作工作是给付财物的直接原因。请求法院宣判无罪。辩护人提出高宏伟一直积极履行办理光伏电站项目的合同义务，对于张掖和兰州发改委的印章进行鉴定，但未鉴定，导致一审判决错误。绝大多数钱款并不是因为“伪造”文件才给付的，前期上诉人所作工作是给付财物的直接原因，请求法院宣判无罪的辩护意见。二审庭审中，出庭检察员发表了原审判决认定上诉人高宏伟犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，建议驳回上诉、维持原判的出庭意见。经审理查明，2013年至2016年期间，上诉人高宏伟与青海海锦新能源科技有限公司签订“合作协议”、“咨询服务合同”，为该公司在甘肃省境内争取光伏发电项目指标。上诉人高宏伟先后收取青海海锦新能源科技有限公司胡某给付的前期费用人民币505万元。2016年其办理完成了甘肃省瓜州县的光伏发电项目，应得服务费180万元。其在兰州市红古区、张掖市山丹县光伏发电项目中，给青海海锦新能源科技有限公司提供虚假的政府批复和通知，从青海海锦新能源科技有限公司骗取人民币325万元，部分款项用于偿还债务及消费等支出。认定上述事实的证据有经一审庭审质证、认证的青海海锦新能源科技有限公司的报案材料、受害人胡某的陈述、证人施某、过某、王某、穆某、文某2的证言、咨询服务协议、合作协议、青海海锦新能源科技有限公司支付高宏伟甘肃项目的银行凭证复印件、高宏伟的银行账户往来明细、借条、收条、甘肃省发展和改革委员会出具的证明、左某出具的证明、情况说明、到案经过、常住人口基本信息及被告人供述等证据。二审庭审中检察机关出示的证据有：兰州市发展和改革委员会证明，证明收到兰州市红谷区发展和改革局关于兰州海锦阳光新能源科技有限公司薛家村30兆瓦农光互补发电项目的备案通知文件；未收到兰州市红古区发展和改革局关于申请兰州海锦阳光新能源科技有限公司红古镇30兆瓦农光互补发电项目并网规模指标的请示，故该委也未向省发改委上报过申请该项目规模指标的请示；甘肃省发改委甘发能（2015）669号文件、兰州市发改委（2015）496、499号文件，证实2015年并未停止光伏电站建设项目，并具体下达了建设指标，兰州市发改委确定了光伏电站施工单位。根据以上证据，上诉人高宏伟辩称其不能履行合同的原因是由于政策改变光伏项目取消，但上述证据能证明甘肃省光伏项目并未取消的事实。关于高宏伟是否制作虚假政府文件。经查，高宏伟在公安机关曾供述：“这几份文件是我自己伪造的，因为我拿了胡某的钱款，但是项目迟迟无法批示，我没有办法就伪造了这几份文件。”公安机关于2017年3月30日讯问高宏伟时出示甘肃省发改委甘发改能源（2016）1216号文件、兰州市发改委兰发能备（2016）103号文件、张掖市发改委张发改能源（2015）276号文件时，高宏伟在三份文件上签字确认是其提供给胡某的。其供述与甘肃政法学院司法鉴定中心出具的甘政司2018（文书）鉴字第286号鉴定意见书可相互印证。且上诉人高宏伟曾供述张掖市发改委的文件是在伏某处取得，兰州市发改委和甘肃省发改委的文件是从左某那里拿到的。但证人伏某证实其从未给高宏伟提供过任何文件，其也不认识高宏伟。证人左某证实其不认识高宏伟，兰发能备（2016）103号文件并非我委出示。上述证据可相互印证，证实高宏伟给胡某提供虚假政府文件的事实。因此上诉人高宏伟诉称印章鉴定以复印件为参考样本，不能证明文件印章伪造的上诉理由及辩护意见不能成立。关于高宏伟称这些钱都是按照协议中规定在跑项目的不同阶段胡某给其支付的报酬，这些钱其可以花的辩解。经查，根据咨询服务合同的约定，如因国家政策原因，甲乙双方可另行协商或如乙方的自身原因，不能取得省发改委的光伏电站项目备案或光伏电站规模低于20兆瓦的，乙方因跑上述项目、批项目等名义花费的各项垫付费用由乙方自理。且高宏伟曾供述：“因为张掖和兰州市的项目在2016年初因为国家政策已经不可能再批了，所以之前给我的375万元我应该退还给胡某。”但本案涉案款项，根据证人王某的证言证实高宏伟曾向其借30万元用于资金周转，并从2014年开始向其还款的事实，中间给其还过20万元本金的事实；证人穆某的证言证实其曾给高宏伟借过11万元，高宏伟也归还了。后其向高宏伟借了50万元，至今未归还的事实；证人文某1的证言证实其于2016年3月向高宏伟借过30万元，至今未还的事实。以上证据证实高宏伟将部分款项用于归还个人债务及消费的事实。本院认为，上诉人高宏伟以非法占有为目的，在履行合同过程中，采用制作虚假政府部门文件的手段，骗取被害单位人民币325万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人在签订合同后虽然有履行合同的行为，但在履行合同过程中，向被害人提供虚假的政府文件，将被害人财物占为己有，反映出其具有非法占有他人财物的目的。上诉人部分履行合同的行为不能对抗其行为的刑事违法性。且上诉人高宏伟将部分款项用于偿还个人债务及消费支出。因此上诉人高宏伟上诉称自己无罪的上诉理由以及辩护人提出的辩护意见本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。上诉人高宏伟提出的上诉理由以及辩护人提出的辩护意见本院不予采纳。检察机关的出庭意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭明礼审判员 李小梅审判员 李 俐 二○一九年十一月四日书记员 何 杰附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；