北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民再150号抗诉机关：北京市人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区丰台路口东里**平房**。法定代表人：韩海庆，董事长。委托诉讼代理人：李英华，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：高喜艳，女，1965年10月8日出生，该公司项目部经理，住北京市海淀区。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：北京顺天通建筑工程有限公司，，住所地北京市昌平区东小口街道办事处天通苑北苑****楼法定代表人：曹晨光，董事长。委托诉讼代理人：曹凌，北京市尚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑晓媛，北京市尚公律师事务所律师。申诉人北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司(以下简称国泰鑫盛公司)因与被申诉人北京顺天通建筑工程有限公司（以下简称顺天通公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服本院（2016）京01民终3339号民事判决，向北京市人民检察院申诉。北京市人民检察院作出京检民监[2019]110XXXXXXXX号民事抗诉书，向北京市高级人民法院提出抗诉。北京市高级人民法院作出(2019)京民抗17号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察员刘晓明出庭。申诉人国泰鑫盛公司之委托诉讼代理人李英华、高喜艳，被申诉人顺天通公司之委托诉讼代理人曹凌、郑晓媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京市人民检察院抗诉认为，本案一审法院酌情确定国泰鑫盛公司关于御汤山东区（133栋）消防报警及弱电的剔凿、敷管工程、（240栋）可视对讲剔凿、敷管工程的工程量及劳务费，缺乏事实和法律依据，二审法院对此予以维持错误。一、国泰鑫盛公司提交的核定单应作为认定其关于御汤山东区（133栋）消防报警及弱电的剔凿、敷管工程以及（240栋）可视对讲剔凿、敷管工程施工量的唯一依据。二、人民法院根据多根管线合用一槽等情况酌减认定国泰鑫盛公司关于御汤山（133栋）消防报警及弱电的剔凿、敷管工程、（240栋）可视对讲剔凿、敷管工程的工程量，缺乏事实和法律依据。本案中，人民法院在无充分证据佐证的情况下直接将国泰鑫盛公司对于相关剔凿敷管项目的工程量酌减了20%的比例，显属不妥，不能令人信服。国泰鑫盛公司称，请求：一、改判原审判决第一项，即顺天通公司给付国泰鑫盛公司工程款共计3133609.57元；二、改判原审判决第三项，即顺天通公司向国泰鑫盛公司支付未付工程款利息，其中以2875429.42元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率自2012年8月9日起至实际给付之日止，其中以258180.15元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年8月9日起至实际给付之日止。事实与理由：同意北京市人民检察院的抗诉意见。1、鉴定机构根据核定单计算御汤山东区（133栋）消防报警及弱电的剔槽、敷管工程、（240栋）可视对讲剔槽、敷管工程的工程量及劳务费共计1674614.20元，原审法院在此数额上酌减20%没有事实和法律依据；2、材料领用明细表可证明御汤山东区（240栋）消防报警系统敷管工程是国泰鑫盛公司施工的，且鉴定报告计算出该部分工程的工程款是83497.76元，原审法院未支持国泰鑫盛公司该部分诉求错误。顺天通公司辩称，不同意申诉人的再审请求，不同意北京市人民检察院的抗诉意见。1、鉴定报告第一、二项工程不是国泰鑫盛公司施工的，由此产生的劳务费与国泰鑫盛公司无关；2、核定单只是对国泰鑫盛公司领取材料的数量的确认，不是对工程量的最终确认。核定单与现场实际施工情况不符，应以实际施工为准；3、原审法院经过现场勘验，在查明本案基本事实与核定单不相符的情况下，依据实际情况对工程量进行酌减是正确的。国泰鑫盛公司向一审法院起诉请求：一、判令顺天通公司向国泰鑫盛公司支付工程款4105569.65元；二、判令顺天通公司向国泰鑫盛公司支付违约金10000元；三、判令顺天通公司向国泰鑫盛公司支付逾期付款利息，利息按银行同期贷款利率自2011年12月22日计至实际付款日；四、本案诉讼费全部由顺天通公司承担。一审法院认定事实：2011年3月1日，国泰鑫盛公司（承包人、乙方）与顺天通公司（发包人、甲方）签订了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，合同主要约定：国泰鑫盛公司承包御汤山室内外强、弱电工程。合同分包范围：御汤山室外视频监控系统、入侵报警系统、网络连接系统、背景音乐系统、室内照明系统、火灾自动报警系统，网络电话系统，紧急呼叫系统，可视对讲系统。本合同劳务作业内容：施工图中室外视频监控系统安装、入侵报警系统安装、网络连接系统安装、背景音乐系统安装、室内照明系统中穿线、灯具、开关插座安装、火灾报警系统、电话系统布线、网络系统布线、可视对讲系统，紧急呼叫系统全部工程的安装、调试，现场管理，安全防护措施。开工日期2011年3月1日，竣工日期2011年8月30日。合同价款总额暂定200万元。本工程的合同价款采用下列方式计算：1、承办人承包前述承包范围内工程的全部工程施工、技术管理及现场安全文明施工管理工作，对所承包工程的质量、进度和安全文明施工全面负责。2、工程所需全部设备、主材及材料由甲方供应，按照施工图预算计算出的定额需用数量和承包人提出的材料计划进场时间提供。施工所需的施工机械、工具器、脚手架、安全网等及其它为保证质量和进度而采取的措施所需材料由承包人自理。发包人将临时用电源、水源送至施工现场指定地点，在合同工期及发包人签证的顺延工期内免费供应施工用水、电。3、发包人供应的材料设备送至工地现场内地面材料设备库房或临时堆场，承包人现场验收并负责现场保管，库房或临时堆场至安装位置的运输由承包人负责。发承包双方根据2001年《北京市建设工程预算定额》计算甲供材料消耗量指标，指标仅包含工程实体消耗部分材料用量，保证质量和工期措施、安全文明施工措施使用材料已经计入相关费用，所需材料价款由承包人承担，用量自行确定。承包人领用材料如用量超过消耗量指标，超过部分材料必须使用发包人统一供应材料，价格按照承包人施工期间发包人最高采购价格加10%的资金占用费和采购保管费结算，从承包人结算工程款中扣回。材料计划、领用的管理程序执行公司内部相关管理制度规定。4、工程费用：根据工程各系统穿线，设备安装，设备调试实际工程量按照2001年《北京市建设工程预算定额》计算人工费，人工费单价按照57元／工日执行不再计取费用。5、合同约定之外增加项目费用：对于发生合同约定之外的项目费用，根据实际工程量按照2001年《北京市建设工程预算定额》计算人工费，人工费单价按照57元／工日执行，不计取费用。6、本合同按2001年《北京市建设工程预算定额》结算时未尽事宜按照2000年《全国统一安装工程预算定额》执行。7、在施工进度按照发包人批准的进度计划完成的前提下，发包方每月按施工进度向承包方支付工程进度款，支付比例为当月完成并经发包方及监理单位验收合格工程量结算价款的90%。发包方供应材料超指标用量部分按照本协议约定价格在向承包方拨付工程进度款和结算时扣回。工程竣工验收合格，取得符合约定质量标准的竣工验收报告后，承包方向发包方报出竣工结算报告和完整的结算资料，双方核对一致后发包方支付至结算价款的95%，其余5%在工程保修期满后结清。8、承包方负责工程施工现场的全面安全管理，制订本项目的安全施工方案和安全措施，并严格实施，保证施工安全，承担安全保险费用和事故责任及损失。施工中所发生的安全事故均由乙方全部负责。9、在发包方未做竣工验收以前，所有的成品保护由承包方负责。发包人违约责任：不按约定向承包人支付分包合同价款的，除应向承包人支付违约金1万元以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息；如该违约金不足以弥补承包人的损失，承包人可以要求发包人继续予以赔偿。2011年3月1日，国泰鑫盛公司为案外人高喜艳出具《授权委托书》，授权委托事项如下：1、在北京顺天通建筑工程有限公司负责御汤山室外强、弱电工程承接、工程合同的签署、工程施工管理、质量安全生产、工程款领取、结算。2、在此授权范围内，被授权人所实施的行为具有法律效力，我方均予以承认。代理人无转委托权，特此委托。2013年1月4日，国泰鑫盛公司、顺天通公司对小汤山东区外网弱电工程进行了决算，决算书显示：决算总价为1230177.29元，扣工程质保金61500元，扣质保金后结算款1168677.29元，该决算书附决算说明，内容为：“因小汤山东区弱电工程在拨付工程进度款时室内外是合在一起拨款的，未单独分开拨款，因此本决算书（外网）决算金额未扣减已付款金额，只扣减工程质保金。已付款待全部结算完一起扣减”。2013年1月5日，国泰鑫盛公司、顺天通公司对小汤山东区别墅弱电工程进行了决算，决算书显示：决算总价为1807760.31元，扣工程质保金90388元，扣质保金后结算款1717372.31元，该决算书附决算说明，内容为：“因小汤山东区别墅弱电工程在拨付工程进度款时室内外是合在一起拨款的，未单独分开拨款，因此本决算书（别墅）决算金额未扣减已付款金额，只扣减工程质保金。已付款待全部结算完一起扣减”。诉讼中，国泰鑫盛公司提供由顺天通公司员工签字的进度核定单作为证据，表示其还在涉案项目中提供了剔槽、敷管、调试等劳务，但并未决算，并申请对涉案项目中未决算的劳务量进行鉴定。顺天通公司认可进度核定单系顺天通公司员工所签，但是认为该进度核定单并不能反映实际的现场施工情况，仅仅是作为工程进度拨款使用，并表示国泰鑫盛公司并未提供上述劳务，双方已经决算完毕，不同意国泰鑫盛公司的鉴定申请。一审法院报北京市高级人民法院摇号确定了北京广达精捷信工程咨询有限公司对国泰鑫盛公司的上述申请内容进行了鉴定。该公司出具《工程劳务费鉴定书》，鉴定结果为：1、御汤山东区（133栋）消防报警及弱电的剔凿、敷管工程、（240栋）可视对讲剔凿、敷管工程，依据双方签字的核定单统计工程量，劳务费1674614.2元；2、御汤山东区（240栋）消防报警系统敷管工程，被告不予认可的项目，劳务费83497.76元；3、御汤山东区（373栋）消防报警系统调试工程，被告不予认可的项目，劳务费384777.93元；4、御汤山会所消防系统工程，参照原告会所领料单确认工程量，劳务费43453.08元。该《工程劳务费鉴定书》的鉴定说明内容为：1、御汤山东区（133栋）消防报警及弱电的剔凿、敷管工程、（240栋）可视对讲剔凿、敷管工程：依据双方签字确认的核定单内剔槽、开洞、敷管数量统计，对于剔凿部位的材质，进行了现场勘查。2、御汤山东区（240栋）消防报警系统敷管工程：原告阐述，此工程由被告负责剔槽等，原告负责敷设管路，其敷设的管路工程量原被告双方无确认资料且此工程量无法计算；依据原被告提供的资料按下列方式计算该敷设管工程量：材料领用表数量（在没超领的情况下）－（133栋）消防报警及弱电敷管量及（240栋）弱电敷管量=（240栋）消防报警系统敷管量。经查原被告资料无管超领记录。3、御汤山东区（373栋）消防报警系统调试工程：依据信访答复意见每栋18.13工日，扣减依据调试报告统计设备厂家人员参与调试部分，参照东区别墅弱电结算单楼号数量计算调试费用。4、御汤山会所消防系统工程：原告主张的不是会所全部施工内容，且无原告接手施工时的界限资料，根据图纸无法计算其施工内容的工程量，现参照原告领料时原被告均有人员签字的“出库单”数量（依据会所图纸对领料单数量进行测算，领料单数量超过图纸量的按图纸量计，未超图纸量的按领料单数量计）。国泰鑫盛公司为此支付鉴定费60000元。国泰鑫盛公司表示认可《工程劳务费鉴定书》，顺天通公司对《工程劳务费鉴定书》的真实性、合法性、关联性均不认可。一、关于御汤山东区（133栋）消防报警及弱电的剔凿、敷管工程；（240栋）可视对讲剔凿、敷管工程。原审法院依法向北京市建设工程造价管理处进行了咨询。经过咨询，该处表示，在2001年《北京市建设工程预算定额》中不涉及剔凿、敷管计费规范，剔凿、敷管如何计费，应该以双方约定为准，一旦双方签字确认，即使同定额有偏差，也以双方约定为准。二、关于御汤山东区（240栋）消防报警系统敷管工程，国泰鑫盛公司表示根据顺天通公司提供的材料领用明细表和国泰鑫盛公司提供的核定单可以证明御汤山东区（240栋）消防报警系统敷管工程的劳务量。顺天通公司表示该工程不是国泰鑫盛公司施工，鉴定机构简单的进行估算和推算，做出了错误的鉴定结论。三、关于御汤山东区（373栋）消防报警系统调试工程的问题。一审法院依法向北京市建设工程造价管理处进行了咨询。经过咨询，该处表示：《北京市住房和城乡建设委员会信访答复意见书》是其接到信访催办函，联系顺天通公司无果后，根据国泰鑫盛公司单方提供的材料向北京市住房和城乡建设委员会出具了答复意见，主要内容为：“御汤山别墅区火灾自动报警系统设计图纸的具体情况表明，别墅区中每栋别墅消防报警都是相对独立的小系统（每栋别墅各有一台报警联动控制一体机）。根据每栋别墅自动报警和联动的点数，确定其每栋别墅消防系统调试的用工为18.13工日；由于北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司承认北京顺天通建筑工程有限公司参与了一部分调试工作（消防设备购销合同中的供货商承担了部分调试工作），所以，争议双方应在每栋别墅消防系统调试18.13工日范围内，对各自在消防系统调试过程中的实际用工投入，加以合理分割后进行结算。”国泰鑫盛公司对《北京市住房和城乡建设委员会信访答复意见书》的内容表示认可。顺天通公司认为，答复意见书的内容不是事实，建委信访没有这个权利来答复这个内容，其描述的不是事实，每栋别墅都有一台报警联动控制一体机，与事实不符，包括工日、调试都不是事实，建委没有向顺天通公司核实，只是国泰鑫盛公司单方的陈述。在审理过程中，国泰鑫盛公司提供四页顺天通公司员工张卫平于2012年元月10日签署的签认单中均有“……火灾自动报警系统基本上调试和安装完毕，及个别栋号二层少烟感。……”的记载，其中小汤山一区标有87栋楼号签认单中有“……上述栋号的弱电施工已移交北京伟联物业公司管理……”的记载，用于证明其进行了火灾自动报警系统调试，该四页签认单共涉及139栋楼。顺天通公司不认可上述签认单的真实性，称涉案项目的施工图中明确表明了每栋别墅火灾自动报警装置需要连接至中央控制室，才构成一个完整的火灾自动报警系统，现该系统未建立，国泰鑫盛公司未进行火灾自动报警系统调试，不应该收取调试费。国泰鑫盛公司表示涉案施工图中并未要求每栋别墅连接至中央控制室，且顺天通公司并未设立中央控制室，故其无法将每栋别墅连接至中央控制室，其已经对所有楼栋进行了火灾自动报警系统的调试，顺天通公司应该按照《工程劳务费鉴定书》所确定的金额给付火灾自动报警系统的调试费。四、御汤山会所消防系统工程的问题，国泰鑫盛公司向法庭提供了出库单54张用以证明其在御汤山会所进行了部分施工。顺天通公司表示该工程不是劳务合同中约定的内容，是由北京力创新天电子科技开发有限公司施工完成的，会所的消防结算也是与该公司结算的，该项工程与国泰鑫盛公司无任何关系。五、是否超领材料的问题，顺天通公司提供《材料领用超量扣款表》和《机具领用扣款表》各一份，分别显示小汤山工程材料超量扣款为238663.84元，机具领用扣款为60500元，顺天通公司表示《材料领用超量扣款表》是其根据国泰鑫盛公司签的领料单和预算定额的规定计算出的表。国泰鑫盛公司对上述两份证据的真实性不予认可。经法院核实，上述《材料领用超量扣款表》并无双方的签字确认，《机具领用扣款表》上落款施工单位处有“周启”字样签名。国泰鑫盛公司表示周启当时是顺天通公司员工，不同意扣款。经查，周启原系顺天通公司员工，周启与国泰鑫盛公司委托代理人高喜艳系夫妻关系。一审法院依法向北京市建设工程造价管理处进行了咨询。经过咨询，该处表示：双方已经有核定单，是否需要对超领的材料进行鉴定我们无权判断，但是实际施工肯定有损耗，且定额规定中的量已经包含损耗率的量了。如果图纸没有变更、洽商，严格按照图纸施工，根据定额规定可以算出是否超量，如果有变更和洽商，就不能单纯按图纸和定额计算。顺天通公司又提供了2011-2012期间的材料领用明细表7页，国泰鑫盛公司表示该明细中“高喜艳”的签名系本人所签，但该明细表是施工完成后双方对材料领用的确认。国泰鑫盛公司对材料领用明细表的真实性予以认可，但表示因为存在重复施工的问题，故材料领用明细表不能作为工程量的计算依据以及超领材料的依据。在审理过程中，顺天通公司申请依据2001年《北京市建设工程预算定额》的标准核算御汤山室内外弱电工程正常施工所需要的各类材料数量，国泰鑫盛公司不同意进行该项鉴定。六、关于已付工程款的问题，庭审中，国泰鑫盛公司认可顺天通公司对其已付款为：2011年5月23日160000元，2011年8月9日330000元，2011年8月29日250000元，2012年1月19日470100元。2013年2月5日上午，北京市昌平区东小口镇人民政府相关部门组织顺天通公司（总包单位）、农民工上访讨薪代表―国泰鑫盛公司班组长及部分工人等协调解决国泰鑫盛公司未与班组工人结算而引发的农民工上访讨薪问题，并出具会议纪要如下：“一、2月6日上午，由总包单位提供发放地点和垫付劳务分包单位所欠农民工工资，区人保局、区住建委、东小口镇政府及天通苑派出所派出相关人员现场监督工资发放，将工资直接发放到所欠工人手中。二、各班组长提供被欠工人工资表、考勤表等相关资料作为发放农民工工资依据，并经农民工代表或本人确认签字。工资发放总额不足结算款时，农民工代表或本人应与其所在的北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司进行剩余款结算，且承诺不再发生上访和其他相关的过激行为。三、农民工代表要承诺和保证所提交的工资表及其它资料均真实、有效、无遗漏。如有伪造工资表和考勤表等相关资料、冒领工资、违反承诺等行为，由承诺保证人承担全部法律责任。”据此，顺天通公司主张其于2013年2月5日和6日直接向涉案项目的施工工人支付了工程款共计820071元，包括杲利班组87100元，李伟班组239832元，李庆民班组199037元，水龙34500元，张连会20010元，孙贺班组239592元，并提供了相应的劳务费发放单据。国泰鑫盛公司表示该部分由顺天通公司直接支付给工人的款项中水龙34500元和张连会20010元是顺天通公司对国泰鑫盛公司的已付款，顺天通公司直接支付给其他四个班组的款项并非顺天通公司对国泰鑫盛公司的付款。国泰鑫盛公司认可涉案项目有李庆民、杲利、孙贺、李伟班组提供劳务，另外还有零散的工人提供劳务。七，关于涉案工程移交的日期的问题，庭审中，国泰鑫盛公司称涉案项目的移交日为2012年6月，并提供了自2012年元月3日至2012年8月9日的《交接记录表》10份，《交接记录表》的下方显示的移交单位为顺天通公司，负责人为周启，接收单位为北京伟联物业御汤山服务中心，负责人为王兵。同时，国泰鑫盛公司提供了《资金申领单》，用于证明其已经将系统全部移交给顺天通公司。顺天通公司不认可《交接记录表》的真实性，认为工程未进行移交。顺天通公司认可《资金申领单》的真实性，但是认为该申领单仅仅是为了申领工资，并不能证明国泰鑫盛公司已经将系统移交。在审理过程中，国泰鑫盛公司向法庭出示了《参保职工四险缴费情况表-2》，该表中显示王兵系北京伟联物业管理有限公司的职工，自2011年12月起在北京伟联物业管理有限公司交纳工伤保险。国泰鑫盛公司向法庭提供了《医疗保险费足额缴费情况证明》，该证明显示王兵自2011年12月起在北京伟联物业管理有限公司交纳医疗保险。一审法院经国泰鑫盛公司申请依法分别调取了工程名称为小汤山龙脉温泉庄园东区A-O、Q型低密度住宅、公建配套（东区）（其中220栋）和小汤山龙脉温泉庄园东区A-O、Q型低密度住宅、公建配套（东区）（小汤山龙脉温泉庄园东区龙泉苑A型低密度住宅等16项其中169栋）的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》，表中显示的竣工验收时间分别为2011年12月22日和2011年11月15日，且表中均显示“本工程已按《建设工程质量管理条例》第十六条规定进行了竣工验收，并且验收合格。依据《建设工程质量管理条例》第四十九条规定，所需文件已齐备，现报送备案。”上述事实，有《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》、决算书、《工程劳务费鉴定书》、《授权委托书》、鉴定费发票、咨询笔录、《北京市住房和城乡建设委员会信访答复意见书》、核定单、《材料领用超量扣款表》、出库单、《机具领用扣款表》、材料领用明细表、劳务费发放单据、会议纪要、《交接记录表》、《资金申领单》、签认单、《北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》、《参保职工四险缴费情况表-2》、《医疗保险费足额缴费情况证明》及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中国泰鑫盛公司、顺天通公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容并未违反法律及行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方当事人均应全面履行合同义务。国泰鑫盛公司、顺天通公司对小汤山东区外网弱电工程、小汤山东区别墅弱电工程已经进行了决算的部分，顺天通公司应该按照决算书支付国泰鑫盛公司相应的工程款。关于御汤山东区（133栋）消防报警及弱电的剔凿、敷管工程、（240栋）可视对讲剔凿、敷管工程，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。根据国泰鑫盛公司、顺天通公司双方签字的核定单可以认定该部分工程系国泰鑫盛公司施工，该部分工程款应该由顺天通公司支付给国泰鑫盛公司。顺天通公司提出双方签字的核定单与现场情况不符，根据国泰鑫盛公司提供的进度核定单显示，剔槽的管径均为20mm，但在实际施工时使用的管线有16mm、20mm、25mm等几种型号，另在实际施工中存在多根管线合用一个槽的情况。一审法院认为，国泰鑫盛公司、顺天通公司双方虽然已经就敷设不同规格的管线的工程量达成一致的计量方法，但在实际施工中存在多根管线合用一个槽，在多根管线合用一个槽的情况下，剔槽的宽度有所增加，但其实际工程量势必要比每根管线单独剔槽有所减少。《工程劳务费鉴定书》全部按照管径为20mm计算施工费有失公平，因剔槽敷管工程为隐蔽工程，一审法院无法逐一核实实际情况，故一审法院根据本案的实际情况对剔槽敷管的工程费用酌情予以确定。关于御汤山东区（240栋）消防报警系统敷管工程，鉴定机构根据“材料领用表数量（在没超领的情况下）－（133栋）消防报警及弱电敷管量及（240栋）弱电敷管量=（240栋）消防报警系统敷管量”的计算方法得出（240栋）消防报警系统敷管量。顺天通公司提供的材料领用明细表虽然有国泰鑫盛公司方委托代理人高喜燕的签名，但国泰鑫盛公司方表示存在重复施工的问题，所以材料领用明细表所记载的数量并不能代表实际工程量，且国泰鑫盛公司未提供证据证明其进行了实际施工，故国泰鑫盛公司要求顺天通公司给付该部分工程款的请求法院不予支持。关于御汤山东区（373栋）消防报警系统调试工程的问题。根据国泰鑫盛公司提供的核定单有“消防报警主机安装及调试”的记载及顺天通公司员工张卫平于2012年元月10日签署的签认单中“火灾自动报警系统基本上调试和安装完毕，及个别栋号二层少烟感”的记载，法院可以认定国泰鑫盛公司对每栋别墅单独的消防系统进行了调试。鉴定机构依据信访答复意见作出的鉴定结论并无不当，故法院对国泰鑫盛公司该部分的请求予以支持。关于御汤山会所消防系统工程，法院认为，双方虽未签订核定单，但根据国泰鑫盛公司出具的出库单可以认定国泰鑫盛公司在御汤山会所进行了施工，鉴定机构据此作出的鉴定结论符合法律规定，法院对国泰鑫盛公司该部分请求予以支持。关于超领材料的问题，顺天通公司提出依据2001年《北京市建设工程预算定额》的标准核算御汤山室内外弱电工程正常施工所需要的各类材料数量。一审法院认为，现国泰鑫盛公司已经提供由双方签认的核定单，且只有在严格按照图纸施工，没有工程洽商及变更的情况下才能计算出正常的施工所需要的材料数量。本案中，剔槽、敷管工程等为修复工程，故无法依据定额通过鉴定的方式确定合理的材料使用量。机具领用扣款表中有国泰鑫盛公司委托代理人高喜燕的配偶周启的签名，顺天通公司主张予以扣除，理由正当，法院予以支持。顺天通公司主张扣除材料超量款，依据不足，法院不予采信。关于顺天通公司主张已经直接支付给国泰鑫盛公司的1210100元工程款和支付给国泰鑫盛公司的实际施工工人的工程款820071元，国泰鑫盛公司认可已经收到工程款1210100元和施工工人工程款中的54510元。法院对此不持异议。对顺天通公司主张的施工工人工程款中剩余的765561元，虽然国泰鑫盛公司不认可收到该款项，但根据庭审中顺天通公司提交的劳务费发放单据、会议纪要以及庭审中国泰鑫盛公司认可涉案项目有李庆民、杲利、孙贺、李伟班组提供劳务，法院认定顺天通公司已经支付该笔款项，并从未付款项中扣除。关于利息及违约金的问题，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，从交付之日起计算利息。本案中，国泰鑫盛公司提供的交接记录表中有“王兵”的签字，王兵系北京伟联物业管理有限公司的职工。在张卫平于2012年元月10日签字的小汤山一区的签认单中有“上述栋号的弱电施工已经移交北京伟联物业公司管理”的记载，根据上述证据，法院可以认定交接记录表的真实性。交接记录表中记载最后的交接时间为2012年8月9日。故2012年8月9日应视为工程的交付时间，顺天通公司在工程交付后，未全额支付工程款故应承担违约金并支付相应的利息。关于是否应当扣除质保金的问题，因双方就工程保修期限约定不明确，法院参照建设工程的电气管线工程的最低保修期限，确定涉案项目的保修期为交付之日起两年。现工程交付已经超过两年，故法院认定涉案工程已经超过保修期，现顺天通公司主张扣除质保金的辩解，法院不予采信。顺天通公司应从超过质保期之日起支付质保金部分的利息。综上所述，法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、被告北京顺天通建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司工程款二百七十一万五千一百八十八元九角七分；二、被告北京顺天通建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司违约金一万元；三、被告北京顺天通建筑工程有限公司向原告北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司支付未付工程款利息（其中以二百四十七万七千九百二十九元八角五分为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率自二○一二年八月九日起至本判决生效之日止；其中以二十三万七千二百五十九元一角二分为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率自二○一四年八月九日起至本判决生效之日止）；四、驳回原告北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。国泰鑫盛公司、顺天通公司均不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。国泰鑫盛公司上诉请求：变更一审判决第一项、第三项，判令顺天通公司在一审判决第一项的基础上增加支付工程款418420.6元，改判顺天通公司向我公司支付未付工程款利息(以2981721.57元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率自2012年8月9日起至本判决生效之日止；以151888元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年8月9日起至本判决生效之日止）。顺天通公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判我公司支付国泰鑫盛公司关于御汤山东区（133栋）消防报警及弱电的剔凿、敷管工程、（240栋）可视对讲剔凿、敷管工程劳务费502384.26元，按照《工程劳务费鉴定书》认定数额的30%计算；2、改判我公司不支付御汤山东区（373栋）消防报警系统调试费；3、改判从劳务费中扣除国泰鑫盛公司超领材料款238663.84元；4、改判我公司不支付违约金；5、改判利息从判决生效后开始计算。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院二审认为：根据双方当事人二审期间的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于，一、《工程劳务费鉴定书》中涉及的第一、二、三项工程是否由国泰鑫盛公司施工；二、关于第一项工程，即御汤山东区（133栋）消防报警及弱电的剔凿、敷管工程、（240栋）可视对讲剔凿、敷管工程，在剔凿长度与敷管长度不一致的情况下，相应的劳务费用应当如何认定；三、关于《工程劳务费鉴定书》中第三项工程，即御汤山东区（373栋）消防报警系统调试工程，顺天通公司是否应当在已决算工程范围外另行支付相应的劳务费用；四、国泰鑫盛公司是否存在超量领取材料的情况。双方当事人就自己上诉请求所依据的事实或反驳对方上诉请求所依据的事实，均应当提供证据加以证明。关于《工程劳务费鉴定书》第一项，即御汤山东区（133栋）消防报警及弱电的剔凿、敷管工程、（240栋）可视对讲剔凿、敷管工程，国泰鑫盛公司提供了进度核定单以证明系由其实际施工。该进度核定单形成于国泰鑫盛公司施工过程中，并经顺天通公司签字确认，内容明确具体。作为在施工过程中形成的签证文件，进度核定单能够证明其中所涉及的工程系由国泰鑫盛公司实际进行施工。因该工程未包含于决算书范围之内，顺天通公司应当另行支付相应的工程款。顺天通公司虽不认可进度核定单的真实性，并主张系由案外人员完成施工，但其提供的证人证言等证据无法推翻经其签字确认的进度核定单的证明效力。实际施工过程中存在的一槽多管、槽长与管长不相等的情况，涉及工程量及劳务费的认定标准问题，无法推翻国泰鑫盛公司实际进行了施工的事实。关于御汤山东区（133栋）消防报警及弱电的剔凿、敷管工程、（240栋）可视对讲剔凿、敷管工程的具体工程量及劳务费用的认定问题，由于客观上确实存在多根管线合用一槽的情况，尽管此种施工方式客观上实现了施工目的，但与一槽敷一管相比，实际施工工程量必然有所减少，且剔凿敷管工程为隐蔽工程，无法准确核实实际情况。故一审法院考虑到双方核定单的签署以及实际施工情况，酌情确定剔凿、敷管的劳务费用并无不当，数额并无明显不公平之处，本院对此不持异议。国泰鑫盛公司要求全额支持《工程劳务费鉴定书》的鉴定意见、顺天通公司要求按照鉴定意见30％计算的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。关于《工程劳务费鉴定书》第二项，即御汤山东区（240栋）消防报警系统敷管工程，国泰鑫盛公司主张按照其领取管的数量与第一项工程中实际敷管数量的差值认定其施工工程量，但国泰鑫盛公司同时主张涉案工程施工过程中存在重复施工的问题，实际领用量与实际施工量不能完全吻合，故其所持事实主张不能支持其诉讼请求。在国泰鑫盛公司未能提供施工进度核定单或其他证据证明御汤山东区（240栋）消防报警系统敷管工程系由其施工的情况下，一审法院对于国泰鑫盛公司主张相应工程款的诉讼请求不予支持正确，本院予以确认。关于《工程劳务费鉴定书》第三项，御汤山东区（373栋）消防报警系统调试工程，国泰鑫盛公司是否进行了调试工作的问题。顺天通公司主张涉案独栋别墅没有中控报警系统，无须调试，但根据国泰鑫盛公司提供的核定单可以看出，其进行了消防报警主机安装及调试工作，且顺天通公司的员工张卫平于2012年1月10日签署了签认单，确认部分楼栋的火灾自动报警系统基本上调试和安装完毕，故现有证据可以证明国泰鑫盛公司对每栋别墅单独的消防系统进行了调试。此外，根据北京市住房和城乡建设委员会的信访答复意见可知，每栋别墅消防报警都是相对独立的小系统，双方应在每栋别墅消防系统调试用工18.13工日的范围内进行结算。可见，在未连接到中控室的情况下，对于单体别墅内的消防报警系统的调试工作亦应当支付相应劳务费用。现双方签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》中包含消防报警系统的调试工程，国泰鑫盛公司亦从事了相应劳务，在顺天通公司未能提交证据证明其与国泰鑫盛公司的决算中已经包含了相应工程量的情况下，国泰鑫盛公司要求顺天通公司支付相应劳务费于法有据。关于具体数额，鉴定机构依据信访答复意见作出了鉴定意见，顺天通公司未就此提交相反证据，故一审法院依据该意见支持国泰鑫盛公司的主张并无不当。关于国泰鑫盛公司是否存在超量领取材料的问题。顺天通公司提出，依据国泰鑫盛公司实际领取材料的数量与按照2001年《北京市建设工程预算定额》的标准所推算出的材料使用量之间的差异，国泰鑫盛公司存在明显超量领取材料的情况。顺天通公司提出依据2001年《北京市建设工程预算定额》的标准，由鉴定机构对于御汤山室内外弱电工程正常施工所需要的各类材料数量进行核算。但依据北京市建设工程造价管理处的意见，只有在严格依照图纸施工且不存在洽商、变更的情况下，才能依据定额进行核算。而涉案的剔凿、敷管工程等为修复工程，依据定额不能准确反映施工中应当使用的材料数量。此外，在施工过程中顺天通公司对国泰鑫盛公司的材料领用量及材料使用量进行实质审查并签署了材料领用明细表、施工进度核定单等。在此情况下，顺天通公司主张国泰鑫盛公司存在超领材料的事实主张依据不足，一审法院对于顺天通公司提出的鉴定申请未予准予正确。对顺天通公司要求扣除超量材料款的上诉请求，本院不予支持。关于利息及违约金的问题。根据交接记录表可以看出，国泰鑫盛公司于2012年8月9日将工程全部交予顺天通公司。在国泰鑫盛公司完成了相应工程量的情况下，顺天通公司未全额支付工程款，故应承担逾期付款违约金并支付相应的利息。一审法院依据本案事实及双方合同约定认定顺天通公司构成违约，对违约金及利息的处理正确，本院予以维持。综上，顺天通公司与国泰鑫盛公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。判决：驳回上诉，维持原判。再审中双方当事人均未向本院提交新证据。原审法院查明的事实及认定的证据属实，本院再审予以确认。本院再审认为，结合当事人的再审请求及检察机关的抗诉意见，本案的争议焦点有两项：一是御汤山东区（133栋）消防报警及弱电的剔槽、敷管工程、（240栋）可视对讲剔槽、敷管工程的具体工程量及劳务费应如何确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”签证应系当事人就工程量结算达成的真实意思表示。本案中，双方当事人对核定单的签订过程及性质存在较大争议,国泰鑫盛公司主张核定单为双方对工程量的确认，而顺天通公司主张核定单仅系为拨付工程款而签订。而根据原审法院现场勘验情况及双方当事人的陈述，核定单中剔槽的管径均为20mm，但在实际施工时使用的管线有20mm、16mm等几种型号，且在实际施工中存在多管合用一槽的情况。依据常理，多管合用一槽将导致剔槽的长度短于敷管的长度，实际施工工程量亦比一槽一管的工程量有所减少，且剔槽敷管工程为隐蔽工程，无法逐一准确核实具体情况。故原审法院考虑双方核定单的签署及实际施工情况，酌情确定剔凿、敷管的劳务费用并无不当、数额亦无明显不公平之处，本院再审予以维持。国泰鑫盛公司关于原审法院在鉴定机构确定的劳务费数额上酌减20%无事实和法律依据的申诉理由缺乏依据，本院不予采信。二是国泰鑫盛公司关于御汤山东区（240栋）消防报警系统敷管工程劳务费的诉讼请求是否应予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，国泰鑫盛公司主张御汤山东区（240栋）消防报警系统敷管工程的工程款，其应当提供充分证据证明该工程系由其施工。国泰鑫盛公司提供材料领用明细表用以证明该项工程由其施工，并主张用“材料领用表数量（在没超领的情况下）－（133栋）消防报警及弱电敷管量及（240栋）弱电敷管量”的差值确定施工工程量，但材料领用明细表本身不能直接反映该工程系由国泰鑫盛公司施工，且基于存在重复施工的情况，管的实际领用量与实际施工量亦不能完全吻合，故在国泰鑫盛公司未能提供其他证据充分证明御汤山东区（240栋）消防报警系统敷管工程由其施工的情况下，原审法院未支持国泰鑫盛公司该项诉讼请求正确，本院予以维持。国泰鑫盛公司关于原审法院未支持国泰鑫盛公司该部分诉求错误的申诉理由缺乏依据，本院不予采信。综上，申诉人国泰鑫盛公司的再审请求不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：维持本院（2016）京01民终3339号民事判决。一审案件受理费三万九千七百二十五元，由北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司负担一万一千一百二十三元，由北京顺天通建筑工程有限公司负担二万八千六百零二元。评估费六万元，由北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司负担一万元，由北京顺天通建筑工程有限公司负担五万元。保全费五千元由北京顺天通建筑工程有限公司负担。二审案件受理费三万六千六百元，由北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司负担一万四千五百二十元，由北京顺天通建筑工程有限公司负担二万二千零八十元。本判决为终审判决。审 判 长 纪艳琼审 判 员 王 京审 判 员 刘玉红二〇一九年十一月十九日法官助理 唐静静书 记 员 王东爽