山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁15民终1856号 上诉人(原审原告)：赵旭，男，1968年9月21日出生，汉族，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：孙辉，山东同心达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋士新，山东同心达律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：张锐，男，1959年10月2日出生，汉族，住阳谷县。 被上诉人(原审被告)：乔美芳，女，1965年2月17日出生，汉族，住阳谷县，与张锐系夫妻关系。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：陶广师，山东普新律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨晓佳，山东普新律师事务所律师。 上诉人赵旭因与被上诉人张锐、乔美芳民间借贷纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2018）鲁1521民初2560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人赵旭上诉请求：撤销阳谷县人民法院（2018）鲁1521民初2560号民事判决，改判二被上诉人共同偿还上诉人借款10万元并支付利息，并由二被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，对于赵旭向张锐借款时口头约定了利息的事实没有予以确认。赵旭在借条上记载的还款时间、还款金额，张锐予以认可。并且借条上记载的还款方式、还款用途等内容与赵旭主张的月息百分之二互相印证，符合基本的交易习惯，能够充分证明已偿还的21000元是利息部分。一审庭审中，赵旭向法院提交了录音证据，用于证明2013年11月1日张锐向赵旭借款时，虽然没有在借条上约定利息，但是实际上双方口头约定利率为月息百分之二。同时证明张锐已经偿还的21000元就是根据约定利率偿还的借款利息。一审法院对赵旭提交的录音证据进行质证时，告知张锐如果对录音证据予以否认，应于庭后三日内向法院提交鉴定申请，由法院委托相应机构进行鉴定，逾期张锐承担相应的法律责任（详见一审2018年9月27日民事审判笔录）。但是，庭后张锐并没有向一审法院申请鉴定，依法应当承担举证不能的不利后果，一审法院没有结合案件事实对赵旭提交的录音证据的真实性及所要证明的事实予以确认，明显错误。根据本案的借款情况，张锐既没有证据证明偿还赵旭的款项为本金，也没有按照正常的交易习惯索要收据或更换借条或是在借条上对偿还部分予以记载，一审判决却错误的支持了张锐的答辩意见。综上，一审判决关于借款时口头约定利息的事实认定错误，请求二审法院支持赵旭的全部上诉请求。 被上诉人张锐、乔美芳辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，借条中仅约定了借款本金10万元，未明确约定利息，因此21000元是偿还的借款本金。2、赵旭与张锐系共同做生意的朋友，关系熟络，因此在偿还部分本金后并未按照交易习惯更改借条。张锐还款是直接打至赵旭账户，有银行流水为证，张锐偿还21000元本金的事实毋庸置疑。 赵旭向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还借款10万元并支付利息；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告张锐以从事生产茶博士玻璃杯为由于2013年11月1日向原告借款10万元。原告以银行汇款的方式将款项汇给了被告张锐的妻子被告乔美芳，被告张锐向原告出具了借据一份，载明“今借到现金拾万元整张锐2013年11月1日”。后截止到2015年8月27日，被告偿还21000元，原告在庭审中陈述为被告偿还的利息，被告辩称为偿还本金。现原告以被告未偿还借款为由起诉，要求被告偿还借款10万元及利息。诉讼过程中经多次调解，双方未达成一致调解意见。 一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。被告向原告借款，有借据、当事人陈述等在卷佐证，故被告向原告借款10万元属实，原告提交的由被告签名的借据中未有借款利息的约定，提供的录音证据被告不予认可，且未能提交相关录音证据的原始载体，故原告有关借款时有利息约定的主张不能成立。借款后被告偿还的21000元应认定为偿还的借款本金，故对原告要求偿还借款10万元的诉讼请求，予以部分支持。被告张锐与被告乔美芳系夫妻关系，且上述借款用于共同经营，故应对上述借款承担共同还款责任，原告系在法律规定的期限内向被告主张权利，故被告有关借款已经超过诉讼时效的主张不能成立。被告提交的销货单等证据与本案不是同一法律关系，不予审理。被告乔美芳经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告张锐、乔美芳于本判决生效之日起十日内向原告赵旭偿还借款79000元；二、驳回原告赵旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，其中987元由被告张锐、乔美芳承担，163元由原告赵旭承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人赵旭当庭播放了2018年5月18日其与被上诉人张锐、乔美芳的通话录音两份，并提交了根据录音整理的五份书面记录，用以证明：双方对于涉案借款约定了月息2分即每月2000元利息，被上诉人曾按约定利息偿还了一段时间，后因经济状况紧张，未再偿还利息。被上诉人张锐、乔美芳质证认为：对录音的真实性不予认可，被上诉人从未在电话中与上诉人就借款利息进行过沟通，也未对月息2分进行过承认或回答，对通话录音中的声音不予认可，录音存在剪辑或伪造，不具有客观真实性。 另外，二审中，上诉人赵旭申请对2018年5月18日的两段通话录音中与赵旭通话的相对方是否为张锐、乔美芳的声音进行鉴定，本院依法委托技术室进行鉴定，由于张锐、乔美芳未在规定时间内预缴鉴定费，导致鉴定程序无法进行，技术室于2019年10月24日予以撤案处理。 二审查明的其他案件事实，与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：涉案借款是否约定了利息，已偿还的21000元是本金还是利息。 张锐、乔美芳向赵旭借款100000元有张锐于2013年11月1日出具的借条在卷为凭，双方对借款事实均予以认可，本院依法予以认定。赵旭称双方口头约定了利息二分，并提交了其与张锐、乔美芳的通话录音加以证明。录音中显示，赵旭多次向张锐、乔美芳按月息2分即每月2000元索要利息，张锐、乔美芳均未否认，并承诺“想办法、不赖账”。二审中，张锐、乔美芳否认2018年5月18日的两段通话录音中与赵旭通话的相对方是张锐、乔美芳的声音，为此，赵旭申请对两段通话录音进行鉴定，但张锐、乔美芳未在规定时间内预缴鉴定费，导致鉴定程序无法进行。本院认为，赵旭已对双方口头约定月息2分的事实尽到了充分的举证义务，倘若张锐、乔美芳不能对赵旭提交的上述证据进行合理的解释亦或提交其他证据证明双方并未对利息加以约定，就应当承担举证不利的法律后果。因此，根据优势证据规则，赵旭提交的证据的证明力比张锐、乔美芳口头否认双方约定月息二分更具有说服力，本院依法认定双方对于涉案100000元借款约定了利息，即月息二分。 张锐、乔美芳曾于2014年8月1日前偿还18000元，于2015年8月27日偿还3000元，双方对还款数额及还款时间无异议，但对还款性质各执一词。张锐、乔美芳称该21000元系偿还的借款本金，赵旭称其中的18000元系偿还的2014年8月1日之前的利息，之后又偿还了3000元利息。本院认为，由于涉案借款约定了利息为月息二分，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，张锐、乔美芳的上述21000元还款应系偿还的利息。上诉人赵旭自认张锐、乔美芳偿还利息至2014年8月1日，之后又偿还利息3000元，因此，张锐、乔美芳应当向赵旭偿还借款100000元及利息（自2014年8月2日起至实际清偿之日止，按月息二分计算，扣除已偿还的3000元）。一审法院仅判决张锐、乔美芳偿还借款本金不当，本院依法予以改判。 综上所述，上诉人赵旭的上诉请求成立，予以支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省阳谷县人民法院（2018）鲁1521民初2560号民事判决； 二、张锐、乔美芳于本判决生效后十日内偿还赵旭借款本金10万元及利息（自2014年8月2日起按月息二分计算至实际清偿之日止，扣除已偿还的3000元）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1150元，二审案件受理费326元，均由张锐、乔美芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵曙昉 审判员  刘晓光 审判员  徐红杰 二〇一九年十一月二十一日 法官助理杜娟 书记员肖军辉