吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉05民终1143号 上诉人（原审被告）：高宏，男，1985年1月18日出生，汉族，住吉林省柳河县。 上诉人（原审被告）：陈玉波，女，1964年6月26日出生，汉族，住吉林省柳河县。 二上诉人委托诉讼代理人：徐德华，吉林惠群律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周某某，男，2012年2月4日出生，汉族，住吉林省柳河县。 法定代理人：周永涛（周某某父亲），1980年2月9日出生，汉族，住吉林省柳河县。 委托诉讼代理人：崔巍，柳河县法律援助中心法律工作者。 上诉人高宏、陈玉波因与被上诉人周某某健康权纠纷一案，不服柳河县人民法院（2019）吉0524民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高宏、陈玉波上诉请求：1、依法改判高宏不承担赔偿责任。2、周某某承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、原审认定高宏为淘气堡的经营者，属于认定事实错误。通过原审陈玉波所举证据，可以认定陈玉波是案涉淘气堡的购买者和实际经营者，原审在没有任何证据的情况下，推定高宏为淘气堡的经营者，属于认定事实错误。2、周某某在没有交纳10元钱费用，没有得到上诉人许可的情况下，私自在淘气堡内玩耍，致使自己受伤，并且上诉人没有收取任何费用，上诉人只是存在管理不善的责任，原审判决上诉人承担60%责任过重，上诉人认为应该承担20%的责任为宜。3、原审判决认定周某某构成十级伤残错误。虽然周某某经鉴定构成十级伤残，但是人民法院应该根据本案事实及周某某的实际情况，综合考虑伤残鉴定是否予以采纳。由于周某某属于儿童，正处于生长发育期，骨折能够恢复好，恢复好之后不构成伤残。一审法院没有考虑周某某的年龄、生长期，从而认定周某某构成十级伤残欠妥。4、周某某陈旧性骨折构成十级伤残，这说明在事发之前，周某某所受的伤与上诉人没有任何关系，上诉人不承担民事赔偿责任。5、原审法院对周某某住院期间每天保护2人护理费错误。虽然医嘱载明住院期间为一级护理，按法律规定应该支持每天2人的护理费，但由于周某某年仅7周岁，由1人护理完全可以照顾其生活起居。原审判决支持每天2人的护理费，有失公正。 周某某辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、一审认定高宏为责任主体是正确的。首先，在一审法庭调查时陈玉波已经自认是高宏开车出去购买的淘气堡；其次，上诉人在一审中提供的证据不能证明是陈玉波委托吴某某购买淘气堡，也不能证明吴某某购买的淘气堡就是涉案的淘气堡；第三，上诉人未提供证据证明超市与淘气堡是各自经营,其提供的证据不足以排除高宏的主体责任，因此一审认定高宏为本案责任主体正确。2、周某某在一审时已经提供微信转账记录，足以证明陈玉波收到了周某某父亲转账10元。周某某在淘气堡玩耍是经过了上诉人的允许，一审酌情认定上诉人承担60%的赔偿责任并无不当。3、上诉人认为原判决认定周某某构成十级伤残错误，提出周某某处于生长发育期，骨折能够恢复好，不构成伤残，该上诉理由没有法律依据。鉴定机构的鉴定意见是根据伤情做出的，上诉人不能因为骨折能恢复好而否定伤残的存在。4、上诉人认为周某某在事发之前已经骨折，没有事实依据。该伤情是因为周某某第一次在吉大三院治疗时是保守治疗（打石膏固定），期间间隔了21天后做康复治疗时发现未治愈，到吉大二院继续治疗，因间隔时间较长，被医院诊断为陈旧性骨折，并且上诉人没有证据证明陈旧性骨折与本案没有因果关系。5、上诉人认为周某某年仅7岁，一人护理完全可以照顾其生活起居，每天保护2人的护理费错误，其理由没有法律依据。因为法律明确规定支持每天2人的护理费。二、一审法院适用法律正确，程序合法。 周某某向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿经济损失108968.68元（其中医疗费20003.67元、康复费1400元、住院伙食补助费700元、司法鉴定费2700元、复查费685元、交通费1544.5元、残疾赔偿金56638元、精神抚慰金10000元、护理费1961.68元、出院后护理费10509元、营养费2250元、住宿费576.83元）。2、本案诉讼费用、鉴定费由二被告承担。 一审法院认定事实：陈玉波与高宏系母子关系，二人现共同生活。高宏在柳河县柳河镇兴龙湾小区经营超市，陈玉波在超市门市房内居住,平时与高宏及其妻子共同管理该超市。2008年在超市门前人行通道上经营淘气堡生意。周某某系附近小区居民，7月23日20时许，周某某父亲为其支付10元钱费用后，便进入淘气堡中玩耍。在玩耍过程中，周某某不慎摔伤。受伤后，周某某先到吉林大学中日联谊医院进行门诊治疗。经诊断为：右肘部摔伤，右肱骨外上髁骨折。建议先行手法复位，定期复查，若继发畸形或脱位明显，必要时手术治疗。在康复治疗期间，发现周某某病情未好转，遂于2018年8月13日入吉林大学第二医院住院手术。住院期间为一级以上护理，花费20003.67元，治疗7天后好转出院，回家继续在柳河县中医院进行康复治疗。出院诊断为：右肱骨外侧髁骨骺陈旧性骨折。医嘱：全休三个月加强营养，术后3个月、6个月来该院复查；继续右上肢具外固定处置，避免外伤；建议到当地医院继续消肿、换药及对症治疗；骨折未愈合前避免患肢持重，何时拆除外固定支具、取除克氏针及患肢部分持重、完全持重依复查定；病情变化随诊。关于损害赔偿问题，涉案各方经磋商未达成协议，故周某某提起本案诉讼。诉讼过程中，经周某某申请，该院依法定程序委托吉林千麦司法鉴定中心对周某某伤情进行了评定，鉴定意见为：周某某右肱骨外侧髁骨骺陈旧性骨折（3型），行切开复位钢板内固定术后，构成十级伤残等级；周某某出院后营养期为75日、护理期为75日。 一审法院认为，本案为被告面向未成年人经营娱乐服务活动，在经营期间引发的人身损害赔偿纠纷。各方争议的焦点问题为此次人身损害造成损失的赔偿主体、责任的划分及具体赔偿项目和赔偿数额。对以上问题，评判如下：一、关于赔偿责任认定问题。首先，关于责任主体，即涉案淘气堡的经营者认定问题，系双方之间的一个重要争议焦点。周某某主张二被告为共同的经营者，二被告辩称陈玉波为经营者，与高宏无关。通过本案查明的事实和举证情况分析，二被告系母子关系，目前共同生活，平时共同管理超市，涉案淘气堡即设于超市门前，未与超市有明显的经营区分。事发前，周某某父亲通过手机微信支付方式在超市内支付了10元费用（虽然被告抗辩称该费用系购买其他商品支出，但未提供证据支持，该院不予认定），足以使公众判断，该淘气堡为二被告母子一家共同经营。二被告提供的调解书、书面证言、微信截图等证据不足以排除高宏的主体责任，故此，该院认定陈玉波与高宏为案涉共同的经营责任主体。其次，关于赔偿责任认定问题，周某某主张二被告承担全部损失，二被告抗辩认为不应承担赔偿责任。该院认为，二被告在公共场地经营有偿娱乐服务，对消费者负有安全保障义务，特别是针对未成年消费群体，更应加强安全风险的防范。周某某在淘气堡中玩耍时摔伤这一客观事实结果表明在该淘气堡内游玩具有一定的安全风险，二被告没有提交证据表明其采取了合理措施对这种风险予以防范和控制，因此，对周某某的损失应承担相应的责任。周某某为未满十周岁的儿童，其父母作为监护人对周某某进入淘气堡游玩可能的安全风险没有应有的认知，没采取相应的监护措施，未尽到监护责任，对周某某的损害亦应承担相应的责任。综合上述分析，该院酌情认定二被告共同承担周某某人身损失60%的赔偿责任为宜。二、关于损害赔偿项目和数额认定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，同时依照《吉林省高级人民法院关于二〇一八年度人身损害赔偿执行标准的通知》规定的相关标准，结合周某某本次诉讼主张，该院认定具体赔偿项目和数额为：医疗费22088.67元（根据确认的票据认定，周某某本次诉讼主张的住院期间费用20003.67元、复查费685元、康复治疗费1400元，共计22088.67元，未超出合理范畴，该院予以支持）。住院伙食补助费700元（住院治疗共计7天，按100元/天×7天计算）。护理费12470.68元（周某某住院期间为7天，一级以上护理级别，故按140.12元/天×7天×2人计算，根据鉴定意见，出院后护理天数为75日，按140.12元/天×75天×1人计算，以上共计12470.68元）。营养费2250元（根据鉴定意见，周某某按30元/天×75天主张，属于合理范畴，该院予以认定）。交通费1544.5元（为周某某诊疗及评定伤情期间合理、必要支出，根据本案案情及提供费用票据分析，周某某主张数额未超出合理范畴，该院予以认定）。住宿费576.83元（该费用同样为周某某诊疗及评定伤情期间合理、必要支出，根据本案案情及提供费用票据分析，周某某主张数额未超出合理范畴，该院予以认定）。鉴定费2700元（为周某某评定伤情，认定损失的必要支出）。残疾赔偿金56638元（根据鉴定意见，周某某构成十级伤残，为城镇居民，故按28319元×20年×10%计算）。精神抚慰金10000元（依据周某某伤情及年龄等因素，该院酌定）。以上共计108968.68元。根据该院前述认定的损失数额和赔偿责任比例，经计算高宏、陈玉波应承担周某某经济损失额为65381.21元（108968.68元×60%），周某某诉讼请求金额超出二被告应承担的赔偿份额，超出部分该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、高宏、陈玉波于该判决生效后立即支付周某某人身损害赔偿款人民币65381.21元；二、驳回周某某的其他诉讼请求。案件受理费1240元（已减半），由高宏、陈玉波负担744元，周某某负担496元。 二审中，当事人均无新的证据提交。对当事人无争议的案件事实，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：上诉人对一审判决认定的周某某父亲为其支付10元钱后进入淘气堡内玩耍有异议，主张周某某系在没有交纳10元钱费用的情况下进入淘气堡玩耍。就此争议，周某某父亲在一审提供微信支付截图，证明其以微信支付的方式在超市内支付了10元费用。虽然陈玉波与高宏抗辩该费用系购买其他商品支出，但未提供反驳证据证明，故一审法院认定的该项事实，并无不当。本院审理查明的案件事实与一审法院认定相同。 本院认为，本案为健康权纠纷案件，针对当事人在二审中的争议事项，认定如下：一、高宏应否在本案中承担赔偿责任？如一审所述，陈玉波与高宏系母子关系，共同生活，平时共同管理超市。涉案淘气堡即设于超市门前，未与超市有明显的经营区分，亦无单独的经营执照。无论从行为人的关系上，还是从超市与淘气堡的位置，亦或是经营习惯上，两者均有混同，一审法院根据当事人提供的相关证据、公众认知判断及查明的案件事实，认定陈玉波与高宏为案涉共同经营责任主体，认定正确；二、一审法院判定的责任比例是否得当？案涉淘气堡系针对未成年群体的娱乐性服务设施，其经营管理者对此负有相对于成年人娱乐设施更高的风险防范及安全保障义务。陈玉波、高宏没有提交证据证明其采取必要的警示及安全防范义务，应当承担相应的赔偿责任。一审法院根据双方的过错程度，酌情认定陈玉波、高宏共同承担60%的赔偿责任，并无不当。二审中，陈玉波、高宏以周某某没有交纳10元钱费用，没有得到其许可的情况下私自在淘气堡内玩耍为由，主张减轻其赔偿责任，没有事实依据，此前已有认定，不再赘述；三、一审法院认定的周某某十级伤残及护理费是否正确？周某某的伤残系一审法院依法定程序委托鉴定机构所做出，一审法院依据鉴定机构的鉴定意见，认定周某某构成十级伤残，并据此对其残疾赔偿金做出裁决，并无不当。周某某的十级伤残为客观存在的事实，陈玉波、高宏以“周某某处于生长发育期，骨折能够恢复好，不构成伤残”为由，否定周某某伤残的存在，不能成立。关于陈玉波、高宏提出的周某某陈旧性骨折事宜，根据本案事实，周某某受伤后先是在吉大三院进行保守治疗，未得到治愈后，转入吉大二院继续诊治，吉大二院因此在其初步诊断中描述“陈旧性骨折”。陈玉波、高宏以此“陈旧性骨折”为由，主张周某某所受的伤与其没有任何关系，明显不能成立。关于护理费，陈玉波、高宏在其上诉状中已经自认“虽然医嘱载明住院期间为一级护理，按法律规定应该支持每天2人的护理费……”。后又以周某某年仅7周岁，由1人护理完全可以照顾其生活起居为由，主张一审法院认定的护理费错误，亦不能成立。 综上所述，高宏、陈玉波的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1435元，由上诉人高宏、陈玉波负担。 本判决为终审判决。 审判长  王大勇 审判员  盖晓晨 审判员  张晓云 二〇一九年十一月十八日 书记员  袁子轶