北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15209号上诉人（原审被告）：北京思信文化传播有限公司,住所地北京市朝阳区东四环中路******603。法定代表人:张树森,总经理。委托诉讼代理人：刘志军，男，1987年11月17日出生，汉族，北京思信文化传播有限公司员工，住北京市朝阳区。被上诉人（原审原告）：:北京英孚语言培训有限公司,住,住所地北京市平谷区林荫北街**信息大厦802/div>法定代表人:林欣欣,董事长。委托诉讼代理人:夏泽行,上海市锦天城(北京)律师事务所律师。北京英孚语言培训有限公司(以下简称为英孚公司)因与北京思信文化传播有限公司(以下简称思信公司)广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初44718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。思信公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判驳回英孚公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，思信公司在合同执行过程中明显同为受害方(已被法院认定)。(2017)京0106民初17708号判决中并未认定清楚广告牌主信息，英孚公司草率接受判决结果并向思信公司索赔，英孚公司律师也并未尽到义务。2.思信公司与英孚公司建立合作的基础是通过赠送方式发布英孚广告，按约定收了18000元，应当退回广告发布费用，但是合同中的制作安装费用18000元应予扣除。3.思信公司已经在合同约定范围内执行完毕合同义务，不存在违约行为。4.英孚公司发布广告的时间超过与思信公司签订的合同时间，(2017)京0106民初17708号判决认定英孚公司支付广告占用费31800元，超出部分的费用与思信公司无关，属于英孚公司正常缴纳媒体主费用。5.律师委托代理合同、律师所的发票及律师费转账凭证与思信公司无关，思信公司对英孚公司签订的律师合同和付款真实性提出质疑。英孚公司答辩称，同意一审法院判决，不同意思信公司上诉请求及理由。英孚公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令思信公司支付违约赔偿金45532元;2.判令思信公司支付利息损失(以45532元为基数,按照中国人民银行同期贷款利率的标准,自2018年11月13日起算至实际付清之日)。一审法院查明事实：2017年4月28日,英孚培训公司作为甲方,与乙方思信文化公司签订《广告发布合同》一份,其中约定:乙方向甲方提供广告制作及发布等服务,具体见附件一。合同总金额为18000元,包括但不限于制作费、发布费及税费等,除另有明确约定外,乙方不得向甲方另行收取任何其他费用。乙方保证拥有上述广告的合法经营权,并具有签订及履行本合同应具备的相应批准及许可。广告发布期限届满或发布期间撤换的广告物,如甲方需取回的,应在广告物撤换前3日内通知乙方,并需在广告物撤换之日起3日内取回,逾期乙方可自行处置。如乙方未按照合同约定发布广告或有其他违约行为,应在甲方提出要求后5日内纠正,广告发布期顺延;逾期未能纠正的,甲方有权书面通知乙方终止合同,且不再支付本合同项下的任何款项,并要求乙方退还已经收取的款项(如有),同时乙方应承担相当于本合同总价款20%的违约金。如果约定的违约金和费用不足以弥补甲方遭受的全部相关损失,乙方还应承担赔偿责任。本合同附件是本合同不可分割的一部分,共同构成双方就本合同规定的主体事项达成的完整协议。合同附件一约定:广告制作发布内容为英孚夏季广告画面,广告制作发布要求为整栏,广告发布位置为北京南站北广场出入口南站幸福路北侧,广告制作并安装完毕的时间为2017年4月30日,广告发布期为2017年5月1日起至2017年5月31日止。英孚培训公司转账支付思信文化公司18000元。2017年7月6日,北京市丰台区人民法院(以下简称为丰台法院)立案受理北京铭轩祥瑞广告传媒有限公司(以下简称铭轩公司)与英孚公司侵权责任纠纷一案,并作出(2017)京0106民初17708号民事判决书,其中载明:铭轩公司与英孚公司均认可英孚公司的广告实际发布期为2017年5月1日至6月23日。铭轩公司拥有丰台区南站幸福路北侧的两块三面翻动式广告牌的使用权,日常经营管理归铭轩公司负责。思信公司被骗与他人签订广告发布合同,其后,英孚公司与思信公司签订广告发布合同,在涉案广告牌发布广告,由于思信公司无权在涉案广告牌发布广告,故英孚公司发布的广告侵犯了铭轩公司的合法权利,英孚公司应赔偿铭轩公司的损失,向铭轩公司支付实际占用期间的广告位占用费31800元,并承担诉讼费732元。英孚公司向铭轩公司转账支付31800元占用费及732元诉讼费。2017年8月9日,英孚公司向思信公司员工(电子邮箱地址281363201qg.com)发送电子邮件,内容为:朱总,铭轩公司就2017年5月份EF在贵司“北京南站北广场出入口(南站幸福路北侧”广告位投放广告一事起诉,贵司作为广告位的代理商,与铭轩公司协商无果,对方坚持上诉。故,如沟通,因本次诉讼产生的一切费用均由贵司承担(律师费、败诉的赔偿费用等等),请邮件回复确认。2017年8月11日,思信公司员工回复:本次诉讼产生的一切费用均由我司承担(律师费、败诉的赔偿费用等等)注:待我司追究北京智广广告有限公司广告位产权纠纷处理59清楚后付款给贵司。2017年8月28日,北京德和衡(上海)律师事务所(以下简称为德和衡律所)向英孚公司发送《请款函》,载明:案号为(2017)京0106民初17708号,律师费用为8000元,请贵司安排相关付款。2017年9月22日,英孚公司向德和衡律所转账支付1.6万元。英孚公司称该笔律师费中另含其与王小江等4名员工的劳动纠纷律师费8000元。2018年9月21日,英孚公司员工(以下称为詹妮)与思信公司员工朱某的通话录音部分内容如下:詹妮“接下来我们英孚会和铭轩产生这个官司要沟通了,你们这边会安排人出席吗?”...·...“之后产生的费用你们负责,是吗?”朱某“只要是你们输的,就是说你们正常输了,产生的费用我们负责,但是我们去,打赢了你们就没有费用了,明白了么?”2019年3月2日,英孚公司作为甲方,与乙方上海市锦天城(北京)律师事务所(以下简称为锦天城律所)签订《委托代理合同》,约定律师费费用为人民币5000元。2019年3月6日,锦天城律所向英孚公司开具北京增值税普通发票,应税项目名称为“鉴证咨询服务律师费”,金额为5000元。2019年3月21日,英孚公司向锦天城律所支付5000元。庭审中,英孚公司称电子邮件和通话录音中的思信公司员工姓名均为朱际文。思信公司称电子邮件和通话录音中其方员工为朱建业,并称该邮件及通话中所作出的承担相关费用的承诺系朱建业个人行为,并不能代表公司。一审法院认为：英孚公司与思信公司签订的《广告发布合同》系双方当事人真实意思表示,双方应依约履行。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。思信公司在合同中承诺其拥有涉案广告发布位置,即北京南站北广场出入口南站幸福路北侧的合法经营权。而根据(2017)京0106民初17708号民事判决书确认的事实,铭轩公司拥有涉案广告牌的经营使用权,思信公司无权在该广告牌上发布广告。英孚公司因思信公司未有涉案广告牌合法经营权支出相应款项,故其主张思信公司支付违约赔偿金有事实和法律依据,该院予以支持。关于违约赔偿金的数额,双方在合同中约定如思信公司有违约行为,应承担合同总金额20%的违约金,如果约定的违约金和费用不足以弥补英孚公司遭受的全部相关损失,还应承担赔偿责任。现英孚公司因思信公司的违约行为在(2017)京0106民初17708号民事案件中赔偿铭轩公司实际占用期间的广告位占用费31800元,及承担诉讼费732元,均系思信公司违约所致,思信公司理应赔偿。思信公司主张英孚公司向铭轩公司支付的广告位占用费系其实际广告发布费用,该院认为双方在合同中约定了广告发布期限为2017年5月1日至2017年5月31日,并明确如英孚公司未提前3日通知,广告发布期限届满后思信公司可自行处置广告物。现英孚公司的实际广告发布期虽为2017年5月1日至2017年6月23日,思信公司未举证英孚公司要求超期发布广告或自行取走广告物,故广告发布期超出合同约定的系思信公司未及时撤换广告物所致,思信公司亦应承担该期间的广告位占用费。英孚公司在(2017)京0106民初17708号民事案件中支出律师费8000元,思信公司员工以邮件及口头承诺的方式均认可由思信公司承担,故英孚公司主张思信公司支付该笔费用,有事实依据,该院予以支持。思信公司主张该承诺系员工个人行为,无法律依据,该院不予采信。英孚公司在本案中支出律师费5000元,系因思信公司违约所致,思信公司理应支付。关于英孚公司主张的利息损失,无合同依据,且其未举证证明思信公司的应付款时间,该院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、北京思信文化传播有限公司于判决生效之日起十日内向北京英孚语言培训有限公司支付违约赔偿金45532元;二、驳回北京英孚语言培训有限公司的其他诉讼请求。二审中，思信公司提交了以下新的证据材料：1、追加被告申请书，应追加北京智广广告有限公司（以下简称智广公司）为本案被告；2、智广公司法定代表人马翥平的身份证复印件，便于法院通知智广公司和马翥平到庭；3、思信公司与智广公司在2016年11月20日签订的广告发布合同（共13页），佐证（2018）03刑终574号刑事裁定书认定的事实，思信公司与智广公司有合同关系，思信公司不存在诈骗行为，而是智广公司的合伙人张斌诈骗且被法院判刑，思信公司不存在侵权行为，英孚公司所述的侵权行为与思信公司无关；4、（2018）03刑终574号刑事裁定书，证明目的与证据3一致。英孚公司针对思信公司提交的新的证据材料的意见为：首先，不属于二审新证据；其次，根据合同的相对性，如果思信公司认为应该追究智广公司的责任，应该另案起诉，与本案无关，对证据1、2、3、4真实性、合法性、关联性均不予认可。二审中，英孚公司未提交新的证据材料。本院经审查认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并应当事人申请调取的证据”的规定，思信公司要求追加智广公司为被告的申请在一审中提出过且被一审法院驳回，思信公司在本院审理期间提交的其他新证据材料所指向的事实在一审法院审理期间已经客观存在且未予提供，结合本案现有其他证据所证明的事实，思信公司提交的新证据材料所需证明的事实亦不能证明其所主张的事实成立，故思信公司在二审审理期间提交的新证据材料不属于新证据，本院不予确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：在现有证据不能证明北京市丰台区人民法院作出的（2017）京0106民初17708号民事判决书不具有法律效力的情形下，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第（五）项“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，北京市丰台区人民法院作出的（2017）京0106民初17708号民事判决书所确认的事实是无需查明的事实，该民事判决书的判决结果具有既判力。根据北京市丰台区人民法院作出的（2017）京0106民初17708号民事判决书所确认的事实和认定，英孚公司与思信公司在2017年4月签订广告发布合同，在南站幸福路北侧发布广告，智广公司股东张滨谎称其所在的公司具有北京南站北出口附近两块广告牌的经营权，与思信公司签订广告发布合同，骗取思信公司陆续支付的款项共计130万元，后思信公司报案，张滨被法院认定犯诈骗罪，张滨所骗取的钱款已退回被害公司，由于思信公司无权在涉案广告牌发布广告，英孚公司发布广告侵犯了铭轩公司的合法权利，英孚公司向铭轩公司支付实际占有期间的广告位占用费，费用标准宜根据英孚公司与思信公司之间的合同标准确定，判决英孚公司支付铭轩公司广告占用费31800元。上述事实及认定表明，思信公司违反了合同中“思信公司保证拥有上述广告的合法经营权，并具有签订及履行合同应具备的相应批准和许可”的约定，思信公司应依约赔偿英孚公司相应损失，一审法院判决思信公司向英孚公司支付赔偿金45532元的处理意见并无不妥，故本院对思信公司有关“一审判决认定事实不清，应追加智广公司为本案被告，英孚公司草率接受判决结果并向思信公司索赔，英孚公司律师也并未尽到义务，思信公司不存在违约行为，英孚公司被判决支付的广告占用费超出的部分与思信公司无关，律师费与思信公司无关，应改判驳回英孚公司的全部诉讼请求”的上诉理由和请求不予采纳。综上所述，思信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，法律适用正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费957元，由北京思信文化传播有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 林存义审 判 员 张印龙审 判 员 赵 霞二〇一九年十一月十五日法官助理 高玉珠法官助理 王红涛书 记 员 李月明