浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终4725号上诉人（原审被告、反诉原告）：金华市吉星包装有限公司，住所地：浙江省金华市金**江东低丘缓坡开发区中天街**，统一社会信用代码：91330703056880975F。法定代表人：余建英，执行董事。委托诉讼代理人：虞景勇、曹伦齐，义乌市天地法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江锦厦建筑实业有限公司，住，住所地浙江省义乌市义北工业园区凯旋路**楼一社会信用代码913307821476369785。法定代表人：王云海，执行董事。委托诉讼代理人：毛建荣，浙江红太阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡丹如，浙江红太阳律师事务所实习律师。上诉人金华市吉星包装有限公司（以下简称吉星公司）因与被上诉人浙江锦厦建筑实业有限公司（以下简称锦厦公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2017）浙0703民初1397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉星公司上诉请求：依法改判，依法驳回锦厦公司的一审本诉请求，并支持吉星公司的反诉请求。事实和理由：一、吉星公司提供的证据显示其垫付水电费共计81698.27元，一审判决确定水电费金额有误，上述水电费应全部由锦厦公司承担。二、根据浙江华正检测有限公司出具的鉴定报告，综合楼外墙粉刷层脱落的主要原因是外墙基层面与保温砂浆之间未按设计图纸施工，次要原因是外墙粉刷层未按规范要求设置抗裂分隔缝。首先，外墙基层面和保温砂浆都属于锦厦公司的施工范围，一审判决认定保温层由吉星公司施工，并将该责任归咎于吉星公司没有任何依据，明显错误。其次，外墙粉刷层和真石漆饰面层并不是同一层，真石漆层是外墙粉刷层的最外层，而抗裂分隔缝的设置则与真石漆饰面没有任何关系（详见浙江华正检测有限公司出具的鉴定报告第20页“外墙面做法”：真石漆饰面是外墙由外而内第1层，而分隔缝则设置在第3层和第9层），真石漆饰面只是外墙表面的一层油漆，根本不需要也不可能设置抗裂分隔缝。一审判决将鉴定报告中认定的“外墙粉刷层未按规范要求设置抗裂分隔缝”曲解为“案外人施工的真石漆饰面未按规范要求设置抗裂分隔缝”，明显错误。因此，保温层和抗裂分隔缝均系锦厦公司的施工范围。鉴定报告认定的两个原因均系锦厦公司未按规范施工所致，该部分修复造价844565.31元，显然应当从工程款中扣除。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第（二）项规定：“承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。”根据吉星公司提供的水电费清单，案涉工地在2014年2月份就有水电费产生，因此锦厦公司当时就已经进场施工，而《施工合同补充协议》亦明确约定开工日期为2014年2月17日，两者能够相互印证。一审判决认定吉星公司垫付的自2014年1月开始的77781.85元水电费应由锦厦公司承担，实际上也确认锦厦公司早已进场施工的事实。根据相关司法解释的规定，开工日期的认定应当以实际开工日期为准，即认定为2014年2月17日，而不应以《开工报告》、《竣工报告》等文书载明的开工日期为准。因此，锦厦公司实际延误工期156天，应承担780000元的违约金。四、导致本案诉讼原因的质量问题是由于锦厦公司原因造成，一审判决对鉴定费分担不公平。五、案涉工程虽经竣工验收，但质量问题严重，合同约定的3%保修金明显不足以全面修复案涉工程的质量问题，本案的工程修复造价鉴定也证实了这一事实。吉星公司多次要求锦厦公司修复，但锦厦公司始终置之不理。吉星公司暂缓支付剩余工程款，是因锦厦公司违约在先，工程存在严重质量问题且拒不修复，该工程款应首先用于修复工程质量问题，吉星公司具有抗辩权，因此其不存在逾期支付工程款的问题，一审判决吉星公司应当支付逾期付款的违约金明显不当。二审中，吉星公司补充称，即使吉星公司应承担违约责任，每月2%的违约金过高，应当予以调整。根据锦厦公司2014年7月2日工程款支付申请书，当时已建成办公楼三层，2014年7月6日工程款支付申请书中明确已建成二号厂房三层结构，故本案开工日期应当按照2014年2月17日开始计算。锦厦公司答辩称，一、一审判决确定水电费具体数额合理，且与诉争工程的竣工时间相符。二、一审法院曾对外墙粉刷层脱落的原因进行鉴定，根据鉴定报告显示，外墙粉刷层遭受雨雪风霜的侵蚀和外部环境的变化，粉刷层中产生的温度收缩，是造成粉刷层空鼓脱落的主要原因，还有一个原因是粉刷层未按规范设置，这两个原因共同造成粉刷层脱落。外墙粉刷层并非锦厦公司施工，真石漆是案外人汤昌余施工，一审认定外墙脱落涉及案外人需另案解决合法。吉星公司上诉主张抗裂分隔缝由锦厦公司施工的意见与鉴定意见、承包合同等不符。三、关于开工时间问题，一审判决已进行认定。根据开工报告、竣工报告、备案资料以及吉星公司出具的承诺书，均表明本案工程开工时间是2014年7月10日，吉星公司不认可开工报告的日期，应由其提供证据。吉星公司以2014年1月开始水电费由锦厦公司承担，据此认为锦厦公司提早施工，不符合实际。一审时锦厦公司对水电费并未认可，2014年7月10日开工前的水电费与锦厦公司无关。一审法院查明涉案工程开工前交付符合施工条件的地块要进行三通一平，这些都是吉星公司整理后才交给锦厦公司施工，故锦厦公司按照开工报告时间进行施工。一审判决对水电费作出认定，锦厦公司虽不认可，但因该部分数额较小，考虑到诉讼成本就没有上诉，但并不表示锦厦公司认可该部分费用。其次，工程款的支付申请书是因为材料款上涨，双方为避免今后产生纠纷和降低建筑成本，预支一部分用于购买材料。四、一审鉴定费和诉讼费的承担分配合理。五、涉案工程经竣工验收，对保修期间产生的质量问题的修复有明确合同约定，应在保修金中扣除。一审考虑到外墙脱落需另案解决，对保修金部分未判决。吉星公司主张应暂缓支付工程款，于法无据。如另案解决时锦厦公司承担的责任超过剩余保修金数额，完全可判决锦厦公司另行支付。支付工程款与可能的保修责任之间没有必然联系，工程款的支付有时间约定。六、吉星公司称每月2%的违约金过高，没有任何依据。吉星公司长期拖欠工程款，在涉案合同及吉星公司出具的承诺书均明确未按期支付工程款应按2%月利率计算损失，故该约定是双方真实意思表示，也符合法律规定。锦厦公司向一审法院起诉请求：1、判令吉星公司支付工程款1152837.84元及逾期付款违约金368900元（以1152837.84元为基数自2015年11月24日起按月利率2%计算至实际履行之日止，现暂算至2017年3月24日止）；2、判令吉星公司支付锦厦公司保修金646634.16元并自起诉之日起按银行同期贷款利率计算利息至实际履行之日止。吉星公司向一审法院反诉请求：1、判令锦厦公司赔偿修复费用损失997352.32元；2、判令锦厦公司支付吉星公司垫付的水电费81689.27元及审核费15000元；3、判令锦厦公司支付工期延误违约金780000元。一审法院认定，2014年1月20日，锦厦公司（承包方、乙方）与吉星公司（发包方、甲方）签订《施工合同补充协议》，约定：承包范围为坐落金东区江东低丘缓坡E12地块的图纸范围内的厂房一、厂房二、办公楼，图纸总面积26841.75平方米；承包方式为包工包料；工期共计240天，自2014年2月17日起计算（工期已考虑节假日和停电、停水等可能出现的因素，除非甲方原因，否则任何情况不做调整）；工程造价不管是厂房还是综合楼均按图纸计算每平方米建筑面积835元，工程量增减或变更按浙江省94定额结合当期信息价进入工程决算；工程款支付为厂房每幢基础完工支付总工程款的20%，二层结构完工支付总工程款的20%，主体完工支付总工程款的20%，内外墙粉刷完工支付总工程款的15%，竣工验收支付总工程款的15%，留3%作为保修金，其中屋面阳台、卫生间漏水2%，保修期为五年，其他工程保修金1%，保修期为三年；办公楼基础完工支付总工程款的15%，二层结构完成支付总工程款的15%，四层结构完成支付总工程款的15%，主体完工支付总工程款的15%，内外墙粉刷完工支付总工程款的15%，竣工验收支付总工程款的15%，留3%作为保修金，其中屋面、阳台、卫生间漏水2%，保修期五年，其他保修1%，保修为三年；工程款支付乙方应开具工程款支付申请单，并附相应工程的验收报告，否则甲方有权暂缓支付，正常的，甲方在接申请单后7天内支付相应的工程款，工程款汇入乙方账户；甲方不依约支付工程款，乙方有权停止下道工序施工，还应赔偿乙方停工损失；工期延误每一天乙方承担违约金5000元。补充协议还对其他事项做出了约定。2014年5月8日，锦厦公司（承包人、乙方）与吉星公司（发包人、甲方）签订《建设工程施工合同》，其中协议书第一部分约定：工程名称为吉星公司厂房一、厂房二、办公楼工程，工程地点为330国道以北、金温高铁西侧江东低丘缓坡E12地块，工程内容为施工设计图纸范围内土建、水电及消防；合同工期总日历天数240日历天，开工日期在办理施工许可证、定点放样后以甲方的开工令为准，竣工日期以甲方开工令为准顺延240个日历天；合同价款为22453985元。第三部分专用条款中约定工程款（进度款）支付的方式和时间为：一、工程款支付为厂房每幢基础完工支付每幢总工程款的20%，二层结构完工支付每幢总工程款的20%，主体完工支付每幢总工程款的20%，内外墙粉刷完工支付每幢总工程款的15%，竣工验收后付每幢总工程款的15%，工程竣工备案后付每幢总工程款7%，留3%作为保修金，其中屋面阳台、卫生间漏水2%，保修期为五年，其他工程保修金1%，保修期为三年。二、办公楼基础完工支付办公楼总工程款的15%，二层结构完成支付办公楼总工程款的15%，四层结构完成支付办公楼总工程款的15%，主体完工支付办公楼总工程款的15%，内外墙粉刷完工支付办公楼总工程款的15%，竣工验收后付办公楼总工程款的15%，工程竣工备案后付办公楼总工程款7%，留3%作为保修金，其中屋面阳台、卫生间漏水2%，保修期五年，其他工程保修金1%，保修期为三年。不能按合同工期完成，每拖延一天罚人民币5000元。合同还对其他事项做出了约定。2014年7月10日，建设单位吉星公司、施工单位锦厦公司及监理单位浙江永安工程监理咨询有限公司均在《单位工程开工报告》上加盖公章，其中施工单位锦厦公司已经为“三通一平”和临时设施已做好，已具备开工条件，同意正式开工，监理单位意见为同意开工。2014年11月6日，吉星包装工地项目部（甲方）与案外人汤昌余（乙方）签订《外墙及内墙饰面分项工程承包协议》，约定：工程内容为吉星包装1#、2#、办公楼内墙的抛光油漆，外墙的真石漆涂料（包工包料乙方提供本项目总工程款70%正式发票）及真实工资表，协议还对质量要求、价格及付款方式、施工进度、安全、施工管理、工程保修等事项做出了约定。锦厦公司、吉星公司、监理单位及真石漆施工代表四方特别签订了补充条款，内容为：为了保证施工质量，外墙使用的真石漆在原来的基础上提高一个等级的材料，经双方及发包方、监理单位的共同在场确认，外墙真石漆价格在原来的基础上再另外增加乙方5.5元。施工的质量保证责任由发包方及监理单位负责监督，与锦厦公司无关，特此约定。2015年3月20日，建设单位吉星公司组织勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位对涉案工程进行竣工验收，认定工程质量符合要求，吉星公司在《工程竣工验收报告》上加盖公章，报告中“甩项的具体部位及甩项对工程主要使用功能的影响程度”记载：电梯及办公楼一、二层楼地面地砖、花岗岩铺设及墙面粉刷饰面层工程。2015年8月28日，双方均在《工程竣工结算报告书》上加盖公章，该报告书载明工程总建筑面积26891平方米，总金额22453985元，备注：原合同总价暂定为22453985元，经甲乙双方协商一致，核定总价为22453985元（原施工期间所有材料价上涨或下跌、工程增项或减项所造成的相关责任双方互不追究）。2015年8月29日，吉星公司出具《承诺书》一份，载明：我公司位于金华市金东区低丘缓坡E12地块的吉星公司厂房一、厂房二、办公楼工程由锦厦公司于2014年承建施工，工程现已如期竣工验收合格并交付使用。对于施工单位于2015年8月12日提交的决算书，由于时间较紧，我公司负责人较忙等原因并未进行审核，总工程款现暂按合同造价22453985元进行开票。我公司承诺如下：1、同意2015年8月12日送审的原办公楼（出图时间为2013年6月）和现办公楼（出图时间为2014年1月）结构有差异的差价作增加的调整，调整方式按合同执行（该款为合同以外所增加款项）。2、对于2015年8月12日送审的其他各项增减工程量及价款于2015年9月30日前审核清楚并确认。逾期视为我公司放弃审核权利，并按施工单位送审价23697446元确认付款；3、本次房产的贷款办理完成后优先支付施工单位所欠尾款（保修金除外），若不付，施工单位可向我公司主张所欠款项的3‰每天违约金（合同违约金除外），并自竣工之后165天提请司法程序，向主管法院起诉。4、因本次完税证明材料所涉及到工程款开票数额与实际有所差距，所引起的一切后果由本公司承担，与施工单位无关。2015年9月6日，涉案工程完成竣工验收备案，其中《竣工验收备案表》中载明开工日期为2014年7月10日。2015年11月23日，双方均在《工程造价审定单》上加盖公章，确认本案所涉工程送审价为23697446元，核减2142974元，审定金额为21554472元，备注：本审定单中的编审结果经各有关单位认真审阅所有编审资料、签字（盖章）认可，如有不同意见，请于收到审定单之日起七日内来商议，逾期则按本审定单办理。施工方应付审核费15000元，施工单位如未支付，则由建设单位予以代扣。本造价未扣除保修金、施工水电费及工期费用，水电施工中未按合同签定的品牌施工费用未扣除，以上未扣部分双方协商处理（厂房1#、2#楼楼地面不在保修范围内，不含卫生间，其他按合同保修期）。另查明，根据吉星公司提交的水电费发票，其已支付的2014年1月至2015年3月20日期间的水电费为77781.85元（扣除吉星公司提交的2015年4月的水费，2015年3月的水电费按三分之二计算）；双方均确认吉星公司已支付的工程款数额为19755000元。一审诉讼过程中，吉星公司申请对综合楼外墙粉刷层脱落、卫生间漏水，1#厂房屋面变形伸缩缝漏水及第三、四层东面外墙渗水的原因进行鉴定。该院委托浙江华正检测有限公司进行鉴定，该公司于2017年12月28日出具鉴定报告，其中双方存在争议的综合楼卫生间渗漏水及外墙粉刷层脱落鉴定报告主要内容如下：一、对综合楼内36个卫生间渗漏水部位进行全面的勘查，在双方共同见证下抽取具有代表性的9个卫生间进行蓄水试验，综合楼卫生间相关部位蓄水试验分析及原因为：1、试验结果。根据现场蓄水试验情况，共9个卫生间蓄水试验后卫生间现浇板底均未出现渗漏水现象；有5个卫生间地面与室内地面交接处渗漏水，卫生间相邻房间板底渗漏水面积明显变大，出生明显渗水水珠现象，且渗漏水部位均未以前发生过渗漏水的部位；3个卫生间相邻房间室内板底渗漏水部位修补后无新增渗漏水痕迹；1个卫生间无渗漏水现象。2、原因分析。综合楼卫生间砼翻边为二次现浇，卫生间砼翻边底部与楼板面存在细小裂缝，且防水措施未到达防水目的，导致卫生间用水渗漏到相邻房间板底；卫生间门口与房间接合部位迎水面防水措施未达到防水要求，导致卫生间用水从地砖缝隙渗漏到室内；卫生间楼地面标高比同层楼（地）面标高少50mm，不符合设计要求，且发现部分卫生间地漏下水管堵塞或排水不畅现象，容易产生卫生间用水溢水现象。二、综合楼外墙粉刷层脱落试验分析及原因。浙江省工程建设标准《无极轻集料保温砂浆及系统技术规程》第7.3.1条规定，涂料饰面外墙外保温工程的工艺流程一般按下列工序进行：基层处理、验收→吊垂线、套方、弹抹灰厚度控制线（块）→做灰饼、冲筋→涂刷界面砂浆→配置保温砂浆→保温砂浆施工→保温砂浆养护→保温层验收→弹分格线、安装分格槽等→抹底层抗裂砂浆→压入耐碱网格布（安装锚固件）→抹面层抗裂砂浆→验收→涂料饰面施工。原设计图纸标明的涂料外墙面做法（用于保温外墙）（由外而内）如下：1、涂料/真石漆饰面；2、弹性底涂，柔性腻子；3、5厚抗裂砂浆（内嵌耐碱玻纤网格布，首层网格布两层）；4、30厚B型无机轻集料保温砂浆（燃烧登记A级）；5、5后界面砂浆；6、240后矩形孔烧结页岩砖；7、5厚界面砂浆；8、20厚C型无机轻集料保温砂浆（燃烧登记A级）；9、5厚抗裂砂浆（内嵌耐碱网格布）；10、水灰刮白（注：遇卫生间墙时附加耐碱网格布）；11、面层乳胶漆两道。综合楼外墙粉刷层外墙现场勘查情况及分析：外墙粉刷层除现有脱落处外，其余部位均无明显裂缝；外墙粉刷层抗裂面层中未设置抗裂分隔缝，未安装分格槽。综合楼外墙粉刷层脱落原因：1、外墙基层面与保温砂浆之间未按设计图纸施工，导致基层面与保温层表明粘结性能不足，加上外墙粉刷层遭受雨雪风霜侵袭、四季温度变化等外部环境的影响，粉刷层中产生温度收缩应力，是造成综合楼外墙粉刷层明显空鼓、大面积脱落、剥离的主要原因；2、综合楼外墙粉刷层未按规范要求设置抗裂分隔缝，导致外墙粉刷层受温差影响应力过大，是造成粉刷层脱落、剥离的次要原因。为本次鉴定，吉星公司支付鉴定费70000元。吉星公司申请对综合楼外墙粉刷脱落、卫生间渗漏水，1号厂房屋面变形伸缩缝漏水及第三、四层东面外墙渗水的修复方案进行鉴定。该院委托浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司进行鉴定，该公司于2018年11月5日出具鉴定报告，其中针对综合楼外墙粉刷大面积脱落问题，鉴定报告认为应将东西立面的粉刷层全部铲除，南北立面可根据空鼓、脱落、剥离的实际情况局部铲除，但应对南北立面的粉刷层进行全面的检查，以确认存在空鼓、脱落、剥离的具体位置。为本次鉴定，吉星公司支付了鉴定费120000元。吉星公司对鉴定报告关于综合楼南北立面局部修复的鉴定意见持有异议，为此浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司于2018年12月4日出具编号为02的《工作联系函》，认为其出具的南北外墙局部修复的方案是合理的。2019年5月5日，浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司就综合楼南北外墙修复工程量问题进行了现场查勘，该公司于2019年5月14日出具编号为03的《工作联系函》，载明：1、综合楼南北外墙空鼓、脱落程度同2018年9月5日我公司首次现场查勘时呈发展趋势；2、根据一层的敲击情况，综合楼南北外墙存在较多肉眼不可见的隐形空鼓，存在较大的安全隐患；3、原修复方案为局部修复，修复范围按立面线条分隔为单个单元，根据本次查勘，各立面单元均有不同程度的空鼓、脱落情况。综上，综合楼南北外墙应全范围重新修复。吉星公司申请对综合楼外墙粉刷大面积脱落、卫生间渗漏水，1号厂房屋面漏水及第三、四层东面外墙渗水的修复工程造价进行鉴定。该院委托金华中健工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年6月5日出具鉴定报告。该鉴定报告中关于综合楼南北外墙修复范围依照浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司2019年5月14日出具的《工作联系函》确定为全范围修复，综合楼卫生间按1个卫生间鉴定造价，鉴定造价为937655元，其中综合楼外墙粉刷大面积脱落部分修复造价为844565.31元，1个卫生间的分部分项工程费为1925.72元。为本次鉴定，吉星公司支付了鉴定费8000元。一审法院认为，锦厦公司与吉星公司签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。现锦厦公司提起诉讼要求吉星公司支付工程款，吉星公司以工程质量问题等提起反诉，锦厦公司辩称该主张不能构成反诉，该辩称与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”的规定不符，该院不予采信。锦厦公司已于2015年3月20日完成涉案工程施工，工程经竣工验收合格并于2015年9月6日完成竣工验收备案，吉星公司应依约向锦厦公司支付工程款。双方对涉案工程的造价为21554472元的事实均无异议，依照《建设工程施工合同》的约定，吉星公司应在工程竣工备案后支付至总工程款的97%即20907837.84元，已支付工程款19755000元，尚应支付工程款1152837.84元。关于吉星公司主张的水电费，锦厦公司施工过程中必然产生水电费，并未向该院提交证据证明其已自行支付了施工期间的水电费，且双方于2015年11月23日盖章确认的《工程造价审定单》亦明确未扣除施工水电费，故该院认定锦厦公司应向吉星公司支付由其垫付的水电费77781.85元。关于吉星公司主张的工程造价审核费15000元，双方于2015年11月23日盖章确认的《工程造价审定单》明确锦厦公司应付审核费15000元，锦厦公司并未向该院提交证据证明其已自行支付审核费15000元，故其应向吉星公司支付由吉星公司垫付的审核费15000元。双方于2015年11月23日核定工程造价，至吉星公司提起反诉之日，并未超过诉讼时效期间。以上吉星公司应支付锦厦公司的工程款1152837.84元与锦厦公司应支付吉星公司的水电费77781.85元及审核费15000元相冲抵，吉星公司应支付锦厦公司工程款1060055.99元。锦厦公司主张自2015年11月24日起按月利率2%计算逾期付款违约金，有吉星公司出具的《承诺书》为凭，予以支持。关于吉星公司主张的工期延误违约金780000元。双方对本案所涉工程于2015年3月20日竣工的事实均无异议，予以确认。双方对工程开工日期有异议，锦厦公司主张开工日期为《单位工程开工报告》、《竣工报告》、《竣工验收备案表》中载明的2014年7月10日，且吉星公司于2015年8月29日出具的《承诺书》中亦明确载明本案工程“已如期竣工验收合格”，故本案所涉工程的开工日期为2014年7月10日，锦厦公司并不存在工期延误的违约行为；吉星公司主张本案所涉工程的开工日期为双方于2014年1月20日签订的《施工合同补充协议》所约定2014年2月17日，故锦厦公司存在工期延误的违约行为。虽然双方于2014年1月20日签订的《施工合同补充协议》约定工期自2014年2月17日起开始计算，但此后有吉星公司盖章确认的《单位工程开工报告》、《竣工报告》、《竣工验收备案表》均载明开工日期为2014年7月10日，结合吉星公司提交的水电费发票所反映的2014年7月前用电量较小及锦厦公司庭审中陈述的2014年7月前只是进行了一些施工准备工作，并根据吉星公司盖章确认的《承诺书》中亦明确载明本案工程“已如期竣工验收合格”的事实，锦厦公司并不存在延误工期的违约行为，对吉星公司要求锦厦公司支付工期延误违约金780000元的反诉请求，不予支持。关于锦厦公司要求吉星公司支付保修金646634.16元及吉星公司要求锦厦公司赔偿修复费用997352.32元的问题。经鉴定，锦厦公司施工的涉案工程确实存在质量问题，对此予以确认。关于质量问题中的争议部分，该院认定如下：1、关于出现渗漏水的卫生间数目问题。浙江华正检测有限公司鉴定过程中对综合楼内36个卫生间渗漏水部位进行全面的勘查，在双方共同见证下抽取具有代表性的9个卫生间进行蓄水试验，抽取的9个卫生间中，其中1个卫生间无渗漏水现象，其余8个卫生间中的5个存在渗漏水现象，3个为修补后无新增渗漏水痕迹，故该院认定抽取的9个卫生间中的8个存在渗漏水的质量问题，依此比例计算，36个卫生间中的32个存在渗漏水质量问题。2、关于综合楼外墙南北立面修复范围问题。锦厦公司主张综合楼外墙南北立面修复范围应以双方于2018年4月28日签字确认的面积为准，吉星公司则主张应全面修复。根据浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司于2019年5月14日出具的《工作联系函》，可以认定综合楼外墙南北立面空鼓、脱落呈发展趋势且存在较多肉眼不可见的隐形空鼓，存在较大的安全隐患，故为了保障人身财产安全，综合楼南北外墙应全范围重新修复为宜。3、关于综合楼外墙粉刷层脱落的责任问题，即吉星公司自身是否存在责任问题。根据查明事实，可以认定综合楼外墙的真石漆饰面层并非由锦厦公司施工，双方亦明确墙面粉刷饰面层工程为甩项工程。而根据浙江华正检测有限公司出具的鉴定报告，综合楼外墙粉刷层大面积脱落系吉星公司施工的保温层存在未按设计图纸施工及案外人施工的真石漆饰面层未按规范要求设置抗裂分隔缝等原因造成的，各方当事人具体责任划分问题涉及未参与本案诉讼的真石漆饰面层施工方的权益，故该项争议不宜在本案中一并处理，相关各方可另行解决。综上，除综合楼外墙粉刷大面积脱落部分修复造价844565.31元外，1号厂房屋面严重渗水，第三、四层东面外墙严重渗水及综合楼32个卫生间的修复工程造价共计152787.01元（937655元—844565.31元＋1925.72元×31），该款应由锦厦公司承担，可从预留在吉星公司处的保修金646634.16元中予以扣除，无须锦厦公司再行支付。同时，鉴于尚存在综合楼外墙粉刷层大面积脱落问题，故对于锦厦公司要求返还保修金的诉请，亦暂不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第七条的规定，判决：一、由金华市吉星包装有限公司于判决生效后十日内支付浙江锦厦建筑实业有限公司工程款1060055.99元及违约金（违约金按月利率2%自2015年11月24日起计算至款项付清之日止）；二、由浙江锦厦建筑实业有限公司承担工程质量问题修复费用152787.01元，该款从预留在吉星公司处的保修金646634.16元中扣除；三、驳回浙江锦厦建筑实业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回金华市吉星包装有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费12074元（浙江锦厦建筑实业有限公司已预交），由浙江锦厦建筑实业有限公司负担2826元，由金华市吉星包装有限公司负担9248元；一审反诉案件受理费10833元（金华市吉星包装有限公司已预交），由浙江锦厦建筑实业有限公司负担6506元，由金华市吉星包装有限公司负担4327元；财产保全申请费5000元（金华市吉星包装有限公司已预交），由浙江锦厦建筑实业有限公司负担；鉴定费198000元（金华市吉星包装有限公司已预交），由浙江锦厦建筑实业有限公司负担158400元，由金华市吉星包装有限公司负担39600元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审判决认定的事实予以认定。本院认为：本案争议焦点有三，一、关于工程开工时间及水电费问题。2014年1月20日，双方签订《施工合同补充协议》，约定开工日期为2014年2月17日。2014年5月8日，双方签订《建设工程施工合同》，约定开工时间以吉星公司开工令为准。双方当事人对两份合同的真实性均无异议，一审法院据此确定该两份合同均系当事人真实意思表示。吉星公司主张开工时间为2014年2月17日，但未在涉案《建设工程施工合同》中注明该开工时间且再行约定以开工令为准，不符合常理。退一步说，即使锦厦公司确在2014年7月10日前已经进场施工，鉴于吉星公司在《单位工程开工报告》、《竣工报告》、《竣工验收备案表》等材料中均明确认可开工时间为2014年7月10日，足以证明双方事后对开工时间达成一致。吉星公司出具的涉案《承诺书》亦明确：“工程现已如期竣工验收合格并交付使用”，故其已认可涉案工程如期竣工。现吉星公司以合同约定开工时间系2014年2月17日为由，主张锦厦公司延期竣工并要求其支付违约金，缺乏依据，本院不予支持。鉴于吉星公司曾认可涉案工程开工时间为2014年7月10日，其亦未提供充分证据证明此前的水电费由锦厦公司产生。一审法院结合本案实际，酌情确定2014年7月10日之前的部分水电费由锦厦公司承担，锦厦公司亦未提出异议，本院对此予以确认。二、关于墙面质量问题修复费用及鉴定费用问题。根据双方合同约定，涉案工程款质量保证金为646634.16元。双方当事人一致认可涉案外墙的真石漆等工程由案外人汤昌余施工，涉案《外墙及内墙饰面分项工程承包协议》约定：如平整度空鼓现象等缺陷发现时应及时报告甲方（锦厦公司）进行整改，否则质量责任由乙方（汤昌余）承担。吉星公司方亦曾在该协议中明确：“施工质量保证责任由发包方（吉星公司）及监理单位负责监督，与浙江锦厦公司无关”。根据在卷鉴定意见证据，尚不足以排除案外人汤昌余引发相关质量问题之可能，案外人施工是否引起涉案质量问题或扩大损失均存疑。吉星公司未提供充分证据证明涉案质量问题完全由锦厦公司施工造成，且上述质量问题可能会涉及案外人之权利义务，不宜在本案中处理，考虑到吉星公司有部分质量保证金尚未退还锦厦公司，一审法院据此确定吉星公司对相关修复费用可另行主张，符合法律规定，本院予以支持。一审法院根据本案实际情况，酌情确定相关鉴定费用负担，并无不当。三、关于违约金是否应支付及标准问题。涉案《承诺书》明确约定：“如若不付施工单位可向我公司主张所欠款项3‰每天违约金（合同违约金除外）”，锦厦公司自愿按每月2%标准计算违约金，符合法律规定，本院予以准许。吉星公司主张其曾以工程质量有问题要求暂缓向锦厦公司支付工程款，但未提供充分依据，应承担举证不能的不利后果。退一步说，即使相关质量问题完全由锦厦公司导致，吉星公司亦可向锦厦公司要求修复并赔偿损失，但不能因此拒付相应工程款。吉星公司未按合同履行其义务，应按照合同约定承担违约责任，一审法院根据当事人诉请及本案事实，依法确定违约金具体标准，本院予以支持。综上，上诉人吉星公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28308元，由上诉人金华市吉星包装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄良飞审 判 员 宋文茹审 判 员 盛 伟二〇一九年十一月二十日代书记员 黄佳婧