福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终2565号 上诉人（原审被告）：云霄县下河乡下河村民委员会，住所地福建省云霄县下河乡下河村，统一社会信用代码543506226603713928。 法定代表人：蔡锦明，村委会主任。 委托诉讼代理人：张顺龙，漳州市云霄县维正法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：汤明和，男，1965年5月17日出生，汉族，住福建省云霄县。 委托诉讼代理人：林志强，福建建云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤江滨，福建建云律师事务所律师。 上诉人云霄县下河乡下河村民委员会（以下简称下河村委会）因与被上诉人汤明和建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省云霄县人民法院（2019）闽0622民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 下河村委会上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回汤明和对下河村委会提出的诉讼请求;二、本案一、二审诉讼费由汤明和承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。一审法院认定“下河村委会经村两委及村民代表大会研究决定让汤明和负责云霄县下河村出水口水毁修复及景观台工程的建设，虽未签订合同，但双方形成事实上的发包与承包关系”错误。即使在村两委会上提出由汤明和负责工程建设，也只是议定，必须依照规定对承包人进行资质审核，委托工程预算，报经云霄县下河乡人民政府三个中心审核。标的在3万元至30万元的，必须进入乡招投标监管服务中心进行公开招投标。双方应在合法的前提下签订《建设工程施工合同》，编制工程决算、竣工验收单，履行签字手续，并做到专款专用，建设项目公示公开，接受乡政府及县监察、审计、财政、农经等部门监督检查。而汤明和未取得工程建设施工资质，凭着村两委会的内部会议记录，未依法签订合同，抢前擅自施工。二、原审判决适用法律不当。原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条规定错误，双方并不存在建设工程承包关系，汤明和的原审诉讼请求存在主体错误，原审判决适用《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第五十八条等均属于与本案无关联的法律规定。 汤明和辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2016年12月8日本案讼争工程经下河村委会及村民代表大会一致通过同意由汤明和实际施工。下河村委会对汤明和实际施工并交付工程不持异议。虽然本案建设工程施工合同无效，但由于汤明和已经交付工程给下河村委会使用，且下河村委会使用至今也未提出工程存在质量问题。根据法律规定应视为工程已经竣工验收合格，下河村委会理应支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，一审判决下河村委会应支付工程款利息并无不当。综上所述，下河村委会的上诉请求不能成立，应予驳回。 汤明和向一审法院起诉请求：1、判令下河村委会支付汤明和承包建设云霄县下河乡下河村出水口水毁修复及观景台等建设项目工程款151260元；2、判令下河村委会支付汤明和延期支付工程款利息（以工程款151260元为基数，自2017年2月起至款付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、判令鉴定费5000元由下河村委会承担。。 一审法院认定事实：2016年12月下河村委会经村两委及村民代表大会研究决定让汤明和负责云霄县下河乡下河村出水口水毁修复及景观台的建设。双方未签订合同，案涉工程未经招投标，汤明和未取得建筑施工企业资质。涉案工程完工后未经验收、结算即交付下河村委会使用至今。另查明，工程造价经鉴定应为139159元,汤明和支付鉴定费5000元。 一审法院认为，下河村委会经村两委及村民代表大会研究决定让汤明和负责云霄县下河乡下河村出水口水毁修复及景观台工程的建设（包工包料），虽未签订合同，但双方形成事实上的发包与承包关系。工程完工后未经验收、结算即交付下河村委会使用，至今下河村委会仍未支付汤明和工程款，且工程造价经鉴定为139159元。现汤明和主张下河村委会支付工程款151260元没有事实依据，根据鉴定结论应扣除优惠率后的工程造价款为139159元。因汤明和与下河村委会未就工程款的支付时间进行约定，工程完工后双方未进行工程验收、结算，汤明和也未提供证据证明其要求下河村委会进行工程验收及结算，现汤明和主张下河村委会支付延期支付工程款利息（以工程款151260元为基数，自2017年2月起至款付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）于法无据，不予支持。因汤明和与下河村委会未就欠付工程款的利息进行约定，对工程交付时间无法明确，且工程完工后双方也未进行结算，因此对欠付工程款利息可从当事人起诉之日起计算。根据谁主张谁举证的原则，汤明和应举证证明工程款数额，鉴定费5000元系汤明和举证而应支付的成本，现汤明和主张鉴定费5000元由下河村委会承担于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、下河村委会应于判决生效之日起十日内支付汤明和工程款139159元及利息（从2019年1月22日起至款付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回汤明和的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3445元，减半收取计1723元，由下河村委会负担1542元，由汤明和负担181元。 二审中，对一审判决查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本案双方当事人争议的焦点是：下河村委会应否向汤明和支付工程款139159元及利息。对此，本院分析认定如下： 本院认为,下河村委会应向汤明和支付工程款139159元及利息。理由如下：首先，二审中下河村委会确认其将涉案云霄县下河乡下河村出水口水毁修复及景观台建设工程发包给汤明和施工的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。因汤明和未取得建筑施工企业资质，故双方之间形成的案涉建设工程施工合同应当确认为无效合同。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程完工后虽未办理工程验收手续即交付下河村委会使用，但下河村委会确认涉案工程至今不存在工程质量问题，汤明和请求下河村委会支付工程价款，有事实和法律依据。经一审法院委托进行司法鉴定，本案工程造价经鉴定为139159元,下河村委会亦对该数额无异议，汤明和诉求下河村委会支付工程款139159元可以成立，应予支持。关于下河村委会提出涉案工程未按程序签订建设工程施工合同并接受监督等问题，因案涉建设工程施工合同无效，即使下河村委会所提问题存在，其作为工程的发包方，更应承担相应的法律责任，下河村委会以此拒付工程欠款，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决下河村委会应向汤明和支付工程款139159元及自2019年1月22日（本案起诉之日）起至款付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息并无不当。至于下河村委会所提法律适用问题，本案属于建设工程施工合同纠纷，一审所适用《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、司法解释的规定，与案件事实相对应，并无不当，下河村委会该上诉意见缺乏依据，不能成立。 综上所述，本院认为，下河村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3445元，由上诉人云霄县下河乡下河村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟庆彩 审判员  杨小红 审判员  康少敏 二〇一九年十一月十一日 法官助理张阿娇 书记员洪东玲 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。