河南省濮阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫09刑终271号原公诉机关河南省濮阳市华龙区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱怀路，男，1992年4月24日出生，汉族，专科文化，无业，户籍地河南省濮阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年10月17日投案，同日被濮阳市公安局建设分局刑事拘留，2018年11月15日经濮阳市华龙区人民检察院批准逮捕，2018年11月16日被执行逮捕。指定辩护人冯文星，河南飞鸿律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王川，男，1994年5月17日出生，汉族，专科文化，无业，户籍地河南省濮阳市，捕前住濮阳市华龙区。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年10月10日被濮阳市公安局合成作战队抓获，次日被濮阳市公安局建设分局刑事拘留，2018年11月15日经濮阳市华龙区人民检察院批准逮捕，2018年11月16日被执行逮捕。辩护人管泽超，河南尊严律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周某，男，1993年3月28日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地河南省。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年11月22日被河南辉县公安局民警抓获，次日被濮阳市公安局建设分局刑事拘留，2018年12月6日经濮阳市华龙区人民检察院批准逮捕，2018年12月7日被执行逮捕。辩护人吴民、高鹏，河南新商律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高某，男，1990年10月9日出生，汉族，专科文化，无业，户籍地河南省延津县。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年11月23日被新乡市公安局纬五路分局抓获，同日被濮阳市公安局建设分局刑事拘留,2018年12月6日经濮阳市华龙区人民检察院批准逮捕，2018年12月7日被执行逮捕。辩护人刘现利，河南信行（濮阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨某，男，1992年3月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省林州市，捕前住林州市。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年10月10日被濮阳市公安局合成作战队抓获，次日被濮阳市公安局建设分局刑事拘留，2018年11月15日经濮阳市华龙区人民检察院批准逮捕，2018年11月16日被执行逮捕。辩护人张建恩，河南依言律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邵某，男，1986年4月3日出生，汉族，专科文化，无业，户籍地河南省清丰县。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年10月10日被濮阳市公安局合成作战队抓获，次日被濮阳市公安局建设分局刑事拘留，2018年11月15日经濮阳市华龙区人民检察院批准逮捕，2018年11月16日被执行逮捕。指定辩护人李珂，河南哲维律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭某，女，2000年1月22日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河南省濮阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年10月10日被濮阳市公安局合成作战队抓获，次日被濮阳市公安局建设分局刑事拘留，2018年11月15日被濮阳市公安局建设分局取保候审，2019年1月9日被濮阳市华龙区人民检察院决定取保候审，同年7月12日被濮阳市华龙区人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。指定辩护人朱景浩，河南尊严律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖某，男，1995年7月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省清丰县。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年10月10日被濮阳市公安局合成作战队抓获，次日被濮阳市公安局建设分局刑事拘留，2018年11月15日被濮阳市公安局建设分局取保候审，2019年1月9日被濮阳市华龙区人民检察院决定取保候审，同年7月12日被濮阳市华龙区人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。指定辩护人张丽香，河南泽民律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘某，女，1999年12月22日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地河南省濮阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年10月17日被濮阳市公安局建设分局抓获，同日被该局刑事拘留，同年11月15日被该局取保候审，2019年1月9日被濮阳市华龙区人民检察院决定取保候审，同年7月12日被濮阳市华龙区人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。指定辩护人李中华，河南长庚（濮阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙某，男，1985年1月5日出生，汉族，专科文化，无业，户籍地河南省濮阳市，捕前住濮阳市华龙区。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年10月10日被濮阳市公安局合成作战队抓获，次日被濮阳市公安局建设分局刑事拘留，2018年11月15日被濮阳市公安局建设分局取保候审，2019年1月9日被濮阳市华龙区人民检察院决定取保候审，同年7月12日被濮阳市华龙区人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。指定辩护人陈改英，河南优诚律师事务所律师。原审被告人蔺某，男，1990年10月18日出生，汉族，专科文化，无业，户籍地河南省安阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年10月17日投案，同日被濮阳市公安局建设分局刑事拘留，2018年11月15日经濮阳市华龙区人民检察院批准逮捕，2018年11月16日被执行逮捕。原审被告人宋某，男，1993年3月3日出生，汉族，专科文化，无业，户籍地山东省宁阳县，捕前住山东省宁阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年10月10日被濮阳市公安局合成作战队抓获，次日被濮阳市公安局建设分局刑事拘留，2018年11月15日被濮阳市公安局建设分局取保候审，2019年1月9日被濮阳市华龙区人民检察院决定取保候审，同年7月12日被濮阳市华龙区人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。2019年10月8日被华龙区人民法院取保候审。现住。河南省濮阳市华龙区人民法院审理河南省濮阳市华龙区人民检察院指控原审被告人朱怀路、王川、周某、高某、蔺某、杨某、邵某、郭某、肖某、刘某、孙某、宋某犯开设赌场罪一案，于2019年9月30日作出（2019）豫0902刑初631号刑事判决。原审被告人朱怀路、王川、周某、高某、杨某、邵某、郭某、肖某、刘某、孙某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年6月，被告人朱怀路提议、出资购买名为“北京赛车”的网络赌博软件与被告人王川、周某、高某商量共同运营，获利后四人按照7:1:1:1的比例分红。自2018年8月至10月运营期间，收取赌资共计279199.12元，非法获利22万余元。具体分工如下：朱怀路担任老板，租赁濮阳市华龙区铜锣湾2号楼902室作为办公场所，提供“北京赛车”网络赌博平台、电脑、微信号码等作案工具，管理、支配赌资。王川担任经理，负责公司的日常管理、面试员工、统计员工业绩，发放工资，充当客服管理后台、收取赌资、上分返利。周某、高某负责培训、教授员工聊天话术、赌博游戏玩法，提供业务指导、帮助答疑。蔺某担任业务员，提供个人银行账户绑定平台收款微信、支付宝，受朱怀路安排转款，并于9月中旬在王川暂时离开期间，充当客服管理后台。被告人邵某、杨某、肖某、郭某、孙某、宋某应聘担任业务员，冒充女性通过微信聊天吸引玩家充值下注，按照业绩10%至25%不等提成。期间，被告人刘某提供照片供业务员聊天使用，并以美女玩家的身份协助业务员与个别玩家语音、视频。经统计上述业务员的业绩情况大致如下：蔺某10000元；杨某120000元、邵某99672元、肖某20800元、郭某20400元、孙某4100元、宋某700元；刘某领取工资7550元。另查明：被告人王川、杨某、邵某、肖某、郭某、孙某、宋某于2018年10月10日在上述作案地点被抓获，作案使用的台式电脑25台、手机部被濮阳市公安局建设分局扣押。朱怀路、蔺某于同年10月17日到公安机关投案，同日朱怀路主动协助、带领公安机关抓获被告人刘某。被告人周某、高某先后于2018年11月22日、11月23日被公安人员抓获。再查明：在本案审理期间，被告人家属自愿代为退出赃款、违法所得情况如下：朱怀路62000元、王川220**元、周某22000元、高某22000元、邵某30000元、杨某34000元、刘某7550元、肖某20800元、孙某4100元、宋某700元。（以上共计225150元）认定上述事实的证据有：被告人朱怀路等十二名被告人供述；证人孙某、王某、李某1、袁某、李某2证言；濮阳市公安局建设分局抓获证明、到案经过、微信及支付宝收支明细、现场勘验笔录、扣押物品清单等证据。根据上述事实和证据，濮阳市华龙区人民法院认为，被告人朱怀路、王川、周某、高某、蔺某、邵某、杨某、肖某、孙某、郭某、宋某、刘某以营利为目的，开设网络赌场，情节严重，其行为均侵犯了社会管理秩序和社会风尚，已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。朱怀路、王川、周某、高某共同犯罪中起主要作用，均系主犯；周某、高某，罪责相对较轻，可酌情从轻处罚。蔺某、邵某、杨某、肖某、孙某、郭某、宋某、刘某在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法应当减轻处罚。被告人朱怀路、蔺某犯罪以后主动投案并如实供述犯罪事实，均构成自首，依法可以从轻处罚；周某、高某、邵某、杨某、肖某、孙某、郭某、宋某、刘某被抓获到案并如实供述犯罪事实，均构成坦白，依法可从轻处罚；朱怀路协助带领公安机关抓获同案人刘某，构成立功，依法可以从轻处罚。朱怀路、王川、周某、高某、杨某、邵某、刘某、肖某、宋某、孙某主动退出赃款或个人全部违法所得，均可酌情从轻处罚。朱怀路系初犯、具有自首、立功以及退赃情节，请求对其从轻处罚的辩护意见，予以采纳。王川系初犯，具有坦白、退赃情节，请求对其从轻处罚的辩护意见，予以采纳。周某、高某系初犯，具有坦白、退赃情节，请求对其二人从轻处罚的辩护意见，予以采纳。蔺某系初犯、从犯，具有自首情节，请求对其从轻处罚的辩护意见，予以采纳。邵某、杨某、刘某、肖某、郭某、孙某、宋某系初犯、从犯，具有坦白情节，（除郭某外）上述被告人均具有退赃情节，请求从轻处罚的辩护意见，予以采纳。根据被告人犯罪事实、情节及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，认定被告人朱怀路犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年又二个月，并处罚金人民币八万元（已缴纳二万元）；被告人王川犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年又十个月，并处罚金人民币六万元；被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人高某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人蔺某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年又十一个月，并处罚金人民币四万五千元；被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年又十个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳五千元）；被告人邵某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年又八个月，并处罚金人民币三万八千元（已缴纳五千元）；被告人郭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金人民币一万八千元；被告人肖某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年又二个月，并处罚金人民币一万八千元；被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年又二个月，并处罚金人民币一万八千元；被告人孙某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳）；被告人宋某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元（已缴纳）；被告人退出赃款及违法所得：朱怀路62000元、王川220**元、周某22000元、高某22000元、杨某34000元、邵某30000元、刘某7550元、肖某20800元、孙某4100元、宋某700元（以上共计225150元），依法予以没收，上缴国库；扣押在案、作案工具台式电脑25台、华为、乐视等手机17部，由扣押机关濮阳市公安局建设分局依法予以没收，上缴国库。上诉人朱怀路上诉及辩护人辩护称：未全部获取渔利；具有自首、立功、积极退赃、初犯等情节，原判量刑过重。上诉人王川上诉及其辩护人辩护称：一审认定赌资数额不当，可能存在赌客重复下注的情况；王川9月份已离开该公司，此后的赌资与王川无关；认定主犯不当；不属于情节严重；坦白、积极退赃，原判量刑过重。上诉人周某上诉及其辩护人辩护称：周某发觉公司涉嫌违法后主动离职，应认定为犯罪中止，对其减轻处罚；在共同犯罪中系从犯；原判量刑过重。上诉人高某上诉及其辩护人辩护称：应认定高某为从犯；具有初犯、自愿认罪、积极退赃情节，原判量刑过重。上诉人杨某上诉及其辩护人辩护称：实际违法所得并非34000元，应为10000元左右；系从犯、坦白、自愿认罪、主动退赃，原判量刑过重。上诉人邵某上诉及辩护人辩护称：原判认定违法所得30000元不属实；原判量刑过重。上诉人郭某上诉及辩护人辩护称：郭某作案时系为未成年人；郭某工作之初未认识到是违法犯罪，其发展会员的行为应与朱怀路开设赌场的行为进行区分，系从犯、坦白、无前科、有悔罪表现，请求从轻处罚。上诉人肖某上诉及其辩护人辩护称：原判认定肖某业绩20800元证据不足；肖某作用较小，自愿退赃，请求从轻处罚或免于刑事处罚。上诉人刘某上诉及其辩护人辩护称：应认定其自首，系从犯，原判量刑过重，请求减轻或者免除处罚。上诉人孙某上诉及其辩护人辩护称：原判认定其业绩4100元错误；其犯罪持续时间短，金额少，系从犯，自愿坦白、认罪，主动退赃，原判量刑过重，请求改判免于刑事处罚。经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证查证属实，本院予以确认。关于朱怀路未全部获利的相关上诉及辩护意见，经查，朱怀路系网络赌场的控制人，违法所得由其控制支配，其辩称将获利又进行了投资仅是对违法所得的处置，不影响对其渔利数额的认定，故其相关上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。关于王川上诉称原判认定的赌资数额不当的相关上诉及辩护意见，经查，原判根据支付宝、微信绑定建行卡的交易记录等书证，并结合朱怀路、蔺某等人的供述认定的收取赌资的数额以及获利数额客观，王川所称存在重复下注的情况，应予以扣除的意见，无充分证据支持，故该意见不能成立，不予采纳。关于王川9月份离开公司的相关上诉及辩护意见，经查，原判已认定王川9月份暂时离开公司，该事实对王川的量刑无实质影响，故该意见不能成立，不予采纳。关于认定王川主犯不当的相关上诉及辩护意见，经查，王川参与预谋，担任公司经理，负责日常管理等工作，在共同犯罪中所起作用并非次要、辅助作用，不能认定为从犯，故该意见不能成立，不予采纳。关于王川不属于开设赌场情节严重的意见，经查，本案系共同犯罪，开设赌场渔利数额已达到情节严重标准，王川应当对该数额负责，故该意见不能成立，不予采纳。关于应认定上诉人周某、高某为从犯的相关上诉及辩护意见，经查，周泽男、高某负责培训员工聊天话术、指导员工操作游戏软件，在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，不能认定为从犯，故该意见不能成立，不予采纳。关于周某系犯罪中止的意见，经查，本案系共同犯罪，无充分证据证明周某主观上主动放弃犯罪，客观上有效阻止同案犯实施犯罪的客观行为，不属于犯罪中止，故该意见不能成立，不予采纳。关于上诉人杨某、邵某、肖某、孙某上诉称其实际违法所得或业绩数额认定错误的相关上诉及辩护意见，经查，原判审理查明的事实并未认定上述上诉人的具体违法所得数额，仅依据上诉人自身供述并结合9月份工资表认定各自的业绩大致数额，总数额能与收取赌资的总数额基本印证，较为可观，现无合理理由否认在侦查阶段的供述，故相关上诉意见不能成立，均不予采纳。关于上诉人郭某系未成年人的相关上诉及辩护意见，经查，郭某在侦查阶段、一审期间、上诉状中均未对其户籍年龄提出异议，在二审讯问其时，其供述户籍年龄曾发生变动，其初中使用的出生日期是2001年1月22日，其实际出生日期是2002年1月22日，经核实相关户籍、学籍档案，其的户籍出生日期（2000年1月22日）自登记后未又变更记录，其学籍出生日期与户籍一致，二审期间郭某家属提交的证明，系利害关系人出具，证明效力较低，应当以户籍认定年龄，故该意见不能成立，不予采纳。关于刘某上诉称应认定其自首的意见，经查，刘某系被公安机关抓获归案，不能认定为自首，故该意见不能成立，不予采纳。关于各上诉人上诉称原判量刑重其余相关上诉及辩护意见，经查，原判对各上诉人分别具有自首、立功、从犯、坦白、退赃等法定、酌定从轻情节认定准确，量刑时均已予以考虑，对各上诉人的量刑并无明显不当，故相关上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）朱怀路、王川、周某、高某、杨某、邵某、肖某、孙某、郭某、刘某、原审被告人蔺某、宋某以营利为目的，开设网络赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。蔺某、邵某、杨某、肖某、孙某、郭某、宋某、刘某在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法减轻处罚。朱怀路、蔺某均系自首，依法可以从轻处罚。朱怀路协助公安机关抓获同案犯，构成立功，依法可以从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张衍春审判员  朱海宇审判员  文 艺二〇一九年十一月十三日书记员  李志康