浙江省东阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0783民初3819号 原告（反诉被告）：杭州徐拓建设有限公司，住所地淳安县千岛湖镇新安大街****（豪情大酒店内）。 法定代表人：徐绿华。 委托诉讼代理人：金小波，系公司员工。 委托诉讼代理人：吴震东，浙江国翔律师事务所律师。 被告（反诉原告）：浙江省东阳经济开发区管理委员会，住，住所地东阳市六石街道甘溪东街**/div> 法定代表人：黄文明，主任。 委托诉讼代理人：丁旭琳，系该单位工作人员。 委托诉讼代理人：李桃梅，浙江良济律师事务所律师。 原告杭州徐拓建设有限公司（以下简称徐拓公司）与被告浙江省东阳经济开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）建设工程施工合同纠纷一案及反诉原告开发区管委会与反诉被告徐拓公司建设工程施工合同纠纷一案，本院分别于2019年3月12日、5月14日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭进行审理。在本案审理过程中，本院准予徐拓公司的申请，委托浙江佳诚工程咨询股份有限公司对经十一路北延（纬四路至纬二路）道路工程（以下简称案涉道路工程）的造价进行鉴定，该公司于2019年10月9日作出了鉴定报告书。本院分别于2019年11月11日、11月21日二次公开开庭合并审理了本案。徐拓公司的委托诉讼代理人吴震东，开发区管委会的委托诉讼代理人李桃梅到庭参加全部二次庭审，徐拓公司的委托诉讼代理人金小波到庭参加第一次庭审，开发区管委会的委托诉讼代理人丁旭琳到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 原告徐拓公司起诉称：浙江邦得市政园林工程有限公司于2008年7月25日注册成立，后经多次更名，于2015年6月23日变更为现名称。2013年9月24日，案涉道路工程由原告中标。2013年9月27日，徐拓公司与原浙江省东阳经济开发区城北工业新区管理委员会（根据市委【2013】59号文件已被撤销，权利义务由开发区管委会继受）签订了《建设工程施工合同》。嗣后，徐拓公司依约施工，案涉道路工程已竣工验收。按照合同约定合同价款为3158031元。开发区管委会仅于2014年1月27日、2015年2月19日分别支付940000元、1050000元外，其余款项至今未付。请求判令开发区管委会支付工程款1168031元及逾期付款的利息（自2014年9月4日起按年利率6%计算至实际付清之日止）。在本案审理过程中，徐拓公司根据鉴定报告审定的案涉道路工程造价，将诉请变更为要求判令开发区管委会支付工程款731816元，并支付利息（自2014年9月4日起按年利率6%计算至实际履行之日止）。 被告开发区管委会答辩称，1.徐拓公司诉称案涉道路工程已经竣工验收不是事实，因徐拓公司的原因至今没有竣工验收，也无法证明是否达到了竣工验收的条件。徐拓公司至今未向开发区管委会提供任何的竣工验收资料，因此依据双方的合同约定以及法律规定，徐拓公司要求开发区管委会支付工程款的条件尚未成就；2.针对涉案道路工程，徐拓公司存在诸多违约行为，应当向开发区管委会承担违约责任。综上，请求驳回徐拓公司的起诉或诉请。 反诉原告开发区管委会起诉称，2013年9月27日，徐拓公司与原浙江省东阳经济开发区城北工业新区管理委员会签订了《建设工程施工合同》，约定将案涉道路工程发包给徐拓公司施工，并对工期、合同价款及调整方法、进度款支付条件、竣工验收与结算、违约等进行了明确约定。合同第九条32款，约定徐拓公司应承担的竣工验收义务、提交资料义务；结合第六条26款，徐拓公司在未履行上述义务时，没有理由要求支付工程款，且发包人有权拒绝支付工程款。合同第十条35.2款约定工期延误处罚1000元/天，以合同总价2%为限；承包人有转包、分包等行为，处罚合同总价10%。请求判令：1.徐拓公司按合同约定办理竣工验收手续，提交竣工资料（包括工程技术资料中的中标通知书、合同、开工报告、施工组织设计、材料检测报告等）、完整竣工图纸四套及竣工图电子文档、结算资料等；2.徐拓公司赔偿工期延误损失63160.62元；3.徐拓公司赔偿违法转包、分包的违约损失315803.1元；4.本案诉讼费用由徐拓公司承担。 反诉被告徐拓公司辩称，根据双方签订的施工合同，开发区管委会并没有按照合同约定向徐拓公司支付工程款，徐拓公司行使的是先履行抗辩权。对于工期延误，根据合同13.1条规定，工期顺延的话，就不存在工期延误的事实。开发区管委会没有证据证明本案存在转包、分包的事实，也就不能根据合同约定进行罚款，开发区管委会应该提供造成违约损失的证据来证明。另外，开发区管委会主张的要求徐拓公司提交的相关资料中绝大部分，开发区管委会作为业主均有一份，且在没有前道工序完成的情况下，也不可能进入下一道工序施工。由于徐拓公司内部管理不善，相关资料遗失也是事实，但仅仅缺少的是竣工图没有完成，而竣工图也是为了完成结算工程量所用。综上，请求驳回开发区管委会的反诉诉讼请求。 原告徐拓公司提供了下列证据（包括本诉与反诉）： 一、工商变更登记情况1份，以证明浙江邦得市政园林工程有限公司于2008年7月25日注册成立，于2015年6月23日更名为现名称的事实。 二、中标通知书、建设工程施工合同1份，以证明涉案道路工程由原告中标承建以及合同价款为3158031元的事实。 浙江佳诚工程咨询股份有限公司的报告书的内容为：1.本工程主路工程量按图纸及实地勘踏丈量计算，鉴定造价为2542820元。2.主路外各支线连接管道及检查井，因施工单位不清，按图纸另外计算，鉴定造价为178996元。 被告开发区管委会提供了下列证据（包括本诉和反诉）： 一、建设工程施工合同1份，以证明下列事实：徐拓公司存在违约行为，其既没有承担竣工验收义务，也没有提交验收资料，在其没有履行上述义务的时候，徐拓公司要求支付工程款条件未成就；工期延误应处罚1000元/天，至今未竣工验收，工期延误一直在延续；徐拓公司存在分包、转包的行为，应按合同约定处以总价10%的罚款。 二、本院（2017）浙0783民初3029号案件起诉状、证据、庭审笔录、代理词等各1份，以证明徐拓公司自认案涉道路工程分包、转包、资料不齐等事实。 三、中标通知书、工程洽商记录、图纸（纬四路雨水平面图）、开发区管委会与九鼎建设集团股份有限公司签订的纬四路道路工程的施工合同等各1份，以证明鉴定结论第二项178996元系其他单位施工的事实。 经庭审质证，本院对原、被告提供的证据认证如下： 关于徐拓公司提供的证据：证据一，开发区管委会无异议，予以采纳，确认其具有证明徐拓公司主张的相应事实的证明力。证据二，开发区管委会对真实性无异议，对证明目的有异议，认为其恰恰证明徐拓公司没有按照合同约定承担竣工验收义务，也没有履行提交资料义务，在其未履行上述义务的时候，徐拓公司无权要求支付工程款，开发区管委会也有权拒绝支付工程款。同时，也能证实案涉道路工程至今未能竣工验收，导致工期严重超期。本院认为，因开发区管委会对真实性无异议，予以采纳，确认其具有证明原、被告签订案涉道路工程施工合同及合同约定具体内容等事实的证明力。至于徐拓公司是否存在工期逾期等违约行为应结合其他证据依法认定。 关于开发区管委会提供的证据：证据一，因与徐拓公司提供证据二中的施工合同一致，予以采纳，至于是否能够证明开发区管委会主张的证明目的，应依法认定。证据二，徐拓公司对真实性无异议。本院认为，因徐拓公司对真实性无异议，审核具备有效证据的其他认定要件，予以采纳，确认其具有证明徐拓公司在本院审理（2017）浙0783民初3029号案件过程中自认案涉道路工程系由案外人以挂靠方式进行施工的事实的证明力。证据三，徐拓公司对关联性及证明目的有异议，认为洽商记录载明日期为2010年，而徐拓公司施工的案涉道路工程是2013年开工，时间相隔3年，故与本案没有关联。同时，徐拓公司系按照施工图纸实际施工，如果之前已由九鼎建设集团股份有限公司进行了施工，做了管道，那么就不应该把这部分列为徐拓公司的施工内容，如果开发区管委会认为不是徐拓公司的施工内容，那么应该取消徐拓公司的施工内容，施工内容按照实际图纸来结算工程量是没有问题的。本院认为，该组证据仅能证明原预留管道为Φ800，而非Φ600，也不能证明主路外各支线连接管道及检查井系由九鼎建设集团股份有限公司施工完成，故对开发区管委会主张的该组证据的证明力不予认定。 浙江佳诚工程咨询股份有限公司的鉴定报告及鉴定费票据，徐拓公司无异议，开发区管委会对真实性无异议，但认为：1.由于案涉道路工程尚未竣工验收，工程款支付条件尚未成就，故不同意启动司法鉴定程序；2.按照原、被告签订的施工合同约定，应当以审计局对工程造价进行审计，应以审计局的审计报告作为认定案涉道路工程造价依据；3.不认可徐拓公司单方提供的鉴定依据；4.经过法院要求双方到现场进行勘验，开发区管委会当时管理人员明确主路外各支线管道不属于徐拓公司的施工范围。即使法院采纳该鉴定意见作为工程依据，因徐拓公司缺乏证据来证明主路外各支线管道由其施工，故主路外各支线管道所涉工程款178996元不能计入徐拓公司施工完成的案涉道路工程造价范围。本院认为，浙江佳诚工程咨询股份有限公司具备相关鉴定资质，委托鉴定程序合法，且虽开发区管委会对徐拓公司提供施工图纸有异议，但其作为发包方也应有施工图纸的情况下，未在本院给予的期限内提供施工图纸，其应当承担不利的法律后果，本院据此要求鉴定机构依照徐拓公司提供的施工图纸作为鉴定依据，符合法律规定，故对鉴定报告予以采纳。至于主路外支线管道部分造价应否列入徐拓公司施工范围问题，根据道路施工规范要求，以及施工图纸中明确标注为案涉道路工程的施工范围，且开发区管委会在本院给予的补强证据期限提供的证据尚不能证明非徐拓公司施工的情况下，开发区管委会应承担举证不能的法律后果，故本院应当认定主路外支线管道部分由徐拓公司施工，该部分造价应当列入徐拓公司施工完成的案涉道路工程造价范围。据此，认定徐拓公司施工完成的案涉道路工程造价为2721816元。对鉴定费票据，原、被告双方均无异议，予以采纳。 根据上述本院确认的有效证据，以及当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下： 徐拓公司的原名称为浙江邦得市政园林工程有限公司，于2008年7月25日注册成立，后经多次更名，于2015年6月23日变更为现名称。开发区管委会的原名称为浙江省东阳经济开发区城北工业新区管理委员会，根据市委【2013】59号文件撤销原名称，变更为现名称，且权利义务也由开发区管委会继受。经招投标，案涉道路工程于2013年9月24日由徐拓公司中标承建。2013年9月27日，徐拓公司与开发区管委会签订一份《建设工程施工合同》。施工合同协议书中约定：由徐拓公司承建案涉道路工程的施工，合同价款为3158031元；工程内容：图纸设计施工范围内；合同工期210日历天（以开、竣工报告日期为准）；承包范围：施工总承包，具体以工程预算书和图纸为准。专用条款第26款双方约定的工程款（进度款）按以下支付的方式和时间拨付至中标人基本账户：⑴路基整平经验收合格付合同价的30%；⑵水泥稳定层完成经验收合格付合同的20%；⑶沥青混凝土面层完成经验收合格付合同价的20%；⑷经竣工验收合格并办好一切手续后，付至工程合同价款的80%；⑸其余工程款支付：除留5%工程保修金在竣工验收合格后贰年，并按规定履行保修责任后付清（不计利息）外，其余工程款在竣工验收合格并审计后二个月内付清；⑹工程变更增减价款在审计结束后支付。第32.1款承包人提供竣工图的约定：工程具备竣工验收条件，符合工程验收要求和国家有关规定，必须按合同完成全部工程量，交工资料齐备，符合要求。工程竣工后，承包方在1个月内向发包方应提交完整竣工图纸四套及竣工图电子文档、结算资料二份，不交齐全部竣工资料，停止拨付工程款。第35.2款本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：以中标单位的中标工期为考核标准按期或提前不奖不罚，若因乙方原因造成工期延误，每延误一天罚1000元，限额为合同总价的2%。如甲方原因造成工期延误，工期顺延。双方约定的承包人其他违约责任：如发现转包、分包或偷工减料、以次充好的行为，甲方有权单方终止合同，并对乙方处以本合同总价款10%的罚款，同时由乙方承担全部直接或间接经济损失，其余按通用条款执行。合同签订后，徐拓公司陈述案涉道路工程于2014年9月3日完工，但表示对开工时间记不清楚了。开发区管委会陈述于签订合同后三个工作日内开工，认可徐拓公司陈述的于2014年9月3日完工的事实。原、被告双方均未提供证据证明具体开工时间。案涉道路工程至今未竣工验收，但已于施工完成的2014年9月即已实际投入使用，双方对具体投入使用时间陈述不一致。 在本案审理过程中，本院准予徐拓公司的申请，依照程序委托浙江佳诚工程咨询股份有限公司对案涉道路工程的造价进行鉴定，该公司于2019年10月9日作出的鉴定报告书的内容为：1.本工程主路工程量按图纸及实地勘踏丈量计算，鉴定造价为2542820元。2.主路外各支线连接管道及检查井，因施工单位不清，按图纸另外计算，鉴定造价为178996元。徐拓公司预交了鉴定费28600元。 截至目前，开发区管委会分别于2014年1月27日、2015年2月19日支付徐拓公司工程款940000元、1050000元，合计1990000元，剩余工程款至今未付。 本案的争议点为：一、案涉道路工程至今尚未竣工验收，徐拓公司要求开发区管委会支付工程款的条件是否成就问题。二、案涉道路工程的工程款总额问题。三、徐拓公司是否存在工期延误的违约行为问题。如果存在，开发区管委会的要求徐拓公司支付工期延误违约金63160.62元的反诉诉请是否成立。四、徐拓公司是否存在违法转包、分包违约行为问题。如果存在上述违约行为，开发区管委会要求徐拓公司支付相应违约金315803.1元的反诉诉请是否成立。 关于争议点一，本院认为，虽案涉道路工程至今未竣工验收，但已实际投入使用多年，且目前案涉工程造价已经确定，故开发区管委会支付工程款的条件已成就。 关于争议点二，在本案审理过程中，本院依据徐拓公司的申请委托浙江佳诚工程咨询股份有限公司对案涉道路工程的造价进行了鉴定，该公司的鉴定结论符合有效证据的认定要件，本院已予以采纳。双方存在争议的是鉴定结论中单独列明的主路外各支线连接管道及检查井，因施工单位不清，按图纸另外计算的鉴定造价为178996元应否认定为徐拓公司施工范围。本院认为，因上述主路外各支线连接管道及检查井，在施工合同清单及施工图中均包含在徐拓公司应施工范围，且开发区管委会提供的证据不能认定上述存在争议范围由其他施工单位施工，其应承担举证不能的法律后果，故应认定主路外各支线连接管道及检查井相应的造价178996元为徐拓公司施工，合计案涉工程造价为2721816元。 关于争议点三，本院认为，根据徐拓公司自认的案涉道路工程最后完工时间为2014年9月3日，即使完工后即实际投入使用，从开工时间计算至完工时间也已超过合同约定工期100多天，故案涉道路工程存在工期逾期的事实，足以认定。按照合同中关于“因徐拓公司原因造成工期延误，每延误一天罚1000元，限额为合同总价的2%”的约定，徐拓公司应向开发区管委会支付工期逾期违约金54436.32元（2721816×2%）。 关于争议点四，本院认为，根据开发区管委会提供的徐拓公司在本院（2017）浙0783民初3029号案件审理过程中的庭审笔录、代理词中的陈述，虽徐拓公司否定转包，但其自认系由案外人借用其资质挂靠承建案涉道路工程，且不论转包、分包，还是挂靠均为法律所禁止，故本院认定徐拓公司在案涉道路工程施工过程中存在相应的违法行为。由于开发区管委会未提供证据证明徐拓公司的上述让他人挂靠施工或转包、分包的违法行为对其造成的损失数额，故开发区管委会要求徐拓公司支付案涉道路工程造价10%违约金的诉请，不能成立，本院不予支持。本院酌情确定徐拓公司应向开发区管委会支付该项违约行为的违约金27218.16元。 综上，本院认为，原、被告签订的涉案道路工程建设工程施工合同系依照法律、法规的规定通过公开招投标后签订，为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规规定，应确认合同有效。双方均应按照合同约定全面客观履行各自的义务。虽案涉道路工程至今未经竣工验收程序，但已实际投入使用多年，开发区管委会仍应依法支付徐拓公司尚欠的工程款。开发区管委会主张工程款支付条件未成就的抗辩理由，不能成立，本院不予采信。根据上述分析认证意见，案涉道路工程造价为2721816元，扣除开发区管委会已支付工程款1990000元，开发区管委会尚应支付731816元。根据施工合同中关于“⑷经竣工验收合格并办好一切手续后，付至工程合同价款的80%；⑸其余工程款支付：除留5%工程保修金在竣工验收合格后贰年，并按规定履行保修责任后付清（不计利息）外，其余工程款在竣工验收合格并经审计后二个月内付清”的约定，因案涉道路工程至今未经竣工验收，也未办好一切手续，且开发区管委会至今未能进行审计的原因系由于徐拓公司一直未提交相关资料导致，故徐拓公司要求开发区管委会支付自2014年9月4日起算未付工程款利息的主张，不符合本案事实及相关法律规定，利息损失应自本案起诉之日开始计算。 施工单位提交相关资料属其应尽的基本义务，更何况案涉道路工程为公建项目，开发区管委会需根据徐拓公司提交的竣工验收的相关资料组织验收，竣工验收合格后，由审计单位进行审计，最终对竣工资料进行备案，故开发区管委会要求徐拓公司提交竣工资料的诉请，符合相关法律、法规规定，本院予以支持。 根据上述分析认证意见，本案中，徐拓公司虽认为工期逾期系由开发区管委会导致，但其未提供证据证明案涉道路工程施工过程中存在可以工期顺延的事实，故根据徐拓公司自认的案涉道路工程最后完工时间为2014年9月3日，即使完工后即实际投入使用，从开工时间计算至完工时间也已超过合同约定施工工期210日日历天的100多天，故本院对案涉道路工程存在工期逾期100多天的事实予以认定。同时，按照合同中关于“因徐拓公司原因造成工期延误，每延误一天罚1000元，限额为合同总价的2%”的约定，徐拓公司应向开发区管委会支付按总造价2%计算工期逾期违约金的诉请，符合本案事实及相关法律规定，本院予以支持。但开发区管委会要求按暂定造价3158031元作为基数计算，不符合本案事实，工期逾期违约金应按本院已认定的案涉道路工程造价2721816元的2%计算，应为54436.32元（2721816×2%），超过部分不予支持。 基于上述分析认证意见，徐拓公司自认案涉道路工程施工过程中其存在由个人挂靠承建或转包施工的违法行为，其应向开发区管委会支付由此违约行为的违约金。但因开发区管委会未提供证据证明徐拓公司违法挂靠或转包给其造成损失数额，合同约定违约金按造价总额10%计算违约金明显过高，且徐拓公司在本案审理过程中已提出调整，本院酌情确定违约金为造价总额的1%，应为27218.16元。 综上所述，徐拓公司的诉请，合理部分，本院予以支持，不合理部分，不予支持。开发区管委会的反诉诉请，部分成立，本院予以支持，部分不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十八条第（三）项之规定，判决如下： 一、被告浙江省东阳经济开发区管理委员会应于本判决生效之日起30日内支付原告杭州徐拓建设有限公司工程款731816元及逾期付款的利息（自2019年3月12日起按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算至实际付清之日止）。 二、驳回原告杭州徐拓建设有限公司的其他诉讼请求。 三、反诉被告杭州徐拓建设有限公司应于本判决生效之日起30日内交付反诉原告浙江省东阳经济开发区管理委员会案涉道路工程竣工验收所需资料。 四、反诉被告杭州徐拓建设有限公司应于本判决生效之日起30日内支付反诉原告浙江省东阳经济开发区管理委员会工期逾期违约金54436.32元。 五、反诉被告杭州徐拓建设有限公司应于本判决生效之日起30日内支付反诉原告浙江省东阳经济开发区管理委员会违法挂靠或转包违约行为的违约金27218.16元。 六、驳回反诉原告浙江省东阳经济开发区管理委员会的诉讼请求。 如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费13121元，由原告杭州徐拓建设有限公司承担1774元，被告浙江省东阳经济开发区管理委员会11347元；反诉案件受理费3492元，由反诉原告浙江省东阳经济开发区管理委员会承担2571元，反诉被告杭州徐拓建设有限公司承担921元。鉴定费28600元（已由原告杭州徐拓建设有限公司预交），由原告杭州徐拓建设有限公司承担14300元，被告浙江省东阳经济开发区管理委员会承担14300元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  吴 玻 人民陪审员  吴兆东 人民陪审员  许向萍 二〇一九年十一月二十六日 代书 记员  楼玲菲