安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖02民终2159号 上诉人（原审原告）：芜湖征博建设监理有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区新利商厦。 法定代表人：陈彬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李国山，安徽安江律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：何业祥，住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：孙飞鹏，安徽方振律师事务所律师。 上诉人芜湖征博建设监理有限公司（以下简称征博公司）因与上诉人何业祥劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初7151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 征博公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，并依法改判征博公司无需向何业祥支付未签订书面劳动合同的额外一倍工资21000元、无需向何业祥支付加班费1931元、无需向何业祥支付未休年休假工资1609元、无需向何业祥支付社保多支付的费用6792元。2．一、二审诉讼费用由被上诉人何业祥承担。事实和理由：1．一审判决认定事实错误。征博公司依法与何业祥签订了书面劳动合同，但因目前找不到该合同，故无法向法院提交。何业祥的职务为水电安装监理一职，其工作时间根据项目施工而定，项目停工或完工的情况下何业祥无需工作，但征博公司每月仍按照正常工资标准向何业祥发放工资，故何业祥主张加班工资、未休年休假工资无事实依据。2．一审判决适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决征博公司向何业祥支付社保多缴纳的费用属于适用法律错误，何业祥多缴纳的社保费用并不属于该司法解释规定的不能享受社保待遇的损失，且不属于法院受理范围。 何业祥辩称：1．何业祥入职征博公司后，双方一直未签订书面劳动合同，征博公司虽认为双方签订了书面劳动合同，但一直未提供证据证明，一审法院判决征博公司支付未签订书面劳动合同额外一倍工资正确。2．何业祥从2017年的5月9日入职到2018年的11月9日解除劳动关系，连续工作时间长达一年半，依据相关法律规定，何业祥应当享有五天带薪年休假，但征博公司没有安排何业祥休年休假，因此一审法院判决征博公司支付何业祥未休年休假工资正确。3．关于加班工资问题，何业祥入职征博公司担任水电安装监理一职，在工作过程中根据征博公司的安排，双休日只休息一天，且征博公司未给何业祥调休，亦不支付何业祥双休日的加班工资，征博公司采取的是手机APP考勤打卡，在诉讼阶段，征博公司为了逃避加班的事实，删除了何业祥工作期间的考勤记录，一审法院认定何业祥只有6天的加班工资，显然与其工作性质不相吻合。4．何业祥在征博公司工作期间，征博公司未给何业祥购买社会保险，何业祥以个人名义去办理社会保险，因此，征博公司应向何业祥补偿相应的损失。 何业祥上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判征博公司支付何业祥加班费15000元。事实和理由：一审法院已经认定何业祥存在双休日加班的情形，何业祥在征博公司工作长达1年半的时间，每天都通过手机APP考勤打卡，但在双方发生劳动争议纠纷后，征博公司利用技术手段删除了何业祥的考勤记录，导致何业祥无法提供工作期间全部的考勤记录，结合何业祥担任水电安装监理的工作性质，其实际加班天数不可能只有6天，一审法院判决征博公司仅支付6天的加班费与客观事实和基本常理相背。镜湖区劳动仲裁委酌定何业祥的双休日加班费15000元合情合理。 征博公司辩称：关于加班工资的认定应当以事实和证据为依据，而不是以仲裁员自由裁量为依据，仲裁裁决书上面关于加班工资是酌情认定，且没有证据支持，因此15000元的加班工资没有事实和法律依据。 征博公司向一审法院起诉请求：1、判令征博公司无需向何业祥支付未签订书面劳动合同的额外一倍工资21000元；2、判令征博公司无需向何业祥支付加班费15000元；3、判令征博公司无需向何业祥支付未休年休假工资1610元；4、判令征博公司无需支付何业祥社保多支付的费用6792元。 一审法院认定事实：2017年5月9日，何业祥入职征博公司担任水电安装监理一职，双方约定何业祥的月工资为3500元，但一直未签订书面劳动合同，征博公司也未给何业祥办理社会保险，何业祥以个人身份参加了社会保险，何业祥工作期间未休年休假。2018年10月26日，何业祥因病住院治疗，11月9日出院后未再到征博公司处工作。后何业祥申请劳动仲裁，芜湖市镜湖区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月25日作出［2019］镜劳人仲第064号仲裁裁决书，裁决：1、征博公司支付何业祥未签订书面劳动合同的额外一倍工资21000元、加班费15000元、未休年休假工资1610元、参加养老保险多支出的的费用6792元；2、驳回何业祥的其他申诉请求。征博公司对仲裁裁决不服向该院起诉，要求判如所请。根据何业祥提交的征博公司的手机APP考勤记录显示，何业祥分别于2017年12月9日（周六）、12月10日（周日）、2018年3月11日（周日）、5月19日（周六）、9月22日（周六）、10月6日（周六）有上班打卡记录。 一审法院认为：一、何业祥到征博公司处参加工作，双方建立劳动关系，应签订书面劳动合同，征博公司虽称其已与何业祥签订了书面劳动合同，但未提交证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故征博公司应支付何业祥未签订书面劳动合同的额外一倍工资，何业祥于2017年5月9日入职，双方未签订书面劳动合同，因此自2018年5月9日起视为双方签订了无固定期限劳动合同。何业祥于2018年11月9日出院后未再到征博公司处工作，双方解除了劳动关系，征博公司应支付何业祥2017年11月9日至2018年5月9日期间的未签订书面劳动合同的额外一倍工资21000元（3500元/月×6个月），2017年11月9日之前的额外一倍工资因超过一年的仲裁时效，仲裁裁决未予支持，对此双方均无异议。二、何业祥在征博公司工作期间有双休日加班的情形，征博公司虽对何业祥提交的手机APP考勤记录的真实性不予认可，但其未能提交本单位考勤表等相关证据予以反驳，故该院依据手机APP考勤记录认定何业祥双休日加班共计六天，征博公司应支付何业祥加班费1931元（3500元/月÷21.75天×200%×6天）。三、根据《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作满1年以上的，享受带薪年休假，累计工作满1年不满10年的，年休假为5天。何业祥在征博公司处工作超过一年且何业祥未享受过年休假，征博公司应支付何业祥五天的未休年休假工资1609元（3500元/月÷21.75天×200%×5天）。四、用人单位应为劳动者办理社会保险手续。在何业祥工作期间，征博公司未给何业祥办理社会保险，何业祥一直以个人身份参保，故征博公司应支付何业祥2017年6月至2018年11月期间以个人身份参加养老保险多支出的费用，经核算，该期间何业祥以个人身份参加养老保险须支付11320元，若征博公司为何业祥参加养老保险应支付4528元，故征博公司应支付何业祥参加养老保险多支出的费用6792元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、芜湖征博建设监理有限公司于本判决生效之日起十日内支付何业祥未签订书面劳动合同的额外一倍工资21000元；二、芜湖征博建设监理有限公司于本判决生效之日起十日内支付何业祥加班费1931元；三、芜湖征博建设监理有限公司于本判决生效之日起十日内支付何业祥未休年休假工资1609元；四、芜湖征博建设监理有限公司于本判决生效之日起十日内支付何业祥参加养老保险多支出的费用6792元。该案案件受理费减半收取5元，由芜湖征博建设监理有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于何业祥未签书面劳动合同双倍工资问题，征博公司虽上诉认为其与何业祥签订了书面劳动合同，但其一、二审均未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故一审判决征博公司支付何业祥未签订书面劳动合同额外一倍工资正确。关于未休年休假工资问题，经本院查明何业祥在征博公司连续工作满一年以上，其依法应享有5天年休假，但征博公司未安排何业祥享受过年休假，其主张何业祥在项目停工或完工的情况下无需工作，不需支付其未休年休假工资的上诉理由并无证据证明，本院不予采信，故征博公司应当支付何业祥未休年休假工资。关于何业祥的加班工资问题，本院认为劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，何业祥虽上诉主张其加班天数不只有6天，但其未举证证明其存在其他加班事实的情况，一审法院依据何业祥提供的手机APP考勤记录认定其双休日加班6天并计算其加班费并无不当。关于何业祥多缴纳的社保费用是否属于法院的受理范围问题，本院认为依法缴纳社会保险系用人单位和劳动者的法定义务，征博公司未给何业祥办理社会保险，何业祥一直以个人身份参保，参照《2015年安徽省高院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十五条“劳动者起诉主张用人单位返还由其垫付的社会保险费用的，人民法院应按劳动者已缴费情况、社会保险缴费通知书和社会保险经办机构出具的社保登记证明，判决用人单位将依法由用人单位负担、劳动者事前垫付的基本社会保险费用直接给付劳动者”的规定，征博公司应支付何业祥因参加社保多缴纳的费用。综上，征博公司与何业祥的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人芜湖征博建设监理有限公司和上诉人何业祥各自负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  王利民 审判员  王桂珍 审判员  鲍 迪 二〇一九年十一月十四日 法官助理薛靓靓 书记员江飞 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。