北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)京02刑终699号原公诉机关北京市西城区人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋全鹏，男，1964年8月3日出生；因涉嫌犯诈骗罪，于2016年10月27日被羁押，同年12月2日被取保候审，2018年4月2日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。辩护人李敏，山东腾国律师事务所律师。北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人蒋全鹏犯诈骗罪一案，于二○一九年九月二十九日作出（2018）京0102刑初918号刑事判决。原审被告人蒋全鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问蒋全鹏，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。北京市西城区人民法院判决认定：2016年1月间，被告人蒋全鹏伙同杜某（另案处理），以帮助被害人王某、高某申请办理XX沉淀资金为名，以支付贴息款的方式骗取被害人王某共计人民币200万元、骗取被害人高某共计人民币105万元。案发前，杜某向被害人王某转账共计人民币5.1万元，向被害人高某转账人民币2000元。2016年10月27日，被告人蒋全鹏被抓获归案。赃款未退赔。原判认定上述事实的证据有：1.被告人蒋全鹏的供述：2016年1月，马某打电话说有个关于激活XX沉淀资金的项目，让杜某向其做了介绍。后马某和杜某还多次打电话让其到北京做这个项目。其来到北京与杜某、王某、梁某见了面。杜某介绍说国家在解放前有一些资金没法处理，要以个人名义来激活使用，要求个人名下有3700万元存款，没有前科，还要有护照和港澳通行证。杜某说符合条件的人不好找，就找到了其。其通过一个姓李的朋友联系贾某寻找资金，并和杜某、王某、梁某一起去天津与资金方见面。当时贾某带了两个投资人，说是XX公司负责摆账的。之后其几人去了一家农行，以其的名义开了一张银行卡，卡被出资公司拿走了。两天后，XX公司的人将流水单交给其，流水单显示其账目上有资金3600万元。其将流水单交给杜某，并和杜某签署了一份合作协议，约定一起做激活沉淀资金的事情，产生的利息由杜某承担，激活资金所得利润其占60%，杜某占40%。3600万元用了20天左右，每天利息15万元，杜某安排王某和他老乡承担。后没有办成激活沉淀资金的事情，其就回山东老家了。2016年3月，杜某让其来北京见王某和杜某的老乡，杜某给二人写了承诺书，其也在上面签了字。2.被告人杜某的当庭证言：任某、马某向其介绍沉淀资金项目后，其就想寻找银主激活使用沉淀资金。2016年1月，其通过马某的介绍认识了蒋全鹏，其对蒋全鹏说使用沉淀资金需要3500万元激活，蒋全鹏说可以借到钱。后蒋全鹏通过朋友联系向贾某借款。2016年1月7日，其和王某、蒋全鹏到天津与贾某、叶某见面，商谈摆账资金事宜。当天蒋全鹏在农行开立账户用于接收资金，并提出每天需要支付贴息款15万元，其让王某和高某支付的。几天后，蒋全鹏将资金证明通过微信发给其，其去银行核实，但是银行不配合。因为蒋全鹏是银主，后面的事情主要是蒋全鹏和任某去某1部办，其不清楚。事情没有办成，蒋全鹏说要换银主，高某让其和蒋全鹏出具承诺书，确保利益不受损失。蒋全鹏的银行卡没有交给其保管。王某和高某为了沉淀资金的事情分别打款200万元、105万元。3.被害人高某的当庭陈述及辨认笔录证明：2016年1月，杜某告诉其要办理解冻XX沉淀资金事宜，让其打款10万元，还说沉淀资金至少需要3600万元存款才能解冻。杜某说是通过银主蒋全鹏找的资金，需要每天支付贴息款15万元。后其陆续支付了45万元。其和蒋全鹏第一次见面是因为杜某说带其见银主，跟银主吃饭表示感谢。后蒋全鹏和杜某曾一起跟其说让其再付50万元，可以借给其500万元。其就让朋友欧某帮忙借钱汇到了杜某的账户，但杜某一直没有给其拨款。2016年4月，其要求见银主，杜某带其在中X公园与蒋全鹏见了面，蒋全鹏说自己有事不能再做银主了，银主换了一个人，资金很快到账。其不放心，用手机录了一段像，还让杜某和蒋全鹏写了承诺书。之后其就联系不上蒋全鹏和杜某了。其一共打款105万元。解冻沉淀资金的事是蒋全鹏去办理的。被害人高某在12张男性免冠照片中辨认出杜某、蒋全鹏。4.被害人王某的陈述及辨认笔录证明：2015年其和杜某相识，杜某说可以为其办理发放扶贫款。2016年1月7日，杜某带着梁某、蒋全鹏去天津办事，其跟着一起去的。到了天津后，其还见到了叶某和贾某。蒋全鹏跟那些人商量了以后，称能解冻XX沉淀资金，由蒋全鹏进行操作。杜某和蒋全鹏让其出贴息款，说付贴息款后就能给其项目款。其先后给叶某、林某、贾某的账户汇款共计200万元，其中，向叶某打款共计25万元，向贾某打款共计115万元，向林某打款共计60万元。被害人王某在12张男性免冠照片中辨认出蒋全鹏、杜某、贾某、叶某。5.证人贾某的证言：2016年初，李某打电话问能否联系到3500万元摆账资金，其遂找到朋友叶某，叶某称可以找到出资公司，每天利息千分之四。其把可以借钱的事情告诉了李某，李某让其去天津汇合。其和叶某去天津见到了需要摆账资金的蒋全鹏，和蒋全鹏在一起的还有一个叫杜某的男子和一个女子。蒋全鹏在天津开立了银行账户，叶某让蒋全鹏支付10万元定金，当天就联系出资方将款打入蒋全鹏账户。账户的银行卡在出资方手里，需要时将流水单给蒋全鹏使用。一开始利息是打入叶某账户，叶某每天给其2万元奖励，后叶某有事离开北京，蒋全鹏就把钱打入其的银行卡，其再转给叶某。蒋全鹏每天给其转账15万元，其给蒋全鹏1万元，自己留2万元，给叶某转12万元。用了大约十天左右，蒋全鹏说摆账资金不用了，其就将15万元取现给了蒋全鹏。蒋全鹏没有具体说过为什么需要摆账资金，就说有个基金需要激活，然后能挣钱。其在这件事上起到中间介绍的作用，挣点介绍费，一共获利20余万元。叶某从何处找的钱其不知道，有一次其帮蒋全鹏约叶某，将摆账流水单交给蒋全鹏。6.证人叶某的证言：2015年下半年，贾某打电话说有个朋友的项目需要3600万元摆账，问其能不能操作，其便联系了北京XX公司一个姓杜的业务经理，XX公司答应了，说每天收7万元手续费。过了一段时间，其和贾某一起去天津办此事，其带着XX公司的人，贾某带着姓蒋的男子，姓蒋的男子还带着两三个人。钱打到姓蒋的男子和XX公司在天津一家农行共管的账户里，是姓蒋的男子的私户，大约用了10天左右。每天到其账上的钱有10万元左右，其给XX公司7万元，其余的自己留下。手续费是谁转的其不清楚。3600万元的凭证其见过，应该在姓蒋的人手里。7.证人梁某的证言及辨认笔录证明：2014年夏天，其通过朋友介绍认识了杜某，杜某说自己是某部的工作人员，负责几十个项目。后其经常跟在杜某身边等所谓的项目，还为杜某支出花费。2015年，其认识的高某和王某，杜某称能给二人提供项目资金，杜某还答应将王某、高某项目中的建筑工程交给其做。后杜某将王某和高某叫到北京，让二人汇款。其曾陪王某汇过钱。杜某经常称出门为王某、高某活动资金，但是一直没有办下来，还以各种理由推脱，后来王某报案了。其认识贾某和蒋全鹏，二人是具体操作王某、高某资金的，其还与叶某见过一面，但不认识林某。证人梁某在12张男性免冠照片中辨认出杜某、蒋全鹏、贾某。8.证人林某的证言：2015年11月底，其认识了刘某，刘某说他有个解冻沉淀资金的好事，需要找银主出钱激活使用，中间人可以从中分成。12月，其到北京通过刘某认识了银主李某1，还认识了徐某、蒋全鹏等人。蒋全鹏自称有3000多万元，可以操作解冻沉淀资金事宜。后其通过徐某知道蒋全鹏的资金是通过XX公司摆账来的，沉淀资金的事就没有再操作，其也就回家了。蒋全鹏找XX公司摆账需要贴息，曾于2016年1月让其在工商银行和建设银行办过两张银行卡交给他使用，大约一周归还的。9.中国农业银行已销户活期账户明细清单证明：2016年1月7日，蒋全鹏在天津开立中国农业银行账户，账号为×××，1月8日该账户陆续存、取款，余额最多时有3500余万元，1月9日至1月18日，该账户陆续存、取款，余额最多时有3600余万元，1月20日该账户陆续存、取款至1月21日销户，余额为零。10.中国建设银行、中国农业银行、中国工商银行、中国银行等银行账目明细及有关协助查询财产通知书等证明公安机关调取涉案相关银行账目材料以及被害人王某、高某被骗资金的数额、去向等情况。其中，2016年1月7日至2016年1月31日间，被害人王某及朋友化某账户共计向被告人杜某及指定账户汇款200万元；被害人高某及其朋友欧某1等账户共计向被告人杜某及指定账户汇款105万元；杜某向叶某转账20万元，向林某转账40万元；贾某向被告人蒋全鹏转账2.9万元，林某向蒋全鹏转款45万元；2016年2月4日，杜某向被害人王某转账5万元，2016年6月27日，杜某向被害人高某转账2000元，2016年9月18日，杜某向被害人王某转账1000元。11.合作协议：证明2016年1月12日，被告人蒋全鹏与杜某签订合作协议，约定共同出资激活沉淀资金，激活资金所得利润蒋全鹏占60%，杜某占40%，杜某负责每天支付人民币15万元的利息等情况。12.承诺书载明被告人蒋全鹏、杜某向被害人王某、高某出具承诺书，承诺于2016年6月1日前付清贴息款及分配资金，确保二人利益不受损失等情况。13.北京某投资有限公司出具的证明证实：该公司员工中没有叶某、林某、贾某，该公司与蒋全鹏没有业务往来，在上海没有分公司。14.公安机关出具的工作说明证明：经核实，某1部无沉淀资金一事；尚未查找到任某、马某等相关人员。15.手机录像证明被害人高某与被告人蒋全鹏见面要涉案项目款，被告人蒋全鹏谎称要更换银主继续办理沉淀资金事宜等情况。16.受案登记表证明被害人王某于2016年9月29日向公安机关报案的情况。17.到案经过、抓获经过证明被告人蒋全鹏被抓获的情况。18.户籍信息证明被告人蒋全鹏的身份情况。根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人蒋全鹏伙同杜某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财，其行为侵犯了公民的财产权利，已构成诈骗罪，且数额特别巨大，应依法予以惩处。故判决：一、被告人蒋全鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十二万元。二、责令被告人蒋全鹏共同退赔人民币二百九十九万七千元，发还被害人王某、高某。蒋全鹏的上诉理由及其辩护人的辩护理由是：首先，上诉人蒋全鹏与高某、王某都是被害人，蒋全鹏没有诈骗的主观故意，没有实施诈骗行为，亦没有获利。蒋全鹏的行为不构成诈骗罪。其次，杜某的供述与高某的证言缺乏客观性、真实性，不应予以采信。一审判决书中列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证并确认。在本院审理期间，上诉人蒋全鹏及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决书所列证据予以确认。本院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于蒋全鹏及其辩护人所提蒋全鹏与高某、王某都是被害人，蒋全鹏没有诈骗的主观故意，没有实施诈骗行为，亦没有获利，蒋全鹏不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证明蒋全鹏向被害人以激活沉淀资金为由，要求被害人支付利息款时，并未对该事宜进行过核实，亦没有证据显示蒋全鹏具体办理了该事宜。且在摆账公司不再收取利息后，蒋全鹏仍伙同杜某要求被害人继续支付利息款，后在被害人要求给付项目资金时，蒋全鹏谎称要更换银主继续办理沉淀资金事宜，并伙同杜某假意出具承诺书，后与被害人失去联系。被告人蒋全鹏的行为符合诈骗罪的构成要件。上诉人所提此节上述理由及辩护人所提此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于蒋全鹏及其辩护人所提杜某的供述与高某的证言缺乏客观性、真实性，不应予以采信的上诉理由及辩护意见，经查，杜某的供述与高某的证言均系侦查机关依照法定程序调取，程序合法，蒋全鹏及其辩护人在本院审理期间亦未提出上述言词证据系侦查机关非法取得的意见及相关线索。一审法院根据相关证据采信原则，采信能够与在案其他证据相印证的杜某的供述及高某的证言并无不当，蒋全鹏及其辩护人所提此节上诉理由及辩护意见于法无据，不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）蒋全鹏伙同杜某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。一审法院根据蒋全鹏犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令退赔违法所得发还被害人亦无不当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回蒋全鹏的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  常 燕审 判 员  漆爱君审 判 员  易大庆二〇一九年十一月二十六日法官助理  陈兢佩书 记 员  杜文雅