山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁15民终2565号 上诉人（原审被告）：聊城市正泰伟业房地产开发有限公司。住所地：聊城市东昌府区兴华西路立新巷**。 法定代表人：崔建国，总经理。 委托诉讼代理人：赵岩，山东鲁衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘振，山东鲁衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东聊城德利建筑安装有限公司。住所地：聊城市高新技术产业开发区张庄工业园德利路**。 法定代表人：施得立，经理。 委托诉讼代理人：高红莲，山东同心达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：聊城经开置业有限公司。住所地：聊城经济开发区物流园区京通路**兴业大厦。 法定代表人：黄性运，董事长。 委托诉讼代理人：武祥君，男，1976年12月27日出生，汉族，系该公司职工，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：高伟晓，山东慎远律师事务所律师。 上诉人聊城市正泰伟业房地产开发有限公司（简称正泰公司）因与被上诉人山东聊城德利建筑安装有限公司（简称德利公司）、聊城经开置业有限公司（简称经开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初3058号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 正泰公司上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁1502民初3058号民事判决，改判驳回被上诉人德利公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由德利公司、经开公司承担。事实和理由：（一）一审过程中，被上诉人德利公司主张的工程款尚未达到支付条件，上诉人已按照《施工补充协议》的约定向被上诉人德利公司超额支付了前期工程款，被上诉人要求上诉人支付工程款及利息的诉讼请求无事实及法律上的依据，依法应予驳回。一审法院在“本院认定事实”部分认定了工程预结算执行依据的材料、最终结算的依据、工程款的拨付方式。根据上述认定的事实，被上诉人德利公司应在竣工验收达标并将符合城建档案馆要求的竣工验收资料和竣工图移交上诉人后报送结算资料，报送完整结算资料之日起60日内结算完毕，出具结算报告之日起90日内除留5%的质保金外，剩余款一次性付清。一审庭审过程中，德利公司提交的《德利建安结算额》说明部分第2条虽有“以上总额为最终结算额”的表述，但该文件仅是为了向经开公司申请拨款的依据，同时该文件明确说明其他条款仍执行原2014年双方签订的施工协议，也即工程款支付时间及方式仍应按照协议的约定支付。一审法院审理过程中，在上诉人的一再要求下，被上诉人德利公司于2018年10月份才将工程竣工验收资料陆续交至上诉人处。根据工程款的拨付方式，在竣工结算报告出具之日起90日内之前，上诉人仅需支付被上诉人德利公司工程总价款的80%，上诉人前期拨付给被上诉人德利公司的工程款项已经超过了80%。在一审法院审理过程中，因被上诉人德利公司原因，造成无法出具结算报告，被上诉人主张的工程款及利息无事实及法律上的依据。（二）《施工补充协议》中工程造价部分明确约定被上诉人德利公司在结算时按税前让利2%作为优惠条件，即便二审期间出具了结算报告，也应按照协议约定，按照工程总价款税前数额扣除2%作为被上诉人德利公司的让利。（三）《德利建安结算额》中说明部分第一条明确约定，工程停工损失费无论经开公司是否拨付，被上诉人德利公司均不要求上诉人承担，一审法院认定该损失仍由上诉人承担无任何事实及法律上的依据。 被上诉人德利公司辩称，一审判决认定事实清楚，说理有据，适用法律正确，上诉人的上诉请求完全抛开实际履行过程中对原协议约定的变更，片面的采用了对己有利的情形，违背公正公平原则，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。具体理由为：1.由于在2017年10月14日双方根据结算资料已对涉案工程的工程款数额做出了最终结算，德利公司结算额说明部分第二条证明了上述说法，在涉案工程竣工后我方已将全部的主要验收材料交付于上诉人，使得上诉人依据这些材料完全能进行双方的结算，对于一小部分材料的未交付，不影响结算，在结算时所有的资料都是双方确定认可，并且透明公开的，而不是上诉人所说由于我方原因未能出具结算报告，本案实际上于2016年12月25日工程竣工，2017年3月份交付使用，是上诉人一方迟迟拖延时间为了达到拖延工程款的目的而不予结算，主因、原因都在上诉人；2.《德利建安结算额》该证据上明确写着“结算额”三字，这个结算额以及下边的计算过程和结果均是双方在将施工过程中进行双方合议过的优惠、让利等各种因素全部的包括并进行结算之后才出具的该结算额证据，也就是说本次结算额是双方的最终结算，不存在上诉人所提的税前让利2%仍未结算的情形，早应扣除掉了；3.对于上诉人所提的关于停工损失，一审判决已经作出了明确的认定，该损失也属于我方与上诉人的结算额的范畴，一审判决判定由上诉人支付是正确的。 被上诉人经开公司辩称，一审判决认定经开公司不承担责任事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉状中也没有涉及要求经开公司承担责任的事宜，所以请法院依法维持经开公司不承担责任的判决。 德利公司向一审法院起诉请求：1．判令二被告支付原告德利公司工程价款2404670.42元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2017年4月1日至实际付清之日的利息；2．本案的诉讼费用由正泰公司、经开公司负担。 一审法院认定的事实：2014年1月18日，德利公司与正泰公司签订《施工补充协议》，补充协议约定以下主要内容：1.由德利公司承包正泰公司承建的广平乡安置楼工程（即颐和家园项目）。2.工期自开工之日起210天，达到承诺的质量验收标准，竣工日期以质量监督部门验收备案日期为准。3.工程预结算执行2003年《山东省建筑工程消耗能定额》《山东省安装工程消耗定额》、2008年度《聊城价目表》及2008年度相关取费程序，依据施工图纸、变更签证、材料价格签证等相关资料，竣工验收后经审计部门审计后按实结算，结算时按税前让利2%作为优惠条件。4.工程开工后，按工程量价款的80%拨付，拨付共分四次：第一次三层现浇板顶完7日内拨付，第二次主体完工7日拨付，第三次内外墙抹灰、地板砖完7日内拨付，第四次工程达到初检条件后7日内拨付，第五次工程验收后7日内拨付至工程总价款的80%；自竣工验收达标并将符合城建档案馆要求的竣工验收资料和竣工图移交甲方后报送结算资料，报送完整结算资料之日起60日内结算完毕，出具结算报告之日起90日内除留5%质保金外，剩余款一次性付清，质保期满一次性付清质保金。 补充协议签订后，德利公司施工了颐和家园35#、36#、39#、40#、42#、43#楼工程。以上工程于2014年2月15日开工，2016年12月25日竣工并已验收合格。2017年10月24日，经德利公司与正泰公司结算，工程总价款为15714670.42元(其中含工程停工损失332240元)。在结算时，德利公司与正泰公司约定，“停工损失费如经开公司拨付，直接拨付给德利公司，如不拨付，由德利公司出面要此款，正泰公司不承担给付责任”。2014年6月20日至2018年2月14日间，正泰公司共付给德利公司工程款13358800元(其中2017年1月20日付款2290000元系由经开公司账户支付给德利公司)。 德利公司所施工的工程是正泰公司为广平乡政府代建工程中的一部分。 一审法院认为：德利公司与正泰公司签订的施工补充协议，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行义务。德利公司按照约定完成了施工，且工程已经过竣工验收，德利公司履行了自己的义务，正泰公司也应履行支付工程款义务。因双方未明确约定质保期，法院参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，确定质保期自2016年12月25日竣工验收合格之日起两年。因德利公司与正泰公司于2017年10月24日对工程款进行了结算，工程总价款为15714670.42元，故根据补充协议“出具结算报告之日起90日内除留5%质保金外，剩余款一次性付清，质保期满一次性付清质保金。”的约定，正泰公司尚欠付德利公司工程款2355870.42元（15714670.42元-13358800元），扣除尚不具备付款条件的5%的质保金，正泰公司应向德利公司付款1570136.90元（2355870.42元-15714670.42元×5%）。根据德利公司与正泰公司所签补充协议约定，德利公司要求欠付工程款自2017年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，于法有据，法院予以支持。关于德利公司与正泰公司结算额中所含工程停工损失332240元，因该款项属于德利公司与正泰公司的结算额，经开公司对此并不认可，故该款项仍应由正泰公司支付。正泰公司支付后，如其与经开公司另有约定，可向经开公司主张权利。德利公司与经开公司无合同关系，德利公司向经开公司主张权利，无事实和法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、被告聊城市正泰伟业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东聊城德利建筑安装有限公司支付工程款1570136.90元并按中国人民银行同期贷款利率支付自2017年4月1日至实际给付之日的利息； 二、驳回原告山东聊城德利建筑安装有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13019元，原告山东聊城德利建筑安装有限公司负担4518元，被告聊城市正泰伟业房地产开发有限公司负担8501元；保全费5000元，由被告聊城市正泰伟业房地产开发有限公司负担。 本案二审期间，正泰公司提交了聊城岽信工程造价事务所（有限公司）出具的《审核结算报告》一份，该报告出具的时间是2018年10月25日。正泰公司主张，该报告是根据施工补充协议书第四条工程造价部分第（一）款以及第六项工程拨付部分内容的约定制作的，这份报告制作的前提条件是德利公司应当向正泰公司移交城建档案馆要求的竣工验收资料和竣工图，而德利公司是在一审第一次开庭之后才向正泰公司移交的竣工验收资料和竣工图，所以在德利公司起诉之前因为缺少竣工验收资料和竣工图，审计机构无法出具最终的审核结算报告，所以德利公司一审所提交的表格并不是最终的审核结算报告，工程的结算也不会是这么简单的一张纸就能够完成的。另外，德利公司提交的结算表中的安装材料费48822.76元实际上诉人已经支付，而德利公司在起诉时仍然将该数额列为诉求范围，后在一审开庭审理时查清，48822.76元已经支付，通过这一点也可以看出，德利公司提交的结算表并不是最终的审核结算数额；因为德利公司一审提交的结算表仅仅是为了向经开公司申请拨付工程款所用，所以在该表格的最下方说明部分第一项说明可以看出“工程停工损失费如经开置业拨付，直接拨付给乙方（乙方是指被上诉人德利公司），如不拨付由乙方出面要此款项，甲方不承担给付责任”。一审法院完全忽略了结算表当中的情况说明部分的第一项内容，将该重要的事实未予认定，将停工损失332240元判决由正泰公司承担给付责任，是与情况说明部分第一项完全相互矛盾的。聊城岽信工程造价事务所（有限公司）在2018年10月25日出具了审核结算报告，最终的结算额为15253571.7元（该结算数额未扣除协议约定的让利优惠2%的部分），所以工程款总数额应当在一审判决认定的基础上扣除停工损失332240元、扣除15253571.7元的2%的让利（305071.43元），最终需要扣除的数额总数为637311.43元，最终的工程总结算数额为14616260.27元再加配套项目（配套费用项目不扣除2%的让利）费用80035.96元，所以工程款总额为14696296.23元，上诉人已经支付工程款金额为13358800元，未支付工程款金额为1337496.23元（该款项含工程总金额5%的质保金734814.81元）。关于工程总结算金额5%的质保金，德利公司已经在一审法院另案起诉了。 德利公司对以上证据的质证意见是：对该份证据的真实性无异议，但对其证明问题有异议，该证据不属于法律规定的新证据，该证据的出具时间是2018年10月25日，而一审判决作出时间是2018年12月13日，因此上诉人一方刚才所称的理由不成立，也不属于新证据，该证据与本案中被上诉人诉求不具有关联性。首先，被上诉人一方提到的《德利建安结算额》这一证据不是被上诉人单方提交的，上面有双方的签字盖章，是双方合意而为，也是比较符合本案当中关于工程款结算的实际情形，该结算报告（指《德利建安结算额》）的出具时间是2017年10月24日，也就是说这份结算报告的作出已经说明具备了结算的所有条件，内容上涵盖了结算的所有项目，是双方对于该工程进行结算的真实意思表示。且在该结算报告出具后，上诉人一方持续向我方支付工程款，即使按照上诉人提到的已经支付了13358800元，按照上诉人支付的比例，无论是否包含着配套费80035.96元，支付工程款比例在90.8%到91.40%期间，该工程款最后一次支付是在2018年2月份，该工程款的实际支付情形表明在结算报告出具后上诉人仍然在继续支付，表明了上诉人与被上诉人双方之间关于工程款结算早已变动了原施工补充协议约定的比例，这也就说明双方在补充协议当中关于结算款比例以及支付方式的约定已经双方合意变更的内容，这一变更不违背法律，也不侵犯他人任何权益，应当依法给予认定变更的情形。如此来说，上诉人提到的岽信审计所审计报告，对于本案当中被上诉人的原诉求不具有约束力，不得以此对抗双方于2017年10月24日达成的结算报告。同样，关于上诉人主张的停工损失也不能成立。2017年10月24日结算报告经开公司没有参与，对经开公司的约定是无效的，一审判决认定该建设工程施工合同相对双方是上诉人与被上诉人德利公司，因而根据合同的相对性，法院判决停工损失属于结算工程款的组成部分，由合同的履行义务方也就是上诉人承担，法律依据充分，是正确的。同理，关于上诉人一方提到的2%的让利，同样不得以其提交的证据为依据，2%的让利已经实际在2017年10月份扣除掉。上诉人一方提到的依照岽信公司的结算报告为据，但是其又提到了中间不含着80035.96元的配套费，这也与刚才上诉人一方所说的结算报告应当包括所有的这句话是矛盾的，其提到的结算依据不能成立。综上，上诉人一方提交的证据不属于新证据，与本案被上诉人诉求无关联性，不具有上诉人所述的证明力。 经开公司对以上证据的质证意见是：该证据与我公司无关，不发表质证意见。 本院认为，该审核结算报告是正泰公司自行委托聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）作出的，属于当事人一方提交的书证范围，在对方不予认可的情况下，对审核结算报告的效力，本院不予认定。 本院二审查明的本案事实与一审认定的事实一致。 本院还查明：原告德利公司诉被告正泰公司返还本案工程质保金纠纷一案正在聊城市东昌府区人民法院审理过程中，该案案号为（2019）鲁1502民初3200号。另外，原告正泰公司诉被告聊城经济技术开发区广平乡人民政府、聊城经济技术开发区广平乡颐和家园社区合同纠纷一案亦在二审审理过程中，案号为（2019）鲁15民终1758号。 本院认为，本案的争议问题主要有两个，一是德利公司主张的工程款是否达到了支付条件，二是德利公司应得到的工程款数额如何确定。 关于德利公司主张的工程款是否达到了支付条件问题。德利公司与正泰公司签订的《施工补充协议》，系德利公司与正泰公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”在本案中，德利公司于一审中提交的安置楼竣工验收记录及竣工验收报告足以证明工程已经竣工验收，德利公司于一审中提交的双方于2017年10月24日签署的《德利建安结算额》能够证明德利公司与正泰公司就涉案工程进行了结算。德利公司已经按照约定全面履行了自己的义务，正泰公司也应按照约定全面履行支付工程款的义务。因此，涉案建设工程款达到了支付条件。 关于德利公司应得到的工程款数额如何确定问题。德利公司与正泰公司于2017年10月24日对工程款进行了结算，工程总价款为15714670.42元，正泰公司于2014年6月20日至2018年2月14日间共付给德利公司工程款13358800元，正泰公司尚欠付德利公司工程款2355870.42元（15714670.42元-13358800元），德利公司与正泰公司签订的《施工补充协议》载明“出具结算报告之日起90日内除留5%质保金外，剩余款一次性付清，质保期满一次性付清质保金”，故应扣除尚不具备付款条件的5%的质保金（15714670.42元×5%）。根据盖有双方公司印章及双方法定代表人签字的《德利建安结算额》的约定，15714670.42元为工程“最终结算额”，对正泰公司主张应当按照工程总价款税前数额扣除2%作为德利公司的让利，本院不予支持。同理，根据《德利建安结算额》第一项的约定，“工程停工损失费如经开置业拨付，直接拨付给乙方（德利公司）；如不给拨付，由乙方出面要此款项，甲方（正泰公司）不承担给付责任”，该约定虽对经开公司不具约束力，但对德利公司同样具有约束力，一审仍判令由正泰公司直接向德利公司支付停工损失332240元不当，应予纠正，正泰公司在本案中应向德利公司支付的款项数额为1237896.9元（1570136.90元-332240元）。如将来在原告正泰公司诉被告聊城经济技术开发区广平乡人民政府、聊城经济技术开发区广平乡颐和家园社区合同纠纷案件中，正泰公司从合同相对方处得到了该工程停工损失的赔偿，德利公司可另行向正泰公司主张权利。 综上所述，上诉人正泰公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初3058号民事判决第二项； 二、变更山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初3058号民事判决第一项为：聊城市正泰伟业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向山东聊城德利建筑安装有限公司支付工程款1237896.9元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2017年4月1日至实际给付之日的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费17002元，由上诉人聊城市正泰伟业房地产开发有限公司负担13404元，由被上诉人山东聊城德利建筑安装有限公司负担3598元。 本判决为终审判决。 审判长 张 炜 审判员 孔繁奎 审判员 郭召勇 二〇一九年十一月十九日 法官助理崔欣欣 书记员刘剑