湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2851号上诉人（原审被告）：周功保，男，1970年12月12日出生，汉族,住湖北省宜昌市。10委托诉讼代理人：余立宁，湖北三雄律师事务所律师。委托诉讼代理人：张家泉，湖北三雄律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙云茶旅行社有限公司宜昌分公司，住所地湖北省宜昌市西陵区解放路**。代表人：李亮，该分公司总经理。委托诉讼代理人：邓雄文，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李军汉，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：江涛，男，1969年7月25日出生，汉族，自由职业者，住湖北省宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：何晓粉，湖北百思特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李聪，男，1987年6月28日出生，汉族,住湖南省安化县。委托诉讼代理人：何玉勋，湖南省安化县长塘法律服务所法律工作者。上诉人周功保、长沙云茶旅行社有限公司宜昌分公司（以下简称云茶旅行社宜昌分公司）因与被上诉人江涛、李聪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周功保上诉请求：撤销一审判决，改判驳回江涛对周功保的诉讼请求。事实和理由：—、一审认定周功保与江涛之间存在雇佣关系与查明的事实不符。个人之间成立劳务关系是按照工日计算工资，通常的工资约定标准都是每天200元或者是300元，现实中从来没有任何一个雇主约定日工资有零头的。本案所有参与拆除施工者的工资标准，在事先都没有约定具体数额，大家共同合伙承包，按照总承包价和实际完成的工日折算出最终结算价。周功保与所有劳动者一样，按照实际投入工日计算工资。在事故发生后，周功保等人将当初的口头约定以书面形式进行固定，形成了《合伙承包协议书》，参与签订该协议的各合伙人代表已经出庭作证，证明订立合作协议是真实意思表示。二、一审认定江涛只承担事故的20%责任过低。出庭的证人已经证实，一审也予以认定，出事那天是江涛自己带班，他有义务保障施工安全，在中午喝酒后登高作业，未采取任何安全防范措施，自身负有主要过错责任。并且在从高处摔下后，工友提出立即到医院看病，他本人未去看病，一天后去看病，受伤原因存疑，既有可能是他自己在其他工地干活受伤，也可能是他在本工地干活受伤，应当改判其本人承担80%责任。三、江涛请求的精神损害抚慰金不应支持。江涛对事故发生具有重大过失，且本人应承担主要责任，因此不应当支持其精神损害赔偿请求。四、一审遗漏了应当参与诉讼的共同合伙人谢某、蔡远成、汪维林、朱国云、周雨林、黄某，诉讼程序违法，应当撤销原判决，将案件发回重审。云茶旅行社宜昌分公司上诉请求：一、改判云茶旅行社宜昌分公司、周功保、李聪连带赔偿江涛残疾赔偿金、护理费等各项费用81779.31元的55%，共计44978.62元；二、改判云茶旅行社宜昌分公司、周功保、李聪对江涛残疾赔偿金、护理费等各项费用44978.62元平均承担14992.87元赔偿责任；云茶旅行社宜昌分公司己经支付2万元，其超额支付部分5007.12元由周功保、李聪支付给云茶旅行社宜昌分公司。事实和理由：一、一审判决责任划分有违事实、缺乏法律依据且自相矛盾。1.造成江涛人身损害的责任方为提供劳务方江涛及接受劳务方云茶旅行社宜昌分公司、周功保、李聪两方。江涛从事过拆卸等零散工作，应该具有安全意识，采取相应的安全防护措施，一审认定其承担20%责任，明显偏轻，存在各当事人平摊责任的倾向。2.一审案件受理费为540元，一审法院判决江涛承担240元，占诉讼费用的44.44%;按照诉讼费承担的相关规定，江涛理应承担责任为45%。3.一审认为室内拆卸需要劳务资质，但没有相关法律依据予以释明。二、部分赔偿金额的认定缺乏证据支持。1.住院医疗费用。江涛提供的住院收费票据上列明医疗费用总额为17616.4元，个人实际支付金额为12616.4元；江涛医疗费用实际只支出了12616.4元，一审判决认定江涛的住院医疗费为17616.4元，实际上用判决的方式将基本统筹的5000元送给了江涛。2.残疾赔偿金。支持按城镇居民计算江涛残疾赔偿金的证据为宝塔河社区的《证明》，但该《证明》不符合司法解释关于形式要件的规定；也与其出院记录的自述为农民的事实矛盾，应当按照农村居民标准（13812元）计算残疾补偿金。3.营养费。营养费认定过高，按照江涛的伤情及宜昌市生活标准，认定为30元适宜。4.住院伙食费。江涛暂住在宜昌市内且××也在市区，一审认定住院伙食费没有法律依据。5.误工费。江涛没有从事建筑行业技能，以打零工为生活来源，无固定工作也无固定的职业，自述为农民，且一审法院也认定其为“自由职业者”，但一审法院却按建筑行业的年工资标准计算江涛误工损失，没有事实依据。三、一审判决不明确、具体，不便于执行。一审判决只明确了云茶旅行社宜昌分公司、周功保、李聪承担连带赔偿责任，但没有明确云茶旅行社宜昌分公司、周功保、李聪各自应当承担责任的份额，不利于承担全部赔偿责任的当事人向其他当事人追偿，造成当事人诉累。江涛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。李聪辩称同意云茶旅行社宜昌分公司的上诉意见，请求二审法院依法处理。江涛向一审法院起诉请求：判令周功保、云茶旅行社宜昌分公司、李聪连带赔偿经济损失155816.11元。一审法院认定事实：云茶旅行社宜昌分公司将西陵区解放路8号门面施工拆除工程委托李聪承包。2018年8月29日，李聪（甲方、发包方）与周功保（乙方、承包方）签订《解放路天桥原盐商菜饭店拆卸施工协议》，双方约定由周功保完成工程拆卸施工，合同金额为2.45万元。并约定“如果乙方未按相关法律政策规定及甲方要求文明、安全施工，造成的安全事故及经济损失均由乙方承担。”江涛参与解放路天桥原盐商菜饭店处拆卸工作与周功保没有签订书面合同，双方口头约定每工日工资204元。2018年9月3日，江涛在拆除室内通风管道过程中从脚手架上坠落，致使右腕关节受伤。9月5日江涛到宜昌市中心人民医院治疗，行右侧桡骨骨折切开复位内固定手术，住院12天。出院医嘱有全休3月，加强营养。江涛支出住院医疗费用17616.40元、门诊医疗费1338.81元。2018年11月8日，宜昌仁和司法鉴定所作出宜仁和司鉴所（2018）临鉴字第161号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.江涛右桡骨远端粉碎性骨折、骨折累及关节面内固定术后、右腕关节活动功能丧失34.7%的伤残等级为十级；2.江涛后续治疗费为1.5万元；3.误工时间为180日（含后续住院取内固定误工20日）；4.护理时间为90日（含后续住院取内固定护理20日）；5.营养时间为90日（含后续住院取内固定营养20日）。江涛支出鉴定费2280元，其中伤残等级鉴定费840元、后续治疗鉴定费720元、误工期护理期营养期评定鉴定费720元。其后，各方当事人就赔偿事宜协商未果，江涛遂诉至一审法院。在审理过程中，因周功保申请对下列事项进行鉴定：一、江涛右侧桡骨远端骨折成因进行鉴定（是高坠引起还是其他外伤原因引起、还是陈旧性骨折复发？如果是高坠外伤引起，其目前活动功能障碍是外伤原因直接导致损害后果，还是因手术内固定物引起？目前的身体状态伤情是否具备外伤造成伤残等级鉴定条件？如果具备鉴定条件其伤残等级是多少？）二、如果江涛目前具备伤残能力鉴定条件对其误工期限进行重新鉴定。一审法院委托宜昌大公法医司法鉴定所对上述事项进行鉴定，该所于2019年6月4日作出鄂宜大公司鉴所（2019）临鉴字第515号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.江涛2018年9月3日工作中高坠受伤可形成右桡骨远端粉碎性骨折：其右桡骨远端粉碎性骨折是新鲜骨折。其右腕关节功能障碍形成的主要原因是此次损伤骨折，内固定物可能是辅因。2.被鉴定人受伤至今已达260余天，病情稳定，符合规定的伤残鉴定时间，可进行鉴定。3.被鉴定人江涛2018年9月3日工作中高坠受伤致右桡骨远端粉碎性骨折，骨折线累及关节面，现右腕关节活动功能丧失43%伤残程度为十级伤残。4.其误工损失日为120日。周功保支出鉴定费5400元。逐项收费为：骨折成因1100元；右腕关节功能障碍与外伤、内固定物的因果关系1200元；目前是否能进行伤残鉴定（比照治疗时限）700元；伤残程度800元；误工损失日700元；文证审查900元。各方当事人对此鉴定意见提出异议。江涛主张对后续治疗费、护理时间应采纳宜仁和司鉴所（2018）临鉴字第161号《司法鉴定意见书》的意见，并主张赔偿费用以2019年5月1日开始执行的新的损害赔偿标准计算。云茶旅行社宜昌分公司认为该鉴定意见只说明为非陈旧伤，是根据江涛自述形成的倾向性意见，江涛提供的是复诊病历，没有首诊病历，不能排除江涛在施工场地受伤后二次受伤的可能性。误工损失日鉴定不具备按照相应认可准则开展检测和校准服务的技术能力，不能作为依据，应当参照出院医嘱。李聪对十级伤残和误工损失日120天无异议。周功保对证据的合法性、关联性无异议，认为江涛不构成十级伤残及鉴定时机有异议。但均未提出再次鉴定申请。一审法院另认定：江涛经常从事拆除工作。江涛户籍所在地为秭归县××××组，江涛提交的宜昌市伍家岗区宝塔河街办宝塔河社区居民委员会出具的证明显示江涛自2017年2月起居住在宜昌市××岗区××路××室。云茶旅行社宜昌分公司前期垫付2万元。本案一审庭审中，周功保提交蔡远成、汪维林等人于2018年8月27日签订的《合伙协议书》，证明周功保、谢某、蔡远成、汪维林、朱国云、周雨淋、黄某合伙共同参与解放路天桥原盐商菜饭店拆卸施工，承包经营价款24500元。按照出勤工作天数取得劳动报酬外，不提取任何管理费。劳动过程中出现的风险，各参与经营人按照获得报酬比例分担风险，获得报酬比例无法确定的，按照人均比例分担风险。周功保认为全体劳动者都是合伙关系，均签订了《合伙协议》，申请追加谢某、蔡远成、汪维林、朱国云、周雨淋、黄某为第三人参加诉讼。一审庭审中，黄某、谢某出庭作证。黄某陈述，周功保当时说江涛在解放路天桥接了活让我去做工，工程一起多少钱，几人一起干活，按天平摊。白天工作计一个工，晚上加班计半个工。江涛在脚手架上拆除烟道时，烟道掉下时为躲避烟道就从脚手架摔下来，当天周功保不在场，是江涛派活。江涛吃中饭时喝了一瓶啤酒，吃饭是AA制，不清楚江涛喝酒后的身体反映。黄某的工资由周功保支付。《合伙协议书》是江涛受伤后签订。周功保叫黄某工作时就谈如何分工，如何支付工钱。证人谢某陈述，《合伙协议书》是江涛受伤后签订。周功保叫谢某签订时没有看协议内容，把协议拿到胜利三路让谢某签字，当时看都没看直接签字。协商工钱时说了合伙搞了再来算，24500元如果一天就是245元，加班算半个工。周功保没有提过管理费，就是卖废品算了两个工时，卖废品的收益抵消了运费。去工地做工卖废品的钱如何分摊都是跟周功保谈的。出事那天是由江涛带班。2018年9月2日，周功保给李聪打电话表示拆除烟管比较危险不能拆除，李聪表示拆除工程已经包给你们，烟管就应当拆除。一审法院认为：一、江涛在云茶旅行社宜昌分公司进行室内拆卸作业时高坠受伤。江涛的损伤经鉴定为新鲜骨折，其右腕关节功能障碍形成的主要原因是此次损伤骨折，内固定物可能是辅因。江涛因从事拆卸工作致身体损伤的事实一审法院予以确认。二、江涛接受周功保的管理、根据周功保的指示进行劳动，由周功保向江涛支付报酬，双方形成劳务关系。周功保辩称与江涛系合伙关系缺乏相关的事实依据，一审法院不予采纳。三、周功保作为转承包人没有提供必要安全防护措施且没有建筑施工资质指示雇员作业，对工地安全未尽到责任义务，应对江涛在工地受伤发生的费用承担赔偿责任。云茶旅行社宜昌分公司将该工程中的部分劳务工程分包给没有资质的李聪个人，违反法律规定，应对江涛的损失承担连带责任。李聪作为不具有劳务工程分包资质的个人将工程再次转包给没有劳务资质的个人周功保，没有提供必要安全防护措施并进行有效监管，亦应对江涛损伤产生的费用承担连带赔偿责任。江涛在工地做工时未尽安全注意义务高坠摔伤对损害的发生也有一定的过错，应承担一定责任。一审法院确定江涛的责任为20%。周功保、云茶旅行社宜昌分公司、李聪的责任为80%。四、谢某、蔡远成、汪维林、朱国云、周雨淋、黄某与江涛之间不存在雇佣关系，故对周功保要求追加上述人员为本案第三人的主张一审法院不予支持。五、关于本案的具体赔偿金额。江涛虽不是城镇居民，但其提供的证据证明其居住在城市达一年以上，且不以农业收入为其收入来源，一审法院比照法庭辩论终结时的上一统计年度（2017年度）城镇居民收支标准计算其损失。关于江涛的损失：1.江涛的门诊治疗费1338.81元、住院医疗费17616.4元有相关票据与病历，后期治疗费15000元有相关鉴定意见佐证，一审法院予以支持。2.残疾赔偿金，江涛主张残疾赔偿金63778元（湖北省2017年度城镇居民人均可支配收入31889元×20年×10%），一审法院予以支持；3.营养费，江涛主张的营养期间有相关的鉴定意见，其金额4500元（90天×50元／天）一审法院予以支持；4.住院伙食补助费，江涛主张600元（12天×50元／天），一审法院予以支持；5.护理费，据法医鉴定意见护理时间为90日，一审法院结合江涛的诉讼请求确定为8682.9元（35214元/365日×90天）；6.误工费，误工费是指受害人因遭受人身损害，不能正常工作而遭受的预期财产利益损失，误工费的赔偿依据受害者举证实际收入是否减少来确定。江涛主张按误工日180天主张误工损失，但江涛的误工期限经重新鉴定为120日，一审法院按此期限计算江涛的误工费用损失。江涛未提交近三年收入的相关凭证，一审法院比照2017年度湖北省道路交通事故建筑行业的年均工资收入标准50199元计算误工损失，应为16503.78元（50199元÷365天×120天）；7.江涛主张交通费虽未提供票据，按江涛住院治疗情况、鉴定的实际，对江涛主张交通费一审法院酌情支持200元；8.江涛支出的法医鉴定费2280元，因误工期间未被采纳，一审法院按鉴定费用发票列支项目支持为2040元；9.精神损害抚慰金，一审法院按江涛的伤情，酌情确认为1000元。以上费用合计为131259.90元。按80%赔偿标准为105007.92元（131259.9×80%）。云茶旅行社宜昌分公司已支付2万元，应予扣除。周功保申请重新鉴定，支出鉴定费5400元，一审法院参考重新鉴定意见内容与原鉴定意见的采信项目，据鉴定费用发票列支项目确认误工损失日鉴定费用700元、文证审查费用按审查项目酌情认定为180元，合计880元由江涛承担，4520元由周功保承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、周功保、李聪、云茶旅行社宜昌分公司连带赔付江涛残疾赔偿金、护理费等各项费用的80%为105007.92元，扣除云茶旅行社宜昌分公司已经支付的2万元，江涛应承担的重新鉴定费880元，还应支付84127.92元。二、驳回江涛的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费540元，由周功保、李聪、云茶旅行社宜昌分公司负担300元，江涛负担240元。二审中，当事人未提交新证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于本案的赔偿义务主体问题。1.江涛与周功保为提供劳务关系还是合伙关系。根据查明的事实，案涉劳务工程系周功保与李聪于2018年8月29日签订，而江涛在2018年8月28日已经进场，签订协议当天在场务工。周功保称该合同是代江涛签订，但在江涛在场的情况下，代签之说明显不符合情理。且李聪在一审、二审均陈述其仅与周功保发生合同关系，江涛系受周功保雇佣，与其没有任何关系，因此可以认定周功保系案涉劳务工程的承包人，江涛为周功保提供劳务。江涛在提供劳务过程中受伤，江涛应当承担赔偿责任。周功保虽然提交了合伙协议书，以证明其与江涛及其他工友为合伙关系，但该合伙协议书是在江涛受伤后签订，有明显转移责任的嫌疑，且江涛没有在协议上签名，因此不能据此认定江涛与周功保为合伙关系。周功保的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。2.关于云茶旅行社宜昌分公司是否应当承担责任的问题。案涉工程系云茶旅行社宜昌分公司以34000余元的价格发包给李聪，李聪又以24500元的价格转包给周功保，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，云茶旅行社宜昌分公司应当对江涛的损害承担赔偿责任。3.关于一审法院没有划分责任主体的内部责任比例是否恰当的问题。根据“不告不理”的基本诉讼准则，人民法院针对原告的诉讼请求及其依据的事实与理由进行审理，原告请求的范围决定了人民法院的审理范围。本案江涛诉请周功保、云茶旅行社宜昌分公司、李聪承担连带赔偿责任，并未主张一并划分周功保等的内部责任比例，一审法院据此作出判决，很难认为一审法院程序不当。二、关于本案的责任比例问题。周功保称出事当天是江涛本人带班，且江涛中午饮酒后施工，因此江涛应当承担80%的责任。首先，是否带班与损害发生的原因之间没有因果关系，不能因为江涛带班就认为在其带班期间发生的事故由其负责。其次，所谓饮酒之说，仅有证人黄某的证言，该证据系孤证，在江涛否认的情况下，不宜作为定案的依据。而且，即使黄某的证言属实，江涛仅喝了一瓶啤酒，根据一般生活常识，也很难认定饮酒与损害发生之间有因果关系。一审责任比例划分并无明显不当，本院予以支持。三、关于江涛各项损失的认定问题。1.关于江涛是否因本案事故受伤的问题，周功保在一审期间申请司法鉴定，鉴定机构已经给出了明确鉴定意见，所以本院对周功保关于江涛受伤原因存疑的上诉理由不予采纳。2.医疗费。是否医保报销，并不减轻侵权人的责任，医保机构有权向义务人追偿，云茶旅行社宜昌分公司关于一审法院实际是以判决的方式将基本统筹的5000元送给江涛的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。3.残疾赔偿金和误工费。江涛虽为农村户籍，但长期在城镇打工，云茶旅行社宜昌分公司亦认可江涛暂住在市区，本案的客观事实也是江涛在建筑工地做工的过程中受伤，因此一审法院按照城镇标准计算江涛的残疾赔偿金，按照建筑行业的年工资标准计算江涛的误工费并无不当。4.精神抚慰金。江涛因伤导致十级伤残，一审法院判决支持其精神抚慰金1000元，并未超过本地司法实践的通行标准，本院予以支持。5.至于云茶旅行社宜昌分公司关于营养费标准过高，江涛暂住市区就不应支持住院伙食补助费、及江涛应当按照45%，而不是44.44%的比例承担诉讼费的上诉主张，则明显过于荒谬，本院予以驳回。综上所述，周功保、云茶旅行社宜昌分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1284元，由周功保负担642元，由长沙云茶旅行社有限公司宜昌分公司负担642元。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  张原鹏审判员  王明兵二〇一九年十一月七日书记员  袁昌芹