北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15521号上诉人（原审被告）：修玉新，男，1990年2月15日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：王维，北京市致宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭俊杰，女，1988年7月29日出生，住天津市津**。被上诉人（原审被告）：王林，男，1986年3月12日出生，住北京市通州区。上诉人修玉新因与被上诉人郭俊杰、被上诉人王林装饰装修合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初19971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。修玉新上诉请求：1.撤销（2019）京0112民初19971号民事判决书，将案件依法改判或者发回重审；2.本案诉讼费由郭俊杰、王林承担。事实与理由：一、一审法认定事实错误，对于做出判决的内容缺乏证据支持且遗漏本案的必要当事人作为被告参加诉讼。首先，修玉新并不是法律意义上的转包人，从事实角度来看，在身份上应当属于中间人，因为修玉新并没有进行施工，王林不仅对工程由郭俊杰施工是知情的，并且在郭俊杰施工过程中王林一直在场，对于施工情况增项情况都是认可的。而对于施工情况修玉新反而不知道。再者，本案王林与修玉新并没有对工程量进行约定，工程量《美术培训装饰工程报价单》是由郭俊杰提供的，郭俊杰和王林均认可对他们之间约定的报价清单已经施工完毕并且工程款已经结清。那么郭俊杰所主张的款项只是工程增项部分了，但是对于增项郭俊杰既没有证据支持增项的内容，也没有证明增项所涉及的金额，工程质量也不合格，因此法院做出判决支持郭俊杰的诉求是毫无事实依据的。并且本案遗漏了重要事实，导致遗漏主体，本案中涉案房屋的产权人法院从来没有进行审理查明，属于遗漏事实、遗漏当事人。二、一审法院的判决违反了法律规定。建设工程合同应当采用书面形式，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。那么修玉新与郭俊杰之间的行为无效，郭俊杰是实际履行合同的施工人，王林是发包人，实际使用涉案工程的是王林，所以欠付的增项工程款应当由王林和实际的业主产权人支付。郭俊杰答辩称：同意一审判决，谁给郭俊杰钱都可以，但钱必须要给郭俊杰。王林答辩称：同意一审判决。不同意修玉新的上诉请求。装修是去年11月份王林从网站找的，因为刚创业考虑成本就和修玉新签了协议，规定是一个月之内装修完，约定价格是96000元。干了两天修玉新就只作了吊顶卫生间，其他都是王林自己作的。修玉新干了25天什么都没有干，只是把前面的腻子刮完了，漆都是王林找人刷的。后期电暖气王林也是找人自己弄的，卫生间的水龙头等小的东西修玉新什么都没干，还是王林找人弄的。王林找人花高价把灯、卫生间弄完，因为本来是11月份中旬签的合同，打算年前做完，然后年后就开业了，结果还没做完，导致王林3月份才开业。上述事实开发商都能够证明，工人也能找到。郭俊杰向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令修玉新、王林向郭俊杰支付工程款75132元；2.本案诉讼费由修玉新、王林承担。一审法院认定事实：2018年12月4日，修玉新（承包方）与王林（发包方）签订《施工合同》，约定工程造价为96000元，工程总施工期为2018年12月6日至2018年12月31日，共计26天。合同还约定了其他内容，但合同中未对施工范围进行明确约定。合同签订后，修玉新将案涉装修工程转包给郭俊杰，未签订书面转包合同。关于《施工合同》约定的工程量，郭俊杰提交了一份《美术培训装饰工程报价清单》（以下简称清单），清单显示工程总造价为125378.37元。修玉新对该事实表示认可，王林不认可清单的内容。转包协议达成后，郭俊杰进场施工，郭俊杰称完成了部分《施工合同》约定的工程量，并存在增项。关于工程款的给付情况，修玉新已支付郭俊杰5万元工程款，该5万元是清单中所涉工程的工程款，不包括增项，且清单中约定的工程款已经结清双方均没有争议。王林已支付修玉新5.8万元工程款，王林称给付给修玉新的5.8万元工程款包括了全部工程量，之所以与约定的9.6万元不符，是因为部分工程没有做完，且存在延误工期、质量问题等情况。关于装修工程的增项部分，郭俊杰提交了两份《美术培训装饰工程报价清单（增项部分）》。郭俊杰称，其中一份是2019年4月9日，郭俊杰发送给修玉新的报价单，增项报价为75132.06元，另一份是2019年4月11日，修玉新经修改后发送给郭俊杰的报价单，增项报价是44167.06元。修玉新对两份增项报价单的真实性予以认可，但称双方并未就增项达成一致，郭俊杰就增项的施工事先并未经其同意，郭俊杰的增项费用应当结算但施工量未经其证实且增项施工存在质量问题。王林称不知道有增项的施工，对增项费用不予认可。关于增项报价清单中郭俊杰和修玉新的具体争议，主要是以下两方面内容：1.照明支路铺设，郭俊杰报价照明路铺设长度为1400米，合计51800元，修玉新回复铺设长度应为675米，合计24975元。2.卫生间改水，郭俊杰报价为4140元，修玉新回复应为0元。对于上述争议的内容，关于照明支路铺设，修玉新称未修改单价，仅是对米数进行了修改，理由是根据他的经验，涉案工程不可能达到1400米，郭俊杰称1400米是经过现场测量的，修玉新称现场测量时其在场，测量完后实际米数是1400米，但其当时就提出了异议，认为米数没必要那么多。关于卫生间改水，修玉新认可是郭俊杰改的，王林承认卫生间进行过改水。一审法院认为：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据本案查明的事实，王林将涉案装修工程发包给修玉新，修玉新又口头将该工程转包给郭俊杰，郭俊杰完成了实际的施工，因此，在本案中王林为发包方，修玉新为转包方，郭俊杰为实际施工人。关于本案争议焦点，即郭俊杰诉求的增项部分的工程款是否应给付且由谁给付的问题，法院认为修玉新应给付郭俊杰增项工程款75132元（取整），具体理由如下：第一、王林称其支付的5.8万元是全部工程的工程款，而修玉新与王林签订的《施工合同》亦无法确认具体的施工范围，郭俊杰同时未提交证据证明王林欠付修玉新工程款的具体数额，因此，对于郭俊杰要求王林承担该部分工程款给付责任的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。第二、修玉新承认涉案工程存在增项，并对于郭俊杰在施工完毕后提交的关于增项的报价单予以了回复，根据合理推断原则，应认为修玉新认可了郭俊杰完成了部分增项工程的事实，仅是对于增项的具体金额存在异议，因此，修玉新作为合同相对方应给付郭俊杰完成的增项部分的工程款。第三、关于郭俊杰完成的增项的具体工程量，对于照明支路铺设，因修玉新认可实际米数为1400米，且未提交证据证明该工程量系非必要产生，应承担举证不能的不利后果；对于卫生间改水，修玉新及王林均确认存在卫生间改水项目且均未提出金额上的异议，因此，法院确认郭俊杰完成的增项所涉的工程款金额为75132元（取整）。对于修玉新称无法确定该工程是否实际完成且存在质量问题的意见，因根据郭俊杰的证据，确认该增项部分工程实际完成已达到高度可能性，修玉新未提交充分反证，也未提出合理的怀疑依据，故，法院对其该意见不予采信。据此，一审法院判决：一、修玉新给付郭俊杰增项工程款75132元，于判决生效之日起七日内执行清；二、驳回郭俊杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：依据本案查明的事实，王林与修玉新签订《施工合同》并将涉案装修工程发包给修玉新，修玉新并未按照《施工合同》的约定进行施工，而是将案涉装修工程全部转包给郭俊杰，由郭俊杰按照合同约定进行了施工。郭俊杰作为涉案装修工程的实际施工人，有权主张工程款项。郭俊杰作为实际施工人以王林、修玉新为被告主张工程款，王林应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人郭俊杰承担责任。王林称其支付的5.8万元是全部工程的工程款，而修玉新与王林签订的《施工合同》亦无法确认具体的施工范围，郭俊杰又未能提交确实、充分的证据证明王林欠付修玉新工程款的具体数额，故一审法院对于郭俊杰要求王林承担欠付工程款的诉讼请求未予支持，并无不当，本院予以确认。修玉新承认涉案工程存在增项，并对于郭俊杰在施工完毕后提交的关于增项的报价单予以了回复，一审法院根据本案的实际情况和客观常理，认定修玉新认可郭俊杰完成部分增项工程的事实，修玉新作为合同相对方应给付郭俊杰完成的增项部分的工程款，并无不当，本院予以确认。修玉新上诉主张对涉案工程增项情况不知情，本院不予支持。同时，一审法院根据郭俊杰完成的照明支路铺设和卫生间改水的情况，结合当事人的陈述所确认增项工程的工程款金额亦无不当，本院亦予确认。修玉新上诉对增项工程的内容及质量提出异议，但并未提供充分的证据对此予以证明，本院对于修玉新的该项主张亦不予采纳。综上，修玉新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1678元，由修玉新负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 黎审 判 员  陈 静审 判 员  何灵灵二〇一九年十一月十八日法官助理  张日广法官助理  林家诚法官助理  李海龙书 记 员  高 媛书 记 员  高 明