湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3865号上诉人（原审被告）：肖琳，女，1970年10月29日出生，汉族，住汨罗市。被上诉人（原审原告）：湖南省湘辉人力资源服务有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路2段**星城荣域园****。法定代表人：陈武，董事长。上诉人肖琳因与湖南省湘辉人力资源服务有限公司（以下简称湘辉公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2019）湘0681民初1399号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭书面进行了审理，本案现已审理终结。肖琳上诉请求：1、请求判令维持一审判决第一项、第二项的基础上，增加被上诉人对上诉人支付非法解除劳动合同经济补偿金74972元；2、请求判令被上诉人支付上诉人年休假工资、加班工资、同工同酬工资差额共计：192509元；3、请求判令被上诉人支付二审诉讼费。上诉事实及理由：一、一审法院遗漏对案件重要事实的查明。一审判决书“审理查明”部分严重遗漏对本案重要事实的查明。遗漏对上诉人从2001年开始就于电信公司工作，至起诉日已18年，期间被上诉人从未向上诉人支付经济补偿金的事实、遗漏对上诉人从2014年2月至2016年6月从事机务员岗位工作是否存在加班的事实、遗漏对上诉人至被上诉人单位工作时是否休年假的事实、遗漏上诉人与同岗位员工是否存在同工同酬事实等事实的查明与认定。上述事实是上诉人一审诉讼请求的事实依据，但一审法院遗漏对上述事实的查明，致使案件事实认定不清。二、一审法院认定案件事实错误首先，一审被上诉人提供未加盖印章的《汨罗市分公司2018年人员结构优化方案》复印件，并且上诉人当庭否认其真实性的前提下，一审法院径直认定该证据的效力，并以此支持被上诉人单方将劳动者退回湘辉公司的合法性，属于认定事实错误。因为，其一，根据《劳务派遣暂行规定》第十三条、《劳动合同法》第四十二条第五项规定，“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”，在派遣期届满前，用工单位不得将派遣工退回；其二，本案岳阳电信分公司以竞争性择岗为由将肖琳退回派遣公司不属于《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文说明》第二十六条规定的：“客观情况发生重大变化”之情形，属于违法退回。其次，上诉人与湘辉公司在劳务派遣合同存续期间，一审法院认定被上诉人解除劳动合同，不属于非法解除劳动合同，该事实认定错误。因为上诉人肖琳并无《劳动合同法》第三十九条、第四十条法定用人单位单方解除情形，故作为派遣单位的湘辉公司单方解除与肖琳的劳动合同，没有事实及法律依据，属于违法解除。再次，一审判决未在“审理查明”部分就案件上诉人诉请关键事实加以查明认定的基础上，仅以证据不足的口辞，说理极其草率，驳回上诉人对加班工资、年休假工资、同工同酬工资的请求，属于认定错误，使上诉人无法服判。三、一审适用法律错误如前述，一审法院在认定用工单位电信公司以及派遣公司湘辉公司在解除上诉人劳动合同过程中，是否存在“依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”以及“双方协商的变更内容”这一基本事实都未予查明认定的情形下，径直适用《劳动合同法》第四十三条第三项，判决驳回上诉人诉讼请求，适用法律错误。综上，本案一审判决事实认定错误，证据认定及说理草率，适用法律错误，敬请二审法院查明事实，支持上诉请求。被上诉人湘辉公司答辩认为，一审处理正确，请求二审予以维持。湘辉公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令撤销仲裁裁决第一项，经济损失赔偿金22490元；2、请求判令被告承担诉讼费用。原审对事实的认定，判决理由及结果：2015年10月1日，湖南省湘辉人力资源服务有限公司与肖琳签订劳动合同书，湖南省湘辉人力资源有限公司聘用肖琳为其合同工，从事机务员工作，派遣至中国电信股份有限公司汨罗分公司工作，合同期两年。合同期满后，于2017年10月24日双方再次签订劳动合同书，安排肖琳从事同样的工作，合同期自2017年10月1日至2019年9月30日。2018年8月17日，中国电信有限公司汨罗分公司制定《汨罗分公司2018年人员结构优化方案》，按照该方案，肖琳属于重新择岗人员，因无法落实新岗位，2018年9月30日，湖南省湘辉人力资源服务有限公司向肖琳发出解除劳动合同通知书，决定从2018年10月1日起解除与肖琳的劳动合同，期间肖琳工作满3年。肖琳不服，向汨罗市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求由湖南省湘辉人力资源服务有限公司以及中国电信股份有限公司岳阳分公司支付非法解除劳动合同赔偿金86，217元、年休假工资49，320元、节假日加班工资132，350元、享受同工同酬10，839元。2019年4月12日，汨罗市劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决：由湖南省湘辉人力资源服务有限公司支付肖琳违法解除劳动合同赔偿金22，490元，解除劳动合同经济补偿金19，678.75元、年休假工资差额4，384.55元。湖南省湘辉人力资源服务有限公司与肖琳均对裁决不服，向法院起诉，导致纠纷。一审法院认为，湖南省湘辉人力资源服务有限公司与肖琳签订劳动合同，形成了劳动关系，肖琳经湖南省湘辉人力资源服务有限公司派遣至中国电信股份有限公司汨罗分公司工作属于劳务派遣，适用劳务派遣的相关规定。湖南省湘辉人力资源服务有限公司与肖琳签订劳动合同时所依据的是中国电信股份有限公司汨罗分公司需要机务员岗位，而根据《汨罗分公司2018年人员结构优化方案》规定，肖琳的工作岗位应当调整，双方未能就变更劳动合同内容达成协议，湖南省湘辉人力资源服务有限公司解除与肖琳之间的劳动合同不属于非法解除劳动合同。汨罗市劳动人事争议仲裁委员会根据肖琳提供其2017年和2018年的工资情况认定肖琳月工资标准为2811.25元予以认同。肖琳提供的障碍工单登记本以及证人周某的证言不能客观真实地反映肖琳加班的时长和具体加班日期，属于举证不能，一审法院对其主张加班费以及年休假的报酬不予支持。肖琳仅取其同事楚详明的工资证明其在用人单位未能同工同酬，请求补偿，证据不足，不予支持。综上所述，湖南省湘辉人力资源服务有限公司与肖琳之间的劳动合同关系，依照《中华人民共和国合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项之规定，判决如下：一、湖南省湘辉人力资源服务有限公司支付肖琳解除劳动合同的额外工资2，811.25元；二、湖南省湘辉人力资源服务有限公司支付肖琳解除劳动合同的经济补偿8，433.75元。上述二项共计11，245元限本判决生效后十日内履行，未按指定期间履行的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，决定免收。本院二审查明的事实与一审一致，予以确认。本院认为，本案有如下争执焦点：焦点一，上诉人肖琳与被上诉人湖南省湘辉人力资源服务有限公司形成劳动关系的时间认定。上诉人肖琳在上诉状中称，其“从2001年始就于电信公司工作，至起诉日已满18年”。本院不排除其真实性，但是肖琳与湘辉公司形成的劳动关系确实是从2017年10月1日开始。上诉人肖琳之前与电信公司之间的关系不是本案审理的范围。焦点二，湘辉公司解除与肖琳的劳动合同是否符合法律规定。湘辉公司与肖琳形成劳动关系之后，将肖琳派往汨罗市电信公司工作，劳动合同履行期间，汨罗电信公司因人员结构优化，肖琳没有合适岗位安排，劳务派遣已无必要，湘辉公司的行为符合《劳动合同法》第四十条第一款（三）项之规定。焦点三，上诉人对加班工资、年休假工资、同工同酬工资的请求，没有提供相应证据，一审不予认定正确。综上所述，原审认定事实清楚，处理恰当；上诉人肖琳上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人肖琳承担。本判决系终审判决。审判长  何石朝审判员  曹 维审判员  王欣辉二〇一九年十一月十八日书记员  方晶晶