湖北省武汉市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）鄂01执异48号申请人（被执行人）：肖向东，男。委托诉讼代理人：向洋，湖北嘉石信律师事务所律师。被申请人（申请执行人）：陈明会，男。被执行人：武汉澳汉科技有限公司，住所地：湖北省武汉市东西湖区长青街办事处革新大道**（8）。法定代表人：李祥顺，该公司执行董事兼总经理。被执行人：祝志勇，男，被执行人：吴芳，女，被执行人：武汉新日日顺物流有限公司，住，住所地：湖北省武汉市东西湖区107国道西南马岭十一支沟与十二支沟之间（13）。法定代表人：陆松林，该公司执行董事兼总经理。被执行人：青岛海顺宜电器有限公司，住，住所地：山东省青岛市黄岛区黄岛街道办事处张戈庄社区居委会**/div>法定代表人：孙慰庭，该公司执行董事兼总经理。武汉市东西湖区人民法院（以下简称东西湖区法院）在执行陈明会与武汉澳汉科技有限公司、祝志勇、肖向东、吴芳、武汉新日日顺物流有限公司、青岛海顺宜电器有限公司借款合同纠纷一案过程中，被执行人肖向东向本院申请不予执行仲裁裁决。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。申请人肖向东称，陈明会与武汉澳汉科技有限公司、祝志勇、肖向东、吴芳、武汉新日日顺物流有限公司、青岛海顺宜电器有限公司借款合同纠纷一案,武汉仲裁委员会于2018年3月28日作出（2016）武仲裁字第000002064号裁决书，陈明会于2018年10月30日向本院申请执行，本院于2018年12月3日指定由东西湖区法院执行。因仲裁庭违反法定程序，且仲裁庭违法采信违法出具的、不具备证据资格的证明材料，违反法律的明文规定错误计算期间，明显枉法裁决，根据法律规定，应当不予执行。具体理由如下：一、仲裁程序违反法定程序。根据《武汉仲裁委员会仲裁规则》第83条规定：“有关仲裁的文书、通知、材料等可以采用当面送达，也可以采用邮寄、专递、传真、电子邮件的方式或者本会或仲裁庭认为适当的其他方式送达当事人或者代理人。”武汉仲裁委在未采用当面、邮寄、专递、传真、电子邮件等方式送达的情况下，直接采取公告送达的方式。仲裁委避开可以直接送达的方式，导致申请人未能收到开庭通知书等材料，丧失答辩的权利和机会，显然不符合仲裁程序中的有关送达的规定。二、仲裁庭采信违法出具的、不具备证据资格的证明材料，同时违反法律对期间的明文规定，明显枉法裁决。1、仲裁裁决所依据的核心证据《关于陈明会信访事项答复函》系武汉市武昌区人民法院（以下简称武昌区人民法院）立案庭违法出具。这份《答复函》只有立案庭内部公章，没有加盖“武昌区人民法院”对外公章，不具备证据资格。这份《答辩函》的内容与武昌区人民法院的多项书证记录的内容完全不符，该院已经生效的（2016）鄂0106财保78号民事裁定书、诉前财产保全申请书、保全费发票等卷宗材料均显示，陈明会向法院提交财产保全申请的时间是2016年6月1日，而不是《答复函》所述的5月31日。这份《答复函》没有任何事实依据，且内容明显违反常理。2、仲裁庭裁决明显违反期间计算的法律常识。申请人与陈明会签订的《借款协议》约定，借款期限为2015年10月28日至2015年11月30日，因没有约定保证期间，适用法律保证期间，自2015年11月30日起6个月，对应到期日为2016年5月30日。因此，陈明会最晚应在2016年5月30日要求保证人承担保证责任，过了5月30日，申请人即免除保证责任。陈明会于2016年6月1日向武昌区人民法院申请诉前财产保全，已过保证期间，申请人无需再承担保证责任。综上，武汉仲裁委员会的裁决符合法律规定应当不予执行仲裁裁决的情形。申请人请求本院不予执行武汉仲裁委员会（2016）武仲裁字第000002064号裁决书。本案审查期间，申请人向本院出具书面《补充意见》载明：一、仲裁裁决程序违法。首席仲裁员与陈明会、武汉新日日顺物流有限公司一同前往武昌区人民法院，查阅了陈明会诉前财产保全申请的书面文件，并向立案庭询问了诉前保全的情况。但是仲裁委既没有将上述证据转交给当事人，更没有在开庭时出示并组织质证。二、根据仲裁庭调查以及采信证据的过程，仲裁员的行为存在徇私舞弊的情况。1、对于申请保全的时间，陈明会提交的证据《武汉市武昌区人民法院民事裁定书》已经载明了陈明会提出保全申请的时间是2016年6月1日，根本无需调取；2、陈明会申请调取的材料在法院均有存档，陈明会可以自行调取，没有申请仲裁庭调取的必要；3、仲裁庭不采信已经被生效裁定确定的事实，却进一步主动调取证据。然主动调取的证据没有转交给当事人，且仲裁庭在庭审过程中称没有调查到。4、仲裁庭不采纳效力较高的证据，相反采纳效力较低的证据。本院查明，2016年6月23日，武汉仲裁委员会（以下简称仲裁委）根据仲裁申请人陈明会与仲裁第一被申请人武汉澳汉科技有限公司、第二被申请人祝志勇、第三被申请人肖向东、第四被申请人吴芳、第五被申请人武汉新日日顺物流有限公司、第六被申请人青岛海顺宜电器有限公司签订的《借款协议》（合同编号：201***30-1）中的仲裁条款和仲裁申请人提交的书面仲裁申请受理仲裁案件后，依法向仲裁申请人送达了《受理通知书》，《仲裁规则》和《武汉仲裁委员会仲裁员名册》（以下简称《仲裁员名册》）等材料，向第一、二被申请人送达了《仲裁通知书》、《仲裁申请书》副本、《仲裁规则》、《仲裁员名册》、《组庭通知书》、《开庭通知书》等材料。由于无法向其他被申请人送达仲裁文书材料，根据仲裁申请人的申请及《仲裁规则》第83条的规定，仲裁委于2016年8月25日在《法制日报》向第三至第六被申请人方公告送达了《仲裁通知书》、《仲裁申请书》副本、《仲裁规则》、《仲裁员名册》、《组庭通知书》和《开庭通知书》等材料。2016年11月23日，仲裁庭不公开开庭审理了该案。仲裁案件的申请人、第一、第四至第六被申请人的代理人到庭陈述自己的主张及答辩意见，向仲裁庭提交了有关证据，进行了质证，回答了仲裁庭的提问，进行了辩论，并作了最后陈述。2018年3月6日，仲裁庭第二次不公开开庭审理了该案。仲裁案件的申请人以及第一、第五、第六被申请人的代理人、第四被申请人本人，到庭进行了质证，回答了仲裁庭的提问，发表了辩论意见并进行了最后陈述。2018年3月28日，仲裁委作出（2016）武仲裁字第000002064号裁决（以下简称案涉裁决），裁决主要内容如下：（一）仲裁第一被申请人向仲裁申请人偿还借款本金9,000,000元；（二）仲裁第一被申请人向仲裁申请人支付合同约定的截止至2015年11月30日借款期内利息180,000元；（三）仲裁第一被申请人向仲裁申请人支付自2015年12月1日起的违约金，以尚欠本金为基数，按年利率24%的标准计付，其中暂计至2016年6月30日金额为1,260,000元，2016年7月1日起仍应尚欠本金为基数按照年利率24%的标准向申请人支付违约金至全部债务清偿之日止；（四）仲裁第一被申请人应向仲裁申请人支付本案保全费5,000元，公告费10,200元，律师费200,000元，合计215,200元；（五）驳回仲裁申请人的其他仲裁请求；（六）本案仲裁费94,925元，由仲裁第一被申请人承担。因仲裁费已由仲裁申请人预付，故仲裁第一被申请人应于本裁决书送达次日起10日内将其应承担的仲裁费连同上述第（一）、（二）、（三）、（四）项之款项共计10,750,125元一并支付给仲裁申请人；（七）仲裁第二至第六被申请人对仲裁第一被申请人的上述全部债务承担连带清偿责任。上述文书发生法律效力后，陈明会于2018年10月30日向本院申请强制执行。2018年12月3日，本院作出（2018）鄂01执1919号执行裁定书，裁定将案涉裁决指定由东西湖区法院执行。另查明，武汉新日日顺物流有限公司于2019年4月23日向本院申请撤销案涉裁决。本院于同日以（2019）鄂01民特167号立案受理。该公司申请撤销仲裁裁决的理由为仲裁庭存在《中华人民共和国仲裁法》第58条（三）“仲裁的程序违反法定程序的”情形。具体为：仲裁庭未组织质证。仲裁庭未就前往武昌区人民法院立案庭调取的证据质证，而调取的证据可以证明陈明会申请诉前保全申请的时间为2016年6月1日，据此可以判断陈明会向担保人主张担保的时间已经超过主债务履行期限的6个月。此外，仲裁庭还向该院立案庭询问陈明会提起诉前财产保全申请的具体情况，但具体询问情况及答复却未作为证据组织质证，亦未告知当事人。仲裁庭向武昌区人民法院调取的证据与陈明会自行提交的“法院立案庭说明”文件有明显矛盾之处，而仲裁庭未对前者进行质证。综上，鉴于陈明会提出诉前保全时间的认定，对武汉新日日顺物流有限公司是否依法已免除担保责任具有决定性作用；但仲裁庭未对上述现场查证的相关证据组织质证，给予武汉新日日顺物流有限公司及其他当事人提出意见的机会，且未在裁决书中进行公开判断、理由说明，违反法定程序，故案涉裁决应予以撤销。本院对上述撤销仲裁裁决的事由进行审查后，认为“武汉新日日顺物流有限公司与陈明会均称仲裁委仲裁员与其双方一同前往武昌区人民法院，调查了解陈明会提起诉前财产保全申请的相关情况。武汉新日日顺物流有限公司参与了调查过程，其关于仲裁委在武昌区人民法院调查未告知当事人的主张不能成立。本案听证中，武汉新日日顺物流有限公司称其及陈明会、仲裁委一起到武昌区人民法院，但是武昌区人民法院没有给结果。本案审理中，武汉新日日顺物流有限公司既未陈述亦未提交仲裁委在武昌区人民法院调取了何证据。经审查，武汉新日日顺物流有限公司在仲裁案件中将武昌区人民法院诉前财产保全、执行的卷宗材料，陈明会将《关于陈明会信访事项答复函》均作为证据向仲裁庭提交，仲裁委组织各方当事人进行了质证。仲裁的程序没有违反法定程序的情形。且从武汉新日日顺物流有限公司陈述之事实理由看，实为对仲裁庭在证据具体采信、法律适用等实体处理上的异议，不属于本案审查范围。被申请人武汉澳汉科技有限公司、肖向东、吴芳均未提出撤销仲裁裁决的申请，却提出应当撤销仲裁裁决的意见。然，各方当事人均未提交证据证明仲裁裁决存在《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的情形，故武汉新日日顺物流有限公司申请撤销仲裁裁决理由不能成立。”综上，本院于2019年8月29日作出（2019）鄂01民特167号民事裁定书，裁定驳回武汉新日日顺物流有限公司的撤销仲裁裁决申请。还查明，2015年10月27日，（甲方）出借人：陈明会与（乙方）借款人：武汉澳汉科技有限公司、（丙方）保证人：武汉新日日顺物流有限公司、（丁方）保证人：青岛海顺宜电器有限公司、（戊方）保证人：祝志勇、肖向东、吴芳，签订《借款协议》（合同编号：201***30-1），约定：“保证人武汉新日日顺物流有限公司、青岛海顺宜电器有限公司、祝志勇、肖向东、吴芳自愿对武汉澳汉科技有限公司的债务（本息及违约金、债权人实现债权产生的费用）承担连带责任。仲裁过程中，上述协议的保证人武汉新日日顺物流有限公司、青岛海顺宜电器有限公司、吴芳就陈明会是否在6个月内向担保人主张权利，发表答辩意见并提交证据。本院认为，本案焦点问题是案涉仲裁裁决是否具有不予执行仲裁裁决的情形。申请人肖向东的申请理由为：送达方式违法；证据未经质证；违法采信证据、期间计算错误；仲裁员存在徇私舞弊情形等。针对上述理由，本院评述如下：首先，关于仲裁庭是否存在违法送达的问题。申请人肖向东称“根据《武汉仲裁委员会仲裁规则》第83条规定：有关仲裁的文书、通知、材料等可以采用当面送达，也可以采用邮寄、专递、传真、电子邮件的方式或者本会或仲裁庭认为适当的其他方式送达当事人或者代理人。但武汉仲裁委在未采用当面、邮寄、专递、传真、电子邮件等方式送达的情况下，违法直接采取公告送达的方式。”上述规则明确仲裁庭可以采用其认为适当的其他方式送达当事人，且并未明确规定未采用当面、邮寄、专递、传真、电子邮件等方式送达无果的情况下，不能公告送达。案涉裁决的被申请人吴芳、武汉新日日顺物流有限公司、青岛海顺宜电器有限公司在公告之后参加仲裁，故该公告送达合法有效。另，根据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十四条第二款“当事人主张未按照仲裁法或仲裁规则规定的方式送达法律文书导致其未能参与仲裁，或者仲裁员根据仲裁法或仲裁规则的规定应当回避而未回避，可能影响公正裁决，经审查属实的，人民法院应当支持”之规定，以送达方式违法为由认定构成《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第（三）项“仲裁的程序违反法定程序的”情形，须满足“可能影响公正裁决”的条件，才能予以支持。本案中，数个案涉裁决被申请人所承担的担保责任相同，除了肖向东作为仲裁的第三被申请人、祝志勇作为第二被申请人未参加庭审，仲裁的申请人陈明会和其余第一、第四、第五、第六被申请人皆参加庭审，且向仲裁庭主张担保时间已经超过主债务履行期限的6个月，并就是否超出担保期限提交了有关证据，进行了质证，回答了仲裁庭的提问，进行了辩论，并作了最后陈述。仲裁庭就担保时间是否已超过主债务履行期限的6个月进行审查，即便申请人肖向东因送达违法而未参与仲裁，并未产生影响公正裁决的效果。故，肖向东以直接公告送达违法而主张仲裁程序违法的事由，本院不予支持。其次，关于申请人肖向东在《补充意见》中主张仲裁庭未对从武昌区人民法院调取的证据进行转交和质证的事由，肖向东既未陈述亦未提交仲裁委在武昌区法院调取了何证据。另，经审查，武汉新日日顺物流有限公司在仲裁案件中将武昌区人民法院诉前财产保全、执行的卷宗材料，陈明会将《关于陈明会信访事项答复函》均作为证据向仲裁庭提交，仲裁委组织各方当事人进行了质证。即便存在肖向东在《补充意见》中所提诉前财产保全等书面文件，仲裁庭亦已组织质证，仲裁的程序未违反法定程序。故，申请人肖向东以仲裁庭未对仲裁庭从武昌区人民法院调取的证据进行质证，从而主张仲裁程序违法的事由，本院不予支持。再次，关于仲裁庭是否违法采信证据、错误计算期间的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款、第三款规定：“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”本案中，肖向东主张所涉及的仲裁庭采信证据、计算期间、适用法律等事由，属于仲裁庭自由裁量权范畴，不属于上述规定不予执行仲裁裁决的审查范围，对此，本院不予审查。最后，关于仲裁员是否存在徇私舞弊情形的问题。根据《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十八条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第六项规定的仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为，是指已经由生效刑事法律文书或纪律处分决定所确认的行为。本案中肖向东所主张的情形主要涉及调取证据、采信证据等实体内容，且申情人并未向本院提交仲裁员存在徇私舞弊情形的其他证据，故，关于肖向东主张仲裁员徇私舞弊的事由，本院不予支持。综上，肖向东申请不予执行仲裁裁决的理由不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第二十二条规定，裁定如下：驳回肖向东不予执行武汉仲裁委员会（2016）武仲裁字第000002064号裁决的申请。本裁定为终审裁定。审判长 谌 玲审判员 李淑红审判员 周 浩二〇一九年十一月七日法官助理马春燕书记员王雪