天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终5324号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路**。法定代表人：杨晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：钟承録，天津唯睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：李毅侃，天津唯睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：天津鹏皓铝塑门窗有限公司，住，住所地天津市宝坻区口东塑料制品工业园区长兴道**/div>法定代表人：刘金艳，该公司董事长。委托诉讼代理人：李会清，北京市华一律师事务所律师。上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）因与被上诉人天津鹏皓铝塑门窗有限公司（以下简称鹏皓公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2017）津0119民初10720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南通二建公司的委托诉讼代理人钟承録、李毅侃，被上诉人鹏皓公司的委托诉讼代理人李会清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通二建公司上诉请求：1.撤销天津市蓟州区人民法院（2017）津0119民初10720号民事判决；2.将本案发回重审或改判鹏皓公司向南通二建公司支付工程维修金611888元、保修金151400元和重做冻坏瓷砖费用411422.95元，并驳回鹏皓公司的一审反诉请求；3.一、二审诉讼费由鹏皓公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，遗漏以下重要事实：1.第三方维修费用是否应该由鹏皓公司承担。因鹏皓公司分包工程质量存在问题，且未能履行维修义务，南通二建公司按照合同补充条款的约定，委托第三方维修。一审法院在已经通过鉴定确认分包工程质量存在问题的前提下，未对维修金数额这一争议焦点问题进行认定，也未对鹏皓公司是否应依约承担维修费用作出认定即驳回了南通二建公司对维修费的主张。2.鹏皓公司工期违约的事实。一审中南通二建公司主张鹏皓公司工期延误导致室内瓷砖冻裂重做费用以及鹏皓公司反诉工程款的结算，均涉及到工期违约情况这一重要事实，但一审法院未对鹏皓公司是否存在工期违约进行审查和认定，遗漏重要案件事实。3.冻坏瓷砖的重做费用负担问题。一审判决在事实部分总结冻坏瓷砖重做费用的负担为双方争议之一，但在本院认为部分并未对该争议问题进行论述，没有对发生的重做费用进行认定而直接在判决主文中驳回了南通二建公司对重做费用的诉讼请求。4.关于工程款的核定问题。双方在本案诉讼前并未结算，在一审中各自提交单方结算依据，且数据存在较大差额，并非一审判决所述“双方对上述账目无异议”。一审法院仅以“单价乘以工程量”形式核定工程款，遗漏了应当按照合同专用条款中关于工期延误违约责任、质量维修费用承担以及其他扣减工程款的约定，属于事实认定不清。二、一审法院举证责任分配不当。1.工期延误举证责任分配不当。鹏皓公司在一审庭审中已经自认其工期违约，其主张工期违约是由于南通二建公司的原因造成的，但鹏皓公司既未对开工延期举证，也未对南通二建公司原因导致开工延期举证，应承担举证不能的不利后果。2.室内瓷砖冻裂原因的举证责任问题。鹏皓公司工期延误，在冬季没有完工，且环境温度、湿度变化导致饰面砖空鼓、开裂、脱落属于建筑行业常识，一审法院径行以“不能提交瓷砖冻裂原因的证据”而驳回南通二建公司对瓷砖冻裂损失的诉请，属于举证责任分配错误。三、一审法院没有受理维修造价鉴定申请，属于程序错误。分包工程经鉴定存在质量问题，鹏皓公司作为维修义务人未提出维修方案，导致鉴定机构无法对维修造价进行评估。南通二建公司得知无法评估后又申请一审法院委托有相应资质的鉴定单位出具维修方案和相应造价评估，一审法院并未委托鉴定，也未向南通二建公司释明不进行鉴定的不利后果由南通二建公司承担，属于程序错误，而且维修造价无法评估的不利后果也不应由南通二建公司承担。四、一审法院驳回南通二建公司对维修费用的主张，要求待保修期满后另行解决，并无事实和法律依据。因分包工程质量问题范围大、维修费用高，已经发生的维修费用远远超出预留质保金数额，预留质保金不能填补上诉人的损失，故南通二建公司要求鹏皓公司承担已经发生的维修费用。一审法院以在保修期满后另行解决为由驳回南通二建公司的诉讼请求，限制了南通二建公司在保修期内获得赔偿的诉权，迫使南通二建公司要等保修期满后才能对质量问题和维修费用再行起诉解决，增加了维权的时间成本和额外经济负担，并无任何事实或法律依据。鹏皓公司辩称，对于南通二建公司主张的工程保修问题，鹏皓公司已经履行了应尽的保修义务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回南通二建公司的上诉请求，维持原判。南通二建公司向一审法院起诉请求：1.解除南通二建公司与鹏皓公司订立的分包合同保修条款，判令鹏皓公司支付全部工程的维修金611888元，保修金151400元，计763288元；2.判令鹏皓公司赔偿南通二建公司因延误工期造成的冻坏瓷砖修复重做损失411422.95元；3.诉讼费由鹏皓公司负担。鹏皓公司一审反诉请求：判令南通二建公司给付拖欠的工程款555769元，并从应付款之日至付清之日止按照中国人民银行规定的逾期贷款利率的违约金，保留保修期到期后南通二建公司应支付的保修金189251元的诉权。一审法院认定事实：2015年6月南通二建公司与鹏皓公司订立《建设工程施工专业分包合同》，约定南通二建公司将蓟县新城示范镇（一期）及于桥水库环境治理建设项目起步区B2地块农民还迁经济适用房项目塑钢门窗制作安装分包给鹏皓公司，南通二建公司为承包人，鹏皓公司为分包人。承包方式为：包工、包全部材料、包机械工具、包安全、包质量、包工期、包文明施工、包验收。工程内容为：塑钢门窗的制作安装验收。分包合同价款为固定综合单价，所有塑钢（含窗门纱）综合价：每平方米310元，总价3921800元，暂定工程量12650平方米；所有塑钢门综合单价每平方米350元，总价67200元，暂定工程量192平方米。合同暂定金额（含税金）3988700元。工期从2015年7月1日开工，竣工日期为同年12月30日。工程质量为天津市海河杯标准，现场文明施工达到天津市市级文明观摩工地标准。工程款支付的金额和时间为：按进度节点支付工程款，附框及门窗框全部安装好，经验收合格后2月内付至门窗工程总价的20%，门窗扇安装完毕经验收合格后2个月内付至门窗工程总造价的60%，工程全部竣工验收合格并备案后办理结算手续，结算完工后3个月内支付至总结算款的95%，同时扣除需由分包单位承担的各项费用（如分包单位的违约金、合同规定对分包单位的罚款，以及项目提供的借款和代付款等）。其余5%作为工程保修金。在工程竣工验收合格之日起两年后3个月内支付3.5%，竣工验收合格之日起满5年后3个月内全部付清，不计算利息。合同订立后，鹏皓公司进行了施工，2017年9月15日经南通二建公司核算为鹏皓公司出具了《分部分项工程量确认单》，工程量如下：1.塑钢窗12141.37平方米；2.塑钢门60.56平方米。南通二建公司对上述工程量表示认可，一审庭审中提交了该确认单。按合同约定核定工程款如下：1.塑钢窗12141.37平方米×310元合款3763824.70元；2.塑钢门60.56平方米×350元合款21196元，以上合计3785020.70元，已付3040000元，尚欠745020.70元，双方对上述账目无异议。2016年8月17日案涉工程整体验收合格，出具了工程竣工验收报告。双方当事人对下列问题存在争议：1.南通二建公司另主张有5300元为鹏皓公司垫付费用开支，应计算已付款中，鹏皓公司主张该垫付款未经其同意，不予认可。2.一审庭审中南通二建公司提交因瓷砖冻裂开支明细411422.95元，鹏皓公司不予认可，认为南通二建公司未提交瓷砖冻裂的原因，委托第三方修复并未经鹏皓公司同意。3.工程质量问题。一审诉讼中南通二建公司对鹏皓公司施工的门窗封闭胶存在质量问题提出鉴定申请，经一审法院委托国质（北京）建设工程检测鉴定中心，于2019年1月3日出具检测鉴定报告，鉴定结论如下：（1）涉案门窗所用密封胶，开裂的现象比较普遍，密封胶坚硬，失去弹性，该项目所用密封胶老化严重，质量存在一定问题；（2）部分窗户密封胶长度不足。南通二建公司对该鉴定结论无异议，要求对损失造价进行评估提出鉴定申请。根据南通二建公司的申请，一审法院要求鉴定机构作出修复方案，鉴定机构于2019年5月10日作出复函，意见为由于该门窗工程仍在工程保修期内，现阶段该中心不宜提出整改方案。故损失造价评估无法进行。一审法院认为，南通二建公司与鹏皓公司订立的合同有效，现南通二建公司请求解除双方合同中的保修条款，因合同已履行完毕，在保修期限内鹏皓公司应履行保修义务，合同不应予以解除。关于密封胶存在质量问题，因在保修期范围内鹏皓公司应予维修，该问题可在保修期期满后双方另行解决。关于保修金的问题，亦可待保修期结束后另行解决。南通二建公司主张为鹏皓公司垫付5300元费用开支的问题，因南通二建公司不能提交鹏皓公司认可的证据，对该主张不予支持。南通二建公司另主张因鹏皓公司延误工期造成室内瓷砖冻裂的损失，因南通二建公司不能提交瓷砖冻裂原因的证据，对该主张亦不予支持。鹏皓公司反诉主张要求南通二建公司支付延期付款的利息，因鹏皓公司在工程中使用的密封胶质量存在问题，属违约行为，对该主张不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，判决：一、江苏南通二建集团有限公司给付天津鹏皓铝塑门窗有限公司拖欠的工程款745020.70元，扣除保修金189251元（3785020.7元的5%），再付555769元，于判决生效后十日内付清；二、驳回江苏南通二建集团有限公司、天津鹏皓铝塑门窗有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15372元，反诉费9984元，计25356元，由江苏南通二建集团有限公司负担15372元，天津鹏皓铝塑门窗有限公司负担9984元。经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审期间，南通二建公司提交证据：1.案外人天津鑫鑫荣金属门窗有限公司出具的塑钢窗室外密封胶维修工程施工方案，证明鹏皓公司并未履行对门窗质量问题的维修义务，南通二建公司找案外人出具了可行性维修方案；2.南通二建公司与案外人启东华丰建筑劳务有限公司签订的劳务分包合同；3.启东华丰建筑劳务有限公司对案涉工程部分冻裂瓷砖进行二次铺贴的情况说明，证明瓷砖二次铺贴发生人工费用251610.10元；4.南通二建公司经理和鹏皓公司法定代表人的短信和微信记录，证明南通二建公司经理在工期内多次向鹏皓公司法定代表人告知延误工期的严重后果，并多次要求尽快赶回进度，鹏皓公司口头承诺彻底维修，但未对存在问题进行彻底维修；5.关于瓷砖材料的专业文章《寒冷地区不应用瓷砖作外墙饰面》（《建筑知道》1989年第6期）、《影响陶瓷墙地砖抗冻性能的主要因素》（《陶瓷》1992年第三期），证明瓷砖在封冻气温下容易冻裂；6.分包验收报告，证明鹏皓公司未按照约定工期完工，拖延到2016年5月初才完工，延误了5个月。证据5、6同时证明因鹏皓公司工期延误导致瓷砖冻裂。鹏皓公司的质证意见为：证据1的维修施工方案不客观，实际上鹏皓公司已经履行了维修义务；证据2、3与本案无关，瓷砖冻裂与鹏皓公司的施工没有关系，亦非鹏皓公司迟延交工造成，且迟延交工并非鹏皓公司的原因；证据4涉及的维修义务鹏皓公司是按照物业反馈的问题进行的维修，已经履行维修义务；证据5与本案无关；证据6恰恰证明案涉工程已经验收合格。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，南通二建公司与鹏皓公司之间签订的《建设工程施工专业分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行各自义务。二审的争议焦点为：1.南通二建公司是否欠付鹏皓公司工程款；2.鹏皓公司是否应向南通二建公司支付工程维修金、保修金和重做冻坏瓷砖费用。关于第一个争议焦点，鹏皓公司对案涉合同约定的工程进行了施工，南通二建公司应支付相应的工程款。案涉分包合同采用固定综合单价的方式确定工程价款，塑钢窗（含窗门纱）综合单价为每平方米310元，塑钢门每平方米350元，结合双方在两审过程中均予确认的工程量即塑钢窗12141.37平方米、塑钢门60.56平方米，可以认定案涉工程的价款总计3785020.70元（12141.37*310+60.56*350）。南通二建公司已向鹏皓公司付款3040000元，剩余745020.70元未予支付。根据案涉分包合同关于工程款支付的金额和时间节点的约定，案涉工程的保修金189251元（3785020.70*5%）暂不支付，故南通二建公司应向鹏皓公司支付工程款555769元。关于第二个争议焦点，虽然案涉工程在竣工后相关单位对工程质量进行了综合验收，但在分包合同约定的保修期内，鹏皓公司依然应对施工范围内的工程质量承担保修义务。鉴于案涉工程尚处于保修期内，且鹏皓公司在诉讼中亦承诺对发生质量问题的门窗进行维修，故一审法院对南通二建公司要求以第三方出具的维修方案和造价评估为依据，判令鹏皓公司支付维修金和保修金的诉请不予支持，并无不当，本院予以确认。鹏皓公司应积极履行合同约定的保修义务，相关事宜双方可协商处理。关于南通二建公司主张的重做冻坏瓷砖费用，其提交的证据尚不足以证明系鹏皓公司的原因导致瓷砖冻裂重做，故对南通二建公司的上述主张，本院亦不予支持。综上所述，南通二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24730元，由上诉人江苏南通二建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  豆 艳审判员  卢 磊二〇一九年十一月四日法官助理孔娇阳书记员陈晓娜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……