辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终4071号上诉人(原审被告)：杨玉良，男，1970年9月23日出生，汉族。住址：鞍山市铁**。委托诉讼代理人：刘德宇，辽宁宇声律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：营口天瑞新型建筑材料有限公司。住所地：营口市老边区路南镇白庙子村。法定代表人：贾恩荣，总经理。上诉人杨玉良因与被上诉人营口天瑞新型建筑材料有限公司（以下简称天瑞公司）买卖合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院(2018)辽0302民初5221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨玉良上诉请求：撤销一审民事判决，发回重审或者依法改判杨玉良支付货款456051元。一、二审案件受理费由天瑞公司承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。第一，杨玉良提供的确认书真实合法有效，杨玉良实收粉料、颗粒各7095袋，由于不足量实际为878.7立方米，还应当支付货款为456051元。1、杨玉良于2017年7月23日退回粉料2车，分别是239袋和261袋，于2017年7月25日退回粉料85袋，共计退回天瑞公司粉料为585袋，都是天瑞公司安排专门为其送货的司机和车辆拉走的，有签字、车号、电话号码，该事实足以认定。天瑞公司辩称只退回488袋，不符合整车袋数，不合常理，又未提供任何证据，原审判决认定杨玉良退回粉料488袋事实不清，证据不足。2、杨玉良提供的与天瑞公司法定代表人贾恩荣的通话录音，天瑞公司在通话中己经承认6袋粉料+6袋颗粒揽拌后不足1立方米，为0.76立方米，存在缺量的事实，原审判决确认了该录音证据，却没有采信明显错误。3、2017年6月15日，杨玉良发现天瑞公司供货量不足后组织实际测量，由工地施工负责人、中国三冶集团有限公司项目部、鞍山创新工程咨询监理有限责任公司和天瑞公司委托代理人张某参加，现场三次实际测量，6袋粉料+6袋颗粒搅拌后均为0.76立方米。证人张某的证言和杨玉良与贾恩荣的通话录音能够证明天瑞公司委托张某参加测试，并表示对测试结果完全认可。该测试结果确认书有参加测试的工地负责人、项目部、监理单位及天瑞公司代理人签字盖章，对天瑞公司具有法律效力。天瑞公司法定代表人贾恩荣在得知结果后与杨玉良通话以及沟通中多次承认供货量不足，同意补量，认可测试结果并未提出异议，也未提出过重新测试要求，足以说明天瑞公司对测试结果是认可的。4、证人张某与本案双方当事人具有利害关系，故意做出不利杨玉良的证言，其关于现场测试场地不标准、测试方法、条件不科学、搅拌器内有剩料以及在确认书上签字情况的证言不真实，自相矛盾。5、天瑞公司提供的确认书只是复印件，没有上诉人及项目部、监理的签字盖章，显然是虚假的，原审判决采信天瑞公司提供的确认书复印件没有采信杨玉良提供的确认书于法无据。因此，杨玉良实收粉料、颗粒各7095袋，按照合同约定每6袋粉料+6袋颗粒搅拌后足1立方米来计算的理论值为1182.50立方米，经实测6袋粉料+6袋颗粒搅拌后为0.76立方米，故天瑞公司供货量为7095/6*0.76=898.7立方米，货款为656051元，扣除已付20万元，尚应支付456051元。第二，原审判决程序违法。1、案涉工程由中国三冶集团有限公司承建，三冶集团公司为了赶工期指派杨玉良于2017年6月3日与天瑞公司签订了一份供货合同，之后三冶集团公司与天瑞公司于2017年7月27日重新签订了合同编号为03-市15074-CG11的《物资采购合同》，由三冶集团公司履行购货方的权利义务，向天瑞公司支付货款，天瑞公司向三冶集团公司提供发票，杨玉良只负责确认施工用料数量提供给天瑞公司和三冶集团公司结算货款。故杨玉良申请追加三冶集团公司为本案被告参加诉讼，但原审法院未作出任何答复。2、确认书和杨玉良与贾恩荣的录音已经证明天瑞公司供货不足量，根据合同第四条第4款约定，天瑞公司构成违约，杨玉良已经就天瑞公司违约应当承担的违约金向原审法院提起反诉，原审法院未予审理程序违法。天瑞公司辩称，一审判决公平公正，程序合法，认定事实有据可依，适用法律正确，请示驳回上诉维持原判。天瑞公司向一审法院起诉请求：一、依法判令杨玉良支付天瑞公司保温材料款675029.1元及利息（自2017年8月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期逾期贷款利率计算）；二、由杨玉良承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月3日，天瑞公司（甲方）与杨玉良（乙方）签订《辽宁激光产业园文化中心供货合同》，约定：乙方向甲方采购轻质复合保温材料RQW（原QT）荣强牌，预约订购1100立方米（6袋粉料+6袋颗粒为一立方米），最终按现场实际进货量为准，单价为730元/立方米（带票），合同总金额暂定为803000元，甲方应保证其供货产品符合国家相关标准要求，保证产品质量，乙方应提前1天通知甲方提货以及相关的违约责任。签订合同后，天瑞公司依约向杨玉良提供了16车货物，杨玉良已支付天瑞公司货款200000元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，双方均应当按合同约定全面、认真履行各自义务。天瑞公司依约向杨玉良提供货物，已履行了提供货物的义务，杨玉良未能按照约定及时支付货款，应承担相应的违约责任。本案的争议焦点为：一、涉案货物是否存在不足量的违约情形；二、涉案货物的价格应如何确认。关于涉案货物是否存在不足量的违约情形之争议焦点。该院认为，根据证人张某的当庭证言，能够证明天瑞公司提供的确认书系其自愿签订，而杨玉良提供的确认书系证人为了结算工程款而签字，故杨玉良未能提供充分证明证明其抗辩成立，本案货物不存在不足量的问题。关于涉案货物的价格应如何确认一节。双方对供货16车均无异议，其中，粉、颗粒各7680袋，天瑞公司当庭承认杨玉良退货488袋，故天瑞公司共计供货7192袋（7680袋-488袋），1199立方米（7192袋/6）,货物价格为875029.1元（730元/立方米*1198.67立方米）。天瑞公司当庭承认杨玉良已经支付了天瑞公司200000元货款，故尚欠货款675029.1元未支付。故对天瑞公司提出要求杨玉良支付尚欠的货款675029.1元之诉讼请求，因有事实、合同之依据，该院予以支持。关于天瑞公司要求杨玉良支付利息之诉讼请求。因双方在合同中未约定利息，故对天瑞公司的该项诉讼请求，该院不予支持。关于杨玉良提出本案应追加中国三冶集团有限公司为被告参加诉讼，杨玉良起诉状中主张的保温材料款与事实不符，天瑞公司与杨玉良签订合同履行期间，杨玉良向天瑞公司支付货款200000元，现天瑞公司已经与三冶公司重新签订采购合同，约定由三冶公司向天瑞公司支付货款，故应当由三冶公司向天瑞公司支付货款，天瑞公司给三冶集团公司开具发票，同时将已收到的200000元返还给杨玉良等抗辩理由，因无事实、合同、法律之依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杨玉良于判决生效之日起十日内给付天瑞公司货款675029.1元；二、驳回天瑞公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10736元，由杨玉良负担。二审期间，杨玉良围绕上诉请求提交的证据有：证人徐某证言。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨玉良认为，证人能够证明杨玉良提供的确认书真实合法有效，天瑞公司供货不足量，应该扣除不足量部分计算真实的供货量及计算货款。天瑞公司认为，证人说第二车开始测试的不是事实，实际是第八车开始测的，在测试的时候就是三个人在场，证人没有在场。对于该证据的认定，在本院认为中予以论述。对于一审查明的事实本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。关于杨玉良上诉称其实收粉料、颗粒各7095袋，由于不足量实际为878.7立方米，其还应当支付货款456051元一节。本案中，双方对杨玉良共收到16车粉料、颗粒各7680袋无异议。虽然杨玉良提供三张退货单欲以证明退货585袋，但天瑞公司对该证据的真实性不予认可。且杨玉良亦未提供充分有效的证据证明585袋已退回给天瑞公司，天瑞公司认可退回入库的是488袋，因此一审判决认定杨玉良退货488袋，本院予以确认。对于杨玉良申请证人徐某出庭欲证明经过现场测试案涉货物不足量的问题，但该证人证言与一审杨玉良申请证人张某作证证言内容矛盾，且一审中证人张某到庭对杨玉良与天瑞公司各自提交的两份确认书予以证实，虽然张某自认该两份确认书均是其本人签字，但对天瑞公司提交的确认书内容予以确认。因杨玉良并未提供证据证明天瑞公司对其提交确认书中的测试结果予以确认，故对杨玉良提出案涉货物不足量的问题，本院不予确认。因此对一审判决认定的供货数量、体积，以及据此计算的尚欠货款675029.1元，本院予以支持。对杨玉良提出的此项上诉理由，本院不予支持。关于杨玉良上诉称案涉工程由中国三冶集团有限公司承建，中国三冶集团有限公司为了赶工期指派杨玉良与天瑞公司签订供货合同，杨玉良只负责确认施工用料数量提供给天瑞公司和中国三冶集团有限公司结算货款，杨玉良申请追加中国三冶集团有限公司为被告参加诉讼，一审法院未答复一节。本案中，杨玉良、天瑞公司对双方签订的供货合同真实性并无异议，天瑞公司主张案涉供货合同的相对方是杨玉良，且杨玉良已向天瑞公司支付货款200000元，对此杨玉良亦未提供充分有效证据证明案涉货款的给付主体就是中国三冶集团有限公司。故对杨玉良提出的此项上诉理由，本院不予支持。关于杨玉良上诉称天瑞公司供货不足量构成违约，杨玉良已就天瑞公司违约应当承担违约金向一审法院提起反诉，一审法院未予审理程序违法一节。本案中，杨玉良并未提供证据证明对其主张的违约金已向一审法院提起反诉，故对杨玉良提出的此项上诉理由，本院不予支持。综上所述，杨玉良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8141元，由上诉人杨玉良负担。本判决为终审判决。审判长  王延军审判员  许爱军审判员  顾书宇二〇一九年十一月二十日法官助理詹智程书记员全名鼎