北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15717号上诉人（原审原告）：金德凤，女，1967年8月23日出生，汉族，住北京市密云区。委托诉讼代理人：谷立平，男，1966年7月27日出生，汉族，住北京市密云区。上诉人（原审被告）：北京洪正轩汽车服务有限公司，住所地北京市密云区沙河站东路**院内。法定代表人：董辉，总经理。委托诉讼代理人：张晓敏，北京市鑫宝律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭溪萌，北京市鑫宝律师事务所律师。原审第三人：吴进留，男，1968年7月11日出生，汉族，农民，住北京市密云区。上诉人金德凤因与上诉人北京洪正轩汽车服务有限公司（以下简称洪正轩公司）、原审第三人吴进留劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2019）京0118民初9329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金德凤上诉请求：1、撤销北京市密云区人民法院（2019）京0118民初9329号民事判决，依法改判增加支付2013年10月1日至2017年8月23日工作日延时加班费7758元，休息日加班工资39724元，法定休假日加班工资2466元，未休带薪年休假工资5866元。2、增加2013年10月1日至2017年8月23日工作期间经济补偿金9000元。3、一审、二审的诉讼费用由洪正轩公司承担。事实和理由：一审法院认定事实清楚，判决不服不公平、公正，损害金德凤的合法权益。金德凤于2013年10月1日至2019年7月1日在洪正轩公司工作，岗位洗车工，每年3月-6月期间每天工作时间为早7:30至晚6:00，其他月份为早8:00至晚5:00，每月休息4天，洪正轩公司未支付加班工资，未安排带薪年休假，未缴纳农民工养老保险。2019年7月2日，洪正轩公司解除劳动关系，关于洪正轩公司将部分业务转包第三人吴进留，金德凤根本不知情，与金德凤的赔偿无关。后金德凤向北京市密云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称密云仲裁委）提起仲裁，被驳回，起诉至北京市密云区人民法院，一审判决支持了金德凤的部分诉讼请求，但对于金德凤的延时加班费、休息日加班工资未予判决支持，带薪年休假工资未足额支持，对此不服，请求二审法院查明事实，保护金德凤的合法权益。洪正轩公司辩称，金德凤所有的诉讼请求都过了仲裁时效。金德凤是于2017年8月达到法定退休年龄，当时与洪正轩公司的劳动关系终止是因为达到了法定退休年龄而终止的，洪正轩公司就与金德凤形成了劳务关系一直到2018年的4月，2018年5月金德凤从第三人吴进留处领取工资，其就与吴进留建立了新的劳务关系，与我单位的劳务关系就已经终止了。金德凤申请仲裁的时间应该是2019年7月，洪正轩公司认为已经过了仲裁时效，洪正轩公司认为法定退休年龄是常识，不需要告知金德凤，一审法院无限的加大了洪正轩公司的责任，所以请求法院驳回金德凤的诉讼请求。洪正轩公司上诉请求：1.判令发回重审或依法改判为驳回金德凤的全部诉讼请求，2.一、二审案件受理费由金德凤承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，金德凤的诉讼请求已过仲裁时效。金德凤是于2017年8月达到法定退休年龄，当时与洪正轩公司的劳动关系终止是因为达到了法定退休年龄而终止的，洪正轩公司就与金德凤形成了劳务关系一直到2018年的4月，2018年5月金德凤从第三人吴进留处领取工资，其就与吴进留建立了新的劳务关系，与我单位的劳务关系就已经终止了。金德凤申请仲裁的时间应该是2019年7月，洪正轩公司认为已经过了仲裁时效，应当驳回金德凤要求支付未休带薪年休假工资的诉讼请求。二、一审法院认定洪正轩公司赔偿金德凤未缴纳养老保险损失事实不清，适用法律错误。金德凤已经享受农村养老保险，若洪正轩公司为其办理城镇职工养老保险，需金德凤先自行向社保经办机构提出停缴农村养老保险，但因金德凤未办理相关业务，故洪正轩公司无法为其办理城镇职工养老保险。另金德凤已经享受了养老保险待遇，不属于无法享受社会保险待遇的情形，也未有证据证明社会保险经办机构不能补办及因洪正轩公司未缴纳而给金德凤造成损失。综上，一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误。为保护洪正轩公司的合法权益，请求二审法院根据民事诉讼法第一百七十条第二项、第三项的规定，裁定撤销原判决，发回重审或依法改判。金德凤辩称：不同意洪正轩公司上诉意见，他们已更换管理层，在同一工作岗位始终有劳动关系的情况下金德凤并未与洪正轩公司解除劳动合同，一直都是在那儿干，只是换了一个管理者，在一审中已经核实了，请求法庭驳回北京洪正轩公司的诉讼请求。原审第三人吴进留述称：同意一审判决。金德凤是自行离职的，是我儿子在那，金德凤给我提要加工资，因为效益不好所以吴进留只同意加100元，但是金德凤不同意，2019年7月1日金德凤走了后就不来了。金德凤向一审法院提出诉讼请求，请求判令洪正轩公司支付：1.2013年10月1日至2019年7月1日延时加班工资57712元；2.2013年10月1日至2017年7月1日休息日加班工资34850元；3.2013年10月1日至2017年7月1日法定休假日加班工资1687元；4.2014年10月1日至2017年7月1日未休带薪年休假工资5062元；5.2013年10月1日至2017年7月1日农民工养老保险损失24840元；6.诉讼费由洪正轩公司承担。一审法院审理认定事实：2013年10月1日，金德凤到洪正轩公司工作，岗位为洗车工，双方签订劳动合同。洪正轩公司为证明其公司自2018年5月将洗车美容装饰业务承包给第三人吴进留，其与金德凤劳务关系终止提交下列证据：1.洪正轩公司于2018年4月20日、2019年4月25日与吴进留签订的《洗车美容装饰承包协议》（以下简称《承包协议》），证明其公司与第三人吴进留签订承包协议，2018年4月30日后洪正轩公司与金德凤劳务关系终止。其中，2018年4月20日《承包协议》内容为：甲方为洪正轩公司，乙方为个人吴进留，承包时间自2018年5月1日至2019年4月30日，第六条安全责任规定：……（3）乙方无条件接收现洗车人员4名，且6个月内不能无条件辞退。（4）乙方工作人员与甲方无任何劳动关系，发生任何纠纷均与甲方无关，乙方承担乙方工作人员工人工资、福利、保险及其他费用。2019年4月25日《承包协议》内容为：承包时间自2019年5月1日至2020年4月30日止，第六条安全责任规定：……（3）乙方工作人员与甲方无任何劳动关系，发生任何纠纷均与甲方无关，乙方承担乙方工作人员工人工资、福利、保险及其他费用。2.2018年3月至5月工资表，证明金德凤2018年3月、4月仍在其公司领取工资，之后就不再领取。工资表显示：金德凤2018年3月工资为基本工资1800元、绩效奖金849元、加班费80元、工资总额及实发工资2729元；2018年4月工资为基本工资2000元、绩效奖金100元、加班费1006元、工资总额及实发工资3106元，工资表上有金德凤签名；2018年5月无金德凤工资记录。3.2018年5月至2019年6月第三人吴进留记账簿，证明金德凤从吴进留处领取工资。记账簿显示金德凤工资为保底工资2000元加提成，记账簿上有吴进留签名。金德凤对上述证据的质证意见为：1.真实性认可，证明目的不认可，是洪正轩公司与第三人之间的协议，其不清楚。2.真实性认可，工资数额认可，但工资表中加班费不是加班费，是计件工资。3.真实性及证明目的认可，记账簿上显示工资为保底工资加提成，洪正轩公司也是按照该构成发放工资。第三人吴进留为证明其与金德凤存在劳务关系并向其发放工资提交了2018年5月至2019年6月记账簿。金德凤对记账簿真实性认可。金德凤主张系第三人吴进留之子代表洪正轩公司与其解除劳动关系并提交下列证据：1.洪正轩公司员工辞职申请表，证明系第三人之子吴某通知其办理离职手续，让其填写以洪正轩公司名义的辞职申请表。2.第三人之子吴某向李某、金德凤发送短信要求办理离职手续。3.第三人之子吴某于2019年7月2日在朋友圈以洪正轩公司名义招聘洗车工2名，证明虽然洗车业务由第三人承包，但与洪正轩公司并未脱离关系。洪正轩公司对上述证据质证意见如下：1.洪正轩公司确实有员工离职申请表，但并未授权吴某代表洪正轩公司让金德凤签字，且金德凤已达到法定退休年龄，此后与洪正轩公司不存在劳动关系。2.真实性认可，证明目的不认可，即使发送短信也与洪正轩公司无关，且办理离职手续与离职申请表没有关联性。3.系第三人之子发布招聘信息，与洪正轩公司无关。第三人吴进留对上述证据质证意见如下：1.第三人没有要求金德凤签署员工辞职申请表。2.真实性认可，是吴某代表第三人发送相关信息，与洪正轩公司无关。3.真实性认可，是金德凤辞职后第二天发布。2019年7月8日，金德凤向密云仲裁委申请仲裁，密云仲裁委于同日出具不予受理通知书，金德凤诉至法院。一审法院认为：根据法律规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动关系终止。本案中，金德凤于2017年8月23日达到法定退休年龄，双方劳动关系终止。故法院认定金德凤自2013年10月1日至2017年8月23日与洪正轩公司存在劳动关系。关于金德凤的诉讼请求是否超过仲裁时效一节，根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，虽然金德凤与洪正轩公司的劳动关系于2017年8月23日因其达到法定退休年龄而终止，但考虑到金德凤此后的工作岗位和工作内容并未发生变化，在洪正轩公司将相关业务发包后亦未书面告知金德凤双方劳务关系如何处理，结合第三人承包相关业务后仍以洪正轩公司名义对外发布信息等情况，不宜认定金德凤此时应当知道其权利已经受到侵害并开始起算仲裁时效，故对洪正轩公司关于金德凤的诉讼请求均超过仲裁时效的辩解意见，法院不予采纳。关于加班工资一节，根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，金德凤未提交证据证明其存在延时、休息日、法定休假日加班情况，故对其主张的延时、休息日、法定休假日加班工资的诉讼请求，法院不予支持。关于未休带薪年休假工资一节，根据相关规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。因洪正轩公司未提交已安排金德凤休带薪年休假的证据，故洪正轩公司应当按照法律规定支付金德凤相应的未休带薪年休假工资。考虑到带薪年休假可以跨年安排的特点，对金德凤主张的2017年达到法定退休年龄前未休带薪年休假工资的合理部分，法院予以支持；其主张此前的未休带薪年休假工资因已超过仲裁时效且洪正轩公司提出时效抗辩，法院不予支持。关于未缴纳养老保险损失一节，根据法律规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，洪正轩公司未为金德凤缴纳2013年10月1日至2017年8月23日期间的养老保险，现其已达到法定退休年龄且无法办理并享受社会养老保险待遇，故洪正轩公司应赔偿其相应损失。对洪正轩公司所持金德凤已经缴纳农村养老保险退休后也能享受相应待遇的辩解意见，因二者不属于同一法律关系，不能免除用人单位的法定义务，故对该辩解意见本院不予采纳。关于损失的具体数额，由法院根据金德凤工作年限及其他相关因素综合确定。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院》第一条、第九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、北京洪正轩汽车服务有限公司于判决生效之日起十日内给付金德凤二○一七年未休带薪年休假工资三百四十七元六角；二、北京洪正轩汽车服务有限公司于判决生效之日起十日内给付金德凤未缴纳养老保险损失二万一千零三十七元；三、驳回金德凤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，结合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、金德凤的起诉是否已经超过诉讼时效；二、金德凤主张的各项加班工资、未休带薪年休假工资及二审期间增加的经济补偿金是否应当支持；三、金德凤主张的未缴纳养老保险损失是否应当支持。关于争议焦点一，洪正轩公司上诉提出金德凤于2017年8月达到法定退休年龄，与洪正轩公司的劳动关系终止，之后双方系劳务关系一直到2018年的4月，2018年5月金德凤与吴进留建立了新的劳务关系，与我单位的劳务关系就已经终止了，其申请仲裁的时间已经过了仲裁时效。对此本院认为，虽然金德凤与洪正轩公司的劳动关系已于2017年8月因其达到法定退休年龄而终止，但根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，金德凤在到达退休年龄后，仍在洪正轩公司工作，其工作岗位和工作内容并未发生实质变化，洪正轩公司主张2018年5月已将相关业务发包给了吴进留个人，但其对于发包行为及变更合同主体等事实亦没有明确证据证明已告知金德凤，结合吴进留承包相关业务后仍以洪正轩公司名义对外发布信息、经营等情况，一审法院认为不宜认定从双方劳动关系终止时即认定金德凤应当知道其权利已经受到侵害并开始起算仲裁时效，并无不当，故对于洪正轩公司的该项上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点二，金德凤上诉主张其在洪正轩公司工作期间，岗位洗车工，每年3月-6月期间每天工作时间为早7:30至晚6:00，其他月份为早8:00至晚5:00，每月休息4天，洪正轩公司未支付加班工资，未安排带薪年休假。对此本院认为，根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，金德凤未提交充分证据证明其存在延时、休息日、法定休假日加班情况，故对于其上诉主张的延时、休息日、法定休假日加班工资，本院不予支持。关于其上诉主张的自2013年起未休带薪年休假工资一节，除一审法院已支持的2017年的未休带薪年休假工资外，其主张此前的未休带薪年休假工资因已超过仲裁时效，故本院不予支持。关于经济补偿金，本院认为，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”，金德凤在二审期间增加的关于经济补偿金的诉请，应另行起诉。关于争议焦点三，洪正轩公司上诉提出金德凤已经享受农村养老保险，若洪正轩公司为其办理城镇职工养老保险，需金德凤先自行向社保经办机构提出停缴农村养老保险，但因金德凤未办理相关业务，故洪正轩公司无法为其办理城镇职工养老保险。另金德凤已经享受了养老保险待遇，不属于无法享受社会保险待遇的情形，也未有证据证明社会保险经办机构不能补办及因洪正轩公司未缴纳而给金德凤造成损失。金德凤上诉主张洪正轩公司增加支付的农民工保险待遇。对此本院认为根据法律规定，本案中，洪正轩公司虽主张金德凤已经缴纳农村养老保险，因其未办理退保手续所以洪正轩公司无法为其办理城镇职工养老保险，但其并未提交充分证据证明其主张的该项事实成立；另金德凤是否享有农村养老保险，也不能免除洪正轩公司作为用人单位的法定义务；现一审法院根据金德凤工作年限及其他相关因素综合确定金德凤未能享受城镇职工养老保险待遇的损失，并无不当，本院予以支持，洪正轩公司、金德凤的上诉主张，均缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，洪正轩公司、金德凤的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京洪正轩汽车服务有限公司负担5元（已交纳），由金德凤负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  蒙 瑞审 判 员  田 璐二〇一九年十一月二十二日法官助理  徐 仙书 记 员  张晓华书 记 员  凌 童