海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终4071号上诉人（原审被告）:海马汽车集团股份有限公司，住所地海口市龙华区金盘路**。法定代表人：孙忠春，该司董事长。委托诉讼代理人：陈勇，该公司职员。委托诉讼代理人：伍继团，该公司职员。被上诉人（原审原告）：海南阳光海滨置业顾问有限公司，住所，住所地海口市龙华区国贸大道国贸大厦******div>法定代表人：周红，该司执行董事。委托诉讼代理人：王华起，海南信达律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡仁琦，男，1969年8月25日出生，汉族，住海口市，系该公司经理。上诉人海马汽车集团股份有限公司（以下简称海马公司）因与被上诉人海南阳光海滨置业顾问有限公司（以下简称阳光公司）合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初11061号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。海马公司上诉请求：撤销海口市龙华区人民法院作出的（2018）琼0106民初11061号民事判决书，改判驳回阳光公司的诉讼请求，并由阳光公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：原判决认定事实错误、适用法律错误、严重违反法定程序。一、原判决认定：“双方于2017年6月23日合同履行期满后就住宅、商铺及车位的销售情况进行核对，达成住宅、商铺及车位销售的三份统计表。（原判决第16页第3行）”原判决认定的上述事实和适用法律是错误的，理由如下：1、上述三份《统计表》是双方在合同即将到期时对阳光公司已完成工作的确认，并未确认统计表内的住宅、商铺及车位已完成销售，尤其是商铺、车位的统计表中明确标注了“已认购、未签合同与回款”。2、《销售代理合同》第二部分第二条第（二）款第2项约定阳光公司义务有：签订认购书、签署《商品房买卖合同》、收齐按揭客户需要对银行提供的相关资料、协助客户与银行按揭合同的签订、协助房地产备案登记等。阳光公司只有全部完成上述合同义务才是完成销售，才能按实际销售回款结算佣金。事实上，阳光公司在合同期内也一直依约在签署《商品房买卖合同》后才按实际销售回款提出支付佣金金额。换句话说，签订认购书只是销售的起点，阳光公司仅仅签订了认购书、却没有完成签署《商品房买卖合同》等后续工作，就属于没有完成销售，依约不能要求支付佣金。3、众所周知，快速销售和回款是房地产开发的核心利益。海马公司正是基于阳光公司在投标文件中承诺在约定期限内完成销售目标及100%回款率才将案涉项目委托给阳光公司代理销售，并据此签订《销售代理合同》，确定双方的权利义务。实际履行中，阳光公司因未依约配置销售人员、投入推广费用，导致未能在约定期限内完成销售目标和回款率，已属严重违约，给海马公司造成了重大损失，理应承担违约责任。阳光公司居然对未完成的销售目标即仅在合同期内由其签订认购书、后续一系列工作均是海马公司在合同期外完成的销量，主张支付佣金，实在是颠倒黑白。投标文件承诺与合同约定的销售与回款既是支付佣金的条件、更是阳光公司的义务，关键是要在合同期内完成；超出合同期，就已经偏离了双方合作的基础，合同目的就无法实现。这些既在投标文件中有明确承诺、也在合同中有明确约定，是双方真实意思表示，阳光公司也是明知的，也是房产中介行业惯例。阳光公司要做的就是尽快完成销售并回款，如果在合同期内只是签订了认购书、却没有完成销售并回款，不仅不能获得佣金，还要承担违约责任。试想一下，如果按阳光公司逻辑，只需要在合同期内签订认购书，后面的事可以一概不管，等着合同到期后由海马公司来做，阳光公司也照拿佣金，这就完全是纵容违约失信行为。视投标文件与合同为废纸。置法律规定和公平正义于不顾。二、原判决认定：“原告代理销售住宅的数量应为266套，销售面积26425.91m2，成交总额197756038元。（原判决第16页倒数第8行）……住宅销售佣金共计5211972元。（原判决第17页第7行）”原判决认定的上述事实是错误的，理由如下：截至2017年6月30日（合同到期），住宅完成销售并回款196,872,273.52元，后因期房预测面积签约金额与现房实测实收金额差异向客户退款945,808元；根据合同约定和阳光公司《结佣申请书》确认，依照房款从高到低顺序确定海马公司内部员工购买顺序，以此确定相应佣金比率，据此进行调整后，应付佣金为5,151,530.82元。三、原判决认定：“原告代理销售的房屋价格受到被告审查并且最终销售价格由被告签章确认，应视为被告同意指定价格销售。故住宅销售均价低于考核指定的7500元/平方米的定价，系原、被告双方基于房地产市场环境所调整制定的销售方案以及按照被告最终决定的价格与购房者签订购房合同，将住宅销售价格低于年度考核标准的责任由原告一方承担显然不合理。且合同对佣金调整及退出机制的表格第二栏中约定：‘甲方调低售价，乙方提出调研报告并经甲方同意的，月度考核佣金标准不变，年度考核奖励佣金标准调整为0.5%’。（原判决第17页倒数第2行）”原判决认定的上述事实和适用法律是错误的，理由如下：1、营销方案及价格方案需要开发商确认，这是常识，并且也在合同中明确约定了。但价格方案并非最终销售价格，只是作为底价的参考，防止阳光公司为提高销量而低价销售，但不影响阳光公司高于价格方案销售，海马公司当然希望高价销售。对比海马公司签字确认的《价格表》、《认购方案》与三份《统计表》可知，实际销售、认购价格与海马公司签字确认的价格方案中的价格是不一致的。原判决认定“最终销售价格由被告签章确认，应视为被告同意指定价格销售”，显然是错误的。2、销售考核指标确定的成交均价就如确定的销售面积一样，是需要阳光公司努力才能完成的，是对阳光公司的要求，激励阳光公司提高成交均价，海马公司受益才能支付1%的年度考核奖励佣金。很显然，销售考核指标不是销售定价，至于实际是否能达成考核指标确定的成交均价，受市场等各方面因素影响，这是常识，也是双方在签订合同时就明知的。在此情形下，双方约定住宅成交均价7500元/平方米作为销售考核指标，是双方的真实意思表示，合法有效。现在实际成交均价低于考核指标，海马公司依约无需支付1%的年度考核奖励佣金。原判决取消这一关键考核指标（即认定合同条款无效），毫无依据，违反法律规定，是错误的。3、“低价入市，低起价、高均价”是阳光公司在投标文件中提出的价格制定原则，在整个项目销售过程中也是以阳光公司的定价建议为主，根据三个不同时期的《价格表》可知，案涉项目的销售价格是一路上涨的，不存在调低售价的情形，更不存在海马公司调低售价的情形。如果将考核指标确定的住宅成交均价7500元/平方米作为参考，显然是找错了参考物；如前所述，销售考核指标不是销售定价，如果直接以7500元/平方米定价，何来考核奖励一说。特别需要说明的是，原判决提到《销售代理合同》第三部分第四条“佣金调整及退出机制”表格第二栏中的约定，很明显，该条款调整的是佣金标准，但并没有调整销售考核指标。也就是说，即使海马公司同意调低售价，仍然要求住宅成交均价达到7500元/平方米才能获得年度考核奖励佣金。原因很简单：售价越低，越容易销售，阳光公司越容易获得销售佣金（至少是3%的月度销售佣金），但海马公司的利益会受损，因此需要降低年度考核奖励佣金标准来平衡。如果阳光公司提出调研报告并经海马公司同意调低后的售价低于7500元/平方米，说明这是市场决定的，肯定不是海马公司所希望的；在此情形下，阳光公司仅能获得3%的月度销售佣金，当然无权主张0.5%的年度考核奖励佣金。原判决认定海马公司调低售价本就错误，又将佣金调整扩大理解成销售考核指标调整更是错上加错。四、原判决认定：“代理销售住宅中除4套被住建局冻结和锁定而不可销售外其余均已销售完毕，且双方已经就住宅佣金予以结算并确认，故被告应向原告支付住宅年度考核奖励佣金988780元。（原判决第18页第7行）”原判决认定的上述事实和适用法律是错误的，理由如下：预留商品房担保是国家强制规定，《商品房预售方案》明确“销售期间，预留担保的商品房房号可以申请调换”，《关于变更预留商品房的申请》清晰显示如果预留的商品房被客户看中就可以申请用其他住宅、商铺和车位替换，也就是说，预留商品房担保不影响销售，4套被住建局冻结和锁定的住宅仍然可以销售，理应纳入年度销售考核指标。因此，阳光公司未完成年度销售考核指标，海马公司不应支付年度考核奖励佣金。特别需要强调的是，合同约定的年度销售考核指标是一并包括了住宅、商铺和车位这三个类别，也就是要求每一类别的销售面积和实际成交价均都同时达标，而不是其中某一类别达标就支付该类别的年度考核奖励佣金。原判决明显与合同约定不符。此外，没有任何证据证明双方已经就住宅佣金予以结算并确认。五、原判决认定：“以上11间商铺应认定系原告代理销售，佣金的支付条件已经成就，按合同约定的比例3%计算，商铺销售佣金为452719元。（原判决第19页第5行）”原判决认定的上述事实和适用法律是错误的，理由如下：如前所述，以上11间商铺阳光公司在合同期内只是签订了认购书、没有完成签署《商品房买卖合同》等后续工作，属于没有完成销售，依约不能要求支付佣金。六、原判决认定：“该项目其余11间商铺中的10间商铺为锁定状态，不可出售。故已销售商铺与未销售商铺比例为11:1.根据合同约定：‘2、佣金结算办法：2.1结算时间及比例……可售面积减少时，销售量是否达标以百分比为准。甲方内部客户成交的房源，以及甲方预留的房源，不计入乙方成交均价达标和成交量达标的考核。实际完成比例超过90%即视为达标’，原告销售的商铺面积已达可销售商铺的90%，平均销售价格低于年度考核指标中销售均价，应按0.5%的标准计付商铺年度考核奖励佣金75453元。（原判决第19页第13行）”原判决认定的上述事实和适用法律是错误的，理由如下：1、如前所述，预留商品房担保不影响销售，10间商铺为锁定状态，但仍然可以销售，理应纳入年度销售考核指标。2、预留商品房担保是国家强制规定，作为专业房产销售公司，阳光公司应当知道；并且在双方签订《销售代理合同》前，2015年5月8日备案的《商品房预售方案》中就已经确定要预留4390.13平米商品房，此后预留面积调整为2213.49平米。按阳光公司逻辑，可售面积是增加了，而不是减少了。预留担保的商品房房号可以调换，双方在销售代理合同中约定商铺销售面积时已经考虑了预留面积（总面积4470平米-预留面积2213.49平米>考核指标2235平米）。因此，预留商品房担保不影响阳光公司销售指标的达成。3、即使按照原判决逻辑，商铺总面积4470平米-10间锁定状态商铺面积2088.82平米=可销售商铺面积2381.18平米，合同约定商铺销售指标面积2235平米，已认购商铺面积1877.21平米；无论怎样计算，“阳光公司销售的商铺面积已达可销售商铺的90%”都是错误的。4、没有任何证据支撑“平均销售价格低于年度考核指标中销售均价，应按0.5%的标准计付商铺年度考核奖励佣金”。七、原判决认定：“经原告代理销售的车位共41个，按照合同约定的车位销售佣金为4000元/个的标准，车位佣金为164000元。（原判决第20页第7行）”原判决认定的上述事实和适用法律是错误的，理由如下：如前所述，以上41个车位阳光公司在合同期内只是签订了认购书、没有完成签署《商品房买卖合同》等后续工作，属于没有完成销售，依约不能要求支付佣金。八、原判决认定：“根据合同约定，如原告保证金被扣罚，应在补齐保证金后继续履行合同，被告没有提交关于通知原告扣罚保证金的证据材料，也没有在合同期内通知原告补齐保证金的通知，双方履行合同期满后原告仍有职工在被告售楼处上班从事代理销售并与已签订认购合同的客户签订商品房买卖合同，双方一直在履行合同，被告主张予以扣罚保证金没有事实和法律依据，且在合同关系已经终止、被告亦存在逾期付款的情形下，其主张保证金不予返还，缺乏依据。（原判决第21页第11行）”原判决认定的上述事实和适用法律是错误的，理由如下：1、《销售代理合同》第二部分第二条第（二）款第2项2.22：在合同履行期间出现保证金被甲方扣罚的情况，乙方保证在扣罚后7天内补足保证金，否则视为乙方违约，甲方有权从应付的佣金中直接扣除。第三部分第四条：销售年度目标低于60%扣罚10万元保证金。根据上述合同约定，只要销售年度目标低于60%就可以扣罚保证金，没有约定将海马公司通知阳光公司作为扣罚保证金的条件，更没有约定将海马公司通知阳光公司补齐保证金作为扣罚保证金的条件，因为海马公司可以从应付的佣金中直接扣除来补足保证金。原判决强加上述两个通知作为扣罚保证金的条件，是错误的。事实上，阳光公司在2016年、2017年销售年度目标均低于60%。因此阳光公司缴纳的10万元保证金作为其2016年销售目标低于60%予以扣罚，此外海马公司有权从应付的佣金中直接扣除10万元作为其2017年销售目标低于60%予以扣罚。2、《销售代理合同》约定：“本合同履行结束即自然终止”。阳光公司提供的证据《海马金盘花园交接表》也证明双方已于2017年7月28日办理了交接手续，合同到期终止。原判决认定“双方履行合同期满后原告仍有职工在被告售楼处上班从事代理销售并与已签订认购合同的客户签订商品房买卖合同，双方一直在履行合同”，没有任何证据支撑，显然是错误的。3、《销售代理合同》第三部分第二条约定阳光公司在月初/年初提交月度/年度佣金结算表给海马公司核实和确认后，阳光公司提供等额正式发票，海马公司支付佣金。由于阳光公司在后期超出合同约定主张佣金，且阳光公司存在违约行为，双方在佣金结算和违约责任承担等方面无法达成一致，导致海马公司无法支付佣金，责任不在海马公司，海马公司不存在逾期付款的情形。九、《合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。”阳光公司在投标文件中承诺为本项目专项配置营销总监1名、案场经理1名、置业顾问6名、渠道主管1名、渠道专员3名、策划专员2名、网络技术2名、司机2名，上述人员每月固定费用40000元；承诺线上推广费用59.3万元，线下推广费用156.8万元。《销售代理合同》第二部分第一条1.1和第二条第（二）款第2项2.3明确约定阳光公司保证销售成员6人、核心人员（营销总监符玉桂、销售经理蒋琰彦、策划经理杨天）稳定。事实上，2016年下半年销售经理蒋琰彦、策划经理杨天就已离职，销售成员只有4人；到2017年销售成员只剩2人。此外，阳光公司未按承诺投入推广费用。阳光公司的上述违约行为，导致项目销售后期停滞，最终未达销售目标，阳光公司应承担违约责任。为此，海马公司在本案一审答辩状中提出将阳光公司的违约责任与海马公司未付的611,489.52元佣金相互抵销。原判决既未对阳光公司是否违约进行调查，也未对海马公司的抵销抗辩进行审理、判决，严重违反法定程序。综上所述，原判决认定事实错误、适用法律错误、严重违反法定程序，我们恳请贵院在查清事实的基础上，维护海马公司的正当权益，撤销原判决，另行公正判决。阳光公司答辩称：一、关于住宅、商铺及车位的三份统计表的效力。“双方于2017年6月23日合同履行期满后就住宅、商铺及车位的销售情况进行核对，达成住宅、商铺及车位的三份统计表。”这个事实海马公司是不能否认的，一审法院认定这个事实清楚正确。海马公司确认了阳光公司的住宅、商铺及车位的总量后，就应该根据合同约定支付代理销售佣金。海马公司以住宅、商铺、车位不能在合同期内实际销售回款为由拒付佣金没有依据。《销售代理合同》第二部分第一条3.销售程序：本项目商品房屋由乙方（指原告，下同）代理销售，与购房客户签订的《认购协议书》、《商品房买卖合同》等有效法律文书样本由甲方（指被告，下同）提供，审核无误后由甲方签字盖章并保存。乙方在协助购房客户填写完毕《认购协议书》、《商品房买卖合同》等有效法律文件所需的基础信息后，应将文件立即交与甲方，经甲方审核后以甲方名义签订，各项款项由甲方负责收取。《销售代理合同》第二部分第二条（二）2.19：乙方不得代收任何售房款项，在本项目单套房屋的《商品房买卖合同》签订后，按甲方要求时间收齐按揭客户需要对银行提供的相关资料（客户交齐资料后由甲方协调银行房款。资料交齐超过20天仍未放款的客户，其房款纳入业绩考核，提成在银行放款后结算）。乙方应协助甲方办理完客户与银行按揭合同的签订工作，同时积极协助甲方完成对已销售房屋的房地产备案登记的相关工作《销售代理合同》第二部分第二条（一）2.6：甲方需配备有关客服人员负责合同签约、备案及按揭等工作。本案中，阳光公司通过投入广告、寻找客户、接待客户、介绍产品、说服客户，促使客户向海马公司支付定金并与被告签订《认购协议书》。《认购协议书》明确约定了交易的标的（房号）、数量（面积）、价格、付款方式、违约责任等，这已经是一份意思内容完整的买卖合同。由于房地产行业的特殊性，所有的买卖合同都必须通过网签备案，才能构成合法的销售行为，但海马公司作为房地产开发企业，为了规避经营风险，按时回收资金，明确约定不允许阳光公司继续跟进签订《认购协议书》之后的工作，不能与买受人签订《商品房买卖合同》，更不允许阳光公司代收房款。因此，海马公司要求阳光公司履行销售回款义务没有合同依据。根据本案的合同约定和房地产代理行业的惯例，阳光公司只要促成的买受人交纳定金签订《认购协议书》后，就已全部完成了房屋销售的代理行为，阳光公司就可以收取佣金。房地产代理行业的行业规则一般是买受人付清成交价款后，委托人才开始支付代理佣金。本案中，海马公司以销售回款时间在合同期限内作为支付佣金的条件没有依据，应该以销售代理行为发生在合同期限内作为支付佣金的条件。二、关于阳光公司代理销售的住宅数量和成交总金额的计算。本案中双方已经在住宅统计表中确认住宅的总量为270套，住建部门住建局根据房屋验收的需要，冻结了2号楼30层的四套住宅，造成这4套住宅被锁定无法网签和备案，因此，扣减这4套住宅后，阳光公司已经实际代理销售和回款的住宅为266套。《销售代理合同》第四部分1.关于商品房预(销）售合同纠纷的处理约定：“由于甲方延期交付或产品与商品房预(销）售合同约定不符或者政府有关规定中列明的属甲方责任的情况引起纠纷，但属于乙方完成销售（签约并收到定金）应明确计入乙方销售业绩，甲方按约定支付乙方相应的销售佣金。”按照合同约定，因政府暂时冻结不能销售的房产应计算海马公司的佣金，但由于海马公司尚未收到成交价款，这4套住宅达不到支付代理佣金的条件，因此，阳光公司一审中暂不主张这4套住宅的佣金，但保留支付条件成就后另案主张的权利。关于整个项目中阳光公司代理销售成交的总面积、总套数、总金额，在双方签字盖章确认的《金盘花园成交统计表》中已经载明，不存在重新计算的问题，准确的成交总金额应以《金盘花园成交统计表》为准。三、关于房屋定价权。根据《销售代理合同》约定，原告既没有价格制定权，也没有房源销控权，原告只能按照被告制定的价格和指定的可售房源进行销售（具体阐述见一审判决书17页倒数第9行起）。四、关于4套预留房。2号楼2-3001、2-3002、2-3003、2-3005号4套住宅，阳光公司已经全部代理销售，买受人分别为杨书平和徐玉妹、查平、黄菲、李龙，双方已经在住宅统计表中确认，有据可查。五、关于11间铺面的月度佣金问题。本案中，海马公司以销售回款时间在合同期限内作为支付佣金的条件没有依据，应该以销售代理行为发生在合同期限内作为支付佣金的条件。六、关于11间铺面的年度佣金问题。一审判决认定0.5%年度佣金由合同依据。铺面被锁定后，没有海马公司的书面许可，阳光公司不得销售。七、关于41个车位佣金。本案中，海马公司以销售回款时间在合同期限内作为支付佣金的条件没有依据，应该以销售代理行为发生在合同期限内作为支付佣金的条件。八、关于保证金。一审判决认定海马公司退还10万元保证金有合同依据（具体阐述见一审判决书20页倒数第3行起）。九、关于债务抵消。海马公司主张将阳光公司的违约责任与被告未付的佣金611489.52元相互抵销，但其不能在法定期限内提起反诉，其主张抵消没有法律依据。本案《销售代理合同》合法有效，应根据合同约定确定各方的违约责任。阳光公司代理销售了全部海马公司允许销售的住宅、商铺、车位，全面履行了的合同义务，在履行合同中阳光公司不存在违约行为。阳光公司根据销售进度和可售房源数量合理调配人员，并没有影响海马公司允许销售的住宅、商铺、车位合同的最终销售，在本案中并不构成违约。而海马公司从2016年12月起已不再向原告支付余下的代理佣金，对阳光公司提交的书面付款请求均不予答复，置之不理，明显构成违约。海马公司利用其掌控回收房款的强势地位，自行规定佣金计算标准，强迫阳光公司放弃应得的代理佣金，甚至以销售回款时间不在合同期限内为由拒付佣金，明显是恶意违约。以上法律意见，请法庭充分考虑并采纳，依法做出公正判决，维护各方当事人的合法权益。阳光公司向一审法院起诉请求：1.判令海马公司向阳光公司支付海马金盘花园项目（以下简称本项目）应付未付的住宅、商铺及车库销售代理佣金人民币3965492.40元、因逾期未付佣金而产生的违约金人民币16737.80元、退还阳光公司保证金人民币100000.00元，以上金额合计人民币4082230.20元；2.判令海马公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：海马公司于2015年3月6日发出《关于“金盘花园”商住项目销售代理业务招标公告》，对金盘花园商住项目的销售代理业务进行公开招标。阳光公司参加了招标并中标，阳光公司向海马公司出具投标函及《金盘花园营销代理方案》。2015年6月25日，阳光公司与海马公司签订《销售代理合同》，约定海马公司委托阳光公司对海马公司开发的“海马金盘花园”项目进行销售代理，代理销售的范围包括：住宅、商铺和车位。阳光公司于2015年7月13日向海马公司支付了保证金10万元人民币。合同签订后，阳光公司即依约指派工作人员对金盘花园商住项目进行代理销售，并与2015年12月1日起按月向海马公司提交申请结算上月代理销售佣金，至2017年8月共向海马公司提交19次结佣申请。海马公司按照阳光公司提交的结佣申请书，向阳光公司支付佣金4540041.3元。双方于2017年6月23日合同履行期满后就住宅、商铺及车位的销售情况进行核对，达成住宅、商铺及车位销售的三份统计表。因双方对代理销售佣金数额未能达成一致，故阳光公司诉至法院。一审法院认为：（一）关于合同效力。阳光公司、海马公司双方签订的《销售代理合同》是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，合法有效。双方存在商品房委托代理合同关系，均应切实按约履行。（二）关于海马公司应向阳光公司支付的销售代理佣金、年度考核奖励佣金以及超额奖励佣金数额的问题。关于住宅销售代理佣金数额，根据合同约定：“甲方委托乙方代理销售本项目的商品房（含住宅、商铺、车位，下同），其中住宅270套，27611平方木；商铺4470平方米；可售车位160个”，双方就已销售的住宅达成一致并在《金盘花园成交统计表一：住宅》上盖章确认，除阳光公司与海马公司双方均予认可尚未销售的4套住宅（1号楼3001、3002、3003、3005）外，阳光公司代理销售住宅的数量应为266套，销售面积26425.91㎡，成交总额197756038元。按合同约定：“1.1代理佣金结算标准按实际销售回款的4%计提；甲方在每月5日按上月实际回款额的3%支付佣金到乙方指定账户；年度考核达标前提下再按全年回款额的1%奖励，在次年1月10日支付佣金到乙方指定账户。说明属于甲方内部客户成交的，累计成交套数在25套内时，佣金全部按照0.5%结算；累计成交套数在26-40套时，佣金按1%结算；累计成交套数超过40套时，超出部分佣金按3%计算”的标准计算，海马公司应向阳光公司支付的住宅销售代理佣金为：1、属于海马公司内部客户成交40套内的销售佣金。其中25套之内的成交金额为21042818元，佣金比例0.5%，应付佣金105214元；26-40套之内的成交金额为9731957元，佣金比例1%，应付佣金97320元，合计202534元；2、40套以外的住宅成交金额为166981263元（197756038元-21042818元-9731957元），佣金比例3%，应付佣金5009438元。住宅销售佣金共计5211972元（105214元+97320元+5009438元）。关于住宅销售年度考核奖励佣金，合同约定阳光公司履行代理销售住宅达到合同约定考核指标时，海马公司应按全年回款额的1%的比例支付阳光公司年度考核奖励佣金。根据合同的佣金结算办法“每个年度结束后，如阳光公司达到年度目标，则甲方再将该阶段总销售回款额的1%支付给乙方，否则暂不支付。如第二年结束时乙方两年成交累加指标达标，则按两年合计回款额的1%结算佣金”以及合同关于考核指标中成交均价、成交金额的约定，海马公司主张阳光公司销售住宅的成交均价未达到7500元/平方米，价格是以阳光公司定价建议为主，不应支付年度考核奖励佣金。本案中，合同约定：“甲方的权利义务1.1甲方拥有本项目市场营销及营销方案的最终审定权……1.5甲方拥有本项目销售计划及商品房屋价格的最终决定权，并可根据市场情况对本项目销售价格进行调整……”，此外对阳光公司方的义务合同约定：“乙方的权利和义务1.1执行经甲方最终书面审定的销售方案……2.11乙方的营销方案及价格方案须在甲方签字盖章确认后方可执行……”。阳光公司作为销售代理人对定价由建议权没有决定权，在合同履行过程中，阳光公司代理销售的房屋价格受到海马公司审查并且最终销售价格由海马公司盖章确认，应视为海马公司同意指定价格销售。故住宅销售均价低于考核指定的7500元/平方米的定价，系阳光公司、海马公司双方基于房地产市场环境所调整制定的销售方案以及按照海马公司最终决定的价格与购房者签订购房合同，将住宅销售价格低于年度考核标准的责任由阳光公司一方承担显然不合理。且合同对佣金调整及推出机制的表格第二栏中有约定：“甲方调低售价，乙方提出调研报告并经甲方同意的，月度考核佣金标准不变，年度考核奖励佣金标准调整为0.5%。代理销售住宅中除4套被住建局冻结和锁定而不可销售外其余均已销售完毕，且双方已经就住宅佣金予以结算确认，故海马公司应向阳光公司支付住宅年度考核奖励佣金988780元。关于商铺销售代理佣金数额，根据代理合同约定的可销售商铺面积为4470平方米，双方在《金盘花园成交统计表二：商铺》中确认已认购、未签合同与回款的商铺有11间，面积为1877.21平方米，成交金额15090634元。海马公司辩称佣金计算是基于阳光公司完成销售并回款，合同到期后销售和回款的工作已有海马公司自己负责，阳光公司无权主张支付相应佣金，阳光公司应按合同期内回款额主张佣金。根据合同以及在《金盘花园成交统计表二：商铺》中双方进行核对的时间来看，阳光公司进行代理商铺销售的工作是发生在合同期内，此前与购房者的销售洽谈等大部分工作已有阳光公司实施完毕，且购房者已与海马公司签订认购合同并已交纳合同定金，购房者向海马公司支付购房款应留有适当的考虑及筹款过程，也无证据表明阳光公司拒绝配合履行协助的义务。法律虽规定对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，但因相关房产的销售、签订合同、回款、后续服务等的资料均有海马公司保管，关于销售回款的时间及金额等情况的相关证据是由海马公司方持有的，在一审法院要求海马公司提交《金盘花园成交统计表二：商铺》以及《金盘花园成交统计表三：车位》上记载的实际成交和回款证据后，海马公司未提供相关证据，也未举证证明存在客户退房或其他回款金额等存在不符合支付佣金的情形。故对回款时间及数额的确认海马公司应当承担举证不能的不利后果，应当做出对其不利的推定。因此，对海马公司的主张，一审法院不予支持。以上11间商铺应认定系阳光公司代理销售，佣金的支付条件已经成就，按合同约定的比例3%计算，商铺销售佣金为452719元。关于商铺销售年度考核奖励佣金，合同约定商铺销售指标为面积2235平方米，成交金额3000万元，成交均价13400元/平方米，汇款金额1800.53元。但根据《关于金盘花园项目变更部分预留商铺房源的申请》以及海口市住宅房地产信息网查询结果，除在《金盘花园成交统计表二：商铺中有记载的11间（105、106、109、115、116、117、119、121、301、302、303号）商铺外，该项目其余11间商铺中的10间（101、102、103、107、108、112、113、201、202、203）商铺为锁定状态，不可出售。故以销售商铺与为销售商铺比例为11:1.根据合同约定：“2、佣金结算办法：2.1结算时间及比例…f可售面积减少时，销售量是否达标以百分比为准。甲方内部客户成交的房屋，以及甲方预留的房源，不计入乙方成交均价和成交量的达标考核。实际完成比例超过90%视为达标”，阳光公司销售的商铺面积已达可销售商铺的90%，平均售价价格低于年度考核指标中销售均价，应按0.5%的标准计付商铺年度考核奖励佣金75453元。关于车位销售代理佣金数额，根据《金盘花园成交统计表三：车位》的统计，2017年6月23日前已认购未签合同与回款的车位44个，成交金额4434000元。阳光公司经查询后提出的负一层第26号、33号、68号车位已成交但尚未备案，因此阳光公司放弃主张该三个车位的佣金，一审法院予以照准。根据《金盘花园车位销售表》统计的阳光公司2017年6月23日至2017年12月31日销售的车位有15个，成交金额147800元，还挨骂公司未在该表上签字或盖章确认，阳光公司也未提供进一步证据证明15个车位的代理销售情况，一审法院要求海马公司提交关于生育车位销售情况的材料，海马公司并未提供。因此，阳光公司主张2017年6月23日至2017年12月31日销售15个车位无法确定，阳光公司可在取得相关证据次啊聊后另行主张。应认定经阳光公司代理销售的车位41个，按照合同约定的车位销售佣金为4000元/个的标准，车位佣金为164000元（4000元/个×41个）。关于车位销售年度考核奖励佣金，因车位销售个数未达到合同中车位销售指标100个的90%，按照合同约定，年度考核奖励佣金海马公司不应支付。关于车位销售超额奖励佣金，超额奖励佣金的支付条件为：“合同期满时，住宅销售面积、商铺销售面积、车位销售数量达到90%以上时，住宅总体成交均价超过7500/平米，商铺总体成交均价超过10000元/平米，车位销售个价超过8万元/位的，则超出部分的20%在合同期满30天内奖励给乙方”。因此，车位的超额奖励佣金支付条件未成就，阳光公司的该项主张，一审法院不予支持。综上，海马公司应向阳光公司支付的销售代理佣金、年度考核奖励佣金共计6892924元。根据海马公司提交的《住宅2015年11月-2017年8月金盘花园佣金对账明细表》，海马公司已向阳光公司支付佣金人民币4540041元，且阳光公司、海马公司双方均予认可，一审法院予以确认。海马公司尚未支付佣金数额为2352883元（6892924元-4540041元）。（三）关于逾期付款违约金及保证金100000元是否应予退还的问题。关于逾期付款阳光公司因双方对佣金结算无法达成一致而起诉至法院，合同约定逾期付款的违约责任是乙方有权单方面终止合同并按应付佣金额银行存款利息的标准支付补偿金及返还乙方缴纳的保证金。因合同已到期，阳光公司未行使终止合同权利，但海马公司逾期付款，必然会对杨光公司造成资金被占用的利息损失，阳光公司主张按银行存在利息的标准计算逾期付款违约金有理，一审法院予以支持。因没有明确证据证明海马公司于何时收到购房回款，故利息宜自起诉之日即2018年7月14日起算。关于保证金是否退还的问题，海马公司主张应根据《销售代理合同》第三部分第四条约定的销售年度目标低于60%扣罚10万元保证金。合同期满时阳光公司未达到约定的销售面积，并且阳光公司在2016年、2017年销售年度目标均低于60%，因此100000元保证金不予退还。根据合同约定，如阳光公司保证金被扣罚，应在补齐保证今后继续履行合同，海马公司没有提交关于通知阳光公司扣罚保证金的证据材料，也没有在合同期内未通知阳光公司补齐保证金的通知，双方履行合同期满后阳光公司仍有职工在海马公司售楼处上班从事代理销售并与以签订认购合同的客户签订商品房买卖合同，双方一直在履行合同，海马公司主张予以扣罚保证金没有事实和法律依据，且在合同关系已经终止、海马公司亦存在逾期付款的情形下，其主张保证金不予返还，缺乏依据，一审法院不予支持。海马公司应向阳光公司退还已支付的保证金100000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、海马公司于本判决生效后十日内支付阳光公司销售代理佣金人民币2352833元；二、海马公司于本判决生效后十日内支付阳光公司因逾期支付佣金而产生的违约金（违约金以未付代理佣金为基数，自2018年7月14日起按中国人民银行存款利息计算至海马公司实际付款之日止）；三、海马公司于本判决生效后十日内退还阳光公司支付的保证金人民币100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费39457.84元，由阳光公司负担13034.84元，由海马公司负担26423元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明，海马公司与阳光公司签订的《销售代理合同》约定，海马公司为甲方，阳光公司为乙方。甲方委托乙方代理销售本项目的商品房（含住在、商铺、车位，下同），其中住宅270套，27611平方米；商铺4470平方米；可售车位160个。代理佣金结算标准按实际销售回款的4%计提，甲方在每月5日按上月实际回款额的3%支付佣金到乙方指定账户；年度考核达标前提下再按全年回款额的1%奖励，在次年1月10日支付佣金到乙方指定账户。合同期满时，住宅销售面积、商铺销售面积、车位销售数量达到90%以上时，住宅总体成交均价超过7500元/平米，商铺总体成交均价超过10000元/平米，车位销售个价超8万元/位的，则超出部分的20%在合同期满30天内奖励给乙方。车位销售佣金为4000元/个，在每月5日与住宅和商铺佣金同时支付到乙方指定账户。属于甲方内部客户成交的，累计成交套数在25套内时，佣金全部按照0.5%结算；累计成交套数在26-40套时，佣金按1%结算；累计成交套数超过40套时，超出部分佣金按3%结算。每月5日，甲方根据乙方上月汇款额的3%结算佣金。乙方履行代理销售住宅达到合同约定考核指标时，甲方应按全年回款额的1%比例支付乙方年度考核奖励佣金。每个年度结束后，如乙方达到年度目标，则甲方再将该阶段总销售回款额的1%支付给乙方，否则暂不支付。如第二年结束时乙方两年成交累加指标达标，则按两年合计回款额的1%结算佣金。可售面积减少时，销售量是否达标以百分比为准。甲方内部客户成交的房源，以及甲方预留的房源，不计入乙方成交均价达标和成交量达标的考核。实际完成比例超过90%即视为达标。项目销售达到90%以上时，双方进行总结算。甲方内部客户成交不计入达标考核。每月2日为乙方《阅读佣金结算表》提交日，乙方需提交上月佣金结算表；甲方应在收到《佣金结算表》5个工作日内最终核实和确认；甲方应在佣金结算表最终核实和确认后10个工作日内，向乙方支付已达到结算标准的充公销售房屋的佣金（以合同约定的佣金支付比例为依据）；年度结算时每年1月5号前乙方提交上年结算清单给甲方审核，后续程序和工作时间与上述相同。甲方拥有本项目市场营销及销售方案的最终审定权，拥有本项目销售计划及商品房屋价格的最终决定权，并可根据市场情况对本项目销售价格进行调整。乙方执行经甲方最终书面审定的销售方案，乙方的营销方案及价格方案须在甲方签字盖章确认后方可执行。甲方调低售价，乙方提出调研报告并经甲方同意的，阅读考核佣金标准不变，年度考核奖励佣金标准调整为0.5%。另查明，阳光公司与海马公司就已销售的住宅、商铺及车位制作了《金盘花园成交统计表一：住宅》、《金盘花园成交统计表二：商铺》、《金盘花园成交统计表三：车位》，双方均在三份统计表上盖章确认，其中《金盘花园成交统计表三：车位》上有备注“认购未签合同与回款”字样。除阳光公司与海马公司均予认可尚未销售的4套住宅（2号楼3001、3002、3003、3005）外，阳光公司代理销售住宅的数量为266套，销售面积26425.91㎡，成交总额197756038元。双方确认已认购、未签合同与回款的商铺有11间，面积为1877.21平方米，成交金额15090634元。除上述11间商铺外，涉案项目还有11间商铺，其中10间为锁定状态，不可出售。2017年6月23日前已认购为签合同与回款的车位44个，成交金额4434000元。一审诉讼中，阳光公司放弃主张负一层第26号、33号及68号车位的佣金。经在海口市住建部门查询，截止2018年9月27日，住宅除冻结**房产之外，剩余266套已经办理了网签和备案。统计表中记载的11个商铺和41个车位均办理网签和备案。再查明，海马公司已向阳光公司支付佣金4540041元。2017年6月23日至2017年12月31日，阳光公司销售车位15个，成交金额147800元。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、海马公司是否应向阳光公司支付代理销售佣金，金额应为多少；二、海马公司是否应向阳光公司支付违约金；三、海马公司是否应向阳光公司退还10万元保证金。一、关于海马公司是否应向阳光公司支付代理销售佣金，金额应为多少的问题。阳光公司通过招投标方式与海马公司签订《销售代理合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，主体适格，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同。双方应按照合同约定履行义务。同时，双方在《金盘花园成交统计表一：住宅》、《金盘花园成交统计表二：商铺》、《金盘花园成交统计表三：车位》上盖章确认，可知双方对于阳光公司销售的住宅、商铺、车位情况已达成一致意见。故阳光公司代理销售情况应当参照上述统计表。阳光公司销售住宅266套，成交总额197756038元。依照合同约定，属于海马公司内部客户成交40套内的销售佣金中25套之内的成交金额为21042818元，佣金比例0.5%，应付佣金105214元；26套至40套成交金额为9731957元，佣金比例1%，应付佣金97320元。40套以外的住宅成交金额166981263元（197756038元-21042818元-9731957元），佣金比例3%，应付佣金5009438元。住宅销售佣金合计5211972元（105214元+97320元+5009438元）。涉案合同约定商铺可售面积为2235平米，双方在统计表中确认已认购、未签合同与回款的有11间，面积为1877.21平米，成交金额15090634元。由于上述商铺的销售工作发生在阳光公司代理销售期间，寻找客户、洽谈销售等主要的缔约工作已经由阳光公司完成，购房者与海马公司也已经签订认购合同并交付定金。鉴于上述情况，应视为阳光公司已经完成了商铺销售的主要工作，并且阳光公司与海马公司之间的合作关系已经结束，相关房屋的销售记录、合同签订、回款以及后续服务等资料均由海马公司掌握，海马公司未提交证据证明统计表中记载的情况存在不属实的证据，因此应承担举证不能的不利后果。一审法院认定上述11间商铺属阳光公司销售，佣金支付条件已经成就并无不当，本院予以维持。按照合同约定，佣金应以3%计算，故销售商铺的佣金为452719元。涉案项目车位的销售情况方面。根据统计表统计，2017年6月23日之前已认购但未签约回款的车位有44个，成交金额4434000元。阳光公司于一审中放弃其中三个车位佣金的主张，故一审认定阳光公司代理销售车位共41个并无不当，本院予以维持。涉案合同约定车位销售佣金为4000元/个，车位佣金为164000元（4000元/个×41个）。按照涉案合同约定的车位销售年度考核奖励佣金标准及车位销售超额奖励佣金的条件，阳光公司代理销售的车位个数未达标，故海马公司依约可不予支付车位年度考核奖励佣金及超额奖励佣金。根据双方关于销售考核指标的约定，阳光公司销售住宅成交金额成交均价均未达标。双方还约定了甲方调低售价，乙方提出调研报告并经甲方同意的，月度考核佣金标准不变，年度考核奖励佣金标准调整为0.5%。该约定对双方关于销售考核指标的约定并未进行变更，仅是为了促成交易而对成交价款的调节。因此，由于阳光公司住宅销售并未达标，故其请求海马公司支付年度考核奖励佣金的主张缺乏事实和合同依据。一审法院支持该项诉请不当，本院予以纠正。海马公司的该项上诉主张有事实和合同依据，本院予以支持。双方约定商铺销售面积为2235㎡，而阳光公司实际销售商铺面积1877.21㎡，未达到约定销售面积标准。即使根据双方约定的可售面积减少，销售量是否达标以百分比为准来计算，阳光公司商铺销售亦未达标（1877.21÷2235=84%）。因此，阳光公司关于请求海马公司支付商铺销售年度佣金奖励的主张亦缺乏事实和合同依据。一审判决支持该项诉请不妥，本院予以纠正。海马公司的该项上诉主张有事实和合同依据，本院予以支持。综上，海马公司应向阳光公司支付销售代理佣金5828691元。海马公司已向阳光公司支付佣金4540041元，故海马公司还应向阳光公司支付佣金1288650元。二、关于海马公司是否应向阳光公司支付违约金的问题。涉案合同约定了佣金支付的时间，同时约定逾期付款的违约责任为阳光公司有权单方面终止合同并按应付佣金额银行存款利息的标准支付补偿金并返还阳光公司缴纳的保证金。本案中，阳光公司与海马公司之间因佣金结算无法达成一致而成本讼。因合同已经到期，海马公司逾期付款，阳光公司主张海马公司应当支付占用资金期间的利息并无不当，应予支持。但由于并无证据证明海马公司收到购房回款的时间，因此一审判决认定利息自起诉之日起计算并无不妥，本院予以维持。三、关于海马公司是否应向阳光公司退还10万元保证金的问题。涉案合同约定，销售年度目标低于60%扣罚10万元保证金，如阳光公司保证金被扣罚，应在补齐保证金后继续履行合同。海马公司主张阳光公司在合同期满时未达到约定销售面积，并且在2016年、2017年销售年度目标均低于60%，因此100000元保证金不予退还。本案中，一方面海马公司未提交证据证明曾告知阳光公司扣罚保证金，另一方面海马公司也未在合同期内告知阳光公司补齐保证金，并且阳光公司在合同期满之后仍派员工在海马公司售楼处进行代理销售的工作，协助已经签订认购合同的客户签订买卖合同，双方的合同一直在履行之中，因此海马公司主张扣罚保证金缺乏事实和合同依据，一审法院不予支持并无不妥，本院予以维持。综上所述，海马公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初11061号民事判决第二项、第三项；二、撤销海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初11061号民事判决第一项；三、限海马汽车集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付海南阳光海滨置业顾问有限公司销售代理佣金人民币1288650元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39457.84元，由海马汽车集团股份有限公司负担13422.35元，由海南阳光海滨置业顾问有限公司负担26035.49元；二审案件受理费39457.84元，由海马汽车集团股份有限公司负担13422.35元，由海南阳光海滨置业顾问有限公司负担26035.49元。本判决为终审判决。审 判 长 黄玉臣审 判 员 王法坚审 判 员 周慧娟 二〇一九年十一月二十六日法官助理 李 亮书 记 员 张 洁速 录 员 黄丽]附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。