河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终3252号上诉人（原审原告）：单杰，男，1978年12月25日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：刘晖、柳卫，河南旺达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高永昌，男，1957年12月17日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：闫夏育，上海市建伟（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省置地建设工程集团有限公司，住所地驻马店市练江路**。法定代表人：余志勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵玉景，河南驿城律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹艳鸽，女，1980年9月24日出生，汉族，住驻马店市驿城区。系该公司员工。上诉人单杰因与上诉人高永昌、被上诉人河南省置地建设工程集团有限公司（以下简称置地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院(2019)豫1702民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人单杰的委托诉讼代理人刘晖，上诉人高永昌的委托代理人闫夏育，被上诉人置地公司的委托诉讼代理人赵玉景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。单杰上诉请求:1、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院(2019)豫1702民初201号民事判决第二项；2、将河南省驻马店市驿城区人民法院(2019)豫1702民初201号民事判决第一项改判为：置地公司、高永昌支付其工程款3363915.57元及利息（自2015年6月1日起按同期银行贷款利率计算至付清之日止）；3、判决收缴高永昌的非法转包所得1078244.65元；4、一、二审诉讼费用由置地公司、高永昌负担。事实和理由：一、一审判决高永昌支付单杰工程款2437672.17元错误，应当支付的工程款金额为3363915.57元。1、一审判决将高宗昌支付给其的汝南幼师项目工程款567943.36元认定为支付的本案工程款错误；2、高永昌2015年2月17转给其的10万元，与2015年3月3日其给高永昌出具的借条系同一笔款。一审判决将其认定为两笔已支付款计额20万元错误；3、一审法院判决将高永昌支付给张安生的28300元重粉窗户产生的费用认定为替其垫付的费用，并从应支付给其的工程款中予以扣除错误；4、一审判决认定高永昌为其垫付施工电费54411元没有事实依据；5、2014年12月2日，高永昌向其借款20万元，该款未抵顶工程款，应从高永昌已付工程款中扣除。二、一审判决自2018年4月9日起计算逾期支付工程款利息错误，应从工程竣工时即2015年5月计付。三、一审判决驳回其对置地公司的诉讼请求错误。四、一审判决驳回其要求收缴高永昌的非法分包所得错误。高永昌辩称，单杰要求支付3363915.57元没有依据。单杰已认可应当扣除其垫付费用216937元及合同内工程款应当按照双方约定的29%比例扣除。一审判决认定其应支付2437672.17元工程款错误。一审认定其已经付款297.9万元正确。一审判决要求自2018年4月9日起，按同期银行贷款利率计算利息没有依据。单杰要求收缴其非法所得1078244.65元没有依据。单杰作为无施工资质的个人，非法所得1126054元应当依法收缴。置地公司辩称，单杰对其的上诉请求及理由均不能成立。在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的主体是发包人，其是工程的承包方，一审法院认定其不承担责任正确。高永昌上诉请求：1、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院(2019)豫1702民初201号民事判决第一项，并依法改判为驳回单杰对高永昌的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。一、一审判决未依据《交工维修及结算协议》约定，将合同外价款按照约定29%比例进行扣除错误。一审庭审中单杰及置地公司均认可单杰施工项目全部款项均是通过置地公司项目部账户支付，根据约定，合同外价款也应当按29%比例扣除。二、一审判决内容超出单杰的诉讼请求，程序严重违法。单杰一审自认合同外项目及变更签证工程款未2844000元，一审却定为3108739.86元。单杰一审未主张变更签证增加工程量及装饰材料价格增加费用，一审法院却对变更签证增加工程量145820.28元，装饰材料价格增加89185.87元。三、一审判决未扣除单杰未施工的块料面层的楼地面、墙面基层、找平层、有防水要求的楼地面防水层工程款533211元错误。案涉工程墙内抹灰工程系王卫东施工，并非单杰施工。墙面、找平层、防水均系其另行组织施工。另外，其另行组织施工费用、垫付材料款、罚款相关费用也应扣除，一审未扣除错误。单杰答辩称,一、高永昌要求合同外价款扣除29%无依据。《交工维修及结算协议》签订主体是其与高永昌，并非其与置地公司，协议中的甲方应为高永昌。双方仅约定合同内价款按29%的比例扣除费用，合同外价款由其直接向置地公司领取，合同内价款尚未结清，再要求合同外价款也按29%比例支付无依据。二、一审判决未超过其诉讼请求，程序不违法。其一审诉讼请求第2项请求工程款的数额是4004000元，而一审判决工程款的数额为2437672.15元，并未超过其诉讼请求。其在起诉时并不知道案涉工程的审计报告，一审法院根据调取的审计报告据实认定合同内、合同外价款正确。三、高永昌要求扣除楼地面、墙面基层、找平层、楼地面防水层计款533211元无依据。高永昌施工的为土建工程部分，其随后进行装饰工程部分施工，土建工程部分也有墙面基层及楼地面基层的处理，不符合要求的地方，其在装修施工时予以完善。其严格按照施工图纸及变更要求施工，如不合格，验收时会当场指出，并记录在案并发送整改通知。无证据证明高永昌已施工的部分应由其施工。四、高永昌要求扣除另行组织施工费用、垫付的材料款、罚款无依据。上述费用是土建工程施工中发生的，与其无关。高永昌无证据证明所谓另行组织施工费、水泥、黄沙材料款、罚款与其具有关联性。五、关于逾期付款利息的起算日及利率，同上诉状内容。置地公司辩称，其对高永昌的上诉意见无异议。单杰向一审法院请求：1、判令将原告与被告高永昌于2016年1月20日签订的《交工维修及结算协议》中四.1项中的扣除比例29%变更为15%；2、判令被告给付原告工程款400.4万元，并自工程竣工之日起至清偿日止，按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息；3、判决收缴被告高永昌非法转包所得。一审法院认定事实：2014年3月，驻马店市中心医院与置地公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：驻马店市中心医院将该院急诊楼扩建项目工程发包给置地公司施工，工程内容依投标图纸及双方约定施工。工程全部完工，竣工验收合格、取得验收合格证书并且经过审计部门审计结束后，付至完工工程的95%，剩余5%作为工程质量保修金。2年保修期满后7日内无息退还保修金的60%，7年保修期满后无息退还保修金的40%，工程保修期按建设部80号文《房屋建筑工程质量保修办法》执行。上述付款周期支付工程款时，要扣除工程施工期间以及保修期内相关约定的各项处罚款项。置地公司承包该项目工程后将该工程转包给高永昌施工，由高永昌实际施工。高永昌将该工程项目中装修、装饰工程分包单杰施工，双方未签订书面施工合同。原告单杰施工快完成时，单杰（乙方）与高永昌（甲方，河南省置地建设工程集团驻马店市中心医院急诊楼项目部）于2016年1月20日签订《交工维修及结算协议》一份，协议载明:“工程名称为驻马店市中心医院急诊楼工程，施工内容：外立面装修，室内吊顶及墙面、楼地面、门、护栏扶手、隔断、轻钢雨棚、部分拆除改造等；鉴于乙方施工甲方承建的驻马店市中心医院急诊楼工程，为了维护甲乙双方共同利益，针对分包项目的相关事宜（包括但不限于维修、竣工验收备案、结算、相关配合等）经双方协商一致，特签订本协议，以资双方共同遵守：一、分包施工项目的质量、安全及质量保修:乙方对其分包施工项目的质量、安全及质量保修；按照设计要求、规范、建设单位、监理单位、河南置地建设工程集团及其项目部等要求，积极及时对未完和达不到要求的项目进行修复整改完善，积极配合工程保修管养。乙方施工项目的质量、安全、维修、保修及协调等事宜均应由乙方自行负责及对接处理，甲方不承担任何责任。二、交工验收和竣工备案：乙方必须配合甲方加快工程竣工备案，并将分包项目的所有资料：包括但不限于交工资料、竣工图、施工记录等交由甲方统一办理竣工备案，同时积极及时对分包项目进行维修和保修，否则相应后果，均由乙方承担。鉴于竣工资料归档组卷需要，乙方应向甲方提供完整齐全的变更签证，通知联系单，设计文件，影像资料等原件。三、竣工结算：乙方施工范围内的项目，由乙方自行整理结算账目，单独组卷成册，乙方自行报审，对接项目、并核对准确，甲方不参与乙方结算核对审计事宜，但结算报审材资料与结算审计材料乙方需向甲方抄送一份，涉及双方共同施工项目，乙方需告知甲方，甲方有权参与。四、甲方投入费用扣除：1、经置地公司协调，甲乙双方一致同意，乙方施工的合同价内投标报价项目应扣税金、公司管理费用、甲方项目部运行及管理费用，现场安全文明费用。经双方一致确认：此（合同价内乙方分包项目价款）扣除比例为29%，扣除费用在甲方拨付乙方款项时足额扣除并由甲方支配。2、鉴于合同外项目及变更签证甲方不在扣除费用，乙方合同外项目及变更签证价款不再经过甲方账户，该款项支付由乙方自行协调。如出现经过甲方账户情况，甲方将按转款金额为基数扣除29%比例。3、备注：合同价内乙方分包项目价款暂按肆佰伍拾万元算，乙方工程结算金额以建设单位审计认定为准。建设单位审计认定金额与合同价内乙方分包项目价款暂按肆佰伍拾万元的差额部分，甲方不再扣除本款四.1条约的29%比例。五、合同价内工程款支付：在建设单位支付甲方工程款到账后，甲方支付乙方相应合同价内工程款项，支付金额为：支付金额=合同价内乙方分包项目价款*甲方到账拨付比例*（1-29%）-其他应扣款项；说明：（1）甲方的有关垫付和经济往来。如水电费、垫付材料费、零星用工、机械和周转材料购买租赁等，由双方据实结算，拨付款项时以实扣除;（2）涉及有关罚款的（如果有）按罚款原因由责任方负责协调，协调处理不成的，由责任方承担。（3）由于石材、窗户、雨棚等项目未达到相关规定，此为乙方责任所致的，乙方必须自行协调处理并承担相应后果。保修金的扣留退还参照公司和建设单位签订的施工合同（简称大合同）；六、违约责任：1、乙方不积极完善未完项目或怠于履行保修义务，造成置地公司或项目部代为实施的，所需费用从乙方款项中扣除，造成损失的，依实赔偿，同时视情况给予处罚。拖延竣工资料提交或者提交资料不合要求的，乙方承担相应后果。2、在结算资料收集整理过程中，乙方不及时提供相关资料或提供资料不合要求，提供不齐全的等导致甲方无法报送及报送无效的，为了防止结算拖延，维护公司整体利益，甲方有权甩项报送。对于乙方不及时提供相关资料或提供资料不合要求，提供不齐全的等导致甲方无法结算报送及报送无效的，视为乙方放弃，甲方不承担任何责任。因甲方原因造成不能结算的，甲方承担相应责任。3、协议签订后，任何一方反悔或者毁约的，反悔或违约方需向守约方支付分包价款20%的违约金；同时承担由于结算延误、维修保修不力，延期竣工备案等产生的所有相关损失。2018年4月8日，驻马店市审计局对驻马店市中心医院急诊楼扩建项目竣工决算进行了审计，作出了审计报告（驻审投报〔2018〕16号），原告提交的决算书及审计报告显示：原告单杰施工的工程款总额为6826825.4元，其中。包括合同内装饰工程款3718085元，装饰变更签证增加2841831.59元，变更签证增加工程量145820.28元，天桥改造价款31902.12元；装饰材料价格增加89185.87元。另查明，2014年8月17日，高永昌通过银行转账方式向单杰支付工程款10万元。2014年9月10日，高永昌通过银行转账方式向单杰支付工程款10万元。2014年10月19日，高永昌通过银行转账方式向单杰支付工程款10万元。2014年10月19日，高永昌通过现金方式向单杰支付工程款10万元，单杰向高永昌出具收条一张。2015年1月2日，高永昌通过银行转账方式向单杰支付工程款10万元。2015年1月25日，高永昌通过现金方式向单杰支付工程款20万元，单杰向高永昌出具收条一张。2015年2月17日，高永昌通过银行转账方式向单杰支付工程款10万元。2015年3月3日，高永昌通过现金方式向单杰支付工程款10万元，单杰向高永昌出具收条一张，载明：“今收到中心医院工程款拾万元整（100000元）”。2015年3月17日，高永昌通过银行转账方式向单杰支付工程款10万元。2015年3月27日，高永昌通过银行转账方式向单杰支付工程款13万元。2015年4月3日，高永昌通过银行转账方式向单杰支付工程款5万元。2015年4月3日，高永昌通过银行转账方式向单杰支付工程款9.9万元。2015年5月5日，高永昌通过现金方式向单杰支付工程款50万元，单杰向高永昌出具收条一张。2015年5月19日，单杰向高永昌借款20万元，单杰向高永昌（高娜系高永昌之女）出具借条一张。2015年7月1日，高永昌通过现金方式和转账方式向单杰支付工程款20万元，单杰向高永昌出具收条一张。2016年2月1日，高永昌通过现金方式向单杰支付工程款22万元，单杰向高永昌出具收条一张。2016年5月8日，高永昌通过银行转账方式向单杰支付工程款5万元。以上合计297.9万元，原告质证称其中包含高永昌支付给原告的汝南幼师工程款567943.36元，2016年5月8日，转款5万元不存在。2015年2月17日，高永昌通过银行转账方式向单杰支付工程款10万元。原告于2015年3月3日给高永昌出具10万元收条一张，系同一笔款项，存在错账10万元，实付涉案工程款为2261056.64元。但未提交证据证实自己主张的事实成立。诉讼中，被告高永昌提交了单杰书写的扣除费用清单一份（照片件），载明：“（1）吊篮78000元；（2）地）地下室吊顶墙54160元3）检测报告570+7000元=7570元；（4）方管18000元；（5）垃圾外运11000元；（6）人工粉窗口按28300扣张安生；（7）维修打胶1960元；（8）吊篮拆装2000元；（9）项目部施工33202元+300元=33502元；（10）墙面基层7790平方米（看一下预算）；（11）过门石19168+777+704=20649元，看定额；（12）罚款；（13）水电费54411元；（14）洗手台170**元。原告单杰质证称该扣除清单非单杰签字确认的扣除项目，无效。但庭审中，原告承认施工吊篮系被告高永昌卖给原告，但对数量和价格有异议，称是6个吊篮，每个8000元，且被告使用了25天，应当扣除使用费用。原告确实使用被告的方管，但数量、价格没有达成一致意见。地。地下室吊顶系被告高永昌施工被告说的价格原告不予认可，应当以审计报告价格为准。对被告高永昌主张垃圾外运费、人工粉窗口费、修补外墙铝单板打胶维修费、项目部施工费用、单杰未施工的块料面层的楼地面、墙面基层、找平层由防水要求的楼地面防水层工程款（根据533211元）、砼构件拆除及废渣外运费用均不予认可。洗漱台27个，及英国棕过门石系被告施工，但对被告高永昌所说价格不予认可，应当以审计报告价格为准。因此该费用不应当从原告的工程款中扣除。天桥改造系原告施工，审计报告显示此工程未装修装饰工程。对被告高永昌所称罚款不予认可，无原告及其工作人员的签字确认，原告施工是按合同约定施工，不存在延期问题，另工程结束后的维修属于质保服务，不属于工程延期。对原告所主张的水电费，被告高永昌应提供具体票据，原告愿意按原告、被告所占工程款的比例承担。对被告高永昌提供的通话录音，系原告为追要工程款与高娜的交谈记录，原告为尽快拿到工程款，做出的让步，但是双方未谈成，不能作为裁判的依据。审计报告显示：英国棕过门石价款为19168元。诉讼中，被告置地公司称未按合同约定向高永昌支付完毕工程款，尚欠200多万元工程款未付。一审法院认为，被告置地公司与驻马店市中心医院与置地公司签订《建设工程施工合同》，约定驻马店市中心医院将该院急诊楼扩建项目工程发包给置地公司施工。置地公司承包该项目工程后将该工程转包给高永昌施工。被告高永昌没有施工资质而借用有资质的建筑企业（置地公司）的名义实际施工，高永昌又将该工程项目中装修、装饰工程分包单杰施工，违反国家法律强制性规定，故原告单杰与被高永昌之间口头装饰工程施工合同依法应当确认无效。该合同项下装修、装饰工程，原告单杰已实际施工竣工并交付驻马店市中心医院使用。单杰与高永昌于2016年1月20日签订《交工维修及结算协议》系双方明确结算方式的协议，双方当事人意思表示真实，内容不违反国家法律法规强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释》（一）第二条施工合同无效，仍应当按照合同价款结算，故《交工维修及结算协议》应当确认为有效。原告主张将协议中约定的扣除比例29%变更为15%，没有事实依据和法律依据，理由是：一、该约定系双方当事人的真实意思表示；二、内容未违反国家法律、法规强制性规定；三、原告称该约定显失公平，签订协议受胁迫，并非真实意思表示，未提供证据加以证实，且原告单杰如认为该协议内容显失公平或违背真实意思表示，原告有权向人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，但是根据《中华人民共和国合同法》第五十五条的规定，行使撤销权的除斥期间为1年，现原告没有在法定期限内行使撤销，其撤销权消灭。故原告主张将《交工维修及结算协议》中约定的扣除比例29%变更为15%的诉讼请求，不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告单杰有权请求被告按约定支付价款。原告提交决算书、审计报告显示，装修、装饰工程总价款合计6826825.4元，该审计报告系按原建筑工程施工合同及相关法律法规作出的，予以采信。但原、被告双方签订的《交工维修及结算协议》中并未明确确认实际施工工程量，只是明确了施工内容，结算方式，该协议只能证明双方存在施工关系，并不能证明原告的已完工程量及价款，依据协议约定被告高永昌的有关垫付和经济往来应当从中予以扣除。被告高永昌提交的单杰书写的扣除费用清单上虽没有单杰的签名，但单杰承认该清单系其本人书写，结合原告提交其他证据及庭审中单杰自认项目，对被告高永昌主张扣除的吊篮款及拆装费合计80000元（78000元+2000元）予以支持。原告虽对被告高永昌主张的吊篮数量及价格提出异议，但未提交证据加以证实，不予采纳。原告承认其使用被告高永昌购买的方管，故被告主张扣除费用，依据单杰书写的扣除费用清单所记载的价款18000元予以认定。因原告将窗户做小，造成被告高永昌找张安生重新粉窗口，产生费用28300元，被告高永昌主张按扣除费用清单上所记载的价款28300元，予以采纳。关于被告主张的扣除过门石费，原告单杰承认英国棕过门石系被告高永昌施工，原告主张按定额计算，依据扣除费用清单所注明的“看定额”，依据审计定额过门石价款确定为19168元。因原告施工过程中，水电费确系被告高永昌支付，被告主张按扣除费用清单中所记载的数额54411元计算，予以采纳。原告虽对原告主张的水电费数额提出异议，但未提交证据予以推翻，不予采纳。因装修工程中，洗漱台确系被告高永昌施工，被告主张按扣除费用清单中所记载的数额17058元计算，予以采纳。以上费用合计216937元，依据双方签订《交工维修及结算协议》，该部分费用应从被告高永昌应付费用予以扣除。至于被告高永昌主张的垫付的水泥、沙款款，因未提供充分有力证据证明原告施工过程中所使用的水泥和沙系被告高永昌提供，所以被告高永昌的该项主张，证据不足，不予支持。关于原告提交的扣除费用清单中所列的其他费用，原告不予认可，因被告高永昌未提交其他充分有力的证据相印证，不予采信。关于被告主张的罚款，双方签订的《交工维修及结算协议》中虽对罚款的承担作出约定，扣除费用清单仅列有罚款项，没有数额，被告高永昌所主张罚款28万元，因未提交有力证据证明与原告单杰的施工存在关联性，不能证明系因原告的施工造成的，故对原告主张罚款，不予支持。被告高永昌称天桥改造其也参与部分施工，但未提交有力证据加以证实，不予采信。综上，原告单杰施工的装修、装饰工程款总额为6826825.4元，其中，包括合同内装饰工程款3718085元，合同外价款为3108739.86元（装饰变更签证增加2841831.59元，变更签证增加工程量145820.28元，天桥改造价款31902.12元；装饰材料价格增加89185.87元）。按双方约定扣除合同内工程款比例为29%，计算为1078244.65元（3718085元×29%），故被告高永昌应支付的工程款为5748580.75元（6826825.4元-1078244.65元），但依据双方签订《交工维修及结算协议》中有关工程保修金的约定，应当预留114971.6元（5748580.75元×5%×40%）作为工程保修金，扣除预留的工程保修金114971.6元及被告高永昌已支付的工程款297.9万和垫付费用216937元，剩余2437672.15元，被告高永昌应当向原告单杰支付工程款2437672.15元。原告主张的其余工程款，证据不足，不予支持。关于原告单杰主张被告高永昌支付利息的诉请，因双方当事人对垫资利息及付款期限没有明确约定，被告高永昌应当自审计报告作出后，应付工程数额确定时，履行支付工程款的义务，故原告要求被告高永昌支付利息，应当自2018年4月9日起按同期银行贷款利率计算至款付清之日止。原告主张自工程竣工之日起计算利息，证据不足，不予支持。原告虽对被告高永昌提交的转款凭证及收条提出异议，称其中包含高永昌支付给原告的汝南幼师工程款567943.36元，但未提交证据加以证实，不予采纳。原告称2016年5月8日，转款5万元不存在，因被告高永昌提交转款凭证。2015年2月17日，高永昌通过银行转账方式向单杰支付工程款10万元。原告于2015年3月3日给高永昌出具10万元收条一张，系同一笔款项，存在错账10万元，但未提交证据证实自己主张的事实成立。不予采纳。至于原告诉请判决收缴被告高永昌非法转包费用，因无具体数额，证据不足，不予支持。驻马店市中心医院系本案建设工程的发包人，被告置地公司系工程承包方而非工程发包人，故原告要求被告置地公司承担本案还款责任的诉讼请求，证据不足，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、限被告高永昌于本判决生效后十日内向原告单杰支付工程价款2437672.15元及利息（自2018年4月9日起按同期银行贷款利率计算至工程款付清之日止）。二、驳回原告对被告河南省置地建设工程集团有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如被告高永昌未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费38830元，原告单杰负担15530元，被告高永昌负担23300元。二审中，单杰提交建设银行交易清单一份，证明2014年12月2日其向高永昌的爱人张艳丽支付30元，该款项应冲抵高永昌向其支付的款项。高永昌质证称该款系转给张艳丽的，并非高永昌，与本案无关。置地公司质证称其同意高永昌的质证意见。高永昌提供如下证据：1、置地公司及驻马店市中心医院出具的情况说明各一份。证明合同外价款经过了甲方账户，应扣29%的费用。2、王国庆情况说明一份、王卫东领取案涉工程的工程款照片。证明案涉急诊楼扩建项目的内墙抹灰工程、楼地面、墙面基层、找平层、有防水要求的楼地面防水层工程均有高永昌直接发包给王伟东施工，该部分工程对应的工程款包含在案涉项目装饰装修审计金额中，共计451237.55元，该款应从单杰工程款中扣减。3、最高人民法院（2016）最高法民终106号民事判决书、（2016）最高法民申31号民事裁定书、（2015）最高法民申2463号民事裁定书、（2017）最高法民申161号民事裁定书各一份，证明双方签订的《交工维修及计算协议》系清算协议，应作为处理案件的依据。内部承包协议书虽无效，但约定的应扣除的税金、上缴公司管理费、项目部管理费等可作为结算依据。4、单杰非法所得计算单、对单杰非法所得的鉴定申请、对单杰未施工项目鉴定申请，证明单杰非法所得应予收缴，单杰实际施工量应依据鉴定意见认定。单杰质证称，对置地公司及驻马店市中心医院出具的情况说明有异议，置地公司系中标单位，包括单杰的所有工程款均应通过置地公司账户支付。双方协议中并未说甲方是指置地公司。王国庆未出庭作证，其提供的情况说明无法核实真伪，照片与其不关。对高永昌提供的相关判例，交工维修及结算协议有效不能代表高永昌将案涉维修装饰工程违法分包给其，分包合同应有效。对单杰非法所得清单、及非法所得鉴定申请，不属于本案审理范围。对单杰施工的鉴定申请，高永昌不能证明其未施工的项目，无法进行鉴定，对本案处理无意义。置地公司质证称，其对高永昌的证据无异议。上述证据不能证明上诉人的证明目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、高永昌应向单杰支付的工程款及利息应如何确定；二、一审法院是否超诉请判决；三、置地公司应否承担本案工程款的支付责任；四、高永昌、单杰所得款项应否收缴。一、关于高永昌向单杰支付的工程款及利息应如何确定的问题。1、单杰称高永昌向其支付的567943.36元系汝南幼师工程的工程款，不应在本案中扣减。单杰对该款项具体支付的是什么款项，不能提供相应证据予以证明，但其确实收到了该款项，一审法院认定为系支付的本案工程款，并无不当。2、单杰称高永昌2015年2月17转给其的10万元，与2015年3月3日其给高永昌出具的借条系同一笔款。双方未能在借条上注明两笔款项的关系，单杰称是同一笔款项的理由不足，不予支持。3、关于高永昌支付给张安生的28300元及高永昌为单杰垫付施工电费54411元的问题，一审法院根据单杰本人书写的扣除费用清单，并结合单杰提交的其他证据及一审庭审单杰自认项目，将该费用予以扣减正确，单杰称该费用不应扣减的理由不足，不予支持。4、关于单杰所称2014年12月2日单杰转款张艳丽30万元的问题，该款与本案无关，单杰要求高永昌按工程款向其支付的理由不足，不予支持。5、关于工程款扣除费用的问题。双方对一审法院认定的“合同内装饰工程款3718085元，合同外价款为3108739.86元（装饰变更签证增加2841831.59元，变更签证增加工程量145820.28元，天桥改造价款31902.12元；装饰材料价格增加89185.87元）”均未提起上诉，视为对该事实的认可，本院予以确认。高永昌关于对单杰未施工项目鉴定申请，本院不予准许。双方就合同外价款应否按29%的比例扣减费用的问题存在分歧。本院认为，双方签订的《交工维修及结算协议》约定对合同外项目及变更签证款项如经过甲方账户，应按29%比例扣减费用。高永昌称协议所约定的甲方应为置地公司，单杰称甲方应为高永昌。从该协议的内容看，协议的乙方为单杰，甲方为高永昌和河南省置地建设工程集团驻马店市中心医院急诊楼项目部。现高永昌不能提供充分证据证明合同外价款经过了高永昌或河南省置地建设工程集团驻马店市中心医院急诊楼项目部的账户，一审法院对该部分款项未按29%比例扣减，处理并无不当。高永昌上诉称该部分费用应按29%比例扣减的理由不足，不予支持。6、关于税金、管理费、规范费用的扣减问题，因税金、公司管理费、甲方项目部运行及管理费用、现场文明费已在合同内价款按29%扣除，高永昌上诉请求扣减该部分费用的理由不足，不予支持。7、就高永昌所称的单杰未施工的块料面层的楼地板面、墙面基层、找平层、有防水要求的楼地面防水层及另行组织施工费、垫付材料款、罚款的款项应扣除的问题。高永昌二审虽提供王国庆情况说明及王卫东领款照片，但该证据不足以证明上述款项应予扣减，其要求扣减该部分费用，本院不予支持。8、关于利息问题，因双方对垫资利息及付款期限没有明确约定，一审法院认定高永昌应自审计报告作出后，应付工程数额确定时，履行支付工程款的义务，即利息自2018年4月9日起按同期银行贷款利率计算至款付清之日止。该处理意见并无不当。单杰称利息应自工程竣工之日起计算的理由不足，不予支持。高永昌称利息支付尚未达到条件的理由亦不足，不予支持。二、关于一审法院是否超诉请判决问题。单杰请求工程款金额400.4万元，一审法院判决支持2437672.15元。一审法院并未超诉请判决，高永昌上诉的该项理由不足，不予支持。三、关于置地公司应否承担责任的问题。驻马店市中心医院系本案建设工程的发包人，置地公司系工程承包方而非工程发包人，一审法院驳回单杰要求置地公司承担本案还款责任的诉讼请求，并无不当。四、关于高永昌、单杰所得款项应否收缴的问题。单杰要求收缴高永昌的非法所得，因高永昌已经取得的非法所得不能确定，一审法院未予支持，并无不当。高永昌要求收缴单杰的非法所得，因高永昌一审对此未提起反诉，其要求收缴单杰非法所得，本院不予支持。对其关于单杰非法所得的鉴定申请，本院不予准许。综上，单杰和高永昌的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61630元，单杰负担22800元，高永昌负担38830元。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇一九年十一月十四日书记员  邱营峥