湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终291号上诉人（原审被告）：赵振东，男，1974年4月7日出生，住湖北省天门市。委托诉讼代理人：周美云，湖北中科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西三道****902-B，统一社会信用代码91120116300430248R。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：郭昕瑞，男，1994年11月2日出生，住湖北省武汉市武昌区，系创金天地投资有限公司员工。委托诉讼代理人：江鑫奎，男，1990年7月12日出生，住湖北省荆门市掇刀区，系创金天地投资有限公司员工。原审被告：荆门振东物流有限公司，住，住所地湖北省荆门市掇刀区白庙路**一社会信用代码914208005715254331。法定代表人：赵振东，总经理。上诉人赵振东因与被上诉人创金天地投资有限公司（以下简称创金天地）及原审被告荆门振东物流有限公司（以下简称振东物流）民间借贷纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2018）鄂0802民初971号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月18日进行了询问。本院发现本案借款交易情形存在犯罪嫌疑，遂将相关线索移送荆门市公安局，并于2019年4月23日裁定中止诉讼。本案于2019年10月28日恢复审理，并于2019年11月8日再次进行了询问。上诉人赵振东及其委托诉讼代理人周美云，被上诉人创金天地的委托诉讼代理人郭昕瑞，及原审被告振东物流的法定代表人赵振东到庭参加了询问。本案经合议庭评议，现已审理终结。赵振东上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回创金天地的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由创金天地承担。事实和理由：1.本案中借款及担保协议无效，创金天地通过关联公司的操作，向社会不特定的多数人发放贷款，违反银行业监督管理法第十九条的规定，根据合同法解释一第十条的规定，违反国家特许经营的合同无效；2.其与创金天地之间未成立民间借贷法律关系，民间借贷有两个构成要件，一是有借贷合意，二是要履行出借义务，创金天地并无向赵振东转账的证据，不能证明履行了出借义务；3.平台借款方会员为振东物流，赵振东个人并非实际借款人，作为原审被告的主体不适格，一审判决赵振东偿还借款是错误的。二审中第一次询问时，赵振东补充称，1.车辆买卖合同的主体为振东物流，但振东物流既未支付自付款也未提车；2.自付款未付的情况下不可能有提车单；3.以网络点击确认方式签订的5份《借款及担保协议》不是原件，真实性无法确定；4.垫付额度系虚拟货币，与人民币是否等价换算，创金天地未提供证据证明；5.创金天地未提供合作协议证明其向垫富宝支付垫付费用的依据。创金天地答辩称，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发﹝2009﹞40号）文件精神，一审认定合同未违反效力性强制性规定，是有效的，符合法律规定。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。振东物流述称，同意赵振东的上诉意见。创金天地向一审法院起诉请求：1.赵振东偿还其借款75万元及利息3.1875万元；2.赵振东支付违约金7.5万元；3.赵振东支付迟延履行违约金，分别以15万元为基数自2017年5月30日起、2017年5月31日起、2017年6月4日起、2017年6月5日起、2017年6月11日起按日千分之一支付至清偿之日止；4.振东物流对赵振东的还款义务承担连带担保责任；5.赵振东、振东物流承担案件的受理费、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费及律师费等其他费用。一审法院认定，轻易贷网络平台（以下简称轻易贷）是轻易科技有限公司（以下简称轻易科技）创建并运营的网络服务平台。2016年5月8日，赵振东作为乙方借款人，与甲方（平台方）轻易科技签订了《借款服务合同》，约定的主要内容有：乙方注册成为轻易贷会员，授权轻易贷按照本合同、《借款及担保协议》、轻易贷网上发布的各项规则，乙方在网上的指令进行操作，不可撤销地承诺完全遵守本合同及轻易贷制订的各项规则及网页提示。乙方同意并承诺：在轻易贷每发生一笔借款业务，均须以网络在线点击的方式确认接受《借款及担保协议》电子协议；《借款及担保协议》的协议样本以本合同附件的形式连同本合同一并签署，与本合同同具有法律效力。甲方在乙方每笔借款成功时一次性收取乙方服务费，乙方认可并同意，《借款及担保协议》中的出借人向乙方支付借款的方式为：出借人委托垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝）将借款金额支付到乙方指定的垫付卡账户中（垫付卡账户是垫富宝运营的垫付宝网站，用于会员进行交易结算），用户名：荆门振东物流有限公司，垫付卡卡号为80×××18。实际借款金额以乙方与出借人在轻易贷确认的《借款及担保协议》当中的借款本金数额为上限。当乙方指定的垫付卡账户中收到垫富宝支付的额度时，即为乙方收到出借人支付的相应金额的借款。乙方未按时足额偿还出借人或债权人款项的，乙方须向出借人一次性交纳借款本金金额10%的款项作为违约金；且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的千分之一向出借人支付迟延履行违约金。同日，以出借人创金天地为甲方，借款人赵振东为乙方，担保人振东物流为丙方，平台方轻易科技为丁方，签订了《借款及担保协议》，除了与上述《借款服务合同》约定的内容外，增加的内容为：借款利率为4.25%/180天即年利率为8.62%。甲乙丙三方一致同意并确认，甲方、乙方通过登录轻易贷以网络在线点击的方式确认接受本协议，进行借款申请和出借等操作，丙方已事先签署《担保函》，对借款行为进行确认并承诺提供连带担保。为保证交易的真实性和保障各方权益，甲乙双方一致同意，双方所达成的借款款项的依据以双方通过登录各自的会员账号通过网络在线点击的方式而达成，甲乙双方须谨慎保管和使用账号、相关密码等账号安全信息。鉴于甲乙双方完全负责其账号信息、相关密码的保管和使用，在轻易贷发生的交易内容均视为甲乙双方做出，甲乙双方认可该笔交易。乙方同意，在收到每笔借款时，均须一次性向轻易贷支付借款本金的1.5%服务费，支付丁方借款本金的2.5%信用保证金，丁方委托甲方将信用保证金直接支付到乙方的垫付卡账户中信用保证金专户内。乙方同意，按照所签署的《服务协议》当中的约定，向河北汇通非融资性担保有限公司（以下简称汇通公司）支付借款金额的6%履约保证金。如果逾期还款，乙方须按本协议约定向甲方支付逾期违约金、其他费用（诉讼费、律师费、差旅费等）。振东物流在声明人处盖章，声明内容为：作为上述《借款及担保协议》中的担保方，我在此不可撤销地同意并认可该协议借款人在轻易贷以网络在线点击确认的方式签署的每笔《借款及担保协议》无须经我再行确认，我即同意签署该协议，且本企业为借款人在轻易贷以网络在线点击确认的方式签署的每笔《借款及担保协议》项下的借款提供连带担保责任。同日，振东物流、赵振东又在担保函和授权书上签名，担保函主要内容为：振东物流同意对赵振东的借款及违约责任承担连带担保责任。授权书主要规定了借款方式、还款方式，内容同上述《借款及担保协议》。同日，轻易科技为甲方、汇通公司为乙方、振东物流为丙方、赵振东为丁方又签署了《服务协议》，约定乙方接受甲方的委托，对丁方的借款资格、丙方的担保资格以及丙方、丁方所提供的资料进行审查，并对丁方的借款履约情况进行监督，丁方每在轻易贷发生一笔借款，丁方均须向乙方支付履约保证金，为借款金额的6%。2016年12月1日、12月6日、12月7日、12月12日，买方振东物流作为乙方与卖方世捷开元汽车贸易集团有限公司（以下简称世捷开元）作为甲方签订了五份《车辆买卖合同》，约定乙方同意甲方向乙方自主选定的经销商（其中二份合同中为随州市楚力专用汽车商用有限公司，三份合同中为随州市神力汽车销售服务有限公司）购买现车，甲方受乙方委托购买该车辆后销售给乙方，车款37.5万元，乙方在签订本合同之日起3日内向甲方支付24万元，上述合同中的余款13.5万元，乙方指定一名借款人，通过轻易贷网站获得借款，借款支付到垫富宝为乙方开立的垫付卡中，乙方同意该借款由乙方垫付卡账户直接支付甲方指定的垫付卡账户，车辆由乙方自提，不对合同标的物提出退车申请。同日，世捷开元向经销商出具提车单，振东物流收到提车单并予以盖单确认。之后，双方通过在轻易贷平台登录自己的会员账户，以网络在线点击确认的方式签订了五份《借款及担保协议》，金额均为15万元，借款时间分别为2016年12月1日、12月2日、12月6日、12月7日、12月13日，借款期限180天。借款利率、违约责任、担保责任等内容与2016年5月8日签订的各份协议相同。前3份《借款及担保协议》中均约定服务费、信用保证金均为借款本金的2%，履约保证金为借款本金的6%，最后2份《借款及担保协议》中服务费更改为借款本金的2%，信用保证金为0、履约保证金更改为8%。上述借款时间的首日，垫富宝按照上述五份协议中的借款金额5次将15万元的额度支付到赵振东指定的振东物流的垫付卡账户中，同时，垫富宝又将上述5笔借款额度以售车贷的名义分5次13.5万元转入世捷开元的垫付卡账户中，5笔借款剩余的5个1.5万元分别以服务费、保证金等名义予以扣除。2016年12月1日、2016年12月7日、2016年12月16日，创金天地以资金调拔的名义分别汇入垫富宝银行账户中3000万元、3000万元、1000万元。2016年12月7日、12月12日、12月19日，垫富宝分别以资金调拔的名义汇入世捷开元银行帐户5000万元、1880.79万元、2528万元。另查明，轻易科技、垫富宝、汇通公司、世捷开元、创金天地，存在股东或工作人员等方面的关联。一审法院认为，创金天地与赵振东、振东物流签订《借款及担保协议》，创金天地通过增加振东物流垫付卡额度，该增加额度按赵振东的要求又转入世捷开元的垫付卡中，垫富宝扣除服务费、保证金后将67.5万元转入世捷开元的银行账户中，世捷开元将提车单交付振东物流，至此，创金天地已履行出借义务，双方形成合法有效的民间借贷和保证合同关系。赵振东作为借款人依约应当向创金天地偿还借款及承担违约责任，振东物流作为担保人依约应当对赵振东的借款承担保证责任。关于创金天地主张的本金。创金天地非银行金融机构，其与赵振东、振东物流之间的借款担保合同应适用民间借贷的法律规定。根据《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第二十七条的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中5份合同虽然均为15万元，但实际履行的均为13.5万元，以服务费、保证金等名义扣除的5次借款中的各1.5万元，应认定为预先在本金中扣除利息，且《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》规定，禁止从借贷本金中先行扣除利息、手续费、管理费、保证金，故本金应认定为67.5万元。关于创金天地主张的借款利息和违约金、迟延违约金和律师费。根据《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第三十条的规定，出借人与借款人即约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，创金天地主张的借期内的利息3.1875万元、违约金7.5万元以及逾期后的违约金按日千分之一计算，均超过上述法律规定，不予支持，应从出借之日起按年利率24%计算至清偿之日。创金天地主张的律师费，既未明确金额亦未提交证据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第二十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、赵振东于判决生效之日起十日内偿还创金天地借款67.5万元及利息和违约金、迟延违约金（其中13.5万元从2016年12月1日起、13.5万元从2016年12月2日起、13.5万元从2016年12月6日起、13.5万元从2016年12月7日起、13.5万元从2016年12月13日起按年利率24%的标准计算至清偿之日）；二、振东物流对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回创金天地的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12369元，由赵振东、振东物流负担9735元，创金天地负担2634元。二审中，赵振东提交了如下证据：证据A1.创金天地、垫富宝、世捷开元、轻易科技企业信息一组，拟证明四公司系关联企业，彼此出具的证明真实性存疑；证据A2.赵振东在邮储银行的银行卡自开户之日起的银行流水，拟证明赵振东的卡上未曾收到借款，也没有购买车辆自付款的扣款记录；证据A3.中国人民银行支付业务许可证核发信息公示，拟证明创金天地关联企业垫富宝、轻易贷无支付业务许可，其所举线上平台业务截图不能达到其证明目的，额度与人民币是否等价需提供创金天地向相关第三方的银行流水佐证。二审第一次询问后，赵振东向本院申请调取随州市楚力专用汽车商用有限公司（以下简称楚力公司）和随州市神力汽车销售服务有限公司（以下简称神力公司）对涉案车辆是否已交付赵振东的相关证据，本院出具调查令，授权其律师调取。赵振东的代理人前往楚力公司、神力公司调查取证后，提交证据A4.楚力公司、神力公司工商登记信息，拟证明两家公司的身份信息，并形成情况说明一份，称并未找到该两家公司，经向随州市工商登记部门及该两家公司登记注册地附近门店问询，该两家公司为空壳公司，其通过楚力公司在网上留存的电话通话了解到，该两家公司经营时仅有一间办公室，无实际经营场所及现车，通话对方称其仅在楚力公司工作了两个月。创金天地质证认为，对以上证据真实性均无异议，对关联性有异议，证据A1只能证明四家公司法定代表人重合，但四家公司均为独立民事主体，不影响其独立行使民事权利；证据A2中，创金天地只是负责垫付赵振东购车自付款之外的剩余款项，对于自付款如何支付应由赵振东证明，不能以此证明赵振东未提到车；证据A3中，创金天地只是垫付资金，不涉及支付业务，不需要中国人民银行发放的支付许可证；证据A4只能证明该两家公司登记注册了，经营状态是存续的，其不清楚这两家公司实际经营情况。创金天地二审补充提交了以下三组证据：证据B1.创金天地向垫富宝支付的银行交易凭证、垫富宝向世捷开元支付的银行回单、世捷开元向北国商城股份有限公司辛集分公司（以下简称辛集公司）支付的银行回单、辛集公司向神力公司和楚力公司支付的银行转款凭证，拟证明创金天地支付了借款；证据B2.汪党和、张翠、陈健向垫富宝转账的银行转款凭证5份及世捷开元、垫富宝出具的情况说明各1份，共5笔转款每笔转账24万元，其中汪党和转账凭证备注为支付合同号QA0159号系备注错误，实际系支付QA0163号合同的购车自付款，拟证明赵振东按合同约定向垫富宝支付了自付的购车款，购车是真实的；证据B3.轻易科技、垫富宝、创金天地三方合作协议复印件1份，拟证明创金天地定期就一定期限内垫富宝垫付的额度通过银行转账支付等额现金，而不是单笔结算。赵振东质证认为，对证据B1、B2的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议。证据B1中辛集公司向神力公司、楚力公司的转款不是正规银行交易凭证，不能看出是辛集公司的转款，此外，其他的所有转款均是大额的，不能证明与本案款项有关；证据B2中付款人汪党和、张翠、陈健其均不认识，由这些人转账支付购车自付款，与合同约定的购车自付款通过扣划赵振东尾号1329的银行卡上资金的支付方法不符，该三人的转款不能认定为赵振东付款或委托他人付款。且创金天地、垫富宝、世捷开元系关联公司，关联公司出具的情况说明不能达到其证明目的。情况说明的出具时间为2019年10月28日，不是转款当时发现，不能证明转款属实；对证据B3真实性有异议，不是原件，合作协议上只有盖章，无法定代表人签字，具有瑕疵，对关联性和证明目的也有异议，大额转账不能显示哪一笔包含了本案的5笔车款，另从合作协议的内容可以看出，创金天地利用轻易贷、垫付宝平台向不特定对象贷款，违反我国关于非法从事金融业务活动的强制性规定，根据合同法第五十二条的规定，本案借款合同无效。鉴于创金天地对赵振东提交的证据A1、A2、A3、A4，赵振东对创金天地提交的证据B1、B2的真实性无异议，对以上证据的真实性予以确认。证据A3并未证明创金天地的金融支付资质，与本案争议无关，对此不予采纳。证据B3系复印件，创金天地未提交原件核对，赵振东亦不认可，故对此不予采纳。据此，除一审已查明的事实外，二审补充查明，案涉《车辆买卖合同》及对应提车单上仅加盖有振东物流公章，无法定代表人赵振东或其他委托代理人签字。案涉《借款及担保协议》系网上点击生成，无赵振东及振东物流的签字和盖章。《车辆买卖合同》约定，购车自付款从赵振东尾号1329的银行卡中划扣，但该卡中无划款记录。2016年12月1日、12月6日、12月7日、12月12日，案外人汪党和、张翠、陈健分别汇款共计5笔24万元至垫富宝，备注系付编号为QA0163、QA0159、QA0177、QA0183、QA0191购车合同（即本案车辆买卖合同）的车款。2016年12月1日、12月2日、12月13日，尾号6247账户汇入神力公司3笔37.5万元，备注对应QA0159、QA0163、QA0191；2016年12月6日、12月7日，该账户汇入楚力公司2笔37.5万元，备注对应QA0177、QA0183。2017年2月17日、7月5日，世捷开元汇入辛集公司车款1525.55万元、2102.49万元。本案二审双方争议焦点为，创金天地是否履行了出借义务。赵振东主张，其在轻易贷网站注册账户办理贷款是由创金天地的工作人员涂利明一手操作，特意办理的接收验证短信所用电话卡及振东物流的公章一并交给了涂利明，但后来赵振东并未实际收到创金天地出借的款项，也未提到车辆，创金天地未履行出借义务，其不应承担还款责任。创金天地主张，其已按合同约定委托垫富宝将垫付的额度支付到了赵振东指定的振东物流的垫付宝账户，并将该额度作为购车款支付给世捷开元，三家公司之间也进行了资金结算，其已履行了出借义务。至于振东物流是否提到车系振东物流与经销商之间的事务，与借款无关，不能因此认定创金天地未履行出借义务。且世捷开元也已委托垫富宝收取了赵振东支付的5笔24万元购车自付款，因此本案购车是真实的。赵振东应依合同承担还款责任，振东物流应承担保证责任。振东物流与赵振东意见一致，认为创金天地未履行出借义务，其不应承担保证责任。本院认为，创金天地作为出借人，对自身履行出借义务负有举证责任。本案借款系以额度形式进入振东物流在垫付宝平台的账户，并未以金钱形式支付，而出借人创金天地与提供借款平台的轻易科技、提供额度的垫富宝、及订立买卖合同的世捷开元系关联公司，所有合同均系格式文本，在此情形下，即使创金天地与世捷开元之间进行了资金结算，该结算对赵振东是否实际取得借款额度及现实价值也缺乏说服力，创金天地不能仅凭其提供了合同约定的额度即证明其履行了出借义务。其次，创金天地主张赵振东借款系用于购车，在赵振东未实际收到金钱款项的情况下，其是否取得该借款额度的对价，即本案所涉车辆，应成为创金天地完成出借义务的佐证，创金天地应举证证明赵振东实际通过借款购得车辆。本案中，创金天地提交的提车单上仅有振东物流盖章，无赵振东签字，也无其他证据印证，且除2016年5月8日签订的相关合同上有赵振东签字外，2016年12月的5笔借款及购车所涉合同均无赵振东签字，结合支付购车自付款的也不是赵振东，而是数名案外人，以及赵振东对神力公司、楚力公司所作调查综合判断，振东物流实际提到车的事实高度存疑，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”故应认定振东物流提车事实不存在。因此，创金天地主张其已履行出借义务的证据不足，对其已履行案涉借款出借义务的事实不予认定。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据借款合同的定义，创金天地作为出借人，应首先履行出借义务，此后才享有对借款人的债权请求权。现已查明创金天地未履行出借义务，故借款人赵振东享有先履行抗辩权，有权拒绝还款，振东物流也不具有承担保证责任的前提基础。因此，创金天地的主张不能成立，对此不予支持。综上，赵振东的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款规定，判决如下：一、撤销荆门市东宝区人民法院（2018）鄂0802民初971号民事判决；二、驳回创金天地投资有限公司的诉讼请求。一审案件受理费12369元，由创金天地投资有限公司负担；二审案件受理费9735元，由创金天地投资有限公司负担。赵振东已预交二审案件受理费9735元，判决生效后，本院应退还其9735元；创金天地应负担的二审案件受理9735元，如其未自行缴纳，一审法院执行后移转本院。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 王小云审判员 马晶晶二〇一九年十一月二十一日法官助理熊蓓书记员刘晖