内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2019）内22民终1130号上诉人(原审原告):赵景华,男,1973年10月15日出生,汉族,退休职工,住内蒙古自治区突泉县。身份证号：×××。委托诉讼代理人：赫宝成，突泉县法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告):郭志馥,女,1962年9月13日出生,汉族,个体,住内蒙古自治区突泉县。身份证号：×××。委托诉讼代理人：吴彦敬，内蒙古德彦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:华安财产保险股份有限公司内蒙古分公司兴安盟中心支公司。负责人：徐国宾，经理。委托诉讼代理人：崔立超，1994年2月1月出生，汉族，华安财产保险股份有限公司内蒙古分公司兴安盟中心支公司职员，住内蒙古自治区乌兰浩特市。身份证号：×××。上诉人赵景华因与被上诉人郭志馥、华安财产保险股份有限公司内蒙古分公司兴安盟中心支公司（以下简称华安财险兴安盟中心支公司）因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区突泉县人民法院（2019）内2224民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日受理后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人赵景华及其委托诉讼代理人赫宝成，被上诉人郭志馥的委托诉讼代理人吴彦敬、被上诉人华安财险兴安盟中心支公司的委托诉讼代理人崔立超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵景华上诉请求：1.撤销(2019)内2224民初698号民事判决书;2.依法改判,支持上诉人诉讼请求。事实和理由：1.一审法院在事实认定上存在错误。原审法院认定郭志馥的保全行为不存在过错。因此驳回赵景华的诉讼请求,这一认定是错误的。《民事诉讼法》第一百零五条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，认定申请保全行为是否存在过错。首先，看申请人的全部或者主要的诉讼请求没有证据或者法律支持,或者主要证据不真实,或者申请人的诉讼请求极为明显的与法律规定不符,并且申请人据此申请保全。一审中赵景华向法院提交突泉县人民法院(2018)内2224民初1930号生效判决,该判决已经驳回郭志馥诉讼请求,足以证明郭志馥的保全行为存在过错。故建议上级法院对突泉县人民法院一审作出的判决予以改判。2.一审法院关于适用法律问题。赵景华认为一审法院在认定事实不清的基础上适用《中华人民共和国民法总则》第一百二十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定是不准确的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二)(三)项的规定提出上诉,请求二审法院依法改判,以维护赵景华的合法权益。郭志馥辩称，不认可赵景华的上诉请求，一是赵景华与郭志馥之间存在债权债务关系，双方的关系正在清算中，二是郭志馥申请保全时主观上没有过错不构成侵权，《侵权责任法》第6、7条规定，侵权是以过错为原则，无过错应有法律依据，《侵权责任法》中规定无过错责任不包含申请保全错误损害责任，困此，申请保全错误需要申请人主观过错为要件，不能仅以申请人请求没有满足为要件，因此，郭志馥不应承担责任。华安财险兴安盟中心支公司辩称，同郭志馥的答辨意见一致。赵景华向一审法院提出诉讼请求：1.要求郭志馥、华安财险兴安盟中心支公司共同赔偿因申请诉前财产保全给赵景华造成的损失款109200元；2.诉讼费用由郭志馥、华安财险兴安盟中心支公司负担。一审法院认定事实：郭志馥与赵景华、于某、杨丽群因民间借贷纠纷一案，于2018年6月25日向突泉县人民法院申请诉前财产保全，要求对赵景华、于某、杨丽群所挂靠公司乌兰察布市镪坤工程建设有限公司在科右中旗国土局的工程款3300000元予以保全，并向华安财险兴安盟中心支公司投保诉讼财产保全责任保险。经审查，一审法院依法作出（2018）内2224财保68号民事裁定书和（2018）内2224执保14号协助执行通知书，对申请人郭志馥的诉前财产保全事项予以冻结。2018年8月1日，一审法院对郭志馥与赵景华、于某、杨丽群以民间借贷纠纷立案后，经审理认定赵景华、于某、郭志馥三人系合伙关系，郭志馥主张的借款实为合伙投资款，尚未进行清算，民间借贷关系不能成立，依法作出（2018）内2224民初1930号民事判决，驳回郭志馥的诉讼请求。判决生效后，2018年12月11日，一审法院对郭志馥申请诉前财产保全冻结的工程款予以解除。另查明，赵景华与郭志馥及案外人于某三人合伙，从事打井工程，为施工方便挂靠乌兰察布市镪坤工程建设有限公司，就2014年兴安盟科右中旗第三批高标准基本农田建设项目（第11标段）作业施工。2018年2月6日起，经乌兰察布市工商行政管理局核准“乌兰察布市镪坤工程建设有限公司”变更为“内蒙古通济工程科技有限公司”。对赵景华提交的突泉县人民法院作出的（2018）内2224财保68号民事裁定书一份、（2018）内2224执保14号协助执行通知书一份、（2018）内2224民初1930号民事判决书一份、（2018）内2224财保68号之一民事裁定书一份、（2018）内2224执保65号协助执行通知书一份及送达回证一枚、内部承包协议书一份、关于公司名称变更通告一份、科右中旗国土局文件批阅单一枚、拨款申请表一份、收据复印件一枚，郭志馥提交的诉前保全申请书一份、诉讼财产保全责任保险单一份、保单保函一份，华安财险兴安盟中心支公司提交的诉讼财产保全责任保险条款一份，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院认为，申请诉前财产保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。本案中，赵景华与郭志馥以及案外人于某三人系合伙关系，已由一审法院（2018）内2224民初1930号生效民事判决所确认，赵景华、郭志馥均认可合伙期间的债权债务现正在清算中，赵景华自认法院保全款项为合伙期间经营积累的财产，认为因其个人投入款项多而回收款项少，理应对法院所冻结工程款中的部分款项先行收回的主张，于法无据，一审法院不予支持。保全款项依法应归合伙人共有，待清算后再行分配。赵景华主张的向史长林借款550000元用于承揽工程支出，提交的借还款时间表未经合伙人共同确认，无法明确款项用途，对其证明内容，一审法院不予采信。郭志馥申请诉前财产保全实质是对合伙期间的工程款进行了冻结，并未侵害赵景华的财产权益。赵景华提供的证据不能证明郭志馥的保全行为存在过错。综上所述，对赵景华的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“驳回原告赵景华的诉讼请求。案件受理费2485元，减半收取1242.50元，由原告赵景华负担”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人赵景华提交证据如下：1.突泉县人民法院（2018）内2224民初1930号案件的起诉状复印件一份，证明郭志馥是虚假诉讼，郭志馥是赵景华一方合伙人却以债权人身份出现，故是虚假诉讼，杨丽群与赵景华不是合伙关系，一审却成为赵景华合伙人，该案判决已经生效，证明郭志馥不是债权人；2.合伙清算委托书一份（出示原件，提交复印件），证明2014年签订合伙时赵景华有16个标段的工程，赵景华已经完成，股东有郭志馥、于海清、李万年以及每个标段占的比例；3.解除合伙协议书复印件一份（出示原件，提交复印件），证明合伙人之间在算帐期间，因为其他人全部退出十一标段，为了明确该标段是赵景华的而签订，其中还包括郭志馥赔偿赵景华的；4.科右中旗交警大队出具的右中交调字（2015）100号调解协议书一份（出示原件，提交复印件），证明2015年就已经退出11标段；5.内部承包协议书一份（出示原件，提交复印件），证明11标段是赵景华自己出钱，工程款也是打给赵景华，其中有赵景华的卡号；6.于海清出具的证人证言一份，证明于海清已经退出合伙；7.提交赵景华于2014年9月5日出具的300000元借据一枚（出示原件，提交复印件），证明该300000元是550000元中的一部分，与“郭志馥交帐资金收支明细表（2014.9.5-9.27）”中三笔借款550000元给了郭志馥。被上诉人郭志馥质证意见如下：1.对起诉状的真实性没有异议，但证明问题不符合法律规定，最高人民法院发布过一份公告，明确表示是申请人主观错误，不能以没有得到支持为要件，双方当事人之间存在债权债务关系，郭志馥在主观上没有过错；2.对于合伙清算委托书和解除合伙协议书的真实性没有异议，但双方合伙关系不是在2015年解除的，是在2019年6月25日解除合伙关系，解除合伙协议签订时间是2019年6月25日，协议内容也可以证明双方合伙关系是在2019年6月25日解除，赵景华在取得应得标段后，在与原合伙人清算，以原来的借条结算，原审借贷案件就是依据这些借据，因此应是转化为借贷关系，郭志馥申请保全财产没有过错;3.交警部门出具的调解协议书与本案无关；4.关于内部承包协议书真实性没有异议，郭志馥申请保全的就是合伙财产，赵景华通过挂靠公司将钱款打入赵景华帐户，因此才申请保全挂靠公司的钱款；5.对于于海清的证明，因其本人未出庭，不能作为证据使用。6.对于赵景华出具的借据，认为不能证明其要证明的问题，合伙期间资金流水很大，其中赵景华向郭志馥出具的借据有超过4000000元，赵景华提交的证据无法考证是否用于工程，即便用于工程支出也是合伙期间的投入不能作为个人财产析出。华安财险兴安盟中心支公司的质证意见同郭志馥意见一致。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院认定事实正确，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍。而且，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。综上，申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。本案中，上诉人赵景华与被上诉人郭志馥之间的法律关系，已经一审法院作出的（2018）内2224民初1930号生效民事判决确认，该判决认定郭志馥与赵景华以及案外人于某之间为合伙关系，三人应进行合伙清算，以此认定郭志馥与赵景华、于某之间不是民间借贷纠纷，以此驳回郭志馥要求赵景华等人偿还欠款的诉讼请求，故不能认定郭志馥主观上存在过错。综上所述，赵景华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2485元，由上诉人赵景华负担。本判决为终审判决。审判长 陈 丽审判员 崔玲玲审判员 刘立岩 二〇一九年十一月一日书记员 于 颖