青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民终2037号上诉人（原审原告）：李保俭，公民身份号码:×××,住辽宁省大石桥市。委托诉讼代理人：卢全、刘卫，青海鑫辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青海图码科创有限公司,统一社会信用代码:91633300MA752FHR5X.法定代表人:唐月平,该公司董事长。委托诉讼代理人：张蓉，青海立詹律师事务所律师。委托诉讼代理人：李发仁。原审第三人：辽宁超烁图码科技板业有限公司，统一社会信用代码:9121080059894522J.法定代表人：唐龙龙。上诉人李保俭因与被上诉人青海图码科创有限公司（以下简称图码科创公司）、原审第三人辽宁超烁图码科技板业有限公司劳动争议纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院作出的（2019）青0103民初2165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人李保俭的委托诉讼代理人卢全、被上诉人图码科创公司的委托诉讼代理人张蓉、李发仁到庭参加诉讼、原审第三人辽宁超烁图码科技板业有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。李保俭上诉请求：1.请求人民法院依法撤销(2019)青0103民初2165号民事判决书,依法改判支持李保俭一审的全部诉讼请求;2.本案上诉费由图码科创公司承担。事实与理由：(2019)青0103民初2165号民事判决书认定事实错误、适用法律错误。理由如下:1.李保俭与图码科创公司成立劳动合同关系,一审判决认定双方之间系劳务派遣关系,属于认定事实错误、适用法律错误。2013年8月5日,李保俭与辽宁超烁图码科技板业有限公司签署空白的《劳动合同书》一份,该《劳动合同书》并未实际履行。2016年8月23日,经图码科创公司招聘程序,李保俭由图码科创公司正式录用,担任主任工程师职务,月工资标准为10100元/月。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条第一款、第二款第二项“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”；(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；”《劳动和社会保障部户关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条第一、二、三、四项“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录”之规定,李保俭非因本人原因被安排到新用人单位,即图码科创公司工作,后经招聘程序为其正式录用,受其管理,遵守图码科创公司制定的各项规章制度,并提供有偿劳动,系图码科创公司的员工,双方已依法建立劳动合同关系。2.李保俭提出的各项诉求均具有相应的事实依据和法律依据,一审判决仅部分支持2018年10月、11月两月未足额发放工资,属于认定事实错误、适用法律错误,依法应予纠正。李保俭任职期间,图码科创公司始终未与李保俭签订劳动合同,亦未依法为其缴纳社会保险费。另外,图码科创公司未曾予以支付2017年1月1日至2018年12月20日期间相应加班工资和绩效工资,未足额支付2018年10月、11月以及12月该三个月的工资。据此,李保俭于2018年12月20日向图码科创公司发出《解除劳动合同(关系)通知书》,双方于同日办理完毕工作交接手续。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动法》第三十八条第二项、第三项“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(二）未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;”、第四十六条第一项“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;”第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”第八十九条“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门给予警告,责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二项、第三项“用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可支付赔偿金:(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的”之规定,图码科创公司依法应当支付未签劳动合同双倍工资、赔偿无法补交社保造成的损失、支付加班工资、暂扣绩效工资、未及时足额支付工资以及经济补偿金,并承担加倍给付赔偿金的责任。综上所述,请求二审法院查明事实，依法支持李保俭的全部上诉请求。图码科创公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，李保俭的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院依法驳回。该案经劳动仲裁后，图码科创公司已经向李保俭支付了共计34606.67元款项，且在一审法院判决中认定的10月、11月未支付的工资，图码科创公司亦已经向李保俭支付。综上，请求二审法院查明事实，依法公正判决。原审第三人辽宁超烁图码科技板业有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。李保俭向一审法院提起的诉讼请求：1、确认李保俭与图码科创公司之间的劳动合同关系于2018年12月20日解除;2、判令图码科创公司向李保俭支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资141400元;3、判令图码科创公司向李保俭支付自2017年1月至2018年9月暂扣的绩效工资42000元、支付2018年10月、11月以及12月此三个月未足额支付的工资合计26701元、加倍支付赔偿金68701元,合计137402元;4、判令图码科创公司向李保俭支付2017年1月1日至2018年12月20日期间延长工作时间加班工资1712.35元、星期六、星期日加班工资107268.96元以及法定节假日加班工资1393.10元,合计加班工资110374.41元、加倍支付赔偿金110374.41元,合计220748.82元;5、判令图码科创公司向李保俭支付2018年10月11日至2018年12月13日期间产生的未足额报销的差旅费5725元;6、判令图码科创公司向李保俭支付以李保俭月工资10100元/月为标准计算的两个半月经济补偿金25250元;7、判令图码科创公司向李保俭赔偿因不能补交2016年9月至2018年12月养老保险而产生的损失33953.6元，因不能补交2016年9月至2018年12月医疗保险而产生的损失13580元,合计社会保险损失47533.6元;8、判令图码科创公司赔偿李保俭因启动司法鉴定程序而产生的鉴定费2400元，上述诉讼请求第二项至第八项合计金额580459.42元；9、本案受理费用全部由图码科创公司承担。一审法院认定事实如下：2016年8月6日李保俭与第三人辽宁超烁图码科技板业有限公司签订《劳动合同书》，合同期限为2016年8月6日至2019年8月5日，李保俭月工资标准为1320元＋周六补助＋岗位津贴＋出差补助＋保险补助＋绩效，标准不低于每月3000元。2016年8月23日第三人辽宁超烁图码科技板业有限公司出具《出差派遣函》，派遣李保俭到图码科创公司工作，派遣期间根据李保俭在辽宁超烁图码科技板业有限公司的薪资额度给予补贴，补贴标准不低于劳动合同工资额度。李保俭在图码科创公司到岗后，图码科创公司要求其填写了《青海图码科创有限公司员工招聘登记表》作为入职登记。李保俭在图码科创公司工作期间，图码科创公司按月发放了李保俭的工资，工资中包含有出勤、出差、节假日加班等补助，但图码科创公司拖欠李保俭2018年12月工资7881.67元未付。2018年12月20日李保俭向图码科创公司提交了《解除劳动合同（关系）通知书》并办理了离职交接手续。2019年1月10日李保俭向西宁市城中区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，2019年6月10日仲裁委出具城中劳人仲案字（2019）第40号仲裁裁决书，裁决图码科创公司给付李保俭绩效工资21000元，支付2018年12月工资7881.67元、支付差旅费5725元，2019年6月22日图码科创公司给付了李保俭4921.83元，2019年7月15日图码科创公司给付了李保俭29684.84元。庭审中李保俭放弃了第五项诉讼请求。一审法院认为，李保俭与第三人辽宁超烁图码科技板业有限公司签订了《劳动合同书》，系第三人派遣到图码科创公司工作，李保俭与图码科创公司之间没有劳动合同关系，李保俭现在以与图码科创公司存在劳动关系为由起诉要求：1、确认李保俭与图码科创公司之间的劳动合同关系解除;2、图码科创公司向李保俭支付未签订无固定期限劳动合同的赔偿金双倍工资141400元;3、图码科创公司向李保俭支付以李保俭月工资10100元/月为标准计算的两个半月经济补偿金25250元;4、图码科创公司向李保俭赔偿因不能补交2016年9月至2018年12月养老保险而产生的损失33953.6元，因不能补交2016年9月至2018年12月医疗保险而产生的损失13580元。李保俭的上述诉讼请求是以存在劳动合同关系为基础，故对李保俭上述诉讼请求不予支持。李保俭起诉要求图码科创公司给付绩效工资42000元及2018年10月、11月、12月未足额支付的工资合计26701元，但庭审中李保俭没有提供证据证明图码科创公司在李保俭应付工资中扣除了绩效工资，2018年12月工资7881.67元图码科创公司已经支付，故对上述绩效工资及2018年12月工资两项诉讼请求不予支持，图码科创公司没有提供证据证明向李保俭发放了2018年10、11月工资，李保俭提供的证据证明2018年10月出勤22天出差14天，11月出勤26天，参照李保俭2017年1月至2018年5月李保俭工资数额、出勤、出差情况，图码科创公司应该支付李保俭2018年10、11月工资共计11900元，李保俭要求的双倍工资，不符合法律规定，不予支持。李保俭起诉要求图码科创公司给付加班工资，但根据李保俭提供的证据考勤表及银行工资收入明细，加班、出差工资已经包含在李保俭每月领取的工资中，李保俭再次主张，没有事实与法律依据，不予支持。李保俭主张的报销的差旅费5725元，图码科创公司已经支付，李保俭放弃该主张，予以准许。在劳动仲裁中，图码科创公司出具了证据，李保俭对该证据真实性有异议提起司法鉴定，鉴定结果是图码科创公司提供的证据具有真实性，由此产生的鉴定费不应由图码科创公司承担，现李保俭主张该鉴定费没有事实与法律依据，对其诉讼请求不予支持。遂判决：一、图码科创公司于判决生效之日起十五日内给付李保俭2018年10月、11月工资共计11900元。二、驳回李保俭其他诉讼请求。二审中李保俭提交《劳动合同书》一份，拟证明李保俭与辽宁超烁图码科技板业有限公司所签T.CCT00077号《劳动合同书》约定合同期限起于2013年6月5日，止于2018年8月5日，工资岗位为工程岗位，工程地点为公司内部以及实行计时工作制，试用期间工资标准为每月5000元。T.CCT00077号《劳动合同书》与图码科创公司在一审中提供的2016年8月6日李保俭与辽宁超烁图码科技板业有限公司签订的《劳动合同书》互相矛盾，T.CCT00077号《劳动合同书》证明不存在李保俭被派遣到图码科创公司的事实。图码科创公司经质证认为该合同是李保俭与辽宁超烁图码科技板业有限公司签订的，合同内容恰好证明李保俭与辽宁超烁图码科技板业有限公司存在劳动合同关系。图码科创公司提交银行转账记录一份及电子回单两份，拟证明2018年10月、11月李保俭的工资图码科创公司已向其支付的事实。李保俭经质证对图码科创公司提交的银行转账记录及电子回单的真实性无异议，对其已领取2018年10月、11月工资的事实予以认可。辽宁超烁图码科技板业有限公司未出庭发表质证意见。本院认为，李保俭提交的T.CCT00077号《劳动合同书》真实性无法认定，对其证明效力不予认定。图码科创公司提交的银行转账记录及电子回单客观真实的反映出图码科创公司已向李保俭支付了2018年10月、11月工资的事实，对其证明效力本院予以采信。二审审理查明的事实中除图码科创公司已向李保俭支付了2018年10月、11月工资的事实外，其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，2016年8月6日李保俭与第三人辽宁超烁图码科技板业有限公司签订《劳动合同书》，合同期限为2016年8月6日至2019年8月5日，2016年8月23日辽宁超烁图码科技板业有限公司派遣李保俭到图码科创公司工作。李保俭在一二审中提交的证据均不能证明其与图码科创公司之间存在劳动合同关系。因此，李保俭请求图码科创公司向其支付未签订劳动合同的赔偿金、双倍工资等费用均无据可依。对李保俭请求图码科创公司向其支付绩效工资、双倍工资、加班工资等费用亦无事实依据，本院不予支持。另经二审法院审理查明，图码科创公司已向李保俭支付了2018年10月、2018年11月工资，对此节事实图码科创公司虽未提起上诉，但结合本案案情实际，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则的规定，二审对此节予以更正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销青海省西宁市城中区人民法院（2019）青0103民初2165号民事判决书；二、驳回李保俭的全部诉讼请求。二审案件受理费10元，由李保俭负担。本判决为终审判决。审判长 张洁琼审判员 王 鹏审判员 李宏宁 二〇一九年十一月二十六日书记员 姚燕燕附:本案所适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。