湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂12民终1864号上诉人（原审原告）：徐志华，男，1953年10月6日出生，汉族，住通山县。委托诉讼代理人：吴细表，通山县南林桥镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐旺胜，男，1975年9月26日出生，汉族，住通山县。上诉人徐志华因与被上诉人徐旺胜地役权纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2018）鄂1224民初1787号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。徐志华上诉请求：请求依法撤销湖北省通山县人民法院（2018）鄂1224民初1787号民事判决，责令被上诉人停止侵害、恢复原状，并由被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：2005年农村土地二轮延包时上诉人代表全家七口承包了本组黄湾等水田和旱地面积共计9亩，并依法领取了通山县人民政府颁发的《中华人民共和国农村土地承包经营权证》，证号是：06010403047。2015年7月被上诉人以审批屋基为由，要求以其他面积40多个平方与上诉人黄湾水田40个平方互换，双方达成口头约定。被上诉人将屋基填好后，不再同意与上诉人交换，致使上诉人无路下田耕种、自留灌溉水渠挖毁。事情发生后，上诉人先后找村、镇各级组织调解无果，故于2018年6月向通山县人民法院提起民事诉讼。上诉人认为自己对依法承包的土地享有管理经营权，且上诉人依法承包的黄湾水田自古以来有路下田耕种、有水自流灌溉，与被上诉人之间不存在任何地役权纠纷。一审判决书中：“3、徐志华行使地役权的现实必要性问题。经查，徐志华早在2009年就将承包的黄湾处水田改变地貌为旱地，并且以旱地作物，包括植树、耕作至今。同时，徐志华在2008年前就明知徐福家取土改变了案涉领下1.3亩水田的地貌，降低了该水田的地势，导致本应该从该水田中流进徐志华所诉的进水口的水无法进入，且徐福家已将水田改变为旱地，即无水可以流进徐志华所诉的进水口。据此，可知徐志华现今行使地役权已无现实必要性。”上诉人认为，自农村土地承包责任制以来本组就将黄湾的水田发包给上诉人，上诉人承担了各项税费，后因年轻人外出务工，偶尔临时改为旱地耕种不足为奇，不存在改变地貌。2008年村民徐福家在其享有经营权的承包土地上取土没有影响上诉人的通行和农田灌溉，一审以此为由认定上诉人行使地役权已无现实必要性，是不公平的。徐旺胜未作答辩。徐志华向一审法院起诉请求：1.判决徐旺胜停止侵害、恢复原状；2.判决徐旺胜承担本案各项诉讼费用。一审法院认定事实：徐志华与徐旺胜均系通山县南林桥镇青当村××组的村民，亦是该村民小组的农村土地承包户之一。徐志华户承包的位于青当村××组黄湾（地名）处的水田1.3亩与徐旺胜户承包的位于黄湾处的一块旱地相邻。水田南面靠山，旱地北面靠路。横过路的下面，即为村民徐世二承包的领下（地名）处1.3亩水田。2008年之前，徐旺胜的旱地地势低于相邻的道路30公分左右，徐世二位于领下的1.3亩水田亦低于道路30公分左右。2004年度，徐志华将其承包的案涉水田改建成鱼塘，改建鱼塘时，为了筑堤的需要，将位于黄湾处的一个水沟予以适当填埋。该鱼塘经营了一年左右，后恢复为水田。2009年至今，徐志华将该水田改成了旱地经营旱地作物，并栽种了部分树木。2008年期间，位于徐旺××旱地与××道路××了水泥路。2008年之前，徐世二将其承包的领下处1.3亩水田与村民徐福家互换。徐福家为了建房需要，在互换过来的领下1.3亩水田中取土作业。徐福家的取土作业行为直接导致了领下1.3亩水田的地势降低。2014年4月28日，徐旺胜因建房需要向所在村民小组申请屋基，于当天被所在村民小组批准。徐志华作为该村民小组代表之一，在申请书中签了字。后徐旺胜为了建房方便，与徐志华协商互换土地面积，先谈妥后反悔。徐旺胜在申请屋基被批准后，将旱地进行了填埋。至水泥路面持平。徐旺胜在填埋旱地后，将紧邻水泥路的旱地的北面、东面用竹篱笆围了起来。东面竹篱笆处有一条通往徐志华承包的黄湾处土地的小路。沿东面竹篱笆横穿水泥路面至徐福家从徐世二处互换过来的领下1.3亩水田的东面，有一进水口。在徐福家取土作业导致该水田地势降低，领下1.3亩水田中的水不能再流进该进水口，并将该水田改变为旱地的过程中，徐志华知道此事实，未表示反对。2016年度，徐福家又将从徐世二处互换过来的领下1.3亩土地与徐旺胜进行了互换，现该领下1.3亩土地由徐旺胜进行管理。期间，徐志华和徐旺胜为土地互换未果发生争议，徐志华先后向所在村民小组、村委会和乡镇反映问题，经多方协商未果。现徐志华以其儿子会回家种田，徐旺胜堵塞了流入其承包的黄湾处水田的进水口，并多占用了通道为由，诉至通山县人民法院。一审庭审中，双方均不同意调解。一审法院认为，关于本案为何定性为地役权纠纷的问题。地役权系由需役地方向供役地方提起。需役地，是指需要使用他人的土地；供役地，是指供他人使用的土地。本案中，徐志华承包的涉案水田与徐旺胜承包的涉案旱地相邻，水田在内，旱地在外，徐志华要进入所承包的涉案水田要经过徐旺胜所承包的旱地，同时，徐志华所承包的涉案水田的水源来源于徐世二承包的领下水田中，通过管道流经徐旺胜的旱地边缘然后进入徐志华所承包的水田。因此，徐志华起诉要求徐旺胜退出多占用的路面和恢复堵塞的出水口，符合地役权纠纷的主客观条件，所以，本案的纠纷应确定为地役权纠纷。关于双方是否需要签订地役权合同的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百五十七条第一款“设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同”的规定，设立地役权，应当采用书面形式订立地役权合同。徐志华想要徐旺胜提供供役地，依法应当签订书面地役权合同。现徐志华要求徐旺胜停止侵害、恢复原状，根据本案的实质，徐志华是要徐旺胜提供供役地。虽然双方因土地互换不成，导致纠纷发生，但徐志华确需徐旺胜提供供役地，而徐旺胜不同意时，可以通过诉讼等方式要求徐旺胜提供。关于徐志华行使地役权的现实必要性问题。经查，徐志华早在2009年就将承包的黄湾处水田改变地貌为旱地，并且以旱地作物，包括植树，耕作至今。同时，徐志华在2008年前就明知徐福家取土改变了案涉领下1.3亩水田的地貌，降低了该水田的地势，导致本应该从该水田中流进徐志华所诉的进水口的水无法进入，且徐福家已将水田改变为旱地，即无水可以流进徐志华所诉的进水口。故徐志华现今行使地役权已无现实必要性。关于徐旺胜是否堵塞徐志华所诉出水口和多占通道路面的问题。民事纠纷的举证原则是谁主张谁举证，徐志华提出徐旺胜堵塞了徐志华所诉的出水口和多占通道路面的事实，徐志华应当就此向法庭举证证明。现徐志华无证据证明，且徐旺胜对此亦不予认可，对徐志华所诉的这两个事实，法庭不能采信。据此判决：驳回徐志华的诉讼请求。一审案件受理费100元，减半收取50元，由徐志华负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，不动产的相邻各方应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理相邻关系。徐志华自述在2008年前就明知案外人徐福家取土改变了案涉进水口处领下1.3亩水田的地貌，降低了该水田的地势且变为旱地，导致原自然流入徐志华所诉的进水口的水已无水源可供，加之上诉人徐志华早已将承包的案涉水田改变为旱地并种植苗木，且导致进水口水源被截断的原因并非由徐旺胜造成，故不能认定徐旺胜的行为侵害了徐志华的供水通道即地役权，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。但徐志华与徐旺胜作为不动产相邻权利人,应当相互帮助,和睦相处，为彼此的农业生产提供便利。综上所述，徐志华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由徐志华负担。本判决为终审判决。审判长 熊 泽审判员 胡应文审判员 沈 娟二〇一九年十一月十三日法官助理文昌松书记员杜润附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；