辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8446号上诉人（原审原告）：刘宇婷，女，蒙古族，2003年7月16日生，住辽宁省凌源市。上诉人（原审原告）：刘宗昊，男，蒙古族，2011年4月3日生，住辽宁省凌源市。二上诉人共同法定代理人：赵云龙，女，汉族，1977年6月16日生，住辽宁省凌源市。上诉人（原审原告）：赵云龙，女，汉族，1977年6月16日生，住辽宁省凌源市。委托诉讼代理人：艾伟，辽宁宏都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连中盛房屋开发公司北方老年公寓门诊部，住所地辽宁省大连市甘井子区营城子镇。法定代表人：郭汝宸，系该门诊部经理。委托诉讼代理人：黄东涛，系辽宁祥远律师事务所律师。委托诉讼代理人：高杨，女，汉族，1984年3月14日生，住辽宁省大连市中山区。上诉人刘宇婷、刘宗昊、赵云龙因与被上诉人大连中盛房屋开发公司北方老年公寓门诊部生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘宇婷、刘宗昊、赵云龙上诉请求：撤销原审判决发回重审。事实和理由：一、原审判决认定基本事实不清，原审判决不能依据北京明正司法鉴定中心《不予受理通知书》，认定上诉人应承担举证不利后果。作为死亡患者刘阳的近亲属，上诉人依法提出医疗过错鉴定，即已完成举证责任。至于送检材料的提供，应由被上诉人作为医疗机构一方负责。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条，上诉人在案件审理过程中依法向原审法院提出申请，但原审法院没有要求被上诉人限期提交有关病历材料，也没有向被上诉人释明相应的法律后果，被上诉人应对鉴定材料的不充分承担过错责任。同时不予受理通知书具有主观性。综上，原审判决不能依据《不予受理通知书》认定由上诉人承担举证不利的后果，原审判决对于鉴定是否能够进行、不能进行的原因以及举证责任的承担等案件事实认定不清。二、原审判决严重违反法定程序。首先《不予受理通知书》没有经过开庭质证，没有向上诉人交代权利，剥夺了上诉人对鉴定提出异议、申请另行选定鉴定机构、要求鉴定人出庭作证等法定权利。其次，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，在委托鉴定前，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。大连中盛房屋开发公司北方老年公寓门诊部辩称，上诉人主张其只是提起了医疗过错鉴定就完成了举证责任是错误的。鉴定结论及鉴定过程是上诉人举证的一部分，如果这些没有支持上诉人的诉讼请求，意味着上诉人没有尽到举证义务。上诉人提到《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》，我方认为该解释适用的是双方有明确医患关系，而本案没有医患关系，所以就不能适用该法律。上诉人对《不予受理通知书》的认识也是错误的。鉴定机构认为鉴定材料不充分，而鉴定材料充分与否是上诉人的举证义务而不是被上诉人的举证义务。就诊过程有争议，上诉人一直认为有医患关系，至今也未提交证据。被上诉人一直认为不存在医患关系，被上诉人只是对刘阳的突然疾病进行了见义勇为的行为。对此，在一审过程中被上诉人反复向法庭强调，法庭是接受被上诉人观点的。但为了给上诉人一次机会，所以就同意鉴定。死亡原因确实不清楚，虽然在死亡证明上写了心肌梗塞可能性大，是出于死亡证明规范性要求。且“可能性大”也只是猜测，死者目前不排除投毒、食物中毒、他杀等。因此，说死亡原因很清楚是错误的，鉴定机关把法院转交的材料看了以后，认为死亡原因不明，不可能鉴定。对此，在一审庭审过程中，无论是被上诉人还是法官，都向上诉人反复说明，是否另行选择鉴定机构，要求鉴定人出庭的问题。一审鉴定机构退鉴原因是死因不明，死因不明不可能作出鉴定结论。综上，死者没有到医院挂号，也没有交费，突然间发生猝死，医疗机构做了人道主义和见义勇为的救助。因此，被上诉人不同意上诉人的赔偿请求。另外，刘阳死亡后，上诉人不同意尸检，在卷宗中有明确说明，由于不进行尸检从而导致无法查明死亡原因，应由上诉人承担相应法律后果。大连中盛房屋开发公司北方老年公寓门诊部向一审法院起诉请求：请求判令被告支付丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金、精神损害赔偿金暂计2万元。一审法院查明事实：原告申请法院调取的被告交给派出所的诊疗记录记载“18-6-17,15：10记录。该病人于14：40步入内科诊室，来时自诉胸闷，话音未落即仰卧由诊凳摔倒，即人事不省。立即予胸外心脏按摩及人工呼吸。测血压为0，颈动脉搏动消失，并予吸氧等抢救，心电图检查无心跳（搏动）。抢救中予（应为“与”）120急救中心联系。约15：20分，急救中心人员赶至医院，结论：已死亡。对一审法院抢救措施无异议。猝死原因不明，心源性可能性大。家属如有异议，可申请解剖以明确诊断”。庭审中，原告申请对被告是否存在医疗过错、被告过错与损害结果的因果关系、被告过错在损害结果中的参与度进行鉴定。北京明正司法鉴定中心接受委托，后出具《不予受理通知书》，载明“经审查送鉴材料，贵院提交卷宗中记载，关于被鉴定人刘阳于医方就诊过程尚存有较大争议，且被鉴定人刘阳死亡过程较快，死亡后未行尸检，具体死亡原因尚不明确，仅就现有材料难以判断死因，本案案情较为复杂，现有的鉴定材料不充分，根据《司法鉴定程序通则》第十五条第（二）项的规定，我中心决定不予受理，并退还相关鉴定材料”。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国侵权责任法》规定，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。三原告现主张被告在对刘阳的诊治过程中存在重大失误，应承担赔偿责任，其现未能提供证据证明被告有过错，原告申请鉴定，鉴定机构又以“被鉴定人刘阳死亡过程较快，死亡后未行尸检，具体死亡原因尚不明确，仅就现有材料难以判断死因，本案案情较为复杂，现有的鉴定材料不充分”为由退鉴，故对原告的主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：驳回原告赵云龙、刘宇婷、刘宗昊的诉讼请求。案件受理费300元（原告已预交），由原告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为，针对上诉人是否已完成举证责任一节，上诉人应就其与被上诉人之间存在诊疗关系以及被上诉人在进行诊疗行为的过程中存在过错承担举证责任。首先，上诉人未能提交证据证明死者在被上诉人处已挂号并缴纳相应费用，现无证据证明双方之间存在医疗合同法律关系；其次，一审法院在大连无鉴定机构可对上诉人的鉴定请求进行鉴定的情况下，将本案送往上诉人选取的北京明正司法鉴定中心进行鉴定，北京明正司法鉴定中心仍无法做出鉴定结论，故一审法院认定上诉人未能完成其举证责任并无不当。针对上诉人主张一审法院程序违法一节，一审法院已向上诉人送达北京明正司法鉴定中心出具的《不予受理通知书》，上诉人对该《不予受理通知书》并未提出书面异议，且该《不予受理通知书》并非鉴定结论，仅是北京明正司法鉴定中心将本案予以退鉴的情况说明，故一审法院未组织双方进行质证亦无不当。退一步讲，即使一审法院未组织双方进行质证，存在程序瑕疵，因本案于大连市范围内已无鉴定中心可以进行鉴定，上诉人选取的鉴定机构也无法进行鉴定，如将本案发回并重新进入鉴定程序，只会增加双方当事人的诉累，故上诉人以一审法院程序违法为由提出上诉，本院不予采信。综上所述，刘宇婷、刘宗昊、赵云龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元（刘宇婷、刘宗昊、赵云龙已预交），由刘宇婷、刘宗昊、赵云龙负担。本判决为终审判决。审判长  陈姝丽审判员  张 颖审判员  缪 明二〇一九年十一月六日书记员  罗蔓兰