湖北省荆州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂10民终1468号 上诉人（原审被告、原告）：湖北宇虹防水科技有限公司。住所地：荆州市沙市区沙市经济开发区**路。 法定代表人：袁开文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：索绪明、杨雪，湖北恒祥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被告）：赵东京，男，1977年3月4日出生，汉族，住荆州市。 委托诉讼代理人：张琼芳，湖北楚都律师事务所律师。 上诉人湖北宇虹防水科技有限公司（以下简称宇虹公司）因与被上诉人赵东京劳动争议二案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2018）鄂1002民初2338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宇虹公司的委托诉讼代理人索绪明、被上诉人赵东京及其委托诉讼代理人张琼芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人宇虹公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。其主要上诉理由有：1.被上诉人赵东京依法办理了工伤保险，其工伤待遇应由社保基金支付。2.案外人湖北中联易通人力资源开发有限公司孝感分公司（以下简称中联公司）为被上诉人赵东京在孝感市办理了工伤保险，赵东京的用人单位应为中联公司。上诉人宇虹公司不是赵东京的用人单位，双方之间没有劳动关系。未与赵东京签订书面劳动合同不违法。3.荆州市劳动能力鉴定委员会未对停工留薪期进行鉴定；并且上诉人、被上诉人之间就停工留薪期的工资待遇进行了约定，上诉人已经实际给付。一审法院判决停工留薪期工资缺乏依据。 针对上诉人宇虹公司的上诉理由，被上诉人赵东京答辩称,1.被上诉人赵东京与上诉人宇虹公司之间存在事实劳动关系。被上诉人赵东京入职是与宇虹公司联系，工资由宇虹公司发放，事故发生后的就医费用也是由宇虹公司支付，2017年6月8日双方之间达成的工伤赔偿协议也确认被上诉人赵东京为上诉人宇虹公司的员工。被上诉人赵东京与宇虹公司之间存在事实劳动关系。至于中联公司为赵东京购买工伤保险，该事实赵东京不清楚。2.双方没有签订书面劳动合同，双方均不能提出书面劳动合同就是最好的证据。3.停工留薪期，双方确定为12月，一审法院参照相关规定确定停工留薪期10月，并无不当。上诉人、被上诉人之间的协议只约定给付生活费，并不是停工留薪期的工资。 赵东京向一审法院起诉请求:1.解除双方的劳动关系；2.判令宇虹公司向赵东京支付未签订书面劳动合同的双倍工资88000元；3.判令宇虹公司为赵东京缴纳2016年7月至今的社会保险金；4.判令宇虹公司向赵东京支付经济补偿金16000元；5.判令宇虹公司赔偿赵东京一次性伤残补助金72000元、一次性伤残就业补助金46430元、一次性工伤医疗补助金30953元、住院伙食补助费12400元、停工留薪期工资96000元、护理费11963元、交通费1300元，共计271046元。 宇虹公司向一审法院起诉请求：1.确认双方不存在劳动关系；2.确认宇虹公司不向赵东京支付一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金30953元、一次性伤残就业补助金46430元；3.确认宇虹公司不为赵东京补缴2016年8月至2018年5月间的基本养老保险；4.确认宇虹公司不予向赵东京支付双倍工资差额部分88000元。 一审法院认定事实：赵东京20**年7月入职宇虹公司，双方未签订书面劳动合同，宇虹公司未为赵东京参缴社会保险。2017年1月4日14时许，赵东京在车间安装储油罐排气管道时，储油罐发生爆炸，赵东京受伤，被送至荆州市第三人民医院住院治疗124天。2017年6月2日，宇虹公司出具《证明》，证明赵东京系宇虹公司员工。2017年6月5日，赵东京向荆州市沙市区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认双方当事人之间存在劳动关系。2017年6月8日，双方当事人达成《工伤赔偿协议书》，内容如下：“乙方（即赵东京）于2017年1月4日在工作期间发生伤害事故，腰部受伤，经过手术，现已基本康复，为保障乙方权益，甲（即宇虹公司）乙双方本着平等自愿、友好协商一致的原则，达成如下协议：1.甲方八个月内（自出院日起算）向乙方支付补助金、生活费等费用1500元/月（不超过12个月）。2.在一年内，乙方因工伤出现的治疗费用由甲方承担，乙方须在治疗前通知甲方。3.乙方取钢板产生的费用由甲方承担，乙方须在入院前通知甲方。4.乙方在取钢板三个月后，必须配合甲方做伤残鉴定，如构成伤残，则由甲方向乙方赔偿相应费用。5.乙方如果在恢复六个月后，身体无恙，甲方可以根据乙方身体状况安排乙方工作。6.乙方自签订此协议起，乙方须撤销劳动仲裁申请，并且不得再次做出有损公司形象的事宜。”后赵东京向沙市区仲裁委申请撤回仲裁主张，该委于2017年6月13日制发沙劳人仲定字（2017）5号《仲裁决定书》予以准许。2017年8月7日，荆州市沙市区人力资源和社会保障局制发沙人社工伤决字（2017）66号《认定工伤决定书》，认定赵东京20**年1月4日14时许受到的爆震伤：1.L4椎体爆裂骨折，L2右侧横突骨折，L3棘突骨折，L3L4双侧横突骨折；2.胸部闭合伤，胸腔积液；3.颜面部、左手腕部、右踝部烧伤；4.多处软组织损伤为工伤。2018年4月26日，荆州市劳动能力鉴定委员会制发湖北省荆州市劳鉴2018年186号《初次（复查）鉴定结论书》，鉴定赵东京所受工伤伤残九级。2018年5月29日，赵东京向沙市区仲裁委提起劳动仲裁，该委制发沙劳人仲裁字（2018）22号《仲裁裁决书》。根据赵东京提交的银行流水显示，宇虹公司于2017年1月17日向赵东京发放工资6977元、2017年3月5日发放8383元。宇虹公司按照《工伤赔偿协议书》的约定，共向赵东京给付了18000元（1500元/月×12个月）。宇虹公司向赵东京给付了8000元护理费。荆州地区2017年度职工平均工资为46430元/年。 一审法院认为，关于宇虹公司认为其与赵东京之间不存在劳动关系的主张，其一，宇虹公司未能提交任何直接证据证明劳务派遣的存在；其二，宇虹公司提交的《孝感市人力资源和社会保障局认定工伤决定书》及结算单，均系复印件，未予采信；其三，宇虹公司于2017年6月2日出具的《证明》，以及于2017年6月8日与赵东京达成《工伤赔偿协议书》，均自认了其与赵东京的劳动关系。因此，一审法院认定宇虹公司与赵东京之间自2016年7月起存在劳动关系。赵东京因工致残事实清楚，应依据《工伤保险条例》第二条第二款的规定享受工伤保险待遇，但宇虹公司未为赵东京办理工伤保险登记并依法缴费，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款的规定，由宇虹公司向赵东京支付工伤保险待遇，明细如下： 1.一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，一次性伤残补助金标准为9个月的本人工资。赵东京提交的工资发放银行卡流水显示，自双方存在劳动关系时起共有两次工资发放记录，其它月份的工资发放赵东京陈述系现金发放，但宇虹公司未能提交发放的原始凭证，故该院依据赵东京提交的工资发放流水，认定赵东京受工伤前的月平均工资为7680元［（6977元+8383元）÷2］。宇虹公司应向赵东京支付一次性伤残补助金69120元（7680元×9个月）。 2.一次性工伤医疗补助金。《工伤保险条例》第三十七条及《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金标准为8个月的统筹地区上年度职工月平均工资，故宇虹公司应向赵东京支付一次性工伤医疗补助金30953元（46430元/年÷12个月×8个月）。 3.一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条及《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性伤残就业补助金标准为12个月的统筹地区上年度职工月平均工资，故宇虹公司应向赵东京支付一次性伤残就业补助金46430元（46430元/年÷12个月×12个月） 4.停工留薪期工资。《初次（复查）鉴定结论书》鉴定赵东京所受工伤伤残九级，但对停工留薪期未作出认定。参照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》之规定，结合赵东京多处骨折、受伤的事实，综合酌定赵东京的停工留薪期为10个月。宇虹公司应向赵东京给付停工留薪期工资76800元（7680元×10个月）。冲减宇虹公司已支付的18000元，宇虹公司还应向赵东京给付58800元。 5.伙食补助费。《湖北省关于做好工伤保险待遇支付等工作的意见》（鄂人社规[2012]2号）规定，工伤职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，标准为每人每天15元。故宇虹公司应向赵东京给付住院伙食补助费1860元（15元/天×124天）。 6.护理费。按照2017年度湖北省“居民服务、修理和其他服务业”32677元/年的平均工资标准，宇虹公司应支付护理费11101元（32677元/年÷365天×124天）。冲减已经支付的8000元，宇虹公司还应支付3101元。 7.交通费。因赵东京未提交任何证据予以佐证，不予支持。 关于解除劳动关系经济补偿金。《工伤保险条例》第三十七条第二项规定：职工因工致残被鉴定为九级伤残的，经工伤职工本人提出,该职工可以与用人单位解除劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。现赵东京提出解除劳动关系,应予以支持,双方劳动关系自2018年5月29日赵东京提起劳动仲裁申请时予以解除。且因赵东京已主张因工伤解除劳动关系，并能享受一次性伤残就业补助金，现赵东京又主张因公司未依法为其参缴社保而解除劳动关系并因此要求获得解除劳动关系经济补偿金，属重复主张，该院不予支持。 关于未签订书面劳动合同双倍工资。《劳动合同法》第十条第二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，宇虹公司未与赵东京签订书面劳动合同，故应向赵东京支付未签订书面劳动合同双倍工资差额84480元（7680元×11个月）。 双方当事人关于宇虹公司是否应为赵东京补缴社保的主张，不属于人民法院民事受案范围，另行裁决。 综上所述，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《劳动合同法》第十条第二款、第八十二条、《工伤保险条例》第二条第二款、第三十条、第三十三条、第三十七条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、湖北宇虹防水科技有限公司与赵东京之间于2016年7月至2018年5月29日期间存在事实劳动关系，双方劳动关系于2018年5月29日解除。二、湖北宇虹防水科技有限公司于本判决生效之日起十日内向赵东京支付未签订书面劳动合同双倍工资差额84480元。三、湖北宇虹防水科技有限公司于本判决生效之日起十日内向赵东京支付一次性伤残补助金69120元、一次性工伤医疗补助金30953元、一次性伤残就业补助金46430元、停工留薪期工资58800元、住院伙食补助费1860元、护理费3101元。四、驳回赵东京的其它诉讼请求。五、驳回湖北宇虹防水科技有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费20元，由湖北宇虹防水科技有限公司负担。 二审中，双方当事人未提交证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，被上诉人赵东京直接入职上诉人宇虹公司，在宇虹公司实际工作近半年时间，期间工资由宇虹公司发放。2017年6月8日双方达成了《工伤赔偿协议书》，也可以看出上诉人认可被上诉人赵东京为其员工。从上述事实，可以认定双方存在劳动关系。虽然案外人中联公司为被上诉人赵东京在孝感市购买了工伤保险，但上诉人宇虹公司未能提出任何证据证明赵东京、宇虹公司、中联公司之间的关系，对宇虹公司提出的赵东京为案外人中联公司的员工、赵东京的工伤赔偿应由社保基金支付的主张本院不予采信。上诉人宇虹公司、被上诉人赵东京之间存在劳动关系，双方之间没有签订书面劳动合同，上诉人宇虹公司自当支付未签订书面劳动合同的双倍工资。至于停工留薪期，一审法院参照相关标准予以确定，且不超过12个月，并无不当。综上，上诉人宇虹的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 两案一审案件受理费20元，二审案件受理费20元，均由湖北宇虹防水科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  万冀松 审判员  徐 凯 审判员  刘国平 二〇一九年十一月五日 书记员  徐 芬