河南省郑州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫01刑终755号原公诉机关河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）乔忠亚，男，汉族，专科文化程度，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年11月30日被郑州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，于2017年1月6日被该局取保候审。于2018年3月21日被郑州高新技术产业开发区人民法院决定逮捕，同月22日被执行逮捕。辩护人史玉靖，河南光法律师事务所律师。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院审理河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院指控被告人乔忠亚、高亚明犯诈骗罪一案，在案件审理过程中被告人高亚明脱逃，郑州高新技术产业开发区人民法院决定对被告人高亚明中止审理，对被告人乔忠亚继续审理，并于2018年8月17日作出（2018）豫0191刑初226号刑事判决。原审被告人乔忠亚不服判决，提出上诉。本院于2018年9月28日作出（2018）豫01刑终952号刑事裁定，撤销原判，发回重审。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院另行组成合议庭，经审理于2019年5月18日作出（2018）豫0191刑初1199号刑事判决。宣判后，原审被告人乔忠亚不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，进行公开开庭审理。郑州市人民检察院指派检察员刘蕾、庞利会出庭履行职务。上诉人乔忠亚及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2013年至2014年4月份，被告人乔忠亚、高亚明先后在郑州市金水区风雅颂小区、御府三期小区、花园路居易摩根大厦1205室，雇佣同案人施静峰、刘永刚、李某、张翠、朱锴星、都某、王东、赵蒙、杨芳、刘培源、李宜超、白某、王志辉、朱某（以上十四人均已判决）等人，并将上述人员分成“超越”、“冲锋”、“雄鹰”三个队，先后对外宣称公司名称为恒信财经集团、永汇财经集团，通过建立QQ群、微博等，将网上截获的股票涨停信息对外发布，各被告人冒充群内会员相互配合、互相衬托，编造公司有专业的股票分析师团队，通过缴纳相应等级的会费，可以获得相应等级的股票分析师的帮助，以此骗取被害人的信任，使被害人通过缴纳相应的会员费成为会员，骗取钱财。骗取的资金汇至由被告人乔忠亚实际控制的韩冰、侯某1的多个银行账户。银行交易记录显示，韩冰的中国工商银行账户2013年5月17日至2013年12月25日期间收到被害人汇入资金人民币381890元，韩冰的招商银行账户2013年6月19日至2013年12月24日期间收到被害人汇入资金人民币194555.1元，韩冰的交通银行账户自2013年6月3日至2013年12月24日期间收到被害人汇入资金人民币377909元；侯某1的中国工商银行账户2014年2月26日至2014年4月23日期间收到被害人汇入资金人民币82668元，侯某1的中国银行账户2014年3月11日至2014年4月22日期间收到被害人汇入资金人民币50600元，侯某1的交通银行账户2014年3月3日至2014年4月18日期间收到被害人汇入资金人民币57560元，侯某1的中国建设银行账户2014年3月6日至2014年4月23日期间收到被害人汇入资金人民币37980元。上述银行卡收到被害人汇入资金共计人民币1183162.1元。案发后，同案人施静峰等人已退还部分赃款。被告人乔忠亚近亲属向公安机关退还赃款人民币200000元。2017年7月10日，高亚明到公安机关投案，在取保候审期间，高亚明脱逃，现被公安机关网上追逃。原判认定上述事实的证据，有被告人乔忠亚的供述，同案人员高亚明、刘永刚、施静峰、李某、朱锴星、杨芳、白某、张翠、李宜超、刘培源、王志辉、朱某、都某、王东、赵蒙等人的供述，被害人周某、张某1的、侯某2、谢某、刘某1、郑某、顾某、冒清、陈某1、周某、陈某2、王某1、赵某、张某1、侯某2、刘某2、谢某、张某2、邓某、刘某1、郑某、顾某、冒清、王某2、肖翠平的陈述及报案材料、转款凭证，证人彭某、龚某、侯某1的证言，韩冰、侯某1的银行账户交易明细、对账单，客户资料信息、QQ及微博信息、提供给客户的银行账号，踢人话术、聊天话术、服务价格、“初步聊天过程”、公司员工待遇，朱某提供的股民资料，同案人李某的QQ聊天记录、所发布的信息，辨认笔录及照片，押物品清单，退赃发还清单、资金来往结算票据、领退赃款材料，郑州市公安局经济技术开发区分局案件侦办大队出具情况说明，公司设立材料，同案人员施静峰等人刑事判决书，到案经过，户籍证明、无前科证明。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人乔忠亚伙同他人利用互联网发布虚假信息，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，判决如下：一、被告人乔忠亚犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零三个月，并处罚金人民币十万元。二、涉案扣押的赃款二十万元依法予以追缴并发还被害人，其他赃款依法继续予以追缴并发还被害人；涉案扣押的作案工具电脑主机、显示屏、U盘等物品由扣押机关依法予以没收并上缴国库。上诉人乔忠亚上诉及辩护人辩护称：（1）乔忠亚自2013年8月份到公司，负责行政工作，直到2014年2月后才担任财务负责人，且只根据高亚明的安排参与部分管理事务，应系从犯。（2）乔忠亚只应对2014年2月后的数额承担责任，按照已查证的转款到侯某1银行卡的12名被害人金额认定乔忠亚的诈骗数额，原判依据银行交易明细未查证到被害人的转款金额认定诈骗数额118万余元适用司法解释错误，且118万余元中部分转款金额不符合诈骗确定的收费标准，与诈骗活动无关。出庭检察员意见认为：（1）按照有利于上诉人的原则，依据现有证据同意认定乔忠亚到公司的时间为2013年8月份；（2）乔忠亚到公司后参与公司管理，负责公司日常管理事务，且在事后逃跑期间从高亚明处获得对公司经营期间获利分配的金额，其应认定为公司负责人，属于主犯，对其到公司后的全部数额承担法律责任；（3）乔忠亚及所在公司参与相同手段骗取钱财，通过比对其实施诈骗活动所使用的银行交易明细数额、交易时间，与公司人员实施诈骗活动的行为方式、特点相符合，原判按照司法解释的规定将此类银行账户交易明细数额认定为诈骗数额，依据充分，并无不当。对于其中部分明显超出犯罪活动收费标准的金额，可依照利于上诉人原则从犯罪数额中扣除。本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实，本院经审查核实，予以确认。同时还查明，2013年8月，乔忠亚开始负责高亚明公司的日常管理事务，在韩冰离开后自2014年2月开始同时负责公司财务和日常管理。对此，有同案人员施静峰、李某、都某、白某、朱某、张翠等多人的证言予以证明。关于乔忠亚只应对2014年2月担任财务负责人后的数额承担责任，根据高亚明安排参与公司活动，应认定为从犯的上诉、辩护意见。本院认为，乔忠亚供认其在2013年8月份接受高亚明邀请到公司从事管理，且施静峰、李某、都某等人证明当时乔忠亚负责公司日常管理事务，且白某、朱某等人还证明乔忠亚还以分析师名义对接客户。乔忠亚2013年8月到公司后，明知公司从事违法犯罪活动仍负责公司日常管理，甚至还充当公司股票分析师，此后又积极负责公司财务。据此，原判根据乔忠亚的地位、作用认定其属于主犯并无不当，且乔忠亚应当对其到公司后的全部犯罪活动承担责任。对该项上诉、辩护意见不予采纳。与此相对，对出庭检察员关于乔忠亚系主犯，应对2013年8月后的数额承担法律责任的意见予以支持。关于原判认定乔忠亚诈骗118万余元数额错误的上诉、辩护意见和理由。本院认为，高亚明、乔忠亚及公司人员主要通过网络虚构事实，设置骗局，针对不特定人群实施远程、非接触式的电信网络诈骗。施静峰、李某、朱锴星等同案人员证明内容、银行交易明细等证据显示高亚明、乔忠亚及其公司人员实施网络诈骗活动的手段相同，诈骗使用的银行账户相同，转款时间、转款数额标准等均能印证。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第（一）项“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实”。据此，原判按照已经查证的银行交易明细核算、认定乔忠亚所在公司全部诈骗活动的数额并无不当。对辩称原判认定乔忠亚诈骗数额应按照已查证的被害人数额认定的意见和理由不予采纳。但原判认定数额含有2013年8月之前转款到韩冰的银行卡金额共计207560元，另有2013年12月24日转款90000元、8月21日转款65000元，与现有证据显示的乔忠亚到公司时间、实施诈骗中的“收费”标准、已到案被害人证明的实际转款数额和经过不一致，对此共计362560元应从原判认定数额中予以扣除。本院认为，上诉人乔忠亚伙同他人利用互联网发布虚假信息，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。乔忠亚地位重要、作用突出应系主犯。原判认定乔忠亚伙同他人实施诈骗活动的基本事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。但对乔忠亚参与共同诈骗活动的时间认定不当，且其中部分次数转账金额远超过诈骗“收费”标准，致使认定数额过高，本院予以纠正。对上诉人乔忠亚及辩护人辩称其中部分数额不属于诈骗活动的意见予以采纳，对其他上诉、辩护意见均不予采纳，对出庭检察员的出庭意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191刑初1199号刑事判决第一项定罪部分及第二项，即被告人乔忠亚犯诈骗罪；涉案扣押的赃款二十万元依法予以追缴并发还被害人，其他赃款依法继续予以追缴并发还被害人，涉案扣押的作案工具电脑主机、显示屏、U盘等物品由扣押机关依法予以没收并上缴国库。二、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191刑初1199号刑事判决第一项量刑部分，即被告人乔忠亚犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零三个月，并处罚金人民币十万元。三、上诉人乔忠亚犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日共计折抵38日，即自2018年3月22日起至2028年2月12日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  张兴成审判员  田荣新审判员  汪致咏二〇一九年十一月二十八日书记员  鲁 阳