湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2219号上诉人（原审被告）：武穴港储物资供销有限公司，住所地湖北省武穴市河街**，统一社会信用代码914211825882046013。法定代表人：汤明，公司董事长，被上诉人（原审原告）：九江市冶昌矿业有限责任公司,住,住所地江西省瑞昌市乐园乡张坊村一社会信用代码9136048107183730XD。法定代表人：黄国民，该公司董事长，委托诉讼代理人：程美忠，湖北群力律师事务所律师，特别授权，执业证号14202199310565597。被上诉人（原审被告）：吴存敏，男，汉族，1963年5月16日出生，住浙江省乐清市，委托诉讼代理人：李龙才，湖北广武律师事务所律师，特别授权，执业证号14211201010887229。被上诉人（原审被告）：元氏县金玉物资贸易中心，住，住所地河北省元氏县北褚乡西同下村人独资企业营业执照注册号130132200001208。投资人：王玉堂，河北省石家庄市元氏县号。上诉人武穴港储物资供销有限公司（以下简称武穴港储公司）因与被上诉人九江市冶昌矿业有限责任公司（以下简称九江冶昌矿业公司）、吴存敏、元氏县金玉物资贸易中心合同纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2018）鄂1182民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。武穴港储公司上诉请求：事实和理由：1、九江冶昌矿业公司提供的《借款协议》无实际借款事实，不是还款协议，更不存在“债的加入”，该协议上加盖的印章并非武穴港储公司行政印章，该协议不是武穴港储公司的真实意思表示，对武穴港储公司无约束力。其次，《借款协议》所载300万元实际是九江冶昌矿业公司通过武穴港储公司开设的独立账户向元氏县金玉物资贸易中心支付的货款，并不属于借款。武穴港储公司更对元氏县金玉物资贸易中心的货款未作出“债务加入”的承诺，武穴港储公司不应承担偿还责任；2、吴存敏并非武穴港储公司的工作人员，《借款协议》上的印章肉眼能分辨出是伪造或变造，九江冶昌矿业公司未对武穴港储公司为何加入还款义务、公章真伪以及吴存敏的身份进行核实，未尽到最基本的注意义务，而根据合同法司法解释（一）第十四条的规定认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性，即被代理人具有一定过错为前提，衡量相对人是否构成善意和无过失时，应结合代理原理和经验法则以及具体情况等因素综合判断。九江冶昌矿业公司挂靠武穴港储公司，武穴港储公司为九江冶昌矿业公司开设的专用账户由九江冶昌矿业公司独立掌管，其资金流向武穴港储公司根本无法掌控，并且双方签订的《合作协议》第四条、第五条已明确约定“货款回笼由九江冶昌矿业公司负责”，一审认定武穴港储公司自愿加入债务不合常理，显然有悖公平原则；3、《借款协议》上的“见证人”周兴勇是吴存敏同乡，也是九江冶昌矿业公司挂靠武穴港储公司经营煤炭业务的介绍人，九江冶昌矿业公司多次派人到武穴港储公司要求将《合作协议》第四条“乙方负责每笔货款的回笼”修改为“甲方负责每笔货款回笼”，将第五条“乙方承诺该项目应收应付款及售后服务均由乙方负责”改为“甲方承诺该项目应收应付款及售后服务均由乙方负责”，遭武穴港储公司拒绝，于是九江冶昌矿业公司委派周兴勇与吴存敏勾结，在武穴港储公司不知情的情况下签订《借款协议》，企图将债务转嫁给武穴港储公司，协议书上加盖的印章系伪造的，其行为严重违反了公平和诚实信用原则，九江冶昌矿业公司并非善意的第三人，故吴存敏的行为不构成表见代理，其法律后果不应由武穴港储公司承担；4、九江冶昌矿业公司诉讼请求中并没有要求解除与武穴港储公司签订的《合作协议》，没有要求返还保证金，庭审中亦未向当事人释明是否要求解除合同，一审判决解除合同并返还保证金，超出当事人的诉请范围，显属不当。九江冶昌矿业公司答辩称：1、武穴港储公司将公司的经营权发包给吴存敏，并将营业执照、代码证、公章、账号、U盾交给吴存敏管理使用，收取吴存敏的承包费，吴存敏的身份既是武穴港储公司的代理人，其行为也是职务行为，一审认定吴存敏的行为属表见代理和职务行为是正确的；2、《借款协议》实属还款协议，根据司法解释相关规定，协议的名称与内容不一致的，以内容为准。借款协议内容实际上是双方对第一次贸易行为终结后的300万元煤炭款无法供给达成的结算和还款协议，并承诺逾期承担约定的利息。吴存敏在协议书上签字并按手印，在诉讼期间并未提出异议，说明作为经办人的吴存敏对事实和责任是认可的，一审判决并无不妥；3、关于公司印章的问题，《借款协议》上盖有武穴港储公司的印章，虽然经过鉴定，无论是肉眼还是鉴定都看得出来是两个不同印章，但并不等于该印章就是假的、伪造的。一个公司可以拥有多枚印章，即使没有加盖印章，吴存敏在协议书上签字按手印是代理行为，也是职务行为，该协议也是有效的，同样具有法律约束力；4、九江冶昌矿业公司起诉时诉请要求武穴港储公司赔偿损失，其中就包括保证金，一审庭后主持了两次质证会，吴存敏表示并答应返还保证金，武穴港储公司的法定代表人当场没有提出异议，表示认可，一审对此作出确认和支持，并没有超出诉讼请求范围，是合理合法的。请求驳回上诉，维持一审判决。吴存敏答辩称：同意武穴港储公司的上诉理由，《借款协议》并不是借款，不是还款协议，也不是债的加入。九江冶昌矿业公司的煤炭款并不由武穴港储公司控制，吴存敏也无权操作。元氏县金玉物资贸易中心未答辩。九江冶昌矿业公司向一审法院起诉请求：1、判令武穴港储公司、吴存敏、元氏县金玉物资贸易中心连带偿还九江冶昌矿业公司货款310万元；2、判令武穴港储公司、吴存敏、元氏县金玉物资贸易中心赔偿九江冶昌矿业公司利息损失（以300万元为基数，其中2014年1月29日至2014年7月12日按月利率15‰计，2014年7月13日至债务清偿之日止按月利率20‰计）；3、案件受理费由武穴港储公司、吴存敏、元氏县金玉物资贸易中心承担。一审法院认定事实：煤炭批发系武穴港储公司经营业务之一。九江冶昌矿业公司（乙方）因拟经营煤炭业务，遂于2013年12月12日与武穴港储公司（甲方）签订了一份《合作协议》，该协议约定：甲方同意乙方在五大电力或其他用煤单位的煤炭采购项目中以甲方名义与第三方签订合同；本协议签订前，甲方应为乙方设立、提供独立账户，供乙方应收应付款的使用。项目合作终止后乙方须将甲方为乙方设立的独立账户的相关物件归还甲方（印章、银行U盾等）；甲方在收到每笔货款出具增值税发票，在扣除税金及管理费（比例为一吨煤收取10元）后应将余款汇至甲方为乙方提供的独立账户；乙方承诺项目应收应付款及售后服务均由乙方负责，与甲方无关，但甲方应积极配合乙方向用户收回每笔货款……。该合作协议签订的同时，九江冶昌矿业公司（委托人）与武穴港储公司（受托人）还另行签订了一份内容为“因公司业务繁忙，不能亲自前往办理关于煤炭业务供销的相关事宜，特全权委托武穴港储物资供销有限公司办理上述关于煤炭业务供销的相关事宜……”的委托书，该份委托书并载明九江冶昌矿业公司、武穴港储公司的代表分别为徐冰峰、吴存敏。九江冶昌矿业公司与武穴港储公司均在该份委托书上加盖了印章，徐冰峰、吴存敏亦以公司代表的名义各自签名。次日（2013年12月13日），徐冰峰向吴存敏交付了保证金10万元。上述《合作协议》、《委托书》签订的当日，武穴港储公司即将财务印章和案涉独立账户相关联的网银盾交给了九江冶昌矿业公司。2014年1月11日，武穴港储公司以自己的名义与元氏县金玉物资贸易中心签订了一份价款为450万元的煤炭买卖合同。后九江冶昌矿业公司于2014年1月20日、1月27日、1月29日分三次向武穴港储公司为其设立的独立账户各转账150万元，且均于当日悉数通过电子银行（网银盾由九江冶昌矿业公司控制）转至元氏县金玉物资贸易中心名下银行账户。2014年4月初，元氏县金玉物资贸易中心依约发送了价值150万元的煤炭至襄阳货运站。吴存敏及九江冶昌矿业公司相关人员接收了该货物，并交付给襄阳电厂。后因元氏县金玉物资贸易中心未再交付货物，吴存敏遂于2014年7月12日向九江冶昌矿业公司出具了一份《借款协议》，其内容为“今借到九江冶昌矿业有限公司（下称九江冶昌公司）人民币叁佰万元整，还款时间为2014年8月31日前壹佰叁拾万元，2014年9月30日前还款壹佰柒拾万元。利息自九江冶昌公司于2014年1月20日汇出150万元和于2014年1月29日汇出150万元分别开始计息，至2014年7月12日止按月1.5%利率标准计算利息；自2014年7月12日开始至借款还清之日止按月2%利率标准计算利息。借款人于2013年12月12日与九江冶昌公司签订的协议，自借款人借款还清日双方协议自动解除，终止合同履行。并且九江冶昌公司应将武穴港储物资供销有限公司账号17×××14相关印章交还借款人。借款人：武穴港储物资供销有限公司”。吴存敏、周兴勇分别作为担保人、见证人在该借款协议上签名，且该协议“借款人：武穴港储物资供销有限公司”处盖有“武穴港储物资供销有限公司”印文。该印文经湖北军安司法鉴定中心鉴定，其结论为该印文与案涉《委托书》印文，不是同一枚印章所盖印。上述《借款协议》订立后，因武穴港储公司、吴存敏未履行该协议所涉义务，九江冶昌矿业公司遂以武穴港储公司、吴存敏涉嫌共同诈骗为由向武穴市公安机关报案，但未立案。后九江冶昌矿业公司又于2014年9月15日向黄冈市中级人民法院就案涉纠纷提起民事诉讼，于2017年10月18日申请撤诉。一审法院认为：九江冶昌矿业公司系因欲经营煤炭业务无经营资质而与武穴港储公司签订案涉《合作协议》、《委托书》，其目的为以武穴港储公司的名义从事煤炭购销业务。从案涉《委托书》、《合作协议》内容看，只是约定了九江冶昌矿业公司授权武穴港储公司办理煤炭业务购销事宜，武穴港储公司按照煤炭的吨位向九江冶昌矿业公司收取管理费等。另一方面，九江冶昌矿业公司虽向武穴港储公司名下的银行账户转账支付了价款450万元，但该450万元款项并未由武穴港储公司占有，而是由九江冶昌矿业公司随之转账至元氏县金玉物资贸易中心名下银行账户，由元氏县金玉物资贸易中心占有。也即武穴港储公司并非接受价款的一方。上述民事法律事实构成，与买卖合同的法律特征不符。九江冶昌矿业公司与武穴港储公司之间设立的民事法律关系，依法应认定为委托合同关系；武穴港储公司接受九江冶昌矿业公司委托后，于2014年1月11日以自己名义与元氏县金玉物资贸易中心签订买卖合同后，九江冶昌矿业公司虽将案涉450万元价款转至武穴港储公司名下的银行账户，但该款项随之又由九江冶昌矿业公司转至元氏县金玉物资贸易中心名下的银行账户。对此依法应认定为武穴港储公司向九江冶昌矿业公司披露了“第三人”，九江冶昌矿业公司作为委托人，依法可行使武穴港储公司（受托人）对元氏县金玉物资贸易中心的权利。元氏县金玉物资贸易中心自与武穴港储公司签订买卖合同至今历时五年有余，仍未全面履行交付货物的义务。元氏县金玉物资贸易中心的行为依法应认定为迟延履行主要债务的行为。九江冶昌矿业公司提起本案诉讼，虽未直接要求解除该买卖合同，而是要求元氏县金玉物资贸易中心返还价款，对此依法可视为九江冶昌矿业公司作出了解除该买卖合同的意思表示，且该解除意思表示符合法定的解除情形。故九江冶昌矿业公司要求元氏县金玉物资贸易中心返还未实际履行部分的300万元价款，符合法律规定，予以支持；从吴存敏作为担保人于2014年7月12日向九江冶昌矿业公司出具的《借款协议》内容看，明为借款协议实为还款协议。结合案涉委托书的内容，吴存敏于2014年7月12日向九江冶昌矿业公司出具《借款协议》的行为，虽超出了其代理范围，但该协议实际加盖了“武穴港储物资供销有限公司”印文，尽管该印文与案涉委托书印文不一致，武穴港储公司也未提交证据证实涉该《借款协议》的印文系九江冶昌矿业公司私自或与吴存敏恶意串通加盖。故九江冶昌矿业公司有理由相信吴存敏出具《借款协议》的行为能代表被告武穴港储公司，构成表见代理，对武穴港储公司具有法律效力，依法应视为债务加入；因武穴港储公司、吴存敏未能履行案涉《借款协议》，九江冶昌矿业公司曾于2014年9月15日提起了诉讼，并于2017年10月18日申请撤诉。九江冶昌矿业公司第一次提起诉讼的时间未超出主债务履行期限届满后的6个月。故吴存敏连带保证责任依法不能免除；九江冶昌矿业公司在交纳10万元保证金后即按约支付了价款，其行为没有违约，故其要求返还保证金符合法律规定，予以支持。因吴存敏收取该保证金的行为，系基于武穴港储公司的授权，属职务代理行为。故返还保证金的义务主体依法应为武穴港储公司；根据合同相对性原则，案涉《借款协议》对元氏县金玉物资贸易中心不产生法律效力，九江冶昌矿业公司要求元氏县金玉物资贸易中心按该《借款协议》承担利息，不符合法律规定，不予支持。遂判决：一、限武穴港储公司、元氏县金玉物资贸易中心自判决生效后三日内共同返还九江冶昌矿业公司300万元，并由武穴港储公司赔偿九江冶昌矿业公司利息损失（以300万元为基数，其中2014年1月29日至2014年7月12日按月利率15‰计，2014年7月13日至债务清偿之日止按月利率20‰计）；二、吴存敏对上述第一项涉武穴港储公司的民事责任承担连带保证责任；三、限武穴港储公司自判决生效后三日内返还九江冶昌矿业公司保证金10万元。本院二审期间，武穴港储公司提交《煤炭买卖合同》复印件一份，主要内容为“出卖人元氏县金玉物资贸易中心，买受人武穴港储公司，收货人湖北华电襄阳发电有限公司，发站地和顺、寒王，到站地王树岗，品种规格为电煤，数量为12000吨，煤炭到站价535元/吨，如遇煤炭价格调整，上站的煤炭维持合同价，以后双方按随行就市的价格执行，”拟证明武穴港储公司与元氏县金玉物资贸易中心签订《煤炭买卖合同》，是履行其与九江冶昌矿业公司签订《合作协议》。九江冶昌矿业公司、元氏县金玉物资贸易中心、吴存敏均未提交新的证据。经质证，九江冶昌矿业公司认为武穴港储公司提供的《煤炭买卖合同》是复印件，真实性不能确定，该合同不应纳入二审审理范围，本案是结算纠纷，《借款协议》其实是结算协议，《煤炭买卖合同》与本案无关联。吴存敏对武穴港储公司提交的《煤炭买卖合同》无异议。本院认为，九江冶昌矿业公司与武穴港储公司签订《合作协议》约定以武穴港储公司名义与元氏县金玉物资贸易中心签订煤炭买卖合同，元氏县金玉物资贸易中心经传唤未到庭质证，九江冶昌矿业公司未提供证据予以反驳，结合前期武穴港储公司与元氏县金玉物资贸易中心进行煤炭交易的事实，该《煤炭买卖合同》应予采信，依法认定武穴港储公司与元氏县金玉物资贸易中心存在煤炭买卖合同关系。经审理查明，一审法院认定的事实属实。根据已质证的证据，本院另查明，2013年12月12日，武穴港储公司（甲方）与九江冶昌矿业公司（乙方）签订《合作协议》第二条双方特别约定：1、九江冶昌矿业公司以武穴港储公司名义与第三方进行商务谈判的具体实施均有乙方实际承担，在此过程中，甲方应为乙方开展的各项活动提供各种便利，第四条“乙方负责每笔货款的回笼，若在用户或供货商违约时，甲方同意乙方以甲方名义进行诉讼并积极配合乙方对货款的追讨，相关费用由乙方承担”。第十二条“本协议签订之日起生效，甲、乙双方的合作期限为12个月，从本协议生效之日起起算”。2013年12月13日，九江冶昌矿业公司代表徐冰峰向吴存敏交付了保证金10万元，吴存敏出具收条，载明“收到徐冰峰发运煤炭车皮计划保证金”。吴存敏当庭认可该保证金应当退还，但认为由其个人退还。2014年1月11日，元氏县金玉物资贸易中心与武穴港储公司签订《煤炭买卖合同》，约定由元氏县金玉物资贸易中心向武穴港储公司出售煤炭12000吨，煤炭到站价535元/吨，双方还对煤炭标准、交货等事项进行了约定。本院认为，根据已查明的事实和当事人的陈述，可以认定九江冶昌矿业公司与武穴港储公司签订《合作协议》的目的是借用武穴港储公司煤炭经营资质，以武穴港储公司名义与元氏县金玉物资贸易中心开展煤炭经营活动。依据《合作协议》约定，武穴港储公司与元氏县金玉物资贸易中心签订了《煤炭买卖合同》,并以该公司的名义开设银行帐户向元氏县金玉物资贸易中心支付货款，该账户由九江冶昌矿业公司控制使用，武穴港储公司只收取一定比例的管理费，不承担经营风险，货款的回笼由九江冶昌矿业公司负责，经营所获得利益归于九江冶昌矿业公司，故九江冶昌矿业公司依据《合作协议》要求武穴港储公司承担返还货款责任无事实和法律依据，本院不予支持。关于《借款协议》，九江冶昌矿业公司和武穴港储公司并未实际发生借贷事实，不存在真实的借贷关系。九江冶昌矿业公司主张该协议实为“还款协议”，但从协议内容来看，并无武穴港储公司自愿承担元氏县金玉物资贸易中心应返还的货款的意思表示，该协议虽加盖有武穴港储公司印文，但经鉴定该印文与武穴港储公司使用的印章不一致，协议书上亦无法定代表人签名，不能认定武穴港储公司在元氏县金玉物资贸易中心未退还货款的情况下自愿承担向九江冶昌矿业公司返还货款责任的真实意思表示。2013年12月12日，九江冶昌矿业公司与武穴港储公司出具的《委托书》载明吴存敏为武穴港储公司的代表，但明确约定委托事项为“办理关于煤炭业务供销相关事宜”，九江冶昌矿业公司应当知道吴存敏代表武穴港储公司的权限仅限于“煤炭购销业务”，并未委托吴存敏向九江冶昌矿业公司借款，而九江冶昌矿业公司在明知吴存敏无权代理武穴港储公司借款的情况下仍与其签订借款协议，且在无任何依据确定武穴港储公司应当承担返还货款责任情况下，不审查吴存敏的代理权限，不与武穴港储公司协商签订借款协议的行为，损害武穴港储公司的利益，明显存在故意，不能认定为善意。九江冶昌矿业公司主张吴存敏的行为构成表见代理的诉讼主张，本院不予支持，故九江冶昌矿业公司与武穴港储公司借款合同不成立。九江冶昌矿业公司主张《借款协议》是一个结算协议，对该项主张武穴港储公司并不认可，且无证据证明武穴港储公司收到元氏县金玉物资贸易中心退还的货款，双方并无结算基础，无论从协议内容还是双方法律关系，均不能认定在元氏县金玉物资贸易中心退还货款之前武穴港储公司同意承担货款返还义务，九江冶昌矿业公司据此要求武穴港储公司承担返还货款300万元，无事实和法律依据，依法不予支持。吴存敏在《借款协议》担保人处签名，担保合同是从合同，主合同不成立，担保合同亦不成立。因此，九江冶昌矿业公司要求吴存敏承担保证责任的诉讼请求无事实和法律依据，一审判决吴存敏承担连带保证责任不当，本院依法予以纠正。元氏县金玉物资贸易中心收到货款但未按约定全面履行供货义务，依法应当返还货款，九江冶昌矿业公司主张支付货款450万元，只收到150万元货物，故应返还300万元，元氏县金玉物资贸易中心无正当理由拒不到庭应诉，放弃诉讼权利，故对九江冶昌矿业公司主张的该项事实予以认定，一审元氏县金玉物资贸易中心应返还货款300万元并无不当，该部分判决应予维持。关于保证金，九江冶昌矿业公司起诉请求返还“贷款310万元”，经查，其中包括10万元保证金，并未超出诉讼请求范围。但九江冶昌矿业公司与武穴港储公司签订《合作协议》中并未约定支付保证金，吴存敏收取九江冶昌矿业公司业务代表徐冰峰支付的10万元保证金，明显超出代理权限，对该行为武穴港储公司未追认，属吴存敏个人行为，吴存敏当庭亦认可应由其个人退还，九江冶昌矿业公司要求武穴港储公司返还保证金无事实和法律依据，该项请求本院不予支持，保证金10万元应由吴存敏退还。综上，武穴港储公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。一审认定事实及适用法律部分有误，判决不当。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十八条、第四十九条《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省武穴市人民法院（2018）鄂1182民初89号民事判决；二、元氏县金玉物资贸易中心返还九江市冶昌矿业有限责任公司300万元，限于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、吴存敏返还九江市冶昌矿业有限责任公司保证金10万元，限于本判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回九江市冶昌矿业有限责任公司其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35600元，由元氏县金玉物资贸易中心负担。二审案件受理费35600元，由九江冶昌矿业公司负担17800元，元氏县金玉物资贸易中心负担17800元。本判决为终审判决。审判长 林 俊审判员 张焱奇审判员 涂建锋二〇一九年十一月十五日书记员 宋荣梅