安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2311号上诉人（原审原告、反诉原审被告）：汪为伍，男，1965年9月9日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：周启安，安徽春蓝律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原审原告）：芜湖杭生园食品有限公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区。法定代表人：吴梦雨，该公司执行董事。委托诉讼代理人：奚冬冬，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。上诉人汪为伍因与被上诉人芜湖杭生园食品有限公司（以下简称杭生园食品）返还原物纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2019）皖0291民初1587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人汪为伍及其委托诉讼代理人周启安、被上诉人杭生园食品的委托诉讼代理人奚冬冬均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。汪为伍上诉请求：撤销原判第一、二项，改判除返还《财产清单》所列财物外，另返还未列入《财产清单》中的财物（详见清单），支付2018年4-5月的技术服务费48,840元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审对于设备的清单存在遗漏，应当据实返还。上诉人提供了2018年4-5月的麻薯皮料蒸煮的实际锅数记录，应当按照补充协议（二）支付技术服务费。杭生园食品辩称，第一，上诉人主张返还原物，但未对原物的所有权归属提供证据加以支持，不应支持。第二，根据股权转让协议，上诉人已经将厂房及设备作为出资款投入合伙成立的公司，返还设备没有依据。第三，即便如此，我们仍然本着实事求是的原则，在一审法院的主持下将合伙之前的设备退还给了上诉人。第四，上诉人作为生产总监，对产品质量承担法律责任，而2018年3月份开始，公司产品大批量的出现产品质量问题，再行支付技术服务费没有道理，一审判决支持了3月份的费用，我方本着息事宁人的态度才没有上诉。汪为伍向一审法院起诉请求：1．判令杭生园食品返还评估价为600000的机械设备，并支付自2017年6月1日起至实际交付日期间的设备使用费（按银行同期贷款利率计算）；2．判令杭生园食品返还其塑料包装膜、包装纸箱和废旧食品机械等财物；3．判令杭生园食品支付其麻薯皮料技术服务费91,217.5元；4．判令杭生园食品承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：杭生园食品注册成立于2013年6月7日，注册资本为500,000元，主要从事糕点食品、米面制品的生产和销售，汪为伍持有公司100%股份并担任公司法定代表人。2017年4月29日，吴梦雨、汪为伍、吴令华三方签订一份《增资扩股协议》，约定：1．吴梦雨以现金及设备出资，出资额为2,400,000元，持有公司40%的股份；2．汪为伍以固定资产及设备出资，出资额为1,800,000元，持有公司30%的股份；3．吴令华以现金出资，出资额为1,800,000元，持有公司30%的股份。同日，三方签订《补充协议（一）》，协议约定汪为伍已购置的中科智谷11-2-02室的厂房总额为2,374,950元，该款项减去汪为伍应出资的1,800,000元后，多余574,950元由变更后的杭生园食品归还汪为伍。2017年5月1日，三方签订《补充协议（二）》，协议约定汪为伍自2017年5月1日起至2023年4月30日止，在经营过程中就麻薯类产品按皮料0.5元/斤收取技术服务费，一月一结，每月封顶80,000元。2017年6月1日，杭生园食品办理了变更登记手续。2018年4月25日，三方签订《补充协议（三）》，协议约定汪为伍对产品质量负主要责任，在该协议第六条，三方特别约定：“针对公司现有合肥乐锦记客户，质量保证：提供给乐锦记所生产的所有产品，必须保证为合格产品，若质量出现问题导致产品不合格，责任由乙方汪为伍个人承担。”2018年4月28日，杭生园食品法定代表人吴梦雨通过个人账户向汪为伍支付2018年1月、2月的技术服务费25,530元。杭生园食品在2018年3月份蒸煮麻薯皮料共368锅，每锅185斤，按每斤0.5元计算，2018年3月份应支付给汪为伍的技术服务费为34,040元。2018年6月份，汪为伍辞职，其后就经济补偿金、是否存在劳动关系及工资等事项申请劳动仲裁。2018年12月26日，芜湖市劳动人事争议仲裁委员会作出（2018）芜劳人仲第282号仲裁裁决书，裁定自2017年6月至2018年6月10日间，汪为伍与杭生园食品之间存在劳动关系，杭生园食品应在裁决生效之日起十五日内一次性支付汪为伍工资34,667元。另查明，本案中多次出现的“合肥乐锦记”公司全称为安徽乐锦记食品有限公司，该公司成立于2004年4月15日，注册登记地为合肥市肥东县经济技术开发区龙城路6号，法定代表人为胡顺宝；合肥甜尚客食品有限公司成立于2013年11月14日，注册登记地为合肥市瑶海区林泉路香江世纪名城7-1403室，法定代表人为李良久。2019年7月15日，本院组织当事人双方对汪为伍主张返还的财物进行了清点，并制作一份《财产清单》。一审法院认为：按照吴梦雨、汪为伍、吴令华三方签订的《增资扩股协议》，汪为伍以固定资产及设备作为出资，出资额为1,800,000元，在同日签订的《补充协议（一）》中，三方共同确认汪为伍购置的中科智谷11-2-02室的厂房价值为2,374,950元，汪为伍以该厂房作为出资，两者差价574,950元由杭生园食品返还汪为伍个人。因此，汪为伍以厂房作为出资，其出资义务已经履行完毕，设备并非出资的一部分，各方对设备的使用也未达成一致意见，故杭生园食品现占有该设备没有法律依据，应当予以返还。汪为伍在诉称中主张应予返还的设备评估价值为600,000元，但其未提交相应的证据予以证实。杭生园食品关于设备系出资的一部分的辩称意见，与该院查明的事实不符，该院不予支持。汪为伍主张2018年3月-2018年6月的技术服务费91,217.5元，因汪为伍提交的证据仅能证明2018年3月份麻薯产品蒸煮锅数，故该院认定杭生园食品应支付汪为伍2018年3月份的技术服务费34,040元。对汪为伍主张的2018年4月-6月的技术服务费，因证据不足，该院不予支持。杭生园食品辩称技术服务费应经仲裁前置程序，因技术服务费属于劳务报酬且该报酬不属于双方对履行劳动合同产生的争议，故该院对该辩称意见不予采信。杭生园食品还辩称因汪为伍担任技术总监期间，杭生园食品生产的部分产品出现质量问题，因此不应向汪为伍支付技术服务费，因双方明确约定了技术服务费的计算标准，同时也在《补充协议（三）》中约定了汪为伍应负担的质量责任，按照权责统一的原则，杭生园食品应当支付技术服务费，同时，可依据《补充协议（三）》约定主张其质量责任，故该院对杭生园食品的该项辩称亦不予采信。汪为伍担任杭生园食品生产技术总监期间，杭生园食品生产的产品部分出现质量问题，按照《补充协议（三）》的约定，汪为伍个人应对提供给合肥乐锦记公司的产品负责，杭生园食品虽反诉要求汪为伍承担质量责任，但提交的证据系来自杭州简品食品股份有限公司、合肥甜尚客食品有限公司等，依据法庭调查，安徽乐锦记食品有限公司与合肥甜尚客食品有限公司均系独立的企业法人，无证据证明两者系关联企业。杭生园食品提交的证据不能证明供给安徽乐锦记食品有限公司的产品出现质量问题，更不能证明杭生园食品的损失数额，故该院对杭生园食品反诉请求不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、芜湖杭生园食品有限公司于判决生效之日起十五日内按照该院于2019年7月15日制作的《财产清单》向汪为伍返还清单所列财物；二、芜湖杭生园食品有限公司于判决生效之日起十五日内向汪为伍支付技术服务费34,040元；三、驳回汪为伍的其他诉讼请求；四、驳回芜湖杭生园食品有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费5,356元，由汪为伍负担；反诉案件受理费3,564元，由芜湖杭生园食品有限公司负担。二审期间，汪为伍围绕上诉请求依法提交2018年4、5月蒋华光等人工资表复印件，用以证明工资表中的人与《麻薯皮料蒸煮记录表》上记载的人名单一致。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杭生园食品质证认为该工资表系复印件，真实性存疑，但蒋光华确系我司员工，该份证据不属于新证据。本院认为，上述证据达不到证明目的，不予采信。二审查明的事实同一审。本院认为，二审应围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足，应承担对自己不利的后果。汪为伍主张返还原物应当就其主张的原物所有权归属自己以及原物被杭生园食品无权占有提供证据加以支持，主张技术服务费应当就其应当享有技术服务费请求权、技术服务费的具体计算依据等提供证据加以支持，但汪为伍并未提供证据加以证明，故一审判决其承担举证不能的不利后果符合法律规定，应予支持。综上所述，汪为伍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5356元，由上诉人汪为伍负担。本判决为终审判决。审判长 李 贺审判员 徐海军审判员 后 伟二〇一九年十一月六日法官助理张平书记员米天戈附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。