北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终13912号上诉人（原审原告）：北京金色华勤数据服务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十三街**院**楼**。法定代表人：乐晓飞，总经理。委托诉讼代理人：李远征，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：卢岩峰，男，1976年3月14日出生，汉族，住沈阳市和平区。原审第三人：北京三零卫士信息安全技术有限公司，住所地，住所地北京市丰台区南四环西路**总部基地****楼**iv>法定代表人：张毅，总经理。委托诉讼代理人：魏亚丽，女，该公司员工。上诉人北京金色华勤数据服务有限公司（以下简称金色华勤公司）因与被上诉人卢岩峰、原审第三人北京三零卫士信息安全技术有限公司（以下简称三零卫士公司）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初20866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金色华勤公司之委托诉讼代理人李远征、被上诉人卢岩峰、原审第三人三零卫士公司之委托诉讼代理人魏亚丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金色华勤公司上诉请求：改判金色华勤公司无需支付卢岩峰解除劳动合同经济补偿4250元；改判金色华勤公司无需支付卢岩峰2018年11月20日至2018年12月12日工资及工资差额7448.27元；本案诉讼费用由卢岩峰承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足。第一，根据《劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，试用期是劳动合同的内容之一，双方协商一致后可以变更。实践中出现过因劳动者在试用期内长期请病假使得试用期设置目的落空，裁判病假期间不计入试用期的审判先例。金色华勤公司为进一步考察卢岩峰能力等，与卢岩峰协商一致，书面变更劳动合同的试用期限。变更劳动合同试用期的争议事项是经充分沟通和协商达成的条款，不存在任何欺诈、胁迫、乘人之危的情形，也不存在重大误解和显失公平的情形，属于双方真实意思表示，且不违反法律规定，应属合法有效；变更后的试用期并未超过法定上限；变更时间是在之前约定的试用期届满前，且履行了变更劳动合同的书面手续。第二，卢岩峰严重违反用工单位三零卫士公司的考勤制度，缺勤及无故旷工16天，因此无需支付其2018年11月20日至2018年12月12日工资及工资差额7448.27元。卢岩峰辩称，同意一审判决，不同意对方上诉请求。不认可对方提供的考勤记录，因为考勤记录是可以更改的。三零卫士公司述称，同意金色华勤公司的上诉意见。金色华勤公司向一审法院起诉请求：1．金色华勤公司无需支付卢岩峰解除劳动合同经济补偿4250元；2．金色华勤公司无需支付卢岩峰2018年11月20日至2018年12月12日工资及工资差额7448.27元；3．本案诉讼费用由卢岩峰承担。一审法院认定事实：卢岩峰于2018年7月27日入职金色华勤公司，岗位为销售，于2018年12月14日离职，金色华勤公司将卢岩峰派遣到三零卫士公司工作，试用期期间月工资标准8000元，转正后月工资标准10000元，工资已发放至2018年11月20日。2018年12月17日，卢岩峰向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台仲裁委员会）申请仲裁，请求三零卫士公司、金色华勤公司共同支付：1.2018年12月12日至2019年1月12日工资10000元；2．解除劳动合同经济补偿10000元；3.2018年11月20日至2018年12月20日工资差额4000元；4.2018年9月至2018年11月交通费、通讯费报销款1407.6元。丰台仲裁委员会于2019年3月22日作出京丰劳人仲字［2019］第990号裁决书，裁决：1．金色华勤公司支付卢岩峰2018年11月20日至2018年12月12日工资及工资差额7448.27元；2．金色华勤公司支付卢岩峰解除劳动合同经济补偿4250元；3．驳回卢岩峰的其他仲裁请求。卢岩峰主张2018年12月14日三零卫士公司以不符合录用标准及严重违反公司考勤制度为由与其解除劳动合同，但未支付其劳动报酬及解除补偿，并提交劳动合同、银行对账单、网银截图、工资条截图等证据材料予以证明。金色勤华公司及三零卫士公司对上述劳动合同、银行对账单、网银截图、工资条截图的真实性均认可。金色华勤公司主张其依法与卢岩峰解除劳动合同，不应支付解除劳动合同经济补偿，其已经依法支付卢岩峰工资，不应支付工资及工资差额，并提交劳动合同、劳动合同变更书、劳务派遣协议、劳务派遣许可证、岗位责任书及试用期考核标准、2018年10月25日试用期评估表、2018年12月12日试用期评估表、2018年11月1日至2018年12月11日考勤表、解除劳动合同通知书、解除劳动合同微信通知、解除劳动合同邮件通知、解除劳动合同快递通知及回执、银行对账单、员工退回单等证据材料予以证明。上述劳动合同显示金色华勤公司与卢岩峰签订有期限为2018年7月27日至2021年7月26日的劳动合同，其中试用期至2018年10月26日止。上述劳动合同变更书显示，2018年10月25日金色华勤与卢岩峰协商变更试用期至2019年1月26日止。上述劳动合同解除通知书显示：解除事由为“1．在试用期间未完成三零卫士试用期考核指标，被证明不符合录用条件的：三零卫士在您入职起至2018年12月31日为您设置考核指标为目标客户数计划为6个，开票收入及回款的毛利额为30万，截止2018年12月14日，实际您完成目标客户数2个，完成开票收入及回款的毛利额0元，客户数考核与开票收入及回款的毛利额考核均未达标，属于试用期内被证明不符合录用条件。2．严重违反用工单位三零卫士的考勤制度：根据三零卫士钉钉考勤记录显示，截止2018年12月13日，您缺勤及无故旷工天数累计16天，您的行为严重违反用工单位三零卫士的劳动纪律。”卢岩峰对上述劳动合同认可，对劳动合同变更书不认可，主张公司强迫其签署，对劳务派遣协议认可，对劳务派遣许可证的真实性表示无法核实，对岗位责任书及试用期考核标准表示公司给其讲过，公司让其签字的东西很多，记不清，对2018年10月25日试用期评估表、2018年12月12日试用期评估表不认可，但认可其上本人签字，对2018年11月1日至2018年12月11日考勤表不认可，对解除劳动合同通知书、解除劳动合同微信通知、解除劳动合同邮件通知、解除劳动合同快递通知及回执表示，微信解除通知收到了，质证解除通知没有收到，其不同意解除，要求赔偿，对银行对账单的真实性认可，对员工退回单表示不清楚。三零卫士公司对上述劳动合同等证据均予以认可。三零卫士公司主张卢岩峰存在试用期未完成考核指标、不符合录用条件、缺勤严重旷工违反劳动纪律的情形，并提交员工登记表、劳动合同、岗位职责描述表、试用期评估表、劳动合同变更协议书、钉钉签到明细、员工试用期评估表、公司作息及休假规定等证据材料予以证明。卢岩峰对上述员工登记表、劳动合同的真实性及证明目的均认可，对岗位职责描述表表示记不清，对试用期评估表不认可，主张当时让签字就签了，对劳动合同变更协议书不认可，主张系被迫签署，对钉钉签到明细不认可，对员工试用期评估表不认可，对公司作息及休假规定不认可，主张没见过。金色华勤公司对上述员工登记表等证据均予以认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。金色华勤公司与卢岩峰签订的劳动合同已明确约定了试用期至2018年10月26日，后又于2018年10月25日与卢岩峰签订试用期延长协议，将试用期延长3个月，该约定违反了法律强制性规定，应属无效。金色华勤公司主张卢岩峰累计旷工16天，但未能提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。金色华勤公司关于无需支付卢岩峰2018年11月20日至2018年12月12日工资及工资差额7448.27元的诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。金色华勤公司以卢岩峰不符合录用条件及严重违反劳动纪律为由解除劳动合同缺乏依据，其关于无需支付卢岩峰解除劳动合同经济补偿4250元的诉讼请求一审法院不予支持。据此，判决如下：一、北京金色华勤数据服务有限公司于本判决生效之日起7日内支付卢岩峰2018年11月20日至2018年12月12日工资及工资差额7448.27元；二、北京金色华勤数据服务有限公司于本判决生效之日起7日内支付卢岩峰解除劳动合同经济补偿4250元；三、驳回北京金色华勤数据服务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。本案中金色华勤公司与卢岩峰签订的劳动合同已明确约定了试用期至2018年10月26日。金色华勤公司虽主张其已与卢岩峰签订了劳动合同变更协议书，将试用期延长至2019年1月26日，但该约定违反了法律强制性规定，应属无效。故金色华勤公司上诉主张其无需支付卢岩峰2018年11月20日至2018年12月12日工资及工资差额7448.27元的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。此外，对于本案所涉之解除劳动合同经济补偿金，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”金色华勤公司以卢岩峰不符合录用条件及严重违反劳动纪律为由与卢岩峰解除劳动合同，但其提交的证据不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的不利后果。故一审法院对于金色华勤公司提出的无需支付卢岩峰解除劳动合同经济补偿的诉讼请求不予支持，具有事实和法律依据，应予维持。综上所述，金色华勤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京金色华勤数据服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  朱 印审 判 员  许 英审 判 员  施 忆二〇一九年十一月二十六日法官助理  李雅迪书 记 员  韩 玮