湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终1032号上诉人（原审被告）：深圳市芭田生态工程股份有限公司，住所地深圳市南山区高新技术园学府路**联合总部大厦**，统一社会信用代码91440300192175891F。法定代表人：黄培钊，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘峰，广东诚于信律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫军，广东诚于信律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：汤咏梅，女，1975年2月21日出生，住荆门市。委托诉讼代理人：周华，湖北新天律师事务所律师。上诉人深圳市芭田生态工程股份有限公司（以下简称深圳芭田公司）因与被上诉人汤咏梅合同纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2019）鄂0881民初407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日受理后，依法组成合议庭，于2019年9月24日对双方进行了询问。上诉人深圳芭田公司的委托诉讼代理人刘峰、闫军，被上诉人汤咏梅的委托诉讼代理人周华，到庭参加询问。2019年11月18日，针对双方补充提交的证据，本院组织进行了质证。经合议庭评议，本案现已审理终结。深圳芭田公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回汤咏梅的诉讼请求；2、本案所有诉讼费用由汤咏梅承担。事实和理由：一、因汤咏梅及案外人香港浩伦有限公司（以下简称浩伦公司）的原因，导致芭田生态工程（湖北）有限公司（以下简称湖北芭田公司）在2015年已经停止经营，深圳芭田公司的合同目的无法实现，因此不应再向汤咏梅支付固定收益。如二审法院认为深圳芭田公司需要支付固定收益金，则请求对数额进行调整。二、《芭田生态工程（湖北）有限公司运营协议书》（以下简称运营协议）明确约定合作期限为四年，协议书上记载的“自2014年1月1日起至2018年12月31日止”系笔误，实际运营年限应当是自2014年1月1日起至2017年12月31日止，故即使支付固定收益金，也不应计算2018年的收益。三、汤咏梅已经向深圳芭田公司主张过10%的违约金，依据运营协议第七条第3款的约定，案涉运营协议已经解除，深圳芭田公司因此无需再支付固定收益金。四、本案不应当然地参照湖北省高级人民法院（2018）鄂民终399号民事判决，因为本案发生了如下新的事实变化：1、深圳芭田公司已经按照生效判决支付了违约金，合同已经解除；2、湖北芭田公司已经停止经营。询问时深圳芭田公司补充上诉意见如下：1、湖北芭田公司于2015年1月起处于停产歇业状态，深圳芭田公司、汤咏梅、浩伦公司及股权实际控制人曾庆贵，就湖北芭田公司继续承包经营进行过协商。2、汤咏梅对案涉运营协议的中止履行存在过错，其应承担相应的违约责任，运营协议约定的固定收益其不应收取或视违约程度减少收取。被上诉人汤咏梅答辩称，1、关于上诉状中的第一、第二点，汤咏梅认为深圳芭田公司提出的湖北芭田公司已经停业，其就不应支付固定收益没有法律依据，深圳芭田公司作为一家上市公司应当深知合同风险，深圳芭田公司运营的湖北芭田公司停业不在民法总则规定的显失公平的范围之内。2.关于运营协议的期限，汤咏梅并不否认合同中的运营期限与起止时间不符，但深圳芭田公司主张合同期限为4年，应当向法院提供双方于2017年12月30日办理运营协议清算的文件，如果不能提供，则应当按照运营协议约定的起止时间计算合同的运营期限。3、关于合同解除，已经有湖北省高级人民法院生效判决确认，深圳芭田公司主张运营协议已经解除的理由不能成立。4、关于本案能否依照生效的法律文书认定事实的问题，应当依照民诉法司法解释的规定，只有在满足深圳芭田公司提供证据足以推翻生效判决认定事实的情况下，原判决所认定的事实才不具有既判力。针对深圳芭田公司当庭补充的事实和理由，汤咏梅答辩称，深圳芭田公司补充的事实大部分已经荆门市中级人民法院（2017）鄂08民初2号民事判决所确认，这部分事实与其抗辩主张缺乏关联性。关于深圳芭田公司认为汤咏梅具有违约行为，应当减少或免除固定收益的支付，此与汤咏梅的诉讼主张相违背，而且深圳芭田公司在一审并无诉讼请求，不存在抵销的问题，再者从深圳芭田公司引用的运营协议第4条第2项第3点的约定来看，就生产许可证的办理而言，协议约定的是协助义务，深圳芭田公司在运营期间内根本没有申请新的生产许可证。关于公共关系的处理和其他方面的协助，深圳芭田公司并未要求汤咏梅协助。只有在深圳芭田公司有请求的情况下，汤咏梅才有协助的可能。深圳芭田公司在补充意见中引用运营协议第7条，该条中不履行协议应当承担违约责任，是深圳芭田公司一审诉讼主张的逻辑，第7条第2项和第3项均以解除权作为基础，既然解除权已被生效判决所否定，深圳芭田公司依据第7条第2项、第3项主张拒付收益缺乏合同依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，判决公正，请求二审法院依法判决驳回深圳芭田公司的上诉请求。汤咏梅向一审法院提出诉讼请求：1、判令深圳芭田公司支付固定收益金787500元及违约金78750元；2、诉讼费用由深圳芭田公司承担。一审法院认定：湖北芭田公司的股东由汤咏梅、深圳芭田公司、案外人浩伦公司组成。其中汤咏梅持有湖北芭田公司7%的股权，深圳芭田公司持有湖北芭田公司68%的股权，案外人浩伦公司持有湖北芭田公司25%的股权。2013年12月27日，深圳芭田公司（甲方）、汤咏梅（乙方）、案外人浩伦公司（丙方）共同签订运营协议一份。该协议书第一条“总则”中约定：“1、甲乙丙三方一致同意，由甲方主导运营湖北芭田公司。2、主导运营期限内，湖北芭田公司独立核算，自主经营，自负盈亏”；第二条“运营方式”中约定：“1、甲方每年向乙丙两方合计支付年度固定收益120万元。固定收益按会计年度每半年支付一次，具体时间为当年7月底前支付50%，次年1月底前支付50%。2、主导运营期限内，湖北芭田公司由甲方自主、独立管理运营，乙丙两方除共同派出一名副总经理外，均不参与湖北芭田公司的实际运营管理”；第三条运营期限规定2014年1月1日起至2018年12月31日止；第七条“违约责任”中约定：“2、乙丙两方如违反本协议约定，致使甲方的运营管理活动不能正常进行，甲方有权解除本协议并不支付年度固定收益。3、甲方如违反本协议约定，未按时支付年度固定收益超过30日，乙丙两方有权解除本协议并要求甲方承担年度固定收益10%的违约金”。协议签订后，深圳芭田公司主导运营湖北芭田公司，在运营过程中，分别于2014年7月18日、2015年1月31日支付了2014年度的固定收益金共计120万元。2015年8月3日，汤咏梅要求深圳芭田公司支付2015年上半年的固定收益金，深圳芭田公司不仅不支付运营协议约定的年度固定收益金，还于2015年8月27日向汤咏梅发出《关于解除〈芭田生态工程（湖北）有限公司运营协议书〉的通知》，并明确表示拒绝支付年度固定收益金。汤咏梅于2015年11月23日向法院提起诉讼，请求判令确认深圳芭田公司解除运营协议的行为无效，并判令深圳芭田公司向汤咏梅支付2015年上半年的固定收益金131250元及违约金13125元。汤咏梅在湖北省荆门市中级人民法院审理期间变更了诉讼请求为深圳芭田公司向汤咏梅支付2015年度固定收益金262500元及违约金26250元。湖北省荆门市中级人民法院经审理后作出（2017）鄂08民初2号民事判决，双方均不服一审判决，上诉于湖北省高级人民法院，湖北省高级人民法院审理后作出了（2018）鄂民终399号民事判决，该判决确定：1、确认深圳芭田公司2015年8月27日《关于解除芭田生态工程（湖北）有限公司运营协议书的通知》无效；2、深圳芭田公司支付汤咏梅固定收益金262500元及违约金26250元。现运营协议约定的运营期限已经届满，深圳芭田公司除支付了2014年度、2015年度的固定收益金外，对于2016至2018年度的固定收益金未支付。深圳芭田公司应支付汤咏梅的每年度固定收益金为120万元÷（7％+25％）×7％即262500元，应支付汤咏梅2016至2018年度的固定收益金为787500元。一审法院认为，汤咏梅、深圳芭田公司及案外人浩伦公司共同签署的运营协议系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同，各方当事人应严格履行该合同确定的义务。深圳芭田公司应当按照协议向汤咏梅支付固定收益金，逾期支付还应承担年度固定收益金10％的违约金，深圳芭田公司辩称协议已经解除，湖北省高级人民法院作出的（2018）鄂民终399号民事判决已进行详细阐述,在此不再赘述，深圳芭田公司辩称的理由不能成立，不予采信。综上所述，汤咏梅的诉讼请求合法有理，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：深圳市芭田生态工程股份有限公司于判决生效之日起十日内支付汤咏梅固定收益金787500元及违约金78750元。如果未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12460元，减半收取计6230元，由深圳市芭田生态工程股份有限公司负担。二审中，双方争议的事实问题为：湖北芭田公司是否已于2015年1月停止经营。深圳芭田公司主张，湖北芭田公司于2015年1月停止经营，二审其提交如下证据予以证明：1、2015年6月5日曾庆贵召开新闻发布会的录音记录；2、2015年10月20日关于生产自救的告知书。汤咏梅质证称，对该两份证据的真实性无异议，但1、深圳芭田公司超过举证期限提交证据，如该两份证据系本案关键证据且应被采信，则法院应对深圳芭田公司超过举证期限提交证据的行为予以训诫或罚款。2、从证明内容来看，停产有可能是生产过剩、设备检修等原因导致，但停产不同于停业。3、从案件裁判结果看，深圳芭田公司签订了运营协议，即使停产也应当按照协议向合同相对人履行义务，就如同承租人向出租人租赁了商业铺面后终止经营一样，承租人终止经营并不能免除承租人的义务。经审查，汤咏梅对该两份证据的真实性无异议，依据该两份证据，可确认湖北芭田公司自2015年1月始停止生产，但对该事实是否可致深圳芭田公司不再履行向汤咏梅支付固定收益金的义务，将于后文详述。深圳芭田公司还提交证据3、胡集镇人民政府关于商请尽快处理湖北芭田内部矛盾维护职工稳定的函、关于恳请胡集镇镇政府支持解决湖北芭田问题的报告，以证明1、自2015年1月份起，湖北芭田公司已经停止生产，且直至2015年10月份仍未恢复生产；2、湖北芭田公司正常经营期间，汤咏梅及其代表人（其夫曾庆贵）恶意干扰公司经营，并未协助办理相关证照，是湖北芭田公司停产的直接原因。汤咏梅质证称，该组证据与双方争议缺乏关联性。从胡集镇政府的函件上看，湖北芭田公司经过重组后未能依照法律规定支付员工工资，造成了群体性维权事件，并不能证明汤咏梅违反运营协议的约定而应当承担责任。对于深圳芭田公司的报告，系深圳芭田公司一方的意见，只能作为庭外自认，在双方多个争议案件的判决中，已对这部分纠纷所形成的原因予以了认定，该组证据不能达到深圳芭田公司的证明目的。对该组证据的两项证明目的，经审查，1、胡集镇政府的函件记载有“贵公司部分职工到镇政府反映，自今年元月公司停产以来，公司每人每月仅发放800元生活费……”，因此，对其第一项证明目的可予以采信。事实上，深圳芭田公司二审提交的证据1、证据2已可证明该事实。2、对于湖北芭田公司停产的原因，胡集镇政府的函件上未见记载。深圳芭田公司向胡集镇政府提交的报告上记载的停产原因为“湖北芭田众所周知的原因以及合作方的授权代表（合作方股东实际控制人）曾庆贵与公司不合作等众多原因，部分员工聚众闹事，殴打芭田股份派往湖北芭田的干部并对公司的干部生命安全造成威胁”，并未提及系“汤咏梅及曾庆贵恶意干扰公司经营，并未协助办理相关证照”。且该报告上记载的原因仅为深圳芭田公司一方的陈述，仅依据该陈述，也不能认定湖北芭田公司停产即因汤咏梅、曾庆贵恶意干扰及不协助办理证照所致。汤咏梅亦提交证据一组：最高人民法院民事裁定书3份，证明1、运营协议约定的运营期限为五年；2、深圳芭田公司在本案一、二审所作的防御式抗辩理由，在其他案件中已被最高人民法院所否决。深圳芭田公司对该3份裁定书的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。其认为，依据运营协议，深圳芭田公司独立运营的期限明确为四年，因此对运营期限的确定应当以本案中陈述为准。最高人民法院的裁定书仅明确运营协议未解除，并未确定深圳芭田公司应否支付汤咏梅固定收益。对该组证据，本院审查认为，1、深圳芭田公司对真实性均无异议，据此可确认深圳芭田公司因与汤咏梅、曾庆贵及浩伦公司之间的三起纠纷，向最高人民法院申请再审均被驳回。2、深圳芭田公司认可（2019）最高法民申4502号民事裁定与本案相关。据该裁定，深圳芭田公司要求确认其通知解除运营协议有效，并因此可不再向汤咏梅支付固定收益的申请，被最高人民法院驳回。2、（2019）最高法民申4164号民事裁定中，深圳芭田公司陈述申请再审的理由时，对运营协议约定的合同期陈述为五年。至于双方争议之合同约定的履行期限究应如何认定，不属事实问题，将于后文详述。依据上述证据，二审查明，湖北芭田公司自2015年1月停止生产。另查明，深圳芭田公司因不服湖北省高级人民法院（2018）鄂民终7号、399号、3242号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院则以（2019）最高法民申4162号、4502号、4164号民事裁定，驳回了深圳芭田公司的再审申请。还查明，（2019）最高法民申4164号民事裁定记载，深圳芭田公司申请再审称，运营协议约定的合同履行期限为五年。其他事实与一审查明的一致。本院认为，双方二审争议为：1、深圳芭田公司是否还应向汤咏梅支付固定收益；2、如果应支付，则计算固定收益的期间和比例应如何确定。（1）是否还应支付固定收益深圳芭田公司主张，湖北芭田公司自2015年1月已经停产，且依据运营协议第七条第3款，在汤咏梅已诉请深圳芭田公司承担违约金的情形下，应认定运营协议已解除，由此，深圳芭田公司无需再支付固定收益。对于该两项理由，分析判定如下：1、现有证据仅可证明自2015年1月始湖北芭田公司停产，但因停产并非合同约定的可不予支付固定收益的情形，且停产亦不等同于运营协议终止履行。故深圳芭田公司以此拒付固定收益，不能予以支持。2、运营协议第七条第3款约定：“甲方（深圳芭田公司）如违反本协议约定，未按时支付年度固定收益超过30日，乙丙两方有权解除本协议并要求甲方承担年度固定收益10%的违约金。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。据此，违约金系针对合同当事人的违约行为所设定，其适用以一方当事人存在违约行为为前提，与合同解除并无关联。案涉运营协议第七条第3款明确约定，在深圳芭田公司违约的情形下，汤咏梅可解除合同并要求对方承担违约金，也即违约金请求权可以和合同解除一并行使，但违约金条款的适用并不以合同解除为前提，自然也就不能自汤咏梅主张违约金并得到支持的事实，推定案涉协议已解除。（1）计算固定收益的期间和比例深圳芭田公司主张，运营协议第三条明确约定运营期限为四年，故即便仍需支付固定收益，也只应计算至2017年12月31日，对于2018年度的固定收益不应计付；又因湖北芭田公司自2015年1月即停止经营，以及汤咏梅、曾庆贵未依据运营协议的约定履行相应义务，导致湖北芭田公司经营出现严重困难并最终停产歇业。依据运营协议第七条第1款、第2款及公平原则，汤咏梅不应收取或减少收取固定收益50%以上。对于深圳芭田公司提出的上述理由，本院审查认为：1、关于运营期限，运营协议第三条约定“甲方运营期限为四年，自2014年1月1日起至2018年12月31日止。协议期满，可以续签协议或另行协商运营模式。”该条记载运营期限为四年，但具体起止时间又系五年。由此，该条对运营期限的约定前后不一致。鉴于（1）运营协议第五条“特别约定”项下第2款约定：“本协议执行终结后，甲方如不能续签独立运营协议，甲方亦有权将截止2018年12月31日的全部存货资产在协议终止之日30日内以任何不违背本协议的合理方式处理。”此处约定表明，双方签订协议时对协议终止的时间为2018年12月31日是清楚无误的。由此计算，运营协议约定的履行期限应为五年。（2）深圳芭田公司在向最高人民法院申请再审时，对于运营期限自述为五年，这也可表明在本案纠纷之前，深圳芭田公司亦认为运营协议的履行期限为五年。基于上述事实，深圳芭田公司主张应按四年期限计算固定收益，不能成立。2、关于支付比例。首先，湖北芭田公司虽于2015年1月停止生产，但本案并无证据证明停产系由汤咏梅所造成。且运营协议第二条第2款明确约定，主导运营期限内，湖北芭田公司由深圳芭田公司自主、独立管理运营，汤咏梅、浩伦公司除共同派出一名副总经理外，均不参与湖北芭田公司的实际运营管理。第3款约定，汤咏梅、浩伦公司除按合同约定收取年度固定收益外，不再参与湖北芭田公司的利润分配。由此可见，汤咏梅、浩伦公司以完全让渡经营管理权为对价，获取年度固定收益，其收益的收取并不以湖北芭田公司的经营状况为前提。其次，深圳芭田公司以“汤咏梅、曾庆贵没有依约为湖北芭田公司办理生产许可证，也没有配合进行环保之融资整改，且违背诚信原则，无所作为，放任湖北芭田公司和深圳芭田公司损失的扩大，致使湖北芭田公司陷入瘫痪状态，导致运营协议不能履行”为由解除合同，但其解除合同的行为，已经湖北省高级人民法院确认无效，其申请再审亦被最高人民法院驳回。据此，深圳芭田公司所持因汤咏梅的行为导致湖北芭田公司停产并陷入瘫痪状态，显然不能成立。对其要求将应支付的固定收益减少至约定金额50%以下的请求，不予支持。综上，原判认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12460元，由上诉人深圳市芭田生态工程股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 马晶晶审判员 王小云二〇一九年十一月二十六日法官助理郭庆雪书记员肖洋