湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终532号上诉人（原审原告）：张顺玉，男，1953年12月6日出生，汉族，无业，住湖北省荆门市，委托诉讼代理人：刘捍东，湖北京中金律师事务所律师。委托诉讼代理人：石磊，湖北京中金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩金钟，男，1962年9月24日出生，汉族，荆门市掇刀区财政局干部，住湖北省荆门市掇刀区，被上诉人（原审被告）：刘传芳(系韩金钟之妻），女，1962年5月11日出生，汉族，荆门市白石坡水电公司退休职工，住湖北省荆门市掇刀区，被上诉人（原审被告）：刘文学，男，1954年6月22日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区，被上诉人（原审第三人）：严小林，男，1964年6月14日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区，委托诉讼代理人：王斌，湖北兴联律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘军锋，湖北兴联律师事务所律师。上诉人张顺玉因与被上诉人韩金钟、刘传芳、刘文学、严小林所有权确认、返还原物、恢复原状、侵权责任纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2017）鄂0804民初1064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人张顺玉及其委托诉讼代理人刘捍东、石磊，严小林的委托诉讼代理人王斌、刘军锋到庭参加了诉讼，被上诉人韩金钟、刘传芳、刘文学经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。在本案审理过程中，张顺玉与严小林以可能庭外和解为由，向本院申请扣除审限3个月，本院根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条之规定，予以准许。经合议庭评议，本案现已审理终结。张顺玉上诉请求：撤销原判，改判支持其诉讼请求；一二审诉讼费用由韩金钟、刘传芳、刘文学、严小林负担。事实与理由：一、一审法院认定部分事实错误。1.张顺玉在湖北省荆门市东宝区人民法院（以下简称为东宝区法院）交付抵偿诉争房屋后，即已实际占有该房屋。根据《中华人民共和国物权法》第二条、第二十八条之规定，因（2008）东执字第125-3号执行裁定书已将诉争房屋抵付给了张顺玉，张顺玉即在该裁定书送达之日即2009年7月16日就对诉争房屋享有物权。当日，执行法官就已把诉争房屋钥匙交付给了张顺玉，且完成房屋的全部交接手续，张顺玉对该房屋已实际占有。同时，2010年3月，张顺玉依据法院文书办理了用水证，并交纳水费直至诉争房屋被强占，亦可以佐证张顺玉实际占有了诉争房屋。2.一审法院认定韩金钟与刘文学之间存在房屋买卖合同关系，刘文学、刘传芬与严小林之间存在房屋买卖合同关系，证据不足。3.一审法院未认定张顺玉与王修斌之间的租赁合同关系、合同内容及违约金的依据不足。4.一审法院未认定损坏诉争房屋的侵权主体，仅以“有人”模糊带过。5.一审法院认定东宝区法院对诉争房屋进行了轮候查封错误。二、严小林不符合善意取得诉争房屋的条件。（一）一审法院适用《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定，确认严小林善意取得诉争房屋错误。1.严小林受让诉争房屋时不成立善意。东宝区法院对诉争房屋进行查封而作出的民事裁定书及协助执行通知书均向原荆门市房地产管理局进行了送达，该局在房产登记系统上对诉争房屋亦进行了查封登记，对社会大众均具有公示效力。2.荆门市房管政务公开平台系原荆门市房产管理局服务房产的官方网站。该网站可以查询荆门市所有楼盘各个楼栋的房屋状态，通过该网站可以清晰查询诉争房屋的状态为限制交易状态。3.因刘文学、刘传芳未出庭，则无法查证严小林与该二人的资金往来性质，故一审认定严小林支付合理对价的依据不足。4.根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款的规定，严小林受让诉争房屋只有依照该法第六条、第九条的规定办理登记后，才具备善意取得的条件。但诉争房屋并未登记，故严小林取得诉争房屋不符合善意取得的条件。（二）一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十五条不当。1.根据该司法解释第二十二条之规定，本案系2016年3月1日前立案审理的案件应不适用该司法解释。2.即使适用该司法解释，根据该司法解释第十六条之规定，在东宝区法院已向原荆门市房地产管理局送达查封诉争房屋的民事裁定书及协助执行通知书的情况下，严小林受让该房屋不成立善意。严小林答辩称，一、东宝区法院的民事裁定将诉争房屋抵偿给张顺玉后，张顺玉未实际占有该房屋。1.东宝区法院的民事裁定书仅能证明张顺玉有权占有诉争房屋，但并不意味着实际占有。荆门市掇刀区政府的告知函、供水公司的用水证等仅能证明张顺玉到相关机关进行了户头变更，不能证明张顺玉实际占有该房屋。2.严小林与刘文学、刘传芬之间存在买卖合同关系，有书面合同，又有转账记录，且由严小林租赁给他人经营餐饮，事实清楚，证据充分。3.张顺玉与王修斌之间存在租赁合同关系的证据不足，一审法院认定正确。4.一审法院系根据张顺玉的诉讼请求审理，应由张顺玉举证主张侵权责任的主体。二、严小林受让诉争房屋属于善意取得。1.法律文书并非与房屋登记一样，具有公示效力。严小林不可能知道东宝区法院作出了抵付裁定及协助执行通知书。若要求买受人在购买房屋时还要检索相关法律文书，超过了买受人的审查范围。另外，因诉争房屋并未办理不动产的初始登记，而东宝区法院以文书形式确定该房屋所有权属于张顺玉，这导致了裁判文书与行政审批的实际情况不相符合，明显不妥。2.根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第六条之规定，当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。故东宝区法院民事裁定不合法。3.荆门房产网网站2019年1月才通过ICP备案，严小林在2015年不可能通过网络查询到诉争房屋的查封情况。即使能通过互联网查询到，基于对一审法院民事裁定书的信赖，严小林也可以相信刘文学、刘传芬对诉争房屋享有处分权，决定购买该房屋。严小林在购买房屋时是善意的，不存在过错。4.严小林不可能预料到存在两份对诉争房屋处理不一致的裁判文书。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。韩金钟、刘传芳、刘文学未到庭发表答辩意见。张顺玉向一审法院提出诉讼请求：一、确认位于掇刀区关公大道56号阳光水岸1号楼二楼房屋属于张顺玉所有，依法判令韩金钟腾退该房屋；二、判令韩金钟、刘文学、刘传芳将其损坏的水电设施及房屋后墙恢复原状；三、判令韩金钟、刘文学、刘传芳赔偿张顺玉从2011年1月1日至2017年12月31日租金损失60万元，从2018年1月1日至本案执行完毕止的租金每年按10万元标准计算，及违约金1万元；四、本案诉讼费用由韩金钟、刘文学、刘传芳承担。张顺玉在二审当庭放弃了其第二项诉讼请求，即“判令韩金钟、刘文学、刘传芳将其损坏的水电设施及房屋后墙恢复原状”。在二审审理过程中，张顺玉将其诉讼请求的第三项明确为“韩金钟、刘传芳和刘文学赔偿从2011年1月1日至2013年12月31日租金损失30万元，从2014年1月1日至本案判决生效之日止的租金损失（每年按10万元的标准计算），及张顺玉无法履行与王修斌租赁合同而支付的违约金1万元”。严小林作为原审第三人向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认位于荆门市掇刀区××大道××号阳光水岸一号楼第二层房屋（约740平方米）属于严小林所有，严小林对该房屋享有占有、使用、收益和处分权；2、本案诉讼费由张顺玉、韩金钟、刘传芳负担。一审法院认定事实：张顺玉与案外人陈大国、陈传斌、荆门市楚耘物业管理有限公司（以下简称为楚耘公司）民间借贷纠纷一案，湖北省荆门市中级人民法院于2008年3月3日作出（2008）荆民一初字第00010号民事调解书，主要内容为：“陈大国偿还张顺玉借款75万元，于2008年5月30日付清，逾期不还的，张顺玉按82.5万元申请强制执行；陈传斌、楚耘公司对上述债务承担连带清偿责任。”调解书生效后，因陈大国、陈传斌、楚耘公司逾期未履行，张顺玉申请强制执行，湖北省荆门市中级人民法院指定东宝区法院对该案强制执行。2008年10月23日，东宝区法院对坐落在湖北省荆门市掇刀区关公大道鸿盛家居苑阳光水岸大门东一楼所有门面房屋和二楼所有房屋进行了轮候查封。韩金钟与陈传斌、楚耘公司民间借贷纠纷,双方于2008年7月31日就还款事宜达成协议并签订了“房屋抵偿借款协议书”，该协议书主要约定：楚耘公司自愿将阳光水岸1号楼2楼全部760平方米按2000元/平方米作价出售给韩金钟抵付145.5万元借款。韩金钟于同日向楚耘公司出具了收到房屋的收条。2008年11月3日，韩金钟向一审法院申请诉前保全，一审法院依法对包括上述房屋在内的1号楼门面第2层的全部及4号楼16、17、18、19、20五间车库进行了查封。2008年12月12日，一审法院对韩金钟与陈传斌、楚耘公司民间借贷纠纷一案经调解，作出（2008）掇民一初字第298号民事调解书，主要内容为：“被告楚耘公司偿还原告韩金钟借款本金1455000元，于2008年12月18日前一次性付清”。因楚耘公司未如期履行，韩金钟申请一审法院强制执行。在该案强制执行过程中，韩金钟与楚耘公司于2009年1月5日达成执行和解协议，协议的主要内容为：楚耘公司将其所有的位于掇刀区关公西路阳光水岸小区的1号楼第2层（约740平方米）及4号楼16、17、18、19、20号五间车库作价145.5万元抵付给韩金钟，协议签订日，楚耘公司将房屋交付给韩金钟。2009年1月6日，一审法院作出（2009）掇执字第10号民事裁定书，裁定解除了前述查封。裁定书载明有“因该案已达成执行和解协议，被执行人将上述财产（案涉房屋）以双方协商的145.5万元抵付给申请执行人并实际交付”等内容。2008年11月4日，韩金钟向东宝区法院提出执行异议，认为前述房屋已抵押给自己，要求解除查封。东宝区法院于2008年11月17日作出（2008）东执字第125-2号民事裁定，以抵押未办理登记属无效为由，驳回了韩金钟的异议。2009年3月2日，东宝区法院委托拍卖机构拍卖案涉房屋。韩金钟于2009年3月16日再次向东宝区法院提出执行异议，该院于2009年3月18日作出（2008）东执字第33-7号民事裁定，以“案外人（韩金钟）与被执行人签订房屋抵付协议，属擅自处分查封财产，应无效”等事由驳回了韩金钟的异议，并继续拍卖房屋。2009年3月16日，韩金钟与刘文学签订《售房合同书》，约定的主要内容为：韩金钟将案涉房屋作价133.2万元出售给刘文学；刘文学用韩金钟欠自己的借款98万元抵付，另给付现金2万元，余款33.2万元在办证后付清。合同签订后，韩金钟向刘文学出具了收到100万元购房款的收条。2009年7月14日，东宝区法院作出（2008）东执字第33-11号执行裁定，裁定将案涉房屋作价950983元（评估价），交付申请执行人张顺玉抵偿债务950983元。2009年7月16日，张顺玉出具了收到房屋的收条，但其一直未能实际占有和使用房屋。2011年3月29日，东宝区法院向原荆门市房地产管理局下发了协助执行通知书，要求将相关房屋过户至张顺玉名下。但诉争房屋的所有权至今未登记至张顺玉名下。双方当事人均主张案涉房屋归己所有，双方为此发生了多次纠纷。2010年11月2日，张顺玉发现有人挖墙遂报警，荆门市公安局掇刀公安分局白石坡派出所接警到案涉房屋处发现，有人用铁锤和撬钎等工具正在拆除掇刀关公园56号阳光水岸大门口靠东边的第一个门面后墙，后墙已被拆除约两个平方。该处现已建为通道使用。2014年9月6日，刘文学与案外人赵卫平、代军签订房屋租赁合同，将案涉房屋租赁给赵卫平、代军经营餐饮业。2015年10月5日，刘文学、刘传芬与第三人严小林签订《房屋转让合同书》，将案涉房屋作价185万元转让给第三人严小林，并约定严小林先付款125万元，余款60万元在房屋取得土地使用权证和房屋产权证后付清。该协议首部载有“该房屋由楚耘公司抵偿给韩金钟，韩金钟又出售给刘文学，有相关抵偿协议和法院裁定书佐证，手续齐全，但目前不能办理分证”等内容。双方约定合同自签字之日起生效。合同首部甲方为刘文学，尾部甲方处另加有刘传芬签名。该合同签订后，严小林于2015年10月7日通过工行向刘文学转款125万元。严小林与赵卫平重新签订了租赁合同。租赁合同签订后，赵卫平承租该房屋进行餐饮经营，并按合同约定向严小林交纳了租赁费。至今，该房屋仍为赵卫平租赁经营中。2014年，湖北省荆门市东宝区人民检察院及湖北省荆门市人民检察院曾分别向东宝区法院及湖北省荆门市中级人民法院发出《检察建议书》，认为东宝区法院在执行张顺玉一案时存在违法行为。东宝区法院经审查后向湖北省荆门市中级人民法院报告认为，案件执行没有违法和不妥之处。2015年8月，东宝区法院裁定将（2008）东执字第33-11号执行裁定书、协助执行通知书的案号更正为125-3号。（2008）东执字第125-3号执行裁定现仍为生效法律文书。另，包括案涉房屋在内的阳光水岸小区部分房屋，至今未能办理房屋产权总证，案涉房屋亦未能办理房屋产权分证。一审法院认为，本案争议的焦点是案涉房屋的所有权归属。审查各方当事人谁具有案涉房屋的所有权，应当根据物权法关于物权取得的相关规定进行审查。《中华人民共和国物权法》第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因本案所涉房屋至今未办理登记，则须依法律另有的规定进行审查。物权法第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”依该规定，因东宝区法院将房屋抵付给张顺玉的执行裁定书系生效法律文书，故张顺玉自法院抵付裁定送达之日即2009年7月16日起对该房屋享有未完成不动产登记的物权。韩金钟虽持有与楚耘公司的抵偿协议，但该协议并不具有发生物权变动的效力，不能对抗东宝区法院的生效法律文书,故韩金钟并不享有该房屋的物权。刘文学、刘传芬未主张其善意取得该房屋物权。故韩金钟、刘文学、刘传芬处理该房屋均系无权处分行为。《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”以此规定审查第三人受让情形：1、严小林受让房屋的价格为185万元，比东宝区法院裁定抵付给张顺玉的价格高出一倍余，考虑该房屋目前未能办总证、交易时房地产行情有所上涨等因素，可以认定其支付了合理对价。2、因张顺玉取得物权后未能实际占有该房屋，且一直未能办理房屋产权登记，第三人并不能通过登记这一具有公示力形式审查或实地查看等方法判断刘文学等是否具有处分权，其基于对处分人提交的抵偿协议及载有楚耘公司将房屋抵付给韩金钟借款并实际交付等内容的法院裁定书等证据的信赖受让该房屋，第三人不具有过失；张顺玉与韩金钟、刘文学、刘传芳等均未能提交证据证明第三人受让不是善意；根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十五条关于“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任”之规定，可以认定第三人受让时出于善意。3、因东宝区法院裁定抵付房屋给张顺玉时，房屋尚未办理产权登记，至今包括该房屋在内的小区房屋总证亦仍未能办理，应当办理该套房屋产权登记的条件尚不具备；第三人实际对房屋占有、使用、收益已三年多。综合考量，第三人之买受房屋符合善意取得条件，严小林自2015年10月5日善意取得该套房屋物权；张顺玉对案涉房屋享有的物权至2015年10月4日止。《中华人民共和国物权法》第一百零六条第二款规定：“受让人依照前款规定取得不动产或者动产所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”根据该规定，张顺玉可以向无处分权人就该套房屋返还不能主张相关损失，但在审理中，张顺玉在法官告知其若房屋返还不能是否改变诉讼请求时，仍坚持主张腾退房屋之请求不变，张顺玉既不主张，则不能在此案中就该部分损失予以处理。张顺玉主张的租金损失及违约金损失，系以享有物权为前提，损失的计算与无处分权人处分房屋损失的计算紧密关联，不宜分割处理，故在该案中就张顺玉该部分请求不予处理，张顺玉可另行一并主张。至于张顺玉要求恢复房屋水电设施及后墙原状的请求，因其现已非该房屋权利人，不享有相应的物权保护权，故对其要求被告恢复水电设施和房屋后墙的诉讼请求不予支持。关于韩金钟要求追加楚耘公司为第三人问题，因楚耘公司不符合作为第三人参加本案诉讼的条件，对其请求不予准许。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二十八条、第三十三条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、严小林对位于掇刀区关公大道56号阳光水岸1号楼二楼房屋享有物权；二、驳回张顺玉其他诉讼请求。案件受理费36050元，由张顺玉负担10000元，韩金钟、刘传芳、刘文学共同负担26050元。二审中，张顺玉围绕上诉请求，提交了六组证据：证据A1、（2018）东执字第125-1号民事裁定书，拟证明东宝区法院对掇刀关公大道鸿盛家居·阳光水岸大门东一楼的门面是轮候查封，对二楼房屋即诉争房屋是初始查封。严小林质证认为，对该证据的真实性无异议，但从证据上不能显示二楼房屋是否是首次查封，如果要查清楚查封的真实情况，要到房管部门调取所有的法律文书或由房管部门出具说明。证据A2、荆门市不动产登记中心出具的查解封登记信息、荆门房产网中鸿盛家居苑·阳光水岸小区楼盘表买卖状态的截图，拟证明一审法院采取诉前保全查封诉争房屋的时间在2008年11月4日，东宝区法院查封诉争房屋的时间是2008年10月24日。至今为止，不动产登记信息仍显示诉争房屋被查封。严小林质证认为，对该证据的真实性无异议。对查封登记时间没有异议，但该两法院的查封类型均为预查封，不是真正意义的查封。在诉争房屋没有取得房屋所有权证的情况下，均不可能产生查封的效果，没有产生法院查封的效力。证据A3、用水证、水费发票及荆门市供水总公司客服中心出具的证明，拟证明东宝区法院将诉争房屋交付给张顺玉后，张顺玉一直实际使用房屋至2010年11月2日。张顺玉在韩金钟之前即占有诉争房屋。严小林质证认为，该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。用水证上没有载明诉争房屋在用水，该用水证载明的时间为2010年3月30日，并非张顺玉所述的2010年7月16日就一直居住在房屋之内。同时，用水发票也不能证明张顺玉在实际开支。荆门市供水总公司客服中心出具的证明不能证明张顺玉在韩金钟占有诉争房屋之前即实际占有该房屋。证据A4、刘文学的银行卡交易明细，内容为2015年10月8日，严小林转账给刘文学后，2015年10月9日刘文学分两次在银行柜台提取125万元现金，拟证明刘文学与严小林的交易是不真实的。严小林质证认为，对该证据的真实性无异议，但达不到张顺玉主张的证明目的。严小林支付诉争房屋房款后，刘文学怎么使用，以什么方式取款，都是刘文学处分自己财产的权利，不能仅依此证明刘文学与严小林系串通购买房屋。证据A5、荆门市自然资源和规划局复函，拟证明诉争房屋不能办理房屋不动产登记的原因在开发商，而不在张顺玉；严小林没有办理不动产转移登记手续，不能成立善意取得。严小林质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但该复函没有单位法定代表人的签字。严小林购买诉争房屋是基于对法院生效文书的信赖，是善意的。证据A6、韩金钟与严小林的户籍登记信息，拟证明严小林与韩金钟系儿女亲家关系，严小林在庭审中陈述不知晓诉争房屋被东宝区法院查封、拍卖、执行终结以及诉争房屋存在纠纷等相应情况不属实；韩金钟一审中陈述不知晓刘文学将房屋转让给严小林的情况不属实。严小林质证认为，对该证据的真实性无异议，但同时也证明了刘传芬是刘文学的妻子，严小林和刘文学、刘传芬签订买卖合同，与刘传芳没有合同关系。严小林在购买房屋时不知道韩金钟与张顺玉之间有纠纷。韩金钟、刘传芳、刘文学对上述证据未发表质证意见。本院经审核认为，上述证据因严小林对其真实性均无异议，故均予以采纳。张顺玉提供的证据A1、证据A2证明诉争房屋于2008年10月24日被查封，但因诉争房屋所有权并未登记，故房屋登记部门当时登记为预查封；到目前为止，诉争房屋仍然为预查封状态。证据反映的事实与荆门市自然资源和规划局的复函（证据A5）显示的内容相符，且严小林无异议，故可以确认诉争房屋于2008年10月24日被东宝区法院依法保全，截止二审判决前在不动产登记部门的状态为预查封。证据A3为诉争房屋的用水证和水费发票，结合东宝区法院将诉争房屋交付给张顺玉后，张顺玉向东宝区法院出具的收条，能够证明张顺玉曾占有和使用诉争房屋。证据A4可以证明2015年10月8日严小林转账125万元给刘文学后，2015年10月9日、10月10日刘文学分两次在银行柜台共提取125万元现金的事实，但以此尚不足以判断韩金钟与刘文学之间的房屋买卖是否真实。证据A6系有权机关出具的公文书证，可以证实韩金钟与刘传芳系夫妻关系，韩威系他们的儿子。严金婧系严小林的女儿，韩威与严金婧为夫妻关系。另据一审法院于2019年1月8日对刘传芬作的询问笔录，刘传芬陈述其与刘传芳系亲姐妹，刘传芬与刘文学系夫妻。严小林为证明其主张，提交了两组证据。证据B1、荆门市掇刀区掇刀石街道办事处白石坡居委会证明一份、《给水管道安装施工合同》复印件一份、发票复印件一份、经楚耘公司确认的微信转账记录打印件一份，拟证明从2015年10月5日起，严小林将诉争房屋租赁给案外人进行餐饮服务并承担了房屋水管改造费用。张顺玉质证认为，对该组证据的真实性、合法性及关联性均无异议。证据B2、荆门房管局官网首页打印件一份、荆门房产网首页打印件一份、工业和信息化部ICP信息域名备案信息查询结果打印件，拟证明荆门房管网的官网并不能查询楼盘信息，荆门房产网可查询，但荆门房产网在2019年1月才通过ICP备案。张顺玉质证认为，对该组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。1.荆门房管网政务公开平台首页有“荆门商品房超市”的选择键，点击后可直接链接荆门房产网查询房地产楼盘的预售信息及相关权利限制信息。2.根据原工业和信息化部颁布的《互联网域名管理办法》第四十五条、第四十六条之规定，电信管理机构应定期审核ICP信息域名等材料，故严小林提供的荆门房产网的审核状态的时间点，系管理机构对该网站审核的最后一次。韩金钟、刘传芳、刘文学对该两组证据均未发表质证意见。本院经审核认为，该两组证据，张顺玉对其真实性无异议，应予采纳。证据B1，可以证明诉争房屋目前由严小林出租给案外人经营餐馆。对此，双方无异议，一审已作出认定，不必再作重复认定。至于房屋水管改造，与本案处理无关，对相关证据不予采纳。严小林拟以证据B2证明2015年10月5日之前，荆门市商品房登记的相关信息还无法从互联网上查询，故其受让诉争房屋为善意。但根据原工业和信息化部颁布的《互联网域名管理办法》第四十五条、第四十六条之规定，电信管理机构应定期审核ICP信息域名等材料。故严小林虽提交了荆门房产网的审核状态的时间点，但并不能证明该网站在此之前没有运营。另外，严小林受让诉争房屋时是否善意，不能仅依据2015年10月15日前能否从互联网查询相关房产信息这一点来判断，而需结合案件事实综合判断。且此系本案争议焦点之一，留待判决理由部分予以论述。此外，针对张顺玉对一审判决事实部分的异议，本院经审查认为：1.东宝区法院（2008）东执字第125-3号执行裁定书表明，该院已裁定将诉争房屋交付张顺玉，抵偿债务。2009年7月16日，张顺玉向东宝区法院出具收条载明，张顺玉已接收了该房屋。该两组证据证实，东宝法院将诉争房屋交付给张顺玉后，张顺玉即合法占有，并实际控制该房屋。其后，张顺玉开通了自来水供应，并缴纳水费。故一审法院认定“张顺玉一直未能实际占有和使用房屋”与前述证据及事实不符。其次，根据一审法院2014年6月25日的庭审笔录中韩金钟及刘传芳陈述，及2010年11月2日荆门市公安局掇刀区分局白石坡派出所的证明，2010年5月和10月，韩金钟与张顺玉因诉争房屋的占有问题发生纠纷。2010年11月2日，韩金钟的家人用铁锤和撬钎等工具拆除掇刀关公园56号阳光水岸大门口靠东边的第一个门面后墙，后张顺玉退出了诉争房屋。上述证据证实，张顺玉占有诉争房屋至2010年11月2日。2.一审根据当事人提交的证据认定韩金钟与刘文学，刘文学、刘传芬与严小林之间签订房屋买卖合同及相关转账情况。至于两次交易中是否有过失，涉及本案处理，但不影响对案件事实的认定。3.张顺玉为证明其与王修斌之间存在房屋租赁合同关系，提交了房屋租赁合同、王修斌的收条、王修斌的书面证言等。但王修斌无正当理由未出庭作证，其书面证言不能采纳。房屋租赁合同的内容及收条未经核实，尚不足以采信。另据荆门市公安局掇刀分局白石坡派出所治安调解协议书显示，2010年4月14日，韩金钟与张顺玉即在诉争房屋附近因纠纷而打架。2010年4月6日，荆门市供水总公司通知对诉争房屋暂停供水。一审法院2014年6月25日的庭审笔录显示，2010年5月，韩金钟又因张顺玉等人装修诉争房屋发生纠纷。2010年11月2日，又发生了拆除诉争房屋后墙的情况。在诉争房屋尚未完成装修且持续存在纠纷冲突的背景下，王修斌愿意承租诉争房屋并开始计算租赁期尚存疑问。据此，一审法院因证据不足未认定相关事实，并无不当。4.2010年11月2日，荆门市公安局掇刀区分局白石坡派出所的证明载明，出警民警到达现场时，韩金钟的家人用铁锤和撬钎等工具正在拆除掇刀关公园56号阳光水岸大门口靠东边的第一个门面后墙，后墙已被拆除约两个平方。故在无反证的情况下，对该事实可以确认。5.东宝区法院（2008）东执字第125号民事裁定书、（2008）东执字第125-1号民事裁定书，一审法院（2008）掇民保字第45号民事裁定书，荆门市不动产登记中心的查解封登记信息及荆门市自然资源和规划局的复函，证实东宝区法院、一审法院分别于2008年10月24日、11月4日向登记机关送达了民事裁定书及执行通知书，依法对诉争房屋进行了预查封。一审法院认定“张顺玉一直未能实际占有和使用房屋”、“2008年10月23日，东宝区法院对坐落在湖北省荆门市掇刀区关公大道鸿盛家居苑阳光水岸大门东二楼所有房屋进行了轮候查封”、严小林转账时间有误，不予确认。其他事实有证据证明，予以确认。二审另查明，东宝区法院于2008年10月23日作出（2008）东执字第125号民事裁定书，裁定：轮候查封坐落在掇刀关公大道鸿盛家居苑·阳光水岸大门东所有门面房屋。同日，东宝区法院作出（2008）东执字第125-1号民事裁定书，裁定：查封坐落在掇刀关公大道鸿盛家居苑·阳光水岸大门东二楼所有房屋。一审法院于2008年11月3日作出（2008）掇民保字第45号民事裁定书，裁定：对楚耘公司投资开发的掇刀区关东西路阳光水岸小区的1号楼门面第2层的全部及4号楼16、17、18、19、20五间车库予以查封。东宝区法院于2009年7月14日作出的（2008）东执字第125-3号执行裁定书载明：东宝区法院于2008年9月25日向楚耘公司发出执行通知书，后其未履行。东宝区法院于2009年3月2日、6月4日分两次委托拍卖机构对被执行人楚耘公司所有的阳光水岸1号楼2楼房屋进行拍卖，但均流拍。申请执行人张顺玉同意以评估价接收该房屋。另外，1号楼第1间房屋名为门面房屋，实为2楼通道，应和2楼一起使用。依照《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第302条，《最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十三条、第二十八条、第二十九条的规定，裁定：一、将被执行人楚耘公司所有的坐落在掇刀关公西路阳光水岸1号楼整个2楼房屋作价950983元（评估价），交付申请执行人张顺玉抵偿债务950983元。二、将上述1号楼从西至东第1间门面房屋交付申请执行人张顺玉，张顺玉给付另一申请执行人张友宝192111元（该房屋因张友宝申请执行上述被执行人案件被查封），抵偿张友宝债务192111元（评估价）。三、申请执行人张顺玉可持该裁定书到有关机构办理上述2楼及第1间门面房屋产权过户登记手续。一审法院于2009年1月6日作出的（2009）掇执字第10号民事裁定书载明，因该案已达成执行和解协议，楚耘公司将阳光水岸小区1号楼2层全部房屋折算价格抵付给韩金钟。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第一百四十条第一款第十一项，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条、第三十一条第一款第六项的规定，裁定：解除对被执行人楚耘公司投资开发的位于掇刀区关公西路阳光水岸小区1号楼第2层的全部房屋及该小区4号楼16、17、18、19、20号五间车库房屋的查封。2019年9月4日，荆门市自然资源和规划局对本院的复函载明：“鸿盛家居苑·阳光水岸小区系由荆门市鸿盛房地产开发有限公司（陈传兵个人挂靠）承建开发，该项目由三个地块组成，目前只办理了一个地块的土地使用权证（原掇刀福利院转让），另两个地块未办理国有建设用地转让审批手续（原属荆门市奶制品厂），因该小区涉嫌超出批转面积非法占用土地，2010年6月1日原荆门市国土资源执法监察支队下达停办报批手续通知书（荆停字2010（005）号），待处理后凭处理结论再行办理土地使用手续。另外该小区未取得建设工程竣工验收备案证明书、房屋测量报告，未交齐相关税费。因开发商自身未完善出让国有建设用地审批手续和房屋验收审批手续等问题，导致小区未办理土地使用权总证和房屋所有权总证。鸿盛家居苑·阳光水岸小区1号楼二楼房屋于2008年10月24日、11月4日被荆门市东宝区人民法院及荆门市掇刀区人民法院依法预查封。因鸿盛家居苑·阳光水岸小区未办理土地使用权总证和房屋所有权总证，因此不能办理不动产权转移登记。”2015年10月8日，严小林向刘文学转账125万元。刘文学于2015年10月9日、10月10日分两次在银行柜台提取现金共125万元。2015年10月15日，严小林与赵卫平签订《房屋租赁合同书》约定，从2015年11月17日起计算，租金价格为第一年七万，第二年九万元，第三年十一万元，第四年十三万元，计四年合计租金肆拾万元整。赵卫平支付了上述租金。韩金钟与刘传芳系夫妻关系，韩威系他们的儿子。严金婧系严小林的女儿，韩威与严金婧为夫妻关系。刘文学与刘传芬系夫妻关系，刘传芬与刘传芳系亲姐妹关系。本院认为，本案争议的焦点为，一、能否确认张顺玉对诉争房屋享有所有权；二、严小林是否善意取得诉争房屋；三、韩金钟、刘传芳、刘文学是否应腾退诉争房屋；四、张顺玉主张的租金及违约金损失是否应予赔偿。一、张顺玉主张的诉争房屋所有权能否确认张顺玉主张，东宝区法院作出的（2008）东执字第125-3号执行裁定书将诉争房屋抵付给张顺玉，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条之规定，张顺玉应当享有诉争房屋所有权。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”《最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条第二款规定：“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”据此，人民法院在执行程序中的以物抵债裁定具有直接变动所有权或其他财产权的效力。比较东宝区法院（2008）东执字第125-3号执行裁定书与一审法院（2009）掇执字第10号民事裁定书的内容，东宝区法院的执行裁定书为执行中以物抵债裁定，而一审法院的民事裁定书则为解除查封裁定。故一审法院的民事裁定并不具有直接变动诉争房屋所有权的效力。所有权的变动，显然以原权利人取得所有权为前提。因诉争房屋所有权并未进行不动产的初始登记，那么判断诉争房屋所有权是否设立的问题，最接近的法律条款应为《中华人民共和国物权法》第三十条。该条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”依该条规定，判断诉争房屋的所有权是否已设立，应考察诉争房屋是否合法建造完成。荆门市自然资源和规划局对本院的复函表明，诉争房屋所在的鸿盛家居苑·阳光水岸小区系由荆门市鸿盛房地产开发有限公司承建开发，而荆门市鸿盛房地产开发有限公司并未取得该小区部分国有建设用地使用权的相应审批手续，且诉争房屋存在未取得建设工程竣工验收备案证明书、房屋测量报告，未交齐相关税费等问题。故诉争房屋是否属合法建造物，存在疑问。现有证据状况下，尚不能确定诉争房屋所有权能有效设立，因此，不能仅依据以物抵债裁定径行确认张顺玉对诉争房屋的所有权，其确权请求不能得到支持。但所有权暂无法确认，不妨碍张顺玉取得诉争房屋的财产性权利。张顺玉既基于人民法院执行中的以物抵债裁定取得诉争房屋，依前述《最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条，则合法取得对诉争房屋占有、使用、收益的权能。因此，张顺玉对诉争房屋的占有、使用及相关收益应受法律保护。二、严小林是否善意取得诉争房屋所有权张顺玉上诉主张，严小林受让诉争房屋并不成立善意，其支付合理对价依据不足，且诉争房屋并未登记，故不构成善意取得。一审法院适用《中华人民共和国物权法》第一百零六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十五条有误。严小林主张，其并不知道（2008）东执字第125-3号执行裁定书，若要求买受人购买房屋前还要检索裁判文书，超出了买受人的审查范围，故严小林应为善意受让人。1.关于无权处分。张顺玉的权利主张系依据（2008）东执字第125-3号执行裁定书所产生。该执行裁定书系东宝区法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十七条，《最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十三条、第二十八条、第二十九条的规定，按照法定程序作出。虽然诉争房屋因暂不具备初始登记条件，未办理初始登记，但该类房屋仍具有财产价值，可以作为执行财产予以执行。依据人民法院的执行行为，买受人或承受人虽暂不能取得执行财产的所有权，但仍可取得相应权利。故基于东宝区法院的以物抵债裁定，张顺玉作为权利人，可以取得诉争房屋占有、使用、收益的权能。楚耘公司与韩金钟于2008年7月31日签订了诉争房屋抵借款的协议。此后，韩金钟向一审法院起诉。诉讼中，韩金钟和楚耘公司仍就借款达成调解协议。该民事调解书的执行中，楚耘公司与韩金钟于2009年1月5日达成执行和解，协议以诉争房屋在内的财产抵付借款。此时，诉争房屋已由东宝区法院查封在先。因楚耘公司是张顺玉申请执行一案的被执行人，而韩金钟在此前于2008年11月4日向东宝区法院提出执行异议，要求解除查封。故东宝区法院对诉争房屋查封在先的事实，楚耘公司及韩金钟均知晓。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第91条第一款“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行”的规定，即使法院决定韩金钟参与诉争房屋的分配，依法也应由东宝区法院主持进行，而不应由被执行人擅自处分。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款第三项规定，诉讼参与人或者其他人隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款、第二款规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。”就本案看，因东宝区法院查封在先，并负责诉争房屋执行，故诉争房屋查封后楚耘公司所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人张顺玉。韩金钟与楚耘公司明知诉争房屋已由东宝区法院查封在先，仍签订执行和解协议，依前述规定其处分协议不得对抗张顺玉依法取得诉争房屋的相应权利。韩金钟、刘文学、刘传芬其后出售诉争房屋的行为均属于无权处分。再者，因诉争房屋未完成初始登记，据《中华人民共和国物权法》第三十一条之规定，楚耘公司的抵付行为及权利人其后的处分行为，均不发生物权效力。2.严小林是否构成善意取得。《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”（1）严小林受让诉争房屋时是否善意。所谓善意，系指受让人不知道或非因重大过失不知道转让人无处分权。首先，就查明的事实看，韩金钟与刘文学、刘传芬之间存在亲戚关系，韩金钟与严小林之间亦存在姻亲关系。2015年，严小林受让诉争房屋的价格为185万元，且其声称购房系基于对一审法院(2009)掇执字第10号民事裁定书的信赖。(2009)掇执字第10号民事裁定书中的申请执行人为韩金钟，且裁定的结果为解除诉争房屋的查封。严小林以巨额价格购买不能登记的房屋，却未向其亲家韩金钟了解情况，不符合一般人的经验判断。而作为其亲家的韩金钟未告知严小林该房屋存在的纠纷，亦不符合一般人的经验判断。故严小林主张其不知道韩金钟可能并非诉争房屋权利人的事实，不足以得到确信。其次，诉争房屋系预查封房屋，根据最高人民法院、原国土资源部、原建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十八条之规定，预查封的效力等同于正式查封。故在查封期间诉争房屋属于不能进行所有权转移登记的房屋。就此类不动产的交易，买受人应采取更为谨慎的态度向房屋登记机关查询不能转移登记的原因。诉争房屋在房屋登记机关一直登记为预查封状态，严小林却称不知情，存在重大过失。最后，《最高人民法院关于人民法院查封的财产被转卖是否保护善意取得人利益问题的复函》[（1999）执他字第21号]亦明确，对人民法院依法查封的财产被转卖的，对买受人原则上不适用善意取得制度。因此，严小林受让诉争房屋时不成立善意。（2）诉争房屋系城市规划范围内开发建设的商品房，依法应进行不动产登记。诉争房屋目前并未进行所有权初始登记，亦不可能进行所有权转移登记，韩金钟、刘文学、刘传芬出售诉争房屋实际也未办理所有权转移登记，故两次处分均不符合物权法第一百零六条第一款第三项规定的要件。一审法院以诉争房屋尚不具备登记条件径行判定严小林购房符合该要件错误。综上，严小林对诉争房屋所有权不构成善意取得，其要求确认享有诉争房屋所有权的诉请，不予支持。三、韩金钟、刘传芳、刘文学是否应腾退房屋如前所述，张顺玉依据（2008）东执字第125-3号执行裁定取得诉争房屋，其基于该执行行为占有诉争房屋，属有权占有，应受法律保护。而韩金钟所依据的为执行和解协议，该协议仅为一般债权合同，并不必然导致物权变动。且如前所述，诉争房屋查封期间，楚耘公司与韩金钟签订的执行和解协议，不能对抗张顺玉的权利。故韩金钟对诉争房屋占有属于无权占有。同理，刘文学、刘传芬、严小林等人对诉争房屋的占有均系无权占有。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十三条之规定，不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。张顺玉有权要求诉争房屋的实际占有人返还房屋。但自刘文学、刘传芬将诉争房屋转让给严小林后，已无证据证明韩金钟、刘传芳、刘文学依然占有诉争房屋。张顺玉于本案中亦未申请追加被告，未对严小林提出诉讼请求，故对张顺玉要求韩金钟、刘文学、刘传芬腾退诉争房屋的诉请，不予支持。张顺玉可另诉以寻求救济。四、张顺玉主张的租金及违约金损失是否应予支持本案中，张顺玉有多项诉讼请求，各项诉讼请求所依据的事实亦不相同，故本案为多项诉之合并。张顺玉主张赔偿租金及违约金损失，据其请求及主张的事实看，应为侵权之诉。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”第三条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”2009年7月14日，张顺玉通过（2008）东执字第125-3号执行裁定成为诉争房屋的权利人，其对诉争房屋享有占有、使用、收益的权能。韩金钟在明知张顺玉成为诉争房屋权利人之后，依然阻挠张顺玉占有、装修房屋，并拆除房屋的第一个门面后墙，将房屋出售并移交给刘文学占有，其行为对张顺玉的权利造成侵害，应当承担侵权责任。据《中华人民共和侵权责任法》第十五条第一款第六项，承担侵权责任的方式包括赔偿损失。侵权人给被侵权人造成损害的，应承担损害赔偿责任，被侵权人因此享有损害赔偿请求权。张顺玉有权要求韩金钟赔偿损失。张顺玉主张其损失分为两部分，一是2011年1月1日至判决生效为止的租金损失，二是其支付王建斌的违约金。张顺玉主张支付给王建斌1万元违约金，因证据不足未作认定，则其相应请求不予支持。关于租金损失，韩金钟的侵权行为直接造成张顺玉无法对诉争房屋实施占有，更无从使用和收益。相反，诉争房屋被韩金钟强占后，一直被出租用于经营。故张顺玉的租金损失客观存在，应予赔偿。张顺玉二审中明确了租金损失的计算期限，该期限未超出其一审诉讼请求的范围。但在该期限内，张顺玉二审要求的租金损失总额超过一审请求的范围。鉴于二审裁判不能超出一审请求的范围，故在损失的裁量上，应不超过张顺玉一审的请求计算标准。从查明的事实看，2015年11月17日至2019年11月17日，赵卫平支付严小林的租金为40万元。该租金价格体现了诉争房屋在实际出租中的价格水平，可予参考。故本院参考该租金价格，并考虑到诉争房屋周边经济状况，及2011年至今荆门市房价及房租变动整体上呈上升趋势的客观情况，酌定韩金钟支付张顺玉2011年1月1日至本判决生效为止的租金损失为60万元。张顺玉主张刘传芳及刘文学共同承担侵权赔偿责任。因现有证据不足以证明刘传芳对诉争房屋进行了强占并处分的侵权行为，故对张顺玉要求刘传芳承担共同侵权责任的请求不予支持。刘文学虽曾占有、出租并转让了房屋，但据本案现有证据看，尚不足以判定刘文学参与了强占诉争房屋、剥夺张顺玉合法占有的侵权行为，故对张顺玉的该项主张亦不予支持。另外，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案纠纷系韩金钟的侵权行为及刘传芳、刘文学的无权占有所引发，故本院根据本案具体情况决定当事人各自应承担的诉讼费用数额。综上，张顺玉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、第三十条、第三十一条、第一百零六条、第二百四十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第六项，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十三条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：撤销湖北省荆门市掇刀区人民法院（2017）鄂0804民初1064号民事判决；韩金钟于本判决生效之日起十五日内赔偿张顺玉房屋租金损失60万元；驳回张顺玉的其他诉讼请求；驳回严小林的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36050元，由张顺玉负担4000元，由韩金钟、刘传芳负担11000元，刘文学负担5000元，由严小林负担16050元。二审案件受理费20000元，由张顺玉负担4000元，由韩金钟、刘传芳负担5000元，刘文学负担5000元，严小林负担6000元。张顺玉二审预交案件受理费20000元，判决生效后，本院应退还其16000元；韩金钟、刘传芳、刘文学、严小林应负担的二审案件受理费，如其未自行缴纳，一审法院执行后移转本院。本判决为终审判决。审判长  王源渊审判员  李芙蓉审判员  许德明二〇一九年十一月四日法官助理王冉书记员汪月琴