江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终7705号上诉人（原审被告）：莫宁文，男，1968年12月30日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。被上诉人（原审原告）：吴书明，男，1970年6月11日出生，汉族，住江苏省仪征市。被上诉人（原审被告）：汪大明，男，1964年12月29日出生，汉族，住江苏省南京市高淳区。原审被告：博尔建设集团有限公司，住所地江苏省靖江市江平路**。法定代表人：邵特跃，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟延成，江苏永衡昭辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷婷婷，江苏永衡昭辉律师事务所实习律师。上诉人莫宁文因与被上诉人吴书明、汪大明及原审被告博尔建设集团有限公司（以下简称博尔公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院作出的（2018）苏0113民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莫宁文上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担责任；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人和吴书明不存在任何合同关系，吴书明所主张的款项应当由汪大明进行支付，上诉人莫宁文不应当承担任何连带还款责任。另外，汪大明在案涉工程当中所获得的工程款已经远远超过了已经完成的工程量，莫宁文不拖欠汪大明任何工程款项，根据法律规定，莫宁文当然不应当承担连带责任。吴书明辩称，不管是谁，都要有人支付工程款，请法院依法判决。汪大明辩称，经审计案涉工程的工程量只有53万元，而其付出去的工程款已经超出了其应得款项，其和莫宁文都不应当承担责任，应当由发包方承担责任。一审认定的结算价款其确实已经拿到，但钱也全部对外支出了，这个工程实际上存在亏损。博尔公司辩称，同意上诉人的上诉意见，汪大明获得的工程款已经超出了实际所做的水电工程的工程量，本案与博尔建设集团有限公司无关，请法院依法判决。吴书明向一审法院起诉请求：1.判令汪大明支付合同工程款162500元、点工工资5700元，合计168200元，以及工程违约金、图纸变更所增加的工资核算及利息，莫宁文和博尔公司承担连带清偿责任；2.汪大明、莫宁文和博尔公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：博尔公司系位于南京市栖霞区的新建金箔及其衍生产品项目1#楼工程的总承包方，其承接工程后将其中的水电安装工程分包给莫宁文施工，莫宁文又将该工程转包汪大明，汪大明则将其中的劳务工程交由吴书明，由吴书明组织工人提供劳务。2014年6月18日，吴书明（承包人、乙方）与汪大明（发包人、甲方）签订一份《新建金箔及其衍生产品项目1#楼水电安装工程施工合同书》，约定吴书明承包案涉工程清工（施工安装工具由乙方自己提供），建筑面积为50000平方米；承包范围包括：1、消防系统强弱电供给及管道预埋，2、给排水预埋及安装，3、强弱电管道预埋及穿线安装（电气安装工程），4、该项目整体现场水电安装；开工日期为2014年6月8日，竣工日期为2015年1月7日；合同造价为650000元，为工程承包范围的所有内容一次性包死的方式进行承包；工程进度款参照发包人与总承包方签订的付款形式，工程结束通过建设方验收合格七日内一次付清。合同签订后，吴书明遂组织工人进行施工。2016年1月20日，吴书明向项目部书写一份书面材料，内容为：本水电班组跟项目部做点工工资合计28.5天，每个工日为200元/天，合计为28.5×200=5700元，合计伍仟柒佰元正（￥5700）。该材料由证明人张敏发签字。庭审中，吴书明陈述张敏发系莫宁文委托的工程现场管理人，并自认汪大明已支付130000元工程款，且其已完成第二阶段工程施工，但汪大明未按合同约定支付第二阶段工程款162500元，故诉至法院要求处理。一审另查明，因资金短缺等原因，致使案涉工程被停工。博尔公司于2015年8月25日以案涉工程的发包方江苏林爵黄金有限公司（以下简称林爵公司）为被告诉至一审法院，请求确认双方于2014年5月签订的《建设工程施工合同》无效，判令林爵公司支付工程款22766860.23元并赔偿损失等。在该案审理过程中，博尔公司申请对其施工的工程进行造价鉴定，鉴定范围为其施工的新建金箔及其衍生产品项目1号楼已完土建、水电安装工程。鉴定机构鉴定结果如下：1、新建金箔及其衍生产品项目1号楼工程已完土建安装工程造价为34533323.36元，其中含临时设施费398333.05元；2、双方有争议的工程造价为509572.41元，其中截桩与不截桩的造价差额为89694.78元，降排水费用为386157.68元，高支模垫层（一层地面垫层）费用33719.95元；以上工程造价含施工用水电费，各项造价明细详见后附件，其中安装预埋工程共计2471.39工日，结算价合计589441.95元（包含分部分项工程532140.76元、措施项目23151.89元、规费14326.55元、税金19822.75元）。一审再查明，博尔公司在案涉工程中已向汪大明及其委托的收款人合计付款900000元。庭审中，吴书明坚持其诉讼请求，但并未提供证据证明其已实际完成的工程量，其对博尔公司提供的工程造价咨询报告书的真实性无异议，但表示对委托鉴定事项不清楚，且该咨询报告书中并未体现项目整体现场水电安装。一审法院认为：博尔公司作为总承包人将案涉水电安装工程交由莫宁文施工，虽未提供书面的分包合同，但博尔公司对此予以认可，故一审法院认定双方之间形成的实际是工程分包关系，博尔公司将案涉水电安装工程分包给莫宁文施工。莫宁文接到案涉工程后，又将相关施工内容交由汪大明，汪大明又找到吴书明将其中的劳务工程交由吴书明，由吴书明负责组织工人，故莫宁文与汪大明之间形成的实际是工程分包关系，汪大明将案涉相关工程再分包给吴书明。根据相关法律规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定建设工程施工合同无效。根据上述规定，博尔公司与莫宁文之间的分包合同应当认定无效，莫宁文又将相关施工内容分包给汪大明、汪大明再分包给吴书明施工的分包合同也无效，吴书明及莫宁文、汪大明为实际施工人。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，吴书明与汪大明签订的《新建金箔及其衍生产品项目1#楼水电安装工程施工合同书》为无效合同，吴书明据此请求汪大明按照合同约定支付第二阶段工程款等，无事实和法律依据，但鉴于吴书明已实际完成相应的工程量，该已完工的施工内容无法进行返还，故本着减少当事人讼累的宗旨，结合本案中博尔公司提交的工程造价咨询报告书，参照苏建函价〔2013〕111号省住房城乡建设厅关于发布建设工程人工工资指导价的通知中载明南京市安装、市政工程（包工不包料工程）人工工资为89元/工日的标准，一审法院确定汪大明应支付吴书明工程款89953.71元（2471.39工日×89元/工日－130000元）。莫宁文作为违法分包人，对汪大明的上述债务应承担连带清偿责任。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，汪大明作为相对吴书明的违法分包人，根据合同相对性原则，对所欠吴书明的工程款负有直接给付责任；博尔公司作为承包人和相对莫宁文的违法分包人，对作为实际施工人的吴书明的工程款，依法应当在欠付工程价款范围内承担连带给付责任。因现有证据表明博尔公司所付工程款已超过实际工程量所对应的结算价，故依法不应再承担责任。对于吴书明主张的点工工资5700元，因仅有案外人张敏发签字确认的书面材料，并无其他证据予以证明，故一审法院对此不予支持。吴书明还主张工程违约金和图纸变更所增加的工资及利息，因吴书明并未明确该项诉请的具体数额，致使诉讼请求不明确，故一审法院对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、汪大明于判决生效之日起十日内支付吴书明工程款89953.71元；二、莫宁文对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回吴书明对博尔公司的诉讼请求。一审案件受理费3664元，公告费560元，合计4224元，由汪大明负担。本院审理期间，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院审理期间，各方当事人均未提交新的证据。本案双方争议焦点为：莫宁文是否应当就案涉工程款承担连带清偿责任。本院认为，案涉工程经博尔公司、莫宁文、汪大明依次转包，最终由吴书明从汪大明处承接案涉工程劳务部分，并实际提供劳务施工，故吴书明有权向汪大明主张相应款项，而博尔公司、莫宁文应当在欠付汪大明款项的范围内承担责任。从本案查明的事实来看，博尔公司向汪大明方付款的数额已经超过汪大明施工部分的工程价款，汪大明亦认可结算的款项其已经全部拿到，在此情况下，博尔公司、莫宁文均已不存在对汪大明的欠付款项，故博尔公司、莫宁文均无需向吴书明承担责任。综上所述，莫宁文的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初332号民事判决第一项；二、撤销南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初332号民事判决第二项；三、变更南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初332号民事判决第三项为：驳回吴书明的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3664元、公告费560元，合计4224元，由汪大明负担2608元，由吴书明负担1616元；二审案件受理费2608元，由吴书明、汪大明各负担1304元。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  李 斐审判员  王 路二〇一九年十一月二十一日书记员  戴 苗