文书内容江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终2070号上诉人(原审被告)：中国工商银行股份有限公司常州分行，住所地常州市延陵中路**。负责人：杨庆生，该分行行长。委托诉讼代理人：华贵洲，男，1988年10月13日，汉族，住常州市金坛区，系该分行员工。被上诉人（原审原告）：陈明楷，男，1962年10月16日生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：姜红梅，江苏致达律师事务所律师。第三人：常州市鼎峰房地产开发有限公司，住，住所地常州市新**汉江路建设大厦****/div>法定代表人：肖立原，该公司董事长。上诉人中国工商银行股份有限公司常州分行（以下简称工行常州分行）因与被上诉人陈明楷、第三人常州市鼎峰房地产开发有限公司（以下简称鼎峰公司）建筑物和其他土地附着物抵押权纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2018）苏0411民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。工行常州分行上诉请求：1、撤销常州市新北区人民法院（2018)苏0411民初767号民事判决书，依法驳回陈明楷的一审诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费均由陈明楷承担。事实与理由：一、法院应当按照当事人提出的诉讼请求与主张处理民事纠纷，一审法院违背了“不告不理”的基本原则，存在明显的程序违法。根据陈明楷提交的民事起诉状，陈明楷在一审中的诉讼请求有两项：1、判令涂销工行常州分行设立在常州市丰臣国际广场3号楼101、103、104、107、109号商品房上的抵押权；2、诉讼费由工行常州分行承担。在该民事起诉状的事实和理由部分，陈明楷也只是认为工行常州分行曾向鼎峰公司出具过《同意常州市鼎峰房产开发有限公司抵押地块销售函》，同意鼎峰公司对抵押地块的商品房进行预销售，工行常州分行的抵押权不能阻碍其取得案涉房屋的权证，损害了其利益，要求法院判决涤除抵押权。并且，在整个一审庭审过程中，陈明楷也只是认为工行常州分行的抵押权无效，不足以对抗其取得案涉房屋的所有权，从而要求涤除案涉房屋上的抵押权。陈明楷自始至终从未主动提出要通过代为清偿债务的方式来涤除抵押权。在此情况下，一审法院却主动判决陈明楷通过代为清偿债务的方式涤除工行常州分行的抵押权，从而涂销抵押权登记，这违背了“不告不理”这一民事诉讼法的基本原则，存在严重的程序违法。二、案涉房屋所在楼（C楼1-3层商业）在抵押时是作为一个不可分割的整体，用于担保主债权的。案涉房屋所在的C楼1-3层商业抵押登记总面积12407.11平方米，在抵押时是作为一个整体来担保主债权的。案涉房屋与主债权之间并不能一一对应，不能按照案涉房屋单独分割确定每户房产所对应担保多少主债权。如果要人为进行分割，那么一楼临街旺铺所对应担保的主债权也明显与高层商铺所对应担保的主债权不一样。三、退一步说，即便案涉房屋可以分割对应其所担保的主债权，那也应当是在处置时，经过司法评估后，确定了案涉房屋目前的市场价值，进而确定其所担保的主债权，得出涤除抵押权所需支付的对价。2012年营抵字第1692号最高额抵押合同第3.4条之约定：“《抵押物清单》对抵押物价值的约定，不作为甲方（即工行常州分行）处分该抵押物时的估价依据，不对甲方行使抵押权构成任何限制。”另，该合同第8.2条还约定：“甲方实现抵押权时，可以通过与乙方（鼎峰公司）协商，将抵押物拍卖、变卖后以所得价款优先受偿，或将抵押物折价以抵偿债务人所欠债务。甲乙双方未就抵押权实现方式达成一致的，甲方可直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”上述两个条款约定的很明确，评估价值3205.64万元是C楼1-3层商业作为在建工程抵押时所确定的综合的估价价值。该3205.64万元的在建工程抵押价值并不能作为处分该抵押物时的估价依据，更不能作为陈明楷涤除工行常州分行抵押权的估值依据。案涉房屋均为一层商铺，目前的实际价值与作为在建工程抵押时的价值有天壤之别，一审法院擅自将3205.64万元作为涤除房屋抵押权的依据，明显缺乏事实依据，严重侵犯了工行常州分行的合法权益。诚然，工行常州分行的终极目的是实现相应抵押权所担保的债务，但是工行常州分行实现抵押权的方式并不包括一审法院判决的那样由陈明楷按比例、并以当时在建工程抵押时的价值作为涤除依据来实现的，而是应当如上述最高额抵押合同第8.2条约定的那样，由抵押权人与抵押人之间就抵押权实现方式协商一致或由抵押权人直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。如果真如一审法院判决的那样，陈明楷通过支付292.8069万元的价款来涤除目前市值几千万的抵押物上的抵押权，难道还不“损害工行常州分行的任何利益”？这与《物权法》设置涤除权的目的相悖。即便案涉房屋可以分割对应其所担保的主债权，那也应当以目前市值为依据确定案涉房屋所担保的主债权，进而确定涤除抵押权所需支付的对价。综上所述，一审法院违背了民事诉讼法的基本原则，存在严重的程序违法。并且，案涉房屋所在的C楼1-3层商业是作为一个整体来担保主债权的，与主债权之间并不能一一对应。即便要分割案涉房屋所对应担保的主债权，那也应当依照处置时，综合案涉房屋的区位、楼层等因素，公允地确定其处置的市场价值，从而确定其所对应担保的主债权，得出涤除抵押权所需支付的对价。一审法院未通过对案涉房屋进行司法评估确定其目前的市场价值，直接将案涉房屋所在楼作为在建工程抵押时的价值当做涤除抵押权的依据，严重侵犯了工行常州分行的利益，也有悖于《物权法》设置涤除权的目的。因此，要求判如所请。陈明楷二审答辩称：一、一审判决没有超过诉讼请求的范围，程序合法。（一）一审判决先付款后涂销属于诉请的实现方式，没有超过诉请范围。陈明楷一审诉讼请求清晰明确，具体为：涂销工行常州分行设立在常州市丰臣国际广场3号楼101、103、104、107、109号商品房上的抵押权（抵押手续），主要理由是工行常州分行同意销售和同意变更分割，没有对变更分割后的抵押物办理抵押登记等，并提供相关证据和意见。一审第二次开庭时，陈明楷对《专家意见书》的证明目的就明确为“根据物权法第119条规定，陈明楷可按照一定比例行使抵押权，代位清偿第三人所负的债务，并要求涂销案涉房产的抵押手续”。一审审理后，虽然没有认定抵押权不成立，但是根据物权法的规定，采纳了先付款后涂销的意见，明确了诉讼请求实现的方式，并没有超过陈明楷的诉请范围。（二）一审判决给陈明楷设定义务不违反法律规定。一审结合事实与工行常州分行的抗辩，要求陈明楷代第三人清偿抵押债务，符合物权法的规定。而且，本案的证据之一即江苏省高级人民法院（2016）苏执复字第43号执行裁定书也认为陈明楷可以代为清偿债务。在此情况下，一审判决第一项给陈明楷设定了支付2928069元的义务。纵观法律规定，并没有限制人民法院在审理案件过程中判决原告履行义务的权利。即使被告没有提出请求和反诉，法院也可以限制原告的权利并要求原告履行义务。（三）工行常州分行对一审判决第一项内容没有诉的利益，无需上诉。二、一审判决对涤除抵押的数额认定公平公正，维护了工行常州分行的抵押利益。物权法规定已经明确陈明楷可以代为清偿债务消灭抵押权，即涤除抵押，那么本案争议焦点就在于涤除数额的认定。（一）工行常州分行与第三人事实上已经变更了抵押方式。案涉房产所在的整栋房产原本整体抵押给工行常州分行，但因工行常州分行同意变更分割，事实上不动产部门也作了相应的分割，原有大产权变更为单独的小产权。此时，工行常州分行与第三人根据《最高额抵押合同》所约定的整体抵押已经失去了意义，双方事实上变更了抵押方式，即第三人用3号楼的61套房产作为抵押物为其债务作担保。因此，工行常州分行在抵押物分割后仍然声称整体抵押与事实不符。（二）工行常州分行与第三人对单套房产的抵押数额没有约定，应按同等比例确定。抵押物分割后，工行常州分行并没有和第三人重新约定单套房产的抵押数额，本无从判断该具体数额；但是，基于物权分割后，每套房产的建筑面积均包含同比例的公摊面积，分割方式是同比例的；因此，根据常理和公平原则，抵押数额也应当是按同等比例确定的。此外，案涉房产价值不能作为涤除数额的依据。首先，房产价值和抵押数额并非同一概念，两者并不一致；其次，工行常州分行称：“根据2012年营抵字第1692号最高额抵押合同第3.4条之约定：《抵押物清单》对抵押物价值的约定，不作为甲方处分该抵押物时的估价依据，不对甲方行使抵押权构成任何限制”。且不论该条款是否办理了抵押登记，其本义也只是对工行常州分行处置抵押物方式的约定，即工行常州分行可以与第三人就抵押物按房产价值予以折价或者评估、拍卖，但所得数额并非全部属于优先受偿的范围；对优先受偿数额的确定仍然应根据抵押登记判断。况且，本案是涤除权和涂销权的行使，不是折价、拍卖或变卖。本案自始至终也不存在工行常州分行“处分”案涉抵押物的情形。（三）一审判决维护了工行常州分行的抵押利益。如果按照一审判决执行，工行常州分行的利益不仅没有受到损害，更减少了损失。首先，工行常州分行将获得2928069元的提前清偿款项，挽回了因第三人逾期归还贷款的部分损失。其次，除了案涉5套房产以外，3号楼还有56套房产，这56套房产既没有出售，也没有灭失，其价值目前也远远大于3205.64万元，工行常州分行完全可以就此实现抵押权。再次，如果根据工行常州分行所称要按照房产价值涤除抵押权，那么，另外的56套房产将因此受益，第三人可以从中获取不法利益，这对陈明楷是极其不公平的。(四）一审判决维护了交易公平和安全，符合法治理念。最高人民法院杜万华主编的《〈第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要〉理解与适用》（第281页—283页）载明：“银行抵押权同购房者权利冲突的解决……（2）购房者在购房时，该商品房已经取得商品房预售许可的（或商品房销售许可证）的，应优先保护购房者的权利，对于购房者要求开发商履行商品房买卖合同，并要求抵押权人涂销商品房上所存在的抵押权的诉讼请求，人民法院应予支持；与此相对应，对于银行要求行使抵押权的，人民法院则应驳回其诉讼请求。”不论是维护交易公平还是交易安全，一审法院都充分考虑了工行常州分行、陈明楷和第三人之间的利益，是值得肯定和赞扬的。二、工行常州分行存在过错，其上诉请求不应得到支持。（一）工行常州分行同意销售的意思表示不得阻碍陈明楷取得物权。工行常州分行出具《同意销售函》和《同意变更说明》的意思表示明确，至今有效，不得阻碍陈明楷取得物权，也不得阻碍陈明楷行使涂销。第三人基于上述文件将案涉房产出售给陈明楷，陈明楷签订《商品房买卖合同》时出于对工行常州分行的意思表示的信任，理应获得物权。最高人民法院（2018)最高法民终1075号民事判决也认定“不因案涉《抵押可售函》出具在先，抵押登记办理在后，《抵押可售函》即失效”，该案认为买受人可以对抗银行的抵押权，与本案是同样的情形。（二）工行常州分行办理的抵押登记存在过错和瑕疵。抵押登记应当具体明确，最高人民法院在（2017)最高法民申2274号案件中作了论述。本案中，工行常州分行所作的抵押登记为“3号楼-1号”，与陈明楷所购买的3号楼101、103、104、107、109号房产是否能对应尚不得而知。况且，常州市人民检察院也已经查明和认定：“由于工商银行信贷员对房屋分割登记的后果和意义不甚了解，对预售房屋办理抵押登记业务和程序不熟，也没有咨询房管部门，以为对初始登记的房产办理他项权，就对房屋的销售进行了限制，所以分割登记后，没有到房管中心重新办理抵押登记，也没有到房管处申请对处于销售状态的61套房屋进行限制销售。导致分割登记后的61套房屋处于可售（未备案）状态。”可见，工行常州分行的过错非常明显，本不应阻碍陈明楷取得物权；但陈明楷认可一审判决的第一项内容，愿意向工行常州分行支付款项以涤除抵押。（三）基于过错责任和公平责任，一审判决涂销抵押是正确的。本案是抵押权纠纷和侵权纠纷的竞合，基于《侵权责任法》之规定，在工行常州分行存在过错的情况下，无论基于过错责任和公平责任，一审判决涂销抵押权都是公正合法的。综上，请求依法驳回工行常州分行的上诉请求，维持一审判决。鼎峰公司二审未作答辩。陈明楷一审请求：1、判令涂销工行常州分行设立在常州市丰臣国际广场3号楼101、103、104、107、109号商品房上的抵押权；2、诉讼费由工行常州分行承担。一审查明案件事实：2011年1月4日，工行常州分行在常州市国土资源局办理了涉案房屋对应土地使用权的抵押登记。2011年3月1日，鼎峰公司办理商品房预售许可时，工行常州分行向常州市房管局出具《同意常州市鼎峰房产开发有限公司抵押地块销售函》，同意鼎峰公司对该地块的商品房进行预销售。2010年12月28日、2012年5月29日，工行常州分行与鼎峰公司签订两份最高额抵押合同（合同编号分别为2010年营抵字第1523号、2012年营抵字第1692号），其中合同编号为2012年营抵字第1692号最高额抵押合同约定的担保的主债权的最高余额为33818万元，合同附件为抵押物清单，该清单共标注了四项在建工程，对应评估价值分别为3205.64万元、12907.14万元、3204.71万元、14500.82万元，其中3205.64万元对应的为C楼1-3层商业、面积12485.31平方米，即案涉房屋所在楼。2014年5月12日，鼎峰公司与工行常州分行又另行签订协议书，就涉案房产最高额抵押合同内的抵押面积进行了变更，将抵押面积由12485.31平方米变更为12407.11平方米，并同意上述在建工程在办理房屋初始登记后将在建工程抵押转为房屋抵押权。2014年5月21日，工行常州分行在常州市新北区房管局办理了涉案房屋的抵押权登记。2014年6月24日、7月2日，陈明楷与鼎峰公司签订了涉案房屋的商品房买卖合同。2015年7月，陈明楷与鼎峰公司就商品房买卖合同纠纷一案申请仲裁，在仲裁过程中，陈明楷通过常州市房产信息中心查询涉案房屋的权属状况，系统显示五套房屋处于销售备案状态。2015年9月6日，常州仲裁委员会出具2015常仲调字第195号仲裁调解书，内容为“经仲裁庭主持调解，双方当事人达成如下调解协议：（一）双方确认涉案的五套商品房（丰臣国际广场3号楼101、103、104、107、109室）的《商品房买卖合同》合法有效；（二）被申请人配合申请人办理房屋交付及房地产权属过户手续；（三）申请人放弃其他仲裁请求；（四）申请人的律师费600000元，仲裁费用158207元合计758207元，由被申请人承担200000元，申请人承担558207元”。2015年9月9日，陈明楷和鼎峰公司签订《关于陈明楷案的调解方案》一份，内容如下“一、同意网签的购房合同按合同约定价格履行，确认上述房屋销售给陈明楷，归陈明楷所有。（购房总价2300万元）。二、陈明楷已支付2020万元抵算购房款。三、陈明楷所支付的2020万元购房款，此前是按借款处理的，双方在2014年5月15日签订的借款协议，双方约定利息为月息百分之三计算。2014年5月15日至2014年8月30日此前的利息，借款方已支付给陈明楷。借款方2014年9月至2015年8月30日，12个月利息没支付给陈明楷。双方结算核对后，借方按2014年5月15日签订的借款协议约定利息（月息百分之三）计算，共计欠陈明楷利息为730万元整。四、注：因陈明楷购房款只有支付了2020万元整，双方商定利息730万元，其中280万元抵算房款，到2015年8月30日止借方常州市鼎峰房产开发有限公司欠陈明楷利息450万元整。五、陈明楷拟出借给常州市鼎峰房产开发有限公司的300万元房屋，因陈明楷房屋没有交付过户给常州市鼎峰房产开发有限公司，不再要求陈明楷交付。该款不再计算，仍归陈明楷所有。六、房屋办证时间无法确认，待到能办证时为准，常州市鼎峰房产开发有限公司不承担逾期办证的违约责任。七、陈明楷承诺，若陈明楷所购房屋须整体出让的话，陈明楷必须同意常州市鼎峰房产开发有限公司回购或直接转让给收购公司，价格按2300万元计算，每年10%的回报，该承诺书的有效时间为2年，至2017年12月底止。八、仲裁费、律师费各半承担。九、该案结案后，双方不再有任何纠葛，全部算清。十、陈明楷所购房屋必须服从市场的经营管理，缴纳物业管理费。”，该调解方案甲方鼎峰公司的落款时间为2015年9月2日、乙方陈明楷的落款时间为2015年9月9日。一审法院认为：《物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《物权法》第一百九十一条的规定的真实含义是，如果抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，则应当由抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。如果抵押人没有为上述行为，受让人仍然得以代抵押人清偿相应的债务以消灭相应的抵押权。该案中，陈明楷已经交付了全部购房款，鼎峰公司理应将案涉五套商品房的全部购房款用于清偿其对工行常州分行对应的部分债务，但鼎峰公司并未为清偿行为，此时受让人陈明楷交付完全部购房款后本无其他义务，但其仍可以自愿代鼎峰公司为部分债权之清偿，以消灭其对应部分的抵押权。根据工行常州分行于2014年6月5日出具的《同意变更说明》，案涉商品房已经由整体分割为六十一套单独的房产，鼎峰公司实质上也是以每套房产为单位分别进行出售的，证明工行常州分行的抵押权在事实上是可分的，即可根据六十一套单独房产的抵押数额进行抵押权的拆分；只是工行常州分行尚未办理分割抵押登记手续。因此，陈明楷通过购买取得的五套房产，对应的抵押权数额所占最高额抵押权的比例应与相应房产与全部房产的比例保持一致。对于工行常州分行而言，其设立最高额抵押的目的便是使得其享有的合法债权得到清偿，而《物权法》设置涤除权的目的，亦是在不损害抵押权利益的基础上，兼顾受让人的合法诉求。该案陈明楷按比例清偿鼎峰公司对工行常州分行所负债务，使得工行常州分行相应抵押权担保的债务可以实现，这正是工行常州分行的终极目的，因此，如此的涤除并不损害工行常州分行的任何利益。因此，根据《物权法》第一百九十一条的规定，陈明楷得以按照案涉五套房产所占六十一套房产的比例，计算应代鼎峰公司向工行常州分行清偿相应债务，具体数额为1133.28/12407.11*3205.64=2928069元，以涤除相应的抵押权。在涤除相应的抵押权后，陈明楷有权要求涂销相应的他项权证登记，并在其代为清偿的债权范围内，向鼎峰公司进行迫偿。因此，陈明楷起诉要求涤除相应抵押权，并涂销抵押权登记的诉讼请求应当得到支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条之规定，遂判决：一、陈明楷于判决生效之日起三十日内支付工行常州分行涤除对应常州市丰臣国际广场3号楼101、103、104、107、109号房屋抵押权的价款共计2928069元。二、工行常州分行在收到上述款项后三十日内涂销设立在常州市丰臣国际广场3号楼101、103、104、107、109号房屋上的抵押权。一审案件受理费13800元，由工行常州分行负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理，对一审查明的案件事实予以确认。本院另查明：2014年6月5日，工行常州分行向常州市新北区房产管理局出具一份《同意变更说明》，载明：我行与常州鼎峰房产开发有限公司于2012年5月办理了其开发建设的丰臣国际广场项目3号楼-1号（建筑面积12407.11平方米）在建工程抵押，2014年5月21日将在建工程抵押转为房产抵押。现常州鼎峰房产开发有限公司出于便于销售的考虑，需将该抵押物分割为61套房产。经我行与常州鼎峰房产开发有限公司协商，同意将原抵押物分割变更为61套房产（在建面积12407.19平方米），清单详见附表。特此说明！本案二审的争议焦点：1、一审程序是否违反法律规定？2、陈明楷能否向工行常州分行主张涤除抵押权并涂销抵押登记？3、若工行常州分行涤除抵押权并涂销抵押登记，陈明楷应向工行常州分行代为支付对价应如何认定？本院认为，工行常州分行向常州市房管局出具的《同意常州市鼎峰房产开发有限公司抵押地块销售函》和向常州市新北区房产管理局出具的《同意变更说明》均系工行常州分行的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。关于争议焦点1，本案中，陈明楷一审的诉请是判令涂销工行常州分行设立在常州市丰臣国际广场3号楼101、103、104、107、109号商品房上的抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。陈明楷明确要求继续履行房屋买卖合同，要求办理案涉房产的过户登记，在此情况下，一审法院根据法律规定，给陈明楷设定了代为清偿相应款项的义务，在陈明楷履行代为清偿相应款项的义务后，再进一步支持其关于涤除抵押权并涂销抵押登记的主张，故一审给陈明楷设定相应义务系陈明楷实现其诉请的必要条件，且陈明楷对此并无异议，故一审并未违反“不告不理”的基本原则，一审程序并无不当。关于争议焦点2，虽然工行常州分行与鼎峰公司先办理在建工程抵押后又办理房产抵押，但是从工行常州分行向常州市房管局出具的《同意常州市鼎峰房产开发有限公司抵押地块销售函》和向常州市新北区房产管理局出具的《同意变更说明》可以看出，工行常州分行是同意鼎峰公司对外销售案涉房屋，且在办理丰臣国际广场项目3号楼-1号房产抵押登记后又同意房管部门对该房产进行分割处理。《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。鼎峰公司与陈明楷签订的《商品房买卖合同》，且该合同业已经生效的仲裁文书予以确认，故应为合法有效。虽然该购房合同在鼎峰公司与工行常州分行办理抵押登记之后，案涉房屋存在未涂销的抵押登记而无法办理房屋的过户手续，但是鼎峰公司履行交付案涉房屋的合同义务并未改变，且鼎峰公司作为开发商已取得了案涉房屋的销售许可，陈明楷也已缴清房款，案涉购房合同也已经房管部门备案登记，因此，陈明楷作为合法的购房人，有权要求鼎峰公司履行《商品房买卖合同》，并要求抵押权人即工行常州分行涤除案涉房屋上存在的抵押权。关于争议焦点3，陈明楷向鼎峰公司交付了全部案涉房款，鼎峰公司理应将案涉房款用于清偿其对工行常州分行对应的部分债务，但鼎峰公司并未完成相应的清偿义务，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，陈明楷当然可以案涉5套房产所占丰臣国际广场项目3号楼-1号（61套）房产的抵押债权数额的比例代为清偿鼎峰公司的相应债务，并据此要求工行常州分行涂销案涉5套商品房的他项权证登记。关于陈明楷代为清偿的对价，鼎峰公司将丰臣国际广场项目3号楼-1号分割为61套房产单独出售，虽然工行常州分行是将3号楼-1号总体抵押，但是从工行常州分行出具的《同意变更说明》可以看出，工行常州分行的抵押权事实上是可分的，因此，陈明楷所购5套房产对应抵押权数额所占最高额抵押权数额的比例应与该5套房产与全部61套房产的比例相一致。因此，存在两种计算方式，即：1、以案涉5套房屋建筑面积除以丰臣国际广场项目3号楼-1号61套房产总建筑面积再乘以3号楼-1号对应的最高额抵押债权数额，即一审支持的计算方式；2、以案涉5套房产的市场价值（毛坯）除以丰臣国际广场项目3号楼-1号61套房产总的市场价值（毛坯）再乘以3号楼-1号对应的最高额抵押债权数额。本案中，工行常州分行主张评估案涉房屋目前的市场价值，进而确定其所担保的主债权，得出涤除抵押权所需支付的对价，但本案一、二审，工行常州分行均未向法院申请对案涉房屋市场价值进行司法评估，同时，案涉房屋的市场价值也与工行常州分行享有的抵押权数额并不对应，因此，一审以上述第一种计算方式来计算陈明楷代为清偿的对价，并无不当，本院亦予以支持。陈明楷代为清偿鼎峰公司的债务后，有权向鼎峰公司追偿。综上所述，工行常州分行的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人工行常州分行负担。本判决为终审判决。审判长  王文俊审判员  赵德升审判员  邹玉星二〇一九年十一月一日书记员  宋 琪