福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽03民终2764号 上诉人（原审原告）：蔡文光，男，1968年12月10日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：孔令旭，福建众益律师事务所执业律师，代理权限特别代理。 被上诉人（原审被告）：庄严苑工艺品有限公司，住所地福建省莆田市城厢区华林工业区（华亭镇霞皋村），统一社会信用代码91350300789046523M。 法定代表人：王剑涯，董事长。 委托诉讼代理人：胡龙、林旻雯，福建聚华律师事务所执业律师，代理权限一般代理。 上诉人蔡文光因与被上诉人庄严苑工艺品有限公司（以下简称庄严苑公司）劳动争议纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初2740号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蔡文光上诉请求：依法撤销原审判决，改判由庄严苑公司向蔡文光支付加班工资19218.76元、经济补偿金4000元和加付赔偿金51218.76元。事实与理由：一、蔡文光有证据证明存在加班的事实，庄严苑公司没有提供由其掌握的加班事实存在的证据，应承担不利后果。一审法院将该不利后果转移给蔡文光，有违事实和司法解释规定。1.一审法院认定“庄严苑公司于2018年3月6日发布关于办公室人员周休及夜值班调整的通知，通知蔡文光调整为星期天休息，星期一值夜班”系认定事实错误。事实上，在该通知中，“周末安排”与“值夜班安排”是两回事。在“周末安排”中，庄严苑公司安排蔡文光在星期天休息，即安排蔡文光在星期六上班，不休息。而在“值夜班安排”中，安排蔡文光在星期一晚上值夜班，系表明星期二至星期日的晚上不再值夜班。因此，蔡文光既要在周一晚上值夜班，又要在周六加班1天。一审法院将“周末安排”混同于“值夜班安排”，导致事实判断错误。由于该事实认定错误，一审法院才会错误认为“蔡文光主张晚上值班的加班工资，因其每周晚上的值班不同于延长工作时间的加班，故对上述请求不予支持。”根据庄严苑公司制定的考勤管理制度，该公司周一至周五正常上下班时间为上午8：00至12：00，下午13：00至17：00。同时，庄严苑公司实行每晚值班制度（值班时长为2小时）和双休日加班制度（周六或周日加班一天）。蔡文光自2017年11月21日至2018年4月30日在庄严苑公司担任总经理助理，在职期间共计22周，每周一至周五除白天正常上下班外，还在晚上值夜班1次，即延长工作时间2小时，22周共计44小时。蔡文光月薪8000元，折算为日工资和小时工资分别为367.82元/天（8000天÷21.75天）和45.98元/小时（367.82元÷8小时）。根据《劳动法》第四十四条第（一）项规定，庄严苑公司应支付蔡文光因晚上值班而延长工作时间的加班工资3034.68元（45.98×44小时×150%）。2.蔡文光向一审法院提供的证据三，证明蔡文光在职期间每周双休日加班一天，22周共计加班22天。根据《劳动法》第四十四条第（二）项规定，要求庄严苑公司支付双休日加班工资16184.08元（367.82元×22天×200%）。庄严苑公司对此有异议，认为应当以其提供的证据一、证据四为依据。但在庭审中，将该证据一、证据四与庄严苑公司当庭提供的考勤机记录进行核对，两者不一致，因此一审法院对庄严苑公司的证据一、证据四不予采信。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”蔡文光于2017年11月21日入职于庄严苑公司，庄严苑公司对蔡文光进行（打卡）考勤管理。在庄严苑公司不能提供蔡文光的打卡考勤记录的情况下，一审法院对庄严苑公司是否应支付加班工资的处理没有按照法律的规定来进行，而是把本应由庄严苑公司承担的举证不能的不利后果转移给蔡文光，错误地以“证据不足“为由，对双休日加班工资不予支持。 二、因庄严苑公司严重拖欠蔡文光工资，未为其缴纳社会保险费，蔡文光被迫提出离职，故庄严苑公司应支付经济补偿金4000元，一审法院认为“蔡文光主张经济补偿金，于法无据”，明显不当。自2018年1月起庄严苑公司开始拖欠蔡文光工资，具体是：2018年1月拖欠工资571元；2018年2月至4月拖欠工资24000元（8000元×3个月），合计拖欠工资24571元。这一事实在另案中已为法院生效判决所确认。由于庄严苑公司严重拖欠工资，同时未为蔡文光缴纳社会保险费，蔡文光不得不于2018年4月1日提出离职报告。因为当时蔡文光的工资被拖欠，蔡文光不敢得罪公司，故在离职报告中提出：“公司的现有状况及个人的原因，本人认为不适宜继续在公司工作，所以我选择在2018年5月1日前离职……本人的工资已结止2017年12月31日，希望在离职前结清我未发的工资”。由此可见，庄严苑公司拖欠工资与蔡文光提出离职有因果关系。在蔡文光离职之后，庄严苑公司仍拖欠工资24571元，直接另案的法院判决生效后，庄严苑公司才付清上述工资。一审法院对蔡文光的离职报告断章取义，没有查明庄严苑公司拖欠工资是导致蔡文光离职的主要原因，认为蔡文光主张经济补偿金于法无据，明显存在不当之处。 三、蔡文光要求要求被上诉人支付赔偿金于法有据，一审法院不予支持是错误的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；……。”本案中，庄严苑公司无故拖欠蔡文光工资、拒不支付加班工资，为此蔡文光要求支付赔偿金，符合该司法解释规定。 庄严苑公司辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，蔡文光的上诉请求依法应予以驳回。1.蔡文光不存在加班事实，其诉求加班费依法应举证加班事实，应证明公司有加班制度。蔡文光提供考勤制度及3月6日的通知，公司认为该考勤制度依法不能采信，该份制度是蔡文光第一次起诉公司另案生效判决中公司提供的第7组证据，当时蔡文光质证意见为对该组证据的真实性有异议，不是事实，正因为蔡文光的质证意见导致城厢法院认为该份证据是公司单方制作的不予采信，作出了不利于庄严苑公司的判决。现蔡文光认为该组证据对其加班费有利就提供，绝口不提真实性问题，蔡文光的该行为违反了禁止反言。3月6日庄严苑公司出具的通知，通知中的值夜班是为了保障人身财产安全而设的联系人，这与延长工时履行本职工作是两个概念。从值夜班表格也可以看出不同部门穿插安排，每天固定两人。故蔡文光提供的证据不足以证明有夜晚加班的事实。3月6日通知中虽然规定了蔡文光不在周六休息人员之内，但其并未举证证明周六有上班，上班了几个小时，故举证责任在蔡文光。且该份通知是从3月6日开始实施的，蔡文光主张庄严苑公司掌握了加班证据不予提供明显不实，原审中庄严苑公司有提供蔡文光的打卡记录，因为打卡机故障原审核对原件时庄严苑公司提供的记录与终端上面的数据比对不上，才导致原审法院不予采信，并非庄严苑公司不提供。该份通知是3月6日，按照劳动法规定，一天工时8个小时，一周44个工时，一周平均上班5.5天，即使上诉人周六有加班也是4小时，算到蔡文光离职，一共8个周六，工时费用是41.66元，总计2666.64元。2、蔡文光的离职报告已载明是个人原因离职，不符合经济补偿金的规定。其主张未足额支付工资、缴纳社保已经在另案中诉求过经济补偿金，当时仲裁时驳回经济补偿金，城厢法院起诉中又请求经济补偿金，但在庭审中又撤回了，现在在本案中再次起诉，违背民诉法一事不再理原则。3.加付赔偿金违反劳动法第85条规定，其应当先向劳动部门主张。 蔡文光向一审法院起诉请求：1.庄严苑公司支付加班工资18586元；2.庄严苑公司支付经济补偿金4000元；3.庄严苑公司支付加付赔偿金50586元。诉讼过程中，蔡文光变更第1.3项诉讼请求为：1.庄严苑公司支付加班工资19218.76元；2.庄严苑公司支付加付赔偿金51218.76元。 一审法院认定事实：蔡文光于2017年11月21日入职于庄严苑公司，庄严苑公司对蔡文光进行（打卡）考勤管理并发放工资，每月工资8000元。庄严苑公司于2018年3月6日发布关于办公室人员周休及夜值班调整的通知，通知蔡文光调整为星期天休息，星期一值夜班。蔡文光于2018年4月1日向庄严苑公司提交离职报告，离职报告内容：公司的现有状况及个人的原因，蔡文光认为不适宜继续在公司工作，所以选择在2018年5月1日前离职，离职前做好交接工作。蔡文光于2018年4月30日离职。蔡文光向莆田市城厢区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.被申请人向申请人支付加班工资18586元；2.被申请人向申请人支付经济补偿金4000元；3.被申请人向申请人支付加付赔偿金50586元；4.被申请人为申请人补缴社会保险费。莆田市城厢区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月28日作出闽莆城劳仲案[2019]076号裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求。蔡文光不服上述裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，关于加班工资的问题。蔡文光主张晚上值班的加班工资，因其每周晚上的值班不同于延长工作时间的加班，故对上述诉讼请求一审法院不予支持。蔡文光主张2017年11月至2018年4月30日期间加班工资，证据不足，一审法院不予支持。关于经济补偿金的问题。蔡文光以公司现有状况和个人原因，不适宜继续在公司工作为由解除劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故蔡文光主张经济补偿金，于法无据，一审法院不予支持。关于加付赔偿金的问题。蔡文光主张加付赔偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，其应当先向劳动行政部门主张权利。故对蔡文光的上述请求一审法院不予支持。关于其他问题。蔡文光在仲裁裁决中主张补缴应缴的社会保险费，因仲裁裁决未支持上述请求，且蔡文光于裁决作出后未向一审法院提起诉讼，故上述主张不属于一审法院审查范围。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回蔡文光的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由蔡文光负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。蔡文光对原审法院查明的事实有异议，认为“庄严苑公司于2018年3月6日……值夜班”表述不严谨，与事实也有出入，从这份通知可以看出通知不止蔡文光一个人，通知的是办公室、业务部、财务部、厂务室有关人员。“调整为星期天休息、星期一值夜班”让人有误导将两者混为一谈，星期天休息意味星期六要上班。此外，引用离职报告内容不完整，有一段蔡文光要求补发工资的内容没有列入，蔡文光对原审查明的其他事实没有异议。庄严苑公司对原审法院查明的事实没有异议。对双方均无异议的事实本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证实。蔡文光在一审中自认每周工作时间应为44个小时，且存在多次补勤，但并未提供经过审批的补勤手续，现其主张在庄严苑公司上班期间，均存在每周双休日加班一天、晚上值班一天的情形，但并未提供有力证据予以证实系加班以及具体加班情况，且值班不同于延长工时的加班，故其要求支付加班费的理由不能成立，本院不予支持。蔡文光在提出离职的报告中明确载明原因为基于公司的现有状况及个人的原因，不适宜继续在公司工作，且其已在另案中主张过经济补偿金，现其又要求庄严苑公司支付经济补偿金于法无据，本院不予支持。一审中，蔡文光确认没有向劳动行政部门主张权利，故其要求加付赔偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，本院亦不予支持。综上，蔡文光的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由蔡文光负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈志华 审判员  吴远征 审判员  黄冰晶 二〇一九年十一月一日 书记员  林子娟 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。