宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁04民终800号 上诉人（原审原告）：宁夏农垦田野农资有限公司。 法定代表人：袁某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：庞某，宁夏大远律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人(原审被告)：彭阳县农业农村局。 法定代表人：白某。 委托诉讼代理人：吴某。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：李某。代理权限为特别授权。 上诉人宁夏农垦田野农资有限公司（以下简称宁夏农垦公司）因与被上诉人彭阳县农业农村局（以下简称彭阳县农业局）承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2019）宁0425民初1481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宁夏农垦公司的委托诉讼代理人庞某、被上诉人彭阳县农业农村局的委托诉讼代理人李某、吴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宁夏农垦公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.判令一、二审诉讼费由被上诉人负担。 事实和理由：一审判决认定“双方约定的付款条件及期限不明确、不具体，事后双方又就该事项未达成补充协议予以明确，且宁夏农垦公司于2018年4月完成的40栋温棚保温被的安装工作至今未经彭阳县农业局验收，故宁夏农垦公司要求彭阳县农业局支付违约金的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持”属认定事实错误、适用法律错误，对上诉人的违约金诉请未予支持错误。一、双方在案涉合同中就违约情形及违约责任进行了明确约定。上诉人与被上诉人在案涉《采购及安装合同》第六条明确约定“待验收小组验收合格后，根据乙方提供的正规发票，由甲方向乙方支付总货款(中标价)的90％．．．．．．剩余款项(中标价10％作为质量保证金)”，该条款是针对付款金额进行区别约定，即安装后付款至总货款的90％，剩余货款作为质保金，对此，合同第八条第2款约定“设备保修期为一年”，则剩余10％应在一年后支付。而《采购及安装合同》第十条第2款约定“甲方验收后无特殊原因在30个工作日内按合同要求及时付款”，该条款即是针对上述90％货款支付时间的具体表述，即应在各批次验收后30日内支付，“按合同要求”应为前述第六条关于付款90％的约定，则第十条第2款与前述第六条约定并不存在冲突或约定不明的问题，一审判决认定“双方约定的付款条件及期限不明确、不具体”与上述约定冲突，应属认定事实错误。根据《合同法》第六十一条、第六十二条规定，一审法院虽置被上诉人自认违约于不顾，但也应审查案涉合同履行是否存在第六十二条第(四)款规定的情形，根据被上诉人实际付款情况及上诉人催要情形，被上诉人应向上诉人支付相应的违约金，一审判决存在引用法律却不适用的问题。二、上诉人已完全履行了案涉合同约定的义务，且经被上诉人验收，一审判决认定上诉人“2018年4月完成的40栋温棚保温被的安装工作至今未经彭阳县农业局验收”属认定事实错误。第一、案涉项目系政府公开招标，应属财政专项。在合同履行过程中，上诉人均是按照被上诉人要求的时间提供棉被并进行即日安装，上诉人提交且被上诉人认可的验收单上载明的时间即为验收时间，对此，被上诉人在一审庭审中认可上诉人所有合同义务均在2017年完成并经验收，特别之处仅在于城阳乡刘河村的小部分保温被在上诉人按照被上诉人要求交付后，因被上诉人及刘河村自身原因要求将保温被搁置在村部，进而在2018年具备安装条件后再进行的安装，被上诉人在庭审中对此予以认可，需要说明的是，案涉合同标的为温室保温被，如按一审判决认定未经验收，政府对于自己公开招标项目数年间不予验收而由村民及温室承包人径行使用势必令政府构成行政不作为。另，在上诉人向被上诉人催要欠款过程中，被上诉人自始至终未否认欠款事实，仅是表示部分承包人、农户未向政府交纳相应款项致使其资金困难，无力支付。上诉人在2018年12月即已针对本案向一审法院递交起诉材料，一审法院立案庭以被告为政府部门可先协调为由未予立案，后经一审法院协调及上诉人多次催要，被上诉人于2018年12月26日向上诉人支付欠款324340元，后因被上诉人以无力偿还为由不予支付其他欠款且一审法院协调无果后，本案才于2019年6月底立案。第二、如按一审判决认定，被上诉人需在所有保温被作业验收后支付货款，但双方均陈述且一审法院庭审中也查明被上诉人在2017年1月26日即向上诉人付款60万元，即保温被是按照批次验收付款，足以说明一审判决上述认定错误，被上诉人付款虽存在逾期，但并不影响对付款时间、条件、违约责任约定明确的认定。三、被上诉人已明确认可其迟延付款行为应属违约，并主张《采购及安装合同》约定的违约责任过高而请求予以调整，而一审置当事人自认于不顾，执意认定上诉人关于违约金的诉请无事实和法律依据应属违反法律规定。被上诉人并未按照合同约定履行付款义务，其违约行为明显，且被上诉人在庭审中无异议，仅认为违约责任过高，而一审法院在庭审中也要求上诉人明确因被上诉人的违约遭受了何种具体损失，被上诉人在庭审中围绕上诉人实际损失无证据证实、双方约定的违约金过高、应予调整而发表意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，基于被上诉人自认，足以认定被上诉人存在逾期付款的违约行为。现一审判决对上诉人主张而被上诉人予以认可的事实不予采信属违反法律规定，超出证据指向及当事人认可的事实进行认定无法律依据。四、一审判决对上诉人的货款请求予以支持而对违约金请求予以驳回应属选择性判令，属适用法律错误。根据《合同法》第一百零七条规定，上诉人基于被上诉人的违约行为诉请其履行继续支付货款义务、并支付违约金符合上述法律规定，而一审判决在判令被上诉人继续履行的情况下又认定违约金主张无事实和法律依据违反了上述法律规定，对同属违约责任承担方式的继续履行、支付违约金存在认定基础依据不一致的情形。 彭阳县农业局辩称，上诉人的上诉请求不能成立，上诉人应当在2016年8月31日竣工，但是上诉人在2016年11月13日以后违约供货达143万，上诉人违约在先，导致百姓受损较大，欠付本金184040元我方按今年年底付清，但不承担违约金。 宁夏农垦公司向一审法院起诉请求：要求彭阳县农业局支付货款258640元及违约金（截止2019年5月6日产生违约金582552元，2019年5月6日至实际支付之日的违约金每日按欠款总额的5‰计算）。 一审法院认定事实：2016年4月4日，宁夏农垦公司中标日光温室保温被政府公开招标采购项目。2016年4月11日，彭阳县农业局与宁夏农垦公司签订彭阳县2014年巩固退耕还林成果项目日光温室保温被政府招标采购及安装合同。合同约定，合同价款为1941840元，宁夏农垦公司按彭阳县农业局的要求运送至各设施农业示范园区并进行安装，彭阳县农业局组织验收并出具验收报告。彭阳县农业局验收合格后，由宁夏农垦公司提供正规发票，彭阳县农业局支付总货款的90%，剩余10%作为质保金，质保期（1年）满后若无质量问题付清质保金。同时约定，彭阳县农业局验收后无特殊原因应在30个工作日内按照合同要求及时付款，每逾期1日应按总货款的5‰支付违约金。合同签订后，宁夏农垦公司陆续完成部分保温被的运送、安装等工作，彭阳县农业局也对已完成的部分进行了验收。宁夏农垦公司于2018年4月完成刘河村40栋温棚保温被的安装工作后，安装工作全部完成，但彭阳县农业局对该40栋温棚未进行验收。彭阳县农业局分批向宁夏农垦公司支付部分价款，剩余214040元至今未付。 一审法院认为，彭阳县农业局与宁夏农垦公司之间的承揽合同合法有效。宁夏农垦公司要求彭阳县农业局支付货款258640元，因彭阳县农业局剩余214040元未支付，应按实际欠款数额支付，且彭阳县农业局亦同意支付剩余的214040元，故彭阳县农业局应支付宁夏农垦公司货款214040元。对于宁夏农垦公司主张的违约金，双方约定彭阳县农业局验收合格后，由宁夏农垦公司提供正规发票，彭阳县农业局支付总货款的90%，剩余10%作为质保金，质保期满后若无质量问题付清质保金。后双方在违约条款中又约定彭阳县农业局验收后无特殊原因应在30个工作日内按照合同要求及时付款。双方约定的付款条件及期限不明确、不具体，事后双方又就该事项未达成补充协议予以明确，且宁夏农垦公司于2018年4月完成的40栋温棚保温被的安装工作至今未经彭阳县农业局验收，故宁夏农垦公司要求彭阳县农业局支付违约金的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。彭阳县农业局的部分抗辩理由成立，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第六十二条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告彭阳县农业农村局于本判决生效后十五日内支付原告宁夏农垦田野农资有限公司货款214040元；二、驳回原告宁夏农垦田野农资有限公司的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未向法庭提供新的证据。 二审经审理查明,宁夏农垦公司于2018年4月完成刘河村40栋温棚保温被的安装工作后，安装工作全部完成，彭阳县农业局对该40栋温棚进行验收。2019年8月30日，被上诉人彭阳县农业局向宁夏农垦公司支付了30000元工程款，剩余184040元工程款未付。其余事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人在合同中约定，待验收小组验收后，由宁夏农垦公司提供正规发票，彭阳县农业局支付总货款的90%，剩余10%作为质保金，质保期满后若无质量问题付清质保金。彭阳县农业局验收后无特殊原因应在30个工作日内按照合同要求及时付款。因此一审法院判决认为，双方约定的付款条件及期限不明确具体，属于认定事实错误，本院予以纠正。二审中被上诉人对上诉人于2018年4月完成的刘河村40栋温棚保温被当庭表示已验收，且双方当事人对欠付的款项无异议，而且已经实际交付使用，因此一审法院认定未进行验收已无实际意义。被上诉人未在约定的期限内支付款项，上诉人主张被上诉人构成违约的事实成立。但由于上诉人未按照合同约定的2016年8月31日前施工结束，上诉人主张按照被上诉人的要求拖延施工无证据证明，因此上诉人违约在先，而且由于上诉人的违约造成对季节性要求很强的保温设施未及时到位，对农户造成了一定的损失，因此，上诉人请求被上诉人承担违约责任的主张一审法院不予支持是正确的。综上，上诉人主张被上诉人承担违约责任的上诉请求不能成立，其请求不予支持。另，在一审判决后被上诉人向上诉人支付了30000元，应当在应付款项中予以扣除，即被上诉人再向上诉人支付184040元，本院予以变更。 综上所述，宁夏农垦田野农资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实不清，但处理正确，且因二审中出现新的情况，对一审判决结果予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2019）宁0425民初1481号民事判决第二项，即：驳回原告宁夏农垦田野农资有限公司的其他诉讼请求； 二、撤销宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2019）宁0425民初1481号民事判决第一项； 三、由被上诉人彭阳县农业农村局于本判决生效后十五日内支付上诉人宁夏农垦田野农资有限公司货款184040元。 一审案件受理费12212元，减半收取计6106元，由上诉人宁夏农垦田野农资有限公司负担3851元，被上诉人彭阳县农业农村局负担2255元；二审案件受理费9626元，由上诉人宁夏农垦田野农资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘克雄 审判员  李凤玲 审判员  苟改莉 二〇一九年十月二十一日 书记员  于 帆