江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终594号上诉人（原审原告）：张永福，男，汉族，1965年12月18日生，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：文建宁，江西华兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘文良，男，汉族，1953年10月25日生，住福建省莆田市涵江区。委托诉讼代理人：肖赣蘋，江西司达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第十四冶金建设公司，住所地：云南省昆明市五华区滇缅大道**。法定代表人：李劲松，该公司董事长。委托诉讼代理人：桂腾方，该公司员工。上诉人张永福与上诉人刘文良、被上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称有色冶金公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人张永福与上诉人刘文良均不服江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民初33号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张永福及其委托诉讼代理人文建宁，上诉人刘文良的委托诉讼代理人肖赣蘋，被上诉人有色冶金公司的委托诉讼代理人桂腾方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张永福上诉请求：一、变更江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民初33号民事判决第一、第二项。1、改判两被上诉人刘文良、有色冶金公司共同支付给上诉人工程进度款2112747.36元及利息（自2007年2月15日起按年利率5.94%的四倍计算至全部欠款付清之日止），现暂计算至2019年7月15日，利息为6233027元；2、改判两被上诉人刘文良、有色冶金公司支付给上诉人已退回的履约保证金500000元及利息(自2013年2月1日起按年利率5.94%的四倍计算至全部欠款付清之日止），现暂计算至2019年7月15日，利息为767250元。二、判决两被上诉人刘文良、有色冶金公司支付给上诉人已退回的履约保证金392000元及利息（自2007年2月15日起按年利率5.94%的四倍计算至全部欠款付清之日止），现暂计算至2019年7月15日，利息为1156478.4元；三、判令两被上诉人刘文良、有色冶金公司履行申请工程竣工验收手续及与南昌市红谷滩新区管理委员会办理工程决算。剩余在南昌市红谷滩新区管理委员会的履约保证金438000元归上诉人所有及工程尾款扣除相关税费后剩余金额归上诉人所有；四、本案一、二审诉讼费均由两被上诉人刘文良、有色冶金公司共同承担。事实与理由：上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，上诉人认为一审判决在部分事实认定、工程款及利息的计算上，存在错算与漏算。一、关于工程进度款。一审判决因漏算、错误计算，认定上诉人已领取工程进度款3535929.81元是错误的，上诉人实际已领取的工程进度款为2005652.64元；认定两被上诉人应当再支付工程进度款582470.19元给上诉人是错误的，两被上诉人应当再支付工程进度款2112747.17元给上诉人。一审已查明：自2006年1月至2007年2月15日有色冶金公司累计收到南昌市红谷滩新区管理委员会支付的红谷八路工程进度款4680000元；2007年2月15日有色冶金公司收到南昌市红谷滩新区管理委员会退回的履约保证金392000元（共计5072000元）；2013年1月有色冶金公司收到南昌市红谷滩新区管理委员会退回的履约保证金500000元。1、按合同约定，扣除4680000×12%管理费后，两被上诉人应支付给上诉人工程进度款4118400元（4680000元－4680000元×12%=4118400元）。2、根据上诉人与被上诉人共同确认的由被上诉人刘文良制作的记账本记载，有上诉人签字记录的款项为5067000元。在这5067000元中包括：（1）在记账本中记录支付给上诉人的工程进度款有七笔共计1531070.19元在（2017）赣民终164号案中，被上诉人刘文良说成是借款，省高院的判决中已经当成借款处理了，因此一审已经认定了这1531070.19元工程进度款视同没有支付给上诉人。并已经认定从上诉人已领工程进度款中核减。（2）在记录本中记录的予扣管理费628400元，留在被上诉人有色冶金公司的账上，并没有支付给上诉人，按合同约定上交公司管理费为4680000元×12%=561600元，并且两者是不能重算的，所以只计算561600元管理费，应从上诉人已领工程进度款中核减628400元。（3）记账本中记录，从工程款中累计已扣除901877.17元作为还给冶金公司借款，由于在（2017）赣民终164号民间借贷案中，被上诉人刘文良隐瞒工程款收入这一事实，隐瞒了上诉人已经用工程款901877.17元还了有色冶金公司江西分公司借款，在（2017）赣民终164号民间借贷案中，上诉人的已还款金额中没有计算这901877.17元，所以，这901877.17元工程进度款应认定没有支付给上诉人，应从上诉人已领工程进度款中核减901877.17元。所以上诉人实际已收工程款是2005652.64元（5067000元-1531070.19元-628400元-901877.17元=2005652.64元）。3、两被上诉人应再支付给上诉人工程进度款：2112747.36元（4118400－2005652.64=2112747.36元）。二、关于保证金。一审已经查明并认定被上诉人有色冶金公司、刘文良已经收到退回的保证金892000元，但是仅以上诉人主张退回500000元保证金，而对392000元保证金不予处理是没有道理的。因为392000元保证金是在2007年2月15日退回到有色冶金公司账上的，和工程进度款4680000元是同一时段，并且在记账本中已经记载了，所以上诉人在起诉之时把该392000元保证金和工程进度款4680000元及利息一并进行计算和主张，要求两被上诉人支付工程进度款2812000元，其中就含有该笔392000元保证金，而并不是没有对该笔392000元保证金进行主张的。所以对于该392000元一审没有进行计算并剔除在外，从而导致漏算了392000元及利息。因此该笔392000元及利息，于情、理、法都应当支持，由两被上诉人支付给上诉人。另外的500000元在起诉之时，该笔保证金是南昌市红谷滩新区管理委员会在2013年退回，因此没有列入记账本，同时利息也需要从2013年进行计算，所以单列主张。三、关于利息的计算。一审判决中，被上诉人逾期支付工程进度款及保证金所产生的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率一倍计算也是错误的，其结果对上诉人是不公平的。从公平的角度依法理应按照按年利率5.94%的四倍计算。理由如下：1、本案一审已查明，在记账本中记录的支付给上诉人的工程进度款中有1531070.19元与被上诉人在（2017）赣民终164号民间借贷案中起诉上诉人借款金额相重叠，被上诉人刘文良把这1531070.19元当成借款的一部分起诉本案上诉人，江西省高院在（2017）赣民终164号案的判决中认定为借款，借款利息按年利率5.94%的四倍计算。而本案一审判决从上诉人已领工程进度款中核减了1531070.19元，判令被上诉人支付给上诉人利息按年利率5.94%计算。这样给上诉人造成巨大的利息损失（1531070.19元×5.94%×4－1531070.19元×5.94%=90945.57元），每年损失利息90945.57元。既然已经查明，事实上这1531070.19元所谓的借款是不存在的，其本质是被上诉人本来就应该支付给上诉人工程进度款，那么，本金1531070.19元从上诉人已领的工程进度款中核减，相应的利息也要同样按年利率5.94%的四倍计算，才能和（2017）赣民终164号案判决中的本金和利息进行相应的抵销，才是合法、合理、公平、公正的。2、本案一审已查明，在记账本中记录，上诉人已经用901877.17元工程进度款抵扣的形式还了冶金公司的借款；但是，被上诉人刘文良在（2017）赣民终164号民间借贷案中隐瞒了工程进度款收入及支付工程进度款的事实，也不认可记账本，导致江西省高级人民法院在（2017）赣民终164号民间借贷案的判决中没有计算上诉人已经用工程进度款还了刘文良的借款901877.17元，造成上诉人重复还款本金及按年利率5.94%的四倍计算的利息。因此，本案应判定这笔901877.17元从上诉人已领工程进度款中核减，并按年利率5.94%的四倍计算利息。这样才能和（2017）赣民终164号民间借贷案的判决相应抵销，这样才是合法、合理、公平、公正的。因此：（1）对于被上诉人有色冶金公司、刘文良在归还应当支付的工程进度款的利息，应当按照年利率5.94%四倍进行计算，即本金2112747.36元所产生的利息按年利率5.94%的四倍计算为6233027.26元。（2）退回的保证金892000元的利息共计1913828.4元。即392000元的保证金利息为1156478.4元；500000元的保证金利息为757350元。四、一审判决不予认定上诉人所缴纳的农民工工资保证金530000元，是缺乏依据的。本案在一审庭审中，南昌信达建设工程有限责任公司已经出具说明，并且法人代表陈国金及现场陪同进账的陈予均出庭进行作证并接受询问，证明该530000元农民工工资保证金，由南昌信达建设工程有限责任公司代上诉人将现金直接进账到有色冶金公司南昌分公司的账上。同时上诉人也出示红谷滩新区城市建设局出具的收款收据（原件）等一系列证据，证明530000元农民工工资保证金系上诉人所交纳的。从红谷滩新区城市建设局出具的收款收据原件所能得知，其一，如果该笔保证金不是上诉人所交，为什么红谷滩新区城市建设局出具的收款收据原件会在上诉人手中；其二，从被上诉人刘文良在（2017）赣民终164号民间借贷纠纷案来看，既然会将本应支付给上诉人的工程进度款当作借款依据进行主张的行为，乃至记账本中的记载都没有反映。如果不是上诉人所交纳，作为被上诉人刘文良在没有扣除的情况之下，难道还会放过吗？所以，根据一系列证据充分证明，该530000元农民工工资保证金系上诉人所交纳的，两被上诉人应予退回给上诉人不容置疑。一审法院不予认定是没有依据的，上诉人认为该认定既不符合事实，也不合乎逻辑，明显损害了上诉人的合法利益。五、一审法院对上诉人要求两被上诉人不履行申请工程竣工验收手续及与南昌市红谷滩新区管理委员会办理工程决算，剩余在南昌市红谷滩新区管理委员会的履约保证金438000元及工程尾款归上诉人所有的请求不予支持，是于法无据的。上诉人所施工的工程已经投入使用多年，并且上诉人也将所有的竣工验收资料交与了两被上诉人进行办理工程竣工验收手续及与南昌市红谷滩新区管理委员会办理工程决算。由于两被上诉人一直拖延不予办理，以至于上诉人后续的工程款及剩余438000元保证金，无法从南昌市红谷滩新区管理委员会取得，已经给上诉人造成了极大的经济损失。然而一审判决却以需要南昌市红谷滩新区管理委员会配合办理为由，而不予支持上诉人的诉求，是没有任何法律依据的。其结果是将上诉人寻求法律途径解决纠纷的大门予以堵死，必然导致上诉人的合法权益得不到法律保护，损失进一步加大。刘文良辩称，一、被答辩人在长达10多年的时间内不主张竣工验收，不主张结算，不主张工程款，诉讼时效已过，被答辩人丧失胜诉权。依据一审法院查明的事实，涉案工程虽然没有完工，但早已于2007年5月投入使用。发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日即2007年5月为竣工日期，那么自2007年5月起被答辩人就应当知道其应主张工程竣工验收，主张工程款，竣工验收结算的诉讼时效即开始起算。被答辩人2007年6月在基本完工之情形下离开工地,在工程早已投入使用之情形下，被答辩人却在长达10年的时间内不主张竣工验收，不主张结算，不主张工程款，诉讼时效应当从可以主张验收、可以主张结算之日起即发包人将涉案工程实际投入使用时开始计算，因此，诉讼时效早已超过。同时，答辩人在2013年委托案外人进行收尾工程并要求发包人返还履约保证金的行为不能作为被答辩人时效中断的理由。因为那并非是被答辩人的行为。即使可以作为中断的理由，至2018年被答辩人主张权利之时也早已超过了诉讼时效。二、实际竣工日期和验收合格为两回事，本案被答辩人不具备主张支付工程款的前提。即使发包人未经竣工验收合格擅自投入使用涉案工程，但是实际竣工日期和验收合格为两回事。因为，工程至今尚未验收合格并且后期将会发生的费用目前还不得而知！三、原审既然认定张永福与有色冶金公司江西分公司签订的《建设工程施工内部承包合同》无效，但又参照《建设工程施工内部承包合同》的约定支持张永福的部分工程款主张，却完全忽视和回避了张永福应履行的其他主要合同义务，而这些其他合同义务与工程款的支付条件及金额多少、工程责任赔偿等又直接高度关联。此点在答辩人上诉状中已经陈述。四、关于工程进度款及保证金支付数额问题。一审查明：自2006年1月至2007年2月15日有色冶金公司累计收到的红谷八路工程进度款468万元，2007年2月15日收到退回的履约保证金39.2万元，2013年1月收到退回的履约保证金50万元。但是，一审判决存在如下错误：1、认定被答辩人领取款项的总金额错误。根据答辩人制作的记账本记载，有被答辩人签字被答辩人领取的款项金额为578.3万元，而并非原审判决认定的506.7万元。2、记账本中双方无异议已在（2017）赣民终164号民间借贷案件中确认为被答辩人向答辩人的借款为5笔，金额为1233636.79元。具体如下：（1）2005年11月25日支付给南昌晨辉路桥工程技术有限公司337838.79元；（2）2006年1月10日付南昌晨辉路桥工程技术有限公司447000元；（3）1月27日付昌北联盛水泥制品厂110000元；（4）2006年1月27日付南昌晨辉路桥工程技术有限公司200000元；（5）2006年10月10日付张永福现金138798元。上述5笔总金额为1233636.79元。综合1、2点，被答辩人实际取得的工程款为5783000元-1233636.79元=4549363.21元。实际答辩人多支付了430963.21元（4549363.21元-4680000元×12%=430963.21元）。3、保证金问题。（1）保证金为履约保证金，被答辩人并未完全正确的履行合同，存在诸多违约行为，且工程尚未验收合格，被答辩人无权主张履约保证金。（2）通过一审举证，答辩人仅收到被答辩人39.5万元保证金。（3）依据一审被答辩人的陈述，其所主张的39.2万元保证金已经领取了（见一审2019年1月25日询问笔录）。不仅在询问笔录中被答辩人认可其已经收到39.2万元保证金，依据其他的陈述也可以得出这个结论。被答辩人在一审时陈述总计收到507.6万元款项，而发包方支付的工程款是468万元，507.6万元-468万元=39.6万元，恰好和保证金数额相当。即使记账本中有100多万被生效判决认定为借款本金，但被认定为借款本金的款项中没有保证金这笔数额。（4）就50万元保证金而言，答辩人为了能够获得2013年50万元的保证金，不得不聘请案外人谢国恩进行工程的扫尾工作，获取了红谷滩红谷八路道路排水工程初验质量评估报告，为此发生工程扫尾、验收及劳务费10万元整。50万元保证金其中另40万元偿还了被答辩人向答辩人家人所借款项。因此，被答辩人无权获得履约保证金。4、管理费、偿还公司借款问题及53万元农民工工资保证金问题，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。五、工程竣工验收决算问题。因涉及案外发包人，也涉及到时效问题，一审法院不予处理答辩人认为是正确的。同时，被答辩人也未向答辩人提交验收材料。六、关于利息的计算。1、答辩人不存在拖欠工程款及保证金未支付之情形，因此也不存在利息的支付。2、答辩人主张同期银行贷款利息的四倍是没有法律依据的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。3、保证金的返还是没有利息的。没有任何一个法条规定保证金是有利息的。依照惯例保证金的返还均为无息返还。因此，一审法院判决返还保证金的同时还需要支付利息是错误的。综上，请求法庭驳回被答辩人的全部上诉请求。有色冶金公司辩称，张永福上诉理由不能成立，应依法驳回上诉，我方不承担责任。第一，上诉人是一种博弈的上诉，是恶意的诉讼，违背民事原则的诉讼。在张永福上诉状都明确的提到了他与我方没有进行实际往来和投资，在长达十年时间中，张永福回避不出现，2016年刘文良发生意外成为植物人，才提起诉讼。第二，本案超过诉讼时效。第三，张永福整个诉讼主张与事实不符，依照法律规定应当驳回起诉。在一审审理过程中张永福自认2005年到2007年整个工程其已经做到了85%，张永福认可业主支付的工程款为468万元，但其实际领到的工程款为506.7万元，实际收到的工程款已经远远超过，而根据刘文良记账本的记载张永福领取的有578.3万元；张永福还认为欠他工程款，刘文良认为是借款。第四，对利息和诉讼费用的承担，张永福主张的欠款和利息都没有依据，利息远远高于法定的标准，不能以民间借贷的四倍利息来计算。我方总公司账上没有收取其他任何费用，工程费都是付到江西分公司账上，然后由刘文良付给张永福，所以我方不应当承担诉讼费。刘文良上诉请求：1、对原审依法改判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人张永福于2018年1月18日提起本案诉讼远远超过2年的诉讼时效。涉案工程甲方拨付工程款的时间段在2005年11月14日至2007年2月15日，被上诉人张永福当时对此完全知晓。2007年6月被上诉人张永福离场后，因2004年10月至2007年2月期间多次向上诉人借款未还，故对上诉人一直避而不见，在上诉人的多次对账要求下，张永福才于2010年1月1日向刘文良出具借条确认因承接工程需要陆续向刘文良借款5532165元，后于2011年4月9日、13日、30日分别还款100万元、40万元、100万元，在此出具借条和还款过程中张永福均未提出用工程款冲抵借款。双方此民间借贷纠纷案，上诉人作为该案原告提起诉讼的时间在2013年2月18日，涉案工程甲方拨付工程款的最后时间2007年2月15日至2013年2月18日长达5年之久，张永福并未向任何人主张过工程款。原审以被上诉人张永福承建的红谷八路工程至今未结算，且至2017年9月22日江西省高级人民法院作出（2017）赣民终164号民事判决时，被上诉人张永福才知部分工程款被认定为借款，故认定被上诉人张永福于2018年1月18日提起本案诉讼未超过2年的诉讼时效错误！因为，其一，张永福主张本案工程款的请求在刘文良提起民间借贷诉讼的2013年2月18日之前就已超过2年的诉讼时效；其二，张永福如认为江西省高级人民法院作出（2017）赣民终164号民事判决错误地把部分工程款认定为借款，完全可以通过正常的申请再审这一法律途径解决，并不能因此产生其主张工程款的请求诉讼时效中止、中断的法律效果。二、原审既然认定张永福与有色冶金公司江西分公司签订的《建设工程施工内部承包合同》无效，但以张永福施工的红谷八路工程早已投入使用为由支持其工程款的主张没有事实和法律依据。首先，红谷八路工程至今并未竣工验收，虽然交付使用，但支付工程款条件并未成就；其次，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提是建设工程经竣工验收合格，但本案张永福既不是工程的承包人（其仅是工程的挂靠施工人），涉案工程也未经过竣工验收合格。故张永福主张本案工程款主体不适格、条件未成就。三、原审既然认定张永福与有色冶金公司江西分公司签订的《建设工程施工内部承包合同》无效，但又参照《建设工程施工内部承包合同》的约定支持张永福的部分工程款主张，却完全忽视和回避张永福应履行的其他主要合同义务，而这些其他合同义务与工程款的支付条件及金额多少、工程责任赔偿等又直接高度关联。其他合同义务如下（具体详见代理词）：合同第四条，工程达到项目竣工验收标准；合同第七条，…2005年11月30日竣工验收（涉及工期奖惩）；合同第八条第4点，质量监督、定额管理费、营业税及配套税金、规费等均由张永福负责支付；合同第十条第1、2点，工程质量必须达到“优良”等级；合同第十条第5点，工程保修等…。故，原审在完全忽视和回避了张永福应履行其他主要合同义务的情况下支持张永福的工程款主张，严重侵害了涉案工程其他当事人的合法权益。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误。为此，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。张永福辩称，一、答辩人所诉要求有色冶金公司、刘文良支付工程进度款及保证金与利息一案，是不存在时效情形，更谈不上超过诉讼时效。1、答辩人所承建的南昌市红谷滩新区红谷八路工程，由于有色冶金公司及刘文良的拖延至今都未办理工程决算，对此答辩人在本案中已经就办理该工程决算提出了诉求。所以本案根本就不存在时效乃至超过诉讼时效的情形。2、由于被答辩人刘文良根据反映工程款往来的记账本中记载，本应支付给答辩人的工程款，却被刘文良当作借款证据用于起诉。直到2017年9月22日江西省高级人民法院作出（2017）赣民终164号判决，答辩人才所知，本应为工程款却被刘文良当作借款认定，那么作为被答辩人刘文良与有色冶金公司在本案中就应当支付答辩人的工程款。答辩人认为，假如即使本案存在诉讼时效，该案的时效也只能从2017年9月22日起始计算。而答辩人在2018年1月18日即起诉，显然也是在诉讼时效之内。3、答辩人在得知被答辩人刘文良将应支付给答辩人的工程款当作借款依据，被江西省高级人民法院作出（2017）赣民终164号判决所确认之后，2017年12月9日向有色冶金公司发出要求支付南昌市红谷滩红谷八路工程欠款与剩余工程款及与南昌市红谷滩新区管理委员会进行结算的函。而且有色冶金公司并于2017年12月15日也已经回函。如果认为该案存在诉讼时效，答辩人所发催款函乃至有色冶金公司的回函相互印证，根据相关法律规定依法也是形成时效的中断。所以，一审判决认定本案未超过诉讼时效，既是符合事实，也是合法有据的。二、被答辩人刘文良上诉所称答辩人主张本案工程款主体不适格、条件未成就，简直是于法无据的无稽之谈。被答辩人上诉所称，以所谓的“张永福既不是工程的承包人（其仅是工程的挂靠施工人），工程也未竣工验收合格。故张永福主张本案工程款主体不合格、条件未成就”，纯粹是混淆与偷换概念，企图规避并侵吞应当支付给答辩人的工程进度款。其一，答辩人与有色冶金公司江西分公司签订红谷滩红谷八路《内部承包合同》，该工程由答辩人包工、包料独立承建，有色冶金公司向答辩人收取管理费。现有工程由答辩人独立承建施工。其二，答辩人主张红谷八路工程款，是答辩人按照合同约定进行施工所完成的工程进度款，是南昌市红谷滩新区管理委员会按照已完成的工程施工进度经验收合格后，所已经支付给由被答辩人刘文良掌控的有色冶金公司的账户内的工程款。其三，红谷八路是由有色冶金公司承包，而后再由答辩人内部承包进行施工，现有已经完工的工程，已由南昌市红谷滩新区管理委员会根据完工的工程量经验收合格，将工程进度款支付给了有色冶金建设公司刘文良掌控的账户内，依照内部承包合同应当支付给答辩人。其四，现答辩人请求支付该案工程进度款，是有色冶金公司、刘文良已经收取了的工程进度款，与业主南昌市红谷滩新区管理委员会没有任何直接关系，也不存在与整个工程竣工验收合格支付全部工程价款的必然联系。虽然按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。同时第三条规定，是对于不予支付工程款，仅就是修复后的工程验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案虽然没有进行整个竣工验收，但是因南昌市红谷滩新区管理委员会拆迁不到位无法进行施工所导致，已经完工的早已提前使用至今，而且对已完工的工程已经验收，并支付了工程进度款，同时对提前使用的工程就质量问题，均没有提出过任何的异议。因此，根据上述事实有色冶金公司与刘文良将已经收到的工程进度款，按照《内部承包合同》再行支付给答辩人，双方资金往来记账本已经清楚记载，南昌市红谷滩新区管理委员会已经支付工程进度款468万元。只是被答辩人刘文良将本应再行支付给答辩人的工程进度款当作答辩人的借款了，与整个工程竣工验收再行支付工程款毫不相干。被答辩人刘文良在此提出所谓“主体不适格、条件未成就”，其真正的目的在于不仅能够获得南昌市红谷滩新区管理委员会已经支付的工程进度款，又能够获得在（2017）赣民终164号判决确认的所谓借款的企图。答辩人在此要求有色冶金公司与刘文良支付工程进度款，难道还存在主体不适格、条件未成就的逻辑吗？显然是不存在的。三、本工程因拆迁不到位，南昌市红谷滩新区管理委员会在对已完工程经验收合格，在具备通行的前提之下，提前使用至今已达十多年，并且南昌市红谷滩新区管理委员会在使用该工程至今，从未就工程使用提出过相关的使用质量乃至维修及工程责任等异议。有色冶金公司也从未收到过南昌市红谷滩新区管理委员会使用质量乃至维修及工程责任等异议，也没有收到对该工程除答辩人进行施工外，其他任何人参与了工程施工等依据。在答辩人全面履行合同包括所有税费、保证金交纳等约定的义务，工程因南昌市红谷滩新区管理委员会拆迁不能，无法全面施工。在具备通行的情况之下，南昌市红谷滩新区管理委员会提前使用，而且同时对已完成的工程验收合格按照合同约定支付了工程进度款，仅仅只是被刘文良控制没有全部支付给答辩人。如果认为整个工程没有办理竣工验收，其责任反倒在于有色冶金公司与刘文良一直拖着不予办理，答辩人在本案中已经就此提出了请求。所以根本就不存在答辩人按照约定应履行合同主要义务的问题。综上所述，被答辩人刘文良所提出上诉的所谓理由，结合2017年9月22日（2017）赣民终164号判决，不外乎是将已经收取而且应当支付给答辩人的工程进度款，采取偷换概念，故意混淆不同的关系，以达到企图侵占目的而已。为此，请二审法院驳回其上诉请求，维护答辩人的合法权益。有色冶金公司辩称，第一，针对刘文良的上诉理由，我方完全同意。第二，我方认为本案已超过诉讼时效。理由如下：从2017年开始计算时效是错误的，本案是建设工程施工合同纠纷，应该从工程竣工之日起计算诉讼时效，到了2017年张永福才给我方发函，张永福在2007年到2017年从未向我方主张过任何权利；故未结算的过错不在冶金公司，而在张永福；民间借贷与本案是两个不同的法律关系，不能以民间借贷来推定诉讼时效没有超过，没有事实和法律依据。综上两点，我方认为本案已超过诉讼时效。另外，即便本案没有超过诉讼时效，一审判决有色冶金公司与刘文良共同承担支付工程款的责任也不当。张永福在一审及民间借贷中均认可已收到工程款，且有刘文良的记账凭证为证。而张永福认为其是将工程款作为借款，在民间借贷里面我方也是第三人。且整个过程中，张永福均自认领到了业主的工程款，同时他认为工程款是作为借款收到的，其自己的主张与事实都是相互矛盾的。张永福向一审法院起诉请求：1、依法判令刘文良、有色冶金公司共同返还工程款人民币2812000元及自2007年2月15日起占用期间至还清全款之日止的利息（按年利率5.97%的四倍计算），暂计算至2017年10月31日，利息为7154571.59元；2、依法判令刘文良、有色冶金公司共同返还退回的履约保证金人民币500000元，及占用期间的利息（按年利率5.97%的四倍计算）从2013年3月15日起计息，暂计算至2017年10月31日，利息为549450元；3、依法判令有色冶金公司履行申请工程竣工验收手续及与南昌市红谷滩新区管理委员会办理工程决算，剩余在南昌市红谷滩新区管理委员会的履约保证金438000元及工程结算尾款归张永福所有；4、本案诉讼费用由刘文良、有色冶金公司共同承担。一审法院认定事实：2005年4月15日，有色冶金公司与南昌市红谷滩新区管理委员会签订《协议书》一份，约定：“南昌市红谷滩新区管理委员会将南昌市红谷潍红谷八路工程发包给有色冶金公司，工程内容为：路基、排水、路面基层、路面及人行道等工程，开工日期为2005年5月8日，竣工日期为2005年11月30日，合同价款9503694元，合同价款采用单价执行承包人中标单价，单价在合同履行期间不予调整，工程量根据发包人及监理工程师共同确认数量方式确定，工程款（进度款）支付：按发包人和监理工程师共同审查签证的工程进度统计报表中完成工程量的75%支付工程款，进度每月一报，工程款按月进度付款，经有关部门对工程质量评定达到所报质量标准的前提下，该工程竣工验收后，工程竣工结算通过审计部门审计后一个月内再至经审核确定的最终工程造价的95%，剩余5%待工程保修期满后20日内一次付清。合同签订前一周内向发包人提交数额分别为合同总价款10%、2%、2%的现金转账支票作为本工程的履约保证金、安全生产保证金、农民工工资保证金”。2005年5月10日，张永福（乙方）与有色冶金公司江西分公司（甲方）签订《建设工程施工内部承包合同》，约定“甲方委托乙方负责承包红谷滩红谷八路改造工程施工，工程内容为路基、路面，工程造价暂估为950.36万元，甲方向乙方收取内部承包管理费，标准为甲方与建设方竣工的决算的总造价的12%，工程款付款方式：甲方支付给乙方的工程款，同样参照甲方与建设方的总承包合同及补充协议相应条款执行，但应扣除建设方付给甲方的总承包费及乙方应上交的内部承包管理费，税金代收代交……”。合同签订后，张永福即组织人员进场施工，至2007年6月基本完工，张永福离场，双方未办理结算，2006年1月至2007年2月28日，南昌市红谷滩新区管理委员会向有色冶金公司支付工程进度款468万元，涉案工程早已投入使用，有色冶金公司与南昌市红谷滩新区管理委员会亦未结算。关于工程款支付情况。张永福及刘文良均认可刘文良记账本的真实性，有色冶金公司亦未提出异议。张永福主张记账本中有281.2万元在（2017）赣民终164号刘文良诉张永福民间借贷一案中认定为张永福向刘文良的借款；刘文良则认为记账本中只有1531070.19元为借款，其他均为向张永福支付的工程款。根据该记账本的记载，自2005年11月14日至2007年2月15日，有色冶金公司江西分公司（刘文良）共收到工程进度款468万元，2007年2月15日退回保证金39.2万元，自2004年10月至2007年1月，张永福共从刘文良处领取工程款等各项款项506.7万元，经与刘文良、张永福核实，其中有七笔：1、2005年11月25日付南昌晨辉路桥工程技术有限公司337838.79元；2、2006年1月10日付南昌晨辉路桥工程技术有限公司447000元；3、2006年1月27日转付昌北联盛水泥制品厂110000元；4、2006年1月27日南昌晨辉路桥工程技术有限公司200000元；5、2006年6月6日，转付江西宪仁实业公司248433.40元；6、2005年1月9日付还向公司借款49000元；7、2006年10月10日付张永福现金138798元，以上共计1531070.19元双方无异议已在（2017）赣民终164号刘文良诉张永福民间借贷一案中认定为张永福向刘文良的借款。张永福主张的其他二笔：1、记账本第二页第1-5行的费用共计29201元，张永福主张应由公司承担，对此一审法院认为，记账本中张永福已对上述五项费用签字确认，故应由张永福自行承担；2、2006年6月6日付还欠款637333.60元、2006年12月26日付还向公司借款48773元，2007年2月15日转和付现金（其中还款2157705.7元），该三笔款项张永福亦签字确认，应认定张永福同意抵扣工程款。综上，张永福实际取得的工程款为5067000-1531070.19=3535929.81元。关于保证金的问题。张永福主张其交纳了80万元的投标保证金及53万元的履约保证金，一审法院确认如下几笔：1、2005年6月12日34.5万元，有2005年6月12日转款给刘文良34.5的转账凭条为证，刘文良亦予以认可；2、2005年6月14日5万元，有刘文良的女儿刘晓红的收条为证，刘文良亦予以认可；3、2005年1月21日40万元，有南昌信达建设工程有限责任公司的转款凭证及证人证言为证，且刘文良当庭陈述与南昌信达建设工程有限责任公司没有经济往来，上述款项共计79.5万元。其他两笔：1、付中标工程交易费5702.21元，张永福在刘文良记账本第二页第二行中已签字确认，该笔费用应由其自行承担；2、53万元履约保证金问题，张永福仅提供南昌信达建设工程有限责任公司的情况说明及履约保证金收据，未提供相应的银行流水，情况说明中载明的转款人也未到庭说明情况，张永福该项主张证据不足，不予采信。关于管理费的问题。记账本明确的已扣除的管理费有如下几笔：1、2005年11月4日100000元；2、2006年1月9日200000元；3、2006年6月6日200000元；4、2006年10月9日20000元；5、2006年12月21日85000元；6、2007年2月15日23400元。以上共计62.84万元。另查明，2017年8月8日，有色冶金公司因刘文良与张永福民间借贷上诉一案向江西省高级人民法院出具《情况说明》，说明有色冶金公司江西分公司（2005年之前是有色冶金公司南昌办事处）系刘文良承包经营，承包期间江西分公司独立经营、单独核算、自负盈亏，除给有色冶金公司交纳管理费和税费外，其余款项均由刘文良支配，2004年张永福以内部承包的方式挂靠在江西分公司名下承建红谷八路等工程，有色冶金公司对该工程并未进行任何资金投入，张永福因工程建设需要发生的以有色冶金公司及江西分公司名义对外支付的款项均系刘文良的个人资金，此类款项共计5882069.79元均为张永福与刘文良之间的个人的往来款，上述款项均不是有色冶金公司的资金且与有色冶金公司无关，因上述款项都是源于张永福做工程用途而发生的，所以客观上有色冶金公司及江西分公司只是为刘文良和张永福之间的款项往来提供了“过账”的财务便利。再查明，2003年12月19日，有色冶金公司（甲方）与刘文良（乙方）签订一份《联营承包合同》，约定甲方聘用乙方为江西南昌办事处主任，在江西等地区由乙方承接的工程均由乙方负责管理，甲方派项目经理现场管理，并按工程造价的一定比例收取管理费。2005年5月24日有色冶金公司成立江西分公司，2007年3月8日，有色冶金公司（甲方）与刘文良（乙方）又就刘文良承包有色冶金公司江西分公司签订一份《联营承包合同》，内容与前述合同一致。2011年7月20日，有色冶金公司与刘文良签订《终止合作协议书》。2013年1月南昌市红谷滩新区管理委员会退回有色冶金公司保证金50万元，刘文良称其中40万元还了刘晓红的借款，另外10万元转账付给了案外人谢国恩用于该工程的扫尾、验收及劳务费。2014年5月有色冶金公司江西分公司被注销。一审法院认为，综合张永福及刘文良、有色冶金公司的诉辩主张，本案争议焦点为：1、张永福与有色冶金公司江西分公司签订的《建设工程施工内部承包合同》是否合法有效？2、本案是否已过诉讼时效？如未过诉讼时效，刘文良、有色冶金公司是否应向张永福支付工程款，工程款的数额应如何确认？3、刘文良、有色冶金公司是否应退还张永福履约保证金50万元及利息？4、有色冶金公司是否应办理涉案工程的竣工验收手续并与南昌市红谷滩新区管理委员会办理工程决算？剩余在南昌市红谷滩新区管理委员会的履约保证金438000元及工程结算尾款是否应归张永福所有？关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，张永福并非有色冶金公司的内部职工，而是挂靠在有色冶金公司名下承建工程，该《建设工程施工内部承包合同》本质上是一份转包合同，且张永福明显没有承揽建设工程的法定资质，故该《建设工程施工内部承包合同》应确认无效。关于焦点二，1、诉讼时效问题，张永福承建的红谷八路工程至今未办理结算，且至2017年9月22日江西省高级人民法院作出（2017）赣民终164号判决，张永福才知道该份生效判决中将部分刘文良支付给其的工程款认定为借款，其于2018年1月诉至本院，本案并未过诉讼时效。2、有色冶金公司、刘文良是否应向张永福支付工程款的问题，张永福与有色冶金公司江西分公司签订的《建设工程施工内部承包合同》虽然无效，但张永福施工的红谷八路工程早已投入使用，故张永福主张根据《建设工程施工内部承包合同》要求有色冶金公司江西分公司支付工程进度款应予支持，鉴于有色冶金公司江西分公司已经注销，故应由有色冶金公司承担付款责任；刘文良系有色冶金公司江西分公司的承包人，涉案工程款均由其实际收支管控，故刘文良应承担共同还款责任。3、工程款的欠款数额问题，有色冶金公司江西分公司共收到工程款468万元，扣除12%的管理费，应向张永福支付411.84万元，根据刘文良记账本显示，自2004年10月至2007年1月，张永福共从刘文良处领取工程款等各项款项506.7万元，其中1531070.19元双方无异议已在（2017）赣民终164号刘文良诉张永福民间借贷一案中认定为张永福向刘文良的借款，张永福实得工程款为3535929.81元，故有色冶金公司、刘文良还应向张永福支付工程进度款582470.19元，并承担自2007年2月15日起至付清款止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。关于焦点三，根据查明的事实，张永福交纳的保证金数额本院确认为79.5万元，有色冶金公司、刘文良已经收到的退回的保证金为2007年2月15日39.2万元及2013年1月份50万元，共计89.2万元，现在张永福主张退回50万元保证金及自2013年3月15日起的利息，应予支持。关于焦点四，涉案工程已投入使用多年，有色冶金公司应该主动办理相关的竣工验收手续，考虑到竣工验收手续及工程决算均应由案外人南昌市红谷滩新区管理委员会配合办理，故对张永福要求有色冶金公司申请工程竣工验收手续及工程决算的诉讼请求不予支持；现涉案工程未办理结算，后续保证金亦未退回，张永福主张后续保证金及工程款的诉讼请求不予支持。综上所述，张永福与有色冶金公司江西分公司签订的《建设工程施工内部承包合同》虽然无效，但张永福施工的工程已经交付使用，有色冶金公司、刘文良应按合同约定支付工程进度款582470.19元并支付相应利息，并承担退回保证金50万元及利息的责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项之规定，判决：一、有色冶金公司、刘文良于本判决生效之日起三十日内支付张永福工程进度款582470.19元及利息（利息自2007年2月15日起至付清款止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、有色冶金公司、刘文良于本判决生效之日起三十日内退回张永福保证金50万元及利息（利息自2013年3月15日起至付清款止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回张永福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费90524.13元，由张永福承担77524.13元，有色冶金公司承担13000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。刘文良提交了以下新证据：证据一：刘文良制作并由张永福签字的工程款记账本原件。证明目的：有张永福签字领取的款项总金额为578.3万元，而非原审认定的506.7万元。证据二：红谷滩城建局于2005年9月14日发出的通知。证明目的：证明涉案工程的工程量进行了调整，因此，工程合同价由9503694元调整为650万元。证据三：1、由江西中昌工程咨询监理有限公司红谷滩基础设施工程监理部于2013年1月16日出具的红谷滩红谷八路道路排水工程初验质量评估报告；2、招商银行2013年2月4日付款回单2份；3、2013年2月19日谢国恩出具的收条一份。证明目的：证明刘文良为了能获得退还的保证金，不得不聘请案外人谢国恩进行工程的扫尾工作，因此才获取了红谷滩红谷八路道路排水工程初验质量评估报告，因此发包人才退还50万元履约保证金，为此发生工程扫尾、验收及劳务费10万元整。证明张永福未履行合同义务。证据四：张永福向刘文良家属借款所出具的借条4份，总金额为143万元。1、2007年12月12日向刘晓红借款29万元所出具的借条（复印件）；2、2011年10月10日向邵富英借款10万元所出具的借条；3、2012年4月30日向刘晓红借款4万元所出具的借条；4、2012年4月30日向刘晓红借款100万元所出具的借条。证明目的：2013年刘文良所回收的保证金50万元其中有40万元用于偿还张永福向刘文良家属的借款。张永福质证认为，证据一：1、记账本的原始记录部分的真实性、合法性、关联性没有异议。对其证明张永福签字领取578.3万元的目的有异议。2、对刘文良后期伪造、擅自添加的三笔50万元保证金归还欠款及劳务费的真实性、合法性、关联性均有异议。具体理由；记账本的最后一页第13行中在括号中注明的“其中还款215770.57元”，该215770.57元，已经包含在总额448600元里面的。不存在另外再计算一次215770.57元，该笔215770.57元系属重复计算。以下还欠款三笔：1、记账本的最后一页倒数第三行的“2013年元月31日还刘文良欠款30万元”；2、记账本的最后一页倒数第二行的“2013年元月31日还刘晓红欠款10万元”；3、记账本的最后一页倒数第一行的“2013年2月4日付给谢国恩10万元”。以上三笔抵扣领取的应支付给张永福的50万元保证金，既没有张永福签字，也没有得到张永福的认可，又是事后添加，属于虚构伪造的。（1）刘文良一直隐瞒拒不提供该记账本，在（2017）赣民终164号民间借贷案中，刘文良否认张永福提供的记账本复印件的效力（详见江西省高级人民法院（2017）赣民终164号民事判决书第十三页第十六行、第十五页第十二行）。在本案一审又将张永福提供的记账本复印件作为证据提供（详见南昌市中级人民法院（2018）赣01民初33号判决书第七页倒数第三行）。（2）现一审判决应退回张永福所交的保证金50万元之后，伪造、添加了虚构的抵扣三笔支出50万元，到本案二审才提交其掌握的记账本原件。从其在一审2019年4月22日法庭询问笔录中，所编造的是还刘晓红40万元，支付谢国恩10万元（详见一审案卷2019年4月22日法庭询问笔录），现在又变成刘晓红10万元，刘文良30万元，给谢国恩10万元。所见该添加的三笔款项抵扣50万元保证金，纯系刘文良虚构并伪造的。（3）该伪造、添加用于抵扣50万元的三笔款项，与本案根本没有任何关系。证据二：红谷滩城建局于2005年9月14日发出的通知的真实性、合法性、关联性均无异议。证据三：1、江西中昌工程咨询监理有限公司红谷滩基础设施工程监理部于2013年1月16日出具的红谷滩红谷八路道路排水工程初验质量评估报告，真实性、合法性无异议。用于证明目的关联性有异议。2、招商银行2013年2月4日付款回单2份真实性、合法性、关联性均有异议。3、2013年2月4日谢国恩出具收条的真实性、合法性、关联性均有异议。具体理由：1、工程验收报告第二页已经明确，本工程于2006年11月建成通车，工程竣工通车6年后验收仍然没有质量问题，更不存在所谓的扫尾工程。所谓的聘请外人来扫尾、才获得本工程的初验质量评估报告是不存在的，也不符合事实的。所发生的10万元劳务费也是与本工程无关的。2、本工程于2006年11月建成通车，张永福已全部完成了合同调整后的全部工程内容，将工程竣工验收资料上报给有色冶金公司及刘文良签字盖章手续，张永福已经完成了合同约定的义务，签字盖章申请验收是有色冶金公司及刘文良应该履行的义务与责任。南昌市红谷滩新区管理委员会退回本应该付给张永福的50万元保证金，从刘文良已编造的一系列费用支付，包括在（2017）赣民终164号民间借贷案中，将支付给张永福的工程款，当作借款的虚假行为，证明刘文良其真正目的就是想侵吞应退回给张永福的50万元保证金。证据四：对全部证据的真实性，合法性，关联性均有异议，并且所有证据均与本案无关。有色冶金公司质证认为，对完成工程的事实没有异议，张永福对刘文良的记账凭证中的真实性是认可的，张永福否认的最后三笔没有签字，是由于其自身处于失联状态；但刘文良认为有10万元是处理工程的遗留问题，还有30万元分别支付给了刘文良的家属，是除了刘文良借款外，还向刘文良家属借款，所以其主张没有事实依据。本院对刘文良二审提交的证据认证如下：证据一记账本原件与刘文良、张永福一审提交的复印件在部分内容上不一致，主要体现在记账本的最后一页倒数四行所记载的“2013年元月31日退还合同保证金50万元”、“2013年元月31日还刘文良欠款30万元”、“2013年元月31日还刘晓红欠款10万元”、“2013年2月4日付给谢国恩10万元”，刘文良、张永福一审提交的记账本复印件内容是一致的，且双方对复印件的真实性均予以认可，记账本复印件上并无上述记载，而且刘文良提交的记账本原件最后一页倒数四行并无张永福签字，不能排除是事后人为添加的，因此本院对该记账本的真实性部分予以确认，对与复印件不一致的部分的真实性不予认可。根据记账本的记载及一审法院组织双方当事人核对，自2004年10月至2007年2月，张永福共从刘文良处领取工程款等各项款项506.7万元，双方在一审法院2019年4月22日的询问笔录中均予以明确确认。根据一审法院2019年4月22日的询问笔录，双方确认刘文良支付给张永福的项款为记账本第2页记载的1195000元，第3页记载的2611202元，第4页记载的1260798元，现刘文良提交的记账本开支明细与一审双方确认的结果不同之处在于记账本第2页为1911000元，增加的部分经查主要为三笔，即2006年1月26日的650000元、2006年1月18日的50000元、2006年1月26日的16000元，对此本院认为，该三笔款项原件、复印件上均用笔进行了划除，且一审也组织双方进行了核对，因此该三笔款项不能计入刘文良支付给张永福的项款。刘文良提交的记账本不能达到证明张永福签字领取的款项总金额为578.3万元之目的。对证据二张永福、有色冶金公司对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以认可。对证据三红谷滩红谷八路道路排水工程初验质量评估报告、招商银行2013年2月4日付款回单的真实性、合法性予以确认，对收条的真实性不予确认。因谢国恩并未到庭作证，无法证明10万元付款的用途和目的，因此本院对证据三的关联性和证明目的不予确认。证据四系张永福向他人所出具的借条，张永福对其签名的真实性予以认可，但否认借款事实的发生，也不认可以工程款抵扣该借款的事实，本院认为，单凭该组证据不能达到刘文良的证明目的，因此对其关联性不予确认。本院二审另查明，一审认定的“自2004年10月至2007年1月，张永福共从刘文良处领取各类工程款总计506.7万元”时间有误，应为2004年10月至2007年2月。一审认定记账本记载2005年1月9日付还向公司借款49000元日期错误，应为2006年1月9日。一审认定记账本记载2006年6月6日转付江西宪仁实业公司248433.40元公司名称有误，应为江西宽仁实业公司。张永福上诉所称的901877.17元经核对为记账本上载明的2006年6月6日“付还欠款”637333.60元、2006年12月26日“付还向公司借款”48773元，2007年2月15日“转和付现金”（其中还款215770.57元）。因在本院审理的（2017）赣民终164号民间借贷案中刘文良未将记账本作为证据提交，对张永福提交的记账本复印件真实性也不认可，上述901877.17元在（2017）赣民终164号民间借贷案中未计算为张永福用工程款归还有色冶金公司江西分公司（刘文良）之借款。本院二审查明的其他事实与一审一致。对于一审法院查明的当事人无争议的事实，本院予以确认。根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、本案是否超过诉讼时效？2、刘文良、有色冶金公司应否向张永福支付工程款及利息？如应支付，数额如何计算？3、刘文良、有色冶金公司应否向张永福返还保证金及利息？如应返还，数额如何计算？4、张永福是否有权要求有色冶金公司、刘文良办理涉案工程的竣工验收手续并与南昌市红谷滩新区管理委员会办理工程决算？剩余在南昌市红谷滩新区管理委员会的履约保证金438000元及工程结算尾款是否应归张永福所有？（一）关于本案是否超过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算……。”本案中，《建设工程施工内部承包合同》对工程款付款方式约定“甲方支付给乙方的工程款，同样参照甲方与建设方的总承包合同及补充协议相应条款执行，但应扣除建设方付给甲方的总承包费及乙方应上交的内部承包管理费，税金代收代交……”。因刘文良、有色冶金公司并未就案涉工程与发包方进行竣工结算，导致《建设工程施工内部承包合同》的双方当事人对案涉工程也无法进行结算，工程欠款数额一直未确定的事实客观存在，《建设工程施工内部承包合同》的双方也并未就工程结算时间及付款时间作出明确约定，因此，张永福作为债权人可以随时要求履行，原审判决认定本案未超过诉讼时效并无不当。（二）关于刘文良、有色冶金公司应否向张永福支付工程款、利息及数额的问题。1、关于张永福是否具备主张案涉工程款的主体资格的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，张永福并不具备承揽建设工程的法定资质，也不是有色冶金公司的内部职工，而是挂靠在有色冶金公司名下承建案涉工程，因此《建设工程施工内部承包合同》实际上为转包合同，应认定为无效。但张永福作为实际施工人，其所施工工程已经实际交付使用多年，《建设工程施工内部承包合同》虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，张永福具备诉讼主体资格。《建设工程施工内部承包合同》对工程款付款方式约定：“甲方支付给乙方的工程款，同样参照甲方与建设方的总承包合同及补充协议相应条款执行，但应扣除建设方付给甲方的总承包费及乙方应上交的内部承包管理费，税金代收代交……”。《建设工程施工内部承包合同》虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，张永福主张根据《建设工程施工内部承包合同》要求有色冶金公司与有色冶金公司江西分公司的承包人刘文良承担付款责任具有事实和法律依据。2、关于刘文良、有色冶金公司是否尚欠张永福工程款及利息的问题。根据已查明的事实，自2005年11月14日至2007年2月15日，有色冶金公司江西分公司（刘文良）共收到工程进度款468万元。因案涉工程并未最终办理竣工结算，工程总造价无法确定，有色冶金公司、刘文良均对案涉工程未办理最终结算存在过错，一审法院以有色冶金公司江西分公司收到的工程款468万元为基数，按照《建设工程施工内部承包合同》的约定扣除12%的管理费56.16万元并无不当。扣除合同约定的管理费后，有色冶金公司、刘文良还应向张永福支付工程款411.84万元（468万元-56.16万元）。但根据查明的事实，有色冶金公司、刘文良实际已扣除的管理费为62.84万元，对于管理费多扣除的部分6.68万元（62.84万元-56.16万元），应当支付给张永福，因此，在已收工程进度款的基础上，有色冶金公司、刘文良应向张永福支付的工程款为418.52万元（411.84万元+6.68万元）。张永福上诉主张应从已领工程进度款中核减全部62.84万元管理费没有依据，本院不予支持。自2004年10月至2007年2月，张永福共从刘文良处领取工程款等各类款项总计506.7万元。对一审认定的双方无争议的作为张永福向刘文良的借款共7笔153.107019万元，刘文良提出了异议，主要有2笔：2006年1月9日“付还向公司借款”49000元及2006年6月6日“转付江西宽仁实业公司”248433.40元。经查，其中2006年1月9日“付还向公司借款”49000元，并未在本院（2017）赣民终164号案中认定为张永福向刘文良的借款，且根据记账本记载的“付还向公司借款”的内容及张永福的签字确认，应当认定为张永福已领取的工程款。对于2006年6月6日“转付江西宽仁实业公司”248433.40元，根据现有证据应认定已经包含在在本院（2017）赣民终164号案中认定的2006年6月6日刘文良由有色冶金公司江西分公司通过南昌市商业银行向江西宽仁实业公司转账支付的328433元当中，因此对刘文良的该抗辩不予支持。对于张永福主张的2006年6月6日“付还欠款”637333.60元、2006年12月26日“付还向公司借款”48773元，2007年2月15日“转和付现金”（其中还款215770.57元），总计901877.17元，经查，上述三笔款项张永福均已签字确认，应视为其已收到该三笔工程款。至于该三笔工程款及2006年1月9日“付还向公司借款”49000元是否可以认定为张永福用工程款抵扣或归还刘文良之借款本息，属于另一法律关系即民间借贷法律关系，不属于本案审理的范围，因（2017）赣民终164号民间借贷案本院已立案再审（案号（2018）赣民申213号），上述款项张永福可在（2018）赣民申213号案中另行主张，在本案中不作审查。此外，记账本作为刘文良与张永福双方结算的依据，根据现有证据，2004年10月至2007年2月期间，张永福从刘文良处领取的工程款等各类款项共计506.7万元中，张永福在一审2019年1月25日的询问笔录中认可已经收回保证金39.2万元，该保证金39.2万元应包含在506.7万元款项中。因此，仅就工程款而言，张永福实领取工程款应计算为506.7万元-（153.107019万元-4.9万元）-39.2万元=319.292981万元。在发包方已付给有色冶金公司江西分公司（刘文良）的工程款中，有色冶金公司、刘文良还应向张永福支付工程进度款99.227019万元（418.52万元-319.292981万元），并承担相应的利息，利息以99.227019万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2007年2月16日起计付至款项付清之日止。张永福提出利息应当参照（2017）赣民终164号刘文良诉张永福民间借贷一案判决的年利率5.94%的四倍计算，对此本院认为，（2017）赣民终164号刘文良诉张永福民间借贷纠纷案与本案系不同的法律关系，且在上述民间借贷纠纷案中，双方对利息明确约定为“月息4分计算”，而本案中双方当事人对逾期工程款及保证金的利息并无明确约定，因此张永福提出利息按照年利率5.94%的四倍计算没有事实与法律依据，本院不予支持。（三）关于刘文良、有色冶金公司应否向张永福返还保证金、利息及数额的问题。张永福主张其交纳了80万元的投标保证金及53万元的履约保证金。关于80万元投标保证金的问题，根据一、二审查明的事实，能够确认的为2005年6月12日34.5万元，2005年6月14日5万元，2005年1月21日40万元，张永福交纳的投标保证金共计79.5万元。关于53万元履约保证金的问题，张永福提供了南昌信达建设工程有限责任公司的情况说明和南昌市红谷滩新区城市建设局的收款收据原件，南昌信达建设工程有限责任公司的法定代表人陈国金及股东陈予一审时到庭作证以证明该53万元履约保证金系张永福支付，而刘文良未提供相应的证据证明该53万元履约保证金系其支付，因此根据证据规则，本院认为该53万元履约保证金应确认为张永福所支付，一审认定事实错误，本院予以纠正。根据查明的事实，有色冶金公司、刘文良已经收到南昌市红谷滩新区管理委员会退回的保证金为2007年2月15日的39.2万元及2013年1月份的50万元，共计89.2万元。对于2007年2月15日的保证金39.2万元，张永福在一审2019年1月25日的询问笔录中明确认可已经收回，因此本院对张永福要求返还该39.2万元保证金的主张不予支持。2013年1月份的50万元因张永福在一审诉讼请求中请求从自2013年3月15日起计算利息，其二审上诉请求变更为从2013年2月1日起计算利息，本院不予支持。因双方对保证金利息并未约定，张永福主张按照年利率5.94%的四倍计算保证金利息没有事实与法律依据，本院不予支持。刘文良辩称2013年1月份收到的50万元履约保证金中的40万元用于偿还了张永福向刘文良家属刘晓红、邵富英的借款，但张永福并不认可其与刘晓红、邵富英之间存在借款及用本案履约保证金冲抵借款的事实，刘晓红、邵富英也未到庭作证和说明情况，因此本院对刘文良的主张不予支持。（四）关于张永福所主张的涉案工程的竣工验收结算、剩余履约保证金438000元及工程尾款应否支持的问题。张永福上诉请求有色冶金公司、刘文良履行申请工程竣工验收手续及与南昌市红谷滩新区管理委员会办理工程决算，并请求将剩余在南昌市红谷滩新区管理委员会的履约保证金438000元和工程尾款判归其所有。对此本院认为，根据合同相对性原则，张永福只能请求有色冶金公司、刘文良依照合同约定支付工程款，而不能要求有色冶金公司、刘文良与南昌市红谷滩新区管理委员会办理工程竣工验收结算。南昌市红谷滩新区管理委员会作为发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，南昌市红谷滩新区管理委员会只在欠付工程价款范围内对张永福承担责任，但在本案中张永福并未将南昌市红谷滩新区管理委员会作为被告主张权利，因此本院对其诉讼请求不予支持，张永福可另行主张权利。如果有色冶金公司、刘文良怠于向发包人南昌市红谷滩新区管理委员会主张权利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”张永福也可以另行提起代位权诉讼。综上所述，张永福的上诉请求部分成立，本院予以支持。刘文良的上诉请求不成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持江西省南昌市中级人民法院(2018)赣01民初33号民事判决第二项、第三项；二、变更江西省南昌市中级人民法院(2018)赣01民初33号民事判决第一项为中国有色金属工业第十四冶金建设公司、刘文良于本判决生效之日起十日内支付张永福工程进度款99.227019万元及利息（利息自2007年2月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至款项付清之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费90524.13元按照一审判决各自负担。二审案件受理费111544.09元，由张永福负担91152.01元，中国有色金属工业第十四冶金建设公司、刘文良负担20392.08元。本判决为终审判决。审判长  彭海鹏审判员  郭卫斌审判员  肖童亮二〇一九年十一月二十日法官助理陈慧书记员张英