河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫96民终1378号上诉人（原审被告）：卢发臣，男，1963年9月13日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：赵高科，济源市沁园法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：河南方正建设有限公司，住所地：济源市邵原镇豫晋大道路北便民服务中心院内**。法定代表人：刘小艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵功海，该公司工作人员。委托诉讼代理人：史长江，河南艳阳天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王柱臣，男，1960年3月25日出生，汉族，住济源市。被上诉人（原审被告）：济源市众信新型墙体材料有限公司，住所地：济源市承留镇西南姚村。法定代表人：牛林河，该公司董事长。委托诉讼代理人：常兴武，济源市兴诚法律服务所法律工作者。上诉人卢发臣因与被上诉人河南方正建设有限公司（以下简称方正公司）、王柱臣、济源市众信新型墙体材料有限公司（以下简称墙体材料公司）产品销售者责任纠纷一案，不服济源市人民法院（2018）豫9001民初5103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卢发臣及其委托诉讼代理人赵高科、被上诉人方正公司的委托诉讼代理人赵功海、史长江、被上诉人王柱臣到庭参加诉讼，墙体材料公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢发臣上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回方正公司要求卢发臣承担赔偿责任的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由方正公司、王柱臣、墙体材料公司承担。事实与理由：一、卢发臣不是墙体材料公司的销售者，方正公司追加卢发臣为被告纯属报复。方正公司起诉的被告是王柱臣和墙体材料公司，由于卢发臣的妻子孔巧枝出庭为王柱臣作证，故方正公司气愤之下将卢发臣追加为共同被告，事实上卢发臣对案涉买卖砖块的事情并不清楚，一审判决认定卢发臣为多孔砖的销售者，没有证据支持。卢发臣与多孔砖的生产者墙体材料公司没有买卖合同关系，卢发臣与方正公司也没有买卖合同关系，从墙体材料公司的销售单来看，购买者是王柱臣，向方正公司建筑工地送砖的车和人也是王柱臣委派的，方正公司与墙体材料公司发生纠纷后，是王柱臣从中调和，墙体材料公司赔偿方正公司的12000块标砖也是王柱臣派人运送，卢发臣从未参与他们之间的任何交易。本案唯一与卢发臣有牵连的就是卢发臣的妻子孔巧枝把卢发臣的银行卡号给了方正公司，方正公司把款打到了卢发臣的银行账户中，但孔巧枝把该款项取出来后交给了王柱臣，根据合同相对性原理，卢发臣不是销售者，一审法院认定事实错误。二、方正公司已经选择了生产者墙体材料公司作为赔偿主体，法院又追加卢发臣为共同被告属程序违法。方正公司在诉前因质量纠纷已经与墙体材料公司进行了多次协商，方正公司索赔35万元，墙体材料公司同意赔偿30万元，并已支付了12000块标砖作为赔偿的替代品，方正公司也接受了12000块标砖。在诉讼中方正公司把墙体材料公司作为被告主张权利，墙体材料公司在庭上表示合理范围内的损失愿意赔偿，一审法院又追加卢发臣为被告明显违法。三、本案中，即使卢发臣是销售者，在生产者和销售者同为一案被告的情况下，一审法院应判生产者赔偿，不应判销售者赔偿。产品质量法规定，因产品质量发生纠纷，消费者可以选择产品的生产者主张权利，也可以选择产品的销售者主张权利，产品的销售者承担责任后，有权向产品的生产者追偿。该规定主要是为了方便消费者维权，降低消费者的维权成本。而本案特殊性在于生产者和销售者、消费者同为一个基层法院管辖，且消费者在诉前和诉中都选择了生产者赔偿，在生产者与销售者同为一案被告，且生产者在诉讼中也表示愿意赔偿的情况下，一审法院判决卢发臣赔偿，与法相悖，也是在给卢发臣增加诉累。目前，墙体材料公司生产的产品供不应求，且是一个数千万资产的大企业，而卢发臣是一个农民，家境并不富裕，几十万元的赔偿短期内难以兑现。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。方正公司辩称，一、本案因产品质量不符合国家规定导致方正公司受损，在确定损失的过程中，方正公司选择向销售者要求赔偿，符合法律的规定。二、卢发臣妻子孔巧枝在一审庭审中作证，证言内容为“2017年9月25日的证明（内容为：我去墙体材料公司买砖，以王柱臣的名义购买，我就是为了便宜点，购砖买卖行为与王柱臣无关）是我所写，内容真实。我平时就买砖卖砖。”上述证言证明卢发臣就是销售者。三、根据一审中各方当事人对多孔砖价格的陈述及举证，多孔砖出厂价格0.34元/块（王柱臣在庭审中确认的价格），但卖给方正公司的价格是0.46元/块，以上事实说明卖方在交易过程中获得了利润，方正公司将砖款直接转入卢发臣的账户。上述事实和孔巧枝的证言内容相互印证，可以证明卖方是卢发臣，一审法院依据合同相对性，判决卢发臣承担民事责任符合法律规定。四、本案不存在打击报复，在方正公司最初起诉之时，认为卖方是王柱臣，因为在之前协商解决问题的过程中，王柱臣也有到场，且墙体材料公司出门证上载明买方是王柱臣，但一审庭审时孔巧枝的证词及出庭作证的内容把案件事实引到了另一个方向，方正公司提出追加卢发臣符合法律的规定。王柱臣辩称，一、卢发臣上诉称其从未参与案涉砖块买卖交易不属实，王柱臣仅是为卢发臣和孔巧枝买便宜砖，在砖块供应紧缺的情况下，王柱臣应孔巧枝的要求为其找了一辆车拉砖，运费由孔巧枝结算，一审判决认定事实清楚。墙体材料公司协商赔付方正公司12000块标砖时，卢发臣也在场，王柱臣只是作为一个证明人参与了各方的协商。二、一审判决对本案的定性、法律适用、判决结果均存在问题。1、本案是产品质量责任纠纷，不是销售者责任纠纷，涉案的烧结砖在投入使用中出现产品缺陷，依法应由生产者承担责任。2、《产品质量法》第四十三条规定的消费者可以选择生产者赔偿，也可以选择销售者赔偿的授权是有条件限制的。立法本意对产品缺陷责任确定为生产者责任，只有在生产者不明，销售者有过错的情况下，才允许适用上述法律规定，否则应适用《产品质量法》第二十六条、《侵权责任法》第四十一条的规定。3、本案的损失有可减轻责任的情形。方正公司在卢发臣将砖运至工地后，在烈日下堆放了数月，经过风吹日晒雨淋引起化学反应，产生炸裂。在此之前，经质监检验，该砖是合格产品，故不及时施工保护，也是出现产品缺陷的一个原因。根据《产品质量法》第四十一条第二款第（二）项规定，产品在投入流通时，引起损害的缺陷不存在的，不承担赔偿责任。《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案应适用上述法律规定。4、本案的事实是：烧结砖在生产厂家窑内出来直接运到消费者的施工工地，出现产品责任责任纠纷后，作为消费者的方正公司曾与生产厂家协商达成协议，且已开始赔付12000块标砖。作为消费者的方正公司也将生产者诉至法院，依法只能就生产者对其产品缺陷应否承担责任、承担多少责任审理，无须将王柱臣和卢发臣追加为被告，更不能在生产者已经明确且参与诉讼、王柱臣和卢发臣无过错的情况下，适用《产品质量法》第四十三条，允许方正公司行使选择权错误。综上，若方正公司坚持一审诉讼请求，应驳回方正公司的诉讼请求；若方正公司主张生产者承担赔偿责任，应撤销一审判决，依法改判。墙体材料公司未到庭答辩，也未向本院提交书面答辩意见。方正公司向一审法院起诉请求：判令王柱臣、卢发臣共同赔偿其损失60万元。一审法院认定事实：2017年4月，方正公司在承建济源市承留镇第三初级中学宿舍楼工程时，因需要多孔砖，找到卢发臣妻子孔巧枝，让卢发臣夫妻二人向工地供应多孔砖。因多孔砖少，不容易购买，孔巧枝找到王柱臣，让王柱臣向墙体材料公司买砖，孔巧枝先向王柱臣支付买砖款。墙体材料公司以顶账形式将多孔砖开给王柱臣，王柱臣开出砖后，其称以每块0.34元开给卢发臣夫妻，卢发臣夫妻将多孔砖在2017年4月30日至2017年5月10日期间陆续送到方正公司的工地，多孔砖共计96000块，每块0.46元，价款为44160元。卢发臣还向方正公司工地供应了其他砖厂的小红砖3000块，每块0.29元，价款为870元。两种砖的砖款共计45030元，方正公司分三次转账至卢发臣的银行账户。该批多孔砖经济源市质检站抽样检测合格后，方正公司开始使用，工程施工进行至一层半时，因全市治理大气污染活动而停工。2017年8月24日方正公司重新开工时，其发现所使用的烧结多孔砖发生化学反应，出现了严重石灰爆裂现象，监理要求对现场的多孔砖重新检测。方正公司分别于2017年9月1日、9月8日两次委托济源市质检站进行检测，济源市质检站分别于9月13日、9月14日出具了该批烧结多孔砖抗压强度“不合格”和石灰爆裂“不合格”的检测报告。济源市建筑工程质量监督站于2017年9月20日给方正公司发出质监（2017）改字第30920-2号建筑工程质量整改通知单，认定方正公司在施工中使用抗压强度不合格和石灰爆裂不合格的多孔砖，责令方正公司返工。方正公司于2017年10月4日将已建工程全部拆除，并重新进行了建设。方正公司通过卢发臣找王柱臣、墙体材料公司要求赔偿损失，双方进行了协商，但最终未能达成赔偿协议，墙体材料公司先赔付方正公司12000块标砖，未确定标砖的单价，运费由王柱臣承担。本案在审理过程中，一审法院委托中建联勘测规划设计有限公司对方正公司的工程返工损失进行了鉴定，鉴定机构于2019年4月20日出具了鉴定意见书，鉴定结论分为两部分：一、证据充分部分的工程造价：1、土建项目施工费用239377.62元；2、土建项目拆除费用79733.56元；3、安装项目施工费用7859.24元；4、安装项目拆除费用2995.79元；合计329966.21元；二、有待进一步核实、认定证据，单独列示部分的工程造价：1、现场未施工的多孔砖及运费26246.23元；2、砖检测费及路费7200元；3、误工期间钢管的租赁费9849.31元；4、对项目负责人补偿的工资15239.25元；5、其他损失25956.76元；6、扣除规费-17038.18元；合计67453.37元。一审法院认为，方正公司因购买使用不合格的多孔砖，造成其承建的学校宿舍楼工程拆除返工，对由此产生的损失其有权主张赔偿。《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”本案中，方正公司选择向多孔砖的销售者要求赔偿，符合法律规定，予以支持。方正公司诉称王柱臣、卢发臣为销售者，要求王柱臣、卢发臣赔偿损失；但王柱臣辩称，其是帮助卢发臣及其妻子孔巧枝从墙体材料公司购买便宜砖，其以每块0.34元的价格开给卢发臣夫妻，由卢发臣夫妻将砖拉去工地，方正公司也是和卢发臣结算的砖款，其从中没有谋取任何利益，故其只是介绍人，不是砖的销售者，不应承担赔偿责任；卢发臣辩称，其按方正公司工作人员的要求从墙体材料公司拉砖的行为只是一种代理行为，其和方正公司之间是运输合同关系，不存在买卖合同关系；但卢发臣妻子孔巧枝在当庭作证时称，其找王柱臣帮助其买砖，其先给王柱臣砖钱，不记得是多少钱开的砖，由其夫妻二人拉到方正公司的工地，方正公司是按每块0.46元给其夫妻二人结算的，方正公司将砖款转至其丈夫卢发臣的账户上，其未再给王柱臣钱；因孔巧枝的证言与王柱臣的辩称理由基本一致，结合方正公司向卢发臣支付砖款的转账记录，以及卢发臣还向方正公司供应了从其他砖厂所拉的3000块小红砖的情况，可以认定方正公司是向卢发臣购买多孔砖，卢发臣找王柱臣从墙体材料公司购买多孔砖后，出售给方正公司，因此，卢发臣是方正公司所购买多孔砖的销售者，应当承担作为销售者的赔偿责任。方正公司的损失为：1、鉴定意见书中第一项证据充分部分的工程造价329966.21元；2、鉴定意见书中第二项中，现场未施工的多孔砖及运费26246.23元、济源质检站两次的检测费540元应计算在内，其余费用因方正公司未提供有效证据证明，不计算为损失，17038.18元的规费也应扣除；3、鉴定费7960元；4、扣除方正公司已得到的12000块标砖，计价3600元；以上合计为344074元，卢发臣应当赔偿方正公司。因方正公司未选择产品的生产者墙体材料公司赔偿，故墙体材料公司和王柱臣在本案中均不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国产品质量法》第四十条规定，判决：一、卢发臣于判决生效后十日内赔偿方正公司损失344074元；二、驳回方正公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由方正公司负担4180元，卢发臣负担5620元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于卢发臣是否系多孔砖销售者的问题，根据一审庭审中卢发臣妻子孔巧枝关于“我平时就买砖卖砖”，“去年承留三中搞建设的时候找我，让我给她送砖”，“拉到工地是0.46元每块结算”，“送砖的时候我及我丈夫卢发臣都去了，付了两三次钱，钱付给我了，转到我丈夫的卡上，钱没有给王柱臣，王柱臣也没有得到好处”等陈述，结合墙体材料公司陈述的多孔砖出厂价为每块0.34元，王柱臣陈述其将多孔砖开给卢发臣夫妻的价格为每块0.34元，并结合方正公司提供的向卢发臣就砖款转账的记录、卢发臣出具的三张砖款的领款单及各方的陈述等，可以认定卢发臣以每块0.46元的价格向方正公司销售了96000块多孔砖，故卢发臣不仅是该多孔砖的运输者，也是多孔砖的销售者。《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定，“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”本案中，方正公司选择要求卢发臣作为销售者赔偿其损失，符合法律的规定，一审判决卢发臣承担相应的赔偿责任，并无不当。同时，本案已经审理查明，造成方正公司承建的工程拆除返工，系因多孔砖抗压强度和石灰爆裂“不合格”，根据上述法律规定，卢发臣承担赔偿责任后，有权向产品的生产者追偿。综上，卢发臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6461元，由卢发臣负担。本判决为终审判决。审判长 董 慧审判员 张莎莎审判员 石 林二〇一九年十一月二十五日书记员 李潇雅