陕 西 省 周 至 县 人 民 法 院   民事判决书   （2019）陕0124民初1451号     原告：董某某，女，19xx年xx月x日出生，汉族，住西安市。   委托代理人：刘美轩，陕西博义律师事务所律师。   被告：西安豆班匠建筑装饰工程有限公司，住所地：陕西省西安市。   法定代表人：封春田，该公司总经理。   原告董某某诉被告西安豆班匠建筑装饰工程有限公司（以下简称豆班匠公司）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告董某某及其委托代理人刘美轩、被告豆班匠公司的法定代表人封春田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告董某某向本院提出诉讼请求：1、确认原告已经解除了《西安市家庭居室装饰装修工程施工合同》及《水电组装和防护工程协议》；2、判决被告返还装修工程款和水电组装及防护费74650元；3、被告向原告支付违约金21000元；4、被告因使用假冒材料给原告装修损失3600元；5、诉讼费由被告承担。事实与理由： 2018年10月26日，原告与被告签订《西安市家庭居室装饰装修工程施工合同》。双方约定：被告为原告所有的xx号楼x单元xxx室提供装饰装修服务，合同金额105000元；合同签订后，任何一方不得无故终止合同，如单方终止合同须付另一方违约金20%的合同款。另外在基本的装修工程以外，被告为原告提供水电组装和防护工程服务。合同及协议签订后，原告按照约定分两次支付了装修工程款和水电费共99750元。被告于2018年11月10日进场开始装修。但截至原告起诉之日，被告仍未按照约定如期完成施工内容。原告多次联系被告，要求其继续履行合同，但被告因资金短缺无法继续履行剩余工程。原告被迫与其解除签订的合同及协议。原告认为，原告与被告签订的合同及协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均具有约束力，双方应按该约定如期完成相应施工内容。被告未按照约定如期完成相应施工内容，并因资金短缺拒绝履行合同及协议，已经构成根本违约。根据原告了解到的情况，原告与被告签订合同及协议之后，被告在没有经过原告同意的情况下，将装修工程以半包的形式违法分包给了包工头王勤，根据《建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，被告已经构成了根本性违约。因此，被告应当返还原告装修工程款74650元，并根据合同约定向原告支付违约金21000元。根据被告所提供的材料品牌单上的要求，按照原被告双方的约定，被告应使用“奥维”牌腻子，但被告实际使用的是“友巢”牌腻子，属于假冒品牌；按照《材料保真合同》第二条的约定，被告应当给予原告五倍的赔偿金3600元。为此，原告诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。   被告豆班匠公司辩称，合同我们也同意解除，对于返还工程款74650元有异议，我们未完成的工程最多35000元。对于违约金21000元，我们不是不施工，而是延期施工，违约金我们不承担。对于腻子的品牌问题，原告方可以鉴定是否为同一品牌的腻子。2019年4月18日，原告说让我们退钱给她，她自己装修。但在这个前提下，我们已经把木门、柜子做好了，由于是订制品，所以我方将订制的损失赔付了厂家，我方现在没装的是木门、橱柜、木地板、吊顶和开关、墙面乳胶漆。   经审理查明， 2018年10月26日，原告与被告签订《西安市家庭居室装饰装修工程施工合同》1份，约定由被告装修原告的金周御园151㎡房屋。承包方式为包工包料。开工日期为2018年11月8日，竣工日期为2019年2月8日，总工期90天，合同价款为105000元。在工程款支付中，双方约定：第一次签订合同当日支付工程款的65%即68250元，第二次工程进度过半支付工程款支付30%即31500元，第三次为竣工验收合格支付工程款5%即5250元。在合同第十二条违约责任一约定，合同签订后，任何一方不得无故终止合同，如单方终止合同须付另一方违约金合同款的20%，因违反有关法律规定受到处罚的，最终责任由责任方承担。合同还对其他事项进行了详细约定。同日，原、被告还签订了《材料保真合同》，规定乙方提供服务的过程中，所使用的材料严格按照合同附件之材料明细执行，未经甲方的认可不得出现规定外的品牌材料。乙方提供的材料不得出现假冒名牌，否则将给予甲方假冒品牌5倍的赔偿。乙方提供的主料，必须经甲方验收合格认可后方可施工，若甲方接到乙方请求验收材料通知后，24小时内不到现场验收视为材料合格。合同签订当日，原告向被告支付装修意向金500元和装修首期款50000元，2018年11月2日原告支付被告前期装修款17750元，2018年12月22日，原告向被告支付中期款31500元。合同签订后，被告于2018年11月10日进场施工，2018年12月22日，因被告延期施工，在原告催促下，被告向原告出具承诺书一份。保证在五天之内安排厨房、卫生间、阳台 和墙面腻子施工，按合同工期正常交工。但至2019年2月8日合同约定竣工期满，被告仍未竣工，经原告多次催促，被告仍迟延装修，原告无奈于2019年4月15日微信通知被告解除合同并于2019年4月17日诉至本院，被告于2019年4月18日微信原告同意解除合同。   另查明，被告未完的工程有所有房间的木门、客厅、卧室的木地板、卫生间和阳台及厨房的吊顶和所有开关、橱柜、卫生间洁具、墙面乳胶漆。   本院认为，原、被告2018年10月26日签订的《西安市家庭居室装饰装修工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合同不违反法律法规强制性规定，应为合法有效。原告已按合同约定支付了装修款，履行了自己的义务，而被告未按合同约定期限装修竣工，迟延履行其主要义务，已构成根本违约，原告于2019年4月15日要求解除合同，被告于4月18日同意解除合同，本院确认双方合同已于2019年4月18日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。对于被告未完工程的价值，原告称价值55000元，被告称35000元，本院酌定被告应退还原告未装修工程的装修款45000元。被告迟延履行合同义务，已构成违约，按照双方约定应当承担违约金。根据合同违约金条款违约金为合同款的20%即21000元，被告已履行了大部分义务，且原告也未按照约定在签订合同当日足额交清前期装修款，本院酌定被告应向原告支付违约金5000元。至于原告要求被告因使用假冒材料给原告装修损失3600元一节，因原告提供的其损失证据不足，该主张本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：   一、确认原告与被告已于2019年4月18日解除了《西安市家庭居室装饰装修工程施工合同》；   二、被告豆班匠公司于判决生效后十日内退还原告董某某装修款45000元；   三、被告豆班匠公司于判决生效后十日内支付原告违约金5000元；   四、驳回原告董某某的其他诉讼请求。   如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案受理费2380元（原告已预交），由被告豆班匠公司承担，并于判决履行时向原告一并支付。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。           审判长 李建会                            人民陪审员 郭建民                            人民陪审员 韩亲民       二〇一九年十月二十九日                               书记员 李泽通            1