江苏省南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0106民再16号原审原告：郭卫国，男，1950年12月19日出生，汉族，住南京市。委托诉讼代理人：华月珠（系郭卫国妻子），住址同上。原审被告：张伟伟，男，1963年11月7日出生，汉族，无业，住南京市。委托诉讼代理人：陈进，江苏苏星律师事务所律师。原审原告郭卫国与原审被告张伟伟保证合同纠纷一案,本院（2017）苏0106民初3889号民事判决书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2019年5月15日作出（2019）苏0106民监2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告郭卫国及其委托诉讼代理人华月珠，原审被告张伟伟及其委托诉讼代理人陈进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭卫国称：其于2015年9月和江苏鸿世达金融信息服务有限公司（以下简称鸿世达公司）签订了为期半年的《信息咨询与管理服务协议》，原告投入本金350万元，鸿世达公司按月支付利息。2016年3月7日合同到期后，鸿世达公司无法偿还，收回前一份合同，又与原告续签了一份为期三个月的《信息咨询与管理服务协议》，约定到期后3日内还本付息，即最迟2016年6月7日，鸿世达公司应该还本付息，然而到期后经过原告多次催要，至今其仍然没支付本息。根据原告与鸿世达公司签订的《投资协议补充条款》第二条，张伟伟以自有财产承担无限连带责任，故原告诉至法院，请求判令：1、张伟伟还款350万元及利息（自2016年8月7日起至实际欠款还清之日止按年利率19%计算）;2、张伟伟承担本案诉讼费。张伟伟辩称，1、《信息咨询与管理服务协议》的性质属于咨询服务合同，并非借款合同。原告未能向法庭举证本案的借款合同。2、本案实际借款人是鸿世达公司还是鸿世达公司的实际负责人王利，原告在诉状中以及在原审中均未说清。本案主债务事实不清，原告诉称投资350万元，没有说清是向谁投资，没有交代出具体的投资去向，主债务人和主债务事实都有待原告举证，有待法庭查清。3、原告所述被告的担保事实不能成立，根据原告所述，2015年9月原告与鸿世达公司签订《信息咨询与管理服务协议》，协议到期后，于2016年3月7日重新签订协议，在2015年9月7日签订协议的同时，原告与鸿世达公司还签订了一份《投资协议补充条款》，对该份《投资协议补充条款》上张伟伟作为法人代表的盖章处签章，被告张伟伟不知情，被告未参与《信息咨询与管理服务协议》及《投资协议补充条款》的订立，对上述协议的订立及履行情况并不知情。4、在《信息咨询与管理服务协议》到期后，原告与鸿世达公司于2016年3月7日又订立了《信息咨询与管理服务协议》，及《投资协议补充条款》。被告张伟伟也未参与，上面也没有被告的签字和盖章，因此，2016年3月7日的投资补充协议与张伟伟无关。现在原告以该份投资补充协议向被告主张担保责任，无事实依据。5、即使最终法院审理本案的原告所述的被告的担保的事实成立，因为本案主债务当事人构成非法吸收公众存款罪，已经秦淮区人民法院以（2018）苏0104刑初80号刑事判决书判决确认在案，即主债务合同违法，当属无效。按照担保法第五条的规定，主合同无效，从合同也就是本案担保合同无效。且被告在此过程中未参与主合同的订立和履行，也未参与担保合同的订立和履行，被告对本案主合同无效没有过错，依法不应承担担保责任。综上所述，原告所述要求被告张伟伟承担担保责任，其事实依据和法律依据不足，请求法庭依法驳回原告对被告的诉讼请求。郭卫国向本院起诉请求:要求张伟伟还款350万元及利息（自2016年8月7日起至实际欠款还清之日止按年利率19%计算）。本院原审认定案件事实:2015年9月，原告和鸿世达公司签订了为期半年的信息咨询与管理协议，协议约定年利率为19%，原告投入本金350万元。同日，双方还签订了投资协议补充条款，约定：鸿世达公司对原告投入的资金实行本、息全额担保，担保方式为无限连带责任，包括企业法人及股东的自有资产的连带担保。张伟伟和王利均在补充条款上签名和盖章。至今，原告投入的350万元本金尚未偿还，利息支付到2016年8月止。鸿世达公司成立于2015年1月10日，该公司原法定代表人为张伟伟，股东为张伟伟、王利，2016年8月8日，该公司法定代表人变更为王利。本院原审认为,原告与鸿世达公司签订了信息咨询与管理协议，借款到期后未能按时偿还本金和利息。被告张伟伟作为连带担保人应向原告偿还本金350万元和利息。本院原审判决:张伟伟于本判决生效后十日内一次性向原告郭卫国支付借款350万元和利息（自2016年9月1日起至实际借款还清之日止按年利率19%计算）。本院再审认定案件事实如下:鸿世达公司于2015年1月10日注册成立。经营范围为金融信息咨询、实业投资；项目投资；投资咨询；企业管理咨询；资产管理；（依法须经批准的项目，经相关部门方可开展经营活动）。张伟伟于2015年1月至2016年8月任法定代表人，2016年8月8日王利任法定代表人。股东为张伟伟、王利二人，各自认缴出资额2500万元，持股比例各占50%。2015年9月7日，郭卫国和鸿世达公司签订了为期半年的《信息咨询与管理协议》（合同号HD**-********24），约定郭卫国出借本金350万元。同日，双方签订《投资协议补充条款》，约定：鸿世达公司对郭卫国投入的资金实行本、息全额担保，并保证资金使用的合法合规,按时还本付息;担保方式为无限连带责任，包括企业法人及股东的自有资产的无限连带担保;合同期满,乙方资金到账后将合同文本与此担保补充条款一并交还甲方。《投资协议补充条款》“甲方”处加盖了鸿世达公司公章、法定代表人张伟伟印章，及王利的签名。2015年9月8日，郭卫国将350万元存入其招商银行账户（尾号8999），9月10日，该款分别汇入山东海舜经贸有限公司、淄博敏坤供水有限公司、鸿世达公司，客户摘要分别记载为山东承兑、鸿世达预借款。鸿世达公司按月支付郭卫国利息。上述合同期满，郭卫国和鸿世达公司于2016年3月7日续签为期三个月的《信息咨询与管理协议》（合同号HD**-********0）。鸿世达公司出具《理财通知单》记载：投资日期为2016年3月7日，投资金额为350万，年利率19%。同日鸿世达公司在2015年9月7日签订的《投资协议补充条款》上添加了续签合同编号，并在添加处加盖了公司公章。鸿世达公司按月向郭卫国支付利息直至2016年8月18日。合同期满，王利交给郭卫国票值1000万元银行承兑汇票（编号10300052）,承诺到期还本付息，实际并未兑付。2017年4月24日，郭卫国就案涉款项350万元起诉张伟伟保证合同纠纷一案，本院作出（2017）苏0106民初3889号判决，张伟伟不服上诉。南京市中级人民法院于2017年1月22日作出（2018）苏01民终290号民事裁定书，因张伟伟未在指定期限内补交上诉案件受理费，按其自动撤回上诉处理。一审判决生效后，张伟伟又向南京市中级人民法院申请再审。2018年6月19日南京市中级人民法院作出（2018）苏01民申280号民事裁定书，认为郭卫国向担保人张伟伟主张债权，该担保合同效力不因王利涉嫌或构成犯罪而当然无效。且并不侵害王利等涉嫌非法吸收公众存款案件中其他受害人的利益。因双方当事人在补充条款中约定“合同期满，郭卫国资金到账后将合同文本与此担保补充条款一并交还鸿世达公司和张伟伟”，这种对保证责任直至主债务本息还清时为止的约定，保证期间应视为主债务履行期届满之日起二年。2016年6月7日本案主债务期满，2017年4月郭卫国要求张伟伟承担保证责任，符合保证期间的法律规定。张伟伟主张自己对担保偿还郭卫国本息一无所知，未能提供证据证实，况二审中张伟伟自动撤回上诉，应视为对一审判决的服判息诉。故张伟伟申请再审的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，驳回张伟伟的再审申请。张伟伟又向南京市鼓楼区检察院提出的抗诉申请，南京市鼓楼区人民检察院向本院提出再审检察建议。2018年7月，南京市秦淮区人民法院作出（2018）苏0104刑初80号刑事判决，查明的事实是，2015年1月，王利注册成立鸿世达公司并任负责人，2016年8月任该公司法定代表人。鸿世达公司以帮助企业垫付向银行申请的差额承兑汇票保证金为名，允诺支付高额利息，与100余名社会不特定公众签订《信息咨询与管理服务协议》，变相吸收公众存款，共计人民币2200余万元。该公司王利变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，构成非法吸收公众存款罪被判刑，并责令王利退赔各集资参与人经济损失。郭卫国系该案受害人，本案所涉郭卫国支付的350万元，由该判决予以确定。刑事判决生效后，郭卫国未得到退赔款。本案争议焦点：一、《信息咨询与管理服务协议》的性质及案涉债务人如何确定；二、郭卫国是否履行了资金出借义务；三、《信息咨询与管理服务协议》及《投资协议补充条款》的合同效力；四、张伟伟是否应当承担责任，承担什么责任。本院认为，一、根据（2018）苏0104刑初80号刑事判决查明的事实，鸿世达公司成立后，王利即以鸿世达公司名义与100余名社会不特定公众签订《信息咨询与管理服务协议》等，变相吸收公众存款共计2200余万元。在实施过程中，王利及公司业务人员收取投资款，并由公司支付利息。《信息咨询与管理服务协议》名为服务合同，实为借款合同。郭卫国出借资金时，出借对象为鸿世达公司，鸿世达公司在合同上加盖了公司公章，从形式要件上，可以认定借款行为发生在郭卫国和鸿世达公司之间。王利的行为在刑事上触犯刑律、被追究刑事责任，与其行为在民事上所产生的法律后果的认定，并不冲突。郭卫国有权依据《信息咨询与管理服务协议》及《投资协议补充条款》向刑事被告人之外的民事主体提起民事诉讼。二、经查，郭卫国提供的其本人招商银行账户显示，2015年9月8日账户中存入350万元；9月10日，300万元汇至山东海舜经贸有限公司银行账户中、35万元汇至淄博敏坤供水有限公司银行账户中、剩余15万元汇至鸿世达公司银行账户中，客户摘要分别记载为山东承兑、鸿世达预借款。之后自2015年9月10日至2016年3月2日有马燕、鸿世达公司、王先俊分别汇入款项，款项又分别汇入淄博敏坤供水有限公司、王利、王先俊、李继文账户。至2016年3月14日，账户余额92.08元。郭卫国陈述，其将350万元存入其个人招商银行账户，并将U盾交鸿世达公司会计史建国，由鸿世达公司工作人员直接操作使用借款。银行卡由原告保管。因发现账户往来太频繁，就于2016年3月10日左右将U盾要回，并于2016年3月14日取走余额92.08元，关闭该账户。本院认为，1、案涉350万元包含在王利的犯罪数额中，已经刑事判决确定。刑事判决书中查明的事实确定，从王利处扣押的物品中，有U盾13个、银行卡7张，印证了原告所陈述的款项交付情况；2、从账户款项往来情况看，由原告自行操作的可能性较低；3、鸿世达公司于2015年10月起即按约支付350万元的利息。综合上述情况，可以认定原告履行了出借350万元的义务。三、《信息咨询与管理服务协议》应认定为无效合同。理由：1、鸿世达公司于2015年5月至2016年9月间，向100余名社会不特定公众，变相吸收公众存款共计人民币2200余万元。借款行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，其未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，应认定案涉借款合同《信息咨询与管理协议》无效。2、鸿世达公司的经营范围为实业投资、项目投资、投资咨询、企业管理咨询、资产管理（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。鸿世达公司所从事的经常性借贷业务，已经超出其经营范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效,但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。金融业务活动系国家特许经营业务，故依照上述规定也应认定案涉借款合同《信息咨询与管理协议》无效。《中华人民共和国担保法》第五条第一款，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。案涉《投资协议补充条款》系《信息咨询与管理服务协议》的补充协议，并非独立合同，属于《信息咨询与管理服务协议》的从合同。因此《信息咨询与管理服务协议》无效，《投资协议补充条款》亦无效。四、《投资协议补充条款》约定，合同期满，郭卫国资金到账后将合同文本与此担保补充条款一并交还鸿世达公司、张伟伟、王利。这种对保证责任直至主债务本息还清时为止的约定，保证期间应视为主债务履行期届满之日起二年。《投资协议补充条款》签订于2015年9月7日，2016年3月7日签订的《信息咨询与管理服务协议》是对2015年9月7日《信息咨询与管理服务协议》借款期限的延长，并未变更主合同。郭卫国于2017年4月已向张伟伟提起诉讼。故鸿世达公司在《投资协议补充条款》添加2016年3月7日合同编号后是否有张伟伟签名，并不影响张伟伟所应承担的法律责任。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”审理中，张伟伟称，其对《投资协议补充条款》不知情，加盖公章和其个人印章时其未参与。郭卫国称，是王利当着张伟伟的面签字盖章后将《投资协议补充条款》交给其。本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”据此，签字或盖章仅具其一，案涉合同即可成立。本案《投资协议补充条款》上加盖的张伟伟名章，其作为鸿世达公司法定代表人，应知名章具有概括授权的法律效果，应当认定为法定代表人自己的行为，张伟伟应承担相应的法律责任。《投资协议补充条款》担保合同具有张伟伟名章应当确认张伟伟以自有资产承担无限连带担保责任的意思表示，促成郭卫国相信鸿世达公司的履约承诺而签订350万元的《信息咨询与管理服务协议》。所以张伟伟在案涉借款合同成立过程中起到促进作用，并负有监督自己担保的公司借款合法使用的义务。其次，根据工商行政部门登记公示资料，案涉借款合同订立时,鸿世达公司法定代表人及股东张伟伟出资2500万元；股东王利出资2500万元。上述事实足以使本案债务人郭卫国有理由相信法定代表人及股东张伟伟有经济实力及担保能力。从权利义务一致的原则，法定代表人张伟伟领取鸿世达公司工资，对其担保的公司借款合法使用，负有监督的责任。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，......担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。因张伟伟存在过错，应据此确定其应承担的民事责任。因郭卫国已从鸿世达公司取回92.08元，故主债务数额应扣除该款。《信息咨询与管理服务协议》中关于利息的约定因该合同无效而相应无效，故利息损失应当自2016年9月起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际清偿之日止。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）苏0106民初3889号民事判决；二、原审被告张伟伟于本判决生效之日起十日内就江苏鸿世达金融信息服务有限公司3499907.92元债务本金及利息（利息自2016年9月起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际清偿之日止）的不能清偿部分对原审原告郭卫国承担三分之一的赔偿责任；三、驳回原审原告郭卫国其他诉讼请求。如原审被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费38347元，保全费5000元，共计43347元，由原审原告郭卫国负担受理费25692元，原审被告张伟伟负担受理费12655元、保全费5000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审判长  方澄滢审判员  张梦青审判员  苗 军二〇一九年十一月二十一日书记员  刘 文