安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖07民终756号上诉人（原审被告）：铜陵井湖房地产开发有限公司，住所地安徽省铜陵市义安区五松镇井湖大市场。法定代表人：黄国平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张奎，该公司法务。委托诉讼代理人：杨琦，安徽景旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽谢垅建设工程有限公司，住所地安徽省铜陵市狮子山区乌木家园****。法定代表人：陆金良，该公司执行董事。委托诉讼代理人：梁志民，安徽创元律师事务所律师。上诉人铜陵井湖房地产开发有限公司（以下简称井湖公司）因与被上诉人安徽谢垅建设工程有限公司（以下简称谢垅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市义安区人民法院（2018）皖0706民初2311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人井湖公司的委托诉讼代理人杨琦，被上诉人谢垅公司的委托诉讼代理人梁志民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。井湖公司的上诉请求：1.请求撤销原审判决第二项、第三项；2.改判井湖公司有权以《补充协议》约定的北斗星城B2楼11、12层及网点1号网络公司旁边商业办公用房用于抵付井湖公司尚欠谢垅公司的工程款；3.本案一、二审诉讼费用由谢垅公司承担。事实和理由：1.补充协议成立并生效，应由井湖公司和谢垅公司共同遵守，按照约定履行相互的义务；2.北斗星城B2楼11、12层及网点1号网络公司旁边商业办公用房无抵押、无查封，依法可以用于抵付工程款。谢垅公司辩称：1.补充协议第五条约定，如果甲方抵付的房屋有抵押等不能正常办理的情况，甲方必须及时解除，如不能按期交房，则现金交付；2.井湖公司所称的用于抵付工程款的房屋，已设定抵押权，在一审法院调解时，井湖公司仍表示尽快解除；3.双方就本案所依据的合同，双方已协商解除，并签订协议在法院备案，补充协议谢垅公司已经明确函告在一周内签字盖章方能生效，井湖公司是在本案诉讼过程中才加盖的公章，故补充协议不具有效力；4.根据合同法第97条的规定，合同已经解除，合同中约定的未履行义务不予履行。根据上述情况，一审法院对本案的事实认定是正确的，所依据的证据是经过双方确认盖章签字的，一审法院适用法律得当。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。谢垅公司原审诉讼请求：1.判令解除其与井湖公司2017年9月4日签订的《建设工程施工合同》；2.判令井湖公司支付谢垅公司工程款24936116.98元及利息损失（以24936116.98元为本金，自2018年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至井湖公司实际清偿之日，截止2018年10月15日利息为222887.89元，本息合计25159004.87元）；3.确认谢垅公司对井湖公司铜陵井湖林语山居1#-11#楼及地下室工程折价、变卖或者拍卖的价款在24936116.98元范围内享有建设工程价款优先受偿权；4.判令井湖公司承担本案全部诉讼费及保全费。原审法院经审理查明：2017年9月4日双方签订《建设工程施工合同》一份，约定谢垅公司承建井湖公司开发的铜陵井湖林语山居1号至11号楼及地下室工程，工程地点位于铜陵市义安区笠帽山路北侧，工程内容为图纸及招标文件中的土建及水、电安装工程，签约合同价为人民币30000000元，工程款按月完成进度方式支付，每月二十五日报工程进度款，经监理、甲方审核确认后，月底前支付进度款的70%，工程验收合格决算审定，支付已审决算总造价的95%，5%的已审决算款作为工程保修金，保修期满后一次付清（不计利息）。谢垅公司提交的仅盖有谢垅公司合同专用章和法定代表人印章的《井湖林语山居工程补充协议》第五条（工程款支付）载明，该工程50%工程款用于购买甲方开发的北斗星城商业或办公用房（B2楼11、12层及网点1号网络公司旁边）及林语山居4套住宅，抵房款不足则剩余工程款在B2楼其它楼层抵，单价每平方米6460元，按节点交房；如发包人抵付的房屋有抵押等不能正常办理情况，发包人须及时解决，如不能按期交房，则用现金支付；第七条约定，本合同自签字、盖章生效。2018年7月25日，谢垅公司向井湖公司提交《工程款支付报审表》（2018年7月进度款），经监理、发包人审核确认该期工程款4040000元，井湖公司仅于2018年8月24日支付150000元。2018年9月11日，谢垅公司向井湖公司发函一份，要求井湖公司在一周内在《井湖林语山居工程补充协议》上签字盖章，否则双方本次协商的补充协议不发生效力，仍按原施工合同执行；要求井湖公司在2018年9月30日前付清2018年7月份工程进度款（井湖公司核定4040000元），否则造成工程工期延误及停工损失均由井湖公司承担。2018年9月12日井湖公司收到该函。2018年10月谢垅公司停工。2018年10月15日谢垅公司诉至法院，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》等。庭审中，双方当事人一致确认，截止谢垅公司停工时，案涉工程主体框架封顶，主体工程基本完工。2018年10月24日，双方当事人签订《林语山居现场工程量》一份，载明主体结构，砼部分完工，砖砌体工程量完成量。2018年10月26日，双方当事人签订《林语山居安装工程1－11号楼》一份，载明墙体未砌筑情况等。2019年1月24日，双方当事人对谢垅公司已完工工程价款作出决算，总工程款37800105.14元。井湖公司称，截止2019年1月30日，除4台塔吊已降下尚未清场外，谢垅公司已全部退场。井湖公司已向谢垅公司支付工程款25106321.57元（谢垅公司诉状认可井湖公司已支付工程款15405000元以及另用林语山居九套房屋抵付工程款8785868元，2018年11月30日井湖公司支付工程款300000元，2019年2月4日经政府有关部门协调，井湖公司向谢垅公司支付工程款615453.57元）；尚欠工程款12693783.57元。2019年3月27日，双方当事人签订的《协议》约定：双方当事人一致同意自本协议签订生效之日起解除2017年9月4日签订的《建设工程施工合同》及补充协议；本协议签订后，视同林语山居工程已交接完毕并已经验收；本协议自双方当事人盖章之日起生效。井湖公司称案涉工程已于2019年4月12左右复工。2019年5月9日，谢垅公司申请对案涉谢垅公司已完工工程进行安全性鉴定。法院于2019年6月2日委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对谢垅公司申请的事项进行鉴定。2019年6月14日安徽省建筑工程质量第二监督检测站向法院发出《关于铜陵市井湖林语山居1号－11号楼及地下室主体结构性鉴定等有关问题函》，告知鉴定需提交的书面材料以及鉴定收费标准（每平方米收取20元，按实际建筑面积计算）。法院通过书面和电话方式将上述鉴定所需书面材料及收费标准告知双方当事人。2019年7月4日，双方当事人共同向法院提交《关于工程质量及安全性协议》一份，协议约定井湖公司对谢垅公司已完成工程质量予以认可，谢垅公司承诺按双方当事人签订的《建设工程施工合同》约定的质保期对谢垅公司已完工的工程承担质保责任，协议签订后，谢垅公司主动撤回质量安全鉴定申请等。同日，谢垅公司向法院申请撤回鉴定申请。原审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。双方当事人于2019年3月27日协商一致解除案涉《建设工程施工合同》，不违反法律规定，法院予以确认。本案主要争议焦点有三：1.谢垅公司工程款请求权应否得到支持；2.井湖公司关于“以补充协议约定的房产抵付其尚欠谢垅公司工程款”的抗辩主张，能否支持；3.谢垅公司因井湖公司银行账户原因无法正常销售井湖公司用于抵付谢垅公司工程款的林语山居七套房屋，因而要求井湖公司另行支付相等于该七套房屋抵价款的工程款，能否支持。一、谢垅公司工程款请求权应否得到支持。工程验收合格是支付工程价款的前提条件。案涉工程未经竣工验收，井湖公司有权对谢垅公司请求支付工程款进行抗辩。该抗辩权作为一项民事权利，井湖公司可以依法处分。井湖公司在明知封顶验收不合格，后续工程无法进行的情况下，与谢垅公司进行了工程交接，其接收谢垅公司已完工工程并进行后续施工的行为，可视为其认可谢垅公司已完工工程为单项验收合格的工程；且井湖公司在谢垅公司申请安全性鉴定后，又认可谢垅公司已完工工程质量合格，表明井湖公司已放弃对谢垅公司支付工程款请求权的相应抗辩权，因此谢垅公司主张的工程款请求权依法应予支持。双方决算的谢垅公司已完工总工程款37800105.14元，扣除井湖公司已向谢垅公司支付的工程款25106321.57元，尚欠工程款12693783.57元。因合同约定，工程验收合格决算审定，支付已审决算总造价的95%，5%的已审决算款作为工程保修金，保修期满后一次付清（不计利息）。故井湖公司应向谢垅公司支付工程款10803778.31元（37800105.14元×95%－已付工程款25106321.57元），欠付工程款利息从应付工程款之日计付，因双方于2019年3月27日进行了工程交接，且未约定工程款利息，故谢垅公司主张的工程款利息，应以工程款10803778.31元为基数，自2019年3月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至井湖公司实际付清之日止。建筑工程实行质量保修制度。余款1890005.26元，即5%的已审决算款（37800105.14元）作为工程保修金，根据合同约定应于保修期满后付给谢垅公司，现谢垅公司并无证据证明案涉工程已过保修期，故对其要求支付质保金1890005.26元的诉求，不予支持。未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。因井湖公司认可谢垅公司已完工工程质量合格，故谢垅公司主张就其承建的铜陵井湖林语山居1#-11#楼及地下室工程折价或者拍卖的价款在10803778.31元范围内享有优先受偿权，符合法律规定，法院予以支持。二、井湖公司关于“以补充协议约定的房产抵付其尚欠谢垅公司工程款”的抗辩主张，能否支持。首先，井湖公司提交的《林语山居工程补充协议》虽加盖有井湖公司公章，但谢垅公司提交的《林语山居工程补充协议》未加盖井湖公司公章，且谢垅公司函告井湖公司要求其在一周内签字盖章，否则该协议不发生法律效力，而井湖公司并未提交证据证明其公章是在谢垅公司限定的期限内加盖，故谢垅公司关于“井湖公司提交的《林语山居工程补充协议》上的井湖公司公章是后补盖”的抗辩理由成立，因井湖公司未在谢垅公司限定的期限内在《林语山居工程补充协议》上签字盖章，故该协议不成立；其次，井湖公司承认补充协议约定的用于抵付工程款的B2楼11、12层及网点1号网络公司旁边的商业办公用房已设定抵押，而补充协议约定，如井湖公司抵付的房屋有抵押等不能正常办理情况，仍用现金支付；最后，双方已于2019年3月27日协议解除该补充协议，根据合同法第九十七条的规定，该补充协议约定的“以房抵款”，尚未履行，终止履行；综上，法院对井湖公司关于“以补充协议约定的房产抵付其尚欠原告工程款”的抗辩主张，不予支持。三、谢垅公司因井湖公司银行账户原因无法正常销售井湖公司用于抵付工程款的林语山居七套房屋，因而要求井湖公司另行支付相等于该七套房屋抵价款的工程款，能否支持。双方当事人已就林语山居九套房屋抵付谢垅公司工程款8785868元达成一致，如第三人购买该九套房屋，购房款支付到井湖公司监管账户后，井湖公司应支付给谢垅公司。因谢垅公司承认余下七套房屋并未办理出售手续，即第三人并未实际支付购房款到井湖公司监管账户，井湖公司向谢垅公司转付余下七套房屋购房款的条件不成熟，因此谢垅公司主张井湖公司另行支付相等于该七套房屋抵价款的工程款的诉求，无事实及法律依据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1.原告安徽谢垅建设工程有限公司与被告铜陵井湖房地产开发有限公司于2017年9月4日签订的《建设工程施工合同》于2019年3月27日解除；2.被告铜陵井湖房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告安徽谢垅建设工程有限公司案涉工程款10803778.31元，并支付工程款利息（以工程款10803778.31元为基数，自2019年3月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告实际付清之日止）；3.原告安徽谢垅建设工程有限公司对其承建的铜陵井湖林语山居1#-11#楼及地下室工程部分折价或者拍卖的价款在10803778.31元范围内享有优先受偿权；4.驳回原告安徽谢垅建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费167595元，保全费5000元，由原告安徽谢垅建设工程有限公司负担98479.27元，由被告铜陵井湖房地产开发有限公司负担74115.73元，限自本判决生效之日起五日内向法院缴纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。井湖公司二审向法庭提交如下证据：不动产登记信息摘抄证明9张，其中一张是B2栋一层6号网点，其他八张是B2栋11楼和12楼办公用房，证明在2019年8月2日上述房产已经无查封无抵押，不存在抵付的障碍。谢垅公司质证认为：该证据现在已无实际意义，补充协议中说了，要在2018年4月解押，现在2019年解押已超过合同约定的时间，这份补充协议也无效。谢垅公司二审没有新的证据向法庭提交。对于上述证据，本院认为：对其真实性、合法性予以认可，该证据结合井湖公司的陈述，可以确定井湖公司在2019年上半年，解除了对原补充协议约定的抵款房屋的抵押、查封。对于原审所提交的证据，双方当事人均坚持原来的证明观点和质证意见。对于原审经审理查明的事实，双方均无异议，本院查明事实同一审。本案二审争议焦点：1.补充协议的效力如何认定？2.井湖公司要求以北斗星城B2楼11、12层网点一号旁边的商业办公用房抵付工程款的主张是否能够成立？本院认为：双方在补充协议中约定以北斗星城B2楼11、12层网点一号旁边的商业办公用房抵付工程款，但也约定如井湖公司抵付的房屋有抵押等不能正常办理情况，井湖公司须及时解决，如不能按期交房，则用现金支付。开工后，井湖公司须将约定的抵付房屋交给谢垅公司并办理相关手续，并在2018年4月解押。另外，合同约定该协议自签字、盖章生效。2018年9月11日，谢垅公司向井湖公司发函一份，要求井湖公司一周内在补充协议上签字盖章，否则双方本次协商的补充协议不发生效力，仍按原施工合同执行，2018年9月12日井湖公司收到该函。井湖公司未提交证据证明其在一周内于补充协议上加盖公章，故该补充协议无效。井湖公司要求按照补充协议约定的北斗星城B2楼11、12层网点一号旁边的商业办公用房抵付工程款的主张不能成立。且井湖公司也未在补充协议约定的时间内给双方协商的抵付房屋进行解押，故一审法院判决井湖公司给付工程款并支付利息并无不当。综上，井湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费86622.67元，由铜陵井湖房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄冬松审判员  方 彤审判员  盛丽娜二〇一九年十一月十五日法官助理王小江书记员武华君附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。