四川省乐山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川11刑终191号 原公诉机关四川省乐山市五通桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）甘露兴，绰号“猫儿”，男，1983年8月5日出生，汉族，四川省乐山市五通桥区人，小学文化，城镇居民，户籍所在地乐山市五通桥区，住乐山市五通桥区。2013年3月29日因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四千元，2016年6月4日刑满释放。2018年4月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，同日因吸食毒品被行政拘留14日，同年5月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于四川省乐山市五通桥区看守所。 辩护人吕岗、许顶柱，四川齐力律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）雷章云，绰号“嘎子”，男，1982年1月1日出生，汉族，四川省乐山市五通桥区人，小学文化，农村居民，户籍所在地乐山市五通桥区，住山东省青岛市市**。2008年10月20日因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元，2011年11月14日刑满释放。2018年6月2日被抓获，同年6月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于四川省井研县看守所。 指定辩护人宋炳刚，四川众能律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）雷磊，绰号“磊胖儿”，男，1992年1月4日出生，汉族，四川省乐山市五通桥区人，初中文化，农村居民，户籍所在地和居住地均为乐山市五通桥区。2017年12月13日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元。2018年7月19日从嘉州监狱解回，2019年4月20日刑满，同日被逮捕，现羁押于四川省井研县看守所。 指定辩护人朱艺璇，四川众能律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）龚弟，绰号“王弟”，男，1987年4月1日出生，汉族，四川省乐山市五通桥区人，中专文化，城镇居民，户籍所在地乐山市五通桥区，住乐山市五通桥区。2015年11月3日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，2016年4月20日刑满释放。2018年6月20日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于四川省井研县看守所。 指定辩护人李佳青，四川众能律师事务所律师。 四川省乐山市五通桥区人民法院审理四川省乐山市五通桥区人民检察院指控原审被告人甘露兴犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪，原审被告人雷章云犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，原审被告人雷磊、龚弟犯聚众斗殴罪一案，于2019年8月23日作出（2018）川1112刑初117号刑事判决。原审被告人甘露兴、雷章云、雷磊、龚弟不服，提出上诉。本院于2019年9月23日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2018年4月1日至4月26日期间，吸毒人员郭某通过微信支付的方式6次从被告人甘露兴处购买冰毒，其中4月1日购买了200元的冰毒，4月3日购买了300元的冰毒，4月16日购买了300元的冰毒，4月20日购买了200元的冰毒，4月22日购买了300元的冰毒，4月26日购买了200元的冰毒。 2017年7月中上旬，刘某2到甘露兴位于五通桥区住处的楼下，从被告人甘露兴处购买了100元的冰毒。 2017年7月中上旬，刘某2与被告人甘露兴因购买冰毒发生矛盾。当月14日，甘露兴听官飞说刘某2在王某家中后，纠集被告人雷章云、胡某2“扎场子”，与官飞及其女友一同到王某家中找到刘某2。被告人甘露兴等对刘某2实施了殴打，刘某2从茶几上拿水果刀准备还击，被告人甘露兴、胡某2见状即上前争抢，其间雷章云拿出身上携带的腰刀威胁刘某2不准还手。 2017年7月14日，刘某2（另案处理）在王某家中被甘露兴等人殴打后，到乐山市市中区找刘某3（另案处理）帮其出气。次日20时许，刘某2和甘露兴相约斗殴。确定地点后，刘某3纠集易某、宋某、杜某、刘某4、徐某、沈某、刘某6、林某（均另案处理）、曾某（在逃）等9人与刘某2携带长刀、钢管等凶器，共同驾车从乐山市市中区到五通桥区竹根镇。与此同时，被告人甘露兴安排刘某1、吴某到五通桥区竹根镇中学附近打探对方情况，并纠集被告人雷章云、雷磊、龚弟携带刀具乘坐汪某的出租车到五通桥区贝贝家幼儿园外。当日22时53分，甘露兴一方与刘某3、刘某2一方开始持械互相斗殴，甘露兴等人被刘某3一方追砍，甘露兴被砍翻倒地后又被刘某3一方继续砍了几下，后刘某3一方离开了现场。经鉴定，甘露兴的损伤程度评定为轻伤一级。 2017年7月15日晚，甘露兴纠集雷章云等人到其位于五通桥区家中商量和刘某2一方斗殴的过程中，甘露兴提供了200元钱的冰毒，供雷章云、雷磊、龚弟、刘某1在其家中吸食。 另查明，公安机关扣押甘露兴OPPO手机一部、HONOP手机一部、NOAIN手机一部、人民币700元等物品。2013年3月29日甘露兴因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四千元，2016年6月4日刑满释放。2017年12月13日雷磊因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元，发现漏罪时，刑期尚未届满。2015年11月3日龚弟因犯开设赌场罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，2016年4月20日刑满释放。 上述事实，有经过庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书，抓获经过、到案经过，被告人户籍信息，刑事判决书、释放证明，尿液检测样本、现场检测报告，行政处罚决定书，现场勘验笔录及现场照片，监控视频，法医学人体损伤程度鉴定书，检查笔录、称量笔录，扣押决定书、扣押清单，微信聊天记录、通话记录、转账记录、情况说明、电子证物检查工作记录，证人郭某、王某、刘某1、刘某2、吴某、刘某3、易某、宋某、沈某、杜某、刘某4、徐某的证言及辨认笔录，证人刘某5、杨某、官飞、汪某、胡某1的证言，同案胡某2的证言及辨认笔录，被告人甘露兴、雷章云、龚弟、雷磊的供述与辩解及辨认笔录等证据证明上述事实。 原判认为，被告人甘露兴明知是毒品而多次向他人贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人甘露兴伙同雷章云等人持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人甘露兴纠集雷章云、雷磊、龚弟等人持械与他人殴斗，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人甘露兴为多人吸食毒品提供场所，其行为已触犯刑律，构成容留他人吸毒罪。寻衅滋事共同犯罪中，甘露兴、雷章云起主要作用，系主犯，按照其参与的全部犯罪处罚。聚众斗殴共同犯罪中，甘露兴起主要作用，系主犯，按照其参与的全部犯罪处罚；雷章云、雷磊、龚弟起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。甘露兴被抓获后，对寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的主要犯罪事实均未如实供述，但在侦查后期和庭审中如实供述聚众斗殴的主要犯罪事实，庭审中对聚众斗殴罪、寻衅滋事罪自愿认罪，依法酌情从轻处罚。雷章云被抓获后，如实供述了寻衅滋事和聚众斗殴的主要犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。雷磊到案后如实供述了聚众斗殴的主要犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。龚弟经口头传唤后主动到公安机关，到案后如实供述了聚众斗殴的主要犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。被告人甘露兴、龚弟在被判处有期徒刑后五年内再次犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人甘露兴曾因贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，应当从重处罚。被告人雷磊在服刑期间被发现漏罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第二百九十三条第一款第一项、第二百九十二条第一款第四项、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十条、第三百五十六条之规定，判决：一、被告人甘露兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年十个月。总和刑期十一年十个月，并处罚金人民币一万一千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万一千元。二、被告人雷章云犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。总和刑期三年十一个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年五个月。三、被告人雷磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；与前罪贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元并罚。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币三千元。四、被告人龚弟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月。五、对被告人甘露兴的违法所得1,600元予以没收（由扣押机关从扣押被告人甘露兴的人民币700元中扣划，不足部分继续追缴），上缴国库。对扣押在案的甘露兴作案工具手机三部（OPPO手机一部、HONOR手机一部，NOAIN手机一部）予以没收，由扣押机关依法处置。对扣押在案的二包疑似冰毒（净重0.23克）予以没收，由扣押机关依法处置。 上诉人（原审被告人）甘露兴上诉认为，原判认定郭某先后六次在甘露兴处购买冰毒不是事实，郭某六次支付系朋友间的资金周借往来；在聚众斗殴案中，甘露兴在刘某2一方人员冲来时跑离了现场，属于犯罪中止；甘露兴将冰毒给刘某2并未收钱，其给刘某2分食冰毒不构成贩毒。 甘露兴的辩护人提出，甘露兴所售“冰毒”是否含有冰毒或其他毒品成分存疑，且认定甘露兴分六次向郭某售卖毒品证据不足。 上诉人（原审被告人）雷章云上诉认为，其在寻衅滋事中系受邀约参与，没有动手打人，不应认定为主犯，原判量刑过重。 雷章云的辩护人提出，原判对雷章云犯寻衅滋事罪量刑过重，雷章云系受甘露兴邀约参与，只是将刀具拿出示威，所起作用较小，不应认定为主犯；雷章云具有坦白情节，依法应当从轻处罚。 上诉人（原审被告人）雷磊上诉认为，原判量刑过重，在聚众斗殴中没有动手。 雷磊的辩护人提出，雷磊系受甘露兴邀约参与，没有参与打架，既不是首要分子，也非积极参与者，也未持械斗殴，原判量刑畸重；雷磊具有坦白情节，依法应当从轻处罚。 上诉人（原审被告人）龚弟上诉认为，其投案自首，认罪悔罪，到案后如实供述犯罪事实，积极协助公安机关办案。 龚弟的辩护人提出，原判量刑过重，龚弟未参与案件的谋划、准备管制刀具以及现场动手实施斗殴行为，仅是拿刀扎场子，并在斗殴发生后逃离了现场，犯罪情节较同案被告人更轻，主观犯意更低；龚弟系从犯，且具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚，虽然系累犯，但结合所有情节，可以对其减轻处罚。 二审查明事实和证据与一审查明事实和证据一致。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据已在一审庭审时宣读、出示，并经过当庭质证，本院予以确认。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，上诉人（原审被告人）甘露兴多次向他人贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。甘露兴伙同上诉人（原审被告人）雷章云等人持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。甘露兴纠集上诉人（原审被告人）雷章云、雷磊、龚弟等人持械与他人殴斗，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人（原审被告人）甘露兴为多人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。在寻衅滋事共同犯罪中，甘露兴、雷章云起主要作用，系主犯，按照其参与的全部犯罪处罚，故对雷章云及其辩护人所提雷章云并非主犯的辩解辩护意见不予采纳。在聚众斗殴共同犯罪中，甘露兴起主要作用，系主犯，按照其参与的全部犯罪处罚；雷章云、雷磊、龚弟起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。甘露兴被抓获后，对其所犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的主要犯罪事实均未如实供述，但在侦查后期和庭审中如实供述聚众斗殴的主要犯罪事实，庭审中对聚众斗殴罪、寻衅滋事罪自愿认罪，依法酌情从轻处罚。雷章云被抓获后，如实供述了寻衅滋事和聚众斗殴的主要犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。雷磊到案后如实供述了聚众斗殴的主要犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。龚弟经口头传唤后主动到公安机关，到案后如实供述了聚众斗殴的主要犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。甘露兴、龚弟在被判处有期徒刑后五年内再次犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。甘露兴曾因贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被判刑，又犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，应当从重处罚。雷磊在服刑期间被发现漏罪，应当数罪并罚。甘露兴所提给刘某2分食毒品不构成贩毒，以及其辩护人所提未向郭某出售毒品，原判认定其贩卖毒品证据不足的辩解辩护意见，经查，甘露兴向刘某2出售毒品有刘某2的证言证实，且双方因此发生纠纷并引发聚众斗殴，能够证实甘露兴向刘某2贩卖毒品的犯罪事实；关于甘露兴向郭某贩卖毒品的犯罪事实，郭某的证言及其微信支付凭证能够相互印证，足以证实，故对该项辩解辩护意见不予采纳。关于雷章云、雷磊的辩护人所提二人具有坦白情节，龚弟及其辩护人所提龚弟具有自首情节的辩护意见，经查，原判已予以认定，并在量刑时予以考虑，本院不再重复评价，故对该项辩护意见不予采纳。关于雷磊及其辩护人所提雷磊没有动手参与打斗、龚弟的辩护人龚弟仅是持械，但未参与斗殴的辩护意见，经查，雷磊、龚弟均携带刀具到达现场，并持械与刘某3等人互相斗殴，其辩解辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审 判 长  杨 明 审 判 员  任旭东 审 判 员  李 荣 二〇一九年十一月十五日 法官助理  罗 征 书 记 员  黄 霞 附本裁定适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……