宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终428号 上诉人（一审被告）：平罗县文化旅游广电局，住所地宁夏回族自治区平罗县。 负责人：李刚，该局局长。 委托诉讼代理人：孙立文，宁夏大潮人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩建斌，男，该局职工。 被上诉人（一审原告）：诚捷祥集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区德源街以西兴水路以南绿地21商城**********房。 法定代表人：马建波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪银栓，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：王田雨，宁夏平瑞律师事务所律师。 平罗县文化旅游广电局（简称广电局）因与被上诉人诚捷祥集团有限公司（简称诚捷祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2018）宁02民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广电局的委托诉讼代理人孙立文，被上诉人诚捷祥公司的委托诉讼代理人汪银栓、王田雨均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 广电局上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判减少工程价款4927921元及利息385662.20元，合计5313583.20元。事实与理由：一、一审法院程序错误。1.一审法院在合同有明确约定工程价款由审计审定作为最终结算依据的情况下，委托鉴定机构对全案工程价款进行鉴定是错误的。2.在司法鉴定中，诚捷祥公司提供给鉴定机构的土方测绘报告与向瑞衡工程咨询有限公司（简称瑞衡公司）提供的土方测绘报告非同一版本，第二个测绘报告土方量多了近8万m3（甲方委托第三方测量公司进行测量土方的目的是用于签证现场工程量清单），诚捷祥公司将测绘报告出具前对土方量的签证也列入应计的土方量，导致土方量重复计算。在审理民事案件中，如发现案件涉及刑事的，应中止审理，移送有管辖权的机关。3.一审时，虽开过6次庭，但合议庭成员并未全部参与，最后一次庭审没有辩论阶段，仅对证据进行了质证，程序错误。二、一审法院认定事实错误。1.一审法院将广电局组织的验收时间2017年12月4日确立为竣工验收时间，并据此计算应付款利息起算时间是错误的。2.在鉴定机构出庭明确鉴定报告出现明显错误的情况下，一审法院仍忽略不计。三、一审法院适用法律错误。1.合同约定结算方式以案涉地审计机关审定为准，广电局已委托有资质的瑞衡公司对案涉合同跟踪审计并出具结算报告，结算报告在审计局审核后确定工程款。但一审法院在双方当事人有明确约定的情况下，委托鉴定属适用法律错误。2.一审法院判决广电局自2018年2月13日按下欠款支付利息没有依据。且中国人民银行公布的基准利率自2018年至今也未达到年利率6%。3.广电局委托瑞衡公司跟踪审计，支付了高额的委托审计费，诚捷祥公司请求工程价款4600余万元，鉴定结果为3800余万元，鉴定费却均判决由广电局承担，一审法院判决没有依据。综上所述，一审法院程序错误，认定事实错误，适用法律错误，判决错误，恳请二审法院依法予以撤销并改判或者发回重审。 诚捷祥公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、诉讼程序符合法律规定，应予维持。一、双方未约定以审计部门的审计结果作为定案依据，且案涉工程应对全案工程造价进行司法鉴定。二、广电局称诚捷祥公司在土方量测量报告上弄虚作假，不应采信。广电局委托宁夏蓬勃测绘有限公司（简称蓬勃公司）对案涉工程发生的土方量进行了测算，蓬勃公司明确2017年11月20日作出的报告是收集了全部数据后作出的最终报告，案涉工程的土方完成量应以该份报告为准。三、一审诉讼经过全部法定程序，在正式庭审阶段全部合议庭成员均到庭，且经过了辩论及最后陈述阶段，程序完善。四、2017年12月4日，广电局组织监理单位、设计单位及诚捷祥公司进行竣工验收，验收合格，各单位包括广电局均在《建设工程竣工验收报告》上签字盖章，案涉工程竣工验收合格时间为2017年12月4日。五、关于增值税税率，一审判决结果正确。根据财政部、国家税务总局公布的《营业税改征增值税试点实施办法》第四十五条规定，服务完成日期即为工程竣工验收合格之日，案涉工程增值税纳税义务发生时间为2017年12月4日，应按当时的税率纳税。而增值税税率在2018年4月4日才调整为10%，本案不应调整税率。六、关于土方价格，一审鉴定及判决结论正确。《建设工程施工合同》补充条款第8条约定，招标文件中部分为暂定价格的项目（包括暂定综合单价的项目），施工中其实际综合单价由发、承包双方依据当时政策、法规、规定及市场信息确认，双方履行确认手续，作为结算依据。七、一审判决于2018年2月13日起算欠付工程款利息正确。2017年12月4日，诚捷祥公司即将全部工程资料及工程移交给广电局，案涉工程实际交付之日及全部工程资料提交之日均为2017年12月4日。一审判决按照2018年2月13日起算欠付工程款利息已经宽限了广电局两个月时间，其判决结果诚捷祥公司予以认可。八、一审判决按照年利率6%的标准支付利息正确。九、本案不存在两次审计费用，一审判决广电局支付司法鉴定费用正确。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、诉讼程序完善。广电局的上诉没有事实及法律依据，不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 诚捷祥公司向一审法院起诉请求：1.支付拖欠工程款19158866.55元；2.按照中国人民银行同期同类贷款利率支付工程款19158866.55元自2018年2月13日起至案涉工程款本息全部付清之日的利息，截止起诉之日利息为617283元。 一审法院认定事实：2017年4月15日，经过正式招、投标程序，原宁夏诚捷祥建设工程有限公司（2017年8月10日变更登记为诚捷祥公司）与广电局于2017年4月15日签订《建设工程施工合同》，约定由诚捷祥公司承包广电局发包的平罗县全域旅游西线景观廊道一期（北片区）工程（一标段），合同约定计划竣工时间为2018年1月25日，工程质量应符合合格标准，签约合同价为33413547.94元，由广电局负责在开工前完成三通一平；工程竣工审计决算前支付至工程款的70%，办理竣工结算后60日内，逐步安排剩余资金，工程保修期满后30日内付清质保金；工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量的增减，应按诚捷祥公司在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算。同日，诚捷祥公司、广电局签订《工程质量保修书》，案涉《建设工程施工合同》《工程质量保修书》均对工程缺陷责任期及工程质量保证金在合同价款中的所占比例进行了约定。2017年12月4日，广电局组织对案涉工程进行了验收并出具了《建设工程竣工验收报告》，工程竣工验收结论为合格。平罗广电局已支付诚捷祥集团公司工程款2577万元。在施工过程中，案涉工程的工程量发生了变更，经诚捷祥公司初步测算，实际完成工程总价款为46318419.13元。工程施工过程中，瑞衡公司作为广电局委托的第三方对工程进度款也进行了跟踪审核，2018年7月30日，瑞衡公司对合同内的工程价款出具瑞衡造价字（2018）第248号审核报告书，对案涉工程合同内的价款审定为31647719.13元，未计入项目有5项。2018年9月10日，瑞衡公司对合同内有变化的部分，出具了瑞衡造价字（2018）第277号审核报告书，对未计入的5项，经审计价款为4268893元，两份审核报告审定案涉工程总价35916612.13元。双方就案涉工程的价款未能达成一致意见。受一审法院委托，营建公司对案涉平罗县全域旅游西线景观廊道一期（北片区）工程（一标段）工程造价出具宁营建监字（2019）第002D号工程造价鉴定意见书。经营建公司鉴定，平罗县全域旅游西线景观廊道一期（北片区）工程（一标段）工程造价为38844532.43元。 一审法院认为，案涉工程经过正式招、投标程序后，诚捷祥公司与广电局签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律规定，合法有效，双方当事人应恪守履行。案涉工程已经竣工验收合格，广电局作为案涉工程的发包方，应支付相应的工程价款。本案焦点问题为：案涉工程价款如何确定；欠付工程款的利息如何计算。一、关于案涉工程价款的确定。（一）关于案涉工程土方是否存在重复计价的问题。广电局认为：1.在广电局委托瑞衡公司审计时，诚捷祥公司提交的土方测量报告时间为2017年8月25日，测量单位为蓬勃公司。庭审质证时，诚捷祥公司出示了委托单位、委托时间、测量单位同上，但测量报告的落款时间为2017年11月20日。2017年11月20日的测量报告广电局在庭审中见到原件时，误以为系提交给瑞衡公司的报告。现广电局提出对案涉工程的土方量进行鉴定;2.案涉土方的鉴定依据为土方测量报告、工程签证单、案涉图纸，对土方测量报告广电局在前两次谈话中已发表意见，现根据查验现场、询问蓬勃公司，广电局认为土方测量报告所测量的3m、4m、6m路已包括路面所用的所有土方，而诚捷祥公司在测量报告对所有路面全部测量的情况下向法庭又提交了工程签证单，工程签证单的内容包括3m路肩土方工程量13646m3、4m路肩土方工程量25612m3、6m路肩土方工程量3888m3，同时，2017年10月20日工程签证单4m宽自行车慢骑道的路床回填土方工程量为2144㎡（运距7km），在测量报告对路面的所有土方已出具报告的情况下，诚捷祥公司混淆视听，将出具报告前的案涉路面土方工程签证单又重复的作为证据出示，导致重复计价。一审法院经审查认为，1.蓬勃公司2017年11月20日出具的案涉工程的土方测量成果报告在庭审过程中已经广电局质证过，营建公司工程造价鉴定意见书初稿出来后，其提出蓬勃公司还于2017年8月25日出具过案涉工程的土方测量报告，但未能提交2017年8月25日的土方测量报告原件，且广电局认可其对土方测量问题向蓬勃公司提出异议后，蓬勃公司复函以2017年11月20日出具的土方测量报告数据为准，因此，不予准许广电局申请对案涉土方量进行再次鉴定；2.广电局在对鉴定意见书发表质证意见时提交的蓬勃公司出具的《关于平罗县全域旅游西线景观廊道一期（北片区）工程测绘情况说明》记载“我公司受平罗县文化旅游广电局委托，对平罗县全域旅游西线景观廊道一期北片区工程进行测绘，由甲方指界范围进行测绘，2017年11月20日出具测量成果报告，报告中面积涵盖路肩，具体内容详见2017年11月20日土方测量成果报告”。该情况说明并未记载案涉工程土方量存在重复计算的情况，广电局及诚捷祥公司对案涉工程的土方量各执一词，现有的证据不能证明案涉工程土方量存在重复计算。营建公司对案涉工程土方量所进行的计价并无不当，广电局关于案涉工程土方量重复计价的质证意见不能成立，不予采纳。（二）关于案涉工程价款税金的计算问题。广电局对营建公司出具的工程造价鉴定意见书质证认为，税金按11%增值税税率计算，违背税收政策。经审查，案涉工程于2017年已经竣工验收，营建公司出具的《工程造价鉴定意见书》税金按照2018年调整前的11%的增值税税率计算计入并无不当。案涉工程价款未开具增值税发票的部分，应由诚捷祥公司在开具发票时如实向国家税务机关说明情况，按规定缴纳税金。广电局关于营建公司出具的工程造价鉴定意见书税金按11%增值税税率计算，违背税收政策的质证意见不能成立，不予采纳。（三）关于案涉工程质量保证金的计算。住房城乡建设部、财政部印发的建质（2017）138号《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%”。依据该规定，案涉工程质量保证金应依据营建公司出具的《工程造价鉴定意见书》而确定的案涉工程价款38844532.43元的3%计算为1165335.97元（38844532.43×3%）。诚捷祥公司在诉状中以其单方初步测算的工程价款46318419.13元计算质量保证金违反了《建设工程质量保证金管理办法》的相关规定。在质证过程中，营建公司针对诚捷祥公司和广电局对《工程造价鉴定意见书》的其他质证意见，也一一进行了回应、答复。综上，案涉工程价款应按照营建公司出具的《工程造价鉴定意见书》的结论，认定为38844532.43元，扣减诚捷祥公司和广电局均认可的已付工程款2577万元、扣减质量保证金1165335.97元，广电局应支付诚捷祥公司工程款11909196.46元（38844532.43-25770000-1165335.97）。二、关于欠付工程款利息的计算。因现有证据不能认定案涉工程已实际交付及交付时间，广电局在庭审过程中认可诚捷祥公司于2018年2月直接将工程结算资料纸质及电子版交付其委托的第三方瑞衡公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，诚捷祥公司主张按照年利率6%计算2018年2月13日至2018年8月28日期间的利息符合法律规定，予以确认。经核算，欠付工程款11909196.46元自2018年2月13日至2018年8月28日共计产生利息385662.20元；2018年8月29日至判决确定的给付之日期间的利息按照年利率6%计算。综上所述，广电局应向诚捷祥公司支付欠付工程款及利息12294858.66元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、广电局于判决生效之日起十五日内支付诚捷祥公司工程款11909196.46元、利息385662.20元，合计12294858.66元。2018年8月29日至判决确定的给付之日期间的利息以11909196.46元为基数，按照年利率6%计算；二、驳回诚捷祥公司的其他诉讼请求。案件受理费140457元，由诚捷祥公司负担53374元，广电局负担87083元。鉴定费277900元，由广电局负担。 本院二审期间，上诉人广电局围绕争议焦点向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： 对广电局提交的金土地测绘公司出具的土方测绘报告，不属于二审中的新证据，且系广电局单方委托蓬勃公司后又另行委托的第三人出具，且诚捷祥公司不予认可，该证据并不能有效证实广电局所主张的诚捷祥公司实际施工完成土方量及土方价款，对该证据不予采信。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。 本院认为，本案争议焦点为：营建公司的鉴定报告能否作为本案的定案依据；逾期付款的利息时间应该如何计算。 一、关于营建公司的鉴定报告能否作为本案的定案依据的问题。1.关于本案应否启动鉴定程序。广电局与诚捷祥公司签订的《建设工程施工合同》未约定案涉工程造价以审计结算为准，亦未约定双方共同确认造价鉴定机构对工程进度款进行审核。案涉工程在施工过程中，广电局委托瑞衡公司对工程进度款进行跟踪审核，后经瑞衡公司出具的审核报告书确认案涉工程总价为35916612.13元。诚捷祥公司对该造价不予认可，瑞衡公司并非广电局与诚捷祥公司双方共同确认的造价鉴定机构，因此，一审法院启动鉴定程序对本案工程造价进行鉴定并无不当。2.关于营建公司鉴定报告中的土方量是否重复计取。广电局抗辩主张诚捷祥公司提交的蓬勃公司2017年11月20日出具的土方量测算报告与诚捷祥公司向瑞衡公司提交日期为2017年8月25日的土方测量报告就土方量测算结果不一致，属重复计取。蓬勃公司系广电局委托，一审中，广电局未能向法庭提交2017年8月25日的土方量测算报告原件，同时，案涉工程于2017年12月4日才完成竣工验收，广电局向蓬勃公司提出异议后，蓬勃公司复函载明以2017年11月20日出具的土方测量报告数据为准。因此，在广电局未能提交相反证据推翻其自行委托蓬勃公司所作的土方量测算报告的情况下，一审法院依据2017年11月20日的土方量测算报告确认工程造价并无不当。3.关于税金与鉴定费用承担。案涉工程于2017年12月4日完成竣工验收，营建公司出具的鉴定意见书中就增值税税率按照2018年4月前的11%计算符合本案实际，并无不当。本案系由广电局未按合同约定向诚捷祥公司支付剩余工程款所致，双方未对工程款进行结算，一审法院通过司法鉴定程序最终确定了案涉工程造价及广电局下欠诚捷祥公司的工程款数额，广电局应当承担本案的鉴定费用。综上，营建公司出具的鉴定意见书应当作为认定本案主要事实的依据，广电局的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 二、关于逾期付款的利息时间应该如何计算的问题。《建设工程施工合同》专用条款第12.4条，关于工程进度款支付中约定“工程竣工审计决算前支付至工程款的70%，办理竣工结算后60日内，逐步安排剩余资金，工程保修期满后30日内付清质保金”。案涉工程未审计未办理竣工结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定，本案的应付款时间为提交竣工结算文件之日。一审中，广电局自认诚捷祥公司提交竣工结算文件为2018年2月，一审法院据此认定逾期付款利息的起算时间为2018年2月13日具有事实和法律依据。关于利率，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，本案中，欠付工程款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。广电局应承担以欠付款11909196.46元为基数自2018年2月13日至2018年8月28日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息应为276766元（11909196.46元×4.35%÷365天×195天），并支付以欠付工程款为基数自2018年8月29日至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。一审法院按照年利率6%计息没有法律依据，本院予以纠正。 综上所述，上诉人广电局的上诉请求部分成立，应予支持；部分不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2018）宁02民初214号民事判决； 二、平罗县文化旅游广电局于本判决生效之日起十日内向诚捷祥集团有限公司支付工程款11909196.46元及利息276766元，并支付以欠付工程款为基数自2018年8月29日至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息； 三、驳回诚捷祥集团有限公司的其他诉讼请求。 如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，债务人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费140457元，由诚捷祥集团有限公司负担45541元，平罗县文化旅游广电局负担94916元。鉴定费277900元，由平罗县文化旅游广电局负担。平罗县文化旅游广电局预交的二审案件受理费48995元，由平罗县文化旅游广电局负担46517元，由诚捷祥集团有限公司负担2478元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 锋 审判员 宋成祥 审判员 马 豪 二〇一九年十一月十二日 书记员 卢 杰