新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵11民终131号 上诉人（原审被告）：新疆生命红食品有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区。 法定代表人：石波，公司总经理。 上诉人（原审被告）：石波，男，1960年2月11日出生，汉族，乌鲁木齐疆纪资产管理有限公司总经理，住新疆乌鲁木齐市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：姜远宏，新疆赛德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆生产建设兵团第十二师国有资产经营（集团）有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区。 法定代表人：李幸福，公司董事长。 委托诉讼代理人：代健民，新疆安隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：甘志英，新疆安隆律师事务所实习律师。 上诉人新疆生命红食品有限公司（以下简称生命红公司）、石波因与被上诉人新疆生产建设兵团第十二师国有资产经营（集团）有限责任公司（以下简称十二师国资公司）借款合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院(2018)兵1101民初349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人石波、上诉人生命红公司及石波的委托诉讼代理人姜远宏、被上诉人十二师国资公司的委托诉讼代理人代健民、甘志英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人生命红公司、石波的上诉请求：一、依法撤销新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2018）兵1101民初349号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审案由认定错误，本案属债务纠纷，并非借款合同纠纷。1.被上诉人并未提供证据证明双方产生借贷的合同或协议，亦未提供向上诉人出借借款的银行凭证或上诉人收款的凭证，上诉人与被上诉人不存在借款合同的法律事实及法律关系。2.双方借贷合同如何约定的借款数额、借款期限、借款利息等，均不得而知，故本案依据借款合同的相关法律法规对原本不存在的借贷关系进行裁判，属适用法律错误。事实上，上诉人从未向被上诉人借款1998万元，被上诉人也从未向上诉人出借过1998万元，因此被上诉人主张上诉人偿还借款248万元本金、利息及违约金没有事实和法律依据。二、2009年5月新疆天润生物科技股份有限公司（以下简称天润公司）（上诉人生命红公司的控股股东）委托建设银行给上诉人生命红公司贷款1000万元，用于生命红公司实现技改和转型，之后自2010年12月至2011年年底上诉人生命红公司与天润公司往来借款600万元，共计1600万元。2012年8月为了配合天润公司上市，由被上诉人以上诉人的控股股东的名义向生命红公司转借1817.9883万元（含利息），并直接支付给天润公司还清了上诉人生命红公司所欠天润公司上述债务。至此，被上诉人作为上诉人生命红公司控股股东享有1818万元企业往来债权。另外，2010年2月上诉人石波以个人资产抵押向天润公司借款150万元，石波随即将款转借给生命红公司，天润公司要求石波连本带息归还180万元，以上为1998万元原债务的组成，其中已包含支付给天润公司的248万元利息。2013年11月19日，被上诉人依据十二师国资公司[2013]41号文件的精神，与上诉人生命红公司的另一股东乌鲁木齐疆纪资产管理有限公司（以下简称疆纪公司）签订股权转让协议，双方就股权转让后该项债务做出约定，即股权转让后生命红公司债务由股权受让方承担。同日做出了股东会决议备忘录明确约定了债务的金额、支付方式、支付时间等具体细节。债务转移后，疆纪公司依约向上诉人生命红公司借款1798万元及补贴款240万元。该款项筹措后，上诉人生命红公司即向被上诉人偿还债务1818万元。同时，在偿还款项过程中，由于被上诉人委托的代清偿机构新疆国运天成资产管理有限公司在清偿债务时称被上诉人已替石波将其欠天润公司的150万元债务及30万元利息共计180万元偿还给了天润公司，因此上诉人生命红公司还额外替石波代偿了180万元。上诉人所欠款项已经全部还清，一审判决上诉人偿还被上诉人借款本金248万元毫无事实和法律依据。另外，上诉人生命红公司将本应归还给天润公司的借款本息共计180万元还给了被上诉人指定的下属单位新疆国运天成资产管理有限公司，并不能对抗天润公司对上诉人石波享有的债权，被上诉人收取上诉人生命红公司180万元没有事实和法律依据，被上诉人应当退还该款项。三、一审采信证据错误，导致认定事实错误。被上诉人向一审法院提交的2013年11月12日签订的还款协议不应当作为本案定案依据。被上诉人与上诉人生命红公司的控股股东疆纪公司签订的股东会决议备忘录形成的时间是2013年11月19日，该决议明确了债务归还的金额、支付方式、利息等具体细节，该决议生效时间在还款协议之后，因此，2013年11月12日签订的还款协议对双方不具有约束力，股东会决议备忘录应当作为定案依据，但一审判决对此不予认定，属于采信证据错误。综上，一审认定事实错误，请求二审依法改判。 被上诉人十二师国资公司辩称，一审法院认定事实正确，双方借贷关系清楚明确，签订的还款协议系双方真实意思表示，为确保该意思表示可以履行，双方于2015年3月通过公证的方式再次明确双方按照还款协议的内容履行权利义务。同时，上诉人以实际还款的行为确认了双方的借贷事实真实存在。对于上诉人提出的股东会决议备忘录相关内容，并未涉及本案借贷关系，上诉人将股权转让与借款协议相混淆，目的在于拖延履行还款义务的时间。本案涉及借款金额1998万元，使用长达七年之久，如不支付任何利息亦与市场行为不符。对于上诉人陈述的1998万元债权的形成过程，被上诉人认可。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 十二师国资公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告借款本金和利息351.4397万元；2、判决被告支付原告违约金84.3455万元；3、判决被告按照银行同期贷款利率4.35%向原告支付自2018年1月1日至实际支付完毕止的利息；4、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年11月12日，原告十二师国资公司（甲方），被告生命红公司（乙方），被告石波（丙方，保证人）签订一份还款协议，约定双方共同确认，乙方应向甲方偿还的借款款项总额为1998万元；乙方同意按以下时间和还款方式偿还甲方借款，第一次还款为2015年3月31日前偿还300万元，第二次还款为2015年6月30日前偿还700万元，第三次还款为2016年6月30日前偿还500万元，第四次还款为2016年12月31日前偿还498万元及产生的所有利息；自2014年1月1日开始按照乙方的还款进度分段分批按欠款余额计算利息，年利率为7%；自本协议签订之日起15日内，乙方将其所有的机器设备全部抵押给甲方，并按工商等部门的规定办理抵押登记手续，机器设备清单作为本协议附件；丙方为乙方的法定代表人，自愿为乙方的还款提供连带责任保证担保，丙方的保证期间为本协议生效之日起至协议约定的债务履行期限届满之日起二年；乙方、丙方承诺将疆纪公司在生命红公司持有的全部股权质押给甲方，并按规定办理质押登记；鉴于乙方后续将在十二师工业园区建设新厂房，乙方保证，待乙方取得该土地的土地使用权证之日起10日内，将土地使用权全部抵押给甲方，并按规定办理抵押登记手续；抵押及保证的担保范围为本协议项下债权本金、利息及违约金、损害赔偿金、乙方应向甲方支付的其他款项和甲方实现债权的所有费用；本协议项下甲方享有的多种担保权，甲方有权选择其中任何一种或几种担保方式以实现担保权益，且甲方选择某一种或几种担保方式并不影响和排除根据法律和其他担保项下甲方所享有的任何权利，除非甲方书面表示，甲方对其任何担保权的不行使、部分行使或延迟行使，均不构成对该权利的放弃或部分放弃，也不影响、阻止和妨碍甲方对该权利的继续行使或对其任何其他权利的行使。协议同时对违约责任约定：乙方应严格按照本协议所列的时间及金额足额还款，未按时偿还的，应按当期应还款项金额的5‰/日支付违约金，乙方逾期偿还每一期款项达到30日的，甲方有权解除本协议，要求立即归还全部欠款，甲方因此解除协议的，乙方应按欠付款项总额的30%向甲方支付违约金。同时双方签订了机器设备抵押合同，约定被告石波将其价值4193451.22元的机器设备抵押给原告以保证本协议的履行。同时案外人疆纪公司与原告又签订了股权质押协议，约定疆纪公司自愿将持有的生命红公司100%股权出质给原告以保证还款协议的履行，担保金额为债务1998万元、利息及违约金。2015年3月30日，以上协议均经公证确认。 2015年3月31日，被告生命红公司偿还原告借款300万元；2015年7月8日，被告生命红公司偿还原告借款700万元；2016年12月20日，被告生命红公司偿还原告借款200万元；2017年1月10日，被告生命红公司偿还原告借款300万元；2017年4月5日，被告生命红公司支付原告款项498万元，新疆国运天成资产管理有限公司出具收据，载明：代收生命红公司交来十二师国资公司借款本金250万元，利息248万元，共计498万元。 一审法院认为，原、被告2013年11月12日签订的还款协议系双方当事人在平等基础上自愿签订的，内容不违反法律规定，为有效合同，该合同对双方均有约束力。被告认为该协议的签订时间是公证时倒签的，应当对签订时间等进行鉴定的抗辩意见，因本案现有证据不能证明协议是倒签的，也不能证明公证书违法，故一审法院对被告的该项抗辩意见，不予采纳。被告认可借原告1998万元中的1818万元，一审法院予以确认。被告认为1998万元中有180万元（150万元系天润公司代石波向他人支付的款项，30万元为利息）系被告石波欠天润公司的，与原告无关，但从原、被告签订的还款协议及还款的证据看，被告已基本履行了还款协议，偿还了大部分款项，实质认可了还款协议，故一审法院对被告认为180万元与原告无关的抗辩意见，一审法院不予采纳。对被告2017年4月5日偿还原告的498万元中248万元是偿还的利息还是本金的问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，双方签订的还款协议未约定先还本金还是利息，应当根据以上规定认定为先还利息，再还本金，故被告认为其偿还的498万元中248万元应是本金，不是利息的抗辩理由，与上述规定相悖，一审法院不予采纳，应当认定248万元应是被告偿还的利息。本案无证据证明与股权转让协议有何关联，故对被告认为本案应中止审理的抗辩意见，一审法院不予采纳。原告提交的收据可证明被告实际向原告偿还1750万元借款本金，余款248万元至今未还，被告的行为属违约行为，其应承担相应的违约责任。原告要求被告偿还借款本金248万元的诉讼请求，一审法院予以支持，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案原告既主张利息又主张违约金，但其计算的违约金与利息（截止2019年3月21日）未超过上述规定的24%，故一审法院对原告的利息及违约金请求，予以支持。对原告要求被告支付自2018年1月1日起至被告实际支付完毕上述款项止的利息的诉讼请求，因原告计算上段利息截止至2019年3月21日，故其后应从2019年3月22日起计算，对原告超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。还款协议约定被告石波对被告生命红公司的上述债务承担连带责任，故被告石波应承担连带责任。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、被告新疆生命红食品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告新疆生产建设兵团第十二师国有资产经营（集团）有限责任公司偿还借款248万元；二、被告新疆生命红食品有限公司在支付上述款项的同时向原告新疆生产建设兵团第十二师国有资产经营（集团）有限责任公司支付利息（截止2019年3月21日）及违约金共计187.7852万元；三、被告新疆生命红食品有限公司在支付上述款项的同时向原告新疆生产建设兵团第十二师国有资产经营（集团）有限责任公司支付自2019年3月22日起，以本金248万元为基数，按照年利率4.35%计算至被告新疆生命红食品有限公司实际支付本金248万元止的利息；四、被告石波对被告新疆生命红食品有限公司的上述债务承担连带责任；五、驳回原告新疆生产建设兵团第十二师国有资产经营（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费41663元，由被告新疆生命红食品有限公司负担，被告石波对被告新疆生命红食品有限公司负担的案件受理费承担连带责任。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为,本案的争议焦点是:被上诉人要求上诉人支付借款248万元及利息、违约金有无事实和法律依据；被上诉人要求上诉人石波对债务承担连带清偿责任有无事实和法律依据。 上诉人生命红公司认为，涉案债务并非借款合同纠纷，而通过一、二审查明案件事实来看，本案的债权、债务产生的原因是上诉人生命红公司的控股股东委托建设银行给上诉人贷款1000万元，之后上诉人生命红公司又分别借款100万元、200万元、300万元，截止2011年底，上诉人生命红公司共计向天润公司借款本金1600万元。这是上诉人生命红公司、石波在其上诉状中表述的，也足以证明债务的最早形成是借款的法律关系，之后被上诉人以上诉人控股股东的名义向上诉人转借1818万元，此款支付给天润公司还清了上诉人生命红公司的欠款。加上石波以个人财产向天润公司抵押借款150万、利息30万元，合计180万元。债务总计1998万元。对诉争的债务处理，上诉人生命红公司、石波、被上诉人十二师国资公司于2013年11月12日签订了《还款协议》，此协议明确约定了“乙方（生命红公司）应向甲方（十二师国资公司）偿还的借款款项总额为1998万元。”上诉人石波作为丙方（保证人）签字盖章，并明确约定自愿为乙方的还款提供连带责任保证担保。这份《还款协议》，是三方当事人在平等、自愿的基础上签订的，是三方当事人真实意思表示，属有效协议，三方当事人均应按照约定履行各自的义务。一审法院判令上诉人石波承担连带责任保证是正确的。该《还款协议》于二〇一五年三月三十日经过公证，再次证明了《还款协议》的真实有效，上诉人生命红公司、石波认为该协议签订时间是倒签的，并未提供相应的证据加以证明。为了保证履行该协议，上诉人生命红公司、石波还与被上诉人签订了《机器设备抵押合同》，并附注了《机器设备抵押清单》。同时还签订了《股权质押协议》和《土地抵押合同》，以保证《还款协议》的顺利履行。根据上诉人生命红公司、石波还款情况来看实际还款1998万元，但实际上被上诉人经过财务计算对其中的248万元，作为利息处理，而上诉人生命红公司、石波认为是偿还本金，并且认为1998万元债务中已经包含利息248万元。对于248万元作为本金还是利息处理，在上诉人生命红公司、石波出具的2017年4月5日的收据中明确载明利息248万元，对此上诉人生命红公司、石波应当明知偿还的是利息，因此，被上诉人主张上诉人生命红公司、石波仍然拖欠本金248万元是有事实和法律依据的。而从2013年2月16日，被上诉人出具的《关于对生命红公司股权及债权进行处置的请示》（国资公司发[2013]41号）文件中第2条可以佐证“石波承诺三年内归还生命红公司借十二师国资公司的1818万元款项、借天润公司180万元款项以及收购生命红股权与抵押的天润股权之间相差的389万元共计2387万元等各项款项（具体数据以双方财务结算单为准）。”进一步证实上诉人生命红公司拖欠被上诉人十二师国资公司借款的事实。因此上诉人生命红公司、石波的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人生命红公司、石波的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41633元，由上诉人新疆生命红食品有限公司、石波负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 华 审 判 员  王建敏 审 判 员  韩 卫 二〇一九年十一月二十日 法官助理  石 英 书 记 员  王子轩 1