江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3239号上诉人（原审被告）：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司，住所地贵州省南明区新华路**富中商务大厦**，统一社会信用代码915200002144109105。法定代表人：吴开国，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈维。被上诉人(原审原告):溧阳市濑江混凝土有限公司，住，住所地江苏省溧阳市南渡镇濑江路**一社会信用代码91320481791088212H。法定代表人：李继平，该公司总经理。委托诉讼代理人：周惠忠。委托诉讼代理人：谢超，江苏天目湖律师事务所实习律师。上诉人贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（以下简称七建公司）因与被上诉人溧阳市濑江混凝土有限公司（以下简称濑江公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2018）苏0481民初9594号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。七建公司上诉请求：1.依法撤销溧阳市人民法院作出的（2018)苏0481民初9594号民事判决书，发回重审或者依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、杨定保并非上诉人的工作人员，杨定保是实际施工人。杨定保是溧阳市奥体国际花园二期28、32号楼的实际施工人，涉案工程是由业主方直接将涉案工程交给杨定保承建的。业主方找到上诉人，请求上诉人出借资质给杨定保使用，杨定保就涉案工程自筹资金、自负盈亏。2、买卖关系发生在杨定保和被上诉人之间，与上诉人无关。被上诉人签订的《预拌混凝土购销合同》是杨定保和其签订的，上面加盖的贵州建工集团第七建筑工程有限公司奥体国际花园施工项目部的章，并非上诉人的公章，杨定保也并非上诉人的员工，上诉人更未出具过授权委托书给杨定保，因此从合同签订情况来看，合同相对方是杨定保和被上诉人。在合同履行过程中，是杨定保向被上诉人支付货款，并且在2016年2月28日，杨定保个人出具给被上诉人的还款计划里面也明确奥体国际花园28、32#楼是由杨定保承建的，欠款人也是杨定保个人，并非是上诉人。综上，从合同签订情况和履行情况来看，买卖合同成立在杨定保和被上诉人之间，合同项目部章只能用于工程资料，对外不具有表见代理的外观形式，而且从合同签订及履行情况来看的，被上诉人是明知合同相对方是杨定保，因此根据合同相对性原则，应当由杨定保承担付款义务。3、上诉人提供的证据足以证明涉案的混凝土存在质量问题。上诉人己经向原审法院提交了“工程局部停工（暂停）通知书”，证明因为被上诉人提供的混凝土经现场抽检强度未达到设计标准要求而导致溧阳市建设工程监督站于2014年7月7日要求上诉人停工。涉案工程的质量问题是确实存在的，且涉案工程关系公共安全，如果原审法院认为证据不足，应当就质量问题进行鉴定。综上，上诉人认为一审判决认定的事实错误，必然导致判决的错误，请求二审法院依法支持上诉人的诉请。濑江公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。1、即使如上诉人所称，杨定保系借用贵州七建公司资质，那么他们就是挂靠与被挂靠的关系，本就应承担共同的付款责任，并且，答辩人所供的商品混凝土也实际用于上诉人所承建的工程。对此，一审认定上诉人需承担付款责任是正确的。2、一审中：（1）七建公司认可案涉项目部的印章由杨定保保管和使用，可以说明这本身就是授权杨定保在工程项目上可以代表七建公司，对此，七建公司提供的内部承包协议书，也印证：杨定保系案涉工程项目的项目部经理或者负责人，并由七建公司统一制作并配发项目部印章给杨定保使用；（2）双方的混凝土购销合同中也明确杨定保为委托人，即七建公司的委托代理人身份；（3）七建公司在一审答辩中认可双方买卖合同的需方是贵州七建江苏分公司，而分公司的民事责任本就由总公司即上诉人来承担。3、在双方买卖合同履行过程中，也有以七建公司江苏分公司名义支付我方的部分货款，完全可以证明杨定保为上诉人的有权代理人员以及七建公司事实上也明知与我方存在商品混凝土买卖关系。4、关于所谓的混凝土质量问题。（1）与我方没有关系，所谓的局部停工通知书从内容上看相对方均是七建公司与发包人。且也从没有任何一方就此所谓的质量问题通知我方。（2）所谓的质量问题事发至一审时，已有4年的时间，无论是合同约定或法定，均早已过了质量异议期限。（3）一审中，七建公司没有提出所谓的质量问题鉴定申请，且案涉工程项目早已经验收合格和交付使用。综上，一审认定事实是清楚的，适用法律也是正确的，请求二审驳回上诉人的诉请。濑江公司向一审法院起诉请求：判令被告立即给付原告货款3816425.77元，并承担自2015年2月1日至实际付清之日按月息2分计算的利息，承担附件损失费5588元，律师费12万元。一审法院认定事实：原告濑江公司向法院提供《预拌混凝土购销合同》一份，该合同载明的签订日期为2013年7月20日，载明的需方为：“贵州建工集团第七建筑工程有限公司”（注：公司后面存在涂抹字体的痕迹），供方为“溧阳市濑江混凝土有限公司”，双方约定：需方因承建溧阳奥体国际花园二期28、32号楼工程，需向濑江公司购买预拌混凝土，供货时间为2013年7月21日，需方声明负责工程的杨定保项目部是该单位依法设立的项目部，该单位对该项目部的一切行为负责，预订购总方量为30000立方，货款总价约1100万元，每月25日为对账日结算日，月结月清（次月5日前付款），月结80%，余款主体封顶三个月内结清；需方指定下列人员（但不限于下列人员）对双方的往来供料签单：丁伟、钱小福、韦千军；需方逾期付款需向供方按月息5‰支付逾期付款部分的利息，同时还需向供方支付合同货款约总价20%的违约金；本合同执行中产生纠纷，由败诉方承担诉讼费、律师费等一切费用。合同还对产品质量等相关事项作了约定。该合同上需方一栏加盖了“贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司奥体国际花园施工项目部”的印章，委托人处有杨定保的签名。审理中，被告七建公司向法院提供《预拌混凝土购销合同》一份，该合同除需方名称及往来供料签单人与原告提供的上述合同存在差异外，其余内容均一致。被告所提供合同载明的需方为“贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司江苏分公司”，需方指定下列人员（但不限于下列人员）对双方的往来供料签单：丁伟。被告七建公司认为双方提供的合同存在多处差异，需方并非本案被告而是被告的江苏分公司，江苏分公司在合同上确认的往来供料签单人员就丁伟一人，而原告认为既然被告承认江苏分公司与原告签订了合同，其民事责任应由总公司承担，并称起初是丁伟负责往来供料签单，后丁伟辞职，被告通知改为钱小福和韦千军对往来供料签单。原告本来不认识这两个人，被告通知后才知道此两人，并将此两人记载在合同上。原告提供对账单36页，以证明原告自2013年8月25日至2015年10月27日共向原告供应8716425.77元的混凝土。该账单上客户单位一栏有丁伟、钱小福、韦千军的签名。2014年11月14日，钱小福和被告杨定保的妻子邢粤琴在原告的询证函上签字确认货款金额为5023008.5元，已付4553687.23元，尚欠8619705.27元。2016年1月11日，韦千军在原告的询证函上签名确认欠原告8716425.77元。2016年2月28日，杨定保向原告出具还款计划，承认欠原告800万左右，承诺于2017年春节前分期付款，每月支付利息8万元，逾期按2倍支付利息。原告提供落款日期为2014年11月21日的单据一份，该单据载明水平直管等破损金额为5588元，该单据上有韦千军的签名。原告还提供律师函原件一份、快递单一份、律师代理费发票两张、委托代理合同一份、律师收费标准一份，律师代理费发票载明代理费价税合计120000元。被告向法院提供“工程局部停工（暂停）通知书”复印件一份，以证明原告提供的混凝土经现场抽检因强度未达到设计要求而导致溧阳市建设工程质量监督站于2014年7月7日要求该公司停工。原告认为其提供的是半成品，被告没有证据证明原告提供的混凝土存在不符合合同约定的情况，还有施工通知单的。被告提供七建公司江苏分公司项目部内部承包管理责任书复印件一份（提供原件核对），以证明杨定保是涉案工程的实际施工人，自负盈亏，本案的混凝土实际由杨定保购买，应当由杨定保承担付款义务，请求追加杨定保为被告。原告表明不同意追加杨定保为被告，买卖合同中明确为杨定保为代理人，被告提供的所谓产生质量问题的时间是2014年7月，而询证函明确反映2014年7月、8月、10月都在付款，显然不存在所谓的质量问题。原告还提供《贵州建工集团第七建筑工程有限公司江苏分公司项目部内部承包管理责任书》复印件一份（提供原件供核对），以证明杨定保是涉案工程的实际施工人，自负盈亏，本案的混凝土实际由杨定保购买，应当由杨定保承担付款义务。原告认为该份证据的真实性无法核实，从协议书内容看，应当是挂靠与被挂靠关系。原、被告签订的合同明确杨定保为被告公司的委托人，也就是被告公司的代理人。被告还提供收款收据一份，以证明原告于2016年5月23日收取杨定保支付的40万元，该收款收据载明杨定保交付每月8万元、共5个月的利息计40万元。对此，原告予以承认，并同意计作2015年2月至6月的利息。一审法院认为，原、被告所提供的《预拌混凝土购销合同》虽然“需方”名称存在差异，原告的“需方”一栏存在涂改的情形，但从需方加盖的“贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司奥体国际花园施工项目部”看，因该项目部、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司江苏分公司均不具备法人资格，故依法确认七建公司为本案中承担合同责任的主体，并承担合同所涉权利义务。原告提供的合同上载明需方指定下列人员（但不限于下列人员）“丁伟、钱小福、韦千军”对双方的往来供料签订，而被告提供的合同上的供料签单人员处只载有“丁伟”，从原、被告履行合同的实际情况看，被告方的供料签单人员存在不限于丁伟的客观情况，钱小福、韦千军应认定为被告的供料签收人员。杨定保系原、被告买卖合同中被告方的工作人员，系被告下属项目部负责人，因其系履行职务行为故其个人无需向原告承担付款责任。结合原告提供的对账单及邢粤琴、钱小福、韦千军在询证函上的签名以及杨定保出具的还款计划，能够认定被告欠原告货款8716425.77元的事实。原告承认被告已经给付货款4900000元，故被告尚欠原告货款3816425.77元。被告举证证明原告已收取杨定保利息400000元，从被告应承担的利息中予以扣除。对于原告扣除5个月（每月80000元，共计400000元）利息后的利息主张，法院予以支持。被告对原告的附件损失5588元应予赔偿。原、被告在所签订的合同中对律师费的承担已作明确约定，被告未按约给付货款已构成违约，应承担原告标准范围内的律师代理费。原告主张按月息2分计算利息，法院根据公平原则可以不认定此利息为过高，对被告认为利息过高要求调整的请求不予支持。被告认为原告提供的混凝土存在质量问题，但未提供相应的证据予以证实，对被告的该主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，作出如下判决：一、被告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司应于判决生效起十日内给付原告溧阳市濑江混凝土有限公司货款3816425.77元，并承担以3816425.77元为基数自2015年7月1日至实际付清之日按月利率2%计算的利息。二、被告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告附件损失5588元，并承担原告律师代理费120000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37331元、保全费5000元，合计42331元，由被告负担。二审中，七建公司未提交新证据。但因七建公司怀疑相关质量检测报告存在造假情况，故书面申请二审法院到常州市安贞建设工程检测有限公司调取当时的检测报告或开具调查令由其自行调查，欲以证明混凝土质量存在问题致使上诉人产生了误工费、修理费等实际损失。濑江公司认为，七建公司一审中曾拿出过质量检测报告，结论是合格的，但未作为证据使用。本案中有停工、复工通知，按常识就可知既有质量所谓不合格的检测报告，又有整改后质量检测合格的报告，才可以复工。上诉人称因为存在质量问题所以一直没付款，但事实并非如此。在2016年2月到2017年1月间，大概支付了四百多万货款，这就证明上诉人在故意误导法庭，或者隐瞒有关事实情况。濑江公司向本院提交了手机截图打印出来的2016年5月10日“七建公司领条”和交易日期为2016年5月13日的“江南农村商业银行的银行交易补打凭证”各一份。濑江公司陈述“领条”照片来源于濑江公司经办人员肖慧的手机，是肖慧向杨定保催款时杨定保拍照后发送给肖慧的，意在告知肖慧付款手续正在办理中。“领条”上的领款人一栏有杨定保的签字，此外“领条”上有签字的还有王金华和徐建国两人，王金华是七建公司江苏分公司的经理，徐建国是整个奥体国际花园项目的负责人。濑江公司认为该张“领条”上有“汇肖慧50万”的字样，与“江南农村商业银行的银行交易补打凭证”中显示的七建江苏分公司汇给肖慧50万元的情况能够互相印证，足以证明上诉人以江苏分公司的名义向被上诉人支付过货款，且杨定保是上诉人的工作人员。七建公司认为，被上诉人提供的是打印件，应提供原始证据来源予以核对，故该两份证据的形式存在问题。同时，从这两份证据来看存在该笔付款也是依据杨定保的指定向肖慧支付的款项，而并非向被上诉人支付。双方对一审查明的事实无异议。但七建公司认为一审事实仅为对表面情况的叙述，七建公司不认可杨定保、丁伟、钱小福、韦千军是其工作人员，杨定保也不是项目部负责人，无权代表公司。濑江公司认为七建公司的说法与其自行提供的内部承包责任书内容明显矛盾。该内部承包责任书明确了杨定保的项目部经理或者负责人身份。二审中，本院经审理查明，首先，一审关于“原告提供对账单36页，以证明原告自2013年8月25日至2015年10月27日共向原告供应8716425.77元的混凝土。”的表述有误。该表述来源于一审庭审中濑江公司举证环节的自述。但实际上，36页共72份对账单，欲证明的是2013年8月25日至2015年10月25日濑江公司共供应了总价为14574385元的混凝土，8716425.77元系韦千军签名的询证函上的余款数额，14574385元加上5588元（水平直管等破损金额）扣除5863547.23元（2013年8月25日至2015年10月25日已支付的货款），即为余款8716425.77元。其次，一审关于“2014年11月14日，钱小福和被告杨定保的妻子邢粤琴在原告的询证函上签字确认货款金额为5023008.5元，已付4553687.23元，尚欠8619705.27元”的表述有误，实际应为“确认货款金额为13173392.5元”，该处5023008.5元应为笔误，其与已付货款及尚欠货款相加的总和明显不符。再次，《贵州建工集团第七建筑工程有限公司江苏分公司项目部内部承包管理责任书》系原审被告七建公司提供，一审经审理查明中有该证据为原告提供的表述，系表述错误。本院二审查明的本案其他事实与一审一致。本院认为，关于七建公司所提“七建公司不是买卖合同相对方，无须承担支付货款的合同义务”的上诉理由，经查，七建公司自行提交的七建江苏分公司内部承包协议书1-2条中明确约定了“甲方（七建江苏分公司）同意乙方（杨定保）设立该建设工程的项目部，作为负责建设项目经营管理的甲方内部机构。甲方任命乙方为该项目部经理或者负责人”的内容。根据建设部颁布的《建设施工企业项目经理资质管理办法》第2条规定，项目经理，是受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。结合上述情况，本案中，在《预拌混凝土购销合同》上盖章的奥体国际花园施工项目部应属于七建江苏分公司的内部机构，杨定保应为七建江苏分公司在该项目上的代表人。加之七建公司亦持有《预拌混凝土购销合同》文本的情况，一审认定七建公司作为总公司，承担《预拌混凝土购销合同》中七建江苏分公司的权利义务，并无不当。故七建公司的该项上诉理由，本院不予采信。关于七建公司所提“混凝土质量存在问题，要求二审法院依职权调查或签发调查令”的上诉理由，本院认为，七建公司申请调查的材料不属于二审中的新证据，故本院已口头通知其不予调查；且七建公司一审中主张的是赔偿因混凝土质量问题导致停工三个月的误工费、修理费等实际损失，属于新的实体请求，应在本案中提起反诉。在七建公司未在一审中提起反诉的情况下，上述请求可另案主张，相应的证据材料的调取亦与本案无关。本案中，杨定保出具的还款计划中的逾期利息标准明显过高，濑江公司虽自行调整后按照年息24%的标准主张，但本院认为，该标准仍然过高。因为本案系买卖合同纠纷，七建公司应承担的是货款的给付义务，而非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准。结合本案中混凝土货款已大部分支付的事实，本院依法将利息调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍。一审判决对于七建公司认为利息过高要求调整的请求不予支持，不符合法律规定，本院予以纠正。综上，七建公司的上诉请求不能成立，但一审判决关于利息部分的认定确有错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省溧阳市人民法院（2018）苏0481民初9594号民事判决第二项和诉讼费负担部分；二、变更江苏省溧阳市人民法院（2018）苏0481民初9594号民事判决第一项为：“贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司应于判决生效起十日内给付溧阳市濑江混凝土有限公司货款3816425.77元，并承担以3816425.77元为基数自2015年7月1日至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算的利息”；三、驳回贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司的上诉请求；四、驳回溧阳市濑江混凝土有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费37331元，由贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙正才审判员  王 佳审判员  张 梅二〇一九年十一月二十七日书记员  周嘉怡