甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终1187号 上诉人（原审被告）：甘肃京阳工程建设有限责任公司。 法定代表人：李某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘某，该公司员工。 委托诉讼代理人：南某，甘肃金厦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马某。 原审被告：甘肃宏鼎建筑工程有限公司。 法定代表人：王某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：史某，甘肃重光律师事务所律师。 原审被告：花某。 原审被告：甄某。 上诉人甘肃京阳工程建设有限责任公司（以下简称京阳公司）因与被上诉人马某、原审被告甘肃宏鼎建筑工程有限公司（以下简称宏鼎公司）、花某、甄某劳务合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初4477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案受理后，经阅看卷宗并对当事人询问后，对本案不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 京阳公司上诉请求：1、依法撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019)甘0702民初4477号民事判决书，改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，上诉人已超额支付花某全部工程款，并不存在拖欠工程款的事实。在庭审中上诉人向法庭提交上诉人与原审被告花某之间的结算单一份，证明被告花某所做工程的全部工程款为310035元，其中人工费135288元、机械费174747元。提交原审被告花某出具的借条两份，金额分别为313560元、135288元，共计448848元，其中313560元由房屋抵顶，由此可证明上诉人已向原审被告花某超付工程款138813元。但一审判决书中对上诉人向原审被告花某支付313560元工程款的事实并未提及。二、原判决适用法律错误，上诉人与马某之间并不存在直接的合同关系，且上诉人并非发包人，因此不应承担清偿责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，应当以不突破合同相对性为基本原则。本案中，上诉人与马某之间未就工程施工签订任何合同，上诉人亦非案涉工程的发包人，不属于《解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。 马某提交书面答辩意见辩称，1、一审判决认定事实清楚，上诉人京阳公司应在欠付工程款范围内对原审被告花某、甄某欠付被上诉人的劳务费用100712元承担清偿责任。上诉人京阳公司从原审被告宏鼎公司分包上秦镇安里闸棚户区2号楼的外墙保温施工后，又将外墙保温和仿真石漆承包给了原审被告花某，上诉人京阳公司存在违法转包的情形。被上诉人和原审被告甄某签订外墙保温工程劳动承包合同并提供劳务后，原审被告花某直接和被上诉人就外墙保温工程形成了结算清单，原审被告花某出具承诺书，承诺书对欠付被上诉人劳务费总额、下欠金额、分期履行的期限和金额等，原审被告花某均作出了承诺，且该承诺书中上诉人京阳公司工作人员也签名进行了确认。3、上诉人京阳公司在本案一审中提交证据，不能证实其已将全部工程款向原审被告花某付清。故此，一审判决查明事实清楚，认定证据确实充分，判令上诉人京阳公司应在欠付工程款范围内对原审被告花某、甄某欠付被上诉人的劳务费用100712元承担清偿责任，符合客观事实和法律规定。2、一审判决适用法律准确，上诉人京阳公司作为违法转包人应在欠付工程款范围内承担清偿责任。本案中，上诉人京阳公司将其承包工程违法转包给不具有施工资质的原审被告花某，违法事实清楚，一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判令上诉人京阳公司承担清偿责任符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 宏鼎公司、花某、甄某均未提交书面答辩意见。 马某向一审法院起诉请求：1、要求被告立即支付原告工资100712元；2、要求被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年，被告宏鼎公司中标修建甘州区上秦镇安里闸棚户区2号楼，之后与被告京阳公司达成协议，将该2号楼的外墙保温又分包给京阳公司施工。京阳公司于2018年7月8日，与被告花某签订外墙保温承包协议，又将外墙保温和仿真石漆承包给了花某。2018年7月9日，原告马某作为乙方，被告甄某作为甲方，双方签订外墙保温工程劳动承包合同一份，约定由乙方承揽甲方承包的××里外墙保温施工，合同约定了最终按实际施工面积决算，每平方米33元的单价，合同还约定了其他权利义务。2018年9月21日，原告和花某签字确认形成结算清单一份，载明除去原告未完成的部分，合计完成的劳务人工费是213840元，零工4160元，加上未退还的保证金18000元，合计下欠人工费为236000元。2018年9月29日，被告花某出具承诺书一份，载明：今有马某干的安里闸2号楼外墙保温，马某人工费共计236000元，到2018年10月15日之前付到11万元，剩余部分于2018年12月30日之前结清，该承诺书上有被告京阳公司工作人员的签名。2018年11月22日，被告宏鼎公司通过甘州区劳动保障监察大队向原告支付135288元。就上述支付的135288元，被告花某向被告京阳公司出具了金额为135288元的借条。另查明，被告京阳公司的经营范围为房屋建筑工程、公路建筑工程、桥梁建筑工程等。 一审法院认为，关于原告起诉的下欠劳务费用100712元，原告在法庭上提交了被告花某出具的结算清单，该结算清单上详细载明了未完成的部分、已完成的施工面积和单价，以及保证金的扣除，减去原告投诉后，被告支付的135288元，剩余即为原告主张的下欠劳务费100712元，因此，原告的主张有理有据，证据充分，予以支持。被告花某辩称其和被告京阳公司只结算了135288元，因此，再不拖欠原告劳务费，被告花某辩称的结算数额是和京阳公司形成，并不能约束原告，因此，被告的该辩解理由不能成立。对于本案的责任应该如何承担的问题，被告甄某系和原告直接签订合同的相对方，原告提供相应的劳务后，被告甄某理应承担支付劳务费的责任。被告花某虽然和原告没有直接签订合同，但是结算和承诺均系其亲自出具，表达了愿意承担责任和付款的意愿，因此，应该和被告甄某共同承担责任。被告京阳公司系将劳务工程违法转包的主体，其辩称已经全部付清工程款的理由，所提供的证据并不充足，故被告京阳公司应该在欠付工程款范围内承担清偿责任。被告宏鼎公司虽有分包事实，但不存在违法的行为，故在本案中不应该承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、被告花某、甄某于本判决生效后一月内支付原告马某劳务费用100712元；二、被告甘肃京阳工程建设有限责任公司在欠付工程款范围内对上述劳务费100712元承担清偿责任；三、被告甘肃宏鼎建筑工程有限公司在本案中不承担清偿责任。案件受理费2314元，减半收取1157元，由被告花某、甄某负担。 本院二审期间，上诉人再未提出新的证据，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，窗体顶端 本院认为，《建设工程施工合同解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、转包人、违法分包人为被告的诉讼。本案中，京阳公司即为非法转包人，京阳公司虽然提出已经向花某支付全部工程款，但花某称京阳公司的工程款有一百多万元，而京阳公司与花某签订的《外墙保温承包协议》约定的单价为120元/㎡，花某虽对提交的工程结算单中予以认可，但该结算单的单价仅为55元/㎡，总额仅为310035元，双方陈述的数额较大。而本案主要解决马某索要的人工工资十万余元，而非京阳公司与花某之间非法转包工程的价款，在衡量实际施工人利益与非法转包人的利益时，显然应当侧重保护前者利益，故一审法院判决京阳公司对花某、甄某欠付的劳务费承担连带清偿责任并无错误。如果京阳公司认为花某、甄某因此享有不当利益，因当另行解决。 综上所述，京阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2314元，由甘肃京阳工程建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  任斌文 审判员  杨祝续 审判员  宋力国 二〇一九年十一月二十一日 书记员  张晓燕 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的， 以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……