吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉05民终1261号上诉人（原审被告）：李洪金，男，1957年2月17日出生，住通化县。委托诉讼代理人：鞠宏林，吉林享和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙洪财，男，1965年6月9日出生，住通化县。被上诉人（原审被告）：谭勇，男，1969年12月7日出生，住通化县。委托诉讼代理人：赵民，吉林昱诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周宪志，男，1971年11月20日出生，住通化县。上诉人李洪金因与被上诉人孙洪财、谭勇、周宪志身体权纠纷一案，不服通化县人民法院（2018）吉0521民初1842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李洪金及其委托诉讼代理人鞠宏林，被上诉人孙洪财、被上诉人谭勇的委托诉讼代理人赵民到庭参加诉讼，被上诉人周宪志经本院合法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。李洪金上诉请求：1.撤销通化县人民法院（2018）吉0521民初1842号民事判决第一项；2.驳回孙洪财对李洪金的诉讼请求；3.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、认定李洪金与谭勇为合伙关系事实不清、证据不足。按照法律规定，合伙须有书面合伙协议或两个以上无利害关系人的证实。原审法院认定李洪金与谭勇为合伙关系既无事实证据，更无法律依据。二、谭勇与李洪金系雇佣与被雇佣关系。1.该工程是由周宪志发包给谭勇，工程款结算、工人工资的发放等与工程有关事宜都是谭勇与周宪志间进行，李洪金与周宪志不认识；2.李洪金受谭勇的雇佣负责组织人员具体施工，在受雇人员受伤后，作为村书记的谭勇担心工作受到影响，不方便出头，让没有文化的李洪金在赔偿协议上签字，但协议的内容及赔偿数额都是谭勇和他妻子与伤者达成并支付给伤者的。综上，原审法院认定李洪金、谭勇合伙关系，没有证据，李洪金在赔偿协议上签字是受雇主指派履行职务的行为。因此，原审判决认定事实不清，导致适用法律错误。孙洪财辩称，孙洪财就干了两天活，李洪金和谭勇是否是合伙关系其不清楚，在一审时代理人让起诉李洪金的。谭勇辩称，一审认定谭勇与李洪金是合伙关系，认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回其上诉，维持原判。周宪志未到庭，未提交书面答辩意见。孙洪财向一审法院起诉请求：1.判令被告立即赔偿孙洪财各项经济损失共计67514.89元（赔偿明细：医疗费15157.41元、住院伙食补助54天×100元=5400元、护理费54天×140.12元=7566.48元、误工费100天×200元=20000元、营养费1000元、交通费500＋191=691元、残疾赔偿金25900元，鉴定费1600元）；2、本案的诉讼费用依法由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月，谭勇和李洪金从周宪志处承包通化县光华镇东升村至三岔河屯水泥路工程，雇佣孙洪财等人施工。2018年9月8日，孙洪财等人下班乘坐谭勇安排的自卸货车返回休息地时车辆发生侧翻，导致孙洪财等人受伤。孙洪财于9月8日入住通化县人民医院治疗37天，诊断为：1、胸椎爆裂性骨折（T7）；2、颈部软组织挫伤；3、颈5椎体棘突骨折；4、头面部外伤；5、左眼眶内侧壁、上颌骨额突骨折、眶下壁骨折；6、左侧面部皮肤挫裂伤。经治疗于10月5日出院，医嘱休息一个月；10月31日再次入院治疗17天，于11月17日出院，医嘱休息一个月，两次住院共花费医疗费15157.41元，通化县人民医院护理证明显示两次住院期间均为二级护理，共计54天。2018年11月1日，通化县公安局交通警察大队认定此事故不属于道路交通事故，并决定不予受理。2019年4月15日，吉林公正司法鉴定中心鉴定意见：孙洪财胸椎骨折的损伤后果评定为十级伤残。另，孙洪财住院期间，谭勇垫付医药费9800.00元，李洪金在医院护理并为孙洪财提供伙食12天。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。本案中，谭勇和李洪金在承包工程前与周宪志一起到现场查看，谭勇与李洪金没有确定李洪金的具体工资标准和李洪金作为甲方代表在与此次事故中其他被害人事故处理协议签字，谭勇负责机器设备、李洪金负责组织人员具体施工等相关陈述和事实，符合合伙的法律特征，应当认定李洪金与谭勇构成合伙关系，且周宪志与谭勇、李洪金形成承包关系，谭勇、李洪金与孙洪财存在雇佣关系。谭勇和李洪金依法应该对孙洪财的人身损害承担赔偿责任。从谭勇和李洪金的自然人身份应当认定周宪志知道或者应当知道谭勇和李洪金没有相应资质或者安全生产条件，应依法对孙洪财的人身损害承担连带赔偿责任。谭勇和李洪金雇佣孙洪财等人修水泥路，属于临时性短时间用工，其工资数额不属于固定收入，不能作为误工损失的赔偿标准。孙洪财的误工损失应参照吉林省2017年度国民经济农、林、牧、渔业职工平均工资标准（3，068.83元／月、141.10元／日）计算。营养费没有医疗机构或鉴定机构意见而无法支持，交通费中没有交通票据的部分依法不能支持。孙洪财第一次住院期间，因李洪金护理并提供伙食12天，依法应在护理费和伙食补助项下予以扣减，谭勇垫付的9，800.00元医疗费应在赔偿数额中予以扣除。综上所述，孙洪财的诉讼请求应予部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十五条第六项、第十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告谭勇、李洪金赔偿原告孙洪财医疗费15，157.41元、住院伙食补助费4，200.00元、护理费5，885.04元、误工费10，616.49元、交通费191.00元、伤残赔偿金25，900.00元，合计61，949.94元。扣除谭勇垫付的9，800.00元，实际赔偿52，149.94元；二、被告周宪志对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告孙洪财其他诉讼请求。案件受理费398.00元（已减半），鉴定费1，600.00元，合计1，998.00元，由被告谭勇、李洪金负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李洪金在二审时提交五份证人证言，证明其是给谭勇打工的，谭勇是老板。谭勇对该五份证人证言有异议。因该五份证据不属于二审新证据，且作为证人证言，证人亦未出庭接受质询，故上述证据本院不予采信。李洪金对一审法院认定事实“谭勇和李洪金从周宪志处承包通化县光华镇东升村至三岔河屯水泥路工程，雇佣孙洪财等人施工。”有异议，主张李洪金没有承包上述工程，亦不是孙洪财等人的雇主。因上述事实的认定现双方存在争议，亦缺乏足够的证据支持，故该部分事实本院二审不予确认。当事人对一审法院认定的其他事实无异议，本院予以确认。本院二审查明，2018年9月，孙洪财受雇佣在通化县光华镇东升村至三岔河屯水泥路施工。2018年9月8日，孙洪财等人下班乘坐谭勇安排的自卸货车返回休息地时车辆发生侧翻，导致孙洪财等人受伤。孙洪财于9月8日入住通化县人民医院治疗37天，诊断为：1、胸椎爆裂性骨折（T7）；2、颈部软组织挫伤；3、颈5椎体棘突骨折；4、头面部外伤；5、左眼眶内侧壁、上颌骨额突骨折、眶下壁骨折；6、左侧面部皮肤挫裂伤。经治疗于10月5日出院，医嘱休息一个月；10月31日再次入院治疗17天，于11月17日出院，医嘱休息一个月，两次住院共花费医疗费15157.41元，通化县人民医院护理证明显示两次住院期间均为二级护理，共计54天。2018年11月1日，通化县公安局交通警察大队认定此事故不属于道路交通事故，并决定不予受理。2019年4月15日，吉林公正司法鉴定中心鉴定意见：孙洪财胸椎骨折的损伤后果评定为十级伤残。另，孙洪财住院期间，谭勇垫付医药费9800.00元，李洪金在医院护理并为孙洪财提供伙食12天。本院认为，本案争议焦点为李洪金和谭勇是否成立合伙关系。孙洪财系在劳务活动中受伤，在其没有过错的情况下，应由接受劳务者承担赔偿责任。现谭勇对其雇主身份没有异议，孙洪财作为原审原告要求李洪金承担赔偿责任，应当举证证明李洪金与谭勇系合伙关系。而根据孙洪财在本案审理中的表述，其并不清楚李洪金和谭勇二人之间的关系，亦表述“后来知道给谭勇干活，以前西岔有人认识他，才只知道是给谭勇干活”，可见作为原审原告的孙洪财并未尽到要求孙洪财因和谭勇系合伙关系而应承担责任的举证责任。本案原审另一被告谭勇主张其与李洪金系合伙关系亦应提交充足的证据予以证明。本案中谭勇和李洪金未提交书面的合伙协议，而且结合孙洪财的陈述，其也不清楚二人是合伙关系，即对外作为雇员的孙洪财并不清楚其二人的关系，对内谭勇主张其和李洪金共同承包案涉工程及口头约定了利润分配比例亦没有提交足够的证据，再从结算工程款的分配上看，谭勇没有和李洪金进行协商亦不符合伙事务处理的日常经验法则，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”之规定，本案中亦没有两个以上无利害关系人证明其二人系合伙关系，故谭勇提交的证据亦不符合认定合伙关系的证明标准，如谭勇有足够的证据证明其与李洪金系合伙关系，其可另案向李洪金主张合伙债务追偿。综上，一审法院认定谭勇和李洪金系合伙关系证据不充分，孙洪财要求李洪金承担赔偿责任的主张不应予以支持。综上所述，李洪金的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销通化县人民法院（2018）吉0521民初1842号民事判决；二、谭勇于本判决生效后立即赔偿孙洪财各项损失52，149.94元；三、周宪志对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；四、驳回原告孙洪财其他诉讼请求。一、二审案件受理费1502.00元，一审鉴定费1600.00元，由谭勇负担。本判决为终审判决。审判长  王大勇审判员  盖晓晨审判员  张晓云二〇一九年十一月二十二日书记员  刘奕均