浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终5204号上诉人（原审被告）：赵有忠，男，1973年1月10日出生，汉族，住浙江省武义县。被上诉人（原审原告）：徐献军，男，1976年11月3日出生，汉族，住浙江省武义县。被上诉人（原审被告）：董广武，男，1978年3月13日出生，汉族，住浙江省武义县。委托诉讼代理人：张剑群，浙江今日律师事务所律师。上诉人赵有忠因与被上诉人徐献军、董广武提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2019）浙0723民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵有忠上诉请求：1.撤销（2019）浙0723民初1062号民事判决，依法改判；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，导致判决错误。首先，根据民诉法有关证据举证规则要求，被上诉人徐献军主张其在提供劳务时受伤，应提供相应证据证明与上诉人存在劳务关系，但一审法院在上诉人予以否认的情况下，仅结合徐献军的陈述便认定双方存在劳务关系，与事实不合，与程序不符；其次，上诉人与董广武之间系搭建钢棚的承揽关系，并不包含拆除，虽在庭审中双方确认了在搭建中涉及的旧钢棚拆除工作由上诉人完成，也仅系影响搭建过程的部分拆除工作，但徐献军系在拆除旧钢棚的顶棚时摔落致伤，系属于整体拆除范围，该工作明显属于拆除范畴，并非搭建，上诉人在要求董广武先拆除旧钢棚，再搭建新钢棚后，董广武因临时无处安排人，故上诉人介绍徐献军给董广武，该逻辑合乎情理，更何况徐献军如系上诉人的雇员，何故需要经董广武的现场管理人员指示后才能去拆除。二、一审法院责任分配比例不均。本案中，徐献军不论是谁的雇员，其受伤的原因均系个人未注意安全而从高处跌落所致，一审判决仅由其承担20%的责任，难令上诉人接受。徐献军答辩称：干活和拆钢棚是上诉人叫我去的。一审判决正确，请求维持原判。董广武答辩称：一审认定我方承担30%责任赔偿比例过高，要求依法改判。上诉状称的事实与发生的事实不符，基本事实是董广武需要搭建钢棚，由汤海洋介绍认识上诉人，由何某陪同上诉人去看现场，介绍了要搭建钢棚的方案，也要求上诉人旧的钢棚无需拆除，如有影响新钢棚的搭建由上诉人自行决定拆除哪部分。徐献军是上诉人叫来帮工的，在事发当天也是上诉人对徐献军发出指令要求其做拆除工作。徐献军在拆除过程中不慎坠落导致受伤。劳务关系应该是发生在上诉人与徐献军之间，董广武将该钢棚搭建工作承揽给赵有忠一审法院已经认定，董广武要求搭建的钢棚高4.5米，宽7米是否需要相关资质我方没有查到相应规定，一审认为我方在资质审查和安全保障方面没有尽到责任，判令我方承担30%责任，比例过高。综上，请求驳回上诉，依法改判董广武的赔偿比例。徐献军向一审法院起诉请求：判令赵有忠、董广武赔偿徐献军误工费、护理费、残疾赔偿金等损失共计116534.80元。一审法院认定事实：董广武将其所有的位于钢棚搭建工程发包给赵有忠施工，双方口头约定：基桩由董广武完成，施工过程中遇有影响施工的旧钢棚，由赵有忠自行拆除，并约定了包工包料及价格。2018年6月30日，赵有忠电话联系徐献军帮其做电焊等，口头约定了报酬。7月1日，赵有忠带徐献军等数人到董广武的上述工地做工。由于加高钢棚顶架时，需将影响施工的部分旧钢棚拆除，赵有忠指示徐献军爬上约三米高的旧钢棚顶部用磨光机锉掉螺丝取掉钢棚顶。上午10时许，徐献军在拆拿钢结构时脚底打滑不慎坠落在地受伤。经武义谢氏骨伤医院住院治疗14天，诊断为桡骨骨折。共花医疗费23907.38元（其中赵有忠垫付6000元、董广武垫付1000元）。经鉴定，徐献军的损伤构成十级伤残、评定误工期120日、护理期60日和营养期60日。因赔偿事宜协商未果，遂成讼。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案赵有忠承揽工程后，雇请徐献军等人施工，徐献军在工作过程中受到伤害造成损失，相关当事人应当根据各自的过错承担相应的民事责任。赵有忠认为董广武才是徐献军雇主，赵有忠仅承包董广武搭建工程而不包含拆除工作的辩解意见，与事实不符，不予采信。徐献军在从事劳务过程中，不注意高处作业的危险性并加以防范，对损害的发生有过错，酌定由徐献军本人承担20%的责任。赵有忠作为接受劳务一方，负责召集人员、提供施工工具、支付报酬，对徐献军等人高处作业未采取安全措施、提供安全保护用品，对本案损害的发生过错明显，酌定其承担50%的责任。董广武没有提供证据证明其对发包给赵有忠具有危险性的钢棚拆除、搭建工程，在相应资质、安全保障能力方面尽到注意审查义务，在选任上有一定过错，结合本案工程发包承包的具体情况，酌定董广武对徐献军的损失承担30%的赔偿责任。没有证据证明本案赵有忠、董广武各自的侵权行为都足以造成徐献军损害，因此，徐献军要求赵有忠、董广武共同赔偿之诉讼请求，不予支持。精神损害抚慰金，考虑到徐献军本身有过错，酌定1500元，由赵有忠赔偿；其他赔偿项目赵有忠、董广武未提出异议，予以确认。综上，徐献军合理的损失为残疾赔偿金84092元、护理费9000元、误工费13822.80元、营养费3600元、住院伙食补助费420元、鉴定费2600元，合计113534.80元，以及精神损害抚慰金1500元。已经垫付的医疗费可在赔偿款中抵扣。关于医疗费，徐献军未在法庭辩论终结前提出医疗费用的诉讼请求，而且相关医疗费用涉及医保账户问题。因此，医疗费用的赔偿本案中不作处理，徐献军可另行解决。综上，徐献军合理的诉讼请求，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、赵有忠赔偿徐献军各项损失56767.40元，以及精神损害抚慰金1500元，合计58267.40元，扣除已付的6000元，余款52267.40元，限于判决生效之日起十日内履行完毕；二、董广武赔偿徐献军各项损失34060.44元，扣除已付的1000元，余款33060.44元，限于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回徐献军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1316元（已减半），由徐献军承担273元（已预交），由赵有忠承担639元、由董广武承担404元（均限于判决生效之日起七日内交纳）；鉴定费2470元，由赵有忠承担（已交鉴定机构）。本院二审期间，赵有忠、徐献军未提交新证据。董广武向本院提交如下证据：证人何某出庭作证，用以证明董广武将案涉工程承揽给赵有忠的事实，不存在董广武叫赵有忠叫人来拆钢棚。何某陈述“我的朋友董广武委托我去接触董广武的表妹夫汤海洋，经汤海洋介绍赵有忠与我接头，我带赵有忠到场地去看，我说这样的场地，不拆除旧钢棚的情况下，这个场地搭钢棚多少价格会做，我说只允许立柱子的地方的水泥瓦可以打洞，但别的不能拆掉，我强调很多次，我知道这个活不好干，所以带他去看多少价格他会做。做了几天徐献军就摔倒了。如果允许拆的话，我自己挖机挖掉再盖就可以了”“赵有忠说不拆的话，有难度的，在旧棚不拆有难度的情况下给我的报价是85元一个平方”“谈好报价，实际开工后我也与赵有忠强调过旧棚不能拆的问题，赵有忠说碰到的地方他要拆除点，我说让他自己注意安全，尽量不要去拆，能不动就不动”“没有把工程发包给汤海洋，是直接包给赵有忠的”等。赵有忠质证认为：我是包建不包拆，徐献军是整体拆钢棚摔下去的，徐献军摔去也是何某送去的。不认可证人的证明目的。徐献军质证认为：对证人证言的证明目的无意见，拆钢棚我是全面拆，赵有忠叫我拆的。一开始赵有忠是叫我去电焊的，没有说让我拆钢棚，到现场后赵有忠让我把钢棚拆了。对董广武提交的证据，本院认证如下：结合在案其他证据及当事人陈述，本院对该证人证言的证明目的予以确认。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案赵有忠承揽工程后，雇请徐献军等人施工的事实清楚，赵有忠主张董广武才是徐献军的雇主，但现有证据不足以证明其主张，其应承担举证不能的法律后果。徐献军接受赵有忠指示，拆除旧钢棚顶的过程中受到伤害造成损失，一审法院综合考虑当事人各自的过错程度，酌定由徐献军本人承担20%的责任，赵有忠作为接受劳务一方对徐献军等人高处作业未采取安全措施、提供安全保护用品而承担50%的责任，董广武基于选任上的过错承担30%的赔偿责任，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1278元，由上诉人赵有忠负担。本判决为终审判决。审 判 长 虞惠珍审 判 员 郑林军审 判 员 韦红平二〇一九年十一月二十一日法官助理方圆苑代书记员 徐秀英