湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终1473号上诉人（原审原告）：周正金，男，1959年11月19日出生，汉族，住荆州市沙市区。被上诉人（原审被告）：荆州市荆储棉业有限公司。住所地沙市区临江左路****。法定代表人：李钢，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛俊，湖北吕军律师事务所律师。上诉人周正金因与被上诉人荆州市荆储棉业有限公司（下称荆储棉业公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人周正金、被上诉人荆储棉业公司的委托诉讼代理人毛俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周正金上诉请求：1、撤销原审判决，并依法改判：确认被上诉人继续履行原劳动合同；请求被上诉人补发周正金2018年7月份和8月份的工资共计7864元（每月4452元-已发520元）；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实不清。上诉人自1976年进入沙市棉转站工作，1996年沙市棉转站更名为荆州市荆储棉业有限公司，至今已在该公司工作42年，每月工资4452元。2018年6月21日被上诉人下发荆储棉内字（2018）第6号文件，即《关于公司经营导向和管理模式及人力资源改革方案》，以虚构“生产经营困难”为由，给上诉人下发了告知书和“解除劳动合同协议书”，意图单方面解除劳动合同，上诉人未签字。之后，被上诉人将上诉人调离原岗位，每月发放520元。上诉人违反《中华人民共和国劳动合同法》“裁员”的行为，严重损害了上诉人的切身利益。二、被上诉人属于违法裁员。1、被上诉人裁员实体性违法。被上诉人不存在经营严重困难的情形。2017年监事会工作报告显示净利润为4.5万元。2017年股东分红3062万元，2018年4月24日股东分红180万元，5月29日再次分红1030万元。2018年4月24日监事会工作报告显示，账面收入225.4万元，股东红利分配3062万元，员工发放奖金290.4万元，2018年被上诉人预留企业发展金1100万元。董事长、总经理一年的奖金就有24万元。目前被上诉人经营情况正常，被上诉人的法定代表人将公司的主营业务私自转包给其同学开办的公司，导致荆储棉业公司的净利润减少。2、被上诉人裁员程序性违法。上诉人在被上诉人处工作42年且距离法定退休年龄不足五年，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定不得解除劳动合同及裁员。根据被上诉人制作的荆储棉内字（2018）第6号文件的规定“未上岗人员距法定退休年龄5年以内（含5年）人员，协商不成或者不愿协商，视为放弃协商解除劳动合同关系，延续原劳动合同并签订补偿协议”，但被上诉人未与上诉人协商，且根据上述规定协商不成应延续原劳动合同并签订补偿协议，但被上诉人仅按荆州市最低生活保障标准每月发放520元，实际荆州市最低生活保障为每月1380元。荆储棉业公司答辩称：一、荆储棉业公司生产经营发生严重困难。荆储棉业公司的主要经营收入来源于临江左路1号库房租金及国储棉业务。2016年启动荆江大堤沙市段综合整治工程项目国有土地上房屋征收及依政策要求进行国储棉出库工作，导致再无租可收，也无国储棉可管，公司的营业收入全部断绝，生产经营发生严重困难，公司员工无事可做，出现大量富余员工。二、在公司经营严重困难的情况下，公司通过民主程序征求员工意见，并由股东会议通过的人力资源改革方案，对经过公平、公开竞聘，却未能竞聘上岗，又不协商解除劳动合同的被答辩人发放生活费的行为不违反法律规定。三、关于补发工资的问题。依照《劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》58.“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费”的规定，被答辩人作为无岗待业人员，在未参加劳动的情况下，向其发放不低于荆州市最低生活保障标准的生活费于情于法均应当得到支持，不存在补发工资的问题。四、关于答辩人所称2017年监事会报告净利润的问题，一方面，营业收入225.4万元来源于国储棉业务，而此业务已于2018年终结，另一方面，营业收入91.1万元，来源于2016年临江左路1号库房征收的递延至次年的收益，故经营收入已枯竭的事实不容置疑。至于股东分红，分红利润基本来源于2016年期间发生的征收所得，并非经营所得，也非稳定经营收入来源，偶然所得所致的股东分红不能作为判断生活经营困难与否的依据。至于“董事长、总经理一年的奖金就有24万元”，是被答辩人刻意误读，原文是“管理部门2017年奖金、专班奖、部门贡献奖、董事长奖、总经理奖共计24万元”。周正金向一审法院起诉请求：1、确认荆储棉业公司继续履行原劳动合同；2、荆储棉业公司补发周正金2018年7、8月的工资，共计7864元；3、由荆储棉业公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：周正金原系湖北省棉花总公司沙市转运供应站员工。2005年12月31日，荆州市国有企业改革脱困领导小组办公室制发荆企改办发[2005]34号《关于湖北省棉花总公司沙市转运供应站改革方案的批复》，同意对该站进行整体产权制度改革，由新组建的荆储棉业公司整体承接原沙市棉转站的全部资产和债权债务，对全部职工进行安置。2006年4月1日，周正金、荆储棉业公司双方签订了书面劳动合同。2016年4月22日，荆州市沙市区人民政府房屋征收与补偿办公室、荆州市沙市区荆江大堤综合整治工程建设指挥部与荆储棉业公司签署了《荆江大堤沙市段综合整治工程项目国有土地上房屋征收与补偿协议》，征收位于沙市区××左路××号土地和房屋共计37779.38平方米。2016年4月29日，中国储备棉管理总公司制发中储棉安函【2016】61号《关于请协助做好国家储备棉出库期间安全生产的函》，文件载明：经国务院批准，国家发展改革委、财政部决定逐步有序消化国家储备棉库存。2018年3月7日，荆储棉业公司制发荆储棉内字【2018】第01号《关于成立规划改革专班小组的决定》，文件载明：因公司资产被政府征收和棉花主营业务终止，致使经营业务收入干涸，出现逐月亏损，经公司行政班子研究决定成立规划改革专班小组。2018年5月29日，被告公司工会委员会向公司全体员工发布《关于公司经营导向、经营管理模式草案告知、征询意见书》，鉴于目前荆储棉业公司部门和岗位过剩已影响到公司生存及发展，根据《劳动合同法》第四十一条“企业生产经营发生严重困难的”规定，决定对公司运营模式进行调整，采取整合重建部门结构，精简上岗人员的方式，裁减现有人员岗位60%，实行双向选择、应聘竞岗，该意见书对具体岗位以及竞聘上岗落选人员拟定了三种处置方案，由员工自行参考，提出建议和看法，于2018年6月8日前向工会反馈，由工会汇集、归纳后向公司反映。2018年6月5日上午9时30分，荆储棉业公司召开了全体员工大会，公司包括周正金在内的在岗员工28人全部到会，会议上宣读了《关于公司经营导向、经营管理模式草案告知、征询意见书》，并现场面对面征询征求了意见。2018年6月9日，荆储棉业公司制发荆储棉工字【2018】第02号《荆储棉业有限公司员工大会会议纪要》。2018年6月15日，荆储棉业公司第五届第十六次临时股东会议作出《决议》，通过以下四项决议：1、2017年未分配利润分配的提案（赞成率96.1%）；2、公司经营导向和管理模式的提案（赞成率85.52%）；3、人力资源改革方案的提案方案三（赞成率82.2%）；4、董、监事成员发放固定津贴的提案（赞成率77.19%），周正金在该决议上签名，但声称投了反对票。2018年6月21日，荆储棉业公司制发荆储棉内字【2018】第06号《关于公司经营导向和管理模式及人力资源改革方案》，决定：“采取重建部门、整合结构，精简岗位的方式，裁减现有人员岗位60%…。四、未上岗人员（含未参与竞聘人员）安置办法：1、公司协商或依法解除劳动合同，解除劳动合同的截止日定为2018年6月30日。2、距法定退休年龄五年以内（含五年）的人员，按时间分段协商解除劳动合同，公司一次性给予赔偿金，赔偿基数为2018年6月30日解除劳动合同前十二个月的平均工资（含交通、通讯补贴）。3、距法定退休年龄五年以内（含五年）人员，协商不成或不愿意协商，视为放弃协商解除劳动合同关系，延续原劳动合同并签订补偿协议，公司参照荆州市最低生活保障标准（520元/月）发放生活费并缴纳相应社保至退休。4、距法定退休年龄五年以外人员，公司依法解除劳动合同。按《劳动法》和《劳动合同法》相关规定给予一次性赔偿金。”2018年6月21日，荆储棉业公司制发荆储棉内字（2018）第07号《荆储棉业有限公司竞聘上岗实施细则》。2018年6月25日，荆储棉业公司制发《竞聘上岗结果公告》，周正金未在录用人员之列。2018年7月1日，荆储棉业公司向周正金制发《告知书》，内容如下：“根据公司《人力资源改革方案》及《竞聘上岗实施细则》规定，截止2018年6月30日下午17：00，公司人力资源改革及安置工作时限已至，经多次电话通知，不能按时配合办理相关手续，视同你放弃协商解除劳动合同，公司采取延续原劳动合同，自2018年7月1日起按《安置办法》相关条款执行。”该《告知书》于2018年7月2日向周正金邮寄送达。之后周正金、荆储棉业公司双方虽未解除劳动关系，但周正金未再上岗，荆储棉业公司向周正金发放生活费520元/月。2018年8月13日，周正金向荆州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委制发荆劳人仲裁字[2018]第148号《仲裁裁决书》，周正金对该裁决书不服，在法定期间内向一审法院提起诉讼，一审依法予以受理。一审法院认为：周正金现在下岗及每月获得520元/月生活费的现状，是荆储棉业公司在执行2018年6月21日根据公司第五届第十六次临时股东会议精神制发的荆储棉内字【2018】第06号《关于公司经营导向和管理模式及人力资源改革方案》，方案规定未上岗人员距法定退休年龄五年以内（含五年）人员，协商不成或不愿意协商，视为放弃协商解除劳动合同关系，延续原劳动合同并签订补偿协议，公司参照荆州市最低生活保障标准（520元/月）发放生活费并缴纳相应社保至退休。所以，周正金现在下岗及每月获得520元/月生活费的现状应维持还是推翻取决于《关于公司经营导向和管理模式及人力资源改革方案》的拟定实施是否合法？《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“用人单位依据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”本案中，《关于公司经营导向和管理模式及人力资源改革方案》拟定前后经过了讨论、征求意见，继而作出决议并予以公示，经过了民主程序，虽然周正金等人发表了反对意见，但全部意见经民主集中后形成了方案，该方案合法具有可适用性。2018年7月2日，周正金签收了荆储棉业公司向其邮寄送达的《告知书》，荆储棉业公司依据改革方案作出周正金下岗及每月获得520元/月生活费的决定，不违反法律规定，周正金的诉请一审不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回原告周正金的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告周正金负担。二审庭审中，上诉人向本院提交如下证据：《关于荆楚棉业第五届第十六次临时股东会对法人股东提案的几点质疑》、《对法人股东提倡并强制执行的公司人力资源改革方案的几个问题》、《与主管局并法人股东进行协商的申请》。拟证明：1、2018年6月15日通过改革方案，上诉人在2018年6月11日向荆储棉业公司申请要求提交证明公司经营困难的证据。2、让上诉人下岗没有跟上诉人进行任何协商。荆储棉业公司的质证意见为：对三份证据真实性无法确认，而且达不到上诉人的证明目的。本院认证意见为：上诉人提交的所谓的证据，均是上诉人关于荆储棉业公司的改革中有关事宜的质疑，并不能作为证据使用。二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。本院认为，二审中当事人争议的焦点为：荆储棉业公司根据荆储棉内字（2018）第6号文件安排周正金下岗待业是否合法。周正金在荆储棉业公司工作42年，并签订有书面劳动合同。荆储棉业公司根据荆储棉内字（2018）第6号文件通知周正金下岗待业并每月发放520元生活费，是对周正金与荆储棉业公司双方签订了书面劳动合同的变更，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”的规定，变更原劳动合同的，作为用人单位的荆储棉业公司必须与作为劳动者的周正金协商，并将变更的内容再次签订书面上的劳动合同。但本案中，荆储棉业公司通知周正金下岗，并未与周正金进行协商，故荆储棉业公司单方面安排周正金下岗属于违法行为，荆储棉业公司应继续履行荆储棉业公司与周正金之间的劳动合同。关于补发工资的问题。根据一审中荆储棉业公司提交的周正金的工资发放表，记载2018年5、6月周正金的应发工资为2560元，该工资与周正金2017年7-12月发放的2970元，及2018年1与至4月发放的3000元不一致，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定，周正金的工资发生了变化，但周正金并未在法律规定的一个月的期限内对工资变更提出异议，视为周正金对变更后的工资的认可，故应按每月2560元工资减去已发放的520元的生活费，按2040元进行补发，荆储棉业公司应补发周正金2018年7月、8月的工资4080元。2018年5月对周正金工资的变更，是对原劳动合同的变更，基于该次变更未签订书面的劳动合同，周正金要求履行原劳动合同显然不当，应履行2018年5月变更后的劳动合同。综上所述，一审适用法律不当，上诉人周正金的上诉理由部分成立，对有理部分本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初87号民事判决；二、荆州市荆储棉业有限公司继续履行其与周正金之间的劳动合同；三、荆州市荆储棉业有限公司自收到本判决之日起十日内补发周正金2018年7、8月的工资4080元；四、驳回周正金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，由荆州市荆储棉业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞东彪审判员  谢本宏审判员  范昌文二〇一九年十一月五日书记员  王昌宇