广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19989号上诉人（原审原告）：广州市天河区新东方职业教育培训中心。法定代表人：田江东，执行董事。委托诉讼代理人：王霖华，广东诺品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东南华工商职业学院。法定代表人：马栩生，院长。委托诉讼代理人：林贵岳，广东法全律师事务所律师。上诉人广州市天河区新东方职业教育培训中心（以下简称新东方培训中心）因与被上诉人广东南华工商职业学院（以下简称南华工商学院）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初2232号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。新东方培训中心上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判南华工商学院向新东方培训中心赔偿损失136万元；2.判决南华工商学院承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决称“新东方培训中心举证不足以证明2014级合同己履行……，新东方培训中心亦无证据证明2014级实际专业人数，更自认未实际履行该级合同”，这属于事实不清。一、新东方培训中心部分履行了2014级合同，只是没有全面履行而已；而没有全面履行，是南华工商学院故意违约导致。而对于南华工商学院违约导致新东方培训中心的损失，依法应当赔偿。一审判决仅将合同履行理解为教师上课行为，是片面的；而以下行为均属于新东方培训中心按实际履行2014级合同的行为：1、按《校企联合办学协议书》第四条第5款，南华工商学院聘用了黄梦龙、黄东春、张革雄、黄红玲等专业教师并发放基本工资；2、按《校企联合办学协议书》第四条第4款，制定专业教学计划；3、按《校企联合办学协议书》第四条第2款，配置了专业课程实训所需的电脑及相关设备。二、关于2014级实际专业人数，在新东方培训中心有初步证据证明为合计人数160人的情况下，应当按举证倒置规则，由南华工商学院举证实际人数。综上所述，一审判决驳回新东方培训中心要求赔偿136万元损失之诉讼请求，缺乏事实与法律依据。二审庭审时，新东方培训中心补充如下上诉意见：一、一审判决事实不清，还表现在：无视合同约定的第一期、第二期合作办学经费之支付的“无条件性”，而以“新东方培训中心是否派出了教师上课（履行合同）”作为支付条件，是错误的；二、涉案《校企联合办学协议书》是一种继续性合同，新东方培训中心的给付义务总体上是处于持续不断的供给(履行)状态的，犹如水电、电信供给一样，不能因为相对方拒绝使用而认定或者判决供水供电、电信公司没有履行合同。1.民办南华工商学院信息工程与商务管理学院向杨昊、边力发放的《聘书》、双方于2014年11月3日-25日的往来电子邮件，构成完整的证据链，证实新东方培训中心履行了合同第四条第九款的义务；2.投入大、收回成本周期长是办学固有的特点，新东方培训中心履行了合同第四条“乙方权责下的义务”，包括但不限于开发了实训教材和教学软件、配备了专业课程所需的电脑及相关设备等；3.南华工商学院因内部人事（领导）变动原因而拒绝履行约定的合作办学义务，属于违约行为；4.南华工商学院以自己的违约行为作为事实根据，来否认双方在2014年级学生培养上存在合作办学关系，不能成立。三、新东方培训中心诉请的136万元属于其可得利益损失，南华工商学院应当依法赔偿（依约支付)；四、2014级涉案两个专业的学生人数，应当按《2014级招生计划一览表》载明的160人计算。南华工商学院答辩称：1.双方之间并不存在2014级合作，一审时新东方培训中心也向法庭确认并未实际履行2014级合作，其也未履行相关义务。假设双方存在2014级合作，从2013到2016年毕业，每年级有三年学年，新东方培训中心从未提出双方存在2014级的合作；2.南华工商学院就相关专业的招生，是由教育部门审核后进行而持续至今，该专业仍在招生中，并不是南华工商学院对相关专业招生就应当支付新东方培训中心费用。只有双方在实际的履行中进行合作，新东方培训中心履行实际的义务，南华工商学院才支付相应的费用。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，我方同意一审判决，请求维持原判。新东方培训中心向一审法院提出诉讼请求：1.南华工商学院向新东方培训中心支付2013级费用的违约金33778元；2.南华工商学院向新东方培训中心赔偿损失136万元；3.南华工商学院承担案件受理费。一审法院经审理查明：2008年8月30日，南华工商学院（甲方）与新东方培训中心（乙方）签订《校企联合办学协议书》，约定：合作专业为国家教育部认可的三年制大专全日制学历教育专业，具体合作专业为软件和动漫；合作期限以三届学生为第一个合作期，自2008年8月至2013年8月；甲方负责招生、校内学生管理工作，负责公共课和专业基础课的教学工作，提供学生校内学习的教学场地及宿舍，安排乙方到甲方校区教学的老师的住宿，等；乙方为该专业提供最新教材及教学软件，配备合格的专业课教师，支付相应课酬，负责学生校外实训教学活动的组织、管理、指导工作，负责第三学年推荐学生到企事业单位对应的岗位顶岗实习，在学生主观愿意的情况下保证95%以上推荐率，等。在合作办学过程中甲乙双方负责各自的教学支出；双方按合作专业所招学生学费收入的6.5:3.5的比例作为各自办学经费（住宿费等学费外的收入不纳入分成范围）；甲方在每学年开学后的一个月内一次性付给乙方应得收入的80%，剩余20%乙方如无违约甲方在学期末一次性付给乙方。甲方未按约将乙方应得办学经费付给乙方，须按银行同期贷款的利率向乙方支付违约金。争议协商不成向合同履行地人民法院诉讼。2012年12月7日，新东方培训中心（乙方）与南华工商学院（甲方）签订《校企联合办学协议书》，约定：2008年8月达成校企联合办学协议，现根据双方共同意思，就第二期联合办学达成以下协议；合作专业为国家教育部认可的三年制大专全日制学历教育专业，具体合作专业为信息管理专业（软件工程师方向）和动漫设计与制作专业；合作期限以三届学生为第二个合作期，自2012年8月至2017年8月；合作模式为以“2+1”模式培养学生，即学生第一、二学年在校学习（包括理论与实践），第三年到企事业单位顶岗实习，甲方负责基础课程教学，乙方负责专业课程教学和实习安排；甲方负责招生、校内学生管理、学籍管理工作，负责收取学费及所有其他费用，负责公共课和专业基础课的教学工作（第一学年的教学），提供学生校内学习的教学场地及宿舍，安排乙方到甲方校区教学的老师的住宿，等；乙方负责专业课程教学（第二学年），配备合格的专业课教师，支付相应课酬，负责学生校外实训教学活动的组织、管理、指导工作，负责第三学年推荐学生到企事业单位对应的岗位顶岗实习，在学生主观愿意的情况下保证95%以上推荐率，等。甲方按合作专业所招学生的人数支付乙方办学经费，每名学生支付乙方8500元；甲方在第二学年开学后一个月内每名学生付给乙方4500元，第三学年开学后一个月内每名学生付给乙方3000元，剩余1000元如乙方无违约，甲方在第三学年末一次性付给乙方。甲方未按约将乙方应得办学经费付给乙方，须按银行同期贷款的利率向乙方支付违约金。争议协商不成向合同履行地人民法院诉讼。2013年11月27日，新东方培训中心向南华工商学院发送函件，载明：根据双方签订的联合办学协议书，新东方培训中心已完成和开始了的相关工作，请南华工商学院支付新东方培训中心一下费用，合计629296元。其中多媒体技术（动漫）、级数2010、学年2013、人数22、学费8800、分配比例35%、支付比例20%、合作费25872，信息管理（软件开发）、级数2010、学年2013、人数58、学费8800、分配比例35%、支付比例20%、合作费39424，多媒体技术（动漫）、级数2011、学年2013、人数22、学费8800、分配比例3000、合作费66000，信息管理（软件开发）、级数2011、学年2013、人数58、学费8800、分配比例3000、合作费174000，多媒体技术（动漫）、级数2012、学年2013、人数29、学费8800、分配比例4000、合作费130500，信息管理（软件开发）、级数2012、学年2013、人数43、学费8800、分配比例4000、合作费193500，合计629296.2017年11月28日，新东方培训中心向南华工商学院发送《合作办学费用申请书》，载明：根据双方签订的联合办学协议书，请南华工商学院支付新东方培训中心以下费用、合计336000元；多媒体技术（动漫）、级数2013、学年2015、人数29、分配比例4000、合作费116000，信息管理（软件开发）级数2013、学年2015、人数55、分配比例4000、合作费220000，合计336000。2018年1月4日，新东方培训中心向南华工商学院发出《合作办学费用支付申请书》，载明：根据双方于2012年12月7日签订的《校企联合办学协议书》，目前仍有部分年级的合作办学费用未结清，新东方培训中心亦在2016年、2017年多次向南华工商学院及相关院、系领导提出了支付合作办学费用的申请；因此请南华工商学院安排支付2014级第三学年的款项（每名学生4000元）和2014级第二学年（每名学生4500元）及第三学年（每名学生4000元）的款项。2018年1月11日，南华工商学院向新东方培训中心电子邮件回复称：新东方培训中心2017年11月28日发来的“合作办学费用申请书”和2018年1月4日发来的“合作办学费用支付申请书”均已收到；2013级合作办学费用共336000元，该款在2016年底至2017年初期间南华工商学院几次通知新东方培训中心派人来南华工商学院处结算款项，但没有得到新东方培训中心回复，南华工商学院在2018年预算出来后将通知新东方培训中心派人来结款；2014级不存在合作办学费用，2008年协议规定的三个年级是2008、2009、2010级，2012年协议3个年级为2011、2012、2013级，新东方培训中心没有为2014级做过任何事情。2018年1月19日，南华工商学院向新东方培训中心转账付款336000元。新东方培训中心写具违约金计算方式，载明：2013级共84名学生，按照合同约定南华工商学院应于第三学年开学后的一个月（即2015年10月1日前）每名学生支付3000元，即应于2015年10月1日前支付84*3000=252000元；于第三学期末（即2016年7月1日前）每名学生支付1000元，即应当于该期前支付84*1000=84000元。南华工商学院直到2018年1月19日才将336000元支付给新东方培训中心，南华工商学院应按银行同期贷款利率4.75%支付违约金；以252000元为本金的违约金（迟延付款天数841天）为841*4.75%/365*252000=27580，以84000元为本金的违约金（迟延付款天数567天）为567*4.75%/365*84000=6198.新东方培训中心提交证据主张已履行2014级合同，南华工商学院不予确认。新东方培训中心自述2014级有制定教学大纲、备课、教学计划，并无实际上课。一审法院认为：新东方培训中心与南华工商学院合同关系成立。根据协议书约定南华工商学院迟延向新东方培训中心支付2013级的后两期款项，理应承担违约责任。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”第一百八十九条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”虽然南华工商学院提出了诉讼时效抗辩，但2013级的欠费为同一债务的后两期欠费，应自最后一期的付款期限2016年7月1日起算；《民法总则》开始施行的时间为2017年10月1日，新东方培训中心诉请南华工商学院支付2013级费用的违约金并未超过诉讼时效。新东方培训中心诉请的违约金计算方式及所得金额合理，一审法院对此依法予以支持。新东方培训中心主张与南华工商学院履行合同2014级的义务，并主张南华工商学院支付该级费用136万元，南华工商学院对此不予确认。一审法院认为，综合证据看，新东方培训中心举证并不足以证明2014级合同已履行，新东方培训中心较长时间未向南华工商学院主张2014级的任何一期费用，反而有未经合同约定的2011级费用的主张，新东方培训中心亦无证据证明2014级实际专业人数，更自认未实际履行该级合同。一审法院对新东方培训中心该主张依法不予采纳并依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百八十九条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、广东南华工商职业学院于判决发生法律效力之日起十日内向广州市天河区新东方职业教育培训中心支付2013级费用违约金33778元；二、驳回广州市天河区新东方职业教育培训中心其他诉讼请求。如果南华工商学院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17340元，广州市天河区新东方职业教育培训中心负担16920元，广东南华工商职业学院负担420元。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，新东方培训中心向本院提交了五组证据：1.民办南华工商学院信息工程与商务管理学院于2014年11月28日向杨昊、边力发放的《聘书》；2.2014年11月23日、25日南华计算机系126邮箱与田江东的往来电子邮件；3.杨昊的证人证言；上述三组证据拟证明双方合作办学，新东方培训中心派出教师杨昊、边力担任南华工商学院的教学指导委员会委员，履行合同约定的制定、审核专业教学计划等教学文件，以及开展校外实训教学活动等义务。4.社保缴费截图，拟证明新东方培训中心聘用了教师。5.2014年招生广告及当年招生计划一览表，拟证明双方合作办学（广告中标明了“东方标准”是其“部分就业及合作单位”）计算机信息管理专业软件工程师方向，招生80人，动漫设计与制作专业玩具与游戏设计方面，招生80人。南华工商学院发表如下质证意见：1.对该五组证据的三性不予认可，不属于新证据；2.该等相关证据与2014级的合作和履行不存在关联性，相应的时间节点，是双方在2011、2012、2013级的履行时间期间，即2013级的履行时间截止在2016年，因此该等证据无法证明已履行2014级的合作义务，而实际上双方也不存在2014级的合作，法庭应对该等证据不予采纳。二审庭审时，新东方培训中心向本院提出调查申请，申请本院前往广东省教育厅调查南华工商学院2014级实际专业人数。二审期间，南华工商学院未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据新东方培训中心的上诉及南华工商学院的答辩意见，本院二审争议焦点为：南华工商学院是否需要向新东方培训中心支付2014级合作办学的费用136万元。本院对该争议焦点具体分析如下：《最高人民法院》第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。本案中，双方当事人对于是否存在2014级的办学合作及是否需要支付该合作办学费用存在争议，一审法院根据双方当事人提交的证据，认定新东方培训中心提交的证据不足以证明2014级合同已履行，并据此对新东方培训中心要求南华工商学院支付2014级合作办学费用136万元的诉讼请求不予支持并无不当，本院对此予以维持。对于新东方培训中心上诉主张南华工商学院存在违约行为，应赔偿其可得利益损失136万元的问题，经审查新东方培训中心提交的证据，并不足以证明南华工商学院存在违约行为，新东方培训中心以此为由要求南华工商学院赔偿其可得利益损失理由不成立，本院亦不予支持。新东方培训中心二审提交的证据不属于二审程序中的新证据，其提交的杨昊于2019年11月1日出具的书面证言，因证人没有出庭作证，本院对该证言不予采信。经审查新东方培训中心二审提交的证据，并不足以证明其上诉主张，故本院对新东方培训中心的上诉主张均不予采纳。对于新东方培训中心在二审庭审时提出的调查申请，如上所述，由于本院对其主张2014级合作办学费用的诉讼请求并未支持，该项调查没有必要，根据《最高人民法院》第九十五条的规定，本院对新东方培训中心该项调查申请不予接纳。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16920元，由上诉人广州市天河区新东方职业教育培训中心负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  印 强审判员  苏韵怡二〇一九年十一月十九日书记员  杨 琳黄翠婷