山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3054号上诉人（原审被告、反诉原告）：赵祥，男，1985年5月13日出生，汉族，无业，住德州市德城区。委托诉讼代理人：杨拥军，山东铜镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海立天唐人物业有限公司德州分公司。住所地德州市德城区三八中路**。统一社会信用代码：9137140232182629291-1。负责人：李浩，经理。委托诉讼代理人：李吉升，山东德衡（律师）事务所律师。上诉人赵祥与被上诉人上海立天唐人物业有限公司德州分公司（以下简称唐人物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院(2018)鲁1402民初4776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵祥上诉请求：1.撤销德州市德城区人民法院(2018)鲁1402民初4776号民事判决中第一项、第三项判决，发回重审或依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清、适用法律错误。原审法院认定《德州唐人中心前期物业服务管理协议》、《德州唐人中心业主临时管理规约承诺书》合同有效是错误的；本案中被上诉人既未提供履行合同义务的证据，也未提供物价局批复收费的证据，如何能够要求上诉人履行交付物业费的合同义务。二、原审法院认定事实不清，判决有失公允。本案唐人物业公司在2016年12月份才获得德州市物价局收费许可，但是其在2015年5月份就开始强制收取物业费，属于违法行为。同时被上诉人在履行物业管理义务期间存在严重的不作为行为，一审法院未深入调查，认定事实严重有失公允。三、原审判决程序违法，重要证人证言只字未提。四、原审判决逻辑不通、语句不顺、存在多处错误。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，程序违法、判处结果有失公允。上诉人不存在违约，而被上诉人违约，其应赔偿上诉人的损失，为此请求二审法院公正判决。唐人物业公司答辩称，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，依法不能成立，原审判决完全正确，程序合法，请求二审法院判决维持一审判决结果，驳回上诉。唐人物业公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赵祥向原告唐人公司支付2015年11月1日起至2018年11月24日期间的物业服务费5214.54元并支付逾期违约金17505.21元，两项合计22719.75元。2、本案的诉讼费用由被告负担。赵祥向一审法院反诉请求：唐人公司赔偿因阀门爆裂漏水造成墙面硅藻泥、家具、洗衣机、空调等损坏损失10000元。一审法院认定事实：被告系德城区唐人公馆小区5号楼1单元2402号业主，房屋的建筑面积是88.55平方米。2015年5月28日，原、被告签订《德州唐人中心前期物业管理服务协议》，约定自房屋出售之日起至业主委员会与物业管理公司签订《物业管理合同》生效时止，由原告按协议约定的内容和标准向包括被告在内的唐人公馆小区业主提供物业管理服务，向被告等收取物业管理费和其他费用。协议第三条约定原告需向被告提供共用部位的维修和管理、共用设备及其运行的维护和管理、共用设施及其运行的维护和管理、公共环境卫生、住宅区域内停车场的经营管理、公共秩序维护等方面的物业管理服务；协议第五条约定住宅物业管理费为每月每平方米1.6元，物业管理费计费日以原告下发入户通知书之日的次日为计费起始日。协议第八条第四款约定，被告违反本协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，被告应当承担从逾期之日起按应交费用每日3‰的违约金。原、被告在协议上签字盖章确认。2015年5月28日，被告签署《德州唐人中心业主临时管理规约》及《承诺书》，《规约》第四十条约定，物业服务费按年交纳，业主和物业承租人或物业使用人应在每年的第一个月十五日前履行交纳义务，如当日为法定节假日，则顺延至法定假日后的第一天，如果业主未按时足额或延迟交纳物业服务费用，物业公司有权对该业主停止提供一切服务，并按日3‰收取违约金。2015年5月28日，被告签署《业主入住资料清单》、《业主物品签收记录》、《房屋交付验收单》、《德州唐人中心交房流程确认单》及《房屋概况存根》，确认被告已经收到《入住通知单》并入住唐人公馆小区5号楼1单元2402号房屋。原告主张被告自2015年11月1日起未支付原告物业服务费，截止2018年11月24日被告共拖欠原告物业服务费5214.54元。被告主张交房后，被告已交纳半年物业费，应从11月28日起计算。2018年7月14日，原告委托律师事务所向被告发送的催缴物业费的律师函邮寄单复印件，证明原告已经根据法律规定向被告进行了书面催缴。被告称未收到，对复印件不认可。被告认为《德州唐人中心前期物业管理服务协议》、《德州唐人中心业主临时管理规约》及《承诺书》系格式合同，应对加重合同另一方负担，排除主要权利的内容进行提示说明，而本合同中未见提示说明，因此，对加重被告方负担的每平方米1.6元的物业管理费条款不生效；对违约金条款也不生效，而且违约金条款无对原告方违约的惩罚，明显属于不平等合同。在该合同的唐人中心业主临时管理公约第24条，载明本小区内外有湖，实际上小区里面没有湖，因此，该合同系原告提前印制，强迫被告签署，应属无效。庭审中，被告主张原告未按物业合同履行义务提交证据：证据一、照片一组，证明唐人未按物业服务合同履行其应尽的义务。证据二、商品房住宅使用说明书一份，该证据由立天唐人置业有限公司出具，证明交房日期为2015年5月28日。证据三、收据一份，该证据由原告物业公司出具，证明被告已经缴纳半年物业费850元，交纳日期为2015年5月28日。原告对被告提交的证据一的真实性和证明力都有异议，物业服务是动态的服务，是一种全天候、不间断、全方位、多层次的过程性服务，被告提交的照片仅能反映临时性的状态，不能全面客观反映原告提供物业服务的全部内容，所以，无法证明原告未履行物业服务义务，或者物业服务存在重大瑕疵。对被告提交的证据二的真实性没有异议，对证明内容无异议。对被告提交的证据三收据的真实性没有异议，证据三显示的物业费不在原告的诉讼请求范围之内。对于反诉部分，赵祥提交证据一、2016年11月9日，被告室内照片12张，证明2016年11月9日，被告家中暖气突然爆裂，室内被浸泡，最深处达30公分，物业公司控制阀门，阀门不能及时关闭，是造成这一损失的主要原因。被告被损坏的物品有：硅藻泥墙面，原价18000元，损失5000元；立式空调原价5600元，损失1000元；洗衣机原价3298元，损失1000元；净水器原价2098元，损失1000元；衣橱4000元，损失1000元；沙发原价3800元、损失1000元。证据二、损失物品发票4份，证明损失物品的价值，其中有硅藻泥发票、洗衣机发票、空调发票、净水器发票。赵祥认为无论暖气因何原因漏水，物业公司没有做好防范预案，尽到注意义务，因此唐人物业公司应承担赔偿责任。赵祥在庭审中申请对损失进行鉴定，但一直未提交书面鉴定申请。且原告对被告家的情况不了解，对原告损失均不认可，被告没有证据证实当时损害的情景。唐人物业公司对证据一室内照片真实性和证明事实有异议，从照片上看不出其主张的爆裂、30公分的水深；照片上反映的情况与物业公司没有关系，属于室内出现的情况；对物品损失都不认可，对损失的数额都是赵祥的单方陈述，无第三方的客观证据予以证实。对证据二票据的真实性及证明力都有异议，这些票据不是损失的证据，仅仅就是一个票据，什么也证明不了。唐人物业公司针对反诉部分提交证据：装修协议书一份、装修提示一份、德州唐人中心小区装修承诺书一份、装修申请审批表一份、赵祥房屋装修施工图一份、装修验收表一份，以上证据证明赵祥在2015年6月到11月份期间委托个体装修单位对其房屋的，包括水电改造等进行过装修，赵祥提到的阀门、暖气等进行了更换、移位、拆改。其中反诉人书面承诺：水电改造造成的后果自负。总之，即使被告所述属实的话，也是其自己装修造成的，与唐人物业无关。赵祥对装修协议书、装修提示、德州唐人中心小区装修承诺书的真实性无异议，都是赵祥的签名，但对其关联性有异议，该三份证据均是制式合同，格式条款，双方签订该合同并不一定能够证明被告按照这三份证据的内容进行了装修。实际上，赵祥仅是对室内部分进行了改动，该三份证据不能排除唐人物业公司对暖气漏水负有责任；对装修申请审批表、赵祥房屋装修施工图、装修验收表的真实性都予以认可，但对关联性不予认可；赵祥家的暖气无任何改动。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当依约履行。本案唐人物业与赵祥签订的《德州唐人中心前期物业管理服务协议》、赵祥签署的《德州唐人中心业主临时管理规约》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应认定为合法有效。唐人物业公司在为唐人中心小区提供物业服务期间，该小区运转基本正常，赵祥亦实际享受了物业公司提供的服务，唐人物业公司与赵祥之间形成了物业管理服务关系。赵祥辩称《德州唐人中心前期物业管理服务协议》系格式合同，为无效协议，但该协议系赵祥签字认可，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，且该协议内容涉及小区全体业主的共同利益，故赵祥该抗辩意见，本院不予采信。赵祥作为物业服务的受益人理应按照约定时足额交纳物业及相关费用，故唐人物业公司要求赵祥给付物业服务费的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。关于物业费预收时间。《山东省物业收费管理办法》第十五条第二款规定：“……物业服务企业与业主或者物业使用人对预收时间另有约定，从其约定。”本案原、被告在《业主临时管理规约》第四十条约定的是预交12个月，根据上述法律规定，应从其约定，故赵祥抗辩预收超过六个月法律规定的抗辩意见，本院不予采信。关于物业费收取标准。双方在《德州唐人中心前期物业管理服务协议》中约定高层住宅物业管理费用为：每月每平方米1.6元，赵祥已签字确认，视为对该物业收费标准的认可，且德州市物价局对该收费标准亦予以准许（《德州市物价局批复唐人公馆小区物业服务费和停车服务费标准》）。关于唐人物业公司是否具备承揽唐人小区物业管理的资格。唐人公馆的建设单位是上海唐人置业有限公司，与唐人物业公司是具备独立法人资格的两个主体，对赵祥称建设单位与唐人物业是同一公司的抗辩意见，本院不予采信。关于赵祥主张业主按每平米1.6元交纳物业费，却享受不到相对应的物业服务等级标准，物业公司提供的服务严重不符合“合同”约定，业主行使先履行抗辩权，唐人物业公司无权要求赵祥支付物业费的问题。庭审中，赵祥提交了一组在小区内拍摄的照片用以证实唐人物业没有履行合同义务。本院认为，从赵祥提交的照片来看，确实能够反映在拍摄时唐人物业公司的物业服务有一定的瑕疵和不足，但物业服务是一种综合性、全天候、不间断的服务，对于物业服务的质量应从物业服务的长期状况和整体水平进行评价，仅仅是某一时间点的某一瑕疵即否认物业服务的长期状况和整体水平是不客观的，所以虽然原告提供的服务有瑕疵和不足，但并未构成根本性违约。物业管理具有公共性特点，物业公司面向小区全体业主提供物业服务，事关全体业主的公共利益，物业公司对于业主提出的诉求应及时予以回应，不断提高物业服务水平；业主亦有义务及时向物业公司交纳物业管理费，以保证物业公司正常运转及日常维护。如果业主都不按期交纳物业费用，势必导致物业服务质量上的恶性循环，由此也会影响到全体业主的利益。本案中赵祥提交的证据不足以证明唐人物业公司提供的服务长期存在严重违约的情形，故对赵祥以此为由拒绝交纳物业服务费的抗辩意见，本院不予采信，赵祥理应按照双方约定及时足额支付物业费。关于赵祥拖欠物业的起始时间。赵祥提交了唐人物业公司出具的2015年5月28日的收据一份，证实赵祥已经交纳半年的物业费850元，唐人物业公司没有异议。本院认为，双方签订的《德州唐人中心前期物业管理服务协议》第五条约定：“物业管理费计费日，以甲方下发入户通知书之日的次日为计费起始日”，赵祥入户时间是2015年5月28日，其已经交纳半年物业费即至2015年11月27日止，故赵祥辩称应自11月28日起计算物业费的主张，本院予以支持。赵祥自2015年11月28日起至2018年11月24日期间拖欠的物业服务费应为5157.15元（1.60元/平方米÷30天×88.55平方米×1092天）。关于违约金。双方签订的《德州唐人中心业主临时管理规约》第四十条约定：“……如业主不按时足额或延迟交纳物业服务费用，物业服务企业有权停止对该业主提供一切服务，并按日3‰收取违约金。”唐人物业公司以此约定主张违约金17505.21元，被告辩称违约金过高，本院认为，虽然原、被告对逾期违约金进行了约定，但《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金金额一般不超过实际损失的30%，故唐人物业诉请违约金明显过高，应调整为5157.15×30%=1547.15元对于反诉部分，赵祥要求原告承担其财产被水浸泡造成的损失，庭审中只提交了其单方拍摄的照片、财产购买时的发票以及事发时的通话时间，无具体通话内容，无法完整反映事发过程，原告亦不予认可，被告反诉主张唐人物业公司延迟关闭阀门的事实亦无其他证据予以佐证，无法对实际损失数额进行鉴定，故被告的反诉证据证明不了其财产损失与原告提供服务之间的因果关系，根据谁主张谁举证的原则，被告的反诉请求，证据不足，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、被告（反诉原告）赵祥给付原告（反诉被告）上海立天唐人物业服务有限公司德州分公司2015年11月28日至2018年11月24日期间的物业服务费5157.15元，逾期交纳违约金1547.15元，共计6704.30元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告（反诉被告）上海立天唐人物业服务有限公司德州分公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）赵祥的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费368元，减半收取184元，由原告（反诉被告）上海立天唐人物业服务有限公司德州分公司负担159元，被告（反诉原告）赵祥负担25元。反诉费25元，由被告（反诉原告）赵祥承担。本院二审期间，上诉人赵祥补充提交证据如下：证据一，上诉人与阳光大姐家政服务公司月嫂王新荣签订的服务合同一份，证明月嫂对2016年11月9日上诉人家具装修被淹事故全部清楚，且一审中月嫂证人出庭作证证实以上事实。证据二，2019年7月4日德州日报一份，证明由于唐人公馆物业不作为，造成小区电动车乱停乱放、私建民宅、违规私改车库。证据三，2019年6月11日齐鲁晚报一份，证明小区凿建车库，物业公司电话一直无法接听。证据四，2018年4月8日德州晚报一份，证明小区墙皮脱落砸坏轿车，物业公司不闻不问。综上证明物业公司服务质量不达标。针对以上证据被上诉人的质证意见为：上诉人提交的证据一，一审时候已经存在，因此不属于二审新证据。其他三份证据被上诉人真实性不予认可，且不能作为上诉人对抗缴纳物业费的合法理由。本院对以上证据认证如下：上诉人二审提交的证据一在一审时已经存在，因此不属于二审新证据，本院不予采纳；有关上诉人提交的证据二、证据三、证据四均是有关唐人公馆小区内有关的新闻报道，其与上诉人所主张的浸水损失没有关联性，以上新闻报道所涉及的有关物业服务问题上诉人可通过业主委员会与物业公司进行协商处理，对本案物业费的缴纳不产生影响，因此上诉人以上证据本院不予采信。二审中，上诉人提出《价格鉴定申请书》一份，申请对其损失进行鉴定。住宅小区内供热设备中入户端口设施属于房屋附属设施设备，上诉人没有证据证明其损失是由物业公司的原因造成的，因此对上诉人请求的该损失没有必要进行鉴定，因此本院对其鉴定申请不予准许。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩理由，本案当事人争议的焦点问题为：一、上诉人应否支付被上诉人物业费5157.15元、逾期违约金1547.15元；二、上诉人一审中的反诉请求有无事实及法律依据。关于第一个焦点问题，上诉人主张《德州唐人中心前期物业管理服务协议》、《德州唐人中心业主临时管理规约承诺书》非上诉人真实意思表示，应属无效。本院认为，该协议上的签字系上诉人与被上诉人均认可，应认定是双方当事人真实意思表示,且不违背有关法律规定,应确认有效，上诉人的该上诉主张不能成立。虽然上诉人主张德州市物件局有关物业收费的许可批复时间晚于上诉人开始缴纳物业费的时间，但由于物价部门的文件主要是针对物业公司收费标准进行的批复，且在上诉人开始使用房屋至物价局批复前，物业公司确实在提供物业服务，而物业服务费用是物业服务活动正常开展的基础，涉及全体业主的共同利益，业主应积极履行交纳物业费用的义务。因此，本案中被上诉人向上诉人提出支付物业服务费的主张应予支持。关于第二个焦点问题。首先，本案中上诉人房屋损失直接起因于室内供暖阀门的爆裂，由于以上入户端口设施设备属于业主专有部分，原则上不属于物业服务企业提供的物业服务范围之内，上诉人现并无直接证据证明其损失是由物业公司的物业服务行为引起。其次，住宅小区内供热设备中入户端口设施属于房屋附属设施设备，其质量应由房屋的建设单位承担责任，上诉人没有证据证明供暖设施的质量问题是由物业公司造成。因此一审法院对上诉人有关房屋损失的反诉请求未予支持，并无不当。关于上诉人赵祥所提出的被上诉人物业服务过程中存在的电动车乱停乱放、垃圾处理不及时以及业主乱搭乱建物业不进行规制等抗辩理由，上诉人作为小区业主可以通过本小区业主委员会行使相关权利或向有关部门进行建议、投诉等途径解决。被上诉人作为物业服务公司有责任按照与业主的合同约定提供优质服务，对业主提出的服务质量问题应进行及时整改，改善和提升服务水平，以实现业主权利的全面保障及小区和谐生活环境的建立。综上所述，赵祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费418元,由上诉人赵祥负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  李玉鹏审判员  赵立英二〇一九年十一月六日法官助理马丽华书记员李凡洁