江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏08民再66号 再审申请人（原审被告）：江苏帝景置业有限公司，组织机构代码证69333469-4，住所地江苏省盱眙县盱城镇山水大道与金源北路交汇处。 法定代表人：袁磊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨兆富，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘国振，江苏岸庆律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：倪少爽，男，1975年1月12日生，汉族，住江苏省泗洪县。 委托诉讼代理人：时善勇，江苏宗泽律师事务所律师。 再审申请人江苏帝景置业有限公司(以下至判决主文前简称帝景公司)因与被申请人倪少爽建设工程施工合同纠纷一案，不服盱眙县人民法院（2015）盱民初字第00800号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月4日作出（2019）苏08民申157号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人帝景公司的委托诉讼代理人杨兆富、刘国振，被申请人倪少爽的委托诉讼代理人时善勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 帝景公司再审请求，撤销一审判决，改判帝景公司向倪少爽支付工程款313638元，质保金239444元，合计553082元，并由被申请人承担一审、再审诉讼费用。事实与理由：帝景公司现有新证据证明自2013年8月14日以后至原审判决之前已支付倪少爽工程款合计1326362元，原审判决认定事实错误，请求依法判决。 倪少爽答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审请求。事实与理由：1、帝景公司未在规定期限内提出上诉，不应通过再审程序救济其权利；2、帝景公司提交的证据不属于新证据，不应作为新证据采用，且已超过六个月申请再审期限；3、帝景公司申请再审理由符合另案主张特征，不应作为再审主张；4、帝景公司在原审期间并未提出多付工程款的抗辩，现以新证据申请再审，突破了一审的审理范围；5、帝景公司即使在结算范围外支付了工程款，属于结算范围外施工的支付款项，不应作为本案新证据进行再审。 倪少爽向原审法院起诉请求：原告为建筑安装工程个体工商户，被告在盱眙县城开发建设帝景国际住宅小区。原告与被告的股东是朋友关系。2011年10月20日原被告订立关于19栋、20栋、21栋、22栋、23栋、26栋、27栋、28栋、29栋、30栋楼土建、水电安装的《土建水电安装工程合同》，原告按约施工了土建和水电安装工程后，经被告及其工程总承包单位验收，已交付所有工程，且所施工的房屋均由被告交付购房人入住使用。经双方于2013年2月1日结算，其中1栋、19栋、20栋、26栋、27栋、28栋、29栋、30栋楼土建工程款7079102.81元，19栋、20栋、26栋、27栋、28栋、29栋、30栋楼水电安装工程款1976658.75元，2013年3月15日结算21栋、22栋、23栋楼部分施工工程款522000元，上述工程款中外墙保温和真石漆316000元原告没有施工。经双方于2013年8月14日结算和扣除原告领取的工程款和应承担的税金526776元，以及质量保证金478800元的情况下，被告应支付原告工程款1640000元。截止诉讼日，因原告施工的工程没有质量不合格按要求修理的情形，对被告暂时扣除的质量保证金478800元中的350000元，原告也要求一并给付，包括结欠的1640000元在内共要求被告给付工程款1990000元，并要求被告负担本案诉讼费。 帝景公司答辩称，原被告双方签订建设工程施工合同属实，该合同无效。原告倪少爽施工的建设项目没有完工、验收和结算，工程质量不合格，所施工的工程严重超期，给被告造成巨大的损失。原被告双方确定的总价款9577750元应该根据合同约定下浮6%，质保金退还时间还没有到期，有许多项目由被告方维修的费用应予扣除。不承认原告倪少爽的诉讼请求。 原审查明：2011年10月20日原被告签订土建水电安装工程合同一份，约定被告帝景公司开发的位于盱眙县北侧的帝景国际商住房土建水电安装工程包由原告倪少爽施工。承包范围为19栋——23栋、26栋——30栋楼，开工日期为2011年10月22日，合同工期总日历天数90天。质量标准按建筑工程施工质量验收统一标准执行。承包方向发包方承诺按照合同约定进行施工，竣工后在质量保修期内承担工程质量保修责任。承包方根据发包方提供的工程量清单按照江苏省2004年定额和施工期内相关文件规定进行取费计算出工程总价下浮6%。工程款按全部竣工验收合格后三个月内付至决算后的工程总价的95%，留5%作为保修金（无利息）第一年返还保证金总额的50%，第二年返还30%，余下20%在屋面防水保修期后（5年）一次性返还。该合同还对竣工验收与结算、违约赔偿与争议处理等进行了约定。合同签订后，原告倪少爽即组织人员与设备进行施工，实际实施内容为1号楼部分主体工程、墙体、外墙保温、真石漆；19号、20号、26——30号楼外墙、流砖、地坪及防水等；19——30楼（20——23号楼部分水电安装工程由被告转包他人）所有的水电安装工程。2012年底工程施工完毕，2013年10月左右案涉项目交付被告使用，现该商住小区已由业主入住。 另查明，原告倪少爽以个人名义承揽该建设项目的施工业务，其不具有建设工程施工资质。原告倪少爽承接工程施工完毕后，分别于2013年2月1日及同年3月15日制作了工程款结算单及报价汇总，对相关工程工作量及金额进行了核定。2013年8月14日原被告双方签订工程结算单一份，注明1栋、19栋、20栋、26——30栋土建工程款7079100元，19栋、20栋、27栋——30栋、21栋——23栋水电安装工程款2498650元，合计9577750元，扣除已付工程款6310000元、税金（9577750×5.5%）及工程质量保证金（9577750×5%）等，应付倪少爽工程款1640000元。该结算单由原告倪少爽及被告帝景公司袁斌凯签字确认。原告倪少爽在本案中的诉讼请求为要求被告帝景公司给付工程款1640000元，质量保证金按总工程款的万分之五计算后仅主张350000元，合计1990000元。 本案庭审期间，原被告双方未陈述并举证证明双方履行了工程竣工结算和审计工作，以及案涉工程的验收交付手续。被告帝景公司提出原告倪少爽施工质量不合格、延误工期等，致使其造成巨大损失，经释明后未提出规范意义上的反诉请求。被告帝景公司同时认为总工程款9577750元应依约下浮6%后确认给付，但未提出反证证明未下浮计算情况。 上述事实，有当事人陈述、土建水电安装工程合同、结算单、报价汇总表等，经庭审质证，予以确认。 原审认为，原告倪少爽作为承包人未取得建筑施工资质，因而与被告帝景公司签订的土建水电安装工程合同违反了法律及行政法规的强制性规定，应属无效。案涉建筑工程原被告未履行竣工验收手续，被告帝景公司作为发包方擅自使用，将该商住小区出卖并交付业主入住，应视为工程质量合格。原被告双方形成的工程结算表载明“应付倪少爽工程款164万元”应予确认，被告帝景公司应承担给付责任。该结算单对付款对象及金额表述明确，因双方未形成规范的竣工结算和审计文件，没有任何原始凭证阻却或推翻该结论，被告帝景公司以应再下浮6%计算确定给付工程款金额，缺乏事实依据，不予采信。其同时抗辩的质量不合格、延误工期及造成损失等，构成独立的给付之诉，可以另行主张权利。原告倪少爽自认案涉工程于2013年10月交付使用，鉴于该建设工程未经竣工验收，被告帝景公司擅自使用，应以转移占有建设工程之日为竣工日期。原被告合同约定工程全部竣工合格后三个月内付工程款的95%，留5%作为保修金，第一年返还50%，第二年返还30%等。原告倪少爽关于保修金的计算方式正确，被告帝景公司不持异议，但第二年返还30%的期限应为2013年10月的二年三个月后，故其要求返还35万元质量保证金缺乏依据，应核定为239444元（9577750×5%×50%）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九之规定，判决：一、被告江苏帝景置业有限公司于判决生效后十日内给付原告倪少爽工程款1640000元、返还质量保修金239444元，合计1879444元。二、驳回原告倪少爽其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22710元，减半收取11355元，由原告倪少爽负担855元，由被告江苏帝景置业有限公司负担10500元。 本院再审期间，帝景公司提供了如下证据：一、盱眙县人民法院(2015)盱民初字00800号民事判决。证明：1、该判决确认帝景公司已支付工程款6310000元。2、判决帝景公司给付倪少爽工程款1640000元，返还质保金239444元，合计1879444元。二、帝景公司付款明细。证明：1、该表共计105项，从2012年1月6日至2018年9月1日，帝景公司共支付倪少爽工程款10101116.12元。2、该表中1-90项是判决书中6310000元的组成(1-90项合计7392025.12元，7392025.12元—6310000元=1082025.12元，差额部分是帝景公司从倪少爽账上支付给第三方的工程款，实际支付给倪少爽工程款631万元)；3、该表中91-99项系在2013年8月14日结算后，帝景公司又给付倪少爽工程款1326362元；4、100-105项，在原审判决后，帝景公司又给付倪少爽工程款1385429元。三、吴东经手的工程款：1、借据1份，载明2013年8月29日，倪少爽借款174600元，吴东作为经手人签字；2、收据1份，载明2013年9月2日，代付倪少爽工程款174600元；3、帝景国际车库价格审批单，2013年9月2日，吴东将36#-34车库更名为唐明杰，有吴东、倪少爽签字，车库价格为174600元。证明：帝景公司支付174600元工程款给倪少爽，支付方式用车库相抵。174600元对应第91项。四、支付给赵德平10000元，对应第92项：1、收据1份，2013年9月6日，金额为10000元，工程款（赵），倪少爽签字；2、转账支票存根1份，2013年9月12日，金额为10000元，赵德平签字。证明：帝景公司支付10000元工程款给倪少爽，支付方式转账，支付给赵德平。五、施飞报销8066元，对应第93项：1、费用报销单1份，2013年10月29日，金额为8066元，用于倪少爽工程；2、清单1份，2013年7月25日，金额为726元，倪少爽签字；3、清单1份，2013年7月4日，金额为2903元，倪少爽签字。4、清单1份，2013年7月14日，金额为4440元，倪少爽签字。证明：帝景公司支付8066元工程款给倪少爽，支付方式施飞报销。六、支付给汪玉晶113000元，对应第94项：1、借据1份，2013年11月26日，倪少爽签字、汪玉晶签字，金额为113000元。背面倪少爽签字：此款同意转入汪玉晶字样；2、收据1份，2013年11月30日，付款事由：代付倪少爽工程款113000元；3、收据1份，2013年11月27日，付款事由：代付倪少爽工程款113000元，用29#-6号车库抵给汪玉晶。证明：帝景公司支付113000元工程款给倪少爽，支付方式车库相抵。七、支付给许荣、李连干278736元，对应第95项：1、借据1份，2013年11月14日，倪少爽签字，金额为278736元；2、帝景国际车库价格审批单，2013年12月25日，倪少爽签字同意转给许荣，28-5#车库，车库价格162786元；3、帝景国际车库价格审批单，2013年12月25日，倪少爽签字同意转给李连干，29#-3车库，车库价格115968元；4、收据1份，2013年12月27日，许荣28-5#车库，车库价格162786元；5、收据1份，2013年12月27日，李连干29#-3车库，车库价格115968元。证明：帝景公司支付278736元工程款给倪少爽，支付方式车库相抵。八、支付给吴东、夏广权等268760元，对应第96项：1、情况说明，2013年12月25日倪少爽要求帝景公司代付工程款268760元整，倪少爽签字；2、收条1份，2014年1月21日，吴东收到帝景公司农民工工资77774元，倪少爽签字；3、收条1份，2014年1月21日，吴东收到帝景公司农民工工资93206元，倪少爽签字；4、转账支票存根1张，2014年1月21日，吴东收到工程款93206元；5、收条1份，2014年1月22日，赵德平收到帝景公司农民工工资20000元，倪少爽签字；6、转账支票存根1张，2014年1月21日，赵德平收到工程款20000元；7、收条1份，2014年1月21日，夏广权收到帝景公司农民工工资25000元，倪少爽签字；8、转账支票存根1张，2014年1月22日，夏广权收到工程款25000元；9、收条1份，2014年1月21日，陈树荣收到帝景公司农民工工资20000元，倪少爽签字；10、转账支票存根1张，2014年1月22日，陈树荣收到工程款20000元，倪少爽签字；11、收条1份，2014年1月21日，王仁宗收到帝景公司农民工工资28000元，倪少爽签字；12、转账支票存根1张，2014年1月22日，王仁宗收到工程款28000元，倪少爽签字；13、收条1份，2014年1月21日，张炳志收到帝景公司农民工工资4780元，倪少爽签字；14、转账支票存根1张，2014年1月22日，张炳志收到工程款4780元，倪少爽签字。证明：帝景公司支付268760元工程款给倪少爽，支付方式代付给吴东、夏广权、陈树荣、王宗仁、张炳志。九、支付给张太富248000元，对应第97项：1、借据1份，2014年1月23日，倪少爽签字，金额为248000元，该收据中标明收到现金208000元，背面有倪少爽签字的：同意此款支付给张太富字样；2、转账支票存根1张，2014年1月29日，张太富收到工程款40000元；3、情况说明；2019年6月21日，张太富领取的248000元工程款，由帝景公司代倪少爽支付，该款项实际应由倪少爽支付给张太富。十、支付183000元给王孝耕，对应第98项：1、借据1份，2015年3月24日，倪少爽签字，金额为183000元；2、收据1份，2015年3月24日，王孝耕38-3#车库，车库价格183000元；3、帝景国际车库价格审批单，2015年3月24日，倪少爽签字同意转给王孝耕，38-3#车库，车库价格183000元。证明：帝景公司支付183000元工程款给倪少爽，支付方式车库抵。十一、支付给汪金花42200元，对应第99项：1、借据1份，2013年9月29日，倪少爽签字，金额为42200元。反面注明此款同意支付给汪金花，落款时间为2013年11月26日；2、转账支票存根1张，2013年12月20日。证明：帝景公司支付42200元工程款给倪少爽，代为支付给汪金花。十二、收条2份，证明2013年8月14日结算单中外墙保温真石漆316000元由陈伏勤施工，工程款已结清。十三、帝景公司与李加好内部建筑工程施工承包协议，证明2013年8月14日结算单中倪少爽未做的工程由李加好施工，工人工资304000元，由李加好结算至今未付清。 倪少爽质证意见：对第一组证据予以认可；对第三组第一份证据真实性、合法性认可，关联性不认可，该组其余证据不认可；对第二、四至十一组均不认可；对第十二组证据不予认可，两张收条累计金额与结算单中金额不一致，不具有关联性；第十三组证据不予认可，该合同与本案没有关联性。 倪少爽在再审期间提供下列证据：1、张小龙出具收条1张，该收条上载明的95万元是张小龙与帝景公司之间对前期工程的材料款约定由倪少爽代为支付，故付款明细中的94、98、99三项均是帝景公司支付95万元其中部分；2、帝景国际二期项目补充协议，证明张小龙与帝景公司承包关系终止，帝景公司对相关费用进行垫付；3、倪少爽与张太富通话录音，证明97项248000元外墙油漆工程如没有倪少爽签字，帝景公司不予支付；4、倪少爽于2011年11月9日向案外人刘开方出具欠条，证明帝景公司有资金支付给倪少爽，为什么不直接支付给材料商；5、合同复印件1份，证明2011年10月20日双方签订建设工程施工合同，倪少爽支付了20万元履约保证金，帝景公司应将保证金退还给倪少爽；6、检测费汇总表、委托书各一份，证明帝景国际二期B区张小龙垫付检测费106210元，该费用张小龙授权倪少爽与帝景公司结算，不属于工程款。 帝景公司质证意见：1、第1份证据真实性不予认可，与帝景公司保存的原件不一致；2、第2份证据无异议，涉及款项已付清；3、电话录音的真实性无异议，张太富做的是19号楼的外墙保温部分，当时已经施工完毕结算时包含在内；4、第4份证据与本案没有关联性；5、合同真实性予以认可，在2013年结算时候已经用108万余元的差额抵充；6、该组证据均是复印件，真实性不予认可，即使是真实的与本案没有关联性。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的事实和证据认定如下： 1、2013年8月14日,倪少爽与帝景公司签订工程结算单一份，注明1栋、19栋、20栋、26——30栋土建工程款7079100元，19栋、20栋、27栋——30栋、21栋——23栋水电安装工程款2498650元，合计9577750元，扣除已付工程款6310000元、税金526776元、工程质量保证金478800元、外墙保温真石漆316000元、工人工资304000元，帝景公司应付倪少爽工程款1640000元。 2、2012年1月6日至2018年9月1日，帝景公司共支付倪少爽工程款10101116.12元，其中1-90项付款明细系原审判决中6310000元组成。91-99项明细系2013年8月14日双方结算后至原审判决前，帝景公司支付1326362元，其中：91、2013年9月1日，吴东经手工程款174600元；92、2013年9月26日，赵德平经手工程款10000元；93、2013年10月30日，19#楼水电材料款8066元；94、2013年11月30日，付工程款113000元；95、2013年12月20日，付工程款278736元；96、2014年1月20日，付工程款268760元；97、2014年7月10日，付外墙真石漆工程款248000元；98、2015年3月10日，付工程款183000元；99、2015年1月10日，付汪金花水泥款42200元。 3、倪少爽在原审起诉时认可结算单中扣除的外墙保温真石漆316000元其并没有施工。 本案再审争议焦点是，帝景公司主张从应付工程款数额中扣除1326362元请求应否支持。 本院再审认为，帝景公司与倪少爽于2013年8月14日进行结算，双方确认工程总价9577750元，帝景公司已付6310000元，扣除税金、工程质量保证金、外墙保温真石漆、工人工资后，应付倪少爽工程款1640000元。本案再审期间，帝景公司提供了2013年9月1日至2015年1月10日（付款明细中91-99项）付款明细，合计1326362元。对第91、92、96三项，倪少爽不予认可，主张对应的是结算单中扣除的工人工资304000元，但第91、92项倪少爽均在借款人处签字，96项倪少爽出具情况说明同意从其工程款中扣除，故对该主张不予支持。第97项，倪少爽提出是结算单中扣除的外墙保温真石漆，但倪少爽在借款人处签字并同意付给张太富，且其在原审诉讼时自认结算单中外墙保温真石漆316000元没有施工，故帝景公司付给张太富248000元真石漆与结算单中扣除部分没有关联性。第95项，倪少爽提出是帝景公司支付活动板房的钱，但其未能提供证据证明，而付款明细中亦有倪少爽在借款人处签字，故不予支持。对94、98、99三项付款明细，倪少爽虽对该证据证明目的不予认可，主张是支付给张小龙的材料款，但倪少爽均签字确认且帝景公司已举证证明结清涉及张小龙款项，第93项亦有倪少爽签字，故均应视为帝景公司支付给倪少爽工程款。帝景公司在判决前另付工程款1326362元，原审认定帝景公司已付工程款数额错误。 综上，因出现新证据致原审认定事实有误，依法应予纠正。对诉讼参与人妨害民事诉讼的行为，本院将另行制作决定书依法予以处罚。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下: 一、撤销盱眙县人民法院（2015）盱民初字第00800号民事判决书； 二、江苏帝景置业有限公司于判决生效后十日内给付倪少爽工程款313638元、返还质量保修金239444元，合计553082元。 三、驳回倪少爽其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22710元，减半收取11355元，由倪少爽负担855元，由江苏帝景置业有限公司负担10500元。再审案件受理费9330元，由江苏帝景置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 程璇 审 判 员 王艳 审 判 员 李进 二〇一九年十一月四日 法官助理 陶锐 书 记 员 曹静