新疆生产建设兵团第四师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）兵04民终163号 上诉人（原审被告）：贵州安然实业有限公司，住所地贵州省毕节市金沙县城关镇河滨路（原红岩桥农机厂）****。 法定代表人：陈国军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈希腾，新疆任远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：臧旭祯，新疆任远律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：新疆南岗投资有限责任公司，住所地新疆可克达拉市六十六团幸福路社区服务中心楼****。 法定代表人：王金鸽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王新明，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：时培勇，新疆广翼律师事务所律师。 上诉人贵州安然实业有限公司（以下简称安然公司）与被上诉人新疆南岗投资有限责任公司（以下简称南岗公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2017）兵0402民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安然公司的委托诉讼代理人陈希腾、臧旭祯，被上诉人南岗公司的委托诉讼代理人王新明、时培勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安然公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回南岗公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审的案件受理费由南岗公司负担。事实与理由：安然公司已在煤矿改造中投入资金6000余万元，施工过程系在南岗公司指定的现场施工负责人监管的情况下进行的，管理上存在的问题南岗公司负有直接责任。南岗公司监督安然公司全面履行合同，办理“六证”亦是南岗公司的义务。实际地质条件与地质勘探报告不符属于不可抗力，安然公司存在免责事由，不应承担责任。法院应依职权委托专业部门进行司法鉴定或向当事人释明是否启动鉴定程序，直接判决安然公司承担违约责任缺乏法律依据。一审中安然公司抗辩其不应承担违约责任，应视为其提出违约金过高的抗辩，一审法院按照南岗公司前期投入1.14亿元的30%作为计算违约金的基数，判决安然公司支付违约金900万元明显不当。违约金应当根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及造成的实际损失进行裁量，安然公司在履行合同中没有过错，应根据公平原则对违约金作出判决。 南岗公司答辩称，安然公司陈述其已投入6000余万元不是事实，其未提交证据予以证实。按照合同约定办理“六证”的义务人是安然公司，南岗公司仅有协助的义务。地。地质勘探报告并非南岗公司作出使与实际地质不符，安然公司也应另行向勘探部门主张权利。一审判决正确，请求驳回安然公司的上诉请求。 南岗公司向一审法院起诉请求：1.安然公司向南岗公司支付违约金900万元；2.安然公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2012年12月6日，南岗公司下属公司伊犁南岗建材（集团）有限责任公司喀赞其煤矿东井与安然公司签订《合作合同书》，约定“乙方（安然公司）合作合同签订日起至2013年9月30日前完成喀赞其煤矿矿井改扩建并投入试生产，并确保在2014年8月31日前取得六证”，安然公司均未按约定期限完成工作目标。双方当事人对上述事实均无争议，且有双方的陈述、《合作合同书》、2016年7月8日、2016年8月2日双方的会议纪要、两公司来往的函件在卷佐证。双方争议的焦点为造成违约事实的责任是否为安然公司的行为所致。一审法院认为，南岗公司与安然公司在平等自愿的基础上签订书面《合作合同书》，系当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。当事人均应严格按照约定履行各自的合同义务，根据《合作合同书》约定，安然公司作为合同义务方，应自合作合同签订日起至2013年9月30日前完成喀赞其煤矿矿井改扩建并投入试生产，并确保在2014年8月31日前取得六证。现双方均认可安然公司未能按合同约定的义务完成工作目标，即双方对违约事实无争议。庭审中安然公司对南岗公司所举证据真实性认可的前提下，虽辩称造成违约事实的原因为南岗公司提供的煤矿开采设计方案与井下地质情况不符以及矿井勘察报告结论与井下地质构造也严重不符，导致安然公司不能继续对矿井进行改造，但却未提供相应的证据材料予以佐证，故一审法院对其抗辩意见不予采信，亦应由其承担举证不能的法律后果。根据《合作合同书》约定，合同签订后，安然公司不能按合同规定履行义务的，应按守约方投资金额的30%支付违约金，现南岗公司要求安然公司按其前期已投资额1.14亿元的30%计算违约金，同时考虑安然公司的偿还能力，最终主张其承担900万元违约金的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告贵州安然实业有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告新疆南岗投资有限责任公司违约金900万元。案件受理费74800元，由被告贵州安然实业有限公司负担。 二审期间，安然公司提交中煤科工集团武汉设计研究院有限公司新疆分公司于2015年1月6日和4月13日作出的《关于喀赞其煤矿投产面变更的说明》两份、《图纸》一份，欲证明实际施工图纸与施工现场严重不符，南岗公司存在过错和违约行为。南岗公司质证认为任何大型工程均存在施工过程中的变更和签证，对该证据的关联性不予认可。因该证据并不能证明南岗公司存在违约和过错行为，本院对该证据不予确认。安然公司申请证人石某出庭作证，欲证明实际煤层走向与施工图纸不相符的事实。南岗公司对证人证言不予认可。因证人石某系安然公司任命的项目部副总经理，与安然公司存在利害关系，本院对该证言不予认可。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案上诉争议的焦点是：1.本案合同未能履行是否系因不可抗力造成；2.安然公司应否承担违约责任及违约金的数额如何确定。 对于第一个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定：“本法所称不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。首先，因矿产资源具有埋藏隐蔽性的特点，矿产开发受现代勘探科学技术的限制的因素，决定了煤矿的勘探设计图纸与现场实际开采的地质条件不可能完全吻合，这也是煤矿开采行业具有高风险特征的原因。在煤矿技术改造和开采作业中，根据现场实际施工状况变更施工设计方案是较为普遍存在的客观现象。因此，只有在设计方案图纸和施工现场严重不符，导致双方签订的合作合同完全履行不能的情况下，才宜认定构成不可抗力。安然公司既未提交证据证明设计方案与施工现场之间的差距达到了不可抗力的程度，也未提交证据证明合同实际已经不能履行。故其应承担相应的举证不能的法律责任。其次，因煤矿行业经营存在着不确定性和较大的风险，煤矿经营者对于煤矿矿藏的分布、储量与勘探设计图纸之间存在着偏差具有一定的预见性。正基于此，在《合作合同书》中双方将地质、自然条件等不可抗拒因素致使合同不能履行约定为免责条款，说明双方在订立合同时对煤矿技改及开采的商业风险已经有所预见，故本案不具备不可抗力构成要件中的不可预见性。再次，一、二审中，安然公司均未提交充分的证据证明其未能全面履行合同的主要原因是因设计施工图纸错误所致，也未提交证据证明合同因此而陷入实际不能履行的境地。相反，从安然公司向南岗公司出具的《关于南岗喀赞其煤矿45万吨扩建项目有关建设情况的复函》《关于喀赞其煤矿改扩建项目有关事宜回复函》《承诺书》中，证明合同不能履行是因为国家对煤矿行业宏观调控致使企业负债经营、安然公司管理不善在管理上未形成良性循环、安然公司资金投入不足等原因造成。本案不具备不可抗力构成要件中的不能克服、不能避免的构成要件，对安然公司提出的本案构成不可抗力而应免除其责任的上诉理由，本院不予支持。安然公司上诉提出法院应当依职权对本案是否构成不可抗力进行司法鉴定。因“谁主张，谁举证”系民事诉讼的基本举证原则，安然公司认为本案构成不可抗力，其应对此主张承担举证责任，且在一、二审中安然公司均未申请法院进行鉴定，本院对此项上诉理由不予支持。 对于第二个争议焦点。根据《合作合同书》约定，安然公司作为合同义务方，应自合同签订日起至2013年9月30日前完成喀赞其煤矿东井改扩建并投入试生产，并确保在2014年8月31日前取得六证。安然公司未提交证据证明其未取得六证的原因，系因南岗公司未履行协助办证义务所致，也未提交证据证实其未在约定的期限内投入试生产非安然公司的原因所致。安然公司主张的矿井未能完成改扩建并投入试生产系因不可抗力原因所致，本案存在法定免责情形的上诉理由不能成立，其未能按合同约定的期限和要求履行义务，已属违约，应承担相应的违约责任。安然公司未提交证据证实其实际已投入资金6000余万元，也无证据证实施工过程系在南岗公司指定的现场施工负责人监管下进行。《合作合同书》约定安然公司应保证煤矿工人工资及社保费用的缴纳，费用由其支付；安然公司应加强煤矿管理，避免南岗公司资产流失，造成南岗公司损失应予赔偿。一审中，安然公司提交的《关于喀赞其煤矿改扩建项目有关事宜回复函》《承诺书》以及南岗公司提交的民事判决书、执行裁定书、劳动仲裁调解书、司法鉴定意见书等证据证明安然公司因经营管理不善，导致其工作人员私刻南岗公司喀赞其煤矿东井印章，损害了南岗公司利益；因拖欠职工工资、拖欠购买设备款，致使南岗公司成为被告并为安然公司承担应由安然公司负担的债务；安然公司在履行合同中因资金不到位，无力支付煤矿正常经营管理费用，安然公司因此构成违约的事实。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《合作合同书》约定安然公司不能按合同履行义务的，应按南岗公司投资金额的30%支付违约金。南岗公司要求按其前期已投资额1.14亿元的30%计算违约金，考虑安然公司的偿还能力，只要求其承担900万元违约金的诉讼请求，符合法律规定。一般合同的违约责任采严格责任原则，不以违约方存在过错为承担责任的条件。对于安然公司提出的一审法院判决违约金过高，安然公司在履行合同中没有过错，应当根据合同的履行情况、当事人的过错程度、造成的实际损失对违约金作出判决的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，安然公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人贵州安然实业有限公司交纳的二审案件受理费74800元元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯  林  海 审判员 张  建  立 审判员 吐拉江买买提明 二〇一九年十一月十二日 书记员 林  愈  静 1