湖南省常德市鼎城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0703刑初354号 公诉机关常德市鼎城区人民检察院。 被害人刘某某，男，53岁，汉族，中专文化，住常德市武陵区。 被害人陈某，女，52岁，汉族，高中文化，住常德市武陵区。 被害人胡某某，女，54岁，汉族，高中文化，住常德市武陵区，现租住在常德市武陵区。 被害人文某，女，44岁，汉族，高中文化，住常德市德山。 被告人段磊，男，36岁，常德市武陵区人，汉族，中专文化，无业，住湖南省常德市武陵区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月15日被常德市公安局武陵分局刑事拘留，同年5月23日被该局决定取保候审；又因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月28日被常德市公安局刑事拘留；经常德市鼎城区人民检察院决定，于2018年12月28日由常德市鼎城区公安局执行逮捕。现羁押于常德市鼎城区看守所。 指定辩护人苏英杰，湖南先锋律师事务所律师。 常德市鼎城区人民检察院以常鼎检刑检刑诉（2019）159号起诉书指控被告人段磊犯诈骗罪，于2019年5月16日向本院提起公诉。本院受理后，于2019年6月28日作出（2019）湘0703刑初354号刑事判决书，判决：一、被告人段磊犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人段磊退赔诈骗被害人刘某某、胡某某、文某的钱款。被告人段磊不服，上诉至常德市中级人民法院。2019年8月23日，常德市中级人民法院以事实不清为由，发回本院重审。本院于2019年8月30日立案受理后，另行由审判员罗尚春担任审判长，审判员贺春梅、人民陪审员夏海珍组成合议庭，书记员文露仪担任法庭记录，于2019年10月25日公开开庭审理了本案。常德市鼎城区人民检察院指派检察员邹永忠出庭支持公诉。被告人段磊及其辩护人苏英杰到庭参加了诉讼。现已审理终结。 常德市鼎城区人民检察院指控：被告人段磊于2016年1月至2018年1月期间三次实施诈骗行为，具体事实如下： （1）2016年1月，被告人段磊与胡某某等人在吃饭过程中，因胡某某提到其侄女大学毕业需要找工作，段磊便谎称常德市第一中医院院长与其前妻系亲戚关系，可以帮助让其侄女进中医院工作，胡某某信以为真，便让被害人刘某某与段磊联系，后段磊便以帮助其女儿找关系进中医院的名义骗取被害人刘某某、陈某夫妻二人15万元人民币用于挥霍，后经查实常德市第一中医院院长与段磊素不相识，也并未收取段磊任何款物。 （2）2016年3月，被告人段磊与张某某在安徽阜阳合伙做工程，后因被害人胡某某资金充足，被告人段磊邀请胡某某入伙投资，被害人胡某某便于2016年3月至4月期间，陆陆续续给段磊支付相关项目工程款累计44.5万元，段磊仅将其中的30万元投入项目。2016年5月，张某某因段磊答应的后续资金未到位，终止了与段磊的合作关系，被告人段磊在明知无法履约的情况下，仍然以工程项目需要资金投入的名义，陆陆续续收取被害人胡某某的项目资金累计71.9万元，将其中部分用于偿还以往其他债务，部分用于挥霍。 （3）2017年10月下旬，被告人段磊与吴某、文某等人吃饭过程中，被害人文某因系征信黑户便委托段磊、吴某二人帮其买车，三人协商约定由段磊负责购车业务的办理，吴某负责收取文某的购车资金，并对该资金的安全进行担保。此后文某便分别在2017年11月1日至2018年1月17日期间，共计向吴某、段磊转账105000元，其中段磊实际收取4万元资金，并将其中2.5万元资金转交给另一车行老板杨某，委托其办理该业务，事后，因文某的征信问题无法处理，段磊便将收取的资金予以挥霍。 为证明上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了劳务承包合同等书证、证人宋某某等人的证言、被害人胡某某等人的陈述、被告人段磊的供述与辩解以及被告人的同步录音录像等证据证明。该院以被告人的行为构成诈骗罪、且数额特别巨大，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，对被告人判处十年至十一年有期徒刑，并处罚金。 被害人陈某、胡某某的意见为要求从重判处被告人的刑罚，并追回其损失。 被告人段磊对指控其诈骗刘某某、陈某15万元及诈骗文某1.5万元不持异议，对收取胡某某钱款金额不持异议，但认为没有诈骗胡某某钱财，每笔钱都写了借条，与胡某某系民事纠纷。 辩护人苏英杰的辩护意见为：1、对起诉书指控第一起诈骗刘某某、陈某15万元没有异议。2、对起诉书指控第二起诈骗胡某某71.9万元系事实认定错误。被告人、被害人及张某某共同经营安徽阜阳路项目工程，2018年5月23日，被害人、被告人父母及担保人吴某共同协商确认被告人收受被害人124万元，并就还款签订了协议书，当天偿还被害人2万元。2018年6月6日，段磊出具了《附加还款协议》，对该协议予以追认并出具了还款计划。因此，被告人无占有他人财产的主观故意，双方系普通民事纠纷，不应认定被告人构成诈骗犯罪。3、起诉书指控第三起诈骗文某钱财也不构成诈骗罪。被告人的确将3万元资金转给车行老板杨某来办理买车业务，后仍然因文某征信问题没有买成车辆，钱款全部退还被害人。因此被告人没有虚构事实，没有隐瞒真相，更没有主观占有他人财物的故意。故被告人在该次行为中不构成诈骗罪。鉴于被告人系初犯，有坦白情节，被害人予以谅解，请求法院予以从轻判处。 被告人段磊提供了与胡某某的协议书、胡某某的谅解书、胡某某的收条及常德佑棋天泽汽车销售有限公司、文某的收条各一份。证明段磊第二起、第三起不属于诈骗犯罪。 经审理查明，2016年1月份和2016年5月份，被告人段磊虚构事实，骗取他人钱财两次，金额共计86.9万元。其具体犯罪事实如下： 1.2016年1月，被告人段磊与胡某某等人在吃饭过程中，胡某某提到其侄女大学毕业需要找工作，段磊便谎称常德市第一中医院院长与其前妻系亲戚关系，可以帮助让其侄女进常德市第一中医院工作，胡某某信以为真，便让被害人刘某某与段磊联系，后段磊便以帮助刘某某女儿找关系进常德市第一中医院的名义骗取被害人刘某某、陈某夫妻二人15万元人民币用于挥霍，后经查实常德市第一中医院院长与段磊素不相识，也并未收取段磊任何款物。 上述事实，被告人段磊在开庭审理过程中无异议，并有被害人刘某某、陈某的陈述、证人胡某某、邵某某、彭某某、邓某某的证言、陈某、胡某某的辨认笔录及身份信息等相关证据予以证明，足以认定。 2.被告人段磊与被害人胡某某原系同事关系，被告人段磊与证人张某某又系同学关系。2016年3月，被告人段磊、被害人胡某某在与证人张某某闲谈时，听到张某某谈到在安徽阜阳颖东新区的有一个棚户区改造项目，段磊、胡某某有意加入，张某某同意。后段磊与胡某某谈好，工程由其二人出资，张某某不出资，在段磊的索要下，胡某某通过段磊打款至张某某在安徽阜阳的工程。被害人胡某某便于2016年3月至4月期间，陆陆续续给段磊支付相关项目工程款累计44.5万元，段磊仅将其中的30万元投入项目。2016年5月，张某某因段磊答应的后续资金未到位，终止了与段磊的合作关系。被告人段磊在明知无法履约的情况下，仍然以安徽阜阳颖东新区的棚户区改造项目需要资金投入的名义，陆陆续续索取被害人胡某某的项目资金累计71.9万元，段磊将其中部分资金用于偿还以往其他债务，另部分用于挥霍。案发后，被告人段磊四处躲避。2018年5月23日，被害人胡某某找到被告人段磊的父母亲，在证人吴某的见证下，被害人胡某某、被告人段磊的父母亲及担保人吴某共同协商确认被告人收受被害人124万元，并就还款签订了协议书，当日被告人段磊的父母亲代替被告人段磊偿还被害人胡某某2万元钱。2018年6月6日，段磊出具了《附加还款协议》，对该协议予以追认并出具了还款计划。但至今被告人再没有偿还被害人胡某某一分钱。 上述事实，有如下经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证明： （1）被害人胡某某的陈述。证明：①2016年3月，段磊称与张某某在安徽合伙做了个标段工程，邀请胡某某合伙，张某某也答应了，胡某某答应后，2016年3月25日，段磊以打点、做标书的名义找其拿了10万元，6月5日时，以收工程保证金的名义收取了胡某某19.5万元，4月8日以需要资金流转的名义收取5万元，4月24日，以工地上被盗的名义索要了10万元。 ②2016年5月后，段磊仍然一直以安徽阜阳项目的名义找胡某某收取工程款。在2016年5月4日，以工地缺钱为由收取2万元，5月中旬，又以工地缺资金的名义找胡某某收钱，胡某某因为没钱，需要将房子上的40万元贷款还后才能再贷款，段磊便找资金过桥的人把40万元先还了，并把银行所需资料全部收集齐后，重新以胡某某房产为抵押贷款了70万元，全部交给了段磊，还了40万元过桥资金后，剩余30万元段磊称投入了工程去了。 ③2016年7月份，段磊又以邀请胡某某入伙安徽棚改工程为名从胡某某处收取了23万元;2016年8月之后，段磊又以各种理由收取胡某某16.9万元。 ④从2016年5月起，段磊以安徽阜阳颖东新区棚户区改造工程的名义继续找其收取了71.9万元。 （2）证人王启昊的证言，证人王启昊在安徽省阜阳市颖东新城区棚户区范围内配套工程项目部工作。证明张某某的确在该工程有分包业务。但其不认识段磊，也不知道其有合伙人的事实。 （3）证人黄某某一的证言，证人黄某某一作为项目部的负责人，只认识张某某，不认识段磊和段宗平，湖南顺昌公司也仅仅委托了张某某负责，胡某某提供的合同和授权委托均是伪造的。 （4）证人鲁某的证言，见胡某某被诈骗案案卷材料P66-68。证实：鲁某为中建五局安徽省阜阳市颖东新城区棚户区范围内配套工程项目部商务经理，其认识张某某，是工地上的施工负责人，其不认识段磊。胡某某提供的工程合同书是假的，签合同都是以中国建筑第五工程局有限公司，项目部不具备法人资格，以项目部签订的名称都是无效的。并且，也不认识黄某某二。 （5）证人张某某的证言，证实：2016年4月，段磊支付了30万元定金外，就未收到过其他段磊的投入资金了，5月段磊就与该项目无关系，胡某某提供的工程合同书、法人授权委托书、劳务承包合同均是假的。 （6）证人邓某某的证言，证人邓某某与段磊、胡某某均系朋友关系，证人邓某某与被告人段磊也系同事关系。他证实:段磊差邓某某14万元钱，邓某某知道段磊在安徽阜阳有个工程，邀请胡某某一起作，当时胡某某出资一百多万元的事实。 （7）证人赵某某的证言，证人赵某某与段磊系朋友。他证实:张某某在安徵阜阳有一个工地，邀请了段磊一起干这个工地，在2016年9月份的时候，其与段磊一起去了阜阳，说是找张某某要钱撤股，要工程保证金。段磊拿了胡某某一百多万元除了投了一部分的保证金外，没有投入到安徽阜阳的工程上去。 （8）证人熊某某的证言，证人熊某某系被害人胡某某的女婿，他证实:2016年下半年，段磊带着他去看过工地，但并未见到张某某的事实。 （9）协议书、附加还款协议各一份，证实:段磊、胡某某双方达成了还款协议。 （10）被害人胡某某出具的谅解书，证实:被害人胡某某与段磊达成能够还款协议的情况下，对段磊进行谅解。 （11）收条一张，证实:2016年5月20日，段磊收到胡某某投入安徽阜阳路项目工程款50万元。 （4）抵押合同及借款合同一份，证实:胡某某以自身房产作为抵押，向常德农村商业银行借款70万元。 （12）劳务承包合同一份、合作协议一份、法人授权委托书一份、工程合同书一份，证实:被告人段磊为诱使被害人投资而伪造的相关文书。 （13）湖南顺昌建筑有限公司出具的证明，证实:湖南顺昌建筑有限公司仅委托过张某某，不认识段磊。 （14）中建五局劳务分包合同，证实:湖南顺昌建筑有限公司安徽省阜阳市颖东路的工程，委托给了张某某。 （15）银行资金流水详单，证实:胡某某于2016年期间，通过银行转账给段磊累计119.9万余元。被告人段磊收到胡某某转账后，将大部分转账均用于日常挥霍。 （16）被告人段磊的供述与辩解。证实：①2016年2、3月份期间，段磊、胡某某二人在与张某某闲谈时，听到张某某谈到有一个安徽阜阳颖东新区的棚户区改造项目，后段磊与胡某某谈好，工程由其二人出资，张某某不出资，在段磊的索要下，胡某某前期共交给段磊44.5万元工程项目资金；②2016年4月至5月期间，段磊陆陆续续以各种理由找胡某某索要资金，胡某某以房子作为抵押贷款70万元。③2016年5月以后，段磊共计收取胡某某安徽阜阳颖东新区的棚户区改造项目资金71.9万元。④段磊在参与该项目后，共计给张某某安徽阜阳颖东新区的棚户区改造项目资金30万元，所有资金均为胡某某的资金。2016年5月份左右，因段磊按计划应投入的钱并未投入，张某某的工程就没有再让段磊搞了。段磊后期收取胡某某安徽阜阳颖东新区的棚户区改造项目资金71.9万元再未交给张某某的事实。 （17）、被告人、被害人、证人身份信息材料，证明被告人、被害人、证人身份信息情况。 另查明，2017年10月下旬，被告人段磊与吴某、文某等人吃饭过程中，三方谈起被害人文某欲购车，但系征信黑户。文某便委托段磊、吴某二人帮其买车，三人协商约定由段磊负责购车业务的办理，吴某负责收取文某的购车资金，并对该资金的安全进行担保。此后文某便分别在2017年11月1日至2018年1月17日期间，共计向吴某、段磊转账105000元，其中段磊实际收取4万元资金，段磊将其中3万元资金转交给常德佑祺天泽汽车销售有限公司老板杨某，委托其办理该业务，但同时，被告人段磊又从杨某处拿回5000元“奖励”。事后，因文某的征信问题无法处理，致使给文某买车无法实现。段磊便将收取的资金1.5万元予以挥霍。案发后，吴某退还文某7万元，段磊退还文某3.5万元，取得被害人文某的谅解。 上述事实，被告人段磊在开庭审理过程中无异议，并有被害人文某的陈述、证人吴某、孙某某、宋某某、杨某、殷某某的证言、收条、谅解书、营业执照复印件、微信聊天记录及微信转账记录及身份信息等相关证据予以证明，足以认定。 本院认为：被告人段磊以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物86.9万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控其犯罪的罪名成立，提供的证据合法有效，适用法律意见正确，量刑建议适当，本院予以支持。被告人段磊到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可依法予以从轻处罚。其中，被告人对诈骗被害人胡某某钱款的事实不持异议，但对行为性质的辩解，不影响其坦白犯罪情节的认定。综合被告人的犯罪情节和悔罪表现，本院决定对其予以从轻处罚。 对公诉机关指控被告人诈骗被害人刘某某、陈某15万元的起诉，因符合诈骗罪的构成要件，且被告人无异议，本院予以支持；对公诉机关指控被告人诈骗被害人胡某某71.9万元的起诉，被告人提出异议，认为每笔钱都写了借条，与胡某某系民事纠纷。辩护人提出被害人、被告人父母及担保人吴某共同协商确认被告人收受被害人124万元，并就还款签订了协议书，当天偿还被害人2万元。2018年6月6日，段磊出具了《附加还款协议》，对该协议予以追认并出具了还款计划，因此，被告人无占有他人财产的主观故意，双方系普通民事纠纷，不应认定被告人构成诈骗犯罪的意见，经查，被害人胡某某基于其与被告人共同投资安徽阜阳颖东新区的棚户区改造项目而通过被告人段磊打款，2016年3月至4月期间共打款44.5万元，虽然被告人仅将30万元投入工程，但因被告人的确与张某某合作期间，该部分款项的返还属民事纠纷，不宜认定被告人诈骗；2016年5月以后，张某某鉴于被告人段磊答应的后续资金未到位，终止了与段磊的合作关系。被告人段磊在明知无法履约的情况下，仍然以安徽阜阳颖东新区的棚户区改造项目需要资金投入的名义，陆陆续续索取被害人胡某某的项目资金71.9万元，该种行为系被告人段磊隐瞒与张某某终止了合作关系，后续钱款不可能打入安徽阜阳颖东新区的棚户区改造项目的事实真相，在被害人胡某某不明真相，且未同意的前提下，将被害人胡某某的项目资金71.9万元擅自用于与被害人无关的工程，或者予以挥霍，其行为符合诈骗罪“虚构事实，隐瞒真相”的构成要件，故该部分应以诈骗罪追究被告人的刑事责任，对公诉机关的该起起诉指控，本院予以支持，对被告人及其辩护人的辩解辩护意见，本院不予采纳；对公诉机关起诉指控被告人诈骗被害人文某钱款部分，虽然被告人对其中1.5万元认罪，但辩护人提出异议，认为被告人没有虚构事实，没有隐瞒真相，更没有主观占有他人财物的故意。本院经审查认为，该行为被告人没有虚构事实，没有隐瞒真相，被害人的确因征信问题无法购车；被告人也将收到的钱款部分交予杨某所在公司购车；因征信问题购车失败后，被告人会同吴某、杨某共同退还了被害人的全部损失。因此，被告人段磊及其同伴吴某、车行老板杨某与被害人文某之间系委托与被委托的关系，双方系民事法律关系，对公诉机关指控被告人该起犯罪事实，本院不予支持。对辩护人的没有虚构事实，没有隐瞒真相，更没有主观占有他人财物的故意的辩护意见予以采纳。对被告人诈骗被害人的财物，应依法责令退赔，返还给被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下： 一、被告人段磊犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。 （有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即折抵39日，刑期自2018年11月28日起至2028年10月19日止。并处的罚金限本判决生效之日起十日内通过本院缴纳，上交国库） 二、责令被告人段磊于本判决生效后十日内退赔被害人刘某某、胡某某诈骗款15万元、退赔被害人胡某某的诈骗款71.9万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  罗尚春 审 判 员  贺春梅 人民陪审员  夏海珍 二〇一九年十一月四日 书 记 员  文露仪 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。