安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖16民终2249号上诉人（原审原告）：孟杰，男，1981年9月24日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。上诉人（原审被告）：徽商银行股份有限公司亳州芍花路支行，住所地安徽省亳州市谯城区芍花西路北侧**香樟大厦。负责人：仇展飞，该支行行长。委托诉讼代理人：王慎龙，安徽亳乐律师事务所律师。上诉人孟杰因与上诉人徽商银行股份有限公司亳州芍花路支行（以下简称徽商银行）储蓄存款合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孟杰、上诉人徽商银行的委托诉讼代理人王慎龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟杰上诉请求：1.依法撤销原判，并依法改判被上诉人赔偿本上诉人银行卡被他人盗刷存款损失70737.32元及利息3055.85元(自2018年7月27日至起诉之日按同期银行贷款利率8‰计算）。2.2019年1月4日以后利息损失按同期贷款利率计算至还清款之日止。3.本案一、二审所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定上诉人没有尽到妥善保管银行卡信息密码的义务，是错误的。本案中没有任何证据证明上诉人存在泄露账户信息及密码的过错，也没有任何证据证明上诉人没有尽到妥善保管密码的义务，本人作为持卡人，依据银行卡章程约定履行妥善保管银行卡信息和密码并履行谨慎使用的注意义务，本卡作为工资卡从未将密码告知他人，亦未将此卡交付他人使用，更没有持此卡在商场、超市甚至人员密集性场所使用，此卡使用仅在银行柜台或ATM机自助银行使用（有自办卡至案发期间的银行流水账单佐证）；而原审只是没有证据证明被上诉人对上诉人涉案银行卡的账务信息、密码泄露存在过错，就推定出上诉人没有尽到妥善保管银行卡信息及密码的义务(见判决书第9页第二段第14-18行），这种推断是错误的，是不成立的。另，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对要证明的事实，有责任提供证据加以证明，那么，若要证明上诉人没有尽到妥善保管银行卡信息及密码的义务，就应提供相关的证据进行证明，而事实上，本案并没有任何证据可以证明这一点。因此，原审在没有任何证据证明的情况下，只是通过简单、错误的经验规则推断，就认定上诉人没有尽到妥善保管银行卡信息密码的义务，是缺乏事实和法律依据的，是错误的，依法应予撤销。二、原审认定本上诉人疏于保管信息密码，应对存款被非法境外盗取所产生的损失承担20%的责任（见判决书第10页第一段第2-3行），是错误的，依法应予撤销并改判。理由如下：1.本上诉人是在正常状态下使用银行卡，并依据银行卡章程约定履行妥善保管银行卡信息和密码并履行谨慎使用的注意义务，已尽到合同义务，事实上，上诉人并没有将银行卡用于原有用途以外目的，或者操作使用方法明显不当而被不法分子获取银行卡信息和密码，并且本案没有任何证据证明上诉人存在疏于保管信息密码的行为，《中华人民共和国合同法》四十条规定：“格式化条款具有本法第五十二条和五十三条规定情形的或提供格式化一方免除其责任、加重对方责任排除对方主要权利的，该条款无效，本案实质上就是被上诉人单方面加重了本储户的一方义务，属于不公平、霸王格式化条款，免除了被上诉人在交易中保证银行卡交易安全、保密义务，所以，原审认定本上诉人疏于保管信息密码，由此应对存款被境外非法盗取所产生的损失承担20%过错责任，是缺乏事实依据的。2.反之，正是由于被上诉人未能识别伪造的银行卡，没有尽到安全保障（保护储户个人信息和为到银行办理交易的储户提供必要的安全保密环境）和谨慎审查的义务，而致使本上诉人的存款被境外非法盗取，且支付给伪卡持有人，未尽到安全保障义务的违约责任，所以，由此造成的损失应由被上诉人全部承担。第一、本上诉人到被上诉人处办理银行卡之日起，就形成了存储合同关系，银行作为银行卡的发行机关，理应保证卡内资金安全，应当对银行卡的真伪承担实质审查义务，本人尽到了保管好银行卡及密码的义务。第二、根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当为存款人保密，保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的规定，被上诉人应该为本上诉人提供安全的交易场所，应具备相应的鉴别真伪银行卡的技术能力，但事实上，被上诉人却向持有伪造银行卡的取款人支付了存款，没有尽到安全保障和谨慎审查的义务，致使本上诉人的存款被非法境外盗取，所以，由此产生的损失应由被上诉人全部承担。第三、根据《中华人民共和国合同法》六十条、一百零七条、一百二十一条、一百二十二条之规定，上诉人切实履行了相关合同约定的义务，而本案中，上诉人所造成的损失，完全由被上诉人未履行保障储户资金安全、未为储户提供安全、保密环境的义务所致，构成违约。由此造成本上诉人的损失理应由被上诉人全部承担。徽商银行答辩意见同上诉意见。徽商银行上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误、法律适用错误。（一）被上诉人提供的证据证明，案涉银行卡在很短的时间内，在泰国两家银行，澳大利亚一家银行发生交易，该行为明显不合常理。在公安机关查明事实之前，本案不能排除利用现有的技术，人为变动IP地址，在国内甚至在亳州本地取款的可能性，因而本案不易认定为伪卡交易。（二）一审判决认为:被上诉人孟杰客观上发现案涉交易的时间确实迟延，但其陈述符合日常行为规范及公安机关的立案流程，且公安机关的笔录显示案涉交易的时银行卡由被上诉人持有，因而本案属于伪卡交易。进而认定上诉人承担主要责任(承担80%），被上诉人承担次要责任(承担20%）。上诉人认为：本案现有的证据不能证明被上诉人孟杰发现交易的时间迟延；即使认定发现交易时间迟延，也不能认定上诉人没有尽到通知义务。《中华人民共和国合同法》第十六条规定：“要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”；同法第二十六条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定”。上述两条虽然是指合同订立过程中的通知义务，但是由于上述条款属于合同法总则部分，因而也可以类推适用于合同履行过程中的通知义务。通知和阅读是两种不同的行为，通知是上诉人的行为，阅读是被上诉人的行为；通知是上诉人的义务，阅读短信是被上诉人的权利和义务，但不是银行的义务。银行也无权要求客户必须阅读余额变动提醒短信，被上诉人可以放弃权利，但是义务必须履行，否则，要承担由此而引起的责任，因而，没有及时阅读余额变动提醒短信而产生的后果，理应由被上诉人自行承担，只有如此，才能合理划分上诉人和被上诉人之间的权利和义务。当今世界，企业或者个人要进行大量的金钱交易，银行卡使用量巨大，要求银行对每一笔交易余额变动提醒短信都确保本人或其授权的他人都阅读之后才能视作上诉人履行了通知义务，怕是没有一家银行可以做到。法律不会强人所难，如果真要求如此，怕是任何一家银行也是无法承受之重。况且银行本身也具有公共服务的职能，若如此，也不利于银行业的长远发展，最终也必将影响全体客户的利益。既然如此，上诉人的通知义务应理解为：余额变动提醒短信发出即视为上诉人义务履行完毕。至于被上诉人是否收到短信以及收到之后是否看到该短信，不是上诉人的义务，被上诉人也无权以此为由提出抗辩，即使以此为由提出抗辩，也不应得到法庭的支持。因为，被上诉人是否收到余额变动提醒短信以及客户是否阅读了该短信，只有被上诉人自己知情，别人无法判断，否则有可能引发道德风险。不能接收以及接收之后不及时阅读产生的不利后果，应当由客户自行承担。一审法院为了被上诉人（个人）的利益，科以上诉人（具有公共服务性质的机构即集体）即使竭尽全力也无法完成的义务，明显违反民法和民诉法及其司法解释规定的举证责任划分的规定。二审对此应予以纠正，此案一审判决若生效，必将产生深远的影响，到时损害的将是公共利益。二、一审判决责任划分显失公平。（一）一审判决责任划分是建立在双方都有过错的基础上的，一审判决认为上诉人没有尽到安全保障义务，被上诉人没有尽到保密义务。但是不能杜绝伪卡制作并进行交易和没有尽到银行卡信息和密码保管义务，二者之间孰轻孰重，绝不是一审判决责任划分所能让上诉人能够接受的公平的结果。安全保证义务和保密义务是对法律对合同双方的法定要求，是法定义务，任何一方违反该义务都有可能产生同样的危害后果。上述义务没有主次之分、没有先后之分。一审法院认定上诉人承担主要责任没有事实和法律依据。二审法院应予以纠正。（二）《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。根据被上诉人孟杰提供的交易记录，可以认定上诉人己经尽到了交易及时通知的义务。第一次短信通知和第二次短信通知时间相差4分钟，被上诉人孟杰在此期间有充分的时间挂失止付，以防止损失的扩大。但是被上诉人孟杰并没有挂失止付，就是上诉人对第一笔交易负全责，那么也仅仅只是二元钱，而不是承担80%的责任。《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条之规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿”、《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。根据上述规定，即使案涉交易属于伪卡交易，上诉人对第二笔（包括第二笔）之后的损失，也不负赔偿责任，也就是对于扩大的损失部分，上诉人不应当承担责任。孟杰辩称，1.本案属于储蓄存款合同纠纷，根据合同法、商业银行法和民法通则等规定，被答辩人应当依据其与答辩人签订的储蓄存款合同履行其付款义务。本案中，答辩人银行卡在境外被盗刷时，银行卡在我手中，人卡均在亳州，系伪卡交易，本人并未遗失银行卡及密码，也未委托他人使用，不存在泄露存款信息和密码行为。2.依据合同的相对性原则，被答辩人不得借口第三方的不法行为减免自己的付款及赔偿义务，推脱责任。3.储蓄合同中的“凡使用密码进行的交易，被答辩人均视为答辩人的本人所为”的条款是霸王条款、格式条款，应为无效。4.本案为储蓄存款合同纠纷，归责原则应当适用严格责任原则。5.案外人持伪卡通过ATM机、POS机交易系统多次交易，且在境外，说明被答辩人制作的银行卡存在真伪不能被识别的缺陷，被答辩人发放的银行卡不具有唯一的可识别性和不可复制性，从而将本人卡内存款错误地支付给伪卡持有人，未尽到安全保障义务。伪卡交易对本人不产生法律效力。根据合同法第一百二十二条规定，被答辩人构成违约，应当承担赔偿责任。孟杰向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告赔偿原告银行卡被他人盗刷的损失人民币70737.32元及利息损失3055.85元（自2018年7月27日至起诉之日按同期银行贷款利率8‰计算）；2.2019年01月04日以后利息损失按央行同期贷款利率计算至还清款之日止；3.判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月16日，孟杰在徽商银行亳州支行办理了黄山白金借记卡一张，卡号为62×××76，并设立了交易密码。此后，孟杰一直使用该银行卡办理业务。2018年7月27日21点35分至21点46分，孟杰手机收到了徽商银行向其手机发送的案涉银行卡余额变动提醒，内容为案涉银行卡在境外消费和取现七次：分别为（1）2018年7月27日21:35分收费2.00元；（2）2018年7月27日21时39分消费61631.04元；（3）2018年7月27日21时44分现金支取4904.80元，收费26.71元；（4）2018年7月27日21时46分收费2.00元，现金支取4146.33元，收费24.44元；合计70737.32元。孟杰庭审时称，由于晚上带孩子未能及时查看手机短信，于2018年7月28日5:50分发现手机上述信息后，及时拨打徽商银行96588客服中心确认，后又携卡赶到谯城区人社局旁边徽商银行ＡＴＭ机再次查询确认：徽商银行卡余额为：4.63元。孟杰于6:17分拨打110报警说银行卡资金被人盗刷，110接警员告知找亳州市公安局城里派出所报案。6:20分城里派出所接警后，让孟杰持卡在就近的ＡＴＭ机里存100元，并打出存款凭条保存，携带身份证、存款凭条、银行卡到城里派出所做笔录，并及时让孟杰到徽商银行打印对账单明细、业务凭证及资金去向明细，交至派出所进行立案。15时亳州市公安局城里派出所对孟杰作《询问笔录》，笔录中载明：其被盗刷的银行卡卡号为62×××76，是通过ＰＯＳ机、境外柜员机盗刷的，被盗刷金额为70737.32元；该卡一直在孟杰的钱包里随身携带，被盗刷时银行卡一直在孟杰身边。亳州市公安局城里派出所于2018年8月6日出具立案告知书。一审法院认为，原告在被告处开设储蓄账户，被告发给原告作为存款凭证的借记卡，双方建立储蓄存款合同关系。现原告的账户在2018年7月27日跨境消费及取现（含跨境取款手续费）共计人民币70737.32元，交易地点为境外，涉案的七笔交易（含境外取款手续费）发生时间介于2018年7月27日21时35分至21时46分之间，根据原告所述因其照顾家人于次日5点50分才发现被告发送的交易短信，于6时10分马上致电银行客服挂失银行卡并于6时17分拨打报警电话，随后按公安机关要求提交相关材料，公安机关于8月6日向其出具立案告知书，客观上原告发现涉案交易的时间确实存在迟延，但原告的陈述符合日常行为规则及公安机关的立案流程。另，公安机关的询问笔录显示涉案交易时银行卡由原告持有，故本院认定，涉案7笔交易为他人使用非法复制的银行卡所实施。关于涉案伪卡交易所造成的损失如何承担的问题。《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”银行较之储户来讲，有着更大的信息优势和资源优势，从而也更有能力和条件来完善操作程序和更新安全设施，进而保证储户的财产安全。为存款人保密，保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，是商业银行的法定义务。本案中，被告无法杜绝伪卡制作并进行交易，造成原告的银行存款被盗取，被告应承担相应赔偿责任。原告作为持卡人，应当依银行卡章程约定履行妥善保管密码并履行谨慎使用的注意义务。本案中，虽然原告表示从未将密码告知他人，银行卡亦未曾交付他人使用，但不能排除原告在使用银行卡操作时被他人以旁窥或通过科技手段等方式获取涉案借记卡密码信息的可能性。现无证据证实原告存在泄露账户信息及密码的过错，亦无证据证实被告对原告涉案借记卡的账户信息、密码泄露存在过错，故一审法院推定持卡人本人没有尽到保管银行卡信息及密码的义务，更符合经验规则。因此，原告在本案中也存在过错。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。综上，结合本案的实际情况，从公平角度出发，综合考虑双方之间的过错程度，酌定原、被告对涉案的资金损失70737.32元各自承担20%、80%的责任，即被告应当向原告赔偿存款损失56589.86元（70737.32元×80%）。原告超出部分的诉请，不予支持。至于利息部分，按照原告储蓄卡为活期存款的性质，应自盗刷次日即2018年7月28日起按照中国人民银行同期同类活期存款利率计算，即以56589.86元为本金自2018年7月28日按照中国人民银行同期同类活期存款利率计算至实际清偿之日止。综上所述，被告辩称的理由不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告徽商银行股份有限公司亳州芍花路支行于本判决生效之日起十日内，赔偿原告孟杰56589.86元及利息（利息以56589.86元为本金，从2018年7月28日起按中国人民银行同期同类活期存款利率计算至实际清偿之日止）。二、驳回原告孟杰的其他诉讼请求。案件受理费1645元，由原告孟杰负担383元，被告徽商银行股份有限公司亳州芍花路支行负担1262元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对上诉人二审争议的证据，本院认定如下：一审法院对证据的认证符合法律规定，本院予以确认。对孟杰二审证据银行卡对账明细单真实性予以认定，证明目的不予认定；对情况说明，系其单方制作，不予认定。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点是：一审法院对孟杰账户损失责任承担比例的认定是否正确。关于徽商银行是否应承担责任。本案中，孟杰持有的卡号为62×××76借记卡在境外被盗刷，但涉案人和卡均在亳州，故本案应当为伪卡交易。《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条规定，商业银行对储户存款具有安全保障义务，故商业银行应努力提高并改进银行卡防伪技术，最大限度防止储户银行卡被盗刷。徽商银行作为借记卡发行者的商业银行，应当保证所发行的借记卡具有唯一性、不可复制性，第三人持伪卡进行交易，导致了孟杰的存款被盗取，说明孟杰持有的真正银行卡内数据信息可以被复制并存储到其他的伪卡内，并且伪卡可以进行正常的交易活动，因此徽商银行制发的借记卡在技术上存在缺陷，应认定徽商银行未能履行交易安全保障义务，未能保障储户存款安全，构成违约，应当承担责任。关于孟杰是否应承担责任。徽商银行并未提供证据证明孟杰对其持有的借记卡没有妥善保管和合理使用，应承担举证不能的法律后果;虽然根据储蓄合同“凡使用密码进行的交易，发卡行均视为持卡人本人所为”，但该规则适用的前提，是当事人持真实的银行卡进行交易，故一审法院推定持卡人本人没有尽到保管银行卡信息及密码的义务并进行责任分担不当，本院予以纠正。一审法院对利息部分的论述正确，予以支持。因此，徽商银行在没有证据证明孟杰存在违约或违法犯罪情形的前提下，应先行承担资金损失。综上，徽商银行的上诉请求不能成立，不予支持；对孟杰上诉请求中的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初228号民事判决；二、徽商银行股份有限公司亳州芍花路支行于本判决生效之日起十日内，赔偿孟杰70737.32元及利息（利息以70737.32元为本金，从2018年7月28日起按中国人民银行同期同类活期存款利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回孟杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1645元，由被告徽商银行股份有限公司亳州芍花路支行负担。二审案件受理费1445元，由被告徽商银行股份有限公司亳州芍花路支行负担。本判决为终审判决。审判长 赵 亮审判员 刘 强审判员 朱晓非二〇一九年十一月四日书记员 康 靖