北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京03民终15101号上诉人(原审原告、反诉被告)：北京洪利建筑工程机械租赁有限公司，住所地北京市密云区新城子镇新城子村龙王庙**内**。法定代表人：郝洪利，经理。委托诉讼代理人：相远清，男，北京洪利建筑工程机械租赁有限公司员工。被上诉人(原审被告、反诉原告)：北京密水云山旅游开发有限责任公司。。住所地北京市密云区太师屯镇令公村法定代表人：邢巨华，经理。上诉人北京洪利建筑工程机械租赁有限公司（以下简称洪利公司）因与被上诉人北京密水云山旅游开发有限责任公司（以下简称密水云山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2018）京0118民初4917号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洪利公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或发回重审。事实及理由：一、双方经平等协商签订涉案合同，涉案工程并非招标工程，不违反法律规定,合同有效。二、涉案工程经相关部门验收合格并交付使用，密水云山公司所提之鉴定，与本案无关，应支付剩余工程款。三、一审判决洪利公司负担鉴定费，无法律依据。密水云山公司辩称：同意一审判决，不同意洪利公司的上诉意见。洪利公司一审诉讼请求：判令密水云山公司给付我公司工程款644399.67元，诉讼费用由密水云山公司负担。密水云山公司一审反诉请求：1.判令洪利公司按照图纸要求重新建设停车场；2.判令洪利公司支付材料费17万元；3.判令洪利公司支付停车场延误使用的赔偿金（按每日1000元计算，自2016年7月30日开始计算至能正常使用时止）；4.判令洪利公司支付施工用水电费7800元；5.判令洪利公司支付员工就餐的饭费12000元；6.诉讼费、鉴定费由洪利公司负担。一审法院经审理认定事实如下：2017年3月1日，洪利公司（乙方）与密水云山公司（甲方）签订工程施工合同，内容为：一、工程概论1.工程名称：太师屯镇仙居谷停车场及步道；2.工程总造价：1232109.67元；3.工程质量等级：合格；4.开工日期：2017年3月1日，竣工日期：2017年6月30日。二、甲乙（方）的权利和义务1.协助项目所在地太师屯镇仙居谷为施工企业提供施工场区和临时设施，费用由乙方负担；2.协议解决用电用水问题；3.有专人监督工程质量和进度；4.及时按本协议拨款和结算。三、乙方的责任和义务1.严格按工程施工协议要求施工规范及操作规程进行施工；2.路面平整，宽度够要求；3.做好安全工作，在施工中出现的一切事故由乙方承担。四、其他事项。付款方法：经验收合格后一次性付清工程总款；本协议签字生效，违约方将承担被违约方的一切经济损失。双方明确承包范围为：在太师屯仙居谷建嵌草水泥砖停车场80厚3608m2;透水砖步道80厚700m2；花岗岩道牙100*300*1000米1180米；树池1100*110078座。经查，该项目属于财政支持项目。2018年1月16日，北京市密云区农村工作委员会（以下简称密云农委）联合太师屯镇政府组织洪利公司和密水云山公司对项目进行了验收，项目验收表记载项目完成时间为2017年6月30日，验收结论为密云区太师屯镇仙居谷休闲农业项目透水砖步道700m2、嵌草砖停车场3608m2、树池78座，经验收该项目全部完成，项目建设内容达到评审设计建设标准，准予验收通过。太师屯镇政府工作人员李东升、北京希达建设监理有限责任公司工作人员王宝峰在验收人处签字；太师屯镇政府、区农委在项目验收表上盖章。洪利公司的郝洪利、郝东升、密水云山公司的邢巨华到现场参与了验收。验收后，洪利公司提交了《项目报账申请表》，报账金额123.210967万元。据该申请表记载，项目建设进度为现已完成总工作量的100%。密水云山公司在申请表上签章，邢巨华签字。监理单位、太师屯镇政府、区农委分别在申请表上签章，有关负责人签字。2018年2月，洪利公司通过密水云山公司领取政府补贴工程款587710元。因尾款给付问题双方发生争议。洪利公司于2018年5月4日向该院提起诉讼，要求给付工程尾款。本案在审理过程中，密水云山公司提出工程质量的鉴定申请，该院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）对涉案工程是否符合施工规范的要求、是否存在影响使用的质量问题进行鉴定，鉴定中心于2019年4月30日出具鉴定意见书，鉴定意见如下：1.嵌草水泥砖地面构造做法不符合相关设计要求；2.嵌草水泥砖地面和透水砖地面混凝土基层厚度不符合相关设计要求；透水砖地面水泥砂浆层厚度符合相关规范要求；3.嵌草水泥砖厚度不符合相关规范要求；透水砖厚度不符合相关规范要求；4.路缘石下水泥砂浆厚度不均匀，不符合相关规范要求；5.嵌草水泥砖地面和透水砖地面混凝土基层抗压强度不符合相关设计要求。上述鉴定意见书送达后，密水云山公司提出对相关质量问题做修复方案的鉴定申请，该院依法委托上述鉴定中心做修复方案的鉴定，该鉴定中心于2019年8月1日出具《关于修复方案的鉴定说明函》，针对该工程相关修复方案说明如下：针对该工程存在的问题，我中心无法按照图纸要求出具经济、合理、适用的修复方案。在本案审理过程中，洪利公司主张该工程没有图纸，其施工系根据密水云山公司的法定代表人邢巨华的指示施工。该院就有关图纸问题走访了区农委的有关负责人，答复为该工程系财政支持项目，财政部门委托相关设计机构设计了图纸。该院向本案的监理机构北京希达建设监理有限责任公司的工作人员王宝峰了解情况，王宝峰称其本人是该项目的现场监理人员，其在监理过程中，都是按照图纸监督施工、提出监理工作要求的；在施工过程中，没有发生过图纸变更。在本案审理过程中，洪利公司陈述称其有施工资质，但是该院多次要求洪利公司提供有关施工资质的证明文件，洪利公司均未提供。上述事实，有双方当事人一审陈述、《工程施工合同》《项目验收表》《项目报账申请表》、图纸、鉴定意见书、《关于修复方案的鉴定说明函》、了解情况笔录等证据材料在案作证。一审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同无效。本案中，洪利公司虽主张其有建设工程施工资质，但未提供相应的证据证明，视为其没有资质。因此，洪利公司与密水云山公司签订的工程施工合同无效。实际施工人施工的工程不合格无权主张工程款。工程合格应为一种客观状态，工程通过验收合格仅是工程合格的一种初步证据，本案中，洪利公司施工的工程虽然通过了验收，但经过鉴定，工程仍存在不符合设计要求、不符合相关规范要求的质量问题，因此该工程为实质上不合格的工程，故对洪利公司要求密水云山公司支付工程尾款的请求不予支持。该工程虽然存在质量问题，但是一个停车场的重新建设是一项复杂的工程，需要有资质的企业进行专业的施工，本案中，洪利公司无相应的施工资质，且洪利公司表示不同意对工程进行返工或重新建设，故对密水云山公司要求洪利公司按照图纸重新建设涉案停车场的反诉请求，不予支持。但是，本案的处理结果并不影响密水云山公司自行修复或重新建设后就损失分担向洪利公司主张权利。关于密水云山公司要求洪利公司赔偿延期交付停车场的损失的诉讼请求，涉案工程虽然经司法鉴定为不合格，但就该工程存在的质量问题，本来在工程验收的过程中应该能够发现，但密水云山公司作为发包人未谨慎验收，致使工程作为合格工程通过了验收，其已接收该工程，再要求延期交付的损失赔偿，无依据，对该项反诉请求不予支持。当事人对自己的主张，有义务提供证据。密水云山公司要求洪利公司支付垫付的材料款17万元、支付施工期间垫付的水电费7800元，其未提供证据予以证明，对该二项诉讼请求不予支持。密水云山公司要求洪利公司支付饭费12000元，与本案不属同一法律关系，本案不予处理。双方若就就餐问题有争议，可另案解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回北京洪利建筑工程机械租赁有限公司的诉讼请求；二、驳回北京密水云山旅游开发有限责任公司的反诉请求。鉴定费五万元，北京密水云山旅游开发有限责任公司已预交，由北京洪利建筑工程机械租赁有限公司负担，限判决生效之日起七日内给付北京密水云山旅游开发有限责任公司。一审案件受理费一万零二百四十四元，由北京洪利建筑工程机械租赁有限公司负担（已交纳）；反诉费七千九百三十五元，由北京密水云山旅游开发有限责任公司负担（已交纳）。本院二审期间，经询问,洪利公司自认未取得建筑工程施工资质。本院认定的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案上诉争议焦点有三：一、涉案合同是否有效；二、密水云山公司是否应当支付洪利公司工程尾款；三、鉴定费的负担问题。关于第一个上诉争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，本案中，洪利公司未取得建设工程施工资质，其与密水云山公司签订的工程施工合同依法无效。关于第二个上诉争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。本案中，经过一审法院委托鉴定，鉴定意见为工程不符合相关设计以及规范要求，故涉案工程质量不符合约定。鉴定意见足以推翻竣工验收，故洪利公司以此为由进行抗辩，不予采信。关于第三个上诉争议焦点。密水云山公司提出工程质量的鉴定申请，故鉴定费由其预交。经一审法院委托，鉴定意见为工程不符合相关设计以及规范要求，洪利公司辩称质量符合约定，故鉴定费应由洪利公司负担。综上所述，洪利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10244元，由北京洪利建筑工程机械租赁有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 路审 判 员  薛 妍审 判 员  孙 妍二〇一九年十一月六日法官助理  刘旭萌法官助理  仵 霞书 记 员  卢园园