甘肃省酒泉市中级人民法院刑事裁定书（2019）甘09刑终163号原公诉机关瓜州县人民检察院。上诉人（原审被告人）张某1，甘肃省酒泉市人，住酒泉市，个体工商户。1999年2月8日因犯流氓罪、盗窃罪被原甘肃省酒泉地区中级人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年；2000年12月25日因犯盗窃罪被甘肃省敦煌市人民法院判处有期徒刑十一年；2008年11月12日因犯运输毒品罪被甘肃省玉门市人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金5000元；2017年11月27日被甘肃省玉门市人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金3000元，2018年6月15日刑满释放。2019年2月15日因涉嫌盗窃罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现羁押瓜州县看守所。指定辩护人杜某，甘肃汉池律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王某1，甘肃省酒泉市人，住酒泉市。1996年10月18日因犯盗窃罪被北京市石景山区人民法院判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年；2009年6月19日因犯盗窃罪被陕西省洛川县人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金90000元。2018年2月6日刑满释放。2019年2月15日因涉嫌盗窃罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现羁押于瓜州县看守所。指定辩护人赵某，甘肃汉池律师事务所律师。原审被告人张某2，甘肃省瓜州人，住瓜州。1998年9月8日因犯窝藏罪被原甘肃省酒泉地区中级人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年；2005年10月11日因犯盗窃罪被原甘肃省安西县人民法院判处有期徒刑一年；2008年1月26日因犯盗窃罪被甘肃省瓜州县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金10000元。2014年5月20日刑满释放。2019年2月15日因涉嫌盗窃罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现羁押于瓜州县看守所。瓜州县人民法院审理瓜州县人民检察院指控原审被告人张某1、王某1、张某2犯盗窃罪一案，于2019年9月6日作出（2019）甘0922刑初88号刑事判决。宣判后，原审被告人张某1、王某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定，被告人张某1、王某1、张某2曾同在酒泉监狱服刑。2019年1月26日，张某1电话联系张某2，欲在瓜州实施盗窃。后张某1伙同王某1从酒泉乘班车至瓜州县找到张某2，三人在瓜州县城踩点后，未找到合适盗窃对象，张某1、王某1便离开瓜州。2019年1月30日，王某1借用其姐夫盛某的白色“哈弗H6”越野车，伙同张某1驾车从酒泉前往瓜州县，再次联系到张某2准备实施盗窃。后三人驾车在瓜州县城踩点，经张某2提议，三人决定对监控少、较偏僻、易偷盗的瓜州县康宁小区南门商店实施盗窃。同年1月31日凌晨2时许，三人驾车到瓜州县康宁小区附近，张某2向张某1、王某1指明欲盗窃的商店后，张、王先后下车踩点。经王某1踩点后，发现康宁小区南门一商店未锁门，王某1便将此事告知张某1、张某2，张某2怕事情暴露被抓，便返回其位于康宁小区的住房。后张某1、王某1趁被害人李某1之际，用携带的编织袋将李江店内各类香烟及现金盗走。经查，李江商店被盗香烟167.9条，价值26860元，被盗现金1200元，盗窃总价值28060元。案发后，被告人王某1亲属退赔被害人经济损失15000元，并取得被害人谅解。认定以上事实的证据有：受案登记表、立案决定书、案件来源；犯罪嫌疑人基本情况、到案经过；现场勘验笔录、现场照片；李江、田丰玲陈述；证人盛某、张某3、王某2、任某、李某2的证言；搜查证、搜查笔录、搜查照片、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片；侦查实验笔录；辨认笔录及照片、调取证据通知书、光盘；访销订单汇总表（按订单）、甘肃省烟草专卖局文件、财物清单、库存统计报表、烟草专卖零售许可证；电子数据勘查取证工作记录；微信转账记录；张某1、王某1、张某2的供述等。原审认为，被告人张某1、王某1、张某2以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的犯罪数额有误。张某1、王某1、张某2曾因故意犯罪被判处刑罚，刑满释放后五年内又犯判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法从重处罚。在共同犯罪中，张某1、王某1所起作用较大，系主犯，张某2所起作用较小，系从犯，依法从轻处罚。鉴于三被告人当庭均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，可从轻处罚；王某1亲属案发后能退赔被害人部分经济损失，并取得谅解，可从轻处罚。被告人及辩护人所提对被盗香烟数量及现金数额证据不足的辩论意见，经查，所认定的盗窃数量及金额是根据被盗香烟清单、瓜州县百汇丰烟酒副食店访销订单汇总表、库存统计报表、甘肃省烟草专卖局文件，结合证人证言、被害人陈述及被告人供述，依据有利于被告人的原则依法认定，此意见予以采纳。张某2的辩护人提出张某2构成犯罪预备中止，应参照犯罪中止减轻或免除处罚的辩论意见，经查，张某2虽在张某1、王某1实施盗窃前中止了自己的行为，但未消除自己先前行为对共同犯罪的影响，亦未有效阻止共同犯罪结果的发生，不符合犯罪中止的构成要件，此辩解意见不予采纳；所提张某2有立功情节的意见，经查，张某2的行为不符合立功的构成要件，此意见不予采纳。辩护人及被告人所提其他从轻处罚意见，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十五条、第六十七条三款之规定，判决：一、被告人张某1犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金8000元；被告人王某1犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金8000元（已缴纳）；被告人张某2犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金5000元；二、犯罪违法所得13060元，依法继续予以追缴。张某1的上诉理由和辩护人的辩护观点：1.原判认定的被盗香烟总数和价值与事实不符，以电脑库存中香烟的数量和品种认定被盗香烟的数额不当，盗窃数额应当以香烟批发价认定；2.对公安机关的侦查实验不知情，对实验结果不认可；3.应当追缴的犯罪所得中应当减去公安机关扣押的部分和已经退赔的部分。王某1上诉的上诉理由和辩护人的辩护观点：1.原判认定盗窃香烟167.9条的证据不足，通过库存和访销订单认定被盗香烟数量不严谨，且公安机关侦查实验所用编织袋并非上诉人持有使用，侦查实验不合理；2.认定被盗香烟价值不准确，应当按照进货价值计算；3.上诉人认罪悔罪、积极退赃、取得被害人谅解，并缴纳罚金，原判量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据相同。据以认定的证据，经原审开庭质证，又经二审核查，其来源合法，内容真实、有效，本院予以确认，作为定案的依据。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪、量刑及适用法律均正确，审判程序合法。关于二上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，综合评述如下：1.关于被盗的香烟数量。经查，原判认定的盗窃数量及金额是根据被盗香烟清单、瓜州县百汇丰烟酒副食店访销订单汇总表、库存统计报表、甘肃省烟草专卖局文件，结合证人证言、被害人陈述及被告人供述，依据有利于原审被告人的原则依法认定，认定方法体现了客观性、公正性和有利于原审被告人的原则，并无不当。2.关于盗窃价值的计算。经查，原判以市场价格认定盗窃价值，符合客观实际。3.关于侦查实验。经查，公安机关的侦查实验，只是验证了编织袋能够装入被盗窃香烟，而本案中作案所用编织袋并未查获，侦查实验只是说明了一种可能性，对定案没有决定性作用。故侦查实验合理与否不影响本案盗窃事实的成立。4.关于量刑问题。经查，原判考虑了二上诉人认罪、悔罪，系累犯以及上诉人王某1积极退赃，取得被害人谅解，缴纳罚金等情节，在法定刑幅度内量刑，不存在量刑过重的问题。综上，二上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护观点均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄玉杰审 判 员 李富俊审 判 员 刘战玲 二〇一九年十一月十八日法官助理 生 琳书 记 员 谢海静