广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终17600号上诉人（原审原告）：刘彩焕，女，1974年3月13日出生，汉族，身份证住址：广东省清远市清城区。委托诉讼代理人：黎志凌，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷万钧，北京大成（广州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：中国民生银行股份有限公司广州番禺支行，住所地：广东省广州市番禺区市桥富华东路****楼**。负责人：陈伟广，该行行长。委托诉讼代理人：范建军，广东环球经纬律师事务所律师。上诉人刘彩焕因与上诉人中国民生银行股份有限公司广州番禺支行（以下简称民生银行番禺支行）储蓄存款合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初1370号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。原审判决后，上诉人刘彩焕不服，向本院提起上诉，请求法院判令：1.民生银行番禺支行支付刘彩焕被盗刷的存款4万元并支付自2019年1月12日起至实际支付之日的利息（利息按中国人民银行同期活期存款利率计算）；2.民生银行番禺支行承担刘彩焕为实现本案债权所支付的律师代理费15000元；3.民生银行番禺支行承担刘彩焕为处理本案导致的误工损失3000元；4.民生银行番禺支行承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实错误，适用法律不当。一、刘彩焕对自身银行卡密码保护不存在过失。刘彩焕谨慎保管银行卡和密码，从未出借他人使用，一年内使用该借记卡线下交易仅两三次，发现案外人使用伪卡盗刷的行为后，亦在合理时间内采取必要措施，防止损失进一步扩大，故刘彩焕对于涉案借记卡被盗刷的损失不存在任何过错。且本案系因案外人使用伪卡凭密交易造成，刘彩焕持有的涉案银行卡并不具备无卡凭密取现功能，如果不是因为民生银行番禺支行没有履行法律规定的安全保障义务，导致储户信息被盗用、刘彩焕的银行卡被案外人复制，即便案外人知悉刘彩焕所持银行卡的密码，也不可能异地取现。因此，民生银行番禺支行未能保证其发行的银行卡具有唯一性和不可复制性而导致案外人使用伪卡取款成功是导致刘彩焕损失的根本原因，应就刘彩焕存款本金和活期利息损失承担全部赔偿责任。二、民生银行番禺支行应向刘彩焕支付律师费和误工费。因民生银行番禺支行没有妥善履行安全保障义务而致刘彩焕的银行卡被盗刷，严重侵害刘彩焕的财产权益。刘彩焕为处理此事误工多日，产生误工损失约3000元，另聘请代理律师产生费用15000元。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条的规定，上述损失应由民生银行番禺支行一并承担。针对刘彩焕的上诉请求，民生银行番禺支行二审辩称，原审法院对于误工费、律师费的认定正确，请求法院驳回刘彩焕的上诉请求。第一，若本案系伪卡交易，案外人亦必须知悉银行卡支付密码方能取款，即刘彩焕对于其银行卡密码没有进行妥善保管，对于本案事故的发生应承担相当大的责任。第二，刘彩焕与民生银行番禺支行间系储蓄存款合同关系，本案侵权事实系案外人造成，民生银行番禺支行在本案中不构成侵权。基于双方合同关系，刘彩焕要求承担误工费、律师费等没有法律依据。原审判决后，上诉人民生银行番禺支行不服，向本院提起上诉，请求法院判令：1.撤销原审判决第一项，改判民生银行番禺支行无需承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由刘彩焕承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，适用法律不当。一、刘彩焕没有充分证据证明涉案交易系伪卡交易。涉案四笔款项交易时间分别为2019年1月11日23:52:17、23:53:11、1月12日00:01:22、00:02:36，刘彩焕向公安机关报案的时间是1月12日2时22分。刘彩焕已开通短信业务，若此时是清醒的，连续收到四条短信通知的情况下应该会立即查看，应当立刻报警，若此时刘彩焕已进入睡眠状态，则不会在凌晨2点醒来报案，刘彩焕的解释明显有违常理。且刘彩焕于1月12日向派出所报警时亦未出示银行卡，后于1月12日10时在便利店用银行卡进行消费，即理论上不排除第三人拿着银行卡在安徽芜湖取款后，再回到广州番禺进行消费的可能。二、原审法院对于损失承责比例分配不均。若本案系伪卡交易，取款人除需持有银行卡外，还需输入正确的交易密码，该密码是持卡人自行设定、自行保管的，银行工作人员亦无法查看，具有唯一性和保密性，持卡人对自己的密码负有谨慎、妥善保管的责任。本案事故的发生说明刘彩焕对银行卡密码没有尽到妥善管理的义务。从过错角度来看，民生银行番禺支行与刘彩焕应各承担一半责任。针对民生银行番禺支行的上诉请求，刘彩焕请求法院驳回民生银行番禺支行的上诉请求。刘彩焕对于伪卡交易中被盗刷的款项不存在任何过错，本案全部损失应由民生银行番禺支行承担。原审原告刘彩焕向原审法院起诉请求：1.民生银行番禺支行支付刘彩焕被盗刷的存款4万元并支付自2019年1月12日至实际支付之日的利息（利息按中国人民银行同期活期存款利率计算）；2.民生银行番禺支行承担刘彩焕为实现本案债权所支出的律师费15000元；3.民生银行番禺支行承担刘彩焕为处理本案误工导致的损失3000元；4.民生银行番禺支行承担本案诉讼费。原审法院经审理查明：刘彩焕在民生银行番禺支行处开设账户并办理有尾号4347的民生银行借记卡一张。2019年1月11日23点52分、23点53分、2019年1月12日00点01分、00点02分，刘彩焕手机收到民生银行手机短信，借记卡发生4笔被他人跨行取现交易，共计取款4万元、手续费5元。刘彩焕看到短信后，于2019年1月12日02时左右，致电民生银行客服反映情况，并于其后多次致电该行询问办理情况。2019年1月12日02时22分，刘彩焕到广州市公安局番禺分局大龙街派出所报警。2019年1月12日09时许，刘彩焕再次到该派出所反映情况。2019年1月12日10时21分，刘彩焕就近至7-11便利店用涉案借记卡刷卡消费，取得小票。后经民生银行番禺支行查询，上述取款行为发生在中国银行安徽芜湖团结西路支行ATM机，属磁条卡现场验密交易。因损失承担问题与民生银行番禺支行未能协商一致，刘彩焕遂委托广州市北京大成（广州）律师事务所处理诉讼事宜，约定一、二审基础律师费6000元，胜诉后赔偿款20%作为风险代理费。刘彩焕已向该所支付基础律师费6000元。诉讼中，原审法院向刘彩焕代理人出具律师调查令，调取了广州市公安局番禺分局大龙街派出所对刘彩焕所做的询问笔录（时间2019年1月12日9时-10时01分），刘彩焕在笔录中陈述到：“2019年1月12日1时57分许，当时我在东××新区××501睡觉。这时，我打开手机查看银行卡（尾号4347）发来的取款信息，发现有四笔分别在1月11日23时53分、23时53分、1月12日0时01分、0时02分的交易支出。但是，这笔交易不是我操作的，我怀疑银行卡被盗刷，就前来大龙派出所报警……该卡一直都是我自己保管和使用，现该卡就在我自己身上……没有向他人泄露过密码”。原审法院认为,刘彩焕将款项委托给民生银行番禺支行存入其名下账户，并在账户资金限额内按约定行使储户权利，双方建立了储蓄存款合同关系，合法有效。诉讼中，双方争议的焦点为：1.涉案交易是否属于伪卡交易；2.民生银行番禺支行应负担何种责任；3.律师费和误工费是否应赔偿。关于第一个问题，涉案交易发生在2019年1月12日零点前后，是一般人睡觉休息的时间，刘彩焕在看到手机提示短信后于1月12日凌晨2时许向民生银行客服反映情况并一直催促办理，且同时向公安机关报案，系在合理时间内采取了必要措施。根据刘彩焕向公安机关报案笔录的记载和刘彩焕提供的持卡消费小票，应认定银行卡当时在刘彩焕手中。民生银行番禺支行也未能提供反证以排除本案系伪卡交易，因此应认定本案系伪卡交易。关于第二个问题，《商业银行法》第五条规定：商业银行与客户的业务往来，应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。第六条规定：商业银行应当保证存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。银行与储户建立储蓄存款合同关系后，银行负有保证储户银行卡信息不被他人盗取、复制的义务和向银行卡载明的储户履行合同的义务。银行应当通过技术手段和软硬件改造加强风险防范，对于安全漏洞和技术风险银行应当承担责任。本案中，民生银行番禺支行未能保证其发行的银行卡具有唯一性和不可复制性而导致案外人使用伪卡取款成功，有违合同义务，应就刘彩焕存款本金和活期利息损失承担赔偿责任。同时，涉案银行卡系刘彩焕作为持卡人设定密码、通过密码完成交易的借记卡，刘彩焕负有妥善保管卡密、防止自身财产损失的注意义务。该卡在异地被他通过人ATM机取现，表明刘彩焕对自身卡密保护存在一定过失，应减轻民生银行番禺支行责任。原审法院认定民生银行番禺支行承担80%的损失即32000元，并向刘彩焕赔偿2019年1月12日起的相应活期存款利息损失。关于第三个问题，刘彩焕与民生银行番禺支行之间属于储蓄存款合同关系，民生银行番禺支行本案承担的是合同违约责任，并非侵权责任，刘彩焕以侵权为由主张民生银行番禺支行承担律师费和误工费，理据不充分，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国商业银行法》第五条、第六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、民生银行番禺支行于该判决生效之日起五日内向刘彩焕赔偿损失32000元及利息（以32000为基数，自2019年1月12日起按照中国人民银行同期活期存款利率计算至实际支付之日止）；二、驳回刘彩焕的其他诉讼请求。一审案件受理费1425元，由刘彩焕负担639元、民生银行番禺支行支付786元。本院二审期间,当事人没有提交新证据材料。本院经二审审理查明，原审法院查明的事实均有相应证据佐证，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：本案是否系伪卡交易，原审法院关于民生银行番禺支行与刘彩焕的承责比例的认定是否合理。其一，涉案四笔交易均发生在安徽芜湖，时间为2019年1月11日23时52分至次日00时02分，而刘彩焕于1月12日凌晨2时22分前往广州市公安局番禺分局大龙街派出所报案，9时许再次到派出所反映情况，随后10时许在派出所附近便利店使用涉案银行借记卡刷卡消费，结合本案涉案金额、事发时间及安徽省芜湖市与广东省广州市的距离，本院认为刘彩焕在芜湖使用涉案银行借记卡交易后连夜返回广州报案的可能性极低，综合全案的情况本院认定本案系伪卡交易。其二，真实有效的借记卡与正确的密码是银行卡交易的两个必要条件。一方面，民生银行番禺支行作为发卡行，负有保障储户存款安全的责任，提高风险防范能力、不断完善相应技术设备、有效甄别取款媒介是其应尽义务。因此，本案中因伪卡盗刷造成涉案借记卡损失，系民生银行番禺支行未能识别伪卡，对涉案借记卡的损失存在主要过错，民生银行番禺支行应承担相应赔偿责任。另一方面，涉案借记卡被盗刷系因使用了正确的密码。在现行金融业务中，密码由储户设定，并通过加密后传输和保存，具有唯一性和保密性，除储户本人知道该密码外，任何人包括银行在内都无法查询到该密码，因此，储户对密码应负有妥善保管和保密的义务。现因伪卡盗刷造成涉案借记卡的损失，表明伪卡持有人已掌握了涉案借记卡密码，密码已被泄露，刘彩焕作为涉案借记卡的密码持有人，也应对损失承担相应的责任。作为存款人的刘彩焕，与作为储蓄机构的民生银行番禺支行，在履行储蓄存款合同的过程中，均有违约行为。其中刘彩焕未能妥善保管相关密码，相对于民生银行番禺支行未能识别出借记卡的真伪责任更小，故依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，本院认为民生银行番禺支行应当承担相对较大责任，刘彩焕应当承担相对较小责任。原审法院认定本案系伪卡交易，并酌定双方承责比例为80%：20%，该处理并无不当。需要指出的是，本案是对案涉储蓄存款合同违约责任的认定，这种责任分配或者损失分担的效力只及于储蓄存款合同双方之间，故而本案的裁判结果并未消灭双方对于其他主体的请求权，双方将来仍可以依法向盗刷行为人主张民事权利。综上所述，上诉人刘彩焕、民生银行番禺支行未有新的事实与理由，也未提交新的证据佐证自己的主张，双方上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1070元,由上诉人刘彩焕负担450元，上诉人中国民生银行股份有限公司广州番禺支行负担620元。本判决为终审判决。审判长 谢 平审判员 王泳涌审判员 吴 湛二〇一九年十一月二十日书记员 李 莉肖蓉