浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙07刑终923号 原公诉机关浙江省东阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）施正伟，男，1971年1月17日出生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，农民，家住东阳市。因本案于2017年2月28日被东阳市公安局刑事拘留，同年3月7日变更强制措施为取保候审，同年11月15日被逮捕。现押东阳市看守所。 浙江省东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控被告人施正伟犯拒不执行判决罪、合同诈骗罪、职务侵占罪一案，于2019年6月26日作出（2017）浙0783刑初892号刑事判决。被告人施正伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）拒不执行判决事实 1、2004年11月2日，被告人施正伟向周某借款人民币100000元（以下均指人民币）。借款期满后，被告人施正伟未归还借款。2006年12月21日，周建才向东阳市人民法院起诉，东阳市人民法院于2007年4月2日作出（2007）东横民一初字第8号民事判决，判决被告人施正伟应归还周某借款100000元并支付利息。期满后，被告人施正伟未履行该生效判决。2009年2月26日，周某申请强制执行，东阳市人民法院于同日立案执行，并于同年3月11日向被告人施正伟送达了执行通知书。 2、2005年3月至9月，被告人施正伟向吴樟寿购买水泥，水泥款共计235825.79元，其于2005年10月21日出具付款协议。付款期限到期后，被告人施正伟仅支付水泥款40000元，余款本息未支付。2013年1月4日，吴樟寿向东阳市人民法院起诉，东阳市人民法院于2013年1月31日作出（2013）东横商初字第32号民事判决，判决被告人施正伟应支付吴樟寿水泥款195800元并支付利息。期满后，被告人施正伟未履行该生效判决。2013年4月10日，吴樟寿申请强制执行，东阳市人民法院于同日立案执行，并向被告人施正伟送达了执行通知书。 3、2005年7月30日，被告人施正伟向东阳市农村信用合作联社湖溪信用社东江分社借款200000元，何某提供连带责任保证。2005年8月31日，被告人施正伟向东阳市农村信用合作联社湖溪信用社东江分社借款人民币200000元，何某、张某提供连带责任保证。借款到期后，被告人施正伟除支付部分利息外，借款本金未还，其余利息未支付。2006年8月10日，东阳市农村信用合作联社向东阳市人民法院起诉被告人施正伟和何某、张某。东阳市人民法院于2006年12月8日作出（2006）东横民二初字第202号民事判决，判决被告人施正伟应归还东阳市农村信用合作联社借款200000元并支付利息9839.4元，何某承担连带责任；作出（2006）东横民二初字第203号民事判决，判决被告人施正伟应归还东阳市农村信用合作联社借款200000元并支付利息14314.19元，何某、张某承担连带责任。期满后，被告人施正伟和何某、张某未履行上述二份生效判决。2007年4月18日，东阳市农村信用合作联社申请强制执行，东阳市人民法院于同日立案执行，并于同年4月24日向被告人施正伟及何某、张某公告送达了执行通知书。 4、2008年8月至11月，被告人施正伟向金某先后借款共计1645000元。借款期满后，被告人施正伟未还借款。2010年10月9日，金启唐向东阳市人民法院起诉，东阳市人民法院于2011年3月30日作出（2010）东民初字第2949号民事判决，判决被告人施正伟应归还金某借款1645000元并支付利息。期满后，被告人施正伟未履行该生效判决。2011年7月21日，金某申请强制执行，东阳市人民法院于同日立案执行，并于同年7月22日向被告人施正伟公告送达了执行通知书。 在法院执行期间，被告人施正伟于2011年9月至2015年8月期间，其本人农业银行账户、工商银行账户、中国银行账户、建设银行账户中，累计存款3730541.06元，支取4264052.37元；其于2013年5月20日受让了李中平对孙诤的3000000元债权，于同年5月26日将上述债权转让给叶鑫乐。被告人施正伟有能力履行而拒不履行判决义务，致使法院生效判决无法执行。 2017年2月28日，被告人施正伟被抓获归案，后上缴300000元。 （二）职务侵占事实 1、2006年3月13日，鼎立建设集团股份有限公司（以下简称“鼎立集团”）与被告人施正伟签订《经济承包责任书》，由被告人施正伟担任徐杨小区第一项目部负责人，工期180天。 2006年4月4日，被告人施正伟以鼎立集团的名义与淮安淮阴区永明钢管租赁有限公司（以下简称“永达公司”，后分为永达公司和开明公司）签订租赁合同，约定永达公司出租钢管及配件给鼎立集团，租期自2006年4月4日至2007年4月4日止。2007年3月，被告人施正伟被鼎立集团开除后，未能将租赁的全部钢管、扣件交付公司。经查，从永达公司、开明公司租赁的钢管、扣件，除部分用于徐扬小区第一项目部，其余被被告人施正伟利用职务之便转移变卖、抵债及用于无关的中央花城项目、长沙路BT工程等。经鼎立集团与开明公司结算，鼎立集团欠开明公司价值1344601.2元的钢管、扣件和租金364284元；经鼎立集团与永达公司结算，鼎立集团欠永达公司价值1690946.6元的钢管、扣件和租金427156元。 因被告人施正伟未归还开明公司、永达公司钢管、扣件，致使鼎立公司被起诉，鼎立公司于2009年3月向法院起诉被告人施正伟，经法院调解，双方于2009年9月达成协议，由被告人施正伟于2009年9月30日前支付鼎立公司5726987.8元及利息。后被告人施正伟归还鼎立公司1500000元，法院又从被告人施正伟处执行到位137815元。 截止案发，被告人施正伟侵占鼎立集团共计价值1397732.8元的钢管、扣件，至今尚未归还。 2、2007年9月10日，浙江广某建设集团有限公司（以下简称“广某公司”）中标承建山东至信房地产开发有限公司开发的中央花城一期项目。2007年9月15日，广某公司下文成立“浙江广某建设集团有限公司山东枣庄中央花城项目部”（下简称“中央花城项目部”），并任命被告人施正伟为施工员，由其实际负责该项目施工，2007年9月22日启用“浙江广某建设集团有限公司枣庄中央花城项目部技术资料专用章”。 2007年11月22日，被告人施正伟以广某公司名义与上海曙燕工贸有限公司、上海日燕建设装潢有限公司（以下简称“曙燕公司”“日燕公司”）签订租赁合同，由曙燕公司、日燕公司出租钢管、扣件给广某公司，用于中央花城项目。2007年11月至2008年5月，曙燕公司、日燕公司共计出租钢管93520.9米、扣件76920只。被告人施正伟利用职务之便，将上述共计价值1856033.05元的钢管、扣件用于归还其他租赁部或转移变卖，未用于中央花城项目。期间，广某公司支付租金100000元。因被告人施正伟未按期归还租赁的钢管、扣件，曙燕公司、日燕公司向法院起诉广某公司，法院判决广某公司支付曙燕公司、日燕公司租赁费用，归还租赁的钢管、扣件，若不能归还，则按市场价予以赔偿。2010年6月，法院向广某公司强制执行4062558.97元，其中包括租赁费用1369948.19元、钢管、扣件赔偿费用1856033.05元。综上，被告人施正伟侵占广某公司共计价值1856033.05元钢管、扣件，至今未归还。 3、2008年7月22日，浙江豪邦建设有限公司（以下简称“豪邦公司”）与宝清浙商天润房地产开发有限公司签订合同，由豪邦公司承建黑龙江省宝清县的永康商贸城项目。2008年8月，豪邦公司成立宝清分公司，与被告人施正伟签订内部经济承包责任合同，确定被告人施正伟为永康商贸城项目部负责人。 2008年9月7日，被告人施正伟使用私刻的“浙江豪邦建设有限公司宝清分公司”印章，以豪邦公司宝清分公司的名义与枣庄市中区鲁南建材市场隆某租赁站（以下简称“隆某租赁站”）签订租赁合同，由隆某租赁站出租钢管、扣件等给豪邦公司宝清分公司，用于永康商贸城项目。经查，被告人施正伟安排姚某将其中共计805135.5元的钢管94570.2米、扣件63906只非法占为己有，予以转移变卖、抵债，未用于永康商贸城项目。 2009年4月8日，豪邦公司向公安机关报案，公安机关于2009年6月5日立案侦查。 2009年12月31日，被告人施正伟退还共计价值717729元的钢管83963.2米、扣件58670只。2011年1月9日，隆某租赁站与豪邦公司关于未归还钢管、扣件及租赁费达成和解协议，由被告人施正伟和豪邦公司分别承担500000元和200000元。后被告人施正伟和豪邦公司分别将上述款项支付给隆某租赁站。 （三）合同诈骗事实 2006年3月开始，被告人施正伟以徐杨小区项目名义，向华翔出租部、谋成出租站、永达公司等租赁钢管、扣件。2007年初，被告人施正伟开始接洽广某公司的中央花城项目，后为掩盖其将以徐杨小区项目名义租赁的钢管、扣件变卖、抵债的事实，意图以中央花城项目的名义，以“租”为名，物色其他大型租赁公司骗租钢管、扣件，以填补上述窟窿和变卖套取资金等。2007年5月1日，被告人施正伟在广某公司的中央花城项目主体部分未动工无需大量使用钢管、扣件的情况下，使用伪造的“浙江广某建设集团有限公司中央花城项目部”印章，以广某公司名义与上海龙某建筑设备租赁有限公司（以下简称“龙某公司”）签订租赁合同，约定由龙某公司出租钢管、扣件给广某公司，用于中央花城项目。为骗取龙某公司信任，被告人施正伟安排广某公司财务人员赵某从公司银行账户汇款给龙某公司租赁费2000元，以制造广某公司知情的假象。2007年6月至2008年7月间，被告人施正伟以“租”为名，从龙某公司骗取钢管685200.9米、扣件45160只，共计价值5815000元。被告人施正伟安排朱某将上述钢管、扣件用于归还华翔出租部、谋成出租站、抵债他人或转移变卖。2007年7月至2008年10月，被告人施正伟向某公司支付租赁费共计1082000元。 2009年11月5日，广某公司报案，公安机关于2009年11月10日立案侦查。 2012年5月至6月间，被告人施正伟归还龙某公司钢管19869.1米、扣件15420只，共计价值172148.25元。 原判认为，被告人施正伟对人民法院的判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决罪；其身为公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；其以非法占有为目的，在合同签订、履行过程中，骗取对方财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人施正伟系一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。被告人施正伟归案后对拒不执行判决部分能如实供述、自愿认罪、退缴部分拒不执行判决的款项，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款、第二百七十一条第一款、第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人施正伟犯拒不执行判决罪，判处有期徒刑二年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币四万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币五万元、没收财产人民币四万元；二、继续追缴被告人施正伟的犯罪所得，发还被害单位。 被告人施正伟上诉称其不构成合同诈骗罪。 东阳市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审庭审时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审的事实及所列证据予以确认。 针对上诉理由，经审理查明，中央花城一期项目中标结果于2007年5月15日公示，同年9月广某公司与山东至信房地产开发有限公司签订施工合同、成立项目部，任命被告人施正伟为施工员，而被告人施正伟在2007年5月1日就冒用广某公司名义与龙某公司签订租赁合同，所租钢管、扣件并未用于中央花城一期项目，而是用于归还其他租赁公司、抵债、变卖等，最终导致龙某公司的数百万元钢管、扣件无法归还，其行为应以合同诈骗论处。 本院认为，被告人施正伟对人民法院的判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决罪；其身为公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；其以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人施正伟系一人犯数罪，依法应数罪并罚。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。被告人施正伟的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  于 江 审 判 员  李 晔 审 判 员  薛焕梅 二〇一九年十一月五日 代书记员  徐 照