宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3261号 上诉人（原审被告）:实创家居装饰集团(银川)有限公司,住所地:宁夏回族自治区银川市金凤区北京中路**瑞银财富中心**。 法定代表人:马某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李某，北京德恒（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨某，女，1984年12月20日出生，回族，该公司市场营销总监，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 被上诉人：（原审原告）:王某,宁夏华设工程管理咨询有限公司法人，住宁夏回族自治区银川市。 原审被告:实创家居装饰集团有限公司。 法定代表人:孙某。 上诉人实某（以下简称实创银川公司）与被上诉人王某、原审被告实创家居装饰集团有限公司（以下简称实创公司）装饰装修合同纠纷一案，本案因上自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初11035号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵小明、银川永隆气体有限公司上诉请求：1.请求依法撤销银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初11035号民事判决书，查明事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审本案；2.本案一二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。原审判决未认定双方履行《施工合同》和《返款协议》的实际情况的事实，而合同义务能否实际履行，是本案原审原告诉请能否得到支持的基础。首先，本案双方之间2016年11月13日签订的《建筑装饰工程施工合同》是双方的真实意思表示，内容符合相关法律法规的规定，且已经实际履行，该合同应当认定为有效；原审庭审中双方对该合同的履行都没有异议。上诉人在合同签订后也实际组织工人施工，双方于2017年10月23日竣工验收合格，被上诉人支付了价款，双方结算后上诉人将涉案房屋交付被上诉人使用。2017年10月30日，双方签订《首届实创完美家装样板间VR设计大赛返款协议》，该协议约定了被上诉人参加上诉人举办的设计大赛，配合上诉人施工团队及VR设计团队进行施工拍摄，并将样板房用于商业展示2个月，双方签订协议后，如果甲方（被上诉人）要求退款退单等行为，本协议作废等内容。协议签订后，因上诉人公司设计大赛最终没有举办，也没有采集被上诉人装修房屋的照片数据和拍摄内容，更没有将被上诉人样板房用于商业展示。基于以上事实，本案双方之间真实履行的是第一份建筑装饰施工合同，而第二份设计大赛返款协议因不具备履行条件而未实际履行。其次、首届实创完美家装样板间VR设计大赛因故无法如期举办，而VR设计大赛的履行是《返款协议》履行的基础。VR设计大赛的举办目的是通过VR大赛征集优秀的完美家装样板间进行拍摄，后期将被制作成VR全景图进行2个月的商业展示，通过VR技术会比设计图来的更加真实直观，使需要装修的客户能够身临其境般的体验装修效果。愿景虽好，但真正实施起来却发现困难重重，VR拍摄需要专业的VR技术服务公司协助进行，而且需要继续投入大量的资金及人力技术，使得实创公司心有余而力不足，VR大赛无法如期举办。通过《返款协议》首部的内容：“双方就首届实创完美家装样板间VR涉及大赛活动达成如下协议”可以看到，VR设计大赛的履行是《返款协议》履行的基础，现VR设计大赛未能如期举办，《参赛协议》未能履行，因此也无法履行《返款协议》。原审法院适用法律错误，将客观上不可能继续履行的合同义务强加于合同一方继续履行，有失公允。VR设计大赛未能举办是客观上的履行不能，无论被上诉人是否同意履行《返款协议》约定的义务，在客观的现实状态下被上诉人的义务都已无法继续履行，与此相对应的上诉人的返款义务也将一并消灭。根据双方签订的《首届实创完美家装样板间VR设计大赛返款协议》第四条约定：“甲方有义务配合乙方实创公司施工团队及VR设计团队进行施工拍摄；同时，甲方同意乙方实创公司将其样板房用于商业展示2个月。”这是《返现协议》中被上诉人应履行的义务，由于VR设计大赛未能如期举办，无论被上诉人是否同意履行《返款协议》约定的义务，在客观状态下其房屋都无法进行VR拍摄及展示，根据《合同法》相关规定，VR大赛的未能举办，《返款协议》中原告的义务已经是事实上不能履行，这是客观上的履行不能，在此情形下，《返款协议》约定的被上诉人的义务实际上已经因为VR大赛的未能举办而消灭，此时与此相对应的上诉人的返款义务也将一并消灭。返款协议是否履行，并不会对施工合同中约定的主合同义务履行产生影响，并不直接导致双方装修装饰合同权利义务失衡。原审庭审中上诉人出示证据证明其为履行合同支付了材料款和人工费用，加管理费和税金、设计费等费用与原告实际支付的费用是是相匹配的，原审判决支持被上诉人的诉请，上诉人的权利将无法救济，双方权利义务不对等，有失公允。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，应予纠正，恳请二审法庭查明事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审本案。一审判决未认定上诉人实创银川公司已经按约完成了主合同义务，经双方验收合格，上诉人将涉案装修工程房屋交付被上诉人使用的事实。一审认定事实部分遗漏了2017年10月30日实创家居银川公司在双方签订返款协议之后，2018年8月21日给被上诉人王某退款12559.40元的事实，该事实上诉人已经在一审中举证予以证明。一审判决认定事实部分未认定双方返款协议约定的违约责任：即双方签订协议后，如果被上诉人要求退款或退单等行为，本协议作废。按照该约定，本案被上诉人要求退了部分款项，已经导致返款协议作废，被上诉人不能据此请求履行返款协议。 被上诉人王某辩称，本案装修已完成，实际上预交了装修款436962.9元，实际结算时424403.6元，退款是预交的装修款的退款，不是完美家装设计大赛活动的退款。上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚。上诉人的上诉请求不能成立。 原审被告实创公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。 原告向一审法院起诉请求：1.被告履行《首届实创完美家装样板间VR设计大赛返款协议》约定支付首期返款39628.35元,并履行《首届实创完美家装样板间VR设计大赛返款协议》的约定(即“每满12个月进入一次返现期,每次返现10%,累计返还10年”)；2.被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：实创家居装饰集团(银川)有限公司成立日期为2011年11月2日，原股东为实创家居装饰集团有限公司；该公司于2018年1月9日变更股东为马某。 2016年11月13日，王某作为发包方（甲方）、实创家居装饰集团(银川)有限公司作为承包人（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：乙方承包甲方位于银川市××区的装饰装修工程；工程装饰装修实测面积142㎡；工程户型为四室二厅一厨二卫；工程承包，采取乙方包工、包全部材料、软装、定制家具方式；工程期限80日，开工日期2016年12月5日，竣工日期2017年3月25日；工程款为375000元。上述合同签订后，王某先后支付实创家居装饰集团(银川)有限公司合同内工程款（包括设计费15000元）及“机加工增项”合计436962.90元。2017年10月30日，实创家居装饰集团(银川)有限公司为王某开具了424403.60元的工程款发票。同日，王某作为甲方、实创家居装饰集团(银川)有限公司作为乙方签订《首届实创完美家装样板间VR设计大赛返款协议》，该协议载明：“……第三条：甲乙双方约定，管理费及延保服务费参与本次返现活动；税金及设计费不参与本次返现活动；第四条：甲方的权利及义务。甲方有权要求乙方按照约定，每满12个月进入一次返现期，每次返现10%，累计返还10年。甲方有义务配合乙方施工团队及VR设计团队进行施工拍摄；同时，甲方同意乙方将甲方的样板房用于商业展示2个月……第七条：客户信息资料客户姓名：王某……装修地址：银川市兴庆区中房玺云台19-1-1501……合同金额：375000元工程竣工金额409403.60元返款金额396283.52元……第一个返现期：2018年03月本协议与合同具有同等法律效力，双方签字之日起生效”。现王某以实创家居装饰集团(银川)有限公司未按上述返款协议履约为由诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为，王某与实创家居装饰集团(银川)有限公司签订的《建筑装饰工程施工合同》和《首届实创完美家装样板间VR设计大赛返款协议》均系双方当事人的真实意思表示，均不违反法律法规的强制性规定，均属有效合同。现上述《返款协议》并未解除，故认定该《返款协议》应当继续履行。截止本案开庭之日，实创家居装饰集团(银川)有限公司对王某的第一期返现款已经到期，但其并未支付。截止王某提起本案诉讼之日（即2018年9月6日），王某有权就《返款协议》约定已经到期的返现款进行主张，故对王某要求实创家居装饰集团(银川)有限公司支付首期返款39628.35元（即396283.52元×10%）的诉请，予以支持；对王某要求实创家居装饰集团(银川)有限公司履行该《返款协议》中其他返款的诉请，不予支持。实创家居装饰集团有限公司并非上述《返款协议》的合同相对方，且该公司与实创家居装饰集团(银川)有限公司属于两个独立的法律主体，故对王某要求实创家居装饰集团有限公司与实创家居装饰集团(银川)有限公司共同支付返款的诉请，不予支持。实创家居装饰集团有限公司经本院公告送达开庭传票，公告期限届满未到庭，视为对其诉讼权利的放弃。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告实创家居装饰集团(银川)有限公司于判决生效之日起七日内返还原告王某39628.35元；二、驳回原告王某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费790元，公告费300元，合计1090元，由被告实创家居装饰集团(银川)有限公司负担。 本案二审期间，上诉人、被上诉人及实创公司均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为上诉人实创银川公司与被上诉人王某签订《首届实创完美家装样板间VR设计大赛返款协议》约定退还款项是否有效，退款额是否适当。上述“返款协议”并未解除，双方均应按照协议履行，上诉人实创银川公司也未提出合同未履行暨设计大赛未举办可归责于被上诉人王某的事实和证据，故一审法院认定上诉人向被上诉人王某返款并无不当。对于返现款数额。经查，该退款协议第七条明确约定返款金额为396283.52元，结合被上诉人陈述的装修实际结算时424403.6元，扣减设计费15000元，并扣减税金，一审法院认定返现金额为396283.52元也无不妥。 综上所述，实创银川公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费790元，由上诉人实创家居装饰集团(银川)有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  王建玲 审判员  张 婧 二〇一九年十一月五日 书记员  曾 睿 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。