湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终3593号上诉人（原审原告）：李阔飞，男，1970年7月4日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：李昌希，湖南星河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈文根，男，1980年6月11日出生，汉族，住湖南省永兴县。委托诉讼代理人：史习军，男，1966年4月1日出生，汉族，住湖南省永兴县。原审第三人：湖南省江林建设有限公司（原郴州市湘阴建筑有限公司），住所地湖南省郴州市北湖区国庆南路南塔美食城休闲广场****。法定代表人：胡庭会，该公司经理。委托诉讼代理人：曾晶石，湖南福城律师事务所律师。上诉人李阔飞因与被上诉人陈文根及原审第三人湖南省江林建设有限公司（以下简称江林公司）合伙协议纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2019）湘1023民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。李阔飞上诉请求：1、撤销一审判决；2、支持李阔飞一审全部诉讼请求；3、陈文根承担本案全部诉讼费。事实和理由：1、一审判决认定李阔飞与陈文根合伙的基本事实错误，双方没有签订合伙协议，仅以陈文根提供的合伙协议复印件认定双方签订合伙协议是错误的，本案没有证据证明陈文根履行了出资等合伙义务。（2018）湘1002民初1844号一案，李阔飞也没有认可双方真实存在合伙关系，一审判决认定“上诉人在该案的开庭笔录中认可与陈文根系合伙关系”并按照合伙关系审理本案，明显错误。2、一审判决认定事实前后矛盾，举证责任分配错误且适用法律错误。一审法院认定“李阔飞未能向本院提交双方的投资证据”，又认定“李阔飞付款证据包含陈文根的投资款”，该事实认定前后矛盾且缺乏证据证明。李阔飞是案涉项目工程的实际施工人，一审法院主观认定双方系合伙关系，却将举证责任分配给李阔飞，认定李阔飞应对合伙该项目工程总投资额、利润及双方的投资额承担举证责任明显错误。根据《内部责任目标承包合同》约定，江林公司应当根据李阔飞提供的成本发票，将款项拨付至项目部账户，而江林公司在没有李阔飞授权的情况下，通过黄飞将款项支付给陈文根，存在恶意串通，损害李阔飞利益的行为。陈文根辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。陈文根与李阔飞合伙并签订了合伙协议，2018年8月7日，李阔飞曾以本案诉争标的40%股份将陈文根及江林公司起诉至北湖区人民法院，该案庭审中李阔飞当庭承认陈文根是案涉工程的合伙人，合伙事实经三个法院三次开庭审理查明，李阔飞既承认与陈文根是合伙关系，又否认陈文根应享的权利，其应将尽自己的出纳职责，将合伙承建工程账目清算，形成合理、合法的债权债务，再考虑是否有权主张。江林公司辩称，1、本案应当驳回李阔飞的上诉请求，一审第二项诉请就会对抗原来生效的判决。2、李阔飞与陈文根是否合伙与江林公司无关，江林公司只认可与陈文根有合伙关系。3、一审法院举证责任分配正确，李阔飞请求江林公司连带支付工程款，而不是分配合伙红利，江林公司已经足额支付工程款。对于分配合伙红利，李阔飞没有证据证明投入及收入，收入减去投入剩下的利润才能分配，而这些事实，按照法律规定应由李阔飞举证证明。李阔飞向一审法院起诉请求:1、陈文根、江林公司连带支付工程款2315388.6元、利息222272元（利息自2017年1月3日起按0.6%月利率计算至2018年5月3日，以后利息计算至归还本金之日止），共计2537661元给李阔飞；2、本案诉讼费用由陈文根承担。一审法院认定事实:2013年10月13日，李阔飞、陈文根分别以甲、乙方签订《合伙协议》，主要内容为：“鉴于安仁县永乐江镇山塘村立面改造项目是由李阔飞与陈文根两人合伙。挂靠到郴州湘阴建筑有限公司承建，并以李阔飞作为挂靠公司（即郴州湘阴建筑有限公司）的授权代表与安仁县永乐江镇排山办事处签订承建合同。现甲乙双方经友好协商共同签订如下合伙协议，希双方共同遵守执行。一、投资方式：山塘村立面改造项目预计前期总投资资金500万元，其中甲方投入123.5万元，乙方投入185万元，另191.5万元由甲方负责融资，融资利息按月息2%计算，融资资金利息成本由该项目的成本预算资金承担…二、资金筹集时间安排…三、资金管理…四、利润分配及风险分担：该项目在验收合格后经结算产生的利润甲方占40%，乙方占60%；如出现亏损，双方按相应比例承担损失。五、项目管理安排：1、甲方负责资金财务会计，采购付款等事项；乙方负责施工进度，材料，工程质量，安全管理等…六、验收及回款要求…七、资金偿还：工程款回款后优先偿还由甲方融资款191.5万元，然后按甲乙双方各自所占投资比例相应偿还甲乙双方的投资资金后，最后才是可分配的利润。八、风险损失（即工程回款风险）：如果工程款不能如期收回，直接导致甲方的融资资金发生风险，由此特约定：（一）如工程验收后五个月内不能完全收回合同约定的工程首批款，甲乙双方必须重新做费用安排并按各自实际投资金额（此时所有投融资资金均计算为投资资金）比例分配最终利润。（二）如工程验收后第二年度不能如期收回合同约定的第二批工程款，双方按本条第（一）项约定分配最终利。以上协议一式二份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力，希望双方共同遵守执行，未尽事宜双方协商解决”。2013年11月29日，李阔飞、陈文根以郴州市湘阴建筑有限公司名义与安仁县人民政府、安仁县永乐镇政府签订一份《合作协议》，双方约定：由郴州市湘阴建筑有限公司承建安仁县永乐镇山塘村立面改造工程、项目总投资600余万元、项目建设管理费按建安总造价的2%计取（其中业主及项目指挥部的管理费1%，投资单位管理费1%）、若业主单位未按约定时间足额支付工程款项的，按中国人民银行同期贷款利率上调20%向承建方计付利息等内容。同年12月2日，郴州市湘阴建筑有限公司与李阔飞、陈文根签订一份《内部责任目标承包合同书》，双方约定：1、工程名称，安仁县永乐镇山塘村房屋立面改造项目；2、合同造价为6000000元；3、项目应交的各项税费以及付款方式、工期、违约责任等内容。双方签订合同后，李阔飞、陈文根组织人员进场施工，陈文根作为该项目的合伙人也进行了出资、垫资（通过向李阔飞账户汇款、支付工资、材料款等方式），并负责工程原材料的采购、工人的安排及各单位的协议工作。2016年1月28日，经安仁县审计局审计：涉案工程总造价为13563981.31元。江林公司支付工程款、缴纳税费的情况：2014年1月27日,江林公司支付给陈文根工程款1610000元，2015年2月16日，江林公司支付给李阔飞工程款4597900元。2016年2月6日支付给李阔飞工程款4573800元。2、工程管理费为85540元（其中10000元，李阔飞已经缴纳，另75540元由江林公司从应支付给李阔飞的款项中扣除）。3、李阔飞已经开具10781700元工程款税务发票；4、安仁县人民政府扣除管理费133000元。2017年1月16日，江林公司通过黄飞向陈文根支付2315388.6元工程款，陈文根出具收据表示认可。江林公司将剩余工程款2782281.31元（13563981.31元-10781700元）开具税务发票，共缴纳税款258352.4元。以上江林公司共支付工程款、扣缴税款、扣缴管理费共计13563981元（1610000元+4597900元+4573800元+75540元+133000元+2315388.6元+258352.4元），江林公司已经付清全部工程款。另查明，2014年8月20日，郴州市湘阴建筑有限公司变更为湖南省江林建设有限公司。在（2018）湘1002民初1844号案即李阔飞诉江林公司、陈文根建设工程施工合同纠纷一案中，李阔飞在该案的开庭笔录中认可与陈文根系合伙关系。2018年9月5日，郴州市北湖区人民法院作出的（2018）湘1002民初1844号民事判决书确认李阔飞与陈文根系合伙承建安仁县永乐镇山塘村房屋立面改造项目。审理过程中，组织李阔飞、陈文根合伙清算未果，向李阔飞、陈文根释明，要求李阔飞、陈文根自行组织合伙清算、委托第三方鉴定李阔飞、陈文根投资额，但李阔飞、陈文根自行组织合伙清算未果；2019年7月8日，李阔飞申请鉴定后，一审法院委托第三方鉴定李阔飞、陈文根投资额亦未果。一审法院认为，江林公司承包了安仁县永乐镇山塘村房屋立面改造项目后，李阔飞、陈文根与江林公司签订了《内部责任目标承包合同书》，以内部责任目标承包的方式合伙承建该项目，在该项目的承建施工过程中，李阔飞、陈文根均投入了资金和劳动,因此，本案应定性为合伙协议纠纷。江林公司共付给陈文根工程款3925388.6元（1610000元+2315388.6元），江林公司支付给李阔飞工程款9171700元（4597900元+4573800元），小计13097088.6元。江林公司扣缴税款、管理费466892.4元（75540元+133000元+258352.4元）,合计13563981元。李阔飞、陈文根全额从江林公司获得工程款后，李阔飞要求陈文根支付工程款2315388.6元，因双方系合伙关系，组织李阔飞、陈文根合伙清算，李阔飞未能提交双方的投资证据，且李阔飞提交的付款证据或账目无第三方（无会计、出纳）见证，陈文根对该类证据不予认可；李阔飞付款证据或通过融资，或包含陈文根的投资款，或包含领取工程款后支付材料、工资款，甚或拖欠支付材料、工资款待领取工程款后才支付等形式而来，致使难以认定该付款证据即为李阔飞的投资款，组织李阔飞、陈文根合伙清算未果。一审法院向李阔飞、陈文根释明，要求李阔飞、陈文根自行组织合伙清算或委托第三方鉴定李阔飞、陈文根投资额，但李阔飞、陈文根自行组织合伙清算未果，一审法院委托第三方鉴定李阔飞、陈文根投资额亦未果。法律规定，合伙人可以各自提供资金、实物、技术等入伙。因李阔飞未对双方投资额举证，该项目工程总投资额、利润及李阔飞、陈文根的投资额均无法确定，李阔飞对自己的主张未提供相应的证据予以证明，故李阔飞要求陈文根支付工程款2315388.6元及利息的诉讼请求，不予支持。江林公司已经付清全部工程款，李阔飞、陈文根系合伙关系，李阔飞未提供证据证明李阔飞、陈文根指定了工程款的收款人或汇入的专用账户，按照合伙经营积累的财产，归合伙人共有的法律规定，李阔飞、陈文根作为合伙人均有权领取工程款，江林公司的付款行为不存在过错，故李阔飞要求江林公司连带支付工程款的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“驳回原告李阔飞的诉讼请求。案件受理费27102元，由原告李阔飞负担”。二审期间，李阔飞提交了一份证据，履约保证金付款凭据，拟证明整个项目由李阔飞投资，与陈文根没有任何关系。陈文根质证认为，对该证据真实性没有异议，证明方向有异议，履约保证金是李阔飞作为项目出纳员交的。江林公司质证认为，对该证据关联性有异议，江林公司只认可与陈文根有内部承包关系。陈文根提交了一份证据，李阔飞出具的催收函，拟证明李阔飞与陈文根合伙事实及股份。李阔飞质证认为，对该证据真实性有异议，没有李阔飞的签字，是陈文根自行制作，保留追究陈文根冒充李阔飞发出催收函的法律责任。江林公司质证认为，对该证据真实性无异议，这是李阔飞2018年4月8日通过微信发给江林公司原董事长欧阳洋平。江林公司未提交新的证据。本院认证认为：以上证据均系李阔飞与陈文根之间的法律关系，而李阔飞又否认其与陈文根的合伙关系，故与案涉工程款的支付缺乏关联性，本院均不予采纳。除李阔飞认为，对合伙协议有异议，李阔飞没有认可与陈文根是合伙关系，委托鉴定没有结果有异议外，各方对一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：江林公司与陈文根是否应支付李阔飞工程款。经审理查明，2013年11月29日，原郴州市湘阴建筑有限公司（现更名江林公司）与安仁县人民政府和安仁县永乐江镇人民政府签订《安仁县永乐江镇山塘村立面改造项目合作协议》后，于2013年12月2日与陈文根、李阔飞签订了《内部责任目标承包合同书》和《工程项目安全生产管理协议》。2018年9月5日已生效的（2018）湘1002民初1844号民事判决确认，李阔飞与陈文根系合伙承建安仁县永乐镇山塘村房屋立面改造项目，江林公司已经支付全部案涉工程款，故一审法院不支持李阔飞对江林公司的诉请于法有据。一审法院经审理后向李阔飞、陈文根进行了释明，并要求双方自行组织合伙清算或委托第三方进行司法鉴定。李阔飞虽向一审法院提出鉴定申请，但因其提交的“有效的出资依据不足”，无鉴定机构愿意接收此案鉴定，李阔飞依法应承担不利后果。同时李阔飞在二审时仍一直否认与陈文根系合伙关系，故其诉请陈文根支付案涉工程款缺乏基本的事实依据，本院不予支持。综上所述，李阔飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费27102元，由李阔飞负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 罗燕青审判员 林海波二〇一九年十一月十八日法官助理王璐书记员刘娜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。