江苏省常州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏04民终3983号上诉人（原审原告）：张全根，男，1953年5月13日出生，汉族，住昆山市。委托诉讼代理人：孔伟，上海吉亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州来阳置业有限公司，住所地常州市茶山乡常春村委孙家小组。法定代表人：钱忠秀，该公司执行董事。委托诉讼代理人:宋倩，江苏常元律师事务所律师。委托诉讼代理人:包怡人，江苏常元律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：常州互动商业管理有限公司，住所地常州市天宁区天鹅湖花园****。法定代表人：张志明，该公司总经理。委托诉讼代理人:宋倩，江苏常元律师事务所律师。委托诉讼代理人:包怡人，江苏常元律师事务所实习律师。上诉人张全根因与被上诉人常州来阳置业有限公司（以下简称来阳公司）、常州互动商业管理有限公司（以下简称互动公司）委托合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初4031号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年11月7日对本案进行了公开开庭审理。上诉人张全根及其委托诉讼代理人孔伟，被上诉人来阳公司、互动公司共同的委托诉讼代理人宋倩、包怡人到庭参加诉讼。张全根上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院进行实体审理。事实和理由：一、一审法院认为委托经营管理合同（以下简称托管合同）涉及两个法律关系，从而驳回上诉人的诉求是错误的。1.双方当事人早在2011年6月25日就签订了商品房买卖合同（以下简称买卖合同），商铺也于2015年办理了房产登记证书。买卖合同第21条约定，对此买卖过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，提交常州仲裁委员会仲裁。2.买卖合同虽然存在诸多问题，但由于被上诉人自出卖之日起，该出售商铺就实际上没有交付，而由被上诉人实际控制。根据托管合同的约定，被上诉人采用的是直接将出售商铺进行出租并将租金按照约定返租的模式实施委托经营管理。因此从形式上来说，上诉人无须担忧买卖合同中存在的诸多问题，更重要的是如何解决、何时解决问题。体现在托管合同第九条的约定，即在第八年最后一个月内，上诉人提出转让房屋所有权申请，被上诉人以购房价回赎该商铺。因此买卖合同存在的诸多问题完全由被上诉人在第八个年头回赎所吸纳，故上诉人并未因此买卖合同存在的问题向被上诉人提出诉求，因此也谈不上启动买卖合同中约定的仲裁条款来解决彼此的纠纷。二、本案起诉是被上诉人违反托管合同约定的内容，而非买卖合同纠纷。1.托管合同第三条约定了被上诉人采取十年返租的模式来支付委托经营管理期间的收益给上诉人，同时约定了第一年到第十年支付托管期间的收益数额和超额收益的分成比例。2.托管合同第九条约定了以购房价回购商铺的时间等。3.托管合同本身没有涉及到双方买卖的纠纷，被上诉人也从未表示拒绝回购，只是表示回购资金存在困难而已。双方也从未提出该案的管辖权争议，一审裁定成了无源之水、无本之木。4.托管合同在后，买卖合同在前，当事人对一个问题的表述应以最后的约定为准。如上诉人同意一审法院认为托管合同是买卖合同的细化、优化，未改变解决争议的方式的观点，那么也应当依据托管合同约定的争议解决方式处理委托合同纠纷。三、关于回购的主体以及是否涉及两个法律关系的问题。1.根据托管合同、会议纪要、补充协议、会议记录、郑重承诺内容看，回购的主体就是二被上诉人。2.双方的买卖合同早已结束，自从双方签订托管合同之后，双方均是依约履行，在其中出现的所有问题及被上诉人参与的处理问题的相关会议，无不是依据托管合同。托管合同约定的返租的模式实施委托经营管理及到期回赎是该合同的服务内容，如果出现任何一种情况的纠纷，双方在该合同第十二条约定了应当在房屋所在地的人民法院起诉。一审所谓的两个法律关系，纯粹是误导，严重游离了主体。四、被上诉人这种销售商铺行为涉嫌刑事犯罪。1.《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，将以非法吸收公众存款罪论处。2.上诉人至今都不知道自己购买的商铺具体坐落在什么部位，房产证表明的位置严重与事实不符等等，因此被上诉人涉嫌“非吸”。3.根据规定，法院应当将犯罪嫌疑线索、材料移送公安机关或者人民检察院侦办。该案因被上诉人行为涉嫌触犯刑法第176条规定，人民法院应当移送公安机关侦办。五、被上诉人销售商铺行为违反了《商品房销售管理办法》规定。该办法第四十二条规定，返本销售或者变相返本销售商品房的、采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的，应当处以1万以上3万以下罚款。来阳公司、互动公司二审共同辩称：两公司所涉销售商铺、委托经营管理等行为均不违反法律规定，应属合法有效。至于其他意见则认可上诉人的上诉意见，两公司对于本案应当由一审法院管辖并无异议。张全根向一审法院起诉请求：1.判令来阳公司、互动公司以总房款1053478元回购该套商铺；2.判令来阳公司、互动公司支付约定收益84278元；3.判令来阳公司承担违约金3792.51元。上述三项共计1141548.51元；4.判令来阳公司、互动公司承担连带责任；5.判令来阳公司、互动公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年6月25日，张全根与常州高成莱阳置业有限公司（以下简称高成莱阳公司）签订《商品房买卖合同》，合同第二十二条约定，本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，提交常州仲裁委员会仲裁。第二十三条约定，本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（见附件四），但出卖人提供提供的作为合同补充内容的格式条款，不得与合同正文内容条款约定内容相违背。合同补充协议第十一条约定，《商品房买卖合同》规定以外的所有口头承诺及书面约定、宣传资料、楼书广告等与本合同约定内容不一致的，均以《商品房买卖合同》约定为准，买受人不得以前述理由向出卖人主张权利等内容。同日，张全根与互动公司签订《委托经营管理合同》一份，合同第九条约定，张全根在八年委托经营管理期届满的最后一个月内如提出转让房屋所有权申请，开发商高成莱阳公司将以购房价回购该套商铺，逾期开发商将不再受理回购申请等条款。2016年7月22日，张全根（丙方）与高成莱阳公司（甲方）、互动公司（乙方）签订《补充协议》，协议约定，喜多街区是天鹅湖广场内众多业种业态，甲方聘请互动公司负责喜多街经营管理，乙方与丙方签订了《委托经营管理合同》，甲方予以承认，并且承担乙方相应的义务和责任，甲、乙、丙方继续履行。甲方承诺，互动公司在委托经营管理合同所约定的返租、回购，如未来发生不能兑现的情况，高成莱阳公司将承担兑现责任。买受人于2019年12月1日到2019年12月31日期限内向出卖人提出书面回购申请，出卖人在收到买受人的书面回购申请于2019年12月31日前无条件按购房总价回购，将回购款打入买受人指定账户。2019年8月2日，高成莱阳公司变更为来阳公司。一审法院认为，张全根起诉来阳公司、互动公司要求以总房款1053478元回购该套商铺，房屋回购是张全根与来阳公司之间的买卖合同关系，应遵守张全根与来阳公司签订的《商品房买卖合同》中对于解决纠纷的办法即应由常州市仲裁委仲裁解决。张全根与互动公司签订的《委托经营管理合同》虽对回购有约定，实际是对回购事项的进一步细化、优化，未改变解决争议的方式。委托经营管理合同、补充协议中来阳公司均是作为担保人的角色，而回购房屋的真正主体是房屋的出售方即来阳公司，故应依据《商品房买卖合同》中的约定由常州仲裁委员会处理。委托经营管理合同与房屋买卖合同系两个法律关系，张全根选择以委托合同起诉，房屋回购只是与本案的主体有关联，不适宜在同一个案件中合并处理。综上所述，张全根要求来阳公司、互动公司回购商铺的起诉不属于法院受理范围。裁定：驳回张全根要求常州来阳置业有限公司、常州互动商业管理有限公司回购商铺的起诉。本院审理查明，一审审查的事实属实，应予确认。本院另查明，一审法院于2019年7月16日受理本案，并于2019年8月19日开庭审理。来阳公司与互动公司到庭并发表了相应的实体答辩意见，但并未就一审法院受理本案提出异议。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十五条规定，依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。也即人民法院在立案受理阶段发现，当事人约定案涉争议以仲裁方式解决的，可径行裁定不予受理。此外，结合《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定，当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十三条第二款规定，当事人未提出管辖异议，就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉的，可以认定为民事诉讼法第一百二十七条第二款规定的应诉答辩。据此，人民法院在受理后的审理阶段，裁定驳回起诉的情形应限于另一方当事人提出排除法院主管的异议，且须在首次开庭前提出。如其不仅未在法定期限内提出异议，反而在首次开庭时即对实体问题发表答辩意见，则应视为接受法院管辖。本案中，《商品房买卖合同》约定了仲裁条款，《委托经营管理合同》则约定法院管辖条款，两份合同存在一定的关联度，前者是后者的基础和前提，后者是前者的延伸与拓展。就来阳公司与互动公司而言，其在本案中自始至终并未提出排除法院主管的异议，且在首次开庭时就进行了实体答辩，包括承认拖欠收益、回购义务未届履行期、要求法院调整过高的违约金等等。该一系列行为已表明，即使案涉争议涉及《商品房买卖合同》约定的内容，来阳公司与互动公司均愿意放弃仲裁主管，接受法院的管辖。据此，一审法院应当就本案继续审理，而非裁定驳回对张全根要求来阳公司、互动公司回购商铺的起诉。综上，张全根的上诉请求成立，一审裁定认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初4031号民事裁定；二、本案指令常州市天宁区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 姜旭阳审 判 员 沈秋云审 判 员 是飞烨二〇一九年十一月十八日法官助理 王 浩书 记 员 张 倩