北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终14424号上诉人（原审被告）：四川荣慧建设集团有限公司，住所地四川省资阳市雁江区车城大道三段**。法定代表人：郭旭，经理。委托诉讼代理人：谭刚，男，1985年2月26日出生，四川荣慧建设集团有限公司职员，住四川省资阳市雁江区。被上诉人（原审原告）：虞兆良，男，1969年1月10日出生，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：郑泽众，北京市问为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李明，男，1980年4月19日出生，住河北省承德市兴隆县。上诉人四川荣慧建设集团有限公司（以下简称四川荣慧公司）与被上诉人虞兆良、李明建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2018）京0118民初8870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四川荣慧公司之委托诉讼代理人谭刚，被上诉人虞兆良之委托代理人郑泽众到庭参加诉讼，被上诉人李明经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。四川荣慧公司上诉请求：1.请求撤销一审法院判决第一项，改判李明与四川荣慧公司向虞兆良返还工程款288612.46元；2.请求撤销一审法院判决二项，改判李明退还虞兆良保证金200000元，四川荣慧公司不承担责任。事实和理由：一、鉴定机构最终鉴定结论明确的工程造价为338612.46元，“供选择性意见为114289.64元”，该笔114289.64元争议款项对应的作业并非由虞兆良完成，该笔款项不应被支持；二、实际施工人为李明，虞兆良是否向李明支付20万保证金没有相应的资金支付凭证，即便李明收取了，因该笔款项未交付给我方，我方对此不知情亦未授权李明收取，故无退还义务，不应承担连带责任。被上诉人虞兆良辩称：同意一审判决，请求法院维持原判。虞兆良向一审法院提出诉讼请求：1.判令李明与四川荣慧公司给付我工程款126万元；2.判令李明与四川荣慧公司退还我工程保证金20万元；3.判令李明与四川荣慧公司给付我逾期支付工程款和保证金146万元的违约金22万元（自2016年1月1日起至实际给付之日止，暂计算至2018年7月22日，按年利率6%计算）；4.案件的诉讼费由李明、四川荣慧公司承担。一审法院认定事实：2015年10月18日，合作甲方四川荣慧公司驻密云项目部与合作乙方虞兆良签订《合作建设协议》，约定合作方式各筹资金，分工筑建；工程概况为位于北京市密云区穆家峪镇水漳村北京富鑫源绿色农业生态基地，资金来源自筹资金，承包范围按图纸施工，承包方式包工包料，开工日期2015年10月18日，竣工日期15个月，合同价款约3550万元。合作分工施工前7日甲方完成施工所需的水、电、公共道路、水准点与坐标控制点，乙方工作1.施工每月25日。提交本月施工统计月报表，工程形象进度和下月施工计划。2.乙方负责：文明施工。3.施工用水、用电按表计量，按当地价格自行缴费。施工单位进场、付款方式：1.每建筑一平方米元乙方付甲方管理费150元。2.乙方进场施工，完成25000平方米验收合格后，进行决算一次。3.乙方采购材料超出信息价格，应通知甲方现场签字确认，否则无效，按原信息价格决算，不补差价。4.工程竣工验收合格后，甲方扣留5％质量保证金外，在15个工作日内付清乙方工程（款）。保修期一年到期后没有质量问题，在15天内返还质量保证金。5.本工程成暂定合作施工约5万平方米。工程劳务保证金：合同签订同时，乙方承担合同劳务保证金50万元。保证金返还：乙方进场施工完工验收合格，工人工资领取签字后，劳务保证金金额付清。甲方负责人李明签字，乙方负责人虞兆良签字。2016年1月13日，李明作为甲方代表与虞兆良签订《合同补充说明》，约定此补充合同和前面签订合同具有同等的法律效力，所有条款按如下执行，具体条款如下：乙方提供合同所需原材料，包括加工制作、现场安装。乙方提供合格证书及材料清单，工程验收合格后给付材料方材料款。钢结构材料供材料方认可情况下甲方担保安排进场，乙方提供合格证书及材料清单，钢结构材料按市场价。甲方拨款后由乙方按进度付钢构材料商或由乙方确认后由甲方代付，如钢构材料延误由甲方负责，钢构材料加工费必须由乙方认可，乙方负责钢构现场安装，钢筋、混凝土等材料由乙方自行采购，如当地村民干扰阻碍材料进场和正常施工由甲方负全部责任。二、甲乙双方协商现预定5万平米为一施工单元，甲方需保证乙方在完成5万平米的基础上可连续施工作业场面，续签合同，不再交纳保证金，如违约甲方应赔偿乙方的损失费用。三、甲方同意乙方现有5、6＃大棚完成钢结构封顶支付50%的工程款。后续完成1万平米基础设施建设甲方支付乙方的30%的基础工程款和30%钢构预付款、合同价款暂定550.00，（以图纸决算为准）甲方管理费、税金除外。四、乙方在完成钢架构工作量1万平米，经甲方验收复合后支付工程量97%，并在15个工作日内支付到乙方账户，后续工程以此类推。五、本工程按决算审计下来单价扣除甲方项目部的取费后按实际单价结算，税金按每平米10元扣除，超出部分有（由）甲方承担。六、乙方如果未按照图纸施（工），甲方有权责令其停产整顿及时补救改正，如后果严重清退出场，所以（有）损失乙方自行承担。由于甲方原因造成不可抗力因素或其它当地因素，不属于乙方的责任造成由甲方承担。七、乙方按要求完成工程后，甲方不能按约定支付工程款造成乙方被迫停工则由甲方负责，由此产生的一切经济损失费用由甲方承担。八、甲方在（2015年）年底之前，按现有的工作量支付农民工工资。……甲方李明签字，乙方虞兆良签字。2015年12月22日，李明向虞兆良出具收款条，内容为：今收到现金贰拾万元整（密云工地劳务保证金），收款人李明。李明在收取20万元保证金后未交付给四川荣慧公司。2016年2月23日李明、四川荣慧公司给付虞兆良工程款转账支票一张，金额15万元，该支票无法兑现，李明、四川荣慧公司认可未给付该15万元工程款。李明、四川荣慧公司主张已给付虞兆良5万元工程款，虞兆良表示认可；四川荣慧公司主张代虞兆良支付钢筋和混凝土的钱8万多，虞兆良不认可，李明、四川荣慧公司未提供证据予以证明，法院对垫付事实不予确认。虞兆良于2015年10月18日开工，于2015年12月底完成5＃、6＃大棚的基础工程后停工。双方对停工原因各执一词。本案在审理过程中，虞兆良提出鉴定申请，申请对北京市密云区穆家峪镇水漳村的富鑫源绿色农业生态基地5#、6#大棚的基础工程进行工程造价鉴定。经摇号确定，法院委托中建精诚工程咨询有限公司（以下简称中建精诚咨询公司）进行鉴定。2019年3月29日出具工程造价鉴定意见书，鉴定结意见为确定性意见338612.46元，供选择性意见114289.64元，其中砖墙费用55469.56元、砖墙墙体粉刷费用15247.93元、墙身防潮费用2374.31元、水池费用41197.74元，庭审过程中，四川荣慧公司、李明认可四项争议工程系虞兆良施工。虞兆良提交（2016）京0118民初3931、3932、3934、3935、4275、4276、4278、4281、4284、4286、4297、5611、5612、5614等14份判决书证明虞兆良向王怀盛、王克贵等人支付的劳务报酬395700元。另查明，李承奎的妻子唐懿、侯金战二人与四川荣慧公司签订协议，唐懿、侯金战等人借用四川荣慧公司的资质在四川省绵阳地区经营四川荣慧公司绵阳办事处，每年向四川荣慧公司交付几十万费用后，独立经营自负盈亏。李明通过李承奎借用四川荣慧公司的资质与北京富鑫源房地产开发有限公司签订施工合同，承揽了涉案工程，李承奎按照工程价款1%向李明收取管理费。一审法院认为，案件重点涉及以下几个问题：一、虞兆良与四川荣慧公司签订的《合作建设协议》《合同补充说明》是否有效；二、虞兆良要求四川荣慧公司、李明共同返还工程款及保证金的请求能否得到支持；三、虞兆良要求四川荣慧公司、李明承担违约金的请求能否得到支持。一、虞兆良与四川荣慧公司签订的《合作建设协议》《合同补充说明》是否有效违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”；该解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”该案中，无论从合同当事人的角度，还是工程项目的角度考察，虞兆良与四川荣慧公司签订的《合作建设协议》《合同补充说明》均为无效合同。首先，李明为没有任何施工资质的自然人，挂靠四川荣慧公司并以其名义招揽工程，属于借用四川荣慧公司的施工资质及名称承揽建设工程；其次，虞兆良明知自己没有施工资质，仍然与李明代表的四川荣慧公司签订合作建设协议，双方之间的关系名为合作，实为违法转包，因此，虞兆良与四川荣慧公司签订的《合作建设协议》《合同补充说明》均为无效合同。二、虞兆良要求四川荣慧公司、李明共同返还工程款及保证金的请求能否得到支持虽然有关涉案工程的合同无效，虞兆良作为涉案工程的实际施工人，依法有权利主张工程款。李明作为无施工资质的施工人，挂靠四川荣慧公司对外承揽工程兵进行违法转包，对实际施工人的工程款应当承担给付责任；四川荣慧公司明知李明无资质仍然向其出借资质，对实际施工人的工程款应当与李明承担连带责任。关于虞兆良已完成工程的工程款，鉴定机构对鉴定结论工程造价意见为确定性意见338612.46元，双方无争议，法院予以确认。关于砖墙费用、砖墙墙体粉刷费用、墙身防潮费用、水池费用四项争议项，经法院核实，四川荣慧公司、李明认可四项争议工程虞兆良已经完成。法院对鉴定机构最终出具的工程造价汇总表中合同内项目施工费用予以确认。鉴于四川荣慧公司、李明已经向虞兆良支付工程款5万元，该款项应当在应付工程款中予以扣除。因此，对虞兆良要求四川荣慧公司、李明给付工程款的请求，法院予以支持，具体数额以法院核实为准。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因合同取得的财产应当予以返还，故对虞兆良要求四川荣慧公司、李明返还20万元保证金的请求，法院予以支持。三、虞兆良要求四川荣慧公司、李明承担违约金的请求能否得到支持双方在合同中未约定违约金，且合同无效，虞兆良要求四川荣慧公司、李明支付违约金，无依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、李明于判决生效后七日内给付虞兆良工程款四十万二千九百零二元一角，四川荣慧建设集团有限公司对上述款项承担连带责任；二、李明于判决生效后七日内返还虞兆良劳务质量保证金二十万元，四川荣慧建设集团有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回虞兆良的其它诉讼请求。鉴定费16000元（虞兆良已预交），由李明、四川荣慧建设集团有限公司负担（限该判决生效之日起七日内给付虞兆良）。一审案件受理费9960元（虞兆良已预交），由虞兆良负担5045元；由李明、四川荣慧建设集团有限公司负担4915（限该判决生效之日起七日内交纳）。二审中，四川荣慧公司提交其与武保廷签订的班组承包合同复印件，欲证明本案鉴定报告中工程的争议项系由武保廷完成。虞兆良表示合同系复印件，不认可真实性亦不认可证明目的。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：四川荣慧公司上诉主张鉴定报告中争议项目系由案外人武保廷完成与虞兆良无关，其向虞兆良给付的工程款应扣除争议项目的数额。就其主张，本院认为，四川荣慧公司二审审理中所提交其与武保廷所签订的班组承包合同以及一审审理中所提交调解书中均未体现出武保廷所承包的施工项目的具体内容，且四川荣慧公司在一审庭审过程中亦曾认可鉴定争议项目系由虞兆良施工，其在二审期间推翻一审中的自认却未提出合理理由并提供充分的证据，在此情形下，本院对四川荣慧公司的相关主张实难采信，一审法院依据鉴定报告及四川荣慧公司陈述所确定工程款数额并无不当，本院予以维持。关于保证金的争议。四川荣慧公司另上诉主张虞兆良所交20万元保证金系由李明收取，李明并未交给四川荣慧公司，应由李明退还保证金，四川荣慧公司无需承担连带偿还义务。就此，本院认为，根据本案查明的事实，李明作为没有任何施工资质的自然人，挂靠四川荣慧公司并以该公司名义招揽工程后，再行以该公司名义与虞兆良签订《合作建设协议》，将涉案工程违法转包给虞兆良。从本案在案的证据材料无法确认虞兆良在签订上述协议时明知李明与四川荣慧公司之间法律关系的性质，而诉争保证金20万元系李明基于《合作建设协议》以四川荣慧公司名义收取，在该《合作建设协议》被确认无效后，一审法院判令李明与四川荣慧公司承担连带偿还责任并无不当，本院予以维持。四川荣慧公司称李明未将所收取的保证金实际交付该公司，系属挂靠双方的内部关系不足以对抗作为第三人的虞兆良，此并非其拒绝履行合同无效后所产生的返还义务之合法抗辩理由，如其就诉争保证金的收取及偿还问题与李明存在争议，可另行解决。综上所述，四川荣慧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实及适用法律均无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9830元，由四川荣慧建设集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 林存义审 判 员 赵 霞审 判 员 张印龙二〇一九年十一月二十一日法官助理 杨俊逸法官助理 曾琪惠书 记 员 李月明