广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂09刑终381号 原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。 上诉人（原审被告人）邵武兴，男，1994年10月2日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，农民，住广东省电白县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月11日被羁押，同月13日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 上诉人（原审被告人）黄博华，男，1995年12月14日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，农民，住广东省电白县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月11日被羁押，同月13日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 辩护人李东军，广西业丰律师事务所律师。 原审被告人庄永杰，男，1995年6月26日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，农民，住广东省电白县。因犯诈骗罪，于2016年被广东省广州市天河区人民法院判处有期徒刑二年，2018年6月14日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月11日被羁押，同月13日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 原审被告人黄厚利，男，1993年8月24日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，农民，住广东省电白县。因犯隐瞒犯罪所得罪，于2015年5月4日被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑一年六个月，2016年2月6日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月11日被羁押，同月13日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 原审被告人黄亚芬，男，1975年7月6日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，农民，住广东省电白县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月11日被羁押，同月13日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 原审被告人陈国平，男，1980年3月22日出生于广东省茂名市茂**，汉族，初中文化，农民，住广东省茂名市茂**。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月11日被羁押，同月13日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 原审被告人庄永义，男，1993年11月14日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，农民，住广东省电白县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月11日被羁押，同月13日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 原审被告人黄金运，男，1983年10月25日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，农民，住广东省电白县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月11日被羁押，同月13日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 原审被告人黄亚天，男，1973年6月22日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，农民，住广东省电白县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月11日被羁押，同月13日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人庄永杰、黄厚利、黄亚芬、邵武兴、陈国平、黄博华、庄永义、黄金运、黄亚天犯诈骗罪一案，于2019年9月2日作出（2019）桂0981刑初289号刑事判决。原审被告人邵武兴、黄博华不服，向本院提出上诉。本院于同年9月26日立案并依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人邵武兴、黄博华，听取黄博华辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年3月，被告人庄永杰经与他人合谋决定以拨打电话的方式对他人实施诈骗，后纠集被告人黄博华、陈国平到广西北流市寻找作案地点。同年4月，庄永杰纠集被告人黄厚利、黄亚芬、邵武兴、黄博华、陈国平、庄永义、黄亚天、黄金运等人陆续前往北流市六靖镇后，将诈骗所使用的手机、SIM卡、客户资料等分发给各人，庄永杰、黄亚芬等人在北流市六靖镇镇南村两个隐蔽偏僻的山岭上向大量的被害人拨打电话，假冒身份诈骗被害人财物。 2019年4月8日，被告人黄亚芬拨打被害人王某的电话，冒充王某的教授，让王某次日到教授办公室，王某听后深信不疑。次日8时许，黄亚芬继续冒充王某的教授拨打电话给王某，编造让王某先转钱给他人，之后再还给王某的虚假理由，欺骗王某，王某听后信以为真，分两次共转账22000元人民币到黄亚芬提供的个人银行账户。之后，迅速将该22000元领取共同分赃。 原判还认定：1、案发后，庄永杰、黄亚芬、庄永义、黄金运、黄亚天分别赔偿经济损失10000元、6300元、500元、3200元、2000元共22000元给被害人王某，被害人王某对庄永杰、黄亚芬、庄永义、黄金运、黄亚天表示谅解。2、一审期间，被告人庄永杰、庄永义、黄亚芬各缴纳罚金人民币五千元，被告人黄金运、黄亚天各缴纳罚金人民币三千元。3、被告人庄永杰因犯诈骗罪，于2016年被广东省广州市天河区人民法院判处有期徒刑二年，2018年6月14日刑满释放；被告人黄厚利因犯隐瞒犯罪所得罪，于2015年5月4日被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑一年六个月，2016年2月6日刑满释放。 原判认定上述事实，有受案登记表，被害人王某的陈述，现场勘验笔录、现场图及照片，北流市公安局搜查笔录，扣押物品清单，庄永杰、庄永义分别指认扣押物品的照片，中国移动通信客户详单，庄永杰、黄厚利、黄亚芬、邵武兴、陈国平、黄博华、庄永义、黄亚天辨认现场的笔录及照片，接受证据材料清单，招商银行户口历史交易明细表，银行转账业务回单，庄永杰、黄厚利、黄亚芬、邵武兴、陈国平、黄博华、庄永义、黄金运、黄亚天相互辨认的笔录及照片，被害人出具的收条及谅解书，广西壮族自治区行政事业单位资金往来结算票据，广东省中山市第一人民法院（2015）中一法刑一初字第394号刑事判决书，广东省阳光监狱（2018）阳监放字第923号释放证明书，广东省中山市看守所山看释字[2016]457号刑满释放证明书，北流市公安局刑事侦查大队出具的抓获经过，以及被告人庄永杰、黄厚利、黄亚芬、邵武兴、陈国平、黄博华、庄永义、黄金运、黄亚天的供述等证据证实。 原判认为，被告人庄永杰、黄厚利、黄亚芬、邵武兴、陈国平、黄博华、庄永义、黄金运、黄亚天以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物数额较大的行为，已触犯刑律，均构成诈骗罪。庄永杰、黄厚利、黄亚芬、邵武兴、陈国平、黄博华、庄永义、黄金运、黄亚天共同故意实施诈骗犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，庄永杰纠集同伙积极实施诈骗的行为，及黄亚芬积极实施诈骗被害人财物的行为，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；但黄亚芬是罪责相对较轻的主犯，在量刑时予以考虑。黄厚利、邵武兴、陈国平、黄博华、庄永义、黄金运、黄亚天在共同犯罪中协助实施诈骗的行为，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。庄永杰、黄厚利曾因故意犯罪均被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。庄永杰、黄厚利、黄亚芬、邵武兴、陈国平、黄博华、庄永义、黄金运、黄亚天归案后如实供述了自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。案发后，庄永杰、黄亚芬、黄金运、庄永义、黄亚天赔偿了被害人的经济损失，取得被害人谅解，且五人主动缴纳罚金，可视为其五人有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据被告人庄永杰、黄亚芬、黄厚利、黄金运、邵武兴、陈国平、黄博华、庄永义、黄亚天犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第一项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人庄永杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人黄厚利犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人黄亚芬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人邵武兴犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。五、被告人陈国平犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。六、被告人黄博华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。七、被告人庄永义犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。八、被告人黄金运犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元。九、被告人黄亚天犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。 邵武兴、黄博华的上诉理由是，原判对其二人的量刑过重，请求二审法院从轻处罚。 黄博华的辩护人的辩护意见是，黄博华的犯罪情节轻微，具有法定或者酌定从轻、减轻处罚情节，且二审期间，黄博华得到被害人谅解，并缴纳罚金3000元，请求二审法院对黄博华从轻处罚。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同，原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院庭审质证、认证属实。本院予以确认。本院二审审理期间，上诉人邵武兴、黄博华没有提交新的证据，黄博华的辩护人提交广西壮族自治区非税收入一般缴款书一份以及被害人王某出具的谅解书一份，用以证明黄博华二审期间向一审法院缴纳了罚金3000元，以及取得被害人王某的谅解，请求二审法院据此对黄博华从轻处罚。对于上述两份证据，经核查，本院认为该两份证据并不影响本案对黄博华的量刑，理由是：1.黄博华被判处罚金3000元，是其法定必须履行的义务，并不是法定或酌定从轻处罚的情节，因此，其虽主动履行缴纳的义务，有一定的悔罪表现，但不能单独据此对其予以酌情从轻处罚。2.一审期间，同案人庄永杰、黄亚芬、黄金运、庄永义、黄亚天已全部赔偿被害人的经济损失并取得了被害人的谅解，而黄博华在一审期间没有赔偿被害人的损失，因此没有得到被害人的谅解。二审期间，虽然辩护人提供了被害人谅解黄博华的谅解书，但是该谅解书不是基于黄博华赔偿被害人损失的基础上出具的，不属于法律意义上的谅解，也不应据此情节得到从轻处罚，辩护人以此为由，请求对黄博华从轻处罚，本院不予采纳。 对于邵武兴、黄博华的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下： 邵武兴、黄博华均提出原判对其二人量刑过重。经核查，本案中，邵武兴、黄博华与同案人共同实施诈骗，诈骗数额较大，依法应处三年以下有期徒刑，原判根据邵武兴、黄博华在共同犯罪中是从犯，如实供述罪行，属坦白等情节，在量刑幅度内对邵武兴、黄博华从轻处罚，分别判处有期徒刑一年二个月，符合罪责刑相适应原则，所处刑罚并不为重。 黄博华的辩护人提出黄博华的犯罪情节轻微，具有法定或者酌定从轻、减轻处罚情节，请求二审法院对黄博华从轻处罚。经核查，本案中黄博华与同伙通过电信网络对不特定多数人实施电信诈骗行为，社会危害性大，影响恶劣，故其行为不属于情节轻微。黄博华在本案中有从犯、坦白等情节，原判已认定并根据黄博华认罪认罚的情况，对黄博华予以了从宽处罚，二审期间再以此为由，要求判处更轻的刑罚，不能准许。 综上，邵武兴、黄博华上诉理由及其辩护人的辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）邵武兴、黄博华及原审被告人庄永杰、黄厚利、黄亚芬、陈国平、庄永义、黄金运、黄亚天以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。庄永杰、黄厚利、黄亚芬、邵武兴、陈国平、黄博华、庄永义、黄金运、黄亚天共同故意实施诈骗犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，庄永杰纠集同伙积极实施诈骗的行为；黄亚芬积极实施诈骗被害人财物的行为，均起主要作用，是主犯，依法应当按照其二人所参与的全部犯罪处罚，但黄亚芬是罪责相对较轻的主犯，在量刑时予以考虑。黄厚利、邵武兴、陈国平、黄博华、庄永义、黄金运、黄亚天在共同犯罪中协助实施诈骗的行为，均起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。庄永杰、黄厚利曾因故意犯罪均被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。庄永杰、黄厚利、黄亚芬、邵武兴、陈国平、黄博华、庄永义、黄金运、黄亚天归案后如实供述了自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。案发后，庄永杰、黄亚芬、黄金运、庄永义、黄亚天赔偿被害人的经济损失，取得被害人谅解，且五人均主动缴纳罚金，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持；邵武兴、黄博华上诉理由不成立，依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终裁定。 审 判 长 彭嘉崎 审 判 员 陈一田 审 判 员 粟春雄 二〇一九年十一月十五日 法官助理 卢根生 书 记 员 黎理琳