山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1582号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东万辰物流有限公司，住所地东营市垦利区开发区胜利路**。 法定代表人：张大红，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：盖乃明，山东领先律师事务所律师。 委托诉讼代理人：仇凤英，山东领先律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东顺发建筑安装有限公司，住，住所地东营市垦利区垦利街道办事处寿山村/div> 法定代表人：王如明，执行董事。 委托诉讼代理人：郭岐贵，山东岐贵律师事务所律师。 上诉人山东万辰物流有限公司（以下简称万辰公司）因与被上诉人山东顺发建筑安装有限公司（以下简称顺发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2018）鲁0521民初949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万辰公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，查明事实后依法改判（即将万辰公司为顺发公司代付的款项1567356.91元及工程修缮费用584691.07元予以认定，并在应付给顺发公司的款项中扣除），或将本案发回重审；2．一、二审诉讼费由顺发公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，没有将万辰公司代顺发公司代付的1567356.91元款项予以认定。实际施工人季求义借用顺发公司资质进行涉案工程施工，在万辰公司不知情的情况下，季求义将从万辰公司领到的工程款挪用到其他事务，导致工程施工进度缓慢，在季求义的要求下，万辰公司同意为季求义垫付涉案费用，将季求义承包后无能力施工的消防工程转给第三人施工。1．万辰公司为顺发公司代付水电费279593.91元一审判决没有认定，属认定事实错误。《合作协议书》、《竣工验收备案表》，万辰公司提供的《水、电费明细表》及所附的多份垦利县自来水公司供水专用收据、国网山东垦利县供电公司电费专用收据能够证明万辰公司代付水电费的事实。在顺发公司没有提交证据证明其已承担施工期间水电费的情况下，万辰公司垫付的该项费用应由顺发公司承担。2．万辰公司为顺发公司代付消防设备款115万元一审判决没有认定，属认定事实错误。消防工程包括在2015年7月8日《合作协议书》总价款中，万辰公司提供的《建筑消防设施安装施工合同》、《收款收据》等证据证明涉案工程中消防部分均系第三人施工，该费用应在顺发公司工程款中扣除。3．万辰公司为顺发公司代付的其他费用137763元一审判决没有认定，属认定事实错误。万辰公司在一审中主张2018年4月28日代付方宪民电缆款50000元、2016年11月14日代付插座开关款20000元、2016年9月11日代付插座开关款1868元、2017年10月26日代付水泥沙子款21725元、2017年11月7日代付沙子款3850元、2017年11月8日代付水泥款2700元、2018年1月1日工地罚款15000元、2017年9月20日代付明珠工程款22620元，以上共计137763元。承包人不能及时支付上述款项，发包人代付后从总工程款中扣除是建筑行业的普遍现象。在顺发公司没有反证的情况下，万辰公司为顺发公司代付的其他费用137763元应予认定。二、一审判决对万辰公司所主张的584691.07元修缮费用不予支持，属认定事实错误。涉案工程发生修缮费用，是源于顺发公司施工质量不合格、万辰公司《工程预（结）算书》及山东鲁勘工程检测鉴定有限公司出具的2019-AP-0132、2019-AP-0133、2019-AP-0134号鉴定意见书中对施工质量的明确描述，对万辰公司主张的584691.07元修缮费用应予以支持。 顺发公司辩称，一、一审判决未认定万辰公司主张的代付款项1567356.91元正确。1．万辰公司主张为顺发公司代付水电费279593.91元无事实依据。顺发公司在施工期间，有独立配电箱和电表计量，水电费在万辰公司预付工程款时已扣减。即使按照建筑行业土建施工正常水电使用消耗量计算，顺发公司施工的全部工程使用水电的费用也不超过6-7万元，且当时施工现场有多家施工队伍，都不同程度地使用水电。2．万辰公司主张为顺发公司代付消防设备款115万元不成立。顺发公司一审提交的检材证据中展示中心、专家公寓、研发中心及1#4#车间的工程预算书可以证明，顺发公司施工的该部分工程中不包括消防工程。3．万辰公司主张为顺发公司代付其他费用无事实依据。总计21868元插座开关款本应由万辰公司承担，因该部分款项是在顺发公司按工程设计施工完成后，应万辰公司要求将安装完毕的插座开关全部更换产生的费用。万辰公司主张的购买水泥沙子及支付明珠工程商砼款等项目产生费用与顺发公司无关，该部分建筑材料是万辰公司用于厂区道路及配套等自行使用的。万辰公司主张2018年1月1日的工地罚款15000元无事实依据，此时顺发公司负责的工程早已施工完毕，等待竣工备案，不存在工地罚款的情况。二、一审法院没有支持万辰公司主张的584691.07元修缮费由顺发公司承担正确。根据顺发公司在一审中提交的涉案工程《竣工验收备案表》，顺发公司施工的涉案工程经设计、勘察、施工、监理及万辰公司等单位联合综合验收，被认定符合设计要求且工程质量优良，不存在工程质量不合格的问题。一审中万辰公司申请对涉案工质量鉴定的结论也是满足设计及质量验收规范。涉案工程交工后，万辰公司彻底颠覆改变原工程的设计使用功能，其主张的584691.07元修缮费是竣工后对工程进行大规模改造产生的费用。 顺发公司向一审法院起诉请求：1．依法判令万辰公司支付顺发公司工程款800万元及以800万元为基数，自2018年1月10日起至实际清偿之日的经济损失，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2．依法判令顺发公司对涉案工程拍卖价款或折价补偿款享有优先受偿权；3．案件受理费、保全费由万辰公司承担。 万辰公司向一审法院反诉请求：1．依法判令顺发公司向万辰公司支付因涉案工程质量不合格造成的损失暂计1万元，后变更该项诉讼请求为584691.07元；2．依法确认万辰公司针对第一项诉讼请求，有权直接从欠付顺发公司工程款数额中予以扣除，不足部分由顺发公司另行支付；3．本案反诉费、鉴定费（20万元）、万辰公司为维护自身合法权益支出的各项费用由顺发公司承担。 一审法院认定事实：2015年7月8日，万辰公司（发包人）与顺发公司（承包人）签订《合同协议书》，双方就轮胎仓储物流园建设项目工程施工及有关事项达成如下协议：工程名称为轮胎仓储物流园建设项目展示中心、研发中心、专家公寓、1#4#车间，工程地点为永丰河以南开发区路以西，计划开竣工日期为2015年7月22日至2016年8月30日，工期总日历天数为678天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；工程质量符合合格标准，签约合同价为14878000元，其中安全文明施工费为297560元；缺陷责任期为24个月，顺发公司提供质量保证金的方式为5%的工程款，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金；工程质量保修的内容为所有顺发公司承包的施工项目内容，地，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热与供冷系统为2个采暖季、供冷期，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年；工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算，单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算，缺陷责任期终止后，万辰公司应退还剩余的质量保证金；保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。同时，双方达成《合作协议书》，其中对工程结算事项进行了约定，展示中心工程10062平方，900元/平方，一二层框架完成并验收合格后拨款15%，三四层框架完成并验收合格后拨款10%，一二层砌体完成并验收合格后拨款10%，三四层砌体完成并验收合格后拨款10%，工程完工付75%，其他款项根据工程的进度随时拨款，工程完成全部验收合格拨到90%，剩余10%为质保金，在无质量问题的前提下一年以后结清；专家公寓及研发中心1400元/平方，车间工程440元/平方；甩项工程为门窗工程、卫生洁具工程、墙地砖工程、内墙涂料工程、楼梯及台阶铺装工程、楼梯扶手工程、外墙保温及大理石工程；工程在施工中一定要按图纸设计的原图施工，工程在施工中不能随意更改，如有变更需提前向万辰公司和设计部门提出，同意后变更；施工队用水电费由施工队自负。鲁东营F-3-20180002号《竣工验收备案表》载明万辰公司轮胎仓储物流园项目展示中心工程造价为9045900元，工程用途为工业，开工日期2015年7月22日，竣工验收日期为2018年1月5日。鲁东营F-3-20180003号《竣工验收备案表》载明万辰公司轮胎仓储物流园项目专家公寓工程造价为2466800元，工程用途为工业，开工日期2015年7月22日，竣工验收日期为2018年1月5日。鲁东营F-3-20180004号《竣工验收备案表》载明万辰公司轮胎仓储物流园项目研发中心工程造价为1849400元，工程用途为工业，开工日期2015年7月22日，竣工验收日期为2018年1月5日。鲁东营F-3-20180006号《竣工验收备案表》载明万辰公司轮胎仓储物流园项目1#车间工程造价为758120元，工程用途为工业，开工日期2015年7月22日，竣工验收日期为2018年1月5日。鲁东营F-3-20180007号《竣工验收备案表》载明万辰公司轮胎仓储物流园项目4#车间工程造价为758120元，工程用途为工业，开工日期2015年7月22日，竣工验收日期为2018年1月5日。2016年12月21日，万辰公司（发包人）与顺发公司（承包人）签订《合同协议书》，双方就轮胎仓储物流园建筑工程施工及有关事项达成如下协议：工程名称为轮胎仓储物流园建设项目调度中心，工程地点为永丰路以南开发区路以西，工程承包范围为主体工程，计划开竣工日期为2016年12月21日至2017年5月30日，工期总日历天数为80天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；工程质量符合合格标准，签约合同价为1994934元，其中安全文明施工费为62241.94元；缺陷责任期为24个月，顺发公司提供质量保证金的方式为5%的工程款，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金；工程质量保修的内容为所有顺发公司承包的施工项目内容，地，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年，装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热与供冷系统为2个采暖季、供冷期，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算，单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算，缺陷责任期终止后，万辰公司应退还剩余的质量保证金；保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。同时，双方达成《合作协议书》，其中对工程结算事项进行了约定，调度中心总建筑面积1560.79平方，地，地下消防水池面积2313平方，1560.78平方×1100=1716858元，231.73平方×1200=278076元，合计1994934元；基础和消防水池完成工程量的80%，一二层框架完成工程量的80%，砌体完成工程量的80%，内外抹灰完成工程量的80%，其他款项根据工程的进度随时拨款，工程完成全部验收合格拨到95%，剩余5%作为质保金，在无质量问题的前提下一年结清；甩项工程为门窗工程、卫生洁具工程、内墙涂料工程、楼梯及台阶铺装工程、楼梯扶手工程、外墙保温及大理石工程、消防工程、空调吊顶工程；工程在施工中一定要按图纸设计的原图施工，工程在施工中不能随意更改，如有变更需提前向万辰公司和设计部门提出，同意后变更；施工队用水电费由施工队自负。鲁东营F-3-20180005号《竣工验收备案表》载明万辰公司轮胎仓储物流园项目调度中心工程造价为1994900元，工程用途为工业，开工日期2016年12月21日，竣工验收日期为2018年1月5日。2015年11月至2018年4月期间，万辰公司共计向顺发公司付款9530097.5元。一审开庭审理过程中，顺发公司申请对涉案工程中新增加的32处工程量工程造价进行鉴定；2019年3月21日，因缺少新增加的32处工程量变更、签证单、与合同相对应的工程量清单、预算书，鉴定无法继续进行，鉴定机构退案，一审法院技术室将鉴定案件退回。万辰公司申请对涉案工程是否存在质量问题及若存在质量问题对维修方案和维修费数额进行鉴定；2019年5月20日，因鉴定资料缺少修缮恢复的具体施工做法和范围，致使鉴定无法继续进行，鉴定机构退案，一审法院技术室将鉴定案件退回。山东鲁勘工程检测鉴定有限公司对涉案工程中的专家公寓、展示中心、研发中心是否存在质量问题作出2019-AP-0132、2019-AP-0133、2019-AP-0134号鉴定意见书。2019-AP-0132号鉴定意见书调查与检测部分载明“现场检查确定该工程正在进行填充墙改造，包括拆除、增加局部填充墙，局部填充墙增设、封闭洞口等”，鉴定意见为1．万辰公司轮胎仓储物流园项目专家公寓建筑布局与设计图纸不符，局部散水存在破损，散水分隔缝、散水与建筑之间的缝隙尚未处理，局部屋面瓦存在滑动、破损，局部屋面瓦缺失，一层、二层楼面尚未进行饰面层装修；2．万辰公司轮胎仓储物流园项目专家公寓主体结构施工质量满足设计及《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015的要求。2019-AP-0133号鉴定意见书调查与检测部分载明“该工程主要作为酒店和宾馆使用，现场检查确定该工程局部建筑布局与设计图纸不一致”，鉴定意见为1．万辰公司轮胎仓储物流园项目展示中心建筑布局与设计图纸不符，建筑散水分隔缝尚未处理完毕，屋面防水表层水泥砂浆层风化、粉化严重，局部表层开裂，三层、四层部分楼面做法与图纸不符；2．万辰公司轮胎仓储物流园项目展示中心主体结构施工质量满足设计及《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015的要求。2019-AP-0134号鉴定意见书的鉴定意见为1．万辰公司轮胎仓储物流园项目研发中心散水分隔缝、散水与建筑之间的缝隙尚未处理，局部屋面瓦存在滑动、破损，局部屋面瓦缺失，一层、二层楼面尚未进行饰面层装修；2．万辰公司轮胎仓储物流园项目研发中心主体结构施工质量满足设计及《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015的要求。因该鉴定万辰公司向山东鲁勘工程检测鉴定有限公司支付鉴定费180000元。一审庭审中，顺发公司要求万辰公司支付工程款7373269.08元（14878000+1994934+30432.58-9530097.5），以及自2018年1月10日（涉案工程2018年1月5日通过竣工验收，2018年1月10日完成工程竣工备案）至实际清偿之日按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算的经济损失；并对涉案工程拍卖价款或折价补偿款享有优先受偿权。万辰公司要求顺发公司支付修缮费用584691.07元并承担鉴定费200000元。 一审法院认为，（一）关于万辰公司欠顺发公司工程款数额是多少，质保金是否应予扣留的问题。根据顺发公司提交的6份《竣工验收备案表》，涉案工程的工程总造价应为9045900元+2466800元+1849400元+758120元+758120元+1994900元=16873240元，万辰公司已向顺发公司支付工程款9530097.5元，故万辰公司欠顺发公司工程款7343142.5元。对于顺发公司陈述的工程总造价还包括2015年10月18日工程签证单上的金额30432.58元的主张，万辰公司对此不予认可，顺发公司提交的证据无法证实其主张，对顺发公司的该项主张不予认可。对于万辰公司陈述的2018年4月28日代付方宪民电缆款50000元、2016年11月14日代付插座开关款2万元、2016年9月11日代付插座开关款1868元、2017年10月26日代付水泥沙子款21725元、2017年11月7日代付沙子款3850元、2017年11月8日代付水泥款2700元、2018年1月1日工地罚款15000元、2017年9月20日代付明珠工程款22620元、以及代付消防设备款115万元、代付水电费279593.91元的抗辩主张，顺发公司对此不予认可，万辰公司提交的证据无法证实其主张，对万辰公司的该项主张不予认可。对于万辰公司提出的应扣留工程总价款的10%质保金的抗辩主张，根据双方签订的合同及协议，双方约定工程款的10%作为质保金，在无质量问题的前提下一年以后结清，工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算，单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算，缺陷责任期终止后，万辰公司应退还剩余的质量保证金；根据庭审中查明的事实，涉案工程均在2018年1月5日通过竣工验收，并于2018年1月10日进行了备案，庭审中双方确认质保金的比例为10%，根据双方的上述约定，目前涉案工程尚处于缺陷责任期内，质保金应予扣留，双方可依据双方对质保金的约定对扣留的该部分质保金进行处分，故万辰公司应向顺发公司支付的工程款数额为7343142.5元-16873240元×10%=5655818.5元。对于庭审中顺发公司提出的变更设计新增工程量部分的工程价款，因顺发公司提交的证据无法证实该主张，对该部分主张不予采信。对顺发公司主张的经济损失，根据双方约定，工程完工验收合格后工程款付至90%，涉案工程于2018年1月5日通过竣工验收并于2018年1月10日进行了备案，对顺发公司要求万辰公司自2018年1月10日起至实际清偿之日按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算向其支付经济损失的主张予以支持，但应以5655818.5元为基数。另外，对顺发公司要求对涉案工程拍卖价款或折价补偿款享有优先受偿权的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，对上述诉讼请求依法予以支持。（二）关于顺发公司应否向万辰公司支付因涉案工程质量不合格而产生的修缮费用的问题。根据鉴定报告现场鉴定时专家公寓的工程建筑布局与设计图纸不符，展示中心主要作为酒店和宾馆使用且该工程局部建筑布局与设计图纸不一致。万辰公司并未按照当初的工程用途使用涉案工程并对涉案工程进行了不同程度的改造，根据双方约定，顺发公司仅对顺发公司施工范围的工程质量进行保修，因万辰公司自行对涉案工程进行改造所造成的不良后果应由其自行承担。一审庭审中，万辰公司要求顺发公司向其支付修缮费用584691.07元并提交了《工程预（结）算书》1份予以证实其主张，该《工程预（结）算书》系由万辰公司单方委托所作出，且顺发公司对此不予认可，故对万辰公司依此要求顺发公司向其支付修缮费用的反诉请求依法不予支持。（三）关于万辰公司因鉴定工程质量支付的鉴定费180000元应由哪方承担的问题。万辰公司要求顺发公司向其支付鉴定费200000元，但向一审法院提交的鉴定费发票数额为180000元，确认鉴定费数额为180000元。对于该部分鉴定费用应由哪方承担的问题，根据山东鲁勘工程检测鉴定有限公司所作出的三份鉴定报告，涉案专家公寓、展示中心、研发中心主体结构施工质量满足设计及《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015的要求，但存在散水处理不当、部分屋面瓦缺失等的情况，酌情要求顺发公司承担30%（54000元）的鉴定费用，万辰公司承担70%的鉴定费用。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、万辰公司于判决生效之日起十日内向顺发公司支付工程款5655818.5元及经济损失（以5655818.5元为基数，自2018年1月10日至实际给付之日，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算）；二、顺发公司对万辰公司轮胎仓储物流园建设项目展示中心、研发中心、专家公寓、1#4#车间、调度中心的工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权；三、驳回顺发公司的其他诉讼请求；四、驳回万辰公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67800元，减半收取33900元，由顺发公司负担9933元，万辰公司负担23967元；保全申请费5000元，由万辰公司负担；反诉案件受理费5849元（已减半），由万辰公司负担5446元，顺发公司负担403元；鉴定费180000元，由顺发公司负担54000元，万辰公司负担126000元。 二审中，万辰公司、顺发公司均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：万辰公司主张扣除水电费279593.91元、消防设备及安装款115万元、代付的其他费用137763元有无事实和法律依据；万辰公司主张顺发公司支付修缮费用584691.07元应否予以支持。 本院认为，1．关于万辰公司主张扣除水电费279593.91元，万辰公司并未举证证明以上费用是顺发公司产生的费用，在顺发公司不予认可的情况下，万辰公司的主张证据不足，一审判决不予支持其扣除该水电费的主张并无不当。2．关于万辰公司主张扣除消防设备及安装款115万元，虽然顺发公司营业执照的经营范围包括消防工程，但其没有消防工程的施工资质证书，顺发公司提交的展示中心、研发中心、专家公寓、1#4#车间工程预算书不包括消防工程，且轮胎仓储物流园建设项目调度中心的《合作协议书》约定消防工程为甩项工程，万辰公司亦未举证竣工验收备案表载明的各项工程造价数额包含消防工程的造价，因此万辰公司主张扣除消防设备及安装款证据不足，一审判决不予支持并无不当。3．关于万辰公司主张扣除代付的其他费用137763元，以上费用的票据并无顺发公司或其工作人员的盖章或签字确认，且顺发公司不予认可，万辰公司主张扣除代付费用137763元证据不足，一审判决不予支持并无不当。4．关于万辰公司主张顺发公司支付修缮费用584691.07元，万辰公司提交的《工程预（结）算书》系其单方委托出具，顺发公司不予认可，万辰公司要求顺发公司支付修缮费用的主张证据不足，一审判决不予支持并无不当。 综上所述，万辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24016元，由山东万辰物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇一九年十一月六日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁