北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终14105号上诉人（原审原告）：北京黄马甲物流有限公司，住所地北京市东城区龙潭路**院**楼101。法定代表人：杨曦微，总经理。委托诉讼代理人：钟毅，男，该公司员工。委托诉讼代理人：金曌，国浩律师（北京）事务所律师。被上诉人（原审被告）：董亮，男，1975年12月18日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。委托诉讼代理人：王雄，北京凯泰律师事务所律师。上诉人北京黄马甲物流有限公司（以下简称黄马甲物流公司）因与被上诉人董亮劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初13859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。黄马甲物流公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判确认双方于2016年3月1日至2018年8月31日期间存在劳动关系；2.撤销一审判决第三项，依法改判我公司无需向董亮支付解除劳动关系经济补偿金51596.6元；3.诉讼费由董亮承担。事实和理由：董亮于2018年9月1日起不再出勤，视为自动离职，双方之间的劳动关系于2018年8月31日解除，且我公司无需向董亮支付解除劳动合同经济补偿金。就董亮的考勤问题，有多人能够证明，且董亮和我公司人事经理的聊天记录亦能证明双方已就考勤问题达成一致。董亮辩称，同意一审判决，黄马甲物流公司的上诉请求不成立。董亮是基于用人单位拖欠工资被迫与用人单位解除劳动关系，双方并非协商解除。黄马甲物流公司就其主张未提供证据，一审认定的双方劳动关系的存续期间，于法有据。黄马甲物流公司向一审法院起诉请求：1、确认黄马甲物流公司与董亮于2016年3月1日至2018年8月31日期间存在劳动关系，2018年9月1日至2019年1月10日期间不存在劳动关系；2、黄马甲物流公司不支付董亮解除劳动合同经济补偿金51596.6元；3、黄马甲物流公司不支付董亮2018年3月至6月期间工资差额7670元、2018年7月、8月工资19098.4元。一审法院认定事实：董亮于2011年4月26日入职北京新京报传媒有限责任公司（以下简称新京报公司），2015年12月30日，董亮与黄马甲物流公司签订2016年3月1日至2018年2月28日期间的劳动合同，约定董亮担任杂志发行部业务总监，工资由基本工资、岗位津贴、考核工资、提成构成。2018年3月之前董亮基本工资1600元、岗位津贴3800元、考核工资3000元，交通补贴15元、餐补20元。2018年3月黄马甲物流公司将董亮的岗位调整为业务经理，工资调整为岗位津贴3100元、考核工资2500元，取消了交通补贴和餐补。2018年5月起董亮的基本工资由1600元调整为1800元。关于调整岗位和工资的原因，黄马甲物流公司主张因公司业务结构调整，且口头与董亮协商一致。董亮不予认可，主张公司从未与其协商过调整事宜，亦不同意调岗降薪。关于2018年7月、8月工资。黄马甲物流公司认可未支付，主张根据公司《2018年欠款规定》，董亮有欠款未收回，故将欠款从工资中扣除。董亮不认可，主张欠款是公司商业合作项目的未收回款，不应从工资中扣除。黄马甲物流公司提供了董亮2018年3月至2018年8月工资表及提成明细表，董亮认可提成明细表，但不认可金额，其中显示：董亮2018年7月提成498.40元，8月份无提成。黄马甲物流公司提供了董亮2018年3月至2018年8月考勤表，董亮认可。黄马甲物流公司提供了2018年3月至2018年8月考核表，证明考核工资是根据工作完成情况考核后发放，并不是固定发放。董亮不认可。关于解除，黄马甲物流公司主张董亮自2018年8月31日就再未出勤，公司与其联系后，董亮口头表示辞职。董亮不认可，称2018年8月31日之后虽然没有正常考勤，但是还一直在做外勤业务，并于2019年1月10日以公司无故降低薪资水平、2018年7月起拖欠工资至今为由提出解除劳动合同，并且将解除通知邮寄给了公司。黄马甲物流公司认可收到了解除通知，但不认可解除理由和时间。关于董亮的连续工作年限，董亮主张2011年6月入职新京报公司，任发行总监，2015年底因杂志停刊于2016年初由新京报公司安排至黄马甲物流公司物流部，属于非因本人原因进行调整，故工作年限应连续计算。黄马甲物流公司不认可，并提供了新京报公司出具的离职证明，董亮不予认可，主张从未收到离职证明，也未要求开具离职证明。另查，新京报公司是黄马甲物流公司独资法人股东。2019年4月4日，董亮向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求黄马甲物流公司：1、支付解除劳动合同经济补偿金68800元；2、支付2018年3月至6月工资差额14847.5元、2018年7月至12月工资51600元、2019年1月工资2867元；3、确认2011年4月26日至2019年1月10日期间双方存在劳动关系。该委于2019年6月6日作出京东劳人仲字[2019]第2044号裁决书，裁决：1、确认黄马甲物流公司与董亮于2016年3月1日至2019年1月10日期间存在劳动关系；2、黄马甲物流公司支付董亮解除劳动合同经济补偿金51596.6元；3、黄马甲物流公司支付董亮2018年3月至6月期间工资差额7670元、2018年7月、8月工资19098.4元；4、驳回董亮的其他申请请求。黄马甲物流公司不服裁决结果，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于董亮的入职时间，双方在仲裁时均认可2016年3月1日起建立劳动关系，董亮也未对仲裁裁决提起诉讼，一审法院予以确认。变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律规定、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。关于工资差额一节，黄马甲物流公司于2018年3月起调整了董亮的工作岗位，已向其发出任命通知，工资待遇根据岗位变化适当调整，并无不妥。董亮虽主张对调薪一节不予认可，但自黄马甲物流公司调整其岗位至其离职时，董亮从未明确提出异议，且双方已根据调整后的岗位、薪酬实际履行超过一个月，应视为董亮认可黄马甲物流公司的调岗调薪，现董亮在离职后又主张工资差额，有违诚信，法院不予支持。黄马甲物流公司认可未发放董亮2018年7月、8月工资，仅以未收回钱款为由进行抗辩，缺乏法律依据，法院不予采纳。故黄马甲物流公司应支付董亮上述两个月工资，具体工资数额，由法院根据董亮的出勤天数、提成情况等进行核算。关于解除劳动合同经济补偿金一节，黄马甲物流公司虽主张2019年8月31日之后董亮就未出勤，应视为自行离职，但其作为用人单位并未主动行使对职工的人事管理权，及时向董亮核实未出勤情况或发出离职通知等，造成双方劳动关系处于不稳定的状态，董亮在单位未明确解除劳动合的情况下，于2019年1月10日以黄马甲物流公司拖欠工资为由提出解除，且根据法院查明的事实，黄马甲物流公司确实存在拖欠工资的事实，故董亮要求公司支付经济补偿金符合我国劳动合同法第三十八条规定的用人单位应予支付劳动者解除经济补偿金的情形，黄马甲物流公司应根据法律规定支付董亮解除劳动合同经济补偿金。董亮入职黄马甲物流公司前，与其股东新京报公司存在劳动关系，且董亮亦因新京报公司业务调整而被安排至黄马甲物流公司工作，故其在新京报公司与黄马甲物流公司的工作年限应连续计算。判决：一、确认北京黄马甲物流有限公司与董亮于二〇一六年三月一日至二〇一九年一月十日期间存在劳动关系；二、自判决生效之日起七日内，北京黄马甲物流有限公司支付董亮二〇一八年七月、八月工资共计6301.44元；三、自判决生效之日起七日内，北京黄马甲物流有限公司支付董亮解除劳动关系经济补偿金51596.6元；四、驳回北京黄马甲物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。一审法院查明的事实，双方均未提出异议，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。黄马甲物流公司主张2019年8月31日之后董亮就未出勤，应视为自行离职，且双方已就劳动关系解除问题协商一致，但其董亮与其公司人事经理的聊天记录中显示双方在2018年9月仍在就考勤问题进行沟通，且并未协商一致，根据其现有证据无法证明其主张。黄马甲物流公司作为用人单位并未主动行使对职工的人事管理权，未及时对董亮的考勤作出处理，亦未向董亮发出离职通知。董亮在单位未明确解除劳动合的情况下，于2019年1月10日以黄马甲物流公司拖欠工资为由提出解除，且根据法院查明的事实，黄马甲物流公司确实存在拖欠工资的事实。综合上述分析，本院难以认定董亮与黄马甲物流公司之间的劳动关系于2018年8月31日解除，一审法院认定双方的劳动关系存续至2019年1月10日，并判决黄马甲物流公司支付董亮解除劳动合同经济补偿金，有事实和法律依据，本院予以确认。综上所述，北京黄马甲物流有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京黄马甲物流有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王艳芳审 判 员 李蔚林审 判 员 王 元二〇一九年十一月二十六日法官助理 姬 雷书 记 员 梁 佳