甘肃省宁县人民法院刑 事 判 决 书（2019）甘1026刑初44号公诉机关宁县人民检察院。被告人唐强林，男，住西安市。2018年5月26日因本案被宁县公安局刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于宁县看守所。辩护人秦书法，甘肃陇域律师事务所律师。宁县人民检察院以宁检刑公诉〔2018〕170号起诉书指控被告人唐强林犯非法经营罪，于2018年10月29日向本院提起公诉。本院于2018年12月19日作出（2018）甘1026刑初174号刑事判决，宣判后被告人唐强林不服提出上诉，庆阳市中级人民法院二审后于2019年2月26日以（2019）甘10刑终26号刑事裁定书裁定撤销原判，发回我院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，宁县人民检察院指派检察员李增祥出庭支持公诉，被告人唐强林及其辩护人秦书法均到庭参加诉讼，现已审理终结。宁县人民检察院指控：被告人唐强林于2017年在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信贩卖卷烟，在收取烟款并抽取利润后，再给其上线支付货款，并由上线给其下线发货。2017年至案发唐强林销售额共计466663.85元。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定构成非法经营罪。提请本院依法判处。在审理中，被告人唐强林对起诉书指控其无烟草经营许可证在微信上销售香烟的事实供认，以其与父母等人之间的微信转账（包括与其姐姐唐某一之间的微信交易10多万元）全部不是烟款，其销售金额大约10多万元，公诉机关以466663.85元起诉不当进行辩解，同时请求法庭对其从轻判处。辩护人秦书法辩护意见：一、对公诉机关指控被告人唐强林犯非法经营罪的罪名无异议，但起诉书对唐强林犯罪事实认定不清，证据达不到确实充分的要求，起诉书认定被告人涉嫌犯罪的数额错误，唐强林的姐姐唐某一往来交易146640元全部认定为香烟交易缺乏依据，人民法院应当将该“存疑”数额从犯罪数额中予以剔除。二、被告人唐强林具有法定从轻处罚和从宽处罚的情节，坦白、认罪认罚、悔罪表现良好、同时被告人只是一个“非法经营”链条上的“顺从者”。三、被告人犯罪情节较轻，主观恶性较小，社会危害性不大，而且具有坦白情节，系初犯，认罪悔罪态度明确等相应的减轻情节，没有再犯罪的可能性，对被告人宣告缓刑对其所居住的社区也没有重大不良影响，符合缓刑适用条件，故建议法庭对被告人宣告适用缓刑。经审理查明，被告人唐强林在未办理烟草经营许可证的情况下，在自己的微信朋友圈发布销售香烟广告，与买家将价格谈妥后，由买家将邮寄地址和烟款发给唐强林，唐强林扣除自己所得利润，再将剩余部分通过微信转账给上家苏某一（另案处理）（昵称柚子，微信号su511202362、su-you-ren）、微信昵称AO远洋外贸（微信号XP76778）等人。自2017年1月1日至2018年2月2日，唐强林使用其微信号q291544705（昵称L，微众银行借记卡快捷支付账号为62363300528********，绑定建设银行卡二张，账号分别为62170042200********、62170042200********）通过买家（微信昵称大卫.贝克汉姆，微信号YB_qq123；微信昵称AA_张戬烟酒茶商行133********，微信号zj201219911989等）向其下单付款，其上家直接向买家寄送香烟，部分同城买家由唐强林送货上门，面向全国销售香烟，销售金额共计325442.02元，违法所得67817.74元，赃款被其挥霍。侦查阶段，公安机关从唐强林驾驶的陕AD32**灰色雪佛兰赛欧轿车内搜查并扣押作案工具黑色魅蓝s6手机一部；软苏烟两条；硬苏烟三盒；软苏烟（小苏）一盒；硬盒钻石荷花香烟一条；LUCKYSTRIKE牌黑色香烟三盒；阿里山1905香烟一盒；红河牌香烟一盒；细支钓鱼台香烟一盒；细支南京煊赫门香烟一盒；罐装LUCKYSTRIKE牌香烟一罐；香烟彩页宣传单84张。后公安机关将所扣押的香烟移交给宁县烟草专卖局销毁。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、证人李某证言及微信转账截屏证实：我和唐强林以前是男女朋友，我们平常微信之间的资金往来全部是用于生活消费和相互倒账缴房租，并出具了微信交易流水截屏。我有两个微信号，分别为：L750531432（昵称LiLiLi）和L2390567326（昵称十二），第二个微信号很少用。2、证人唐某一证言证实：我知道我兄弟唐强林在网上通过手机微信销售烟一事，我们两个法律知识淡薄，所以我没有制止他。我只有一个微信号tangna32，昵称猫小姐。我和唐强林微信之间的转账资金往来主要是他帮我平时买一些小饰品、挂坠等东西，还有他平时生活紧张了给些生活费，总之是我给他的钱多。从2017年1月份至今转了多少钱，因时间长我记不清了。3、证人范某证言及微信转账截屏证实：我和唐强林是朋友，我们之间的微信资金往来是发红包及相互倒账，具体是多少因时间长记不清了。我的微信号是xiaojianbinlove，昵称杦，并提供了微信交易流水截屏。4、证人蒋谋证言及微信转账截屏证实：我和唐强林是表兄弟，我们之间的微信资金往来是借款，偶尔发个红包，我的微信号是kk506686826，昵称简单，并提供了微信交易流水截屏。5、证人刘某证言证实：我和唐强林是同学，我们之间的微信资金是倒账，大概2000多元，我的微信号是liuyunyaoxiaoxiannv，昵称嘿*看你呢。我听说过唐强林在网络上销售香烟，但我不关心他销售香烟的事。6、证人任某证言及微信转账截屏证实：我和唐强林是初中同学，我们之间的微信资金往来是发红包、相互倒账及吃饭转账，大概1000多元，我的微信号是AB19950605，昵称TaKumiii，并提供了微信交易流水截屏。我知道唐强林在网络上销售香烟，因经常发香烟广告我就将他屏蔽了，我不关心他销售香烟的事。7、证人王某证言及微信转账截屏证实：我和唐强林是初中同学，我们之间的微信资金往来是发红包、借款及在一起玩后的消费费用，大概3000元左右，我的微信号是WS859825，昵称申∽，并提供了微信交易流水截屏。我知道唐强林在网络上销售香烟，因发香烟广告我就将他屏蔽了，我不关心他销售香烟的事。8、证人张某证言及微信转账截屏证实：我和唐强林是同学，我们之间的微信资金往来是借款及在一起玩后的消费费用，大概四五千元，我的微信号是kings976569，昵称king，并提供了微信交易流水截屏。我知道唐强林在网络上销售香烟和发销售香烟广告，但我不关心他销售香烟的事。9、证人蒋某一证言及微信转账截屏证实：我是送报纸的，顺便代送牛奶，因我不会操作微信提现，我将货款转给我儿子唐强林，让唐强林帮我提现。我的微信号是jiangshuxian666，昵称贤儿1329910****，并提供了微信交易流水截屏。10、证人唐某二证言及微信转账截屏证实：我给我儿子唐强林的微信转账是学费和零花钱，具体是多少因时间长记不清了。我的微信号是qqq291544705，并提供了微信交易流水截屏。11、微信聊天记录截屏及短信截屏证实：南婉欣曾于12月份向唐强林一次性借过8000元还是10000元，记不清了，且已归还。张婷（微信号zhangtin-4181）与唐强林之间的微信资金往来主要是借款。朱锦涛（微信号1010860093）曾于今年给唐强林借过钱。唐强林曾给焦雅卫用微信转账支付过8000元购房款。12、苏某一供述：其销售香烟的过程，及其联系的下线有唐强林（微信号q291544705，网名L）等人。其与唐强林之间香烟交易四五万元，具体以其微信数据为准。其将Su511202362微信号用于买卖香烟，Su-You-Ren微信号用于收付香烟款。同时供述：2017年其和唐强林在同一个上线处拿货，上线被打击处理后，其换了上线，唐强林就在其跟前串货，其和唐强林之间只是香烟交易。13、被告人唐强林供述：其没有香烟销售许可证，及其从2017年年初开始销售香烟的过程。14、搜查证、搜查笔录、扣押清单、领条、照片、香烟移交销毁清单证实：侦查阶段，公安机关对唐强林驾驶的小轿车进行了搜查，并对相关物品进行了扣押，同时让唐强林予以指认，后将扣押的香烟移交给宁县烟草专卖局销毁。15、庆阳市公安局网络安全保卫支队电子数据勘验检查工作记录证实：庆阳市公安局从扣押的涉案手机中提取的联系人284人、通话记录5000条、短信587条、微信账号182352个、唐强林涉案微信号q291544705聊天记录179240条等相关的电子数据已刻录至庆公（网安）勘[2018]2013号数据光盘中。16、深圳市腾讯计算机系统有限公司提供的唐强林等人微信交易记录电子数据光盘、唐强林香烟交易情况证实：唐强林微信号q291544705与su511202362、su-You-Ren等微信交易香烟的情况，及侦查机关根据该光盘中的数据对唐强林收到下家、支付上家的香烟款及违法所得进行统计的情况。17、注册信息证实：唐强林于2015年7月17日注册微信账号为q2********，绑定手机号码1310951****，微众银行借记卡快捷支付账号为62363300528********，绑定建设银行卡二张（账号为62170042200********、62170042200********）。18、宁县公安局情况说明证实：经侦查人员对唐强林与唐某一的交易数据与聊天记录一一对应查看，按照发生交易时间与对应时间的聊天记录交叉比对，对与香烟交易无关及不能确定交易类型的数据（唐某一支付给唐强林17172.08元，唐强林支付给唐某一30522.55元）予以剔除，对明确涉及香烟交易的数据（唐某一支付给唐强林香烟款129468.67元，唐强林支付给唐某一所退香烟款22243元）进行了汇总。19、抓获经过证实：2018年5月23日，唐强林在西安市新城区尚爱路其家附近被公安机关抓获。20、西安市新城区烟草专卖局证明证实唐强林未办理烟草专卖零售许可证。21、受案登记表、立案决定书证实本案的来源。22、户籍证明证实：被告人唐强林的自然人身份情况，及唐强林无违法犯罪记录的事实。关于被告人唐强林与唐某一之间的微信交易数额是否为香烟交易的问题，经侦查人员对唐强林与唐某一的交易数据与聊天记录核对，涉及香烟交易的数额即唐某一支付给唐强林香烟款为129468.67元。但公诉机关未提供证据证实唐某一有销售卷烟的行为，未收集到唐某一销售香烟去向及购买方的证据，认定唐某一销售香烟的事实不清，证据不足。关于本案犯罪数额的认定，本案通过多次补充侦查，以及对庆阳市公安局电子数据勘验检查记录进行统计，认定被告人香烟交易的数额为218216.35元，本院认为：被告人唐强林违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可无证经营烟草专卖品218216.35元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，应予以支持。但起诉书指控被告人唐强林的犯罪数额有误，本院不予采纳，应以补充侦查后，重新统计核算并经法庭审理查明的数额认定。被告人唐强林当庭自愿认罪悔罪，判处缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第七十二条，及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款之规定，判决如下：一、被告人唐强林犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金80000元；二、对随案移送的黑色魅蓝s6手机一部及香烟彩印宣传单84份依法予以没收，均随案存档。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省庆阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李啸南审 判 员  李长江人民陪审员  常利涛二〇一九年十一月六日书 记 员  柴秀青附：相关法律规定《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔：对被害人的合法财产，应当及时返还：违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。