广东省肇庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤12民终2260号 上诉人（原审原告、反诉被告)：浙江中垚建设有限公司，住所地：浙江省东阳市，统一社会信用代码913307836952748917。 法定代表人：韦余春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黎思欣、王汉明，该公司法务。 上诉人（原审被告、反诉原告）：肇庆市驰润房地产开发有限公司，住所地：广东省肇庆市端州区，统一社会信用代码914412000750539759。 法定代表人：董敬炜,该公司总经理。 委托诉讼代理人：林志强、陈楚洲，广东宝城律师事务所律师。 原审第三人：封开县农村信用合作联社，住所地：广东省封开县，统一社会信用代码914412256824883996。 法定代表人：冯国坚，主任。 上诉人浙江中垚建设有限公司（以下简称中垚公司）、肇庆市驰润房地产开发有限公司（以下简称驰润公司），原审第三人封开县农村信用合作联社（以下简称封开农信社）建设工程施工合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2018）粤1202民初4936号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中垚公司的委托诉讼代理人黎思欣、王汉明、上诉人驰润公司的委托诉讼代理人林志强、陈楚洲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 中垚公司提出上诉请求：撤销一审判决第四项。事实与理由：1、根据2016年7月8日的《工作联系单》内容可知，因基坑支护工程增加了支撑梁、支撑柱、冠梁、基底土体加固搅拌桩等内容造成工程量增大，驰润公司同意中垚公司顺延2个月的工期。是主体结构封顶工期210天的顺延，使主体结构封顶总工期顺延61天，而不是从2019年7月8日开始顺延到2019年9月8日，并不存在重合的情况，实际扣减天数应加上顺延2个月的工期，共扣减406天，总工期为616天。而中垚公司只使用了596天完成主体结构封顶，则不存在延误结构封顶工期42天。根据《建设工程施工合同补充协议书》第九条第一款约定，因中垚公司的原因延误结构封顶或竣工工期才需要支付违约金，但事实上并不存在延误结构封顶工期42天，故中垚公司无需向驰润公司支付违约金。2、根据合同法第一百一十四条第一款的规定，驰润公司提起反诉并没有提交任何足以证明其经济遭受严重损失的证据，既不知道造成什么损失，也不知道损失的具体数额，根本无法计算具体违约金数额。即使中垚公司存在延误结构封顶，驰润公司无法提供证据证明其具体损失，驰润公司要求支付的违约金明显过高，请二审法院降低违约金金额，并以中国人民银行同期贷款利率标准计算违约金。 驰润公司答辩：一、2016年7月5日至10月8日期间中垚公司处于正常的施工状态并未停工，具体理由如下：1、安全专项施工方案报审表的论证，并不会导致工程停工，审查表落款加注“该方案待专家论证通过后实施”的内容只能证明该施工方案存在瑕疵，需要专家进行论证，但并没有称涉案工程需要停工，待专家论证后方可施工，中垚公司及一审法院扩大了该加注内容的解释。2、基坑支护工程是中垚公司的承包范围，上述基坑支护专项施工方案也是中垚公司所出具，该方案不符合标准，即使导致工程有所延误，该工程延误的责任应当由中垚公司承担，一审判决认为该情况并非中垚公司主观情况造成，该停工期间应予扣除的内容属于事实认定错误，驰润公司没有任何理由对中垚公司不合格的施工方案承担不利后果。3、根据驰润公司提交的工程量汇总表，佛山市天信监理咨询有限公司出具的施工安全监理周报、质量监理月报，均可证明中垚公司于2016年7月-10月均处于正常施工状态，并没有因施工方案的审查导致停工。二、违约金是属于对违约一方设定的惩罚性条款，守约方没有义务证明存在具体实际的损失，对于房地产开发而言时间是最重要的成本之一，房产越早竣工验收节约成本越高，但中垚公司逾期完工高达200多天，给驰润公司造成银行贷款利息损失、房价下跌差额损失、人工管理损失。在一审驰润公司主张的每天3万元罚款并未超过月利率百分之二，综上，中垚公司的上诉请求缺乏事实依据，请二审法院驳回中垚公司的上诉请求。 驰润公司提出上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驰润公司只需向中垚公司支付工程进度款2950万元;三、改判驰润公司无需向中垚公司支付利息；四、改判中垚公司对涉案工程及土地不享有优先受偿权；五、改判中垚公司向驰润公司支付罚款224万元；六、改判中垚公司向驰润公司支付违约金448万元;七、中垚公司承担本案一、二审诉讼费、保全费。事实和理由：1、驰润公司提交的《基础工程施工分包合同》抬头显示施工单位是中垚公司（叶X红），《工程结算表》、收款收据、对数单等证据，特别是与案外人龙X东签订的《基础工程施工分包合同》及龙X东出具的收款收据，均足以表明叶X红实际负责涉案工程的施工、采购、工程款、材料款收支等事项，是实际施工人。驰润公司支付的多笔工程款均付至叶X红个人账户而无法作出合理解释。因此，叶X红是涉案工程的实际施工人。中垚公司抗辩称叶X红是公司项目部管理人，即公司内部员工，却没有提供证据予以证明。根据住房和城乡建设部《建筑施工项目经理质量安全责任十项规定（试行）》第一条的规定，叶X红作为项目管理人和项目经理，依法应当具备相应执业资格。但中垚公司的注册人员不含叶X红。叶X红与中垚公司仅为挂靠关系，并未建立劳动合同关系，实为没有施工资质的叶X红借用中垚公司名义承接涉案工程。一审法院认定不构成挂靠关系，未考虑挂靠关系隐蔽性及特殊性的问题，认定事实依据明显不足且不合常理。中垚公司与叶X红既为挂靠关系，那么该违法行为必然具有隐蔽性和对外签章的特殊性，即必然要求以被挂靠方（即中垚公司）对外签章。综上，因存在叶X红借用中垚公司资质施工的行为，驰润公司与中垚公司签订的《广东省建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议书》《补充协议》应当认定为无效，一审法院认定合同有效依据不足。2、根据《建设工程施工合同补充协议书》第七条第1款约定，在完成基础及土建框架十三层屋面混凝土浇捣完毕的工程节点下，驰润公司只需支付已完成工程量总造价的75%，即3450万元；扣除已付500万元，剩余未付进度款为2950万元。《建设工程施工合同补充协议书》约定涉案工程总造价暂定为8000万元，不是最终认定金额，且是总造价金额。涉案工程目前仅完成基础及土建框架十三层屋面混凝土浇捣，并未完全竣工，也未竣工验收合格，根据事实及法律规定，中垚公司均无权按照8000万元总造价主张工程款。根据《关于驰润大厦工程造价事项的函》内容可知，驰润公司告知涉案工程的工程造价约为4600万元，并且要求中垚公司对工程造价进行核算，一审法院认为中垚公司4600万元的诉求不超过按照工程总造价8000万元的75%为由，认定驰润公司应付工程款4600万元，属于对合同条款的错误解释及事实认定错误，超出合同约定内容，违反了双方真实意思表示。中垚公司违反《补充协议》在先，驰润公司有权依据后履行抗辩权，可不予支付工程进度款。驰润公司与中垚公司于2018年10月20日签订《补充协议》，约定中垚公司在收到驰润公司支付的300万元后，应当在2018年10月20日全面恢复项目施工；但驰润公司支付350万元后，中垚公司未按照约定复工，因此驰润公司有权依据后履行抗辩权，在中垚公司复工前有权不予支付工程进度款。3、《建设工程施工合同补充协议书》《补充协议》无效，故不应依据上述合同约定要求驰润公司支付利息及违约金。根据《建设工程施工合同补充协议书》第九条约定中垚公司要求驰润公司支付工程款的利息须满足以下条件：(1)中垚公司按合同及施工计划进度完成工程；(2)驰润公司不能按时支付工程款，逾期超过30日；(3）驰润公司要求继续施工，中垚公司继续施工。中垚公司并未按合同及施工计划进度完成工程，其施工工期已远超出双方约定的期限。《补充协议》第四条约定“2019年10月20日”实为笔误，实际应为“2018年10月20日”。该协议签订前后，驰润公司支付的款项数额已符合《补充协议》的约定，而中垚公司并未恢复施工。其行为已构成违约，《补充协议》并未实际履行。《建设工程施工合同补充协议书》第九条违约责任第2款对利息所作约定的适用条件尚未成就，因而不应以此条款为据要求驰润公司支付利息。同时，既然《补充协议》未实际履行且中垚公司违约在先，那么更没有理由要求驰润公司支付违约金。即便认为《补充协议》有效且已实际履行，《补充协议》亦对《建设工程施工合同补充协议书》中工程款支付期限的约定作出变更，因而应当适用《补充协议》的约定。依据《补充协议》第二条约定，截止到《补充协议》签订之日，驰润公司剩余未付工程款4450万元分五期支付给中垚公司，对违约责任的计算方式作出变更，应当适用《补充协议》的约定承担违约责任。一审法院未查明驰润公司实际支付工程款的日期，造成计息天数和利息数额有误。4、涉案工程尚未竣工，且尚未进行验收，无法确认工程质量是否合格，在此情形下，不应认定中垚公司享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，一审法院既然认定结构封顶时间为2018年1月5日，那么驰润公司应当支付工程款日期为2018年1月20日前，主张优先受偿权的期限届满之日为2018年6月20日。直到2018年11月20日中垚公司才提出优先受偿权的主张。已远超出法定的六个月期限，故不应支持中垚公司关于优先受偿权的主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条的规定，承包人主张优先受偿权的范围仅为承建工程部分，土地使用权依法不能纳入优先受偿权的范围。涉案工程及其附着的土地使用权虽然不能分别处置，但是其拍卖、变卖所得价款的清偿顺序是可以分离的。5、《建设工程施工合同补充协议》第四条第二款约定，因驰润公司原因造成工期增加的，工期顺延应当由双方签证确认。根据《建设工程施工合同补充协议》第二条的约定，基坑支护桩工程及基础桩工程均在中垚公司承建的工程范围内。基坑支护桩工程的专家论证、勘测、施工方案、设计方案等义务均应由中垚公司承担。2016年7月5日至2016年10月8日涉案工程无法继续施工因中垚公司出具的《基坑支护安全专项施工方案》不符合标准，因此导致的工期延误责任应由中垚公司承担，而一审法院将中垚公司的《基坑支护安全专项施工方案》不符合标准的责任推定由驰润公司承担，属于事实认定错误。中垚公司向驰润公司提出要求顺延2个月（61天）工期的要求，又于2016年8月4日因台风妮妲影响，向驰润公司申请2016年8月2日至8月3日顺延2天工期，故一审法院认定该期间内应扣减天数为96天与事实不符，实际扣减天数应为63天。中垚公司提供《关于肇庆金秋期间施工工地全面停工的紧急通知》要求停工3天，但中垚公司未向驰润公司申请延期签证，不应扣减该3天工期。不应扣减2017年3月6日至2017年6月3日基桩检测期间共90天的工期。根据住房和城乡建设部和国家质量监督检测检疫总局联合发布的《建设工程施工质量验收统一标准》第3.0.3条第2款的规定，检测事宜由施工单位自检，证明建设工程的质量及工序均由施工单位负责，由此产生的工期延误责任应由施工单位承担；中垚公司作为专业施工单位，对于基坑支护工程及基础桩工程的检测期间具备一定预测性，在合同中也未约定将该检测期间排除在总工期之外；基桩检测期间并不必然造成工程停工，一审法院直接将基桩检测期认定为停工期，不符合建设工程行业的施工实际情况和惯例，故该90天检测期间不应予以扣减。中垚公司提供的《关于创文期间城区进行施工管理的通知》第一条规定，并未要求在2017年6月份停止施工，而仅要求在6月底缩小施工面，在无其他证据证明实际停工的情况下，该规定也不应作为实际停工的依据，故一审法院认定2017年6月、7月扣除61天没有任何事实依据，属于事实认定错误。中垚公司提供的《恢复施工申请书》被通知停工原因是存在吊塔、高达模板、深基坑等安全风险，该风险产生的责任在于中垚公司，故该3天工期不应扣减。综上，实际扣除天数为163天。结合一审法院对开工日期及结构封顶日期的认定，中垚公司延误结构封顶工期时间为224天。《建设工程施工合同补充协议书》第八条第1.4款约定的罚款性质上属于违约金。一审法院错误认定该罚款的性质，对驰润公司的诉请不予支持存在错误。中垚公司延误工期224天，其应付罚款224万元、应付违约金448万元，合计672万元。一审法院对罚款及违约金的计算有误。综上所述，一审法院认定《广东省建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议书》《补充协议》等合同有效依据不足，对驰润公司应付工程款、利息的认定属事实认定错误，对优先受偿权的认定存在法律适用错误，对中垚公司延误结构封顶的天数及罚款、违约金的负担与计算属事实认定错误，依法应予改判。 中垚公司答辩：1、中垚公司和驰润公司签订的《广东省建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议书》《补充协议》均是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，上述合同及文件签章方均是中垚公司。2016年1月1日，叶X红与中垚公司签订《劳动合同》，负责肇庆地区的工作。另根据《浙江省（金华市）社会保险参保证明》，可知从2017年7月至今中垚公司为叶X红购买社会保险，叶X红是中垚公司的员工，并有社保记录予以证明。综上，涉案工程实际施工人是中垚公司，叶X红是中垚公司的员工，双方不存在挂靠关系。2、《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，对不明确事项达成新的明确约定，且内容合法有效，故涉案进度工程款应以《补充协议》约定的预结算工程价款为准，《补充协议》第一条规定，驰润公司应支付进度工程款为4600万元，扣除已付500万元，剩余未付进度工程款为4100万元。第一期驰润公司在2018年9月30日前向中垚公司支付进度工程款300万元，驰润公司在2018年4月至2018年9月期间仅支付进度工程款230万元，驰润公司违约在先，中垚公司有权依据后履行抗辩权，在驰润公司没有按《补充协议》约定在2018年9月30日前支付300万元进度工程款，有权不复工。3、中垚公司已按合同及施工计划进度完成工程。驰润公司没有按照《建设工程施工合同补充协议书》约定足额支付进度工程款，已逾期30日以上。驰润公司没有按《补充协议》在2018年9月30日前向中垚公司支付进度工程款300万元，违约在先，故中垚公司不继续施工原因应归责于驰润公司，综上3个条件符合《建设工程施工合同补充协议书》第九条违约责任第2款的约定条件，故中垚公司有权要求驰润公司支付利息。《补充协议》第四条约定复工时间2019年10月20日是双方的真实意思表示。现驰润公司主张2019年10月20日存在笔误，没有事实依据。《建设工程施工合同补充协议书》第九条第2款约定“欠付进度款的利息以月息3%计算，直至付清应付工程款项为止”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，中垚公司主张驰润公司按月利率2%标准支付利息，符合约定。根据《建设工程施工合同补充协议书》约定驰润公司应当在中垚公司完成基础及土建框架十三层屋面混凝土浇捣完毕后15天内支付进度工程款，中垚公司于2018年1月5日已达十三层结构封顶，驰润公司逾期未支付进度工程款，驰润公司欠付进度工程价款应从2018年2月I日开始计算利息。《补充协议》第五条约定违约金与利息无关不应适用。故一审法院适用《建设工程施工合同补充协议书》约定时间计算利息起止时间符合双方对支付利息的约定，不存在先后矛盾。涉案工程已于2018年1月完成结构封顶，直至2018年10月19日驰润公司仍拒不足额支付进度工程款，在签订《补充协议》前早已构成违约，故《补充协议》约定的分期付款不能代表约定支付期限未到就无需计算利息。欠付进度工程款利息应从2018年2月1日起开始计算，驰润公司承担支付利息的违约责任。4、虽然涉案工程尚未竣工，但未竣工原因是驰润公司截止2018年10月15日共支付500万元工程款后，至今仍未足额支付涉案进度工程款，导致案涉工程停工，涉案工程尚未竣工的责任应归责于驰润公司，根据地随房走、房地一并处理的原则，案涉工程整体折价或者拍卖后也是整体用于清偿债务。中垚公司享有优先受偿权的范围及于土地使用权和房屋。5、2016年7月9日《工作联系单》因基坑支护工程增加了支撑梁、支撑柱、冠梁、基底土体加固搅拌桩等内容造成工程量极大，驰润公司同意顺延2个月工期。该顺延工期是主体结构封顶工期210天的顺延，使主体结构封顶总工期顺延61天，而不是从2016年7月8日开始顺延到2016年9月8日。故总工期应顺延61天。2016年8月4日《工程（工期顺延）签证单》因台风妮妲影响，2016年8月2日至3日顺延2天的工期，属不可抗力，与上述总工期顺延61天没有重合。故总工期应顺延2天。2016年12月14日《工期顺延签证单》驰润公司同意总工期增加90天，故总工期顺延90天。2017年4月1日《工程签证单》，驰润公司同意总工期延期10天，合计工期顺延163天。中垚公司施工过程中，发现由驰润公司提供的施工图纸设计存在基坑安全等级为二级，安全等级过低等严重缺陷。为了减少可能发生的安全事故，于2016年6月9日开始停止使用由驰润公司提供的施工图纸，于2016年7月1日编制《基坑支护安全专项施工方案》，2016年7月5日至2016年10月8日期间因多次修改基坑支护安全专项施工方案，并需要专家论证通过后才能按图纸施工。造成停工原因在于驰润公司提供的施工图纸设计存在安全隐患，需要修改导致，故应由驰润公司承担96天停工责任，应扣减96天工期。根据《关于肇庆金秋期间施工工地全面停工的紧急通知》，2016年12月2日至4日共停工3天。是政府要求施工队停止施工，属于不可抗力原因，应扣减3天工期。《建设工程施工质量验收统一标准》第3.0.3条第2款规定，桩基础检测事宜应由有安全测定资质的检测机构检测合格后才能继续施工，根据《基桩低应变法检测报告》（2017年3月6日至2017年6月3日，共90天）和《基桩竖向抗压承载力检测报告》(2017年4月3日至2017年4月10日，共7天），显示检测的委托单位是驰润公司，中垚公司在基桩检测期间存在无法施工的客观情况，与中垚公司不存在主观过错，故检测期间的90天应予以扣减。另外，因该段时间与创文期间出现重合（2017年6月1日至2017年6月3日共3天）以及2017年4月1日《工程签证单》顺延工期签证重合，故实际应减停工天数为77天。根据《关于创文期间城区进行施工管理的通知》第三条的规定，案涉工程属于临街建筑需要堆放建筑材料的情况，中垚公司在2017年6、7月份停止施工，不存在主观过错，停工61天应予以扣减。根据中垚公司在2017年8月4日向佛山市天信监理咨询有限公司和驰润公司发出的《恢复施工申请书》得知，中垚公司在2017年8月1日停工，于2017年8月4日申请恢复施工并得到佛山市天信监理咨询有限公司和驰润公司的同意，中垚公司确实从2017年8月1日至4日共3天停工，应予以扣减3天工期。因驰润公司拖延支付前期监理费，导致佛山市天信监理咨询有限公司拒绝在验收高大支模资料上签字，导致中垚公司在2017年8月28日至2017年9月1日共停工5天，停工过错归责于驰润公司，故5天停工期应予以扣减。因驰润公司原因、不可抗力原因导致停工245天，应扣减工期。综上，合同约定天数210天十顺延天数163天=373天，中垚公司完成基础及主体结构封顶时间为597天-扣减停工天数245天=352天，中垚公司实际施工天数在总工期范围内，故中垚公司不存在延误结构封顶，无需向驰润公司支付违约金及罚款。6、根据行政处罚法第八条规定，罚款属于行政机关专属职权，而驰润公司不属于具有行政处罚权的行政机关，无权要求中垚公司支付罚款。中垚公司如期完成结构封顶，没有违约。驰润公司提起反诉并没有提交证明其经济遭受严重损失的证据，既不知道造成什么损失，也不知道损失的具体数额，根本无法计算具体的违约金数额。没有证据证明具体损失，无法计算具体的违约金数额。根据合同法第一百一十四条第二款的规定，即使中垚公司存在延误结构封顶，驰润公司无法提供证据证明其具体损失的，驰润公司要求支付的违约金明显过高，请求法院降低违约金金额，应以中国人民银行同期贷款利率标准计算。综上所述，驰润公司的上诉请求不能成立，请二审法院驳回驰润公司的上诉请求。 中垚公司向一审法院提出诉讼，请求判令：1、驰润公司向中垚公司支付工程款4100万元；2、驰润公司向中垚公司支付拖欠工程款利息853.3万元（利息按拖欠工程款月息2%计算至2018年11月20日，此后利息按拖欠工程款月息2%计算至工程款付清之日止)；支付逾期付款违约金12.6万元（按拖欠工程款金额日千分之一计算至2018年11月20日，此后违约金按日千分之一计算至工程款付清之日止）；3、中垚公司享有驰润大厦项目涉案工程在拍卖、变卖后的优先受偿权，优先受偿权范围包括对驰润公司位于肇庆市端州区星湖大道东侧(68区）的土地[证号：肇府国用（2014)第0010814号]面积8260平方米以及房屋[预售许可证号：肇预许字第**]建筑面积23784.84平方米；4、本案诉讼费、财产保全费、担保费39727.20元由驰润公司承担。 驰润公司提起反诉请求：1、中垚公司向驰润公司支付延误结构封顶工期的罚款235万元；2、中垚公司向驰润公司支付延误结构封顶工期的违约金470万元；3、中垚公司承担本案反诉诉讼费。 一审法院经审理查明:2016年4月12日,中垚公司(承包人)和驰润公司（发包人）签订《广东省建设工程施工合同》，合同约定了工程名称是驰润大厦，工程地点在68区星湖大道东侧，承包范围包括桩基础、地下室以及设计图纸的内容和附属配套工程；工程合同工期总日历天数450天，拟从2016年4月25日开始施工，至2017年7月20日竣工完成；合同总价50888800元。中垚公司和驰润公司分别在承包人、发包人落款处加盖公章和法定代表人私章。 2016年4月21日,中垚公司(承包人、乙方)和驰润公司（发包人、甲方）签订《建设工程施工合同补充协议书》。该补充协议书第二条工程承包范围，约定：按甲方提供的施工图纸进行建筑施工总承包。本工程由乙方承包的范围：基坑支护及土方挖运、基础桩工程、土建工程、市政管道、小区道路施工、水电、消防、机电及其设备安装工程（不含电梯)、室内外装修装饰工程（不含售楼部、样板房)、建筑防雷等，甲方不再对本项目工程另外发包，乙方未经甲方允许不能把工程转包他人。第四条施工工期约定：1、总工期：本期施工规模约2.9万平方米，暂定450天，开工日期暂定2016年4月25日（具体以甲方书面通知为准），其中结构封顶时间为210天。2、开工前，由乙方向甲方呈送本建设项目的《单位工程开工申请报告》，由甲方和建设项目的建设工程监理机构共同审查,确认开工日。因甲方原因造成工期增加的，经双方签证后，工期顺延。第六条工程价款预结算第2款约定：本工程的暂定合同价款为8000万元，其中安全防护及文明施工措施项目费按文件规定的依据估算。第七条工程款支付第1款约定：本工程不设预付款，甲方负责按节点支付工程进度款。该期工程乙方完成基础及土建框架十三层屋面混凝土浇捣完毕后15天内，由甲方按节点进度付款至工程完成量总造价的75%;外墙拆完排栅15天内付已完工程量总造价的85%，完工双方初验后15天内付工程总造价的90%，竣工验收合格并且在相关部门备案后六个月内付款至结算总造价的95%（不管双方结算是否审核完毕及甲方原因造成不能备案)，留下5%作为保修金。第八条甲乙方权利与职责第1.4项约定：在甲方约定工期内，乙方必须按期结构封顶和竣工，结构封顶或竣工每逾期一天，罚款一万元给甲方，乙方如能提前竣工验收，则甲方按工程造价的万分之五金额奖励给乙方。第九条违约责任第1款约定：因乙方原因而延误结构封顶或竣工工期的，逾期一个月起，每延误壹天，除向甲方支付罚款外，乙方另须向甲方支付2万元/天的违约金；在施工期间乙方不得擅自停工，若停工时间超过1个月乙方则需无条件退场，甲方将乙方所完成的工程量及相应的工程款按70%结算支付并办退场手续。第2款约定：当乙方按合同及施工计划进度完成工程时，若甲方不能按时支付工程款，逾期30天起，乙方有权停止施工，工期按时顺延，如甲方要求乙方继续施工，在经得乙方同意的情况下则甲方需承担欠付进度款部分的利息，欠付进度款的利息以月息3%计算，直至付清应付工程款项为止。第3款约定：当甲方不能按约定的付款时间支付75%工程款给乙方时，在确认甲方己无能力支付工程款时，甲方以本项目5-12层房产抵工程款按6000元/平方折价给乙方，直到抵扣完工程款为止。同时乙方可选择终止施工合同并保留追究甲方的赔偿责任。第4款约定：因甲方原因，未能按本建设工程施工合同补充协议书的约定向乙方支付工程款，若逾期支付应付款超过30天，乙方有权停止施工；乙方停工前，必须保证逾期30天内的正常施工进度。甲方赔偿由于逾期付款造成乙方停工、窝工的工人工资及管理人员工资、机械设备呆置费、管理费用增加、外墙综合脚手架、门式脚手架、周转材延长使用的租金及维护等费用的损失，且工期顺延。中垚公司和驰润公司分别在承包人、发包人落款处加盖公章。 2016年5月6日，肇庆市住房和城乡建设局发出编号为441202201605060101的《建筑工程施工许可证》，许可中垚公司对驰润大厦进行施工。 驰润大厦的桩基础工程由龙X东班组进场施工。对于进场时间，驰润公司提供了一份由其单方自行制作的会议时间为2016年5月7日的《驰润大厦项目开工会议记录》，该会议记录第一条第2款载明“场地已基本清理完毕，部分材料已经进场，中垚公司叶X红团队已进场开始施工”。2016年5月13日，浙江中垚建设有限公司广州公司肇庆项目部（发包方、甲方）和龙X东（承包方、乙方）签订《基础工程施工分包合同》，该合同约定了施工工期为45天，但具体起止时间没有约定。2016年5月28日，施工班组是龙X东、施工单位是中垚公司、监理单位是佛山市天信监理咨询有限公司和建设单位是驰润公司共同作出《肇庆市驰润大厦桩基础工程量确认单》，对支护桩号为1#的工程量进行确认，并载明完工时间为2016年5月28日。2017年6月5日，肇庆华粤工程检测有限公司对驰润大厦的冲孔灌注桩作出《驰润大厦基桩低应变法检测报告》，该报告第三页的基桩低应变法检测工程概况表中载明开工时间是2016年5月20日。 2018年1月5日，中垚公司向驰润公司发出编号为GD22023825的《工程联系函》，内容为驰润大厦现已封顶，按双方合同条款约定，中垚公司完成主体封顶节点，驰润公司应在15天内支付已完成工程款的75%等。驰润公司在2018年1月9日加注意见:我司正积极筹措资金，力争按贵司要求履行。 2018年1月5日，中垚公司向驰润公司发出编号为GD22023825的《工作联系函》，表示驰润大厦已封顶，要求驰润公司按照合同约定支付进度款和退还保证金。2018年1月9日驰润公司作出意见：我司正积极筹措资金，力争按贵司要求履行。 2018年1月24日，中垚公司（乙方）和驰润公司（甲方）各派代表召开会议并达成《会议纪要》，双方对乙方在12月26日已向甲方报进度款的支付达成初步意见，以便乙方如约支付工地工人工资、材料商货款等，其中1月31日前支付进度款2000万元，2月10日前支付进度款2000万元，余款于进度款核算后协商。乙方代表吴X锋、叶X红、范X，甲方代表董敬炜在《会议纪要》上签名确认。 在诉讼中，中垚公司和驰润公司均确认驰润公司随后支付了共计500万元工程款，具体付款时间和付款金额分别为：2018年2月9日付款50万元，2018年2月25日付款100万元，2018年4月27日付款20万元，2018年6月4日付款20万元，2018年9月4日付款10万元，2018年9月9日付款10万元，2018年9月29日付款170万元，2018年10月11日付款20万元，2018年10月15日付款100万元。 2018年6月16日，驰润公司向中垚公司发出一份《关于驰润大厦工程造价事项的函》，载明：经我公司委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司对驰润大厦项目已完工程进行了计算，工程造价约为4600万元；请贵司安排工程预结算人员三个工作日内联系我司工程部人员，双方开展工程造价核对计算工作。 2018年10月20日，中垚公司(承包人、乙方)和驰润公司（发包人、甲方）签订《补充协议》，约定：一、甲乙双方一致确定位于肇庆市端州区星湖大道东侧68区置地大厦（原名：驰润大厦）目前己完成的上述工程先按4600万元预结算工程款；甲方于2018年2月份己支付给乙方工程进度款150万元。二、己完成的上述工程甲方剩余未付工程进度款4450万元分五期支付给乙方：第一期：甲方在2018年9月30日前向乙方支付工程款300万元。第二期：甲方在2018年10月30日前向乙方支付工程款550万元。第三期：甲方在2018年11月30日前向乙方支付工程款1200万元。第四期：甲方在2018年12月30日前向乙方支付工程款1500万元。第五期：甲方在2019年1月30日前向乙方支付工程款900万元。三、甲方在2019年1月1日前向乙方退回工程保证金600万元。四、乙方在收到甲方按本协议第二条约定支付的300万元后，乙方同意在2019年10月20日全面恢复本项目施工，且乙方应在前完成本项目的竣工验收。五、甲方未按本协议第二条约定向乙方支付工程款的，从逾期之日起按未付金额的日千分之一向乙方支付违约金。中垚公司和驰润公司分别在承包人、发包人落款处加盖公章和法定代表人私章。 又查明：驰润公司在诉讼中提供了浙江中垚建设有限公司广州公司肇庆项目部与龙X东签订的《基础工程施工分包合同》（《钻冲孔桩施工合同》），封面显示建设单位是驰润公司、施工单位是中垚公司（叶X红）、施工班组是龙X东的《肇庆市驰润大厦冲孔桩基础工程结算表》《肇庆市驰润大厦桩基础工程量汇总清单确认函》，该确认函抬头打印显示建设单位是驰润公司、施工单位是中垚公司（叶X红），落款处则由施工班组龙X东签名，建设单位中垚公司盖章，监理单位佛山市天信监理咨询有限公司盖章和建设单位驰润公司确认；2016年12月19日龙X东出具的收款收据；《肇庆市高要区恒泰建材有限公司对数单》，其中叶X红在需要方签名落款处签名。驰润公司认为以上证据均证明驰润大厦实际上是叶X红在发包桩基础工程和支付工程款、材料款，本案的工程实际施工人是叶X红。中垚公司质证认为：对上述证据真实性和合法性认可，关联性不予认可，认为与本案无关联或者虽然是叶X红项目部负责验收，实际是中垚公司负责验收等。 另查明：针对驰润公司提出的反诉请求，中垚公司除了确认驰润公司同意扣减的施工天数外，还向该院提交了以下证据拟证明因驰润公司原因导致停工，并据实应当予以扣减施工天数： 2016年12月2日，肇庆市住房和城乡建设局作出《关于肇庆金秋期间施工工地全面停工的紧急通知》，停工范围包括端州区、高要区、鼎湖区、高新区、肇庆新区、四会市所有在建项目，停工时间为2016年12月2日–4日共3天。 2017年5月30日，肇庆市建设工程施工安全监督站发出《关于创文期间城区进行施工管理的通知》，对2017年6、7月份城区范围内的建筑工地提出四条管理意见，其中第二条：准备开工的，但在6月底前不能完工的，要暂停开工，待创文迎检后再开工。第三条：属单位、个人临街建筑需装修的或需要堆放建筑材料的，6、7月期间不予批准。 2017年8月4日，中垚公司向佛山市天信监理咨询有限公司和驰润公司发出《恢复施工申请书》，其中载明（暂时）停工通知书编号为肇建管（2017）6号，通知书发出日期为2017年8月1日。（暂时）停工后整改情况：1、塔吊、高大模板的安全风险已排除，符合安全生产条件。2、无深基坑。佛山市天信监理咨询有限公司和驰润公司表示同意申请。 2017年8月28日，中垚公司向驰润公司发出《工作联系单》（GD22023821），载明：由于甲方未支付前期监理费，致使佛山市天信监理咨询有限公司不肯在验收高大支模资料上签字，现项目部要求甲方如发生任何问题一切由甲方负责。驰润公司在2017年9月18日回复：我司9月1日已付监理费，请完善高大支模资料交监理公司审核并签章。 在诉讼过程中，中垚公司向该院提交调查取证申请书，该院依申请向肇庆市端州建筑设计院有限公司、肇庆市建设工程施工安全监督站、肇庆市华粤工程检测有限公司发出了协助调查取证通知书，该三公司向该院提供了基坑支护工程原图纸、基坑支护安全专项施工方案、基坑计算书、基坑质量检测合同书、基桩竖向抗压承载力检测报告、基桩低应变法检测报告等材料。 对于上述证据材料，中垚公司质证意见为：对于基桩质量检测合同书是驰润公司与肇庆市华粤工程检测有限公司签订的，肇庆市华粤工程检测有限公司2017年6月5日出具了基桩低应变法检测报告、基桩竖向抗压承载力检测报告，是中垚公司第一次开庭提供的证据，由于原件是驰润公司掌握，驰润公司对复印件不予确认，但是没有提出相反证据，法庭出具的相关证据证明检测期间延误工期的事实，检测期间是2017年3月6日-2017年6月3日。对于肇庆市建设工程施工安全监督站出具的基坑支护安全专项施工方案，证实因专家论证修改基坑图纸，造成工程延误，存在顺延工期的事实。对于基坑计算书、图纸，由于设计院在后期又提交图纸给专家组审查，并且在2016年10月12日由专家组出具结论，其中与本案有关的补充完善基坑，专家组论证审查意见设计部分进行了修改，因此实际施工的图纸是2016年9月19日根据专家意见修改的图纸，所以肇庆市端州建筑设计院有限公司提供的6月份的图纸是没有使用的，是早期已经作废的图纸。 驰润公司质证意见为：对材料的真实性无异议，但对关联性有异议。1.对于基桩质量检测合同书是驰润公司签署的，但是关于检测费支付方面按照中垚公司与驰润公司签订的《建设工程施工合同补充协议书》第八条第1款的约定，驰润公司只是负责支付工程款而一切检测试验费由中垚公司承担，故中垚公司以驰润公司没有支付检测费导致其工期延误为由，颠倒黑白。2.虽然检测的时间是在2017年3月6日-2017年6月3日，检测报告是2017年6月5日出具的，但实际上该检测完成时间是2017年4月15日。理由是中垚公司2017年4月1日提交给驰润公司的《工程签证单》中，中垚公司在该签证单上写明2017年4月5日检测试验完成，检测完成后虽然检测报告2017年6月5日才出具，在这期间没有影响中垚公司的施工，中垚公司没有就此停工。与中垚公司自己提交证据中看出，中垚公司在2017年11月20日出具工作联系函陈述，质监站于2017年11月3日发出整改通知书，称基础分部分项未进行验收，主体结构以上到8层楼面，故说明了检测试验完成后中垚公司一直在施工，没有对工期造成影响。3.中垚公司提出了2017年4月1日出具的《工程签证单》，中垚公司在该签证单上主张由于桩基础未检测导致其于2017年3月9日开始停工，至2017年4月15日检测完成共计38天，要求顺延工期38天，驰润公司回复同意工期延迟10天，其实该项检测没有造成中垚公司的停工状态，在检测过程造成中垚公司的停工检验，所以驰润公司给予了10天的时间延期，所以中垚公司主张的桩基础检测在《工程签证单》中已经解决，中垚公司陈述一系列桩基础的问题都不符合事实。 对于《基坑支护安全专项施工方案》真实性无异议，关联性有异议，该施工方案于2016年7月3日出具的，各方决定按照专家论证后的方案实施，在2016年7月8日中垚公司向驰润公司递交一份《工作联系单》，提出基坑支护工程增加了工程量极大，要求顺延工期2个月，对此驰润公司同意了，说明中垚公司提出基坑支护施工方案变更导致其工程量增加、工期延长的问题也在其2016年7月8日的《工作联系单》中解决了。对这两个问题造成的2个月和10天的工期延长驰润公司都予以扣减了。 对于基坑计算书、图纸的真实性无法确认，即便是真实的，但对关联性存在异议。1、不能证明设计图纸的变更；2、基坑支护工程都是由中垚公司负责的，因此有关的设计变更是中垚公司自己主导进行的；3、设计桩基础的施工方案变更问题，已经在2016年7月8日的《工作联系单》中解决了；4、需要注意基坑设计在2016年6月出具，要早于2016年7月8日出具的《工作联系单》，说明如果基坑设计图纸变更延误了工期应当在2016年7月8日的《工作联系单》中提出，但中垚公司没有提出，基坑支护设计变更不影响其工期，或者已经包含在其基坑支护施工变更方案之中。 再查明：2018年4月28日，驰润公司（抵押人）和封开农信社（抵押权人）签订编号为封开农信（2018）抵字第145400001号的《抵押担保合同》，载明：抵押人应肇庆市凌志贸易有限公司（债务人）的要求，为确保抵押权人和债务人签订的编号为封开农信（2017）流借字第1451000015号的《流动资金借款合同》的履行，抵押人基于对主合同项下债务人之行为和义务的全面的、慎重的了解以及对担保法律后果的准确认识，自愿为债务人履行主合同项下的债务向抵押权人提供抵押担保。主合同项下的债权本金合计伍仟万元整，履行期限从2017年3月31日至2019年3月30日。抵押担保的范围为主合同项下债务人应承担的全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括正常利息、逾期利息、复利和罚息等）、违约金、损害赔偿金和抵押权人为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。抵押物价值（购买价/评估价）为14053.39万元。驰润公司提供了驰润大厦共计13434.47㎡的房屋作为抵押物。该《抵押担保合同》后附有抵押物清单，具体包括：3层1、2、3、5、6、7卡商铺，7层701、702、703、705、706、707、708、709、710办公室，8层801、802、803、805、806、807、808、809、810办公室，9层901、902、903、905、906、907、908、909、910办公室，10层1001、1002、1003、1005、1006、1007、1008、1009、1010办公室，11层1101、1102、1103、1105、1106、1107、1108、1109、1110办公室，12层1201、1202、1203、1205、1206、1207、1208、1209、1210办公室，13层1301、1302、1303、1305、1306、1307、1308、1309、1310办公室，以上共计69套房产。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。封开农信社经该院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，该院依法缺席判决。针对中垚公司、驰润公司的争议焦点，该院作以下评述： 关于合同效力问题。中垚公司和驰润公司于2016年4月12日签订的《广东省建设工程施工合同》，于2016年4月21日签订的《建设工程施工合同补充协议书》，于2018年10月20日签订的《补充协议》，均是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。双方当事人应按合同约定行使权利和履行义务。驰润公司认为驰润大厦的实际施工人是叶X红，中垚公司则认为叶X红是驰润大厦项目部的管理人，项目部是中垚公司的内设机构，即叶X红是其公司内部员工。根据双方提供的证据，首先，《广东省建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议书》《补充协议》《肇庆市驰润大厦桩基础工程量汇总清单确认函》《工程联系函》的签章方均是中垚公司，叶X红并没有签名，甚至没有在中垚公司加盖公章后以挂靠方或分包方或代理人名义签名。其次，《基础工程施工分包合同》（《钻冲孔桩施工合同》）虽然抬头显示施工单位是中垚公司（叶X红），但合同末尾甲方落款处加盖的是浙江中垚建设有限公司广州公司肇庆项目部专用章，应以盖章为准。最后，目前仅有驰润公司提供的《肇庆市高要区恒泰建材有限公司对数单》中显示叶X红在需要方签名落款处签名，仅以一张材料买卖的对数单则认为叶X红是驰润大厦的实际施工人，依据显然不够充分。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定，该院认定驰润公司提供的证据的证明力较小，对其意见不予采纳。 关于工程款问题。1、已付工程款。中垚公司和驰润公司均确认驰润公司已付工程款为500万元，对具体的付款时间和金额也予以确认，该院依法予以认定。2、应付工程款。首先，《建设工程施工合同补充协议书》第七条第1款约定“本工程不设预付款，甲方负责按节点支付工程进度款。该期工程乙方完成基础及土建框架十三层屋面混凝土浇捣完毕后15天内，由甲方按节点进度付款至工程完成量总造价的75%”。庭审中，中垚公司和驰润公司均确认驰润大厦已封顶，中垚公司已完成了基坑支护及土方挖运、基础桩工程、主要的土建工程，即驰润公司应付进度款至工程完成量总造价的75%。其次，驰润公司在2018年6月16日向中垚公司发出的《关于驰润大厦工程造价事项的函》，载明驰润公司委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司对驰润大厦项目已完工程进行了计算，工程造价约为4600万元。驰润公司发出该函件，可见其对4600万元应付工程款是认可的。虽然中垚公司在收到该函件后未予回复，但其在诉讼中参照该价格要求驰润公司支付进度款，应视为对该函件的追认行为。再次，《建设工程施工合同补充协议书》约定了工程的总造价暂定为8000万元，按照75%计算为6000万元，现中垚公司请求按照4600万元计算，完全没有超出上述文件的预算。最后，2018年10月20日签订的《补充协议》，中垚公司和驰润公司均确认己完成的工程先按4600万元预结算工程款，该《补充协议》是合同的其中一部分，且其签订时间在《广东省建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议书》后，如有不一致的应以《补充协议》为准。综上，驰润公司在合同履行过程中，同意按照4600万元支付进度款，为其当时的真实意思表示，驰润公司应付工程款应按4600万元计算。3、尚欠工程款。驰润公司尚欠中垚公司工程款进度款4100万元（4600万元-500万元=4100万元）。 关于利息和违约金问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，《建设工程施工合同补充协议书》第九条第2款约定“当乙方按合同及施工计划进度完成工程时，若甲方不能按时支付工程款，逾期30天起，乙方有权停止施工，工期按时顺延，如甲方要求乙方继续施工，在经得乙方同意的情况下则甲方需承担欠付进度款部分的利息，欠付进度款的利息以月息3%计算，直至付清应付工程款项为止”、《补充协议》第五条约定“甲方未按本协议第二条约定向乙方支付工程款的，从逾期之日起按未付金额的日千分之一向乙方支付违约金”，驰润公司确实存在拖欠工程款的情况，中垚公司要求驰润公司承担赔偿责任，合法合理，该院予以支持。但中垚公司同时主张利息和违约金，属于利益重叠，故对违约金部分不予重复计算。《建设工程施工合同补充协议书》第九条第2款和《补充协议》第五条的约定标准一致，中垚公司要求驰润公司按照月利率2%标准支付利息，没有超过《建设工程施工合同补充协议书》和《补充协议》约定的上限，该院予以照准。对于利息的起止时间问题，中垚公司要求从2018年2月1日起按照驰润公司实欠工程款金额计算至付清之日止。在诉讼中，中垚公司认为结构封顶时间是2018年1月3日，驰润公司认为是2018年1月5日，《建设工程施工合同补充协议书》第七条第一项则约定驰润公司应当在“乙方完成基础及土建框架十三层屋面混凝土浇捣完毕后15天内”支付，即无论是中垚公司还是驰润公司确认的结构封顶时间加上15天，均没有超过中垚公司主张要求从2018年2月1日起计算的起点时间，该院对中垚公司主张计算利息的起止时间的意见予以采纳。鉴于驰润公司在诉讼中对中垚公司在起诉状中提及的已付工程款的时间与金额均予以确认，但中垚公司的计算有误，经核算，截止至2018年10月15日，驰润公司应付利息为7508809.06元，从2018年10月16日起至付清之日止的利息按照实欠本金4100万元，月利率2%的标准计算。                            起息日                       止息日                       计息天数                       月利率                       应付工程款                       利息金额（元）                               2018.2.1                       2018.2.9                       9                       2%                       4600万元                       295714.29                               2018.2.10                       2018.2.25                       16                       2%                       4550万元                       520000                               2018.2.26                       2018.4.27                       61                       2%                       4450万元                       95357.14+890000+801000=             1786357.14                               2018.4.28                       2018.6.04                       38                       2%                       4430万元                       88600+886000+118133.33=             1092733.33                               2018.6.5                       2018.9.4                       92                       2%                       4410万元                       764400+1764000+117600=             2646000                               2018.9.5                       2018.9.9                       5                       2%                       4400万元                       146666.67                               2018.9.10                       2018.9.29                       20                       2%                       4390万元                       585333.33                               2018.9.30                       2018.10.11                       12                       2%                       4220万元                       28133.33+299483.87=327617.2                               2018.10.11                       2018.10.15                       4                       2%                       4200万元                       108387.1                               合计                       7508809.06元                关于优先受偿权问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”、《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款“本法所指抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”的规定，本案中，中垚公司基于法律的规定，对在建工程驰润大厦折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，同时，封开农信社基于合同的约定对驰润大厦共计69套房产折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。又根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，驰润公司和封开农信社均未能够提供证据证明中垚公司对驰润公司的抵押担保行为存在放弃其优先受偿权的情况，故中垚公司对驰润公司欠付的工程款在驰润大厦折价或者拍卖后的价款享有优先受偿权，且该优先受偿权优于封开农信社的抵押权和其他债权。另外，由于房屋具有附着于土地的特性，中垚公司虽然建设的是房屋，但房屋不可能和土地分开拍卖处理，故只能在该驰润大厦工程整体折价或者拍卖后，中垚公司就工程价款优先受偿后，如有剩余部分依法分配直至返还驰润公司。再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第一款“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”的规定，中垚公司享有优先受偿权的范围限于驰润公司尚欠中垚公司的工程进度款4100万元。 关于延误结构封顶问题。1、结构封顶的施工期间。《建设工程施工合同补充协议书》第四条约定“结构封顶时间为210天”，中垚公司认为该期间应当扣除桩基础的施工时间，驰润公司认为应当包括桩基础的施工时间。鉴于《建设工程施工合同补充协议书》没有详细明确表述，双方也没有签订其他补充协议明确约定结构封顶时间从桩基础工程完成后开始计算，该院对驰润公司的意见予以采纳，即结构封顶时间包括桩基础施工时间且工期为210天。 2、开工时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第一款第（三）项“发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期”的规定，首先，《建设工程施工合同补充协议书》第四条约定“开工日期暂定2016年4月25日（具体以甲方书面通知为准）”，但直至第三次开庭的法庭辩论终结前，驰润公司均没有提供证据证明其有书面通知中垚公司进场施工，应承担举证不能的法律后果。其次，驰润公司认为开工时间是2016年5月7日，并提供了一份由其单方自行制作的会议时间为当天的《驰润大厦项目开工会议记录》，中垚公司对该会议记录没有现场确认也没有追认，因驰润公司的意见没有合理依据，该院不予采纳。再次，中垚公司认为开工时间为2016年5月28日，理由是龙X东、中垚公司、佛山市天信监理咨询有限公司和驰润公司共同作出《肇庆市驰润大厦桩基础工程量确认单》，对支护桩号为1#的工程量进行确认，并载明完工时间为2016年5月28日。但该时间是1#支护桩的完工时间，不是动工时间，显然也是不合理的。该院对中垚公司的该意见也不予采纳。最后，中垚公司和龙X东签订《基础工程施工分包合同》的时间是2016年5月13日，即开工时间应当在2016年5月13日至2016年5月28日之间。再根据肇庆华粤工程检测有限公司在2017年6月5日对驰润大厦的冲孔灌注桩作出的《驰润大厦基桩低应变法检测报告》，记录开工时间是2016年5月20日，符合以上区间范围，故该院确定2016年5月20日为开工时间。 3、结构封顶时间的确定。中垚公司认为是2018年1月3日，依据是2018年1月9日驰润公司向中垚公司发出的编号为GD220238/A01的《工作联系函》，载明“驰润大厦已于2018年1月3日浇捣第十三层楼板”。驰润公司则认为是2018年1月5日，依据是中垚公司向驰润公司发出的编号为GD22023825的《工作联系函》，内容载明“驰润大厦现已封顶”。鉴于《建设工程施工合同补充协议书》第七条第1款约定支付工程进度款的时间为“乙方完成基础及土建框架十三层屋面混凝土浇捣完毕后15天内”,但编号GD220238/A01的《工作联系函》仅表示“浇捣”，没有反映是浇捣完毕，故该院对驰润公司的意见予以采纳，即该院确定2018年1月5日为结构封顶时间。综上，中垚公司施工期间天数为597天。 4、据实可扣除施工天数情况。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第二款“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”的规定，《建设工程施工合同补充协议书》第四条第2款约定“因甲方原因造成工期增加的，经双方签证后，工期延误”。（1）根据驰润公司提供的《工作联系单》《工程签证单》和《工期（工期顺延）签证单》，驰润公司同意扣减的工期包括：2016年7月8日《工作联系单》，因基坑支护工程增加了支撑梁、支撑柱、冠梁、基底土体加固搅拌桩等内容造成工程量极大增加，中垚公司要求顺延2个月的工期，驰润公司同意，且庭审中确认是61天。2016年8月4日《工期（工期顺延）签证单》，因台风“妮妲”影响，8月2日至8月3日肇庆市由暴雨到大暴雨，工程不能施工，中垚公司要求顺延2天的工期，驰润公司同意。2016年12月14日《工期（工期顺延）签证单》，因工程地质条件复杂，溶洞斜岩达到90%以上，导致桩基础工期被极大延长，再加上周边支护工程量的大量增加，中垚公司要求顺延3个月的工期，驰润公司同意，且庭审中确认是90天。④2017年4月1日《工程签证单》，因单桩静载桩试验迟迟没有进行检测原因，中垚公司要求顺延38天的工期，驰润公司同意顺延10天。 （2）中垚公司抗辩顺延工期的情况。根据肇庆市建设工程施工安全监督站提供的两套《基坑支护安全专项施工方案》《安全专项施工方案报审表》（由驰润公司提供给肇庆市建设工程施工安全监督站），在2016年7月1日编制的《基坑支护安全专项施工方案》，佛山市天信监理咨询有限公司肇庆分公司于2016年7月5日在《安全专项施工方案报审表》中“总监理工程师审核意见”落款处加注“该方案待专家论证修改通过后实施”的意见。在2016年10月1日编制的《基坑支护安全专项施工方案》，佛山市天信监理咨询有限公司肇庆分公司于2016年10月8日在《安全专项施工方案报审表》中“总监理工程师审核意见”落款处加注“该方案待专家论证通过后实施”的意见。即实际上最少在2016年7月5日至2016年10月8日期间驰润大厦工程因多次修改基坑支护安全专项施工方案并需要专家论证通过后才能按图施工。中垚公司在图纸未能通过前确实存在无法按图施工的客观情况，且该情况并非因中垚公司主观过错造成的，故该期间的停工期间应当予以扣减，但中垚公司抗辩的期间有误，该院依法予以纠正。根据驰润公司与肇庆华粤工程检测有限公司签订的《基桩质量检测合同书》《基桩低应变法检测报告》显示检测日期是2017年3月6日至2017年6月3日，再结合由住房和城乡建设部和国家质量监督检验检疫总局联合发布的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）第3.0.3条第2款“各施工工序应按施工技术标准进行质量控制，每道施工工序完成后，经施工单位自检符合规定后，才能进行下道工序施工”的规定，中垚公司在基桩检测期间确实存在无法施工的客观情况，且无法施工不是中垚公司的过错导致的，故该检测期间共计90天应当予以扣减。根据中垚公司在2017年8月28日向驰润公司发出的《工作联系单》（GD22023821），驰润公司确实存在未支付前期监理费并致使佛山市天信监理咨询有限公司不肯在验收高大支模资料上签字，中垚公司抗辩在2017年8月28日-2017年9月18日期间停工。鉴于驰润公司回复已经在9月1日支付了监理费，故中垚公司据实因驰润公司的原因导致停工的期间应为2017年8月28日–2017年9月1日，应予扣减5天。驰润公司认为监理费应当由中垚公司支付的意见与上述《工作联系单》内容的意思不一致，驰润公司的回复表明其默认了支付监理费的主体是驰润公司，并非中垚公司，故对驰润公司该意见，该院不予采纳。④根据肇庆市住房和城乡建设局在2016年12月2日作出的《关于“肇庆金秋”期间施工工地全面停工的紧急通知》的内容，涉案工程在端州区，属于上述通知的停工范围，中垚公司抗辩在2016年12月2日–4日根据通知要求停工，合法有据，应予扣减3天。⑤根据肇庆市建设工程施工安全监督站在2017年5月30日发出《关于创文期间城区进行施工管理的通知》内容，涉案工程属于临街建筑需装修的或需要堆放建筑材料的情况，中垚公司抗辩在2017年6月、7月根据通知要求停工，合法有据，应予扣减61天。⑥根据中垚公司在2017年8月4日向佛山市天信监理咨询有限公司和驰润公司发出的《恢复施工申请书》内容，中垚公司确实依照肇建管（2017）6号通知书的要求在2017年8月1日停工，并在2017年8月4日申请恢复施工也得到了佛山市天信监理咨询有限公司和驰润公司的同意。中垚公司抗辩在2017年8月1日–2017年8月3日根据通知要求停工，合法有据，应予扣减3天。 （3）实际扣减天数问题。因驰润公司同意扣减的期间与中垚公司据实应当扣减的期间存在重合的情况，综上应当扣减的期间为：2016年7月5日-2016年10月8日共96天，2016年12月2日-2016年12月4日共3天，2016年12月14日起3个月共90天，2017年3月6日-2017年8月3日共151天，2017年8月28日-2017年9月1日共5天，以上合计345天。综上，中垚公司确实存在延误结构封顶工期42天（597-345-210=42天）的情况。 关于罚款和违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，如前所述，中垚公司确实存在延误结构封顶的情况，依法应当承担违约责任。《建设工程施工合同补充协议书》第八条第1.4项约定“在甲方约定工期内，乙方必须按期结构封顶和竣工，结构封顶或竣工每逾期一天，罚款一万给甲方”、第九条第1款约定“因乙方原因而延误结构封顶或竣工工期的，逾期一个月起，每延误壹天，除向甲方支付罚款外，乙方另须向甲方支付2万元/天的违约金”。上述条款均是对中垚公司延误结构封顶应当承担的违约责任的约定。首先，驰润公司作为私营企业，不具有向其他组织或个人罚款的职能；其次，合同对同一情形同时约定两项违约条款，属于约定不明；最后，如果罚款和违约金同时适用，属于利益重叠。综上，该院认为驰润公司要求中垚公司承担支付罚款的违约责任理据不足，不予支持。驰润公司要求中垚公司支付违约金理据充分，中垚公司应当支付的违约金为84万元（2万元/天×42天=84万元）。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第一款第（三）项、第六条第二款、第二十一条第二款的规定，判决：一、驰润公司在该判决发生法律效力之日起七日内支付工程进度款4100万元给中垚公司；二、驰润公司在该判决发生法律效力之日起七日内支付利息给中垚公司，其中截止至2018年10月15日的利息为7508809.06元，从2018年10月16日起至付清之日止的利息按照实欠本金4100万元，月利率2%标准计算；三、中垚公司对驰润公司拖欠的工程进度款4100万元，在涉案工程驰润大厦在折价或者拍卖后所得的价款享有优先受偿权，优先受偿权范围包括驰润公司位于肇庆市端州区星湖大道东侧(68区）的土地[证号：肇府国用（2014)第0010814号]面积8260平方米以及房屋[预售许可证号：肇预许字第：肇预许字第**3784.84平方米；且中垚公司享有的优先受偿权优先于封开农信社基于编号为封开农信（2018）抵字第145400001号《抵押担保合同》的约定享有的优先受偿权；四、中垚公司在该判决发生法律效力之日起七日内支付违约金84万元给驰润公司；五、驳回中垚公司其他诉讼请求；六、驳回驰润公司其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费因本诉与反诉合并审理减半收取145147元、财产保全费5000元，合计150147元，由中垚公司承担381元，驰润公司承担149766元；反诉案件受理费因本诉与反诉合并审理减半收取30575元、财产保全费5000元，合计35575元，由驰润公司承担31336元，中垚公司承担4239元。 二审中，中垚公司提交证据1、劳动合同2份，拟证明叶X红是中垚公司的员工，负责肇庆地区的工作；证据2、浙江省（金华市）社会保险参保证明，该证据在网上打印的，拟证明从2017年7月至今，中垚公司一直为叶X红购买社会保险。 驰润公司提交证据1-4没有原件，其他证据都有原件。证据1、收款委托书（叶X红）、证据2、全国建筑市场监管公共服务平台查询结果（叶X红），拟证明叶X红未取得注册建造师资格；证据3、全国建筑市场监管公共服务平台查询结果（中垚公司），拟证明叶X红并非中垚公司的在职建造师；证据4、工程签证单，拟证明叶X红以项目负责人身份在工程签证单上签名，叶X红与中垚公司存在挂靠关系，另佐证2016年7月5日至10月8日期间存在施工行为；证据5、施工安全监理周报（2016年7月至10月）、证据6、质量监理月报（2016年7月至10月），拟证明2016年7月5日至10月8日期间处于正常施工状态；证据7、工程安全监测简报（2017年2月至3月），拟证明2016年12月14日至2017年3月14日期间处于正常施工状态；证据8、驰润大厦冲孔桩基础工程工程量汇总表，拟证明2016年7月份至12月份期间处于正常施工状态；证据9、施工安全监理周报（2017年3月至8月）、证据10、质量监理月报（2017年3月至8月）、证据11、工程安全监测简报（2017年3月至6月），拟证明2017年3月6日至2017年8月3日期间处于正常施工状态；证据12、施工安全监理周报（2017年8月至9月），拟证明2017年8月28日至9月1日期间处于正常施工状态；证据13、桩基础打桩记录表，拟证明内容与证据8的证明内容一致。 经质证，对于中垚公司提交的证据，驰润公司认为：对证据1的真实性、合法性不予认可，该合同是由中垚公司拟定的，没有劳动合同约定期间的社保及工资发放及个税缴纳情况相互印证，不能确认其真实性。特别是对2016年劳动合同，连落款时间都是涂改的。另外该劳务合同的工时制度与工资标准与中垚公司在一审的陈述矛盾。按照中垚公司在一审陈述工资是按照项目提成的。对证据2的真实性予以认可，但该证据佐证叶X红在涉案工程发包时并没有在中垚公司参加社保，说明该社保是中垚公司为叶X红后补的。甚至根据目前的社会现实，不能排除在本案一审开庭时2019年5-6月期间驰润公司提出叶X红的劳动关系时，叶X红及中垚公司才通过中介公司补交了近两年的社保，所以叶X红的社保关系才在2017年7月份开始建立。这进一步证明叶X红的社保是虚假并事后补充，证明叶X红与中垚公司不存在劳动关系。请求法院向社保机构及地税局核实该社保是否补交，还有中垚公司是否有为叶X红缴纳个人所得税。 对于驰润公司提交的证据，中垚公司认为：证据1至4没有原件，不予质证，其证明内容与本案无关。至于叶X红是否具有建筑业规定的资质与中垚公司派遣到肇庆项目部做负责人没有关联。证据5、6的真实性没有异议，但对合法性、关联性及证明内容有异议，与驰润公司提出的证据8-13的实际内容不符，不予确认。证据7、11是驰润大厦工程桩基础安全检测，2017年3月5日-6月3日所做的安全检测的其中一个手段和数据记录，恰好是这个检测期间工程是处于停工状态。对证据8的真实性、合法性没有异议，但对关联性和证明内容有异议，该材料第66页也是驰润公司载明2016年6月9日-9月2日是停工的，桩基础工程没有做，与一审法院查明事实是相符的。对证据9、10、12的真实性没有异议，但对关联性有异议，与证据5、6的质证意见一致，仅是监理方作出，没有施工方的确认，对合法性不予确认。其提供的监理部分均没有施工方及发包方的确认，对合法性及关联性不予确认。证据13的质证意见与证据8的质证意见一致。 一审法院认定的事实无误，本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：1、本案合同是否无效；2、驰润公司应支付工程款的数额及是否计算利息；3、中垚公司对涉案工程是否享有优先受偿权；4、中垚公司对于涉案工程是否延期封顶及如何承担违约责任。 关于本案合同是否无效的问题。中垚公司与驰润公司签订的《广东省建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议书》《补充协议》等，均是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。双方当事人应按合同约定行使权利和履行义务。二审中，中垚公司提供其与叶X红签订的劳动合同及从2017年7月起以中垚公司名义为叶X红购买社会保险的证据，证实叶X红是其公司员工，也是驰润大厦项目部的管理人。且《广东省建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议书》《补充协议》《肇庆市驰润大厦桩基础工程量汇总清单确认函》《工程联系函》的签章方均是中垚公司，叶X红并没有签名，甚至没有在中垚公司加盖公章后以挂靠方或分包方或代理人名义签名。虽然《基础工程施工分包合同》（《钻冲孔桩施工合同》）抬头显示施工单位是中垚公司（叶X红），但合同甲方落款处加盖中垚公司广州分公司肇庆项目部专用章，应认定中垚公司是涉案合同及补充协议的相对方，叶X红是中垚公司员工，代表中垚公司管理驰润大厦项目部工作。驰润公司上诉认为驰润大厦的实际施工人是叶X红，本案施工合同及补充协议书等无效的法律依据不足，本院不予采纳。 关于驰润公司应支付工程款数额及是否计算利息的问题。根据《建设工程施工合同补充协议书》第七条第1款约定，驰润公司负责按节点支付工程进度款，在该期工程中垚公司完成基础及土建框架十三层屋面混凝土浇捣完毕后15天内，由驰润公司按节点进度付款至工程完成量总造价的75%。双方均确认驰润大厦已封顶，中垚公司已完成基坑支护及土方挖运、基础桩工程、主要的土建工程，即驰润公司应付进度款至工程完成量总造价的75%。《建设工程施工合同补充协议书》约定工程总造价暂定为8000万元，按照75%计算为6000万元。中垚公司请求按照4600万元计算没有超出上述补充协议预算。最后双方已经对涉案工程价款预结算达成《补充协议》，确认己完成的工程先按4600万元预结算工程款分期支付，该《补充协议》内容是双方的真实意思表示，驰润公司在合同履行中同意按照4600万元支付工程进度款，且已支付500万元，尚欠中垚公司工程进度款4100万元未付。驰润公司上诉主张其应付的工程进度款为2950万元的合同依据不充分，本院不予采纳。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，《建设工程施工合同补充协议书》第九条第2款约定，驰润公司需承担欠付进度款部分的利息，欠付进度款的利息以月息3%计算直至付清应付工程款项为止。中垚公司要求驰润公司按照月利率2%标准支付利息，没有超过补充协议的约定上限，予以支持。驰润公司上诉主张其欠付的工程款进度款不需计付利息的合同依据不充分，本院不予采纳。 关于中垚公司对涉案工程是否享有优先受偿权的问题。中垚公司和驰润公司签订建设工程施工合同及补充协议书，双方所形成的建设工程施工合同关系至今仍存在，且因驰润公司逾期没有支付工程款的原因导致该工程停工，双方多次协商复工事宜，建设工程施工合同仍在履行之中。且双方对涉案工程价款预结算达成《补充协议》，约定4600万元预结算工程款从2018年9月30日起分五期支付。中垚公司于2018年11月23日向一审法院起诉主张优先受偿权并未超过法律规定的期限。 中垚公司承建涉案工程，驰润公司拖欠中垚公司的工程款，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，中垚公司对涉案工程驰润大厦折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。但一审判决第三项对此表述有误，予以更正。 关于中垚公司对于涉案工程是否延期封顶及如何承担违约责任的问题。根据驰润公司提供的《工作联系单》《工程签证单》和《工期（工期顺延）签证单》，驰润公司同意扣减的工期包括：1、2016年7月8日《工作联系单》，因基坑支护工程增加了支撑梁、支撑柱、冠梁、基底土体加固搅拌桩等内容造成工程量极大增加，中垚公司要求顺延2个月的工期，驰润公司同意且确认是61天。说明新方案增加工程量，则相应增加2个月施工期，即施工期间合计为271天。中垚公司上诉认为其施工期间应增加61天的依据充足，本院予以采纳。2、2016年8月4日《工期（工期顺延）签证单》，因台风妮妲影响，工程不能施工，中垚公司要求顺延2天工期，驰润公司同意。3、2016年12月14日《工期（工期顺延）签证单》，因工程地质条件复杂，溶洞斜岩达到90%以上，导致桩基础工期被极大延长，再加上周边支护工程量增加，中垚公司要求顺延3个月工期，驰润公司同意且确认是90天。4、2017年4月1日《工程签证单》，因单桩静载桩试验迟迟没有进行检测原因，中垚公司要求顺延38天的工期，驰润公司同意顺延10天。 根据肇庆市建设工程施工安全监督站提供的两套《基坑支护安全专项施工方案》《安全专项施工方案报审表》（由驰润公司提供），在2016年7月1日编制的《基坑支护安全专项施工方案》，佛山市天信监理咨询有限公司肇庆分公司于2016年7月5日在《安全专项施工方案报审表》中加注“该方案待专家论证修改通过后实施”的意见。在2016年10月1日编制的《基坑支护安全专项施工方案》，佛山市天信监理咨询有限公司肇庆分公司于2016年10月8日在《安全专项施工方案报审表》中加注“该方案待专家论证通过后实施”的意见。即在2016年7月5日至2016年10月8日期间驰润大厦工程因多次修改基坑支护安全专项施工方案并需要专家论证通过后才能按图施工。中垚公司在图纸未能通过前确实存在无法按图施工的客观情况，且该情况因驰润公司原提供的基坑支护工程设计方案及图纸等存在安全隐患，经专家论证后认为需要另行设计方案，在等待新方案通过期间中垚公司只能停工，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”的规定，在施工过程中，因发包人的原因需变更设计方案而导致承包人无法施工的期间应当从工期中扣除，即扣减该相应工期。 这与中垚公司于2016年7月8日向驰润公司提出基坑支护工程新方案增加工程量，要求相应增加2个月施工期的内容，相应增加施工期与合理扣减施工期间两者并不重合。一审法院认为中垚公司该增加施工期间与停工期间属重合不当，本院予以纠正。 根据驰润公司与肇庆华粤工程检测有限公司签订的《基桩质量检测合同书》《基桩低应变法检测报告》，显示检测日期是2017年3月6日至2017年6月3日，再结合由住房和城乡建设部和国家质量监督检验检疫总局联合发布的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）第3.0.3条第2款“各施工工序应按施工技术标准进行质量控制，每道施工工序完成后，经施工单位自检符合规定后，才能进行下道工序施工”的规定，中垚公司在基桩检测期间确实存在无法施工的客观情况，且无法施工是因驰润公司的过错导致，故该检测期间共计90天应当予以扣减。 2017年8月28日，中垚公司向驰润公司发出《工作联系单》，驰润公司确实存在未支付前期监理费并致使佛山市天信监理咨询有限公司不肯在验收高大支模资料上签字。鉴于驰润公司回复已经在2017年9月1日支付了监理费，故中垚公司据实因驰润公司的原因导致停工期间应为2017年8月28日至9月1日，应予扣减5天。2016年12月2日，肇庆市住房和城乡建设局作出《关于肇庆金秋期间施工工地全面停工的紧急通知》，涉案工程在端州区范围内，属于上述通知的停工范围，中垚公司在2016年12月2日至4日停工，应予扣减3天。2017年5月30日，肇庆市建设工程施工安全监督站发出《关于创文期间城区进行施工管理的通知》，涉案工程属于临街建筑需装修或需要堆放建筑材料的情况，中垚公司在2017年6月、7月根据通知要求停工，属于有关部门要求停工的，则停工期间61天应当从工期中予以扣除。2017年8月4日，中垚公司向佛山市天信监理咨询有限公司和驰润公司发出《恢复施工申请书》，中垚公司确实依照肇建管（2017）6号通知书要求在2017年8月1日停工，并在2017年8月4日申请恢复施工得到了佛山市天信监理咨询有限公司和驰润公司的同意。中垚公司在2017年8月1日至3日停工，应予扣减3天。 综上，2018年1月5日涉案工程结构封顶，中垚公司施工期间天数为597天。但中垚公司应当扣减的施工期间为：2016年7月5日至10月8日共96天，2016年12月2日至4日共3天，2016年12月14日起3个月共90天，2017年3月6日至8月3日共151天，2017年8月28日至9月1日共5天，以上合计345天。中垚公司的施工期间为597天–345天=252天，与施工期间271天相比较，不存在延误结构封顶工期情形，不需要承担违约责任。驰润公司反诉请求中垚公司支付罚款224万元、违约金448万元的事实依据不足，本院予以驳回。 综上所述，中垚公司的上诉请求成立，本院予以支持；驰润公司的上诉请求理据不足，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，但实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十九条、第二百八十三条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持肇庆市端州区人民法院（2018）粤1202民初4936号民事判决第一、二、五项； 二、撤销肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初2849号民事判决第四、六项； 三、变更肇庆市端州区人民法院（2018）粤1202民初4936号民事判决第三项为：浙江中垚建设有限公司对肇庆市驰润房地产开发有限公司拖欠的工程进度款4100万元，在涉案工程驰润大厦房屋（预售许可证号：肇预许字第201804：肇预许字第**4平方米）在折价或者拍卖后所得的价款享有优先受偿权； 四、驳回肇庆市驰润房地产开发有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审受理费145147元、财产保全费5000元，合计150147元，由肇庆市驰润房地产开发有限公司承担；反诉案件受理费30575元、财产保全费5000元，合计35575元，由肇庆市驰润房地产开发有限公司承担。本案二审受理费182644元，由肇庆市驰润房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  唐 强 审 判 员  张秀丽 审 判 员  陈卓杰 二〇一九年十一月四日 法官助理  黎嘉豪 书 记 员  陈唐玲