山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3418号上诉人（原审原告）：杨永忠，男，1975年8月1日出生，汉族，住德州市陵城区。委托诉讼代理人：刘玉辉，山东森辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王兆旺，男，1966年3月30日出生，汉族，住德州市德城区。被上诉人（原审被告）：德州玉山建筑工程有限公司，住所地德州市经济技术开发区杏园村。法定代表人：高龙，经理。委托诉讼代理人:张吉伦，德州开发大明镜法律服务所法律工作者。上诉人杨永忠因与被上诉人王兆旺、德州玉山建筑工程有限公司（以下简称玉山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2018）鲁1426民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨永忠上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.上诉费由王兆旺、玉山公司承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。根据杨永忠与王兆旺签订的合同，十五个村每个村文化大院是四间房共计60间房，每座房的承包价格63000元，一审认定每座房62000元。事实上，杨永忠一共修建了61间房，一审已经查明该事实，但是以60间房的价款进行判决，致使杨永忠利益损失15500元。一审认定110646元和82600元是错误的，杨永忠不认可收到该两笔款，王兆旺也没有提交实际支付的证据证明。2.一审适用法律错误。涉案工程是政府招标工程，玉山公司中标后又转包给无资质的王兆旺，王兆旺又转包给杨永忠。玉山公司的行为违反建筑法相关规定，应对涉案工程款承担连带责任。杨永忠与王兆旺签合同时，王兆旺持有内部承包合同，在施工过程中，玉山公司也派人在各村工地巡查，王庙镇政府工作人员也告知杨永忠工程是玉山公司的，让杨永忠放心工程款问题。杨永忠作为善意第三人完全有理由相信王兆旺代表玉山公司，王兆旺的行为符合表见代理的特征，其后果应由玉山公司承担。玉山公司先后两次直接支付杨永忠15000元的事实也说明了上述事情况。一审认定玉山公司与王兆旺、王兆旺与杨永忠之间的转包合同均为无效合同，不能依据无效的合同确定合同相对方。杨永忠不存在过错，玉山公司作为专业建筑公司存在重大过错，由些造成的损失应由玉山公司承担。请求二审法院支持上诉请求。玉山公司答辩称，1.杨永忠第一项上诉理由不能成立。王兆旺与玉山公司签订的承包合同，是以村为单位一次性固定价格承包的，杨永忠主张的15500元的损失不能成立。两笔款项的两张收据，是玉山公司出具后，留存在王兆旺处作为记账凭证的，不是借条，且是在钱到位后才出具的；结合双方曾存在多笔现金交付的情况，应当认定上述两笔款项已经交付。2.玉山公司不应承担连带还款责任。王兆旺不是玉山公司的工作人员，王兆旺与玉山公司签订有施工合同，王兆旺承包工程后又转包给杨永忠，二人签订了施工合同，两份合同是彼此独立的，玉山公司与杨永忠不存在合同关系，不是合同相对方。一审中玉山公司已经提交了王兆旺在公司领取工程款的相关手续，证实玉山公司已经超额支付了工程款，在此情况下，玉山公司不应承担还款责任。杨永忠的请求不能成立，要求予以驳回。王兆旺经本院依法传唤拒不到庭，亦未提交书面意见。杨永忠向一审法院起诉请求：1.要求王兆旺支付工程款315100元及利息（利息以315100元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，从工程交付使用之日即2016年10月1日起计算至至该款偿清之日止），玉山公司对此承担连带责任；2、诉讼费用由王兆旺、玉山公司承担。一审法院查明事实：2016年，平原县王庙镇人民政府将位于王庙镇的平原县村级及城市办公服务场所建设项目七包二标段工程发包给玉山公司，工程内容为21个村庄村文化大院共84间房的土建、装饰及铺装工程。2016年3月4日玉山公司与王兆旺签订《建筑工程施工内部经济承包合同责任书》，把上述工程中15个村的工程分包给不具有施工资质和用工资质的王兆旺个人进行建设。2016年3月11日王兆旺与杨永忠签订《建筑工程施工内部经济承包合同责任书》，把上述15个村的工程转包给同样不具有施工资质和用工资质的杨永忠个人进行建设，合同约定承包价格为每村固定总价62000元一次性包死。杨永忠作为实际施工人，2016年6月2日完成涉案工程主体部分，此后继续进行装修等其他工程。上级部门于2016年八月十五左右对部分村庄完工工程进行了部分验收，验收后该部分村庄的工程交付了使用。在15个村庄的剩余未完工村中工程继续施工完成后，2017年5月王庙镇政府联合上级几个部门联合验收了玉山公司负责的所有村庄（包括杨永忠实际施工的涉案15村庄的工程）的施工，此后15个村庄的工程全部交付村庄使用。在杨永忠施工完工后，由于部分村庄工程出现了漏雨等质量问题，玉山公司又组织进行了维修。在涉案工程施工过程中，杨永忠在玉山公司预支人工费15000元。玉山公司向杨永忠工地供应10套内装门折价款为4700元，玉山公司向杨永忠工地供应了水泥折价款为25200元，玉山公司向杨永忠工地供应了建筑用砖444000块折价款为140800元，以上玉山公司提供的建筑材料折价款合计170700元。杨永忠从王兆旺处共领取工程款和建筑材料折价款共计651489.16元。以上杨永忠就涉案工程已收到工程款为玉山公司直接给付人工费15000元、玉山公司提供建筑材料折价款合计170700元、王兆旺处共领取工程款651489.16元，共计837189.16元。基于王兆旺和杨永忠之间的建筑施工合同约定，王兆旺应付给杨永忠工程款为930000元。在诉讼过程中，杨永忠还提出主张：玉山公司因铺花砖，只提供砖，沙子、白灰、旋地和压实都是我方拿的钱，玉山公司说后补，每个村七方沙子，两方白灰，旋地200元，压实200元，共计每个村1500元，一共十五个村，一共22500元，应由玉山公司承担。但对此没有提供证据予以支持。一审法院认为，涉案工程为村集体活动场所、针对不特定人群，并且《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定的农民自建低层住宅的内含包括以下几方面：一、该建筑系住宅；二、该建筑系低层住宅；三、该建筑系农民自建的低层住宅。而杨永忠实际承包的涉案工程为修建平原县村级及城市办公服务场所建设项目七包二标段，该建筑并非农民自建，并非用于居住，故本案所涉建设项目之情形不适用《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，因此涉案工程属于建筑法的调整范围，对于施工单位需要资质审查。王兆旺和杨永忠之间签订的“建筑工程施工内部经济承包合同”的效力问题，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定，承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的，应当认定为转包；第十二条规定，承包单位将其承包的工程分包给个人的，属于违法分包。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效”，本案中鉴于玉山公司作为总承包人将自身经营业务分包给不具备建筑资质及用工资质的个人王兆旺施工（实际上依法应认定为转包），王兆旺又将工程违法转包给不具备用建筑资质及用工主体资格的个人杨永忠的事实，一审法院认定玉山公司和王兆旺之间签订的以及王兆旺和杨永忠之间签订的内部承包合同均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。杨永忠实际施工的15个村庄的工程已经完工在2017年5月份验收完毕后投入使用，杨永忠要求按照他和王兆旺之间签订的承包合同支付欠付工程款的条件已经具备，合同相对方的王兆旺应参照合同约定履行付款义务。王兆旺应当支付原告工程款总计930000元，杨永忠就涉案工程已收到工程款共计837189.16元（包括玉山公司直接给付人工费15000元、玉山公司提供建筑材料折价款合计170700元、王兆旺处共领取工程款651489.16元），王兆旺尚欠杨永忠工程款92810.84元。鉴于杨永忠与王兆旺双方对于逾期付款的损失未约定计算方式，王兆旺因拖欠杨永忠工程款造成了的一定利息损失，依法应予以赔偿，又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定的“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，鉴于本案中杨永忠和王兆旺没有约定欠付工程价款利息计付标准和涉案建设工程已于2017年5月份全部验收完毕并交付使用的的事实，杨永忠主张“利息按照中国人民银行同期贷款利率标准，从工程交付使用之日即2017年6月1日起计算至至该款偿清之日止”的诉讼请求具有事实法律依据，利息计算依据为欠付工程款92810.84元，对杨永忠主张的超出该利息基数的部分不予支持。因在建设工程施工合同纠纷中，实际施工人索要工程款的原则上不准许实际施工人突破合同的相对性。杨永忠与王兆旺签订《建筑工程施工内部经济承包合同书》，杨永忠与玉山公司之间不存在合同关系，根据合同相对性，杨永忠作为实际施工人的合同相对方为王兆旺而不是玉山公司，杨永忠只能向王兆旺主张权利。对在诉讼过程中杨永忠提出的要求玉山公司给付其垫付的因铺花砖而花费的22500元，在本案中不予处理，当事人可以另行主张。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、十七条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条规定，判决：一、王兆旺于本判决生效后10日内给付所欠杨永忠工程款共计92810.84元及其利息（利息以92810.84元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2017年6月1日起计算至实际给付之日止）；二、驳回杨永忠的其他诉讼请求。案件受理费3013元，诉讼保全费2120元，共计5133元，由王兆旺负担3180元，由杨永忠负担1953元。二审期间，杨永忠未提交新证据，王兆旺未提交新证据，德州玉山建筑工程有限公司未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，本案争议焦点问题为：一、玉山公司是否应与王兆旺对杨永忠主张的工程款315100元承担连带责任。二、杨永忠是否于2016年4月24日、4月26实际收到工程款110646元和82600元。关于第一个争议焦点问题，平原县王庙镇人民政府将位于王庙镇的21个村庄村文化大院共84间房的土建、装饰及铺装工程发包给玉山公司，玉山公司把上述15个村的工程分包给不具有施工资质和用工资质的王兆旺个人，并与王兆旺签订《建筑工程施工内部经济承包合同责任书》，王兆旺与杨永忠签订《建筑工程施工内部经济承包合同责任书》，把上述15个村的工程转包给不具有施工资质和用工资质的杨永忠个人进行建设，合同约定承包价格为每村固定总价62000元一次性包死。2017年5月王庙镇政府验收了玉山公司负责的所有村庄（包括杨永忠实际施工的涉案15村庄的工程）的施工，此后15个村庄的工程全部交付使用。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，合同无效不必然导致承包人请求参照合同约定支付工程价款。玉山公司作为总承包人将自身经营业务分包给不具备建筑资质及用工资质的个人王兆旺，王兆旺又将工程违法转包给不具备用建筑资质及用工主体资格的个人杨永忠施工，玉山公司与王兆旺之间、王兆旺与杨永忠之间签订的《建筑工程施工内部经济承包合同责任书》均为无效合同。杨永忠实际施工的村庄工程已完工并经验收完毕后投入使用，杨永忠要求按承包合同约定支付欠付工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定。王兆旺应支付杨永忠工程款总计930000元，杨永忠就涉案工程已收到工程款837189.16元（玉山公司直接给付人工费15000元、玉山公司提供建筑材料折价款170700元、王兆旺处共领取工程款651489.16元），王兆旺尚欠杨永忠工程款92810.84元。杨永忠与玉山公司之间不存在合同关系，杨永忠亦无证据证明与玉山公司存在应予履行支付工程款义务的法律关系。杨永忠上诉称王兆旺的行为符合表见代理的特征，其后果应由玉山公司承担的上诉理由，既无事实依据亦无法律依据，其该上诉理由不能成立。一审法院认定杨永忠应向王兆旺主张权利，玉山公司对王兆旺欠付杨永忠工程款不应承担连带责任，一审法院对此认定正确，本院依法予以认可。杨永忠对玉山公司承担连带责任的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。对于杨永忠提出的要求玉山公司给付其垫付的因铺花砖而花费的22500元，一审法院从有利于维护当事人的合法权益角度，告知当事人当事人可以另行主张，系合法、合理的。关于第二个争议焦点问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条：当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。2016年4月24日110646元的收条上系杨永忠签名，2016年4月26日82600元的收条上亦系杨永忠签名。杨永忠作为完全民事行为能力人，应当知道其在收条上签名的后果。杨永忠否认实际收到以上两笔款项应当对此承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。一审庭审中法官已经向杨永忠释明是否对收条上的签名进行鉴定，杨永忠称不申请对收条上的签名进行鉴定。对于是否实际收到2016年4月24日的110646元、4月26日82600，杨永忠无证据证明，其实际未收到收条上钱款的上诉理由无据可查，杨永忠的该上诉理由不能成立。综上所述，杨永忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2120元，由上诉人杨永忠负担。本判决为终审判决。审判长 杨 敏审判员 王玉敏审判员 郝全树二〇一九年十一月十四日法官助理孔祥龙书记员陈艳