天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终6484号上诉人（原审被告）：闫文旺，男，1955年3月15日出生，汉族，退休干部，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：陈永刚，宝坻区鼎诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：郭瑞生，男，1949年12月19日出生，汉族，住天津市宝坻区。上诉人闫文旺因与被上诉人郭瑞生保证合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2019）津0115民初5238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人闫文旺及其委托诉讼代理人陈永刚、被上诉人郭瑞生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫文旺上诉请求：1.请求撤销一审判决，并判决驳回被上诉人一审诉讼请求；2.本案的全部诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.被上诉人与元亨盛通金融信息服务（上海）有限公司（以下简称元亨公司）在2018年1月22日签订了《信息咨询与管理服务协议》，符合居间合同法律特征，上诉人不是该公司负责人，同时也在元亨公司投资，元亨公司宝坻区分公司的负责人（闫桂谦）指使上诉人在该份合同签字承诺对意外负责，所谓负责就是负责催要借款。同时元亨公司宝坻分公司因吸收存款的行为涉嫌犯罪，主要负责人和相关人员已被刑事拘留，该案还在审理中，主合同无效，自然担保合同无效。2.一审法院适用法律错误。本案无论从何角度均应终止审理不应进行裁决，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第十条明确规定在刑事案件没有审结完毕前民事案件不予受理。3.一审判决第四页本院认为部分多个观点错误。实际上本案已经包含在刑事案件中了，发生严重的冲突。4.闫文旺方公司负责人和郭瑞生串通骗取闫文旺签字，因此担保合同无效。郭瑞生辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。答辩理由：上诉人应该按照出具的担保履行承诺的义务。郭瑞生向一审法院起诉请求：1.判令闫文旺偿还其借款100000元并按年利率11%给付利息，自2018年1月22日起至起诉之日止；2.诉讼费用由闫文旺负担。一审法院查明事实：2018年1月22日，郭瑞生与元亨公司签订编号YH-870011987《信息咨询与管理服务协议》，甲方（出借人）：郭瑞生，乙方：元亨公司，双方约定：出借人是指参考乙方的推荐、自主选择出借一定数量资金给他人的自然人。借款人是指经乙方的信用评估、由乙方推荐给出借人并得到出借人一定数量出借资金的自然人。甲方可以通过对乙方服务中的《借款协议》下的个人债权债务关系进行受让，将款项支付给所购买的债权的转让方，从而完成资金出借。关于回款风险的处置方式约定：当借款人发生违约时，由还款风险金专用账户进行借款人回款风险共担，还款风险金的提取比例由乙方根据借款人的整体违约状况进行设定，并有权进行适当调整。如需要，甲方应协助乙方进行由借款人违约行为而产生的相关法律诉讼行为。《信息咨询与管理服务协议》还包括《资金出借及回收服务协议》《居间服务费收费协议》及《委托扣款授权书》等文件。《资金出借及回收服务协议》约定：郭瑞生选择的资金出借及回收方式为“年息宝”，出借金额100000元，预期年化收益率11%，期限为12个月。《居间服务费收费协议》约定：甲方按账户总金额0.1%支付账户管理费。《委托扣款授权书》系郭瑞生授权元亨公司委托第三方从其账户划扣款项。在上述协议订立同时，郭瑞生向其账户内存入100000元，由元亨公司支取。闫文旺在《信息咨询与管理服务协议》后书写“郭瑞生在元亨盛通存款壹拾万元，如有意外由我负责。闫文旺2018.1.22”字样。另查，涉诉合同是元亨公司宝坻分公司以元亨公司名义签订。2018年10月30日，元亨公司宝坻分公司因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查。元亨公司宝坻分公司收取的郭瑞生、闫文旺等多人资金均未兑付。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，闫文旺向郭瑞生承诺涉诉借款发生意外由其负责后，以元亨公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪为由，主张主合同无效保证合同当然无效，不同意承担保证责任；另外主张郭瑞生与元亨公司属居间合同关系，郭瑞生应自行承担借款风险。同时，闫文旺亦表示其向郭瑞生所做承诺所谓负责仅是催要借款，并非承担保证担保责任。故本案的争议焦点为：一、主合同法律关系性质及效力认定；二、保证人保证责任问题。首先，关于主合同法律关系性质及效力认定。郭瑞生与元亨公司订立《信息咨询与管理服务协议》约定，元亨公司负责向郭瑞生联系、推荐借款人，促成案外人向郭瑞生借款，并约定元亨公司收取居间服务费的标准。根据合同法规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。如按居间合同的概念理解，元亨公司即已促成借款合同成立，应由借款人与出借人签订借款合同，由借款人为郭瑞生出具借款凭证。但是，元亨公司实际收取了郭瑞生交付的借款后，未组织借款人与郭瑞生签订借款合同，未提供借款人出具的借款凭证，亦未提供最基本的借款人信息。元亨公司与郭瑞生订立《信息咨询与管理服务协议》及相关合同收取款项，不符合居间服务的特征，名为居间服务实则借贷，故本案主合同法律关系为民间借贷。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。本案中，郭瑞生与元亨公司订立民间借贷合同，系双方真实意思表示。虽然借款人元亨公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪，但单个的借贷行为不构成犯罪，只有达到一定的量后才发生质变，构成犯罪，元亨公司非法吸收公众存款犯罪行为与合同行为不重合，不等价。故本案主合同并不存在法律规定的无效情形，为有效合同。其次，关于保证人的保证责任。闫文旺向郭瑞生承诺“郭瑞生在元亨盛通存款壹拾万元，如有意外由我负责”。所谓借款发生意外无非是借款不能按时收回，闫文旺提供上述承诺旨在保证郭瑞生的借款能按时收回。如果按闫文旺主张仅负责帮助催要借款，则无需其提供担保，是从根本上背离保证担保的意义，何况元亨公司还款与否并非保证人催要所能决定的。闫文旺主张其仅负责催要借款不承担连带还款责任，没有事实及法律依据，不予采信。担保法规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的按照约定。闫文旺承诺“郭瑞生在元亨盛通存款壹拾万元，如有意外由我负责”，明确担保的范围即“存款壹拾万元”，故闫文旺担保范围限于涉诉借款100000元不及于借款利息。郭瑞生未与闫文旺约定保证方式，应按连带责任保证承担保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、闫文旺于本判决生效后十日内给付郭瑞生借款100000元；二、闫文旺承担保证责任后有权向元亨盛通金融信息服务（上海）有限公司追偿；三、驳回郭瑞生其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1297元，郭瑞生负担297元，闫文旺负担1000元（给付时间同上）。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。案经调解，双方当事人未能达成一致意见。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人与元亨公司签订的《信息咨询与管理服务协议》的性质、效力如何认定的问题以及上诉人在上述协议中的签字行为是否构成担保行为的问题。本院认为，关于被上诉人与案外人元亨公司签订的《信息咨询与管理服务协议》的性质问题及效力问题，一审法院根据案中证据以及法律规定，已经详尽进行了论理和分析，其确定《信息咨询与管理服务协议》的性质是名为居间服务实则借贷，并依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确定上述合同有效，符合法律规定，本院对此不再赘述。上诉人要求确认上述合同为居间合同的上诉请求，事实和法律依据不足，本院不予支持。关于上诉人应否承担担保责任的问题。上诉人作为完全民事行为能力人，在元亨公司的借款合同中向出借人即本案的被上诉人承诺“郭瑞生在元亨盛通存款壹拾万元，如有意外由我负责”。其意思表示真实，意思表示中的意外，一般的理解应为存款到期不能按时收回，故上诉人应当按照自己的承诺对被上诉人承担还款责任。上诉人主张其仅负责催要借款不承担连带还款责任的上诉请求，法律依据不足，本院不予支持。对于上诉人主张本案涉嫌犯罪，应适用先刑后民的原则，应当中止审理一节。对此，本院认为，因主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪的，债权人请求担保人承担民事责任的，民商案件与刑事案件应当分别审理，因此，一审法院就本案的处理并无不当，上诉人的该项上诉请求，理据不足，本院不予支持。综上所述，闫文旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人闫文旺负担。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  王润生审判员  豆 艳二〇一九年十一月二十八日法官助理王淑霞书记员郭弋旋附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……