湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂28刑终179号抗诉机关巴东县人民检察院。原审被告人谭明孝，男，1961年12月20日出生于湖北省巴东县，土家族，中共党员，高中文化程度，系巴东县溪丘湾乡麦丰石料厂负责人、巴东县溪丘湾乡周家包石料有限公司董事长，住巴东县。因本案于2016年10月9日被刑事拘留，2016年10月24日被逮捕。2017年1月16日被巴东县人民检察院决定取保候审。2018年9月14日经巴东县人民法院决定取保候审。辩护人宋发辉，湖北施南律师事务所律师。巴东县人民法院审理巴东县人民检察院起诉指控原审被告人谭明孝犯非法采矿罪一案，于2019年6月4日作出（2018）鄂2823刑初229号刑事判决。在法定期限内，巴东县人民检察院向本院提出抗诉，湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月18日公开开庭审理了本案，恩施州人民检察院指派检察员周晓为、检察官助理袁晨出庭履行职务，原审被告人谭明孝及其辩护人宋发辉律师到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原判认定，2007年11月14日被告人谭明孝注册成立个体工商户巴东县溪丘湾麦丰石料厂（以下称“麦丰石料厂”），经营范围为建筑石料开采及销售。巴东县国土资源局在日常监管中发现，自2012年7月起，麦丰石料厂存在超越批准的矿区范围开采石灰石的行为。巴东县国土资源局委托武汉平安泰地质矿产勘查有限公司勘验，截止2013年3月底谭明孝越界开采的建筑石料用灰岩矿估算为24.96万吨,但该勘验估算报告的结果与巴东县国土资源局的现场勘验结果不相符,巴东县国土资源局在对谭明孝进行行政处罚时并未采信武汉平安泰地质矿产勘查有限公司勘验估算报告,而是按巴东县国土资源局勘验计算的1.9463万吨对谭明孝进行行政处罚。2013年6月16日巴东县国土资源局作出巴国土资（矿）罚字（2013）2号国土资源违法案件行政处罚决定书，认定麦丰石料厂越界开采石灰石1.9463万吨，以16元/吨的块石价格出售，获得违法收入311400元。据此作出处罚决定：一、责令麦丰石料厂立即停止越界开采行为，退回批准的矿区内开采；二、没收麦丰石料厂超越批准的矿区范围开采石灰石并销售获得的违法所得311400元。该处罚决定生效后，麦丰石料厂于2014年6月10日缴纳违法所得311400元。2014年7月7日，麦丰石料厂采矿许可证到期。2014年12月，谭明孝成立巴东县溪丘湾乡周家包石料有限公司（以下称“周家包公司”），在原麦丰石料厂矿区范围内继续进行开采，巴东县国土资源局在检查中发现谭明孝仍有越界开采行为，于2015年10月委托湖北省地质局第二地质大队对谭明孝越界非法开采建筑石料用灰岩矿进行勘验估算，其勘验结果为：截止2015年7月底，谭明孝界外开采的建筑石料用灰岩矿总量为44.9万吨，扣减2009年4月8日经相关部门批准巴东县移民复建工程巴巫公路平阳坝段溪丘湾岸01标段项目部在该石料厂开采的建筑石料用灰岩矿35.1万吨，谭明孝界外实际开采建筑石料用灰岩矿共9.7963万吨(其中2013年以前开采1.9463万吨已由巴东县国土资源局进行了处罚,新增界外开采7.85万吨)。在该勘测报告中，认定谭明孝非法开采的石料厂的可采率为90%，矿石体重2.6t/m3。谭明孝对该勘验报告不服，申请重新勘验，2017年4月湖北省地质局第二地质大队依据2009年10月恩施州佳力矿业技术咨询服务有限责任公司（以下称“佳力公司”）的地质普查报告，对谭明孝越界非法开采建筑石料用灰岩矿重新进行勘验估算，其勘验结果为：1.2009年10月至2015年8月，麦丰石料厂界外开采的建筑石料用灰岩矿总量为76.85万吨。2.2015年8月至2016年8月，周家包公司后坪矿区界外开采建筑石料用灰岩矿石资源储量9.66万吨。3.2016年8月至2017年3月，周家包公司后坪矿区界外开采建筑石料用灰岩矿石资源储量4.42万吨。在该勘测报告中，认定谭明孝非法开采的石料厂的可采率为80%，矿石体重2.65/m3。另查明，2009年10月佳力公司制作的麦丰石料厂（石灰石）矿山地质普查报告，该报告所附麦丰石料厂（石灰岩）矿山地形地质图所标注的采空区均在矿区范围内，无界外开采的记录。2007年至2009年10月，经巴东县溪丘湾乡人民政府审批，中航南方机械化海南工程局平阳坝大桥项目部、巴东县移民复建工程巴巫公路平阳坝段溪丘湾岸01标段项目部、太溪线二0九国道路面改造工程项目部等临时料厂均在麦丰石料厂界外有开采建筑石料用灰岩矿石行为。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：一、书证：1.湖北省人民检察院关于同意并案侦查的批复、补充立案决定书、拘留决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书等文件及法律文书。2.人口信息查询资料、麦丰石料厂、周家包公司企业基本信息、组织机构代码证、营业执照、税务登记证、安全生产许可证、麦丰石料厂采矿许可证2份、周家包公司采矿许可证1份。3.湖北省国土资源执法查处案卷2013卷、2015卷，麦丰石料厂非法开采建筑石料用灰岩造成矿产资源破坏价值鉴定资料，麦丰石料厂、周家包公司后坪矿区建筑石料用灰岩界外开采消耗建筑石料用灰岩矿资源储量报告（由湖北省地质局第二地质大队于2017年4月出具），麦丰石料厂（石灰岩）矿山普查报告（由佳力公司于2009年10月出具），麦丰石料厂矿山开采现状勘测技术报告（由湖北省地质局第二地质大队于2017年3月出具），周家包公司后坪矿区建筑石料用灰岩矿30万吨/年露天开采项目初步设计、安全专篇，巴东县价格认定中心巴价认（2017）112号价格认定结论书。4.麦丰石料厂临时料厂的相关证据。5.巴东县国土资源局溪丘湾国土所出具的说明、临时用地审批表。用以证实：巴东县溪丘湾乡麦丰石料厂办理了临时用地手续，有效期为2013年5月21日至2015年5月21日，用地范围为该厂采矿许可证规定的矿区范围，该矿区范围外从未办理过临时用地手续。巴东县溪丘湾乡周家包石料有限公司办理了临时用地手续，有效期为2015年5月1日至2017年5月1日，用地范围为该公司采矿许可证规定的矿区范围，矿区范围外从未办理过临时用地手续。二、证人证言：证人曾某、苏某、马某、刘某、贾某1证言，陆某、郭某出庭作证的证言。三、被告人谭明孝的供述和辩解。关于被告人谭明孝及其辩护人提出的公诉机关指控非法开采建筑石料用灰岩矿90.93万吨,非法开采的灰岩矿资源价格总额为人民币1255.045万元的证据不足,非法开采建筑石料用灰岩矿的数额只应认定1.9463万吨的辩护意见。经审查认为,公诉机关指控谭明孝非法开采建筑石料用灰岩矿90.93万吨，其主要证据为湖北省地质局第二地质大队于2017年4月出具的资源储量报告（以下称“资源储量报告”），该资源储量报告与湖北省地质局第二地质大队2015年8月对同一石料厂认定的可采率、矿石体重不一致，认定非法开采建筑石料用灰岩矿的数量相差巨大，且资源储量报告所勘测的界外开采量系从2009年10月起开始计算，所依据的基础资料系2009年10月佳力公司的地质普查报告，该报告所附麦丰石料厂（石灰岩）矿山地形地质图所标注的采空区均在矿区范围内，并无界外开采的记录，但2009年10月前麦丰石料厂以外确有其他临时料厂界外开采行为，故湖北省地质局第二地质大队所依据的基础资料即2009年10月佳力公司的地质普查报告的客观真实性并不可靠，导致其勘验报告的客观真实性存疑，对该证据不予采信。谭明孝在2013年后虽有界外开采行为，但公诉机关指控谭明孝非法开采建筑石料用灰岩矿90.93万吨的主要证据不足，不予认定。谭明孝非法开采建筑石料用灰岩矿1.9463万吨，价值311400元,有已生效的行政处罚决定书等证据在案佐证,且谭明孝予以认可,对该数额予以认定。一审法院审理认为，被告人谭明孝违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自开采建筑石料用灰岩矿1.9463万吨，价值311400元，造成矿产资源破坏，情节严重，其行为符合非法采矿罪的法定构成要件，构成非法采矿罪，巴东县人民检察院指控罪名成立。但指控谭明孝开采建筑石料用灰岩矿90.93万吨,价值1255.045万元的证据不足，不予认定。谭明孝非法采矿，其行为已构成犯罪，虽已受到行政处罚，但不能以行政处罚代替刑事责任，故仍应依法追究其刑事责任。谭明孝对开采建筑石料用灰岩矿1.9463万吨的事实能如实供述,且在行政处罚后主动缴纳了全部违法所得,可依法从轻处罚。谭明孝犯罪情节较轻，悔罪表现明显，宣告缓刑对所在社区没有不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款，《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（三）项、第三条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告人谭明孝犯非法采矿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币60000元；二、被告人谭明孝违法所得人民币311400元予以没收，上缴国库（已没收）。巴东县人民检察院抗诉提出：一、一审判决认定截止2013年3月底，谭明孝界外开采1.9463万吨，资源价值人民币31.14万元的事实错误。本案证据可以证实：1.2012年至2013年，麦丰石料厂确实存在界外开采行为；2.巴东县国土资源局曾就此案进行调查，但调查时并未进行现场勘验，而是由带队领导谭某与调查人员一起开会决定，根据武汉安平泰公司勘验估算结果来计算该石料厂应交的违法所得与罚款之和，再按照该结果的6%（31.14万元）进行处罚，后根据矿石单价（16元/吨）计算出界外开采的量为1.9463万吨，并据此作出行政处罚决定。该处罚决定明显系人为降低，相关数额并非真实数据的情况下，仍依据该行政处罚决定书认定犯罪数额，明显有误。二、判决认定湖北省第二地质大队出具的麦丰石料厂、周家包石料有限公司界外开采的资源储量报告不具有客观真实性，从而对证据不予采信，理由不充分。1.湖北省第二地质大队于2017年3月、2015年8月出具的资源储量报告认定数量相差巨大的问题。该地质大队勘验人员解释称，2015年8月出具的储量报告所依据的资料不全，且谭明孝当时并未提交该矿区临时料场的书面资料，因此将大量界外开采的量认定为临时料场所为。同时原报告中可采率、矿石体重记载确有错误，导致计算结果有误。2.该地质大队先后出具的报告认定的可采率、矿石体重不一致的问题。该地质大队勘验人员解释称原报告中记载确有错误，但2017年3月的报告所记载的可采率、矿石体重经与前期普查以及矿山资料对比无误。3.判决否定2009年10月佳力公司制作的地质普查报告的依据不足。首先，本案并无确实、充分的证据证实在2009年10月之前麦丰石料厂存在界外开采行为。其次，湖北省第二地质大队出具的报告有明显的时间节点划分，后面两个时间段内的界外储量结果是依据湖北省第二地质大队自身分别在2015年8月、2016年8月现场勘查的资料结合该矿区后期地形、地貌的变化进行的计算，该部分内容翔实、依据充足，不应直接否定该部分结果。再次，即便2009年之前存在临时料场界外开采行为，相应责任也应由谭明孝承担。恩施州人民检察院提出以下支持抗诉意见：一审判决以湖北省地质局第二地质大队于2017年4月出具的资源含量报告，所依据的基础资料即2009年10月佳力公司的地质普查报告的客观真实性不可靠，导致其勘验报告的客观真实性存疑，但并未发现湖北省第二地质大队2017年4月出具的报告有明显的时间节点划分，且2015年8月至2016年8月、2016年8月至2017年3月两个时间段的界外开采结论基于湖北省第二地质大队自身分别在2015年8月、2016年8月现场勘查的资料结合该矿区后期地形、地貌的变化再进行科学计算而得出的最终结论，内容翔实、依据充足。原审法院对资源储量报告全部内容不予采信，属于证据采信错误。因此导致对2015年8月至2016年8月、2016年8月至2017年3月的非法采矿数量未予认定属于事实认定错误。认为抗诉正确，应予支持。另向本院移送并当庭出示了新证据，即湖北省地质局第二地质大队于2015年8月出具的麦丰石料厂《界外开采资源储量报告》、2016年8月出具的麦丰石料厂《非法开采建筑石料用灰岩矿勘测鉴定报告》及其中各自所附的《采掘现场图》、《界外开采资源储量估算图》，用以证明2017年的报告是以该两份报告中现场勘测数据为基础，结合2017年作出结论前进行的现场勘测情况，进行对比后分时段计算的结果，后两个阶段的结论不是以佳力公司的地质普查报告为基础作出的。谭明孝辩称：对2015年、2016年第二地质大队现场勘测的数据和2017年4月鉴定报告中计算的2015年8月至2016年8月、2016年8月至2017年3月两个时间段的结论数据没有异议，但其中包含有此前临时料厂开采时的弃土弃渣，这些弃土弃渣在2015年后的一年半时间进行矿区三通一平的时候转移使用了，因此报告结论仍存在不客观之处。谭明孝在二审期间向恩施州检察院提交并当庭出示了临时用地报批表一份、临时用地复垦使用备案表一份、临时用地土地复垦项目报告书一份，拟证明其在矿区的加工区临时用地进行三通一平合法。谭明孝的辩护人提出：1.本案中谭明孝开采总量应该是一审认定的数量1.9463万吨。2.鉴定报告资料不全，不同时间得出不同结论，对陆某工程师出庭说明情况的内容，关于弃土弃渣问题测量人员采用肉眼观察方法来确定是不科学、不准确的，报告存在瑕疵，不能以2017年3月的报告来认定谭明孝开采的量。3.一审判决的罚金人民币60000元谭明孝已积极缴纳。关于抗诉意见和支持抗诉意见，本院评判如下：根据抗辩双方的意见，本案的焦点为湖北省地质局第二地质大队于2017年4月出具的《巴东县溪丘湾麦丰石料厂、巴东县溪丘湾乡周家包石料有限公司后坪矿区建筑石料用灰岩矿界外开采消耗建筑石料用灰岩矿资源储量报告》（以下称“《资源储量报告》”）中的结论数据是否作为定案证据采信的问题。相关主要证据：（一）湖北省地质局第二地质大队于2017年4月出具的资源储量报告，明确了该报告估算方法，麦丰石料厂、周家包公司所属《采矿许可证》的拐点座标，本次测量的技术标准和方法，《开采现状图》制图过程。还记载：1.湖北省地质局第二地质大队受委托于2015年8月、2016年8月两次对现场进行勘测，对前后勘测数据进行比对，记载：根据对采矿权人的现场调查，该区域为周家包公司进行“三通一平”建设开挖所致，开挖面积约5818平方米，但采矿权人未提供在该区域进行安全设施建设的临时用地手续。2.具体工业指标，即矿石体重为2.65吨/立方米，含矿率为90%。3.结论为：⑴2009年10月至2015年8月，麦丰石料厂界外开采的建筑石料用灰岩矿总量为76.85万吨。⑵2015年8月至2016年8月，周家包公司后坪矿区界外开采建筑石料用灰岩矿石资源储量9.66万吨。⑶2016年8月至2017年3月，周家包公司后坪矿区界外开采建筑石料用灰岩矿石资源储量4.42万吨。检察人员出示的新证据，即湖北省地质局第二地质大队于2015年8月出具的麦丰石料厂《界外开采资源储量报告》、2016年8月出具的麦丰石料厂《非法开采建筑石料用灰岩矿勘测鉴定报告》及各自所附的《采掘现场图》、《界外开采资源储量估算图》，用以证明勘测机构在2015年8月、2016年8月出具报告前进行了现场勘测。谭明孝及其辩护人对此无异议。（二）巴东县价格认定中心《关于对谭明孝非法开采建筑材料用灰岩矿的价格认定结论书》，记载：认定标的在认定基准时段的平均坑口销售价格总额为12550450元，其中2009年10月至至2015年8月非法开采的76.85万吨灰岩矿的价格为9606250元，2015年8月至2016年8月非法开采的9.66万吨灰岩矿的价格为2016000元，2016年8月至2017年3月非法开采的4.42万吨灰岩矿的价格为928200元。（三）巴国土建临字（2015）011号临时用地审批表复印件，记载周家包公司报批时间为2015年4月29日，用地期限为2015年5月1日至2017年5月1日，当地村委会于2015年4月29日审批同意，溪丘湾乡国土所、溪丘湾乡政府于次日签批同意。巴东县国土资源局地籍股、耕保股、执法大队、许可股和该局分管领导分别于2015年9月15日至9月18日期间签批同意，其中地籍股签署“同意按照土地利用现状分类中的分类面积临时占用非耕地，实施结束恢复土地现状”的意见，耕保股签署“临时用地不得占用基本农田，并认真编制好土地复垦方案，预存土地复垦费用”的意见，分管领导签批“同意办理临时用地手续。”（四）巴东县国地资源局于2017年5月12日由主管领导签署“同意备案”的《土地复垦方案审查表》，附湖北省地质局第二地质大队于2017年3月编写的周家包公司临时用地项目《土地复垦方案报告表》及所附的《土地利用现状图》《土地复垦规划图》等资料，谭明孝于2015年3月23日交纳土地复垦保证金17.98万元的收据复印件一份等新证据，记载：周家包公司应复垦土地面积为6.6312公顷，复垦期为2022年3月至2023年3月；《土地利用现状图》等还记载了现场方位、现场被利用部分相应座标点等内容。该部分证据为二审期间谭明孝向恩施州人民检察院提交的新证据，后移送本院。经质证，检察人员对上述证据未提出异议。根据抗辩双方争议焦点问题，经恩施州人民检察院提请，本院通知原勘测、鉴定报告编写人湖北省地质局第二地质大队工程师陆某到庭说明情况，证明：根据谭明孝提交的“三通一平”临时用地报批表、临时用地复垦使用备案表、临时用地土地复垦项目报告书及附图，并与2017年4月《资源储量报告》所附《开采现状图》进行比对，认为临时用地的审批范围包含资源储量报告结论中非法开采的范围，《资源储量报告》结论可能存在不准确情况。到庭的检察人员、原审被告人及其辩护人对此无异议，且再无新证据向法院移送。经审查，第一、该报告所载2009年10月至2015年8月期间的数据系依据2009年10月佳力公司的地质普查报告所得，而该地质普查报告无界外开采的记录，与本案已经查明的事实不符，一审以此为由否定该报告2009年10月至2015年8月期间的结论数据有理，本院予以确认。抗诉机关提出一审判决否定2009年10月佳力公司制作的地质普查报告的依据不足的理由不成立，本院不予采纳。但一审判决以上述分析为主要理由否定该报告2015年8月至2016年8月、2016年8月至2017年3月期间的结论数据依据不足。抗诉机关及支持抗诉机关提出的与此相关的意见成立。第二、该报告2015年8月至2016年8月、2016年8月至2017年3月期间的结论数据是否采信问题。经参与本案现场勘测、鉴定报告编写人到庭对原巴东县人民检察院已提取的巴国土建临字（2015）011号《临时用地审批表》及二审期间谭明孝提交的《土地复垦方案审查表》、《土地复垦方案报告表》等资料证据与2017年4月《资源储量报告》及附图进行比对，二者在认定的开采时间、开采范围上可能存在重合现象，即存在对临时用地审批范围内的开挖行为是否具有合法性尚需判断的问题，并由此导致该报告的结论数据可能不客观，且上述问题暂无其他证据予以明确。因此，认定谭明孝2015年8月至2016年8月、2016年8月至2017年3月期间非法开采建筑石料用灰岩矿的性质和数量的证据不足，一审法院不予认定并无不当。抗诉机关、支持抗诉机关提出应认定该时间段指控事实的意见证据不足，本院不予采纳。本院认为，根据在案证据证明的案件事实，原审被告人谭明孝违反矿产资源管理规定，未取得采矿许可证擅自开采建筑石料用灰岩矿1.9463万吨，价值311400元，造成矿产资源破坏，情节严重，其行为构成非法采矿罪，原公诉机关指控罪名成立，应依法判处谭明孝三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原判根据谭明孝对开采建筑石料用灰岩矿1.9463万吨的事实能如实供述,主动缴纳了全部违法所得,及其犯罪情节较轻，有悔罪表现等情节，对其宣告缓刑并无不当。据此，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张凯审判员  杨红审判员  李丽二〇一九年十一月二十五日法官助理邓旭辉书记员李敏刘仁杰