安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2551号上诉人（原审被告）：江苏江中集团安徽建设工程有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。法定代表人：沈永华，该公司总经理。上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司，住所地江苏省南通市如皋市。法定代表人：沈良兵，该公司董事局主席。两上诉人的共同委托诉讼代理人:徐征曦，江苏雉水律师事务所律师。两上诉人的共同委托诉讼代理人:周勇，江苏雉水律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽博庄建设科技有限公司，住所地安徽省芜湖市经济技术开发区。法定代表人：柯文亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭述贵，安徽平衡律师事务所律师。上诉人江苏江中集团安徽建设工程有限公司（以下简称江中集团安徽公司）、江苏江中集团有限公司（以下简称江中集团）因与被上诉人安徽博庄建设科技有限公司（以下简称博庄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院（2019）皖0208民初1464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江中集团安徽公司、江中集团的共同委托诉讼代理人周勇，被上诉人博庄公司的委托诉讼代理人彭述贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江中集团安徽公司、江中集团上诉请求：1.请求撤销安徽省芜湖市三山区人民法院（2019）皖0208民初1464号民事判决，并依法改判或发回重审；2.本案一、二审案件受理费由博庄公司承担。事实和理由：一、一审法院认定的事实错误。（一）涉案《外墙保温涂料一体化专业分包合同》是江中集团安徽公司与博庄公司签订的，江中集团并非合同当事人，一审判决江中集团支付工程款没有事实依据，违背了合同相对性的原则。（二）一审法院认定“分包合同已经全部在2017年12月前经总包方建设单位向经发公司交付验收，自竣工验收之日，应视为博庄公司已完成分包合同项下的施工责任”，是认定事实错误。总包方向建设单位经发公司交付验收，仅证明总包单位江中集团安徽公司完成了总包合同项下的施工责任，并不能证明博庄公司完成了分包合同项下的施工责任，两者是不能混同的。一审法院以江中集团安徽公司没有与博庄公司解除分包合同为由，强行判决江中集团安徽公司承担付款责任，与事实不相符。（三）在江中集团安徽公司与博庄公司签订分包合同后，因博庄公司所施工的外墙工程存在严重的质量问题，致使整个工程未能及时通过验收，影响了工程的工期，延误了交房，给江中集团安徽公司造成巨大损失。后江中集团安徽公司多次要求博庄公司返工维修，博庄公司推诿、扯皮、拒绝维修，江中集团安徽公司出于无奈商请案外人返工维修才致使工程得以完工和验收，博庄公司应当承担维修产生的费用，赔偿由此给江中集团安徽公司造成的损失。二、一审程序违法。一审开庭审理后，江中集团、江中集团安徽公司向法院提交了外墙维修的相关证据，并申请法院对相关的涉案工程返工维修费用进行鉴定，但一审法院对前述证据和申请只字未提，严重侵害了江中集团、江中集团安徽公司的诉讼权利。三、江中集团与江中集团安徽公司之间不存在所谓的人格混同。（一）两公司之间不存在人员混同。两公司注册地不同，管理人员也不同，从法定代表人到具体负责施工的人员均不相同，并不是一套人马，两块牌子。（二）两公司不存在业务上的混同。在涉案白象绿洲安置房二标段项目中，除了在招投标和签订合同时，江中集团安徽公司借用了江中集团的资质外，江中集团并没有参与该项目的任何业务活动，所有该项目的业务均是由江中集团安徽公司组织实施的。（三）两公司不存在财务混同。江中集团安徽公司是一个自主经营，独立核算，自负盈亏的有限公司，有属于其独立管理的财产，有其独立的银行账号，江中集团安徽公司独立于江中集团，博庄公司也没有任何的证据能够证明江中集团与江中集团安徽公司存在财务混同的情形。博庄公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、关于江中集团是否在本案中承担责任的问题。涉案工程系江中集团中标后根据芜湖市政府的监管要求设立了江中集团安徽公司，由该公司负责涉案工程的施工。江中集团与江中集团安徽公司之间即非转、分包关系，也非内部承包关系，两公司在涉案工程中民事行为构成混同，且有多份其他生效判决认定江中集团和江中集团安徽公司在涉案工程中人员、业务、财务混同，故江中集团与江中集团安徽公司对欠付工程款应当共同承担给付责任。二、关于本案工程验收问题。根据经发公司出具的整体工程竣工验收报告，涉案整体工程于2017年12月12日已全部验收完毕并交付使用。本案工程之所以没有单独验收是因为江中集团、江中集团安徽公司为拖延支付工程款而不配合办理。故涉案工程竣工时间肯定不晚于整体工程的竣工时间。关于江中集团、江中集团安徽公司主张的工程质量问题，江中集团安徽公司已于2017年起诉至一审法院，案号为（2017）皖0208民初1358号，该案因江中集团安徽公司证据不足，以撤诉结案。博庄公司向一审法院起诉请求：1.江中集团安徽公司、江中集团共同支付余欠工程款6755700.8元，并按同期银行贷款利率计算支付自2015年10月27日至实际付清之日的利息；2.江中集团安徽公司、江中集团承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年8月29日，芜湖长江大桥综合经济开发区建设发展有限公司（以下简称经发公司）作为发包人和承包人江中集团、江中集团安徽公司签订建设工程施工合同，由江中集团、江中集团安徽公司承建白象绿洲安置房（含廉租房）二标段工程，工程地点：芜湖长江大桥开发区高安街道白象村，工程内容：包含31幢住宅楼、2幢地下车库（含人防地下车库）、配套幼儿园1幢。合同项下工程是由江中集团中标，江中集团参与管理，江中集团安徽公司实际施工。2014年6月25日，江中集团安徽公司与博庄公司签订《外墙保温涂料一体化专业分包合同》，将其承包的白象绿洲安置小区（二期）工程的外墙粉刷及一体化反射隔热保温系统涂料专业分包工程（包工、包料、包检测验收合格）分包给博庄公司。合同价款采用固定综合单价包干方式确定；工程量均按外墙实际展开面积计算（附工程量计算方案表）；博庄公司每月25日将计量报表报江中集团安徽公司审核，江中集团安徽公司在扣除双方约定的其他费用后，按审核确认应付工程款的70%支付，全部完工后贰个月内付至85%，博庄公司在工程竣工验收合格1个月内提交最终结算书，结算审核完成后付至95%，质保期为2年，5%质保金保修期满待业主返还质保金后扣除发生的应由博庄公司承担的保修费用，余款一个月内全额无息支付；分包工程竣工验收未能通过的，博庄公司负责修复相应缺陷并承担相应费用及其他损失；分包工程竣工日期为江中集团安徽公司通过竣工验收之日期。博庄公司组织施工后，江中集团安徽公司于2015年8月26日向博庄公司出具一份《建设工程造价（结）算书》，载明工程造价30952332元。总工胡少林、技术经理钱银宝签字，项目负责人何春水签字并注明：①本次结算在经双方认可作为最终结算依据。②在没有验收前只做为公司付款依据。③有部分争议工程未进入决算中，待双方核实完后增加到最终结算中；待外墙单项工程竣工交付、验收合格，最终此结算生效。针对合同范围之外增加的工程量，江中集团安徽公司在2015年6月9日出具的《关于白象绿洲二期（二标段）外墙保温及涂料分包工程进度款的说明》中已经明确认定为4419007元，在一审法院审理的（2017）皖0208民初1090号诉讼案件庭审中亦予认可，故博庄公司完成的工程总价款应为35371339元。针对江中集团安徽公司已付工程款，在一审法院审理的（2017）皖0208民初1090号民事诉讼案件中，双方确认合同范围外增加的工程价款4419007元已付3750000元，合同范围内的工程价款30952332元已付22247000元。（2017）皖0208民初1090号民事判决最终判令江中集团安徽公司支付博庄公司工程款至85%，共计4068638.2元，以及自2015年10月27日起至实际付清之日的利息。本案中，博庄公司提出其在（2017）皖0208民初1090号民事案件诉讼过程中认可的已付款金额中，包含了经发公司根据博庄公司要求直接转账支付给安徽威士伯住宅工业有限公司(以下简称威士伯公司)的1450000元，但经发公司否认该笔付款系代江中集团安徽公司向博庄公司支付的工程款，并以该笔付款系向博庄公司的借款为由另行提起了民事诉讼，故主张该1450000元工程款仍应由江中集团安徽公司继续向博庄公司承担给付责任。根据一审法院业已生效的（2019）皖0208民初19号民事判决查明的事实可以认定，博庄公司于2016年2月3日向芜湖长江大桥综合经济开发区管理委员会（以下简称大桥管委会）提交一份《报告》，《报告》载明白象绿洲二期项目外墙装饰工程由博庄公司施工，外墙四层以下变更项目施工完毕后按合同约定江中集团应支付1450000元农民工工资给博庄公司，因江中集团无资金支付，博庄公司向大桥管委会借款145万元，以确保不拖欠农民工工资。经发公司在《报告》下方批示“情况属实，建议先借款”并加盖公章。2016年2月4日经发公司按照博庄公司的要求，通过银行转账方式向威士伯公司转账145万元，威士伯公司于同日出具收据一张。经发公司于2019年1月2日向一审法院起诉博庄公司要求归还借款1450000元及利息，一审法院于2019年4月11日作出（2019）皖0208民初19号民事判决，支持了经发公司的诉讼请求。一审另查明，根据芜湖市住房和城乡建设委员会等八部门于2010年7月1日印发的《关于加强外地进芜建设企业管理的规定》（芜市建〔2010〕164号），外地进芜建设企业从事建筑、交通、装饰装修、勘察设计等经营活动，需要在我市设立子公司，施工合同由建设方与外地进芜建设企业和子公司共同签订；投标单位中标政府性投资项目后，由在芜注册子公司实施，工程款拨付至子公司在芜基本帐户。一审再查明，1.博庄公司原名安徽博庄装饰工程有限责任公司，成立于2012年4月23日，建筑装修装饰工程专业承包一级资质，2018年3月14日更名为现名；2.江中集团成立于2000年10月26日，2012年7月2日全额出资1000万元成立了江中集团安徽公司；3.经发公司确认白象绿洲二期二标段单体工程竣工验收时间全部在2017年10月18日至2017年12月12日之间；4.经发公司确认根据博庄公司要求向威士伯公司支付的1450000元，系经发公司对博庄公司的借款，未从应付给江中集团的工程款中扣除。一审法院认为，本案争议焦点是：1.江中集团安徽公司能否以分包工程存在质量问题需要维修拒不支付约定工程款；2.剩余15%部分的工程款是否应当全额支付；3.对经发公司出借给博庄公司的1450000元，是否应当从江中集团安徽公司应付工程款中扣除，江中集团安徽公司是否应当继续承担付款责任；4.江中集团对江中集团安徽公司的应付工程款是否承担共同还款责任。针对第一个争议焦点，本案分包工程已经全部在2017年12月12日前经总包方向建设单位经发公司交付验收，自竣工验收之日，应视为博庄公司已经完成分包合同项下的施工责任，江中集团安徽公司亦应按照合同约定支付相应工程价款。江中集团安徽公司辩称博庄公司存在偷工减料行为，且施工的外墙工程存在严重的质量问题，但只要在竣工验收之前，该项辩解内容均系合同义务是否正当履行的问题，如确因博庄公司施工质量不合格，江中集团安徽公司有权要求其返工或修复，拒绝修复的，可以解除合同。本案中，分包合同直至分包工程随单体工程一并交付验收合格一直没有解除，而江中集团安徽公司又以分包工程质量不合格，后期修复工作交由第三方施工并产生了巨额费用，且已与第三方就维修费用发生诉讼为由提出付款抗辩，因分包合同未就分包工程单独验收作出明确约定，双方当事人对案涉工程产生质量问题的原因，以及是否维修、维修主体、维修范围、维修时间、维修费用均有异议，在分包工程已于2017年12月12日之前全部交付验收的情况下，江中集团安徽公司应依据合同约定向施工方履行付款义务。江中集团安徽公司所述返工或维修费用，无论分包工程的修复责任是否界定为施工单位的质量保修责任，均以另案诉讼解决为宜。针对第二个争议焦点，在一审法院受理的（2017）皖0208民初1090号民事诉讼中，对于合同范围内的工程价款30952332元及合同范围外增加的工程价款4419007元，江中集团安徽公司在自己出具的《建设工程造价（结）算书》及《关于白象绿洲二期（二标段）外墙保温及涂料分包工程进度款的说明》中，均予以明确确认，应视为双方已对分包工程进行了决算。在分包工程完工并经总包方一并向建设单位验收交付后，江中集团安徽公司应按合同分包合同约定向博庄公司支付相应工程价款。分包合同约定：全部完工后二个月内付至85%，博庄公司在工程竣工验收合格1个月内提交最终结算书，结算审核完成后付至95%，质保期为2年，5%质保金保修期满待业主返还质保金后扣除发生的应由博庄公司承担的保修费用，余款一个月内全额无息支付。故博庄公司应在整个工程全部验收之日即2017年12月12日起一个月内付款至95%。两个工程质保期至2019年12月12日结束，剩余5%工程款作为质保金在扣除发生的保修费用后于2020年1月12日前全额无息支付。本案经过（2017）皖0208民初1090号民事诉讼后，博庄公司主张的后续15%工程款，还应扣除尚未到期的5%质保金，其余10%部分共计3537133.9元，以及2018年1月12日之后按中国人民银行同期同类银行借款利率计算的利息，予以支持。针对第三个争议焦点，博庄公司基于对经发公司转账支付的1450000元性质产生误解，在（2017）皖0208民初1090号民事诉讼中将该1450000元确认为经发公司代江中集团安徽公司支付的工程款，在江中集团安徽公司已付工程款中一并予以自认，因经发公司后于2019年1月2日单独针对该1450000元提起民间借贷诉讼并经人民法院审理后认定，且经发公司亦明确表示该1450000元并未从应付给江中集团的工程款中扣除，故该1450000元仍应由江中集团安徽公司承担还款责任，并自2015年10月27日起计算相应利息。江中集团安徽公司辩称经发公司已将该1450000元从应付江中集团安徽公司的工程款中扣除，若本案判决江中集团安徽公司支付该1450000元工程款，将会导致江中集团安徽公司1450000元工程款落空，该辩解理由与业已查明的事实不符，不予采信。针对第四个争议焦点，江中集团在中标案涉工程后，根据地方监管要求，设立了江中集团安徽公司负责案涉工程的具体施工，江中集团与江中集团安徽公司之间既非转、分包关系，也非内部承包关系，两公司在案涉工程项目中的民事行为构成混同，两公司就一方或双方在案涉工程中实施的民事行为应共同承担民事责任。其次，江中集团安徽公司作为江中集团根据施工需要设立的子公司，并未取得相应的建筑资质，从与发包方的合同签订、工程款支付及竣工验收等方面，均存在人员、职责及对外事务处理上的混同问题，应视为法人人格混同。对江中集团安徽公司所负工程款债务，江中集团应承担共同还款责任。综上所述，江中集团安徽公司和江中集团应共同支付博庄公司工程款4987133.9元（3537133.9元＋1450000元），并分别计算相应利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、江中集团安徽公司、江中集团于判决生效后十日内支付博庄公司工程款4987133.9元及按中国人民银行同期同类借款利率计算的利息（其中1450000元自2015年10月27日起计算至实际付清之日，3537133.9元自2018年1月12日起计算至实际付清之日）；二、驳回博庄公司其他诉讼请求。案件受理费69021元，财产保全费5000元，合计74021元，由博庄公司负担16015元，江中集团安徽公司、江中集团负担58006元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：江中集团安徽公司、江中集团提交了安徽省芜湖市三山区人民法院（2019）皖0208民初1696号民事判决拟证明博庄公司施工的工程存在质量问题，且因其不予维修，江中集团安徽公司后交由案外人进行维修，支出了维修费用390万元，本案15%的工程款应作为质保金予以扣除。博庄公司质证认为，对该份判决书的真实性没有异议，但其不能达到江中集团安徽公司、江中集团的证明目的。本院对此质证认为，安徽省芜湖市三山区人民法院（2019）皖0208民初1696号民事判决中并没有明确维修涉及的工程范围以及工程存在质量问题系由博庄公司施工不当所致，故对其证明目的不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于江中集团是否应当承担共同还款责任的问题。本案中，综合芜湖市住房和城乡建设委员会等部门印发的《关于加强外地进芜建设企业管理的规定》要求、江中集团安徽公司的成立时间以及江中集团和江中集团安徽公司共同作为承包人与经发公司作为发包人签订涉案白象绿洲安置房（含安置房）二标段工程施工合同的时间点，可以认定江中集团安徽公司的设立目的是为了符合地方政府对于外地进芜企业从事建筑经营活动监管的要求，江中集团安徽公司作为江中集团根据地方监管要求设立的子公司，其并没有相应的施工资质，涉案工程的投标、与发包人签订施工合同等均是由江中集团与江中集团安徽公司共同实施的，且从博庄公司在一审中提交的工程款支付凭证来看，博庄公司收到的涉案工程款中包括经发公司背书给江中集团的银行承兑汇票，该付款行为也表明江中集团与江中集团安徽公司在涉案工程具体实施中对外民事行为混同。一审法院据此认定江中集团与江中集团安徽公司共同承担给付工程款的责任，并无不当。二、关于涉案工程质量问题。江中集团、江中集团安徽公司提交的相关证据，不足以证明涉案工程产生质量问题的原因、存在质量问题的工程范围等。该两公司在二审庭审中主张博庄公司施工的全部工程基本均存在质量问题，但又同时提出委托第三方维修的是其中的部分工程，尚有部分工程未予维修，结合涉案工程业已全部交付验收的事实，故江中集团、江中集团安徽公司关于因博庄公司施工的工程均存在质量问题且经整改后才能竣工验收的事实主张，不能成立。博庄公司已经完成施工且案涉工程已经全部竣工验收，江中集团、江中集团安徽公司应当支付工程款。如博庄公司施工的工程确存在相关质量问题给江中集团、江中集团安徽公司造成损失，其依法可诉讼解决，鉴于其在一审中未提出反诉，就该纠纷以另案诉讼解决为宜。综上，江中集团安徽公司、江中集团的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费69021元，由江苏江中集团安徽建设工程有限公司、江苏江中集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 钱 晨审判员 杨东清审判员 丁大慧二〇一九年十一月二十五日法官助理宋喜萍书记员王娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。