湖南省常德市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)湘07行终150号 上诉人(原审被告)临澧县城市管理和综合执法局，住所地湖南省临澧县安福街道建设路。 法定代表人李杨，该局局长。 委托代理人单振华，该局法规股股长，代理权限为特别授权代理。 委托代理人鲁义辉，临澧县安福法律服务所法律工作者，代理权限为一般授权代理。 被上诉人(原审原告)刘大春，男，1971年12月26日出生，汉族，住湖南省临澧县。 原审被告临澧县人民政府，住所地湖南省临澧县安福街道人民街**。 法定代表人蒋颖群，该县县长。 委托代理人杨成华，临澧县司法局工作人员，代理权限为特别授权代理。 上诉人临澧县城市管理和综合执法局(以下简称临澧县城管局)与被上诉人刘大春、原审被告临澧县人民政府(以下简称临澧县政府)城乡规划行政强制及行政复议一案，不服湖南省澧县人民法院(2019)湘0723行初48号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，1999年，刘大春购买了位于老车站饭店原临澧县商业局的房屋，并于2004年在房屋旁搭建了115.5平方米的钢架棚。2019年3月20日，临澧县城管局根据县棚改办交办，对刘大春搭建的钢构棚予以立案调查，发现其115.5平方米的钢构棚，未取得建设工程规划许可证，临澧县城管局遂于2019年3月27日向刘大春送达了《限期拆除违法建设事先告知书》(临城管先告字[2019]06004号)。2019年4月8日，临澧县城管局向刘大春送达了《限期拆除决定书》(临城管拆字[2019]06004号)，决定书认定：刘大春搭建的115.5平方米钢架棚未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或……申请办理建设工程规划许可证”及《湖南省实施办法》第二十六条第一款的规定，并依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定：责令刘大春自收到本决定之日起七日内自行拆除115.5平方米的钢架棚，逾期不拆除的，将依法报请临澧县政府责成有关部门强制拆除。 因刘大春未按期履行义务，临澧县城管局分别于2019年4月18日、2019年4月25日向刘大春送达了《履行行政决定催告书》、《强制执行决定书》。刘大春因不服《限期拆除决定书》，于2019年4月29日向临澧县政府提出行政复议，临澧县政府于2019年6月5日作出了维持原行政行为的复议决定。刘大春认为临澧县城管局和临澧县政府的行政行为在实体和程序上严重违法，故向一审法院提起行政诉讼，请求判决：一、撤销临澧县城管局作出的临城管拆字[2019]06004号《限期拆除决定书》；二、撤销临澧县政府作出的临政复[2019]4号《临澧县人民政府复议决定书》。 一审法院审理认为，2005年7月17日湖南省人民政府作出《关于在临澧县开展相对集中行政处权工作的批复》(湘政函[2005]125号)：同意在临澧县城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作；临澧县集中行使行政处罚权的机关为临澧县城管局……(二)行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未取得建设用地规划许可证占用土地、擅自改变用地规划许可证核准的用地范围以及对未取得建设工程规划许可证和违反建设工程规划许可证的规定进行建设的行政处罚权。2016年12月19日，临澧县政府办公室《关于印发的通知》(临政办发[2016]25号)，明确了临澧县城管局主要职责内设机构和人员编制等问题。因此，临澧县城管局具有行使城市行政规划执法权。 刘大春位于老车站饭店内的房屋旁搭建的钢构棚所在地属于县城规划区内，依法应当符合城市规划相关法律规定，但《中华人民共和国城乡规划法》系2008年1月1日开始实施，而刘大春的钢架棚于2004年搭建，《中华人民共和国城乡规划法》对该行为不具有溯及力。刘大春在没有取得建设工程规划许可证的情况下搭建钢架棚是否违法，应当依照当时的法律进行认定。临澧县城管局在决定中，援引《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或个人应当向市、县人民政府城乡规划主管部门或……申请办理建设工程规划许可证”，认定刘大春的行为违法，属于适用法律错误。临澧县政府作为复议机关，虽然复议程序合法，但在认定刘大春违法建设的问题上，亦适用法律错误。 综上所述，临澧县城管局、临澧县政府在对刘大春搭建的钢架棚是否属于违法建设进行认定时，均依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，属于适用法律、法规错误，故《限期拆除决定书》、《临澧县人民政府复议决定书》依法应该予以撤销。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(二)项的规定，判决：一、撤销临澧县城管局作出的临城管拆字[2019]06004号《限期拆除决定书》；二、撤销临澧县政府作出的临政复[2019]4号《临澧县人民政府复议决定书》。案件受理费50元，由临澧县城管局负担。 上诉人临澧县城管局上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销一审判决，维持被诉限期拆除决定，一、二审案件受理费由刘大春负担。其理由如下：一、刘大春具有未取得建设工程规划许可证搭建钢构棚的违法事实。二、刘大春违法搭建钢构棚的行为从2004年开始一直处于持续状态，临澧县城管局适用2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》对刘大春作出限期拆除决定，适用法律正确。三、被诉限期拆除决定之前，依法履行了立案审批、调查取证、权利告知、调查终结、处理审批等程序，符合法律规定。 被上诉人刘大春答辩称，临澧县城管局不能在征收过程中以钢架棚属违法建筑为由，对其作出限期拆除决定。据此，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告临澧县政府答辩称，被诉复议决定认定事实清楚，适用法律正确，符法定程序。一审判决适用法律不当，请求撤销一审判决，维持被诉复议决定。具体理由如下：一、被诉复议决定认定事实清楚，证据确凿。刘大春未取得建设工程规划许可证，于2004年在老车站饭店内的房屋旁搭建115.5平方米钢构棚，其行为具有违法性。二、被诉限期拆除决定程序合法。三、被诉复议决定适用法律正确。四、被诉复议决定程序合法。 当事人原审提交并质证的证据已随案移送本院，经审查，一审判决采信的证据可以作为认定本案事实的依据。本院对一审法院审理查明的事实予以认可。 另查明，2017年10月18日，临澧县政府发布临政发［2017］51号《关于老包装厂棚户区改造项目国有土地上房屋征收的决定》并予以公告，同时公告了征收补偿安置方案。征收范围东临迎宾路，西邻私房，南邻私房，北临朱荷路(具体范围详见老包装厂规划棚户区改造地块范围图)。刘大春的房屋及钢架棚位于征收范围内。 本院认为，本案争议焦点为征收决定作出后，临澧县城管局对案涉钢构棚作出被诉限期拆除决定是否违反法定程序。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款关于：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿，对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿”的规定，征收决定发布前，市、县级人民政府应当组织有关部门对征收范围内的违法建筑进行甄别和处理。违法建筑的甄别和处理是市、县级人民政府作出征收决定的前置程序，征收决定作出后，再对征收区域内的违法建筑进行甄别和处理，属于违反法定程序。本案中，临澧县城管局在临澧县政府征收决定作出后，对刘大春在征收范围内的钢架棚立案调查，认定为违法建筑，并作出被诉限期拆除决定，与《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款的规定不符，属于违反法定程序。据此，被诉限期拆除决定违反法定程序，应予撤销。被诉复议决定维持被诉限期拆除决定，适用法律错误，亦应撤销。 需要指出的是，一审判决认为临澧县城管局适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定对刘大春作出被诉限期拆除决定，属适用法律错误不当。根据全国人大常委会法工委法工办发［2012］20号《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效的意见》和原住房和城乡建设部建法［2012］43号《关于转发全国人大常委会法工委办公室＜对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见＞的通知》的规定，参照《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》的精神，违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律。本案中，刘大春搭建的钢构棚违法行为一直处于持续状态，临澧县城管局适用查处违法行为时有效的法律，即《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款作出被诉限期拆除决定，适用法律并无不当。据此，一审判决裁判理由虽不当，但实体处理正确，可予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二案件受理费50元，由上诉人临澧县城市管理和综合执法局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄天伏 审 判 员 杨 晋 审 判 员 杨名夏 二〇一九年十一月二十六日 法官助理 赵阳娟 书 记 员 黄 莺 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清，证据不足的，发回原审人民法院重审或查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。