河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终3264号上诉人（原审被告）：滦平县鸿福养老护理院，住所地滦平县滦平镇三地沟们村。法定代表人：郝萌萌，院长。委托诉讼代理人：曹岩，河北滦峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：承德顺水水利水电工程有限公司，住所地承德市双滦区锦绣城**楼1－2203。法定代表人：杨金刚，经理。委托诉讼代理人：王鑫，河北君兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兴方，河北君兴律师事务所律师。上诉人滦平县鸿福养老护理院因与被上诉人承德顺水水利水电工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2019）冀0824民初2704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人滦平县鸿福养老护理院的委托诉讼代理人曹岩、被上诉人承德顺水水利水电工程有限公司的委托诉讼代理人王鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。滦平县鸿福养老护理院上诉请求：1.请求二审法院依法撤销滦平县人民法院作出的(2019)冀0824民初2704号民事判决书，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人于2017年11月4日签订的热量表温控一体化工程合同在合同签订时存在显失公平情形。被上诉人系承德龙宇热力有限责任公司指定的热量表温控一体化工程的供货方及施工方，其提供的热表价格明显超出市场同类价格，存在显失公平情形，权利与义务明显不对等，且上诉人迫于承德龙宇热力有限责任公司供热方的垄断地位被迫与被上诉人签订热量表温控一体化工程合同，违反公平、自愿原则。二、一审法院认定的违约金数额为合同价款的10%缺乏事实及法律依据。根据《中华人民共和国合同法》司法解释二第29条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。由此可以看出实际损失是确定违约金数额的基础，故被上诉人应举证证实因上诉人违约产生的直接经济损失数额，否则其主张不应予以支持。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，损害上诉人一方的合法权益，故请二审法院发回重审或依法改判，支持上诉人的上诉请求。承德顺水水利水电工程有限公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，具体理由如下：一、被上诉人与上诉人签订的《热量表温控一体化工程合同》是双方真实意思表示，自愿签订的且合法有效。不存在上诉人所称的“显失公平情形”。1、上诉人所谓的“迫于承德龙宇热力有限责任公司供热方的垄断地位被迫与被上诉人签订热量表温控一体化工程合同”完全是无稽之谈。承德龙宇热力有限责任公司与本案没有任何关系，也与被上诉人没有任何联系。上诉人及其关联的滦平县嘉鸿房地产开发有限公司已经成立近7年之久，开发建设了诸多楼盘，采购方面具有丰富经验。与被上诉人相比根本不存在处于弱势地位或者没有经验的情形。也不存在《中华人民共和国民法总则》中规定的危困状态及丧失判断能力等情形。2、上诉人一审中提出的自己单方制作的市场价格对照表不具有权威性及可信性。且表中所列的设备只有名称和型号并没有品牌及厂家。与被上诉人提供的设备不一样，根本没有可比性，其所谓的市场价格不成立。3、上诉人以订立合同时存在显失公平情形主张的撤销权已经远远超过法律规定的1年的除斥期间，其提起撤销双方签订的《热量表温控一体化合同》的权利已经消灭。二、上诉人提出的被上诉人“应举证证实因上诉人违约产生的直接经济损失数额，否则其主张不应予以支持”不符合法律规定。1、被上诉人提出的违约金主张是依据双方在合同中的约定。被上诉人依照合同约定已经履行了合同义务，而上诉人未按时履行付款义务应承担违约责任。被上诉人依据合同约定向上诉人主张违约金，应予以支持。2、合同中约定的违约金金额是双方协商确定的，是上诉人自愿因违约而承担的。违约金具有补偿和惩罚的双重性质。对于上诉人近2年不予支付合同尾款的恶意违约行为，应受到法律的惩戒，因此上诉人须支付的违约金更应具有惩罚性质，所以合同中约定的违约金数额为合同价款的20%是合理的。3、至于合同约定违约金过高的举证责任分配，依据最高人民法院主流观点，违约方需提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据，然后法官再将举证责任进行分配。而上诉人只是空口无凭的提出违约金过高应予调整，并没有对其认为违约金过高而调整违约金的主张举证证明。如此随意的一个主张就想推翻双方自愿协商确定的违约金金额，是违背法理和常识的。甚至还妄图让守约方为上诉人的主张举证证明，明显不符合法律规定。4、对于一审判决上诉人承担合同总造价10%的违约金，被上诉人是为了避免诉累，浪费司法资源，放弃自身部分合法权益。所以选择放弃上诉权利，接受一审判决。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。承德顺水水利水电工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付拖欠工程款385661.50元；2.判令被告给付违约金154264.60元（771323.00元*20%）元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月4日，原、被告自愿签订了《热量表温控一体化工程合同》，合同约定：由原告为被告的滦平鸿福颐园小区3、4、5号楼热量表温控一体化及抄表系统项目供应材料及设备。同时约定了设备名称、规格型号、数量；工程总造价771323.00元，预先支付总造价的50%，待货到后付清所有余款。被告负责热表的本体及回水传感线的安装，原告负责热能表软件的安装与调试、上传系统平台等。如一方违约，付对方本合同造价的20%为违约金。现合同约定的材料设备已经安装完毕并投入使用，被告尚欠合同价款385661.50元，经原告催要，被告一直未予支付。一审法院认为，本案虽以建设工程施工合同纠纷为案由立案，但根据双方所签订的《热量表温控一体化工程合同》主要合同条款的约定，以及双方当事人的诉辩主张，本院确定，本案的实际法律关系应为买卖合同关系。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买受人应当按照约定的数额支付价款。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原、被告签订的《热量表温控一体化工程合同》是双方自愿签订，合法有效。双方应当按照合同的约定全面履行各自的义务。原告依照合同的约定履行了合同义务，被告依法应当支付合同价款。故对原告要求被告支付尚欠价款的诉求，本院予以支持。当事人对自己提出的主张有责任提供证据。当事人不能提供或者所提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。被告虽主张签订合同时存在显失公平及被迫情形，但就此抗辩主张并未提供确实充分的证据证明，其所提供的价格对照表仅为自己单方制作，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。被告未按合同约定如期支付价款，构成违约，依法应承担违约责任。对于原告主张的违约金数额，被告认为过高，合同中虽约定违约金为总造价的20%，但原告亦未就因被告的违约行为给其造成的实际经济损失提供证据，因此，本院予以调整，违约金酌定为合同总造价的10%即77132.30元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告滦平县鸿福养老护理院于本判决生效后十日内支付原告承德顺水水利水电工程有限公司价款385661.50元，支付违约金77132.30元，两项合计462793.80元。二、驳回原告承德顺水水利水电工程有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，上诉人主张双方签订的《热量表温控一体化工程合同》中对价款的约定显失公平，但其未在法律规定的期间行使撤销权，在本案中以此为由否认该价款，于法无据，对其该项主张，本院不予支持。双方签订的《热量表温控一体化工程合同》中对价款和违约金的计算方式有明确约定，上诉人未按照合同约定支付被上诉人相应价款，构成违约，上诉人应承担相应的违约责任。本案并非借款纠纷，结合本案合同的履行情况、上诉人拖欠案涉款项的时间，根据公平原则和诚实信用原则，并与中国人民银行同期同类贷款利率相比较，一审法院将违约金调整为合同总价款的10%即77132.30元，不失公允，适用法律并无不当。故，上诉人关于被上诉人应举证证实因上诉人违约产生的直接经济损失数额，否则不应支持被上诉人请求的违约金的主张，本院不予支持。综上所述，滦平县鸿福养老护理院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9190.00元，由滦平县鸿福养老护理院负担。本判决为终审判决。审判长  周亚秋审判员  李红梅审判员  孙琳丽二〇一九年十一月二十五日书记员  刘 炯