福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终4034号 上诉人（原审原告）：福建省榕都建设工程有限公司厦门分公司，住所地厦门市思明区观音山商务区宜兰路**天守运营中心地上**第**。 法定代表人：黄伟杰，总经理。 委托诉讼代理人：王志阳、北京京师（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄晓梅，北京京师（厦门）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：厦门特房建设工程集团有限公司，住所，住所地厦门市思明区展鸿路**裙楼**A/B/G/H/J/**div> 法定代表人：吴渊凯，董事长。 委托诉讼代理人：孙扬锋，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王娜，福建天衡联合律师事务所律师。 原审被告：汪国防，男，1954年9月1日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：黄昌榕，福建君州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：危冠元，福建君州律师事务所律师。 上诉人福建省榕都建设工程有限公司厦门分公司（以下简称榕都厦门公司）、厦门特房建设工程集团有限公司（以下简称特房公司）因与原审被告汪国防建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市集美区人民法院（2017）闽0211民初3759号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 榕都厦门公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持榕都厦门公司一审全部诉讼请求，即改判特房公司立即向榕都厦门公司支付工程款2521047元及逾期付款利息人民币926468元（利息按同期银行贷款6.3%年利率自2011年10月25日暂计至2017年8月25日，应计至实际付款之日止）；二、本案一、二审诉讼费、鉴定费由特房公司承担。事实和理由：一、榕都厦门公司所承包施工的系玻璃幕墙，原审法院未对讼争工程外立面是否为玻璃幕墙进行确认，存在对案件事实未查清及认定错误。讼争工程的外立面是否为玻璃幕墙是本案诉讼请求能否得到全部支持的基础。双方在原审中对此部分是否为“玻璃幕墙”还是“高档组合窗”存在极大的争议。事实上本案讼争工程是玻璃幕墙且应按照玻璃幕墙的单价结算，理由如下：1、根据双方签订的《铝合金、塑钢门窗及幕墙制作安装合同》第一条第3款的约定榕都厦门公司承包的范围：3#、4#地块按照设计院确认的施工图纸及设计变更图纸进行施工，即榕都厦门公司应按照设计院确认的施工图纸及设计变更图纸进行施工。本案中榕都厦门公司依据设计院即厦门合道工程设计集团有限公司出具的幕墙设计图纸进行了幕墙工程的施工。2、关于榕都厦门公司施工的是否为玻璃幕墙。原审法院经榕都厦门公司申请委托厦门市产品质量监督检验院所做的《技术鉴定报告》及福州铁路运输法院【（2016）闽8601民初15号】委托福建天泽司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》均认定讼争工程外立面即厦门北站营运中心的A3、A4组团立面为玻璃幕墙。在各项事实及证据均非常充分具备的基础上，原审法院未对争议焦点即讼争工程的外立面是否为“玻璃幕墙”进行确认，系认定事实不清。二、玻璃幕墙工程系经过合法有效的设计及审批才进行施工、验收。原审法院认定事实错误，适用法律错误。1、根据榕都厦门公司从厦门市城市建设档案馆调取的厦门（新）站片区营运中心A区一期3-1#楼、4-1#、7-8#楼、7-9#楼《幕墙设计说明》、幕墙工程归档的施工图图纸目录及相关归档图纸可看出外立面的幕墙工程已经过了厦门合道工程设计集团有限公司（现变更为厦门合立道工程设计集团股份有限公司）的设计，而且该幕墙设计的工程负责人、设计图审定、审核、专业负责人等均具有一级注册建筑师、一级注册结构工程师等资格证，即玻璃幕墙工程施工图系经过了合法有效的设计。合法有效的设计图纸也已经过厦门市建设工程施工图审查所的审批，施工图审查合格编号09-01608号。特房公司再将该幕墙设计施工图移交榕都厦门公司施工，榕都厦门公司施工完毕后，特房公司进行竣工验收，该工程也已经过业主（与特房公司系同一家公司）竣工验收并按幕墙工程归档至厦门市城市建设档案馆。2、根据榕都厦门公司从厦门市城市建设档案馆调取的《厦门（新）站营运中心A区3、4地块3-1#楼工程质量监理评估报告》，该评估报告由本案工程监理单位厦门基业衡信咨询有限公司出具，报告第1.3.3、1.3.8、7.5、9.5、11条均有表明讼争工程的外立面为玻璃幕墙，其中第7条专项验收结论第5款更是记载了幕墙子分部工程于2011年6月13日进行了幕墙子分部工程专项验收，质量合格，验收结果符合设计及质量验收标准的要求。榕都厦门公司施工的为玻璃幕墙，该幕墙工程也符合设计及质量验收标准并且资料业已归档。3、原审法院判决引用的《福建房屋建筑工程和市政基础设施工程施工图纸设计审查管理实施细则》（闽建设[2004]51号）早已在2013年10月1日废止，原审法院援用已废止的条文并以此驳回了榕都厦门公司的诉讼请求系适用法律错误。4、本案是分包施工合同，设计图纸的设计及设计变更是否有经过审批并不是榕都厦门公司的义务，根据双方签订的案涉合同，榕都厦门公司的承包范围仅为按照设计院确认的施工图纸及设计变更图纸等进行施工。三、本案并不存在损害社会公共利益的问题。社会公共利益一般是指关系到全体社会成员或者社会不特定多数人的利益，主要包括社会公共秩序以及社会善良风俗等。本案中双方自愿签订了案涉合同，榕都厦门公司根据特房公司提供的合法有效施工图纸及设计图纸进行施工并经竣工验收合格。并没有损害全体社会成员或者社会不特定多数人的利益，相反原审法院在没有事实及法律依据的基础上直接扣除了榕都厦门公司应得的857028.3元工程款系损害了榕都厦门公司的合法权益，同时特房公司和业主也无合法依据获得了不当得利。四、本案工程款的结算并未约定以财政审核决算为准。根据双方签订的案涉合同第五条约定，结算应当按照施工合同约定的单价计算，而之后双方代理人也对工程量及总价进行了结算。无论财政审核结果如何都与本案的结算无关，财政核算是特房公司与业主之间的合同关系，与本案工程分包合同关系是两个不同的合同法律关系。五、讼争工程外立面应按照玻璃幕墙单价计算，该部分鉴定费理应由特房公司承担。 特房公司答辩称：一、一审判决未支持榕都厦门公司按玻璃幕墙单价结算的主张即意味着已认定讼争工程外立面并非玻璃幕墙。一审判决针对榕都厦门公司要求按玻璃幕墙单价进行结算的主张，通过充分的分析论证认定榕都厦门公司的该等主张缺乏依据，并认定应按财政审核价进行结算，而财政审核价确定的基础是财政审核认定讼争外立面并非玻璃幕墙，因此，一审判决已就讼争工程外立面并非玻璃幕墙作出认定，不存在未查清相关事实的问题，更不存在认定错误的问题。已发生法律效力的（2014）厦民初字第1085号民事判决书已查明并认定,特房公司将厦门（新）站片区营运中心A2组团（A3、A4地块）的建筑及安装工程整体分包给汪国防施工，汪国防承包工程的外立面并非玻璃幕墙。案涉工程包含在汪国防承包工程范围内，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”之规定，应当直接认定讼争工程外立面并非玻璃幕墙。本案一审以及福州铁路运输法院启动鉴定程序是不必要的、是错误的，相关的鉴定意见不应予以采信，相关鉴定费用也应由榕都厦门公司自行承担。二、榕都厦门公司二审提交的证据并非“新的证据”，该等材料不应予以审查，不应作为认定本案事实的依据。且榕都厦门公司二审提交的证据也不能证明其主张，施工图纸均载明为幕墙工程，幕墙工程包括玻璃幕墙工程，但幕墙工程不等同于玻璃幕墙工程；至于监理评估报告，报告相关内容均仅为监理单位的个人观点，监理单位不具备对讼争工程外立面是否为玻璃幕墙作出认定的资格和能力，监理报告本身并不能证明讼争工程外立面为玻璃幕墙。三、讼争工程属于汪国防承包工程的一部分，讼争工程的结算当然应以财政审核决算为准。汪国防承包前述全部工程后，将其中的部分工程即讼争工程分包给黄奕发，为了满足资质要求，黄奕发挂靠了榕都厦门公司。因此，榕都厦门公司与特房公司签订的讼争合同仅是形式备案合同，该合同并非双方真实意思表示，亦未在榕都厦门公司与特房公司之间真实履行，榕都厦门公司与特房公司之间不存在真正的合同关系，汪国防亦自认案涉合同是形式合同，与案涉合同有关的一切费用及责任均由汪国防自行承担，汪国防自行支付工程款。包括讼争工程在内的整个工程都是市政项目，相关结算均以财政审核价为准，讼争工程理应按审核价结算。 汪国防答辩称：对一审判决没有异议。汪国防认为案涉工程应当是玻璃幕墙。但能否按玻璃幕墙单价计算，由法院依法裁判。 特房公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回榕都厦门公司的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由榕都厦门公司负担。事实与理由：一、双方之间不存在真正的合同关系，不存在特房公司应向榕都厦门公司支付工程款的问题，一审判决特房公司向榕都厦门公司支付工程款及利息是错误的，属于认定事实错误，适用法律错误。1、特房公司一审提交的已发生法律效力的（2016）闽民终900号民事裁定书和（2014）厦民初字第1085号民事判决书已查明并认定,特房公司将厦门（新）站片区营运中心A2组团（A3、A4地块）的建筑及安装工程整体分包给汪国防施工，汪国防对此无异议。讼争铝合金、塑钢门窗及幕墙制作安装工程属于前述汪国防承包工程的一部分，各方当事人对此均无异议。特房公司与榕都厦门公司签订的讼争合同仅是形式备案合同，该合同并非双方真实意思表示，亦未在特房公司与榕都厦门公司之间真实履行，特房公司与榕都厦门公司之间不存在真正的合同关系，也不存在特房公司应向榕都厦门公司支付工程款的问题，更不存在特房公司拖欠榕都厦门公司工程款的问题。汪国防亦自认案涉合同是形式合同，与案涉合同有关的一切费用及责任均由汪国防自行承担，汪国防并自行支付工程款。一审法院认定特房公司与榕都厦门公司之间存在真实合同关系是错误的，明显与生效法律文书查明和认定的事实相悖，属于认定事实错误。即便榕都厦门公司未收到全部工程款，其也只能向汪国防主张，特房公司至多是在欠付汪国防工程款的范围内承担支付责任。但特房公司不仅未欠付汪国防工程款，还存在超额支付的情形，已发生法律效力的上述两份法律文书已对此作出认定并判决汪国防应向特房公司支付工程款等640余万元，故榕都厦门公司无权要求特房公司向其支付所谓拖欠工程款。二、特房公司与汪国防之间是工程分包关系，一审判决关于汪国防是特房公司的授权代理人、汪国防签字的结算书可作为特房公司与榕都厦门公司的结算依据的认定是错误的。前述生效两份法律文书已查明并认定，特房公司将厦门（新）站片区营运中心A2组团（A3、A4地块）的建筑及安装工程整体分包给汪国防，特房公司与汪国防之间就是工程分包关系，榕都厦门公司和汪国防主张汪国防是特房公司的授权代理人，但始终未能提供任何证据予以支持，应承担不利的法律后果。汪国防与黄奕发之间的结算是其履行自身合同义务的体现，与特房公司无关，更非特房公司授权。一审法院仅凭榕都厦门公司和汪国防的单方陈述认定汪国防是特房公司的授权代理人是明显错误的，没有任何证据支持，更与生效法律文书查明和认定的事实相悖；一审法院进一步将汪国防与黄奕发签订的结算书作为特房公司与榕都厦门公司之间的结算依据更是没有任何事实和法律依据。三、即便榕都厦门公司原本享有其主张的权利，也已超过诉讼时效，一审法院认定榕都厦门公司的诉讼请求未超过诉讼时效与事实不符，属于认定事实错误，适用法律错误。根据榕都厦门公司一审提交的证据，榕都厦门公司与汪国防的结算时间是2011年10月25日，结算后即开始计算诉讼时效，特房公司根据汪国防的委托和指示就讼争工程支付最后一笔款项的时间是2012年1月19日，而榕都厦门公司提起本案诉讼的时间是2015年7月20日。因此，即便假设特房公司原本享有其主张的权利，其提起本案诉讼也早已超过诉讼时效，依法不应予以保护，应当驳回其诉讼请求。一审法院认定榕都厦门公司提起本案诉讼未超过诉讼时效的唯一依据是汪国防是特房公司的授权代理人、汪国防委托汪雅萍于2013年11月12日向黄奕发支付了20万元，一审法院的该等认定显然是错误的，完全不能成立。首先，生效法律文书已查明并认定特房公司与汪国防之间是工程分包关系，一审法院认定汪国防是特房公司授权代理人没有任何依据，是错误的。其次，即便汪国防是特房公司的授权代理人，根据《民法通则》第六十八条、《民法总则》第一百六十九条和《合同法》第四百条之规定，汪国防作为代理人应亲自处理委托事务，未经特房公司事先同意或事后追认的情况下，其无权转委托，否则应由汪国防自行承担转委托的责任。本案中，特房公司并未委托汪国防处理事务，亦未同意其转委托代为付款，更未追认汪国防转委托代为付款，汪国防所谓委托汪雅萍代付款的行为对特房公司没有法律约束力。第三，一审法院未通知汪雅萍参加诉讼，程序违法，导致对于是否委托付款的事实认定不清。若一审法院采信榕都厦门公司关于汪国防委托付款的主张，则一审法院应通知汪雅萍参加诉讼，因为汪雅萍是否受汪国防委托代为付款、汪雅萍与黄奕发之间是否存在其他法律关系，只有汪雅萍参加诉讼方能查清。一审法院在未通知汪雅萍参加诉讼的情况下，迳行采信榕都厦门公司和汪国防的单方陈述，导致对于委托付款的事实认定不清。最后，特房公司是国有企业，工程的所有款项支付均需履行严格的财务审批流程，并通过转账方式支付，特房公司一审提供的证据亦印证了该等事实，若果真需要付款，汪国防必然会提出书面付款申请，不可能委托个人代为付款，可见榕都厦门公司关于汪国防委托汪雅萍代为付款的主张完全没有证据，更与特房公司的付款流程和习惯相悖，榕都厦门公司的代付款主张显然不能成立。 榕都厦门公司答辩称：一、特房公司与榕都厦门公司之间存在真实有效的合同关系，汪国防系特房公司的代理人，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、讼争工程的合同相对方系特房公司与榕都厦门公司，汪国防仅系特房公司的授权代理人。2010年8月5日，特房公司与榕都厦门公司双方签订了案涉合同，汪国防作为特房公司的授权代理人在合同上签字，黄奕发作为榕都厦门公司的授权代表人在合同上签字，一审庭审中，汪国防也陈述其仅是特房公司的代理人，合同的双方主体是特房公司与榕都厦门公司。即不管是从合同的签订还是汪国防的陈述均可得出合同的相对方是特房公司，汪国防仅是特房公司的代理人。2、讼争合同得到了双方实际履行并业已竣工。榕都厦门公司根据双方签订的合同进行施工并在工程竣工后，汪国防作为特房公司的代理人与榕都厦门公司进行了结算。结算后特房公司向榕都厦门公司的材料商厦门隆铝金属有限公司、厦门鑫宏顺建材有限公司共支付了30万元的材料款，汪雅萍（汪国防的女儿）于2013年11月12日代特房公司付了20万元工程款，即讼争合同得到双方的实际履行。3、特房公司与汪国防之间是否有存在内部承包协议及履行情况如何与本案无关。特房公司与榕都厦门公司签订《厦门（新）站营运中心A3、A4组团铝合金、塑钢门窗及幕墙制作安装合同》，榕都厦门公司依照该合同进行施工，现该工程已竣工验收并经过结算，特房公司应按照合同约定支付工程款。特房公司与汪国防的内部关系，与本案无关也不影响榕都厦门公司向特房公司要求支付工程款。二、榕都厦门公司诉讼请求没有超过诉讼时效，汪雅萍代付款事实已经取得特房公司同意和确认。1、讼争工程的合同相对方系特房公司与榕都厦门公司，汪国防系特房公司的授权代理人，特房公司在结算后于2013年11月12日通过代理人汪国防之女汪雅萍向榕都厦门公司支付了20万元的工程款，2015年2月22日榕都厦门公司提起了诉讼要求特房公司支付工程款并没有超过诉讼。2、一审榕都厦门公司提交的证据第9页《付款清单》系特房公司内部账册，账册记载2013年11月12日汪雅萍代付20万元，该账册有特房公司代理人汪东民及榕都厦门公司代理人黄奕发的签字，该账册上还有记载特房公司代付给厦门鑫宏顺材料有限公司、厦门隆铝金属有限公司材料款的时间及金额，该记载也与榕都厦门公司一审提交的厦门鑫宏顺材料有限公司、厦门隆铝金属有限公司出具给特房公司的发票、转账单（时间、金额、支付对象）等一一印证，说明该账册是真实有效的内部账册。同时，账册上记载汪雅萍代付工程款的时间、金额也与榕都厦门公司代理人黄奕发收到款项的时间、金额相符合。即特房公司已经同意或确认该款项由汪雅萍代付，现特房公司称未委托汪国防处理事务更未追认汪国防转委托汪雅萍代付是不诚信的说法。3、榕都厦门公司手中仅有特房公司提供的该付款清单的复印件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有的证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，鉴于特房公司拒不提供该付款清单原件，则应当推定汪雅萍于代付工程款的主张成立。 汪国防答辩称：没有新的意见。 榕都厦门公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令特房公司立即支付尚欠的工程款人民币2521047元及逾期付款利息人民币926484元（利息按同期银行贷款6.3%年利率自2011年10月25日暂计至2017年8月25日，应计至实际付款日止）（以上暂合计3447531元）。2、诉讼费、鉴定费由特房公司承担。 2010年8月5日，榕都厦门公司与特房公司就厦门（新）站营运中心A3、A4组团铝合金、塑钢门窗及幕墙的制作安装（以下简称讼争工程）签订一份《厦门（新）站营运中心A3、A4组团铝合金、塑钢门窗及幕墙制作安装合同》（合同编号：XMXZ-CBHT-005，以下简称讼争合同），合同约定：1、榕都厦门公司承包范围：3#、4#地块的分项工程、按设计院确认的施工图及设计变更图纸内的所有铝合金、塑钢门窗及幕墙的制作、加工、现场安装、施工内业资料、验收等相关工作。2、承包方式包工包料，按固定单价一次性包干的承包形式承包。3、特房公司所提供门窗表及图纸平面图中所示外门窗尺寸均为图纸门窗尺寸，下料制作安装时应与主体及外装工艺密切配合，并仔细核对门窗实际数量及尺寸，确保施工无误。4、工程造价（总价约550万元）：（1）本工程按双方约定的单价承包；（2）本工程双方审定的综合固定单价如下（本固定单价不含土建配合费及门窗边填塞缝）：1）铝合金门窗：365元/㎡；2）塑钢门窗：315元/㎡，3）幕墙：780元/㎡；（3）因工程设计变更增加的工程量，按以上单价计算。5、付款方式：（1）签订合同后特房支付20%预付款；（2）每月完成量经建设方审核后特房公司按每月完成量的74%支付；（3）通过验收付至97%，余款待保修期一年期满后一个月内付清。6、发生争议协商不成双方均可向本合同签订地法院起诉。双方还对质量要求、协作事项、工期、隐蔽竣工验收、竣工结算，各自违约责任等作出约定。落款处甲方特房公司盖章，并由授权代理人汪国防签字；乙方榕都厦门公司盖章，并由授权代表人黄奕发签字。讼争工程已经竣工验收。 2010年8月5日，汪国防向特房公司出具一份《关于铝合金、塑钢窗及幕墙制作合同代为支付的承托书》，载明：厦门特房建设工程集团有限公司：对于厦门（新）站片区营运中心A3、A4地块项目由我内部经济承包班子进行施工，根据工程需要，签订了现场铝合金、塑钢窗及幕墙制作合同（合同编号为：XMXZ-CBHT-005），该合同所发生费用纳入工程成本中，根据该合同，有关涉及铝合金、塑钢窗及幕墙制作合同所发生一切费用及法律、经济违约责任均由我内部经济承包班子承担，并自行支付工程款。 厦门市社会保险管理中心2015年8月28日的《厦门市社会保险管理中心社会保险参保缴费情况证明（个人）》载明，黄奕发2010年5月至2015年7月在榕都厦门公司缴交社会保险。 2011年10月25日，黄奕发与汪国防签订一份《（新）站运营中心3-4标工程量金额结算书》，载明：项目名称：玻璃幕墙、底层百叶幕墙，工程量：1863.105，单价780，合计1453221.9，……经审核，欠3021047元。汪国防签字确认。 2011年12月20日，厦门隆铝金属有限公司向特房公司开具两张金额为100000元、50000元的发票。特房公司于2011年12月20日出具一份付款通知书，拟向厦门隆铝金属有限公司支付材料款150000元，该款项于2011年12月23日支付至厦门隆铝金属有限公司。厦门隆铝金属有限公司于2019年2月22日出具一份证明，载明：集美区人民法院：本公司于2015年9月14日复印出具给贵院的二份厦门银行收账通知（凭证号码分别为10309****2148、01992****6858，收取款项分别为人民币10万元、人民币5万元，付款人均为特房公司）、二张厦门增值税普通发票（发票号分别为004***08、004***07，金额分别为人民币5万元、人民币10万元，购货单位均为特房公司），上述收账通知及发票款项为本公司与特房公司发生的材料买卖关系的款项，不是特房公司代榕都厦门公司支付款项。特房公司对此无异议。 2012年1月10日，厦门鑫宏顺建材有限公司向特房公司开具一张5万元的发票，同月16日，又向特房公司开具一张10万元的发票。特房公司于2012年1月19日向厦门鑫宏顺建材有限公司支付15万元。 2013年11月11日，汪雅萍向黄奕发转账支付20万元。汪雅萍系汪国防女儿。 2015年7月22日，一审法院受理榕都厦门公司与特房公司、汪国防建设工程设计合同纠纷后，经审查认为，涉案纠纷属于与铁路及其附属设施的建设施工有关的合同纠纷，应由铁路运输法院管辖。一审法院于2016年5月23日作出（2015）集民初字第2651号民事裁定书，裁定该案移送福州铁路运输法院处理。该案移送后，福州铁路运输法院于2017年2月28日作出（2016）闽8601民初15号判决。判决后，特房公司不服判决，在法定期间提起上诉。南昌铁路运输中级法院经审理认为，本案移送福州铁路运输法院后，榕都厦门公司及特房公司、汪国防均认为福州铁路运输法院不应审理，并提出管辖权异议。原审法院审查发现案件不属于本院管辖后，没有对管辖权问题进行处理，违反法定程序，致使当事人不能依法保护自己的合法权益，而且对案件的公正性审理造成伤害。据此，南昌铁路运输中级法院撤销福州铁路运输法院（2016）闽8601民初15号判决，发回重审。案件发回重审后，榕都厦门公司向福州铁路运输法院申请撤回起诉，福州铁路运输法院于2017年8月31日作出（2017）闽8601民初13号民事裁定书，准许榕都厦门公司撤回起诉。 经福州铁路运输法院委托，福建天泽司法鉴定所于2017年1月11日作出天泽司法鉴定[2016]建筑鉴字第299号司法鉴定意见书，鉴定意见为：榕都厦门公司完工的厦门（新）站运营中心A3、A4组团立面玻璃窗鉴定为：明框玻璃幕墙。榕都厦门公司为此花费鉴定费60000元。 经一审法院委托，厦门市产品质量监督检验院于2018年12月20日作出技术鉴定报告（No.2018MG-JJ0006），鉴定意见为：安装在厦门北站运营中心的A3、A4组团立面玻璃不属于铝合金窗，属于建筑幕墙，为玻璃幕墙。榕都厦门公司为此花费鉴定费30000元。 以上事实，有相应证据以及一审法院法庭笔录相互佐证，一审法院予以确认。 根据诉辩意见以及事实认定，一审法院认定本案双方法律争议焦点为： 一、讼争工程的合同相对方是榕都厦门公司与特房公司还是榕都厦门公司与汪国防？ 榕都厦门公司主张，讼争工程的合同相对方是榕都厦门公司与特房公司，理由为，1.从签订的主体看，汪国防与曾明强代表特房公司于2010年8月5日与榕都厦门公司签订的讼争合同合法有效，双方应当按照合同约定的权利义务履行。若如特房公司所言系为备案之用，依照常理也应当在合同签订完后由特房公司收回，不应仍由榕都厦门公司持有。2.从履行主体来看，工程施工完毕，汪国防代表特房公司与榕都厦门公司进行结算。特房公司在结算后于2011年12月向榕都厦门公司支付（即根据榕都厦门公司委托材料向材料商支付）了15万元，2012年1月支付15万元，2013年11月12日支付20万元。特房公司系本案合同的实际履行主体，应当向榕都厦门公司支付剩余工程款2521047元及逾期付款利息。并提供讼争合同、结算书及付款清单予以证明。 特房公司抗辩，特房公司与榕都厦门公司之间不存在真正的合同关系。已发生法律效力的（2014）厦民初字第1085号《民事判决书》已查明和认定：特房公司是厦门（新）站片区营运中心项目的总承包人，特房公司将该项目A3、A3地块的建筑及安装工程整体分包给汪国防施工，汪国防对此亦予以确认。讼争工程属于前述汪国防承包工程的一部分，特房公司与榕都厦门公司签订的《讼争合同》仅是形式备案合同，该合同并非双方真实意思表示，亦未在特房公司与榕都厦门公司之间实际履行，特房公司与榕都厦门公司之间不存在真正的合同关系，也不存在特房公司应向榕都厦门公司支付工程款的问题，更不存在特房公司拖欠榕都厦门公司工程款的问题。对此，汪国防已出具《关于铝合金、塑钢窗及幕墙制作合同代为支付的承诺书》予以自认。 汪国防抗辩，汪国防是讼争合同的代理人，讼争工程的合同相对方是榕都厦门公司与特房公司。 一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明。特房公司与榕都厦门公司签订讼争合同，系双方的真实意思表示，合法有效。特房公司提供的拟证明其与榕都厦门公司不存在合同关系的证据，仅能证明特房公司将讼争工程发包给汪国防，至于榕都厦门公司对此是否知情并认可，特房公司未能证明。特房公司与汪国防内部的承包关系不能作为对榕都厦门公司免责的理由。对于特房公司抗辩其不是讼争工程的合同相对方，依法不予采纳。一审法院依法认定讼争工程的合同相对方系特房公司与榕都厦门公司，汪国防系特房公司的授权代理人，黄奕发系榕都厦门公司的授权代理人。 二、榕都厦门公司主张的讼争工程款是否超过诉讼时效？ 榕都厦门公司主张，本案未超过诉讼时效。1.特房公司在结算后于2013年11月12日通过其代理人汪国防之女汪雅萍向榕都厦门公司支付了20万元工程款。榕都厦门公司及榕都厦门公司代理人黄奕发与汪雅萍除本案之外不存在其他法律关系，所以汪雅萍支付的该款项系特房公司委托支付的款项。2.榕都厦门公司提交的证据第9页系特房公司内部账册，账册内容为新站塑钢、铝合金工程款支付时间、金额及支付对象，每笔均有榕都厦门公司代理人黄奕发、汪东民签字确认。其中，支付给厦门隆铝金属有限公司、厦门鑫宏顺建材有限公司的款项金额、时间均与发票、转账单一一印证。显然该账册为真实的三四标段工程款支付的总清单。3.汪雅萍代付工程款也与榕都厦门公司代理人黄奕发收到汪雅萍款项的时间、金额相符，并在该账册上得到榕都厦门公司代理人汪东民的签字确认，可见该笔款项即为汪雅萍根据特房公司委托向榕都厦门公司支付。4.另外，特房公司一向有此做账汇总的习惯，在新站六标段案件中也可得到印证。榕都厦门公司手中仅持有该账册复印件，系榕都厦门公司在与特房公司对账后，特房公司复印给榕都厦门公司。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。若特房公司拒不提供该账册原件，则应推定榕都厦门公司主张该笔款项系特房公司委托汪雅萍支付工程款的主张成立。5.有关汪雅萍代付工程款给榕都厦门公司事宜，汪国防均予以认可其系代特房公司支付工程款。 特房公司对于诉讼时效的抗辩，已在辩诉意见阐述，不再赘述。 汪国防未发表抗辩意见。 一审法院认为，根据前述认定，讼争工程的合同相对方系特房公司与榕都厦门公司，汪国防系特房公司的授权代理人，汪国防的女儿汪雅萍于2013年11月12日向黄奕发支付20万元，系根据汪国防指示支付，依法认定系汪国防代特房公司代付讼争工程款。之后于2015年2月22日，榕都厦门公司向一审法院起诉主张讼争工程款，案号为（2015）集民初字第2651号。在一审法院裁定将（2015）集民初字第2651号案件移送福州铁路法院管辖后，榕都厦门公司向福州铁路运输法院申请撤回起诉，福州铁路运输法院于2017年8月31日作出（2017）闽8601民初13号民事裁定书，准许榕都厦门公司撤回起诉。直至榕都厦门公司于2017年9月8日再次提起本案诉讼，期间诉讼时效存在中断，故本案并未超过诉讼时效。 三、榕都厦门公司是否与特房公司就讼争工程进行结算？ 榕都厦门公司主张，其与特房公司于2011年10月25日进行结算，截止至2011年10月25日，特房公司尚欠榕都厦门公司工程款3021047元，并提供有汪国防与黄奕发签字确认的《结算书》予以证明。 特房公司抗辩，讼争工程系发包给汪国防，特房公司与汪国防已经进行结算，特房公司与榕都厦门公司不存在任何合同关系，无须与榕都厦门公司进行结算，并提供汪国防出具的《关于铝合金、塑钢窗及幕墙制作合同代为支付的承托书》予以证明。 汪国防抗辩，其作为合同代理人，代特房公司与榕都厦门公司进行结算。 一审法院认为，特房公司与榕都厦门公司签订了《讼争合同》，榕都厦门公司系讼争工程的实际施工人，讼争工程施工完毕并通过竣工验收后，汪国防与黄奕发作为《讼争合同》的代理人，签订了《结算书》，可以确认特房公司与榕都厦门公司就讼争工程已经于2011年10月25日进行结算。对于特房公司的抗辩，特房公司并未举证证明特房公司将讼争工程发包给汪国防的事实榕都厦门公司知情并认可，依法不予采纳。 四、结算后，特房公司尚欠榕都厦门公司的工程款是多少？ 榕都厦门公司主张，根据双方的《结算书》结算时尚欠工程款3021047元。特房公司在结算后于2011年12月向榕都厦门公司支付（即根据榕都厦门公司委托向材料商支付）了15万元，2012年1月支付13万元，2013年11月12日支付20万元。特房公司尚欠榕都厦门公司工程款2521047元及逾期付款利息。 特房公司抗辩，其已经向汪国防超付工程款，不存在欠付工程款问题。另外，讼争工程的外立面工程应认定为高档组合窗，应按财政审核价单价320元进行计算。 汪国防对榕都厦门公司的主张无异议。 一审法院认为，1.结算后，特房公司于2011年12月23日向厦门隆铝金属有限公司支付15万元，于2012年1月19日向厦门鑫宏顺建材有限公司支付15万元，汪雅萍于2013年11月12日代付20万元，榕都厦门公司确认前述款项系特房公司代付的讼争工程款。特房公司虽抗辩称其已经将讼争工程发包给汪国防，前述款项系根据汪国防指示代为支付的，但本质上亦是支付本案讼争工程款，榕都厦门公司作为实际施工人进行确认，一审法院依法确认结算后，特房公司又支付的工程款为50万元。 2.关于讼争工程的外立面工程价款问题，榕都厦门公司主张按玻璃幕墙的标准，单价780元进行结算是否有依据？一审法院认为，榕都厦门公司的该项主张没有法律依据，即本案讼争工程的外立面工程没有合法有效的玻璃幕墙的设计、审批材料。玻璃幕墙作为房屋建筑外立面材质虽具有美观、自重轻、采光好及标准化等优点而被现代建筑行业所采用，但同时也存在易自爆、易脱落以及光污染等公共安全及环境保护问题，因此我国住建部等有关部门要求各地严格控制对玻璃幕墙设计施工的审批。根据《福建房屋建筑工程和市政基础设施工程施工图设计审查管理实施细则》（闽建设[2004]51号）要求，幕墙、网架、钢构架等专项设计，需由建设单位直接送工程主体原审查机构审查。本案中，榕都厦门公司并未提供依法经过有权机构审批的玻璃幕墙规划、设计、施工的相关证据材料。即使讼争工程外立面工程系玻璃幕墙，若通过司法判决确认其合法性，则可能鼓励建筑市场绕开行政监管和财政审核程序建造玻璃幕墙等违规施工活动，最终损害公共利益。综上，榕都厦门公司主张讼争工程的外立面工程按单价780元进行结算的意见，不予认可，该部分工程应按照财政审核价单价320元进行计算。 综上，特房公司尚欠的工程款为：3021047元-150000元-150000元-200000元-1863.105×（780元-320元）=1664018.7元。 五、榕都厦门公司是否有权向特房公司主张外立面工程的鉴定费用？ 一审法院认为，根据前述认定，讼争工程的外立面工程被认定按财政审核价进行结算，榕都厦门公司主张外立面工程应按玻璃幕墙单价780元进行结算的意见不予认可，故榕都厦门公司再要求特房公司支付外立面工程的鉴定费用，不具有事实与法律依据，一审法院依法不予认可。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同给付案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、厦门特房建设工程集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福建省榕都建设工程有限公司厦门分公司工程款1664018.7元，并支付逾期付款利息（以1664018.7元为基数，按银行同期同类贷款利率从2011年10月25日起计算至实际还清之日止）；二、驳回福建省榕都建设工程有限公司厦门分公司的其他诉讼请求。 二审期间，除特房公司主张一审判决书所载厦门隆铝金属有限公司于2019年2月22日出具给福建省厦门市集美区人民法院的一份证明，特房公司没有见过其内容且没有表明无异议外，各方当事人对于一审查明的事实均无异议。对当事人无异议的事实，本院依法予以确认。 二审中榕都厦门公司提交了两份证据，证据一、幕墙设计说明、图纸目录及3-1#楼、4-1#楼平面分格图、埋件布置图、门节点详图、门型材截面图等，证明：1、特房公司提供的幕墙设计图纸经过了厦门合道工程设计集团有限公司的设计，即幕墙工程经过了合法有效的设计。2、幕墙设计图纸也经过了厦门市建设工程施工图审查所的合格审查。3、特房公司将该合法有效的幕墙设计图纸移交榕都厦门公司施工后现该工程已竣工验收并归档至厦门市城市建设档案馆。证据二、厦门（新）站营运中心A区3、4地块3-1#楼工程质量监理评估报告、厦门（新）站营运中心A区3、4地块4-1#楼工程质量监理评估报告。证明：1、讼争工程的外立面确为玻璃幕墙。2、本案监理单位出具了工程质量监理评估报告证明讼争幕墙工程的设计、审批、施工、验收均合法有效并合格。特房公司质证称：该等证据并非法律规定的“新的证据”，依法不应予以采纳。对证据一图纸的表面真实性没有异议，但对其证明对象及内容有异议。相关图纸均载明为幕墙工程，众所周知，幕墙工程包括玻璃幕墙工程，但幕墙工程不等同于玻璃幕墙工程，该等图纸显然无法证明榕都厦门公司所主张的讼争工程外立面为玻璃幕墙的证明对象和内容。对证据二监理评估报告的表面真实性没有异议，但对其所证明对象和内容有异议。报告相关内容均仅为监理单位的个人观点，监理单位不具备对讼争工程外立面是否为玻璃幕墙作出认定的资格和能力，监理报告本身并不能证明讼争工程外立面为玻璃幕墙，不能证明榕都厦门公司所主张的证明对象和内容。已经发生法律效力的判决对是否是玻璃幕墙已经做出了认定，生效文书目前没有被推倒，法院应直接采纳生效文书的认定。已发生法律效力的（2014）厦民初字第1085号民事判决书认定的依据已经包括了榕都公司新的证据，体现在该判决书第六页，已经对所谓的新证据做出了认定评价，不应对这一证据作出重新的认定。汪国防质证称：确实可以证明是玻璃幕墙，但是是否按照这个单价计算不能确定。本院认为，特房公司、汪国防对两份证据的真实性均予以确认，汪国防确认证据一中的幕墙设计图及说明确有作为证据在（2014）厦民初字第1085号案件中提交，本院不再重新认证。证据二系监理单位单方出具的质量监理评估报告，尚不足以证明其所要证明的对象，不予采信。 特房公司、汪国防均未提交新证据。 另查明，汪国防不服福建省厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第1085号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审，福建省高级人民法院于2018年11月26日作出（2017）闽民申2571号民事裁定书，裁定驳回汪国防的再审申请。 本院认为，特房公司与榕都厦门公司于2010年8月5日签订《厦门（新）站营运中心A3、A4组团铝合金、塑钢门窗及幕墙制作安装合同》，特房公司、榕都厦门公司加盖公章，汪国防在特房公司授权代理人处、黄奕发在榕都厦门公司授权代理人处签字。该合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方当事人均受合同的拘束，应按照约定全面履行合同义务。特房公司主张双方不存在真正的合同关系，案涉合同仅是形式备案合同，特房公司将讼争工程整体分包给汪国防施工，与案涉合同有关的责任由汪国防自行承担。但特房公司未举证证明榕都厦门公司对此是知情并认可的，特房公司与汪国防的内部关系不能作为对抗榕都厦门公司主张的免责理由。 2011年10月25日，汪国防代表特房公司与黄奕发代表榕都厦门公司对讼争工程结算。特房公司于2011年12月23日向厦门隆铝金属有限公司支付15万元，于2012年1月19日向厦门鑫宏顺建材有限公司支付15万元。2013年11月12日，汪雅萍（系汪国防女儿）受汪国防指示向黄奕发支付20万元，该笔款项性质应认定为汪国防代特房公司支付讼争工程款。榕都厦门公司确认前述款项系特房公司代付的讼争工程款。本案诉讼时效亦因特房公司支付款项、榕都厦门公司起诉等事由发生中断，一审法院认定直至榕都厦门公司于2017年9月8日再次提起本案诉讼，本案并未超过诉讼时效并无不当。 已经生效的福建省厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第1085号民事判决已经认定案涉工程不属于玻璃幕墙及造价按照市财审中心审核的价格计算。汪国防提起的再审申请也已被福建省高级人民法院依法驳回。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实属于预决事实，发生既判力，人民法院可以直接作出判断。一审法院基于保护公共利益的考量，对榕都厦门公司主张讼争工程的外立面工程按单价780元进行结算的意见不予认可，判定该部分工程应按照财政审核价单价320元进行计算并无不妥。 根据《诉讼费用交纳办法》第十二条之规定，诉讼过程中产生的鉴定费用，实行谁主张、谁负担的原则，由当事人直接支付给鉴定机构。讼争工程应按照财政审核价单价320元进行计算，故一审法院对榕都厦门公司要求特房公司承担该部分工程鉴定费用的主张不予支持的认定，亦无不当。 综上，特房公司与榕都厦门公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求，均不予支持。一审判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费26968元，由福建省榕都建设工程有限公司厦门分公司负担9168元，厦门特房建设工程集团有限公司负担17800元。 本判决为终审判决。 审判长  陈朝阳 审判员  孙 仲 审判员  苏 鑫 二〇一九年十一月四日 书记员  李科研 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -- --