湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2304号上诉人（原审被告）：湖北宏洋投资发展有限公司。住所地湖北省麻城市新建街温州大厦******。统一社会信用代码：914211816764860200。法定代表人：刘龙丹，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：深圳市瑞胜商业运营管理有限公司。住所。住所地：广东省深圳市福田区莲花街道办新洲北路景龙大厦**14F社会信用代码：914403006939989921。法定代表人：邓明亮，任公司执行董事。委托诉讼代理人：曹志龙，该公司员工。上诉人湖北宏洋投资发展有限公司（以下简称湖北宏洋公司）因与被上诉人深圳市瑞胜商业运营管理有限公司（以下简称深圳瑞胜公司）合同纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2019）鄂1181民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北宏洋公司上诉请求：一、撤销湖北省麻城市人民法院（2019）鄂1181民初469号民事判决书中的第一项，即支付服务费569531.80元及相应的逾期付款违约金；二、改判上诉人向被上诉人支付尚欠的服务费用1801.8元；三、由被上诉人承担案件受理费。事实与理由：一、一审法院对举证责任分配不当。根据上诉人与被上诉人在签订的合同中第三条、第四条第二款第六项的约定可以说明，被上诉人将完成的工作成果向上诉人书面提交后，上诉人才依据合同的约定向被上诉人支付报酬，故被上诉人在上诉人处服务期间从事楼盘销售、招商情况的具体、全面书面资料应当做好记录并留存。双方2014年11月18日签订的《结算协议书》是由被上诉人议定好后向上诉人提供的，协议书上所有的数据材料都是由被上诉人汇总资料后得出的。本案系合同纠纷，被上诉人主张其履行了合同的义务，上诉人应当支付服务费，那么被上诉人应当提供证据证明其履行合同约定的义务即完成楼盘销售和招商并得到上诉人具体确认的书面资料，或提供证据证明其已按照合同的约定向上诉人提供了这些资料，才能证明其主张或证明上诉人手中有被上诉人履行合同具体情况的相关资料，举证责任应当由上诉人承担，否则就应当由被上诉人承担；正因为被上诉人没有证据证明其已向上诉人提交了履行合同、完成工作成果的书面资料，且所有楼盘并非全部由被上诉人一人完成销售和招商，在双方签订《结算协议书》时，又有部分楼盘已销售和招商，所以上诉人手中虽然有与业主或客户签订的相关合同，但是无法区分AB区中332户业主的销售合同中，其中236户是哪些业主，也无法区分C1-C6区中116间中哪84间是由被上诉人完成招商的。故本案的举证责任完全在被上诉人，被上诉人举证不能就应当承担不利的法律后果。二、一审法院采信证据不当，认定事实错误。1、一审法院对被上诉人一审中提交的证据四、证据十一采信不当。证据四系打印件，既没有上诉人的签字，也没有得到上诉人的全面认可；证据十一也是被上诉人单方制作的，上诉人是完全不予认可，被上诉人没有任何事实依据支持。2、AB区236间的销售价款总额是32716306元的认定是没有任何依据的。3、一审仅凭被上诉人提供一份孤证，且无任何依据支持，认定C1-C6区每间商铺的平均销售为206418元是错误的。深圳瑞胜公司向一审法院起诉请求：1、判令湖北宏洋公司支付销售提成及招商提成867293元；2、判令湖北宏洋公司支付利息145366元；3、判令湖北宏洋公司支付2014年-2018年多次往返催款差旅费16000元；4、由湖北宏洋公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年6月19日，深圳瑞胜公司作为乙方与湖北宏洋公司作为甲方签订了《麻城大别山三农市场项目广告设计、营销与招商运营顾问合同》一份，以下简称第一份顾问合同，双方就湖北宏洋公司委托深圳瑞胜公司负责湖北宏洋公司投资开发的麻城大别山三农市场项目的广告设计、销售及招商运营顾问事宜达成了合作协议，协议主要约定，合作范围：甲方委托乙方广告设计和顾问的范围是项目一期，共17栋，总建筑面积约3.5万平方米；合同期限：2012年7月1日-2013年3月31日，共9个月；服务佣金及支付方式：本合同及附件中所列出的下列工作-销售顾问与培训、营销调研与策划、广告策划与设计、招商顾问与培训、开业筹备、运营管理顾问与培训基本费用为20万元整，另加销售提成奖励按销售总收入的0.3%，招商提成奖励按所招商铺位的售价的0.5%；如果通过乙方的努力，将项目的售价比开盘时有所提高，则提高部分的销售额按甲方对乙方9比1分成。销售目标：合同期满，完成合同约定销售总面积80%，若未完成，提成奖励下浮10%，若超额完成，提成奖励上浮10%；招商目标：合同期满，完成合同约定招商总面积65%，若未完成，提成奖励下浮10%，若超额完成，提成奖励上浮10%；售楼员和招商员属于甲方工作人员，乙方负责业务培训与指导。费用支付方式：签订合同第一个月启动费用8万元，从第二个月开始收月服务费1.5万元，第一个月启动费用8万元在合同签订3个工作日内支付，月度服务费用和提成奖励在次月5日前支付，销售分成在合同签订后第10个月的月中支付。双方还就甲乙双方的责任、相关约定、违约责任及其他事项进行了约定。2013年4月1日，深圳瑞胜公司作为乙方与湖北宏洋公司作为甲方签订了《大别山农机农资农产品大市场广告设计、招商运营顾问合同》以下简称第二份顾问合同，合同主要约定：合作范围：甲方委托乙方营销策划、招商策划、广告设计和招商顾问的范围为1-24栋物业，包括市场建筑，公寓与住宅底商、在建及已完工的综合楼等物业；合同期限：2013年4月1日-2014年1月31日，共10个月；服务佣金及支付方式：本合同及附件中所列出的下列工作-广告策划与设计、招商顾问与培训、开业筹备、运营管理顾问与培训基本费用为每月人民币2.5万元整，另加招商提成奖励按所招商物业的总售价的7%（年固定返租租金）除以12个月的2倍；如果通过乙方的努力，将项目的售价比开盘时有所提高，则提高部分的销售额按甲方对乙方9比1分成。招商目标：合同期满，完成合同约定招商总面积65%，若未完成，提成奖励下浮10%，若超额完成，提成奖励上浮10%；售楼员、招商员属于甲方工作人员，招商员由乙方代为管理及进行业务培训与指导，招商员每月基本工资（暂定为1450元，后续调整以调整后为准）和每月浮动工资（暂定300元，后续调整以调整后为准，具体由乙方负责考核）及提成由乙方制定工资表和提成表后经甲方书面确认并由甲方发放，因招商工作产生的交通费、招待费、礼品、招聘、解聘招商员等费用由乙方负责向甲方提出申请，经甲方批准后由乙方使用，后由乙方向甲方报销。费用支付方式：月度服务费用和提成奖励在次月5日前支付，销售分成在合同签订后第10个月的月中支付，70%的招商提成应于每月5日前支付。由于甲方原因造成的商家退租，余下的30%招商提成在市场开业后5个工作日内照常支付给乙方，由于乙方原因造成的商家退租，余下30%招商提成甲方不予支付。还就甲乙双方的责任及相关约定、违约责任和其他事项进行了约定。上述两份合同签订后，深圳瑞胜公司提供了相应的顾问服务，湖北宏洋公司按合同约定的月度基本费用已付清和部分提成费用73802.50元，后双方就销售提成和招商提成的结算发生分歧，经协商于2014年11月18日湖北宏洋公司作为甲方与深圳瑞胜公司作为乙方达成了结算协议书，协议书主要约定：1、第一份合同的销售提成：2012年7月-2013年3月31日期间AB区销售提成（含一次性付款和按揭）按照合同约定的已销售额的0.3%支付，销售应当计算上浮10%；招商提成：双方确认AB区有41间为2012年7月-2013年3月31日合同期间产生的招商业绩，按照合同约定销售额的0.5%进行结算。2、第二份合同AB区招商提成：AB区共计331间，甲方确定进场日期为2014年3月31日，扣除当时54间未进场，现已经全部进场，确定可结算数量为277间，扣除第一份合同的41间，其中236间按照第二份合同招商约定标准提成（1.117%）进行结算。3、第二份合同C区的招商提成：C1-C6，甲方确定进场日期为2014年5月31日，共计116间，现有84间已经进场，共计按照84间进场进行结算。4、以上确定的结算数据为双方确定的数据，不得以任何理由更改。自签订本协议书之日起，如果再出现退租情况与乙方无关，上述结算数据不变。5、以上所有款项在本协议签订之日起分二次付清，第一笔款30万元应于2014年11月底前支付，第二笔款应在2014年年底前全部结清。6、甲乙双方同意将C7-C8确定进场日期为：2015年2月15日，C7-C8（目前已签订合同并缴纳定金1000元为12间，共缴纳定金1000元但未签订合同数量为28间，共计40间），到时以实际进场数量（含进场甲方C1-C6的部分），按所租赁物业当时销售价格进行招商提成结算，结算日期为2015年5月31日前。7、第一份合同与第二份合同提及的招商提成上浮与下浮，惩罚和奖励双方均不计算。8、甲方逾期支付应承担同期中国人民银行贷款利息。该结算协议书双方已签字盖章。后湖北宏洋公司陆续向深圳瑞胜公司支付了129999元费用，加上先前给付的部分费用73802.50元，合计给付了服务佣金计币203801.50元。后深圳瑞胜公司多次要求湖北宏洋公司按结算协议书的约定计算具体费用并支付尚欠的费用，湖北宏洋公司以各种理由推诿，遂酿成纠纷。另查明，经庭审双方认可，AB区的业绩实为332间，销售金额为50532678元，其中A区24207903元，B区26324775元。一审法院认为：深圳瑞胜公司与湖北宏洋公司签订的两份顾问合同，系双方自愿订立，意思表示真实，亦没有违反法律、法规禁止性规定，双方形成了一种服务合同法律关系，该合同已依法成立生效，对双方当事人均具有法律约束力，依照合同法的规定双方应当按照协议约定全面履行相应的义务。合同到期后，双方已进行了结算并达成了书面协议，该结算协议深圳瑞胜公司、湖北宏洋公司已签字盖章，合法有效，双方应按结算协议书约定的条款进行结算和履行，对结算协议约定的第一份合同2012年7月-2013年3月31日期间AB区的销售提成166757.83元和AB区42间的招商提成38845.47元，双方均认可，故对深圳瑞胜公司诉请的此两项请求予以支持；对第二份合同AB区的招商提成，应按协议约定的236间的销售总额32716306元，按约定的提成标准（1.117%）进行计算，金额为365441元；深圳瑞胜公司主张的381690元的计算标准与结算协议约定不一致，故对深圳瑞胜公司此项诉请支持365441元，其余部分不予支持；对第二份合同C区中C1-C6的招商提成，应按约定的84间进行计算，但协议中没有明确84间的具体间数和销售金额，虽湖北宏洋公司对深圳瑞胜公司向法庭提供的统计数据不认可，但湖北宏洋公司作为合同的相对方应当掌握有涉案的相关数据而不提供相应证据予以反驳，造成了结算障碍，应承担举证不能的法律后果，所以应参照深圳瑞胜公司提供的91间的销售总额18784100元的平均价即每间206418元进行计算较为合理，结算协议书中没有约定提成标准，故按照第二份合同约定的提成标准（总售价的7%除以12个月的2倍）计算，招商提成为202289元，故对深圳瑞胜公司此项诉请支持202289元，其余部分不予支持；对C区中C7-C8的招商提成，按照协议约定以实际进场数量作为结算依据，深圳瑞胜公司没有提供实际进场数量的证据，双方在审理过程中对此也未达成一致意见，无法核定实际进场的数量，进行结算的依据不充分，对深圳瑞胜公司的此项请求不予支持；对深圳瑞胜公司诉请湖北宏洋公司支付利息的请求，虽结算协议中约定了付款期限及逾期违约利息的计算方式，但协议中没有明确总的付款数额，协议签订后湖北宏洋公司又陆续支付了部分款项，湖北宏洋公司最后一次付款30000元的时间为2016年2月6日，双方还没有进行结算完毕，以致无法确定湖北宏洋公司尚欠深圳瑞胜公司服务费用的金额以及是否逾期和逾期的金额和时间，协议约定的付款期限无法实际履行，从而导致无法明确计算相应的逾期利息，故深圳瑞胜公司请求的逾期付款利息应从深圳瑞胜公司主张权利之日即深圳瑞胜公司向人民法院起诉之日从2019年1月28日开始至实际欠款清偿之日止，按照约定的同期中国人民银行贷款利率计算；对深圳瑞胜公司诉请湖北宏洋公司支付催款差旅费16000元的请求，一审法院认为深圳瑞胜公司的提供证据仅能证明花费了一定的交通费用，但对该费用协议没有约定，且不能当然证明系为催款所用，该请求缺乏关联性，理由不充分，不予支持。综上，湖北宏洋公司除已支付完合同约定的月度基本费用外，按双方当事人签订的两份顾问合同及结算协议书的约定，应支付给深圳瑞胜公司的销售提成和招商提成的金额为773333.30元，扣除已支付的203801.50元，还应支付的服务费用为569531.80元；对湖北宏洋公司以2014年11月18日签订的结算协议书系受深圳瑞胜公司胁迫而订立的，在合同期满后，由于深圳瑞胜公司虚报销售和招商业绩，部分招商店面不符合招商要求，与湖北宏洋公司统计的数据又不一致，才导致多次协商无果，不能及时结算的原因在于深圳瑞胜公司不能提供准确具体的计算数据，结算协议书约定的结算内容是原则性的，所以不能按约定的付款期限付款的责任不在湖北宏洋公司，湖北宏洋公司不应承担逾期付款的责任；湖北宏洋公司代深圳瑞胜公司向招商人员发放的招商奖金应在结算中予以扣减的抗辩理由，一审法院认为，2014年11月18日双方当事人签订的结算协议书是在两份顾问合同期满后订立的，系双方对上述合同的结算事宜作出的意思表示，双方已签字盖章认可，湖北宏洋公司也没有提供相应证据证实系受深圳瑞胜公司胁迫而签订，合同合法有效，故湖北宏洋公司认为结算协议书系受深圳瑞胜公司胁迫而订立的理由缺乏事实依据，不予支持；由于双方在履行合同过程中对深圳瑞胜公司的业绩在统计数额上存在分歧以致在订立结算协议书时约定不明，其后仍不能进行具体结算和履行，对此深圳瑞胜公司、湖北宏洋公司作为合同的双方均有义务提供准确具体的数据和相应的手续，而双方都未完整提供才导致结算障碍和纠纷的发生，均应承担相应的法律责任；按合同的约定招商人员由深圳瑞胜公司培训和管理，但属于湖北宏洋公司的工作人员，相应的工资等费用也由湖北宏洋公司负责发放，深圳瑞胜公司不承担招商人员的相关费用，故湖北宏洋公司主张其向招商人员发放的奖金应在与深圳瑞胜公司的服务费用结算中予以扣减的请求与合同约定不符，理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、湖北宏洋投资发展有限公司于判决生效后十日内向深圳市瑞胜商业运营管理有限公司支付尚欠的服务费用569531.80元及相应的逾期付款违约金（以569531.80元为基数自2019年1月28日起按同期中国人民银行贷款利率计算至欠款全部清偿之日止）；二、驳回深圳市瑞胜商业运营管理有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍给付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，原审查明的事实属实。本院认为，二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案的争议焦点是：一、对举证责任如何分配；二、如何认定AB区236间的销售价款及C1-C6区每间商铺的平均销售价。本院分析评判如下：一、关于对举证责任如何分配问题。本案中，双方当事人对深圳瑞胜公司在履行合同中的业绩，在统计数额上存在分歧，考虑到深圳瑞胜公司、湖北宏洋公司作为合同的双方，均有义务提供准确具体的数据和相应的手续，同时亦考虑到双方当事人在结算协议书中，已经确定AB区236间按照第二份合同招商约定标准提成进行结算、第二份合同C区的招商提成按照84间进场进行结算，在综合双方当事人举证责任等因素，在此基础上确定湖北宏洋公司承担相应举证不能的法律后果，并无不当。湖北宏洋公司上诉提出一审对举证责任分配不当的理由不能成立，本院不予支持。二、如何认定第二份合同AB区236间的销售价款及C1-C6区每间商铺的平均销售价。1、深圳瑞胜公司在一审时提供的证据即证据四：2018年12月10日统计核对的AB区销售收入及提成、招商的对账单，虽然没有湖北宏洋公司的签名盖章，因深圳瑞胜公司、湖北宏洋公司对AB区的销售金额为50532678元均无异议，在湖北宏洋公司没有提供充分的证据或理由否定的情况下，一审在综合本案其他证据，将对账单该作为认定案件事实的依据，认定第二份合同AB区236间的销售价款为32716306元，并无不妥。湖北宏洋公司上诉提出一审认定AB区236间的销售价款总额依据不足的理由不能成立，本院不予支持。2、第二份合同C区中C1-C6的招商提成，双方在结算协议书时已经约定按84间进行计算。虽湖北宏洋公司对深圳瑞胜公司提供的统计数据不认可，但湖北宏洋公司作为合同的相对方，亦没有提供相应证据予以反驳，考虑到双方已认可是按照84间商铺计算招商提成，一审在参照深圳瑞胜公司提供的91间商铺的销售总额，以其商铺的平均价来计算84间商铺的销售总额，符合公平原则。湖北宏洋公司上诉提出一审错误认定C1-C6区商铺的平均销售价的理由不能成立，本院不予采纳。综上，湖北宏洋公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9495元，由上诉人湖北宏洋投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈武军审判员  易 俊审判员  张 严二〇一九年十一月十一日法官助理熊静书记员彭聪