山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2168号上诉人（原审原告）：李景武，男，1974年1月30日出生，汉族，住滨州市沾化区。委托诉讼代理人：张树海，山东纵横家律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠民县汇宏新材料有限公司，住所地惠民县胡集镇乐胡路北侧。法定代表人：邓文强，总经理。委托诉讼代理人：苏笑笑，山东德衡（滨州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡文霞，山东德衡（滨州）律师事务所实习律师。上诉人李景武因与被上诉人惠民县汇宏新材料有限公司（以下简称汇宏公司）劳动争议一案，不服惠民县人民法院（2018）鲁1621民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李景武上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判；2.判令汇宏公司支付解除劳动合同经济补偿金43788.5元；3.一、二审诉讼费用由汇宏公司承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。（一）一审判决第3页15行至第19行的事实认定部分前后矛盾，李景武未供证据证明在职期间曾要求汇宏公司为其缴纳社会保险金的情形不是一审法院判令不支持经济补偿金的法定事由。既然，用人单位为劳动者参加社会保险是强制性的，劳动者放弃用人单位为其缴纳社会保险的声明或申请，不免除用人单位缴纳社会保险的义务，那么无需劳动者提出交纳社会保险的要求，用人单位应当履行为其缴纳社会保险的义务，没有任何相关法律条文明确规定劳动者在职期间必须曾经向用人单位提出缴纳社会保险，用人单位才有义务给劳动者交纳社会保险，上诉人未供证据证明在职期间曾要求汇宏公司为其缴纳社会保险金，不是一审法院判令不支持经济补偿金的法定是由。（二）一审判决第3页21行至23行认定因为上诉人未提供证据证实汇宏公司存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，因此，一审法院认定《证明》是李景武的真实意思表示，是自李景武对其自身权利的处分，全社会都知道涉案弃保证明因违反强行法的规定是违法和效的。现行的哪一部劳动法律法规哪一条规定用人单位因不存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形就可以不支付劳动者经济补偿金？于法无据，难道我国现行的《劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四六条第一项、第四十七条规定的用人单位未依法给劳动者交纳社会保险应当支付给劳动者经济补偿金的规定在一审法院不能依法适用了吗？我国是成文法国家，法官不依现行法律判案，可依据什么呢？（三）一审判决判决第3页第22行至23行认定，经补偿金的请求权的基础是用人单位在履行劳动合同中有过错。汇宏公司没有给职工依法缴纳社会社保保险、事先打印好的弃保证明，要求职工填写难道不是用人单位违违反强行法的过错吗？汇宏公司在2017年8月份之前把职工长期分为临时工、正式工，临时工从来不交社保，正式工也只给少部分人员交社保，交社保的也普遍存在交费险种不全，缴费基数偏低等未问题，可以汇宏公司没有善意的履行了依法为职工交纳社保的法定义务，上述问题都是用人单位的法定过错，上诉人存在经济补偿金请求权的基础，汇宏公司解除劳动合同经济补偿金应当得到法院支持。（四）一审法院一审判决第3页第23行至第24行的载明的关于“也未提供证明其系因被告未为其缴纳社会保险为而离职”该事实认定与本案客观事实不相符。在上诉人依据劳动合同法第三十八条规定享有单方解除权的情形下，上诉人可以告知用人单位解劳动合同，也可以通过提起劳动仲裁的方式，请求因用人单位未缴纳社会保险提出确认解除劳动合同并申请经济补偿金，2017年10月25日上诉人向惠民县劳动人事争议仲裁提出仲裁请求就是其因汇宏公司未为其缴纳社会保险而离职的铁的证明，一审法院怎么能认定上诉人“也未提供证明其系因汇宏公司未为其缴纳社会保险为而离职”呢？目前我国多数劳动者行使劳动合同法赋予的单方解除权的情形，都是通过劳动仲裁的方式表明其解除合同请求及离职原因，一些合法权益得到救济。如果依法向劳动仲裁部门提出仲裁请求，不算证明劳动者的离职原因及诉求的证明的话，那么劳动者的权益该如何保护？因此一审法院对该事实的认定是错误的。（五）一审法院一审判决第3页第23行至第4页第2行的载明的关于“李景武未提交证明证实其系因被告未为其缴纳社会保险而离职，且一个身份证号只能对应一种社保账户，李景武自愿作出暂不办理社会保险的声明，没有缴纳社会保险的责任不能归责于汇宏公司”上诉人于2017年10月28日离职的同时向惠民县劳动仲裁委提出仲裁请求因汇宏公司未给其交纳社会保险要求汇宏公司支付解除劳动合同经济补偿金，难道不是因汇宏公司未为其缴纳社会保险而离职证明吗？一个身份证号只能对应一种社保账户是用人单位不支付经济补偿金的理由吗？上诉人在其他单位没有交纳社会保险，存在账户冲突的问题吗？即使参存在账户冲突，汇宏公司应承担的社保费也没有随工资发放给上诉人。上诉人自愿作出暂不缴纳社会保险的证明是违法和无效的不能做为定案的证据适用，没有交社保的责任不能归责于汇宏公司更是错误的事实人认定，本上诉状在前面的陈述已经充分证明了汇宏公司的法律上、事实上的过错，在其公司成立6年多来至2017年7月没有善意地为广大职工缴纳社会保险是公知的事实，也是上诉人认可的事实，汇宏公司依法应支付上诉人经济补偿金。（六）一审法院一审判决第4页第2行至第4行认定“李景武选择放弃由公司为其缴纳社会会保险，而又在离职后又要求公司支付其经济补偿金也违反诚实信用原则”该认定也是错误的，上诉人的弃保证明是违法无效的，不能做为其违反诚实信用原则的依据，诚实信用原则在本案不能适用，更何况上诉人出具弃保证明后，汇宏公司于2016年2月22日又与上诉人签订劳动合同第十八条约定给上诉人缴纳社会保险，上诉人是否有弃保证明不是汇宏公司不予支付经济补偿金的法定事由，上诉人并没有放弃经济补偿金，也没有放弃用人单位应承担的社会保险费可随工资发放，何以认定上诉人违反诚实信用原则。二、一审法院适用法律错误。本案一审法院适用《中华人民共和国民法总则》第七条规定诚实信用原则驳回上诉人的解除合同经济补偿金的诉讼请求是错误的，违反法理学的关于法律原则的适用规定，根据法学理论关于法律原则的适用条件，法律原则的适用必须满足三个条件：1.穷尽了法律规则，方得使用法律原则，2.除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则直接使用法律原则，这个条件要求，如果某个法律规则适用于某一具体案件，没有产生极端的人们不能容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接使用法律原则，3.没有更强的理由不得径行使用法律原则。本案即使是上诉人曾经在2014年1月5日出具所谓的弃保证明，该证明也是上诉人在汇宏公司处工作一年后，在汇宏公司的要求之下，在汇宏公司公司事先打印好的证明上，汇宏公司要求上诉人签名并添加相关内容，该证明是违法和无效的，汇宏公司在庭审过程中并没有提交证据证明其在上诉人入职后30日内依法给上诉人办过社保登记，也没有提交证据证明单位应支付给上诉人的社保费已经随工资发放给上诉人，依照《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定判令汇宏公司支付给解除合同经济补偿金也不会产生极端的人们不能容忍的不正义的裁判结果，因此一审法院在本案中抛弃应当适用的《劳动合同法》第三十八条、第四十六条支付应经济补偿法律规则条规定径行适用《中国人民共和国民法总则》第七条规定的诚信原则。很显然是法律原则适用错误。另外《中华人民共和国劳动合同法》相对于《中国人民共和国民法总则》属于特别法，按着法学理论，特别法优先适用原则，一审法院抛弃特别法适用一般法也是错误的。另外，一审法院尽管判令决解除劳动关系的判决正确，但是适用的《劳动合同法》第三十七条法律条也是错误，本案不属于《劳动合同法》第三十七条劳动者提前30日通知用人单位解除劳动关系的情形，怎么能在判决书中适用《劳动合同法》第三十七条通知劳动关系的情形呢？本案的一审反复强调弃保证明，不是阻却汇宏公司不支付解除劳动合同经济补偿金的理由。《中华人民共和国劳动合同法》并未废止，该法第三十八条、第四十六条明确规定了未依法为劳动者交纳社会保险费的，用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金，不存在任何排除情形，经济补偿金具有补偿性质，职工自愿放弃社保证明，并不是不支付解除劳动合同经济补偿金的法定事由。汇宏公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。李景武向一审法院起诉请求：1.确认双方已解除劳动合同关系；2.判令汇宏公司支付经济补偿金43788.5元。一审法院认定事实，2011年2月22日李景武到汇宏公司工作并签订《劳动合同》，员工编号1246757。2014年1月5日李景武签写《证明》，主要内容是：“因我个人的一些原因，特申请公司不用为我缴纳任何社会保险。早办的有保险不想办了。上述是我个人的真实意思表示，保证不向公司追究任何责任，由此产生的一切法律责任由我个人承担，特此申请。”2017年10月25日，李景武未经提前通知即离开汇宏公司并于当天向惠民县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1.确认双方已解除劳动合同关系；2.裁定汇宏公司依法支付给李景武经济补偿金43788.5元。2017年12月20日，惠民县劳动人事争议仲裁委员会作出（2017）惠劳人仲案字第232号裁决书，裁定：驳回李景武的仲裁请求。李景武不服该裁决，于2018年1月4日提起诉讼。另查明，李景武的在职工作时间为6年零10个月，李景武离职前十二个月的月平均工资为6255.55元。一审法院认为，双方就存在劳动合同关系无争议，争议的焦点问题是：一、双方的劳动合同关系是否解除？二、在约定放弃缴纳社会保险费的情况下，李景武再以未缴纳社会保险费为由解除劳动合同并以此要求公司给予经济补偿应否支持？关于争议焦点一：李景武自2017年10月25日未经通知即离职并申请仲裁，双方的劳动关系事实上解除且已经仲裁，李景武要求确认双方之间的劳动关系解除，汇宏公司未提异议，对该项诉讼请求，予以支持。关于争议焦点二：李景武向公司出具的《证明》明确载明不用为其缴纳任何社会保险，并承诺不向公司追究任何责任，由此产生的一切法律责任由其个人承担，后来又表示想明白了再申请补办，但直至离职李景武未曾提出补办申请。李景武作为完全民事行为能力人，应该意识到签署该《证明》的后果，且未提供证据证实被告存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，因此，《证明》是李景武的真实意思表示，是李景武对其自身权利的处分。另，经济补偿金的请求权基础是用人单位在履行劳动合同中有过错，李景武未提交证据证实其系因被告未为其缴纳社会保险而离职，且一个身份证号只能对应一种社保账户，李景武自愿作出暂不办理社会保险声明，没有缴纳社会保险的责任不能归责于汇宏公司；李景武选择放弃由公司为其缴纳社会保险，而在离职后又要求公司支付其经济补偿金，也违反诚实信用原则。综上所述，李景武要求经济补偿金43788.5元的诉讼请求理由不成立。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条之规定，判决：一、确认李景武与惠民县汇宏新材料有限公司之间的劳动合同关系已解除；二、驳回李景武的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由李景武负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定了未依法缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定了劳动者主张经济补偿金的权利。在用人单位未及时足额支付劳动报酬、不依法及时足额缴纳社会保险费时，劳动者拥有解除劳动合同并主张经济补偿金的权利。本案中，李景武因自身原因不愿意缴纳社会保险，是对自身权利的合法处分并应承担相应的后果，汇宏公司没有为李景武缴纳社会保险费，是应其个人申请，汇宏公司对于没有为李景武建立社保账户并无过错，不存在逃避缴纳社保费用的主观恶意。若李景武同意公司为其缴纳社会保险费，汇宏公司表示随时可以补交。李景武亦未提交证据证实其离职原因系汇宏公司未为其缴纳社会保险，现李景武以汇宏公司未为其缴纳社会保险为由要求解除劳动关系并主张经济补偿金，违反了诚实信用原则，一审法院对其要求汇宏公司支付经济补偿金的诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，李景武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李景武负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  张 珊二〇一九年十一月十四日书记员  战亚玲