广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终3839号 上诉人（原审原告）：蒋荔青，女，1967年3月17日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：黄源，广西华震律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎强，广西华震律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈宾，男，1970年3月23日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 委托诉讼代理人：曾绍贤，广西柳州市中大法律服务所法律工作者。 上诉人蒋荔青因与被上诉人陈宾房屋租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 蒋荔青上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的一审诉讼请求，即：判令被上诉人向上诉人支付租金28500元及违约金23085元（违约金以28500元为基数，按年利率36%从2016年10月18日暂计至2019年1月17日，之后的违约金据此另计至被上诉人实际偿付租金完毕时止）；二、本案一二审诉讼费用均由被上诉人承担。 事实和理由：一、上诉人提交的3份视听资料证据依法应当得到采信。是否超过诉讼时效，是本案最重要的争议焦点，法院应当根据双方提交的证据查明事实，严格按照有关法律及司法解释的规定进行裁判。为此，上诉人在一审举证期限内向法庭提交了3份视听资料证据即被上诉人于2016年10月中旬与被上诉人的3段手机通话录音。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十六条规定：“视听资料包括录音资料和影像资料。”《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条明确规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”在本案中，上诉人所提交的3段手机通话录音，以合法手段取得的，能够提供原始录音文件供法庭核实、审查手机通话发生的具体时间以及录音文件的完整性、真实性。此外，该3段手机通话录音还能与上诉人提交的其他证据相互印证。故该3段手机通话录音依法应当得到法庭的采信，并作为认定事实的根据。二、被上诉人抗辩“诉讼时效期间届满”依法不应被支持。本案中，被上诉人欠付的租金发生于2015年7月14日至2016年10月17日，上诉人长期向被上诉人催要以上租金，不存在诉讼时效届满的问题。而且，上诉人提交个3段手机通话录音已经证实：面对上诉人催要租金，被上诉人在2016年10月17日“明确作出同意履行义务的意思表示”。具体包括：（1)“你无非就是想我还钱，我从来没说不承认或者其他什么……我一下子也很难，我要个时间”；（2)“我有钱了就把钱还给你”；（3)“打官司对你对我都没什么好处其实该还多少钱我还是要还的”；(4)“我欠你这么多钱，我有点愧疚”。（以上内容详见上诉人在一审提交的录音文字整理。）《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”故，被上诉人已经明确作出了“同意履行义务的意思表示”，法院就不应支持其有关“诉讼时效期间届满”的抗辩。由此可见，单凭以上证据佐证的事实，本案诉讼时效已于2016年10月18日起重新起算。按照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，上诉人可在2019年10月17日前主张权利。上诉人于2019年2月19日向一审法院提起诉讼主张债权，完全符合规定，依法应当得到法院的支持。三、关于违约金的问题，一审判决按每年6%计算违约金我方认为不符合法律的规定，双方签订的租赁合同约定了比较高的违约金计算标准，我方起诉时主动下调按每年36%折算大约为每天万分之一，考虑到违约金具有补偿性和惩罚性，结合陈宾违约的主观恶意我方认为这会是合理合法的。民间借贷纠纷中为约定利息的可按照每年6%计算，买卖合同纠纷中未约定违约金的可按照贷款利率并适用罚息的规定，折算下超过6.5%,本案中在约定了违约金的情况下，一审按没有约定的情况仅仅支持每年6%显然没有法律依据也不公平。 陈宾辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律恰当，请求二审法院予以维持一审判决。且违约金虽然具有惩罚性，其计算的标准依据在法律的准许范围内，而本案双方约定的违约金高于法律规定，所以一审中计算的方式没有错误，且上诉人关于提到本案未约定有违约金的利息的可按照银行的贷款利息，根据该规定可适用的上浮范围在该利率的20%至30%以内，参照这标准也未超过年率6%，所以一审判决适用的计算方式是正确的。 蒋荔青向一审法院起诉请求：1、判决确认本案双方于2015年7月14日签订的《商铺租赁合同》已于2016年10月17日解除；2、判令陈宾向蒋荔青支付租金28500元（2015年7月14日至2016年10月14日，1900元×15个月）及违约金23085元（违约金以28500元为基数，按年36%从2016年10月18日暂计至2019年1月17日，之后的违约金据此另计至陈宾实际偿付租金完毕时止）（本项合计51585元）；3、判令陈宾承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：蒋荔青是柳州市中山中路**盛华财富时代大厦**商铺的所有权人。陈宾至少在2009年9月5日前即已开始租赁蒋荔青的商铺用于经营餐饮。蒋荔青与陈宾签订有期限为2015年7月14日至2019年7月14日的《商铺租赁合同》，合同约定月租金1900元，第三、四年2000元，租金按月支付，当月10日前交清当月租金。如未按时支付租金，违约金每天按实欠租金10%计算，租金延迟缴纳时间最长10天，超过10天合同终止，出租方有权收回商铺。合同还就其他事项进行了约定。2016年10月17日陈宾将租用商铺内的物品全部搬离。蒋荔青提供标注日期为2016年10月14日、16日、17日的通话录音，陈宾不予认可。2018年12月21日，蒋荔青向陈宾尾号9128的手机发送短信索要被拖欠的租金。另查明，除本案蒋荔青租赁的商铺外，陈宾还租赁了相邻的1-2号门面一同用于经营。2018年12月17日，柳州市城中区人民法院作出（2018）桂0202民初1868号民事判决书，判决查明2010年12月15日，案外人刘芷杏与陈宾签订《租赁合同》，约定陈宾承租位于柳州市城中区中山中路51号盛华财富时代大厦1-2号商铺……2016年10月14日，案外人通过柳州市源山物业服务有限责任公司向陈宾发出收回商铺的通知，2016年10月17日案外人在该物业公司派人见证下清理场地并收回商铺。该判决已发生法律效力。 一审法院认为，首先关于本案是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第一款第(三)项规定，延付或者拒付租金的诉讼时效期间为一年。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满《民法通则》规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。本案中，2016年10月1日前的租金，应适用一年的诉讼时效，最迟应在2017年9月30日前主张，超过该日则丧失胜诉权。2016年10月1日之后的租金，因民法总则实施后时效尚未届满，适用三年的诉讼时效，最迟应在2019年9月30日前主张。蒋荔青提供的电话录音，无相应通话记录佐证，无法确定通话日期和通话人员，陈宾亦不予认可，故该院不予采信。因蒋荔青未能提供证据证实其主张的2016年10月1日之前的租金存在时效中止或中断的情形，至本案起诉已超过诉讼时效期间，丧失了胜诉权，该院不能予以支持。2016年10月1日至14日的租金，未超过诉讼时效。 关于租赁时长的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院姜干活用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，另案生效判决已查明陈宾实际搬离时间为2016年10月17日，陈宾亦认可其存放在租赁商铺中的物品在2016年10月17日才全部搬离，故该院认定陈宾占用租赁商铺至2016年10月17日。 关于合同解除的问题。在庭审过程中，双方当事人均表示合同已实际解除。其次，根据双方合同约定，因陈宾拖欠租金已超过10天，已达到合同解除的条件，同时根据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条规定：承租人无正当理由未支付或者延迟支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。因此，蒋荔青要求确认双方于2015年7月14日签订的《商铺租赁合同》已于2016年10月17日解除的诉请符合法律规定及双方合同约定，该院予以支持。 关于蒋荔青主张的各项债权。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。蒋荔青与陈宾的租赁关系事实清楚，证据确实、充分，合同约定是双方当事人真实意思表示，双方的租赁关系不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，应当予以保护。双方合同约定，陈宾应当缴纳租金，但陈宾未按照合同约定向蒋荔青按期缴纳，经蒋荔青催收后仍未履行其缴纳义务，其行为已构成违约。2016年10月1日至14日的租金，未超过诉讼时效，陈宾尚欠租金886元（1900元÷30天×14天）。因陈宾拖欠租金，已构成违约，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条的规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。当事人对违约造成的损失赔偿，双方既可以约定具体数额，也可以约定计算方法。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方合同约定违约金“每天按实欠租金10%计算”，即年息3650%，同期银行贷款基准利率仅为4.35%，明显过高，陈宾已主张调整。根据前述法律规定，按照违约金不超过损失百分之三十的原则，违约金计算方法应调整为：以滞付金额为本金，按照年息6%计算。经计算，陈宾应支付2016年10月15日起至2019年1月15日止的违约金119元（886元×6%÷12个月×27个月）,2019年1月15日之后的违约金按年息6%计至租金全部支付完毕时止。 一审法院判决：一、确认蒋荔青与陈宾于2015年7月14日签订的《商铺租赁合同》已于2016年10月17日解除；二、陈宾向蒋荔青支付租金886元，计至2019年1月15日的违约金119元（2019年1月15日之后的违约金按年息6%计至全部债务清偿之日止）；三、驳回蒋荔青的其他诉讼请求。一审案件受理费1090元（蒋荔青已向该院预交），由陈宾负担22元，由蒋荔青负担1068元。 二审期间，当事人没有提交新的证据。 本院查明事实与一审查明的事实一致。 本院认为，综合当事人的诉辩主张，二审争议的焦点问题是：本案是否超过诉讼时效、案涉租金及违约金请求是否应当支持？ 本案当事人对于双方之间存在租赁关系的事实没有异议，陈宾对蒋荔青所主张的从2015年7月14日至2016年10月14日的租金共计28500元（即1900元×15个月）未予支付的事实亦无异议，但以蒋荔青起诉超过诉讼时效予以抗辩。 蒋荔青就本案是否超过诉讼时效问题，能够提供陈宾与蒋荔青的电话通话录音证据，经二审当庭播放该录音证据，陈宾对录音中为其本人声音没有异议。该录音是陈宾与蒋荔青就租赁欠款项的支付产生争议后双方沟通谈话的真实记录，其取得并未侵害陈宾或其他人的合法权益，也未有违反法律禁止性规定或违背公序良俗的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，蒋荔青提交的录音证据并非以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得，故该录音证据可以作为认定本案相关事实的依据。至于该录音证据形成时间问题，根据蒋荔青提供的录音载体手机文件名显示的通话时间为2016年10月17日，陈宾对该形成时间有异议但不能提交其本人2016年10月17日电话通话记录等证据对此予以反驳，故其异议不能成立。根据本案的其他证据以及蒋荔青提交的录音证据综合判断，依据高度盖然性证明标准，可以认定2016年10月17日陈宾对上述所欠租金债务予以了重新确认并同意履行，该债权债务关系应受法律保护。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》（即2017年10月1日施行）第二条规定“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”。根据上述规定，案涉租金债务重新作出履行表示之日为《民法总则》之前，但民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的诉讼时效，由此本案应当适用民法总则关于三年诉讼实效期间的规定。上诉人关于本案未超过诉讼时效的上诉主张成立，本院予以支持。 至于违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。一审法院根据本案实际支持以滞付租金金额为本金，按照年息6%计算违约金，并未违反上述法律规定，本院对其裁量标准予以维持。 综上所述，蒋荔青上诉请求部分成立，成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初453号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初453号民事判决第三项； 三、变更广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初453号民事判决第二项为：陈宾于本判决生效之日起十日内向向蒋荔青支付租金28500元； 四、陈宾于本判决生效之日起十日内向向蒋荔青支付违约金（以1900元为基数，自2015年7月15日起按年息6%计算至债务清偿之日止；以1900元为基数，自2015年8月11日起按年息6%计算至债务清偿之日止；以1900元为基数，自2015年9月11日起按年息6%计算至债务清偿之日止；以1900元为基数，自2015年10月11日起按年息6%计算至债务清偿之日止；以1900元为基数，自2015年11月11日起按年息6%计算至债务清偿之日止；以1900元为基数，自2015年12月11日起按年息6%计算至债务清偿之日止；以1900元为基数，自2016年1月11日起按年息6%计算至债务清偿之日止；以1900元为基数，自2016年2月11日起按年息6%计算至债务清偿之日止；以1900元为基数，自2016年3月11日起按年息6%计算至债务清偿之日止；以1900元为基数，自2016年4月11日起按年息6%计算至债务清偿之日止；以1900元为基数，自2016年5月11日起按年息6%计算至债务清偿之日止；以1900元为基数，自2016年6月11日起按年息6%计算至债务清偿之日止；以1900元为基数，自2016年7月11日起按年息6%计算至债务清偿之日止；以1900元为基数，自2016年8月11日起按年息6%计算至债务清偿之日止；以1900元为基数，自2016年9月11日起按年息6%计算至债务清偿之日止）； 五、驳回蒋荔青的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。 一审案件受理费1090元，二审案件受理费1090元，合计2180元（蒋荔青已预交），由被上诉人陈宾负担1962元，上诉人蒋荔青负担218元。 本判决为终审判决。 审判长 梁 斌 审判员 黄继湘 审判员 杨显强 二〇一九年十一月四日 书记员 覃 溪