河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终18178号上诉人（原审原告、反诉被告）：江晓楠，男，1988年6月24日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：许占超，河南启法律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州博奥激光科技有限责任公司，住所地郑州市中牟县汽车工业园区建设路西侧、泰和路南侧、纬四路北侧。法人代表人：罗占涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢琴，上海段（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王遵梅，上海段（郑州）律师事务所律师。上诉人江晓楠与上诉人郑州博奥激光科技有限责任公司(以下简称博奥公司)建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省中牟县人民法院(2018)豫0122民初3588号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江晓楠上诉请求：改判博奥公司支付江晓楠工程款1372947.97元(一审判决1019483.99元差额353463.98元)，并承担本案鉴定费8640元。事实与理由：一、一审判决没有去除司法鉴定意见中明显错误部分。6＃、9＃、10＃散水是江晓楠施工的。“门头真石漆”、“外墙保温”不在合同约定范围之内，一审把上述造价从江晓楠应得工程款中扣除，实属不当。对于工程变更基础加大、加深2米部分的造价应予认定。江晓楠应得工程款为1372947.97元。二、因博奥公司恶意拖延江晓楠工程款导致本案诉讼，鉴定费8640元应由博奥公司承担。博奥公司针对江晓楠的上诉答辩称：一、江晓楠错误理解双方签订的建设工程施工合同的承包范围，本案的承包范围应是除钢结构项目以外的包括合同第二条明确罗列项目在内的施工图纸上的全部工程项目。二、江晓楠计算的应付工程款中，仅扣除了两项未施工费用(6＃9＃10＃楼散水和6＃7＃8＃管理房门头防水费用)，忽略了鉴定意见中“未按图施工部分进行造价鉴定的总造价为358582.79元”的部分，没有相应扣减，是不客观和错误的。三、江晓楠计算的博奥公司应付的工程款中，增加变更部分工程款为518236.78元，博奥公司对此金额不予认可。四、江晓楠计算的工程款中，没有扣除门窗费用、资料费、代开发票税金、罚款、电费等各项费用，因此也是不客观的。五、双方签订的《施工合同》应为固定单价合同，本案工程总价应按双方约定的固定单价乘以实际工程量计算，即为47712867.20元，而不是490万元。综上，江晓楠上诉理由不能成立，应予驳回。博奥公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回江晓楠诉讼请求并支持博奥公司反诉请求，或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由江晓楠承担。事实与理由：一、一审法院对本案建设工程承包范围界定不清，导致部分工程被错误认定为合同范围外的工程量。门窗是江晓楠承包范围内的工程量，江晓楠未对此项进行施工，应从工程款中扣除。二、一审法院据以认定案件事实的工程造价鉴定意见书有重大缺陷，鉴定依据不足，不可以直接作为案件裁决的依据。除7、8号厂房配楼女儿墙变更、管理房踢脚线变更博奥公司认可外，博奥公司对其他变更项目均不予认可。电缆和消防工程是由博奥公司施工和垫资的，该部分款项应从工程款中扣除。三、一审判决忽视了江晓楠施工合同未履行完毕而中途退场的基本事实，错误分配举证责任，不予支持博奥公司的反诉请求是错误的。江晓楠针对博奥公司的上诉答辩称：一、一审对本案建设工程承包范围界定清楚，承包范围不含门窗。二、工程造价鉴定意见书中没按图纸施工部分，除“门头防水”和7#、8#楼散水外，6#、9#、10#散水是江晓楠施工。“门头真石漆”、“外墙保温”不在合同约定范围之内。对于工程变更基础加大、加深2米部分属于变更增加部分，其余部分鉴定依据充分，可以作为定案依据。鉴定意见书第四部分“情况说明”第6项电缆和消防工程，江晓楠有证据证明是自己施工的，不存在漏判情形。三、博奥公司没有证据证明江晓楠中途退场，涉案工程已于2014年6月完成，且该工程已投入使用，博奥公司认为工程逾期竣工，其应承担举证责任。博奥公司的反诉超过诉讼时效。应驳回博奥公司的上诉。江晓楠向一审法院起诉请求：1、判令博奥公司支付江晓楠工程款1484317.97元及利息45000元(利息计至2018年4月30日，按照中国人民银行同期贷款利率加罚息计算至全部工程款支付完毕之日止)；2、返还质保金226774.44元（一审中，江晓楠放弃该项诉讼请求）；3、本案诉讼费用由博奥公司承担。博奥激光公司向一审法院反诉请求：1、判令江晓楠向博奥公司承担954253.44元的赔偿责任(违约金)及利息(自2018年4月8日之日起，至实际支付之日时止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息)；2、判令江晓楠按施工图纸设计要求铺设二层楼层并承担由此产生的费用和质量不合格责任;3、判令江晓楠承担全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2013年4月30日，博奥激光公司为建设单位，江晓楠为施工单位，双方签订《郑州博奥激光科技有限责任公司（土建工程）施工合同》（以下简称《施工合同》）一份，第一部分协议书主要内容为：工程名称为郑州博奥激光科技有限责任公司厂房基础，工程地点为中牟县汽车产业集聚园区，建筑面积：土建面积16025.04㎡、180元/㎡，砖混面积2620.5㎡、720元/㎡，承包范围为基础、土方、回填、地坪、围护、二层地面、水、电消防、外墙装饰等（除钢结构项目外），开工日期2013年4月30日，竣工日期2013年8月30日，质量标准为合格，合同价款（一次包死，如出现变更，双方认定后可调增减）490万元，合同订立时间为2013年4月30日。《施工合同》第二部分通用条款约定：13、工期延误13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延；(1)发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；(4)设计变更和工程量增加；(5)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；(6)不可抗力；(7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。六、合同借款与支付，26、工程款(进度款)支付。26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款(进度款)。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款(进度款)同期结算。26.2本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款(进度款)同期调整支付；26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款(进度款)，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。26.4发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。八、工程变更。29、工程设计变更29.1施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：(1)更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；(2)增减合同中约定的工程量；(3)改变有关工程的施工时间和顺序；(4)其他有关工程变更需要的附加工作。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。29.2施工中承包人不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不子顺延。29.3承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意。未经同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延工程师同意采用承包人合理化建议，所发生的费用和获得的收益，发包人承包人另行约定分担或分享。十、违约条款和争议。35.1发包人违约。当发生下列情况是：（1）发包人不按时支付工程款；（2）发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）发包人无正当理由不知福工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包成承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延烟雾的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金数额或计算方法。35.2承包人违约。当发生下列情况时：(1)本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；(2)本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；(3)承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约约发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额可计算方法。35.3一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。《施工合同》第三部分专用条款：发包人派驻的工程师为尹西怀，职务为总工，职权为肩负各责任工程所签订合同的执行，内外关系协调，处理往来文件，对工程质量、进度、安全、文明施工等进行管理，工程变更的办理及潜在的预审、初审工作。《补充条款》约定，按形象进度支付工程款，中标单位中标后先缴纳20万保证金。钢结构土建部分，基础完成退还保证金，二层结束付款30%，一层、地面合同围墙完成验收合格后付款30%，竣工完成后验收合格付款30%，工程结束决算付10%（所支付的工程款为所完成的单体工程）；砖混楼部分，一层完成付15%，二层完成付15%，三层完成付15%，地面和装饰完成付款15%，工程完成验收合格付款35%，工程决算结束后12个月后10天内付款5%（所支付工程款为所完成的单体工程）。注:所有的节点款，都必须是验收合格;其他的执行通用条款。施工合同、工程款(进度款)支付方式与补充条款约定不一致的，以本补充条款约定为准。2014年4月29日，原告江晓楠与被告博奥激光公司签订《土建工程施工合同补充合同》，甲方：博奥激光公司，乙方：江晓楠。合同主要内容为：第一条、甲乙双方已对实际施工进度和尚完成的施工内容范围予以确认，乙方保证严格遵守乙方提交并经甲方确定的施工工期、进度计刻，乙方保证于2014年6月1日前完成全部施工任务(竣工)并将竣工验收报告交付甲方。第二条、甲方保证按2013年4月24日双方签订的博奥激光公司《土建工程施工合同》中约定的工程价款支付节点支付工程款，并提供正常的施工环境和条件，保证乙方不受任何第三方干扰。若由于甲方原因未按合同约定的节点支付应付工程款，乙方可以相应向后顺延工时间或向乙方支付期付款违约金为每逾期一天6000元人民币。第三条、若乙方未按本补充合同第一条约定的时间竣工，包括因工程质量不合格返工而造成的期，每逾期工一天，乙方应承担逾期工一天的违约金，违约金为每逾期一天6000元人民币，由甲方从应付乙方工程款中扣除，不足部分从保证金中扣除或由乙方承担赔偿责任。第四条、若乙方竣工逾期，超过一个月，甲方有权解除合同，甲方有权要求乙方按《土建工程施工合同》合同价款总额的20%承担赔偿责任。合同签订后，原告组织人员进行了施工。2013年11月23日，博奥激光公司出具《工作联系单》一份，内容为，中基建筑公司：你公司承建的博奥激光有限公司7.8号厂房配楼女儿墙增高50厘米，特此通知。2013年12月26日，博奥激光公司出具《工作联系单》一份，内容为，各土建施工单位：管理房踢脚线由水泥踢脚线变更为陶瓷踢脚线，特此通知。2013年10月28日，博奥激光公司出具《关于七号车间北门变更的通知》一份，内容为，中机建筑公司，你公司承建的博奥七号厂房北门变更，一边拆除75厘米，另一边砌筑75厘米，特此通知。原告江晓楠称，涉案工程已按约定时间施工完毕，被告已投入使用，并且办理的有房权证。被告称原告没有按约定完成施工任务，擅自离场，被告另找工人把剩余项目施工完毕，涉案工程于2016年年底使用，2018年4月办理房权证。本案审理过程中，原告江晓楠提出了鉴定申请，要求对涉案工程合同约定范围之内的变更部分和合同约定之外的增加部分工程价款进行鉴定。被告博奥激光公司申请对涉案工程未按图纸施工部分价款进行鉴定。该院依法委托河南百瑞工程造价咨询有限公司进行了鉴定。该公司于2019年3月12日出具了百瑞造鉴字（2019）第005号《郑州博奥激光科技有限责任公司土建工程6#、7#、8#、9#、10#厂房项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：经鉴定，合同内变更及合同外增加部分进行造价鉴定的总造价为518236.78元，未按图施工部分进行造价鉴定的总造价为358582.79元。原告江晓楠交纳鉴定为8640元，被告博奥激光公司交纳鉴定费5364元。被告博奥激光公司称已支付原告工程款3960170元，对此原告予以认可。另外，被告博奥激光提供的中牟汽车产业集聚区管委会出具的证明显示，被告博奥激光公司于2014年12月底为原告江晓楠垫付农民工工资8万元。一审法院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，原告江晓楠没有建筑施工企业资质，原、被告双方签订的《施工合同》、《土建工程施工合同补充合同》属于无效合同。原告江晓楠施工的工程，未经竣工验收，被告已开始使用，原告要求被告按约定支付工程价款，予以支持。关于工程价款约定的数额问题。原、被告双方签订的《施工合同》第一部分协议书，第二条约定建筑面积：土建面积16025.04㎡、180元/㎡，砖混面积2620.5㎡、720元/㎡；第六条约定：合同价款（一次包死，如出现变更，双方认定后可调增减）490万元，大写肆佰玖拾万元。分析认为，一、该协议书第二条主要显示建筑面积，第六条显示为合同价款。二、第二条内容在前、第六条内容在后。三、原告在合同上签名、被告在合同上盖章，认可合同内容。综合认为，合同上对工程价款有特别的约定，故认定合同约定的工程价款为490万元。关于工程的承包是否包含门窗问题。原、被告双方签订《施工合同》第一部分协议书第二条，约定，工程承包范围为：基础、土方、回填、地坪、围护、二层地面、水、电消防、外墙装饰等（除钢结构项目外）。《施工合同》专用条款第八条约定，工程变更：造价图纸范围内一次包死，因设计或甲方变更材料或增减项目按照双方确认的最终发包人预算增减。原告江晓楠认为工程承包范围不包含门窗施工，被告博奥激光公司认为工程承包范围包含门窗。分析认为：《施工合同》第一部分协议第二条对承包范围的约定比较具体明确，专用条款第八条内容主要是指工程变更时如何预算增减。如果工程承包范围包含门窗施工，被告让第三人施工时，应与原告协商变更原告的施工范围，被告未提供与原告协商变更施工范围的有关证据。综上认为，原告工程承包范围不包含门窗部分的施工。关于被告博奥激光公司已支付原告江晓楠工程款数额问题。被告博奥激光公司称已直接支付原告江晓楠工程跨共计3960170元，原告江晓楠对此予以认可。被告称已代原告支付农民工工资8万元，原告对此不予认可，被告提供的中牟汽车产业集聚区管理委员会的情况说明及工资发放清单，比较客观，应予认定为支付原告江晓楠工程款。另外，被告博奥激光公司称代原告支付的门头防水款1800元，代原告支付的材料款15000元，未开票税金罚款、电费应从原告的工程款中扣除，原告对此不予认可，被告博奥激光公司该辩称意见，证据不足，理由不当，不予支持。关于被告博奥激光公司下欠原告江晓楠工程款的数额问题。河南百瑞工程造价咨询有限公司出具的《郑州博奥激光科技有限责任公司土建工程6#、7#、8#、9#、10#厂房项目工程造价鉴定意见书》鉴定意见为：经鉴定，合同内变更及合同外增加部分进行造价鉴定的总造价为518236.78元，未按图施工部分进行造价鉴定的总造价为358582.79元。该鉴定意见比较客观、真实，予以采信。该院认定的合同约定的工程价款为490万元，加工合同内变更及合同外增加部分的工程造价518236.78元，减去原告未按图施工部分的造价358582.79元，原告实际施工的工程价为5059653.99元。扣除被告博奥激光公司已支付原告工程款3960170元，再扣除被告博奥激光公司代原告垫付的农民工工资8万元，现被告博奥激光公司欠原告江晓楠的工程款数额为1019483.99元。关于原告江晓楠要求被告博奥激光公司支付工程款利息的问题。原被告双方在补充条款中对于工程款进度支付约定，工程验收合格后付款。涉案工程原告江晓楠未提交竣工验收报告，被告应自原告起诉之日，即（2018年6月4日）起，至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算支付原告江晓楠利息。原告江晓楠要求被告自2014年6月1日起支付利息的请求，证据不足，不予支持。关于原告江晓楠是否存在逾期施工的问题。被告博奥激光公司称原告存在施工逾期，原告江晓楠对此不予认可。被告提供的中牟汽车产业集聚区管理委员会于2019年6月12日出具的情况说明上显示原告江晓楠施工的工程于2013年10月份停工，之后不再施工，结合原告提供的购买材料清单上显示的时间，及2013年11月23日，2013年10月28日、2013年12月26日博奥激光公司分别出具《工作联系单》，可以看出，中牟汽车产业集聚区管理委员会的证明原告施工项目于2013年10月份停工后不再施工，与事实不符，不予采信。因涉案工程被告博奥激光公司已经使用，被告认为原告逾期施工，证据不足。被告博奥激光公司要求原告江晓楠支付逾期施工违约金及利息，证据不足，不予支持。关于被告博奥激光公司要求原告江晓楠按图纸设计铺设二层楼层并承担发生的费用和质量不合格问题。因涉案工程被告已使用，故要求原告按图再施工，不符合客观实际，对此诉讼请求，不予支持。被告要求原告承担按要求铺设二层楼的费用，予以支持，因此费用在河南百瑞工程造价咨询有限公司出具的《郑州博奥激光科技有限责任公司土建工程6#、7#、8#、9#、10#厂房项目工程造价鉴定意见书》上已涉及该费用，本案已在被告应付原告工程款中予以扣除。被告博奥激光公司要求原告承担二层楼层质量不合格的责任，被告的该项诉讼请求不具体明确，本案不予支持。综上，原告要求被告支付工程款1019483.99元及利息（自2018年6月4日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），予以支持，原告请求过高部分，证据不足，不予支持。被告博奥激光公司的反诉请求，证据不足，不予支持。原告江晓楠交纳的鉴定费用由原告负担，被告博奥激光公司交纳的鉴定费用，由被告博奥激光公司负担。综上，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告郑州博奥激光科技有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告江晓楠工程款1019483.99元及利息（自2018年6月4日起至实际付款之日止，按中国人民银行贷款利率计算）；二、驳回原告江晓楠的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）郑州博奥激光科技有限责任公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费21640元，由原告江晓楠负担7664元，由被告郑州博奥激光科技有限责任公司公司负担13976元；反诉费6980元，由被告郑州博奥激光科技有限责任公司公司负担；原告江晓楠交纳的鉴定费用8640元，由原告江晓楠负担；被告郑州博奥激光科技有限责任公司公司交纳的鉴定费5364元，由被告郑州博奥激光科技有限责任公司公司负担。二审期间，博奥公司向法庭提交以下证据：一、涉案工程6-10号厂房施工图纸，拟证明：鉴定机构出具的鉴定报告中认定的“合同内变更及合同外增加部分”的工程项目、以及门窗安装项目均包含在施工图纸范围内。二、电费缴纳发票，拟证明：2013年5月至2014年8月间，博奥公司的厂房建设项目共缴纳电费114436.78元，该项目共有13栋楼，江晓楠施工为5栋楼，博奥公司要求江晓楠支付的电费数额为10060.9元，仅为施工期间电费总支出的10%。三、中牟县汽车产业集聚区管委会出具的情况说明，拟证明：中牟县汽车产业集聚区管委会于2019年6月12日出具的《情况说明》存在笔误，江晓楠停工日期应为2014年10月。江晓楠对上述证据发表以下意见：对施工图纸的真实性没有异议，但是施工图纸只能证明门窗在施工图纸范围之内，不能证明门窗就在合同的约定范围之内。电费交纳的发票不是新证据，且为复印件，江晓楠施工时有些厂房和厂区围墙都已经建成，不能按10％的比例来证明江晓楠有中途退场这个事实。中牟县汽车产业集聚区管委会情况说明没有说明人的签字，不具有证据效力。依据有效证据，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，江晓楠没有建筑施工企业资质，涉案《施工合同》、《土建工程施工合同补充合同》应属无效合同。博奥公司对江晓楠施工的工程已经使用，江晓楠可以参照合同约定主张支付工程价款。河南百瑞工程造价咨询有限公司出具的《郑州博奥激光科技有限责任公司土建工程6#、7#、8#、9#、10#厂房项目工程造价鉴定意见书》鉴定意见书客观、真实，本院予以采信。江晓楠、博奥公司虽对该鉴定意见的部分事项提出异议，但未提供充分证据证明其主张成立，本院均不予采纳。双方签订《施工合同》的工程承包范围中没有明确包括门窗项目，且博奥公司提供的施工图纸中显示“所有门窗的设计、制作、安装均由有资质的专业公司承担”，存在门窗项目另行承包的情况，根据双方合同约定及当事人陈述意见，一审法院对于江晓楠承包范围不包含门窗部分施工的分析认定并无不当。博奥公司主张涉案工程的电缆和消防工程系由其垫资和施工的，相应款项应从工程款中扣除，因其提供的证据不足，本院不予认定。博奥公司要求江晓楠支付逾期施工违约金及利息的依据不充分，本院不予支持。根据双方的举证责任，一审判决双方对于鉴定费的负担并无不妥。综上所述，江晓楠、博奥公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计27687.56元，由江晓楠负担6731.56元，由郑州博奥激光科技有限责任公司负担20956元。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇一九年十一月二十日书记员 田宇恒