辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终7602号上诉人（原审被告）：甘井子区汇通街弘德推拿养生馆，住所地大连市甘井子区汇通街**。经营者：洪博，该养生馆经理。委托诉讼代理人：张德刚，辽宁律桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连道野建筑装饰设计工程有限公司，，住所地大连市甘井子区华北路花锦园**4-2-2法定代表人：杨魁健，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨魁倩，该公司工作人员。上诉人甘井子区汇通街弘德推拿养生馆（以下简称“弘德养生馆”）因与被上诉人大连道野建筑装饰设计工程有限公司，（以下简称“道野公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初2433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。弘德养生馆上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。主要事实和理由：一、一审判决忽视了被上诉人作为施工方应当承担的案涉工程质量在保修期内及保修范围内保修义务和保修责任，属于事实不清。被上诉人作为承包人对质保期内出现的属于保修范围的工程质量缺陷依法应履行保修义务，双方发生纠纷期间，被上诉人未对工程出现的质量问题是否属于保修范围进行核查并进行维修。一审法院未对双方就案涉工程质量问题各自应承担的责任进行释明，亦未对工程质量问题是否属于保修范围进行审理。所以一审判决对施工合同及工程质量、保修范围均未审查清晰。二、上诉人在一审期间申请对保修范围内的工程维修费鉴定，但未得到法院的准许。上诉人提出的不是质量问题鉴定，而是保修责任范围内的维修费鉴定，二者存在本质区别，应当得到法院的支持，维修费鉴定后在工程款当中扣除，剩余部分上诉人给付被上诉人。三、本案案涉工程存在土建工程部分，上诉人在一审期间反复提出被上诉人没有土建工程施工资质，被上诉人提交的所谓资质，不符合法律规定，属于无效资质。《建筑法》和《建设工程质量管理条例》、《住宅室内装饰装修管理办法》规定，承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。涉及建筑主体和承重结构变动的装饰装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。本案中，被上诉人在装修过程中，涉及建筑主体和承重结构变动的装饰装修工程，会因为装修施工而改变房屋整体的受力结构，不合理的随意变动则会危及房屋的使用寿命，甚至居住安全，因此要求必须要以具有相应资质等级。对于涉及建筑主体和承重结构变动的装饰装修工程，应当属于《建筑法》第二十六条的禁止范围，因承包方不具备相应的施工资质等级的，应当认定为合同无效。被上诉人提交的室内装饰企业资质等级证书系大连室内装修协会颁发，该协会属于具有法人地位的社会经济团体和自律性行业管理组织。业务上受政府有关部门指导和监督，不是代替政府行使权利，协会所颁发的资质证书与建设行政主管部门颁发的建筑业企业资质证书不是一个概念。综上，上诉人认为被上诉人没有土建设计、施工资质，工程质量存在明显问题，被上诉人施工后拒绝履行维修责任和义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，请求二审查清事实，发回重审或直接改判。道野公司辩称，不同意上诉人的上诉请求及事实和理由，一审判决事实清楚，应维持。道野公司向一审法院起诉请求：被告履行双方签订的施工合同和补充协议，给付剩余工程款142,000元。一审法院认定事实：原告(乙方)与甲方弘德中医推拿旗舰店(执照尚未注册成功暂定名)签订建筑装饰工程施工合同，合同约定工程名称为弘德中医养生馆室内装修工程，工期为2018年3月5日-2018年4月20日；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，乙方应在本工程完工具备验收条件2日前通知甲方，以便甲方做好工程验收准备，当工程完工具备验收条件，乙方对已完工程量自检合格并符合本合同要求时，向甲方提交工程竣工报告和完整的工程技术资料，经甲方审核确认后组织工程竣工验收并办理验收、移交手续；合同价款430,000元，除本合同项下工程内容发生变更外，该总价一次性包死，固定不变，不因任何因素的变化而调整；罗贺为甲方驻工地代表，杨魁倩为乙方驻工地代表；进场前预付100,000元工程款，工人开始进场施工；乙方施工现场形象进度空调、新风、地、地热等隐蔽施工完毕甲方支付10000元进度款；大白结束贴壁纸前再付100,000元；工程竣工验收后，甲方3日内支付至结算值的95%，余下5%作为保修金，保修期按本合同第十一条执行，若保修期内无质量问题，或有质量问题已经修复的则待保修期满后20日内无息付清；未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责。2018年3月15日，双方又签订补充协议，将合同价款增加12,000元。上述合同和补充协议尾部甲方处均系洪博签字。原告自称2018年4月19日施工结束。被告表示是在2017年4月27日到案涉工地去发现原告已经撤场了。原、被告均称通知过对方要求验收，并均称未接到对方的验收通知。被告于2018年4月28日在案涉场地开始经营。原告已收到300,000元工程款。被告系个体工商户，经营者为洪博，核准日期和成立日期均为2018年2月28日，经营场所为大连市甘井子区汇通街**。原告于一审庭后提供室内装饰企业资质等级证书，记载原告具有装饰装修施工丁级资质，可以承担总造价在伍佰万元以下的装饰装修施工任务，发证日期为2018年6月6日，截止日期为2018年12月31日。原告曾将被告经营者洪博诉至一审法院，案号为(2018)辽0211民初6727号，一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定裁定驳回原告的起诉。一审法院认为，案涉合同和补充协议首部记载的甲方均为弘德中医推拿旗舰店，后甲方已取得个体工商户营业执照，即为本案被告，洪博系被告的经营者，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，应以营业执照上登记的字号为当事人，同时注明经营者的基本信息，故甘井子区汇通街弘德推拿养生馆应列为本案被告。案涉合同和补充协议是双方当事人的真实意思表示，依据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，对原、被告具有约束力，原、被告均应依约履行。被告于2018年4月28日开始在案涉场地经营，被告虽称此前要求被告在办理验收手续，但是原告对此不予认可，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，被告对此应承担举证不能的责任。依据双方合同约定“未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责”，被告在未办理验收手续也未能举证证明曾要求原告办理验收而原告拒绝的情况下进入案涉场地经营，应承担由此造成的损失，现被告以质量问题为由拒付工程款，一审法院不予采纳。被告应向原告支付剩余工程款142,000元(430,000元+12,000元-300,000元)。据此，一审判决：自判决发生法律效力之日起十日内，被告甘井子区汇通街弘德推拿养生馆给付原告大连道野建筑装饰设计工程有限公司工程款142,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3140元(原告大连道野建筑装饰设计工程有限公司已预交)，减半收取1570元，由被告甘井子区汇通街弘德推拿养生馆负担，被告甘井子区汇通街弘德推拿养生馆负担部分于判决发生法律效力之日起十日内给付原告大连道野建筑装饰设计工程有限公司。其余1570元，退回原告大连道野建筑装饰设计工程有限公司。本院二审期间，上诉人弘德养生馆提交了两份证据，（1）其法定代表人洪博与被上诉人道野公司的代理人杨魁倩之间聊天信息记录，拟证明其曾通知被上诉人履行维修义务；（2）83张照片，拟证明案涉工程存在质量问题需要维修。被上诉人道野公司未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人弘德养生馆提交的前述证据，本院认定如下：1、从该微信聊天记录来看，2018年4月，上诉人弘德养生馆要求被上诉人道野公司维修内容中，有的在案涉装饰施工合同所附报价单表中，也有部分未列在该表中，被上诉人道野公司作出相应回复。故本院对该份证据真实性及待证事实予以认可。2、该83照片中有19张效果图，64张实物图，上诉人在二审时自认在一审中提交过16张效果图且效果图系在案涉工程施工前制作的，结合案涉装饰施工合同第五条工程质量及验收约定，上诉人弘德养生馆以效果图作为质量瑕疵标准，无合同和法律依据。而该64张实物图无法直接证明相应质量问题发生在上诉人弘野养生馆于2018年4月28日未经验收而占有使用之前。故前述证据的真实性和待证事项，本院不予采信。本院经审理查明，一审判决中除在“被告表示是在2017年4月27日到案涉工地去发现原告已经撤场了”处存在处笔误，应为“2018年4月27日”外，其他查明事实属实，本院予以确认。本院补充查明：上诉人弘德养生馆认可案涉合同中未约定门头房的土建工程，其所称的案涉工程的土建工程系报价单中的新建墙体和楼梯踏步，除此之外无其他土建工程。同时，被上诉人道野公司自认诉请剩余工程14.2万元中包含质保金。本院确认上述事实有一审庭审笔录及二审询问笔录等在案为凭，业经本院审查，可以采信。本院认为，结合已查明事实和双方诉辩观点，上诉人弘德养生馆与被上诉人道野公司没有争议事实为：案涉装饰施工合同约定包死价43万元，后签订补充协议增加工程的对应价款为1.2万元，合计44.2万元；上诉人弘德养生馆已付工程款30万元，尚有14.2万元工程款未支付；上诉人弘德养生馆已于2018年4月28日经营使用装修后的案涉房屋。现双方争议焦点为剩余14.2万是否给付以及给付金额。对该焦点问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年……”。本案中，如前所述，因上诉人弘德养生馆是在双方尚未共同竣工验收的情况下于2018年4月28日开始占有案涉房屋进行经营使用，则该日期依法应视为竣工验收日期。又因案涉装饰施工合同中未明确约定质量保修期限，则上诉人依法应返还质保金的期限为竣工验收日期2018年4月28日后满两年。基于前述事实，且被上诉人道野公司认可剩余工程款14.2万元包含了质保金。故一审判决在未审查明质保期和质保金相关事实情况下，径行判令上诉人弘德养生馆支付全部剩余工程款，而未扣除质保金21,500元（43万元×5%），有失妥当。因此，上诉人弘德养生馆依法应向被上诉人道野公司给付剩余工程款120,500元（14.2万元-21,500元）。关于上诉人弘德养生馆上诉称案涉工程存在诸多质量问题，被上诉人道野公司未尽维修义务等拒付理由一节，本院认为，如前所述，案涉工程质保期尚未届满，上诉人弘德养生馆依约依法有权要求被上诉人道野公司履行所施工程的维修义务，从上诉人弘德养生馆和被上诉人道野公司之间微信聊天记录来看，双方就维修问题曾沟通过。但因上诉人弘德养生馆是在未经竣工验收的情况下擅自使用了案涉房屋经营使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，上诉人弘德养生馆以此为由拒付剩余工程款，于法无据。至于上诉人弘德养生馆称一审法院未准许其申请对案涉工程维修费进行司法鉴定有误，本院认为，上诉人弘德养生馆在一审时未对抵销工程款所应扣除维修费提起反诉，故一审法院未准许鉴定，并无不妥。据此，上诉人弘德养生馆的此项上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人弘德养生馆上诉称案涉装饰装修工程中存在新建墙体和楼梯踏步的土建工程，被上诉人道野公司对土建工程没有施工资质，案涉装饰施工合同无效等问题一节，本院认为，案涉工程是被上诉人道野公司针对现有房屋施工的装饰装修工程，施工范围内虽提及到新建墙体和楼梯踏步，但上诉人弘德养生馆未提交证据证明该“新建墙体和楼梯踏步”即为相关法规中的“涉及建筑主体和承重结构变动的装饰装修工程”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的“地基基础工程和主体结构”，依法应承担举证不能的法律后果。因此，上诉人弘德养生馆以此为由主张合同无效，并拒付剩余工程款，于法无据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初2433号民事判决为：自本判决发生法律效力之日起十日内，甘井子区汇通街弘德推拿养生馆给付大连道野建筑装饰设计工程有限公司工程款120,500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回大连道野建筑装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3140元，减半收取1570元，由大连道野建筑装饰设计工程有限公司负担238元，由甘井子区汇通街弘德推拿养生馆负担1332元；二审案件受理费3140元，由上诉人甘井子区汇通街弘德推拿养生馆负担2666元，由大连道野建筑装饰设计工程有限公司负担474元。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘小南审判员  刘冬艳二〇一九年十一月六日书记员  王丽秋