福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终2981号 上诉人（原审被告）：中交建宏峰集团有限公司，住所地福建省莆田市城厢区荔城大道太平洋中心****商住楼****，统一社会信用代码91350300770656962T。 法定代表人：蔡慧钦，总经理。 委托诉讼代理人：陈少东，福建凌龙律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 被上诉人（原审原告）：陶旭英，女，1974年8月19日出生，汉族，住所地四川省自贡市自流井区汇川路南湖印象****附**。 委托诉讼代理人：李岚，四川双溪律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 原审被告：自贡市大安区大山铺镇人民政府，住所地四，住所地四川省自贡市大安区大山铺镇松林头信用代码11510203008303604L。 法定代表人：许明友，镇长。 委托诉讼代理人：汤仁仲，自贡市大安区便民法律服务所法律工作者，委托权限特别代理。 上诉人中交建宏峰集团有限公司（以下简称宏峰公司）因与被上诉人陶旭英、原审被告自贡市大安区大山铺镇人民政府（以下简称大山铺镇政府）挂靠经营合同纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2019年11月20日公开开庭进行了审理。宏峰公司的委托诉讼代理人陈少东、陶旭英的委托诉讼代理人李岚到庭参加诉讼，大山铺镇政府经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 宏峰公司上诉请求：：一、撤销一审民事判决，依法发回重审或改判驳回陶旭英对宏峰公司的诉讼请求。二、判令由陶旭英承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院应当追加案外人黄世武为第三人参与本案，本案实则为第三人与宏峰公司之间存在挂靠经营关系，其与本案存在利害关系，为查明案件事实应当予以追加而未追加，程序存在错误。二、宏峰公司与陶旭英不存在任何合同关系，宏峰公司将自贡办事处承包给黄世武经营，宏峰公司无权再单方而承包施工该区域内的工程，因此实际是黄世武再将工程转包或与他人合作。 陶旭英辩称，一、宏峰公司与陶旭英存在事实合同关系且已实际履行，宏峰公司应当返还陶旭英为城建中标项目而通过宏峰公司交纳的工程低价风险保证金。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，并无程序违法。请求驳回上诉，维持原判。 大山铺镇政府书面述称，宏峰集团按照相关法律规定在自贡市财政局办理保证金交纳及退还手续，陶旭英未与大山铺镇政府签订过任何合同，因此陶旭英不是法律上的适格诉讼主体，请求驳回陶旭英对大山铺镇政府的起诉。 陶旭英向一审法院起诉请求：判令大山铺镇政府、宏峰公司返还陶旭英由陶旭英以宏峰公司名义缴纳的自贡市东北部新城动迁安置房项目（东城雅居）及公租房项目工程低价风险保证金1108985元并承担该款自按约定应当退还时起至起诉时止按中国人民银行同期贷款利率计算的迟延返还期间的资金利息及本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年6月及2015年6月，宏峰集团（福建）有限公司成都分公司与黄世武分别签订《宏峰集团（福建）有限公司四川自贡市办事处承包经营合同》各一份，约定黄世武承包四川自贡市办事处，经营期限一年，自负盈亏，承担承揽工程发生的一切费用，包括但不限于投标费用、工程交易费等经营费用；对办事处承包经营范围内自贡市的所有公开投标的工程只能由黄世武代表宏峰集团（福建）有限公司成都分公司参与投标，任何第三人未经黄世武同意不得代表成都分公司参加自贡市范围内公开招标的工程投标等内容。2015年8月14日，大山铺镇政府委托华春建设工程项目管理有限公司在四川建设网对外公开发布自贡市东北部新城动迁安置房项目（东城雅居）招标公告。黄世武的妻子陶旭英与刘丽英、易桃商定借用资质共同投标此工程项目，共同分担投标相关费用，如中标后利润均分。2015年9月28日，三人借用宏峰集团（福建）有限公司、四川富康建工集团有限公司资质，共同制作两家公司标书投标此项目。2015年10月13日，宏峰集团（福建）有限公司以中标价173327968元中标。10月20日，陶旭英将按招标文件规定应向招标人缴纳的履约保证金1108985元转账给宏峰集团（福建）有限公司成都分公司员工李忠金，同日，宏峰集团（福建）有限公司将该保证金转账给自贡市财政局。2015年11月12日，宏峰集团（福建）有限公司与大山铺镇政府签订《自贡东北部新城动迁安置房（东城雅居）及公租房项目施工合同》。因陶旭英等人涉嫌犯串通投标罪，2016年4月1日，宏峰集团（福建）有限公司向大山铺镇政府出具《声明书》，自愿放弃中标资格，终止施工合同，不再履行。2017年3月27日，自贡市大安区人民法院判决陶旭英犯串通投标罪，单处罚金10万元。之后自贡市财政局将履约保证金1108985元退还给宏峰公司。2017年5月16日，宏峰集团（福建）有限公司名称变更为中交建宏峰集团有限公司。因宏峰公司未将该履约保证金退还给陶旭英致讼。庭审时，宏峰公司提供承包经营合同书二份及承诺书一份，欲证明陶旭英是受黄世武委托，作为黄世武员工代为办理投标保证金汇款手续，并承诺结算全权均由黄世武与宏峰公司结算，与陶旭英无关，宏峰公司与陶旭英没有任何合同关系。经质证，陶旭英对承包经营合同书的真实性无异议，但认为不能证明陶旭英在本案中没有诉讼资格；对承诺书的真实性有异议，其并未向宏峰公司出具该承诺书，申请对该承诺书落款的承诺人处“陶旭英”的签名及指印进行司法鉴定。经本院委托福建南方司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为承诺书落款处手写字迹“陶旭英”不是陶旭英所写，该处红色押名指印不是陶旭英手指捺印遗留。陶旭英支付鉴定费用5800元。 一审法院认为，宏峰集团（福建）有限公司更名为宏峰公司后，其相应的权利义务依法应由宏峰公司继受。没有建筑资质的陶旭英借用宏峰公司资质参与招投标，双方达成的相关挂靠事宜的口头合同违反了法律强制性规定，应属无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。宏峰公司中标后，陶旭英将根据招标文件应交纳的履约保证金1108985元转账给宏峰公司，宏峰公司随即又转账给自贡市财政局，并与招标人大山铺镇政府签订了施工合同。后因陶旭英等人犯串通投标罪，双方签订的施工合同终止履行，自贡市财政局亦将该履约保证金退还给宏峰公司，故陶旭英请求宏峰公司返还该保证金合法有据，一审法院予以支持。陶旭英同时请求宏峰公司承担自应当退还时起至起诉时止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，因陶旭英对本案挂靠经营合同无效亦有过错，且未能提供证据证实自贡市财政局退还给宏峰公司该保证金的时间及双方约定宏峰公司应退还给陶旭英该保证金的时间，故陶旭英的该请求依据不足，一审法院不予支持。陶旭英主张该保证金为工程低价风险保证金，但其提供的转账该款给宏峰公司员工的转账凭证附言显示该款系履约保证金，故应认定该款为履约保证金。因招标人大山铺镇政府已通过自贡市财政局将该保证金退还给宏峰公司，庭审时陶旭英亦只请求宏峰公司退还该款，故大山铺镇政府不应承担退还责任。宏峰公司主张陶旭英是代黄世武办理汇款手续，并承诺款项由黄世武与宏峰公司结算，陶旭英没有原告的主体资格。因涉案款项系陶旭英转账，生效的刑事判决书并未认定黄世武共同参与投标，宏峰公司提供的《承诺书》经司法鉴定并非陶旭英出具，故其该主张依据不足，一审法院不予采信。因黄世武已到庭对相关事实进行了陈述，宏峰公司未能提供充分证据证明黄世武与本案处理结果有利害关系，其申请追加黄世武为第三人参加诉讼一审法院不予准许。因陶旭英对本案的鉴定费5800元未作请求，故其向鉴定机构交纳的鉴定费5800元由其自行承担。大山铺镇政府经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，一审法院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中交建宏峰集团有限公司应在本判决生效之日起十日内返还给陶旭英履约保证金1108985元。二、驳回陶旭英对自贡市大安区大山铺镇人民政府的诉讼请求及本案的其他诉讼请求。案件受理费14781元，由中交建宏峰集团有限公司负担。 二审中，宏峰公司当庭提供陶旭英向宏峰公司转帐交易信息两份，欲证明，陶旭英是知道黄世武与宏峰公司之间存在区域承包合同，承包合同第一年的管理费20万元是由陶旭英汇款。陶旭英还代黄世武向宏峰公司支付另案工程投标保证金2万元。陶旭英附条件质证意见为：对真实性没有异议，但对关联性及证明对象有异议两份证据不能当然推断到陶旭英所有行为均代表黄世武。陶旭英当庭提供成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初3537号民事判决书一份，欲证明，宏峰公司虽与黄世武签订区域性承包合同，但宏峰公司仍违约与他人存在承包经营情况，宏峰公司以此排除与陶旭英存在合同关系，是不能成立的。宏峰公司附条件质证意见为：对真实性没有异议，但是对证明对象有异议，该判决书中的实际施工人是黄世武介绍的，黄世武在承包区域内可以自行施工亦可与他人合作施工。本院经审查认为，双方当事人对对方提供的证据真实性均无异议，本院予以确认，对证据是否具备其证明内容的证明力的问题，本院结合争议焦点，在下文予以分析认定。 对一审查明的事实，宏峰公司对“2015年9月28日，三人（陶旭英、刘丽英、易桃）借用宏峰集团（福建）有限公司、四川富康建工集团有限公司资质，共同制作两家公司标书投标此项目”有异议，主张宏峰公司并没有将资质借用给三人。对原审认定的其他事实没有异议。陶旭英对一审查明的事实均无异议。对双方当事人无异议部分，本院予以确认，对于有异议的部分，本院在争议焦点予以分析评定。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。大山铺镇政府请求驳回陶旭英对大山铺镇政府的起诉，但其未在法定期限内提起上诉，本院不予审查。对于本案争议焦点：“陶旭英与宏峰公司是否存在事实的挂靠经营关系”的问题，本院分析如下： 本院认为，双方当事人关于是否应当追加黄世武参加本案诉讼和与陶旭英能否径直向宏峰公司主张权利的争议，实质上均是围绕陶旭英与宏峰公司是否存在事实的挂靠经营关系而展开。 从生效文书考察，关联的陶旭英等人涉嫌犯串通投标罪刑事一案中，四川省自贡市大安区人民法院（2017）川0304刑初4号刑事判决已经发生法律效力，该刑事判决查明事实部分记载“2015年9月28日，三人（陶旭英、刘丽英、易桃）借用宏峰集团（福建）有限公司、四川富康建工集团有限公司资质，共同制作两家公司标书投标此项目”，即陶旭英借用宏峰公司资质的事实，已经得到生效刑事判决的确认。因刑事诉讼的证据标准，相较于民事诉讼更为严格，故刑事判决认定的事实，除非有充分、确实的证据加以推翻，否则民事审理过程中可予引用。 从举证情况考察，宏峰公司为了推翻生效刑事判决认定的事实，提供承包经营合同书二份及承诺书一份。其提供的承包经营合同书虽可以认定，但陶旭英二审提供的民事判决书，足以证实在约定的承包经营区域及期间，仍有他人借用宏峰公司资质，即合同约定内容不代表实际履行情况，其提供的承诺书经司法鉴定，鉴定意见为承诺书落款处手写字迹“陶旭英”不是陶旭英所写，该处红色押名指印不是陶旭英手指捺印遗留。宏峰公司作为证据的持有者及提供者，不能合理说明上述情形形成的原因。足以让本院认定其远未完成举证责任，理应承担相应不利后果。其虽在二审期间，补强了部分证据，但本案审理的是陶旭英与宏峰公司是否存在挂靠合同关系，黄世武与宏峰公司之间、黄世武与陶旭英、刘丽英、易桃之间的法律关系，并不属于本案处理范围，陶旭英作为黄世武配偶，知晓或代理黄世武案外行为，不代表可推定本案中代理黄世武行为。 综上所述，宏峰公司的上诉请求，缺乏依据，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费14781元，由中交建宏峰集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 征 审判员 林天明 审判员 翁国山 二〇一九年十一月二十五日 书记员 余凰丹 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； -10- -9-