山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终2772号 上诉人（原审被告）：刘凯，男，1987年7月15日出生，汉族，无业，现住山东省高青县。 委托诉讼代理人：马玉泉，山东正腾律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：高利，男，1983年9月27日出生，汉族，无业，现住淄博高新区。 委托诉讼代理人：徐彩霞，山东致公律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许兰云，女，1943年4月17日出生，汉族，无业，现住淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：卢新建，山东明镜律师事务所律师。 上诉人刘凯、高利因与被上诉人许兰云民间借贷纠纷一案，不服淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初1335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘凯的委托诉讼代理人马玉泉，上诉人高利的委托诉讼代理人徐彩霞，被上诉人许兰云的委托诉讼代理人卢新建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘凯上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的起诉或发回重审（支付借款本金170万元，承担利息15.3万元，共计185.3万元）。事实和理由：原审法官单凭高利的陈述即认定本案事实，认定事实错误，如此判决，不但上诉人借款没有得到，还要再付出没有使用的所谓借款及其利息，判决不公。原审经审理认定事实如下：“因刘凯与高利之间有其他经济往来，有一部分扣下了刘凯欠高利的款项，其他部分支付给了刘凯（判决书第三页倒数第三行）。”对于该事实，原审庭审中，只有高利陈述中提到，但未提交任何证据，原审法官只是根据高利的陈述就经审理认定该事实的存在，判决书如此认定事实，结果可想而知。本案的关键是上诉人向法庭提交的刘凯书写的收到条下方高利书写的关于该借款的支付流程，刘凯是否认可或知晓，如认可或知晓，不影响许兰云向刘凯主张权利；否则，对许兰云的主张，刘凯不应承担还款责任，理由是借款并没有交付借款人。之所以如认可或知晓借款流程，借款人即使没有收到借款，仍应承担偿还责任，那是因为，借款人刘凯同意借款打入担保人高利账户，高利是否按约定将借款交付实际借款人刘凯，是另一法律关系，如没有交付，刘凯有权向高利主张交付借款，如交付，只审查是否承担担保责任。本案中，对于高利在收到条下方书写的借款支付流程，上诉人已经当庭提出不同意，不认可，而且代理人也明确提出，如认定刘凯知道该借款支付流程许兰云需进一步举证证明（即鉴定借款支付流程中的手印是否为刘凯所摁），但原审法官是根据高利没有任何证据证明的陈述用推理认定上诉人认可借款支付流程，从而判决上诉人承担偿还责任，认定事实错误。原审判决书本院认为中写到，关于刘凯借款的事实，“2.高利称刘凯在说明支付流程的文字上面按了手印，刘凯对于该事实并没有提出异议，说明刘凯对如何支付借款是知情同意的；”是不是只要未提异议就可以认定是认可另一方的主张，答案是否定的，法官如此认定错误。代理人对高利书写的借款支付流程已经明确提出异议，明确不知情，不认可，当然包括借款支付流程中的手印，而且是当庭电话确认(可以查看庭审录像)。“3、三方是在2017年5月19日上午签订的借款合同等文件，中午许兰云就已经付款，下午各方也在一起，刘凯一直在场，无法认定刘凯不知道、不同意约定款项的支付流程；”对于该事实高利的说法是“2017年5月18日签署的借款合同，第二天打的款，签合同当天中午一起吃的饭，下午大家还在一起，一直到很晚”。对于该事实同样没有任何证据支持，只是高利的陈述，但一审法官有选择性的用高利的陈述认定了部分事实。认定2017年5月19日签订的合同，有相应的证据支持，因为借款合同的落款日期就是2017年5月19日，高利说的2017年5月18日签订的合同没有采纳。采用了“签合同当天中午一起吃的饭，下午大家还在一起，一直到很晚”的说法作为认定本案的事实，而且依次做出了“无法认定刘凯不知道、不同意约定款项的支付流程”的认定。对于高利是否将借款交付刘凯，原审法院并没有调查，而是用推理的方式做出了认定。上诉人认为，原审第4、5项用推理得出的结论理由均不成立，只有高利转给刘凯的银行转账记录才能认定该事实的存在。退一步说，即使刘凯知道借款支付流程，法院在没有任何证据证明高利已经将借款交付刘凯的情况下，单凭高利说双方存在其他债权债务关系就认定高利已经将170万借款交付上诉人，如高利存在没有将借款交付刘凯的事实存在，法院判决的“高利在承担保证责任后，可以有权向刘凯进行追偿”判决结果，就会出现刘凯不但没有得到170万元借款，还要再行付出170万元及利息，如此判决，上诉人无法接受。综上，一审判决认定事实明显错误，判决不公，请二审法院依法改判或发回重审。 许兰云针对刘凯的上诉辩称，借条上刘凯对170万的支付流程有按手印予以确认，视为刘凯对许兰云作出了明确的指示和授权，把该款项打到高利账户下就视为刘凯收到了借款170万元。至于高利是否实际上把170万又另行打给刘凯与许兰云没有关系，属于刘凯与高利之间内部法律关系。关于刘凯一直主张对款项的支付流程不知情、不知道，其该说法与事实不符。因为在借条的下方写明款项的支付流程，有刘凯按手印亲自确认。许兰云在一审当中已经完成了举证责任，如果刘凯认为不是其按手印，其应当向法院依法提出司法鉴定。许兰云和刘凯所签订的借款合同合法有效，并且许兰云也向刘凯支付了170万元借款，因此一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回刘凯上诉，依法维持原判。 高利针对刘凯的上诉辩称，高利已经通过自己的账户将170万元许兰云的借款转给了刘凯。对此笔借款，高利不向刘凯主张民间借贷。对于高利与刘凯之间的借款合同纠纷，高利已经起诉至张店区人民法院，在诉求中扣除了高利转给刘凯的170万元，并且刘凯与许兰云之间只存在本案170万元一笔民间借贷。从后续刘凯、许兰云对借款合同的履行来看，刘凯已经将借款合同中提供的在山东元和置业有限公司两套住宅变更到张桂珍和刁克远的名下。因此可以证实刘凯实际收到了本案的170万元借款，因此一审法院对于许兰云与刘凯之间存在民间借贷法律关系认定是正确的。 高利上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判高利对刘凯的债务不承担连带清偿责任，仅在19万元的范围内对刘凯债务承担连带清偿责任；或发回重审。（不服一审判决的金额为1663000元）。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院基于被上诉人提交的变造的借款合同认定案件事实是错误的。刘凯向许兰云的儿子刁立波借款300万元，双方签订了一份借款合同，刘凯提供了高青翰林家园御泉香墅的门头房1-3作为担保。上诉人高利是该合同的担保人。因该合同并未履行，刘凯已经将房产出卖。但是，300万元合同签订后，刁立波只同意出借刘凯170万元，遂刁立波以其母亲名义又与刘凯签订了一份170万元的借款合同，刘凯提供了高青翰林家园1号楼1单元101户及车位、车库和1号楼3单元1001户作为担保，高利是该合同的担保人。两被上诉人履行的正是170万元的合同，合同履行过程中，担保房产的合同变更、出卖等都是基于该合同进行的。因此，本案三位当事人签订有两份借款合同，且都有房屋担保。但是，两份合同约定的条款数并不完全一致。许兰云提交的借款合同的第一页和第二页条款序号不连续，不是一份完整的合同。而上诉人提交微信记录中的借款合同照片显示的才是真正的170万元的借款合同。上诉人作为担保人，并没有合同原件，上诉人虽然不能提交合同的原件，但是其提交的证据来源于被上诉人许兰云儿子刁立波的微信转发，即来源于被上诉人。因此，不能仅以不是原件为由，就否认上诉人证据真实性，另外，法院也应对被上诉人提交的证据进行审查而后再予以认定其证据效力。二、被上诉人许兰云应当首先对刘凯提供的担保物实现债权，法院应当先查明担保物的状况，再行判决担保人的责任承担。1、担保房产在合同履行中已经变更合同购买人到刁立波岳母张桂珍名下。刘凯提供的作为担保的高青翰林家园1号楼1单元101户及车位、车库和1号楼3单元1001户两套房屋，系刘凯从翰林家园开发商山东元和置业有限公司抵账而来，是抵账房，房屋没有办理产权证。因此，2017年5月25日，刘凯与刁立波协商，经山东元和置业有限公司同意，更改了房屋购买人，刁立波以其岳母张桂珍的名义与山东元和置业有限公司签订《商品房认购协议》。在担保房屋更名到刁立波岳母张桂珍名下后，刁立波于第二天即2017年5月26日将剩余借款50万元转账出借（170万元分两笔出借：2017年5月19日120万元，2017年5月26日50万元）。2、担保房产在合同履行中已经被实际出借人刁立波和刘凯私自出卖。刁立波与刘凯协商处理担保房产，刁立波委托刘凯代卖房产，并将《商品房认购协议》原件交于刘凯。刘凯签字书写“今收到此购房合同代为转让后房款打入房主账户否则视为诈骗刘凯2017年12月31日”。因此，双方之间已经就房屋出卖形成了委托合同关系，许兰云房款未收回应当依据委托合同关系向刘凯主张权利。3、担保的房产现在已经出卖，但刘凯并没有将房款交付刁立波。因此才提起本案诉讼，并更换借款合同第二页，以掩盖真实合同中担保房屋被刁立波与刘凯私自处置的事实。对于上述事实一查便知：担保房屋系刘凯的抵账房；2017年5月25日，张桂珍与山东元和置业有限公司签订《商品房认购协议》，但其并没有支付购房款；刘凯将房屋出卖后，买方通过银行转账支付了刘凯购房款。4、依据《物权法》第十五条的规定，未办理抵押登记的，不影响合同效力。本案中，以房屋抵押借款是两被上诉人的真实意思表示，且上诉人也是基于债务人自己提供了物的担保才愿意作为担保人在合同上签字。因此，虽然没有办理抵押登记，但抵押合同（条款）成立且生效。依据《物权法》第一百八十七条的规定，抵押权未设立，只是表明被上诉人许兰云未取得房屋的优先受偿权，并不会导致被上诉人许兰云丧失依据借款合同条款的约定向刘凯主张合同责任的权利。依据《物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。基于上述案件事实，并依据上述法律规定，两被上诉人在借款合同中明确约定了以债务人刘凯自己提供的房产作为担保，虽然由于未办理登记抵押权未设立，被上诉人许兰云无优先受偿权，担保不能对抗第三人，但是，本案房屋上不存在第三人主张权利的情形。并且实际上，在合同履行过程中，170万元款项的实际出借人刁立波已经通过签订《商品房认购协议》实际取得了房屋的所有权，在其取得房屋所有权后，委托刘凯代为出卖。两被上诉人私自处置了担保财产，上诉人不应再对此承担担保责任。三、上诉人出具的《证明》，并不证明其承诺承担担保责任的事实。2018年10月26日，上诉人向被上诉人许兰云出具证明一份：“证明刘凯借款壹佰柒拾万元整，至今未还（出借人对此要求我催收至今未果，作为担保人，同意通过法律诉讼解决），证明人高利。”对于该证明，首先，上诉人当时并不知道刁立波与刘凯已经处置担保房屋的事情；其次，该证明只是说出借人要求上诉人催收，并没有表明出借人向上诉人主张权利，更不能体现上诉人承诺承担担保责任的意思表示。综上所述，上诉人作为担保人，借款合同的履行其并没有参与，因此，合同履行中的相关证据材料上诉人无法提供证据原件，其提供的证据来源于被上诉人的转发。法院应当依据证据与案件事实的关联程度对案件事实全面认定。一概要求上诉人提交证据原件违反证据分配原则的公平、公正性。同时，由于实际出借人刁立波与刘凯私自处置担保房产，不管从担保法的角度，还是从两被上诉人之间建立的出卖房屋的委托合同关系的角度，上诉人均不应当在担保财产的范围内承担担保责任，被上诉人许兰云无权向上诉人主张相应担保责任。 许兰云针对高利的上诉辩称，高利主张的房屋抵押担保因没有进行抵押登记，根据物权法187条规定，抵押权依法不能成立。高利在一审当中也没有证据证明许兰云更换了合同第二页，因为许兰云手中只有一份借款合同，没有高利所称的两份合同，然后更换了合同第二页。所谓的担保抵押房产是否刘凯和刁立波出售，许兰云不知情。根据许兰云了解的情况，刁立波也没有和刘凯私自出售所谓的担保房屋。根据2018年10月26日高利给许兰云出具的证明，足以证明在担保时效期间内，许兰云向高利主张了担保权利，因此并不超保证时效。另外高利在借款合同和借条上面在担保人栏处签名按手印，并且对担保的方式没有约定，应当依法认定为高利负连带担保责任。因此高利的上诉理由依法不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回高利上诉，维持原判。 刘凯针对高利的上诉辩称，一、刘凯没有收到许兰云转给高利的170万元借款；二、刘凯的房产并没有为该170万借款提供担保，同时也没有办理相应的房产抵押手续。 许兰云向一审法院起诉请求：1.要求刘凯、高利连带偿还借款本金170万元；2.要求支付利息748000元（自2017年5月19日至借款还清之日止，按月息2分计算）。诉讼过程中，许兰云撤回部分诉讼请求，变更第二项为：要求支付利息153000元。 一审法院认定事实：2017年5月19日中午，刘凯通过高利介绍，向刁立波（许兰云的儿子）借款170万元，由刁立波经手以许兰云的名义签订了借款合同一份。合同约定：借款利率为月息2%，利随本清；借款期限自2017年5月19日至2018年5月18日止。合同第二页中第九项备注为：借款人将翰林家园御泉香墅门头房1-3抵押给许兰云；还款账号：许兰云，齐商银行滨州分行，62×××78。许兰云、刘凯分别在出借人、借款人处签名，高利在合同中签名：担保人高利。同日，刘凯还给许兰云打下了借条一份，注明：“今借到许兰云现金壹佰柒拾万元，借款人刘凯，担保人高利，2017.5.19日；以上借款打入高利6228490288006603871，再转入刘凯农行62284802867********，如遇借款人不还款，高利承担还款能力，高利，2017.5.19日”。当日中午，许兰云从齐商银行滨州分行账号62×××78向高利的中国农业银行账号转账120万元，又于2017年5月26日向高利中国农业银行账号转账50万元。因刘凯与高利之间有其他经济往来，有一部分扣下了刘凯欠高利的款项，其他部分高利支付给了刘凯。合同签订后，刘凯并未向许兰云的账户还款，高利支付了部分款项，许兰云自认支付了利息595000元。 高利在2018年10月26日还向许兰云出具了证明一份，内容为：“证明刘凯借款壹佰柒拾万元整，至今未还（出借人多次要求我催收至今未果，作为担保人，同意通过法律诉讼解决），证明人高利”。 一审法院认为，结合本案当事人的诉辩情况，本案的争议焦点为：一、刘凯借款的事实。二、高利是否承担担保责任。 一、关于刘凯借款的事实。合法的借贷关系受法律保护。刘凯欠许兰云借款170万元，提供了充分的证据予以证明，事实清楚，予以认定。刘凯称没有收到借款的主张，不予认定，理由如下：1.许兰云提供的借条中写明了借款的支付流程是先支付给高利，再由高利支付给刘凯；2.高利称刘凯在说明支付流程的文字上面摁了手印，刘凯对于该事实并没有提出异议，说明刘凯对如何支付借款是知情同意的；3.三方是在2017年5月19日上午签订的借款合同等文件，中午许兰云就已经付款，下午各方也在一起，刘凯一直在场，无法认定刘凯不知道、不同意约定的款项支付流程；4.刘凯称对高利一共付给了刘凯多少钱“没有统计”，并不清楚，不能证明高利没有支付给刘凯涉案的款项；5.刘凯认为不应包括高利在2017年5月19日之前付款给刘凯的款项的主张，不符合常理，其提交的2017年5月19日之后的银行交易明细清单，不能完整反映高利、刘凯之间的经济往来，不予认定。至于刘凯主张的高利交付给刘凯的实际数额不足以及案外人李宁与刘凯的经济往来等问题，是刘凯与高利之间的债权债务关系，与本案不属于同一个法律关系，双方如果有争议应另行处理。 关于高利承担担保责任问题。高利称刘凯当时提供了高青翰林家园1号楼1单元101户及车库、车位和1号楼3单元1001户房产并落户给许兰云作为170万元借款合同履行的担保；还签订过300万元借款的借款合同，以御泉香墅门头房作为抵押。许兰云将300万元的借款合同第二页用做170万元的借款合同第二页，变更了合同内容。高利以许兰云、刘凯擅自处理抵押物为由，要求不再承担担保责任。一审法院认为，高利提供的证据不足以证实其主张，不予认定。理由如下：1.高利提供了微信聊天记录中的借款合同的复印件，以证明许兰云提供的借款合同的第一页和第二页不是同一份借款合同，许兰云不认可其真实性、有效性，高利不能提供相关的原件，该证据不足以反驳许兰云提供的借款合同，应当以许兰云提供的借款合同为认定事实的依据；2.高利提供的微信聊天记录中的商品房认购协议，是2017年5月25日张桂珍与山东元和置业有限公司签订的，是张桂珍对高青翰林家园1号楼1单元101户的认购协议，刘凯于2017年12月31日在协议上签名，但是无法证明该处房产与许兰云主张的事实之间有必然的联系；3.刘凯称房子具体给哪笔借款抵押也不清楚；4.高利主张的翰林家园两处房产即使作为170万元借款的抵押物，并未办理不动产抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》的规定，抵押权并未设立。高利于2018年10月26日向许兰云出具的证明，一方面说明许兰云曾经向高利要求其承担担保责任没有超过担保时效，另一方面说明高利知道刘凯未能偿还借款，应承担担保责任的事实。借款合同中对高利的保证方式没有明确约定，应按照连带责任保证承担保证责任。高利在承担担保责任偿还借款本息后，可以向借款人刘凯进行追偿。 关于利息，借款合同约定了利率为月息2%，120万元部分应当自汇款之日2017年5月19日起，按照月息2%计算至2019年3月31日为537600元；50万元的部分应当自汇款之日2017年5月26日起，按照月息2%计算至2019年3月31日为221666.67元。共计759266.67元。减去许兰云自认的595000元，刘凯应付利息为164233.67元，许兰云要求支付利息153000元，不违反法律规定，予以支持。 综上所述，许兰云要求刘凯、高利连带偿还借款本金170万元及相应利息的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第五项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、刘凯于判决生效之日起十日内偿还许兰云借款170万元；二、刘凯于判决生效之日起十日内支付许兰云利息153000元（以170万元为基数，按月息2%计算至2019年3月31日）以及至借款全部还清之日止的利息；三、高利对上述债务承担连带清偿责任，高利在承担保证责任后，可以向刘凯进行追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21477元，减半收取10738.50元（已预收13192元），财产保全费5000元，由刘凯、高利共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人高利提交证据一，高利三张农行卡交易清单、记录清单三份共32页，民生银行的交易记录清单一份共18页，高利和刘凯之间银行交易记录统计表1份，证明高利已经将170万元转给了刘凯，高利与刘凯之间的借款合同纠纷高利已经起诉诉求中扣除了170万元的银行转账。因为170万元虽然是高利转给刘凯，但不是高利的借款，是刁立波也就是许兰云的借款。证据二，录音证据一份，该录音系高利及本案代理人在山东元和置业有限公司办公室对其财务总监张志威进行的一份录音，证明：一、山东元和置业有限公司与张桂珍签订的翰林家园商品房认购协议及收据是一号楼一单元101户，山东元和置业有限公司与刁克远签订的翰林家园商品房认购协议及收据是一号楼三单元1001户，刘凯将上述两套房产交给张志威出卖，每套房屋价格均为60万元，刘凯收取了120万元的购房款；二、上述两套房屋系山东元和置业有限公司抵账给清河搅拌站，后清河搅拌站抵账给刘凯，刘凯将其作为借款的担保财产，所以两份购房协议上均约定是用货款抵顶房款。张桂珍、刁克远并没有支付任何房款；三、谁持有山东元和置业有限公司的认购协议书、收据谁就是房主。借款合同签订后，刘凯按照合同约定将两套房屋已经在山东元和置业有限公司确权到张桂珍和刁克远名下，二人是房子的实际所有权人，到房管局办理正规的房产落户手续即可，把房产过户登记，但是却委托刘凯代卖，才出现刘凯收取了房款，不交给房主的事情发生。证据三，转账记录交易四份，证明张志威分四笔支付给刘凯购房款，并备注了张桂珍、刁克远，房款付款的笔数时间、备注等与录音证据完全符合，相互印证，证明刘凯代为出卖张桂珍、刁克远房屋的事实，并收取了房款。经刘凯质证，对证据一的真实性无异议，但对证可，是另一法律关系；转款记录并不是一次性，而是一直跨度到18年8月份，这些转款记录在张店区人民法院李宁诉刘凯民间借贷纠纷一案中均作为李宁借款的依据。而且在这期间，刘凯给高利的转款记录也有好几百万，数字现在没有统计。对证据二，代理人对真实性不清楚，需要当事人本人确认。对证据三的真实性无异议，对证明内容有异议，转让的房产并未对本案的170万元进行担保。许兰云质证称，证据一本案借款之前的转款与许兰云无关，本案借款发生之后的转账，因为高利和刘凯还有其他经济往来，借款之后的转款是否是170万借款许兰云无法确定，正如刘凯代理人所讲，在张店区法院还有刘凯和高利的另案诉讼，因此170万刘凯是否收到，许兰云无法确定，请求法庭依法查明，依法认定。证据二录音的真实性及对话人的身份无法确认，另外，高利所主张的抵押房屋的买卖许兰云也不清楚，因抵押权不成立，该房屋买卖也与许兰云没有关系。对证据三的真实性无异议，对证明内容有异议，该银行转账凭证与许兰云无关。本院经审查认为，各方当事人对高利提交的证据一、证据三的真实性无异议，对上述证据的真实性予以确认，证据一能够证明高利与刘凯之间持续有资金往来，至2018年8月高利仍向刘凯转款，该证据与本案事实有关联性，对其证明效力，予以采信；证据三在无其他证据佐证的情况下，无法认定该房款所涉房屋系案涉借款担保以及出借人和借款人私自处理担保财产的事实，故对该证据的证明效力，不予采信；证据二系录音证据，各方当事人对真实性均有异议，上述录音证据的真实性无法确认，不足以证明高利的主张，故对该证据在本案中的证明效力不予采信。 本院二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议焦点问题为：一、许兰云与刘凯之间是否存在170万元的民间借贷关系，即许兰云是否交付了案涉借款；二、高利就案涉借款承担保证责任的范围。 关于焦点一。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：……（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”本案中，许兰云分两次向高利账户转入案涉借款。刘凯上诉主张其未收到案涉借款，借条下方注明内容“以上借款打入高利6228490288006603871，再转入刘凯农行62284802867********”其不知晓亦不认可、上述注明内容中刘凯二字上的捺印并非其本人所捺。对此，第一，一审庭审中，刘凯陈述其当时同意许兰云把钱打给高利、再由高利支付给刘凯，并陈述案涉款项高利确实给了刘凯一部分，到底多少没有统计。第二，刘凯和高利均认可《借款合同》、借条中其二人签名和捺印的真实性，借条下方注明内容的落款与借款合同、借条上的落款时间一致，均为2017年5月19日，而许兰云亦是在2017年5月19日向高利账户转入第一笔120万元，且刘凯本人陈述其与案外人李宁的民间借贷也是通过高利转款，即许兰云交付款项时间与案涉借款合同、借条以及借条下方注明内容的落款时间能够相互印证。第三，在各方均认可《借款合同》、借条的真实性且许兰云依照注明内容向高利支付了案涉款项的情形下，高利、许兰云完成了基本的举证责任，刘凯主张其不知晓借条下方注明内容，该注明内容中捺印非其本人，其应当提供证据，现其未能提供证据也未对捺印申请鉴定。第四，如刘凯所述其不知晓注明内容的约定、亦未收到案涉借款，但其在出具案涉借条后长期未向许兰云索回借条或要求交付借款，不合常理。综上，刘凯主张其不知晓上述借款支付方式，案涉款项未实际交付的上诉理由不成立。许兰云向高利账户的转账，应认定许兰云实际履行了出借案涉款项的义务。而根据本案查证事实，在许兰云向刘凯转账前后，高利与刘凯之间尚存在资金往来，尤其是许兰云向高利转账后短期内高利向刘凯有数笔转账，一审庭审中，高利陈述案涉借款其在扣下了刘凯欠高利的款项、其他部分支付给了刘凯，刘凯也陈述收到了部分款项，故高利在收到款项之后是否向刘凯交付借款，交付多少，系高利和刘凯之间区别与本案的另一法律关系。综上，刘凯主张许兰云未向其交付借款的上诉理由不成立，刘凯与许兰云之间存在170万元的借贷关系。 关于焦点二。第一，许兰云提交的借款合同第二页明确约定将翰林家园御泉香墅门头房1-3抵押给许兰云，高利主张许兰云提交的上述合同第二页系借款金额为300万元的借款合同第二页并提交其所主张的本案所涉借款的真实合同（载明以高青翰林家园1号楼1单元101户及车库、车位和1号楼3单元1001户房产作为借款的担保），但许兰云提交的合同系原件，该借款合同形式上也不存在高利主张的序号不连续，并非一份完整合同的情形，且与本案其他证据相互印证。而高利提交的合同系复印件，该复印件无其他证据佐证，在一审中高利主张300万元借款合同（即高利所主张的许兰云本案提交借款合同第二页所涉借款）系签订于2017年12月29日，但其提交的该份合同第二页的落款时间为2017年5月19日，为本案170万元借款的发生时间，对此，其未能作出合理解释，也未能提供证据证实其提交的借款合同复印件与其主张的案涉合同原件一致，故高利关于许兰云提交的借款合同系变造的上诉理由不能成立。高利关于案涉借款系以高青翰林家园1号楼1单元101户及车库、车位和1号楼3单元1001户房产作为借款的担保，其应在扣除上述房产价值后在剩余本金及以此计算的利息范围内承担担保责任的上诉理由亦不能成立。第二，案涉借款合同虽然约定了以翰林家园御泉香墅门头房1-3作为借款担保，但高利上诉状中并未要求先就该物的担保实现债权，且该门头房经调查并不在刘凯名下，在此情况下，高利主张债权人先就债务人提供的物的担保实现债权缺乏事实及法律依据。 综上所述，上诉人刘凯、高利的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21477元，由上诉人刘凯、高利均担。 本判决为终审判决。 审判长  戴永成 审判员  李灵福 审判员  王 娜 二〇一九年十一月八日 书记员  苏银银