河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终21275号上诉人(原审原告)：国网河南省电力公司郑州供电公司。负责人：刘长义，该公司总经理。委托诉讼代理人：能亚冬,该公司员工。委托诉讼代理人：张凌，河南天坤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张志国，男，1963年2月18日出生，汉族。委托诉讼代理人：胡方瑞，河南点石（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王博，河南点石律师事务所律师。上诉人国网河南省电力公司郑州供电公司（以下简称郑州供电公司）与上诉人张志国劳动争议一案，均不服河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初7274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑州供电公司的委托诉讼代理人能亚冬、张凌，上诉人张志国的委托诉讼代理人胡方瑞、王博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州供电公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判郑州供电公司与张志国之间自1995年10月1日至今不存在劳动关系。事实和理由：一、张志国的仲裁请求已超过诉讼时效，其仲裁申请应予驳回。郑州供电公司既不向张志国发放工资，也不为其缴纳社会保险，如张志国认为双方存在劳动关系，那么其劳动权利显然被侵害，应早就提起劳动仲裁，其于2018年提起劳动仲裁早已超过一年诉讼时效。二、郑州供电公司与张志国自1995年7月成立承包经营关系时起，双方即不再履行劳动权利义务，事实上已不存在劳动关系。三、一审判决认定双方自2005年10月1日起形成无固定期限劳动合同关系与法律规定不符。首先，在此之前张志国已经十年未在供电公司工作，不符合“连续工作”的要求；其次，双方并无延续劳动合同的意思表示，而是从1999年起即形成“长期两不找”的状态；最后，张志国并未提出订立无固定期限劳动合同的要求，而是另谋职业从事经营。四、一审判决认可双方劳动关系处于“长期两不找”状态，却又判决在该状态形成之后双方转为无固定期限劳动合同，自相矛盾。张志国辩称，1、张志国与郑州供电公司之间劳动关系一直存在，郑州供电公司所述已超过诉讼时效没有法律依据。劳动仲裁的诉讼时效应当以劳动关系解除之后一年为标准，但是张志国与郑州供电公司的劳动关系一直存在至今，故郑州供电公司所述的仲裁已过诉讼时效没有事实以及法律依据。2、张志国与郑州供电公司建立承包经营关系之后，于1995年10月份还在签订劳动合同，这说明承包本身就是一种履行劳动合同的方式。从该方面来说，双方之间劳动关系也是存在的。3、本案不符合长期两不找的构成条件。张志国一直不间断地向郑州供电公司要求安排工作，劳动关系是一直存在的，不存在中止一说。张志国上诉请求：撤销一审判决中“自2003年7月18日起双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间双方不存在劳动法上的权利与义务，也不计算本单位工作年限”的认定，确认张志国与郑州供电公司自2005年10月1日起形成无固定期限劳动合同关系。事实和理由：一、一审中的“两不找”问题属于事实认定错误。张志国一直向郑州供电公司反映，要求为其提供工作岗位，而郑州供电公司却以承包协议履行等事由拒绝提供。期间张志国与郑州供电公司一直在沟通，并未放弃自己的权利。二、一审法院认定“双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间双方不存在劳动法上的权利与义务，也不计算本单位工作年限”，没有事实和法律依据。张志国担任郑州致达装饰工程有限公司董事和总经理的行为并不能免除郑州供电公司应承担的劳动法律责任。一审判决认定不计算本单位工作年限，与认定双方存在无固定期限劳动关系之间存在法律上的冲突。三、一审法院违反“以事实为根据，以法律为准绳”和“不告不理”的原则，侵害了张志国的合法权益。郑州供电公司辩称，一、本案确已过诉讼时效。根据相关劳动法律规定，劳动争议诉讼时效从当事人知道或应当知道劳动纠纷发生之日起计算，郑州供电公司十几年来既不向张志国发放工资，也不为其缴纳社会保险。如果张志国认为双方存在劳动关系，那么其劳动权利显然被侵害，应早就提起劳动仲裁，而其于2018年提起劳动仲裁早已过了现行法律规定的一年诉讼时效。二、关于张志国与郑州供电公司成立的承包经营关系与劳动合同之间的关系，在承包经营协议当中已经有了明确的约定，尤其是张志国与郑州供电公司的劳动合同在2005年时已经到期，而郑州供电公司在2005年通知张志国解除劳动关系，但张志国在接到通知后明确表示其不会领取解除劳动合同通知书，因此张志国称双方至今仍存在劳动关系没有任何事实依据。三、张志国与郑州供电公司之间的关系，完全符合劳动法相关理论及司法实践当中关于“长期两不找”事实的认定，而且此种“长期两不找”是一种事实状态，并非双方有意识地去进行约定，因而不存在双方劳动关系的中止。根据相关理论以及司法实践，在此种事实的情况下，基本均确认双方的劳动关系已经事实解除。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。郑州供电公司向一审法院起诉请求：1．确认郑州供电公司与张志国之间自1995年10月1日至今不存在劳动关系。2．本案诉讼费由张志国承担。一审法院认定事实：1995年9月30日，张志国作为乙方，与郑州市电业局（甲方）签订《劳动合同书》一份，主要内容有：甲方郑州市电业局乙方张志国为建立劳动关系，订立本合同。第一条、劳动合同期限本合同劳动期限为十年期限，自1995年10月1日起，至2005年9月30日止。第二条、工作内容1、甲方根据生产（工作）需要，安排乙方在：实业总公司项目管理生产（工作）岗位，并为乙方提供必要的生产（工作）条件。2、乙方应服从甲方所安排的工种、岗位，按照甲方关于本岗位生产（工作）任务和责任制要求完成规定的数量、质量指标和生产（工作）任务。3、乙方的生产（工作）任务为：按《岗位工作规范》执行。4、甲方根据生产（工作）需要，经双方协商同意，可以调换乙方的工种和岗位。……第八条、劳动合同的终止1、本合同期限届满应即终止执行；2、签订无固定期限劳动合同的乙方达到法定退休年龄即终止执行；3、本合同中双方约定的终止条件出现，应即终止执行。约定的条件应在本合同约定事项中写明。第九条、劳动合同变更具有下列情形之一的，双方可以协商变更合同的有关内容：（1）甲方转产、调整生产（工作）任务的；（2）本合同所依据的法律、法规、规章、政策已经修改的；（3）由于不可抗力致使本合同无法履行的；（4）乙方身体条件发生重大变化致使本合同无法履行的；（5）合同订立时依据的其他客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的等。2018年10月，张志国作为申请人，将郑州供电公司作为被申请人，向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求1.请求依法裁决自1986年6月至今申请人与被申请人之间存在劳动关系。2.请求依法裁决被申请人支付申请人自1996年6月至今的工资及各项收入。3.请求依法裁决被申请人为申请人补缴自2003年1月至今的社会保险费。2019年5月28日郑州市劳动人事争议仲裁委员会作出郑劳人仲案字（2018）0660号仲裁裁决书，主要内容有：本委查明：1、2013年7月5日，河南省电力公司郑州供电公司名称变更为国网河南省电力公司郑州供电公司（被申请人），而河南省电力公司郑州供电公司原单位名称为郑州市电业局。2、1995年9月30日，申请人与原郑州市电业局签订一份书面劳动合同，期限为1995年10月1日至2005年9月30日。3、双方签订的劳动合同到期后，被申请人自称委托有关人员通知申请人双方不再续签劳动合同，但申请人代理人予以否认。本委认为：1、被申请人是由原郑州市电业局经两次名称变更而来，申请人与原郑州市电业局签订的劳动合同到期后，被申请人虽自称已委托有关人员通知申请人双方不再续签劳动合同，但未提供有效证据证明已通知到申请人，并告知其被申请人不再与其续签劳动合同和解除双方劳动关系的事实，在申请人与原郑州市电业局签订的劳动合同到期、申请人也未通知被申请人双方不再续签劳动合同，故双方自2005年9月30日至今仍存在劳动关系。2、申请人未提供有效证据证明1996年6月至今其为被申请人提供了正常劳动，申请人要求被申请人支付共1996年6月至今的工资及各项收入的请求本委不予支持。3、申请人要求被申请人为其补缴2003年1月至今的社会保险费的请求不属于劳动人事争议仲裁的受案范围，申请人应到人力资源和社会保障部门请求解决，本委不予审理。裁决如下：一、被申请人与申请人自1995年10月1日至今存在劳动关系。二、驳回申请人其它仲裁请求。郑州供电公司因对该仲裁裁决书不服，起诉来院。诉讼中，双方对郑州供电公司于2005年8月31日是否通知张志国解除了劳动合同关系发生争议。郑州供电公司认为，张志国从1999年起不履行承包经营协议，也不在郑州供电公司上班或要求安排工作，其行为已表明自愿与郑州供电公司解除劳动合同关系。2003年投资设立公司并自行经营。2005年9月1日，郑州供电公司通知其终止劳动合同时，张志国虽表示不会领取，但之后长达十多年的时间内从未向郑州供电公司提出诉求，双方早已不存在劳动关系，为此提供了以下证据材料：第一组：1．终止劳动合同通知书；2．证人刘某、郭某、胡某到庭作证证言。证明内容：证明2005年9月1日，郑州祥和集团经贸发展有限公司（以下简称祥和经贸公司）人力资源部按郑州市电业局人力资源部要求通知张志国解除劳动合同，但张志国得知内容后表示不会领取。第二组：《承包经营协议》、《合作经营补充协议书》、《关于张志国上交承包费用会议记录》、《约定书》。证明内容：张志国于1995年7月1日与郑州市电业局下属单位成立承包经营关系，按照协议约定，张志国上交承包费用，并自己负担工资、奖金、劳保统筹等费用。第三组：1、祥和经贸公司2000年度企业财务决算审计报告。证明内容：张志国自1999年7月1日起至2000年12月31日止欠缴投资利润及社保费用总计54433.63元。2、祥和经贸公司企业基础信用报告，注销登记核准通知书。证明内容：该公司已注销，有关该公司的所有证据资料均是原始资料、客观、真实。第四组：证人徐某到庭证人证言。证明内容：张志国与郑州供电公司的实际关系。第五组：1、张志国交1999年1—6月社保408元的收据和记账凭证。证明内容：张志国的社保由其个人缴纳。2、张志国经营公司的工商登记信息和（2015）郑民三终字第816号民事判决书、（2015）郑民三终字第633号民事判决书、（2015）郑民三终字第813号民事判决书、（2015）郑民三终字第996号民事判决书。证明内容：张志国于2003年7月18日投资设立郑州致达装饰工程有限公司，任执行董事兼总经理，从裁判文书网公布的涉及该公司和张志国的生效法律文书来看，张志国一直在经营该公司，与郑州供电公司并不存在事实劳动关系，这也可以用来解释为什么张志国之前从未向郑州供电公司主张过工资、社保等待遇。张志国认为：双方之间具有劳动合同关系，郑州供电公司没有为其缴纳有关社保金。为此提供了下列证据材料：第一组：张志国的养老保险信息查询单。证明：双方存在劳动关系，不论国企如何改制，最终承受张志国劳动关系的是郑州供电公司；第二组：张志国心电图报告一份。证明：张志国患有××，因郑州供电公司违法不缴纳社会保险造成张志国有病无法医治的窘况，对此郑州供电公司不能推卸责任，否则张志国老年生活无法保障。经庭审质证，双方对对方的证明目的均不予认可。根据证据规则要求，该院认为，郑州供电公司提交的第一组中，通知书系单方制作，证人证言系间接证据具有较强主观性，无法证明郑州供电公司在制作终止合同通知书后有效向张志国进行通知或送达的事实；第二、三组，均系与张志国签订的书面协议，可以证明双方之间具有的状态，但不具有可以证明郑州供电公司在制作终止合同通知书后有效向张志国进行通知或送达的证明效力；第四组、系证人证言，为间接证据，具有较强主观性，无法证明郑州供电公司在制作终止合同通知书后有效向张志国进行通知或送达的事实；第五组、均系工商档案登记材料或生效判决，可以证明张志国在另外公司担任法定代表人的事实，但不具有可以证明郑州供电公司在制作终止合同通知书后有效向张志国进行通知或送达的证明效力。张志国提交的第一组，系张志国个人的社保金缴纳材料，可以证明张志国的社保金缴纳情况，第二组系张志国的患病诊断证明，与本案争议的法律关系没有关联性。综上，该院还确认以下事实：1995年7月1日，张志国作为承包方，郑州电力实业总公司作为发包方，签订《承包经营协议》一份，约定由张志国个人承包郑州电力开发公司，承包期限自1995年7月1日至1998年7月1日止。在合同履行过程中，在郑州祥和集团有限公司工作的主业职工社保统一由祥和集团公司转交至郑州市电业局（郑州供电公司原名称），郑州电业局再行统一缴至上级单位，本案张志国社会保险缴费时间为1993年1月-2002年12月。1996年2月9日，张志国作为乙方，郑州祥和电力集团有限公司作为甲方，签订《合作经营补充协议书》，约定双方成立“郑州华能电力有限公司”，乙方负责公司的技术、管理、经营、资金及业务拓展，出任法定代表人、并受双方委托出任经理、承包公司等。期限暂定三年，原《承包经营协议》中约定的“所列前五个季度每季度多交1万元仍然有效”，协议自1995年7月1日生效。2005年8月31日，郑州供电公司单方制作《终止劳动合同通知书》，通知书载明：张志国同志：你与单位于1995年10月1日签订十年期限的劳动合同将于2005年9月30日履行期满，因合同期限届满，经研究不再与你续订。接此通知后，请你或委托亲属于2005年10月1日前根据个人情况选择到省、市人才交流中心、职业介绍所或郑州市失业职工管理处办理人事代理，并到局人力资源部办理各项社会保险结清手续等。但郑州供电公司没有客观证据证实郑州供电公司在制作终止合同通知书后有效向张志国进行通知或送达。另查，张志国在郑州致达装饰工程有限公司担任执行董事兼总经理职务。郑州致达装饰工程有限公司成立于2003年7月18日，性质为自然人投资或控股的有限责任公司，目前仍在存续状态。一审法院认为，经查双方于1995年9月30日签订《劳动合同书》（期限十年），是在平等自愿的基础上签订的，合法有效，本案焦点为郑州供电公司与张志国解除劳动关系是否合法有效的问题。郑州供电公司作为大中型国有企业，在实施涉及企业职工如合同变更终止等重大劳动权益时，应采取合法、规范、有效、妥当的方式将决定有效送达劳动者，以便劳动者能否及时通过仲裁、诉讼等方式维护权益，但郑州供电公司为证明于2005年9月1日电话通知张志国解除劳动合同，仅提供了证人证明系采取电话通知的方式，经查郑州供电公司提供的证人均系其内部职工，证言不具有客观性，不能有效证明郑州供电公司尽到了有效通知的义务。由于双方之间的合同期限为十年，因此根据《中华人民共和国劳动法》第二十条第二款“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”等规定，双方之间的劳动合同在履行满十年后，张志国与郑州供电公司之间自2005年10月1日起形成了无固定期限的劳动合同关系。另查张志国在履行1995年9月30日签订《劳动合同书》的期间自2003年7月18日起担任独立企业法人郑州致达装饰工程有限公司的执行董事兼总经理职务，该行为，该院认为张志国在此期间系向郑州致达装饰工程有限公司提供劳动，而不是向用人单位即郑州供电公司提供劳动，该事实还可以从郑州供电公司未向张志国支付劳动报酬、张志国的社保缴至2002年12月、张志国未从郑州供电公司获得劳动报酬后，没有通过仲裁或诉讼等法律途径予以维权等方面予以佐证。因此该院认定双方自2003年7月18日起之间的状态为“长期两不找”，即自2003年7月18日起双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间双方不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，该院判决：国网河南省电力公司郑州供电公司与张志国自2005年10月1日起形成无固定期限劳动合同关系（劳动关系处于中止履行状态）。案件受理费10元，由国网河南省电力公司郑州供电公司负担。本院二审期间，张志国围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，郑州供电公司与张志国于1995年9月30日签订的劳动合同，是双方在平等自愿的基础上签订的，合法有效，劳动合同期限自1995年10月1日起至2005年9月30日止。郑州供电公司主张其于2005年9月1日通知张志国终止劳动合同，但未提交有效送达的证据。据此，双方自2005年10月1日起形成了无固定期限的劳动合同关系。张志国在与郑州供电公司劳动合同履行期间，作为自然人股东，与李治中、张宏于2003年7月18日成立了独立企业法人郑州致达装饰工程有限公司，张志国担任执行董事兼总经理。另，张志国的社保缴至2002年12月，郑州供电公司亦未向张志国支付劳动报酬，张志国称其多次与郑州供电公司沟通，要求安排岗位，但未提交相关证据证明。综合全案证据以及上述事实，一审判决认定张志国在此期间系向郑州致达装饰工程有限公司提供劳动，而非向郑州供电公司提供劳动，双方自2003年7月18日起劳动关系处于中止履行状态，并无不当。综上所述，国网河南省电力公司郑州供电公司、张志国的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。国网河南省电力公司郑州供电公司预交的二审案件受理费10元，张志国预交的二审案件受理费10元，均各自负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  谢颂琳审判员  马 莉二〇一九年十一月二十二日书记员  王 研