湖北省随州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂13刑终142号原公诉机关湖北省广水市人民检察院。上诉人（原审被告人）易阳，男，1987年1月28日出生，汉族，高中文化，无业，住广水市。因涉嫌开设赌场罪，于2018年11月14日被广水市公安局刑事拘留，同年12月20日经广水市人民检察院批准逮捕，同日由广水市公安局执行。现羁押在广水市看守所。上诉人（原审被告人）易俊，男，1985年12月24日出生，汉族，初中文化，个体经营，住广水市。因涉嫌开设赌场罪，于2019年3月18日被广水市公安局刑事拘留，同年4月22日经广水市人民检察院批准逮捕，次日由广水市公安局执行。现羁押在广水市看守所。辩护人程开忠，湖北印台律师事务所律师。湖北省广水市人民法院审理湖北省广水市人民检察院指控原审被告人易阳、易俊犯开设赌场罪一案，于2019年8月12日作出（2019）鄂1381刑初156号刑事判决。宣判后，原审被告人易阳、易俊均不服，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见后，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2018年8月至11月期间，被告人易阳参与名为“数亿”的网络赌博平某（以下简称：“数亿”平某）进行赌博活动。后其发现有利可图，即邀约被告人易俊及黄某（另案处理）创建群名为“88888889”的支付宝群，并将参赌人员杨某、闵某等数十人拉入该群，参与“数亿”平某在线进行的“龙虎和”网络赌博活动。赌博中，上述参赌人员将下注资金以微信、支付宝等方式投注到被告人易阳、易俊二人的银行卡上。至案发，投注金额近百万元。后被告人易阳再安排被告人易俊将参赌人员的赌资通过支付宝投注到“数亿”平某昵称为“辰辰”（身份不详）的个人账户上。经查：通过被告人易俊操作，投注到“数亿”平某赌资共计人民币533656元。在被告人易阳、易俊的支付宝群进行赌博期间，“数亿”平某对参赌赢家返钱时，被告人易阳、易俊及黄某从返钱中按17.3%进行“抽水”盈利达人民币7000佘元，由其三人平分。同时，被告人易阳、易俊及黄某为“数亿”平某担任代理接受投注，该平某还按投注金额的1.4%给予其三人工资人民币5000余元。2018年11月14日、2019年3月18日，公安民警分别在被告人易阳、易俊家中将其二人抓获归案。认定上述事实的证据有：一、书证：1.被告人易阳、易俊户籍证明，证实两被告人出生时间，均已达到刑事责任年龄。2.抓获经过两份，证实2018年11月14日上午公安机关在易阳家将其抓获；2019年3月18日上午公安机关在易俊家将其抓获。3.11.01网络赌博资金流向图两份，证实易阳、易俊开设赌场资金汇向数亿平某情况。4.中国建行应山支行易阳交易明细，证实被告人易阳2018年10月1日至2018年11月2日的交易情况。5.中国工商银行广水支行黄某交易明细，证实其支付宝与易阳、易俊及网络平某交易情况。6.中国农业银行广水支行闵某交易明细，证实与易阳交易情况。7.招商银行武汉分行易俊交易明细、证实其与易阳、杨某等交易情况。8、杨某提供的支付宝、微信、个人建行交易明细，证实其使用微信号、昵称、图像参与易阳开设的网络赌博与易阳，易俊银行交易情况。9.扣押清单，证实公安机关扣押易俊华为手机一部。10.支付宝页面、通信录、交易记录截图，证实易俊使用的支付宝账号、昵称、账号交易明细及向数亿客服“辰辰”付款的情况。二、证人证言：1.证人杨某的证言，证实支付宝群名88888889，群主yiyang，群主以重庆时时彩官方网站出的彩票数字下注赌博，将钱以通过微信红包、转账，支付宝、银行卡转账给易阳和易俊进行网络赌博。其在这个群里一共输了大概十七万元左右。2.证人闵某证言，证实易阳在支付宝建群，群名是88888889，利用“龙虎和”赌博，其输了二万多元。三、提取笔录、辨认笔录、远程勘验工作笔录：1.提取笔录，证实公安机关于2018年11月14日，对易阳手机进行检查发现其手机中有“重庆时时彩”APP、“数亿快三”APP；时间：2018年11月14日03时至2018年11月15日03时，账号：团队-yang008、活跃人数1、总有效下注金额1.314.240、净损益302.644。个人-yang008、活跃人数0、总有效下注金额150.000、净损益1.972；直接下级帐号：yijun、活跃人数1、总有效下注金额1.164.240、净损益300.671；支付宝交易记录、微信红包、微信聊天记录，账册记录等内容。2.提取笔录，证实公安机关于2018年12月10日，对易阳手机进行检查发现其手机有数亿娱乐APP及数亿娱乐我的工资，保底工资1.4%。3.提取笔录，证实公安机关于2018年11月1日，对杨某手机进行检查发现其手机有支付宝及群中下注记录、微信转账给天行健（易阳）14笔计58100元记录、手机银行转账给易俊8笔计127000元的记录。共计22笔185100元。4.提取笔录，证实公安机关于2019年1月24日，对闵某手机进行检查发现其手机有支付宝及群中下注记录、微信×××转账给yiyang（易阳）5笔计2600元记录、转账给财源茂盛（易俊）1笔计428元的记录。5.提取笔录，证实公安机关于2019年3月26日，对易俊使用手机进行提取支付宝交易记录，从2018年9月13日至2018年11月14日易俊支付宝向数亿平某充值533656元赌资。6.辨认笔录，证实易阳辨认出同案犯易俊、黄某。7.远程勘验工作笔录。证实对网络赌博支付宝群，群名88888889，群主yiyang，群共有22名成员，以“龙虎和”采用重庆时时彩官方开奖数字第一位与最后一位比大小玩法，群里有十名成员参与下注，进行赌博，金额从几十元到几千不等。此种玩法可以认定为赌博。四、被告人的供述与辩解：1.被告人易阳的供述与辩解，证实其伙同易俊、黄某在代理数亿娱乐平某时间，建立支付宝群，让群里成员下注，并代理群成员进行赌资报单，进行网络赌博，数亿娱乐对赢家返钱时，其并从赢家赌资中按17.3%抽水（提钱）。其和易俊、黄某一共抽水获利大概六七千块钱，钱三人平分。在这个代理数亿娱乐还有1.4%的保底工资。就是投注流水的提成。其自己在网上赌博进出账非常多，一个月充值提现有几百万，自己的三十万在里面滚来滚去都输了。其和易俊支付宝、微信、银行卡交易明细，打款到数亿平某的赌资是53万余元。2.被告人易俊供述与辩解，证实其受易阳的邀约，和黄某一起管理易阳建立的支付宝群，代理群成员进行赌博报单，进行网络赌博，并从赢家赌资中按17.3%抽水，抽水的钱由三人平分，其支付宝总共向数亿平某汇入赌资达53万余元。原审法院认为，被告人易阳、易俊以盈利为目的，为赌博网站担任代理，建立支付宝群，组织成员下注赌博，进行赌资报单，抽头渔利，赌资累计达人民币53万余元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。两被告人归案后均如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人易阳的辩护人韩立提出的被告人易阳到案后能够如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，其认罪、悔罪态度较好，依法可以从轻处罚的辩护意见符合法律规定，予以采纳。其他辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。被告人易俊的辩护人谭向晔提出被告人易俊具有坦白情节且属初犯可以从轻处罚的辩护意见，予以采纳。提出被告人易俊在共同犯罪中属从犯，犯罪情节较轻远未达到情节严重的辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。被告人易俊受被告人易阳邀约管理支付宝群，代理成员赌博报单，进行网络赌博，从中抽水平分。两被告人在共同犯罪中起着相互协作的作用，不宜分主从犯，被告人易俊在共同犯罪中所其作用相对较小，可酌定从轻处罚。依法判决：一、被告人易阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人易俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；三、追缴被告人易阳、易俊非法所得人民币一万二千元。上诉人易阳上诉称：原判认定的53万元赌资，其中有30万元系其个人参赌的金额，不应计算在本案赌资内，请求二审法院查清事实后对其从轻处罚。上诉人易俊上诉称：1.原判认定的53万元赌资，其中有30万元左右系易阳个人参赌的金额，3万元是其本人参赌的金额，这些均应在53万元中减去，剩余赌资数额仅十几万元，没有达到情节严重的标准；2.其系受他人雇佣进群里看着别人下注，没有拉一个人进群赌博，在共同犯罪中起次要和辅助作用，应认定为从犯，请二审法院查清事实后依法对上诉人减轻处罚。上诉人易俊的辩护人发表与其上诉理由相同的辩护意见。经审理查明，原审判决认定原审被告人易阳、易俊犯开设赌场罪的事实属实。上述证据均在一审开庭审理时当庭出示、宣读并质证，经二审核实，原判所列证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为：上诉人易阳、易俊以盈利为目的，为赌博网站担任代理，建立支付宝群，组织成员下注赌博，进行赌资报单，抽头渔利，赌资累计达人民币53万余元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。关于二上诉人及辩护人均称原判认定的53万元赌资，其中有30余万元系二上诉人个人参赌的金额，应当在赌资数额中减去，剩余赌资数额仅十几万元，没有达到情节严重的标准的理由和意见，经查，上诉人易阳创建支付宝群，并将参赌人员数十人拉入该群参与赌博活动，赌博中，上述参赌人员将下注资金以微信、支付宝等方式投注到二上诉人的银行卡上，投注金额有近百万元，原判认定的赌资53万余元系易阳安排易俊将参赌人员的赌资通过支付宝投注到网络赌博平某上的资金，并非二上诉人及辩护人辩解称的有30余万元系个人参赌资金，故原判认定二上诉人涉赌资数额达到情节严重的事实成立，二上诉人及辩护人的该理由和意见不成立，本院不予采信。关于上诉人易俊及其辩护人称其系受他人雇佣进群里看着别人下注，没有拉一个人进群赌博，在共同犯罪中起次要和辅助作用，应认定为从犯的理由和意见成立，本院予以采信。上诉人易俊受易阳雇佣帮助易阳管理赌博网站，且并未邀约其他人参与赌博，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，本院决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第一款第三项、第二款第二项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381刑初156号刑事判决第一项及第二项对原审被告人易俊的定罪部分。二、撤销湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381刑初156号刑事判决第二项对原审被告人易俊的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）易俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月18日起至2020年9月17日止，罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳，逾期未缴纳的，强制缴纳。）本判决为终审判决。审判长  汪大富审判员  刘 敏审判员  彭建伟二〇一九年十一月十五日书记员  邓议牧