安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖02民终2464号上诉人（原审原告）：巢湖市永翠商贸有限责任公司，住所地安徽省合肥市巢湖经济开发区。法定代表人：吴成，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：汤少婷，女，1988年11月10日出生，汉族，住安徽省无为县。被上诉人（原审被告）：刘函，男，1984年11月20日出生，汉族，住安徽省无为县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：李中翠，安徽铭盛律师事务所律师。上诉人巢湖市永翠商贸有限责任公司（以下简称永翠商贸公司）因与被上诉人汤少婷、刘函合同纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初3656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。永翠商贸公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判汤少婷、刘函连带支付给永翠商贸公司货款36376.2元及利息；2、一、二审诉讼费由汤少婷、刘函负担。事实和理由：一、一审判决认定双方系代销合同关系显属错误。双方实际为买卖合同关系，汤少婷、刘函未能支付货款，并向永翠商贸公司出具了欠条。二、汤少婷、刘函主张过期产品应予退货，无事实依据。永翠商贸公司对外出售的产品均为合格产品，双方在交货时已经检验。三、汤少婷与刘函系夫妻关系，其是以家庭形式经营的个体工商户，对外债务应共同承担。汤少婷、刘函共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、汤少婷与永翠商贸公司之间就案渉货物为代销关系。证人张某的证言证实永翠商贸公司在无为县内所经销的相同货物均为代销，且永翠商贸公司与其他经销商签订的合同也证实系代销关系。二、销售单仅为收到货物的凭证，并非欠款凭证。案渉销售单上明确载明，结算事宜一律以双方书面协议及公司的销售单据为准。三、2016年7月，汤少婷根据代销约定，将库存商品退还永翠商贸公司，因永翠商贸公司不接受退货，导致库存商品被运回。四、永翠商贸公司提供的欠条及销售单上均无刘函签字，本案与刘函无关。永翠商贸公司向一审法院起诉请求：1.判令汤少婷、刘函向永翠商贸公司支付货款36376.2元，并从2017年11月30日起按同期银行利率承担利息；2.由汤少婷、刘函承担诉讼费。一审法院认定事实：永翠商贸公司经营乳制品、土特产品、日用百货等，汤少婷在原无为县汤沟镇（行政区划调整后为鸠江区汤沟镇）、无为县襄安镇等地从事爱婴房个体经营，主要经营乳制品（含婴幼儿配方奶粉）、童装、婴幼儿保健食品等。2014年永翠商贸公司在无为县拓展业务中向汤少婷以及安徽省无为隆兴商贸有限公司供应乳制品等产品。2016年7月19日汤少婷出具欠条一张，欠条载明“今欠到永翠商贸贰万捌仟陆佰柒拾柒元整（28677元）。2016.7.19.爱婴房汤少婷”。2014年12月11日,两张“巢湖市永翠商贸有限责任公司”销售单（0002243号、0002245号）上载明：客户分别为“襄安爱婴房”和“汤沟爱婴房”，品名均为“呵护1、呵护2、呵护3”，总价款均为3849.6元。销售单上声明：结算相关事宜一律以双方书面协议及本公司的销售单据为准。此外，两张销售单据上均签有“款未付汤少婷”手写字样。2016年7月底汤少婷雇用送货人喻某开车将婴儿奶粉、婴儿尿裤退还永翠商贸公司，到了永翠商贸公司住所地巢湖市后因永翠商贸公司无人接电话，喻某又将货物运回无为县。2019年8月15日，一审法院通知双方到场，对由永翠商贸公司提供给汤少婷且在汤少婷的仓库库存尚未销售的商品进行现场勘验，库存商品有尿不湿价值2030元、拉拉裤价值928元、金领冠奶粉价值19002.3元，累计价值21960.3元。该库存商品由永翠商贸公司供应给汤少婷，且均超过保质期限。另查，2014年1月1日，永翠商贸公司与安徽省无为隆兴商贸有限公司签订的合同书中约定：结算方式为实销实结；供方提供的商品如发生滞销且临近保质期，需方提前30天通知供方，供方接受退货。一审法院认为，根据当事人的诉辩理由和举证、质证意见，本案争议焦点为：一、双方是买卖关系，还是代销关系；二、汤少婷欠永翠商贸公司货款的金额。针对争议焦点分析认定如下：（一）双方是买卖关系，还是代销关系。永翠商贸公司主张双方是买卖关系；汤少婷抗辩认为，永翠商贸公司在无为区域范围内销售产品都是代销关系，并且签订了代销协议。一审法院认为，汤少婷出具给永翠商贸公司的欠条记载“今欠到永翠商贸贰万捌仟陆佰柒拾柒元整”，销售单只载明客户、品名、单价和总价款，永翠商贸公司所举的两类证据欠条和销售单中均没有明确双方是买卖关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第（一）项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，考虑到销售单据是由永翠商贸公司印制的格式单据，且销售单据上已声明“结算相关事宜一律以双方书面协议及本公司的销售单据为准”，永翠商贸公司应当持有该份协议，一审法院通知永翠商贸公司提供协议原件，但其拒不提供，应当承担对其不利的后果；综合考虑汤少婷申请的证人张某当庭证明了永翠商贸公司在无为区域内都属于代销关系，并提供了无为隆兴商贸有限公司与永翠商贸公司所签的合同书予以佐证，该合同书亦证实结算方式为实销实结，对滞销和临近保质期的商品可以提前退货。故对汤少婷的抗辩理由予以采信，对双方系代销合同关系予以确认。（二）汤少婷欠永翠商贸公司货款的金额。永翠商贸公司以欠条上载明欠28677元以及汤少婷签名的两张总金额为7699.2元销售单为依据，拟证明汤少婷欠货款36376.2元。汤少婷抗辩认为，永翠商贸公司提交的欠条，并非是最终结算单据，2243号、2245号销售单是不能单独来作为欠款凭证使用的，依据双方协议结算时永翠商贸公司应当取回库存商品并从中扣除和抵销汤少婷的欠款。一审法院认为，经汤少婷申请通知双方当事人现场勘验，并与永翠商贸公司出具给汤少婷的销售单中的单价核对，汤少婷的库存商品价值21960.3元；汤少婷申请的证人喻某当庭证明自己是为汤少婷开车送货的，根据汤少婷的安排于2016年7月底将奶粉、尿不湿退还永翠商贸公司，因永翠商贸公司无人接电话导致又将货物拉回。根据代销关系中实销实结的结算方式，库存商品应当由永翠商贸公司取回，其拒不取回，不影响汤少婷从所欠货款中予以扣除。关于两张销售单是否为汤少婷所欠货款，虽然永翠商贸公司提供的两张销售单据上签有“款未付汤少婷”手写字样，但是两张销售单据上记载的时间为2014年12月11日，应为汤少婷接受货物的时间，而欠条是汤少婷2016年7月19日出具，按照常理欠条是对2016年7月19日之前所欠货款的结帐，在永翠商贸公司拒不提供协议的情况下，一审法院推定两张销售单据的款项应当包含在欠条载明的所欠货款之内，永翠商贸公司的主张应属于重复计算，故永翠商贸公司向汤少婷主张给付两张销售单据上的货款7699.2元，不予支持。关于汤少婷要求永翠商贸公司返点10%的抗辩，因该抗辩没有事实依据，不予支持。综上，代销合同关系在《中华人民共和国合同法》上属于无名合同，通常表现为代销方接受供应方的委托，为其代为销售产品货物等，代销方对代销货物没有所有权，货物的所有权仍归属于供应方，代销方先行销售，售出后双方进行结算，已售出的支付货款，未售出的标的物代销方应原物原数返还供应方的一种销售方式。根据民事活动的诚实信用原则，在本案的代销关系中，汤少婷应在所欠货款28677元中扣除库存的商品21960.3元后支付永翠商贸公司货款6716.7元，因库存商品均已过期失效，可由双方协商处置，或请市场监督管理部门监督处置。因欠条中对还款期限没有约定，永翠商贸公司主张要求汤少婷从2017年11月30日起按同期银行利率承担利息，没有事实依据，不予支持。关于刘函是否承担共同给付货款责任，刘函以本案与其没有法律关系为由进行抗辩，因刘函不是合同的相对方，永翠商贸公司与汤少婷的约定对刘函没有约束力，故对永翠商贸公司主张刘函承担共同给付货款责任的主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一款第（一）项的规定，判决：一、汤少婷于判决生效后五日内支付给永翠商贸公司货款6716.7元。二、驳回永翠商贸公司其他诉讼请求。案件受理费834元，减半收取417元，由永翠商贸公司负担340元，汤少婷负担77元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第（一）项的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。永翠商贸公司主张其与汤少婷之间存在买卖关系，其应当承担证明双方之间存在买卖关系的举证责任。永翠商贸公司仅提供了欠条和销售单，而该欠条和销售单中并未明确双方是买卖关系，结合销售单据上载明的结算相关事宜一律以双方书面协议及本公司的销售单据为准、证人张某的证言及永翠商贸公司与无为隆兴商贸有限公司签订的合同的事实，一审判决认定永翠商贸公司与汤少婷之间为代销关系，并无不当。永翠商贸公司上诉主张其与汤少婷之间系买卖关系，本院难以支持。永翠商贸公司基于欠条和两张销售单主张货款36376.2元，因两张销售单据上记载的时间为2014年12月11日，而案渉欠条是汤少婷于2016年7月19日出具，在永翠商贸公司未提供协议的情况下，一审法院推定两张销售单据的款项应当包含在欠条载明的所欠货款之内，并无不妥。本案代销关系中，汤少婷所收价值为28677元的商品，尚有21960.3元中的库存商品未售出，应予退还，已售出的商品未付货款应为6716.7元（28677元-21960.3元），故一审判令汤少婷支付给永翠商贸公司货款6716.7元，亦无不当。永翠商贸公司上诉主张刘函承担共同给付货款责任，鉴于刘函并非合同的相对方，永翠商贸公司也未提供证据证明汤少婷的经营行为系刘函与汤少婷的家庭共同经营，其应承担举证不能的法律后果，故对永翠商贸公司该上诉主张，不予支持。综上所述，永翠商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费709元，由上诉人巢湖市永翠商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 文 勇审判员 戴玉海审判员 徐红梅二〇一九年十一月十三日书记员 刘玉美附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。