浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终4888号 上诉人（原审被告）：朱美婵，女，1967年8月7日出生，汉族，住浙江省金华市金**。 上诉人（原审被告）：徐康忠，男，1962年11月29日出生，汉族，住浙江省金华市金**。 二上诉人共同委托诉讼代理人：徐胜丹，浙江一剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汤金仓，男，1963年1月10日出生，汉族，住浙江省金华市金**。 委托诉讼代理人：朱永健，浙江十全律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱棘，浙江十全律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王斌，男，1982年5月10日出生，汉族，住浙江省金华市金**。 上诉人朱美婵、徐康忠因与被上诉人汤金仓、王斌民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2019）浙0703民初2896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱美婵、徐康忠上诉请求：请求撤销原判，并依法改判；一审、二审诉讼费用由汤金仓、王斌承担。事实与理由：一审认定事实错误、适用法律错误。一、朱美婵、徐康忠与汤金仓之间不存在保证合同关系。王斌与汤金仓之间借款真实存在，但一审判决朱美婵、徐康忠为上述借款承担连带保证责任是错误的，也不符合事实。汤金仓提交的2017年12月16日、2017年12月22日两张借条在日期下方载明“朱美婵”、“徐康忠”两个名字，但这并不能体现朱美婵、徐康忠对上述借款承担保证责任的意愿。因为汤金仓并未提供保证合同，涉案两张借条上也未写明保证条款。据朱美婵、徐康忠夫妻回忆，2015年12月，王斌向汤金仓借款，朱美婵、徐康忠与他们两个都熟的，依据汤金仓的意思，帮他们的借款关系做个见证，朱美婵、徐康忠就口头答应了，后来续签的时候，涉案两张借条上的落款“朱美婵”、“徐康忠”均非本人所签，手印也均非本人所按。依据《中华人民共和国担保法》第十三条规定，“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，朱美婵、徐康忠与汤金仓之间不存在保证合同关系，利息的欠条上没有朱美婵、徐康忠签字，一审判决朱美婵、徐康忠对利息也承担保证责任是错误的，也不符合事实。二、朱美婵、徐康忠依法向二审法院申请笔迹鉴定和手印鉴定。涉案两张借条上的落款“朱美婵”、“徐康忠”均非本人所签，手印也均非本人所按。三、本案已过保证期间。涉案两张借条借款日期分别为2017年12月16日、2017年12月22日，借期均为一年，即2018年12月15日、2018年12月21日债务履行期届满。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”，汤金仓于2019年6月24日向法院起诉，已超过法律规定的六个月的保证期间，依法不承担保证责任。 汤金仓辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，朱美婵、徐康忠的上诉理由不能成立，请求驳回上诉、维持原判。一、汤金仓与朱美婵、徐康忠之间的担保关系清楚明确。汤金仓在保证期间届满前，多次要求朱美婵、徐康忠承担保证责任，后向法院起诉要求朱美婵、徐康忠承担保证责任，汤金仓起诉时在保证诉讼时效内。王斌分别于2017年12月16日、2017年12月22日向汤金仓出具10万元、20万元借条，借期为1年，即2018年12月16日、2018年12月22日开始计算保证期间，债权人只要在保证期间内行使保证权，就引起保证诉讼时效的计算，从一审录音资料可以看出，汤金仓于2019年1月21日、1月28日、5月5日、5月17日、6月17日、6月19日六次要求保证人承担保证责任，构成保证诉讼时效中断，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条规定，“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，本案诉讼时效自2019年6月19日起算，故本案起诉未过保证诉讼时效。二、朱美婵、徐康忠在涉案两张借条上签字，不是作为见证人，而是作为连带责任保证人。汤金仓与徐康忠系表兄弟关系，朱美婵与王斌系朋友关系。2015年12月之前汤金仓并不认识王斌，当时汤金仓将10万元借给朱美婵、徐康忠用于超市进货，后朱美婵、徐康忠将该10万元转借给王斌，王斌事后于2015年12月16日出具10万元借条给汤金仓，朱美婵作为担保人签字确认。2015年12月22日，朱美婵将王斌带到汤金仓家中要求再借款20万元，因朱美婵明确其作为担保人，同时考虑到亲戚关系，汤金仓将存在金岭造纸厂的钱拿出来借给王斌，王斌出具20万元借条，朱美婵签字担保。汤金仓之所以将如此大额款项出借给并不熟悉的王斌，正是基于有朱美婵、徐康忠作担保。2017年下半年，汤金仓了解到王斌外债比较多，故在两张借条续签时，汤金仓与王斌将借条签好，到朱美婵、徐康忠家中，要求朱美婵、徐康忠作为担保人签字确认，并由之前的一个担保人变为两个担保人，目的是为了让汤金仓的债权更有保障。退一步讲，首先，朱美婵、徐康忠自2008年6月30日起在经营金华市华洲超市，系具有一定从商经验的完全民事行为能力人，且汤金仓与朱美婵、徐康忠是熟悉的，与王斌并不熟悉，而朱美婵、徐康忠与王斌是熟悉的，故朱美婵、徐康忠主张其系作为见证人签字是不符合借款常理的。朱美婵、徐康忠在王斌出具的借条上签字可以认定朱美婵、徐康忠已与汤金仓订立了书面的保证合同。其次，汤金仓多次找到朱美婵、徐康忠要求其承担保证责任，朱美婵、徐康忠均未否认其为王斌借款担保的事实，若朱美婵、徐康忠系见证人，则应直接当面反驳汤金仓的观点。再次，一审起诉状副本及证据清单于2019年6月25日由朱美婵签收确认，并非公告送达，朱美婵、徐康忠应当已经知悉汤金仓起诉要求其承担保证责任，若朱美婵、徐康忠认为其不是担保人，一审开庭为何不来应诉、为何主动放弃答辩权利。显然朱美婵、徐康忠对于其担保人身份是清楚并认可的。王斌在2017年12月22日前就已有较多涉诉案件，为保障借款安全，汤金仓要求朱美婵、徐康忠提供担保，这是合情合理的。 王斌未作答辩。 2019年6月24日，汤金仓向一审法院起诉请求：1、要求王斌归还汤金仓借款本金300000元并支付利息90000元（其中2017年12月16日的借款本金100000元按月利率1%计算至2019年6月16日止的利息为18000元，2017年12月22日借款本金200000元按月利率2%计算至2019年6月23日止的利息为72000元，此后利息均要求按约定利率计算至借款本金还清之日止）；2、判令朱美婵、徐康忠对上述款项承担连带责任；3、判令王斌、朱美婵、徐康忠承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：王斌分别于2015年12月16日向汤金仓借款100000元，于2015年12月22日向汤金仓借款200000元，均约定借款期限为一年。借款到期后，因王斌未还本付息，王斌向汤金仓出具了利息欠条并重新出具了借条，其中利息欠条载明：“今欠汤金仓叁拾万元人民币利息贰年共计壹拾贰万整120000元，此款壹年之内不计息。欠款人：王斌。2017.12.16”。重新出具的100000元借款的借条载明：“今借得汤金仓人民币￥100000.00元（壹拾万元整），借期壹年，利息壹分利。借款人：王斌。2017.12.16.朱美婵徐康忠”。重新出具的200000元借款的借条载明：“今借得汤金仓人民币￥200000.00元（贰拾万元整），借期壹年。”借款到期后，经汤金仓多次催讨，王斌、朱美婵、徐康忠至今未归还借款。2019年6月24日，汤金仓遂诉至原审法院。 一审法院认为，王斌向汤金仓借款300000元的事实，有王斌出具的借条为凭，原审法院予以认定。王斌未按约履行还款义务，应承担相应的民事责任。汤金仓要求王斌归还借款本金300000元的诉讼请求有事实和法律依据，原审法院予以支持。关于汤金仓主张的利息，原审法院认为，王斌于2017年12月16日就100000元借款重新出具的借条明确载明按月利率1%计息，原审法院据此认定100000元借款的利息自2017年12月16日起按月利率1%计算；王斌于2017年12月22日就200000元借款重新出具的借条上未约定借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”及第二十九条中“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，原审法院支持200000元借款本金自借款逾期之日即2018年12月22日起按年利率6%计算的利息。关于朱美婵、徐康忠是否应承担保证责任问题。原审法院认为，朱美婵、徐康忠在涉案借条上签名时虽然并未表明其保证人身份，现汤金仓起诉主张朱美婵、徐康忠系涉案借款的保证人，朱美婵、徐康忠在收到原审法院送达的起诉状副本、证据副本等材料后拒不到庭参加诉讼，也未向原审法院提交书面意见否认汤金仓的该项主张，结合汤金仓补充提交的录音等证据，原审法院认定朱美婵、徐康忠自愿为王斌的借款提供保证，汤金仓已在保证期间内向朱美婵、徐康忠主张权利。汤金仓与朱美婵、徐康忠对保证方式没有约定，朱美婵、徐康忠应按照连带责任保证对王斌的债务承担保证责任。综上，汤金仓诉请合理部分，原审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由王斌于判决生效后十日内归还汤金仓借款本金300000元并支付利息（借款本金100000元的利息自2017年12月16日起按月利率1%计算，借款本金200000元的利息自2018年12月22日起按年利率6%计算，均计算至借款本金还清之日止）；二、由朱美婵、徐康忠对上述第一项款项承担连带清偿责任，其代偿后，有权向王斌追偿；三、驳回汤金仓的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7150元，减半收取计3575元，由汤金仓负担495元，由王斌、朱美婵、徐康忠共同负担3080元。 二审中，各方当事人均未向本院提供证据。 本院出示了一审庭后汤金仓提供的录音及文字整理资料一份，朱美婵质证认为，汤金仓提供的录音，只有2019年1月28日的录音朱美婵在现场，其余录音朱美婵均不在现场，2019年1月28日录音中，朱美婵也未表明其是担保人身份。徐康忠在2019年6月17日第二段19分20秒的录音里说到“（担保这种事情）叫我来做，我是不会做的”。徐康忠明确表示自己不是担保人。显然，朱美婵、徐康忠不是担保人，只是中间人。理由如下：一、所有的录音内容中，朱美婵、徐康忠都没有确认汤金仓已经把30万元款项交付给了王斌。朱美婵、徐康忠只是知道王斌向汤金仓有过借款意向。听汤金仓和他老婆讲，他们已经把钱给王斌了。朱美婵、徐康忠是不清楚这30万元怎么给，什么时候给的。二、关于汤金仓录音里他老婆提到由朱美婵、徐康忠担保的问题，朱美婵、徐康忠没有当场提异议是因为双方都是亲戚关系，他们把钱借给王斌，感觉要不回来了，徐康忠作为中间人也为汤金仓他们难过的，也没有注意到这个讲法有问题。徐康忠心里想都以借条上的签字为准，因为借条上徐康忠是中间人，没有写担保人，汤金仓他自己说说的，所以照顾对方的情绪，不来和他们辩解。因为我们知道汤金仓老婆无理取闹的，吵起来对店里生意影响不好。汤金仓老婆每次都没有好脸色的。三、所有的录音内容里，都是汤金仓和他老婆在强调担保的事情，朱美婵、徐康忠从未表明过自己是担保人的身份。而且录音内容都是断章取义的，汤金仓只截取对其有利的话。其实朱美婵、徐康忠表达或者回应的都不是汤金仓和他老婆的说法。四、所有的录音内容，汤金仓从来没有叫朱美婵、徐康忠直接归还钱。汤金仓都是叫徐康忠帮忙联系王斌或王斌妈妈。徐康忠作为中间人和亲戚，就去帮汤金仓催讨。所以汤金仓已向朱美婵、徐康忠主张过权利是不符合事实的。五、汤金仓之所以会借给王斌，就是贪王斌2分利息高。因为纸厂利息只有1分的。并不像汤金仓所说的朱美婵、徐康忠提供担保才借给王斌。六、汤金仓每次来店里录音都是带着目的来的。汤金仓把作为中间人的朱美婵、徐康忠说成担保人，其明知王斌不会还钱，就想着让朱美婵、徐康忠来承担这个责任。徐康忠、王斌未发表质证意见。 针对汤金仓提供的录音及文字整理资料，结合朱美婵的质证意见，本院对其真实性予以确认。 本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：二审中，汤金仓、朱美婵均陈述徐康忠与汤金仓系表兄弟关系。关于汤金仓与王斌如何认识，朱美婵回答“是我介绍认识王斌的”。朱美婵陈述“我的确曾经向汤金仓借过10万元进货的，但是后来我老公还给汤金仓了。后来，王斌到我店里跟我借钱，我说我自己都没有钱，我都是跟我的亲戚借的，我告诉王斌是向汤金仓借的，让王斌自己去借借看。10万元我是没有牵线过，20万元我是牵线过的”。 关于2017年12月16日、2017年12月22日两份借条中“朱美婵”、“徐康忠”的笔迹和指印是谁所签、谁所按，汤金仓陈述“借条是在我们家里写好的，我跟我老婆还有王斌骑车到朱美婵、徐康忠的店里去，当时刚好朱美婵走出去不在店里，徐康忠在店里，我当时问借条到期了，要重新签字的，徐康忠说要问一下朱美婵，徐康忠给朱美婵打过电话，朱美婵是同意徐康忠签字按印的，所以2017年12月16日、22日两张借条上朱美婵、徐康忠两个人的签名都是徐康忠签字、按印的。事先都是经过朱美婵电话同意确认担保的，当时2017年12月续签的时候，汤金仓知道王斌在外面有很多债务，所以在续签的时候，为了确保债权的实现，要求朱美婵、徐康忠共同签字担保。包括事后的录音中朱美婵、徐康忠对担保的事实也是认可的”。朱美婵陈述“我也不确定的，我也问过徐康忠，徐康忠说时间太长记不清楚了。徐康忠说他当时没有参与过，不来管的”。 朱美婵、徐康忠曾向本院申请对2017年12月16日、2017年12月22日两份借条中“朱美婵”、“徐康忠”的笔迹、指印进行司法鉴定，后朱美婵、徐康忠撤回了该鉴定申请。 本院认为，本案二审争议焦点在于：一、朱美婵是否应对本案债务承担保证责任。二、徐康忠是否应对本案债务承担保证责任。 关于争议焦点一，本院认为，朱美婵无须对本案债务承担保证责任，理由如下：《中华人民共和国担保法》第十三条规定，“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。本案中汤金仓自认2017年12月16日、2017年12月22日两份借条中“朱美婵”、“徐康忠”的笔迹和指印均系徐康忠所签、所按，朱美婵并未在该两份借条上签字按印，故朱美婵并未与汤金仓以书面形式订立保证合同，应认定朱美婵与汤金仓之间保证关系不成立，汤金仓要求朱美婵承担保证责任依据不足，本院不予支持。 关于争议焦点二，本院认为，徐康忠应对本案债务承担连带责任保证，理由如下：一、借条中“徐康忠”的笔迹和指印系徐康忠本人所签、所按。关于2017年12月16日、2017年12月22日两份借条中“朱美婵”、“徐康忠”的笔迹和指印是谁所签、所按，汤金仓自认均系徐康忠所签、所按；朱美婵陈述“我也不确定的，我也问过徐康忠，徐康忠说时间太长记不清楚了。徐康忠说他当时没有参与过，不来管的”；徐康忠本人一审、二审均未到庭也未发表意见，结合二审中朱美婵、徐康忠曾申请笔迹、指印鉴定后又撤回的事实，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”，应推定汤金仓的自认成立，即2017年12月16日、2017年12月22日两份借条中“徐康忠”的笔迹和指印系徐康忠本人所签、所按。二、徐康忠在本案中的身份系连带责任保证人。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定，“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持”。本案中，徐康忠在两份借条中虽未表明其保证人身份，但综合本案事实，足以认定徐康忠为连带责任保证人，具体理由如下：1、从借款形成过程来看，本案借款发生之前，汤金仓与王斌并不认识，朱美婵自认其介绍该二人认识，且朱美婵自认“20万元（借款）我是牵线过的”，在王斌第一次出具的2015年12月16日、2015年12月22日两份借条中，朱美婵均签字按印，汤金仓主张其基于对亲戚朱美婵、徐康忠的信任且有保证才将30万元出借给陌生人王斌的说法较为可信。2、从借款催讨过程来看，根据汤金仓提供的录音，汤金仓夫妇先后六次向朱美婵、徐康忠催讨并多次要求其承担担保责任，徐康忠未予否认，而是回应“当时按照王斌的现状，问题不大，大家也相信他……当时看到王斌工地这么大，这点钱也没事，如果做好大家都好，没想到会这样”等语句，本院认为，在汤金仓提供的催讨录音中，徐康忠从未以其非为保证人因此不承担保证责任为由提出异议，结合本案借款的形成过程，足以认定徐康忠系保证人。汤金仓与徐康忠对保证方式没有约定，徐康忠应按照连带责任保证承担保证责任。三、本案起诉未过保证诉讼时效。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。根据汤金仓提供的录音证据，其已在保证期间届满前（2019年6月16日前）多次要求徐康忠承担保证责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定，“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，本案起诉并未过保证诉讼时效。综上，徐康忠应对本案债务承担连带责任保证。一审对保证范围的认定并无不当。 综上，朱美婵的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持；徐康忠的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判认定基本事实清楚，本案二审系因汤金仓的自认而改判。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条、第二十五条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省金华市金东区人民法院（2019）浙0703民初2896号民事判决第一项； 二、撤销浙江省金华市金东区人民法院（2019）浙0703民初2896号民事判决第二项、第三项； 三、由徐康忠对上述第一项款项承担连带清偿责任，其代偿后，有权向王斌追偿； 四、驳回汤金仓的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3575元（已减半收取），由汤金仓负担495元，由王斌、徐康忠共同负担3080元；二审案件受理费6319元，由徐康忠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 耘 审 判 员  楼 晋 审 判 员  胡 照 二〇一九年十一月二十日 代书记员  周思明