江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏06民终2593号上诉人（原审被告）：陆鹤飞，男，1990年8月2日生，住海门市。委托诉讼代理人：孙青，江苏联佑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通华新建工集团有限公司,住所地海安市。法定代表人：陶宝华，该公司董事长。委托诉讼代理人：贲道均，该公司员工。上诉人陆鹤飞因与被上诉人南通华新建工集团有限公司（以下简称华新公司）劳动争议纠纷一案，不服海安市人民法院(2018)苏0621民初8586号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆鹤飞上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.因华新公司哈尔滨分公司未办理工商营业执照，故其根据《劳动合同法实施条例》第四条规定，要求华新公司承担用工主体义务。其一审中提供多份证据可以证明用工单位为华新公司、其与华新公司之间存在劳动关系：《准考证》及《报名申请表》各一份，表格载明工作单位为华新公司，且在“该同志在本单位工作已满1年”上盖章证明；文政街地下停车场建筑工程许可证、华新公司文政街地下停车场工程宣传照片，该工程的施工单位系华新公司、其为该项目资料员；其与直接领导乔敏、华新公司办公室主任王小敏之间微信聊天记录，证明其为华新公司提供劳动、接受华新公司工作安排；视频资料，其与乔敏、王小敏在华新公司协商其与华新公司的劳资纠纷，华新公司考虑到其与乔敏之间的上下级领导关系，委派乔出面协商此事；QQ记录显示其仍是华新公司信息管理员、华新建工信息管理群的群员。2.其作为一名普通员工，完成领导交代的工作任务是份内之职，对于直属领导、公司领导交代的与公司无关的工作或触及陪标等禁止事项甚至私事，也不好拒绝。其并不知道其直属领导与华新公司之间存在什么约定，也无权过问，更何况华新公司一审中并未提供证据证明其与乔敏之间究竟是何关系。华新公司哈尔滨分公司是其去哈尔滨后行政审批的，乔敏是其后被华新公司任命为哈尔滨分公司负责人，毕竟其不是乔敏后期招聘的，是华新公司聘用后派到哈尔滨的，分公司的招聘系基于公司发展而非乔敏个人需要。2017年5月份哈尔滨分公司成立后，其在职期间先后代表华新公司参与了哈尔滨综合地下馆廊、文化街、冰雪大世界的招投标，在华新公司与哈尔滨市城市建设投资集团有限公司之间达成的战略合作关系中也尽了力。其与华新公司工作人员在工作方面微信、电话、QQ沟通交流，不能因其与华新公司总部工作人员三四个月没有微信联系就认定其与华新公司无任何关系。其一审庭审中未陈述“即便乔敏与陆鹤飞之间存在雇佣关系，陆鹤飞拿到的钱款也并不是报酬”的话。一审法院单方听取华新公司陈述不当。其系通过熟人介绍进入华新公司，工资待遇、工作岗位环境等均谈妥后才去的哈尔滨，由于华新公司委派乔敏洽谈，其将乔当成华新公司的化身，反之，若华新公司与本起劳动争议无关，为何协商洽谈的地点安排在华新公司总部、为何组织其与乔敏之间的协商。建筑工人年底结算工资是行业惯例，公司拖欠工资也是常有之事。其不止一次催要工资，华新公司一拖再拖，不能因为其没有第一时间主张工资就认为不合理。华新公司工地铭牌并未载明公示时间，一审法院如何认定是在其离职之后？华新公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确。关于报名有两次，第一次报名时有两人，一是陆鹤飞，一是乔敏的丈夫，均非华新公司员工，仅是帮忙报名，并不能认定劳动关系。陆鹤飞最初去的是哈尔滨，并非直接去报到，故其与案外人乔敏是有雇佣关系合意的。华新公司只是经过乔敏参与招投标的中标了案涉项目，公司才准备将乔敏手下的人纳入华新公司员工。公司入职必须经人事科，人事科开具介绍信到公司。华新公司与陆鹤飞之间没有实际的用工合议。请求二审法院驳回上诉，维持原判。华新公司向一审法院起诉请求：确认华新公司无须支付陆鹤飞工资及双倍工资。陆鹤飞向一审法院起诉请求：华新公司给付拖欠工资119,000元、未签订书面劳动合同的双倍工资93,500元、经济补偿金12,750元。一审法院认定事实：陆鹤飞于2017年4月8日至哈尔滨工作，其间接受乔敏的工作安排和管理。陆鹤飞主要从事部分工程的招投标标书制作、相关工程行政许可办理等工作。华新公司未与陆鹤飞订立劳动合同，亦未缴纳社会保险费。按照陆鹤飞提供的与乔敏的微信往来记录（二人于2017年6月11日开通微信好友），陆鹤飞从事部分工程的招投标文件编制、合同的修改等工作；2017年6月下旬，乔敏以华新建工集团有限公司哈尔滨分公司的名义招聘，并在微信中称“今日工作总结：已完成陆鹤飞、朱俊杰工程资料的交接，建立工作群，发布招聘信息，编辑办公室规章准则，今日工作任务已经完成”。该群内有“郝亮”的信息。华新公司哈尔滨分公司于2017年5月挂牌，但至今未领取营业执照。乔敏为哈尔滨分公司负责人。按照陆鹤飞提供的与华新公司王小敏的微信往来记录，自2017年11月23日开始，陆鹤飞参与华新公司有关哈尔滨市城房投资管理有限公司的文政街地下停车场的投标文件编制工作。王小敏的微信往来记载，2017年9月23日起，陆鹤飞参与了江苏省城乡与住房建设厅网站的考试报名；2017年11月23日，王小敏称“集团对我们真的是什么都在支持，不然不可能同意给我们盖章（指前述考试报名是以华新公司的员工名义）”；该日，陆鹤飞向王小敏发送了文正街地下停车场技术标文件，王小敏向陆鹤飞索要进度计划、现场平面布置图等；在收到文件后称“你这基本信息都没改啊，纯抄的啊？？？你先检查修改下。反正是陪标，但是不能有明显问题，不然评标人稍微看一下可以作为废标处理了”。该日的微信记录之后，直到2018年3月8日（上午），双方并无联系的记载；3月8日上午，王小敏微信通知陆鹤飞将文政街等中标通知书扫描并发送给王小敏；此后启动了文政街地下停车场的投标及中标后的备案工作。华新公司在上述工程中标后于2018年5月9日取得该工程的施工许可证（记载的合同开工日期为2018年1月）。双方一致认可，2018年6月27日案涉工程开工。华新公司上述工地的铭牌上将陆鹤飞公示为资料员（同时公示施工员郝亮、质量员孙亮等）。2018年5月2日，陆鹤飞以华新公司员工的名义报名参加江苏省住房和城乡建设领域专业人员岗位考核（地建施工员、市政工程施工员），华新公司在报名表打印体“该同志在本单位工作已满1年（‘1’字为手工填写）”处加盖印章。对于2017年11月的考试，陆鹤飞并未提供华新公司加盖印章的证明，但提供未加盖印章的准考证记载工作单位为华新公司。两次考试，陆鹤飞均未通过考试。仲裁庭审中，华新公司提供一份乔敏出具的情况说明。乔敏表示2017年其与陆鹤飞未协商确定劳动报酬，2018年其与其他管理人员（陆鹤飞介绍人朱俊杰）协商确定陆鹤飞的工资为8000元/月；因乔敏在哈尔滨认识的人较多，从事建设项目介绍工作；因乔敏的项目较多，故雇佣陆鹤飞帮忙；陆鹤飞帮工期间，除了帮乔敏处理个人事务外，并没有为华新公司工作；2018年5月，在乔敏介绍下，华新公司承接了哈尔滨的一个工程（指文政路地下停车场工程），乔敏介绍陆鹤飞到华新公司工作，只是挂在华新公司名下，但未能正式入职；陆鹤飞从乔敏处借款，不需要遵守华新公司的制度，也未从华新公司支取过报酬；陆鹤飞接受的费用均来自乔敏等个人账户，与公司无关。另外陆鹤飞提供一份协商视频（2018年8月份形成），该视频显示，陆鹤飞与乔敏等人就工资等问题进行协商，乔敏提出2017年底商定陆鹤飞的工资为8000元/月，陆鹤飞表示其工资为8500元/月；陆鹤飞提出乔敏2017年4月份答应8500元/月后，其才同意去哈尔滨的，最后双方未能达成和解协议。视频中，乔敏还提出“14个月，那这样的，你就打8500。小飞啊，你上邯郸、你回老家，这时间是不是都得给你刨掉？”陆鹤飞：“这不是我自己走的，这是你们工作原因让我走的。”乔敏：“上邯郸我安排你去的？”陆鹤飞：“上邯郸去了3天，你扣……”按照华新公司在仲裁过程中提供的费用明细，陆鹤飞自2017年8月20日至2018年3月29日从乔敏及其丈夫孟祥臣处支取款项。该明细有陆鹤飞、孟祥臣、乔敏的签名。另一份费用明细（有乔敏及会计木兰的签名）显示，自2017年6月20日至2018年5月27日，陆鹤飞共从乔敏及其丈夫孟祥臣处领取92384元（除五笔系乔敏给付的现金以外，其余均是通过孟祥臣、乔敏夫妇的微信支付）。2019年3月1日，乔敏以陆鹤飞为被告向黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院提起诉讼，要求陆鹤飞返还其借款108,072元，该院已经立案受理[案号（2019）黑0103民初4165号]。仲裁庭审中，陆鹤飞自认与乔敏最后一次沟通是2018年6月21日，此后由于单位拖欠工资而提出辞职。一审审理中，陆鹤飞主张其于2017年10月19日被拉入（华新公司）海外公司工作群，后因单方辞职，于2018年7月17日被移出群聊；2017年10月1日，因哈尔滨文政街招投标项目，陆鹤飞被拉入哈尔滨工作群，负责中铁11局技术标制作，于2018年7月2日移出群聊；QQ记录中，陆鹤飞至今仍是华新公司信息管理员，在华新建工信息管理群群员；（问2017年11月，以中建11局的名义作了一个技术标，这是什么文件？）招投标是三个项目，六家公司围标，王小敏主任安排陆鹤飞以中建11局的名义做投标文件。华新公司主张，工作群是为了方便在哈尔滨开展工作，实际2017年5月成立哈尔滨分公司，但其间一直没有开展工作，只是在2017年10月才开始就文政街项目投标；这段时间，陆鹤飞一直受雇于乔敏，工作也是为乔敏个人服务，而没有为华新公司做任何工作；朱俊杰与乔敏一直在哈尔滨，华新公司海外分公司的负责人是许金荣（海门人），（华新公司许金荣）在海外工程承接过程中认识了朱俊杰，通过朱俊杰认识了乔敏；华新公司想拓展哈尔滨的项目，所以由许金荣、朱俊杰与乔敏之间达成口头合作意向，由华新公司与乔敏合作；陆鹤飞是由朱俊杰介绍给乔敏，而非介绍给华新公司的；乔敏及其丈夫孟祥臣均为退休人员。一审审理中，陆鹤飞改口称2018年6月25日提出辞职，并称“建筑行业的特殊性，都是年底结算，2018年2月应该付钱，但一直拖欠，因为文政街项目开工，承诺肯定给工资，所以才会拖到6月；（年底）要过工资，但没有给。只是口头承诺钱不会少……”。一审法院认为，华新公司哈尔滨分公司并未经过行政机关登记设立，不具有《劳动法》、《劳动合同法》规定的用人单位主体资格。乔敏虽然在2017年6月以华新公司哈尔滨分公司的名义发布招聘信息，但并无证据证明华新公司事前委托、事后追认乔敏代表华新公司的招工行为。事实上，在乔敏以华新哈尔滨分公司名义发布招聘信息后较长时间内，陆鹤飞仍在乔敏的管理之下而非华新公司的管理之下从事相关事务。从陆鹤飞提供的证据来看，其2017年4月入职时是与乔敏而不是华新公司的员工洽谈；2018年6月产生矛盾后离职时，就报酬等纠纷洽谈的对象同样是乔敏而非华新公司的员工；洽谈中与陆鹤飞讨价还价的是乔敏而非华新公司工作人员；直到2018年5月底，陆鹤飞均是从乔敏夫妇处支取款项，报支时也是由乔敏夫妇审核（此种夫妻财务审批方式明显不符合公众普通接受的公司内部财务制度）；陆鹤飞虽然参与过华新公司的投标行为，但其同时代表其他公司参与围标或串通投标，陆鹤飞参与多家公司串通投标、编制投标文件的行为本身不具有认定其与投标企业劳动关系之结果；尽管华新公司王小敏亦部分参与其中，但从综合证据分析可以认定为乔敏指示下的行为；虽然王小敏违规接受陆鹤飞以华新公司员工的名义报名参与行业领域的考核，但并无证据证明王小敏受到华新公司明确指示追认陆鹤飞的入职行为且此种借用企业名义报名考试业内较为常见，且该行为本身不直接认定与该借名企业之间存在劳动关系；陆鹤飞在2017年4月至2018年6月纠纷离职，华新公司既未支付过报酬，亦未负担过陆鹤飞的“办公”支出，甚至陆鹤飞没有向华新公司主张过工资报酬等；陆鹤飞在长达一年有余的时间内不向华新公司主张劳动者权利明显有违情理，亦与本地区建筑行业年底结算工资报酬之习惯严重不符，且其不能给出合理解释；华新公司工地铭牌公示陆鹤飞系文政街地下车库工程的资料员，系在陆鹤飞离职之后，这种公示本身与双方之间的劳动关系与否没有必然关联。综上，陆鹤飞主张系华新公司的员工并主张相关费用，证据不充分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回陆鹤飞的诉讼请求。二审中，当事人未提供新证据。一审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点是：陆鹤飞主张与华新公司存在劳动关系，主张华新公司支付工资、未签订书面劳动合同的双倍工资、经济补偿金应否支持？劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。但由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当结合具体案情、综合判断。本案中，陆鹤飞仲裁及一审中提供的准考证及报名申请表，均载明其“工作单位”为华新公司，陆鹤飞还提供微信聊天记录、建筑工程施工许可证、工程开工报告、情况说明、协商视频等证据以及其本人陈述，主张其与华新公司建立了劳动关系。一审法院已查明，乔敏系系华新公司哈尔滨分公司负责人，乔敏以华新公司哈尔滨分公司名义招聘陆鹤飞，陆鹤飞有与华新公司（哈尔滨分公司）建立劳动关系的意思表示，且其后实际从事的工作亦系华新公司的业务组成部分、其工作中的身份对外亦以华新公司员工宣示。华新公司否认其与陆鹤飞存在劳动关系，应当对陆鹤飞提供的上述证据做出解释并对其与乔敏之间存在何种其他关系以及对其主张的陆鹤飞与乔敏之间的雇佣法律关系承担举证责任。现华新公司虽抗辩其仅系帮助陆鹤飞报名考试，但并无与陆鹤飞达成的私下挂名报考协议等此类证据足以推翻；华新公司虽抗辩陆鹤飞系案外人乔敏雇用，但对陆鹤飞在华新公司承接工程中亮明的“资料员”身份、华新公司参与并在公司总部安排协商纠纷等事实均不能做出合理、排他的解释。综合上述情形，陆鹤飞对其主张的劳动关系基本完成初步举证、形成证据优势，结合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定精神，可以认定陆鹤飞与华新公司存在事实劳动关系。陆鹤飞主张其2017年4月8日按华新公司安排自驾至哈尔滨工作，并提供ETC汇总表，该时间与2018年5月2日陆鹤飞报名申请表中载明的“该同志在本单位工作已满1年”基本一致，可以认定。用人单位对工资支付承担举证责任。华新公司未能提供法律规定应由用人单位掌握管理的劳动者的考勤记录及支付劳动者工资的凭证等，应当承担不利后果。仲裁委结合陆鹤飞本人的陈述，认定陆鹤飞除2017年5月休息3天，2018年1月28日至3月4日休息外，其2017年4月8日至2018年6月24日期间其他工作日提供正常劳动、该期间华新公司未支付工资，可以认可。关于陆鹤飞的工资标准，双方各自对自己主张的标准负举证证明责任。本案中，陆鹤飞主张其工资标准为8500元/月，但华新公司不予认可，陆鹤飞无其他证据佐证该主张，难以认定。鉴于乔敏在情况说明及协商视频中确认过陆鹤飞2018年的工资为8000元/月，可据此认定陆鹤飞的工资标准为8000元/月。至于乔敏协商过程中表示同意按8500元/月结算，系当事人在纠纷协商处理时的让步，不能以此作为本案中认定陆鹤飞工资标准的依据。综上，计算华新公司应当支付陆鹤飞工资为104735.63元（8000元/月×13个月+8000元/月÷21.75天/月×2天）。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订劳动合同的前一日，最长为十一个月。本案中，陆鹤飞于2017年4月8日至华新公司工作，双方未签订劳动合同，故华新公司应当自2017年5月8日起至2018年4月7日期间支付陆鹤飞二倍工资差额77057.47元（8000元/月×10个月-8000元/月÷21.75天/月×8天）。用人单位存在未足额支付劳动者工资报酬等情形，劳动者通知用人单位并说明理由后可以解除劳动合同并可向用人单位主张经济补偿。但劳动者未履行告知程序，事后又以用人单位存在上述违法情形请求经济补偿的，不应支持。本案陆鹤飞主张其2018年6月25日因华新公司拖欠工资提出解除劳动关系，但并未举证已经履行事先告知程序，故对其经济补偿金的诉请不予支持。综上所述，陆鹤飞的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销海安市人民法院(2018)苏0621民初8586号民事判决；二、南通华新建工集团有限公司与陆鹤飞之间2017年4月8日至2018年6月24日期间存在劳动关系，南通华新建工集团有限公司支付陆鹤飞工资104735.63元、未签订劳动合同二倍工资差额77057.47元，合计181793.10元。于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人南通华新建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇一九年十一月十五日书记员 周筱雯