大连市旅顺口区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0212民初2057号原告：大连市旅顺口区星辰筷子包装点，住所地大连市旅顺口区北海街道王家村。经营者：王本星，该包装点经理。委托诉讼代理人：于振杰,辽宁青松律师事务所律师。被告：大连市旅顺口区北海街道办事处，住所地大连市旅顺口区北海街道李家沟村。负责人：金广胜，该办事处主任。委托诉讼代理人：潘冬青，辽宁誉晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩峰，辽宁誉晟律师事务所律师。被告：大连市开世地产有限公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区长江路**。法定代表人：开成连，该公司董事长。委托诉讼代理人：范荣，女，1979年2月22日出生，汉族，大连市开世地产有限公司法务，现住大连市甘井子区。原告大连市旅顺口区星辰筷子包装点（以下简称星辰筷子点）与被告大连市旅顺口区北海街道办事处（以下简称北海街道）、大连市开世地产有限公司（以下简称开世地产）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年6月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告星辰筷子点经营者王本星及其委托诉讼代理人于振杰及被告北海街道的委托诉讼代理人潘冬青、开世地产的委托诉讼代理人范荣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告星辰筷子点向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令被告排除妨害，恢复原状；二、请求法院判令被告赔偿原告各项损失10000元（具体数额待司法评估后确认）。事实与理由：2012年被告开世地产在原告附近开发房地产，两被告将原告门前的河道填平。因两被告将河道原状毁坏，导致雨水未经河道排出，改道从原告家门前经过，2013年7月份两次被淹，水深1米，2018年8月15日再次将原告的房屋农田果树浸泡毁损，水深1.5米。2018年8月20日上午，原告所在的村子又降大雨，当日中午河道的水无法通过，漫过河道，冲过公路，冲进原告的包装点，水深达到2.5米以上，无法排出，将原告的农田果树和房屋全部浸泡，家里车辆生活用品冲毁，损失严重。原告认为，被告是河道的管理者和修建者，对河道有管理责任，改变后的河道无法顺畅排水，对群众财产安全构成危险，被告有义务排除。但是多年来两被告一直怠于履行义务，没有恢复河道的正常功能，给群众财产造成了重大损失，应当承担赔偿责任。原被告无法就赔偿事宜协商一致，特诉至法院，请求法院判令被告排除妨害，恢复原状，并委托司法鉴定机构对原告的损失进行评估，以确定赔偿数额，维护原告的合法权益。北海街道辩称，不同意原告的诉讼请求，原告起诉状中与事实不符。首先，原告在起诉状中阐述被告开世地产在原告旁边的河道堆满垃圾并将河道设置两道水坝造成原告土地内涝，原告找到被告大连市旅顺口区北海街道办事处并声称由被告大连市旅顺口区北海街道办事处同意被告开世地产实施上述行为，与事实不符。被告北海街道对河道堆满垃圾及河道设置拦水坝均不知情，不存在被告大连市旅顺口区北海街道办事处一直放任被告开世地产此行为的情况，故被告北海街道在此一节并不存在过错。其次，被告北海街道既不是涉案河道的所有人，也不是该河道的管理人不应对原告所述行为承担赔偿责任。该河道所设的改造项目，是经旅顺口区发改委批准的，为推动北海经济快速发展，而实施的民生工程，河道及河道上附属的定着物，均属于李家沟村集体经济组织所有。2012年8月2日被告北海街道委托被告开世地产代建河道改建项目。代建协议约定：由被告开世地产负责项目的全过程管理工作，包括但不限于编制项目建议书、组织勘察、设计、施工、验收等一系列工作。在代建合同明确约定开世地产负责工程的进度计划，质量控制、安全管理、环境保护、文明施工等工作。在该协议违约责任条款中也明确约定，开世地产因管理不善导致本工程出现重大质量及安全事故时，应在其责任范围内承担全部责任。代建协议签订后，开世地产组织项目实施，至今未向北海街道移交该项目工程，该工程仍处于代建阶段，故被告北海街道不应当承担赔偿责任。原告起诉被告北海街道属于起诉主体错误。原告没有证据证明上述请求中所涉及财产为原告所有，亦没有证据证明这些财产系由于2018年8月20日的洪水所造成的损失。在代建期间，我方对代建方代建行为均不知情。一、涉案河道并未对原告的承包土地构成妨碍；二、原告主张的赔偿没有任何法律依据，涉案地区的存水形成是由当地地形及气候变化引起的，与个人或组织的行为无关，是属于不可预见、不可抗力的，所以二被告不应当承担相应的责任。另外，对于原告要求的损失其有义务举证证明其具体的损失范围。其损失范围是否是因为水淹导致，并且水淹的形成时间是否在2018年的8月20日。原告诉请中要求进行司法评估，对于上述问题没有确定、没有解决之前，用司法评估来计量损失不具有任何意义。开世地产辩称，不同意原告的主张及理由。本案的焦点有两点：一是原告损失形成的原因（自然原因或人为因素）；二是人为因素，原告的损失是否与我方代建行为有直接的因果关系，或我方有直接的法定责任。1、我方系该土地的合法使用权人，原告无权起诉我方侵权。我方已于2012年取得原告所居住及经营场所范围内的土地使用权，且已交纳土地出让金，即我方是该土地合法的使用权人，根据法律规定我方对该土地享有合法的占有、使用、收益及处置权，而原告作为被动迁人早应于2012年之前就应腾退搬离该土地，其房屋所有权证也已作废并无效，但原告却非法占用我方的土地，始终在此土地上居住及经营，至今也未予腾退。原告的行为已侵害我方的合法权益，民法总则及侵权责任法立法原则明确规定，其权利人合法的民事权益才受法律保护，故非因违法行为及违章建筑所造成的损失我方并没有任何赔偿义务，原告起诉我方没有合法依据。2、不可抗力。此次河道及原告土地的毁损，并不是由我方或人为因素造成。原告在诉状中也提到此次8月20日大雨“漫过河道，冲过公路……”从原告的描述可以看出，原告此次土地和房屋被淹是遭遇旅顺百年不遇的特大暴雨造成的，此次暴雨降雨量级别属于不可预估且无法避免的不可抗力，系人力所不能控制或防范的自然灾害，原告的农田水深都达2.2米以上，更何况河道内本身河水加上连续两次的大暴雨已达几米之高，此次大暴雨系人力不可阻挡也无法防范的，所以说无论是否有堤坝、河道或其他建筑物，也无法阻挡此次灾害的形成，即原告的损失与河道或堤坝本身无关。另外，此次暴雨已导致整个北海村地区全面受灾，是大面积大范围的自然灾害，而不仅仅是原告个体受损，况且原告的房屋及田地区域正位于低洼地带，所以此次原告所受损失完全系不可抗力造成的，原告欲将不可抗力的风险与自身的损失转嫁给他人，实属违背法律的规定。《侵权责任法》第二十九条明确规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。”也就是说原告因为不可抗力所遭受的损失其应自行承担。而不应向我方索赔。3、退一步说，即使原告损失是因为所谓河道的原因导造成的，我方也不是本案适格的侵权主体。原告不应起诉我方，而应追究该河道的所有权人或实际管理者。第一被告北海街道是原告所在地区的行政主管部门，也是法定的对本辖区建筑设施及集体所有资产的实际管理部门，其有义务对河道的建设、维修、管理负有责任；而我方只是代建方，与北海街道实质是一种委托代理的法律关系，而且我方早已履行完毕我方应当完成的任务。那么根据法律规定代理人实施的代理行为所产生的法律后果均应由委托人全部承担与负责。此案性质为财产侵权案件，而我方与河道的使用及管理没有任何关系，我方既不是该河道的所有权人、使用人或管理者，在以往的河道修建中的，同样我方也不是河道的建设单位与实际施工方，所以无论从哪个法律关系上讲，我方不存在任何过错及责任，也就是说我方并不是本次侵权案件的适格主体，原告起诉我方系主体错误。4、原告诉称我方排放建筑垃圾与事实不符，此河道很早之前就存在，即使有垃圾也无法确定垃圾的来源。而我方从未对河道排放过建筑垃圾，更不存在堵塞河道的问题，另此案为侵权案件，河道建设施工及质量与本案无关。所以综上所述，无论从哪方面说，原告对我司的诉求无任何事实与法律上的依据，所以恳请法庭驳回原告对我方的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对于原告提供的七张照片及视频能够体现出原告果园的面貌以及水淹时候的情况，对该照片应当予以采信；对于被告北海街道提供的网页资料因该证据无法证明出处，仅为网络打印件，且原告不予认可，对该证据不予采信；对于被告开世地产举证的8月20日大雨当天所拍摄的视频三段，以及下雨当天北海村水淹情况的照片两张，该视频、照片无法反映出系当天拍摄故对于该证据不予采信；对于被告开世地产举证的被告住所附近的地势照片两张以及地形测绘图一份，该证据属被告自行制作，且原告不予认可，故对该证据不予采信；对于被告开世地产举证的大连晚报官网关于2018年8月20日大暴雨及受灾情况的报道一份，该证据属新闻报道具有客观性，对该证据应予采信；对于被告开世地产举证的北海中心区河道北段改造工程施工合同及竣工图纸各一份，该证据系施工图纸具有客观性，对该证据应予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年8月2日北海街道与开世地产签订《项目代理建设协议书》，约定：被告开世地产代理建设河道改造工程，工程南起李家沟回迁楼东侧水库，全长约1700米。北海街道负责组织办理征地、拆迁、施工许可、竣工验收等相关手续；负责审查开世地产上报的工程建设实施方案、初步设计、施工图、甩口位置等资料；负责项目施工的最终审批……。被告开世地产负责组织施工设计、监理、施工、采购设备材料等事项的招标；负责建设项目全过程的管理工作，协调解决工程实施中出现的问题，负责工程紧盯计划、质量控制、造价控制、合同管理、安全管理、环境保护、文明施工、工程保险……。本院认为：民事损害赔偿要件包括：1、侵权行为人存在过错；2、有损害事实的发生；3、侵权行为与损害结果之间存在因果关系。以上三个构成要件是有机统一的，缺一不可。本案中，原告栽种的果树死亡、经营场所产品的损坏、房屋被水浸泡的原因存在多种可能，如：原告所在地势低洼，特殊的地势条件容易形成积水造成内涝；2018年降雨量集中，雨量大，易形成涝灾；原告所在地块排涝能力低，或排水通道不畅；原告是否采取有效、积极的排水措施；原告栽种的树木本身是否存在病害。多种原因均有可能导致原告栽种的树木死亡及其他损失，为查明被告修筑河道与原告主张损失的因果关系及原、被告责任承担比例，本院释明原告是否对土地浸泡原因、积水来向进行司法鉴定，原告当庭予以拒绝。鉴于此，本院无法对被告修筑河道与原告主张损失的因果关系及原、被告责任承担比例进行认定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告大连市旅顺口区星辰筷子包装点的诉讼请求。案件受理费50元，由原告大连市旅顺口区星辰筷子包装点负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 员  杨知慧人民陪审员  于美蓉人民陪审员  潘晓光二〇一九年十一月五日书 记 员  刘 杨附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。