海南省第二中级人民法院民事判决书（2019）琼97民终2042号海南省第二中级人民法院民事判决书(2019)琼97民终2042号上诉人（原审被告）：海南洋浦永昌实业开发有限公司，住所地海南省洋浦经济开发区安泰小区****。法定代表人：黄炳传，该公司经理。委托诉讼代理人：黄石养，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：湖南奉天建设集团有限公司，住所，住所地湖南省长沙市开福区四方坪街道双拥街**长城万富汇金座**div>法定代表人：屈登高，该公司董事。委托诉讼代理人：李聪勇，湖南湘泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈颖贤，男，1978年12月30日出生，汉族，现住海南省儋州市。上诉人海南洋浦永昌实业开发有限公司（以下简称洋浦永昌公司）因与被上诉人湖南奉天建设集团有限公司（以下简称湖南奉天公司）、陈颖贤追偿权纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2019）琼9003民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洋浦永昌公司上诉请求：撤销海南省儋州市人民法院（2019）琼9003民初226号民事判决第一项和第二项，改判洋浦永昌公司无连带责任。事实和理由：一、原审认定事实不清。海口市秀英区人民法院(2017)琼0105民初2220号民事判决，认定涉案钢材已用于洋浦永昌公司的综合楼建设，但洋浦永昌公司不是该案件的当事人，该认定对洋浦永昌公司不具有法律效力与约束力。事实上，洋浦永昌公司将综合楼项目承包给湖南奉天公司，涉案钢材是否用在洋浦永昌公司综合楼项目上，洋浦永昌公司并不知情。洋浦永昌公司在一审庭审中未承认包括涉案钢材款在内的工程款4180000元尚未支付给陈颖贤，那只是陈颖贤个人自己的说词而已。就算洋浦永昌公司要支付钢材款和工程款，也是支付给承包方湖南奉天公司，而非陈颖贤个人。涉案的168.85吨价值778375.12元的钢材，没有洋浦永昌公司的签收证明，也没有具体的钢筋数量，一审法院据此认定湖南奉天公司所支付钢材款的钢材确己用在洋浦永昌公司的综合楼项目上，而陈颖贤及洋浦永昌公司均承认包括涉案项目的钢材款在内的工程款4180000元，尚未支付给陈颖贤，属于认定事实不清。一审法院应根据事实推理，采信洋浦永昌公司提交的《海南洋浦永昌实业有限公司》答复函。二、洋浦永昌公司综合楼基础工程是全包给湖南奉天公司的，材料都是由湖南奉天公司自行管理，洋浦永昌公司对工程的施工材料无管理职责。陈颖贤于2018年5月15日向海南熔达实业有限公司出具的《承诺书》中表示自愿承担一切经济及法律责任。因此，涉案钢材款应由陈颖贤负责偿还，湖南奉天公司对此不应承担连带偿还责任。综上所述，一审法院认定事实不清，导致判决错误，请求二审法院依法改判支持洋浦永昌公司的上诉请求。湖南奉天公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。根据海口市秀英区人民法院（2017）琼0105民初2220号及海口市中级人民法院（2018）琼01民终3040号民事判决查明的事实、陈颖贤的陈述和湖南奉天公司提交的六份证据，认定涉案钢材确实用在洋浦永昌公司开发的永昌综合楼的项目建设上，且洋浦永昌公司未向陈颖贤支付任何款项的事实符合实际情况。如今，湖南奉天公司已经履行法院的生效判决，先行垫付了钢材款778375.12元，一审判决陈颖贤及洋浦永昌公司返还湖南奉天公司垫付的工程款及违约金732823.2元及利息合法合理。二、洋浦永昌公司在上诉状中陈述的不是事实，与其在一审诉讼中的陈述和自认自相矛盾。1.洋浦永昌公司代理人在一审庭审中多次确认陈颖贤垫资施工了永昌综合楼项目的基础工程，所欠陈颖贤工程款是事实，但是否欠4180000元需双方进行结算。洋浦永昌公司在上诉状中又否认这一事实，前后矛盾。2.洋浦永昌公司不认可海口市秀英区人民法院作出的（2017）琼0105民初2220号民事判决书中关于涉案钢材用于洋浦永昌公司综合楼建设这一事实，应提交充分的证据予以证明，但其未提交任何证据，无法推翻海口市秀英区人民法院作出该事实认定。3.洋浦永昌公司未提交的《海南洋浦永昌实业有限公司答复函》的原件，一审法院因此未采信该证据有法可依。4.洋浦永昌公司只认可基础工程是由湖南奉天公司实际施工的，所欠基础工程款也是事实，一审法院根据上述事实和证据，依法判决洋浦永昌公司支付工程款和违约金，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回洋浦永昌公司的上诉请求。陈颖贤未作答辩。湖南奉天公司向一审法院起诉请求：1.判令陈颖贤、洋浦永昌公司向湖南奉天公司返还垫付的钢材款778375.12元人民币及利息（利息从2018年11月9日至钢材款全部到位时止，按银行贷款利率计算）；2.判令陈颖贤、洋浦永昌公司承担一审、二审案件受理费及保全费合计22298元；3.判令陈颖贤、洋浦永昌公司承担湖南奉天公司600000元被人民法院冻结期间的资金利息54000元（利息计算时间2017年5月8日至2018年11月8日计18个月，利率标准年6%）；4.陈颖贤、洋浦永昌公司承担本案的案件受理费。一审法院认定事实：2016年3月28日，湖南奉天公司与洋浦永昌公司签订《海南洋浦永昌实业开发有限公司综合楼建筑施工合同》，合同约定湖南奉天公司应向儋州市政府建设窗口缴纳此项目报建费用人民币2000000元后，施工合同才可生效。后湖南奉天公司因故没有缴纳该2000000元的报建费，导致该施工合同不生效。经查，湖南奉天公司并没有书面授权陈颖贤作为湖南奉天公司的代表参与涉案项目施工，陈颖贤却因故以作为湖南奉天公司的代表参与涉案项目的施工，并于2016年7月22日作为湖南奉天公司的代表与海南镕达实业有限公司签订《钢材购销合同》，海南镕达实业有限公司按约定提供钢材后，因湖南奉天公司未支付钢材款，2017年3月24日，海南镕达实业有限公司向海口市秀英区人民法院起诉湖南奉天公司，要求湖南奉天公司支付涉案项目钢材款558800元及违约金。期间，陈颖贤曾于2018年5月15日向湖南奉天公司出具承诺书，承诺对湖南奉天公司的上述钢材款项承担全部支付责任。海口市秀英区人民法院经审理后认为陈颖贤以湖南奉天公司的名义对外与海南镕达实业有限公司所签订的合同构成表见代理，遂于2018年2月5日作出（2017）琼0105民初2220号民事判决书，判决：一、限湖南奉天公司在判决发生法律效力之日起三日内，向海南镕达实业有限公司支付材料款472741元；二、限湖南奉天公司在判决发生法律效力之日起三日内，向海南镕达实业有限公司支付2016年9月2日至2017年2月22日止的违约金86113.5元；三、限湖南奉天公司在判决发生法律效力之日起三日内，向海南镕达实业有限公司支付2017年3月1日起的违约金（以472741元为基数，按每月2%利率计至欠款实际付清之日止）；四、驳回海南镕达实业有限公司的其它诉讼请求。案件受理费9389元，保全申请费3520元，由湖南奉天公司承担。后湖南奉天公司不服该判决向海口市中级人民法院上诉，该院经审理于2018年9月13日作出（2018）琼01民终3040号民事终审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9389元，由湖南奉天公司负担。后因湖南奉天公司未主动履行上述生效判决，海南镕达实业有限公司于2018年11月8日向海口市秀英区人民法院申请强制执行，执行标的为768292.2元（2018年11月8日之后的违约金及迟延履行债务利息另计），执行费10082.92元，共计778375.12元。湖南奉天公司所支付的钢材款的钢材确已用在洋浦永昌公司的综合楼项目上，而陈颖贤及洋浦永昌公司均承认包括涉案项目的钢材款在内的工程款4180000元，尚未支付给陈颖贤。另外，由于陈颖贤、洋浦永昌公司所欠钢材款未及时支付，导致海南镕达实业有限公司起诉湖南奉天公司并申请冻结了湖南奉天公司资金600000元，但据悉，存款被人民法院冻结期间，不影响所冻结资金利息的计算。一审法院认为，湖南奉天公司的基本事实是因陈颖贤以湖南奉天公司的名义，对外与海南镕达实业有限公司签订合同构成表见代理，并已支付相应款项后，现向代理人即陈颖贤追偿已支付款项，故本案的案由应为追偿权纠纷，而本案立案时以买卖合同纠纷为案由不妥，现予以纠正。虽然湖南奉天公司不认为陈颖贤以湖南奉天公司名义与他人签订的合同构成表见代理，而现查明的事实是原湖南奉天公司实际也没有书面委托陈颖贤作为湖南奉天公司的代表参与涉案项目，但因表见代理并不以存在实际授权委托为构成要件，而现湖南奉天公司与陈颖贤构成表见代理的法律关系，业经生效法院判决所认定，而从本院已查明的事实来看，湖南奉天公司也并无其他有效证据予以推翻生效裁判所作的认定，故一审法院对该法律关系予以确认。本案争议的焦点为：一、陈颖贤是否应向湖南奉天公司承担支付责任；二、洋浦永昌公司是否应与陈颖贤对湖南奉天公司承担连带支付责任；三、陈颖贤、洋浦永昌公司应向湖南奉天公司支付的金额是多少的问题。一、对于陈颖贤是否应向湖南奉天公司承担支付责任的问题。虽然陈颖贤抗辩称其仅为工地现场管理人员，并非项目负责人，但因陈颖贤又在庭审中自认包括涉案钢材款在内的工程款4180000元，洋浦永昌公司尚未支付，且结合陈颖贤向洋浦奉天公司出具的承诺书来看，陈颖贤实际参与了涉案项目即永昌综合楼的施工。可见，陈颖贤的此抗辩理由不成立，一审法院不予采信。现又因陈颖贤以湖南奉天公司的代表名义与海南镕达实业有限公司所签订的合同构成表见代理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失”的规定，湖南奉天公司在生效判决后，已履行了相应的债务。故其可相应的向无权代理人即陈颖贤追偿因代理行为而遭受的损失，陈颖贤应对本涉案钢材款及相应的违约金向湖南奉天公司承担支付的责任。二、洋浦永昌公司是否应与陈颖贤对湖南奉天公司承担连带支付责任的问题。现查明，涉案钢材款确已用在洋浦永昌公司的综合大楼，洋浦永昌公司属于受益人，且洋浦永昌公司尚未向陈颖贤支付涉案钢材款，而陈颖贤也一直未向洋浦永昌公司以诉讼方式主张权利，明显属于怠于行使权利。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”的规定，湖南奉天公司可向洋浦永昌公司主张权利。而现陈颖贤与洋浦永昌公司任何一人向湖南奉天公司支付涉案款项均能导致本案债权债务的消灭，故陈颖贤、洋浦永昌公司对湖南奉天公司构成连带支付责任。因此，对于洋浦永昌公司声称属于陈颖贤一人的债务的理由不成立，一审法院不予采信。三、对于陈颖贤、洋浦永昌公司应向湖南奉天公司支付的金额是多少的问题。虽然湖南奉天公司可向陈颖贤、洋浦永昌公司追偿因无权代理而造成的损失，但该损失应以实际合法发生为宜。湖南奉天公司主张海口市中级人民法院经2018年9月13日作出（2018）琼01民终3040号民事终审判决之日至执行阶段被执行的全部损失778375.12元，但因主动履行人民法院生效裁判是每个法人、组织和公民应尽的义务，湖南奉天公司在海口市中级人民法院经2018年9月13日作出（2018）琼01民终3040号民事终审判决后，仍未主动履行生效法院判决，导致案件最终进行执入阶段，故生效判决作出之后的损失，当属湖南奉天公司自己的原因造成的，其主张执行阶段的全部逾期履行生效判决中的违约金及执行费的理由不成立，不予支持。截止海口市中级人民法院于2018年9月13日作出（2018）琼01民终3040号民事终审判决之日止，湖南奉天公司应向海南镕达实业有限公司支付的债务为本金472741元+违约金86113.5元（2016年9月2日至2017年2月22日止）+违约金173968.7元（2017年3月1日起至二审判决作出之日即2018年9月13日止，以本金472741元×2%×18个月12天）＝732823.2元。湖南奉天公司主张该已支付的损失利息按中国人民银行同期贷款利率计算，不违反最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，予以照准，但应从2018年9月14日起算。湖南奉天公司主张的一审、二审案件受理费及保全费合计22298元，该损失显属于陈颖贤的无权代理所造成，故对湖南奉天公司的此项请求，予以支持。对于湖南奉天公司主张600000元自2017年5月8日至2018年11月8日共计18个月的存款，被法院冻结期间的利息损失按年利率6%计算的问题。因存款被法院冻结不影响所冻结资金利息的计算，故对于湖南奉天公司的此请求不予支持。综上所述，陈颖贤因无权代理而造成湖南奉天公司的损失，应向湖南奉天公司承担支付责任，而洋浦永昌公司又因未向陈颖贤支付涉案钢材款，且陈颖贤怠于向洋浦永昌公司行使权利，故湖南奉天公司可向陈颖贤、洋浦永昌公司主张连带支付的责任，陈颖贤、洋浦永昌公司向湖南奉天公司的支付应以其实际且合法合理发生的范围为宜。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第七十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、陈颖贤、海南洋浦永昌实业开发有限公司应于判决生效之日起二十日内连带向湖南奉天建设集团有限公司返还垫付的钢材款及违约金732823.2元及利息（利息以732823.2元为本金，自2018年9月14日起按中国人民银行规定的同期一年期流动性贷款基准利率计算至被告实际付清之日止）；二、陈颖贤、海南洋浦永昌实业开发有限公司应于判决生效之日起二十日内连带向湖南奉天建设集团有限公司支付原海口市秀英区人民法院、海口市中级人民法院的案件受理费及保全费22298元；三、驳回湖南奉天建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6173元，由陈颖贤、海南洋浦永昌实业开发有限公司共同负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，洋浦永昌公司并非海口市秀英区人民法院（2017）琼0105民初2220号案件和海口市中级人民法院（2018）琼01民终3040号案件的当事人，海口市中级人民法院（2018）琼01民终3040号民事判决中关于认定“湖南奉天公司所支付的钢材款的钢材确已用在洋浦永昌公司的综合楼项目上”的事实，对洋浦永昌公司不具有法律约束力，湖南奉天公司及陈颖贤未提交足够证据证明涉案钢材用于何处，故本院对上述事实不予认定。另查明，陈颖贤在一审庭审中确认其并未与洋浦永昌公司就永昌综合楼基础工程进行结算，其自认为总投入4180000元。一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是湖南奉天公司请求洋浦永昌公司垫付钢材款及违约金和其他款项有无事实根据及法律依据。因不具有代理权限陈颖贤以湖南奉天公司的名义对外与海南镕达实业有限公司签订《钢材购销合同》，经海口市秀英区人民法院和海口市中级人民法院审理认为陈颖贤的行为构成表见代理，遂判决湖南奉天公司在向海南镕达实业有限公司支付材料款及违约金，湖南奉天公司已实际支付该款项。湖南奉天公司遭受到的损失应向无权代理人陈颖贤追偿，一审判决陈颖贤向湖南奉天公司支付垫付的钢材款及违约金和利息并无不当。关于湖南奉天公司是否能向洋浦永昌公司行使债权人代位权的问题，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。可见，债权人提起代位权诉讼需满足债权合法、到期、债务人怠于行使到期债权对债权人造成损害、非专属债权四个条件。而其中的债权合法成立，不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当到期且确定。本案中，陈颖贤在洋浦永昌公司永昌综合楼的施工并未经洋浦永昌公司的结算，洋浦永昌公司与陈颖贤之间是否存在债权债务关系并未确定，湖南奉天公司主张陈颖贤对洋浦永昌公司享有的债权，未符合到期、确定的条件，湖南奉天公司依法不能向洋浦永昌公司行使债权人代位权。另外，涉案钢材是否用于洋浦永昌公司的永昌综合楼建设不能确定，洋浦永昌公司是否是本案受益人也不能确定，故湖南奉天公司请求洋浦永昌公司垫付钢材款及违约金和其他款项，缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。一审判决洋浦永昌公司向湖南奉天公司承担连带支付责任不当，本院予以纠正。陈颖贤对一审判决其应向湖南奉天公司支付的金额无异议，故湖南奉天公司所遭受的损失，应向无权代理人陈颖贤追偿。综上所述，洋浦永昌公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销海南省儋州市人民法院（2019）琼9003民初226号民事判决；二、陈颖贤应于本判决生效之日起二十日内向湖南奉天建设集团有限公司返还垫付的钢材款、违约金732823.2元及利息（利息以732823.2元为本金，自2018年9月14日起按中国人民银行规定的一年期流动性贷款基准利率计算至付清款之日止）；三、陈颖贤应于本判决生效之日起二十日内向湖南奉天建设集团有限公司支付原海口市秀英区人民法院、海口市中级人民法院的案件受理费及保全费22298元；四、驳回湖南奉天建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6173元，由陈颖贤负担；二审案件受理费12346元，由湖南奉天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴慧明审 判 员 周翼腾审 判 员 万晓霞 二○一九年十一月十九日法官助理 别 蓝书 记 员 佘振卿附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。（共印16份）