湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终3370号上诉人（原审被告）：何丽云，女，1982年9月25日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。被上诉人（原审原告）：葛伟，男，1971年11月16日出生，汉族，住湖南省郴州市。上诉人何丽云因与被上诉人葛伟合同纠纷一案，湖南省郴州市北湖区人民法院于2018年9月17日作出（2018）湘1002民初2866号民事判决，何丽云提起上诉，本院作出（2019）湘10民终20号民事裁定将本案发回湖南省郴州市北湖区人民法院重审，湖南省郴州市北湖区人民法院重新组成合议庭，作出（2019）湘1002民初1772号民事判决，何丽云仍不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。何丽云上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判；2、一、二审诉讼费由葛伟承担。事实和理由：一审法院未查清事实，适用法律错误。从葛伟提交的相关证据，2015年12月至2016年7月的财务资料，是经营收入、支出账，一审法院认定未经营利润与事实不符。2016年7月何丽云又将40多万元转入渔夫记南湖路店的经营账户，用于两人合伙经营期间的其他支出，该款应计入双方经营的亏损。葛伟自认的1万元是何丽云支付的承包费，应当从承包费中抵扣。葛伟于2018年3月7日发给何丽云的微信中自认合伙期间的借款、挂账、消费等均与渔夫记南湖路店有利害关系，属于其应当履行的支付义务，与何丽云履行支付租金均为金钱履行义务，属于双方应当结算的内容，一审法院以该款项发生事由均属其他法律关系，与事实不符。葛伟辩称，不认可何丽云的上诉，请求驳回上诉，维持原判。葛伟向一审法院起诉请求：1、判令何丽云支付葛伟租金（实为股权收益）174000元及逾期付款利息4458.75元（租金从2017年3月23日暂时计算至2018年7月16日，后期判至实际发生之日止，逾期利息按银行同期贷款年利率4.35%计算），共计178458.75元；2、判令何丽云依照合同约定完全履行义务，按月支付葛伟股权收益（以租金的形式）至合同期限届满之日止；3、判令何丽云承担本案诉讼费、保全费、律师费等实现债权的费用。一审法院认定事实:（一）郴州渔夫记餐饮有限公司成立于2012年10月24日，注册资本为500000元，股东为甘爱国、谭正清、何丽云、葛伟、高军、易俊军、刘外军。2015年12月1日，七名股东经协商一致签订《渔夫记资产重组合同》，约定：“一、资产重组的主体：郴州渔夫记餐饮有限公司、郴州渔夫记餐饮有限公司苏仙分店、郴州市厚厨湘中餐厅……四、资产分配2、何丽云、葛伟拥有郴州渔夫记餐饮有限公司全部有形资产和无形资产……八、重组后各门店自负盈亏，原签订合同即签订重组协议后失效。九、渔夫记资产重组合同签字后，2015年12月1日以后各自门店承担经营期间的纠纷和事故责任。以及一切法律责任。股东签名：何丽云、甘爱国、谭正清、高军、易俊军、葛伟、刘外军，2015年12月1日”。2015年12月至2016年7月31日期间，葛伟与何丽云共同合伙经营位于郴州市新贵华城的渔夫记门店。（二）2016年8月3日,何某、葛伟、何丽云、刘外军、易俊军、高军六名股东签订《渔夫记餐饮有限公司股东会决议》，约定：2016年6月底前办理好‘渔夫记餐饮有限公司’变更登记，变更后股东增加何丽云、葛伟、刘外军三人，股份比例按原出资比例变更为何丽云占股权22.22%股份11.11万元，葛伟占股权13.98%股份6.945万元。‘渔夫记餐饮有限公司’总公司法人代表由高军变更为何某，总公司下设南湖路‘渔夫记餐饮有限公司’和飞虹路‘渔夫记餐饮有限公司’两个子公司，总公司地址设在，南湖路‘渔夫记餐饮有限公司’法人代表何某，何丽云、葛伟拥有南湖路‘渔夫记餐饮有限公司’分公司，经营盈亏自负。关于郴州市‘渔夫记餐饮有限公司’股东何丽云股份转让公司决议：公司原股东之一何丽云拥有‘郴州渔夫记有限公司’股份22.22%。因经营管理的需要，何丽云与何某协商同意将何丽云拥有的‘郴州渔夫记有限公司’22.22%的股份转让给何某，现经公司所有股东：高军、易俊军、刘外军、何丽云、葛伟、甘爱国、谭正清会议决定同意何丽云公司22.22%的股份转让给何某。何某受让何丽云的公司22.22%股份后，何某有义务承担何丽云的债权债务，何丽云不再是‘郴州渔夫记餐饮有限公司’的股东，无权享受‘郴州渔夫记餐饮有限公司’一切权利和不需承担‘郴州渔夫记有限公司’的义务。全体股东签字：何某、葛伟、何丽云、刘外军、易俊军、高军，见证人：谭正清”。（三）2016年8月3日之后，葛伟（甲方）与何丽云（乙方）签订《酒店承包合同》，约定：“一、酒店名称：郴州渔夫记餐饮有限公司。二、地点：郴州市新贵华城Ｌ栋202号门面。三、承包内容：甲方授权给乙方全权运营该酒店。四、承包期间的亏损及赢利，安全风险与甲方无关（赢利归乙方所得，亏损由乙方承担）。五、承包期限：从2016年8月1日至2019年8月17日止，其中2016年7月1日至2016年8月31日为缓冲期，……六、约定交费形式：从2016年9月1日至年月日止，乙方所交金额抵扣甲方之前在公司的投资亏损共计整。从年月日至2019年8月17日止，乙方应每月向甲方支付人民币11500元，不足一个月按每月30天均价乘天数计算。七、特别说明：本酒店的法人代表为何某，工商体现的股权人是何某、葛伟2人。其实实际投资人是何丽云、葛伟2人，何丽云占股61.5%、葛伟占股38.5%，此合同签字后实际运营人是何丽云，葛伟自愿把名下的股份以租赁形式交由何丽云运作，何丽云按月交上述固定金额给葛伟即可，何某只是见证人……葛伟、何丽云、何某分别在甲方、乙方、见证人处签字。（四）2018年3月7日，葛伟亲笔书写一份《渔夫记来往帐目明细》，通过微信发送给何丽云，内容载明“1、2015年12月1日至2016年7月31日之间运营帐目：应付205533.03元-应收176773.75元＋亏损18536.6元＝47295.88元×0.3846（葛伟承担的比例）＝18189.99元。2、2015年11月30日之前南湖店承担的债务：已付51049元、应付137654元、ＶＩＰ55480元，共计244183元×0.3846元＝93912.78元。3、2016年7月31日之前葛伟应承担18189.99元＋93912.78元＝112101元。加番茄酱费用1802元×0.3846＝693元。合计112794.8元……”。关于葛伟应承担的合伙经营期间的亏损问题。葛伟认为，其应承担的亏损分三个部分：第一部分是2015年11月底之前七个股东合伙经营期间，其应承担的亏损为70428.63元（92015.97元-14050.57元-7536.77元），第二部分是2015年12月至2016年7月31日其与何丽云合伙经营期间，其应承担的亏损为7136.59元（18536.6元×38.5%），第三部分是2016年9月1日以后，其向何丽云借支的10000元；何丽云认为，葛伟将2015年11月底重组时个人应承担的对外债务抵扣租金不符合会计核算准则，其承担的亏损应计算至双方共同经营结束时即2016年7月31日止，共同经营期间实际亏损为323897.31元（按股权比例葛伟应分摊124700.46元），加上共同经营期间支出的燃气费、应付水费、“番茄酱过期事件费用”（按股权比例葛伟应分摊16408.5元+2143.68元+693.77元）以及葛伟的个人往来挂账、借支、消费、预支分红，葛伟应承担的亏损及应还款项共计231955.64元。葛伟应承担的亏损分两部分，第一部分为2015年12月1日前高军、易俊军、刘外军、何丽云、葛伟、甘爱国、谭正清七人共同经营时葛伟应承担的亏损，第二部分为2015年12月2日至2016年7月31日何丽云与葛伟共同经营期间葛伟应承担的亏损。对于第一部分，虽然葛伟提供的《渔夫记截止2015年11月份债权债务分配说明》明确了重组时葛伟应承担的债务数额，但葛伟于2018年3月7日出具给何丽云的《渔夫记来往帐目明细》对其2015年12月1日前个人应承担的债务予以重新计算，系葛伟对2015年12月1日前其应承担债务数额的重新确认，其确认债务数额为93912.78元。因此，应认定2015年12月1日前葛伟应承担的亏损为93912.78元。何丽云主张葛伟还应按股份比例承担南湖店负责的厚厨店工资部分，但何丽云未提供证据证明该项主张，不予采信。对于第二部分，何丽云提供的应付款明细、银行账单，仅能说明双方合伙期间的部分收支情况，不能证明合伙经营期间的盈亏情况，且葛伟不予认可，故不能证明葛伟应承担的亏损。根据葛伟在《渔夫记来往帐目明细》中自认应承担的亏损数额18882.99元（18189.99元+693元），以及其自愿按股份比例分摊的燃气费16408.5元，计算2015年12月2日至2016年7月31日期间葛伟应承担的经营亏损为35291.49元（18882.99元+16408.5元）。葛伟应承担的亏损合计129204.27元。对于何丽云主张二人合伙经营期间，葛伟存在借款、挂账、消费等情形，以及葛伟主张2016年9月1日以后向何丽云借支10000元，能否抵扣承包费的问题。葛伟、何丽云各自主张的上述款项发生事由均属其他法律关系，上述款项均不属于《酒店承包合同》约定的抵扣承包费范围，故与本案无关。一审法院认为，本案系合同纠纷。本案双方当事人争议的焦点为：《酒店承包合同》的效力问题以及葛伟的诉请应否支持。一、关于《酒店承包合同》的效力问题。本案中，根据《渔夫记资产重组合同》的约定，葛伟与何丽云共同拥有郴州渔夫记餐饮有限公司全部有形资产和无形资产，虽然2016年8月3日《渔夫记餐饮有限公司股东会决议》中何丽云已将其持有的股份转让给了何某，但《酒店承包合同》第七条“特别说明”明确，葛伟与何丽云系实际投资人，何某仅为法定代表人。何丽云认为因葛伟不能代表郴州渔夫记餐饮有限公司，故双方签订的《酒店承包合同》系无效合同，其主张与事实和法律不符，不予采信。因此，《酒店承包合同》系葛伟与何丽云真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，应认定合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。二、葛伟的诉请应否支持。根据《酒店承包合同》第六条约定，自2016年9月1日起开始计付承包费，葛伟诉请暂计算至2018年7月16日，此期间的承包费计算为259133.33元（11500元÷30天×676天），抵扣葛伟应承担的亏损129204.27元后，何丽云还应向葛伟支付承包费129929.06元。2018年7月16日以后的承包费，按《酒店承包合同》约定标准另行计算。葛伟在诉状中称何丽云已实际支付承包费10000元，但在辩论意见中改称10000元为借支，庭审时何丽云亦认为该笔10000元系葛伟向其私人所借款项，故该笔10000元在本案中不作为承包费予以抵扣。对于葛伟诉请的逾期利息，因双方未作约定，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告何丽云尚欠原告葛伟承包费129929.06元（已抵扣葛伟应承担的亏损129204.27元，承包费暂计至2018年7月16日，此后的承包费按《酒店承包合同》约定标准另行计算），此款限被告何丽云于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告葛伟的其他诉讼请求。如果被告何丽云未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3869元，由被告何丽云负担2817元，原告葛伟负担1052元”。二审中，双方当事人均未提交新的证据。除葛伟认为漏查了库存还有14050.57元，账户余额75367.77元，按比例葛伟应分得7536.7元外，双方对一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：双方签订的承包合同的效力及违约责任的承担。何丽云与葛伟自愿签订《酒店承包合同》,是双方的真实意思表示,且未违反我国法律、法规等禁止性规定,应认定合法有效。何丽云认为签订该合同时，葛伟涉嫌欺诈，其未提供证据证明，亦未向公安机关报案，对该上诉理由，本院不予支持。《酒店承包合同》约定“甲方（葛伟）授权给乙方（何丽云）全权运营该酒店，承包期间的亏损及赢利，安全风险与甲方无关，承包期限从2016年8月1日至2019年8月17日止……乙方应每月向甲方支付人民币11500元整”，何丽云未按合同约定支付承包期间的租金，构成违约，应承担违约责任。一审法院按约定扣除葛伟应承担合伙期间的亏损，计算何丽云尚欠葛伟承包费129929.06元并无不当，本院予以维持。但此后承包费应计算至合同届满之日即2019年8月17日止，此后的相关事务应由双方另行协商处理。何丽云主张转账的1万元及葛伟在合伙经营期间的借款、挂账、消费应当从承包费中抵扣，与其在一审庭审中自认1万元系私人借款相互矛盾，合伙经营期间的借款、挂账、消费属于另一法律关系，本院就此组织调解，但双方未能达成合意，本院依法不予处理，何丽云可就上述款项另行主张权利。综上所述，何丽云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费2899元，由何丽云负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 罗燕青审判员 林海波二〇一九年十一月十三日法官助理王璐书记员刘娜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。