河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终5134号上诉人(原审被告)：天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司，住所地安徽省阜阳市颍州区一道河中路**亿家综合办公楼**。负责人：张健，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁永超，该公司员工。被上诉人(原审原告)：万常友，男，1941年6月3日出生，汉族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：刘宝海，河南豫安律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：吴黎明，男，1977年9月16日出生，汉族，住河南省淮阳县。被上诉人(原审被告)：太和县华泰汽车运输有限公司阜阳分公司，住所地，住所地安徽省阜阳市开发区105国道铁路桥西侧iv>法定代表人：杨广付，该公司经理。被上诉人(原审被告)：上海万臻国际物流有限公司，住所地，住所地上海市浦东新区凌桥高攀路******iv>法定代表人：袁伟，该公司总经理。上诉人天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司（以下简称天安财保阜阳公司）因与被上诉人万常友、吴黎明、太和县华泰汽车运输有限公司阜阳分公司、上海万臻国际物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省淮阳县人民法院（2019）豫1626民初3314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天安财保阜阳公司的委托诉讼代理人袁永超，被上诉人万常友的委托诉讼代理人刘宝海，被上诉人吴黎明到庭参加诉讼。被上诉人太和县华泰汽车运输有限公司阜阳分公司、上海万臻国际物流有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天安财保阜阳公司上诉请求：1、改判上诉人少承担28123.62元。2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实错误。根据淮阳县公安交通警察大队作出淮公交认字[2019]第0120号事故认定书已明确载明吴黎明驾驶机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条:“机动车载物应当符合核定的载质量,严禁超载;载物的长、宽、高不得违反装载要求,不得遗洒、飘散载运物”之规定,是构成事故的全部原因。我司商业险条款第二十七条第二项:“违反安全装载规定的,实行10%的绝对免赔率。”根据《保险法》司法解释二第十条:“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由,保险人对该条款作出提示后,投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的,人民法院不予支持”。上诉人举证的证据完全符合《保险法》及《保险法》司法解释二的规定,而一审法院认为其车辆载物超长与否与本案事故发生无必然的关联性是明显错误。一审庭审过程中上诉人提交的投保单(保险合同)、投保过程确认承诺函中有被上诉人的签章认可,被上诉人太和县华泰汽车运输有限公司阜阳分公司在投保人声明中明确保险公司就保险条款内容的说明和提示完全理解,没有异议,特此投保。足以说明上诉人就免责条款向被上诉人太和县华泰汽车运输有限公司阜阳分公司尽到提示和明确说明的义务。根据《保险法》司法解释二规定第三条:投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章,而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的,对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的,视为其对代签字或者盖章行为的追认。保险人或者保险人的代理人代为填写保险单证后经投保人签字或者盖章确认的,代为填写的内容视为投保人的真实意思表示。对于投保人盖章确认的也视为保险人已履行了提示和明确说明的义务。上诉人在一审法院提交了被上诉人万常友在事故发生后到周口淮海医院治疗中,由被上诉人吴黎明申请对被上诉人万常友垫付抢救费用10000元的转账凭证,上诉人并与周口淮海医院进行核实,抢救费用已支付给被上诉人万常友使用。而一审法院未查明事实，明显属于错误认定。另根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条“下列损失和费用,交强险不负责赔偿和垫付:绝对不赔。(四)因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”和商业险保险合同约定，鉴定费等费用保险公司不承担。《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的,被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用,除合同另有约定外,由保险人承担。”保险合同约定诉讼费保险公司不承担。综上所述，上诉人认为,一审法院判决认定事实及适用法律是错误的,故特向贵院提起上诉。万常友辩称，1、原审适用法律正确，认定事实清楚，应予维持。2、上诉人上诉理由于法无据，鉴于肇事车辆购买了不计免赔，不存在不予免赔减免。3、一审当庭上诉人并未提供证据证明垫付费用，因此上诉不应支持。吴黎明辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确。1、本案交通事故发生的原因是万常友横穿马路,我驾驶车辆躲避他而紧急刹车导致车上货物洒落,洒落的货物给万常友造成人身伤害。该情形区别于车辆在行驶过程中,在非外力干预下的遗撒、飘散载运物。所以,一审认定车辆载物情况与本案交通事故发生无必然的关联性属于认定事实正确。2、一审判决应当予以维持,由上诉人赔偿万常友的损失。投保时天安财产保险公司安徽分公司阜阳支公司对保险车辆使用性质与车辆用途,均是明知的。保险车辆用于货物运输是正常使用,而用于货物运输的车辆发生交通事故后,车载货物洒落是其直接结果,难以避免。车辆货物洒落与交通事故不能割裂来看,是一个连续的过程,因此本案与车辆正常行使过程中单独的货物洒落造成损害是两个法律概念,亦不属于保险免责条款中的情况,万常友的损失应当由保险公司承担保险赔偿责任。综上,请求法庭驳回上诉人的上诉。万常友向一审法院起诉请求：1.依法判令吴黎明等四人赔偿万常友医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾用具费、精神损害抚慰金等共计303121.6元；2.案件受理费、鉴定费由吴黎明等四人负担。一审法院认定事实：一、2019年1月15日，吴黎明驾驶皖Ｋ×××**、沪Ｂ×××**号重型半挂车由西向东行驶至淮阳县豆门乡豆门街路段时，急刹车造成货物脱落，砸伤自行车骑行人万常友，造成二车损坏、万常友受伤的交通事故。淮阳县公安交通警察大队作出淮公交认字【2019】第0120号道路交通事故认定书，认定吴黎明负事故全部责任。二、万常友因事故造成双下肢毁损伤，于2019年1月15日至2月20日在周口淮海医院住院治疗，住院36天，花去医疗费115451.46元，安装小腿假肢花去47000元。××患者伤情严重，双下肢小腿截肢，住院治疗期间需陪护人员2名”。三、万常友的伤情经一审法院委托周口三川法医临床司法鉴定所鉴定，该所出具周口三川司鉴所（2019）临鉴字第342号司法鉴定意见书，认定：1.万常友的双下肢损伤构成四级伤残；2.自受伤之日起的护理期限120-150日、营养期限90-120日；3.二期手术及住院治疗总费用6000-7000元。万常友花去检查费560元、司法鉴定费1900元。四、吴黎明具有A2驾驶证和经营性道路货物运输从业资格证。皖皖Ｋ×××**重型半挂牵引车登记车主为安徽省太和县华泰汽车运输有限公司阜阳分公司，该车在天安财保阜阳公司投保有交强险和商业三者险，商业三者险保险金额1000000元且不计免赔，事故发生在保险期间。沪沪Ｂ×××**挂车登记车主为上海万臻国际物流有限公司。五、2018年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资为39522元、农村居民人均纯收入为13830.74元。一审法院认为，公民的身体权、健康权依法受法律保护。万常友与吴黎明发生交通事故，经淮阳县公安交通警察大队认定吴黎明负事故全部责任，原、被告应依据事故责任划分及法定赔偿项目和标准享有权利和承担义务。万常友主张的住院伙食补助费、营养费标准偏高，不予采信，应分别按照每天50元和每天20元的标准计算。万常友主张的交通费标准适当，予以支持。万常友主张的护理费，住院期间按照2人护理，出院后的护理期间按照1人护理，依据2018年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资标准计算。万常友已年满75周岁，其主张的残疾赔偿金应结合伤残等级按照2018年度河南省农村居民人均纯收入标准计算5年。万常友因此次事故构成残疾，对其精神造成损害，被告应赔偿精神损害抚慰金，万常友主张的精神损害抚慰金过高，结合万常友的伤残等级认定为35000元。鉴定费是当事人为确定伤残等级支出的必要、合理费用，根据河南省高级人民法院豫高法（2018）372号文件规定应由承保肇事车辆交强险的保险公司承担。综上所述，对万常友的诉讼请求作出如下评定：1.医疗费115451.46元；2.护理费19057.18元（39522元/年÷365天/年×36天×2人＋39522元/年÷365天/年×104天×1人）；3.住院伙食补助费1800元（36天×50元/天）；4.营养费2200元（110天×20元/天）；5.残疾赔偿金48407.6元（13830.74元/年×5年×70%）；6.精神损害抚慰金35000元；7.后续治疗费7000元；8.鉴定费2460元（含检查费560元）；9.残疾器具费47000元；10.交通费720元，以上10项合计279096.24元。由于皖皖Ｋ×××**重型半挂牵引车在天安财保阜阳公司投保有交强险和商业三者险，万常友的各项损失均在保险限额内，应由天安财保阜阳公司在保险责任限额内赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司于判决生效之日起10日内赔偿万常友医疗费等各项损失共计279096.24元。自动履行户名：淮阳县人民法院，开户行：中国建设银行淮阳支行，账号：41×××86；二、驳回万常友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2923.41元，由万常友负担180.41元，吴黎明负担2743元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为:1、案涉商业三者险合同约定10%绝对免赔是否应当予以支持。2、上诉人主张的垫付费用应予扣除是否有依据。3、本案鉴定费应当由谁承担。关于焦点1，上诉人天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司主张由于吴黎明驾驶机动车违反安全装载规定,根据商业三者险合同应实行10%的绝对免赔率。但上诉人并未提供证据证明其对免赔率相关条款尽到了提示和明确说明义务，该主张本院不予支持。关于焦点2，上诉人天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司提供了向周口淮海医院转账10000元的银行转账证明，证明其已经向万常友垫付了10000元医疗费，该费用应当从原审判决中的赔偿金额用中扣除，一审判决对该款项未作认定，应予纠正。关于焦点3，本案的鉴定费是为鉴定万常友的伤残等级以及营养期、护理期等以确定其具体损失所支付的必要的、合理的费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，应由天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司负担。综上所述，上诉人天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定的赔偿金额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省淮阳县人民法院（2019）豫1626民初3314号民事判决；二、天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司于本判决生效之日起10日内赔偿万常友医疗费等各项损失共计269096.24元。自动履行户名：淮阳县人民法院，开户行：中国建设银行淮阳支行，账号：41×××86；三、驳回万常友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2923.41元，由万常友负担180.41元，吴黎明负担2743元。二审案件受理费503元，由上诉人天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司承担203元，由万常友负担300元。本判决为终审判决。审判长  陈晓军审判员  王久芳审判员  刘 凯二〇一九年十一月二十日法官助理刘潇书记员崔昆阳