浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7077号 上诉人（原审被告）：汪梦一，女，1987年8月10日出生，汉族，住拱墅区。 委托诉讼代理人：邵鑫，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州拾忆广告有限公司，住拱墅区上塘路********，统一社会信用代码913301053112935410。 法定代表人：计燕虹，执行董事。 委托诉讼代理人：马国锋，浙江钱江律师事务所律师。 原审被告：杭州圆一文化创意有限公司，住江干，住江干区太平门直街**三新银座**会信用代码91330104MA28W20G9T。 法定代表人：王慧芬，执行董事。 原审被告：王慧芬，女，1965年12月5日出生，汉族，住浙江省天台县。，住浙江省天台县div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 原审被告：汪礼华，男，1961年1月21日出生，汉族，住浙江省天台县。，住浙江省天台县div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 原审被告共同委托诉讼代理人：邵鑫，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 上诉人汪梦一因与被上诉人杭州拾忆广告有限公司（以下简称拾忆公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院作出的（2018）浙0105民初12405号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人汪梦一上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判驳回拾忆公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由拾忆公司承担。事实和理由：一、拾忆公司的诉讼请求的依据和请求权基础始终未明确，一审法院不应径行认定。（一）拾忆公司并未明确诉讼请求中“9万元”的构成依据。拾忆公司在一审中提交了两份协议：一份是委托方高胜佳、邵启天（甲方）与受托方拾忆公司（乙方）订立的《婚庆服务协议》（以下简称协议一），预算费用为5万元；另一份是委托方高璐璐、秦江（甲方）与受托方圆一公司（乙方）订立的《婚庆服务协议》（以下简称协议二）一份，预算3-4万元。协议二系汪梦一以圆一公司名义与客户磋商并与其签订的协议，与拾忆公司完全无关，汪梦一在与高璐璐、秦江沟通交流的过程中从来没有声称自己代表拾忆公司、从来没有使用拾忆或“拾光”等属于或实际属于拾忆公司的任何资源。且拾忆公司以这份合同中的上限与另一份合同的预算金额相加，作为主张权利的依据，无法律依据。而一审判决在“本院认为”部分径行认定“拾忆公司诉讼请求的金额是基于协议一、二分别约定的婚礼服务预算费用5万元和4万元（协议二的约定为3-4万元）”，属于主观臆断，没有充足的事实依据，甚至没有得到拾忆公司的认同。（二）拾忆公司在一审程序中始终没有明确请求权基础。在一审程序中，拾忆公司作为原告，同时起诉了汪梦一以及原审被告王慧芬、汪礼华、圆一公司，在《民事起诉状》中认为“被告汪梦一作为原告的股东、监事、高管，违反忠实义务、篡夺原告商业机会，违反竞业禁止义务，与其父母被告汪礼华、王慧芬共同串谋、损害原告利益”，并且在一审庭审过程中，拾忆公司先后引用《公司法》第二十条、第二十一条、第一百四十七条、第一百四十八条等相关规定，并且提及竞业禁止义务，实际上引用了《劳动合同法》的相关规定来主张相关权利。上述法律规定所对应的请求权基础是不同的，甚至案由也会不同。而在一审判决中实际上也杂糅了不同法律规定，适用了错误的法律规定，并进而做出了错误的判决。二、关于一审判决中的协议一。在实际中，婚礼策划协议的成立、签订、执行类似律师代理业务，双方能达成协议的基础是委托人对策划师的信任，而非对婚庆服务公司的信任。该份协议由汪梦一负责承接，是委托人基于对汪梦一的信任因此委托拾忆公司办理婚礼事项，此后该婚礼事项由汪梦一负责具体执行。当作为策划师的汪梦一离开公司后，两委托人并未继续履行该协议，这属于正常的商业经营情况。何况两委托人已经按协议约定支付违约金，双方已经解除协议。在协议一中拾忆公司没有损失，相反还已经获得了5000元定金的收入。三、关于一审判决中的协议二。（一）一审判决认定汪梦一“利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任公司同类的业务”完全错误，没有任何事实和法律的依据。即协议二签订日期是2018年8月31日，此时距离汪梦一被迫离开拾忆公司已经一年有余。在汪梦一与委托人沟通磋商的过程中，汪梦一从来没有声称或者暗示自己是代表拾忆公司与委托人沟通、签署协议，从来没有利用拾忆公司的任何资源来促成协议的签订、交易的达成，更从来没有利用担任拾忆公司的监事等职务来促成协议的签订、交易的达成。且相关案例本身就是汪梦一自己的作品，虽然是在拾忆公司工作期间完成的，但仅作为案例来沟通显然没有任何问题。本案中，汪梦一虽然还是拾忆公司的股东及监事，但自始至终没有任何利用职务便利的行为，因此，一审判决的相关认定明显与客观事实不符，也与法律规定相违背。（二）汪梦一虽然曾经“事实上也的确参与了拾忆公司部分经营和管理工作”，但协议二所签订的时间在汪梦一离开公司一年之后，也并未实际履行，汪梦一没有违反对拾忆公司作为监事的忠实义务和勤勉义务，没有给拾忆公司造成任何损失，不应承担任何法律责任。其拾忆公司也并未与汪梦一签订竞业限制协议，更没有支付竞业限制补偿金，汪梦一当然可以在其他公司任职，哪怕该公司经营与拾忆公司同类的业务。（三）并无法律规定监事、股东另立经营范围相同或类似的公司，或者为经营范围相同或类似的公司提供服务会损害公司利益，除非是存在利用职务便利的情形。圆一公司实际开始经营的时间是2018年下半年，完全没有参与到拾忆公司在诉状和证据中所涉及的相关婚礼的实际承办，不存在汪梦一利用关联关系来损害公司利益的情形。综上所述，汪梦一认为一审判决查明事实不清，程序错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，并支持汪梦一的上诉请求。 被上诉人拾忆公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以驳回汪梦一上诉请求。理由如下：一、汪梦一存在利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，违反忠实义务和勤勉义务，且给拾忆公司造成一定的损失，应向拾忆公司承担赔偿责任。（一）本案中，汪梦一系拾忆公司的股东、监事外，还参与拾忆公司部分经营和管理的工作，同时在其对外宣传的个人微博认证为“拾光婚礼定制董事”的事实，实际确实也参与管理公司相关事务，应属于高级管理人员，符合忠实义务和勤勉义务的责任主体。（二）即使汪梦一不作为公司的高级管理人员，但作为公司监事受股东委托对公司的经营管理行使监督职权，以维护公司和股东利益为己任，相对董事和高级管理人员，应当对作为监督者的监事苛以更高的行为合规性和道德廉洁性，这才符合立法和公司治理制度的本意。《公司法》第148条罗列了损害公司利益的具体行为，虽然仅要求公司董事、高级管理人员不得从事上述行为，但并不意味监事从事上述损害公司利益的行为而无须承担相应的法律责任，否则即与监事的职责、立法和公司治理制度的本意相悖。而且，监事从事上述行为同样违反《公司法》第147条第1款关于监事对公司负有的忠实和勤勉义务的规定，须承担相应的法律责任。（三）一审法院认定汪梦一利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务的行为属于正确。1.圆一公司与拾忆公司的实际经营范围高度一致，两者存在竞争关系。另圆一公司的股东及法定代表人系汪梦一的父母，按照《公司法》第217条规定两者属于关联关系。2.2017年6月4日汪梦一在仍然担任拾忆公司的监事、股东、高级管理人员期间，以拾忆公司名义与高胜佳、邵启天订立的《婚庆服务协议》，同时使用拾忆公司授权的账户收取客户定金5000元后，在该协议未解除或终止的情况下，汪梦一在主持擅自退单后，再以圆一公司的名义承接该业务。即通过转单的方式篡夺商业机会将该客户资源转移至其关联公司（圆一公司）损害拾忆公司的利益，违反忠实勤勉义务。3.2018年8月31日，汪梦一在仍然担任拾忆公司的监事、股东、高级管理人员期间，在拾忆公司未通知和要求汪梦一停止行使职权的情形下，与高璐璐、秦江磋商达成合意后却以圆一公司名义与客户订立《婚庆服务协议》。4.汪梦一对外签订《婚庆服务协议》时利用拾忆公司的资源、案例、机会或信息，汪梦一在一审庭审时亦已确认，“Miss汪Vicky”的微博系汪梦一所有，且微博认证系拾光婚礼定制董事，另外从其与高璐璐、秦江微信聊天内容中发给对方的案例图片均来自拾忆公司的拾忆婚礼定制微信公众号，其对外对接业务、宣传时均是以拾忆公司的名义，所使用的案例及资源均为拾忆公司。综上本案中汪梦一作为拾忆公司监事在履行职务的时候掌握了一些公司的具体信息（包括案例、资源、渠道等），又利用这些信息为自己或者他人谋取商业利益，从事竞业限制业务损害了公司的利益，这样的行为应当说违反了监事的忠实、勤勉尽责义务，一审以法院以《公司法》第147条的规定来约束，要求其承担相应法律责任合理合法。二、拾忆公司因汪梦一的前述行为造成一定的经济损失，一审法院根据协议一、二的实际履行情况为基础，参照婚庆服务行业习惯和日常经验法则，酌情确定拾忆公司的损失1.5万元合情合理。综上，请求二审法院依法予以驳回汪梦一的上诉请求。 杭州拾忆有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判决汪梦一赔偿拾忆公司损失9万元；2.请求法院判决王慧芬、汪礼华、圆一公司承担连带赔偿责任；3.请求法院判决汪梦一、王慧芬、汪礼华、圆一公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：拾忆公司成立于2014年9月17日，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。经营范围为：广告的设计、制作、代理、发布（除网络广告发布）；婚庆礼仪服务；承办会展；品牌策划；网页设计；平面设计。拾忆公司登记在册股东为计燕虹（占股60%）、汪梦一（占股40%）两自然人股东。计燕虹担任拾忆公司执行董事兼总经理一职，汪梦一担任拾忆公司监事一职，其微博名称为“Miss汪Vicky”，微博认证为“拾光婚礼定制董事”。圆一公司成立于2017年7月17日，公司类型为有限责任公司，企业联系电话：189××××4141。经营范围为：文化艺术交流活动的策划（除演出及演出中介），市场营销策划，礼仪庆典活动策划，企业形象设计，婚庆策划，会展会务，平面设计，网页设计（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。圆一公司登记在册股东为王慧芬、汪礼华两自然人股东。王慧芬担任圆一公司执行董事兼总经理一职，汪礼华担任圆一公司监事一职。汪礼华、王慧芬系夫妻，为汪梦一父母。2017年6月4日，委托方高胜佳、邵启天（甲方）与受托方拾忆公司（乙方，联系人汪梦一，联系电话189××××4141）订立《婚庆服务协议》（以下简称协议一）一份，协议一约定：甲方委托乙方承担2018年3月1日（当日）婚礼服务；地点：上虞开元名都；婚礼服务预算费用为人民币5万元；费用付款方式：支付宝汪梦一收。签订当日即支付婚礼意向金人民币伍仟元。协议一尾部落款处乙方栏目内有拾忆公司的盖章和汪梦一本人的签字。拾忆公司（作为原告）在该院2018浙01**民初929号案件（以下简称前案一）中提交了协议一及相应的收款凭证，用以证明汪梦一（作为被告）使用拾忆公司授权的账户收取客户支付给拾忆公司的定金。汪梦一在前案一中对协议一真实性、合法性、关联性均无异议。另，拾忆公司（作为被告）在该院2018浙01**民初9059号案件（以下简称前案二）中亦提交了协议一，用以证明汪梦一（作为原告）对本属于拾忆公司的2018年3月1日在上虞开元名都酒店的订单擅自退单后，再以圆一公司的名义承接了该单业务。汪梦一在前案二中对协议一的真实性予以认可。在前案二审理过程中，法庭向汪梦一提问：“这个合同（指协议一）是被告（指拾忆公司）解约了？”汪梦一代理人回答：“也没有解约，这个合同的对方的5000块钱，汪梦一确实收到的，而且这笔钱确实没有退的，也就是定金由被告公司收掉了。”法庭向汪梦一方提问：“这个合同（指协议一）最终履行是被告公司（指拾忆公司）还是刚刚所说的圆一公司？”汪梦一代理人回答：“应该不是被告公司。”法庭追问：“那是圆一公司吗？”汪梦一代理人回答：“这个我倒是没有具体问她，应该是，应该是。” 而在本案中，关于协议一，汪梦一的委托诉讼代理人在本案中向法庭陈述，因时间较长等原因，关于部分事实问题，如有冲突和不一致，以前案一、前案二的回答为准，其作为代理人并不会反言。但其在本案中又强调并主张协议一由汪梦一负责承接，是委托人基于对汪梦一的信任而委托汪梦一办理婚礼事项。当汪梦一离开公司后，拾忆公司未妥善维护两委托人的信任，致使两委托人失去对拾忆公司的信任，因而解除协议，这属于正常的商业经营情况，何况两委托人已经按协议约定支付违约金，双方已经解除协议。2018年8月31日，委托方高璐璐、秦江（甲方）与受托方圆一公司（乙方，联系人Vicky，联系电话132××××2681）订立《婚庆服务协议》（以下简称协议二）一份，协议二约定：甲方委托乙方承担2018年10月28日（当日）婚礼庆典服务；地点：以甲方实际确定的地点为准；甲方按照约定支付乙方婚庆服务费用合计人民币：预算3-4万元；签约当日即支付预付定金，即人民币贰仟元整（支付宝支付）。从拾忆公司提交的证据“汪梦一与委托方高璐璐的微信聊天记录”显示，2018年9月初，高璐璐一方要求汪梦一退还定金，并得到了汪梦一的同意。拾忆公司虽提交了协议二文本、付款凭证及相应的微信聊天记录，但并未提交其他证据可以证明汪梦一或者圆一公司通过协议二收取了婚庆服务费4万元。且汪梦一主张，虽然定金2000元未予退还，但原定于2018年10月28日婚礼庆典服务即协议二实际并未履行。另，协议一、二均属于格式合同，两份协议的基本条款和内容并无二致。 该院认为，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，拾忆公司诉讼请求的金额是基于协议一、二的分别约定的婚礼服务预算费用5万元和4万元（协议二的约定为3-4万元）而定。关于协议一，汪梦一使用拾忆公司授权的账户收取客户定金后，在协议一未解除或终止的情况下，自行参与、组织并完成该婚庆服务的策划工作而收取婚庆服务费用。关于协议二，汪梦一在仍然担任拾忆公司监事期间，与客户磋商达成合意后，却以圆一公司的名义与客户订立婚庆服务协议。该院认为，汪梦一的上述行为属于利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。汪梦一（个人微博认证为“拾光婚礼定制董事”）是否担任拾忆公司的董事、高级管理人员暂且不论，其作为公司的股东（占股40%）和监事，事实上也的确参与了拾忆公司部分经营和管理工作，理应对拾忆公司负有忠实义务和勤勉义务。但汪梦一的上述行为给拾忆公司造成一定的损失，对此，汪梦一有过错，依法应当承担赔偿责任。故拾忆公司诉请中的合理部分，符合法律规定，且证据充分，该院应予支持。汪梦一在协议一、二所得收入（或利润），属于拾忆公司可预期利益损失。因汪梦一对其收入（或利润）所得未能举证，该院以协议一、二的实际履行情况为基础，参照婚庆服务行业习惯和日常经验法则，酌情确定拾忆公司的损失为1.5万元。至于拾忆公司诉请圆一公司等承担连带赔偿责任之主张，则缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、汪梦一赔偿拾忆公司损失1.5万元，于本判决生效之日起七日内付清。二、驳回拾忆公司其他诉讼请求。案件受理费2050元，诉讼保全申请费920元，合计2970元，由拾忆公司负担2475元，汪梦一负担495元。 二审中，上诉人汪梦一向本院提交以下证据：证据1高胜佳、邵启天出具的《情况说明》和证据2聊天记录，共同用以证明高胜佳、邵启天与拾忆公司已于2017年11月明确解除协议一。拾忆公司质证如下：不认可证据1的真实性、合法性和关联性以及证明对象。不认可证据2的真实性，且即便证据2是真实的，也不能证明汪梦一拟证明的内容。本院认证如下：高胜佳、邵启天提供的《情况说明》系证人证言，因证人未出庭作证，对证据1不予采信。证据2不能证明汪梦一拟证明的内容，不予采信。 被上诉人拾忆公司向本院提供证据一份。证据一，拾光婚礼定制公众号内容，用以证明：汪梦一与高璐璐磋商业务过程中，利用拾忆公司名下的拾光婚礼定制公众号中发布的案例和资源，并以圆一公司的名义与高璐璐签订《婚庆服务协议》。上诉人汪梦一质证：以上作品均系汪梦一所作，不能作为汪梦一利用职务之便的证据。本院认证如下：因双方对该证据真实性无异议，本院予以采信。其证明力，结合其他证据，综合评述。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款和第一百四十九条之规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。汪梦一作为拾忆公司的股东和监事，其行为是否违反了忠实和勤勉义务，本院分析如下：1.对于协议一。汪梦一使用拾忆公司授权的账户收取客户定金后，自行参与、组织、完成该婚庆服务的策划工作并收取婚庆服务费用。一审判决认定汪梦一应赔偿因该行为给拾忆公司造成的损失，有事实和法律依据，本院予以支持。汪梦一上诉抗辩称协议一已解除，故其行为不会对拾忆公司造成损失。本院认为，汪梦一提供的证据不足以证明协议一已解除。且即便协议一解除，高胜佳、邵启天的婚庆服务由汪梦一提供，其行为从实际上剥夺了拾忆公司的交易机会，仍应对此行为给拾忆公司造成的损失负赔偿责任。2.对于协议二。汪梦一作为公司的股东（占股40%）和监事，与客户磋商达成合意后，却以其他公司的名义与客户订立婚庆服务协议，剥夺了拾忆公司的交易机会，违反了忠实和勤勉义务，应当对拾忆公司的损失负赔偿责任。一审判决参照婚庆服务行业习惯和日常经验法则，酌情确定就以上两个协议拾忆公司的损失为1.5万元，本院予以支持。 综上，上诉人汪梦一的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费175元，由上诉人汪梦一负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏文杰 审判员  梁 琦 审判员  魏之薏 二〇一九年十月二十五日 书记员  曾 玉