河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4537号上诉人（原审被告）：张成功，男，1968年7月2日出生，汉族，住信阳市平桥区。被上诉人（原审原告）：明道清，男，1965年5月9日出生，汉族，住信阳市平桥区。委托诉讼代理人：明道林，男，1963年1月30日出生，汉族，住信阳市平桥区，与明道清系兄弟。原审被告：信阳东森置业有限公司。住所地：信阳市平桥区平西路东侧****。法定代表人：郝俊辉，该公司经理。委托诉讼代理人：扈强，河南楚天阁律师事务所律师。上诉人张成功因与被上诉人明道清以及原审被告信阳东森置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初5489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张成功、被上诉人明道清及其委托诉讼代理人明道林、原审被告信阳东森置业有限公司的委托诉讼代理人扈强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张成功上诉请求：1.撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初5489号民事判决的第一项，请求二审法院查明事实，依法予以改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人明道清承担。事实与理由：原审认定事实错误，导致判决明显不公。1.上诉人对抵付明道清工程款的房屋依法享有处置权。上诉人与信阳东森置业有限公司（以下简称东森公司）之间签订《东森花园（剩余）地）地下室工程施工承包协议》时，明确约定以已建好的**楼405、505、605、70505室抵付申请人的工程款。这是事前已经约定好的，在该施工承包协议已经履行完毕的情况下，不存在东森公司对上述房屋仍然为其所有，上诉人无权处置的问题。虽然上诉人与东森公司间签订《东森花园（剩余）地）地下室工程施工承包协议》最后一条约定“如乙方在2018年年底前未售完所抵房屋方可按原合同价格收回后按现金支付”。就该条约定在此强调两点：首先，约定甲方“可按”原合同价格收回后按现金支付，而不是“必须按”原合同价格收回后按现金支付；其次，东森公司至今也未向上诉人支付一分钱工程款，无权收回上述房屋，上诉人对上述房屋有处置权，有权作价抵付给明道清。2.原审直接判决上诉人向明道清支付工程款333840元缺乏事实和法律依据。原审判决上诉人以现金方式向明道清支付工程款违反双方的协议约定。按照上诉人与明道清之间签订的《施工协议书》的特别约定：此工程款以甲方（即上诉人）抵付给的E号楼8楼（即805室）给乙方做工程款多退少补，价格以大合同走。在双方对工程款付款方式有明确确定，上诉人对抵付的房屋拥有处置权的情况下，原审法院判决上诉人以现金方式支付工程款，明显不当，判决上诉人向明道清支付工程款333840元缺乏充分证据。上诉人与明道清之间并未进行最终结算。原审中，明道清提供了一份其与胡天良之间写的《结算单》，需强调的是该行为系胡天良与明道清之间的个人行为。上诉人并未授权胡天良与明道清进行结算，事后上诉人也未对此《结算单》认可，进行效力追认。特别是上诉人与明道清签订的《施工协议书》尚未履行完毕，还有众多的扫尾工作明道清还未做完，还有很多的后续工程并未实际完工，上诉人为明道清垫资购买的部分施工工具款未实际抵扣，明道清在实际施工中存在违约情形。原审判决上诉人向明道清支付工程款333840元缺乏充分的证据。综上，原审判决存在错误。为了维护上诉人的合法权益，特提起上诉，望贵院依法查明事实，支持上诉人的诉求。明道清辩称，被答辩人上诉提请二审法院撤销原审判决的“事实与理由”不符合《民事诉讼法》第153条第二、三、四项中规定的“适用法律有误”、或者“认定事实错误，或事实不清”、“或者违反法定程序的”应当撤销原判决的法定事由中的任何一种。1.被答辩人所称“上诉人对抵付明道清工程款到的房屋依法享有处置权”并非事实，也不符合法律规定。上诉人与信阳东森置业有限公司签订的《东森花园剩余地下室工程施工承包协议》时，虽然约定了用E号楼的5套房子抵付工程款，但该协议的最后一条双方在格式条款中做了特别的约定“如乙方在2018年年底前未售完所抵房屋，甲方可按原合同价格收回，按现金支付”。从该条约定中可以看出，所抵的5套房子为乙方代甲方出售的行为，二是时间节点在2018年年底前，过后甲方可按合同价格收回，按现金支付，也就是说2018年底之后，被答辩人并没有权利抵扣房屋。答辩人与被答辩人的工程结算单，是在2019年1月25日，也就是在2018年年底后，东森公司是按现金支付给被答辩人的，被答辩人不可能将房屋所有权转移给答辩人，完成交付。答辩人与被答辩人所定的《施工协议书》，签订的时间是2018年5月29日。为了保证被答辩人履行协议，于2018年9月1日在答辩人的要求下，被答辩人在协议书上，承诺“此工程款以甲方抵付给E号楼的8楼给乙方作为工程款，多退少补价款，价款以大合同走”，此补充条款，是债务履行的保证条款。第三人东森公司在一审答辩中辩称“张成功在2018年9月1日注明的以E楼8楼抵付工程款的约定，对东森公司无效，在总工程没有验收完毕之前，东森花园的房屋所有权都属于东森花园所有，原告和张成功都无权处置”。依据《物权法》等相关法律规定，被答辩人不可能有权处置别人所有的不动产，协议书中的约定只是合同效力，并不能产生物权变动的效力。被答辩人对房屋没有处置权。2.上诉人所称“原审直接判决上诉人向明道清支付工程款333840元缺乏事实和法律依据”与事实、法律不符。一审庭审中，被答辩人承认胡天良是其雇员，即使被答辩人没有授权，胡天良在《结算单》中的结算签字，也符合表见代理构成要件，其后果也应当由被答辩人承受。根据（2019）豫1503民初4757号民事判决书，判决明道清向农民工何洋洋支付工程款10万多元，而这笔工程款就是因明道清承包被答辩人地下室、车库的木工模板工程所发生的债务，这也印证了工程的真实性及数量的真实性。被答辩人称答辩人有违约行为，但没有提供任何证据证明，应承担败诉的风险。请求依法驳回上诉，维持原判。信阳东森置业有限公司述称，根据《建筑法》、《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等法律相关规定，张成功与明道清签订的《施工协议书》属于无效合同。答辩人在原审诉讼中就提出该问题，原审判决应当首先就该合同效力作出认定。《东森花园小区（剩余）地）地下室工程施工承包协议》第四条双方责任第3款约定禁乙方对所承包的施工项目再行转包。否则由此发生的费用和损失均有乙方承担。张成功违法转包工程、明道清违法承包工程，双方均有过错。在原审诉讼中，明道清未能提供相关证据来证明自己是实际施工人。答辩人不认识明道清，答辩人对双方的行为不知情，答辩人不认可明道清是实际施工人，明道清与张成功应当对自己的行为承担责任，明道清无权依据《施工协议书》向答辩人主张工程款。《东森花园小区（剩余）地）地下室工程施工承包协议》第三条工程结算第1款约定：地下室总面积约900㎡程完工后，以甲乙双方共同核定的买际施工完成的地下室面积进行结算。工程中如有变更，甲乙双方共同签证的书面资料作为结算依据第2款约定：工程完工并通过验收合格后，以东森花园E座住宅楼房屋冲抵工程总价款，具体冲抵房屋暂定为，按照实际决算价款为准，多退少补。从以上条款可以得知，张成功需要对已完成的工程量进行符合法律规定形式的核算，并经过工程质量验收合格后，才能主张据实结算工程款，才能主张工程款冲抵的房屋。在此之前，张成功对冲抵工程款房屋没有任何处分权利。涉案工程并未竣工，也未投入使用。张成功完成的涉案工程工程量及张成功应得的工程款是多少目前还无法确定。答辩人不认可2019年1月25日结算单的真实性，该工程款结算单没有经过答辩人同意及核对，其约定对答辩人无效。《东森花园小区（剩余）地）地下室工程施工承包协议》第三条工程结算第1款约定：地下室总面积约900㎡该结算单载明是1391㎡，因此答辩人不认可明道清诉求的工程款数额，答辩人认为原审判决认定事实不清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款规定，答辩人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的前提是，实际施工人与答辩人之间已经全面实际履行了答辩人与承包人张成功之间的合同。本案中，张成功并未按照合同约定完成全部工程，也未进行工程验收与核算，因此，原审判决适用法律错误。同时原审法院适用《民法通则》的条款，也属于适用法律错误。请求二审依法改判或发回重审。明道清向一审法院起诉请求：1.判决二被告连带支付所欠原告工程款333840元及逾期付款利息；2.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定的事实：2018年5月7日，被告信阳东森置业有限公司作为甲方与作为乙方的被告张成功签订一份《东森花园（剩余）地）地下室工程施工承包协议》同第一条约定：承包范围：东森花园四座住宅楼之间连接部分（剩余）地）地下室水、（依照图纸和现状）配套工程等；合同第三条约定：工程结算：1、地、地下室总面积约900㎡程完工后，以甲乙双方共同核定的实际施工完成的地下室面积进行结算；2、工程完工并通过验收合格后，以东森花园E座住宅楼房屋冲抵工程总价款，房屋价格按每平方米4600元计算，具体冲抵房屋暂定为E号楼的405、505、605、705、805室每套约122.07平方米（最终以测量为准），按照实际决算价款为准，多退少补；合同第五条第5项约定：如乙方在2018年年底前未售完所抵房屋，甲方可按原合同价格收入，按现金支付。2018年5月27日，原告作为乙方与作为甲方的被告张成功签订《施工协议书》一份，甲方将其承接的上述工程的模板、混凝土及其所含的一切主材与附材及零工按每平方米240元包给乙方施工。双方约定结算方式及工期和质量要求，全部随甲方与东森置业有限公司签订的大合同内容同步进行。双方在该协议的尾部补充约定：此工程款以甲方抵付给的E号的8楼给乙方作为工程款，多退少补，价款以大合同走。2019年1月25日，经被告张成功聘请的工程现场技术人员胡天良与原告对原告施工情况进行结算，出具了结算单，内容为：“结算单今由明道清承包东森花园地下车库、模板、砼工程，单价合计每平方米240元。工程总计1391平方米1391㎡×240元=333840元，大写叁拾叁万叁仟捌佰肆拾元整。结算人胡天良（原告签字同意并签名）2019年1月25日”。经原告找被告催要工程款未果，原告诉至本院，请求判决支持其诉讼请求。一审法院认为，债务应当清偿。原告与被告张成功签订合同后，原告按照与张成功签订的合同进行施工，被告张成功对原告施工的事实是认可的，因此，原告系实际施工人，原告的诉讼主体适格。关于工程款是否结算问题，被告张成功承认胡天良是其工程现场技术人员，结算单内容具体、详细，该结算单是真实的，本院予以采信。关于承担责任的主体，被告张成功将部分工程转包给原告施工，被告张成功应当向原告支付工程款。被告信阳东森置业有限公司将该部分工程发包给张成功，其没有证据证明其与张成功对工程款进行结算，更没有证据证明其已全部向张成功支付完工程款，因此，其应当在欠付张成功工程价款范围内对实际施工人即本案原告承担责任。关于付款方式，原告与被告张成功在《施工协议书》尾部补充约定“此工程款以甲方抵付给的E号的8楼给乙方作为工程款，多退少补，价款以大合同走”，是双方对付款方式的特别约定，但从两被告签订合同约定付款方式看，至诉讼时，张成功并未将抵付房屋出售，东森公司也不认可张成功对该房屋享有处置权，因此，原告与张成功的该约定无效，本案债务应当按照货币支付。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告张成功向原告明道清支付拖欠的工程款333840元；二、被告信阳东森置业有限公司在欠付被告张成功工程款范围内向原告明道清支付工程款333840元；三、驳回原告明道清的其他诉讼请求。本案件受理费6308元，减半收取3154元，由两被告共同承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案涉及建设工程施工合同在履行过程中的转分包问题。根据查明的案件事实和各方当事人的举证、陈述，结合诉辩双方的上诉理由和答辩意见，本案双方当事人争议的焦点为：1.张成功对于其与信阳东森置业有限公司协议约定的房屋是否享有处置权；2.原判张成功支付明道清工程款333840元有无事实和法律依据。第一，根据上诉人张成功与原审被告信阳东森置业有限公司签订的《东森花园（剩余）地）地下室工程施工承包协议》以及上诉人张成功与被上诉人明道清签订的《施工协议书》的内容以反映信阳东森置业有限公司系本案案渉工程的发包人，其将涉案工程发包给上诉人张成功施工，而上诉人张成功作为承包人又将案渉工程转包给被上诉人明道清施工，被上诉人明道清在本案建设工程施工合同法律关系中属于实际施工人，依据法律规定，其可以向工程的发包人和工程的转包人同时主张权利。由于案渉工程现没有进行完工验收和结算，故上诉人张成功与原审被告信阳东森置业有限公司关于以房屋冲抵工程款的约定尚未成就，上诉人张成功对案渉两份合同中涉及的房屋无相应的处分权，其与被上诉人明道清关于以房抵付工程款的约定不具备法律效力，不能成为上诉人张成功拒付工程款的理由。第二，由于上诉人张成功认可案外人胡天良系其工程现场技术人员，而胡天良与被上诉人明道清对工程量及工程价款的结算行为，足以使被上诉人明道清有理由相信胡天良有权代理上诉人张成功进行工程结算，案涉结算单的效力和法律后果及于上诉人张成功。原判上诉人张成功支付被上诉人明道清工程款333840万元有事实和法律依据。综上所述，张成功的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6308元，由上诉人张成功负担。本判决为终审判决。审判长  邰本海审判员  徐 宏审判员  朱永超二〇一九年十一月十八日法官助理王朗书记员罗逍