河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终4990号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司萧县支公司。代表人：朱家敏，该公司经理。委托诉讼代理人：张飞，安徽大泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张兰英，女，1955年8月13日出生，汉族，住河南省永城市。被上诉人（原审被告）：曹勃勃，男，1997年7月6日出生，汉族，住河南省夏邑县。被上诉人（原审被告）：孙红帅，男，1980年12月24日出生，汉族，住河南省夏邑县。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司商丘市分公司。代表人：王向阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：周通，男，1993年9月7日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县，该公司员工。被上诉人（原审被告）：郝冬雨，男，1992年12月16日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。被上诉人（原审被告）：吴玲，女，1968年3月18日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：程言志，安徽烁光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：萧县德远汽车贸易有限公司。法定代表人：刘德远，该公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司萧县支公司（以下简称人民财险萧县支公司）因与被上诉人张兰英，被上诉人曹勃勃、孙红帅、中国人民财产保险股份有限公司商丘市分公司（以下简称人民财险商丘分公司）、郝冬雨、吴玲、萧县德远汽车贸易有限公司（以下简称德远公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服永城市人民法院（2019）豫1481民初4407号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人人民财险萧县支公司的委托诉讼代理人张飞，被上诉人人民财险商丘分公司的委托诉讼代理人周通，被上诉人吴玲的委托诉讼代理人程言志到庭参加诉讼，被上诉人张兰英，被上诉人曹勃勃、孙红帅、郝冬雨、德远公司经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。人民财险萧县支公司上诉请求：撤销原判，依法改判，不服金额45339.2元。事实和理由：一、一审法院认定上诉人商业险赔偿金错误。1、一审法院未审核上诉人承保车辆驾驶员的驾驶证、行驶证、从业资格证。《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》责任免除条款约定“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”商业性免赔。根据《中华人民共和国道路运输条例》和《道路运输从业人员管理规定》，经营性道路货物运输驾驶员应经考试合格，取得相应的从业资格证。本案无证据证明驾驶员有货运资格，商业险应予免赔。2、即使商业险应承担赔偿责任，未扣除10％绝对免赔率错误。上诉人承保车辆严重超载，《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》免赔率条款约定“违反安全装载规定，实行10％的绝对免赔率”，《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条规定“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载；载物的长、宽、高不得违反装载要求，不得遗洒、飘散载运物”，超载是违法行驶，具有非法性。3、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”机动车驾驶员无相应资格证驾驶车辆上路、超载上路是明确禁止的行为，保单对此免责条款已作重要提示，保险人也履行了解释说明义务，且投保人在保单上签字认可，一审法院认定上诉人未尽明确提示义务错误。二、一审法院认定及核算赔偿数额错误。1、医疗费计算错误。张兰英医疗票据中的护理费与其诉请的护理费属重复计算，且应扣除非医保用药。后续治疗费应待实际发生后另行主张。2、张兰英伤残鉴定意见与其伤情不符，内固定在位，治疗未终结，鉴定时机不适宜，不能作为认定案件事实的依据。因张兰英是否构成伤残不确定，精神损害抚慰金不应支持，即使支持也数额过高，且应按责任比例确定，亦不应判令上诉人在商业险内承担。人民财险商丘分公司辩称，肇事车辆豫Ｎ×××**号五菱面包车在人民财险商丘分公司投保有车上人员座位险，每个座位限额20000元，人民财险商丘分公司均已在限额内予以承担。吴玲辩称，对上诉人的上诉请求及理由无异议，吴玲不应承担赔偿责任，且一审法院也未认定吴玲承担责任。因此，二审法院也不应判决吴玲承担责任。张兰英、曹勃勃、孙红帅、郝冬雨、德远公司未答辩。张兰英向一审法院起诉请求：依法判令曹勃勃、孙红帅、人民财险商丘分公司、郝冬雨、吴玲、德远公司、人民财险萧县支公司赔偿其医疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计150000元。一审法院认定事实：2018年9月5日5时3分左右，孙红帅指使曹勃勃驾驶借用朱红彦所有的豫Ｎ×××**号小型普通客车帮孙红帅去接为孙红帅干活的工人，在曹勃勃驾驶豫Ｎ×××**号小型普通客车沿X029芒夏线由东向西行驶至永城市芒山镇张厂村路段时，与前方头西尾东停放在路右侧的郝冬雨驾驶的吴玲所有的登记在德远公司名下的严重超载的皖Ｌ×××**号重型自卸货车相撞，造成车辆损坏，豫Ｎ×××**号小型普通客车乘车人罗素兰、朱秀云、赵霞、李翠荣、刘翠英、李素玲当场死亡，曹勃勃、周大雪、张兰英、张素英、张兰英受伤。永城市公安交通警察大队认定，曹勃勃负主要责任，郝冬雨负次要责任，张兰英无责任。肇事豫Ｎ×××**号小型普通客车在人民财险商丘分公司投保有车上人员险（乘客，每座限额20000元，共六个座位），吴玲系肇事皖Ｌ×××**号重型自卸货车实际车主，郝冬雨系受雇于吴玲，该车在人民财险萧县支公司投有交强险和商业三者险（限额1000000元，且不计免赔），事故发生在保险期间。人民财险萧县支公司已在交强险限额内垫付60000元，已在商业三者险限额内垫付440000元，该500000元汇入永城市财政局账户内。张兰英受伤后被送往永城市东城区人民医院住院治疗，经诊断为：1、脑挫伤；2、创伤性蛛网膜下腔出血；3、肋骨骨折；4、肺挫伤；5、胸椎骨折；6、腰骶横突骨折；7、骨盆骨折；8、胫腓骨骨干骨折；9、肺部感染。张兰英住院期间一人护理。2018年河南省农村居民人均可支配收入为13830.19元／年，2018年河南省农村居民人均生活消费支出为10392.01元／年，2018年河南省居民服务业和其他服务业为39522元／年（108.28元／天）。关于肇事皖Ｌ×××**号重型自卸货车是否挂靠在德远公司名下的问题。德远公司认为，该车辆登记在其公司名下，是因为其公司介绍购买车辆后，办理按揭贷款的需要，其公司也未收取管理费用，因此其公司不是该车辆的实际所有人，只是登记在其公司名下，该车辆已经过多次转让，其公司不承担责任。该院认为，因肇事车辆登记在德远公司名下，且其公司以自己作为被保险人在保险公司投保了保险，符合挂靠的特征，且德远公司提供的抵押物清单上明确列明皖Ｌ×××**号重型自卸货车挂靠单位为其公司，故依法确认肇事皖Ｌ×××**号重型自卸货车挂靠在德远公司名下。关于孙红帅是否承担赔偿责任的问题。孙红帅认为其不应当承担赔偿责任。该院认为，因曹勃勃系帮孙红帅去接为孙红帅干活的工人途中发生的事故，曹勃勃系帮工人，孙红帅系被帮工人，曹勃勃在本次事故中具有重大过失，故曹勃勃应与孙红帅承担连带赔偿责任。人民财险萧县支公司是否在商业三者险限额内扣除10％的免赔率问题。人民财险萧县支公司认为，事故认定上载明其公司承保车辆超载，商业三者险应扣除10％的免赔率。该院认为，人民财险萧县支公司未提供证据证明其将此免责条款对投保人履行了明确说明提示义务，该免责条款未生效，故其质辩意见不能成立，不予支持。关于人民财险商丘分公司是否在商业三者险限额内扣除10％的免赔率问题。人民财险商丘分公司认为，肇事豫Ｎ×××**号小型普通客车存在超速、超员等情形，按照商业险条款应扣除10％绝对免赔率问题。该院认为，人民财险商丘分公司未提供证据证明其将此条款对投保人履行了明确说明提示义务，该免责条款未生效，故其质辩意见不能成立，不予支持。关于医疗费及护理费问题。人民财险萧县支公司认为，应扣除15％的非医保用药。该院认为，人民财险商丘分公司未提供证据证明非医保用药情形，且张兰英医疗费中的护理费系专业护理人员护理产生的费用，张兰英主张的是陪护人员的护理费，两者不是同一概念，故张兰英护理费用没有重复计算，依法确认张兰英花费医疗费57426.14元。关于挂床问题。人民财险萧县支公司认为，张兰英住院时间过长，存在挂床现象。该院认为，根据张兰英长期医嘱单及临时医嘱单，不存在挂床现象，依法确认张兰英住院90天。关于责任划分问题。人民财险萧县支公司认为，其公司承保车辆不应承担任何责任。该院认为，该事故认定书系公安机关专业工作人员经过现场勘察、检测得出的结论，应作为定案依据使用。关于鉴定意见书问题。张兰英于2019年4月11日经商丘普济法医临床司法鉴定所鉴定：被鉴定人张兰英多发肋骨骨折构成10级伤残；多处横突、棘突骨折构成10级伤残；骨盆骨折畸形愈合构成10级伤残。需后续治疗费8000元。人民财险萧县支公司认为，伤残鉴定不予认可，张兰英内固定未取出，治疗未终结，鉴定10级不适宜，应在内固定取出后再进行鉴定，后续治疗费尚未实际发生，且评估意见也载明仅供参考，后续治疗费应当在实际发生后另行主张。该院认为，因该鉴定系该院征求各方当事人意见后委托相关鉴定机构作出的鉴定意见，故应作为有效证据使用，依法确认张兰英之伤构成三个10级伤残，需后续治疗费8000元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。孙红帅指使曹勃勃驾驶借用朱红彦所有的豫Ｎ×××**号小型普通客车与前方头西尾东停放在路右侧的吴玲的雇佣司机郝冬雨驾驶的吴玲实际所有的挂靠在德远公司名下的严重超载的皖Ｌ×××**号重型自卸货车相撞，造成车辆损坏，罗素兰、朱秀云、赵霞、李翠荣、刘翠英、李素玲当场死亡，曹勃勃、周大雪、张兰英、张素英、张兰英受伤。永城市公安交通警察大队认定，曹勃勃负主要责任，郝冬雨负次要责任，张兰英无责任。经审查该责任认定符合法律规定，可以作为本案裁判依据。因本次事故发生在机动车与机动车之间，故依法确认曹勃勃承担70％的赔偿责任，郝冬雨承担30％的赔偿责任。故张兰英要求孙红帅在曹勃勃所承担事故责任范围内承担赔偿责任，曹勃勃存在重大过失，与孙红帅承担连带赔偿责任，吴玲、德远公司在郝冬雨所承担事故责任范围内承担赔偿责任，理由正当，依法予以支持。郝冬雨作为雇员在本次事故中负次要责任，不存在重大过失，故在本次事故中不承担赔偿责任。经核算，张兰英因此次交通事故死亡产生如下损失：医疗费57426.14元、后续治疗费8000元、护理费9745.2元（108.28元／天×90天）、营养费1800元（20元×90天）、住院伙食补助费4500元（50元×90天）、残疾赔偿金28214.7元(13830.74元×17年×12％)，根据张兰英伤情及责任划分，酌情支持精神损害抚慰金8000元，根据张兰英住院天数及地点，酌情支持交通费1800元，以上共计119486.04元。鉴于肇事豫Ｎ×××**号小型普通客车在人民财险商丘分公司投保车上人员险（乘客，每座20000元，共6个座位），肇事皖Ｌ×××**号重型自卸货车在人民财险萧县支公司投保有交强险和商业三者险（限额1000000元，且不计免赔），故根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，由人民财险萧县支公司在交强险医疗费限额内赔偿张兰英2562元[10000元×(57426.14元＋8000元＋1800元＋4500元)÷（57426.14元＋8000元＋1800元＋4500元＋88236.2元＋12000元＋1860元＋4650元＋18104.19元＋660元＋1650元＋64842.72元＋10000元＋1780元＋4450元）]，在死亡伤残限额内赔偿张兰英11000元（死亡伤残限额110000元，受害人10人，每人11000元），以上合计13562元。剩余损失105924.04元（119486.04元－13562元），由人民财险萧县支公司在商业三者险限额内赔偿31777.2元（105924.04元×30％），由人民财险商丘分公司赔偿12000元（车上人员险合计金额120000元，受害人10人，每人12000元），由孙红帅赔偿62146.83元（105924.04元×70％－12000元），曹勃勃承担连带赔偿责任。因郝冬雨造成的张兰英损失已由人民财险萧县支公司足额赔偿，故吴玲、德远公司不再承担赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司萧县支公司在皖Ｌ×××**号重型自卸货车所投保交强险和商业三者险限额内赔偿原告张兰英医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计45339.2元，于判决生效后十日内履行完毕；二、被告中国人民财产保险股份有限公司商丘市分公司豫Ｎ×××**号小型普通客车投保车上人员险（乘客）限额内赔偿原告张兰英医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、交通费合计12000元，于判决生效后十日内履行完毕；三、被告孙红帅赔偿原告张兰英医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、交通费合计62146.83元，被告曹勃勃承担连带赔偿责任，于判决生效后十日内履行完毕；四、驳回原告张兰英其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1345元（已减半），由被告孙红帅、曹勃勃负担941.5元，由被告吴玲、萧县德远汽车贸易有限公司负担403.5元。根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一审法院对上诉人承担赔偿的项目数额认定是否适当，上诉人主张免赔或部分免赔的依据是否充分。各方当事人对争议焦点均无异议和补充。二审中，各方当事人均没有提供新的证据材料。本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，一、商业险责任问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”商业险保险合同应遵循意思自治规则处理，旨在减轻或免除己方责任的条款属格式条款，提供方应当对其内容尽到提示或明确说明义务。本案上诉人提供的投保单及投保人声明处仅加盖有德远公司印章，无经办人员签名，上诉人向何人如何交付的保险条款及就免责事项如何履行的提示或明确说明义务不清，主张免赔或部分免赔依据不足，一审法院未予支持于法有据，并无不当。二、赔偿项目数额问题。商丘普济法医临床司法鉴定所商普济司鉴所[2019]临鉴字第47号司法鉴定意见书及关于张兰英司法鉴定评估意见系一审法院委托作出，鉴定机构具备鉴定资质，鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序合法，上诉人无证据证明其存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的程序违法、鉴定失实等不足采信的法定情形。一审法院予以采信及对伤残等级的认定并无不当。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证确定，医疗费中的护理费系治疗需要，法定的护理费赔偿项目系伤情需要，并不重复。医保用药是国家对公民的福利保障，使用非医保药物将享受不到医保报销的福利。本案属侵权致害，存在赔偿义务人，医疗机构根据患者伤情抢救治疗，挽救或恢复患者生命健康的专业医疗行为中是否使用了非医保药物，并无法律明确规定因存在医保用药概念而可以成为划定治疗药物范围或对受害人减轻赔付的依据。根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案后续治疗费数额已经鉴定确定，一审法院予以支持并无不当。本案精神损害抚慰金数额不超上诉人交强险死亡伤残限额，亦不当然受责任比例的限制，一审法院虽未将上诉人交强险和商业三者险限额内的赔偿数额明确区分，但并未加重上诉人赔偿责任。因此，一审法院对赔偿项目数额的认定，并无不当。综上，人民财险萧县支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第一项，第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费934元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司萧县支公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  高纪平审判员  张月梅二〇一九年十一月十五日法官助理王颖书记员刘雪