广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16257号上诉人（原审被告）：广东平凡药业有限公司，住所地广东省普宁市大南山街道灰新路（自编号）**（自主申报）。法定代表人：黄龙书。委托诉讼代理人:沈晶莹,广东金领律师事务所律师。委托诉讼代理人:林妙娟,广东金领律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：咱们家(武汉)信息科技有限公司广州分公司，住所地广东省广州市白云区大源北路自编****。法定代表人：邓君君。委托诉讼代理人:李俊,该公司员工。上诉人广东平凡药业有限公司（以下简称平凡公司）因与被上诉人咱们家(武汉)信息科技有限公司广州分公司（以下简称咱们家公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区（2019）粤0111民初9946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平凡公司提出上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实及理由：（一）一审法院未依法送达起诉状副本、开庭传票给平凡公司，一审法院违法缺席判决，剥夺了平凡公司辩论权利，严重违反法定程序，应当撤销原判决，发回一审法院重审。平凡公司原注册地在广州海珠区凤和新市头村北约新街9号706房，并在此经营。今年春节后，公司已经搬至广东××市经营，并于2019年4月25日将公司注册地变更至广东××市大南山街道灰新路(自编号)2号(自主申报)。因此，原址早己无人。今年6月底一天，平凡公司有一职员偶然回到海珠区原办公地址，同栋楼其他公司有人拿了一个快递信件交给平凡公司职员，平凡公司此时方才知道咱们家公司在一审法院起诉平凡公司服务合同纠纷一案，但收到时已经超过了一审法院的开庭时间6月25日，因此，平凡公司没有参加一审法院的庭审及辩论。该快递签收人显示他人代收。平凡公司认为，一审法院邮寄诉讼资料的时间是2019年4月30日，而平凡公司早已在2019年4月25日前变更了注册地，原址也无人办公，平凡公司没有收到法院快递符合情理，没有参与庭审有正当理由。且在双方的《融资顾问服务协议》中，约定平凡公司的联系地址是“广州市白云区太和镇龙溪新村B2幢[广从三路456号(自编号)]”。但咱们家公司在起诉时并无更新平凡公司新的营业住所地，也未提供合同约定的联系地址给法院，法院在送达时也未予以核实，法院未能依法送达起诉状副本及开庭传票，是导致平凡公司没有参加庭审及辩论的根本原因，一审法院剥夺了平凡公司参与诉讼及答辩的权利，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定作出缺席判决，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(四)项之规定，严重违反法定程序，应当由二审法院撤销原判决，发回一审法院重审。（二）咱们家公司并未全面尽职履行双方约定内容，双方约定融资3000万元，但咱们家公司在第二笔贷款800万元放款前，其联系人已经离职失踪，公司无人办公，没有继续提供跟进服务，咱们家公司构成违约，平凡公司有权不支付第二笔融资服务费并无需承担违约金。1.平凡公司与咱们家公司签订融资顾问合同的目的不能实现。从平凡公司提供的李俊与银行职员吴海伟的聊天记录可以证实，本次融资金额是3000万元，为此，平凡公司提供了广州市中心的四个宅基地证及一套价值近千万元的房产作为抵押物，然而，最终仅获批1500万元的贷款额，咱们家公司深知无法达到平凡公司的目的，李俊向吴海伟表达了平凡公司实际控制人黄总“失望”。2.李俊离职，公司失踪，咱们家公司没有履行告知义务，构成违约。从咱们家公司起诉时不知平凡公司经营地址发生变动，也可以反证其没有跟进后续融资贷款工作。咱们家公司指定的联系人是李俊。第二笔800万元放款前，咱们家公司的联系人李俊就没有与平凡公司联系了。半年后银行提额继续按照3000万元再次上报放贷一事也无人跟进。平凡公司也曾多次到过咱们家公司位于白云区的办公地址，但人去楼空。从李俊与吴海伟最迟聊天时间2018年8月21日及2019年3月29日咱们家公司首次发信息给平凡公司实际控制人黄鸿辉的内容可以证明，李俊早已在2018年8月21日离职，李俊离职后即无人跟进平凡公司的融资贷款事宜。2019年3月29日的信息也无说明发信息的人到底是谁以及后续工作如何跟进，平凡公司对该信息的真实性无法确认。平凡公司早已搬离原址，且己依法变更注册地址，然而，咱们家公司却一无所知，到法院起诉也是按原址提供住所地，这也可以说明咱们家公司在李俊离职后对平凡公司的融资业务不管不问，连平凡公司搬家了都不知道，其没有完全履行顾问的职责。3.即使法院最终认定平凡公司应当支付融资服务费，该服务费也应当予以调整。基于咱们家公司承诺能够实现平凡公司贷款3000万元的目的，平凡公司才给予高额融资服务费3％这个比例，但实际只有贷到1500万元，仅实现合同目的50％的利益，故如按协议约定比例支付融资服务费违反公平合理、等价有偿原则，应合理调整为原3％比例的一半即1.5％比例支付。综上，一审判决严重违反法定程序，且事实不清，请求二审法院撤销原判决，发回重审。咱们家公司辩称，不同意平凡公司的上诉请求。咱们家公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回平凡公司的全部诉请，维持原判。关于送达，白云区法院有送达且是平凡公司的物业地址，该地址是平凡公司实际控制人黄鸿辉名下，是其亲戚在管理物业。针对联系地址，在一审提交的工商信息中，证明平凡公司地址是一审送达地址。合同上地址实际上是平凡公司的子公司地址（广东艾迪医疗科技有限公司）。而且在协议履行过程中咱们家公司也是在一审法院的送达地址和平凡公司协商。平凡公司的确是希望能够贷款到3000万，经咱们家公司努力最终放贷1500万，李俊和银行相关人员到海珠区向黄鸿辉告知贷款方案，分700万和800万两次，明确提出黄总需要提供超过800万房屋抵押。黄总也同意发放1500万，平凡公司完全认可贷款方案。咱们家公司从未承诺过3000万元。第一笔贷款方案在2018年6月，在8月29日后咱们家公司继续与银行人员跟进贷后事宜，有微信聊天记录作为证据，无人跟进不属实。咱们家公司和广州农商银行有协商过提额问题，咱们家公司也有告知平凡公司，咱们家公司一直提供服务，在2019年3月咱们家公司一直通过短信电话包括在2019年3月付款通知函上明确咱们家公司联系方式。未进行提额工作是平凡公司违背合同约定，未按合同约定支付二次贷款服务佣金，所以未能提供提额服务，与咱们家公司无关。平凡公司已经完全支付第一笔费用，表明平凡公司完全认可接受，不存在打折问题。咱们家公司向一审法院提出诉讼请求：1.平凡公司支付顾问费24万元；2.平凡公司支付违约金48元／日，截止至2019年4月15日合计10656元；3.本案诉讼费由平凡公司承担。一审法院认定事实：2018年1月30日，咱们家公司（乙方）与平凡公司（甲方）签订《融资顾问服务协议》，约定：甲乙双方同意，由乙方按照本协议的约定，为甲方推荐投资人，并提供相关融资服务；甲方同意，甲方确认乙方所推荐的投资人后，甲方或其股东或其他关联机构或人员与该投资人达成各种投融资协议并获得融资的，均视为甲方在乙方服务下融资成功，甲方应按照本协议的约定，向乙方支付融资服务费；甲乙双方确认，甲方自乙方所推荐的投资人处获得的每笔融资款项到账之日起三个工作日内，甲方应将实际完成融资款的3%作为融资服务费支付给乙方，如甲方逾期支付融资服务费，每逾期一日应按照应付融资服务费总额的0.02%向乙方支付逾期付款违约金；乙方权利和义务：1、就甲方融资事宜提供咨询服务并提出初步建议和指导，2、协助甲方对融资所需资料进行整理，协助甲方制作融资所用的商业计划书（如有必要），3、根据甲方融资项目信息对照投资人资料信息进行投资人筛选，4、在甲方向乙方出具对乙方所推荐投资人的确认函后，协助甲方与投资人联系，5、协助甲方与投资人签订借款协议、投（融）资协议等协议，相关协议签署后，尽乙方所能，协助甲方督促投资人资金到位，6、按照本协议的约定保守商业秘密；甲方联系人为黄鸿辉，乙方联系人为李俊。同日，咱们家公司、平凡公司签署《融资确认函》，确认广州农商银行海珠支行为咱们家公司推荐的借款/投资方，且明确该确认函为上述协议的附件。一审诉讼中，咱们家公司提交了与“吴海伟广州农商行”、平凡公司法定代表人黄龙书、“黄佩君平凡药业黄总女儿”、“陈豫东平凡药业财务”之间的微信聊天记录，证明其为履行涉案《融资顾问服务协议》项下的融资服务义务，与银行以及平凡公司多次就房产信息、资料整理和递交、贷款合同签订等事宜付诸了努力，并成功帮助平凡公司融资到1500万元。其中，平凡公司法定代表人黄龙书、“黄佩君平凡药业黄总女儿”均向咱们家公司微信发送了有关黄龙书名下的宅基地使用证的信息。同时，咱们家公司确认其中700万元的贷款于2018年6月26日发放，平凡公司已向其支付了融资服务费21万元；而800万元的贷款，咱们家公司提交了“陈豫东平凡药业财务”微信转发的贷款发放凭证，证明银行已经在2018年8月29日发放了300万元及500万元，但咱们家公司表示该800万元的融资服务费平凡公司至今未付。一审庭审中，咱们家公司称按照合同约定，800万元的融资服务费应当在2018年9月5日之前支付，故要求平凡公司自2018年9月5日起按每日万分之二的标准向其支付逾期违约金。上述事实，有《融资顾问服务协议》、微信聊天记录、贷款发放凭证及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：咱们家公司与平凡公司之间签订的《融资顾问服务协议》，是双方当事人的真实意思表示，其内容并无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。咱们家公司为证实其已经按照《融资顾问服务协议》的约定履行了融资服务义务，提交了与“吴海伟广州农商行”、平凡公司法定代表人黄龙书、“黄佩君平凡药业黄总女儿”、“陈豫东平凡药业财务”之间的微信聊天记录，以及在微信聊天记录中由对方出示的贷款发放凭证。而上述微信聊天记录虽然系部分截取，但所截取的内容相对连续和完整，且能充分体现出咱们家公司为履行案涉合同而付出的诸般努力，也能证明平凡公司因此而从广州农商银行贷得1500万元，同时平凡公司亦未在本案中对上述微信聊天记录提出相反意见，故一审法院依法予以采信。咱们家确认该1500万元贷款中的700万元贷款，平凡公司已向其支付了21万元的融资服务费，故本案所争议的为800万元贷款的融资服务费。由于平凡公司经过咱们家公司的努力而贷得1500万元，因此平凡公司应依照合同约定向咱们家公司支付剩余800万元贷款的融资服务费24万元。而根据贷款发放凭证显示，该800万元贷款系于2018年8月29日发放，故根据合同约定，平凡公司应在三个工作日内支付该笔贷款的融资服务费，即应在2018年9月4日前支付，逾期支付的应按约定支付逾期违约金。现无证据证实平凡公司已向咱们家公司支付了剩余的24万元融资服务费，故咱们家公司要求平凡公司支付该融资服务费及逾期违约金，并无不当，一审法院予以支持，该逾期违约金按合同约定标准为以24万元为本金自逾期之日起按每日万分之二计付至本金付清之日止，咱们家公司现主张自2018年9月5日起开始计算，一审法院予以支持。平凡公司经一审法院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其对己方抗辩权利的放弃，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：于判决生效之日起五日内，广东平凡药业有限公司向咱们家(武汉)信息科技有限公司广州分公司支付融资服务费24万元及违约金(该违约金以24万元为本金，自2018年9月5日起按每日万分之二的标准计付至本金付清之日止)。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2450元，由广东平凡药业有限公司负担。上述费用咱们家(武汉)信息科技有限公司广州分公司已预交，由广东平凡药业有限公司在履行判决时直接向咱们家(武汉)信息科技有限公司广州分公司给付，一审法院不予退还。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。二审期间，平凡公司当庭提交四组证据：证据1平凡公司营业执照复印件一份、证据2邮政快递单尾号为8793的快递单及妥投证明、证据3邮政快递单尾号为6732的快递单及妥投证明、证据4邮政快递单尾号为1231的快递单及妥投证明，拟证明平凡公司于2019年4月25日已经变更经营住所至××××市，原址已无人办公，一审法院依旧按照平凡公司原址寄送的应诉材料，导致平凡公司的诉讼权利未完全得到保障。咱们家公司对此发表质证意见：对证据1的真实性认可、关联性予以认可；对证据2、3、4的真实性认可。咱们家公司当庭提交一组证据：微信聊天记录截图，拟证明咱们家公司一直有提供贷后服务，具体内容是咱们家公司与平凡公司财务18年7月份到19年3月份的微信记录。平凡公司发表质证意见：1.该微信聊天记录是在一审之前就已经存在的，现在二审才提交，不属于新证据；2.该微信聊天记录是否完整，是否存在删除，无法确定，其真实性无法确定，请法院依法认定；3.从微信聊天的时间顺序上分析，2018年12月27日下午15：44分陈豫东发了一个信息给李俊后，一直到2019年3月18日下午13：10，才出现咱们家公司的人以李俊微信号发出信息，告知李俊已经离职的事实。据此，可以证明从2018年12月27日起，咱们家公司一方因李俊离职再也没人跟进后续提额贷款1500万元的事。咱们家公司存在违约行为。平凡公司通过咱们家公司提供融资服务拟贷到3000万元银行借款的目的仅实现了一半，故平凡公司请求法院按一半佣金的标准调整支付第二笔款800万元的相应佣金，完全符合公平合理的原则。另，咱们家公司一审期间提交的2019年4月22日的工商查询资料仍显示平凡公司的地址为：广州市海珠区凤和新市头村北约新街9号、9号之1—之3、706房。一审法院将案涉的诉讼资料通过特快专递形式送达给平凡公司，送达地址为:广州市海珠区凤和新市头村北约新街9号、9号之1—之3、706房,收件人的联系电话为138××******，该特快专递显示他人收。平凡公司二审期间确认138××××****是其法定代表人黄龙书所使用的手机号码，但表示未接到快递公司的来电。一审法院的开庭时间为2019年6月25日，于2019年6月26日作出判决。平凡公司表示其于2019年4月25日已经变更经营住所至××××市，故未能参加开庭，但由于原地址的其他楼层有其他人办公，平凡公司在一审法院开庭之后从其他人处收到了诉讼资料。在咱们家公司提交的微信记录中，平凡公司的员工在2018年1月16日的微信中曾经询问咱们家公司：依你的经验结合我们目前的基本情况，估计可贷多大额度？咱们家公司的员工回答：3000，我刚才在总行开会，顺便去贷审部打听，最好加多些不动产证做主，宅基地为辅。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对平凡公司上诉主张，分析如下：本案二审的争议焦点之一是平凡公司应向咱们家公司支付的服务费金额是多少。双方当事人对于双方之间的融资服务关系没有争议，平凡公司确认通过咱们家公司的服务已贷得1500万元银行贷款。平凡公司上诉称案涉融资顾问服务协议的合同目的是贷款3000万元而非1500万元，其合同目的未能全部实现，理应不支付服务费或者调整服务费的金额。对此，本院认为，双方当事人在案涉融资顾问服务协议中只约定平凡公司在收到融资款项后的三个工作日即需按照实际完成融资款的3%向咱们家公司支付融资服务费，没有约定融资的总金额，也没有约定达不到3000万元时无需支付或减少融资服务费的金额。事实上，平凡公司在收到第一笔融资款项后，已向平凡公司依约支付了相应的融资服务费，未以因融资金额未达到3000万元而不予支付或者减少金额。虽然咱们家公司在2018年1月16日的微信记录中曾向平凡公司表示能贷到3000万元，但同时也表示最好加多些不动产证做主，宅基地为辅。此后，双方在2018年1月30日的融资顾问服务协议中未写明贷款总金额需达到3000万元。故本院认定双方在融资顾问服务协议签订前对贷款总金额的预先判断，只能反映双方协商的过程，双方的权利义务需以此后的融资顾问服务协议的约定为准。一审法院依据双方在涉案协议中的约定，判决平凡公司向咱们家公司支付尚欠的服务费24万及违约金并无不当，本院予以维持。平凡公司上诉称其无需支付24万元的服务费、违约金及需减少服务费金额，缺乏事实依据，本院不予采纳。本案二审的争议焦点之二是一审法院是否违反法定程序，本案是否需发回重审。咱们家公司一审期间提交的2019年4月22日的工商查询资料显示平凡公司的地址为：广州市海珠区凤和新市头村北约新街9号、9号之1—之3、706房，一审法院依据上述地址向平凡公司送达相关诉讼资料并无不当，且该快递上同时写明了平凡公司的法定代表人的手机号码。虽然平凡公司二审期间提交证据显示其工商登记的地址于2019年4月25日变更到了其他地方，但平凡公司同时确认其此后从原地址的他人处收到了诉讼资料。对此，本院认为，平凡公司提交的证据显示其变更了工商地址且无法收取诉讼资料，那么一审法院按原地址送达的诉讼资料本应无人签收而被退回，一审法院可以另循其他方式加以送达。但事实上，该快递被人签收，且平凡公司事实上也是通过原地址取得诉讼资料。故本院认定，平凡公司工商登记地址的变更不足以说明其无法依原工商登记地址收取资料。一审法院的送达符合法律规定，不属于严重违反法定程序的情形。平凡公司要求将本案发回重审，本院不予采纳。综上所述，平凡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元,由上诉人广东平凡药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇一九年十一月十四日书记员  张佳乐谢灵霞