安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2507号上诉人（原审原告）：朱啟荣。委托诉讼代理人：钱玉洁，安徽纬纶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖本东。委托诉讼代理人：闫迪，安徽夏薇律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏禄元，安徽夏薇律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：肖吕荣。上诉人朱啟荣因与被上诉人肖本东、肖吕荣建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初1547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，因当事人均未提交新证据，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。朱啟荣上诉请求：依法支持其在一审的全部诉请，一、二审诉讼费均由肖本东、肖吕荣负担。事实和理由：1.上诉人朱啟荣与被上诉人肖本东、肖吕荣签订的《协议》应当认定为承揽合同，朱啟荣承揽肖氏祠堂（二层房屋以下高度）活动没有资格要求，故朱啟荣与肖本东、肖吕荣签订的合同为有效合同。《建筑法》第八十三条第三款规定：农民自建低层住宅建筑活动，不适用本法。就本案而言，被上诉人要求建造的是肖氏祠堂，应比照二层以下房屋适用，其属于农民自建低层住宅范畴，故该房屋的建造依法不需要有建筑资质的公司进行施工，不适用《建筑法》，应当认为承揽合同。2.退一步说，即便朱啟荣与肖本东、肖吕荣签订的《协议》无效，双方对案涉工程的支付条款系争议条款，根据法律规定，合同无效，争议条款有效，肖本东、肖吕荣应该按结算条款约定给付款项。3.上诉人朱啟荣于5月16日向被上诉人肖本东、肖吕荣出具“领条”，要求肖本东、肖吕荣支付工程款50万元，被上诉人亦在该“领条”上签字，并注明“同意付款”，应当视为双方对“支付工程款50万元”意见一致，被上诉人应按其承诺支付工程款。肖本东辩称，一、本案属于建设工程施工合同纠纷，合同标的物是祠堂，并非住宅，不属于农村自建低层住宅范畴，该建筑合同应受《建筑法》、《合同法》等法律规范的制约。根据《建筑法》规定，承包人应该是取得建筑施工企业资质的企业，但本案中承包人是自然人，因双方协议违反了法律的强制性规定，因此双方签订的协议是无效的。肖本东、肖吕荣应就朱啟荣已完成的工程验收合格后支付工程价款，但现在工程无法进行评估鉴定，不能确定已完成工程的工程价款，故一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。二、不论涉案协议是建设工程施工合同还是承揽合同，根据《合同法》第52条的规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案上诉人朱啟荣与被上诉人肖本东签订的协议违反了土地管理法：关于任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地的强制性规定，应属于无效合同。而朱啟荣在施工之前也明知肖本东、肖吕荣未取得任何审批手续。而在施工过程中，无为县国土资源局姚沟国土资源所也下达了责令停止土地违法行为通知书，而且2018年5月21日，无为县姚沟镇人民政府对涉案工程建设也作出了限期拆除违法建设通知书，并已经送达至建设工地，但朱啟荣仍继续施工，直至2018年8月才停止施工。因此，本案协议无效双方都有过错，应当各自承担相应的责任。根据《合同法》第58条的规定，合同无效后，应该合同取得的财产应当予以返还，不能返还的应当折价补偿。本案中肖本东、肖吕荣已支付的20万元工程款已经涵盖了朱啟荣的人工费和材料费，对朱啟荣已作出了合理的补偿。朱啟荣要求肖本东、肖吕荣再支付30万元没有事实与法律依据。三、合同无效后，工程款应该以工程造价来支付，但是在肖吕荣签领条时，工程建设并未达到支付50万元的进度，因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。肖吕荣答辩意见同肖本东上述答辩意见。朱啟荣向一审法院起诉请求：1.依法判令肖本东、肖吕荣给付工程款30万元（具体以评估为准）；2.本案的诉讼费用由肖本东、肖吕荣承担。一审法院认定事实：2018年3月31日，肖吕荣、肖本东等肖氏族人商议开展肖氏宗族的建祠和续谱工作，并作出了会议纪要，议定在无为县姚沟镇南都行政村肖家老墩子建设肖氏祠堂，并议定由肖氏宗祠理事会长肖吕荣和理事肖本东负责肖氏祠堂工程建设事宜。2018年4月16日，肖吕荣、肖本东和朱啟荣签订《协议》一份，协议载明甲方为“肖氏续修宗谱办公室”，乙方为朱啟荣，协议约定由朱啟荣承建肖氏祠堂，同时约定有以下内容：“一、工期：自2018年4月20日起至2018年7月30日竣工。二、工程总价款为233万元，包括人工费和材料费（材料费包括门窗、地面、地平、水电、上下水、主体结构等一切费用），按现有图纸施工。三、付款方式：第一步，签合同时乙方先交5万元保证金，材料进场立即返还；第二步，“三进”同时到屋檐（包括中间立柱），甲方付50万元；第三步，所有钢筋模板完工，经验收合格再付80万元；第四步，因工程工期较长，乙方每完成一进，经验收合格甲方付款20万元，第三进完成甲方付款40万元；第五步，全部工程竣工，经验收合格，甲方再支付18万元。甲方留5万元作为祠堂质量保证金，一年后祠堂完好无缺陷，甲方给付乙方5万元质保金。……六、施工期间，若因政府干预造成停工，由甲方负责处理，停工时间由甲方代表签字确认，若因不可抗力造成工程延期6个月内，乙方负有继续完成工程义务，若因不可抗力造成工程延期6个月以上，甲方乙方均可以单方解除合同，甲方按乙方已完工进度支付工程款。”肖吕荣、肖本东在上述协议的甲方落款处签字，并加盖了有“无为濡须肖氏宗祠专用章”字样的印章，朱啟荣在协议乙方落款处签字。协议签订后，朱啟荣遂组织人员进行案涉肖氏祠堂的工程建设施工，肖吕荣、肖本东也提交了肖氏祠堂图纸一份，但该图纸没有明确的设计方。因案涉工程建设占用耕地，且没有任何用地和建设规划审批手续，在工程建设施工过程中，无为县国土资源局姚沟国土资源所于2018年4月26日作出《责令停止土地违法行为通知书》，并送达到建设工地，但双方均没有按规定停建，同年5月工程建设进行至双方约定的付款方式第二步，朱啟荣于5月16日出具领条，要求支付约定工程进度款50万元，肖吕荣及工程现场有关管理人员在该领条上签字，并注明“同意付款”，但后仅支付朱啟荣20万元，尚有30万元没有支付。2018年5月21日，无为县姚沟镇人民政府对涉案工程建设作出《限期拆除违法建设通知书》，并送达至建设工地，但双方仍陆续进行工程建设施工，直至同年8月，朱啟荣才全面停止建设施工，至今未再复工，涉案工程亦未竣工，仅建设至一层檐口部位包括屋内立柱。因该工程建设一直复工无望，朱啟荣遂向肖吕荣、肖本东主张尚未支付的30万元工程进度款，并结算已完工部分的工程价款，肖吕荣、肖本东推脱拒付，朱啟荣遂诉至本院，致讼。案件审理中，朱啟荣申请对已完工部分的工程造价及工程质量符合约定进行司法鉴定，一审法院依法委托相关司法鉴定机构进行司法鉴定过程中，因缺乏符合条件的工程造价鉴定资料，工程造价鉴定机构终止了鉴定工作，2019年8月16日，朱啟荣申请撤回了全部鉴定申请，坚持主张肖吕荣、肖本东按合同约定支付尚欠的工程进度款30万元。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。肖吕荣、肖本东虽以“肖氏续修宗谱办公室”名义与朱啟荣签订涉案协议，并加盖“无为濡须肖氏宗祠专用章”，但上述组织并未经依法登记设立，不具有合法民事主体资格，肖吕荣和肖本东作为签订涉案协议的行为人，应当视为该协议相对方。肖吕荣、肖本东关于其不是本案适格被告的辩解主张，没有事实和法律依据，法院不予采纳。肖吕荣、肖本东将肖氏祠堂的建设工程发包给朱啟荣承建，并签订协议，但涉案建设工程没有任何建设规划和用地的审批手续，且至今不能补办，朱啟荣作为自然人也不具有建设工程施工资质，双方所签订的涉案协议应属无效协议。涉案建设工程尚未竣工，即因违法被政府部门责令停工，并限期拆除，朱啟荣作为实际施工人，尽管与肖吕荣、肖本东所签订的建设施工协议无效，但对已完工建设工程在有证据证明质量合格情况下，依法可参照涉案协议约定主张工程价款，而本案双方仅约定了工程总价款，根据双方协议无法确定朱啟荣已完工部分的工程价款，对此双方也没有能达成一致意见，审理中朱啟荣申请对该部分工程造价进行司法鉴定，因其未能提供符合条件的鉴定资料，而致工程造价鉴定不能，且撤回了质量合格和工程造价鉴定申请，故朱啟荣已完工部分工程价款法院无法确定。现朱啟荣坚持认为其完工部分符合双方约定工程进度，根据双方约定，肖吕荣、肖本东应支付工程进度款50万元，但尚欠该工程进度款30万元，故其仅要求肖吕荣、肖本东支付该30万元工程款，因该工程进度款并不当然是其已完工部分的工程价款，且该工程进度款的支付条款因双方合同无效而无效，朱啟荣要求肖吕荣、肖本东继续履行该约定，没有事实和法律依据。综上，法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。朱啟荣主张涉案工程款30万元的诉讼请求，因证据不足，法院不予支持。判决：驳回朱啟荣的诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，朱啟荣与肖本东、肖吕荣签订的《协议》因违反相关法律强制性规定，应属无效，但朱啟荣作为实际施工人有权向肖本东、肖吕荣主张已完工工程价款的权利。虽案涉工程未能进行工程造价司法鉴定，但2018年5月16日的“领条”有肖吕荣等现场有关管理人员的签字，并注明“同意付款”字样，故应视为付款条件成就。朱啟荣在之后收到工程款20万元亦证实了这一点，现肖本东、肖吕荣拒绝支付剩余工程款30万元，于法无据。综上所述，朱啟荣的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初1547号民事判决；二、肖本东、肖吕荣于本判决生效之日起十日内支付朱啟荣工程款30万元。一审案件受理费减半收取2900元，二审案件受理费5800元，合计8700元，由肖本东、肖吕荣负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇一九年十一月十八日法官助理张录书记员季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。