云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6047号上诉人（原审原告）：林定香，男，汉族，1955年10月2日出生，身份证住址：福建省福清市。委托诉讼代理人：孟开娜，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：潘原，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：余典洋，男，汉族，1972年10月9日出生，身份证住址：云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：邓奎，云南北上律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：徐韫，云南北上律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：中国云南路建集团股份公司，住所地云南省昆明市官渡区金汁路**。法定代表人：邓小顺，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张兴，中国云南路建集团股份公司员工，特别授权代理。原审第三人：陈明龙，男，汉族，1978年1月23日出生，身份证住址：福建省福清市。委托诉讼代理人：刘芳，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。上诉人林定香、余典洋及原审第三人中国云南路建集团股份公司、陈明龙合伙协议纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人林定香上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法在一审已经确认的数额基础上，改判余典洋向上诉人增加支付1644000元；2、判令被上诉人余典洋承担本案诉讼费。事实与理由：一审认定路建公司项目部代余典洋支付的411万元为余典洋已收取款项错误。该部分款项中属于林定香的40%应支付给林定香。一审已经认定余典洋向路建公司出具《承诺书》明确领取498万元中有298万元来源于周小丁收到的411万元款项同一张《收条》的情况下，对于周小丁收到411万元的事实应该被确认。该411万元为余典洋实际领取，故该款项应该作为可分配部分支付给林定香。上诉人余典洋上诉人请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回林定香的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人林定香承担。事实与理由：1、双方之间不存在合伙关系，原判对双方是否存在合伙关系的有关事实未予查明，进而认定双方之间存在合伙关系属定性错误。双方之间并未就合伙出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙等事项订立书面协议，也未就合伙关系进行磋商，且现有生效法律文书认定上诉人系涉案工程的实际施工人，故在被上诉人林定香未能举证双方之间存在合伙关系的情况下，原判认定双方系合伙关系于法无据。2、上诉人与被上诉人林定香之间不存在合伙结算，原判把几笔工程款直接认定为合伙盈余进行分配属于适用法律错误。原判对于影响工程利润的工程价款和成本等事实未进行查明，直接将工程款认定为合伙收益错误。针对上诉人林定香的上诉，余典洋答辩认为，双方之间不存在合伙关系，没有共同出资、共同经营、共担风险的事实，也没有合伙结算。周小丁的投资款系由余典洋打入，也是由余典洋个人偿还，该款项不是合伙收益款。针对上诉人余典洋的上诉，林定香答辩认为，对于林定香与余典洋的合伙关系，除上诉人林定香一审提交的证据，还有履约保证金的交纳及在生效文书并没有确认余典洋是唯一施工人的认定予以证明，林定香不但投了资，还实际参与施工管理，双方确是合伙关系。余典洋的上诉观点不能成立。原审第三人中国云南路建集团股份公司陈述：认可林定香的上诉请求及理由，不认可余典洋的上诉请求。原审第三人陈明龙陈述：认可林定香的上诉请求及理由，不认可余典洋的上诉请求。上诉人林定香一审提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付双方合伙协议投资承包国道214线香德二级公路工程实际施工所得款项余款中原告应分款项7039543.65元；2、判令被告按照银行同期贷款利息标准自2019年1月3日向原告支付逾期付款利息至实际付清款项之日止；3、判令被告承担本案的案件受理费、保全费、担保费、律师费等原告为实现债权支出的一切费用。庭审中原告明确案件受理费为61077元，保全费5000元，担保费40000元、律师费20000元。一审法院依法确认以下法律事实：2010年1月6日，国道214线香德二级公路工程建设指挥部（以下简称“指挥部”）与路建公司签订《合同协议书》将国道214线香德二级公路路基工程十六合同段（以下简称“路基工程16合同段”）发包给路建公司。路建公司在《承包人申报表》中申报聘用人员林定香为项目副经理。2010年1月28日，路建公司与林定香签订《施工承包协议书》约定路建公司将香德二级公路土建十六标委托林定香承包施工管理，路建公司按实际工程总价的2%提起管理费。2010年1月8日，林定香代表路建公司与余典洋、周邦彀签订《工程内部承包协议》约定路基工程16合同段承包给余典洋、周邦彀，承包费1100万元，中标履约保证金由余典洋、周邦彀提供。资质挂靠费为2%。2010年1至2月指挥部共收到路建公司履约保证金12587037元，其中周国琼支付600万元、杨国军支付60万元、郫县丰源建材经营部支付400万元、张玉华支付80万元、存现118万元，从工程预付款中扣除7037元。2011年4月18日，林定香、余典洋、吴海滨签订《香德二路十六标工程施工协议》，约定本项目拟定投资1500万元，其中吴海滨投资450万元、余典洋投资450万元、林定香投资600万元。合作期间工作方法以中标单位路建公司与业主的合同主体约定为依据，若有新的变更，三方协商解决（注：本协议之前刘伟的财务债权概由林定香负责，周邦彀的财务债权概由余典洋负责，本协议产生之前项目部开具的投资单据一律无效。以三股东联名开具的投资单据为准。）之前商定本工程的中标费用和承包费1100万元，此款由项目部直接拨付给路基开挖队。2014年12月17日，余典洋、林定香共同出具《承诺书》确认十六标工程投入资金1500万元，构成如下：1、周国琼（父亲周邦彀）600万元；2、刘伟投入600万元；3、余典洋投入300元。由于施工条件艰苦、困难，以上投资人员在施工过程中提出转让资金，退出施工经营，变为借贷关系如下：1、周国琼投入600万元，余典洋投入300万元，共计900万元转由余典洋经营，并承担其债权债务，附双方签字确认的转让协议和还款依据。2、刘伟投入的600万元转让给林定香经营并承担其债权债务，附双方的转让协议和还款依据。经营至2011年4月18日由余典洋、林定香、吴海滨签订的经营合作协议，因三人均未投入，未履行协议要求，三人协商协议作废。工程结算产生的债权债务比例：1、投资人林定香为40%，并承担相应的债权债务，提供与刘伟的借贷关系有效原始凭证。2、投资人余典洋为60%，并承担相应的债权债务，提供与周国琼的借贷关系有效的原始证据。3、投资人余典洋与吴海滨的借贷关系与十六标无关，自行解决。2015年1月15日，余典洋签字确认《支付协议书》，确认根据国道214线香德二级公路土建十六合同段劳务承包人林定香与余典洋私人劳务合作协议及相关合伙、合作协议，通过友好协商，就本期560万元计量款的支付达成以下协议：1、根据劳务承包人林定香与吴海滨、余典洋的私人劳务合伙协议，香德二级公路十六标的债权债务由林定香占40%、余典洋占60%（其中：吴海滨占30%，因吴海滨未提供相关有效证据，仅与余典洋有经济来往关系，余典洋认为与吴海滨是借贷关系，则相应的债权债务概由余典洋本人负责，自行处理与吴海滨的一切经济责任及相关的法律责任，与任何第三方无关，并承担由此可能导致的一切法律责任）。2、按前第1款的支付比例，支付余典洋（500*60%）300万元（其中支付林定香私人借款零万元、周定康私人借款零万元、挖机租金12万元）；支付林定香（500*60%）200万元。在实际支付中余典洋的300万元由汪雄以边坡二队机械、人工、材料费的名目领取，余典洋于2015年1月14日代汪雄出具《收据》，并注明12万元为支付挖机租赁款，汪雄于2015年1月15日出具《收条》确认收到上述300万元。林定香的200万元以陈明龙路基队、人工费名目收取，并实际由林定香儿子林文坚收款。2016年3月24日，余典洋向路建公司出具《承诺书》确认，我与合伙人林定香共同参与路基工程16合同段施工管理，于2013年11月建成通车，2016年春节结算审计完成。按合伙协议，我的股份占60%，林定香占40%，由于林定香一直不出面清算各自债务和应得的收益，经我与路建公司、项目部共同协商，扣除项目部人员工资、报销费用，应付施工班组质保金、项目罚款等，按我所占股份60%以内，计算的金额720万元，暂以借款的形式办理债务清算并支付处理好各施工队债务，并承诺项目部代我（余典洋）支付给周小丁借款并收回借据原件，其余债务由余典洋本人解决，与公司无关。同日，余典洋出具《借条》确认借款720万元，用于支付偏坡二队工程款。原告余典洋与被告中国云南路建集团股份公司、第三人林定香、国道214线香德二级公路工程建设指挥部建设工程施工合同纠纷一案，经云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2018）云34民初06号一审判决确认余典洋为路基工程16合同段的实际施工人，判决中国云南路建集团股份公司向余典洋支付工程款9658859.12元。被告中国云南路建集团股份公司不服判决上诉，经云南省高级人民法院（2018）云民终1082号二审判决驳回上诉，维持原判。判决书中认定：林定香就其与余典洋系合伙关系的主张，系本案之外的其他法律关系，本院不予审查和评判。另查明，1、2014年8月8日，余典洋从路建公司借支60万元。2、林定香确认2015年1月15日以陈明龙路基队、人工费名目收取200万元系其收取的合伙收益，路建公司代其支付欠刘伟借款298万元也为其收取的合伙收益。3、陈明龙认可收到工程款29200139.78元，其中2015年1月15日收到的200万元为代林定香收取。4、因本案诉讼原告支付律师费20000元；原告于2019年1月4日申请诉前财产保全，冻结了中国云南路建集团股份公司应向余典洋支付工程款7039543.65元，为此原告支付保全费5000元、诉讼财产保全责任保险费40000元。一审法院经审理后认为，路建公司承包香德公路指挥部路基工程16合同段工程后，将工程转包给被告余典洋，被告余典洋先后邀约吴海滨、周邦彀、林定香合伙以路建公司的名义承建路基工程16合同段工程，最终吴海滨未进行投资、周邦彀通过其女儿周小丁（曾用名周国琼）投资600万后，又将投资转让给余典洋，余典洋和林定香最终确认余典洋投资额为900万元（含周国琼投入的600万）、林定香投资额为600万元（自刘伟处转让而来），工程结算产生的债权债务比例，余典洋占60%、林定香占40%，并以此比例承担相应的债权债务。现查明路基工程16合同段合同履行过程中，原告自路建公司项目部收取款项200万元，路建公司代其支付借款298万元，共计收到款项498万元，被告余典洋以借款形式收取款项780万元（2014年8月8日60万，2016年3月24日720万），通过汪雄收取300万元，以自己名义诉讼确认应收工程款9658859.12元，共计20458859.12元。上述款项为原、被告双方自路基工程16合同段实际取得的收益，金额合计为25438859.12元，依据双方确认的债权债务比例其中40%应归原告所有，60%归被告所有，即原告应当收取10175543.65元，被告应当收取15263315.47元。现原告实际收到498万元，被告实际收款20458859.12元，被告多收取的5195543.65元，应向原告支付，对原告要求被告向其支付7039543.65元的诉讼请求，一审支持5195543.65元。对原告要求被告支付自2019年1月3日起至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算的利息的诉讼请求，一审认为被告余典洋通过诉讼取得的9658859.12元，因原告申请的诉讼保全并未实际收到，其并未实际占用原告的款项，一审不予支持。原告诉请的律师费20000元无合同约定，一审不予支持。原告诉请的保全担保费并非实现债权必需的费用，一审不予支持。原告主张路建公司代被告向周小丁支付借款411万元，该款项应视为被告已领取的收益的，但原告未提交路建公司直接向周小丁转账支付411万元的证据，并且原告提交的《收条》、《说明书》、《承诺书》与被告提交的《所有权转让协议》中周小丁确认被告受让的600万元投资款，被告已向其支付449万元及50万元利息的证据在时间和金额上相互矛盾，因证据均涉及第三人，真实性无法确认，原告的主张无充足证据证明，一审不予支持。被告主张与原告之间不存在合伙关系，但质证阶段被告认可真实性的两份《承诺书》及《支付协议书》均载明双方存在合伙关系，对被告的主张，一审不予支持。被告主张其向路建公司所借720万元借款，已用于支付边坡二队工程款，但未提交证据予以证明，对被告的主张，一审不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、被告余典洋于本判决生效之日起十日内向原告林定香支付5195543.65元；二、驳回原告林定香其他诉讼请求。”二审审理期间，上诉人余典洋提交授权委托书、付款委托书、承诺书、银行卡照片及民事起诉状、受理案件通知书各一份，欲证实案涉工程项目部于2016年3月拨付720万元款项用于支付边坡二队农民工工资及材料等费用，该款项非系上诉人余典洋收取，更不是合伙收益款。林定香在其女婿陈明龙施工路基开挖工程过程中，操作拨付款项的事实，该款项与一审认定为合伙收益的工程款属一同法律性质，不是合伙收益款，就此余典洋已另案提起诉讼。另外，余典洋提交其自己记录的费用明细二组，欲证实其投资金额的事实。上诉人林定香质证认为，对余典洋提交的证据真实性、关联性、合法性均不予认可，就720万元的问题，余典洋并没有任何的支付凭证及依据，而所有路建公司项目部支出的款项均有付款依据和凭证。对民事起诉状、受理案件通知书的真实性予以认可，但其诉讼并无事实依据。对余典洋自己记录的费用明细真实性、合法性、关联性不予认可，该明细全为复印件，且均是手抄，不符合证据的形式要件。原审第三人中国云南路建集团股份公司质证认为，授权委托书、付款委托书、承诺书、银行卡照片是真实的，原件在我公司，但所说的是假的，所涉款项是我们支付给余典洋的。原审第三人陈明龙质证认为，对授权委托书、付款委托书、承诺书、银行卡照片的真实性予以认可，但对关联性和证明内容不认可。对余典洋自己记录的费用明细真实性不予认可，因该数据均系其单方制作，无法说明当时的真实情况。原审第三人中国云南路建集团股份公司提交周小丁“情况说明”、“收条”及“转账凭证”一份欲证实其公司支付给周小丁的411万元和刘伟的298万元在一张收据上。上诉人林定香质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均予认可，并认为结合其他证据可以证实涉案的298万元是项目部代林定香支付给刘伟的，而411万元是项目部代余典洋向周小丁支付的，整个项目都是以路建公司项目部的名义来结算。上诉人余典洋质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为没有原件予以核对。且内容已经越过其说明范围，说明人并非是刘伟或林定香之间款项往来的当事人，无论是298万元还是411万元，在余典洋起诉的建设工程案件中路建公司已经扣减。原审第三人陈明龙质证，对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。对此，本院对上诉人余典洋提交授权委托书、付款委托书、承诺书、银行卡照片、民事起诉状、受理案件通知书及中国云南路建集团股份公司提交的转账凭证真实性予以确认。对于中国云南路建集团股份公司提交的周小丁“情况说明”、“收条”因系复印件，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。综合诉辩双方的观点，双方争议焦点为：本案双方是否成立合伙关系，合伙收益如何认定、分配？本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”第一，就双方是否成立合伙关系的问题。本案所涉香德公路路基工程16合同段工程系由中国云南路建集团股份公司承建工程，上诉人余典洋以路建公司名义进行施工，经生效判决确认上诉人余典洋以实际施工人取得工程款。而就上诉人余典洋、林定香而言，从上诉人余典洋、林定香于2014年12月17日及2016年3月24日分别出具的三份“承诺书”及2015年1月13日“支付协议书”的内容可以明确该工程的完成系由上诉人余典洋和林定香共同出资完成，且通过该“承诺书”双方对于出资比例及债权债务比例进行了明确的约定，施工过程中上诉人林定香亦实际参与，故双方之间成立合伙关系，一审就此认定正确，本院予以维持。至于上诉人余典洋上诉认为双方并没有共同出资、共同经营、共担风险，不存在合伙关系的上诉观点与其自己通过“承诺书”所作意思表示相悖而不能成立。第二，就合伙收益的认定和分配问题。首先，合伙收入部分。根据双方当事人的主张可以确认的合伙收入为：1、一审确认通过生效判决确认的建设工程款项9658859.12元应为合伙收入；2、上诉人余典洋向路建公司收取780万元及通过汪雄收取的300万元亦属合伙收入部分应予认定，虽然上诉人余典洋认为780万元其中的720万元已用于支付边坡二队的工程款，但就此未能提交证据予以证实，故其该主张不能成立；3、上诉人林定香向路建公司收取的498万元亦属合伙收入部分。同时上诉人林定香上诉主张认为路建公司代余典洋向周小丁借款411万元属于合伙收入的上诉观点，因其未能提交有效证据予以证实而不能成立，即双方的合伙收入部分为25438859.12元。其次，合伙支出部分，除双方“承诺书”所明确的资金投入，上诉人林定香主张由其垫付过现金20000元，因其未能说明垫付事由并提交相应证据予以证实而不能成立；同时上诉人余典洋主张垫付2013年至2016年各项工程款237万元部分，仅提交其自己所作记录，未能提交相应的支付凭证及证据，故对其该主张本院不予支持。对于上诉人余典洋主张其垫付的土石方款240万元，因有上诉人林定香签字的“收据”及记账凭证予以记录，且林定香二审中亦明确确认该款项支出，故该款项应该作为合伙支出部分予以认定。综上，合伙收益23038859.12元=合伙收入25438859.12元-合伙支出2400000元。该合伙收益部分因双方通过“承诺书”确定债权债务比例为林定香占40%，并承担相应的债权债务，余典洋占60%，并承担相应的债权债务，故对于上述收益部分，本院按上诉人余典洋享有60%、林定香享有40%的比例予以确定，同时扣减双方已实际收到部分，即上诉人林定香应分得9215543.65元，扣减其已经收取的4980000元，还应取得4235543.65元，上诉人余典洋应分得13823315.47元，而其已经收取及冻结在路建公司的款项共计20458859.12元，故上诉人余典洋应该向上诉人林定香支付4235543.65元。最后，就上诉人余典洋主张其代林定香支付给刘伟的598万元部分，因双方“承诺书”已经明确各自承担投资转移部分的债务，而其主张认为是其代付又未能提交证据证实，故不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对合伙支出认定有误，本院予以纠正，上诉人余典洋的部分上诉请求成立，本院予以支持，上诉人林定香的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项、第一百一十八条之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初280号民事判决第二项，即“二、驳回原告林定香其他诉讼请求”；二、变更云南省昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初280号民事判决第一项为“由上诉人余典洋于本判决生效之日起十日内向上诉人林定香支付4235543.65元。”一、二审案件受理费108910元及保全费5000元，共计113910元，由上诉人余典洋负担68346元，由上诉人林定香负担45564元。（上诉人林定香预交的上诉人案件受理费19596元，退还林定香）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长  宋光玉审判员  罗增龙审判员  方云红二〇一九年十一月四日书记员  武 婕