福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终2330号 上诉人（原审被告）：蔡清楚，男，1966年10月1日出生，汉族，住福建省漳浦县。 委托诉讼代理人：杨建亮，福建簪华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蔡德生，男，1956年10月25日出生，汉族，住福建省漳浦县。 委托诉讼代理人：何漳钦，漳浦县绥安法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：林雀，漳浦县绥安法律服务所法律服务工作者。 上诉人蔡清楚因与被上诉人蔡德生承揽合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2019）闽0623民初2087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 蔡清楚上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回蔡德生的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由蔡德生承担。事实和理由：一、一审认定蔡清楚与胞兄蔡和乐因砌墙问题未能达成一致意见，导致店面至今未能交付给蔡德生出租使用是错误的，没有事实依据。首先，蔡清楚与蔡德生之间就房屋建设达成了基建承包关系，且蔡清楚三兄弟的房屋都是承包给蔡德生基建的。蔡清楚三兄弟的房屋是整体建设的，房屋均是共墙，作为总承揽人的蔡德生在建设过程中未砌好墙，造成蔡清楚的实际店面面积少了四平方米。蔡德生未经同意，擅自开设后墙门道，影响了蔡清楚的房屋使用及生活。因此蔡德生的行为已经构成了违约，其主张支付工程款不能成立的。其次，蔡清楚并没有不交付店面给蔡德生租赁，从一审可以看出，蔡德生并没有任何证据证明蔡清楚拒绝交付店面，也没有证据证明蔡德生有向蔡清楚要求交付店面。且从房屋建设完成至今，蔡清楚的店面并没有出租给其他人。因此蔡清楚并没有违反双方签订的《协议书》的约定。二、蔡德生的基建款应当以店面租金抵偿。蔡清楚与蔡德生于2015年12月1日签订了《协议书》，约定蔡清楚店面租金暂时由蔡德生管理回收，作为房屋建设资金，时间年限为交房之日起八年。双方就基建款用租金抵偿做了约定，双方应依约履行，虽然因蔡德生在建设过程的过错违约，造成蔡清楚店面面积减少，但是蔡清楚还是积极配合要将店面交付给蔡德生出租。蔡清楚并没有违反双方签订的《协议书》的约定，所以基建款的支付还是应当按照《协议书》履行，以八年的租金作为抵偿款。综上，一审判决没有事实和法律依据，请求二审法院依法改判，驳回蔡德生的全部诉讼请求。 蔡德生辩称，一审判决认定事实清楚。一、2015年12月21日，蔡清楚因住房建设需要与蔡德生签订了一份基建承包协议。协议签订后，蔡德生即着手安排施工建设。2016年10月底房屋建成后，蔡清楚接手验收又进行室内装修后入住房屋。蔡清楚确实在建房之前与蔡德生签订一份以一间店面租金8年抵偿建房的工料款的协议书，但蔡清楚与其兄弟蔡和乐因店面砌墙和面积存在争议问题，至今仍未能将店面完整交付给蔡德生出租。现在蔡德生不同意用店面租金抵偿基建款，蔡清楚可以另行主张。二、本案是承揽合同纠纷。蔡德生已按照蔡清楚的要求盖好楼房，交付工作成果。蔡清楚也已入住楼房近三年，其理应支付基建承包款181190元。三、关于蔡清楚在上诉状中提到的几个问题。答复如下：1、蔡德生承揽的房屋基建是在原来已有的地基框架上加盖的，不存在店面面积实际减少了四平方米的情况。何况蔡德生的店面面积是否少了，也是蔡清楚与其兄弟之间的事情，与蔡德生无关。2、蔡德生没有擅自开设后墙门道。蔡清楚三兄弟合作共建楼房，楼梯是靠在后墙，属公用部分，而各层楼房又是归各自所有。为了方便大家出入，有利上下楼梯行走，经蔡清楚及其兄弟的同意，开设后墙门道，并不影响蔡清楚的房屋使用及生活。建房时蔡清楚并没有提出异议，建房后蔡清楚也没有要求堵塞。3、蔡清楚没有按照约定的期限支付报酬，应承担违约责任。双方签订的《基建承包协议》约定分5期支付，但蔡清楚从房屋建成后至今分文未付构成违约。请求二审驳回蔡清楚的上诉请求，维持一审判决。 蔡德生向一审法院起诉请求：1.判令蔡清楚支付基建承包款计181190元；2.本案诉讼费由蔡清楚承担。 一审法院认定事实：2015年12月21日，蔡清楚作为甲方与蔡德生作为乙方签订《基建承包协议》一份，约定甲方将从兄弟分得房产面积200.2平方米（包工包料）承包给乙方基建。预算每平方米建筑工料款655.3元/平方米，总造价200.2平方米×655.3元/平方米=13.119元+5万元(基础及办证费用分摊)=181190元。付款方式为模板进入工地须付工程款40000元；第一层、第二层、第三层板捣固完成前分别再付工程款40000元；第四层捣固完成前再付工程款21190元。蔡清楚分得一间门面44.9平方米转让给蔡德生出租，详见另立租赁协议。施工期限为半年。《基建承包协议》签订后次日，蔡德生即组织工人进行施工，至2016年10月3日完成楼房外壳基建。之后，蔡清楚另行叫人对该楼房进行装修，并于2017年1月22日乔迁入住。 另查明，2015年12月1日，蔡清楚（甲方）与蔡德生（乙方）签订《协议书》一份，约定甲方一间店面租金暂时由投资人管理回收，作为乙方投资甲方200平方米房屋建设资金。收回建筑造价资金回笼，时间年限为交房之日计起捌年，在资金未回笼之前，甲方不得有任何理由制造阻碍投资者资金回笼。否则以违约论处，应承担对方因此引起的经济法律责任，赔偿相应的经济损失。之后，蔡清楚与其胞兄蔡和乐因砌墙问题未能达成一致意见，导致该店面至今未能交付给蔡德生出租使用。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。本案蔡德生为蔡清楚建造房屋，双方之间因此所形成的承揽合同关系合法有效，予以确认。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，蔡德生已按照《基建承包协议》的要求完成基建工作并交付蔡清楚使用，蔡清楚却未能支付报酬,已构成违约，依法应当承担支付报酬等违约责任。现蔡德生请求判令蔡清楚支付基建款181190元，有事实根据和法律依据，予以支持。虽然《协议书》中约定店面租金由蔡德生管理收回，作为蔡德生投资200平方房屋建设资金，在店面能够正常交付使用的情况下，店面租金固然可以抵偿建设资金，但该店面现因蔡清楚与其胞兄蔡和乐由于砌墙问题未能达成一致意见，至今未能交付出租使用，蔡清楚亦不能主张应以租金抵偿基建款。蔡德生请求判令蔡清楚支付基建款181190元，有事实根据和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条规定，判决：蔡清楚应于判决生效后十日内支付给蔡德生基建款181190元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3924元，适用简易程序审理减半收取计1962元，由蔡清楚负担。 案经本院审理，对一审查明的事实，蔡德生无异议。蔡清楚对一审查明的事实提出如下异议：1、未查明蔡德生基建的房屋是否按照规划设计图进行施工；2、未查明蔡清楚入住的是房屋的第三层，本案争议的店面至今未验收；3、未查明店面至今未能交付给蔡德生出租使用的原因是蔡德生未按施工图施工，经测绘专业人员测绘，蔡清楚的店面少了8平方米多。对一审查明的其他事实，蔡清楚没有异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。对有争议的事实，将结合争议焦点进行分析认定。 二审中，蔡清楚向本院提交如下两份证据：一、漳浦县建筑设计院设计图纸七张，证明事项：蔡清楚三兄弟申请住房规划建设设计图，图纸是漳浦县建筑设计院设计，经过住建部门备案；二、测绘图三张，证明事项：蔡德生施工完成房屋的现状，蔡德生未按蔡清楚提供的图纸进行施工，造成蔡清楚的店面面积少了8平方米多，造成店面无法验收，无法交付给蔡清楚使用。 经质证，蔡德生对蔡清楚提交的上述两份证据的真实性无异议，但对证明内容均有异议。 本院认为，因蔡德生对蔡清楚提交的上述两份证据的真实性无异议，故真实性可以确认。 本案的争议焦点是：蔡清楚应否向蔡德生支付基建款181190元。对此，本院分析认定如下： 本院认为，蔡清楚应向蔡德生支付基建款181190元。理由如下：首先，蔡清楚与蔡德生签订的《基建承包协议》约定由蔡德生包工包料负责蔡清楚200.2平方米房产的基建，工程总造价是181190元，付款方式为模板进入工地付工程款40000元；第一层、第二层、第三层板捣固完成前分别再付工程款40000元；第四层捣固完成前再付工程款21190元。该协议签订后，蔡德生开始施工并于2016年完成楼房基建，后蔡清楚对房屋进行装修后于2017年1月22日入住房屋。根据上述协议约定的分期付款方式，可以认定蔡清楚应于全部工程施工完毕前向蔡德生付清181190元。蔡德生在完成全部工程施工后，提起本案诉讼向蔡清楚主张工程款181190元符合上述协议约定。其次，根据蔡清楚与蔡德生签订的《协议书》内容，双方约定蔡清楚将蔡德生施工的其中一间店面交由蔡德生管理使用，时间为交房之日起八年，作为蔡德生投建蔡清楚200平方米房屋的建设资金。根据该协议书的约定，若蔡清楚在交房后立即将店面交由蔡德生管理使用八年，蔡清楚本可以不用直接支付蔡德生基建款，但蔡德生于2016年10月3日完成楼房基建至今，蔡清楚并未将店面交由蔡德生管理使用。蔡清楚主张其曾积极配合要将店面交付给蔡德生出租，系蔡德生拒绝接收店面，但其未能就该主张提交证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。时至今日，蔡德生已实际入住涉案房屋两年有余。蔡德生主张应当以店面租金抵偿基建款，理由不能成立，本院不予采纳。此外，关于蔡清楚提出的蔡德生未按照承包合同约定擅自开设房屋后墙门道，影响了其房屋使用及店面面积少了八平方米，蔡德生存在违约的主张，因蔡清楚在本案一审中未对蔡德生应向其承担违约责任提出反诉，故本院对此不予审理。 综上所述，本院认为，蔡德生向蔡清楚主张房屋基建款181190元有双方签订的《基建承包协议》为据，事实清楚，证据充分，应予支持。蔡清楚提出的关于应当以店面租金抵偿基建款的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3924元，由上诉人蔡清楚负担。 本判决为终审判决。 审判长  邹跃光 审判员  戴 旭 审判员  郭兰君 二〇一九年十一月四日 法官助理张阿娇 书记员曾晓宇