江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终1165号上诉人（原审被告）：常州枝秀企业管理咨询有限公司，住所地常州市钟楼区美兰花园**。法定代表人：吴逸新，该公司总经理。委托诉讼代理人：许春明，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：丁庆兰，女，1935年6月4日出生，汉族，住常州市钟楼区。原审被告：张爱金，女，1967年6月8日出生，汉族，现住常州市。委托诉讼代理人：朱双贤。委托诉讼代理人：刘涵，江苏怀德律师事务所实习律师。上诉人常州枝秀企业管理咨询有限公司（以下简称枝秀公司）因与被上诉人丁庆兰、原审被告张爱金健康权纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院(2018)苏0404民初3193号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。枝秀公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回丁庆兰对枝秀公司的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由丁庆兰承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误。1.本案首先需要明确各当事人之间的责任关系。一审判决认为“现丁庆兰在张爱金护理期间右股骨骨折，虽无法查清是否张爱金直接造成（丁庆兰提交的证据亦不足以证明），但张爱金也未能举证证明其已尽到审慎专业的护理义务，同时张爱金及枝秀公司亦多次与丁庆兰家属就赔偿事宜进行协商，期间也并未否认张爱金的责任，故法院认定张爱金对丁庆兰的右股骨骨折存在过错，应承担相应的侵仅责任”，由此可见一审法院已明确丁庆兰证据不足，但在此情况下却要求没有过错一方证明其没错，不符合法理。双方就赔偿事宜进行协商，都是应丁庆兰的要求并且本着人道主义来了结此事，未否认不代表就是承认。一审法院对护士长、医生书面证明的调查显示，丁庆兰的证人都明确表示当时没有看清内容就应丁庆兰的要求签名，事实上并不了解当时的情况以及后期用药情况，丁庆兰存在作伪证行为。2.本案中张爱金与枝秀公司签订合同，合同中明确约定双方不存在劳动关系，枝秀公司仅提供服务信息和完成合同中约定的事项。一审判决认为张爱金应认定为枝秀公司的工作人员,本案不是枝秀公司与张爱金的劳动关系纠纷案件，一审判决明显与本案不符。同时一审法院对上述合同中的表述视而不见，仅对其他内容推断并且在没有经过法庭调查、核实的情况下作出此结论，体现了一审判决的随意性和不公正。3.一审判决对丁庆兰损失的认定同样没有依据。一方面，没有证据证明丁庆兰右股骨骨折是由张爱金造成，枝秀公司没有任何义务承担丁庆兰所谓的损失。另一方面，一审判决对损失的认定没有充分考虑和了解丁庆兰骨折后的情况，没有事实上的依据。一是护理费，实际上骨折后还是像未骨折前一样的护理，并没有增加护理人员和护理费。二是交通费没有依据，无法认定是因为此事而发生的费用。三是一审法院酌情考虑枝秀公司承担50%的责任，完全是基于人为因素，而非基于事实。一审对丁庆兰采用伪证、证据不足视而不见，反而使其得益，显然有悖事实。丁庆兰未作答辩。张爱金述称：1.张爱金对丁庆兰的骨折受伤不存在过错。张爱金在常州市德安医院（以下简称德安医院）做护工近十年，均是按照德安医院和管理公司的要求和规范进行护理工作。而且张爱金护理工作兢兢业业，认真负责，富有爱心，多次受到病人家属的表彰。一审法院也查明并无证据证明张爱金对丁庆兰的骨折受伤存在过错，但一审法院认为张爱金未能举证证明其尽到了审慎专业的护理义务，故按过错推定张爱金存在过错，酌情认定承担50%的责任，对此张爱金不予认可。一方面，根据侵权责任法第六条，过错推定的适用有严格的限定，法律没有规定过错推定的，应当由受害方承担过错的证明责任，而本案并不属于适用过错推定的情形。另一方面，退一步讲，一审法院要求张爱金举证证明尽到审慎专业的护理义务，即使要举证也应当是德安医院或者枝秀公司举证，张爱金作为护理工作人员，服从德安医院和枝秀公司的规范管理，相应的专业的护理规则由医院和枝秀公司制定，张爱金无法举证，也不应当由一个护工来举证。2.关于枝秀公司与张爱金之间存在劳动关系，一审法院已经审理查明，符合事实和法律规定，张爱金对此予以认可。枝秀公司陈述双方的协议中载明不存在劳动关系，该条款属于单方免责条款，是无效的。从双方协议的实质内容以及实际履行的情况看，双方是存在劳动关系的。即使要承担相应的责任，也应当由枝秀公司承担。丁庆兰向一审法院起诉请求：1.枝秀公司赔偿丁庆兰医药费29983.08元、护理费21900元、营养费4380元、住院伙食补助费2800元、住院床位费2800元、病历复印费28元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元，共计67891.08元；2.张爱金对枝秀公司的上述赔偿义务承担连带责任；3.本案诉讼费由枝秀公司、张爱金承担。一审法院认定事实：丁庆兰于2016年9月到德安医院住院治疗，后其家属于2016年12月28日与枝秀公司签订服务协议，主要内容为：1.协议期限为2017年1月1日至2017年12月31日；2.服务地为德安医院，服务内容为丁庆兰在德安医院的日常生活照料；3.日常照料费1500元/月，在丁庆兰支付本月服务费后由枝秀公司派人开始服务，以后每月28日前支付下一个月服务费用；4.丁庆兰有权监督枝秀公司的服务，对护工不满意时，可以向枝秀公司提议更换，每月对护工做满意度评价，但丁庆兰如对非常满意的护工进行任何奖励都必须通过枝秀公司来完成；5.枝秀公司指派护工负责丁庆兰的日常喂食、擦洗身体、定时翻身日常生活照料服务，按时收取日常生活照料服务费等费用；6.丁庆兰没有按时交纳服务费，枝秀公司有权停止服务，同时丁庆兰需支付违约金1000元。之后，枝秀公司指派护工张爱金对丁庆兰进行护理。而张爱金与枝秀公司也签订了协议，主要内容为：1.协议期限自2016年10月16日至2017年10月15日止；2.张爱金应按照行业标准为枝秀公司指定的客户提供护工服务，张爱金收到枝秀公司提供的信息后，应按照枝秀公司的指令，准时到达指定地点提供服务，如不能按照指令提供服务的，应立即拒绝指令；3.枝秀公司可以根据需要调整张爱金的服务内容，张爱金应服从枝秀公司的安排；4.客户的服务费由枝秀公司收取并按时向张爱金支付，枝秀公司提取中介服务费；5.张爱金已经了解并按照院方及枝秀公司的规章制度遵照执行；6.双方不存在劳动合同关系，枝秀公司仅仅向张爱金提供服务信息并提供本协议约定的服务。丁庆兰按期将护理费交付给枝秀公司，由枝秀公司在扣除相关费用（医院的管理费、护工的伙食费、护工的服务费等）后再交给张爱金。2017年5月31日晚上7时许，丁庆兰的小女儿及女婿去医院探望丁庆兰时，发现丁庆兰右股骨处肿胀，后立即汇报给医护人员，当时张爱金也在病房，但医护人员并不在现场。后医护人员在护理记录单上也记载有：患者精神可，右膝肿胀，第二天丁庆兰做了DR检查，发现其右股骨下段骨折。丁庆兰的2017年7月31日出院记录上显示：患者在住院期间出现右股骨颈骨折，给予保守治疗，病情平稳。而丁庆兰在2017年4月19日的入院记录中记载的诊断为：脑梗塞后遗症、高血压病、2型糖尿病、褥疮，并未提及到右股骨骨折。德安医院医护人员对于丁庆兰本次事故也出具了书面材料，主要内容为：枝秀公司指派张爱金对丁庆兰进行护理，但在2017年5月31日，因张爱金护理不当，造成丁庆兰右侧股骨骨折，并造成褥疮变大。但庭审中上述医护人员并未到庭作证，且法院与其中的护士长宦红美谈话得知，上述材料内容是丁庆兰家属书写的，事发时医护人员都不在现场，后来是家属强烈要求医护人员证明事发经过，他们没有考虑太多便签了字。法院对丁庆兰的主治医生范文闯也进行了调查，范医生称，按丁庆兰的情况分析，如其单纯是右股骨骨折，其需要住院治疗、休养的时间一般不超过6个月。对于丁庆兰主张的医疗费，范医生称丁庆兰案件费用清单上的药不能排除与本次丁庆兰骨折和褥疮变大无关，但其中第51-64项及76-81项并不是医院医嘱用药，是家属自行去外面购买。一审庭审中，丁庆兰、枝秀公司及张爱金均不要求对丁庆兰的护理期、营养期进行鉴定。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，枝秀公司与丁庆兰签订服务协议，双方形成服务合同关系，纠纷系因丁庆兰认为枝秀公司护工张爱金护理不当导致其受伤，枝秀公司违反合同义务侵害了丁庆兰的人身、财产权益所致，在此纠纷中，丁庆兰作为受损害方选定以侵权之诉要求枝秀公司承担民事赔偿责任，该请求并无不当，故法院予以采纳，以侵权之诉作为本案的请求权基础。张爱金与枝秀公司签订协议，协议规定张爱金为枝秀公司指定的客户提供服务，其还应服从枝秀公司对服务内容的调整安排，同时张爱金需按照枝秀公司的规章制度遵照执行，且枝秀公司将收取的客户服务费用扣除一定费用后定期支付给张爱金（本案中丁庆兰的护理服务费也是由枝秀公司收取后再支付给张爱金），故张爱金应认定为枝秀公司的工作人员，如其在执行工作任务中造成他人损害的，应由枝秀公司承担侵权责任。本案中，丁庆兰与枝秀公司签订了有偿护理服务协议，约定由枝秀公司负责丁庆兰在住院期间的日常生活照料，故枝秀公司对丁庆兰住院期间的日常生活安全负有相应的保障义务。考虑到丁庆兰系八十多岁的高龄老人，其护理人员应尽到专业的审慎护理义务，现丁庆兰在张爱金护理期间右股骨骨折，虽无法查清是否系张爱金直接造成（丁庆兰提交的证据亦不足以证明），但张爱金也未能举证证明其已尽到审慎专业的护理义务，同时张爱金及枝秀公司亦多次与丁庆兰家属就赔偿事宜进行协商，期间也并未否认张爱金的责任，故法院认定张爱金对丁庆兰的右股骨骨折存在过错，应承担相应的侵权责任。考虑到本案具体情况，法院酌情认定张爱金需承担50%的侵权责任，同时考虑到张爱金系执行枝秀公司的工作任务，故其赔偿责任应由枝秀公司承担。关于丁庆兰提出的张爱金造成其褥疮扩大，应承担该部分医疗费的主张，因丁庆兰入院前便存在压疮，现丁庆兰亦未能举证证明褥疮扩大系本次事故导致以及褥疮扩大所造成的具体损失，故法院对丁庆兰的该项主张不予支持。关于丁庆兰主张的各项费用，因枝秀公司与张爱金对住院伙食补助费2800元无异议，法院予以确认。对于丁庆兰主张的医疗费（丁庆兰案件费用清单上列明的费用），其中治疗压疮的费用不予支持，对于德安医院以外的医疗费，因并无当时的医嘱明确需用到上述药品，故法院对德安医院以外产生的医疗费亦不予支持，同时对清单上的第45项护理费不予支持；对于其他在德安医院产生的医疗费，因丁庆兰的主治医生范文闯称不能排除与丁庆兰的骨折无关，且枝秀公司与张爱金亦不能举出相反证据排除上述费用，故法院对该部分医疗费予以认定，具体金额为10255.91元。对于丁庆兰主张的护理费，因范文闯医生称丁庆兰骨折住院治疗的期限不超过6个月，同时各方均不要求对护理期进行鉴定，故法院酌情认定丁庆兰的护理费为10800元（护理期为6个月）。对于丁庆兰主张的营养费，因丁庆兰未能举证证明其需要加强营养，且其亦不要求对营养期进行鉴定，故法院对其该主张不予支持。对于丁庆兰主张的交通费，法院酌情支持500元。对于丁庆兰主张的住院床位费、病历复印费及精神损害抚慰金，因于法无据，法院不予支持。综上，丁庆兰因本次右股骨骨折产生的各项费用合计约为24326元，考虑到枝秀公司应承担的50%赔偿责任，故枝秀公司应支付丁庆兰赔偿款共12163元。判决：一、常州枝秀企业管理咨询有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付丁庆兰赔偿款12163元；二、驳回丁庆兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费586元，由丁庆兰负担436元，由常州枝秀企业管理咨询有限公司负担150元。二审中，丁庆兰提交照片一组，用于证明丁庆兰的护理情况等。张爱金质证称，真实性无法确认，由法院核实后依法认定。因丁庆兰的家属于2017年5月31日发现丁庆兰的右腿肿胀明显，于2017年6月1日拍片诊断为下端骨折后，便搬离了张爱金所在看护的10楼病房，即由德安医院病房区10楼搬至11楼，因此，丁庆兰提交上述照片证明丁庆兰2017年9月9日褥疮变大，骨折后吃药后难大便，与张爱金无关联。张爱金提交两份证据：证据一、照片一组，用于证明张爱金在德安医院从事护工工作，完全遵守德安医院和管理公司的要求，尽心尽责，得到了病人家属的表彰，同时证据表明张爱金系枝秀公司的护工。证据二、个人账户对账单一份，用于证明张爱金与枝秀公司存在劳动关系。枝秀公司质证认为：1.我方在德安医院进行护工护理服务运营采取的是服务费预收制度，所有病患的服务费由我方提前收取并妥善保管，是为了维护病患和护工双方的权利，避免因护理费问题双方发生争议和纠纷，这种情况在我方到德安医院运营之前是经常发生的，而且预收费也是得到德安医院的同意和护工的认可。我方仅仅是为护工保管此费用，并且在护工提供服务后代为转交。2.病患所交护理费包含护工的护理费以及餐费、德安医院的管理费和我方的中介费。病患所支付的费用80%是护工所得也就是张爱金所得，德安医院拿3%管理费，我方大概是8%左右的中介费，另外的就是护工的餐费，比例分成说明双方不存在劳动关系。按照权利和义务对等的原则，认定为劳动关系是不对等的。3.张爱金所提供的照片并不能证明双方的关系。因为病人或者其家属只知道张爱金是护工，在德安医院是我方在进行运营，但是对于双方之间的确切关系是无法知晓的。病患或者其家属在这方面存在一定的误解，表述错误。二审经查阅一审卷宗查明，2017年4月19日丁庆兰在德安医院的入院记录载明：“患者2年前无明显诱因，突然出现左侧肢体不能活动，曾到当地医院就诊，诊断为：‘脑梗塞’，予活血化瘀及抗凝等治疗，后遗留有左侧肢体活动不利，现患者左侧肢体活动功能恢复差，生活不能自理，目前因长期卧床后骶尾部有压疮……”二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，关于枝秀公司是否应对丁庆兰的损害承担赔偿责任的问题。本案中虽未有直接证据证明丁庆兰右股骨骨折系张爱金造成，但丁庆兰年逾八旬、患脑梗塞后遗症、长期卧床、生活不能自理，日常护理由张爱金负责，张爱金也未陈述丁庆兰在被发现骨折前存在扭伤或摔倒等情形，结合发现骨折的经过和录音内容，本院认为丁庆兰的骨折与张爱金护理不当存在一定的因果关系，一审酌定赔偿责任比例为50%并无不当。本案张爱金系受枝秀公司的指派为丁庆兰提供护理服务，张爱金在工作中造成丁庆兰的损害，丁庆兰有权向枝秀公司主张承担赔偿责任，但本案认定枝秀公司承担赔偿责任，并不等同于已经认定了其与张爱金之间存在的是劳动关系。关于损失认定。一、护理费，丁庆兰原系左侧肢体活动不利，现右股骨骨折，活动能力进一步受限，护理要求显然比骨折前更高，丁庆兰方也称家属要经常前去，故一审法院按照60元/日的标准支持本案的护理费并无不当；二、交通费，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，丁庆兰虽未转院治疗，但其家属因其受伤进行陪护等，客观上必然产生交通费，一审认定交通费500元，其总额不大，合乎情理，并未过分加重枝秀公司的责任，本院对该500元交通费予以确认。综上所述，枝秀公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由常州枝秀企业管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  是飞烨审判员  尤建林审判员  刘岳庆二〇一九年十一月二十二日书记员  刘玉宇