山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终7793号上诉人（原审原告）：济南晨旭化工有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：董秀燕，总经理。委托诉讼代理人：周文学，山东正固律师事务所律师。委托诉讼代理人：王馨，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：郴州市金信材料科技有限公司，住所地湖南省郴州市。法定代表人：沈德胜，经理。委托诉讼代理人：王淑华，山东睿扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婷，山东睿扬律师事务所律师。上诉人济南晨旭化工有限公司（以下简称晨旭化工）因与被上诉人郴州市金信材料科技有限公司（以下简称郴州金信）合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初3035号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晨旭化工上诉请求：1.依法撤销济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初3035号民事判决，判令郴州金信支付业务提成2620606.87元；2.一二审诉讼费用由郴州金信承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。1.根据法律规定，民事判决应根据当事人的诉讼请求来审理，法院无权给当事人设定诉讼请求并依此来审理和判决。一审判决的本院认定“二、关于自2017年起，郴州金信自行与案外人信义公司所签订合同的履行是否侵犯了晨旭化工利益的问题。”这一认定的内容，晨旭化工没有主张，一审审理过程也没涉及过这一问题。2.晨旭化工的一审诉讼请求是依据双方所签订的协议支付业务提成，晨旭化工的主张是合同之债，应依据合同之债来审理并判决，而一审判决却以侵权之债的法律规定来认定，是明显的适用法律错误。3.一审的法院认定和判决结果与判决书中所依据的法律条文之间互相矛盾，是严重的适用法律错误。（1）一审的认定是侵权，但是判决结果所依据的《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，法律依据却是合同之债。（2）一审判决中没有提及案件的当事人有人缺席或中途退庭，但是判决结果却引用了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条。二、一审认定事实错误。1.晨旭化工与郴州金信没有协商解除协议，联营关系至今还存在，双方应认真履行协议。一审认定双方自愿终止联营关系，没有任何事实依据。一审判决认定“在2017年双方自愿终止联营关系后，”晨旭化工与郴州金信都没有主张也没有在庭审中陈述，是明显的认定事实不清。2.一审依据2017年1月17日通过《往来款项询证函》否定晨旭化工依据2017年1月至2018年1月开具的发票为基数计算的业务提成，是明显的认定事实不清。（1）双方签订的补充协议第三条规定“业务提成：每月按客户开具税票金额的1.398%提成。”（2）与信义公司签订的采购合同第五条第一款规定“货款按月结算，每月的最后一天为结算日，双方按当月买方的实际生产使用量进行结算。双方确认数量后，卖方开具17%的增值税发票,买方收到发票后于次月30日前向卖方开具三个月承兑汇票。即1月份的货款买方在2月28日前付清，以此类推。”从上述有关约定，2016年12月份的提成依据的是2016年开具给信义公司的发票为基数计算的，依此类推，2017年1月至2018年1月的业务提成是依据2017年1月至2018年1月的发票数额为基数计算的；2016年12月开具的发票是2016年9月和10月与信义公司所签订合同规定的货物，依此类推，2017年1月至2018年1月开具的发票是2016年10月和11月至2017年10月和11月与信义公司所签订合同规定的货物。综上，上述情况在一审庭审中已查明，但一审在判决认定时却明显的不尊重事实，属于认定事实不清。3.2017年郴州金信骗回公章造成晨旭化工没有再以郴州金信名义与信义公司签订合同，造成违约的原因是郴州金信，但一审法院在叙述中用“不再”和“交回”的词组，造成违约的责任不明。综上所述，晨旭化工与郴州金信所签订的协议合法有效，协议双方没有协商解除，也没有法院判定解除，晨旭化工主张依据郴州金信开具的2017年1月至2018年1月发票所计算的共13个月的业务提成费2620606.87元，应依法得到支持。郴州金信辩称，一、根据双方2015年5月29日《协议书》第一条，2015年6月1日起晨旭化工以郴州金信名义与信义公司签订购销合同、开具发票及相关履行合同的手续，外包装为郴州金信的标识；第二条约定与信义公司的业务(签订合同、催收货款等)联系均由晨旭化工人员负责，郴州金信向晨旭化工提供合同公章一枚方便业务使用，该枚公章使用的客户仅限于信义公司。可见，晨旭化工系作为郴州金信的代理商按照郴州金信授权与信义公司签订购销合同，需要郴州金信专门出具授权书。事实上，晨旭化工签订的每份合同，都有郴州金信出具“授权函”，确认授权晨旭化工签订合同的时间和吨数，并确定销售价格，然后郴州金信才向信义公司供应货物。2015年12月，双方以乙方和甲方名义签订《补充协议书》，约定“七、乙方以甲方名义同联营客户签订的每份合同，需征得甲方书面确认”。可见，晨旭化工收取业务提成应具备两个条件：一是晨旭化工代理郴州金信签订购销合同并获得郴州金信授权认可；二是晨旭化工与郴州金信共同承担信义公司货到款未到的垫付款义务。2016年12月份，因晨旭化工认为垫付资金量太大，无力承担协议约定的30%垫付款的比例，与郴州金信协商终止合作经营关系，并于2016年12月将用于签订合同的郴州金信(2)合同专用章返还郴州金信，晨旭化工不再代理郴州金信与信义公司和南玻公司签约，改为郴州金信直接与信义公司签约销售货物。可见，自2016年12月以后，就不具备支付业务费提成条件。晨旭化工诉求的2016年12月21日与信义公司签订合同的业务费提成，由于该合同并不真实，即使晨旭化工使用自己持有的郴州金信印章签订了该合同，也未获得郴州金信授权，无法确定代理销售的数量和价格，更未实际履行，对郴州金信不具有法律效力，郴州金信不应支付业务费提成。2016年12月27日，郴州金信与信义公司签订购销合同，郴州金信将货物发给信义公司，实际履行了合同，自此之后，均为郴州金信直接与信义公司签约销售货物，既然合同都不是晨旭化工代理签订，晨旭化工自然不应收取提成。二、晨旭化工与郴州金信存在代理销售与买卖的双重关系，代理销售并垫付货款的，按照约定支付业务费提成；属于买卖关系的，晨旭化工向郴州金信支付货款。晨旭化工在起诉状中自认，2016年11月之前的业务提成已经从货款中扣除，2016年12月郴州金信不同意从货款中扣除，郴州金信另行支付。2016年12月份之后的业务费提成，晨旭化工称没有支付，没有依据。2017年1月17日郴州金信发给晨旭化工的《往来款项询证函》确认：截止2016年12月31日，晨旭化工拖欠郴州金信款项132万余元；晨旭化工写明欠郴州金信货款1171908.45元。可见，至2016年12月31日，扣除折抵的业务提成，晨旭化工仍然对郴州金信有上百万的货款欠款。2017年1月份至8月份，晨旭化工陆续给郴州金信支付货款。按照双方往来询证函附件的2017年1月20日的《说明》第三条，2017年按新的规定结算，每季度结算一次，不再抵货款。那么，假设2016年还有欠付业务费提成的话，也会在2017年3月份结清，晨旭化工会行使抵销权，与应付货款部分折抵(约定不在货款中扣除是指不在每一次应支付货款时扣除应支付的业务费提成，与双方互有欠款相互折抵是两回事)，而不会一直到2017年8月，仍旧给郴州金信付款。可见郴州金信并不拖欠晨旭化工业务费提成。晨旭化工向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令郴州金信支付晨旭化工业务提成2620606.87元；二、诉讼费用全部由郴州金信承担。一审法院认定无异议的事实：2015年5月29日，晨旭化工（乙方）与郴州金信（甲方）签订《协议书》一份，载明“根据市场变化的需求，经双方充分协商，就乙方所开发的客户[信义光伏产业（安徽）控股有限公司、信义光伏（安徽）控股有限公司天津分公司]（以下简称信义公司）由双方联合经营（供应三氧化二锑），相关事宜达成如下一致意见：……现双方协商并经信义公司同意后，从2015年6月1日起改为以甲方名义与信义公司签订购销合同、开具发票及相关履行合同的手续，三氧化二锑外包装为乙方的标识……与信义公司的业务（签订合同、催收货款等）联系均由乙方负责，甲方向乙方提供合同公章一枚方便业务使用，该枚公章使用的客户仅限于信义公司……产品的价格由甲方决定，合同签订后，乙方将合同正本邮寄给甲方，甲方保留合同复印件存档备查……客户本身原因造成的拖欠货款风险，甲方承担80%，乙方承担20%，拖欠货款超过3个月，拖欠货款的20%部分由乙方先垫付给甲方，甲方从客户处收回货款后按20%返还给乙方；甲方按每吨550元支付给乙方业务费，销售货物的数量按照甲方与信义公司签订的合同为准，信义公司货款支付后，被告支付业务费给乙方，当月结清……乙方以甲方名义同信义公司签订的每份合同，需征得甲方书面确认。”2015年12月，晨旭化工（乙方）与郴州金信（甲方）签订《补充协议书》，约定自2016年1月1日起，因客户本身原因所造成的拖货款风险，由甲方承担70%，乙方承担30%。二、自货物到达客户处，次月一号算起，四十五天内货款未付，由乙方先垫付给甲方30%的货款，等甲方从客户处收回货款后，即返还给乙方30%的货款。三、业务提成，每月按客户开具税票金额的1.398%提成.....七、乙方以甲方名义同联营客户签订的每份合同，需征得甲方书面确认。法院调取2016年12月-2018年8月郴州金信开具给信义安徽公司及天津分公司的增值税发票明细三份，载明郴州金信于2017年1月-2018年8月，共计13个月开具给信义公司的全部销售额。晨旭化工与郴州金信均认可自2017年起，晨旭化工不再以郴州金信名义与案外人信义公司签订合同，晨旭化工主张其于2017年3月将郴州金信授权的公章交回，郴州金信主张晨旭化工于2016年12月将郴州金信授权的公章交回，但双方均未提交证据予以证明。晨旭化工为证明其已按双方所签订的协议书、补充协议书履行了自己的全部义务，郴州金信在联合经营的这一年半的时间内已经对信义公司的所有信息已经掌握及信义公司这一客户的资源其发展潜力及销售额巨大，提交晨旭化工以郴州金信名义与信义公司所签订的合同共计35份，郴州金信对2016年12月21日签订的两份合同不予认可，对其他合同无异议。一审法院认定争议事实：一、关于晨旭化工提交的其以郴州金信的名义与案外人信义公司于2016年12月21日签订的采购合同是否实际履行的问题。郴州金信为证明该合同未实际履行，而实际履行的合同系郴州金信与案外人信义公司于2016年12月27日签订的购销合同，提交2017年1月17日《往来款项询证函》一份，拟证明截止2016年12月31日，双方债权债务经对账，晨旭化工拖欠郴州金信款项132万余元，可见郴州金信已不拖欠晨旭化工任何款项。晨旭化工对于该证据的真实性无异议，但是认为郴州金信提交的证据不完整，表格中注明“（详见说明）”，郴州金信未提交，郴州金信提交的证据反而可以证明对在2016年12月31日之前签订的合同，郴州金信是全部认可的。晨旭化工提交该征询函的“详见说明”部分，该部分载明晨旭化工共计尚欠郴州金信款项1327345.08元，其中包含“应付晨旭2016年1-12月提成1256205.41元”。郴州金信提交其与案外人信义公司于2016年12月27日签订的采购合同一份，该合同系扫描件，以及郴州金信的发货单六份、发票九份，晨旭化工对该证据的真实性有异议，认为该合同的时间晚于晨旭化工代表郴州金信与信义公司所签订的合同并且该合同所规定的内容丝毫未变，比如产品的价格、产品的数量包括交货时间完全是一模一样的，所以用该证据来否认晨旭化工与信义公司所签订的合同是没有依据的，假设该合同成立的话也是郴州金信在事后与信义公司所补签的合同，因此郴州金信由此认为晨旭化工没有参与合同的签订与履行是证据不足的，郴州金信提供的相关发货及发票对此内容的真实性无异议，因为在晨旭化工从2015年5月与郴州金信签订联合经营协议后至2016年底所有的发货都是由郴州金信直接发到信义公司，相关的证据都在郴州金信手中，发票也是由郴州金信来开具，因此郴州金信用此证据来证明晨旭化工没有参与该协议是没有依据的。晨旭化工与郴州金信均认可合同的履行过程为，信义公司将发货时间通知晨旭化工，晨旭化工通知郴州金信，郴州金信备货并发货至信义公司，次月五日左右信义公司把使用的货物数量告知晨旭化工，晨旭化工通知郴州金信开具发票。对该问题，一审法院认为，晨旭化工提交的其与案外人信义公司在2016年签订的合同共计18份（不包含2016年12月21日签订的合同），其中与安徽信义公司签订10份，与天津信义公司签订8份，郴州金信提交2016年的授权函共计10份，该10份授权函中均包含对安徽信义公司和天津信义公司签订合同的授权，结合晨旭化工与郴州金信提交的2017年1月17日《往来款项询证函》中记载的“应付晨旭2016年1-12月提成1256205.41元”和庭审中双方均认可的合同的履行过程可知，无论郴州金信与信义公司履行了哪一份合同，2017年1月17日双方的结算中均应当包含了2016年12月提成的结算，故一审法院对晨旭化工与郴州金信提交的2017年1月17日《往来款项询证函》系双方对2016年及2016年之前的账目往来进行的结算的事实予以确认。二、关于自2017年起，郴州金信自行与案外人信义公司所签订合同的履行是否侵犯了晨旭化工利益的问题。晨旭化工认为，晨旭化工与郴州金信双方2015年所签订的联合经营协议及其补充协议，是指晨旭化工与郴州金信双方共同经营信义安徽公司及天津分公司，晨旭化工提供的是信义公司这一客户信息资源并且承担以郴州金信名义与信义公司签订合同的风险，截止到2016年12月底之前双方已经合作了一年半，晨旭化工引导郴州金信掌握了该客户的所有信息，这是晨旭化工履行合同的义务，因此晨旭化工应当按双方签订的合同享有收益的分配及本案所称的业务费，郴州金信公司所述的促成合同这一理由与本案所涉合同的性质是无关的，联营合同不是因晨旭化工有没有促成合同而获得收益，因此郴州金信的陈述是混淆了法律的概念，从而造成其使用法律的错误。一审法院认为，2015年5月29日晨旭化工与郴州金信签订《协议书》中就明确载明了晨旭化工以郴州金信名义签署采购合同的相对方的名称、供应货物的名称、货款支付方式等，且协议书中亦明确双方系“联合经营”关系，即在三方合作的初始阶段郴州金信就明知供货方的所有信息，并不涉及商业秘密的问题，在2017年双方自愿终止联营关系后，郴州金信作为独立的经营主体当然具有选择合同相对方的权利，晨旭化工如认为郴州金信与案外人的买卖合同的履行给晨旭化工造成了经济损失，应当对此提交证据予以证明，故一审法院对晨旭化工主张的自2017年起，郴州金信自行与案外人信义公司所签订合同的履行侵犯了晨旭化工利益的事实不予认定。综上，一审法院认为，晨旭化工与郴州金信签订的《协议书》、《补充协议书》均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，上述两协议依法成立并有效。双方均应当按照合同约定履行各自义务。双方于2017年1月17日通过《往来款项询证函》进行了结算，该结算表显示，晨旭化工尚欠郴州金信130余万元货款，故对于晨旭化工主张的郴州金信还应向晨旭化工支付提成款的诉求一审法院不予支持。晨旭化工未举证证明，自2017年起郴州金信与案外人信义公司间买卖合同的履行对其造成的损失，故对晨旭化工的该项诉求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回济南晨旭化工有限公司的诉讼请求;案件受理费23340元，案件申请费5000元，由济南晨旭化工有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，晨旭化工与郴州金信签订的《协议书》、《补充协议书》均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，上述两协议依法成立并有效。对于晨旭化工与郴州金信有争议的2016年12月21日签订的合同，晨旭化工主张该合同已经实际履行，郴州金信应支付业务提成；郴州金信辩称该合同没有其书面授权，并且该合同没有履行，实际履行的是郴州金信于2016年12月27日直接与信义公司签订的合同。对此，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。晨旭化工提供的证据不足以证明有争议的2016年12月21日签订的合同经过郴州金信授权并实际履行，因此。对于晨旭化工主张，本院不予支持。对于晨旭化工主张以2017年1月至2018年1月郴州金信开具给信义公司的发票总额为基数计算的业务提成费用2620606.87元，虽然双方签订的协议书明确载明双方系“联合经营”关系，但一审查明晨旭化工与郴州金信均认可自2017年起，晨旭化工不再以郴州金信名义与信义公司签订合同，合同均由郴州金信与信义公司直接签订。晨旭化工不能提供证据证明其在2017年之后的合同履行过程中履行了联系订约或其他义务。晨旭化工主张2017年1月开具的发票是2016年10月和11月与信义公司所签合同规定的货物，提供证据也不足以证明该主张。结合双方于2017年1月17日的《往来款项询证函》，该结算表显示，晨旭化工尚欠郴州金信130余万元货款。因此，对于晨旭化工主张郴州金信公司应支付业务提成2620606.87元没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，济南晨旭化工有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23340元，由上诉人济南晨旭化工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 宋海东审 判 员 刘永刚二〇一九年十一月六日法官助理 孙 鹏书 记 员 韩卓典