湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3325号上诉人（一审原告）:柳新华，男，1964年12月23日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：罗洪滔，湖南金骏律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:连道忠，男，1952年1月27日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：袁江维，湖南省临湘市天成法律服务所法律工作者。被上诉人（一审第三人）:秦立海，男，1953年8月22日出生，汉族，住湖南省临湘市。被上诉人（一审第三人）:许旗元，男，1970年9月27日出生，汉族，住湖南省临湘市。上诉人柳新华因与被上诉人连道忠、秦立海、许旗元渔业承包合同纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2018）湘0682民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。柳新华上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持柳新华一审全部诉讼请求，并由连道忠、秦立海、许旗元承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由:1、连道忠的违约行为导致的是150亩水面无法进行整改，而非仅仅是15亩鱼池水面无法整改，一审法院机械按比例计算违约为2608元错误；2、连道忠未对违约金过高予以抗辩也未要求调整，一审法院主动调整违约金违背居中裁判原则；3、违约责任是严格责任，违约即便未给对方造成损失也应按约定支付违约金，一审将违约金等同于实际损失，适用法律错误；4、连道忠自述，其与第三人秦立海、许旗元存在口头承包合同，该口头合同并未因连道忠未完全履行鱼池交付义务而终止或解除，连道忠未完全履行鱼池交付义务，应当继续履行、采取补救措施或者承担违约责任，一审判决认定连道忠不具有合同义务而秦立海、许旗元无向柳新华交付鱼池的义务系适用法律错误。连道忠辩称：连道忠履行了大部分合同义务没有构成根本违约，柳新华也没有证据证明其实际损失，一审已判令连道忠就其违约的部分承担了违约责任，请求驳回柳新华上诉、维持原判。秦立海、许旗元未提供答辩意见。柳新华向一审法院起诉请求：1、判令柳新华依约支付违约金20万元；2．判令柳新华及第三人秦立海、许旗元将剩下的约15亩（以实测为准）渔池立即交付给柳新华；3.由连道忠及第三人秦立海、许旗元承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年1月4日，临湘市定湖镇经委与连道忠签订了《关于杨花咀渔场延期承包的合同》，合同的主要内容为：“镇经委为甲方，连道忠为乙方。乙方承包杨花咀渔场已经8年，2004年经甲方同意，乙方在部分不适宜养殖的渔场及渔池埂上栽植速生杨130亩，并经市林业局主管部门验收，纳入了国家退耕还林补助范围。现依法多次向甲方申请延包，以和国家退耕还林的补助政策时间吻合，经临湘市定湖镇党委政府领导集体研究，同意甲方与乙方签订延包合同如下：一、承包期限：从原承包合同的截止时间2013年12月起延长8年至2021年12月止；二、承包面积：该场现有精养渔池415亩，水田37亩，共计425亩；三、承包金额：2013年12月前的承包款不变，即每年叁万元。2014年(包括2014年)起每年的承包款在原承包款上增加陆仟元，即每年叁万陆仟元整；四、本合同为延包承包补充合同，未涉及的其他事项仍按原合同执行”。临湘市定湖镇经济委员会在合同上盖章，连道忠在合同上签字。2014年12月31日，连道忠与柳新华签订《杨花咀渔场林木使用的转让协议》，合同的主要内容为：“甲方：连道忠，乙方：柳新华。现甲方将原承包于定湖镇经委的杨花咀渔场熟生林木7年合同2015年12月31日至2021年12月31日转让使用和收益给乙方，甲乙双方友好协商，达成以下协议：1.转让年限：7年自2014年12月31日至2021年12月31日；2.转让范围：为方便管理原甲方所有的承包范围全部转让乙方，计：甲方于2011年种植于杨花咀渔场上的熟生杨树，精养渔池，水田，土仓，航拍面积1150亩（壹仟壹佰伍拾亩）；3.转让金额和方式：熟生杨树转让总金额120万元整，需一次性缴清。另乙方在合同生效后当年的12月20日之前给付甲方上交总金额4.1万元整（肆万壹仟元）；由甲方交与定湖经委，支付方式以银行转账和甲方给出的收据凭证为准。4.甲乙双方的权利义务：（一）合同生效后，乙方才享有甲方原在定湖镇经委其下的所有权力。甲方不得干涉。（三）合同生效后，甲方所种植的熟生杨树所有权归乙方所有。（四）合同生效后，乙方的自主经营行为中乙方要注意安全生产与甲方无关，2015年之前甲方与定湖政府的债权债务由甲方自行处理与乙方无关，乙方不得对该债权债务有任何主张。（五）合同生效后，乙方与定湖政府的所有行为，与甲方转让本协议无关。5.违约：甲乙双方如有一方违反本协议，处以20万的违约金，于违约后15日付清，并终止协议”。柳新华和连道忠在合同上签字。合同签订后，《杨花咀渔场林木使用的转让协议》中约定的林木转让内容，连道忠将林木交付柳新华管理使用，柳新华支付了林木转让款120万元，双方履行完毕。2015年4月11日，柳新华与连道忠签订《杨花咀渔场财产移交协议书》，协议书的内容为：“甲方：连道忠，乙方：柳新华。甲方原经营杨花咀渔场的所有财产，经双方协商一致，一并移交给乙方，包括所有机械水泵、供水设备、用电设备、捕鱼养鱼设备等，上述财产由乙方作价人民币捌仟（￥:8000元）以回购受益，签订本协议后，甲方按乙方要求全面撤离杨花咀渔场，由乙方支付甲方回购财产款捌仟元（￥:8000元）整，双方无其他争议。”柳新华和连道忠在合同上签字。原临湘市定湖镇经委负责人陈腊宝作为见证人也在协议书上签字。2015年12月11日，连道忠向临湘市定湖镇人民政府出具一份《转承委托书》，委托书的内容为：“定湖镇人民政府：兹有连道忠同志，身份证号码：4306821952********，为了支持柳新华同志办好杨花咀养殖场，经我们当面协商，我同意将我与定湖镇人民政府承包合同权属转让给柳新华同志，请定湖镇政府见此委托书后，为柳新华同志办妥一切转承手续。委托人：连道忠，受托人：柳新华，2015年12月11日，同意：陈腊宝，2015.12.13”。因连道忠一直未将第三人秦立海、许旗元经营管理的共15亩渔池交付给柳新华，2018年6月14日柳新华向一审法院起诉。另查明：2015年12月11日，连道忠向临湘市定湖镇人民政府（现为临湘市坦渡镇人民政府）出具的《转承委托书》，是把其与发包方临湘市定湖镇人民政府之间签订的《关于杨花咀渔场延期承包的合同》的主体变更为柳新华与临湘市定湖镇人民政府（现为临湘市坦渡镇人民政府），连道忠退出承包，由柳新华直接跟临湘市定湖镇人民政府签订承包合同。发包方临湘市定湖镇人民政府的内设机构定湖镇经委负责人陈腊宝在《转承委托书》签字同意连道忠将杨花咀渔场转让给柳新华。一审法院认为:连道忠、柳新华签订的《杨花咀渔场林木使用的转让协议》是林木买卖与渔业承包经营权转让的混合合同，系双方真实的意思表示，且渔业承包经营权的转让得到了发包方的书面同意，不违反法律及行政法规的强制性规定，合同合法、有效。合同一经签订对双方均具有约束力,双方均应依照合同的约定全面、适当的履行自己的合同义务。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。柳新华、连道忠对《杨花咀渔场林木使用的转让协议》中关于林木买卖内容的履行无争议，双方均无违约行为。《杨花咀渔场林木使用的转让协议》中关于杨花咀渔场承包经营权转让的内容在连道忠、柳新华均在协议上签字时生效,柳新华依法自承包合同生效时即取得杨花咀渔场的承包经营权。合同生效后,连道忠尚有15亩渔池未交付给柳新华。连道忠未能全部交付协议约定的承包范围内的土地,属于履行合同不符合双方约定的违约行为,柳新华要求连道忠承担违约责任的诉讼请求,符合双方《杨花咀渔场林木使用的转让协议》中关于违约责任的约定及法律规定。双方协议约定转让承包经营权的承包面积范围为1150亩，而连道忠未交付的渔池面积只有15亩，构成合同部分违约。连道忠履行合同虽不符合约定,但并不影响合同其他部分的效力，没有构成根本违约。柳新华未提供证据证明实际损失，而连道忠未交付的渔池面积为15亩，只占协议约定转让面积的1.304%，一审法院根据本案具体情况确定连道忠按照合同约定违约金的1.304%承担违约责任2608元（200000元×1.304%）。柳新华要求连道忠依约支付200000元违约金的诉讼请求，一审法院予以部分支持，连道忠提出柳新华没有认可自行收回由第三人占有、使用的渔池，不会同意签订《杨花咀渔场移交协议书》，连道忠已经全面适当履行了转让合同的全部义务，无任何违约行为的答辩意见，因《杨花咀渔场移交协议书》没有交付承包渔池的内容，且与查明的事实不符，一审法院不予支持。2015年12月11日，连道忠向临湘市定湖镇人民政府出具的《转承委托书》，这是由连道忠申请，经临湘市定湖镇人民政府同意将杨花咀渔场的全部承包经营权转移给柳新华，由柳新华同临湘市定湖镇人民政府确立新的承包关系，连道忠与临湘市定湖镇人民政府在杨花咀渔场的承包关系即行终止。连道忠不再享有杨花咀渔场的承包经营权，由柳新华与临湘市定湖镇人民政府履行杨花咀渔场承包合同的权利和义务。现杨花咀渔场承包合同的合同主体为临湘市定湖镇人民政府与柳新华，连道忠将第三人秦立海、许旗元经营管理的15亩土地交付给柳新华，法律和事实上已经无法交付，连道忠只能承担违约责任。柳新华要求连道忠交付剩余15亩渔池的诉讼请求，不予支持。关于第三人秦立海、许旗元承担责任问题的。合同具有相对性,即生效合同只对双方当事人有约束力,第三人不是合同当事人,与合同当事人不存在合同上的民事法律关系，柳新华因与连道忠之间渔业承包合同纠纷诉至法院,承包合同纠纷以发包方和承包方为当事人,而第三人秦立海、许旗元并非合同主体,并无向柳新华交付渔池的义务,故对于柳新华要求第三人秦立海、许旗元交付渔池的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第三款、第七十六条之规定,判决:一、连道忠于判决生效之日起三日内向柳新华支付违约金2608元；二、驳回柳新华的其它诉讼请求。一审案件受理费4300元，由柳新华负担4244元，由连道忠负担56元。本院二审期间，柳新华围绕其上诉请求提交了新的证据，本院组织双方当事人进行了举证和证据交换。柳新华提交临湘市自然资源局于2019年11月8日出具的《证明》一份，其上载明“临湘市坦渡镇韩桥村杨花咀渔场（二期）土地开发项目属社会投资耕地开发项目，总规模29.38公顷，新增耕地25.26公顷，项目总投资393.95万元”，拟证明因涉案未及时归还的渔池15亩，造成了其土地改造费（约9000元/亩）的损失，该损失应由连道忠承担。连道忠认为，该《证明》仅有临湘市自然资源局的印章而无经办人签名，不符合证据的形式要求；且《证明》的内容不能证明柳新华的实际损失。二审查明的事实与原审一致。本院认为，二审争议的焦点有两个方面:一、一审按比例仅判决连道忠承担违约金2608元是否恰当。本院认为一审判决连道忠承担违约金2608元正确，理由有两个方面。其一，诉争双方签订的《杨花咀渔场林木使用的转让协议》约定的转让范围是“熟生杨树、精养鱼池、水田、土仓”，总面积约1150亩；约定的转让价款是“熟生杨树林”转让款120万元（另4.1万元系上交临湘市定湖镇人民政府的费用），而“精养鱼池、水田、土仓”在转让协议中未体现价款，该120万元“熟生杨树林”转让款基本就是协议的全部价款。由此可见，该转让协议总价款120万元对应的主要标的是“熟生杨树林”；现柳新华、连道忠对“熟生杨树林”的转让、交付并无异议，就协议价款对应的主要标的来衡量，连道忠就转让协议的主要交付义务已履行完毕；从协议约定的交付总面积来看，连道忠未交付渔池也仅约15亩。据此，一审判决认定连道忠未构成根本违约，并判令连道忠就其违约交付的部分按比例承担违约责任，合乎情理。其二，即便柳新华二审提供证据主张的鱼池改造情况属实，该改造情况也发生在双方签订《杨花咀渔场林木使用的转让协议》之后，不属于在协议签订之时预见到或者应当预见到的因违反协议可能造成的损失，柳新华该上诉主张，二审不予采纳。二、尚未交付柳新华的约15亩渔池如何处理。连道忠在一审自认曾口头将涉案约15亩渔池交由第三人秦立海、许旗元使用至2014年农历年底，但又自述在《杨花咀渔场林木使用的转让协议》签订之后再未收取过秦立海、许旗元的承包款，也未与秦立海、许旗元联系。连道忠现已退出杨花咀渔场的承包，柳新华同临湘市定湖镇人民政府成立了新的承包关系是涉案约15亩渔池的承包人，现占有使用涉案约15亩渔池的是第三人秦立海、许旗元，柳新华理应向第三人秦立海、许旗元主张返还涉案约15亩的渔池。虽然柳新华一审起诉主张由连道忠和第三人秦立海、许旗元一并返还15亩渔池，但其依据的是其与连道忠签订的《杨花咀渔场林木使用的转让协议》；第三人秦立海、许旗元为何在2014年农历年底后仍占用涉案约15亩渔池，占用涉案约15亩渔池系秦立海、许旗元侵权还是属于其他法律关系，现不明确，故一审法院在本案中驳回柳新华判令第三人秦立海、许旗元交还渔池的诉求亦无不当；就涉案约15亩渔池的返还，柳新华还可另案向秦立海、许旗元主张。综上所述，湖南省临湘市人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4248元，由上诉人柳新华负担。本判决系终审判决。审判长 杨 辅审判员 许震鹏审判员 乔宝全二〇一九年十一月二十一日书记员 龚 婕