青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民撤1号原告：左泮，公民身份号码：×××，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：李延伟，青海立詹律师事务所律师。被告：赵本普，公民身份号码：×××，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：陈勇、张昱施，江苏永辰律师事务所律师。被告：四川奥菲克斯建设工程有限公司，统一社会信用代码：91510129679676583Q。法定代表人：唐建明。委托诉讼代理人：程光红、王崇文。被告：宁夏中房集团西宁房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码：91630100710593322G。法定代表人：王小平。委托诉讼代理人：陈雷。委托诉讼代理人：刘彬，青海立詹律师事务所律师。原告左泮因与被告赵本普、四川奥菲克斯建设工程有限公司（以下简称奥菲克斯公司）、宁夏中房公司西宁房地产开发有限责任公司（以下简称宁夏中房公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服本院（2018）青01民终1647号民事调解书，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2019年2月12日立案后，依法适用普通程序，于2019年4月24日公开开庭进行了审理。原告左泮及其委托诉讼代理人李延伟、被告赵本普的委托诉讼代理人陈勇、奥菲克斯公司的委托诉讼代理人程光红、王崇文、宁夏中房公司的委托诉讼代理人陈雷、刘彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。左泮向本院提出诉讼请求：1.请求撤销西宁市中级人民法院（2018)青01民终1647号民事调解书；2.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：左泮与赵本普于2015年8月13日签订了《城北国际村项目投资协议书》约定，赵本普负责城北国际村一期工程承接与业主签订主合同，左泮负责城北国际村一期1#、2#、4#、6#、8#楼外墙一体板工程的所有施工，同时该合同约定了双方的其他权利、义务内容。赵本普挂靠在奥菲克斯公司处，在左泮与赵本普签订合同后，赵本普借用奥菲克斯公司的名义，于2015年12月26日与宁夏中房公司签订《一体板购销施工合同》，约定城北国际村一期1#、2#、4#、5#、6#、8#楼及8#、9#、10#楼商铺、南大门一体板的安装由奥菲克斯公司完成，并约定了工期、验收、保修等内容。在赵本普、奥菲克斯公司取得工程后，左泮依据协议约定进场施工，完成了1#、2#、4#、6#、8#楼外墙一体板工程及8#、9#、10#楼商铺、南大门外墙一体板的安装。左泮作为实际施工人，已经完全按约施工，目前该工程已经完工。在合同之外，还有增项，左泮还施工了风井房、线条增加钢龙骨、外墙GS防水、补天燃气洞、窗框阴角增加打胶、素色B级防水一体板。工程完工后，赵本普在左泮不知情的情况下，于2018年3月1日将奥菲克斯公司及宁夏中房公司起诉至青海省西宁市城北区人民法院，主张奥菲克斯公司及宁夏中房公司应向其支付欠付的工程款。在该案庭审中，查明赵本普并非施工人，实际施工人为左泮。青海省西宁市城北区人民法院于2018年8月5日作出了（2018)青0105民初928号民事判决书。该案一审宣判后，因当事人不服提出上诉，经西宁市中级人民法院二审调解，作出了（2018)青01民终1647号民事调解书，调解确定奥菲克斯公司及宁夏中房公司向赵本普支付工程款。西宁市城北区人民法院（2018)青0105民初928号民事判决书、西宁市中级人民法院（2018)青01民终1647号民事调解书严重侵害了左泮的合法权益，理由如下：第一，左泮是涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，左泮有权向三被告主张权利。第二，左泮作为实际施工人，西宁市城北区人民法院、西宁中级人民法院均认可，但在未通知、且左泮不知情未参加诉讼的情况下进行审理，明显程序错误，侵害了左泮的合法权益。西宁市城北区人民法院一审事实的表述中，已经査明左泮负责材料的采购、施工；奥菲克斯公司在收到宁夏中房公司支付的工程款后，向左泮支付劳务费及材料费的事实。且在“赵本普是否为合同实际履行主体即实际施工人”的论述中，也确认赵本普以合作投资的方式将施工项目分包给并无施工资质的自然人左泮完成，一体板施工项目中确有以分包人或投资人的身份实际参加施工，确认了赵本普与奥菲克斯公司之间为“挂靠借用”关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项之规定，“挂靠借用”关系为法定的无效合同关系，在此基础上，一审法院仍然以合同相对性为由，确认赵本普的身份，显然违背了法律规定。在庭审中发现了实际施工人，在左泮不知情的情况下，法院应当依据《民事诉讼法》第一百三十二条之规定通知左泮参加诉讼，在未通知、左泮不知情未参加诉讼的情况下，作出的一切生效法律文书均明显侵害左泮的合法权益。笫三，左泮作为实际施工人，在未向赵本普与奥菲克斯公司授权的情况下，赵本普、奥菲克斯公司无权与宁夏中房公司之间进行结算，更无权代左泮领取相应的工程款，赵本普通过诉讼方式，从奥菲克斯公司、宁夏中房公司处取得工程款，导致左泮的工程款不能支付，这是一种明显的侵害左泮合法权益的行为。并且，据左泮询问调解结果来看，赵本普与奥菲克斯公司、宁夏中房公司调解确定的工程款数额过分低于左泮实际完成的工程造价，三被告存在恶意串通侵害左泮合法权益的情形。综上所述，已经生效的法律文书确实存在侵害左泮合法权益的事实，现左泮为维护自身合法权益，提起诉讼，请求判如所请。赵本普辩称，根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法解释》第二百九十二条的规定，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在以下情形的证明材料，其中的发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误的，发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。左泮的诉请不符合该条规定，理由如下：第一，西宁市中级人民法院（2018）青01民终1647号民事调解书不存在全部或者部分内容错误的情形。赵本普于2014年10月29日获得奥菲克斯公司的授权负责青海地区外墙保温装饰一体板彩色质感装置、砂浆的产品销售和施工服务、洽谈及合同签订等事宜，赵本普据此于2015年12月26日以代理人的身份与第三人宁夏中房公司签订了《一体板购销施工合同》，约定城北国际村一期1#、2#、4#、5#、6#、8#楼及8#、9#、10#楼的商铺、南大门一体板的安装及奥菲克斯公司建设工程，合同签订后，赵本普组织人员进行施工并完成了竣工验收；第二，在宁夏中房公司欠付工程款的情况下，赵本普依据合同约定提起诉讼，并在诉讼中与奥菲克斯公司、宁夏中房公司达成调解协议，据此作出的法律文书在适用法律和实体内容上均不存在内容错误之处；第三，西宁市中级人民法院的二审民事调解书更不存在内容错误而损害左泮民事权益的情形，该法律文书是赵本普在对自身财产权利处分的基础上作出的，在法律适用和实体内容上均不存在错误之处，即便是存在错误，也损害的是赵本普自身的利益，并不导致左泮依据其于2015年8月13日与赵本普所签订的《城北国际村项目投资协议书》向赵本普主张相关权利的灭失；第四，左泮的诉请没有事实和法律依据。包括奥菲克斯公司代赵本普向左泮支付的280万元，及赵本普直接向左泮支付的208万元，共计向左泮支付了549.4万元。左泮主张施工中有增项部分，该增项部分并不在宁夏中房公司与奥菲克斯公司及赵本普总结算的款项范围内，左泮主张即便有事实依据，应当向宁夏中房公司直接主张，不应当在本案中主张。奥菲克斯公司辩称，奥菲克斯公司与宁夏中房公司签订《一体板购销施工合同》是事实，工程完工后宁夏中房公司与奥菲克斯公司进行了结算，并经过双方签字确认，所有资金往来均是由宁夏中房公司以对公形式支付给奥菲克斯公司指定账户，所有的材料费和劳务费的发票均是由奥菲克斯公司开具给宁夏中房公司的。当时的实际施工人为左泮，5号楼的实际施工人是吴宾。奥菲克斯公司将宁夏中房公司支付的工程款通过银行转账方式全部支付给左泮。后吴宾向人民法院提起诉讼，经过双方协商，奥菲克斯公司在宁夏中房公司没有付款的情况下把款项支付给吴宾。随后赵本普在西宁市城北区人民法院起诉奥菲克斯公司和宁夏中房公司，在案件审理过程中，奥菲克斯公司提出实际施工人是左泮、吴宾，奥菲克斯公司申请追加左泮为第三人参加诉讼，西宁市城北区人民法院未予准许，告知奥菲克斯公司另案诉讼。现奥菲克斯公司同意撤销（2018）青01民终1647号民事调解书。宁夏中房公司辩称，宁夏中房公司与左泮之间不存在任何合同和权利义务关系，不应当对其诉讼请求承担任何责任。2015年12月16日宁夏中房公司和奥菲克斯公司签订了《一体板购销施工合同》，约定宁夏中房公司将城北国际村一期1#、2#、4#、5#、6#、8#楼及8#、9#、10#楼的商铺、南大门一体板供货及安装工程交由四川奥菲克斯公司负责板材供货及安装，根据合同11.2.1条约定，本工程不得转包或变相转包。合同签订及履行过程中宁夏中房公司均与奥菲克斯公司有过工程发包及承包行为，一体板购销及施工合同的履行均系奥菲克斯公司完成。奥菲克斯公司与左泮形成合同关系宁夏中房公司并不知情，也从未授权奥菲克斯公司对外分包或转包。奥菲克斯公司与宁夏中房公司签订的合同明确约定，违法分包或者转包的，应由奥菲克斯公司自行承担相应的法律后果。（2018）青01民初1647号民事调解书内容符合宁夏中房公司与奥菲克斯公司签订的合同中关于结算的约定，不存在错误及侵害左泮合法权益的情形。赵本普诉奥菲克斯公司及宁夏中房公司建设工程施工合同纠纷一案，经西宁市城北区人民法院审理作出了（2018）青0105民初928号民事判决，该判决确认了宁夏中房公司在欠付工程款范围内承担的付款金额是1348706.23元。奥菲克斯公司不服一审判决上诉后，西宁市中级人民法院（2018）青01民终1647号民事调解书确认的宁夏中房公司应付款的金额和一审法院判决认定的金额以及宁夏中房公司与奥菲克斯公司的结算的金额是完全相符的，不存在侵害左泮合法权益的情形。综上，左泮的诉讼请求没有事实及法律依据，请求依法驳回左泮的诉讼请求。左泮认为在施工过程中存在工程量增加项，应由奥菲克斯公司及左泮向宁夏中房公司另行主张，但宁夏中房公司认为增项是不存在。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对当事人有争议的证据，本院在认定事实中加以阐述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：奥菲克斯公司在2014年10月29日出具授权书，授权赵本普为青海地区的总经销，负责青海地区奥菲克斯外墙外保温装饰一体板和奥菲克斯彩色质感装饰砂浆等产品的销售及施工服务、洽谈和合同签订等事宜。授权日期：2014年10月30日至2016年10月30日，授权期限两年。2015年7月4日赵本普在代理期限内，以赵本普为甲方，奥菲克斯公司下设分支机构奥菲克斯销售分公司为乙方签订《合作协议》，约定赵本普购买奥菲克斯公司销售分公司供应的奥菲板材料用于宁夏中房公司的城北国际村及萨尔斯堡项目外墙（或内墙）的装饰材料。双方对材料的采购方式、付款方式进行约定，并在协议4.1.12及4.1.13中约定：“主合同中约定的有关施工的所有内容由赵本普完成，费用由赵本普承担”；“项目在安装过程中所有的安全责任、法律责任、违约责任及罚款均由赵本普承担，与奥菲克斯公司销售分公司无关”。赵本普分别于2015年2月13日、2015年8月13日与吴宾、左泮分别签订《项目投资合作协议》，约定西宁城北国际村外墙保温项目由双方合作完成，赵本普负责前期的招标和合同签订及项目管理，左泮、吴宾负责材料的采购、施工。协议第二条约定利润分享和亏损分担按照单价45元/㎡为准，吴宾、左泮按总项目验收合格工程量70%分取利润，赵本普按照总项目验收合格30%分取利润。若由于质量不符原因造成工程无法验收，以及其他损失，均由吴宾、左泮全部承担；吴宾、左泮必须保质保量按业主方要求施工，工程完工后，达到验收标准；吴宾、左泮配合赵本普完成招标前的工作；第四条约定由于吴宾、左泮负责全部资金的提供，包括前期运作项目资金等，如该项目赵本普与开发商签订正式合同后，无法按照本合作协议履行相关权利义务，无法履行一方按违约责任处理。吴宾实际施工城北国际村一期5号楼主体的安装，经过吴宾确认奥菲克斯公司代赵本普给付工程款783066元，后吴宾向西宁市城北区人民法院起诉奥菲克斯公司、宁夏中房公司建设工程施工合同纠纷一案，西宁市城北区人民法院作出（2018）青0105民初736号民事调解书，确认奥菲克斯公司给付吴宾工程款380000元，如逾期支付，则按照月利率2%向吴宾支付逾期付款利息。宁夏中房公司向奥菲克斯公司支付应付工程款时应通知吴宾。赵本普借用奥菲克斯公司资质于2015年12月26日与宁夏中房公司签订《一体板购销施工合同》，约定：发包人宁夏中房公司，承包人奥菲克斯公司；城北国际村一期1#、2#、4#、5#、6#、8#楼主体及8#、9#、10#楼商铺、南大门一体板的供货及安装施工由奥菲克斯公司完成，双方对工期、工程验收、工程款、保修期进行约定，还约定结算时双方以加减图纸设计变更、施工现场签证后实际工程量乘以合同约定单价予以结算、本工程不得转包或变相转包。赵本普与宁夏中房公司于2016年3月22日签订城北国际村一期1#、2#、4#、5#、6#、8#楼主体及8#、9#、10#楼商铺、南大门一体板工程补充协议，对合同价款予以调整，由原来价款10805708.64元变更为12330000元，增加1524291.36元。2017年6月19日双方对奥菲克斯公司所完成的一体板安装工程进行验收，并依据交付情况及奥菲克斯公司的承诺说明，于2018年1月18日进行结算，并以计算传递单、定案单的方式确认：宁夏中房公司应给付奥菲克斯公司的工程款14779806.74元，按约定1％扣除质量违约金147798.07元，核减已付12551700元，尚余2080308.67元未付（含质保金731600.44元），质保期延长至2023年6月22日止，保修期间两年付2%，保修届满六年再付3%。在合同履行期间，奥菲克斯公司在收到工程款后向赵本普、左伴、吴宾等人及奥菲克斯公司销售分公司支付部分劳务费及材料费，并支付施工期间造成的人员受伤赔偿费、支付后续未完工的劳务费等。本院认为，左泮主张其系赵本普诉奥菲克斯公司、宁夏中房公司建设工程施工合同纠纷案件涉案合同的实际施工人，从其主张来看，其系对该案主张独立的请求权，因此有权提起本案第三人撤销之诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条关于“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益”的规定，左泮提起本案第三人撤销之诉，应当提交证据证明（2018）青01民终1647号民事调解书全部或者部分内容确有错误，且该错误内容损害其民事权益。本案中，左泮提供的证据不足以证实其权利主张符合上述条件。第一，关于左泮是否为本案实际施工人的问题。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定无效，实际从事工程建设主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款作出特殊情况下突破合同相对性原则，实际施工人向发包方主张欠付的工程款的规定。实际施工人直接起诉发包人必须满足两个条件：一是实际施工人与承包人之间合同无效；二是实际施工人必须“全面取代”承包人在施工合同中的履约角色。本案中赵本普没有建筑施工资质，挂靠于具有资质的奥菲克斯公司，与宁夏中房公司签订《一体板购销施工合同》，约定建设工程由赵本普施工建设。而赵本普与左泮之间签订《项目投资协议书》，约定赵本普负责城北国际村一期工程承接与业主签订主合同，左泮负责一期工程的施工，利润分成为赵本普30%、左泮70%。左泮在庭审中举证证明其向宁夏中房公司缴纳施工保证金、向奥菲克斯公司支付材料款、组织人员施工并向劳务人员支付工资、与材料商签订合同并支付材料款，能够证实涉案工程施工由左泮组织实施。与双方签订的《项目投资协议书》约定内容相符。故左泮与赵本普之间是合作关系，利润分成分别为70%、30%，左泮不属于建设工程司法解释中提出的实际施工人，也不应适用建设工程司法解释第二十六条第二款特殊情况下突破合同相对性原则的规定。第二，发生法律效力的调解书内容是否全部或者部分错误。赵本普借用奥菲克斯公司资质与宁夏中房公司签订合同，在合同签订后赵本普租赁设备、购买材料、与宁夏中房公司进行结算，合同履行过程中，左泮作为赵本普合作者或者施工人身份进行施工，现宁夏中房公司与奥菲克斯公司、赵本普经过结算，确认宁夏中房公司应向奥菲克斯公司支付工程款数额及未付工程款数额，该结算是各方当事人真实意思表示，是结算各方的合意，并不是调解书内容错误的依据，而且左泮与赵本普之间的《项目投资协议书》约定工程总价款的结算以宁夏中房公司最终结算工程量为依据；宁夏中房公司与奥菲克斯公司之间的结算，赵本普、左泮受其约束，左泮举证的证据当中确实存在结算中对左泮不利的因素存在，但依据双方结算所产生的法律后果应由合同相对方奥菲克斯公司及赵本普承担。故发生法律效力的调解书不存在错误。第三，调解书内容错误是否损害左泮民事权益。在本案中宁夏中房公司合同的签订与履行均是同奥菲克斯公司实施的，现有证据无法证明宁夏中房公司对奥菲克斯公司与赵本普之间的关系及赵本普与左泮之间的关系是知情的，且宁夏中房公司也未授权奥菲克斯公司对外分包或者转包。加之在（2018)青0105民初928号案件中经过各方结算确认的涉案工程价款与调解书确认的工程尾款及保修金一致，并未损害左泮的合法权益。左泮对各方结算的定案单不予认可，认为未经左泮同意的情况下，赵本普在结算时同意将损耗量由5.5%降至3%、因色差扣除1%违约金、工程外有增加项未结算，损害左泮合法权益的主张，根据左泮与赵本普的合作协议，赵本普放弃的不但有左泮的权益也有赵本普自己的权益，且赵本普、左泮作为一个合作体，在宁夏中房公司与奥菲克斯公司、赵本普已经就涉案工程量进行结算的情况下，对外虽然侵害左泮合作者及施工人的合法权益，导致左泮丧失主张权利的途径，但这是主合同的约定及左泮应承担的风险，并不导致左泮依据双方签订的合作协议向赵本普主张相关权利的灭失。左泮可以另行起诉赵本普依据双方签订协议进行处理。故生效调解书并不存在损害左泮民事权益的情形。综上，左泮主张（2018)青01民终1647号民事调解书错误，并且损害其民事权益的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第二百九十四条、第二百九十五条、第二百九十六条、第二百九十八条、第三百条之规定，判决如下：驳回左泮的诉讼请求。案件受理费100元由左泮负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审 判 长 纳 敏审 判 员 王 鹏人民陪审员 马红艳 二〇一九年十一月二十五日书 记 员 哈春瑛附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款前二款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。第二百九十四条人民法院对第三人撤销之诉案件，应当组成合议庭开庭审理。第二百九十五条民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无明显过错的下列情形：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。第二百九十六条民事诉讼法第五十六条第三款规定的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文，调解书中处理当事人权利义务的结果。第二百九十八条第三人提起撤销之诉，人民法院应当将该第三人列为原告，生效判决、裁定、调解书的当事人列为被告，但生效判决、裁定、调解书中没有承担责任的无独立请求权的第三人列为第三人。第三百条对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审查，按下列情形分别处理：（一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或者部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（三）请求不成立的，驳回诉讼请求。对前款规定裁判不服的，当事人可以上诉。原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。