安徽省合肥市中级人民法院民事判决书（文稿）（2019）皖01民终8845号上诉人（原审原告、被告）：合肥华凌股份有限公司，住所地安徽省合肥经济技术开发区锦绣大道，统一社会信用代码91340000610315501H。法定代表人：柏林，总经理。委托诉讼代理人：廖桂谦，男，该公司员工。被上诉人（原审被告、原告）：丁家胜，男，1970年9月24日出生，汉族，住安徽省寿县。委托诉讼代理人：陈凯，安徽金华安律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔中春，安徽金华安律师事务所律师。原审被告：合肥美的电冰箱有限公司，住所地安徽省合肥市长江西路**，统一社会信用代码913401001490675962。法定代表人：柏林，总经理。上诉人合肥华凌股份有限公司（以下简称华凌公司）因与被上诉人丁家胜及与原审被告合肥美的电冰箱有限公司（以下简称美的冰箱公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华凌公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判无需支付丁家胜经济补偿金34627元。事实与理由：1.一审法院认定双方协商解除劳动关系无事实依据。2018年4月华凌公司通知丁家胜由宿舍管理员岗位调整至宿舍维修员岗位工作，丁家胜工作至2018年6月30日后未再出勤，双方之间未就协商解除劳动关系达成一致。即使是协商期间，丁家胜仍有义务到岗出勤，但丁家胜自2018年7月1日开始未上班，存在旷工，违反了公司规章制度。华凌公司解除劳动关系合法，无需支付经济补偿金。2.一审法院认定的平均工资有误，应为3601元/月。综上，请求二审法院查明事实，支持华凌公司的上诉请求。丁家胜辩称，1.丁家胜于2018年6月22日在华凌公司提供的解除劳动合同协议书上签字，签字后丁家胜又通过微信了解进展，有解除劳动合同协议书及微信聊天记录等为证，不存在华凌公司所称的协商解除劳动关系缺乏依据的问题。2.协商期间，华凌公司通知丁家胜无需再去公司上班，且华凌公司的打卡系统已经关闭，丁家胜要求去上班也无法做到，聊天记录可以证明，因此丁家胜不存在旷工的事实，反而说明华凌公司行为违法。3.关于平均工资，工资包括基本工资、奖金、津贴等所有货币性收入，丁家胜主张每月5810元是合理的，一审法院认定4616.9元过低，应该加上公司缴纳的公积金、社保和奖金等。美的冰箱公司述称，美的冰箱公司既非丁家胜的用人单位，也非丁家胜的用工单位，丁家胜与华凌公司存在劳动关系，美的冰箱公司仅代为缴纳社会保险，丁家胜的各项诉请与美的冰箱公司无关。华凌公司向一审法院起诉请求：1.华凌公司无需支付丁家胜经济补偿金32028.19元；2.华凌公司无需支付丁家胜带薪年休假工资3926.83元；3.丁家胜承担本案的诉讼费。丁家胜向一审法院起诉请求：1.华凌公司、美的冰箱公司共同支付解除劳动合同经济补偿金43575元，以5810元/月工资计算；2.华凌公司、美的冰箱公司共同支付35天的年休假工资28048元；3.华凌公司、美的冰箱公司共同支付加班工资共计327537元（延长工作时间4800小时共计201600元，休息日加班天数196日共计88631元，法定节假日加班天数55日共计37306元）；4.华凌公司、美的冰箱公司共同承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：丁家胜于2011年2月入职华凌公司从事宿舍管理工作，入职后一直由美的冰箱公司为其购买社会保险。2016年9月1日，丁家胜与华凌公司签订了无固定期限劳动合同，2018年4月19日，华凌公司向丁家胜发出《上岗通知书》，告知其“因公司生产经营需要，自2018年4月12日起由操作类注塑经营体宿舍管理员岗位到操作类经开区工厂宿舍维修管理员岗位”。2018年6月，丁家胜与华凌公司协商解除劳动关系，丁家胜于2018年6月22日在《解除劳动合同协议书》上签字，但华凌公司未签字盖章。丁家胜向华凌公司提供劳动至2018年6月30日。2018年9月10日，华凌公司向丁家胜发出《解除劳动合同通知书》，告知丁家胜“根据你个人出勤情况至2018年7月1日，目前一直处于旷工状态，已严重违反公司规章制度，公司从2018年9月1日解除与你的劳动关系。”之后，丁家胜向合肥市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.华凌公司向丁家胜支付解除劳动合同的经济补偿金41212元（5495元/月×7.5月）；2.华凌公司向丁家胜支付35天年休假工资19215元；3.华凌公司向丁家胜支付加班工资327537元。合肥市劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月8日作出（2018）合劳人仲案字第1584号仲裁裁决书，裁决：一、华凌公司支付丁家胜解除劳动合同经济补偿金32028.19元；二、华凌公司支付丁家胜2016、2017年未休年休假工资3926.83元；三、驳回丁家胜关于加班工资的仲裁请求。丁家胜、华凌公司不服上述仲裁裁决，均于法定期限内诉至一审法院，要求判如所请。一审法院另查明：丁家胜银行交易明细显示，其2017年7月15日至2018年6月15日期间工资收入总额为47461.35元（3578.42元+3546.72元+3806.68元+3789.22元+2285.32元+3507.92元+3527.32元+1891.5元+3744.6元+1891.5元+3506.68元+4003.87元+3899.8元+4481.8元），华凌公司每月从丁家胜工资中代扣个人缴纳保险321.83元、个人缴纳公积金340元，丁家胜月平均工资为4616.9元/月（47461.35元÷12个月+321.83元+340元）。一审法院认为，关于解除劳动关系及经济补偿金。华凌公司主张丁家胜于2018年7月起便开始旷工，遂于2018年9月1日解除与丁家胜的劳动关系。但华凌公司在丁家胜旷工后未通知丁家胜到岗上班，且在两个月后才发出解除劳动合同通知书，不符合常理，不予采信。根据丁家胜举证的《解除劳动关系协议书》及微信记录截图可知，丁家胜在2018年6月22日即在《解除劳动关系协议书》上签字，之后积极向公司上级询问解除劳动合同事宜，丁家胜主张华凌公司通知其6月22日后即可在家等消息不用上班，予以采信。鉴于双方拟签订《解除劳动关系协议书》以及丁家胜提供劳动至2018年6月30日的事实，一审法院酌情认定系华凌公司提出，与丁家胜协商一致，于2018年6月30日解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，华凌公司应当支付经济补偿金34627元（4616.9元/月×7.5个月）。关于未休年休假工资。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位应承担提供2年内劳动者工资书面记录的举证责任。华凌公司需对两年内已安排丁家胜享受带薪年休假或支付丁家胜年休假工资承担举证责任。华凌公司主张已经通过8月放假和春节假期安排丁家胜休带薪年休假，但未提供证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果，故华凌公司应支付丁家胜2016年7月1日至2018年6月30日期间的未休年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条规定，丁家胜2016年享受2天年休假，2017年享受5天年休假，2018年享受2天年休假，华凌公司应支付丁家胜未休年休假工资3821元（4616.9元/月÷21.75天×9天×200%）。丁家胜主张2016年7月以前的未休年休假工资，但未提供证据证明其2016年7月以前未享受带薪年休假且华凌公司未支付其未休年休假工资，依法不予支持。关于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。丁家胜主张其在华凌公司工作时间严重超过法律规定时间，但未提供充分证据予以证明，且员工薪资发放明细中亦有休息日加班工资和平日加班工资的发放记录，故丁家胜主张华凌公司支付加班工资，无事实和法律依据，依法不予支持。关于连带责任。美的冰箱公司虽为丁家胜代缴社会保险，但美的冰箱公司非丁家胜用人单位，并无年休假工资、经济补偿金支付义务，无需承担连带责任。故丁家胜主张美的冰箱公司共同承担给付义务，无事实和法律依据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项、第四十七条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、合肥华凌股份有限公司于判决生效之日起十日内支付丁家胜经济补偿金34627元；二、合肥华凌股份有限公司于判决生效之日起十日内支付丁家胜未休年休假工资3821元；三、驳回合肥华凌股份有限公司其他诉讼请求；四、驳回丁家胜其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由合肥华凌股份有限公司负担。二审中，双方均未提交新的证据。本院对一审查明而为双方当事人无争议之事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第六十八条规定：“用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。”华凌公司将丁家胜从原先的宿舍管理岗调整至宿舍维修岗，工作内容和工作职责均发生了变化，丁家胜虽然服从公司调整，前往新岗位上班，但是华凌公司并未对丁家胜进行职业技术培训以适应新岗位的需求，在丁家胜不能胜任新岗位的情况下也未能重新安排合理岗位。因此，华凌公司对丁家胜不能胜任新岗位存在过错，其调岗行为不具有合理性，应视为未能按照合同约定向劳动者提供劳动条件。丁家胜有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定向华凌公司提出解除劳动关系。华凌公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》四十六条第一款第一项向丁家胜支付经济补偿金。华凌公司主张丁家胜存在旷工而无需支付经济补偿金的理由不能成立。关于丁家胜的月工资标准，华凌公司对丁家胜的个人账户交易明细并无异议，一审法院依据该明细及每月个人缴纳的社会保险费、公积金数额认定丁家胜的月工资为4616.9元/月并无不当，本院予以维持。综上所述,华凌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由合肥华凌股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  方玮韡审判员  马枫蔷二〇一九年十一月三十日法官助理鲍晶晶书记员陈晓妹附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。