天津市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2019）津03行终103号上诉人（原审原告）梁平县荣安建筑劳务有限公司，住所地重庆市梁平县梁山镇北外街******。法定代表人欧荣贵，总经理。委托代理人刘通，泰和泰（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）天津市滨海新区住房和建设委员会，住所，住所地天津市滨海新区大连东道**滨海新区政府**楼5202div>法定代表人戴雷，局长。委托代理人汪连国，天津市滨海新区住房和建设委员会工作人员。委托代理人张艳苹，天津森宇律师事务所律师。原审第三人郭朝富，男，1964年2月21日出生，汉族，住天津市东丽区。上诉人梁平县荣安建筑劳务有限公司因建设管理行政处罚一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116行初110号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梁平县荣安建筑劳务有限公司（以下简称荣安公司）的委托代理人刘通，被上诉人天津市滨海新区住房和建设委员会（以下简称滨海新区住建委）的委托代理人汪连国、张艳苹到庭参加诉讼。原审第三人郭朝富经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，案外人中冶建工集团（天津）建设工程有限公司（以下简称中冶公司）（工程承包人）与原告荣安公司（劳务分包人）于2013年10月10日就天津市滨海新区中塘示范小城镇农民安置用房建设项目西区1号地块项目施工总承包工程签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定提供分包劳务内容为上述项目西-1地块1-3、5、6、8、9、11-15、18、20-24号楼，层高17层，西-1地块4、7、10、16、17、19号楼，层高11层，共6栋11层住宅，18栋17层住宅剪力墙结构；分包工作期限自2013年10月10日至2015年4月20日，总日历工作天数为557天；劳务分包人委派的担任驻工地履行合同的项目经理为叶良松，职务项目经理，职称劳务队长；劳务报酬为固定劳务报酬（含管理费）共计4500万元。后中冶公司与原告荣安公司就上述工程又续订了《天津市建设施工分包合同》，合同价款为4500万元。上述两份合同价款合计9000万元。后中冶公司（总包方）与原告荣安公司（分包方）就上述工程项目于2014年1月签订《总包工程分包施工合同协议书》及《中塘项目补充协议》，第三人郭朝富作为原告委托代理人在上述协议书中签字。后双方于2014年2月1日签订《中止合同协议书》，中止了双方签订的前述协议书。原告（甲方）与第三人郭朝富（乙方）就涉案项目劳务工程承包给乙方一事于2014年2月18日签订《项目承包协议》，约定：“1.甲方承包的天津市滨海新区中塘示范小城镇农民安置用房建设项目西区-1号地块工程项目劳务工程承包给乙方。2.本工程乙方向甲方上交利润50万元，自负盈亏，该工程的人员组织、施工、安全、质量等均由承包人全权负责。3.甲方对本工程有管理、监督和处罚权，农民工工资必须上报明细工资表，工资在甲方监督下发放到民工手中并留存影像资料，本工程与总包的有关文件由乙方签署，甲方认可。4.本工程开工后乙方向甲方交30万元工程质量安全保证金，工程完工后无重大质量和安全事故，30万元作为上交利润抵扣。”2014年9月14日，第三人郭朝富（甲方）与原告（乙方）就涉案项目施工总承包工程签订《合作协议》，约定甲方挂靠使用乙方建筑劳务证照，对于该工程项目的经营、管理、施工，乙方不参与，甲方自行组织施工队伍进行管理施工，并全部承担该项目可能产生的一切纠纷、风险及各种民事、法律责任。后双方于2014年9月28日签订《废止协议》，终止执行上述《合作协议》。原告及第三人称，上述《合作协议》终止后，双方就涉案工程继续执行2014年2月18日签订的《项目承包协议》。2017年8月11日，天津市建设工程质量安全监督管理总队接到举报称涉案项目存在违法分包行为，要求依法查处。2017年8月14日，天津市建设工程质量安全监督管理总队将上述举报案件转给原天津市滨海新区建设和交通局（以下简称滨海新区建交局）处理。滨海新区建交局经初步调查核实后，于2018年2月1日对原告允许郭朝富以其名义承揽工程的违法行为予以立案，于2018年3月8日就上述案件进行集体讨论，认为原告允许郭朝富以其名义承揽工程的违法事实成立。后滨海新区建交局作出《行政处罚案件调查报告》，建议对原告处以罚款315万元的处罚。该报告经滨海新区建交局政策法规处和领导审核同意。后滨海新区建交局于2018年6月6日向原告作出《行政处罚告知书》和《行政处罚案件听证告知书》，告知原告拟对其作出工程合同价款9000万元3.5%的罚款，即315万元的行政处罚，并告知原告依法享有陈述、申辩和申请听证的权利。上述告知书于2018年7月13日送达原告。2018年7月16日，原告提交《听证申请书》，申请听证。滨海新区建交局受理原告听证申请后，于2018年9月7日向原告作出《行政处罚听证通知书》，告知原告，决定于2018年9月19日下午14时在华塘睿城××楼（北××总部经济区××道与××北路交口）就该案举行公开听证，该通知书于2018年9月10日送达原告。滨海新区建交局于2018年9月19日组织听证，并制作了《听证笔录》。2018年10月8日，经滨海新区建交局领导集体研究，认为原告允许郭朝富以本单位名义承揽工程的违法事实成立，于当日作出被诉《行政处罚决定书》，认定荣安公司在天津市滨海新区中塘示范小城镇农民安置用房建设项目西区1号地块项目中允许郭朝富以荣安公司名义承揽工程的行为，违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程之规定，依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条之规定，对荣安公司作出工程价款9000万元3.5%的罚款，即315万元的行政处罚。被诉《行政处罚决定书》于2018年10月18日邮寄送达原告。一审法院另查，第三人郭朝富于2014年5月因病入院治疗，后其委托案外人张学良负责涉案工程项目，张学良与原告之间并不存在劳动关系，其社会保险、工资均非原告缴纳、发放。原告在2017年“5·3”一般高处坠落事故中向天津市滨海新区安全生产监督管理局出具的授权委托书中载明张学良职务为项目负责人，代表原告接受该局对涉案工程项目的调查。第三人郭朝富自认在涉案项目实际施工的朱成玉、王重斌、董永生、林志勇、高立波等人系其找来，由其管理和发放工资。第三人郭朝富及案外人张学良自2011年至2018年年初的社会保险均由天津市曙裕建筑工程有限公司缴纳。2017年5月3日，在原告就涉案项目6号楼施工时，一名施工人员坠落死亡，造成直接经济损失185.6445万元，此即为“5·3”一般高处坠落事故。2019年年初，天津市滨海新区人民政府进行机构改革，将原滨海新区建交局的建设管理、人防、民防职责，原天津市滨海新区规划和国土资源管理局的房屋管理职责等整合，组建滨海新区住建委，原滨海新区建交局更名为天津市滨海新区交通运输局。一审法院认为，根据《建筑法》第七十六条第一款、《建设工程质量管理条例》第四条、第四十条第三款、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第三条第二款的规定，被告作为滨海新区范围内的住房城乡建设行政主管部门，对本辖区内建设工程违法分包、转包及挂靠等违法行为有依法进行认定查处并作出相应行政处罚的法定职权和行政主体资格。《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定：“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”该办法第十一条第（一）项、第（五）项规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；……”被告提供的第三人郭朝富与原告于2014年9月14日签订的《合作协议》，明确约定郭朝富挂靠使用原告的建筑劳务证照，虽然该《合作协议》于2014年9月28日终止，但不影响该段时间内双方挂靠关系的成立。此外，被告及第三人郭朝富提供的其他证据能够证实：1.原告与郭朝富签订的《项目承包协议》，约定郭朝富承包经营、自负盈亏，该工程的人员组织、施工、安全、质量等均由郭朝富全权负责；2.郭朝富参与了涉案工程施工，在施工期间领取了相应工程款；3.郭朝富生病之后委托张学良作为涉案项目的实际负责人，原告亦认可张学良系涉案项目负责人，但张学良与原告并未签订劳动合同，原告也不向张学良支付工资、为其缴纳养老保险，双方并不存在劳动关系，也没有建立劳动工资或社会养老保险关系；4.原告在调查中自述涉案项目经理为叶良松、技术负责人为付志国、安全负责人为吴佳彬、质量负责人为王伟，但并未提供上述人员在施工现场履职的证据，涉案项目实际履行监管职责的技术等负责人邹瑞强等人仅与原告签订《劳务用工合同》，但没有建立劳动工资和社会养老保险关系，郭朝富认可上述实际履行监管职责的人员系由其找来施工，由其管理、发放工资；5.原告虽在从中冶公司取得涉案工程后，与郭朝富签订有《劳动合同》，但郭朝富的社会保险并非由原告缴纳，原告亦未提供有效向郭朝富发放工资的证明，原告对此未能进行合理解释和提供材料证明；6.在原告向总包单位中冶公司的《支付申请单》上，请款人均为郭朝富，在“5·3”一般高处坠落事故《死亡事故赔偿协议书》上，郭朝富亦在甲方处签字。被告根据上述规定，综合上述情况认定，原告在涉案项目中允许郭朝富以其单位名义承揽工程，并无不当。原告主张，其与郭朝富就涉案工程项目之间系内部承包关系，而非挂靠关系，但并未提供证据予以证明，一审法院不予采信。《建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《建设工程质量管理条例》第六十一条：“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”被告在认定原告在涉案项目中存在允许郭朝富以其单位的名义承揽工程的违法行为的情况下，根据上述规定，给予原告处以涉案工程价款9000万元3.5%的罚款，即罚款315万元，系在上述法律法规规定的处罚种类和幅度内作出，不违反上述法律法规的规定，并无不当。原告主张被告处罚畸重，于法无据，一审法院不予支持。被告立案后，依法履行了调查程序，在作出被诉处罚决定前，依法向原告进行处罚前告知，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由和依据，并告知原告享有陈述、申辩和听证的权利，并根据原告的听证申请组织听证，经被告领导集体讨论后作出被诉《行政处罚决定书》，并送达原告，其行政程序合法。综上，被诉《行政处罚决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告荣安公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告荣安公司承担。上诉人荣安公司不服一审判决上诉称，1.被上诉人作出行政处罚的程序错误。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定，给于较重行政处罚的，行政机关负责人应当集体讨论决定，并且在作出决定之前，应由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。被上诉人在作出行政处罚的时候，仅履行了集体讨论程序，没有履行审核程序，因此作出行政处罚的程序违法。2.被上诉人作为行政调查机关，其委托天津市滨海新区建设工程质量安全监督管理支队调查和作出行政处罚的做法没有法律依据，违反法律的规定。在一审时被上诉人出示了两份涉案调查工作人员的执法证。两位工作人员的执法证件明确显示供职的机构是天津市滨海新区建设工程质量安全管理支队。经查询该支队是依法登记的事业单位，行政机关委托事业单位履行行政处罚和行政调查职务，必须有法律、行政法规或者规章的明确规定。但是没有任何现行的法律、行政法规和规章规定，涉案的事项可以委托事业单位进行调查。涉案的行政处罚和行政检查行为应当由有行政编制的公务员来执行，而不是由事业单位的聘用制工作人员来执行。被上诉人在作出涉案的处罚决定时所依据的调查结论是违法作出的。天津市滨海新区安全监督管理局提供的所有证据都没有相关的执法依据和规定，不能作为证明违法事实成立的证据。3.原审第三人在天津市曙裕建筑工程有限公司缴纳了社保，但是被上诉人在没有向缴纳社保的单位进行调查取证的情况下，就认定上诉人和原审第三人没有劳动关系，属于认定事实不清。另外，是否是挂靠或者是借用资质关系主要看工程是谁承揽的以及和谁洽谈的。而涉案工程和相关证据明确显示工程就是上诉人承揽洽商的，交给了原审第三人作为劳务用工人员负责现场的施工，这种情形和涉案处罚决定当中认定的违法分包、违法挂靠是完全不同的两个事实。综上，上诉人请求二审法院：1.撤销一审判决；2.撤销被上诉人作出的《行政处罚决定书》；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人滨海新区住建委辩称，1.被诉行政处罚行为履行了法定程序，2018年5月31日，被上诉人政策法规处负责审核的人员和法规处负责人对被诉处罚决定审核同意并签署同意意见，被上诉人亦在一审中提供了相关证据；2.经被上诉人依法调查，上诉人存在允许原审第三人郭朝富以其单位名义承揽工程的违法事实。第一，上诉人在现场实际履职的项目负责人张学良没有与上诉人订立劳动合同，没有建立劳动工资和社会养老保险关系，上诉人在现场实际履职的质量、安全、技术负责人仅与上诉人签订《劳务合同》，没有建立劳动工资和社会养老保险关系，以上事实违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条的规定。第二，郭朝富在2014年以前系涉案工程项目负责人，2014年后项目负责人张学良系接受郭朝富委托管理涉案工程，且在2014年前后涉及财务的重要事项上均有郭朝富签字。第三，郭朝富仅与上诉人签订了《劳动合同》，且该合同未经相关行政主管部门备案，且郭朝富与上诉人之间不存在社保关系。第四，郭朝富在一审庭审中提供的《项目承包协议》约定的内容明显系违法挂靠协议，且郭朝富在一审庭审中承认现场质量、技术、安全等负责人全部系其雇佣。因此一审法院认定的上诉人存在与郭朝富以本单位名义承揽工程的违法事实清楚、证据充分。被上诉人请求二审法院：驳回上诉，维持原判。原审第三人郭朝富未向本院提交书面陈述意见。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，依据《建设工程质量管理条例》第四十三条第三款，参照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第三条的规定，被上诉人滨海新区住建委作为人民政府住房城乡建设主管部门，具有对本辖区内建设工程违法行为进行认定并予以查处的主体资格和法定职权。被上诉人接到案外人举报后，依法履行了受理、调查、处罚前告知、听取陈述申辩、依上诉人申请组织听证等法定程序，经领导集体讨论后，在法定期限内作出被诉《行政处罚决定书》并送达上诉人，程序合法。本案的争议焦点是上诉人是否存在允许郭朝富以其名义承揽工程的违法行为。《中华人民共和国建筑法》第二十五条第二款规定，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条第一款规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。被上诉人提供的证据可以证实上诉人与原审第三人郭朝富签订了《项目承包协议》；郭朝富参与了涉案工程施工，在施工期间领取了相应工程款；涉案项目实际履行监管职责的人员系由郭朝富找来施工，由其管理、发放工资；郭朝富生病之后委托张学良作为涉案项目的实际负责人，郭朝富及张学良与上诉人没有建立劳动工资或社会养老保险关系。上诉人的行为符合《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第（一）项、第（五）项规定的情形，被上诉人认定上诉人存在允许郭朝富以其名义承揽工程的违法行为，并无不当。被上诉人依据《建设工程质量管理条例》第六十一条的规定，对上诉人在工程合同价款2%以上4%以下的幅度内处以罚款，适用法律正确。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院应予维持。上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费50元，由上诉人梁平县荣安建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 伟审判员 吕本文审判员 魏 欣二〇一九年十一月二十日法官助理闫树超书记员王一强附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……