四川省西充县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川1325刑初82号 公诉机关西充县人民检察院。 被告人吉祥生，男，1967年9月3日生，汉族，大专文化，西充县林业局原副局长，户籍所在地四川省西充县。因涉嫌贪污罪，2019年3月6日被西充县监察委员会立案调查，经本院决定，同年5月27日被取保候审。 辩护人严宜东，四川果城律师事务所律师。 西充县人民检察院以南西检公诉刑诉（2019）54号起诉书指控被告人吉祥生犯贪污罪一案，于2019年5月27日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。公诉机关西充县人民检察院指派检察员张小芳出庭支持公诉，被告人吉祥生及其辩护人严宜东到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 西充县人民检察院指控：被告人吉祥生身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人非法占有公共财物合计16.1万元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第一项、第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究刑事责任。被告人吉祥生犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人吉祥生在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第三款的规定，可以从轻或者减轻或者免除处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院依法判处。 被告人吉祥生辨称起诉书指控的第四笔0.85万元，当时他就退给了财务人员曹某，入了小金库账，曹某向其出具了收条；他举报他人犯罪，有立功表现；对其余事实不持异议。其辩护人发表意见认为西充县林业局为了西充林业的发展形成了设立“小金库”处理特殊经费开支的惯例，有些特殊支出又是非常必要的，这种现象也较为普遍。吉祥生等人经集体研究给班子成员从“小金库”中拿出资金解决为工作超支的加班费、差旅费、通讯费等，属于违反财经纪律的行为，不具有贪污的故意；即使不能证明是为了解决为工作超支的加班费、差旅费、通讯费等，也属于私分国有资产的行为。如果认定被告人构成贪污罪，起诉书指控的第四笔0.85万元，几天后被告人就退给了单位，不具有非法占有的主观故意，应予以扣减；被告人系自首，有立功情节，真诚悔罪，全部退赃，建议对其免予刑事处罚。 经审理查明：被告人吉祥生任西充县林业局党组成员、副局长期间，利用职务之便，伙同班子成员、部分工作人员非法占有林业项目补助资金合计16.1万元，吉祥生个人实得3.35万元。具体事实如下： 1、2013年底，被告人吉祥生与副局长杨某（另案处理）、副局长赵某（另案处理）等五人共同商定，以2013年度工作辛苦为由，从截留林业项目补助资金设立的“账外资金”中拿出2.5万元五人私分，每人分0.5万元，吉祥生分得0.5万元用于个人日常开支。 2、2014年12月，被告人吉祥生与副局长杨某、副局长赵某等五人共同商定，以年终补助为名给五人各发1万元，给纪检组长范某发0.7万元，共计5.7万元，资金由杨某和赵某负责从项目中截留。2015年初，杨某从林业局产业项目实施业主梁某处获取预先提取的项目截留资金5万元，按照事前商议私分，吉祥生分得1万元，用于个人日常开支。 3、2015年底，被告人吉祥生与副局长杨某、副局长赵某、工会主席杜某（另案处理）四人共同商定，以工作辛苦为由，从截留林业项目补助资金设立的“账外资金”中拿出4.5万元共同私分。其中，参与商量的四人每人各分1万元，给时任派驻纪检组长范某分0.5万元。随后，几人按照事前商议私分，吉祥生分得1万元，用于个人日常开支。 4、2015年底，被告人吉祥生与副局长杨某、造林股长陈某（另案处理）、计财股长曹某四人商定，以工作辛苦为由从乡镇截留林业补助资金私分。2015年11月23日，陈杰从华光乡2014年度森林抚育项目业主处提回截留的补助资金3.4万元，几天后按照当初商定，吉祥生等四人在“尚城咖啡”茶坊将3.4万元私分，吉祥生分得0.85万元。 被告人吉祥生于2018年11月6日主动向县纪委监委交待其参与私分12.7万元且个人实得2.5万元的问题，并上交了个人违法所得2.5万元。12月27日吉祥生在监委调查时交待了县监委已掌握的其伙同他人共同私分3.4万元且个人实得0.85万元的问题。 同时查明，被告人吉祥生提供他人犯罪重要线索，公安机关从而得以侦破该案件。 上述事实，有被告人吉祥生的供述与自书材料，同案人员的供述，证人证言，文件、森林项目拨款凭据、提取截留资金、到案经过、查账说明、扣押文书、立功材料等书证证实，足以认定。 针对控辨双方争议的焦点问题，本院评判如下： 关于控辨双方争议的从业主处提回的截留资金是否属于公款及本案定性问题。 县林业局多年来形成惯例，将国家下拨的林业项目资金拨付给各业主，然后按一定比例从各业主处提回，进入林业局“小金库”，统一管理使用。财政项目资金发放给个人后，县林业局违规从业主处提回，归入单位统一管理使用，其性质仍属于公共财物。辩护人辨称被告人等经集体研究分得的“补助”是为了解决因工作而垫支的加班费、差旅费、通讯费等，没有事实依据。私分国有资产罪主要表现为本单位领导集体研究决定并由单位统一组织实施，具有较大程度和较大范围的公开性，受益人员的构成上具有广泛性特征；贪污罪表现为行为人以侵吞、窃取、骗取等不为人所知或他人不知实情的方式实施，具有秘密性和隐蔽性，人员限于共同犯罪人。本案案涉行为人以发放“辛苦费”、“补助”的名义将“小金库”部分资金分给案涉党组成员及管理“小金库”的人员，其性质属于贪污，不属于私分国有资产，辩护人该项意见，不予采纳。 关于被告人辨称几天后就将违法所得款0.85万元退还单位，不具有非法占有的主观故意，应从指控金额中扣减的问题。 经查，被告人吉祥生2018年11月6日向西充县监委的自书材料及2018年12月27日第一次调查时均未供述伙同他人贪污3.4万元、自己实得0.85万元的事实，同日第二次调查时供述了该事实，并称0.85万元用于个人开支；12月28日在第三次调查时被告人供称27日晚上被告人到曹某家核实情况，回忆起0.85万元交给了曹某用于单位开支，曹某是后来出具的收条，并将收条交给调查人员；12月29日曹某在接受调查时称分钱几天后，吉祥生在下班的路上将0.85万元交给自己，用于工作开支，收条上的“2015年11月20日”就是实际出具收条的时间。但案涉的3.4万元是2015年11月23日才从华光乡业主处提取后私分的，被告人吉祥生及曹某均不能作出合理解释。本院在向曹某核实时，曹某承认收条是2018年12月27日书写的，0.85万元吉祥生并未退还自己。故被告人该辨称事实不成立，不予采纳。 本院认为，被告人吉祥生身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人非法占有公共财物合计16.1万元，个人实得3.35万元，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立，应当依法追究其刑事责任。被告人吉祥生除在担任西充县林业局代局长期间参与共同贪污外，在其参与的其他共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人吉祥生犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人吉祥生提供他人犯罪重要线索，公安机关从而得以侦破该案件，系立功，可以从轻或者减轻处罚。被告人吉祥生在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，可以从轻、减轻或者免除处罚。 根据被告人吉祥生的犯罪事实、犯罪的情节、性质和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，判决如下： 一、被告人吉祥生犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 二、被告人吉祥生已上缴的违法所得，予以没收、上缴国库；继续追缴被告人违法所得人民币0.85万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  张 伟 人民陪审员  李小龙 人民陪审员  严 领 二〇一九年十一月十八日 书 记 员  贾红英 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。