山西省柳林县人民法院 民 事 判 决 书                                                       （2019）晋1125民初1038（暨1063）号 原告（暨被告）：梁军平，男，1980年2月11日生，汉族，山西省石楼县人。 委托诉讼代理人：闫艳军，北京中伦文德太原律师事务所律师。 被告（暨原告）:山西柳林凌志成家庄煤业有限公司，住所地，柳林县。 法定代表人:王卫兵，总经理。 委托诉讼代理人：刘如柱，男，1986年8月14日生，汉族，山西省中阳县人。 原告梁军平与被告山西柳林凌志成家庄煤业有限公司、原告山西柳林凌志成家庄煤业有限公司（以下简称成家庄煤业公司）与被告梁军平劳动争议案件，本院分别于2019年8月23日、2019年9月6日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年10月30日公开开庭进行了审理。梁军平及其委托诉讼代理人、成家庄煤业公司的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。因梁军平、成家庄煤业公司均系不服柳林县劳动人事争议仲裁委员会作出的柳劳人仲裁字[2019]第81号仲裁裁决而向本院起诉，本院依法并案审理，双方当事人互为原告和被告。本案现已审理终结。 梁军平向本院提出诉讼请求：1、判决解除梁军平与成家庄煤业公司的劳动关系;2、判决成家庄煤业公司支付梁军平医疗费2053.6元，鉴定费400元，住院伙食补助费1800元，营养费4800元，护理费10800元，交通费2000元，食宿费2000元，停工留薪期工资96264元，一次性伤残补助金132363元，一次性工伤医疗补助金252693元，一次性伤残就业补助金144396元等各项工伤保险待遇共计649574.6元。3、判决被告支付原告经济补偿金24066元。事实和理由:梁军平于2017年4月22日进入成家庄煤业公司工作。双方没有签订书面劳动合同，公司也没有为梁军平缴纳社会保险。2018年1月24日22时许，梁军平在井下工作面割煤，割完煤用砍锤勾煤顶上的抢崖时，顶板上掉下一块石头砸在梁军平的腰上，导致梁军平受伤，当即被送往吕梁市中医药研究院住院治疗，并被诊断为腰背部跌伤及右足压砸伤，腰3椎体爆裂性骨折并椎管狭窄，腰3、4椎弓板骨折，腰2、3、4右侧横突骨折，右足第2、3跖骨骨折等。于2018年1月25日至2月12日在吕梁市中医药研究院住院18天。2018年7月17日柳林县人力资源和社会保障局认定原告所受伤为工伤。2019年3月22日，吕梁市劳动能力鉴定中心鉴定原告构成捌级伤残，停工留薪期8个月。2019年5月14日，山西省劳动能力鉴定委员会再次鉴定梁军平构成八级伤残。后梁军平向柳林县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决解除劳动关系，裁决成家庄煤业公司支付梁军平各项工伤保险待遇共649574.6元，要求成家庄煤业公司支付梁军平经济补偿金24066元等。柳林县劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决认定事实和适用法律错误，特别是对梁军平的工资基数认定错误，梁军平月平均工资应为12033元。为此，梁军平不服该仲裁委的仲裁裁决，故提出如上诉讼请求。 成家庄煤业公司提出诉讼请求：1、请求判决成家庄煤业公司不予支付梁军平柳劳人仲裁字(2019)第81号仲裁裁决书第二项中多计算的一次性伤残补助金12256.97元、一次性工伤医疗补助金23399.67元、一次伤残就业补助金13371.24元、停工留薪期工资8914.16元。2、请求法院判决成家庄煤业公司不予支付梁军平柳劳人仲裁字(2019)第81号仲裁裁决书第三项中的经济补偿金7704.58元；3、本案受理费由梁军平承担。事实与理由:梁军平与成家庄煤业公司劳动争议一案，柳林县劳动人事仲裁委员会于2019年7月22日作出了柳劳人仲裁字(2019)第81号仲裁裁决书，公司认为这一裁决错误，具体理由是：一、根据《工伤保险条例》的规定，职工在用人单位工作不满1年发生工伤的，当以实际工作月数的平均工资为基数核定其工伤保险待遇。被告受伤前7个月的平均工资为7882.59元，因此相关待遇应当以7882.59元为基数计算，柳劳人仲裁字(2019)第81号仲裁裁决书按8996.86元进行计算明显错误。二、被告要求支付经济补偿金的请求不应当予以支持。柳劳人仲裁字(2019)第81号裁决书要求公司支付经济补偿金。公司认为，经济补偿金是以用人单位违法解除劳动合同为前提条件，本案中，梁军平是为了得到一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金而提出解除合同的，不符合要求支付经济补偿金的法定条件。基于上述理由，特提起诉讼，请依法判决，以维护公司的合法权益。 当事人围绕其诉讼请求提交了相应证据，本院组织当事人进行了举证、质证，本院予以确认并在卷佐证。 根据以上梁军平及成家庄煤业公司的诉辩意见以及经庭审质证、认证的相关证据，查明本案基本事实为，梁军平于2017年4月22日入职成家庄煤业公司，工种为掘进机司机。2018年1月24日22时许，梁军平在井下工作时受伤，于2018年1月25日至2月12日在吕梁市中医药研究院住院18天，住院期间的医疗费用已由成家庄煤业公司支付。出院后，梁军平自行支出复查费、医疗费共计1793.4元。2018年7月17日柳林县人力资源和社会保障局认定梁军平所受伤为工伤。2019年3月22日，吕梁市劳动能力鉴定中心鉴定梁军平构成八级伤残，停工留薪期8个月。2019年5月14日，山西省劳动能力鉴定委员会再次鉴定梁军平构成八级伤残。梁军平工作期间，成家庄煤业公司未给梁军平参加工伤保险。2019年5月31日，经梁军平申请，柳林县劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月22日作出柳劳人仲裁字[2019]第81号裁决书裁决：一、确认解除申请人与被申请人之间的劳动关系；二、被申请人支付申请人各项工伤保险待遇款共计473679.62元。其中:医疗费2054.7元、一次性伤残补助金98965.46元、一次性工伤医疗补助金188934.06元、一次性伤残就业补助金107962.32元、停工留薪期工资71974.88元、陪护费2941.3元、住院伙食补助费360元、鉴定费400元、交通费86.9元。三、被申请人支付申请人经济补偿金7704.58元。四、驳回申请人的其它仲裁请求。梁军平与成家庄煤业公司均不服该劳动仲裁裁决，均向本院提起诉讼。 本院认为，合法的劳动关系受法律保护。梁军平在成家庄煤业公司工作时所受伤害被认定为工伤，依法应享受法律规定的各项工伤保险待遇。成家庄煤业公司未依法给梁军平参加工伤保险，成家庄煤业公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇和标准支付梁军平经济损失。结合《工伤保险条例》、《山西省实施办法》等相关规定，本院对梁军平的各项经济损失认定如下：1、医疗费，凭据支付为1793.4元；2、鉴定费，凭据支付为400元；3、住院伙食补助费，按照国家工作人员出差补助标准100元／日，计算18日为1800元；4、营养费，不属于工伤保险赔付项目，于法无据，本院不予支持；5、护理费，按照2018年居民服务、修理和其他服务业收入46693元／年为标准，结合梁军平的住院天数及出院证医嘱卧床休息6周的事实，认定护理期限为60日，计算为7675.5元；6、交通费，根据梁军平实际就医、复查、鉴定的情况酌定为300元；7、食宿费，梁军平未提供相应证据，不予支持。梁军平诉请的8-11项工伤保险待遇，需以梁军平的本人工资为计算基数。关于梁军平的本人工资额，根据梁军平提供的工资卡流水记载的8个月工资收入，计算其受伤前月平均工资为9144.6元，据此计算梁军平相应的工伤保险待遇，具体为：8、停工留薪期工资，计算本人工资的8个月为73156.8元；7、一次性伤残补助金，计算本人工资的11个月为100590.6元;8、一次性工伤医疗补助金，计算本人工资的21个月为192036.6元;9、一次性伤残就业补助金，计算本人工资的12个月为109735.2元，以上各项费用共计487488.1元。关于梁军平主张的经济补偿金应否予以支持的问题。依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第六项规定：（三）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形，劳动者可以解除劳动合同。《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。据此，梁军平以成家庄煤业公司未给其缴纳社会保险，主张经济补偿金于法有据，应予支持。关于计算梁军平经济补偿金“月工资”数额的问题，2018年9月23日梁军平停工留薪期满，但其未去成家庄煤业公司上班，自2018年9月24日至2019年5月31日申请仲裁解除劳动关系前8个月均无工资收入，故其申请解除劳动关系前12个月的平均工资额为9144.6×4÷12＝3048.2（元），自梁军平入职之日2017年4月22日至申请解除劳动关系之日2019年5月31日，工作满2年，故其经济补偿金应以其月工资计算2个月，为6096.4元。据此，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条第一款第（一）项、第二款、第六十二条第二款，《劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第六项、第四十六条、第四十七条第一款、第三款之规定，判决如下： 一、解除原告（暨被告）梁军平与被告（暨原告）山西柳林凌志成家庄煤业有限公司之间的劳动关系； 二、本判决生效后十五日内，被告（暨原告）山西柳林凌志成家庄煤业有限公司支付梁军平各项工伤保险待遇共计487488.1元，其中包括:医疗费1793.4元，鉴定费400元，住院伙食补助费1800元，护理费7675.5元，交通费300元，停工留薪期工资73156.8元，一次性伤残补助金100590.6元，一次性工伤医疗补助金192036.6元，一次性伤残就业补助金109735.2元； 三、本判决生效后十五日内，被告（暨原告）山西柳林凌志成家庄煤业有限公司支付梁军平经济补偿金6096.4元； 四、驳回原告（暨被告）梁军平的其他诉讼请求； 五、驳回被告（暨原告）山西柳林凌志成家庄煤业有限公司的其他诉讼请求。 逾期依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20元（两案）,由山西柳林凌志成家庄煤业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。 审判员  朱雪峰 二〇一九年十一月四日 书记员  薛建春