山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终8314号 上诉人（原审原告）:曹利，男，汉族，1981年4月5日出生，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：刘爱玉，山东雅君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈臣，山东雅君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:青岛悦宝宝教育咨询有限公司，住所地青岛市市**香港中路**附楼**。 法定代表人:贾萱，总经理。 上诉人曹利因与被上诉人青岛悦宝宝教育咨询有限公司（以下简称悦宝宝公司）合伙协议纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初4033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 曹利上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人通过人人投网站得知悦宝园早教机构发布的融资开店计划，据此上诉人与被上诉人订立了合伙协议，被上诉人作为普通合伙人应严格按合伙协议约定履行义务，被上诉人在未经上诉人同意的情况下未履行义务，是严重的违约行为，该违约行为完全背离了上诉人投资初衷及订立合伙协议的基础，原审的认定与事实严重不符。1.悦宝园青岛分店众筹店的融资及融资后如何实现投资人权益，被上诉人发布的通知和与上诉人订立的合伙协议都有明确约定，被上诉人应严格履行协议约定的义务和自己作出的承诺。首先，上诉人2015年5月10日通过人人投网站向悦宝园早教机构投资10万元，上诉人对位于李沧区悦宝园分店众筹店的投资是基于被上诉人在人人投上发布的融资通知，并据该通知给付了投资款。其次，上诉人给付投资款后2015年5月19日与被上诉人订立了关于设立悦宝园青岛分店众筹店（以工商注册核名为准）合伙企业（有限合伙）之合伙协议，协议就合伙企业名称、合伙目的等做出了约定。根据合伙协议“第2条约定合伙企业的名称为悦宝园青岛分店众筹店（以工商注册核名为准）合伙企业（有限合伙），在该合伙企业存续期间，企业招牌上或企业门面醒目位置注明该企业为人人投众筹店，第3条约定合伙目的为投资、设立和运营位于青岛市李沧区的悦宝园青岛分店众筹店，第4条普通合伙人为青岛悦宝宝教育咨询有限公司”等约定，结合上文所述显然关于李沧区悦宝园青岛分店众筹店的投资事宜，被上诉人不论是发布的通知还是与上诉人订立的协议，都明确了要通过设立合伙企业运营来实现，并约定了合伙企业各方当事人的权利义务，特别是作为普通合伙人的被上诉人应履行的义务。2.为设立合伙企业，被上诉人要求上诉人出具办理合伙企业的各项授权和文书，但被上诉人收取上述文书后却未用于办理合伙企业的设立，其单方另行设立的股份公司从未经过上诉人的同意，上诉人也从未给该公司出具过任何授权，且若合伙企业真如被上诉人所说无法成立，被上诉人也应告知上诉人，并根据合伙协议11.4之约定获得全体合伙人一致同意。因此被上诉人未按协议约定履行义务，并非原审认定的合同履行内容变更，而是被上诉人严重违反协议、违反诚信原则的行为，且该违约行为直接导致已订立的合伙协议无法实现，严重侵犯了上诉人作为投资人的利益。首先，上诉人投资后，按照被上诉人要求出具了成立合伙企业的授权和相关文书，但被上诉人并未将上述文书用于设立合伙企业，不论被上诉人是否设立其他公司，被上诉人都严重违反合伙协议约定。被上诉人所称的对外设立的公司上诉人从未给其出具过授权或在成立文书中签字，该公司即便成立也非上诉人的真实意愿，且该公司也非被上诉人作为股东成立的，上述情况被上诉人均没有告知上诉人，也未经过全体合伙人的一致同意。其次，被上诉人于2015年11月向上诉人发放了第一期分红，而此时被上诉人所谓的对外设立的公司并未成立，那么被上诉人发放的分红根本与该公司无关，上诉人从未收到过所谓股份公司给付的分红。被上诉人在股东群中无论是提出的装修还是营业数据等都是基于李沧店产生的，从没有告知合伙企业无法设立需要另行设立股份公司进而需要合伙人的同意，更没有将设立股份公司需投资人出具的材料让上诉人另行出具，而上诉人不在青岛工作、生活，根据合伙协议作为有限合伙人也不参与合伙企业的经营管理，上诉人并不清楚也不可能知道约定的合伙企业一直没有设立。此种情况下，原审以接受分红即作为认定上诉人同意对合伙协议内容的变更，严重背离案件事实。二、上诉人与被上诉人订立了合伙协议，被上诉人作为合伙企业的普通合伙人按照协议约定应承担普通合伙人的各项义务，而被上诉人并未按照约定设立合伙企业，所谓的青岛乔治教育咨询股份有限公司（以下简称乔治教育）也并非被上诉人出资设立，即便乔治教育注册资本额、份额占比与合伙协议约定一致，此举都极大影响了作为投资人的上诉人，上诉人进行投资、订立合伙协议的基础都已消失，其合同目的已经无法实现，而这种情况都是因被上诉人严重违约所造成的，原审认定和事实不符，严重缺乏依据。三、原审认定上诉人的诉讼请求与合同法鼓励交易的原则不符，严重缺乏依据、适用法律错误。合同法鼓励交易的原则，指的从严认定合同无效、撤销合同进而促进交易，本案并不属于该情况。本案被上诉人严重违约行为导致合同目的无法实现，上诉人无奈下提出解除协议，原审适用的鼓励交易原则和本案的事实不符。本案中被上诉人严重违反合伙协议约定，至今未履行成立合伙企业的主要义务，此情况被上诉人均没有告知上诉人，更谈不上获得上诉人的同意、让上诉人再出具材料成立股份公司，被上诉人对此存在主观恶意、严重违反诚实信用原则，上诉人据此要求被上诉人承担返还投资款以及利息的主张合法有据。庭审中补充上诉理由：1.上诉人收到的合计6笔款项均为通过马传民个人银行账户支付的，和成立的乔治教育无关，作为接受分红的投资人曹利不可能发现与乔治教育有关联，且结合第一期分红发放时，所谓的乔治教育公司根本没有成立。因此仅以接受分红即认定成立的乔治教育公司作为对合伙协议的变更没有事实依据。2.乔治教育公司的股东为贾萱、并非被上诉人，乔治教育公司不论从工商登记信息显示还是法律关系都和被上诉人无关，而基于投资所签订的合伙协议主体是上诉人和被上诉人，且乔治教育公司工商登记中的材料显示的曹利签字并不是其本人所签，因此乔治教育公司不论是否设立与否，都和上诉人无关，不能以此认定合伙协议发生变更，更遑论乔治教育的成立根本未经过上诉人的同意，其设立登记的材料是被上诉人伪造上诉人签字形成的。另外，根据一审庭审笔录，被上诉人陈述公司性质的改变已经经过了群里三分之二以上股东投票决定，原审就该事实也已要求被上诉人提供证据，并明确无证据提交的情况下应承担举证不能的法律后果，而被上诉人一审中并未能提交相关证据，且在庭审中陈述不能提供证据，显然不论是基于案件事实、还是举证责任，被上诉人的主张都不能成立。三、若原审认可乔治教育公司的设立是对合伙协议约定的变更，那么直接导致所谓的乔治教育公司涉及的认缴注册资本处理事宜。根据合伙协议上诉人曹利作为合伙企业的出资人已经全部履行了出资份额义务，但是新设立的乔治教育公司相当于给曹利等所有的合伙人另行设置了注册资本缴纳的出资义务，此种认定相当于认定曹利需要承担2倍的出资，这显然不符合常理，也根本不符合基本的案件事实。设定合同义务不论是基于合伙协议约定还是法律规定，都需要经过曹利的书面同意，在未经曹利的同意下，设定的义务与上诉人曹利无关。且这种认定，相当于合伙协议的一方当事人通过人人投平台获得了融资款，此后另行设立的公司又获得认缴的款项，而所谓的新设立的公司和合伙协议约定的被上诉人无任何关系，若新设立的公司日后解散、清算，或存在第三方债权人主张权利的，那么包括曹利在内的所有出资人都需要在未履行出资义务的范围内承担责任，届时相当于众多的出资人都需要承担2倍的出资义务，原审对此的认定严重错误，案件的基本事实没有审查清楚。 悦宝宝公司答辩称，原判正确。在股东QQ群里有全部的文件，包括营业执照公示和每月财务报表公示，原审对于这些材料进行了核实，所以上诉人的上诉理由不成立，请求维持原判。原审开庭时已经出示了上诉人当时授权的工商登记的授权说明书，并且经过了原审的核实。 曹利向一审法院提出诉讼请求:1.依法解除2015年5月19日曹利与悦宝宝公司订立的关于设立悦宝园青岛分店众筹店合伙企业（有限合伙）之合伙协议；2.判令悦宝宝公司返还曹利投资款10万元；3.判令悦宝宝公司以10万元为基数，按照同期银行贷款利率的四倍支付曹利利息（自2015年5月19日至判决生效之日止）；4.本案诉讼费由悦宝宝公司承担。 一审法院认定事实:一、2015年5月19日，曹利与悦宝宝公司签订《关于设立悦宝园青岛分店众筹店合伙企业（有限合伙）之合伙协议》一份。该协议约定，合伙企业名称为悦宝园青岛分店众筹店（以工商注册核名为准）合伙企业，主要经营场所为青岛市李沧区；合同第5条约定项目融资总额为300万元，悦宝宝公司作为普通合伙人，有限合伙人110人，其中曹利为有限合伙人之一，曹利实际出资额10万元，份额占比2.917%，工商注册金额调整为87500，青岛悦宝宝教育咨询有限公司（贾萱）实际出资额60万元，份额占比30%，工商注册金额调整90万元；第7.3条约定普通合伙人延迟、抽逃出资或怠于履行悦宝园青岛分店众筹店（以工商注册核名为准）选址、策划、装修等义务，应按照各守约有限合伙人实际出资金额（中国人民银行）同期年定期存款利息的4倍向守约有限合伙人支付违约金，同时普通合伙人应按有限合伙人实际出资额进行返还，由普通合伙人承担人人投为该项目进行融资服务的一切费用。第8条约定悦宝宝公司将其拥有的注册商标、企业标志、专利、专有技术等无形资产经营资源许可设立合伙企业无偿使用，合伙企业按照悦宝宝公司统一的经营模式、统一的产品及服务质量标准，按要求开展经营活动。悦宝宝公司作为执行事务合伙人，本协议中各合伙人在此约定普通合伙人以品牌、劳务和企业经营为出资占合伙企业比例10%份额股份，占加上项目发起出资20%合占新合伙企业30%份额。第9条约定合伙企业盈利后应当分红，并每月提取净利润的15%作为企业发展基金。首次分红最迟在首次盈利的第1个月进行，其后每3个月分红一次。合伙企业应当聘请第三方财务公司进行财务管理，将每月的财务报表用手机短信、手机微信、电子邮件或其他易于合伙人接收的形式发至所有合伙人，月度财务报表于下个月的第10个工作日以前发送至所有合伙人；第10条约定如合伙企业财产不足以支付或清偿其所有债务时，普通合伙人应当对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人仅以其实际出资额为限向第三方承担责任；第11条约定全体合伙人一致决定委托普通合伙人悦宝宝公司为本合伙企业的执行事务合伙人，对外代表本合伙企业，其他合伙人不再执行合伙事务；第13条约定有限合伙人自合伙企业成立之日起12个月内，不得转让其在合伙企业的财产份额或退伙，满12个月后可以转让或退伙，自该合伙企业成立之日起满12月后的30日后，（普通合伙人）回购金额按市值回购，有限合伙人以往所得投资分红收益不列入普通合伙人的回购计算金额。合同另对其他事项进行了约定。 二、2015年5月10日，曹利通过人人投网站向该项目即悦宝园早教机构投资10万元。 曹利签名出具注册委托书一份，称因本人不能亲自前往贵局递交企业注册登记申请材料，特委托李鑫梅代办工商注册手续。 三、2015年5月15日，悦宝园早教官方股东群（QQ群）成立，人人投工作人员在该群中上传合伙协议签约流程、项目放款资料、人人投高风险项目情况、公示以及财务报表、分红明细等材料和信息。 2015年9月25日，人人投工作人员张诗琪在该股东群中发布了悦宝园李沧店于2015年9月26日开业及于2015年9月30日进行开业庆典活动的通知。 2015年8月15日，贾萱作为法定代表人申请成立乔治教育。2015年12月31日，乔治教育成立，住所，住所地为青岛市李沧区为股份有限公司（非上市、自然人投资或控股）。悦宝宝公司法定代表人贾萱以及曹利在内的其他110名合伙人为乔治教育的股东，其中贾萱认缴出资90万元，出资比例30%，曹利认缴出资额为87500元，出资比例2.917%，其他股东的认缴出资额和出资比例与合伙协议中的工商注册份额与份额占比相同。 2016年2月2日，张诗琪在官方股东群中上传了乔治教育营业执照照片。 自2015年10月至2016年12月期间一直由张诗琪上传李沧悦宝园每月财务报表和分红清单等材料，2017年1月开始，由乔治教育工作人员上传每月财务报表和分红清单。 四、自2015年11月至2017年1月，曹利收到该项目分红共计25182.88元。 乔治教育因亏损，已于2018年8月不再经营。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为悦宝宝公司是否未按协议约定设立合伙公司并因此导致合同目的无法实现的问题。从本案庭审查明的事实看，本案所涉合伙协议列明有111名合伙人拟共同设立有限合伙企业，但该约定违反了《中华人民共和国合伙企业法》第六十一条关于有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立的人数限制，客观上无法履行。在此情形下，悦宝宝公司在青岛市李沧区设立了上述合伙人作为股东的乔治教育，进行了工商登记，并进行开业经营及股东分红，且在官方股东QQ群里就该成立的企业营业执照、运营、财务等事宜发布相关信息。由此可见，曹利应当已知悉正式成立的企业名称及类型与协议约定不同，但其在相当长的时间内未提出异议，且对定期向其转账分红也没有提出异议并实际接受，应视为其以自己的实际行为认可了合同履行内容的变更。虽然从最终结果上看悦宝宝公司是通过其法定代表人贾萱作为股东设立了性质为股份有限公司的乔治教育，但曹利作为该股份有限公司股东的注册出资额和份额占比与合伙协议约定的有限合伙公司一致，其权利、义务并未改变，因此并未导致曹利的合同目的无法实现，不构成违约。曹利认为其签署的委托书是为注册合伙协议出具的，且悦宝宝公司通过以分红名义向其汇款误导其以为悦宝宝公司已经履行了合伙协议的义务的主张不成立，不予支持。综上，曹利要求解除涉案《合伙协议》、返还投资款项的主张缺乏事实依据，且与合同法鼓励交易的原则不符，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回曹利的诉讼请求。案件受理费2300元，由曹利自行负担。 二审期间，曹利提交乔治教育工商登记材料一宗，拟证明：1、乔治教育于2015年12月31日注册成立；2、乔治教育工商档案材料中的章程载明全体股东签署，全体发起人签名处“曹利”并非上诉人本人所签，上诉人从未收到过该材料或要求上诉人签字的材料；3、乔治教育工商档案材料中的创立大会暨第一次股东大会会议记录中载明2015年8月15日公司发起人在公司会议室召开，各发起人确认均已收到关于召开本次创立大会暨第一次股东大会的通知，出席会议的人数为111人，代表公司股份总数的100%，一致表决同意乔治教育章程，但是该材料中载明全体股东签字处“曹利”的签字并非上诉人本人所签，上诉人从未收到过该材料或要求上诉人签字的材料，且上诉人从未收到召开股东会的通知，也从未出席过该股东会。悦宝宝公司质证称对真实性没有异议，当时曹利签署了注册委托书，委托李鑫梅代办。本院认证认为，该因被上诉人对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，首先，悦宝宝公司曾在QQ群中公示乔治教育的营业执照，曹利未明确提出异议，原判认定曹利应已知悉正式成立的企业名称及类型与协议约定不同并无不当。其次，曹利与悦宝宝公司间签订的合伙协议虽是为了设立合伙企业，但约定了合伙的目的是投资、设立和运营位于青岛市李沧区的悦宝园青岛分店众筹店（以工商注册核名为准），地点，地点在李沧区教育亦是为了投资在李沧设立的悦宝园早教。曹利在乔治教育登记的注册出资额和份额与合伙协议约定的合伙出资额、份额一致，合伙企业的有限合伙人与股份有限公司的股东均是以出资额为限，对公司债务承担责任，因此，原判认为上诉人的投资目的及权利义务无实质变化并无不当，成立乔治教育并未导致合同目的无法实现亦无不当。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人曹利负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 琳 审判员  王 晋 二〇一九年十一月二十日 法官助理 任臻 书记员姚莉