湖南省涟源市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘1382刑初368号 公诉机关湖南省涟源市人民检察院。 被告人李军红，男，1983年12月4日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，农民，住湖南省涟源市。因涉嫌诈骗犯罪，2018年11月14日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于湖南省涟源市看守所。 辩护人陆序丰，湖南振瀚律师事务所律师。 湖南省涟源市人民检察院以涟检公诉刑诉[2019]337号起诉书指控被告人李军红犯诈骗罪，于2019年6月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省涟源市人民检察院指派检察员李澜出庭支持公诉，被告人李军红及其辩护人陆序丰到庭参加诉讼，现已审理终结。 湖南省涟源市人民检察院指控，2017年3月至4月，被告人李军红伙同刘某平（另案处理）在涟源市设立诈骗窝点，虚构“时时彩”等诈骗网站，引诱被害人在网站投注，当被害人小额投注时，业务员就与管理员或客服联系，在网站后台“中”与“不中”两个选项中点击“中”，让其中奖并可以“提现”，以取得被害人信任，引诱其继续投注，当被害人大额投注时，业务员就与管理员或客服联系，在网站后台“中”与“不中”两个选项中点击“不中”，使被害人不中奖，从而达到诈骗被害人钱财的目的。李军红负责租房、购买电脑、手机、网站搭建、维护、取款等；刘某平负责对窝点的日常管理包括窝点人员的日常生活、思想工作、设备购买、租房、组织业务员、发放工资等；王某凤（另案处理）负责协助刘某平发放工资、培训新进业务员、自己也充当业务员；王某卫、曾某峰、王某、朱某芳（均另案处理）等人系窝点业务员，他们发出大量诈骗推广信息，通过微信与客户聊天，引诱客户参与“时时彩”等投注。业务员报酬根据业绩参与提成，业务提成分三档，诈骗5万元以下的，按总额的30%提成，诈骗5万元至20万元的，按总额的35%提成，诈骗超过20万元的，按总额的40%提成。具体事实如下： 1、2017年3月份左右的一天，被告人李军红伙同刘某平租住在涟源市市场附近彭某1的民房内开设诈骗窝点。刘某平负责窝点日常的生活管理，李军红负责购买电脑、手机、网站搭建、维护、取款等，王某凤、王某等业务员负责通过微信与被害人聊天，为被害人充某和“提现”，引诱被害人注册投注，实施“时时彩”电信网络诈骗。刘某平获利15000元，王某凤获利约6000元，其他业务员获利一千至一万元不等。刘某平、李军红等人在该窝点内总共非法获利6万余元。事后刘某平、李军红等人将所有资料销毁。 2、2017年4月份左右的一天，被告人李军红伙同刘某平租住在涟源市人民医院附近彭某2的民房内开设诈骗窝点。刘某平负责窝点日常的生活管理，李军红负责租房、购买电脑、手机、网站搭建、维护、取款等，王某凤等业务员负责通过微信与被害人聊天，为被害人充某和“提现”，引诱被害人注册投注，实施“时时彩”电信网络诈骗。李军红共计获利4500元。刘某平获利6800元，王某凤获利18000元，其他业务员获利一千至一万元不等。刘某平、李军红等人在该窝点内总共非法获利12万余元。事后刘某平、李军红等人将所有资料销毁。 2018年11月14日，被告人李军红主动到公安机关投案。 公诉机关提供的证明指控事实的证据有：证人彭某1、彭某2等人的证言；同案人刘某平、王某凤、曾某峰等人的供述；户籍资料、到案经过等书证；辨认笔录及被告人李军红的供述和辩解。公诉机关认为，被告人李军红以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人李军红在共同诈骗犯罪中系主犯，还应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款。被告人李军红主动投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，且被告人李军红对指控的犯罪没有异议，自愿接受刑事处罚，建议判处被告人李军红有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元，同时追缴赃款4500元没收上缴国库。 被告人李军红在开庭审理过程中对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且当庭签署认罪认罚具结书。其辩护人提出的辩护意见是被告人李军红有自首情节，且积极退赃、缴纳罚金，在法庭上当庭认罪认罚，有悔改表现，属初犯，偶犯，请求从轻处罚，同意按照公诉机关的量刑建议处罚。 经审理查明，2017年3月至4月，被告人李军红伙同刘某平（另案处理）在涟源市设立诈骗窝点，虚构“时时彩”等诈骗网站，引诱被害人在网站投注，当被害人小额投注时，业务员就与管理员或客服联系，在网站后台“中”与“不中”两个选项中点击“中”，让其中奖并可以“提现”，以取得被害人信任，引诱其继续投注，当被害人大额投注时，业务员就与管理员或客服联系，在网站后台“中”与“不中”两个选项中点击“不中”，使被害人不中奖，从而达到诈骗被害人钱财的目的。李军红负责租房、购买电脑、手机、网站搭建、维护、取款等；刘某平负责对窝点的日常管理包括窝点人员的日常生活、思想工作、设备购买、租房、组织业务员、发放工资等；王某凤（另案处理）负责协助刘某平发放工资、培训新进业务员、自己也充当业务员；王某卫、曾某峰、王某、朱某芳（均另案处理）等人系窝点业务员，他们发出大量诈骗推广信息，通过微信与客户聊天，引诱客户参与“时时彩”等投注。业务员报酬根据业绩参与提成，业务提成分三档，诈骗5万元以下的，按总额的30%提成，诈骗5万元至20万元的，按总额的35%提成，诈骗超过20万元的，按总额的40%提成。具体事实如下： 1、2017年3月份左右的一天，被告人李军红伙同刘某平租住在涟源市市场附近彭某1的民房内开设诈骗窝点。刘某平负责窝点日常的生活管理，李军红负责购买电脑、手机、网站搭建、维护、取款等，王某凤、王某等业务员负责通过微信与被害人聊天，为被害人充某和“提现”，引诱被害人注册投注，实施“时时彩”电信网络诈骗。刘某平、李军红等人在该窝点内总共非法获利6万余元。事后刘某平、李军红等人将所有资料销毁。 2、2017年4月份左右的一天，被告人李军红伙同刘某平租住在涟源市人民医院附近彭某2的民房内开设诈骗窝点。刘某平负责窝点日常的生活管理，李军红负责租房、购买电脑、手机、网站搭建、维护、取款等，王某凤等业务员负责通过微信与被害人聊天，为被害人充某和“提现”，引诱被害人注册投注，实施“时时彩”电信网络诈骗。李军红共计获利4500元。刘某平、李军红等人在该窝点内总共非法获利12万余元。事后刘某平、李军红等人将所有资料销毁。 2018年11月14日，被告人李军红主动到涟源市公安局投案。 2019年7月26日，被告人李军红亲属主动为其退缴赃款4500元。 上述事实，有经庭审质证、认证的共同作案人刘某平、王某凤、朱某芳、王某、王某卫、曾某峰等人的供述，证人彭某1、彭某3等人的证言，到案经过、户籍资料等书证，辨认笔录、退缴赃款票据及被告人李军红的供述等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人李军红以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人李军红在共同犯罪中行为积极主动，起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李军红积极退赃，可视其有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人李军红当庭自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。公诉机关认为被告人李军红具有自首情节，在认定自首的基础上提出对被告人李军红处有期徒刑三年的量刑建议，经查，被告人李军红虽主动投案，但投案后未如实交代自己的主要犯罪事实，不能认定为如实供述自己的罪行，其行为不符合自首的构成要件，不能认定为自首，故对公诉机关的这一指控及量刑建议予以纠正。被告人李军红的辩护人提出的被告人有自首情节的辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。其辩护人提出被告人积极退赃，在法庭上当庭认罪认罚，有悔改表现，属初犯，偶犯，请求从轻处罚的辩护意见，经查，与本案事实相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第一、四款、第五十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第（一）项、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人李军红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即自2018年11月14日起至2022年1月13日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴清。） 二、追缴被告人李军红违法所得人民币四千五百元上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  吴建红 人民陪审员  李建辉 人民陪审员  黄文选 二〇一九年十一月六日 代理书记员  谭美丽 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律 上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。