江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏06民终3041号上诉人（原审原告）：费晓云，女，1968年10月10日生，汉族，住江苏省南通市崇川区。委托诉讼代理人：顾益华，江苏健行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乐天（北京）物流有限公司南通分公司，住所地江苏省南通经济技术开发区。负责人：金世渊，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：乐天（北京）物流有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：李在铉，该公司总经理。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：潘强，江苏启秀律师事务所律师。上诉人费晓云因与被上诉人乐天（北京）物流有限公司南通分公司（以下简称乐天公司南通分公司）、乐天（北京）物流有限公司（以下简称乐天公司）劳动争议纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院(2019)苏0691民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。费晓云上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其2018年2月至10月的劳动报酬损失146250元及2018年11月至2019年1月的退休工资损失12216.3元；诉讼费由两公司承担。事实和理由：乐天公司南通分公司在双方劳动合同解除后未依法为其办理劳动关系解除后的相关手续，直到一年后才办理停保，此违法行为一审法院没有认定，该违法行为致其未能在合同解除后正常就业或领取失业金、未能在年满50岁时领取退休金，一审对此客观、必然存在的损失不予支持，于法相悖。一审认为公司支付了经济补偿故其失业阶段损失即得到了基本弥补，该理由不能成立。公司的行为致其在解除劳动合同后未正常就业，其以解除劳动关系前12个月的平均工资计算损失公平合理，一审认为应其由举证证明曾进行求职、因公司原因求职未、损失具体数额等事实，此对劳动者过于苛求、对用人单位过于纵容。其主张退休金损失，一审要求其对公司存在主观过错、损害后果、过错与后果间的因果关系举证，适用法律错误。一审认定其未于2018年办理退休申请，亦未证明由于公司过错致未能领取养老保险，认定事实错误。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。乐天公司、乐天公司南通分公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。费晓云向一审法院起诉请求：乐天公司、乐天公司南通分公司支付因未依法出具解除劳动关系证明、办理社会保险关系及档案转移手续给其造成的以下损失：1、2018年2月-10月的劳动报酬损失146250元（16250元×9）；2、自2018年11月开始至其实际领取退休金之日的退休工资损失，暂按每月5000元计算,具体金额待养老保险经办机构核算后明确；3、自2019年1月起每月向其支付因延迟办理退休手续导致退休金减少的损失，具体金额待养老保险经办机构核算后明确;4、保全费用由两公司承担。一审庭审过程中，费晓云申请撤回上述第3项诉讼请求。一审法院认定事实：费晓云于2000年11月23日进入时代超市有限公司采购部工作，后该公司被南通乐天集团收购，费晓云于2010年7月1日被安排至乐天公司南通分公司担任运输部经理，后担任业务部副总监。费晓云与乐天公司南通分公司签订两份劳动合同，第一份期限自2010年7月1日起至2011年12月31日止，第二份自2012年1月1日起无固定期限劳动合同。2017年6月20日，乐天公司南通分公司向员工发送告知书，载明：本分公司的主要业务系为乐天集团旗下江苏乐天玛特商业股份有限公司华东区域各门店货物配送，因大家都知道的原因致使乐天玛特华东区域门店基本处于停业状态，致使本公司3月以来乐天玛特超市货物配送业务完全处于停滞状态，发生经营困难……我们将根据国家相关法律法规的要求裁减部分人员，拟定名单附件。2018年1月24日，费晓云向乐天公司南通分公司发出书面通知，载明：2017年3月公司因消防检查不合格被勒令整改后基本停止经营。6月20日，公司告知员工公司经营发生严重困难，并开始处理与员工解除劳动关系的补偿事宜。到目前，公司所有员工除了本人与孙伟以外都已领取解除劳动关系经济补偿金。本人多次要求公司支付本人解除劳动关系经济补偿金，但公司至今未支付。公司早已停止经营，9月底员工已基本离开，10月第三方保安公司接管物业，公司办公区域无法正常进入，公司已无法提供正常的劳动条件。本人认为公司已解除双方劳动合同，应当依法支付本人经济补偿金。如公司解除双方劳动的事实不成立，那么现本人通知公司：因公司存在未按劳动合同约定提供劳动条件、未足额支付劳动报酬、未依法为本人缴纳社会保险等违法情形，本人现解除与公司的劳动合同，请公司依法支付本人解除劳动关系经济补偿金及其他所有待遇并办理社会保险关系转移手续。后因双方对解除合同事项未达成一致意见，费晓云先后提起仲裁及诉讼。2018年12月20日，一审法院作出民事判决书，判决：一、费晓云与乐天公司南通分公司的劳动合同关系于2018年2月1日解除；二、乐天公司南通分公司、乐天公司于判决生效之日起五日内支付费晓云经济补偿193688.14元，并在十五日内为费晓云办理社会保险关系转移手续。费晓云于2019年向南通经济技术开发区人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁，要求两公司因未依法为其出具解除劳动关系证明、办理社会保险关系及档案转移手续给其造成的2018年2-10月份的劳动报酬损失146250元及自2018年11月开始至其实际领取到退休金之日的退休工资损失。仲裁委以纠纷不属于受理范围为由作出不予受理通知书。后费晓云诉至一审法院，提出前述诉请。另查明，乐天公司南通分公司发放费晓云工资至2018年10月份，其中2月份至10月份的工资在支付经济补偿金过程中已扣除。乐天公司南通分公司为费晓云缴纳社会保险至2019年1月25日。费晓云挂靠南通市经济技术开发区职业介绍所于2019年1月30日申请退休，并于2019年2月份开始领取养老金，每月养老金金额为4072.1元。一审法院认为，本案争议焦点为：1、费晓云主张的劳动报酬损失146250元能否得到支持？2、费晓云主张的退休金损失能否得到支持？关于争议焦点1，一审认为不予支持。理由如下：首先，经审理，费晓云、乐天公司南通分公司的劳动关系经判决于2018年2月份解除且应给付费晓云经济补偿金。经济补偿是企业承担社会责任的主要方式之一，既是对劳动者以往为用人单位做出贡献的补偿，亦是用以帮助劳动者在失业阶段维持基本生活，有效缓减失业者的焦虑情绪和生活实际困难的措施，故费晓云的劳动报酬损失在经济补偿金中得到了基本的弥补。其次，费晓云并未举证证明劳动报酬损失的存在，包括曾进行求职、因两公司原因求职未果、损失具体数额等事实，故其主张依据不足。关于争议焦点2，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现费晓云主张因公司未及时办理档案和社会保险关系转移并停缴保险而导致其未能于2018年10月份办理退休手续并领取退休金的损失，故其就公司对于未履行前述义务存在主观过错、损害后果、过错行为与损害事实之间的因果关系负有举证责任。首先，费晓云原系乐天公司南通分公司的员工，根据其工作性质，于55周岁达到法定退休年龄，故2018年10月份时如双方仍存在劳动关系，则公司并无为其办理退休手续的义务。费晓云提出其于2018年1月份向公司提出解除劳动关系，但公司不同意解除，并继续履行发放工资、缴纳社会保险的义务，双方实际上对于劳动关系的解除存在争议。虽经法院审理认定双方劳动关系解除，但并不当然认为公司对于因此解除劳动合同产生的后续义务的延后履行有主观恶意。一方面，费晓云未能举证证明其在此段时间曾向公司提出前述后合同义务，另一方面，在解决双方劳动合同争议的判决发生法律效力后已及时办理停保手续，费晓云亦于次月开始领取养老金。其次，关于费晓云自2018年11月开始至其实际领取到退休金之日的退休工资损失，从费晓云所举证据及一审法院调查来看，费晓云并未于2018年办理退休申请，亦未举证证明由于公司的过错导致其未能领取养老金。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回费晓云的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，一审法院予以免收。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点是：费晓云主张的案涉损失应否支持？解除权为形成权，劳动者解除的通知书到达用人单位时，双方劳动合同解除。本案中，费晓云20**年10月起先后三次通过电子邮件向公司领导提出按其他员工处理方式支付经济补偿，2018年1月24日再次向乐天公司南通分公司发出书面通知，明确提出解除与公司的劳动合同，并要求公司办理社会保险关系转移手续等要求。已发生法律效力的关联民事判决载明“考虑到邮件的在途时间和劳动关系的特殊性，本院确认双方间的劳动合同于2018年2月1日解除”，该认定并无不当。《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位未出具解除、终止劳动合同证明，或者未在法律规定的期限内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续的，劳动者能够证明用人单位的过错造成其无法重新就业并发生实际损失的，应当予以支持。本案公司未依上述法律规定办理相关事宜，存在过错，但费晓云还应当对该过错与其无法就业有直接的因果关系，并且因此造成了其实际损失承担举证责任。公司的该消极违法行为系其主张的案涉损失发生的可能性而非必然性，故费晓云主张按其解除或终止劳动合同前十二个月平均工资计算其2018年2月至10月的损失，依据不足，本院碍难支持。关于费晓云主张按养老金金额计算其2018年11月至2019年1月的损失，本院认为，2018年1月24日费晓云向乐天公司南通分公司发出书面通知，提出解除与公司的劳动合同的同时，要求公司办理社会保险关系转移手续，该公司在合理期限收到后，仍未办理而是一直为费晓云缴纳保险至2019年1月25日，致2018年10月费晓云年满50岁、可以办理退休时客观上无法完成退休相关手续、产生养老保险待遇损失。《劳动合同法》第八十九条规定，用人单位违反规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。一审查明，费晓云20**年2月份开始每月领取4072.1元养老金，本院比照该数额支持费晓云20**年11月至2019年1月养老金损失12216.3元。综上所述，费晓云关于2018年11月至2019年1月损失的请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南通经济技术开发区人民法院(2019)苏0691民初362号民事判决；二、乐天（北京）物流有限公司南通分公司于本判决生效之日起十日内支付费晓云损失12216.3元；三、驳回费晓云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人费晓云负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇一九年十一月十五日书记员 周筱雯