海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终1809号 上诉人（原审原告）：五指山华安物业管理有限公司，住所地：五指山市水岸别墅**楼**。 法定代表人：连剑良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黎良柏，海南瑞来律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：五指山避暑山庄物业服务有限公司，住，住所地：五指山市海榆中线南侧避暑山庄（**工程）C9-B03/div> 法定代表人：樊力，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：五指山市避暑山庄业主委员会，住，住所地：五指山市海榆中线南侧避暑山庄/div> 负责人：关士龙，业主委员会主任。 委托代理人：王恩慧，浙江杭公律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：樊力，男，1991年8月21日出生，汉族，现住五指山市。 上诉人五指山华安物业管理有限公司（以下简称华安物业）因与被上诉人五指山避暑山庄物业服务有限公司（以下简称避暑山庄物业）、五指山市避暑山庄业主委员会（以下简称业委会）、樊力确认合同效力纠纷一案，不服海南省五指山市人民法院（2018）琼9001民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 华安物业上诉请求：1.维持原审民事判决第一项；2.撤销原审判决第二项，并依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定本案主要事实有误。一审认定：“上述协议签订后，被告避暑山庄物业开始向避暑山庄小区收取部分业主的物业管理费，后向华安物业支付了393176.92元，其中原告收到的280564元已按‘协议’约定按40%的比例支付给避暑山庄物业共计112225.6元，该款已先后转入避暑山庄物业指定的第三人樊力个人账户”（见判决书第9页第2-6行）。该事实认定存在以下错误：（一）2017年6月23日的“新老物业移交协议书”签订后，上诉人便开始按合同约定从2017年7月1日起至12月15日，向避暑山庄小区收取部分业主拖欠的2017年7月1日以前的物业管理费。而并不是被告（被上诉人）避暑山庄物业开始向避暑山庄小区收取部分业主的物业管理费。（二）一审认定避暑山庄物业向上诉人支付393176.92元，这是完全违背客观事实的。事实是：2019年6月13日庭审结束前，审判长限令避暑山庄物业在庭后5日内向法庭提供自2017年12月15日以后，其收取避暑山庄小区部分业主拖欠的2017年7月1日以前的物业管理费的情况（具体数额）。避暑山庄物业于2019年6月17日向法院出具“证明”，承认其“收到业主缴纳2017年7月之前费用393176.92元”。但这笔物业费避暑山庄物业并未按“协议”约定将60%返还给上诉人，即该款现仍被避暑山庄物业截留，恳请二审法院明察。（三）2017年7月1日至11月30日，上诉人收取的2017年7月以前小区部分业主的物业管理费后，已按合同约定支付给避暑山庄物业公司280564元，其中176771.6元是通过上诉人出纳“范素贞”的银行账户直接转入避暑山庄物业公司指定的第三人樊力个人账户。由此可见，避暑山庄物业公司共计收到上诉人按合同约定支付的款额为280564元，而不是112225.6元。一审对该事实的认定也是错误的。二、一审对本案两个重要事实不予认定，是造成认定事实错误及错判的主要原因。（一）2017年12月15日起，避暑山庄物业公司已开始强行收取2017年7月以前的小区业主的物业费。2017年12月15日，被上诉人避暑山庄业主委员会致函上诉人及避暑山庄物业公司：从即日起，暂停上诉人收取“陈欠物业费”（即2017年7月以前的旧物业费），由避暑山庄物业公司“代收缴小区陈欠物业费”。换言之，从2017年12月15日起，避暑山庄物业公司已违反“协议”约定，强行收取2017年7月以前避暑山庄小区业主拖欠的物业费。而对此重要事实，一审却没有认定，甚至只字不提。（二）截至2017年10月5日，避暑山庄物业公司代上诉人垫付的上诉人在经营期间的费用共计127065.93元，上诉人已向避暑山庄物业公司结清（付清）。三、一审对上诉人及避暑山庄物业公司分别收取的“陈欠物业费”共计578155.92元（其中上诉人收取184979元；避暑山庄物业公司收取393176.92元），不予审理（处理）是错误的。理由如下：正如一审认定的“华安物业收到的另一笔184979元未分配”。确切的说是，2017年12月1日至12月15日，上诉人收到物业费184979元，因12月15日避暑山庄物业公司已违约强行收取物业费，上诉人被迫撤出小区，故该笔物业费未进行分配。而避暑山庄物业公司自己承认其自2017年12月15日开始已收取到393176.92元（事实绝对不止这个数额），也未进行分配。上诉人的第三项诉讼请求是“判令被告一将2017年12月15日以后擅自收取的业主从2017年7月1日之前所欠的物业费，按60%的比例返还给原告（暂定60万元，最终以被告一提供相关收费凭证确定）”。既然避暑山庄物业公司收到393176.92元，未分配，加上上诉人收取的184979元也未分配。法院就依法应一并进行处理。根据“协议”约定的分配比例，上诉人收取的184979元，上诉人应分得110987.4元；避暑山庄物业公司应分得73991.6；而避暑山庄物业公司收取的393176.92元，上诉人应分得235906.15元，避暑山庄物业公司应分得157270.77元，两者相抵，避暑山庄物业公司应返还给上诉人161914.55元。故一审对双方分别收取的尚未分配的共计578155.92元的物业费未依法处理，并驳回上诉人的该项诉讼请求是错误的。四、第三人樊力在本案中依法应承担连带责任。本案事实表明：第三人樊力既是避暑山庄物业公司的法定代表人，又是该公司的股东。避暑山庄物业公司应分得的物业费绝大部分是转入其个人账户的（176771.6元）。故第三人樊力应对本案承担连带责任。从上所述，一审认定本案主要事实有误，除了第一项判决正确，应予以维持外，依法均应予以改判。为此，特向贵院提起上诉。请依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人业委会辩称，第一，一审判决结果正确，但是判决逻辑存在问题，一审判决的逻辑是华安物业未向法院提交有关避暑山庄物业公司在12月15日以后的收费的证据，因此证据不足，所以驳回了华安物业公司的第二项诉讼请求；而被上诉人认为应当是华安物业未履行合同义务，而避暑山庄物业行使了先履行抗辩权，因此应当驳回该项诉讼请求；具体如下，根据三方签订的合同约定：华安物业应当在2017年7月1日之前，移交相关材料、手续给避暑山庄物业及业委会，但华安物业仅移交了部分材料。协议当中的第二、五、七、九、十、十一项均未移交。被上诉人认为该合同系三方自愿签订，也表明了签订合同之时，华安物业应当是保管着上述资料；合同约定的内容也是法律、法规规定的应当移交的材料，但华安物业却迟迟未按合同履行。在业委会再三督促下，依然未移交。庭审中，华安物业承认未移交上述材料，一审法官当庭提示，作为专业的物业公司，应当清楚移交材料签收的必要性，如果没有签收依据，本案很有可能被驳回。2017年12月，根据三方签订的合同，华安物业应当将收取的物业费的40%支付给避暑山庄物业。但华安物业却不再履行其支付义务了。鉴于华安物业再三的违约情况，因此业委会通知其暂停收费资格。因为华安物业管理不善，导致涉案小区成为全岛比较差的小区，也给有关部门下达了整改的通知，故此业委会才要求更换物业公司。 避暑山庄物业辩称，同意业委会的意见。另外，在业委会通知上诉人中止履行合同后，被上诉人收取的物业费不应当按照60%返还给华安物业公司。理由如下：首先，被上诉人收取尾欠物业费，是基于业委会的授权，而不是基于三方的协议；三方的协议，因为华安物业公司的违约行为，已经处于中止履行的状态。其次，在华安物业公司未履行其现行义务的情况下，被上诉人收取的尾欠物业费不应当按照协议的比例支付给华安物业公司。综上，希望法院驳回上诉，维持原判！ 被上诉人樊力辩称，被上诉人根据公司的要求代收的物业费，不应承担连带责任。 华安物业公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与二被告于2017年6月23日签订的“五指山市避暑山庄新老物业移交协议”合法有效，应继续履行；2.判令被告避暑山庄物业向原告支付从2017年12月15日以后收取的业主从2017年7月1日之前所欠的物业费，按60%的比例返还给原告，数额为300万元（最终以双方核算的金额为准）；3.依法判令第三人樊力承担连带责任；4.判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年6月23日，在五指山市住房保障和房产管理局的见证下，原告华安物业（甲方）与被告避暑山庄物业（乙方）、被告业委会（丙方）三方签订“五指山市避暑山庄新老物业移交协议”（以下简称“协议”），主要约定：一、移交事项相关内容，1.移交时间：移交工作从协议签定之日起，甲方停止收费、停止工作，并开展交接工作到2017年7月1日最终完成移交。2、移交方式：在五指山避暑山庄现场清点、核实，并签字确认。3、移交的有关资料：（一）避暑山庄业主名单清册；（二）避暑山庄业主缴纳维修金清单；（三）甲方在2017年7月1日之前预收物业费的收据及明细表；（四）甲方在2017年7月1日之前预收水、电费的收据及明细表；（五）业主未收房的钥匙；（六）小区物业用房及公共区域的钥匙；（七）其他有偿服务的协议；（八）小区业主拖欠物业费的明细表；（九）小区公共财务清单；（十）小区公共设备、设施的相关资料清单；（十一）小区施工、竣工等相关图纸。二、小区有关债权、债务的处理方案：1、乙、丙双方同意协助甲方收取2017年7月1日之前业主所拖欠的物业费，以甲方名义开票，扣除税后进行比例分配。2、甲、乙、丙三方同意将业主所欠的物业费总比例金额的40%作为小区全部维修费用及协助费。上述协议签订后，被告避暑山庄物业开始向避暑山庄小区收取部分业主的物业管理费，后向华安物业支付了393176.92元，其中原告收到的280564元已按“协议”约定按40%的比例支付给避暑山庄物业共计112225.6元，该款已先后转入避暑山庄物业指定的第三人樊力个人账户。华安物业收到的另一笔184979元未进行分配。本案在审理过程中，华安物业的原法定代表人高叶向本院提起诉讼，要求人民法院确认华安物业股东于2018年7月15日作出的《股东会议决议》、《任免书》（关于免去本人为法定代表人、选举任命连剑良担任法定代表人的内容）为无效的股东会决议。本院作出（2018）琼9001民初657号民事判决书，判决驳回了高令叶的诉讼请求。高叶不服，上诉至海南省第一中级人民法院，因高叶在规定期限内未交诉讼费，该院按撤诉处理。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原告华安物业与被告避暑山庄物业、业委会签订的《五指山市避暑山庄新老物业移交协议书》是当事人真实意思的表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，依法受到法律的保护。原告在本案中，要求继续履行上述协议，被告避暑山庄物业及业委会均同意继续履行合同，对原告的该请求，该院予以照准。上述协议签订后，被告避暑山庄物业向避暑山庄业主收取2017年7月1日前的部分物业管理费后，先后支付给原告393176.92元，其中有280564元，原告已按约定支付了40％给被告，另外的184979元未按约定支付40％给被告。因被告未提出反诉，对于原告应当退回的73991.6元，该院在此不予审理。原告提出，被告已收到业主物业管理费，但是原告并没有证据证明被告收取的具体数额，对原告要求被告避暑山庄物业支付其已收取的物业管理费300万元，证据不足，该院不予支持。原告要求第三人樊力承担连带责任，因原告不能证明被告支付393176.92元给其后，又收取了物业管理费，故要求樊力承担连带责任，理由不充分，该院不予支持。庭审中，被告业委会提出，原告变更法定代表人程序违法，其原法定代表人高叶向该院提起诉讼后，经该院作出的（2018）琼9001民初657号民事判决书，判决驳回高叶的诉讼请求，高叶不服上诉至海南省第一中级人民法院，但因其未交诉讼费，按撤诉处理。因而对被告业委会提出华安物业变更法定代表人不合法，本次诉讼系连剑良个人行为的辩驳理由，该院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、原、被告于2017年6月23日签订的《五指山市避暑山庄新老物业移交协议书》合法有效，应继续履行；二、驳回原告五指山华安物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9800元、保全费5000元，合计14800元，由原告五指山华安物业管理有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审法院另查明，避暑山庄物业于2017年12月15日向华安物业出具《关于暂停五指山华安物业管理有限公司收缴陈欠物业费的函》，决定暂停华安物业在涉案小区收缴陈欠物业费。华安物业于2017年12月1日至12月15日之间收取的涉案小区2017年7月1日以前的物业费为184979元，避暑山庄物业在2017年12月15日之后收取的涉案小区2017年7月1日之前的物业费为393176.92元，上述两笔物业费均未按照协议约定进行分配。一审法院查明的事实与二审查明的事实不一致的，以二审查明的事实为准。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.被上诉人避暑山庄物业是否应向上诉人华安物业返还物业费；2.被上诉人樊力是否应对避暑山庄物业的债务承担连带责任。 一、关于被上诉人避暑山庄物业是否应向上诉人华安物业返还物业费的问题。上诉人华安物业与被上诉人避暑山庄物业、业委会三方签订《五指山市避暑山庄新老物业移交协议》为三方真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，为合法有效的协议，一审法院判令各方当事人继续履行该协议正确。协议约定，避暑山庄物业、业委会协助华安物业收取2017年7月1日前业主拖欠的物业费。根据该约定2017年7月1日前业主拖欠的物业费的收取主体为华安物业公司，避暑山庄物业、业委会只具有协助收取的义务，而没有收取的权利。现避暑山庄物业公司未经得华安物业公司同意收取了393176.92元，应当按照协议约定，在扣除40%维修费及协助费后将剩余款项返还给华安物业公司，即应返还的数额为393176.92元-393176.92元*40%=235906.15元。避暑山庄物业及业委会抗辩称，因华安物业未履行协议约定的移交资料的义务，因而行使先履行抗辩权对物业费不予返还。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，先履行抗辩权是指后履行一方当事人享有的拒绝先履行一方要求其履行义务的权利。本案中，收取2017年7月1日前物业费本就是华安物业公司的权利，避暑山庄物业、业委会只能主张不再履行协助收取物业费的义务，而不能以先履行抗辩权来剥夺华安物业公司收取物业费的权利，更无权将擅自收取的物业费予以截留，不予返还。因此被上诉人的抗辩理由不能成立，本院不予支持。上诉人主张返还300万元物业费，但并未提供相应证据予以证明，本院对此不予支持。华安物业收取的184979元物业费尚未分配，上诉人在上诉状中要求法院一并处理，被上诉人对此亦没有提出异议，本院对于上诉人的要求予以照准，因此被上诉人避暑山庄物业应返还给华安物业的物业费为：235906.15元-184979元*40%=161914.55元。 二、关于被上诉人樊力是否应对避暑山庄物业的债务承担连带责任的问题。上诉人以被上诉人樊力为避暑山庄物业的法定代表人以及股东，且物业费绝大部分是转入其个人账户为由主张樊力承担连带责任。但避暑山庄物业为依法成立的具有独立法人资格的有限责任公司，其在经营过程中产生的债务应以公司财产独自承担，上诉人虽提交转款凭证作为证据，但避暑山庄公司对于樊力抗辩的因公司授权而收款的事实予以认可，故上诉人所提交的证据仍不足以证明樊力与避暑山庄物业公司存在人格混同，仍不足以对公司的独立法人人格予以否定，因此本院对其上诉请求不予支持。 综上所述，五指山华安物业管理有限公司的上诉请求部分成立，应予驳回；一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持海南省五指山市人民法院（2018）琼9001民初560号民事判决第一项； 二、撤销海南省五指山市人民法院（2018）琼9001民初560号民事判决第二项； 三、被上诉人五指山避暑山庄物业服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人五指山华安物业管理有限公司返还物业费161914.55元； 四、驳回上诉人五指山华安物业管理有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费9800元，由上诉人五指山华安物业管理有限公司负担6860元，被上诉人五指山避暑山庄物业服务有限公司负担2940元，二审案件受理费9800元由上诉人五指山华安物业管理有限公司负担6860元，被上诉人五指山避暑山庄物业服务有限公司负担2940元，保全费5000元由被上诉人五指山避暑山庄物业服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁振文 审判员  杨 洁 审判员  林 珍 二〇一九年十一月二十八日 书记员  邱飞丽 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。