吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉07民终1774号上诉人（原审原告）：刘会，男，1972年10月24日生，汉族，住吉林省前郭县。委托诉讼代理人：高志富，吉林车宏伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：前郭尔罗斯蒙古族自治县达里巴乡人民政府，住所地吉林省前郭县。法定代表人：胡恒，乡长。委托诉讼代理人：曲桂民，前郭县达里巴乡司法所所长。上诉人刘会因与被上诉人前郭尔罗斯蒙古族自治县达里巴乡人民政府（以下简称达里巴乡政府）劳动争议一案，不服吉林省前郭县人民法院（2019）吉0721民初3815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘会的委托诉讼代理人高志富，被上诉人达里巴乡政府的委托诉讼代理人曲桂民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘会上诉请求：1、请求撤销前郭县人民法院作出的（2019）吉0721民初3815号民事判决，依法改判支持刘会一审全部诉讼请求。2、本案诉讼费用由达里巴乡政府承担。事实和理由：一、刘会与达里巴乡政府之间劳动合同的解除是达里巴乡政府单方解除造成的，双方劳动关系的解除双方达里巴乡政府存在过错。达里巴乡政府不予缴纳社会保险是双方劳动合同解除的根本原因，在刘会提出缴纳社会保险的情况下，达里巴乡政府单方无故解除劳动合同，属于违法解除，应当依据劳动合同法第八十七条规定支付经济赔偿金。刘会从未主动提出过辞职，虽2017年5月刘会外出打工，但外出打工事实达里巴乡政府是知晓的，且外出打工前已经得到了达里巴乡政府的许可，因为直至2017年12月刘会外出打工期间达里巴乡政府一直为刘会发放工资，能够证实达里巴乡政府对于刘会外出打工是许可的，而且达里巴乡政府持续发放工资的行为能够确定双方之间的劳动关系一直存续。且刘会在2017年末返回达里巴乡政府工作，并且再次向达里巴乡政府提出社会保险缴纳问题，遭到了达里巴乡政府的再次拒绝，并单方强行终止双方之间的劳动关系。二、刘会主张的出车补助费用与劳动保护费用应当得到支持。出车补助费用与劳动保护费用系在达里巴乡政府聘用刘会时口头约定的，并且根据刘会提供的证据，达里巴乡政府2012年补发过2010、2011、2012年三个年度的出车补助费用，能够证实刘会主张的出车补助是真实存在的，也能够证明达里巴乡政府拖欠其他年度出车补助费用的事实，对于此项主张，应当全部支持。三、刘会主张的加班费应当予以保护，关于加班的事实在仲裁阶段达里巴乡政府就承认存在加班，只是辩称发放工资中包含加班费用，且在刘会工作期间，加班事实客观存在，且一审庭审过程中证人李井春证实有加班事实，刘会主张的加班费用并无不当，且有证据支持，应当依法得到保护。四、关于未交纳社会保险经济赔偿应当予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中因刘会在达里巴乡政府工作期间，达里巴乡政府没有为其缴纳社会保险，且对于刘会工作期间的社会保险已经不能补办，所以对于刘会主张的社会保险损失赔偿符合法律规定，人民法院应当予以受理，一审判决认为该项主张在劳动仲裁阶段没有提出，属于增加诉讼请求是错误的，因为解释三中关于社会保险损失赔偿问题已经明确规定人民法院应当受理，且并没有规定劳动仲裁的前置程序。刘会在劳动争议案件中提起并无不当，一审判决不予支持属于认定事实及适用法律错误。综上所述，请求二审法院在查明事实基础上依法支持刘会的全部诉讼请求，维护上诉人合法权益。达里巴乡政府辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回刘会的上诉请求。刘会向一审法院起诉请求：1.请求判令达里巴乡政府给付刘会违法解除劳动关系经济补偿金56,160元（2,340元／月×12月×2）；2.判令达里巴乡政府给付刘会2006年1月1日至2017年12月31日双休日加班工资合计105,183.84元（其中2006年1月1日至2007年12月31日月工资1,340元，日工资为1,340／21.75=61.61元／天，每月按4天计算，在此期间的加班工资为61.61元／天×2×4天／月×12月／年×2年=11,829.12元。2008年1月1日至2012年6月3日月工资1,840元，日工资为1,840／21.75=84.6元／天，每月按4天计算，在此期间的加班工资为84.6元／天×2×4天／月×12月／年×4.5年=36,547.2元。2012年7月1日至2017年12月31日月工资2,340元，日工资为2,340／21.75=107.59元／天，每月按4天计算，在此期间的加班工资为107.59元／天×2×4天／月×12月／年×5.5年=56,807.52元。）；3.判令达里巴乡政府给付刘会2006年1月1日至2017年12月31日出车补助费240元／月×12月／年×9年=25,920元；4.判令达里巴乡政府给付刘会2006年1月1日至2017年12月31日止劳动保护费100元／月×12月／年×12年=14,400元；5.判令达里巴乡政府没有为刘会交纳社会保险赔偿款85,788元。上述合计287,451.84元。事实及理由：刘会于2006年1月1日被聘为达里巴乡政府司机，聘用时口头约定每月工资1,000元，每月给付出车补助费240元及劳动保护费100元，刘会在达里巴乡政府从事司机工作至2017年12月31日。自2008年1月1日刘会工资涨至每月1,500元，2012年7月1日又涨至每月2,000元直至2017年末。达里巴乡政府除发放每月固定工资外并没有按照约定给付刘会的出车补助费及劳动保护费，且工作期间经常有加班现象，但达里巴乡政府既没有安排调休也没有给付加班工资。2018年，因刘会要求达里巴乡政府为其缴纳社会保险而遭到拒绝，并将刘会辞退，后双方就经济补偿及社会保险缴纳问题多次协商未能达成一致意见。刘会申请仲裁，经前郭县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，刘会的仲裁请求未得到支持，故刘会提起诉讼，请求法院支持刘会上述诉请。一审法院认定事实：刘会于2006年1月1日到达里巴乡政府从事司机工作，每月工资1,000元，至2012年7月1日工资涨至每月2,000元，直至2017年12月31日。双方未签订劳动合同。2012年12月，达里巴乡政府为刘会补发了2010年至2012年出车补助费，每月240元。2017年末，达里巴乡政府原书记赵立军到新疆挂职，刘会跟随到新疆为其开车，便辞去达里巴乡政府司机工作。另查明：刘会在达里巴乡政府从事司机工作期间，达里巴乡政府没有为刘会缴纳社会保险。2019年4月，刘会申请劳动仲裁要求达里巴乡政府支付违法解除合同赔偿金、加班工资、劳动保护费、出车补助费，前郭县劳动人事仲裁委员会作出前劳人仲（2019)45号仲裁裁决书，对刘会的仲裁请求不予支持。刘会不服诉至一审法院。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。争议的焦点为：一、刘会与达里巴乡政府是否存在劳动合同关系；二、刘会是主动辞职还是达里巴乡政府单方解除劳动关系；三、刘会主张加班工资、劳动保护费、出车补助费是否成立；四、刘会要求达里巴乡政府赔偿社会保险损失的请求是否成立。根据双方所举证据及一审法院认定的事实，一审法院依次评判如下：一、关于刘会与达里巴乡政府是否存在劳动合同关系问题。根据劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，劳动者与用人单位同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，刘会自2006年至2017年一直在达里巴乡政府从事司机工作，工资也一直由达里巴乡政府支付，刘会受达里巴乡政府的支配和管理，达里巴乡政府的制定的各项劳动规章制度适用于刘会，因此双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动合同关系；二、关于刘会是主动辞职还是达里巴乡政府单方解除劳动关系问题。根据本院查明的事实，刘会跟随达里巴乡政府原书记赵立军到新疆为其开车，并主动辞去达里巴乡政府司机工作。因此不存在达里巴乡政府违法解除劳动合同问题，故刘会要求达里巴乡政府支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持；三、关于刘会主张加班工资、劳动保护费、出车补助费是否成立问题。（一）加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中刘会没有就其加班事实的主张提供有效证据子以证明，也没有证据证明达里巴乡政府掌握刘会加班事实存在的证据，据此，刘会主张加班工资，因证据不足，不予支持。（二）劳动保护费。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，刘会主张达里巴乡政府应支付劳动保护费，达里巴乡政府予以否认，而刘会又未提供任何证据证明与达里巴乡政府约定给付劳动保护费，据此，对刘会主张劳动保护费，也因证据不足，不予支持。（三）出车补助费。达里巴乡政府2012年为刘会补发的工资名册上显示，达里巴乡政府为刘会补发了2010年至2012年出车补助费，每月240元。因此确认达里巴乡政府自2010年起给付刘会出车补助费的事实存在，达里巴乡政府拖欠刘会2013年至2017年出车补助费14,400元（240元×12月×5年），对该笔出车补助费达里巴乡政府应支付给刘会；四、关于刘会要求达里巴乡政府赔偿社会保险损失的请求是否成立问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。本案中，刘会主张达里巴乡政府赔偿社会保险损失的请求在仲裁时未提起，属在诉讼中增加的请求，该请求与仲裁时的其他四项请求即支付违法解除合同赔偿金、加班工资、劳动保护费、出车补助费均不具有“不可分性”的条件，属独立的劳动争议，应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、前郭尔罗斯蒙古族自治县达里巴乡人民政府于本判决生效后给付刘会出车补助费14,400元（240元×12月×5年）；二、驳回刘会其他诉讼请求。二审期间，双方当事人未提交新证据。经本院审理查明：2017年5月，达里巴乡政府原书记赵立军到新疆挂职，刘会跟随到新疆为其开车，便辞去达里巴乡政府司机工作。其他事实与一审法院查明认定事实一致。本院认为，关于经济赔偿金问题。一审中，证人李井春证实刘会主动提出去新疆给赵书记开车，说不在这干了，而刘会对其证言的质证意见为没有意见，是真实的。因此能够确定刘会系主动离职，自其离职之日起，已不再接受达里巴乡政府的管理和支配，故对刘会主张经济赔偿金的请求本院不予支持。关于劳动保护费及加班费问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘会未能举证证明曾与达里巴乡政府约定劳动保护费，亦未能就加班时间等具体事实或达里巴乡政府掌握其加班事实存在的证据，提供充分的证据予以证明，刘会应承担举证不能的不利后果，故对刘会主张劳动保护费及加班费的请求本院不予支持。关于出车补助费问题。达里巴乡政府在2012年为刘会补发了2010年至2012年的出车补助费，每月240元，该事实能够确认达里巴乡政府自2010年起给付刘会出车补助费，但不能证实2010年以前双方有关于出车补助费的约定，故一审法院保护刘会2013年至2017年的出车补助费并无不当。关于赔偿社会保险损失问题。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定了劳动争议仲裁前置程序，而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条亦未规定要求赔偿未缴纳社会保险损失而发生的争议由人民法院直接受理。故一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，释明刘会就该项损失向劳动争议仲裁委员会申请仲裁并无不当。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由刘会负担。本判决为终审判决。审判长 庞 丽审判员 于 涛审判员 杨小玉二〇一九年十一月二十八日书记员 刘俊梅