湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终3783号上诉人（原审原告）：桂阳湘里人家，住所地湖南省桂阳县。经营者：刘治，男，1977年9月7日出生，汉族，湖南省邵东县人，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：谷国华，湖南郴州市北湖区蓝剑法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：谭六成，男，1974年11月26日出生，汉族，住湖南省桂阳县。被上诉人（原审被告）：曾小兰，女，1974年10月16日出生，汉族，住湖南省桂阳县。被上诉人（原审被告）：欧阳全，男，1970年5月26日出生，汉族，住湖南省桂阳县。被上诉人（原审被告）：李水会，女，1971年3月1日出生，汉族，住湖南省桂阳县。被上诉人（原审被告）：桂阳县弘兴物业服务有限责任公司，住所地湖南省桂阳县鹿峰街道蔡伦中路****。法定代表人：何善民，该公司董事。委托诉讼代理人：李海英，男，1980年10月10日出生，汉族，该公司职工，住湖南省桂阳县。委托诉讼代理人：甘绍警，男，1975年11月9日出生，汉族，住湖南省郴州市桂阳县。被上诉人（原审被告）：桂阳县玉景房地产开发有限公司，，住所地湖南省桂阳县龙潭街道翡翠路法定代表人：邓大康，该公司董事长。委托诉讼代理人：李石文，湖南志浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：许俞平，该公司工程部负责人。桂阳湘里人家（以下简称湘里人家）与谭六成、曾小兰、欧阳全、李水会、桂阳县弘兴物业服务有限责任公司（以下简称弘兴物业公司）、桂阳县玉景房地产开发有限公司（以下简称玉景房地产公司）侵权责任纠纷一案，湖南省桂阳县人民法院于2018年12月12日作出（2018）湘1021民初1302号民事判决书，桂阳县湘里人家不服，向本院提起上诉。本院作出（2019）湘10民终339号民事裁定书，将本案发回重审。湖南省桂阳县人民法院重审后作出（2018）湘1021民初1302号民事判决。上诉人湘里人家不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。湘里人家上诉请求：一、撤销一审判决，改判谭六成、曾小兰、欧阳全、李水会、弘兴物业公司、玉景房地产公司承担本案连带赔偿损失400,000元；二、案件受理费由谭六成、曾小兰、欧阳全、李水会、弘兴物业公司、玉景房地产公司承担。事实与理由：一、湘里人家制作的《湘里人家2018年1-5月利润表》虽是自行制作，但是有向国家税务部门缴纳的税费佐证，谭六成、曾小兰、欧阳全、李水会、弘兴物业公司、玉景房地产公司未提供反证，应予以采信；二、谭六成、曾小兰、欧阳全、李水会私自违规搭建，擅自改变公共设施用途将低于防水层的公共平台铺设瓷砖填高19厘米，瓷砖高于房屋墙脚防水层约8厘米导致积水不能及时排出，谭六成等人应举证其违法行为与本案漏水是否存在因果关系，一审法院判令湘里人家举证不能的不利后果，判决不公。三、谭六成等人的违法行为导致湘里人家被迫停业，造成严重损失，一审判决纵容了谭六成等人的违法行为。谭六成、曾小兰、欧阳全、李水会答辩称，四答辩人的施工行为不具有违法性，与积水渗漏没有因果关系；二、楼面渗水的原因在于房屋排水设施不合理、自来水供水漏水及以湘里人家破坏楼面结构安装排烟管道；三、一审认定事实清楚，举证责任分配恰当。请求驳回上诉，维持原判。弘兴物业公司辩称，一、弘兴物业公司在接到湘里人家反映漏水投诉后第一时间查看现场，并联系了业主要求立即整改；2018年6月15日和6月22日两次对两户业主下达了《装修违规整改通知书》，并邀请社区协调员和网格员进行协调，弘兴物业公司尽到了应尽的义务；二、造成房屋漏水的原因除两户业主违法施工外与房屋的质量也有关系，开发商曾派人查看并要求施工方整改；三、弘兴物业公司对两户业主未及时拆除违法建筑无管理上的责任，违章建筑应由相关行政主管部门拆除，物业公司无此权利。玉景房地产公司辩称，一、2015年5月28日，刘治租赁朱俊购买的商铺经营湘里人家。2018年3月，谭六成等人在屋后公共平台擅自铺设瓷砖且厚度超过房屋踢脚线。其后连续暴雨，因谭六成等四人铺设瓷砖超过防水线标高，公共平台积水通过高于防水线的房屋墙脚渗入漫延到公共平台防水层下面的混凝土天花板，造成湘里人家大厅、吊顶、背景幕墙严重漏水。二、答辩人出售给朱俊的商铺在2013年9月13日已经质量验收合格，且在2018年5月之前该商铺的业主及承租人未向物业及建设单位反映房屋漏水问题，也没有出现屋顶漏水。2018年3月谭六成等四人违法铺设之后，湘里人家才出现严重屋顶漏水，2018年7月30日违法铺设瓷砖之后，湘里人家大厅内有一段时间仍有小量渗水现象，是因为浸泡积存在天花板混凝土内层空隙中的余水沥干和风干需要一段时间。买受人朱俊在一审提交了证明，2019年雨季，湘里人家大厅顶棚洁净干燥。以上事实可以说明，2018年5月份湘里人家漏水与房屋质量无关。三、答辩人与物业公司签订了《前期物业管理委托合同》，由物业公司提供物业管理服务，对物业使用禁止行为及不当物业行为造成的侵权，答辩人不承担责任。湘里人家向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令谭六成、曾小兰、欧阳全、李水会、弘兴物业公司、玉景房地产公司连带赔偿湘里人家损失40万元；2.诉讼费、证据保全费、司法鉴定费等费用由谭六成、曾小兰、欧阳全、李水会、弘兴物业公司、玉景房地产公司承担。一审法院审理查明，2015年5月28日，刘治与朱俊签订《商铺租赁合同》，约定以年租金362,000元的价格（2015年12月1日-2020年12月1日之间的租赁价格）租赁朱俊位于桂阳县玉景凯旋城1栋二楼商铺开办湘里人家酒店进行经营。欧阳全、李水会夫妇与谭六成、曾小兰夫妇分别系桂阳县玉景凯旋城1栋B单元301号房、302号房住户，其住房位于湘里人家楼上，即1栋三楼。2018年3月份谭六成、曾小兰夫妇及欧阳全、李水会夫妇在自家房屋后面的公共平台上铺设了一层高约19厘米的瓷砖，瓷砖层高度超出房屋墙脚防水层约8厘米。瓷砖铺设完不久，连续几天下暴雨，排水不及时，造成公共平台大量积水超出防水层，2018年5月23日，湘里人家的整个大厅都在漏水，导致大厅内吊顶、背景幕墙被水浸泡掉落，无法正常营业。2018年5月25日,湘里人家向弘兴物业公司反映漏水情况，弘兴物业公司要求谭六成、欧阳全两家进行整改，并告知开发商房屋漏水情况。之后弘兴物业公司于2018年7月又召集几方协调处理漏水事件，各方未就损害赔偿达成处理意见。7月30日，谭六成、欧阳全两家拆除了铺设的瓷砖。之后在下雨天原告湘里人家大厅顶部仍然存在渗水情况，但渗水量小了，渗水点也发生了变化。2018年10月18日，郴州宏信资产评估事务所作出郴宏评字（2018）第56号《资产评估报告书》，评定“截止于评估基准日2018年8月14日，湘里人家酒店因漏水造成的损失评估总值3.87万元。其中装修工程（修复费用）3.09万元，物品0.78万元。”湘里人家支付评估费10,000元。一审法院认为，本案争议的焦点为：湘里人家承租房屋漏水成因的举证责任及湘里人家的损失如何承担。本案系因房屋漏水引发的侵权之诉，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”即待证事实真伪不明时由负有举证责任的当事人承担败诉风险。在本案中，湘里人家已举证证实房屋漏水的事实，但涉案房屋漏水是否系谭六成、曾小兰与欧阳全、李水会私自搭建违章建筑的行为造成，及该行为产生的作用力大小，具有专业性和技术性，应通过司法鉴定予以确认，因本案不存在举证责任倒置的情形，应由湘里人家承担举证责任。经本院释明后湘里人家仍不愿对漏水成因进行鉴定，应承担举证不能的后果。故湘里人家要求谭六成、曾小兰、欧阳全、李水会、弘兴物业公司、玉景房地产公司赔偿经济损失，应不予支持。综上，一审判决如下：“驳回原告湘里人家的诉讼请求。案件受理费7300元，由原告湘里人家负担。”二审中，谭六成、曾小兰、欧阳全、李水会提交了七份证据。证据一、工作联系单、拟证明李水会因自来水漏水导致房屋受损要求开发商赔偿，证据二、关于1栋B单元1号户型进行管渗水事件测试表，拟证明楼上701住户供水管道漏水；证据三、桂阳县投诉接待登记表，证据四、质安站回复，两份证据拟证明李水会因房屋质量问题进行投诉，证据五、诉求表，证据六、领款凭证、微信支付记录，拟证明开发商同意赔偿损失；证据七照片七张，拟证明湘里人家在楼面打孔安装排烟管道，排水施工设计不合理，且排水不畅，导致漏水。湘里人家进行质证认为，证据一、二、三真实性有异议，关联性有异议；证据四、上诉人不知情；证据六、证据六与本案无关；证据七与本案漏水无关。弘兴物业公司进行质证认为，证据一、真实性无异议，证据二真实性需核实；证据三、四、五、六弘兴物业公司不清楚；证据六、与物业公司无关。玉景房地产公司质证认为，证据一、真实性有异议，李水会等人抬高平台后，水倒流至房屋内会其自身产生影响；证据二、真实性有异议，是在事故发生后且拆除铺设的瓷砖之后才进行的测试，不具有科水性，且滴水点在厨房外，与本案漏水不在同一位置，与本案无关；证据三、真实性无异议，正好说明谭六成等四人抬高平台位置超过了防水线。证据四、五、六真实性有异议；证据七，对现状不清楚。本院对谭六成等六人提交的证据认证如下：证据一、二、三、四、五均形成于本案2018年5月漏水事件发生之后，且无证据证明水管渗水与本案湘里人家顶棚漏水是否存在因果关系，该组证据不能形成证据链，故该五份证据与本案无关，本院不予采信。证据七，该证据不能证明漏水与排烟管道有关，亦不能证明楼面设计存在问题，本院不予采信。本院二审查明，1、玉景·凯旋城系由玉景房地产公司开发，该楼盘于2013年9月13日经竣工验收合格。2、2015年5月28日，刘治与朱俊签订商铺租赁合同，租赁玉景·凯旋城1栋二楼商铺1312平方米用于经营湘里人家酒店。2020年11月30日前租金为362,000元/年。2018年6月14日，刘治与弘兴物业公司签订《玉景·凯旋城前期物业管理服务协议》，约定每年物业管理费用为0.6元/平方米。2、谭六成与曾小兰系夫妻关系。2014年4月1日，谭六成与弘兴物业公司签订《玉景·凯旋城前期物业管理服务协议》约定，因谭六成不得占用、损坏本物业的公共部分、共同设施或改变其使用功能。谭六成向弘兴物业公司申请对玉景·凯旋城1栋单元302房进行装修，并承诺卫生间、厨房及露台在房屋交付业主验收时已做关水试验，且达到防水要求及标准，在房屋装修后导致厨房、卫生间及露台渗漏水，均由业主承担全部修复责任（含给他人造成的赔偿责任）。3、欧阳全与李水会系夫妻关系。2013年10月15日，欧阳全申请装修，与弘兴物业公司工作人员对玉景·凯旋城1栋B单元301房进行了验收，并承诺因装修引起的公共部分、公共设施及毗连房屋的损坏，本人承诺及时修复并赔偿损失。4、2018年5月，弘兴物业公司接于湘里人家漏水的投反映，于2018年5月27日通知有关业主到现场查看，并口头通知对违规部分进行整改。2018年5月28日联系开发商。2018年6月22日将整改通知送达谭六成、欧阳全两户业主。2018年7月1日弘兴物业公司向当地社区反应，社区调解员于2018年7月9日对事故进行协商。2018年7月11日弘兴物业公司再次向谭六成、李水会两户业主下达通知函。2018年7月17日，弘兴物业公司与谭六成、李水会、湘里人家及玉景公司的相关人员召开湘南人家顶棚漏水协商会，各方未达成补偿意见，谭六成、李水会等业主同意对违规部分进行整改。5、2018年7月1日，因湘里人家楼面渗水被迫停业，桂阳县龙潭街道翡翠路凯旋城1栋2楼业主朱俊申请湖南省郴州市福城公证处对现场情况进行公证。公证视频所见，湘里人家天花板大面积被水浸泡脱落滴水。6、2018年11月8日，第一次一审庭审中，谭六成、欧阳全陈述，2018年4月份在房屋后违规搭建，在楼面上贴了一层瓷砖大概有十三四公分高。2018年7月30日拆除。2018年5月连续下了几天的大雨。7、本案第一次审理中，湘里人家申请对漏水造成的损失进行鉴定，经一审法院委托，2018年10月18日，郴州宏信资产评估事务所出具郴宏评字[2018]56号鉴定报告，评估结果为，截止评估基准日2018年8月14日，湘里人家酒店因漏水造成的损失评估总值38700元。其中装修工程（修复费用）30700元，物品7800元。湘里人家支付鉴定费用10,000元。8、2018年11月23日，一审法院对现场进行现场勘查，李水会、谭六成住房墙脚防水层为11cm,砌的瓷砖层约19cm，超过防水层8cm,在谭六成房东北角有一个11cm下水池，李水会住房西北角有一个11cm下水也，与李水会、谭六成并排房屋后面均铺设了瓷砖。9、本案被发回重审后，一审法院对各方当事人进行了释明，各方当事人均未申请对房屋漏水原因进行鉴定。10、庭审中，各方当事人对一审法院查明的事实无异议。11、2019年11月14日，本院组织双方到现场勘查，湘里人家租赁的该门面已由业主重新发包，湘里人家排烟管道位置无漏水情况现在正在拆除原装修，目前顶棚新的漏水点，亦无漏水情况。本院二审查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点是：一、漏水原因的举证责任分配及责任如何承担；二、湘里人家因漏水导致的损失如何计算。关于焦点一。1、《中华人民共和国物权法》第八十三条规定，业主应当遵守法律、法规及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道，拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规及管理规约，要求行为人停止侵害、排除妨害、赔偿损失。湘里人家2015年开始经营，2018年5月份之前并未反映存在漏水问题。2018年4月份，谭六成、曾小兰、欧阳全、李水会违反《中华人民共和国物权法》规定及《玉景·凯旋城前期物业管理服务协议》约定，私自对湘里人家楼上的公共通道铺设瓷砖，铺设高度超过防水层8厘米，改变公共通道的结构。2018年5月份，连续暴雨，公共平台大面积水超出防水层。2018年5月23日，湘里人家顶棚大面积漏水，导致大厅吊顶、背景墙被浸泡掉落无法营业。2018年7月30日，违规铺设的瓷砖被拆除后，2018年8月渗水点发生变化，渗水量变小，本院再次进行现场勘查已无新漏水点。2018年4月谭六成、曾小兰、欧阳全、李水会四人违法违规在公共平台铺设瓷砖超过防水线、破坏楼面原来的结构是导致湘里人家2018年5月份大面积漏水的原因，具有高度盖然性；谭六成、曾小兰、欧阳全、李水会应就其违法违约行为不会造成楼下湘里人家顶棚漏水承担举证责任。经一审法院释明后，谭六成等四人未申请对漏水原因进行鉴定，应承担举证不能的不利后果。一审法院判令湘里人家承担举证不能的不利后果，举证责任分配不当，本院予以纠正。2、弘兴物业自湘里人家反馈漏水情况后，多次向谭六成、李水会等业主要求整改，向社区反映情况，请求社区组织协商。弘兴物业公司已经尽到管理职责，故不应承担本案责任。3、玉景公司开发的玉景·凯旋城已经验收合格，且2018年4月份谭六成、李水会等四人违规铺设瓷砖之前，无证据证明湘里人家存在漏水情况，2018年7月30日，谭六成、李水会拆除违规铺设的瓷砖之后，湘里人家仅有少量渗水，少量渗水的原因是积水沉积在混凝土缝隙中未干透的具有高度盖然性，湘里人家现已无新漏水点。故无证据证明湘里人家2018年5月份漏水与房屋质量有关，玉景公司在本案中亦不承担责任。4、谭六成、曾小兰与欧阳全、李水会两户业主共同违法规约在公共平台铺设瓷砖，四人共同实施侵权行为，应按《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十四条之规定，对湘里人家的损失承担连带责任。谭六成、曾小兰、欧阳全、李水会两户业主共同侵权，难以确定责任的大小，故两户业主内部之间平均承担责任，即各承担50%。关于焦点二。因湘里人家顶棚漏水，经鉴定装修工程修复费用为30900元，物品损失为7800元，湘里人家因此支付鉴定费用10,000元。从2018年5月23日起，湘里人家便不能正常营业，至2018年7月30日，谭六成、李水会等四人已经拆除违法铺设的瓷砖，湘里人家可重新进行装修营业，重新装修及重新开始营业的时间酌定为三个月，在此期间湘里人家的直接损失为房屋租金及物业管理费的损失。湘里人家的直接损失计算共计203,432.66元（修复费用30,900元+物品损失7800+鉴定费用10,000元+租金362,000元/12月×5月+物业费9360元/年/12个月×5个月）。关于湘里人家主张的经营损失、原材料的损失，虽属必然产生的损失，但因湘里人家举证不充分，本院不予认定。损失发生后，各方应当积极应对，减少损失扩大。湘里人家在谭六成等人拆除铺设的瓷砖后，仍未对装修进行修复，重新营业，其后损失，由其自行承担。综上，湘里人家的上诉理由部分成立，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十四条，《中华人民共和国物权法》第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021民初963号民事判决；二、由被上诉人谭六成、曾小兰于本判决生效后十五日内赔偿上诉人湘里人家人民币101,716.33元；三、由被上诉人欧阳全、李水会于本判决生效后十五日内赔偿上诉人湘里人家人民币101,716.33元；四、被上诉人谭六成、曾小兰、欧阳全、李水会对上述支付义务承担连带责任；五、驳回上诉人桂阳湘里人家的其他诉讼请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，二审案件受理费7300元，共计14,600元，由上诉人湘里人家负担7300元，由谭六成、曾小兰、欧阳全、李水会负担7300元。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 杨利平审判员 林海波二〇一九年十一月十五日法官助理韩淑静书记员邓婕附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。《中华人民共和国物权法》第八十三条业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。