河北省唐山市中级人民法院行政判决书（2019）冀02行终517号上诉人（原审原告）唐山市协和医院。住所地：唐山市新华西道**。法定代表人郑焕金，院长。委托代理人李美秋，河北鸿翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）唐山市路南区市场监督管理局。。住所地：唐山市路**国防道**法定代表人孙永强，局长。委托代理人晋旻彧，唐山市路南区市场监督管理局法制科科员。委托代理人陈玉柱，河北北辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）唐山市路南区人民政府。。住所地：唐山市路**新华西道**法定代表人张秀新，区长。委托代理人郁青，唐山市路南区司法局副主任科员。上诉人唐山市协和医院因行政处罚及行政复议一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2019）冀0202行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明，2018年4月18日，被告唐山市路南区市场监督管理局接群众举报，称唐山市协和医院网站（网址http://www.tsxhyy.org/）中存在违法广告行为。被告唐山市路南区市场监督管理局2018年4月18日到原告唐山市协和医院位于唐山市路南区新华西道78号行政办公楼二层接待室进行检查，现场由原告唐山市协和医院办公室副主任对执法人员打印的唐山市协和医院网站的网页进行确认并盖章。2018年4月18日被告唐山市路南区市场监督管理局以原告唐山市协和医院的行为涉嫌违反《中华人民共和国广告法》、《医疗广告管理办法》的规定予以立案调查。2018年7月3日，被告唐山市路南区市场监督管理局向原告下达了路南市监经听告字〔2018〕38号《行政处罚听证告知书》，告知了拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容以及原告依法享有的权利。原告于2018年7月4日向被告提交了行政处罚听证申请书，被告于2018年7月6日确定了听证主持人，并于2018年7月10日向原告送达了《唐山市路南区市场监督管理局听证通知书》（南市场监听字〔2018〕第1号），告知原告2018年7月19日9时30分在唐山市路南区市场监督管理局会议室进行听证。听证当天原告依据《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第十二条第二项、第十三条的规定，向被告提交了《回避申请书》，申请听证主持人回避，听证中止。2018年7月23日，被告向原告送达了《唐山市路南区市场监督管理局恢复听证通知书》（南市场监听恢字〔2018〕第1号），告知对其回避申请不予准许，并于2018年8月3日9时30分在唐山市路南区市场监督管理局会议室恢复听证。2018年8月10日，被告出具了《唐山市路南区市场监督管理局关于唐山市协和医院涉嫌发布内容违法广告案的听证报告》。2018年8月20日，被告向原告送达《行政处罚决定书》（路南市监经处〔2018〕38号），对原告作出责令停止发布违法广告，并处共计232800元罚款的行政处罚决定。原告唐山市协和医院不服处罚决定书内容，于2018年10月16日向被告唐山市路南区人民政府申请行政复议。经立案审查，被告唐山市路南区人民政府2018年10月16日依法予以受理，并于2018年10月22日向被告唐山市路南区市场监督管理局送达了路南政复答字〔2018〕08号《行政复议答复通知书》。被告唐山市路南区市场监督管理局于2018年10月26日作出答辩意见，并提交相关证据和案卷材料。经审理，2018年12月12日，被告唐山市路南区人民政府作出路南政复决字〔2018〕10号《行政复议决定书》，并于当日送达了原告和被告唐山市路南区市场监督管理局。原审法院认为，原告住所地为唐山市新华西道**，位于路**境内，原告通过其网站（网址http://www.tsxhyy.org/）推介医疗服务、设备等信息均系自主决定和实施，兼具广告主和广告发布者双重身份，依据《中华人民共和国广告法》第六条、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条的规定，被告唐山市路南区市场监督管理局作为原告所在地工商行政管理机关，对本案有管辖权。被告唐山市路南区市场监督管理局按照法定程序，综合考虑原告能够主动改正违法行为的表现，对原告违反《中华人民共和国广告法》第九条、第十六条发布广告的行为，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条、第五十八条的规定，作出责令停止发布违法广告，并处共计232800元罚款的行政处罚决定，并无不当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，被告唐山市路南区人民政府作出的路南政复决字〔2018〕10号《行政复议决定书》认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确。原告诉请，理据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告唐山市协和医院的诉讼请求。唐山市协和医院上诉称：一、被上诉人执法程序违法。被上诉人未严格按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》调查、收集证据，仅询问部分工作人员，未查证收集计算机数据，遗漏关键证据，导致事实调查不清。根据优势证据对比原则，计算机数据更加客观真实，证人证言与证人的认识能力、理解能力有关，与计算机数据不一致时，应以计算机数据为准。中企动力科技股份有限公司、北京中企动力数码科技有限公司是信息发布者。上诉人于2014年2月与中企动力科技股份有限公司、北京中企动力数码科技有限公司签订《Ztouchs触享官网系统销售合同》，由中企动力科技股份有限公司、北京中企动力数码科技有限公司为上诉人设计网站。基础信息材料由上诉人提供，设计、修改、上传由中企动力科技股份有限公司、北京中企动力数码科技有限公司负责，网站设计经历了一年时间，2015年2月份网站内容完善经内部测试可以正常使用，由中企动力科技股份有限公司、北京中企动力数码科技有限公司将网站与上诉人的域名进行云端链接，网站才正式对外可见。经查询该网站后台记录，腔镜中心介绍上传时间是2014年5月12日，皮肤性病科简介上传时间是2014年7月，均发生在网站设计建设阶段，该阶段网站内容对外不可见，2015年2月份中企动力科技股份有限公司、北京中企动力数码科技有限公正式对外发布网站内容。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十三条规定，办案人员应当依法收集与案件有关的证据。上述证据应当符合法律、法规、规章等关于证据的规定，并经查证属实，才能作为认定事实的依据。被上诉人执法人员在调查时的询问并不具体明确，没有具体的时间、地、地点物，也未与证据核实印证。被询问人对于不明确具体的提问，基于理解认识问题不能作出明确具体的回答，与网站后台记录相矛盾，直接证据计算机数据网站后台记录更具真实性、客观性，证明力更高。二、根据《卫生部关于门诊病历登载医疗机构简介等不纳入医疗广告审查范围的批复》（卫医函〔2008〕127号）及《医疗广告管理办法》第二十条之规定，公立医院科室简介不属于医疗广告审查范围。三、路南市监经处字〔2018〕38号行政处罚决定书适用法律错误。上诉人是河北省卫生厅直管的公立医院，属于事业单位，具有公益性质，不以盈利为目的，本案并不是商业广告行为。公立医院科室简介信息对外发布发生在2015年2月份，不属于1995年2月1日《中华人民共和国广告法》、2015年9月1日《中华人民共和国广告法》的调整范围。四、如果被上诉人认为本案是商业广告行为，那么被上诉人唐山市路南区市场监督管理局对本案行政处罚不具有管辖权。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条、《中华人民共和国广告法》第二条之规定，本案网站信息广告发布者为中企动力科技股份有限公司、北京中企动力数码科技有限公司，，其住所地总部在北京市登记机关是北京市工商行政管理局北京经济技术开发区分局，如果涉及违法广告应由其广告发布者所在地北京市工商行政管理机关管辖，唐山市路南区市场监督管理局对本案无管辖权。五、路南市监经处字〔2018〕38号行政处罚决定书适用法律自相矛盾，行政处罚明显不当，违反法律规定。被上诉人没有证据证明具体危害后果。唐山市路南区市场监督管理局作出的行政处罚决定书违反《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第二十七条、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三条、第四十五条的规定。上诉人因为编制问题，没有专业的法务部门，因为政府宣传硬性要求匆忙委托第三方建立网站网页，对医院科室介绍用词、用语把握不当。经过唐山市路南区市场监督管理局的工作人员宣传讲解广告法等内容指出存在问题，唐山市协和医院即诚恳的承认错误，及时主动删除相关介绍内容，实施整改，并积极主动配合行政执法关机提供网站合同等证据。医院及科室简介并未在互联网上广泛发布，基本无点击率，并未实际造成危害后果。根据《中华人民共和国行政处罚法》属于违法事实轻微并及时纠正，没有造成危害后果的案件，应不予行政处罚。综上，本案行政处罚明显不当，违反法律规定。一审判决认定基本事实不清、证据不足，适用法律、法规错误。上诉人依法提起上诉，请求：一、依法改判撤销唐山市路南区市场监督管理局路南市监经处字〔2018〕38号行政处罚决定书，或者将本案发回重审。二、一审、二审案件受理费由被上诉人负担。被上诉人唐山市路南区市场监督管理局答辩称，一、答辩人执法程序及行政处罚作出程序符合法律规定。我局接到举报人来信举报后，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、第十八条规定，经我局机关负责人批准于2018年4月18日批准立案。我局提取了上诉人网站的涉案网页截图，制作了现场笔录，向上诉人单位主管网站的办公室副主任及宣传科工作人员进行了调查询问，调取了上诉人网站建设相关合同，确认了上诉人违法发布广告之事实。2018年7月2日经过集体讨论，于2018年7月3日向当事人送达了《行政处罚听证告知书》，上诉人于2018年7月4日向我局提出了听证申请，我局受理并于2018年7月10日向当事人送达了《唐山市路南区市场监督管理局听证通知书》，通知其于2018年7月19日在我局举行听证。2018年7月19日，根据当事人提出的听证主持人回避申请，依照《工商行政机关行政处罚案件听证规则》第三十六条第（四）项规定，依法中止听证。2018年7月23日经机关负责人批准，依据《工商行政机关行政处罚案件听证规则》第三十八条规定，向当事人送达了《唐山市路南区市场监督管理局恢复听证通知书》，于2018年8月3日组织了听证会。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十四条规定，2018年8月15日经机关负责人批准，2018年8月20日向当事人送达了路南市监经处字〔2018〕38号行政处罚决定书。以上执法程序及行政处罚作出程序合法合规。二、上诉人发布广告的行为适用《中华人民共和国广告法》的规范和调整，我局对其进行处罚适用法律正确。根据《广告法》第二条第一款、第二款、第四款及《医疗广告管理办法》第二条、第二十二条之规定，上诉人在自有网站介绍自身医疗机构及医疗服务的行为符合医疗广告的界定标准，属于发布广告行为，应当适用广告法进行调整。在本案中，上诉人发布广告的目的是为了推介自己的医疗机构及医疗服务，通过自有网站的媒介予以发布，并且为建立网站、维护网站支付了相应的费用，这种行为完全符合《广告法》对于广告行为的定义，应当在《广告法》调整范围内。上诉人作为河北省卫生厅直管的公立医院，虽然具有公益性，但并不影响对其发布广告行为的判定，且其提供的《医疗广告审查证明》也佐证了即便是公立医院发布广告的行为也应依法受到监督管理。上诉人所发布的医疗广告违反了《广告法》第九条、第十六条之规定，我局依照《广告法》之规定对其进行处罚适用法律正确。三、上诉人是该案的广告主体，我局对该案有管辖权。根据《广告法》第二条第二款、第三款之规定，上诉人委托中企动力公司设立网站，并利用自有媒介发布关于自己服务的推介活动，享有完全的自主决策权，应当认定为广告主和广告发布者为同一主体。在上诉人与中企动力公司签订的两份合同中，均未发现中企动力公司具有发布广告的合同义务，也不具有发布广告的合法身份，上诉人所称的中企动力公司对其网站域名进行云端链接这一行为并不属于广告发布行为。根据《广告法》第六条第二款、《医疗广告管理办法》第四条、《行政处罚法》第二十条的规定，上诉人的网站信息内容均由其宣传科工作人员在医院电脑上传信息、更新内容，行为的发生地应为唐山市××道，我局作为区级广告监督管理部门有权对上诉人的广告行为予以监督管理。四、本案行政处罚裁量适当，符合法律规定。上诉人提供的《医疗广告审查证明》明确了其就发布广告内容向河北省卫生和计划生育委员会提出了申请，并经河北省卫生和计划生育委员会就广告内容予以核准，证明上诉人明知其广告发布行为的法律性质及法律后果，对于如何发布广告应当有认知。上诉人作为我区公立医院，有一定知名度，案件的来源为实名举报，也证明了其发布涉嫌违法广告行为已经造成了一定的影响。同时，鉴于上诉人在案件调查过程中能够积极配合调查，并对涉嫌违法的行为及时整改，我局在行使自由裁量权时对上述情节予以综合考虑，根据《行政处罚法》第四条、第二十七条的规定，并按照法定罚款最低限额对其依法从轻处罚符合案件的违法事实和情节。综上，我局作出的行政处罚决定书认定事实清楚，处罚程序合法，法律依据充足，请二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人唐山市路南区人民答辩称：一、路南政复决字〔2018〕10号行政复议决定认定事实清楚，证据充分。。上诉人住所地为唐山市新华西道**位于路**境内，其通过网站推介医疗服务、设备等信息均系自主决定和实施，兼具广告主和广告发布者双重身份，依据《中华人民共和国广告法》第六条、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条的规定，唐山市路南区市场监督管理局作为被答辩人所在地工商行政管理机关，对本案有管辖权。二、路南政复决字〔2018〕10号行政复议决定程序合法。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，唐山市协和医院通过其网站推介医疗服务、设备等信息，均系其自主决定和实施，因其兼具广告主和广告发布者双重身份，故依据《中华人民共和国广告法》第二条、第六条、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条之规定，唐山市路南区市场监督管理局作为唐山市协和医院所在地工商行政管理机关，对本案有管辖权。唐山市协和医院在其网站科室宣传网页中的宣传内容违反了《中华人民共和国广告法》第九条、第十六条之规定，唐山市路南区市场监督管理局依据《中华人民共和国广告法》第五十七条、第五十八条之规定，所作路南市监经处字〔2018〕38号行政处罚决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚适当。唐山市路南区人民政府作出的路南政复决字〔2018〕10号行政复议决定书认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，上诉人唐山市协和医院上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费五十元，由上诉人唐山市协和医院负担。本判决为终审判决。审判长 张秀敏审判员 杜 倩审判员 刘天永 二○一九年十一月六日书记员 于 欣