山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终2727号 上诉人（原审被告）：广西五鸿建设集团有限公司泰安分公司，住所地泰安市东平县斑鸠店镇驻地。 主要负责人：牟晓梨，经理。 委托诉讼代理人：董航恺，副总经理。 被上诉人（原审被告）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西宜州市金宜大道**。 法定代表人：蔡立宗，执行董事。 委托诉讼代理人：董航恺，公司员工。 被上诉人（原审原告）：冉祖富，男，1963年9月15日出生，汉族，住湖南省澧县。 委托诉讼代理人：谷新杰，山东尚明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东三川置业有限公司，，住所地济南市高新区新宇路西侧实际财富中心**** 法定代表人：刘志刚，总经理。 委托诉讼代理人：胡冠宝，山东圣义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东平天坤盈基房地产开发有限公司，住所地泰安市东，住所地泰安市东平县斑鸠店镇政府驻地 法定代表人：刘志远，总经理。 委托诉讼代理人：袁吉祥，山东慧哲律师事务所律师。 上诉人广西五鸿建设集团有限公司泰安分公司（以下广西五鸿泰安分公司）因与被上诉人冉祖富、广西五鸿建设集团有限公司（以下广西五鸿公司）、山东三川置业有限公司（以下简称三川公司）、东平天坤盈基房地产开发有限公司（以下简称天坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东平县人民法院（2017）鲁0923民初3606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西五鸿泰安分公司上诉请求：1.要求改判驳回一审原告的诉讼请求;2.本案诉讼费由一审原告承担。事实和理由：1.本案适用法律错误。一审原告伪造证据、伪造企业印章，应当依法追究案件中的刑事罪问题；2.本案事实不清。冉祖福未提供承包合同、结算凭证，应承担举证不能的不利后果。法院径行认定存在承包事实。原告未提供任何证据证明其具体施工内容，其施工内容仅仅为包人工的情况下，将涉案工程的水电等连工带料打包评估，远超其单纯作为人工费用的施工量。原告不能提供其具体施工内容的证据，便应当承担举证不能的不利后果。 冉祖富辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉人的上诉，维持原判，一审法院没有判决上诉人承担任何责任，另外在一审诉讼过程中原告撤回了对上诉人的起诉，因此，我方认为上诉人并没有本案上诉的权利。 三川公司辩称，一审判决认定三川公司与天坤公司共同在欠付五鸿公司工程款范围内对冉祖福承担偿还工程款的责任是错误的。事实上，天坤花园开发商就是天坤公司，也是天坤公司与五鸿公司签订的工程发包合同。同意五鸿公司上诉意见。冉祖富只是负责人工，并没有投入资金。本案应中止审理。 天坤公司辩称，对一审查明的事实没有异议，我方与冉祖富之间不存在合同关系，根据合同相对性，我方不应当承担支付责任。 广西五鸿公司未作答辩。 冉祖富向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告一、二、三共同向原告支付欠付的工程款4090784.46元及利息（该利息以4090784.46元为基数，自2015年12月2日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为计算标准计算至实际支付之日）；逾期返还履约保证金利息62000元（庭审中放弃了该项请求）；2.请求依法判令被告四在欠付被告工程款的范围内直接向原告支付工程欠款及利息；3、诉讼所产生的一切费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年9月2日天坤公司与三川公司签订“东平天坤国际花园”房地产开发合作书，天坤公司负责办理项目（包括一、二、三期）前期的土地出让、图纸涉及、规划审批、施工许可等相关手续，并承担相应的一切费用；三川公司负责项目（包括一、二、三期）的开发建设与房屋销售，并承担相应的一切费用。2014年1月27日，天坤公司与广西五鸿公司签订建设施工合同，广西五鸿公司负责建设施工。2014年3日16日三川公司股东李顺以被告广西五鸿公司泰安分公司的名义与原告签订《工程项目内部承包协议书》，原告对“东平天坤国际花园”一期项目的安装工程（电气工程、给水工程）进行施工，原告施工的涉案工程于2015年12月份由部分业主实际入住，该工程未进行竣工验收；2015年12月2日原告对施工的工程价款制作预算报告，工程价款为9543378.61元，该预算报告经李顺签字确认。由于被告广西五鸿公司对原告单方制作的预算报告有异议，根据原告的申请，一审法院委托山东信正工程项目管理有限公司对原告实际施工的工程项目进行评估，2019年1月28日，山东信正工程项目管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，原告施工的工程项目让利后造价7406091.40元，原告支付评估费140000元。截止2017年1月19日，广西五鸿公司给付原告工程款3734786元、工人人工费40万元，以上共计4134786元。同时查明，2016年1月7日天坤公司、三川公司、广西五鸿公司三方共同签订“协议书”，协议书对天坤公司与三川公司解除合作开发、天坤公司支付三川公司投资收益，工程验收结算等事项进行了约定。2016年8月24日广西五鸿公司以天坤公司欠付“东平天坤国际”工程款为由向山东省泰安市中级人民法院起诉，双方于2017年1月17日达成调解协议，协议确定了欠付工程款的数额、约定了工程款支付方式等内容。2017年4月20日广西五鸿公司与天坤公司达成调解协议，将2017年1月17日协议中确定的广西五鸿公司对天坤公司享有的全部债权转让给三川公司及五鸿北方建设工程有限公司。另查明，李顺为三川公司股东，其认缴出资额为468万元，认缴出资比例占39%，其职务为公司监事。一审法院认为，原告按照与三川公司股东李顺签订的《工程项目内部承包协议书》对被告广西五鸿公司承包的“东平天坤国际”一期项目的的安装工程（电气工程、给水工程）进行施工，被告广西五鸿公司为该项目的施工单位，其虽不认可原告与三川公司股东李顺签订的《工程项目内部承包协议书》，并以承包协议书及结算清单中均出现了伪造公章向公安机关报案，公安机关对公章是否伪造的处理并不影响原告为实际施工人身份的确定，因广西五鸿公司已向原告支付工程款4134786元，原告与被告广西五鸿公司形成事实上的施工工程分包关系，被告广西五鸿公司应当支付原告工程欠款；被告天坤公司、三川公司在“东平天坤国际”项目的开发中为开发单位且两公司为合作关系，被告广西五鸿公司为施工单位，天坤公司欠付广西五鸿公司的工程款已经泰安中级人民法院调解书确认，原告工程欠款的形成在被告天坤公司、三川公司合作期间，因此天坤公司、三川公司应依法在欠付工程款范围内共同承担给付责任；被告广西五鸿公司泰安分公司为被告广西五鸿公司的分支机构，不具有独立的法人资格，其承担的责任应由被告广西五鸿公司承担。关于原告要求工程欠款及利息起算时间的问题，原告主张的工程款双方未约定利息，原告施工的工程项目在原告起诉前未竣工验收、也未实际结算，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，原告要求工程欠款利息的起算时间应以原告起诉之日即2017年9月13日计算，利率以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原告放弃逾期返还履约保证金利息62000元的请求系原告对个人权力的处分，该行为不违反法律的规定、也未损害他人利益，一审法院予以准许。综上，被告广西五鸿公司欠付原告工程款3271305.40元（7406091.40元-4134786元）。据此，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告广西五鸿建设集团有限公司向原告冉祖富支付工程款及利息（以3271305.40元为基数，从2017年9月13日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，计算至实际给付之日止）；二、被告山东三川置业有限公司在被告广西五鸿建设集团有限公司欠付原告冉祖富3271305.40元工程款范围内承担偿还责任；三、被告东平天坤盈基房地产开发有限公司在被告广西五鸿建设集团有限公司欠付冉祖富3271305.40元工程款范围内承担偿还责任；四、被告广西五鸿建设集团有限公司向原告冉祖富支付评估费140000元；五、驳回原告冉祖富的其他诉讼请求；以上判决给付内容于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40822元，保全费5000元，由原告冉祖富负担5822元，被告广西五鸿建设集团有限公司负担40000元。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交提交东平县公安局出具的立案告知书，拟证明：本案原告所用证据涉案公章均系伪造，涉嫌刑事犯罪，已经由东平县公安局立案，追究刑事责任，同时证明本案一审程序违法，应当驳回或者追究原告的非法诉讼的法律责任。本院认为，本案各方当事人均认可冉祖富系涉案工程实际施工人，广西五鸿公司泰安分公司印章是否被伪造与本案没有直接的法律关系，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、冉祖富是否本案实际施工人及具体施工内容；二、本案一审审理程序是否适当。 关于争议焦点一，本案各方当事人均认可，冉祖富为涉案工程实际施工人，上诉人亦认可冉祖富进行了2-10楼，商铺，幼儿园，会所，车库，水电暖安装施工，也认可向冉祖富支付了部分工程款。上诉人主张冉祖富不能证据其具体施工内容，应承担举证不能的后果，与其所作陈述相矛盾，本院不予采信。上诉人主张一审法院将涉案工程连工带料打包评估远超其单纯人工费用的施工量，损害其合法权益，对该主张本院不予支持，理由如下：其一，冉祖富认可其收到上诉人支付的材料款并将以上款项在上诉人欠付工程款总额中扣除；其二，上诉人未提交除以上材料款外另行向冉祖富交付施工材料的证据，应承担举证不能的后果。 关于争议焦点二，上诉人以广西五鸿泰安分公司印章被伪造为由，主张本案应中止审理，一审程序存在瑕疵。本院认为，上诉人未举证举明本案建设工程施工行为本身涉嫌犯罪，一审法院亦未将印有广西五鸿泰安分公司印章的证据作为定案依据，广西五鸿泰安分公司印章是否被伪造与本案没有直接的法律关系，上诉人该主张于法无据，本院不予支持。 综上所述，广西五鸿泰安分公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32970.4元，由上诉人广西五鸿建设集团有限公司泰安分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  井 慧 二〇一九年十一月二十六日 书记员  袁 琳