湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终2183号上诉人（原审第三人）：杨小罗，男，汉族，1974年3月9日出生，住湖南省株洲市芦淞区。被上诉人（原审原告）：陈卫东，男，汉族，1966年10月13日出生，住湖南省株洲市荷塘区。委托诉讼代理人：罗继强，湖南华夏方圆律师事务所律师。委托代理权限为一般代理。原审被告：株洲中天医疗器械有限公司。住所地：湖南省株洲市天元区栗雨工业园。诉讼代表人：梁伟民，系该公司监事。原审第三人：范建华，女，汉族，1951年10月23日出生，住湖南省株洲市渌口区。上诉人杨小罗因与被上诉人陈卫东及原审被告株洲中天医疗器械有限公司（以下简称中天公司）、原审第三人范建华公司决议纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2019）湘0211民初1756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨小罗上诉请求：撤销一审判决，依法改判裁定驳回起诉。事实和理由：一审法院适用法律错误，法律规定可主张决议不成立的，均为议事方式和表决程序之内容，而本案涉及的为召集和主持程序。如召集程序违法，仅能在作出决议之日起六十日内撤销，起诉时已过60日，且该程序亦是轻微瑕疵，不能予以撤销。陈卫东辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。陈卫东向一审法院起诉请求：判令确认中天公司于2018年9月28日作出的股东会决议不成立。一审法院认定事实：中天公司于2003年7月14日登记成立，期间经过几次变更登记，现公司注册资本110万元，其中陈卫东出资额45万元、杨小罗出资额45万元、第三人范建华出资额20万元。2015年5月11日起陈卫东任中天公司执行董事、法定代表人。杨小罗负责公司财务。由于股东之间在公司业务经营、资金使用等方面在存在较大矛盾，影响了公司正常经营，2018年8月20日杨小罗作为公司股东提出召开股东大会的书面申请，申请全体股东审议通过以下事项：1、暂时解除陈卫东公司总经理职务，停止其公司对外业务，和股东杨小罗一起全力配合公司财务，快速圆满完成公司此次清账工作，工资待遇等同杨小罗；2、更换公司法人代表；3、聘任一名代理总经理；4、清查此次财务清查过程（2018年4月2日起到2018年8月20日止）公司人员违规情况，彻查公款私用问题；5、为防止公司信誉和信息受到损失，请财务人员做好解释澄清等工作。陈卫东收到申请后，于2018年9月10日向杨小罗发出书面回复并加盖中天公司公章，主要内容为：原则上同意召开临时股东大会，但会议具体时间、地点待商议后再定。会议召开前应解决如下问题，1、完善并确定陈卫东投资入股中天公司之初与杨小罗的各项合作约定，并形成文字；2、公司于2018年4月启动内部清账过程中发现的诸多问题相关人员需作出合理的书面解释、提供证据；3、作出2011年-2017年的公司经营及利润状况、决算报告并达成分红决议；4、应该邀请公司现任副总经理及现任财务列席会议。杨小罗收到回复后，书面答复陈卫东：“杨小罗提出召开临时股东会议是法律赋予的权利，并不以你的意志为转移，你提出的条件，我可以认可，也可以不认可，这些问题可以在召开股东会前或会后解决，关键是看你的态度，首先我希望你交出公章，才有坐下来谈的基础”2、同意有关人员列席会议。针对杨小罗的答复，陈卫东于2018年9月20日再次向杨小罗发出回复并加盖中天公司公章，要求杨小罗对公司财务清账中的问题作出书面说明、提供证据，并重申召开临时股东会议前应对回复中提出的所有问题达成共识，形成股东决议，待这些问题解决后，再另行商议临时股东大会召开的具体时间。2018年9月28日，杨小罗作为召集人和主持人在中天公司二楼副总经理办公室主持召开了2018年第一次临时股东会议，陈卫东因公缺席，参加人员有股东杨小罗、股东范建华未出席但委托杨小罗表决、公司人员潘萍、欧阳凌翔、李新艳列席，会议对杨小罗提出的审议事项进行了投票表决，除股东表决弃权的事项外，形成了股东会决议：1、株洲中天医疗器械有限公司原执行董事兼法人代表陈卫东现变更为杨小罗，请原执行董事兼法人代表陈卫东按有关规定在一个月内与新执行董事兼法人代表杨小罗进行业务交接和公司法人代表变更登记；2、株洲中天医疗器械有限公司公章等一直由公司办公室保管，现存于原执行董事兼法人代表陈卫东处。因现在执行董事兼法定代表人发生变更，现执行董事兼法人代表杨小罗要求陈卫东将公司公章等物件归还公司办公室保管。如一周后拒不归还，并向有关部门申请重置公章；3、本股东会决议即日生效。另查明，2003年5月20日中天公司成立登记时，梁伟民为公司监事。中天公司章程第二十四条规定，“公司设股东会。股东会由全体股东组成。”第二十五条规定，“股东会会议按股东出资比例行使表决权。经全体股东商定1元为一股，一般行使一个表决权。”第二十九条规定，“股东会由执行董事主持，出席的股东要在会议记录上签名。”第三十条规定，“股东会行使下列职权：……（二）选举和更换执行董事，决定有关执行董事的报酬事项。……（七）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案……”。第三十一条规定，“公司不设董事会，只设一名执行董事，由股东大会选举和更换，执行董事每届任期三年，任期届满连选可以连任。”第三十二条规定，执行董事对股东会负责，行使下列职权：（一）负责召集股东会，并对股东会报告；……”。一审法院认为：陈卫东诉讼请求为确认股东会决议不成立，本案为公司决议纠纷。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条规定，公司决议不成立的原因是因为欠缺成立要件，存在程序上的严重瑕疵导致决议不能成立，以至于无法承认决议在法律上的存在，这也是通过司法解释的形式弥补公司法规定的公司决议内容无效、程序上可撤销的不足。因此，本案审查的焦点在于中天公司于2018年9月28日作出的股东会决议是否存在程序上的严重瑕疵，陈卫东在事实和理由又涉及股东会决议内容涉嫌违法、杨小罗的身份不能成为公司法定代表人等，涉及另一诉讼标的，对此，一审法院不予处理。1、中天公司章程规定，公司不设董事会，只设一名执行董事，股东会由执行董事主持，《中华人民共和国公司法》第四十条第三款规定，“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”本案中，陈卫东收到2018年8月20日杨小罗作为公司股东提出召开股东大会的书面申请后，于2018年9月10日向杨小罗书面回复，表示原则同意召开临时股东大会，但对会议的具体时间、地点待商议后再定，2018年9月20日再次表达了同样的意见，由此可见，陈卫东是同意召开股东会的，并未放弃其履行召集股东会的职责。因此，在陈卫东作为公司执行董事在没有“不能履行或者不履行召集股东会会议职责”的情形下，杨小罗召集并主持股东会议并不符合公司章程和《中华人民共和国公司法》相关规定，程序上存在严重瑕疵。2、杨小罗提出召开股东大会申请全体股东审议通过的主要事项是暂时解除陈卫东总经理职务，停止其公司对外业务，完成公司此次清账工作，并更换公司法人代表。一审法院认为，其内容直接涉及陈卫东在担任公司法定代表人期间是否正确履职以及将来能否继续履职的问题，陈卫东在回复中提出股东会议前应完善并确定其投资入股中天公司之初与杨小罗的各项合作约定，并形成文字，并就公司清账过程中发现的问题，由相关人员做出合理的书面解释、提供相应证据，同时做出2011年-2017年的公司经营及利润状况、决算报告并达成分红决议，这与杨小罗提出的议题紧密相连，应当在股东会议之前解决或一并纳入股东会议决议事项，其要求正当合理，股东会漠视陈卫东合理诉求而进行表决，应当认定为股东会议召开前提条件不具备，股东会决议存在其他严重瑕疵。综上，一审法院认为，杨小罗作为代表十分之一以上表决权的股东，在不具备召集资格的情况下，召集并主持公司股东会议，且在不具备召开股东会议前提条件下，审议自己提出的议题并形成决议，程序上损害了陈卫东的权益，存在程序上的严重瑕疵，从而导致股东会决议不成立，故陈卫东的诉请一审法院予以支持，杨小罗、范建华相关陈述意见理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国公司法》第四十条第二、三款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：确认中天公司2018年9月28日股东会决议不成立。本案案件受理费100元，由中天公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是案涉公司决议是否不成立。人民法院受理公司决议纠纷系通过司法的手段解决公司治理问题，保障公司法的实施和利害关系人的利益。公司治理存在纠纷时，公司应当首先严格按照公司章程和公司法规定的程序解决，穷尽司法以外的手段。公司法第四十条规定，有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。本案中，杨小罗作为代表十分之一以上表决权的股东未要求监事履职的情况下，召集和主持股东会，违反了公司法的该规定，属于程序严重瑕疵，一审法院认定决议不成立，并无不当。公司的召集程序属于法律规定的议事方式的范畴，故杨小罗关于召集程序问题不能提起公司决议不成立之诉的主张不成立，本院不予支持。综上所述，杨小罗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由杨小罗负担。本判决为终审判决。审 判 长  羊 敏审 判 员  卢飞虎审 判 员  曹 阳二〇一九年十一月十三日法官助理  陈 河书 记 员  郭敏慧