河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终2701号上诉人（原审被告）：张西更，男，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：杨葵霞，河南坤鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王泽宇，河南坤鹰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：秦双营，男，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：张暖（系秦双营之妻），住河南省鲁山县。原审被告：黄延军，男，汉族，住河南省平顶山市湛河区。原审被告：廖元奇，男，汉族，住湖北省竹山县。上诉人张西更因与被上诉人秦双营及原审原告黄延军、廖元奇买卖合同纠纷一案，不服鲁山县人民法院（2018）豫0423民初5745号民事判决，向本院提起上诉。本案原由鲁山县人民法院于2018年6月25日作出（2018）豫0423民初218号民事判决，秦双营不服，向本院提起上诉，本院于2018年11月12日作出（2018）豫04民终2991号民事裁定，撤销原判，发回鲁山县人民法院重审。该院重审后，于2019年4月30日作出上述（2018）豫0423民初5745号民事判决。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张西更上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：一、一审判决无事实根据。一审判决凭空设想将张西更列为原存在争议的铁厂合伙人，是错误的。张西更当时只是铁厂的一般工作人员，任务是做好排除外面对铁厂干扰的工作。真正的铁厂开办是廖元奇和其他人，这一事实秦双营完全清楚。一审过程中，张西更也向法院申请有相关证人出庭作证，这些人多数为开办铁厂的当地人。同时，在几次开庭中可以证实廖元奇携款不辞而别，不但带走了厂里的资金，也带走了全部账目。现在秦双营称铁厂欠其有货款是个谜，是否真正有欠款，只有秦双营自己知道。另外，秦双营曾称廖元奇同其一起到一审法院做过笔录，张西更百思不得其解的是，数次开庭廖元奇为何均未到庭，这是一个重要问题。二、一审判决没有法律依据。一审判决完全是按照秦双营的主张判决的，但廖元奇并未到庭，且不到庭的原因又值得怀疑，在这种情况下，作出的判决是不会公正的。需要说明的是，一审判决的部分依据是张西更与秦双营的电话录音，但电话录音中并没有张西更承认铁厂是自己开办的内容，也没有张西更应承担铁厂一切不良后果的内容，只是说明张西更愿意帮助秦双营过问账目，张西更认为自己没有过错，只是表达了帮助秦双营弄清楚账目的意向。应当说明的是，铁厂是否欠秦双营的钱张西更一概不知，2011年铁厂停产，到2013年年底秦双营才找张西更请求帮忙要钱，而当时张西更也只是承诺帮忙，而不是代别人还账。综上，一审判决在缺乏证据，且关键人物不到庭的情况下作出判决，是对法律的不负责，也是对张西更合法权益的侵害。秦双营辩称，张西更的上诉理由不能成立。张西更上诉称其不是铁厂的合伙人不是事实，秦双营一审提交的通话录音和证人证言能证实张西更系铁厂的老板。张西更上诉称不知道秦双营的二十多万元欠款也不是事实，秦双营每次打电话时都说到该二十多万元欠款，张西更也没有否认。张西更称廖元奇是老板，其不是老板，只是铁厂的一般工作人员，该说法不是事实。秦双营多次去要账，张西更没有一次说应该由廖元奇支付，并且黄延军给秦双营说应该向张西更要，钱在张西更处。黄延军经传票传唤，廖元奇经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。秦双营向一审法院起诉请求：1．依法判令张西更、黄延军、廖元奇共同返还秦双营购铁粉款208212元及利息（利息以208212元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍，自2013年10月1日起计算至归还本金之日止）；2．案件受理费由张西更、黄延军、廖元奇承担。一审法院认定事实：秦双营为购买铁粉，于2011年3月7日通过银行转账方式（户名：廖元奇，账号：62×××18）支付预付款50万元。随后，秦双营到团城乡的磁选厂拉走价值共计291788元的铁粉，下余货款208212元，经秦双营多次追要无果，引起本案诉讼。一审庭审中，双方对50万元款项的性质、下欠货款数额及合伙人身份发生争议。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．50万元款项性质；2．下欠货款数额争议；3．张西更、黄延军、廖元奇的合伙人身份确定争议。关于50万元款项性质的争议，秦双营提供的转账凭证、通话录音足以证明秦双营预付50万元是用于购买铁粉，因此，应认定双方成立买卖合同，该50万元应为购买铁粉款，张西更、黄延军表示对该款不知情、不知该款用途，该辩解与通话录音等证据相悖，且与事实不符，不予采信。关于欠款数额的争议，秦双营自认张西更、黄延军、廖元奇已交付铁粉价值291788元，主张张西更、黄延军、廖元奇下欠铁粉款208212元；张西更、黄延军认为秦双营未提供证据证明欠款数额，对此不予认可。该争议属于合同是否履行争议，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。据此，张西更、黄延军、廖元奇作为履行交付铁粉义务的当事人，应对已经交付铁粉的事实承担证明责任，而张西更、黄延军仅对秦双营的主张表示不认可，而未能提供证据证明其主张；依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人未能提供证据证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，故张西更、黄延军、廖元奇应当承担本案举证不能的不利后果。因此，秦双营诉请张西更、黄延军、廖元奇返还铁粉款208212元的理由成立，予以支持。张西更、黄延军、廖元奇收到张西更的预付款后，应当依约交付相应价值的铁粉，现张西更、黄延军、廖元奇未依约交付铁粉，构成违约，依法应当承担违约责任。考虑到双方当事人从事的行业，其占有资金较一般人而言具有更大的利益可能性，因此，张西更诉请按银行同期贷款基准利率的1.5倍即年利率9％要求张西更、黄延军、廖元奇支付利息，其实质上是对违约损失的请求，故对此违约损失予以支持。关于张西更、黄延军、廖元奇合伙人身份确定的争议，虽然秦双营主张张西更、黄延军、廖元奇构成合伙关系，其应对该主张提供证据证明，但在合伙人身份认定上，一般当事人不可能有确切证据证明合伙人主体，仅能证明企业的主要负责人，而企业主要负责人一般会具有合伙协议、出资记录、工资流水等相关证据确切证明或排除合伙人身份，在举证能力上一般当事人相对企业主要负责人而言处于弱势地位，因此，在举证责任分配上，应综合考虑各方举证能力，公平合理分配举证责任。秦双营提供的通话录音、证人证言可以初步认定张西更、黄延军为涉案磁选厂的主要负责人，且张西更、黄延军虽然对此予以否认，但并未提供证据予以证明，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。因此，一审法院认定张西更、黄延军为合伙人，应当承担本案责任。至于廖元奇是否是合伙人，考虑到本案为买卖合同纠纷，认定是否合伙人的主要目的是是否承担本案买卖合同的责任，相对而言，应较合伙协议纠纷认定标准低，且廖元奇经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃，结合本案秦双营提供的通话录音，张西更、黄延军提供的证人证言及一般社会经验和逻辑推理，一审法院综合认定，在本案买卖合同纠纷中廖元奇具有合伙人身份，应当对本案承担责任。综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：张西更、黄延军、廖元奇于该判决生效之日起十日内返还秦双营铁粉款208212元及违约损失（违约损失以208212元为基数，按年利率9％计算，自2013年10月1日起计算至还本金之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4424元，由廖元奇负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审判决认定的基本事实予以确认。本院认为，当事人二审的争议焦点是张西更应否对本案承担民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。秦双营主张张西更、黄延军是涉案磁选厂的合伙人，起诉要求张西更、黄延军、廖元奇返还其购铁粉款208212元及相应利息，提交了中国农业银行银行卡存款业务回单、交易明细清单、秦双营与张西更、廖元奇通话录音、证人证言等证据予以证明。秦双营提交的银行卡存款业务回单、交易明细清单可以证实其已经实际支付了该50万元款项，秦双营自认已拉走铁粉价值291788元；在通话录音中，张西更对秦双营主张应返还其购铁粉款20万元未予否认，答应由其照头解决该问题。这些证据材料相互印证，可以认定秦双营主张的张西更、黄延军系涉案磁选厂合伙人，该磁选厂欠其预付购铁粉款208212元等待证事实的存在具有高度可能性，一审判决予以认定并判令张西更、黄延军等人返还该铁粉款及相应违约损失并无明显不当。张西更上诉称其不是涉案磁选厂的合伙人，不应对本案承担民事责任，这与秦双营一审提供的通话录音中，张西更称其对涉案磁选厂进行了投资，并答应由其照头解决秦双营要求返还购铁粉款20万元问题等通话内容明显相悖；张西更二审提交的道路附属物赔偿协议书等证据材料即便属实，亦不足以证明张西更不是涉案磁选厂的合伙人。张西更作为该磁选厂的合伙人，应当根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条关于“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，对涉案磁选厂的对外债务承担连带清偿责任。张西更主张其不应对本案承担民事责任的上诉理由证据不足，不能成立，本院不予采信。综上所述，张西更的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5889元，由张西更负担。本判决为终审判决。审判长  陈国锋审判员  谢小丽审判员  彭 莉二〇一九年十一月二十五日法官助理于帆书记员王奚晨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。