江西省上犹县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣0724刑初138号 公诉机关江西省上犹县人民检察院。 被告人朱步清，男，1987年10月16日出生浙江省永康市，汉族，中专文化，务工，户籍所在地浙江省永康市，现住上犹县，因本案于2019年1月31日被刑事拘留，同年2月19日被取保候审。 辩护人刘天高，江西南芳律师事务所律师。 被告人刘相萍，女，1973年10月3日出生江西省崇义县，汉族，初中文化，务工，家住上犹县，因本案于2019年1月24日被上犹县公安局刑事拘留，同年2月19日被取保候审。 辩护人马达远，江西腾龙律师事务所律师。 上犹县人民检察院以上检公诉刑诉［2019］129号起诉书指控被告人朱步清、刘相萍犯诈骗罪，于2019年9月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上犹县人民检察院指派检察员李楚楚出庭支持公诉，被告人朱步清及其辩护人刘天高、被告人刘相萍及其辩护人马达远到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2016年3月，老来福生物科技有限公司法定代表人何某在上犹县东山镇开设分店“老来福健康家园”主要经营老年人保健食品、用品等业务。何某先后招募被告人朱步清、刘相萍分别任上犹店经理、店长，又招聘罗某3等人为员工，并对员工进行培训和分工。何某作为法人代表人，负责与产品销售厂家联系，布置老来福店铺的供货、发货、支付货款等；朱步清负责与何某联系好的销售方进行本地接洽，接待讲师、收货、退货等，及上犹店的行政管理；刘某3则负责上犹店的日常管理，发放宣传单，上街招揽听课老人，发掘并跟进潜在的消费客户，在“会销”期间还负责收钱、开票、退钱、发放产品等。 2018年6月至2018年12月期间，“老来福健康家园”以老年被害人为特定对象，向其发放传单，并宣称可免费领取礼品，从而吸引老年被害人到店参加活动。待被害人达到一定规模时，便通过聘请讲师现场讲课、播放推广视频等手段，夸大药物疗效，向老年人销售保健品等产品。 被告人朱步清、刘相萍在明知推销产品有夸大功效与虚假宣传的情况下，仍在何某的指使下配合厂家进行“四日会销”该“会销”会在推销的前三日承诺所有产品均是免费赠送，老人若交一定的“诚意金”均可以在次日听课时全额退款，同时还能领取相应的产品、礼物等。“会销”的第二、三天，上犹老来福的工作人员也确实会按照约定给购买者退款并发放相应的产品、礼品，老人因此对产品免费一事深信不疑，便继续缴纳诚意金或追加诚意金。直至授课最后一日，公司在收取老人诚意金之后便以各种理由拒绝退款、退货，让购买者被迫接受与其宣传功能不符的产品从而达到诈骗的目的，并由此骗得人民币共计126439元。 2018年6月至2018年12月期间，被告人朱步清作为经理的待遇为基本工资2500元至3000元不等加上绩效提成，其绩效提成按照销售额的0.75%进行提成，朱步清共获利不少于人民币2万元。被告人刘相萍作为店长的待遇为基本工资2500元至3000元不等加上绩效提成，其绩效提成按照销售额1.5%进行提成，刘相萍共获利不少于人民币2万元。 2019年1月23日，上犹县公安局在被告人刘相萍住所将其传唤到案，刘相萍于1月28日退赃人民币5万元；1月27日，上犹县公安局将被告人朱步清抓获归案，朱步清于2月18日退赃人民币6万元。 对以上指控的事实，公诉机关提供了相应的证据，公诉机关认为，被告人朱步清、刘相萍以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。同时朱步清、刘相萍具有《中华人民共和国刑法》第二十七条规定之情节。公诉人建议对二被告人判处有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金。 被告人朱步清对起诉书指控的事实和罪名均无异议，同时辩称其仅是被公司招聘在打工，要求从轻处罚。 被告人朱步清辩护人辩称：1、朱步清是从犯，有坦白情节；2、退缴了非法所得；3、同案人已退赔被害人损失；4、被告人仅是打工，建议对其适用缓刑。 被告人刘相萍对起诉书指控的部分事实和罪名均无异议，同时辩称，其仅是被招聘在公司打工，罗某3比其先去1年，其不知道厂家有否夸大宣传和虚假宣传，公司没有以各种理由拒绝退款、退货，来了找公司退款的，都会退钱给他们，钱交给了老板后，要求退款的，才没有退，共同骗取的金额没有那么多，要求从轻处罚。 被告人刘相萍的辩护人提出的辩护意见是：1、定诈骗罪事实不清，证据不足；2、是从犯，有坦白情节；3、退缴了非法所得；4、同案人已退赔被害人损失；5、被告人仅是打工，建议对其适用缓刑。 经审理查明，2016年3月，老来福生物科技有限公司法定代表人何某在上犹县东山镇开设分店“老来福健康家园”主要经营老年人保健食品、用品等业务。何某先后招聘罗某3、朱步清、刘相萍等人为员工，其中被告人朱步清、刘相萍分别任上犹店经理、店长，并对员工进行话术培训和分工。何某作为法人代表人，负责与产品销售厂家联系，布置老来福店铺的供货、发货、支付货款等；朱步清负责与何某联系好的销售方进行本地接洽，接待讲师、收货、退货等，及上犹店的行政管理；刘某3负责上犹店的日常管理，发放宣传单，上街招揽听课老人，发掘并跟进潜在的消费客户，在“会销”期间还负责收钱、开票、退钱、发放产品等。 2018年6月至2018年12月期间，“老来福健康家园”以老年被害人为特定对象，向其发放传单，并宣称可免费领取产品、礼品，从而吸引老年被害人到店参加活动。待被害人达到一定规模时，便通过聘请厂家的讲师前来现场讲课、播放推广视频等手段，夸大产品功效，向老年人销售保健品等产品。 被告人朱步清、刘相萍在何某的指使下配合厂家进行“四日会销”活动，该“会销”在推销的前三日承诺，老人若交纳一定的“诚意金”均可免费领取相应的产品、礼物等，如果对产品功效不满，可以在次日听课时全额退款。“会销”的第二、三天，上犹老来福的工作人员也确实会按照约定发放相应的产品、礼品，给试用产品并认为功效不满的消费者退款，老人因此对产品信誉深信不疑，便继续缴纳诚意金或追加诚意金。授课第四天，公司在收取老人诚意金之后，老板一走了之，对认为产品功效不满要求退款的消费者以各种理由拒绝退款、退货，让消费者不得不接受以之前所交诚意金折抵其领取产品的价款，由此骗取被害人钱财，其中张某14000元、陈发逵4000元、郭某元2999元、罗某12400元、张某24000元、程某940元、张某33190元、叶某4000元、朱某4000元、刘某14000元、刘某24000元、吴某4000元、罗某24000元、谢某14000元、温某4000元、廖某4000元、胡某2000元、杨某14000元、余某4000元，合计67529元。 2018年6月至2018年12月期间，被告人朱步清作为经理的待遇为基本工资2500元至3000元不等加上绩效提成，其绩效提成按照销售额的0.75%进行提成，朱步清获利不少于人民币2万元。被告人刘相萍作为店长的待遇为基本工资2500元至3000元不等加上绩效提成，其绩效提成按照销售额1.5%进行提成，刘相萍获利不少于人民币2万元。 2019年1月23日，上犹县公安局在被告人刘相萍住所将其传唤到案，刘相萍于1月28日退赃人民币5万元；1月27日，上犹县公安局将被告人朱步清抓获归案，朱步清于2月18日退赃人民币6万元。 上述事实，被告人朱步清、刘相萍在开庭审理过程中亦无异议，且有同案人何某的供述、被害人张某1、陈某、郭某、罗某1、张某2、程某、张某3、叶某、朱某、刘某1、刘某2、吴某、罗某2、谢某1、温某、廖某、胡某、杨某1、余某的陈述，证人王某、罗某3的证言，受案登记表，立案决定书，被告人基本情况，违法犯罪记录查询情况说明，王某手机数据，常住人口信息表，刘某3何某转账、产品明细表，上犹县公安局治安大队出具的情况说明，交易明细，相关账单，被害人张某1存折取款记录，话术资料，协助查询情况汇总，调取证据通知书，银行交易明细清单，扣押物品清单及移送的物证——食品经营许可证、营业执照、记账本各一本，二被告人归案情况说明，缴款单，二被告人的身份证明、供述与辩解，庭审笔录等证据在案佐证，足以认定。 关于被告人参与犯罪数额的认定。经查，被害人张某1、郭某、罗某1、张某2、叶某、刘某2、谢某1、罗某2、杨某2、吴某、余某开始缴纳诚意金并领取产品后，未及时对产品提出不满，也未提出退款的要求，在之后的产品推销活动中，又继续追加诚意金并领取相应产品，直至向公安机关报案称对产品不满、要求退款，因现有证据无法证明产品的质量、功效是否与宣传一致，消费者对先前产品功效没有提出异议、并自愿继续追加诚意金应视为对之前产品的认可，因此，消费者之前所缴纳诚意金认定为诈骗的证据不足，不能认定，应以剔除，上述被害人最后一次缴纳诚意后，公司以各种理由未予退款，直至被害人报案，应认定为被告人的犯罪金额，其中张某14000元、陈发逵4000元、郭某元2999元、罗某12400元、张某24000元、程某940元、张某33190元、叶某4000元、朱某4000元、刘某14000元、刘某24000元、吴某4000元、罗某24000元、谢某14000元、温某4000元、廖某4000元、胡某2000元、杨某14000元、余某4000元，合计67529元。 本院认为，被告人朱步清、刘相萍伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘相萍的辩护人辩称刘相萍的行为不构成诈骗罪，与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予支持。 在共同诈骗犯罪过程中，因公安机关未查实厂家参与共同诈骗人员的身份信息，无法查清厂家参与人员与何某在共同实施诈骗的作用，由于厂家与何某公司在共同犯罪中平均分配价款，同案人何某作为公司的法定代表人，起主要作用，是主犯，被告人朱步清、刘相萍被聘请在何某的公司上班，受何某的指挥安排，起次要和从属作用，是从犯，应当比照主犯从轻或减轻处罚，公诉机关及辩护人就此提出的公诉、辩护意见，本院予以支持。 被告人朱步清、刘相萍归案后能如实供述其所犯罪行，系坦白，可以从轻处罚；在诉讼过程中，同案人何某退赔了被害人全部财产损失67529元，被告人朱步清、刘相萍向公安机关退缴了非法所得，均可酌情对二被告人从轻处罚；二被告人的辩护人就此提出的辩护意见，本院予以支持。公诉人建议对被告人判处有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金，本院认为量刑符合法律规定，应以支持，但认为对二被告人不予关押不致再危害社会，可适用缓刑。二被告人就此提出的辩护意见，本院予以支持。为打击诈骗犯罪，保护公私财产安全，根据二被告人犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条，第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决如下： 一、被告人朱步清犯诈骗罪，判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 二、被告人刘相萍犯诈骗罪，判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  彭修烨 人民陪审员  方 武 人民陪审员  李 丽 二〇一九年十一月四日 代理书记员  钟全馨