福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终1294号 上诉人（原审原告）：福建和意农业发展有限公司，住所地南平市延平区大横镇。 法定代表人：韩立铁，董事长。 委托诉讼代理人：黄发平，北京大成（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗晨晓，北京大成（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈英，女，1969年5月21日出生，汉族，住建瓯市。 委托诉讼代理人：黄大明，男，住南平市延平区，由南平市职工服务中心推荐。 委托诉讼代理人：许达功，南平市延平区中伦法律服务所法律服务工作者，由南平市职工服务中心推荐。 上诉人福建和意农业发展有限公司（以下简称和意农业公司）因与被上诉人陈英劳动争议一案，不服南平市延平区人民法院（2019）闽0702民初2799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 和意农业公司上诉请求：撤销南平市延平区人民法院（2019）闽0702民初2799号民事判决，改判支持和意农业公司的一审诉讼请求。事实和理由:1.一审判决未对双方自2012年9月28日起视为订立无固定期限劳动合同进行认定，存在错误。本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条认定双方自2012年8月20日起已经视为订立无固定期限劳动合同，且双方应当补订无固定期限劳动合同。现双方于2016年签订2年的固定期限劳动合同，属于违反法律的强制性规定，应认定该劳动合同中约定的固定劳动期限条款无效。因此，双方于2016年签订的劳动合同应认定为无固定期限劳动合同，故本案不存在合同到期的情形，陈英主张和意农业公司未在2018年2月至11月期间签订书面劳动合同没有依据。2.劳动合同法中规定的“用工之日”系指双方建立劳动关系的起始时间。在已经签订的劳动合同到期但仍继续用工的情形下，用人单位和劳动者之间不会形成新的劳动关系，所以一审判决认定“用工之日”包括继续用工的情形，属于对法律规定的扩大解释，没有依据。即使和意农业公司存在劳动合同到期后未直接签订书面劳动合同的情形，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》及《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》的有关规定，也应视为和意农业公司和陈英续订之前的劳动合同，双方的权利义务仍按照之前签订的劳动合同内容而设定。因此，本案不属于未签订书面劳动合同的情形，陈英主张的二倍工资差额不符合法律规定，一审判决存在适用法律错误。 陈英辩称，1.陈英于2011年9月开始在和意农业公司工作，至2015年12月31日期间，双方未签订书面劳动合同。陈英放弃追究和意农业公司的法律责任，不违反处分原则。即使陈英与和意农业公司在2016年1月1日前已经形成无固定期限劳动合同，根据劳动合同法第三十五条的规定，陈英与和意农业公司也可以协商变更劳动合同约定的内容。所以，双方于2016年签订的劳动合同并未违反法律的禁止性规定，该劳动合同合法有效。2.2016年的劳动合同到期之后，陈英继续在和意农业公司上班，故应视为和意农业公司自2018年1月1日起重新用工，和意农业公司必须与陈英签订书面劳动合同而未签订，属于和意农业公司应当支付二倍工资的情形。和意农业公司主张劳动合同法中规定的“用工之日”特指“初次用工”，没有法律依据。即使和意农业公司和陈英之间已经视为订立无固定期限劳动合同，有关法律也未免除用人单位与劳动者补订书面劳动合同的义务，故和意农业公司主张继续用工无需签订书面劳动合同，没有依据。综上，和意农业公司的上诉请求没有依据，应予驳回。 和意农业公司向一审法院起诉请求：判令和意农业公司无须向陈英支付2018年3月22日至2018年11月4日期间未签订劳动合同两倍工资中未支付差额21299.78元。 一审法院认定事实：陈英于2011年9月28日入职和意农业公司工作，从事生产部包装岗位。2016年1月1日，和意农业公司（合同中为甲方）与陈英（合同中为乙方）签订了一份书面的劳动合同，合同期限为2016年1月1日至2017年12月31日，该合同第四条约定：甲乙双方选择实行综合计算工时工作制度，乙方每月休息2天；第六条约定“甲方以法定货币的形式按月支付乙方工资，工资发放日原则上为次月15日（现金发放日25日）”；第十二条约定“甲乙双方劳动合同的变更、解除、终止、续订按国家和本省有关规定执行。”之后，双方未签订书面劳动合同，陈英继续在和意农业公司工作。2018年11月5日，陈英向和意农业公司提出辞职申请，双方于当日解除劳动关系。2018年2月至2018年11月，陈英工资额分别为1786.42元、2636.04元、2671.98元、2970.24元、2526.60元、2710.64元、2877.18元、3155.82元、3278.62元、258.36元，其中2018年11月4天的计件工资为143.36元、其他工作薪酬115元。 陈英于2019年3月22日向南平市劳动人事争议仲裁委员会申诉，诉求：和意农业公司支付2018年2月至11月未签订劳动合同的双倍工资中未付差额24937.72元。南平市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月13日作出南劳人仲案（2019）第54号《仲裁裁决书》，裁决：1.和意农业公司应于裁决书生效之日起十日内支付陈英2018年3月22日至2018年11月4日期间未签订劳动合同二倍工资工资差额21299.78元；2.驳回陈英的其他仲裁请求。 一审法院认为，陈英与和意农业公司在2011年9月28日至2018年11月4日期间形成劳动关系，劳动者合法权益依法应予以保护。关于和意农业公司应否支付陈英未签订书面劳动合同双倍工资差额及数额问题。劳动合同法第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，显然，劳动合同法的立意十分明确，劳动关系存续期间，必须订立书面劳动合同。原劳动合同于2017年12月31日到期后，陈英仍在和意农业公司工作，双方劳动关系仍然存续，和意农业公司就应当及时与陈英续签劳动合同。根据劳动合同法第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，和意农业公司未与陈英续签书面劳动合同，应适用二倍工资罚则，即和意农业公司须从2018年2月起至2018年11月4日期间向陈英每月支付二倍的工资。陈英于2019年3月22日提起仲裁申请，仲裁裁决认定2018年2月1日至2018年3月21日期间的两倍工资差额因超过仲裁时效不予支持，和意农业公司与陈英双方对此均未表示异议，予以确认。和意农业公司应从2018年3月22日至2018年11月4日期间支付陈英二倍的工资，经计算，和意农业公司已支付陈英工资总额为（2636.04元÷21.75天×10天）+2671.98元+2970.24元+2526.60元+2710.64元+2877.18元+3155.82元+3278.62元+（143.36元+115元）=21661.41元，和意农业公司仍须支付陈英该期间未续签劳动合同的双倍工资差额为21661.41元。仲裁裁决认定该期间未续签劳动合同的双倍工资差额为21299.78元，陈英对此未持异议，视为其自主处分民事权利的行为，予以确认。故和意农业公司应支付陈英未续签劳动合同的双倍工资差额21299.78元。“用工之日”不仅包括初次订立劳动合同用工情形，也应包括继续用工的情形，和意农业公司主张“用工之日是指第一次签订劳动合同之日故本案不适用双倍工资罚则”不能成立；双方于2016年1月1日签订的《劳动合同书》中明确约定“甲乙双方劳动合同的变更、解除、终止、续订按国家和本省有关规定执行”，故和意农业公司以劳动合同到期后陈英继续工作且双方无异议，视为原劳动合同的条款对双方均具有约束力为由主张不适用二倍工资罚则不能成立。和意农业公司主张无须支付陈英未续签劳动合同的双倍工资差额21299.78元，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款规定，判决：福建和意农业发展有限公司应于本判决生效之日起五日内向陈英支付2018年3月22日至2018年11月4日期间未签订书面劳动合同两倍工资差额21299.78元。 二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，陈英于2011年入职和意农业公司后，双方于2016年才签订书面劳动合同，虽此时应视为双方已订立无固定期限劳动合同，但陈英仍自愿与和意农业公司协商签订了两年固定期限劳动合同，故应认定双方对劳动合同期限等内容进行了重新确认，该约定并未违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效的劳动合同。和意农业公司上诉主张其与陈英之间签订的劳动合同中约定的固定劳动期限条款无效缺乏法律依据，不予支持。和意农业公司与陈英签订的劳动合同期满后，陈英仍继续在和意农业公司工作，虽根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”的规定，可视为和意农业公司与陈英同意按原条件继续履行劳动合同，但并不意味可免除和意农业公司与陈英签订书面劳动合同的义务，和意农业公司仍有义务与陈英签订书面劳动合同。现和意农业公司在原劳动合同期满后未与陈英签订书面劳动合同，陈英据此主张和意农业公司应支付2018年3月至2018年11月的二倍工资差额，符合法律规定，应予支持。和意农业公司主张在已经签订的劳动合同到期但仍继续用工的情形下，其无需再与陈英签订书面劳动合同且无需支付二倍工资差额，于法无据，本院不予支持。 综上所述，和意农业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福建和意农业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许发清 审判员  黄晓健 审判员  邱 翠 二〇一九年十一月四日 法官助理曹滢颖 书记员林卓丽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。