江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终6373号上诉人（原审被告）：罗玉友，男，1971年1月3日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：陈良，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜晓柳，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱国冬，男，1971年12月23日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：殷明，江苏衡鼎律师事务所律师。原审被告：江苏弘盛建设工程集团有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区福建路**泰润公寓****。负责人：姚在翔。原审被告：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地，住所地江苏省高邮市城南经济新区南环路**iv>法定代表人：郭晓东，该公司董事长。上诉人罗玉友因与被上诉人朱国冬、原审被告江苏弘盛建设工程集团有限公司南京分公司（以下简称弘盛南京分公司）、江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初16956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗玉友上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回朱国冬的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由罗玉友承担。事实及理由：一、一审法院事实认定错误，罗玉友与朱国冬之间不存在借贷关系。1.罗玉友和朱国冬不相识，双方没有借贷合意。罗玉友挂靠在弘盛南京分公司名下，多交了管理费，罗玉友要求退回多交的管理费，弘盛南京分公司负责人姚在翔提出以签订借款协议并约定利息的形式提供款项，罗玉友主张用多交的管理费抵销，姚在翔称不管出借人是谁，反正是弘盛南京分公司提供款项，迫于挂靠人的弱势地位，罗玉友只能签字。2.一审法院对于案涉款项为什么通过多个第三人转给邹中标，罗玉友有无指示他人代收款项，没有查明。借款协议约定提供的借款是“现金”，但事实上，罗玉友既未收到过现金，也未收到过转账。二、一审程序违法。一审中，姚在翔系作为朱国冬申请的证人到庭作证，一审法官认为不妥，让其作为弘盛南京分公司负责人发言。一审法院擅自变更姚在翔的证人身份，属于程序违法。三、朱国冬涉嫌虚假诉讼。朱国冬曾以相同事由提起诉讼，提交的是一份债权人为“顾凤银”、借款金额为200万元的借款协议，后因不能自圆其说申请撤诉。本案朱国冬又以一份债权人为“朱国冬”的借款协议，以同样事由起诉罗玉友。罗玉友认为，本案实质是姚在翔利用弘盛南京分公司负责人职务之便，诱骗罗玉友在借款协议上签字，从而利用分公司出借资金的机会谋取高额利息。姚在翔与朱国冬串通，用相同的手法从多个向弘盛南京分公司拆借资金的当事人处谋取非法利益，涉嫌虚假诉讼。综上，请求撤销一审判决，改判驳回朱国冬的全部诉讼请求。朱国冬辩称：一、朱国冬和罗玉友之间有借款合意，双方先于2013年5月31日签订借款协议，后于2015年8月31日再次签订借款协议，确认了2013年的借款事实。一审中，罗玉友也认可两份借款协议均由其本人签署，罗玉友是完全民事行为能力人，长期在建筑行业工作，有着丰富的社会阅历，明确知晓签署借款协议的借款行为和所谓退还工程款行为的区别，不存在被姚在翔诱骗或者是因弱势地位签署协议。二、朱国冬有支付借款的行为。2013年5月30日，朱国冬妻子吴维年将100万元借款转帐给弘盛南京分公司负责人姚在翔银行帐户，姚在翔第二天将100万元转给了公司会计杨荣，杨荣当天将100万元转给了罗玉友妻子的亲兄弟邹中标。邹中标长期为罗玉友的建设工程项目工作，该100万元也是在罗玉友的要求下转至邹中标名下。一审中罗玉友的妻子也确认收到了该100万元的事实。至此，朱国冬支付100万元的借款形成了完整的证据链。双方既有借款合意又有款项交付事实。三、罗玉友认为一审法院程序违法没有法律依据。四、罗玉友称朱国冬虚假诉讼无事实支撑。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告弘盛南京分公司、弘盛公司二审中未到庭发表意见。朱国冬向一审法院起诉请求：1.判令罗玉友立即偿还借款本金100万元，并支付利息（从2015年9月1日起按月利率2%计算至实际给付之日）；2．判令罗玉友、弘盛南京分公司、弘盛公司承担一审律师代理费9万元；3．判令弘盛南京分公司、弘盛公司就前述2项诉讼请求向朱国冬承担无限连带保证责任；4．罗玉友、弘盛南京分公司、弘盛公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一审中，朱国冬提交了以下证据：1．2013年5月31日的借款协议与2015年8月31日的借款协议，拟证明2013年5月31日朱国冬与罗玉友之间达成借贷合意，2015年8月31日双方重新签订协议确认了朱国冬向罗玉友出借100万元。2．农业银行交易查询结果、平安银行个人账户汇总信息清单，拟证明2013年5月30日朱国冬通过其配偶吴维年的账户向姚在翔转账100万元，次日姚在翔将100万元转至杨荣的账户，杨荣于当日将该笔款项转至邹中标的账户。3．常住人口登记卡，拟证明罗玉友与邹中萍系夫妻关系，邹中标与邹中萍系兄妹关系或姐弟关系，案涉款项汇至邹中标的账户系受罗玉友的指示。4．委托代理合同、工商银行凭证及律师费发票，拟证明朱国冬为实现本案债权委托律师进行诉讼，并支付律师费9万元。5．结婚证，拟证明朱国冬与吴维年系夫妻关系。罗玉友对朱国冬提交的2份借款协议的真实性、合法性不予认可，陈述该2份协议与其所持有的协议不一致，并提交了其所持有的2份借款协议，其中2013年的借款协议上落款位置债权人处并无签名，2015年的借款协议上落款位置并无弘盛南京分公司的印章。对于朱国冬提交的农业银行交易查询结果、平安银行个人账户汇总信息清单、常住人口登记卡、结婚证，罗玉友不认可其关联性。对于委托代理合同、工商银行凭证及律师费发票，罗玉友认为，因借款协议无效，朱国冬主张其支付律师代理费没有任何法律依据和合同依据。弘盛南京分公司对朱国冬提交的所有证据均予以认可。弘盛公司对朱国冬提交的证据的质证意见同罗玉友，表示并不知晓借款事实，但从案涉借款协议来看，协议落款位置既有担保人，又有担保单位，本案借款的担保人应为姚在翔个人，姚在翔系为了逃避个人责任才加盖了弘盛南京分公司的印章。罗玉友提交了以下证据：1．邹中标的账户明细，拟证明邹中标与杨荣有多笔款项往来，原因是罗玉友挂靠弘盛南京分公司承建工程项目，故该二人之间有款项往来并不能证明系朱国冬交付本案借款。2．恒大公司结算收据及付款账目，拟证明罗玉友向弘盛南京分公司多交了1044900元管理费。朱国冬对罗玉友提交的邹中标的账户明细真实性予以认可，但不认可罗玉友的证明目的。对于罗玉友提交的结算收据，朱国冬认可其真实性，但不认可其与本案的关联性，其认为本案系民间借贷纠纷，与罗玉友和弘盛南京分公司之间的工程款没有关联。对于罗玉友提交的付款账目，朱国冬认为系罗玉友个人书写，故不认可其真实性。对于罗玉友提交的2份借款协议，朱国冬认为其中2013年的协议已经注明作废，故不应考虑；对2015年的协议其予以认可，并解释称协议一式三份，存在个别差异是因为各方当事人在法律方面不够专业。弘盛南京分公司认为罗玉友提交的邹中标的账户明细、结算收据以及付款账目与本案不具有关联性。对于罗玉友提交的借款协议，弘盛南京分公司表示该2份协议确实与朱国冬持有的不一致，但仅是因为不严谨造成的。弘盛公司表示其对相关事实不知情，故对罗玉友提交的证据不发表质证意见。对于当事人提交的证据，一审法院认证如下：关于借款协议。朱国冬提交的2013年5月31日的协议约定：债权人朱国冬（以下简称甲方），债务人罗玉友（以下简称乙方），担保人弘盛南京分公司（以下简称丙方）；因乙方承建工程需要，资金较为紧张，现需部分资金采购工程材料，经甲、乙、丙三方共同商定如下：一、乙方向甲方借款人民币大写：壹佰万元整（现金）。二、借款期限为6个月（自2013年5月31日至2013年11月31日），利息为月息1.6%，借款期满时本息一次性还清。三、借款到期时，乙方必须按期归还，乙方如若不能按期归还，则由丙方替乙方垫付给甲方人民币壹佰万元整及其利息（注：丙方垫付款从乙方到账工程款中直接扣除）。四、本协议一式三份，债权人、债务人、担保单位各执一份，甲、乙、丙三方签字盖章后生效。协议下方债权人处签有朱国冬的姓名，债务人处签有罗玉友的姓名，担保人处加盖有弘盛南京分公司印章，印章上签有姚在翔的姓名。朱国冬提交的2015年8月31日的借款协议约定：债权人朱国冬（以下简称甲方），债务人罗玉友（以下简称乙方），担保人弘盛南京分公司（以下简称丙方）；因乙方承建工程需要，资金较为紧张，现需部分资金采购工程材料，经甲、乙、丙三方共同商定如下：一、乙方向甲方借款人民币大写：壹佰万元整（现金）。二、借款期限为6个月（自2015年8月31日至2016年2月30日），利息为月息1.6%按季支付。如果按季到期未能支付、拖延支付，利率更改为月息2%（如延迟15日内付款不作调整），利率借款期满时必须本息一次性还清。三、借款到期时，乙方必须按期归还，乙方如若不能按期归还，则由丙方无条件替乙方垫付给甲方本金及利息。如乙方及丙方到期都未能及时支付必须承担（本金+利息）每天1%的违约金，以及承担双方走法律程序的所有费用。四、本协议一式三份，债权人、债务人、担保单位各执一份，甲、乙、丙三方签字或盖章后生效。协议下方债权人处为朱国冬的签名，债务人处为罗玉友的签名，担保人处有弘盛南京分公司的印章及姚在翔的签名。罗玉友提交的2013年5月31日的借款协议，其上写有“已作废”字样，落款处债权人位置没有签名。罗玉友提交的2015年8月31日的借款协议内容与朱国冬提交的一致，但担保人处并无弘盛南京分公司的印章。对于该4份借款协议，一审法院认为，罗玉友提交的2013年的协议已经注明“已作废”，故一审法院于本案中不予确认。朱国冬提交的2013年的借款协议系原件，罗玉友亦未否认该协议上其本人签名的真实性。虽然已作废的协议上债权人位置并无朱国冬的签名，但这并不足以证明朱国冬提交的2013年的借款协议为虚假。因此，一审法院对该份借款协议的真实性、合法性、关联性均予以确认。两份2015年8月31日的借款协议虽然存在担保人印章的差异，但协议内容一致，债权人与债务人的签名亦为真实，故一审法院确认该2份协议的真实性、合法性以及关联性。担保合同系担保人与债权人之间订立的合同，债权人朱国冬持有的借款协议上加盖有弘盛南京分公司的印章，则弘盛南京分公司提供担保的意思表示即已到达债权人朱国冬。因此一审法院采信朱国冬提交的2015年的借款协议。至于弘盛南京分公司提供担保的意思表示是否发生法律上的效果，其是否应当承担保证责任，将于下文论述。朱国冬提交的农业银行交易查询结果、平安银行个人账户汇总信息清单、常住人口登记卡、结婚证、委托代理合同、工商银行凭证以及律师费发票，均与本案事实相关，亦无反驳证据证明为虚假，故一审法院均予以采信。罗玉友提交的邹中标的账户明细系银行出具，故一审法院确认其真实性，但该证据并不能直接反驳朱国冬于本案中的主张。罗玉友提交的结算收据及付款账目，系基于其承建的工程项目而形成，与本案借贷关系并无关联性，故一审法院不予采信。一审中，罗玉友陈述：其挂靠在弘盛南京分公司名下从事建设工程行业。在恒大项目中，弘盛南京分公司向其多收了管理费1044900元。其因其他项目资金周转困难，欲向弘盛南京分公司要回多交的管理费，弘盛南京分公司负责人姚在翔不同意，但称可以为其提供借款，前提是必须签订借款协议，即2013年5月31日的协议。其见协议上所载出借人为朱国冬，原不肯签名。姚在翔称其不用管是谁，只是形式上的东西。其因挂靠在弘盛南京分公司名下，迫不得已，只得签署。除本案外，另有一笔款项系姚在翔通过顾凤银的名义办理。其认为根据其与姚在翔的约定，案涉100万元系弘盛南京分公司与其之间的借款，并非其向朱国冬借款。100万元其确实收到了，就是杨荣转账至邹中标账户的100万元，借款利息其均支付给了姚在翔。2014年12月底，其想用多交的管理费1044900元与案涉借款进行抵销，姚在翔不同意，并表示工程结束后会进行审计，到时将根据审计结果退还应当退还的管理费。同时，姚在翔提出重新签订借款协议。其考虑到挂靠关系，迫于无奈签署了2015年8月31日的协议。据此陈述可以认定，借款系罗玉友的真实意思表示，其亦收到了相应款项100万元。但是罗玉友认为出借人为弘盛南京分公司而非朱国冬。一审法院认为：合法的民间借贷关系应予保护。朱国冬提交的2013年5月31日的借款协议与2015年8月31日的借款协议，系朱国冬与罗玉友的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。罗玉友抗辩称其与朱国冬之间不存在借贷关系，并认为出借人为弘盛南京分公司。但案涉4份借款协议的首部均载明债权人为朱国冬，罗玉友亦以债务人的身份在该4份协议上签名。故对罗玉友的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。罗玉友依据朱国冬提交的协议与其所持有的协议不一致而主张合同无效，但其依据并不符合法律关于合同无效情形的规定，故一审法院不予采纳。罗玉友主张案涉借款协议未生效，理由是朱国冬未在2013年的协议上签名。虽然借款协议约定签字盖章后生效，但法律规定，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。对于自然人之间的借款合同，法律规定自贷款人提供借款时生效。本案中，虽然罗玉友认为出借人为弘盛南京分公司，但其已当庭确认收到借款100万元。根据银行交易记录，该款项的来源确为朱国冬。故可认定朱国冬已经履行交付出借款项这一主要义务。因此，案涉借款协议已经依法成立并生效。朱国冬向罗玉友交付了出借款项，罗玉友应当按照约定还本付息。2015年8月31日，各方重新签订借款协议，载明本金仍为100万元，约定借期自2015年8月31日至2016年2月底，月利率为1.6%，如未按约支付则利率更改为2%。现借款已经到期，罗玉友未偿还借款本息，构成违约。朱国冬主张罗玉友偿还借款本金100万元并自2015年9月1日起按月利率2%支付利息具有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。借款协议约定，如罗玉友到期未能及时支付，则承担双方走法律程序的所有费用。朱国冬为实现本案债权委托律师进行诉讼，并支付了律师费9万元。其主张罗玉友承担该费用于法有据，一审法院予以支持。关于弘盛南京分公司和弘盛公司的责任。案涉借款协议约定：“借款到期时，乙方（即罗玉友）必须按期归还，乙方如若不能按期归还，则由丙方（即弘盛南京分公司）无条件替乙方垫付给甲方（即朱国冬）本金及利息。如乙方及丙方到期都未能及时支付必须承担（本金+利息）每天1%的违约金，以及承担双方走法律程序的所有费用。”从文义上看，该条约定系关于弘盛南京分公司提供保证担保的约定，并同时约定了债务人及保证人违约时应当承担的违约责任。法律规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。本案中，弘盛南京分公司作为担保人在借款协议上签字，未经弘盛公司书面授权，故其与朱国冬之间的保证合同依法无效。弘盛公司亦无须承担保证合同中约定的律师费。朱国冬认为姚在翔系弘盛公司股东，故其签署案涉借款协议的行为可以认定为弘盛公司授权弘盛南京分公司对案涉债务提供保证担保。对此，一审法院认为，姚在翔虽为弘盛公司股东，但其并非弘盛公司的法定代表人，亦非弘盛公司的实际控制人，其行为并不能代表弘盛公司。故对朱国冬的此项意见，不予采纳。因案涉保证合同无效，朱国冬主张弘盛公司承担责任亦缺乏依据。综上，对于朱国冬主张弘盛南京分公司、弘盛公司对罗玉友的案涉借款本息承担保证责任并与罗玉友共同承担律师费的诉讼请求，一审法院不予支持。案涉保证合同无效对债权人朱国冬造成损失的，朱国冬有权另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、罗玉友于判决发生法律效力之日起十日内返还朱国冬借款本金100万元，并支付利息（以100万元为基数，自2015年9月1日起算按月利率2%计算至实际给付之日）及律师费9万元；二、驳回朱国冬的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14660元，由罗玉友负担。二审中，罗玉友提交了以下证据：1.邹中萍交通银行尾号为7331的个人客户交易清单，拟证明杨荣作为弘盛南京分公司的会计，与罗玉友、邹中萍有正常的业务往来，而邹中标在罗玉友的工程上工作，所以杨荣和邹中标之间的往来是弘盛南京分公司和罗玉友之间的业务往来。2.四份借款协议复印件，罗玉友称该四份借款协议复印件均系法院送达的证据材料，标号为1和标号为3的借款协议复印件与朱国冬一审提交的借款协议原件一致，但标号为2和标号为4的借款协议复印件与朱国冬提交的借款协议原件不一致，拟证明朱国冬伪造证据，虚假诉讼。朱国冬发表质证意见如下：1.证据1的真实性认可，但不认可证明目的。2.标号1、标号2、标号3借款协议复印件的真实性均认可，标号2复印件与原件不一致系因为是拍照打印件的复印件，标号为4的复印件并非朱国冬一审中提交，不认可真实性。本院认证意见：证据1的真实性双方均认可，本院予以确认。证据2系借款协议复印件，本案中朱国冬、罗玉友均持有借款协议原件，故不能推定证据2中的借款协议复印件均系朱国冬一方提供，对罗玉友的证明目的，本院不予采信。朱国冬二审中未提交新证据。对于前次诉讼，朱国冬称，其系经姚在翔介绍将款项出借给罗玉友，款项亦经过姚在翔给付，经其了解，案外人顾凤银也经姚在翔介绍将款项出借给罗玉友，款项也是通过姚在翔支付。姚在翔将顾凤银的出借款与朱国冬的出借款混淆了，提供的款项流水有误，故朱国冬撤回了前次诉讼。罗玉友陈述，邹中标收到的杨荣转款100万元系用在了罗玉友承接的工程上，杨荣为何转款100万元，其记不清了，应该是业务往来。目前与弘盛南京分公司的工程款还没有结清，多收的管理费是否退回来，因还没有结账，也说不清楚。本院另查明，一审中，罗玉友提交的2015年8月31日借款协议处借款期限“__”个月处未填写，朱国冬提交的2015年8月31日借款协议借款期限处载明为6个月，但均备注为借款期限自2015年8月31日至2016年2月30日，除此之外，一审法院查明的其他事实属实，双方均无异议，本院予以确认。经双方当事人一致确认，本案二审争议焦点为：1.朱国冬与罗玉友之间是否成立真实有效的借贷法律关系；2.一审程序有无严重违法之处。本院认为，关于争议焦点一，朱国冬主张与罗玉友之间成立借贷法律关系，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。为此，朱国冬提交了与罗玉友之间签订的借款协议以及转账凭证，能够证明双方之间存在借贷合意以及其将出借款打给姚在翔并经由姚在翔最终转给邹中标的事实，罗玉友亦认可收到了该100万元。据此，朱国冬主张其与罗玉友之间成立借贷法律关系，已完成了举证证明责任。罗玉友主张其实质上是与姚在翔所在的弘盛南京分公司之间发生法律关系，应提交反证予以证明，但其所举证据不能证明其主张，理由如下：首先，罗玉友与朱国冬手中持有的借款协议中均载明债权人系朱国冬，说明罗玉友在签订借款协议时对于出借人是明知的，其主张借款协议系弘盛南京分公司负责人姚在翔利用优势地位诱骗其签订该协议，无证据予以证明。其次，罗玉友举证邹中标的银行流水，想要证明邹中标与杨荣有多笔业务往来，邹中标收到的钱系弘盛南京分公司提供的款项，但从本案款项流转情况来看，本案款项来源于朱国冬本人，而非弘盛南京分公司，罗玉友主张系弘盛南京分公司向其提供款项，与查明事实不符。最后，本案双方前后签过两次借款协议，后次借款协议上依然载明出借人是朱国冬，罗玉友在后次借款协议上签字代表其对朱国冬出借人身份的再次确认。综上，朱国冬的举证足以证明其与罗玉友之间成立真实有效的借贷法律关系，罗玉友的举证不能证明案涉款项系基于其与弘盛南京分公司之间的法律关系产生，故对其上诉理由，本院不予采信。关于争议焦点二，姚在翔确系弘盛南京分公司负责人，一审法院查明姚在翔身份后，要求姚在翔代表弘盛南京分公司发表意见，符合法律规定，程序上并无违法之处。综上，罗玉友的上诉理由不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14660元，财产保全费5000元，由罗玉友负担。本判决为终审判决。审判长  张晗庆审判员  李 剑审判员  张殿美二〇一九年十一月十四日书记员  汤 燕