吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉05民终1061号上诉人（原审被告）：中通建工城建集团有限公司。住所地：河北省石家庄市新华区合作路**。法定代表人：郑志刚，董事长。委托诉讼代理人：石成刚，吉林中玖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰聪，男，1981年3月19日生，汉族，住吉林省梅河口市。委托诉讼代理人:于文耕，吉林恒太律师事务所律师。上诉人中通建工城建集团有限公司（以下简称中通建工公司）因与被上诉人兰聪劳务合同纠纷一案，不服梅河口市人民法院（2019）吉0581民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中通建工公司的委托诉讼代理人石成刚，被上诉人兰聪及委托诉讼代理人于文耕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中通建工公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法驳回兰聪的起诉或改判。二、一、二审诉讼费用由兰聪承担。事实与理由：一、一审法院存在事实认定错误。1、关于误工费。一审法院认定兰聪的误工费为51500元及二次手术误工费12000元，没有任何事实及法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定:“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”兰聪主张误工费每日按400元计算，除了申请几位证人出庭作证,证明其受伤前约定的工资是每日400元之外,再没有向法庭提交任何关于误工费的证据。也就是说，兰聪是临时用工人员，之前并无固定收入。即使在受伤工地约定的日工资为每天400元，也并不代表其全年每天都能挣到400元。兰聪在该工地能干几天活要根据工程量而定，随着工程工期结束，兰聪又成了无业人员。庭审中，几位证人也证明该活最多也就干一个月左右。在兰聪既没向法庭提交过去三年的平均收入证明,又没提交工资单等证明及缴纳个人所得税证明的情况下，依据上述法律规定,应参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。兰聪作为打零工人员，每月工资标准应以居民服务、修理和其他服务业平均工资每月3047.67元计算。2、关于医疗费。兰聪主张花费医疗费44919.76元，但在法庭举证时只提交了医疗费票据的复印件，并未提供原件。中通建工公司的代理人当庭提出质疑，而兰聪坚称其提供的就是原件。在庭审结束后，在审判长就此事向兰聪进一步核实时，其自述票据原件交由他人去办理工伤保险了，并且其雇主为其垫付了医疗费16600元。也就是说，兰聪在庭审中关于该部分的陈述并不是事实。在一审法庭连医疗费谁交的都没有查清的情况下，按28310.76元保护，明显没有依据。3、关于诉讼费的分配。兰聪主张的赔偿金额为246780.52元，一审法院最终保护的金额为199180.52元。也是就说，一审法院只是保护了兰聪的一部分诉讼请求,根据公平原则及审判实践，诉讼费应在中通建工公司及兰聪之间进行适当分配，而一审法院判令案件受理费2142元全部由中通建工公司承担，没有依据。二、一审法院存在程序违法。一审法院在判决书“本院认为”部分已经认定兰聪主张的律师代理费于法无据，不予支持。但在判决项下对该诉讼请求既没有保护，又没有驳回，属于漏裁。根据法律规定，属于程序违法。三、一审法院适用法律错误。1、本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，一审法院裁判的主要依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定。本案中，中通建工公司将工程分包给实际施工人姜立岩，再由姜立岩组织工人具体施工。兰聪在工地受伤，要想让中通建工公司承担连带赔偿责任,根据上述法律规定,该事故必须属于安全生产事故。但本案发生后当地安监部门并未介入,也未出具所谓的安全生产事故认定报告，该事故无法认定为安全生产事故。同时，该事故发生的原因一审法院也并未查明。兰聪在诉状中自称是由于跳板开焊导致，但并未向法庭提交相关证据。一审法院以上述法条判令中通建工公司承担赔偿责任，实为适用法律错误。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定:“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。同时该解释第十二条第一款规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。本案中，兰聪始终坚称其是中通建工公司所雇佣，并且公司已为其办理了工伤保险，并且正在走工伤理赔程序。根据上述法律规定，其应按《工伤保险条例》主张权益，法院已经立案的，应裁定驳回起诉。综上，一审法院事实认定错误，程序违法，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法裁判。兰聪辩称：一、一审法院认定事实正确。1、关于误工费。一审庭审中，兰聪对于误工费的主张共有两名证人出庭作证，二人的证人证言符合法律规定，且中通建工公司对该两份证据的真实性、合法性、关联性并未提出任何异议。兰聪的工资开支财务账簿均在中通建工公司保管，中通建工公司一直未将该材料交出，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，同样可以认定兰聪的主张成立。故一审法院认定的误工费事实清楚，证据充分。2、关于医疗费。兰聪在一审中提交的医疗费票据是由接受治疗的医院出具，经过医院核对后加盖医院公章，可以用来证明兰聪花费医疗费用的事实，与病例及用药清单可以相互印证。而第三人给兰聪一万多元钱以及钱的性质事前并未明确作出约定，兰聪不负有举证责任。且该笔款项在原审判决中已经在医疗费中予以扣除，兰聪未提出异议，故医疗费认定正确。二、原审认定中通建工公司承担责任正确。根据庭审中提交的工作证以及证人证言，可以证明第三人姜立岩从未以自己名义对外招工，而是作为中通建工公司的管理人员对梅河口阜康酒精厂项目进行管理，且阜康酒精厂项目属于政府采购项目，根据《政府采购法》，未经采购方同意无法进行分包。《中华人民共和国建筑法》第二十九条也同样禁止了未经建设单位认可的分包行为，同时规定工程主体结构不能分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定，没有资质的建设施工合同应当根据合同法第五十二条中违反法律、行政法规的强制性规定认定无效，故原审判决由中通建工公司承担责任正确。三、原审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》正确。中通建工公司从未与兰聪签订过劳动合同，更没有为兰聪缴纳过工伤保险，兰聪依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款主张权利，符合法律规定。至于中通建工公司所说为兰聪缴纳的保险，性质不明。工伤保险为社保的一种，劳动合同未经劳动部门备案不可能单独缴纳，且兰聪从未获得过任何保险赔偿。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回中通建工公司的上诉请求。兰聪向一审法院起诉请求：依法判决中通建工公司对兰聪进行赔偿，赔偿金额246780.52元。一审法院认定事实：2018年8月间，中通建工公司承建梅河口市阜康酒精有限公司安装施工中，将梅河口市阜康酒精厂机电安装二标段设备安装及施工内部承包给姜立岩。兰聪经他人介绍在该工地从事铆工工作，该工地孔繁菊、孙海龙对其讲明每日工资为400元，双方未签订书面协议。2018年11月13日，兰聪在工作中由于跳板开焊，致使兰聪从两米高处坠落右足跟骨骨折（粉碎性），至梅河口市中心医院接受治疗80天后，于2019年3月5日出院。兰聪在住院治疗期间，由姜立岩通过兰聪母亲张桂兰支付兰聪医疗费16600元。本案诉讼中，经该院委托吉林一诺司法鉴定中心鉴定，兰聪右足跟骨粉碎性骨折术后、右足跟骨畸形愈合已构成X（十）级伤残；兰聪二次手术取出内固定物费用为人民币11000元、误工期30日为宜、住院时长15日为宜、营养期15日为宜、营养费以人民币100元／日为宜。另查明，兰聪出院后将吉林省医疗机构住院收费专用票据原件按孙海龙要求邮寄于吉林省金标人力资源服务有限公司代办工伤保险。一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷案件，公民的生命、健康权依法受法律保护。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。中通建工公司虽与姜立岩签订建设工程施工合同及补充协议，但姜立岩缺乏相应的施工资质，合同中约定施工过程中出现一切事故均由姜立岩负责，与上述规定相抵触，该院不予支持。姜立岩无论系内部承包还是分包该工程，中通建工公司均应对兰聪的损失承担连带赔偿责任。兰聪的损失：医疗费28310.76元（44910.76元-16600元）；住院期间伙食补助费8000元（100元×80天）；护理费11629.96元（140.12元×77天＋140.12元×3天×2人）；营养费9000元（100元×90天）；关于误工费，鉴于双方当时约定每日工资为400元，双方并无工作期限合同约定，误工费损失满月应按月计算，不满月的按日计算，每月折合日工资天数应以21.75天为宜，故兰聪的误工费应为51500元（400元×21.75天×5个月＋400元×20天）；伤残赔偿金56638元（28319元×20年×10％）；交通费1000元；精神损失费5000元为宜。后续治疗费：医疗费11000元；伙食补助费1500元（100元×15天）；护理费2101.8元（140.12元×15天）；误工费12000元（400元×30天）；营养费1500元（100元×15天）。综上兰聪的损失总计199180.52元。兰聪主张律师代理费由中通建工公司承担于法无据，该院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：被告中通建工城建集团有限公司于该判决生效后10日内赔偿原告兰聪各项损失合计199180.52元。案件受理费2142元（已减半），鉴定费4500元，合计6642元，由被告中通建工城建集团有限公司负担。二审期间，中通建工公司于庭后向本院邮寄姓名为兰聪的《沈阳市工伤保险参保缴费证明（个人）》复印件一份，主张中通建工公司已为兰聪办理了工伤保险，兰聪应按《工伤保险条例》主张权益，法院应裁定驳回其起诉。本院认为，上述证据不属于二审新证据，且该参保缴费证明中的参保单位亦非中通建工公司，尤其是中通建工公司与兰聪均否认双方存在劳动关系，故中通建工公司以此为由，要求驳回兰聪本案的起诉，依法不能成立；二审审理中，中通建工公司对一审判决认定的兰聪受伤原因提出异议，认为兰聪没有提交证据证明。本院认为，就其受伤原因，兰聪在一审中提供工友曹某某的说明予以证明，结合梅河口市中心医院的诊断书等证据，一审法院认定的兰聪受伤原因（过程），并无不当；关于兰聪的受伤时间，根据当事人的陈述及所举证据，其受伤时间为2018年12月15日，一审法院在事实认定中表述为2018年11月13日错误，本院予以更正。本院审理查明的其他案件事实与一审法院认定相同。本院认为，提供劳务者受害责任纠纷是指个人之间形成劳务关系，提供劳务一方与接受劳务一方，在劳务提供者因劳务活动自身受到损害时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任所引发的纠纷。本案，系兰聪起诉非个人的工程承包商中通建工公司承担赔偿责任的民事案件，一审法院以提供劳务者受害责任纠纷确定本案案由，在案由确定及后续的法律适用上，均有不当，本案案由应当为劳务合同纠纷；关于本案应否由人民法院进行实体审理，此前已有论述，本处不再赘述；关于当事人诉辩的医疗费用问题，兰聪一审提供的医疗费票据虽为复印件，但该复印件盖有医疗机构加盖的公章，且能与兰聪提供的住院病历、用药清单等证据相吻合，足以证明兰聪的医疗费用花销情况。结合兰聪自认的他人已付医疗费情况，一审法院扣除该款项后，认定兰聪的医疗费用损失28310.76元，并无不当；关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定:“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，兰聪经人介绍到涉案工地从事铆工工作，400元系双方约定的兰聪在该工地提供劳务期间的日工资，不属于上述法律规定的固定收入范畴，一审法院以每天400元计算兰聪的误工费，认定不当。案件审理过程中，兰聪亦未提交证据证明其最近三年的平均工资收入，依照上述法律规定，可参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。兰聪从事铆工工作，其误工费可以参照建筑业的标准确定，即每月3851.83元，每日177.10元。根据其病历，兰聪住院80天，出院医嘱休息3个月。另经鉴定，兰聪后续治疗误工时限以30日为宜，计1个月。综上，兰聪误工时间为6个月零20天，其误工费为3851.83元×6个月＋177.10元×20天＝26652.98元；关于中通建工公司主张的一审法院审理程序违法问题，一审法院在判决书“本院认为”部分已经认定兰聪主张的律师代理费于法无据，不予支持。但在判项中对兰聪的该部分诉讼请求未予驳回，确有不当；关于诉讼费，一审法院对兰聪的诉讼请求只是部分支持，但诉讼费决定由中通建工公司全部承担，亦有不当；关于责任承担及法律适用问题，就本案案由、当事人之间的法律关系以及应否由人民法院审理，以前已经评判，此处不再赘述。中通建工公司将涉案工程以项目部的形式内部承包给没有施工资质的姜立岩，兰聪在从事雇佣活动中遭受人身损害，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，中通建工公司应当对兰聪的损害后果承担赔偿责任。法律及司法解释并未规定上述规定中的“安全生产事故”需经安监部门介入并出具认定报告，中通建工公司对此为由主张排除其赔偿责任，于法无据。综上，对兰聪的如下合理损失，中通建工公司应予赔偿：医疗费28310.76元、住院伙食补助费8000元、护理费11629.96元、营养费9000元、误工费26652.98元（含后续治疗期间的误工费）、伤残赔偿金56638元、交通费1000元、精神抚慰金5000元，后续治疗费中的医疗费11000元、伙食补助费1500元、护理费2101.8元、营养费1500元，以上合计162333.50元。综上所述，中通建工公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销梅河口市人民法院（2019）吉0581民初1413号民事判决；二、中通建工城建集团有限公司于本判决生效后五日内赔偿兰聪医疗费、伙食补助费、护理费、营养费、误工费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金等损失，合计162333.50元；三、驳回兰聪的其他诉讼请求。一审案件受理费2142元，二审案件受理费4284元，合计6426元，兰聪负担2199元，中通建工城建集团有限公司负担4227元。一审鉴定费4500元，由中通建工城建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王大勇审判员  盖晓晨审判员  张晓云二〇一九年十一月二十八日书记员  袁子轶