广西壮族自治区容县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0921民初1466号 原告:江仕新，男，1970年8月5日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 原告:覃国恩，男，1963年2月15日出生，汉族，住广西容县。 二原告的共同委托代理人：陆剑枝，广西千剑律师事务所律师。 被告一：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地广西南宁市青秀区新竹路**，统一社会信用代码91450000198221473M。 法定代表人：赖榆，该公司董事长。 被告二：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司南宁巨丰分公司，，住所地广西南宁市西乡塘区安吉大道****统一社会信用代码91450107561564711W。 法定代表人：梁照，该公司经理。 被告一、二的共同委托代理人：林薇薇，女，1987年12月26日出生，被告一的公司律师。 被告一、二的共同委托代理人：甘泉，男，1989年1月1日出生，被告一的工作人员。 被告三：刘成卫，男，1963年1月1日出生，汉族，住广西百色市右江区。 委托代理人：苏燕梅，女，1973年8月6日出生，刘成卫聘请的容县隆源学府项目工程工作人员，住广西容县。 被告四：广西容县恒胜房地产开发有限责任公司，住，住所地广西容县容州镇厢南大道一社会信用代码91450921599846167J。 法定代表人：庞家栋。 委托代理人：江喜才，广西峤山绣水律师事务所律师。 原告江仕新、覃国恩与被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司南宁巨丰分公司（以下简称二建巨丰分公司）、刘成卫、广西容县恒胜房地产开发有限责任公司（以下简称恒胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月3日立案后，依法适用简易于2018年9月13日公开开庭进行了审理。原告江仕新、覃国恩及其共同委托代理人陆剑枝，被告二建公司、二建巨丰分公司的原委托代理人杨驰到庭参加诉讼。后本院依法转成普通程序于2019年9月26日公开开庭进行了审理，原告江仕新、覃国恩及其共同委托代理人陆剑枝，被告二建公司、二建巨丰分公司的共同委托代理人林薇薇、甘泉，被告恒胜公司的委托代理人江喜才到庭参加诉讼。被告刘成卫经本院合法传票传唤无正当理由不到庭。本案现已审理终结。 原告江仕新、覃国恩向本院提出诉讼请求：1.刘成卫支付工程款2772977.6元，并以此为基数，自2016年3月20日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。2.二建公司对上述工程款和超期款承担连带清偿责任。3.恒胜公司对上述第一款确定的债务在其欠付二建公司工程款范围内承担连带清偿责任。 事实和理由：2013年9月28日，恒胜公司与二建公司签订了《合同协议书》，约定：由二建公司承包恒胜公司位于容县城区隆源学府1、2、3、5、6号楼、地、地下室及商业铺面工程施工告二建巨丰分公司作为二建公司概括性全权委托代理人的名义在《合同协议书》上盖章。早在2013年8月28日，二建公司组建并以广西二建容县隆源学府项目部的名义（代表人刘成卫）与江仕新签订了《水电工程安装合同》，双方代表在该协议上签名确认，约定由江仕新负责隆源学府1、2、3、5、6号楼的水电安装工程，按80元/㎡包干计价等等。2013年10月，原告开始组成施工专业队进驻工地开展全面工作，并按规定完成了1-5号楼全部的工程量，并于2016年2月全面经过建设单位（恒胜公司）、施工单位（二建公司）、监理公司逐套验收合格。2016年3月20日，经刘成卫及其聘请的总工程师洪焕文、施工员黄锡忠、冯胜核算并签名确认，原告完成1-6号楼工程总建筑面积68879.72㎡，按约定的单价80元/㎡计算，应付工程款68879.72㎡×80元/㎡=5510377.6元。自2014年1月至2016年11月止，被告刘成卫与二建公司分多次共支付工程款1637400元。自2016年1月至2016年11月止，被告恒胜公司分多次共支付工程款1100000元。经计算，上述全部工程量和已支付的工程款，共支付了2737400元，尚欠工程款2772977.6元至今未付。经原告多次向各被告追索，但各被告一直没有支付。故，原告提起本案诉讼。 被告二建公司、二建巨丰分公司辩称，请求驳回原告诉讼请求，具体如下：1.原告无权主张支付工程款。根据《水电工程安装合同》第七条第1款约定，计算面积以审计面积为准，原告实际施工面积应以审计面积为准，原告提供的证据4《隆源学府水电工程量结算确认单》不能作为实际施工面积的依据，签名人员没有结算资格。原告出具证据4后，尚有部分水电安装工程未完成，因此是虚假出具的，以上确认的工程量及工程数额不能作为定案依据。2.原告称已支付的工程款项有误，实际支付工程款4126400元。其中其向户名为贺州市八步区宏亮灯饰店（以下简称宏亮灯饰店）的账户转账了3笔，分别为2015年6月15日的702000元、2015年9月28日的100000元、2015年11月9日的683000元，合计1485000元，但是原告没有计算在内。南宁市缘居建筑工程劳务有限责任公司（以下简称缘居公司）于2017年9月8日向江仕新支付了50000元。因此，原告实际已经收到工程款应为4126400元。另，原告没有证据证明质保期已到，不应请求主张总工程款1%的质保金。3.原告诉请其承担连带支付责任没有事实和法律依据。《水电工程安装合同》中没有二建公司、二建巨丰分公司的盖章，是刘成卫个人与原告签订，刘成卫既不是员工也不是受托人，责任应由刘成卫个人承担。尽管二建公司向原告支付部分款项，但是不构成对合同的追认和对刘成卫责任的承担，其不应承担连带支付责任。4.原告主张利息没有事实和法律依据。《水电工程安装合同》第八条第2款约定竣工一个月内支付总工程款的85%，总工程款15%没有约定支付时间。原告没有证据证明总工程完工时间，也没有证据证明与刘成卫按照合同约定进行结算和结算时间，其请求的利息起算点没有依据，因此总工程款15%支付时间应该是法院受理案件时间和必要准备时间期满后起算。 被告恒胜公司辩称，根据法律规定及案件事实发表如下意见：1.本案应中止审理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第二十六条和《建设工程施工合同解释（二）》第二十四条，均只适用于建设工程非法转包和违法分包情形，不适用于挂靠的情形。本案中，确定二建公司与刘成卫之间是挂靠施工还是转包、违法分包，以及查明发包人有否欠付建设工程价款及具体数额是二建公司及发包人应否对实际施工人承担支付责任的前提。目前发包人恒胜公司与总承包人二建公司的建设施工合同纠纷案【案号：（2018）桂0921民初1948号】同在本院审理中，需在该案中查明上述两方面问题，本案的审理须以该案的审理结果为依据。2.原告对恒胜公司的诉讼请求缺乏法律依据。恒胜公司与原告没有合同关系，根据合同相对性原则，恒胜公司对原告没有工程款支付责任。（2018）桂09民终1036号、（2018）桂0921民终1037号和（2019）桂0921民初132号民事判决已认定刘成卫与二建公司的挂靠关系，原告不能依据关于建设工程非法转包和违法分包的规定起诉恒胜公司。3.即便认定刘成卫与二建公司之间是违法分包关系，不是挂靠关系，是否欠付以及欠付的建设工程价款额尚未最终确认，直接要求恒胜公司承担连带支付责任缺乏事实基础。4.原告与刘成卫均没有建筑施工企业资质，其之间签订的水电工程施工合同属无效合同，关于工程计量及价格的条款不能作为工程款结算的依据，而应适用折价补偿原则，由原告的发包人刘成卫返还其造价成本（该造价成本根据工程定额标准由鉴定机构进行计算）。5.隆源学府项目的高、低压供配电安装工程，恒胜公司另与有施工资质的第三方广西昌明电力工程有限责任公司（以下简称昌明公司）、广西容县电力有限公司（以下简称容县电力公司）签订了施工合同，该两项施工合同涵盖了隆源学府的全部供配电安装工程，已由该第三方实际施工并全额支付工程款，原告与刘成卫所签的《水电工程安装合同》中的电工程安装缺乏实际施工的事实证据。6.原告已获得的工程款总额应包括刘成卫的支付、二建公司代付及恒胜公司借支金额1100000元，请求法院据实查明。7.原告所提供证据4黄锡忠、冯胜、洪焕文签署《隆源学府水电工程量结算确认单》不能证实是刘成卫或二建公司、二建巨丰分公司授权签署，不是合法有效的结算证据。8.广西同泽工程项目管理股份有限公司（以下简称同泽公司）出具的鉴定结论不科学、不客观、不合法，不能作为定案依据。应参照施工图纸等计算实际工程量及造价。综上，请求法院驳回对其的诉讼请求。 被告刘成卫不到庭，也没有向本院提供任何书面答辩意见、证据和质证意见，视为其放弃答辩、举证、质证的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并认定如下： 一、原告提交的证据：1.《合同协议书》；2.《水电工程安装合同》；3.《收房通知书》；4.《隆源学府水电工程量结算确认单》；5.二建公司支付的《付款凭据》；6.恒胜公司支付的《付款凭据》；7.《工程合作证明》及《委托书》；8.《购买水电材料的清单》；9.《户口本》；10.《检验批准材料》；11.《收据》二份。 被告二建公司、二建巨丰分公司对原告提交的证据1真实性、合法性、关联性不认可，该证据不是原件，真实性无法核实；对证据2有异议，是刘成卫与原告签订的，其未参与也不知情，刘成卫不是其公司员工亦没有授权，对其无约束力；对证据3有异议，该证据不能作为证明验收合格的凭证；对证据4有异议，签字的人无权出具，三人均不是合同相对方，也无权进行结算；对证据5证明内容有异议，认为还有支付的工程款未计入；对证据6的真实性无异议；对证据7有异议，认为覃国恩不是合同相对人，不是本案适格原告；对证据8有异议，认为原告购买水电材料的情况，其不是当事人无法确认真实性、合法性，同时覃国恩与江仕新合作施工的情况，原告没有证据证明其通知了合同相对方刘成卫；对证据9有异议，与本案无关；对证据10有异议，其没有向原告提供过这些材料，且与其提交的证据《报验申请表》、《验收记录》明显不一致；对证据11有异议，该证据不是其出具，而是刘成卫聘请的财务人员苏燕梅出具，其向贺州市八步区宏亮灯饰店转款时已经注明属于水电材料款，其对该收据不清楚，加盖的印章是苏燕梅私自加盖的。 被告恒胜公司对原告提供的证据1真实性无异议；对证据2有异议，因刘成卫未到庭提供质证意见，证据真实性、合法性、关联性难以确定；对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性和要证明的内容有异议，项目未完工，未经竣工验收前交付使用是因工期延误导致交房延误，为避免出现群体性事件而在特殊情况下采取的措施不等于工程已经验收合格；对证据4有异议，黄锡忠、冯胜、洪焕文无权进行签字也无权进行结算，该工程结算确认单签署的日期与工程实际施工日期相冲突，有虚假的可能，不能作为有效证据使用；对证据5不发表意见，由法院认定；对证据6的真实性、合法性无异议，对关联性和证明内容有异议，恒胜公司借支1100000元给原告施工，不代表恒胜公司与其发生事实承包关系，恒胜公司不是工程款支付的责任主体；对证据7不发表意见，由法院认定；对证据8有异议，采购材料的清单均是手写单，且大部分未写明用料的工地、无相关供应商证明、无支付凭证、发票、入库单，不能证明实际采购、实际支付；对证据9的真实性、合法性无异议，但对关联性和要证明的内容有异议，异议理由与证据8一致；对证据10有异议，该证据存在伪造的嫌疑，另该证据材料大部分提到的是水设施安装工程，电安装工程的施工人描述与恒胜公司提供的第三方昌明公司、容县电力公司施工合同、付款凭证相冲突，不能证明原告施工；对证据11有异议，二建公司实际支付的数额由法院认定。 本院认为，证据1已经（2017）桂0921民初186、354、355、356、357、358、1262号民事判决书确认，对其真实性予以采信；证据2有原件，来源真实合法，对其真实性予以采信；证据3无原件，被告二建公司有异议，依法单独不能作为本案定案依据；证据4有原件，对其真实性予以采信；证据5、6有原件，被告对提供的转账部分无异议，对其予以采信；证据7有原件，签订方无异议，对其真实性予以采信；对证据8、9，无其他证据佐证与刘成卫成立合同关系，依法不能作为本案定案依据；证据10有原件，来源真实合法，本院予以采信；证据11有原件，对其真实性予以采信。 二、被告二建公司、二建巨丰分公司提供的证据：1.《中国建设银行客户专用回单》一份和二建公司《付款业务回单》二份；2.缘居公司《付款业务回单》一份；3.《工程施工确认单》；4.借款申请；5.复函；6.关于隆源学府工程量审查；7.工程恢复施工令；8.时工签证单；9.容县远洋五金单据及发票；10.《供用电安装工程施工合同》；11.《验收申请表》及《验收记录》等。 原告对被告二建公司、二建巨丰分公司提供的证据1、2认为转账收款人是宏亮灯饰店，属于江仕新个体经营的店，江仕新收款后转账给苏燕梅，再由苏燕梅转给江仕新，实际属于走账，不属于走账部分原告提交证据5中2015年9月28日的100000元和2015年10月9日转给宏亮灯饰店的683000元减去走账转给苏燕梅533000元即为2015年11月9日的150000元；对证据3认为是事后补签，实际于2016年2月前已经全部施工完毕并交房；对证据4真实性无异议，但对证明内容有异议，实际早已经完工；对证据5、6、7真实性由法院认定，对关联性有异议；对证据8无异议；对证据9真实性有异议，与其无关；对证据10不属于原告的工程范围，与原告无关；对证据11真实性、合法性、关联性无异议，但对证明内容有异议，原告实际施工部分早已经合格验收。 被告恒胜公司对被告二建公司、二建巨丰分公司的证据1、2、3、4无异议；对证据5的真实性、合法性、关联性无异议，但对第3点证明内容中的2015年12月停工时，剩余工程量的具体金额以实际工程造价鉴定数为准；对证据6的真实性、合法性、关联性无异议，但对第2、3点证明内容中剩余未完成工程量的具体金额，以实际工程造价鉴定数为准；对证据7无异议；对证据8的真实性、合法性、关联性无异议，但时工的劳务款是恒胜公司提供资金支付；对证据9的真实性、合法性不发表意见，但涉及的电安装工程因有第三方昌明公司、容县电力公司施工，材料是供应给哪一方使用尚待查明，如有材料款的支付，也是恒胜公司提供资金支付的；对证据10无异议；对证据11不发表意见。 本院认为，二建公司、二建巨丰分公司提供的证据1、2、3、5、6、7、8、9有原件，来源真实合法，本院对其真实性予以采信。原告对证据4、11真实性无异议，本院对其真实性予以采信。证据10不是原告施工范围，本院对其关联性依法不予采纳。 三、被告恒胜公司提供的证据：1.《供用电安装工程施工合同》；2.《转账凭证》、《昌明公司开具的配电工程款发票》；3.《新建住宅项目供配电设施建设维护协议》；4.《广西容县电力公司出具的催款函》。 原告对被告恒胜公司提供的证据1认为不在原告施工范围内，属于恒胜公司另行分包的施工范围，与其无关。证据2、3、4与原告无关，这是恒胜公司与容县电力公司签订的，从合同约定的施工范围可知，与原告承包范围无冲突，请求扣除原告的100000多元无依据。 本院认为，恒胜公司提供的证据1、2、3、4不是原告施工范围，本院对其关联性依法不予采纳。 %1、原告江仕新、覃国恩于2019年2月16日向本院提出委托鉴定：对江仕新负责承建的隆源学府1、2、3、5、6号楼的水电安装工程的工程量及工程造价进行鉴定。本院依法委托同泽公司进行鉴定，同泽公司于2019年9月17日出具编号GXTZ-ZJ-2019第（571）号《鉴定报告征询意见稿》。2019年9月20日，原告江仕新对同泽公司的上述鉴定意见提出异议，要求鉴定机构重新核实数据及事实并作出新的鉴定意见。2019年10月10日，鉴定机构同泽公司出具新的同编号《鉴定报告征询意见稿》。 原告对鉴定意见（一）无争议部分造价3467979.23元和（二）有争议部分①造价1582728.00元无异议。对（三）有争议部分②造价（无法鉴定）-640000元有异议，其认为隆源学府地下室的（电梯、供水设备房）集水井排水泵排水分项部分90000元不属于其工程范围，合同中也没有约定水泵应由谁承担，就算有约定由其承担，该部分也不值90000元，具体由法院认定；低压柜到商铺的商业用电分项工程550000元不属于其工程范围，不应由其承担。 被告二建公司、二建巨丰分公司对鉴定机构同泽公司出具的《鉴定报告征询意见稿》的第（一）项无争议部分有异议，其认为鉴定机构计算的建筑面积比实际面积超出2000多平方米，鉴定机构没有列出具体的计算方式，对鉴定机构的计算过程有异议。对有争议部分①隆源学府1、2、3、5、6号楼的水电安装工程—合同不明确部分（地（地下室积有异议，应该是12477.6㎡，即以陈怀林、杨森初、杨怀云等另案中的鉴定机构建标公司出具的JB2018-鉴定-002的鉴定意见为准。对有争议部分②1.1隆源学府地下室的（电梯、供水设备房）集水井排水泵排水分项部分90000元和1.2低压柜到商铺的商业用电分项工程550000元，合计640000元属于合同范围，但是原告没有做，应予以扣除。被告二建公司庭后补充提交书面质证意见，认为同泽公司计算出的建筑面积与鉴定材料CAD电气系统图显示面积及其复核后的面积存在较大出入，要求同泽公司提供鉴定工程量的计算规则、计算公式和计算过程明细等。 恒胜公司对鉴定机构同泽公司出具的《鉴定报告征询意见稿》有异议，认为该鉴定结论不科学、不客观、不合法，不能作为定案依据。隆源学府项目工程中的陈怀林、杨森初、杨怀云等实际施工人诉讼案件中遵循了根据施工图纸进行造价鉴定意见为依据，本案亦应遵循此原则。而本案鉴定机构同泽公司完全没有按照施工图纸进行工程量计算与造价计算而以原告提供的黄锡忠、冯胜、洪焕文签署的工程量结算单作为计量、计价依据，应参照陈怀林、杨森初、杨怀云等实际施工人诉讼案件中建标公司出具的JB2018-鉴定-002《工程造价鉴定意见书》中对应的水电安装分不分项工程造价，计算出原告实际完成的工程造价。 本院认为，编号GXTZ-ZJ-2019第（571）号《鉴定报告征询意见稿》是经原告申请后本院依合法程序委托具有工程造价资质的同泽公司进行，鉴定人亦具有工程造价资质，同泽公司亦遵循相关法律、法规、规章、规范性文件及职业规定要求和相应标准、规范、技术文件要求等，根据双方提供的鉴定材料，经过现场查看，进行独立、客观、公正、科学、准确、合法鉴定，本院对该证据予以采信。 本院据上认定的证据、各方当事人陈述及（2017）桂0921民初186、354、355、356、357、358、1262号共7案的生效民事判决书，认定事实如下：二建公司于1996年8月21日登记成立，具有建筑施工企业资质。二建巨丰分公司于2010年8月9日登记成立，系二建公司的分支机构，凭总公司资质联系业务。案外人缘居公司于2001年9月29日登记成立，具有混凝土作业分包劳务分包、脚手架搭设作业分包、钢筋作业分包、抹灰作业分包、砌砖作业分包、模板作业分包等壹级资质。 2013年9月28日，恒胜公司与二建公司签订一份《合同协议书》，约定：1.二建公司承包其位于容县隆源学府1、2、3、5、6号楼、地、地下室及商业铺面工程.承包范围为隆源学府1、2、3、5、6号楼、地、地下室及商业铺面工程土建与安装工程区室外道路工程、绿化工程、外排水、外电高压部分等。3.合同总价135446711.06元，合同价格形式为固定单价合同。恒胜公司、二建公司、二建巨丰分公司分别作为发包人、承包人、承包方概括性全权委托代理人签名盖章确认。 2013年10月8日，二建公司（甲方）与缘居公司（乙方）签订了一份《工程施工劳务合同》约定二建公司将承包的案涉工程劳务分包给有劳务分包资质的缘居公司。同日，缘居公司与二建公司签订了一份《项目施工协作协议》，约定因双方签订的《建设工程劳务分包合同》发生情况变化而达成如下协议：一、甲方职责：1.自行组织劳动力施工。2.劳务人员的劳务费、各项社会保险、劳保福利等由甲方与劳务人员商谈确定，由甲方负责。二、工资支付方式：1.款到乙方账户后，甲方应全权委托乙方将工资（包括其他款项）支付给居民身份证号，乙方有权依法在每笔到账款项中扣除相应印花税。2.每月甲方结算人工费并派发民工工资给用工组，交一份工资单和工人签领工资的分配单给乙方备存，乙方开具发票给甲方，税金及水利建设基金由甲方负责，并随工程款一并转入乙方账户。三、协作费支付：甲方按人工费总额的0.8%向乙方支付协作费，乙方在每笔到账款项中直接按比例扣除，或者根据建设工程合同约定的施工面积比例一次性付给乙方。四、本协议约定与《建设工程劳务分包合同》约定不一致的，以本协议约定为准。合同签订后，缘居公司并未按照以上约定实际参与劳务分包施工，案涉工程实际由二建公司违法分包给没有取得建筑施工企业资质的刘成卫和庞德才负责承建，其中刘成卫实际承建部分工程由二建巨丰分公司与刘成卫结算，缘居公司再根据二建巨丰分公司每次出具的《授权委托书》将工程款支付到二建巨丰分公司指定的人员刘成卫或其他人员账户，缘居公司则从二建巨丰分公司每次转来的工程款中扣除相应的管理费及代缴税金。 早在2013年8月28日，刘成卫（甲方）与江仕新（乙方）签订了一份《水电工程安装合同》，约定：1.乙方负责隆源学府1、2、3、5、6#楼的水电0.4KV配电，给排水工程。2.工程施工范围包括：（1）从楼层一户一表后至户内用水用电地点（不含室内水电安装），每户只提供一个总水阀，配电箱、弱电箱各一只。（2）室内外排水管网预埋及安装，接至室外第一个检查井。（3）公共照明、电缆、桥架、配电柜。（4）从专变、发电机低压屏至用电设备的所有线路安装。（5）消防所有电源。（6）弱电预埋（不含穿线）。（7）不包括10KW高压设备和变压器，柴油机发电设备、供水系统，不含加压设备，住户电表箱。（8）﹣3层地面排水沟铸铁盖板不含合同内。（9）空中花园种植供水不包括在合同内。（10）本工程不包括低压设备基础，土方和混凝土及民事规划市政府部门的协调。（11）图纸截止日期从签合同即日起按本定价计算，如签订即日后所产生的变更算增加。3.工程承包方式：包工包料（不含水泥沙子）。4.第七条约定按80元/㎡包干，计算面积最终以审计面积为准，再经双方核算，按实际面积计价。5.第八条约定当主体工程竣工一个月内，甲方支付总工程款的85%；总工程款的1%作为施工质量保证金，质保期从验收合格起至1年质保期满且无质量问题，甲方一次性支付给乙方。6.因施工变更导致工程增加由双方协商，延误工期根据主合同相应顺延。7.甲方按时提供安装图纸、设计变更、设计通知、设计变更中涉及的工作内容。甲方指定现场负责。合同签订后，江仕新于2013年10月开始组成施工专业队进驻工地进行施工至2016年2月。2016年3月20日，黄锡忠、冯胜、洪焕文作为现场施工管理人员在《隆源学府水电工程量结算确认单》签名确认江仕新水电班组水电安装工程总建筑面积为68879.72㎡，按合同约定80元/㎡，由二建公司支付给江仕新水电班组：68879.72㎡×80元/㎡=5510377.6元。从（2017）桂0921民初186、354、355、356、357、358、1262号民事判决书认定缘居公司提交的证据委托书及付款凭证可知，黄锡忠、冯胜、洪焕文等人系刘成卫实际聘请的人员，并由二建巨丰分公司委托缘居公司发放工人工资。 2015年10月15日，江仕新出具一份《工程合作证明》，证明：案涉工程水电（土建）部分由江仕新、覃国恩共同承包此项目的水电安装工程（土建），承包范围详见与刘成卫签订的合同。2016年4月10日，江仕新出具了一份《委托书》给覃国恩，载明：案涉工程水电安装部分（土建）工程的所有相关事宜，现江仕新委托覃国恩全权处理所有相关事宜。 目前，容县隆源学府工程已经全部竣工并投入实际使用。在（2017）桂0921民初186、354、355、356、357、358、1262号案的审理过程中，二建公司、二建巨丰分公司向本院提出委托鉴定申请，即对二建公司就恒胜公司开发的容县隆源学府1、2、3、5、6号楼、地、地下室及商业铺面建筑工程中实际工程量程造价进行鉴定。受委托鉴定机构建标公司作出编号JB2018-鉴定-002《工程造价鉴定意见书》，其中鉴定意见为：二建公司就恒胜公司开发的容县隆源学府1、2、3、5、6号楼、地、地下室及商业铺面建筑工程的工程造价为124046594元（不含建安劳保费6041358.55元、不含养老保险费54644.43元），其中：1.土建、装饰工程122607019.54元（不含建安劳保费6041358.55元），即含建安劳保费造价为128648378.09元。2.设计变更工程部分工程1439575.24元（不含养老保险费54644.43元）。以上合计130087953.33元（不含养老保险费54644.43元）。 经原告申请对其负责承建的容县隆源学府1、2、3、5、6号楼水电安装工程的工程量及工程造价进行鉴定，受委托鉴定机构同泽公司于2019年9月17日出具了GXTZ-ZJ-2019第（571）号《鉴定报告征询意见稿》。2019年9月20日，原告江仕新对同泽公司的上述鉴定意见提出异议，要求鉴定机构重新核实数据及事实并作出新的鉴定意见。2019年10月10日，鉴定机构同泽公司出具新的同编号《鉴定报告征询意见稿》。鉴定意见为：根据现有鉴定资料显示，本鉴定项目的证据2《水电工程安装合同》由江仕新与刘成卫签订，涉及到工程造价的《隆源学府水电工程量结算确认单》由黄锡忠、冯胜和洪焕文签字确认，鉴定资料《一、水电班组未做部分双方对数议点》由江仕新和梁啟铜签字确认。由于现有鉴定资料中无任何资料显示施工员黄锡忠、冯胜、洪焕文和梁啟铜与被告有直接合同关系或授权关系，仅能说明原告在隆源学府项目所施工的工程量及涉及的工程造价。所以同泽公司仅依据现有资料进行造价鉴定，具体如何支付由法院进行裁决。隆源学府1、2、3、5、6号楼水电安装工程（包含证据2《水电工程安装合同》合同约定的内容）工程鉴定造价分为三部分：（一）无争议部分造价3467979.23元；（二）有争议部分①造价1582728元；（三）有争议部分②造价（无法鉴定）-640000元。无争议部分造价鉴定分别为：1.隆源学府1、2、3、5、6号楼的水电安装工程—合同部分鉴定造价4100514.40元；2.水电班组未做部分项目鉴定造价-632535.17元：即1-3#及5#楼的电表到户内电表箱的电线施工鉴定造价-109540元；6#楼电井内的强、弱电电缆电线桥架鉴定造价-9559.63元；水井、电井内照明及排水鉴定造价-12581.24元；6#楼由建设方及二建购买的材料费水电材料费鉴定造价-370854.30元；二建三分公司已直接支付的人工费鉴定造价-130000元。有争议部分造价鉴定分别为：①隆源学府1、2、3、5、6号楼的水电安装工程——合同不明确部分（地（地下室定造价1582728元。②隆源学府1、2、3、5、6号楼的水电安装工程——是否由水电班组完成部分项目工程造价-640000元，其中隆源学府地下室的（电梯、供水设备房）集水井排水泵排水分项部分工程造价90000元，低压柜到商铺的商业用电分项工程-550000元。因该鉴定产生的鉴定费为55103.77元。 另查明，被告二建公司、刘成卫通过银行于2014年1月27日、2014年6月9日、2014年8月25日、2014年12月4日、2015年1月7日、2015年1月26日、2015年2月2日、2015年2月18日、2015年4月2日、2015年4月28日、2015年5月14日、2015年9月9日、2015年12月17日分别转账102400元、200000元、200000元、25000元、20000元、300000元、20000元、40000元、40000元、50000元、50000元、100000元、200000元共13笔合计1347400元至江仕新账户，并于2016年2月6日，由覃国恩现金收取40000元。以上合计支付1387400元。被告恒胜公司于2016年1月11日、3月12日、7月6日、8月10日、9月12日、11月25日分别支付300000元、200000元、200000元、200000元、100000元、100000元共6笔合计1100000元给原告。综上，被告直接支付给江仕新、覃国恩工程款合计2487400元。 2015年6月15日、9月28日、11月9日，二建公司通过银行分别转账702000元、100000元、683000元合计1485000元至江仕新所有的宏亮灯饰店的名下账户，在附言中均载明：巨丰分代付水电材料款。2015年6月9日、11月10日，刘成卫聘请的财务人员苏燕梅分别出具了二份《收据》给原告江仕新收执，载明：今收到江仕新从二建转入宏亮灯饰店属于刘成卫隆源学府项目走账进度款（注：不属于水电承包进度款）702000元、533000元。以上收据合计金额1235000元，均由苏燕梅加盖了广西建工集团第二建筑有限责任公司隆源学府项目资料专用章。此外，2017年9月8日，二建公司通过缘居公司转账支付了50000元给江仕新。另，恒胜公司在庭审中自认其已经支付二建公司案涉工程的工程款约128000000元，二建公司不予认可。 另查明，原告申请对其负责承建的容县隆源学府1、2、3、5、6号楼水电安装工程的工程量及工程造价进行鉴定，并提交了如下鉴定材料：合同协议书、水电工程安装合同、收房通知书、工程量结算确认单、付款凭据、工程合作证明、委托书、购买水电材料清单、户口本、检验批准材料。本院将上述鉴定材料移交给鉴定机构同泽公司，同泽公司于2019年5月31日出具《关于“对江仕新负责承建的隆源学府1、2、3、5、6号楼的水电安装工程的工程量及工程造价”需补充的资料的函（一）》，提出其在查看本院移交的资料过程中发现所提供的资料中缺少完成鉴定所需的资料，请一定补充以下资料：竣工图纸与对应的CAD图电子版。本院依法通知原、被告提交，经通知，原告补充提交以下鉴定材料：光盘（施工图纸的CAD图）；被告恒胜公司提交以下鉴定材料：供用电安装工程施工合同、转账凭证、昌明公司开具的配电工程款发票、新建住宅项目供配电设施建设维护协议、广西容县电力有限公司出具的催款函。二建公司、二建巨丰分公司、恒胜公司均未提交建筑施工图纸、竣工图纸等鉴定材料。 本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：一、原告江仕新、覃国恩主张按同泽公司出具的《鉴定报告征询意见稿》确定的工程价款应否支持；二、被告二建公司、二建巨丰分公司应否就本案债务承担连带清偿责任；三、被告恒胜公司应否就本案债务承担连带清偿责任。 针对争议焦点一，本院认为，二建巨丰分公司将其总公司二建公司承建的案涉工程分包给刘成卫，刘成卫又将案涉工程的水电安装工程分包给江仕新，因刘成卫、江仕新均无建筑施工企业资质，二建巨丰分公司将工程分包给刘成卫和刘成卫、江仕新之间签订的《水电工程安装合同》，因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款和《建设工程施工合同解释》第一条第一项规定，应属无效。但是江仕新已经实际施工，故被告刘成卫应支付相应的工程款。关于江仕新实际施工的工程价款问题，根据鉴定机构同泽公司出具的鉴定意见，江仕新实际施工的工程造价分为三部分，即（一）无争议部分造价3467979.23元、（二）有争议部分①造价1582728元和（三）有争议部分②造价（无法鉴定）-640000元：1.原告对（一）无争议部分造价3467979.23元无异议，被告二建公司、二建巨丰分公司辩称鉴定的面积比实际面积超出2000㎡，但其没有证据予以证实，本院对该辩称不予采纳。2.原告对（二）有争议部分①造价1582728元无异议，被告二建公司、二建巨丰分公司辩称同泽公司出具的该部分工程量没有计算过程，即以另案中建标公司出具的JB2018-鉴定-002《工程造价鉴定意见书（复核稿）》为准，即是12477.6㎡。根据以上《工程造价鉴定意见书（复核稿）》显示，地，地下室建筑面积12477㎡属于建设规划面积，而同泽公司是根据原告提供的鉴定材料CAD电气系统图和对实际施工工程进行现场查看及依据相应的标准、规范、技术要求确定的工程量19784.10㎡及造价1582728元。反之，被告二建公司、二建巨丰分公司未配合法院及鉴定机构提交相关鉴定材料应承担相应法律后果。参照《建设工程施工合同解释（二）》第十四条第一款规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”由此可见，当事人有提供鉴定材料的义务。综合案情可知，各被告均有案涉工程的建筑图纸、建标公司出具的鉴定意见书等材料，但在本院指定各方提供鉴定材料期间，且之后本院根据鉴定机构出具《关于“对江仕新负责承建的隆源学府1、2、3、5、6号楼的水电安装工程的工程量及工程造价”需补充的资料的函（一）》指定各方提供补充材料期间，被告均未提交相关鉴定材料，被告应就其不提供鉴定材料承担相应不利后果。故，本院对同泽公司确定的工程量予以确认。3.原告对（三）有争议部分②造价-640000元有异议，认为该部分不属于其施工范围。对于隆源学府地下室的（电梯、供水设备房）集水井排水泵排水分项部分造价90000元，根据其与刘成卫签订《水电工程安装合同》约定，承包方式为包工包料，即应由原告包材料，原告无证据证实由被告负担，另原告称该部分材料价值不值90000元，但是其亦无证据证实，应承担相应不利后果，故，本院依法认定90000元由原告负担，即从原告总工程价款中予以扣除。对于低压柜到商铺的商业用电分项工程造价550000元，原告认为不属于合同范围，被告二建公司、二建巨丰分公司认为属于合同范围，根据原告江仕新与被告刘成卫签订的《水电工程安装合同》约定的工程范围内容可知，其没有证据证实合同明确约定了包括“低压柜到商铺的商业用电分项工程”范围。反之，根据原告提供的鉴定材料CAD图中“电气系统图”显示，以上部分不属于原告施工范围。根据证据规则，本院依法认定50000元不属于原告施工范围，不应予以扣除。4.被告恒胜公司辩称应根据施工图纸、另案中建标公司出具的JB2018-鉴定-002《工程造价鉴定意见书》等进行认定。综合案情可知，原告据鉴定机构要求依法提供了鉴定材料施工图纸的CAD图，而各被告均有案涉工程的施工图纸及以上建标公司出具的鉴定意见书，但是恒胜公司在本院指定各方提供的鉴定材料期间均未提供，应就其不提供鉴定材料承担相应不利后果，其亦没有证据证实同泽公司出具的鉴定存在不科学、不客观、不合法的情形，应就其以上辩称承担相应法律后果，本院对其辩称不予采纳。综上，本院依法对同泽公司的鉴定无争议部分造价3467979.23元和有争议部分①造价1582728元予以确定，并确认依法扣除有争议部分②造价（无法鉴定）90000元。原告江仕新实际施工的工程造价为4960707.23元（=3467979.23元+1582728元-90000元）。 关于被告刘成卫实际已支付工程款的问题，根据查明事实可知，双方对被告其中支付江仕新、覃国恩工程款合计2487400元无异议，本院予以确认。另，原告主张二建公司通过银行分别转账至江仕新所有的宏亮灯饰店的702000元、100000元、683000元合计1485000元中第二笔100000元和第三笔中150000元合计250000元属于工程款外，第一笔702000元、第三笔中533000元合计1235000元属于走账，非支付工程款。从刘成卫聘请的财务人员苏燕梅出具的二份《收据》合计1235000元可知，苏燕梅在收据中自认以上款项不属于工程进度款，是走账进度款，而被告刘成卫未到庭抗辩应就其不到庭承担相应不利后果，本院依法认可以上二建公司支付到宏亮灯饰店的1235000元刘成卫未实际作为工程款支付给江仕新。至于二建公司通过缘居公司转账支付给原告江仕新的50000元，原告主张该50000元属于鉴定报告无争议部分中的“水电班组未做部分项目”中的“二建三分公司直接支付的人工费130000元”内，在总工程款中已经扣除，二建公司未提出异议，故本院认可原告的主张。关于被告二建公司辩称2017年1月现金支付30000元给原告覃国恩，且庭后提供《收据》予以证实，覃国恩认可收到30000元，本院对该30000元依法予以确认。综上，本院依法认可被告刘成卫已经支付江仕新工程款2767400元（2487400元+250000元+30000元=2767400元），被告刘成卫尚欠江仕新工程款2193307.23元（4960707.23元-2767400元=2193307.23元）。故，原告请求被告刘成卫支付工程款2772977.6元，本院依法支持被告刘成卫支付工程款2193307.23元。关于利息的主张，根据《建设工程施工合同解释》第十七条、第十八条规定可知，当事人对欠付利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。利息应从应付工程款之日计付，对付款时间没有约定的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日起计。在本案中，原告没有证据证实双方已经实际结算。故，本院依法予以支持原告从起诉之日起，即从2018年8月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率基准利率计付利息损失。 关于原告覃国恩主张其与江仕新是案涉工程水电安装项目的合伙人，即实际施工人之一，被告刘成卫应共同支付给江仕新、覃国恩。本院认为，虽然原告提供《工程合作证明》、《委托书》等证据证实江仕新认可覃国恩为其工程施工的合伙人，但这是覃国恩与江仕新之间的关系，其没有证据证明其已经告知各被告并经被告认可或者证明其属于《水电工程安装合同》的合同相对人，根据合同相对性原则，原告覃国恩应就其举证承担相应不利后果，故，原告覃国恩主张被告刘成卫支付以上尚欠的工程款及利息，据理不足，本院依法不予支持。 针对争议焦点二，被告二建公司、二建巨丰分公司抗辩其非合同相对人也没有授权刘成卫签订合同，不应承担连带责任。本院认为，二建公司及二建巨丰分公司与实际施工人江仕新虽然没有合同关系，但是其作为涉案工程的总承包人，将涉案工程违法分包给刘成卫，与刘成卫结算工程款，刘成卫又将部分工程违法分包给江仕新，案涉工程虽未经最终验收但已经交付实际使用，且经过法院依法委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定。根据《建设工程施工合同解释》第二十六条规定，二建公司及二建巨丰分公司应系本案适格被告，但二建巨丰分公司作为二建公司的分支机构，不具有法人资格，其民事责任应由二建公司承担。故，本院依法支持二建公司应对欠付江仕新的工程款及利息承担连带清偿责任。关于二建公司、二建巨丰分公司应承担连带清偿责任的具体金额，原告主张其中二建公司转给宏亮灯饰店的三笔款项合计1485000元中有1235000元属于走账款，综合案情可知，江仕新自认宏亮灯饰店是其所有，且二建公司实际已经转账，并在转账中附言属于“巨丰分代付水电材料款”，应视为二建公司已经支付三笔工程款共1485000元给江仕新。虽然刘成卫聘请的财务人员苏燕梅出具了二份《收据》合计1235000元认可不属于工程进度款，是走账进度款，且加盖了“广西建工集团第二建筑有限责任公司隆源学府项目资料专用章”，但原告承认该专用章系苏燕梅所盖，也没有证据证实二建公司、二建巨丰分公司、恒胜公司对此知情，亦无证据证明确属于原告与被告二建公司、二建巨丰分公司、恒胜公司之间的往来款或走账，故，以上苏燕梅出具《收据》的1235000元应属于江仕新与刘成卫之间的关系，与被告二建公司、二建巨丰分公司、恒胜公司无关，应视为二建公司实际已支付工程款方式给付了以上款项1235000元给江仕新。故，二建公司不应就以上被告尚欠的工程款1235000元及其利息损失承担连带责任。综上，原告主张被告二建公司连带支付工程款2772977.6元及利息，本院依法支持被告二建公司连带支付工程款958307.23元（2193307.23元-1235000元=958307.23元）和利息给原告。 针对争议焦点三，本院认为，建标公司作出的JB2018-鉴定-002《工程造价鉴定意见书》已经（2017）桂0921民初186、354、355、356、357、358、1262号民事判决书确认，认可了二建公司总承包恒胜公司案涉工程的工程造价可以确定部分为130087953.33元。庭审中，恒胜公司自认其已经支付二建公司工程款合计约128000000元，虽未经二建公司确认，但即使按照其自认支付金额仍尚欠二建公司工程款，且超出二建公司应支付原告江仕新工程款的范围。根据《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款规定，恒胜公司作为发包人，应就其欠付二建公司工程价款范围内对实际施工人承担责任，而其尚未付清二建公司工程款，故，原告主张恒胜公司承担连带清偿责任，本院依法支持恒胜公司应就二建公司应连带支付江仕新的工程款中在其欠付二建公司范围内承担连带责任。被告刘成卫经本院合法传票传唤，无正当理由不到庭，本院依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告刘成卫应于本判决生效之日起十日内支付原告江仕新工程款2193307.23元和利息（计算办法：以2193307.23元为基数，从2018年8月3日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）； 二、被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司在应支付原告江仕新工程款958307.23元和利息（计算办法：以958307.23元为基数，从2018年8月3日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）范围内承担连带清偿责任； 三、被告广西容县恒胜房地产开发有限责任公司对本判决第二项确定的债务在其欠付广西建工集团第二建筑工程有限责任公司工程款范围内承担连带清偿责任； 四、驳回原告江仕新、覃国恩的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期间届满之日起二年内向本院申请执行。 本案收取案件受理费32824元、鉴定费55103.77元，合计87927.77元，由原告江仕新负担18464.83元，被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担、刘成卫、广西容县恒胜房地产开发有限责任公司负担69462.94元。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。 审 判 长  覃日凤 审 判 员  杨庆俭 人民陪审员  梁妙玲 二〇一九年十一月十三日 法官 助理  莫水清 书 记 员  龙 佳