河南省周口市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫16行终271号上诉人（原审被告）郸城县住房和城乡建设局。法定代表人王洪新，该局局长。委托代理人王新，郸城县城乡建设局工作人员。委托代理人张恒，河南洺水律师事务所律师。被上诉人（原审原告）夏黎明，男，汉族，1986年6月4日出生，住郸城县。委托代理人滑若云，女，北京冠领律师事务所律师。委托代理人杨国杰，北京冠领律师事务所实习律师。上诉人郸城县住房和城乡建设局因限期拆除决定一案，不服淮阳县人民法院（2019）豫1626行初49号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人王新、张恒均，夏黎明及其委托代理人滑若云、杨国杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审经审理查明：2019年2月11日郸城县城市规划管理监察大队受郸城县住房和城乡建设局的委托对原告夏黎明的临时建筑进行了立案，并进行调查，在行政处罚进行了告知，并向原告夏黎明告知了听证的权力，被告于2019年2月26日向原告作出郸住建限拆字【2019】郸第05010号下期拆除决定书，责令夏黎明在收到本决定书之日起三日内自行拆除，否则将依法强制拆除。并于当时依留置方式向原告进行了送达。中共郸城县委办公室、郸城县人民政府办公室于2019年3月25日印发郸办文【2019】6号关于印发《郸城县城市管理局职能配置、内设机构和人员编制的规定》的通知中规定，其中违法建筑查处、拆除由郸城县城市管理局执行。另查明：在本案审理过程中，被告未提供执法人员的执法资格证明及留置送达时的录像资料。上述事实有原、被告提供的证据在卷为证。一审认为：被告郸城县住房和城乡建设局在查处原告夏黎明临时建筑过程中，进行了立案、调查、行政处罚事先告知行政处罚听证告知、作出限期拆除决定、并进行了送达，但被告向原告送达期限拆除决定书时，在原告拒绝签字情况下，仅向法院提供原告拒绝签字的送达回证，而没有提供原告拒绝签字时录像资料相证明，不能证明其送达程序的合法性，故被告作出的限期拆除决定程序违法，依法应予撤销。被告辩称根据中共郸城县委办公室郸办文（2019）6号的通知，郸城县住房和城乡建设局已没有城乡规划管理职能，也没有违法建筑拆除行政执法职权，该权利已由郸城县城市管理局行使，所以原告起诉的被告主体资格不正确，应裁定驳回原告的起诉，《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权职能由公安机关行使”。根据上述法律规定，郸城县县委无权决定郸城县各级行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，所以被告的辩称理由不能成立，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（三）项之规定，判决撤销郸城县住房和城乡建设局于2019年2月26日作出的郸住建限拆字【2019】郸第05011号限期拆除决定书。本案受理费50元，由被告承担。上诉人不服一审判决上诉称，一审判决适用法律错误。1、《民事诉讼法》第八十六条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。按照该条款的规定，在违法行为人拒绝接收法律文书的情况下，邀请有关基层组织代表到场见证或者拍照、录像记录送达过程这两种方式均属于合法送达。上诉人在被上诉人拒绝签收相关法律文书的情况下，邀请两名居委会工作人员到场见证，并由见证人签名，完全符合法定的送达程序。一审判决认为没有提供送达时录像资料，不能证明送达程序的合法性，这一观点属于适用法律错误。况且，一审庭审时上诉人也提供了部分照片和录像，完全能够说明上诉人合法进行了送达；2、《行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。根据郸办文（2019）6号通知规定，经过郸城县机构改革调整，上诉人现已没有城乡规划管理职能，本次调整属于部门职能调整，并非行使相对集中行政处罚权，郸城县委、县政府根据中央、省、市的改革方案，取得了概括性授权，有权作出郸办文（2019）6号通知。因此，上诉人不是本案适格被告，应当依法驳回被上诉人一审的起诉。被上诉人夏黎明辩称，一、涉案房屋系被上诉人合法建设，被上诉人是合法产权人。涉案房屋是被上诉人自有宅基地上建造的合法房屋，根据《物权法》第三十条规定：因合法建造的事实行为设立的物权，自事实行为成就时发生效力；本案中案涉房屋是在被上诉人合法所有的自有宅基地上建造，被上诉人在合法建造行为完成时即原始取得房屋的合法产权；二、上诉人主体适格。1、根据《行政处罚法》第十六条规定：国务院或经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。本案中上诉人是履行城乡规划管理职能的行政机关，是适格被告，郸城县人民政府无权下发（郸办文［2019］6号）《通知》授权“郸城县城市管理局”行使相对集中行使行政处罚权的决定，该事项应当由国务院或经授权的河南省政府批准决定，郸城县城市管理局不是适格被告；2、根据《城乡规划法》第六十四条的规定，作出“限期拆除决定书”的主体只能是县级以上政府城乡规划主管部门，即上诉人是适格被告主体；三、被诉具体行政行为适用法律错误，违反法不溯及既往原则，应当认定为没有法律依据。被上诉人合法建造的房屋年代久远，其建造行为发生在2008年之前，但上诉人适用2008年才生效的《城乡规划法》第44条、第66条作出该具体行政行为，严重违反法不溯及既往的基本原则，上诉人适用法律错误，应当认定为没有法律依据；四、被诉具体行政行为作出的程序违法，应当撤销。1、根据《行政处罚法》第三十条规定：行政机关必须查明事实，违法事实不清的，不得给予行政处罚；本案中上诉人未查明涉案房屋建造具体时间、建造面积、建筑物构成等事实情况，涉案事实不清，不应当做出该行政行为，上诉人作出的具体行政行为违反法律规定；2、根据《行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十一条的规定：行政机关作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；当事人有权进行陈述和申辩，行政机关在作出行政处罚决定之前不依照第三十一条、三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。本案中上诉人作出《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》、《限期拆除决定》等法律文书均未履行法定的送达程序，上诉人作出行政处罚决定之前并未告知被上诉人具体事实、理由及依据，也未听取被上诉人的陈述和申辩，剥夺了被上诉人的陈述和申辩的权利，程序严重违法，该行政处罚决定不能成立，应当给予撤销；五、被诉具体行政行为作出的目的不当。上诉人名为行政处罚，实为以处罚代征收，其行政行为不符合合理行政原则，行为目的不当，应当给予撤销；六、送达程序、送达方式不合法。1、上诉人未送达行政处罚告知书、行政处罚听证告知书，而且其在送达回证上所书写送达地址均为夏庄育新路路西一个概括的地址；上诉人未提供证据证明其向夏黎明送达上述文书时夏黎明就在留置送达现场，且没有提供证据证明其向夏黎明的住所留置送达了上述文书。无证据证明上诉人听取了夏黎明的意见，无证据证明上诉人对夏黎明进行询问并制作询问笔录，上诉人迳行作出涉案行政处罚决定，确属不当；2、根据《行政处罚法》及《民事诉讼法》的规定，送达方式有：直接、留置、邮寄、转交、电子、公告，本案中送达回证上的送达方式和拒收原因都没填写，并且送达回证上拒收见证人夏某、王某系送达机构之一洺南办事处的工作人员，洺南办事处作为送达机构同时又作为见证人员，严重违反法律规定；3、违反《中华人民共和国行政处罚法》第四十条“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当自七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政决定书送达当事人”及民事诉讼法八十六的规定。综上所述，上诉人对被上诉人房屋的强拆行为无任何事实及法律依据，且程序严重违法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院经审理查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，行政机关送达法律文书应当按照民事诉讼法的有关规定进行送达。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百三十一条第二款规定：“人民法院可以在当事人住所地以外向当事人直接送达诉讼文书。当事人拒绝签署送达回证的，采用拍照、录像等方式记录送达过程即视为送达。审判人员、书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名。”本案中，上诉人向被上诉人送达法律文书时，送达回证上没有注明是在被上诉人住所地进行送达，应视为在住所地以外进行的送达，应当采用拍照、录像等方式记录送达过程，上诉人没有进行拍照和录像，被上诉人又否认进行了送达，应认定上诉人没有合法送达，属程序违法。不是在当事人住所地送达，不适用民事诉讼法第八十六条的规定。一审判决正确，应予维持。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元，由上诉人郸城县住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长  任成飞审判员  胡文建审判员  闫 政二〇一九年十一月二十七日书记员  杨 颖