吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉06民终866号 上诉人（一审被告）：曹全来，男，1951年3月11日生，汉族，无职业，住白山市浑江区。 委托诉讼代理人：关钧升，吉林乾羽律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：白山市恒基市场经营管理股份有限公司。住所地：白山市浑江区河口大街**。 法定代表人：李观军，执行董事。 委托诉讼代理人：范桂涛，吉林荆卫华律师事务所律师。 上诉人曹全来因与被上诉人白山市恒基市场经营管理股份有限公司（以下简称恒基公司）服务合同纠纷一案，不服白山市浑江区人民法院（2019）吉0602民初2174号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 曹全来上诉请求：依法撤销白山市浑江区人民法院(2019）吉0602民初2174号民事判决书，并作出公正判决。事实与理由：1、恒基公司在一审时提供的16张照片既没有拍摄时间、地点，也未标明所要证明空闲摊位的具体编号，测量的面积系单方测量，根本无法证明曹全来存在空闲摊位的数量及面积的事实。曹全来一审时向法庭提交了白山市住建局对红旗贸易城一楼公摊面积测绘报告一份，以此来证明一楼公摊系数为1:1.36。而一审法院未采信该份证据，仍然按照恒基公司自行提供的1:1.71的公摊系数来计算空闲摊位的面积，属于事实认定错误。2、恒基公司所属红旗贸易城并非按每平方米35元向供热公司缴纳取暖费，而是按流量向供热公司缴费。其向红旗贸易城全体实际经营者收取的取暖费远远高于其向供热公司缴纳的取暖费。恒基公司向曹全来自由产权面积内的实际经营者按每平方米35元收取取暖费，远远高于实际应交纳给供热公司的取暖费。上述费用都是从实际经营者应当向曹全来交纳的总费用中支出的。因此，恒基公司应当将其超标准收取的部分返还给曹全来，曹全来并不拖欠任何取暖费。3、恒基公司一审时自认,收取红旗贸易城一楼实际经营者市场服务费的标准为50-60元/平方米/月，该标准也远远高于白山市商务局委托白山城华会计师事务所有限责任公司作出的《白成会专审字（2009）011号审计报告》所折算的经营成本29.10元/平方米的标准。恒基公司实际向曹全来自有产权面积内的实际经营者收取的所谓的市场服务费，都是从实际经营者应当向曹全来交纳的总费用中支出的。因此，恒基公司单方面提高收费标准，而向曹全来自有面积内的实际经营者按50-60元/平方米/月收取费用，其中高于29.10元/平方米的部分，也应当向曹全来进行返还。4、恒基公司自认所要求交纳所谓市场服务费的23个摊位是空闲的。既然没有实际经营者，也就没有任何人享受所谓的服务，恒基公司向曹全来收取23个空闲摊位的费用就没有事实及法律依据。 恒基公司辩称，1、恒基公司主张的面积未超出曹全来在一楼的总面积，且主张的面积是经实测计算得来的，曹全来不认可，但在原审中也未提供证据予以反驳，其应承担不利后果。2、白山市区非住宅的取暖费标准是35元每平方米，这是众所周知的。曹全来不认可该费用没有事实基础。3、恒基公司对其他经营者按何标准收取服务费用是双方达成的一致意思表示，与曹全来不发生关系。四、曹全来闲置摊位是整个市场的一部分，恒基市场提供市场服务并不是单独针对曹全来，而是对整个市场。其闲置是因曹全来自身原因导致，并不影响其应承担交纳服务费的义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 恒基公司向一审法院起诉请求：一、依法判令曹全来给付红旗贸易城一楼建筑面积97.47平方米的摊位29个月的市场服务费82255元（每月每平29.1元×97.47平×29个月）并以中国人民银行同期贷款利率的标准支付利息（其中2016年9月1日-2016年12月31日期间拖欠的市场服务费，利息以该期间的拖欠总额为基数，自2017年1月1日起开始至实际付清之日止；2017年1月1日-2017年12月31日期间拖欠的市场服务费，利息以该期间的拖欠总额为基数，自2018年1月1日起开始计算至实际付清之日止；2018年1月1日-2018年12月31日期间拖欠的市场服务费，利息以该期间的拖欠总额为基数，自2019年1月1日起开始计算至实际付清之日止；2019年1月1日-2019年2月28日期间拖欠的市场服务费，利息以该期间的拖欠总额为基数，自2019年3月1日起开始计算至实际付清之日止。）；二、要求曹全来支付2016年至2019年度取暖费10234元（每平方米35元×97.47平×3年）并以中国人民银行同期贷款利率的标准支付利息（其中2016-2017年度拖欠的取暖费，利息以该期间拖欠总额为基数，自2017年1月1日起开始至实际付清之日止；2017年2018年度拖欠的取暖费，利息以该期间拖欠总额为基数，自2018年1月1日起开始计算至实际付清之日止；2018-2019年度拖欠的取暖费，利息以该期间拖欠总额为基数，自2019年1月1日起开始计算至实际付清之日止）；三、诉讼费由曹全来承担。 一审法院判决认定事实：白山市工商局于1993年5月开发建设了白山市浑江区“红旗贸易城”商业楼，并对红旗贸易城的整体市场进行管理。1998年8月，根据国家相关文件精神，实施政企分离，成立白山市市场经营开发总公司，承继原工商局对红旗贸易城的市场开办、管理、债权、债务、资产、人员等。2009年7月20日，根据政府文件指示精神，试行国有企业改制，并成立白山市恒基市场经营管理股份有限公司，继续承继原白山市市场经营开发总公司对红旗贸易城的市场开办、管理、债权、债务、资产、人员等。至此，恒基公司变为白山市红旗贸易城的开办主体，对红旗贸易城负有市场设备、设施、房屋等维修、维护、设备更新的义务；对消防、安全、卫生、市场秩序负有管理及服务义务；承担水、电、暖、工资管理、服务人员工资、职工福利等相关费用的支付义务；对市场安全、检查、消防、产品质量、检查负有整改、整治义务，对红旗贸易城的整体市场承担主体责任。 2006年5月30日，曹全来与白山市城市信用合作社联合社建设信用社签订了《资产置换协议书》，约定：白山市城市信用合作社联合社建设信用社将其拥有的红旗贸易城的产权与曹全来拥有的侨商大厦的全部产权进行资产置换；白山市城市信用合作社联合社建设信用社置换给曹全来的产权为：1、位于浑江大街团结路**红旗贸易城**西侧建筑面积为284.69平方米砖混结构无产权证的商铺；2、位于、位于浑江大街团结路**红旗贸易城**西侧建筑面积为904平方米砖混结构无产权证的商铺。该协议签订后，曹全来即取得上述房产的实际产权。 曹全来在红旗贸易城一楼的产权面积中有多个摊位，其中有部分摊位已出租给他人实际经营使用，另有23个摊位处于闲置状态，经恒基公司实测，该23个摊位的套内面积为57.02平方米，按公摊系数1：1.71计算其建筑面积为97.5平方米。 2009年11月3日，白山市人民政府发布关于《研究白山市恒基市场经营管理股份有限公司消防安全、注册登记以及调整收费价格有关问题》的会议纪要，明确了政府对市场服务费原则上不再干预和管理，由恒基公司按市场规律自主定价，由商务局负责聘请中介机构对恒基公司的经营成本进行测算确定价格。2009年11月20日，经白山市商务局委托白山成华会计师事务所有限责任公司作出《白成会专审字（2009）011号审计报告》，根据该审计报告，恒基公司对其经营成本进行了测算，得出市场经营成本为每平方米29.1元（即市场管理费的最低收取标准），并报于白山市商务局。另，2016-2019年度白山市集中供热收费标准为按建筑面积每平方米35元。 一审法院认为，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务。本案中，恒基公司与红旗贸易城业主之间虽然没有签订书面的服务合同，但在2016年9月至今，恒基公司作为红旗贸易城的市场服务主体，实际支出了市场经营的必要费用，承担了市场服务主体的相关责任，双方之间形成了事实上的服务合同关系，曹全来作为红旗贸易城的实际产权人，其理应按照相应标准向恒基公司支付相关费用，其以摊位未实际经营为由拒付费用，于法无据。 曹全来在红旗贸易城一楼的产权面积中有多个摊位，其中有部分摊位已出租给他人实际经营使用，经营过程中所产生的相关费用均由实际经营者予以支付，另有部分摊位处于闲置状态，虽然曹全来对此不予认可，但通过恒基公司举证足以证实该客观事实，并且曹全来未能提供相反证据加以证实，故对此予以确认。经恒基公司实测，曹全来在红旗贸易城一楼的部分闲置摊位的套内面积为57.02平方米，按公摊系数1：1.71计算其建筑面积应为97.5平方米，但恒基公司要求按97.47平方米计费，属自由处分其权利，予以准许。 关于恒基公司主张的市场服务费及代缴的取暖费标准问题，虽然恒基公司与曹全来之间未能达成一致，但结合恒基公司的经营成本测算结果及白山市集中供热的收费标准，应确定恒基公司主张按建筑面积每月每平方米29.1元收取市场服务费、按建筑面积每平方米35元收取取暖费，并无不当，应予支持。曹全来理应向恒基公司支付2016年9月1日-2019年2月28日计29个月的市场服务费82255元（每月每平29.1元×97.47平×29个月）并以中国人民银行同期贷款利率的标准支付利息（其中2016年9月1日-2016年12月31日期间拖欠的市场服务费，以该期间的拖欠总额为基数，自2017年1月1日起开始计算至实际付清之日止；2017年1月1日-2017年12月31日期间拖欠的市场服务费，以该期间的拖欠总额为基数，自2018年1月1日起开始计算至实际付清之日止；2018年1月1日-2018年12月31日期间拖欠的市场服务费，以该期间的拖欠总额为基数，自2019年1月1日起开始计算至实际付清之日止；2019年1月1日-2019年2月28日期间拖欠的市场服务费，以该期间的拖欠总额为基数，自2019年3月1日起开始计算至实际付清之日止。），并向恒基公司支付2016-2019年度的取暖费10234元（每平方米35元×97.47平×3年），同时以中国人民银行同期贷款利率的标准支付利息（其中2016-2017年度拖欠的取暖费，以该期间拖欠总额为基数，自2017年1月1日起开始计算至实际付清之日止；2017-2018年度拖欠的取暖费，以该期间拖欠总额为基数，自2018年1月1日起开始计算至实际付清之日止；2018-2019年度拖欠的取暖费，以该期间拖欠总额为基数，自2019年1月1日起开始计算至实际付清之日止）； 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，判决：“一、曹全来于本判决发生法律效力后立即向白山市恒基市场经营管理股份有限公司支付2016年9月1日-2019年2月28日计29个月的市场服务费82255元并以中国人民银行同期贷款利率的标准支付利息（其中2016年9月1日-2016年12月31日期间拖欠的市场服务费，以该期间的拖欠总额为基数，自2017年1月1日起开始计算至实际付清之日止；2017年1月1日-2017年12月31日期间拖欠的市场服务费，以该期间的拖欠总额为基数，自2018年1月1日起开始计算至实际付清之日止；2018年1月1日-2018年12月31日期间拖欠的市场服务费，以该期间的拖欠总额为基数，自2019年1月1日起开始计算至实际付清之日止；2019年1月1日-2019年2月28日期间拖欠的市场服务费，以该期间的拖欠总额为基数，自2019年3月1日起开始计算至实际付清之日止。）；二、曹全来于本判决发生法律效力后立即向白山市恒基市场经营管理股份有限公司支付2016-2019年度的取暖费10234元并以中国人民银行同期贷款利率的标准支付利息（其中2016-2017年度拖欠的取暖费，以该期间拖欠总额为基数，自2017年1月1日起开始计算至实际付清之日止；2017-2018年度拖欠的取暖费，以该期间拖欠总额为基数，自2018年1月1日起开始计算至实际付清之日止；2018-2019年度拖欠的取暖费，以该期间拖欠总额为基数，自2019年1月1日起开始计算至实际付清之日止）。案件受理费2266元，减半收取计1133元，由曹全来负担。” 本院二审期间，本院组织双方当事人对曹全来在红旗贸易城一楼的产权面积中空闲摊位进行实地测量。经测量，现空闲摊位共计45.66平方米，有一海鲜干货摊位9.92平方米于2018年12月出租。2009年2月19日房产面积测绘报告，红旗贸易城一楼的合同面积（产权面积）257.86平方米，套内面积为189.60平方米。其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，恒基公司对红旗贸易城进行了管理和服务,双方形成了事实上的服务合同关系。恒基公司实际支出了管理市场经营的必要费用，其有权向接受服务的业主收取一定的服务费用。曹全来虽有部分摊位空闲未实际经营，但该摊位作为红旗贸易城不可分割的一部分，恒基公司亦进行了实际管理，且按照实际经营者交纳的市场管理费的标准，恒基公司要求按照每月每平方米29.10元交纳市场服务费已进行了酌减，因此该请求并无不当，应予支持。经双方当事人实地现场测量，曹全来空闲摊位为45.66平方米，同时，根据2009年2月19日房产面积测绘报告，公摊系数应按1：1.36计算其建筑面积，一审按照公摊系数1：1.71计算其建筑面积，依据不足，本院予以纠正。故曹全来应交纳2016年9月1日至2019年2月28日期间的市场服务费为62611.60元（45.66平方米×1.36×29.10元×29个月+9.92平方米×1.36×29.1元×26个月）。 曹全来主张恒基公司与热力公司协商是按流量收取的热费，对该主张并未提供相关证据予以证明，且根据白山市集中供热的收费标准，恒基公司主张按建筑面积每平方米35元收取取暖费，并无不当，应予支持。故曹全来应向恒基公司交纳2016-2019年度的取暖费7464.63元（45.66平方米×1.36×35元×3年+9.92平方米×1.36×35元×2年）。 由于曹全来在一审审理过程中，并对提出反诉请求，其要求恒基公司返还向经营者多收取的市场服务费和供热费的请求，本院不予审理。综上，一审判决认定事实部分不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销白山市浑江区人民法院（2019）吉0602民初2174号民事判决； 二、曹全来于本判决发生法律效力后立即向白山市恒基市场经营管理股份有限公司支付2016年9月1日-2019年2月28日期间的市场服务费62611.60元并以中国人民银行同期贷款利率的标准支付利息（其中2016年9月1日-2016年12月31日期间拖欠的市场服务费，以该期间的拖欠总额为基数，自2017年1月1日起开始计算至实际付清之日止；2017年1月1日-2017年12月31日期间拖欠的市场服务费，以该期间的拖欠总额为基数，自2018年1月1日起开始计算至实际付清之日止；2018年1月1日-2018年12月31日期间拖欠的市场服务费，以该期间的拖欠总额为基数，自2019年1月1日起开始计算至实际付清之日止；2019年1月1日-2019年2月28日期间拖欠的市场服务费，以该期间的拖欠总额为基数，自2019年3月1日起开始计算至实际付清之日止。）； 三、曹全来于本判决发生法律效力后立即向白山市恒基市场经营管理股份有限公司支付2016-2019年度的取暖费7464.63元并以中国人民银行同期贷款利率的标准支付利息（其中2016-2017年度拖欠的取暖费，以该期间拖欠总额为基数，自2017年1月1日起开始计算至实际付清之日止；2017-2018年度拖欠的取暖费，以该期间拖欠总额为基数，自2018年1月1日起开始计算至实际付清之日止；2018-2019年度拖欠的取暖费，以该期间拖欠总额为基数，自2019年1月1日起开始计算至实际付清之日止）； 三、驳回白山市恒基市场经营管理股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费3399元，由曹全来负担2575元，由白山市恒基市场经营管理股份有限公司负担824元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 伟 审 判 员  迟吉岩 代理审判员  兆艳红 二〇一九年十一月二十二日 法官 助理  杨鸿宇 书 记 员  戴兵兵