福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终2575号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司，住所地福建省龙岩市新罗区天平路**龙岩商务板块**太古广场********、1204房局部区域。统一社会信用代码91350800746375423N。 负责人：洪荣辉，总经理。 委托诉讼代理人：黄银城，福建高轩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林勇华，男，1994年12月13日出生，汉族，住福建省南靖县。 法定代理人：林茂龙（林勇华父亲），男，1967年10月3日出生，汉族，住福建省南靖县。 委托诉讼代理人：郑南铿，北京惠诚（厦门）律师事务所律师。 被上诉人：卢荣鑫，男，1988年2月18日出生，汉族，住福建省南靖县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司（下称平安财险龙岩公司）因与被上诉人林勇华、卢荣鑫机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院（2019）闽0627民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。 平安财险龙岩公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判：1、平安财险龙岩公司在交强险和商业险限额内赔偿林勇华各项损失68292.25元，扣除已垫付的10000元，尚需支付58292.25元；2、卢荣鑫赔偿林勇华损失4320.95元。事实和理由：1、林勇华的残疾赔偿金应按35%参与度计算。福建诚正司法鉴定所违反《人体损伤致残程度分级》关于伤病关系处理的规定，未分析损伤和残疾后果的因果关系，未认定损伤对伤残后果的作用力大小。经福建寻真司法鉴定所鉴定，林勇华2018年8月29日损伤与脑软化灶形成存在关联，属次要作用，参与度评定为35%，原患有脑疾病与脑软化灶形成存在关联，属主要作用，参与度评定为65%。由此，林勇华自身的智障病史系其构成伤残等级的主要原因，交通事故造成的损伤仅起次要作用，其残疾赔偿金应按参与度35%计算。2、根据保险合同约定，平安财险龙岩公司仅对林勇华超过交强险限额的损失部分承担70%赔偿责任，上述条款未违反法律法规效力性强制性规定，系当事人自愿约定，合法有效。卢荣鑫应对林勇华超过交强险的损失部分承担10%赔偿责任。3、一审判决林勇华后续治疗费37500元，更换总年限偏长、金额偏高。根据《福建省工伤职工辅助器具配置项目的指导价目（价格限制）》规定，装饰牙齿的假牙价格为420元/颗，更换周期为5年。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，更换总年限不超过20年。故林勇华的后续治疗费应为8400元（420元/颗×5颗×4次）。 林勇华辩称：1、林勇华自身疾病虽对损害发生有一定影响，但其没有侵权责任上的过错，一审关于参与度的判决正确。2、一审判决平安财险龙岩公司对林勇华超过交强险限额的损失部分承担80%赔偿责任符合相关法律规定。3、根据鉴定意见，更换烤瓷牙的费用为7500元/次，一审根据人均寿命认定更换五次符合常理。 卢荣鑫未提交书面答辩意见。 林勇华向一审法院起诉请求：判令卢荣鑫、平安财险龙岩公司赔偿各项损失145663.6元，平安财险龙岩公司应在其承保责任限额内先予支付，不足部分由卢荣鑫承担。 一审法院认定事实：2018年8月29日18时50分许，卢荣鑫驾驶闽Ｄ×××××号小型轿车沿龙山村村道由大众温泉往龙山镇政府方向行驶至，于路中偏左与交会方向林勇华推行的二轮自行车发生碰撞，造成车辆受损、林勇华受伤的交通事故。经南靖县公安局交通管理大队认定，林勇华负本事故次要责任，卢荣鑫负本事故主要责任。事故发生后，林勇华被送往漳州市医院住院治疗27天。入院诊断为：1.急性颅脑损伤，右额颞部脑挫伤；2.额顶骨骨折（头皮血肿裂伤）；3.肺挫伤（吸入性××）；4.右下肢皮肤软组织挫裂伤；5.全身多次皮肤软组织挫伤；6.先天性智力低下；7.多次牙外伤缺失。出院诊断为：1.急性颅脑损伤，右额颞部脑挫伤；2.双侧额顶骨骨折（左侧额顶部、右侧顶部头皮血肿裂伤）；3.双肺挫伤（吸入性××，双侧胸腔少量积液）；4.右下肢皮肤软组织挫裂伤；5.全身多次皮肤软组织挫伤；6.先天性智力低下；7.多次牙外伤缺失；8.低蛋白血症；9.肝功能异常；10.电解质絮乱（低钠血症，脑性耗盐综合征可能）；11.糖尿病；12.右腓骨头骨折；13.脂肪肝。出院医嘱：门诊随诊，内分泌科、口腔科、骨科门诊随诊，监测及控制血糖，监测电解质。定期复查颅脑ＣＴ,注意休息，加强营养，如有不适及时就诊。 闽Ｄ×××××号小型轿车登记所有人系卢荣鑫。该车在平安财险龙岩公司投保机动车第三者强制险和第三者商业险（50万元），并投保不计免赔险，保险期间均自2017年10月31日起至2018年10月31日止。卢荣鑫持有的准驾车型为Ｃ1。2019年3月15日，福建诚正司法鉴定所出具闽诚正所临鉴字［2019］第0150号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人林勇华的伤残等级为一处第十级。2.被鉴定人林勇华的误工期限建议为150日，出院后护理期限建议为33日。3.被鉴定人林勇华的后续治疗费约为人民币柒仟伍佰，该种烤瓷牙的更换周期一般为十年。发生事故后，卢荣鑫垫付了3000元，平安财险龙岩公司垫付了10000元。2019年1月24日，南靖县残疾人联合会为林勇华颁发残疾人证（智力残疾一级）。 2019年4月3日，平安财险龙岩公司申请对林勇华自身存在的智障病史与其十级伤残的参与度（因果关系）进行司法鉴定。2019年5月24日，福建寻真司法鉴定所出具[2019]临鉴字第260号鉴定意见书,鉴定意见为：林勇华2018年8月29日损伤与脑软化灶形成存在关联，属次要作用，参与度评定为35%，原患有脑疾病与脑软化灶形成存在关联，属主要作用，参与度评定为65%。 一审法院认为：对有争议的证据和事实，认定如下： 一、对林勇华请求赔偿的部分项目及数额：1.医疗费40269.5元，林勇华提供的漳州市医院长期医嘱单，显示其住院期间医院曾为其静脉注射脑苷肌肽，这与其提供的漳州市芗城区宝芝林药店的发票相印证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。交通事故发生后，基于医患双方的特殊性，受害人并不能控制用药的情况，只要是为治疗因事故受到伤害所支付客观的、必要的医疗费用，均应在保险公司理赔范围内，而并非仅限于医保范围。因此，平安财险龙岩公司辩解外购药和非医保费用不予赔偿，没有事实和法律依据，不予采纳。2.营养费4000元，有出院医嘱为据。3.住院伙食补助费540元，林勇华因伤住院27天，每天按20元标准计算。4.后续治疗费37500元(7500元×5次)，有出院医嘱和鉴定意见为据。5.护理费9301.5元[（27天×159元/天+2385元）+（33天×159元/天×50%）]，林勇华因伤住院27天，经鉴定其护理期限为出院后33日。林勇华系农村居民户籍，其未提供护理人员的身份证明及工资标准，可按159元/天计算护理费。6.交通费270元，林勇华因伤住院27天，考虑到其就医地点、时间，该项请求应予支持。7.误工费不予支持，林勇华请求误工费23850元（150天×159元/天），其虽已年满十八周岁，但其在发生事故前是智力残疾一级的残疾人，又未能举证证明误工损失，故其该项请求不予支持。8.残疾赔偿金35642元（17821元/年×20年×10%），有林勇华的伤情鉴定为据（十级伤残）。9.精神损害抚慰金6000元，根据林勇华伤残程度，参照相关规定确定。10.鉴定费不属法定赔偿项目，应按双方确定的责任比例进行分担，在诉讼费部分确定。以上林勇华各项经济损失合计133523元。 二、关于本案责任划分时是否应考虑林勇华自身疾病参与度，即关联性问题。公民的生命健康权和财产权应受法律保护。侵害他人身体和财产造成损害的，应当根据各自的过错大小承担过错责任。《中华人民共和国侵权责任法(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?21057"t"_blank?)》第二十六条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?21057deid=449843"t"_blank?)规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国道路交通安全法(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?428569"t"_blank?)》第七十六条第一款第（二）项(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?428569deid=501745"t"_blank?)规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，林勇华的各项合理损失是否应当扣减应根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，福建寻真司法鉴定所出具的司法鉴定意见书载明交通事故的损伤对林勇华脑软化灶形成参与度为35%，林勇华原有脑疾病与脑软化灶形成参与度为65%。虽然林勇华个人体质状况对损害后果发生具有一定影响，但这不是侵权责任法(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?21057"t"_blank?)等法律规定的过错，林勇华对于损害的发生或扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。故林勇华不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，平安财险龙岩公司主张按参与度计算赔偿额度的抗辩理由，不予采纳。 三、关于林勇华超过交强险限额的损失应由何方承担的问题。卢荣鑫驾车至肇事路段，未及时注意前方路面交通情况，没有在确保安全畅通的原则下通行，该违法行为是造成本交通事故发生的主要原因；林勇华步行至肇事路段，未靠路边行走，其行为是造成本事故发生的次要原因。交警部门作出的卢荣鑫负事故主要责任，林勇华负事故次要责任的事故认定，予以确认。涉案商业险保险条款第二十三条第三款约定，被保险机动车一方负主要责任的，事故责任比例为70%。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第九条第一款规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减除保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”，上述约定应认定属于免责条款。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，平安财险龙岩公司并未在投保单上用足以引起投保人注意的字体提示投保人注意上述比例赔偿条款，故上述赔偿条款对投保人不产生法律效力。本案事故系发生在机动车与行人之间的。根据《福建省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第五十三条第一款第(四)项规定,非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的,机动车一方承担百分之八十的赔偿责任。肇事车辆在平安财险龙岩公司投保了交强险和商业三者险，平安财险龙岩公司应对林勇华超过交强险限额的损失部分，依法承担80%的赔偿责任。 综上所述，本案交通事故造成林勇华各项经济损失共计133523元，首先应由平安财险龙岩公司在交强险中医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费10000元和伤残赔偿限额内赔偿51213.5元（护理费9301.5元、交通费270元、残疾赔偿金35642元、精神损害抚慰金6000元），共计61213.5元。林勇华超出交强险限额外的其他损失72309.5元（133523元-61213.5元），根据事故责任认定由卢荣鑫承担80%，林勇华承担20%；即卢荣鑫应承担57847.6元（72309.5元×80%）。因卢荣鑫所有的闽Ｄ×××××号小型轿车在平安财险龙岩公司投保了机动车第三者责任商业险（50万元），并投保了不计免赔险，平安财险龙岩公司应在商业三者险限额内予以赔偿。事故发生后，平安财险龙岩公司垫付林勇华10000元，应予抵扣。卢荣鑫垫付林勇华3000元，应予返还。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第九条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（三）》第十九条规定，判决：一、平安财险龙岩公司应在机动车第三者强制险限额内赔偿林勇华医疗费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失合计61213.5元，扣除已垫付的10000元，余款51213.5元于判决生效后十日内支付；二、平安财险龙岩公司应在机动车第三者商业险限额内赔偿林勇华医疗费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费等损失合计57847.6元，款项于判决生效后十日内支付；三、林勇华应返还卢荣鑫3000元，款项于判决生效后十日内支付；四、驳回林勇华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3213元，减半收取计1606.5元，由林勇华负担213.5元，由卢荣鑫负担1393元。林勇华先行垫付的鉴定费2600元，由卢荣鑫负担2080元，由林勇华负担520元。 本案二审期间，当事人未提交新证据。 对一审法院认定事实，各方当事人均无异议。对该无争议事实，本院予以确认。 本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；第四十八条规定，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《道路交通安全法》第七十六条并未规定事故受害方的身体情况对侵权损害后果有介入影响时，机动车方可以减免相应责任。林勇华自身不健康因素非属过错，不能因此而减轻侵权人的责任，故一审判决林勇华自身疾病对构成伤残的参与度不能作为减轻侵权人责任的依据并无不当，平安财险龙岩公司主张按照林勇华自身疾病对伤残结果的参与度比例扣减相应赔偿金，于法无据，不予采纳。 平安财险龙岩公司据以免责的商业险保险条款第二十三条第三款属《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第九条第一款规定的免责条款，其未在投保单上用足以引起投保人注意的字体提示投保人注意该比例赔偿条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，该赔偿条款对投保人不产生法律效力。根据《福建省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第五十三条第一款第(四)项规定,林勇华应承担80%赔偿责任。肇事车辆在平安财险龙岩公司投保了交强险和商业三者险，一审判决平安财险龙岩公司对林勇华超过交强险限额的损失部分承担80%的赔偿责任并无不当，平安财险龙岩公司主张其仅承担超过交强险限额的损失部分承担70%的赔偿责任，于法无据，不予支持。 经福建诚正司法鉴定所鉴定，林勇华的后续治疗费约为7500元，其烤瓷牙的更换周期一般为十年。平安财险龙岩公司虽然对上述证据均有异议，但未能提供证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。一审参照人均寿命，判决林勇华后续治疗费37500元(7500元×5次)并无不当，平安财险龙岩公司主张后续治疗费应为8400元，缺乏依据，不予采纳。 综上所述，平安财险龙岩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1070元，由中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  廖书茵 审判员  陈春生 审判员  陈天明 二〇一九年十一月十五日 法官助理黄倩茹 书记员林延龄