北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15542号上诉人（原审原告）：建峰建设集团股份有限公司，住所地北京市怀柔区杨宋镇北凤翔科技开发区**。法定代表人：庄大刚，总经理。委托诉讼代理人：曹海良，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京金辉嘉龙饮食有限责任公司，住所地北京市顺义区马坡镇衙门村。法定代表人：赵小龙，总经理。委托诉讼代理人：李京兵，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王银卓，北京市乾坤律师事务所律师。上诉人建峰建设集团股份有限公司（以下简称建峰建设公司）因与被上诉人北京金辉嘉龙饮食有限责任公司（以下简称金辉嘉龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初3872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建峰建设公司之委托诉讼代理人曹海良，被上诉人金辉嘉龙公司之委托诉讼代理人李京兵、王银卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建峰建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持建峰建设公司一审的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由金辉嘉龙公司承担。事实和理由：1.一审法院未能依法查明事实，案涉造价鉴定意见书，存在多处遗漏和错误，鉴定机构未依据法律规定的鉴定要求和程序，以专业第三方的水准进行造价鉴定，对有明确鉴定及施工规范或工艺要求的部分遗漏计价，且一审法院在确定本案工程量和工程价款时未就遗漏和错误鉴定的部分进行审查核实；2.一审法院未依据其已查明的事实和明确认定的造价鉴定意见，仅确认建峰建设公司的工程款为1117658.6元，与事实不符，且金辉嘉龙公司在一审2018年4月19日开庭时提交的《基本建设工程（竣工结算）审核结果汇总表》，并认可对案涉工程造价进行审计，审计结果为1641477.30元，提供了已付款明细，其中案涉工程已支付108万元，该等实际支付信息在金辉嘉龙公司提交的案涉合同首页上也有明确标注。金辉嘉龙公司辩称，同意一审判决。建峰建设公司向一审法院起诉请求：1．金辉嘉龙公司支付建峰建设公司工程款1224185.93元并支付利息（以元为本金，自2016年8月6日起至实际付清之日止，按照贷款利率4.75％计算）；2．案件受理费、鉴定费、保全费、保全保险费由金辉嘉龙公司负担。一审法院认定事实：2014年6月20日，（甲方）金辉嘉龙公司与（乙方）北京城建建设工程有限公司（以下简称城建建设公司）、（丙方）建峰建设公司签订《协议书》，载明：依据甲、乙双方于2013年签订的暂估价款为1849万元的《施工协议书》，由乙方承建甲方新建客房楼工程，现已完成部分施工内容（施工界面由乙、丙双方协商划分，如因此发生任何纠纷，均有乙、丙双方承担全部责任，与甲方无关），2014年甲方要求乙方继续施工，乙方欲由丙方继续完成施工。甲、乙、丙三方就施工相关事宜，经友好协商达成一致，签订以下协议，以便共同遵守。一、甲方同意由丙方继续完成剩余工程的施工。二、工程竣工后由乙、丙双方共同向甲方报送决算报告及相关竣工文件供甲方指定的审计公司进行审计，经三方共同确认后确定工程结算价款。三、乙、丙双方应当就各自所施工的项目及工程量协商一致后，再共同向甲方报送的决算报告及相关竣工文件。决算报告及相关竣工文件内的施工项目、工程量不得存在重复或重叠。如乙、丙双方向甲方所报送的决算报告及相关竣工文件存在重复或重叠的施工项目或者工程量，重复或重叠部分在计算乙、丙双方工程量时均不予计入，由此所造成的损失由乙、丙双方共同承担，甲方不承担。四、如乙、丙双方因施工界面划分不清、施工内容及工程量发生重复引发的各种经济纠纷、民工到工地或者相关政府及职能部门闹事等各种群体性事件，乙、丙双方需立即解决并承担由此所造成的全部经济和法律责任……如乙方无法加盖公章，由于乙方原因所产生的一切经济及法律责任均由其项目负责人费云太承担，本协议经费云太签字、其他两方盖章、签字后生效。2014年5月29日，金辉嘉龙公司（发包方）与建峰建设公司（分包方）签订施工协议书，约定工程名称为金五星顺义会议中心客房楼室外工程，工程地点北京市顺义区马坡镇衙门村，承包范围为按照甲方提供的施工图纸进行施工，包工包料；工程项目包括室外给排水、雨水、污水、采暖、化粪池管道及管井，强电电力管线、管井，弱电预留管道及管井等。施工工期：计划开工时间2014年4月11日，计划竣工时间2014年5月11日。工程造价：暂估270万元，最终工程价款以双方共同确认的工程量为基础依据，以甲方委托的审计公司审计结果为最终结算依据。工程款支付：本协议签订后支付暂估价款的20％，工程进度过半后支付暂估价款20％，竣工并经验收合格后支付暂估价款的20％，乙方报送竣工决算资料并经甲方委托的审结公司审计后确定最终结算价款。本工程按可调整的承包方式对承包造价作出如下调整：设计变更、洽商及甲方现场代表签认单调整工程暂估价；工程结算：工程竣工后30天内，乙方报送结算资料，甲方接到乙方的结算资料后30天内进行审核，审核后提交工程审计公司进行审计，并在审核前3天通知乙方，乙方应当为审核提供便利条件并派人参加。乙方接到通知后不派人才加的，审核及审计结果有效并作为工程款支付的依据。甲方收到资料后30天内未进行审计或提交审计公司的，从第31天起，乙方结算资料上所报的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。关于工程施工进度及结算情况，建峰建设公司表示其在2014年4月开始进场施工，2014年5月施工完毕并交付，2016年1月14日，其将包括室内装修工程、室外工程、11号楼动力站二次供水系统工程、零星工程所有结算资料交给金辉嘉龙公司的项目负责人张昌喜，就此提交了《结算资料交接单》一张、工程通讯录一张予以证实。后因缺少部分结算材料且双方对工程量存有争议，建峰建设公司在2016年5月10日将结算材料补齐交给了金辉嘉龙公司，金辉嘉龙公司张昌喜在2016年7月6日进行了确认，就此建峰建设公司提交了《建峰集团金五星顺义客房楼装修工程问题汇总》一份、《关于“建峰集团金五星顺义客房楼装修工程问题汇总”的回复》一份、《工程资料（档案）移交单》一份予以证实。金辉嘉龙公司对上述证据真实性予以认可，表示张昌喜系涉诉项目负责人，全面负责本项目。金辉嘉龙公司称在2016年1月14日收到了建峰建设公司提交的《结算资料交接单》，但结算材料不完备，缺少很多资料，且存在重复报送工程量的情况，故在2016年2月至2016年6月期间，与建峰建设公司、城建建设公司开了三方协调会，告知建峰建设公司继续补充材料否则无法完成审计，并在2016年4月29日协调会中最终确认了双方工程量划分界面。金辉嘉龙公司另表示，双方在2016年6月23日开过一次协调会，要求建峰建设公司继续提供材料，包括竣工图纸、施工签证单、变更签证单等，金辉嘉龙公司认可在2016年7月6日确实收到了部分补充材料，但材料仍不完备，所以要求建峰建设公司继续提供材料，建峰建设公司在第一次开庭前才提供，所以金辉嘉龙公司在2017年10月份才开始进行审计，金辉嘉龙公司第一次庭审时表示审计结果为1558705.97元，第二次庭审时表示审计结果为1641477.30元，两次审结结果存在差异是因为管井、化粪池、管道等洽商单位是城建建设公司，但城建建设公司并未取费，故算入建峰建设公司工程款中。对此审结结果建峰建设公司表示不予认可。双方一致认可施工后未组织验收，建峰建设公司表示金辉嘉龙公司在接收房屋后开始使用，金辉嘉龙公司表示一直没有使用。城建建设公司与建峰建设公司签订的《北京金辉嘉龙公司新客房楼工程界面划分明细》，记载双方施工界面划分如下：城建建设公司施工内容：客房楼主体结构、楼内二次结构、楼内粗装修、外墙装修、屋面工程、结构预埋；建峰建设公司施工内容：楼内精装修工程（包含所有装饰装修、室内外门窗、给排水、强弱电、供暖、配电设备等所有工程）。2016年4月29日，建峰建设公司与城建建设公司签订《工程量清单划分》一份，记载建峰建设公司施工的金五星新客房楼工程范围如下：1．所有水电工程：装修水电暖管线及末端安装工程（不含暖气片、结构预埋水电管及预埋盒由城建建设公司施工）。2．所有地面工程：除结构楼板以上的施工装修工程（不含一层的基础商品砼垫层）。3．所有门窗工程：室外大门、过道门、室内木门、外窗户及纱窗。4．所有装修工程：除结构墙面砂浆抹灰层以上的装修工程（不含外墙抹灰涂料）。5．所有吊顶工程：客房、包间、过道、卫生间、厨房以及结构顶棚以下的装修工程。6．大包间房的卫生间和备餐间改造隔墙砌筑、抹灰、装修工程及水电安装（最早原有墙体为城建建设公司施工）。7．楼梯间的隔墙工程：楼梯间的储藏室，通向屋面的隔墙封包装修工程。8．所有通风排烟管道工程：通风排烟管道安装及线路安装预留工程。9．包间水电改造工程。10．除上述的工程项目外，均由城建建设公司负责施工。关于建峰建设公司与城建建设公司之间工程量界面划分一节，建峰建设公司还提交了《金辉嘉龙公司新客房楼工程界面划分明细》一份、《关于金五星顺义会议中心客房楼工程工程洽商部分归属说明》一份，证实其主张的工程款均为其施工内容。金辉嘉龙公司对上述证据真实性予以认可。建峰建设公司提交给金辉嘉龙公司的结算书针对涉诉工程报价为2304185.93元，建峰建设公司称施工过程中存在增项及洽商，就此提交了工程洽商记录、工作联系单、照片予以证实。金辉嘉龙公司对2014年5月29日之前的工程洽商记录、工作联系单不予认可，表示为城建建设公司施工内容。后建峰建设公司申请针对工程量和工程价款进行司法鉴定。一审法院依法委托北京中润达工程咨询有限公司进行鉴定，该公司出具了《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：（一）工程量部分，1．工程量无争议部分；2．工程量有争议部分；3．施工范围有争议部分。（二）造价部分，1．工程量、套用定额和材质均无争议部分（1）工程量、套用定额和材质均无争议部分-不含临时设施费部分，参考金额497070.79元；（2）工程量、套用定额和材质均无争议部分-临时设施费7587.02元；2．工程量、套用定额无争议、材质有争议部分（1）工程量、套用定额无争议、材质有争议部分-不含临时设施费，参考金额79146.09元（建峰建设公司），49825.45元（金辉嘉龙公司）；（2）工程量、套用定额无争议、材质有争议部分-临时设施费2798.22元（建峰建设公司），1734.81元（金辉嘉龙公司）；3．工程量无争议、套用定额子目有争议部分（1）工程量无争议、套用定额子目有争议部分-不含临时设施费部分，参考金额55442.69元（建峰建设公司），27574.79元（金辉嘉龙公司）；（2）工程量无争议、套用定额子目有争议部分-临时设施费1895.75元（建峰建设公司），684.41元（金辉嘉龙公司）；4．工程量有争议，套用定额子目无争议部分（1）工程量有争议，套用定额子目无争议部分-不含临时设施费部分，参考金额64579.84元（建峰建设公司），0元（金辉嘉龙公司）；（2）工程量有争议，套用定额子目无争议部分-临时设施费1769.23元（建峰建设公司），0元（金辉嘉龙公司）；5．施工范围有争议部分（1）施工范围有争议部分-不含临时设施费部分，参考金额441302.78元（建峰建设公司），0元（金辉嘉龙公司）；（2）施工范围有争议部分-临时设施费11569.66元（建峰建设公司），0元（金辉嘉龙公司）。附注说明：洽商06、洽商08（将洽商12回填土内容并入）、洽商09和洽商11内容列为争议范围。本次鉴定金额中未包含工程水电费。客房楼室外电缆预埋管道，材质CPVC，建峰建设公司认为按图纸应为PVC，金辉嘉龙公司认为应是CPVC，本次鉴定将电缆保护管材质作为争议事项。电缆（4＊240＋1＊120），该部分按建峰建设公司工程量测算不含临时设施费参考金额308117.36元，临时设施费769.66元。一审法院将《工程造价鉴定意见书》向双方当事人送达后，双方均提出异议，后北京中润达工程咨询有限公司分别作出对建峰建设公司、金辉嘉龙公司异议的回复。回复意见为：对土建工程，不含临时设施费增加1415.46元，临时设施费41.61元。铠装电缆不含临时设施费-14739.63元，临时设施费0元。电缆部分按铠装电缆单价修正不含临时设施费-24363.05元，临时设施费0元。对DN400管道拆除修正不含临时设施费-7248.34元，临时设施费-609.52元。针对《工程造价鉴定意见书》及回复，建峰建设公司表示具体异议以其2019年8月25日提交的异议内容为准，主要差额在于混凝土、砂浆、预制板、电缆等均应加2％采购保管费；在其施工期间，仅向金辉嘉龙公司借用一间办公室兼做库房，应计取相关临时设施费；定额套用有误或未参照适用；洽商部分及安装工程中电缆测算部分计价差额较大。金辉嘉龙公司表示认可鉴定意见及回复，经其核算工程款金额为526704.55元，鉴定机构依据现场情况、双方签字确认的多份会议纪要、工程量确认单等作出的鉴定意见中的无争议部分金额应予采纳。在本案审理过程中，建峰建设公司要求对金辉嘉龙公司价值1284185.93元的财产予以保全，一审法院于2018年1月30日作出（2018）京0113民初3872号民事裁定书，裁定对金辉嘉龙公司所有的价值一百二十八万四千一百八十五元九角三分的财产予以查封或冻结。后金辉嘉龙公司提供反担保金1284185.93元至一审法院案款账户内，一审法院于2018年3月13日作出（2018）京0113民初3872号之一民事裁定书，裁定解除对金辉嘉龙公司在北京农商银行账户×××内存款一百二十八万四千一百八十五元九角三分的冻结。一审法院认为，金辉嘉龙公司与城建建设公司、建峰建设公司签订《协议书》及金辉嘉龙公司与建峰建设公司签订施工协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面、诚信履行合同义务。现主要争议问题就是建峰建设公司合理工程款数额的确定。鉴定机构在案件审理过程中做出的《工程造价鉴定意见书》系鉴定机构多次现场踏勘、听取双方当事人意见并对图纸和现场情况进行核对、核算后最终明确的鉴定结论，故一审法院以《工程造价鉴定意见书》中确定的工程量和工程价款进行具体分析，以确定建峰建设公司合理的工程款数额。第一，对于双方当事人提出的工程量、套用定额、材质无争议部分，工程量无争议、套用定额有争议部分，工程量、套用定额无争议、材质有争议部分的异议，一审法院认为，鉴定机构依据鉴定材料、鉴定过程中双方核对无误后签字确认的《无争议工程量》、《无争议工程量确认表》、《司法鉴定会议纪要》并结合现场踏勘情况计算工程量并无不妥，且根据双方施工协议书约定的工程造价计算原则，鉴定机构依据双方核对无误签字确认的《无争议部分套用定额子目确认表》、依照2001《北京建筑工程预算定额》及2014年4月《北京工程造价信息》套用定额子目和认定当期信息价并无不妥。需要指出的是双方关于电缆保护管材质为CPVC还是PVC存有争议，建峰建设公司明确提出曾到现场查看管线实际情况，金辉嘉龙公司对此不予认可，一审法院要求金辉嘉龙公司核对材质后回复，金辉嘉龙公司明确表示不再核实，故一审法院以建峰建设公司主张的材质确定该部分金额。另外，关于钢筋混凝土管计价问题，应以鉴定材料明确的图纸记载做法为准套用或借用市政工程定额子目计算，具体数额一审法院核定。第二，对于建峰建设公司提出的工程量有争议、套用定额无争议部分的异议，金辉嘉龙公司称该部分工程量已经进行了计算，但就此未能提交相反证据予以证实，一审法院依照鉴定机构确定的鉴定数额予以计取。第三，对于建峰建设公司提出的施工范围（洽商）有争议部分及电缆测算部分的异议，金辉嘉龙公司提出异议认为洽商主体为城建建设公司，不应属于建峰建设公司的施工范围，工程量存在较大差异，经其核对为59998.05元。城建建设公司明确表示本次鉴定意见中所有涉及工程均与其无关，故涉及的洽商单中内容应属于建峰建设公司的施工范围。鉴定机构依据洽商单记载施工工艺及内容对工程量进行计算，并套用定额子目、参照市政工程定额子目和借用其他定额子目作出鉴定意见及回复意见，并无不妥。对于电缆测算部分，鉴定机构已经按照相关定额及造价信息根据图纸进行测算和最终调整，金辉嘉龙公司认为工程量已经计算完成的辩解意见，未提交证据予以证实，一审法院不予采信。第四，对于建峰建设公司要求另加2％采购保管费的主张，但该项费用并非套用定额及造价信息时必然产生的费用，建峰建设公司未提交应计取2％采购保管费的合同依据，对其要求增加的工程款数额，一审法院不予支持。第五，临时设施费是否应予计算问题。工程款包括直接费、间接费、税金和利润四部分，其中直接费包括直接工程费和措施费，临时设施费属于措施费之一，是为施工准备、组织施工生产和管理所需费用，属于承包人的施工成本。在双方未约定不计取临时设施费的情形下，金辉嘉龙公司仅以建峰建设公司使用其部分房屋作为办公场所即主张不应计算临时设施费的依据不足，一审法院对其辩解意见不予采信。应按照鉴定结论确定的工程款数额计取相应的临时设施费，具体金额一审法院核算。综上，一审法院参照鉴定结论、根据现场踏勘情况和本案查明的全部事实，对建峰建设公司合理的工程款数额予以确定，经一审法院核算，建峰建设公司合理的工程款数额为1117658.60元。在扣除金辉嘉龙公司已付款108万元之后，金辉嘉龙公司还应支付工程款37658.60元。关于利息问题，双方未约定利息的计算方法，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工协议书纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定处理，建峰建设公司要求自2016年8月6日起计算至付清工程款之日止的利息，于法有据，一审法院予以支持，但应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。建峰建设公司主张的保全保险费属于诉讼成本，一审法院不予支持。建峰建设公司要求赔偿保全保险费的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、北京金辉嘉龙饮食有限责任公司于判决生效之日起七日内给付建峰建设集团股份有限公司工程款三万七千六百五十八元六角并支付利息（以三万七千六百五十八元六角为基数，自二〇一六年八月六日起至实际付清全部工程款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回建峰建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，金辉嘉龙公司与建峰建设公司签订的《金五星顺义客房楼室外工程施工协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。本案二审的争议焦点是案涉工程价款的金额。首先，关于鉴定意见的效力。本案中，鉴定机构系经一审法院委托，且经过现场踏勘、听取当事人意见等环节作出的鉴定意见，程序及实体均无不当，可以作为认定本案事实的依据。建峰建设公司在一审中针对鉴定意见提出的异议，鉴定机构已经予以回复并做出了适当调整，其在二审中提出的证据和理由亦不足以否定鉴定机构所做的鉴定意见，故本院对建峰建设公司的相关主张不予支持。其次，关于工程造价的确定。本案中，鉴定机构针对不同项目双方的意见分别确定了无争议项与争议项，一审判决酌情予以采纳并无不当。但其中对于电缆测算部分，鉴定机构已经按照相关定额及造价信息根据图纸进行测算和最终调整，金辉嘉龙公司认为工程量已经计算完成的辩解意见，未提交证据予以证实，法院不予采信，但一审法院在计算工程造价时未将电缆部分金额308887.02元（含临时设施费）计算在内，本院依法予以调整。另，关于建峰建设公司主张的应计算2％采购保管费的意见，本院认为该项费用并非套用定额及造价信息时必然产生的费用，建峰建设公司未提交应计取2％采购保管费的合同依据，对其要求增加的工程款数额，本院不予支持。综上所述，建峰建设公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初3872号民事判决；二、北京金辉嘉龙饮食有限责任公司于本判决生效之日起七日内给付建峰建设集团股份有限公司工程款三十四万六千五百四十五元六角二分并支付利息（以三十四万六千五百四十五元六角二分为基数，自二〇一六年八月六日起至实际付清全部工程款之日止，按照同期贷款市场报价利率计算）；三、驳回建峰建设集团股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回建峰建设集团股份有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15864元，由建峰建设集团股份有限公司负担11373元（已交纳），由北京金辉嘉龙饮食有限责任公司负担4491元（于本判决生效之日起七日内交纳）。保全费5000元，由北京金辉嘉龙饮食有限责任公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。鉴定费57426元，由北京金辉嘉龙饮食有限责任公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费15864元，由建峰建设集团股份有限公司负担11373元（已交纳），由北京金辉嘉龙饮食有限责任公司负担4491元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  曹 炜审 判 员  孙 京审 判 员  周熙娜二〇一九年十一月二十六日法官助理  肖 笛法官助理  李 惠书 记 员  李星月