江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9835号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司，住所地安徽省安庆市菱湖南路**。主要负责人：孙涛，该分公司总经理。委托诉讼代理人：孔维泽，安徽中天人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨兆富，男，1986年7月14日出生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。委托诉讼代理人：韩艳，江苏名俱扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：占志强，男，1991年5月29日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。被上诉人（原审被告）：詹继平，男，1967年5月1日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司（以下简称人保安庆分公司）因与被上诉人杨兆富、占志强、詹继平机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初6548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保安庆分公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判上诉人对被上诉人损失少赔付48892.49元；上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：1.本案存在无责的皖Ａ×××**号车辆,应扣减该车机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）无责赔偿限额12019.05元,其中医疗费项下1000元，死亡伤残项下11000元，财产损失项下为400元×1/21元。2.被上诉人所产生医疗费中15%的非医保用药费用计8057.2元应由侵权人承担。一审法院认定被上诉人住院期间护理费3800元过高，最多不宜超过1800元。被上诉人仅提供2017年3月-2018年3月的工资表，未提供2018年3月至事故发生前的工资表，更未提供其事故发生后的工资明细，以证明其实际误工损失。被上诉人有义务对其实际误工损失提供充分证据予以证实，否则应承担举证不能的法律后果，在杨兆富提供现有证据的情况下不应支持其主张的误工费。即便支持误工费，应以被上诉人2017年8月至2018年1月的平均工资4242.17元/月或2017年3月-2018年3月的平均工资4639.88元/月，作为误工费计算标准。杨兆富辩称，案涉事故经南京市公安局江宁分局交通警察大队出具事故的认定书记载当事人为占志强及杨兆富，并无其他肇事方。上诉人要求扣除非医保用药费用无相应依据；被上诉人护理费支出有具体的发票，属于合法的证据形式，且符合南京市一般护理行业标准；被上诉人提供的证据有相应的银行流水可以佐证误工损失，一审法院对于误工费按足额足月的正常工资标准计算，剔除了未足额或实习期工资，符合法律规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。占志强、詹继平未作答辩。杨兆富向一审法院起诉请求：判令各原审被告赔偿其因案涉交通事故产生的损失：医疗费53714.67元、住院伙食补助费540元、营养费2700元、护理费10900元、误工费33234元、残疾赔偿金188800元、精神损害抚慰金30000元、交通费1000元、鉴定费2900元、物损1000元，合计324788.67元。一审法院认定事实：2018年7月26日10时20分，占志强驾驶登记在詹继平名下车牌号为皖Ｈ×××**号的小型客车，在南京市江宁区起步过程中，遇杨兆富驾驶的燃油助力车直行发生碰撞，后燃油助力车在倒地过程中碰撞停在路边的皖Ａ×××**号小客车，造成杨兆富受伤、三车损坏的交通事故。南京市公安局江宁分局交通警察大队认定：占志强负全部责任；杨兆富无责任。皖Ｈ×××**号小型客车在人保安庆分公司投保交强险和1000000元含不计免赔的第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），事故发生在保险期限内。杨兆富伤后被送往医院治疗（住院共18天），诊断：L2椎体压缩性骨折。2019年2月28日，南京东南司法鉴定中心作出东南司鉴中心[2019]临鉴字第205号司法鉴定意见书，鉴定意见：杨兆富腰2椎体压缩性粉碎性骨折伴椎管内骨性占位构成九级伤残；误工期限以180日为宜、护理期限以90日为宜、营养期限以90日为宜。杨兆富支付了鉴定费2900元。占志强陈述，事故发生后，其垫付医疗费2254元，请求在本案中一并处理。人保安庆分公司陈述，事故发生后，其垫付医疗费10000元，要求扣除15%非医保用药费用；杨兆富鉴定意见系单方委托，其对伤残等级评定保留意见，对三期评定无异议，杨兆富主张的部分赔偿项目金额过高。一审法院认为，关于人保安庆分公司要求扣除15%非医保用药费用，因提供的证据不充分，法院不予采纳。杨兆富提交的司法鉴定意见书，因作出该司法鉴定意见的机构和人员具备鉴定资质，且人保安庆分公司未能提供能够否定该鉴定意见的充分证据，故对该司法鉴定意见书予以采信。关于误工费，杨兆富主张事故发生前其先后在布雷博（南京）制动系统有限公司、南京高速齿轮制造有限公司从事生产工作，提交的劳动合同、职业资格证书等证据真实有效，法院予以采信。但从杨兆富提供的银行交易明细、社保缴费证明来看，事故发生前其平均工资收入未达到2016年度江苏省制造业在岗职工平均工资66468元标准，故杨兆富主张按上述标准计算其误工损失，法院不予支持。根据杨兆富提供的银行交易明细，其2017年10月至2018年3月期间平均实发工资5136.04元/月，故法院认定其误工费标准为5136.04元/月。事故发生后杨兆富单位向其补发工资4000元，该款项应予扣除。杨兆富误工费为26816.24元（5136.04元/月×6个月－4000元）。人保安庆分公司辩称皖Ａ×××**号小型客车在交强险无责赔偿限额内应承担12000元，但从交警部门作出的事故认定看，皖Ａ×××**号小型客车并非案涉事故的当事方，交警部门亦未对其作出无责认定，故对人保安庆分公司该意见不予采纳。据此，一审法院认定杨兆富的损失如下：1．医疗费53714.67元（其中人保安庆分公司支付10000元；占志强支付2254元）；2．住院期间伙食补助费540元（30元/天，18天）；3．营养费2700元（30元/天，90天）；4．残疾赔偿金188800元（47200元/年×20年×0.2）；5．精神损害抚慰金10000元；6．护理费9560元（住院期间3800元；出院后80元/天，72天）；7．误工费26816.24元（2017年10月至2018年3月期间平均实发工资5136.04元/月×6个月－事故发生后补发工资4000元）；8．交通费600元；9．车损400元。因占志强负案涉事故全部责任，故杨兆富的上述损失合计293130.91元，扣除人保安庆分公司垫付的10000元，由人保安庆分公司赔偿杨兆富280876.91元，返还占志强款项2254元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司于判决发生法律效力之日起10日内赔付杨兆富因本次交通事故而产生的损失280876.91元，返还占志强款项2254元；二、驳回杨兆富的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2034元，减半收取1017元，鉴定费2900元，合计3917元，由占志强负担（该款项已由杨兆富垫付，人保安庆分公司应将返还给占志强的上述款项2254元予以扣除并直接支付给杨兆富，剩余款项1663元，占志强应于判决发生法律效力之日起10日内支付给杨兆富）。二审中，当事人没有提交新证据。人保安庆分公司陈述，其曾就非医保用药不予赔偿向投保人进行了告知，但一、二审中均未提交进行了相应提示和说明的有关证据。本院另查明，一审卷宗质证笔录载明，杨兆富称其2018年3月离开布雷博（南京）制动系统有限公司，后来到南京高速齿轮制造有限公司工作，布雷博（南京）制动系统有限公司的工资通过银行卡发放，南京高速齿轮制造有限公司的工资以现金发放。上诉人对此回应称，杨兆富在南京高速齿轮制造有限公司的工资以现金发放，建议按照2018年4月往前6个月工资标准为其计算误工费的标准。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。以上事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保单、保险条款、疾病诊断书、出院记录、医疗费发票、住院费用清单、司法鉴定意见书及发票、劳动合同、社保缴费证明、银行交易明细、职业资格证书、当事人陈述等证据予以证实。本案二审争议焦点为：1.人保安庆分公司主张扣减案外皖Ａ×××**号车辆交强险无责赔偿限额是否应予支持；2.一审法院关于医疗费、误工费、护理费的认定有无不当。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于争议焦点1，即人保安庆分公司主张扣减案外皖Ａ×××**号车辆交强险无责赔偿限额是否应予支持。本案中，占志强驾驶皖Ｈ×××**号车在起步过程中遇杨兆富的燃油助力车直行发生碰撞，后燃油助力车在倒地过程中碰撞停在路边的案外皖Ａ×××**号车。交警部门未将该案外车作为当事方、亦未对该车作出无责认定。案涉事故认定书虽对案外皖Ａ×××**号车有记载，但仅凭该记载不能认定案外皖Ａ×××**号车与杨兆富的损害后果存在因果关系，故本院对人保安庆分公司主张应扣减案外车辆交强险无责赔偿限额的上诉意见不予采信。关于争议焦点2，即一审法院关于医疗费、护理费、误工费的认定有无不当。关于医疗费中的非医保用药费用，《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，人保安庆分公司未举证证明其就非医保用药不予赔偿向投保人进行了相应的提示和说明，故本院对人保安庆分公司主张非医保用药费用不予赔偿的上诉意见不予支持。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条中规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，鉴于杨兆富事发前即2018年4月到2018年7月试用期以现金方式领取工资，只能提供2018年3月之前的银行工资流水，一审法院采纳上诉人人保安庆分公司的意见，根据杨兆富提供的2018年3月之前的工资流水，按2018年3月往前6个月即2017年10月至2018年3月的平均工资5136.04元/月，计算6个月误工费，符合法律规定。人保安庆分公司主张不应支持杨兆富误工费、误工费标准过高的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予支持。关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条中规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，杨兆富因案涉事故受伤住院18天、花去护理费3800元，杨兆富提交的护理费发票要素完备、来源合法，且与南京市护工从事护理的劳务报酬标准基本相符，故本院对人保安庆分公司主张杨兆富住院护理费标准过高的上诉意见亦不予支持。综上所述，人保安庆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1017元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 洪 霞审判员 钱发洪审判员 王长春二〇一九年十一月二十一日书记员 张可欣