江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终1778号上诉人（原审被告）：吉安市青原区兴立建筑工程有限公司。住所地：江西省吉安市青原区滨江街道刘家社区刘家新居**。统一社会信用代码：91360803584012784R。法定代表人：曹秋平，董事长。委托诉讼代理人：沈阳，江西省吉安市天平法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：吴娟，江西省吉安市天平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吉安建和建材有限公司。住。住所地：江西省吉安市吉州区长冈南路**综合调度楼**一社会信用代码：91360800584006755K。法定代表人：刘烽，总经理。委托诉讼代理人：胡巧鸿，江西钧略律师事务所律师。上诉人吉安市青原区兴立建筑工程有限公司（以下简称兴立公司）因与被上诉人吉安建和建材有限公司（以下简称建和公司）买卖合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初2157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兴立公司的委托诉讼代理人沈阳、吴娟，被上诉人建和公司的委托诉讼代理人胡巧鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴立公司上诉请求：1.撤销原判，改判兴立公司支付34020.5元货款（核减178999元），且无需承担违约金；2.一、二审诉讼费由建和公司承担。事实和理由：案外人陈希山承接了白鹭苑15#、19#、21#、22#楼建设工程，其中19#、21#、22#栋挂靠兴立公司，并以兴立公司名义向建和公司订购混凝土。19#、21#、22#栋总共混凝土货款是1303019.5元，并非1482018.5元，多出的178999元混凝土用于15#楼。由于结算单签字人都是陈希山手下，在结算时把15#楼的混凝土货款也算到了19#、21#、22#楼中。一审时，兴立公司对结算单的总款提出了异议，要求建和公司提供送货单核算。因为送货单可以体现混凝土使用在哪号楼，兴立公司的异议要求符合双方《购销合同》第3.1、3.2条的约定，但建和公司未提供，导致一审认定19#、21#、22#楼混凝土总款事实不清。另外，兴立公司已付货款1268999元，与实际应付货款相差无几，之所以尾款未结清，是因为建和公司明知有部分混凝土用在15#楼，却在结算时故意算在19#、21#、22#楼里面，且对兴立公司的异议置之不理。尾款是否差欠及差欠多少无法确定，故兴立公司没有违约行为，不应支付违约金。综上，一审事实认定不清，请予纠正。建和公司辩称，一、诉争合同结算单证明总计货款1482018.5元，兴立公司主张包含了15#楼结算金额与事实不符；二、建和公司一审庭审中当庭提交了送货单，但兴立公司未对送货单进行核对；三、双方合同早已经履行完毕，工程也早已经完成，混凝土供应塔吊时间为封顶时间，项目封顶后，建和公司要求结算，兴立公司未提出任何异议，故应支付违约金。建和公司向一审法院起诉请求:1.判令兴立公司支付货款492018.5元；2.判令兴立公司支付违约金（从2017年12月20日起按每日万分之五计算至付清款之日止）；3.诉讼费由兴立公司负担。一审法院认定事实：2019年6月20日，建和公司、兴立公司签订一份《预拌混凝土购销合同》，约定兴立公司（甲方）向建和公司（乙方）购买预拌混凝土用于甲方白鹭苑二期21#、22#楼及幼儿园19#楼项目，单价为C15混凝土253元/方、C20混凝土263元/方、C25混凝土273元/方、C30混凝土283元/方、C35混凝土298元/方、C40混凝土313元/方。以上单价为7层以下（包括7层）含泵送单价，7层以上（包括7层）在原价上加5元/方，12层以上（包括12层）加10元/方，17层以上（包括17）层加15元/方。均为含税价格。结算方式与付款方式为：乙方在供应预拌混凝土后，每月5日前委派结算员与甲方进行对账核算，甲方确认无误签名盖章。对账日为当月中的任意一天。甲方如有异议应与乙方结算员重新对账。乙方在供应预拌混凝土后，每月5日前委派结算员与甲方进行对账核算，甲方确认无误签名盖章。在供应预拌混凝土浇筑后当月付清，月付70%，余款在主体工程封顶后60天内付清。如甲方不能按合同约定结清货款，则甲方须按照合同违约延期天数计算违约金（每日违约金按总欠款的万分之五计算）。合同签订后，原告于2017年6月1日至2018年4月30日期间向白鹭苑二期21#、22#楼及幼儿园19#楼项目供应混凝土1482018.5元。兴立公司向建和公司支付了货款1268999元。一审法院认为，兴立公司、建和公司签订的《预拌混凝土购销合同》意思表示真实，不违反法律禁止性规定，合法有效。建和公司按约向兴立公司承接项目供应了商品混凝土，兴立公司应当支付相应货款。建和公司诉请从2017年12月20日开始计算逾期付款违约金，但其所举证据不能证明项目的主体封顶时间，故认定违约金自建和公司起诉之日起按每日万分之五计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条规定，判决：被告吉安市青原区兴立建筑工程有限公司支付原告吉安建和建材有限公司货款213019.5元及违约金（从2019年5月5日起按每日万分之五计算至实际付清款之日止），限判决生效后十日内履行完毕。案件受理费10190元，减半收取为5095元，由原告负担3095元，被告负担2000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：兴立公司提交了实际施工人陈希山的情况说明一份，拟证明其中19#、21#、22#楼是陈希山挂靠兴立公司承建，其中只有130万货款用于兴立公司所在的3栋楼，但建和公司将4栋楼的货款全部算在兴立公司。建和公司质证后认为，对情况说明的证据三性均有异议，陈希山与本案有利害关系，所出具的情况说明应由其本人出庭作证并当庭质证，且情况说明所述内容与事实不符，实际货款金额是1482018.5元。本院认为，兴立公司提交的情况说明的性质属证人证言，陈希山作为证人依法应出庭作证，接受当事人和法庭的质询，否则不能作为认定案件事实的依据，故对该情况说明不予采信。本院二审查明的其余事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：兴立公司尚欠建和公司货款金额应如何认定？兴立公司应否支付逾期付款违约金？《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。兴立公司提交的证据材料不能证明建和公司将15#楼的混凝土货款计入了陈希山挂靠兴立公司施工的19#、21#、22#楼，依法应承担举证不能的法律责任。建和公司提交的《预拌混凝土购销合同》、结算单、中国建设银行转账单等证据能够证明建和公司向兴立公司供应了价值1482018.5元的混凝土，兴立公司向建和公司支付了货款1268999元，尚欠货款213019.5元的事实，故兴立公司的主张与事实不符，本院不予支持。《预拌混凝土购销合同》约定兴立公司应在在主体工程封顶后60天内付清余欠货款，否则须按照合同违约延期天数每日按总欠款的万分之五计算违约金。建和公司未能举证证明案涉工程项目的主体封顶具体时间，故一审认定兴立公司自起诉之日起按每日万分之五向建和公司支付逾期付款违约金并无不当。综上所述，上诉人吉安市青原区兴立建筑工程有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4061.05元，由上诉人吉安市青原区兴立建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 麒审判员 李伟杰审判员 罗良华二〇一九年十一月一日书记员 万敏妍