安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖16民终3122号上诉人（原审被告）：赤东建设集团有限公司，住所地湖北省蕲春县漕河镇漕河三路**。法定代表人:陈进雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋卫平，湖北衡权律师事务所律师。安徽省鑫华物资有限公司，，住所地安徽省合肥市庐阳区法定代表人：王莉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张海峰，安徽国琛律师事务所律师。上诉人赤东建设集团有限公司（以下简称赤东建设公司）因与被上诉人安徽省鑫华物资有限公司(以下简称安徽鑫华物资公司)买卖合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初2069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赤东建设公司的委托诉讼代理人宋卫平、被上诉人安徽鑫华物资公司的委托诉讼代理人张海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赤东建设公司上诉请求：撤销一审判决，予以客观公正改判。事实和理由：一、一审认定差欠钢材货款2649326.29元错误。虽然安徽鑫华物资公司单方委托审计结论金额是2649326.29元，但九批钢材计495.906吨送货清单的总价款为2363685.33元，包含每吨加价70元，扣减已支付钢材25万元，差欠钢材款实为2113685.33元。相同的货量，同样的价格，却悬殊535640.96元，其根源就在于：安徽安信会计师事务所并不是运用其专业对客观事实进行审计，而是行使了人民法院的裁判权，针对未及时付款的违约行为，根据买卖合同每吨加价595元至1211元不等，将其认定的535640.96元违约金，违法计入了货款。二、一审适用法律不当。1.案涉交易时间短、次数少，单据齐全，价格明确，事实清楚，充其量只是事实认定范围，并不属鉴定范畴，一审“以鉴代审”违背了有关鉴定及司法裁判管辖规定。2.安徽鑫华物资公司既提供了已载明货款的九批送货单，又提供了其单方委托的审计报告，两者金额悬殊较大，且一为原始客观书证，一为主观证言，人民法院就此应根据证据规则进行证据审查认定。然而，一审却不审查审计报告的计算过程附表，错误采用审计报告附表当中的数字，违背了民事诉讼证据规则的规定。3.安徽鑫华物资公司根据网价送货的价格本身就已有差价利润，加上每吨另加价70元，已是利加利了，现又每吨加价595元至1211元，进而在加价535640.96元后的2649326.29元基础上再次增加529865.25元违约金，更是违法利滚利。原本2363685.33元货款(含利润），却要支付3179191.54元，在供货方无任何损失的情况下，额外多支付1065506.21元，达45%，而且还无须承担分文税费。安徽鑫华物资公司辩称，1.一审法院认定赤东建设公司应支付的钢材价款所依据的是赤东建设公司与安徽鑫华物资公司双方签订的钢材买卖合同第五条第二款约定（见该条款）。2.赤东建设公司主张本案存在利滚利情况，不属实。依据合同约定的结算价格方式，赤东建设公司所应支付的合同价款在合同的第五条第二款已作出了明确的约定，该约定是对合同价款的合意，不存在赤东建设公司所主张的利滚利情况，赤东建设公司因逾期付款，按照合同第八条第一款约定，违约方需向守约方支付违约部分20%的违约金，所以赤东建设公司承担违约责任是双方合同约定的结果，故一审法院认定事实清楚、证据充分，请驳回赤东建设公司的上诉请求。安徽鑫华物资公司向一审法院起诉请求：1.依法判令赤东建设公司向安徽鑫华物资公司支付下欠钢材款人民币2649326.29元及违约金人民币529865.25元；2.一切诉讼费及律师费70000元由赤东建设公司承担。一审法院认定事实：赤东建设公司因承建了安徽汇兴科技公司开发的亳州市谯城区“年产100万箱艾热灸、热灸贴系列养生产品生产线项目”工程于2017年11月3日与安徽鑫华物资签订《钢材买卖合同》。合同第五项第3条约定结算方式为：从货到之日起计算价款，结算价格=当日进货的基准价+该批货物到工地的第1日至付清货款日的天数乘以每天每吨3.5元的加价……；第八项约定：1.双方应共同遵守本合同，如有一方违约，则违约方须按违约部分金额的20%赔偿给守约方违约金……;合同第十条约定：如因履行本合同发生争议，双方现行协商解决，协商不成，双方同意在亳州人民法院诉讼解决，诉讼费和律师代理费均由违约方承担。合同签订后，安徽鑫华物资公司依合同约定完全履行合同义务，赤东建设公司已经通过其安徽分公司支付了案涉钢材款5万元，通过个人账户支付了20万元，没有完全履行合同约定的付款义务，构成违约。2019年1月22日，安徽安信会计师事务所受安徽鑫华物资公司委托对涉案合同中的应收货款结算情况进行审计并出具了安信专审【2019】7号专项审计报告：经审计确认，截至2018年10月17日安徽鑫华物资公司应收赤东建设公司货款余额为2649326.29元。另查明：本案在审理过程中，赤东建设公司在提交答辩状期间内对本案管辖权提出异议，认为本案被告住所地为湖北省蕲春县，申请将本案移送至湖北省蕲春县人民法院审理。一审法院于2019年5月1日作出（2019）皖1602民初2069号民事裁定书驳回赤东建设公司对本案管辖权的异议。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，合同的当事人应该按照合同约定履行自己的义务。安徽鑫华物资公司自2017年11月5日起至2017年12月26日共向赤东建设集团供应9批钢材，合计495.906吨，安徽鑫华物资公司提供的送货清单上有赤东建设集团的工作人员签字认可，安徽鑫华物资公司已按合同履行了供货义务。赤东建设公司接受钢材后未支付货款已构成根本违约。安徽鑫华物资公司提供的专项审计报告足以证明赤东建设集团有限公司尚欠安徽鑫华物资公司钢材货款2649326.29元，安徽鑫华物资公司与赤东建设公司签订的《钢材买卖合同》中第八条第1款明确约定：双方应共同遵守本合同，如有一方违约，则违约方须按违约部分金额的20%赔偿给守约方违约金。故安徽鑫华物资公司要求赤东建设公司支付2649326.29元货款及违约金529865.25元（2649326.29×20%）的诉讼请求一审法院予以支持。虽然安徽鑫华物资公司与赤东建设公司在《钢材买卖合同》第十条中约定：如因履行本合同发生争议，双方先行协商解决；协商不成的，双方同意在亳州人民法院诉讼解决，诉讼费和律师代理费均由违约方承担，但安徽鑫华物资公司提供的律师费发票出具时间与本案不符，故安徽鑫华物资公司要求赤东建设公司承担律师费的诉讼请求应不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决：一、赤东建设公司于本判决生效之日起十日内支付给安徽鑫华物资公司钢材款2649326.29元及违约金529865.25元。二、驳回安徽鑫华物资公司的其他诉讼请求。案件受理费32234元，由赤东建设公司负担。双方当事人于二审中均未提交新证据。赤东建设公司对安徽鑫华物资公司的一审证据补充质证意见如下：九批送货单属于原始客观证据，有具体的吨位、价格可以具体算出总货款是2649326.29元，审计报告的鉴定意见，审计结论在原货款的基础上增加了每吨3.5元，再增加每吨70元，还增加每吨595元到1211元，该鉴定意见已经多次计算了违约责任，一审判决在计算违约责任及货款真实金额错误的基础上再次计算20%的违约责任，故计算是错误的。二审查明：安徽鑫华物资公司与赤东建设公司之间的钢材买卖合同第五条约定：乙方（赤东建设公司）所需钢材一般情况下不需甲方（安徽鑫华物资公司）垫资，如遇到特殊情况乙方资金一时周转不开，可以向甲方协商同意垫资。经协商甲方同意给乙方垫资，并且甲方所垫资钢材的金额最大不超过贰佰万元，最长垫资时间不超过二个月。根据垫付资金期二个月，至2018年1月5日，第一批货款应为448475.28元。扣除此后支付的250000元，下欠198475.28元。至2018年1月6日，第二批货款应为144875.15元。至2018年1月14日，第三批货款应为343513.9元。至2018年1月21日，第四批货款应为172198.7元。至2018年1月27日，第五批货款应为169128.99元。至2018年2月3日，第六批货款应为380902.06元。至2018年2月15日，第七批货款应为189644.86元。至2018年2月22日，第八批货款应为219165.72元。至2018年2月26日，第九批货款应为399267.53元。合计下欠货款2147192.19元。本院查明的其他事实与一审无异。本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：下欠钢材货款数额及违约金如何确认？安徽鑫华物资公司与赤东建设公司之间的钢材买卖合同约定，“乙方（赤东建设公司）所需钢材一般情况下不需甲方（安徽鑫华物资公司）垫资……经协商甲方同意给乙方垫资，并且甲方所垫资钢材的金额最大不超过贰佰万元，最长垫资时间不超过二个月”，故双方约定的最长结算付款期限应为60日。双方约定的钢材加价款计算方式为付清货款日的天数乘以每天每吨3.5元的加价。该合同约定的钢材定价原则是基于供方的采购成本、资金成本、管理成本、合理利润等因素予以确定，结合安徽鑫华物资公司垫资供货的事实，应当认定合同约定的货物收到之日起后60天以内的加价款系货款的组成部分。买卖合同中约定，买受人向出卖人支付垫资期间的“加价款”“资金占用费”等款项的，该约定属于当事人之间对付款期限届满前垫资期内的货物价格的特别约定，应当认定为价格条款。对于当事人约定在付款期限届满后继续支付“加价款”“资金占用费”等款项的，属于当事人之间关于逾期付款违约责任的约定，应当认定为违约金条款，故对60天以外的加价款应视为违约金。审计报告全部按照加价款计算货款不当，不宜以该审计报告作为确定货款的依据。赤东建设公司的该上诉理由成立，本院予以支持。该违约金与合同约定的欠付货款20％的违约金之和因过高，本院调整为按年利率24％计算，以欠付货款为基数，自欠付之日顺延两月之日起，至付清之日止。因安徽鑫华物资公司的诉求系固定数额，故赤东建设公司实际支付的数额不能超过安徽鑫华物资公司的诉讼请求，即违约金总额不超过安徽鑫华物资公司诉请的2649326.29＋529865.25－2147192.19＝1031999.35元。综上所述，赤东建设公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初2069号民事判决；二、赤东建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告安徽省鑫华物资有限公司钢材款2147192.19元及违约金（违约金自2018年1月6日起，以198475.28元为基数计算至付清之日止；自2018年1月7日起，以144875.15元为基数计算至付清之日止；自2018年1月15日起，以343513.9元为基数计算至付清之日止；自2018年1月22日起，以172198.7元为基数计算至付清之日止；自2018年1月28日起，以169128.99元为基数计算至付清之日止；自2018年2月4日起，以380902.06元为基数计算至付清之日止；自2018年2月16日起，以189644.86元为基数计算至付清之日止；自2018年2月23日起，以219165.72为基数计算至付清之日止；自2018年2月27日起，以399267.53元为基数计算至付清之日止；以上均按照年利率24％计算，且违约金计算至1031999.35元时不再继续计算）；三、驳回安徽省鑫华物资有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费，按照一审判决执行；二审案件受理费32234元，由安徽省鑫华物资有限公司负担6110元，由赤东建设集团有限公司负担26124元。本判决为终审判决。审判长 赵 亮审判员 刘 强审判员 朱晓非二〇一九年十一月二十八日法官助理欧阳萍书记员刘标