山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终1506号上诉人（原审原告）：聊城市幸福老年公寓，住所地：聊城市古楼南街**。负责人：刘怀玉，院长。委托诉讼代理人：邹洪敏，山东智祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨萌初，北京中闻律师事务所律师。上诉人（原审被告）：聊城市红树林商贸有限公司，住所地：聊城市东昌西路**（交运集团办公楼附楼）法定代表人：韩广全，经理。委托诉讼代理人：王静宇，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨茜，北京市京师律师事务所律师。原审第三人：聊城市金色盛年置业有限公司，住，住所地：聊城市东昌府区东昌西路**（交运集团附属楼**/div>法定代表人：韩广全，经理。委托诉讼代理人：王静宇，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨茜，北京市京师律师事务所律师。原审第三人：聊城市蓝湖郡养老公寓有限公司，住所地，住所地：聊城市东昌府区东昌西路**交运大厦北附楼**iv>法定代表人：韩广全，经理。委托诉讼代理人：王静宇，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨茜，北京市京师律师事务所律师。上诉人聊城市幸福老年公寓（以下简称幸福老年公寓）与上诉人聊城市红树林商贸有限公司（以下简称红树林公司）、原审第三人聊城市金色盛年置业有限公司（以下简称盛年置业公司）、原审第三人聊城市蓝湖郡养老公寓有限公司（以下简称蓝湖郡公司）因确认合同无效纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初4491号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。幸福老年公寓上诉请求：依法改判支持幸福老年公寓的第二项、第三项诉讼请求，即判令红树林公司将建设的聊城市幸福老年公寓及所占土地返还给幸福老年公寓，由幸福老年公寓进行处理，并判令红树林公司及第三人停止销售涉案房屋；由红树林公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由:（一）一审法院故意遗漏请求事项，错误地以“本案案由为确认合同无效纠纷”为由，对幸福老年公寓要求返还土地及幸福老年公寓工程并要求红树林公司及第三人停止销售房屋的主张不予审理，没有任何法律依据。首先，根据合同法第五十八条规定，合同确认无效后，一审法院必须就合同无效后的财产后果进行处理，应判令红树林公司将占据的土地返还给幸福老年公寓，对于地上建筑物，基于其与土地具有不可分离的依附关系，根据“房地一体化”的法律规定，亦应判令红树林公司将地上建筑物和涉案土地一并返还幸福老年公寓。因此，幸福老年公寓主张返还土地及地上建筑物、停止销售房屋的诉讼请求有明确的法律及事实依据，请求二审法院予以支持。其次，一审法院对合同效力的审理过程中，红树林公司未就合同确认无效的财产后果提出相关诉讼请求，属于对诉讼权利的放弃，且仍可以另行提起诉讼解决，不应影响一审法院对幸福老年公寓要求返还财产的主张进行裁判。但是，一审法院刻意偏袒红树林公司，未依法行使宪法、法律赋予的审判职权，消极回避案件审理，在不得不对合同作出无效认定的情况下，故意遗漏对红树林公司不利的请求事项，不作处理，无谓增加幸福老年公寓的诉累，请求二审法院予以纠正。（二）一审法院错误认定“聊城市金色盛年家政服务有限公司”与山东聊建集团有限公司签订建设工程施工合同，请求二审法院予以纠正。与山东聊建集团有限公司签订建设工程施工合同的是“聊城市金色盛年置业有限公司”、且双方之间就“蓝湖郡项目”引起的建设工程施工合同纠纷案件正在一审法院审理，一审法院在判决书中查明“聊城金色盛年家政服务有限公司”与山东聊建集团有限公司签订建设工程施工合同，系事实认定错误，请求二审法院予以纠正。红树林公司针对幸福老年公寓的上诉答辩称：1.不同意幸福老年公寓上诉请求，请求法院撤销一审判决，依法改判驳回幸福老年公寓的一审全部诉求。幸福老年公寓上诉请求没有事实及法律依据，其要求返还涉案土地及地上建筑物没有法律上明确依据，并且地上建筑物也并非是对方建设所取得，其要求返还没有事实基础。本案双方签订的《合作建房协议书》及《合作建房补充协议书》不存在无效情形，一审法院认定无效是错误的。根据双方之间的《合作建房协议书》及《合作建房补充协议书》，不应支持将涉案土地、地上建筑物、地上建筑物返还给对方求没有事实及法律依据，请求法院依法驳回。盛年置业公司、蓝湖郡公司述称，盛年置业公司、蓝湖郡公司同意红树林公司的上诉请求，一审认定红树林公司与幸福老年公寓签订的《合作建房协议书》及《合作建房补充协议书》无效错误。《合作建房补充协议书》系对《合作建房协议书》的补充，与《合作建房协议书》不一致的地方应当以《合作建房补充协议书》为准。《合作建房补充协议书》第一条、第二条明确说明了系双方成立公司的合作协议，并且约定幸福老年公寓负责变更土地出让手续并将土地使用权转移登记至新公司名下作为合作成立公司的一项合同义务，不属于幸福老年公寓所说的合作开发房地产的行为。幸福老年公寓对合作建房协议条款的理解是误读，是断章取义。2.从双方履行合同义务的过程来看，双方成立新公司并约定按照《合作建房补充协议书》约定的75%和25%分别持有公司股权，同时向土地管理部门进行咨询，得到了涉案土地依法可以变更为出让性质的结果，幸福老年公寓具有履行补充协议书约定义务的基础，幸福老年公寓与红树林公司之间不属于最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定的合作开发房地产的行为。3.行政部门下达的告知书并没有写明涉案工程存在违规建设商品房，幸福老年公寓陈述明显错误。通过行政部门的认定更能够说明本案不属于房地产开发及销售的行为。因为如果是房地产开发及销售行为，建设主管部门就不会作出存在违规建设商业房要求整改的决定，从而进一步说明红树林公司与幸福老年公寓之间签署的协议书不是房地产开发合同，而该老年公寓项目也一直在政府监管部门的监督下实施。4.关于合同效力的认定不能够通过事后履行合同的状态来反推之前合同的效力，这属于逻辑错误。5.盛年置业公司、蓝湖郡公司均不属于签署合同的任何一方，本案起诉盛年置业公司、蓝湖郡公司属于主体错误。6.案件审理过程中幸福老年公寓明确了其因资金实力不足而进行合作建设老年公寓项目，对于合同无效所产生的损失其认为可按过错进行责任比例分配，但幸福老年公寓明显没有履行赔偿的能力，更能够证明其意图非法占有老年公寓项目的真实目的。7.幸福老年公寓称牛可心成立另一家同名企业企图取代幸福老年公寓，没有事实基础，是错误思维。因此请求法院依法支持红树林公司上诉请求，驳回幸福老年公寓诉讼请求。红树林公司上诉请求：1.依法撤销（2017)鲁1502民初4491号民事判决，改判驳回幸福老年公寓一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由幸福老年公寓承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实严重错误，应予纠正。1.一审法院认定红树林公司与幸福老年公寓签订的《合作建房协议书》及《合作建房补充协议书》系以划拨土地出资的行为，属于断章取义，认定事实严重错误，应当予以纠正。红树林公司与幸福老年公寓签订的《合作建房协议书》及《合作建房补充协议书》约定，双方共同出资、共享利润、共担风险等，并且约定幸福老年公寓负责向聊城市相关部门申请变更出让手续并将土地使用权办理在新公司名下，并没有以划拨土地使用权作为出资，现因幸福老年公寓的违约，造成合同无法履行。因此红树林公司与幸福老年公寓之间的约定并未违反法律的禁止性规定。2.一审法院认定红树林公司与幸福老年公寓合作开发房地产行为，属于认定事实错误，且与在案证据明显矛盾，应当依法予以纠正。红树林公司与幸福老年公寓签订的《合作建房协议书》及《合作建房补充协议书》属于双方真实意思表示，共同合作开办养老项目，从未改变过划拨土地使用权的性质，养老项目属于公益项目，双方之间的合作并非房地产项目，双方之间约定共同出资、共享利润、共担风险等，只是为了更好运作养老项目的建设，根本不存在建设房地产项目的行为。3.一审法院以幸福老年公寓违约行为致使合同约定的土地性质未变更的状态来作为认定合同性质属于严重的认定事实错误，且明显断章取义，应当依法予以纠正。双方在《合作建房补充协议书》约定，幸福老年公寓负责办理出让手续，双方共同投资建设，双方持有股权比例，也是双方针对养老项目股权的自治分配方式。幸福老年公寓未按照合同约定办理出让手续，系违约行为，并不是以划拨土地使用权作为投资，不成认定无效。在本案中，红树林公司提交的国土资源主管部门的回复也明确说明了本案划拨土地具有变更为出让性质的条件，幸福老年公寓完全具备履行合同义务的基础，其实际属于违约行为。一审法院断章取义，以合同未履行前的状态来衡量合同履行后的状态，属于明显的逻辑错误和认定事实错误，依法应当予以纠正。（二）一审判决适用法律错误，应当予以纠正。一审法院依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条来认定双方属于以划拨土地出资合作开发房地产行为，属于适用法律错误，双方不存在司法解释规定的合作开发房地产行为，更不存在以划拨土地出资的事实，因此不应当适用该司法解释第十六条的规定。（三）双方《合作建房协议书》及《合作建房补充协议书》从签署到履行完毕每一步都是符合国家法律规定的，这一点与一审法院认定的以划拨土地出资合作开发房地产的行为截然不同。1.幸福老年公寓应按照《合作建房补充协议书》的约定履行，将划拨土地变更为出让土地，最终达到幸福老年公寓以土地使用权出资占25%的比例，红树林公司负责项目建设过程中的全部资金，实现双方的共享利润、共担风险，从投资到建设的每一步都是合法的状态。2.依照一审法院适用的法律依据来看，认定幸福老年公寓就是以划拨土地使用权作为投资，因此合同无效；显然，依据《合作建房补充协议书》履行的效果与一审法院适用的法律依据效果截然不同。（四）一审法院还遗漏本案重要事实，导致本案认定事实严重错误。1.幸福老年公寓在合作之前土地因闲置即将被国土管理部门收回，幸福老年公寓的社会福利机构许可证因危房在民政主管部门责令整改但未整改的情况下，已于2011年10月19日被聊城市民政局依法注销并收回社会福利机构执业证书；2.红树林公司系通过市政府招商引资到聊城市并根据市政府相关政策在当地街道办事处等有关部门的安排下参与本案项目合作；3.2012年9月双方签署《合作建房协议书》后，幸福老年公寓将民非登记证书、过期的土地使用权证书交给红树林公司办理建设用地及规划审批手续，红树林公司经过向有关部门申请延续了过期的土地使用证书并代幸福老年公寓履行了土地安置费用约400万元的补偿金，签署了四邻界至，从而获得了土地使用权证，幸福老年公寓的印章一直在其负责人刘怀玉处保管，盖章均需通过刘怀玉办理；4.2013年3月15日幸福老年公寓授权红树林公司原董事长牛可心负责建设、协调、销售等一切工作，由幸福老年公寓加盖公章及刘怀玉签字；5.2014年1月13日幸福老年公寓与聊城市东昌府区古楼街道办事处魏大庙居民委员会签署收回土地补充协议，2014年1月15日红树林公司垫付了幸福老年公寓土地安置补偿款，其中垫付了幸福老年公寓支付给魏大庙村民委员会安置款1693290元，垫付村民安置款约300万左右；6.红树林公司相关人员与幸福老年公寓在2014年按照双方签署的协议成立了项目建设筹建委员会，刘怀玉任副组长，刘怀林是组员，全程参与项目建设和决策；7.2014年7月12日由牛可心、刘怀玉、刘怀林、闫怀勇等人对养老公寓建设项目招开专题会议并形成会议纪要，刘怀玉、刘怀林全程参与项目的建设；8.红树林公司委托聊城市规划局设计院进行规划设计，设计方案经过专家委员会评审通过，幸福老年公寓项目取得了聊城市规划局城区规划分局的建设工程规划许可证并全程在规划主管部门的监管下实施，规划许可证明确说明了该项目为老年公寓性质；9.2016年1月7日聊城市国土资源局东昌府区分局就关于聊城市幸福老年公寓办理土地出让手续的有关规定进行回函，明确答复养老服务设施用地报经市、县人民政府批准办理协议出让手续补交土地出让金后，可将非营利性养老服务机构变更为营利性养老服务机构；10.2016年3月17日，对方以起诉方式要求红树林公司返还合作交付的民非登记证书以及红树林公司办理的规划、施工等证件，单方面违反双方合同约定，不予以配合办理项目的土地转为出让性质；11.一审法院对现在涉案老年公寓建设的状态未进行查明，现在老年公寓项目已经封顶，并在规划主管部门的监管下完成了相应整改等待规划部门的整改验收。但幸福老年公寓相关人员封门堵路，拒绝规划部门的相关工作人员进入，导致规划执法人员不能完成；12.2017年5月27日，幸福老年公寓单方面发出告知要求终止合作建房协议；13.2017年6月份以后幸福老年公寓组织人员封堵工地大门，禁止人员进入导致后续工程被迫无法进行。通过梳理上述遗漏事实，本案真实情况是幸福老年公寓经营不善，濒临破产及处于土地被主管部门收回的边缘，红树林公司作为聊城市政府招商引资企业，以成立项目公司的形式合作幸福老年公寓项目，该项目以幸福老年公寓为主体，经过聊城市各主管部门进行项目立项、规划、建设等各项审批，项目建成后由聊城市幸福老年公寓负责将划拨的土地变更为出让性质并依法转至双方共同成立的合作公司名下，双方以共同持有项目公司股权的形式合作运营幸福老年公寓。在红树林公司已投入高达几千万的巨额资金，包括代幸福老年公寓支付土地安置费用400余万元，而在该项目完成了主体封顶后，幸福老年公寓负责人刘怀玉认为其所占股权比例较少，经过与红树林公司牛可心多次沟通，但双方没有就新的分配方案达成一致意见，幸福老年公寓自此不予以配合办理土地变更等各项手续，并以诉讼、组织无关人员长期封堵大门、阻挠规划部门验收等方式拒不履行合同义务，单方撕毁合同，同时提起本案合同无效之诉，欲达到其非法独占老年公寓的目的。因此红树林公司认为一审法院认定《合作建房协议书》及《合作建房补充协议书》是合作开发房地产合同，属于严重的认定事实错误，其双方合同性质本质是成立公司合作协议。因此一审法院适用最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，属于适用法律错误。（五）一审判决必然导致慈善养老机构发展的障碍，与立法精神划拨土地的相关规定相悖。同时也是在纵容幸福老年公寓的违约行为，违背公平与正义原则和精神，应当依法予以纠正。综上所述，一审判决认定事实错误及适用法律错误，应当予以撤销，请求二审法院支持红树林公司的上诉请求。幸福老年公寓针对红树林公司的上诉答辩称：不同意红树林公司意见，请求法院依法支持幸福老年公寓的上诉请求。双方签署的《合作建房协议书》及《合作建房补充协议书》对以土地使用权进行出资有明确约定，属于以划拨土地使用权作为投资与他人合作开发房地产，该协议书应属无效。1.从协议约定的角度，双方依所签署的上述协议进行建房属于从事房地产开发的行为，《合作建房协议书》前言明确约定了双方按照政府批准的用地规划进行合作建房，从第一条、第四条以及《合作建房补充协议书》第一条第九款可以证明本案诉争的两份协议对于合作建房的相关约定属于在国有土地使用权的土地上进行房屋建设的房地产开发行为。关于房地产开发的定义在《房地产管理法》第二条有明确约定，双方合作开发的项目无论是老年公寓建设还是商业房的建设都属于房地产开发范围。其次，《合作建房协议书》第2.1条约定幸福老年公寓提供土地使用权，红树林公司负责建设过程中的全部资金；第2.2条约定双方合作建设的房屋由双方共同投资，共享利润，共担风险，按照约定比例承担责任；第五条约定双方按1:3的比例占有房屋产权，办理房产证是注明产权比例，其收益按1:3比例分配以及《合作建房补充协议书》第六条第一款、第二款约定双方以土地使用权、资金等作为出资，双方共享利润、共担风险，可以说明双方合作形式完全符合最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定的房地产合作开发的构成要件。2.从协议履行角度分析，红树林公司在建房过程中并未按照涉案土地建设工程规划许可证养老用房标准建设房屋，而是将幸福老年公寓建设成为普通商品住房并进行销售，红树林公司的行为属于房地产开发及房地产交易行为。3.从行政主管部门认定角度分析，聊城市土地资产管理中心下达的告知书中查明涉案工程存在着违规建设和销售商品房、商业房和套型住房的行为，行政主管部门已认定红树林公司存在房地产开发和房地产交易的行为。双方签订的两份协议书属于以划拨土地使用权作为投资的合作开发房地产的行为，协议应属无效。4.协议中进行关于变更土地出让手续的约定没有意义，因为土地性质由划拨转为出让要有政府参与并通过招投标方式来解决，另外根据最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十六条规定，未能在起诉前办理批准手续，合同仍应认定无效。5.合同无效后法律后果是返还财产及赔偿损失，红树林公司未对其投入和损失进行主张属于对诉讼权利的放弃，且仍然可以通过另行诉讼进行解决，不影响法院对幸福老年公寓主张财产返还进行裁判。6.红树林公司没有任何资金实力且意图将建设项目据为己有，是导致双方合作无法进行下去的根本原因。通过《合作建房补充协议书》第二条可以看出，幸福老年公寓与红树林公司合作建房的目的是做老年公寓，只是因为缺少资金，只能合作进行建设，在协议履行过程中红树林公司暴露了没有资金能力的事实，是通过空手套白狼的方式成立盛年置业公司和聊建集团签订的建设合同，让聊建集团垫资进行工程建设，至今拖欠巨额工程款项。红树林公司为了快速回笼资金，一方面擅自变更规划，将房屋改成商业房进行建设及出售，侵吞购房款，导致了幸福老年公寓项目被主管机关责令停止建设，另一方面牛可心冒名成立另一家同名为聊城市幸福老年公寓的企业，以企图取代幸福老年公寓将土地及建设房屋据为己有。综上所述，双方所签署的协议应属无效，法院应当支持老年公寓主张的将涉案土地及建设房屋予以返还，至于红树林公司如果在合作过程中产生了损失，可以通过按照双方责任比例进行处理并另案起诉。幸福老年公寓向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认幸福老年公寓与红树林公司于2012年9月17日签订的《合作建房协议书》及2013年12月26日签订的《合作建房补充协议书》无效；2.依法判决红树林公司在履行协议过程中建设的幸福老年公寓工程及所占土地返还给幸福老年公寓;3.请求红树林公司及第三人停止销售房屋。一审法院认定如下事实：2009年1月13日，聊城市人民政府作出批复，同意聊城市国土资源局收回位于站前街以东、岳庄小学以北、刑警一中队以南，由湖西街道办事处魏大庙居委使用的国有土地8724平方米，并将该宗土地使用权划拨给幸福老年公寓，用作医卫慈善用地。2010年7月幸福老年公寓取得上述土地国有土地使用证，2012年11月15日聊城市国土资源局作出国有建设用地划拨决定书，划拨建设用地使用权人为幸福老年公寓，建设项目名称为幸福老年公寓，土地用途为医卫慈善用地。2012年9月17日幸福老年公寓（甲方）与红树林公司（乙方）签订《合作建房协议书》，约定甲乙双方经过平等协商，在自愿、互惠互利的原则上同意合作建房，决定对位于站前街以东、岳庄小学以北、刑警一中队以南[聊发改投资（2005）192号]甲方权属地块，按照政府批准的用地规划进行合作建房，该地块规划用地性质为休疗养用地[建设用地规划许可证号：2005聊规许地字第**]，用地面积为10000平方米，双方合作建设的房屋为项目土地上的幸福老年公寓工程；甲方负责提供本项目的合法土地使用权，除前期投入的土地安置费用列入项目成本外，不再投入任何费用，乙方负责建设过程中的全部资金；对于双方合作建设的标的房屋，由双方共同投资、共享利润、共担风险、按预定比例承担责任；双方共同参与组建筹建委员会，负责项目工程用地变更的审批、工程设计施工的变更、工程招投标及监理负责建设资金的运作管理及建成房屋的变现等工作；后期所有报批手续均按我国法律法规的相关规定由乙方办理，甲方协助乙方办理报批手续，并提供本项目的报批所需有效资料及在相关文书、表格、文件上签字盖章等事宜；甲乙双方按1:3的比例占有房屋产权，即甲方占25%，乙方占75%；双方对建成的房屋享有1:3的共有产权，办理房产证时注明产权比例，无论是对外出租、销售所产生的收益，双方按1:3的比例分配，投入使用权的经营收益也按同样比例分配；如遇政府征收房屋、征收赔偿款按双方所占房屋比例分配；本协议签订后，甲方承诺不再与第三方就该土地签订任何形式的合作合同、协议、意向书等。2013年12月26日，幸福老年公寓与红树林公司签订《合作建房补充协议书》，约定甲乙双方同意为了保障幸福老年公寓工程建设项目资金的安全运行，保证实现甲、乙双方共同出资、共享利润、共担风险之目的，同意成立具有独立法人资格的公司；甲方除前期已为本项目投入的土地安置费500万元整外，甲方负责为本项目提供其合法拥有的建设用地，该地批准文号为聊改投资（2005）192号、建设用地规划许可证号为（2005）聊规许地字第0049号，规划用地性质为休疗养用地，面积约为10000平方米，位于站前街以东、岳庄小学以北、刑警一中队以南；该土地使用权以划拨形式由甲方取得土地使用权后，甲方负责另行向聊城市相关部门申请变更为出让手续并将土地使用权办理在新公司名下；甲方以土地使用权出资，共占该公司总投资总额的25%；甲方为本项目除以上投入外，不再投入任何资金，乙方负责本项目建设过程中的全部资金，乙方占该公司总投资总额的75%；本项目合作期间甲乙各方的出资及因合作项目所获得的财产为公司共同财产，不得随意挪用或请求分割；甲乙双方拟建本项目的建筑面积以正式设计图纸为准，本项目竣工后甲乙双方按照1:3的比例占有项目的房屋产权，即甲方占25%，乙方占75%，并且办理房屋所有权证明注明产权比例；甲乙双方以土地使用权、资金等作为共同出资，双方共享利润、共担风险，甲乙双方对合作建房的开发、建设、管理、销售等产生的风险，以及因合作项目所取得的房屋产权、税后净利润由甲乙双方根据投入资金确定的1:3的比例负担或分配，对本项目建设的房屋无论是对外出租、销售产生的收益，还是投入使用权的经营收益，甲乙双方均按照以上比例分配；甲乙双方各自以其出资额为限对共同投资承担责任，双方以其出资总额为限本公司承担责任；公司根据公司法规定建立股东会、董事会、监事会三级法人治理机构，各机构按公司法规定行使各自职权，对项目规划、工程设计施工的变更、工程招标以及监事建设资金的动作管理、建成房屋的变现工作、对外融资、销售策划及定价等重大事项须合作各方股东研究一致同意后公司方可实施；公司的经营班子及财务人员由甲乙双方派人员组建，经营班子权限须甲乙各方股东一致同意后书面统一授权；本项目工程的设计、建设的招标、施工、监督等管理工作由筹建委员会负责，公司成立后，接受筹建委员会的领导及监督；本项目建筑设计必须保证甲方的老年公寓用房，不低于总建筑设计面积的25%等。一审还认定：2014年4月15日聊城市金色盛年家政服务有限公司成立，股东为幸福老年公寓、红树林公司。聊城市金色盛年家政服务有限公司章程载明由红树林公司及幸福老年公寓共同出资设立聊城市金色盛年家政服务有限公司，红树林公司出资75%，幸福老年公寓出资25%；公司经营范围为家政服务及相关中介服务、保洁服务。2014年4月25日聊城市金色盛年家政服务有限公司与山东聊建集团有限公司签订建设工程施工合同，工程名称：蓝湖郡养老项目，工程地点：站前街以东、岳庄小学以北、刑警一中队以南等。后山东聊建集团有限公司进行了施工。2015年6月聊城市规划局向市执法局出具关于查处幸福老年公寓违法建设的函，内容为：幸福老年公寓在站前街东、岳庄小学北建设的蓝湖郡项目，未按规划审批要求建设，存在擅自改变原规划的楼梯位置等，要求市执法局予以查处。2017年7月6日聊城市土地资产管理中心向幸福老年公寓下达告知书，内容为幸福老年公寓存在如下违规行为：未按合同约定日期竣工、套型住房单套面积违反了国土资源部办公厅住房套型面积限定在40平方米以内、出租服务合同应约定服务期限一次最长不得超过5年的规定；存在违规建设商业房和销售套型住房行为，要求幸福老年公寓抓紧施工并整改违规行为，停止违规建设和销售行为。2017年7月24日聊城市住房和城乡建设局以幸福老年公寓建设的蓝湖郡项目开工前没有取得建筑工程施工许可证为由向幸福老年公寓下达责令停止违法行为通知书，责令幸福老年公寓立即停止违法行为，接受处理。一审法院认定上述事实的证据有：聊城市人民政府批复、国有土地使用证、国有建设用地划拨决定书、《合作建房协议书》、《合作建房补充协议书》及当事人陈述等。一审法院认为：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定,土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。双方签订的《合作建房协议书》《合作建房补充协议书》虽属双方真实意思表示，但因项目的土地使用权属划拨性质，幸福老年公寓未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为出资，与红树林公司合作进行老年公寓的建设，违反了法律禁止性规定。土地使用权划拨实质上是国家通过社会成员行使其占有、使用土地的权能，而不是将土地使用权作为一项财产让与他人，故划拨土地使用权不能用于任何投资活动，划拨的土地只能用于公益项目，不能用于商业项目。双方协议明确约定了双方以土地使用权、资金等作为共同出资，双方共享利润、共担风险，对本项目建设的房屋无论是对外出租、销售产生的收益，还是投入使用权的经营收益，甲乙双方均按照比例分配，违反了划拨土地不能用于投资活动的规定。虽然双方补充协议约定由幸福老年公寓另行向聊城市相关部门申请变更为出让手续并将土地使用权办理在新公司名下，但幸福老年公寓并未办理出让手续，其实际系以划拨土地使用权作为投资，应认定无效。本案案由为确认合同无效纠纷，幸福老年公寓、红树林公司双方及第三人可另行协商解决土地及涉案土地上已建设的房屋问题，幸福老年公寓诉求红树林公司返还土地及幸福老年工程并要求红树林公司及第三人停止销售房屋的主张，本案不予审理。故此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，判决：幸福老年公寓与红树林公司于2012年9月17日签订的《合作建房协议书》及2013年12月26日签订的《合作建房补充协议书》无效。案件受理费100元，由红树林公司负担。二审中，幸福老年公寓提交了以下两组证据：证据一、聊城市自然资源和规划局2019年7月15日《关于处理聊城市幸福老年公寓历史遗留问题的报告》及市长批示。拟证明：聊城市自然资源和规划局认定2016年5月出资人为牛可心的幸福老年公寓对外销售公寓，对此2016年6月上诉人即负责人为刘怀玉的幸福老年公寓提出不同意，向住建等执法部门进行举报，在2017年7月市住建局、原市国土局及市城管执法局对于违规超面积建设、违规建设进行了查处。证据二、聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初6565号民事裁定及该案聊建集团起诉盛年置业公司的民事起诉状及案件受理通知书。拟证明：一审认定聊城市金色盛年家政服务公司与聊建集团签订建设工程施工合同事实认定错误。红树林公司对以上证据的质证意见是：1.证据一应当属于政府内部行为，单从证据来源上来说，对来源的合法性提出质疑。对于市长批示，一般情况下一个民营企业无法获得，请法院予以核实来源并查明如存在渎职犯罪行为移送相关机关予以查处。不认可对方的证明目的，聊城市自然资源和规划局的报告也可以充分证明红树林公司与幸福老年公寓签订的《合作建房协议书》及《合作建房补充协议书》不属于房地产开发行为，属于合作成立项目公司的合作行为。可以证明红树林公司在幸福老年公寓项目投入了土地安置补偿以及项目主体建设的全部资金，而幸福老年公寓通过封闭现场、诉讼、索回证件等方式拒不履行双方签署的协议，也系采取欺骗手段获得涉案划拨土地使用权，同时在骗取土地的前提下与红树林公司签署《合作建房协议书》及《合作建房补充协议书》，具有非法占有的目的及诈骗行为。2.证据二本身与本案无关联性，不能够证明本案焦点问题。民事诉状及案件受理通知书不具备合法来源，对该份证据不予质证。红树林公司提交七组证据，分别是：证据一、2011年10月19日聊城市民政局关于注销幸福老年公寓执业资格的批复。拟证明：在双方签署合同之前，幸福老年公寓因危房被市民政局撤销社会福利机构设置许可。证据二、2013年6月19日聊城市王忠林市长的批复、2016年6月20日关于加快东昌府区养老重点项目进度的情况说明、2019年3月6日东昌府区古楼街道办事处关于辖区重点招商引资项目的说明。拟证明：1.红树林公司系招商引资企业，老年公寓项目系招商引资项目；2.红树林公司投资得到市政府领导及古楼街道办事处的高度重视并给与相应政策支持，并被确定为招商引资重点养老项目；3.红树林公司对该项目投入资金达8000余万元；4.结合一审证据五共同证明红树林公司以幸福老年公寓的名义与古楼街道办事处魏大庙村民委员会签署收回土地协议，代幸福老年公寓履行了补偿给村委会及村民近400万元的土地安置费用，从而获得了项目必需的土地使用权证。证据三、2012年9月17日《合作建房协议书》、2012年9月21日成立幸福老年公寓筹建委员会、2013年3月15日授权委托书、2013年12月26日《合作建房补充协议书》、2014年4月15日聊城市金色盛年家政服务有限公司章程、2014年7月12日养老公寓专题会议纪要。拟证明：1.2012年、2013年双方签署的《合作建房协议书》及《合作建房补充协议书》的内容系双方设立项目公司并按照3：1的持股比例持有项目公司股权;2.幸福老年公寓土地划拨变更为出让系幸福老年公寓的合同义务；3.幸福老年公寓应当提供完整的、符合出让性质的土地作为项目公司的入资，办理至新公司名下；4.双方共同安排人员设立项目筹建委员会，参与幸福老年公寓的建设，并且幸福老年公寓的负责人刘怀玉任副组长、刘怀林为组员，以专题会议的形式参与项目的建设决策及执行；5.双方已按照补充协议约定设立股权比例为3：1的项目公司聊城市金色盛年家政服务有限公司。证据四、2013年5月幸福老年公寓新院址建设项目可行性研究报告、2013年8月22日聊城市发展和改革委员会关于幸福老年公寓新院址建设项目的核准意见（聊发改审[2013]67号）、2014年10月聊城市城乡规划设计研究院出具的《聊城市幸福老年公寓规划日照分析》。拟证明：1.双方均是按照幸福老年公寓的规划要求进行可行性研究、项目立项；2.老年公寓的建设符合规划许可的要求；3.老年公寓项目一直在发改委、土地及规划有关部门的监管下进行的，相关建设规划审批、建设过程均符合土地利用性质及养老项目建设要求，不存在利用划拨土地建设房地产的行为。证据五、聊城市国土资源局东昌府分局2016年1月7日关于国有划拨建设用地使用权变更为土地出让手续的函、聊城市自然资源和规划局2019年9月10日证明。拟证明：1.国土主管部门确认幸福老年公寓划拨土地可以变更为出让土地性质；2.履行幸福老年公寓土地变更手续具有相应的依据及可行性。证据六、2017年7月14日聊城晚报登报声明、2017年11月17日视频资料、2018年4月14日视频资料。拟证明：1.幸福老年公寓以撤销授权、诉讼、要回项目必需证件等方式单方违约不履行合同义务；2.幸福老年公寓负责人刘怀玉、刘怀林等人组织无关人员以堵门、上锁等行为阻碍项目的正常进行，严重不履行合同义务，导致工程无法竣工，造成红树林公司重大经济损失。证据七、项目现场照片8张。拟证明红树林公司已投入巨额资金进行幸福老年公寓的建设，目前已经主体封顶。幸福老年公寓对以上证据质证认为：红树林公司提交的证据中有部分是一审时已经提交过的证据，如证据一、证据三、四、五中的部分证据，对此不再重复发表意见；对于新提交的证据，多数并非是一审庭审结束后新发现的证据，也不是当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许、二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据，故均不属于“新的证据”，不应被采纳；而且，新提交的证据也不能证明其主张，具体质证意见是：1.证据二中的市长批复无原件，其真实性、合法性无法确认，对证明目的不予认可；2.证据二中的两份情况说明虽然有原件，但对其证明目的不予认可，原因在于红树林公司是否是街道办事处的招商引资企业与本案无关，此外事实证明红树林公司拖欠工程款，没有资金能力。3.证据三中的筹建委员会、授权委托书无原件，其真实性、合法性无法确认，对证明目的不予认可。4.证据四系截取了报告的部分内容，证据形式不完整，且红树林公司特意不向法庭提交的授权委托书部分，没有老年公寓的签章，不能证明上述报告是在老年公寓授权下制作完成的。此外，在划拨土地上进行老年公寓建设，并以老年公寓名义进行规划设计，取得规划许可证是合法的，法律所禁止的是以划拨土地作为投资与他人进行合作开发的行为，双方签订《合作建房协议书》及补充协议约定，以划拨土地作为投资，并对投资形式、风险、利润、产权分配比例进行了约定，结合红树林公司没有按照规划进行建设，将老年公寓改造为商业房并进行销售等事实，明显属于以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的行为。5.证据五中9月10日的证明虽然有原件，但对其证明目的不予认可，不影响对合同效力的认定。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十六条的规定，未能在起诉前“经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的”，合同仍应认定为无效。6.证据六中的晚报声明虽然有原件，但对其证明目的不予认可，老年公寓要回证件是因为红树林公司违反规划建设、非法销售房屋等，使建设项目被主管机关叫停，属于红树林公司违法行为导致。7.证据六中的视频资料无原件，其真实性、合法性无法确认，对证明目的不予认可。因项目未取得建设工程施工许可证，以及红树林公司拖欠巨额工程款、违规建设、非法销售等行为，老年公寓被聊城市规划局、住房和城乡建设局、土地资产管理中心等部门通知要求停止违法行为，鉴于此，老年公寓无奈只能将项目进行接管，红树林公司所述的“禁止施工人员进入”，是老年公寓为了配合主管机关、阻止红树林公司继续实施违法行为而不得己采取的行动。目前涉案项目仍然是停工前状态，并没有采取任何整改措施。8.证据七无原件，其真实性、合法性无法确认，对证明目的不予认可。协议约定由红树林公司负责建设过程中的全部资金，但事实证明红树林公司没有任何资金实力，而是通过“空手套白狼”的方式，成立金色盛年置业有限公司和聊建集团签订合同，让聊建集团垫资进行工程建设，至今拖欠工程施工方巨额工程款项，不存在投入巨额资金的事实。盛年置业公司、蓝湖郡公司对红树林公司提交证据的质证意见是：同红树林公司意见。本院经审理并查阅关联案件，查明如下事实：2009年1月13日，聊城市人民政府作出聊政字[2009]3号《关于收回国有土地使用权并划拨给聊城市幸福老年公寓的批复》，将“站前街以东、岳庄小学以北、刑警一中队以南”收回并划拨给幸福老年公寓使用。2010年1月1日，幸福老年公寓从聊城市民政局取得编号为福机证字37000150002号社会福利机构设置批准证书，批准证书载明的有效期限为3年，自2010年1月1日至2012年12月31日。2010年7月29日，聊城市人民政府为幸福老年公寓办理了国有土地使用证。2012年9月17日，幸福老年公寓（甲方）与红树林公司（乙方）签订合作建房协议书，约定甲乙双方经过平等协商，在自愿、互惠互利的原则上同意合作建房，决定对位于站前街以东、岳庄小学以北、刑警一中队以南[聊发改投资（2005）192号]甲方权属地块，按照政府批准的用地规划进行合作建房，该地块规划用地性质为休疗养用地[建设用地规划许可证号：20：2005聊规许地字第**地面积为10000平方米，双方合作建设的房屋为项目土地上的幸福老年公寓工程；甲方负责提供本项目的合法土地使用权，除前期投入的土地安置费用列入项目成本外，不再投入任何费用，乙方负责建设过程中的全部资金；对于双方合作建设的标的房屋，由双方共同投资、共享利润、共担风险、按预定比例承担责任；双方共同参与组建筹建委员会，负责项目工程用地变更的审批、工程设计施工的变更、工程招投标及监理负责建设资金的运作管理及建成房屋的变现等工作；后期所有报批手续均按我国法律法规的相关规定由乙方办理，甲方协助乙方办理报批手续，并提供本项目的报批所需有效资料及在相关文书、表格、文件上签字盖章等事宜；甲乙双方按1:3的比例占有房屋产权，即甲方占25%，乙方占75%；双方对建成的房屋享有1:3的共有产权，办理房产证时注明产权比例，无论是对外出租、销售所产生的收益，双方按1:3的比例分配，投入使用权的经营收益也按同样比例分配；如遇政府征收房屋、征收赔偿款按双方所占房屋比例分配；本协议签订后，甲方承诺不再与第三方就该土地签订任何形式的合作合同、协议、意向书等。2012年11月15日，聊城市国土资源局作出批准文号为“聊政字﹝2009﹞3号”的《国有建设用地划拨决定书》，该决定书载明：划拨建设用地使用权人为“聊城市幸福老年公寓”，建设项目名称为“幸福老年公寓”，土地用途为“医卫慈善用地”，本宗土地总面积为8724平方米，本宗土地划拨价款为275.6784万元。2013年4月16日，红树林公司职工杨国辉从幸福老年公寓处取走《关于聊城市国土资源局关于收回国有建设用地使用权及划拨用地方案的请示》档案一份，杨国辉为幸福老年公寓出具了收到条一份，并在该收到条中载明“用后送回”字样。2013年12月26日，幸福老年公寓与红树林公司签订《合作建房补充协议书》，约定甲乙双方同意为了保障幸福老年公寓工程建设项目资金的安全运行，保证实现甲、乙双方共同出资、共享利润、共担风险之目的，同意成立具有独立法人资格的公司；甲方除前期以为本项目投入的土地安置费500万元整外，甲方负责为本项目提供其合法拥有的建设用地，该地批准文号为聊改投资（2005）192号、建设用地规划许可证号为2005聊规许地字第0049号，规划用地性质为休疗养用地，面积约为10000平方米，位于站前街以东、岳庄小学以北、刑警一中队以南；该土地使用权以划拨形式由甲方取得土地使用权后，甲方负责另行向聊城市相关部门申请变更为出让手续并将土地使用权办理在新公司名下；甲方以土地使用权，出资共占该公司总投资总额的25%；甲方为本项目除以上投入外，不再投入任何资金，乙方负责本项目建设过程中的全部资金，乙方占该公司总投资总额的75%；本项目合作期间甲乙各方的出资及因合作项目所获得的财产为公司共同财产，不得随意挪用或请求分割；甲乙双方拟建本项目的建筑面积以正式设计图纸为准，本项目竣工后甲乙双方按照1:3的比例占有项目的房屋产权，即甲方占25%，乙方占75%，并且办理房屋所有权证明注明产权比例；甲乙双方以土地使用权、资金等作为共同出资，双方共享利润、共担风险，甲乙双方对合作建房的开发、建设、管理、销售等产生的风险，以及因合作项目所取得的房屋产权、税后净利润由甲乙双方根据投入资金确定的1:3的比例负担或分配，对本项目建设的房屋无论是对外出租、销售产生的收益，还是投入使用权的经营收益，甲乙双方均按照以上比例分配；甲乙双方各自以其出资额为限对共同投资承担责任，双方以其出资总额为限本公司承担责任；公司根据公司法规定建立股东会、董事会、监事会三级法人治理机构，各机构按公司法规定行使各自职权，对项目规划、工程设计施工的变更、工程招标以及监事建设资金的动作管理、建成房屋的变现工作、对外融资、销售策划及定价等重大事项须合作各方股东研究一致同意后公司方可实施；公司的经营班子及财务人员由甲乙双方派人员组建，经营班子权限须甲乙各方股东一致同意后书面统一授权；本项目工程的设计、建设的招标、施工、监督等管理工作由筹建委员会负责，公司成立后，接受筹建委员会的领导及监督；本项目建筑设计必须保证甲方的老年公寓用房，不低于总建筑设计面积的25%等。2014年1月13日，聊城市东昌府区古楼街道办事年魏大庙居民委员会（甲方）与幸福老年公寓（乙方）签订《收回土地补充协议》，约定由乙方向甲方另行支付增加土地补偿款每亩11.5万元，共计150.489万元等内容。该补充协议加盖了双方当事人及见证人聊城市东昌府区古楼街道办事处的印章，牛可心在乙方法定代表人处签名。2014年4月15日，聊城市金色盛年家政服务有限公司成立，股东为幸福老年公寓、红树林公司，牛可心为执行董事兼总经理（法定代表人），刘怀玉为监事；公司章程载明由红树林公司及幸福老年公寓共同出资设立聊城市金色盛年家政服务有限公司，红树林公司出资75%，幸福老年公寓出资25%；公司经营范围为家政服务及相关中介服务、保洁服务。2014年4月25日，聊城市金色盛年家政服务有限公司与山东聊建集团有限公司签订建设工程施工合同，工程名称：蓝湖郡养老项目，工程内容：2栋，约计15000平方，资金来源：自筹资金，合同价款：约计2250万元。后山东聊建集团有限公司进行了施工。2014年7月9日，聊城市金色盛年置业有限公司成立，经营范围为房地产开发经营、物业管理服务；股东为红树林公司、闫怀勇。2015年1月21日，幸福老年公寓从聊城市民政局办理了鲁民证字第P00057号民办非企业单位登记证书，载明的有效期限自2015年1月21日至2019年1月21日，该证上记载的住所地为聊城市古楼南街**。2015年4月28日，红树林公司的职工任玉普从幸福老年公寓处取走《民办非企业单位登记证书》和组织机构代码证各一份，任玉普为幸福老年公寓出具了收到条一份。2015年6月，聊城市规划局向市执法局出具关于查处幸福老年公寓违法建设的函，内容为幸福老年公寓在站前街东、岳庄小学北建设的“蓝湖郡”项目，未按规划审批要求建设，存在擅自改变原规划的楼梯位置等，要求市执法局予以查处。2015年8月6日，聊城市东昌府区工商行政管理局核准成立企业类型为“个人独资企业”的“聊城市幸福老年公寓”，法定代表人为牛可心，注册资本301万元，住所地为聊，住所地为聊城市东昌府区附楼“老年人养护服务”。2015年8月6日、2015年11月11日、2015年12月2日聊城市民政局三次向作为本案当事人的幸福老年公寓发出第1号、第48号、第50号《限期整改通知书》，责令幸福老年公寓对地址变更问题进行整改。2015年12月24日，幸福老年公寓在聊城日报就聊国有（2010）第183号西1633土地使用证作丢失作废声明。红树林公司向聊城市国土资源局提出异议，并称其与幸福老年公寓在2012年9月17日签订的《合作建房协议书》第三条约定所有相关证件包括土地证、建设工程规划许可证、幸福老年公寓的营业执照、组织机构代码证等均在红树林公司处保存完好，没有丢失。2016年3月17日，幸福老年公寓将红树林公司诉至聊城市东昌府区人民法院，要求返还其《民办非企业单位登记证书》等。该法院于2017年9月20日作出（2016）1534号民事判决，认为：证件中权利人为幸福老年公寓，红树林公司占有证件无法律依据；判令红树林公司于本判决生效之日起十日内返还幸福老年公寓的下列证件：《关于聊城市国土资源局关于收回国有建设用地使用权及划拨用地方案的请示》档案、《民办非企业单位登记证书》《组织机构代码证》《聊国用（2010）第183号西1633土地使用证》《建设用地规划许可证》各一份及《建设工程规划许可证》四份。红树林公司不服该判决，提起上诉。本院于2018年5月23日作出(2017)鲁15民终3159号民事判决，驳回上诉，维持原判。2016年5月12日，聊城市民政局作出聊民撤决字（2016）第1号《撤销行政许可决定书》，以“幸福老年公寓持有的《社会福利机构设置批准证书》到期后未换发许可证、未到登记管理机关办理变更地址登记”为由，撤销了鲁民证字第P00057号《民办非企业单位登记证书》。幸福老年公寓不服，向东昌府区法院提起行政诉讼，要求撤销上述决定书。2017年7月17日，东昌府区法院作出（2016）鲁1502行初42号行政判决，认为聊城市民政局适用法律错误，判决撤销了聊城市民政局于2016年5月12日作出的聊民撤决字（2016）第1号《撤销行政许可决定书》。2017年5月16日，聊城市蓝湖郡养老公寓有限公司成立，经营范围为“老年人养护服务”，股东为红树林公司、闫怀勇。2017年7月6日，聊城市土地资产管理中心向幸福老年公寓下达《告知书》，内容包括：幸福老年公寓存在如下违规行为：一、未按合同约定日期竣工；二、套型住房单套面积违反了国土资源部办公厅关于《养老服务设施用地指导意见》通知第七条第四款“住房套型面积限定在40平方米以内”、“出租服务合同应约定服务期限一次最长不得超过5年的规定”；三、存在违规建设商业房和销售套型住房行为。要求幸福老年公寓抓紧施工并整改违规行为，严格按宗地用途开发建设和使用土地，停止违规建设和销售行为。2017年7月24日聊城市住房和城乡建设局以幸福老年公寓建设的蓝湖郡项目开工前没有取得建筑工程施工许可证为由向幸福老年公寓下达责令停止违法行为通知书，责令幸福老年公寓立即停止违法行为，接受处理。2017年9月19日，山东聊建集团有限公司向东昌府区法院提起诉讼，要求判令聊城市金色盛年置业有限公司支付工程款1100万元并退还履约保证金80万元、享有涉案工程价款的优先受偿权等。东昌区人民法院于2019年1月8日作出了（2017)鲁1502民初6565号民事调解书。2017年10月24日，聊城市民政局以“幸福老年公寓持有的福机证字第**《社会福利机构设置批准证书》有效期届满未申请延续、未依法申请《养老机构设立许可证书》、住所变更未到登记管理机关办理变更登记”为由，作出聊民许撤决字（2017）2号《撤销民办非企业单位登记证书决定书》，撤销了鲁民证字第P00057号《民办非企业单位登记证书》。幸福老年公寓不服该决定，向东昌府区法院提起行政诉讼。2018年3月15日，东昌府区法院作出（2017）鲁1502行初138号行政判决书，认为聊城市民政局在作出被诉的聊民许撤决字（2017）第2号撤销《民办非企业单位登记证书》决定时，认定事实不清，证据不足，违反法定程序。判决撤销聊城市民政局于2017年10月24日作出的聊民许撤决字（2017）第2号《撤销决定书》。聊城市民政局不服，向本院提起上诉。后聊城市民政局在二审中以“聊城市幸福老年公寓与案外人民事纠纷还在审理中且其希望进一步查清案件事实为由”向本院申请撤回上诉，本院于2018年5月18日作出（2018）鲁15行终61号行政裁定，准许其撤回上诉。2018年2月14日（农历腊月二十九日），幸福老年公寓与红树林公司人员之间发生肢体冲突。后聊城市公安局东昌府分局对相关人员立案侦查并网上追逃。2019年1月15日，东昌府区法院受理了原告罗延平诉被告牛可心、闫怀勇、聊城市金色盛年置业有限公司、聊城市蓝湖郡养老公寓有限公司房屋买卖合同纠纷一案，后该案双方当事人达成了调解协议。本院认为：合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。幸福老年公寓和红树林公司在合作建房协议及补充协议中约定将划拨土地“向聊城市相关部门申请变更为出让手续”，还明确约定了双方共同投资、共享利润、共担风险，并约定了对本项目建设的房屋对外出租、销售产生的收益及投入使用权的经营收益的分配比例，该协议符合合作开发房地产合同的特征。在实际开发建设中，也被聊城市土地资产管理中心下达的《告知书》认定建设套型住房单套面积违反了《养老服务设施用地指导意见》的套型限定面积，并存在违规建设商业房和销售套型住房行为，上述情况符合合作开发房地产的行为特征。对红树林公司上诉否认合作开发房地产合同性质及行为的理由，本院不予采信。划拨土地限于法律、行政法规规定的特定用途，如国家机关和军事用地、城市基础设施和社会公益建设等。如果将划拨土地作为投资用于合作开发房地产，必须经有批准权的人民政府批准，或在案件起诉前办理了批准手续。本案中，幸福老年公寓未经有批准权的人民政府批准，以划拨的土地使用权作为出资，至诉讼阶段仍未获批准，应认定作为合作开发房地产合同的《合作建房协议书》及《合作建房补充协议书》无效。另外，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款的规定,“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合作开发房地产合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”。本案中，作为合同双方当事人的幸福老年公寓、红树林公司均不具备房地产开发经营资质，双方合作成立的聊城市金色盛年家政服务有限公司亦不具备房地产开发经营资质，尽管后来成立的盛年置业公司的经营范围为“房地产开发经营、物业管理服务”，但其并非双方合作成立的企业，故单从合同主体分析，双方之间的合作开发房地产合同亦应认定为无效。合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案案由为确认合同无效纠纷，幸福老年公寓要求一次性解决红树林公司返还土地及涉案土地上已建设房屋问题，由于一审中红树林公司未就合同无效的相应后果提出抗辩或者反诉，一审法院未单方支持幸福老年公寓的返还诉求，并无不当。因双方在资金投入方面的争议较大，且涉及到对合同无效责任的界定，幸福老年公寓和红树林公司可另行协商合同无效的善后问题；如协商不成，可另行起诉。综上所述，上诉人聊城市幸福老年公寓、聊城市红树林商贸有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元；由上诉人聊城市幸福老年公寓负担50元，上诉人聊城市红树林商贸有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长 张 炜审判员 孔繁奎审判员 郭召勇二〇一九年十一月二十一日法官助理崔欣欣书记员刘剑