江苏省常州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)苏04刑终255号原公诉机关常州经济开发区人民检察院。上诉人(原审被告人)谢正娟，1964年9月12日出生于江苏省宜兴市，汉族，大学文化，原系中国工商银行江苏省分行个人金融业务部副总经理及消费信贷业务部副总经理，现任平安银行医疗健康文旅事业部苏皖分部总监，住江苏省南京市秦淮区。因本案于2017年6月13日被指定居所监视居住，2017年6月24日被刑事拘留，2017年7月10日被逮捕。现羁押于常州市看守所。辩护人梅琳，江苏湃亭律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱璞，1962年2月21日出生于江苏省泰州市，汉族，大学文化，原系江苏银行扬州分行零售业务部总经理，住江苏省扬州市。因本案于2017年7月25被取保候审，2019年4月29日被逮捕。现羁押于常州市看守所。辩护人洪流，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。辩护人吴雷，江苏达云律师事务所律师。常州经济开发区人民法院审理常州经济开发区人民检察院指控原审被告人谢正娟、朱璞犯受贿罪一案，于2019年4月29日作出（2018）苏0492刑初116号刑事判决。原审被告人谢正娟、朱璞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅案卷，讯问上诉人，听取辩护人和检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审人民法院判决认定：2012年6月、7月左右，时任工行江苏分行个人金融业务部副总经理、消费信贷业务部副总经理的被告人谢正娟了解到万嘉公司因提前还贷需要资金，即提出用银行委托贷款的方式帮助万嘉公司解决资金问题。后被告人谢正娟利用其负责全省住房开发贷款、委托贷款的营销、评估、贷后管理、项目推动等职务之便，通过工行江阴支行筹集资金人民币2亿元后，由工行常州分行以委托贷款的形式发放给万嘉公司。在此过程中，被告人谢正娟认为可以从此类业务中牟利，遂于2012年9月5日设立了汇实公司，并安排被告人朱璞担任该公司法定代表人及总经理，被告人谢正娟并向万嘉公司的杨某甲提出该笔业务由汇实公司负责，汇实公司收取代理服务费。被告人朱璞在被告人谢正娟的安排下于2012年9月30日以汇实公司的名义与万嘉公司签订了委托代理服务合同，后收取万嘉公司人民币800万元。另查明，检察机关在查办其他案件过程中发现被告人谢正娟有收受汇实公司贿赂的嫌疑，被告人谢正娟经电话通知到案后如实供述了上述犯罪事实。被告人朱璞归案后亦如实供述了上述犯罪事实。案发后，被告人谢正娟退出赃款人民币800万元，现暂扣于常州经济开发区人民检察院。在法院审理过程中，被告人谢正娟预缴罚金人民币40万元、被告人朱璞预缴罚金人民币20万元。上述事实由法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、书证中国工商银行股份有限公司工商注册资料证实：中国工商银行股东为财政部、中央汇金公司等，系国有控股公司。2、书证党委会会议记录、个人信息表、员工履历表、年度考核登记表、任职通知、免职通知、岗位职责、个人金融业务部职责、消费信贷业务部职责、中国工商银行委托贷款业务管理办法、关于对营业部、各市分行2012年度基本转授权的通知、情况说明、工行2014年绩效合约指标考核办法等、证人陈某（原工行江苏分行消费信贷部总经理）、戴某（原工行江苏分行副行长）的证言笔录证实：2006年10月至2014年11月，经工行江苏分行党委会研究决定，聘任谢正娟为工行江苏分行个人金融业务部副总经理兼消费信贷业务部副总经理，负责全辖住房信贷、消费信贷业务的检查、指导、监控及管理工作；工商银行的房地产开发贷有两种类型，一种是表内贷款，即利用银行自有存款资金发放的贷款，一种是表外贷款，即利用银行大客户或者客户的理财资金，签订委托银行理财协议或者委托贷款协议等，进行委托银行发放贷款给房地产开发商，银行从中收取一定比例的中间费用（中间业务收入）。3、书证南京汇实公司工商注册资料证实：汇实公司成立于2012年9月，法定代表人为朱璞，股东有朱璞、冯某、唐松年、招玉兰。2014年1月13日，法定代表人变更为招玉兰。4、证人杨某甲的证言笔录证实：其系常州万联上书房集团有限公司董事长。2006年，常州万联上书房集团有限公司和常州道康成投资有限公司共同出资成立了万嘉公司，其负责日常工作。2008年，万嘉公司拍下了位于清潭路和荆川路交叉路口的一块140亩左右的地块，开发上书房项目，2010年万嘉公司向工行常州分行贷款1.5亿元开发该项目，其公司提供的抵押物主要是上书房一期、二期、三期的土地，该笔1.5亿元开发贷款的负责人是工行常州分行的陆某。2012年7、8月的时候，当时公司开发的上书房一期小区已经竣工并通过验收，面临交付业主时发现一期项目上有部分土地抵押在工行常州分行，整个一期小区交付后业主办不了土地证，只有归还1.5亿元开发贷款把土地赎回来之后再把土地进行权属分割。在此过程中，其也找了陆某帮忙协调解决。后来陆某讲联系了工行江苏分行的谢正娟能解决这1.5亿元的流动资金。后谢正娟为了公司融资的事情一共来公司三次。第一次来看了公司项目，第二次来谢正娟讲江阴工行的客户有2亿资金，可以通过江阴工行打款到工行常州分行，再委托工行常州分行贷款给其公司，年利率大概18个点左右。过了没多久，陆某打电话跟其说谢正娟要来具体谈一下融资贷款的事情，到时候可能会带着居间公司的人一起来的。之后谢正娟带着南京某家资金中介公司的老总朱璞来的，在其办公室，谢正娟讲这笔融资贷款要18个点的年化率，借期最少2年，年化率不能再低了，其当时看到谢正娟讲的这么坚决，借期和年化率上好像不能让步，就问谢正娟这个钱应该怎么收，谢正娟即说该笔资金是工行江阴支行从江阴金主那里筹集来的，将来委托工行常州分行具体放贷给其公司，利息江阴支行收3个点，工行常州分行收3个点，江阴金主收10个点，朱璞的资金中介公司也参与这个项目的，要收2个点的居间服务费，谢正娟说这也是所谓的行规。其心想该笔贷款就是银行方面自己的事情，为什么还要居间公司参与其中，当时就没有答应，并跟谢正娟讲晚点给答复。后来其又打电话给陆某，意思是融资成本太高了，还冒出来一个居间公司，居间公司也没起到任何作用，该笔费用最好能免掉，实在不行少收点，陆某就讲18个点的年化率真的不高，居间公司2个点不高，其他居间公司收的更高，陆某答应帮其再打打招呼，但后来陆某跟其讲谢正娟那里问过了不能低，还让其赶紧答应，不然该笔融资就被其他人借去了。其听了没办法就答应了。2012年9月，其以常州海州物资有限公司的名义与工行常州分行、苏云霞签订了委托借款合同，过了几天，朱璞来其公司签订了居间合同。在该笔融资事情上，实地查看项目、谈融资金额、期限、成本都是谢正娟和其谈的，朱璞的居间公司没起什么作用，只具体操作了签居间协议、拿居间服务费。2亿元的委托贷款是分三笔下来的，第一笔的1200万元到账后作为3个点的费用转给了江阴支行，第二笔的1.3亿元到常州海州物资有限公司账上后又转到了万嘉公司的帐上，公司再凑了2000万元凑足1.5亿元把原来的开发贷款还掉，第三笔5800万元到账后被陆某以银行内部冻结的形式封在其公司账上，等其公司把常州分行的费用以及朱璞公司的800万元中介费用结清后，陆某才让其公司以开具承兑汇票贴现的方式把5800万元从账上取走。上述事实并有书证工商登记资料、贷款合同、贷款评估报告、委贷资金客户明细、委托贷款业务委托书、委托贷款的请示及回复、委托代理协议、委托贷款借款合同及相关保证合同、抵押合同、贷款资金转账凭证、银行往来明细表、中间业务收入协议及相关账目、中收收入银行凭证、利息收入明细、委托代理服务合同等、证人朱某（万嘉公司原财务总监）、杨某乙（常州海洲物资有限公司原法定代表人）、苏云霞的证言笔录予以佐证。5、证人陆某（原工行常州分行营业部总经理）的证言笔录证实：谢正娟在省工行房地产信贷部、个人金融业务部担任副总经理时的工作职责是全省房地产开发项目表内、表外贷款的营销、评估和贷后管理工作。房地产开发项目贷款是其营业部主要的中间业务收入来源，而中间业务收入是上级考核二级分行营业部总经理是否称职的一项重要依据。其与谢正娟是上下级隶属关系，谢正娟对其营业部上报的房地产开发项目贷款起着决定性的作用。2012年上半年，其当时在工行常州分行营业部担任总经理，杨某甲到其办公室来跟其讲上书房一期有几幢房子即将交付，因抵押物面积计算有误，把已经完成开发并需交付业主办理房产证的土地也办进了1.5亿元的贷款抵押，只有把抵押的土地置换出来才能完成房子交付，但公司没有那么多资金。其答应帮着想想办法。之后其把这情况跟工行常州分行金融业务部周某汇报了，周某讲省行谢正娟那里可以用表外资金委托贷款的方式帮杨某甲解决资金问题。于是其就联系了谢正娟，谢正娟说可以协调江阴那边的资金，通过委托贷款的形式帮杨某甲的企业解决问题。为了这笔委托贷款的事情其陪谢正娟到杨某甲的公司去了三次。第一次，谢正娟实地考察了杨某甲公司的基本情况，并讲如果要做委托贷款，年化率大概要18个点左右，会有一个朱老板的资金中介公司参与进来，该笔委托贷款是从工行江阴支行的高端客户募集来的。第二次，谢正娟跟杨某甲说可以从江阴工行融到2亿元，1.5亿元用于偿还前期的开发贷款，期限2年，融资成本大概18%左右。杨某甲听了之后觉得高了，其就帮着谢正娟讲话，意思是现在房地产开发企业银行融资比较困难，市场上大概都要18%的融资成本的，这个确实不高。第三次，谢正娟带着张某、周某、朱璞等人一起去的，当时谢正娟和杨某甲谈的差不多了，朱璞才过来，杨某甲公司的财务朱某也在的，谢正娟和杨某甲说年化率18%个点肯定不能再低了，提供资金方每年10个点，江阴工行、常州工行每年各3个点，朱璞的资金中介公司每年2个点。后来过了些时间，谢正娟让其催下杨某甲，其就打了个电话给杨某甲，讲谢正娟那边等着回复的，18%的融资成本也不高，杨某甲就答应了。后来这2亿元的委托贷款是分三次到账的。第三笔5800万元资金到账之后没多久，谢正娟打电话让其督促一下中介公司的中介费。其告诉谢正娟账上冻结了一部分钱的，中介公司直接去问杨某甲要就行了。后来谢正娟说杨某甲把大部分的资金中介费支付给朱璞了，其才将该笔贷款发放给杨某甲。在该笔委托贷款发放过程中，朱璞的资金中介公司没有发挥作用，委托资金的筹集是江阴工行，具体发放贷款是工行常州分行，委托贷款只要受托人、委托人、银行三方之间协调就行，和资金中介公司没有关系。上述事实并有证人周某（工行常州分行行长助理）、唐波的证言（原工行常州分行客户经理）笔录予以佐证。6、证人桂某（工行江阴支行副行长）的证言笔录证实：谢正娟是省工行负责全省房地产开发项目贷款营销、评估的领导，其负责江阴支行的个人存储业务，全市的房地产开发贷款的评估报告要上报到谢正娟的省行消费信贷部，由谢正娟签字确认最终定稿。2012年的时候，江阴支行从未接触过委托贷款业务，该业务都是在谢正娟的要求、指导、组织推动下，通过其支行募集委托理财资金，然后谢正娟通过各地银行委托贷款的方式贷款给需要资金的房地产开发企业，其支行收取一定比例的中间业务收入。2012年年中的时候，江阴支行的行长许某跟其讲，谢正娟牵头了连云港帝豪公司、常州万嘉公司二家房地产开发贷款项目，需要利用江阴支行的理财资金进行委托贷款，其就按照许某的要求通知个金部个金科科长吴某，让吴某通知江阴支行各个网点负责人和理财经理去联系、邀约各个客户募集资金。后来个金部为常州项目通过122人募集了2亿元的理财资金，江阴支行与这122人签订一份委托贷款理财委托书，约定了10个点的收益率及借款期限。因为客户多不可能每个人都跟借款人签订一份委托贷款借款合同，后来在谢正娟的要求下，就让江阴支行以拼单的形式，用一个人的名义与对方房地产开发企业签订贷款借款三方协议。江阴支行最终决定用个金科科长吴某妻子苏云霞的名义签订合同。后来，谢正娟、许某跟其讲上述资金是通过江阴支行募集过来的，要对客户负责的，所以也要到项目现场去实地考察有无抵押物等情况。后来，其和个金科的人、常州分行营业部的人一起到万嘉公司项目现场看了一下，考察了抵押物的情况。之后，谢正娟跟其和许某讲，委托贷款的手续都齐全了，可以把资金汇款到受托行常州分行了，江阴支行就把资金分3次通过银行汇款的方式汇到常州分行。该笔委托贷款没有资金中介公司参与进来联系募集资金等事宜。资金筹集、资金发放、委托贷款都是谢正娟协调江阴支行和受托银行进行的，资金中介公司的人从没有到江阴支行来洽谈过联系资金客户筹集资金一事。上述事实并有证人许某（原工行江阴支行行长）、吴某（工行江阴支行原个金科科长）的证言笔录予以佐证。7、证人张某的证言笔录证实:2012年，具体几月份记不清楚了，朱璞或者谢正娟联系其讲想成立一个投资咨询公司，做资金撮合生意，其答应加入。之后不久，其和朱璞、谢正娟等人碰头商量成立投资咨询公司的事情，谢正娟、朱璞提出让其出资5万元，占公司10%的股份，并负责注册成立公司、日常杂务、陪同朱璞跑项目谈业务、操作把关参谋业务资料等工作，考虑到其在银行工作，就以其母亲招玉兰的名义持有的。当时确定下来冯某、唐松年分别占10%的股份，朱璞占70%的股份，公司名称是南京汇实投资管理有限公司。之后其就按照谢正娟、朱璞的安排，注册成立公司。在公司还没有注册成立之前，谢正娟就跟其讲有两笔业务可以做的，让其陪同朱璞跑项目谈业务，实际在公司成立过程中，在谢正娟和朱璞的安排下，已经开展业务了。公司成立至今主要做过三笔业务，有一笔是杨某甲的万嘉公司的委托贷款居间业务，收费800万元。在该笔委托贷款的业务上，其主要是陪同朱璞、谢正娟到常州实地察看万嘉公司情况、收费谈判，帮朱璞开车、准备、草拟、把关相关业务资料包括项目分析报告、居间合同等。谢正娟安排去开展这笔业务时，资金方和贷款方的委托贷款业务已经基本谈成，其公司主要是作为居间方帮助完善一些资料包括跟银行之间的衔接，其实跟银行的衔接也是名义上的，因为之前谢正娟和朱璞已经安排好银行了，之后以汇实公司名义进行居间并收取居间费用。谢正娟在汇实公司名义上没有股份，但是根据业务开展过程中谢正娟所起的作用来看，谢正娟实际上是公司主心骨，公司开展的业务都是谢正娟联系好之后，安排其和朱璞去做，而且股东开会大部分都是在谢正娟的家里开的。2013、2014年的时候，当时朱璞还在江苏银行扬州分行工作，被江苏银行查到担任汇实公司法定代表人，为了逃避江苏银行的处罚，朱璞提出来把自己持有的股份全部转到其母亲招玉兰名下，法定代表人也变更为招玉兰，但这只是名义上的，实际公司运营及收入、分红等一切事务都没有发生改变，朱璞还是实际履行法定代表人及总经理的职务，招玉兰只是代持股份，从不参与公司的任何事情。上述事实并有证人招玉兰的证言笔录予以佐证。8、证人冯某的证言笔录证实：2012年下半年，谢正娟约其吃饭时提到想成立一家资金中介公司，业务上的事情由谢正娟负责，让其记记账，其当时没有答应，后来谢正娟又打电话给其，讲记账可以委托记账公司来做，就让其负责公司避税、从大帐上套点钱到小账上、以及发点福利及各种支出，并提出让其参股，出5万元钱占公司10%的股份。其就答应的，后来直接转了5万元到公司的验资账户上。公司成立的具体操作应该是张某负责的，其就拿了身份证给张某他们去办的。公司成立后，公司股东在谢正娟的家里碰面，其知道张某的股份是10%，唐松年是15%，剩下的65%的股份都是放在朱璞名下的。其想因为这家公司是谢正娟要成立的，所以谢正娟的股份肯定是放在朱璞名下了，至于唐松年，后来才知道唐松年是帮江阴支行行长许某挂名的。最后大家商量下来，由朱璞担任法人代表，负责抛头露面、跑业务、签合同，其和金某负责公司财务，其管大帐，金某管小账，张某负责谈业务、开车、审查材料等。公司成立后一共做过三、四笔业务，印象深的是向万嘉公司收取的中介咨询费有800万元。该笔800万元是分四次转过来的，第一笔200万元转到汇实公司，之后以报销费用、支付工资等形式转入其、王娟、朱璞、招玉兰的卡上，然后转到公司小账。公司成立时其、张某、朱璞、金某都以个人以及家属、朋友的名义开了很多张银行卡，都放在金某那里统一保管，作为公司小账的账户具体操作使用。后面三笔累计600万元，其提出要避税，就推荐了上海腾顺公司、丹阳双泰贸易有限公司，具体先由万嘉公司通过开汇票的形式开票到上海腾顺公司，然后上海腾顺公司背书给丹阳双泰贸易有限公司后再将这600万元转到金某、张某的银行卡上，再转到其、朱璞、张某、张建乐的卡上用于公司增资购买房产、发福利等开支。上述事实并有书证汇票凭证、转帐凭证、证人金某的证言笔录予以佐证。9、原常州经济开发区人民检察院反贪污贿赂局干警翟翔、吴天云、熊彬、童朝一出具的案发经过证实：2017年5月，该院在查办常州万联上书房集团有限公司董事长杨某甲涉嫌行贿一案中了解到杨某甲公司向工行常州分行委托贷款2亿元的过程中，陆某、谢正娟介绍汇实公司从事该笔贷款的居间业务，杨某甲公司支付了800万元的居间费用，侦查人员认为陆某、谢正娟有可能收受汇实公司贿赂，经查询800万元款项的银行往来，未发现陆某、谢正娟直接从中获取贿赂的情况，但发现谢正娟及家人名下财产数额巨大。2017年6月8日，侦查人员通过平安银行行长戴某电话联系谢正娟，谢正娟主动到平安银行后跟随侦查人员至检察机关，在立案之前主动交代了全部犯罪事实。2017年6月13日，经检察机关电话联系，朱璞于2017年6月22日至该院接受询问，2017年7月24日，该院以涉嫌受贿罪对朱璞立案侦查，同日，朱璞经电话联系自行至该院接受讯问并如实供述了自己的犯罪事实。10、书证扣押清单、一般缴款书证实被告人退赃、预缴罚金的情况。11、被告人谢正娟、朱璞对上述事实亦供述不讳。原审人民法院认为，被告人谢正娟伙同被告人朱璞共同利用被告人谢正娟作为国家工作人员所具备的职务上的便利，索取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪，属共同犯罪。被告人谢正娟在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人朱璞在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人谢正娟犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。被告人朱璞归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人谢正娟积极退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十三条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条之规定，作出如下判决：一、被告人谢正娟犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元；二、被告人朱璞犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；三、暂扣于常州经济开发区人民检察院的人民币八百万元予以追缴，上缴国库。谢正娟上诉认为：上诉人不构成受贿罪，应以非法经营同类营业罪对其定罪量刑。谢正娟的辩护人提出如下辩护理由：1、汇实公司从事的是合法的居间业务，谢正娟的行为是利用其职务活动中获取的信息为汇实公司开拓业务，而不是利用职务便利收受贿赂，故上诉人不构成受贿罪；2、对上诉人应以非法经营同类营业罪定罪量刑；3、谢正娟在上诉期间有检举揭发。综上，建议对上诉人改判。朱璞上诉认为：1、汇实公司为万嘉公司提供融资代理服务，系正常商业经营行为，不能认定上诉人构成受贿罪，而且除谢正娟外，仅处理上诉人一人，有悖司法公正；2、上诉人具有自首情节。综上，应宣告上诉人无罪，如构成犯罪，请求判处缓刑、免刑。朱璞的辩护人提出如下辩护理由：1、上诉人构成自首；2、请求判处缓刑。江苏省常州市人民检察院书面意见：驳回上诉、依法判处。二审经审理查明的事实与原审人民法院判决认定的事实一致，上述事实有经原审人民法院庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，两上诉人均未提交新的证据，本院对原审人民法院审理查明的事实及证据予以确认。本院认为，上诉人谢正娟伙同上诉人朱璞共同利用上诉人谢正娟作为国家工作人员所具备的职务上的便利，索取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪，属共同犯罪。上诉人谢正娟在共同犯罪中起主要作用，是主犯。上诉人朱璞在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。上诉人谢正娟如实供述司法机关尚未掌握的罪行，以自首论，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人朱璞归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人谢正娟积极退赃，可酌情从轻处罚。关于上诉人谢正娟、朱璞所提上诉理由及各自辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：1、关于上诉人谢正娟、朱璞是否构成受贿罪。经查，2012年6、7月左右，上诉人谢正娟了解到万嘉公司需要资金的信息，即通过利用其职务之便让工行江阴支行筹集资金，由工行常州分行以委托贷款的形式发放给万嘉公司。在此过程中，上诉人谢正娟认为可以从此类业务中牟利，遂设立汇实公司，安排上诉人朱璞担任该公司法定代表人及总经理，同时，上诉人谢正娟向万嘉公司的杨某甲提出该笔业务由汇实公司负责，由汇实公司收取“管理服务费”。上诉人朱璞在上诉人谢正娟的安排下以汇实公司名义与万嘉公司签订了委托代理服务合同，后收取了万嘉公司人民币800万元。虽然汇实公司与万嘉公司签订了委托代理服务合同，但汇实公司未提供实质性的“居间服务”，万嘉公司获取贷款资金本质上系上诉人谢正娟利用其职务之便通过银行委托贷款业务来完成的。在此过程中，上诉人谢正娟为变相索取他人财物，故意要求增设居间介绍环节，迫使贷款人向其实际控制的汇实公司支付“管理服务费”。因此，所谓委托代理服务合同，只是谢正娟等人借用合法的外衣掩盖受贿犯罪事实的手段。上诉人谢正娟的行为符合受贿罪的犯罪构成要件，应当以受贿罪定罪处罚。非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益。该罪要求行为人利用其在国有公司任职所获得的在产、供、销、市场、物资、信息等方面的优势，利用其所任职的公司、企业的人力、资金、物质，信息资源、客户渠道等，在市场竞争中占据有利地位，排挤所任职的国有公司企业，损害国有公司、企业的利益。而本案中，汇实公司并没有排挤上诉人谢正娟所任职的工商银行的利益，而是在银行利益之外，又谋取了额外的利益。故，不能认定其构成非法经营同类营业罪。上诉人朱璞及谢正娟的供述能相互印证，证实上诉人朱璞明知谢正娟系利用职权，在工商银行的委托贷款业务中，以汇实公司收取管理服务费的名义收取好处，仍听从上诉人谢正娟的安排，具体实施了签订服务合同、收取管理服务费等事宜，且从中分得好处。因此，上诉人朱璞与谢正娟构成受贿罪共犯。至于是否追究其他人的刑事责任与追究上诉人朱璞的刑事责任之间并无关联，不影响对上诉人朱璞的定罪量刑。2、关于上诉人谢正娟能否认定为立功。经查，根据相关规定，犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定有立功表现。上诉人谢正娟系在上诉期间得知其姐姐被诈骗的检举揭发线索，在此期间上诉人谢正娟一直处于被羁押状态，其获取他人犯罪线索的来源合法性不能证实，且该线索也未查证属实，故不能认定上诉人谢正娟具有立功表现。3、关于上诉人朱璞能否认定自首。经查，上诉人朱璞在得知谢正娟被办案机关调查谈话后，没有主动至办案机关投案自首，而是经办案机关通知后才到案，不能认定为自动投案。且办案机关在找上诉人朱璞调查谈话时，已经掌握了其共同参与受贿的犯罪线索，上诉人朱璞如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，不能认定自首。4、关于上诉人朱璞能否适用缓刑、免刑。经查，原审法院对上诉人朱璞的犯罪事实、各量刑情节均予以了认定，量刑并无不当。上诉人朱璞所提适用缓刑、免刑的理由不充分。综上，各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。江苏省常州市人民检察院的检察意见成立，本院予以采纳。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孔祥俊审判员  林 青审判员  陆一君二〇一九年十一月十二日书记员  詹佳琳