浙江省缙云县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1122民初3560号 原告：浙江利鹏市政园林工程有限公司，住所地：浙江省温州市洞头区北岙街道九亩丘海创园**建筑总部大楼****，统一社会信用代码91330322753017704A。 法定代表人：孙洲。 委托诉讼代理人：周建、陈佳辰，浙江六策律师事务所律师。 被告：缙云县丽通水处理有限公司，住所地：浙江省缙云县壶镇镇溪西大街**，统一社会信用代码913311225862629394。 法定代表人：蔡林飞。 委托诉讼代理人：樊理洪，浙江博翔（缙云）律师事务所律师。 原告浙江利鹏市政园林工程有限公司（以下简称“利鹏公司”）与被告缙云县丽通水处理有限公司（以下简称“丽通公司”）确认合同效力纠纷一案，本院于2019年10月9日立案受理，依法适用简易程序于2019年11月26日公开开庭进行了审理。原告利鹏公司的特别授权委托诉讼代理人周建、被告丽通公司法定代理人蔡林飞及特别授权委托诉讼代理人樊理洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告利鹏公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认原、被告于2011年12月28日签订的《建设工程施工合同》无效；2.判令本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年6月期间，原告利鹏公司因公司原有股东转让股权后，将经营住所从原丽水市缙云县迁至温州市龙湾区（现在温州市洞头区）。2019年1月份，原告遭人举报，称原告涉嫌在2011年承包施工的“壶镇污水处理厂BOT工程”中存在偷逃缴税的行为，但原告的现有股东对该举报的情况毫不知情。为此，原告的现有股东向原股东及其他多方人员打听了解才得知，2011年10月26日，被告丽通公司与被告的董事徐伟华签订了一份《缙云县壶镇污水处理厂施工承包协议》，约定将上述工程承包给徐伟华施工，因相关部门要求该工程必须要有符合施工资质的单位承建，才能办理相关备案手续。故而被告与徐伟华通过浙江鼎峰工程咨询有限公司代为招标，将此工程挂靠在原告的名下，即2011年12月28日，被告与原告签订了一份《建设工程施工合同》。尔后在2012年2月1日，徐伟华与原告又签订《工程安全协议书》及《内部责任制承包合同》各一份，后因被告的法定代表人蔡林飞与和被告的董事徐伟华对项目施工的具体款项问题发生纠纷，俩人协商无果后，因上述工程名义上的承包方是原告，而实际施工人是徐伟华，所以蔡林飞想通过举报上述工程存在偷漏税的行为，以达到解决其与徐伟华之间经济纠纷的目的。综上，原告的现有股东对“壶镇污水处理厂BOT”工程挂靠在原告名下的情况之前均不知情，而且根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，原、被告于2011年12月28日签订的《建设工程施工合同》因违反法律禁止性规定而无效。现原告为维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请为感。 原告利鹏公司为证明其主张的事实，向本院提交了如下证据材料： 1.原告营业执照、法定代表人身份证明书各一份，待证原告诉讼主体资格； 2.被告国家企业信用信息公司系统信息一份，待证被告诉讼主体资格； 3.缙云县壶镇污水处理厂施工承包协议、《建设工程施工合同》、工程安全协议书、内部责任制承包合同、民事判决书各一份，待证壶镇污水处理厂BOT工程的实际施工人是被告的董事徐伟华，原、被告签订的《建设工程施工合同》因违反法律禁止性规定而无效的事实。 被告丽通公司答辩称：一、答辩人与被答辩人于2011年12月28日签订的《建设工程施工合同》合法有效。答辩人与被答辩人签订《建设工程施工合同》系通过招投标程序签订。案涉工程于2011年11月23日发出招标邀请书，于2011年11月23日至11月29日在浙江鼎峰工程咨询有限公司书面出售招标文件，于2011年12月19日16时，在缙云县公共资源交易中心举行开标会议。开标在缙云县监察局、缙云县建设行政主管部门、缙云县建设工程招标办公室监督下进行。邀请的三家单位均按规定提交了标书，经评标委员会验证，各投标单位全部合格。经商务标评审，各投标单位全部合格，有效标书3份，中标单位为利鹏公司。后答辩人与被答辩人于2011年12月28日签订《建设工程施工合同》，答辩人曾经与案外人徐伟华于2011年10月26日签订的《缙云县壶镇污水处理厂施工承包协议》本身是无效的，与答辩人和被答辩人签订的《建设工程施工合同》没有任何关系，两者内容条款也完全不一样。答辩人与被答辩人签订的《建设工程施工合同》，通过合法程序招投标，不违反任何法律的强制性规定，合法有效。二、被答辩人与案外人徐伟华是非法转包关系，不是挂靠关系。被答辩人事后的非法转包行为不能否定答辩人与被答辩人签订的合同效力。2010年开始，案外人徐伟华在被答辩人公司担任项目经理职务，答辩人与被答辩人于2011年12月28日签订《建设工程施工合同》，直到2012年2月1日，被答辩人与案外人徐伟华签订《内部责任制承包合同》，被答辩人与案外人徐伟华形成的是非法转包关系，而不是挂靠关系。在（2015）丽缙民初字第1126号民事判决书中有明确法律上的认定。根据相关司法解释，被答辩人的非法转包行为，仅仅是被答辩人与案外人徐伟华的非法转包合同无效，而不是答辩人与被答辩人签订的《建设工程施工合同》无效。另外，即便是被答辩人与案外人形成挂靠关系，也不能否定答辩人与被答辩人所签的《建设工程施工合同》效力。最高人民法院（2018）最高法民申75号案件《民事裁定书》就是根据这一法律适用观点进行裁判。三、被答辩人的诉请不符合客观事实。被答辩人诉称“被答辩人现有股东直到2019年1月才知道答辩人与被答辩人之间签订了案涉工程的《建设工程施工合同》”与事实不符。2013年被答辩人住所地迁到温州之后，2015年被答辩人与案外人徐伟华就案涉工程的管理费诉到缙云县人民法院，这一点也说明被答辩人是知情的，被答辩人完全是在作虚假陈述。另外，被答辩人诉称“被告与徐伟华通过浙江鼎峰工程咨询有限公司代为招标将此工程挂靠在原告的名下”与事实不符。在（2015）年丽缙民初字第1126号案件中认定的事实清楚表明，被答辩人是先中标，后以内部承包方式转包给案外人徐伟华。综上所述，被答辩人的诉请理由不成立，请求法庭驳回原告的诉讼请求。 被告丽通公司为证明其辩称事实，向本院提交了如下证据材料： 1.施工招标情况报告、《建设工程施工合同》各一份，待证案涉工程于2011年11月23日发出招标邀请书，于2011年12月19日在缙云县公共资源交易中心召开开标会议，开标在缙云县监察局、缙云县建设行政主管部门等三家单位监督下进行，经评标委员会评由被告中标，原、被告于2011年12月28日签订《建设工程施工合同》； 2.工程安全协议书、内部责任制承包合同各一份，待证案涉工程系原告中标后原告再以内部承包方式转包给案外人徐伟华施工； 3.民事判决书一份，待证生效判决认定的法律事实，案外人徐伟华于2010年起就是原告的项目经理，2011年12月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》，2012年2月1日，被告与徐伟华签订了内部责任制转包合同，生效判决书将被告与徐伟华涉及本案的案涉工程关系认定为非法转包关系。 对本案证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，现作如下认证： 一、对原告提供的证据，被告对证据1、2无异议；对证据3，其中，缙云县壶镇污水处理厂施工承包协议真实性无异议，但与本案无关联，对其他证据真实性无异议，但不能据此证明案涉合同无效。本院认为，证据1、2符合证据三性，予以认可；对证据3中的缙云县壶镇污水处理厂施工承包协议，被告质证意见成立，不予认定，对其他证据的真实性予以认定。 二、对被告提供的证据，原告对证据1真实性无异议，但对关联性、合法性有异议，且该组证据并不能待证被告的证明目的，合法有效的建设工程施工合同必然要经过招投标，但并非经过招投标的建设工程施工合同就是合法有效；对证据2真实性无异议，但对待证事实有异议，案涉工程事实上就是案外人徐伟华因没有相关承包资质借用原告资质进行施工，这是违反法律禁止性规定而失效；对证据3真实性、合法性无异议，但对待证事实有异议，该份判决书第三页本院认定法律事实部分，并没有说是原告与徐伟华是非法转包关系，事实上案涉工程是徐伟华挂靠原告利鹏公司名下，并借用原告利鹏公司资质进行施工，原、被告签订的《建设工程施工合同》因违反法律禁止性规定而无效。本院认为，被告提供的证据，符合证据三性，能证明案件事实情况，予以认定。 根据原告的陈述、被告的答辩以及确认的有效证据，本院认定本案法律事实如下： 被告丽通公司系“缙云县壶镇污水处理厂BOT工程”的发包方，案外人徐伟华是被告丽通公司的董事之一。被告丽通公司于2011年11月23日发出招标邀请书，于2011年11月23日至11月29日在浙江鼎峰工程咨询有限公司书面出售招标文件，邀请原告利鹏公司，浙江百川市政工程有限公司、浙江黄龙建设工程有限公司三家招投标，并于2011年12月19日16时在缙云县公共资源交易中心举行开标会议，该开标会议在缙云县监察局、缙云县建设行政主管部门、缙云县建设工程招标办公室监督下进行。经评标委员会、商务标评审验证，各投标单位全部合格，最终中标单位为原告利鹏公司。原告利鹏公司中标后，与被告丽通公司于2011年12月28日签订《建设工程施工合同》。2012年2月1日，原告利鹏公司与案外人徐伟华签订了内部责任制承包合同，原告将“缙云县壶镇污水处理厂BOT”工程转包给被告徐伟华施工，约定由案外人徐伟华按工程造价的1%支付管理费给原告利鹏公司。 本院认为，本案的争议焦点为：案涉合同的效力问题。审理查明，被告丽通公司作为发包方通过招投标的方式将“缙云县壶镇污水处理厂BOT工程”承包给原告利鹏公司，原告利鹏公司按照招投标程序合法取得该工程。根据（2015）丽缙民初字第1126号民事判决书第一页“原告浙江利鹏市政园林工程有限公司（以下简称利鹏公司）起诉称：2011年12月28日原告向缙云县丽通水处理有限公司承包了缙云县壶镇污水处理厂项目工程。2012年2月1日，原告又以内部责任制的形式将该工程承包给被告施工，双方签订了《内部责任制承包合同》，合同约定了承包范围、承包方式、双方的权利和义务、违约责任等，其中承包方式约定被告必须按工程总造价的1%上缴给原告作为管理费。”该陈述亦表明原告利鹏公司认可向被告丽通公司承包“缙云县壶镇污水处理厂BOT工程”，后将该工程转包给案外人徐伟华施工，并收取管理费的相关事实，因案外人不具备相应的承包资质，故构成非法转包关系。经庭后核实，（2015）丽缙民初字第1126号民事判决驳回原告利鹏公司诉讼请求后，原告利鹏公司不服提起上诉，二审法院于2016年2月26日作出（2015）浙丽民终字第572号民事判决：驳回上诉，维持原判；该二审判决书内容进一步明确了原告利鹏公司与案外人徐伟华系非法转包关系的事实。根据相关的法律规定及司法实践，虽然原告利鹏公司与案外人徐伟华之间系非法转包关系，但并不影响原告利鹏公司与被告丽通公司之间所订立的合同的效力。综上，原告利鹏公司要求确认案涉合同无效的证据不足，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告浙江利鹏市政园林工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费80元，减半收取40元，由原告浙江利鹏市政园林工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 员 丁敏强 二〇一九年十一月二十八日 法官助理朱薇烨 代书记员 叶海敏 附件1：裁判文书适用法律条文依据 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 附件2：不履行裁判法律后果告知书 一、发生法律效力裁判文书，当事人必须履行。人民法院执行通知书确定的履行期限过后拒不履行的，一律采取限制高消费措施；报告财产令送达后拒绝报告或报告不实的，一律采取司法拘留或罚款措施；被执行人不积极履行的，一律采取限制出境措施。 二、被执行人拒不履行生效法律文书确定的义务，人民法院将会同公安、工商、银行、证券、组织人事、房管、民航、铁路等部门启动的执行联合信用惩戒机制，具体包括：限制从事特定行业或项目；限制获取政府补贴或支持；限制担任公司高管；限制招录为公务人员；限制担任党代表、人大代表或政协委员；限制入伍服役；限制授予文明单位；限制从事特殊市场交易；限制乘坐飞机、列车软卧、G字头动车组列车、其他动车组列车一等座以上座位；限制在星级酒店食宿旅游度假；限制子女就读高收费私立学校；限制出境；扣押车辆等措施。 三、被执行人拒不执行法院判决、裁定或非法处置查封、扣押、冻结的财产情节严重的，或以暴力、威胁方法抗拒人民法院执行的，将分别依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、三百一十四条、二百七十七条等规定追究其刑事责任。