陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书   （2019）陕01民终12164号 上诉人（原审原告）：西安锦园物业管理有限公司。法定代表人：曹志平，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨建军，陕西缔伍律师事务所律师。委托诉讼代理人：李甜甜，陕西缔伍律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕小宁。委托诉讼代理人：辛欣，陕西百望律师事务所律师。上诉人西安锦园物业管理有限公司（以下简称“锦园物业”）因与被上诉人吕小宁劳动争议纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初1912号民事判决上诉至本院。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。锦园物业上诉请求：1．撤销西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初1912号民事判决。2．发回重审或改判支持锦园物业一审的诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由吕小宁承担。事实和理由：一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审认定关于工作年限问题由锦园物业负有举证义务，不符合法律规定。锦园物业主张的合作关系起始时间自2005年4月开始建立，该部分事实从吕小宁提交的证据可以认定。吕小宁认为双方合作关系自2003年9月份建立，其应当就该部分事实进行举证。负有举证义务的一方应为吕小宁，应由其就2003年9月建立合作关系进行举证。举证不能时，应当认定2005年4月双方建立合作关系。而一审法院将举证责任颠倒，要求锦园物业承担举证不能的法律后果，既无事实依据更不符合法律规定。吕小宁提交的自2003年9月开始的银行明细系其个人单方制作，并非银行流水凭据，不具有证明力，无法证实其自2003年9月开始与锦园物业合作。一审判决却仅依据吕小宁单方制作的流水明细作为认定合作关系的时间，显属证据认定不当。二、一审认定双方之间存在劳动合同关系，事实认定错误。吕小宁承包锦园物业的食堂，独立自主经营，经营食堂期间的天然气是吕小宁自行购买，食材也是由吕小宁自行负责采购，双方每七天根据就餐的员工人数及就餐标准进行结算。锦园物业公司制度明确规定，就餐福利仅针对公司职工，职工家属不得在食堂就餐。但吕小宁承包食堂期间，自行开辟场所经营麻将生意，且其妻子及孩子均在食堂就餐。吕小宁在承包食堂期间不接受锦园物业的管理，不受锦园物业公司规章制度的约束。同时，吕小宁日常并不需要考勤，工作时间由其自主安排，其与锦园物业双方是平等的民事主体，双方的合作关系不符合劳动合同关系的法律特征。为员工提供就餐系锦园物业对单位职工的福利，食堂的盈利空间比较小，吕小宁为此要求锦园物业每个月固定向其支付一定数额的补贴，以确保其不亏损经营。该补贴不能简单认定为锦园物业向吕小宁支付的工资报酬。退一步来讲，按照市场行情，厨师的工资待遇远远高于锦园物业向吕小宁发放的补贴，吕小宁会继续留在锦园物业工作，原因就在于双方系合作承揽关系，其每个月的营业额收入加上锦园物业向其支付的补贴，其月收入已经远远高于同行业厨师待遇。因此，吕小宁才会长期与锦园物业合作至其主动放弃合作关系。故双方之间并不存在劳动合同关系，亦不存在向其补发最低工资差额，更无需与吕小宁签订无固定期限的劳动合同，锦园物业也没有义务为吕小宁缴纳社会保险。三、2017年9月，吕小宁在承包食堂期间，还同时承包了其他单位的职工在食堂就餐，严重影响了就餐环境及餐饮质量。锦园物业与吕小宁多次沟通后，该情况一直未得到改善。为此，双方发生争议。并非一审判决查明的因锦园物业要对食堂进行装修。吕小宁辩称，一、一审认定吕小宁与锦园物业之间存在事实劳动关系，该事实认定正确。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，在双方当事人均具备建立劳动关系主体资格的前提下，双方之间是否存在劳动关系，取决双方当事人是否存在人身和财产关系的隶属性。根据一审庭审情况，吕小宁在锦园物业唐园新苑物业管理处食堂担任厨师一职，锦园物业按月定时向吕小宁转账支付工资，双方对此均无异议。而锦园物业提出的吕小宁入职时间问题不符合事实。吕小宁一审时提交的2003年10月至2006年9月的建设银行交易流水单是从建设银行处调取，并加盖有建设银行业务专用章效，该证据真实、合法有效，可以证明吕小宁与锦园物业在2003年9月就已经建立了事实劳动关系。根据《民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，锦园物业反驳吕小宁主张的入职时间，应当承担举证责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，锦园物业也负有对吕小宁工作年限的举证责任，而一审时，锦园物业并未对此提交任何证据，因此锦园物业应当承担举证不能的不利后果。二、吕小宁在锦园物业工作期间，锦园物业未给吕小宁办理社会保险，应当予以补办。三、锦园物业应当向吕小宁支付低于陕西省最低工资标准差额26770元。国家实行最低工资保障制度。根据查明的事实，锦园物业向吕小宁支付的工资一直低于当地最低工资标准，因此锦园物业应当依法向吕小宁支付吕小宁低于陕西省最低工资标准差额26770元。四、锦园物业应当与吕小宁签订无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……根据上述法律规定及劳动仲裁庭查明的事实，吕小宁自2003年9月16日与锦园物业建立劳动关系，至今吕小宁在锦园物业工作期限已满10年，吕小宁主张与锦园物业签订无固定期限劳动合同，锦园物业应当依法与吕小宁签订无周定期限劳动合同。综上所述，吕小宁与锦园物业之间存在劳动关系，锦园物业应当与吕小宁签订无固定期限劳动合同，并支付吕小宁低于当地最低工资标准差额26770元，并为吕小宁补办2003年9月16日至今的养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险。请求人民法院依法驳回锦园物业的全部上诉请求。锦园物业向一审法院提出诉讼请求：1．锦园物业不与吕小宁签订无固定期限劳动合同。2．锦园物业无需为吕小宁缴纳2003年9月16日至2018年4月30日期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险。3．锦园物业不予支付吕小宁工资差额26770元。诉讼费用由吕小宁承担。一审法院认定事实如下：吕小宁入职锦园物业处，岗位为厨师，锦园物业与吕小宁双方未签订书面劳动合同，锦园物业从2003年10月16日开始按月以银行转账形式向吕小宁发放工资，双方建立事实劳动关系。2017年8月份锦园物业委托客服通过手机微信向吕小宁每月额外补贴400元，吕小宁在职期间锦园物业未给吕小宁缴纳社会保险，2018年6月锦园物业因灶房要装修，吕小宁一直停工。后吕小宁于2018年6月25日向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求：1．锦园物业支付吕小宁20**年5月1日至2018年4月30日的法定节假日二倍工资，正常公休日工资64688.40元。2．锦园物业为吕小宁补缴从2003年5月1日至2018年4月30日的各项社会保险。3．锦园物业支付吕小宁20**年10月至2018年8月的工资。4．锦园物业与吕小宁签订无固定期限劳动合同。西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字（2018）第451号仲裁裁决书，裁决：1．锦园物业与吕小宁签订无固定期限劳动合同；2．锦园物业支付吕小宁低于当地最低工资标准差额26770元；3．锦园物业为吕小宁补缴2003年9月16日至2018年4月30日的养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险。4．驳回吕小宁其他仲裁请求。另查，2003年10月至2008年3月期间，锦园物业向吕小宁发放工资500元/月（2008年1月份工资600元），2008年4月至5月为锦园物业向吕小宁发放工资800元/月，2008年6月锦园物业向吕小宁为发放工资400元/月，2008年7月至2008年12月期间，锦园物业向吕小宁发放工资600元/月，2009年1月至2009年12月期间锦园物业向吕小宁发放工资700元/月，2010年1月，锦园物业向吕小宁发放工资900元/月，2010年2月至2010年12月，锦园物业向吕小宁发放工资700元/月，2011年1月，锦园物业向吕小宁发放工资900元/月，2011年2月至2012年4月期间，锦园物业向吕小宁发放工资700元/月，2012年5月至2014年5月期间，锦园物业向吕小宁发放工资900元/月，2014年6月，锦园物业向吕小宁发放工资453.1元/月，2014年7月，锦园物业向吕小宁发放工资1346.9元/月，2014年8月至2014年12月期间，锦园物业向吕小宁发放工资900元/月，2015年1月，锦园物业向吕小宁发放工资900元/月，2015年2月，锦园物业向吕小宁发放工资1350元/月，2015年3月至2015年5月期间，锦园物业向吕小宁发放工资1200元/月，2015年6月，锦园物业向吕小宁发放工资1100元/月，2015年7月至2018年1月，锦园物业向吕小宁发放工资1200元/月，2018年2月，锦园物业向吕小宁发放工资1500元/月，2018年3月至2018年8月期间，锦园物业向吕小宁发放工资1200元/月。再查，西安市城区最低工资标准，2001年10月至2005年6月为320元/月，2005年7月至2006年8月为490元/月，2006年9月至2007年11月为540元/月，2007年12月至2010年6月为600元/月，2010年7月至2010年12月为760元/月，2011年1月至2011年12月为860元/月，2012年1月至2012年12月为1000元/月，2013年1月至2014年1月为1150元/月，2014年2月至2015年4月为1280元/月，2015年5月至2017年4月为1480元/月，2017年5月至吕小宁申请仲裁前为1680元/月。一审法院认为，锦园物业于2003年10月以银行转账形式向吕小宁发放工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬。计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。庭审中锦园物业对吕小宁主张的年限不予认可，但又未对此提供证据用以佐证，故锦园物业在负有举证责任的情况下，应当承担举证不能的责任。因此依法确认双方自2003年9月建立事实劳动关系，锦园物业在吕小宁处工作期限已满10年，故吕小宁主张与锦园物业签订无固定期限劳动合同，合法有据，依法予以支持。根据国家实行最低工资保障制度，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，故吕小宁主张支付最低工资差额部分，合理合法，故锦园物业应向吕小宁支付2006年10月至2018年8月的最低工资差额26770元。锦园物业请求无需为吕小宁缴纳2003年9月16日至2018年4月30日期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险，依法不属于人民法院劳动争议案件受案范围，依法不予处理。吕小宁未对仲裁裁决结果进行诉讼，应视为对仲裁裁决结果的认可。依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定判决：一、自本判决生效之日起十五日内，原告西安锦园物业管理有限公司向被告吕小宁支付低于当地最低工资标准的差额26770元；二、自本判决生效之日起十五日内，原告西安锦园物业管理有限公司与被告吕小宁签订无固定期限劳动合同；三、驳回原告其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告吕小宁负担。二审经审理查明，西安市城区最低工资标准，2005年7月至2006年9月为490元/月，2006年10月至2007年12月为540元/月，2008年1月至2010年6月为600元/月。一审判决查明的其余事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第（一）项之规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录。吕小宁提供了银行账户对账单，锦园物业按月向吕小宁发放劳动报酬，能够证明双方之间存在事实劳动关系。锦园物业主张双方之间系合作关系，但并未提供充分有效证据予以证明，本院不予采信。锦园物业以双方之间不存在劳动关系为由主张不支付吕小宁最低工资标准差额的理由不能成立，本院不予支持。吕小宁主张2006年10月至2018年8月期间工资26770元，并未超过按照最低工资标准应予支付的数额，一审判决第一项正确，本院予以维持。因计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。锦园物业对吕小宁主张的年限不予认可，但又未提供证据证实其主张，故锦园物业在负有举证责任的情况下，应当承担举证不能的责任。因此一审法院依法确认双方自2003年9月建立事实劳动关系并无不妥，锦园物业在吕小宁处工作期限已满10年，符合签订无固定期限劳动合同的情形，锦园物业主张不与吕小宁签订无固定期限劳动合同的请求不能成立，本院不予支持。锦园物业主张不为吕小宁缴纳各项社会保险，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，一审法院不予处理正确，本院亦不予处理。吕小宁未对仲裁裁决结果进行诉讼，锦园物业对仲裁裁决第四项亦未提起诉讼，应视为双方对仲裁裁决第四项结果的认可，本院对该项仲裁裁决予以确认。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初1912号民事判决第一项、第二项。二、撤销西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初1912号民事判决第三项。三、驳回吕小宁的其余请求。一、二审案件受理费共计20元，由上诉人西安锦园物业管理有限公司承担。本判决为终审判决。  审 判 长  王      峰审  判  员  刘  春  梅审  判  员   范 水  艳                         二○一九年十一月二十一日 书 记 员  师      丹  1