广东省遂溪县人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤0823民初1610号原告：欧旭辉，男，1964年1月4日出生，汉族，住广东省湛江市市辖区。原告：杨少琼，女，1967年3月16日出生，汉族，住广东省湛江市市辖区。上述两原告共同委托诉讼代理人：赵旭，广东法博律师事务所律师。被告：广东遂溪农村商业银行股份有限公司（原遂溪县农村信用合作联社），住所地：广东省遂溪县遂城镇湛川路**。法定代表人：王琼，董事长。委托诉讼代理人：杨亚英，女，1986年5月10日出生，汉族，住遂溪县，系该公司的办事员。委托诉讼代理人：吴文斌，男，1987年6月19日出生，汉族，住湛江市霞山区，系该公司的办事员。第三人：湛江市琼宇建设有限公司，住所地：湛江市坡头区沟尾村。法定代表人：黄华明，总经理。第三人：黄华明，男，1964年9月14日出生，身份证号码4408231964********，汉族，住湛江市赤坎区军民路**陶然居******。第三人：黄华强，男，1969年10月10日出生，汉族，住湛，住湛江市赤坎区div>第三人：卜向杰，男，1970年7月10日出生，汉族，住广，住广州市东山区div>第三人：黄康明，男，1966年3月7日出生，汉族，住湛，住湛江市坡头区div>本院在审理原告欧旭辉、杨少琼与被告广东遂溪农村商业银行股份有限公司（以下简称“遂溪农商银行”）、第三人湛江琼宇建设有限公司（以下简称“琼宇公司”）、黄华明、黄华强、卜向杰、黄康明案外人执行异议之诉一案，本院于2019年9月11日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年10月25日公开开庭进行了审理。原告欧旭辉、杨少琼及委托诉讼代理人赵旭、被告遂溪农商银行的委托诉讼代理人杨亚英到庭参加诉讼。第三人琼宇公司、黄华明、黄华强、卜向杰、黄康明经本院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告欧旭辉、杨少琼诉称，位于湛江市坡头区麻坡路**海港新城花园******房是原告向第三人琼宇公司购买的商品房，于2015年3月30日支付了定金10万元，并于同年4月2日双方签订了《广东省商品房买卖合同》。合同签订后原告除定金转为房款外，还按合同约定分别于2015年4月2日支付了40万元、5月1日支付30万元、6月30日支付28万元，合计支付108万元，全部按照合同约定付清，并已超过房款的50%。原告按合同约定付清房款后，第三人琼宇公司于2015年6月30日将涉案商品房交付给原告使用，原告对涉案房屋进行了装修并实际占有使用。但后续的网签及公积金提取和办理银行按揭因第三人琼宇公司的原因未能办理。原告目前名下无其他居住的房屋。原告购买涉案房屋是家人唯一用于居住的房屋，若房屋被查封拍卖将会导致家人无法居住，严重影响家人的正常生活。2017年3月30日广州市越秀区人民法院张贴《公告》后原告才知涉案房屋被该院于2016年1月3日预查封，并裁定拍卖，为此原告于2017年4月5日向广州市越秀区人民法院提出了执行异议，该院并没有拍卖。而后贵院又于2019年3月8日张贴《公告》，依据（2018）粤0823执228号之四执行裁定书，续预查封了涉案房屋，原告即向贵院提出了执行异议，认为在法院查封之前原告已与商品房开发企业签订了合法有效的书面买卖合同，且原告所购买房屋系用于居住且无其他居住房屋，房款也支付了超过合同约定的50%，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，原告完全符合权利能够排除执行的情形。可原告于2019年4月27日收到贵院发出的（2019）粤0823执异23号执行裁定书，裁定驳回了原告的执行异议请求。为此，根据法律规定提起执行异议之诉，请求人民法院判决：1、立即停止对位于湛江市坡头区麻坡路1号海港新城花园1区83幢03号房的强制执行；2、案件受理费由被告承担。原告欧旭辉、杨少琼为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提供如下证据（复印件）：1、原告的身份证；2、被告和第三人的信息；3、（2019）粤0823执异23号执行裁定书及邮件详情单；4、遂溪县人民法院公告；5、《商品房预售许可证》、《广东省商品房买卖合同》；6、收款收据及银行明细；7、不动产登记信息查询结果；8、装修协议、水费收据、照片；9、（2019）粤0823民初911号民事裁定书；补充证据：10、不动产登记信息查询结果证明；11、现场相片；12、（2019）粤0823民初1610号案件网上立案情况；13、（2019）粤0823民初911号案件网上立案时间；14、售房公告；15、《广东省房地产买卖合同》、房地产权证。被告遂溪农商银行辩称：一、原告的执行异议之诉请求已过期限。原告提出执行异议后，法院作出的（2019）粤0823执异19号执行裁定书驳回原告异议请求并告知原告自裁定送达之日起十五日内向人民法院提出诉讼。而原告于2019年4月27日签收上述裁定书。距本案受理之日2019年9月11日，已严重超出十五日的规定。二、答辩人申请执行涉案房屋合理合法。（一）不动产所有权应以登记生效，未经登记，不发生效力。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，原告与第三人琼宇公司签订房屋买卖合同行为仅为债，房屋所有权未经变更登记，不发生物权变动的效力。（二）原告并未实际支付购房款。根据两原告与第三人琼宇公司签订的《广东省商品房买卖合同》第六条第二款约定，付款方式是买受人应将商品房预售款直接存入开户行为遂溪农村信用合作联社，专用账户为80×××07，凭银行出具的存款凭证，向出卖人换领交款收据。原告所提供的消费回单模糊不清，补写内容不可采信。补制的客户交易详细信息上并没有收款人名称及收款账号，摘要仅为“消费”，并不能确定就是购房款，更不能确定是涉案的购房款。由此可见，原告并未实际支付购房款。（三）查封之前原告未合法占有涉案房屋。1、根据原告与第三人琼宇公司签订的《商品房买卖合同》第八条约定“出卖人应当在2018年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第一种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。”涉案房屋在2016年1月被广州市越秀区人民法院查封时，不符合合同约定的交付条件，事实上没有交付。2、原告对是否交付使用应当承担举证责任。《商品房买卖合同》第十一条规定，原告仅提交《前期物业服务合同》和未经第三人琼宇公司盖章确认的《房屋（室内）交付验收表》，并不能证明房屋已在查封前交付使用。原告不能提供《商品房买卖合同》约定的交付文件，不能证明查封之前的合法占有情况，应承担举证不能的法律后果。三、涉案房屋至今未能办理产权过户登记手续的原因，系设定了抵押。未能过户的原因，系原告无视房产已抵押的事实，具有过错。（一）涉案房产已于2013年5月10日抵押给答辩人，并办理抵押登记。2015年4月2日，第三人琼宇公司将抵押的不动产转让给原告，在没有经过答辩人同意的前提下，无法办理过户登记。（二）本案的抵押权并未消灭。生效的（2017）粤0823民初1121号《民事判决书》判决认定答辩人对涉案房屋具有优先受偿权，本案的抵押权并未消灭。原告不仅未按房屋买卖合同约定支付购房款，更未将涉案房产所负债务清偿。（三）原告未查明所购房产已经抵押的事实，导致房产不能过户，具有过错。（四）从涉案房屋抵押、被查封到原告提出异议，期间长达四年之久，原告作为买受人未能尽到基本的注意义务，导致未能办理过户手续，又具有过错。四、本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定。一是涉案房屋抵押在先买卖在后，其后合同之债权利不能排除执行。二是原告名下有其他居住的房屋。（2019）粤0823民初911号案中的原告提交的证据证实原告有居住的房屋。而原告选择撤诉后重新起诉，是因为开庭后，已知不符合二十九条的第二个条件，无法获得法院的支持。于是原告在2019年8月30日前向湛江市不动产登记中心申请注销了原有的位于湛江××××房的所有权。原告的行为明显是在查封之后为了能符合上述第二十九条的规定而制造条件，从而规避第二十七条法律的适用。三是原告所提供的转账明细及消费单据并不能证明其已支付购房款，因此，第二十九条在本案中无适用的前提基础，且其权利无法排除执行。综上所述，答辩人申请执行涉案房屋合法合理，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告遂溪农商银行为支持其答辩意见，在举证期限内向本院提供如下证据（复印件）：1、抵押登记证明（粤房地建抵登湛江ZJ字第0100000484号）；2、遂溪县人民法院（2017）粤0823民初1121号《民事判决书》；3、广州市越秀区人民法院（2015）穗越法执字第11532－4号查封通知书的查封明细表；4、第三人琼宇公司80×××07账户流水；5、2019年4月10日拍摄的涉案房屋的照片；6、湛江市商品房预售款专用账户监管协议书；7、关于同意办理预售许可证的函；8、法院专递邮件详情单及物流详情；9、原告原提供的民事起诉状及证据清单。第三人琼宇公司、黄华明、黄华强、卜向杰、黄康明既不作答辩，也没有向本院提供任何证据。经审理查明：原告欧旭辉、杨少琼与第三人琼宇公司于2015年4月2日签订《广东省商品房买卖合同》，第三人琼宇公司将位于湛江市坡头区麻坡路1号海港新城花园1区83幢住宅楼03号房（建筑面积317.36平方米，套内面积306.58平方米）以每平方米6210.97元预售给原告欧旭辉、杨少琼，房款总金额为19004160元。原告采用付清首期房款1080000元后，余下房款824160元申请按揭贷款支付。合同约定该商品房的预售款直接存入开户行为遂溪农村信用合作联社、专用帐户为80×××07的监管帐户。双方签订《广东省商品房买卖合同》后没有进行网签。原告诉称已支付购房款1080000元：1、2015年3月30日，原告欧旭辉通过其中国建设银行（账号为43×××95）消费了100000元，同日，第三人琼宇公司开具了收取欧旭辉、杨少琼该套房的定金100000元的收据。2、2015年4月2日，原告欧旭辉通过其广东南粤银行账户（账号为10×××10）在第三人琼宇公司（商户号：897440815200023）POS消费了168000元，通过其中国建设银行账户（账号为43×××95）消费了43000元；原告杨少琼通过其中国工商银行账户（账号为62×××28）POS消费了65000元、通过其中国银行账户POS消费124000元，上述四笔消费共400000元，同日，第三人琼宇公司开具了收取欧旭辉、杨少琼该套房的购房款400000元的收据。3、2015年5月1日，原告欧旭辉通过其中国建设银行账户（账号为31×××30）消费了100000元（备注收款为第三人琼宇公司），原告杨少琼通过其中国银行账户POS消费了200000元，同日，第三人琼宇公司开具了收取欧旭辉、杨少琼该套房的购房款300000元的收据。4、2015年6月30日，原告杨少琼通过其中国银行账户POS消费了280000元，同日，第三人琼宇公司开具了收取欧旭辉、杨少琼该套房的购房款280000元的收据。原告欧旭辉为湛江市公安局经济技术开发区分局民警，1999年12月31日购买位于湛江市××××房（以下简称“703房”），该房为单位的房改房。原告欧旭辉的父亲因高龄及身体不便出入需要借助轮椅，不适宜居住在原有的步梯房，在购买涉案房屋后，另在外租赁房屋居住。欧旭辉欲出售703房，于2015年10月13日、2017年3月21日、2019年7月5日，在湛江市公安局经济技术开发区分局网站发布售房公告，分别以45万、55万、65万为价格出售。2019年8月27日，两原告与购房者签订《房地产买卖合同》，703房以35万元出售。2019年8月30日的不动产登记信息查询显示原告欧旭辉名下的703房信息已被注销。2019年10月15日的不动产登记信息查询显示原告欧旭辉、杨少琼名下没有不动产。2013年11月26日，湛江市房地产交易所作为甲方，遂溪农村信用合作联社作为乙方，第三人琼宇公司作为丙方，就预售湛江市坡头区麻坡路1号海港花园1区83幢住宅楼的预售款监管事宜签订了《湛江市商品房预售款专用帐户监管协议书》，该协议书约定，第三人琼宇公司在遂溪农村信用合作联社开设上述商品房的预售款监管帐户，其帐户名称为湛江琼宇建设有限公司，专用帐户为80×××07；如第三人琼宇公司不按规定将预售款项存入监控专用帐户，湛江市房地产交易所不给予办理预售商品房合同登记。涉案房产（即位于湛江市坡××区××海港花园××区××房）已于2013年5月9日抵押给被告遂溪农商银行，并办理了抵押登记。本院生效的（2017）粤0823民初1121号民事判决书确认了被告遂溪农商银行对本案的涉案房产享有优先受偿权。本院在执行申请执行人广东遂溪农村商业银行股份有限公司（原遂溪农村信用合作联社）与被执行人湛江琼宇建设有限公司、黄华明、黄华强、卜向杰、黄康明金融借款合同纠纷一案，于2019年1月2日作出（2018）粤0823执228号之四执行裁定书，裁定查封了被执行人湛江琼宇建设有限公司名下的位于湛江市坡××区××海港花园××区××房（即本案涉案财产）。两原告以该房产为其两人共有为由，向本院提出了案外人异议。本院经审查，作出（2019）粤0823执异19号执行裁定书，依法驳回了其异议。两原告于2019年4月27日收到（2019）粤0823执异19号执行裁定书后不服，于2019年5月6日在网上立案，本院于2019年5月22日立案受理，案件号为（2019）粤0823民初911号。（2019）粤0823民初911号案件在审理过程中，两原告以需要补充证据为由，于2019年9月2日向本院申请撤诉。两原告于2019年9月4日收到本院准许撤诉的裁定书后，又于2019年9月6日网上立案，再以本案被告和第三人提起本案的诉讼。本院认为：本案系案外人执行异议之诉。本案的争议焦点为：一、两原告提出执行异议之诉的请求是否已经超过法律规定的起诉期限。二、两原告是否享有足以排除对涉案房地产强制执行的民事权益。一、两原告提出执行异议之诉的请求是否已经超过法律规定的起诉期限。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起”的规定，提出案外人执行异议之诉的起诉期间为自驳回裁定送达之日起十五日内。虽然法律对于该十五日是诉讼时效还是除斥期间没有明文规定，但该规定中的十五日期间应为除斥期间，不适用中止或中断等情形，理由如下：其一，因执行异议之诉的目的在于通过诉讼的方式避免因正在进行的执行程序导致其利益的损失，因此，在其异议主张被执行法院裁定驳回之后，应当及时向法院提起诉讼，由于案外人异议的请求与执行标的密切相关，所以该十五日不应任何事由中止或中断，这才符合诉讼经济原则。其二，若案外人不断提起执行异议，诉讼期间停止执行，这样导致了被执行人的财产从法律意义上就永无执行完毕之日，法律对执行异议之诉的时间限制便形同虚设，执行事项长期处于不确定的状态使得执行事务得不到有效执行，而这种情况势必会导致申请执行人利益受损也不符合立法精神。在本案中，两原告于2019年4月27日收到本院驳回异议请求的执行裁定书，两原告应于2019年5月11日前向本院提起执行异议之诉。虽（2019）粤0823民初911号案件是两原告在法定期限内起诉，符合法律规定，但两原告申请撤诉后，在2019年9月6日再次起诉时，已超过十五日的期限，两原告已失去提起执行异议之诉的诉权。二、两原告是否享有足以排除对涉案房地产强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《办理执行异议和复议案件的规定》”）第二十八条与第二十九条都赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的效力，是一般条款与特别条款的关系，虽然适用于不同的情形，但被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产登记于其名下，则两个法条在适用上产生竞合。在本案中，两原告虽主张适用第二十九条，但两个条文在适用上应一并审查。故本案在审查原告关于排除执行异议的请求是否符合《办理执行异议和复议案件的规定》第二十八条、第二十九条的规定。两原告主张适用《办理执行异议和复议案件的规定》第二十九条，其情形是否符合规定的问题。（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。广州市越秀区人民法院于2016年1月3日另案预查封了第三人琼宇公司位于湛江市坡××区××海港××花园××套房屋，其中即包含两原告认购的房屋。两原告与第三人琼宇公司在2015年4月2日签订了《广东省商品房买卖合同》。两原告与第三人琼宇公司签订的《广东省商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合同约定没有违反法律强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同有效”规定，两原告与第三人琼宇公司签订的《广东省商品房买卖合同》为合法有效的合同。因此，两原告与第三人琼宇公司签订的合法有效的房屋买卖合同在人民法院查封之前。（2）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。原告欧旭辉在2015年4月2日购买涉案房屋时，其名下有单位房改房一套，在2019年8月27日已将房改房出售。《办理执行异议和复议案件的规定》第二十九条第一款第（二）项的规定是限定买受人名下没有用于居住的房屋，即本案原告购买的涉案房屋必须是原告的第一套住房，该条款虽没明确规定在何时认定涉案房屋为原告的第一套住房，但从该条款第一项“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”可以推定，认定涉案房屋为原告的第一套住房的时间点应为“在人民法院查封时”。因为，购房者购买的商品房在人民法院查封时权利受限，只有在人民法院查封前争议房屋为购房者的唯一住房，才会导致购房者的生活居住权受到影响。因此，原告欧旭辉不符合《办理执行异议和复议案件的规定》第二十九条第一款第（二）项的规定。（3）已交付的价款超过合同约定总价款的50%。《广东省商品房买卖合同》约定涉案房屋的价格为1904160元，两原告诉称已经向第三人琼宇公司支付首期款1080000元。在本案中，两原告与第三人琼宇公司对房款支付方式有约定，两原告应将预售款存入预售款专用账户。被告遂溪农商银行提供的预售款专用账户显示，并没有涉案房屋的预售款进账。两原告提供的银行流水显示，第三人琼宇公司出具收到房款收据的当日，所对应的两原告银行账户支出方式为消费或POS消费，符合两原告所称在第三人琼宇公司使用POS机刷卡支付的方式。现实生活中，购房者想要购买房屋，往往会处于被动的弱势地位，因而会由房地产开发商主导买卖行为。虽然合同有约定房屋预售款要存入专用账户，两原告基于对第三人琼宇公司的信任，第三人琼宇公司需要两原告将款项打入哪个账户，尤其是现场POS机刷卡支付的，两原告是没有如此大的义务去核实是否是监管账户。第三人琼宇公司出具的收款收据证明了其承认两原告没有打入专用账户的款项亦为购房款，第三人琼宇公司没有将两原告的购房款转入预售监管账户，是其不诚信的行为，不应让两原告在真实支付了房款后反而承担不利的后果。涉案房屋的价格为1904160元，两原告已支付1080000元，两原告所付价款超过合同约定总价款的50%。《办理执行异议和复议案件的规定》第二十八条，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。在本案中，两原告至今仍未全部支付房款，亦没有同时符合上述四种情形。综上，两原告不完全符合《办理执行异议和复议案件的规定》第二十八条、第二十九条规定的条件，两原告不享有对涉案房屋的物权期待权，据此，也不享有足以排除执行的民事权益，其关于本案的执行异议请求亦不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条的规定，裁定如下：驳回原告欧旭辉、杨少琼的起诉。本案受理费21937.44元，由原告欧旭辉、杨少琼负担。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向，本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审 判 长  王月波人民陪审员  袁励芳人民陪审员  黄小娜二〇一九年十一月十八日法官助理陈惠敏书记员陆一鸣附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督等程序办理；与原判决、裁定无关，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。