广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终956号 上诉人(原审被告)：中国工商银行股份有限公司东兴市支行，住所地：东兴市新华大道**，联系方式：0770-768****。 负责人：蒙敏，该行行长。 委托诉讼代理人：廖熙来，该行员工。 被上诉人(原审原告)：林长齐，男，1963年4月16日出生，汉族，现住广西防城港市防城区。 委托诉讼代理人：曾勇光，广西济顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴超，广西海港律师事务所律师。 原审被告中国工商银行股份有限公司东兴市金园支行，住，住所地：东兴市北仑大道**/div> 负责人：蒙敏，该行行长。 委托诉讼代理人：廖熙来，该行员工。 上诉人中国工商银行股份有限公司东兴市支行（以下简称东兴工行）因与被上诉人林长齐、原审被告中国工商银行股份有限公司东兴市金园支行（以下简称金园工行）银行卡纠纷一案，不服东兴市人民法院（2019）桂0681民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案受理后，依法组成合议庭，并于2019年10月10日召集双方当事人到庭进行质证、调解。上诉人东兴工行及原审被告金园工行的委托诉讼代理人廖熙来、被上诉人林长齐及其委托诉讼代理人曾勇光、吴超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人东兴工行上诉请求：撤销东兴市人民法院（2019)桂0681民初401号民事判决，驳回林长齐的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由林长齐负担。事实和理由：一、林长齐未妥当保管银行卡密码，根据《个人银行结算账户管理协议》第十四条的规定，所造成的损失应由林长齐负担，东兴工行不承担责任。首先，本案双方依法形成了合同法律关系，双方的权利及义务应按照《个人银行结算账户管理协议》规定履行。林长齐于2012年8月23日向金园工行申请开立卡号为62×××88（以下简称3788银行卡）的借记卡，开立的借记卡留存有密码，且密码只有其本人知道。《个人银行结算账户管理协议》第十四条“对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为甲方（即林长齐）本人行为，甲方应妥善保管账户介质、密码、印鉴、本人有效身份证件及有关业务凭证等，因甲方保管不善造成的损失由甲方自行承担。”其明确表明同意及愿意遵守《个人银行结算账户管理协议》后，才能开立银行卡的。同时，林长齐对上述约定已经签字确认，应当按照协议履行。第二，一审判决认定银行系统未进行审查提请涉案3788银行卡密码修改者的身份信息就同意他人修改银行密码，认定事实错误。林长齐在2012年8月23日向金园工行申请开立的银行卡留存有密码，且密码只有其本人知道。无论在何种条件下如要支取林长齐款项，必须凭密码才能支取，而由林长齐自行秘密设定，并无银行工作人员的人工参与，银行并不知晓其密码。林长齐表示在2018年12月23日在防城工行营业部ATM机具办理查询业务时，因输入密码有误而被拒绝业务办理申请,可看出林长齐自身对密码保管疏忽不重视。密码只可能林长齐知道，故密码有误也只能因其自身原因造成，而东兴工行不应承担责任。一审判决在无任何证据证明的情况下断定林长齐密码错误是东兴工行同意他人修改而造成，违反了“以事实为依据、以法律为准绳”的原则。二、一审判决一味强调银行方应当承担的防范犯罪的义务，对储户应当承担的义务只字不提，属于明显的事实认定错误。首先，东兴工行作为银行方，已经尽到了提供安全交易环境的义务。截止目前，并未有任何证据证明东兴工行提供的交易环境不安全。况且提供交易环境的并不是东兴工行一家金融机构，林长齐所持借记卡，可以在全球任何有银联标志的银行或者金融机构提供的交易场所进行刷卡消费，东兴工行并没限定林长齐的用卡范围，交易环境是否安全不是东兴工行所能决定的。林长齐作为储户，应当妥善保管卡与密码，不在不安全的交易环境消费，这是作为一个储户最起码的义务，应当对凭密码支出的行为负责。其次，东兴工行对涉案交易均已及时尽通知义务。涉案交易中的第一笔交易时间为2018年12月23日2时26分，但此前客户曾在2时零8分注意到其收到95588发送的短信提示“您尾号3788卡2018年12月23日02:08:17分发生一笔503.00交易未成功，为保证您的账户安全，如确认为您本人交易，请在30分钟内转发此短信至95588,收到转发成功提示交易后，即可重新提交交易……”的信息。但林长齐没有理会。随后2时18分，工行95588信息发送平台再次发送一条提示短信“您尾号3788卡12月23日01:18POS预约消费690.00元。”两笔交易仅相差十分钟，但客户并未理会。随后的59笔交易，从2时26分至4时28分均有消费提醒，长达2小时的交易提醒，客户不应未发现。客户对其银行卡被盗刷情况进行消极处理，未通过拨打被上诉人95588热线电话进行银行卡挂失止付等挽救措施，而是对其自身损失的任意放大，直至到24日也未采取任何补救措施。根据《最高人民法院关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》第八条“持卡人在知道或应当知道发卡行发送了银行卡账户交易变动的通知后，未及时告知发卡行存在伪卡交易事实、挂失或报警,导致无法查明伪卡交易事实的，应当承担举证不能的法律后果。”及第十条：“持卡人未及时采取措施防止损失扩大，发卡行主张持卡人应自行承担扩大损失责任的，人民法院应予支持。”的相关规定，林长齐应承担造成此次损失的责任。第三，林长齐借记卡所有的涉案交易均通过我行后台进行信息发送提醒。根据《最高人民法院关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》第七条中对于发卡行通知义务的认定：发卡行有证据证明其已即时发出通知，该通知已到达或者非因发卡行原因应到达而未实际到达持卡人的，应认定发卡行尽到通知义务。东兴工行在一审时已向一审法院提交其通过后台信息发送平台对林长齐的涉案交易进行提醒的信息发送明细，但由于系统原因无法下载，故只能通过截图方式作为证据提交，东兴工行已明确向一审法院告知该证据取得的特殊情况，如法院对上述证据三性有疑问，可至东兴工行办公地通过登陆系统进行证据核实，但一审法院未对证据进行进一步核实的情况下即对该证据进行否决，对东兴工行已尽通知义务的事实进行否认，亦是违反“以事实为依据，以法律为准绳”的诉讼法原则。综上所述，一审判决东兴工行承担赔偿损失的民事责任错误，请求依法改判。 被上诉人林长齐答辩称：一审判决认定事实清楚，实体处理恰当。上诉人东兴工行上诉主张没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人林长齐一审诉讼请求：1.金园工行、东兴工行共同赔偿林长齐219252.53元及按年利率6%从2018年12月24日至清偿之日止的利息。 一审法院审理查明：林长齐于2018年8月23日在金园工行办理一张理财金账户卡，卡号为62×××88。2018年12月23日2时8分19秒，林长齐收到银行短信提醒，短信内容为：您尾号3788卡2018年12月23日02:08:17发生一笔503.00元交易未成功，为保证您账户安全，如确认为本人交易，请在30分钟内转发此短信至95588，收到转发成功提示短信后，即可重新提交交易。2018年12月23日9点，其持3788银行卡前往防城港市防城区防北路中国工商银行ATM柜员机办理查询业务，经三次输入其之前设置的密码，柜员机均显示密码错误，无法办理查询业务。林长齐致电中国工商银行热线电话9****，说明当天凌晨2点收到的短信内容及密码错误无法办理业务等情况，人工客服回复林长齐因当天是周日，请于次日上班时间到银行柜台办理修改密码服务。涉案3788银行卡账户从2018年12月23日2点26分27秒至24日5点17分17秒在美国连续发生59笔交易，总金额为219252.53元。林长齐于2018年12月24日10时39分到防城港市公安局防城边防派出所报案。该派出所于2018年12月25日对此立案侦查。 一审法院审理认为，一、关于责任主体问题，金园工行作为东兴工行的营业网点，不具备独立承担民事责任主体资格，其债权债务应由东兴工行承担。二、关于双方是否有过错问题。首先，金园工行是否有过错的问题。林长齐在金园工行开办理财金账户卡，与该行建立了储蓄存款合同法律关系，双方的权利义务受法律保护。依据《中华人民共和国商业银行法》第六条的规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。金园工行作为涉案3788银行卡的发卡行及相关技术、设备、操作平台的提供者，理应对他人修改银行卡密码慎重审查、理应负有识别银行卡真伪的责任，以及对林长齐的存款负有安全保障和及时支付存款的义务。本案中，银行系统未进行审查提请涉案3788银行卡密码修改者的身份信息就同意他人修改银行密码，更由于银行交易系统未能有效识别涉案3788银行卡的真伪，致使他人非法修改涉案银行卡密码，利用伪造的银行卡窃取林长齐219252.53元存款，金园工行对此存款损失存在过错，应承担相应的过错责任。其次，林长齐是否有过错的问题。根据银行卡的功能，银行卡是承载存款人信息的载体，持卡人进行交易时银行计算机系统验证的是卡片磁条信息和密码，当计算机系统对交易者输入的密码进行识别后，如密码相符则有理由认为该密码指令是由持卡人发出的，此时银行即根据密码指令履行兑付义务，所以，银行卡在进行交易过程中密码起着重要作用。银行卡密码的修改理应由本人持身份证件、银行卡前往银行柜台进行申请修改，银行审查申请人的身份信息为持卡人本人后方可同意修改密码。涉案3788银行卡是林长齐自己办理，密码由其自己设定，双方形成的存款合同关系，林长齐负有妥善保管涉案3788银行卡信息和密码的义务。本案中，林长齐的银行卡一直由其持有，未丢失，银行卡为他人异地盗刷，林长齐否认存在出借涉案3788银行卡给他人取款、消费以致密码泄露的事实。根据举证责任分配，金园工行、东兴工行对本案银行卡密码泄露承担举证责任，但金园工行、东兴工行未能举证证明持卡人林长齐存在泄露密码的事实，应承担举证不能的法律后果，不能证明持卡人存在过错，故林长齐在本案中不存在过错。对于金园工行、东兴工行主张林长齐在12月23日凌晨2点通过银行消费短信提醒理应知悉涉案3788银行卡被他人盗刷，未及时将涉案3788银行卡进行挂失，对其损害后果应自行承担责任的意见。根据本案现有证据，林长齐在涉案3788银行卡发生交易期间只在12月23日2点收到一条消费未成功的银行短信提示信息，林长齐直至12月24日在银行重置密码得以办理银行卡信息查询业务后才发现涉案银行卡被盗刷，并于当日向公安机关报案，对金园工行、东兴工行的上述意见，该院不予采纳。因此，林长齐基于合同关系起诉金园工行，金园工行因案外人制作伪卡构成违约，应向林长齐承担赔偿全部损失的责任。因金园工行系东兴工行的分支机构，其债权债务由东兴工行全部承担。三、关于利息的计算，涉案3788银行卡为活用活取借记卡，本案的利息应以219252.53元为基数，按照中国工商银行发布的同期同类银行活期存款利息，从2018年12月24日计算至偿清之日止，林长齐诉请利息按照年利率6%计算无事实与法律依据，该院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、东兴工行赔偿林长齐存款本金219252.53元及利息（利息计算：以219252.53元为基数，按中国工商银行发布的同期同类银行活期存款利率，从2018年12月24日起，计至实际清偿债务之日止）；二、驳回林长齐的其他诉讼请求。案件受理费4605元，由东兴工行负担。 上诉人东兴工行、原审被告金园工行、被上诉人林长齐二审举证期限内没有向本院提供新证据。 一审判决认定事实属实，本院予以确认。 本院归纳本案的争议焦点为：金园工行、东兴工行和林长齐对林长齐银行卡被盗刷是否存在过错，一审判决东兴工行承担全部责任有无事实和法律依据。 本院认为，林长齐在金园工行办理涉案3788银行卡，双方形成银行储蓄合同关系。林长齐于2018年12月23日9时持涉案银行卡到防城区工商银行ATM柜员机办理查询业务，经三次输入其之前设置的密码，柜员机均显示密码错误，无法办理查询业务。林长齐为此致电中国工商银行热线电话9****，说明当天凌晨2点收到的短信内容及密码错误无法办理业务等情况，人工客服回复林长齐因当天是周日，请于次日上班时间到银行柜台办理修改密码服务。涉案3788银行卡账户从2018年12月23日2点26分27秒至24日5点17分17秒在美国连续发生59笔交易，总金额为219252.53元。而从2018年12月23日2时26分至2018年12月23日9时，林长齐持涉案银行卡到防城区工商银行查询的6个多小时的时间，林长齐不可能从美国回到防城港市，也没有可能将涉案银行卡寄送回防城港市，因此，本案林长齐涉案银行卡在美国刷卡消费219253.53元是因被伪卡盗刷引起的银行卡纠纷。 关于本案争议焦点问题，即涉案3788银行卡内的219253.53元被案外人窃取，双方是否有过错的问题。首先，金园工行、东兴工行是否有过错的问题，金园工行、东兴工行作为涉案3788银行卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，理应负有识别银行卡真伪的责任，以及对林长齐的存款有安全保障和及时支付存款的义务。本案中，由于银行交易系统未能有效识别涉案银行卡真伪，致使他人利用伪造的银行卡窃取林长齐的存款219253.53元，金园工行、东兴工行对此存款损失存在过错，应承担相应的过错责任。其次，林长齐是否有过错的问题。根据银行卡的功能，银行卡是承载存款人信息的载体，持卡人进行交易时银行计算机系统验证的是卡片磁条信息和密码，当计算机系统对交易者输入的密码进行识别后，如密码相符则有理由认为该密码指令是由持卡人发出的，此时银行即根据密码指令履行兑付义务，由此可见，银行卡在进行交易过程中密码起着重要作用。涉案银行卡是林长齐自己办理的，密码也是林长齐自己设定的。根据双方形成的存款合同关系，林长齐负有妥善保管涉案银行卡信息和密码的义务。本案中，林长齐否认存在出借涉案银行卡给他人取款以致密码泄漏的事实。根据举证责任分配原则，金园工行、东兴工行对本案银行卡密码泄漏承担举证责任，但金园工行、东兴工行没有证据证明林长齐存在泄漏密码的事实，应承担举证不能的法律后果，不能证明持卡人林长齐存在泄漏密码过错，故林长齐在本案中对密码泄露不存在过错。但林长齐在2018年12月23日2时08分收到银行短信提醒，短信内容为：您尾号3788卡2018年12月23日02:08:17发生一笔503.00元交易未成功，为保证您账户安全，如确认为本人交易，请在30分钟内转发此短信至95588，收到转发成功提示短信后，即可重新提交交易。从目前证据来看，由于林长齐本人并没有存在交易，其应意识到存在他人利用伪卡进行交易的风险，林长齐收到该短信提示后应采取相应的措施进行挂失止付，可以阻止银行卡资金被他人盗刷，但林长齐对此不予理睬，对本案银行卡资金被盗刷也有一定的过错。同时，从该短信提醒信息来看，该短信没有提醒林长齐如不是其本人交易，应采取的相应的挂失止付措施，没有起到足够的提醒义务，对损害结果的发生也有一定的责任。因此，东兴工行由于银行交易系统未能有效识别涉案银行卡真伪，致使他人利用伪造的银行卡窃取林长齐的219253.53元存款存在过错，且其短信提醒义务也存在纰漏，应对本案所造成的损失承担80%的责任，即承担175402.82元。林长齐在收到不是其进行交易的短信提醒信息后，没有采取相应的措施，对本案损害也存在一定过错责任，应承担20%的责任，即自行承担43850.70元。一审判决没有区分双方的过错责任，判决东兴工行承担全部责任不当，本院予以纠正。一审对于责任主体为东兴工行及利息损失部分的处理正确，本院予以确认。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。上诉人东兴工行上诉主张部分理由成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区东兴市人民法院（2019)桂0681民初401号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区东兴市人民法院（2019)桂0681民初401号民事判决第一项为：上诉人中国工商银行股份有限公司东兴市支行赔偿被上诉人林长齐存款本金175402.82元及利息（利息计算方法：以本金175402.82元为基数，按中国人民银行发布的同期同类银行活期存款利率，从2018年12月24日计算至清偿之日止）。 一审案件受理费4605元（被上诉人林长齐已预交），由上诉人中国工商银行股份有限公司东兴市支行负担3684元，被上诉人林长齐负担921元；二审案件受理费4605元（上诉人东兴工行已预交），由上诉人中国工商银行股份有限公司东兴市支行负担3684元，被上诉人林长齐负担921元。 上述应付金钱义务，限义务人于本案判决生效后十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍履行迟延期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期的最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 陈 雁 审判员 宋丞致 审判员 潘云燕 二〇一九年十一月七日 书记员 黄柳斌