广西壮族自治区梧州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂04行终53号 上诉人（原审原告）周光，男，1983年8月15日出生，汉族，住广西藤县。 委托代理人周航程，广西通途律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）藤县市场监督管理局，住所地：藤县藤州镇政贤路**。 法定代表人卢猛，局长。 委托代理人林斗华，藤县食品药品稽查大队副队长。 委托代理人黎钊，广西益远（藤县）律师事务所律师。 上诉人周光因不服行政处罚一案，不服藤县人民法院（2019）桂0422行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月7日公开开庭审理了本案。上诉人周光及其委托代理人周航程，被上诉人藤县市场监督管理局的行政机关出庭应诉负责人黄一桥及其委托代理人林斗华、黎钊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，阿明水产藤县批发部（以下简称阿明水产批发部）未办理《营业执照》，2018年1月后的实际经营者是原告周光。2018年7月6日，被告对阿明水产批发部在售的同一批次鲳鱼随机抽样，送广西壮族自治区梧州食品药品检验所检验，检验报告（编号：SP201803394）结论为：经检验，孔雀石绿项目不符合农业部公告第235号要求，检验结论为不合格。2018年9月4日，被告对藤县永丰商贸有限公司（以下简称永丰公司）随机抽检在售的罗非鱼作为样品，送广西壮族自治区梧州食品药品检验所检验，检验报告（编号：SP201805834）结论为：经检验，呋喃唑酮代谢物项目不符合农业部公告第235号要求，检验结论为不合格。被告于2019年9月13日立案并开展调查，经查证，周光的阿明水产批发部在2018年7月6日的被抽检批次的鲳鱼，购进数量105kg，进货价为人民币8.8元/kg，批发销售价是11.00元/kg，销售给该局抽检的零售销售价为14.00元/kg，零售数量3.3kg，其中2.0kg作为抽检样品。上述批次的鲳鱼于抽检当日已经全部销售完毕，货值金额是1164.90元，销售利润所得是223.74元。被告于2018年9月4日对永丰公司抽检批次的罗非鱼，供应商是阿明水产批发部。经查实，该批发部供应给永丰公司的经抽检不合格批次的罗非鱼购进数量为100kg，购进价是13.00元/kg，销售价是14.00元/kg，销售数量100kg，当日已销售完，货值金额1400.00元，利润100.00元。综上，原告周光的阿明水产批发部经营不合格鲳鱼、罗非鱼货值金额合计2564.90元，所得利润合计323.74元。周光经营的阿明水产批发部不能提供供货商有关证照及相关记录等说明上述抽检不合格鲳鱼、罗非鱼供货来源。 被告在作出行政处罚决定之前，于2018年12月28日向原告留置送达《听证告知书》，向原告告知了作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知原告有陈述、申辩和要求举行听证的权利，原告逾期未提出要求听证。2019年1月8日，被告依法作出（藤）食药监食罚〔2019〕1号《行政处罚决定书》，责令原告立即改正上述违法行为，并给予以下行政处罚：一、没收违法所得人民币323.74元；二、罚款人民币110000元。2019年3月15日，由于原告周光未履行上述处罚决定，被告根据《中华人民共和国行政强制法》第四十五条等规定，向原告发出履行行政处罚决定催告书。原告不服处罚诉至一审法院，请求：1.依法撤销原藤县食品药品监督管理局（藤）食药监食罚[2019]1号《行政处罚决定书》、（藤）食药监食罚催[2019]7号履行行政处罚决定催告书；2.被告承担本案诉讼费用。 一审法院认为，1.根据《中华人民共和国食品安全法》第五条第二款的规定、藤政发〔2013〕37号《藤县人民政府关于印发藤县食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》要求，被告藤县食品药品监督管理局有在本行政区域内对食品安全进行监督管理的职责。2.原告周光的阿明水产批发部销售不合格的鲳鱼、罗非鱼，其行为违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第（一）项等规定。被告经调查取证，在作出行政处罚决定之前，向原告告知了作出行政处罚决定的事实、理由及依据及其享有的权利、义务，原告在规定期限内没有提出异议，被告依据有关法律，法规等的规定对原告作出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律法规正确，被告主张驳回原告诉讼请求的意见理据充分，该院予以支持。3.对原告周光认为被抽检的鲳鱼、罗非鱼的经营者是何木林，应以何木林为处罚对象的辩解意见。该院认为，原告周光2018年12月26日承认其是阿明水产批发部实际经营者，被告于同月28日向原告留置送达《听证告知书》，依法告知了原告将作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知原告享有法律规定的权利、义务，期间原告也没有提出异议；此前周光也代表阿明水产批发部签收了有关文书，被告根据查明的事实认定原告周光为被抽检的鲳鱼、罗非鱼的经营者并以其为处罚对象均有事实依据和法律依据，原告上述的辩解理由不成立，该院不予采纳。4.对原告提出其作为销售者对所经营的鲳鱼、罗非鱼是否合格无法鉴别的意见，该院认为，原告作为阿明水产批发部的经营者，应根据有关规定健全进货查验制度，并保证所销售产品符合质量要求，但抽检时其不能提供进货查验应有的证件等材料，原告诉称其已提供了供货者情况的意见，与有关法律规定不符，该院不予采纳。5.对原告认为其在法定期限寻求法律救济时，被告对其作出的履行行政处罚决定催告书适用法律错误的意见，该院认为，原告收到被告作出的行政处罚决定书后，未在决定书规定的15日内缴纳罚没款，被告依照《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条、《中华人民共和国行政强制法》第四十五条、第五十四条等规定，向原告发出履行行政处罚决定催告书，符合法律规定，并无不妥。原告上述意见于法无据，该院不予支持。综上所述，被告作出的行政处罚决定书、催告书的事实清楚、证据确实、充分，适用法律、法规正确，程序合法，原告周光提起诉讼的理由不成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告周光的诉讼请求。案件受理费50元，由原告周光负担。 上诉人周光上诉称，一、一审法院认为被上诉人作出的行政处罚决定程序合法是错误的。一审法院回避了被上诉人没有将对永丰公司抽检罗非鱼的检验报告送达上诉人的事实，根据《食品安全抽样检验管理办法》第三十条规定，被上诉人没有将该检验报告送达上诉人，侵犯了上诉人提出异议和申请复检的合法权利，属程序违法。二、一审法院据以认定有呋喃唑酮代谢物的罗非鱼是上诉人经营的证据不充分。被上诉人在对永丰公司抽检时，没有对养鱼的池水进行检验，不能排除永丰公司添加的可能性。一审法院仅凭被上诉人的口头陈述就认定永丰公司鱼池池水没有问题，从而认定有呋喃唑酮代谢物的罗非鱼只与上诉人有关，依据不足。三、一审法院认为被上诉人作出的行政处罚决定书、催告书适用法律、法规正确是错误的。1、上诉人经营的鲳鱼因有兽药残留要处罚，应依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项之规定。按照该规定，上诉人经营金额不足一万，罚款金额幅度应在五万元以上十万元以下，被上诉人适用第一百二十三条第一款第（一）项之规定罚款十一万是适用法律错误。2、被上诉人于2019年3月16日通过催告书的方式，作出加处罚款十一万元的决定。该催告书实质内容是行政决定，一审法院认为被上诉人这一行政行为符合法律规定是错误的。最高人民法院《关于行政处罚的加处罚款在诉讼期间应否计算问题的答复》（〔2005〕行他字第29号）中明确规定，上诉人因不服行政处罚决定提起行政诉讼，在诉讼期间不履行行政处罚决定所确定缴纳罚款义务，不应计算加处罚款，加处罚款应自法院生效判决明确行政处罚的合法性后开始计算。综上所述，上诉人上诉请求：1.依法撤销一审判决、（藤）食药监食罚〔2019〕1号《行政处罚决定书》、（藤）食药监食罚催〔2019〕7号《履行行政处罚决定催告书》；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人藤县市场监督管理局辩称，一、上诉人认为“没有将罗非鱼的检验报告送达上诉人，侵犯了其提出异议和申请复检的权利，属程序违法”是没有事实与法律依据的。根据《食品安全抽样检验管理办法》第三十条规定，被上诉人已于2018年10月9日将检验报告送达永丰公司，因此程序并无违法。上诉人在调查过程中拒不配合，互相推诿，不承认是阿明水产批发部的经营者。二、一审认定该次抽检罗非鱼在内的多种鱼类，其池水水源相同，有现场检查笔录予以证明。三、被上诉人作出的（藤）食药监食罚〔2019〕1号《行政处罚决定书》适用法律正确，法律依据充分，作出的处罚决定是恰当的。原告经营的鲳鱼有孔雀石绿、罗非鱼有呋喃唑酮代谢物不符合农业部公告第235号要求，均为农业部明文禁止用于所有食品动物的兽药并且在食品动物中不得检出的。上诉人的经营行为，违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第（一）项规定。被上诉人依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条第一款、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项，参照《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》第十二条第（一）项、第十四条、《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行为处罚自由裁量权裁量基准》第九十九条第一款第（一）项、第二款的规定作出行政处罚决定，适用法律正确。四、上诉人在接到处罚决定书后15日内不缴纳罚款，被上诉人发出（藤）食药监食罚催〔2019〕7号《履行行政处罚决定催告书》符合《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条、第四十五条的规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 上诉人周光在二审期间向本院提交以下证据：1.广西壮族自治区市场监督管理局关于不合格食品核查处置情况的通告，拟证明对于同类违法行为，被上诉人依据的法律是错误的。 对上诉人提交的证据，被上诉人质证认为：证据合法性、真实性无异议，关联性有异议。不具有普遍性、代表性，不是全部处罚都是依照这个。 被上诉人藤县市场监督管理局在二审期间未向本院提交证据。 本院经审理查明，除一审判决第14页第8行“被告于2019年9月13日立案并开始调查”中的“2019年”应该更正为“2018年”外，本院经审理查明的其他事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，梧州市食品药品检验所出具的编号为SP201805834的检验报告没有送达上诉人。 本院认为，一、上诉人周光作为阿明水产藤县批发部的经营者销售使用了孔雀石绿的鲳鱼，违反国家关于食品安全的强制性规定，应予处罚。虽然在永丰公司抽检到不合格罗非鱼的检验报告没有送达给上诉人周光，并不影响被上诉人藤县市场监督管理局对上诉人周光进行罚款11万元的处罚幅度。因此，被上诉人藤县市场监督管理局对上诉人周光进行处罚符合法律规定，本院予以支持。二、上诉人周光提出在行政处罚决定催告书不应计算加处罚款，加处罚款应自法院生效判决明确行政处罚的合法性后开始计算的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条的规定：“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。”以及第五十一条：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；”据此，行政机关作出的行政处罚及执行措施并无不当。综上，一审判决正确，本院予以维持。上诉人周光的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人周光负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈少培 审 判 员 邱 良 审 判 员 陈国飞 二〇一九年十一月十八日 法官助理 欧嘉骏 书 记 员 张沅婷 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。