湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘07民终2207号上诉人(原审被告)：郭艺林，女，1986年9月10日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。被上诉人(原审原告)：常德市肿瘤医院，住所地湖南省常德经济技术开发区石门桥镇。法定代表人：魏向学。清算组负责人：陈白校。委托诉讼代理人：陈立敏，湖南和讯律师事务所律师。上诉人郭艺林因与被上诉人常德市肿瘤医院（以下简称肿瘤医院）劳动争议一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院(2019)湘0702民初2267号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭艺林的上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.本案二审诉讼费用由肿瘤医院承担。事实与理由：1.一审判决认定月平均工资标准错误，采信证据错误，拒绝郭艺林依法提出的鉴定申请违反民事诉讼法的规定；2.一审判决认定郭艺林在肿瘤医院工作年限为5年证据不足，系事实认定错误，郭艺林的工作年限应认定为5年零8天；3.一审法院认定郭艺林与肿瘤医院解除劳动关系为合法解除系适用法律错误，肿瘤医院违反劳动合同法的规定，以郭艺林违反用人单位规章制度为由与肿瘤医院解除劳动关系，应当承担赔偿责任。肿瘤医院辩称，1.郭艺林解除劳动合同前的12个月平均工资为3158.75元；2.郭艺林上诉称其工作年限为5年零8天，没有任何事实依据；3.双方于2018年1月25日签订的劳动合同无效；4.肿瘤医院已经进入强制清算程序，尚未审结，郭艺林要求赔偿损失，无任何事实依据和法律依据。故请求驳回上诉，维持原判。郭艺林向一审法院起诉请求：1.依法判决撤销【2019】常劳人仲字65号裁决；2.依法判决确认肿瘤医院解除郭艺林的劳动合同违法；3.依法判决肿瘤医院向郭艺林支付违法解除劳动合同赔偿金130208.1元；4.本案诉讼费由肿瘤医院承担。肿瘤医院向一审法院起诉请求：1.判决肿瘤医院与郭艺林在2018年元月25日签订的劳动合同无效；2.判决肿瘤医院无须向郭艺林支付赔偿金。一审法院认定事实：郭艺林于2014年2月21日进入肿瘤医院从事客服工作，2018年1月25日，肿瘤医院与郭艺林签订了《常德市肿瘤医院聘用合同书》，合同期限自2018年2月21日至医院出让交接日止。2018年5月，郭艺林进入医院市场部工作。2019年2月20日，肿瘤医院以郭艺林2018年5月以来从事市场工作不遵守医院规章制度、不服从安排，并不听劝解，严重影响医院正常工作秩序为由，对郭艺林作出辞退处理。2019年4月，郭艺林向常德市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认肿瘤医院解除郭艺林劳动合同违法，并要求肿瘤医院支付郭艺林违法解除劳动合同赔偿金102570元。常德市劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）常劳人仲字65号仲裁裁决书，裁决：1、肿瘤医院解除郭艺林劳动合同违法；2、肿瘤医院一次性向郭艺林支付违法解除劳动合同的赔偿金67076.40元。肿瘤医院、郭艺林均不服该仲裁裁决，诉至法院。郭艺林主张其月平均工资为11837.1元，肿瘤医院主张郭艺林的月平均工资为3158.75元。结合双方提供的工资发放表、银行交易记录等证据综合认定：经庭审查明陈瑛为肿瘤医院出纳，陈兆辉为肿瘤医院前院长，牟俊波为肿瘤医院放疗超伽科室主任，陈兆辉向郭艺林的转账与肿瘤医院的报销费用相互印证，应当是郭艺林的报销费用；郭艺林提供的银行流水中陈瑛、牟俊波向郭艺林长期规律性的转账应当是郭艺林的工资收入。故，综上所述，郭艺林在2018年3月至2019年2月的月工资为6425.22元。郭艺林于2019年8月7日向一审法院提交鉴定申请书、责令被申请人提交证据申请书，因该申请未在举证期限内提交，一审法院不予准许。另查明，2017年5月31日，一审法院受理了肿瘤医院的强制清算申请，肿瘤医院进入强制清算程序。一审法院认为，郭艺林为肿瘤医院提供劳动，肿瘤医院为郭艺林支付劳动报酬，双方形成劳动关系。2017年5月31日，肿瘤医院进入强制清算程序，肿瘤医院与郭艺林之间的劳动关系已经出现《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条法定终止的情形，肿瘤医院与郭艺林均未提出终止劳动合同，直至2019年2月20日，肿瘤医院向郭艺林发出终止劳动关系的通知。该劳动关系终止的情形仍符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条法定终止的规定。肿瘤医院解除劳动关系是以郭艺林不遵守医院规章制度、不服从安排，并不听劝解，严重影响医院正常工作秩序为由，此种解除劳动关系的理由实为规避补偿的行为，肿瘤医院并未提交相关证据证明郭艺林存在上述情形，但解除劳动关系的法定事实仍存在，故肿瘤医院与郭艺林解除劳动关系是合法解除，故郭艺林提出的肿瘤医院与郭艺林解除劳动合同违法的诉请不予支持。肿瘤医院应当支付解除劳动合同的经济补偿金，郭艺林自2014年2月21日起在肿瘤医院工作至2019年2月20日，工作年限为5年，肿瘤医院应当向郭艺林支付解除劳动合同的补偿金32126.1元（6425.22×5个月）。关于肿瘤医院提出的肿瘤医院与郭艺林签订了劳动合同无效的主张不予支持，首先，肿瘤医院虽然进入强制清算程序，但肿瘤医院并未办理工商注销登记，肿瘤医院的法人主体资格仍然存在；其次，肿瘤医院进入强制清算程序后并未与郭艺林终止劳动合同，郭艺林继续在肿瘤医院工作，双方的劳动合同关系自然延续；最后《事业单位登记管理暂行条例实施细则》第五十二条第三款规定，在清算期间，事业单位不得开展有关清算以外的活动，但并未否定相关行为的效力，该规定并非“效力性强制性”规定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条的规定，《合同法》第五十二条第（五）项的“强制性规定”，是指效力性强制规定。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条之规定，判决：一、常德市肿瘤医院解除郭艺林劳动合同合法；二、常德市肿瘤医院于本判决生效之日起十日内支付郭艺林经济补偿金32126.1元；三、驳回常德市肿瘤医院的其他诉讼请求；四、驳回郭艺林的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，减半收取5元，由常德市肿瘤医院负担。二审期间，郭艺林围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：郭艺林提交的肿瘤医院报销结算单，拟证明肿瘤医院现在仍在正常经营，肿瘤医院对营业这个事实予以认可，故本院对该证据予以采信。郭艺林提交的工资清单，系郭艺林自行单方制作的清单，肿瘤医院亦不认可，故本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点有三：一是肿瘤医院解除与郭艺林的劳动合同关系是合法还是违法；二是郭艺林的月平均工资应如何认定；三是郭艺林的工作年限应如何认定。关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，肿瘤医院虽然进入了强制清算程序，但是并未被依法宣告破产，也未办理工商注销登记，肿瘤医院仍在营业过程中，其法人主体资格仍然存在。肿瘤医院是以郭艺林不遵守医院规章制度、不服从安排，并不听劝解，严重影响正常工作秩序为由对郭艺林作出了辞退处理。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定不当。肿瘤医院未举证郭艺林存在违反规章制度和影响工作秩序的情形，其解除劳动合同不符合法律法规的相关规定，属于违法解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，肿瘤医院应向郭艺林支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。关于争议焦点二，2019年10月18日，郭艺林向本院申请笔迹鉴定，认为案涉重要证据费用报销单的签名并非郭艺林本人的签名。2019年5月31日，一审法院向郭艺林送达了举证通知书，告知其申请鉴定，应当在举证期限届满前即本案首次开庭前提出。2019年7月18日，一审法院对本案公开开庭审理，郭艺林当庭对肿瘤医院提交的费用报销单的真实性提出异议，但没有申请笔迹鉴定。直至2019年8月7日，郭艺林才向一审法院提交笔迹鉴定申请书。一审法院以郭艺林未在举证期限内提交，对其申请不予准许，有事实和法律依据。二审期间，郭艺林再以同一事实和理由，对肿瘤医院在一审期间提交的证据材料申请鉴定，不符合法律规定，本院不予准许。一审法院综合双方提交的证据材料，认定2018年3月至2019年2月郭艺林的月平均工资为6425.22元，有事实和法律依据。关于争议焦点三，根据郭艺林在一审期间提交的证据材料，查明郭艺林自2014年2月21日起在肿瘤医院工作，2019年2月20日肿瘤医院对其作出了辞退处理。郭艺林对于其于2019年2月9日就在肿瘤医院工作，一直正常工作到2019年2月28日这一事实，没有举出有效证据予以证实，故对郭艺林主张其工作年限应为5年零8天的上诉请求，本院不予支持。综上所述，郭艺林的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院(2019)湘0702民初2267号民事判决；二、常德市肿瘤医院解除与郭艺林的劳动合同违法；三、常德市肿瘤医院于本判决生效之日起十日内向郭艺林支付违法解除劳动合同的赔偿金64252.2元（6425.22元×5×2）；四、驳回郭艺林的其他诉讼请求；五、驳回常德市肿瘤医院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由常德市肿瘤医院负担；二审案件受理费10元，由郭艺林负担5元，常德市肿瘤医院负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 蒋晓玲审 判 员 孙 晖审 判 员 谭洪妮二〇一九年十一月十九日法官助理 柳 萌书 记 员 余 芳附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。