广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂11民终1015号 上诉人（原审原告）：江西昌南建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇莲塘中大道**。 法定代表人：聂顺金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马立雄，广东广之洲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘远鸿，广东广之洲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏鹏潮环境科技有限公司，住，住所地江苏省宜兴市芳桥街道工业集中区埝桥）。 法定代表人：周东平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄志华，宜兴市红塔法律服务所法律工作者。 上诉人江西昌南建设集团有限公司（以下简称江西昌南建设公司）因与被上诉人江苏鹏潮环境科技有限公司（以下简称江苏鹏潮环境科技公司）承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2019）桂1123民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 江西昌南建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人28万元；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决忽略被上诉人如下违约事实，1.违反《承揽合同》第二条约定，未提供操作使用说明。涉案《承揽合同》第二条约定：“合同内容：包含合同下设备的制作、工厂检验、包装、运输、卸货至交货地址、检验接收……售后服务以及以上未提到、但为完成本合同所必须的全部内容”。《贺州市正赢富钟高速公路有限公司麦贺高速公路服务区移交工作会议纪要》第二条第（三）规定，施工单位要提供供水系统、排污系统设备的操作使用说明……从上述文件约定可知，提供操作使用说明是被上诉人应尽的合同义务。而被上诉人在一审庭审时亦提及上诉人曾向其索要相关的操作使用说明材料，但其以已经提供为由拒绝了上诉人的要求。从现有材料来看，没有任何书面证据证明被上诉人履行了《承揽合同》第二条约定的义务，被上诉人行为构成违约，应当依法承担违约责任。2.违反《承揽合同》第十条第（一）项第8点约定，未提供相关设备的检验材料。《承揽合同》第十条第（一）项第8点约定，乙方（被上诉人）设备安装完毕后应向甲方（上诉人）提交三套完整的设备竣工图纸（含一次原理图、二次接线图）、同时提交一份同版本的电子图纸。每一合同设备均应附有完整的设备原厂技术检验资料（如有）。被上诉人作为设备提供方，按法律规定和合同约定，应当提供书面的质量合格证书证明设备质量合格。但从现有的资料来看，被上诉人没有任何证据证明其提供的设备质量合格。一审判决忽略被上诉人以上违约行为，径直做出判决，认定事实不清。二、一审未查清涉案地点麦岭服务区饮用水是否符合标准。上诉人提供的水质检测报告显示：富川服务区、麦岭收费站经被上诉人设备处理后的饮用水总大肠菌群含量超标。被上诉人庭审提及其设备处理的水源必须符合地下水质量标准，即地下水源总大肠菌群 江苏鹏潮环境科技公司辩称，一、答辩人已全部履行合同义务，不存在违约的事实，上诉人也没有证据证明被上诉人存在违约的事实。二、关于水质问题，首先，上诉人没有充分的证据证明设备使用前的水质是否符合地下水的质量标准，因为地下水的质量标准是否达标直接关乎使用设备后出水的质量。其次，上诉人也没有充分证据能够证明使用设备以后的水质情况。三、对于上诉人提供的单方检测报告效力及法律约束力，一审已作充分认定。四、重新鉴定不属二审处理范围，上诉人应在一审中提出，但一审中其始终没有提出重新鉴定的问题，因此一审法院无需考虑。五、二审只能基于一审的诉请及查明事实进行认定，而不是新的诉讼，上诉人一审中主张的是50万元损失，在上诉中主张的是28万元的违约金，两者存在性质上的不同，上诉人改变诉请不符合程序。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 江西昌南建设公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告赔偿损失人民币50万元。 一审法院认定事实：2017年10月26日，原告江西昌南建设公司与被告江苏鹏潮环境科技公司签订《广西麦岭（湘桂界）至贺州高速公路房建工程施工第一合同段给水、污水处理工程合同》，由江苏鹏潮环境科技公司承揽江西昌南建设公司的麦贺高速公路给水、污水处理工程，合同总额为1400000元。合同约定：由江苏鹏潮环境科技公司提供和安装给水、污水处理设备，并约定了质量标准以及违约责任。其中，对给水设备的要求是，供水达到饮用水标准。合同第十条第2点约定了承揽方的违约责任：“乙方（即承揽方）对其提供到施工现场的设备质量均应负责。如果由于使用乙方提供的不合格的设备影响甲方工程质量和进度而致甲方蒙受损失，乙方必须负责赔偿，且不得以设备经甲方或有关人员检查验收而推卸责任，乙方负责赔偿合同总金额的20%，如果赔偿金额不足以弥补甲方的损失，甲方有权另行追偿。”质量保证期为工程交工验收后2年。被告江苏鹏潮环境科技公司按合同约定对高速公路合同段内的富川服务区、各收费站、治超站的给水、污水处理工程进行了安装施工。2018年5月26日，工程进行了验收交付。2018年10月18日，原告方单方委托广东省地质实验测试中心对经被告安装的设备的供水进行检测，检测结果为：两处地下水总大肠菌群为2个。原告认为该检测结果不符合生活饮用水卫生标准（GB5749-2006），于2018年12月11日向被告发出律师函，要求被告按照合同约定在4日内抵达现场解决问题。2018年12月14日，被告收到原告的律师函后，作出不予认可原告方请求的答复。2019年3月12日，贺州市正赢富钟高速公路有限公司作为业主方召集各方召开对广西麦岭（湘桂界）至贺州高速公路服务区移交工作会议，在会议中形成了会议纪要，认为钟山、富川服务区按设计要求完成施工，并满足使用要求，达到竣工条件。会议要求进一步完善以下事项：……施工单位要提供服务区的水质检测报告、供水系统和排污系统设备的操作使用说明…… 一审法院认为，原告江西昌南建设公司与被告江苏鹏潮环境科技公司签订《广西麦岭（湘桂界）至贺州高速公路房建工程施工第一合同段给水、污水处理工程合同》，该合同是双方自愿签订，不违反法律规定，该合同合法有效，该院予以确认。本案主要争议的问题是：被告江苏鹏潮环境科技公司安装的给水工程设备是否存在质量问题、应否承担因质量不合格的违约责任；原告要求被告赔偿损失人民币50万元是否合法有据。一、关于被告江苏鹏潮环境科技公司安装的给水工程设备是否存在质量问题、应否承担因质量不合格的违约责任的问题。该供水设备包含了对水质的净化功能，根据原、被告的合同约定：供水必须达到饮用水的国家质量标准，根据国家对饮用水的质量标准要求，其中，总大肠菌群为0。原告方提供的供水质量检测结果显示，总大肠菌群为2，未能达到国家规定的饮用水标准，认为被告的净水设备不符合质量标准，而主张被告方承担违约责任。被告对原告提交的《检测报告》中的抽样、样品保管、检测时间及程序提出质疑，同时认为，根据合同的约定，净水设备对地下水的水质有要求，地，地下水的总大肠菌群不能超出100据被告方提供的《检测报告》显示，检测点地下水的检测结果为540，远远超出了合同约定的参数，认为原告方主张被告的净水设备不符合质量标准无理。该院认为，根据合同约定，被告方提供的供水设备，对地下水质量作出了规定，经供水设备净化的水，其质量是否符合饮用水的国家质量标准，与地下水的质量，抽样检测的程序都有关系，必须对同一地点，同时对地下水和经供水设备提供的水进行抽样，并严格按照国家检测水质的程序进行检测，才能推论出供水设备是否符合合同约定的质量标准。显然，本案中，原告方仅仅依据单方送检的供水水质检测结果，不能足以认定被告方提供和安装的供水设备是否符合合同约定的质量标准。因此，原告方主张按照合同第十条第2点的约定，要求被告方承担违约责任，理据不足，该院不予支持。二、关于原告要求被告赔偿损失人民币50万元是否合法有据的问题。原告方认为，由于被告方提供的供水设备质量不符合合同约定的标准，同时，被告方未提供供水系统、排污系统设备的操作使用说明，以便原告方将操作规程和使用说明上墙，供业主方验收。被告方的行为导致原告工程无法及时验收，驻守人员无法撤场，造成直接经济损失。原告对上述主张未能提供充分的证据证实。《会议纪要》显示，贺州市正赢富钟高速公路有限公司作为业主方，已经对包括被告提供和安装的供水设备在内的服务区所有建设、设备进行了验收，确认各项设备符合设计要求，只不过要完善水质检测报告以及供水、排污系统的操作规程和使用说明书上墙等一些后续工作，后续工作不完善，是否对原告方造成了实际经济损失，原告方未能举证证明。综上分析，原告方既不能充分证明被告提供和安装的供水设备存在质量问题，从而按照合同约定主张被告方承担合同总价款20%的违约责任，也未能提供证据证明因被告方存在违约行为导致原告方存在实际经济损失。因此，对于原告要求被告赔偿损失人民币50万元的诉讼请求，理据不足，该院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求无理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（一）款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告江西昌南建设公司要求被告江苏鹏潮环境科技公司赔偿损失人民币50万元的诉讼请求。案件受理费8800元（原告已预交），由原告江西昌南建设公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据。 综合全案证据及双方当事人的意见，经审理查明，一审认定的事实清楚，本院予以确认。 本院另查明，2018年10月15日，江苏鹏潮环境科技公司作为原告以江西昌南建设公司为被告向富川瑶族自治县人民法院提起民事诉讼，请求判令江西昌南建设公司支付拖欠的《广西麦岭至贺州高速公路房建工程施工第一合同段给水、污水处理工程承揽合同》工程款7万元、支付延期付款违约金14万元。富川瑶族自治县人民法院于2018年12月27日作出了（2018）桂1123民初796号民事判决，以7万元为合同约定的质量保证金及未到两年保质期为由驳回江苏鹏潮环境科技公司请求支付工程款7元的诉讼请求；认定江西昌南建设公司未按合同约定支付工程款35万元构成违约，判决江西昌南建设公司向江苏鹏潮环境科技公司支付违约金19331.50元。该判决已发生法律效力。 综合当事人双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为:一、被上诉人江苏鹏潮环境科技公司承揽安装的给水工程设备是否存在质量问题、应否承担因工程质量不合格造成损失的赔偿责任。二、被上诉人江苏鹏潮环境科技公司承揽安装的给水工程设备是否具有未按合同提供《操作使用说明》、相关设备的检验材料的事实以及是否应承担违约和赔偿责任。 本院认为，上诉人江西昌南建设公司与被上诉人江苏鹏潮环境科技公司签订的《广西麦岭至贺州高速公路房建工程施工第一合同段给水、污水处理工程承揽合同》是双方真实意思表示，合同内容不违反法律法规强制性规定，该合同合法有效，双方之间形成了承揽合同的民事法律关系，双方应按合同约定履行各自义务。从合同履行的情况看，被上诉人已按合同约定对各收费站、治超站的给水、污水处理工程和设备进行了安装施工，并于2018年5月26日进行了验收交付使用；上诉人未按合同约定时间支付工程款35万元，构成违约，上诉人在该案的审理过程中并没有对涉案承揽的给水设备质量提出异议，经一审法院审理后判决其承担逾期支付工程款的违约金，该判决发生法律效力后，上诉人于2019年4月15日又以被上诉人承揽的供水、污水工程质量不合格以及不按合同要求提供《操作说明书》为由，向一审法院提起本案诉讼，请求判令被上诉人赔偿损失50万元。一、关于被上诉人承揽安装涉案给水工程设备是否存在质量问题、应否承担因工程质量不合格造成损失的赔偿责任问题。上诉人主张被上诉人承揽的给水设备质量不合格，仅提供其单方委托广东省地质实验测试中心出具的《检测报告》，从该《检测报告》的内容看，是对上诉人自行取样的4个地下水样品进行检测，该检测中心声明：对送检样品，报告中的样品信息由委托方声称，本中心不对其真实性负责，本报告仅对送检样品负责。首先，上诉人没有提供证据证明其自行取样送检的地下水样品是取自被上诉人承揽的给水设备出水口以及取样、样品保管等符合国家规定的程序要求；其次，根据合同约定给水设备对进水的地下水质约定要求是总大肠菌群不能超出100MPN/100mL,仅是水质检测也不能得出给水设备质量存在问题的结论。被上诉人也提供了单方委托广西海沁天诚技术检测服务有限公司对其送检的进水口地下水出具的《检测报告》总大肠菌群为500MPN/100mL的结论作为反驳证据。在双方提供的《检测报告》均无法证明取样的合法性、真实性，也与涉案给水设备质量是否合格没有关联性，都不具有证据的证明力的情况下，上诉人仍负有证明其主张涉案设备质量不合格的举证责任，但其没有向一审法院提出对涉案给水设备质量进行鉴定的申请，应承担举证不能的法律后果，一审判决对其认为涉案给水设备质量不合格主张不予支持是符合法律规定的。上诉人二审提出对涉案给水设备质量进行鉴定的申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”、第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，本院不予准许。二、关于上诉人提出被上诉人承揽安装的给水工程设备未按合同提供《操作使用说明》、相关设备的检验材料构成违约应承担赔偿责任的问题。上诉人并没有提供相应的证据对该事实予以证明，也未能提供因此对其造成损失的证据，一审法院不予采信并驳回其诉讼请求并无不当。 综上所述，上诉人江西昌南建设集团有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5500元，由上诉人江西昌南建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  苑 山 审 判 员  吕小莉 审 判 员  黄义奎 二〇一九年十一月二十八日 法官助理  傅 媛 书 记 员  温沐瑾