河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民申7163号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中鼎国际工程有限责任公司，住所地：江西省南昌市高新开发区高新二路**。法定代表人：胡立俭，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙银蕾，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：詹秋国，江西司达律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宁陵县鑫鼎置业有限公司，，住所地：河南省宁陵县昆仑路与长江路交叉口法定代表人：李传云，该公司总经理。委托诉讼代理人：边婷，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵旭，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：宁陵县凯达置业有限公司，，住所地：河南省宁陵县昆仑路与长江路交叉口法定代表人：陈庆明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：丹阳，河南师道律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵杰，河南保航律师事务所律师。再审申请人中鼎国际工程有限责任公司（以下简称中鼎公司）、宁陵县鑫鼎置业有限公司（以下简称鑫鼎公司）因与被申请人宁陵县凯达置业有限公司（以下简称凯达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（2019）豫14民终2862号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。中鼎公司申请再审称，（一）一、二审混淆工程款和工程定额概念，认定案件基本事实错误。转让的土地款各方均予以认可，对于争议的工程款数额，凯达公司与中鼎公司签订的《建设工程施工合同》约定的工程结算方式为执行河南省（2008）工程定额综合单价计算。工程定额款仅系工程款的组成部分之一，两者是包含与被包含的关系，工程款按照定额计价模式，包括直接费、其他费用、利润和税金。工程定额部分2666万元指的就是定额直接费。一、二审法院混淆了工程款和工程定额概念，将工程款等同于工程定额，变相降低了凯达公司应付的工程款金额。凯达公司主张的款项未扣除13号楼价值，又在另案中主张13号楼所占土地的所有权，系重复计算，应当从差额款总额和转让土地价值中同时扣除。（二）二审法院错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，认为凯达公司与中鼎公司、鑫鼎公司达成的施工协议中工程价款为2666万元，属于适用法律适用错误。中鼎公司、鑫鼎公司未认可工程款为2666万元，二审法院认定双方达成结算协议与实施不符，一、二审法院选择适用了三方有巨大争议的2016年5月30日（签署时间或为2016年5月17日、6月1日）协议书的内容，只有通过鉴定才能确定涉案工程造价。（三）一、二审法院错误认定利息计算方式和起算时间，不能按照月息二分从2016年2月6日开始计算利息，计算利息的前提是工程款抵扣土地款核对无误，剩余应当支付的价款已经确认，但直至2016年2月6日，各方对于工程款扔未进行结算，工程款数额不明，剩余应当支付的价款也不明确，不能按照2015年12月22日的《补充协议》约定计算利息。且2015年12月22日《补充协议》被2016年5月30日的《协议书》所代替，形成新的合意。（四）一、二审法院未对凯达公司提供的14号楼前期勘察、设计等费用严格审查，该费用存在严重问题，仅有发票不能证明已经支付。凯达公司未能提供合同、转账凭证等证据证明其已经支付了勘察、设计等费用2524377元，二审法院将该部分费用计算到应当抵扣的费用里，认定事实错误。综上，一、二审未查明案件事实，适用法律错误。请求：1、撤销一、二审判决；2、依法改判驳回凯达公司原诉讼请求或将本案发回重审；3、判令凯达公司承担本案全部费用。鑫鼎公司同意中鼎公司再审申请意见外，另称，鑫鼎公司并非建设工程施工合同相对方，根据合同相对性原则，判令鑫鼎公司开具增值税发票，提供施工、竣工资料，协助配合凯达公司办理竣工验收手续，认定事实错误，适用法律错误。凯达公司提交意见称，（一）2016年5月30日的《协议书》没有成立、生效，不能作为定案依据，一、二审法院没有认定并作为判决依据正确。三方发生纠纷后多次达成一致协议内容。潘阿叨系中间调解人，2016年5月30日所谓的《协议书》中各方同意由潘阿叨进行调解，但潘阿叨在《协议书》中注明“还没有协调”，最终未达成协议，将签署的协议草稿予以销毁。《协议》中的措施费、工人社保费等费用不应由发包人承担，应由工程承包人承担。（二）一、二审认定中鼎公司所施工的工程款2666万元事实清楚、证据充分，中鼎公司、鑫鼎公司承认后又反悔的理由不能成立。三方在多分协议中有约定，2015年12月19日的《土地转让补充协议》双方预算2700万元，一审庭审中三方认可工程款数额为2666元，没有任何异议。中鼎公司、鑫鼎公司如果不认可工程款2666万元，为何不在一审提出司法鉴定。二审中鼎公司单方委托评估机构作出的鉴定意见书对凯达公司不具有法律约束力。原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，不予准许鉴定合法有据。（三）中鼎公司、鑫鼎公司主张的土地抵扣工程款剩余差额工程款的利息计算和起算时间问题，在各方多次签订的协议书中，特别是2015年12月15日的《协议书》约定明确。在中鼎公司、鑫鼎公司主张的2016年5月30日《协议书》未生效的情况下，否认利息计算的再审申请理由不能成立。（四）2016年8月1日的三份协议书是虚假的，不能作为定案依据。中鼎公司、鑫鼎公司提及的三份协议书是两公司与凯达公司曾经的名义法人黄天一恶意串通捏造的虚假协议，原审法院已经查明，没有作为证据采信是正确的。（五）14号楼前期勘察、设计等费用在协议书中明确约定由中鼎公司承担，凯达公司提供了相关票据等凭证，中鼎公司、鑫鼎公司所提异议不能成立。开具工程款票据是承包方的义务，施工合同中有明确约定，鑫鼎公司自愿承担连带清偿责任。原一、二审判决中鼎公司、鑫鼎公司出具工程款的增值税专用发票以及办理竣工验收手续具有事实和法律依据。综上，一、二审判决有合法依据，依法应当得到维护，请求依法驳回中鼎公司、鑫鼎公司的再审申请。本院经审查认为，（一）凯达公司与中鼎公司签订的《建设工程施工合同》约定工程结算方式为执行河南省（2008）工程定额综合单价决算。凯达公司与中鼎公司在生效判决认定的多份协议中约定“双方同意以各自的预算公司核对后最终价格为准，确定所欠总工程款数额”，但实际并未达成结算协议。在定额计价的工程款造价模式中，工程价款的构成包括直接费、间接费、利润和税金。其中直接费主要包括人工费、材料费、机械费和措施费，间接费主要包括社保费等规费以及企业管理费。鑫鼎公司在一审答辩状、中鼎公司和鑫鼎公司上诉状以及两公司提交的2016年5月30日协议中所主张的款项除工程款定额部分2666万元外，还包括措施费261万元、社保费40万元、代缴税费250万元、保证金400万元等多项内容，生效判决仅将其中的工程款定额部分2666万元认定为中鼎公司、鑫鼎公司认可凯达公司应付的工程价款，与中鼎公司、鑫鼎公司主张的事实不符，对工程价款的认定缺乏依据。另，凯达公司已就涉案13号楼所占用土地面积分割过户问题另案提起诉讼，生效判决在认定转让土地总价款时未与另案13号楼土地分割过户问题统筹考虑，对13号楼所占土地是否构成重复计算以及应否从转让土地价值中予以扣除未予审查，认定事实不清。（二）二审法院已经否定了2016年5月30日协议的效力，但又适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，以双方诉前对工程价款结算达成协议为由，对中鼎公司、鑫鼎公司提出的鉴定申请不予准许，认定事实和适用法律均有错误。综上，中鼎公司、鑫鼎公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令河南省商丘市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  辛季涛审判员  蒋瑞芳审判员  邓青林二〇一九年十一月二十日书记员  赵红娟