安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖03民终1262号上诉人（原审被告）：党玉荣，女，1965年2月27日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。上诉人（原审被告）：毛由斌，男，1963年11月24日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：杨啸尘，京衡律师集团上海事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽六建建设集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市国治街**(凤阳路一小对面)，统一社会信用代码9134030014986216XA。法定代表人：李继红，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾坤，该公司职员。委托诉讼代理人：刘金平，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。原审被告：雷安如，男，1964年10月27日出生，汉族，住安徽省凤阳县。上诉人党玉荣、毛由斌因与被上诉人安徽六建建设集团有限公司（以下简称六建公司）、原审被告雷安如民间借贷纠纷一案，安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院于2016年5月18日作出（2015）龙民二初字第00264号民事判决，党玉荣、毛由斌不服，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日作出（2017）皖03民终179号民事裁定，撤销原判，发回重审。安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院于2018年12月29日作出（2017）皖0302民初1865号民事判决，党玉荣、毛由斌仍不服，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人党玉荣、毛由斌及其共同委托诉讼代理人史可和周永龙（第一次庭审，后撤销委托）、杨啸尘（变更委托诉讼代理人后的第二次庭审），被上诉人六建公司的委托诉讼代理人贾坤、刘金平，原审被告雷安如（第二次庭审）及其委托诉讼代理人史可和董晨辰（第一次庭审，后撤销委托）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。党玉荣、毛由斌上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：党玉荣不是借款主体，雷安如与六建公司系内部承包关系，承建盐城开元医药化工有限公司（以下简称开元公司）项目的实际承包人是雷安如，本案借款用于该项目，党玉荣受雷安如委托管理该项目的财务，在借条上签字是履行职务行为，不是借款人。毛由斌在会议纪要上签字是因为雷安如向毛由斌借款390万元，未能及时归还，雷安如委托毛由斌出席会议并签字，毛由斌没有参与开元公司的工程，两上诉人都不是借款人。开元公司已经向六建公司付工程款3700余万元，依据合同约定，本案借款本息已经全部扣除完毕，一审判决将开元公司退回的100万元保证金用于支付利息不当，因为当初借款时就用于支付工程保证金，因此退款应当优先抵扣本金。被上诉人起诉上诉人追偿权纠纷一案正在审理中，开元公司项目盈亏尚无定论，故应当中止本案的审理。六建公司辩称，1.党玉荣是本案借款主体，本案的借款合同、借条、借款支付转账凭证均表明借款的合同当事人是六建公司与雷安如、党玉荣，上诉人庭审的陈述、举证也证明借款属实。党玉荣是否是经办人，在合伙承包中承担什么职务、以什么职位监督资金使用并不影响其借款人身份的认定。雷安如称单方委托，与党玉荣无关的辩称不能反驳党玉荣是借款人，390万的借款与本案无关，毛由斌对党玉荣、雷安如的借款明知并参与其中，一审判决已查明，毛由斌也应承担还款责任正确；2.上诉人称借款扣除完毕的主张不能成立，上诉人没有完成举证责任，第三方代为偿还借款，没有与六建公司达成协议，也没有实际履行，在工程亏损的情况下抵扣借款不可能成立，案涉工程款仅为33613551元，有会议纪要等证据证明，开元公司多付的款项与雷安如无关；3.上诉人主张开元公司退回的100万保证金应优先偿还本金，与《合同法》的规定相悖；4.本案借款的法律关系与内部承包合同关系无关，不能成为案件相互审理的依据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。雷安如述称，认可上诉人的上诉请求，涉案款项是雷安如借的，与党玉荣无关，雷安如也向党玉荣出具借条和承诺，毛由斌没有与我合伙，没有签任何协议，毛由斌是得知党玉荣有大额出借款才介入该事情，本案所有债务均由雷安如负责。六建公司向一审法院起诉请求：1、判令被告雷安如、党玉荣、毛由斌共同偿还原告本金4496130.21元及利息2187333元（暂计算至2015年10月16日，月利率2%，其后利息计算至实际清偿之日）；2、被告雷安如、党玉荣、毛由斌共同承担原告追偿债权所支付的律师费267504元；3、本案的诉讼费用、保全费用由三被告承担。一审法院认定事实：原告系盐城开元医药化工有限公司二期改造项目及二期污水站扩建工程的承包人，发包人系盐城开元医药化工有限公司。2013年5月11日，原告将盐城开元工程转包给被告雷安如。2013年6月6日，被告雷安如、党玉荣因该工程需要资金，与原告签订了一份金额为3000000元的《短期借款合同》，借款合同约定：借款用途为工程投标；借款利息为月息2%，按月支付；借期自2013年6月6日至2014年6月5日，并约定借款人以所承建项目的工程款及交给建设单位的保证金作为质押。借款人全权委托六建公司从收取的工程进度款中支付借款，未还清之前借款人不得撤销委托；在还款时间未到之前，如借款人所承建的项目工程支付工程款或退还保证金时，六建公司有权将借款全额提前扣回；合同约定的还款时间到达之日，无论借款人所承建的项目工程有无支付工程款或退还保证金，均必须履行还款义务，否则视为违约，违约期间另行承担月息2%的违约金等内容。同日，原告通过银行转账方式向被告党玉荣账户汇款1000000元，并交付票面金额均为500000元的四张银行承兑汇票给两被告。被告雷安如、党玉荣亦在当日共同出具借条一份给原告为凭，确认收到原告的借款3000000元整，并在借条中备注：其中2000000元为银票，票面金额500000元每张，票号：21253433、21253434、21253435、21253436，开户银行为农村商业银行吴小街支行。2013年10月9日，被告雷安如、党玉荣又因同一事由与原告签订一份《短期借款合同》，再向原告借款1000000元，约定月息2%，按月支付；借款期限6个月，自2013年10月9日至2014年4月11日止。该合同中的其他约定内容同上一份借款合同。同日，被告雷安如、党玉荣共同出具1000000元的借条交由原告为凭。次日，原告委托安徽瑞联物资贸易有限公司向党玉荣汇款1000000元。2013年12月24日，被告雷安如又与原告签订一份借款金额为496130.21元的《短期借款合同》，该份借款合同所载明的借款人仍为“党玉荣、雷安如”，并约定：借款用途为工程周转；借款利息为月息2%，按月支付；借期自2013年12月24日至2014年6月23日。其他约定内容同上两份借款合同。同日，原告为被告向盐城市滨海地方税务局第一税务分局代付工程税款496130.21元。雷安如当日出具给原告的借条载明：今收到六建税款496130.21元，并注明“月利2分”。2014年6月19日，原告向盐城开元医药化工有限公司出具关于免除雷安如同志开元医药二期项目负责人的通知，免去雷安如原开元医药二期工程项目负责人职务，收回其对盐城开元工程所有工程款的支配权，由原告财务部负责工程款的收取与发放。雷安如继续负责工程建设相关工作，按时到场，及时处理该项目工程的所有工作。自收到本通知之日起，盐城开元工程所有工程款必须经原告及盐城开元医药化工有限公司双方书面同意，才可对外发放等内容。2014年8月30日，被告雷安如、毛由斌向原告出具委托书，载明两被告作为盐城开元工程的实际施工人，与原告约定自行施工自行承担该项目的盈亏。两被告因无工程项目管理经验，导致了盐城开元工程工期延误，外欠大量工人工资及材料款，尚余部分厂房未完工等一系列问题的发生。为了妥善解决盐城开元工程发生的问题，将工程竣工交付，特委托原告全权处理该项目了尾工作，包括且不限于外欠款项的核对与清偿，工资款的收取与发放等与该项目相关的全部事宜。两被告全力支持原告对盐城开元工程的一切工作，包括且不限于盐城开元工程款不能及时支付时先行全额垫付工人工资和材料款、与债权人及盐城开元医药化工有限公司领导的见面协商等一切工作，被告雷安如常驻工地负责协调工作。两被告人特别承诺，盐城开元工程如出现亏损，发生诉讼，及建设方追究工程延期责任等一切的纠纷所导致的赔偿纠纷均由两被告自行承担，与原告无关。2014年12月6日在开元公司会议室，开元公司与原告就开元公司土建工程承包方外欠款及余下已延期工程如何施工问题形成会议纪要。主要内容为开元公司土建工程前期外欠款数目及还款计划、剩余工程量和剩余工程量的施工安排及资金安排情况进行商谈。被告毛由斌作为参会人员在该会议纪要上签名。2015年11月6日，盐城开元医药化工有限公司与原告签订协议书一份，达成如下协议：一、开元公司尚欠原告工程款约为415.6万元，而原告目前外欠工人工资及材料款约为810万元。二、原告外欠工人工资及材料款超出开元公司目前尚欠原告工程款部分约394.4万元，针对该394.4万元的外欠工人工资及材料款项，现双方协商一致，由开元公司承担40%（约为157.76万元），原告承担60%（约为236.64万元）等内容。2015年11月10日，盐城开元工程竣工结算造价审核定案单的审定金额为3361.3551元。2016年7月15日，被告雷安如在本市龙子湖公安分局经侦大队接受询问时称，2016年年初，在盐城开元工程结算后，自己初算一下，这个项目亏了700多万，现无力偿还原告的借款。盐城开元工程亏损的原因是原材料采购价格过高，造成亏损严重，还有施工管理不严，造成经常返工，增加了成本和工期。另查明，被告毛由斌与党玉荣系夫妻关系，2015年11月11日及12日，原告收到盐城开元医药化工有限公司退还的保证金40万、60万，合计100万元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告雷安如、党玉荣因工程投标和交纳工程税金需要，三次向原告借款的事实清楚，证据确凿。其中前两次由被告雷安如、党玉荣共同借款，合计金额4000000元，两人作为共同借款人，应当共同承担还款及付息责任。第三次借款496130.21元的借款合同载明的借款人虽仍是“党玉荣、雷安如”，但只有雷安如个人签订了该借款合同并出具收条，原告并无证据证明党玉荣与本次借款行为有法律上的关联，故本次借款的还款及付息责任应当由签订借款合同并出具收条的雷安如承担。被告雷安如、党玉荣、毛由斌虽辩称被告党玉荣系借款经办人并非借款人，但被告党玉荣作为借款人分别在2013年6月6日及2013年10月9日的借款合同中签名，且有部分款项直接汇入被告党玉荣的账户，该辩称明显与事实不符，对该辩称，该院不予采纳。关于利息问题。原告的利息主张既符合合同约定，亦符合相关法律规定，该院予以采纳。被告雷安如辩称，根据借款合同约定，在还款时间未到之前，如借款人所承建的项目工程支付工程款或退还保证金时，六建公司有权将借款全额提前扣回，而原告已于2015年11月从开元公司收到退还的保证金100万元，该款应当予以扣除，符合合同约定，该院予以采纳。债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息;(三)主债务。因双方在借款合同中并未约定借款人所承建的项目退还的保证金是用于偿还本金或利息，故应当视为先偿还利息后支付本金，利息计算为2013年6月6日300万元的借款按月息2%的标准计算至2015年11月12日为175.4万元，2013年10月9日100万元的借款利息按月息2%的标准计算至2015年11月12日为502667元，原告于2015年11月从盐城开元医药化工有限公司收到退还的保证金100万元后尚欠原告截止于2015年11月12日的利息1256667元，被告雷安如、党玉荣应当偿还原告借款本金400万元及利息（截止于2015年11月12日为1256667元，以后利息仍按月息2%的标准计算，自2015年11月13日起至本金清偿完毕之日止）。被告雷安如仍应偿还原告2013年12月24日借款本金496130.21元及利息（按月息2%的标准计算，自2013年12月24日起至本金清偿完毕之日止）。关于律师费问题。原告依据2014年8月30日，被告雷安如、毛由斌向原告出具委托书，载明两被告特别承诺，开元公司工程如出现亏损，发生诉讼，及建设方追究工程延期责任等一切的纠纷所导致的赔偿纠纷均由两被告自行承担为由要求被告承担律师费267504元，但因诉讼发生的费用并不必然包含律师费，故对该主张，该院不予支持。关于被告毛由斌的责任问题。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，被告党玉荣借款用于开元公司工程，且被告毛由斌亦参与了盐城开元工程，故可以视为借款用于夫妻共同生产经营，故被告毛由斌应与被告党玉荣共同承担偿还原告借款本息的责任。被告毛由斌虽辩称被告党玉荣虽在借条上签字，但被告毛由斌并未在借条上签字，根据法律规定，该债务不是夫妻共同债务，该辩称无事实及法律依据，该院不予采纳。被告雷安如虽辩称由于项目建设中因其管理出现了问题，原告便终止了雷安如的管理权限，直接接手了工程项目同时也接手了全部工程款，所借之款也含在了工程款内，所以原告已经收回了借款，但根据庭审查明的情况可以确认开元公司工程严重亏损，其自己在公安机关的询问笔录亦认可项目亏损的事实，现又主张原告已收回案涉借款，无事实依据。被告雷安如虽辩称不认可被告毛由斌是案涉工程的承包人，且案涉工程是非法分包，约定的利息不受法律保护，但本案系民间借贷纠纷，开元公司工程由谁实际施工与本案无关，原告主张的利息系因借款产生，至于建设工程分包合同是否有效，不是本案处理的范围，故对被告雷安如的该辩称，该院不予采纳。被告雷安如虽辩称，原告在蚌埠市蚌山区人民法院起诉其要求承担项目亏损的责任，与本案互相冲突，但本案系民间借贷纠纷，原告在蚌埠市蚌山区人民法院起诉被告是基于其他法律关系，与本案的处理并不冲突，故对被告雷安如的辩称，该院不予采纳。关于被告雷安如提出的鉴定问题。被告于诉讼过程中向一审法院提出对开元公司工程成本造价进行鉴定。本案的案由系民间借贷纠纷，被告申请对开元公司工程成本造价进行鉴定的请求，系另一法律关系，不是本案审理的范围，其可另案诉讼，故对被告雷安如的鉴定申请，该院不予准许。遂判决：一、被告雷安如、党玉荣、毛由斌于本判决生效之日起十日内偿还原告安徽六建建设集团有限公司借款本金400万元及利息（截止于2015年11月12日的利息为1256667元，以后利息仍按月息2%的标准计算，自2015年11月13日起至本金清偿完毕之日止）；二、被告雷安如于本判决生效之日起十日内偿还原告安徽六建建设集团有限公司借款本金496130.21元及利息（按月息2%的标准计算，自2013年12月24日起至本金清偿完毕之日止）；三、驳回原告安徽六建建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58584元，由原告安徽六建建设集团有限公司负担6268元，被告雷安如负担52316元，被告党玉荣、毛由斌对其中的46077元承担连带清偿责任，公告费800元、案件保全费5000元，由被告雷安如、党玉荣、毛由斌共同负担。二审中，党玉荣、毛由斌提供证据如下：一、审计报告，证明：1.六建公司至少收到开元公司付款39008609.27元；2.开元公司2013年9月18日支付的20万、2014年3月10日支付的20万元、2014年11月支付的2987458.27元均汇到六建公司账户或由六建公司收取银行承兑汇票；3.2015年11月11日六建公司收取工程款并委托开元公司支付给第三方，金额合计7858194元；4.滨海县劳动监察大队找回六建公司46899元；二、安徽省金寨县人民法院（2016）皖1524民初180号民事判决书，证明六建公司取得案涉工程50万元项目工程款债权；三、内外墙涂料等分项工程《决算报告》、《水电分包合同》，证明六建公司向第三方朱明新存在超额付款现象，后果应由六建公司自行承担，并反证六建公司的举证不能证明所涉付款的合理性和合法性；四、企业信息公开报告3份，证明六建公司与蚌埠瑞泰置业集团有限公司系关联企业。六建公司质证认为，一、对证据一的真实性、合法性、关联性无异议，但党玉荣、毛由斌证明目的不能成立。该证明六建公司收到工程款中关于雷安如等施工部分的工程款33613551元，已经全部用于工程支出，未能用于抵扣借款，党玉荣借款未能清偿。1.六建公司收到的款项大于33613551元，为4373058.2元，非雷安如施工款权利范围，与党玉荣无关，党玉荣仅对33613551元款项享有权利；2.2013年9月18日的20万元和2014年3月10日的20万元，已经从雷安如使用的汇票中扣除，不包含在33613551元使用范围内，见审计报告审计结论第一项及附表，在审计报告第七页的表格明确列明；3.2014年11月的2987458.27元是33613551元之外的结算款，与党玉荣无关，2015年11月11日的7858194元见审计报告第八页，证明是雷安如施工形成的债务；4.46899元滨海县劳动监察大队支付农民工工资的不包含在33613551元之内，33613551元全部用于工程款支出，且该支出形式均为开元公司直接开具银行汇票和银行转账支票给付第三人，六建公司无从扣回相关借款，借款没有清偿分文；二、对证据二的真实性、合法性、关联性无异议，但达不到证明目的，该债权已于2017年7月12日终结本次执行，申请人并未执行到任何款项，该债权并未实现，不存在用于抵销被告的债务；三、对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，不能作为本案证据，该证据的委托人为京衡律师集团上海事务所，系无权委托，盐城项目管理有限公司非依照法定程序指定的或有权主体共同委托的有资质的鉴定机构。鉴定事项和鉴定期限均不合法，该证据作为对六建公司承包工程分项工程的结算在没有开元公司、六建公司及朱明新的委托下，由京衡律师集团上海事务所单方委托出具不具有法律效力，且该部分工程结算已于2015年11月10日由发包方承包方进行了造价审核定案，并全部支付完毕，党玉荣、毛由斌现在提出造价异议属于建设工程纠纷，应向开元公司提出，不应在本案中单方提出，该证据不具有法律效力及证明力。案涉工程工程款的支付是开元公司根据雷安如及其他第三方债权人提供的资料直接开具银行汇票或银行转账支付第三方，不存在六建公司乱付的可能性，付款人不是六建公司，且付款事实客观存在，33613551元全部用于工程。客观上六建公司没有支付工程款的余地并扣除雷安如的借款，开元公司付款不合法不属于本案审理范围。综上，党玉荣、毛由斌不能证明六建公司的借款债权已经被收回；四、对证据四的真实性、合法性、关联性无异议，但与上诉人辩称无关联性，达不到其证明目的。雷安如质证意见对党玉荣、毛由斌提供的证据均无异议。六建公司提供终结执行民事裁定书，证明50万元债权没有被收回，50万元是六建公司行使担保债务的追偿权，即使取得债权也与党玉荣没有关系。党玉荣、毛由斌质证认为案涉50万元债权是六建公司取得并享有，最终有无向第三方债务人得到实现与本案其他人没有关系，该债权是否实现均不由本案其他人所掌握，达不到其证明目的，债权已经发生转移，应在六建公司与实际施工人结算时进行抵扣，审计报告附表的第6页第三栏已经载明50万元是在开元公司支付工程款时付出去的，不是六建公司付的，属于项目上的工程款。雷安如对该证据真实性无异议，但认为与本案无关联，这50万元虽然是六建公司担保，但这50万元是从工程款中支出的。本院对党玉荣、毛由斌提供的证据一、二及六建公司提供的民事裁定书均予以确认，党玉荣、毛由斌提供的证据三、四因与本案无关联性，本院不予确认。经审查，一审判决查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。另查明，开元公司按照雷安如施工进度，依据其与六建公司的合同支付工程款，六建公司通过出具收款收据方式从开元公司多次领取银行承兑汇票，其中2013年8月10日至2014年4月30日期间，六建公司将收到的开元公司支付的12828000元的工程款汇票让雷安如签字领取。本院认为，具有民事行为能力的自然人、法人应当对自己的行为承担法律责任。雷安如、党玉荣明确以借款人身份向六建公司借款，六建公司依约交付了款项，双方之间借款合同依法发生法律效力，党玉荣辩称自己是雷安如的代理人，借款的法律责任应当由雷安如承担，未能提供证据证明，本院依法不予采纳。党玉荣作为共同借款人应当与雷安如共同承担偿还借款的责任，亦同等享有借款合同约定的权利。六建公司向雷安如、党玉荣出借款项时约定借款人以所承建项目的工程款及交给建设单位的保证金作为质押，借款人全权委托六建公司从收取的工程进度款中支付借款，未还清之前借款人不得撤销委托，据此约定雷安如、党玉荣二人均不能在借款本息还清之前从六建公司领取工程款，该约定符合法律规定，本院依法予以确认。在2013年8月10日至2014年4月30日期间，六建公司收取开元公司12828000元的工程进度款，依照合同约定的债务履行方式该款足以偿还本案借款本息，双方借款合同权利义务因依照约定的方式履行而依法终止，但六建公司将已经收取的全部工程进度款汇票让雷安如领取，属于六建公司与雷安如就上述约定进行的变更或者建立新的法律关系，该变更或者新的法律关系未得到党玉荣的认可或者参与，对党玉荣不产生约束力。六建公司明知本案存在雷安如、党玉荣两个借款人的情况下，未取得党玉荣授权就将汇票交付雷安如一个人，说明六建公司已经确信其收到工程款时，其与党玉荣之间借款合同的权利义务已经终止，党玉荣对相应的借款已经不再有偿还责任。六建公司处理自己的财产没有征求党玉荣意见的义务，故六建公司将到账的工程款交付雷安如继续用于六建公司自己承建的工程，属于与党玉荣无关的另一法律关系。因此，六建公司与党玉荣之间的民间借贷合同因党玉荣按照约定履行了全部义务而终止，党玉荣不再负有还款责任，六建公司主张毛由斌承担夫妻共同债务的基础亦不存在，毛由斌依法亦不承担还款责任。综上所述，二上诉人的上诉理由成立，依法应予支持。一审判决认定事实有遗漏，本院查明事实后，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2017）皖0302民初1865号民事判决第二项、第三项；二、变更安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2017）皖0302民初1865号民事判决第一项为：雷安如于本判决生效之日起十日内偿还安徽六建建设集团有限公司借款本金400万元及利息（截止于2015年11月12日的利息为1256667元，以后利息仍按月息2%的标准计算，自2015年11月13日起至本金清偿完毕之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费58584元，由安徽六建建设集团有限公司负担6268元，雷安如负担52316元；公告费800元、案件保全费5000元，均由雷安如负担；二审案件受理费48597元，由安徽六建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴公礼审判员  卞新春审判员  杭军红二〇一九年十一月二十五日法官助理唐红艳书记员王丽雅