湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民终1527号上诉人（原审被告）：蒋鹏，男，1972年2月8日出生，苗族，住湖南省吉首市。上诉人（原审被告）：符恩旺，男，1973年3月14日出生，苗族，住湖南省吉首市。上诉人（原审被告）：陈承，男，1993年6月5日出生，土家族，住湖南省永顺县。上诉人（原审被告）：袁开波，男，1988年5月1日出生，苗族，住湖南省龙山县。共同委托诉讼代理人：王大志，湖南生元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田忠坤，男，1965年7月2日出生，土家族，住湖南省吉首市。委托诉讼代理人：杨东兵，湖南民生律师事务所律师。上诉人蒋鹏、符恩旺、袁开波、陈承与被上诉人田忠坤合伙协议纠纷一案，蒋鹏、符恩旺、袁开波、陈承不服湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初1838号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过询问双方当事人、阅卷等方式进行了审理，本案现已审理终结。蒋鹏、符恩旺、袁开波、陈承的上诉请求：撤销原判，并依法改判或者发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，认定不当，断章取义，故意偏袒被上诉人。1、本案客观事实上，上诉人与被上诉人合作经营的餐厅在双方没有签订《四月八牛头宴餐厅合作协议》之前，全部由上诉人投资近80万元（主要是用于餐厅的桌椅、宣传和坪场的平整等，具体见投资明细和清单），经营状况一直良好。而被上诉人自认为是一直经营餐厅的，在充分考察完由上诉人经营的餐厅后，提出与上诉人合作经营，在合作之前被上诉人找了2个合作伙伴三人计划投资73万已签订合同，原餐厅部分股东退出，强烈要求先进入经营，试经营期间，在上诉人没有同意认可情形下，自行把上诉人平整的坪场进行硬化，后来由于被上诉人2个新伙伴考虑其硬化坪场决策不当，不肯投入资金就退出，迫不得已被上诉人就继续与上诉人签订合伙协议，在签订合作协议时上诉人与被上诉人均不认可被上诉人坪场硬化花费人民币26万元，双方发生隔阂。为此，上诉人为了搞好团结，达成合作经营协议，怀着共同把合作经营的餐厅经营好，要求被上诉人拿出壹拾伍万整(150000)现金先交房租和水电，才同意把坪场硬化所花费的26万作为入股股金，于2019年4月24日上诉人与被上诉人签订合伙协议（具体见合作协议书），协议明确约定：由被上诉人出资现金壹拾伍万整(150000)，餐厅坪场硬化估价贰拾陆万元(260000)，占合作股分比例34.3%，与上诉人合作经营。合作经营期间，全权由被上诉人经营管理和承担餐厅经营亏损，上诉人退出管理，只监管财务和享受盈利。对于被上诉人缴纳的现金壹拾伍万整(150000)，其中拾万(100000)缴纳上诉人与被上诉人合作经营期间餐厅的租金（2019年4月24日至2019年9月24日），剩余现金伍万(50000)和上诉人经营期间留下的现金、应收账款、剩余货物折价，共计132213(2019年4月24日之前)作为被上诉人后期经营的启动资金。该启动资金和坪场及餐厅一直都是由被上诉人实际经营管理，双方投入的资金、物品、坪场、财务凭证全部由被上诉人占有使用和保管，而且财物会计也是被上诉人女儿担任。对此，一审法院没有根据合作协议性质及履行情况，甄别上诉人与被上诉人任何一方中途退伙或者解散合伙协议是否需要清算和被上诉人经营管理不当有无关联，逐作出由被上诉人经营管理，导致亏损，餐厅无法继续经营、强行关门歇业，私自拿走餐厅留下的有价值的物品，财务会计账簿，不履行法定清算程序情形下，逐作出由上诉人返还投资款的判决，实属事实不清，认定不当。2、本案系个人合伙法律关系，根据法律规定，上诉人与被上诉人应各自按照提供的资金、技术、实物共同出资合伙经营，共担风险和共享利润。对于共同出资的资金和实物，在合伙开始后均转化为合伙共同财产，根据法律规定，合伙人在合伙经营过程中提出退伙，其他合伙人都不认可继续经营而同意解散下情形，均需要对合伙的事项财产及债权债务、盈利进行清算。就其本案，合伙经营的餐厅一直都是亏损，在一审庭审中，被上诉人也认可这点，否则也不会中途提出解散合伙，既然要中途退伙，对于一个亏损的合伙事项（餐厅）按照现行法律规定必须要完成清算，才能明确债权债务及资产分配情况，如果盈利，被上诉人要求退还投资款的理由则成立，相反不成立，因为合伙的前提是共享盈利和共担风险，更何况在合伙经营期间所有的经营管理、财务等全部由被上诉人掌握，不存在上诉人掌控，不存在合伙经营亏损后由合伙人返还投资款可能。除此以外，上诉人在一审庭审中也提出只有清算才能同意解除双方签订的《四月八牛头宴餐厅合作协议》，也只有清算才能明确上诉人与被上诉人的责任与义务，才能保证各个合伙人的权益。在本案中被上诉人一直怠于清算，掌握着合伙的财物会计账目（被上诉人女儿保管）不配合上诉人清算，导致上诉人与被上诉人合作的经营餐厅一直没有清算，因此一审法院以忽略上诉人要求清算才同意解除合作协议，没有清算就不同意解除合作协议要求，从而单方面解除双方的协议，实属认定错误，不符合法律规定。二、一审法院判决上诉人偿还被上诉人投资款人民币410000元缺乏事实和法律依据。1、事实上，本案是因被上诉人经营不善或者市场不景气导致合伙关系终止，不存在盈利，一直亏损，对于亏损的合伙，没有法律规定各个合伙人之间承担相互返还投资款的义务。除此之外上诉人与被上诉人在合伙期间的所有投入全部由被上诉人自己占有、使用和保管，并非上诉人占有、使用和保管，现在由于合伙关系无法继续下去，被上诉人提出退伙终止合伙关系，而上诉人作为合伙人也不愿意承接该餐厅的，强烈要求解散合伙，终止合伙关系，并要求对剩余合伙财产进行清算，根据清算结果享受权利和承担义务，但由于被上诉人一直掌管着合伙经营的财务不愿意与上诉人共同清算，导致合伙经营的餐厅清算不能，从而要求上诉人把自己（被上诉人）一直占有的硬化坪场和使用租金承租的餐厅全部以现金形式退还给被上诉人，况且该坪场的所有权一直归案外人，而不是上诉人。2、本案系合伙协议纠纷，在合伙关系终止后，首先应该进行清算，清理合伙期间的债权债务，有剩余财产时，才能返还合伙人的出资，仍有剩余，按照合伙人的约定比例或者法律规定进行盈余分配。在本案中，依被上诉人提供的证据材料来看，上诉人与被上诉人合伙经营的餐厅是亏损的，不存在盈利，对于亏损的合伙在解散合伙关系，终止合伙协议时，应当对合伙经营期间的财产情况进行清算，依据清算结果分享权力和承担义务，没有只享受权利不承担义务的权利，也没有只承担义务不享受权利的义务。因此上诉人要求被上诉人对合伙经营期间所剩余的财产进行清算，然后终止合伙关系，符合法律规定，同时根据现有法律规定，合伙关系终止后，在合伙企业严重亏损情形下，各个合伙人之间相互承担连带或者共同返还投资款的义务。因此一审法院仅依《合同法》97条规定，断章取义，没有根据上诉人与被上诉人签订协议的性质和履行情况以及上诉人的要求来由上诉人与被上诉人共同确定的事实行使给付之诉，无事实和法律依据。三、一审判决上诉人共同偿还被上诉人投资款人民币410000元，系判决错误。本案系合伙协议纠纷，按照合伙协议各个合伙人均是按份合伙，合伙期间均是按照占合伙总额的比例承担权利与义务。就其本案，被上诉人投入的合伙所有资产均是被上诉人自己掌管，不存在任何一个上诉人掌管合伙财产的可能。因此，对于合伙解散后的责任承担，也是按照投资入伙比例承担责任，而不是共同承担或者连带承担。针对上诉人蒋鹏、符恩旺、袁开波、陈承的上诉，被上诉人田忠坤答辩称：1、上诉人认定该协议有效，是在一审法院中庭审中，我们可以从一审法院的庭审笔录中清晰的看到，是上诉人要求解除该合同，并且不是以清算为前提解除。而且清算就是一个交接的过程，但是最后双方没有达成交接，并不是一审法院的义务。2、针对上诉人所说的第二点，该41万元在一审法院明确的记载了是被上诉人投资了15万元，以及26万坪场硬化费用是被上诉人实施的。所以这41万元是认定事实清楚。一审法院认定上诉人返还被上诉人41万元是清楚的，有法律依据的。3、在一审庭审过程中，上诉人同意解除合同。4、关于合伙财产需要进行清算，不清算不能解除。但是本案并不是合伙协议，在一审查明的事实中，也没有认定本案是合伙关系。至于上诉人所说的合伙企业法，该餐厅并不是一个企业，不适用合伙企业法。5、上诉人称本案的上诉人投资近80万元，在一审中，上诉人方没有提供相关证据，餐厅的桌椅、宣传、坪场的平整，并不能算入上诉人的投资金额。被上诉人田忠坤作为原审原告，向一审法院起诉请求：一、解除原、被告于2019年5月21日签订的《四月八牛头宴餐厅合作协议》；二、四被告连带承担返还原告投资款410000元及利息（2019年4月26日至2019年6月20日按人民银行同期贷款利率），并承担原告接管四月八牛头宴餐厅经营期间亏损35643.3元；三、被告承担返还蒋鹏挪用餐厅营业款13020元及旅行社签单的消费欠款31110元；四、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年9月8日湖南省旭唐科技有限公司与湖南德农牧业集团有限公司法定代表人严德忠签订租赁合同承租湖南省旭唐科技有限公司园区内左侧两层楼房及其附属物，租赁时间为12年（2015年9月8日至2027年9月7日），房屋租赁押金为150000元，房屋租金为250000元/年。2018年11月8日湖南德农牧业集团有限公司与符恩旺、蒋鹏签订《合作协议书》约定，湖南德农牧业集团有限公司将四月八德农牛庄全权委托给符恩旺、蒋鹏经营，委托经营时间为：2018年11月7日至2027年9月7日。符恩旺、蒋鹏独立经营、自负盈亏，湖南德农牧业集团有限公司不承担该店的任何经营经济风险，同时也在该店享有餐饮部分经营收益。符恩旺、蒋鹏旅游产品赢利部分，湖南德农牧业集团有限公司占其中的33%。2019年5月15日原告田忠坤向吉首市蒋氏银庄转款50000元。另，原告投资260000元完成四月八牛头宴餐厅坪场硬化。2019年5月21日，原告与四被告签订《四月八牛头宴餐厅合作协议》，甲方：蒋鹏、陈承、袁开波、符恩旺；乙方：田忠坤。协议内容：“依据《中华人民共和国合伙企业法》，按照自愿、平等、公平、诚实信用的原则，经新合伙人和原全体合伙人协商一致，并经湖南德农物业集团有限公司同意，制定本协议。……。一、经营模式：乙方以甲方现有场地和物资（以清单为准），加入甲方正以经常的“四月八牛头宴”餐厅，继续完成甲方与德农集团合作协议项目的义务，甲方将经营权完全交给乙方自主经营，时间从2019年4月24日至2027年9月7日。二、出资份额及股利分配：新合伙履行出资义务，即成为“四月八牛头宴”餐厅的合伙人，甲方四人拟出资总额为790000元，……，乙方田忠坤出资额为肆拾壹万元整（410000元），总占股34.3%，（其中现金壹拾伍万元，坪场硬化贰拾陆万元），双方按以上出资额比例分配盈利，双方投资股金不属于经营成本，乙方不承担甲方股金亏损，本店从2019年4月24日后的经营亏损由乙方负责。三、乙方对甲方2019年4月24日之前所负债务不承担任何责任，甲方自行结算清楚，合同签订后，双方不得随意变更合同。四、甲方不再追加资金投入，不参与餐厅的具体经营管理工作，只对餐厅的财务实施监管，乙方全面负责本店日常经营管理工作。……。”2019年6月12日湖南省旭唐科技有限公司向四月八牛头宴餐厅发放停电通知，因某些原因将在2019年6月12日13点30分左右停电。湖南省旭唐科技有限公司于2019年6月12日13点30分开始停电，2019年6月13日16时恢复用电。2019年6月20日蒋鹏将中铁餐饮费13000元通过微信转给四月八牛头宴餐厅出纳。2019年6月25日，原告对四月八牛头宴餐厅歇业。另查，四被告同意与原告解除2019年5月21日原告与四被告签订《四月八牛头宴餐厅合作协议》。一审法院认为：本案系合同纠纷。本案中，原告田忠坤与被告蒋鹏、符恩旺、袁开波、陈承之间虽有出资份额与股利分配的约定，但是其约定出资股金不属于经营成本。双方当事人以合伙之名，四被告将四月八牛头宴餐厅的经营权交给原告自主经营。双方为明确各自债务，协议四被告自行承担2019年4月24日之前的债务，原告自知承担2019年4月24日之后经营过程中的亏损。四被告与原告同意解除原告与四被告签订《四月八牛头宴餐厅合作协议》（签订时间：2019年5月21日），该院予以确认。根据原告按照合同已经履行投资款150000元，坪场硬化花费260000元，故合同解除后，原告要求被告返还已履行现金150000元，坪场硬化费260000元的诉讼主张，该院予以支持。双方均自愿解除合同，对于原告主张的投资款410000元的利息（2019年4月26日起至2019年6月20日止，按人民银行同期贷款利率计算），该院不予支持。原告称因被告欠付电费致湖南省旭唐科技有限公司对四月八牛头宴餐厅停电是导致其无法继续经营的主要原因，经该院查实，停电时间为2019年6月12日2019年6月13日，原告于2019年6月25日歇业，故原告诉称停电无法继续经营的理由并不成立。且原告在经营期间，被告并未参与经营管理，原告在经营期间的营业亏损，应当由原告自行承担。故原告向被告期间亏损35643.3元的诉讼请求，该院不予支持。蒋鹏已将中铁餐饮费13000元转给四月八牛头宴餐厅出纳，故原告要求四被告返还该款的诉讼请求，该院不予支持。原告向被告主张金凤凰旅游集散中心餐饮费31110元的诉请，因四被告不是该诉请纠纷适格的被告，原告可另案处理。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告田忠坤与被告蒋鹏、符恩旺、袁开波、陈承于2019年5月21日签订《四月八牛头宴餐厅合作协议》；二、被告蒋鹏、符恩旺、袁开波、陈承于本判决书发生法律效力之日起三日内向原告田忠坤偿还投资款410000元；三、驳回原告田忠坤其他诉讼请求。案件受理费8507元，减半收取4253.5元，由被告蒋鹏、符恩旺、袁开波、陈承负担。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，且当事人没有提出实质性异议，对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉人请求的有关事实和适用法律进行审查”及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的法律规定，结合双方当事人的诉辩观点，本案的争议焦点为：第一，案涉协议是否应当予以解除以及投资款是否应当返还；第二，双方当事人之间的合伙关系是否应当进行清算。关于焦点一，根据民事诉讼“禁止反言”规则，双方当事人在一审诉讼程序中的自述、表态，不得与在二审期间进行的表态行为相违背。本案中，上诉人在一审庭前会议期间，当庭表示对于被上诉人要求解除案涉协议的诉讼请求不持异议，同意解除合同。根据《合同法》第九十三条的规定，双方当事人达成了解除合同的意思表示一致，一审判决解除案涉协议并无不当，本院予以确认。而至于投资款返还的问题，根据《民通意见》54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产”的法律规定，现被上诉人现金投入15万元，已转账给上诉人，剩余26万元作为坪场硬化建设资金，共计41万元。根据上诉人一审诉讼期间关于“投资股金全额用于合伙经营餐厅以前由被告经营所欠下的款项不限于房租，不能作为原被告双方合伙以后用作经营期间的成本”的陈述，被上诉人所投入的15万元现金全部用于合伙经营之前的对外债务的偿还，现被上诉人退伙，理应由上诉人予以返还该笔款项。而坪场硬化26万元，系双方当事人签订协议中认可的开支事项，现被上诉人要求退伙，上诉人作为接收方，应当负担退还坪场硬化费用26万元的义务。另外，虽然在一审中，上述表态发言均是作为上诉人的一般授权代理人陈述的，但是上诉人蒋鹏到庭参加庭审活动，且蒋鹏也未对其一般授权代理人的陈述表示反对意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认”的法律规定，其一般授权代理人的表态视为有效陈述。关于焦点二，因被上诉人经营期间是由被上诉人自行承担经营风险，亏损由其自己负责，利润按照占股比例进行按月分红。现被上诉人起诉称在其经营期间，餐馆是亏损的状态，且上诉人在其上诉状中也承认被上诉人经营期间是亏损的状态。故该案没有进行清算的必要，且一审诉讼程序中，人民法院也已给予双方当事人自行清算的时间，但双方并未达成清算一致意见。综上，该案并不需要先行进行清算，如上诉人认为在被上诉人经营期间，有利润可供分配，可以另案起诉予以解决争议。综上所述，上诉人蒋鹏、符恩旺、袁开波、陈承的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8507元，由上诉人蒋鹏、符恩旺、袁开波、陈承负担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  杨安寿审判员  曾浩恒二〇一九年十一月十九日书记员  钱一剑附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。