辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽02民终7637号 上诉人（原审原告）：宁英超，男，1964年5月29日出生，汉族，住大连市甘井区。 上诉人（原审原告）：宁英骐，男，1967年3月28日出生，汉族，住辽宁省大连市金州区。 上诉人（原审原告）：宁英骥，男，1967年3月28日出生，汉族，住辽宁省大连市金州区。 上诉人（原审原告）：张颖，女，1939年3月6日出生，汉族，住辽宁省大连市金州区。 四上诉人共同委托诉讼代理人：穆祥顺、吴连春，辽宁箴言律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：大连医科大学附属第一医院，住所地大连市西岗区中山路222。 法定代表人：徐英辉，该院院长。 委托诉讼代理人：郑志伟，男，系该医院法律顾问。 委托诉讼代理人：冯丹丹，辽宁青松律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大连市金州区第一人民医院，住所地大连市金州新区斯大林路**。 法定代表人：岳忠生，该院院长。 委托诉讼代理人：尚存存，辽宁明昌律师事务所律师。 上诉人宁英超、宁英骐、宁英骥、张颖、大连医科大学附属第一医院因与大连市金州区人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2018）辽0213民初1627号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宁英超、宁英骐、宁英骥、张颖共同委托诉讼代理人穆祥顺、吴连春，大连医科大学附属第一医院的委托诉讼代理人郑志伟、冯丹丹，被上诉人大连市金州区第一人民医院委托代理人尚存存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宁英超、宁英骐、宁英骥、张颖上诉请求：撤销原判，发回重审或查清事实依法改判。事实与理由:一审判决存在事实不清、证据不足、法律适用不当。一、一审未查明案件基本事实：(一）关于病历资料内容明显矛盾，未进行合理解释审查，事实混乱；(二）鉴定结论存在违背医学科学，不尊重事实，甚至有违法情形，不能证明案件事实；(三）一审判决所载鉴定人出庭答询“解释”，大部分内容未在庭审中出现并接受质证，已接受质证的答询，主要观点却未载入一审判决。二份鉴定均建立在不做合理解释的病历资料内容存在明显矛盾错误基础上。上诉人申请相关文创鉴定，其结果有利于查明案件基本事实，一审不予支持，导致案件基本事实无法查明。二、一审判决定案的主要依据，是医疗资料、鉴定意见书及庭审笔录，现有（医疗资料、鉴定意见书）证据涉及基本事实含混不清，甚至违背医学科学原理，违背法律的情况存在，致证据属性不存在，以此做定案依据显然属于证据不足。三、一审对上诉人依据事实及法律提出的文创鉴定申请及大连医科大学附属第一医院重新鉴定申请均予以拒绝，未能保证当事人诉讼权利。被上诉人大连市金州区第一人民医院为二级医院，存在违规开展四级手术的过错，实属法律适用不当。另外，相关司法解释明示，“上一年度”系指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，而没有规定为起诉时的上一年度进行赔偿计算。 大连医科大学附属第一医院辩称，同意上诉人宁英超方的上诉请求和理由，认为鉴定报告违规违法，请求依法重新鉴定。并上诉请求：请求撤销原审判决第二项，发回大连市金州区人民法院重审或依法改判。事实与理由:一、一审法院仅依据重庆法正司法鉴定所作出渝法正[2018]医过鉴字第34号《司法鉴定意见书》认定上诉人存在医疗过错，并判决上诉人承担医疗损害赔偿责任，依据不足。一审法院采信的证据有医疗资料、居民死亡证明、户籍证明、鉴定意见书及庭审笔录，只有鉴定意见书单一证据佐证上诉人存在过错，且该鉴定意见书意见存在片面、武断、违规、无依据的瑕疵，并违反了《司法鉴定程序通则》第二十七条规定，未能客观、准确、完整、清晰记录鉴定材料。 宁英超、宁英骐、宁英骥、张颖称，同意大连医科大学附属第一医院的上诉请求和事实理由。 大连市金州区第一人民医院辩称，不同意二上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于鉴定问题，本案两家鉴定机构都是全国权威的专业鉴定机构，尤其是重新鉴定的重庆法正鉴定中心更是家属方经过筛选之后向法院推荐的，鉴定程序符合法律规定，两次鉴定均认为我方存在医疗过错，而且对过错点的判断相对一致，不同的是对于过错程度的判定，在明知本案重新鉴定的情况下，重庆法正鉴定机构作出当前结论显然是慎重的，鉴定文书的陈述客观中立的，不存在偏袒问题，不同地域不同鉴定机构的不同专家均判定一致，肝破裂的致命危险性及第一时间手术的重要性和二次手术的慎重性，在鉴定当中均给予客观中肯的评价。关于上诉人所谓的文创鉴定问题，二次司法鉴定都肯定我方存在医疗过错，该主张毫无意义，而且二次诉讼重新鉴定时作为原告方对证据和鉴定的选择是慎重的，将自身失误归结于法院阻碍，将承办法官给予重新鉴定机会的撤诉、再诉视为法院对其不公，不考虑死者自身疾病严重性和家属放弃治疗的因素，两次鉴定两次否认鉴定，不尊重科学的上诉理由，不能成立。 宁英超、宁英骐、宁英骥、张颖向一审法院起诉请求：二被告赔偿各项损失暂计697083.03元。 一审法院认定的事实：2015年9月1日，宁某骑车摔伤。于当日去往被告大连市金州区第一人民医院治疗，经急诊检查为肝破裂，当日进行剖腹探查及肝破裂修补术。术中测不到血压，失血性休克，后于2015年9月2日转院至大连医科大学附属第一人民医院（三部），并于当日进行剖腹探查及肝破裂修补术。术后麻醉未醒，生命体征不平稳，术后送至ICU病房，在ICU病房住院治疗至9月17日，家属决定停止一切抢救及治疗，于当日临床死亡。宁某死亡后，经家属签字确认，未进行尸体解剖，现尸体已经火化。 另查，四原告为宁某的法定继承人，张颖系宁某之妻，宁英超、宁英骐、宁英骥均系二人婚生子女。宁某的母亲徐兰枝于2016年11月8日去世，徐兰枝的法定继承人均书面放弃向二被告提起诉讼并自愿放弃依法可能从宁某、徐兰枝处获得的有关本案的相关权益。 2016年9月13日，原告起诉要求二被告赔偿原告损失暂计1万元。在该审理期间，经委托北京明正司法鉴定中心为该案进行司法鉴定，鉴定内容为：1.大连市金州区人民医院对宁某的诊疗过程是否存在过错，若存在，与该患者的死亡结果之间是否存在因果关系，2.大连市金州区人民医院对宁某的诊疗过程是否存在过错，若存在，与该患者的死亡结果之间是否存在因果关系及程度。北京明正司法鉴定中心得出鉴定意见如下：1.大连市金州区人民医院对宁某的诊疗过程存在术后未放置引流管的医疗过错，与宁某的死亡之间存在一定的因果关系，2.大连医科大学附属第一医院的诊疗过程存在二次剖腹探查术前未完善相关辅助检查等，与宁某的死亡存在轻微因果关系。原被告对该鉴定意见均不认可，2017年9月11日，原告以证据不足为由，撤回起诉，2017年9月13日，该案结案。 2018年3月13日，原告另行提起本次诉讼，并另行申请司法鉴定，鉴定项目为：1.二被告的诊疗行为是否存在过错；2.如存在过错，与宁某的死亡之间是否存在因果关系及比例；3.宁某的伤情在其死亡结果发生的参与度进行鉴定，被告大连市金州区人民医院亦申请进行司法鉴定，鉴定项目为：宁某家属放弃治疗与其最终死亡后果之间是否存在因果关系及比例。经委托大连市中级人民法院将该案送至重庆法正司法鉴定所为该案进行鉴定，该司法鉴定所经鉴定后，得出鉴定意见：1.大连市金州区人民医院存在未尽到完全注意义务的过错，该过错系导致宁某死亡的轻微原因（10%）；2.大连医科大学附属第一医院存在未尽到注意义务和告知义务的过错，是导致宁某死亡的次要原因（30%）。被告大连市金州区第一人民医院对该鉴定意见予以认可，原告及被告大连医科大学附属第一医院均未认可该鉴定意见，被告大连医科大学附属第一医院要求该司法鉴定所参与本案鉴定的鉴定人出庭接受询问。后，重庆法正司法鉴定所司法鉴定人叶某、郑某出庭接受询问，因郑某当庭只提供了司法鉴定人资质认定材料的复印件，未能提供对应的原件，未向其进行询问。重庆法正司法鉴定所鉴定人叶某为该司法鉴定所做出的鉴定意见解释如下：被告大连医科大学附属第一医院提供了手术同意书与麻醉同意书，可证明原告同意进行二次手术，但该院未能提供术前病情诊断及手术依据的相关证据，被告大连市金州区第一人民医院出院记录上有明确记载，原告听从了被告大连医科大学附属第一医院某医生的建议，要求转院，转院原因为被告大连市金州区第一人民医院处无ICU，要求术后到有ICU的医院治疗，在转入被告大连医科大学附属第一医院处后直接进行手术，其并无决定手术、术前诊断评估的书面材料，而诊疗方法的可行性及可能出现的并发症等的交待是医院的法定义务，诊疗方法的选择是患者最基本的民事权利。被告大连医科大学附属第一医院提供的手术同意书没有病历记载的支撑，救护车直接进入手术室，同时没有签字时间，鉴定人不能引用。综合评估被告大连医科大学附属第一医院的手术行为：1.在术后6小时行二次手术具有增加死亡发生率的风险。2.当前术前生命体征有向好趋势，没有必须立即开腹手术的指征。3.尤其在前次手术没有放置引流时，二次手术在所难免，但宜在第一次手术24小时（12小时）后，在ICU对生命救治取得成效，经过评估对二次打击手术有一定耐受力后，择期施行计划性手术。4.鉴定意见书表达的是在医院方未能尽到上述注意义务及告知义务时实施二次手术，理应承担增加手术死亡风险的责仼。5.手术风险总得有人承担，即便是应该做而不得不做的手术。本例没有见到患者方愿意承担二次手术风险后果的表示，鉴定人只能归表于施行第二次手术的医方。如患方向法庭以合法形式表示愿意自行承担风险责仼，则另当别论，但不改变鉴定意见。6.由此看出，本次鉴定依照侵权责任法有别于医疗事故鉴定。（1）本例的被告是单位法人而非医生个人，坚持行政不鉴定，医德不鉴定。（2）本例的医方过错是医务过错而非技术上、方法上的争议。（3）本例只根据法庭提供的证据资料组合成法律事实进行判析，无调查权，不要企望鉴定人像医疗事故鉴定一样“尊重客观事实”。（4）“是否应该应做笫二次手术”是医疗事故调查认定的问题，如果违规安排不应该做的手术，并造成一人死亡的严重后果，责任人已涉嫌医疗事故罪，不应将医疗事故调查认定的内容，要求本次鉴定做出回答。 被告大连市金州区第一人民医院对上述意见并无异议，但四原告及被告大连医科大学附属第一医院并未认可重庆法正司法鉴定所司法鉴定人当庭给出的解释，原告申请对被告大连市金州区第一人民医院处的《术后记录》《护理记录》对应的电子病历进行司法鉴定，鉴定内容为：病历文件创立时间、完成及修改时间及修改内容。被告大连医科大学附属第一医院同意进行该鉴定，被告大连市金州区第一人民医院不同意进行该鉴定；被告大连医科大学附属第一医院同时另行申请对患者宁某诊疗过程是否存在过错、申请人的过错与患者宁某的死亡是否存在因果关系及原因力大小进行重新鉴定，原告同意该鉴定申请，被告大连市金州区第一人民医院不同意该鉴定申请。 一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。侵权人对他人身体、生命造成损害的，应当承担民事赔偿责任。本案中，宁某骑车摔伤，于受伤当日去往被告大连市金州区第一人民医院治疗，经急诊检查为肝破裂，当日进行剖腹探查及肝破裂修补术。后于次日转院至被告大连医科大学附属第一人民医院（三部）治疗，并于当日再次进行剖腹探查及肝破裂修补术。术后在ICU病房住院治疗至9月17日，家属决定停止一切抢救及治疗，于当日临床死亡。二被告的诊疗行为经重庆法正司法鉴定所进行司法鉴定后，得出司法鉴定意见，被告大连市金州区第一人民医院对该鉴定意见予以认可，原告及被告大连医科大学附属第一医院对该鉴定意见不予认可，被告大连医科大学附属第一医院申请重新进行司法鉴定。一审法院认为，司法鉴定意见书是具有鉴定资质的鉴定机构在结合案件事实的基础上，充分研究案涉医疗资料后，综合评定，全面分析作出的鉴定意见。本案鉴定机构系由原告提供，以委托大连市中级人民法院司法技术处为该案送达鉴定材料，程序合法，原告及被告大连医科大学附属第一医院虽对该鉴定意见不予认可，但本案鉴定程序符合法律规定，鉴定机构亦具备鉴定资质，其作出的鉴定意见并无法律规定的不能使用的情形，故对该鉴定意见予以采信。被告大连医科大学附属第一医院虽要求对患者宁某诊疗过程是否存在过错；申请人的过错与患者宁某的死亡是否存在因果关系及原因力大小进行重新鉴定，但其未能提供证据证明案涉鉴定违反法律规定，故对被告大连医科大学附属第一医院的鉴定申请无据采信。 原告要求对被告大连市金州区第一人民医院处的《术后记录》《护理记录》对应的电子病历文件创立时间、完成及修改时间及修改内容进行司法鉴定，在该案首次诉讼过程中，原告方已申请一审法院去往被告大连市金州区第一人民医院处调取电子病例相关证据，随后原告撤回起诉。而本案在审理过程中，亦已对原、被告提供的医疗资料进行质证，并以经质证的医疗资料为基础进行司法鉴定，鉴定意见书中关于大连市金州区第一人民医院未尽到完全注意义务的过错的表述，明确载明“手术后应常规放置引流，便于观察术后出血，防止胆汁性腹膜炎和感染，是手术的重要环节”，原被告对被告大连市金州区第一人民医院未放置引流设施的行为均无异议，二鉴定报告已经确认因被告大连市金州区第一人民医院“术后未放置引流存在技术上的重大失误，导致未尽到完全注意义务的过错，该过错系导致宁某死亡的轻微原因”，故原告申请该项鉴定内容并无法律及事实依据，不予采信。 四原告因宁某的死亡造成的可赔偿项目及金额如下： 1.医疗费：根据原告提供的医疗费票据并结合案件事实予以认定为116154.03元； 2.死亡赔偿金：按照大连地区2015年度大连市上一度城镇居民年人均可支配收入标准计算9年为302319元（33591元/年×9年）； 3.丧葬费：按照大连市2015年度职工年平均工资标准计算6个月为31805.50元； 4.营养费：宁某共计住院16天，其营养费按照每天100远的标准计算为1600元（16天×100元）； 5.住院伙食补助费：宁某共计住院16天，其住院伙食补助费按照每天100元的标准计算为1600元（16天×100元）； 6.护理费：宁某共计住院16天，原告主张按照大连地区上一年度社会平均工资标准计算此费用。因宁某于2015年死亡，而原告未能提供证据证明护理人员的收入情况，故护理费应按照本地区护工平均120元/天的收入标准计算16天为1920元（120元/天×16天）； 7.精神损害抚慰金：宁某的死亡给原告造成了极大的精神痛苦，根据案件事实并结合当地生活水平、被告的赔偿能力等，酌定精神损害抚慰金4万元； 8.交通费：因原告首次诉讼时该案在北京进行司法鉴定，鉴定完毕后原告自行撤回起诉，应视为其诉讼权利的处分，故原告在去往北京参与司法鉴定时发生的交通费用不应由被告承担。根据原告提供的交通费票据并结合案件事实，暂酌定交通费为5000元。 9.住宿费：因原告首次诉讼时该案在北京进行司法鉴定，鉴定完毕后原告自行撤回起诉，应视为其诉讼权利的处分，故原告在去往北京参与司法鉴定时发生的住宿费用不应由被告承担。根据原告提供的住宿费票据并结合案件事实，本院暂酌定住宿费为100元。 综上，四原告因宁某的死亡产生的赔偿项目及金额为：医疗费116154.03元、死亡赔偿金302319元、丧葬费31805.50元、营养费1600元、住院伙食补助费1600元、护理费1920元、精神损害抚慰金4万元、交通费5000元、住宿费100元，以上合计500498.53元，被告大连市金州区第一人民医院应按照10%的比例予以赔偿，即50049.85元；被告大连医科大学附属第一医院应按照30%的比例予以赔偿，即150149.56元。 依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告大连市金州区第一人民医院于本判决生效后十日内赔偿原告宁英超、宁英骐、宁英骥、张颖医疗损害赔偿款合计人民币50049.85元；二、被告大连医科大学附属第一医院于本判决生效后十日内赔偿原告宁英超、宁英骐、宁英骥、张颖医疗损害赔偿款合计人民币150149.56元；三、驳回原告宁英超、宁英骐、宁英骥、张颖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5385元、复印费33.20元、鉴定费18000元（四原告已预交），鉴定费12000元（被告大连医科大学附属第一医院已预交），由被告大连市金州区第一人民医院、被告大连医科大学附属第一医院共同负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，大连市2018年度城镇居民年人均可支配收入标准计为43550元，职工年平均工资87592元。 本院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，上诉人宁英超、宁英骐、宁英骥、张颖的亲属宁某2015年9月1日因骑车摔伤先后就治于被上诉人大连市金州区第一人民医院和上诉人大连医科大学附属第一人民医院，于2015年9月17日在上诉人大连医科大学附属第一人民医院临床死亡。宁英超、宁英骐、宁英骥、张颖以医疗损害责任纠纷提起诉讼，主张大连市金州区第一人民医院和上诉人大连医科大学附属第一人民医院承担赔偿责任，一审根据当事人均同意送鉴的资料，委托鉴定机构进行鉴定，并依据鉴定结论及宁某接受两次手术治疗、家属决定等相关事实，认定各方当事人对宁某死亡承担的相应责任比例，判决被上诉人大连市金州区第一人民医院和上诉人大连医科大学附属第一人民医院各自按照责任比例承担赔偿责任，并无不当。关于四上诉人宁英超、宁英骐、宁英骥、张颖认为一审未查明案件基本事实，病历资料内容明显矛盾，未进行合理解释审查，鉴定结论存在违背医学科学，不能证明案件事实，及一审未支持其相关文创鉴定申请，导致案件基本事实无法查明的上诉理由，因其一审中对送鉴资料的真实性和完整性表示认可，对鉴定机构的资质亦未提出异议，虽然对鉴定结论有异议，但没有证据证明该鉴定结论存在证据规则所规定的不能作为证据使用的情形，一审予以采信，不违反法律规定；其申请对电子病历进行文创鉴定一节，经查，一审法院在本案中对相关送鉴资料进行质证时，各方当事人均认可送鉴资料，一审认为该项鉴定内容无法律和事实依据，未予支持，并无不当。故该上诉理由不能成立；关于宁英超、宁英骐、宁英骥、张颖认为被上诉人大连市金州区第一人民医院为二级医院，存在违规开展四级手术的过错的上诉理由，因未提供证据证明，此上诉理由不能成立；关于宁英超、宁英骐、宁英骥、张颖认为死亡赔偿金、丧葬费计算标准错误的上诉理由，经查，本案一审法庭辩论终结时间为2019年6月3日，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九、第三十五条的规定，本案死亡赔偿金及应当按照2018年度的相关标准计算，一审按照2015年度大连市上一年度城镇居民年人均可支配收入标准计算，不符合上述规定。根据该四上诉人一审中的诉讼请求死亡赔偿金数额为324696元，该数额低于按照2018年度大连市上一年度城镇居民年人均可支配收入标准计算的数额（43550元/年×9年=391950元），丧葬费40942元，低于按照大连市2018年度职工年平均工资标准计算6个月为43796元；故本院以四上诉人的诉讼请求为准，认定死亡赔偿金为324696元、丧葬费40942元。该数额计入损失总额中，其损失总额为532012.03元。关于上诉人大连医科大学附属第一医院认为一审法院仅依据重庆法正司法鉴定所作出渝法正[2018]医过鉴字第34号《司法鉴定意见书》认定其存在医疗过错，判决其承担医疗损害赔偿责任，依据不足的上诉理由，经查，一审中各方当事人均确认送鉴资料完整，现上诉人大连医科大学附属第一医院对该鉴定结论有异议，但没有证据证明鉴定机构的选择及鉴定过程存在违反法律规定的情形，一审法院对该鉴定结论予以采信，对其申请重新鉴定的请求未予支持，并不违反法律规定。故上诉人大连医科大学附属第一医院的上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人大连医科大学附属第一医院的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人宁英超、宁英骐、宁英骥、张颖上诉请求成立部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算标准有误，本院予以调整。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定，判决如下： 一、撤销大连市金州区人民法院（2018）辽0213民初1627号民事判决； 二、被上诉人大连市金州区第一人民医院于本判决生效后十日内赔偿上诉人宁英超、宁英骐、宁英骥、张颖医疗损害赔偿款合计人民币53201.20元； 三、上诉人大连医科大学附属第一医院于本判决生效后十日内赔偿上诉人宁英超、宁英骐、宁英骥、张颖医疗损害赔偿款合计人民币159603.60元； 四、驳回上诉人宁英超、宁英骐、宁英骥、张颖的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人大连医科大学附属第一医院的上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5385元、复印费33.20元、鉴定费18000元（四原告已预交），鉴定费12000元（被告大连医科大学附属第一医院已预交），由被告大连市金州区第一人民医院、被告大连医科大学附属第一医院共同负担；二审案件受理费10770元，由上诉人大连医科大学附属第一医院负担5624元，上诉人宁英超、宁英骐、宁英骥、张颖负担5066元，由被上诉人大连市金州区第一人民医院负担80元。 本判决为终审判决。 审判长  陈姝丽 审判员  缪 明 审判员  张 颖 二〇一九年十一月二十一日 书记员  罗蔓兰