湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘12民终1895号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南捷超房地产开发有限公司，住所地湖南怀化市鹤城区芷江路**（原芷江路****）。法定代表人：王金林，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐智灵，湖南宏峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：瞿友生，男，1971年3月21日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：罗晃龙，湖南久景律师事务所律师。原审第三人：湖南鸿信建筑有限公司，住所，住所地湖南省衡阳县西渡镇滨江路**div>法定代表人：邹振健，该公司总经理。上诉人湖南捷超房地产开发有限公司（以下简称捷超公司）因与被上诉人瞿友生及原审第三人湖南鸿信建筑有限公司(以下简称鸿信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省芷江侗族自治县人民法院（2018）湘1228民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。捷超公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或对原审的本诉依法改判、支持上诉人的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）原审判决上诉人支付工程款的依据“结算清单”不具备真实性和合法性。被上诉人没有按双方签订的《建筑工程施工合同》独立完成3A#、6A#、9#栋的施工，只进行了部分土建施工任务；《建筑工程施工合同》第三条第4项约定外墙面砖由上诉人提供，实际应扣除327475元，但只扣除了被上诉人认可的260250元；原审第三人按照中标通知的要求派驻了管理人员，成立了项目部，施工的组织和管理都是由原审第三人进行，被上诉人没有承担项目开支以及按《建筑施工合同》第八条第（三）项约定配备管理人员；实际付款金额除被上诉人认可的11475489.18元和1048000元以外，还支付了62106元。上诉人与被上诉人就结算一直未能达成一致，上诉人没有给被上诉人出具结算单，上诉人对结算单的真实性不认可，原审判决将结算单作为证据采集错误。（二）原审判决按中标单价850元计算工程款时，没有扣除税金属计算错误；按中标单价计算后，又加上单价为12元的水电安装费属重复计算。（三）被上诉人在原审诉讼过程中从未提出过“要求土建合同单价按中标单价850元计算的变更诉讼请求，假设被上诉人在诉讼中提出变更诉讼请求，依法应当重新指定举证期限，因该变更是对结算依据的变更，适用不同的法律，原审没有重新指定举证期限，上诉人没有就此答辩举证、辩论，剥夺了上诉人相应的诉讼权利，违反法律规定。（四）《建筑工程施工合同》第六条约定，工期为200天，工程竣工时间每拖延一天，按2000元/天支付违约金。被上诉人已经超过合同约定671天，应当支付违约金1342000元。因为工期的迟延，造成了上诉人迟延交房，上诉人已赔偿购房户50余万元，还有案件正在诉讼中。（五）《建筑工程施工合同》虽然无效，但不能免除被上诉人赔偿上诉人损失的责任。上诉人与原审第三人签订的中标合同不能约束上诉人与被上诉人。被上诉人瞿友生辩称：第一，被上诉人是实际施工人，原审第三人鸿信公司是挂名的，上诉人与原审第三人串通招投标。第二，由于挂靠原审第三人，有很多事情不可能由被上诉人去做，包括派驻技术员、施工员、项目经理必须是原审第三人的，被上诉人只是做事的，交了百分之一的管理费的。原审第三人从来没有参与施工，只是为了应付上面的检查。第三，购买的外墙砖被上诉人也清点了数量的，对上诉人主张的数量不予认可，一审法院判决的数量合适。第四，工程结算的问题，当时双方签订的合同单价838元/㎡。第五，双方签订的合同价款是不包含水电安装的。第六，关于反诉部分，上诉人没有按期付款，没有及时退还履约保证金，被上诉人不应当承担违约责任。瞿友生向一审法院本诉请求：1.判令湖南捷超房地产开发有限公司支付瞿友生工程款986066.44元；2.判令湖南捷超房地产开发有限公司支付瞿友生履约保证金利息488000元。捷超公司向一审法院反诉请求：判令瞿友生支付湖南捷超房地产开发有限公司工期迟延的违约金13242000元。一审法院认定事实：一、2014年3月11日，瞿友生向湖南捷超房地产开发有限公司缴纳了200万元工程履约保证金。2014年3月12日，湖南捷超房地产开发有限公司作为发包人与作为承包人的瞿友生就芷江侗族自治县明山路安置区（锦绣新城）项目签订《芷江明山路安置区项目施工意向书》，约定：由瞿友生承包芷江侗族自治县明山路安置区（锦绣新城）项目土建工程，发包人（湖南捷超房地产开发有限公司）应确保承包人（瞿友生）于2014年7月进场施工，如发包人（湖南捷超房地产开发有限公司）造成开工日期延误，应按月息2%向承包人（瞿友生）支付保证金的利息，承包方（瞿友生）进场15天内发包人（湖南捷超房地产开发有限公司）退还保证金50%，其余50%待工程主体结顶一个月内付清等。并且约定，承包方（瞿友生）按1%向中标单位缴纳管理费（不含建安税）。此后，经评标，确认湖南鸿信建筑有限公司为芷江侗族自治县明山路安置工程一期工程（锦绣新城）的中标人，2014年10月21日，由招标人湖南捷超房地产开发有限公司及招标代理机构湖南省工程建设监理有限公司向湖南鸿信建筑有限公司下发了《中标通知书》，该《中标通知书》确认工程规模47127.4㎡，中标总价格40058447.00元，工期365天，该《中标通知书》于2014年10月27日经芷江侗族自治县建设工程交易中心进行了备案。2014年10月28日，湖南捷超房地产开发有限公司与湖南鸿信建筑有限公司就芷江侗族自治县明山路安置工程一期工程（锦绣新城）按照“HNJS-2008湖南省建设工程施工合同示范文本”签订了合同编号为20141028001的《建设工程施工合同》，约定：承发包范围为施工图所注明的全部内容，具体以工程量清单为准；开工日期2014年11月8日，竣工日期2015年11月7日，合同工期总日历天数365天；合同价款40058447.00元等，该合同未约定由于承包人违约造成工程延误时，承包人应支付逾期竣工违约金的计算方法。2014年11月5日，湖南捷超房地产开发有限公司又与瞿友生就芷江侗族自治县明山路安置小区3A#、6#、9#栋房屋的建设施工签订了一份《建设工程施工合同》，该合同湖南捷超房地产开发有限公司为发包方简称甲方、瞿友生为承包方简称乙方，湖南鸿信建筑有限公司在该合同中被列为总包方（湖南鸿信建筑有限公司未在该《建设工程施工合同》签章，该《建设工程施工合同》实际只有湖南捷超房地产开发有限公司与瞿友生两方参与协商签订）。该合同约定：芷江侗族自治县明山路安置小区即芷江侗族自治县明山路安置工程一期工程（锦绣新城）3A#、6#、9#栋房屋按砖混结构兼框架结构838元/㎡由瞿友生承包施工，给水工程、弱电系统不在承包施工范围，外墙面砖由甲方（湖南捷超房地产开发有限公司）统一供货至工地（按25元/㎡即25元/件在工程款中扣除）；工期200天，开工日期具体以甲方书面通知为准，工程竣工时间每拖延一天，乙方按2000元/天向甲方支付违约金；履约保证金按100元/㎡收取，乙方（瞿友生）完成经甲方（湖南捷超房地产开发有限公司）审查通过的施工组织设计、现场平面布置、人员配备及相关的开工条件7天后，甲方（湖南捷超房地产开发有限公司）返还乙方（瞿友生）履约保证金的50%，主体工程封顶后，甲方（湖南捷超房地产开发有限公司）返还全部履约保证金，履约保证金返还期内均不计算利息等。并就工程进度款支付约定，按合同总价，完成至第三层（第四层结构板完成）付款30%，完成至封顶付款30%，内外装修工程完成及外架拆除后付款10%，分户验收后付款15%，单栋竣工验收合格并移交相应完整资料及备案，办理结算后30个工作日内总计付款至95%，剩余5%作为保修金，第一年内返还2.5%、第二年内返还2.5%。同时约定，承包方（瞿友生）应向总包单位湖南鸿信建筑有限公司缴纳1%管理费。之后，瞿友生组织施工人员进场就芷江侗族自治县明山路安置工程一期工程（锦绣新城）3A#、6#、9#栋房屋进行建筑施工，根据芷江侗族自治县建设管理站备案的3A#、6#、9#栋《建设工程竣工综合验收备案书》显示：3A#、6#、9#栋房屋建设单位：湖南捷超房地产开发有限公司，施工单位：湖南鸿信建筑有限公司，开工日期：2014年11月30日，综合竣工验收日期：2017年4月19日，其中基础分部、主体分部、屋面分部、装饰分部、给排水分部工程质量分别于2014年12月、2015年7月、2015年10月、2016年4月、2016年6月完成验收。2018年2月5日，湖南捷超房地产开发有限公司以“捷超锦绣新城工程部”名义出具了一份结算清单，载明：3A#、6#、9#栋结算总面积15992.34㎡，总计结算金额13643439元，总计已完成付款金额11475489.18元（该清单相关内容在证据认证部分已列明，此处不再重述）。该清单现由瞿友生持有，瞿友生认可已收到11475489.18元（具体付款金额、时间等见附表一）。瞿友生还认可，湖南捷超房地产开发有限公司另行支付了农民工工资1048000元作为已付工程款，同时认可，应向湖南鸿信建筑有限公司缴纳的管理费135000元由湖南捷超房地产开发有限公司扣除。结算时，由于瞿友生对该结算清单第二项结算金额中水电安装按12元/㎡计算不认可，对湖南捷超房地产开发有限公司另行主张的供瓷砖12100件不认可，认为只有10410件，并认可扣除瓷砖款260250元（10410×25元），对湖南捷超房地产开发有限公司要求扣除的湖南鸿信建筑有限公司参与管理施工的管理费、上网费、人工工资等费用381037.50元不予认可，瞿友生与湖南捷超房地产开发有限公司多次协商未果，而湖南捷超房地产开发有限公司又未再支付工程款，瞿友生故提起诉讼。二、瞿友生于2014年3月11日向湖南捷超房地产开发有限公司缴纳的履约保证金200万元，自2014年12月19日至2017年1月24日已由湖南捷超房地产开发有限公司全部返还给了瞿友生（具体返还时间、金额见附表二）。三、湖南捷超房地产开发有限公司开发的芷江侗族自治县明山路安置工程一期工程（锦绣新城）3A#、6#、9#栋房屋因逾期交房，导致数十位购房业主向本院提起诉讼，要求湖南捷超房地产开发有限公司支付延期交房违约金，湖南捷超房地产开发有限公司在这数十件案件的答辩中均提出，延期交房系因政府承诺配套规划建设的沿州路征拆工作受阻等原因严重影响涉案房屋的配套施工造成，属不可抗力的答辩意见，本院在裁判中，对该答辩意见未予采纳。一审法院认为，一、本案中，湖南捷超房地产开发有限公司明知瞿友生作为个人没有建筑资质，却在案涉工程未招投标前即与瞿友生签订《芷江明山路安置区项目施工意向合同书》，在完成招投标与中标单位湖南鸿信建筑有限公司签订了整个工程的《建设工程施工合同》后，又与瞿友生就其中的3A#、6#、9#栋房屋再行签订《建设工程施工合同》，由于瞿友生没有建筑资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设施工合同无效，湖南捷超房地产开发有限公司与瞿友生签订《芷江明山路安置区项目施工意向合同书》、《建设工程施工合同》均为无效合同。本案案涉工程实际由瞿友生承包施工，在施工过程中对于建设等行政主管部门的质量监督、安全监督、竣工验收等程序，均是以湖南鸿信建筑有限公司的名义，瞿友生在本案中为案涉工程的实际施工人。本案实为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义组织施工，与一般借用资质不同的是，本案中，被借用资质的建筑施工企业即湖南鸿信建筑有限公司并不是实际施工人瞿友生主动联系的，而是发包人湖南捷超房地产开发有限公司联系安排的。二、关于瞿友生要求湖南捷超房地产开发有限公司支付工程款1051607.90元的诉讼请求。本案就案涉工程工程款争议焦点为：1.瞿友生要求依照中标合同文件确定土建单价，即根据中标合同芷江侗族自治县明山路安置工程一期工程（锦绣新城）规模47127.4㎡，总价款40058447.00元，由此可知中标单价为850元/㎡，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”瞿友生的要求符合这一规定，本院予以支持，确认案涉工程土建单价按850元/㎡计算，土建总工程款为13593489元（15992.34㎡×850元/㎡）；2.瞿友生对湖南捷超房地产开发有限公司主张的瓷砖12100件不认可，认为只有10410件，只可抵扣工程款260250元（10410×25元），本院认为，本案中该笔款的抵扣是瞿友生自行提出来的，湖南捷超房地产开发有限公司对于这一项应抵扣内容未否认，对具体应抵扣的金额来源即瓷砖数量未提供相应证据，故该笔瞿友生自认的抵扣款260250元，本院予以确认；3.瞿友生对湖南捷超房地产开发有限公司要求扣除湖南鸿信建筑有限公司参与管理施工的管理费、上网费、人工工资等费用381037.50元不认可，本院认为，该争议包括争议的金额是瞿友生在与湖南捷超房地产开发有限公司结算中才知道的，本案中，湖南捷超房地产开发有限公司对双方存在该争议未予以否认，但未提供扣除该款的相关依据和标准，湖南鸿信建筑有限公司在本案中虽未明确放弃也未明确提出要求瞿友生承担该款，但湖南鸿信建筑有限公司同样未提供应由瞿友生承担该款的相关依据和标准，因此，本院确认该笔款项在本案中不予抵扣瞿友生应获得的工程款。根据以上对工程款争议焦点的分析认定，结合湖南捷超房地产开发有限公司2018年2月5日出具的结算清单以及瞿友生自认的已收到工程款和应抵扣工程款，本院确认：瞿友生实际施工的案涉工程即芷江侗族自治县明山路安置工程一期工程（锦绣新城）3A#、6#、9#栋房屋总计工程款金额为13835347.08元（见附表三），湖南捷超房地产开发有限公司已支付和可抵扣工程款金额为12783739.18元（见附表四），尚欠工程款为1051607.90元（13835347.08元－12783739.18元=1051607.90元），去除瞿友生与湖南捷超房地产开发有限公司约定的瞿友生应向湖南鸿信建筑有限公司缴纳的管理费135000元，湖南捷超房地产开发有限公司尚欠付瞿友生工程款916607.90元（1051607.90－135000元=916607.90元）。关于瞿友生与湖南捷超房地产开发有限公司约定的瞿友生应向湖南鸿信建筑有限公司缴纳的管理费，瞿友生称该笔管理费为135000元，本案诉讼前及提起诉讼时，瞿友生与湖南捷超房地产开发有限公司均认可，对具体金额也无异议，诉讼中，湖南捷超房地产开发有限公司对金额未予以否认，但未提出予以代扣或予以抵扣工程款的要求，湖南鸿信建筑有限公司在本案中也未提出要求瞿友生缴纳该笔管理费，鉴于此，瞿友生在诉讼中，变更诉请，将该笔管理费135000元纳入进诉请工程款标的。本院认为，瞿友生在本案诉讼前，对湖南捷超房地产开发有限公司就扣除该笔管理费135000元没有异议，对湖南捷超房地产开发有限公司而言，已支付了135000元工程款，对瞿友生而言，已缴纳了管理费135000元。根据前述，本案与一般借用资质不同的是，本案中，被借用资质的建筑施工企业即湖南鸿信建筑有限公司并不是实际施工人瞿友生主动联系的，而是发包人湖南捷超房地产开发有限公司联系安排的，因此，湖南捷超房地产开发有限公司扣除该笔管理费135000元后，是否支付给湖南鸿信建筑有限公司，本案中无法查明。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”该笔管理费135000元无论是湖南捷超房地产开发有限公司占有还是支付给湖南鸿信建筑有限公司，对于湖南捷超房地产开发有限公司或湖南鸿信建筑有限公司而言，该笔管理费135000元均系非法所得，本院将依照上述规定另行依法作出相应处理，因此，对于瞿友生要求湖南捷超房地产开发有限公司支付该135000元的诉请，本院不予支持。综上，现案涉工程已竣工综合验收合格，确认湖南捷超房地产开发有限公司就案涉工程尚欠工程款1051607.90元，现瞿友生作为案涉工程实际施工人要求湖南捷超房地产开发有限公司支付工程款1051607.90元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，本院予以支持，具体仅支持由湖南捷超房地产开发有限公司支付瞿友生工程款916607.90元（1051607.90元－135000元=916607.90元），其余部分不予支持。三、关于瞿友生要求湖南捷超房地产开发有限公司支付履约保证金利息488000元的诉讼请求。瞿友生与湖南捷超房地产开发有限公司签订的《芷江明山路安置区项目施工意向合同书》、《建设工程施工合同》前述认定中已确认为无效合同，双方在合同中约定的需支付保证金利息的条件本不可能成就，也就无从主张支付利息，基于收取保证金的合同无效，依法应由湖南捷超房地产开发有限公司返还保证金，瞿友生可以主张要求湖南捷超房地产开发有限公司支付相应资金占用费。但因瞿友生基于上述无效的合同实际完成了案涉工程施工，湖南捷超房地产开发有限公司也陆续返还了全部保证金200万元，且在返还保证金过程中，瞿友生并未主张要资金占用费，说明双方就保证金的返还时间、金额等达成了相应妥协，现瞿友生即使提出要求湖南捷超房地产开发有限公司支付相应资金占用费亦不能成立。综上，对于瞿友生要求湖南捷超房地产开发有限公司支付履约保证金利息488000元的诉讼请求，本院不予支持。四、关于湖南捷超房地产开发有限公司要求瞿友生支付工期迟延的违约金13242000元的反诉请求。1.瞿友生与湖南捷超房地产开发有限公司签订的《芷江明山路安置区项目施工意向合同书》、《建设工程施工合同》为无效合同，湖南捷超房地产开发有限公司的反诉主张的违约依据也是无效的；2.案涉工程的名义施工方是湖南鸿信建筑有限公司，瞿友生只是实际施工人，湖南捷超房地产开发有限公司不能单独向瞿友生提出工期迟延违约金，并且，湖南捷超房地产开发有限公司与湖南鸿信建筑有限公司签订的《建设工程施工合同》中，未约定由于承包人违约造成工程延误时，承包人应支付逾期竣工违约金的计算方法，即未约定逾期竣工违约金，亦即瞿友生作为实际施工人，如需承担该项责任，也无参照的依据；3.湖南捷超房地产开发有限公司就案涉工程逾期交房导致的数十件诉讼中均提出，延期交房系因政府承诺配套规划建设的沿州路征拆工作受阻等原因严重影响涉案房屋的配套施工造成，属不可抗力的答辩意见，并未提出系因施工方原因导致延期交房；4.从湖南捷超房地产开发有限公司工程进度款支付情况看，不能按期支付工程进度款是导致逾期竣工的重要原因。综上，对于湖南捷超房地产开发有限公司要求瞿友生支付工期迟延的违约金13242000元的反诉请求，本院不予支持。综上所述，案涉工程已竣工综合验收合格，确认湖南捷超房地产开发有限公司就案涉工程尚欠工程款1051607.90元，现瞿友生作为案涉工程实际施工人要求湖南捷超房地产开发有限公司支付工程款，按本院确认的金额，本院予以支持。瞿友生要求湖南捷超房地产开发有限公司支付保证金利息的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。湖南捷超房地产开发有限公司要求瞿友生支付工期迟延的违约金13242000元的反诉请求，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》二百第六十九条、二百第七十一条、二百第七十二条、二百第八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第三条、第二十四条规定，判决如下：一、湖南捷超房地产开发有限公司支付瞿友生工程款916607.90元，限本判决生效之日起十日内付清；二、驳回瞿友生的其他诉讼请求；三、驳回湖南捷超房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费18067元，由瞿友生负担6847元、湖南捷超房地产开发有限公司负担11220元，反诉受理费16878元，减半收取计8439元，由湖南捷超房地产开发有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。上诉人捷超公司对一审法院查明的以下事实有异议：1.2014年11月5日，捷超公司与瞿友生签订的《建筑工程施工合同》约定3A#、6#、9#栋砖混结构兼框架结构838元/㎡由瞿友生承包施工，该单价不包含税费。2.整个技术管理都是由鸿信公司管理，瞿友生只提供了劳务和部分材料。3.2018年2月5日，捷超公司没有给瞿友生结算清单。本院查明，1.捷超公司与瞿友生二审询问时均认可838元/㎡单价中不包含税费，该事实本院予以认定；2.关于捷超公司提出的第2点，瞿友生陈述3A#、6#、9#栋均是由其组织人员施工完成，但是因无建筑资质，验收等工作只能以鸿信公司的名义完成。经询问，捷超公司认为瞿友生没有完成全部工程量和应当扣除管理费，但其不能提供案涉工程由其他人施工完成和管理费开支应当由瞿友生承担的证据，本院对捷超公司主张的该事实不予认定。3.2018年2月5日锦绣新城工程部出具的结算清单由瞿友生提交，在二审询问时瞿友生未提交原件核对，且捷超公司否认该清单的真实性，一审法院采信该证据不当，本院予以纠正，对结算清单上涉及的工程量、工程款、已支付工程款和可抵扣款项，本院将结合一审双方当事人提交的证据和一审庭审笔录、二审询问笔录，综合认定。对一审法院查明且不涉及工程款结算的事实，本院予以确认。本院认为：一审法院确认捷超公司与瞿友生签订的《芷江明山路安置区项目施工意向合同书》、《建筑工程施工合同》均为无效合同正确，本案的争议焦点是：（一）案涉工程工程款如何认定；（二）瞿友生是否应向捷超公司支付工期迟延的违约金；（三）一审是否程序违法，剥夺了捷超公司的诉讼权利。关于案涉工程款如何认定。当事人的争议点有：一是工程款结算单价；二是水电安装单价；三是沿和平大道商铺涂料粉刷二次搭设架手架的费用和3A#栋共用承台的费用；四是合同约定缴纳的1%的135000元管理费应否扣除。五是其他款项。对此本院具体认定如下：1.关于工程款结算单价，捷超公司与瞿友生均认可签订的《建筑工程施工合同》是双方真实意思表示，虽然该合同因违反法律强制性规定而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程无效，但建设工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案案涉工程已经完工且交付使用，承包人瞿友生有权请求参照《建筑工程施工合同》约定的单价838元/㎡结算工程款，一审法院以捷超公司与鸿信公司签订的合同单价850元/㎡作为结算单价不当，本院予以纠正。2.关于水电安装单价，捷超公司与瞿友生就水电安装单价未签订书面合同，捷超公司主张双方口头约定按12元/㎡结算，瞿友生否认存在口头约定并主张按市场价28元/㎡结算，本院主持双方在12元至28元之间进行调解，但双方未能达成一致意见，经询问，双方均不申请在二审就水电安装单价进行鉴定，本院结合本案实际情况，酌情认定水电安装单价为18元/㎡。3.关于沿和平大道商铺涂料粉刷二次搭设架手架的费用和3A#栋共用承台的费用，因除结算清单外，瞿友生未提供其他证据证明，且捷超公司对该两笔费用予以否认，本院对该两笔费用不予认定。4.关于合同约定缴纳的1%的管理费135000元应否扣除，《建筑工程施工合同》约定瞿友生应向鸿信公司缴纳1%管理费，该约定因违反法律强制性规定而无效，且该笔费用与捷超公司无关，不应在工程款里扣除。5.关于其他款项：已支付工程款，因结算清单不作为证据采信，清单上确定的已支付工程款11475489.18元，本院不予认定，根据一审庭审笔录和捷超公司与瞿友生的银行转账记录，本院认定捷超公司已支付工程款为11470000元和代付农民工工资1048000元。自来水表箱盒子费用9600元，捷超公司与瞿友生在一审庭审时对该笔费用没有争议，本院予以认定。捷超公司支付的瓷砖款，因其未能提供证据证据该笔费用的具体金额，本院对瞿友生自认的260250元予以确认。④捷超公司上诉状提到的62106元，因捷超公司未提供证据证明该笔费用属于工程款且瞿友生对该笔费用不予认可，本院不予认定。综上，捷超公司与瞿友生就案涉工程发生的总工程款为：838元/㎡×15992.34㎡+18元/㎡×15992.34㎡+9600元=13699043.04元；可抵扣的款项为：11470000元+1048000元+260250元=12778250元。捷超公司尚需支付瞿友生工程款920793.04元，一审判决捷超公司支付瞿友生916607.90元少于应支付工程款，因瞿友生未提起上诉，本院不再调整，对一审判决确定的金额予以维持。关于瞿友生是否应向捷超公司支付工期迟延的违约金。捷超公司与瞿友生签订的《建筑工程施工合同》无效，捷超公司无权依合同约定主张违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效后，一方当事人有权请求对方赔偿相应损失。捷超公司如因瞿友生的过错受到损失，可另行主张权利。关于一审是否程序违法，剥夺了捷超公司的诉讼权利。捷超公司上诉主张其不知瞿友生已经变更诉讼请求，一审法院剥夺了诉讼权利。经查，瞿友生的诉讼请求是判令捷超公司支付其工程款和履约保证金，在庭审辩论阶段，瞿友生表示如果土建工程按850元/㎡结算，则同意水电安装按12元/㎡结算，瞿友生的上述表示并不是对诉讼请求的变更，而是对工程款结算方式的妥协，不属于变更诉讼请求，一审法院认定瞿友生变更诉讼请求不当，本院予以纠正。瞿友生主张捷超公司支付工程款，并详细列举了工程结算项目，双方围绕工程量、工程款结算标准等在一审已展开充分辩论，一审法院并未剥夺捷超公司的诉讼权利，故对该上诉理由本院不予采纳。综上所述，捷超公司的上诉请求不能成立。原判决认定事实、适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18067元，由上诉人湖南捷超房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张义泰审判员  欧晓林审判员  彭湘平二〇一九年十一月十二日法官助理颜利华书记员张宝珍附件：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。