四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川15民终2551号 上诉人（原审原告）：彭兴全，男，1964年11月出生，汉族，住四川省宜宾市叙州区。 委托诉讼代理人：尹东风，四川竹海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王烨，四川竹海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宜宾立天唐人商业投资管理有限公司，住所地四川省宜宾市叙州区南岸**鑫杰座******。 法定代表人：郑廷坚，公司经理。 委托诉讼代理人：杨兵，四川戎州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王雨涵，四川戎州律师事务所律师。 上诉人彭兴全因与被上诉人宜宾立天唐人商业投资管理有限公司（以下简称立天唐人公司）商品房预约合同纠纷一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院（2019）川1521民初2342号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 彭兴全向本院上诉请求：1.维持本案一审判决第一项、第二项，加判立天唐人公司向彭兴全支付以600000元为基数按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率从2012年11月28日计算至实际返还600000元诚意金之日止的资金占用利息；2，本案一审、二审诉讼费由立天唐人公司承担。事实和理由：1.一审认定事实不清，彭兴全交纳购买商品房的诚意金后与立天唐人公司签订《商品房认筹协议书》，立天唐人公司无法按照约定期限取得《商品房预售许可证》，无法按照约定和法律规定签订《商品房买卖协议》，彭兴全不断在向立天唐人公司主张解除认筹协议并要求返还诚意金和支付资金占用利息，并不存在怠于行使权利的事实；2.一审法院认为彭兴全怠于行使权利造成资金利息损失的过错责任不在立天唐人公司系适用法律错误，立天唐人公司以各种借口至今一直占用诚意金不予返还，造成彭兴全诚意金的利息损失而立天唐人公司却获得占用资金的非法利息，立天唐人公司负有造成彭兴全经济损失的过错责任，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，彭兴全有权要求赔偿损失，根据案涉合同性质、彭兴全的履行情况、立天唐人公司的过错程度，彭兴全主张的资金占用利息符合法律规定，应当得到法律保护。 立天唐人公司辩称，1.彭兴全在立天唐人公司正式对外销售商品房前，自愿交纳商铺诚意金，双方是商品房买卖的预约合同关系；2.彭兴全认为一直在向立天唐人公司主张权利不是事实；3.彭兴全怠于行使权利造成的资金利息损失应由彭兴全承担。 彭兴全向一审法院起诉请求：1.解除彭兴全与立天唐人公司之间于2013年7月6日签订的《商品房认筹协议书》；2.判令立天唐人公司返还彭兴全诚意金600000元，并以600000元为基数按中国人民银行公布的同期同档人民币贷款基准利率从2012年11月28日计算至实际返还600000元诚意金之日止的资金占用利息（截止2019年5月8日的资金占用利息约为220000元）；3.立天唐人公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年11月28日，彭兴全自愿向立天唐人公司预先交纳了商品房诚意金600000元。2013年7月6日，彭兴全（认筹方/乙方）与立天唐人公司（甲方）签订编号为0000061《商品房认筹协议书》。该协议书中约定：乙方自愿缴纳认筹诚意金600000元，认筹位于宜宾市南岸西区商品房，并确认该商品房建筑面积约178.25㎡，单价为32032元/平方米（建筑面积），购房款总价为人民币5709757元。乙方在签订本认筹协议时自愿缴纳诚意金人民币600000元，作为乙方订立商品房买卖合同的担保。商品房买卖合同订立后，乙方所支付的诚意金转为该商品房购房款的组成部分。乙方须在签订本认筹协议后30日内，持本认筹协议、诚意金（发票）收据、签订合同资料及办理按揭贷款手续资料到甲方销售中心，与甲方签订《商品房买卖合同》，并向甲方交纳约定的全部款项。如《商品房买卖合同》逾期未签订的，视为乙方不购买该商品房，甲方有权在不通知乙方的情况下另行出售该商品房，且甲方有权不返还乙方所付的全部诚意金，乙方无任何异议。 2014年4月25日立天唐人公司取得《商品房预售许可证》，项目名称为宜宾唐人财富中心，房屋座落地点宜宾市叙州区地块，预售对象宜宾唐人财富中心（第1幢补充部分商业645.94㎡，第6幢商业4299.68㎡，第7幢商业1472.01㎡），预售总面积6471.63㎡，共商业97套。 一审法院认为，彭兴全与立天唐人公司之间签订的《商品房认筹协议书》系双方真实意思表示，内容符合法律规定，合法有效。本案争议的焦点是：一、彭兴全是否有权解除与立天唐人公司签订的《商品房认筹协议书》；二、立天唐人公司是否应当支付从2012年11月28日起至返还诚意金之日止的利息。 关于焦点一，双方在《商品房认筹协议书》中约定在签订该协议后的30日内签订正式的《商品房买卖合同》，可见认筹协议是预约双方签订正式《商品房买卖合同》的预备行为，该认筹协议的性质为预约合同。该预约协议的标的是为了缔结本约进行的准备事项，预约协议约定在合同签订后的30日内签订正式的《商品房买卖合同》。但是，立天唐人公司在2014年4月25日才取得《商品房预售许可证》，双方在协议约定的期限内并不具备签订正式买卖合同的条件，事后双方也未达成签订正式合同的合意。虽然彭兴全在长达五年多的时间内未主张权利，也不愿意与立天唐人公司继续签订正式的《商品房买卖合同》，但预约协议的特殊性决定了不可能通过强制的方式要求双方缔结本约，只能通过解除合同的方式清理双方的权利义务关系。彭兴全即有权解除《商品房认筹协议书》。 关于焦点二，彭兴全与立天唐人公司签订预约合同之后，由于在30日内立天唐人公司没有取得《商品房预售许可证》，双方在约定的期限内不能签订正式合同，守约方可以要求违约方承担损害赔偿。但是，彭兴全却在五年多的时间内怠于行使要求解除合同返还诚意金并赔偿损失的权利，因此，对造成资金利息损失的过错责任不在于立天唐人公司，对彭兴全要求立天唐人公司支付资金利息的请求，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除彭兴全与宜宾立天唐人商业投资管理有限公司2013年7月6日签订的编号为0000061号《商品房认筹协议书》；二、宜宾立天唐人商业投资管理有限公司于本判决生效之日起10日内返还彭兴全诚意金600000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12000元，减半收取6000元，保全费4720元，共计10720元，由宜宾立天唐人商业投资管理有限公司负担。 二审期间，彭兴全提交了两组证据：1.彭兴全与立天唐人公司工作人员的微信聊天记录、现场录音和视频；2.彭兴全与立天唐人公司工作人员的电话记录明细、通话记录录音。该两组证据拟证明彭兴全自立天唐人公司2013年违约以来不断要求返还诚意金和承担违约责任，但立天唐人公司提出以房抵债或同意退还诚意金但降低利息等方案进行协商，彭兴全并未怠于行使权利，也不存在过错，立天唐人公司应当支付资金占用利息。立天唐人公司经质证认为，两组证据都是在一审诉讼之前就已经客观存在，不属于二审新证据，对该证据的证明效力不予认可，彭兴全一审中未提交该证据应承担举证不能的责任。经审查，该两组证据并不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审新证据，本院依法不予采信。对一审查明的双方当事人无争议的事实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：立天唐人公司是否应当支付彭兴全资金占用利息。 针对这一争议焦点，彭兴全认为自己从2013年缔约失败后一直在向立天唐人公司主张归还诚意金，但一直达不成合意，并没有怠于行使权利。本院认为，彭兴全与立天唐人公司签订的是预约合同，由于在30日内立天唐人公司没有取得《商品房预售许可证》，双方在约定的期限内不能签订正式合同，守约方可以要求解除合同。2014年4月25日立天唐人公司就取得了案涉项目的《商品房预售许可证》，彭兴全没有要求重新签订正式的《商品房买卖合同》。其同一批签订合同的当事人陆续向人民法院主张权利，立天唐人公司一直深陷诉讼，债务缠身，彭兴全虽然知晓这一事实但其一直怠于向法院提起诉讼使用法律武器维护自身合法权利，造成了资金利息损失。对于其资金占用利息，系其由于自身原因造成的不断扩大的损失，依照《中华人民共和国合同法》第一百一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，对于彭兴全的关于资金占用利息的请求不予支持。 综上所述，彭兴全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4870元，由彭兴全负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张力骁 审 判 员 王付兵 审 判 员 陈 曦 二〇一九年十一月二十六日 法官助理 陈河潘 书 记 员 赖 丹