山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3066号 上诉人（原审被告）：山东弘邦实业有限公司，住所地泰安市岱岳区泰山大街**山东旭日研发中心综合楼。 法定代表人：刘宗召，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘文涛，山东德衡（泰安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹文凤，山东德衡（泰安）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周春平，女，1991年2月5日出生，汉族，住山东省单县谢集乡六里井行政村六里井村，现住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：张山，山东公允师事务所律师。 原审被告：泰安恒泽钢铁有限公司，住所，住所地泰安市岱岳区满庄钢材市场div> 法定代表人：张庆芳，该公司执行董事。 原审被告：山东恒泽新型材料有限公司，住所，住所地泰安市岱岳区（山东泰山钢材大市场）中路**div> 法定代表人：高广虎，该公司经理。 上诉人山东弘邦实业有限公司（以下简称弘邦公司）因与被上诉人周春平、原审被告泰安恒泽钢铁有限公司（以下简称恒泽钢铁公司）、山东恒泽新型材料有限公司（以下简称恒泽新型材料公司）劳动争议一案，不服泰安市岱岳区人民法院（以下简称一审法院）（2017）鲁0911民初3891号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 弘邦公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，驳回周春平的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定周春平在工作期间成功办理了三笔外贸进出口业务，并在业务利润中享有28%的提成876,230元，属于认定事实错误。一审中，法院仅仅根据周春平提交的业务合同和其计算提成的方式就认定周春平具体经办了三笔业务，认定事实错误。这些业务都属于公司业务，并不是周春平的个人业务，所谓的“提成”也不可能存在。因此法院认定周春平成功办理业务并享有提成是错误的。二、一审判决认定弘邦公司应当就周春平工作业绩、应否发放提成工资及其数额的相关资料进行举证错误，没有事实根据，周春平应当就其提成的主张承担举证责任。法院认可周春平“在公司内部形成了一个不成文的惯例，所有的外贸业务员给公司销售出口货物，公司从所得的利润当中提出28%作为业务员的提成奖励”的说法，是错误的。从一审看，周春平没有证据证实弘邦公司存在利润提成的规章制度，28%的利润提成更是无从谈起。根据有关法律规定，员工与用人单位有关于业务提成的制度有争议时，根据“谁主张谁举证”的原则，应当由提出主张的员工负有举证责任，员工应当证明业务提成的存在，对于不存在的规章制度属于消极事实，企业无需就不存在的消极事实进行举证。三、退一步讲，假定存在“提成”的情况下，弘邦公司与周春平之间也是一种利润分配关系，是合作合同关系，并非是劳动关系，不应当适用劳动关系的举证责任分配原则，周春平应当就其“提成”的主张承担举证责任。即便公司存在“提成”的事实，公司与员工之间形成的也是一种利润分配关系。提成在本质上不是企业给付员工的劳动报酬，而是企业按市场经济规律分配给人力资本的利润，这与劳动者的工资即企业的劳动力成本完全是两个不同的概念。同时，提成反映的是平等主体之间的资本合作合同关系，并非企业与普通员工之间不平等的劳动合同关系，应按平等主体之间的法律关系公正处理双方的权利义务，不应由用人单位承担举证责任。如果认可周春平关于提成的主张，那么其提成加到其工资总额当中后，月平均工资已经达到企业高管人员的工资水平，完全不符合常理。因此，法院认可周春平从利润中提取28%作为其个人业务提成、弘邦公司承担提成的举证责任错误，没有法律和事实根据。四、一审判决认定弘邦公司应付周春平经济补偿金5,600元的主张是错误的。首先，周春平认可自己离职前的月平均工资为1,400元，并且按照1,400元的基数计算经济补偿金，但是又在没有事实根据的情况下向弘邦公司主张业务提成，其本身就是自相矛盾的。其次，弘邦公司并没有拖欠周春平劳动报酬，也不存在恶意欠缴社会保险的行为，周春平因自身原因向弘邦公司提出辞职，不符合劳动合同法关于用人单位支付经济补偿金的情形。五、一审判决认定弘邦公司与恒泽钢铁公司是关联公司是错误的，证据不充分。弘邦公司与恒泽钢铁公司是两家独立的公司，法定代表人不是同一人，并不是关联公司。且两家公司的联系电话和企业电子邮箱并不完全相同，也不存在交叉任职的情况。周春平是与弘邦实业公司签订的书面劳动合同，工资也是由弘邦实业公司发放，与恒泽钢铁公司没有关系，并不存在混同用工行为。因此，弘邦公司与恒泽钢铁公司并非关联公司。 周春平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，应驳回弘邦公司的上诉请求，维持原判。一审认定周春平成功办理三笔外贸进出口业务，并在业务利润中享有28%的提成，认定正确，一审中，周春平提交了自己经手的业务合同，供销合同，客户的证言以及申请调取了弘邦公司的银行流水明细等，确系由周春平经手操办，负责具体业务，该三笔业务确已发生，应当按照规定发放提成。弘邦公司内部已经形成了公司从所得的利润中提出28%作为业务员的提成奖励的惯例，周春平在一审中也已经提交了一组证据，完全能够证实该惯例的存在，从与弘邦公司高管的通话录音、恒泽钢铁公司的内部约定书，弘邦公司的约定书，和解协议书以及证人证言，提成明细表，2017外贸团队提成与考核方案以及微信聊天记录中等都可看出提成约定的存在，提成为利润的28%。一审判决认定弘邦公司支付周春平经济补偿金5,600元判决正确，周春平的基本工资为1,400元，已工作3年8个月，按4年计算，支付4个月经济补偿金，其在离职后，没有按照基本工资加提成计算经济补偿金，系其自由处分，并不存在矛盾之处。弘邦公司没有为周春平依法缴纳社会保险，应支付经济补偿金，也应返还扣缴的个人缴纳款。一审判决认定弘邦公司、恒泽钢铁公司系关联公司，存在用工混同等系正确认定，判决承担连带责任正确，从两公司的企业信息情况以及变更情况，股东、监事、董事等存在高度混同，从工资发放表以及员工户外活动，业务合同办理中均可看出员工存在高度混同，交叉任职。 恒泽钢铁公司、恒泽新型材料公司未到庭参加诉讼，未提交书面意见。 周春平向一审法院起诉请求：1.解除周春平与弘邦公司、恒泽钢铁公司的劳动合同；2.支付劳动报酬753,938.84元；3.支付经济补偿金5,600元、赔偿金11,200元；4.因没有签订书面劳动合同，三公司连带支付8个月双倍工资30,400元。 一审法院认定事实：弘邦公司系由股东王磊、王礼军于2011年5月5日注册成立，法定代表人由刘宗召担任。恒泽钢铁公司系由股东王磊于2009年6月16日注册成立，法定代表人由王磊担任。两个公司企业联系电话和企业电子邮箱完全相同。恒泽新型材料公司成立于2015年7月6日，股东为张晨曦、高广虎，法定代表人由高广虎担任。周春平于2013年12月6日与弘邦公司签订了劳动合同。合同期限为三年，自2013年12月6日至2016年12月6日。工作岗位为外贸业务员，月工资1,400元。同时约定被告按照国家规定和当地的有关规定给原告参加社会保险并按时足额缴纳社会保险费用。2016年12月7日，双方续签劳动合同。合同期限为三年，自2016年12月7日至2019年12月6日。工作岗位为外贸业务员，月工资1,400元。弘邦公司给周春平开立了社会保险账户，但未缴纳保险金。周春平虽然只与弘邦公司签订劳动合同，但同时给恒泽钢铁公司和恒泽新型材料公司从事外贸进出口业务。根据周春平提交的证据，周春平成功办理外贸进出口业务后，弘邦公司在利润中应给予28%的业务提成，一审法院认定周春平具体经办成功三笔业务，应付提成876,230元。但弘邦公司只是在2016年5月30日从恒泽新型材料公司泰安银行帐户内转账给周春平15万元，当日又从恒泽钢铁公司法定代表人王磊泰安银行帐户内转账给周春平2万元。2016年12月26日在恒泽钢铁公司发给周春平65,900元，总计付给周春平235,900元，欠发业务提成640,330元。具体应付提成如下：一、2015年6月15日由周春平具体经办，恒泽钢铁公司与哥伦比亚客户签订60吨彩涂卷外贸出口订单，2015年6月17日恒泽钢铁公司与山东东鼎复合材料有限公司签订同型号52吨彩涂卷供销合同。实际出口彩涂卷净重49.54吨，于2015年8月18日开航。客户付款45992.76美元，货款转入恒泽钢铁公司建行外币账户。具体收支项目及数额为付给货代海运费3250美元；付给供应方货款248,690.8元；退税27,632.3元；港杂费5,166.91元。海运费利润(2200美元×2-3250美元)×6.13=7,256.5元。利润为42742.75美元×6.19-248,690.8元+27,632.3元-5,166.91元+7,256.5元=45,608.7元。提成为45,608.7元×28%=12,770元。二、2015年9月30日由周春平具体经办，恒泽钢铁公司与哥伦比亚客户签订2300吨彩涂卷外贸出口订单，2015年10月13日恒泽钢铁公司与山东东鼎复合材料有限公司签订同型号2300吨彩涂卷供销合同。实际出口彩涂卷净重2262.48吨。客户分三次付款1864821.62美元，货款转入恒泽钢铁公司建行外币账户。具体收支项目及数额为付货代海运费122173.92美元；付给供应方货款9,841,788元；内陆运输费147,061.2元；港杂费146,598.72元；退税1,093,531.9元；检测费退回3,000元；招待客户以及样品费18,051.2元。利润为：11,176,170.72元-9,841,788元-147,061.2元-146,598.72元+1,093,531.9元+3,000元-18,051.2元=2,119,202.9元。提成为：2,119,202.9元×28%=593,377元。三、2016年4月28日由周春平具体经办，恒泽钢铁公司与哥伦比亚客户签订2000吨彩涂卷外贸出口订单，2016年5月12日恒泽钢铁公司与东阿县亿科板业有限公司签订同型号2000吨彩涂卷定作合同。收到客户货款1942442.72美元，折合人民币12,790,071.3元，给付东阿县亿科板业有限公司货款12,147,146.2元，退税1,349,682.31元，付港杂和海运费747,038.6元，付内陆运输费140,079.94元，中间佣金132,000元，样品费8,907元，被告纯利润964,583.22元。利润为：(3,801,102.49元+8,988,968.82元+1,349,682.31元)-(12,147,146.2元+747,038.6元+140,079.97元+132,000元+8,907元)=964,583.22元。周春平按照28%提成应得270,083元。2017年8月10日，周春平因弘邦公司不缴纳社会保险且拖欠提成报酬，从被告处辞职。被告最后一次发放工资是2017年5月12日，尚有3个月工资未发放。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者享有取得劳动报酬的权利。周春平为弘邦公司提供了劳动，应当取得相应的劳动报酬。周春平提供了在弘邦公司处工作期间的劳动合同、工资发放表复印件、银行卡交易明细清单、提成明细表、购销合同、商业发票、账单、证明信、聊天记录截图、录音资料等证据以证明劳动合同的履行情况和应当发放的基本工资、提成报酬数额及欠发的劳动报酬数额，已尽到劳动者的举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。考勤表、工资表及证实周春平工作业绩、应否发放提成工资及其数额的相关资料由弘邦公司制作并保存，周春平无法取得，弘邦公司不提供任何证据证实工资发放情况，不提供对周春平主张的反驳证据，应当承担由此产生的不利后果。一审法院根据周春平举证认定周春平虽然只与弘邦公司签订劳动合同，但同时给恒泽钢铁公司和恒泽新型材料公司从事外贸进出口业务。周春平成功办理外贸进出口业务后，弘邦公司在利润中应给予28%的业务提成。一审法院认定周春平具体经办成功三笔业务，弘邦公司应付提成876,230元，但弘邦公司总计付给周春平235,900元，欠发业务提成640,330元。弘邦公司还欠发周春平三个月基本工资4,200元。弘邦公司系由股东王磊、王礼军注册成立，恒泽钢铁公司系由股东王磊注册成立，法定代表人由王磊担任。两个公司企业联系电话和企业电子邮箱完全相同，以企业集团的名义进行对外宣传，股东和员工交叉任职。周春平虽然与弘邦公司签订劳动合同，由弘邦公司发放固定工资，但同时在恒泽钢铁公司从事外贸进出口业务，恒泽钢铁公司也给周春平发放劳动报酬。因此，两个有关联的公司存在混同用工行为。关联公司进行混同用工，其中一家公司与劳动者签订劳动合同的，以该家公司作为主义务人，其他公司对有给付内容的诉讼请求承担连带责任。周春平与弘邦公司签订劳动合同，应以弘邦公司为主义务人，恒泽钢铁公司承担连带责任。因弘邦公司拖欠劳动报酬并且没有缴纳社会保险金，周春平可以随时通知用人单位解除劳动合同，周春平与弘邦公司的劳动合同自2017年8月周春平提出辞职时解除。因前述原因解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币收入。经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。弘邦公司应当根据周春平在本单位工作年限，每满一年按一个月工资标准发给周春平支付解除劳动合同经济补偿金，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿金。周春平辞职前每月固定工资为每月1,400元，另外还有提成工资，周春平只要求按照固定工资的数额计算经济补偿金系对权利的自由处分，应当予以支持。周春平与弘邦公司劳动关系存续期间为3年8个月，应当支付4个月工资的经济补偿金5,600元。弘邦公司没有违法与周春平解除劳动合同，不应支付赔偿金，该项主张于法无据，一审法院不予支持。双方签订了劳动合同，周春平要求未签订劳动合同双倍工资的主张一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第三十二条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、弘邦公司支付给周春平劳动报酬644,530元。限于一审判决生效之日起十日内付清；二、弘邦公司支付给周春平解除劳动合同经济补偿金5,600元。限于一审判决生效之日起十日内付清；三、恒泽钢铁公司对上述两项判决的支付义务承担连带责任；四、驳回周春平的其他诉讼请求及对恒泽新型材料公司的诉讼请求。如果未按一审判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由弘邦公司、恒泽钢铁公司承担。 二审中，周春平提交证据1.恒泽钢铁公司企业变更情况和弘邦公司企业变更情况各一份，拟证实两公司的股东、董事、监事等存在高度混同，两公司混同经营，系关联公司。证据2.恒泽钢铁公司员工照片1张，结合一审中已提交的弘邦公司工资发放表、考勤表，拟证实该照片显示恒泽钢铁公司员工团建户外活动，但该照片中的员工也与弘邦公司2017年4月份工资表、2016年中的员工考勤表的员工存在高度混同，大部分恒泽钢铁公司员工也是弘邦公司员工，两公司存在混同用工。经质证，弘邦公司证据1的真实性无异议，但对于其证明内容有异议。虽然两公司的股东存在相同，但两公司并非混同，不是关联公司。对证据2均是复印件，不具备证据的法定形式。关于照片，并非是证明劳动关系的法定证据。关于照片中的人员姓名与周春平标注的姓名是否一致，需要进行核实。经审核，本院对证据1的真实性予以确认。关于证据2，周春平已提供存储照片的个人手机供弘邦公司比对，弘邦公司在本院限定期限内未反馈核实情况，亦未提交证据推翻该证据真实性，本院对证据2真实性予以确认，并推定照片中的人员姓名与周春平标注的姓名一致。另，关于弘邦公司一审时对真实性提出异议的周春平与王磊的微信聊天记录（2017年8月7日、8月9日）、对话录音（2017年5月20日）、与高广虎、孙静的对话录音（2017年7月3日），周春平二审提交上述证据的原始载体即其个人手机供弘邦公司比对，弘邦公司在本院限定期限内未反馈核实情况。 经审理查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，关于弘邦公司主张的提成是否存在问题，周春平一审提交其与恒泽钢铁公司原法定代表人王磊、高管高广虎、孙静谈话录音、与王磊微信聊天内容等证据用以证实存在提成工资，因此，应在分析弘邦公司与恒泽钢铁公司关系的基础上对提成问题进行分析。《中华人民共和国公司法》第二百一十七条规定，关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。可见，公司法所称的关联公司，既包括公司股东的相互交叉，也包括公司共同由第三人直接或者间接控制，或者股东之间、公司的实际控制人之间存在直系血亲、姻亲、共同投资等可能导致利益转移的其他关系。本案中，周春平提交的企业信用公示信息显示，弘邦公司、恒泽钢铁公司对外公示的企业联系电话、电子邮箱均一致，恒泽钢铁公司时任法定代表人王磊既是该公司大股东，同时亦是弘邦公司大股东，两公司具有关联关系。基于该关联关系，弘邦公司有能力核实周春平与王磊、高广虎、孙静谈话录音、周春平与王磊微信聊天记录真实性，但其未在本院限定期限内反馈核实情况，亦未提交足以推翻该组证据的相反证据，应承担不利的后果，即周春平主张的提成约定真实存在，本院予以确认。 关于弘邦公司主张的提成工资举证责任分配问题，参照《关于工资总额组成的规定》第四条和第六条规定，提成属于计件工资，属于劳动报酬。因此，对于是否存在提成的事实，应由周春平承担举证证明责任，基于上述分析，其举证证明责任已经完成。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，弘邦公司、恒泽钢铁公司应对是否足额支付提成承担举证证明责任，一审根据其举证情况认定的欠发提成数额并无不当。 关于弘邦公司主张的一审认定经济补偿金错误问题，周春平向王磊发送的微信聊天内容辞职信中明确说明了辞职原因包含工资提成发放不及时、不缴纳社保等原因，弘邦公司不能合理说明未为周春平缴纳社保的原因，亦确实存在欠付提成的事实，周春平提出解除劳动合同并主张经济补偿金，符合法律规定，应予支持。关于计算经济补偿金的基数，周春平主张的基数低于法定数额，其二审再次确认系其对自身民事权利的处分，不违反法律规定，应予确认。 综上所述，弘邦公司的上诉请求不能成立，应以驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由山东弘邦实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 邢友峰 二〇一九年十一月二十一日 书记员 宋 丹