新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终3338号上诉人（原审原告）：建研凯勃建设工程咨询有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉州昌吉市北京北路**（昌吉市**3丘****11-1）。负责人：宋发明，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐华联房地产开发有限责任公司，住所地新，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区北京中路东二巷**v>法定代表人：丁建忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：何敏，新疆赛天律师事务所律师。上诉人建研凯勃建设工程咨询有限公司新疆分公司（以下简称建研工程咨询新疆分公司）因与被上诉人乌鲁木齐华联房地产开发有限责任公司（以下简称华联房产公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院（2019）新0121民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭于2019年9月10日公开开庭进行了审理。上诉人建研工程咨询新疆分公司的负责人宋发明、被上诉人华联房产公司的委托诉讼代理人何敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建研工程咨询新疆分公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持我公司的全部诉讼请求，即1.判令华联房产公司支付监理费818,850元；2.判令华联房产公司支付延期服务报酬1,317,720元；3.判令华联房产公司返还监理备案合同、竣工验收备案等资料原件。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.根据双方签订的监理合同约定，华联房产公司的主要义务就是按照约定时间、节点及金额支付监理费，这是查证实际履行哪份协议的关键所在。我公司向法庭提交的证据可以证实双方当事人并没有按照《补充协议》约定的时间、节点及金额履行，不能简单依据我公司的《监理费申请》来认定双方实际履行的是哪一份协议，因此，一审法院认定双方实际履行的是《补充协议》与事实不符。2.一审法院认定《补充协议》是公开招标的成果，违反事实及法律规定。该招标过程没有按照相关法律规定报备政府监督部门的备案批文，没有通过招标代理机构在规定的媒体发布招标公告，政府没有派出监管人员进入现场对开标评标活动进行监督，没有抽取专家库的专家参与评标，程序和结果都不合法。《评标会议纪要》因组成成员不合法不具有法律效力，《中标通知书》与备案合同价格不一致，不可能通过备案审查，上述材料存在证据造假也不合法。另外，《补充协议》第五条约定按照工程进度时间支付监理费，但双方当事人均没有按照该协议履行，足以证明双方实际履行的并非《补充协议》。3.关于附加工作报酬，一审判决不予支持不符合法律和通常习惯。根据双方当事人签订的《建设工程委托监理合同》通用条款的约定，延期附加工作报酬的通用条款依然保留在合同中，我公司依据该条款主张附加工作报酬符合合同约定。4.华联房产公司辩称补充协议是备案合同的补充，属于混淆视听，干扰法庭的审理。从两份合同的签订时间来看，《建设工程委托监理合同》应当是《补充协议》的补充，且本案备案合同采取的是国家建设部与工商总局联合制定的制式合同，分为通用条款和专用条款，一审判决将原合同通用条款的约定和计算公式保留视为“未约定实质性内容”缺乏事实和法律依据。二、适用法律错误。1.一审法院在未审查招标是否合法的情形下，判决本案《补充协议》属于公开招标的结果，属适用法律错误。涉案工程项目监理符合《招标法》、《建设工程监理范围和规模标准规定》、《建设工程项目招标范围和规模标准规定》的招投标项目，应该按照《新疆建设工程招标投标管理办法》的规定在自治区建设招标交易中心公开招标，由于华联房产公司未按上述法律和程序公开招标，应属违反强制性法律规定的假招标，招标行为和《补充协议》均没有法律效力。2.2014年8月21日双方签订的《建设工程委托监理合同》不是本案的招标成果，是当事人根据新的法律规定另外订立，独立存在的合同，与《补充协议》不存在实质性的冲突问题，且该合同在备案机关登记备案，属于民营资本投资发包监理的项目合同，该备案规定在2019年4月5日虽被取消，但是原备案效力依然存在，故该合同及备案行为的法律效力完全符合法律规定，应当认定有效。而《补充协议》的招标过程不符合规定程序，因此，《补充协议》和与该协议一致的《中标通知书》均没有法律效力。3.房屋产权证办理的前置条件是工程竣工验收合格，工程组织验收的前置条件是交验资料经城建档案机关审查预验收合格。现华联房产公司已经办理了销售合同、银行按揭及产权证分割等事宜，足以证实我公司“交验资料”的义务已经履行完毕，华联房产公司的付款条件也早已成就，但其未给付监理费也表明其不愿履行《补充协议》，该《补充协议》不是其真实意思表示。4.到备案机关完成合同备案、签章工作的是华联房产公司，理应由华联房产公司举证证明已向我公司送达过竣工备案资料。并且，根据竣工和备案资料的签章流程来看，应当是由施工方盖章后，再由我公司盖章，最后由华联房产公司签字盖章，所有资料最后归集在华联房产公司处再返还各方一份，因此，应当由华联房产公司举证证明其向我公司返还了资料。综上，一审法院基本事实审查不清、适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法改判支持我公司的上诉请求。华联房产公司辩称，建研工程咨询新疆分公司的上诉请求无事实及法律依据，双方签订的合同中未实际履行的是备案合同，这份合同是根据备案单位的要求填写的，并未实际履行。而本案工程不是强制招投标的项目，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。另外，建研工程咨询新疆分公司并未向我公司提交备案资料，已经给我公司造成了不良影响，这种违约行为将会造成我公司向业主赔偿延期交房损失的后果，因此，建研工程咨询新疆分公司要求我公司向其返还监理备案合同、竣工验收备案等资料原件没有事实及法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。建研工程咨询新疆分公司向一审法院起诉请求：1.判令华联房产公司支付监理费818,850元；2.判令华联房产公司支付延期服务报酬1,317,720元；3.判令华联房产公司返还监理备案合同、竣工验收备案等资料原件。一审法院认定事实：一、2014年6月4日，华联房产公司就“西山彩虹心筑项目工程建设监理人”进行公开招标，建研工程咨询新疆分公司提交《监理投标函》，投标报价：多层按每平米9元计价，小高层按每平米11元计价。经过评标后，建研工程咨询新疆分公司中标。2014年7月2日，华联房产公司向建研工程咨询新疆分公司发出《中标通知书》。2014年7月8日，建研工程咨询新疆分公司与华联房产公司双方签订了一份《西山彩虹心筑项目工程建设监理合同补充协议》，该协议约定：总建筑面积大约60352.96㎡。其中1#、2#、3#、4#、5#楼为多层，建筑面积：26816.15㎡。6#、7#、8#、9#、10#楼为小高层，建筑面积：33536.81㎡。监理费用：按实际建筑面积：多层为9元每平方米（含配套工程）、小高层为11元每平方米（含配套工程）计取。监理费的支付方式：工程项目施工至正负零封顶，甲方支付监理总款的20%；主体竣工验收合格后支付监理总款的40%；工程全部竣工并验收合格（配合甲方完善资料的交验）后支付20%；剩余监理费用待本期配套工程全部竣工并验收合格后或合同工期到期后十日内付清（以先到时间为准）。建研工程咨询新疆分公司须无条件配合华联房产公司完成监理合同的备案及相关手续的办理，但有权要求华联房产公司或施工方完善合法手续。该补充协议约定内容，与招标文件、监理投标函、中标通知书中确定的面积、单价、规模等内容基本一致。二、2014年8月21日，建研工程咨询新疆分公司与华联房产公司双方签订《建设工程委托监理合同》，合同约定：工程名称为西山彩虹心筑项目，工程地点乌市西山，工程规模占地220亩，第一期60353㎡，总投资6366.5358万元。该监理合同专用条款第三十九条约定：“委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理报酬：按照《建设工程监理与相关服务收费管理规定》发改价（2007）670号文件执行，基准价148.13万元，下浮20%，为118.50万元中标。签订合同7日内支付30%，即35.55万元；主体封顶支付40%，计47.4万元；工程竣工或合同到期支付30%计35.55万元。委托人同意按以下的计算方式、支付时间与金额，支付附加工作报酬（报酬：附加工作日数×合同报酬／监理服务日），该条空缺，双方未就附加工作报酬约定内容。该合同向乌鲁木齐县建设管理部门进行了备案。三、2014年10月13日，建研工程咨询新疆分公司向华联房产公司出具《监理费支付申请》，申请内容：按合同约定，基础封顶支付20%的监理费用即122,000元，望贵公司给予批复为盼。2015年10月24日，建研工程咨询新疆分公司向华联房产公司出具《监理费支付申请》，申请内容：按合同约定，主体封顶支付总监理费的40%即244,000元，望贵公司给予批付为盼。2016年10月25日，建研工程咨询新疆分公司向华联房产公司出具《监理费支付申请》，申请内容：按合同约定工程主体验收合格支付到监理费总价款610,250元的60%即366,150元，已付242,000元，还应付124,150元。现工程已基本达到竣工验收条件，请贵单位领导给予批复支付为盼。上述三份《监理费支付申请》所载监理费总额、支付进度与补充协议约定一致。华联房产公司已向建研工程咨询新疆分公司支付监理费376,150元（其中包括投标保证金10,000元）。涉案项目已于2016年11月10日竣工验收并交付使用。一审法院认为：本案争议的焦点为本案应当依据备案合同还是应当依据补充协议作为监理费的结算依据；建研工程咨询新疆分公司请求支付监理费的条件是否成就；华联房产公司是否应支付延期服务报酬；华联房产公司是否应返还建研工程咨询新疆分公司监理备案合同、竣工验收备案等资料原件。一、关于应当依据备案合同还是应当依据补充协议作为监理费的结算依据。根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求依照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。本案中，建研工程咨询新疆分公司与华联房产公司签订的《建设工程委托监理合同》虽然向有关部门进行了备案，但该合同系背离合同实质性内容的协议，且该合同也未实际履行，这一事实有建研工程咨询新疆分公司向华联房产公司出具的三份《监理费支付申请》为证，结合《补充协议》约定的建设规模、合同单价、付款方式等实质性内容，均与招投标文件相符，建研工程咨询新疆分公司与华联房产公司实际履行的合同系《补充协议》，故本案监理费应依《补充协议》结算。二、关于监理费的支付条件是否成就问题。根据《补充协议》、建研工程咨询新疆分公司的付款申请及招投标文件的内容，可以确定本案工程总价款610,250.26元，华联房产公司已付监理费366,150元，剩余244,100.26元未付，有付款凭证附卷为证。根据《补充协议》第五条约定：“工程全部竣工并验收合格（配合甲方完善资料的交验）后支付20%”。本案涉及工程属于商品房，资料备案直接影响到为业主办理产权证书，将会涉及不确定多数人的权益，且根据商品房买卖合同相关法律规定，迟延办理产权证可能会引发新的诉讼。监理资料由建研工程咨询新疆分公司掌握，建研工程咨询新疆分公司未提供有效证据证明已经向华联房产公司移交了备案所需的监理资料，未完成补充协议约定的配合义务。根据最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要第34条：“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协助义务的，人民法院视违约情节，可以依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。”《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”，该法一百三十六条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物的单证以外的有关单证和资料”。第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，故华联房产公司主张建研工程咨询新疆分公司应配合其完善备案资料，后而付款，因建研工程咨询新疆分公司未依法依约履行配合义务，监理费的付款条件尚未成就，但根据《补充协议》约定，相应部分即合同总价款610,250.26元×20%=122,050.05元华联房产公司应予支付，故华联房产公司就该部分付款条件尚未成就的主张，不能成立，应不予支持。三、华联房产公司是否应向建研工程咨询新疆分公司支付延期服务报酬问题。建研工程咨询新疆分公司依据《建设工程委托监理合同》第三十九条约定，向华联房产公司主张支付延期服务报酬，因该监理合同没有被认定作为双方的结算依据，且合同该部分内容空缺，未约定实质性内容，作为本案结算依据的《补充协议》，亦只约定了固定单价，并未约定履约期限，故建研工程咨询新疆分公司请求华联房产公司支付延期服务报酬的主张，不予支持。四、华联房产公司是否应返还监理备案合同、竣工验收备案等资料原件问题。根据《建设工程委托监理合同》约定及相关法律规定，合同应双方各自持有，且建研工程咨询新疆分公司未提供有效证据证明其将《建设工程委托监理合同》交由华联房产公司持有未返回的证据，故对建研工程咨询新疆分公司的该项诉求不予支持。就建研工程咨询新疆分公司要求华联房产公司返还竣工备案资料的诉求，同样未提交相应的证据证明其主张成立，不予支持。判决：一、乌鲁木齐华联房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向建研凯勃建设工程咨询有限公司新疆分公司支付监理费122,050.21元；二、驳回建研凯勃建设工程咨询有限公司新疆分公司的其他诉讼请求。本案二审期间，当事人围绕其上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。二审庭审中，建研工程咨询新疆分公司向法庭提交了1.《资料公章盖章登记表》一份，证明建研工程咨询新疆分公司已将相关资料交付华联房产公司的事实。2.乌鲁木齐高新区“三纵四横”市政道路项目《中标通知书》、香悦湾商住小区《非国有投资项目监理发包通知书》，证明华联房产公司向法庭提交的中标通知书与正式中标通知书的形式不一致，华联房产公司提交的《中标通知书》是虚假的。华联房产公司发表质证意见认为，《资料公章盖章登记表》是建研工程咨询新疆分公司自行制作的，不能证明其已向我公司交付备案资料的事实，且该登记表上记载的也是竣工验收资料，并非备案登记资料。另外，这些资料我公司确实收到了，但是这是建研工程咨询新疆分公司应向我公司提交的竣工验收资料，与本案无关。对第2组证据的真实性、合法性及关联性均不认可，与本案并无关联性。本院经审查认为，建研工程咨询新疆分公司向法庭提交的第1组证据系盖章登记表而非交接表，且该登记表上载明资料为“竣工验收资料”而非建研工程咨询新疆分公司主张返还的监理备案合同、竣工验收备案资料，无法证实与本案存在关联性，故对该组证据，本院不予采纳。第2组证据并非本案工程资料，与本案无关联性，本院亦不予采纳。本院对一审查明的事实及所依据的证据予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.建研工程咨询新疆分公司要求华联房产公司向其支付监理费有无事实及法律依据，以及监理费数额如何认定；2.建研工程咨询新疆分公司要求华联房产公司向其支付延期服务报酬有无事实及法律依据，以及延期服务报酬数额如何认定；3.建研工程咨询新疆分公司要求华联房产公司向其返还监理备案合同、竣工验收备案资料等，有无事实及法律依据。一、关于建研工程咨询新疆分公司要求华联房产公司向其支付监理费有无事实及法律依据，以及监理费数额如何认定的问题。根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条第一款的规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案中，华联房产公司于2014年6月4日就“西山彩虹心筑项目工程建设监理”进行招标，建研工程咨询新疆分公司提交《监理投标函》，明确建设规模为“一期总建筑面积60353平方米，其中5栋多层建筑面积26816.15平方米，5栋11层小高层建筑面积33536.81平方米。”投标报价为“按建筑面积多层计价9元/平方米；11层小高层计价11元/平方米。”经评标会议评定，建研工程咨询新疆分公司符合中标条件，华联房产公司向建研工程咨询新疆分公司发出《中标通知书》。双方当事人于2014年7月8日签订的《西山彩虹心筑项目工程建设监理合同补充协议》中约定的内容与招标文件和投标文件相符。华联房产公司与建研工程咨询新疆分公司的招投标行为符合上述法律规定，应为有效，建研工程咨询新疆分公司认为涉案项目监理的招标行为违反法律规定的上诉意见，本院不予采纳。根据双方当事人的招投标文件的内容、《西山彩虹心筑项目工程建设监理合同补充协议》的内容，以及建研工程咨询新疆分公司向华联房产公司出具的三份《监理费支付申请》来看，双方当事人在订立合同和履行合同的过程中，均是按照《西山彩虹心筑项目工程建设监理合同补充协议》的内容履行的。本案二审庭审中，建研工程咨询新疆分公司也向法庭陈述投标报价610,250元是该公司自己计算，《西山彩虹心筑项目工程建设监理合同补充协议》约定的报价也符合实际工程监理需要。且，华联房产公司也认可双方当事人实际履行的是《西山彩虹心筑项目工程建设监理合同补充协议》，因此，一审法院认定双方当事人实际履行的合同系《西山彩虹心筑项目工程建设监理合同补充协议》，本案监理费应依该协议结算并无不妥，本院对此予以确认。华联房产公司虽就《建设工程委托监理合同》进行了备案，但是该合同约定的监理报酬与招投标文件严重背离，无法证明系双方当事人的真实意思表示，且该合同仅为备案合同，而非中标合同，因此，建研工程咨询新疆分公司主张依据该合同支付监理报酬的上诉请求，本院不予支持。根据《西山彩虹心筑项目工程建设监理合同补充协议》第五条约定：“工程全部竣工并验收合格（配合甲方完善资料的交验）后支付20%。”建研工程咨询新疆分公司现要求华联房产公司向其支付全部监理费，但并未向法庭出示充足证据证实其已经按约履行了配合甲方完善资料的交验义务，因此，一审法院认定监理费全额支付的条件尚未成就，判令华联房产公司支付监理费122,050.21元无误，本院予以维持。二、关于建研工程咨询新疆分公司要求华联房产公司向其支付延期服务报酬有无事实及法律依据，以及延期服务报酬数额如何认定的问题。根据《西山彩虹心筑项目工程建设监理合同补充协议》的约定，双方当事人系按照实际面积及固定单价支付监理报酬，并非根据工程期限来确定监理报酬，因此，建研工程咨询新疆分公司要求华联房产公司支付延期服务报酬没有事实及法律依据，本院不予支持。三、关于建研工程咨询新疆分公司要求华联房产公司向其返还监理备案合同、竣工验收备案资料等，有无事实及法律依据的问题。根据建研工程咨询新疆分公司在一、二审庭审中向法庭提交的证据，无法证实其已经向华联房产公司提交了其主张返还的上述资料，故，对其该项上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，建研工程咨询新疆分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23,892.56元（上诉人建研工程咨询新疆分公司已预交），由上诉人建研工程咨询新疆分公司负担。本判决为终审判决。审判长 卫 杨审判员 黄淑梅审判员 庞 艳二〇一九年十一月十五日书记员 刘 杨