安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖13刑终525号 原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡军，男，1963年9月29日出生于安徽省宿州市，汉族，大学本科文化，原宿州市公安局埇桥分局国内安全保卫大队一中队三级警长，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯徇私枉法罪于2019年2月26日被宿州市埇桥区监察委员会采取留置措施，同年4月28日被宿州市埇桥区人民检察院刑事拘留，同年5月5日被该院决定逮捕，次日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于安徽省砀山县看守所。 辩护人周义林，安徽云飞律师事务所律师。 宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人胡军犯徇私枉法罪一案，于2019年7月11日作出（2019）皖1302刑初582号刑事判决。原审被告人胡军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月21日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员张阳出庭履行职务。上诉人胡军及其辩护人周义林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：1997年6月1日至2008年10月13日，被告人胡军任宿州市公安局埇桥分局芦岭派出所副所长。期间，胡军结识了时任宿州市埇桥区芦岭镇许占村党总支书记许某2（另案处理）及时任芦岭镇卜桥村村民委会主任的史某龙。后胡军多次接受许某2、史某龙的宴请及许某2给予的财物。 2005年2月4日下午，埇桥区芦岭镇许占村在村委会召开选举预备会，参与竞选村书记的许某2为顺利当选，遂让正被暂予监外执行的罪犯史某（已判刑）带人到会场为其“架势”。当日16时许，史某带手下漆某（已判刑）、贺某（已判刑）、张某（于2016年死亡）等人到现场。预备会开始前，许某2的侄子许某3（已判刑）在许占村村委会院内滋事，殴打并指使张某等人追打村民代表许某1，张某持菜刀将许某1耳部、左某臂、头顶部砍伤。许某1之弟许某4亦被许某2之弟许生产等人打伤头部。事发后芦岭派出所出警处置，次日该案移交胡军承办。经鉴定，许某1伤情属轻伤二级、许某4伤情属轻微伤。2005年2月28日，经宿州市公安局埇桥分局批准，芦岭派出所对许某1、许某4被致伤之事立案侦查。2005年3月，在该案侦查期间，许某2如实告知胡军案件事实，并请求胡军予以关照。胡军明知该案涉嫌寻衅滋事罪，为照顾与许某2、史某龙（史某之兄）的关系，包庇史某、许某3等人，故意将此事定性为故意伤害案，对涉案人员史某、漆某、贺某、许某3等未立案侦查，仅将张某以涉嫌犯故意伤害案罪移送处理，致史某、漆某、贺某、许某3等人逃避了法律追究。2005年5月的一天，为感谢胡军在该案办理中给予的照顾，许某2送给胡军现金2000元。 2005年4月7日，宿州市埇桥区人民检察院监所检察科工作人员到芦岭派出所，了解史某是否与许某1被致伤案有关联。被告人胡军为包庇史某，故意向检察机关出具了史某未参与该案的虚假证明，致使史某未能被及时收监执行刑罚。其后，史某等人以多年来实施暴力违法犯罪活动取得的强势地位，利用在芦岭镇及周边形成的影响力，从2005年逐步控制芦岭阳光能源公司的电渣经营权，实际控制利群超细粉公司的经营，从而非法获利200余万元，为以史某为组织者、领导者的黑社会性质组织于2012的成熟阶段奠定经济基础。 另查明，宿州市埇桥区人民法院于2018年8月15日作出的（2017）皖1302刑初872号刑事判决书及宿州市中级人民法院于2018年10月16日作出的（2018）皖13刑终575号刑事裁定书均认定：史某、漆某、贺某、许某3等人参与致伤许某1一案，以犯寻衅滋事罪对史某、漆某、许某3、贺某判处了刑罚。另有：因史某殴打他人造成轻伤的后果，于1998年11月27日被宿州市埇桥区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；史某因故意伤害致一人重伤、二人轻伤，于2003年8月11日被宿州市埇桥区人民法院判处有期徒刑五年，撤销原判缓刑部分，决定执行有期徒刑八年；2004年4月14日，史某被宿州市埇桥区人民法院决定暂予监外执行，2009年2月13日被收监执行，2012年6月8日被释放。 2019年4月24日，被告人胡军的家人将其违法所得2000元退缴至宿州市埇桥区监察委员会。 原审判决据以定案的证据有：胡军书写的史某未参与致伤许某1一案的证明、胡军退缴违法所得的收据、交代本案事实的自书材料及胡军任职情况等书证；搜查笔录及扣押物品清单；鉴定意见；证人许某2、史某、漆某、贺某、许某3、许某1、许某4、冯某、郑某1、郑某2、高某、盛某、李某1、袁某、宋某、许某5、张某、许某6、刘某、杨某、李某2、马某的证言及被告人胡军的供述等。 原审法院认为：被告人胡军身为国家司法工作人员，在其担任宿州市公安局埇桥分局芦岭派出所副所长并负责办理许某1被致伤刑事案件期间，明知史某、漆某、许某3、贺某涉嫌刑事犯罪，不予立案追究，并在侦办该案期间收受案件关联人员的财物，故意包庇上述四人逃避刑事追诉；明知史某存在违法行为，徇私情向相关部门出具了史某未参与违法犯罪的虚假证明，致使史某未能被及时收监执行刑罚，其行为构成徇私枉法罪，且属情节严重。胡军归案后如实供述主要犯罪事实，依法从轻处罚。案发后，胡军家人代为退缴违法所得，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人胡军犯徇私枉法罪，判处有期徒刑五年六个月；二、对被告人胡军违法所得人民币二千元予以没收。 胡军上诉提出：1、原判认定其构成徇私枉法罪且属情节严重事实不清、证据不足,将被害人许某1被致伤案定性为故意伤害立案侦查并非其擅自决定，此事履行了领导审批、有关部门把关的审核程序；该案产生的后果对史某黑社会性质组织的形成壮大影响不大；其未采取恶劣手段袒护史某、许某3等人，犯罪情节一般。2、对其行为的追诉应自2005年6月7日起，至2019年2月26日被监察委员会采取留置措施时已超过五年的追诉时效，不应被追究刑事责任。辩护人提出的辩护意见与胡军的上诉理由基本相同。 出庭检察员意见：上诉人胡军徇私枉法的事实清楚，其犯罪行为属情节严重，追诉时效为十五年，对其立案侦查时未超过法定期限，依法应予追究。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回胡军的上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，有经一审庭审举证、质证的证据证明，证据来源合法。二审期间，胡军及其辩护人未提交新证据。本院经全面审查对原判认定的事实及所列证据予以确认。 对上诉人胡军及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院综合评述如下： 1、关于上诉提出认定胡军构成徇私枉法罪且属情节严重事实不清、证据不足的理由及辩护意见。经查，宿州市埇桥区人民法院（2017）皖1302刑初872号刑事判决书及本院（2018）皖13刑终575号刑事裁定书均认定，2005年2月4日下午，宿州市埇桥区芦岭镇许占村在村委会召开选举预备会，该村书记许某2为顺利当选而联系史某为其“架势”，史某带领张某、漆某、贺某等人到选举现场。许某3在选举现场殴打许某1，张某持菜刀将许某1砍伤，造成轻伤二级的后果。史某、漆某、贺某等人行为构成寻衅滋事罪；证人许某2证明，2005年2月初许占村选举，他让史某安排几名小弟在选举现场“架势”。选举尚未开始，他侄子许某3即与村民许某1厮打，后史某的小弟张某将许某1砍伤。此事由派出所副所长胡军主办。后他将案件真实情况告诉了胡军，并请求其予以关照。该案侦查期间，他宴请了胡军等人并送给胡军现金2000元；证人漆某证明，许占村选举时，史某让张某到选举现场给许某2“架势”，他与张某同去。在选举现场，张某将许某1砍伤后逃走；证人许某3证明，许某2安排他与张某到芦岭派出所投案，并称已与派出所协调好了。他投案后，未被追究刑事责任；协助胡军工作的辅警郑某2证明，许某3投案时，所长冯某、副所长胡军未安排追究许某3的责任；协助胡军工作的辅警高某证明，许某3随意殴打被害人许某1属寻衅滋事，但未追究许某3的责任；证人宋某证明，胡军将许某1被致伤案移交他所在的刑警队案审中队时，向他打招呼要求关照该案；胡军供述，2005年3月下旬许某2告诉他许某1被致伤案实情，并请求他予以关照。许某2带许某3和张某到派出所投案时漆某同行，他知道张某和漆某是史某安排到选举现场镇场子的“小弟”。张某投案时供述拿菜刀的卤菜店早已停业，但他仍安排郑某2按该供述做笔录。本案应定性为寻衅滋事，为照顾许某2，他却以故意伤害汇报办理立案手续，以便于调解，如与被害人达成谅解，可以撤销案件不追究刑事责任或对嫌疑人减轻处罚。以寻衅滋事立案，案件无法撤销，除致伤许某1的嫌疑人被追究，还要追究许某3等人刑事责任。由于此事按故意伤害立案，许某2、许某3、史某未被追究责任。张某被刑事拘留的次日，他收受许某2送给的现金2000元。后他将该案移交本局刑警队案审中队时又给主办人宋某打招呼。2005年4月，许某1被致伤案侦办期间，为照顾与史某龙（史某之兄）的关系，他故意向检察机关出具一份史某与许某1被砍伤一案无关的证明，致史某未被收监执行刑罚。上述证据足以证明胡军徇私枉法，故意包庇史某、许某3等人逃避刑事追究的事实。虽然许某1被致伤一事的立案履行了相关手续，但胡军作为该案的主办人，在了解真实案情后，故意提出以故意伤害罪定性，从而为包庇史某、许某3等人逃避刑事追究创造了条件，该行为属徇私枉法。审理认为，上诉人胡军身为芦岭派出所副所长、许某1被致伤案的主办人本应认真履行职责，但胡军为徇私情、贪图私利，置自身职责于不顾，在侦办该案过程中，收受案件关联人员所送现金、接受吃请，明知史某、漆某、许某3等人有罪而故意包庇不使相关人员受追诉，并向检察机关出具虚假证明，致使正处于暂于监外执行的史某未被及时收监执行刑罚。其后，史某等人以多年来实施暴力违法犯罪活动取得的强势地位，利用在芦岭镇及周边形成的影响力，从2005年逐步控制芦岭阳光能源公司的电渣经营权，实际控制利群超细粉公司的经营，从而非法获利200余万元，为以史某为组织者、领导者，漆某和贺某等人为骨干成员的黑社会性质组织的成熟奠定了强有力的经济基础。原判认定胡军徇私枉法情节严重正确。对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。 2、关于胡军徇私枉法一案已超过追诉时效，不应被追究的上诉理由及辩护意见。经查，刑法第三百九十九第一款规定：“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。”胡军徇私枉法犯罪情节严重，追诉时效为十五年。对胡军涉嫌犯徇私枉法罪立案侦查时未超过该期限，依法应予以追究。对该项上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。 本院认为：上诉人胡军身为司法工作人员，在负责侦办许某1被致伤刑事案件中，明知史某、漆某、许某3、贺某涉嫌刑事犯罪，故意不予追究，并在此期间收受案件关联人员现金、接受宴请，故意包庇上述四人逃避刑事追诉；明知史某存在违法犯罪行为，徇私情向相关部门出具史某与许某1被砍伤一案无关的虚假证明，致使正处于暂于监外执行的史某未被及时收监执行刑罚，其行为构成徇私枉法罪，且属情节严重。胡军的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。对检察机关建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  葛伶俐 审判员  丁 军 审判员  段少杰 二〇一九年十一月二十八日 法官助理赵开丽 书记员孙松 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。