北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京03民终15484号上诉人（原审被告、被执行人）：北京银隆伟特科技有限公司。法定代表人：杨淑芳，董事长。上诉人（原审被告、案外人）：谭博，男，1980年8月24日出生，汉族。二上诉人之共同委托诉讼代理人：陈庆枫，北京中恪律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：上海时新信息技术有限公司。法定代表人：吴飞宏，总经理。上诉人北京银隆伟特科技有限公司（以下简称银隆伟特公司）、谭博因与被上诉人上海时新信息技术有限公司（以下简称时新公司）执行异议之诉一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初19744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京银隆伟特科技有限公司、谭博上诉请求：撤销一审判决，改判驳回时新公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由时新公司承担。事实和理由：银隆伟特公司减资程序是否符合程序，不是本案审理的范围，不应作为认定本案谭博被追加为被执行人的依据；一审法院对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条规定进行了错误解释。最高人民法院会议对于加速到期持否定态度，谭博出资期限未到期，加速到期无法律依据。时新公司辩称，同意一审判决，不同意银隆伟特公司和谭博的上诉请求和事实理由。时新公司向一审法院起诉请求：1．追加谭博为被执行人，在500万元内承担责任；2．诉讼费由银隆伟特公司和谭博承担。一审法院认定事实：2010年8月10日，银隆伟特公司设立。2012年6月7日的《验资报告》载明：“截至2012年6月7日止，变更后的累计注册资本人民币500万元，实收资本500万元。”艾华伟持股30万元，艾鹏宇持股470万元。2013年5月17日，艾华伟将银隆伟特公司的出资30万元转让给杨淑芳，艾鹏宇将银隆伟特公司的出资20万元转让给杨淑芳，艾鹏宇将银隆伟特公司的出资450万元转让给谭博。2014年3月6日，银隆伟特公司形成股东会决议：注册资本1000万元，谭博出资950万元，杨淑芳出资50万元。公司章程显示谭博认缴出资中增加的500万元的出资时间为2019年12月31日。2015年，时新公司以合同纠纷为由将银隆伟特公司、北京大唐高鸿数据网络技术有限公司诉至法院，要求银隆伟特公司支付项目款2351616.58元，要求北京大唐高鸿数据网络技术有限公司承担连带责任。2018年6月28日，北京市朝阳区人民法院出具（2015）朝民（商）初字第52493号民事判决书，判决：一、银隆伟特公司于本判决生效后七日内支付时新公司70万元；二、驳回时新公司的其他诉讼请求。银隆伟特公司不服一审判决提起上诉。2018年9月25日，北京市第三中级人民法院出具（2018）京03民终11580号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年10月17日，时新公司就上述案件作为申请人申请执行银隆伟特公司。执行过程中，时新公司与银隆伟特公司达成执行和解协议：银隆伟特公司2018年12月30日前还10万元，2019年2月5日前还25万元，2019年3月30日前将剩余款项及利息一次付清。因上述执行和解协议需要长期履行，北京市顺义区人民法院于2018年12月5日出具（2018）京0113执7035号执行裁定书，裁定：终结北京市朝阳区人民法院作出的2015年朝民（商）初字第52493号民事判决书第一项的执行。银隆伟特公司仅支付10万元后未履行执行和解协议。时新公司于2019年3月26日提出书面申请，申请恢复执行北京市朝阳区人民法院作出的（2015）朝民（商）初字第52493号民事判决书，但银隆伟特公司未清偿剩余债务。2019年5月15日，时新公司提出执行异议，申请追加谭博、中景博睿（北京）科技有限公司为被执行人，理由为：谭博为银隆伟特公司实际控制人和股东，其作为银隆伟特公司股东未实际缴纳出资。谭博亦是中景博睿（北京）科技有限公司的实际控制人、股东。银隆伟特公司在工商部门备案两份股东会决议，其中2019年3月5日的《股东会决议》载明：同意注册资本由1000万元减少至500万元，本次减少的500万元，由股东谭博减少出资500万元。另一份2019年6月2日的《股东会决议》载明：同意注册资本变更为500万元，变更后的出资情况为：股东谭博出资450万元，股东杨淑芳出资50万元。银隆伟特公司于2019年6月2日出具《债务清偿或担保情况的说明》并在工商部门备案，该《说明》载明：“公司注册资本由1000万元减少到500万元，本公司已于2019年3月7日在北京晚报上刊登了减资公告。迄今为止，无任何单位或个人向本公司提出清偿债务或提供相应的担保请求。至此，本公司债务已清理完毕，对外也无任何担保行为，如有遗留问题，由股东按照原来的注册资本数额承担责任。”2019年6月2日，银隆伟特公司工商登记的注册资本由1000万元变更至500万元。银隆伟特公司工商登记备案材料中有其在《北京晚报》刊登的减资公告一份。2019年6月11日，谭博在执行异议案件中辩称：不同意时新公司的追加申请，并主张银隆伟特公司注册资本已从1000万元减资至500万元，谭博作为股东认缴的450万元已经缴足。2019年6月29日，北京市顺义区人民法院出具（2019）京0113执异155号执行裁定书，驳回时新公司追加谭博、中景博睿（北京）科技有限公司的申请请求。一审法院认为，本案争议焦点有以下三点：一是时新公司能否在执行异议之诉程序中要求谭博承担相关责任；二是银隆伟特公司减少谭博认缴出资额的行为是否违反法定程序；三是谭博是否应对时新公司承担责任，承担责任的形式和范围为何？一、时新公司能否在执行异议之诉程序中要求谭博承担相关责任。首先，需要认清追加被执行人的执行异议程序与由此引发的执行异议之诉程序。申请人执行人提起的追加被执行人的执行异议实质是申请将已生效文书的执行力直接扩张至案外人，在执行程序中，法院对该申请进行形式审查，符合相关法律规定的裁定追加案外人作为被执行人，不符合的则裁定驳回申请。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条规定：“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。”故对于追加或不追加的裁定不服的可以根据上述规定提起执行异议之诉。在执行异议之诉程序中，法院基于实体权利义务关系作出处理，处理结果是案外人是否应作为被执行人对生效文书承担相关责任。当事人如对执行异议之诉的结果不服，可以提出上诉。执行异议属于执行程序，而执行异议之诉属于独立的民事诉讼程序，执行异议与执行异议之诉既相互关联又有本质区别。其次，需要认清执行异议之诉与另诉的关系。对于申请执行人而言，申请案外人作为被执行人有两条路径可选：第一是提起追加被执行人的执行异议，如被驳回继续提起执行异议之诉。第二是暂不提出执行异议或执行异议之诉，而以基础法律关系另诉案外人，再基于另诉有利结果申请案外人作为被执行人。申请执行人对于两条路径享有选择权，但需要指出的是，追加被执行人一般而言涉及案外人的实体权利，需谨慎对待，只有在法律有相关规定的情况下，申请执行人才能够通过第一条路径实现追加案外人作为被执行人的目的。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》进行了具体规定，法律也只赋予申请执行人在规定情形下直接追加的权利。最后，时新公司的选择是否可行。本案中，时新公司在执行程序中申请追加案外人谭博作为被执行人，其追加的理由是谭博作为银隆伟特公司股东未实际缴纳出资。执行异议审查过程中，谭博将未到期的出资进行了减资，法院驳回了时新公司的追加申请。此时，时新公司在提起执行异议之诉和另诉公司减资纠纷中享有选择权，时新公司根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条规定，提起执行异议之诉，在本案中主张追加谭博为被执行人承担相关责任并无不当，本案中一审法院会对谭博是否应作为被执行人承担责任、承担责任的形式和范围等进行实质审查。二、银隆伟特公司减少谭博认缴出资额的行为是否违反法定程序。公司减资是指公司依法对已经注册的资本通过一定的程序进行消减的法律行为。公司减资分为实质减资和形式减资。实质减资是指减少注册资本的同时，减少公司的净资产。形式减资是指只减少注册资本额，注销部分股份，不减少公司净资产的减资。在公司注册资本认缴制情形下，公司以全部财产对公司债务承担责任，有限公司股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，对于认缴的未出资部分进行减资，在功能上减少了股东义务，应属实质减资。《中华人民共和国公司法》第一百七十七条规定：“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”由此，公司减资必须符合以下条件和程序：1.股东会会议作出符合公司法及公司章程的减少注册资本的决议；2.编制资产负债表及财产清单；3.通知和公告通知公司债权人减资事项；4.提前清偿公司债权人债务或提供相应担保；5.公司就减少注册资本依法向登记机关办理变更登记手续。需要指出的是，公司减资必须在法定期限内通知债权人，并在法定期限内进行公告。公告作为一种拟制通知的方式是对直接通知的一种补充，应当适用于无法直接通知的债权人，如果对于能够直接通知的债权人未采用直接通知方式仅以公告方式通知，有违债权人利益保护原则，不符合法律规定的本意。一审法院认为，银隆伟特公司减少谭博认缴出资额的行为严重违反法定程序。其一，未有证据显示银隆伟特公司编制了资产负债表及财产清单。其二，未有证据显示银隆伟特公司通过合理方式通知已知债权人时新公司。其三，银隆伟特公司未清偿时新公司债务或提供担保。其四，在明知公司对外负有到期未偿还债务的情况下仍向登记机关作出虚假陈述，并将公司注册资本从1000万元减资至500万元。三、谭博是否应对时新公司承担责任，承担责任的形式和范围为何？公司资本是债权人评价其经济实力的重要指标，构成相对人信赖交易的基础，认缴登记的出资是公司股东将来投入的资本，是公司对外偿债能力的保障。有限责任公司股东应按期足额履行出资义务，非经法定程序不得抽回、减少。我国并未构建公司减资债权人同意机制，司法实践中既要保障股东在认缴资本上的正当期限利益，又要为债权人提供有效的实体和程序救济。在依法减资的情况下，公司提前清偿债务或提供担保，债权人利益可以得到有效维护，在公司违法减资时，不应一概保护股东的期限利益，损害债权人利益。《公司法》第一百七十七条中规定了具体的减资程序，该条款属于强制性规范无疑，但并非效力性强制性规范，公司违反该规定作出的减资决议不应认定为无效。但当股东出于恶意规避出资义务做出减资决议从而免除出资义务的，应认为股东的行为实质侵害了公司债权人的债权，对其“规避”行为应给予否定性评价，认定其行为属于未全面履行出资义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”由此，让股东在恶意减资范围内对公司不能清偿债务承担补充赔偿责任，以实现股东权利和债权人权利的平衡。本案中，银隆伟特公司股东谭博、杨淑芳以股东会减资决议形式免除了谭博认缴但尚未履行的出资义务，且未依法向时新公司履行通知义务，使其丧失要求银隆伟特公司清偿债务或提供担保的机会。在法院执行银隆伟特公司之时、认缴期马上届满之际，谭博减持500万元，恶意逃避出资义务明显，其行为严重损害时新公司利益，一审法院认为谭博未全面履行出资义务，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条规定，谭博应在500万元范围内对银隆伟特公司债务承担补充赔偿责任。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”时新公司申请追加谭博作为被执行人符合上述规定，应予支持。需要指出的是，银隆伟特公司在《债务清偿或担保情况的说明》中承诺的“如有遗留问题，由股东按照原来的注册资本数额承担责任”不宜作为谭博承担责任的依据，因为该说明是工商管理部门要求公司出具的“制式”文件，且该说明是银隆伟特公司作出，而非谭博。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百七十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条之规定，判决：追加谭博为被执行人，由谭博在五百万元范围内承担补充赔偿责任。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为，谭博是否应当被追加为被执行人并在500万元范围内承担补充赔偿责任。一、关于银隆伟特公司减少注册资本行为的性质。《中华人民共和国公司法》第一百七十七条规定，公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。首先，本案中，银隆伟特公司作出减少注册资本的股东会决议时间为2019年3月5日，而时新公司据以作为执行依据的生效判决作出时间为2018年9月25日，因此，银隆伟特公司明知时新公司为其债权人。其次，银隆伟特公司作出减少注册资本的股东会决议时处于其与时新公司执行和解协议的履行期限，且此时银隆伟特公司已经迟延履行执行和解协议第二条约定的支付款项义务并后续再未履行。最后，时新公司虽然作出了上述减少注册资本的股东会决议并在报纸上进行了公告，但银隆伟特公司并未提交证据证明其按照法定程序编制了资产负债表并通知了其已知的债权人时新公司，故应当认定银隆伟特公司减少注册资本的行为存在恶意并损害了债权人时新公司的利益，股东应当按照减少注册资本前尚未缴纳出资的范围为限承担相应的责任。二、关于谭博认缴出资的义务是否加速到期《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。本案中，银隆伟特公司减少注册资本之前的原注册资本为1000万元，其中谭博的认缴金额为950万元，其认缴金额中除450万元已经实缴到位外，剩余500万元的认缴期限为2019年12月31日。对此，本院认为，债务人恶意延长其对次债务人享有的到期债权而对债权人造成损害时，债权人可以主张撤销该延长的期限。该规定所针对的情形与因出资期限未到期而债权人无法获得救济情形相类似，故公司恶意减少认缴出资侵犯债权人利益，而债权人对该出资具有确信和依赖，债权人可以主张股东的出资义务加速到期。本案中，在银隆伟特公司恶意减少注册资本的情况下，不宜认定未到认缴期限的股东仍然有权主张履行期限的抗辩。三、关于谭博承担责任的形式及内容《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。根据本院前述认定，银隆伟特公司存在恶意减少注册资本之情形且谭博已经丧失认缴出资的期限利益，故谭博应当在其未足额缴纳的500万元范围内承担责任，时新公司主张追加谭博为被执行人具有事实及法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。参照上述规定，一审判决认定谭博应在其未出资金额500万元范围内承担补充赔偿责任并无不当。综上所述，银隆伟特公司、谭博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由北京银隆伟特科技有限公司、谭博负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 巴晶焱审 判 员 蒋 巍审 判 员 曹 炜二〇一九年十一月二十五日法官助理 李 惠法官助理 肖 笛书 记 员 李星月