辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8105号上诉人（原审原告）：宋德胜，男，1974年4月18日生，汉族，住大连市甘井子区，户籍地安徽省桐城市。被上诉人（原审被告）：大连全家装饰工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区辛寨子东篱南山小区**楼******。法定代表人：李玉芹，总经理。委托诉讼代理人：赵松涛，男，1971年1月9日生，汉族，该公司法务专干，住辽宁省大连市甘井子区。原审第三人：张永启，男，1969年11月3日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。上诉人宋德胜因与被上诉人大连全家装饰工程有限公司、原审第三人张永启确认劳动关系纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初2233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。宋德胜上诉请求：1.依法撤销原审判决，并改判确认上诉人与被上诉人自2018年5月8日至2018年11月10日存在劳动关系或发回重审；2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：2018年5月8日，上诉人通过58同城应聘到被上诉人位于华源建材市场的加工厂工作，上诉人未与被上诉人签署劳动合同。2018年7月16日，上诉人在工作中受伤，造成右手中指粉碎性骨折。出院后，上诉人多次与被上诉人协商申请工伤认定，被上诉人不但以各种理由拒绝为上诉人申请工伤认定，而且拒绝为上诉人继续发放工资，并于2018年11月通知解雇上诉人。为申请工伤认定，上诉人无奈诉至贵院，请求贵院依法确认上诉人和被上诉人之间的劳动关系，维护弱势劳动者的基本权益。大连全家装饰工程有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审法院的判决。张永启述称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决结果，不认可上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。宋德胜向一审法院起诉请求：确认原、被告自2018年5月8日至2018年11月10日期间存在劳动关系。一审法院认定事实，2018年5月8日，原告通过网络应聘到第三人位于大连市甘井子区华源建材市场内的加工厂从事木器加工工作，双方无书面合同，由第三人发放工资。2018年11月10日，第三人辞退了原告。2018年7月16日，原告在工作中右手手指受伤，到医院就医并进行了手术治疗，第三人垫付住院押金4000元、治疗费用15000元。原告向法庭提交一份2018年11月11日原告与第三人及第三人配偶的对话录音，录音大致内容为双方协商医疗费、工资待遇，录音中第三人陈述“我现在也是给人打工。人家来的料我加工的，我顶到现在挣没挣钱，你清楚”，“老宋，我大厂效益好的话，我根本就不在乎，我们认识一场是一个缘分。”。2018年11月16日，大连市甘井子区市场监督管理局对第三人进行了询问，制作了询问笔录。在询问笔录中，第三人称其是被告经理，公司法人李玉芹是其嫂子，当年三月通过朋友在华源建材市场借了一块地，有活时加工一些家具部件。因与被告就确认劳动关系发生争议，原告于2018年11月15日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委于2019年1月29日做出甘劳人仲案字（2018）第707号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁申请。原告对此不服，遂诉至一审法院。一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法订立劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法保护所产生的法律关系。处于劳动关系中的用人单位与劳动者之间存在着隶属关系是劳动关系的主要特征。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）（以下简称“通知”）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。认定双方当事人是否存在（事实）劳动关系，主要应当依据《通知》第一条，考察双方主体资格、劳动者是否受用人单位规章制度约束、是否受用人单位管理，其提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。现原告主张其与被告存在劳动关系，根据庭审中查明的事实，第三人对原告的工作进行日常管理，原告的工资由第三人发放，原告受伤后，第三人支付了住院押金和治疗费用，并无任何证据显示原、被告之间存在管理或隶属关系，原告所从事的木器加工也不属于被告的业务范围。对于原告与第三人对话录音中第三人所述“我现在也是给人打工”，只能认为是第三人推脱赔偿责任的说辞，且这句话也并未明确指向本案被告。至于第三人在市场监督管理部门所做笔录中自认其是被告经理一节，第三人在庭审中辩解是因为害怕被追究无证经营的责任才向被告借了营业执照并做出此陈述。对此，一审法院需指出，前述笔录是行政机关在履行法定职责过程中向第三人调查取证所做，第三人配合行政机关调查所做的陈述并不等同于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第一百一十四条所规定的国家机关在其职权范围内制作的文书所记载的事项，也不等同于本案的案件事实；如第三人存在虚假陈述，应当承担相关行政法律责任。因此，并不能以第三人笔录中的陈述作为定案事实。综上，以现有事实证据不能证明原、被告存在任何劳动关系。对原告之诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第一百一十四条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）第一条之规定，一审法院判决：驳回原告宋德胜的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由原告自行负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据：58同城网站上被上诉人的招聘信息截图。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实，本院予以确认。本院补充查明，原审第三人二审中自述，58同城网站上的招聘信息是原审第三人委托朋友发布的，因招聘信息发布需要公司名称，原审第三人因曾代办被上诉人的营业执照，故提供了被上诉人的营业执照复印件，上诉人是通过58同城网站上发布的被上诉人的招聘信息到原审第三人处应聘的。被上诉人认可其公司的证照由原审第三人代办，对原审第三人发布招聘信息情况表示并不知情。本院认为，根据双方当事人的诉辩观点，本案争议焦点为上诉人与被上诉人大连全家装饰工程有限公司是否建立事实劳动关系。结合本案查明的事实，虽原审第三人使用被上诉人的营业执照以被上诉人的名义对外发布招聘信息，上诉人也是基于此招聘信息到原审第三人处应聘提供劳动，但上诉人的日常工作均由原审第三人管理、支配，上诉人的工资由原审第三人发放，上诉人受伤后的住院费用等也由原审第三人支付，并无证据显示上诉人受被上诉人的劳动安排和管理以及双方存在人事隶属关系，上诉人提供的木制品加工劳动也不属于被上诉人经营范围业务的组成部分。虽原审第三人在大连市甘井子区市场监督管理局所作的询问笔录中陈述其为被上诉人的经理，而在本案中推翻其前述陈述并解释是怕被追究无证经营的责任才作出此陈述，但本案中也确无其他证据能够证明原审第三人是被上诉人的经理以及招聘、接受上诉人提供的劳动系履行被上诉人的职务行为，一审法院认为不能以原审第三人笔录中的陈述作为定案事实依据、现有证据不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系正确，本院对于上诉人的上诉意见不予采纳。综上所述，宋德胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宋德胜负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  刘婷娜审判员  苏 娓二〇一九年十一月二十日书记员  朱彦锡