山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3236号上诉人（原审被告）：乐陵市城邦商业广场建设发展有限公司。住所地乐陵市玉皇堂商贸街南路东。法定代表人：姚强，总经理。委托诉讼代理人：潘正茂，山东舜达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东联兴建设集团有限责任公司。住所地德州市德城区新湖南路**。法定代表人：车长利，总经理。委托诉讼代理人：赵伟华，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。上诉人乐陵市城邦商业广场建设发展有限公司因与被上诉人山东联兴建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2018）鲁1481民初1818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。乐陵市城邦商业广场建设发展有限公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项并依法改判或发回重审。事实和理由：1、被上诉人主张的工程价款已经超过诉讼时效。本案当事人共同委托审计后，经处理双方不再对审计报告有争议。原告在2014年之后从未提起过工程款争议，自2014年至被上诉人起诉已经超过诉讼时效。被上诉人有能力主张权利，其怠于行使权利。被上诉人主张权利没有证据证明。2、工程款双方已经明确。本案当事人已经就工程款进行协商，不存在被告未予答复的问题，原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定错误。上诉人提交的《关于乐陵市崇圣公园广场项目的结算说明》足以证明双方已经就工程款结算达成一致意见。被上诉人对其主张的供材等工程款数额没有提供证据支持，应当承担不利后果。双方协议扣留5%的质保金，原审对此未予支持。被上诉人不享有工程优先受偿权。被上诉人应当提供我方付款的发票。山东联兴建设集团有限责任公司辩称，答辩人一直在主张权利，诉求并未超过诉讼时效。双方并未出具过正式的双方签字和盖章的审计，原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定是正确的。被上诉人享有优先受偿权。《关于乐陵市崇圣公园广场项目的结算说明》只是咨询意见，不是审计报告，对双方没有约束力。请求驳回上诉人的上诉请求。山东联兴建设集团有限责任公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告支付工程款9345597.99元及利息（利息自起诉之日计算至全部付清之日止）；2.请求依法确认原告对该案工程款具有优先受偿权；3.本案诉讼费及保全费由被告承担。一审法院认定事实：一、原、被告双方是否已经审计结算，是否已经出具合法有效的审计报告。被告城邦公司主张双方已就工程款进行审计，并出具了审计结果，提交证据9、10、11予以证明。原告对被告提交9、10真实性无异议，认可双方就工程款数额存在争议，证据11真实性、关联性及合法性均不认可，主张系山东新求是工程造价咨询有限公司的单方行为，原告公司并没有认可其出具的数据，该公司从未给原告出具过工程审计报告。一审法院认为，原、被告均认可就工程款数额存在争议的事实，但被告提交的证据11即山东新求是工程造价咨询有限公司出具的“关于乐陵市崇圣公园广场项目的结算说明”仅是复印件，原告对此不予认可，被告亦未提交证据证明山东新求是工程造价咨询有限公司向原、被告双方送达了该“结算说明”。被告提交的证据10德州天平建设工程造价咨询事务所有限责任公司乐陵分公司出具的收费事由为“预算咨询费”的收据一份，但该费用金额与工程审计收费市场价格明显不符。综上，原、被告双方对涉案工程款结算有争议，并未有合法有效的审计结果。二、被告城邦公司是否应支付原告工程款9345597.99元及利息。原告主张诉求金额9345597.99元，包括土建申报造价28004514.43元、安装申报造价385747.01元共计28390261.44元，扣除甲方供材款2544663.45元，再扣除城邦公司拨入联兴公司1000万元、拨入个人及甲方代付款760万元，未付工程款共计8245597元，加上乙方退场后甲方应付因安排施工约3000万元的3%的服务费90万及甲方所留乙方木方、钢管、电线、配电箱等小型用具的租赁和返还费用共计20万元，总计9345597.99元，提交证据2补充协议一份（附部分款项支付明细）、证据3涉案工程排水、电气等工程造价申报清单一组、证据4涉案工程土建工程造价申报清单一组、证据5土建材料审批签订价格表一份、证据6永昌新型建材有限公司的证明一份，证明被告在接收原告结算书后50天内未完成审计，则按照原告申报总价标准进行结算。被告对原告要求的工程款数额不予认可，主张根据山东新求是工程造价咨询有限公司出具的“关于乐陵市崇圣公园广场项目的结算说明”，原、被告审计结算工程款为23498449.24元，根据提交的证据6补充协议一份（附部分款项支付明细）、证据7向原告支付工程款明细表、支付凭证、收条一宗、证据8被告与济南蜂巢建筑科技有限公司签订的《担保协议》、证据12（2014）莱城商初字第30号民事判决书复印件和2014莱中商终字第90号民事调解书一份，证明已累计支付工程款数额23445753元。原告对（2014）莱城商初字第30号民事判决书复印件和2014莱中商终字第90号民事调解书的真实性无异议，主张2014莱城商初字第30号民事判决书已经上诉后，由2014莱中商终字第90号民事调解书对判决书内容予以更正，一审法院认为2014莱中商终字第90号民事调解书中“经审理查明”部分已对2014莱城商初字第30号民事判决书项内容予以确认，即城邦公司已给付联兴公司工程款1794万元，有调解协议项二“如上诉人山东联兴建设集团有限责任公司未按上述期限支付款项，被上诉人李国永有权按照（2014）莱城商初字第30号判决书确定的数额向法院申请强制执行。”予以佐证，2014莱城商初字第30号民事判决书已经生效，2014莱中商终字第90号民事调解书可以视为判决书生效后的和解协议。原告对被告提交的证据7支付工程款明细表、支付凭证、收条一宗有异议，主张有多笔打入其他账户的款项不应计入支付联兴公司工程款。原告对没有转入原告公司账户的资金，不予认可的主张，一审法院不予支持，因为第一、原告庭审中已自认甲方支付个人或甲方代付款760万（含支付乐陵永昌检材、海岳钢材、商混永昌、蜂巢芯及汇入史延平户下款项）为城邦公司公司给付工程款。第二、关于原、被告双方的建筑工程施工合同履行过程中原告方祁由涛、赵向东的项目经理身份均认可，原告提交的补充协议中，由赵向东、史延平作为代表签字并加盖联兴公司方公章，可以认定史延平为联兴公司员工，且地位与赵向东相仿，（2014）莱城商初字第30号判决书中亦认可祁由涛、赵向东、史延平在履行合同中的具体行为，包括付款的变更、付款行为的确认，应视为联兴公司授权、认可的行为。第三、并非所有支付至其他账户的款项均计入支付工程款，被告主张支付款项是工程款，原告方不予认可，被告应承担继续举证的责任，原告提交的2013年11月8日补充协议后有史延平签字确认的款项应视为支付的工程款。一审法院认为，被告提交的证据1乐国用（2012）第041号国有土地使用权证书、证据2地字第371481201200001号建设用地规划许可证、证据3建字第371481201200001号建设工程规划许可证、证据4鲁乐建施2012-004号建筑工程施工许可证，原告均无异议，一审法院予以确认，被告提交的证据5、原告提交的证据1均是双方签订的建设工程施工合同，被告提交证据6与原告提交的证据2均是补充协议（附明细），原、被告均无异议一审法院予以确认。根据上述证据一审法院确认事实如下：2012年4月21日联兴公司与城邦公司签订建设工程施工合同，工程名称为乐陵城邦国际购物公园，承包范围：有效施工图纸范围内的全部建筑、结构、给排水、暖通、电气及地上整体绿化工程的施工及智能化的预埋等工程施工。边坡支护、基坑监测，由发包人直接发包，总包单位提供服务与管理。合同价款暂按肆仟万元整人民币。施工合同（专用条款第26项）约定了工程款的支付方式和时间，并在该条款上加盖“本合同款项必须转入合同章标明账号，不得以任何理由转入它处或支取现金”的印章。2013年6月6日城邦公司收到联兴公司土建材料审批签订价格表一份，其中19项备注：乙方申报给甲方此价格请三天内回复，如超过三天甲方同意此价格作为结算依据。该表中施工单位处赵向东签字，审计单位处胡瑞明签字，建设单位处魏书东签字。城邦公司（甲方）与联兴公司（乙方）于2013年11月8日签订补充协议，约定：1.甲方先付人工工资50万元后，方可安排施工队伍进场；2.乙方提供完整的结算书并签字、盖章，甲方接收后，甲方安排相关审计人员在50天内审计完成，乙方积极配合。如甲方50天内无审计结果，则甲方同意按照乙方申报结算总造价为准进行结算；3.审计完成后，甲方在15日内付至乙方总造价的95%，剩余款工程达到验收条件后一次性付清。甲方有权利扣除在乙方工程中甲方所担保的钢筋和砼材料费且乙方应补齐甲方的发票；4.乙方撤离施工现场后，甲方安排施工队伍在施工期间和工作内容，出现安全、质量、农民工工资等一切问题及连带责任由甲方全部承担，与乙方无关，甲方所需机械、材料、人员等问题协商解决；5.甲方所安排的施工队伍，乙方收取施工队伍总造价的3%总包服务费。乙方专职人员收到总服务费后，积极配合资料及盖章等。否则乙方不予配合办理相关手续；6.双方在共同签字并盖章后，要积极履行自己的职责，任何一方不执行，所发生的的一切损失就由该方承担。后附付款给联兴明细（金额共计1720万元，包含备注付给乐陵永昌建材、乐陵海岳钢材、蜂巢芯及汇入史延平账户款项等未转入合同章标明账号的工程款）。该补充协议乙方处有赵向东、史延平签字。2013年11月12日城邦公司收到联兴公司的结算汇总表一份，标明土建工程申报总价28004514.43元，扣除甲方供材项目款2544663.45元，土建工程款共计25459850.98元，由李振虎、胡瑞明签字收到。2014年1月15日城邦公司收到项目汇总表一份，标明安装工程造价385747.01元，由李振虎签字并注明年后结算转审计。被告虽主张结算汇总表、项目汇总表上李振虎的签字字迹系被告当时的其他员工字迹，但未提交证据予以证明，对其辩解不予支持，应认可城邦公司已于2014年1月15日收到结算材料，应于50日内完成审计。城邦公司与联兴公司作为委托人签订建设工程造价咨询合同，但咨询人处无单位签字印章，没有书写时间，德州天平建设工程造价咨询事务所有限责任公司乐陵分公司收到城邦公司咨询费1000元，并未出具结算报告。被告城邦公司提交山东新求是工程造价咨询有限公司出具的“关于乐陵市崇圣公园广场项目的结算说明”仅是复印件，原告对此不予认可，被告亦未提交证据证明山东新求是工程造价咨询有限公司向原、被告双方送达了该“结算说明”，被告据此主张原告工程款应以23498449.24元办理财务结算的辩解，不予支持。原、被告签订的补充协议约定原告方撤出施工工地后，可收取后施工队伍总造价的3%为总包服务费，城邦公司所需机械、材料、人员等问题可与联兴公司协商解决，但原告并未提交证据证明施工队的施工总造价及使用机械、材料等设备的情况，原告要求按照甲方安排施工约3000万元的3%即90万元收取服务费及小型用具的租赁和返还费用20万的主张，一审法院不予支持。考虑该补充协议系原被告真实意思表示，双方均应遵守相关约定，待原告搜集证据后可另行起诉。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”之规定，原被告签订补充协议第二项已约定“乙方提供完整的结算书并签字、盖章，甲方接收后，甲方安排相关审计人员在50天内审计完成，乙方积极配合。如甲方50天内无审计结果，则甲方同意按照乙方申报结算总造价为准进行结算。”可以按照联兴公司报出的结算书总金额结算工程款。原告主张的土建申报造价28004514.43元、安装申报造价385747.01元共计28390261.44元，扣除甲方供材款2544663.45元（原告方自认），再扣除城邦公司拨入联兴公司1000万元、拨入个人及甲方代付款760万元，未付工程款共计8245597元。原、被告均认可至2013年11月8日城邦公司支付联兴公司工程款共计1720万元，加上2014年1月28日支付现存放于乐陵市信访局的40万元共计支付1760万元，与原告诉求数额相同。2013年11月22日，城邦公司用商铺抵欠乐陵市永昌新型建材有限公司商混款82万元，乐陵市永昌新型建材有限公司亦出具证明条，收到联兴公司商砼款82万元，全部商砼款结清，合同终止。2013年12月9日史延平申请蜂巢芯款17000元，2014年6月6日、9月5日史延平证明城邦公司拨付海岳钢材的70000元、20000元均是被告城邦公司支付的工程款，应从拖欠工程款中扣除。被告主张的其他支付至海岳钢材销售中心、永昌公司、中联混凝土公司的款项，无法形成完整的证据链，证明该款是代联兴公司支付的工程款，要求扣除的辩解一审法院不予支持。被告城邦公司共应付工程款7318597元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”该案被告未履行给付工程款义务，造成原告的利息损失，要求被告给付利息的主张，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”该涉案工程至今未竣工验收，原告自起诉日计算利息的主张一审法院予以支持，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清全部工程款之日。三、原告诉讼请求是否已超诉讼时效。本案涉案工程至今没有完工和验收，已成烂尾工程，被告公司系租用办公场所，致使发生纠纷后，受害人追索无门。本案系一审法院公告送达诉状、开庭传票等相关诉讼材料，后又多方渠道联系被告，被告才应诉。原告一直向各级部门主张权利，并未超出诉讼时效。四、原告对该案工程款是否有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”涉案工程至今没有竣工和验收，至今原告公司仍是该工程总承包单位，被告亦未提交证据证明该工程质量不合格，原告方要求优先受偿权的诉求，一审法院予以支持。关于优先受偿权的范围，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”之规定，一审法院认为不应包括逾期支付建设工程价款的利息。关于优先受偿权的时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案涉案工程至今未竣工验收，原、被告就结算工程款数额发生纠纷，被告方未全部给付原告工程款，致原告通过诉讼方式主张权利，优先受偿权的时间应自本判决生效之日起算。被告城邦公司虽主张原告联兴公司有违约情形，但未提交证据，且不属本案审查范围，对其辩解不予支持。判决：一、被告乐陵市城邦商业广场建设发展有限公司于本判决生效后十日内给付原告山东联兴建设集团有限责任公司工程款7318597元及利息（利息以7318597元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率为基础，自2018年6月29日起至实际给付之日止）；二、原告山东联兴建设集团有限责任公司在工程款7318597元范围内享有优先受偿权。三、驳回原告山东联兴建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果被告乐陵市城邦商业广场建设发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77219元，由被告乐陵市城邦商业广场建设发展有限公司负担60471元，原告山东联兴建设集团有限责任公司承担16748元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：1、被上诉人的主张是否超过诉讼时效；2、原审对涉案工程款的认定有无不当；3、上诉人主张的质保金应否支持。庭审中上诉人对于上诉状中主张的优先受偿权的理由不再主张，对于该问题不作为争议焦点调查。上诉人庭审中补充的涉及发票的问题在本案一审中没有主张，不属于二审审查的范围，对此在本案中不予处理。对于第一个焦点问题，上诉人主张工程款已经完成审计，双方对此无争议。对此被上诉人不予认可。因上诉人没有证据证明涉案工程款问题已经解决，且被上诉人提供的工程款数额的证据与实际支付的工程款不一致，说明双方对工程款支付并非没有争议，因此上诉人主张的工程款支付双方无争议的事实不能认定，在此情况下由于工程款支付尚存争议且没有解决完成，被上诉人的诉求并未超过时效。对于第二个焦点问题，上诉人主张工程款已经明确，但是并无有效证据证明该主张，二审庭审中主张2014年内双方就此达成了口头协议，但是该主张仍未得到被上诉人的认可，因此上诉人对该主张应当承担举证不能的不利后果。上诉人提交的《关于乐陵市崇圣公园广场项目的结算说明》系其单方委托，且仅仅是作为情况说明，并非正式的审计报告，其效力不足以充分证明上诉人的主张。在工程款存在争议的情况下，原审按照补充协议约定的方式确定工程量具有事实依据。根据协议约定，被上诉人提供结算书50日内没有审计结果的，按照该申报结算总造价进行结算。原审中被上诉人提供的证据三、四、五，能够证明被上诉人提交结算报告的事实，由于涉案工程款并未在合同约定时间内完成审计，原审按照以上证据计算工程量并无不当。对于第三个焦点问题，根据被上诉人提交的证据二即补充协议，涉案工程并未由被上诉人最终完成施工，协议约定内容中上诉人同意被上诉人撤离施工现场，并承诺出现安全、质量等一切问题与被上诉人无关。基于上述协议内容，被上诉人没有支付质保金的合同义务，上诉人该项主张没有事实依据，对此不予支持。综上所述，乐陵市城邦商业广场建设发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63030元，由乐陵市城邦商业广场建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王飞雁审判员  郭依静审判员  陈 涛二〇一九年十一月十九日法官助理巩书辉书记员王艳菊