安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖04民终309号上诉人（原审被告）：王永霞，女，1963年6月30日出生，汉族，户籍所在地安徽省合肥市瑶海区，经常居住地安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：毛振龙，安徽信智律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱国旭，安徽信智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徽商银行股份有限公司淮南国庆中路支行，住所地安徽省淮南市田家庵区国庆中路西湖天地**楼****，统一社会信用代码91340400786540665M。主要负责人：廉凝芳，该支行行长。委托诉讼代理人：居多韬，安徽俊诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张德，男，1967年9月16日出生，汉族，户籍所在地安徽省淮南市田家庵区,经常居住地安徽省淮南市田家庵区。被上诉人（原审被告）：曹素芝，女，1968年12月14日出生，汉族，户籍所在地安徽省淮南市田家庵区,系张德之妻。上诉人王永霞因与被上诉人徽商银行股份有限公司淮南国庆中路支行（以下简称徽商银行），原审被告张德、曹素芝金融借款合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403民初5571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案在审理期间，案外人姚多胜向安徽省淮南市田家庵区人民法院提起行政诉讼，请求撤销涉案的他项权证（他项权证证号：淮房地产他证淮田字第12××**），本院于2019年3月28日裁定中止本案的审理。安徽省淮南市田家庵区人民法院经审理，以（2019）皖0403行初33号行政判决驳回了姚多胜的诉讼请求，姚多胜不服向本院提起上诉，本院经过审理以（2019）皖04行终68号行政判决驳回了姚多胜的上诉，维持了一审行政判决。本案现已恢复审理并审理终结。王永霞上诉请求：1、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403民初5571号民事判决第二项，改判王永霞最高承担不超过赵德、曹素芝的1019738.1元债务未清偿部分的二分之一的责任。2、二审诉讼费用由徽商银行承担。事实和理由：一、涉案房屋的抵押无效，抵押权没有设立。根据我国担保法司法解释的规定，共同共有人以其共有的财产设定抵押，未经其他共有人同意，抵押无效。涉案房产应为王永霞与姚多胜共有房产，而抵押权的设立显然没有经过姚多胜的同意。姚多胜已经就涉案房屋的抵押行为向法院提起了行政诉讼。一审法院认定姚多胜未提出异议与事实不符。因为姚多胜一直不知晓涉案房屋抵押的事实，一审法院认定抵押登记已过公示期，所以推定姚多胜没有异议也属于认定错误。二、徽商银行在审查抵押登记的材料时未尽到合理注意义务，存在过错，应承担相应的责任。徽商银行作为专门的审核房贷转专业机构，应当尽到谨慎审查义务，我们虽不苛责徽商银行做到实质审查，但最起码要作到形式审查。张德提交的无婚姻登记记录证明中出现了“2012年13月”的常识性错误，徽商银行却没有审查出，显然没有尽到谨慎审查义务。一审法院认为审查材料的审查权属于办理登记的行政部门，其实是减轻了徽商银行在办理登记时应当尽到的合理注意义务。可见，徽商银行在办理抵押登记时，没有尽到合理的审查义务，有明显的过失，应当承担抵押无效的法律后果。三、徽商银行存在过失，不能善意取得涉案房屋的抵押权。王永霞在办理抵押登记时没有取得共同共有人的同意，属于无权处分，徽商银行没有尽到应尽的合理审查义务，存在明显过错，因此徽商银行在取得抵押权时就不是善意，无法善意取得该房屋的抵押权。故徽商银行不能要求王永霞在案涉房屋价值范围内承担抵押担保责任，只能要求王永霞在债务人不能清偿的二分之一范围内承担赔偿责任。综上，一审法院判决确有错误，恳请二审法院在查明案件事实后，依法予以改判。徽商银行辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确；二、王永霞的上诉请求无事实依据，与法律规定不相符。首先，涉案抵押已经办理了抵押登记，抵押权依法成立徽商银行依法享有抵押权。其次，物权的设立、变更、转让经依法登记发生效力。未经登记不发生效力。涉案的房屋登记在王永霞名下，属于王永霞一人所有，案外人姚多胜虽多次提出异议，但都未得到法院支持，最终自行撤诉。三、二审的其他观点和意见同一审。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。张德、曹素芝未作陈述。徽商银行向一审法院提出诉讼请求：1.判令张德、曹素芝一次性偿还借款本金1019738.10元，利息227314.43元（截止2016年3月30日，之后的利息随本金清偿至实际执行之日），合计1247052.53元；2.判令王永霞以其所有的坐落于本区湖滨西路滨湖商住楼门面房1号房产对上述借款本息承担抵押担保责任；3.案件诉讼费、律师代理费由张德、曹素芝、王永霞承担。一审法院认定事实：2012年11月28日，经张德、曹素芝申请，徽商银行与张德、曹素芝签订了一份《个人循环借款合同》。合同约定：借款额度为150万元，用于购买工矿配件、工矿设备，借款额度有效期间自2012年11月28日起至2015年11月28日止，单笔借款最长期限不得超过12个月；借款月利率为7‰，逾期利率按借款利率上浮50%计收罚息，即10.5‰，借款利率以借款凭证记载为准；还款方法为不定期不等额；担保方式为房产抵押担保，担保人为王永霞；若借款人未按约定偿还借款本息，贷款人有权以法律手段追偿借款本息及由此产生的一切费用；发生争议解决方式为向徽商银行所在地人民法院提起诉讼。同日，王永霞自愿以其名下的本市田家庵区湖滨西路滨湖商住楼门面1号房屋房地权淮田字第××号号）为上述借款提供抵押担保，徽商银行与王永霞签订了《个人借款最高额抵押合同》，约定：王永霞本合同项下最高额抵押担保的最高限额为人民币150万元，并于次日办理了抵押登记（淮房地产他证淮田字12××53号号）。合同签订后，徽商银行依约向张德、曹素芝发放借款150万元，张德、曹素芝在第一年度内按合同约定还清了借款本息；张德、曹素芝在借款额度有效期内再次申请借款，徽商银行于2014年1月3日向张德、曹素芝发放了第二年度的借款150万元，约定借款到期日为2015年1月3日。借款到期后，张德、曹素芝未能按照约定还本付息。王永霞于2015年8月19日和2016年2月13日分两次以借款人张德的名义共计向徽商银行还款36万元；2016年1月4日，张德向王永霞借款12万元用于偿还徽商银行的借款。截止2016年3月30日，张德、曹素芝尚欠徽商银行借款本金1019738.10元，利息227314.43元，合计1247052.53元。2016年6月7日，徽商银行为实现债权向安徽俊诚律师事务所律师支付律师代理费24000元。本次诉讼中，徽商银行未变更诉讼请求。另查明：王永霞与姚多胜原系夫妻关系。2017年6月6日，姚多胜向本院提起行政诉讼，请求判令：撤销淮南市不动产登记局于2012年11月29日作出的对位于淮南市田家庵区湖滨西路滨湖商住楼门面1号房产的抵押登记和淮房地产他证字12××53号号《房地产他项权证》。该案审理过程中，姚多胜提出撤诉申请。本院于2017年12月4日作出（2017）皖0403行初39号民事裁定，裁定：准许原告姚多胜撤回起诉。一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。本案中，张德、曹素芝与徽商银行签订《个人循环借款合同》，却未按约定及时足额偿还借款本息，违反了合同约定，应当立即偿还借款本息并承担相应违约责任；张德与曹素芝经本院依法送达开庭传票无正当理由均未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩和证据，应视为其放弃对原告所诉事实的抗辩和证据的质证，应自行承担相应的法律后果。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、案涉《个人借款最高额抵押合同》的法律效力如何；二、张德、曹素芝、王永霞是否应当承担徽商银行为实现债权而支付的律师代理费24000元。关于争议焦点一：依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，王永霞已经将其个人名下的案涉房屋作为抵押物，与徽商银行签订《个人借款最高额抵押合同》，并于2012年11月29日到淮南市房地产产权和市场管理处办理了抵押登记。因此，自2012年11月29日办理抵押登记时，徽商银行就取得了案涉房屋的抵押权。虽然王永霞辩称其个人的无婚姻登记记录证明系虚假证明，案涉抵押房屋系夫妻共同财产，在共同产权人不知情的情况下，王永霞个人签订抵押合同无效。但是办理抵押登记时，对于材料是否齐全、是否真实有效的审查权属于办理登记的行政部门，加之办理抵押登记时已经过公示阶段，应视为共同产权人对抵押登记已知情。在行政部门已经做了抵押登记的情形下，王永霞或其他被侵权人若认为该登记行为有问题，可提起相应行政诉讼。在行政部门撤销登记之前，抵押权应视为合法有效。故案涉《个人借款最高额抵押合同》有效，合同相对人应按约履行，王永霞应在其名下坐落于本市田家庵区湖滨西路滨湖商住楼门面1号房屋价值范围内对被告张德、曹素芝的150万元债务未清偿部分向徽商银行承担抵押担保责任，王永霞承担抵押担保责任后，有权向张德与曹素芝追偿。关于争议焦点二：张德、曹素芝与徽商银行签订的《个人循环借款合同》中已明确约定：若借款人未按约定偿还借款本息，贷款人有权以法律手段追偿借款本息及由此产生的一切费用。加之本案审理过程中，徽商银行已提交委托代理合同、律师代理费的转账凭证及增值税发票证明徽商银行为实现债权而实际支出的律师代理费用，故徽商银行主张张德、曹素芝承担本案律师代理费24000元的诉讼请求，与事实相符，于法有据，一审法院应依法予以支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第四十二条、第四十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告张德、曹素芝于本判决书生效后十日内一次性偿还原告徽商银行股份有限公司淮南国庆中路支行借款本金1019738.10元，利息227314.43元，合计1247052.53元（之后利息从2016年3月31日起按合同约定计算至实际付清之日止），并支付原告徽商银行股份有限公司淮南国庆中路支行因实现债权而发生的律师代理费24000元；二、被告王永霞在其名下坐落于本市田家庵区湖滨西路滨湖商住楼门面1号房屋价值范围内对被告张德、曹素芝的150万元债务未清偿部分向原告徽商银行股份有限公司淮南国庆中路支行承担抵押担保责任；被告王永霞承担抵押担保责任后，有权向被告张德与曹素芝追偿；三、驳回原告徽商银行股份有限公司淮南国庆中路支行的其他诉讼请求。案件受理费16240元，财产保全费5000元，合计21240元，均由被告张德、曹素芝负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为徽商银行就涉案的房产是否享有抵押权。王永霞上诉称因涉案房屋的抵押没有经过共有人姚多胜的同意，依据我国担保法司法解释的规定，抵押无效。但《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。此外，《中华人民共和国物权法》第一百七十八条同时规定：担保法与本法规定不一致的，适用本法。因此，涉案房屋作为建筑物应当适用《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，根据本案查明的事实，涉案房屋已于2012年11月29日在淮南市房地产产权和市场管理处办理了抵押登记，因此抵押权已经产生，徽商银行对涉案房屋当然享有抵押权。对于王永霞上诉所称的徽商银行审查材料不规范，存在过错，应当承担相应责任，不应适应善意取得的上诉理由，本院认为《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定了物权中的所有权善意取得制度，条文第三款规定了善意取得其他物权的，参照本条规定。抵押权作为物权的一种适用于善意取得。本案中，徽商银行国庆路支行在与王永霞签订《个人借款最高额抵押合同》的过程中审查了抵押房产的产权证，根据《中华人民共和国物权法》第十六条的规定，房产的产权证是物权归属和内容的根据。涉案的抵押房产登记在王永霞一人名下，徽商银行国庆路支行基于涉案抵押房产产权证所载明的内容有充分的理由相信该房产为王永霞一人所有，无其他共有人，已经尽到了全部的审查义务，作为佐证的王永霞的无婚姻登记证明是对作为认定涉案抵押房产为王永霞一人所有的主要证据的房屋产权证的一种补充和加强，其上记载了“经查阅我处现存2007年06月至2012年13月婚姻登记档案资料，未发现王永霞在本婚姻登记处有婚姻登记记录。”并加盖有合肥市瑶海区民政局婚姻登记专用章。对于加盖有民政局公章的证明，徽商银行国庆路支行有理由相信其证明力。其所记载内容中关于证明期间所存在的瑕疵并不能否认其应有的证明力亦并不能动摇房屋产权证所具备的物权公示效力。故本院对王永霞的该上诉理由不予采信。综上，王永霞的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10035元，由王永霞承担。本判决为终审判决。审判长 郑 植审判员 姚多生审判员 焦 波二〇一九年十一月十五日书记员 王 菊附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。