山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10203号上诉人（原审被告）：王方方，女，1986年11月9日出生，汉族，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：王景生，山东浩尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中移在线服务有限公司山东分公司，住所地济南市。负责人：王子谦，经理。委托诉讼代理人：姜辉，女，该公司职工。委托诉讼代理人：孟金海，北京市齐致（济南）律师事务所律师。上诉人王方方因与被上诉人中移在线服务有限公司山东分公司（以下简称中移在线公司）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初2104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王方方上诉请求：1.请求依法撤销本案一审判决，直接改判驳回中移在线公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由中移在线公司承担。事实和理由：本案一审判决中存有部分事实认定不清。一、自2008年8月至2018年5月7日期间，王方方一直从事移动客服代表工作，同时也没有变更过工作内容、地点等。中移在线公司也已经予以确认。二、关于赔偿金问题。1.中移在线公司出具的《解除劳动合同协议处理单》中写明解除原因是“连续待岗两个月未通过考核”，并不是双方协商一致解除的，王方方对让其待岗的事宜不认可，中移在线公司在本案中没有按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定提供有效证据来证实其有关规定制度的合法性，同时也没有提供有效证据来证实让王方方待岗的合法性，也没有提供有效证据证实王方方待岗后未通过考核，中移在线公司应承担举证不能的法律后果。中移在线公司解除与王方方的劳动合同是属于违法解除。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，中移在线公司单方面解除与劳动者的劳动合同，应当事先通知工会。而本案中，中移在线公司没有提供证据证实已事先通知工会，中移在线公司与王方方解除劳动合同程序违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定来看，中移在线公司解除与王方方劳动合同的情形不符合上述规定的任何一项，中移在线公司提供的《员工奖惩管理办法》也不应作为本案有效证据来使用。因此，中移在线公司解除与王方方的劳动合同应按照已认可的劳动期限向王方方支付赔偿金。中移在线公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回王方方的上诉请求，依法维持原判。中移在线公司向一审法院起诉请求：1.判令中移在线公司不向王方方支付赔偿金58636.05元；2.诉讼费用由王方方承担。一审法院认定事实：一、中移在线公司成立于2016年7月6日，经营范围为呼叫中心、互联网信息服务等。二、2008年8月王方方与山东铭源人力资源管理有限公司（以下简称铭源公司）建立劳动关系，并被派遣至山东移动客户服务中心从事客服工作。2015年9月3日，铭源公司出具《解除、终止劳动合同（关系）证明》，载明其与王方方的劳动合同至2015年9月30日，现因“个人”原因，解除劳动合同。王方方后又与中国移动通信集团山东有限公司（以下简称山东移动公司）客户服务一中心签订《劳动合同》，约定劳动合同期限自2015年12月1日－2017年11月30日。三、2016年7月1日，中移在线公司作为甲方、王方方作为乙方、山东移动公司客户服务一中心作为丙方，三方签订《劳动合同主体变更协议》，载明：一、自本协议生效之日起，乙丙双方现有劳动合同（以下简称原合同）中的丙方主体由甲方取代，甲乙双方通过签订新的劳动合同明确双方权利义务，新的劳动合同期限为原劳动合同的剩余期限。二、甲乙丙三方一致认同，依据相关法律法规规定，本次劳动合同主体变更不存在需支付经济补偿问题。三、甲方认可乙方在丙方的工龄、司龄和劳动合同签订次数，甲方与乙方初次签订的新劳动合同次序等同于原劳动合同次序，即本次新签劳动合同和原劳动合同合计为一次签订次数。四、本协议生效日期：2016年7月1日。王方方后与中移在线公司签订《劳动合同》，劳动合同期限自2016年7月1日－2017年11月30日。2017年1月起，王方方在中移在线公司参加社会保险缴纳。2017年12月1日，王方方又与中移在线公司签订《劳动合同》，约定劳动合同期限自2017年12月1日起至2022年11月30日止；工作内容为客服岗位（工种）工作；工作时间为双方同意按标准工时工作制；休假制度有国家、工作地点所在地规定的休假制度以及中移在线公司制订的休假管理办法。合同另对其他内容进行了约定。四、在中移在线公司工作期间，王方方于2018年2月出现违反服务禁忌问题。中移在线公司出具《中移在线服务有限公司中移在线公司员工待岗审批表（2018-10号）》，载明部门为“滨海分中心”，员工为王方方，入职时间2008年8月9日，岗位客服代表，待岗时间2018年2月1日至3月31日，待岗原因“2月12日接续中出现反问客户，违反服务禁忌，按中移在线服务有限公司中移在线公司员工奖惩管理办法第六章第十七条，自2月1日起待岗2个月”。王方方在该处签字确认，日期为2018年2月13日。其所在部门、分管领导、人力资源部意见均为同意，日期为2018年2月14日。中移在线公司另出具《员工违纪情况调查记录单》，载明王方方入职时间为2008年8月11日，岗位为客服代表，违纪事件及调查结果记录王方方2018年2月份因违反服务禁忌问题安排待岗学习2个月，待岗期间，抽检其录音完整率为60%（上岗要求完整率需达到85%），未通过上岗考核，且抽检录音中频繁出现态度急躁等服务意识问题，存在重大投诉隐患。该记录单中调查人签字，时间为2018年4月10日。所在部门拟处理意见为“违反公司《中移在线服务有限公司山东分公司员工奖惩管理办法》第六章第十八条规定‘连续待岗2个月仍未通过考核，属于严重违反公司管理制度和劳动纪律，予以辞退或退回中介，解除劳动合同’”。2018年5月7日，中移在线公司所属人力资源部出具《解除劳动合同证明书》，内容为：王方方，于2015年12月1日被我单位录用，从事客户服务工作。2018年5月7日由于严重违反公司管理制度，即违反员工奖惩管理办法（修订）第六章第十八条第二项原因，解除合同。王方方于2018年5月21日签收该证明书。中移在线公司出具《中移在线服务有限公司山东分公司员工辞退审批表》，记载员工为王方方，入职时间为2008年8月11日，岗位为客服代表，辞退日期2018年5月4日，辞退原因“因连续待岗2个月仍未通过考核”。王方方在该表中“本人签字确认”处签名，时间为2018年5月14日，所在部门意见为“同意”，负责人签字时间为同日。王方方另与中移在线公司办理了离职手续，签署《中移在线服务有限公司山东分公司员工离职手续流转表》，载明王方方入职时间为2008年8月11日，离职时间为2018年5月4日，所在部门办理了交接，时间为2018年5月14日。中移在线公司又与王方方签署《解除劳动合同协议处理单》，载明王方方，工作时间2008年8月11日，现因连续待岗两个月未通过考核，双方协商一致，于2018年5月7日解除劳动合同。公司按其在本单位的工作年限，给予11个月经济补偿金，合计71666.35元。王方方在该处理单中签名，未注明日期。中移在线公司部门审核人、分管领导及公司领导分别签字，日期注明为2018年6月21日。2018年6月29日，中移在线公司通过上海浦东发展银行账户向王方方支付了该补偿金71666.35元。五、王方方作为申请人，以中移在线公司为被申请人，于2019年1月30日向济南市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）申请仲裁。王方方称，其自2008年8月11日在中移在线公司处从事客服代表、电话经理等工作。2018年5月7日，中移在线公司与其解除劳动关系。其提出如下仲裁请求：1.要求支付带薪年休假工资24979.40元（自2008年8月11日至2018年5月7日）；2.要求支付拖欠工资18023.98元（2018年2月至5月）；3.要求支付休息日加班工资130921.30元（2008年8月11日至2018年5月7日）；4.要求支付餐费300元（2018年4月）及五一劳动节过节费1000元（2018年）；5.要求支付赔偿金79796.81元。市仲裁委审理后分别作出济劳人仲案［2019］73号－1及73号－2《仲裁裁决书》。其中济劳人仲案［2019］73号－1《仲裁裁决书》裁决：1.自本裁决书生效之日起十五日内中移在线公司向王方方支付带薪年休假工资380.04元、加班工资4486.31元；2.驳回王方方其余仲裁请求。济劳人仲案［2019］73号－2《仲裁裁决书》认为：本案证据可以证明王方方与中移在线公司自2016年7月6日至2018年5月7日期间内形成劳动关系。关于第1项仲裁请求（即以上王方方仲裁请求第4项），因王方方未出示中移在线公司客观存在餐费及五一劳动节过节费的事实证据，应承担举证不能的法律后果，故对该仲裁请求不予支持。关于第2项仲裁请求（即以上王方方仲裁请求第5项），被申请人主张其与王方方系协商一致解除劳动合同。本案证据可以证明中移在线公司于2018年5月7日以王方方“严重违反公司管理制度”为由单方解除劳动合同的事实，并于2018年5月21日送达王方方。鉴于上述证据，中移在线公司的该主张不成立，故不予采纳。中移在线公司应对其与王方方解除劳动合同的合法性负担举证责任，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，中移在线公司单方与王方方解除劳动合同，应当事先通知工会。中移在线公司在本案中未出示其事先通知工会的证据，亦未出示其已经补正该程序的证据，应承担举证不能的法律后果，故中移在线公司与王方方解除劳动合同的程序违法。因中移在线公司与王方方解除劳动关系的程序违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，构成违法解除劳动合同，故中移在线公司应向王方方支付赔偿金。中移在线公司与王方方的解除劳动合同协议处理单中对工作年限进行了连续计算，证明王方方实际工作连续性的事实，因中移在线公司出示的证据不能证明王方方的工作单位变动系王方方的原因所致，故在计算赔偿金的年限时应自2008年8月11日起算。王方方的工作年限超过九年六个月但不满十年，故在计算赔偿金时应以十个月工资计算。计算赔偿金的标准应为解除劳动合同前十二个月的平均工资，经计算解除劳动合同前王方方月平均工资为6515.12元。中移在线公司已向王方方支付经济补偿71666.35元，应补足差额，故对该仲裁请求予以部分支持。裁决：1.自本裁决书生效之日起十五日内中移在线公司向王方方支付赔偿金58636.05元；2.驳回王方方的其余仲裁请求。王方方对市仲裁委以上裁决均不服，于2019年3月25日向一审法院提起诉讼，一审法院于当日分别立案受理，案号为（2019）鲁0104民初1895号和（2019）鲁0104民初1896号。王方方在两案中提出的诉讼请求分别为要求中移在线公司向其支付带薪年休假工资24979.40元、2018年2月至5月拖欠的工资18023.98元、自2008年8月11日起至2018年5月7日止的期间的加班费用130921.30元和要求中移在线公司支付2018年4月份餐费补贴300元及2018年五一劳动节过节费1000元、支付自2008年8月11日起2018年5月7日止期间的赔偿金79796.81元。中移在线公司接受济劳人仲案［2019］73号－1《仲裁裁决书》，未提起诉讼；其对济劳人仲案［2019］73号－2《仲裁裁决书》不服，向一审法院提起诉讼，要求不向王方方支付赔偿金58636.05元。一审法院认为，通过本案审理，可以确认王方方自2008年8月－2018年5月7日期间一直从事移动客服代表工作，但以上期间内其劳动合同关系经历过数次变化，包括与铭源公司、与山东移动公司等签订劳动合同。另从中移在线公司的企业信息来看，其成立日期为2016年7月6日，根据法律规定，此时中移在线公司方具备用人主体资格，才有可能与王方方建立劳动关系。但在其成立之前的2016年7月1日，中移在线公司即作为甲方、与王方方和山东移动公司客户服务一中心签订了《劳动合同主体变更协议》，中移在线公司在本案诉讼中对此进行了解释和说明，并确认与王方方自2016年7月1日建立劳动关系。对该事实，王方方无异议。一审法院亦予以确认。王方方在劳动合同履行过程中，与中移在线公司产生纠纷并解除了劳动合同。其后提出劳动仲裁申请。市仲裁委对其提出的请求事项分别作出裁决。其中，济劳人仲案［2019］73号－2《仲裁裁决书》裁决中移在线公司向王方方支付赔偿金58636.05元，中移在线公司不服该裁决内容，提起本案诉讼。因此，本案应围绕中移在线公司的诉讼请求及主张进行审理。通过案件审理，一审法院认为，中移在线公司与王方方解除劳动合同并向王方方支付了经济补偿，王方方再以中移在线公司违法解除劳动合同为由，要求中移在线公司支付赔偿金无理。理由为：关于用人单位向劳动者支付赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”依以上规定，用人单位向劳动者支付赔偿金主要有两项条件，一是解除或终止劳动合同是由用人单位作出，二是用人单位解除或终止劳动合同存在违法事由。中移在线公司与王方方于2017年12月1日签订《劳动合同》，约定劳动合同期限至2022年11月30日止。以上劳动合同履行过程中，2018年2月，中移在线公司认为王方方在工作中出现违反服务禁忌事由，对王方方进行了处罚。处罚期满后，中移在线公司仍然认为王方方考核未通过，为此其与王方方解除了劳动合同。双方就劳动合同的解除及经济补偿事项签署了《解除劳动合同协议处理单》，明确载明“双方协商一致”，并协商确定了中移在线公司向王方方支付解除劳动合同的经济补偿，即按王方方工作年限给予11个月的经济补偿71666.35元。后中移在线公司亦将此经济补偿支付给王方方。综上，可以确认中移在线公司与王方方解除劳动合同是双方协商一致的结果。在此情形下，王方方再主张中移在线公司与其解除劳动合同系单方违法解除并以此为由要求中移在线公司支付赔偿金无理。因此，中移在线公司无需再向王方方支付赔偿金。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十七条第一款、第三款、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：中移在线服务有限公司山东分公司无需向王方方支付违法解除劳动合同的赔偿金58636.05元。案件受理费10元，减半收取计5元，由中移在线服务有限公司山东分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，中移在线公司与王方方就劳动合同的解除及经济补偿事项签署了《解除劳动合同协议处理单》，明确载明“双方协商一致”，并协商确定了中移在线公司向王方方支付解除劳动合同的经济补偿，即按王方方工作年限给予11个月的经济补偿71666.35元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。中移在线公司与王方方解除劳动合同符合上述规定，并且中移在线公司按照上述协议履行了支付义务，王方方要求中移在线公司支付经济赔偿金的请求不能成立。综上所述，王方方的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王方方负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇一九年十一月二十一日书记员  朱 茜