河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终3445号上诉人（原审被告）：吕某，男，2011年7月2日出生，现住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。法定代理人：刘某（系吕某母亲），女，1973年10月14日出生，现住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。上诉人（原审被告）：刘某，女，1973年10月14日出生，现住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。上诉人（原审被告）：吕国斌，男，1968年3月9日出生现住河北省承德市双滦区。三上诉人委托诉讼代理人：金玉杰，河北天诤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董建兰，女，1941年12月23日出生，住河北省承德市双滦区。委托诉讼代理人：贾伪，河北普宁律师事务所律师。上诉人刘某、吕国斌、吕某因与被上诉人董建兰生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2019）冀0803民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。上诉人刘某、上诉人吕国斌及其委托诉讼代理人金玉杰、被上诉人董建兰的委托诉讼代理人贾伪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某、吕国斌、吕某上诉请求：1、上诉人吕某并非本案的实际侵权责任人，一审判决遗漏了必要参加诉讼的饲养人张庆华，应该追加侵权人张庆华为共同被告承担责任。2、一审法院认定事实错误，被上诉人董建兰年龄较大，自身身体健康较差，上诉人吕某不足7岁，其碰撞不可能导致这么严重后果。董建兰被撞后行人工股骨头置换手术，撞倒行为仅为诱因，手术与其自身疾病有关。3、吕某与上诉人吕国斌无血缘关系，并非上诉人的法定监护人，不应该对吕某的损害承担赔偿责任。综上，申请二审法院发回重审或改判上诉人不承担责任，上诉费由被上诉人承担。董建兰答辩称，1、上诉人吕某是致害人，上诉状称“吕某为了躲避狗咬，下意识的向后到退碰倒了上诉人”，可见，吕某与被上诉人有过身体接触，有致害行为，对被上诉人的损害结果负有当然的赔偿义务，至于是否为了躲避狗咬，需上诉人举证说明，原审中上诉人未提出追加当事人申请，原判由上诉人承担责任并无不当。2、吕国斌与吕某假如不是婚生父母子女关系也是形成了抚养关系的继父继子关系，吕国斌也是吕某的监护人，应该对吕某的损害行为承担赔偿责任，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。董建兰向一审法院起诉请求：判令三被告共同赔偿原告138355.51元（医疗费60398.51元、护理费26460元、营养费3600元、住院伙食补助费2300元、辅助器具材料费500元、交通费500元、鉴定费1600元、精神损害抚慰金10000元、残疾赔偿金32997元）。事实和理由：原告与被告同住承德市双滦区双塔山百旺佳苑小区。2018年5月20日，原告在小区院内与邻居聊天，被在院内乱跑的被告吕某撞到并压在了原告身上，当天原告被送到承德市双滦区人民医院，被诊断为左股骨颈粗隆间骨折，左侧尺桡骨远端骨折，并做了人工股骨头置换手术和科雷氏骨折切开复位内固定术，住院23天。因吕某是未成年人，其父母应对其过错行为给原告造成的损失承担赔偿责任。一审法院认定事实：2018年5月20日上午，被告吕某在承德市双滦区下倒着跑将原告董建兰撞倒致原告受伤。原告伤后被送往承德市双滦区人民医院治疗，于2018年6月12日出院，住院23天。出院诊断：1、左股骨颈、粗隆间骨折；2、左侧尺桡骨远端骨折；3、冠心病。行左侧人工半髋关节置换术，左前臂桡骨远端骨折切开复位内固定术及对症治疗。出院医嘱中有“必要时加强营养”的表述。原告先后花医疗费60362.51元。原告伤情经鉴定，双滦司法医学鉴定中心于2019年7月17日作出司法鉴定意见，原告的损伤程度属于九级伤残，建议护理150日。原告花鉴定费1600.00元。另查明，刘某与吕国斌曾于2015年4月13日登记结婚，于2018年5月25日登记离婚。在吕国斌的常住人口登记表中，登记吕国斌为户主，刘某为妻子，吕某为长子。一审法院认为，被告吕某在倒着跑动过程中未能观察周围情况将原告董建兰撞倒致原告受伤，被告吕某对原告的受伤存在过错，应当承担侵权责任。事发时吕某未满七周岁，故被告刘某、吕国斌作为吕某的监护人应当承担侵权责任。虽然刘某、吕国斌均表明吕国斌不是吕某的监护人，但对此未提供证据证明，本院不予支持。刘某主张是因有狗追孩子，孩子才跑的，孩子才把原告撞倒的，该情节与出警录像中躺在病床上急救时的原告及被告吕某在医院的陈述相吻合，但现有证据并不能确定该情节属于“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”的情形，故对刘某关于减低赔偿责任比例的主张不予支持。原告主张的医疗费60398.51元中，36.00元为病例取证费，应由原告自行负担，对其余60362.51元本院予以支持。对护理费，本院确定为15000.00元。对营养费，本院确定为500.00元。对住院伙食补助费，本院确定为1150.00元。对交通费，本院确定为200.00元。对辅助器具材料费，原告对此提供的证据不足，本院不予支持。对原告主张的鉴定费1600.00元、残疾赔偿金32997.00元，该两项符合实际情况，本院予以支持。考虑吕某的过错程度、其对原告侵权的具体情节、吕某家庭的承担责任的经济能力、原告自身身体条件等因素，对原告主张的精神损害抚慰金本院不予支持。上述项目合计111809.51元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告吕某、刘某、吕国斌于本判决生效之日起十日内赔偿原告董建兰111809.51元；二、驳回原告董建兰的其他诉讼请求。案件受理费1191.78元，由董建兰负担191.78元，由吕某、刘某、吕国斌负担1000.00元。本院二审期间，上诉人提供了以下证据：1、上诉人刘某、吕国斌离婚协议书一份。2、刘某与吕某户口页一份。证据1、2拟证明2018年5月25日上诉人刘某与吕国斌已离婚，双方约定刘某婚前育子吕某归女方抚养，上诉人吕国斌不是吕某的法定监护人，不应承担赔偿责任。被上诉人质证称上诉人所提供的证据不能证实吕国斌无监护职责，不应承担赔偿责任。经二审审理查明，一审认定事实正确。本院认为，一、一审应否追加张庆华为共同被告承担责任问题。本案中吕某是董建兰的直接侵权人，一审中吕某虽答辩称是因为躲避张庆华的狗向其冲咬才将董建兰碰倒，但在一审中未申请追加张庆华为被告参加诉讼。本案不属对同一损害共同侵权，因此一审法院未依职权追加张庆华为共同被告并无不当。吕某认为狗的饲养人张庆华应负赔偿责任可另行主张。二、对于董建兰被撞后行人工股骨头置换手术与吕某将其撞倒有无因果关系问题。本院认为被上诉人董建兰被撞伤后即送往医院就诊，经诊断为左股骨颈、粗隆间骨折、左侧尺桡骨远端骨折，行左侧人工半髋关节置换术，左前臂桡骨远端骨折切开复位内固定术及对症治疗。故董建兰人工股骨头置换术与撞伤具有直接因果关系。上诉人称董建兰实施人工股骨头置换手术与其自身疾病有关证据不足，本院不予支持。三、关于上诉人吕国斌是否承担责任问题。父母是未成年人的法定监护人，未成年人对他人造成损害时，其父母应承担赔偿责任。本案刘某与吕国斌虽然离婚，但离婚时间为2018年5月25日，吕某致人损害时间为2018年5月20日，吕某侵权时间发生在刘某与吕国斌婚姻存续期间，其提出吕国斌不是生父，该事实属于身份关系，不适用于自认，故在其未提供确实有效证据证明其不存在亲子关系情况下，应推定吕国斌系吕某父亲，且吕某与吕国斌已形成抚养关系，吕国斌亦应具有监护职责，因此一审判决吕国斌承担相应赔偿责任并无不当。综上所述，刘某、吕国斌、吕某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,191.80元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  李亚平审判员  张智慧审判员  冯志宏二〇一九年十一月二十八日法官助理王东慧书记员李蕊