陕西省西安市中级人民法院     民 事 判决 书     （2019）陕01民终13354号   上诉人（原审原告、反诉被告）:西安市临潼区卫生健康局，住所地西安市临潼区。   法定代表人：刘勇强，该局局长。   委托诉讼代理人:刘双田，西安市临潼区148法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告、反诉原告）:西安恒盛建设工程有限公司，住所地西安市临潼区。   法定代表人：孙毅，该公司总经理。   委诉讼代理人:张鹏，该公司员工。   委托诉讼代理人:马超，陕西骊剑律师事务所律师。   上诉人西安市临潼区卫生健康局（以下简称“临潼区卫健局”）与被上诉人西安恒盛建设工程有限公司（以下简称“恒盛公司”）合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初2273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17号立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   临潼区卫健局上诉请求：1、对（2019）陕0115民初2273号民事判决书第一项依法改判，在原判决第一项数额基础上增加恒盛公司返还临潼区卫健局工程款675074.32元，并从2019年1月20日起以1491304.14元为基数按年利率4.75%计息至该款付完之日止；2、本案一、二审诉讼费用由恒盛公司承担。事实和理由：一、原审判决将临潼区卫健局与恒盛公司已协商变更的结算方案认定为双方结算依据事实错误，也未有法律依据。本案涉西安市临潼区人民医院迁建（秦皇医院）建设工程（二标段：感染楼）因政策原因被终止施工后，临潼区卫健局为解决工程遗留问题，经与恒盛公司协商于2014年7月29日提出项目终止账务结算方案。之后，临潼区卫健局委托西安市临潼区审计局进行涉案工程造价决算审计。在涉案工程造价审计中，因双方项目终止账务结算方案第2项“以安全文明施工措施费（计576777.5元）全额向乙方（恒盛公司）支付作为对其施工准备阶段的损失补偿”之约定不符合审计造价规定，故临潼区卫健局与恒盛公司及审计造价机构联席会议，共同商定将项目终止账务结算方案第2项给恒盛公司停工补偿事项变更为参照临潼区卫健局与恒盛公司签订《施工合同》第三部第十项23.1条约定，按未完成工程3%予以补偿；对该结算方案第3条所指的招投标代理费商定由恒盛公司持临潼区卫健局处结算核支；工程其他费用根据临潼区卫健局与恒盛公司提供有关招标文件、设计文件、施工合同、项目终止账务结算方案、现场签证单、有关票据及该项目工程结算书等资料依规审核审定；双方以审计局出具的审计报告作为最终结算依据。况且，在涉案工程审定造价报告作出前，临潼区卫健局与恒盛公司及审核单位共同签字盖章确认，审计部门作出临审基发（2015）50号审计造价报告。在该审计造价报告中，涉及恒盛公司停工损失补偿456545.26元，其他工程费用以实际发生情况依规进入造价。而原审判决在审计造价中已计入恒盛公司停工股市牛市补偿456545.26元且经临潼区卫健局与恒盛公司共同签字确认同意基础上，竟认定以双方项目终止账务结算方案进行结算，并将恒盛公司应退付临潼区卫健局的安全文明施工措施费（工程款）576777.5元（其中已进入审计造价63953.18元）与临审基发（2015）50号审计造价报告中已补偿恒盛公司停工损失456545.26元累加，实际作为临潼区卫健局对恒盛公司停工损失的补偿。原审判决的如此认定，不但显失公平，而且违背临潼区卫健局与恒盛公司对结算方案第2条的变更约定，也无法律依据。涉案工程审计造价因涉及政府项目依规需经审计部门审核作出，但该审计造价前双方提交的项目终止结算方案第5条“具体费用金额以审计局出具的审计报告为准”之明确约定，双方并未在审计时协商变更，且审计报告造价涉及的恒盛公司停工损失补偿及其他工程费数额经双方商定共同签字盖章确认同意。在此前提下，原审判决仍认定应以项目终止结算方案作为双方结算依据，明显未有法律依据。况且，原审判决既然认定该结算方案为双方结算依据，那么将审计报告造价再作为计算依据就违法错误。毕竟审计报告造价已计入恒盛公司的停工损失补偿456545.26元，而临潼区卫健局不可能承诺且恒盛公司也不能依法获取双重停工损失的补偿。二、原审判决在恒盛公司应返还临潼区卫健局工程款中扣减恒盛公司主张的招标代理费及交易服务费156250元及平坟费6000元，未有事实依据，针对招标代理费，由于工程审计造价不能依规计入，故双方协商由恒盛公司持原始票据在临潼区卫健局处核支。然而，时至今日，恒盛公司并不能提供招标代理费发票原件。况且，恒盛公司在原审庭审中也不能提交招标代理费及交易服务费原始票据。在此情况下，原审判决竟将招投标代理费及本案不应涉及的交易服务费共156250元（其中：招标代理费148000元、交易服务费8250元）在其应返还临潼区卫健局的工程款中予以扣减，其做法明显无合法事实依据。况且，原审判决将恒盛公司承建工程范围并不涉及的平坟费混同，无事实依据的从恒盛公司应返还临潼区卫健局工程款中予以扣减，更是违法错误。综上，原审判决认定案件事实严重错误，并无合法事实和法律依据，二审法院应予改判，以维护临潼区卫健局国有资产合法权益。   恒盛公司辩称：我们认为临潼区卫健局的上诉没有法律依据，两次施工对不同项目的处理方案，第一次是对项目准备阶段的补偿，第二次是对终止合同的补偿，文明费的部分恒盛公司已经实际支出，项目终止后作为项目发包方应当予以补偿，因此，两个结算方案并不是临潼区卫健局所称的累计或双重赔偿，故临潼区卫健局的上诉理由不成立；招标代理费、交易服务费、平坟费已在双方方案中已经体现，恒盛公司已经将票据提交给临潼区卫健局，所以该笔费用应该由临潼区卫健局承担，一审中判决应当扣除的认定是准确的，综上，临潼区卫健局的上诉无事实与法律依据，应予以驳回。   临潼区卫健局向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告建设项目工程款1491304.14元，并从2016年4月13日起以1491304.14元为基数按年率6%计息至该款付完之日止向原告支付工程款利息。2、判令被告承担本案诉讼费用。   恒盛公司向原审法院提出反诉请求：1、判令临潼区卫健局立即支付其招标代理费和交易服务费共计156250元。2、判令临潼区卫健局支付其安全文明施工费535343.98元。3、判令临潼区卫健局支付其平坟费6000元。4、判令临潼区卫健局赔偿其塔吊基础建设费、塔吊租赁费等各项损失共计497300元。5、反诉费用由临潼区卫健局承担。   原审法院认定事实：2011年1月4日,西安市临潼区人民政府召开专题会议,研究区人民医院迁建(秦皇医院)项目有关问题,会议决定:该项目名称为“临潼区人民医院迁建（秦皇医院）建设项目”，项目建设管理单位为临潼区卫健局，项目建设及资金管理具体由西安市临潼区秦皇医院筹建处负责。2013年3月29日，临潼区卫健局与恒盛公司签订西安市临潼区人民医院迁建建设工程施工合同（二标段：感染楼建设工程），在合同中约定了该工程概况、承包范围、工期、质量标准、价款等事项。合同签订后被告进驻工地开始施工，临潼区卫健局分次向恒盛公司预付工程款2700000元，预付安全文明施工费576777.5元。2013年11月25日，西安市临潼区人民政府召开专题会议，形成如下决议：1、终止区XX楼项目与秦皇医院项目的合作，该项目与秦皇医院项目分离；2、秦皇医院工程建设已产生的经费，由承接秦皇医院项目的建设单位承担，具体金额由区审计局按照相关规定跟进审计，以出具的审计报告为准。2014年2月7日，临潼区政府再次就“区XX楼项目建设有关问题”召开专题会议，其中会议决定：该项目在与秦皇医院工程合并建设中已产生的费用，由区卫生局协调秦皇医院建设单位进行结算，原则上返还该项目使用；具体金额由区审计局按照相关规定跟进审计，以出具的审计报告为准。同年7月29日经区卫生局与恒盛公司协商，确定临潼区XX楼项目终止财务结算方案：1、已施工完成的工程按承建单位投标的综合单价结算；2、安全文明施工措施费按照招标的全部费用支付，作为对乙方施工准备阶段的补偿；3、招投标代理费按照合同规定，由承建单位代支，结算时在暂列金额中计算；4、工地现场费用：清理场地3000元/亩，租发电机：15万元/标段，电箱损坏，维修费用6000元，迁坟：6000元；5、施工单位按此方案进行账务结算，提供相应依据，具体费用金额以审计局出具的审计报告为准；6、项目整体转移事项，待结算完后另行商议。之后，临潼区卫健局委托西安市临潼区审计局对该工程项目终止进行结算，西安市临潼区审计局聘请陕西博川建设工程造价咨询有限公司对该工程进行结算，陕西博川建设工程造价咨询有限公司于2015年12月31日出具陕博川建审字（2015）第93号基本建设工程结算审核报告，审核结果核定工程结算造价为1785473.36元，其中安全文明施工措施费用结算为63953.18元，停工损失结算为456545.26元，清理地表垃圾等费用结算为12000元，维修电路结算为6000元，发动机租赁费118077.62元，工程交易费票据未计算金额，招标代理费未计算金额。西安市临潼区秦皇医院筹建处、恒盛公司及陕西博川建设工程造价咨询有限公司在该审核报告中盖章。2016年西安市临潼区秦皇医院按筹建处委托西安市临潼区审计局对西安市临潼区XX楼项目截止2015年2月31日工程进度及财务收支情况进行审计，西安市临潼区审计局聘请陕西盛源联合会计师事务所进行审计，陕西盛源联合会计师事务所于2016年4月12日出具陕盛源会审字（2016）第015号审计报告，其中对二标段工程的审计情况表述为：“二标段工程由恒盛公司承建，工程决算感染楼工程审定数1785473.36元，已支付安全及文明施工措施项目费576777.5元（该项费用已纳入工程审计范围内），已预付工程款2700000元（账面挂账预付款3200000元，扣履约保证金500000元，实际支付2700000元），应退回多付工程款1491304.14元。”之后双方未就结算及移交事宜进行协商，2019年1月7日临潼区卫健局向恒盛公司发出催款函要求归还多付工程款1491304.14元。2019年6月5日恒盛公司向临潼区卫健局发出复函，认为临潼区卫健局应支付恒盛公司各项费用及损失1969981.57元。又查，2015年9月16日，中共西安市临潼区委、西安市临潼区人民政府印发《西安市临潼区人民政府职能和机构改革实施方案》，其中将区卫生局职责、区人口和计划生育管理和服务职责整合，组建区卫生和计划生育局。2019年2月3日，中共西安市临潼区委、西安市临潼区人民政府印发《西安市临潼区机构改革实施方案》，其中将卫生和计划生育局、区深化医药卫生体制改革领导小组办公室、区民政局的老龄工作职责、区安全生产监督管理局的职业安全健康监督管理职责整合，组建区卫生健康局，作为区政府工作部门。西安市临潼区秦皇医院筹建处系区卫生健康局的内设临时机构。原审法院认为，本案的争议焦点为：1、双方之间的结算应以审计报告为准还是双方达成的终止账务结算方案为准。临潼区卫健局认为应以审计报告为准，审计是经过合法程序作出，在审计过程中已经将所有工程量、损失及产生费用的票据进行了计算，从而形成了审计的工程价值1785473.36元，故应以此作为恒盛公司退还临潼区卫健局多支付款项的依据。而且双方之间的终止账务结算方案中明确约定具体费用金额以审计局出具的审计报告为准。恒盛公司认为审计只是国家对建设单位的一种行政监督，不影响合同效力，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确约定无效的情况下在能将审计结论只作为判决依据。双方应按照终止账务结算方案处理遗留问题。本院经审查认为，审计为一种监督机制，双方已经达成终止账务结算方案，该方案双方对解除合同达成的一致意见，应以该账务结算方案作为双方结算的依据。账务结算方案中约定的以具体审计报告为准是对工程具体费用的约定，并非对临潼区卫健局终止合同产生的赔偿等所有费用均以审计报告为准，故双方结算的依据应为账务结算方案。2、反诉临潼区卫健局诉讼请求是否超过诉讼时效。反诉临潼区卫健局认为双方至今未结算，在没有结论的情况下，反诉是有效的。反诉被告认为，审计报告经各方签字确认，已经确认了结算数字，现反诉临潼区卫健局提出反诉，已经超过三年诉讼时效。本院经审查认定，双方在达成项目终止账务结算方案后原告委托审计，审计报告出具后双方并未进行具体结算，现反诉临潼区卫健局的诉讼请求未超过诉讼时效。综上所述，临潼区卫健局与恒盛公司达成的建设工程施工合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。在合同终止后，双方应按照终止账务结算方案进行结算。故原告要求被告返还建设项目工程款本院依法予以允可，但返还的数额应对账务结算方案中原告应支付费用予以扣减。对于临潼区卫健局主张的该款项利息，因双方并未就实际应退还款项进行具体计算，临潼区卫健局该主张于法无据本院不予支持。对于反诉临潼区卫健局主张的招标代理费及交易服务费156250元，虽在审核报告中列明了该项目，但并未计扣相应数额，根据双方约定及法律规定，该费用应由发包方即临潼区卫健局承担。对于安全文明施工费576777.5元，因双方在终止账务结算方案中约定安全文明施工措施费按照招标的全部费用支付，作为对乙方施工准备阶段的补偿，故原告应支付，但对于已计入审查报告的63953.18元应予扣减；对于平坟费6000元原告应按照终止账务结算方案予以支付；对于反诉临潼区卫健局主张的塔吊等机械基础建设及租赁费因审核报告中已将该部分计算，故不应再另行计算。综上所述，对临潼区卫健局的诉讼请求符合法律规定部分，本院支持。对反诉临潼区卫健局的诉讼请求第一二三项，在本诉部分已经予以扣减，故对反诉临潼区卫健局的诉讼请求本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第二百六十九条规定判决如下：一、恒盛公司在本判决生效之日起十日内返还临潼区卫健局工程款816229.82元。二、驳回临潼区卫健局的其他诉讼请求。三、驳回恒盛公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20638元、反诉案件受理费7777元，由恒盛公司负担17349.6元，临潼区卫健局负担11065.4元。   本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。   二审中，临潼区XX组新证据，证一、审计局的证明及附件“情况说明”；证二、证人证言。证据一证明经临潼区卫健局与恒盛公司及审核部门协商变更，更新确定以2014年10月30日“项目终止账务结算方案”作为双方结算依据的事实情况、原审判决重复计算恒盛公司停工损失的错误情况、原审判决定案依据错误的事实以及原审在恒盛公司未提交票据（原件）情况下，违反双方约定进行错误判决的情况。恒盛公司认为该份证据不能作为新证据，结算方案系临潼区卫健局自己出的方案，第一份方案上有临潼区卫健局法定代表人的签字，第二份没有签字，故真实性不认可；两个方案的第二条有区别，只是不同阶段不同项目的处理方案，7月份是对施工准备阶段的补偿，10月份是对项目造成乙方损失的补偿，故是对不同项目的结算方案，并不矛盾。恒盛公司对于“情况说明”，形式要件认可，内容的真实性不认可，认为根本没有三方进行商定的过程。证据二证明结算方案是三方对工程造价的确认。恒盛公司不认可证人证言，认为证人属于虚假作证。证人对恒盛公司提出的问题都是回避的，证人也承认审计报告不是对现场的审计，对于文明施工费是计算出来的，不符合本案的实际情况。且证人与本案有利害关系，审计报告由证人公司作出，证人一定会维护其公司作出的审计结果，故对于证人证言不认可。   本案的争议焦点为：恒盛公司应返还临潼区卫健局的工程款及具体数额。   本院认为：审计为一种监督机制，双方已经达成终止账务结算方案，该方案系双方对解除合同达成的一致意见，应以该账务结算方案作为双方结算的依据。账务结算方案中约定的以具体审计报告为准是对工程具体费用的约定，并非对临潼区卫健局终止合同产生的赔偿等所有费用均以审计报告为准，故双方结算的依据应为账务结算方案。原审据此作出判决并无不妥，本院依法予以支持。上诉人二审提交的2014年10月30日的账务结算方案无法定代表人签字，本院不予采信。   综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。     二审案件受理费10988元，由上诉人西安市临潼区卫生健康局承担。   本判决为终审判决。                       审 判 长  张    熠   审判员  田勤耕   审判员  魏    哲     二○一九年十一月十三日      书 记 员  赵    娜          1