北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终6419号上诉人（原审原告）：林龙金，男，汉族，1973年4月11日出生，住四川省资阳市雁江区。委托诉讼代理人：彭辉，北京市中里通律师事务所律师。委托诉讼代理人：江玉花，女，汉族，1992年1月27日生，北京市中里通律师事务所实习律师，住山西省太原市小店区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张会，国家知识产权局审查员。原审第三人：重庆牧哥食品有限公司，住所地重庆市合川工业园区高阳路。法定代表人：谢亚琴，总经理。委托诉讼代理人：罗向京，北京嘉东律师事务所律师。上诉人林龙金因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初10589号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：林龙金。2.注册号：18029459。3.申请日期：2015年10月9日。4.专用期限至：2026年11月13日。5.标志：6.核定使用商品（第29类）：鱼制食品；蛋；牛奶制品；食用油；食用菜籽油；食用油脂；肉；泡菜；以果蔬为主的零食小吃；豆腐制品。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：重庆牧哥食品有限公司（简称牧哥公司）。2.注册号：7220895。3.申请日期：2009年2月26日。4.专用期限至：2021年3月13日。5.标志：6.核定使用商品（第29类）：腌制蔬菜；泡菜；萝卜干；牛肉清汤浓缩汁；加工过的花生；熟芝麻。（二）引证商标二1.注册人：牧哥公司。2.注册号：3954294。3.申请日期：2004年3月12日。4.专用期限至：2026年3月27日。5.标志：6.核定使用商品（第29类）：食品用动物骨髓；猪肉食品；泡菜；酸菜；萝卜干；食用蛋白；海带；芝麻酱。（三）引证商标三1.注册人：牧哥公司。2.注册号：1698814。3.申请日期：2000年11月17日。4.专用期限：至2022年1月13日。5.标志：6.核定使用商品（第29类）：食用油脂；食用油。三、被诉裁定:商评字[2018]第144216号《关于第18029459号“龙头牧哥LONGTOUMUGE”无效宣告请求裁定书》。被诉裁定认定：一、诉争商标与引证商标一、二、三在食用油、食用菜籽油、食用油脂、肉、泡菜、以果蔬为主的零食小吃、豆腐制品商品上构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标，在鱼制食品、蛋、牛奶制品商品上未构成2014年商标法第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、诉争商标的注册不属于2014年商标法第三十二条有关“不得损害他人现有的在先权利”所指之情形。三、诉争商标在鱼制食品、蛋、牛奶制品商品上的注册未构成2014年商标法第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。裁定：诉争商标在鱼制食品、蛋、牛奶制品商品上予以维持，在其余商品上予以无效宣告。四、其他事实在行政阶段，牧哥公司向国家知识产权局提交荣誉证书、“牧哥”于百度的搜索结果、网络销售信息、产品经销合同、发票等作为主要证据。在行政阶段，林龙金向国家知识产权局提交商标档案信息等作为主要证据。在原审诉讼阶段，牧哥公司向原审法院提交销售发票、主营业务收入明细账、产品经销合同及增值税发票、牧哥公司产品包装装潢图片、牧哥公司宣传片光盘及所获荣誉等证据。林龙金在原审庭审中明确认可诉争商标核定使用的食用油、食用菜籽油、食用油脂、肉、泡菜、以果蔬为主的零食小吃、豆腐制品商品与引证商标一至三核定使用商品类似。林龙金不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：林龙金明确认可诉争商标核定使用的食用油、食用菜籽油、食用油脂、肉、泡菜、以果蔬为主的零食小吃、豆腐制品商品与引证商标一至三核定使用商品类似。诉争商标核定使用的鱼制食品、蛋、牛奶制品商品与引证商标一至三核定使用的商品功能用途、消费群体、销售渠道等方面存在一定差异，未构成类似商品。诉争商标由汉字“龙头牧哥”及对应的字母“LONGTOUMUGE”构成，引证商标一、二均由汉字“牧哥”构成，引证商标三为图文组合商标，由骑牛的牧童图形和汉字“牧哥”构成。诉争商标完整包含引证商标一、二及引证商标三的汉字部分，且未形成明显区别于引证商标一至三的新含义，故已构成近似商标。考虑到牧哥公司提交的证据能够证明引证商标一至三经使用具有一定的知名度。因此，诉争商标与引证商标一至三共存于食用油、食用菜籽油、食用油脂、肉、泡菜、以果蔬为主的零食小吃、豆腐制品商品上，易使相关公众认为商品来源于牧哥公司或者与牧哥公司之间具有密切联系。商标审查采用个案审查的原则，其他包含“牧哥”的商标与本案情况不同，不能成为诉争商标维持注册的当然依据。据此，北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回林龙金的诉讼请求。林龙金不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由是：1.诉争商标与各引证商标在显著识别部分、构成要素、整体外观上差异较大，未构成使用在类似商品上的近似商标；2.牧哥公司提交的证据不足以证明各引证商标经过使用具有一定知名度；3.商标个案审查也应该遵循审查一致原则。国家知识产权局、牧哥公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标和各引证商标档案、各方当事人在评审程序和原审诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审期间，林金龙向本院提交了关于第1698814号引证商标三“牧哥及图”撤销复审决定书。牧哥公司对此不予认可，国家知识产权局未发表在质证意见。牧哥公司向本院提交了北京知识产权法院（2019）京73行初11129号案件受理通知书及牧哥公司证据目录。林金龙、国家知识产权局未发表质证意见。根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。本院认为：2014年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”林龙金明确认可诉争商标核定使用的食用油、食用菜籽油、食用油脂、肉、泡菜、以果蔬为主的零食小吃、豆腐制品商品与引证商标一至三核定使用商品类似，本院经审查，对此予以确认。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。诉争商标由汉字“龙头牧哥”及字母“LONGTOUMUGE”构成。引证商标一、二均由汉字“牧哥”构成。引证商标三由图及汉字“牧哥”构成。诉争商标的显著识别部分为汉字“龙头牧哥”。诉争商标的显著识别部分完全包含了引证商标一、二以及引证商标三的汉字部分。诉争商标与引证商标一、二、三在文字构成、呼叫及含义上近似，构成近似标志。引证商标三仍为有效注册商标，构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。因此，诉争商标核定使用在食用油、食用菜籽油、食用油脂、肉、泡菜、以果蔬为主的零食小吃、豆腐制品商品上与引证商标一、二、三构成使用在类似商品上的近似商标，诉争商标在上述商品上的注册违反了2014年商标法第三十条规定的情形。商标评审采取个案审查原则，商标审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响。林龙金主张的其它商标与本案案情不同，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，且未经司法审查，亦不能成为本案的定案依据。林龙金的相关主张缺乏法律依据，本院不予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。林龙金的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由林龙金负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 蒋 强审判员 王晓颖二〇一九年十一月十五日书记员 谢京辉