浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3647号 上诉人（原审原告）：青岛升华林医疗设备有限公司。住所地：山东省青岛市市**青城路****。 法定代表人：童干豪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：童爱君，男，该公司监事。 被上诉人（原审被告）：胡其臻，男，1993年2月13日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：孙日金，山东乾元律师事务所律师。 原审第三人：干亚月，女，1968年12月2日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：孙日金，山东乾元律师事务所律师。 上诉人青岛升华林医疗设备有限公司（以下简称升华林公司）因与被上诉人胡其臻、原审第三人干亚月侵权责任纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2019年7月25日作出的（2018）浙0212民初3010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 升华林公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1.升华林公司与威海市同方装饰工程有限公司（以下简称同方公司）于2019年9月30日签订的《装修工程合同（补）》系双方真实意思表示；2.案涉工程系升华林公司承包，其与案外人锦阳天装修处存在合同关系；3.本案胡其臻的行为符合侵权行为的构成要件，应承担侵权责任。 胡其臻辩称：本案案由为侵权责任纠纷。升华林公司应举证证明其是权益人。根据一审查明的事实，吕勇杰的陈述存在矛盾，且根据其在证明材料和威海市经济技术开发区开发区人民法院的笔录中陈述案涉工程的联系人是胡其臻，款项也是按胡其臻要求支付的。升华林公司在威海经济技术开发区人民法院审理的升华林公司与锦阳天装修处买卖合同纠纷一案中陈述双方间不存在任何法律关系与本案矛盾，且升华林公司未能就涉案项目的发生、采购等细节作出明确陈述。综上，升华林公司不享有涉案工程工程款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 干亚月述称：同胡其臻的答辩意见一致。 升华林公司向一审法院起诉请求：判令胡其臻向升华林公司返还工程款108000元及利息4698元，共计112698元（根据银行同期贷款利率计算，暂计至2018年3月15日，实际应计至实际归还之日）。 一审法院审理认定事实：2014年7月23日至2016年8月15日，第三人干亚月在原告升华林公司担任监事一职。2016年5月份左右，案外人同方公司将荣成市人民医院新大楼第七层建筑的装饰安装工程（卡利板专项分包）分包给他人。原告称其为该装饰装修合同的承包人，被告胡其臻及第三人干亚月则称蓬莱公司为该装饰装修合同的承包人。无论是原告还是被告、第三人均陈述当时未与同方公司签订该工程的书面合同，但均认可涉案工程的装饰材料由案外人锦阳天经销处的工作人员鞠长利运到施工现场，安排人员卸货，并现场安装，案涉工程的实际施工人为锦阳天经销处。原告、被告、第三人还均认可第三人干亚月为该工程的直接联系人，包括与同方公司和锦阳天经销处的联系。原告认为干亚月作为原告的代表联系案涉工程，被告、第三人则认为干亚月作为蓬莱公司的代表联系案涉工程。第三人干亚月称，其委托锦阳天经销处实施案涉工程。案涉工程于2017年3月16日左右完成，并经竣工验收合格，已投入使用。2016年6月3日，同方公司法定代表人吕勇杰向原告升华林公司法定代表人童干豪账户汇入工程款150000元，2017年3月16日，吕勇杰将案涉的剩余工程款108000元汇入被告胡其臻账户。被告胡其臻对已收到108000元款项、且该108000元款项为案涉工程的工程款并无异议，但认为，案涉工程由同方公司发包给蓬莱公司，被告胡其臻为蓬莱公司的实际控制人，该108000元款项为同方公司支付给蓬莱公司的工程款。2017年9月30日，同方公司为甲方（发包人）、升华林公司为乙方（承包人），双方签署《装修工程合同（补）》一份，约定：甲方将位于荣成市人民医院新大楼内第七层的建筑装饰安装工程分包给乙方完成。施工方式为根据甲方的工程要求，乙方以包工包料的方式进行施工，装饰主材料指定为：卡利板，生产单位：浙江新瑞铭装饰材料有限公司。工程总价：258000元。付款方式：乙方进场由甲方支付工程款预付款150000元，工程竣工交验合格，甲方向乙方支付合同剩余尾款108000元。同方公司法定代表人吕勇杰、升华林公司法定代表人童干豪分别代表甲方、乙方在合同上签字。被告、第三人认为案涉工程完工后，原告与同方公司补签的《装修工程合同（补）》并非同方公司的真实意思表示，与事实不符。另查明，原告升华林公司并不具备从事建设工程的相应资质条件，第三人干亚月为原告升华林公司法定代表人童干豪的姨妈、被告胡其臻的母亲。被告胡其臻为蓬莱公司的股东。又查明，2017年5月8日，升华林公司以锦阳天经销处为被告，向山东省威海经济技术开发区人民法院提起诉讼，诉请：1、解除原被告之间买卖合同；2、判令被告向原告返还货款176000元并支付利息损失。山东省威海经济技术开发区人民法院于2017年8月7日作出（2017）鲁1092民初921号民事判决，驳回升华林公司的诉讼请求。该判决书载明：为查明本案事实进行调查，荣成市人民医院基建科科长高铁军述称，医院与威海市同方装饰工程有限公司（以下简称同方公司）开展案涉装饰安装业务，与原被告均无直接业务关系。案涉装饰材料运到医院后，其受同方公司委托代为签收，是被告方的鞠长利安排人员卸货并实际负责装饰材料的现场安装。威海市同方装饰工程有限公司经理吕勇杰述称，同方公司找到原告公司的胡其臻为荣成市人民医院提供装饰材料并负责安装，鞠长利代表青岛公司实际施工，其他关系情况不清楚。相关费用已按照胡其臻指示分两次汇款支付完毕，一次通过中信银行尾号为1362的账户，汇款150000元至青岛公司账户（汇款时间为2016年6月3日，汇入账户为童干豪账户），另一次汇款108000元至被告胡其臻账户（汇款时间为2017年3月16日）。山东省威海经济技术开发区人民法院认定，2016年6月12日，原告升华林公司应干亚月要求，分两次向锦阳天经销处银行账户汇款156000元、20000元，用于开展荣成市人民医院装饰板买卖安装业务。汇款时原告升华林公司与案外人锦阳天经销处并不相识，干亚月为童干豪的姨妈，是原告与锦阳天经销处的直接联系人。山东省威海经济技术开发区人民法院还认定，2016年6月12日，锦阳天经销处收到原告176000元汇款当日，即将其中的156000元款项汇至浙江新瑞铭装饰材料有限公司（以下简称新瑞铭公司）。2016年6月20日，锦阳天经销处向原告公司干亚月出具收到20000元安装人工费的收据。山东省威海经济技术开发区人民法院认定升华林公司与锦阳天经销处之间不存在真实买卖合同关系，升华林公司汇入锦阳天经销处账户的156000元款项并非支付货款，而是借用锦阳天经销处账户转付货款。 一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，原告主张其为案涉工程的承包方，被告非原告公司员工，无权代理公司收受案涉工程款，被告收受案涉工程款的行为侵犯了原告的合法权益，因此原告以侵权之债要求被告返还案涉工程款。而被告则以自己为案涉工程的承包方依法取得案涉工程款作为抗辩，故本案的争议焦点为:原告与案外人同方公司之间装饰装修合同关系是否真实存在。原告称其为案涉工程的分包人，但从查明的事实看，原告并不具备从事建设工程的相应资质条件，其作为案涉工程的分包人，既未按法律规定与总包人同方公司采用书面形式签订合同，也不能详细陈述实施案涉工程的时间、人员及工资支付、材料采购、设备使用、工程结算等情况。从发包人荣成市人民医院基建科科长高铁军、总包人同方公司经理吕勇杰的陈述看，均不能证明原告为案涉工程的分包人或实际施工人。原告主张其为案涉工程分包人的证据为：①与同方公司补签的《装修工程合同（补）》；②同方公司法定代表人吕勇杰向原告升华林公司法定代表人童干豪账户汇入案涉工程款150000元。①关于《装修工程合同（补）》，该合同是在案涉工程完工以后、而且山东省威海经济技术开发区人民法院对与本案有关联的原告诉锦阳天经销处买卖合同纠纷一案作出驳回原告诉讼请求判决以后补签的，被告与第三人又对该份合同的效力提出异议，同方公司法定代表人吕勇杰作为合同一方当事人的签署人，与其向山东省威海经济技术开发区人民法院作出的陈述存在矛盾，《装修工程合同（补）》与山东省威海经济技术开发区人民法院确认的事实也相矛盾，在此情况下，对《装修工程合同（补）》的真实性难以认定。②关于150000元第一笔工程款汇入原告账户的问题，根据查明的事实，原告收到该150000元工程款后，按第三人干亚月的要求，分两次向锦阳天经销处银行账户汇款156000元、20000元，用于开展案涉工程装饰板买卖安装业务，而山东省威海经济技术开发区人民法院认定升华林公司与锦阳天经销处之间不存在真实买卖合同关系。原告以此证明案涉工程为原告承包的工程，难以采信。因此，没有证据能有效地证明原告与同方公司存在着一个真实的装饰装修工程合同关系，也就难以认定原告与同方公司之间存在着一个真实的装饰装修工程合同关系。因此，原告的诉请缺乏事实依据，对原告要求被告返还工程款并赔偿利息损失的诉请不予支持。 一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告青岛升华林医疗设备有限公司的诉讼请求。本案受理费2554元，财产保全费1083元，共计3637元，由原告青岛升华林医疗设备有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的不利后果。根据一审查明的事实，案涉工程由荣成市人民医院承包给同方公司，案涉工程的实际施工人是锦阳天经销处。升华林公司并不具备从事建设工程的相应资质条件，亦未按法律规定与总包人同方公司或实际施工人锦阳天经销处签订书面合同，也未能详细陈述实施案涉工程的时间、人员及工资支付、材料采购、设备使用、工程结算等情况。升华林公司上诉称其为案涉工程分包人，对案涉工程款依法享有所有权，依据不足，本院不予支持。 综上所述，升华林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2554元，由上诉人青岛升华林医疗设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  吕伟东 审判员  俞灵波 审判员  赵保法 二〇一九年十一月二十日 法官助理汪学良 书记员桂红艳