山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5990号上诉人（原审原告）：董明龙，男，1976年7月19日出生，汉族，住莱阳市。被上诉人（原审被告）：莱阳市照旺庄镇人民政府，住所地莱阳市照旺庄镇政府驻地。法定代表人：李志军，该镇镇长。委托诉讼代理人：于华东，山东旌旗律师事务所律师。上诉人董明龙因与被上诉人莱阳市照旺庄镇人民政府劳动争议一案，不服莱阳市人民法院(2019)鲁0682民初2260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人董明龙上诉请求：依法撤销莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初2260号民事判决书并依法改判。事实和理由：上诉人认为，上诉人的加班费310000元应该得到支持。1、被上诉人作为政府部门，普遍存在加班现象。加班、值班都有值班表、签到表，上诉人只能提供零星证据，大量证据材料由被上诉人掌握。2、上诉人自2013年至2019年5月在被上诉人处工作，先后更换多个岗位，加班时间多达10000个小时左右。2017年1月1日至2019年5月8日（2019年5月辞职）期间，平常加班58天，每天16小时；周末加班25天，每天24小时；节假日值班4天。以2017年的工资标准每月3410元，一审判决查明的2018年、2019年的工资标准每月3410元计算，2017年1月1日至2019年5月8日期间的加班费为43079元。综上，请求二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人莱阳市照旺庄镇人民政府辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。董明龙向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原、被告之间的劳动关系，被告向原告支付经济补偿金38500元；2、依法判令被告支付原告未休带薪年休假工资20000元；3、依法判令被告支付原告防暑降温费8000元；4、依法判令被告支付原告加班费310000元；5、依法判令被告向原告补发2019年1月至4月份扣发的工资2440元。一审法院认定事实：原告于2007年12月从部队退役，退役后将人事关系挂档在莱阳市劳动就业办公室，由莱阳市劳动就业办公室为其办理了招用合同制工人的相关手续。2008年7月，原告到莱阳市万第镇人民政府工作，2013年因工作调整被安排至被告处工作。工作期间，原告接受被告的劳动管理，被告以银行转账方式按月向原告支付工资。同时查明，被告未与原告签订书面劳动合同，原告以挂档人员身份自行缴纳了2012年1月至2014年3月期间的社会保险费。另查明，原告在被告处2018年的月平均工资为3410元人民币，自2019年1月份开始，被告根据镇政府的财政状况单方面将原告的月平均工资下调至2800元人民币。再查明，被告提交的原告的请假条显示，2018年全年原告累计向被告请事假超过20天；2019年1月至2019年4月底期间原告累计向被告请事假7天，请病假30天。原告向被告请事假及病假期间，被告并未扣发原告的工资。2019年3月11日，原告申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求：要求被申请人（即本案被告照旺庄镇政府）向申请人（即本案原告董明龙）支付经济补偿金38500元、未休带薪年休假工资20000元、防暑降温费8000元、加班费310000元、补发2019年的工资1220元。当日，莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字【2019】第205号不予受理通知书，以申请人无具体的仲裁请求和事实理由为由，决定不予受理。后原告不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为：劳动者的合法权益应受法律保护。本案中，根据原、被告双方的具体诉辩意见，本案争议焦点问题主要有六：一是被告是否是原告的用人单位，原、被告之间是否存在劳动关系；二是被告应否向原告补发2019年1月至2019年4月期间的工资；三是被告应否向原告支付经济补偿金；四是被告应否向原告支付未休带薪年休假的工资待遇；五是被告应否向原告支付防暑降温费；六是被告应否向原告支付加班费。对双方争议的焦点问题一，一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法确立的劳动过程中的权利义务关系。根据劳社部的有关规定，在用人单位与劳动者未签订劳动合同的情形下，认定劳动关系主要参考三个标准：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，原、被告双方主体适格，根据被告提交的《招用职工登记表》复印件、《招用合同制工人花名册》复印件、原告本人社会保险费参保缴费证明复印件、原告请事假及病假的请假条等证据，结合原、被告的当庭陈述，应认为可以相互佐证，能够形成一个较为完整的证据链条，足以证实原告人事关系虽挂档在莱阳市劳动就业办公室，但挂档目的仅是为了方便其挂档自行缴纳社会保险费，实际上原告本人从未在莱阳市劳动就业办公室工作，莱阳市劳动就业办公室亦从未向原告支付过任何工资，原告实际于2008年7月到莱阳市万第镇政府工作，2013年因工作调整被安排至被告处工作，在被告处工作期间原告需接受被告的劳动管理，被告以银行转账方式向原告按月支付工资等事实，由此可以看出原、被告之间的用工关系具备劳动关系的人身隶属性、持续性、稳定性等基本特征，由此，应确认被告即为原告的用人单位，原、被告之间存在劳动关系。对被告提出的原告系与莱阳市劳动就业办公室存在劳动关系的抗辩主张，因与客观事实不符，一审法院依法不予支持。对双方争议的焦点问题二，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。该条款主要针对之前通过行政手段确定工资水平的方式，规定由用人单位自主确定工资水平，行政机关不再干预。如用人单位根据效益情况对调高工资，系单位一种增加义务的单方承诺，应当是合法的；但用人单位如降低工资，则是单位一种削减义务的单方要约，正常情况下必须与职工大会、职工代表大会或劳动者本人经协商一致后确定，不能单方随意变更。本案中，被告仅以政府财政状况为由，自2019年1月份开始单方将原告的月平均工资由原来的3410元降低为2800元，其再未提交任何证据证实其已与原告就降低工资等事宜达成一致意见或采取了其他适当程序，故应认为被告单方将原告月平均工资降低的行为没有法律效力。现原告据此要求被告按照原工资标准补发2019年1月至2019年4月期间的工资2440元【（3410元-2800元）×4个月】，事实清楚、理由充分，一审法院依法予以支持。对双方争议的焦点问题三，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位存在未及时足额向劳动者支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等违法情形，致使劳动者提出解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，根据庭审查明的事实，被告作为用人单位，确实存在未及时足额向原告发放工资、未依法为原告缴纳社会保险费的违法情形，现原告以此为由提出与被告解除劳动关系，并要求被告支付经济补偿金，事实清楚、于法有据，一审法院依法予以支持。至于经济补偿金的具体数额，一审法院认为，其一，因被告单方降低原告月平均工资的行为没有法律效力，故经济补偿金计算的工资基数应当以原告应发月平均工资3410元为标准；其二，因原告的工作岗位调整非因本人原因，故原告的工作年限应当自2008年7月开始计算，至原告要求与被告解除劳动关系时其工作年限累计10年半多不足11年。综上，经计算可得，原告主张的经济补偿金准确数额应为37510元（3410元×11个月）。对原告主张的超出部分，一审法院依法不予支持。对双方争议的焦点问题四，一审法院认为，第一，根据《职工带薪年休假条例》第四条之规定，职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的，不享受当年的带薪年休假。根据被告提交的原告书写的请假条，可以确认2018年全年原告累计向被告请事假超过20天，且被告并未扣发原告请事假期间的工资，按照上述规定，原告不应享受2018年的带薪年休假，故对原告主张的2018年的未休带薪年休假的工资待遇，一审法院依法不予支持。第二，从《职工带薪年休假条例》施行的背景看，其立法本意为维护职工休息休假权利，调动职工工作积极性。本案中，根据庭审查明的事实，2019年1月至2019年4月底期间原告已累计向被告请事假7天，请病假30天，请假期间被告均未扣发原告工资，由此可以看出被告并不存在不安排原告休带薪年休假的主观恶意，在此情形下，原告再要求被告向其支付2019年未休带薪年休假部分的工资待遇，应认为缺乏事实根据，故对原告的该项请求，一审法院依法不予支持。第三，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，原告申请劳动仲裁主张未休带薪年休假工资待遇的时间为2019年3月11日，又原告未提交证据证实本案仲裁时效存在中止、中断等情形，故应认定原告主张的2017年及2017年之前的未休带薪年休假工资待遇已超过仲裁时效，对原告的该部分主张，一审法院依法不予支持。对双方争议的焦点问题五，一审法院认为，根据《山东省高温天气劳动保护办法》的相关规定，用人单位应当向劳动者发放夏季防暑降温费，全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，所需费用在成本费用中列支，从事非高温作业的人员，自2015年8月1日起每月发放的防暑降温费数额为140元。本案中，被告作为用人单位，应按照上述规定向原告发放防暑降温费。原告系于2019年3月11日申请劳动仲裁主张该项权利，其关于2017年及2017年之前防暑降温费的请求已超过一年的仲裁时效，故对原告该项诉讼请求中的超出部分，一审法院依法不予支持。经本庭核算，被告向原告发放的防暑降温费数额应为560元（140元×4个月）。对双方争议的焦点问题六，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告虽主张加班费，但未就加班事实的存在提交充分证据予以证实，同时原告亦未提交证据证实被告掌握加班事实存在的证据而拒不提供，由此，应由原告自行承担举证不能的不利后果。综上，对原告关于加班费的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第一条、第四条、《山东省高温天气劳动保护办法》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条及其他相关民事法律法规之规定，一审法院判决：一、原告董明龙与被告莱阳市照旺庄镇人民政府之间的劳动关系解除；二、被告莱阳市照旺庄镇人民政府于本判决生效后十日内向原告董明龙支付经济补偿金人民币37510元；三、被告莱阳市照旺庄镇人民政府于本判决生效后十日内向原告董明龙补发2019年1月至2019年4月期间的工资人民币2440元；四、被告莱阳市照旺庄镇人民政府于本判决生效后十日内向原告董明龙支付防暑降温费人民币560元；五、驳回原告董明龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告莱阳市照旺庄镇人民政府负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一、2016年3月至5月、2017年1月至3月、2018年12月至2019年1月的照旺庄镇机关干部值班表；证据二、2017年1月26日、2017年3月3日有上诉人签到的照旺庄镇值班记录；证据三、2019年1月28日单位值班大屏幕显示上诉人名字的照片2张；证据四、2018年10月2日、12月19日、12月29日、2019年1月8日、1月18日值班签到表的照片，上面均有上诉人签字。以上证据拟证明上诉人的加班事实。被上诉人质证称：对上述证据的真实性有异议，无法证明签名人的真实性，也不属于法律意义上的新证据。据被上诉人代理人了解，被上诉人处并没有该值班表，上诉人提供的证据证明不了其存在加班情况。2019年1月28日的照片显示时间是星期一，是正常的工作时间，值班人员只是负责办公室打扫卫生，并不是上诉人所讲的加班。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人董明龙主张其自2013年至2019年5月加班时间多达10000个小时左右，但其提交的值班表、值班记录等证据不能充分证实其上述主张。被上诉人亦不认可证据的真实性。上诉人董明龙提交的证据无法形成完整的证据链条，应承担举证不能的法律后果。一审法院以证据不足为由驳回董明龙加班费的诉请，并无不当。双方当事人对于一审判决的第一项、第二项、第三项、第四项均无异议，本院予以确认。综上所述，上诉人董明龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人董明龙负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十一月七日法官助理张素素书记员车丽翠