湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘05民终2113号 上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西三道****902-B。 法定代表人：耿君彩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘虎，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：卞良，该公司工作人员。 上诉人（原审被告）：邵阳美家居建材贸易有限公司，住，住所地邵阳市双清区湘桂黔建材城********门面/div> 法定代表人：何玉中，该公司经理。 上诉人（原审被告）：傅芳林，女，1975年3月7日出生，汉族，住湖南省邵阳市双清区。 上诉人（原审被告）：何玉中，男，1964年10月22日出生，汉族，住湖南省新邵县， 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：宋金正，湖南刚正律师事务所律师。 上诉人创金天地投资有限公司（以下简称创金公司）因与上诉人邵阳美家居建材贸易有限公司（以下简称美家居公司）、傅芳林、何玉中民间借贷纠纷一案，不服湖南省邵阳市双清区人民法院（2019）湘0502民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 创金公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项；2、美家居公司、何玉中、傅芳林向创金公司偿还借款本金190000元及利息8075元，并按借款本金为基数，以年利率24%标准支付违约金（其中已借款本金95000元为基数，自2018年6月14日起计算至实际清偿之日止；以借款本金95000元为基数，自2018年12月8日起计算至实际清偿之日止）；3、美家居公司、何玉中、傅芳林承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审法院认定美家居公司的借款本金为159150元系认定事实错误，本案中创金公司实际支付给美家居公司的借款本金为190000元。2018年6月11日美家居公司通过轻易贷平台以在线点击确认方式向创金公司借款95000元，创金公司通过轻易贷账户委托轻易贷划转95000元至美家居公司轻易贷账户，根据双方网签的《借款及担保协议》电子文本约定，乙方同意，在收到每笔借款时，均须一次性向河北汇通非融资性担保有限公司支付审查监督金，审查监督金标准为借款本金的10%。据此约定河北汇通非融资性担保公司收取了美家居公司10%的审查监督金，创金公司支付借款本金为95000元，创金公司不存在支付借款预先扣除履约保证金的情形。同理，美家居公司2017年12月16日的借款本金同样应为95000元。2、一审法院认定美家居公司借款期限内的利息已支付完毕也是错误的，美家居公司应向创金公司支付利息8075元。美家居公司2018年6月11日的借款95000元，2017年12月16日的借款95000元，两笔借款到期后均没有按期还本付息，根据双方签订的《借款及担保协议》中约定借款利率为4.25%/180天，该两笔借款到期后美家居公司并未向创金公司还本付息已构成违约，美家居公司按协议约定向创金公司支付借款期限内的利息8075元。3、一审法院关于延期付款违约金的计算是错误的。首先，违约金计算基数错误，本案应分别以两笔借款本金95000元为基数计算违约金。其次，违约金起算日期错误，2017年12月16日借款95000元，美家居公司应于2018年6月14日起算，并计算至实际清偿之日止；2018年6月11日借款95000元，美家居公司应于2018年12月8日还本付息，美家居公司同样逾期未还，故其违约金应自2018年12月8日起算，并计算至实际清偿之日止。 美家居公司、傅芳林、何玉中辩称，创金公司的上诉主张均不成立，美家居公司、傅芳林、何玉中均未收到借款，傅芳林只收到轻易公司的租赁款，而且已经退还给了轻易公司指定的账户，因此，创金公司不是诉讼主体。 美家居公司、傅芳林、何玉中上诉请求：撤销原判，改判驳回创金公司的全部诉讼请求，或者依法将案件移送公安机关审查。事实与理由：1、原审程序违法，本案涉嫌套路贷，应先将案件移送公安机关进行审查后再审理。创金公司及轻易科技有限公司（以下简称轻易公司）、河北汇通非融资性担保有限公司、垫富宝投资有限公司、自然人韦志鹏等以砍头息、违约金、保证金、服务费等方式违法放贷，牟取非法利益，符合套路贷的法律规定。如果作为民间借贷案件审理，则遗漏了必要的诉讼当事人。本案中，美家居公司从未收到过垫富宝投资有限公司支付的任何资金，只收到轻易公司的“财产转让或财产租赁款”。一审法院在没有任何证据的情况下将不符合合同约定的由轻易公司支付的其他款项认定为美家居公司向创金公司的借款，至少应该追加轻易公司作为第三人参加诉讼，否则，属于遗漏了必要的诉讼参与人，程序违法。2、原审认定事实不清，认定的基本事实没有证据证明。2017年3月21日，美家居公司、傅芳林与创金公司及轻易公司签署的《借款及担保协议》（主合同）及傅芳林出具的《声明》均未实际履行，原判认定本案讼争的标的为该合同项下的借款没有证据证明，因《借款及担保协议》未实际履行而导致美家居公司与轻易公司签署的《借款服务合同》（从合同）及美家居公司、傅芳林与轻易公司、河北汇通非融资性担保有限公司签署的《服务协议》（从合同）没有任何实际意义。傅芳林只于2017年6月15日收到过案外人轻易公司支付的“财产转让或租赁款”89990元，从未收到过创金公司的两笔90000元。原判将轻易公司支付给傅芳林“财产转让或财产租赁款”认定为创金公司支付给美家居公司的借款，不符合合同约定，也没有法律依据，属认定事实错误。根据合同约定，借款应该由垫富宝投资有限公司支付到美家居公司的垫富卡账户。此外的资金往来不属于创金公司向美家居公司发放的借款。从本案事实可以看出，本案讼争的款项，无论从付款人还是从付款方式，都不是合同约定的民间借贷行为，而是属于其他的经济往来。傅芳林根据案外人轻易公司的指示将“财产转让或财产租赁款”退还到案外人韦志鹏的账户，连同以往的经济往来，总额达388665元。原判决仅以创金公司称不认识韦志鹏就不予采信，显然属于认定事实不清。3、原判决适用法律错误。美家居公司系有限责任公司（自然人独资），而非原判决认定的个人独资企业。有限公司的责任是有限责任，无须股东个人另行承担补充清偿责任。 创金公司辩称，一审程序合法，创金公司不属于套路贷，也不属于移送公安机关的刑事案件。根据合同约定，本案没有遗漏诉讼当事人。何玉中应当承担补充清偿责任。本案应分别以两笔借款本金95000元为基数计算违约金。 创金公司向一审法院起诉请求：1、判令美家居公司偿还创金公司借款190000元及利息8075元；2、判令美家居公司向创金公司支付违约金24425元（欠款额10%的当月违约金，及按欠款额日千分之一计算至2018年11月14日的迟延履行违约金，并要求计算至实际付清之日止）；3、判令何玉中、傅芳林对美家居公司的还款义务承担连带担保责任；4、本案的受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及创金公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由美家居公司承担。 一审法院认定事实：创金公司与美家居公司均为轻易公司创建并运营的轻易贷网络服务平台的注册会员。2017年3月21日，轻易公司（甲方）与美家居公司（乙方）签订了《借款服务合同》。《借款服务合同》的主要内容为：“乙方同意并承诺在轻易贷每发生一笔借款业务，均须以网络在线点击的方式确认接受《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》电子协议；《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》的协议样本以本合同附件的形式连同本合同一并签署，与本合同同具法律效力；本合同附件《个人借款及担保协议》、《借款及担保协议》协议样本约定了出借人、借款人、担保方三方框架性的责任、权利、义务，乙方在此不可撤销地承诺，除借款金额、期限、利率条款按照网络在线点击的方式确认外，其余条款均遵守并按照本合同附件《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》协议样本严格履行。甲方向乙方提供网络借贷中介服务，甲方在乙方每笔借款成功时一次性收取乙方服务费，服务费的标准为乙方在轻易贷每笔借款本金的一定比例。乙方认可并同意出借人委托垫富宝投资有限公司将借款金额支付到乙方指定的垫付卡账户中，实际借款金额以乙方与出借人在轻易贷确认的《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》当中的借款本金数额为上限。当乙方指定的垫付卡账户收到垫付宝投资有限公司支付的额度时，即为乙方收到出借人支付的相应金额的借款。乙方未按时足额偿还出借人或债权人款项的，乙方须向出借人或债权人一次性交纳借款本金金额10％的款项作为违约金；且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向出借人或债权人支付延迟履行违约金。”同日，创金公司（甲方）与美家居公司（乙方）、傅芳林（丙方）、轻易公司（丁方）签订了《借款及担保协议》，《借款及担保协议》的主要内容为：“借款利率为4.25％／180天，甲方通过轻易贷以网络在线点击确认的方式接受《借款及担保协议》后，授权轻易贷委托的垫富宝投资有限公司直接划转资金至乙方指定垫付卡账户内。”傅芳林向创金公司出具了《担保函》、《声明》，主要内容为：“借款人登录轻易贷以网络在线点击的方式签署的每笔《借款及担保协议》项下的借款提供连带担保责任。”同时，轻易公司、河北汇通非融资担保有限公司、傅芳林及美家居公司签订了《服务协议》一份，主要内容为：河北汇通非融资担保有限公司接受轻易公司的委托，对傅芳林、美家居公司的资信情况进行核实调查。以上一系列合同签订后，美家居公司分别于2017年6月9日、2017年6月12日通过网络点击确认的方式向创金公司分别借款100000元，100000元，创金公司扣除了本金金额的10％作为违约金后，分别于2017年6月12日、2017年6月15日通过平台方轻易科技有限公司将借款90000元、90000元汇至担保人傅芳林在中国工商银行股份有限公司邵阳市塔北支行的银行卡内。担保人傅芳林实际收到借款180000元。美家居公司认可了其借款的事实。两笔借款的期限均为180天。傅芳林于2017年6月12日（第一笔）收到的借款90000元于2017年12月9日到期。2017年12月6日美家居公司偿还了第一笔借款的本金10000元，利息4250元，偿付违约金3120元；2017年12月10日偿还了2017年6月15日（第二笔）借款的本金10000元，利息4250元，偿付违约金3060元。 第二笔借款后进行了延期，于2018年12月8日到期，2018年12月8日前第二笔借款无违约金、滞纳金等。 一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。美家居公司通过轻易贷网络平台与创金公司达成借款合同，这种通过第三方网络平台达成的借款交易，未违反法律规定，美家居公司与轻易公司、创金公司签订的一系列合同均属当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法、有效的合同。1、关于借款本金问题。根据相关法律规定，民间借贷合同不得预先扣除利息及违约金等，在本金中预先扣除利息、违约金的，应当按照实际借款金额返还借款并计算利息等。创金公司从200000元的借款中预先扣除了10％的违约金，美家居公司实际借款本金为180000元，美家居公司于2017年12月6日偿还了第一笔借款的本金10，000元及利息4250元，违约金3120元。于2017年12月10日偿还了第二笔借款的本金10，000元及利息4250元，违约金3060元。第二笔借款后进行了延期，归还的两笔借款利息中，均多支付了借款利息425元，共计多支付借款利息850元（425元×2），多支付的借款利息应视为归还借款本金850元，因美家居公司向一审法院提交的证据不足以证明已归还其余借款，故一审法院认定美家居公司尚欠创金公司借款本金159150元［（90000元-10000元）×2-850元）］，故创金公司要求美家居公司清偿借款本金190000元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。2、关于借款利息问题。借款期限内的利息没有超出法律规定，但该利息已支付完毕，对创金公司要求美家居公司支付借款期内利息的诉讼请求，一审法院不予支持。3、关于延期付款违约金问题。创金公司主张的当月违约金及滞纳金超出了法律规定，应按年利率24％计算。其中，第一笔借款79575元于2017年12月9日到期，逾期违约金应从2017年12月10日起计算。第二笔借款进行了延期，2018年12月8日前该借款无逾期违约金，该笔借款的逾期违约金等应从2018年12月9日起计算。从2017年12月10日起至2018年11月14日止，美家居公司应支付创金公司违约金等17737元（79575元×24％÷365天×339天），核减已支付的违约金6,180元（3120元＋3060元），2018年11月14日前美家居公司实际欠创金公司违约金11557元。从2018年11月15日起至2018年12月8日止以79575元为基数，从2018年12月9日起至借款清偿之日止以159150元为基数，均按年利率24％的标准支付逾期违约金。4、关于公告费、邮寄费、鉴定费、律师费等费用问题。创金公司要求美家居公司承担上述费用，未向一审法院提交相应依据，一审法院不予支持。5、关于何玉中的责任问题。美家居公司属个人独资企业，何玉中为投资人，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”的规定，美家居公司的财产不足以清偿债务时，何玉中应以个人的其他财产予以清偿。6、关于傅芳林的担保责任问题。傅芳林出具的《担保函》合法有效，创金公司在保证期内要求傅芳林承担连带保证责任，一审法院应予支持。判决：一、美家居公司在本判决书生效之日起二十日内支付创金公司借款159150元；二、美家居公司在本判决书生效之日起二十日内支付偿付创金公司逾期违约金11557元（计算至2018年11月14日止，从2018年11月15日起至2018年12月8日止以79575元为基数，从2018年12月9日起至借款清偿之日止以159150元为基数，均按年利率24％的标准支付逾期违约金）；三、何玉中对美家居公司支付不足的部分承担补充清偿的责任；四、傅芳林对美家居公司、何玉中上述应付款项承担连带清偿责任；五、驳回创金公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费2318元，创金公司负担318元，美家居公司负担2000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。创金公司提交了如下证据：1、石家庄高新区管委会网站对轻易公司检查情况公示截图，网贷之家和凤凰网对轻易贷通过检查的报道，拟证轻易公司的轻易贷通过了河北省石家庄高新区整改检查小组验收成功；2、轻易公司营业执照复印件、IPC增值电信业务经营许可证复印件、信息系统安全等级保护证书三级证书复印证，拟证明轻易公司按“一个办法三个指引”规范要求具备开展网贷业务的资质；3、美家居公司的企业信用信息公司报告，拟证明美家居公司违约的事实；4、轻易贷后台截图、银行回单，拟证明美家居公司借款后通过轻易贷平台转账至傅芳林银行卡；5、标的款《借款及担保协议》网签版，拟证明美家居公司违反合同约定的事实；6、借款确认书，拟证明美家居公司借新还旧的事实；7、轻易贷后台美家居公司还款记录截图，拟证明美家居公司借新还旧的事实；8、轻易贷后台美家居公司《借款及担保协议》和按约还款记录截图，拟证明美家居公司曾按约使用过轻易贷借款。因创金公司提交的证据系逾期提交的证据，且不影响本案基本事实的认定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”的规定，对上述证据本院不予采纳。 本院另查明，创金公司的经营范围：以自有资金对批发零售业、租赁和商业服务业、住宿和餐饮业、制造业、建筑业、信息运输、计算机服务和软件业、交通运输、仓储和邮政业、文化、体育和娱乐业企业进行投资（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。创金公司、垫富宝投资有限公司、轻易公司均未经国务院银行业监督管理机构批准及办理金融备案登记，未取得通信主管部门关于开展网络借贷信息中介业务的许可。经检索，垫富宝投资有限公司及创金公司所涉类同本案创金公司诉称的关联案件众多。美家居公司分别于2017年6月9日通过网络点击确认的方式向创金公司借款100000元，创金公司扣除了本金金额的10％作为违约金和手续费10元后，于2017年6月12日通过平台方轻易公司将借款89，990元汇至担保人傅芳林在中国工商银行股份有限公司邵阳市塔北支行的银行卡内。美家居公司2017年6月12日通过垫付宝向轻易贷转账48900元，紧接着美家居公司又通过网络点击确认的方式向创金公司借款100000元，创金公司扣除了本金金额的10％作为违约金和手续费10元后，2017年6月13日通过平台方轻易公司将138890元汇至担保人傅芳林在中国工商银行股份有限公司邵阳市塔北支行的银行卡内。担保人傅芳林实际收到借款179980元。对一审查明的其他事实均予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、美家居公司与创金公司签订的一系列借款合同是否有效；2、美家居公司应向创金公司偿还借款本金和利息是多少；3、傅芳林、何玉中对美家居公司欠创金公司的债务应如何承担责任。4、是否应追加轻易公司、韦志鹏为本案的诉讼当事人。 关于第1个争议焦点，从创金公司与垫富宝投资有限公司的出借记录以及在中国裁判文书网上检索“创金天地投资有限公司”的情况来看，创金公司通过轻易贷网络平台多次出借款项，交易对象众多，金额巨大，可以认定创金公司向不特定的社会公众发放贷款，其行为性质属于金融活动，金融活动属于国家特许经营的范围，但创金公司营业执照登记的经营范围并未包括金融活动。根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务……”、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”、最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》“具有下列情形之一的，应当认定无效：……（三）企业以借贷名义向社会公众发放借款；……”的规定，创金公司与美家居公司签订的案涉借款合同应认定为无效合同。虽然《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将企业纳入民间借贷的主体范围，但非金融企业对外放贷依然受到法律的严格限制。该司法解释第十一条规定法人及其他组织之间为了生产、经营需要而订立的民间借贷合同方可认定为有效，具有偶发性，临时性的特点，而创金公司通过轻易贷网络平台向不特定的社会公众放贷的行为具有经常性、经营性和对象不特定性，应否定其合同效力。本院认为，创金公司未经批准从事金融活动，未依法取得经营放贷业务资质，其发放借款的行为违反了法律的强制性规定，故创金公司与美家居公司之间签订的一系列借款合同部分依法应认定无效。 关于第2个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”美家居公司应向创金公司返还因无效发放贷款行为取得的财产。从本案查明的情况，在扣除借款本金200000元的10%和手续费后，美家居公司实际只取得179980元，美家居公司于2017年12月6日偿还了17370元，于2017年12月10日偿还了17310元。故美家居公司只应向创金公司返还145300元，无须支付利息。 关于第3个争议焦点，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。”就本案而言，创金公司发放借款的行为无效是由于其未经批准从事金融活动造成的，担保人傅芳林在签订《借款及担保协议》及《担保函》的环节上无法获知创金公司与美家居公司签订的借款合同具有违法性，对此傅芳林并无过错，不应承担民事责任。美家居公司属自然人独资公司，何玉中为股东，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，何玉中不能提交证据证明美家居公司财产独立于自己的财产，何玉中应当对公司债务承担连带责任。一审法院根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条规定判决何玉中对美家居公司支付不足的部分承担补充清偿的责任，系适用法律错误，但因美家居公司对该部分未提起上诉，根据不告不理的原则，本院对该部分不予改判。 关于第4个争议焦点，根据合同约定，轻易公司是为案涉借款提供网络借贷信息的中介服务平台，不是案涉借款合同的相对方，没有独立的请求权，案件处理结果与轻易公司也没有法律上的利害关系；另外美家居公司不能提交证据证明韦志鹏是本案借款合同的当事人。故一审没有追加轻易公司、韦志鹏为当事人并无不当。 综上所述，创金公司的上诉请求不能成立，美家居公司、傅芳林、何玉中的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国商业银行法》第十一条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十四条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持湖南省邵阳市双清区人民法院（2019）湘0502民初117号民事判决第三项、第五项； 二、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2019）湘0502民初117号民事判决第二项、第四项； 三、变更湖南省邵阳市双清区人民法院（2019）湘0502民初117号民事判决第一项为邵阳美家居建材贸易有限公司在本判决生效之日起二十日内支付创金天地投资有限公司借款145,300元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2318元，二审案件受理费8344元，合计10662元，由上诉人创金天地投资有限公司负担4948元，上诉人邵阳美家居建材贸易有限公司负担5714元。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审判长彭莎娜审判员朱一泓审判员刘新军二〇一九年十一月四日 法官助理  肖蓓蕾 书记员朱文娟附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： …… （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 …… 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国担保法》 第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 《中华人民共和国商业银行法》 第十一条设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。 未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。 《中华人民共和国银行业监督管理法》 第十九条未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第十一条法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。 第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效： …… （五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。 …… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……