山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁15民终2529号 上诉人（原审原告）：庄大风，男，1968年3月3日出生，汉族，农民，住山东省冠县。 委托诉讼代理人：魏斌，聊城高新三名法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李瑞明，聊城高新三名法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：邯郸市锦都建筑安装工程有限公司，住所地：河北省邯郸市复兴区岭上路**。 法定代表人：杨志刚，董事长。 委托诉讼代理人：李章，河北天捷（邯郸）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李铎良，河北天捷（邯郸）律师事务所律师。 上诉人庄大风因与被上诉人邯郸市锦都建筑安装工程有限公司（以下简称邯郸锦都公司）建设工程施工纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初3061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 庄大风上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书，发回重审或者依法改判；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应依法判决被上诉人承担支付劳务费的责任，而驳回上诉人的诉讼请求是错误的。根据双方于2015年4月29日签订的协议书，约定了上诉人具体施工段以及单价和承包方式，而在该协议最后甲方盖章处由被上诉人加盖了公章，而张永红以甲方代表的身份在该协议上签字。合同签订后，上诉人按照协议将所有的工程施工完毕。最后张永红以项目负责人的身份和上诉人进行了核对，尚欠上诉人58234.95元。因被上诉人一直不给结算，因此才诉至法院，但原审法院以当时没有被上诉人给张永红的授权委托书及当场没有加盖公章为由，依法驳回了上诉人的诉求。驳回诉求理由不充分，因为在庭审中，被上诉人也认可本案所涉工程系其公司所建，上诉人在该工程施工这也属实。虽然被上诉人以该协议公章是张永红私刻为由来抗辩，在（2018）鲁1502民初1281号民事判决中，也是以涉案公章是他人私刻为由来抗辩，但至今也未提供对私刻公章人员追究刑事责任的证据。这样不得不怀疑是被上诉人和张永红共同都不想不支付工程款的目的。涉案工程是被上诉人施工，上诉人在该工程中提供了劳务，被上诉人就应该支付劳务费。不管张永红是被上诉人的工作人员或者是实际施工人，被上诉人都有支付工程款义务。假设按照被上诉人所述张永红是实际施工人，但其收到法院的传票后，并没有积极配合法院，要求追加张永红为本案的被告，而是听之任之，就以协议公章是假的来答辩，这一切都不符合一个正常的企业的做法。作为法院，不应仅以协议是不是双方签订来判决，没有书面的协议，但如果能够证明事实存在的话，也应作出正确的判决。而本案被上诉人也认可涉案工程是其施工，而上诉人在涉案工程所施工也是无可厚非的。但一审法院就作出了驳回上诉人的诉求的判决。该判决严重侵犯了上诉人的合法权利，上诉人为了维护自己的合法权利，特提出上诉。 被上诉人邯郸锦都公司辩称：一审判决认定事实正确，适用法律恰当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 庄大风向一审法院起诉请求：依法判令被告支付原告工程款58234.95元，利息自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至还清为止。 一审法院认定事实：2015年4月29日，案外人张永红以邯郸锦都公司的名义（甲方）与庄大风（乙方）签订《协议书》一份，其中约定了由庄大风承包聊城市“东昌国际新城A4地块工程”6、7、8、9号楼地下车库顶部SBS防水层平面铺设及各楼层间的卫生间、厨房和阳台和管道根部的防水工程施工，承包方式为清包工，中途付款按照实铺面积以混合8.5元/平方米结算，中途不付款按照实铺面积以混合9.5元/平方米结算等内容。随后，庄大风组织人员对涉案防水工程进行了施工。庭审中，庄大风提供的结算单显示：总施工面积为23455平方米，按照9.5元/平方米计算，共计222822.5元，借支155000元，该结算单未有署名及结算日期。2019年3月29日，庄大风诉至本院，提起本诉。庭审中，庄大风称，与张永红接触时，他是以被告的项目部经理身份与自己联系的，当时施工工地上有个铭牌，上面写着张永红是项目部经理，介绍人也说他是项目部经理。另外，《协议书》的文本是张永红提供的，填写的内容也是张永红写的，当时自己签完字后，张永红一方把协议书拿走盖章，几天后张永红给自己协议书时，上面已经有了“邯郸市锦都建筑安装工程有限公司”字样的印章和“张永红”、“吴先丰”(施工现场负责人)的签名。另外，已经支付的155000元工程款当时是通过聊城孟达房地产公司财务转入原告账户中的。庭审中，被告邯郸锦都公司称，涉案工程是一个叫王东有的在山东跑关系拿下的，拿下后他通过本公司一个叫王坤的，借用公司的资质以本公司的名义与发包方聊城正亚和公司签订了涉案工程的建设施工合同，并应王坤的要求和聊城正亚和公司进行结算，但本公司在涉案工程中并没有投入任何人力和物力，张永红、吴先丰也不是本公司的工作人员，是王东有、王坤将涉案工程转包给张永红等人，张永红又将其中部分防水工程的具体施工分包给了庄大风。另外，涉案合同中的印章，经邯郸市复兴区公安局鉴定系假公章。庭审后，邯郸锦都公司于2019年6月6日补充提交了邯郸市公安局物证鉴定所邯公物鉴（文）字[2017]50053号鉴定书复印件，庄大风一方对此不予质证。（2018）鲁1502民初1281号民事判决载明：2013年1月22日，发包方聊城正亚和公司与邯郸锦都公司签订《建设工程施工合同》，约定由邯郸锦都公司承建聊城市东南片区国际新城，东郡路以南、松桂路以北、博州路以西住宅一期工程D标段7栋楼，除第二部分专用条款中第13.4中规定由发包方另行确定的专业工程之外的其他全部工程内容的土建、水电安装，合同对双方的权利义务进行了约定。王坤在邯郸锦都公司委托代表人一栏签字。2014年9月26日，张永红等人以邯郸锦都公司的名义（甲方）与该案的原告天津佰志程公司（乙方）签订《防水工程施工合同》，约定由天津佰志程公司承包聊城市国际新城A4地块11#-9#楼工程的防水工程，承包方式为包工包料。张永红等人在甲方经办人一栏签名。张永红称，其与甘永军、高志岭三人合伙，共同从邯郸锦都公司工作人员王坤手中转包了邯郸锦都公司所承包的聊城正亚和公司开发的项目中的土建安装，但双方没有签订合同，口头约定按照聊城正亚和公司与邯郸锦都公司签订的合同内容履行。邯郸锦都公司认可王坤系其公司工作人员，但不认可将工程转包给了张永红等人。诉讼过程中，法院通过查阅（2018）鲁1502民初1284号等关联案件的民事判决，均印证了上述（2018）鲁1502民初1281号民事判决中载明的聊城正亚和公司将聊城市东南片区国际新城中的涉案工程承包给邯郸锦都公司，邯郸锦都公司又违法转包给没有相应资质的张永红等人，张永红等人再分包给他人或组织他人进行实际施工的基本事实。从企业公开信息得知，聊城正亚和公司全称为“聊城市正亚和房地产开发有限公司”，系聊城市东昌府区孟达房地产开发有限公司独资设立的有限责任公司。聊城孟达房地产公司全称即“聊城市东昌府区孟达房地产开发有限公司”，是自然人投资或控股的有限责任公司。两公司的经营范围均包括房地产开发等，法定代表人均为李猛。本案在审理过程中，原告庄大风于2019年4月10日向法院提出保全申请，请求查封邯郸锦都公司在聊城市东昌府区孟达房地产开发有限公司的债权65000元，安邦财产保险股份有限公司聊城中心支公司为庄大风出具财产保单保函提供担保。法院依法作出裁定，并已于2019年4月24日实际查封。 一审法院认为：本案实际系劳务合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。聊城正亚和公司将涉案工程发包给邯郸锦都公司后，邯郸锦都公司非法转包给没有资质的张永红等人，张永红雇佣庄大风组织人员对涉案工程进行施工。张永红作为实际施工人，是接受劳务的一方，庄大风是提供劳务的一方。张永红虽然以邯郸锦都公司的名义与庄大风签订了施工协议书，但签订时张永红并没有持有邯郸锦都公司的授权委托书，也没有当场加盖邯郸锦都公司印章，即张永红没有出示任何能证明他代表邯郸锦都公司的证件或证物，只是自称是邯郸锦都公司的项目部经理，庄大风当时未做核实，就轻信了张永红的这一说法，轻率的与其签订了施工协议，故张永红以邯郸锦都公司的名义签订施工协议的行为，并不符合委托代理或表见代理的法律规定，因此不能认定邯郸锦都公司为涉案劳务合同的一方当事人。诉讼过程中，庄大风没有提供任何证据证明张永红系邯郸锦都公司的工作人员，其要求邯郸锦都公司对涉案劳务费承担直接给付责任的主张，也没有提供相关法律依据，法院依法不予支持。需要特别指出的是，邯郸锦都公司出借资质、允许他人以该公司的名义承揽工程的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的禁止性规定，依照《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，应承担相应的法律责任。综上所述，判决：驳回原告庄大风对被告邯郸市锦都建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计627元、案件申请费670元，由庄大风负担。 二审中，上诉人庄大风提交上诉人在东昌国际新城A4区所干的6、7、8、9号楼的工程质量责任牌复印件4页，拟证明在该责任牌中明确记载施工单位是被上诉人。被上诉人邯郸锦都公司质证意见为：上诉人提交的证据系复印件，不能说明其出处，我方不予质证，责任牌上的施工单位邯郸市锦都建筑安装工程有限公司的责任人不是我公司人员，上述证据与本案的劳务纠纷没有关系。 二审期间，本院还查阅了与邯郸锦都公司相关联的其他案件。在（2018）鲁1502民初8600号、（2019）鲁1502民初3689号案件中，原告方均提交了被告邯郸锦都公司于2014年5月19日向正亚和公司出具的委托书一份，委托书的内容是“聊城市正亚和房地产开发有限公司：我公司委托张永红负责贵公司东南片A4工程施工的管理，委托任德财收取你公司代付款供应的材料，我公司对其实施的一切行为（工程开始至结束）予以承认，对其行为产生的责任负责”。在（2019）鲁1502民初3689号案件中，邯郸锦都公司对该委托书的质证意见是：“委托书是复印件，此委托书是为了结算给其他人出具的，不是给原告出具，张永红不能用这个委托书和他人签订合同，如果张永红签订合同应当出具其他委托手续”；该案承办法官针对该委托书复印件问题到正亚和公司进行了核实，正亚和公司对该委托书的真实性予以认可。 本案审理查明的其他事实与一审认定的一致。邯郸锦都公司在一审中陈述：“涉案工程是一个叫王东有的在山东跑关系，拿下涉案工程后，他委托一个叫王坤的代表我公司与正亚和签订的合同，至此我公司再没有管过其他事实，只是为了结算便利，应王坤的要求和正亚和进行结算，我公司在涉案工程中没有投任何人力和物力，后来的一切施工工作都由张永红负责。” 本院认为：本案一审期间，邯郸锦都公司对其出借本企业资质，与正亚和公司签订建设工程施工合同的事实表示认可；庄大风提交的东昌国际新城A4区“住宅楼工程质量责任牌”虽系照片复印件，但系从住宅楼现场拍摄而来，其真实性可以认定；据此，不管邯郸锦都公司与张永红之间实质上是转包关系还是其他关系，案涉工程对外均是以邯郸锦都公司名义进行施工；结合邯郸锦都公司于2014年5月19日向正亚和公司出具的委托书以及明知张永红负责工程仍参与工程结算的陈述，可以认定张永红借用邯郸锦都公司名义进行施工、邯郸锦都公司对张永红借用其名义施工亦知情这一事实。 根据建筑法的规定，“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，故邯郸锦都公司出借资质的行为及张永红借用邯郸锦都公司名义施工的行为均具有非法性，均应对合同相对方承担相应的责任。在本案中，并没有证据证明庄大风知晓张永红与邯郸锦都公司之间的关系，邯郸锦都公司应诉后亦不要求追加张永红为本案共同被告，故邯郸锦都公司作为出借资质一方，应先行承担偿还庄大风工程款的责任；其在承担责任的范围内，可对张永红另行追偿。 综上所述，原审判决认定基本事实清楚，但确定案由为劳务合同纠纷不当，适用法律有误，应予纠正。庄大风的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初3061号民事判决； 二、被上诉人邯郸市锦都建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向上诉人庄大风支付工程款58234.95元，并支付自2019年3月29日起至付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息。 一审案件受理费670元，申请保全费627元，二审案件受理费1254元，均由被上诉人邯郸市锦都建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 石 鑫 审判员 郭召勇 审判员 孙久强 二〇一九年十一月二十一日 法官助理刘豪 书记员郭静