广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16383号上诉人（原审被告）：广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）。住所地：广东省广州市经济技术开发区科学城光谱西路**研发厂房**东面**。执行事务合伙人：刘兰、宋晓兰，任经理职务。上诉人（原审被告）：刘兰，女，1979年12月23日出生，藏族，住广东省广州市天河区。上诉人（原审被告）：宋晓兰，女，1977年4月3日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：吴绍锋，广东粤胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰世华，男，1977年7月25日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：肖艳平，广东江盈律师事务所律师。上诉人广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称“鑫而行”）、刘兰、宋晓兰因与被上诉人兰世华退伙纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初1454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。鑫而行、刘兰、宋晓兰共同上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判鑫而行、刘兰、宋晓兰向兰世华退还其实际出资金额66667元加上同期银行存款利息（利息按中国人民银行同期同类存款利率，从2015年5月20日计至2016年2月5日）；3.兰世华承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定兰世华对被解除劳动合同没有过错，明显违背了事实。实际上，正是兰世华擅自设立公司，有错在先，才导致被解雇。兰世华是广州五舟科技股份有限公司（以下简称“五舟公司”）西南大区的销售总监，是西南大区销售团队的负责人。在职期间，兰世华私自成立重庆品力科技有限公司，是该公司的股东，也是该公司的法定代表人。该公司与五舟公司的经营范围完全重合，与五舟公司构成业务竞争。兰世华的行为严重违反了鑫而行合伙协议的第十七条，“有限合伙人不得自营或者同他人合作经营涉及被投资公司及其子公司商业机密及经营范围相竞争或与本有限合伙企业相竞争的业务”。正因为兰世华另立公司，完全可以合理地推断，兰世华把本应由五舟公司接下的业务转移到其名下的公司，事实上，从时间上来看，自从重庆品力科技有限公司成立后，五舟公司西南大区兰世华团队的业绩便迅速下滑，这也是五舟公司将其解雇的关键的、真实的原因。即使鑫而行、刘兰、宋晓兰无法举证证明兰世华擅立公司的行为对五舟公司造成的利益损害，但将兰世华解雇是消除隐患的必要之举。二、一审以没有成交的“五舟科技”收盘价作为确定合伙企业财产的计算依据，既不合理也不合法。根据新三板的交易记录反映，五舟科技的股票交易情况如下：1、2017.6.5，成交1000股，6.2元/股；2、2017.11.13，成交1000股，3.99元/股；3、2018.2.9，成交1000股，2.99元/股；就是说，从2017年6月5日至2018年2月9日，8个多月的时间，仅成交了3000股，其它时间，成交量为0。从2018年2月10日到2018年3月7日，有零星交易，股价一路走低。从2018年3月8日至2019年7月25日，在一年多的时间里，开盘价都是0.57元/股，没有成交。开盘价只是一个“邀约”，没有“承诺”就没有成交。具体到本案，兰世华退伙的时间节点是2017年9月17日，其上一个交易日9月15日的开盘价是6.2元，成交为0。这个时点往前往后几个月都没有交易，故这个开盘价不能反映企业的财产状况。另外，根据股票交易的规则，如果没有新的竞价，前一个交易日的收盘价就是当天的开盘价，如果某人存心不良，前一个交易日以极少数量成交一个高价，后面的开盘价就会一直挂着这个曾经的成交价，只要没有新的不同价钱的成交，这个开盘价都不会改变，可以一年。两年，显然，这个股票价格并不能真实反映企业的财产状况，法院以这个股价计算企业财产是错误的。因此，即使不按照《广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议之补充协议》（以下简称“《补充协议》”）第一条退回兰世华的出资，按照《合伙企业法》第五十一条，也是“按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算”，一审判决以6.2元/股计算退伙财产份额，既不合法，也不合理。三、按照客观合理的推断，兰世华退伙资金的计算应该适用《补充协议》第一条的约定。给部分高管员工配发股权是鑫而行实施员工股权激励的计划，是给与这些高管的福利，这点兰世华也承认。从《补充协议》的内容来看，实际上是一个退出机制，即各有限合伙人在各种情况下离职退伙时如何计算合伙财产。离职，当然包含主动的离职和被动的离职（被解雇）。就被解雇这情形而言，必须承认一个前提，合伙企业能给兰世华配股，而且配股比例也相对较高，这是对兰世华工作能力的认可，如果兰世华不是擅自设立公司，有错在先，五舟公司也不会将一个得力的员工辞退，因此，也不存在刻意提早解雇兰世华以少付退伙财产这种可能。显然，基于订立《广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》（以下简称“《合伙协议》”）及《补充协议》的初衷，这份《补充协议》是疏忽遗漏了被解雇的情形。所以，鑫而行、刘兰、宋晓兰请求法院从整个股权激励计划的实施初衷，从企业股东的角度，从客观常理，合理地推断，兰世华的情形适用补充协议的第一条约定。被上诉人兰世华答辩称，同意一审判决。1.生效裁判文书已经认定五舟公司系违法解除劳动关系。2.五舟公司在新三板上市时的价格是每股9.9元，在兰世华退伙时按照6.2元每股价格结算，已经损害了兰世华入股鑫而行的初衷，损害了其权益。3.鑫而行有义务提交兰世华退伙时企业财产价值，但没有提交，应当自行承担法律责任。《补充协议》是格式条款，其约定的退伙分配方式不适用于本案。兰世华向一审法院起诉请求判令：1.鑫而行向兰世华支付退伙时对应的合伙财产份额495987.6元，计算方式为以鑫而行持有五舟公司600万股乘以1.3333%，再乘以2017年9月17日的股市市场价值6.2元；刘兰、宋晓兰承担连带责任；2.本案的诉讼费由鑫而行、刘兰、宋晓兰承担。一审认定的事实：2008年10月20日至2016年2月5日，兰世华为五舟公司员工，担任西南大区经理。2015年4月12日，为推动五舟公司在新三板上市交易，五舟公司对包括兰世华在内的部分老员工实施股权激励。该日，兰世华作为鑫而行有限合伙人之一与作为该企业普通合伙人的宋晓兰、刘兰及其他30名案外有限合伙人经协商共同签署《合伙协议》。《合伙协议》主要内容如下：第八条规定：“合伙经营范围：风险投资、股权投资”；第十五条规定：“由普通合伙人对合伙企业有关事项作出决议”；第二十一条规定：“有限合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以自愿退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算”；第二十三条规定：“合伙人有〈合伙企业法〉第四十九条规定的情形之一的，经普通合伙人一致同意，可以决议将其除名。如被除名合伙人给合伙企业造成损失，则须以其实缴出资金额为限对合伙企业进行赔偿。如被除名合伙人未给合伙企业造成损失，则退还其实缴出资金额。……”。此后，仍在2015年4月，兰世华作为鑫而行有限合伙人之一与作为该企业普通合伙人的宋晓兰、刘兰及其他30名案外有限合伙人经协商又共同签署《补充协议》，约定：“鉴于根据合伙协议的约定，有限合伙人可转让其在合伙企业中的部分或全部财产，本补充协议对财产转让的时间和价格作如下约定：第一条如该有限合伙人在被投资公司或其子公司任职未满2年（自本协议签署之日起至批准离职日），有限合伙人应当自提出书面离职申请日起30日内一次性转让其所持有的合伙企业的所有股份；……”。2015年5月8日，鑫而行成立，执行事务合伙人为刘兰、宋晓兰，合伙人共33人，其中包括兰世华在内。2015年5月20日，兰世华按照约定完成出资，出资金额66667元，出资比例为1.3333%。2016年2月2日，五舟公司向兰世华发送了解除劳动合同通知书，载明：“因公司业务布局发生重大调整，自2016年起，重庆平台现有团队解散。此前曾多次电话沟通协商，现决定于2016年2月5日正式解除劳动合同关系，并请您在2016年2月4日前与公司人事行政部办理好相关离职手续。”2017年2月7日，兰世华向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决：五舟公司向本案兰世华支付2016年1月工资5524元、解除劳动关系经济补偿金62145元。兰世华不服该裁决，诉至重庆市九龙坡区人民法院，该院于2017年8月1日判决驳回兰世华的诉讼请求。兰世华不服该判决，提起上诉。2017年11月23日，重庆市第五中级人民法院作出终审判决：五舟公司向兰世华支付违法解除劳动合同赔偿金124290元。2017年9月8日，鑫而行向一审法院提起诉讼，请求确认兰世华于2016年8月20日在鑫而行退伙。该案经一审法院一审判决后，鑫而行不服判决，提出上诉。2018年6月12日，广州市中级人民法院作出终审民事判决（2018）粤01民终7204号，认为：涉案的《合伙协议》《补充协议》虽未对合伙人被鑫而行或其子公司辞退的情形提供解决方案，但根据双方当事人的陈述及协议约定的内容分析，鑫而行企业系为对员工实施股权激励计划而设立的持股平台，在兰世华已经与五舟公司解除劳动关系的情况下，兰世华不再是鑫而行企业投资公司或其子公司的员工，则其不再是鑫而行企业实施员工股权激励计划的对象，应从鑫而行退伙。该判决认定本案兰世华于2017年9月17日在鑫而行退伙。2018年9月20日鑫而行企业出具合伙企业变更决定书，合伙企业变更决定书第4条同意合伙人兰世华将其在本合伙企业的66667元出资额（占合伙企业出资额的1.3333%）转让给刘兰。上述决定由29名合伙人签名确认，已脱离合伙关系的杨建军、兰世华、杨瑾、蔡智等未签名。再查，五舟科技（代码：831619）已在新三板上市，鑫而行持有五舟科技600万股。2017年9月17日为周日，非股票交易日，在上一个交易日（2017年9月15日），五舟科技（代码：831619）的收盘价为6.2元。以上事实，有《合伙协议》《补充协议》《合伙企业变更决定书》、重庆市第五中级人民法院和广州市中级人民法院民事判决书以及当事人陈述等所证实。一审法院认为：本案的争议焦点为如何计算兰世华杨瑾的退伙财产金额。对于上述争议焦点，一审法院认为应逐一分析并厘清以下事实或法律关系：一、关于兰世华退伙的事由及过错分析。关于兰世华是否退伙及退伙时间，双方有争议，并已通过诉讼得以明确。广州市中级人民法院对上述争议作出的终审民事判决书认为：因兰世华已被除名，则其已非鑫而行或其子公司的员工，也不再是鑫而行实施员工股权激励计划的对象，不符合鑫而行设立合伙企业的目的，应从鑫而行退伙。亦即，最终确认兰世华已从鑫而行退伙的直接事由是兰世华被五舟公司辞退，双方解除劳动关系。在此之前，重庆市第五中级人民法院就兰世华与五舟公司解除劳动关系争议作出判决：五舟公司向兰世华支付违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”换而言之，该裁决所认定的违法解除劳动合同赔偿金已说明五舟公司解除与兰世华劳动关系的理由不成立，属违法解除。同时也说明，如果五舟公司不违法解除双方劳动合同，兰世华仍为该公司员工，则其为合伙人的条件也依然成就。综上，因为五舟公司违法解除劳动关系，导致兰世华丧失合伙人资格，并被退伙。对此，兰世华并无过错，过错方为五舟公司。二、兰世华退伙财产份额的法律适用。杨瑾、宋晓兰、刘兰在内的33名合伙人签名确认的《合伙协议》及《补充协议》，是合伙人的真实意思表示，亦未违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。合伙人应该按照约定行使权利，履行义务。对于退伙财产的结算，上述协议有所约定。具体条款包括：1.《合伙协议》第二十一条规定：“有限合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以自愿退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算”；上述规定共三款，其中第二、三款主要规定的是第一款产生的法律后果。因而，上述条款应当适用于有限合伙人自愿退伙的情形，而兰世华退伙系因被五舟公司违法解除劳动关系而被动导致，并不适用此条款。2.《补充协议》规定：“鉴于根据合伙协议的约定，有限合伙人可转让其在合伙企业中的部分或全部财产，本补充协议对财产转让的时间和价格做如下约定：第一条如该有限合伙人在被投资公司或其子公司任职未满2年（自本协议签署之日起至批准离职日），有限合伙人应当自提出书面离职申请日起30日内一次性转让其所持有的合伙企业的所有股份；……”。此约定明确载明：“有限合伙人应当自提出书面离职申请日……”，以一般人的判断标准，此约定亦适用于有限合伙人自愿退伙的情形，同理，不适用于本案。鑫而行、刘兰、宋晓兰主张在订立《补充协议》时对离职形式未全面考虑，但《补充协议》本质是以任职时间长短来确定退伙金额，该协议第一条适用于本案。一审法院认为，一则鑫而行、刘兰、宋晓兰应当承担举证责任，证明订立《补充协议》时全体合伙人对以任职时间长短支付退伙金额达成了合意，否则应当承担举证不能的后果。二则无论如何约定，成就约定条件亦需合法，而从现有证据看，兰世华在本案中的退伙，既非自愿亦无过错。综上，对于鑫而行、刘兰、宋晓兰上述辩称，一审法院不予采信。《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条规定：“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。”在双方的相关约定不适用的情形下，鑫而行、刘兰、宋晓兰应当依据上述规定，按照退伙时，即2017年9月17日时合伙企业（即鑫而行）财产状况进行结算。三、关于合伙企业财产状况的确定。鑫而行的合伙经营范围为风险投资、股权投资，是五舟公司为了对员工进行股权激励而设立的持股平台，占有五舟公司600万股。实际上，鑫而行设立的目的就是助推五舟公司的上市。因而，兰世华作为鑫而行的合伙人之一，最大的预期收益来源就是五舟公司上市后带来的回报。现五舟公司（股票名：五舟科技）已在新三板上市，新三板股票是可以公开交易的，虽然五舟科技交易不频繁，但这属于市场风险。基于该股票是可公开交易的，一审法院认为该股票价格是该企业市值的反映。根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条规定，鑫而行、刘兰、宋晓兰应当按照兰世华退伙时（2017年9月17日）的财产状况与兰世华结算其财产份额。该日为非交易日，其上一个交易日（2017年9月15日）的股票价格为6.2元。鑫而行、刘兰、宋晓兰占有五舟公司600万股股票，兰世华出资比例占1.3333%，计得：6000000股×1.3333%×6.2元=495987.6元。鑫而行为有限合伙企业，刘兰、宋晓兰作为鑫而行的普通合伙人对上述债务承担无限连带责任。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款、第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定作出判决如下：鑫而行在判决生效之日起十五日内向兰世华支付退伙应得财产份额495987.6元，刘兰、宋晓兰对鑫而行的上述债务承担无限连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8740元，由鑫而行、刘兰、宋晓兰连带负担。经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。二审另查明，2017年6月30日-2019年11月15，五舟公司在新三板市场的股权成交量基本为0。2017年11月13日，收盘价为每股3.99元；截至2019年11月15日，收盘价为每股0.57元。本院认为：本案为退伙纠纷。涉案《合伙协议》、《补充协议》均为各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点为：兰世华退出鑫而行时，其应当获得的合伙财产份额如何确定？对此，本院认为：第一，从鑫而行提交的五舟公司股票在新三板市场交易情况来看，交易量基本为0。在没有实际交易以产生成交价格的情况下，并不能够客观反映市场对五舟公司股权价值的判断。一审法院仅以退伙日前的收盘价作为确定股权价值的标准，有失客观。第二，《补充协议》的签订，主要是就合伙人退出鑫而行时，应当向其返还的财产份额如何确定达成的协议。《补充协议》约定的不同梯度的返还标准，主要建立在合伙人自《补充协议》签订后在五舟公司任职时间长短基础上，除此外，并无明显区分。第三，《合伙协议》及《补充协议》，虽未对退伙的原因作出主动辞职和被动辞职的区别，但两者在本质上并无不同，均产生退伙后清算财产份额的结果。至于兰世华因被动辞职而产生的损失，其在劳动争议案件中已获得了劳动赔偿金，一定程度上得到了补偿。第四，鑫而行是五舟公司为实施员工股权激励计划而建立的平台，基于其设定的特殊目的，合伙人的权益在一定程度上必然受到限制。在《补充协议》没有就五舟公司主动解除劳动关系导致退伙做特别约定的情况下，参照适用《补充协议》的相关规定，更加符合合伙目的及公平原则。具体到本案，兰世华在《补充协议》签订后，于五舟公司任职未满两年，应当参照适用《补充协议》第一条的约定。综上，本院确定鑫而行、刘兰、宋晓兰应以兰世华实缴出资金额并加上同期贷款利率计算的利息，向兰世华履行返还义务。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但在部分事实认定和法律适用上有失妥当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十五条，《中华人民共和国合伙企业法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初1454号民事判决；二、上诉人广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）在本判决发生法律效力之日起十日内，向被上诉人兰世华支付退伙款66667元及利息（以66667元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，从2015年5月20日起计算至实际清偿之日止），上诉人刘兰、宋晓兰对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回被上诉人兰世华的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8740元，由上诉人广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）、刘兰、宋晓兰负担1386元，由被上诉人兰世华负担7354元；二审案件受理费8740元，由上诉人广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）、刘兰、宋晓兰负担1386元，由被上诉人兰世华负担7354元。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 陈珊彬二〇一九年十一月二十五日书记员 林燕贞蔡嘉瑜梁惠康