海南省高级人民法院   民事判决书   （2019）琼民终558号     上诉人（原审被告）：主健医学股份有限公司，住所地海南省海口市大同路**财富中心**，现办公地址海南省海口市龙华区学院路4号热科广场C座二层201室，统一社会信用代码91460000793146359T。   法定代表人：陈春宝，该公司董事长。   委托诉讼代理人：任渭生，海南新概念律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张珏，海南新概念律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：吉林市城市建设控股集团有限公司，住所地，住所地吉林省吉林市高新区恒山西路**会信用代码91220201702289195G。   法定代表人：张守华，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘键，该公司员工。   委托诉讼代理人：代新，吉林北豪律师事务所律师。   原审被告：海南异原投资有限公司，住所地海南，住所地海南省海口市美兰区南联路宏利大厦首层用代码914600007603704347。   法定代表人：王贻锘，该公司董事长。   委托诉讼代理人：任渭生，海南新概念律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张珏，海南新概念律师事务所律师。   原审第三人：上海恒健医疗信息技术（集团）有限公司，住所地上海，住所地上海市杨浦区用代码91310000301595861H。   法定代表人：王贻锘，该公司董事长。   委托诉讼代理人：任渭生，海南新概念律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张珏，海南新概念律师事务所律师。   上诉人主健医学股份有限公司（以下简称主健公司）因与被上诉人吉林市城市建设控股集团有限公司（以下简称吉林城建公司）、原审被告海南异原投资有限公司（以下简称异原公司）、原审第三人上海恒健医疗信息技术（集团）有限公司（以下简称恒健公司）股权转让纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2019）琼01民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月30日公开开庭进行审理，主健公司、异原公司、恒健公司的共同委托诉讼代理人任渭生、张珏，吉林城建公司的委托诉讼代理人刘键、代新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   主健公司上诉请求：l、撤销海口市中级人民法院(2019)琼01民初242号民事判决书，发回重审或二审法院依法直接改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决依据的事实错误，认定事实不清。上诉人与被上诉人签订的《设立有限公司出资协议》第五条约定了股权回购条款，若目标公司恒健公司自成立之日起两个完整会计年度的年均回报率未达到30%的，则上诉人回购被上诉人所持的49%股权，并从实际支付回购价款之日起按年利率10%支付利息。该协议第一条第4款还约定“责任承担：甲乙双方以各自认缴的出资额对公司的债务承担有限责任；双方按各自的出资额在投资总额中所占的比例分享利润、分担风险及损失。”上诉人与被上诉人经协商签订了恒健公司的《公司章程》。公司、股东应依公司章程享有各项权利并承担各项义务，且公司法第三条规定“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”。本案中，出资协议在先，公司章程在后，双方权利义务清楚，公司章程已向工商管理部门登记生效，构成完整的投资、设立公司的约定。但一审法院没有查清全部事实，而是抛开公司法法律精神及出资协议、公司章程相关约定将责任全都归咎于上诉人，实属事实不清，适用依据错误。二、被上诉人系目标公司实际控制人，恒健公司的《公司章程》第四章约定股东结构及出资相关事项，恒健公司注册资本为一亿元，被上诉人以货币出资4900万元，占49%股权；上诉人仅以软件著作权出资入股，占51%股权。又约定被上诉人的出资款到目标公司之后公司的法人章、银行U盾及财务、投资的项目选择，均由被上诉人掌握。最终项目公司资金流向上诉人并不知情，均由被上诉人恒健公司的实际控制人所划。财务上，被上诉人持有恒健公司法人章及网银U盾，所有关于恒健公司的正常资金支付都须由被上诉人批准处理，被上诉人掌控着恒健公司的财务大权，处处掣肘，上诉人无法对恒健公司的正常科研及经营活动参与和决策。投资项目的选择上，在儿童药产业园及妇女儿童功能食品园项目中，被上诉人不仅为恒健公司重要股东，也是两大项目的主要合作方，烂尾之后，让上诉人承担责任，实属不公。一审法院未查清被上诉人系实际控制人的事实，偏袒被上诉人。三、一审法院认定事实严重错误，没有查清引起30%条件不成立的原因。自恒健公司成立以来，投资有以下几个项目，分别是：投资设立苏州家佳宝妇幼医疗科技有限公司、投资设立苏州领泰数字医疗设备有限公司、投资HPV项目、投资建设吉林儿童药产业园、投资建设妇女儿童功能食品园。表面上每一项目都是由上诉人与被上诉人共同决定，但事实上均由被上诉人利用资金出资优势，不听从上诉人科研人员及知识分子的建议，导致项目中恒健公司全面亏损和烂尾。因被上诉人作为恒健公司实际控制人，项目决策权、投资权、资金划拨权均在被上诉人手中，投资之后在短期内无法得到利润，以弥补投资款的数额，使得恒健公司在受到严重的干预下而无法实现“年均资本回报率30%”的指标。上诉人仅为一批科研工作者，对资金项目投资没有话语权，致使恒健公司到了破产的边缘，全部是被上诉人不听从专业技术人员劝告造成的后果，如果只由上诉人一方担责，既违反出资协议又违反公司章程，实属不公平判决。四、《设立有限公司出资协议》第五条条款，应认定为无效。依据《最高人民法院关于印发的通知》第四条关于联营合同中的保底条款问题规定：“（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款，应当确认无效”，上诉人与被上诉人各作为联营一方，共同经营联营体恒健公司并分享盈利，但出资协议第五条约定如年均回报率未达到30％，则上诉人应回购被上诉人所持股权，此条约定表明被上诉人不但不承担恒健公司的亏损，且在亏损时仍能收回出资。实际上该条款为“保底条款”，而保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，违反了公司法第三条规定、出资协议第一条第4款及恒健公司《公司章程》第一条约定，损害了上诉人作为另一联营方合法权益，因此，应认定该条款无效。   吉林城建公司辩称，一、各方签订的《设立有限公司出资协议》合法有效。2014年4月17日各方签订了《设立有限公司出资协议》，协议对股权回购条件进行了明确约定。因该协议是各方真实意思表示，且不存在违反法律强制性规定的情形，是合法有效的。二、答辩人不是目标公司的实际控制人。答辩人只占目标公司股权的49%，既不是目标公司的实际控制人，也未参与公司的实际运营。目标公司成立至今，答辩人未向目标公司派遣任何一名工作人员，因此，不能对目标公司进行实际的控制和管理。相反，目标公司的全部管理及运营人员均由上诉人派遣及选任，其工作任务也是由上诉人直接安排，其工作业绩也是直接对上诉人负责，目标公司在经营过程中的投资方向也是由上诉人选择和确认的，所以，最终目标公司的运营结果也应由上诉人负责。三、该协议的第五条与联营合同中保底条款问题的规定是完全不同的两个法律关系，不能混淆。该协议第五条是关于股权回购的约定，是附条件的股权转让条款，而上诉人提及的联营合同中保底条款是明股实债的法律问题，两个不同的法律事实及关系不能混淆。   异原公司述称，2014年4月17日，吉林城建公司和主健公司签订的出资协议是针对细胞遗传项目而签订的。异原公司为了支持这个项目，同意用股权作质押并且办理了质押手续。但因实际控制人吉林城建公司将出资款项没有投向细胞遗传的项目，而是转向了所谓的工业园区和房地产的建设，造成了项目的烂尾，至今没有收益。经过聘请的第三方审计，细胞遗传项目没有投入一分钱。出资协议是吉林城建公司利用主健公司的知识产权共同开发研究细胞遗传的项目，回报和质押是有条件的合同。因为这个细胞遗传是一个新型的项目，我们对这个项目进行质押是有条件的。实际控制人未向约定的细胞遗传项目投资一分钱，未形成投资与产出的循环关系，约定的条件没有成就。因此请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。   恒健公司述称，出资协议是针对细胞分子基因的项目。但恒健公司因为实际控制人吉林城建公司的操作未向细胞分子遗传基因项目投资。出资协议是一个附条件生效的协议，细胞分子的遗传项目到今天为止没有上马，没有投资。因此出资协议的生效条件没有成就。请求撤销一审判决，驳回吉林城建公司的诉讼请求。   吉林城建公司向一审法院起诉请求：1.判令主健公司履行合同，向吉林城建公司支付股权回购款6955万元（暂计，利息部分计算至实际给付之日）；2.异原公司对上述回购款承担连带给付义务；3.对拍卖异原公司的质押股权优先受偿；4.诉讼费由两被告承担。   一审法院认定事实：被告主健公司原名称为海南主健医学股份有限公司，属其他股份有限公司（非上市），于2015年7月31日变更名称为主健医学股份有限公司。   2014年4月17日，原告（乙方）与被告主健公司（甲方）、被告异原公司（丙方）经协商决定设立“上海恒健医学信息技术有限公司”签订《设立有限公司出资协议》，约定：第一条公司概况，1.申请设立的有限责任公司名称拟定为“上海恒健医学信息技术有限公司”，公司名称以公司登记机关核准的为准；……4.甲乙双方以各自认缴和出资额对公司的债务承担有限责任，双方按各自的出资额在投资总额中所占的比例分享利润、分担风险及损失；第三条股权结构，公司注册资本为人民币10000万元，各股东出资额和出资方式为：1.甲方出资5100万元，均以软件著作权（非专利技术）出资，作为出资的非专利技术价值以双方共同认可的具备证券期货从业资格的北京中和谊资产评估有限公司出具的评估报告为准，评估价值折价5100万元，出资以后对甲方的专有技术进行升级后产生的知识产权属于合资公司。2.乙方出资4900万元，均以货币方式出资。第五条股权回购条款，1.公司成立之日起满两个完整会计年度后，甲方承诺乙方于公司成立之日起两个完整会计年度的年均资本回报率达到百分之三十（30%）。若未达到该条件，甲方必须按照本条第2项规定的支付对价回购乙方所持有的股权，即公司百分之四十九（49%）的股权。2.股份回购价格为按照本协议第三条规定的乙方的全部出资额及自从实际缴纳出资之日起至甲方实际支付回购价款之日按年利率10%计算的利息（单利）。3.在回购情况下，公司成立之日起满三年后的10个工作日内，甲方应向乙方支付回购价款。第六条股权质押条款，1.丙方将其拥有的甲方5%的股份（269.55万股），按照签约前五个工作日加权平均市场价的70%作价质押给乙方。2.签订本协议后，乙丙双方应另行签订《股权质押合同》，并至交易机构办理股权质押手续。3.公司成立之日起满两个完整的会计年度后，甲方承诺乙方的年均资本回报率达到30%的条件成就，或者条件未达成、甲方回购完成时，乙方应解除对丙方股权的质押，乙丙双方应至交易机构办理股权质押解除手续。4.公司成立之日起满两个完整会计年度后，若甲方承诺乙方的年均资本回报率达到30%的条件成就，后续年度公司正常经营，各股东自负盈亏，甲方对公司经营的业绩无任何承诺之义务。该协议还对公司宗旨与经营范围、设立过程中出资人的权利和义务、改制约定、合同的变更和解除、不可抗力情况的处理、争议的解决、合同的生效及其他进行了约定。该协议签订后，2014年5月6日，原告、被告主健公司约定设立的有限公司即第三人恒健公司经上海市工商行政管理局核准登记成立。2014年7月11日、2015年1月13日，原告向第三人（时称上海恒健医学信息技术有限公司）转账1900万元、3000万元，履行了其向第三人的出资义务。   2014年9月1日，原告（乙方、质权人）与被告异原公司（甲方、出质人）签订《股份质押协议》，约定被告异原公司以其持有的被告主健公司5%（269.55万股）股份，为被告主健公司向原告承诺的恒健公司经营业绩的相关回购责任提供担保，异原公司担保的主债权为主健公司向原告承诺的恒健公司经营业绩未达条件（成立之日起两个完整会计年度的年均资本回报率未达到百分之三十）时，主健公司支付的股份（即乙方持有的第三人49%的股份）回购价款。质押期限为2014年9月1日起至质押人申请解除质押且质权人同意解除质押日止。质押担保范围为包括但不限于上述全部股权（乙方持有的恒健公司49%股份）回购价款、违约金、赔偿金、乙方主张权利的费用等。双方还对质押权终止、保密、双方承诺、违约责任、法律适用与争议救济、协议的补充和修改、税收和费用、协议生效及其他进行了约定。双方约定本协议自双方签署之日起成立，并于上海股权托管交易中心办理质押登记且计入股东名册之日起生效，同时也应于工商局办理质押登记等。   2014年11月，原告（乙方、质权人）与被告异原公司（甲方、出质人）签订《股份质押协议》之补充协议书，对《股份质押协议》中的未尽事宜订立如下补充条款：一、原甲乙双方签订的《股份质押协议》在海南工商局进行备案和填写《股份质押清单》登记表过程中被告知需明确双方具体质押金额，但根据双方之间签订的原《设立有限公司出资协议》及《股份质押协议》，双方约定的股份回购款包括乙方的全部出资额及乙方实际缴纳出资之日起至甲方实际支付回购价款之日按年利率10%计算的利息，现因利息无法确定，故在工商局备案的《股份质押清单》登记表中双方确认“被担保债权数额”仅为乙方的全部出资额即本金，不包括利息。对于这一情况，现双方签订补充协议明确，原协议中确定的股份回购款范围仍有效，即包括本金及利息，为通过工商登记而确定之“被担保债权数额”所认定的单本金不包括利息部分对原协议不产生影响。二、本补充协议生效后，即成为原协议不可分割的组成部分，与原协议具有同等法律效力。三、除本补充协议中明确所作修改的条款外，原协议的其余部分应完全继续有效等。   2015年8月4日，上海股权托管交易中心股份有限公司登记结算部向被告异原公司出具质押股份限制转让登记确认书，通知异原公司截止确认书出具之日，其持有主健公司股份总数字为3366万股，已完成对其持有的269.55万股主健公司股份（股份代码100052）进行质押股份限制转让登记。2015年7月16日，海南省工商行政管理局向原告和被告异原公司发出股权出质设立登记通知书[（琼）股质登记设字[2015]第1500404578号]，通知两公司，根据申请，该局于2015年7月16日办理股权出质登记，质权自登记之日起设立，质权登记编号：A1500404578，出质股权所在公司：主健公司，出质股权数额：269.55万元，出质人：异原公司，质权人：吉林城建公司。股份质押清单记载：出质股权数额269.55万股，被担保债权数额4900万元。   根据中喜会计师事务所（特殊普通合伙）上海分所于2016年3月30日出具的第三人审计报告（中喜沪审字[2016]第0026号），反映了第三人2015年12月31日的财务状况以及2015年度的经营成果和现金流量，记载截止2015年12月31日，第三人的资产总额47544116.30元，负债总额3179309.99元，所有者权益44364806.31元，净利润-3870589.15元。该所于2017年4月27日出具的第三人审计报告（中喜沪审字[2017]第0046号），反映了第三人2016年12月31日的财务状况以及2016年度的经营成果和现金流量，记载截止2016年12月31日，第三人的资产总额48819947.22元，负债总额8090412.89元，所有者权益40729504.33元，净利润-3635301.98元。   一审法院认为：本案的争议焦点为原告请求被告主健公司支付股权回购款，以及被告异原公司对回购款承担连带给付义务，对拍卖异原公司质押的股权优先受偿是否有事实和法律依据。   本案中，原告与被告主健公司、异原公司签订的《设立有限公司出资协议》，原告与被告异原公司签订的《股份质押协议》及其补充协议，系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行。原告与被告主健公司、异原公司在《设立有限公司出资协议》第五条约定被告主健公司承诺第三人成立之日起满两个完整会计年度的年均资本回报率达到百分之三十，若未达到该条件，被告主健公司必须支付对价回购原告所持有的第三人49%股权，股份回购价格为原告的全部出资额4900万元及自从实际缴纳出资之日起至被告主健公司实际支付回购价款之日按年利率10%计算的利息。该协议内容是附事实条件的股权转让，协议内容对将来发生事实的约定未违反法律、行政法规的强制性规定，不存在合同法第五十二条所规定的有关合同无效的情形，应认定合法有效。第三人于2014年5月6日成立，2015年和2016年两个会计年度的年均资本回报率均未达到30%，因此，协议约定的股权回购的条件成就，主健公司应回购原告持有的第三人49%股权，回购价格为4900万元出资款及出资款1900万元、3000万元从实际缴纳之日2017年7月11日、2015年1月13日起算至主健公司实际支付回购价款之日止按年利率10%计算的利息。因此，原告请求被告主健公司以4900万元回购其持有的第三人49%股权并支付利息，有合同依据，符合法律规定，予以支持。被告主健公司、异原公司及第三人抗辩股权回购条款无效的理由缺乏事实和法律依据，不予采纳。被告主健公司、异原公司及第三人抗辩原告参与第三人的经营，对第三人未能在两个会计年度内年均资本回报率达到30%有责任应共担责任，而原告是否有责任，并不影响被告主健公司依合同约定应承担的股权回购责任。故对被告、第三人的该抗辩理由，不予采纳。   原告与被告异原公司签订《股份质押协议》及其补充协议，约定被告异原公司以其持有的被告主健公司5%（269.55万股）股份，为被告主健公司向原告承诺的第三人经营业绩的相关回购责任提供担保，被担保债权为出资额本金4900万元及利息，该协议办理了股权质押登记，原告对被告异原公司质押的股权享有质权。原告请求被告异原公司对回购款以质押股权的拍卖价款优先受偿，有合同依据，符合法律规定，予以支持。原告请求被告异原公司对回购款承担连带给付义务，没有事实和法律依据，本院不予支持。   综上，依照《中华人民共和国公司法》第七十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第二百零八条、第二百二十六条、第二百二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、限被告主健医学股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吉林市城市建设控股集团有限公司支付股权回购款4900万元及利息（利息计算方式：自2014年7月11日起至2015年1月12日止，以1900万元为基数，自2015年1月13日起至实际付清之日止，以4900万元为基数，均按年利率10%计付）；二、原告对被告海南异原投资有限公司提供的质押物主健医学股份有限公司5%股权（269.55万股）的拍卖价款，在上述债权范围内享有优先受偿权；三、驳回原告吉林市城市建设控股集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费389550元，由被告主健医学股份有限公司、海南异原投资有限公司共同负担。   主健公司在二审中提交了8份证据，除一审已经提交外，作为二审新提交的有以下证据：1、恒健公司2014年7月3日会议纪要，拟证明吉林城建公司是实际控制人，掌握资金流向；2、2015年8月17日江城日报的报道，拟证明吉林城建公司左右恒健公司的项目选择及资金使用；3、照片，拟证明吉林省的大项目都是由吉林城建公司主导恒健公司、主健公司参与；4、恒健公司法人章及U盾交接单；5、主健公司相关发明专利、著作权登记证书等相关材料。吉林城建公司对上述证据真实性无异议，但对证明目的有异议。异原公司、恒健公司均无异议。本院经审查，对上述证据真实性予以确认。   本院另查明，《设立有限公司出资协议》第十一条约定，本合同在甲乙双方签字后生效。合同三方均已经在合同上签字盖章。   本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审争议的焦点是：吉林城建公司请求判令主健公司支付股权回购款及利息，并对拍卖异原公司质押的股权优先受偿是否有事实和法律依据。   吉林城建公司与主健公司、异原公司签订的《设立有限公司出资协议》，吉林城建公司与异原公司签订的《股份质押协议》及其补充协议，系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行各自的义务。《设立有限公司出资协议》第十一条约定，本合同在甲乙双方签字后生效。合同三方均在合同上签字盖章，合同已经生效，并且各方已经依照合同约定，完成了恒健公司的设立工作，吉林城建公司也依约履行了其向恒健公司的出资义务。《设立有限公司出资协议》第五条约定，主健公司承诺恒健公司成立之日起满两个完整会计年度的年均资本回报率达到百分之三十，若未达到该条件，主健公司必须支付对价回购吉林城建公司所持有的恒健公司49%股权，股份回购价格为吉林城建公司的全部出资额4900万元及自从实际缴纳出资之日起至主健公司实际支付回购价款之日按年利率10%计算的利息。该条款内容是附条件的股权转让，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该条款亦有效。恒健公司于2014年5月6日成立，2015年和2016年两个会计年度的年均资本回报率均未达到30%，因此，协议约定的股权回购的条件成就，吉林城建公司请求判令主健公司以4900万元回购其持有的恒健公司49%股权并支付利息，有合同依据。   主健公司上诉称吉林城建公司系恒健公司实际控制人，参与和主导了恒健公司的经营管理、对外项目的投资。项目决策权、投资权、资金划拨权均在吉林城建公司手中，使得恒健公司在受到严重的干预下而无法实现“年均资本回报率30%”的指标。对此本院认为，本案是股权转让纠纷，案涉股权的回购除了前述合同约定的条件外，并无其他条件的限制。至于吉林城建公司是否利用股东身份，干预了恒健公司经营管理，损害了恒健公司利益，不属于本案审理范围。   本案为股权转让纠纷，不是联营合同纠纷。双方约定的股权回购属股权转让，不适用有关联营合同纠纷的法律和司法解释之规定。   吉林城建公司与异原公司签订《股份质押协议》及其补充协议，约定异原公司以其持有的主健公司5%股份，为主健公司向吉林城建公司承诺的恒健公司经营业绩的相关回购责任提供担保，被担保债权为出资额本金4900万元及利息，并办理了股权质押登记，因此，吉林城建公司请求判令对股权回购款以质押股权的拍卖价款优先受偿亦有合同依据。主健公司、异原公司及恒健公司主张出资协议的生效条件没有成就、协议第五条应认定为无效等理由均不成立。   综上所述，主健公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费389550元，由主健医学股份有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 梁永新   审 判 员 王芸芸   审 判 员 徐正伟     二○一九年十一月二十一日   法官助理 吴 菲   书 记 员 王闻珠   附：相关法律法规条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   ……