天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终6351号上诉人（原审被告、反诉原告）：天津维多利亚房地产开发有限公司，注册地天津市西青区中北镇阜锦道**万汇文化广场**楼3门411A，实际经营地址天津市河北区中山路66号1802室。法定代表人：胡军，总经理。委托诉讼代理人：徐国颖，天津昭元律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中建三局集团有限公司，，住所地湖北省武汉市关山路**法定代表人：陈华元，董事长。委托诉讼代理人：井剑涛，男,该公司员工。委托诉讼代理人：李婷，天津善川律师事务所律师。上诉人天津维多利亚房地产开发有限公司（以下简称维多利亚公司）因与被上诉人中建三局集团有限公司（以下简称中建三局公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2018）津0111民初10827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。维多利亚公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人支付被上诉人工程款为10282742.37元；改判支持上诉人原审反诉第三项请求即因工程质量造成的损失暂估30000元，实际损失以鉴定为准或将本案发回重审；2.两审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认定的涉案工程被上诉人不应当承担质量责任的基本事实不清，应当依法发回重审。2.原审法院对于上诉人提出的就涉案工程质量司法鉴定申请予以驳回，无法律依据。3.涉案工程价款应当扣除被上诉人为施工的1-2区1-1轴1/1-5轴、A-A轴A-C轴钢筋桁架楼承板200平方米的工程款8000元（200平方米×40元/平方米），该部分工程款已经包含在《造价审核报告》确认的81086207元。根据《天津万汇文化广场14号楼2门、3门钢结构工程完工验收单》的记载，上述桁架楼承板200平方米被上诉人并未施工，因此工程款应当予以扣除8000元，为81078207元。中建三局公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。答辩理由：1.原审法院驳回上诉人在原审中反诉请求系基于上诉人未能提交任何证明其反诉主张的证据而做出的，因此原审法院在本案一审中判决驳回并无不当。2.原审法院对上诉人提出的工程质量问题鉴定不予准许并无任何不当。3.上诉人上诉所称应从工程结算价款中再行扣除未施工部分对应的8000元工程款没有任何事实及法律依据。中建三局公司向一审法院起诉请求：1.请求确认原、被告于2014年9月5日签订的《建设工程施工合同》自2018年9月1日解除；2.请求判令被告向原告一次性支付工程款14344652.72元；3.请求判令被告向原告支付自2018年4月10日起至实际支付完毕全部工程款之日止的利息，以14344652.72元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算；4.请求判令被告向原告支付自2018年4月10日起至实际支付完毕全部工程款之日止的违约金，以14344652.72元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算；5.本案诉讼费用由被告承担。维多利亚公司向一审法院反诉请求：1.请求确认原、被告于2014年9月5日签订的《建设工程施工合同》无效；2.原告支付被告因工期延误的违约金2432586元；3.原告支付被告因工程质量不合格造成的经济损失（待司法鉴定后再增加诉讼请求）；4.原告承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明，2014年9月5日，被告（发包人、甲方）与原告（承包人、乙方）签订一份《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定乙方承包甲方发包的万汇文化广场14楼、15号楼、18号楼1门及室外游览配套工程，原告负责对该诉争工程施工图纸范围内的土建、钢结构、安装、装饰工程及室外游乐设施配套工程（不含精装修）施工，合同价款560000000元，开工日期2014年9月15日，竣工日期2016年12月30日，合同工期总日历天数838天。合同第26条“工程款支付”约定，发包人于结算审定之日起一个月内按审定结算总价扣留5%工程保修金额支付给承包人，本工程自竣工验收通过之日起满二年后14天内无息付清保修金。关于工程竣工情况。原告提交的一份《天津万汇文化广场项目14#楼2门、3门钢结构工程完工验收单》载明：2017年11月20日，总包、监理及业主进行钢结构工程验收。该《完工验收单》下方落款处施工单位（原告）、建设单位（被告）以及监理单位均盖章确认，被告确认日期为2017年11月24日。关于结算及付款情况。被告委托天津宸颖工程咨询有限公司对工程进行造价审核，天津宸颖工程咨询有限公司于2018年3月12日出具一份《天津万汇文化广场项目14#2/3门基础及钢结构工程造价审核报告》。原、被告及天津宸颖工程咨询有限公司三方确认最终审定金额为81086207元。被告已付原告工程款66741554.28元。被告就涉案工程尚未取得《建设工程规划许可证》。原告从政府部门调取的材料载明：被告于2015年3月10日取得万汇文化广场项目《建设用地规划许可证》；被告于2014年12月19日取得万汇文化广场14号楼、18-1号楼项目《建设工程规划许可证（主体部位）》，该证有效期自2014年12月19日至2015年6月17日。被告解释称与原告签订涉案合同时，14号楼的建造手续并不完善，是边建边办理手续，原告对此情况也是知情的。施工过程中，为了应付检查，被告申请办理下来了《建设工程规划许可证（主体部位）》。后期由于消防政策变更，被告没能取得消防设计审核意见合格书，导致至今未能取得14号楼的《建设工程规划许可证》。被告主张工程存在防锈处理问题，并提出对14号楼工程质量是否合格进行司法鉴定的申请。一审法院根据案件审理情况，未予准许。一审法院认为，虽然被告于2014年12月19日取得万汇文化广场14号楼、18-1号楼项目《建设工程规划许可证（主体部位）》，但该证已过有效期。原告主张“被告能够办理审批手续而未办理”，但未就此提供证据加以证明，而被告则就未能取得永久性《建设工程规划许可证》作出了相应解释。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，双方就诉争工程订立的《建设工程施工合同》，应属无效。因双方已就完工工程进行了竣工验收并完成工程价款结算。因此，原告请求参照约定支付工程价款，予以支持。涉案《施工合同》虽被认定无效，但原告作为承包人仍应在《建设工程质量管理条例》第四十条规定的最低保修期限内承担法定的保修责任。并且，合同约定结算之日起一个月内，被告应付至95%的工程款，5%质保金应当自竣工验收通过之日起满二年后14天内无息返还。根据法律规定并参照上述约定，被告应于2018年4月12日前给付原告工程款77031896.65元（81086207元*95%），被告应于2019年12月7日前返还5%质保金即4054310.35元。因此，本次被告应付原告工程款的数额为10290342.37元（77031896.65元-66741554.28元），并且，被告还应支付原告自2018年4月13日至实际给付工程款之日止的利息（以10290342.37元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）。双方所订立的涉案合同无效，原告提出的逾期付款违约金主张，没有事实及法律依据，不予支持。关于原告于2019年4月12日提出的优先受偿权的诉讼主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。由于工程质保金系为保障工程质量而交纳的，不属于本条规定的应付工程款。因此，本案参照双方约定，被告给付原告最终的竣工总价款的时间为2018年4月12日前，原告未在6个月的除斥期间主张权利，因此，对于原告的该项诉讼主张，不予支持。关于原告施工工程是否存在质量问题一节，涉案工程已于2017年11月24日竣工验收合格，当前工程尚在两年质保期内，被告未提交工程存在其所主张质量问题的初步证据。如工程确存在质量问题，被告可在通知原告维修而原告明确表态不予维修的情况下，另行主张权利。关于原告是否存在逾期完工的违约行为，是否应当支付被告违约金的问题。被告未取得《建设工程规划许可证》，双方所订立的涉案合同无效，被告向原告主张逾期完工违约金，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，中建三局公司相应诉讼请求的合理部分，予以支持；维多利亚公司相应反诉请求的合理部分，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、天津维多利亚房地产开发有限公司与中建三局集团有限公司于2014年9月5日订立的《建设工程施工合同》无效。二、天津维多利亚房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内给付中建三局集团有限公司工程款10290342.37元以及自2018年4月13日起至实际给付之日止的利息（以10290342.37元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）。三、驳回中建三局集团有限公司的其他诉讼请求。四、驳回天津维多利亚房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分案件受理费56368元，由中建三局集团有限公司负担13268元，由天津维多利亚房地产开发有限公司负担43000元；反诉部分案件受理费13130元，由天津维多利亚房地产开发有限公司负担；诉讼保全申请费5000元，由天津维多利亚房地产开发有限公司负担（于本判决生效之日起三日内交付一审法院）。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，虽然双方签订的《建设工程施工合同》被认定为无效合同，但依据相关法律规定，承包人仍负有对已完工程在最低保修期限内的法定维修责任。本案中，涉案工程于2017年11月24日竣工验收合格，尚在两年质保期内，被上诉人负有法定维修责任，相应的维修费用由被上诉人承担。就质保期内的质量维修问题，发包人首先应当通知被上诉人进行维修，在被上诉人拒不履行维修责任的情形下，上诉人可以委托第三方进行维修，其费用可要求被上诉人从质保金中扣除，现上诉人既无通知被上诉人进行维修的相关凭证又无被上诉人拒绝维修的证据，在此情形下，其要求进行工程质量维修的司法鉴定，事实及法律依据不足，本院不予支持。关于上诉人要求扣减8000元未施工工程款一节，因双方当事人均对2018年3月12日就涉案工程审核造价即《天津万汇文化广场项目14#2/3门基础及钢结构工程造价审核报告》中载明的涉案工程总造价81086207元无异议，故应以该审核造价为依据给付工程价款，上诉人仅以施工过程中单张验收单中有未施工项目而推翻上述审核造价确定的工程价款，明显证据不足，本院不予支持。综上所述，天津维多利亚房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费740元，由上诉人天津维多利亚房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  王润生审判员  豆 艳二〇一九年十一月二十二日法官助理王淑霞书记员郭弋旋附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……