辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终2235号上诉人（原审原告、反诉被告）：张玉光，男，汉族，1963年4月23日出生，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：侯继军，辽宁翰林律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：易海生，男，汉族，1977年9月25日出生，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：孙志军，辽宁东宝律师事务所律师。上诉人张玉光与上诉人易海生因装饰装修合同纠纷一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2017）辽1302民初4511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张玉光及委托代理人柳强，上诉人易海生的委托代理人孙志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张玉光上诉请求：1、撤销朝阳市双塔区人民法院（2017）辽1302民初4511号民事判决，依法改判张玉光不承担给付维修费用；2、被上诉人承担上诉费。事实和理由：一、朝阳金丰工程造价咨询事务所有限公司（以下简称金丰公司）出具的朝金丰鉴字（2019）第006号《司法鉴定报告书》鉴定程序违法，没有鉴定资质，内容前后矛盾，同时和辽新造鉴字（2015）07555号《司法鉴定报告书》矛盾，应属无效鉴定。1、2018年11月25日，易海生单独提出了重新鉴定的申请，没有经过张玉光的同意，中院选择鉴定机构时也没有通知张玉光，属于易海生单方选择鉴定机构。2、选择鉴定机构程序违法。3、该鉴定机构没有相关鉴定资质，鉴定内容应无效。该鉴定机构的经营范围没有质量问题。因此，对于本案质量问题属于超范围鉴定是无效的。同时，该鉴定报告也没有该单位的《司法鉴定许可证》，也证明该鉴定机构没有相关鉴定资质，鉴定内容应无效。4、鉴定内容前后矛盾，虽然名头是《易海生诉张玉光对施工的工程修复费用进行造价工程司法鉴定报告书》，但鉴定结论结果却是该项目工程总造价为160291元。5、2015年12月10日，辽宁新华工程造价咨询事务所有限公司（以下简称新华公司）作出的辽新造鉴字（2015）07555号《司法鉴定报告书》，鉴定工程总造价为345612元。6、同样是工程造价，160291元和345612元相差一半以上。7、工程造价为345612元，维修费用不可能160291元，因此法院采信该证据错误。二、锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所（以下简称衡远司法鉴定所）2018年4月29日鉴定意见书，应为无效文件。该鉴定机构的《司法鉴定许可证》有效期为2012年12月7日至2017年12月6日，该鉴定机构2018年4月29日作出司法鉴定意见结论时，并没有鉴定资质，因此作出的所有涉案工程的质量问题都是无效的。因此，法院判决采信该证据错误。三、法院适用法律错误及程序违法。1、2016年1月27日，易海生作为反诉人提起了反诉，请求支付修复费、水费、电费、饭费70000元，营业损失15万元，并没有提出质量问题。2、本案是建设工程款合同纠纷，工程质量问题不属于本案的反诉内容，不应合并审理。易海生提起的维修费用实际上是属于工程质量问题引起的纠纷，和本案不属于同一法律关系，属于不动产所在地龙城区人民法院专属管辖范围，双塔区人民法院对此无管辖权。四、易海生欠工程款195612元事实清楚，证据充分。涉案工程已竣工验收合格并交付使用六年以上。1、2015年12月10日，新华公司，接受朝阳市中级人民法院委托，作出了辽新造鉴字（2015）07555号司法鉴定报告，对张玉光施工的金土地饭店进行了工程总造价鉴定，鉴定结果为工程总造价345612元，扣除给付的15万元，尚欠195612元。2、2014年10月27日录音中，易海生并未否认已经给付15万元的事实，同时也承认欠15万元数额以及后追加工程的事实，此数额和345612元的鉴定结论数额基本相符。3、同时上诉人提交了大量的证据，例如施工图纸、建筑照片、金土地饭店结算书等证据，能够确实充分证明建筑工程过程以及发生的费用等事实。4、上诉人施工的工程已竣工验收合格并交付使用六年以上。本案涉案工程是2012年6月开始施工，9月份施工完毕，上诉人就将该工程实际交付易海生使用，易海生对此也不持异议，实际上交付日期就是竣工验收合格的日期。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。5、本案建筑工程不存在质量问题，根据《建设工程质量管理条例》第40条第二款规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间外墙面的防渗漏为五年，也就是说最长保修期为五年。因此，本案中的房顶漏水、墙皮脱落等所谓的质量问题已经过了最长的保修期间。上诉人易海生辩称，一、因工程存在质量问题需要维修，且已确定费用数额，张玉光主张的欠款没有事实依据。二、鉴定是鉴定机构经营范围之中的问题，并不存在超范围的问题，且个人理解鉴定结论矛盾与鉴定结论本身无关。三、关于鉴定机构资质问题，不能因为公章是复印件，就认为鉴定机构没有资质。上诉人易海生上诉请求：1、撤销朝阳市双塔区人法院本院（2017）辽1302民初4511号民事判决，在查清事实的基础上依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费及其他费用由张玉光承担。事实和理由：一、一审法院认定易海生与张玉光间达成了装修装饰合同是错误的。上诉人是朝阳金土地农业种植有限公司（以下简称金土地公司）的员工身份与张玉光洽谈装修业务，该工程产生的结果也是由金土地公司享有。同时张玉光在一审时承认其是以朝阳市新视觉装饰工程有限公司（以下简称新视觉公司）承揽业务，张玉光同时提供了新视觉公司的法企业法人营业执照证明这一事实。上诉人在一审时明确提到了主体问题，一审法院也将该问题作为案件焦点进行审查，在法院在判决时却没有对该问题作出合理的解释。所以一审认为装饰装修合同是上诉与张玉光达成的，明显错误。二、一审法院不顾客观事实直接采纳新华公司作出的辽新造鉴字（2015）07555号鉴定报告也是错误的，主要理由如下：1、该鉴定书中涉及的水电、沙石、砖等是上诉人提供给张玉光，张玉光在一审庭审中承认该事实，但一审法院并没有将该部分材料款刨除。2、在该鉴定报告中的“单位工程费表”包含企业管理费、冬雨季施工费、养老保险费、税金等费用属于不合理费用。按照一审判决的结果，张玉光只是个人不是企业，所以不应包含企业管理费、养老保险费和税金。施工期间在2012年6月至9月下旬，并非冬季施工，同时若出现雨天施工应该提供相应的天气情况方面的证据，但在一审的审理过程中并没有相关证据。3、该鉴定报告确定的施工款并没有考虑张玉光施工不合格因素，通过一审法院的审理可知，张玉光施工的工程存在严重质量问题，但该鉴定报告没有考虑质量因素，直接根据表面工程进行鉴定，明显不符合常理。4、在鉴定过程中，上诉人对该鉴定报告提出合理质疑，同时提出重新鉴定申请，但一审法院不予准许，侵犯了上诉人的合法权益，属于程序违法。所以一审法院根据该鉴定结论作出判决明显依据不当，导致判决结果错误。三、由于张玉光施工质量不合格，导致上诉人大量的营业损失，金土地公司是一家营利性企业，该公司进行建造和装修房屋是用来经营的，但张玉光施工质量不合格，不仅产生的是维修费用，更主要的是给上诉人带来了巨额营业损失。关于该损失上诉人已经在一审提过，但一审法院没有对上诉人的合理的营运损失进行确认，所以一审法院的判决有失偏颇。四、张玉光工程造价质量不合格，不应收取任何工程款，同时应对上诉人造成损失进行赔偿。张玉光建造施工的房屋由于质量不合格，不能交付使用，属于无价值的产品，所以张玉光不应收取上诉人任何费用，已经收取的费用应退还上诉人。上诉人张玉光辩称，一、双方装饰装修口头协议成立，且已经实际履行，并交付使用。二、一审法院认定的欠款数额正确，易海生委托的鉴定机构不具备资质，其鉴定结论不能作为定案依据。工程已交付使用五年，应视为工程没有质量问题。张玉光向一审法院起诉请求：1、易海生给付拖欠装修款195,612元及利息；2、给付另购材料款2,697.50元；3、案件受理费由易海生承担。易海生向一审法院反诉请求：1、张玉光支付维修费、水费、电费、饭费7万元；2、支付营业损失，具体数额以鉴定为准；3、维修费8.9万元；4、诉讼费、鉴定费16,000元由张玉光承担。一审法院认定事实：2012年6月，经人介绍，张玉光、易海生就装修饭店一事达成口头协议，双方约定，由张玉光设计并包工包料为易海生饭店装修，该工程于同年9月交工，现已投入使用。在使用期间，张玉光曾对该工程进行过维修。庭审中，张玉光称，当时约定工程款300,000元，后因追加工程量，追加的工程款为74,800元。易海生称，工程款已全部给付，且工程存在质量问题，要求张玉光赔偿返修费用提起反诉。诉讼过程中，张玉光申请对涉案工程及造价进行鉴定，经朝阳市中级人民法院委托，新华公司对涉案工程及造价进行鉴定，于2015年12月10日作出辽新造鉴字（2015）07555号鉴定报告书，鉴定结论为345,612.00元。易海生对鉴定结论持有异议，并申请重新鉴定。另查明，易海生共给付张玉光工程款150,000元。易海生于2017年11月20日申请对张玉光施工的工程的质量进行鉴定及对该质量问题的修复费用进行鉴定，经朝阳市中级人民法院委托，衡远司法鉴定所于2018年4月29日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为张玉光施工工程在6个方面存在质量问题（详见鉴定报告书），金丰任公司于2019年6月18日出具司法鉴定报告书，修复费用为160,291.64元。张玉光对该两份鉴定结论有异议。一审法院认为，张玉光、易海生口头达成的装饰装修合同合法有效。现张玉光已将装修装饰工程交付易海生且已投入使用，易海生应当给付工程款。由于双方对工程款没有书面约定，且达不成一致意见，应以鉴定结论为依据。新华公司出具鉴定报告书，是有资质鉴定机构作出，易海生虽对此持有异议，但其没有足以反驳的相反证据和理由，该鉴定结论可予以采信，故对易海生提出的重新鉴定申请，不予准许。根据鉴定结论，可确认涉案工程款为345,612元，扣除被告已给付的150,000元，易海生还应给付张玉光工程款195,612元。张玉光诉请工程款利息的诉讼请求，因双方未约定付款期限，其该诉请不予支持。张玉光亦可随时主张权利，故易海生关于诉讼时效的辩解意见不能成立。易海生关于工程款已全部付清的辩解意见未能举证证明，不予采信。反诉中易海生提出的关于涉案工程质量问题，根据衡远司法鉴定所出具的司法鉴定意见书确认部分工程确实存在质量问题，金丰公司出具的司法鉴定报告书，修复费用为160,291.64元，该两份鉴定结论，均是有资质鉴定机构作出的，张玉光虽对此持有异议，但其没有足以反驳的相反证据和理由，其辩解意见缺乏事实根据和法律依据，故对该鉴定结论予以采信，张玉光应给付易海生修复费用；其要求支付营业损失的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持；其要求支付维修费、水费、电费、饭费7万元，维修费8.9万元的诉讼请求，证据不足不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十二条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、易海生给付张玉光工程款195,612元；二、张玉光给付易海生修复费用160,291.64元；上述两项费用折抵后，于本判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回张玉光的其他诉讼请求；四、驳回易海生的其他诉讼请求。案件受理费4,712元，鉴定费15,000元，合计19,712元，由张玉光负担660元，易海生负担19,052元；反诉案件受理费2,300元，鉴定费16,000元，合计18,300元，由易海生负担627元，张玉光负担17,673元。本院二审期间，当事人未提供新的证据。一审法院判决认定的事实，本院予以确认。本院另查明，金丰任公司出具司法鉴定报告中，墙体裂缝的处理费用234.94元；修复窗户及把手费用718.92元；苯板封堵顶棚费用3792.57元，合计4746.43元。易海生提供水泥、红砖、沙子、水电价值2000元。易海生代理人在一审庭审中变更反诉请求“维修费8.9万元”。本院认为，本案争议焦点，一是鉴定机构资质问题；二是诉讼主体问题；三是工程质量问题；四是于反诉问题。关于鉴定机构资质问题。新华公司取得住房和城乡建设部工程造价咨询企业甲级资质，营业范围包括工程造价咨询；金丰公司取得住房和城乡建设部工程造价咨询企业乙级资质，营业范围包括工程造价咨询；衡远司法鉴定所具有司法鉴定许可，其出具司法鉴定意见书时正值延续登记期间并已通过。上述鉴定机构经事前审查、批准、公示程序，已列入本院的鉴定人名册，具有相应的鉴定资质。况且，根据司法部相关规定要求，除法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定和根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项外，一律不得准入登记，不得再以司法鉴定机构名义受理司法鉴定案件。关于诉讼主体问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，张玉光提起诉讼向易海生主张权利，易海生在反诉状中亦承认“被反诉人承建了反诉人金土地饭店”，因此，对于张玉光与易海生之间订立装饰装修合同的事实，本院予以确认。本案发回重审后，其虽反悔称系履行金土地公司职务行为，但其仅提供金土地公司的营业执照，并不足以推翻自认的事实。张玉光提供的新视觉公司的营业执照的目的，无非是表明其具有施工能力，且新视觉公司并未因此主张权利。关于质量问题。张玉光虽提出《建设工程质量管理条例》第四十条关于防渗漏保修期限为五年的规定，但自2012年9月工程交付使用，至易海生于2015年3月20日当庭提出质量问题，期间未超过五年保修期。况且，维修范围基本与防水无关。张玉光完成工程质量应符合约定或行业标准，但经鉴定张玉光施工工程存在质量问题，因此造成的损失其承担赔偿责任。但是，修复窗户及把手及苯板封堵顶棚未包含在工程造价中，该维修费用不应由张玉光承担。因工程造价不含主体工程，墙体裂缝的处理费用，亦不应由张玉光承担。关于反诉问题。易海生在一审法庭辩论前即提出反诉，反诉当事人未超出本诉讼当事人范围，反诉与本诉的诉讼请求基于装饰装修合同法律关系，诉讼请求之间具有因果关系，且反诉亦不属应由其他人民法院专属管辖。因此，本案符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条、第二百三十三条，关于反诉时限、反诉主体方面和客观构成的规定，一审法院合并审理并无不当。但是，易海生提供水泥、红砖、沙子、水电价值2000元，应在总工程款中扣除。另外，一审法院判决维修费超出诉讼请求，于法无据。但是，因上诉人未提出该项请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、第二项规定，判决如下：一、维持朝阳市双塔区人法院本院（2017）辽1302民初4511号民事判决第三、第四项（三、驳回原告张玉光的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告易海生的其他诉讼请求）；二、变更朝阳市双塔区人法院本院（2017）辽1302民初4511号民事判决第一项为，上诉人易海生于本判决生效后十日内给付上诉人张玉光工程款193,612元三、变更朝阳市双塔区人法院本院（2017）辽1302民初4511号民事判决第二项为，上诉人张玉光于本判决生效后十日内给付上诉人易海生修复费用155,545.21元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,712元，鉴定费15,000元，合计19,712元，由上诉人张玉光负担540元，上诉人易海生负担19,172元；反诉案件受理费2,300元，鉴定费16,000元，合计18,300元，由上诉人易海生负担595元，上诉人张玉光负担17,705元；二审案件受理费7,718元，由上诉人易海生负担4,212元，上诉人张玉光负担3,506元本判决为终审判决。审判长  孙树立审判员  路 飞审判员  华政通二〇一九年十一月二十二日书记员  刘 阳