北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15523号上诉人（原审被告）：北京市平谷区王辛庄镇西古村民委员会，住所地北京市平谷区王辛庄镇西古大街**。负责人：王艳新，村主任。委托诉讼代理人：张印，男，1975年1月16日出生，北京市平谷区王辛庄镇西古村民委员会委员，住北京市平谷区。委托诉讼代理人：陈学文，男，1970年11月11日出生，北京市平谷区王辛庄镇西古村民委员会基建办主任，住北京市平谷区。被上诉人（原审原告）：北京中宇建设工程有限公司，住，住所地北京市平谷区熊儿寨乡东路**/div>法定代表人：杨杨，董事长。委托诉讼代理人：罗彬，北京市中政律师事务所律师。上诉人北京市平谷区王辛庄镇西古村民委员会（以下简称西古村委会）因与被上诉人北京中宇建设工程有限公司（以下简称中宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2018）京0117民初10720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西古村委会上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.依法改判驳回中宇公司的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由中宇公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。双方于2015年11月9日签订的《西古双髻山娘娘庙总体建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）是在整个工程停工之后，通过政府监管，西古村委会将当时已经建成的工程款结清后的背景下签订的，该合同是针对未建工程如何进行建设及西古村委会如何进行付款的约定，中宇公司所提供的证据均不是该合同的建设工程量。中宇公司辩称，同意一审判决，不同意西古村委会的上诉请求及理由。事实和理由：本案工程的施工和结算是经双方确认的。关于刘某的问题，一审法院已经查明刘某本人承建的是涉案西山工程，与本案双方之间的争议无关。中宇公司向一审法院起诉请求：1.依法判令西古村委会支付中宇公司工程款79.573177万元；2.诉讼费由西古村委会承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、中宇公司提交1.2015年10月8日的工资表，以证明公司产生的人工费；2.购买材料的收据，以证明施工材料；3.张某书写的人工确认单，以证明产生的人工费数额；4.用工表及签订的合同，中宇公司称：“经张某引荐于2015年6月在一个幼儿园里与书记王艳新口头协商，由中宇公司给西古村委会建东山土建工程”。西古村委会认可中宇公司于2015年6月14日进场进行东山土建工程，并称：“中宇公司是与刘某协商”，且对中宇公司提交的证据均不认可，但其对此提供的证据均无法证实，故一审法院对西古村委会的辩解不予采信，一审法院又结合2015年11月9日，中宇公司与西古村委会签订《施工合同》，故对中宇公司2015年6月14日进行东山土建工程及《施工合同》予以确认，对其他证据的真实性一审法院无法确认。二、西古村委会提交1.（2018）京0117民初3118号民事判决书（以下简称3118号民事判决），以证明东山土建系刘某总包，并转包西古村委会的施工队杨某等人；2.刘某以北京碧城绿之洲建筑工程有限公司（以下简称碧城公司）签订《协议书》复印件，以证明刘某系总包；3.刘某工程量确认单、施工预算、朱某工程量确认单、施工预算、杨某代表中宇公司方签订的工程量确认单、施工预算，工程量都有三方确认、单位工程投标汇总表；4.发放工人工资，以证明发放365万多元，其中刘某和潘某已确认99万元，朱某确认44万元，剩下200多万元应该是中宇公司方的，都是杨某负责；5.西古西山庙零工费结算清单，该单于2015年6月28日由杨某从西古村结算5.1575万元。中宇公司只对杨某的施工量签字确认及单位工程投标汇总表和零工费结算清单认可，对其证据及其证明目的均不认可，但对结算清单不在合同之内未提供相应证据。故一审法院对杨某等三方签订的工程量确认单、单位工程投标汇总表、零工费结算清单及3118号民事判决予以确认，对其他证据不予认定。三、西古村委会提供证人胡某和张某出庭作证：1.胡某出庭证实：最早西古大庙是自己总包，后来西山是自己做的主体、翻新，东山包给了刘某，刘某用我的照直接进行施工，东山自己也就没有管，后来大队没给钱，工人闹事，我怕牵涉自己名义，就发了91万元，张某发了25万元，都是替刘某发的，当时，中宇公司也给刘某干过活，后来他们干没干，就不知道了。在那干的应该是5拨人，有加固的、水电的、主体的、粉刷的、抹灰的，闹事后，有几个人干活，12月份我就把水电停至现在，闹事的人80%都是杨某的人，张某1是杨某的姑父；2.张某出庭证实：自己是西古村委会派去建西古大庙的监督人，自己是5月到10月份，最早是胡某建筑，后来刘某用胡某的照进行建筑，刘某又找的中宇公司方杨某做土建，中宇公司的主要负责人是杨某，当时有几拨人那，与我们西古村委会无关，我们是在西古工程干活认识的，他们进场大概是五、六月份，不知道他们是怎么谈的，活干到8月份，因为有闹事的，一直到10月份就没干了，自己没有跟中宇公司签订任何手续，对中宇公司提交的证明不认可。中宇公司对上述两个证人的证言均不认可。一审法院结合生效的3118号民事判决，该判决载明：刘某曾借用碧城公司资质，承建西古村委会村北庙宇工程及一审法院曾向胡某核实，其称，自己系碧城公司股东，该公司法定代表人岳某系自己爱人。刘某借用公司资质承建西古村北庙宇工程，该工程与公司无关，刘某是实际施工人。2015年9月20日的协议书中系自己签字。当时因怕工人上访，自己拿出91万元左右发放工人工资，原始存根给了西古村委会，工人工资与2017年5月16日的结算无关，西古村委会应向刘某支付决算单中的工程款等内容，因胡某与张某在一审法庭证实的内容与原来一审法院作出的3118号民事判决出入较大，且张某与西古村委会存在利害关系，故对胡某及张某出庭的证言内容一审法院不予认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2015年6月14日，中宇公司到北京市平谷区王辛庄镇西古村双髻山娘娘庙的东山进行土建工程。同年6月28日，杨洪江从西古村结算5.1575万元。2015年11月9日，中宇公司与西古村委会签订《施工合同》。该合同写明：第一部分：一、工程地点北京市平谷区王辛庄镇西古村北；工程内容双髻山娘娘庙东山土建、装饰装修剩余工程图纸范围内的所有工程；---三、合同工期，开工日期2015年10月23日，竣工日期2016年6月30日；---五、合同价款为830万元。第二部分通用条款---24.工程款预付款：实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人与付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天---。第三部分---25.1.土建、装饰装修工程：2015年11月15日支付50万元，2015年11月30日支付50万元，2016年2月3日支付50万元（土建已完成工程量70%合计支付150万元整）节后进场按照每月已完成工程量70%支付，剩余土建、装饰装修工程尾款总体竣工验收合格后3个月支付至95%，剩余5%保修期一年后支付—十二、补充条款---1.总工程款包含原先装饰施工款项80万元（待竣工验收后确定支付）等内容。后在2016年年初，西古村委会给付中宇公司6万元。2017年3月11日，张印、陈某在建设单位签字，杨某代表施工方签字，耿某、韩某代表见证人签字，双方对工程量签订了测量现场确认单3张。其中1.东山西侧房的工程量测量现场确认单载明：北侧房地上一层完成，红砖墙、北墙隔断8个东西墙，梁柱完成，顶板支模完成一半，浇筑一半，柱??250㎜，高4.4，梁300×2500；该工程报价为33.197769万元。2.东山东侧房的工程量测量现场确认单载明：东侧地下一层完成梁柱顶板，红砖砌墙完成，地下，地下******梁柱顶板楼梯踏步成灰，地上，地上**红砖24㎜墙三间梁柱顶板未做；该工程报价为32.855317万元。3.东山北侧房的工程量测量现场确认单载明：地下：地下**加固，地面10×57ｍ×0.20㎝双层配筋柱0.4高3ｍ×5柱，柱基1ｍ，深1.5×1.5，深0.15×0.25×2根，长37.5ｍ，污水池基础0.2×2ｍ×5ｍ配筋；该工程报价为19.520091万元。现中宇公司诉至本院，要求按诉求解决。西古村委会持答辩理由不同意中宇公司的诉求。在一审审理中，一审法院经现场勘察：西古村委会方称中宇公司施工的东山主殿北侧16间、主殿东边厢房约8间、主殿西南侧蓄水池已评估造价，总价格为：85.573177万元。中宇公司认可该造价为合同的施工量总价款而变更诉求，在扣除已给付的6万元后，要求西古村委会再给付所欠工程款共计79.573177万元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求支付价款或者报酬。本案中，通过现有证据，一审法院可以确定：在中宇公司进场后，双方签订了《施工合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院予以确认。此外2017年3月11日由三方出具的工程量确认单、工程投标报价汇总表和上述合同之间形成证据链足以认定双方存在建筑承包关系。虽然西古村委会辩解中宇公司是与刘某协商，其与刘某存在承包关系，但其对此未提供相应证据，且在双方签订的合同第三部分专用条款中的补充条款写明1.总工程款包含原先装饰施工款项80万元（待竣工验收后确定支付），故对西古村委会此项辩解一审法院不予采信。根据西古村委会提交中宇公司施工量确认单及三张造价表的总价为85.573177万元以及西古村委会给付中宇公司6万元，中宇公司对此认可，一审法院对此予以确认。关于西古村委会提供杨某从西古村结算清单5.1575万元一节，中宇公司对此价款认可，但其认为该部分所做的零工是东山的零工，自己没有做西山的零活，并在合同之外；西古村委会对此否认，其认为在合同之内，而中宇公司对此争议未提供相应证据予以证明，且在双方签订的合同第三部分专用条款中的补充条款写明1.总工程款包含原先装饰施工款项80万元（待竣工验收后确定支付）的内容，故对中宇公司此项陈述，一审法院不予采信，并认定5.1575万元的款项应属合同的土建部分内。因此，扣除西古村委会已经向中宇公司支付的款项后，尚欠工程款74.415677万元。另，关于西古村委会称：“大概是8至10月份就停工了，通过政府监管我们给了他们365.6468万元，包括工人工资和材料款，当时给刘某方99万元，朱某方是给了44万元，剩下的222.6468万元是给付中宇公司的哥哥杨某”一节，因中宇公司对此否认，且在东山施工，有多方施工单位，西古村委会提供的证据未标明所发放施工单位的人员，因此，一审法院无法确认西古村委会将222.6468万元发给了中宇公司的员工，故对西古村委会的该辩解，一审法院不予采信。现中宇公司要求西古村委会给付工程款，理由正当，一审法院予以支持，但具体数额，以一审法院核实为准。据此，一审法院于2019年10月作出判决：一、西古村委会于判决生效后七日内，给付中宇公司的工程款744156.77元；二、驳回中宇公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院审理中，西古村委会申请向刘某进行调查，用以查明本案争议工程量系《施工合同》签订前还是签订后由中宇公司建设的。西古村委会称刘某现已被羁押，但无法提供羁押地点、所涉案件办理单位、承办人及联系电话等信息。本院经审理查明的事实与一审法院经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合全案案情及双方当事人诉辩称主张，本案二审争议焦点为西古村委会应否向中宇公司支付相应工程款。首先，根据3118号民事判决，刘某借用碧城公司资质，承建庙宇工程。2015年10月20日，西古村委会与碧城公司签订《协议书》，约定碧城公司因资金不足不能继续施工，为保证工程顺利完工，经该双方协商，解除该双方签订的相关协议，同时解除碧城公司与分包队伍签订的所有分包协议，另对相关工程款的支付进行了约定。而后，中宇公司与西古村委会签订了《施工合同》，施工范围为东山土建、装饰装修剩余工程图纸范围内的所有工程，并对工程款的支付进行了相应约定。由此可见，《施工合同》的签订与前述事实具有连贯性，所涉工程款具有独立性。其次，《施工合同》补充条款中约定了原先装饰施工款项80万元（待竣工验收后确定支付）等内容，可见该款项尚未支付。西古村委会主张已向中宇公司支付200余万元，但未充分举证予以证明，中宇公司对此不予认可；且该款项数额与中宇公司所主张的工程款数额并不相符，西古村委会对此并未作出合理解释，故本院对此难以采信。根据已查明的事实，双方于2017年3月11日对工程款进行了确认，确认工程造价为85万余元，此与《施工合同》中约定的未付款项能够相互印证。最后，根据3118号民事判决所涉案件庭审笔录，西古村委会主张365万余元的款项系于2015年6月28日至2015年12月21日陆续支付。现西古村委会主张2017年3月11日仅是对中宇公司施工工程量的确认，并不能证明工程款未支付；在西古村委会主张在双方于2017年3月11日进行工程量确认前，已将其所主张的365万余元支付的情况下，西古村委会的该项主张，显与常理不符，本院对此不予采信。因中宇公司与西古村委会之间形成建设工程施工合同关系，且中宇公司完成的工程量已经双方确认，西古村委会并未充分举证证明所涉工程款已足额支付，故西古村委会应向中宇公司支付相应工程款。一审法院在双方确认的工程量的基础上，对西古村委会已付工程款予以扣减后认定的应付工程款数额，并无不当，本院予以维持。西古村委会主张不应再向中宇公司支付相应工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，西古村委会于二审中申请本院调查取证，但并未提供相关必要信息，故本院对此不予准许。综上所述，西古村委会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11242元，由北京市平谷区王辛庄镇西古村民委员会负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  张玉娜审 判 员  石 煜二〇一九年十一月二十七日法官助理  姜 君法官助理  温 迪法官助理  李圆圆书 记 员  杨艳娇