浙江省衢州市柯城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0802刑初460号 公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。 被告人郑某甲，男，出生于浙江省衢州市，汉族，文盲，无业，住浙江省衢州市柯城区。因犯故意毁坏财物罪于2012年6月20日被本院判处有期徒刑10个月，缓刑1年6个月。因犯故意伤害罪于2015年6月5日被本院判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年（2014年12月17日被衢州市公安局柯山分局刑事拘留，2015年1月15日转为取保候审）。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年4月29日被衢州市公安局柯城分局刑事拘留，同年5月8日被依法逮捕。现押于衢州市看守所。 辩护人吴远，浙江厚仁律师事务所律师。 被告人郑某乙，男，出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，无业，住浙江省衢州市柯城区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年4月8日被衢州市公安局柯城分局刑事拘留，同年5月8日被依法逮捕。现押于开化县看守所。 辩护人徐莲，浙江兴衢律师事务所律师（衢州市柯城区法律援助中心指派）。 衢州市柯城区人民检察院以衢柯检刑诉〔2019〕447号起诉书指控被告人郑某甲犯故意伤害罪，被告人郑某乙犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，于2019年8月26日向本院提起公诉，本院于同日立案。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人吴某1依法提起附带民事诉讼，后撤回起诉，本院口头予以准许。本院依法适用简易程序进行审理。在审理过程中发现有不宜适用简易程序的情形，依法转为普通程序，并组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭审理了本案。衢州市柯城区人民检察院指派检察员谢国军出庭支持公诉。被告人郑某甲、郑某乙及辩护人吴远、徐莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 衢州市柯城区人民检察院指控，（一）故意伤害、聚众斗殴部分 2018年5月9日晚，吴某1与郑某（二人均已判刑）发生争吵，约好面谈。与郑某在一起的被告人郑某甲、郑某乙与巫某甲（已判刑）、王某1（另案处理）随即表示一同前往。吴某1纠集童某强，童某强纠集詹某、张某（三人亦均已判刑），该四人驾车来到蝴蝶路停车场入口附近，发现郑某一方五人坐在停于马路对面人防路路口附近的面包车上，四人即持砍刀、铁叉冲向并挥砍对方车辆（车损3156元），郑某五人持砍刀下车与对方四人互砍，致使吴某1、郑某等人受伤，其中郑某甲持砍刀砍中吴某1左侧额顶1刀。后逃离现场。 经鉴定，吴某1构成重伤二级、郑某构成轻微伤；郑某甲构成轻微伤。 后郑某甲、郑某乙到侦查机关投案，如实供述所犯罪行。 （二）开设赌场部分 2017年12月，程某、王某2、姜某2（均已判刑）与被告人郑某乙商议合伙以摆设赌博机的方式开设赌场，赌场共分10股股份，其中程某占3股、王某2占2股、姜某2占3股、郑某乙占2股。赌场设在衢州市柯城区油脂公司大院的一闲置仓库内。2018年1月9日，该赌场被公安机关查获，赌场内单挑机两台、捕鱼机两台（共12个独立操作单元）被扣押。至案发，四人尚未正式分红。 2018年1月20日，郑某乙自动投案，如实供述所犯罪行，后逃跑。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了受案登记表、立案决定书，证人蓝某、姜某1、周某等人证言，被告人郑某甲、郑某乙等人供述，衢州市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书，车辆租赁合同复印件、现场勘验笔录、扣押笔录、吴某1等人辨认笔录等证据；归案经过，证人徐某、方某1等人证言，被告人郑某乙等人供述，衢州市公安局衢江分局电子游戏设备认定意见书，搜查笔录，方某2等人辨认笔录，在逃人员登记表等证据。 公诉机关认为，被告人郑某甲、郑某乙伙同他人持械参与聚众斗殴，郑某甲致人重伤，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款，第二百三十四第二款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究郑某甲刑事责任、以聚众斗殴罪追究郑某乙刑事责任。被告人郑某乙伙同他人以营利为目的开设赌场，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究刑事责任。本案是共同犯罪，郑某甲、郑某乙（聚众斗殴案）自首，应当适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第六十七第一款。开设赌场部分，因郑某乙自动投案后又逃跑，不能认定为自首。郑某甲在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑；郑某乙一人犯两罪，均应当适用《中华人民共和国刑法》第六十九条，数罪并罚。被告人郑某甲、郑某乙对指控的犯罪事实没有异议，同意量刑建议，并自愿签署具结书，且积极赔偿被害人后取得谅解，可以从宽处理。建议以故意伤害罪判处被告人郑某甲三年至三年六个月有期徒刑，以聚众斗殴罪判处被告人郑某乙三年至三年六个月有期徒刑、以开设赌场罪判处被告人郑某乙六个月至一年有期徒刑，并处罚金。 被告人郑某甲对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人吴远提出的辩护意见是对指控罪名没有异议。被告人郑某甲系自首，根据相关法律规定，结合具体案情（其非首要分子，只是积极参与者，其他人员也不是其召集的），可以减少法定基准刑40%以下。 被告人郑某乙对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人徐莲提出的辩护意见是聚众斗殴中，被告人郑某乙系自首，可从轻、减轻处罚。被告人郑某乙系初犯，可从轻处罚。且被告人最后才出现，出现时斗殴已经结束，是否可以考虑从犯，从轻、减轻处罚。开设赌场中，被告人郑某乙虽然投案后逃跑，但根据相关法律解释精神，可以考虑视为自首。 经审理查明，（一）故意伤害、聚众斗殴部分 2018年5月9日晚，吴某1与郑某（二人均已判刑）在电话中发生争吵，约好在衢州市柯城区停车场见面谈，与郑某在一起的被告人郑某甲、郑某乙与巫某甲（已判刑）、王某1（另案处理）随即表示一同前往。该五人将放置在一辆银色江淮牌小型普通客车后备箱的砍刀取出，驾驶该车前往约定地点。同时，吴某1纠集童某强，童某强纠集詹某、张某（三人亦均已判刑），该四人驾驶一辆红色凯迪拉克轿车来到衢州市柯城区幸福里小区门口，童某强下车取一包砍刀与铁叉，随即前往约定地点。吴某1、童某强、詹某、张某驾车来到蝴蝶路停车场入口附近，发现郑某一方五人坐在停于马路对面人防路路口附近的面包车上，四人即持砍刀、铁叉冲向并挥砍对方车辆（车损3156元），郑某、郑某甲、郑某乙、巫某甲、王某1持砍刀下车与对方四人互砍，致使吴某1、郑某等人受伤，其中郑某甲持砍刀砍中吴某1左侧额顶1刀。后逃离现场。 2018年9月29日、2019年5月8日，衢州市公安司法鉴定中心鉴定：吴某1构成重伤二级、郑某构成轻微伤；郑某甲构成轻微伤。 2019年4月8日9时，郑某乙到侦查机关投案，如实供述所犯聚众斗殴罪行。2019年4月29日9时，郑某甲到侦查机关投案，如实供述所犯罪行。 另查明，2018年6月15日，衢州市柯城区人民法院作出（2018）浙0802刑更14号刑事裁定，撤销（2015）衢柯刑初字第328号刑事判决中对罪犯郑某甲宣告缓刑部分，对其收监执行原判有期徒刑二年二个月，但未执行。 （二）开设赌场部分 2017年12月，程某、王某2、姜某2（均已判刑）与被告人郑某乙商议合伙以摆设赌博机的方式开设赌场，赌场共分10股股份，其中程某占3股、王某2占2股、姜某2占3股、郑某乙占2股。赌场设在衢州市柯城区油脂公司大院的一闲置仓库内，程某负责赌场内日常经营、招揽赌客、雇佣服务员等事情；王某2负责协助程某管理赌场，在没有服务员的时候负责收钱、上分、退分等事情；郑某乙在赌场刚开始经营的时候负责微信、支付宝收取赌资，把钱转给程某。2018年1月9日，该赌场被公安机关查获，赌场内单挑机两台、捕鱼机两台（共12个独立操作单元）被扣押。至案发，四人尚未正式分红，王某2已预支分红10000元，另有9000元赌场流动资金在王某2处（已退赃）。 2018年1月10日，衢州市公安局衢江分局电子游戏设备认定：两台捕鱼机（共12个独立操作单元）均具有赌博功能，两台单挑机无法使用。 2018年1月20日，郑某乙自动投案，如实供述所犯罪行，后逃跑。 案件审理过程中，被告人郑某甲、郑某乙与被害人吴某1之间自愿达成赔偿协议，并履行完毕，取得了谅解。另被告人郑某乙主动缴纳罚金2500元。 上述事实有经庭审质证、确认的受案登记表、立案决定书，证人蓝某、姜某1、周某等人证言，被告人郑某甲、郑某乙等人的供述，衢州市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书，车辆租赁合同复印件、现场勘验笔录、扣押笔录、吴某1等人辨认笔录等证据；归案经过，证人徐某、方某1等人证言，被告人郑某乙等人的供述，衢州市公安局衢江分局电子游戏设备认定意见书，搜查笔录，方某2等人辨认笔录，在逃人员登记表等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人郑某甲伙同他人持械参与聚众斗殴，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人郑某乙伙同他人持械参与聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人郑某乙伙同他人以营利为目的开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控罪名成立。本案故意伤害、聚众斗殴部分属共同犯罪，不区分主从犯。辩护人关于被告人郑某甲非首要分子、被告人郑某乙系从犯的辩护意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。被告人郑某甲、郑某乙自动投案后如实供述所犯故意伤害、聚众斗殴罪行，系自首，愿意接受处罚，对其可从轻处罚。被告人郑某乙到案后如实供述所犯开设赌场罪行，愿意接受处罚，对其可从轻处罚。被告人郑某甲、郑某乙积极赔偿，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人郑某甲原判刑罚因缓刑被撤销，未执行余刑；被告人郑某乙一人犯两罪，均应数罪并罚。辩护人所提与此相一致的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款，第二百三十四条，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人郑某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月，与原判有期徒刑二年二个月并罚，决定执行有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月29日起至2023年9月28日止）。 二、被告人郑某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2500元；决定执行有期徒刑三年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月8日起至2022年6月7日止），并处罚金2500元（罚金款已缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  徐露露 人民陪审员  周建成 人民陪审员  何 忠 二〇一九年十一月二十一日 书 记 员  张睿罡 ? 附页： 《中华人民共和国刑法》第二百九十二条规定：聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第二百三十四条规定：故意伤害他人身体的，处三年以下期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第三百零三条第二款规定：开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条第一款、第三款规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条第一款、第三款规定：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。