青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民终1683号上诉人（原审被告）：青岛苏建建设劳务有限公司，统一社会信用代码91370203065097800B。法定代表人：谷社辉，执行董事。委托诉讼代理人：赵秀琴、孙永林，山东德祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢大安，公民身份号码×××，住青海省湟中县。委托诉讼代理人：段克锋，河南宇翠律师事务所律师。上诉人青岛苏建建设劳务有限公司（以下简称苏建公司）因与被上诉人谢大安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青海省湟中县人民法院（2019）青0122民初2487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。苏建公司上诉请求：1.撤销青海省湟中县人民法院（2019）青0122民初2487号民事判决第一项，改判驳回谢大安的全部诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由谢大安负担。事实与理由：一、苏建公司和谢大安之间不存在劳务、雇佣或劳动关系，根据谢大安的陈述，其受孟福军聘请到工地临时工作，证明谢大安并不是受苏建公司雇佣；谢大安发生人身损害，苏建公司仅承担用工主体责任，而不承担用人单位责任；苏建公司仅是替代孟福军承担责任，相关权利义务和法律关系应以谢大安和孟福军之间的关系来衡量；二、苏建公司项目负责人与谢大安于2018年1月26日达成的《和解协议书》合法有效，应当作为本案处理的依据。三、谢大安应承担苏建公司有过错的证明责任。本案应适用《侵权责任法》第三十五条的规定，而不能适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定；四、本案不应按照城镇居民标准赔偿，而应按照农村户籍赔偿，部分赔偿项目金额过高。谢大安辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。谢大安向一审法院起诉请求：1.苏建公司赔偿伤残赔偿金116676元、误工费28800元、护理费27000元、交通费1000元、住院伙食补助费770元、营养费770元、后续治疗费10000元、精神抚慰金5000元，合计190016元；2.本案诉讼费、鉴定费由苏建公司负担。一审法院认定事实：2018年10月，苏建公司承揽西宁市湟中县多巴镇新华联旅游城项目部的劳务工程，又将部分劳务工程分包给孟福军，孟福军雇佣谢大安到其工地务工，双方约定月工资为4800元。2018年12月15日，谢大安在新华联项目部施工时不慎跌落受伤，受伤后，苏建公司派人将谢大安送到青海大学附属医院进行住院治疗，诊断为：局灶性大脑挫伤伴血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、髂骨骨折。住院治疗11天（2018年12月15日至2018年12月26日），花去医疗费12180元，住院期间的医药费由苏建公司支付。2018年12月26日，苏建公司的项目负责人朱建军代表公司与谢大安达成和解协议书，协议如下：1.自谢大安受伤之日起至本协议签订之日所实际发生的和其他应当由苏建公司支付的医疗费、交通费各项费用共计15000元，在本协议签订之前已由苏建公司全部付清，协议签订之后谢大安不得再以任何理由主张前述期间发生的任何费用；2.经双方协商同意，苏建公司再向谢大安一次性支付伤残待遇、解除劳动关系一次性医疗补助金和伤残就业补助金等依法应由苏建公司支付的全部费用合计人民币35000元；3.本协议签订后1日内，苏建公司向谢大安支付人民币35000元，苏建公司付清款后谢大安与苏建公司没有任何关系；4.谢大安收到一次性补助金后，应当合理分配、处理，自觉留足可能发生的后续治疗、康复、生活等费用，谢大安分配、处理前述费用的方式由谢大安自行决定，后果由谢大安自行承担；5.双方签署本协议后，劳动关系即行终止，同时谢大安承诺不再以任何形式、任何理由向苏建公司要求任何费用或承担任何责任；6.本协议为双方平等、自愿协商结果，是双方真实意思表示，并且公平、合理；7.本协议内容双方已经全文阅读并理解无误，对此协议处理结果完全满意；8.本协议一式二份，双方各执一份，协议自双方签字后即发生法律效力；9.本协议为一次性终结协议，双方当事人应以此为断，全面切实履行合同，不得再以任何理由纠缠，并放弃再提起仲裁及民事诉讼的权利，谢大安今后的身体或精神出现任何问题均与苏建公司无关。协议签订当日，苏建公司支付给谢大安一次性补助金35000元。2019年6月3日，谢大安的伤残程度经青海警官职业学院司法鉴定中心鉴定，作出青司鉴196300000200402448号鉴定意见书，鉴定为：谢大安的头部及左侧髋部遭受钝性外力作用，致脑挫裂伤并蛛网膜下腔出血、左侧髂骨骨折，伤残等级评定为九级伤残。谢大安的户籍为居民家庭户。一审法院认为，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，谢大安虽然是由包工头孟福军雇佣到苏建公司承揽的西宁市湟中县多巴镇新华联旅游城项目部的工地务工，但谢大安的工资由苏建公司发放，受伤后，医药费也是苏建公司支付，这足以证明谢大安、苏建公司之间存在劳务雇佣关系，对于苏建公司辩称其与谢大安之间不存在劳务关系的主张，理由不足，不予支持；对苏建公司辩称损害是由谢大安的过错造成，其不应承担赔偿责任的主张，未提供证据证明，不予采纳。对于苏建公司辩称双方已经达成和解协议，并将赔偿款支付给谢大安，请求驳回谢大安诉讼请求的主张，因和解协议是在谢大安住院期间达成，达成协议时，谢大安的伤情是否构成伤残，并未确定，故和解协议内容显失公平，该协议无效。遂判决如下：一、苏建公司赔偿谢大安残疾赔偿金116676元、误工费27200元、住院伙食补助费770元、营养费770元、交通费300元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1200元，共计151916元，扣除苏建公司已支付的35000元，剩余116916元，限判决生效后30日内一次性付清；二、驳回谢大安的其他诉讼请求。案件受理费4100元，由苏建公司负担。二审经核实，谢大安在西宁市××县新华联旅游城项目的劳务工程工地务工，2018年12月15日谢大安在该工地务工时受伤，住院治疗11天；2018年12月26日朱建平以苏建公司的名义和谢大安达成和解协议，约定由苏建公司支付谢大安35000元，双方再无其他任何关系；2019年6月3日，谢大安被鉴定为9级伤残；谢大安的劳务报酬双方约定为160元/日；谢大安受伤住院费12185.70元，门诊费2384.09元。双方当事人对以上事实无异议，二审应予确认。本院认为，关于苏建公司与谢大安是否存在劳务关系的问题。二审经核实，双方对谢大安在工地受伤无异议，但苏建公司认为谢大安不是其公司聘用工人，而是由苏建公司的包工头孟福军聘用的。本院认为，谢大安向苏建公司提供劳务，虽由孟福军雇佣，但孟福军为苏建公司长期水暖包工头，其用工性质应为苏建公司用工，且谢大安在苏建公司承揽的工地提供劳务，苏建公司向谢大安发放劳务工资，故双方之间存在劳务关系。关于谢大安要求苏建公司赔偿151916元的主张是否应予支持。一审法院计算数额共分为残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、后续治疗费、鉴定费9项内容。二审经核实，苏建公司对误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费、鉴定费无异议，二审应予维持；苏建公司对谢大安主张的残疾赔偿金，认为应按照农村户口为计算依据，二审时谢大案提交了城镇居民的户口本，苏建公司对真实性予以认可，二审应予确认；关于营养费770元的问题，二审时，苏建公司提出谢大安在住院期间已提供营养物品，不应再承担此项费用。本院认为，营养费的认定与苏建公司在谢大安住院期间提供营养物品并不矛盾，谢大安再行主张不违反法律规定；关于精神损害抚慰金问题，谢大安受伤后，鉴定为9级伤残，其主张精神损害抚慰金符合法律规定。故苏建公司对上述款项应承担赔偿责任；关于2018年12月26日，苏建公司与谢大安签订和解协议应如何认定的问题，本院认为，虽然双方在2018年12月26日已达成和解协议，但达成和解协议后，谢大安经申请鉴定为九级伤残，苏建公司虽向谢大安已支付35000元，但不能弥补谢大安因受伤造成的损害，且谢大安的主张与和解协议中的约定不矛盾，故谢大安要求赔偿151916元的主张应予支持，扣除苏建公司已支付的35000元，苏建公司尚应向谢大安支付116916元（151916元-35000元=116916元）。综上所述，苏建公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由青岛苏建建设劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 左志萍审 判 员 张 薇审 判 员 尹菲菲 二〇一九年十一月二十日法官助理 陕 珊书 记 员 雷 蕾书 记 员 王慧琴附:本判决适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。