浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3801号 上诉人（原审原告）：楼士国，男，1961年6月5日出生，汉族，农民，住宁波市奉化区。 委托诉讼代理人：阮文良，浙江铭生律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁波美厦房地产开发有限公司，住所地：宁波市奉化区。 法定代表人：严成国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈海明，浙江求是行律师事务所律师。 上诉人楼士国因与上诉人宁波美厦房地产开发有限公司（以下简称美厦公司）建设工程合同纠纷一案，不服宁波市奉化区人民法院（2018）浙0213民初1646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 楼士国上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.一审法院认定的美厦公司已付款项金额有误。实际已支付款项中有95.98万元已返还至美厦公司法定代表人严成国账户内，一审法院应认定为双方当事人之间的经济往来。另2010年11月2日的20万元，美厦公司未提供证据证明转给楼士国。2.违约金应予支持。楼士国有权同时主张利息及违约金。 美厦公司辩称，美厦公司已支付相应款项，无须再支付款项，保留追究要求返还多支付的款项的权利。 美厦公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回楼士国的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定双方按照250元每立方米进行结算，认定有误。该数字系楼士国事后添加。楼士国提供的盖有美厦公司工程部章及经办人签字的作业完工单系为开具税务发票用，不能作为结算依据。2.一审法院未认定2013年2月8日的10万元、2013年8月3日的10万元，认定有误。3.一审法院审理程序违法。一审中，美厦公司主张有部分工程由美厦公司施工，该部分工程款应进行鉴定并进行扣除。 楼士国辩称，1.合同约定及结算时均载明按照250元每立方米进行结算。250元系当着大家的面写的。2.2013年2月8日的10万元、2013年8月10日的10万元，系开具付款凭证和汇款之间存在时间差造成的。3.一审法院未进行鉴定，并无不当。 楼士国向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款3797500元；2.判令被告以3797500元为基数支付从2012年1月26日起按银行同期贷款利率计算至款清日止的利息（暂计算至2018年3月26日的利息为1379019.93元）；3.判令原告对上述工程款就“丰泽谷都”工程折价或拍卖有优先受偿权；4.由被告承担案件诉讼费用。一审审理中，原告将第1、2项诉讼请求变更为：1.判令被告支付原告工程款2797500元；2.判令被告以2797500元为基数支付从2012年1月26日起按银行同期贷款利率计算至款清日止的利息（暂计算至2018年3月26日的利息为1015881元）。并增加诉讼请求：判令被告承担违约金1649250元（5497500元*30%）。 一审法院认定事实：2010年10月8日，被告（甲方）与温岭市隧道工程有限公司（乙方）签订爆破工程承包合同，约定：爆破工程项目名称为奉化市溪口魏家庄5#地块《丰泽谷都》住宅小区项目，项目坐落在奉化市即靠溪口宾馆西侧。甲方实行一次性承包方式，将此爆破工程承包给乙方，承包范围为1号楼北侧山体（除甲方已开挖的石方量面积），2号楼、16号楼北侧山体，其他地点按实际发生情况需要经甲方决定后另定。爆破数量根据乙方承包范围内实际数量完工后按实进行结算，甲、乙方确定按奉化市测绘院实际丈量立方面积为准。甲方承包给乙方的爆破工程，经甲、乙方确定实际立方数量无误后，按甲方开具的工程结算完工单进行结算，结算价格中包括：爆破、清理土石方，含运输到甲方该地块指定地点填方、场地平整（含爆破地点开挖平整完毕）、地质勘察、设计制图、公安部门办理审批手续、税金、用水、电、临时工程中费用等发生的全部工程中各项费用。每立方核定的价格为250元人民币，具体立方按实际发生数量进行结算工程款。开工日期从2010年10月8日起至2010年11月20日按时完工，其中爆破时间必须在2010年11月30日爆破结束。根据该地块实际情况，估算工程款含各项费用，总金额约80万元人民币左右，具体可按实际数量立方进行结算。第一次付款在合同签订后，经乙方向有关部门办理合法手续，领取爆破中各种合法证件、钻所有炮孔完毕，符合爆破开工要求，第一次预付20%；第二次在所有爆破结束付30%；第三次土石方清理、场地平整完毕，经甲、乙方结算，从结算日起30天内一次性付清，凭发票乙方向甲方收取，付款按转账方式汇款到乙方户头内。本合同签订后，如一方违约，按实际总款30%处罚。后因各种原因工程不能按期开工，为购买炸药，被告与浙江宏大爆破有限公司于2011年8月15日又签订了一份爆破工程承包合同，但双方仍按第一份合同履行。施工完毕后，2011年12月26日经双方结算，被告开具作业完工单一份，载明：温岭隧道公司楼士国在本项目爆破（见附表）数量21990立方米，按爆破合同每立方米250元计，合计金额5497500元，本作业完成单尚未扣除岩石镐头机捣碎费用、岩石装卸费用、运输清理费用、预付款等。2011年1月至2013年2月，温岭市隧道工程有限公司和原告共开具给被告发票2900000元。至2013年9月11日，被告共支付工程款4160000元。2018年3月20日，温岭市隧道工程有限公司将爆破工程承包合同中的相关权利转让给原告，并按规定通知了被告。 一审法院认为，被告与温岭市隧道工程有限公司签订的爆破工程承包合同合法有效，工程完工后双方已就工程款进行结算，被告应按照合同约定支付工程款。被告的逾期支付行为给原告造成了利息损失，应从约定付款之日起按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿给原告利息损失。被告与浙江宏大爆破有限公司虽然也签订了一份爆破工程承包合同，但签订该份合同的目的是为了购买炸药，没有实际履行，而实际履行合同义务的温岭市隧道工程有限公司已将涉案债权转让给楼士国，故楼士国作为原告的主体适格。被告答辩称原告没有完成场地平整、清理土石方等工作，这些工作实际由被告完成。法院认为，合同中约定承包方的承包范围包括场地平整、清理土石方等全部工作，如被告认为这些工作由其实际完成，应对此承担举证责任，因被告未能举证证明，法院对该答辩主张不予采信。根据相关法律规定，违约金作为一种违约责任形式，其本质意义在于对非违约方的损失进行补偿，违约金与赔偿损失不能并用。本案原告已经请求赔偿利息损失，就不能主张违约金，故法院对于原告要求被告支付违约金的诉讼请求不予支持。又根据我国法律规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案合同双方的结算日期为2011年12月26日，按合同约定工程款应从结算之日起30天内一次性付清，而原告在2018年3月27日才起诉主张优先受偿权，已经超过法律规定的期限，故法院对该诉讼请求也不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，作出如下判决：一、被告宁波美厦房地产开发有限公司应在判决生效之日起十日内支付给原告楼士国工程款1337500元，并从2012年1月27日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿给原告利息损失（2012年1月27日至2012年12月10日按本金2537500元计算、2012年12月11日至2013年2月7日按本金2387500元计算、2013年2月8日至2013年8月1日按本金1937500元计算、2013年8月2日至2013年9月11日按本金1837500元计算、2013年9月12日至款清之日按本金1337500元计算）；二、驳回原告楼士国的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费50038元，保全费5000元，合计55038元，由原告楼士国负担27000元，被告宁波美厦房地产开发有限公司负担28038元。 二审审理期间，楼士国提交（2016）浙0283民初2854号调解书一份，拟证明楼士国因涉案工程向案外人借钱，在奉化法院主持下，和债权人达成了调解协议，利息是2.5%/月，一审法院未支持违约金，不足以弥补楼士国的损失的事实。美厦公司经质证对证据的真实性无异议，关联性有异议。本院经审查认为，该证据缺乏和本案的关联性，本院不予认定。 美厦公司提交以下4组证据：1.宁波中翔工程管理质询有限公司中翔编〔2019〕027、028工程质询造价书各一份，拟证明温岭市隧道工程有限公司在涉案工地施工，美厦公司委托专业的鉴定机构进行造价评定，经评定爆破工程所需的工程造价为406148元，运输其他填土石方工程费用1588032元的事实；2.明细帐2页，拟证明付款凭证落款日期为2013年8月3日的10万，实际支付期限是2013年8月1日，付款凭证落款日期为2013年2月8日的10万元，实际付款期限是2013年2月7日的事实；3.个人收条、个人通存业务回单，刘国开转账支票存根各一份，拟证明美厦公司因楼士国未按合同约定完成清理等运输工作，导致美厦公司支付清理费用1276400元的事实；4.宁波市奉化区人民法院2018浙02**民初1647号民事判决书、宁波市中级人民法院（2019）浙02民终391号民事判决书各一份，拟证明因楼士国未完成清理任务，美厦公司委托他人完成，因此支出的清理费用1538313元的事实。 楼士国经质证，对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据系美厦公司单方委托制作；证据2系美厦公司单方记账所制作，上述20万元，一审法院已经计算在内；对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，如温岭市隧道工程有限公司工作未做好，应通知其去做，未通知情形下让第三方做，不符合事实；对证据4的关联性有异议，本案涉及山体爆破工程，证据4涉及土方工程，两者属不同工程。 本院经审查认为，证据1系美厦公司单方委托，无法证明待证目的，本院不予认定；证据2系美厦公司单方制作，无法证明待证目的，本院不予认定；证据3无法证明该费用应由楼士国承担的事实，本院不予认定；证据4和本案无关，本院不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，美厦公司和温岭市隧道工程有限公司签订的爆破工程承包合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应依约履行。温岭市隧道工程有限公司将涉案债权转让给楼士国，故楼士国作为本案的一审原告，诉讼主体适格。关于美厦公司已付款金额，楼士国称有95.98万元应认定为已经返还给美厦公司，但上述款项系楼士国和严成国个人之间的经济往来，且美厦公司不予认可，对楼士国的该主张，本院不予支持。楼士国另称，2010年11月2日的20万元，美厦公司未提供证据证明转给楼士国，因楼士国在一审中未持异议，一审法院予以确认，并无不可。一审法院支持了楼士国的关于利息的诉讼请求，现楼士国无充分证据证明上述利息不能弥补其损失，故一审法院未支持其关于违约金的诉讼请求，也无不可。美厦公司主张工程结算不应按250元每立方米计算，与合同约定及作业完工单不符，本院不予支持。关于美厦公司主张的20万元，经查，该两笔款项的付款凭证上的“现金支付”明显是事后添加，美厦公司也未能提供其他证据佐证其已经支付了上述款项，一审法院未予采信，并无不当。一审法院审理程序也无不当。 综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44509.4元，由上诉人楼士国负担27672.4元，上诉人宁波美厦房地产开发有限公司负担16837元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  赵保法 审判员  黄永森 审判员  朱亚君 二〇一九年十一月二十七日 书记员  杨丽丽