广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19045号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：广州市南金装饰工程有限公司，住所广州市南沙区广意路**109商铺。法定代表人：徐汉添，任总经理。委托代理人：程晓莉，广东天穗律师事务所律师。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：广州市天河华厦冷气装饰工程有限公司，，住所广州市天河区体育西路**B塔4113法定代表人：李子青，任经理。委托代理人：张华，广东连越律师事务所律师。委托代理人：谢凤仪，广东连越律师事务所实习律师。上诉人广州市南金装饰工程有限公司（以下简称南金公司）、广州市天河华厦冷气装饰工程有限公司（以下简称华厦公司）因承揽合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初18764号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。南金公司一审的诉讼请求：1.请求判令华厦公司支付剩余的工程款2271616元；2.请求判令华厦公司支付逾期付款的违约金（从2017年7月1日按照一年期定期贷款利率计至实际支付完毕之日止）暂计至2018年5月28日为99509.40元；3.请求判令华厦公司承担本案的诉讼费。华夏公司一审的诉讼请求：1.请求判令南金公司向华厦公司交付工程竣工验收的资料（主要包括竣工图纸及施工过程资料、材料检验报告等）；2.请求判令南金公司将华厦公司已支付工程款的发票全部开具给华厦公司；3.请求判令南金公司向华厦公司支付工期延误的违约金1519782.80元；4.请求判令南金公司承担反诉案件的诉讼费。一审法院判决：一、华厦公司于本判决发生法律效力之日起十日内，偿付南金公司款项1147019.35元及其违约金（以1147019.35元为本金，自2017年9月14日起计至本判决确定的付款之日止，按照中国人民银行一年定期贷款利率计收）；二、南金公司于本判决发生法律效力之日起十日内向华厦公司偿付逾期完工违约金202637.76元；三、南金公司于本判决发生法律效力之日起十日内向华厦公司交付上述涉案工程的“工程实体、一式十套竣工资料及空调设备材料相关资料”；四、驳回南金公司的其他诉讼请求；五、驳回华厦公司的其他反诉请求。本诉案件受理费25770元，由南金公司负担12190元，华厦公司负担13580元。反诉费9400元，由南金公司负担1260元，由华厦公司负担8140元。鉴定费27500元，由南金公司负担6500元，华厦公司负担21000元。判后，南金公司、华厦公司均不服，分别提起上诉。南金公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.判令华厦公司承担本案的上诉费用。上诉理由：一、一审法院判决南金公司支付逾期完工的违约金没有法律依据。1.南金公司工期之所以延误是华厦公司延期及未足额支付工程款导致的，是南金公司行使抗辩权，不应该计算违约金。2.根据最终的结算和鉴定结论，工程总金额也比之前增加了100多万元，双方应当顺延工期，况且华厦公司没有支付完工程进度款，一审法院不应当判南金公司承担违约金。3.在施工过程中，华厦公司针对现场，也对管道进行拆除、更改，增加工程量和施工项目，上述因素都会导致施工周期的延长。4.在施工过程中，由华厦公司采购的主要设备及材料在已过合同约定的完工时间未到场，是导致施工计划延迟的原因，因而一审判令南金公司承担延期的违约金不合理。二、一审法院判决南金公司向华厦公司交付上述涉案工程的“工程实体、一式十套竣工资料及空调设备材料相关材料”也是不合理的。南金公司已经给了华厦公司关于涉案工程的所有材料，双方才于2018年8月19日确认了最终完工的工程数量，若无材料报送，不可能确认工程数量。综上所述，一审判决第二、三项判项没有事实及法律依据，请求二审依法予以纠正。华厦公司上诉请求：1.依法变更原审判决第一项，改判华厦公司向南金公司偿付款项934269.90元及其违约金（以934269.90元为本金，自2017年9月14日起计至确定的付款之日止，按照中国人民银行一年定期贷款利率计收）；2.依法变更原审判决第二项，改判南金公司向华厦公司支付逾期完工违约金人民币1519782.80元；3.判令南金公司承担一审、二审全部诉讼费（包括案件受理费、反诉费、鉴定费）。上诉理由：一、原审判决存在认定事实错误。（一）原审判决认定华厦公司支付给廖某辉的15万元不属于华厦公司支付给南金公司的工程款，并基于此认定华厦公司已支付给南金公司的工程款数额为人民币2102779.60元，是错误的。本案有充分证据证明，华厦公司支付给廖某辉的15万元现金属于涉案工程的工程款，此部分费用应被纳入已经支付给南金公司的工程款中，故华厦公司已支付给南金公司的工程款应为2252779.6元。理由：1.华厦公司与廖某辉除了涉案工程外，并无任何经济往来。南金公司提交的《完工部分材料确认表》上有其法定代表人及廖某辉的签名，可以证明廖某辉是涉案工程人员。2.不能因15万的工程款不是支付至南金公司账户便否认该款的性质。华厦公司向廖某辉支付15万元，实际上是代南金公司向廖某辉支付工程款。3.华厦公司代南金公司向廖某辉支付工程款，南金公司知晓并认可。除该笔款外，华厦公司之后还陆续向南金公司支付过工程进度款，若没有南金公司同意，华厦公司不可能唯独把该15万元支付给与自己毫无合同关系的廖某辉。（二）原审判决虽然对安衡价格公司针对双方有争议部分的工程总价款出具穗安（涉）【2019】6号评估结论书中一部分数据依法进行了调整，但仍忽略了依据南金公司与华厦公司签署的工程合同中对本合同实际综合单价的约定，将根据合同约定属于综合单价计价的项目，错误地又单独进行了计价，进而导致对本案南金公司与华厦公司有争议部分价款的认定错误。根据合同约定综合单价的原则，结合双方合同中相关附件内容，对于双方有争议部分工程项目的总价应为232952.95元[299005元-18641.55元-（19594.95-15*306.33）元-1653.30元-30757.20元]。工程合同第七条约定本合同按综合单价计价，综合单价包含施工过程中一切的施工费用以及应预见和不可预见的费用。评估结论书附表中的第七项、第八项、第十项、第十六项的项目在工程合同中均有约定按综合单价计价，不应另行计价，而评估结论做了计价，原审判决未能依约进行调整。二、原审判决对于逾期完工违约金的认定与事实不符，适用法律错误。1、双方并未对工程合同的内容提出异议，且法院已查明合同中关于逾期完工违约金的条款，该条款是双方当事人的真实意思表示，且符合《合同法》第114条第一款的规定，双方应共同遵守并严格予以执行。2、原审判决认定南金公司存在违约，华厦公司也已经举证证明南金公司工期延迟，据此南金公司应承担违约金。正因南金公司违约，以及南金公司一直未能交付竣工图纸给华厦公司，导致华厦公司延迟交付工程给业主，并迟迟无法与业主完成结算，给华厦公司造成极大的损失。原审判决未能对此考虑，将违约金错减到20几万元是错误的。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审查清事实后依法改判支持华厦公司的全部上诉请求。南金公司针对华厦公司的上诉答辩称：不同意华厦公司的上诉请求，坚持己方上诉意见。华厦公司针对南金公司的上诉答辩称：不同意南金公司的上诉请求，坚持己方上诉意见。对于原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为：关于工程总价问题。案涉项目都是合同之外增加的项目，合同中并未明确包含增加部分的项目，且合同约定的总价是暂定总价。原审法院根据评估结论，对额外增加的项目和材料重新计费，并以此核算案涉工程总价款，合法合理，且理由充分，本院予以确认。华厦公司关于合同中约定的综合计价包括了新增加项目的所有费用主张，依据不足，本院不予采纳。关于货款的支付问题。华厦公司虽然主张其支付给南金公司包工头廖某辉的15万元现金应认定为已付货款予以抵扣，但华厦公司为此提交的证据中，支付证明单是其单方制作，该备注内容属于单方陈述，南金公司并不确认；廖某辉出具的确认收款说明，性质上属于证人证言，但廖某辉却未出庭接受询问，故该书面证言不能单独作为认定案件事实的依据；再者，该支付形式与双方一直以转账方式支付工程款的交易习惯不相吻合。总之，华厦公司提交的证据不足以证实其向廖某辉另行支付15万元现金是经南金公司同意或追认的部分工程款，故其要求从未付工程款予以扣除的请求，缺乏依据，原审法院不予采信的处理正确，本院予以认可。关于逾期完工的违约金问题。南金公司虽然主张逾期完工的责任在于华厦公司，但双方并未在合同中对逾期完工情形及相应责任免除作出约定，而且，就南金公司抗辩的影响因素，原审法院已经予以考虑，即在双方均有违约行为的情况下，原审法院综合考量各方因素后对逾期完工违约金进行调整，合法合理，并无不当，本院予以确认。南金公司认为不应支付违约金、华厦公司认为不应调整违约金的主张，理据不足，本院不予采纳。关于交付案涉工程材料等其他问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对案件事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，南金公司、华厦公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对南金公司、华厦公司的上诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费22909元，由广州市南金装饰工程有限公司负担4340元，广州市天河华厦冷气装饰工程有限公司负担18569元。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 魏 巍审判员 黄小迪二〇一九年十一月十三日书记员 黄笑芬书记员 李颖仪