北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终13481号上诉人（原审原告）：万木根，男，1972年1月27日出生，汉族，上海钊衍消防工程有限公司职员，住安徽省南陵县。委托诉讼代理人：张力，上海东方环发律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司，住所地重庆市渝中区长江二路**附****。法定代表人：程洪，董事长。委托诉讼代理人：刘洋，北京慧策律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭江丽，河北新新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱海明，男，1951年9月27日出生，汉族，上海市徐汇区枫林街道退休职工，住上海市徐汇区。被上诉人（原审被告）：刘文科，男，1992年3月10日出生，汉族，上海海啸消防工程设备有限公司职员，住上海市闵行区。上诉人万木根与被上诉人重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司（以下简称巨能公司）、被上诉人朱海明、被上诉人刘文科建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院(2019)京0115民初5004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万木根上诉请求：撤销原判决，改判支持我的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，涉案消防工程存在增项且由我施工；2.巨能公司与上海市闵行区天鸿消防设备经营部（以下简称天鸿经营部）之间、朱海明与我之间的施工合同均属无效，朱海明也未尽管理协调之责，我不应当支付两份施工合同的差价。巨能公司辩称，同意一审判决。朱海明辩称，同意一审判决。刘文科辩称，同意一审判决。万木根向一审法院起诉请求：1.判令巨能公司、朱海明、刘文科支付工程款903736元；2.判令巨能公司、朱海明、刘文科赔偿逾期付款损失（按银行同期贷款利率计算，从2016年2月1日起算，要求计算至实际清偿之日）；3.本案诉讼费由巨能公司、朱海明、刘文科承担。一审法院认定事实：2013年5月23日，华兰生物工程技术（北京）有限公司（以下简称华兰公司）（发包人）与巨能公司（承包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》，合同载明：工程名称：小试中试实验室（小试中试实验室建设项目）；工程地点：北京经济技术开发区路东区B3M6地块；工程规模：总建筑面积19648.05平方米；承包范围：施工图中全部工程；合同价款62188023.78元；合同工期460天，计划开工日期2013年5月31日，计划竣工日期2014年9月2日。2015年5月，巨能公司（甲方，发包人）与天鸿经营部（乙方，承包人）签订《消防工程施工合同》，巨能公司将上述工程中的消防工程分包给天鸿经营部，合同约定，工程内容为：室内消火栓系统、喷淋系统、消防报警联动系统、水泵房控制系统、防排烟系统。开工日期：2015年5月20日，竣工日期（工程经消防部门验收合格，并取得消防验收合格证的时间）：2015年8月20日。工程价款180万元，价款为合同包干价款。承包形式：包工包料，按甲方提供的图纸设计范围内所有工程量进行总价包干。乙方驻工地代表为朱海明。工程设计变更：因变更导致合同价款的增减，按实际发生进行结算，工期相应延长或缩短，工程变更价款作为追加合同价款，按工程款支付方式支付。该合同由天鸿经营部盖章，朱海明作为委托代理人签名。天鸿经营部为个体工商户，经营者为刘文科。天鸿经营部现已被刘文科注销。庭审中，朱海明与刘文科均认可上述《消防工程施工合同》系朱海明借用天鸿经营部名义与巨能公司所签订，朱海明为实际承包人。2015年5月18日，朱海明作为甲方，万木根作为乙方，天鸿经营部刘文科作为见证方，三方签订《消防安装工程承包合同》，朱海明将天鸿经营部承包的上述消防工程转包给万木根，约定承包方式为乙方采用包工、包料的方式承包本工程。工程造价及付款方式：本工程以甲方提供的现有施工图为准，由甲乙双方友好协商定价为130万元。工程款支付：合同签订后，甲方支付工程款30万元，甲方每月支付乙方完成工作合格量的70%，首月需扣除甲方垫付给乙方的30万元，工程结束检测合格后，甲方再支付到合同价的80%，消防验收合格后，甲方在一个月内支付合同价95%，剩余5%，检验合格一年后付清。本工程款受第三方天鸿经营部托管，三方意见一致方可支取。关于结算方式：合同签订后，如无增减，本合同的工程造价即为本工程的最终决算价。如甲方、设计或消防主管部门提出更改方案，则采用现场签证方式，增加部分按实结算。合同签订后，万木根进行了消防工程的施工。上述消防工程于2016年11月完成了消防验收。2017年8月24日，华兰生物小试中试实验室项目竣工验收合格。华兰公司与巨能公司（审核单位为河南省博大工程管理有限公司）于2017年4月至6月就北京小试中试实验室主体工程、室内装饰及室外附属工程、实验室安装及室外管网工程进行决算审计，结算金额共计53736326.78元。经法院核实，华兰公司于2013年9月至2017年7月期间通过银行转账、承兑汇票等方式向巨能公司支付了全部工程款，工程款已支付完毕。2015年7月16日，朱海明以天鸿经营部的名义向华兰公司、巨能公司发送催款函，通知双方尽快支付工程款，将工程款转入上海代平贸易有限公司在兴业银行沪闵支行开设的账户。巨能公司于2015年7月17日至2016年9月13日期间通过银行转账的方式向上海代平贸易有限公司支付工程款7笔，共计1793900元。诉讼中，巨能公司和朱海明均认可按巨能公司与天鸿经营部之间的合同价180万元进行结算。朱海明主张巨能公司支付的工程款1793900元中有43900元为开票的税费，实际支付175万元，尚欠5万元质保金，现质保期已届满。巨能公司对朱海明的主张无异议，表示尚欠的5万元质保金，可随时支付。华兰公司、巨能公司、朱海明均不认可万木根的施工存在增项。万木根与朱海明当庭经过核对，双方确认万木根收到的工程款数额为165.5万元。另查，朱海明于2018年9月7日向法院提起诉讼，请求判令万木根返还多支付的工程款37万元，万木根经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院缺席进行审理并于2018年12月5日作出（2018）京0115民初20082号民事判决书，万木根不服判决提出上诉，后北京市第二中级人民法院裁定该案发回重审，现该案正在审理过程中。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，签订的承包合同无效。万木根没有施工资质，其与朱海明签订《消防安装工程承包合同》应认定为无效。关于万木根与朱海明之间的工程款结算问题。巨能公司与天鸿经营部签订《消防工程施工合同》，双方互为合同相对方。万木根与朱海明签订《消防安装工程承包合同》，约定了双方的权利义务，互为合同相对方。万木根主张按巨能公司与天鸿经营部之间的《消防工程施工合同》约定的合同价款180万元支付工程款，缺乏法律依据，法院不予支持。关于万木根主张的施工增项及增项工程款的问题。根据万木根与朱海明签订的《消防安装工程承包合同》第六条约定“合同签订后，如无增减，本合同的工程造价即为本工程的最终决算价。如甲方、设计或消防主管部门提出更改方案，则采用现场签证方式，增加部分按实结算。”消防工程施工中增项应当采现场签证方式确定，万木根主张在消防工程施工中有增项，但未提交现场签证等相关的证据材料，仅提交其单方制作的工程概况费用表和预算书，巨能公司、朱海明均对此不予认可，万木根应承担举证不能的不利后果。故对万木根主张的在消防工程施工中存在增项，证据不足，法院无法认定，其要求支付增项部分的工程款608736元的诉讼请求，法院亦无法支持。关于万木根与朱海明之间的工程款结算数额问题。虽双方签订的承包合同无效，但万木根完成的消防工程已验收合格，万木根请求参照合同约定支付工程款，法院应予支持。双方在该合同中约定的工程价款为固定价款130万元，朱海明应按照该约定的价款向万木根支付工程款。经法院查明的事实，朱海明已向万木根支付工程款165.5万元，已超出应付数额。故万木根再要求支付工程款，法院不予支持。一审法院判决：驳回万木根的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。万木根提交刘文科出具的《证明》及送货单，证明涉案消防工程存在增项且刘文科认可。巨能公司认为这些材料不属于二审新证据，不同意质证。朱海明同意巨能公司的意见。刘文科认可以上材料的真实性，认为自己只是见证方，与自己无关。巨能公司、朱海明、刘文科未提交新证据。二审庭审中，万木根陈述其提交的设计修改通知单上内容仅为其所主张增项的一部分，其他增项没有证据予以证明。巨能公司不认可涉案工程存在增项，朱海明认为增项系万木根单方主张，后来其与巨能公司结算时没有增项，万木根也未向其提交增项相关结算材料。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点有两个：一是万木根主张的增项款608736元能否支持；二是万木根是否能主张依据巨能公司与天鸿经营部之间的合同价款180万支付工程款。关于焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。合同约定施工中增项应采用现场签证方式确定，万木根未向法院提交现场签证，也未就涉案工程存在增项提供充分证据，依据不足，本院无法支持。关于焦点二，万木根并非巨能公司与天鸿经营部之间施工合同的当事人，其要求依据按照180万合同价进行结算，缺乏依据，本院不予支持。综上，朱海明已向万木根支付工程款165.5万元，万木根要求再支付903736元缺乏依据，本院不予支持。综上所述，万木根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12838元，由万木根负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 高宝钟审 判 员 蒋春燕审 判 员 陈 妍二〇一九年十一月二十五日法官助理 刘 佳书 记 员 吴京竞