浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙06行终503号 上诉人（原审原告）赵叶成，男，1971年3月12日出生，汉族，住诸暨市。 委托代理人陈琦芳（上诉人赵叶成之妻），女，1970年12月9日出生，汉族，住址同上。 被上诉人（原审被告）诸暨市牌头镇人民政府，住所地诸暨市牌头镇站前路**。 法定代表人吴舒峰，镇长。 出庭行政机关负责人吴舒峰。 委托代理人傅旭燕，浙江越兴律师事务所律师。 上诉人赵叶成因与被上诉人诸暨市牌头镇人民政府（以下简称“牌头镇政府”）行政强制及行政赔偿一案，不服诸暨市人民法院（2019）浙0681行初64号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。 一审法院审理查明，2000年11月左右，原告赵叶成户经审批，在诸暨市××××自然村批建了房屋120平方米。房屋建成后，原告陆续在自己房屋周围建造了厂房一排、门台一处、部分围墙并进行了道地硬化，开挖了水塘一处。2018年7月13日，被告牌头镇政府向原告发出《责令限期拆除通知书》一份，载明赵叶成户非法占地建厂房158.53平方米,围墙长50米，高0.2-1.2米，耕地硬化（即道地硬化）100平方米，填土挖塘100平方米，责令原告在2018年7月16日前自行拆除，否则将强制拆除。原告赵叶成不服该通知书，向诸暨市人民政府提出行政复议。在复议期间，被告牌头镇政府于2018年8月10日组织人员强制拆除了原告的厂房三间、围墙、门台、道地硬化、水塘等。2018年9月30日，诸暨市人民政府作出诸政复〔2018〕78号行政复议决定书，认定被告于2018年7月13日作出的《责令限期拆除通知书》程序违法及适用法律依据错误，鉴于被告已经在行政复议过程中对通知书所涉事项采取强制拆除等措施，再行撤销通知书已无必要，故确认被告牌头镇政府于2018年7月13日对原告赵叶成作出《责令限期拆除通知书》的具体行政行为违法。2018年10月26日，原告赵叶成向被告牌头镇政府提交书面报告，要求被告赔偿被拆除的厂房、门台、围墙、道地硬化、水塘的经济损失共计人民币135656元。2018年12月4日，被告牌头镇政府向原告赵叶成作出书面答复，告知原告被拆除的涉案厂房、围墙等，均是违法建筑，不属于原告的合法权益受到损害，不同意赔偿。并告知原告如不服，可以向人民法院提起诉讼。原告遂提起本案诉讼。另查明，被告牌头镇政府在拆除涉案房屋前未作出行政处罚决定和行政强制执行决定，未告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼等权利，强制拆除过程中未制作行政强制执行笔录。庭审中，原、被告一致认可原告建造的厂房共分6间，2018年8月10日被告强拆了其中3间，2019年4月30日又强拆了其中1间，给原告保留了2间。 一审法院审理认为，合法实施的强制拆除行为，应当遵循法定的程序。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政处罚决定，当事人在法定期限内既不申请行政复议又不提起行政诉讼，且不履行行政处罚决定的，行政机关应书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告牌头镇政府在拆除原告擅自建设的涉案厂房、围墙、门台、道地硬化前，既未对涉案建筑作出行政处罚决定，也未作出强制执行决定，亦未告知当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的权利及期限，即实施强制拆除行为，违反了法律规定。因该强制拆除行为不具有可撤销内容，原告请求确认被告牌头镇政府强制拆除原告位于诸暨市××××自然村原告自家屋旁建造的厂房、门台、围墙、道地硬化、水塘等的行政行为违法，予以支持。被告认为其拆除违法建筑前已经发过书面通知、符合法定程序的辩称，不予采信。关于赔偿问题，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。本案中，原告主张涉案已被拆除的厂房、门台、围墙、道地硬化、水塘部分系合法财产，但未提供证据加以证明。故原告要求被告赔偿被拆部分经济损失135656元的诉请，无事实和法律依据，不予支持。关于原告庭审中当庭增加的两项诉讼请求，因对门台恢复原状及清理池塘里建筑垃圾的费用已经包含在原告提供的预算书中，故该两项请求属于重复请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第十五条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：确认被告牌头镇政府强制拆除原告赵叶成位于诸暨市××××自然村自家屋旁的厂房(3间)、门台、围墙、道地硬化、水塘的行政行为违法；驳回原告赵叶成要求被告赔偿涉案被拆除部分经济损失135656元的诉讼请求。案件受理费50元，由被告牌头镇政府负担。 上诉人赵叶成上诉称:1.2000年3月30日《牌头镇夏宅埠村经济合作社收款收据》一份可以证实新屋前机动屋基地270m2属有偿使用的非耕地。上诉人赵叶成与父亲赵培堂、亲戚赵卫夫、范富珍四户合建的厂房经诸暨市牌头镇国土资源管理中心批准并签有建筑协议，缴纳了有关的费用。2014年、2015年在“三改一拆”期间，被上诉人牌头镇政府对上述建筑物作过政策处理，并向上诉人收取巨额款项，有《浙江省政府非税收入统一票据》为证。故上述被拆的建筑物是经人民政府确认允许的合法建筑，符合《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”之规定。行政违法行为造成老百姓的经济损害，依法应予赔偿。2.既然一审法院确认被上诉人的行政行为违法，对被拆的建筑物应由被上诉人恢复原状，或者赔偿由此对上诉人造成的经济损失。且本案中被拆的建筑物可以恢复原状。现上诉人提供有资质的浙江省成套工程有限公司经现场再次勘察后出具的《预算书》一份，以证实上诉人的经济损失。综上，请求维持一审判决第(一）项，撤销判决第（二）项，改判被上诉人牌头镇政府对违法强拆、毁坏的上诉人厂房、围墙门台、晒场、池塘等恢复原状；或赔偿经济损失135656元。 被上诉人牌头镇政府答辩称：1.本案上诉人虽是在建设用地上建厂房，但并未办理过任何批建手续。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”及《浙江省实施办法》第三十三条“临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准；临时使用土地的期限一般不超过二年”之规定，上诉人未依法办理审批手续的建筑物属于违法建筑，应当予以拆除。上诉人所建门台、围墙及道地硬化、水塘所涉土地为农用地，违反《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批”之规定，属于破坏耕地的行为。因此，上诉人所建厂房、门台、围墙及道地硬化、水塘等均属于违法建筑。被上诉人对涉案建筑实施拆除的行为本身并无不妥，只是在实施过程中有瑕疵。一审法院确认程序违法，被上诉人表示认可。2.依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定的公民、法人或其他组织的合法权益受到损害，有依法取得国家赔偿的权利。但涉案厂房、门台、围墙及道地硬化、水塘均非上诉人合法权益，上诉人亦未提供合法权益受损害的相关证据。一审法院驳回上诉人的赔偿请求，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。 上诉人赵叶成于二审期间补充提交以下证据证明涉案厂房等建筑物系合法建筑，财产损失为135656元：1.《牌头镇夏宅埠村经济合作社收款收据》一份，2.《浙江省行政事业单位往来款收据》四份，3.《浙江省政府非税收入统一票据》两份，4.浙江省成套工程有限公司编制的《预算书》一份。本院认为，上诉人二审中补充提交证据，但未能说明一审举证期限内不予提交的正当事由，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定，对前述证据，本院不予接纳。 经审理，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关实施强制执行行为，应当具备相应法定职权并遵循法定程序。本案被上诉人牌头镇政府在强制拆除涉案厂房等建筑的过程中，未作出行政强制执行决定，未听取上诉人赵叶成的陈述和申辩，亦未告知上诉人享有行政复议及行政诉讼等权利，明显违反法定程序。一审法院据此确认被诉强制拆除行为违法正确，被上诉人牌头镇政府对此亦无异议，应予维持。 本案二审争议焦点在于上诉人赵叶成135656元的赔偿请求是否成立。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第四条第（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利。据此，只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为对公民、法人和其他组织的合法财产造成损害时，才产生行政赔偿。本案中，因上诉人赵叶成未能举证证明涉案三间厂房的建设已办理相应用地批准手续，或提供已得到相关行政机关妥善处理的证明，该三间厂房不能认定为合法。上诉人赵叶成亦未提供证据证明涉案门台、围墙、道地硬化、水塘系合法建设。一审法院据此驳回上诉人赔偿请求，并无不当。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人赵叶成负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕金刚 审判员  王 建 审判员  范卓娅 二〇一九年十一月十九日 法官助理张亚彬 书记员谈亚红