山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终2196号 上诉人（原审被告）：王新兵，男，1970年6月16日出生，汉族，山西省绛县郝庄乡东郝村第六居民组居民。 委托诉讼代理人：潘敏英、范莹，山西晋华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢堂，男，1983年1月1日出生，汉族，四川省阆中市七里办事处海堂村****居民。 委托诉讼代理人：许海潮，山西众志诚律师事务所律师。 上诉人王新兵因与被上诉人谢堂劳务合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王新兵及委托诉讼代理人潘敏英、范莹，被上诉人谢堂及委托诉讼代理人许海潮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人王新兵上诉请求：请求撤销盐湖区人民法院（2019）晋0802民初1892号民事判决，依法改判驳回被上诉人谢堂的诉讼请求。事实与理由：一、原判认定事实错误。（一）原判以“实际建筑面积”计算劳务费，系事实认定错误本案为劳务合同纠纷，上诉人应当按照被上诉人提供的劳务活动计算劳务费，即：实际抹灰面积。虽《抹灰劳务协议》、《劳务补充协议》表述为“按实际建筑面积计算，商场、公寓平均每平米39元”，但结合《抹灰劳务协议》第二条、第五条以及《用工合同协议书》第三条、第五条全面理解，并根据提供劳务活动的行业惯例，上诉人与被上诉人约定的实质是以“实际抹灰面积”计算劳务费。（二）原判认定上诉人承包的华曦广场综合楼建筑面积为51742.08m2，及被上诉人的工程量（实际抹灰面积）为46622.19m2均系事实认定错误，根据最终确定的《二次结构结算造价》，上诉人承包的华曦广场综合楼的建筑面积应为51531.4m2，但在具体施工过程中，被上诉人实际抹灰面积为31848.73m2。具体为：一是室内图纸变更，部分室内不需要抹灰，扣减10633.6m2；二是被上诉人未施工部分。被上诉人在具体施工时，有部分地方未施工，经催促后仍不到场，上诉人已组织他人进行了施工，故该部分应扣减3025.98m2。；三是被上诉人未返修部分。山西宏图九分华曦广场项目部验收抹灰工程于2016年向上诉人下发《整改通知单》，要求对不合格部分返修。经上诉人反复催促，被上诉人一直未返修，上诉人则安排他人进行了返修。而上诉人与被上诉人签订的《抹灰劳务协议》中约定“工程质量应达到国家验收标准合格”，因此，被上诉人对未达到合同要求的该部分应当扣减，面积为903.2m2。故，被上诉人实际抹灰面积为31848.73m2，原审认定事实错误。（三）原判对上诉人王新兵提交的《用工合同协议书》，认为“与本案无关”系事实认定错误。《用工合同协议书》是被上诉人与任开明签订，该份协议的工程范围与《抹灰劳务协议》的工程概况是一致的，且任开明是被上诉人找来的具体施工人，故，该份协议与本案密切相关。二、上诉人王新兵己支付全部劳务费，完全履行了合同义务因被上诉人的抹灰面积为31848.73，按43元/m2。计算，上诉人应当支付劳务费1369495.39元。而被上诉人已经支付了137万元，尽管被上诉人于2015年12月16日出具的领条中未明确载明是双方结算，但根据被上诉人的实际抹灰面积，可以确定该领条是最终结算，即：被上诉人关于华曦广场的抹灰劳务费，双方在2015年12月16日已结算，上诉人于2015年12月19日全部支付，因此，应当驳回被上诉人的诉讼请求。三、本案已过诉讼时效。本案的抹灰施工于2015年12月完工，上诉人与被上诉人于2015年12月16日进行了结算，此后，被上诉人从未以任何方式向上诉人提出支付剩余劳务费的主张。期间，上诉人于2016年6月至8月多次催促被上诉人进行返修，被上诉人均未提及支付劳务费的事宜。故，本案已超诉讼时效。综上，上诉人认为原判事实认定错误，且本案也己过诉讼时效，恳请二审法院依法改判，驳回被上诉人谢堂的诉讼请求。 被上诉人谢堂答辩称：一、本案应判决王新兵向答辩人支付劳务费625694.93元；二审中王新兵在上诉状中自称华曦广场高层商业综合楼BC区最后结算时，经华曦广场房地产开发有限公司、山西省宏图建筑工程有限公司确认的建筑面积为51531.4m2，地下室面积为5119.89m2，对此，答辩人在二审中予以认可。据此，抹灰的建筑面积为51531.4-5119.89=46411.51m2，双方约定的单价为43每平方米，46411.5×43=1995694.93元；减去已付款1370000万元等于625694.93元；二、关于王新兵在二审中提供的其他证据根据合同相对性原则与答辩人无关；三、关于诉讼时效，因为双方在2019年1月23日还进行算账，在2019年时双方因为劳务费数额产处了争议故诉讼至法院。此时权利才受到侵害，故不存在过诉讼时效的问题。 原审原告谢堂向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告向原告支付劳务费634754元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年5月16日，原告谢堂与被告王新兵签订抹灰劳务协议，约定由原告谢堂对运城市华曦广场B、C区地下一层，地上**进行内墙面抹灰工程，该协议第四条约定“承包价格：按实际建筑面积计算，商场、公寓平均每平米39元。”2015年8月22日，原、被告双方又签订劳务补充协议，该协议约定“因原告在施工前对工程量没有认准造成亏损。被告同意在原合同基础上上调4元。调价以后按建筑面积每平米肆拾叁元结算。” 一审法院认为：原告谢堂与被告王新兵签订抹灰劳务协议及劳务补充协议，约定在运城市××广场××、××区地下××及地××层进行抹灰工程，该协议还约定了单价及结算方式。原告谢堂与被告王新兵形成劳务合同关系。原告谢堂履行施工义务后，被告王新兵应当依约支付报酬，故被告王新兵欠付原告谢堂劳务款共计634754元，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》笫六十四条第一款之规定，判决如下：被告王新兵于本判决生效后十五日内支付原告谢堂劳务款634754元。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10148元,减半收取5074元，由被告王新兵负担。 二审审理查明，上诉人向法院递交了9份证据，证据一：建筑工程施工合同、华曦广场二次结构劳务承包合同；证据二：抹灰劳务协议；证据三：二次结构结算造价；证据四：华曦广场高层商业综合楼B、C区的原图、竣工图；证据五：2016.6.5整改通知单、2016.9.22卜兆群领条；2016.8.5整改通知单，2016.8.26卜兆群领条；证据六：2015.5.1袁平领条；证据七：2017.4.20向金田、杨必生领条，2017.10.11吴根朝领条；证据八：山西省宏图建筑集团有限公司第九分公司的情况说明、单项工程费用汇总表；证据九：2015.12.16谢堂领条。被上诉人质证意见为：证据一，真实性没有异议，证明对象有异议，劳务合同第七条第三款，这个约定的价格远远高于上诉人与被上诉人的约定，上面没有被上诉人的签字，与上诉人无关。证据二，抹灰劳务协议第四条明确约定按实际建筑面积计算，并且劳务补充协议上面，也明确约定按实际建筑面积计算，每平方米43元，既然有明确约定就不需要推测。证据3，根据上诉人提供的证据建筑面积为51531.4平方米，，地下室面积511989平方米，46411.51平方米乘以43等于1995694.93元减去已经支付的137万元，等于625694.93元证据4，5，6，7，8均无谢堂签字，均不认可，也与本案无关。证据9，领取款项137万元，一审中双方均认可，无异议，领取款项补充的不认可，签字之后的不认可。被上诉人提供了山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初795号民事判决书，证明因谢堂施工而欠工人款项未支付，一审法院予以确认。上诉人王新兵质证意见为：对判决书真实性无异议，证明目的有异议。该有关劳务合同纠纷与上诉人王新兵无关。该份判决中没有体现上诉人与被上诉人的实际工程量和实际工程款的结算。经本院审查认为，对上诉人提供的证据一、二、三、九真实性予以确认，对被上诉人提供的（2019）晋0802民初795号民事判决的真实性予以认可。同时查明，双方均认可上诉人承包的华曦广场综合楼的建筑面积为51531.4m2，，地下室面积为5119.89m2谢堂抹灰的建筑面积为46411.51m2（51531.4-5119.89）。二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、一审法院认定上诉人欠被上诉人劳务费数额是否正确；二、本案是否超过诉讼时效。关于第一个争议焦点：上诉人认为华曦广场高层商业综合楼B、C区最后结算时，经山西华曦房地产开发有限公司、山西省宏图建筑工程有限公司确认的建筑面积为51531.4m2，，地下室面积为5119.89m2对此，被上诉人谢堂在庭审中予以认可，本院予以确认。上诉人认为应按实际抹灰的建筑面积计算劳务费，而根据上诉人与被上诉人签订的《抹灰劳务协议》约定按建筑面积每平方米43元计算，故对其该意见本院不予采纳；根据庭审查明的事实，本院认为被上诉人的劳务费应为（51531.4－5119.89）m2×43元/m2＝1995694.93元，扣除上诉人已经支付的1370000元，剩余625694.93元未支付，一审判决对于该部分事实认定有误，本院予以纠正。关于争议焦点二：上诉人认为工程于2015年12月份工程结束，至被上诉人谢堂2019年3月19日起诉时已超过三年的诉讼时效，但被上诉人在一审时提供的光盘、录音材料及华曦广场劳务费清单能够证明被上诉人向上诉人追索劳务费，且双方在2019年1月24日就劳务费支付数额未达成一致意见，上诉人认可欠被上诉人劳务费的事实，故上诉人认为本案已超过诉讼时效的理由不能成立。关于上诉人提出的被上诉人未施工部分的费用、被上诉人施工工程存在质量问题被上诉人未返修部分的费用等问题，因上诉人在一审时未提出反诉，在二审时上诉人亦未提供证人证明自己的主张，故对于该问题本案不做处理，上诉人可另行解决。综上所述，上诉人的上诉请求和理由大部分不能成立，对于双方认可的事实，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初1892号民事判决为：王新兵于本判决生效后十五日内支付谢堂劳务款625694.93元； 二、驳回谢堂的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10148元、减半收取5074元；二审案件受理费10148元，共15222元，由王新兵负担15000元，由谢堂负担222元。 本判决为终审判决。 审判长  张山平 审判员  毛松伟 审判员  淮 钢 二〇一九年十一月十一日 书记员  牛晓彤