安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终8656号上诉人（原审原告）：徐邦明，男，1971年7月11日出生，汉族，住安徽省巢湖市。委托诉讼代理人：吴小青，安徽文得律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐邦环，女，1964年4月26日出生，汉族，住安徽省巢湖市。委托诉讼代理人：路飞云，安徽韶阳律师事务所律师。上诉人徐邦明因与被上诉人徐邦环侵权纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐邦明上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判徐邦环赔偿徐邦明各项损失183769元；2.一、二审诉讼费由徐邦环承担。事实与理由：一、一审判决事实不清，证据不足，严重损害徐邦明合法权益。1、一审认为“双方系承揽关系”，但是无任何证据支持，一审没有查明双方是否存在书面的承揽合同或经双方认可的口头承揽合同的约定。若系承揽关系，在开工之前，双方应当通过约定，确定承揽内容、价款以及工作成果如何交付。一审在没有查明以上内容的情形下，直接认定双方之间系承揽关系，与事实不符。2、一审查明“徐邦环称其是将房屋装修包工包料7万元价格承包给徐邦明”，这与事实不符。第一次在巢湖市烔炀法庭开庭，徐邦环称为装修包工包料5万元。第二次在巢湖市法院开庭，其又称7万元，前后矛盾。至今，徐邦环除已付医疗费29000元之外，并未支付任何房屋装修款给徐邦明，按证据规则，徐邦环应当对其主张承担举证责任，否则，承担不利后果。一审又认为“徐邦明承认收到部分装修款"，与事实不符。徐邦明在一审当庭陈述是其姐姐姐夫与材料商结算之后，当时付了一部分款给材料商，尚欠1万多元材料款由徐邦环交给徐邦明代为转交了，至于材料什么价格、价款是多少与徐邦明无关。3、关于证人鲍某证言，实际情况是，由于徐邦环在外地经营，受徐邦环委托，徐邦明代为其找鲍某干活，工资由徐邦环支付。至今，徐邦环未付鲍某工钱，徐邦明看到鲍某说关照的话，因为是徐邦明代其姐姐喊去干活的，所以那几天工钱徐邦明说要结算给他，本意不是徐邦明本人自己付工钱，因为，至今徐邦环未付一分钱工人工资给徐邦明。4、关于证人刘某的证言系虚假的，故意掩盖事实，应承担虚假作证的法律责任。①刘某与徐邦环丈夫之间系亲属关系，其证言无其他证据加以印证，依法不能认定其真实性。②货款是徐邦环及其丈夫自己与刘某结算，在结算清单上由徐邦环及其丈夫签字确认。该货款三、四万元，清单在刘某处保管，刘某出示清单便可查明事实，但刘某一审出庭故意不带清单，只凭其个人口头编造，结算日徐邦环及其丈夫付了一部分货款，尚欠1万多元未付，之后，由于其要外出经商，由徐邦环将此1万多元货款交给徐邦明，委托徐邦明代为转交。如果如证人刘某所言，系徐邦明付货款，其应当向法庭出示结算清单上徐邦明签名的证据。二、一审遗漏本案关键事实没有查明：徐邦明在干活4天即摔伤，后期的装修工人工资及材料款如何支付？1、徐邦明于2016年2月15日开始去徐邦环房屋装修现场干活，2016年2月19日摔伤，之后，在医院住院治疗，至2018年5月16日住院取内固定，徐邦明已经不可能从事涉案房屋的装修。徐邦环委托徐邦明另外找人继续干活，贴瓷砖的师傅高红，系证人刘某丈夫介绍来干活的，漆匠袁山，电工唐继远，木工李伟，上述工人工资皆由徐邦环与他们结算，与徐邦明无关。2、装修材料在两家购买：刘某家购买的木地板、地板砖规格、试样、价款皆由徐邦环自己确定，货款三、四万元，也是由徐邦环与刘某直接结算。另外购买的家具材料从戴某家购买，规格或样、价款皆由徐邦环自己确定，货款三、四万元由徐邦环与戴某直接结算。3、至今，徐邦明根本不知道上述两家具体货款及结算清单，一审若认定徐邦明包工包料，应当由徐邦明与上述两家材料商结算及付货款的证据，显然，一审属于事实不清，证据不足。三、一审程序错误，严重损害了徐邦明合法的诉讼权利。本案经过原审判决，上诉发回重审，系事实复杂，难以查清的案件。一审采用普通程序，应当规范审判程序，在判决书中列明双方当事人证据，以及质证意见，更应当列明一审被证人证言双方当事人的质证意见，然后，一审应当分别加以认定，一审判决直接认定了徐邦环一方证人证言，属于裁判不规范而导致的后果，徐邦明一审中的举证、质证权利被弱化，甚至变相剥夺。四、一审判决认为徐邦明母亲李凤年不能作为被抚养人，系错误。徐邦明老母亲，系农村扶贫对象，其无生活来源，每月区区600多元保险钱不足以承担李凤年的衣、食、住、行、看病之费用。特别是徐邦明母亲患有多种疾病，常年吃药。五、一审认定徐邦明的精神抚慰金1万元，然后又适应30%的比例分担，实际精神抚慰金1万元×30%=3千元，这严重背离相关司法解释之规定，徐邦明伤残八级，另有1个九级，每级应当不得低于5000元。六、一审混淆了承揽关系与雇佣关系，系适应法律错误。一审认为徐邦环不在家，在外打工，徐邦明因而就独立装修，不受“控制”，得出结论系“承揽关系”。这严重背离相关法律规定，承揽关系本质上是双方合同关系，就所承揽的标的物、价款、交付方式及时间应当作出约定。雇佣关系而言，被雇方只是提供劳务，虽然也表现出交付劳务成果，但双方事前无法达成如承揽合同所约定的条款。本案，虽然徐邦环不在家，外出打工，并不能证明徐邦明就不受“控制了”，控制所采用的标准是对实际发生的行为的约束，非外在的形式上的现场指挥，徐邦环事前对徐邦明应当怎么装修，包括所用材料、样式、数量，均已购买好，对徐邦明明确要求，对徐邦明的行为是实际控制的。另外，徐邦明受伤住院长达大半年之后，才取内固定，徐邦明实际只干了4天活，之后的装修行为与徐邦明无任何关系，徐邦明根本不可能继续所谓的“承揽”该装修。至今，徐邦环已与装修材料商结算材料款，与装修工人结算工钱（除鲍某之外），徐邦明与徐邦环之间，并未就所谓的承揽合同所约的价款进行过任何的结算，也不可能进行所谓的结算，因为双方自始至终根本就没有承揽合同相关条款的约定。故，一审判决本案系承揽关系，无事实及法律依据。徐邦环二审辩称：一、从雇佣关系的性质来看，雇佣关系具有人身依附属性，雇员在工作时应听从雇主的指挥和安排。本案中，徐邦环将房屋装修工程交付徐邦明施工后，家中无人，举家外出务工。对徐邦明的工作过程不可能进行指挥和安排，唯一的要求就是要求徐邦明交付工作成果；二、徐邦明受伤时在场的工友鲍某的证言可以证明徐邦明曾安排其参与徐邦环的房屋装修，一审庭审前徐邦明还主动提出要支付其工资。如果徐邦明不是工程的承揽人，不可能主动要求支付鲍某工资；三、证人刘某的证言证明是徐邦明支付的材料款，徐邦明在第一次庭审中也陈述材料款是由徐邦环汇入其爱人账户，两者相互吻合。由此可以证实徐邦明自行购买材料，自行安排人员施工，徐邦明与徐邦环之间完全符合承揽关系的特征；四、徐邦明在受伤以后仍然继续安排他人施工，进一步证明徐邦明不是简单的受雇于徐邦环，而是要向徐邦环交付工作成果，即便是受伤的情况下，也要继续未尽事宜；五、徐邦明母亲有养老金，每月1000多元，该笔收入足够农村人养老，另徐邦明母亲在徐邦环处生活，一审判决并无不当；六、徐邦明本人具有重大过错，一审判决按照10000元确定徐邦明的精神损失费用，符合法律规定。徐邦明向一审法院起诉请求：1.要求徐邦环赔偿183769元（医疗费48682元，其中新农合报补17111元，徐邦明垫付31751元、住院伙食补助费1800元、营养费4500元、护理费10980元、误工费36000元、伤残赔偿金81651元、鉴定费1430元、精神抚慰金24000元、被扶养人生活费18657元、车旅费2000元，共计212769元，减去徐邦环已支付29000元，徐邦环还应当支付183769元）；2、本案诉讼费用、鉴定费用由徐邦环承担。一审法院认定事实：徐邦环是徐邦明的姐姐。2016年2月19日，徐邦明在为徐邦环房屋装修过程中，不慎从活动架上坠落，导致身体受伤。事故发生后，徐邦明被送往安徽医科大学附属巢湖医院治疗，诊断为：T12椎体爆裂性骨折继发I度椎体狭窄，T7、T11、L3椎体压缩性骨折（新发），双肺钝挫伤，右侧胸部软组织损伤，双下肢不全瘫，L1椎体陈旧性压缩性骨折，经治疗于2016年3月14日出院。2018年5月7日，徐邦明到安徽医科大学附属巢湖医院取除骨折内固定装置，于2018年5月16日出院。期间共计花费48682元医药费，通过安徽省新型农村合作医疗保险17111元，徐邦明自付31571元。根据徐邦明的委托，安徽三康司法鉴定所于2018年5月28日对徐邦明的伤残等级及“三期”期限做出司法鉴定意见：被鉴定人徐邦明高坠致四椎体骨折受伤治疗评定为八级伤残，脊髓损伤遗留足肌瘫评定为九级伤残；被鉴定人徐邦明本次外伤“三期”期限评定为：误工期限180日为宜，护理期90日为宜，营养期90日为宜。一审庭审中徐邦环称其是将房屋装修包工包料70000元价格承包给徐邦明，而徐邦明称其帮徐邦环干活，并没有谈到钱，但也承认已经收到徐邦环给付的若干材料款。证人鲍某的证言主要内容为：两三年前春天，徐邦明喊他为徐邦环房屋进行装修；徐邦明说给他工钱，但未说明具体多少，最近几天，徐邦明还与他说要结算工钱，他说算了，就几天工资；在装修时，徐邦环家人均在外地。证人刘某的证言主要内容为：她是开装潢材料商店的，徐邦明、徐邦环一起到她商店来选装修材料，主材的颜色是徐邦环选定的，辅材是徐邦明自己买的。货款是徐邦明赊账，后由徐邦明付款。期间，徐邦环还要求其垫付10000元医药费给徐邦明。徐邦明则称其只收取了徐邦环29000元医药费，刘某代徐邦环垫付的10000元已经包含在29000元医药费内。一审另查明：徐邦明的次女徐子怡，出生于2008年10月19日。其母亲李凤年，于1940年3月13日出生。庭审中，徐邦明确认其母亲李凤年每月从有关部门领取600多元的保险，其并未给付过其母亲李凤年生活费。一审法院认为：本案主要争议焦点为：一、徐邦明与徐邦环之间系承揽关系还是雇佣关系？二、如徐邦明与徐邦环之间系承揽关系，徐邦环对徐邦明的人身损害是否承担赔偿责任？三、徐邦明损失如何确定？一、关于徐邦明与徐邦环之间系承揽关系还是雇佣关系的问题。承揽关系和雇佣关系主要区别：雇佣关系中雇主和雇员之间存在一定的人身依附关系，雇主可以制定规则和制度约束雇员，雇员在工作过程中必须听从雇主的指挥和安排，其提供劳务的时间和方式往往不能由自己决定。雇佣关系中，雇员提供了劳务就能取得劳动报酬。而承揽关系中，定作人与承揽人地位平等，承揽人对工作时间、工作方式有自主决定权，定作人无权进行干涉。承揽关系中定作人需要交付定作物才能取得报酬，提供劳务仅仅是完成工作的手段。本案中，徐邦环将房屋装修交付给徐邦明后即外出打工，并不在施工现场进行指挥和安排；证人鲍某证明是徐邦明请其帮徐邦环装修，徐邦明承诺付其工资；证人刘某证明是徐邦明以自己名义到其商店购买建材（其中主材颜色由徐邦环指定，辅材由徐邦明自行确定），由徐邦明与其结算材料款；徐邦明也自认徐邦环已经向其支付了若干材料款。上述事实足以说明徐邦明与徐邦环不存在单纯提供劳务为目的的、具有人身依附性质的雇佣关系，而是以一定期限内交付定作物为目的的、具有平等地位的承揽关系。徐邦明主张与徐邦环之间存在雇佣关系没有事实依据，不予支持。二、关于徐邦环对徐邦明的人身损害是否承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，徐邦环将房屋装修承包给不具备相应安全生产条件的徐邦明施工，选任上存在一定过失，应当在过失范围内对徐邦明的人身损害承担赔偿责任。三、关于徐邦明损失的确定。根据徐邦明提交的证据，可以认定其因本起事故实际发生了31571元医药费；根据鉴定结论，徐邦明因本次事故造成一处八级伤残，一处九级伤残，故其主张81651元［12758元/年×20年×（30%+2%）]残疾赔偿金符合规定，予以认定；徐邦明两次住院累计36天，住院伙食补助费应为1800元(50元/天×36天)；徐邦明从事装修工作，可以参照2018年安徽省建筑业年平均工资计算其误工费。根据鉴定结论，其误工期限为180日，故其误工费应为29976元（60785元/年÷365天×180天）；根据鉴定结论，徐邦明护理期限为90天，故其主张10980元（122元/天×90天）护理费符合规定，予以认定；根据鉴定结论，徐邦明营养期限为90天，故主张4500元（50元/天×90天）营养费符合规定，予以支持；根据徐邦明的受伤情况，徐邦环在本起事故中的过错程度、承受能力及本地经济水平，酌情认定精神抚慰金10000元；鉴定费1430元有票据为证，予以认定；根据我国法律规定被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无生活来源的成年近亲属；徐邦明的母亲李凤年有养老保险，具有生活来源，且徐邦明实际上也从未向其给付过生活费用，故徐邦明不能主张其母亲李凤年的被扶养人生活费。其被扶养人只有次女徐子怡，徐邦明因本起事故造成一处八级伤残、一处九级伤残，故其主张次女徐子怡的被扶养人生活费14215元［11106元/年×8年×（30%+2%）÷2人]符合规定，予以支持；根据徐邦明治疗的情况，酌定交通费1500元。以上各项损失合计为187623元。综上，徐邦明为徐邦环进行房屋装修，双方之间形成承揽关系，徐邦环选任不当，应当在过失范围内对徐邦明的人身损害程度赔偿责任。徐邦明因本起事故造成的187623元，由徐邦环赔偿56287元（187623元×30%），扣除徐邦环已经支付的29000元（其主张已经支付43000元无证据证明，不予认定），徐邦环还应当赔偿27287元。徐邦明的其他诉讼请求无事实依据和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条之规定，一审判决：一、徐邦环于判决生效之日起十日内赔偿徐邦明损失27287元；二、驳回徐邦明的其他诉讼请求。案件受理费3980元，由徐邦明负担3520元，徐邦环负担460元。二审期间，徐邦明提供证人戴某、高某的证人证言，证明案涉工程中徐邦明并非包工包料，材料款是徐邦环及其丈夫去结算的。徐邦环针对徐邦明提供的证据质证如下：两位证人的证言有相互矛盾的地方，高某与徐邦明存在利害关系，其证言的可信度较低。戴某与徐邦环之间并不认识，戴某连徐邦环的年纪都说错了，戴某的证言不足为信。对徐邦明二审提供的证据，本院认定如下：证人证言仅能证明结算材料款时，徐邦明、徐邦环、徐邦环的丈夫刘基贵、徐邦明的前妻高某、刘某（刘基贵亲属）、刘某丈夫、徐邦安（徐邦明、徐邦环大哥）均在场，无法证明徐邦明和徐邦环之间系雇佣关系，本院对证人证言的证明目的不予认可。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为：根据当事人上诉及答辩意见，本案二审争议焦点主要为徐邦明与徐邦环之间系承揽关系还是雇佣关系。一方独立完成工作成果，是承揽法律关系区别于雇佣法律关系的主要特征。徐邦环、徐邦明系亲姐弟，徐邦环将案涉房屋装修工程交给徐邦明后便外出打工，即使徐邦环参与了部分材料的选定和材料款的结算，但施工现场实际由徐邦明进行管理，施工的具体方式、施工进度、施工人员安排等均由徐邦明掌控。且基于二者特殊的亲属关系，徐邦环对徐邦明的信任程度高于旁人，徐邦明由此具有更强的独立性，徐邦环对工程的控制力相对较弱。徐邦明并非仅向徐邦环提供劳务，而是要待工程结束将工作成果交付徐邦环后方可取得报酬。故一审法院认定徐邦明与徐邦环之间系承揽关系，徐邦环在过失范围内对徐邦明的人身损害承担赔偿责任，并无不当。针对被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款之规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案中，徐邦明的母亲有养老保险，具有生活来源，故一审法院对徐邦明母亲的被扶养人生活费不予支持，并无不当。针对精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。法院在确定精神抚慰金数额时，已经将侵权人的过错程度考虑其中，若再依双方过错程度按比例分摊，构成重复计算。因此，一审法院酌定支持精神损害抚慰金1万元，属于自由裁量范围，并无不妥，但不应再按比例由徐邦明、徐邦环分摊，本院予以纠正。本院认定，徐邦环应赔偿徐邦明各项损失合计63286.9元（31571元×30%+81651元×30%+1800元×30%+29976元×30%+10980×30%+4500×30%+1430×30%+14215×30%+1500×30%+10000元），扣除徐邦环已支付的29000元，徐邦环还应当赔偿34286.9元。综上，徐邦明的上诉理由部分成立，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初1327号民事判决；二、徐邦环于本判决生效之日起十日内赔偿徐邦明34286.9元；三、驳回徐邦明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3980元，由徐邦明负担3520元，徐邦环负担460元；二审案件受理费3980元，由徐邦明负担。本判决为终审判决。审判长 程 镜审判员 栾 蕾审判员 于海波二〇一九年十一月二十九日法官助理王雨萌书记员崔阳附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。