河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5178号上诉人（原审被告）：深圳市华辉装饰工程有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区。法定代表人：王振涛，总经理。委托诉讼代理人：龙玉，广东工匠律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：廖洁莹，北京大成（广州）律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：商丘奥森建筑装饰工程有限公司，住所地：河南省商丘市睢阳区。法定代表人：张涛。总经理。委托诉讼代理人:周慧峰，河南浩君律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：杜兵路，女，回族，1980年2月17日出生，住商丘市，该公司员工。代理权限：一般代理。原审被告：周文艺，男，汉族，1983年12月5日出生，住河南省柘城县。原审被告：贾中良，男，汉族，1979年1月8日出生，住河南省商丘市睢阳区。上诉人深圳市华辉装饰工程有限公司因与被上诉人商丘奥森建筑装饰工程有限公司、原审被告周文艺、贾中良装饰装修合同纠纷一案，不服睢阳区人民法院（2018）豫1403民初891号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月27日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人深圳市华辉装饰工程有限公司之委托代理人龙玉、廖洁莹、被上诉人商丘奥森建筑装饰工程有限公司之法定代表人张涛及其委托代理人周慧峰、杜兵路到庭参加诉讼。原审被告周文艺、贾中良经传票合法传唤无故未到庭。本案现已审理终结。深圳市华辉装饰工程有限公司上诉请求：依法撤销睢阳区人民法院（2018）豫1403民初891号民事判决，裁定本案移送湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理或驳回起诉，或判决驳回被上诉人全部诉讼请求。本案诉讼费及鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决严重违反法律规定，审理本案违反专属管辖的规定，装修装饰合同纠纷依法应由湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理，一审判决上诉人承担鉴定费及判决周文艺返还被上诉人进场费并非被上诉人的诉讼请求。一审认定事实错误，适用法律不当，认定的基本事实缺乏证据证明，判决违反诉讼程序的证据规则，被上诉人提交的多数证据无原件核对且内容漏洞百出，但一审予以采信，对上诉人提交的证据，未予合理审查及考量，对于被上诉人与原审被告系合伙关系的事实，上诉人提交了情况说明、公证书、接待笔录等证据予以证实，一审却不予采信。一审认定事实错误，被上诉人与原审被告之间系合伙关系，对案涉工程共同行使权利和履行义务，且周文艺处于支配地位，由其对外执行合伙事务。鉴定意书及补正书程序不合法，鉴定结论依据的证据不具有真实性，不应采纳。一审查明的的事实与裁判事项自相矛盾，查明事实明确向被上诉人付款的主体为上诉人及原审被告，但仅判决上诉人承担支付义务而未判原审被告周文艺、贾中良承担连带责任。上诉人已完全履行义务，被上诉人要求上诉人支付装修工程款无事实及法律依据。商丘奥森建筑装饰工程有限公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。商丘奥森建筑装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令深圳市华辉装饰工程有限公司、周文艺、贾中良支付材料款、劳务费等6000000元及利息；2、诉讼费由深圳市华辉装饰工程有限公司、周文艺、贾中良承担。一审法院认定事实：2016年11月18日，经周文艺、贾中良的介绍和转包，商丘奥森建筑装饰工程有限公司承包了湖南衡阳万达广场置业有限公司开发的由中建二局西南分公司总承包，深圳市华辉装饰工程有限公司分包的衡阳万达广场大商业幕墙装修工程,该工程由商丘奥森建筑装饰工程有限公司负责购买供应材料、提供劳务等，由深圳市华辉装饰工程有限公司、周文艺、贾中良向商丘奥森建筑装饰工程有限公司支付材料款、劳务款等。按周文艺要求，分两次向周文艺指定的案外人王海溶账户打入进场费用400000元，该款周文艺未用于涉案工程的装饰装修施工。商丘奥森建筑装饰工程有限公司在本案装饰装修施工中，按贾中良的要求，向贾中良个人账户打款100000元，支付现金220000元，该款贾中良未用于涉案工程的装饰装修施工。在审理过程中，商丘奥森建筑装饰工程有限公司申请委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司对其施工工程造价进行鉴定，该公司出具了豫华威价鉴字（2019）第0009号工程造价鉴定意见书和补正书，鉴定结果为涉案工程造价6115957.37元，减去发包方提供的涂料腻子及面漆材料费429048.44元，减去商丘奥森建筑装饰工程有限公司当庭认可的深圳市华辉装饰工程有限公司已支付的装饰装修工程款2400000元，加上鉴定意见补正书补正的商丘奥森建筑装饰工程有限公司实际支付的9项工程款763887.01元，在监理月报中记载9项工程系商丘奥森建筑装饰工程有限公司施工。另查明商丘奥森建筑装饰工程有限公司在对本案工程进行装饰装修中，合同外变更增加外墙抹灰打底工程，另托商丘奥森建筑装饰工程有限公司代购代采玻璃棉，按照进度付款共计结算金额360000元，中国建筑第二工程局有限公司西南分公司于第三次进度款中将300000元款汇入深圳市华辉装饰工程有限公司账户，让其尽快支付该笔费用给王坤峰班组（商丘奥森建筑装饰工程有限公司组织施工的人员），中国建筑第二工程局有限公司西南分公司要求商丘奥森建筑装饰工程有限公司增加施工的工程量和材料款360000元，应由深圳市华辉装饰工程有限公司支付给商丘奥森建筑装饰工程有限公司,故深圳市华辉装饰工程有限公司应向商丘奥森建筑装饰工程有限公司支付的装饰装修工程款4410795.94元（6115957.37元-429048.44元-2400000元+763887.01元+360000元）。商丘奥森建筑装饰工程有限公司申请的出庭证人李子广、姬广强证实，商丘奥森建筑装饰工程有限公司在衡阳万达广场大商业幕墙工程装饰装修施工到2017年6月份，商丘奥森建筑装饰工程有限公司在施工期间没有合伙人。商丘奥森建筑装饰工程有限公司供应材料和提供劳务到2017年6月15日，深圳市华辉装饰工程有限公司及贾中良、周文艺无故让商丘奥森建筑装饰工程有限公司停止供应材料和提供劳务等，商丘奥森建筑装饰工程有限公司自认2017年6月15日离场。因工程量鉴定，商丘奥森建筑装饰工程有限公司支出鉴定费60000元。一审法院认为，深圳市华辉装饰工程有限公司在庭审中，再次提出管辖异议事宜，因该案已经商丘市中级人民法院裁定由睢阳区人民法院审理，深圳市华辉装饰工程有限公司再要求将该案转至湖南省衡阳法院审理的理由不能成立。商丘奥森建筑装饰工程有限公司承包深圳市华辉装饰工程有限公司衡阳万达广场大商业幕墙装饰装修工程，深圳市华辉装饰工程有限公司对商丘奥森建筑装饰工程有限公司的材料款和劳务款等仅支付一部分，对下欠的材料款和劳务款等工程款4410795.94元，深圳市华辉装饰工程有限公司没有支付，故商丘奥森建筑装饰工程有限公司要求支付工程款4410795.94元的诉讼请求，应予支持。商丘奥森建筑装饰工程有限公司要求利息事宜，商丘奥森建筑装饰工程有限公司于2017年6月15日离场，深圳市华辉装饰工程有限公司应在离场的第二天2017年6月16日起支付剩余工程款，但深圳市华辉装饰工程有限公司没有将剩余工程款付清，其应自2017年6月16日起按中国人民银行规定的同期贷款利率给付利息。对周文艺私自收取的进场费400000元，应依法向商丘奥森建筑装饰工程有限公司予以返还。商丘奥森建筑装饰工程有限公司要求贾中良支付的300000元款项，因商丘奥森建筑装饰工程有限公司未提交有效证据印证，不予支持。周文艺、贾中良、深圳市华辉装饰工程有限公司辩称，周文艺、贾中良与商丘奥森建筑装饰工程有限公司系合伙关系，未提交有效证据，对其辩解不予支持。商丘奥森建筑装饰工程有限公司申请鉴定所支出的费用60000元由深圳市华辉装饰工程有限公司支付给商丘奥森建筑装饰工程有限公司。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、深圳市华辉装饰工程有限公司支付商丘奥森建筑装饰工程有限公司材料款、劳务费等装修工程款4410795.94元及利息（利息自2017年6月16日起至该款履行完毕之日止，按中国人民银行规定同期贷款利率计算）；二、深圳市华辉装饰工程有限公司支付商丘奥森建筑装饰工程有限公司鉴定费60000元；三、周文艺返还商丘奥森建筑装饰工程有限公司进场费400000元；四、驳回商丘奥森建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。上述一、二、三于判决书生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元、保全费5000元，合计58800元，深圳市华辉装饰工程有限公司、周文艺、贾中良负担50766元，商丘奥森建筑装饰工程有限公司负担8034元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：被上诉人商丘奥森建筑装饰工程有限公司提交的银行流水可以证明被上诉人向上诉人转玻璃款、材料款及支付税金的事实，本院予以采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，上诉人在二审期间提出管辖权异议，因该案在一审中已经本院裁定由睢阳区人民法院审理，上诉人要求将该案移送至湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理的理由不能成立。鉴定费用系在一审审理过程产生，由法院根据案情决定由上诉人承担符合法律规定，被上诉人在一审中的上诉请求为判令上诉人及原审被告支付材料款、劳务费等6000000元及利息，即材料款、劳务费之外还未列尽内容，一审判决原审被告周文艺返还被上诉人进场费并未超过被上诉人的诉讼请求，且原审被告周文艺并未对此并未提起上诉，上诉人的上诉理由不能成立。关于被上诉人与原审被告是否存在合伙关系，上诉人在一审中提交的原审被告周文艺、贾中良情况说明、（2019）粤广广州第063403号公证书、本院2018年5月3日对被上诉人法定代表人张涛的接待笔录，其中情况说明系单方说明，被上诉人不予认可，原审被告贾中良当庭否认自己所出示的情况说明，认为该说明中有本人没有实际收到费用的字样是失误，公证书中的申请人黄沥既不是本案当事人也不是证人，接待笔录中张涛亦未明确认可原审被告周文艺、贾中良的合伙人身份，上诉人与原审被告未提供有效证据予以证明被上诉人与原审被告系合伙关系，一审对此不予采信并无不当。涉案豫华威价鉴字（2019）第0009号工程造价鉴定意见书和补正书，系由被上诉人申请由睢阳区人民法院依法委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司对涉案施工工程造价进行鉴定作出，鉴定意见书作出后，上诉人与被上诉人分别提出了质证意见并向鉴定机构进行了反馈，鉴定机构根据意见作出补正书，上诉人及被上诉人又对补正书发表了书面质证意见，鉴定机构针对上诉人的反馈意见作出《对深圳市华辉装饰工程有限公司反馈意见的回复》，对鉴定相关内容进行了说明，鉴定程序合法，一审对鉴定意见书和补正书予以采信并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人承包上诉人装饰装修工程，上诉人仅支付部分材料款和劳务款，上诉人对下欠的材料款和劳务款等4410795.94元应予支付，原审被告周文艺、贾中良并无支付该款义务，一审判决由上诉人承担该款的支付义务并无不当。上诉人诉称已完全履行向被上诉人支付义务与查明的事实不符，本院不予支持。综上所述，上诉人深圳市华辉装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由上诉人深圳市华辉装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱利民审判员  李念武审判员  王晓辉二〇一九年十一月五日书记员  刘 洋