山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终2552号上诉人（原审原告）：陈宝贵，男，1977年5月11日出生，汉族，住山东省平原县。委托诉讼代理人：白云鹏，北京市京师（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东烨辉建设工程集团有限公司，住所地山东省德州市德城区新华工业园双一路**。法定代表人：马占华，总经理。委托代理人：张建新，平原炉坊法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：德州天丰房地产开发集团有限公司，，住所地德州经济技术开发区天衢东路杨庄小区东临法定代表人：杨海龙，总经理。委托代理人：李静，女，1984年1月1日出生，住山东省德州市德城区，系该公司员工。上诉人陈宝贵因与被上诉人山东烨辉建设工程集团有限公司（以下简称烨辉公司）、德州天丰房地产开发集团有限公司（以下简称天丰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2017）鲁1426民初2055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈宝贵上诉请求：1.撤销一审判决，改判烨辉公司支付265184元人工费及相应利息，天丰公司承担连带责任，或者发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.关于剩余人工费162564元的问题。2014年7月24日，上诉人与烨辉公司签订《砌体施工承包合同》，约定烨辉公司将平原县兴唐社区的全部砌体工程分包给上诉人，按照工程施工图纸实际砌筑用量计算，每块砖按0.28元计算人工费。上诉人在本工程中共砌砖1116300块，人工费应为312564元，烨辉公司仅支付了15万元，剩余162564元未付。2015年1月31日，上诉人与烨辉公司签订了一份协议书，约定：烨辉公司暂付211950元，本次兑付118365元，所欠剩余款项将于2015年主体完工后据实结算付清。在烨辉公司诉天丰公司建设工程合同纠纷一案中，双方通过法院委托对涉案工程进行了鉴定，在单位工程人材机汇总表中对机制红砖的数据鉴定为总共1116300块，双方在此基础上通过法院调解解除了建设工程合同，烨辉公司的工作已经结束，理应与上诉人就涉案工程进行结算，支付剩余人工费162564元。2.关于零工款10700元和烨辉公司项目经理唐某借款87400元的问题。上诉人在涉案工程外，又干了10700元的零工。烨辉公司项目经理唐某在涉案工程施工过程中，让上诉人在外赊购了价值31200元的钢筋和价值56200元的六分头，用于案涉工程中。该赊欠款项都是上诉人支付的。烨辉公司应当支付。3.2018年8月27日，烨辉公司与天丰公司在法院调解下解除了涉案建设工程合同，故烨辉公司应当支付上述款项。在以上案件中，双方通过法院委托山东正衡工程造价咨询有限公司于2017年7月19日作出了鲁正衡咨字（2017）第116号造价鉴定报告，对机制红砖的数额鉴定为1116300块。烨辉公司应立即支付所拖欠的款项。4.天丰公司应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。通过（2018）鲁1426民初1831号民事调解书可以看出，天丰公司尚拖欠烨辉公司工程款500万元，挂天丰公司应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。烨辉公司辩称，同一审时的意见，一审判决客观公正，请求依法支持本公司的意见。天丰公司辩称，请求依法判决。陈宝贵向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付人工费265184元及相应利息；2、判令天丰公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年7月24日，陈宝贵与唐某、谢利平签订了《砌体施工承包合同》，后陈宝贵进行了部分施工。2015年山东烨辉建设工程集团有限公司与陈宝贵签订了《协议》，约定：人工费211950元，现支付148365元，待工程全部完工验收后无息付清余款。148365元已经如约支付。2014年8月30日形成借条一份，“今借到陈宝贵现金捌万柒仟肆佰元整，用于兴唐社区六分头，定于2014年12月30日归还。借款人唐某。”一审法院认为：2015年山东烨辉建设工程集团有限公司与陈宝贵签订的《协议》合法有效，双方应遵照执行，又陈宝贵与唐某的借条，目前证据无法确定与单位有关。因此陈宝贵的诉讼请求不应支持。据此，原告陈宝贵证据不足，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回陈宝贵的诉讼请求。案件受理费2639元，由陈宝贵负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。陈宝贵提交证据一（2018）鲁1426民初1831号民事调解书，用以证明两被上诉人在山东省平原县人民法院调解下，解除了关于涉案工程的施工合同，应当视为上诉人在2018年8月6日已经完成了全部工程，烨辉公司应当立即支付拖欠的人工费；提交证据二单位工程人材机汇总表，用以证明上诉人所砌红砖的数量为1116300块，剩余人工费应为162564元。烨辉公司质证称：对以上两份证据均不认可，与本案无关。天丰公司质证称：对以上两份证据的真实性和证明事项均无异议。经上诉人申请，证人唐某出庭作证。对于证人证言，上诉人质证称：证人证言可以证明上诉人与烨辉公司在2015年1月31日达成的协议是暂付工程款，剩余款项在工程完工后按照合同约定和具体数量进行结算，也可以证明借条中载明的87400元和零工款均用于兴唐社区工程，应由烨辉公司支付。对于证人证言，烨辉公司质证称：证人证言不应予以采信，涉案1、2号楼上诉人进行了部分施工，3、4号楼烨辉公司转包给了其他人员；关于证人陈述的个人借款和现场用六分头等问题，烨辉公司在一审中已经进行了说明，证人陈述不实，不予认可。对于证人证言，天丰公司质证称：上诉人依据工程造价主张的砌砖数是在兴唐社区1、2号楼完成的工程量，合同约定单价为0.28元是合理的；上诉人主张的购买六分头和钢筋所用款项全部用于涉案工地；认可上诉人的合法主张。上诉人提交欠条一份，主要内容为：“欠条今欠到陈宝贵六分斗伍万陆仟贰佰圆钢筋叁万壹仟贰佰合计捌万柒仟肆佰圆唐某2014年11月8日”对于以上欠条，烨辉公司质证称：欠条属于唐某与上诉人之间的借贷关系，本公司不知情，与天丰公司也没有利益关系；天丰公司质证称：对欠条的真实性和证明目的无异议。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题有三个：一、上诉人请求判决被上诉人支付人工费162564元是否具有事实与法律依据；二、关于上诉人主张的零工款10700元和唐某借款87400元应如何处理；三、被上诉人天丰公司应否在欠付工程款范围内承担连带责任。本院根据本案事实及有关法律，对当事人争议的焦点问题作如下分析认定：关于第一个焦点问题，上诉人请求判决被上诉人支付人工费162564元是否具有事实与法律依据。本案中，上诉人与烨辉公司于2015年1月达成结算协议，约定根据国家定额分析工日人工费为211950元。以上结算协议是上诉人与烨辉公司真实意思的表示，对双方具有约束力。2015年1月之后，双方未再达成新的结算协议。上诉人主张应按《砌体施工承包合同》中约定的每块砖0.28元的标准计算人工费，与结算协议约定不符，本院不予支持。虽然2015年1月27日结算协议中约定的应当付清余款的时间是工程全部完工验收合格后，但两被上诉人已经法院调解达成协议，（2018）鲁1426民初1831号民事调解书已经生效，双方之间的建设工程施工合同已经解除，相关权利义务已经确定，烨辉公司已不在涉案工地进行施工，涉案工程何时能够完工和验收已经超出双方控制范围。根据以上调解协议，即使涉案工程不能正常验收，烨辉公司也享有以两栋住宅楼房抵顶工程款的权利。在烨辉公司的权利已经有充分保障的情况下，其拒绝向上诉人支付剩余人工费无事实与法律依据。烨辉公司在二审调查中认可已付人工费数额与协议中约定的应付款项数额一致，据此应当认定已付人工费数额为148365元。因此，烨辉公司应当向上诉人支付人工费211950元－148365元＝63585元。关于第二个焦点问题，关于上诉人主张的零工款10700元和唐某借款87400元应如何处理。关于上诉人主张的87400元借款和10700元零工款，均载明于2014年8月30日的借条中，案外人唐某在该借条中列明其身份为借款人。以上借条是唐某以其个人名义出具的，上诉人未提交充分证据证明烨辉公司曾授权唐某对外借款，除借条和唐某的证言外未提交其他证据证明争议款项确已用于涉案工程的施工，也未提交充分证据证明上述款项及费用的交付或产生过程。而且，上诉人未将唐某列为本案被告，导致相关事实难以查清。因此，对于上诉人提出的偿还以上款项的主张，本院在本案中不予支持，如上诉人主张应由唐某承担还款责任或应由唐某与烨辉公司共同承担还款责任，可依法另行解决。关于第三个焦点问题，被上诉人天丰公司应否在欠付工程款范围内承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据两被上诉人在（2018）鲁1426民初1831号案件调解协议中的约定及各方当事人在一、二审中的陈述，应当认定天丰公司欠付烨辉公司工程款的数额超出本案争议款项数额。根据以上司法解释的规定，天丰公司应当在欠付工程款价款的范围内对上诉人承担责任，上诉人请求判决天丰公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，并不超出其应当承担责任的范围，应当予以支持。天丰公司承担本案责任后，关于其与烨辉公司之间的权利义务问题，可在（2018）鲁1426民初1831号民事调解书的履行或执行过程中予以解决。综上所述，陈宝贵的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省平原县人民法院（2017）鲁1426民初2055号民事判决。二、被上诉人山东烨辉建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人陈宝贵人工费63585元；被上诉人德州天丰房地产开发集团有限公司在欠付被上诉人山东烨辉建设工程集团有限公司建设工程价款的范围内对以上款项承担连带支付责任。三、驳回陈宝贵的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2639元，由上诉人陈宝贵负担1944元，由被上诉人山东烨辉建设工程集团有限公司、德州天丰房地产开发集团有限公司负担695元；二审案件受理费5278元，由上诉人陈宝贵负担3888元，由被上诉人山东烨辉建设工程集团有限公司、德州天丰房地产开发集团有限公司负担1390元。审判长  王玉敏审判员  郝全树审判员  杨 敏二〇一九年十一月二十五日法官助理孔祥龙书记员宋鑫