江苏省建湖县人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0925民初3577号原告：建湖县庆丰镇人民政府，住所地建湖县庆丰镇庆丰西路**。法定代表人：杨震，该镇镇长。委托诉讼代理人：戴云春，该镇党政办主任。委托诉讼代理人：刘红霞，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被告：江苏军辉建设工程有限公司，住所地建湖县城湖中南路**。法定代表人：吴万刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：商玉莲，江苏腾飞苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹明标，江苏腾飞苑律师事务所律师。原告建湖县庆丰镇人民政府（以下简称庆丰政府）诉被告江苏军辉建设工程有限公司（以下简称军辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告庆丰政府的委托诉讼代理人戴云春、刘红霞到庭参加诉讼，被告军辉公司经本院合法传唤，届期未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告庆丰政府向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告之间的《建设工程施工合同》于2017年7月6日解除；2.判决被告向原告移交“建湖县庆丰镇中心小学新建分校区建设工程”在建工程及全部施工资料（包括施工图纸，桩基检测、钢筋、混凝土、砖、砂浆、水电、窗等施工原材料检测合格资料、分部分项验收合格资料等），并返还原告超付工程款7912909.6元；3.被告承担本案全部诉讼费用（原诉讼请求还有请求判决被告对已完工工程存在教学楼外墙瓷砖，教学楼、食堂报告厅、综合楼真石漆及涂料剥落，教学楼部分墙体裂缝等质量问题修复、整改，若被告不能继续承担修复义务，则原告请求对质量问题进行修复方案和修复费用的鉴定，并由被告承担修复费用，后变更为现诉讼请求）。事实和理由：原、被告就“建湖县庆丰镇中心小学新建分校区建设工程”项目通过招投标的方式，被告中标后于2013年8月28日与原告签订《建设工程施工合同》，约定开工日期为2013年8月23日，竣工日期为2014年4月16日；工程付款分期进行：工程结束验收合格后付工程造价的50%，工程竣工验收合格满一年付工程造价的30%，余款在工程竣工验收合格满二年结清，工程结算要依法接受政府审计，以审计结果作为价格结算依据。合同签订后，被告自2013年8月28日开工，实际施工至2016年1月即擅自停止施工并撤离施工场地，抛下烂尾工程。原告多次通知被告继续施工并向原告交付经竣工验收合格的工程，均遭被告拒绝，被告的行为已经表明其不再继续履行合同义务。为此，原告于2017年7月6日向被告送达了《关于解除合同的通知函》，通知其解除合同并要求交付工程及施工资料，而被告未能履行其相应的移交义务。被告已经施工的工程存在教学楼外墙瓷砖，教学楼、食堂报告厅、综合楼真石漆及涂料剥落，教学楼部分墙体裂缝等情形，但是否存在质量问题，未经鉴定尚不确定，原告也申请鉴定，但被告不能配合，现因本案时间久、鉴定难，且容易久拖不能结案，工程需要进一步推进，原告暂且保留该项请求的追责权利，待案涉工程全部竣工交付后若出现质量问题，将继续另案主张。法院依法委托鉴定机构对被告施工工程进行司法鉴定，鉴定总价为16250132.48元，而被告在施工过程中拖欠民工工资、材料款等，停工后导致债权人群体性涉访事件，影响恶劣，原告为了维稳、及时解决涉访事件，被迫为被告垫付欠付款，原告实际已经向被告支付24163042元，超付7912909.6元，属于不当得利，被告依法应予返还。综上，请求法院支持原告的诉讼请求。被告军辉公司辩称：原、被告之间签订一份建设工程协议书属实，但在实际施工过程中，被告是按照协议履行的，由于原告未能按期支付工程款，而且是原告要求被告停工从而导致本案工程未能及时竣工交付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告庆丰政府提交的证据：1.企业登记查询表一份，证明被告主体是合法的；2.2013年8月6日原、被告签订的《建设工程施工合同》和招标文件，证明原、被告约定的权利和义务、工程进度、付款方式、违约责任、解除条件；3.现场照片，证明被告施工的工程已经停工撤场，且施工存在大量质量问题；4.2017年6月13日原告向被告发出的通知函和2017年7月12日建湖县公证处出具的公证书各一份，证明被告根本违约导致合同目的无法实现，原、被告所签合同已经解除的事实；5.工程量清单，证明计价标准；6.2014年1月至2017年1月27日原告和被告的付款凭证和清单，证明原告已向被告付款24163042元；7.工程造价意见书，证明烂尾工程的价款。被告军辉公司对原告提交的证据质证意见是，对证据1无异议；对证据2所签订的协议真实性无异议，但必须有规划部门的规划用地许可文件和政府的立项报告，对招投标文件的真实性无异议，但对合法性有异议；对证据3的真实性无异议，但不能证明撤场，只是停工，另外不存在重大质量问题，图片所反映的只是装修装饰问题，不是主体结构问题；对证据4通知函向被告送达属实，但不是被告造成合同不能履行，主要原因是原告工程未立项审批，从而造成资金链断裂，也是原告要求暂停施工；对证据5工程量清单是被告招投标时提交的，但实际工作量与该清单上的工程量可能不一致，以整个实际工作量为准。被告对证据6、7未到庭质证。被告军辉公司提交证据：工程现场签证单、图纸会审记录、工程联系单、停工损失统计、停工期间设备租金明细表、停工人员工资明细表，证明停工不是被告造成及停工损失，设计变更情况和增量情况。原告庆丰政府对被告军辉公司提交的证据质证意见是，被告提交的工作联系单、现场签证单、图纸会审记录不具有真实性，签证单上无原告现场负责施工监督人员签名，监理单位栏内的“曹建东”签名字迹均不相同，与曹建东字迹也不符，且没有总监理签名。其中停工联系单上日期存在明显涂改痕迹，仔细辨认，可以看出原日期为“2013年3月12日”，当时该项工程尚未招投标。经与原告现场负责人核对，不存在未经三方确认无异的图纸变更情形。原告提交的停工损失统计、停工期间设备租金明细表、停工人员工资明细表均是被告单方陈述，没有真实性。停工问题是被告自行导致，与原告无关。工人工资，因涉访事件，原告被迫为被告垫付巨额资金，不存在停工而需支付工人工资问题。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，本院对原、被告有异议的证据认定如下：被告对原告提交的证据2、3、4、5虽有异议，但对证据的真实性无异议，以上证据与本案的待证事实具有关联性，证明力本院予以确定，原告提交的证据6、7被告未到庭质证，视为放弃质证权利，本院经审查真实性成立，与本案的待证事实具有关联性，其证明力本院予以确定。对被告提交的证据其中工作联系单、现场签证单、图纸会审记录，按照合同的约定，发包人派驻工地的代表袁小海对工程的施工进度、质量、工期、付款以及设计变更等有全面跟踪监督及服务的职权，变更工程设计必须征得发包人同意，而被告提交的上述证据均无工地代表的签字认可，工程变更也无发包人签字或盖章确认，并且本院向被告送达鉴定部门作出的《工程造价鉴定意见书征询意见稿》后，鉴定部门并未向本院反馈被告提出的异议情况，因此上述证据的真实性本院不能确认，不具有证明力。被告提交的停工损失统计、停工期间设备租金明细表、停工人员工资明细表其性质属于被告自己的陈述，因原告否认，被告也未提交证据印证，所以不具有证明力。根据以上证据和当事人陈述，本院确定以下事实：2013年4月24日，经建湖县发展和改革委员会建发改固预[2013]28号文件批复，庆丰镇中心小学取得了“建湖县庆丰镇中心小学新建分校项目”立项批准，2013年5月13日，建湖县规划和城市管理局核发了《建设项目选址意见书》。案涉工程属于政府投资建设的工程，该工程经过建湖县招标办进行了招投标，被告军辉公司中标该工程项目。2013年8月28日，被告军辉公司与原告庆丰政府签订了《建设工程施工合同》，合同约定承包范围是建湖县庆丰镇中心小学新建分校区建设工程的施工；开工和竣工日期是2013年8月28日和2014年4月16日；合同价款为固定（单价）24579046.14元。合同专用条款约定工程付款分期进行：工程结束验收合格后付工程造价的50%，工程竣工验收合格满一年付工程造价的30%，余款在工程竣工验收合格满二年结清（工程造价为中标价扣除发包人另行招标的价格）；工程结算要依法接受政府审计，以审计结果作为价款结算依据。被告于2013年8月开始施工，2016年1月停止施工。本院经实地调查现状是，工地内杂乱无章，处于开放状态，长期无人管理，工程烂尾至今。根据原告的申请，本院委托了江苏天正工程造价咨询有限公司对已施工工程进行了鉴定，该公司现场勘验被告已施工工程情况：1.教学楼共2栋，主体结构抹灰均已完成，北侧教学楼内外侧墙面砖涂料，批腻子，水磨石地面均已完成，南侧教学楼只完成一层的内外侧墙面砖栏板外侧面砖完成，其余墙面砖未做，涂料、批腻子、水磨石均完成，卫生间只做了抹灰，腻子、涂料、地、地面均未做.综合楼主体结构完成，内墙、外墙抹灰层完成，其中楼梯部位未作抹灰，外墙涂料、内墙天棚及墙面腻子完成；3.食堂报告厅主体结构均完成，部分抹灰层未完成，外墙真石漆，涂料完成；4.教学楼部分预埋完成，穿线已完成，综合楼预埋完成未穿线，报告厅预埋完成，穿线完成；5.教学楼、报告厅、综合楼桥架已做，防雷已做。2018年5月21日，该公司作出苏天正鉴字[2017]020号鉴定意见书，鉴定案涉工程造价为16250132.48元。原告提交的付款凭证证实其已支付工程款、代为支付材料款、代为偿还借款、代为履行法院执行款、为解决信访压力代为支付工人工资，合计已付款24163042元，根据鉴定的造价，原告多支付7912909.5元。另查明，2017年6月13日，原告向被告发出《通知函》要求被告在接到通知函后8日内恢复施工，复工后40日内交付经竣工验收合格的工程，若逾期未能恢复施工，原告将解除2013年8月28日签订的《建设工程施工合同》。2017年7月6日，经原告申请，建湖县公证处的工作人员朱友俊、丁园园陪同庆丰政府的工作人员戴云春向被告的法定代表人吴万刚送达了《关于解除合同的通知书》，并作出了公证。本案审理期间，2018年4月19日，被告发函同意解除2013年8月23日签订的《建设工程施工合同》。本院认为，案涉工程经建湖县发展和改革委员会立项批准，并经建湖县规划和城市管理局核发了《建设项目选址意见书》，又经县招标办统一招标，被告军辉公司取得了该工程项目的承建权利，因此原告庆丰政府与被告军辉公司所签订的建设工程施工合同不违反我国法律和行政法规的强制性规定，合法有效。本案从案涉工地客观现状看，工程未完工，且处于长期开放无人管理状态，对此被告军辉公司作为工程的承包人，存在未尽承包人职责的过错，构成根本违约。至于被告辩称，是原告未能按期支付工程款，而且是原告要求被告停工从而导致本案工程未能及时竣工交付的问题。根据建设工程施工合同的约定，被告只有在工程竣工验收合格后才能要求原告支付工程造价的50%，而该工程至今未能竣工验收，被告的工程款请求权还不满足成立的条件，因此不存在原告未按期支付工程款的问题；关于停工问题，由于被告是施工方，施工是其主要义务，对于停工的原因被告应当承担举证责任，而被告未能提交有效证据证明，况且从原告向被告已付款24163042元的事实来看，按合同约定的固定单价24579046.14元，原告实际已向被告支付了90%多的工程款，而按合同对工程款支付的约定，被告对案涉工程实际需全额垫资，原告的支付行为属于预付工程款，对帮助被告完成施工具有积极的作用，由此可以看出原告是希望工程早日竣工，被告将停工责任归于原告与常理不符，因此被告的上述辩称本院不予支持。被告未按合同约定履行施工义务，使工程处于长期烂尾状态，原告根据合同通用条款第44.4条第（2）项和44.5条的规定，向被告送达了解除合同的通知后，双方虽未约定异议期限，但在解除合同通知到达被告后，被告未在三个月之内请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，直至2018年4月19日，被告才向原告发函同意解除2013年8月23日签订的《建设工程施工合同》，由于被告的行为构成根本违约，因此根据法律规定，双方所签订的建设工程施工合同于解除合同通知到达被告时，即于2017年7月6日解除。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，对于原告预先支付的工程款，由于被告未按合同约定完成施工义务，根据工程造价鉴定部门对被告所施工的半拉子工程鉴定的结果和原告的预付款情况，原告的预付款数额超出了被告已施工的工程价款，对超出的价款7912909.5元，因合同解除，被告对剩余工程不再享有施工权利，同时也不再享有剩余工程的工程款权利，故被告对多收取的7912909.5元工程款无法律依据，原告有权要求被告予以返还，合同解除后原告并有权要求被告移交已施工完的工程及工地和全部施工资料。综上，原告的全部诉讼请求成立，本院予以支持。被告军辉公司经本院合法传唤，届期未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、九十三条第二款、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、确定原告建湖县庆丰镇人民政府与被告江苏军辉建设工程有限公司于2013年8月28日所签订了《建设工程施工合同》，于2017年7月6日解除。二、被告江苏军辉建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告建湖县庆丰镇人民政府多付的工程款7912909.5元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、被告江苏军辉建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告建湖县庆丰镇人民政府交付案涉的建湖县庆丰镇中心小学新建分校区已施工的工程及工地，以及全部施工资料（包括施工图纸，桩基检测、钢筋、混凝土、砖、砂浆、水电、窗等施工原材料检测合格资料、分部分项验收合格资料等）。案件受理费164695元，鉴定费192053.32元，合计356748.32元由被告江苏军辉建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  李乃春审 判 员  刘大维人民陪审员  胡友华二〇一九年十一月二十八日书 记 员  曾 亮附录法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。