湖北省宜昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂05民终2685号 上诉人（原审被告）：宜昌远华劳务有限公司，住所地远安县鸣凤镇清水寺二巷**，统一社会信用代码91420525MA491X9K9N。 法定代表人：谭晓东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谭波，湖北力效律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黎祖强，男,1973年3月22日出生，汉族，住远安县。 原审被告：常剑波,男，1971年9月6日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。 上诉人宜昌远华劳务有限公司（以下简称远华公司）与被上诉人黎祖强、原审被告常剑波健康权纠纷一案，不服湖北省远安县人民法院（2019）鄂0525民初793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 远华公司上诉请求：1.依法撤销远安县人民法院（2019)鄂0525民初793号民事判决；2.依法改判远华公司不承担任何责任。事实和理由：一审判决远公司、常剑波连带赔偿黎祖华损失没有事实根据。1.黎祖华未举证证明，一审法院也没有查清侵权事实，一审法院认定侵权行为是常剑波造成的没有事实依据。一审法院认定黎祖华的误工费应按照每天147.2元来计算不当。在庭审中查明黎祖华受伤前两年一直在家务农，所以只能按照农村居民的标准来计算。2.远华公司在该案中没有任何侵权行为，黎祖华的损失不是远华公司造成的。远华公司和常剑波是承揽关系，在合同中约定的很清楚：常剑波必须按要求文明施工，制定相应的安全管理制度，确保拆迁现场无事故发生，若发现安全事故，造成人身伤害及其他财产损失等，均由常剑波负责。二、一审判决远华公司、常剑波向黎祖强作出书面赔礼道歉没有法律依据和事实依据。征地搬迁工作是为远安县绕城路公共事业服务，是受远安县鸣凤镇人民政府的委派，该工作是一种合法行为，而黎祖华的无故阻扰和极度不配合是对公共事业建设的不支持，而是一种违法行为。 黎祖华辩称，一、关于受伤的情况，一审提交的相关证据已经陈述的非常清楚，事发当日常剑波带领多人以商谈拆迁为事由，要求黎祖强在拆迁协议上签字，黎祖强不同意签字，常剑波等人便威胁殴打，后黎祖华报警。医院的医疗记录和出警记录可以证明黎祖华受伤的情况。二、关于误工费的认定，一审经过调查查明情况属实。三、常剑波系受远华公司雇佣，常剑波的伤害行为应当由远华公司承担，远华公司的上述说法间接承认常剑波的殴打行为，只是想推卸责任。四、一审法院依据殴打的事实和侵权责任法的相关规定，判决要求远华公司书面道歉合理合法。综上，一审法院判决公正严明，请求维持原判。 常建波辩称，从2016年开始，鸣凤镇北门村就开始拆迁，当时黎祖强的房屋就属于拆迁范围，但到现在为止，其他人都拆迁了，只有黎祖强家到现在为止没有拆迁。当时我与黎祖强发生言语纠纷，主要是因为黎祖强不配合工作导致。 黎祖强一审诉讼请求：1.判决远华公司、常建波支付医疗费、营养费、误工费合计8965.94元；2.判决远华公司、常建波向黎祖强作出书面道歉；3.远华公司、常建波承担本案诉讼费。 一审法院认定事实： 2018年4月30日，远华公司同远安县鸣凤镇人民政府签订《征地搬迁劳务服务委托合同》，协助鸣凤镇政府对远安县绕城路及城区接线段项目做以下工作：征地搬迁政策、标准、方案的宣传解释；征地搬迁补偿协议的洽谈、签订；有关房屋及附属物的拆迁等。远华公司在从事上述工作的过程中，雇请了常剑波。因黎祖强的房屋处在被征收范围内，常剑波等人多次到黎祖强家同其协商征地搬迁事宜未果。2018年6月21日下午3时许，常剑波等人再次来到黎祖强家找黎祖强协商，双方在黎祖强房屋前的空场地商谈过程中，常剑波同黎祖强言语不和发生争吵，常剑波朝黎祖强胸口拍击了几下，同黎祖强发生肢体接触。黎祖强感觉身体不适，遂打电话报警，常剑波等人见状即离开现场。鸣凤镇派出所接警后前来，联系救护车将黎祖强送往远安县人民医院检查治疗。黎祖强经该院诊断为：1.胸腹壁软组织损伤；2.高血压病。当晚10时10分，黎祖强到该院住院治疗，7月10日出院，共支付医疗费2695.94元。在此期间，鸣凤镇派出所于2018年6月27日组织双方进行调解，对赔偿问题未达成协议。 一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”常剑波在同黎祖强商谈房屋征收拆迁事宜的过程中，因言语不和发生纠纷，拍击黎祖强胸部，发生肢体接触。黎祖强当天经远安县人民医院诊断确定了伤情，常剑波无证据证明黎祖强当天的伤情由其他原因造成，故常剑波应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。常剑波受远华公司的雇请，在从事雇佣活动致黎祖强损害，远华公司应当承担赔偿责任，常剑波承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”综合双方的过错，一审法院确定承担80%的赔偿责任。黎祖强的医疗费2695.94元有证据证明，可以列入赔偿范围。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”黎祖强的伤情为胸腹壁软组织损伤且无医疗机构的相关意见，一审法院对其营养费主张不予支持；黎祖强主张按照280元/天计算误工损失无证据证明，鉴于其受伤前常年在外务工从事建筑业的实际情况，一审法院参照我省2019年度建筑业工人在岗年平均收入147.2元/天计算为2796.8元。 鉴于以上理由，一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十五条、第二十条、第二十四条规定，判决：一、远华公司、常剑波赔偿损失4394.2元，于判决生效后三日内履行，远华公司、常剑波承担连带赔偿责任；二、远华公司、常剑波于判决生效后三日内对其过错向黎祖强作出书面赔礼道歉；三、逾期不履行，由一审法院将判决书的主要内容在宜昌市级公开发行的报刊上刊登，所需费用由远华劳务公司、常剑波承担；四、驳回黎祖强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院并同时决定，一审案件受理费300元，减半收取150元，由远华公司、常剑波负担。 二审诉讼中，远华公司提交其与常剑波于2018年8月1日签订的合作协议书，证明远华劳务公司将谈判搬迁的工作承包给本案的常剑波，该协议中的第一条第二款约定对外造成的人身伤害和财产损失由常剑波承担，且远华劳务公司与常剑波之间是承包承揽关系。常剑波对上述证据无异议。黎祖强质证认为：一、如果远华劳务公司与常剑波不存在雇佣关系，那远华公司的行为或涉违法。二、常剑波殴打事件发生于2018年6月21日，这个协议是在18年8月签字，即使协议属实，也是在事件发生后补签。 经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、一审认定远华公司与常剑波之间为雇佣关系是否适当。依据查明的事实，本案起因为常剑波在参与征地搬迁协商过程中与黎祖强产生的纠纷，且一审中远华公司自认与常剑波之间属雇佣关系，二审中远华公司提交的协议形成时间在本案纠纷产生之后，不能说明案发时远华公司与常剑波之间的法律关系。远华公司二审中又反言主张其与常剑波之间系承揽关系，本院不予采信。同时根据远安县公安局鸣凤镇派出所对黎祖强的询问笔录、就诊记录等，能够说明黎祖强与常剑波发生纠纷后受伤就医的事实，远华公司亦不能对黎祖强受伤系其他原因举出反证，远华公司辩称其不应当赔偿黎祖强的损失没有事实依据。二、一审认定黎祖强误工损失的标准是否适当。依据北门村村委会的证明和苏华建设集团有限公司的证明，能够说明黎祖华伤前的收入情况，一审以建筑业平均工资标准计算黎祖强误工费并无不当。三、一审判决远华公司、常剑波向黎祖强做出书面赔礼道歉是否适当。赔礼道歉和赔偿损失都是《中华人民共和国侵权责任法》第十五条中规定的承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案黎祖强健康权受侵害，其主张赔偿损失同时亦可以向远华公司、常剑波主张赔礼道歉。一审判决远华公司、常剑波承担赔礼道歉的侵权责任符合法律规定。 综上，远华公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元（宜昌远华劳务有限公司已预交），由宜昌远华劳务有限公司负担。 审判长  朱红洲 审判员  聂丽华 审判员  关俊峰 二〇一九年十一月一日 法官助理戴倩倩 书记员王彩霞