安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖11民再24号再审申请人（一审被告，二审上诉人）：广州市第三建筑工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风东路**，统一社会信用代码：914401012312499892。法定代表人：周岳峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：邢鹏，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪鸿，男，1991年4月7日出生，汉族，该公司员工，住广东省汕头市金平区。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：王进益，男，1967年9月7日出生，汉族，住安徽省全椒县。委托诉讼代理人：徐敏，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘爱法，安徽衡远律师事务所律师。被申请人（一审被告，二审被上诉人）:张秀才,男,1967年6月20日出生,汉族，住安徽省六安市裕安区。被申请人（一审被告，二审被上诉人）:张秀祥,男,1963年2月11日出生,汉族，住安徽省淮南市田家庵区。上述二被申请人共同委托诉讼代理人：俞兆兵，安徽皖都律师事务所律师。上述二被申请人共同委托诉讼代理人：金海兵，安徽皖都律师事务所律师。再审申请人广州市第三建筑工程有限公司（以下简称广州三建）因与被申请人王进益、张秀才、张秀祥民间借贷纠纷一案，不服本院（2018）皖11民终30号民事判决，向安徽省高级人民法院申请再审。安徽省高级人民法院于2019年4月25日作出（2018）皖民申960号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人广州三建的委托诉讼代理人纪鸿、邢鹏，被申请人王进益的委托诉讼代理人徐敏、刘爱法，被申请人张秀才、张秀祥的委托诉讼代理人俞兆兵、金海兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广州三建申请再审称：（一）张秀才、张秀祥与王进益等人以合伙形式，挂靠湖南恒超建设劳务有限公司、山东一箭建设有限公司参与再审申请人中标项目分包工程施工，系分包工程实际施工人，并非再审申请人员工。1、原审以“竣工验收备案表”、“项目施工组织管理框架图”、“项目施工管理人员名单”、“图纸会审签到表”、“全椒县安全生产监督管理局行政处罚听证告知书”等认定张秀才系案涉三里项目负责人，与事实不符；2、安徽省滁州市中级人民法院（2017）皖11民终570号民事判决认定张秀才签订材料采购合同代表广州三建，不等同于本案可以推定张秀才对外融资借款也是代表广州三建的职务行为，两者性质完全不同；3、广州三建原审提供的公司社保缴费记录足以证实张秀才、张秀祥非公司员工，张秀才、张秀祥在原审中亦予否定。（二）张秀才、张秀祥以个人名义对外融资，不能代表广州三建，原判认定其融资借款属有权代理的职务行为，证据不足。1、张秀才、张秀祥在《合作协议》中明确以个人名义融资、解决个人资金困难，资金往来通过个人账户融通，原审认定职务行为不具有说服力；2、王进益2013年12月前出借245万元时，广州三建尚未中标，三里项目部更未设立，不具备认定张秀才为广州三建项目负责人的外部表现；3、张秀才2016年5月31日向全椒县教育建筑安装工程有限公司出具的《承诺书》明确表述“我承建的三里安置小区”、“本人与杨锦有经济往来”，均与广州三建无关，杨锦知晓且签名确认；4、张秀才在全椒另外承建其他项目，将其借款行为认定为代表广州三建的职务行为明显不公；5、广州三建在全椒重点工程建设管理局备案三里项目管理部专用章仅限用于“一般公文往来、图纸会审记录、现场签证、会议纪要等工程资料，不用于签订合同、借贷款项和采购物资设备，也不作为乙方拨付款项的依据”，原审基于出具给王进益等人的收据加盖项目部专用章，进而判定张秀才、张秀祥系以广州三建名义对外筹集工程款，过于片面；6、根据广州三建与分包商的《专业工程分包合同》约定，广州三建无需融资；7、案涉借款全部汇入个人账户，并非全部用于三里项目，原审认定广州三建从中受益承担还款责任，与实际不符。（三）原审关于案涉借款的数额、本息偿还顺序及利率认定与事实不符，且适用法律错误。1、原审认定借款金额1136万元与张秀才提供的银行转账记录及各方《合作协议》约定不符；2、《承诺书》“利息另行协商”是对《合作协议》“按月4%计算投资回报”约定的变更或补充，原审无视《承诺书》，以月率2%计算利息错误；3、原审按照先息后本方式判决215.6万元属偿还利息与约定不符。（四）再审新证据“股金确认书”、“记账凭证”、“报销单据”等充分证明张秀才、张秀祥以个人身份与王进益等人以合伙形式承揽案涉工程，王进益作为合伙人均知晓，张秀才、张秀祥以个人名义对外融资，不能代表广州三建，原审认定“张秀才、张秀祥对外融资应当获得广州三建的认可或默许”，进而推定借款为职务行为，没有事实依据。据此，广州三建再审请求撤销安徽省滁州市中级人民法院（2018）皖11民终30号民事判决，依法驳回王进益对广州三建的诉讼请求。王进益辩称：（一）本案并非广州三建与张秀才、张秀祥之间权利义务纠纷诉讼，应从表象以普通民事行为能力人视角判定广州三建与张秀才、张秀祥之间的关系，现有证据能够证实广州三建与张秀才、张秀祥是管理与被管理、代表与被代表的关系，张秀才、张秀祥融资行为应当认定为履行职务行为。1、现有不存疑的证据足以证实广州三建中标后，指派骆庆生等人现场管理、控制项目进展及工程质量，张秀才、张秀祥作为项目负责人，接受骆庆生管理，代表广州三建负责项目具体管理，且广州三建滁州分公司为其缴纳工伤保险，应视同广州三建员工；2、广州三建在原审中从未提出张秀才、张秀祥挂靠的主张，再审提出挂靠分包方，却在广州市越秀区人民法院另案诉讼主张系案外人吴国强挂靠，主张前后矛盾，明显违反民事诉讼禁止反言原则；3、已有生效判决一致认定张秀才、张秀祥在项目中的民事法律行为代表广州三建，属履职行为，而张秀才、张秀祥与广州三建在该案中存在共同利益，其言词证据不能否定生效判决认定。（二）王进益与张秀才、张秀祥所代表的广州三建存在借贷关系，并非是与张秀才、张秀祥合伙承揽工程。1、张秀才、张秀祥代表广州三建融资，王进益2013年10月28日至2014年5月21日的495万汇款均是中标后实际汇入广州三建用于缴纳履约保证金；2、借款也是合作，即使现有证据看似存在合作意向，也是王进益与广州三建之间合作，广州三建亦曾安排湖南合一建筑公司还款227万元足以佐证。（三）广州三建应当承担还款责任。1、张秀才、张秀祥代表广州三建实施项目管理而借款，已有收据均是项目部出具，同一收据本，同一会计，同一枚项目部印章，诉前广州三建始终认可借款事实；2、案涉款项用于广州三建交纳履约保证金、支付材料款、工人工资、开票税金等，均用于项目工程；3、广州三建始终管理项目，收取工程款项，即使存在挂靠，也应承担张秀才、张秀祥代表借款的清偿责任。（四）原审认定借款本金、利息正确。1、原审组织张秀祥、张秀祥等人对借款金额进行了充分核对，款项数额客观真实；2、《承诺书》因李学未签字而未废止，约定的先本后息清偿次序对双方没有约束力；3、《合作协议》本意是根据工程进度清偿借款，因广州三建未按约定履行还款义务，无权主张先本后息清偿债务。（五）安徽省高级人民法院再审审查仅为程序审理，并非全案实质审查，不应作为再审判决依据。原审判决公平正确，广州三建再审请求缺乏事实基础，请求依法驳回。张秀才、张秀祥辩称：（一）张秀才、张秀祥系广州三建中标三里项目实际施工人，与王进益及案外人李学等六人原系合伙关系。王进益等人获悉合作项目业主方不能及时支付资金，为保障利益不受损，要求张秀才、张秀祥与其签订《合作协议》，协议内容是对原合伙人投资回款做出安排，约定先本后息。（二）原审认定王进益出借款项495万元错误，判令张秀才、张秀祥承担高额利息不当。1、王进益出借款项应以银行转账为准；2、张秀才、张秀祥支付的215.6万元视为本金，应予扣减；3、《承诺书》对《合作协议》给予变更，且利息约定不明，根据相关司法解释，王进益的利息主张不应支持；4、作为原合伙人的王进益不仅不承担合伙期间亏损，还主张高额利息，有违诚信和公平原则，即使人民法院判决给付利息，也应充分考虑案涉工程巨额亏损的实际情况，以不高于年息6%标准，自王进益起诉之日起算。（三）本案非借贷纠纷引起，基础法律关系为合伙纠纷，应当依据查明的事实按照基础法律关系审理。王进益向一审法院起诉请求：依法判令广州三建、张秀才、张秀祥连带偿还其投资款495万元，给付下欠利益回报约339.1万元，合计834.1万元；并自2016年1月1日之后的利益回报按照欠款总额的月4%支付至款项付清之日止。一审法院认定事实：2013年10月，广州三建公司中标全椒县三里安置小区工程项目，骆庆生任工程项目经理，张秀才、张秀祥在全椒县三里安置小区工程项目处具体负责工程建设施工。因该工程建设资金需要,王进益自2013年10月至2014年5月期间，陆续筹款交给张秀才、张秀祥或广州三建公司全椒县三里安置小区工程项目部会计刘某，所有款项由项目部会计刘某统一开据收据交王进益收执,收据上注明收款事由为投资三里安置小区股金款,所有收据上注明‘三里安置小区项目部刘某’。张秀才、张秀祥认可且安徽省全椒县人民法院(2017)皖1124民初247号案件和滁州市中级人民法院（2017）皖11民终921号判决书认定上述款项全部用于三里安置小区工程项目建设。2014年9月17日，张秀才、张秀祥作为甲方，李学作为乙方，黄文权、杨锦、王进益作为丙方签订一份合作协议，协议约定：“乙、丙双方为了支持全椒县三里安置小区工程建设，解决甲方经营资金困难，甲、乙、丙三方经协商，就有关事项达成如下协议条款：一、根据乙方、丙方投资金额及每笔投资实际到账时间，甲方按实际占用时间，按每月4%给乙方、丙方计算投资回报。二、甲方按下列办法返还给乙方、丙方本金和利润；1、主体结束第一批拨款，工程款全部到账，甲方确保返还给乙方、丙方本金至少各伍佰万元以上。2、工程竣工验收合格第二批拨款，工程款全部到账，甲方确保返还乙方、丙方本金至少80%以上。3、工程审计结束第三批拨款，工程款全部到账，甲方必须付清乙方、丙方本金和利润。三、本协议甲、乙、丙三方共同协商，如有异议，甲、乙、丙三方解决不了，可诉讼全椒县人民法院解决。”2016年3月30日，张秀才、张秀祥与三里安置小区工程项目部会计刘某共同签字确认关于“广州三建公司全椒县三里安置小区项目部与黄文权、杨锦、王进益三人借款、回款资金往来情况一览表”。该表中注明“借款：黄文权660万元、杨锦376万元、王进益495万元，回款：黄文权90万元、杨锦84万元、王进益160万元。备注：黄文权、杨锦、王进益三人借款、回款以附件时间为准（见附件）。特注：黄文权、杨锦两人前期借款资金日期为：2013年11月11日，贰佰万元整；2013年12月26日是，贰佰玖拾伍万元整。并且张秀才签字注明，此款由张秀祥、刘某收进用于三里小区工程。张秀祥签名并注明情况属实,刘某签名并注明三里安置小区项目部财务”。另查明，2014年3月17日，全椒县房产和重点工程建设管理局（发包人）与广州三建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同载明：工程名称为全椒县三里安置小区，工程内容：59栋楼房及土方工程、配套道路等全部附属设施。合同同时对承包方的收款开户银行及账号作出明确约定。该《建设工程施工合同》在全椒县建筑工程管理站的备案合同中无附页部分内容，无工程项目管理部公章适用范围的约定。安徽省全椒县人民法院(2016)皖1124民初2119号生效判决中查明全椒县建筑工程管理站存档的广州三建公司管理人员名单记载张秀才系项目负责人。广州三建公司全椒县三里安置小区工程招标控制价备案单、第一次图纸会审签到表均由张秀才代表广州三建公司签订。广州三建公司全椒县三里安置小区工程项目部施工组织管理架构图、广州三建公司全椒县三里安置小区工程项目部向全椒县城北新城指挥部及全椒县房产和重点工程建设管理局所提交的关于扬尘污染防治费是否计取的报告中均记载三里安置小区工程的项目负责人是张秀才，并且加盖广州三建公司全椒县三里安置小区工程项目管理部专用章确认。全椒深福新型建筑材料有限公司产品购销合同和全椒县安全生产监督管理局行政处罚听证告知文书及送达回执七份、工伤事故赔偿协议，均由张秀才和张秀祥代表广州三建公司所签订或签收。广州三建公司全椒县三里安置小区工程项目竣工验收备案表复印件，三里安置小区项目工程于2015年11月16日竣工验收，在竣工验收组成员名单上，张秀才、张秀祥、朱守鼎均以工作单位系广州三建公司的组员身份签名。全椒县三里安置小区工程项目管理组织机构公示栏中显示，张秀才是三里安置小区工程计划生育小组和流动人口计划生育管理领导小组的组长。再查明，本案中，刘某和李兵系广州三建公司全椒县三里安置小区工程项目部财务会计。王进益共出借金额495万元的款项交至广州三建公司全椒县三里安置小区工程项目部，由三里安置小区工程项目部财务会计刘某开出六张收据交原告收执，六张收据开出的时间分别为：2013年10月28日金额200万元收据一张、2013年12月10日金额45万元收据一张、2014年1月21日金额55万元收据一张、2014年3月22日金额85万元收据一张、2014年4月28日金额100万元收据一张、2014年5月21日金额10万元收据一张。王进益提供的其妻子王满茹银行账户各期交易明细时间分别是：2013年10月28日汇款200万元、2013年12月11日汇款45万元、2014年1月22日汇款55万元、2014年3月22日汇款85万元、2014年4月28日汇款100万元。上述款项全部由该项目部会计记录在全椒县三里安置小区工程项目部财务账目中。上述款项出借后，2015年9月28日，王进益妻子王满茹收到三里安置小区项目部会刘某清还款（银行汇款）50万元；2015年12月15日，三里安置小区项目部会刘某清代领王进益投资三里安置小区项目工程借款30万元和部分利息款5万元；2016年2月6日，三里安置小区项目部会刘某清代王进益出具领款凭证领款20万元，但领款凭证的用途上注明的‘本金’两个字笔迹与其余内容字迹不一样，不是一人所写刘某清认可领款凭证上除本金两字外其余内容均是其书写，‘本金’不知是后来谁补写的；2016年2月6日，三里安置小区项目部会刘某清代王进益出具领款凭证领利息款10.6万元；2016年2月7日，三里安置小区项目部会刘某清代王进益出具领款凭证领款60万元，但领款凭证的用途上注明的‘本金’两个字笔迹与其余内容字迹不一样，不是一人所写刘某清认可领款凭证上除本金两字外其余内容均是其书写，‘本金’不知是后来谁补写的；2016年9月1日，王进益收到张秀祥银行汇40万元。上述王进益合计收回款项215.60万元。一审法院认为：本案争议焦点是：广州三建公司对本案借款是否承担还款责任。王进益提供的六张收据，均系广州三建公司全椒县三里安置小区工程项目部会计刘某所开据，并且注明三里安置小区工程项目部。该收据的款项系王进益通过银行汇款或交现金等给张秀祥或刘某，所有款项均由会计刘某记录在广州三建公司全椒县三里安置小区工程项目部财务会计账目中，款项全部用于全椒县三里安置小区工程项目中。广州三建公司全椒县三里安置小区工程项目部系广州三建公司在中标全椒县三里安置小区工程项目后为对该工程项目进行施工管理而设立的机构，是承包方广州三建公司在工地现场的代表机构，代理承包方广州三建公司履行建设工程施工合同，该机构在履行合同中产生的民事责任由广州三建公司承担。且在广州三建公司全椒县三里安置小区工程项目中，张秀才系项目负责人。该工程招标控制价备案单、第一次图纸会审签到表、全椒县安全生产监督管理局行政处罚听证告知文书等均由张秀才代表广州三建公司签订。广州三建公司全椒县三里安置小区工程项目图纸会审、竣工验收备案表，张秀才、张秀祥及广州三建公司任命的该工程驻现场项目经理骆庆生共同以工作单位系广州三建公司的员工身份出席并签名，共同在履行合同中实施民事法律行为，且项目经理骆庆生对项目负责人张秀才及张秀祥的上述相关行为均持默认态度。安徽省全椒县人民法院（2016）皖1124民初2119号案件生效判决书和滁州市中级人民法院（2017）皖11民终570号判决书均认定张秀才在该工程施工中相关行为属有权代理，故张秀才等人在为该工程项目合同履行中的融资借款行为属有权代理的职务行为，其代理行为的民事责任应由广州三建公司承担。故王进益主张广州三建公司对本案融资借款承担清偿责任予以支持。广州三建公司辩称，对涉案借款，公司不知情，从王进益提交的合作协议看，合同双方当事人是王进益及张秀才、张秀祥，广州三建公司不是合同相对方。广州三建公司从未收取王进益任何款项且从未授权张秀才、张秀祥对外借款或融资，张秀才、张秀祥借款行为是个人行为。王进益提交的证据无法证明借款实际用于涉案工程，即便张秀才、张秀祥借款用于涉案工程，但实际施工人对外借款不是对涉案工程的履行，两者没有必然的联系。张秀才、张秀祥不是广州三建公司员工，其借款行为，不是职务行为，也不构成表见代理。且《建设工程施工合同》中附页部分内容对工程项目管理部公章适用范围已作出明确的约定，工程项目管理部公章不能用于借款。综上，涉案款项应由张秀才、张秀祥偿还，王进益要求广州三建公司承担连带偿还责任没有事实和法律依据，应当驳回其相应的诉请。由于张秀才、张秀祥为涉案工程建设进行融资，向王进益所借款项已全部记载在三里安置小区工程项目管理部财务账目上，所借款项均由三里安置小区工程项目管理部会计刘某开据收据并注明三里安置小区项目部，此借款并非张秀才、张秀祥个人的借款行为，该借款收据中虽未加盖广州三建公司全椒县三里安置小区工程项目管理部公章，但此借款与安徽省全椒县人民法院（2016）皖1124民初2749号黄文权、杨锦案件中的借款系同一事由、同一性质的借款，双方签订的合作协议、借款及回款一览表也均是同时一份协议签订且所借款项全部用于涉案工程。另在三里安置小区工程项目中，广州三建公司又不能提供任何证据证明其公司为该工程实际投资情况。故对广州三建公司的抗辩理由不予采信。本案借款利息如何计算。本案借款中，张秀才、张秀祥已与王进益及黄文权、杨锦等几人就投资回报达成合作协议，该协议约定按投资金额及每笔投资实际到账时间及占用时间，按每月4%计算支付投资回报。由于滁州市中级人民法院（2017）皖11民终921号判决书认定上述款项系融资借款，故双方答订的协议中约定的按每月4%计算支付投资回报应视作双方对融资借款的利息约定，但该利息约定明显过高，可调整为从借款到账或项目部开据条据之日起按月利息2%计算。三、本案已付款项如何认定问题。由于双方对给付款项未作明确约定，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条之规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案双方就本案已付款不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，故本案已付款应按实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序来清偿。庭审中，张秀才、张秀祥主张2016年2月6日和7刘某刘树清代领给付的20万元和60万元系支付本金，王进益予以否认。经查，该两张领款凭证的用途上注明的‘本金’两个字笔迹与领款凭证上其余内容字迹不一样，不是一人刘某刘树清认可领款凭证上除‘本金’两字外其余内容均是其书写，‘本金’不知是后来谁补写的，现王进益否认还款是本金且‘本金’字样也不是其书写，故张秀才等在不能提供其他相关证据补强的情况下，主张此还款是偿还本金，对此抗辩不予支持。一审法院查明双方无争议的被告分七次给付王进益款项215.60万元。上述合计借款495万元本金按月利息2%无论从银行分期汇款或从开据收据之日分次计算利息至各期付款时，合计215.60万元尚不足以支付每期付款时到期的利息（卷宗中附利息推算表），故被告已付款215.60万元应认定为被告支付的借款利息。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、二百零六条、二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、广州市第三建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付王进益借款本金495万元及利息，其中本金200万元自2013年10月28日起按月利率2%计算利息、本金45万元自2013年12月11日起按月利率2%计算利息、本金55万元自2014年1月22日起按月利率2%计算利息、本金85万元自2014年3月22日起按月利率2%计算利息、本金100万元自2014年4月28日起按月利率2%计算利息、本金10万元自2014年5月21日起按月利率2%计算利息，直至上述款项付清止，付款时扣除被告已给付利息款项215.60万元；二、驳回王进益的其他诉讼请求。案件受理费70187元，财产保全费5000元，合计75187元，由王进益负担25187元，广州市第三建筑工程有限公司负担50000元。广州三建不服一审判决，认为：（一）张秀才、张秀祥系案涉工程实际施工人，借款是张秀才、张秀祥个人行为；（二）借款不同于因工程所需购买建筑材料，安徽省全椒县人民法院（2016）皖1124民初2119号民事判决及安徽省滁州市中级人民法院（2017）皖11民终570号民事判决不能作为本案定性依据；（三）王进益等人未能提供充分证据证明张秀才、张秀祥系代表广州三建借款，所借款项是否用于案涉工程并不能改变借款主体的事实；（四）王进益等人诉请判令广州三建连带偿还投资款，一审法院却直接判决广州三建承担借款还款责任，该判决无事实和法律依据；（五）原审程序诸多违法，有违程序公正；（六）原审认定借款本金、利息及已偿还借款数额均存在严重错误。上诉请求撤销原判，改判驳回对广州三建的诉讼请求。本院二审查明的事实与一审一致。二审法院认为：本案二审的争议焦点为：一、广州三建公司是否应承担案涉借款的还款责任；二、案涉借款的数额及利息如何确定；三、一审程序是否违法。关于焦点一、本案中，广州三建公司为案涉工程承建单位，张秀才、张秀祥虽不是该工程的项目经理，但根据双方当事人的陈述和所举证据，能够确定该工程由张秀才、张秀祥具体负责组织施工。广州三建公司称张秀才、张秀祥不是其公司员工，与其公司无任何关系，但对于为何由张秀才、张秀祥具体负责组织施工不能作出合理解释，该公司不能出示其公司与张秀才、张秀祥签订的任何合同协议等材料，同时亦否认与张秀才、张秀祥之间存在挂靠以及其他分包、转包等关系，按生活常理和正常的逻辑判断，可推定张秀才、张秀祥系代表广州三建公司负责组织案涉工程施工和管理工作。同时，根据案涉工程招标控制价备案单、第一次图纸会审签到表、全椒县安全生产监督管理局行政处罚听证告知文书等均由张秀才代表广州三建公司履行职责的行为，亦可证实张秀才、张秀祥代表广州三建公司履行职责的行为受到广州三建公司、案涉工程发包方和相关行政管理部门的认可和确认。此外，安徽省全椒县人民法院（2016）皖1124民初2119号案件和滁州市中级人民法院（2017）皖11民终570号案件民事判决均认定张秀才在案涉工程施工中相关行为属有权代理。基于上述分析，能够确定张秀才、张秀祥在案涉工程中的相关行为系代表广州三建公司的职务行为。二审认为，张秀才、张秀祥向王进益的融资借款行为属于其履行工作职责的范畴，应属于职务行为。首先，从案涉工程项目刘某刘树清出具给王进益的收据内容来看，张秀才、张秀祥系以广州三建公司的名义对外进行筹集工程建设款项即融资借款，且该款项均实际用于案涉工程中。其次，根据广州三建公司与全椒县房产和重点工程建设管理局签订的案涉工程建设工程施工合同约定，主体结构全部完成并经验收合格后七个工作日内付至相应合格工程量的70%工程款，由此可见，案涉工程发包方并不预付工程款，需待主体工程全部完成并经验收全格后发包方才支付相应的工程款。案涉工程合同价款达两亿多元，为建设施工该工程作为承建方的广州三建公司需投入和垫付大量的建设资金，但根据广州三建公司的委托代理人在一审中的陈述，该公司并未直接投入和垫付建设资金，因此为保障该工程的顺利施工，必然要对外筹集资金，据此反映，作为该工程的具体组织施工负责人的张秀才、张秀祥为建设施工的需要而外进行筹集资金即融资借款的行为，应当获得了广州三建公司的认可或默许，故该融资借款的行为可视为广州三建公司对张秀才、张秀祥履行工作职责的授权范围，属于张秀才、张秀祥代表广州三建公司履行涉工程建设施工合同中进行的民事法律行为，依法应当属于职务行为。再次，张秀才、张秀祥向王进益融资借款行为是以为履行该建设工程施工合同为目的，系为了实现广州三建公司的生产经营需求，该融资借款行为与广州三建公司的生产经营以及张秀才、张秀祥的工作职责存在内在联系，故该融资借款行为属于张秀才、张秀祥代表广州三建公司履行案涉工程建设施工合同的职责范畴，而非其个人行为。故张秀才、张秀祥向王进益融资借款行为属于职务行为，该借款依法应当由广州三建公司承担清偿责任。广州三建公司上诉称张秀才、张秀祥向王进益的融资借款行为是其个人行为，该借款不应由其公司承担的主张不能成立，依法不予支持。王进益一审诉讼请求是要求几位被告连带承担还款责任，一审法院判决广州三建公司承担还款责任，未超出王进益诉讼请求范围，并无不当。关于焦点二，根据案涉工程项目刘某刘树清出具的刘某刘树清制作的财务报表、银行汇款凭证等证据材料，以及双方当事人的陈述、证人证言、一审法院所作调查笔录和询问笔录等，能够确定本案借款本金数额为495万元。广州三建公司对借款数额虽提出异议，但未能提供相应的反驳证据，故对其异议不予采信。鉴于张秀才、张秀祥系代表广州三建公司向王进益进行融资借款，故张秀才、张秀祥与王进益签订的“合作协议”应对广州三建公司产生法律约束力，该“合作协议”实质系融资借款协议，广州三建公司应当按该协议的约定支付王进益相应的借款利息。因该“合作协议”约定借款利息按每笔借款实际到账时间和月利率4%的标准计息，故一审判决广州三建公司从每笔借款到账之日或项目部开据条据之日起按月利率2%的标准计算利息，符合法律规定和协议约定。广州三建公司上诉称本案借款无利息，即便存在利息，该借款利息也应从2016年4月1日开始按银行同期同类贷款利率计算，该主张无事实依据，且有违上述“合作协议”的约定，故不予支持。关于焦刘某刘树清为案涉工程项目部会计，本案借款的相关收刘某刘树清经手刘某刘树清对本案借款的相关事实较为了解，一审法院为查明案件事刘某刘树清进行调查询问，符合法律规定。广州三建公司提出一审法刘某刘树清进行调查询问时作诱导性询问，有失公正，且不符合法定程序的主张，无事实和法律依据。上述调查询问笔录在一审第二次开庭时进行了举证质证，广州三建公司称一审法院剥夺了其公司的陈述权和申辩权等诉讼权利，亦无事实和法律依据。广州三建公司称一审法院承办法官在庭审中多次打压、阻断其公司与另一被告陈述，暗示王进益按其想法作出陈述，庭审时篡改证人质询回答内容，其公司提出质疑后拒绝修正等主张，经本院审查未发现上述情形，且该公司亦未能提供相应证据予以证明，故不予采信。关于一审承办法官开庭收取当事人证据原件，拒不出具收件回执的问题，因情形并不影响广州三建公司的实体权益和诉讼权益，该公司以此为由主张一审程序违法，于法无据。据此，广州三建公司关于一审程序违法的理由均不成立，故对其该项主张不予支持。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70187元，由上诉人广州市第三建筑工程有限公司负担。再审中，广州三建为证明其再审主张，向本院提供以下证据：证据一，张秀才、张秀祥、杨锦等人签名确认的报销单、附件及股金确认书一份，拟证明张秀才、张秀祥、王进益等6人原系合伙关系，张秀才、张秀祥在三里项目招标前期支出的费用及个人设备经王进益等人确认作价入股，王进益及项目刘某刘树清均知晓其真实身份；证据二，记账凭证、收据、报销单据、附件，拟证明王进益投入资金表现为股金或投资款，项目施工中发生的各项费用经王刘某刘树清确认入账，王进益投资、参与管理合伙事务，安徽省滁州市中级人民法院（2017）皖11民终921号民事判决以《合作协议》否定张秀才与王进益等人的合伙关系不代表否定各方前期合伙投资项目建设的客观事实。王进益质刘某刘树清、王进益均系广州三建三里项目部聘用的工作人员，在相关报销单据上签字是履行证明义务；已有生效判决否定张秀才、张秀祥与王进益的合伙关系；证明目的不予认可。张秀才、张秀祥质证对真实性与证明目的无异议，认为能够证明张秀才、张秀祥与王进益之间存在合伙关系。王进益为反驳广州三建再审主张，向本院提供以下证据：证据一，全椒县房产和重点工程建设管理局《关于三里安置房主体结构工程款拨付的回复函》、《重点工程安全生产目标管理责任书》各一份，拟证明张秀才、张秀祥系广州三建三里项目负责人，代表广州三建签署相关工程文件；证据二，《广州三建滁州分公司职工工伤保险人员花名册》、广州三建安徽分公司及滁州分公司工商登记信息，拟证明广州三建在安徽及滁州均设有分公司，张秀才、张秀祥由广州三建滁州分公司购买工伤保险；证据三，黄文权与骆庆生手机短信记录、张秀才委托湖南合一建设有限公司付款委托书刘某刘何某何玉斌书面证词、情况说明，拟证明广州三建多次与黄文权、杨锦协商还款，且骆庆生安排湖南合一建设有限公司向王进益、黄文权、杨锦还款227万元；证据四，安徽省滁州市中级人民法院（2018）皖11民终806号、101号民事判决书，拟证明张秀才施工中的民事行为系代表广州三建的履职行为已经生效判决确认；证据五，《农民工工资接访记录汇总表》，拟证明王进益在三里项目部工作被拖欠工资，与张秀才、张秀祥并非合伙关系；证据六，民事起诉状、承诺书、情况说明，拟证明广州三建向广州市越秀区人民法院起诉主张案涉工程由吴国强挂靠施工与本案再审主张张秀才、张秀祥挂靠施工相互矛盾；证据七，履约承诺书、报告、（2017）皖1124民初247号合伙协议纠纷案庭审笔录及一、二审判决书，拟证明案涉工程2013年10月9日开标时，张秀才代表广州三建签署工程文件，在项目建设中接受广州三建骆庆生的指挥和管理；证据八，2016年4月18日承诺书（张秀祥2016年4月29日签名作废）一份，拟证明张秀才代表广州三建确认王进益债权及还款方式，现已作废。广州三建质证认为：证据一，真实性无异议，张秀才、张秀祥作为实际施工人关注工程款项、对项目安全生产负有责任是建筑领域常态，不能证明其系广州三建三里项目负责人；证据二，广州三建根据工程管理需要对现场施工人员包括实际施工人、农民工等非广州三建员工办理集体工伤保险，不代表系公司员工，证明目的不予认可；证据三，短信记录系被申请人单方提供、证人未出庭接受质询、情况说明系被申请人陈述，三性不予认可，委托书中“骆庆生”签名与在卷其他证据中骆庆生签名明显不一；证据四，一、二审法院基于保护善意第三人在案涉合同印章已经鉴定伪造的情形下判决广州三建承担买卖合同、建设工程施工合同责任，与本案项目合伙人内部投资借款性质完全不同，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第二款，有相反证据足以推翻生效判决确认事实的不应成为后案认定事实的依据；证据五，王进益等人信访，与张秀才、张秀祥是否存在合伙关系无关联；证据六，吴国强系张秀才、张秀祥挂靠分包单位参与工程实际施工的居间方，张秀才、张秀祥伪造印章侵害广州三建利益，广州三建依法起诉，合法权益应予保护；证据七，张秀才签署相关工程文件表明实际施工人身份，骆庆生作为项目经理管理、指挥张秀才、张秀祥系履行项目管理职责，不能代表张秀才、张秀祥系广州三建员工；证据八，承诺书系张秀才、张秀祥个人对王进益等人投资回笼所作安排，恰恰说明双方系合伙关系，不能代表广州三建。张秀才、张秀祥对证据一至证据七质证意见同广州三建；对证据八，质证认为承诺书对利息约定不明，视为无息，虽经张秀祥标注作废，但并无张秀才签字，且已部分履行，不产生作废效果。庭审中，本院另组织双方当事人对张秀才、张秀祥原审证据--张秀才、张秀祥2016年4月18日出具并经黄文权、杨锦、王进益签名的承诺书补充质证。广州三建质证认为承诺书内容是对合伙资金的回款和分配进行约定，证明张秀才、张秀祥与王进益等系合伙而非借贷关系。王进益质证认为承诺书已被张秀祥确认作废，张秀才、张秀祥系代表项目部签字，不能作为再审新证据。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实综合认定如下：广州三建中标三里项目，与全椒县房产和重点工程建设管理局签署《建设工程施工合同》，工程内容包括：59栋楼房及土方工程、配套道路、排水、路灯、地、地面停车场控、围墙、绿化等全部附属设施。2014年5月5日、5月12日、9月15日，广州三建分别通过《专业工程分包合同》、《建筑工程劳务专业分承包合同》将案涉工程土石方，砌筑，钢结构，混凝土劳务等基础工程以及装修，机电，室外道路，给、排水管道，污水管道，路灯，路面停车场，监控，围墙，园林绿化等配套工程分包山东一箭建设有限公司、湖南恒超建设劳务有限公司。另查明，2017年1月16日，张秀才、张秀祥向安徽省全椒县人民法院起诉黄文权、杨锦、王进益、李学合伙协议纠纷一案。一审法院认为张秀才、张秀祥既未能提供双方订立符合合伙构成要件的书面协议，又未提供经工商管理部门核准登记的相关材料或两个以上无利益关系人口头合伙证明，主张合伙关系证据不足，判决驳回张秀才、张秀祥的诉讼请求。张秀才、张秀祥不服，提起上诉。本院二审认为《合作协议》约定王进益等人只按投资金额收取固定回报，与案涉工程经营结果无关，实质为融资借款协议，张秀才、张秀祥以《合作协议》上诉请求确认合伙关系无事实和法律依据，判决驳回上诉，维持原判。再查明，广州三建与全椒县房产和重点工程建设管理局签订的案涉三里项目《建设工程施工合同》约定工程价款228452304.16元，全椒县房产和重点工程建设管理局自2014年11月21日起至2017年12月22日陆续支付广州三建17笔18576万元工程款，余款因项目未完成审计未予支付。广州三建收取工程款后分别向山东一箭建设有限公司付款14444万元（其中根据山东一箭建设有限公司指示向安徽誉诚劳务有限公司付款1390万元）、湖南恒超建设劳务有限公司付款3290万元，交纳税费454万元。原判生效后，原审法院在执行程序中二次扣划广州三建在金融机构存款28631161元（28583058元+48103元）。同年7月30日，广州市越秀区人民法院根据广州三建的申请，保全28583058元。目前全部款项在原审法院账户。再审中，张秀才、张秀祥承认采取私刻印章的方式，以广州三建三里项目部的名义对外施工。本院再审认为，本案争议焦点为：广州三建应否对涉案借款承担连带清偿义务以及案涉借款数额、利息及还款次序。（一）关于广州三建应否承担连带清偿义务。建设工程施工合同领域，由于建设单位的垫资以及合同当事人采用转包、分包方式履行合同，出现了大量以项目部、项目经理乃至实际施工人名义借款的情形，由建设单位对项目部、实际施工人用于建设工程的借款承担连带清偿责任，既符合公平原则，又能体现法律对违法分包、转包制裁。本案中，广州三建签订《建设工程施工合同》后虽成立项目部，但并未组织实际施工，亦未投入相关资金，案涉工程系张秀才、张秀祥组织实际施工，且自筹资金。张秀才、张秀祥虽非广州三建工作人员，亦未取得广州三建对其委派或任命，但不应免除广州三建对案涉借贷承担连带责任。具体理由：一、广州三建是工程总承包人、涉案项目的权利义务承受者，中标案涉工程后，与湖南恒超建设劳务有限公司、山东一箭建设有限公司签订的《专业分包工程合同》、《建筑工程劳务专业分承包合同》，实为整体转包合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，该《专业分包工程合同》、《建筑工程劳务专业分承包合同》应为无效。广州三建作为转包人对合同无效具有明显过错。二、广州三建承包涉案工程后，虽然组建了广州三建全椒县三里安置小区工程项目管理部，刻制公章，任命骆庆生为项目部负责人，但广州三建并未以该项目部的名义实际组织施工，更未向涉案工程投入建设资金，广州三建对于张秀才、张秀祥融资借款，以广州三建三里项目部的名义进行施工，明知并予以默认，客观上对张秀才、张秀祥融资借款知情同意，主观上与张秀才、张秀祥融资借款用于工程建设意思一致。且骆庆生与张秀才共同在相关工程文件中以广州三建员工名义签名，骆庆生不予制止，广州三建应承担相应的法律责任。三、涉案借贷单据由项目部会计签收，加盖项目部章，现有证据证明案涉借款用于三里项目，已经物化为广州三建中标的建设工程，广州三建认可张秀才、张秀祥完成的施工任务，理应支付施工对价承担借款的还款责任。现案涉工程已经竣工验收，工程款尚未结算完毕，广州三建作为建设工程实际受益人承担连带责任并不会损害其实际权益，判决工程总承包人广州三建承担连带还款责任，更加符合权利义务一致的公平原则。（二）关于案涉借款数额、利息及还款次序。案涉借款本金数额，有项目刘某刘树清2016年3月30日制作，并经张秀才、张秀祥签名确认的“借款：黄文权660万元、杨锦376万元、王进益495万元”，广州三建三里项目部与王进益借款、回款资金往来情况一览表合计495万刘某刘树清制作的六张收据、财务报表及王进益妻子王满茹银行账户汇款凭证基本吻合，原审法院亦予调查核对，能够确定。截止一审法庭辩论终结前，王进益总计收回款项215.6万元。2014年9月17日，双方签订《合作协议》，约定张秀才、张秀祥根据王进益款项实际被占用时间，按月4%计算回报，在工程审计结束第三批工程款到账后清偿利润。2016年4月18日，张秀才、张秀祥向王进益、黄文权、杨锦书面承诺“全椒县政府第三次（2017年春节前）拨工程款时全部付清黄文权、王进益、杨锦三人投资本金”、“原投资人黄文权、王进益、杨锦三人本金全额收回，补偿合法利息（利息另行协商）”，对《合作协议》付款时间节点及利息约定作出变更。张秀才、张秀祥据此辩称《承诺书》对借款利息约定不明，视同无息。本院认为，债务人出具承诺书对借款合同约定的付款时间作出具体承诺，债权人接受并同意对部分权利予以放弃，应视为附条件的民事法律行为，债务人未实际履行，债权人允诺的权利放弃内容不生效。现张秀才、张秀祥并未按承诺内容履行付款义务，应按承诺约定清偿债务本金；王进益所作的利息另行协商允诺不发生法律效力，借款利息仍以原《合作协议》约定计算。因《合作协议》对债的清偿抵充顺序已作出约定，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十一条的规定，张秀才、张秀祥先前偿还的215.6万元应视为清偿本金。因法庭辩论终结前，案涉工程尚未完成审计，约定利息（投资回报）清偿期限“工程审计结束第三批工程款到账”尚未成就，本案暂不予支持，王进益可待涉案工程审计完毕再行主张。综上，本院认为，广州三建将其承包的全部建筑工程违法转包他人，对实际施工人用于工程借款知情默认，理应支付施工对价承担借款的连带责任；原审认定张秀才、张秀祥融资借款系代表广州三建的职务行为及借款清偿次序错误，应予以纠正。案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销安徽省全椒县人民法院（2016）皖1124民初2748号民事判决及本院（2018）皖11民终30号民事判决；二、张秀才、张秀祥于判决生效之日起十日内给付王进益借款本金279.4万元（495万元-215.6万元），广州市第三建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回王进益的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费70187元，财产保全费5000元，合计75187元，由王进益负担40187元，张秀才、张秀祥、广州市第三建筑工程有限公司负担35000元；二审案件受理费70187元，由王进益负担35187元，张秀才、张秀祥、广州市第三建筑工程有限公司负担35000元。本判决为终审判决。审判长  董乃康审判员  蔡太传审判员  闫 真二〇一九年十一月七日书记员  王 蕾附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。