北京知识产权法院民 事 判 决 书(2019)京73民终2036号上诉人（原审被告）：天津山姆大叔商贸有限公司，住所地天津自贸区（东疆保税港区）洛阳道**（海丰物流园****-870）。法定代表人：ZHANGYITUAN，董事长。委托诉讼代理人：舒子平，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李蒙，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沃尔玛（中国）投资有限公司，住所，住所地广东省深圳市福田区div>法定代表人：TanWernYuen，董事长。委托诉讼代理人：吕海山，北京市中伦（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余逸超，北京市中伦（广州）律师事务所律师。原审被告：北京凡迅科技发展有限公司，住所，住所地北京市朝阳区东三环中路**院**楼**1529div>法定代表人：赵一杰，董事。上诉人天津山姆大叔商贸有限公司（以下简称山姆大叔公司）因与被上诉人沃尔玛(中国)投资有限公司（以下简称沃尔玛公司）及原审被告北京凡迅科技发展有限公司（以下简称凡迅公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初67606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山姆大叔公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回沃尔玛公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由沃尔玛公司承担。事实和理由：一、“山姆会员商店”均为沃尔玛公司子公司在当地开设的分支机构，并非沃尔玛公司直接设立的分支机构，应当由其子公司承担民事责任。沃尔玛公司提交的证据显示，沃尔玛公司的子公司使用和宣传“山姆会员商店”和“山姆”，沃尔玛子公司拥有该名称权，沃尔玛公司并未实际向消费者提供零售百货服务，山姆大叔公司与沃尔玛公司没有直接的竞争关系，没有直接损害沃尔玛公司的利益，沃尔玛公司并非本案适格原告。二、“山姆会员商店”已经由沃尔玛公司的子公司登记注册为字号，沃尔玛公司的关联公司美国沃尔玛百货公司申请注册为商标，不能将“山姆”单独拆出来作为受保护的名称，经过查询有他人申请注册了“山姆”商标，并非沃尔玛公司专有，沃尔玛公司提交的证据不能证明其对大量宣传使用山姆，而使得消费者产生“山姆”即“山姆会员商”店的认知，不应认定“山姆”构成商品零售服务上的知名服务特有名称。三、“山姆会员商店”系注册商标，不应将其中“山姆”名称单独进行保护，山姆大叔公司注册的“山姆”系列商标与“山姆会员商店”不会产生混淆。山姆大叔公司在商品上使用“山姆”名称，与沃尔玛公司在零售百货服务上使用“山姆会员商店”具有较大差异，不会对服务来源产生混淆或误认。四、山姆大叔公司未在零售百货服务使用与“山姆会员商店”相同或近似的名称，经营中使用的“山姆”系山姆大叔公司被核准的字号，山姆大叔公司使用“山姆”系列的商标系获得了具有商标专用权的广东山姆公司的授权和许可，山姆大叔公司不构成不正当竞争；五、一审判决的经济损失和其他费用没有事实和法律依据。沃尔玛公司辩称，同意一审判决。凡迅公司向本院提交书面意见称，同意山姆大叔公司的上诉请求，要求驳回沃尔玛公司的诉讼请求，不出庭应诉。沃尔玛公司向一审法院起诉请求：1.判令山姆大叔公司、凡迅公司在《北京日报》《北京晚报》《京华时报》《南方都市报》《深圳晚报》上刊登停止侵权声明，以消除侵权行为给沃尔玛公司所带来的恶劣影响；2．判令山姆大叔公司、凡迅公司连带赔偿沃尔玛公司经济损失300万元；3．判令山姆大叔公司、凡迅公司连带赔偿沃尔玛公司为制止侵权行为所支出的律师费10万元、公证费0.5万元及餐饮差旅费4.5万元。一审法院认定事实：一、沃尔玛公司及其对“山姆”的使用情况沃尔玛公司成立于2003年4月18日，为外国法人独资企业。1996年8月至本案立案之时，中国大陆地区共开设15家“山姆会员商店”，均由沃尔玛公司投资设立的各地子公司经营，经营地点，经营地点分布深圳海、广州、武汉、杭州等城市。沃尔玛公司为上述15家各地子公司的唯一股东。沃尔玛公司网址为www.wal-martchina.com的官方网站中“关于沃尔玛”栏目，对山姆会员商店进行了详细介绍。沃尔玛公司网址为www.samclub.cn的“山姆会员商店网站”中，显示“山姆会员商店——沃尔玛旗下高端会员商店”“山姆欢迎您”“推荐好友，共享山姆”“发现山姆”“品质山姆，尽在‘掌’握”“健康生活，从山姆开始”等内容。百度百科、互动百科等网站均设有词条对“山姆会员店”“山姆会员商店”进行介绍。以上内容有广东省广州市广州公证处出具的（2016）粤广广州第21305号、第21798号、第21331号公证书在案佐证。沃尔玛公司开设了名为“山姆会员商店”的微博，对山姆会员商店的活动、商品、服务进行推介。其中2011年文章介绍“山姆全新网购服务”“北京山姆促销享不停”，2012年发布“去山姆发掘更多超值优惠吧”等。多篇博文中使用了“山姆优品”“你所不知道的山姆”“山姆环球甄选”等标题。沃尔玛公司还开设名为“山姆会员商店”微信公众号，发布文章内容有“上海山姆喜迎升级”“提升了山姆的整体形象”“推荐好友，共享山姆”“去山姆看车展”等。以上内容有（2016）粤广广州第21680号公证书在案佐证。2011-2016年间，各山姆会员商店的对外宣传中，大量使用“山姆会员商店”或单独使用“山姆”指代山姆会员商店，包括“山姆入口”“大连山姆购物中心”“山姆礼品卡”“推荐好友共享山姆”“山姆定制环球甄选”“品味山姆”“山姆的夏天”“山姆制定了严格的质量标准”等。1996年8月至2015年间，《深圳商报》《深圳特区报》《深圳晚报》等报纸媒体，人民网、联街网、搜房网、新浪网、新华网等网络媒体以及中国连锁经营协会网站，先后对山姆会员商店开业及举办活动情况进行报道，在报道中使用了“沃尔玛昆明山姆会员店开业”“沃尔玛在北京的首家山姆会员店六月份将开张”“广州首家山姆会员店开业”“沃尔玛上海首家山姆会员店开业”“东北首家沃尔玛山姆会员店落户大连”“杭州首家山姆会员商店开业受追捧”等标题和内容。以上内容有（2016）粤广广州第21682号公证书等在案佐证。在大众点评网“山姆会员商店（北蔡店）”“沃尔玛购物广场（山姆会员商店）”“山姆会员店（番禺店）”等网店的消费者评价中，消费者多以“山姆会员店”“山姆”指代山姆会员商店。在天涯论坛、知乎等网站论坛中，多名用户以“山姆”“地名+山姆”“山姆店”指代山姆会员商店。二、与被控侵权行为有关的事实山姆大叔公司成立于2015年11月24日，经营范围为初级农产品、冷冻肉、水产品批发兼零售等。凡迅公司成立于2015年10月23日，经营范围为销售新鲜水果、新鲜蔬菜、销售食品等。2016年1月15日，凡迅公司与山姆大叔公司签订《合作协议书》，内容为双方采取联营的合作模式，销售毛利分成，凡迅公司负责商场各项经营所需的证件办理，商铺装修，配置冷柜、冷藏柜、货架免费给山姆大叔公司使用等；山姆大叔公司负责入驻产品选品和日常经营。凡迅公司负责统一收银，商品销售毛利按凡迅公司40%、山姆大叔公司60%比例分成。其中，“毛利”包括采购、包装、物流、货损、税费等。2016年1月24日，凡迅公司与山姆大叔公司共同经营北京农业展览馆“北京国际高端农产品展示展销中心”，销售产品包括蔬菜水果、肉禽蛋奶、米面粮油、进口食品等。根据山姆大叔公司关联公司福建榕金集团网址为www.rnjfood.com/xinwenall的官方网站的新闻，显示现场照片若干，其中展台冰柜贴有宣传贴纸，显示“山姆安全食品”字样，其中“山姆”二字突出显示，右下角有“天津山姆冷链食品有限公司”字样。展柜上方还悬挂“山姆安全食品”宣传条幅。根据凡迅公司、山姆大叔公司当庭陈述及双方签订的《合作协议书》的时间，上述网站载入驻时间为2015年1月24日应为笔误，应为2016年1月24日。庭审中，沃尔玛公司对上述凡迅公司、山姆大叔公司当庭的陈述内容予以认可。另查，不存在注册名称为“天津山姆冷链食品有限公司”的企业。针对凡迅公司与山姆大叔公司于2016年1月15日签订的《合作协议书》，北京市第三中级人民法院于2018年5月29日作出（2018）京03民终6260号民事判决书，其中认定：“双方一致认可合同解除时间为2016年9月1日。山姆大叔公司提交2016年5月16日至9月21日的销售数据、增值税发票及记账明细，用于证明凡迅公司拖欠2016年5月至8月的未支付款项为222,517.55元。凡迅公司对上述证据及未支付款项予以认可。凡迅公司提交会计凭证，用以证明山姆大叔公司撤场之前每月凡迅公司收入为8930元。”山姆大叔公司提交其与凡迅公司财务往来明细、发票、催款函，用以证明自2016年1月至2016年8月，山姆大叔公司与凡迅公司合作期间，实际销售金额为549,736.32元。2017年7月6日，沃尔玛公司的委托代理人及北京市方圆公证处工作人员一同来到位于北京农业展览馆北路“国际高端农产品展示展销中心”内名称为“央联食品直销中心”的商铺，购买名为“加拿大北极虾500克”一袋，该食品外包装标签显示“经销商：北京凡迅科技发展有限公司”。同时，沃尔玛公司取得65.8元购物小票及发票各一张，其中发票显示销售方为凡迅公司。根据公证书照片显示，商铺冰柜上贴有“山姆安全食品”宣传贴纸，其中“山姆”二字突出显示，右下角有“天津山姆冷链食品有限公司”字样。以上内容有（2017）京方圆内经证字第51718号公证书在案佐证。三、其他相关事实沃尔玛公司提交为本案支付律师费的授权委托书网页打印件、载明金额为10万元律师费发票、载明金额为0.5万元的公证费发票、载明金额为65.8元的购买加拿大野生北极虾的发票。一审法院认为，因本案的审理跨越1993年9月2日修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称1993年反不正当竞争法）及2017年11月4日修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》，本案涉及两部反不正当竞争法的法律适用问题。本案中，沃尔玛公司主张被控侵权行为持续时间自2016年1月24日至2017年10月，按照法的溯及力的理论，除另有规定外，法不具有溯及力，应以行为发生的时间为准，确定适用行为发生之时的法律。相关司法解释体现了上述理论，参考《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》的规定，本案实体问题的审理应适用1993年反不正当竞争法。根据在案证据，中国大陆地区共开设15家“山姆会员商店”，均由沃尔玛公司投资设立的各地子公司直接经营。沃尔玛作为公司为上述子公司的投资人，是山姆会员商店的经营利益的合法享有人，有权对于侵害山姆会员商店经营利益的不正当竞争行为提起民事诉讼，是本案的适格原告。根据1993年反不正当竞争法第五条第（二）项的规定，经营者不得擅自使用他人知名商品的特有名称，或使用与他人的知名商品近似的名称，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。知名商品的特有名称，是指具有区别商品来源显著特征的商品名称，从本质上是对商业标识性权益的保护。而能够起到区别服务来源作用的知名服务特有名称，具有与商品名称相同的性质，可以适用上述规定予以保护。知名服务，是指在中国境内具有一定市场知名度而为相关公众所知悉的服务。知名服务的判断，需要考虑服务的地域、时间、营业额、服务对象群体，进行宣传的持续时间、程度和地域范围等因素。根据在案证据，沃尔玛公司投资的山姆会员商店自1996年开始在中国大陆地区经营，至今在全国范围内开设多家分店，经营范围广泛、规模较大。沃尔玛公司提交的经公证的网页打印件、报刊杂志等证据均显示，2000年以后，沃尔玛公司通过官方网站、微博、微信公众号长期运营更新并持续发送宣传信息，并通过网络媒体和纸质媒体在较大范围和较长时间持续进行宣传和推广。其中，“会员商店”属于会员制百货商店服务的通用名称，“山姆”为“山姆会员商店”的核心词。在沃尔玛公司的长期使用、推广宣传以及消费者网络留言中，大量存在以“山姆”“地名+山姆”指代山姆会员商店的情况。在案证据可以证明，“山姆”已经与沃尔玛公司投资开设的山姆会员商店提供的“商品零售”服务之间建立特定联系，使得相关消费者对其有较强的认知。综合上述因素，“山姆”已构成沃尔玛公司使用在商品零售服务上的知名服务特有名称。根据公证书及当事人陈述，2016年1月24日至2016年8月期间，山姆大叔公司、凡迅公司在共同经营的北京农业展览馆“北京国际高端农产品展示展销中心”内名称为“央联食品直销中心”的商铺中，在冰柜表面贴纸、宣传条幅上突出使用“山姆”“山姆安全食品”及虚构的企业名称“天津山姆冷链食品有限公司”；2016年9月至2017年10月期间，凡迅公司自行经营上述店铺，在冰柜表面贴纸上突出使用“山姆”“山姆安全食品”及虚构的企业名称“天津山姆冷链食品有限公司”。山姆大叔公司、凡迅公司的上述行为，易使消费者将其经营店铺销售的商品与沃尔玛公司具有较高知名度的山姆会员商店的服务产生联系，进而对服务来源发生混淆、误认，均构成不正当竞争。关于侵权责任的承担，山姆大叔公司、凡迅公司在2016年1月24日至2016年8月期间共同经营涉案商铺时使用了沃尔玛公司享有的知名服务的特有名称，已构成不正当竞争，应当就该侵权行为共同承担责任；凡迅公司在2016年9月至2017年10月期间自行经营涉案商铺时使用了沃尔玛公司享有的知名服务的特有名称，构成不正当竞争，应对其行为承担相应的法律责任。1993年反不正当竞争法第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权获得的利润。并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法利益的不正当竞争行为所支付的合理费用。一审中，沃尔玛公司未能就其实际损失提交证据。根据在案证据，法院综合如下因素予以酌定赔偿数额：1.《合作协议书》及（2018）京03民终6260号民事判决书等内容，山姆大叔与凡迅公司2016年1月至8月期间的毛利收入及凡迅公司诉讼中主张的纯利润的陈述；2.涉案店铺经营位置、规模；3.涉案不正当竞争行为使用“山姆”的数量、方式及持续时间情形；4.凡迅公司及山姆大叔公司的主观过错程度；5.沃尔玛公司“山姆”服务的知名度情况。综上，沃尔玛公司针对凡迅公司、山姆大叔公司提出300万元的损害赔偿数额过高，法院不予全额支持。沃尔玛公司主张山姆大叔公司、凡迅公司连带赔偿律师费10万元、公证费0.5万元及餐饮差旅费4.5万元的合理支出，法院结合沃尔玛公司提交的票据及相关公证、律师服务的必要性、工作量等因素予以酌定，对沃尔玛公司超出部分的诉讼请求不予支持。关于沃尔玛公司提出的消除影响的诉讼请求，涉案商铺虽已于2017年10月停止经营，但考虑到涉案侵权行为持续的时间、行为模式及给沃尔玛公司造成的不良影响的范围等因素，被控侵权行为易使相关公众对“山姆”服务来源产生混淆的影响仍可能存续。故沃尔玛公司提出的消除影响的诉讼请求，有相应的事实和法律依据，应当予以支持，但消除影响的范围应以本案不正当竞争行为所造成之影响为限。据此，一审法院于2018年9月判决：一、天津山姆大叔商贸有限公司、北京凡迅科技发展有限公司于判决生效之日起三十日内在《北京日报》上刊登声明，就涉案不正当竞争行为为沃尔玛（中国）投资有限公司消除影响（声明内容须经一审法院审核，逾期不执行，一审法院将在同类报刊上公开本判决主要内容，所需费用由天津山姆大叔商贸有限公司、北京凡迅科技发展有限公司共同负担）；二、天津山姆大叔商贸有限公司、北京凡迅科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿沃尔玛（中国）投资有限公司经济损失12万元；三、北京凡迅科技发展有限公司于判决生效之日起十日内赔偿沃尔玛（中国）投资有限公司经济损失18万元；四、天津山姆大叔商贸有限公司、北京凡迅科技发展有限公司于判决生效之日起十日内向沃尔玛（中国）投资有限公司支付合理开支10万元；五、驳回沃尔玛（中国）投资有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，山姆大叔公司和沃尔玛公司提交若干案外法院的应诉材料及裁判文书，双方均对对方证据的真实性认可，但不认可证明目的。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，沃尔玛公司主张被控侵权行为持续时间自2016年1月24日至2017年10月，按照法的溯及力的理论，除另有规定外，法不具有溯及力，应以行为发生的时间为准，确定适用行为发生之时的法律。相关司法解释体现了上述理论，参考《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》的规定，本案实体问题的审理应适用1993年反不正当竞争法。关于山姆大叔公司主张的沃尔玛公司并非本案适格原告的问题。依据本案查明的事实，沃尔玛公司投资设立的一审所列15家子公司开设经营“山姆会员商店”，沃尔玛公司系上述15家各地子公司的唯一股东，沃尔玛公司是山姆会员商店的经营利益的权利人，沃尔玛公司对涉及使用与“山姆会员商店”相同或近似名称而造成的侵权损害具有直接利害关系，有权对侵害山姆会员商店经营利益的不正当竞争行为提起民事诉讼，是本案适格原告。关于山姆大叔公司提出的“山姆会员商店”系注册商标，应受《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）保护的问题。本案虽涉嫌侵害商标专用权，沃尔玛公司是“山姆会员商店”的经营利益的权利人，并非“山姆会员商店”商标专用权人，其有权就山姆大叔公司使用“山姆”系列名称构成不正当竞争提起诉讼，在未就使用《商标法》予以保护的情况下，适用1993年反不正当竞争法不属于重合保护。关于山姆大叔公司使用“山姆”名称是否构成侵权的问题。依据沃尔玛公司提交的证据，山姆会员商店自1996年开始在国内经营，在全国范围内开设了多家分店，结合相关新闻宣传报道，可以证明“山姆会员商店”具有较高的知名度。而从“山姆会员商店”的名称上看，“会员商店”是通用名称，其显著识别部分是“山姆”。山姆大叔公司和凡迅公司在共同经营的北京农业展览馆“北京国际高端农产品展示展销中心”内名称为“央联食品直销中心”的商铺中，在冰柜表面贴纸、宣传条幅上突出使用“山姆”、“山姆安全食品”及虚构的“天津山姆冷链食品有限公司”，其使用的上述“山姆”系列标识与“山姆会员商店”的显著识别部分一致，且“山姆”系列标识使用在食品产品中与“山姆会员商店”涉及的最终消费群体基本一致，市场重合，易使得相关公众将山姆大叔公司经营店铺销售的商品与沃尔玛公司具有较高知名度的“山姆会员商店”的服务产生联系，进而对服务来源产生混淆或误认，构成不正当竞争。一审法院在此基础上酌情确定的责任承担方式正确，确定的赔偿及合理开支数额适当，应予维持。综上所述，天津山姆大叔商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由天津山姆大叔商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 郭振华审 判 员 张 阳审 判 员 刘炫孜二〇一九年十一月十日法官助理 孟 磊书 记 员 刘海璇）