福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽04民终1528号 上诉人（原审原告）：福建省谋成水泥发展有限公司，住所地福建省永安市曹远镇坑边。统一社会信用代码：9135048175312661X2。 法定代表人：赖利针，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴大亮，福建众强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省三明市盛达化工有限公司，住所地福建省三明市三元区莘口镇渡头坪工业园******。统一社会信用代码：91350400678452262C。 法定代表人：肖祥梅，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：詹华端，男，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖方滨，男，该公司办公室主任。 上诉人福建省谋成水泥发展有限公司（以下简称谋成公司）因与被上诉人福建省三明市盛达化工有限公司（以下简称盛达公司）合同纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谋成公司的委托诉讼代理人吴大亮，被上诉人盛达公司的委托诉讼代理人詹华端、肖方滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谋成公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持谋成公司的诉讼请求。2.盛达公司承担全部诉讼费用。事实与理由：1.根据谋成公司与盛达公司签订的《煤渣购销合同》第二条：“乙方交押5万元作为合同履约保证金，根据甲方产生的煤渣量按时按量按要求完成转运，不得影响甲方生产。如经甲方电话三次通知，乙方未及时转运煤渣，乙方无条件放弃押金，自愿终止本合同。煤渣由甲方自行处理”的约定，谋成公司放弃押金的条件是“如经甲方电话三次通知，乙方未及时转运煤渣”。在合同履行过程中，由于盛达公司销售的煤渣中含有大量收尘粉，双方协商终止供应，盛达公司辩称是谋成公司未支付预付款而终止供应，但不论是双方协商终止供应还是谋成公司未支付预付款而终止供应，均不属于合同中约定的谋成公司放弃履约保证金的情形，谋成公司只有在出现合同约定的“如经甲方电话三次通知，乙方未及时转运煤渣”情形时，谋成公司才放弃履约保证金，但在合同履行过程中，并未出现上述情形，一审法院未支持谋成公司的诉讼请求显然是错误的。2.双方签订的《煤渣购销合同》中，并未约定谋成公司未支付预付款时放弃履约保证金，一审法院以谋成公司未支付预付款而判决不返还履约保证金没有合同依据。双方签订《煤渣购销合同》后，可能出现谋成公司逾期支付履约保证金、逾期支付预付款、盛达公司未销售煤渣给谋成公司等各种违约行为，合同双方应按合同的约定条款承担违约责任。《煤渣购销合同》中，只约定了“如经甲方电话三次通知，乙方未及时转运煤渣，乙方无条件放弃押金，自愿终止本合同。煤渣由甲方自行处理”，并未约定谋成公司未支付预付款时放弃履约保证金，一审法院以谋成公司未支付预付款而判决不返还履约保证金没有合同依据。3.在合同履行过程中，双方协商终止供应，谋成公司并未违约，即使谋成公司存在未按合同约定支付预付款的情形，盛达公司只能要求谋成公司承担支付逾期付款利息的违约责任，而不能据此不返还履约保证金，一审法院判决不返还履约保证金没有法律依据。在合同履行过程中，由于盛达公司销售的煤渣中含有大量收尘粉，双方协商终止供应，谋成公司在合同履行过程中并未违约。即使谋成公司存在未按《煤渣购销合同》第三条的约定支付预付款的违约行为，谋成公司应当按照合同约定或法律规定承担违约责任，合同中并未约定谋成公司未支付预付款时放弃履约保证金的条款，一审法院显然不是依据合同约定而是依据法律规定作出判决。4.一审法院依据《合同法》第114条判决驳回谋成公司的诉讼请求是错误的，理由如下：（1）该条规定针对的是一方当事人违约时，向对方当事人支付违约金的规定，而本案谋成公司主张的是返还履约保证金，与违约金显然是两个不同的概念；（2）该条规定是“当事人可以约定一方违约时，应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”，即使履约保证金等同于违约金，也是“约定”一方违约时，根据违约情况支付违约金，即该条规定也是根据“约定”作出判决。本案中，一审法院认定的违约情况是“未按约定支付预付款”而不是“如经甲方电话三次通知，乙方未及时转运煤渣”，而“未按约定支付预付款”并不是合同中“约定”的谋成公司放弃履约保证金的违约行为，一审法院依据该条规定判决驳回谋成公司诉讼请求显然是错误的。 综上，根据合同第二条的约定，谋成公司只有在“经甲方电话三次通知，乙方未及时转运煤渣”时才放弃押金，在合同履行过程中，并未出现上述情形。合同中并未约定谋成公司未支付预付款时放弃履约保证金，一审法院以谋成公司未支付预付款而判决不返还履约保证金没有合同依据。在合同履行过程中，双方协商终止供应，谋成公司并未违约，即使谋成公司存在未按合同约定支付预付款的情形，盛达公司只能要求谋成公司承担支付逾期付款利息的违约责任，而不能据此不返还履约保证金。请求二审法院撤销一审判决，改判支持谋成公司的诉讼请求。 盛达公司辩称，一审法院认定事实、适用法律正确，判决合理合法，应当予以维持。1.此次纠纷系因谋成公司违约造成。谋成公司在与盛达公司签订了有效期长达一年的《煤渣购销合同》后，未能履行合同约定的每月初支付预付款购买、转运煤渣的合同义务，导致盛达公司生产过程产生的煤渣积压，影响了盛达公司的权益，因此谋成公司在履行《煤渣购销合同》过程中已经严重违约，一审判决认定谋成公司违约并承担违约金，系正确的判决，应当维持。2.《煤渣购销合同》约定的“押金”即履约保证金，不仅具有保证的性质，还具有赔偿、弥补盛达公司损失的性质，应当认定为违约金。本案中合同虽然约定谋成公司支付的5万元是作为合同的履约保证金，但是根据合同的约定，在谋成公司未履行合同约定及时转运煤渣的情况下，盛达公司有权没收该保证金。其次，谋成公司未按照合同约定期限购买煤渣支付货款，已经构成了根本违约，给盛达公司造成了损失，依法也应当承担违约责任。3.谋成公司所称是因煤渣含有收尘粉并经协商终止供应非事实，也没有证据证明，不应支持。 谋成公司向一审法院起诉请求：1.判令盛达公司立即退还谋成水泥公司履约保证金33，071.68元，并自起诉之日起按年利率4.75%支付至款项还清时止的利息；2.盛达公司承担全部诉讼费用。 一审法院查明认定事实：2017年12月1日，盛达公司作为甲方与作为乙方谋成公司签订的《煤渣购销合同》，其第二条约定：乙方交押5万元作为合同履约保证金，根据甲方产生的煤渣量按时按量要求完成转运，不得影响甲方的生产。如经甲方电话三次通知，乙方未及时转运煤渣，乙方无条件放弃押金，自愿终止本合同，煤渣由甲方自行处理；第三条约定：乙方在每月初5号前应预付当月煤渣2000吨左右的货款，煤渣单价按每吨48元（含17%增值税）计价，数量以乙方地磅过磅吨数为结算依据，月末结算时货款多还少补，做到日清月结；第四条约定：合同有效期限暂定一年，自2017年12月1日起至2018年12月31日。合同签订当日，谋成公司缴纳50，000元履约保证金，并支付给盛达公司100，000元预付款，2018年1月26日，谋成公司再支付给盛达公司100，000元预付款，之后谋成公司没有再支付任何款项给盛达公司。盛达公司从2017年12月2日起至2018年3月22日，向谋成公司销售煤渣总计4519.34吨，经结算货款为216，928.32元，之后盛达公司以谋成公司未付预付款为由终止销售。 一审法院认为，谋成公司与盛达公司签订的《煤渣购销合同》依法成立，合法有效，双方应严格按合同履行。谋成公司未按合同约定于每月5日前支付盛达公司预付款，构成违约，且谋成公司也未提供证据证明盛达公司所售煤渣不符合合同约定，故谋成公司无权要求盛达公司返还履约保证金。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回福建省谋成水泥发展有限公司的诉讼请求。案件受理费627元，减半收取计313.5元，由福建省谋成水泥发展有限公司负担。 二审中，谋成公司与盛达公司均未提交新证据。 二审中，谋成公司除对一审法院查明“之后盛达公司以谋成公司未付预付款为由终止销售。”有异议，认为是经双方协商终止销售外，对一审法院查明的其他事实无异议，盛达公司一审法院查明的事实无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 二审另查明，盛达公司于2017年12月向谋成公司供煤渣1039.36吨，2018年1月份向谋成公司供煤渣1623.04吨，2月份向谋成公司供煤渣908.04吨，3月份向谋成公司供煤渣960.9吨。实际以4519.34吨结账。 本院认为，盛达公司作为甲方与谋成公司作为乙方签订的《煤渣购销合同》第二条约定：乙方交押金5万元作为合同履约保证金，根据甲方产生的煤渣量按时按量要求完成转运，不得影响甲方的生产。如经甲方电话三次通知，乙方未及时转运煤渣，乙方无条件放弃押金，自愿终止本合同，煤渣由甲方自行处理；第三条约定：乙方在每月初5号前应预付当月煤渣2000吨左右的货款，煤渣单价按每吨48元（含17%增值税）计价，数量以乙方地磅过磅吨数为结算依据，月末结算时货款多还少补，做到日清月结；第四条约定：合同有效期限暂定一年，自2017年12月1日起至2018年12月31日。本案中，谋成公司仅于2017年12月及2018年1月向盛达公司支付了20万元预付款，之后未按合同约定于每月5日前向支付盛达公司预付款，谋成公司于2017年12月向谋成公司供煤渣1039.36吨，2018年1月向谋成公司供煤渣1623.04吨，2月向谋成公司供煤渣908.04吨，亦未按合同约定向谋成公司提供当月煤渣2000吨，综上事实，双方均存在违约。而案涉履约保证金5万元是否应予退还的问题，按照《煤渣购销合同》第二条约定，只有在“经盛达公司电话三次通知，谋成公司未及时转运煤渣时，谋成公司无条件放弃押金，自愿终止本合同”。由于在合同履行过程中，盛达公司庭审时已明确未出现合同中约定的上述情形，故谋成公司放弃押金的条件并未成就，谋成公司要求盛达公司返还履约保证金33，071.68元的诉讼请求，予以支持。因《煤渣购销合同》对履约保证金的支付未约定利息，故谋成公司要求盛达公司向其支付利息的诉请，不予支持。 综上所述，谋成公司的上诉请求成立，予以支持。一审法院以谋成公司违约，认定盛达公司可以不退还履约保证金，无合同依据，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初835号民事判决； 二、福建省三明市盛达化工有限公司应于本判决生效后十日内退还福建省谋成水泥发展有限公司履约保证金33，071.68元； 三、驳回福建省谋成水泥发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费627元，减半收取计313.5元，由福建省三明市盛达化工有限公司负担。二审案件受理费627元，由福建省三明市盛达化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  修晓贞 审判员  吴振泉 审判员  阙 斌 二〇一九年十一月十九日 书记员  陈玉麒 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -8- -7-