天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终5210号上诉人（原审原告）：王昊卓，男，1985年3月8日出生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：王欣，天津永林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张秀生，男，1973年5月20日出生，汉族，中国石油天然气管道局工人，住天津市北辰区。上诉人王昊卓因与被上诉人张秀生建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市红桥区人民法院（2019）津0106民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王昊卓及其委托诉讼代理人王欣到庭参加诉讼。被上诉人张秀生经传票传唤无正理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王昊卓上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判张秀生向王昊卓返还工程款132200元；3、本案的全部诉讼费用由张秀生承担。事实与理由：一审法院在审理过程中认定事实错误。一、一审法院以2018年11月9日《工程量确认单》尾部表述“认可红桥区旧楼改造张秀生完成工程量，并同意由张秀生直接从项目部结款。”有悖常理。但之所以如此表述仅因王昊卓前述支付张秀生的304500元工程款，部分款项因张秀生声称是支付农民工工资(所谓农民工工资，是因张秀生多次上访、闹事，项目部为安抚农民工而支付)，直接从项目部结款所得，故于尾部注明。也是张秀生之前以农民工工资名义，成功取得了部分款项，故其认为能够再次以此名义让项目部向其支付费用，特别要求注明。此条款是张秀生本人特别要求注明的，并非是王昊卓本人的真实意思表示，王昊卓注明此条款时认为张秀生不能再从项目部支取款项。二、张秀生主张《工程量确认单》为施工的增项，应由张秀生举证证明。但张秀生所出示的与《工程量确认单》出入较大的书面凭证:1、该凭证仅为照片，并非原件;2、该凭证有涂改，不能证明事实;3、该凭证遗漏，并不完整;4、该凭证并不能证实凭证上的工程由张秀生施工，仅能证实在核定预估旧楼改造工程量时，张秀生作为施工人员之一，参与了测量估算，凭证上并无任何文字表述张秀生测量的工程为其施工，因测量时工程尚未完工，更不能证明其实际施工量。综合以上四点，该凭证不能实现张秀生的证明目的。而该凭证确认时间为2018年10月1日，早于王昊卓与张秀生双方于2018年11月9日的《工程量确认单》。若果如张秀生所言，该凭证上测量的工程为其施工，张秀生在2018年11月9日的《工程量确认单》上的签字则与此互相矛盾，显然违背常理。三、一审判决认为双方对工程量及工程款有预估、预算的情况下，“应按实际施工进度进行付款，在张秀生未完成施工的情况下，王昊卓多付10余万元工程款，不符合交易惯例。”实际操作中，因张秀生为了尽早拿到工程款，偷工减料，声称完成了大量工程，要求支付工程进度款，并以欠付农民工工资名义上访，以欠付第三方设备款让第三方向王昊卓结算款项等形式，致使王昊卓在未进行工程验收，不了解实情的情况下，按张秀生施工内容支付了工程进度款。然而，张秀生施工的工程存在大量严重不合格的情况，王昊卓付款后，王昊卓的发包方发现了这一情况，要求王昊卓整改。王昊卓找到张秀生要求其返工，张秀生拒绝返工整改的情况下，王昊卓要求与张秀生最终确认其实际施工合格的工程量。2018年11月9日，王昊卓与张秀生双方对于张秀生实际施工完成并合格的工程进行了确认，经双方确认，张秀生仅完成了172300元的工程。一审庭审中，王昊卓提供了发包方的整改通知、巡场记录表、罚单，证实张秀生当时的工程不合格情况，又提供了向张秀生第二次支付农民工工资的现场照片及承诺书，能够证明由于张秀生上访不得不重复支付农民工工资，承诺书的内容也载明取得工资后，张秀生雇佣的人员向王昊卓陈述不再闹事，故王昊卓因种种原因导致多支付了张秀生10余万元工程款并无违背常理之处。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判。张秀生未答辩。王昊卓向一审法院起诉请求：1、张秀生向王昊卓返还工程款132200元；2、本案诉讼费用由张秀生承担。一审法院认定事实：王昊卓自案外人天津二建建筑工程有限公司处承包红桥区2018年老旧小区及远年住房改造工程。2018年7月底，王昊卓、张秀生达成口头协议，约定王昊卓将上述工程部分分包给张秀生进行施工，包括建平楼、红光楼、佳园南里三个小区。后张秀生带领工人进场施工。2018年10月1日，王昊卓、张秀生就三个小区具体施工内容、施工量进行书面核算，双方均在落款处签字。2018年11月9日，王昊卓、张秀生签订《工程量确认单》，主要内容为：1.红桥区建平楼小区4-7门经验收后临街阳台需要重新粉刷、涂料，共计20个，每个阳台面积15.24平方米×20个=304.8平方米，费用15240元；2.建平楼小区4-7门北侧阳台加固需要搭架子才能施工，楼房整体面积长80米×20米=1600平方米，搭拆架子费用40000元；3.红光楼阳台加固面积256×2=512平方米，费用34560元；4.佳园南里上檐排险维修粉刷共计1500平方米，费用82500元；5.居委会材料室内外墙、刮腻子、屋顶防水未核量；6.屋顶阁楼维修共计7个未核量。确认单尾部有一行手写内容：“认可红桥区旧楼改造张秀生完成工程量，并同意由张秀生直接从项目部结款。”落款处有王昊卓、张秀生的签字。庭审中，王昊卓称张秀生实际施工内容为建平楼4-7门外檐维修及阳台加固，红光楼3-6门阳台加固，佳园南里200个左右阳台加固，因张秀生施工不合格，没有全部计算工程量。张秀生对王昊卓主张的工程量不认可，并表示从未收到过施工不合格要求其整改的通知。双方均认可截至2018年10月10日，王昊卓已向张秀生实际支付工程款304500元。一审法院认为，根据相关司法解释的规定，承包人未取得建筑施工企业资质，其订立的建设工程施工合同应属无效。本案中，王昊卓、张秀生均不具备相应施工资质，故双方就红桥区旧楼改造工程达成的口头协议应属无效，但鉴于涉案工程已实际交付使用，张秀生有权参照口头约定收取相应工程价款。本案主要争议焦点是双方签订的《工程量确认单》中所记载的工程量是否是张秀生的全部施工量。针对该焦点问题作如下分析：首先，《工程量确认单》于2018年11月9日签订，从其内容上看，有“建平楼小区4-7门经验收后临街阳台需要重新粉刷、涂料”“北侧阳台加固需要搭架子才能施工”“未核量”等字样，无法认定是双方对张秀生总施工量的确认结算，且尾部表述：“认可红桥区旧楼改造张秀生完成工程量，并同意由张秀生直接从项目部结款。”当时双方确认的工程款是172300元，而截至2018年10月10日王昊卓已实际向张秀生付款304500元，但签订确认单时王昊卓仍同意张秀生从项目部结款，显然有悖常理；其次，张秀生抗辩主张《工程量确认单》是其施工的增项，并提交了双方于2018年10月1日签字确认的施工量核算书面凭证，该凭证与《工程量确认单》施工内容出入较大，王昊卓称该凭证中施工量为预估，且由于张秀生部分施工不合格所以没有计算工程款，但并未向法庭提供充分有力证据予以证明；最后，虽然王昊卓、张秀生就涉案工程的施工是口头约定，但必然要对工程量及工程款有预估、预算，且应按实际施工进度进行付款，按照王昊卓的主张其在张秀生未完成施工的情况下多付10余万元工程款，不符合该行业交易惯例。综合以上分析，无法认定《工程量确认单》中的工程量是张秀生实际施工的全部工程量，王昊卓要求张秀生返还工程款132200元的诉讼请求，缺乏证据依托，法院不予支持。张秀生经法院合法送达起诉状副本及开庭传票后，仍未到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：“驳回原告王昊卓的诉讼请求。案件受理费2944元，由原告王昊卓负担”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审期间查明，王昊卓在二审庭审中陈述，“张秀生应该干的总工程都在这3张单子（王昊卓、张秀生于2018年10月1日签字确认的施工量核算书面凭证）里了”；“11月9日（王昊卓、张秀生于2018年11月9日签订《工程量确认单》）双方对张秀生实际完工的工程量进行了确认”；“11月9日的工程量确认单就是对全部工程量的确认，不是增项的确认单”。王昊卓、张秀生于2018年11月9日签订《工程量确认单》载明“粉刷、涂料”及“加固需要搭架子”等施工内容，王昊卓、张秀生于2018年10月1日签字确认的施工量核算书面凭证中未载明上述施工内容。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，王昊卓、张秀生于2018年11月9日签订《工程量确认单》载明的施工内容与双方于2018年10月1日签字确认的施工量核算书面凭证中载明的施工内容不同，故，王昊卓关于张秀生实际施工的全部工程都包括在双方于2018年10月1日签字确认的施工量核算书面凭证中，《工程量确认单》就是对张秀生实际施工的全部工程量确认的主张，与事实相悖，本院不予支持。王昊卓陈述“张秀生为了尽早拿到工程款，偷工减料，声称完成了大量工程，要求支付工程进度款，并以欠付农民工工资名义上访，以欠付第三方设备款让第三方向王昊卓结算款项等形式，致使王昊卓在未进行工程验收，不了解实情的情况下，按张秀生施工内容支付了工程进度款，张秀生施工的工程存在大量严重不合格的情况，……张秀生拒绝返工整改的情况下，王昊卓要求与张秀生最终确认其实际施工合格的工程量”。首先，王昊卓在上述陈述中自认“按张秀生施工内容支付了工程进度款”且该自认内容符合行业交易惯例；其次，王昊卓在本案中提供的现有证据不足以证明张秀生施工不合格，故王昊卓关于其在张秀生未完成施工的情况下多付10余万元工程款的主张，本院不予支持。综上所述，王昊卓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2944元，由上诉人王昊卓负担。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 刘 芳审判员 赵永华二〇一九年十一月十八日法官助理单体玉书记员张思雨附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……