天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终5708号上诉人（原审原告）：刘立柱，男，1963年11月5日出生，汉族，居民，住辽宁省锦州市太和区。被上诉人（原审被告）：北京市常青市政工程有限公司，住所地北京市海淀区车道沟南里**。法定代表人：任有旺，董事长。委托诉讼代理人：卓汉明，男，该公司员工。委托诉讼代理人：解海山，辽宁同兴律师事务所律师。原审被告：沈德丰，男，1965年2月13日出生，汉族，居民，住辽宁省辽中县。上诉人刘立柱因与被上诉人北京市常青市政工程有限公司（以下简称常青市政公司）及原审被告沈德丰建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2019）津0119民初805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘立柱上诉请求：1．撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人保证金17000元，借资施工人员工资22750元，垫付的租房费、电费、吊车费5260元以及2018年7月16日在天津市蓟州区马伸桥法庭起诉费用3000元；2．判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：第一、一审法院认定涉案合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。故被上诉人基于涉案合同取得的保证金17000元，应当予以返还。第二、关于上诉人请求返还垫付的工资（借资施工人员）22750元的问题。在施工过程中，史延森等14名施工人员向上诉人借款22750元用于生活开销，双方约定支付工资时扣除。沈德丰在2018年1月14日给施工人员36人开工资，其中就有史延森等14人。上诉人要求沈德丰开资扣除借款返还上诉人，但此款沈德丰扣下至今未返还上诉人。上诉人认为，上述款项是为了工程施工，解决施工人员生活困难问题，借资个人的钱是施工直接发生的债务，与工程款无关。借款人按约定返还出借人的钱，被上诉人开资扣下不返还，信用丧失，理应及时返还给上诉人。第三、关于上诉人请求返还垫付的租房费、电费、吊车费5260元的问题。双方签订的目标管理责任状，明确规定公司负责租房，水电费和施工材料运输到现场，但沈德丰一村只租一户房，为了抢进度沈德丰要求增加施工人员，增加人员无法居住，上诉人征得沈德丰同意，临时租住房，沈德丰要求刘立柱先垫付，但事后沈德丰找各种理由推脱不支付。涉案合同被认定无效，上诉人基于该合同垫付的款，被上诉人理应返还上诉人。第四、关于上诉人请求支付2018年7月16日诉讼费3000元的问题。2018年6月8日上诉人与常青市政公司因施工纠纷诉讼至一审法院，经公司和项目部当事人调解，要求刘立柱撤诉由常青市政公司承担诉讼费3000元。上诉人认为，即使合同被认定无效，被上诉人也应当予以返还。第五、沈德丰系职务行为，其责任应由所在单位承担。被上诉人常青市政公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：第一、保证金属于材料保证金，若丢失应予以赔偿。被上诉人认可保证金，但还没有到还款节点。第二、工人由上诉人招聘、管理，对于工人向上诉人的借款和被上诉人无关，与本案不是同一法律关系。第三、关于房租费、电费、吊车费的问题，在补充协议中已经明确约定，每户750元全额承包给上诉人，至于上诉人花了多少钱与被上诉人无关。第四、上诉人起诉后又撤诉的情况，在调解协议中有约定，但与本案无关。原审被告沈德丰经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。刘立柱向一审法院起诉请求：1．判令沈德丰、常青市政公司返还刘立柱垫付的工资22750元和欠付农民工工资款143950元；2．判令沈德丰、常青市政公司返还刘立柱垫付的材料款106860元；3．判令沈德丰、常青市政公司返还收取刘立柱的保证金17000元；4．判令沈德丰、常青市政公司返还刘立柱垫付的租房费、电费、吊车费共计5260元；5．判令沈德丰、常青市政公司支付刘立柱于2018年7月16日在天津蓟州区马伸桥法庭起诉费用3OOO元；以上合计298820元；6．判令沈德丰、常青市政公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2017年10月6日，刘立柱与沈德丰签订目标管理责任状，记载如下：我们施工人员已进入马伸桥镇赵各庄、北辛庄现场，经与公司领导沈德丰商定暂签订此协议：公司负责施工人员保险、住房、水电费和工作服、安全帽及主材料运输到现场；目标管理责任人刘立柱负责施工人员进场施工及车费和食堂费用；目标管理定额价每户750元（包含辅材与耗材）待主材到工地后材料保证金再议。表前15米以内管线、表后进户管线（特殊情况另商定）；每个村在甲方验收合格后付50%款，进下一村达到50%工程量再付前一村50%，待项目部成立后换正式文本。签字人：沈德丰、刘立柱。2017年10月6日。2017年10月29日，刘立柱与沈德丰再次签订补充协议，双方约定将现有赵各庄588户，加北辛庄378户，合计966户，分工给刘立柱队施工安装。原价格每户750元不变。2017年10月25日开工，2017年11月20日前完工。在公司保证按约供应材料的情况下（主材）刘立柱按期交工。如公司主材供应不足，促使工人停工代料，责任由公司承担，代料时间不能超过二天，如超出两天，每天赔偿损失2000元，如按规定到期无法交工，超出两天，每天罚款2000元，如有自然灾害造成停工，工期顺延。每完成一个村，由刘立柱自检合格，然后报请项目部，由项目部和燃气公司技术员及监理当场验收，签字合格后上报燃气公司，七个工作日后结算。结算时，连同保证金及账目一次结清，协议终止。2018年4月8日，常青市政公司天津项目部向刘立柱发出退场通知，要求刘立柱在2018年4月12日前来办理退场手续，到期未来办理退场手续，一切后果由目标责任人刘立柱负责。2018年6月8日，刘立柱起诉沈德丰、常青市政公司建设工程合同纠纷一案，后自行撤回起诉。2018年7月15日，刘立柱作为施工队代表人与常青市政公司蓟州煤改气项目部代表人卓汉明签订关于马伸桥镇赵各庄、北辛庄气改燃工程调解协议，2018年7月21日，刘立柱再次与沈德丰、卓汉明签订补充协议，就未完工问题进行补充约定。2019年5月14日，常青市政公司再次向刘立柱发出通知，限刘立柱在2019年5月18日前将你队施工的蓟州区马伸桥镇赵各庄、北辛庄气代煤工程入户单和领料收据交到常青市政公司蓟州项目部，逾期未交发生的一切费用和后果由刘立柱本人承担。现双方就该工程是否完工及相关费用如何给付问题未达成一致意见而成讼。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。刘立柱作为实际施工人并无相关资质，而是通过非法转包的形式由沈德丰、常青市政公司处取得施工工程，该行为属于法律规定的无效行为。现双方就工程施工竣工及验收存在分歧，而刘立柱也未提供证据证明其所施工的工程全部竣工并经过验收合格的证据，故此要求沈德丰、常青市政公司给付工程各款项，于法无据，不予支持。刘立柱可待相关工程竣工验收合格或提供充足证据证明该工程全部完工及验收合格后主张权利。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二、三、四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回刘立柱全部诉讼请求。案件受理费5782元，由刘立柱负担。本院二审期间，被上诉人提交马伸桥镇育英洼庄村气代煤燃气工程竣工工程量确认书及工程确认书，拟证明案涉工程没有实际竣工，也没有进行最终结算。上诉人对上述证据的真实性予以认可，其质证认为，被上诉人提交的证据中并没有上诉人的签字，也不是案涉工程的相关材料，与上诉人无关，无法达到被上诉人的证明目的。结合上诉人的质证意见及当事人双方的当庭陈述，本院认为，被上诉人提交的上述证据并非上诉人实际施工，故对被上诉人提交的上述证据，本院不予确认。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。另，本院二审期间，常青市政公司通过卓汉明向刘立柱转账支付诉讼费3000元。本院认为，虽然案涉施工合同因违反法律规定而无效，但当事人双方均认可于2018年7月15日签订了《关于马伸桥镇赵各庄、北辛庄气改燃工程调解协议》。从该调解协议约定的内容来看，其中对于刘立柱入场时所交保证金的退还，施工过程中已交房租费、电费、吊车费的支付以及因案涉工程发生的诉讼费承担问题进行了安排，在性质上属于当事人双方对既存债权债务关系的结算和清理，并不违反法律、行政法规的强制性规定。现刘立柱要求常青市政公司给付案涉保证金及房租费、电费、吊车费，因不符合双方约定的给付条件，故本院对其上述主张不予支持。刘立柱可待给付条件成就时，另行主张权利。关于刘立柱主张的案涉诉讼费，二审期间常青市政公司已经履行完毕。另，根据本案查明的事实，刘立柱主张的工人向其预借的工资，应属于其与常青市政公司案涉工程款范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因刘立柱未能提交证据证明其所施工的案涉工程经验收合格，故一审法院判决驳回其该部分诉讼请求，处理结果并无不当。综上所述，刘立柱的上诉请求不能成立，一审判决处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由上诉人刘立柱负担。本判决为终审判决。审判长  王晓燕审判员  姚 鹏审判员  高彦军二〇一九年十一月二十一日法官助理苏盈盈书记员郝旭尧附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……