辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终7539号上诉人（原审原告）：大连公交客运集团有限公司，住所地大连市中山区青泥街**。法定代表人孙明，董事长。委托诉讼代理人：郭小峰，男，该单位员工。委托诉讼代理人：李忠，辽宁华夏律师事务所律师。上诉人：张蕙荭（原审被告张文军的法定继承人），女，1974年7月13日生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：刘淬娟，辽宁志方联合律师事务所律师。上诉人大连公交客运集团有限公司（以下简称“公交公司”）因与上诉人张文军劳动争议纠纷一案，均不服大连市西岗区人民法院作出的（2019）辽0203民初3010号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。在本案审理期间，上诉人张文军于2019年10月18日死亡，其妹妹张蕙荭作为法定继承人申请参加诉讼，本院予以准许。本案现已审理终结。公交公司上诉请求：请求撤销一审判决的第一、二、三、五项，判决双方劳动关系期限截止于2017年12月24日，驳回关于节假日工资、年休假工资、加班工资及劳动关系之外工资的请求。事实与理由：一、双方间事实劳动合同期限应当以实际提供劳动期间为准。法院一、二审均认定丰宇泊车公司与张文军系事实劳动关系，该劳动关系存续时间应以张文军实际提供劳动日期为准。在张文军2017年12月7日受伤后，次日起再未到丰宇泊车公司工作过，不应当认定为事实劳动关系期间。况且，丰宇泊车公司在2018年4月份已经将所有业务和人员移交至市公安局下属的驭航泊车中心，更加不存在与张文军履行劳动关系的可能性。二、张文军无论在平时还是节假日均是干一天休一天，不存在全部的节假日工资、年休假工资、加班工资。张文军由于职业的特殊性，工作与休息时间也不同于通常的工作，无论平时，还是节假日、休息日，均有一半时间是在休息。因此，不存在张文军主张的各项工资性收入的情况。请二审依法予以改判。张文军辩称：不同意上诉人公交公司的上诉请求。首先，公交公司一审时提出的诉讼请求是劳动关系确认至2018年4月20日，公交公司在上诉时对诉讼请求进行了变更，因此该上诉请求不成立。同时公交公司提出2018年4月20日移交了业务和临时用工人员名单的事实与张文军无关，因为张文军与公交公司形成了无固定期限劳动合同的关系，因此公交公司对于一审判决一、五项判项提出的事实及理由不成立。其次，因为车场管理员不是特殊工种，公交公司也没有提出相应的证据，公交公司承认张文军工作时是干一天休息一天，而每次的工作时间是14小时，显然延长工作时间是不争的事实，并且公交公司从未向张文军支付加班工资及带薪年假工资，因此按照事实及法律规定，公交公司应当向张文军支付加班工资和带薪年假工资。张文军上诉请求：1.撤销（2019）辽0203民初3010号民事判决第一项判决，依法改判为张文军与丰宇泊车公司自2017年12月25日至2018年8月1日期间存在劳动关系；2.撤销（2019）辽0203民初3010号民事判决书第二项判决，依法改判为公交公司支付张文军2016年12月1日至2017年12月7日期间延时加班工资9464.40元、周六周日加班工资7315.36元、法定节假日工资2321.22元；3.撤销（2019）辽0203民初3010号民事判决书第五项判决，依法改判为公交公司支付张文军自2017年12月至2018年7月工资12870元。事实与理由：一、张文军自2016年12月至今与大连市丰宇泊车有限公司形成劳动关系的事实清楚证据充分，一审判决确认的形成劳动关系时间有误。由于大连市丰宇泊车有限公司未与张文军签订书面劳动合同，已支付给张文军二倍工资，按照《劳动合同法实施条例》第七条的规定，视为双方已订立无固定期限劳动合同。张文军因工受伤后从未与其他用人单位形成劳动关系，一审判决第一项有悖于法律规定，侵害张文军的合法权益。二、一审判决确认的加班工资数额违反事实和法律规定，计算方式不能成立，张文军要求的加班工资数额严格按照法律规定计算，有事实根据，一审判决第二项违反相关法律规定，侵害张文军的合法权益。三、大连市丰宇泊车有限公司是于2018年10月29日因公交公司的申请办理了注销登记手续，公交公司出具相关材料作出承担大连市丰宇泊车有限公司债权债务的表示，公交公司应当承担用人单位责任，公交公司推卸责任的理由不能成立，一审判决第五项违反法律规定，侵害张文军的合法权益。另外补充如下理由：1.原判决第9页中有张文军放弃了部分权利，即按照最低工资的标准80%支付工资是基于一审法庭要给双方调解作为基础，张文军提出的书面意见，而实际上并没有调解成功，因此张文军不同意按照最低工资的标准80%计算工资。2.原审判决计算出来的加班时间计算的方式有悖于《劳动法》的规定。因为其没有按照工资的150%、工资200%和工资的300%来计算，并且按照法律规定延长工作时间、周末加班时间、节假日加班时间、带薪年假工作加班费的计算方式是不同的，一审判决综合计算显然错误，并且最低的150%的计算方式都没有运用，因此加班工资计算结果是错误的。公交公司辩称，答辩意见和我方上诉状意见一致。对于补充的部分，答辩如下：公交公司承接大连市丰宇泊车有限公司的债务而不是劳动关系，张文军按最低工资80%支付工资是基于其本人无法提供劳动按照国家规定给予上述工资的，至于加班费的计算方式是扣除了已经支付的工资本身，如果加上已支付部分，就是法定的150%、200%，或300%。公交公司向一审法院起诉请求：1.确认双方事实劳动关系期间为2017年12月25日至2018年4月20日；2.确认被告不存在延时及周末、节假日加班情形；3.确认被告不存在带薪年休假工资；4.确认原告为被告补发工资范围为2017年12月至2018年4月20日，标准为大连市区最低工资的80%。一审法院认定事实：2003年9月起，被告在驭航泊车中心西岗区新环停车场任车管员。工作时间为17时至次日7时，每工作一天休息一天。2016年6月，大连市人民政府下发《大连市人民政府办公厅关于市直党政机关所属企业划转和注销的通知》（大政办发〔2016〕69号），该通知的企业国有产权划转部分第一条为“将市公安局持有的大连驭航泊车管理中心、市妇联下属妇女服务中心培训学校持有的大连巾帼汽车客运队整体无偿划转给大连公交客运集团有限公司”。2016年12月，丰宇泊车公司作为原告下属单位接管驭航泊车中心。2018年4月12日，大连市人民政府常务会议通过《关于由市公安局驭航泊车中心接受丰宇公司停车场经营管理业务的方案》。2018年4月20日，丰宇泊车公司就临时用工人员向驭航泊车中心进行了交接。2017年12月7日21时40分左右，被告跌落于数米高的挡土墙下。2016年12月至2017年11期间，丰宇泊车公司向被告银行账户支付工资情况为：2016年12月710元、2017年1月1050元、2017年2月1200元、2017年3月2895元、2017年4月2899元、2017年5月2368元、2017年6月1402元、2017年7月1610元、2017年8月1110元、2017年9月1320元、2017年10月1064元、2017年11月930元。诉讼中，原告认可被告实发工资低于最低工资标准，同意按最低工资标准向被告支付工资。2018年3月9日，被告张文军以丰宇泊车公司为被告向一审法院提起诉讼，要求：1.确认原告和被告存在劳动关系；2.被告支付原告自2016年12月至2017年11月未签订劳动合同的二倍工资37116元；3.被告先予给付原告医疗费105405.18元，护工费30320元和继续治疗费10万元；4.被告支付平日加班工资10137.6元，法定节假日加班工资2321.22元；5.被告支付月工资未达到最低工资标准部分工资3454元；6.被告支付带薪年休假工资2110.2元；7.被告支付2017年12月至2018年3月工资6390元（2017年最低工资标准1530元计算、2018年最低工资标准1620元）。一审法院作出（2018）辽0203民初1092号民事判决后，张文军与丰宇泊车公司均不服，提起上诉。经大连市中级人民法院审理，做出终审判决，判决：一、撤销大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初1092号民事判决；二、张文军与丰宇泊车公司于2016年12月至2017年12月24日期间存在劳动关系；三、丰宇泊车公司于本判决生效之日起十日内向张文军支付未签订劳动合同二倍工资17848元；四、驳回张文军其他诉讼请求。2018年8月2日，被告张文军以丰宇泊车公司为被申请人向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.确认2017年12月25日至2018年8月1日之间双方存在劳动关系。2.支付2016年12月1日至2017年12月7日平时延时加班工资6811.20元。3.支付2016年12月1日至2017年12月7日周六周日加班工资7315.36元。4.支付2016年12月1日至2017年12月7日法定节假日工资2321.22元。5.支付2016年12月1日至2017年11月30日工资未达到最低工资标准差额3454元。6.支付2017年带薪年休假工资2110.2元。7.支付2017年12月至2018年7月工资12870元。该仲裁委员会裁决：1.确认申请人与被申请人自2017年12月25日至2018年8月1日之间存在劳动关系。2.自本裁决书生效之日起10日内，被申请人向申请人支付2016年12月1日至2017年12月7日延时加班工资6811.20元。3.自本裁决书生效之日起10日内，被申请人向申请人支付2016年12月1日至2017年12月7日周六周日加班工资7315.36元。4.自本裁决书生效之日起10日内，被申请人向申请人支付2016年12月1日至2017年12月7日法定节假日工资2321.22元。5.自本裁决书生效之日起10日内，被申请人向申请人支付2016年12月1日至2017年11月30日工资未达到最低工资标准差额3454元。6.自本裁决书生效之日起10日内，被申请人向申请人支付2017年带薪年休假工资1406.90元。7.自本裁决书生效之日起10日内，被申请人向申请人支付2017年12月至2018年7月工资10296元。丰宇泊车公司对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。2018年10月8日，大连市西岗区人力资源和社会保障局出具西人社工伤认字第0218017号《工伤认定决定书》，对被告认定为工伤。原告不服该《工伤认定决定书》，提起行政诉讼。现该行政诉讼正在审理中。本案诉讼中，被告同意原告按最低工资的80%的标准向其补发劳动关系存续期间的工资。另查，2017年大连市区最低工资标准为1530元。2018年大连市区最低工资标准为1620元。本案诉讼期间，丰宇泊车公司于2018年10月29日被注销企业登记。注销后，其债权债务由大连公交客运集团有限公司承接。一审法院认为：原、被告对丰宇泊车公司与被告之间存在劳动关系无异议，争议的焦点为：1.双方劳动关系截止时间；2.丰宇泊车公司应否支付被告延时加班工资及周末、节假日加班工资；3.丰宇泊车公司应否支付被告带薪年休假工资；4.丰宇泊车公司应补发被告工资的具体时间。关于丰宇泊车公司与被告之间劳动关系的截止时间一节。原告主张双方的劳动关系截止时间为2018年4月20日。被告则认为双方已订立无固定期限劳动合同，要求确认2017年12月25日至2018年8月1日双方之间存在劳动关系。原告为证明其主张，向法庭提供了大连市人民政府常务会议纪要、大连市公安局关于提请市政府常务会议审议《关于由市公安局驭航泊车管理中心接收公交集团丰宇公司停车场经营管理业务的方案》的请示、丰宇泊车公司与驭航泊车中心交接清单。上述证据可证实，驭航泊车中心接收了原告所属的丰宇泊车公司停车场经营管理业务，2018年4月20日，丰宇泊车公司就临时用工人员已向驭航泊车中心进行了交接，故一审法院认定被告与丰宇泊车公司自2017年12月25日至2018年4月20日期间存在劳动关系。关于丰宇泊车公司应否支付被告延时加班工资及周末、节假日加班工资一节。原、被告对被告工作时间为17时至次日7时，每工作一天休息一天的事实无争议，原告提出因被告职业和工作岗位的特殊性，不应当发生加班工资及周末、节假日加班工资，被告则主张其每个工作日加班6小时，要求原告支付延时加班工资及周末、节假日加班工资。被告的工作岗位是停车场管理员，该岗位工作时间具有一定的特殊性，原告虽未对其主张提供经依法履行审批手续的相应证据，但被告在入职时即已知晓且认可其工作岗位的工作时间及工作方式，故对被告应当采用综合工时计算工作时间。被告综合计算工作时间超过法定标准工作时间段部分，应视为延长工作时间，原告应当支付被告延时工作时间的工资。根据被告的工作时间，被告2016年12月1日至2017年12月7日间延时工作时间为609.32小时[（15.5天×14小时/每天-月工作日20.83天/月×8小时/每天）×12个月+（3.5天×14小时/每天-44小时/每周）]；被告日工资70.34元（2017年最低工资标准1530元÷21.75天），小时工资8.8元（70.34元÷8小时），故被告延时工作工资为5362元（609.32小时×8.8元/小时）。全年法定节假日为11天，其中春节、国庆节各为3天，在该3天内，被告的工作时间为21个小时，上述2个节日合计42个小时。扣除该6日，其他的5日均为单休日，被告主张在岗工作，原告未能提供反驳证据，故认定该5天法定假日被告在岗工作。由此，一审法院认定法定节假日被告加班工资为1971.2元[（42小时+5×14小时）×8.8元/小时×（300%-100%）]。关于被告主张周末加班工资一节，因周末工作时间已包含在综合计算工作时间内，故不存在周末加班的情形，被告的该节主张，一审法院不予采纳。关于丰宇泊车公司应否支付被告带薪年休假工资一节。被告自2003年9月起在驭航泊车中心工作，工作已满10年不满20年，其2017年度应享受年休假10天。被告要求原告支付2017年度带薪年休假工资，原告不认可，但原告未就用人单位已安排被告休年休假提供证据，故原告应当支付被告带薪年休假工资。被告带薪年休假工资数额应为1406.9元[1530÷21.75天×10天×（300%-100%）]。关于丰宇泊车公司补发被告工资的具体时间一节。一审法院认定被告与丰宇泊车公司自2017年12月25日至2018年4月20日期间存在劳动关系，此期间丰宇泊车公司未支付被告工资。2018年10月8日被告被认定为工伤，原告就此工伤认定已提起行政诉讼，该行政案件正在审理中。鉴于该情况，被告自愿放弃在本案诉讼中以工伤标准要求原告支付劳动关系存续期间的工资，并对原告主张按最低工资的80%标准计付工资予以认可，对此意见一审法院予以照准。丰宇泊车公司应按照最低工资80%的标准支付被告自2017年12月至2018年4月期间的工资，数额为6408元[（2017年最低工资标准1530元+2018年最低工资标准1620元×4个月）×80%]。关于被告要求丰宇泊车公司支付2016年12月1日至2017年11月30日工资未达到最低工资标准差额工资3454元，仲裁裁决支持其请求，原告对此部分未提出诉讼主张，且庭审中对该部分表示认可，故一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第四十五条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工资支付暂行规定》第十三条、《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决如下：一、被告与大连市丰宇泊车有限公司自2017年12月25日至2018年4月20日期间存在劳动关系。二、原告大连公交客运集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张文军2016年12月1日至2017年12月7日期间的延时工作工资5362元、节假日加班工资1971.2元。三、原告大连公交客运集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张文军2017年度带薪年休假工资1406.9元。四、原告大连公交客运集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张文军2016年12月1日至2017年11月30日期间工资未达到最低工资标准差额工资3454元。五、原告大连公交客运集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张文军自2017年12月至2018年4月期间的工资6408元。如原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告大连公交客运集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人张蕙荭提交了新证据。本院依法组织当事人进行质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实正确，本院予以确认。另查明：张文军（身份证号2102031971********）于2019年10月18日死亡，张文军父亲张英已于1974年5月10日去世，张文军母亲李春英已于2018年4月28日去世。张蕙荭（身份证号2102031974********）是张文军的法定继承人。本院认为，一、关于劳动关系存续期间问题。首先，案涉仲裁裁决作出后，大连市丰宇泊车有限公司（原审原告）在一审中提出的诉讼请求是确认双方自2017年12月25日至2018年4月20日期间存在劳动关系，二审期间公交公司请求确认张文军与大连市丰宇泊车有限公司的劳动关系至2017年12月24日与一审诉讼请求不同；其次，张文军与大连市丰宇泊车有限公司之间于2016年12月至2017年12月24日期间存在劳动关系已经生效判决确认，张文军受伤后，客观上不能进行工作，公交公司以张文军未提供劳动为由主张劳动关系至2017年12月7日终止的主张缺乏法律依据，亦与生效判决确认的事实相悖，本院不予支持。本案公交公司提供的证据可以证明驭航泊车中心接收了公交公司所属的大连市丰宇泊车有限公司停车场经营管理业务，2018年4月20日，大连市丰宇泊车有限公司就临时用工人员已向驭航泊车中心进行了交接，至本案二审期间并无证据证明驭航泊车中心对交接的人员提出异议。因此一审法院认定双方之间劳动关系存续至2018年4月20日并无不当。张蕙荭主张张文军与大连市丰宇泊车有限公司的劳动关系存续至2018年8月1日依据不足，本院不予支持。二、关于2016年12月1日至2017年12月7日期间的延时加班工资、周六周日加班工资以及法定节假日工资问题。因公交公司主张张文军的岗位实行的是特殊工时，但并未得到相关部门的批准，且即使得到批准张文军的工作时间也远超过法律规定的工作时间，因此公交公司认为不存在加班费的主张缺乏依据。对于加班时间的计算。鉴于张文军所从事的停车场管理员工作在时间上具有一定的特殊性，其在入职时即已知晓且认可工作时间及工作方式，因此一审法院采用综合工时计算张文军的工作时间，对于综合计算工作时间后超过法定标准工作时间的部分视为延长工作时间并无不当。又因为周末工作时间已经包含在综合计算工作时间内，因此不再单独计算周六周日加班的时间。一审法院计算张文军2016年12月1日至2017年12月7日的延时工作时间为609.32小时，但因为其中还包括法定节假日的工作时间112小时，法定节假日的加班费应另行计算，因此计算延时加班工资时应扣除法定节假日的工作时间，按延时加班计算加班费的时间应为497.32小时（609.32小时-112小时），延时工作加班费应为6564.62元（497.32小时×8.8元/小时×150%），法定节假日加班的加班费为2956.80元（112小时×8.8元/小时×300%），张文军主张的法定节假日工资2321.22元并不超出法律规定，本院予以支持，张文军主张的超出6564.62元部分的延时加班费本院不予支持，一审对加班费的计算有误，本院予以纠正。三、关于2017年12月至2018年7月期间工资问题。根据此前论述，张文军与大连市丰宇泊车有限公司的劳动关系至2018年4月20日终止，因此张文军请求此后的工资缺乏依据。关于应给付的工资标准问题。仲裁裁决时的计算方式即为按照最低工资的80%给付，张文军并未提起诉讼，且公交公司已经对张文军的工伤认定提起行政诉讼，该行政案件仍在审理中，一审判决按照最低工资的80%支付2017年12月至2018年4月期间的工资并无不当。待工伤认定的行政诉讼案件结束后，如果确定张文军的情况属于工伤，该期间应得的工资待遇高于本案判决的数额，张文军可以另案主张。四、关于带薪年休假工资问题。张文军与大连市丰宇泊车有限公司存在劳动关系，张文军有权享受带薪年休假。因大连市丰宇泊车有限公司未能举证证明其已安排张文军在2017年休假，因此一审法院认定张文军应享受2017年带薪年休假工资1406.90元并无不当。因大连市丰宇泊车有限公司于2018年10月注销，其注销后债权债务由大连公交客运集团有限公司承担；又因为张文军于2019年10月18日去世，张蕙荭为其法定继承人，因此大连市丰宇泊车有限公司应向张文军支付的费用由大连公交客运集团有限公司向张蕙荭支付。综上所述，大连公交客运集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；张蕙荭的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初3010号民事判决第一、三、四、五项；二、变更大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初3010号民事判决第二项为：上诉人大连公交客运集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付张蕙荭2016年12月1日至2017年12月7日期间的延时加班费6564.62元、法定节假日加班费2321.22元；三、驳回上诉人大连公交客运集团有限公司的上诉请求；四、驳回上诉人张蕙荭的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人大连公交客运集团有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人大连公交客运集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  苏 娓审判员  刘婷娜二〇一九年十一月十五日书记员  朱彦锡