湖北省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂刑终278号原公诉机关湖北省孝感市人民检察院。上诉人（原审被告人）廖生喜，男，汉族，1968年9月6日出生于湖北省仙桃市，小学文化，户籍所在地仙桃市，住湖北省武汉市硚口区。2018年8月14日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年9月8日被取保候审，同月22日再次被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于湖北省汉川市第一看守所。辩护人姚习洪、罗亚妃，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）代义军，男，汉族，1980年9月17日出生于湖北省武汉市，初中文化，户籍所在地武汉市蔡甸区，住武汉市蔡甸区。2012年3月1日曾因犯强迫交易罪被判处有期徒刑九个月，缓刑十个月，并处罚金人民币5000元。2018年8月1日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。辩护人罗仁，湖南湘江律师事务所律师。湖北省孝感市中级人民法院审理孝感市人民检察院指控原审被告人廖生喜犯走私、运输毒品罪，原审被告人代义军犯运输毒品罪一案，于2019年6月3日作出（2019）鄂09刑初10号刑事判决。宣判后，原审被告人廖生喜、代义军均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人廖生喜、代义军的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人廖生喜、代义军，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，全面审查了原审事实认定和法律适用。本案经合议庭评议决定，现已审理终结。原审判决认定：2018年7月22日，被告人廖生喜、代义军将代义军的汽车抵押给武汉市汉口北鸿源昊汽车服务有限公司获款47500元，用于网络赌博输光。事后，代义军问廖生喜如何赎回其汽车。次日，廖生喜询问代义军在汉川市河有无亲戚，代义军称其老表在北河开一家如意批发部。同月29日，廖生喜指使代义军帮其领取快递毒品“麻果”，许诺给其5000元好处费，并帮其赎回因赌博抵押的车辆，代义军表示同意。当天晚上7时许，二人一同租车到汉川市河工业园实地查看。2018年7月25日，“阿伟”（另案处理）按约定将一快递从缅甸腊戌寄至湖北省汉川市。同月31日，被告人廖生喜告诉被告人代义军，收件人姓名是李军，并将一部手机号码为136××××****的蓝色手机交给代义军用于取件。当日10时许，廖生喜、代义军乘坐出租车从武汉市硚口区来到汉川市河工业园，代义军持廖生喜给的取货手机领取运单编号3101896235222的快递时，被公安机关当场抓获，侦查人员从其领取的快递中查获藏匿于水果山竹中的疑似毒品的灰色粉末16袋，净重699.16克。经鉴定：从上述灰色粉末中检出毒品海洛因成分，其含量为35.4克/100克—61.5克/100克。原判认定上述事实的证据，有搜查笔录、扣押笔录、称重笔录、辨认笔录、扣押清单、现场照片、手机登记信息及通话记录、出车记录、快递员助手APP软件查询信息、寄件单、运单物流信息查询、监控视频截图、手机基站信息、情况说明、笔记本，证人余某（汉川市河如意超市业主）、陈某1（出租车司机）、黄某（北河工业园水佳源快递公司员工）、高某（云南省瑞丽市姐告高某货运信息部负责人）、郭某（代义军之妻）、万某（武汉鸿源昊汽车服务有限公司老板）的证言，毒品检验意见书、指纹鉴定意见书、现场检测报告，被告人代义军、廖生喜的供述和辩解等。原审法院认为：被告人廖生喜、代义军为牟取不法利益，廖生喜与他人联系将毒品海洛因藏匿于水果山竹中通过快递从境外邮递至汉川，并交给代义军用于取货的手机、指使代义军化名“李军”领取藏匿毒品的快递；代义军明知他人通过快递邮寄毒品，积极陪同廖生喜察看准备取货地点，并根据廖生喜的指使去领取藏匿毒品的快递，二被告人客观上分别实施了走私、运输数量大的毒品海洛因的行为，直接侵犯了我国对毒品的管制规定，严重危害了国家对毒品的正常管理秩序，危害了社会治安和人们的身心健康，应当以走私、运输毒品罪追究被告人廖生喜的刑事责任，以运输毒品罪追究被告人代义军的刑事责任。同时，被告人代义军在运输毒品共同犯罪中作用起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。据此，判决：一、被告人廖生喜犯走私、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人代义军犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币10万元；三、对公安机关查获的本案涉毒工具及毒品予以没收。上诉人廖生喜提出：1.我没有指使代义军去取藏有毒品的包裹，我是无罪的；2.公安人员第二次检查山竹时没有发现第一次剥开的山竹，说明后面的山竹不是快递中的山竹；3.公安人员称重的砝码有效期分别为2017年12月18日和19日，而称重的时间却是2018年7月31日，因此称重不合法。其辩护人提出：1.本案仅有代义军供称其受廖生喜指使去取藏毒快递，且代义军多次供述前后反复和矛盾，不应当被采信；2.取件手机136××××****是咸宁陈某2兴本人亲自办理的，但陈某2兴本人予以否认，公安机关未查明该手机号如何到代义军手上的，认定廖生喜实际持有该手机的证据不足；3.本案毒品上线“阿伟”存疑，毒品来源不明；4.第一次拆开包裹后未查出毒品，没有依法封装，不能认定藏毒水果是包裹中的水果；5.本案称量毒品的砝码过了有效期，毒品的称量结果不能作为定案的依据；6.即使能够认定廖生喜将取件手机交给代义军去领取藏毒快递，因两人均为吸毒人员，没有证据证明快递中毒品系用于贩卖等其他犯罪，且代义军接收毒品后也未移动，应当定非法持有毒品罪。上诉人代义军提出：1.公安人员两次搜查的山竹不具有同一性，不能证明搜出毒品的山竹是我所取包裹中的山竹；2.我只是帮廖生喜取包裹，不是包裹的所有者和运输者，“廖生喜在取包裹前告诉我是麻果并给我5000元好处费”是我作的虚假供述，因此，没有证据证明我犯运输毒品罪。其辩护人提出：1.第一次拆开包裹检查后未发现毒品，未重新进行封装，时隔两个半小时后再次检查出毒品，不能证明检出毒品的水果是包裹中的水果，认定代义军运输毒品的证据不足；2.公安机关在代义军最需要休息的时间，通过引诱的方式，让代义军的讯问笔录中出现了“麻果”“毒品”等字样，并不能推定代义军对包裹藏毒是明知的；3.本案存在太多疑点，如毒品的主人是谁、发货人是谁、毒资是谁支付的、本案线索是否属实等，均未查清。4.即使认定代义军明知包裹中藏毒，其只是代取者，不是收件人更不是购毒者，应定非法持有毒品罪。本院二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原判所列证据均经一审庭审举证和质证，并经二审审查核实，其来源程序合法，所证内容客观、真实，与待证事实具有关联性，本院依法予以确认。根据本案查明的事实、证据及相关法律规定，针对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人廖生喜提出“我没有指使代义军去取藏有毒品的包裹，我是无罪的”的上诉理由，上诉人代义军提出“我只是帮廖生喜取包裹，不是包裹的所有者和运输者，‘廖生喜在取包裹前告诉我是麻果并给我5000元好处费’是我作的虚假供述，因此，没有证据证明我犯运输毒品罪”的上诉理由，廖生喜的辩护人提出“本案仅有代义军供称其受廖生喜指使去取藏毒快递，且代义军多次供述前后反复和矛盾，不应当被采信；取件手机136××××****是咸宁陈某2兴本人亲自办理的，但陈某2兴本人予以否认，公安机关未查明该手机号如何到代义军手上的，认定廖生喜实际持有该手机的证据不足；本案毒品上线‘阿伟’存疑，毒品来源不明”的辩护意见，以及代义军的辩护人提出“公安机关在代义军最需要休息的时间，通过引诱的方式，让代义军的讯问笔录中出现了‘麻果’‘毒品’等字样，并不能推定代义军对包裹藏毒是明知的；本案存在太多疑点，如毒品的主人是谁、发货人是谁、毒资是谁支付的、本案线索是否属实等，均未查清”的辩护意见。经审查：（1）代义军在侦查阶段多次供称，廖生喜让其去取装有“麻果”的包裹，并给其5000元好处费，还承诺出钱帮其赎回车子。代义军的有罪供述有同步录音录像证明，其讯问过程不存在指供、诱供等违法取证情形。代义军于一审开庭翻供称，廖生喜只是让其去取包裹，没有说里面有“麻果”，也没有说报酬的事。但鉴于其翻供没有作出合理解释，故依法采信代义军在侦查阶段的供述。（2）在案证据证实，取件手机电池上检出了廖生喜的指纹，且该手机基站与廖生喜使用的手机基站长期位置相同，位于廖生喜在武汉市硚口区的租住处附近，印证了代义军关于“该手机是廖生喜持有的，案发当天交给其用于取件”的供述。（3）代义军关于“其与廖生喜网上赌博输了钱，后将自己的汽车抵押借款后又被输掉，便答应帮廖生喜取藏毒快递以赎回汽车”的供述，也得到了其他证据的印证。（4）136××××****手机号是廖生喜交给代义军用于取件的，至于该手机号如何到廖生喜手上以及本案毒品的发货人、购毒人、支付毒资的人未完全查清，并不影响本案事实的认定。综上，认定廖生喜指使代义军取藏毒快递的事实清楚，证据确实、充分，前述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人廖生喜提出“公安人员第二次检查山竹时没有发现第一次剥开的山竹，说明后面的山竹不是快递中的山竹；公安人员称重的砝码有效期分别为2017年12月18日和19日，而称重的时间却是2018年7月31日，因此称重不合法”的上诉理由，上诉人代义军提出“公安人员两次搜查的山竹不具有同一性，不能证明搜出毒品的山竹是我所取包裹中的山竹”的上诉理由，廖生喜的辩护人提出“第一次拆开包裹后未查出毒品，没有依法封装，不能认定藏毒水果是包裹中的水果；本案称量毒品的砝码过了有效期，毒品的称量结果不能作为定案的依据”的辩护意见，以及代义军的辩护人提出“第一次拆开包裹检查后未发现毒品，未重新进行封装，时隔两个半小时后再次检查出毒品，不能证明检出毒品的水果是包裹中的水果，认定代义军运输毒品的证据不足”的辩护意见。经审查：（1）从第一次检查包裹的视频来看，公安人员未搜出毒品疑似物，在未对包裹进行封装的情况下就关闭了录音录像，在程序上存在一定瑕疵。但侦查机关出具情况说明，对第一、二次检查包裹之间的时间，包裹由谁看管进行了解释和说明。（2）根据有关法律规定，由于公安机关将包裹查获后进行了扣押，该包裹进入了公安机关的保管权限范围，公安机关对于保管包裹的过程，可以通过情况说明的方式作出解释，对瑕疵进行了补正，依法不影响证据的证明效力。（3）汉川市计量检定测试所出具的检定证书证明，本案称量毒品所用的电子天平经检验合格，称重时间处于有效期内。综上，本案证明搜查、扣押、检查、称量毒品过程的证据具有合法性，应当被采信。前述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人廖生喜的辩护人提出“即使能够认定廖生喜将取件手机交给代义军去领取藏毒快递，因两人均为吸毒人员，没有证据证明快递中毒品系用于贩卖等其他犯罪，且代义军接收毒品后也未移动，应当定非法持有毒品罪”的辩护意见，及上诉人代义军的辩护人提出“即使认定代义军明知包裹中藏毒，其只是代取者，不是收件人更不是购毒者，应定非法持有毒品罪”的辩护意见。经审查：（1）代义军供称：“我们拿到货后廖生喜打算把货卖掉，廖生喜承诺赚到的钱分一部分给我，帮我把车子赎回来。”因此，本案属于有证据证明涉案毒品用于贩卖。（2）接收藏毒快递是运输毒品过程中的一个重要环节，并且接收藏毒快递之后也必然要通过运输的方式转移毒品。（3）证据证实，涉案毒品是从缅甸邮寄进入国内。并且2018年4月22日至7月31日期间，廖生喜136××××****的手机号与缅甸人17869354126的手机号码频繁通话。综上，原判认定廖生喜的行为构成走私、运输毒品罪、代义军的行为构成运输毒品罪定罪准确。前述辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人廖生喜违反国家对于毒品的管制规定，联系他人将毒品海洛因藏匿于水果山竹中并通过快递由境外邮递至湖北省汉川市，然后通过许诺给予好处费的方式指使上诉人代义军前往快递公司领取藏匿毒品的快递；代义军明知快递内藏有毒品仍前往快递公司领取快递，被公安机关当场抓获，从快递中查获毒品海洛因699.16克，其中廖生喜的行为已构成走私、运输毒品罪，代义军的行为已构成运输毒品罪。在共同运输毒品犯罪中，廖生喜起主要作用，系主犯；代义军起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王  纳  新  审  判  长  王  纳  新审判员 武成凤审判员武   成   凤审判员武成凤审判员 周黎笋审判员周   黎   笋审判员周黎笋二〇一九年十一月二十七日书记员 崔成敏书记员崔成敏书记员崔成敏书记员崔成敏