广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18016号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司广州西塔支行,住所广州市天河区珠江新城珠江西路**广州国际金融中心主塔写字楼第****。负责人：廖雪梅,任职行长。上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司广州越秀支行，住所广州，住所广州市越秀区东华南路**首层、夹层**v>负责人：贺永军，任职行长。两上诉人的共同委托诉讼代理人：王丹，广东华之杰律师事务所律师。两上诉人的共同委托诉讼代理人：罗藤，广东华之杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓孟仁，男，1971年9月3日出生，汉族，住址广州市天河区。委托诉讼代理人：常文斌，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏海龙，广东卓信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州君麟实业发展有限公司，住所广州市越秀区大沙头绿荫，住所广州市越秀区大沙头绿荫路**盛贤大沙头旧货市场****铺yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：黄惠征，任职董事长。委托诉讼代理人：汤玮，男，1982年3月19日出生，汉族，系该公司的工作人员。被上诉人（原审被告）：上海清科凯盛投资管理有限公司，住所上海市杨浦区昆明路518号，住所上海市杨浦区昆明路****e='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：王强。被上诉人（原审第三人）：广州翔泓投资合伙企业（有限合伙），住所广州市天河区天河北路233号2201，住所广州市天河区天河北路****NE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>执行事务合伙人：上海清科凯盛投资管理有限公司。原审被告：中国建设银行股份有限公司广东省分行，住所广州市越秀区东风中路509号。负责人：刘军，任职行长。委托诉讼代理人：王丹，广东华之杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗藤，广东华之杰律师事务所律师。上诉人中国建设银行股份有限公司广州西塔支行（以下简称建行西塔支行）、中国建设银行股份有限公司广州越秀支行（以下简称建行越秀支行）因与被上诉人邓孟仁、广州君麟实业发展有限公司（以下简称君麟公司）、上海清科凯盛投资管理有限公司（以下简称清科公司）、广州翔泓投资合伙企业（有限合伙）（以下简称翔泓合伙企业）、原审被告中国建设银行股份有限公司广东省分行（以下简称建行省分行）财产损害赔偿纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初21175号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。邓孟仁一审的诉讼请求：1、建行西塔支行、建行越秀支行、建行省分行、君麟公司共同赔偿邓孟仁损失900000元及利息（以投资款本金120万元为基数，按照年利率10.5%的计算标准，自2014年12月16日起计至实际清偿之日止，暂计至2017年9月7日的利息为348950元）。2、清科公司对上述债务承担连带清偿责任。3、建行西塔支行、建行越秀支行、建行省分行、清科公司、君麟公司、翔泓合伙企业承担本案所有诉讼费用。一审法院判决：一、在本判决发生法律效力之日起十日内，清科公司、君麟公司向邓孟仁赔偿90万元及该款损失（从2014年12月16日起至2016年6月15日止以120万元为基数按年利率10.5%计算，从2016年6月16日起至2017年1月26日止以120万元为基数按同期银行贷款利率计算，从2017年1月27日起以90万元为基数按同期银行贷款利率计算至款项还清之日止）。二、建行西塔支行、建行越秀支行对本判决第一项确定的义务在40%的范围内承担补充赔偿责任。三、驳回邓孟仁的其他诉讼请求。本案受理费16040.5元，由清科公司、君麟公司负担。判后，建行西塔支行、建行越秀支行均不服，分别提起上诉。建行西塔支行上诉请求：1.变更原审判决第一项为清科公司、君麟公司、翔泓合伙企业向邓孟仁赔偿900000元及损失（从2014年12月16日起至2017年1月26日止以120万元为基数按同期银行贷款利率计算，从2017年1月27日起以90万元为基数按同期银行贷款利率计算至款项还清之日止）；2.撤销原审判决第二项，驳回邓孟仁对建行西塔支行的全部诉讼请求；3.判令清科公司立即指示（委托）广州农村商业银行股份有限公司达道路支行向君麟公司追偿贷款，就处置委托贷款项下67套抵押物所得偿还邓孟仁的投资损失；4.判决邓孟仁、清科公司、君麟公司、翔泓合伙企业承担本案全部诉讼费用。上诉理由：一、原审判决一方面没有就案涉产品性质和相关协议的效力进行认定，另一方面却依据相关协议的约定认定邓孟仁的投资为短期融资（投资期限超过一年，明显也不属于短期融资），收益为固定收益，其认定事实不清楚且相互矛盾。二、邓孟仁入伙翔泓合伙企业后，该合伙企业通过盈运合伙企业将合伙出资委托农商行向君麟公司发放委托贷款的方式对外投资，贷款项下有67套商铺作为抵押物，在抵押物未处置完毕前，翔泓合伙企业的盈亏不确定，邓孟仁的损失自然无法确定。但原审判决没有查明委托贷款及项下抵押物的事实，将其与本案完全割裂处理，选择性地仅就委托贷款项下资金流向来认定事实，明显认定事实不清楚，没有解决邓孟仁的诉请，应予纠正。三、建行西塔支行并非建行越秀支行的下属网点，原审法院以建行越秀支行的管理问题认定建行西塔支行具有管理责任，明显没有依据，原审判决认定事实和适用法律错误，应予纠正。四、原审判决既没有判令翔泓合伙企业承担侵权责任，也没有就清科公司应指示（委托）农商行处理抵押物进行判决，更没有对邓孟仁可要求清科公司处理抵押物、在执行事务合伙人清科公司怠于行使其权利时邓孟仁有权督促其行使权利，或者为了合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼来处置抵押物以回收投资款等进行释明，就直接认定建行西塔支行承担补充赔偿责任，将导致邓孟仁等投资者的损失，建行西塔支行承担赔偿责任后无法对合伙企业等进行追偿。原审法院的上述行为明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于释明权的相关规定，程序有瑕疵，可能对国有资产流失造成重大不利影响。综上所述，原审判决认定事实不清楚，适用法律错误，程序存在瑕疵，恳请二审依法查明案件事实，予以改判。建行越秀支行上诉请求与建行西塔支行的一致。上诉理由：建行越秀支行的管理问题不等同于建行越秀支行对邓孟仁实施了侵权行为，该管理问题与邓孟仁的损失不构成相当因果关系，建行越秀支行不应当承担补充赔偿责任。退一步讲，即使假设该管理责任与邓孟仁的损失之间存在因果关系，原审判决建行越秀支行承担赔偿责任的比例也明显过高，认定事实和适用法律错误，应予以纠正。其余的上诉理由与建行西塔支行上诉理由中的第一、二、四点意见一致。二审中，建行西塔支行、建行越秀支行当庭变更诉讼请求为：1.撤销原审判决第一、第二项，驳回邓孟仁对建行西塔支行、建行越秀支行的全部诉讼请求；不再主张原上诉请求第三项；2.判决邓孟仁、君麟公司、清科公司、翔泓合伙企业承担全部诉讼费用。邓孟仁当庭表示，不同意二审直接审理建行西塔支行、建行越秀支行新增的诉讼请求，并答辩称：一、邓孟仁不同意建行西塔支行、建行越秀支行的全部上诉请求。本案中对于案由为侵权之诉或违约之诉的选择权在于邓孟仁，建行西塔支行、建行越秀支行没有权利决定本案基于什么权利提起诉讼。二、本案损失事实确定，至于本案损失事实确定的理由，已经在类似判例（2019）粤01民终8838号等系列关联案中做了详细的阐述和分析，该案的二审判决也清楚说明本案中的损失可予以确定，原审计算标准没有错误。因此，建行西塔支行、建行越秀支行的上诉请求、事实和理由不成立。三、本案有多件关联案，本案是因为当初在递交上诉材料过程中，一审书记员出现差漏，落下了本案，而其余的16件现已经生效，即驳回建行西塔支行、建行越秀支行的上诉请求，故邓孟仁希望二审尽快予以判决，以便邓孟仁的相应损失能尽快得到保障。四、根据最高院同案同判的原则，恳请法庭参照其余关联案件的理由、结果予以判决。建行省分行、建行西塔支行、建行越秀支行共同答辩：对涉及建行的上诉均无异议。君麟公司答辩：同意建行西塔支行、建行越秀支行的上诉请求，其余坚持一审的答辩意见。清科公司、翔泓合伙企业经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦无提交书面答辩意见。对于原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为：对于建行西塔支行、建行越秀支行当庭变更上诉请求中，对要求撤销原审判决第一项，即认为清科公司、君麟公司不存在侵权故不应向邓孟仁承担侵权责任的请求，超出了原上诉请求，属于法定上诉期限届满后提起，依法不属于二审审理范围，故本院对超出原上诉范围的请求不予审理；对撤回上诉请求第三项，即不再主张判令清科公司立即指示（委托）广州农村商业银行股份有限公司达道路支行向君麟公司追偿贷款，就处置委托贷款项下67套抵押物所得偿还邓孟仁的投资损失的请求，属于当事人对自己权利的自由处分，不违反法律规定，本院予以准许。因此，本案二审围绕建行西塔支行、建行越秀支行在上诉状中的第一项和第二项请求进行审理。根据双方诉辩，各方二审争议焦点在于邓孟仁的涉案损失应如何承担，其损失数额应如何确定的问题。第一，本案不宜根据私募基金的风险承担机制确定损失承担本案邓孟仁的损害系因设立私募基金产生。所谓私募基金是指以非公开方式向特定投资者募集资金并以特定目标为投资对象的投资基金，其投资渠道包括证券、股权及其他金融产品等。设立、募集过程中涉及的主体包括基金发起人、基金管理人、基金托管人、投资者等。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条、第十二条、第十三条之规定，有关私募基金的备案、投资者资格等存在明确、详细的要求。本案中，清科公司作为基金发起人和管理人，未对涉案基金进行备案，且基金募集后，向中国证券投资基金业协会申请注销其私募投资基金管理人登记，并获准许，使该基金再进行备案更不可能。而邓孟仁等投资人是否符合上述法规有关合格投资人的规定也无证据予以证实。故，从本案案情和各方提供的证据来看，涉案私募基金并未合法成立，在设立过程中各方达成的合意或单方允诺也不能发生其既定的法律效力。而就本案损害，明显不能依照有关私募基金的风险承担机制确定损失承担者。第二，本案非有限合伙企业纠纷私募基金包括公司型、有限合伙型及契约型等类型。本案中，清科公司通过设立翔泓合伙企业等募集资金、投资运营，形式上属有限合伙型基金。该类基金运营中设立的有限合伙企业，一般充当“资金池”的角色，具有较强的工具性特点，与一般的有限合伙企业在设立目的、经营范围等方面存在明显的差异性。虽其仍需遵照有关合伙企业的法律法规，但其在风险承担、纠纷解决等方面则需综合考量。此外，本案中，邓孟仁虽与清科公司签订了《广州翔泓投资合伙企业之（有限合伙）有限合伙协议》，但工商登记并未显示邓孟仁系翔泓合伙企业的合伙人。故，在本案侵权行为成立的情况下（具体见下述分析），建行方主张以合伙纠纷处理本案各方纠纷，理据不足，本院不予支持。第三，本案侵权行为成立其一，有关清科公司、君麟公司、翔泓合伙企业责任之承担。清科公司募集基金后不予办理备案，甚至主动申请注销其基金管理人的登记，且按照君麟公司之陈述，双方私下达成协议，清科公司大肆挪用涉案资金，具有明显的主观恶意。而君麟公司作为涉案基金投向的项目公司，按照其自认，其将所得款项擅自转至清科公司，甚至将其公章交由清科公司代管，且与清科公司联合设立超跃公司，并通过该公司对盛贤市场进行改造的事由，由清科公司继续挪用资金，最终造成邓孟仁等在本案中的损失。其在本案纠纷中具有重大过错，且为故意，而非过失。至于翔泓合伙企业本就是清科公司设立的工具性实体，其在本案的“投资行为”听从于清科公司。故此，上述三者具有共同的主观故意，通过设立私募基金的形式，侵犯了邓孟仁的财产权，应承担连带赔偿责任。但根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条之规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”本案邓孟仁未请求翔泓合伙企业承担侵权责任，系其对自身民事权利的处理，应予以准许，一审法院据此未判决翔泓合伙企业承担侵权责任，并无不当，本院予以支持。另外，清科公司、君麟公司也未对一审法院认定的赔偿责任提出上诉。其二，有关建行方责任承担问题。（一）建行省分行系建行越秀支行、建行西塔支行的上级分行，但从本案各方提交的证据来看，并无证据证实建行省分行存在侵权行为，一审法院认定建行省分行无需承担相应的赔偿责任，理据充分，本院予以支持；（二）根据广东银监局的《信访事项告知书》及其现场检查询问笔录，包括建行越秀支行、建行西塔支行在内的建行部分支行的工作人员就涉案基金的销售，确实存在主动联系邓孟仁等人、积极推荐并进行了一定误导性陈述的行为，客观上促成了邓孟仁的投资事宜。且上述人员之行为系明显的职务行为，具体表现在上述人员的行为得到两级支行管理人员的指示、追认，甚至召开过相关会议进行布置，且部分管理人员还明确表示，支行承担相应之责任。故，上述人员之行为应视为建行越秀支行、建行西塔支行之行为，且系造成邓孟仁等人损失的因素之一，两支行应就此承担相应之责任。（三）虽然存在建行方参与签订的2014穗建东特协01号《协议书》，但该协议系建行方为处置其不良资产与多方达成的合意，虽其中存在对有关募集款项具体使用的内容，且之后建行方确从中受益，但建行方并未参与设立涉案基金系客观事实，募集说明书中声称的建设银行东山支行作为基金托管人，建行方予以否认，各方也未提供证据予以证实，故本院不予确认。而本案邓孟仁的损失确系因设立涉案基金所致，假如涉案基金依法成立，不存在上述清科公司、君麟公司、翔泓合伙企业的主观故意，本案即使产生损失，也应按照私募基金的风险承担机制予以处理，而非认定存在侵权行为。故，在建行方未参与涉案基金设立过程的情况下，本案不宜认定建行越秀支行、建行西塔支行与清科公司、君麟公司、翔泓合伙企业存在共同故意或共同过失。（四）建行方上述之推荐、误导之行为也非《中华人民共和国侵权责任法》第十一条规定的“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任”的情形，故结合上述第（三）点之分析，本案建行方与清科公司等承担连带赔偿责任的法律依据不足。（五）但不可否认，建行方上述之行为确系本案损失产生的条件之一，其就涉案损失的发生存在过错，应承担相应的赔偿责任。结合建行越秀支行、建行西塔支行的过错程度、受益情况及本案其他案情，一审法院确定两支行就邓孟仁涉案损失承担40%的补充清偿责任，基本符合本案事实，可予以维持。第四，关于损失之确定。建行越秀支行、建行西塔支行对有关孳息部分的计算提出异议，认为从2014年12月16日起至2017年1月26日止以1200000元为基数应按同期银行贷款利率计算，一审法院认定按照年利率10.5%计算，即按照基金募集说明书中陈述的50万元≤认购金额＜300万元的预期年化收益率予以计算，明显有误。本院经分析认为，本案基金虽未能依法成立，但清科公司在基金募集说明书中的陈述内容在设立基金的过程中，已形成被害人的收益预期，在相关主体存在明显恶意的情况下，以此作为损失确定的标准，符合公平原则，虽然一审法院认定该计算标准的理由存在争议，但以该标准计算相应的损失，并无不当，本院予以支持。据上述，本院确认一审法院确定的承责主体、承责方式及具体损失计算标准，对本案上诉人的上诉，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8793.7元，由上诉人中国建设银行股份有限公司广州西塔支行、中国建设银行股份有限公司广州越秀支行负担。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 黄小迪二〇一九年十一月二十日书记员 黄笑芬书记员 李颖仪