河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终3338号上诉人（原审原告）：河南省坤牌生物科技有限公司。住所地：河南省新乡市人民路3分区**楼靖业房产******。法定代表人：邢雪君，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨林，北京东瀚律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张淑梅，北京东瀚律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：新乡市第一人民医院。住所地：河南省新乡市一横街**。法定代表人：翟成凯，该医院院长。委托诉讼代理人：肖占宇，该单位工作人员，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：吴福生，河南启轩律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人河南省坤牌生物科技有限公司（以下简称坤牌公司）与被上诉人新乡市第一人民医院（以下简称第一人民医院）合同纠纷一案，新乡市卫滨区人民法院于2017年4月22日作出（2016）豫0703民初1552号民事判决后，坤牌公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日作出（2017）豫07民终2487号民事裁定，将本案发回新乡市卫滨区人民法院重审。新乡市卫滨区人民法院另行组成合议庭，于2019年6月26日作出（2017）豫0703民初1777号民事判决。坤牌公司不服该判决，再次向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人坤牌公司的委托诉讼代理人杨林、张淑梅、被上诉人第一人民医院的委托诉讼代理人肖占宇、吴福生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。坤牌公司上诉请求：1.撤销新乡市卫滨区人民法院（2017）豫0703民初1777号民事判决书第二项；2.改判第一人民医院赔偿直接损失320万元、期得利益损失176.32万元，合计496.32万元；3.依法改判鉴定费全部由第一人民医院承担；4.本案一、二审诉讼费由第一人民医院承担。事实和理由：（一）一审法院认为坤牌公司与第一人民医院签订的《技术服务合同》约定双方合作的内容就是EAAL细胞，属于事实认定错误。（1）2013年6月坤牌公司与第一人民医院签订的《技术服务合同》约定的是细胞生物治疗的基础科研、临床科研和临床应用领域的独家合作，并非单一的EAAL细胞的治疗。一审法院仅依据《技术服务合同》第六条第二款：“乙方细胞制备和技术服务借款价格细胞制备和技术服务（简称：EAAL治疗）费用的比例分担……”就认定技术服务仅限于EAAL细胞，违背了合同解释的体系（整体）性原则，是片面的、错误的。（2）从涉案合同履行的特点来看，××人治疗，是拥有相应资质并享有处方权的第一人民医院决定的事情，更不是××患者选择。（3）一审法院依据《检测报告》来判断坤牌公司提供的是EAAL细胞或者是CIK细胞，与事实相悖。根据相关法律法规以及坤牌公司与第一人民医院签订的《技术服务合同》中，都没有规定或者约定必须出具《检测报告》，本案中第一人民医院已经将坤牌公司培养的CIK细胞用于患者进行治疗，说明坤牌公司已经为第一人民医院提供了符合其要求的服务，一审法院根据有无《检测报告》来认定坤牌公司提供的产品是否CIK细胞属认定事实错误。（二）一审法院援引《合同法》第六十条及九十四条解除双方合同，属于适用法律错误。一审法院在认定第一人民医院没有违约且双方都同意解除涉案合同的基础上，又援引上述法律规定，属于适用法律错误。第一人民医院辩称，（一）关于坤牌公司上诉所称的“原审法院认为上诉人与被上诉人签订的《技术服务合同》约定合作的内容就是EAAL细胞，属于事实认定错误”的各项理由均不能成立。（1）坤牌公司与第一人民医院签订的《技术服务合同》中载明的所谓“开展生物细胞治疗的基础科研、临床科研和临床应用”虽然是一个“生物细胞治疗”的广泛概念，并非指“单一的EAAL细胞的治疗”，但是，按照坤牌公司与答辩人签订的该合同第六条第二项“乙方（指“坤牌公司”）细胞制备和技术服务结款价格”中约定的“细胞制备和技术服务（简称EAAL治疗）费用的比例分配……”约定的表述，就足以说明双方技术合作的项目仅限于EAAL细胞。同时，本案一审2017年12月14日的《庭前会议记录》中显示，坤牌公司陈述“我们用具体履行行为实际改变了合同原约定的EAAL细胞”，也足以说明坤牌公司也自认其与答辩人签订的《技术服务合同》“原约定”的仅是EAAL细胞。（2）使用CIK细胞还是EAAL细胞是患者的选择权，绝不是由第一人民医院决定的。第一人民医院没有、××患者的选择和与坤牌公司的合同约定，任意要求坤牌公司提供除EAAL以外细胞的权利。（3）《CIK细胞检测报告单》是提供CIK细胞的依据，坤牌公司提供的是EAAL细胞，不可能有《CIK检测报告单》。由于“河南省最新医疗服务价格管理手册《收费编码》（项目名录）收费项目名称”其中只有CIK细胞条目和编码，而没有EAAL细胞收费的项目，因此，坤牌公司提供的EAAL细胞收费只能套用CIK细胞“项目名称”收费，这是坤牌公司提供的EAAL细胞为什么也按CIK细胞收费的原因。同时，华隆公司提供的CIK细胞，都有对应的《CIK细胞检测报告单》相印证，而坤牌公司提供的EAAL细胞却没有、也不可能有《CIK细胞检测报告单》。另外，根据一审依法查明的事实，由于坤牌公司从2014年11月份才开始实施提供EAAL技术服务，因效益不好坤牌公司于2016年4月14日之前又已与华隆公司商谈其实验室转让，且2016年5月4日又因“魏则西事件”人体免疫治疗技术被国家卫计委紧急叫停，以上原因是导致双方《技术服务合同》不再继续履行的真正原因。（二）关于坤牌公司上诉理由“一审法院援引《合同法》第六十条及九十四条解除双方合同，属于适用法律错误”的理由根本不能成立。（1）一审法院援引《合同法》第六十条规定的是当事人“严格履行与诚实信用原则”，是一审法院对坤牌公司认为第一人民医院违约的请求“不予支持”的法律依据；该法第九十四条规定的是“合同法定解除原则”，是一审法院对双方合作项目因“魏则西事件”被叫停可以要求解除合同，和在一审中双方当事人均又同意解除合同予以支持的法律依据。因此，一审法院使用法律并无错误。综上，第一人民医院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律适当，判决正确，坤牌公司的上诉理由和请求均不能成立。坤牌公司向一审法院起诉请求：1.判令解除其与第一人民医院于2013年6月9日签订的《技术服务合同》；2.判令第一人民医院赔偿坤牌公司直接损失320万元；3.判令第一人民医院赔偿坤牌公司期得利益损失176.32万元；4.诉讼费用由第一人民医院承担。一审法院认定事实:新乡市坤牌生物科技有限公司于2014年3月变更为河南省坤牌生物科技有限公司。2013年6月8日，坤牌公司与第一人民医院签订一份《租赁合同》，约定：第一人民医院将其住院部十二层骨髓移植仓南半部全部租赁给坤牌公司使用，面积100平方米，租赁期限为八年，即从2013年6月9日起至2021年6月8日止，租金从技术服务费中扣除，水电费自理，双方应负责移植仓的维护、保养，第一人民医院负责设备的维护、保养，坤牌公司对此有监督权。2013年6月9日，坤牌公司与第一人民医院签订一份《技术服务合同》，约定：双方进行技术合作，在第一人民医院建设生物细胞GMP实验室，开展细胞生物细胞治疗的基础科研、临床科研和临床应用。合作时间为八年，自2013年6月9日至2021年6月8日；第一人民医院责任、权利与义务：提供生物细胞GMP实验室（通过医药洁净检测中心检测，为万级洁净实验室。主要开展项目为:CIK细胞免疫治疗、DC-CIK免疫治疗、超级免疫粒细胞治疗等）建设用房，合作期间承诺只与坤牌公司独家进行合作，进行细胞等细胞科研与临床应用，承诺进行技术保密，不向第三方转让及泄露坤牌公司的技术，也不得应用坤牌公司的技术自行开展临床研究和应用。坤牌公司责任、权利与义务：负责投入GMP实验室的设备，投入细胞制备、检验所需的一切设备，投入细胞培养技术、检验技术和人员，进行细胞培养和检验，承担培养和检验的试剂耗材成本。投入质保人员对GMP实验室进行制度化建设及管理，达到卫生部三类医疗技术要求，负责进行生物细胞临床科研和应用的临床指导和技术培训。收入及结款：细胞治疗及制备费按《河南省医疗服务价格》收费标准进行收费。细胞制备和技术服务（简称EAAL治疗，即通过调动机体自身的免疫系统，达到控制肿瘤生长，杀伤肿瘤细胞的目的）费用的比例分配：第一人民医院的血液科室获取细胞制备和技术服务收入费用的16%，坤牌公司获取剩余费用。床位费、药品费、检查费为第一人民医院收入。每月结款一次。违约责任：违约方承担被违约方全部合同同期收益的赔偿。合同签订后，第一人民医院将其住院部十二层骨髓移植仓南半部交予坤牌公司做建设生物细胞GMP实验室，坤牌公司购进了价值100余万元的医疗设备和办公用具。由于实验室不达标，2013年11月，坤牌公司又投资对实验室进行改造。2014年7月份双方开始技术合作。合作期间的收费参照CIK细胞条目和编码。2016年5月因“魏则西事件”，国家卫计委对人体免疫技术紧急叫停。此后双方未开展合作。另：2013年6月15日，第一人民医院与河南省华隆生物技术有限公司（以下简称华隆公司）签订一份《技术使用许可及技术服务合同》，约定：为了发展西部生物治疗新技术，共同建立“新乡市第一人民医院西部生物治疗技术中心”，合作开展细胞生物治疗技术临床研究和应用，合作期限5年。合同签订后，第一人民医院与华隆公司在CIK细胞治疗和MSCS细胞治疗领域进行合作。另查明，坤牌公司于2018年5月3日向该院提出鉴定申请，申请对直接损失（为履行合同而投入的资金，包括但不限于购买设备仪器、耗材、办公用品、人工费等）和期得利益损失（合同正常履行所应得到的利益）的数额进行鉴定。一审法院委托新乡远大联合资产评估事务所进行评估，作出新远评字（2019）第009号新乡市卫滨区人民法院拟对河南省坤牌生物科技有限公司的直接损失和期得利益损失的数额作出评估价值资产评估报告，评估结论为：评估人员根据特定的评估目的，受损直接损失资产评估值为2995917.18元，其中：设备仪器损失1754160.00元、技术服务收入违约损失614492.63元，人工费用413055.80元，办公费用73243.75元，耗材费用140965.00元；在市场环境不变的情况下，期得利益损失利润率为25%，在期得收入的基础上计算出期得利益。评估费10万元。坤牌公司在2018年4月28日一审法院第一次庭审中，当庭变更诉讼请求，将第三项诉讼请求赔偿的金额由176.32万元变更为278.4万元。一审法院要求坤牌公司在庭审后七日内补交诉讼费，逾期未补交的将视为没有变更诉讼请求。坤牌公司未在法定期间内补交诉讼费，一审法院对增加诉讼请求部分未予审理。一审法院认为，2013年6月9日，坤牌公司与第一人民医院签订的《技术服务合同》，约定双方进行技术合作，开展细胞生物细胞治疗的基础科研、临床科研和临床应用，合作期间第一人民医院承诺与坤牌公司进行独家合作等内容。该合同是双方的真实意思表示，并没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。合同签订后，第一人民医院又与华隆公司签订《技术使用许可及技术服务合同》，合作开展细胞生物治疗技术临床研究和应用。上述两份合同均属于细胞生物细胞治疗，但是坤牌公司与第一人民医院合同中显示坤牌公司的技术为EAAL，华隆公司的技术为CIK。根据2008年11月12日中华人民共和国国家知识产权局公布的“发明专利申请公布说明书”{21}申请号200710102854.0可以证明两种技术存在差异。在具体运用中的要求亦不一样，EAAL细胞没有细胞检测报告，而CIK细胞均有实验室检测报告。坤牌公司诉称EAAL细胞就是CIK细胞的主张未提供证据加以证明，不予采纳。另，涉案生物细胞技术是处在临床科研和临床应用的阶段，第一人民医院与华隆公司的合作也有益于患者的选择权。综上，坤牌公司主张第一人民医院违背与其独家合作的约定构成违约与客观事实不符，不予支持。坤牌公司称第一人民医院提供的实验室不合格及整改费用承担问题，因双方合同约定“甲方（第一人民医院）提供生物细胞GMP实验室建设用房”，并未针对实验室的设施条件进行约定，故对坤牌公司的该项诉讼请求，不予支持。因2016年5月细胞免疫治疗临床应用被国家相关部门叫停，且双方均同意解除合同，故对坤牌公司解除合同的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条之规定，判决：一、解除河南省坤牌生物科技有限公司与新乡市第一人民院在2013年6月9日签订的《技术服务合同》。二、驳回河南省坤牌生物科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费45814元，评估费100000元，由河南省坤牌生物科技有限公司承担。二审审理期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”根据本院查明的事实，因受“魏则西事件”影响，2016年5月4日国家卫生计生委召开关于规范医疗机构科室管理和医疗技术管理工作电视电话会议，明确未在“限制临床应用的医疗技术（2015版）”名单内的《首批允许临床应用的第三类医疗技术目录》其他在列技术（主要指自体免疫细胞治疗技术等），属于临床研究范畴，禁止开展临床应用。故在2016年8月30日坤牌公司就本案所涉纠纷第一次提起诉讼要求解除合同时，双方所签订的《技术服务合同》因国家政策的调整实际上已无法继续履行。因此，坤牌公司主张因第一人民医院违约导致合同目的无法实现与事实不符，本院不予支持。对于双方因情势变更导致合同解除后是否受有损失、损失金额为多少、应当如何分担等问题，因一审法院未予释明，双方亦未就此进行举证，故可由双方当事人协商解决。协商不成的，可另行起诉。综上所述，坤牌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46506元，由河南省坤牌生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康建轶审判员  倪文怡审判员  袁小川二〇一九年十一月六日法官助理张洪雨书记员刘星月