江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3102号上诉人（原审被告）：钱晓春，男，1974年12月24日生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：高军荣，江苏常弘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常州市长恒纺织品有限公司，统一社会信用代码×××42Ｌ，住所地常州市武进区湖塘镇科技产业区夏和路**。法定代表人：姚恩龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：何乃盈，江苏源博律师事务所律师。上诉人钱晓春因与被上诉人常州市长恒纺织品有限公司（以下简称“长恒公司”）劳动合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院(2019)苏0412民初1084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钱晓春上诉请求：1、请求依法撤销常州市武进区人民法院（2019)苏0412民初1084号民事判决书，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误：1、认定上诉人实施飞单行为属错误认定。所谓的飞单是业务员拿到订单后，不将订单交给自己公司做，却将订单放在别的公司做。而本案中这些订单本身就下给王小红的常州市广利纺织品有限公司（以下简称“广利公司”），并非下给被上诉人，上诉人在本职工作之余，帮王小红即其爱人做一些辅助工作，如理单、跟单等也属正常，一审法院将上诉人在报警记录中陈述在本职工作之外赚点外快错误地理解上诉人承认有飞单行为，显属认定事实错误。2、认定上诉人泄密属错误认定。第一，因为王小红本身从事纺织品行业多年，本身有很多客户，有些必然与长恒客户重叠，因为涉案的客户并非是被上诉人的专有客户，毕竟是市场经济，又都是从事纺织品行业，客户相同再正常不过了，有的甚至根本不是被上诉人的客户如武汉永昌、国泰卞芳芳，不能因为客户重叠就是上诉人泄的密。第二，上诉人将工作手机的名片信息转入私人手机是因为工作手机屏幕有裂纹需维修，上诉人担心信息丢失，才转的信息，上诉人在被上诉人处任职一、二年多，如果上诉人真的有预谋故意要窃取这些名片信息，上诉人直接将在各种展会的获得的名片信息直接存入自己的私人手机即可，何必多些一举先存在工作手机再集中转入私人手机，逻辑上也显然不通。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，判决上诉人赔偿被上诉人违反保密义务的违约金十五万元，没有任何依据，且属适用法律错误。1、依据《劳动合同法》第二十五条规定，劳动者承担违约金的情形只包括劳动者违反服务期约定和竞业限制两种情形，一审法院以上诉人违反保密义务承担违约金显属适用法律错误。2、上诉人在被上诉人处从事销售员的同时注册成立公司以及在工作之余帮助其爱人做些辅助工作，确违反保密协议，但没有给被上诉人造成任何损失，一审法院在被上诉人既没有举证证明其实际损失，更没有举证证明上诉人的行为与所谓损失之间的因果关系的情况下，一审法院却自由裁量判决上诉人赔偿违约金十五万无任何事实依据。综上，上诉人认为一审法院认定事实与适用法律均错误，故提起上诉，望查明事实，依法改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人长恒公司答辩称：1.双方之间在入职之初就已经签订了保密协议，对双方之间的权利义务以及上诉人应当禁止的行为进行了明确的规范。因此上诉人应当遵守双方之间的约定，但上诉人2016年的8月底入职，紧接着在2016年的9月份和10月份分别就成立了完全同类型，与被上诉人之间有竞争关系的公司，且公司的股东分别是上诉人及其妻子，说明上诉人对飞单行为显然已经蓄谋已久，之后上诉人通过变更收件地址、模糊其自身的公司与被上诉人公司之间的关系，以及转移订单等行为实施飞单明显构成违反保密协议即飞单行为。2.上诉人在上诉理由中间也承认上诉人的确是违反了保密协议，如果说上诉人及其妻子的公司成立在先，其在工作之余通过工作之外的时间为妻子进行一些辅助的工作，这自然是无可非议的，但是在工作时间利用自己的工作便利，同时利用被上诉人的客户关系，为自己的公司和自己妻子的公司进行接单，显然属于损害了被上诉人的利益，构成了飞单行为。3.关于损失的问题，根据上诉人的书面陈述，其在被上诉人发现其飞单行为之后，对飞单期间实施的所有的转移订单的行为以及造成的损失以及交易的货物和数量都进行了明确的确认，被上诉人在一审中提供的其他的证据材料，包括与客户之间的订单，以及货物的价格的比对，明显可以得出合理的损失为26万多。一审法院结合被上诉人所有的材料认定赔偿的金额为15万元，被上诉人认为这个金额相对来说并不太合理，但是基于种种考虑并没有提起上诉。4.上诉人的整个行为过程以及造成的损失来看，其实施飞单的行为显然是明显并且是故意的，其造成的直接损失远远超过15万元，间接损失更是难以统计。因此一审法院在事实的认定上和法律的适用上，均正确无误，请求驳回上诉，维持原判。长恒公司向一审法院起诉请求判令被告赔偿原告直接经济损失269158元。一审法院认定事实：被告钱晓春于2016年8月23日入职原告长恒公司处从事销售工作，双方曾签订书面的劳动合同，原告未为被告缴纳社会保险。2016年8月31日，原告作为甲方，被告作为乙方签订《保密协议书》一份，约定乙方在甲方任职过程中，甲方向乙方提供的任何非公开的、专有的和具有保密性质的资料及信息（包括但不限于含甲方产品价格信息、供应渠道、客户资源信息，对所签经济合同、财务信息、尚未公开的重大投资决策、其他有关甲方利益或甲方产品的信息），以及在乙方为甲方客户服务时从客户端得到的所有保密信息都属于本合同协议保密的内容。乙方应承担严格的保密义务。双方就以上保密内容达成如下协议:(1)除因工作需要并得到甲方明确指示外，不得使他人获得或使用或计划使用这些信息；（2）不得为自己利益使用或计划使用这些信息；（3）不得窃取、复制或公开包含这些信息的文件或拷贝……（5）除因工作需要外，不得向甲方其他工作人员打听这些信息，不得以不正当方式窃取这些信息，指使或暗示或诱导他人以不正当方式窃取这些信息，以不正当方式包括但不限于偷拍照片、偷偷复制、偷走样品或材料或文件，引诱或胁迫他人披露信息等；（6）对因工作需要而保管、接触或使用的有关包含有些信息的文件、数据、样品、设备等，应妥善对待及采取合理加密措施，未经甲方书面许可不得超出工作范围使用或置放……乙方的保密期限为乙方入职之日起至甲方书面宣布解密时止。乙方作为甲方工作人员，对甲方的利益有尽最大努力维护的忠实义务。在职期间，乙方不得组织、参加或计划组织、参加任何与甲方有竞争的企业，不得直接或间接地从事或帮助他人从事任何不正当使用甲方商业秘密的行为，鉴于乙方在在职期间获得的甲方商业秘密对甲方在市场竞争中的重要作用及巨大价值，及乙方确认这些商业秘密（包括乙方的职务成果）的所有权归属于甲方，乙方在离开甲方（无论何种原因离开，包括辞职、辞退、除名或合同期满等）后的两年内保证自己保守甲方商业秘密，及保证……本合同签订后，乙方应严格履行合同规定的乙方保密义务。在乙方违反本合同规定的保密义务情况下，作为权利人的甲方有权：……（2）向乙方索赔因乙方违约或/及侵权所造成甲方的一切损失（包括甲方因泄密所导致的直接经济损失、甲方的可得利益的损失、侵权方的获利及甲方为制止侵权所支出的诉讼费、调查费、律师费，同时将追索或扣除乙方年度的全部奖金、提成分红及各种补贴等福利）。2018年5月16日，被告在原告处书写书面的陈述一份，载明：“长恒领导：一、做大货……以广利公司为客户做大货；二、①我愿意交上所有客户，不再接触任何业务和使用长恒的客户。②因本人家穷，希望得到谅解，请公司给予我一定的关照，我只能筹钱5-10万元赔偿；③如有违反以上承诺，愿承担法律后果……”2018年5月16日下午16时24分，被告向常州市公安局武进分局马杭派出所报警称，原告因为自己赚本职工作之外的外快被公司老板发现了，因此有纠纷，于是对方两个人把自己关在了公司二楼，后来自己从二楼窗户里面跳了出来，脚受伤了，其余不详，民警联系报警人，报警人称是想报个案，为了以后打官司有记录，不需要出警。当日，被告曾至医院就医。另查明，常州市聚宣纺织品有限公司（以下简称聚宣公司）于2016年9月29日登记成立，于2018年2月12日核准注销，该公司为被告钱晓春之妻王小红自然人独资设立的企业，被告钱晓春曾在该公司登记为监事职务。常州市广利纺织品有限公司（以下简称广利公司）于2016年11月9日登记成立，于2018年10月9日核准注销，被告钱晓春之妻王小红曾在该公司登记为占股80%的股东，被告钱晓春在该公司登记为占股20%的股东。王小红曾在常州市布莱迪纺织品有限公司持有占注册资本的18.75%的股权，2016年8月16日，王小红以9.375万元的价格将该股权转让给乐登华。关于被告在职期间的工资标准，被告称在职期间工资5000元/月，提成是销售额的千分之七，被告的销售额大约在500-600万，提成大约4万元左右，但是被告从未拿到过提成，已为此提起了劳动仲裁。原告则称，提成的问题双方没有任何的书面约定，原、被告间的书面劳动合同约定的工资是3000元/月，实际是原告按照5000元/月向被告发放，已经包括了被告的绩效工资。退一步讲，即使有提成工资，双方签订的保密合同中也约定了如被告有违反忠实保密义务的行为，原告有权追索或扣除被告的全部奖金、分红等，被告做了多少单业务确实现在很难核实。后，原告长恒公司以被告钱晓春在职期间违反了双方签订的《保密协议书》为由向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2018年9月25日作出常武劳人仲案字（2018）第0858号仲裁决定书，以超期且当事人不同意仲裁委继续审理为由终止案件审理。2018年10月24日，原告再次向仲裁委申请劳动仲裁，仲裁委作出武劳人仲不字（2018）第127号不予受理案件通知书。后原告长恒公司诉至法院，要求判如所请。除上述双方无争议的事实外，为证明其诉讼请求，原告还向本院提交了以下证据材料：1、损失统计表，被告以广利公司名义与国泰国华徐波、武汉永昌、国泰亿达高洁、国泰国华卞芳芳、安徽新林、南通贺洋服饰进行交易的送货对帐单、购货合同、聊天记录等一组，原告写的书面陈述上的第一、二项与统计表中的第一栏客户国泰国华徐波相对应，米数可能在书面陈述中是少写的，统计表中的米数是根据微信记录的对帐单、合同计算出来的，金额与微信中一样。书面陈述上的第三项与统计表中的第五项安徽新林相对应，米数也是基本一致，书面陈述中是20000米，对账表上是21607米。书面陈述中的第六、七项与统计表中的第一项国泰国华徐波相对应。书面陈述中的第四、八项对应统计表第三栏国泰亿达高洁，书面陈述中的第五项与统计表中的第二项武汉永昌是对应的。书面陈述中被告只写明以广利公司的名义作的大货，统计表是多出来几个。用以证明被告所有的飞单交易都有具体金额和数量，被告的行为给公司造成了巨大的直接和间接损失。2、微信记录一组，用以证明被告通过飞单及偷拍客户资料等行为，谋取私利，侵害公司利益。其中在被告与南通诚宝聊天记录中，客户问被告“王小红是谁”，被告说“是老板娘”，客户于是说“钱经理，合同找到了，我存在长恒文件夹里面了”，实际上被告以广利公司的名义与南通诚宝公司签订合同并发货，被告还欺骗客户说广利公司是长恒老板娘的公司，被告使用此欺骗手段先后同其他六家单位发生往来，并且该六家单位原本都是要与长恒进行交易的，被告的飞单行为导致原告损失了至少该六次的交易记录，造成损失的金额也有被告详细的对帐单、发货记录、合同等予以证实。被告与国泰亿达高洁2018年4月24日的微信聊天记录中，高洁问广利的合同寄到哪里，被告要求寄到长恒纺织。2018年4月14日被告与国泰亿达小刘的对话中，被告的名片显示单位为长恒纺织，但合同签订单是广利公司签的。六家单位每次与广利公司签订的订单，快递收件人是被告，但收件地址写的是长恒公司所在地，被告就是故意向客户模糊原告和广利公司的关系，同时以暗示或明示的方式让客户认为广利公司是原告的子公司，甚至说广利公司的法人就是原告的老板娘，以达到欺骗客户与广利公司签订合同发生交易的目的。2018年5月13日晚上原告的员工发现被告用工作手机偷拍客户的名片信息，然后将工作手机中的照片发到他私人微信账号钱DANIEL这个账号上。当时被告在外面做飞单已做到一定程度，虽然被告当时还没提出离职，但被告是为今后侵犯原告的商业秘密客户资源做准备。此后，原告要求被告上交工作手机，并在手机中发现了大量被告飞单的证据。被告于2018年5月10日发送与武汉永昌的合同，合同也是与广利签订的，5月15日分别发送了与卞芳芳、徐波、金凤、国泰国华等六家公司的对帐单，5月15日晚上6：05分-6：44分，集中发送了上百个客户名片，而5月15日是原告已发现被告有飞单行为，要求被告说清事情经过及交出手机，被告在5月15日晚紧急转移相关证据，5月16日上午被告作了录音陈述及书面陈述，承认飞单行为并愿意赔偿原告损失。3、送货单及合同各一组，用以证明被告将原告的客户和订单私自交给自己持股的公司完成，侵害原告公司利益。4、录音光盘及书面整理稿一组，用以证明被告承认侵犯公司商业秘密，通过飞单行为侵害了公司利益。5、快递短信一组，用以证明被告通过更改快递单等方式将原告的客户和订单私自交给自己持股的公司完成，侵害原告公司利益。补充一下，被告从2016年12月2日开始在邮寄样品样布给南通诚宝时使用的快递均是原告的公司地址，被告对其他五家客户也使用了同样的手段。6、原告和客户之间的买卖合同1组，用以证明合同涉及的布料品种、规格、价格均和被告飞单的产品基本一致，证明原告主张的直接损失有合理依据。7、原告和客户国泰亿达的订单1份，用以证明被告飞单的交易客户中也有该单位，该单位知道被告的飞单行为后，将该业务交给了原告，如没有被告的飞单，那么被告以广利的名义与该客户间的订单本应该也属于原告。被告对原告提交的上述证据发表如下质证意见：对证据1，国泰国华的徐波在多年前就认识王小红，之前是与王小红一直联系的，自从广利公司成立后，徐波与广利公司发生往来，徐波本人也不知道有原告这家公司，故国泰国华徐波与广利发生往来根本也不是原告所谓的被告实施的飞单行为所造成的。武汉永昌也是朋友介绍认识的广利公司，长恒的客户名单中也没有武汉永昌这家单位，武汉永昌根本不是长恒的客户，之前与长恒也没有任何的业务往来，是原告抢走了广利公司的一万多米的业务。国泰的高洁明确下单是下给广利公司，并非原告，同时高洁也说了手上有很多供应商，认为哪个价格和品质合适就给谁做。关于国泰国华卞芳芳，是卞芳芳的同事将广利公司介绍给卞芳芳，该订单也不是原告的订单。关于安徽新林，是因为该公司要现货，而原告当时没有现货，当时广利公司正好有现货，他多年前就认识王小红，一直与王小红也联系的，故该单子就下给广利。南通贺洋是因为客户要水洗后的布料，原告嫌水洗后风险很大，不愿意做这单，广利能做水洗后的布料，故这单给了广利。统计表中的间接损失部分，2017年11月底被告遇到利天的李辉，李辉告知公司有个大单子，被告将该信息告知原告的法人去该公司洽谈，经过洽谈后长恒的法人认为这单子做成机会不大，但仍进行了放样，把放样也寄给了李辉，李辉认为将这单子给其他公司做如分一半给本案原告可能也会产生缸差，所以这单子最终也没能做成，并非是被告的原因。原告跟进的布料都是很常规的布料，基本是几毛钱的利润，原告主张的利润是不合理的；对证据2、3的关联性有异议，该组证据不能证明原告所陈述的被告实施了飞单行为，当初被告正因为自己没有实施所谓的飞单行为，更没有损害原告利益，也没有将长恒的单子交给广利做，所以手机上的内容没有去刻意地删除。如真的是本案被告将长恒的订单交给广利做，根本不可能将所有的合同寄到长恒公司，这样做岂不是自投罗网。南通诚宝这家单位本身是长恒的客户，对于长恒的老板娘或老板早已熟悉，不存在被告故意混淆老板娘的问题。真实的情况是因为在2015年12月份长恒与该公司做了一单500公斤的牛仔业务，当时没要求水洗，在2017年南通诚宝要求将布料直接水洗成浅色交付做服装，当时被告问了徐国梅是否愿意按客户要求做，徐国梅认为水洗浅色风险很大，很容易出现色花，长恒不愿意承担色花的风险，南通诚宝要求被告帮忙，所以就出现了那聊天记录。关于名片的事，名片都是被告通过参加各种展会获得客户名片，2018年5月15日，公司通知所有业务员把所有的公司客户完善在电脑里，七点半被告忙完了就把手机放桌上，老板娘和老板的小姑爷就让被告到办公室去谈了，说什么你与其他客户有飞单行为，在外面还注册了公司。被告对广利公司和聚宣公司有被告的信息丝毫不知情，都是被告老婆操作的。被告当时就打电话给老婆问是不是有这样的事情，被告说为什么把被告名字写股东里去，让被告这样难堪。被告让老婆把股东去掉，被告说这与被告没关系。真实的情况是，王小红在2016年9月12日从布莱迪公司退出，在2016年10月29日就自己成立了自然人公司，被告并非该公司股东，被告也不清楚自己是该公司的监事。2016年，聚宣公司要变更登记地址，从武进湖塘延政中路2号变更到武进国家高新技术开发区广电东路8号8栋703室，但是地址变更一直办不下来，公司无法开票，故听从工商登记工作人员的意见在新的地址成立了广利公司，这样操作可能比变更更快，王小红之前有一个自然人公司即聚宣，无法再成立一个独立自然人公司，工商部门告知其要二个以上自然人作股东，所以就加了被告。在工商部门也没有任何被告的签字，被告的身份证放家里的，老婆要用也可以用的。被告把照片发到被告的私人微信账号是因为当时被告的工作手机左上角有裂痕，被告怕信息丢失，所以发到私人微信账号保存，而且纸质的名片要交上去的，被告出差的时候带着名片或从电脑里找信息不方便，被告都是从方便工作的角度出发的。关于原告陈述的如何发现被告可能存在飞单行为的，原告在法院的陈述与在仲裁委的陈述本身就相矛盾，仲裁时原告陈述是因为有快递送到长恒公司，快递没找到被告本人，就是叫了广利的钱晓春，被他们听到。商谈业务都是王小红与客户联系的，被告只是做一个合同、码单，被告做的只是部分跟进工作，没有直接与客户进行搓商。对证据4，原告早做了准备带了录音笔，在言语上体现不出威胁，实际上当时有两个人按住了被告的肩膀，书面整理的第六页倒数11行也能证明被告是被迫书写的。被告从未把长恒的单子交广利做，但被告确实做了与长恒无关的事，16日被告也是诚心的去道歉的，当时被告提出工资、提成都不要，没想到遇到了小人录音，还威胁被告要发在朋友圈等要弄臭被告，威胁被告，被告没办法只能写一个承诺，说愿意赔偿原告5-10万元。但是原告还是不满意，要让被告写一张赔偿30万的条子，当时被告说让被告考虑一下，他们出去后被告就跳窗了。被告回去的路上被告还闯了一个红灯。回到家后被告洗了澡休息了一下就去兰陵派出所报警，当时说管辖不对要去马杭，被告再到马杭派出所报警。被告怕原告派社会人士来搞被告，所以白天也不敢去派出所，约了晚上七点去派出所，但是派出所的人说原告扣留被告的时间没有达到非法拘禁的时间标准，被告想着多一事不如少一事，被告不想再闹大，没想到他们白天在被告逃走之后在大概下午13：00左右派社会人士砸了广利的玻璃，被告老婆晚上十一二点出差回来后去报警的，警察到现场后又来了两个人当着警察的面找东西，他们就自己是社会人士，是来找东西的。对证据5，该证据与本案没有关联性，达不到原告的证明目的，全是原告自己的猜测。对证据6，真实性有异议，关联性更有异议，相同的产品在中国市场也并非原告一家垄断，客户选择和哪家公司发生业务往来是客户的权利，不可能广利公司的业务往来都是从原告处抢来的。对证据7，该份证据是复印件，故对其真实性不予认可，对关联性也不认可，正如国泰高洁陈述手上有多家供应商，哪家价格合适就给哪家做，并非说给广利的那单本来就是下给长恒的。为支持其辩称意见，被告还向本院提交了以下证据材料：1、国泰徐波、安徽新林戴炳华的证明1份，用以证明徐波陈述2015年经人介绍认识王小红，徐波本身并非是长恒的客户。戴炳华也陈述2015年经人介绍认识王小红。2、被告律师与卞芳芳、戴炳华、高洁、徐波的谈话录音及书面整理稿一组，用以证明原告方提供的所谓损失统计上的订单本身就不是下给原告的订单。3、微信截图1份，用以证明损失统计上的所谓间接损失部分不成立，被告已经为原告尽量争取该客户。原告对被告提交的上述证据发表质证意见称，对证据1,三性均不予认可，不符合证据规则。证人证言应当由证人出庭。对证据2，该四份笔录的对话其中一方均是被告的代理人，根据律师的取证规则，律师取证要提供律师证及律所介绍信才能取证，被告的代理人的取证的方式是违规的，所以该证据不具备真实性、合法性。对证据3，三性均不认可，原告未主张间接损失，不发表质证意见。一审法院认为：一、关于本案《保密协议书》的效力问题。劳动者在职期间遵守竞业限制是劳动者的法定义务，劳动者在职期间违反竞业限制规定与他人经营同类业务的，用人单位追究劳动者的违约责任应予支持。双方对违约金有约定的，劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金；双方对违约金没有约定的，违约金数额可参照竞业限制约定的标准，并结合劳动者侵权行为的持续时间、造成的后果和实际损失的情况进行综合判定。本案中，被告钱晓春入职原告处后，即与原告签订了《保密协议书》，该协议书明确了包括但不限于含甲方产品价格信息、供应渠道、客户资源信息，对所签经济合同、财务信息、尚未公开的重大投资决策、其他有关甲方利益或甲方产品的信息都属于保密信息，被告在职期间，除因工作需要并得到甲方明确指示外，不得使他人获得或使用或计划使用这些信息；不得为自己利益使用或计划使用这些信息；不得窃取、复制或公开包含这些信息的文件或拷贝对因工作需要而保管、接触或使用的有关包含有些信息的文件、数据、样品、设备等，应妥善对待及采取合理加密措施，未经甲方书面许可不得超出工作范围使用或置放；在职期间，乙方不得组织、参加或计划组织、参加任何与甲方有竞争的企业，不得直接或间接地从事或帮助他人从事任何不正当使用甲方商业秘密的行为，否则，甲方可向乙方索赔因乙方违约或/及侵权所造成甲方的一切损失（包括甲方因泄密所导致的直接经济损失、甲方的可得利益的损失、侵权方的获利及甲方为制止侵权所支出的诉讼费、调查费、律师费）。前述保密协议书由双方当事人签字确认，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，双方均应诚实履约。二、关于被告钱晓春是否违反了保密义务的问题。首先，根据原告提交的工商登记信息，被告钱晓春曾为聚宣公司的监事、广利公司的股东，该两家公司均为与原告有直接竞争关系的企业，被告辩称这些均为其妻子王小红一手操作，其丝毫不知情，其身份证也是放在家里王小红可以随时使用，有违常理。从原告提供的微信聊天记录来看，被告确实实施了为广利公司与客户联系签订合同、跟单等实质性的工作内容，在此过程中，有模糊原告与广利公司的关系的行为。故被告确有参加与原告有竞争的企业的行为；再次，从被告钱晓春自己的陈述来看，其从展会获取了客户名片，并按照公司的要求将客户信息完善至公司电脑，同时应单位的要求上交纸质名片，由此可见，客户信息其实确实属于保密范围，原告向被告发放了工作手机，确因工作需要，被告也应当使用工作手机开展工作，在客户信息在可以得到十分妥善的保存的情况下，被告还将客户名片信息及原告与客户签订的合同转发到自己的私人微信账号的行为甚为不当，明显违背了未经甲方书面许可不得超过工作范围使用或置放保密信息的约定，被告辩称工作手机屏幕破损害怕信息丢失及为方便使用故而转发至私人微信账号的理由不够充分，本院不予采信；再次，从原告提交的被告书写的书面陈述、录音及被告提交的报警记录来看，原告已经直接承认了其有飞单等不当行为，且在书面陈述中明确了具体的交易对象和数量、规格。从以上情形可见，被告钱晓春完全违反了《保密协议书》中的各项约定。三、关于被告钱晓春的赔偿范围。双方在保密协议中约定，如被告违反协议，原告可向被告索赔因被告违约或/及侵权所造成原告的一切损失（包括原告因泄密所导致的直接经济损失、原告的可得利益的损失、侵权方的获利及原告为制止侵权所支出的诉讼费、调查费、律师费），本院根据被告钱晓春在书面陈述中自认的金额、原告的举证、被告的收入情况、被告侵权的时间和过错程度综合考量，核定被告应当向原告赔偿损失15万元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院作出如下判决：一、被告钱晓春于本判决发生法律效力之日起十日内向原告常州市长恒纺织品有限公司赔偿违反保密义务的违约金15万元；二、驳回原告常州市长恒纺织品有限公司的其余诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议的焦点为钱晓春是否存在违反竞业限制义务的行为、一审判决钱晓春赔偿长恒公司15万元钱款是否适当。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定的竞业限制义务是一种合同义务，是指用人单位以给付竞业限制补偿金为对价，对劳动者离职后再就业做出的某种限制。该规定并未排除普通劳动者尤其是掌握商业秘密的特殊劳动者在职期间的竞业限制义务。劳动关系的人身属性决定了劳动者对用人单位负有忠实义务，劳动者在职期间不得从事与本单位有竞争关系的活动是劳动者忠实义务的应有之义。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。本案中，上诉人钱晓春入职长恒公司后，作为销售人员与长恒公司签订了《保密协议书》（长恒公司为甲方、钱晓春为乙方），该协议书中明确约定：包括但不限于含甲方产品价格信息、供应渠道、客户资源信息，对所签经济合同、财务信息、尚未公开的重大投资决策、其他有关甲方利益或甲方产品的信息都属于保密信息，乙方应承担严格的保密义务。乙方在职期间，除因工作需要并得到甲方明确指示外，不得使他人获得或使用或计划使用这些信息；不得为自己利益使用或计划使用这些信息；不得窃取、复制或公开包含这些信息的文件或拷贝；对因工作需要而保管、接触或使用的有关包含有些信息的文件、数据、样品、设备等，应妥善对待及采取合理加密措施，未经甲方书面许可不得超出工作范围使用或置放；在职期间，乙方不得组织、参加或计划组织、参加任何与甲方有竞争的企业，不得直接或间接地从事或帮助他人从事任何不正当使用甲方商业秘密的行为，否则，甲方可向乙方索赔因乙方违约或/及侵权所造成甲方的一切损失（包括甲方因泄密所导致的直接经济损失、甲方的可得利益的损失、侵权方的获利及甲方为制止侵权所支出的诉讼费、调查费、律师费）。从长恒公司提供的证据看，钱晓春入职后曾为聚宣公司的监事、广利公司的股东，该两家公司均为与长恒公司有直接竞争关系的企业；钱晓春实施了为广利公司与客户联系签订合同、跟单等行为，在此过程中，钱晓春有模糊长恒公司与广利公司的关系的行为；钱晓春有未经长恒公司同意超过工作范围置放公司客户信息的行为；钱晓春自己书写的书面陈述中明确了为广利公司与其他公司做大货的具体数量、规格。一审法院根据上述证据认定钱晓春违反了《保密义务书》中各项约定并无不当。上述事实的真实性钱晓春并不否认，且对其进行了辩解及解释，但其辩解及解释并不能否认其违反《保密义务书》的事实，钱晓春应当承担违反竞业限制义务的法律责任。关于一审判决钱晓春赔偿长恒公司15万元钱款是否适当问题，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条仅规定了劳动者离职后违反竞业限制约定的应当按照约定向用人单位支付违约金，对劳动者在职期间违反竞业限制义务的法律责任并未明确。对于该种法定义务，用人单位也可以与劳动者进行协商约定，该约定并不违反法律、法规的强制性规定，应属合法、有效。本院认为，劳动者在职期间从事竞争业务行为，相较于离职后劳动者违反竞业限制义务而言，对于用人单位技术秘密和商业秘密的损害更加巨大。按照双方《保密协议书》中对违约责任的约定，同时结合钱晓春在书面陈述中自认的金额、收入情况、违反竞业限制义务行为持续的时间及情节、长恒公司的举证等因素，兼具考虑适当的惩罚性，一审法院判决钱晓春向长恒公司支付15万元违约金并无不当,本院予以确认。保密义务是竞业限制义务的主要内容，一审法院适用法律并无错误。钱晓春主张没有给长恒公司造成实际损失与事实不符，且长恒公司是否受有损失、损失多少，仅是衡量赔偿违约金数额的参考因素，钱晓春关于适用法律错误、赔偿15万元不当的主张不能成立，本院不予采信。综上，上诉人钱晓春的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人钱晓春负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈如霞审 判 员 龙孝云审 判 员 王 佳法官助理 李梅琼二〇一九年十一月七日书 记 员 潘佳雨附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……