四川省剑阁县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0823民初639号 原告：吴泽华，男，1995年10月15日出生，汉族，大学文化，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：吴万成（原告父亲），住新疆奎屯市。 委托诉讼代理人：胡金花，四川中玉律师事务所律师。 被告：剑阁县天一百货有限公司，住所地剑阁县下寺镇修城园区。 法定代表人：张皓东，总经理。 委托诉讼代理人：罗和钊，四川智力律师事务所剑阁分所律师。 原告吴泽华与被告剑阁县天一百货有限公司（以下简称天一百货公司）物权保护纠纷一案，本院于2019年3月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吴万成、胡金花，被告的委托诉讼代理人罗和钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴泽华向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付价款交由原告自行处漏；2.责令被告立即拆除占用房顶公共通道、消防通道的违章建筑；3.判令被告支付原告为赔偿装修损失123868.15元；4.判令被告支付原告物管费、垃圾处理费14112.00元；5.判令被告支付原告停租期间的损失12万元；6.判令被告支付原告代理费和交通费等5万元；7.本案诉讼费等由被告承担。诉讼中将第3项诉请的金额变更为123831.00元。事实和理由：2014年1月7日原告在被告处购买了一层营业用房，并签订《商品房买卖合同》。合同载明：位于剑阁县，经预测建筑面积为415.99平方米，套内建筑面积364.43平方米，共用部位与共用房屋分摊建筑面积为51.56平方米。同时原告吴泽华与被告天一百货公司签订补充协议，载明：该商品房的房号为1-3-5，建筑面积为422.94平方米。因当时原告在被告售楼部选购时，被告天一百货公司宣传并承诺房屋建筑层数为5层，其中地上4层，地下**。原告考虑到楼上还有一层房屋，就不会出现漏水现象。故当时就确定选购第3层，双方签订了合同后按约定交纳了预售款。但被告在交房时确违背原先的承诺，将原来报建的楼层由原来的4层变成3层，致原告购买的房屋变为顶楼。2015年6月11日，剑阁县人民政府相关部门对该两套房办理了双证手续。2014年6月2日，原告将此房出租，并与案外人何波澜签订《房屋租赁合同》。因租赁户租用该房屋是做大型家具商场，对该房进行豪华装修。因开发商的建筑原因，楼顶处置不合格，在交房后不久就发生漏水现象。在其经营期间，房顶开始大面积漏水，造成严重损失。为此，原告找到开发商和物业公司要求处理，开发商和物业公司均置之不理。因该房漏雨严重，致屋内设施损失严重，原告为此停缴物业费和垃圾处理费。2018年7月11日，剑阁县宝龙物业服务有限责任公司向人民法院提起诉讼，2018年9月25日，剑阁县人民法院对该案予以调解处理。2018年11月21日，案外人何波澜与梁静夫妇将我诉至法院要求赔偿损失。案经审理，贵院于2018年12月26日作出（2018）川0823民初2447号民事调解书。该文书发生法律效力后原告被迫向何波澜、梁静夫妇缴纳因漏雨造成的损失计诉讼费123868.15元。原告在购买该房后不久就出现房顶不同程度和不同区域漏水现象。为此，原告多次找到天一百货公司和宝龙物业要求对屋面补漏，单位均相互推诿。原告找到相关部门寻求解决，在管理部门的监督下，被告才进行补漏。因被告补漏措施不全面，补漏方式不得当，待夏天雨季来临时，房屋漏水非常严重。2018年10月，案外人何波澜、梁静夫妇提前要求与原告终止租赁合同关系。原告用积蓄购买该套房屋，因被告的欺诈行为让原告上当受骗，付出高价购买了被告建造的漏水房屋，这种烂尾楼系建筑质量严重不合格。故原告找到政府和相关部门要求解决，行政机关同意原告按照批示规定给予自行处理。现因被告将原告上楼必经的公共通道，安全消防通道非法占用，致原告无法通行和使用，被告的系列侵权行为均损害了原告的合法权益，致损失相当严重。根据相关法律及司法解释的规定，原告具文诉来法院，望依法支持原告的诉请。 被告天一百货公司辩称，2014年1月7日双方签订买卖合同之后，还签订了补充协议，能够证实原告购买房屋时就知道购买的房屋的层数，并不存在虚假和欺骗，原告购买的是现房，对房屋层数和位置均明知。原告陈述在买房后不久就漏水了，在没有处理好漏水时就将房屋出租装修，属于明知的情况下扩大损失，扩大的损失被告不应赔偿。商品房交房后，消防通道系全体业主所有，即使有违法搭建也是业主搭建的并非被告，被告对建筑物已不享有所有权，被告不存在侵权行为，也无拆除义务。物业费与被告无关，交通费、代理费与被告不存在关联性。案涉小区在2013年2月4日竣工验收，建筑物整体归业主所有，现已超过五年保质期。2018年2月4日之后被告无维修义务，原告应当用维修基金处理。在保修期内原告并未找到被告要求维修处理。停租损失，承租人到期后可以选择不续租，实际只提前了几个月解约，故未续租的损失不应当支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的：1.原告与宝龙物业公司签订的前期物业服务协议及临时管理公约复印件一份，与《商品房买卖合同》内容及当事人陈述能够相互印证，予以采信；2.照片打印件十五页，其中对房屋室内天花板的漏雨痕迹、屋顶状况图片，与合议庭现场查看情况相符，该部分图片予以采信；3.原告与高明清、梁清生、吴丽、胡金花分别签订的委托代理合同复印件，前三份与本案不具关联性，且均系原告与案外人之间协商达成的合同，其内容不能约束本案被告，故不予采信。被告提交的：1.竣工验收单复印件一页、设计效果图复印件一页,原告对其真实性、合法性无异议，仅对其关联性和证明目的不予认可。该两份材料载明了案涉建筑物的竣工验收情况及外观情况，符合证据三性要求，予以采信；2.楼顶锅炉照片打印件三页，与现场核实情况相符，但无相关鉴定等结论予以认定的情况下不能达到被告认为锅炉的安置系导致屋顶漏雨原因的证明目的。根据前述有效证据及当事人陈述，查明：2014年1月7日，原告吴泽华与被告天一百货公司签订了《商品房买卖合同》，载明：商品房暂定名为天一现代城，主体建筑结构为框剪，建筑层数为5层，其中地上4层，地下**。该商品房为项目中的一幢第3层5号，用途为商业。预测建筑面积共422.94平方米，其中套内建筑面积370.55平方米，共用部位与共用房屋分摊面积52.39平方米。签订本合同时该商品房所在楼栋的建筑工程进度状况为结构封顶。该商品房单价为每平方米人民币3810.23元，总价款人民币壹佰陆拾壹万壹仟肆佰玖拾玖元整。付款方式为一次性付款。该商品房为非住宅的，双方应当签订补充协议详细约定保修范围、保修期限和保修责任等内容。在该商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，双方有约定退房的，按照约定处理，没有退房约定的，出卖人应当履行保修义务，买受人应当配合保修。非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任。并约定前期出卖人依法选聘的物业管理企业为剑阁县宝龙物业服务有限公司。该合同后附住宅质量保证书，约定“屋面防水，有防水要求的卫生间房间和外墙面的渗漏”保修期限为5年。双方还签订了《商品房买卖合同》补充协议，载明：房号为1-3-5，建筑面积422.94平方米，建筑面积单价3810.23元∕㎡，总价款壹佰陆拾壹万壹仟肆佰玖拾玖元整，于2012年8月16日前一次性支付。在办理该商品房交接手续时，出卖人向买受人提交《住宅使用说明书》、《住宅质量保证书》。出卖人应当按照国家有关规定承担保修责任，保修期起算日期为以该商品房交付时间为起算日。在商品房保修范围内和保修期限内发生质量问题（因买受人不当使用导致的质量问题除外），买受人应及时向所在物业公司书面报请维修，出卖人应当履行保修义务。同日，原告吴泽华与被告天一百货公司还签订了另一份《商品房买卖合同》，购买天一现代城1幢第3层6号商业用房，预测建筑面积为415.99平方米，其中套内面积为364.43平方米，共用部位与共用房屋分摊建筑面积51.56平方米。商品房所在楼栋建设工程进度状况为结构封顶。单价为每平方米人民币3580.80元，总价款壹佰肆拾捌万玖仟伍佰柒拾柒元整。一次性付款。双方就该商品房也签订了《补充协议》，明确房号为1-3-6，建筑面积与房价同买卖合同。其他权利义务等约定与1-3-5号房屋约定相同。后双方交付房屋，并按测绘面积办理房屋产权证书，登记房屋所有权人及土地使用权人为吴泽华。2014年7月，原告吴泽华就“天一现代城”1号楼三层5﹟、6﹟房屋与剑阁县宝龙物业服务有限责任公司签订《前期物业服务协议及临时管理公约》，约定该物业公司对房屋的共用部位（即主体承重结构部位，包括基础、内外墙体、柱、梁、楼板、屋顶等，户外墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等）、公用设施设备等项目进行维护、修缮、服务与管理。同时对物业费用、装修管理及双方的其他权利义务作出约定。2014年6月2日，吴泽华（甲方）与梁静、何波澜（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定将天一现代城一幢3层5号房屋租赁给承租人，租期为5年3个月，自2014年8月1日起至2019年11月1日，其中有三个月是装修时间，不计租金。从租赁第三年起，每月按年租金的最低3%-5%递增，两年满后本合同每年续签一次，5年3个月满后在同等条件下甲方可考虑乙方续租，但甲方自用除外。乙方向甲方提前一个月一次性付完全年房屋租金6万元。乙方使用中交纳各种税费（物业管理费、水、电、气、卫生等）。同时还约定了其他权利义务。2014年7月28日，吴泽华（甲方）与何波澜（乙方）又签订了《房屋租赁合同》，约定将天一现代城一幢3层6号房屋租给乙方，租赁期间和租金以及其他权利义务与前述5号房合同一致。2016年及2017年，因房屋漏雨问题原告找到物业公司要求处漏，但仍未有效解决屋顶漏水问题，后承租人何波澜、梁静因此未按时交纳物业管理费。2018年7月，剑阁县宝龙物业服务有限责任公司以物业服务合同纠纷将吴泽华诉至法院，要求支付物业管理费25858.76元，在诉讼中追加梁静、何波澜为该案共同被告。后双方达成调解协议，由何波澜支付2016年9月至2018年6月期间的物业费13000.00元。原告吴泽华之父吴万成因屋顶漏雨问题，向剑阁县城乡规划建设和住房保障局反映该情况，并向省委巡视组反映天一现代城门面房与设计图纸不符，现房屋漏水严重，要求处理漏水问题。2018年11月12日，剑阁县城乡规划建设和住房保障局作出书面“信访事项处理意见书”，就原告之父吴万成反映的问题进行答复：一是经查阅资料，天一现代城规划验收时的建设情况与设计图纸是一致的，并不存在门面房设计与设计图纸不符的问题。二是经该局工作人员现场查看，房屋漏水问题属实。原则上同意信访人对房屋进行处漏，但风貌应与现有房屋屋顶保持一致，高度不得超过2.1米。处漏产生的建筑面积不得计入产权面积，且如遇城市建设需要拆迁时，应无偿拆除。剑阁县城市管理局在该意见书上签署“同意住建部门意见用轻钢矿棉板进行处漏，高度应严格控制在2.1M。请沙溪中队会同下寺村建部门监督实施”，并加盖公章。后因吴泽华提供的设计图纸屋脊达3.3M，可能产生房屋安全问题，剑阁县城市管理局未对该设计方案进行备案。2018年11月21日，何波澜、梁静以房屋租赁合同纠纷提起诉讼，因房屋漏雨要求解除合同并由吴泽华赔偿装修损失、财产损失、经营损失等。后双方达成调解协议：由吴泽华赔偿何波澜、梁静因房屋漏雨造成的各项损失120000.00元。2019年3月，原告吴泽华提起本案诉讼并提出如前诉请。 在本案诉讼过程中，原告吴泽华提出鉴定申请，申请按照剑阁县城乡规划建设和住房保障局的处理意见对全面搭建的相关费用进行评估鉴定，并对搭建材料的安全使用年限给予评估鉴定。在移送鉴定过程中，因无处漏方案和图纸，鉴定技术室要求补充相关材料。在补充提交证据并组织质证后，2019年7月24日，原告提交书面申请，载明：“因第一项诉请需鉴定的程序复杂、时间较长，为有效降低损失，申请人先行按照批件要求处漏，待施工结束后另行主张该项损失。现申请撤回本次诉讼的第一项诉讼请求及鉴定申请。” 另查明，在诉讼期间，经现场查看，在吴泽华“天一现代城”1号楼三层5﹟、6﹟房屋外通往楼顶处的通道门从外锁住，门外紧邻屋顶与相邻楼栋第四层连接处现有样式类似搭建的房屋。2016年4月29日,剑阁县天一房产开发有限公司经剑阁县食品药品和工商质监局核准企业名称变更登记为剑阁县天一百货有限公司。 本院认为，一、关于本案法律关系的问题。原告起诉的诉讼请求和事实阐述中，以被告占用通道、违章搭建堵塞消防通道为由提出拆除违章建筑的诉请，该诉请及所依据的起诉事实属物权保护纠纷。同时，又以被告履行房屋买卖合同不诚信、交付的房屋不符合合同约定且质量不合格为由，要求被告承担违约责任，赔偿违约行为引起的各项损失，该诉请及所依据的起诉事实属合同纠纷。经释明后，原告坚持以财产损害赔偿纠纷主张权利，同时原告要求拆除违章建筑，系排除妨害的诉请，排除妨害纠纷及财产损害赔偿纠纷共同的上级案由为物权保护纠纷，故结合本案原告的诉讼请求，根据《最高人民法院关于印发修改后的：〈民事案件案由规定〉的通知》第二项第5点的规定，本案案由应变更为物权保护纠纷。 二、关于原告要求拆除违章建筑的诉讼请求问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或违法收入。第六十八条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。在本案中，原告并无相关证据证实案涉形似搭建的房屋其搭建主体为本案被告，也无证据证实该房屋由行政主管部门认定为违章建筑。且即使该房屋为违章建筑，对违章建筑的拆除也应当由相关行政主管部门按照法定程序予以处理，不属于由人民法院在民事诉讼中进行认定和直接拆除的范畴。故对原告要求拆除案涉相关建筑物的诉讼请求，不予支持。 三、关于原告主张财产损害赔偿的问题。原告所主张的损失均系屋顶漏雨所引发的，其主张所依据的事实均系商品房买卖合同中出卖人关于房屋质量、维修义务等合同义务的履行是否存在瑕疵来认定出卖人应否承担违约责任的问题，并非基于合同之外被告实施其它侵权行为所导致的损失。合同纠纷中承担违约责任的前提、范围、方式、法律依据等与侵权纠纷中承担损害赔偿的前提、范围、法律依据等在所不同。经本院向原告进行释明后，本案原告坚持以侵权纠纷主张财产损害赔偿，从本案目前的证据来看，原告不能证实被告存在侵权行为，故其主张侵权产生的财产损害赔偿缺乏事实依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告吴泽华的诉讼请求。 案件受理费5290.00元，由原告吴泽华负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审 判 长  王 瑜 审 判 员  赵冬梅 人民陪审员  罗青洪 二〇一九年十一月五日 书 记 员  冯 阳