山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终6884号 上诉人（原审被告）：山东汇富盛生物科技有限公司，住址潍坊市奎文区北海路财富大厦****。 法定代表人：白天辉,董事长。 委托诉讼代理人：刘斌，山东汇富盛生物科技有限公司的职工。 委托诉讼代理人：尤中臣，山东春盛律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):青岛胜利锅炉有限公司，住址平，住址平度市蓼兰镇驻地iv> 法定代表人：于明森，董事长。 委托诉讼代理人：王艳艳，山东向真律师事务所律师。 原审被告:山东汇富盛生物科技有限公司乐陵分公司，住址乐，住址乐陵市铁营镇循环经济创业园iv> 法定代表人：马胡斌，总经理。 原审被告:山东汇富盛生物科技有限公司冠县分公司，住址聊，住址聊城市冠县桑阿村iv> 法定代表人：唐宇浩，总经理。 原审被告:山东汇富盛生物科技有限公司威县分公司，住址河，住址河北省邢台市威县梨园屯镇iv> 法定代表人：马胡斌，总经理。 三原审被告委托诉讼代理人：刘斌，山东汇富盛生物科技有限公司的职工。 上诉人山东汇富盛生物科技有限公司（以下简称汇富盛公司）因与被上诉人青岛胜利锅炉有限公司（以下简称胜利锅炉公司）、原审被告山东汇富盛生物科技有限公司乐陵分公司（以下简称乐陵分公司）、山东汇富盛生物科技有限公司冠县分公司（以下简称冠县分公司）、山东汇富盛生物科技有限公司威县分公司（以下简称威县分公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初10059号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人委托诉讼代理人刘斌、尤中臣，被上诉人委托诉讼代理人王艳艳，三原审被告委托诉讼代理人刘斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 汇富盛公司上诉请求是，1、撤销一审判决，改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案设备属于特种设备，被上诉人在约定的时间拒绝提供技术资料，也没有将锅炉是否通过特检院验收以及特检院验收证书交付上诉人，违反特种设备安全法的规定。上诉人没有收到过被上诉人提供的特种设备安装、改造和重大修理监督检验证书，原审认定错误，即使被上诉人持有证书，因没有提供给上诉人，导致无法使用，合同无效。二、双方合同第九条的约定不能作为涉案锅炉验收合格依据，合同第三条约定产品供货范围及技术要求详见需方（上诉人）所提及技术要求及技术协议，不能把特种设备检验机构检验的文书作为被上诉人履行验收合格的依据。三、2017年10月27日上诉人以邮政特快专递和指定邮箱邮件方式函告被上诉人锅炉严重质量问题，被上诉人未经核实回函一律否定，违反合同和技术协议中7日内解决索赔24小时回应服务要求的约定。原审对设备至今无法使用案件事实没有充分论证，认定被上诉人履行全部合同义务有失公允。四、被上诉人属于根本性违约，上诉人有权解除合同，2017年9月2日上诉人通知被上诉人退货，被上诉人未在解除合同通知到达日三个月内起诉，通知发生解除效力，上诉人没有义务给付余款及违约金，反而有权主张返还货款。 胜利锅炉公司答辩称，1、被上诉人已提交当地特检院验收合格证明，证实涉案锅炉已验收合格，上诉人提交律师函也说明锅炉已投入使用。2、上诉人称设备存在质量问题，除律师函和质量反馈外无其他证据证实，就威县分公司锅炉质量问题，该问题属上诉人使用不当所致，被上诉人已就原因向上诉人说明，上诉人系因项目停产不再需要锅炉以拖延支付货款。3、上诉人单方发出质量反馈函虽有申请退货字样，但反馈质量问题不属实，不具有解除合同效力，此后律师函仍要求继续履行合同，要求被上诉人提交锅炉技术资料，未涉及退货问题，否认此前退货申请，上诉人主张合同已解除不成立。4、本案锅炉已经当地特检院验收合格，上诉人应按合同约定支付余款。一审判决应予以维持。 三原审被告意见同上诉人意见。 胜利锅炉公司一审诉讼请求：1.依法判令汇富盛公司、乐陵分公司、冠县分公司、威县分公司支付胜利锅炉公司剩余货款及质保金350240元及违约金（自验收合格之日至实际给付之日，按合同总额的日千分之一计算）；2.本案诉讼费用由汇富盛公司、乐陵分公司、冠县分公司、威县分公司承担。 原审法院对有争议的证据和事实认定如下：1、胜利锅炉公司称其分别与汇富盛公司的四个分公司即乐陵分公司、冠县分公司、威县分公司、宁晋分公司签订锅炉买卖、安装、验收合同后，依约为四分公司交付安装锅炉，并经检验机构检验合格，但汇富盛公司尚欠货款350240元（其中包括货款330240元及拆除费用20000元），要求汇富盛公司支付上述货款，并提供《锅炉买卖、安装、验收合同》四份、生物质锅炉及锅炉配套设备拆除协议两份、锅炉安装质量验收证明书及检验机构出具的监督检验证书各四份予以证明。汇富盛公司辩称，设备至今无法运行，亦未验收合格，其并未收到胜利锅炉公司四台锅炉的监督检验证书，且锅炉安装质量验收证明只是对安装的质量进行验收，不属于合同规定的锅炉使用合格验收，汇富盛公司不应承担违约金，且应扣除宁晋分公司的货款欠款数额；对于胜利锅炉公司所主张的拆除费用20000元，与本案不属于同一法律关系，不应在本案中处理。对此原审法院认为，根据双方签订的《锅炉买卖、安装、验收合同》第三条约定“……质保期为12个月，质保期计算自产品出厂之日起14个月或安装使用起12个月（以以先到日期为准）……”；第九条约定“……产品由需方使用地相关政府职能部门（如环保局、锅检所、特检院）验收合格后付至合同总额的95%。余5%为质保金，质保期满后7日内一次性付清”。同时根据双方签订的《锅炉安装、管道验收承包协议》第四条第二项约定“办理开工手续、安装完成后由当地特检院的验收。办理发包方（即三分公司）车间管道到当地特检院的相关开工告知及验收手续，及车间内压力容器（水解罐）验收手续……”。根据上述合同约定，威县分公司、冠县分公司、乐陵分公司当地特检部门验收合格后即应支付合同总额的95%的款项，而威县分公司、冠县分公司、乐陵分公司当地的检验部门分别于2016年11月24日、2017年4月10日、2017年6月19日出具了相关设备的监督检验证书；同时，至起诉之日，双方约定的质保期已期满，并超过7日，而汇富盛公司作为总公司，应对分公司的债务承担责任，胜利锅炉公司要求汇富盛公司承担付款责任，不违反法律规定，原审法院予以支持；但根据青岛市中级人民法院（2018）鲁02民辖终1165号民事裁定书，驳回胜利锅炉公司对宁晋分公司的起诉，因此与宁晋分公司有关的合同纠纷，本案不作处理，胜利锅炉公司可另行主张，综上，胜利锅炉公司要求汇富盛公司支付威县分公司、冠县分公司、乐陵分公司的剩余货款及质保金共计248440元，原审法院予以支持。而胜利锅炉公司主张汇富盛公司支付拆除费用20000元，因与本案买卖合同纠纷不属于同一法律关系，对胜利锅炉公司该主张不予支持，胜利锅炉公司可持证据另行主张。2、胜利锅炉公司要求汇富盛公司按合同总额的日千分之一支付自验收合格之日至实际付款之日的违约金。汇富盛公司称设备至今无法运行，未验收合格，汇富盛公司不应承担违约金，且违约金过高。对此原审法院认为，根据双方签订的《锅炉买卖、安装、验收合同》第十二条第二项约定“需方延期付款的，每延期一天，支付合同总额千分之一的违约金给供方”，同时合同约定，在需方使用地的检验部门验收合格后，汇富盛公司即应支付货款的95%，在质保期满后7日内支付质保金（即剩余5%），而威县分公司、冠县分公司、乐陵分公司当地的检验部门出具监督检验书后，汇富盛公司并未依约支付95%的货款，且在质保期满后7日内并未支付质保金，胜利锅炉公司要求支付违约金，符合法律及合同约定，予以支持，但按合同总额的日千分之一计算违约金，明显过高，应以不超过损失的30%为宜，即违约金以到期欠款数额为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算为宜。 原审法院查明冠县分公司、威县分公司、乐陵分公司是汇富盛公司设立的三个分公司。胜利锅炉公司与冠县分公司、威县分公司、乐陵分公司分别于2016年9月8日、2016年9月8日、2016年11月19日签订《锅炉买卖、安装、验收合同》、《设备及安装技术协议》、《锅炉安装、管道验收承包协议》，三个分公司的合同总额分别为225600元、204500元、216000元。其中，《锅炉买卖、安装、验收合同》中约定，质保期为12个月，质保期计算自产品出厂之日起14个月或安装使用12个月（以先到日期为准）；所定货物（包括锅炉本体及全部辅机、全套阀门等）到汇富盛公司上述三个分公司工地后，付至合同总额的60%，产品由汇富盛公司上述三个分公司使用地相关政府职能部门（如环保局、锅检所、特检院）验收合格后付至合同总额的95%，余5%为质保金，质保期满后7日内一次性付清；锅炉及配套辅机合同安装及验收时间详见《锅炉安装、管道验收承包协议》，而《锅炉安装、管道验收承包协议》约定胜利锅炉公司负责锅炉安装及验收，承包办理开工手续、安装完成后由当地特检院的验收，办理发包方（即本案三分公司）车间管道到当地特检院的相关开工告知及验收手续、及车间内压力容器（水解罐）验收手续等。 2016年11月24日，河北省锅炉压力容器监督检验院出具锅炉安装质量监督检验证书，威县分公司锅炉的安装，经该机构监督检验，安装质量合格。 2017年4月10日，山东省特种设备检验研究院聊城分院出具特种设备安装、改造和重大修理监督检验证书（锅炉），冠县分公司锅炉的安装，经该机构实施监督检验，安全性能符合《锅炉安全技术监察规程》的要求。 2017年6月19日，德州市产品检验检测研究院出具特种设备安装、改造和重大修理监督检验证书（锅炉），乐陵分公司锅炉的安装，经该机构实施监督检验，安全性能符合《锅炉安全技术监察规程》的要求。 威县分公司、冠县分公司、乐陵分公司的锅炉的质保期分别至2017年11月24日、2018年4月10日、2018年6月19日届满。 在上述设备经检验机构检验并出具检验证书后，冠县分公司、威县分公司、乐陵分公司并未按合同约定支付95%的货款；在质保期满后7日内，其亦未将剩余的5%质保金支付给胜利锅炉公司。至起诉之日，汇富盛公司、乐陵分公司、冠县分公司、威县分公司仅支付冠县分公司购买锅炉的货款135360元，尚欠货款及质保金90240元；威县分公司购买锅炉的货款122700元，尚欠货款及质保金81800元；乐陵分公司购买锅炉的货款139600元，尚欠货款及质保金76400元。 原审法院认为，合法的买卖关系受法律保护，所欠债务应当偿还。胜利锅炉公司分别与冠县分公司、威县分公司、乐陵分公司签订合同并依约履行合同，冠县分公司、威县分公司、乐陵分公司并未按合同约定履行付款义务，上述三分公司是汇富盛公司设立，胜利锅炉公司要求汇富盛公司支付剩余货款及质保金248440元，符合法律规定，予以支持。胜利锅炉公司要求汇富盛公司支付上述三分公司逾期付款的违约金，不违反法律规定，予以支持，但违约金按合同总额的日千分之一计算，明显过高，汇富盛公司要求予以调整，对此原审法院认为，冠县分公司的违约金应以78960元为基数，自验收合格之日即2017年4月10日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算；以11280元为基数，自质保期届满7日后即2018年4月18日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算。威县分公司的违约金应以71575元为基数，自验收合格之日即2016年11月24日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算；以10225元为基数，自质保期届满7日后即2017年12月2日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算。乐陵分公司的违约金应以65600元为基数，自验收合格之日即2017年6月19日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算；以10800元为基数，自质保期届满7日后即2018年6月27日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算。关于对宁晋分公司起诉部分及拆除费用，胜利锅炉公司可持相关证据另行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，原审法院判决：一、山东汇富盛生物科技有限公司于判决生效后十日内支付青岛胜利锅炉有限公司货款及质保金248440元及违约金（以78960元为基数，自2017年4月10日至实际给付之日；以11280元为基数，自2018年4月18日至实际给付之日；以71575元为基数，自2016年11月24日至实际给付之日；以10225元为基数，自2017年12月2日至实际给付之日；以65600元为基数，自2017年6月19日至实际给付之日；以10800元为基数，自2018年6月27日至实际给付之日，均按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算）。二、驳回青岛胜利锅炉有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6554元，保全费2520元，合计9074元，由青岛胜利锅炉有限公司承担1521元，由山东汇富盛生物科技有限公司负担7553元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交证据一、锅炉节能技术监督管理规程TSGG0002-2010。证明根据26条的规定，锅炉制造单位应保证锅炉产品能效达到规定指标要求，不得制造国家产业政策明命淘汰的锅炉产品。第27条锅炉制造单位应当向使用单位提供锅炉产品能效测试报告，能效测试工作应由国家质检总局确定的能效测试机构进行。及31、49、54条规定。证据二、锅炉情况汇总表一份，证明被上诉人在销售给上诉人锅炉时并未通过能效测试，被上诉人无权销售给上诉人合同中锅炉，而且存在被上诉人生产国家明令淘汰锅炉的情形。证据三、国家质检总局第一号修改单的公告，证明被上诉人提供给上诉人的锅炉应当热能效达到92%，但合同约定被上诉人提供给我们的锅炉热能效仅为91.2%，不符合法律的规定，同时也无法办理登记使用。冠县分公司热能效满足国家规定的热效能值80%，但至今被上诉人也没有对该类锅炉进行热效率备案。所以被上诉人也无权销售该生物质锅炉。证据四、锅炉定型产品能效信息发布平台截图三张，证明被上诉人WNS2-1.25-Y(Q)测试报告时间是2017年10月10日，测试机构是济南市特种设备检验研究院，被上诉人无权销售合同约定的锅炉，应当根据买卖合同第4条的约定由被上诉人返还已支付的货款，并承担相应的利息和违约金。 被上诉人对证据一的真实性没有异议，但国家质检总局发布的锅炉节能技术管理规程不属于证据范畴。对证据二锅炉情况汇总表系上诉人单方制作，不能作为证据使用。但该证据中注明了乐陵分公司关于约定能效91.2%，实际测试功效是92.6%，高于国家质检总局第一号修改单中规定的能效标准92%，上诉人主张合同约定不符合法律规定不成立。证据三是质检总局的文件，不属于证据，第一号修改单发布的时间是2016年11月11日，而本案合同签订的时间是2016年9月份，质检总局关于修改单的实施意见质检特函（2016）60号文件对1号修改单有过渡期，自2017年11月11日全面执行。对证据四真实性没有异议，但是不确定在信息平台发布的产品是否包含涉案的锅炉。另外没有在信息平台发布不代表没有通过能效测试。在合同签订时与涉案锅炉同类锅炉已经经过能效测试，在合同履行过程中因为2016年11月16日国家质检总局发布了第一号修改单，被上诉人根据修改单的规定对此类锅炉重新设计测试出具的报告，因此测试时间为2017年10月10日。因当事人对证据真实性没有异议，本院予以确认。 二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。 本案经调解，未能达成协议。 本院认为，汇富盛乐陵分公司、冠县分公司、威县分公司分别与胜利公司签订《锅炉买卖、安装、验收合同》、《设备及安装技术协议》、《锅炉安装、管道验收承包协议》，涉案锅炉在胜利公司出厂前应经公司所在地特检院所进行检测并出具检测合格证书，并在安装地交付。胜利公司负责锅炉安装及验收，验收时应向特检院所出示上述证书。在履行《锅炉安装、管道验收承包协议》时，应由胜利公司负责办理车间管道到当地特检院的相关开工告知及验收手续及车间内压力容器（水解罐）验收手续等。现《锅炉安装质量验收证明书》证实涉案锅炉分别于2017年5月13日、2016年11月6日、2016年10月27日安装完毕，安装过程中已经分别由德州市产品检验检测研究院、山东省特种设备检验研究院聊城分院、河北省锅炉压力容器监督检验院进行安装检测，经检查和竣工技术资料审查，并出具监督检验证书。《锅炉安装质量验收证明书》、《特种设备安装、改造和重大修理监督检验证书（锅炉）》证实胜利公司交付了除《特种设备安装、改造和重大修理监督检验证书（锅炉）》之外的其他证书，涉案锅炉不仅经双方试运行验收合格，特检院所也认为安装合格。仅仅因为上诉人未按照合同约定付款至合同额的95%，胜利公司未交付《特种设备安装、改造和重大修理监督检验证书（锅炉）》。上诉人认为锅炉未经特检院所检验合格，导致合同目的无法实现以及原审法院认定胜利公司履行相应验收义务无事实依据的上诉理由不成立，不予支持。 双方的买卖合同，胜利公司已交付了锅炉、安装调试合格并经特检院所检测合格，汇富盛乐陵分公司提交的质量反馈函和律师函也认可涉案锅炉已使用，不存在合同目的无法实现的情形，且质量反馈函和律师函并无明确要求解除合同的意思表示。上诉人认为原审法院忽视其合法解除权，适用法律错误的上诉理由不成立，不予支持。上诉人未提供锅炉存在质量问题的证据，认为原审法院认定事实不符的上诉理由不成立，不予支持。综上，上诉人上诉理由不成立，不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6554元，由上诉人山东汇富盛生物科技有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇一九年十一月四日 法官助理 王润之 书记员隋欣孜