北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7116号上诉人（原审原告）：广州五号停机坪商业经营管理有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：李少明，总经理。委托诉讼代理人：王青，北京高沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：高尚，国家知识产权局审查员。原审第三人：刘梅军，男，汉族，住湖南省茶陵县。上诉人广州五号停机坪商业经营管理有限公司（简称五号停机坪公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初9422号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：五号停机坪公司。2.注册号：6633345。3.申请日期：2008年4月1日。4.专用期限至2021年2月20日。5.标志：6.核定使用的服务（第35类，类似群3501-3504；3506）：广告、商业管理和组织咨询、商业专业咨询、组织商业或广告交易会、进出口代理、拍卖、替他人推销、替他人采购（替其它企业购买商品或服务）、人事管理咨询、办公室用机器和设备的租赁。二、诉争商标使用情况在撤销复审行政程序中，为证明对诉争商标于2014年1月19日至2017年1月18日期间（简称指定期间）的使用情况，五号停机坪公司主要提交了如下证据：1.宣传页、购物指南。2.“五号停机坪购物广场”微信公众号截图。3.五号停机坪公司认证的新浪微博帐号网页。4.网易等网站于2011年起发布的与五号停机坪公司有关的报道；其中，第一商业网等网站发布的报道中不体现诉争商标标志；乐居网等网站发布的报道中提及“5号停机坪购物广场（G5）”。原审诉讼中，五号停机坪公司主要提交了如下证据：1.百度百科中“五号停机坪”词条。2.五号停机坪公司在前程无忧等网站上的招聘信息。3.五号停机坪公司的新浪微博、微信公众号截图。4.五号停机坪公司与他人订立的《场地合作协议》《场地租用协议》《活动推广合作协议》等。5.广州市精都实业有限公司与广州欧派创意家居设计有限公司等订立的《5号停机坪商铺租赁合同》。6.五号停机坪购物广场相关场地实景照片、员工胸牌、广告栏照片、墙报宣传栏照片等。二审诉讼中，五号停机坪公司补充提交了如下主要证据：1.五号停机坪公司与他人订立的《收银机租用协议书》，押金收据及部分发票。2.五号停机坪公司《消防安全宣传培训和灭火应急疏散演练记录表》等。3.五号停机坪公司出具的日期显示为2012年4月的商标许可使用证明，及被许可人在2015年7月5日与中国建设银行股份有限公司广州白云支行，以及2015年10月8日与广州江南布衣服饰有限公司订立的《广告位租赁使用协议书》，及前述协议书对应的部分发票记账联（金额从2170元至9000元不等），项目记载为“广告服务”，协议页眉栏标有诉争商标标志等。三、其他事实原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出关于诉争商标《连续三年不使用撤销申请的决定》，因五号停机坪公司在指定期限内未向商标局提交其使用诉争商标的证据，决定诉争商标予以撤销。五号停机坪公司不服，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。2018年7月24日，商标评审委员会作出商评字[2018]第131570号《关于第6633345号“G5”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）认定，五号停机坪公司提交的证据未涉及广告、商业管理和组织咨询、商业专业咨询、组织商业或广告交易会、人事管理咨询、办公室用机器和设备的租赁服务，不能证明诉争商标在上述服务上的使用，依照2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第四项，决定：诉争商标在进出口代理、拍卖、替他人推销、替他人采购（替其它企业购买商品或服务）服务上予以维持，在其余服务上予以撤销。五号停机坪公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，五号停机坪公司提交的证据不足以证明其在指定期间内对诉争商标在“广告、商业管理和组织咨询、商业专业咨询、组织商业或广告交易会、人事管理咨询、办公室用机器和设备的租赁”服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回五号停机坪公司的诉讼请求。五号停机坪公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为五号停机坪公司提交的在案证据足以证明诉争商标在指定期间在复审服务上进行了真实、合法、有效的使用，原审判决认定事实不清，适用法律错误，诉争商标应当予以维持注册。国家知识产权局、刘梅军服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，本案相关实体问题应适用2001年商标法，相关程序问题应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》。根据2001年商标法第四十四条第四项的规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用是为了使相关公众将其作为商标识别，进而产生区分商品或服务来源的作用，不以区分商品或服务来源为目的的使用不能认定为商标法意义上的使用。按照《类似商品和服务区分表》的规定，第35类所提供的服务主要目的在于对商业企业的经营或管理进行帮助，对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助，以及由广告部门为各种商品或服务提供的服务，旨在通过各种传播方式向公众进行广告宣传。因此，第35类“广告、商业管理和组织咨询、商业专业咨询、组织商业或广告交易会、人事管理咨询、办公室用机器和设备的租赁”服务应理解为帮助其他个人或组织提供前述服务，而非商标注册人将诉争商标使用在自己提供的广告等服务中。本案中，关于“广告”“组织商业活动广告交易”服务，五号停机坪公司提交的证据中，《租赁合同》等合同或者不体现诉争商标标志，或者因未提交发票等交易证据证明已经实际履行；经营场所广告牌照片、购物指南无法体现实际形成时间；网站宣传、微博帐号头像标志、微信公众号中宣传图片中所出现的诉争商标标志，仅是对五号停机坪公司自身的广告宣传，不直接体现为他人的广告或广告交易服务提供帮助，不属于对诉争商标的使用行为。关于“商业管理和组织商业咨询”“商业专业咨询”服务，五号停机坪公司提交的证据中，部分网页报道中使用的“G5”仅是指代五号停机坪公司或主办方，而非属于对诉争商标的使用。关于“人事管理咨询”服务，五号停机坪公司提交的证据中，其通过招聘网站发布员工招聘信息、购物广场指示牌、员工胸牌、墙报宣传栏等仅显示五号停机坪公司自身的经营活动，与帮助他人进行人事管理咨询服务无关；微信公众号中部分招聘报道所使用的“G5”仅指代五号停机坪或相关主体，并非属于对诉争商标的使用；《消防安全宣传培训和灭火应急疏散演练记录表》为自制证据，在无其他证据佐证的情况下，难以直接认定对诉争商标进行了真实有效的使用。关于“办公室用机器和设备的租赁”服务，五号停机坪公司提交的证据中，《5号停机坪商铺租赁合同》中不体现诉争商标标志，亦缺乏相应的发票等证据证明合同真实履行；《收银机租用协议书》表明五号停机坪公司向他人提供收银机租用服务，而不属于五号停机坪公司帮助他人提供办公室用机器和设备的租赁。综上，五号停机坪公司的上述行为不属于为区分服务来源而对诉争商标在复审服务上进行真实、合法、有效的商业使用的行为。另外，商标使用应当具有真实性和指向性，即商标使用是商标权人控制下的使用，该使用行为能够表达出该商标与特定商品或服务的关联性，能够使相关公众意识到该商标指向了特定的商品或服务的提供者。对于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用商标的行为，不应视为在商标法意义上的使用商标。判断商标使用行为是否属于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用行为，应综合考察行为人使用该商标的主观目的、具体使用方式、是否还存在其他使用商标的行为等因素。五号停机坪公司提交的由诉争商标被许可人于2015年7月、10月与他人订立的两份《广告位租赁使用协议书》及部分发票可以证明五号停机坪公司在指定期间对诉争商标在广告、组织商业活动广告交易服务上进行了使用，但考虑到五号停机坪公司未提交证据证明前述协议下帮助广告商提供广告活动时实际使用诉争商标，也未提交证据证明诉争商标在广告位租赁服务中获得长期持续使用，以及在广告、组织商业活动广告交易服务上还存在其他真实、合法、有效的使用行为，故本院认为五号停机坪公司提交的前述证据仅证明为维持诉争商标注册效力而进行的象征性使用。综合考虑以上因素，五号停机坪公司提交的证据不能证明诉争商标在“广告、商业管理和组织咨询、商业专业咨询、组织商业活广告交易会、人事管理咨询、办公室用机器和设备的租赁”服务上进行了真实、合法、有效的使用，故诉争商标在上述服务上的注册应予撤销。原审判决及被诉决定对此认定正确，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。五号停机坪公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由广州五号停机坪商业经营管理有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  孙柱永审 判 员  樊 雪二〇一九年十一月十五日法官助理  杨柳青书 记 员  宋子雯