湖北省荆门市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）鄂08行终111号上诉人（原审原告）佘成，男，1971年4月16日出生，汉族，沙洋县人，沙洋县自然资源和规划局职工。被上诉人（原审被告）沙洋县市场监督管理局，住所地沙洋县长林路**，统一社会信用代码11420822MB19838549。法定代表人郭强，该局局长。出庭行政负责人叶林，该局副局长。委托诉讼代理人李亮亮，该局法规科科长。委托诉讼代理人田勇，湖北汉江律师事务所律师。原审第三人沙洋县利巢投资管理有限公司，住所地沙洋县汉津大道**，统一社会信用代码91420822326066157H。法定代表人李雪，该公司负责人。委托诉讼代理人贾梅山，沙洋县官垱镇法律服务所法律工作者。上诉人佘成因与被上诉人沙洋县市场监督管理局、原审第三人沙洋县利巢投资管理有限公司（以下简称沙洋利巢公司）不履行法定职责及行政赔偿一案，不服荆门市掇刀区人民法院（2019）鄂0804行初62号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。一审认定，2015年7月8日，沙洋利巢公司经登记设立，法定代表人李雪，注册资本为伍佰万元，经营范围为：投资管理、企业财务咨询、企业管理咨询、投资咨询、企业资产管理、企业商务信息咨询服务、房产抵押贷款咨询、汽车质押抵押贷款咨询、中介咨询服务（以上经验范围均不含证券、期货、保险、金融及其他许可项目，如涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）。沙洋利巢公司与武汉利巢投资管理有限公司潜江分公司以及武汉利巢投资管理有限公司分别于2016年8月22日、2018年8月20日签订了一年期的《利巢贷平台业务合作协议》，由沙洋利巢公司利用利巢贷网络平台开展业务，引导客户对平台进行投资，公司业务上接受利巢公司潜江分公司的指导管理，潜江利巢公司根据合同约定按年化额的比例进行费用包干。从2015年沙洋利巢公司成立起，包括佘成在内的二百余人员在沙洋利巢公司进行了投资，原告佘成于2018年2月19日、5月23日在第三人处共投资8万元，沙洋利巢公司为佘成出具了两张加盖有沙洋利巢公司财务专用章的收据，上注明“收款事由：委托我公司代为投资管理“利巢贷”账户金额，到期资金转入绑定银行账户本收据”。2018年9月，因武汉利巢公司的实际控制人肖作军涉嫌组织领导参加黑社会性质组织案和利巢公司非法吸收公众存款案被应城市公安局立案一并侦查，导致利巢公司出现资金兑付风险，遂引发包括原告佘成在内的众多投资人维权上访。2019年4月，原告通过市长信箱投诉举报，要求被告履行其诉请之事项，同年5月7日，被告对原告进行了书面答复：认为原告要求吊销第三人的营业执照没有法定事由、缺乏法律依据。当前无主管部门向我局提出吊销建议，第三人也无其他吊销营业执照的法定情形，且鉴于其与武汉利巢公司潜江分公司的合作关系造成部分投资人上访现已停业的事实，我局不能做出吊销营业执照的行政处罚；要求查处第三人超范围经营和要求赔偿的诉求超出了我局的职责范围，建议原告依法向有权机关进行投诉。为此，原告不服，诉至法院。另查明，2015年，第三人因违反广告法的规定，被告对其作出沙工商处字（2015）第234号行政处罚决定，处以罚款1万元，并对该处罚结果在国家企业信用信息公示系统上公示。一审认为，本案的争议焦点在于被告对原告申请的对第三人超范围经营有无监管和查处的法定职责。公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，应当属于人民法院行政诉讼的受案范围。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、、地方性法规为依据同时，该法第五十三条第一款规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令指定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。因此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，人民法院审查行政机关是否履行法定职责应当是法律、法规、规章明确规定的职责。《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定，被告作为公司设立的登记机关，对市场主体的市场行为具有一定的监管职责。但为了适应行政审批制度改革，保障一些行政许可审批取消或者改为后置的监管衔接工作，2015年11月，国务院出台了《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》，确立了行政部门“权责法定、依法行政、谁审批，谁监管，谁主管，谁监管”的原则。《无证无照经营查处办法》第五条规定：“经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处”、第六条“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门查处”，故根据该规定，未经许可从事应当许可的经营活动，由许可部门查处；未取得营业执照而从事经营活动的，由工商部门负责查处。而《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第五条规定：“拟开展网络借贷信息中介服务的网络借贷信息中介机构及其分支机构，应在领取营业执照后，于10个工作日已内携带有关材料向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记。。地方金融监管部门负责为网络借贷信息中介机构办理备案登记……网络借贷信息中介机构完成地方金融监管部门备案登记后，应当按照通信主管部门的相关规定申请相应的电信业务经营许可；未按规定申请电信业务经营许可的，不得开展网络借贷信息中介业务”、第三十三条“国务院银行业监督管理机构及其派出机构负责制定统一的规范发展政策措施和监管制度，负责网络借贷信息中介机构的日常监管，指导和配合地方人民政府做好网络借贷信息中介机构监管和风险处置工作，建立跨部门跨地区监管协调机制。各地方金融监管部门具体负责本辖区网络借贷信息中介机构的机构监管，包括对本辖区网络借贷信息中介机构的规范引导、备案管理和风险防范、处置工作”，故对于未经许可开展网络借贷信息中介服务的监管、查处不属于被告的法定职责范围。本案中，第三人在被告处领取了从事投资咨询、中介咨询业务的营业执照后，在其实际从事网络借贷信息中介服务时，需要向地方金融监管部门进行备案登记并经过电信业务经营许可，但第三人实际并未办理相应的备案登记及电信业务经营许可，故被告对于第三人实际从事的网络借贷信息中介服务经营活动无相应的监管和查处职责。现原告要求被告履行不属于其法定职责范围内的行为，不属于行政诉讼受案范围，故对原告的起诉应当予以驳回。对原告认为被告曾对第三人处罚了1万元，处罚过轻，且未对处罚结果予以公示，因被告的该次处罚系第三人违反广告法的相关规定而产生，该处罚结果与原告无利害关系，且该处罚的轻重与本案审理无关，故对原告的该意见，不予审查。对原告要求被告赔偿或者补偿因第三人做中介而出借8万元及相关损失的问题。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十八条规定，因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。第十九条规定，非法金融业务活动所形成的债务和风险，不得转嫁给未参与非法金融业务活动的国有银行和其他金融机构以及其他任何单位。故原告要求被告赔偿或补偿其因参与非法集资受到的损失8万元的诉请，没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，裁定：驳回原告佘成的起诉。案件受理费50元（已交纳），于裁定书生效后退还原告佘成。佘成上诉称：1、被上诉人对于原审第三人具有相关的法定职责：具有查处超范围经营、履行行政公开、采取适当的方式予以公示的职责；责令停业整顿或者吊销营业执照的职责；连同其它部门查处非法集资相关的职责。2、原审未从实体上进行裁判错误，原审遗漏了一审行政起诉意见的审查及裁判。3、被上诉人具有行政监管失职和严重违法的过错，原审适用法律错误，佘成的8万元损失应予赔偿或补偿。4、原审遗漏了原告是否具有独立出庭能力的争议焦点。综上，请求：1、撤销一审裁定，指令一审法院立案受理或者继续审理；2、各项费用由被上诉人承担。沙洋县市场监督管理局答辩称：一、其已经履行了法定登记和监管职责。1、其对第三人已经履行了法定登记职责。2、其已经对第三人履行了监管职责。按照部门职责，其依法对第三人营业执照核定的经营范围进行了日常监管，具体监管情况为，2015年开展检查4次，其中，2015年10月8日，第三人因违反《广告法》相关行为被依法处以罚款1万元，该行政处罚信息已在国家企业信用信息公示系统进行了公示。2016年开展检查8次。2017年开展检查2次，2018年开展检查2次，2019年开展检查2次。二、其对上诉人在市场信箱投诉内容及时予以了回复。三、对第三人责令停业整顿或吊销营业执照并无法定事实和法定依据。四、其并无认定和查处非法集资的职责。五、上诉人在第三人介绍的推广平台上出借资金的行为属于民间借贷范畴，其应针对具体的收款人和收款单位或组织依法提起民事诉讼，不适用行政诉讼程序。综上，请求驳回上诉，维持原裁定。沙洋利巢公司述称：1、一审裁定认定事实清楚，适用法律法规正确。2、第三人不存在非法集资的行为，经营行为没有超出营业执照所规定的经营范围。3、第三人没有动用包括佘成在内的所有投资出借人的一分钱。4、上诉人的《借款协议》、《借款合同》是上诉人本人利用武汉利巢公司提供的利巢贷平台自愿与他人签订的投资出借合同，并实名制绑定身份证号码设置密码及代号，本金及利息的返还约定，第三人是无法代替投资出借人的，当投资出借人决定投资出借后合同自动生成，不存在上诉人所说的自融自用。5、一审没有遗漏上诉人在一审中的诉讼请求事项。综上，请求驳回佘成的全部上诉请求，维持原裁定。二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，2015年11月，国务院出台了《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》，确立了行政部门“权责法定、依法行政、谁审批，谁监管，谁主管，谁监管”的原则。《无证无照经营查处办法》第五条规定：“经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处”。第六条规定：“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门查处”。根据上述规定，未经许可从事应当许可的经营活动，由许可部门查处；未取得营业执照而从事经营活动的，由工商部门负责查处。而《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第五条规定：“拟开展网络借贷信息中介服务的网络借贷信息中介机构及其分支机构，应在领取营业执照后，于10个工作日以内携带有关材料向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记。。地方金融监管部门负责为网络借贷信息中介机构办理备案登记……网络借贷信息中介机构完成地方金融监管部门备案登记后，应当按照通信主管部门的相关规定申请相应的电信业务经营许可；未按规定申请电信业务经营许可的，不得开展网络借贷信息中介业务”。第三十三条规定：“国务院银行业监督管理机构及其派出机构负责制定统一的规范发展政策措施和监管制度，负责网络借贷信息中介机构的日常监管，指导和配合地方人民政府做好网络借贷信息中介机构监管和风险处置工作，建立跨部门跨地区监管协调机制。各地方金融监管部门具体负责本辖区网络借贷信息中介机构的机构监管，包括对本辖区网络借贷信息中介机构的规范引导、备案管理和风险防范、处置工作”。本案中，被上诉人为上诉人颁发的营业执照经营范围中有“投资管理、投资咨询、中介咨询服务”，并特别注明，以上经营范围均不含证券、期货、保险、金融及其他许可经营项目，如涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营。综上，对于未经许可开展网络借贷信息中介服务的监管、查处不属于被上诉人的法定职责范围。一审认定，上诉人要求被上诉人履行的是不属于被上诉人法定职责范围内的行为，故而裁定驳回起诉正确。关于上诉人提出的行政处罚过轻的问题，被上诉人对第三人处罚1万元是因为第三人违反广告法的规定，该处罚轻重与本案的处理无关，一审不予审查并无不当。关于上诉人提出的赔偿损失问题，没有法律依据，一审未予支持正确。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  李国林审判员  苏 华审判员  向 芬二〇一九年十一月十九日书记员  曾 靖