安徽省淮南市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)皖04刑终233号原公诉机关安徽省淮南市田家庵区人民检察院。上诉人(原审被告人)马蕾，女，汉族，1979年3月4日出生于安徽省濉溪县，博士文化程度，自由职业，户籍地安徽省濉溪县，居住地江苏省南京市玄武区。2017年7月24日因涉嫌犯诈骗罪主动到淮南市公安局田家庵分局投案，当日被该局取保候审，2018年7月24日被淮南市田家庵区人民检察院取保候审，同年11月14日经淮南市田家庵区人民法院决定逮捕，淮南市公安局田家庵分局于11月20日执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。辩护人金辉，北京大成（南京）律师事务所律师。辩护人王硕,北京大成（南京）律师事务所律师。安徽省淮南市田家庵区人民法院审理淮南市田家庵区人民检察院指控原审被告人马蕾犯诈骗罪一案,于2019年5月25日作出(2018)皖0403刑初605号刑事判决。原审被告人马蕾不服,提出上诉。本院于2019年6月18日立案，并依法组成合议庭，于2019年11月13日公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派检察员董某出庭履行职务。上诉人马蕾及其辩护人金辉、王硕到庭参加诉讼。期间，因需要补充侦查，淮南市人民检察院于2019年9月3日建议本院延期审理，10月3日建议本院恢复审理。本案现已审理终结。原判认定:杨某(已判刑）曾系何彬（已判刑）公司员工，2015年5月5日注册成立“江淮云”公司，法定代表人杨某。公司成立后，杨某同何振文签订《运营中心协议书》，江淮云公司成为安贵平台的会员公司。在杨某的安排下开展邮币卡业务，由王乐、宋强龙(均已判刑)等人负责冒充票证分析师给投资会员讲课，诱骗被害人不断投资；由王丹（已判刑）、宋强龙负责利用杨某、宋强龙等人的交易商账户，通过自买自卖的方式操作邮币卡价格。杨某还安排公司业务员利用QQ寻找投资客户。杨某等人操作票号为100××3“京杭大运河”邮票，具体犯罪事实如下：2015年11月，杨某和被告人马蕾签订合同，在安贵平台共同运作“京杭大运河”邮票。马蕾在明知该邮票的运作存在诈骗投资人财产的情况下，出资389.3692万元，其中300万元为运营费用，另89.3692万元为现货市场购买费用。杨某从现货市场大量收购“京杭大运河”邮票，在上海源泰托管50778张，向安贵公司交纳300万元“通道费”，2015年11月22日正式在安贵平台“上票”，上市价每张27元。上票后，杨某安排业务员在互联网上利用QQ寻找投资客户，将被害人拉入QQ群，安排杨阳（已判刑）、王乐、宋强龙等人在QQ群内冒充票证分析师即“讲师”进行讲课，宣传100××3票证，安排王丹向祝勤友（已判刑）学习操盘经验，使用杨某的交易账户通过自买自卖的方式操作交易价格。2016年4月，该票收盘最高价达到134.33元。当交易价格被操作到高价时，在“讲师”的配合下，被害人大量购买，此时杨某等人迅速抛售，获取利益，造成被害人损失。在此过程中，马蕾建议杨某不要让票价跌得太快，杨某按照马蕾的建议使该票波段性下跌，至2017年6月1日该票收盘价仅为5.8元。2016年4月8日经“安贵平台”何振文、张卿、裴磊（均已判刑）等人审批，杨某“出金”300万元，2016年5月27日“出金”62万元。2017年12月26日安徽金海会计师事务所审计，操盘账户杨某获利金额为5335543.44元。截至目前，关于该票有黄某、叶某、田某、钟某、张某1、张某2等6名被害人报案，被骗金额为1334764.44元。原判另认定：2017年7月24日马蕾主动到淮南市公安局田家庵分局投案。一审法院审理期间，马蕾亲属代马蕾退缴10万元赃款。原判认定上述事实，有经庭审调查，控辩双方举证、质证的下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书，证明公安机关接到被害人报案后于2017年6月2日对何彬等人涉嫌诈骗案立案侦查。2、农业银行汇款凭证、招商银行汇款回单、收据，证明被告人马蕾分别于2015年11月11日、11月17日汇款300万元、893692元给安贵平台和邮票商，用于支付上票费用和购买邮票费用。3、QQ聊天记录，证明被告人马蕾通过QQ聊天建议杨某先给开户者提供其他票证的确切消息，让开户者产生依赖，从而增加有效客户量。4、归案经过说明、情况说明，证明被告人马蕾于2017年7月24主动到淮南市公安局田家庵分局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。另证明因设备升级问题当日审讯马蕾的现场监控视频无法提供。5、专项审计报告，证明100××3“京杭大运河”票证操盘账户共获利5335543.44元，六名报案的被害人合计亏损1334764.44元。6、辨认笔录，证明杨某与郭某辨认出被告人马蕾。7、涉案人员犯罪经历查询记录、户籍证明，证明被告人马蕾的犯罪前科情况及犯罪时系完全刑事责任能力人。8、被害人黄某、田某、钟某、张某1、张某2的证言，证明被害人在江淮云信易通公司投资票号为100××3“京杭大运河”被骗亏损的事实。9、证人郭某的证言，证明2015年11月份马蕾与杨某签订合同，约定由马蕾出资，江淮云公司负责运作，其与杨某告诉马蕾其公司有专业的操盘团队负责拉高票价，有专业的分析师团队鼓动散户投资买票，等价格拉升到足够高时，再把公司的票抛售给散户。马蕾之前也接触过邮币卡，肯定明白他们讲的运作模式就是去坑散户的钱。10、同案犯杨某的供述，证明其与马蕾合作运作“京杭大运河”邮票，由马蕾出资，其公司负责运作。其公司通过QQ寻找投资客户，然后安排公司员工冒充票证分析师讲课，配合操盘手通过自买自卖的方式拉高交易价格，吸引客户在高价位接盘，客户大量购买后其迅速抛售，赚取客户亏损的资金。在运作票证的过程中，马蕾告诉其“不能让这个票一下跌得太狠，要让客户保持信心，做一段时间的横盘，然后波段出货”。该票共盈利400万元，其给马蕾转账280万元。11、同案犯王乐的供述，证明杨某与南京的马蕾合作在安贵平台上京杭大运河邮票，马蕾出资400万元，另供述了在杨某的安排下其冒充票证分析师给客户讲课，以及邮票价格在280元至300元价格出现横盘的时候，杨某告诉其是南京那边讲价格不能跌的太多，后来还要拉起来，到时好出货。2016年5月份以后公司就不再推这只票了。12、同案犯杨阳、王丹的供述，证明其二人在杨某的安排下冒充票证分析师和操盘手，通过分析师给客户讲课、操盘手对票证价格进行操盘，采取自买自卖的方式拉升价格，诱骗散户购买，从而骗取散户钱款的事实。13、被告人马蕾的供述，证明其与杨某信易通公司的合作协议约定：一、其出资额是300万元（合同标明是信易通公司在安贵平台上票的平台费）；二、上票后信易通公司负责运营；三、明确了上票种类：100××3京杭大运河；四、明确了本金的归还时间，三个月返还本金最迟不超过半年；五、明确了获利分成，盈利信易通公司拿60%，其拿40%，也有可能是信易通公司拿70%，其拿30%。约定后次日其就按照对方提供的账号转了389万元，信易通公司出具一份收款单据，其出资具体由杨某的信易通公司负责运营。其与杨某签订上票合作协议，是基于两个方面的原因：一是看好邮币卡的市场行情；二是对公司上票的运营模式其听杨某做过介绍，给安贵平台上缴平台费和邮票费后，安贵平台会在平台上公布新票即将上市进行申购打新，为新票做广告，吸引更多的客户关注该票，之后公司会一直拉20个涨停板，再通过操盘手人为拉升票价，通过讲解师分析诱导散户在高位接盘，公司将票据出售获利。正是因为杨某等人的介绍，其觉得100××3这只票可以有较大的获利空间，其才和杨某合作的。其知道这种行为是不合法的，是骗人的。另对其与杨某QQ聊天记录的内容进行了解读,证明其建议杨某通过业务员和分析师的讲解让拉来的客户尽可能的买100××3票据,采取一对一或者一对多的电话、QQ推广、微信推广将散户拉进群，并在拉涨停的过程中让客户尝到甜头,对公司形成依赖等。2016年5月份左右，杨某电话通知其说，100××3这只票转让给别人了，大概过了几天，杨某向其银行账户里打了290万块钱，还欠自己100万本金。2017年6月其就联系不到杨某，后来得知安贵平台出事了。原审法院认为：被告人马蕾伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，诈骗数额为1334764.44元，系诈骗数额特别巨大。马蕾在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。马蕾主动投案，归案后能够如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，依法予以减轻处罚；其亲属退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。根据马蕾的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，判决：一、被告人马蕾犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元（于判决生效后十日内缴纳）；二、在案扣押、冻结款项以及在案查封、扣押的房产（其中包括何彬名下房屋产权证号为苏（2016）宁秦不动产权第0004029号、苏（2016）宁秦不动产权第00040**、祝勤友名下房房屋产权证号为皖（2016）淮南市不动产权第00005**房产）、车辆（裴磊名下的捷豹汽车一辆）、物品等变价后由扣押机关分别按比例发还被害人，不足部分责令被告人按照自己犯罪数额继续退赔并按照同等原则分别发还。马蕾上诉提出:1、其与杨某签订合作协议之前，并不知道杨某等人操纵邮票价格的运营模式。2、其没有直接参与涉案邮票的运营，也不知道杨某诈骗的具体金额，其有100万元本金尚未收回，其在本案中起次要作用，应当认定为从犯。综上，原判量刑过重，请求在原判刑期的基础上从轻处罚。其辩护人提出：1、杨某、马蕾等人的行为不构成犯罪，亦不构成诈骗罪。杨某让其公司员工拉客户进QQ群、冒充分析师分析邮票价格以及建议客户投资买邮票的行为不是认定本案性质的关键行为，不宜认定为诈骗罪中的“虚构事实”；杨某等人通过自买自卖的方式影响邮票价格的行为并不成立诈骗罪中的“诈骗行为”，杨某等人根本无法控制邮票价格；客户亏损与杨某安排分析师进行邮票价格走势分析之间的因果关系无法查清，认定两者间具有必然因果关系，缺乏足够事实依据；不能因部分客户亏损就认为杨某等人构成诈骗罪。2、即使杨某、马蕾等人的行为构成犯罪，其行为应属未经批准经营期货业务，构成非法经营罪。3、原判认定马蕾在签订合作协议前，主观上有共同诈骗的故意，签订协议后，主观上明知杨某等人诈骗、客观上实施诈骗行为的证据不足。4、原判认定马蕾诈骗数额为133万余元的事实不清，证据不足。（1）审计报告仅有统计结果，没有计算依据，真实性存疑。（2）根据马蕾、王乐、杨某的供述足以推定，2016年5月以后，杨某等人不再运作京杭大运河邮票，此后被害人的损失与杨某、马蕾没有构成诈骗罪意义上的关联。被害人叶某、张某2分别于2016年5月21日、9月13日购买该票，其两人的损失不应计入马蕾的诈骗数额中。5、杨某等人实施犯罪行为的犯意并非马蕾提出，马蕾没有也无法参与犯罪行为的策划、指挥，马蕾在共同犯罪中实际参与程度较低，对犯罪结果所起的作用较小，马蕾应属于从犯。淮南市人民检察院出庭检察员提出：1、马蕾明知杨某等人在安贵平台上操作运营邮币卡是骗局，为谋取利益仍提供巨额启动资金参与其中并积极为杨某出谋划策以骗取他人钱财，马蕾的行为构成诈骗罪，且系主犯。2、被害人叶某、张某2的亏损额应计入马蕾的诈骗犯罪数额。马蕾伙同杨某等人在安贵平台上以诈骗为目的操作京杭大运河票证，客户在该平台上购买该票证导致的亏损与马蕾、杨某等人的诈骗行为均存在刑法上的因果关系，杨某是否于2016年5月不再操作该票证均不能阻断上述因果关系，因此，叶某、张某2的亏损额应计入马蕾的诈骗犯罪数额。另外，经审计，杨某的京杭大运河票证操盘账户获利金额为5335543.44元。因截至一审时该票仅有黄某、叶某、张某2等六名被害人报案，六人被骗金额为1334764.44元，一审起诉、判决认定的该数额已经是在有利于马蕾的基础上就低认定。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，上诉人上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：原判认定马蕾伙同杨某等人诈骗的事实，有经一、二审庭审举证、质证的证据证实，马蕾及其辩护人在二审中没有提交影响本案事实认定的新证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。针对马蕾辩护人提出马蕾、杨某等人的行为不构成犯罪，亦不构成诈骗罪，即使构成犯罪，也应构成非法经营罪的辩护意见，经查：上诉人马蕾、杨某等人实施的是通过人为操纵邮票价格的手段，虚构事实、隐瞒真相，引诱被害人不断以虚高价格购买邮票，然后在高价位时大量抛售邮票，获取大量利益，造成邮票价格大幅下降，被害人遭到经济损失，从而达到骗取被害人钱款目的的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。针对马蕾及其辩护人提出原判认定马蕾在签订合作协议前，主观上有共同诈骗的故意，签订协议后，主观上明知杨某等人诈骗、客观上实施诈骗行为的证据不足的上诉理由及辩护意见，经查：上诉人马蕾在公安机关供述，其与杨某签订上票合作协议前，杨某向其介绍过相关流程，即上票后，安贵平台会为新票做广告，以吸引更多的客户关注，之后杨某公司会一直拉20个涨停板，再通过操盘手人为拉升票价，通过“讲师”分析诱导散户在高位接盘，此时公司将票据出售获利，其觉得这只票可以有较大的获利空间，才和杨某合作。其知道这种行为是不合法的，是骗人的。马蕾的供述与同案犯杨某、王乐的供述，证人郭某的证言相互印证，足以认定马蕾在签订协议前明知杨某等人有诈骗故意的事实。同时，农业银行汇款凭证、招商银行汇款回单、收据，QQ聊天记录，杨某、王乐的供述、证人郭某的证言还证实，马蕾为在安贵平台上票出资389万余元用于缴纳运营费和现货市场购买邮票，并通过QQ聊天对杨某公司操盘票证提出“不能让票一下跌的太狠，要让散户保持信心，做一段时间横盘，然后波段出货”等建议。综上，马蕾主观上有共同诈骗的故意，客观上实施了诈骗行为，其行为已经构成诈骗罪。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。针对辩护人提出原判认定马蕾诈骗数额为133万余元的事实不清，证据不足（1）审计报告仅有统计结果，没有计算依据，真实性存疑（2）被害人叶某、张某2的损失不应计入马蕾的诈骗数额中的辩护意见，经查：（1）本案的审计报告依据各被害人操作每只票证的银行出、入金数额，确定被害人的损失数额，并与被害人陈述、账户信息，交易记录等证据相互印证，且已被何彬等人犯诈骗罪的生效判决所确认，该审计报告真实合法有效，应予采信。（2）被害人叶某、张某2的陈述证明，其两人经业务员、“讲师”诱骗，在安贵平台购买涉案票证遭受损失。虽然杨某供述其于2016年5月将该票卖出，之后不再操盘该票，但该供述没有确切证据证明，亦与两被害人陈述等在案证据不符。且涉案的京杭大运河邮票是马蕾、杨某共同预谋在安贵平台上票发行交易，马蕾所出资金是诈骗行为的基础，杨某等人幕后操盘控制交易价格，将该只票证由上市价27元操控至134元，各被害人受到业务员、“讲师”虚假宣传的引诱，又因看到该票价格不断上涨的假象，才产生有赢利空间的错误认识，继而出资购买造成损失，各被害人损失与马蕾、杨某等人操纵票价的诈骗行为有刑法上的因果关系。综上，马蕾应当对因该票被诈骗的被害人的损失承担责任。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。针对马蕾及其辩护人提出马蕾应为从犯的上诉理由及辩护意见，经查：马蕾事前与杨某通谋实施犯罪，并出资389万余元，约定利润分成，诈骗过程中积极给杨某出谋划策，在共同犯罪中作用积极，马蕾出资行为亦是杨某等人在安贵平台上票和诈骗的基础，对诈骗行为的实施起主要作用，不应认定为从犯。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于马蕾提出原判量刑过重的上诉理由，经查：马蕾诈骗数额1334764.44元，系诈骗数额特别巨大，应当在有期徒刑十年以上判处刑罚，原判认定其自首、退赃等法定、酌定从轻或减轻处罚情节，对其在法定刑以下减轻处罚，量刑适当。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人马蕾伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款1334764.44元，其行为已构成诈骗罪，系诈骗数额特别巨大，依法应予惩处。马蕾在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。马蕾主动投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，依法予以减轻处罚。马蕾的亲属代其退缴部分赃款，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  查政权审判员  赵 可审判员  王 艳二〇一九年十一月二十五日书记员  顾秀秀附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。