北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终10460号上诉人（原审原告）：孙丽娜，女，1986年4月10日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：郭春燕，北京市信凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘军，男，1977年8月2日出生，汉族，户籍地湖南省长沙市芙蓉区。上诉人孙丽娜因与被上诉人刘军合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初4361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙丽娜上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判刘军偿还本金429625.58元、利息49800元，并支付违约金（以429625.58元为基数，自2018年9月29日起至实际付清之日止，按年利率24%计算），由刘军承担本案一、二审诉讼费用。其上诉理由主要是：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.本案《借款协议》属于民间借贷合同，而非委托理财合同。双方于2018年2月2日补签的《借款协议》明确约定双方有意建立借贷关系，双方就借款利息、借款期限、利息支付时间及方式等进行了具体约定，并约定协议终止时，刘军不论盈亏，均保证孙丽娜获得固定本息回报。2.即便是委托理财合同，保底条款也并不必然无效。孙丽娜向一审法院起诉请求：1.刘军偿还孙丽娜借款本金429625.58元，支付利息49800元，并支付违约金（以429625.58元为基数，自2018年9月29日起至实际付清之日止，按年利率24%计算）；2.本案诉讼费由刘军承担。一审法院认定事实：2018年2月2日，孙丽娜与刘军签订《借款协议》，约定刘军有借款需求，孙丽娜亦同意借款，双方有意建立借贷关系。合作方式为孙丽娜股票交易账户的操作权限交由刘军操作，且刘军独立承担操盘的全部风险。具体约定如下：孙丽娜股票账户账号为湘财证券×××，初始金额为83万元，借款月利息为2.5%，借款期限为12个月，自2017年12月5日至2018年12月5日，还息日自2017年12月5日起，每月19日，还息方式转账给孙丽娜指定的尾号为5435的招商银行账号中。刘军可以使用上述股票交易账户内资金总额购买上海或深圳证券交易所交易的股票，盈利归刘军所有，亏损亦由刘军承担，即刘军对上述账户进行股票买卖等操作产生的一切风险和后果由刘军承担，与孙丽娜无关。本协议终止时，刘军应确保孙丽娜股票账户内总资产不低于初始资金。孙丽娜如未能收回其本金及利息，孙丽娜有权向刘军追偿。刘军可以通过孙丽娜股票交易账户按照本协议约定进行买卖操作，有权使用股票交易账户内资金总额投资所得收益，承担全部损失；无论股票交易账户盈亏如何，刘军须按本协议约定向孙丽娜支付资金利息。合同还对双方其他权利义务进行了约定。2017年12月5日，孙丽娜将账号为×××的湘财证券账户交由刘军操作，初始余额为83万元。2018年2月2日刘军向孙丽娜转账5.3万元，孙丽娜于收到上述款项同日向上述证券账户转入5.3万元。2018年9月18日，孙丽娜将该证券账户全部余额400374.42元转出，至今后再无交易记录。另查，刘军自2018年1月至2018年6月，每月19日均向孙丽娜转账34125元。孙丽娜主张上述34125元中有20750元为支付本案借款利息。一审法院认定上述事实的证据有：《借款协议》、银行记录、证券账户交易记录及当事人陈述等。一审法院认为，民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。而委托理财合同是指因委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于金融市场的资产管理活动的合同，其特征为委托人将自有资金注入其自有的或指定的交易账户，委托受托人使用该资金用于理财交易，但不能擅自处分。根据双方签订的《借款协议》，孙丽娜将其名下的证券账户交由刘军进行操作，而并未直接将资金转入刘军名下账户，双方之间的合同关系符合委托理财合同的法律特征，应属委托理财合同。且《借款协议》约定，且协议约定无论股票交易账户盈亏如何，刘军须按本协议约定向孙丽娜支付资金利息，以及刘军应确保孙丽娜股票账户内总资产不低于初始资金，该条款不能认定为双方之间存在借贷的合意，而为具有保底性质的条款。因委托理财面向的是具有较高风险的金融市场，有关委托人不承担本金亏损风险的约定，具有保底条款的性质，违背了民法的公平原则以及委托关系中责任承担的规则，亦违背了基本的经济规律和资本市场规则，应属无效约定。因保底条款系委托理财合同的目的条款和核心条款，故该保底条款不能成为相对独立的合同无效部分，保底条款无效应导致委托理财合同整体无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，委托理财合同被确认无效后，刘军作为受托人应将委托资产的本金返还委托人，对于合同被确认无效前，刘军已向孙丽娜交付的5.3万元，以及自2018年1月至2018年6月，每月19日向孙丽娜转账34125元中的20750元应予以扣除。根据孙丽娜名下股票账户的资金流水明细显示，该账户在刘军操作期间投入的资金总计为88.3万元，转出400374.42元，其差额为482625.58元，扣除刘军已交付的部分后为305125.58元。故孙丽娜要求刘军返还429625.58元的诉讼请求，该院仅支持其中305125.58元的部分。孙丽娜要求刘军支付利息的诉讼请求，因双方对委托理财合同无效均有过错，对于孙丽娜的利息损失，该院酌定刘军以305125.58元为基数，支付自2018年9月19日起至实际付清之日止的中国人民银行同期定期存款利息。孙丽娜要求刘军支付违约金的诉讼请求，因双方之间的《借款协议》为无效协议，故该协议中关于违约金的约定亦属无效。孙丽娜的该项诉讼请求，没有事实和法律依据，该院无法支持。刘军经该院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃了质证和辩论的权利。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、刘军于判决生效之日起七日内返还孙丽娜305125.58元；二、刘军于判决生效之日起七日内赔偿孙丽娜利息损失（以305125.58元为基数，自2018年9月19日起计算至实际付清之日止，按中国人民银行同期定期存款基准利息计算）；三、驳回孙丽娜的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，还有当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。本院认为，本案中，虽然双方签订的协议名为《借款协议》，但孙丽娜并未将相应资金直接转入刘军名下账户交由刘军处分使用，而是约定孙丽娜将其名下的证券账户交由刘军进行操作，且协议约定无论股票交易账户盈亏如何，刘军须按本协议约定向孙丽娜支付资金利息，以及刘军应确保孙丽娜股票账户内总资产不低于初始资金，一审法院据此认定双方之间不存在借贷合意，双方之间的合同关系符合委托理财合同的法律特征，应属委托理财合同，且同时认定协议中关于委托人不承担本金亏损风险的约定属于保底条款应属无效，具备事实依据及法律依据，本院予以认同。综上，孙丽娜的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8491元，由孙丽娜负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李春华审 判 员 白 云审 判 员 李 妮二〇一九年十一月二十五日法官助理 马云辉书 记 员 原 月