广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终1851号原公诉机关深圳市龙华区人民检察院。上诉人（原审被告人）沈某某，男。辩护人邓某新、胡某茗，广东xx律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周某某，男。指定辩护人欧阳某某，广东xx律师事务所律师。深圳市龙华区人民法院审理深圳市龙华区人民检察院指控原审被告人沈某某、周某某犯组织卖淫罪一案，于2019年5月10日作出（2018）粤0309刑初1291号刑事判决。宣判后，原审被告人沈某某、周某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，被告人沈某某于2017年4月担任深圳市xx公司的法定代表人，该公司经营地址为深圳市龙华区xx号，经营范围为足浴、按摩等服务，设置的服务项目有298元的“手推”、398元的“胸推”色情服务及498元的“口吹”、628元、699元的“口爆”卖淫服务，服务费用由公司统一收取，并与失足妇女六四分成，每个月份3至4次结算工资。公司设有楼面经理、主任等岗位负责管理公司的日常经营，下设三名部长，分别管理技师、服务员等事务。被告人周某某担任其中一名部长，主要负责管理楼面服务员及保洁。具体事务是由服务员接待到此消费的客人，介绍服务项目，并按客人选定消费项目安排服务员将客人带到相应房间，然后通知技师或失足妇女上钟。2018年5月15日1时50分许，深圳市公安局民警接到举报，对上述公司经营场所进行检查，在房间内查获正进行卖淫服务的梁某1、陈某1、汤某1、钟某1及违法人员邱某1、谭某1、刘某1、向某等（均已被行政处罚），当场抓获被告人周某某，2018年5月18日，被告人沈某某被公安机关电话传唤到案。原判认定上述事实，有经原审当庭举证、质证的以下证据：一、物证：电脑主机三台。二、书证：1.人员身份信息。2.到案经过：证明于2018年5月15日1时50分许，民警在深圳市龙华区xx会所将被告人周某某抓获；于2018年5月18日18时许，办案民警电话传唤被告人沈某某到民治派出所接受调查。3.2017年7月至2018年4月员工工资表：周某某于2017年7月至2018年4月每月均有发放工资情况，证明其在会所工作的情况。4.技师钟数工资明细表：证明技师的服务费由公司统一收取后，再向技师按约定提成比例进行发放。5.行政处罚决定书、行政处罚告知书：证明钟某1、汤某1、陈某1、梁某1因卖淫被处以行政拘留五日；向某、邱某1、刘某1、谭某1因嫖娼被处以行政拘留五日。三、证人证言：1.证人钟某1的证人证言：钟某1称其于2017年11月份左右入职会所，担任女技师。其入职前会所有提供个人培训。会所提供的服务项目包括498元的“波推”和“口吹”、628元的“波推”和“口吹”、699元的“波推”和“口爆”，其只做498元的项目。会所没有底薪，只有提成，提成是其和会所四六分，其从入职以来一共获利7万元左右。2018年5月15日凌晨1时许，前台通知其去755房间上钟，客人点了498元的“波推”和“口吹”服务。其尚未为客人提供“口交”服务，就被民警抓获。2.证人汤某1的证人证言：汤某1称其于2018年3月25日入职，担任女技师。其只做699元的“口爆”服务，提供一次699元的“口爆”服务，其可以拿到290元的提成，其从入职以来一共获利1万多元。2018年5月1日1时许，男性部长通知其去716房上钟，客人点了699元的按摩和“口爆”服务。其尚未为客人提供“口爆”服务，就被民警抓获。3.证人陈某1的证人证言：陈某1称其于2018年5月13日入职，其担任女技师。其只做298元的打飞机、398元的胸推、498元的“胸推”和“口吹”服务。2018年5月15日凌晨0时30分许，休息室的喇叭通知其到705房上钟。其到705房间后跟客人确认客人点的是498元的“胸推”加“口吹”服务。其尚未为客人提供“口吹”服务，就被民警抓获。4.证人梁某1的证人证言：梁某1称其于2018年3月份入职，担任女技师。其只提供389元的“胸推”服务、489元的“胸推”和”口吹”服务，其从入职以来共获利2万多元。其还清楚会所的服务项目包括298元的“手推”服务、398元的“胸推”服务、498元的“胸推”加“口吹”服务、628元和699元的“口爆”服务。2018年5月15日1时许，公司电脑出单，指派其到623房上钟，客人点了498元的按摩、“胸推”和“口吹”服务。其随后到623房为客人提供服务，但尚未为客人提供“口吹”服务，就被民警抓获。5.证人向某的证人证言：向某称2018年5月14日23时许，其听朋友说xx会所有498元的“口吹”项目。然后其到xx会所跟服务员说想在会所留宿，需要单间的房间。服务员将其领到755房，并跟其说最低消费为498元。其知道498元的服务项目有口吹服务，并点了498元的项目。随后女技师到了房间，为其提供“胸推”服务，但是尚未进行“口吹”服务，就被民警抓获。6.证人邱某1的证人证言：邱某1称2018年5月15日0时许，其跟朋友吴某等人到了xx会所，吴某帮其安排的，其不清楚点的是何种价位的项目。服务员安排其到705房间等，女技师到了房间后为其提供“胸推”服务，随后被民警抓获。7.证人刘某1的证人证言：刘某1称其于2018年5月15日到xx会所，一名女性工作人员将其带到一个房间，并问其需要什么服务，向其介绍了699元的项目。因其之前到水世界会所吃东西时，工作人员已向其介绍过699元的项目，所以其已经知道699元的项目包括全身按摩和“口爆”。其点了699元的服务项目，但是尚未进行“口爆”服务，其就被民警抓获。8.证人谭某1的证人证言：谭某1称其于2018年5月15日凌晨0时许，会所服务员带其到房间，随后部长跟其说其堂哥点了“胸推”和“口吹”服务。女技师进入房间为其提供了“胸推”服务，但尚未进行“口吹”服务，就被民警抓获。9.证人高某的证人证言：高某称其于2018年2月29日入职，因公司财务室会计离职，其负责整理文件和统计工资表。其只知道公司的经营范围是足浴和中医理疗。四、被告人的供述与辩解：1.被告人沈某某的供述与辩解：其是公司的法人，其不负责公司的具体管理，公司之前是由梁某某负责公司的实际经营，现在是由周某某负责代管。公司曾因技师私自帮客人打飞机，被处罚过。其一直强调公司不能有这些服务。2.被告人周某某的供述与辩解：第一、二次询问笔录，其称于2016年9月份入职至今，其在会所里负责管理楼面的服务员、清洁工，其不知道会所是否有提供色情服务。第三次讯问笔录，其供述公司除了有正规的按摩项目外，还有398元的“波推”服务、498元的“口吹”服务。其没有向客人介绍色情按摩项目。第四次讯问笔录，其供述如果有客人来，其会先招待客人，根据客人的需求分别带到足浴区或者按摩的房间。然后通知营销部门的工作人员安排。五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。六、视听资料、电子数据。原判据此认为，被告人沈某某、周某某无视国家法律，组织他人卖淫，其行为已构成组织卖淫罪。关于本案的定性。是否构成组织卖淫罪，关键在于被告人的行为是否具备组织卖淫罪的“组织性”或“控制性”特征。综合本案证据材料，一是对于卖淫的价格，卖淫人员并不能自主决定。而是由公司制定套餐服务内容、价格。二是卖淫费用均由公司收取，公司根据技师钟数工资明细表向技师发放工资。三是卖淫人员根据工作人员安排“上钟”，卖淫人员并不能自主决定向谁卖淫或者不向谁卖淫。四是卖淫人员由公司统一招聘。故被告人的行为符合组织卖淫罪的“组织性”和“控制性”特征。相关辩护意见，不予采纳。关于辩护人称本案不能认定存在卖淫行为的辩护意见，不予采纳。理由如下：一、卖淫者钟某1、汤某1、陈某1、梁某1证实公司早在2017年11月份至案发2018年5月15日一直存在卖淫行为；二、卖淫者钟某1、汤某1、陈某1、梁某1与嫖娼人员邱某1、谭某1、刘某1、向某证实双方就卖淫行为达成合意，且被公安机关抓获时，处于“服务”的过程中。双方的证人证言能够相互印证。三、被告人周某某亦曾供述涉案会所存在498元的“口吹”服务。故现有证据可以认定本案存在组织三人以上从事卖淫的行为。关于被告人周某某是否构成组织卖淫罪。综合本案证据材料，一是被告人周某某入职时间长。2017年7月至2018年4月员工工资表证明被告人周某某在会所工作时间长达十个月。二是被告人周某某在第三次讯问笔录中供述公司存在卖淫服务。三是证人向某的证人证言证实服务员存在为客人介绍服务项目的情况。故被告人周某某构成组织卖淫罪。在共同犯罪中，被告人沈某某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人周某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人沈某某犯罪以后自动投案，在庭审中能如实供述自己的罪行，是自首。对于自首的犯罪分子，可以减轻处罚。被告人周某某在案发现场被抓获，不属于自动投案的情形，依法不构成自首。但其在庭审中基本能如实供述自己的罪行，在量刑时予以考虑。相关辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定作出判决：一、被告人沈某某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。二、被告人周某某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。三、扣押的作案工具电脑主机三台依法予以没收。宣判后，原审被告人沈某某上诉提出：撤销原审判决并依法改判。上诉人认为一审判决量刑过重。上诉人沈某某被电话通知以后自动投案，在庭审中如实供述，一审法院认定为自首，但一审判处四年有期徒刑的量刑仍然过重。上诉人认为从自首情节及主观故意、社会危害后果考量，一审量刑依然过重。辩护人提出,本案不构成组织卖淫罪，一审认定事实错误，本案中不存在卖淫的情况，无作为，无犯罪，上诉人沈某某不存在组织行为，从未实际参与公司的经营管理，上诉人沈某某存在自首情节，系初犯、偶犯，能如实供述本案的犯罪事实，自愿认罪，请求二审法院从轻、减轻处罚。原审被告人周某某上诉提出：依法撤销原审刑事判决，对上诉人减轻处罚。上诉人系自动投案，并非被现场抓获，一审法院没有对上诉人的自首情节予以认定，上诉人并未主动积极参与组织卖淫活动，一审判决对上诉人量刑过重。指定辩护人提出，上诉人周某某及涉案会所涉及的犯罪情节并不严重。上诉人周某某系初犯、从犯，有自首情节，且认罪态度好。综上请求减轻处罚。经审理查明，本案的事实已经一审法庭查明并认定，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人沈某某、周某某无视国家法律，组织他人卖淫，其行为已构成组织卖淫罪。在共同犯罪中，上诉人沈某某起主要作用，是主犯，上诉人周某某起次要作用，是从犯。上诉人沈某某犯罪以后自动投案，能如实供述自己的罪行，是自首。对于上诉人沈某某及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人沈某某构成组织卖淫罪的理由，原判已充分论述，原判已经认定沈某某有自首情节，给予其减轻处罚，上诉理由和辩护意见不充分，不予采纳。对于上诉人周某某及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查，侦查单位出具的材料证明周某某是由其同事电话通知到现场抓获，其到案后不承认参与组织卖淫的犯罪事实，虽是主动到案，但其没有如实供述犯罪事实，依法不能认定为自首。原判认定事实清楚，证据充分，定罪和量刑均无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 王    丽审判员 马  学  平二〇一九年十一月十八日书记员 那竞文（兼）附：相关法律条文第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。