北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终6461号上诉人（原审原告）：张占慧，住河北省保定市涞源县。委托诉讼代理人：周伟，北京东灵通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘海波，国家知识产权局审查员。上诉人张占慧因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初3926号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：张占慧。2.申请号：28051777。3.申请日期：2017年12月13日。4.标志：5.指定使用商品（第29类，类似群2901-2903）：猪肉食品；鱼罐头；龙虾（非活）；家禽（非活的）；肉罐头；肉冻；肉；鱼制食品；腌制肉；香肠（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：菏泽市牡丹区盛鑫源食品有限公司。2.注册号：10365689。3.申请日期：2011年12月28日。4.专用期限至：2023年4月13日。5.标志：6.核定使用商品（第29类，类似群2903；2905；2906；2910）：蛋；罐装水果；食品用果胶；蔬菜罐头；水产罐头；脱水菜。（二）引证商标二1.注册人：关勇。2.注册号：10806800。3.申请日期：2012年4月23日。4.专用期限至：2023年10月6日。5.标志：6.核定使用商品（第29类，类似群2902）：鱼子酱。（三）引证商标三1.注册人：孙爱萍。2.注册号：12313527。3.申请日期：2013年3月25日。4.专用期限至：2025年3月27日。5.标志：6.核定使用商品（第29类，类似群2901；2902；2904；2911）：肉；鱼子酱；鱼（非活）；腌制水果；果酱；熟制豆。（四）引证商标四1.注册人：内蒙古盛世鑫农生物科技发展有限公司。2.注册号：22610602。3.申请日期：2017年1月13日。4.初审公告日期：2018年1月27日。5.专用期限至：2028年4月27日。6.标志：7.核定使用商品（第29类，类似群2903）：肉罐头。（五）引证商标五1.注册人：松潘县绿源生态农业开发有限责任公司。2.注册号：27328064。3.申请日期：2017年11月7日。4.初审公告日期：2019年2月27日。5.标志：6.核定使用商品（第29类，类似群2901；2902；2905；2906；2908；2911；2912）：食用油；鱼（非活）；木耳；蛋；腌制蔬菜；干食用菌；加工过的坚果；腌制肉；冬菇；发菜。三、被诉决定：商评字[2019]第18913号《关于第28051777号“盛世鑫源”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年1月24日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的注册申请构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指情形为由，作出被诉决定，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。四、其他事实在原审诉讼中，张占慧提交了引证商标二、三的流程信息，用于支持其诉讼请求。在原审庭审中，张占慧明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，明确认可诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成类似商品。原审查明，截至原审判决前，引证商标二、三仍处于连续三年不使用撤销程序中，仍为在先有效的注册商标。原审另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：鉴于张占慧明确认可诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成类似商品，经审查予以确认。诉争商标与引证商标三、五均系纯文字商标，引证商标一、二、四均系图文组合商标。引证商标一由汉字“盛鑫源”及其拼音字母“shengxinyuan”和图形组成，其显著识别部分为汉字“盛鑫源”。引证商标二由汉字“盛世龙源”及其拼音字母“SHENGSHILONGYUAN”和龙形图形组成，其显著识别部分为汉字“盛世龙源”。引证商标四由汉字“盛世鑫农”和“世”字的艺术化设计图形、麦穗图案构成，其显著识别部分为汉字“盛世鑫农”。诉争商标“盛世鑫源”与引证商标三“盛丰鑫源”、引证商标五“盛世绿源”、引证商标一的显著识别部分“盛鑫源”、引证商标二的显著识别部分“盛世龙源”、引证商标四的显著识别部分“盛世鑫农”仅一字之差，相同的文字排列顺序亦相同，文字在整体上均无固定含义，相关公众在隔离比对的情况下，施以一般注意力难以区分。诉争商标与各引证商标使用在同一种或类似商品上，容易造成相关公众对商品的来源产生混淆、误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。张占慧所主张的引证商标二、五均能获准注册的情况不能成为诉争商标获准注册的当然依据。张占慧所称引证商标二、三处于连续三年不使用撤销程序中，请求法院暂缓审理的主张，并非案件暂缓审理的当然理由。截至原审判决前，引证商标二、三仍为在先有效商标，依然构成诉争商标注册申请的在先权利障碍。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回张占慧的诉讼请求。张占慧不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标是张占慧独创，外观、含义、组成等与各引证商标不同，两者可进行区分；二、引证商标二和引证商标三处于连续三年不使用撤销程序中，非有效在先权利，请求待其撤销后再对诉争商标进行审理。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、行政阶段及原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查一，引证商标五于2019年5月28日被核准注册，专用期限至2019年5月27日，核定使用商品为第29类的“鱼（非活）；木耳；蛋；干食用菌；加工过的坚果；冬菇；发菜”。另查二，2019年8月20日，引证商标二的注册商标撤销公告刊登在第1660期《商标公告》上，其在全部商品上的注册被撤销。2019年9月20日，引证商标三的注册商标撤销公告刊登在第1664期《商标公告》上，其在“肉；鱼子酱；鱼（非活）”商品上的注册被撤销。以上事实，有《商标公告》等在案佐证。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。商标评审委员会和原审法院认定诉争商标在指定使用的复审商品上与各引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标虽无不当，但引证商标二在全部商品上现已经被撤销注册，引证商标二不再成为诉争商标复审商品上申请注册的权利障碍。引证商标三在“肉；鱼子酱；鱼（非活）”商品上现已经被撤销注册，其不再成为诉争商标在“猪肉食品；家禽（非活的）；肉冻；肉；腌制肉；香肠；龙虾（非活）；鱼制食品”商品上申请注册的权利障碍。引证商标五被核定使用的商品中未含有2901类似群中的任何商品，其不再是诉争商标在“猪肉食品；家禽（非活的）；肉冻；肉；腌制肉；香肠”商品上申请注册的权利障碍。同时,引证商标五核定使用的“鱼（非活）”商品与诉争商标指定使用的“龙虾（非活）；鱼制食品”商品构成类似商品。而引证商标三核定使用的“腌制水果；果酱；熟制豆”商品以及引证商标一、四、五核定使用的商品与诉争商标指定使用的“猪肉食品；家禽（非活的）；肉冻；肉；腌制肉；香肠”商品不构成同一种或类似商品。由于诉争商标在“猪肉食品；家禽（非活的）；肉冻；肉；腌制肉；香肠”商品上是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即诉争商标在“猪肉食品；家禽（非活的）；肉冻；肉；腌制肉；香肠”商品上申请注册的权利障碍已经消失，故对被诉决定及原审判决应予撤销。张占慧的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院对此予以支持。同时，上述事实发生在二审诉讼中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案案件受理费应由张占慧承担。综上，被诉决定和原审判决虽无不妥，但基于影响诉争商标注册的重要事实发生变化，国家知识产权局仍须就诉争商标的注册申请是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初3926号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2019]第18913号《关于第28051777号“盛世鑫源”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就张占慧针对第28051777号“盛世鑫源”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。审判长 亓 蕾审判员 蒋 强审判员 王晓颖二〇一九年十一月十八日书记员 季依欣