广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20762号上诉人（原审原告）：余生平。上诉人（原审被告）：广东中匠工程建设有限公司。法定代表人：幸志刚。委托诉讼代理人：王云辉，该公司员工。上诉人余生平因与上诉人广东中匠工程建设有限公司（下称中匠公司）劳动争议纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初15767号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人余生平一审起诉请求：1、中匠公司退还余生平扣押的注册建筑一级建造师注册章及注册土建造价工程师注册章；2、中匠公司支付余生平2017年6月7日至2018年1月30日克扣的工资36269元；3、中匠公司支付余生平违法解除劳动关系的经济赔偿金36000元；4、中匠公司支付余生平提前30天通知的代通知金18000元；5、中匠公司支付余生平周末加班费48000元。原审法院判决：一、于判决生效之日起三日内，广东中匠工程建设有限公司一次性支付余生平2017年6月7日至2017年12月8日工资差额1655.17元；二、于判决生效之日起三日内，广东中匠工程建设有限公司一次性支付余生平解除劳动关系经济补偿金18000元；三、驳回余生平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广东中匠工程建设有限公司负担。判后，余生平与中匠公司均不服，并向本院提起上诉。上诉人余生平上诉请求：1.申请中匠公司向余生平支付2017年6月至2017年12月周末加班的加班费48000元（计算公式：18000元/月/21.75天/月×2倍×29天=48000元）。2.申请中匠公司向余生平支付2017年12月7日至2018年1月30日的工资差额32068.97元（计算公式：2017.12.7-2018.1.30期间中匠公司应发余生平的工资差额：18000+18000×17/21.75=32068.97元）。3.申请中匠公司向余生平支付合同未到期，违规解除劳动合同一个月工资二倍的经济补偿金：18000×1×2=36000元。4.申请中匠公司向余生平支付提前30天通知的待通知金18000元。以上1-4项合计为：48000+32068.97+36000+18000=134068.97元。事实与理由：针对（2018）粤0111民初15767号广东省广州市白云区人民法院民事判决书（以下简称该判决书）的判决错误：1、关于加班工资。（1）合同上约定的月工资为4000元/月，工资每月15日发放，但却没有约定计算加班工资基数为4000元/月，实际上也从来没有发生过；而实际发放的工资为18000元/月，故实际约定计算加班工资的基数为18000元/月；（2）余生平自入职以来至离职之日每天工作8小时，每周工作6天，但中匠公司是在2017.12.2（详见附件1:员工离职申请表；附件2:员工离职审批表）提出解除余生平的劳动合同之后的2017.12.29，才开始陆续发放余生平每月的工资，而在2018.1.27，中匠公司只发放了余生平13800元的工资，并不是每个月都发放了18000元的工资标准（详见附件3：2018.1.30广州农村商业银行打印的中匠公司发给余生平的2017.12.29-2018.1.28的工资单）；而且双方并不是在提出解除劳动合同之前的半年多时间里、按劳动合同（详见附件4:2017.6.7广州劳动合同）上约定的每月15日发放工资，而是中匠公司提出解除劳动合同之后先、后单独发放的工资，并没有得到余生平的认可，这属于中匠公司的单方行为，不属于工作时间固定及工资收入固定双固定用工模式，而应视为中匠公司单方以实际行为认可每月发给余生平正常工作时间包含的正常工资报酬。（3）余生平并没有认可劳动合同中约定的正常工作时间工资4000元/月为基数计算加班工资（折算为每日的工资为4000/21.75=183.91元），而认可以实际发放的工资标准18000元/月（折算为每日的工资为18000/21.75=827.59元）为基数计算的加班工资，余生平认可仲裁关于月工资标准的意见。（4）劳动合同中中匠公司所填的计时工资4000元/月，是中匠公司为了少交广州市社保局员工社保的需要，才故意填写这样低的工资标准（详见附件6:2018.1.30日打印的养老保险缴费历史明细表、个人医疗保险缴费历史汇总表），并不是双方真实意思所表示的工资发放标准，同时中匠公司也以实际发放的工资标准18000元/月，证实了劳动合同中约定的计时工资4000元/月，是应付少交广州市社保局少缴纳员工社保需要的虚伪行为。(5)《广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书[2018]5856号》（详见附件5的第8页3-5行）的裁决书上裁定的“被申请人需支付申请人2017年6月10日至2017年12月8日期间休息日的加班费9563.22元（4000元/月/21.75天/月×2倍×26天=9563.22元）”，而且中匠公司也没有进行起诉，并在仲裁下来后早早支付了这笔费用，就说明中匠公司已经认可了这期间余生平有26天加班的事实，而且也认可了加班费的发放，余生平不认可仲裁加班工资的计算公式。（6）根据中华人民共和国劳动法第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。国家规定1个月的工作时间是21.75天。（7）根据双方签订的广州市劳动合同（详见附件4）第三条（一）1、标准工时制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周正常工作不超过40小时。余生平在中匠公司单位工作期间，每周的星期六都在单位加班，有时星期日也在加班（详见中匠公司在仲裁时认可的附件8:2017.6.7工作日记，具体见原起诉书中的附件8:余生平的工作日记）。（8）被中匠公司认可的、余生平提交的工作日记，可以作为出庭的证据。（9）根据余生平提供的，并被中匠公司认可的工作日记记载：余生平于2017年6月7日入职中匠公司以来，至2017年12月，合计所有周末的加班时间是4+5+5+5+3+4+3=29天。余生平的月工资为18000元，月计薪天数21.75天，则2017年6月份至2017年12月周末加班工资合计的加班费为48000元（计算公式：18000元/月/21.75天/月×2倍×29天=48000元）。2、关于离职时间，已按18000元/月发放原告6个月工资，故仍需发放工资差额1655.17元（18000元/月/21.75天×2个工作日）”。余生平认为，（1）2017年12月8日的《离职证明》上有余生平的签名确认，但签名的时间却是2018.9.3，距离离职时间已经过去了近9个月近1年的时间（详见附件10:2018.9.3签的2017.12.8离职证明），这说明余生平有被胁迫的原因，否则为什么不在离职当天的2017年12月8日签名？还要等到近9个月之后的2018.9.3签名？（2）余生平签名确认的《离职证明》、《收条》，是在2018年9月3日签的，当时如果余生平不按中匠公司的要求签名，中匠公司就不给余生平《收条》上的一级建造师、注册造价师、毕业证、职称证等所有原始证件；（3）再说那张2018.8.22填写的须由中匠公司盖章的《一级建造师变更注册申请表》（详见附件12），中匠公司在2018.9.3才交给余生平，说明余生平受到了中匠公司的要挟，否则他为什么不在2018.8.22盖好章后就寄给余生平？一定是要挟余生平按他们的要求签好《离职证明》后，才交给余生平的缘故。（4）余生平在2018年2月份和7、8月份向中匠公司讨要这些证件时，中匠公司不肯给余生平（详见附件13：余生平讨要证件的微信聊天记录（5页2份），这也是中匠公司以证件要挟余生平的证据，当时余生平为了顺利的拿到这些证件，在中匠公司的要挟下，才被迫在2018.9.3日一早到仲裁院申请仲裁后，才到中匠公司单位领取证件时签下这些《离职证明》和《收条》。（5）生平是在2018年9月3日早上申请立案仲裁的（详见附件16：2018.9.3），为了顺利的拿回余生平的所有证件，余生平只好答应中匠公司的各项不合理要求，在中匠公司的胁迫下，签了2018年9月3日领回证件必须签订的《离职证明》和《收条》、以及中匠公司盖章的《一级建造师变更注册申请表》，从而也更加证实了余生平是在中匠公司的胁迫下，才与2018.9.3签的《离职证明》和《收条》。（6）2017.12.2，中匠公司的人事部人员要余生平到公司总部办公室沟通后，做出了辞退决定，并让余生平填写了《员工离职申请表》。余生平提出发完工资后，才算正式被辞退，中匠公司表示了同意，为此余生平一直在中匠公司港航项目部工作，还在2017.12.9跟中匠公司成本部程经理办理了部分资料的交接手续（详见附件14：2017.12.9办理的合约商务部资料交接登记表。用以证明余生平在2017.12.9，在中匠公司项目部办公室跟公司成本部程经理办理的资料交接手续，同时也证明余生平一直在中匠公司港航项目部上班的事实）。（7）根据《工资支付暂行规定（劳部发[1994]489号）》第九条规定：劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次性付猜劳动者工资。但中匠公司一直没有付清工资，致使余生平一直在中匠公司的港航项目部工作，直到2017.12.29、2017.12.30、2018.1.17、2018.1.22，中匠公司才开始分别发放余生平的工资18000元；2018.1.27，中匠公司发余生平的工资13800元；2018.1.28，中匠公司发余生平的工资18000元。（8）中匠公司发完上述工资后，就没有再发余生平的任何工资，也不给余生平发放工资的明细和内容，一直到2018.1.30，余生平觉得工资仍然发放不够，但在再等无望，且已临近春节，看到再无希望领到后续工资的情况下，才于2018.1.30同意解除劳动合同，并在2018年1月30日到广州社保局打印社保、医保证明，到广州农村商业银行打印中匠公司发给余生平的2017.12.29-2018.1.28的工资单，并于当天下午18:01从公司宿舍搬走行李离开广州回到深圳（详见附件3：2018.1.30广州农村商业银行打印的中匠公司发给余生平的2017.12.29-2018.1.28的工资单；附件6:2018.1.30打印的养老保险缴费历史明细表、个人医疗保险缴费历史汇总表；附件15:2018.1.30的18:01，余生平由广州搬行李回深圳的火车票）。（9）根据被中匠公司认可的原起诉书中的《附件8:2017.6.7工作日记》记载，余生平也是工作到2018.1.30日才离开广州的。（10）根据《工资支付暂行规定（劳部发[1994]489号）》第九条规定：劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次性付清劳动者工资。中匠公司需补发余生平2017年12月7日至2018年1月30日期间的工资差额32068.97元（计算公式：2017.12.7-2018.1.30期间中匠公司应发余生平的工资：18000+18000×17/21.75=32068.97元）。3、关于解除合同的赔偿金。（1）如前所述，第6页第8-9行中匠公司的描述说：“只认可工作日志的内容”；仲裁院的仲裁裁决，也同意了该工作日记的真实性（详见附件5:2018.10.31《广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书[2018]5856号》第5页第4行的描述：“经查看申请人提供6.7工作日记》（详见附件8，具体见原起诉书中的附件8），通篇讲的都是中匠公司辞退余生平，而且中匠公司还擅自改变劳动合同最主要的工资条款，由仲裁院确认的余生平18000元/月工资，降为6000元/月工资。中匠公司擅自修改劳动合同的重大合同条款，且是修改余生平对中匠公司提出的唯一要求条款，应视为中匠公司不遵守劳动合同的约定单方严重违约、解除劳动合同，在余生平不能接受中匠公司提出的从18000元月薪降到6000元月薪的情况下，余生平同意了中匠公司提出的辞退条件后，才被迫在《员工离职申请表》（详见附件1，用以证明余生平填写中匠公司辞退的理由是“公司不满意员工的工作”）、《员工离职审批表》（详见附件2，用以证明余生平填写中匠公司辞退的理由是“公司不满意员工的工作”）上签了余生平的名字，这怎么能说是余生平自己提出的辞职呢？显然违背了当时双方真实意思的表示。②余生平的房子、户口都在深圳，如果是余生平主动提出离职的，早就可以在提出离职之后马上带上行李离开广州，为什么还要等一个多月的时间住在中匠公司工地简陋的板房工棚里面，到2018.1.30才离开广州？而且中匠公司也不发余生平在广州干了半年多时间应该发放的工资血汗钱，余生平只有等到中匠公司在2018.1.28发了工资后（详见附件3:2018.1.30广州农村商业银行打印的中匠公司发给余生平的2017.12.29-2018.1.28的工资单），在再等无望和春节临近的情况下，才在2018.1.30日在再也收不到中匠公司发放工资的情况下，才到广州社保局打印社保、医保证明，到广州农村商业银行打印中匠公司发给余生平的2017.12.29-2018.1.28日工资，然后收拾完行李，被逼无奈地在2018年1月30日18:01离开广州。（详见附件6：2018.1.30打印的养老保险缴费历史明细表、个人医疗保险缴费历史汇总表；附件15：2018.1.30，余生平由广州搬行李回深圳的火车票），这正说明是中匠公司辞退的余生平，而且还不按约定发放工资，造成余生平实际解除合同离开广州的时间是在2018.1.28收到部分血汗钱工资后的2018年1月30日18:01。③余生平按中匠公司要求填写的《员工离职申请表》（详见附件1）、《员工离职审批表》（详见附件2），明明写了“公司不满意员工的工作”，离职类别为“辞退”。这是白纸黑字的事情，如果是余生平主动提出的辞职，则应该有余生平辞职的正当理由，且中匠公司看了“辞退”字样后，可以不接受余生平的辞职，并要余生平重新填写正当的辞职理由，而且还应该按该表格最下面的注释：“根据《劳动合同》条款员工提出辞职时，应提前30天将《员工离职申请表》、《员工离职审批表》提交上司及相关部门”，在相关部门批准后30天，才能办理离职（该两张表填写的是中匠公司辞退余生平，而且还应提前30天提交该表）。④况且，中匠公司没有发余生平一分钱的工资，余生平在中匠公司干了半年多，一分钱工资的血汗钱都没有领到，说好的工资标准，一个月都没有发放，哪一个精神正常的人，在没有拿到中匠公司一分钱说好工资标准的情况下，敢擅自辞职离开公司，且已到年底，余生平到其他单位打工也没有单位接受。⑤再说年底前国家对拖欠工资的、无赖单位打击力度非常大（详见网上公布的《拖欠农民工工资“黑名单”管理暂行办法》自2018年1月1日起施行）、《确保农民工拿到工资返乡过年国家做了这些事》、《一系列制度保障农民工工资支付“黑名单”制度明年实施》。面对国家春节前打击拖欠工资的严厉态势，开发商到年底也不敢拖欠施工单位的工资，哪一个正常心态的员工会选择在工作半年多没有拿到一分血汗钱工资的情况下敢擅自辞职，这从任何一个有正常心态的人来看，都不会这样做的，而且也不符合社会常识。如果没有领到工资，任何一个有正义感的员工都会选择上访、投诉，请求国家政府、法院的支持，谁都不愿意让自己辛苦半年多挣到的血汗钱工资被白白丢掉。根据以上陈述，证明余生平是被中匠公司辞退的，理应按《中华人民共和国劳动合同法》的规定支付费用。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。余生平的月工资，按仲裁院裁定的标准为18000元，余生平在中匠公司单位工作满半年（2017.6.7-2018.1.30），按规定中匠公司应向劳动者支付一个月工资二倍的赔偿金36000元（计算公式：18000×1×2=36000元）。3、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。余生平的月工资，按仲裁院裁定的标准为18000元/月，为此申请中匠公司支付余生平提前30天通知的待通知金18000元。综上所述，中匠公司还应支付余生平解除劳动合同时的工资、补偿及其它费用为合计为：48000+32068.97+36000+18000=134068.97元。以上申请当否，请广州市中级人民法院按中华人民共和国劳动合同法等的相关法规裁判。同时答辩称不同意中匠公司的上诉请求和理由。上诉人中匠公司上诉请求：1、撤销原审判决要求中匠公司支付工资1655.17元。2、撤销原审判决要求中匠公司支付解除劳动关系补偿金18000元。3、返还仲裁判决后中匠公司支付的加班费9563.22元。4、一、二审的诉讼费用由余生平承担。事实与理由：1、中匠公司在仲裁裁决后因不愿在这件事上多折腾，所以在仲裁裁决后按仲裁要求已支付余生平工资4200元，合计已支付工资共112200.00元。按一审法院认定中匠公司需支付109655.17元，但是中匠公司实际支付112200.00元，已超支付2544.83元。由此一审法院要求中匠公司再支付工资1655.17元无任何依据。2、一审法院对判决引用法律条例理解错误。一审法院针对中匠公司应支付劳动补偿金适用的法律条文是《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同；《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款规定：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。关于双方协商解除劳动关系的原由，仲裁裁决书（穗劳人仲案[2018]5856号）第5页已清晰载明，中匠公司调整余生平的工作岗位并提高工作待遇目的情况下，由余生平主动提出离职。中匠公司并无主动要求与余生平解除劳动关系。按《中华人民共和国劳动合同法》第46条规定，只有在中匠公司向余生平提出解除劳动合同关系时才应当支付经济补偿金，从仲裁庭调查可以看出，中匠公司并没有主动向余生平提出解除劳动关系。由此中匠公司无需向余生平支付经济补偿金。如果按一审法院这种理解，那以后劳动者进企业工作一二个月就申请离职，企业就需经济补偿的话，企业无法经营下去。3、一审法院已经确认我司在仲裁判决后已支付加班费用9563.22元，且已查明余生平劳动合同工资为4000元，而每月实发18000元，实发工资已包含了加班费，无需再支付加班费，所以余生平应返还中匠公司已支付的上述费用9563.22元。综上，一审法院对法律条文存在明显的错误理解，请求二审法院查明事实，依法改判。同时答辩称不同意余生平的上诉请求和理由。对于原审判决查明的事实本院予以确认。本院另查，二审中，余生平要求提交一份仲裁庭审笔录作为二审新证据，庭审笔录第一页倒数第五行证明中匠公司仲裁代理人有特别授权，第三页倒数第二行证明中匠公司确认多支付的75000元包含加班费，第六页第二行证明中匠公司确认余生平每周工作六天，周六或周日有加班，第六页第八至九行证明中匠公司确认余生平工作日志内容，第六页第十三至十四行证明中匠公司确认已经发放的六次工资包括2017年6月7日至2017年12月30日的工资；拟证明中匠公司确认余生平周六加班，且中匠公司也向余生平发放了加班工资。中匠公司和余生平约定的工资标准4000元是为了欺骗社保局少交社保，双方实际约定的工资是18000元，不是劳动合同约定的4000元，按照4000元月工资标准无法算出加班费。中匠公司不同意该证据作为二审新证据，质证称，对该证据的真实性、合法性和关联性予以确认。本院认为：本案主要争议焦点是工资支付和解除劳动合同的经济补偿。关于工资支付争议，虽然双方合同约定月工资标准为4000元，计算加班工资基数亦为4000元，但根据余生平领取工资的银行流水显示，双方实际履行中实行每周工作6天制。同时因中匠公司存在多笔按18000元标准发放工资的情况，结合对于仲裁裁决中匠公司按18000元的月工资标准支付2018年1月27日发放的13800元的差额4200元和休息日加班工资9563.22元，中匠公司均没有提起诉讼，并已经实际履行，应视为中匠公司对月工资标准为18000元和支付休息日加班工资9563.22元均无异议。经核算，按双方合同约定的4000元的工资标准核算工资和周六日加班工资，中匠公司按18000元/月标准支付的工资和加班费不低于合同约定的标准，原审据此认定双方属于工作时间固定和工资收入固定的用工模式，中匠公司已付工资18000元/月已经包括周六日加班工资，判决驳回余生平要求中匠公司另行支付周六日加班工资的请求合法合理，并无不当。余生平上诉请求支付周六日的休息日加班工资和中匠公司请求余生平返还已履行的仲裁裁决的加班工资9563.22元的理由不成立，本院不予支持。对于双方争议的结算工资的截止时间，根据中匠公司提交的经余生平签字确认的《离职证明》载明，余生平离职时间为2017年12月8日，余生平主张其实际工作至2018年1月30日，但其提交的证据不足以证实其主张的事实，本院不予采信。原审认定中匠公司应向余生平支付从2017年6月7日入职之日至2018年12月8日离职之日，尚欠的工资差额合法合理，并无不当。中匠公司拒绝支付理由不成立，本院不予支持。余生平要求中匠公司支付离职之后即2018年12月9日至2018年1月30日的工资理据不足，本院不予支持。关于解除劳动合同的经济补偿，根据中匠公司盖章，余生平签字确认的《离职证明》，双方经协商一致解除劳动合同，原审判决中匠公司向余生平支付解除劳动合同的经济补偿金，并依法核定该经济补偿金的金额合法合理，并无不当。余生平请求按工资的2倍支付解除合同的经济补偿金于法无据，本院不予支持。中匠公司拒绝支持解除合同的经济补偿金的理由不成立，本院不予支持。至于代通知金的支付请求，经审查，本案不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的，应由用人单位向劳动者额外支付1个月工资的情形，本院对余生平的该项请求亦不予支持。原审认定原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人广东中匠工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏韵怡审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇一九年十一月二十八日书记员  薛淑婷赵智荣