湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘07民终2088号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，住所地湖南省常德市武陵区丹阳街道办事处光荣路社区青年路**。主要负责人：宋维君，该分公司总经理。委托诉讼代理人：谢石安，男，该分公司员工。委托诉讼代理人：曾铮，湖南协平律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘海英，女，1969年12月13日出生，汉族，居民，住湖南省临澧县。委托诉讼代理人：高永初（系刘海英姑父），住湖南省临澧县。被上诉人(原审被告)：石振明，男，1976年6月12日出生，汉族，居民，住湖南省石门县宝峰开发区。委托诉讼代理人：柳娟，湖南楚江律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司（以下简称人保财险常德公司）因与被上诉人刘海英、石振明机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省临澧县人民法院(2018)湘0724民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险常德公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判本公司对185271元不承担赔偿责任，诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.非医保用药82126元不应承担；2.护理费一审判决多判决328500元；3.精神损害抚慰金多判决15000元。刘海英辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。石振明辩称：非医保用药不应予以支持，护理费、精神损害抚慰金一审判决符合法律规定。刘海英向一审法院起诉请求：判令石振明赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费（含终身护理依赖）、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费及鉴定费等合计1396267.24元，人保财险常德公司在保险限额内承担赔偿责任。一审法院认定事实：2018年2月12日，石振明驾驶湘Ａ×××**小型轿车沿S304线由东向往西往石门县方向行驶。19时32分许，行驶至临澧县新安镇高兴社区路口，因疏忽大意夜间行驶速度过快，与刘海英推行自行车自南往北步行横过公路相撞，刘海英受伤。交警部门认定石振明负事故主要责任，刘海英负次要责任。刘海英伤后首先在石门县人民医院住院治疗32天，医疗费169927.56元；后转中南大学湘雅三医院住院治疗41天，医药费176568.83元，护工工资9840元；再入石门县人民医院住院治疗135天，医疗费56573.06元，护工工资24300元；另门诊治疗及辅助器具支出7565元（2312元+32元+7元+2000元+1427元+1787元）。共住院治疗208天，医疗费总计410634.45元,住院期间护理费为38940元（酌定150元/天*32天+9840元+24300元）。2018年9月15日，刘海英自行或通过其律师委托常德市凯信司法鉴定所行司法鉴定，结论为一个一级伤残，一个十级伤残；误工期限计算至评残前一日，住院期间一人护理，营养期以实际住院天数为准；出院后生活自理能力丧失需一人完全护理。刘海英支出了鉴定费2080元。诉讼中，车主石振明对刘海英的伤残评定结论不服，申请重新鉴定，经组织各方当事人共同选择并委托湘雅二医院司法鉴定中心对刘海英行伤残评定。2019年4月25日该中心出具的鉴定意见为：躯体构成五级、五级伤残，躯体伤残需部分护理依赖；误工期24个月，营养期6个月；被鉴定人目前四肢不全瘫；右上肢肌力3级，右下肢肌力4级，左侧肢体肌力4级；重度排尿功能障碍，轻度排便功能障碍；脑挫伤致精神障碍五级。鉴定费7240元（躯体2640元+精神4600元）。石振明支付了鉴定费及部分交通费和住宿费。刘海英虽系农业家庭户口，但有证据证实其已在企业务工满一年，月均工资收入2840元【（3078元+3521元+3276元+2458元+2856元+1852元）÷6月】。刘海英1969年12月13日出生，兄弟姊妹3人，母亲刘玉香1950年8月4日出生，现已满68周岁。石振明为湘Ａ×××**号车车主，该车在人保财险常德公司投保了交强险及限额1000000元且不计免赔的商业三者险，本次事故发生在保险期内。事故发生后，石振明垫付了各项费用250767.3元，保险公司垫付了医疗费10000元。石振明湘Ａ×××**车有车损12736元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，造成人身损害的，应当承担赔偿责任。一、关于责任主体。机动车发生交通事故造成公民身体损害的，应当依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。刘海英系行人，本案属机动车与行人相撞，石振明负事故主要责任，根据《湖南省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第三十八条第一款（一）项规定，承担民事责任的比例为80%（刘海英自负20%）。人保财险常德公司在保险限额内承担赔偿责任。二、关于伤者伤残后果。常德市凯信司法鉴定所的鉴定意见系伤者自行或其律师委托的鉴定机构出具，相对方不认可，对本案不具证明力，其支出的鉴定费自负；湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定意见系组织各方当事人共同选择并委托的鉴定机构出具，程序合法，实体公正，且无证据证明该鉴定意见错误或存在缺陷，应确认对本案具有证明力，伤者损失应以该鉴定意见为依据。伤者躯体构成二个五级伤残，精神障碍五级，其伤残比例为70%（60%+5%+5%）即伤残四级。三、关于伤者可获赔偿的范围。1、医疗费：伤者不能控制医疗部门的用药范围，且人保财险常德公司亦无证据证实非医保用药的具体金额，故其关于剔除伤者20%非医保用药的抗辩主张不予采纳。刘海英医疗费以票据为准即410634.45元予以确认；2、住院伙食补助费：住院208天，其主张按100元/天计算并无不当即为20800元(100元/天*208天)；3、营养费：参照鉴定意见，营养期6个月，按50元/天计算即为9000元(50元/天*30天*6月)；4、护理费：①住院期间护理为38940元；②出院后护理依赖：参照鉴定意见可考虑终身部分护理依赖（半护酌定60元/天计算20年）即为438000元（60元/天*365天*20年）。合计476940元；5、误工费：根据其提供劳动合同及工资表等证据认定其月均收入为2840元/月，期限计算至定残前一日为437天，即为41369元（2840元/月÷30天*437天），其仅主张22710.67元系其对自己民事权利的处分予以认可；6、残疾赔偿金：刘海英在企业务工满一年，主要收入来源于非农业，应参照城镇居民标准计算残疾赔偿金即为513772元(36698元/年×20年×70%)；7、被扶养人刘玉香生活费：70179元（25064元/年*70%*12年÷3人）；8、交通费：依其治疗时间和相关票据酌定5000元；9、精神损害抚慰金：依其伤残等级和事故责任酌定35000元；10、湘雅二医院司法鉴定中心鉴定费用：依票据为7240元。上述总损失为1571276.12元。四、关于赔偿责任的具体计算。1、人保财险常德公司首先在交强险限额内赔偿120000元；2、刘海英的剩余损失（不含鉴定费）为1444036.12元（1571276.12元-鉴定费7240元-交强险120000元），侵权人石振明承担80%的赔偿责任即1155228.9元（1444036.12元*80%），已超出湘Ａ×××**车投保的商业三者险，故人保财险常德公司尚应赔偿1000000元。剩余155228.9元（1155228.9元-1000000元）应由石振明赔偿；3、刘海英的鉴定费7240元由石振明承担5792元（7240元*80%）；4、石振明湘Ａ×××**号车损12736元由刘海英承担2547元（12736元*20%）。综上：人保财险常德公司共应赔偿1120000元（120000元+1000000元），已赔偿10000元，尚应赔偿1110000元（1120000元-10000元）；石振明共应赔偿刘海英158473.9元（155228.9元+鉴定费5792元-车损2547元），实际已赔偿250767.3元，多赔92293.4元（250767.3元-158473.9元）应予返还。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司赔偿刘海英医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金共计1110000元；二、刘海英待赔款到位后返还石振明92293.4元；上述一、二项均于判决生效后十日内履行。三、驳回刘海英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17366元，减半收取计8683元，由刘海英负担1737元，石振明负担6946元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为,本案二审的争议焦点为1.一审判决未予支持非医保用药是否正确；2.护理费、精神损害抚慰金一审判决是否恰当。医疗费用的产生与本案交通事故具有直接因果关系，医疗机构治疗时也是根据伤者的伤情需要自主用药，投保人及受害人并不能进行有效的控制和审核，即使其中存在部分非医保用药，也是因医疗机构为控制和稳定病情需要而自主开支，不应以此为由免除保险人所应承担的理赔责任。人保财险常德公司虽在保险条款中约定了医疗费用按照国家基本医疗保险的标准核定，但未提供证据证明伤者的医疗费用超过国家基本医疗保险同类医疗费用的标准，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”规定，对人保财险常德公司关于超过医疗保险用药免赔的主张，不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。故一审判决确定的护理期限20年符合法律规定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条明确规定：“精神损害的赔偿额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外，（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节”；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”因此，在本案中，原审法院在确定精神损害抚慰金数额时，综合考虑以上因素。据此确定精神损害抚慰金3.5万元并无不当。人保财险常德公司上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，人保财险常德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4005.42元，由中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卜玉苹审 判 员 李 冲审 判 员 周立军二〇一九年十一月十八日法官助理 陈小莲书 记 员 修 妮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。