河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终21587号上诉人（原审原告）：高春波，男，1970年10月2日出生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：王帅，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高真莹，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：樊立新，男，1981年1月7日出生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：袁利胜，上海未树律师事务所律师。上诉人高春波因与被上诉人樊立新建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初5554号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。高春波上诉请求：1．依法撤销河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初5554号民事判决，并改判樊立新立即归还高春波多支付的工程款项人民币777890.71元及银行同期利息（利息按人民银行同期贷款利率主张至实际还款之日。暂时自2019年2月22日计至2019年7月1日止）；2．判令樊立新承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：2017年3月1日，高春波将碧桂园陶园（郑东碧桂园一期二标段）的水电安装工程承包给樊立新施工，按照双方签署的《水电安装工程施工承包协议》约定，经核算，甲方（高春波）应支付给乙方（樊立新）劳务费用为人民币2045620.29元。截至目前，经高春波计算，高春波已经支付给樊立新工人劳务费用共计人民币2884541元，樊立新于一审庭审中予以认可，一审判决对高春波在涉案项目已支出工程款2884541元予以认定。针对本案樊立新实际完成的工程量，高春波在一审中已提供项目产值汇总、工程预算表、安装工程量表足以证明樊立新已完成的工作量2045620.29元，高春波已经完成自己的举证责任。樊立新一审中提出除高春波认可的工程量之外，其还做了1653379.71元的工程量，对此举证责任已经转移，樊立新对其做了额外的1653379.71元的工程量应承担举证责任，但其既不同意鉴定，也未提供相应的证据予以证实，且本案工程量无法结算系樊立新提前离场故意不与高春波进行结算所导致的，因此，樊立新应承担举证不能的后果。樊立新辩称工程量及其金额的举证责任在高春波。高春波尚欠樊立新工程款，不存在多支付工程款，请求维持原判。高春波向一审法院起诉请求：1.樊立新立即返还高春波多支付的工程款项人民币838920.71元及利息（自2019年2月22日起至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费由樊立新负担。在案件审理过程中，高春波变更要求樊立新返还多支付的工程款项人民币838920.71元的请求为：要求樊立新返还多支付的工程款项人民币777890.71元。一审法院认定的事实：2017年3月1日，高春波作为发包人（甲方），樊立新作为承包人（乙方），双方签订《建筑水电安装工程施工承包协议书》，约定甲方将该工程碧桂园陶园（郑东碧桂园一期二标段）水电安装工程承包给乙方施工。合同第一条约定：工程名称为碧桂园陶园（郑东碧桂园一期二标段）；工程地点为郑州市中牟县刘集镇鲁庙村富贵四路、锦荣路东南角；施工内容为图纸范围内所有室内外水电安装工程（包括设计变更、图纸会审内容、技术核定、业主指定单及工程联系单内容）；结构类型为混凝土剪力墙结构。第二条约定：乙方进场人数，乙方应按国家有关规定及本协议内容的规定，承担本工程的全部水电安装工作，并组织进场所需工种人员。相关工种及特殊工种必须持上岗证书，无关人员不得进驻现场。第三条约定：工程进度要求，（1）开工日期，按公司安排；（3）具体工期与作业内容必须遵照甲方业主制定的进度节点完成施工。第四条约定：承包方式与范围，（一）承包方式，包工（清包工）、包质量、包工期、包安全、包文明施工。所有移动小型电动工具（手枪钻、电锤、电镐、大理石切割机、角向砂轮机等）由乙方自备。（三）计价方式，（1）按河南省定额人工单价70元/（每定额工日）计；（2）工程量结算按最终审计确认工程量为准。第五条约定：工程要求，（一）质量要求，（2）乙方必须依据国家有关规范和标准，按照设计图纸（含设计变更、技术核定等）和施工组织设计要求进行施工，工程验收每个部位必须合格，通过备案并达到合格标准；（3）乙方必须积极配合甲方如实做好工程施工的记录，并接受甲方的质量检查及现场签证和各种试验；（4）对检出的不合格品（项），乙方必须无条件进行及时整改，直至通过质量检验达到要求。（二）工期要求，1.乙方必须按照甲方制订的进度计划组织施工，乙方接受监理单位、建设方及甲方工程施工管理人员对进度的检查、整改、监督；工程实际进度与施工进度计划不符时，乙方应按建设方、监理工程师或甲方的要求提出整改措施。经确认后执行。第六条约定：付款方式，1.进场前二个月生活费由乙方自垫，后按每月每人1500元发放（发放生活费前乙方必须如实提供出勤表，如有弄虚作假，甲方按实际清点人数发放，其余由乙方自行解决）；年前付至已完成工程量的85%。2.安装调试一次性竣工验收合格后，甲方向业主办理完工程竣工结算手续后三个月内，甲方向乙方支付工程款至97%。3.3%的维修质保金，满半年后的三个月内付清。签订合同后，樊立新组织人员进行场施工，2019年1月底，樊立新人员离场。针对樊立新实际完成的工程量及工程价款，双方未进行确认。樊立新认可高春波因涉案项目已支出工程款计2884541元。庭审中，经释明后，高春波、樊立新均不申请对樊立新已经施工的工程量和工程价款进行评估鉴定。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对于樊立新实际完成的工程价款双方存在争议，高春波认为樊立新实际完成的工程价款为2045620.29元，樊立新不予认可，并称其已实际完成的工程价款为3699000元。双方未对樊立新实际完成的工程价款进行确认，且双方均未提供充分证据证明樊立新已实际完成的工程价款；另，经该院释明后，当事人均不申请鉴定评估。故现高春波要求樊立新返还多支付的工程款777890.71元，应由其对多支付工程款数额承担证明责任。综上，因工程价款未结算确认，高春波未提供充分证据证明其向樊立新多支付工程价款；另根据樊立新自认的工程价款，高春波并未多付工程价款，故高春波的诉讼请求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回高春波的诉讼请求。案件受理费5858元，由高春波负担；案件受理费6468.46元，退还高春波。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高春波提交证据二组。第一组证据包括：证据一、关于碧桂园陶园项目室内外水电安装施工范围的函，证明内容：确定涉案工程施工范围；证据二、图纸，证明内容：依据总包的施工出具的图纸；证据三、证明，证明内容：2019年2月底涉案工程已经完成及未完成情况；第二组证据包括证据四、郑东碧桂园陶园一期二标段图纸工程量，证明内容：按图纸施工的项目总工程量；证据五、樊立新班组已完成工程量，证明内容：樊立新实际完成的工程量；证据六、樊立新班组未完成工程量，证明内容：樊立新2月份擅自离场后，尚未完成的工程量。樊立新质证称：证据一的落款时间是2017年2月27日，距离现在两年多，举证应在一审开庭时，超过举证时间，不是新证据，不应在二审提交；对证据二的真实性没有异议，但是图纸太少，不是全部施工图纸；对证据三没有出具证明的经办人员签名，不符合证据的形式要求，从证明的内容看，只证明了未完成的工程量，没有证明樊立新已完成的工程量；对证据四、五、六的真实性均不认可，证明的形式要求不对，只有项目部的章，没有经办人员，也没有标注时间。樊立新未提交新的证据。根据当事人的举证、质证情况，本院经审查认为樊立新对高春波提交证据一真实性未表示异议，本院予以认定；樊立新对高春波提交证据二的真实性虽予以认可，但对图纸的完整性有异议，本院不予采信；高春波提交的证据三、四、五、六均系江苏南通二建集团有限公司碧桂园陶园工程项目部出具并加盖项目部项目印章，真实性无法核实，本院均不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案一审庭审时，一审法院向高春波释明是否对樊立新已经施工的工程量和工程量价款申请鉴定。高春波当庭明确表示不申请鉴定。二审中，高春波向本院提交《鉴定申请书》，申请对工程总量及工程价款、樊立新实际完成的工程量和工程量价款进行鉴定。由于高春波一审时明确表示不申请鉴定，应视为高春波对其诉讼权利的处分，二审申请鉴定无法律依据。另，二审庭审中，高春波、樊立新双方均认可樊立新退场后，双方未对樊立新已经完成的工程量进行确认，且樊立新未完成的工程量高春波已经另交他人施工完成，依据本案现有证据不具备对樊立新完成工程量及对应工程量价款进行鉴定的前提条件。故对高春波的鉴定申请，本院不予准许。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，高春波诉称多支付樊立新工程款，请求判令樊立新返还。但依据高春波提供的现有证据不足以支持其主张，高春波应当承担举证不利的后果。综上所述，高春波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11716元，由上诉人高春波负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇一九年十一月二十六日书记员 马倩倩