安徽省铜陵市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖07刑终179号 原公诉机关安徽省铜陵市铜官区人民检察院。 上诉人（原审被告人）余银芝，女，1980年5月24日出生于安徽省潜山县，汉族，初中文化，安徽承基国际电子商务有限公司实际控制人，户籍地安徽省安庆市潜山县，住安庆市潜山县，因涉嫌犯非法经营罪，于2017年11月13日被抓获，同年11月15日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕，现羁押于铜陵市看守所。 辩护人吴何军，安徽古圣律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王汉娇，男，1973年10月1日出生于安徽省枞阳县，汉族，大学本科，教师，户籍地枞阳县，住枞阳县，因涉嫌犯非法经营罪，于2017年12月21日被抓获，同年12月22日被刑事拘留，2018年1月24日被逮捕，现羁押于铜陵市看守所。 辩护人吴旺清，安徽吴旺清律师事务所律师。 原审被告人胡文文，男，1990年1月2日出生于安徽省池州市，汉族，大专文化，系安徽承基国际电子商务有限公司技术员，户籍地池州市贵池区，住池州市贵池区，因涉嫌犯非法经营罪，2018年1月16日被刑事拘留，同年2月14日被取保候审。 安徽省铜陵市铜官区人民法院审理铜陵市铜官区人民检察院指控被告人余银芝、王汉娇、胡文文犯非法经营罪一案，于2018年11月19作出（2018）皖0705刑初251号刑事判决。原审被告人余银芝、王汉娇不服，提出上诉。本院于2019年3月22日以认定事实不清、证据不足为由作出（2018）皖07刑终215号刑事裁定，将本案发回重新审判。铜陵市铜官区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2019年9月5作出（2019）皖0705刑初118号刑事判决。原审被告人余银芝、王汉娇不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取了辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定:被告人余银芝、杨某（另案处理）为谋取非法利益，经合谋，于2016年8月16日合伙注册成立承基电子商务公司，为逃避打击，将公司的股东登记为与公司经营无实质关系的卢梅生（法定代表人）、程春梅。余银芝联系购买了深圳市金智软件有限公司所谓的“现货订购系统软件”后，余银芝等人使用该模拟仿真交易系统，在网上搭建所谓的“白银、原油现货交易”平台，利用伪造的政府回复批文，冒充合法经营，组织公司的业务人员在互联网上发布广告，声称“佣金日返、头寸月结、出入金安全秒到”等内容，吸引并层层发展各级代理商。各级代理商再通过网络、电话等媒介发展客户，对客户进行所谓的“现货交易”、“Ｔ＋0交易模式”、“低风险、高回报”等误导性宣传，诱使客户在该交易平台注册投资，进行不以实物交割为目的的所谓“白银”、“原油”等大宗商品的期货交易，买进卖出、买涨买跌。该交易平台不与外部系统对接，系统内所发生的交易均为内部交易，客户的“交易”行为实质上是与平台对赌，客户的交易亏损（即所谓的“头寸”）和交易手续费（即所谓的“佣金”）则成为承基电子商务公司与代理商的共同赢利，由承基电子商务公司与其代理商按预先约定的比例分配。在经营过程中，被告人余银芝负责公司组织、领导和日常运营管理，杨某负责公司的财务与代理商报酬的计算、发放等工作，被告人胡文文受承基电子商务公司雇佣，作为公司技术和客服方面的主要人员，为代理商联系的投资人开户，负责交易平台的技术维护，获取工资型收入。 2016年9月初，被告人王汉娇见有利可图，在汪某的介绍下，向余银芝等人实际投资10万元，与汪某一同成为承基电子商务公司股东，并在余银芝的安排下，以每月2000元的好处（即所谓的“工资”），将其亲戚吴凤妹的身份证件提供给承基电子商务公司，2016年9月8日，吴凤妹被登记成为公司的名义法定代表人。王汉娇实质拥有10%左右的股份，并以该比例参与所谓的“股东分红”，参与财务签字和公司管理。 2017年5月，被告人余银芝关闭承基电子商务公司电子交易平台。2017年8月至2018年3月，被告人余银芝未经国家主管部门批准，在俞沧龙经营的安森公司发起设立的非法期货交易平台开设6号会员单位“瑞海信义商贸有限公司”，非法经营银矿石、石蜡、碳黑等商品期货交易；被告人胡文文作为“瑞海信义商贸有限公司”技术和客服方面的主要人员，负责招揽代理商，为投资人开户并负责平台的维护，保证平台的运营和公司盈利。 2017年8月至2018年3月，被告人王汉娇未经国家主管部门批准，在俞沧龙经营的安森公司发起设立的非法期货交易平台开设117号会员单位“安徽景池商贸有限公司”，非法经营银矿石、石蜡、碳黑等商品期货交易。 经依法审计鉴定，2016年9月2日至2017年5月17日期间，承基电子商务公司电子交易平台共吸收472名投资人入金23,426,577元，出金23,304,567元；其中，交易获利的投资人有54人，获利金额约54万余元，交易盈亏持平的投资人有40人，交易亏损的投资人为378人，亏损金额为12,023,872元。2017年8月至2018年3月期间，余银芝的“瑞海信义商贸有限公司”非法经营数额9,341,805元。王汉娇的“安徽景池商贸有限公司”非法经营数额995,698元。 经中国证券监督管理委员会安徽监管局认定，安徽承基电子商务公司、安徽安森国际商品购销有限公司的交易平台均不具备证监会批准的经营证劵期货业务的资质。 案发后，经网上追逃，公安机关于2017年11月13日抓获被告人余银芝并扣押余银芝OPPO手机一部，于2017年12月21日抓获被告人王汉娇，于2018年1月16日抓获被告人胡文文。余银芝、王汉娇到案后供述了主要犯罪事实，胡文文如实供述其所犯罪行。后公安机关扣押余银芝退赃的2万元，王汉娇退赃的7.5万元，胡文文退赃的2万元。在二审期间，被告人余银芝预交罚金8万元。 上述事实，有下列证据予以证实： 一、物证手机与电子证物检查工作记录 铜陵市公安局网安支队提取固定涉案手机中的聊天记录，显示：余银芝通过手机微信与平台软件提供服务商王希、被告人胡文文等人之间的聊天内容；胡文文与王希的微信聊天内容。前述聊天内容证实：余银芝在共同犯罪中的部分事实，所起的作用；胡文文对承基电子商务公司没有相关经营资质系明知等。 二、书证 1、受案登记表、立案决定书，证实本案案发和立案情况。 2、抓获经过，证实各被告人的到案情况。户籍资料，证实涉案人员的身份信息。 承基电子商务公司的工商登记资料，证实该公司成立时间与登记股东情况；2016年9月8日，公司股东、法定代表人由卢梅生变更登记为吴凤妹（出资比例90%）。 3、房屋租赁合同，证实承基电子商务公司经营场所系杨某于2016年9月1日出面向房东董某租赁，租赁期限为一年。 4、现货订购企业版软件V1.0销售合同，证实承基电子商务公司用于搭建交易平台的软件系由深圳市金智软件有限公司销售，并由该公司提供运营维护。 5、投资人陈宏波、张美惠提供的交易明细与银行流水，证实其在承基电子商务公司出入金情况与盈亏情况。 6、投资人陈宏波提供的安徽省商务厅对其在厅长信箱留言的回复，主要内容：安徽省内目前无任何一家企业具备原油经营资质。 7、公安机关从汇潮支付公司调取的承基电子商务公司的信息，证实承基电子商务公司的商户管理信息、出入账明细、IP地址、电脑MAC等内容。 8、铜陵市商务局出具的证明与承基电子商务公司向代理商客户出示的所谓《铜陵市商务局关于安徽承基电子公司要求扶持、指导的请示的回复》（铜商办（2016）79号文），证实：该回复是假文件，文件所盖印章系伪造。承基电子商务公司在网络发布的回复，证明该公司以伪造的虚假文件发布信息。 9、公安机关从建设银行调取相关资料，证实承基电子商务公司的开户信息、资金明细及对手信息等情况。 10、扣押清单，证实公安机关扣押余银芝涉案手机一部。 11、行政事业单位资金往来结算票据，证实：余银芝于2018年2月13日向公安机关上缴2万元，王汉娇于2018年2月9日上缴7.5万元，胡文文于2018年2月13日上缴2万元，余银芝于2019年2月28日缴纳原一审判决罚金8万元。 三、证人证言 1、查某（承基电子商务公司会计）的证言：承基电子商务公司老板是余银芝，负责公司的日常事务，包括对公司人事、业务员的管理、业务经营管理，王总（王汉娇）负责公司转账签字，我这边所有的转账都必须他签字（包括工资和转给代理商的钱），他偶尔不在回来后也要找他补签，杨某负责代理商的返佣金额计算并制表、做员工工资等，胡文文是公司的技术负责人，负责公司平台的运营维护。公司有三个业务组，各有组长和业务员。公司只在建设银行以我个人的名义办了一张银行卡，老板给客户打钱和公司工人的工资都通过这张建行卡转账。 2、董某（承基电子商务公司经营场所的房东）的证言：房屋第二层是2016年9月1日租给一个叫杨某的，四层是租给一个叫俞沧龙的。这两个人是一伙的，另外还有一个女的姓余，她和俞沧龙是这个团伙的领导。这两层人最多的时候每天都有二三十个员工，他们平时做什么我也搞不清楚，反正每个人都在电脑上面操作。第二层的人是2017年7月份连夜搬走的，还差我几千元电费没付，现在都跑了。 3、龚某（深圳金智软件公司负责人）的证言：承基电子商务公司之前曾是我们公司的客户，由税姜敏负责对接，运行维护由王希负责。现王希和税姜敏自己成立公司经营业务，有时明知对方批文是伪造的，却依旧卖软件给对方从事违法活动，对外还冒充软件是金智公司提供的。 4、苏某（承基电子商务公司代理商）的证言：我是2017年2月份至5月份做承基电子商务公司的代理商。承基电子商务公司的业务员介绍说，他们的公司是合法的，能够经营原油、沥青等，如果能够介绍客户到他们公司做期货，每做一手（900元手续费）可以给我700元左右的提成，我当时就同意了。然后，对方就发过来一个协议书，让我打印出来签个字然后拍照发给他们看一下，我就成了承基电子的代理商。我总共就做了四个客户。客户的资金不经过我，都是直接转账到公司账户的，客户的盈亏结算也和我们没有关系，我和公司之间就是按照约定的手续费分成，钱是直接打到我的银行卡上的。 5、丁某1（承基电子商务公司业务主管）的证言：公司股东有余银芝、王汉娇和杨某，余银芝和杨某基本上天天都在单位，我有事都是找余银芝汇报。我从来没有主动找王汉娇汇报工作（觉得不好相处），但是有时王汉娇会找我谈到业绩方面的事情。杨某是做财务的，他把账做出来后会交给其他股东看，没有问题就把表交给查某让她按照表上的名单和金额给代理商打钱。公司的技术员是胡文文，负责在平台为客户开设账户。之前有个晚班技术员叫余磊，后来辞职了。公司业务主管有我、桂某1、丁某2、陆某，业务员有陈玉巧、刘莹、王和生、韩丽、张敏敏、周金锋、朱蕾蕾、何鸿雷、陈萍萍、王长安。公司让我们业务员去找代理商，由代理商开发客户，客户在我们公司的平台上开户入金，然后买卖原油、白银、铜。公司没有仓储。业务员在ＱＱ群里群发广告，广告内容是“承基国际诚招代理，佣金（手续费）日返、头寸（客户亏损）月结、出入金安全秒到”等信息，佣金一般是83%-85%比例归代理商，头寸是30%-50%归代理商，剩余归平台，佣金与头寸是公司主要的盈利方式。之前在余银芝的古元平台干过，杨某也是在做财务，技术员也是胡文文。承基公司不做后，余银芝又带我们这些业务员、技术员做了安森国际的6号会员单位（瑞海信义）。代理商下面的客户的交易手续费的百分之一点五作为我的个人提成，平均每月基本2750元，加提成在五千元左右。安森公司的老板是俞沧龙，余银芝是瑞海信义的老板，王汉娇是安森下面另一个会员单位老板。 6、证人桂某1、丁某2、陆某等人的证言与丁某1的证言能相互印证，证实：余银芝、杨某基本天天来承基公司上班，余银芝负责公司日常管理，一般向余银芝汇报工作，杨某负责财务，王汉娇来公司比较少，来了会鼓励他（她）们好好干。胡文文是公司技术员；公司经营的是期货，对外宣传是现货交易，有正规批文；公司的盈利方式、分配情况等等。承基公司不做以后，余银芝带承基公司原班人马转到安森国际做会员单位（瑞海信义），只换了一个会计，王汉娇也到安森国际做了另一个会员单位。 7、汪某的证言：2016年夏天，王汉娇打电话，说承基电子这个事能搞，让我和余银芝说带他一起，还买几条烟给我，让我给帮忙，让他入股。后来，我就带着王汉娇找余银芝，让王汉娇入了股。公司的股东有余银芝、王汉娇、杨某和我四个人，王汉娇好像给10万元现金给余银芝，余银芝给王汉娇10%的股份，给我20%干股，其他人股份不清楚。余银芝还介绍说，她们公司就是介绍别人买农产品之类的，没有问题。公司的技术员是胡文文。 8、杨某的证言：承基电子商务公司是2016年成立的，我在公司搞财务，可以进入公司平台看到交易数据，每天的工作就是整理数据把平台代理商的佣金（手续费的83%-85%）算出来做个表，给余银芝和“王老师”看一下，没有意见我就把表交给会计直接转账。另外将头寸（就是客户亏损资金）的20%-30%返还给代理商。业务方面主要是余银芝在管，技术员是胡文文。业务员在网上找代理商做业务，技术员负责开户以及后面的系统维护，如果客户有什么问题都是找技术员解决。 9、陈宏波（承基电子商务公司的投资人）的证言：2016年12月4日或5日，自称承基电子商务公司蒋老师的人打我电话，说可以带我操作现货交易，还让他的助理林鸿联系我，帮我在该公司的网络平台开了一个交易账号，让我交易转账，于是，我通过中国银行卡分三次总共转了14.9980万元至汇潮支付公司，接着，林鸿让我去买燃料烃100T原油。在网上交易是收取手续费的，不论盈亏，每手500元。从2016年12月5日至13日我就一直亏，最后只剩下31,800元，亏了11万多。后来我了解到该公司的注册地址是假的，省商务厅也回复，安徽省内没有一家企业有原油现货交易资格，所以该公司的经营也是非法的。另外，我假装要做代理商，通过和所谓的招商人员聊天，对方直接就说他们公司的操作模式就是公司和客户对赌，只有客户亏损，公司才有钱赚。 10、张美惠（承基电子商务公司的投资人）的证言：我在承基电子商务公司以我老公岳超宝的身份开户，所有的操作都是在承基大宗交易平台网络上进行操作，可以直接选择买涨、买跌，每买沥青、白银等产品100吨，手续费900元，入金、出金都需要使用网银，在第三方交易平台进行交易。我总共入金14万，亏损了11.2563万元，其中手续费有4万多元，其余的都是买涨买跌时亏损的。后来我找平台指导我的李经理进行维权，5月17日左右，李告诉我公司解散了，我一直联系，后来，李经理退了我3万元。 四、被告人供述与辩解 1、余银芝供述与辩解：承基电子商务公司经营地址在恒泰家园二楼，是于2016年8月16日找代办公司在铜陵登记注册，登记用的卢梅生身份证是捡的，另一股东程春梅是公司员工余磊的母亲，后来王汉娇用他亲戚吴凤妹的身份证变更了工商信息。这个公司是我、王汉娇、杨某三个人一起合伙入股的，公司的平台是期货平台，主要从事白银期货交易，没有经过相关主管部门的批准同意。公司的网站是找百度上的一家公司做的。公司的软件是我联系购买的，卖家是深圳的一家软件公司（原来叫金智公司、现在叫点证公司），王希是老板，姜敏是联系人，我在这家平台购买的软件费用60万，由该公司提供后台维护，授予权限。客户就是通过这个平台投资。公司会有业务员在网上发广告招代理商，代理商如何找客户我们不管，我们靠代理商拉客户在平台投资挣钱，主要是挣手续费。客户不管盈亏都要付每手的手续费（最大900元、最小45元），我们公司和代理商谈的分配比例是公司拿10%－15%，其余返给代理商。公司在上海汇潮支付平台开设的账户，也是姜敏软件公司帮我搞好的，这也是他们软件公司服务的一部分。我主要负责公司的日常管理，拿了有7个月工资，分红有5、6万，总共我得了8、9万。公司多的时候有十几个业务员，少的时候就七八个业务员，查某是公司的会计，余磊和胡文文是搞网上开户的。客户投诉肯定是找代理商，由代理商和客户谈，退不退钱是代理商的事情，和我们没关系，我们不会退的。投资本来就是有风险的，我们公司也是有投资的。我没有参与成立安森公司，也没有安森的股份，安森的老板是俞沧龙，我只是安森平台的会员单位，叫瑞海信义，我负责管理瑞海信义。 2、王汉娇供述与辩解：最初余银芝让我凑10万入股，说要我做法人，后来我将我舅母吴凤妹的身份证给了余银芝，余银芝每个月支付给她2000块钱，并且还保证，如果公司出事了法人坐牢，一年补贴30万元。公司股份汪某占20%，我占10%，杨某占股10%、余银芝占股60%。公司运营后，一开始余银芝要我每个星期在公司待两天，一个月发三千块钱，最初要我批费用条子，后来觉得没用，就没有叫我批了。余银芝负责公司的整个运营，从购买客户软件、员工管理、后台维护、代理商返钱、日常业务都是其负责，杨某是公司会计，我和汪某都不问事，余银芝不要我们参与公司的事情，说我们不懂。胡文文负责公司技术这一块，主要是管理软件，负责出入金，具体是负责和卖软件的联系，建平台、后台维护，包括处理运营过程中的投诉等问题。如果有客户赚钱了，由胡文文和代理商沟通，怎么让客户把钱亏掉，或者有的客户不听代理商的，就把他踢出去，不让这样的客户存在。代理商只有让客户在平台上反复的买卖，所有的本金基本上都被手续费扣掉，这样公司和代理商才能挣钱。公司的销售组长等人，都是余银芝之前的公司带过来的。承基电子商务公司经营原油、白银等，公司压根就没有仓库，产品都是余银芝虚构的。余银芝她们知道期货业务必须经过国家相关部门的批准，还经常说，有批文好招商，没批文难做。余银芝他们就是专门搞这种平台的，而且这种平台的寿命一般就是一年，一年左右就要改头换面，一方面有人投诉，一方面好像平台的寿命就那么久。我总的拿了12至13万块钱，盈利两三万，余银芝总的获利大概在几十万。2017年5月份，余银芝说软件出事了，公司就关闭了。 3、胡文文供述与辩解：承基电子商务公司的股东有余银芝、王汉娇、杨某，余银芝负责公司的日常工作，杨某分管财务，王汉娇很少来公司。我们这个平台是从深圳姜敏、王希手里买的。公司的赢利一个是靠收手续费，还有一个是和客户对赌，客户赢钱，公司就亏钱。公司下面有代理商，手续费的80%归代理商。公司平台的数据都是软件公司提供的。承基电子商务公司的主要经营范围对外宣传都是白银和原油的现货交易，但公司并没有仓储和实物。其实，平台就是一个独立的自营盘，一个对赌平台，就是客户在和代理商、平台赌博，和国外交易没有任何联系。王希开发的这个软件就相当于一个赌博的盘子，公司把这个赌博的盘子买回来，在外面找人拿钱到这个封闭的盘子里赌博。公司老总都不说是对赌模式，而是说叫市商。我先在公司业务部工作，后来在客服部具体负责为投资人在网站上开户，维护公司网站。比如国外交易休市，王希就会和我联系，我们会在平台上发布公告，说国外休市。平台有修改汇率、出金额度以及限制出金的功能。我在承基给投资人开户有200－300人，每天在网站上的交易流水在30万之间，包括进出、盈利亏损我都能看到。我之前还在安徽古元工作过，也是跟余银芝干的。承基电子商务公司经营到2017年3月份，有人投诉，我们就关闭了该网站，当年8月份，我就到安森公司下面的会员单位瑞海信义工作，我还是负责客服，给投资人开户，维护网站，一直到11月份余总被公安带走。瑞海信义老板是余银芝，员工基本是承基公司原班人马，王汉娇是安森公司117号会员单位老板。我的收入一开始是3000元，后来余磊走后，工作量由我一人承担，且发现从事的是违法事情，后来工资5000元。 五、鉴定意见 1、中国证券监督管理委员会安徽监管局关于对相关涉案平台的认定意见，证实：安徽承基国际电子商务有限公司、安徽安森国际商品购销有限公司等交易平台不具备证监会批准的经营证券期货业务的资质。 2、铜陵华诚会计师事务所对承基电子公司非法经营的会计鉴定报告，对承基电子商务公司的投资人情况、平台入金、出金情况，投资人盈亏情况，返还佣金、手续费情况等做出了会计鉴定。 3、安森平台情况专项说明，铜陵华诚会计师事务所根据对安徽安森国际商品购销有限公司的交易平台的鉴定结论，出具专项说明，证实安森平台共有7个会员单位，共发展下级代理机构196个；其中6号会员单位“瑞海信义商贸有限公司”发展下级代理机构81个，客户142人，客户入金金额9,341,805元；117号会员单位“安徽景池商贸有限公司”发展下级代理机构18个，客户29人，客户入金金额995,698元。 六、辨认笔录 经依法辨认，查某指认出余银芝、王汉娇等承基电子商务公司股东。 以上证据均经庭审质证，证据来源合法，所证明的案件事实成立。 关于被告人的辩解和辩护人的辩护意见，评判如下：刑法明确规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货属非法经营，涉案单位承基电子商务公司、瑞海信义商贸有限公司和景池商贸有限公司经营期货属非法经营已经确认无疑，被告人等均明知所经营业务不在公司工商登记范畴，且经营的期货平台与合法期货并无对接，纯属对赌平台，故被告人称不知道经营违法的辩解不成立；本案被告人的非法经营数额已由专业鉴定意见确认，余银芝被羁押后，瑞海信义商贸有限公司的非法经营数额仍是其犯罪行为的延续，故不应扣除。 原判认为，被告人余银芝、王汉娇、胡文文未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，其中被告人余银芝、胡文文非法经营数额32,768,382元;被告人王汉娇非法经营数额24,422,275元；三被告人的行为严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人余银芝发起、组织并领导，负责日常管理，起主要作用，系主犯；被告人王汉娇系承基电子商务公司股东，未参与公司发起设立过程，在该公司非法经营活动过程中所起的作用相对较小，系从犯，对景池商贸有限公司的非法经营活动应自负全责；被告人胡文文受余银芝雇佣负责技术维护，在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯；对从犯依法应当从轻、减轻或者免除处罚。 被告人余银芝归案后能如实供述主要犯罪情节，有坦白表现，依法可从轻处罚；能部分退赃，预交罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚，综合其全部情节依法对其从轻处罚。 被告人王汉娇在承基电子商务公司的非法经营犯罪中系从犯，归案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，其对犯罪行为性质的辩解不影响坦白情节的成立，依法可以从轻处罚；能部分退赃，可酌情从轻处罚，综合其全部情节依法对其从轻处罚。 被告人胡文文系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；归案后能如实坦白其罪行，依法可从轻处罚；能部分退赃，认罪悔罪态度较好，可酌情从轻处罚，综合其全部情节依法对其从轻处罚，并参考社区矫正机构评估意见，对其适用非监禁刑。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款之规定，判决：1、被告人余银芝犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币八万元；2、被告人王汉娇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币四万元；3、被告人胡文文犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币二万元；4、对扣押在案的被告人余银芝违法所得人民币二万元、被告人王汉娇违法所得人民币七万五千元、胡文文违法所得人民币二万元予以没收，由扣押机关依法上缴国库；对扣押在案的余银芝的OPPO手机一部由扣押机关依法处理。 上诉人余银芝上诉认为：本案非法经营系多环节构成的，其在非法经营活动仅出于其中一个环节，作用有限，涉案的承基电子商务公司经营时间较短；原判认定上诉人非法经营数额32768382元，依据不足；原判将上诉人认定为主犯不当，上诉人与王汉娇自始至终参与，在共同犯罪中的地位、作用相当，并无主从之分，原审对其量刑明显不公。原判对上诉人量刑过重，请求二审对其从轻处罚，并依法适用缓刑。 余银芝辩护人持相同观点。 上诉人王汉娇上诉认为：其主观上没有非法经营犯罪的故意，承基电子商务公司实际经营2016年9月2日至2017年5月26日，而其本人签字的每月工资2500元是2016年10月10日至2017年2月10日，迟于开始经营时间，早于停止经营时间，其是在汪某的介绍下成为承基电子商务公司股东，汪某没有非法经营的故意，其就更没有非法经营的故意；对安森公司平台上的117景池公司，其更没有非法经营的故意。《会计鉴定报告》证明其在承基公司的获利中只占1136万元中的17万元，按其10%股权应当获取利益113万元，而事实1.5%都不到，其行为不构成非法经营罪，请求二审撤销原审判决，改判其无罪；。 王汉娇的辩护人认为：在案证据不能证明王汉娇具有非法经营的犯罪故意；王汉娇没有参与经营管理，不构成非法经营罪；其有检举他人犯罪的行为，依法属立功或重大立功。建议二审依法予以改判。 经审理查明，原判认定上诉人余银芝、王汉娇、原审被告人胡文文犯非法经营罪的事实，有经原审庭审质证、认证的相关书证、证人证言、被告人的供述和辩解、会计审计报告、鉴定意见、辨认笔录等证据予以证实。事实清楚，证据确实、充分，本院二审予以确认。 二审期间，上诉人余银芝、王汉娇及其辩护人未提交新证据。 针对各上诉人、辩护人的上诉理由及辨护意见，根据查明的事实、证据和相关法律规定，综合评判如下： 1、针对上诉人余银芝的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查：上诉人余银芝在本案中，从承基电子商务公司成立、模拟仿真交易系统购买以及在承基电子商务公司管理中均起主导作用，承基电子商务公司经营时间从2016年9月至2017年5月，共吸收472名投资人，投入资金23426577元，造成378投资人亏损金额12023872元。上诉人余银芝、王汉娇等人，为牟取非法利益，伪造政府文件回复批文，购买模拟仿真交易系统作为网络交易平台，冒充合法经营，严重扰乱了市场秩序，情节严重。原判根据余银芝的涉案事实、犯罪情节，并考虑到其案发后有坦白等情节，在法定幅度内对其量刑，符合法律规定。上诉人余银芝及其辩护人认为原判量刑过重请求适用缓刑的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2、关于上诉人王汉娇的上诉意见，经查：上诉人王汉娇否认自己对承基电子商务公司经营范围、真实性等情况的了解，证人汪某的证言：“2016年夏天，王汉娇打来电话，说承基电子这个事能搞，让我和余银芝说带他一起，让我帮忙让他入股”，证人桂某2、丁某2、陆某、丁某1等人的证言证实王汉娇来公司就会鼓励他们好好干；同案余银芝供述“我到铜陵找商务局搞批文，商务局不同意，我就不愿干了，王汉娇说他人脉广，他可以搞批文，为了取得我们的信任，他把法人换成了他舅妈吴凤妹”，胡文文的供述也证实王汉娇在成为承基电子商务公司股东后，对承基电子商务公司经营情况是知晓的。上述供述与证言能够相互印证，足以证明王汉娇对承基电子商务公司经营范围、真实合法性情况是明知的，至于王汉娇在共同犯罪中获利多少并不影响对其犯罪行为的认定。故王汉娇上诉认为自己没有非法经营故意的理由不能成立，本院不予采纳。 关于王汉娇的辩护人提出的辩护意见，经查，上诉人王汉娇在2016年9月初通过汪某介绍主动投资入股成为承基电子商务公司股东，拥有该公司10%左右股份，以此比例参与所谓的“股东分红”，负责公司财务签字等管理事务，并在2016年9月期间将其亲戚吴凤妹身份证提供给承基电子商务公司，吴凤妹被登记为公司的法定代表人；证人桂某2、丁某2、陆某、丁某1等人的证言证实王汉娇来公司就会鼓励他们好好干。故上诉人王汉娇对承基电子商务公司利用伪造政府回复批文，冒充合法经营“白银、原油现货交易”平台的事实是清楚的，且同案余银芝、胡文文供述也能证实王汉娇对公司经营范围的认知，并得到证人丁某1、桂某2、丁某2等人的证言证实。王汉娇辩护人提出的在案证据不能证明王汉娇具有非法经营的犯罪故意，王汉娇没有参与经营管理，不构成非法经营罪辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。王汉娇虽有检举、揭发他人犯罪的行为，但目前相关查处机关尚未查证属实，不符合立功的法律规定，故辩护人的此节辩护意见，不能成立，本院不予支持。 本院认为：上诉人余银芝、王汉娇、原审被告人胡文文未经国家有关部门批准，非法经营期货业务，上诉人余银芝、原审被告人胡文文非法经营数额32768382元，上诉人王汉娇非法经营数额24422275元，其行为严重扰乱市场秩序，情节严重，均构成非法经营罪。上诉人余银芝、王汉娇与原审被告人胡文文与他人共同实施犯罪，系共同犯罪,应当按照其在共同犯罪中所起的作用分别受到处罚。余银芝发起、组织并领导，负责日常管理，起主要作用，系主犯；王汉娇系承基电子商务公司股东，在该公司非法经营活动过程中所起的作用相对较小，系从犯；原审被告人胡文文受余银芝雇佣，在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯。对从犯依法应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人余银芝、王汉娇的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王克启 审判员  郑 云 审判员  杨 莉 二〇一九年十一月二十八日 法官助理刘伟玲 书记员田甜 附:本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 ......