江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣11民终1879号上诉人（原审被告）：徐之江，男，1976年1月5日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体，住江西省上饶市广丰区。上诉人（原审被告）：江西大掌柜餐饮管理有限公司，住所地：江西省上饶市信州区上甘路003附**。法定代表人：郑杰，该公司经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：周志健，江西惟矩律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：纪满洪，男，1991年1月11日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，打工，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：周立彬，江西洪胜律师事务所律师，特别授权。上诉人徐之江、江西大掌柜餐饮管理有限公司因与被上诉人纪满洪合伙协议纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103民初307号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐之江、江西大掌柜餐饮管理有限公司的上诉请求：1、撤销一审判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人徐之江系职务行为，不应当承担责任；2、本案的法律关系是合伙法律关系，且事实明确，双方的合伙关系已成立并协议已生效。根据庭审及上诉人在原审中的诉请事实中，均能证明双方认可已经达成了入股投资的口头协议，对相应的份额已进行了明确约定，不能仅以没有书面的协议作为协议生效的要件；3、在合同未解除的情形下，被上诉人主张的建立在合同解除基础上的返还请求权亦不能成立，如前所述，双方系合伙法律关系，上诉人未同意被上诉人退出合伙并作出全额退还投资款的意思表示，双方即没有达成解除合伙关系的合意，不存在返还投资款的事由，且被上诉人投资的资金属于合伙财产，归合伙人所有，即使要退伙或终止合伙关系，亦应通过分割合伙财产的方式进行处理。综上，在双方均认可口头协议的事实上，同时无证据证明双方解除合同或是在双方尚未进行相关清算的情况下，一审法院判决上诉人承担责任，明显违反合伙共享收益、共担风险的本质法律属性，将合伙人投资的风险全部转嫁上诉人承担，对上诉人极其不公，要求支持上诉请求。纪满洪辩称，1、一审法院判令两上诉人共同承担还款责任是正确的。上诉人徐之江辩称其系另一上诉人的管理人员，经手答辩人的投资系履行公司职责，但未提供证据证明案涉款项已支付给公司，或用于公司经营；2、答辩人与上诉人的合伙关系未成立。答辩人多次要求签订投资入股协议，取得江西大掌柜餐饮管理有限公司的投资入股确认书，并要求了解公司经营状况及财务收支情况等，但均被拒绝，双方未达成具体的协议内容，未达成投资入股的完整意思表示，且双方未就投资数额、占股比例、权利义务等基本事项进行约定，没有具备合伙的最基本条件；3、合伙关系未成立，当然不存在合伙协议解除情形，故基于答辩人对12万元投资款所有权的事实基础要求两上诉人返还投资款并赔偿利息损失是正确的。纪满洪向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告徐之江、江西大掌柜餐饮管理有限公司共同返还原告投资款128,000元并赔偿损失（损失以128,000元为本金，自2018年4月4日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至投资款全部返还之日止）；2、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定的事实，被告徐之江系被告江西大掌柜餐饮管理有限公司股东。被告徐之江与原告口头约定，被告江西大掌柜餐饮管理有限公司因扩大投资经营，需要吸纳新股东进行投资入股，原告向被告江西大掌柜餐饮管理有限公司投资9万元，便能取得被告江西大掌柜餐饮管理有限公司3%的股份，双方可签订书面投资入股协议书，且原告享有对公司、门店经营的知情权、监督权等。另外投资3.8万元，可取得被告与他人联营的两个门店1%和3%的股份。2018年1月21日、1月24日、4月4日，原告三次将5万元、3万元和48,000元入股投资款支付给被告徐之江。之后该笔投资款用于被告江西大掌柜餐饮管理有限公司的经营。2018年下半年，被告徐之江要求原告签订合同，原告拒绝并要求被告徐之江返还投资款，被告不同意，故原告诉至法院。一审法院认为，合作协议是投资成立的前提和基础，也是双方权利义务和处理合伙法律关系的依据，合作协议一般对合作人的姓名、地址、出资方式、出资数额、利润分配、亏损分担、合作终止等事项进行约定，如果双方当事人未订立书面的合作协议，应当由主张成立合作关系的一方举证证明存在口头的合作协议。本案中，原告纪满洪与被告江西大掌柜餐饮管理有限公司未达成投资入股的完整意思表示，且双方未就投资数额、占股比例，权利义务等基本事项进行约定，没有订立书面的合伙协议，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，被告江西大掌柜餐饮管理有限公司主张原、被告已经达成入股协议，且协议已经履行，且该笔投资款已用于被告江西大掌柜餐饮管理有限公司的经营，但被告没有证据证明原告与被告江西大掌柜餐饮管理有限公司之间存在书面或口头的合伙协议，且到审理期间，被告江西大掌柜餐饮管理有限公司的注册登记上也没有原告为股东或占有股份的登记，原告也从没有参加过被告公司的任何会议或公司活动，也没有原告占有股份的份额及共享利润共担风险等书面凭证，故被告江西大掌柜餐饮管理有限公司认为的原、被告已达成入股协议，且该协议已经履行这一意见不予采纳。在双方未达成书面或口头的合伙协议的情况下，被告江西大掌柜餐饮管理有限公司占有原告128,000元无合同及法律依据，原告有权要求被告公司返还，并承担按照中国人民银行同期同类贷款利率计收的资金占用费用。至于被告徐之江辩称其系被告江西大掌柜餐饮管理有限公司的管理人员，经手该笔投资款是履行公司的职责，属于职务行为不应承担还款责任，但被告徐之江未提交证据证明其介绍原告入股系履行被告江西大掌柜餐饮管理有限公司的职务行为，应承担不利的法律后果。一审法院认为，被告徐之江作为原告入股的介绍人，收到了原告的投资款，在不能证明其经手该笔投资款属于职务行为的情况下，应对本案款项承担共同返还责任。故对原告要求俩被告返还投资款128,000元的诉讼请求，一审法院予以支持。原告将128,000元支付给被告时是有投资入股的意愿，之后未达成合意，原告便向法院起诉要求被告返还投资款，但原告没有证据证明其在起诉前有向俩被告主张权利，在原告无证据证明其向被告主张权利的具体时间情况下，以其向一审法院主张权利的时间为损失起算点，符合公平原则。故被告应支付原告的损失具体数额，应以原告给付的128,000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2019年1月4日(向法院起诉之日)起算至本判决确定给付之日止。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告徐之江、被告江西大掌柜餐饮管理有限公司自本判决生效之日起十日内返还原告纪满洪投资款128,000元并赔偿损失（以128,000元为本金自2019年1月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算至投资款全部返还之日止）;二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,860元，减半收取1,430元，由被告徐之江、江西大掌柜餐饮管理有限公司负担。二审期间，被上诉人纪满洪提交证据一份：上饶市广丰区面资小馆营业执照，拟证明上诉人已经将部分经营店面转让给案外人潘兆文，且被上诉人一点也不知情。上诉人徐之江、江西大掌柜餐饮管理有限公司质证意见：对营业执照的真实性合法性没有异议，关联性有异议，加盟店的财产不一定属于大掌柜餐饮公司的。本院认证意见：上诉人对该份证据的真实性无异议，本院对真实性予以确认，对于证据的关联性及证明对象结合其他证据及查明的事实予以综合认定。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，合同的成立，需要当事人就合同内容达成一致的完整意思表示。本案中，被上诉人纪满洪诉状所主张的上诉人江西大掌柜餐饮管理有限公司因扩大经营需要，吸纳被上诉人投资入股，由被上诉人出资12.8万元，占江西大掌柜餐饮管理有限公司相应股份的事实，系基于其与上诉人徐之江之间的口头约定，并未认可其与江西大掌柜餐饮管理有限公司达成了上述协议内容，且依据现有证据，无法证实上诉人徐之江在与被上诉人协商时取得了江西大掌柜餐饮管理有限公司订立合同的授权，故不能直接认定被上诉人与江西大掌柜餐饮管理有限公司之间达成了口头的投资入股协议，且从上诉人提供的微信记录看，本案双方就签订书面协议进行了协商，但被上诉人并未同意协议内容，双方未就投资入股事宜达成一致的意思表示，因此，在上诉人江西大掌柜餐饮管理有限公司未能提交有效证据证明其所主张的口头入股协议已经履行时，上诉人主张双方已达成口头协议并生效的上诉理由，本院不予采信，一审判决支持被上诉人的诉讼请求，论证充分，有事实和法律依据，本院予以维持。上诉人徐之江主张其经手案涉款项，系职务行为，但未提供任何证据证明，应承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人徐之江、江西大掌柜餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,860元，由上诉人徐之江、江西大掌柜餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑晓霞审判员  徐迎风审判员  程 锐二〇一九年十一月二十六日书记员  姚业毅（本页无正文）