安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖11民终3023号上诉人（原审被告、反诉原告）：全椒长兴实业有限公司，住所地安徽省全椒县。法定代表人：涂必忠,该公司总经理。委托诉讼代理人：刘爱法，安徽衡远律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：北京捷行社房地产经纪有限公司，住所地北京市房山区。法定代表人：高明星，该公司总经理。委托诉讼代理人：王震，北京市中产律师事务所律师。委托诉讼代理人：范志禛，北京市中产律师事务所实习律师。上诉人全椒长兴实业有限公司（以下简称长兴实业公司）因与被上诉人北京捷行社房地产经纪有限公司（以下简称北京捷行社公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2019）皖1124民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长兴实业公司上诉请求：撤销原审判决第二项、第三项、第四项，改判驳回北京捷行社公司要求长兴实业公司支付佣金和违约金的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由北京捷行社公司承担。事实和理由：1.《房屋代理销售合同》约定，北京捷行社公司在2019年3月25日前完成256套房屋销售指标，合同顺延至2019年6月25日，现北京捷行社公司没有完成销售任务，不存在合同顺延。《房屋代理销售合同》还约定,北京捷行社公司必须提供给长兴实业公司自然月“销售成果与佣金确认单”和6%增值税发票，否则长兴实业公司有权拒付佣金。而北京捷行社公司没有按约提供上述凭证，故长兴实业公司有权拒绝支付佣金，更不存在返还当期保证金。北京捷行社公司仅要求解除《房屋代理销售合同》，一审法院已超出当事人的诉讼请求范围进行判决。一审法院认定长兴实业公司没有按照约定履行支付佣金和按进度返还履约保证金错误。长兴实业公司没有违约，一审法院判决2019年4月30日双方签订的合同解除没有事实依据，且适用法律错误；2.《房屋代理销售合同》约定，非长兴实业公司违约，北京捷行社公司单方面解除合同，应赔付长兴实业公司至解约之日已实际领取的销售佣金。由于北京捷行社公司采取种种行为不履行合同，现又起诉请求解除合同，北京捷行社公司已违反诚信原则，佣金应当赔偿长兴实业公司的损失，一审法院判决长兴实业公司支付佣金错误；3.北京捷行社公司在长达8个月的时间内只销售44套房屋，212套房屋未能完成销售，造成长兴实业公司一定的经济损失，该损失应当由北京捷行社公司承担。一审法院用公平原则判决长兴实业公司返还保证金属适用法律错误。北京捷行社公司辩称，长兴实业公司拖延支付销售佣金及返还保证金，以低于销售基准价4100元的价格私自销售房屋。长兴实业公司存在违约行为。一审认定事实和适用法律正确，请求法院驳回北京捷行社公司的上诉请求。北京捷行社公司向一审法院起诉请求：1.解除北京捷行社公司与长兴实业公司于2018年8月24日签订的《房屋代理销售合同》；2.长兴实业公司支付北京捷行社公司销售佣金637230元（计算至2019年3月21日）；3.长兴实业公司向北京捷行社公司返还保证金2847656元；4.长兴实业公司支付北京捷行社公司违约金276563元；5.长兴实业公司承担本案诉讼费。长兴实业公司向一审法院反诉请求：1.确认北京捷行社公司2019年1月8日“催款函”不具有解除合同法律效力；2.诉讼费由北京捷行社公司承担。一审法院认定事实：2018年8月24日长兴实业公司作为甲方、北京捷行社公司作为乙方，双方签订《房屋代理销售合同》，长兴实业公司委托北京捷行社公司独家代理销售长兴实业公司开发的位于滁州市全椒县的“百合苑”商品房项目。合同对委托销售项目概况、委托销售内容、代理销售期限和任务、代理销售价格及销售任务、销售代理佣金的计取结算及支付、退房处理方式、履约保证金、违约责任等作出了约定。合同约定：乙方代理销售房源套数320套。甲方有权在当期可售房源的10套以内自行销售。甲方自行销售的房屋可作为乙方完成的销售指标，但不计入销售均价的考核指标，不需要向乙方支付佣金或服务费；《房屋代理销售合同》第三条约定：甲方委托乙方销售代理的期限为自双方合同签订之日起到2019年3月25日，销售考核任务为总销售套数的80%即256套，若乙方完成销售考核任务，则乙方销售代理期限自动延期至2019年6月25日止。乙方不能按本合同第三条约定完成销售任务的，甲方有权终止本合同，委托第三方销售或自行销售本合同项下房屋。《房屋代理销售合同》第五条第2款载明佣金的结算标准为：购房者与甲方就本协议项下某房屋签订商品房销售合同并支付首付款，办理完成预抵押手续后，即视为乙方销售完该套房屋，甲方即应向乙方核算并支付该套房屋应计取的销售佣金。每个自然月第3日由乙方统计前一个自然月已完成的销售成果并出具“销售成果与销售佣金确认单”，由甲方3日内审核，核准签字确认。甲方将以每套人民币15000元整先行结算，剩余佣金将于甲方收到前述“销售成果与销售佣金确认单”之日起予以确认并在该批房屋办理完银行贷款手续，银行放款当月予以结算。乙方所得代理销售佣金，要向甲方出具6%的增值税发票，否则甲方有权拒付。《房屋代理销售合同》第七条对履约保证金进行了约定：1、乙方于本合同生效之日起五个工作日内向甲方支付人民币3000000元作为履行合同保证金。2、依据销售情况，按如下方式核算甲方当期应返还给乙方的履约保证金：（1）至2019年3月25日止，乙方累计销售套数未达到本合同第一条约定的可售房源套数的80%时，甲方按如下方式计算并返还履约保证金：当期应返还的履约保证金=乙方支付履约保证金（3000000元）×（当期累计销售房屋套数÷本合同第一条约定的可售房源套数的80%）；……（3）履约保证金返还时间：每个自然月第七个工作日内，甲方应向乙方返还该月应返还的履约保证金。3、如乙方未能在2019年3月25日完成销售本合同第一条约定可售房源的80%即256套，剩余未返还保证金归甲方所有。《房屋代理销售合同》第十一条对违约责任进行约定：……2、本合同有效期内，甲方不允许以任何形式自行销售或委托给第三方销售本合同所约定的“百合苑”项目的任何一套房屋。否则，甲方应按自行销售或委托第三方销售的实际成交价×10%的标准向乙方支付销售佣金；3、如甲方未按本合同约定的时间支付乙方佣金超过10日的，则乙方有权自第11日起从售楼款中扣除相应佣金，并自第11日起按每日1‰收取甲方违约金；如甲方无故逾期30日未支付乙方佣金，则乙方有权解除本合同，并自行撤离销售现场，自乙方发出解约通知十日内，甲方应支付所拖欠的全部销售代理佣金和其他应付费用。……5、在合同期限内，因甲方原因或国家对房地产市场宏观调控政策及银行信贷政策等因素致使市场环境发生重大变化导致乙方不能按时完成销售任务的，代理销售期限相应顺延，乙方不承担违约责任，甲乙双方也可以协商变更（包括调整销售周期、销售价格及销售任务）或解除合同。6、自2018年9月15日至2019年3月25日止，除政府限购限贷及甲方原因除外，若乙方每一季度销售套数不足80套，同时每月销售套数不足25套。甲方有权在与乙方结清销售佣金，结清与本合同有关法律经济事宜后提前解除本合同。《房屋代理销售合同》第十三条第4款约定：本协议履行过程中若出现下述情况之一的，本协议项下的销售期限与下述情况发生时所在的结算期的截止时间相应顺延，直至相关情况消失为止：……（3）甲方延迟确认或支付销售佣金或延迟返还履约保证金的。合同签订后，北京捷行社公司于2018年8月29日，向长兴实业公司交纳了3000000元的履约保证金，并开展房屋代理销售事宜。截止2019年4月22日，北京捷行社公司销售46套，其中周月洁户因不能办理按揭贷款,于2019年8月27日与长兴实业公司解除了房屋预售合同；杨会平虽未解除合同，但北京捷行社公司自愿放弃销售杨会平户的佣金以及返还相应保证金的请求。长兴实业公司自行销售7套。2018年11月20日、2019年1月15日、2019年1月21日，2019年2月28日，2019年3月19日，北京捷行社公司开具提交增值税发票5张，金额分别为45215元、67157元、177837元、222470元、56494元。其中2019年2月28日、2019年3月19日二张票据现由北京捷行社公司持有，其余三张票据已交付长兴实业公司。长兴实业公司于2018年11月24日支付45215元，2019年1月28日支付67157元和177837元，合计290209元，2018年12月25日返还保证金152344元。2019年1月8日，北京捷行社公司向长兴实业发出催款函，催款函载明：截止2018年11月30日，我司已按合同约定为贵司代理销售32套房屋，依据合同约定，贵司应付我司销售佣金180344元，应退还履约保证金117188元。截止到本函发出之日，贵司仍未向我司支付上述销售佣金及退还相应的履约保证金，贵司行为违反合同第十一条第三项约定，至今已逾期超过三十日，贵司行为已构成根本违约。我司现正式通知贵司：自本函发出之日起正式解除合同，我司停止一切销售工作，请贵司在收到本函之日起十日内立即支付我司上述销售佣金以及全部保证金。长兴实业公司否认收到此函，表示在诉讼中才收到此函。北京捷行社公司提供邮政快递EMS快递查询单，显示2019年1月11月17：28分，快递投递并签收北京捷行社1月8日发出的邮件。截止2019年3月21日，北京捷行社公司没有终止涉案房源的代理销售工作。2019年4月底，北京捷行社公司撤离销售现场，仅留有一名客服人员负责处理销售善后事宜。诉讼中，北京捷行社公司明确2018年11月的销售佣金67157元，根据合同约定发表给长兴实业公司的时间为12月7日，实际付款时间为2019年1月28日，已超过52天，根据合同约定逾期30日未支付佣金，北京捷行社有权解除合同。长兴实业公司抗辩本案合同终止日期为2019年3月25日。双方合同已经终止，除依合同约定按销售房量返还的保证金外，其余保证金按约定不应返还。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务。北京捷行社与长兴实业签订的《房屋代理销售合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。双方签订的合同约定北京捷行社公司的合同解除权条件是：……长兴实业公司无故逾期30日未支付乙方佣金，则北京捷行社公司有权解除本合同。双方约定支付佣金的方式是以北京捷行社公司提交相应的增值税发票为前提，北京捷行社公司提供的微信聊天记录记载北京捷行社公司于2018年12月20日，向长兴实业公司提出支付11月份佣金请求，2019年1月15日开具税票交付长兴实业公司，长兴实业公司于2019年1月28日支付相应佣金67157元，支付期限未超出30日，北京捷行社公司行使合同约定的解除权条件不成就，且北京捷行社公司发出“催款函”后，并没有撤出销售现场，仍然继续履行商品房代理销售业务，直至2019年4月底才撤出销售现场。长兴实业公司收到北京捷行社公司“催款函”后，在法律规定期限内起诉，请求确认北京捷行社公司2019年1月8日发出“催告函”不具有解除合同效力，该请求符合法律规定，予以支持。双方签订的委托代理销售合同的基础是彼此信任、相互协作，由于北京捷行社与长兴实业在履行合同中产生诸多矛盾，双方已失去履行合同的基础，长兴实业公司未按约定履行支付佣金和按进度返还履约保证金义务，北京捷行社公司已于2019年4月底撤出销售现场，双方均以行为表示不履行合同义务，合同依法应予解除，本院确定双方合同于2019年4月30日解除。合同约定的履行期限届满日期为2019年3月25日，同时,合同第十三条载明长兴实业公司延迟确认或支付销售佣金或延迟返还履约保证金的，销售期限顺延，长兴实业公司抗辩合同于2019年3月25日终止，不予采信。合同约定在长兴实业公司委托北京捷行社公司代理销售的320套房源中，长兴实业公司可自行销售10套以内房屋，否则长兴实业公司应按自行销售或委托第三方销售的实际成交价×10%的标准向乙方支付销售佣金。现有证据仅能证明长兴实业公司在案涉320套房屋中自行销售7套，北京捷行社公司主张长兴实业公司自行销售15套，缺乏证据证明，北京捷行社公司据此请求长兴实业公司支付超范围销售房屋的违约金276563元，不予支持。北京捷行社公司实际销售房屋46套，诉讼中解除房屋买卖合同1套，另1套房屋北京捷行社自愿放弃佣金及返还佣金的主张，北京捷行社获取的代理佣金应按44套计算，为856755元，长兴实业公司已支付290209元，未支付566546元,庭审中北京捷行社公司已开具相应税票，长兴实业公司应及时付清佣金,北京捷行社公司同时应将相应的税票交付长兴实业公司。北京捷行社公司销售44套房屋，长兴实业公司自行销售7套，依据合同约定长兴实业公司应按销售房量返还51套房屋的履约保证金，计597657元，长兴实业公司已返还152344元，未予返还445313元，应及时返还。长兴实业公司抗辩自行销售5套，另2套抵债给建筑公司，不予采信。截止2019年3月25日，北京捷行社销售房屋44套，未完成销售任务256套，构成违约，应支付相应的违约金。由于在合同履行中双方均存在一定过错，结合北京捷行社对代理销售案涉房屋所做的宣传、投入以及本地社会经济状况等因素，根据公平、诚实信用原则进行衡平，扣除应返还的销售房量保证金，酌定剩余保证金的30%作为违约金支付给长兴实业公司，剩余履约保证金的70%返还北京捷行社公司，即返还剩余保证金（3000000-597657）×70%=1681640元；长兴实业公司抗辩剩余保证金不予返还，不予采信。综上所述,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决:一、北京捷行社房地产经纪有限公司于2019年1月8日向全椒长兴实业有限公司发出的《催款函》不发生解除双方签订的《房屋代理销售合同》效力；二、北京捷行社房地产经纪有限公司与全椒长兴实业有限公司签订的《房屋代理销售合同》于2019年4月30日解除；三、全椒长兴实业有限公司于本判决生效之日起十日内向北京捷行社房地产经纪有限公司支付欠付的佣金566546元；四、全椒长兴实业有限公司于本判决生效之日起十日内返还履约保证金2126953元给北京捷行社房地产经纪有限公司；五、驳回北京捷行社房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。本案受理费36972元，北京捷行社房地产经纪有限公司负担16972元，全椒长兴实业有限公司负担20000元。当事人所举证据与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.长兴实业公司和北京捷行社公司签订的销售合同是否于2019年4月30日已解除；2.长兴实业公司是否应当向北京捷行社公司支付销售佣金并返还保证金。2018年8月24日长兴实业公司和北京捷行社公司签订《房屋代理销售合同》，由长兴实业公司委托北京捷行社公司独家代理销售长兴实业公司开发的位于滁州市全椒县的“百合苑”商品房项目。该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应属合法有效。双方当事人应当按照合同的约定履行自己的权利和义务。关于争议焦点一。合同签订后北京捷行社公司即开展房屋代理销售业务。合同约定，履约保证金返还时间为每个自然月第七个工作日内，长兴实业公司应向北京捷行社公司返还该月应返还的履约保证金。本协议履行过程中若出现下述情况之一的，本协议项下的销售期限与下述情况发生时所在的结算期的截止时间相应顺延，直至相关情况消失为止：……（3）长兴实业公司延迟确认或支付销售佣金或延迟返还履约保证金的。由此，长兴实业公司应当根据北京捷行社公司的销售业绩按月返还履约保证金，不以北京捷行社公司开具发票为前提。2018年12月长兴实业公司仅返还保证金152344元。本案中，长兴实业公司存在逾期退还保证金的行为，故双方签订的合同履行期限已作顺延。北京捷行社公司于2019年4月30日撤离销售现场，双方均以行为表明不履行合同义务，故北京捷行社与长兴实业公司签订的合同于2019年4月30日解除。长兴实业公司主张2019年3月25日双方签订的合同履行期限已届满，原审判决认定双方签订的合同于2019年4月30日解除错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。截止2019年4月22日，北京捷行社公司销售46套房屋，扣除2套房屋（其中解除房屋买卖合同1套，北京捷行社自愿放弃主张佣金及返还保证金1套），北京捷行社实际获取的代理佣金应按44套计算，为856755元，长兴实业公司已支付佣金290209元，欠付佣金为566546元。北京捷行社公司销售44套房屋，长兴实业公司自行销售7套，长兴实业公司应按销售房屋的数量返还履约保证金，计597657元〔3000000元×（51套÷256套）〕，长兴实业公司已返还履约保证金152344元，还需返还履约保证金445313元。2018年8月29日北京捷行社公司向长兴实业公司缴纳履约保证金300万元。涉案《房屋代理销售合同》业已解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。故北京捷行社公司有权要求长兴实业公司返还相应的剩余履约保证金。长兴实业公司主张北京捷行社公司无权要求返还剩余保证金的上诉请求不能成立，本院不予支持。因北京捷行社公司存在违约行为，故北京捷行社公司无权要求返还全部剩余的履约保证金。考虑到北京捷行社公司在开展房屋代理销售业务活动中的投入等综合因素，原审判决酌定长兴实业公司返还剩余保证金的70%并无不当，本院予以维持。长兴实业公司需返还剩余保证金1681640元〔（3000000-597657）×70%〕。综上所述，长兴实业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28348元，由全椒长兴实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高奎审判员  刘勇审判员  王敏二〇一九年十一月二十日书记员  吴敬附本案适用相关主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。