河南省周口市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫16行终274号上诉人（一审被告）郸城县住房和城乡建设局。法定代表人王洪新，局长。委托代理人王新，该单位工作人员。委托代理人张恒，河南洺水律师事务所律师。被上诉人（一审原告）张硕，男，汉族，1996年10月3日生，住郸城县。委托代理人席中玉，北京京尚律师事务所律师。上诉人郸城县住房和城乡建设局因行政处罚决定一案，不服淮阳县人民法院（2019）豫1626行初44号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郸城县住房和城乡建设局的委托代理人张恒、王新，被上诉人张硕的委托代理人席中玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审查明，原告张硕系郸城县新城办事处（原城郊乡）响盘庄村村民，在该村建有房屋一处，在本次庭审中原告对其建房未办理《建设工程规划许可证》一事认可。2018年1月8日，被告郸城县住房和城乡建设局对原告张硕作出郸规罚决字[2018]第06号行政处罚决定，认定张硕的房屋未办理《建设工程规划许可证》，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出“限期三日拆除”的行政处罚。原告张硕不服，向郸城县人民政府提起行政复议，郸城县人民政府于2019年3月1日作出郸政（行复决）[2019]1号行政复议决定，该决定认为张硕的复议申请已超过法定期限，驳回了张硕的复议申请。张硕仍不服，并对郸城县住房和城乡建设局及郸城县人民政府向淮阳县人民法院提起行政诉讼，淮阳县人民法院于2018年5月7日作出（2019）豫1626行初26号行政裁定书，该裁定以张硕的起诉超过法定起诉期限为由，驳回了原告张硕的起诉。张硕又提起上诉，本院作出（2019）豫16行终128号行政裁定书，该裁定以一审违反法定程序为由，撤销了该院作出的（2019）豫1626行初26号行政裁定，并发回该院重审。一审另查明，河南省民政厅于2008年5月19日作出豫民行批[2008]9号《河南省民政厅关于郸城县城郊乡9个建制村划归城区管理的批复》，同意将郸城县城郊乡的丁老家、孔桥、丁寨、响盘庄等9个建制村划归城区管理。周口市人民政府于2008年7月1日作出周政文[2008]50号《关于调整郸城县城区行政区划的批复》，同意将原城郊乡的丁老家、孔桥、丁寨、响盘庄、罗堂、和杨庄6个行政村，整建制划归新城办事处管辖。原告房屋所在土地在上述辖区范围内。一审认为，一、被告所辩原告的起诉已超过起诉期限的理由不能成立。因从被告所举证据显示：所有的文书送达均是拒签，虽有两名见证人签名，但没有提供送达时的照片或录像记录送达时间及过程的证据相印证，无法确定原告实际收到行政处罚决定书的时间，故被告的该辩称理由本院不予采信。二、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”据此规定，被告郸城县住房和城乡建设局对违反规划许可进行建设的，有权作出处理。但对于违反规划许可进行建设的，并非不分情况一律予以拆除，应当综合考虑是否可以通过采取改正措施的方式消除影响，分别作出处理。本案中，原告对被处罚建筑物未取得《建设工程规划许可证》的事实认可，因此，被告通过调查认定原告张硕未办理《建设工程规划许可证》的行为违法的事实清楚，但对原告张硕所建房屋是否符合拆除的情形，并未作进一步的调查核实，而是径行作出限期拆除的处罚决定，显属事实依据不足。另在行政执法程序方面，本案被告在作出行政处罚前，仅对原告所在村的两位干部进行了调查，未对原告及其家人进行调查取证，违反正当的法律程序基本原则和要求，该行政执法程序违法。综上，被告作出的被诉行政处罚决定事实证据不足，程序违法，应予撤销。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项之规定，判决撤销被告郸城县住房和城乡建设局于2018年1月8日作出的郸规罚决字[2018]第06号行政处罚决定书。上诉人郸城县住房和城乡建设局上诉称，一、一审判决部分事实认定错误。上诉人在作出行政处罚之前,对被上诉人建设违法建筑的行为进行了全面的走访调查,不仅走访了相关知情人员,查阅相关资料,也对被上诉人进行了调查,并在处罚前告知其陈述、申辩以及申请听证的权利。包括上诉人在内的多部门工作人员多次对其宣传政策,劝说其自行拆除违法建筑。只是被上诉人拒绝在现场检查(勘验)笔录、送达回证等法律文书上签字,并非未对被上诉人及其家人进行调查取证。二、一审判决适用法律错误。《民事诉讼法》第八十六条规定,受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所,并采用拍照、录像等方式记录送达过程,即视为送达。按照该条款的规定,在违法行为人拒绝接收法律文书的情况下,邀请有关基层组织代表到场见证或者拍照、录像记录送达过程这两种方式均属于合法送达。上诉人在被上诉人拒绝签收相关法律文书的情况下,邀请两名居委会工作人员到场见证,并由见证人签名,完全符合法定的送达程序。一审判决以没有提供送达时的照片或者录像记录送达时间及过程的证据相印证,进而认定无法确定被上诉人实际上收到行政处罚决定书的时间,这一观点属于适用法律错误。况且,一审庭审前上诉人也找到了部分送达照片,完全能够说明上诉人合法进行了送达。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第二项规定有下列情形之一,已经立案的,应当裁定驳回起诉:(二)超过法定起诉期限且无正当理由的。本案中,被上诉人虽然否认其在2018年1月8日收到上诉人作出的《行政处罚决定书》,但相关证据足以证实上诉人当天送达法律文书的事实。对于被上诉人超过法定期限提起的行政诉讼,应当予以驳回。3、《行政诉讼法》第二十六条第六款规定,行政机关被撤销或者职权变更的,继续行使其职权的行政机关是被告。根据郸办文[2019]6号通知规定,经过郸城县机构改革调整，上诉人现已没有城乡规划管理职能,不是本案一审的适格被告,应当依法驳回被上诉人一审的起诉。4、《城乡规划法》第六十四条规定,未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中,被上诉人违法建筑所在的地块已经规划为住宅小区,违法建筑的存在导致城乡规划无法实施,无法采取改正措施消除影响,只能拆除。为保证全县规划的顺利实施,保障全县人民的利益,维护全县的长久发展,特此提起上诉。上诉请求:一、依法撤销淮阳县人民法院作出的（2019)豫1626行初45号行政判决,并改判驳回被上诉人一审起诉或者诉讼请求;二、本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人张硕答辩称，上诉人一审提交的行政处罚相关执法文书的送达回证上记载被上诉人拒绝签收相关法律文书，而不是上诉人在上诉状中所称的拒收相关法律文书。因此被上诉人主张已经依法送达相关行政处罚文书的理由，没有事实及法律依据。其他同意一审判决。被上诉人请求驳回上诉，维持一审判决。二审经审理查明事实与一审一致。本院认为，一、本案是否超过法定起诉期限。一审原告否认收到本案行政处罚相关法律文书，一审被告提供的送达回证送达程序不规范，无法证明准确送达时间。因此，上诉人称被上诉人提起的诉讼超过法定期限，缺乏事实根据。二、被诉行政处罚行为是否合法。《城乡规划法》第六十四条规定,未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。从上述规定可以看出，对于未取得建设工程规划许可证的建筑，并非一律限期拆除，应综合考量对规划造成的实际影响。对尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，应限期改正，处以罚款。本案中，上诉人即一审被告提供的证据不能证明原告的建筑无法采取改正措施消除影响。因此，其作出的被诉限期拆除行政处罚决定主要证据不足，依法应予撤销。综上，一审法院判决撤销被诉行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人郸城县住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长  刘香云审判员  郭金华审判员  董小厂二〇一九年十一月二十六日书记员  孙龙辉