吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终2005号上诉人（原审被告）：吉林省运达建筑工程有限公司，住所地吉林省长春市宽城区。法定代表人：王俊举，该公司董事长。委托诉讼代理人：马仁，吉林佳誉律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：吉林市恒达建筑器材租赁有限公司，住所地吉林省吉林市船营区。法定代表人：赵绍义，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵琪，女，该公司经理。原审被告：吉林省立达建设工程有限公司，住所地吉林省吉林市丰满区。法定代表人：张赫，该公司经理。上诉人吉林省运达建筑工程有限公司（以下简称运达公司）因与被上诉人吉林市恒达建筑器材租赁有限公司（以下简称恒达公司）、原审被告吉林省立达建设工程有限公司（以下简称立达公司）租赁合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2018）吉0281民初2263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人运达公司的委托诉讼代理人马仁，被上诉人恒达公司的法定代表人赵绍义、委托诉讼代理人赵琪到庭参加诉讼。原审被告立达公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。运达公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判运达公司不承担租赁费、违约金的连带给付责任；二、一审、二审诉讼费由恒达公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清,适用法律错误。一、恒达公司突破合同相对性起诉运达公司错误。恒达公司与运达公司之间没有合同关系，不是恒达公司的直接利害关系人，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，法院应当依法驳回恒达公司对运达公司的起诉。二、一审法院认定立达公司挂靠运达公司承揽工程错误。立达公司具有承揽工程的资质，没有必要挂靠运达公司施工。车佳哲挂靠运达公司承揽工程，并将劳务施工分包给立达公司。本案中并没有直接证据证明运达公司允许立达公司挂靠施工。在施工过程中，运达公司根据车佳哲的指示将案涉工程的全部劳务费用转账给立达公司的宋雁，劳务分包费用已经全部结清，剩余工程款转账给车佳哲，立达公司欠付的建筑器材租赁费与运达公司无关。三、连带责任的承担必须有明确的法律规定，法律无明文规定的情况下，法院不能任意判决运达公司承担连带责任。一审法院引用《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法解释》）第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被非靠人为共同诉讼人”错误，该条文解决的是诉讼程序以及诉讼主体问题，但不是挂靠人和被挂靠人承担连带责任的法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”恒达公司不是实际施工人，与立达公司之间只是租赁合同关系，所提供的脚手架、电动吊篮由立达公司使用，不能因为租赁物用在运达公司中标工程的工地上，就判决运达公司承担连带责任。租赁合同具有严格的合同相对性，任何一方不能突破合同的相对性向合同以外的当事人随意主张权利。四、一审法院认定立达公司原法定代表人高景林指派车佳哲挂靠运达公司，以运达公司的名义与吉林蛟河农村商业银行股份有限公司（以下简称蛟河农商行）签订《合同协议书》的事实错误。车佳哲并非立达公司员工，不能代表立达公司，劳动关系归属仅有证人证言不足以证明，应该有劳动合同、社保缴费证明等书面证据来证明，故一审法院将车佳哲与立达公司相混淆是错误的。综上，请求二审法院支持运达公司的上诉请求。恒达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回运达公司的上诉，维持原判。一、运达公司是案涉租赁设备的共同使用人，系本案直接利害关系人。立达公司与运达公司均有参与车佳哲管理及其对外代表行为，车佳哲与高景林均表示车佳哲受雇于立达公司，是立达公司的委托代理人，因此，立达公司及运达公司为案涉租赁物的共同使用人，租赁设备亦用于承包施工的蛟河农商行的外装饰工程中。合同相对性仅是形式上的，立达公司和运达公司均是案涉租赁合同的主体，运达公司与恒达公司之间存在事实上的租赁合同关系，具备直接利害关系。二、关于挂靠问题，车佳哲是立达公司的工作人员，而运达公司承认车佳哲个人挂靠而不承认立达公司挂靠，与事实不符。如果本案系车佳哲个人靠挂，则车佳哲应当是该工程的最终受益人，运达公司应将工程款扣除管理费用后全部转款给车佳哲本人，而不是大部分转账给立达公司。从一审中运达公司提交的运达公司汇款证明以及车佳哲与恒达公司经理赵琪的通话录音可以看出，汇款明细与通话录音中车佳哲本人有关工程施工及付款过程的陈述相吻合，也即案涉工程的前期施工为立达工司，后期由于立达公司原法定代表人将施工所得的工程款先行支取，导致工程无法继续顺利进行下去，车佳哲带领工作人员继续施工，将工程顺利完成。故运达公司关于车佳哲个人挂靠运达公司，而非立达公司挂靠运达公司的主张与事实不符。三、程序法与实体法相辅相成，程序法为实体法解决纠纷提供保障。《民诉法解释》第五十四条规定在于保护债权人的利益，故运达公司作为被靠挂人应当对立达公司的行为承担责任。四、一审法院关于车佳哲为立达公司工作人员的认定是正确的。该事实认定不仅有证人证言作为依据，还有车佳哲本人的自述作为依据，其本人表示：“截至目前，立达公司仍欠付其工人工资。”我国法律认定劳动关系是否存在，不以有书面劳动合同为必要条件，而是以实际用工为判断标准。在车佳哲与立达公司原法定代表人均表示二者之间存在用工关系的情况下，足以认定车佳哲系立达公司的工作人员。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。立达公司未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利。恒达公司向一审法院起诉请求：一、立达公司、运达公司立即支付建筑器材租赁费640,024元（吊篮租赁费242,910元、脚手架租赁费397,114元），并支付违约金19,200.72元（640,024元×3％）；二、立达公司、运达公司承担一审诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月25日，恒达公司（出租方）与立达公司（承租方）签订《吊篮租赁合同》，约定：工程名称为蛟河农商行营业用房外装饰工程（以下简称案涉工程）；工程地点为蛟河市；使用单位为立达公司；设备概况为22套ZLP630型电动吊篮；租赁期限暂定为2014年9月25日至2015年1月25日终止（具体执行时间，按承租方验收之日起至承租方通知拆除之日止）；所有吊篮一律实行日租制，每套日租赁费为35元，租金在设备启用后日期（详见现场验收合格单）起开始每30日承租方付给出租方一次租金，当月发生的租赁费用由承租方合同经办人出具有效签认单予以确认并作为最终结算的凭据，在7日内租金支付给出租方；所有吊篮进场安装、调试、拆卸、搬运及吊篮散件组装前的保管等，全部由出租方自身负责，验收完毕使用中的物质保管由承租方负责，如有丢失照价赔偿；承租方无正当理由不按合同付款期限支付出租方租赁费，承担欠款金额3％的违约金。同日，立达公司（甲方）与恒达公司（乙方）又签订《脚手架租赁合同》，约定：工程名称为蛟河农商行营业用房室外装饰工程；工程地址为蛟河市迎宾大道与苏州路交会处；甲方租赁乙方的脚手架使用，在使用过程中，应组织相关人员进行脚手架交接手续，所使用的脚手架及配件双方应签字确认数量、正式使用日期；甲方接手的脚手架应全部使用特殊标记，并负责看管所租赁的脚手架，如有丢失，按价赔偿给乙方损失；租赁数量，根据计算预计使用2200片门式脚手架，试用期3个月，暂估脚手架及租赁的相关配套设施总价为15万元。上述合同签订后，恒达公司将上述建筑器材运送至立达公司在案涉工程的工地。立达公司使用上述建筑器材进行施工，截止2015年10月30日，立达公司陆续将上述建筑器材返还给恒达公司。立达公司承租恒达公司脚手架租赁费经立达公司的工作人员张少豪、高志强确认，2014年租赁费为113,797元，2015年租赁费为283,317元，合计397,114元。2016年3月7日，根据立达公司的工作人员张少豪、高志强对承租吊篮租赁费的确认，恒达公司与立达公司对吊篮租赁费进行了决算，并签订了《蛟河工地电动吊篮决算单》，载明：“1.2014年使用吊篮费用54,670元；2.2015年使用吊篮费用188,240元，合计应付吊篮租赁费242,910元。备注：以上欠款一个月内结算30％，剩余欠款1年内陆续结清。”上述建筑器材租赁费共计640,024元。后经恒达公司多次索要，立达公司至今未履行给付租赁费的义务。本案在审理中，经一审法院调查立达公司自2013年起不在工商登记的住所地吉林省吉林市丰满区世纪路1号楼1-2层5号、6号网点经营。另查明：2002年6月10日，高景林与宋雁登记结婚，系再婚。2017年4月19日，高景林与宋雁登记离婚。2017年5月3日，高景林与宋雁再次登记结婚。2017年11月13日，高景林与宋雁再次登记离婚。2013年5月3日，高景林、宋雁在吉林市立达建筑装饰装璜有限公司的股东王志、吉林市第一建筑工程股份有限公司处受让取得该公司的股权，注册资金为500万元（高景林4,159,520元、宋雁840,480元），股权比例为高景林83％，宋雁17％。2013年11月18日，吉林市立达建筑装饰装璜有限公司名称变更为立达公司。2014年9月9日，立达公司增加了700万元注册资金，注册资金由500万元变更为1,200万元（高景林415.952万元、宋雁784.048万元），股权比例为高景林34.67％，宋雁65.33％。2016年3月1日，高景林将其持有的立达公司29.67％的股权无偿转让给张赫，5％的股权无偿转让给王超；宋雁将其持有的立达公司65.33％的股权无偿转让给张赫。至此，立达公司的股东为张赫、王超，股权比例为张赫95％，王超5％。2014年9月20日，立达公司的原法定代表人高景林指派该公司的工作人员车佳哲挂靠运达公司，以运达公司（承包人）的名义与蛟河农商行（发包人）签订《合同协议书》，约定：“工程名称：蛟河农商行营业用房室外装饰工程。工程地点：蛟河市迎宾大道与苏州路交会处。计划开工日期：2014年9月20日。计划竣工日期：2015年5月23日。工期总日历天数：246天。签约合同价为：6,102,259元。合同价格形式：固定总价。签订时间：本合同于2014年9月20日签订。签订地点：蛟河农商行。”2014年11月18日至2016年2月5日期间，蛟河农商行分8次向运达公司支付工程款5,725,181元。运达公司在收到上述工程款后，于2014年11月19日汇入宋雁银行卡中504,775元、汇入王海龙银行卡中8万元；于2014年12月12日，汇入宋雁银行卡中1,302,630元；于2015年4月18日汇入宋雁银行卡中46.5万元；于2015年5月15日、2015年6月19日、2015年8月7日、2016年2月15日汇入车佳哲银行卡中55.8万元、50万元、50万元、1,245,344元，汇款合计5,155,749元。2016年1月，经吉林瑞成工程招标造价咨询有限公司审定，蛟河农商行营业用房室外装饰工程审定结算造价为6,075,181元，蛟河农商行尚有工程款35万元未给付。一审法院认为，恒达公司与立达公司签订的《吊篮租赁合同》《脚手架租赁合同》，系双方当事人的真实意思表示，依法成立并生效。立达公司未按约定给付恒达公司建筑器材租赁费，已构成违约，应承担违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”之规定，立达公司应当向恒达公司支付建筑器材租赁费640,024元（吊篮租赁费242,910元、脚手架租赁费397,114元），并支付违约金。关于恒达公司请求立达公司支付违约金19,200.72元（640，024元×3％）的诉讼请求，虽然双方签订的《吊篮租赁合同》约定了违约金的计算标准为欠款金额3％，而双方签订的《脚手架租赁合同》未约定违约金的计算标准，但是恒达公司主张的脚手架租赁费的违约金参照吊篮租赁费违约金计算，并未超过其实际损失，故此项诉讼请求，予以支持。关于恒达公司请求运达公司与立达公司共同支付建筑器材租赁费及违约金的诉讼请求，因运达公司允许立达公司挂靠其承揽工程，违反了行政法规的规定，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，《民诉法解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，运达公司应当对立达公司欠付恒达公司的建筑器材租赁费及违约金承担连带给付责任。综上所述，恒达公司的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条规定，判决：立达公司于判决生效后立即向恒达公司支付建筑器材租赁费640,024元（吊篮租赁费242,910元、脚手架租赁费397,114元），并支付违约金19,200元（640,024元×3％）。运达公司对以上款项承担连带给付责任。案件受理费10,392元，保全费2,270元，公告费240元，合计12,902元，由立达公司、运达公司共同负担。本院二审期间，运达公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。运达公司提交的合同协议书、工程延期证明、两份技术签证、竣工验收报验单、工程竣工验收报告、结算审定签署表、竣工结算总价报告单、购销合同，能够共同证明在案涉工程中，运达公司与蛟河农商行之间施工合同的订立以及履行过程中的采购、签证、竣工、结算等行为，均由车佳哲代理运达公司实施；证人车佳哲的证言及其提交的《施工队劳务分包协议》，能够证明车佳哲将案涉工程的劳务部分以分包名义交给立达公司施工；结合恒达公司在一审中提交的录音证据内容，即有关车佳哲作出其将案涉工程的劳务部分以分包名义交给立达公司原法定代表人高景林施工的表述，以上证据能够共同证明车佳哲借用运达公司资质承揽案涉工程的事实，且足以反驳恒达公司关于车佳哲系以立达公司员工身份借用运达公司资质的主张，故本院予以采信。运达公司提交的情况说明，因立达公司在本案中处于下落不明、无法查找的状态，故该份证据的真实性无法确认，本院不予采信。恒达公司、立达公司在二审中未提交新证据。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年9月20日，车佳哲挂靠运达公司，借用运达公司的建筑资质，以运达公司的名义与蛟河农商行签订《合同协议书》，约定内容与一审判决认定的内容一致。本院审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于运达公司被列为本案被告是否得当的问题。《民诉法司法解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。该条文规定的是存在挂靠关系的情形下，如何列明诉讼主体的问题。本案中，恒达公司起诉主张车佳哲系立达公司工作人员，代理立达公司借用运达公司资质，即立达公司与运达公司之间形成挂靠与被挂靠的关系。为查清案件事实及划分责任，一审法院按照恒达公司的主张将运达公司列为本案被告并无不当。关于运达公司是否对案涉租赁费用及违约金的给付承担连带责任的问题。首先，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。恒达公司与立达公司磋商并签订租赁合同，在合同履行过程中及履行完毕的相关交付租赁物、确认租赁量以及结算等事宜，均系与立达公司进行。根据合同相对性原则，本案租赁合同形式上的合同主体和实际中的履行主体均是立达公司，故立达公司是租赁合同的承租方，应当承担给付租金及合同约定的其他责任。恒达公司未提供签订合同时立达公司所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示等方面的充分证据，证明立达公司与其签订租赁合同是为运达公司之名义发生的民事行为，故、不构成立达公司对运达公司的表见代理。至于立达公司将所租赁设备用在何处，并不影响租赁合同关系相对人的确定及支付租金义务的履行。故运达公司不是案涉租赁合同的相对人，不应承担租赁合同的相关义务。其次，车佳哲借用运达公司的建筑资质承揽工程，运达公司对此无异议。车佳哲在二审中出庭，否认其于2019年9月与立达公司之间存在劳动关系，而恒达公司未提供充分证据证明车佳哲借用运达公司资质的行为系其以立达公司员工身份履行的职务行为，亦未提供充分证据证明立达公司以其他方式或基于其他法律关系借用运达公司资质的事实，故恒达公司要求运达公司承担责任，无事实及法律依据。再次，即或本案存在立达公司借用运达公司建筑资质之事实，但根据恒达公司的自述，其在订立租赁合同时即已明知立达公司“挂靠”运达公司，但仍与立达公司签订并履行租赁合同。恒达公司对于合同相对方的选择和认知的意思表示里，并不存在以运达公司为租赁合同相对方的情况，故恒达公司无权要求作为租赁合同外主体的运达公司对案涉租赁费及违约金承担连带给付责任。综上所述，根据合同相对性原则，结合本案租赁合同的实际履行情况，一审法院判决运达公司对租赁费及违约金承担连带给付责任没有事实和法律依据，本院予以纠正。运达公司的上诉请求部分成立，对成立的部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持吉林省蛟河市人民法院（2018）吉0281民初2263号民事判决判项：“吉林省立达建设工程有限公司于本判决生效后立即向吉林市恒达建筑器材租赁有限公司支付建筑器材租赁费640,024元（吊篮租赁费242,910元、脚手架租赁费397,114元），并支付违约金19,200元（640,024元×3％）”；二、撤销吉林省蛟河市人民法院（2018）吉0281民初2263号民事判决判项“吉林省运达建筑工程有限公司对以上款项承担连带给付责任”；三、驳回吉林市恒达建筑器材租赁有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10,392元，保全费2,270元，公告费240元，合计12,902元，由吉林省立达建设工程有限公司负担；吉林省运达建筑工程有限公司预交的二审案件受理费10,392元，公告费240元，合计10,632元，由吉林市恒达建筑器材租赁有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙海波审 判 员 关 晶审 判 员 张 蕾二〇一九年十一月十五日法官助理 张宗洁书 记 员 滕怀哲