宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终2042号 上诉人（原审被告）:陕西建工安装集团有限公司。 法定代表人：孟某，系公司董事长。 委托诉讼代理人：毛某，陕西金控律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：赵某，宁夏综义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许某，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人陕西建工安装集团有限公司因与被上诉人马某、许某建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，依法改判上诉人不承担连带责任或将本案发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、1.一审判决对被上诉人马某实际完成的工程量以及欠款数额的认定错误，涉案劳务工程的依法应当由工程发包人宁夏银水房地产开发有限公司给上诉人的工程签证或上诉人与涉案劳务工程承包人银川市易胜达劳务责任有限公司之间的结算文件来确定，在尚未取得银水公司或者上诉人确认的情况下，许某未经任何授权而做出的所谓结算文件依法不能作为认定被上诉人马某实际完成工程量的合法依据。且被许某与马某有利害关系，许某单方制作的工程量结算清单真实性不能保证，根据易胜达公司现场管理人员介绍许某领取的款项早已超出其实际负责工程范围应得的款项。2.一审判决案由定性错误，马某一审提交的建筑施工劳务单项分包合同约定的砌墙属于劳务分包工程的一部分，不存在工程承包的问题，许某冒用宁夏鑫建劳务责任有限公司名义与被上诉人马某签订分包合同，但宁夏鑫建公司并未参与涉案工程，更未在证据中盖章，许某是根据易胜达公司授权就将其承包的部分劳务工程交给马某完成，马某依法应当是易胜达公司的内部承包班组，不是所谓的砌墙工程的承包人，故本案应该是劳务纠纷。3.一审判决对上诉人提交的银行转账凭证和《实物抵顶协议》等证据的认定错误。二、一审判决适用法律错误。三、应该追加易胜达公司参加诉讼，上诉人已将工程款全部支付易胜达公司。 被上诉人马某辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。本案根据其他有效文书查明事实判决，本案案由系建设工程分包合同纠纷，一审法院依据《建设工程司法解释二》第24条的规定，要求许某与上诉人承担连带付款责任符合本案事实及法律规定。马某一审主张的欠付工程款及实际施工工程量有证据证实，一审判决正确。 被上诉人许某未到庭亦未提交书面答辩意见。 马某向一审法院起诉请求：1.依法判令被告许某向原告支付劳务费382646元，并按银行同期贷款利率支付利息56599元（利息计算直至劳务费付清为止），两项合计439245元；2.依法判令陕西建工在欠付工程款范围内对上述劳务费承担连带支付责任；3.本案诉讼费及其他费用全部由上述被告承担。 一审法院认定事实：（2016）宁0106民初2325号民事判决书认定事实如下：涉案的银水朗诗台住宅小区工程由被告银水公司开发建设。2013年9月，被告陕西建工中标了该工程的4标段工程。2014年1月10日，案外人银水公司、陕西建工签订了一份《陕西省建设工程施工合同》，约定由陕西建工承建银水朗诗台住宅小区4标段6、7、13号楼及3646平方米的地下车库工程；承包范围为“除招标文件明确剔除项目以外（详见补充条款）施工图纸所包含的土建、给排水、采暖、电气等项目（包工包料）”；开工日期为2013年9月19日，竣工日期为2015年6月30日；工程总造价为40636648.57元（含劳保基金）。本合同为固定总价合同，工程量发生增减时按投标报价中固定综合单价乘以增减工程量计算；工程质量保修金为施工合同价款的5%。现涉案工程已竣工，但案外人银水公司与被告陕西建工并未就涉案工程结算完毕。2014年6月28日，陕西建工安装集团有限公司西北公司与案外人易胜达公司签订一份《劳务分包协议书》，约定由易胜达公司承包银水朗诗台住宅小区4标段6、7、13号楼工程，施工内容为除招标文件明确剔除项目以外施工图纸所包含的土建、给排水采暖、电气等项目（包工包料）；工期自2013年9月19日至2015年6月20日；合同暂定价为1200万元，以实际工程计算价为准。“以甲方（陕西建工）与建设单位的工程决算为依据，扣除乙方（即易胜达公司）缴纳甲方2%管理费（含税工程决算造价）和3.57%的税金（税金多退少补）后为乙方的合同价款和决算总数”。 另，银川市中级人民法院作出的（2018）宁01民终1420号民事判决书中已认定，陕西建工承包涉案工程后名义上与易胜达公司签订劳务分包合同，实际上将全部工程转包给易胜达公司，该行为违法。 一审法院再查明，被告许某在银水朗诗台住宅小区4标段6、7、13号楼及地下车库工程中承担建筑主体工程的施工。 2014年7月3日，原告马某与被告许某、案外人朱某签订《建筑施工劳务单项分包合同》，合同约定，工程名称为朗诗台小区6#、7#、13#楼工程，工程地点为银川市通达街以西黄河路以北，工程内容为砌体，承包方式为包工，承包内容为筛砂、上料、搅拌、上砖、二次结构砼搅拌、浇筑、楼层清理、现场文明施工、小型工具等，承包单价为以实际方量每立方252元计算。付款方式为乙方（马某）完成每五层时，甲方（许某）付给乙方所完成工程款70%，主体工程全部封顶后甲方付给乙方所完成工程价款85%，全部完工后两月后付清此款。 2015年11月28日，被告许某向原告马某出具《工程量结算清单》，该清单载明：“银水朗诗台项目6#、7#、13#楼及地下车库瓦工组：一、6#砖量：1322.32m?；二、7#楼砖量1657.30m?；三、13#楼砖量323.71m?；四、13#楼楼基础砖量：38.71m?；五、车库砖量118.78m?；六、抹灰量为36500元；七、临工进行砌筑水泥基础、各楼门窗门洞口消防洞口补砖等，共用工日为：大工101个×260元/天＝26260元，小工128个×170元＝21760元，八、6#、7#楼层面上沪渣包干价6000元。注：砖量总计为：3460.82×252元/立方＝872126.64元，总计为962646.64元，大写：玖拾陆万贰仟陆佰肆拾陆点陆肆元。结算人：许某，朗诗台项目部，2015.11.28”。被告许某在工程量结算清单上签字并在其签名及工程总计上按捺手印。被告许某下剩工程款382646元未向原告马某支付，原告故诉至法院。 一审法院认为：本案中原告马某与被告签订的是《建筑施工劳务单项分包合同》，且原告马某承担了涉案工程的砌体项目，故本案案由应为建筑施工分包合同纠纷。被告陕西建工将自案外人银水公司处合法承包的涉案工程全部转包于案外人易胜达公司，被告许某在涉案工程承担主体工程施工，没有施工资质的许某又将涉案工程的主体工程的砌体项目以劳务分包的形式分包于没有劳务资质的马某。上述当事人之间的转包、分包行为均因违反法律规定而无效。现涉案工程已整体竣工验收，原告马某依据其与被告许某签订的《建筑施工劳务单项分包合同》和被告许某向原告马某出具的《工程量结算清单》向被告许某主张未付工程款382646元，依法予以支持。因被告许某向原告马某出具《工程量结算清单》的时间为2015年11月28日，且原告诉请的被告许某按照年利率4.75%支付原告马某自2015年11月29日起至2018年12月29日（共计1126天）止逾期支付工程款利息（年利率4.75%）符合法律规定，但经核算，应支付的逾期支付工程款利息为56070元（382646元×4.75%÷365×1126天）。根据原告诉请，被告许某仍须以欠付工程款为标准按4.75%的年利率支付自2018年12月29日之后至判决确定的给付之日的利息。因被告陕西建工将涉案工程违法转包给易胜达公司，故被告陕西建工需对被告许某的上述付款义务承担连带清偿责任，但原告诉请被告陕西建工在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，不违反法律规定，法院予以准许。同理，被告陕西建工辩称被告陕西建工与原告马某之间不存在合同关系，且被告陕西建工已将涉案工程劳务分包给案外人易胜达公司，也未欠付案外人易胜达公司工程款，故被告陕西建工不应在本案中承担连带清偿责任的抗辩主张，法院不予采信。被告许某辩称原告的诉求应当由层层提取管理费的公司承担，因无证据支持其答辩意见，法院不予采信。被告许某经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃对原、被告所举证据及主张的事实进行质证和抗辩的权利，应依法承担相应法律后果。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条之规定，判决：一、被告许某于判决生效后十日内支付原告马某工程款382646元及利息56070元（利息暂计算至2018年12月29日，并以实际未付工程款为基数，按照年利率4.75％的标准，计算并支付自2018年12月30日起至判决确定的给付之日止的利息）；二、被告陕西建工安装集团有限公司对被告许某的上述付款义务在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；三、驳回原告马某的其他诉讼请求。案件受理费3944元（已减半收取），由原告马某负担8元，被告陕西建工安装集团有限公司、许某负担3936元。 二审期间，双方均未提交新证据。 经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同，本院予以确认。 本院认为，上诉人上诉称其不应在欠付工程款范围内承担连带付款责任，经查，上诉人自银水公司处承包涉案工程后违法转包，银水公司认可涉案工程已交付使用。而生效裁判文书已确认银水公司与上诉人并未就涉案工程进行结算，上诉人亦无证据证明其与易胜达公司就涉案工程已完成结算，上诉人所称其已足额支付工程款的主张无事实依据，故一审判决判令上诉人承担责任正确。许某与马某的结算行为能够证实马某具有诉讼主体资格，上诉人的其他上诉理由无事实及法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7888元，由上诉人陕西建工安装集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  王建玲 审判员  张 婧 二〇一九年十月九日 书记员  王丽娟 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。