江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终3620号上诉人（原审被告、反诉原告）：无锡北大建筑工程有限公司，住所地无锡市锡山经济技术开发区芙蓉中三路**，统一社会信用代码91320205737826093M。法定代表人：梅晓军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张恒、王桂峰，江苏致邦（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡国文砼业有限公司，住所，住所地无锡市洛社镇双庙村社会信用代码91320206686596119B。法定代表人:白花娜，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱晓玲，江苏灜恒律师事务所律师。上诉人无锡北大建筑工程有限公司（以下简称北大公司）因与被上诉人无锡国文砼业有限公司（以下简称国文公司）买卖合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2018）苏0206民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北大公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回国文公司关于违约金和律师费的诉讼请求并支持其反诉请求或发回重审；本案诉讼费用由国文公司承担。事实和理由：本案现有证据可以证明国文公司所供混凝土存在质量问题，并导致案涉工程出现裂缝。1.江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司（以下简称建研公司）对洛社镇徐贵桥幼儿园工程三层柱、四层梁部混凝土抗压强度及裂缝成因进行了鉴定，鉴定结论明确裂缝成因系混凝土材料收缩所致。2.无锡市建筑工程质量检测中心（以下简称无锡质检中心）对洛社镇徐贵桥幼儿园工程三层柱、四层梁部混凝土抗压强度进行了检测，回弹法检测结果显示混凝土抗压强度为23.7Mpa，未达到该批次混凝土标号C30所应达到的抗压强度30Mpa。3.工程监理单位的证明意见和施工记录照片可以证明施工单位严格按照相关要求进行施工和养护。故，以上证据足以证明国文公司所供混凝土不符合质量要求，并造成案涉工程出现裂缝，由此产生了加固费用和工程延期竣工等相关费用损失。国文公司答辩称，其所供混凝土不存在质量问题，北大公司应当按约支付全部货款并承担相应违约金和律师费。国文公司向一审法院起诉请求：1.判令北大公司支付货款299578元及违约金（自2018年2月16日起至实际给付之日止，以未付货款金额为基数，按每日万分之三计算）；2.判令北大公司承担律师费8987元。北大公司向一审法院提出反诉请求：判令国文公司赔偿因加固产生的损失192797元。一审法院认定事实：2017年3月8日起，国文公司为北大公司在洛社中心幼儿园徐贵桥分校的工地供应混凝土，双方于2017年6月10补签《商品混凝土买卖合同书》1份，约定：供货时间自2017年3月1日至2017年10月30日；付款方式及期限，正负零以上付砼款30%，封顶付总款30%，余款在2018年春节前付清；若北大公司未按合同约定付款方式进行付款，则国文公司有权单方终止合同，同时北大公司必须按未付货款金额的日万分之三向国文公司承担违约金；任何一方违约，造成另一方提起诉讼，违约方应该按守约方实现诉讼标的总额的3%，支付守约方所聘请律师、法律工作者的代理费用。双方在合同中还详细约定了其他权利义务。后国文公司实际供货截止2017年7月1日，北大公司结欠货款299578元未付。另查明，国文公司为提起本案诉讼，于2018年4月25日与江苏瀛恒律师事务所签订委托代理合同，委托该所指派律师代理国文公司提起本案诉讼，国文公司向该所交纳律师代理费8987元，该所开具了相应增值税专用发票。审理中，双方就国文公司所供混凝土是否有质量问题产生争议。北大公司认为国文公司所供混凝土有质量问题，其根据专家意见要求就案涉工程进行加固处理，由此造成其损失，为证明其前述意见，北大公司在一审反诉过程中向一审法院提交如下证据：1.案涉工程在施工过程中，发现三层柱和层面梁有裂缝，经无锡市惠山区洛社镇人民政府（以下简称镇政府）委托建研公司对涉案工程三层柱混凝土抗压强度、层面梁混凝土抗压强度及裂缝成因进行鉴定，建研公司采用回弹及钻芯修正法进行检测，于2017年9月7日作出NO.1716129号鉴定报告，结论为：（1）所测构件混凝土抗压强度满足设计强度等级要求；（2）屋面梁裂缝系材料收缩所致（硬化前沉实不足、水分大量蒸发、混凝土体积收缩、失水较快表面干缩等成因）。2.2017年9月12日，经无锡市建筑设计研究院、江苏无锡二建建设集团公司、无锡市建设局专家论证，作出专家论证意见：（1）早期强度偏低，后期检测和报告均为合格；各方意见不一致，建议由建设单位对建研公司鉴定报告有疑议的单位做第三方现场检测。（2）对于现有的梁部位裂缝（特别是水箱部位）等部位需进行观测。（3）建议按本次检测报告出来后，由原设计单位进行复核计算，要求对有裂缝的构件作封闭和碳纤维或粘刚加固处理。3.2017年9月20日，北大公司委托无锡质检中心进行检测，无锡质检中心于2017年9月27日以回弹法检测该检测批混凝土抗压强度推定值为23.7MPa;于2017年9月27日至10月6日以钻芯法检测三层柱四层梁结构现龄期砼强度推定值为30.4MPa。4.北大公司与案外人签订的加固施工合同、脚手架材料租赁合同、租房协议、租金及水电费收据，用以证明北大公司对案涉工程进行加固处理，造成损失192797元。国文公司质证认为，对证据1-3的真实性认可，但建研公司鉴定报告及无锡质检中心的钻芯法检测报告均说明混凝土无质量问题，裂缝是北大公司浇筑和养护不当引起的，与混凝土质量无关；对证据4的真实性无法确认，且与本案无关。一审中，北大公司于2018年12月27日向一审法院申请对涉案裂缝成因及混凝土质量是否符合标准进行鉴定。一审法院委托南京方正建设工程质量检测有限公司（以下简称方正公司）进行鉴定，方正公司经派专家现场勘察后函称：1.涉案裂缝部分已修复及加固，裂缝成因无法分析；2.可用钻芯法检测混凝土强度；3.因该部分已加固，钻芯法检测可能会对加固措施产生不利影响。基于以上情况，北大公司认为由方正公司鉴定已无必要，方正公司接北大公司的上述意见后，对该项鉴定作退案处理，北大公司交纳了踏勘费用3000元。北大公司又提交证据：1.工程监理单位江苏飞扬建设咨询管理有限公司（以下简称飞扬公司）项目部的“证明意见”、当时施工现场由监理单位拍摄的照片、无锡2017年6月份天气情况，用以证明北大公司施工严格遵循要求及技术规范，不存在浇筑和养护不当的情形，历史天气情况证明2017年6月浇筑后连续4日中到大雨，这是自然条件最好的情况，结合建研公司的鉴定结论，“屋面梁裂缝系材料收缩所致”，材料即指混凝土，无锡质检中心报告中混凝土抗压强度推定值为23.7MPa，足以证明国文公司供货的该批混凝土有质量问题，是导致裂缝的成因。2.无锡东方建筑设计院有限公司（以下简称东方设计院）出具的“情况说明”，用以证明设计单位根据裂缝情况监测数据及专家意见必须进行加固，该费用应由国文公司承担。3.国文公司的混凝土出厂质量证明书，从配合比报告可以看出，2017年6月8日、7月1日提供的混凝土所用的水泥是金峰牌，外加剂是常州公司的缓凝型LF-101高效减水剂，而之前的原材料水泥是白药山牌，外加剂是富腾公司的缓凝型FT-300，由此看出2017年6月8日以后的混凝土原材料发生重大变化，导致出现混凝土抗压强度不足及出现裂缝情形，混凝土原材料的变化也是出现质量问题的原因。国文公司质证认为，飞扬公司的证明意见是事后形成，并非当时形成，单位不能成为说明材料的合法主体，且落款印章为该公司项目部，故该材料不合法；照片不能证明拍摄的时间、地点、地点达到其证明目的；天气情况中明确该时间段是阵雨，不能证明连续降雨的事实，不能免除北大公司的保养义务。东方设计院的情况说明，单位不能作为言词证据的出具主体，应当到庭作证，因混凝土无质量问题，国文公司无需承担北大公司的该损失。质量证明书中反映的材料供应商变化是正常情况，北大公司以此来推断混凝土质量不合格属牵强附会，不能达到其证明目的。以上事实，有买卖合同、价格调整函、对帐单、委托代理合同、代理费发票、鉴定报告、专家意见、检测报告、加固合同、退案函、鉴定费用发票及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，双方签订的买卖合同，系双方真实意思表示，合法有效。北大公司结欠货款299578元，事实清楚，证据充分，国文公司要求其支付，理由正当，应予支持。双方在合同中约定，所有货款在2018年春节前付清，若北大公司未按合同约定付款方式进行付款，则北大公司必须按未付货款金额每日万分之三向国文公司承担违约金。现北大公司抗辩国文公司存在质量问题先行违约，隐含了约定违约金过高的抗辩意见，国文公司也未提供因北大公司未按时付款给其造成损失的证据，故酌情调整违约金为同期银行贷款利息。关于律师费用，合同中约定任何一方违约，造成另一方提起诉讼，违约方应该按守约方实现诉讼标的总额的3%支付守约方所聘请律师、法律工作者的代理费用。现国文公司确因北大公司未按时付款提起诉讼，故国文公司要求北大公司按此约定支付律师代理费8987元，理由正当，应予支持。关于质量问题，现因客观情况，北大公司提起的质量问题司法鉴定无法进行；由镇政府委托建研公司用回弹法和钻芯法两种方法鉴定的结论认定涉案混凝土抗压强度符合设计要求；无锡质检中心的两种检测方法中用钻芯法测出的抗压强度也符合要求；一审法院委托的方正公司鉴定程序若继续进行也是采用钻芯法进行检测，因此，在司法鉴定无法进行的情况下，现有证据又倾向于无质量问题，北大公司仍主张涉案混凝土有质量问题，明显证据不足，不予采信，故对其反诉要求国文公司赔偿因质量问题造成192797元损失的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院判决：一、北大公司于判决生效之日起10日内支付国文公司货款299578元并支付违约金（以299578元为基数，自2018年2月16日起至判决生效之日止，按人民银行同期贷款利率计算）。二、北大公司于判决生效之日起10日内支付国文公司律师代理费8987元。三、驳回北大公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6010元，由北大公司负担；反诉案件受理费减半收取2078元，鉴定费用3000元，合计5078元，由北大公司负担。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，案涉《商品混凝土买卖合同书》约定了商品砼的验收条款：以商品砼生产之日起28天后混凝土抗压报告结果为标准，若无异议则视为混凝土质量合格。取样按（供方、施工现场、第三方）为准。二审中，双方争议焦点仍为：国文公司所供混凝土是否有质量问题。国文公司为证明其所供混凝土不存在质量问题，向本院提交案涉混凝土样块的抗压强度检测报告11份，显示：工程名称为无锡洛社中心幼儿园徐贵桥分校改扩建工程，施工单位为北大公司，监理单位为飞扬公司，检测类别为“有见证送样”，检测机构为无锡市惠山区安信检测服务有限公司。其中，一层柱二层结构，养护条件分别为自养、标养、同条件养护的3次检测报告抗压强度均超过30MPa；二层柱三层结构，养护条件分别为标养、同条件养护的2次检测报告抗压强度均超过30MPa；三层柱四层结构，养护条件为自养的检测报告抗压强度为25.9，养护条件为标养、同条件养护的2次检测报告抗压强度均超过30MPa；屋面结构，养护条件分别为自养、标养、同条件养护的3次检测报告抗压强度均超过30MPa。以上各个部位养护条件为标养的样块检测时龄期均为28天。经质证，北大公司对该证据的真实性没有异议。但案涉工程送检的样块均由国文公司自行制作后交由北大公司送检，而非现场取样，工地现场也会取样，但因制作的样块规格不标准，故实际送检的均系国文公司制作的样块。其中，养护条件为自养的检测主要用于测试是否符合拆模条件，只要达到要求强度的75%即可进行拆模，故该11份检测报告确实无法说明国文公司所供混凝土存在质量问题。国文公司表示，三层柱四层结构中养护条件为自养的检测报告系测试拆模所用，根据北大公司的自认，仅需达到要求强度的75%即可，故该11份检测报告足以证明国文公司所供混凝土没有质量问题。北大公司为证明国文公司所供混凝土存在质量问题，向本院提交证人芮某出具的《复核设计计算的判断》1份及其证人证言，芮某陈述：1.其原系东方设计院员工，系案涉工程项目设计负责人，有设计、监理及施工方面的相关资质，但没有混凝土制作、检测的相关资质和从业背景。2.其基于当时鉴定报告的数据、专家论证意见及现场勘查时观察到的混凝土实体颜色等作出个人判断，认为国文公司为案涉工程所供的混凝土有质量问题。3.其认为建研公司出具的鉴定报告中载明的“裂缝系材料收缩所致”指的就是原材料性能导致的收缩，若系后期浇筑和养护不当，通常只会局部出现裂缝而不会大面积出现裂缝，而案涉工程存在大面积的裂缝。经质证，国文公司对芮某的陈述及其出具的《复核设计计算的判断》不予认可，国文公司认为混凝土产生收缩是正常现象，建研公司出具的鉴定报告已经明确混凝土抗压强度满足设计强度等级要求。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，北大公司主张国文公司所供混凝土存在质量问题，应当承担相应的举证责任，但综合本案现有证据，尚不足以证明案涉混凝土存在质量问题，具体分析如下：首先，双方根据《商品混凝土买卖合同书》的约定，对国文公司所供每一批混凝土均制作样块送检，从检测报告来看，各批次送检的混凝土样块抗压强度均符合约定。北大公司提出送检的混凝土样块系国文公司制作而非现场取样，但该样块系经北大公司确认后送检，且实际操作过程中，工地现场亦有取样并制作样块，但因规格不标准而未能送检，故本院对样块检测报告的证明效力予以确认，即样块检测报告可以初步证明国文公司所供各批次混凝土抗压强度符合合同约定。其次，建研公司通过现场随机抽取部分混凝土构件，采用回弹及钻芯修正法进行混凝土抗压强度检测，其出具的鉴定报告结论明确“所测构件混凝土抗压强度满足设计强度等级要求”。而无锡质检中心所作的检测，仅给出了以不同的检测方法检测得出的数据：即以回弹法检测得出的混凝土抗压强度推定值为23.7MPa，以钻芯法检测得出的混凝土抗压强度推定值为30.4MPa；但并未对该两个数据进行分析，得出混凝土抗压强度是否符合设计强度等级要求的结论。故本院认为，在建研公司采取回弹及钻芯修正法检测得出“所测构件混凝土抗压强度满足设计强度等级要求”的情况下，仅以无锡质检中心所作的其中一次以单一检测方式回弹法检测数据未达到30MPa不足以证明系混凝土本身存在质量问题。第三，关于北大公司二审中向本院提交的证人芮某出具的《复核设计计算的判断》及其证言，本院认为，芮某并不具备混凝土制作、检测的相关资质和从业背景，其个人所作的判断不足以推翻有资质的机构所作的鉴定结论；其陈述建研公司出具的鉴定报告中载明的“裂缝系材料收缩所致”指的就是原材料性能导致的收缩，与建研公司出具的鉴定报告中载明的裂缝成因系硬化前沉实不足、水分大量蒸发、混凝土体积收缩、失水较快表面干缩等不一致。故本院对其出具的《复核设计计算的判断》及其证言不予采信。综上所述，北大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4596元，由北大公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋馨叶审 判 员 胡 伟审 判 员 王俊梅二〇一九年十一月十九日法官助理 包梦丹书 记 员 荀奕琦