甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘12民终990号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司西和县支公司,住所地甘肃省陇南市西和县。负责人：吴某，该公司经理。委托诉讼代理人：李某，男，住康县，系该保险公司员工。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：王某1，女，汉族，住甘肃省西和县，西和县继增弟百货部经营者。委托诉讼代理人：王某2，甘肃仇池律师事务所律师律师。代理权限：特别代理。被上诉人（原审被告）：西和万通客运有限公司。住所地西和县石堡镇苏团村。法定代表人：柴某。被上诉人（原审被告）：雷某,男，汉族，住甘肃省陇南市西和县。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司西和县支公司因与被上诉人王某1、西和万通客运有限公司、雷某机动车交通事故责任纠纷一案，不服西和人民法院（2019）甘1225民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中国人寿财产保险股份有限公司西和县支公司上诉请求：一、撤销西和县人民法院（2019）甘1225民初745号民事判决，依法改判或发回重审。二、二审的诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清，采信错误的鉴定结论鉴定单位明显弄虚作假提高伤残等级，原审法院对此未严格审查，纵容被上诉人利用诉讼获得不当的赔偿。鉴定中存在的问题主要有以下几点：(一)鉴定程序严重违法根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条的规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员。但被上诉人在做鉴定前并未征得法院同意，也未与上诉人协商选定鉴定机构和鉴定人员，《甘肃忠正司法鉴定所司法鉴定意见书》的委托人也写明是被上诉人王某1，所以该鉴定机构和人员为被上诉人单方面选定。（二）鉴定结论依据不足。《甘肃忠正司法鉴定所司法鉴定意见书》评定被上诉人王某1伤情为九级伤残依据《人体损伤致残程度分级》5.9.6.1）一椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位；但王某1在医院的检查报告单中并未写明王某1椎管内骨性占位，也未见明确的医学诊断，该鉴定结论依据明显不足，被上诉人的伤情根本不符合九级伤残的标准。司法鉴定意见书作为证据，法院对于其是否采信要根据客观事实、与相关病历相结合来评定。上诉人在一审提出重新申请鉴定依据也是被上诉人的病历资料，而病历资料在法院审理时被上诉人应当已经提交，但一审法院对司法鉴定意见书不结合相关证据进行审查，就以被上诉人未提供相应的证据证明申请理由直接作出不予准许重新鉴定的通知，所以，一审法院不顾事实，严重偏袒被上诉人。二、原审法院判决后续治疗费过高。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“后续治疗费根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”被上诉人王某1仅一处骨折内固定的伤情。甘肃忠正司法鉴定所出具的鉴定意见中也没有列明后续治疗中所要花费的明细，所以该鉴定意见对后续治疗费的鉴定不属于必然发生的费用，不因当被采纳。被上诉人在2018年11月1日进行了治疗，截止目前已过去10个月，其是否已进行了二次手术，后续治疗费是否已经实际产生有待考证。三、判决营养费无任何依据、计算错误。原审判决依据鉴定机构的司法鉴定意见书判定营养费，但根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。鉴定机构并不是专业的医疗机构，其出具的鉴定意见并不具有权威性，被侵权人是否需要营养费应当以医疗机构的意见为准。同时，被上诉人王某1出院证明上并未注明“加强营养”的医嘱，应当认定被上诉人可以通过日常饮食来满足受损机体对热能和各种营养素的要求，不需要再通过其他食品获得营养。原审判决营养费按每天40元计算无任何法律依据，根据司法实践营养费应当按20元计算。四、原审法院判决误工费依据不足。被上诉人王某1为西和县继增弟百货部经营者，但一审法院按照农林牧渔业平均工资判决误工费。一审庭审期间，上诉人以被上诉人提供的营业执照与病历资料中所写职业自相矛盾为由，对其证据提出异议，从未认可过王某1的身份为农民，也未提出按照农民的身份计算误工费。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”误工费的赔偿应当遵循损失填平原则，而不能使得被侵权人获得额外的利益。被上诉人王某1作为西和县继增弟百货部经营者，应当提供相应的证据来证明其受伤期间经营的百货部未进行营业、收入有所减少，但并未提供相应的证据，应当认定为本次事故并未造成其收入减少，误工费不予支持。五、被扶养人生活费不应当支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度确定。被上诉人的伤情是否构成伤残都有待考证，即使构成伤残，《人体损伤致残程度》中对于伤残等级定义是身体结构或功能的障碍程度，伤残等级并不等于丧失劳动能力的程度，在一审庭审中被上诉人并未提交任何证据证明其因本次事故造成劳动能力丧失。同时，被上诉人即使其构成伤残，伤残等级也较低，作为百货部经营者，并非主要从事主要体力劳动的人员，恢复后对其获得收入的能力并不会造成影响，也就是说其劳动能力并未丧失，所以被扶养人生活不应当予以支持。在一审庭审期间，被上诉人并未提交任何证明被抚养人关系的证明，而原审法院竟然采信了已过举证期限且未经案件当事人质证的证据，可见原审法院在判决时是多么偏袒被上诉人。六、原审法院判决精神抚慰金无任何依据。精神抚慰金应当根据当事人在事故中的过错以及当地的经济状况来确定。在交通事故发生后，驾驶员雷某第一时间将伤者王某1送往医院进行治疗并垫付了全部费用，本次事故并不是完全由驾驶员雷某的过错导致的，而是由车上乘客开车门导致的。且在一审庭审中，被上诉人并未提交任何证据来证明其由于本次事故造成了精神损害。同时，西和县属于国家级贫困县，当地人均收入较低，仅一处伤残一审法院就判决10000元的精神抚慰金与双方当事人在事故中的过错和当地的经济状况严重不符。综上事实和理由，一审判决系认定事实、使用法律错误，望二审法院纠正一审法院错误判决，依法改判或发回重审。王某1辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，恳请贵院依法维持原判、驳回被答辩人的上诉请求。因为：一、一审时答辩人所作的司法鉴定程序合法，鉴定内容客观真实，该司法鉴定意见书完全可以作为认定本案的证据使用，完全可以作为判令被答辩人承担责任的法定依据。其一、通过一审时双方当庭举证尤其是被答辩人方肇事车辆驾驶员雷某的陈述证实，答辩人在申请法院指定司法鉴定机构之前，雷某已经与被答辩人充分协商并且征得被答辩人的同意许可之后，才与答辩人方协商确定司法鉴定机构的，确定后答辩人自己前去鉴定所进行鉴定，这在一审中雷某当庭答辩充分证实，也就是说答辩人一审时申请的司法鉴定程序并不违法。其二、依照我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，被答辩人在一审时申请重新鉴定时，但却没有任何证据足以反驳答辩人所做的司法鉴定，按照法律规定只有在被答辩人提供证据证明答辩人的鉴定结论存在明确瑕疵、有误或鉴定程序存在违法、违规的情况下，被答辩人才能申请重新鉴定。而一审答辩人所作司法鉴定并不符合重新鉴定的条件，被答辩人也无法证实答辩人鉴定结论的虚假性，故此被答辩人申请重新鉴定的请求不应得到法院支持。二、被答辩人上诉所使用的法律规定错误，一审时答辩人诉求的各项赔偿于法有据。被答辩人在上诉中主要援用的是《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件司法解释》第十九条、第二十条、第二十四条，但是这些法律条文却与本案无关，而且与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关法律条文相悖，故此被答辩人的上诉适用法律错误。l、针对答辩人诉求的后续治疗费、营养费而言。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“……器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，对于答辩人的后续治疗费，答辩人可以待实际费用产生以后另行起诉，也可以按照司法鉴定意见书确定必然发生的费用为准，诉求与医疗费一并赔偿，这并无不当之处。再者按照本解释第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，在答辩人的出院医嘱当中明确记载答辩人应加强营养，而治疗机构并没有明确的意见，那么答辩人按照司法鉴定意见书确定的内容主张营养费，同样并无不妥之处。2、针对答辩人诉求的误工费。在此需要着重强调的一点是，一审时被答辩人方明确认可答辩人农民的身份而不认可答辩人个体工商户这一固定的身份，这在一审笔录中已经予以详细记载，当庭答辩人也同意被答辩人的意见，认可自己农民的身份。而按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”，一审判决答辩人的误工费是按照上年度甘肃省农、林、牧、渔业职工年收入的标准计算的，被答辩人却在上诉状中提出自相矛盾的理由，明明一审时被答辩人认可却上诉中狡辩不予认可，玩弄司法于股掌之间。3、针对答辩人诉求的被扶养人生活费而言。一审时答辩人己经充分举证证实自己与母亲的身份以及抚养与被抚养的关系，加之答辩人因侵权导致自身伤残，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，答辩人诉求的被扶养人生活费于法有据，被答辩人的上诉意见纯属狡辩、抵赖。4、对于精神抚慰金而言由明确的法律规定。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条二款“被侵权人或其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，被答辩人应当优先赔偿答辩人精神损害赔偿金。因答辩人的伤情己经构成九级伤残，按照上上年度甘肃省各行业平均工资计算，答辩人诉求的精神损害赔偿金额为10000元，理应得到法院支持。综上所述，答辩人认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，被答辩人的答辩意见纯属狡辩，恳请贵院依法维持原判、驳回被答辩人的上诉请求。西和万通客运有限公司、雷某未做答辩。王某1向一审法院起诉请求：1、由被告中国人寿财产保险股份有限公司西和县支公司优先赔偿原告精神赔偿金10000元；2、由被告中国人寿财产保险股份有限公司西和县支公司在承保险种范围内赔偿原告下列各项费用：伤残赔偿金119828元、误工费21605.75元、护理费13100.55元、住院伙食补助费800元、营养费3600元、被抚养人生活费7489.25元、后续治疗费15000元，上述费用共计181423.55元；3、由被告中国人寿财产保险股份有限公司西和县支公司赔偿原告受损电动车财产损失2000元；4、由被告万通客运有限公司对超出保险理赔限额的部分承担赔偿责任；5、本案诉讼费用均由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月1日7时许，雷某驾驶×××号出租车，车内乘坐乘客吴海霞，沿西和县中山路由北向南行驶，7时40分左右，行驶至大哥大路口以南20米路处停车，在乘客打开车门下车的过程中，打开的车门与后侧驶来的由王某1驾驶的电动车碰撞，造成王某1受伤的道路交通事故。事故发生后，2018年11月29日西和县公安局交通警察大队出具了622627120180000036号道路交通事故认定书，认定雷某负全部责任，王某1、吴海霞无责任。王某1当天被家属送往兰州大学第一医院住院治疗七天，经诊断为胸椎骨折。2019年3月8日经甘肃忠正司法医学鉴定所作出甘忠正司鉴所【2019】临鉴字第0203号司法鉴定意见书，王某1的伤残等级评定为九级、后续治疗费评定为12000-15000元、误工期限评定为150日、护理期限评定为90日、营养期限评定为90日。2019年7月19日人寿保险公司提出重现鉴定申请，但经法院审查，人寿保险公司提出重新鉴定的申请，未提交证据证实其申请的理由，依法于2019年7月25日向人寿保险公司送达不予准许重新鉴定通知书。西和县万通客运有限公司作为被保险人，为×××出租车在人寿保险公司投有机动车交通事故责任强制保险、机动车辆商业保险、道路客运承运人责任保险，其中机动车辆商业保险为第三者责任保险，责任限额为100万元；道路客运承运人责任保险为座位险，责任限额为300万元，上述保险期间均在2018年11月22日24时止。现王某1要求人寿保险公司在其承包险种范围内赔偿，超出部分由西和县万通客运有限公司承担。人寿保险公司认为王某1提出的要求过高，对不符合规定的部分不予赔付。一审法院认为，根据交通事故责任认定书认定雷某驾驶×××号出租车承担本起事故的全部责任，原、被告双方对西和县公安局交通警察大队出具的道路交通事故认定书均未提出异议，雷某承担100%的责任。因雷某系西和县万通客运有限公司名下驾驶员，西和县万通客运有限公司在人寿保险公司投有机动车交通事故责任强制保险、机动车辆商业保险、道路客运承运人责任保险。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”，以及根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。故对王某1要求人寿保险公司优先赔偿其精神赔偿金10000元的主张，予以支持；由于王某1被鉴定为九级伤残，应当按照上年度甘肃省城镇居民人均可支配收入×赔偿年限×九级伤残20%计算，王某1残疾赔偿金为119828元（29957元/年×20年×20%），予以支持；对于王某1的后续治疗费，应当按照13500元认定为宜；王某1诉请的误工期限经鉴定为150天，虽然其提交的证据证实其拥有营业执照，但不能证实其收入，且人寿保险公司认可其为农民的情况下，故其误工收入参照上年度甘肃省农、林、牧、渔业年收入计算,因此为53130元/年÷365天×150天=21834元，予以支持；王某1诉请的护理费经鉴定护理期限为90日，参照上年度甘肃省农、林、牧、渔业年收入计算,护理费为53130元/年÷365天×90天=13100.5元，予以支持；王某1诉请的伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，省内每人每天40元，省外每人每天50元，其省内住院7天，因此住院伙食补助费为40元/天×7天=280元，予以支持；王某1诉请的营养费经鉴定为90天，营养费每天为40元，认定为3600元，予以支持；王某1诉请的被抚养人生活费，因王某1母亲晚层子现年82岁且生育包括王某1在内四个子女，晚层子的生活费为甘肃省上一年度农村居民人均年生活消费支出8804.1元/年×5年×0.5÷4=5502.5元；王某1诉请的电动车损失2000元，无证据证实，不予支持。上述王某1诉请的精神赔偿金、伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、后续治疗费共计187645元。因西和县万通客运有限公司驾驶员雷某承担全部责任，而西和县万通客运有限公司在人寿保险公司对×××号出租车投有机动车交通事故责任强制保险、机动车辆商业保险、道路客运承运人责任保险。故应当由人寿保险公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分由人寿保险公司在商业三者险范围内予以赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条一款（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、由被告中国人寿财产保险股份有限公司西和县支公司在本判决生效后十日内赔付王某1诉请的精神赔偿金、伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、后续治疗费共计187645元。二、驳回原告其他诉讼请求。诉讼费530元，由原告王某1承担。如不按本判决确定的期限履行金钱给付义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。二审中，当事人没有提交新证据，双方经调解无果。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳原告并申请重新鉴定的人民法院应予支持”。上诉人在申请重新鉴定时提交的鉴定依据与被上诉人王某1提交的为同一份病历材料，所以一审法院作出的不予准许重新鉴定的决定并无不妥。虽然王某1在作鉴定前未经过法院同意，因甘肃忠正司法鉴定所是有资质的鉴定机构，鉴定程序合法，一审法院对甘肃忠正司法鉴定所作出的司法鉴定意见书予以认可正确。且雷某在一审庭审中陈述在做司法鉴定之前通过电话告知了上诉人公司职员刘喜俊，上诉人主张的未告知的上诉理由不能成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗时期发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”被上诉人王某1与其被扶养亲属（母亲晚层子）之间的关系确实存在，且王某1伤残九级属于部分丧失劳动能力，一审法院依据法律规定对被扶养人晚层子生活费的判决并无不妥。上诉人认为一审法院判决的后续治疗费过高，后续治疗费用并未实际产生的理由不能成立。根据甘肃忠正司法鉴定所作出的司法鉴定意见书的鉴定意见：被鉴定人王某1后续治疗费用评定为人民币12000-15000元，该笔费用为必然发生的费用，一审法院根据王某1的病情酌定后续治疗费为13500元符合本案案情，且上诉人未提供证据证明王某1后续治疗所花费远低于一审法院所判决的。一审法院认定王某1为农民，王某1本人并无异议，上诉人认为王某1为西和县继增弟百货部经营者而非农民，在本次事故中并未造成王某1收入减少，但上诉人并未提供证据来证明百货部在王某1受伤期间存在继续营业的情况，该上诉理由不能成立。根据最高人民法院《关于审理交通事故损失赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”王某1在受伤期间身体和精神均受到严重的创伤，一审法院做出的精神抚慰金10000元的判决并无不当。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。”人民法院对于医疗机构的意见只是进行参考并非依照医疗机构的意见，本案中王某1的出院证明上虽未注明“加强营养”的医嘱，但结合鉴定机关作出的鉴定意见书以及王某1伤情，一审法院判决的每天40元营养费适当。综上所述，中国人寿财产保险股份有限公司西和县支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费530元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司西和县支公司负担。本判决为终审判决。审判长  贾丽萍审判员  寇彩霞审判员  李彦军二〇一九年十一月二十日书记员  杨亚清