湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终803号上诉人（原审原告）：张立，男，1971年12月1日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：马璐、聂俊，湖北天赋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟兆勇，男，1963年1月31日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：何强，随县厉山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：黄明军，男，1967年5月22日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：王勇，随县厉山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：随州市曾都区宏伟建筑工程有限公司。住所地：随州市曾都区经济开发区交通大道北端。法定代表人：张家喜，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王爽，系该公司职员。上诉人张立因与被上诉人孟兆勇、黄明军、随州市曾都区宏伟建筑工程有限公司（以下简称“宏伟公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张立上诉请求：请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人应承担全部赔偿责任，上诉人不应承担责任。被上诉人宏伟公司承建随县厉山镇第二小学学生宿舍楼施工工程，该公司找黄明军实施房屋拆迁项目，黄明军找包工头孟兆勇具体实施，孟兆勇雇请上诉人等几人进行拆除施工。黄明军是借用宏伟公司资质中标承建该项目，宏伟公司应承担连带赔偿责任。事故发生主要原因是木梁朽坏所致，并非上诉人不小心造成，上诉人不应承担责任。二、上诉人在拆房工作中工资是每天300元，误工费可参考此标准；上诉人受伤期间由妻子照顾，并提交了妻子的劳动合同、工资证明，应按照实际损失计算护理费；上诉人的医疗费已实际发生，应予以支持。被上诉人孟兆勇口头辩称：上诉人不是我雇请，只是顺口喊了他，双方不存在雇佣关系。被上诉人黄明军辩称：我对外称借用宏伟公司资质中标承建该项目，目的是为了承接宏伟公司建筑工地的“隐蔽工程”，实际上宏伟公司与我没有任何关系，是我自己出3000元钱来拆除房屋的。上诉人发生事故时，宏伟公司还没有中标，也没有签订建设合同，更没有进场施工。施工前，我已交代注意安全，但上诉人晚到未听到，其来后没有与我们联系，自己私自上到房顶上并点火抽烟，不小心踩断椽子摔伤而非木梁朽坏断裂造成，上诉人应承担主要责任。上诉人这次劳务报酬是人均300元，并非每天300元，完成拆房可能需要1天或2天，我并没有限定时间，误工费不能按照每天300元计算。其他经济损失原判计算正确。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人宏伟公司辩称：房屋拆除时我公司尚未中标，我公司未与厉山镇第二小学签订拆除旧房合同，也未委托黄明军实施房屋拆迁项目，旧房拆除与我公司无关，上诉人要求我公司承担责任的理由不能成立。原审原告张立一审诉讼请求：1、请求被告赔偿原告经济损失196552.2元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告宏伟公司承建随县厉山镇第二小学学生宿舍楼施工工程，该公司找被告黄明军实施房屋拆迁项目，黄明军找包工头孟兆勇具体实施，孟兆勇雇请原告等几人进行拆除施工。2018年9月7日上午，原告在施工过程中跌落受伤，后被送往医院抢救，导致各项损失共计196552.2元，因与被告协商赔偿未果，特诉至法院。根据原、被告的诉辩意见及提交的相关证据，一审法院归纳的焦点如下：一、原告各项经济损失的问题。1、关于原告医疗费问题。被告孟兆勇、黄明军认为应扣减不属医院正规票据部分费用。经审核原告提交医疗费票据，其中含大量药店购药收银小票、超市购物小票、手写购药白条、药店收款收据、药店送（销）货单，均未显示购药者姓名，也未加盖药店公章，且无医院处方相印证，不能证明上述单据与本案有关联性，故本院扣除此类单据费用，经核算，原告张立医疗费用为177177.48元。2、关于原告请求误工费、护理费、住院伙食补助费问题。被告孟兆勇、黄明军认为误工费、护理费、住院伙食补助费标准过高。法院认为，原告未能提供证据证明其固定收入或最近三年平均收入状况，因原告系拆除房屋时受伤，故本院参照2019年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》建筑行业在岗职工年平均工资收入标准计算其误工费；原告请求按其妻吴红纯工资水平计算护理费，因原告未能提交吴红纯工资明细表、工资停发证明等证据，不能证明吴红纯实际参与护理并因此收入减少，故参照2019年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》护理行业标准计算原告护理费；原告请求的住院伙食补助费，按照《湖北省省级国家机关和事业单位差旅管理办法》规定，应按90元/天计算。3、关于原告请求后续治疗费、交通费、精神损害抚慰金问题，被告孟兆勇、黄明军认为后续治疗费应以实际发生为准，交通费、精神损害抚慰金过高。2019年3月7日，原告的伤情经随州市中心医院法医司法鉴定所出具鉴定意见书，意见为：张立的损伤评定为十级伤残；从受伤之日起误工期210日，一人护理120日；所发生的医疗费用列入赔偿；从鉴定之日起后续治疗费用拟定为25000元。三被告均未申请重新鉴定，故法院对此鉴定意见予以采信，原告张立的后续治疗费为25000元；原告受伤后，确实需要开支必要的交通费，但原告请求数额过高，现根据原告住院天数、地点及合理乘坐交通工具及当地实际生活水平状况，酌定交通费为700元；原告伤情构成十级伤残，给其身心造成一定痛苦，故原告请求精神抚慰金应予以支持，但原告诉请过高，一审法院酌定为3000元。二、关于原、被告责任比例及被告孟兆勇、黄明军、宏伟公司是否承担责任的问题。被告宏伟公司辩称原告受伤与其无关，公司不应承担责任。一审法院认为，厉山镇第二小学学生宿舍楼房屋拆迁工程并非被告宏伟公司承建范围，被告黄明军组织拆迁房屋也未受被告宏伟公司委托，被告宏伟公司对原告受伤不存在过错，故对被告宏伟公司此辩解意见予以认可；被告孟兆勇作为原告邻居在有工作时互相通知系好意行为，其既非工程发包人，也非承包人，劳动报酬也非孟兆勇支付，对原告受伤不存在过错，故被告孟兆勇对原告经济损失不应承担责任；被告黄明军辩称，原告未经安排私自上房顶导致摔伤，对事故发生存在重大过失，应承担主要责任。一审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告黄明军作为拆除项目发起人与原告张立间成立临时雇佣关系，被告黄明军作为劳务接受方应当为原告提供适于工作的劳动条件，并采取必要的劳动防护措施，其应尽而未尽到必要的安全管理、指挥的责任，对事故的发生具有一定过错。原告张立作为有完全民事行为能力的自然人，在工作中应当积累了一定的工作经验，对一些安全事故的发生应当具有一定的预见性，并应具有一定的自我安全保护意识，但在受雇佣活动中未尽到安全注意的义务，对事故发生也存在过错。综合考虑原、被告各自的过错程度，确定被告黄明军对原告此次受伤所致的损失承担70%的责任，原告自行承担30%的责任。一审法院认定，2018年9月7日，被告黄明军雇请原告张立、被告孟兆勇等十人负责拆除随县厉山镇第二小学学生宿舍楼部分房屋，原告在拆除屋顶过程中不慎摔伤。事故发生后，原告被送往随州市中心医院住院治疗33天，花医疗费共计177177.48元。2019年3月7日，原告的伤情经随州市中心医院法医司法鉴定所鉴定，意见为：1、张立的损伤评定为十级伤残；2、从受伤之日起误工期210日，一人护理120日（包括二次手术误工期、护理期）；3、所发生的医疗费用列入赔偿；4、从鉴定之日起后续治疗费用拟定为25000元（包括三处二次手术等费用）。为此，原告花鉴定费1900元。另认定，原告系城镇居民，受伤后，被告黄明军已向原告支付184000元。参照2019年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》和《湖北省国家机关和事业单位差旅费管理办法》，原告张立的各项经济损失核定为：1、医疗费177177.48元；2、误工费30922.36元（53746元／年÷365天×210天）；3、护理费12788.05元（38897元／年÷365天×120天）；4、残疾赔偿金63778元（31889元／年×20年×10%）；5、后续治疗费25000元；6、住院伙食补助费2970元（33天×90元／天)；7、鉴定费1900元；8、被扶养人生活费9574.2元；9、交通费700元；10、精神损害抚慰金3000元；计327810.09元。被告黄明军应对上述损失承担70%的责任，即227367.06元（324810.09元×70%），加上精神损害抚慰金3000元，合计应赔付原告张立损失230367.06元，扣除被告黄明军已支付的184000元，被告黄明军实际应赔付原告张立各项损失46367.06元，原告剩余经济损失由其自行负担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告黄明军于判决生效之日起十五日内向原告支付赔偿款46367.06元（收款户名：随县人民法院；开户行：农行随县支行；账号：17×××29）；二、驳回原告张立的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取550元，由被告黄明军负担385元，原告张立负担165元。二审期间，被上诉人孟兆勇提交的证据有：证据一、对证人涂某的询问笔录及出庭作证证言。拟证明：上诉人张立上到房顶后点火抽烟，一口瓦没有甩就掉下去了，不是踩断檩子掉下去的，如果檩子断了，我在旁边也会掉下去。孟兆勇也是一起做活的民工，不是包工头，包工头是黄明军。证据二、出警记录。拟证明：上诉人张立当时摔下去的情况。被上诉人宏伟公司提交了一份证据即《施工项目内部承包合同》。拟证明：厉山镇第二小学宿舍楼建设项目是宏伟公司与厉山镇第二小学签订，与黄明军无关，宏伟公司只承包主体工程，包括房屋拆除在内的三通一平工作与宏伟公司无关。上诉人张立质证意见为：对被上诉人孟兆勇提交的证据一认为，证人证言前后矛盾，而且证人与孟兆勇是多年工友有利害关系，不应采信；对证据二无异议。对被上诉人宏伟公司提交的一份证据无异议。被上诉人黄明军、宏伟公司对被上诉人孟兆勇提交的证据无异议。被上诉人黄明军、孟兆勇对被上诉人宏伟公司提交的证据无异议。经质证，本院认为，对被上诉人孟兆勇提交的证据二和被上诉人宏伟公司提交的一份证据，当事人均无异议，均应予以采信。对被上诉人孟兆勇提交的证据一，其证言中称“张立上到房顶后点火抽烟，一口瓦没有甩就掉下去了”系孤证，不予采信外，其他证明内容与一审期间证据及二审期间上诉人认可拆房行为系黄明军个人行为等相印证，本院予以采信。本院经审理查明，一审法院认定事实属实。本院认为，关于被上诉人孟兆勇、宏伟公司是否承担责任的问题。经审查，孟兆勇作为上诉人邻居在有工作时与上诉人互相通知系好意行为，其既非工程发包人，也非承包人，劳动报酬也非孟兆勇支付，对上诉人受伤不存在过错，孟兆勇是与上诉人一起工作的工友，故原判认为孟兆勇对上诉人经济损失不应承担责任并无不当，上诉人认为孟兆勇雇请上诉人等几人进行拆除施工无证据证实，该上诉理由不能成立。同时，厉山镇第二小学学生宿舍楼房屋拆迁工程并非宏伟公司承建范围，黄明军组织拆迁房屋也未受宏伟公司委托，宏伟公司对上诉人受伤不存在过错，故原判认为宏伟公司不应承担责任亦无不当，上诉人称黄明军借用宏伟公司资质，宏伟公司不认可，上诉人也无相应证据证实，该理由也不能成立。关于张立是否存在过错及其损失数额问题。本院认为，本案中，上诉人张立作为有完全民事行为能力的自然人，在工作中应当具有自我安全保护意识，其称受伤主要原因是木梁朽坏所致既不合情理也无证据证实，其本身是去拆除旧房应知具有一定危险性，其踩到檩子以外的地方掉下去主要是其自己不小心造成，其在受雇佣活动中未尽到安全注意的义务，对事故发生也存在过错，原判认为其自行承担30%的责任，符合本案的实际情况。此外，对于上诉人的医疗费，其中含药店购药收银小票、超市购物小票、手写购药白条、药店收款收据、药店送（销）货单，均未显示购药者姓名，也未加盖药店公章，且无医院处方相印证，一审法院予以扣除符合规定。上诉人受伤时劳务报酬并非每天300元，即使每天300元，上诉人如果一天没有工程做，也不会固定发放每天300元工钱，故上诉人收入并非固定收入，其要求按照每天300元计算误工费无依据。对于护理费，因上诉人未能提交其妻子吴红纯工资停发证明、实发工资等证据，不能证明吴红纯实际参与护理并因此收入减少，原判按照护理行业标准计算上诉人护理费公平合理。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1051元，由上诉人张立负担。本判决为终审判决。审判长 张 珍审判员 汪 莉审判员 姚仁友二〇一九年十一月二十五日书记员 夏 飞