浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3883号 上诉人（原审被告）：中铁三局集团第二工程有限公司。住所地：河北省石家庄市长安区建明北路**。 法定代表人：张民栓，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李哲，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张健，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：嵊州市海浪交通路桥建设有限公司。住所地：浙江省绍兴市嵊州市三江街道剡兴路**。 法定代表人：史良海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵春琳，浙江甬泰律师事务所律师。 上诉人中铁三局集团第二工程有限公司（以下简称中铁三局公司）因与被上诉人嵊州市海浪交通路桥建设有限公司（以下简称嵊州海浪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁波市镇海区人民法院（2018）浙0211民初4697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年11月1日公开开庭进行了审理。中铁三局公司的委托诉讼代理人李哲、张健，嵊州海浪公司的委托诉讼代理人赵春琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁三局公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回嵊州海浪公司的诉讼请求，一审、二审诉讼费用由嵊州海浪公司承担。事实和理由：1.关于工程价款，因双方在合同中约定材料由中铁三局公司采购，所以材料调差款应由中铁三局公司享有，不能以部分购买材料遗失就否认购买事实。2.嵊州海浪公司自述一直施工到2011年4月25日，而一审法院认定的电费仅截止到2010年12月26日，明显不合理。中铁三局公司计算的2010年12月26日至2011年4月25日期间的电费为78980元，虽然不是十分准确，但能够基本还原电费的事实，理应得到认可。3.嵊州海浪公司从2011年5月完成施工并撤场，因自身管理原因造成工程质量缺陷无人修缮。涉案工程的缺陷责任期结束时间为2016年1月6日，期间中铁三局公司无法与嵊州海浪公司法定代表人史良海取得联系，所发生的质量缺陷修缮费用也无法让史良海签字认可。实际发生的修缮费金额（含主要材料在内的全部费用）695246元，应由嵊州海浪公司承担，从其工程结算款中扣除。若嵊州海浪公司对该笔费用有异议，应提供证据证明该笔修缮费用不是发生在其施工管段内，不得以没有史良海签字为借口予以否认（因该时间段内史良海正在服刑）。4.关于557706元试验费的证据确系中铁三局公司自行制作，但这是根据嵊州海浪公司完成的工程量所使用的材料，按照材料的规格、批次、检验频率和浙江省关于实验取费的有关规定计算出来的。一审法院认定的有史良海签字的试验费为77197元，根本不足以把产值为74537847.50元的工程顺利交付。况且根据双方签订的《企业承包合同》2.13款，并未约定试验费用需史良海签字认可。5.合同约定工期为24个月，开工时间不会晚于2008年9月28日，应于2010年9月27日前完工，但实际于2011年12月才完成交工验收。即使按照嵊州海浪公司自述的2011年5月撤场计算，共延误工期246日，嵊州海浪公司应按合同约定的2万元/天支付拖期赔偿金合计492万元，该笔款项应在工程结算款中扣除。6.中铁三局公司于2011年2月25日结算的工程款为70577186元，嵊州海浪公司始终不同意，起诉后由法院委托对工程量进行确认，系嵊州海浪公司单方意愿，鉴定费315714元应由嵊州海浪公司支付。法院委托的鉴定机构与业主方委托的审计机构为同一家，并且还是由同一个人完成鉴定报告，不符合有关法律法规规定，请求二审予以撤销并重新选定一家鉴定机构。7.请求二审确认中铁三局公司与嵊州海浪公司签订的劳务用工合同、机械租赁合同的真实性。劳务用工合同签订于2009年9月20日，企业承包合同签订于2008年9月28日，按照时间先后顺序，应以劳动合同为准进行工程款结算。双方已对鉴定结论中嵊州海浪公司已完成的工程量签字确认，该工程量暂按公路工程2008年预算定额套用，计算出人工（201536）+机械（28465）合计用工230001个工日，乘以45元/工，合计10350045元，扣除已支付的人工费6360835元，余款3989210元就是最终的工程结算款。如果嵊州海浪公司对该金额有异议，则应提供完成《企业承包合同》内的工程所支付的人工费、材料费、机械费及相关费用的全部财务账册。 嵊州海浪公司辩称，中铁三局公司主张的几项应扣款，都是在一审法院组织双方对账之后另外提出来的，没有相应证据支持。请求驳回上诉，维持原判。 嵊州海浪公司向一审法院提出诉讼请求：1.中铁三局公司支付嵊州海浪公司工程款1000万元并承担自2011年3月1日起至实际履行之日止按银行同期贷款利率计算的逾期利息；2.诉讼费由中铁三局公司承担。审理中，嵊州海浪公司变更第1项请求中工程款的金额至8743210.97元；变更第2项诉讼请求为诉讼费、保全费及鉴定费由中铁三局公司承担。 一审法院认定事实：2008年8月4日，中铁三局公司中标宁波绕城公路东段项目路基、桥涵工程，之后中铁三局公司与业主宁波绕城东段高速公路有限公司签订第103合同段的施工合同。其中《工程质量责任合同》第四条约定，中铁三局公司不得允许其他单位或个人以其名义承揽本工程项目的施工任务，不得转包或者违法分包所承揽的本工程的项目施工任务。2008年9月28日，嵊州海浪公司成立的宁波绕城高速东段108项目部（甲方）与嵊州海浪公司（乙方）签订《企业承包合同》，约定将宁波绕城高速公路108段00+014.5至01+178管段内0号至19号墩桩基承台、墩身及上部结构〔不包括墩左右幅及19#墩左幅桩基、承台及墩身〕工程工序承包给嵊州海浪公司，合同总价按最终计量额为准。甲方向乙方收取合同总价1%的投标经营费。投标经营费甲方从乙方每月的工程计量款中扣除，税金由乙方自理，甲方代扣代缴。合同2.1约定，每月甲方依据乙方在计量期内完成的合格工程数量给予计量并根据实际情况支付乙方工程款。2.2条约定，每月计量以乙方实际完成的合格工程量并根据业主批复甲方的计量款扣除甲方应扣乙方的款项为准；最终计量以竣工决算及政府审计的结算金额扣除甲方应扣乙方的款项为准。2.3条约定，本工程不支付工程预付款，乙方应有结算支付前的资金垫付能力，甲方在与乙方计量后应及时向乙方支付计量款，供乙方投入生产使用，甲方不得无故占用、挪用乙方的计量款。2,4条约定，甲方每月从乙方的计量工程款中扣除10%的本工程保留金金额〔质保金〕，工程竣工验收合格交付业主后，甲方返还乙方5%。缺陷责任期满〖工程竣工验收合格交付业主后两年〉，业主返还甲方保留金后，甲方按乙方施工总价占甲方与业主合同总造价的比例返还给乙方；但是缺陷责任期内由于乙方原因造成的整修费（含主要材料在内的全部费用）由乙方承担，甲方根据实际发生情况从乙方质保金中扣除相关费用。2.11条约定，甲方应指挥部要求，在合同段内安装3台全球眼设备及相关网络，此项费用由乙方承担30%。 审理过程中，经一审法院委托万邦公司鉴定，该公司出具鉴定意见为：1.合同范围内工程造价为64176164元；2.合同范围工程涉及的材料调差金额9177023元；3.合同100章的分配比例和金额推断结论为1184660.50元。嵊州海浪公司为此支付鉴定费315714元。嵊州海浪公司与中铁三局公司对于在总的工程价款中应扣除以下款项无异议，合计66961432元：发领料单载明的材料总价44742012.59元，管理费1%、税金印花税、施工人员团体意外伤害保险费、噪音排放费合计3317080.17元，场地和房屋的租赁费388516元，变压器安装费299463.50元、临时用电协议产生的变压器修复费13000元、劳保费用4800元，桩基取芯费用11187元，桩基处理费192507元、工费6360835元、机械租赁费11117476.50元、电费493629.27元、水费20925元。 一审法院认为，中铁三局公司在宁波绕城东段高速公路有限公司承包宁波绕城公路东段第103合同后，与嵊州海浪公司签订的《企业承包合同》，将其中的一部分分包给嵊州海浪公司完成，这属于建筑法禁止的违法分包，《企业承包合同》应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。涉案工程已经通过竣工验收并投入使用多年，中铁三局公司应当支付嵊州海浪公司工程款。 对于中铁三局公司应支付给嵊州海浪公司的工程款金额的问题，一审法院认为嵊州海浪公司施工部分的工程款总额为74537847.50元（合同范围内工程造价64176164元+材料调差金额9177023元+合同100章的金额1184660.50元），该款扣除中铁三局公司已经支付的工程款以及合同约定应扣除的款项，即为现在中铁三局公司还应支付给嵊州海浪公司的工程款。在审理过程中，嵊州海浪公司与中铁三局公司对于无争议的应扣款项已经进行确认，对于双方有争议的扣款，一审法院结合上文证据部分阐述的理由，分析后认定如下：1.机械租赁费2万元不予认定；2.支付给第三方中航公司的20万元予以扣除；3.电费78980.68元，应扣除493629.27元；4.试验费557706元，认定金额为77197元；5.罚款20000元应扣除；6.缺陷修复费用695264元，认定为194100元；7.材料费2882490元不予认定；8.全球眼设备及网络费用37113元，认定金额为37062元；9.运输费和河道临时机械费用不予认定；10.迟延交工违约金在本案中不予处理，中铁三局公司可另行解决；11.财产保全申请费5000元中铁三局公司应予支付；12.鉴定费315714元应由中铁三局公司全额承担。 综上，嵊州海浪公司承建的工程范围内的工程总价款为74537847.50元，扣除双方均无争议应扣除的款项66961432元，以及双方有争议一审法院认定应扣除的款项合计528359元，中铁三局公司还应支付嵊州海浪公司工程款7048056.50元。利息从应付工程价款之日计付，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因嵊州海浪公司与中铁三局公司之间的《企业承包合同》，嵊州海浪公司因自身原因没有及时结算，故一审法院认为工程款利息应当从嵊州海浪公司第一次提起诉讼之日即2017年3月16日开始计算。嵊州海浪公司的诉讼请求，部分于法有据，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：一、中铁三局集团第二工程有限公司支付嵊州市海浪交通路桥建设有限公司工程款7048056.50元，并支付自2017年3月16日起至实际履行之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、中铁三局集团第二工程有限公司支付嵊州市海浪交通路桥建设有限公司财产保全申请费5000元、鉴定费315714元，合计320714元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回嵊州市海浪交通路桥建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费75248元，由嵊州市海浪交通路桥建设有限公司负担14073元（已预交），由中铁三局集团第二工程有限公司负担61175元，于判决生效之日起七日内缴纳。 二审期间，上诉人中铁三局公司向本院提交了下列证据：1.“分线工程检验申请和中间交验审批表”共5页，拟证明嵊州海浪公司进场施工的时间，从而证明嵊州海浪公司应支付工期延误赔偿金492万元；2.《劳务用工合同》、计算清单、《机械租赁合同》各一份，拟证明双方之间的结算标准；3.电子邮箱截图一份，拟证明审计人员是同一人，违反审计法规定。经质证，被上诉人嵊州海浪公司认为证据1不属于二审程序中的新证据，且与嵊州海浪公司的进场施工时间没有关联，关于违约金应提起反诉；证据2中的计算清单在一审中已提供，两份合同是为走账用的，《企业承包合同》才是双方真实意思表示，鉴定机构是双方当事人协商一致选定的。本院经审查认为，中铁三局公司以嵊州海浪公司存在工期延误为由主张赔偿，系提出了新的主张而非单纯的抗辩事由，在其对此未提起反诉的情况下，该请求不属于本案的审理范围，故本院对证据1不予采信；证据2中的计算清单在一审中已提供，本院不再重复评判；证据2中的两份合同签署日期在《企业承包合同》之前，应以后签订的合同为准，且中铁三局公司在一审期间并未主张以该两份合同为结算依据，故本院对该份证据不予采信；证据3中显示的鉴定机构由双方当事人协商一致选定，中铁三局公司主张审计人员同一人违法，但不能提供具体依据，故本院不予采信。 被上诉人嵊州海浪公司未向本院提交新的证据。 综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，嵊州海浪公司向中铁三局公司主张欠付的工程款，提供了《企业承包合同》、鉴定意见书等证据。在双方当事人对鉴定意见书所确定的应付工程价款为74735847元无异议的情况下，中铁三局公司主张从应付款中扣除部分款项，则应提供相应的证据予以证明。 关于材料调差款，一审法院综合考虑双方法律关系性质以及《企业承包合同》关于结算金额、垫资与付款等方面的约定，认定承包范围内包括材料调差款在内的盈亏均应由嵊州海浪公司享有与承担，理由详尽、充分，本院予以确认，不再赘述。中铁三局公司主张材料实际由其购买、调差款应由其享有，但其在一审中提供的证据不足以证明涉案工程材料全部由其实际购买，且其要求享有调差款的主张亦与双方关于“最终计量以竣工结算及政府审计的结算金额扣除甲方应扣一方的款项为准”的合同约定不符，故本院不予采信。 关于电费，中铁三局公司主张2010年12月26日之后仍有电费产生，但未提供证据证明此期间电费的具体数额，亦未按双方之间的惯例定期抄表、结算水电费，中铁三局公司亦承认其所主张的数额不准确、为推断计算得来，因此，对中铁三局公司扣除2010年12月26日之后的电费78980.68元的主张，一审法院未予采信并无不当。 关于试验费、缺陷修复费，中铁三局公司主张扣除，但其提供的有关试验费相关证据材料中除部分有史良海签字确认外，其余均为中铁三局公司自行制作，尚不足以证明真实发生的试验费数额；中铁三局公司提供的转账凭证及附件仅表明10B标段，不能证明养护和修复的具体位置，或已通知嵊州海浪公司进行维修。上述证据均不能证明其所支付的维修及养护费用、试验费系针对嵊州海浪公司分包的工程范围内发生，故一审法院未予采信并无不当。因此，中铁三局公司要求扣除上述试验费、缺陷修复费的上诉理由依据不足，本院不予采纳。 关于延迟交工违约金，中铁三局公司以工期存在延误为由要求嵊州海浪公司支付违约金并在应付工程款中予以扣除，系提出了新的请求而非单纯的抗辩事由，在其对此未提起反诉的情况下，该请求不属于本案的审理范围，一审法院告知其另行起诉，未剥夺中铁三局公司的程序和实体权利，不违反法律规定。 关于鉴定费负担，综合鉴定内容、鉴定结论以及一审判决结果来看，一审法院确定由中铁三局公司承担，亦无明显不当。 综上，中铁三局公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费69754元，由上诉人中铁三局集团第二工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐盛森 审判员  樊瑞娟 审判员  周 娜 二〇一九年十一月二十一日 书记员  许玲儿