贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔01民终6069号上诉人（原审被告）：贵阳宏益房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾危旧房、棚户区改造项目**。法定代表人：肖春红，该公司董事长。委托代理人：刘萍，贵州华顿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾宗志，男，1970年2月20日出生，汉族，住重庆丰都县。被上诉人（原审原告）：罗春，男，1970年4月16日生，汉族，住重庆市沙坪坝区。被上诉人（原审被告）：韩贵喜，曾用名：韩昌润，男，汉族，1960年5月23日出生，住贵阳市云岩区。上诉人贵阳宏益房地产开发有限公司（以下简称宏益公司）因与被上诉人曾宗志、罗春、韩贵喜建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2018)黔0102民初8812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宏益公司上诉人请求：请求依法改判原判决第二项为上诉人不承担支付责任。事实和理由：1、因案涉工程未结算，对是否还有剩余工程款不清楚，在目前情况下，我方不应承担付款责任；2、一审法院认定的我方已付工程款为2123280.33元，是不含税的金额。实际上含税款应为2350400元。税款上诉人已经代西北公司南昌分公司缴给税务机关，应以2350400元为我方的实付金额，我方不应在333278.78元范围内承担责任。请二审法院查清事实，依法改判。被上诉人曾宗志、罗春辩称，税款的问题即便上诉人缴纳，也是针对已付的工程款进行缴纳。案涉的工程不仅是我们施工，还包括有其他人。上诉人不能举证证明我们应承担税款的具体金额，我们不应承担税款。虽然韩贵喜没有与我们及宏益房开进行结算，但是一审是根据鉴定的工程量确认工程款，应维持一审判决。被上诉人韩贵喜辩称，我不是合同主体，我从上诉人处借支了465000元，而一审却判决我要支付776660.38元，一审判决对该事实认定有误。关于税款，是上诉人代扣代缴后，再由曾宗志、罗春承担，但是具体应承担多少金额不清楚。被上诉人曾宗志和罗春还差支付给我的款项，我不应支付曾宗志和罗春776660.38元。原告曾宗志、罗春向一审法院提出诉讼请求：1、确认二被告签订的《贵阳五里冲项目K1区1号-3号甲方指定部位土石方开挖工程施工合同》无效；2、判令被告韩贵喜、宏益公司连带支付二原告工程款2468000元，退还保证金50万元；3、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实如下：2012年7月19日被告宏益公司（甲方）与中国对外西北建设工程集团有限公司南昌分公司（以下简称对外西北南昌分公司）（乙方）签订《意向书》，约定贵阳五里冲土石方开挖平基工程计价方法等，乙方处盖有公章，被告韩贵喜签名。2013年3月9日被告韩贵喜与原告罗春、曾宗志就对外西北南昌分公司五里冲项目签订《财务管理规定》，约定公司向各运输队、施工队收取管理费用，项目土石方结算价格为41元/立方米，按照发包方给付5天后，扣除管理费用后支付各运输队、施工队，因各运输队、施工队或负责人原因导致公司损失的，公司有权要求其负责人承担全部损失，并有权在应结算款项中扣除等内容。2013年4月16日被告宏益公司与对外西北南昌分公司签订《贵阳五里冲项目K1区1#-3#甲方指定部位土石方开挖工程施工合同》，约定工程范围贵阳五里冲项目K1区1#-3#甲方（宏益公司）指定部位土石方开挖工程（具体开挖范围根据现场情况由甲方指定，最终以双方确认的现场收方数据为准）。约定工程造价暂定人民币2000万元，最终以实际结算为准，付款方式为竣工后，会同甲方相关部门收方工程量据实结算，甲方与主体施工单位交接场地后办理结算完毕后，甲方按已完成工程的80%支付进度款，工程全部竣工验收合格后，资料交清，结算办理完毕一次性付清工程尾款。第4.3条约定对于2013年2月6日及以后施工的工程无论人工挖土石方还是机械挖土石方包干综合单价按43元/立方米计取。第二十七条约定施工中涉及现场要求收方时，须提前一天通知甲方工程部、总监部、合同预算部进行现场确认，并草签确认记录（原件由甲方合同预算部存档，乙方留存复印件）。该合同乙方处盖有被告对外西北南昌分公司公章以及有被告韩贵喜签名。同年3月12日原告即组织工人进场施工，同月21日原告曾宗志缴纳50万保证金给被告韩贵喜，韩贵喜出具收条，同年5月23日原告退场。2013年10月28日对外西北南昌分公司出具声明，表示同意解除其与宏益公司签订的土石方合同，同时由于南昌分公司项目管理混乱，工程资料缺失严重，经宏益公司多次催告仍无法办理结算手续，由此产生的直接或间接经济损失由南昌分公司承担，基于承揽土石方而欠付的相关款项和费用，南昌分公司自行处理并承担法律责任，与宏益公司无关。2014年7月10日对外西北南昌分公司再次出具声明，内容与10月28日基本一致。2014年7月25日，原告诉至一审法院。2014年11月4日被告宏益公司出具情况说明，因对外西北南昌分公司未按约定标准及工程项目施工客观需求投入相应的人工、机械及材料且项目管理极为混乱，导致工期严重延误，经其多次催告后仍未改善，遂依法解除土石方合同，并责令对外西北南昌分公司撤离施工现场，且对外西北南昌分公司对宏益公司依法解除土石方合同的行为无任何异议。另上述贵阳五里冲项目K1区1#-3#土石方工程至今未结算，且韩贵喜与宏益公司均明确表示无法结算。二原告退场后，案涉工程后由宏益公司发包给广西五鸿建设集团有限公司继续施工完毕。另查明，韩贵喜本人未组织人员施工，其曾将贵阳五里冲项目K1区1#-3#土石方工程转包给案外人柯斌，柯斌被清退后，韩贵喜又以对外西北南昌分公司的名义将工程转包给本案二原告。二原告及被告宏益公司均认可柯斌所做工程已经结算完毕。2013年2月至2014年11月被告宏益公司因涉案贵阳五里冲项目K1区1#-3#土石方工程以借支方式付款共计2123280.33元，其中2013年4月18日支付曾宗志207096.82元；2013年5月8日支付柯斌435423.51元；2013年5月30日支付柯斌下属林建兴465000元；2013年6月19日支付韩贵喜465000元；2013年10月12日支付曾宗志380000元；2013年9月30日支付曾宗志2万元；2013年10月28日支付曾宗志下属王培兴100000元；2014年11月18日因工人越海医疗费，由韩贵喜签字，宏益公司支付越海50760元。又查明，2006年11月14日国家工商行政管理总局企业注册局通告“中国对外西北建设工程集团有限公司未经该局注册”。对外西北南昌分公司2010年10月20日经南昌市青山湖区工商行政管理局登记成立，注册资本0万。2012年12月26日西安市工商行政管理局因中国对外西北建设工程集团有限公司未经国家工商总局企业注册局登记注册且也未在深圳市市场监管局注册登记，而发出撤销中国对外西北建设工程集团公司有限公司西安分公司的决定。同年工商行政管理局发出关于吊销中国对外西北建设工程集团有限公司九江分公司的听证公告，后该公司被吊销。再查明，经原告申请一审法院委托贵州正业工程技术投资有限公司对原告所做K1区1#-3#土石方工程进行鉴定，2019年3月18日该公司出具正业工程技术投资有限公司司鉴[2019]工程造价鉴定第032号《工程鉴定意见书》鉴定结论：K1区1-3#楼所开挖的土石方总量为47727.3立方米，其中总回填量为598.6立方米。该鉴定意见出具后，二原告又向一审法院提交K1区移交地貌数据（2013年5月23日）八张，经质证后一审法院将该组证据移交鉴定机构，鉴定机构2019年4月10日出具《补充鉴定意见书》鉴定结论：K1区1-3#楼所开挖的土石方总量为36189.2立方米，其中总回填量为2159.7立方米。原审庭审中，被告韩贵喜提交意向书、合同、班组工人的证明、人工工资表名单及领条、授权委托书、挂靠协议书、收条等复印件，拟证明其与对外西北南昌分公司系挂靠关系，其已向对外西北南昌分公司缴纳保证金50万元并收取原告保证金50万元，共支付人工工资698000元、车辆修理费26300元以及被清场系原告原因所致。原告认为被告宏益公司与对外西北南昌分公司签订合同未审查其总公司资质，工人证明能够证实原告是实际施工人，有权要求宏益公司支付工程款，但不能证明清场系原告原因造成，至于被告所发工资与原告无关，其与南昌分公司是否是挂靠关系无法核实，其他没异议。被告宏益公司认可工程是与对外西北南昌分公司及韩贵喜对接，认可授权委托书，但表示工程未结算，被告韩贵喜与原告之间的结算及保证金等与己方无关。庭审中，被告宏益公司向一审法院陈述其以借支方式收取被告韩贵喜保证金40万元，并提交记账凭证、借款单等证据佐证，辩称上述40万元是其在借支给韩贵喜的工程款中扣取，如果以总借款金额2750400元（含税）计算，其公司收取韩贵喜保证金40万元。如果以实得金额2123280元计算则该40万元保证金其公司未收取。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。被告韩贵喜挂靠对外西北南昌分公司与被告宏益公司签订《贵阳五里冲项目K1区1#-3#甲方指定部位土石方开挖工程施工合同》，原告并非该合同相对人，且非直接利害关系人，因此对原告请求确认被告宏益公司与韩贵喜之间签订的上述合同无效的主张，一审法院不予支持。关于原告诉请被告支付工程款2468000元。经查，根据《补充鉴定意见书》鉴定结论：K1区1-3#楼所开挖的土石方总量为36189.2立方米，二原告与韩贵喜约定的41元/立方米的价格。故二原告的工程款总计为1483757.2元即36189.2立方米×41元/立方米。二原告以借支方式已收工程款为：2013年4月18日207096.82元、2013年10月12日380000元、2013年9月30日2万元、2013年10月28日曾宗志下属王培兴100000元，总计707096.82元。二原告剩余工程款为776660.38元即1483757.2元-707096.82元。故原告的上述诉请，一审法院支持韩贵喜支付二原告工程欠款776660.38元。关于被告宏益公司的责任问题，经查，韩贵喜与宏益公司之间已确认无法结算，案涉K1区1#-3#土石方工程韩贵喜先后转包给柯斌和二原告。故韩贵喜与宏益公司的结算金额应不低于柯斌、二原告的施工工程量的总和。首先，宏益公司于2013年5月8日支付柯斌435423.51元，2013年5月30日支付柯斌下属林建兴465000元，且柯斌已经结算完毕。故柯斌的工程款应不低于900423.51元；其次，本案查明的二原告的工程量36189.2立方米×43元/立方米（二被告间约定的价格）=1556135.6元；最后，上述900423.51元+1556135.6元=2456559.11元，即二被告之间的结算金额应不低于2456559.11元。又因宏益公司已经支付总工程款2123280.33元，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，宏益公司应在其对韩贵喜至少欠付的建设工程价款333278.78元（即2456559.11元-2123280.33元）的范围内对二原告承担支付责任。关于原告所诉的保证金50万元。本案中韩贵喜挂靠对外西北南昌分公司承接工程，又以其个人名义收取保证金。因原告与被告韩贵喜签订的合同系无效合同，且该款系韩贵喜个人收取，二原告诉请韩贵喜返还保证金50万元，合理有据，一审法院予以支持。又因该保证金系二原告交给韩贵喜的，并非工程款，且二原告与被告宏益公司之间并无合同关系，故原告诉请宏益公司承担连带返还责任，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告韩贵喜在本判决生效后五日内支付原告曾宗志、罗春工程欠款776660.38元；二、被告贵阳宏益房地产开发有限公司在欠付韩贵喜工程价款333278.78元范围内对上述款项承担支付责任；三、被告韩贵喜在本判决生效后五日内返还原告曾宗志、罗春保证金500000元；四、驳回原告曾宗志、罗春其余诉讼请求。案件受理费30604元、鉴定费30000元，共计60604元，由原告曾宗志、罗春承担34536元，被告韩贵喜、贵阳宏益房地产开发有限公司负担26068元（此款原告已预付，被告在履行上述义务时一并给付）。二审中，双方当事人没有提交新证据，本院二审查明事实与一审一致，对一审查明事实予以确认。本院认为，关于上诉人提出案涉工程款未结算，其已付工程款是否还有剩余并不清楚，其不应在欠付韩贵喜的工程款范围内承担支付责任的上诉主张。因一审法院正是在案涉工程款长期未能结算的情形下，才根据二被上诉人曾宗志、罗春的申请对案涉工程量进行鉴定。该鉴定程序符合法律规定，其鉴定结论可依法采用。根据鉴定结论得出工程总量为36189.2立方米，结合合同约定43元／立方米（上诉人与韩贵喜约定的价格）的价款及已结算给柯斌的工程款不低于900423.51元，一审认定上诉人宏益公司与韩贵喜间的结算金额不低于2456559.11元，扣除上诉人已支付的工程总款2123280.33元，得出上诉人至少欠付韩贵喜的工程款为333278.78元，该认定事实清楚，并不存在上诉人所称案涉工程款不能结算的情况，对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出已付工程款部分的税金是其代韩贵喜缴付，应从其欠付韩贵喜工程款中扣除的上诉主张，因庭审中上诉人并未举证证明其已代缴税款的具体金额及代缴票据。根据《《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。庭审结束后，韩贵喜到庭，其称其不应支付被上诉人曾宗志、罗春工程款776660.38元。在其于2017年4月24日向一审法院出具了送达地址确认书后，一审法院已按该地址向其送达一审判决书，但在上诉期内，韩贵喜没有对此提出上诉，原审判决针对韩贵喜已发生法律效力，本院在此不应审理其请求。综上所述，上诉人宏益公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30604元，由上诉人贵阳宏益房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  黄 新审判员  田 勇二〇一九年十一月十八日法官助理陈瑶书记员刘世霞