山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终1812号上诉人（原审原告、反诉被告）：滨州市华立建筑安装工程有限公司，住所地：山东省滨州市黄河十二路**建大大厦**。法定代表人：刘国平，执行董事。委托诉讼代理人：冯吉岭，山东志城律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏献忠，山东一衡律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：滨州市群利汇置业有限公司，住所，住所地：山东滨州高新区小营办事处高十路**div>法定代表人：胡志群，经理。委托诉讼代理人:田启梁，山东中捷律师事务所律师。委托诉讼代理人:郭如雪，山东中捷律师事务所律师。上诉人滨州市华立建筑安装工程有限公司（以下简称华立公司）、上诉人滨州市群利汇置业有限公司（以下简称群利汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初2087号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。华立公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，判决群利汇公司承担违约金6663800元；2.支持华立公司一审诉讼请求中的损失的主张，判决群利汇公司赔偿损失1223030.83元（计算至2018年11月30日），并自2018年12月1日起按人工费每天4人473元，塔吊每天760元，架管架扣等设备每天1161.81元的标准，一并支付至法院判决生效之日；3.依法判令群利汇公司支付华立公司砌体施工工程款2288000元；4.二审诉讼费用由群利汇公司承担。事实和理由：一、华立公司请求群利汇公司支付违约金6663800元，有事实和法律依据，一审判决认定的违约金的计算标准、方式及数额错误。双方签订的《建设工程施工合同》专用条款7.5.1约定：“如因发包人原因导致工期延误，执行通用条款，每天1‰的违约金。”结合合同专用条款和通用条款的约定，如发包人未按合同约定付款，应每天支付1‰的违约金，计算的基数可推定为以未付工程款2860万元为基数，这既是对违约方违约行为的惩罚，也是对守约方利益的基本保护，符合《合同法》的基本原则及立法本意。且一审判决对违约金计算基数也认定为“可以推定为以未付工程款为基数”。据此，华立公司根据群利汇公司逾期拨款的时间段、天数计算出群利汇公司应承担违约金6663800元是正确的。华立公司主张的违约金符合法律规定及合同约定，理应得到支持，一审判决以发包人无法证明实际损失为由，按中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率计算利息，有失公允。二、华立公司在一审中向群利汇公司主张赔偿损失有事实和法律依据，一审法院未予支持是错误的。一审法院已认定：“因群利汇公司违约付款致使华立公司逾期施工，违约在先，停工期间的损失理应得到赔偿。”一审庭审中，华立公司提交的证据八至证据十六足以证实华立公司因群利汇公司逾期拨款导致工程存在窝工、停工、设备租赁等损失，且华立公司为避免损失扩大，在停工后，仅保留最低限度的留守人员对工地进行看护，以免工程被破坏，财物被盗取，这也是为群利汇公司利益考虑，不存在扩大损失情形。工程窝工、停工后，要求最基本的人工费支出、机械租赁费损失是合理的，也是客观真实的。故一审法院认为华立公司在一审主张的损失无法计算且存在扩大损失情况，有失公允，不符合客观实际。三、华立公司在一审中向群利汇公司主张砌体施工费有事实和法律根据，一审未予认定是错误的。根据监理单位滨州市中舜建设项目管理咨询有限公司2018年4月6日出具的《高新区转角楼工程进度情况》，砌筑工程已完成80%，华立公司根据已完成工程量按总工程款2860万元乘以10%向群利汇公司主张已完成工程量的10%符合双方合同中约定的砌筑完成支付合同总价款10%的约定。群利汇公司辩称：华立公司主张违约金没有合同依据及事实依据，该上诉理由不能成立。双方签订的建设工程施工合同专用条款约定，发包人原因导致工期延误的其他情形执行通用条款，每天1‰违约金在本案中并不适用，具体理由为：1.该条款没有约定违约金的计算基数，属于约定不明。华立公司以总工程价款2860万元为基数计算违约金，没有任何事实依据。2.本条适用的前提是因发包人原因导致工期延误，而停工与工期延误不能等同。华立公司在一审中主张停工233天没有经过监理公司以及群利汇公司的确认，也无法证实停工是因发包人原因导致，因此华立公司主张依据该条计算违约金明显错误。3.华立公司主张损失赔偿款与事实情况不符，也没有充分证据证实，该上诉理由不能成立。华立公司一审中提供的工资表、设备租赁合同、租赁结算单、损失计算明细等材料，没有经过监理公司及群利汇公司的确认，不能证实其损失已经实际发生，不具有客观真实性。同涉案工程与其是否存在损失不具有关联性。且在2018年5月30日华立公司通知群利汇公司解除合同后，华立公司应当及时遣散工地人员，避免损失进一步扩大。华立公司扩大的损失无权要求群利汇公司承担。华立公司在一审中没有主张砌体施工工程款，该上诉请求不属于二审的审查范围。综上，请求二审法院依法驳回华立公司的上诉。上诉人群利汇公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判解除涉案建设工程施工合同，已完工程按审计报告确定的工程造价进行结算。2.本案一审、二审诉讼费等费用由华立公司承担。事实和理由：一、原审法院认定群利汇公司解除涉案建设工程施工合同无约定及法定理由，系认定事实不清、适用法律错误。（一）群利汇公司与华立公司已经丧失信任基础，涉案合同不存在继续履行的可能性。华立公司擅自全面停工并将群利汇公司起诉到法院，工程停工达一年半之久，面临烂尾，且由于购房户不断上访导致双方矛盾更加激化。原审判决继续履行合同没有从根本上解决双方争议，为避免双方损失进一步扩大，建议二审法院改判解除涉案施工合同。（二）华立公司存在严重违约行为，群利汇公司解除涉案合同符合法律规定。华立公司在施工期间拖延施工，工程进度严重滞后。在工程出现质量问题，监理人及群利汇公司多次下达整改通知后华立公司仍拒不进行质量整改，其以实际行动表明拒不履行合同义务，致使合同目的不能实现。群利汇公司根据合同法第九十四条的规定通知华立公司解除建设工程施工合同，符合法律规定。（三）群利汇公司不存在违约付款行为，原审法院认定事实错误。原审法院认定群利汇公司未按施工进度付款的依据是施工工期及监理日志，但华立公司提交的监理日志系复印件，且没有监理工程师的签字，不具有真实性，不能作为定案依据。二、原审法院认定未付工程款为1286万元，并以此为基数计算违约金没有事实依据。涉案施工合同已经解除，且在一审庭审期间经法庭释明要求群利汇公司就已完工程量申请鉴定，经鉴定华立公司已完工程内容造价为12085280.90元，在扣除群利汇公司已付工程款后，是应支付给华立公司的工程款，但原审法院抛开鉴定意见，按照工程进度确定欠付工程款，显然是错误的。三、原审法院在判决涉案施工合同继续履行的情况下判决华立公司享有工程价款优先权系适用法律错误。工程价款优先受偿权是在建设工程施工合同解除后，承包人对施工的工程可主张的权利；在合同继续履行的情况下，承包人不享有该权利。此外，在合同解除后，对于未竣工工程承包人的工程价款优先权主张的前提条件是工程质量合格，且工程质量合格的举证责任在于承包人，如承包人不能提供证据证实未完工工程质量合格，则不应支持其工程价款优先受偿权。因此，本案中华立公司未能举证证实未完工工程质量合格，其优先受偿权不应支持。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判解除双方的建设工程施工合同，群利汇公司按照鉴定意见书工程造价支付华立公司工程款。华立公司辩称：双方于2016年12月15日所签订的建设工程施工合同不具备解除的法定条件，应继续履行，理由有以下几点：1.华立公司从未明确表示或者以自己的行为表明不履行合同主要义务，华立公司停工系因群利汇公司违约在先。根据合同第16.1-2条，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，承包人有权停工，这是合同赋予华立公司的权利，并非违约行为。2.群利汇公司所谓通知等文书的送达，均发生在华立公司全面停工之后，解除通知发生在起诉之后，华立公司诉讼中已明确主张合同继续履行，故群利汇公司送达的解除合同通知对华立公司不发生法律上的解除效力。需要说明的是华立公司起诉时间为2018年5月24日，群利汇公司解除合同的通知时间为2018年5月30日。3.群利汇公司在一审中辩称的华立公司施工存在质量瑕疵，不整改，前期拖延造成工期延误不符合合同约定，工期延误即使存在，也是由于群利汇公司不及时拨款造成的，这不能成为群利汇公司主张合同解除的事实根据。4.华立公司代理人冯吉岭律师与群利汇公司总经理华龙的微信往来，符合证据形式。华龙经理在微信聊天中认可是由于群利汇公司前期未及时支付足额工程款存在违约，这是群利汇公司自认的事实。5.华立公司对涉案工程设计施工管理等事项清楚明了，且目前工地上留有施工用的建筑机械，包括塔吊、价格加扣，尚未进行拆除。留有留守人员对工地进行看护，在群利汇公司支付形象进度款后，华立公司可马上进场复工，如解除将增加无谓的成本。综上，双方的合同不应解除，应继续履行，华立公司主张的违约金应予支持。群利汇公司声称合同已解除，应按鉴定意见支付工程价款无依据，鉴定意见对继续履行合同没有任何指导意义。其次，一审法院计算违约金时已结合实际考虑，群利汇公司认为以未付款为基数计算违约金没有依据，是错误的。最后，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和建《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》之规定，华立公司对在建工程享有优先受偿权，群利汇公司称华立公司无优先受偿权，不符合上述法律和司法解释的规定，其上诉理由不能成立。综上，请二审法院依法驳回群利汇公司的上诉请求。华立公司向一审法院起诉请求：1.判令群利汇公司继续履行合同，支付拖欠华立公司工程款1514.80万元，并承担违约金666.38万元；2.判令华立公司对承建的涉案建设工程享有工程价款优先权；3.判令群利汇公司赔偿人工、设备租赁等损失共计1223030.83元（该数额计算至2018年11月30日），且自2018年12月1日起人工费按4人每天473元,塔吊按760元每天，架管架扣等设备按1161.81元每天，以上三项一并支付至法院判决合同继续履行生效之日止；4.诉讼费、保全费等其他费用由群利汇公司承担。群利汇公司向一审法院反诉请求：1.请求确认群利汇公司于2018年5月30日向华立公司发出的解除合同通知合法有效；2.本案诉讼费、鉴定费由华立公司负担。一审法院认定事实：2016年12月15日，华立公司、群利汇公司签订滨州市高新区安康路商业街东、西转角楼建设工程施工合同，双方约定该工程华立公司以2900万元的价款包干，后经补充协议约定，华立公司让利40万元，实际总价款价格为2860万元，合同约定开工日期为2016年12月15日，竣工日期为2018年7月31日。付款方式为：三层浇筑完成付总价款30%；七层浇筑完成付总价款10%；十一层浇筑完成付总价款20%；砌筑完成付总价款10%；主体装饰装修完成付总价款10%；室外配套完成付总价款10%；竣工验收完成付总价款5%；质保金为合同总价款5%，保修期为一年。因发包人原因导致工期延误，按每天1‰支付违约金。合同签订后，西转角楼施工情况为：2017年1月21打桩；2017年2月21日挖槽；2017年3月16日基槽验收完成；2017年4月7日基础施工完成；2017年5月19日主体三层完成，附楼封顶；2017年8月20日三层及附楼女儿墙砌体工程砌筑完成；2018年3月16日主楼主体封顶。东转角楼施工情况为：2017年2月18打桩；2017年3月13日挖槽；2017年3月21日基槽验收完成；2017年4月10日基础验收完成；2017年5月21日三层主体完成，附楼封顶；2017年7月30日三层填充墙砌筑完成；2017年12月21日主楼封顶；2018年3月29日六层填充墙砌筑完成，五层二次结构砼浇筑完成，机房层模板脚手架搭设完成。付款情况：2017年6月2日付款500000元；2017年6月3日付款400000元；2017年6月8日付款200000元；2017年6月9日付款400000元；2017年6月19日付款200000元；2017年7月10日付款100000元；2017年11月30日付款500000元；2017年12月1日付款500000元；2017年12月8日付款500000元；2018年1月4日付款300000元；2018年2月13日付款100000元；2018年2月14日付款100000元；2018年3月13日付款300000元；2018年4月12日付款200000元；共计付款430万元。群利汇公司未按合同约定付款时间向华立公司支付工程款，主体完工后，双方因工程款支付和质量整改问题发生争议，导致工程停工至今。施工日志记载，2017年5月24日-2017年5月26日，监理人员在监理日志中特别标注停工3天，24日监理日志记载“因工程款问题人员减少，工程不能正常进行”，26日监理日志记载“现场因款问题，现场基本处于停工状态”。2017年6月3日-2017年6月16日计13天，监理人员在监理日志中标注“无施工人员，停工”。2017年9月7日-2017年10月13日计37天。9月7日监理人员在监理日志中标注“西转角楼因无钢筋停工”至2017年10月14日。2017年10月16日-2017年11月23日计38天；监理人员监理日志空缺，工地全面停工。2017年11月24日-2017年12月1日计7天，监理人员监理日志记载“模板拆除、模板铺设”等工作人员6人左右，工地停工。2017年12月2日-2017年12月5日计4天，12月1日监理人员监理日志记载“12月2日-12月5日，工地因无钢筋停工”。2017年12月6日监理人员监理日志记载“早晨东转角楼主楼十一层及机房钢筋进场”，工地回复部分施工。2017年12月11日监理人员监理日志记载“西转角楼主楼十一层及机房钢筋进场”。群利汇公司于2018年5月14日通过邮政EMS快递向华立公司下达了监理通知书及质量问题照片，要求华立公司三日内整改落实。2018年5月19日，监理公司再次向华立公司下发监理通知书。2018年5月30日，群利汇公司向华立公司寄送《解除合同通知书》，要求解除双方签订的建设工程施工合同。本案审理中，群利汇公司因其诉求为确认合同解除有效，故曾申请一审法院委托评估机构对已完成工程量进行造价评估，评估报告由滨州中天工程管理有限公司出具。一审法院认为，通过举证、质证及当事人陈述，一审法院认为本案争议焦点是：一、本案建设工程施工合同应当继续履行还是解除，群利汇公司解除理由是否成立。二、华立公司主张的欠付工程款及违约金是否能得到支持。三、华立公司是否享有工程价款优先权。四、华立公司请求支付停工期间人工、设备租赁等损失能否成立。对上述争议焦点，一审法院分别分析认定如下：一、关于本案建设工程施工合同应当继续履行还是解除，群利汇公司解除理由是否成立。群利汇公司认为，合同签订后，华立公司没有按照约定施工进度进行施工，无故停工，且已完工程存在严重质量问题，监理公司多次通知被反诉人对质量问题进行整改、安排施工人员抓紧施工，但华立公司均未进行，已以实际行为表明不履行合同主要义务，构成根本违约。无奈，群利汇公司于2018年5月30日依法通知华立公司解除双方签订的建设工程施工合同。华立公司认为，按照合同进度，群利汇公司应支付华立公司工程款1602万元，截止到2018年3月29日，群利汇公司向华立公司仅支付工程款430万元，致使该工程由于群利汇公司拖欠巨额工程款致华立公司无力支付农民工工资，无资金购买工程所需建材，导致被迫多次停工，虽经华立公司多次催讨并通过第三方协商，群利汇公司于2018年3月29日仅仅支付了60万元工程款，后群利汇公司法定代表人及负责人均相互推诿，避而不见，华立公司不得不于2018年4月11日正式函告群利汇公司全面停工。群利汇公司确认解除合同成立的主张缺乏事实和法律依据。一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》是双方协商一致后的真实意思表示，其内容并不违反法律规定，合法有效。合同有关施工日期及工程进度款拨付的约定，亦系当事人的真实意思表示。合同中明确了付款时间节点及应付款总额，结合本案施工工期及监理日志记载，群利汇公司未按施工进度付款事实清楚。因此华立公司享有抗辩权，可以不履行继续施工的义务。群利汇公司并不能举证证明华立公司系其自身原因无故拖延工期，亦不能证明已完成工程存在质量问题导致解除合同的情形发生，即使已完工程存在质量问题，如并不影响整体的工程质量，经适当调整后仍可以继续施工建设。综上，本案系群利汇公司存在违约付款行为，其解除主张无约定及法定理由，不予支持，该合同应继续履行。二、华立公司主张的欠付工程款及违约金是否能得到支持。一审法院认为，涉案东、西转角楼均已十一层浇筑完成，按合同约定付款金额应为1716万元，已付款金额为430万元，未付工程款应为1286万元，群利汇公司应向华立公司支付上述工程款。关于违约金，华立公司认为依照合同约定，计算方式应为按工程总价款2860万元乘以千分之一再乘以233天。群利汇公司认为根据合同通用条款7.5.1条并没有约定计算违约金的基数，履行方式不明确，华立公司诉求不应得到支持。一审法院认为，发包人未依约支付工程款给承包人造成的损失，如发包人无法证明承包人实际损失的，可以推定为以未付工程款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息。故本案违约计算应1286万元未付款数额为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计算至本判决实际履行之日止为宜。三、关于华立公司是否享有工程价款优先权。一审法院认为，因为本案讼争工程虽系未完工程，但导致工程停工的责任在于群利汇公司，即群利汇公司未按照合同约定支付工程款，导致华立公司无力继续施工而使工程被迫停工。华立公司多次催告群利汇公司履行合同，群利汇公司仍未支付工程款，依照《合同法》第286条的规定，华立公司依法享有对工程款优先受偿的权利。该权利是法律赋予承包人工程款优先受偿的权利，法律并并未要求承包人优先受偿工程款以工程完工并经竣工验收合格为先决条件，在工程未完工的情形下，承包人也对未完工程享有优先受偿的权利。四、关于华立公司请求支付停工期间人工、设备租赁等损失能否成立。华立公司认为，群利汇公司在合同履行过程中，违约付款导致工期延误，应赔偿停工期间人工、设备租赁损失。群利汇公司认为，华立公司停工及群利汇公司通知其解除合同后，华立公司应当及时遣散人员避免损失进一步扩大，因此对于扩大的损失要求群利汇公司承担于法无据。华立公司提交的塔吊设备租赁费出租单位与结算单上的单位不一致，也缺少塔吊租赁交付证明。其提交要求的工人工资及其他损失证据不能确定客观真实性，无事实及法律依据，不应得到支持。一审法院认为，通过焦点一分析，因群利汇公司违约付款致使华立公司逾期施工，违约在先，停工期间损失理应得到赔偿，但其提交的损失无法计算并认定其实际损失数额，且存在扩大损失情形，故对华立公司该项诉求，院不予支持。本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律规定，施工合同及协议合法有效，双方当事人应依约履行。因本案系群利汇公司未按约定支付工程款，存在违约，致使工期延误，故其主张的各项诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十六条第十七条、第十八条、第二十二条、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条规定之规定，判决：一、滨州市华立建筑安装工程有限公司与滨州市群利汇置业有限公司于2016年12月15日签订的建设工程施工合同继续履行；二、滨州市群利汇置业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付滨州市华立建筑安装工程有限公司工程款12860000元及违约金（以1286万元为基数，自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决实际履行之日止）；三、滨州市华立建筑安装工程有限公司就欠付工程价款12860000具有优先受偿权；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费156974元、诉讼保全费5000元、工程造价鉴定费280000元，反诉受理费74214元，合计516188元，由滨州市华立建筑安装工程有限公司承担56188元，滨州市群利汇置业有限公司承担460000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华立公司为证实其主张，向本院提交照片十七张，证明：1.目前涉案工程现场仍有留守人员；2.塔吊、架杆架扣等设备仍然在施工现场，华立公司的损失是客观存在的。群利汇公司为证实其主张，向本院提交商品房买卖合同复印件二十份，证实：涉案楼盘大部分房屋已被群利汇公司对外出售，由于华立公司自2018年3月擅自停工至今，交房日期严重滞后，购房户集体上访，造成了高新区政府面临巨大的不稳定因素。如果涉案合同继续履行，当前华立公司拒不复工，群利汇公司土地已被查封无法融资贷款，群利汇公司面临巨额的对购房户的违约责任，该僵局始终不能打破，烂尾的局面也始终不能改变。解决目前僵局的最有力的方法是解除涉案施工合同。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题主要有：1.涉案合同应当继续履行还是解除；2.华立公司主张的违约金、违约损害赔偿、砌体进度款能否得到支持。一、关于涉案合同应否继续履行《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”据此，合同法规定的继续履行请求权和前述合同解除权原则上均由守约方享有，守约方有权选择行使何种权利。在此基础上，实践中通行观点认为，在一些长期性合同的履行过程中，如形成合同僵局，继续履行合同对双方都不利的情况下，可以有条件地允许违约方解除合同，但一般应满足以下条件：（1）违约方不存在恶意违约的情形；（2）继续履行合同对违约方显失公平；（3）守约方拒绝解除合同违反诚实信用原则。本案中，（1）群利汇公司无正当理由未按约定支付工程进度款，系恶意违约。（2）通过鉴定意见可知，诉讼双方约定的前期工程进度款要高于实际的工程价值，故后期的工程进度款要低于实际的工程造价。若继续履行合同，群利汇公司所实际获得的工程价值要大于其后续支付的工程款，继续履行合同对其并不显失公平。（3）华立公司拒绝解除合同，并无违反诚实信用原则之处。故群利汇公司主张涉案合同应当解除无事实及法律依据，本院不予支持。关于群利汇公司提出的其他上诉理由，本院认为，1.群利汇公司主张华立公司施工质量不合格严重违约，但监理单位发出整改通知书的时间与华立公司起诉时间过于接近，而与相关部分施工完成时间存在不合理的较长间隔，明显不符合工程监理的习惯。且即便群利汇公司主张的工程质量问题属实，也均发生在其违约行为之后，不能掩盖其故意违约在先的事实，不影响华立公司以停工的方式行使先履行抗辩权，也不影响华立公司向其主张承担违约责任。群利汇公司如有证据证实工程质量确实存在问题，可在合同继续履行过程中处理，或另行主张权利。2.群利汇公司主张不应按合同约定付款而应按鉴定意见确定的造价付款，本院认为，在前述确定合同继续履行的基础上，合同约定仍然约束双方当事人，并作为人民法院判决的依据，故原审法院判令群利汇公司按照合同约定付款符合法律规定。3.群利汇公司主张优先受偿权应在工程竣工后设立，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。因此，建设工程优先受偿权并非以工程竣工为前提，而是以工程质量合格为前提。本案中，群利汇公司提供的证据不足以证实已施工工程质量不合格，亦未申请工程质量鉴定，故原审判决确认华立公司享有优先受偿权正确。群利汇公司的上诉请求均不能成立。二、华立公司各项上诉主张能否成立关于华立公司主张按日1‰计算违约金，本院认为，诉讼双方签订的合同专用条款确实约定了因发包人原因导致工期延误，按每天1‰支付违约金，但从通用条款和专用条款的表述来看，该条约定的“因发包人原因导致工期延误”，应当是指发包人的行为（如未取得施工许可、违反安全生产规定被政府部门勒令停工等）直接导致承包人无法继续施工的情形。本案中，发包人群利汇公司的违约行为是逾期付款，虽然华立公司停工是行使抗辩权的合法行为，但这不意味着其绝对不能继续施工，群利汇公司逾期付款行为与工期延误的后果之间，是一种间接的、非绝对的、原因力较弱的因果关系。故该条约定的工期延误违约金并不能适用于本案，本案应适用逾期付款违约金的约定和法律规定。原审判决以未付款项为基数，判令群利汇公司按照银行同期贷款利率支付违约金，符合法律规定，华立公司的该主张不能成立。关于华立公司主张群利汇公司赔偿停工损失，本院认为，在适用违约金前提下，赔偿停工损失应以华立公司证明违约金不足以弥补损失为前提，但华立公司提供的证据未能证实其主张，且存在不合理的扩大损失的行为，对此本院意见同一审法院意见，不再赘述。华立公司要求赔偿损失的主张不能成立。关于华立公司主张的砌体工程款，本院认为，诉讼双方约定砌体完工后支付10%的工程款，但华立公司自认砌体完工了80%，不符合合同约定的付款条件，故对华立公司该主张不予支持。综上，上诉人华立公司、上诉人群利汇公司的上诉请求均不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费144763.95元，由滨州市华立建筑安装工程有限公司负担82848.8元，滨州市群利汇置业有限公司负担61915.15元。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  孙兴春审判员  刘 洋二〇一九年十一月二十二日书记员  韩 静