辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2220号上诉人（原审被告）：抚顺市东洲区心苑养老院，住所地：抚顺市东洲区新屯西一街**北办公楼。法定代表人：张丹，该养老院院长。委托诉讼代理人：庞凤云，该养老院工作人员。委托诉讼代理人：常军，辽宁鼎高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王桂琴，女，1934年4月26日出生，回族，住抚顺市东洲区。委托诉讼代理人：丁全杰(王桂琴之女)，住抚顺市东洲区。委托诉讼代理人：李永纯，辽宁立诚律师事务所律师。原审第三人：高秀梅，女，1953年11月23日出生，汉族，住抚顺市东洲区。原审第三人：张丽荣，女，1960年5月22日出生，汉族，住抚顺市东洲区。高秀梅、张丽荣共同委托诉讼代理人：庞凤云，女，1966年4月12日出生，汉族，住抚顺市东洲区。上诉人抚顺市东洲区心苑养老院（以下简称养老院）因与被上诉人王桂琴，原审第三人高秀梅、张丽荣健康权纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人养老院委托诉讼代理人庞凤云、常军，被上诉人王桂琴委托诉讼代理人丁全杰、李永纯，原审第三人高秀梅、张丽荣委托诉讼代理人庞凤云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。养老院上诉请求：改判驳回王桂琴的诉讼请求。事实和理由：一、原判认定事实错误。本案系健康权纠纷，王桂琴以及原判查明认定的事实，均没有证据证明王桂琴的损伤是由养老院的侵权行为造成的，既没有养老院直接的侵权行为的证据，也没有原审第三人实施的侵权行为而应由养老院承担雇主责任的证据。王桂琴的损伤没有证据证明由养老院的侵权行为造成，那么对王桂琴健康权损害依侵权责任法判令养老院承担赔偿责任，则没有事实根据。原判“本院认为，依法成立的合同，自成立时生效……原告履行了按时缴纳护理费等相关费用的义务，被告在履行全护型的原告的义务过程中，未尽到看护职责，致使原告身体受到损害，应当承担侵权责任”是认定事实错误。未尽合同义务，应当是合同责任而非侵权责任。一审中，法庭曾向王桂琴释明案由及诉讼理由矛盾。遗憾的是，王桂琴坚持自己的诉讼请求及理由。而原判却以合同责任的事实判令养老院承担侵权责任，有枉法之嫌。二、原判归责于养老院没有法律根据。原判引用的法律、解释均是侵害人身权的赔偿范围的规定。没有应归责于养老院或养老院应当是本案健康权纠纷承担责任的法律根据。王桂琴辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。王桂琴在一审已经向法院提供三院病志，明确反映出王桂琴双下肢屈曲畸形，肌力零级，双下肢不能动，在出院记录上更明确写明“双下肢不动”，这些医院的书证记载说明在养老院寄居的王桂琴是无法行动的。另外，根据曾经是养老院工作人员的丛贵玲在一审中证明了王桂琴无法翻身的事实，结合本案双方所签订的全护合同，这一点养老院也承认全护的内容包括衣食住行，即24小人员不离身的护理，因此造成王桂琴老人的伤情完全是养老院的责任，判决其承担相应的赔偿责任是合法认定。高秀梅、张丽荣同意养老院答辩意见。王桂琴向一审法院起诉请求：一、判令养老院赔偿王桂琴医疗费10547.08元、护理费45960元、住院期间伙食补助费1800元、交通费376元、复印费88元，合计：58771.08元；二、案件受理费由养老院承担。诉讼过程中，王桂琴诉求一变更为：医疗费10699.18元、护理费45360元、住院期间伙食补助费1800元、交通费2758元、复印费100元、伤残鉴定费1000元、伤残赔偿金56013元、精神抚慰金50000元，以上共计167730.18元。一审法院认定事实：2017年10月12日养老院(甲方庞凤云签字盖章)与王桂琴(乙方王桂琴女儿丁全杰作为监护人)订立了《心苑养老院养员入住协议书》，其中，合同第四条约定：合同期限，本合同从乙方入住甲方开始生效，即2017年10月12日至乙方离开甲方单位。第五条费用标准及支付方式，1.乙方签订本协议时，需缴纳入院医疗备用金500元，作为紧急医疗救护保障金，该保障金作为意外事故或突发疾病等各种紧急情况需要，离院时返还，不计利息.5.冬季加收取暖费，50元/月，一次性收取，离院时只返还剩余整月费用。经甲方确定乙方为哪一级护理级别养员后，按甲方规定的标准(分为自理、半自理、全护)收费。8.全护型：指丧失活动能力，需要随时有人照顾的老人。。10.经甲方确认，乙方同意按全护型标准支付床位费2800元，伙食费500元，计3300元。第六条甲方的权利和义务。8.甲方有义务按协议约定为乙方提供住宿、饮食、娱乐场所以及乙方按护理等级所必须的服务。9.对于护理养员，甲方应负责乙方的日常生活、起居等双方核定的护理工作，护理工作的原则是有求必应。11.甲方应定时查房，确保乙方的日常生活及安全舒适。13.在以下情况下甲方不承担任何法律责任及民事责任：(1)乙方在自行走动或单独活动时发生跌倒骨折、身体损伤等事故。协议签订后，王桂琴当日即入住养老院养老院，缴纳了护理费3300元/月(一对二护理)及收押金500元。在2018年2月起，护理费调整为2200元/月(一对五护理)至2018年11月16日。2018年11月16日上午9时许，养老院护工张丽荣打电话通知王桂琴女儿丁全杰去养老院处，丁全杰及时赶到，养老院告知王桂琴右腿断了，丁全杰立即拨打120将王桂琴送进抚顺市中医院救治，经医院诊断：王桂琴右腿股骨骨折，并住院治疗18天，2018年12月4日出院。发生医疗费10699.18元，王桂琴住院期间2018年11月16日至2018年12月4日为Ⅱ级护理。因复查、鉴定需要，发生了交通费，有票据的部分为2346元，王桂琴因复印病志发生复印费100元。2019年5月14日根据王桂琴申请，抚顺市中级人民法院委托中国医科大学法医司法鉴定中心对王桂琴目前右下肢短缩程度进行伤残等级评定，中国医科大学法医司法鉴定中心于2019年6月20日作出中国医大法医司鉴中心(2019)临鉴字第730号法医司法鉴定意见书，鉴定意见：王桂琴右下肢伤残程度为八级，鉴定费为1000元。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案王桂琴、养老院在平等自愿的基础上达成的《心苑养老院养员入住协议书》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性禁止性规定，该合同有效，双方应当按照约定各自履行自己的义务。王桂琴履行了按时缴纳护理费等相关费用的义务，养老院在履行看护全护型的王桂琴的义务过程中，未尽到看护职责，致使王桂琴身体受到损害，应当承担侵权责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。医疗费应当按照医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证并结合病历和诊断证明等相关证据确定医疗费的数额。本案王桂琴在住院治疗期间，在河北省沧县三元堂中医骨伤医院开具的中草药，为王桂琴在身体受到损害后的实际支出的医疗费，养老院对该用药治疗的必要性和合理性有异议，但并未提供充分证据证明其主张成立，法院对养老院的该抗辩意见不予采信；护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应自受害人受到损害至恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案王桂琴在身体受到损害后住院治疗，为Ⅱ级护理，期间应按规定一人护理，并依辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据中居民服务、修理和其他服务业平均工资标准计算护理费，护理期限王桂琴主张期限为一年，根据王桂琴年龄、健康状况等因素看，并不违反法律规定，故王桂琴主张护理费为45360元，法院予以支持；交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案王桂琴提供的部分票据为出租车票据或是无印章的白条收据，且不能证明为合理支出，对该部分交通费，法院不予支持，但护理人员的交通费可按照住院天数每天每人2元计算给付，王桂琴主张交通费为2758元，并不违反法律规定，法院予以支持；住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。抚顺市市直机关一般工作人员的差旅伙食补助费标准为每人每天80元，王桂琴主张按每人每天100元计算，法院按每人每天80元予以支持；残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案王桂琴伤情经中国医科大学法医司法鉴定中心鉴定右下肢伤残程度为八级，对残疾赔偿金应按照辽宁省2019年度城镇居民人均可支配收入标准计算五年支付。关于精神损害抚慰金问题，考虑本次王桂琴伤情，造成了王桂琴八级的伤残后果等因素，法院酌定给予王桂琴精神损害抚慰金15000元。复印费、鉴定费均为合理支出，王桂琴的此项主张，法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告王桂琴的合理经济损失为医疗费10699.18元、护理费45360元、伤残赔偿金56013元、住院期间伙食费1440元、交通费2758元、精神抚慰金15000元、复印费100元、鉴定费1000元，以上共计132370.18元；二、被告养老院于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告王桂琴经济损失132370.18元；三、驳回原告王桂琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3654.6元，减半收取1827.3元(原告已预付)，由被告养老院承担1442.1元，原告王桂琴承担385.2元。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实同一审查明事实。本院认为，根据当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：一、本案案由的确定及适用法律是否正确；二、养老院对王桂琴身体受伤导致的损失是否承担赔偿责任。关于焦点一，本案所涉纠纷涉及两个法律关系，即王桂琴与养老院之间的合同纠纷和侵权责任纠纷，二者发生竞合，仅能选择其中一种法律关系主张权利。王桂琴对养老院应承担何种责任依法有选择权，可以选择对自已有利的责任方式保障其损失得到最充分的补偿。王桂琴在一审起诉的诉讼请求就是损害赔偿，并明确提出了精神损失赔偿费，并未提出要求养老院承担违约责任的请求，一审法院确定本案案由为健康权纠纷无不当之处。本案虽为侵权类纠纷，但审查侵权事实之前应先审视王桂琴与养老院之间的服务合同中提供服务的内容，以便查清王桂琴受伤的过错所在。故一审法院以王桂琴选择侵权纠纷审理本案并适用侵权责任法等相关法律、司法解释并无不当。养老院该节上诉理由不充分，本院不予采信。关于焦点二，根据王桂琴与养老院之间的《心苑养老院养员入住协议书》，王桂琴是按全护型的收费标准缴纳相应护理费后入住养老院，养老院亦按协议书的约定提供相应标准的护理及服务，协议书明确载明“全护型指丧失活动能力，需要随时有人照顾的老人……”虽然本案双方对于全护的解释存在差异，但结合王桂琴本人入住养老院时已达83岁高龄及其之前在抚顺第三医院住院病案有关双下肢活动能力的记录，同时根据公安机关对负责护理王桂琴的护工即本案原审第三人高秀梅、张丽荣所作的询问笔录以及养老院庭审中的陈述，可看出对王桂琴的护理级别较高、护理内容较多，包括洗漱、擦洗身体、负责大小便清理等项目。综合分析王桂琴老人的身体状况，可以认定王桂琴生活不能自理，已丧失语言表达能力及身体活动能力。养老院在诉讼中主张王桂琴本人可以翻身，其伤情有可能是自身造成的伤害无充分的事实依据，本院不予采信。公民合法的人身权益受法律保护，行为人因过错侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。本案双方均对王桂琴系在养老院住养期间受伤的事实无异议，尽管法律规定一般侵权责任纠纷中，应由赔偿权利人就加害行为与损害后果之间的因果关系负举证责任，但本案中王桂琴作为身体已丧失活动能力的高龄老人，如不考虑本案的实际情况，一味将举证责任分配给王桂琴，则会因当事人的客观举证不能而诉讼失衡，损害其合法权益。在此情形下，养老院作为专门为老年人提供养护、托管服务的企业，对于代养入住老年人的身体条件、起居情况等应有更多的了解，其聘请的护理人员在为老年人这一特殊群体提供护理服务的过程中，应尽到高度审慎的注意义务，确保服务对象免受损害。虽然高秀梅、张丽否认王桂琴腿部骨折不是由其二人在护理时造成，此时，应由养老院就王桂琴在养老院住养期间是否尽到了上述注意义务承担举证责任，现养老院举证不能，则对王桂琴的受伤存在过错且存在法律上的因果关系，应承担相应的侵权赔偿责任。鉴于上述已确认王桂琴本人的实际身体现状，本院无法认定王桂琴自身存在过错，故一审法院判令由养老院承担王桂琴全部损失符合本案实际，养老院该节主张的理由缺乏依据，本院不予采信。因养老院二审中并未对一审判决中王桂琴各项损失费用认定的数额及标准提出异议，经本院核查，认为一审判决对王桂琴损失的认定合理、适当，本院予以确认。综上，养老院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人抚顺市东洲区心苑养老院负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓龙审判员  张 秦审判员  张庆敏二〇一九年十一月二十二日书记员  隋泽龙