河南省商丘市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫14民终4366号上诉人（原审原告）：中质明泰（北京）建设工程技术有限公司。法定代表人：马征征，该公司总经理。委托诉讼代理人：王志英，河南君盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：马玲，女，1967年7月15日出生，回族，住河南省商丘市。被上诉人（原审被告）：刘远征，男，1965年5月20日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：王亚东，河南福聚律师事务所律师。上诉人中质明泰（北京）建设工程技术有限公司（以下简称中质明泰公司）因与被上诉人刘远征不当得利纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初2161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中质明泰公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院按照简易程序开庭审理，后转为普通程序未通知中质明泰公司，也未按照普通程序再次组织开庭，审判程序违法，应当发回重审。马玲作为中质明泰公司法定代表人马征征的母亲，受马征征的口头委托与刘远征签订执行和解协议，在签订协议时刘远征和见证人执行法官高飞均未要求马玲提供书面委托手续，应当视为对马玲代理权的认可。中质明泰公司从未对涉案执行和解协议的效力及马玲代理权提出质疑，其提起诉讼要求确定该协议有效是对马玲代理权的追认。一审法院在组织双方对高飞出具的情况说明进行质证时，中质明泰公司在发表质证意见时明确认可马玲的代理权。因此，应当视为马玲代理权合法有效，其签订的涉案执行和解协议属于有效合同。中质明泰公司在执行阶段明确要求将1000000元打入公司账户，高飞予以明确拒绝，并多次给中质明泰公司做工作放弃该笔款项，这不属于执行异议的范畴，属于申诉控告的范畴。刘远征没有以书面通知的形式申请撤回执行和解的意思表示,更能说明执行和解协议已经成立并且合法有效。因执行和解协议合法有效，刘远征取得的4000000元中的1000000元属于不当得利，其应当按照执行和解协议的约定返还给中质明泰公司。刘远征答辩称：一审法院根据案情的需要由简易程序变更为普通程序正确。中质明泰公司在变更审判程序后又按照规定补缴了6900元诉讼费，其对变更为普通程序是知晓的。案涉执行和解协议签订后的次日马玲就通过微信告知刘远征撤回和解，且中质明泰公司在该协议形成后一年半内未予履行，和解的本意已经丧失。对于刘远征申请恢复原生效判决执行的原因，执行法官对马玲进行了核实，马玲也明确表示不再履行该协议书的义务，故执行法官恢复原生效判决确定的4000000元执行并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。中质明泰公司向一审法院起诉请求：1、确认双方当事人签订的执行和解协议为有效协议；2、判令刘远征返还中质明泰公司1000000元人民币执行款，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的法律事实1、2017年7月27日，在河南省柘城县人民法院执行申请执行人刘远征申请执行的与中质明泰公司返还工程保证金纠纷一案时，申请执行人刘远征与该公司的法定代表人马征征的母亲马玲达成《和解协议》，协议约定：“㈠中质明泰公司偿还刘远征工程保证金本息及违约金共计3000000元，余下部分，刘远征自愿放弃。㈡案件受理费、财产保全费、执行费等，由刘远征负担；㈢中质明泰公司在商丘市城乡一体化示范区财政局的工程款3920000元，由该公司取得此款后，其中的3000000元用于偿还乙方，余下920000元归公司所有。马玲签字按手印，刘远征签字，执行员高飞签字证明，2017年7月27日”。2、2017年8月18日，河南省柘城县公安局依据河南省柘城县人民法院的对马征征逮捕的决定依法下达了柘公（法刑）捕字（2017）10283号逮捕证。同日，柘城县公安局依法将马征征逮捕，并将其送至柘城县看守所羁押。同时，向其母亲马玲送达了逮捕通知书。二、双方当事人有争议的证据认定及有效证据证明的法律事实：1、庭审时，刘远征提交了《微信聊天截图》证据，以证明马玲发信息说解除协议。中质明泰公司质证后认为：对该证据的真实性有异议，认为：刘远征应当提供该信息的原始载体，该信息表述内容不明确，不能视为要求解除和解协议的意思表示，也不能证明是马玲发出的信息，因此不具备证明效力。柘城县人民法院执行员高飞确认：该《微信聊天截图》证据与原本无异。《微信聊天截图》证据内容客观真实，来源及形式合法，与本案具有关联性，可以作为有效证据使用。该证据所证明的事实如下：2017年7月28日下午16时45分，马征征的母亲马玲通过微信给刘远征发出撤回调解信息，内容为：“你好哥，我要撤回调解，法院那边不能执行”。2、庭审后，一审法院依职权依法向执行员高飞进行了调查，柘城县人民法院执行员高飞向一审法院出具了《情况说明》证据，中质明泰公司质证意见是：马玲是中质明泰公司法定代表人马征征的母亲，受公司委托代表公司签订的三方协议。公司对该协议予以认可，马玲没有表示不同意达成的执行和解协议，协议约定的款项，法院已经扣划。但执行员高飞没有按照协议约定将1000000元人民币执行款转给中质明泰公司。故中质明泰公司对高飞出具的上述《情况说明》证据有异议，认为该《执行和解协议》仍然有效，没有撤销，要求按照该协议执行。刘远征对该证据质证后无异议。为了查明案件的基本事实，一审法院依职权向执行员高飞进行了调查，高飞出具了《情况说明》证据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定确认该证据内容客观真实，来源及形式合法，与本案具有关联性，可以作为有效证据使用。执行员高飞证明的案件事实如下：柘城县人民法院在执行申请人刘远征与被执行人中质明泰公司返还工程保证金纠纷一案时，因被执行人没有履行还款义务，柘城县人民法院依法追加被执行人中质明泰公司的法定代表人马征征为被执行人，并提起拒执自诉。2017年7月27日，被执行人的法定代表人马征征的母亲马玲出面与申请人刘远征进行协商，双方签订了《执行和解协议》，高飞作为见证人在该执行和解协议上签了名。第二天，申请人刘远征找到高飞表示马玲给他发短信说不同意昨天达成的协议了。执行员高飞证实马玲也给他表示不同意昨天达成的执行和解协议了。后来，申请人刘远征要求对该案继续进行执行。后来在柘城县人民法院继续对该案件进行执行过程中，经柘城县人民法院审判委员会决定逮捕该公司的法定代表人马征征。2017年8月18日，在河北对马征征实施逮捕。并将冻结款人民币4000000元全部划给了申请人刘远征。一审法院认为，执行和解，是指在执行程序中，双方当事人经平等协商，就变更执行依据所确定的权利义务关系自愿达成协议并予以履行，从而使原执行程序不再进行的制度。执行和解是诉讼外和解，不能对执行程序直接产生效力。当事人有权选择适用执行程序，也有权利选择适用诉讼外和解。在柘城县人民法院执行申请执行人刘远征与被执行人中质明泰公司返还工程保证金纠纷一案时，该公司的法定代表人马征征的母亲马玲代表该公司选择诉讼外和解的方式与申请人刘远征进行协商，并达成了《执行和解协议》。因：1、双方达成执行和解协议时马玲没有向柘城县人民法院提交授权委托书，马玲的代理权限不明，2、在本案审理过程中，中质明泰公司没有提交对马玲的代理权限进行了追认的证据，3、在柘城县人民法院依据申请人刘远征的申请重新进入执行程序并采取强制执行措施后，中质明泰公司亦没有提出执行异议，4、申请执行人刘远征没有以书面通知的形式申请撤回执行和解的意思表示。故该《执行和解协议》一直处于效力待定状态。直至中质明泰公司起诉之时亦没有发生法律效力。故对中质明泰公司要求确认双方当事人签订的《执行和解协议》为有效协议的诉讼请求没有事实依据和法律依据，不予支持。故柘城县人民法院按照已经生效的民事判决依法对中质明泰公司强制执行，符合法律规定。中质明泰公司要求按照《执行和解协议》的约定返还1000000元人民币执行款的诉讼请求没有事实依据和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告中质明泰（北京）建设工程技术有限公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币13800元，由原告中质明泰（北京）建设工程技术有限公司负担。本院认为，刘远征是通过人民法院执行程序取得4000000元执行款，案涉款项包含在该执行款中，如对人民法院执行行为的合法性、正当性产生争议，应通过执行程序中的相关规定主张权利以获得救济，不属于民事诉讼的评价事项和审理范围。因本案不属于民事案件的受案范围，一审予以受理并作出实体裁判不当，应裁定驳回中质明泰公司的起诉。鉴于本案不应进行实体审理，对中质明泰公司关于一审审判程序违法的上诉主张本院不再进行评判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初2161号民事判决；二、驳回中质明泰（北京）建设工程技术有限公司的起诉。一审案件受理费13800元由一审法院退还给中质明泰（北京）建设工程技术有限公司；二审案件受理费13800元由本院退还给中质明泰（北京）建设工程技术有限公司。本裁定为终审裁定。审判长 张 倩审判员 周克风审判员 宁传正二〇一九年十一月十八日法官助理崔乐书记员辛鲁冰