北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终12375号上诉人（原审被告）：广西新莱吉生物工程股份有限公司，住所地柳州市柳东新区官塘创业园研发中心**楼**。法定代表人：韦皓，董事长。委托诉讼代理人：于莹莹，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琪，北京市盈科律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：唐超，男，1973年5月2日出生，汉族，住天津市滨海新区。上诉人广西新莱吉生物工程股份有限公司（以下简称新莱吉生物公司）因与被上诉人唐超网络购物合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初45540号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人新莱吉生物公司之委托诉讼代理人于莹莹、张琪，被上诉人唐超均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新莱吉生物公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回唐超的全部诉讼请求，一、二审诉讼费全部由唐超承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，新莱吉生物公司销售给唐超的涉案产品“银杏养生茶”，其产品成分之一为白果（银杏），并非银杏叶或银杏叶粉。且新莱吉生物公司可以提供成分样本以供法院查验。新莱吉生物公司生产的“银杏养生茶”所需的银杏系向当地农民购买，有新莱吉生物公司向法庭提交的付款收据予以证明。新莱吉生物公司具有生产、经营涉案产品相应的《食品生产许可证》及《食品经营许可证》，且新莱吉生物公司销售给唐超的涉案产品“银杏养生茶”经过柳州市产品质量监督检验所检验，符合食品安全国家标准，质量合格。二、涉案产品“银杏养生茶”内外包装标注的产品配料不一致系印刷错误，且该印刷错误不影响食品安全，亦不会对唐超及其他消费者造成误导。新莱吉生物公司绝不存在故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况，使消费者做出错误意思表示的意图。新莱吉生物公司销售给唐超的涉案产品“银杏养生茶”外包装铁盒标注的配料为天然银杏、速溶绿茶（红茶），内部小包装标注为银杏叶粉系印刷错误，新莱吉生物公司在发现产品包装印刷错误后，于2016年7月向各经销商及消费者发出产品召回通知书。涉案产品的外部铁盒包装明确注明产品的配料为天然银杏，因此新莱吉生物公司不具有故意误导消费者的意思表示，消费者通过浏览产品外部铁盒包装即可了解产品的配料、成分，因此涉案产品内包装配料的印刷错误不影响食品安全，亦不会也没有给唐超及其他消费者造成误导。由此可见，新莱吉生物公司绝不存在故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况，使消费者做出错误意思表示的意图。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定“……但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”因此，唐超起诉要求新莱吉生物公司进行十倍赔偿与我国现行法律规定不符，恳请法院依法驳回唐超的诉讼请求。三、唐超并非真实、普通的消费者，为职业打假人，其购买涉案产品并非生活所需。唐超购买涉案产品系知假买假之行为，并非主观上受到欺诈而为之。其动机为利用惩罚性赔偿为自身牟利，其行为严重违背诚信原则，无视司法权威，浪费司法资源。唐超在购买涉案产品不久后便向法院起诉，并且还向新莱吉生物公司法定代表人写信索取“赔偿款”，根据唐超的起诉状及证据材料可以看出，唐超为非常专业的职业打假人。根据《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》，最高人民法院认为目前可以考虑在购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。因此，恳请法院依法驳回唐超的诉讼请求。四、关于涉案产品“银杏养生茶”的配料成分为银杏而非银杏叶或银杏叶粉问题，新莱吉生物公司已向一审法院提交司法鉴定申请书，但因一审法院的原因导致送审产品过期无法鉴定。唐超认为涉案产品“银杏养生茶”的成分中含有银杏叶，但新莱吉生物公司生产的银杏养生茶的成分为白果（银杏），并不含有银杏叶或银杏叶粉。鉴于该鉴定结论将对本案的审理结果产生重要影响，新莱吉生物公司已向一审法院提交司法鉴定申请书，但因一审法院的原因导致送审产品过期无法鉴定。综上所述，唐超请求法院判令新莱吉生物公司退还货款6548元并赔偿65480元的诉讼请求无事实和法律依据，恳请二审法院撤销一审判决，依法发回重审或驳回唐超的诉讼请求。唐超辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，新莱吉生物公司的上诉理由依法不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、在我国，以银杏叶为原料的普通食品均是违法的，是不符合食品安全标准的，并且根本无法保证无毒、无害，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害等食品安全问题。国家法律法规对普通食品、保健品的生产原料、市场准入等均有明确规定。银杏叶的属性是药品。银杏叶中含有大量的有毒成份银杏酸，经广泛的药理学、毒理学研究，银杏酸具有强烈的致敏作用、细胞毒性和免疫毒性。其食用安全性已经引起全世界的广泛关注。因此国家规定银杏叶仅是生产保健食品的原料，且要求银杏酸限量不得超过10ppm。生产普通食品的常规提取和加工工艺不能有效的去除银杏叶中的银杏酸，不能保证食用安全。因此，国家公布的可用于生产普通食品的原料名单中不包括银杏叶，银杏叶不是生产普通食品的原料，如需要利用银杏叶为原料生产普通食品，按照《中华人民共和国食品安全法》的规定，必须经国务院卫生行政部门的安全评估并作出符合食品安全要求的结论及生产许可。《中华人民共和国食品安全法》第三十七条明确规定了利用新食品原料生产食品从申请、安全性审查（作出是否符合食品安全要求的结论），到决定是否准予生产许可的程序以及负责的主管部门。自2009年6月1日《中华人民共和国食品安全法》正式生效，该法律规定至今已施行10年之久。我国并无任何一种以银杏叶为原料的普通食品通过了国务院卫生行政部门的安全评估并作出符合食品安全要求的结论及许可生产，足见其无法保障食用安全。二、新莱吉生物公司对待本案诉讼所用的手段以及本案大量证据均指向“银杏养生茶”的主要原料为“银杏叶”。首先，本案2016年7月27日立案，2017年11月13日第一次开庭，新莱吉生物公司未提出鉴定申请。2017年12月12日第二次开庭，新莱吉生物公司仍未提出鉴定申请。直至2018年3月29日第三次开庭，此时涉案产品已过期，新莱吉生物公司才提出鉴定申请。如果涉案产品不含有银杏叶成分，按照常理，新莱吉生物公司会第一时间提出鉴定申请。但新莱吉生物公司始终没有提出鉴定申请，而是在本案管辖权问题上恶意纠缠，明知一审法院对该案有管辖权，却恶意申请管辖权异议，通过中国裁判文书网发布的肖添胜与广西莱吉生物工程有限公司、浙江淘宝网络有限公司网络购物合同纠纷二审民事裁定书可知，恶意申请管辖权异议是新莱吉生物公司为了达到故意拖延时间，增加消费者维权成本的惯用手段。新莱吉生物公司作为生产商，明知过期产品无法鉴定，却在该案审理已达近2年时间，产品过期后才申请鉴定。新莱吉生物公司之所以申请鉴定，其目的有二，一是企图混淆视听，二是故意拖延时间，增加消费者维权成本，让消费者知难而退，放弃维权。其次，涉案产品仅一处标注含银杏成分，其他小包装标签、大包装标签、说明书、销售网站的宣传，均标注为含银杏叶成分：标签上印有银杏叶图形并标示“本品选用天然银杏叶萃取的精华……，（配料）：银杏叶粉……”。说明书上多处印有银杏叶图形以及大量的关于银杏叶的宣传内容，并在第9页标注“莱吉生物研制的银杏养生茶制作工艺科学，严谨，银杏叶采收后，为保证银杏养生茶的效果，选用品质上乘的天然有机银杏叶……”，多处均标注“[主要原料]银杏叶……”。网页上多处均有银杏叶图形以及大量的关于银杏叶的宣传内容，并在第二次购买的订单快照的第3-4页标注“名称：银杏养生茶，茶形：茶粉。银杏叶的幼芽时期—年轻时期—成熟时期—制成茶粉。”此是新莱吉生物公司将银杏叶制造成银杏茶的详细过程的描述。新莱吉生物公司辩称系印刷错误，显然与涉案产品小包装标签、大包装标签、说明书、销售网站的宣传、甚至还有银杏叶怎样制成茶的生产过程的描述不符，无法用印刷错误进行解释，从上述内容明显能看出并不是新莱吉生物公司辩称的印刷错误，涉案产品含有银杏叶成分才是事实，才符合逻辑，才符合常理。三、即便涉案产品确实不含有银杏叶，但因涉案产品的标签、说明书均虚假标注主要原料为银杏叶，而且标签、说明书标注或者暗示具有多种预防、治疗疾病的作用，具有保健作用的内容包括具有预防癌症、糖尿病等疾病，严重欺骗和误导消费者，也属不符合食品安全标准，也显然不属于《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款所规定的瑕疵标签情形。全国人大法工委编写的2015版《中华人民共和国食品安全法》释义中对该法第一百四十八条第二款作出说明：“3.不适用惩罚性赔偿的情况。在食品安全法修订草案审议过程中，有的意见提出，实践中食品标签、说明书中的一些瑕疵，例如计量单位英文字母的大小写错误，虽然不符合有关食品安全标准但是并不影响食品安全，也不会对消费者造成误导，此类情况下生产经营者不应承担惩罚性赔偿责任。立法机关经研究，采纳了这一意见，增加了但书规定。根据这条规定，食品的标签说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的，不适用有关惩罚性赔偿的规定。”由此可见，不适用《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款惩罚性赔偿的“标签瑕疵”是指食品标签、说明书存在如“字符间距、字体大小、标点符号、简体繁体、修约间隔”等非实质内容，这些问题不会对消费者造成误导。故不能将“标签欺诈”的标示不当或标示缺失等同于“标签瑕疵”。本案中，退一步讲，即便涉案产品确实不含有银杏叶，但因涉案产品的标签、说明书均虚假标注主要原料为银杏叶，那么涉案食品标签、说明书则是对主要原料进行虚假标注，新莱吉生物公司对误导消费者具有主观恶意，且违法销售多年。《中华人民共和国食品安全法》第七十一条明确规定：“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。……食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售。”据此，生产者对其生产食品的主要原料作如实标注是符合国家食品安全标准的基本要求，涉案产品标签标注的主要原料与实际不符显然不属于一般的标签瑕疵。另外，涉案产品的标签和说明书均标注或者暗示具有多种预防、治疗疾病作用，具有保健作用的内容包括具有预防癌症、糖尿病等疾病，欺骗和误导消费者，依据《中华人民共和国食品安全法》及食品安全国家标准《预包装食品标签通则》（GB7718—2011）的相关规定，也属于不符合食品安全标准的食品。综上，涉案产品无论是否含有银杏叶成分，均不符合食品安全标准。四、新莱吉生物公司认为唐超向其法定代表人写信索取“赔偿款”便不是消费者，无事实与法律依据。唐超因生活需要购买涉案商品是消费者。唐超之所以给新莱吉生物公司法定代表人写信，是因为唐超于2016年5月购买涉案商品，2016年7月22日左右，唐超看到新莱吉生物公司网站上发布的产品召回通知书。经查询发现涉案商品不符合食品安全标准，便于2016年7月27日起诉。2016年10月31日新莱吉生物公司提出管辖权异议。2016年11月15日，一审法院作出裁定驳回其异议。新莱吉生物公司不服提起上诉。2017年1月，唐超从中国裁判文书网上看到了2016年10月22日广州市中级人民法院关于肖添胜与广西莱吉生物工程有限公司、浙江淘宝网络有限公司网络购物合同纠纷二审民事裁定书。唐超此时意识到新莱吉生物公司发布产品召回通知书，原来仅仅是做做样子，其实并不愿意向消费者承担责任。提出管辖权异议是想以此为难、拖延消费者，唐超异常气愤并为了使本案不会拖延太久，才写信联系新莱吉生物公司协商解决。依照法律规定，消费者发现产品质量问题可以和商家协商解决。唐超虽并非职业打假人，但新莱吉生物公司一直强调“知假买假”“为牟利而购买商品”“非消费者”。一个违法生产销售假冒伪劣产品的企业居然大谈诚信原则，指责消费者无视司法权威，浪费司法资源。无论是消费者权益保护法还是食品安全法，区分消费者购买商品的行为，均只涉及到两个主体概念，经营者与消费者，除此没有第三个主体的概念。购买商品只要不是用于生产或再次销售，都是消费者。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款系对生产者和经营者不法行为的规制，并未强调消费者的购买目的。况且最高人民法院针对食品药品安全问题的特殊性，对于食品和药品，直接关系人体健康、安全的特殊、重要的消费产品，多次强调“知假买假”不影响消费者主张权利，除购买食品药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为：一是2014年3月15日起施行的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”；二是2014年1月9日，最高人民法院就审理食品药品纠纷案件适用法律问题答记者问；三是2017年5月9日，最高人民法院对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见。通过上述内容可以看出，购买者是否明知食品存在问题及其购买目的为何，不影响其依据《中华人民共和国食品安全法》主张权利。2018年两会期间，人民网和人民日报报道评论现在网上假货泛滥，食品药品安全问题日益突出，违法成本过低，应加大企业卖假冒伪劣产品的违法成本。中央人民政府网站刊登《让每一个人都能以我们的良知和正义“站起来”说“不”——从法与德、义与利、情与理的角度谈“职业打假人”现象》的文章，国务院旗帜鲜明的支持、鼓励、倡导让每一个人都勇敢的向制售假冒伪劣产品说“不”。中国消费者权益保护法研究会副会长兼秘书长刘俊海2018年接受采访时表示：“惩罚性赔偿制度的功能不是被滥用，而是发挥得还很不够。”曾任中国消费者协会律师团，现北京市律师协会消费者权益法律事务专业委员会主任邱宝昌在2018年1月10日接受《中国消费者报》采访时表示：“纠纷是因市场有假冒伪劣商品，因经营者实施了损害消费者的权益、损害公众健康行为而引起的，浪费司法资源的是违法的经营者，而不是购买者。”综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，新莱吉生物公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。唐超向一审法院提出诉讼请求：1.判令新莱吉生物公司退还货款6584元；2.判令新莱吉生物公司赔偿65840元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：新莱吉生物公司原名称为广西莱吉生物工程有限公司，于2018年11月15日变更为现名称。2016年5月4日，唐超自新莱吉生物公司在淘宝网开设并经营的店铺购买“广西柳州特产银杏茶养生茶精品礼盒铁盒花草茶”6盒，单价660元，总计支出3960元。上述食品外包装载有以下内容：本品选用天然银杏叶萃取的精华及速溶绿茶、红茶等配制，不添加任何防腐剂，不添加任何色素及香料；品名：莱吉银杏茶；配料：天然银杏、速溶绿茶（红茶）；产品标准：DB45/T554-2008，上述食品内包装载有如下内容：莱吉银杏茶系列—红茶，本品选用天然银杏叶提取的精华及速溶红茶等配制，不添加任何防腐剂，不添加任何色素及香料；品名：莱吉银杏茶；配料：银杏叶粉、速溶红茶、罗汉果提取物；产品标准：DBS45/006。2016年5月20日，唐超自上述店铺购买“广西柳州特产银杏茶养生茶精品礼盒铁盒花草茶”4盒，单价656元，总计支出2624元。上述食品外包装载有以下内容：本品选用天然银杏叶萃取的精华及速溶绿茶、红茶等配制，不添加任何防腐剂，不添加任何色素及香料；品名：莱吉银杏茶；配料：天然银杏、速溶绿茶（红茶）；产品标准：DB45/T554-2008，上述食品内包装载有如下内容：莱吉银杏茶系列——绿茶，本品选用天然银杏叶提取的精华及速溶红茶等配制，不添加任何防腐剂，不添加任何色素及香料；品名：莱吉银杏茶；配料：银杏叶粉、速溶绿茶、罗汉果提取物；产品标准：DBS45/006。上述食品生产日期均为2016年3月9日，保质期24个月。上述食品附随说明书载有如下内容：品名：莱吉银杏养生茶；主要原料：银杏叶、绿茶、红茶提取物，保健功能：调节血脂（降低甘油三酯）；品名：莱吉银杏养生茶，主要成分：银杏叶、绿茶、红茶提取物，主要功效：美容减肥、保肝养肾、高血脂、血管清道夫、解酒抗辐射；精品礼盒（B）品名：莱吉银杏养生茶，主要原料：银杏叶、绿茶提取物；保健功能：调节血脂（降低甘油三酯）。2010版中国药典、2015版中国药典均载明：银杏叶，甘，苦、涩、平，归心、肺经；功能与主治：活血化瘀、通络止痛、敛肺平喘、化浊降脂，用于淤血阻络，胸痹心痛，中风偏瘫，肺虚咳喘，高脂血症。2014年4月21日，国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明，载明：除已公布可用于普通食品的物品外，《可用于保健食品的物品名单》中的物品不得作为普通食品原料生产经营。如需开发《可用于保健食品的物品名单》中的物品用于普通食品生产，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定的程序申报批准。2014年8月6日，国家卫生和计划生育委员会《有关新食品原料、普通食品名单汇总》公布的2008年以来原卫生部和国家卫生计生委公告批准的新食品原料（新资源食品）名单不包括银杏叶。广西壮族自治区卫生厅发布，2014年3月1日实施的DBS45/006-2013《食品安全地方标准代用茶和调味茶》前言载明：本标准代替DB45/T554-2008《代用茶及调味茶质量安全要求》，第4.1条原辅料要求：所用植物的叶、花、果（实）、根、茎等物品品种只能是传统上作为食品、列为食品原料、卫生部公布为既是药品又是食品的品种。所用茶叶、花、果（实）、根、茎等原辅料应无变质、无异味、无虫蛀，无其他夹杂物，并符合GB2761、GB2762、GB2763及相关标准的要求，并应符合国家相关的规定。2016年10月31日，新莱吉生物公司提出管辖权异议申请，一审法院于2016年11月15日作出（2016）京0105民初45540号民事裁定书，裁定驳回新莱吉生物公司对管辖权提出的异议。新莱吉生物公司上诉至北京市第三中级人民法院，2017年3月22日，北京市第三中级人民法院作出（2017）京03民辖终393号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2018年3月29日，新莱吉生物公司申请对涉案产品配料中是否含有银杏叶或银杏叶提取物进行鉴定。经双方协商，确定由中国检验认证集团北京有限公司进行鉴定。2018年5月8日，中国检验认证集团北京有限公司回函载明：由于鉴定标的物已过保质期，我司仅对鉴定标的物现有状态进行鉴定等。2018年10月15日，中国检验认证集团北京有限公司再次向法院回函，载明：我司具备产品质量司法鉴定资质，但不具备食品检测资质，针对委托函中的委托事项，我司需分包到具有CNAS、CMA等相关资质的机构进行检测。唐超表示因产品已过保质期，不同意鉴定，新莱吉生物公司表示其提起鉴定申请时产品尚未过期，鉴定应以外包装标签标注为准，依据保健食品对银杏叶的含量要求进行鉴定，关于中国检验认证集团北京有限公司不具备食品检测资质的问题，是否继续鉴定具体要看鉴定费金额。2019年4月28日，中国检验认证集团北京有限公司向一审法院退函，对此案件作退案处理。一审法院认为：唐超自新莱吉生物公司在淘宝网购物平台开设并经营的店铺购买涉案商品，由新莱吉生物公司发货，唐超与新莱吉生物公司成立合法有效的买卖合同法律关系。《中华人民共和国食品安全法》第七十一条规定，食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。食品和食品添加剂的标签、说明书应当清楚、明显，生产日期、保质期等事项应当显著标注，容易辨识。食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售。故就一般消费者而言，其有理由相信商品配料表的真实性。涉案商品内包装标签标注配料中包含银杏叶粉，产品说明书亦载明涉案产品主要原料包括银杏叶，外包装载有以下内容：“本品选用天然银杏叶萃取的精华及速溶绿茶、红茶等配制”，外包装配料表中包括天然银杏，不包括银杏叶或银杏叶提取物，新莱吉生物公司亦主张涉案产品配料包含银杏而非银杏叶或银杏叶提取物，其内包装配料表标注错误，但根据上述内外包装及产品说明书的标注，产品说明书、外包装产品说明、内包装配料表均载明配料包含银杏叶而非银杏，如果存在标注错误，则外包装配料表标注错误的可能性更大，且唐超于2016年7月27日起诉，新莱吉生物公司如认为其产品内包装配料标注错误，应及时申请鉴定以确定产品配料成分，其却直至产品过期后于2018年3月29日方才提出鉴定申请，且其作为产品生产者，对于产品配料应有足够的举证能力，却未提交有效证据证明其产品配料系银杏而非银杏叶，故对于其主张涉案产品配料包含银杏而非银杏叶，标注银杏叶仅系标注错误的主张，该院不予采信。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款规定，禁止生产经营用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品。涉诉食品配料中含有银杏叶，而截止目前，银杏叶尚未被开发为普通食品原料，其作为配料添加进普通食品，安全性不能保障，故可以认定新莱吉生物公司出售的该产品违反了《中华人民共和国食品安全法》的上述规定。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。故，唐超要求退款并支付十倍赔偿的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。新莱吉生物公司经该院合法传唤，未到庭参加2017年11月13日的诉讼，不影响该院根据查明的事实依法作出判决。综上，依照《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、广西新莱吉生物工程股份有限公司于判决生效之日起七日内退还唐超货款6584元，唐超同时将“广西柳州特产银杏茶养生茶精品礼盒铁盒花草茶”10盒退还广西新莱吉生物工程股份有限公司，如不能退还，折抵相应价款；二、广西新莱吉生物工程股份有限公司于判决生效之日起七日内赔偿唐超65840元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，新莱吉生物公司向本院提交（柳东）食药监食罚[2016]18号广西壮族自治区食品药品行政处罚文书行政处罚决定书一份，用以证明新莱吉生物公司只是因为标识错误受到相关部门的处罚，相关部门也认定涉案产品添加的是银杏，新莱吉生物公司对处罚决定已经履行完毕，涉案产品只是包装标识有误，产品添加原料为白果，也就是银杏，并非添加天然银杏叶和银杏粉。唐超对该证据发表质证意见称：本案一审时新莱吉生物公司就将该证据提交法庭，后又向一审法院申请撤回该证据。依据相关法律法规的规定，该证据不属于二审中的新证据。对该证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。即便该证据是真实的，由于该处罚决定书是针对新莱吉生物公司生产的其他产品所作的处罚（从售价、规格、包装等均与本案所涉产品存在差别），并非针对本案所涉产品的认定，与本案无关，且该处罚决定书第3页第12-13行记载“3.长沙市惠瑞生物科技有限公司银杏叶提取物进货台账明细表及销售台账明细表各一份”，据此表明新莱吉生物公司确实自长沙市惠瑞生物科技有限公司购进过银杏叶提取物，处罚决定书未查明新莱吉生物公司将银杏叶提取物具体用于生产何种产品，因此现有证据并不能证明新莱吉生物公司自长沙市惠瑞生物科技有限公司购进的银杏叶提取物并未用于生产涉案产品。另外，该处罚决定书能够证明柳州市食品药品监督管理局认定新莱吉生物公司生产销售的食品不符合食品安全标准，违反《中华人民共和国食品安全法》第七十一条的规定，标签标注虚假内容，给予23万余元的罚款，显然推翻了新莱吉生物公司辩称的印刷错误，唐超提交的参考案例广州市中级人民法院（2017）粤01民终1143号民事判决书亦认定新莱吉生物公司生产销售的食品不符合食品安全标准。唐超未向本院提交二审新证据。经庭审质证，对于新莱吉生物公司提交的证据，本院将结合案件事实予以综合评断。二审经查，在本案2019年6月24日的一审开庭笔录中，法官询问新莱吉生物公司“行政处罚决定书是不提交了是吗？”新莱吉生物公司回答“不提交”。对于新莱吉生物公司二审提交的（柳东）食药监食罚[2016]18号行政处罚决定书，新莱吉生物公司认可其曾在一审诉讼中提交过，之后又申请撤回该份证据。关于该证据在二审中再次提交的理由，新莱吉生物公司表示，一审期间新莱吉生物公司针对本案申请了鉴定，欲以鉴定结论为准，但后来鉴定申请被鉴定机构退回；一审起诉的代理律师跟后期开庭的代理律师不是同一律师，在当事人考虑的过程中，欲以鉴定结论为准，因此撤回了该份处罚决定书，没有作为证据提交。二审另查，（柳东）食药监食罚[2016]18号行政处罚决定书载明如下内容：当事人广西莱吉生物工程有限公司……经调查核实，你公司生产的“银杏养生茶”，三处内外包装不一致情况，一是外包装标注的品名为“莱吉银杏茶”，配料为天然银杏、速溶红茶；内包装标签标注“莱吉银杏茶系列—红茶人类养生智慧的传承者本品选用天然银杏叶提取的精华及速溶红茶等配制，不添加任何防腐剂，不添加任何色素及香料”字样以及配料标注银杏叶粉、速溶红茶，罗汉果提取物。二是外包装标注品名为麟骊银杏茶，配料为天然银杏、速溶红茶、麦芽湖精；内包装标注的外包装标签标注“莱吉银杏茶系列—红茶人类养生智慧的传承者本品选用天然银杏叶提取的精华及速溶红茶等配制，不添加任何防腐剂，不添加任何色素及香料”字样以及配料银杏叶粉、速溶红茶，罗汉果提取物；三是外包装标注的品名为“麟骊银杏茶”，配料为天然银杏、速溶绿茶；内包装标签标注“莱吉银杏茶系列—绿茶人类养生智慧的传承者本品选用天然银杏叶提取的精华及速溶红茶等配制，不添加任何防腐剂，不添加任何色素及香料”字样以及配料标注银杏叶粉、速溶绿茶，罗汉果提取物。经查实你公司生产的“银杏养生茶”的主要原料为“白果”，并未发现添加“天然银杏叶”或是银杏叶粉、罗汉果提取物等物质，你公司的行为属于标签标注虚假内容情况。另查明，你公司已取得含茶制品（其他类）食品的生产许可，涉案产品银杏养生茶有两个品种，售价均为40元/盒，成本价均为36.23元/盒。具体涉案品种、涉案批次及生产量明细如下：一、涉案品种：银杏养生茶（红茶），规格：25g（1g×25袋），涉案批次：20150708、20160109，20160309、20160409、20160601、20160709，该品种涉案批次生产量共计2494盒，涉案金额99760元。二、涉案品种：银杏养生茶（绿茶），涉案批次：20150708、20160229、20160601、20160702、20160709，该品种涉案批次生产量共计1357盒，涉案金额54280元。证据材料：……证据四：……3.“长沙市惠瑞生物科技有限公司”银杏叶提取物进货台帐明细表及销售台账明细表各1份；4.“长沙市惠瑞生物科技有限公司”银杏粉进货台账明细表及销售台账明细表各1份……证明你公司生产“银杏养生茶”使用的原料为“白果”，“白果”是可以用于食品生产的原料。……你公司上述行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十一条的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条的规定，我局决定给予你公司以下行政处罚：……。二审再查，涉案产品外包装铁盒标注的净含量为110克，内包装小袋标注的净含量为1克，共110袋,1袋（克）价格6元左右。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及审理查明的事实，本案二审争议焦点为新莱吉生物公司是否应向唐超承担退还货款及十倍赔偿责任。对此本院分析如下：《中华人民共和国食品安全法》第七十一条规定：“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。食品和食品添加剂的标签、说明书应当清楚、明显，生产日期、保质期等事项应当显著标注，容易辨识。食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售。”本案中，涉案产品内包装标签标注配料中包含银杏叶粉，产品说明书载明涉案产品主要原料包括银杏叶粉，外包装亦载有“本品选用天然银杏叶萃取的精华及速溶绿茶、红茶等配制”。据此，消费者有理由相信涉案产品的配料包含银杏叶制品。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”新莱吉生物公司上诉主张涉案产品外包装标签标注配料为天然银杏，不包括银杏叶或银杏叶提取物，涉案产品配料包含银杏而非银杏叶或银杏叶提取物，其内包装配料表标注错误，对此本院认为，新莱吉生物公司作为涉案产品生产者，对于产品配料应有足够的举证能力，但在本案审理中，其并未提交充分有效证据证明其产品配料系银杏而非银杏叶或银杏叶提取物。关于新莱吉生物公司上诉提出的鉴定问题，就本案查明的事实，在唐超提起本案诉讼的较长时间内，新莱吉生物公司并未及时申请鉴定以确定涉案产品的配料成分，直至2018年3月29日涉案产品过期后才提出鉴定申请，其鉴定申请最终被鉴定机构作退案处理，新莱吉生物公司针对本案鉴定程序提出的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采信。此外，就新莱吉生物公司二审提交的（柳东）食药监食罚[2016]18号行政处罚决定书载明内容来看，首先，该处罚决定书系一审期间提举后撤回的证据，新莱吉生物公司虽称其在二审中再次提出系因一审鉴定不能，但相关鉴定退案处理一审中已经发生，新莱吉生物公司二审中再次补充提出该证据缺乏合理性。其次，行政处罚决定书系针对新莱吉生物公司相关产品内外包装不一致情况作出，且新莱吉生物公司亦曾向长沙市惠瑞生物科技有限公司购入银杏粉、银杏叶提取物等原料，而该购入原料的证据在行政处罚调查中系为证明新莱吉生物公司生产“银杏养生茶”使用的原料为“白果”，新莱吉生物公司对此并未作出合理解释并举证，同时相关生产批次与案涉食品亦不完全一致。再次，该行政处罚决定书中载明的产品单袋单价、总规格等均与涉案产品存在区别，未能与本案涉案产品形成直接对应关系。据此，仅依据该处罚决定书并不足以证明新莱吉生物公司主张的涉案产品中不含有银杏叶或银杏叶提取物的意见。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款的规定，禁止生产经营用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品。就本案查明事实，截止目前，银杏叶尚未被开发为普通食品原料，如将其作为配料添加进普通食品，安全性不能保障，新莱吉生物公司生产经营涉案产品显然违反上述法律规定。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”一审判决对唐超要求新莱吉生物公司退款并支付十倍赔偿的诉讼请求予以支持，于法有据，本院予以维持。综上所述，新莱吉生物公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1610元，由广西新莱吉生物工程股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 杜丽霞审 判 员 郑吉喆二〇一九年十一月二十五日法官助理 汤和云书 记 员 郑海兴书 记 员 李 蕊书 记 员 陈佳琪