山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终1890号上诉人（原审被告）：李志峰，男，1949年5月22日出生，汉族，住山东省博兴县。委托诉讼代理人：高玉亭，博兴杰人法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：盖景辉，男，1968年4月8日出生，汉族，住山东省博兴县。委托诉讼代理人：安伟，山东王保强律师事务所律师。原审被告：魏子杰，男，1967年8月15日出生，汉族，住山东省博兴县。上诉人李志峰因与被上诉人盖景辉、原审被告魏子杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2018）鲁1625民初2602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李志峰上诉请求：请求撤销一审判决，查清事实，并依法改判。事实和理由：一审法院认定事实错误，过于相信自我判断，从而导致适用法律错误。一审法院认定：“经审核盖景辉、李志峰、魏子杰的当庭陈述及李志峰提交的上述取款条，可以证明盖景辉由魏子杰介绍到李志峰处干活；在从事的零工中，魏子杰为大工，盖景辉为小工；盖景辉的工资为每四天发放一次，对在一起干活的雇佣人员均由魏子杰从李志峰处统一领取工资后直接向他们发放；而向盖景辉的发放工资数额是按照市场劳务价格约定，对于上述事实双方均无异议，本庭予以确认，据此盖景辉完全有理由认为其雇主即为李志峰。”一审法院通过自己的推定认可了“盖景辉完全有理由认为其雇主即为李志峰”这一无理说法。在庭审过程中，魏子杰也认可是被上诉人自己上门找魏子杰要活干，也是魏子杰答应被上诉人的要求的。未到上诉人处之前，上诉人对这一情况是不了解的。一审法院认定“盖景辉的发放工资数额是按照市场劳务价格约定”的，那么该价格明显只有被上诉人和魏子杰来约定，并没有与上诉人约定。被上诉人的工钱价格在一审被告向上诉人出具的“收款条”上才能看到，至于双方之间是如何约定工钱，上诉人也是不知情的。在一审中，上诉人对被上诉人的询问也证实了是一审被告让被上诉人到上诉人处干活，并不是上诉人与被上诉人之间约定而来。一审法院认定“且其该主张与其在庭审陈述‘我给李志峰干的活’亦相矛盾”，这是明显的认定错误。本案中，被上诉人自己都不清楚谁是雇主，一审法院仅凭被上诉人自己前后自相矛盾的语言，就否定了一审被告在本案中的责任，明显存在偏袒行为，导致本案的事实难以查清。从被上诉人提交的民事诉状中可以看出，其明显是受雇于一审被告魏子杰，在被上诉人对这一事实无法回避的情况下，才将上诉人列为共同被告。被上诉人在一审诉状中认可自己不慎跌落，明显存在主观大意，一审被告也证实被上诉人不听劝阻，从而导致了本案的发生。如果上诉人承担责任的话，其是管理者，不是“侵害”者，只有安全保障义务。被上诉人的受伤是其大意所为，应自负大部分责任。综上，一审法院未查清本案事实，请求依法查清事实，公正判决。盖景辉辩称：盖景辉通过魏子杰介绍到上诉人处干活，上诉人接受了盖景辉提供的劳务。在干活过程中，盖景辉在上诉人的安排范围内从事相应的劳动，上诉人为盖景辉等人支付劳务费，上诉人与盖景辉之间形成了提供劳务与接受劳务的关系，盖景辉在提供劳务中受伤，上诉人应当承担赔偿责任。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。魏子杰述称：每次到李志峰厂里干活第一天，因为不知道干什么活，都到李志峰处报到，向他说我们来了多少个人，都是谁，现在人工费是多少。然后向李志峰领活，看看干什么活，干到什么样，需要什么工具和材料，李志峰就给我们拿工具，有时李志峰忙就由厂里的保管老王给我们拿，有时我们自己拿。我们给李志峰干的活经常变动，因为李志峰想到哪里就干哪里，不用图纸，所以有些活就拆了盖，盖了再拆。李志峰一有时间就到我们干活的地方看看进度，看到能干的就说这个人很能干，问问他愿不愿意长干；看到不能干的就说这个人用一天算了，明天不用他了，我都是照李志峰的意思去办。特别是人工费涨了钱后，我每次必须和李志峰说明白。因为有一次给李志峰厂里干活，第一天太忙忘了跟李志峰说涨钱，到发工资时李志峰说我早没说，下次发工资再涨，几个工友都埋怨我。劳务人工费的涨和落是有一定规律的：刚过完年，天冷、活少、闲人多，所以人工费比较低。随着天气渐渐变暖，盖房的多了，搞建设的多了，人工费就开始增长，长到麦收基本停止，人工费变化不大一直保持到过秋。秋后天渐渐冷了，建筑也越来越少，劳务人工费也慢慢减了下来。干建筑的大工或小工都经常跑劳务，他们的朋友也都是跑劳务的，所以劳动工资、涨钱、落钱他们非常清楚。劳务工资李志峰也非常清楚，因为李志峰的儿子是厂子专买预制件、水泥管、瓷管、楼板和建房的过木，而李志峰是专门收钱的，买预制件的都是建房房主和包工头，所以劳务费李志峰都清楚。每年第一次给李志峰干活的第一天，大工、小工都会把工钱和我说，我再和李志峰说，李志峰同意就发工资。涨工资大工、小工就和我说，我再和李志峰说涨钱了，李志峰就和我说，我再传话给大工、小工。盖景辉向一审法院起诉请求：1.判令李志峰、魏子杰赔偿盖景辉医疗费等各项损失共计131105元；2.本案诉讼费由李志峰、魏子杰承担。一审法院认定事实：1.关于盖景辉在从事何种劳务时受伤。盖景辉在庭审中陈述其从事的劳务是拆除旧房房顶过木时从房顶跌落致伤，魏子杰与李志峰对该事实均认可，故对该事实予以确认。2.关于盖景辉与李志峰、魏子杰之间是否存在劳务关系。盖景辉主张其受雇于李志峰为其提供劳务，对此，李志峰不予认可并提交取款条，拟证实盖景辉系受雇于魏子杰，李志峰把工资款给魏子杰，而魏子杰给谁发放工资，李志峰不知情、不参与。对此，经审核盖景辉、李志峰、魏子杰的当庭陈述及李志峰提交的上述取款条，可以证明盖景辉由魏子杰介绍到李志峰处干活；在从事的零工中，魏子杰为大工，盖景辉为小工；盖景辉的工资为每四天发放一次，对在一起干活的雇佣人员均由魏子杰从李志峰处统一领取工资后直接向他们发放；而向盖景辉发放工资数额是按照市场劳务价格约定，对上述事实双方均无异议，一审法院予以确认，据此盖景辉完全有理由认为其雇主即为李志峰，故盖景辉作为提供劳务的一方，对主张其受雇于李志峰已经完成了谁主张谁举证的证明责任，在此情况下李志峰提出的盖景辉受雇于魏子杰，而不是向其提供劳务而是向魏子杰提供劳务这一抗辩事实应承担举证责任，其主张雇佣魏子杰对其院内房屋进行承包拆除，对魏子杰雇佣谁，李志峰不参与，并提供取款条予以证实，但取款条载明的领取工资的记录与魏子杰、盖景辉当庭陈述发放工资的时间、方式相一致即魏子杰、盖景辉的工资均按天计算，均由李志峰支付，故魏子杰与李志峰之间并不具有揽包特征，对其抗辩主张不予采信。本案中，盖景辉拆除房顶过木的行为是为李志峰服务，工作时间、地点都为李志峰所确定，故可以认定盖景辉系受雇于李志峰为其提供个人劳务。对盖景辉主张魏子杰与李志峰承担连带赔偿责任，其未提交证据证实其与魏子杰之间存在劳务关系，且其该主张与其在庭审陈述“我给李志峰干的活”亦相矛盾，故其该项主张无事实根据及法律依据，不予支持。3.关于盖景辉主张住院费13236.90元及门诊费640.40元的认定。盖景辉提交住院病案、住院费用清单各一份，收费票据7张，拟证实盖景辉支出住院费13236.90元及门诊费640.40元。李志峰对住院病案、住院费用清单真实性无异议，但主张住院票据为复印件，且票据上曾经盖有医保专用章，说明该费用已通过医保进行报销。门诊票据六张，需提供门诊处方，以证实与本案病情有关。一审法院经审查认为，盖景辉提交的住院收费票据系复印件，未提交原件予以核对，故对其该项证据的真实性不予确认。盖景辉提交的门诊收费票据载明的时间均系其出院以后，且其未提交其他相关证据予以佐证上述门诊费用支出与本案的关联性，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故对盖景辉上述主张依法不予支持。4.关于盖景辉提交博兴县中医医院法医司法鉴定所出具的博兴司法鉴【2018】临鉴字第386号司法鉴定意见书的认定。盖景辉提交博兴司法鉴【2018】临鉴字第386号司法鉴定意见书，拟证实盖景辉因遭意外摔伤，致左足跟骨粉碎性骨折，上述损伤后遗症构成十级伤残；误工期限为伤后127天；住院期间护理2人，出院后护理1人45天；营养期限60天；后续治疗费8000元。李志峰对上述司法鉴定意见书有异议并主张本鉴定确定的鉴定意见显示盖景辉左足跟骨粉碎性骨折，与盖景辉所提供的病历显示完全相反，粉碎性骨折是属于完全性骨折，指骨质碎裂成三块以上为粉碎性骨折，而闭合性骨折只是软组织损伤较轻，由创伤而造成，两者完全不同。鉴定意见中所适用的标准为（人体损伤致残程度分级）标准第5.10.6.17条规定，此规定为一足跟骨粉碎性骨折畸形愈合，但是本案原告并非是粉碎性骨折，而是闭合性骨折。本院经审查认为，根据盖景辉提交的博兴兴福手足外科医院住院病案中CT检查报告单可证实盖景辉损伤为左跟骨粉碎性骨折。而骨折分类中根据是否与外界相通分为开放性骨折与闭合性骨折，根据骨折的形态分为粉碎性骨折、压缩性骨折、横形、斜形及螺形骨折等，故粉碎性骨折与闭合性骨折并不相矛盾，且李志峰在限定时间内也未对盖景辉的伤情申请重新鉴定，故对李志峰的上述异议主张不予支持。5.关于盖景辉主张营养费1800元的认定。一审法院经审查认为，盖景辉未提交证据证实其存在补充营养的必要需求及营养费支出情况，故对其上述主张不予支持。6.关于盖景辉主张残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费的认定。一审法院经审查认为，盖景辉、护理人员刘海燕、盖光宇、被扶养人高红梅、盖光泽均系博兴县城东办事处中辛安村村民委员会的居民且一直在该区域居住，其居住地已在博兴县人民政府所在的镇区建成区内，已被政府统计部门公布的山东省2017年度城镇居民人均可支配收入来源区域所涵摄，故对盖景辉残疾赔偿金、护理费计算标准可参照山东省2017年度城镇居民家庭人均可支配收入36789元/年予以计算，对被扶养人生活费可参照山东省2017年度城镇居民人均消费支出额23072元/年予以计算，即结合盖景辉的诉讼主张其残疾赔偿金计算为89728.40元【73578元（36789元/年×20年×10%）+被扶养人生活费16150.40元（23072元/年×5年×10%÷5人+23072元/年×12年×10%÷2人）】，误工费计算为12700元（100元/天×127天），护理费计算为7500元（15天×2人×100元/天+45天×1人×100元/天）。7.关于李志峰主张为盖景辉支付费用8000元认定。盖景辉对李志峰为其支付费用8000元无异议，故对该事实一审法院予以确认。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。盖景辉受雇于李志峰为其提供劳务，双方形成劳务关系。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。规定，故个人之间形成劳务关系，提供劳务一方在提供劳务过程中自己受到损害，应依照提供劳务一方和接受劳务一方在劳务中各自的过错承担相应的责任。本案中，李志峰疏于管理和安全防范，未能为盖景辉提供相应的安全防护设施，对于盖景辉的受伤应承担主要过错责任，而盖景辉在从事高处作业时未充分尽到安全注意义务，其自身具有一定过错。综合考虑双方的过错程度，由李志峰对盖景辉的损失承担80%的赔偿责任为宜，盖景辉对其自身损失承担20%的责任。根据盖景辉的诉讼请求、结合李志峰、魏子杰的答辩质证意见及相关法律规定，其损失计算为：1.住院伙食补助费450元（15天×30元/天）。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，并结合盖景辉的诉讼请求予以确定；2.后续治疗费用8000元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”规定，并结合盖景辉诉讼请求，对其该项主张以支持；3.残疾赔偿金89728.40元（含被扶养人生活费）。根据盖景辉及被扶养人的年龄、身份性质、伤残等级结合其诉讼请求确定；4.护理费7500元。根据护理人员的身份性质、结合鉴定意见及盖景辉的主张予以确定；5.误工费12700元。根据鉴定意见、盖景辉的主张、李志峰的答辩和质证意见予以确定；6.精神损害抚慰金1000元。盖景辉因涉诉事故造成伤残，确实给其造成一定的精神痛苦，综合考虑事故双方的责任及盖景辉的伤残程度、诉讼请求确定；7.交通费400元。根据本案实际，结合盖景辉就医的地点、时间、人数、次数等情况及其主张，李志峰的答辩质证意见认定；8.鉴定费2200元。以上共计121978.40元，应由李志峰按照其过错程度赔偿盖景辉损失97582.72元（121978.40元×80%）。因李志峰已为盖景辉支付费用8000元，故李志峰还应赔偿盖景辉损失89582.72元。综上所述，盖景辉在本案中应获赔各项损失为89582.72元，其诉讼请求超出本院核定范围的，依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条规定，判决如下：一、李志峰于本判决生效之日起十日内赔偿盖景辉损失89582.72元；二、驳回盖景辉对魏子杰的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2922元，减半收取计1461元，由李志峰负担1120元，由盖景辉负担341元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题为接受盖景辉提供劳务的主体是李志峰还是魏子杰。首先，盖景辉的劳动成果为上诉人所享有，除有相反证据证实外，应推定上诉人系接受劳务的主体。上诉人主张盖景辉由魏子杰雇佣，应当承担证明责任。经查，上诉人自己认可与魏子杰按照出工的工种（小工、技工）和人数结算工资，并非按照工作成果的数量、质量结算，这一情形符合劳务合同的特征，而与承揽合同或建设工程合同的特质不符。魏子杰虽在招用工人、协商工资、领取工资过程中发挥着一定的作用，但上诉人无证据证实其从中获得经营性收益，故不宜认定魏子杰与上诉人之间形成承揽或其他法律关系，不能认定魏子杰为接受盖景辉劳务的主体。原审判决认定上诉人系接受劳务一方正确，上诉人的上诉请求不能成立。上诉人作为接受劳务的主体，有义务为盖景辉等提供安全生产条件，但其未能提供，原审判决认定上诉人对被上诉人的受伤负大部分责任，具有事实和法律依据，上诉人的上诉请求不能成立。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2040元，由上诉人李志峰负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  李添珍审判员  刘 洋二〇一九年十一月二十四日书记员  王 婷