天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终3826号上诉人（原审被告）：天津市天建建筑混凝土发展有限公司，住所地天津市西青经济开发区南河工业园。法定代表人：刘淑文，董事长。委托诉讼代理人：李强，天津津华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津佳鼎天商贸有限公司，住所地天津市东丽区无瑕街道**桥招商大厦**2280-080。法定代表人：鲁为民，执行董事。委托诉讼代理人：杜玮,女,该公司副经理。委托诉讼代理人：张彦荣，天津明洲律师事务所律师。原审被告：刘富山，男，1965年7月19日出生，汉族，无职业，住河南省林州市。委托诉讼代理人：刘沛军（系刘富山之子），住天津市红桥区。上诉人天津市天建建筑混凝土发展有限公司（以下简称天建公司）因与被上诉人天津佳鼎天商贸有限公司（以下简称佳鼎天公司）、原审被告刘富山买卖合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2018）津0111民初7973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天建公司的委托诉讼代理人李强,被上诉人佳鼎天公司的委托诉讼代理人杜玮、张彦荣，原审被告刘富山的委托诉讼代理人刘沛军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人佳鼎天公司对上诉人天建公司的一审全部诉讼请求;一、二审诉讼费由佳鼎天公司或者刘富山承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院以上诉人在取得案外人给付货款的转账支票上背书，该款项最终进入被上诉人账户，以及原审被告刘富山在天津市北辰区人民法院以上诉人名义进行了诉讼而推定上诉人对原审被告刘富山以天建公司名义实施民事行为是明知的，不作否认即视为同意，显然系推定而来，与事实不符。原审被告刘富山不仅承认了其私刻上诉人印章，还承认了其冒用上诉人名义开展业务，而非借用。上诉人因本案得知被刘富山冒用之后，不仅采取了登报公告还向公安机关进行了刑事报案，一审法院认定上诉人不作否定表示系认定事实错误；二、一审法院适用法律错误。一审法院适用的《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款已经被《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条修改，一审法院判决上诉人承担给付款项义务是错误的。佳鼎天公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、佳鼎天公司与天建公司签订《还款协议书》与（2015）辰民初字第2802号民事案件审理期间属同一时间段，在（2015）辰民初字第2802号生效判决中确认了刘富山系上诉人天建公司的代理人，刘富山签订《还款协议书》的行为代表了上诉人天建公司；二、根据法院生效文书显示，刘富山自2013年便以上诉人天建公司身份对外签订合同出售混凝土，直至2017年1月仍以上诉人天建公司身份在法院进行诉讼；三、2015年7月10日，刘富山以天建公司代理人身份与天津市地质基础工程公司签订《混凝土买卖合同》，上诉人天建公司与刘富山均认可《混凝土买卖合同》与《还款协议书》上的公章为同一公章。上诉人给天津市地质基础工程公司开具增值税发票并接受了货款支票，可见上诉人天建公司对刘富山处公章的存在使用以及刘富山的代理行为是知晓的。尽管上诉人主张刘富山使用的公章系伪造，但其在明知该公章存在并使用的情况下，未采取措施防止相对人的利益损害，刘富山使用印章签订合同的行为应认定为上诉人的行为，上诉人不能对私刻伪造印章进行选择性认可，也不能因事后发表声明撇清关系而免责。刘富山述称，案涉款项应由刘富山支付，与天建公司无关。且2015年7月8日之后，刘富山又向佳鼎天公司付款359320元，2016年1月7日《还款承诺书》系受胁迫出具，应认定为无效，应以2015年7月8日《还款协议书》为依据进行判决，佳鼎天公司用砼货款39265元应从所欠货款里扣除。目前刘富山只欠佳鼎天公司1180492元。佳鼎天公司向一审法院起诉请求:判令天建公司与刘富山共同支付货款1500000元，并按银行同期贷款利率的四倍计算逾期付款利息；诉讼费由天建公司与刘富山承担。一审法院认定事实：佳鼎天公司提供签订日期为2014年4月18日的《水泥购销合同》，供方为佳鼎天公司，需方处加盖“天津天建建筑混凝土发展有限公司”章、代理人处有刘富山的签名。合同约定，需方购买供方水泥。佳鼎天公司提供对账日期自2014年4月26日至2014年10月30日的《对账结算单》7份，结算单载明供方单位为“唐山鸿顺”、需方单位处打印“天津市天建建筑混凝土发展有限公司北辰分站”、材料名称、规格、数量、单价、金额；需方签字处均有“刘保军”的签名。结算单载明的金额分别为：115510元、471334元、467271元、361620元、474453元、401530元、310117元，合计2601835元。佳鼎天公司证实合同签订后已合计向天津市天建建筑混凝土发展有限公司北辰分站供应价值2601835元的水泥；“唐山鸿顺”是其上游供货商。刘富山主张，在上述证据上签名的“刘保军”系其雇员，对结算单真实性无异议。佳鼎天公司提供日期为2015年7月8日的《还款协议书》，甲方为佳鼎天公司，乙方处加盖“天津市天建建筑混凝土发展有限公司”章。协议载明，截至2015年7月8日，“天津市天建建筑混凝土有限公司”尚欠佳鼎天公司货款1539812元。经依法鉴定，《还款协议书》上所加盖的“天津市天建建筑混凝土发展有限公司”与天建公司工商备案公章不一致。天建公司主张，与佳鼎天公司之间不存在买卖合同关系，亦未开办过分公司，亦未授权刘富山代表天建公司与他人开展业务。刘富山称，《水泥购销合同》、《还款协议书》上所加盖的“天津天建建筑混凝土发展有限公司”、“天津市天建建筑混凝土发展有限公司”章均系其私自刻制，天建公司未授权其对外代理经营，刘富山擅自以天建公司的名义对外经营。刘富山于2016年1月7日向佳鼎天公司出具《还款承诺书》，载明：“本人刘富山承诺，于2016年1月7日支付佳鼎天商贸有限公司水泥款20万元、1月11日之前支付水泥款30万元、2月5日之前支付70万元、剩余50万元水泥款双方另行商定付款时间，共欠货款为170万元。佳鼎天商贸有限公司收到水泥款20万元后，需要尽快将其公司的账户解封，如本人未按上述期间还款，将承担相应的法律后果”。后刘富山向支付200000元。刘富山于2017年5月25日向佳鼎天公司出具《协议》，载明：“今有杜玮和刘富山达成协议，由刘富山在法院起诉别的公司，哪一个先执行回货款，立即还与佳鼎天商贸有限公司”。佳鼎天公司提供（2015）辰民初字第2802号民事判决书、（2016）津0113民初8287号民事裁定书，以证实刘富山作为天建公司的委托诉讼代理人起诉他人，起诉所依据的事实是刘富山代表天建公司对外签订的买卖合同，并且得到法院判决确认。一审法院依法到天津市北辰区人民法院调取了两案卷材料，卷宗材料显示，自2015年6月和2016年12月期间，刘富山确实代理“天建公司”进行诉讼，并且提交的买卖合同和授权委托书等材料上盖有“天津市天建建筑混凝土发展有限公司”章和合同专用章。天建公司否认授权刘富山代表天建公司与他人开展业务活动，对刘富山在天津市北辰区人民法院的诉讼概不知情。刘富山认可《还款协议书》上加盖的公章与在天津市北辰区人民法院诉讼用的公章是同一枚，是刘富山私自刻制，与天建公司无关。佳鼎天公司提交签订日期为2015年7月10日的《混凝土买卖合同》，买受人处加盖“天津市地质基础工程公司合同专用章”，出卖人处加盖“天津市天建建筑混凝土发展有限公司”章。合同标的为25055元。天津市地质基础工程公司给付天建公司出票日期为2015年12月25日、金额为25055元的转账支票，天建公司将该支票背书转让给佳鼎天公司；天建公司向天津市地质基础工程公司开具开票日期为于2015年12月22日、金额为25055元的天津增值税普通发票（票号03982982）。佳鼎天公司主张上述合同、转账支票、发票可证实，天建公司确认了刘富山代表天建公司的代理权。天建公司称，上述背书给佳鼎天公司的支票是刘富山向天建公司的借款。再查，二审期间，天津市第一中级人民法院到案外人天津市地质基础工程公司进行调查，对该公司的职员武恒作了询问笔录，武恒在询问笔录中陈述：“我公司开具的金额为25055元的转账支票支付的是2015年7月10日的《混凝土买卖合同》项下的货款”。庭审中，佳鼎天公司与刘富山均确认了2015年7月8日签订的《还款协议书》和2016年1月7日《还款承诺书》的真实性，但佳鼎天公司认为《还款协议书》上有天建公司盖章，相应的货款金额以及违约金计算标准都应按该协议执行；《还款承诺书》只是刘富山让佳鼎天公司同意解封天建公司银行账户所做的承诺，事后刘富山也没有按承诺执行。刘富山提出不管是《还款协议书》还是《还款承诺书》都是其个人行为，同意由其个人按实际欠款金额向佳鼎天公司偿还货款。2015年7月8日《还款协议书》中，双方确认的欠款金额为1539812元，佳鼎天公司自认刘富山于2015年12月18日偿还55000元、于2015年12月28日偿还25055元、于2016年1月7日偿还200000元、于2016年1月27日偿还40000元。佳鼎天公司提出《还款协议书》约定逾期付款按日3‰计算违约金，刘富山偿还的部分应先行折抵拖欠货款的违约金。刘富山还提出佳鼎天公司的刘波提走39265元的混凝土也应折抵部分货款，认可尚欠佳鼎天公司货款金额1180000元。佳鼎天公司提出刘波提走混凝土是其个人行为与公司无关；刘富山于2016年1月7日已经确认拖欠货款1500000元，在此之后偿还的40000元应先折抵违约金，故佳鼎天公司要求天建公司、刘富山偿还货款本金1500000元，逾期付款违约金按照银行同期贷款利率的四倍计算。刘富山提出《还款承诺书》没再约定违约金，刘富山不应承担违约金。天建公司提出佳鼎天公司承认与刘富山之间多份货款协议的真实性，并接受刘富山个人还款，足以证实佳鼎天公司与刘富山之间的欠款纠纷与天建公司无关。一审法院认为，佳鼎天公司所提供的签订日期为2014年4月18日的《水泥购销合同》需方处加盖有“天津天建建筑混凝土发展有限公司”章，但该章内容“天津天建建筑混凝土发展有限公司”与天建公司的名称不符。佳鼎天公司另提供的日期为2015年7月8日的《还款协议书》，乙方处加盖“天津市天建建筑混凝土发展有限公司”章，该章内容“天津市天建建筑混凝土发展有限公司”虽与天建公司全称一致，但上述《水泥购销合同》、《还款协议书》所加盖的“天津天建建筑混凝土发展有限公司”章、“天津市天建建筑混凝土发展有限公司”章，经司法鉴定非天建公司的公章。庭审中刘富山自认使用的上述公章是其私自刻制。天建公司否认授权刘富山代理公司从事对外经营活动，亦否认允许刘富山挂靠天建公司进行经营活动。故，本案的争议焦点是佳鼎天公司与天建公司之间是否存在民事法律关系，天建公司是否承担责任。《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。佳鼎天公司所提交的2015年7月10日的《混凝土买卖合同》，出卖人处加盖有“天津市天建建筑混凝土发展有限公司”章，合同标的为25055元。此合同签订后，天建公司向天津市地质基础工程公司开具开票日期为2015年12月22日、金额为25055元的天津增值税普通发票；天津市地质基础工程公司给付天建公司出票日期为2015年12月25日、金额为25055元的转账支票一张，后天建公司将该支票背书转让给佳鼎天公司。从二审法院所作询问笔录的内容可确认，天津市地质基础工程公司明确表示由其出具给天建公司的金额为25055元的支票就是2015年7月10日《混凝土买卖合同》项下对应的货款，此与天建公司主张的该25055元系刘富山向其借款的陈述不符，对此天建公司并未进一步作出合理的解释。综上，天建公司出具发票并在支票上背书的行为可推定其对刘富山以其名义对外经营的行为是明知的。此外，对于刘富山以天建公司名义在天津市北辰区人民法院提起诉讼的两个案件，天建公司表示并不知情，但对该两个案件并未及时采取实质性的措施，且对于其营业执照复印件为何在刘富山处也不能作出合理、令人信服的解释。综合上述证据，应认定，天建公司对刘富山以其公司名义实施民事行为是明知的但不作否认表示，应视为同意，故刘富山与佳鼎天公司签订履行合同的行为应认定为天建公司的行为，由此产生的民事法律后果由天建公司负担。2015年7月8日的《还款协议书》、2016年1月7日《还款承诺书》对于还款金额、还款时间进行了约定。刘富山在2015年7月8日的《还款协议书》中明确尚欠佳鼎天公司货款1539812元，刘富山在2016年1月7日《还款承诺书》中对于付款期限、金额亦进行明确的承诺，并承诺“如本人未按上述期间还款，将承担相应的法律后果”。庭审中，佳鼎天公司自认刘富山分别于2015年12月18日偿还55000元、2015年12月28日偿还25055元，合计80055元。截至2016年1月7日前，应尚欠佳鼎天公司货款本金1459757元（即1539812元-80055元），刘富山于2016年1月7日《还款承诺书》中承诺还款总金额为1700000元，结合佳鼎天公司的供货时间、《水泥购销合同》约定的付款时间及2015年7月8日的《还款协议书》所载明的违约责任的相关规定，故，刘富山承诺还款总金额1700000元的事实，予以确认。后，刘富山又分别于2016年1月7日偿还佳鼎天公司200000元、于2016年1月27日偿还40000元，合计240000元。故，截至2016年1月27日，天建公司尚欠佳鼎天公司货款1460000元。佳鼎天公司主张，刘富山的上述还款应优先偿还所产生的违约金，佳鼎天公司的主张无法律依据，故不予采信。刘富山主张他人提走价值39265元的混凝土，此款应从上述欠款中予以扣除，但其提供的证据不足，不予采信。关于逾期付款利息损失问题。佳鼎天公司主张，天建公司应给付违约金的计算标准为银行同期贷款利率的四倍。佳鼎天公司与刘富山虽于2015年7月8日的《还款协议书》中对于违约责任进行了约定，但双方于2016年1月7日的《还款承诺书》中对于欠款金额重新进行了确认，且此《还款承诺书》对于违约责任未予约定，故佳鼎天公司主张的违约金的计算标准，不予支持。但鉴于天建公司、刘富山未按照《还款承诺书》中承诺的内容履行付款义务，故应承担给付逾期付款利息损失的责任（以300000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年1月12日计算至2016年1月27日；以260000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年1月28日计算至实际给付之日止；以700000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年2月6日计算至实际给付之日止；以259757元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2017年5月25日（《协议》出具之日）计算至实际给付之日止）。关于刘富山的责任问题。刘富山是涉案业务的具体经办人，且其本人先后向佳鼎天公司出具《还款承诺书》、《协议》，对还款金额、期限作出明确的承诺，故刘富山应对上述债务承担共同给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款之规定，判决：“被告天津市天建建筑混凝土发展有限公司、被告刘富山于本判决发生法律效力之日起十日内共同给付原告天津佳鼎天商贸有限公司货款1460000元及逾期付款利息损失（以300000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年1月12日计算至2016年1月27日；以260000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年1月28日计算至实际给付之日止；以700000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年2月6日计算至实际给付之日止；以259757元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2017年5月25日计算至实际给付之日止）；二、驳回原告天津佳鼎天商贸有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20740元，保全费5000元，共计25740元，由原告负担2800元（已收讫），由二被告负担22940元”。本院二审期间，上诉人天建公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人佳鼎天公司对证据的真实性予以认可，但对证明目的不予认可。本院审理查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。在本案二审期间，刘富山于2019年9月2日主动向佳鼎天公司履行300000元，该款项佳鼎天公司已经收取。经本院主持调解，双方当事人各执己见，未能达成调解协议。本院认为，本案的争议焦点为：一是天建公司是否应当对案涉欠款承担付款责任；二是实际欠款的金额。关于第一个争议焦点，天建公司是否应当对案涉欠款承担付款责任问题。刘富山以天建公司的名义与佳鼎天公司签订水泥购销合同，并于2015年7月8日以天建公司名义与佳鼎天公司签订《还款协议书》，虽经鉴定《还款协议书》上加盖的天建公司的公章与天建公司备案公章不一致，刘富山自认该公章系其私自刻制，但刘富山以天建公司名义在天津市北辰区人民法院进行诉讼相关诉讼材料上加盖了天建公司公章，刘富山自认该公章与案涉《还款协议书》加盖的天建公司公章系同一枚印章。2015年7月10日，刘富山以天建公司名义与天津市地质基础工程公司签订《混凝土买卖合同》，并加盖天建公司公章，刘富山自认该公章与案涉《还款协议书》加盖的天建公司公章亦系同一枚印章。根据法院到天津市地质基础工程公司的调查，天建公司对2015年7月10日的合同出具了增值税发票，天津市地质基础工程公司以支票形式向天建公司支付了合同货款25055元，该支票后经天建公司背书交付给了佳鼎天公司，虽天建公司主张该25055元系刘富山向其借款，但与事实不符。可见，天建公司对刘富山以其名义对外经营是明知的。上诉人天建公司主张案涉《还款协议书》上天建公司公章系刘富山伪造，但刘富山以天建公司名义对外经营，且使该公章从事经营活动、诉讼活动，特别是经佳鼎天公司介绍与天津市地质基础工程公司签订混凝土买卖合同，取得货款之后到天建公司将支票背书给佳鼎天公司，使得佳鼎天公司对于该公章形成合理信赖，有理由相信刘富山有权代理天建公司签订合同，且天建公司对于刘富山使用该公章是知情的，佳鼎天公司的合理信赖利益应当得到保护，天建公司应当对刘富山在本案中的欠款向佳鼎天公司承担付款责任。因《中华人民共和国民法总则》对《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款的内容进行了修改，一审法院适用该条款属于适用法律错误，本院予以纠正，但处理结果正确，对天建公司的上诉请求不予支持。对于第二个争议焦点，实际欠款的金额问题。2015年7月8日，刘富山以天建公司名义与佳鼎天公司签订《还款协议书》，明确约定截止2015年7月8日，天建公司尚欠佳鼎天公司货款1539812元，并约定了还款时间，该协议出具后刘富山于2015年12月18日向佳鼎天公司支付55000元，2015年12月28日支付25055元，2016年1月7日付款200000元，2016年1月27日支付40000元。2016年1月7日，刘富山以个人名义向佳鼎天公司出具《还款承诺书》，承诺向佳鼎天公司支付货款1700000元，并重新约定了还款时间。因该承诺系刘富山个人对佳鼎天公司的补偿承诺，且佳鼎天公司在二审中也认可天建公司在1419757元的货款本金范围内承担还款责任并承担逾期付款利息损失，故本院对于天建公司的责任范围予以调整。刘富山提出应将其于2016年1月7日清偿的200000元冲抵其实际所欠本金数额，与其承诺不符，不予支持。刘富山主张他人提走价值39265元混凝土，此款项应从欠款中扣除，证据亦不充分，可另行解决。一审法院对于逾期付款利息的认定系基于实际欠款本金数额以及刘富山在《还款承诺书》中对还款时间的重新约定计算，公平合理，且佳鼎天公司亦无异议，本院予以维持。因在二审中，刘富山于2019年9月2日自动履行了300000元，该款项应予以扣除。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对天建公司的上诉请求不予支持。但基于二审出现的新情况，本院对判决结果予以调整。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：一、撤销天津市西青区人民法院（2018）津0111民初7973号民事判决第一项、第二项；二、刘富山自本判决发生法律效力之日起十日内给付天津佳鼎天商贸有限公司1160000元及逾期付款利息损失（以300000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年1月12日起计算至2016年1月27日止；以260000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年1月28日起计算至2019年9月2日止；以700000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年2月6日起计算至2019年9月2日止；以660000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2019年9月3日起计算至实际给付之日止；以259757元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2017年5月25日起计算至实际给付之日止）；三、天津市天建建筑混凝土发展有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内在货款本金1119757元及逾期付款利息损失（以300000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年1月12日起计算至2016年1月27日止；以260000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年1月28日起计算至2019年9月2日止；以700000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年2月6日起计算至2019年9月2日止；以660000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2019年9月3日起计算至实际给付之日止；以259757元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2017年5月25日起计算至实际给付之日止）范围内向天津佳鼎天商贸有限公司承担共同还款责任；四、驳回天津佳鼎天商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20740元、保全费5000元，按照一审法院判决执行。二审案件受理费19356元，由上诉人天津市天建建筑混凝土发展有限公司负担18822元，被上诉人天津佳鼎天商贸有限公司负担534元。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  卢 磊审判员  刘 芳二〇一九年十一月四日法官助理单体玉书记员郝旭尧附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……3、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条：原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。