安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终2594号 上诉人（原审被告、反诉原告）：樊虎，男，1968年12月29日出生，汉族，金神无限好老年公寓负责人，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：金小虎，安徽正维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄学军，男，1965年9月19日出生，汉族，个体户经营者，户籍地安徽省桐城市，现住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：金吕锋，安徽国誉律师事务所律师。 上诉人樊虎因与被上诉人黄学军建设工程合同纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院(2019)皖0881民初2286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人樊虎及其委托诉讼代理人金小虎、被上诉人黄学军及其委托诉讼代理人金吕锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 樊虎上诉请求：请求安徽省桐城市人民法院(2019)皖0881民初2286号民事判决第二项，改判被上诉人返还上诉人多付的工程款12万元。事实和理由：2012年7月30日早上，被上诉人到上诉人居住处要求预支工程款，当面约定上诉人付8万元，被诉人提前写了一张领条给上诉人，约定由上诉人通过桐城市农商银行转款。后两人到工程现场查看进度，因工程进度太慢，在被上诉人一再保证并写承诺书，向上诉人请求，自己工程多，资金周转不灵，要赶进度8万元不够，要求转款20万，上诉人同意了。上诉人考虑回头换票据也没关系，因为有银行转账凭证，不怕赖账。当天上午上诉人安排会计转款20万元给被上诉人。由于上诉人工作很忙，未重新更换条据，到2015年12月，双方结账时，上诉人忘记这件事，按照8万元与被上诉人结账，就此上诉人欠被上诉人9万元。被上诉人起诉后，经回忆、查阅汇款记录，才发现结账有误，该笔12万元被遗漏，原审法院对此不认可，属于认定事实错误，请上级法院纠正。 黄学军辩称，1、上诉人陈述的事实不符合常理，从2012年7月30日开始到结算时，也就是2015年12月份，再从2012年12月份到2019年，整个时间跨度为7年，上诉人从来没提过结算错误的情况，只是在一审诉讼时主张多支付了12万元的工程款；2、一审法院认定依据双方结算的双方的结算，依据双方的结算作为最后支付工程款的依据，是符合相关法律规定的。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 黄学军向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告合同工程尾款90000元，并承担延期付款的利息(按同期银行贷款利息计算，自2015年12月30日计算至欠款还清之日止。)2、本案诉讼费用由被告承担。 樊虎在一审法院审理时提出反诉请求：1、黄学军承建的工程质量有问题，要求原告完善修复。如果原告不能修复也可以由被告请人修复，原告承担付款责任。2、原告逾期完工，要求按照协议约定支付违约金112500元，若违约金不符合法律规定标准过高，由法院依法核定。3、退还多支付的工程款12万元。 一审法院认定事实：2012年1月1日，原告黄学军与被告樊虎签订协议一份，约定由原告黄学军承建金神中心敬老院公寓楼主体工程（现桐城市金神镇无限好老年公寓），双方对工程造价、工期、付款方式等进行了约定。双方约定，工程自2012年1月1日起开工，五个月完工，春节假期半个月及连续阴雨天五日以上，工期顺延。后，由于发生事故等原因，该工程未能按期完工，双方重新约定原告须于2012年9月15日前完工，原告黄学军于2012年7月30日向被告出具承诺书一份，承诺在2012年9月15日前完工，逾期一天罚五百元，提前一天奖励三百元。主体工程完工前，被告即进行装修，装修工程于2013年元月完工，同年3月投入使用。2015年12月，双方进行结算，确认工程总价款1438800元，附属过道价款25900元计1464700元。被告至2015年12月，通过现金、转账、原告委托付款给他人、原告前期借款折抵等方式给付了部分工程款，尚欠款90000元。另查明，案涉工程系樊虎为设立金神老年公寓（现登记名为桐城市金神镇无限好老年公寓）而投资建造，现该房屋尚未取得不动产权属证。 一审法院认为，建设工程发包方应当将工程发包给具有施工资质的承包人，承包人不具有施工资质的，建设工程施工合同无效。原告作为自然人，不具有相应建设工程的施工资质，故原、被告于2012年1月1日签订的协议书应为无效。实际施工人完成施工后，发包方未经验收擅自使用的，应当视为该工程合格。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现原告施工的工程被告已经使用，应当视为已经验收合格，被告应当参照合同约定的工程价款向原告支付工程款。双方对工程进行了结算，被告确认至2015年12月尚欠原告工程款90000元，在原告催要后应当及时给付，原告主张自双方结算后由被告按同期银行贷款利率支付工程款利息，不违反法律规定，予以支持。被告认为工程质量有问题，由于工程未经验收，被告即投入使用，视为验收合格，其亦未按法院通知提交鉴定申请，故对其并反诉要求原告完善修复，或承担修复付款责任的请求，不予支持；被告认为原告逾期完工，反诉要求按照协议约定支付违约金112500元（若违约金不符合法律规定标准过高，由法院依法核定）。法院认为，双方在协议履行过程中，由于发生事故等原因，该工程未能按期完工，双方重新约定了完工时间，由于被告在原告施工后期即开始装修，现被告未能提供证据证明原告工程具体完工时间，且双方在近三年后结算时，被告未提出延期完工要求付违约金，现其要求原告承担违约责任依据不足，法院不予支持；被告提出多付了工程款，要求原告退还多支付的12万元。被告向法院提交了其向原告转账的银行回单8份（2012年7月至2015年10月），金额为71万元，原告出具的收、领条及委托付款委托书计6份（2012年2月至2015年10月），金额为85.6万元。原告认为双方对2015年12月前的账目已结算，其收到被告现金、转账等款均出具收、领条，被告提交的收、领条不全面，不能证明被告主张。法院经审查认为，被告提交的该两组证据与双方结算单上的付款情况不能对应，无法证明其实际付款情况，被告认为其多付了12万元证据不足，对其要求原告返还12万元的反诉请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）樊虎于判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）黄学军工程款9万元及利息（利率按中国人民银行同期同类基准贷款利率确定，自2016年1月1日计算至判决给付之日止）；二、驳回被告（反诉原告）樊虎的反诉请求。案件受理费2050元，反诉受理费2394元，减半收取2222元，由被告（反诉原告）樊虎承担。 二审中，各方当事人均未提供新证据，对原审证据亦不申请复核。本院对证据的认证意见与一审一致，对原判查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：原审少认定一笔20万元（包含已认定给付的8万元）有无事实及法律依据。 本院认为，2015年12月，双方当事人对案涉工程进行结算，经结算上诉人尚欠被上诉人工程款9万元，该事实双方当事人无异议。上诉人现认为当时结算时误将一笔20万元转款按照8万元进行了结算，多支付了12万元工程款，但其提交相关银行转账凭证显示20万元转款发生在双方结算前，且二审期间其未能提交充分证据推翻双方的结算结果。故一审判决驳回上诉人要求被上诉人返还多付12万元工程款的反诉请求，并无不当，应予维持。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2700元，由上诉人樊虎负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡 毅 审判员 陈庆中 审判员 陈铜林 二〇一九年十一月二十五日 法官助理汪祝芬 书记员储贻燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。