北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终10998号上诉人（原审被告）：北京英睿顶盛体育文化发展有限公司，住所地北京市海淀区王庄路**院**楼****。法定代表人：韩忠凯，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：孙振民，北京东舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：高瑜，北京东舜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马天旭，男，1986年1月1日出生，汉族，住黑龙江省黑河市。委托诉讼代理人：周慧，北京安博（天津）律师事务所律师。上诉人北京英睿顶盛体育文化发展有限公司（以下简称英睿顶盛公司）因与被上诉人马天旭劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初5923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。英睿顶盛公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判英睿顶盛公司无需支付马天旭违法解除劳动合同赔偿金39916.26元。事实与理由：1、马天旭主张系英睿顶盛公司经理耿某将其开除，但耿某并无开除员工的权力；2、马天旭提交的录音证据证明其与耿某之间因个人矛盾发生争议，其借机激怒耿某开除自己。因此，双方之间的劳动合同解除是马天旭的原因导致的，英睿顶盛公司没有任何过错。马天旭辩称，同意一审判决，不同意英睿顶盛公司的上诉请求和理由。马天旭向一审法院起诉请求：1、英睿顶盛公司支付马天旭违法解除劳动关系赔偿金43973.75元；2、英睿顶盛公司支付马天旭2017年6月1日至2018年7月11日期间法定节假日加班费6065元、休息日加班费134785.47元、延时加班费22997.52元。一审法院认定事实：马天旭于2017年5月22日入职英睿顶盛公司，担任私人教练一职。双方签订了有效期自2017年5月22日至2018年11月30日的劳动合同。马天旭每月基本工资2000元，另有提成。就加班费一节。马天旭主张其在职期间存在休息日加班45天、法定节假日加班2天的情况，英睿顶盛公司未安排调休，亦未支付加班费，故主张休息日及法定节假日加班费。经询，马天旭明确表示不再主张延时加班费。英睿顶盛公司认可马天旭在职期间休息日加班45天、法定节假日加班2天，但主张因双方根据课时及客户核算提成，多劳多得，故其公司支付的提成已涵盖了加班费。马天旭认可系根据课时及客户计算提成，课时越多提成越多，客户交的培训费越多提成越多。双方均认可马天旭实际出勤至2018年7月11日，但就停止工作的原因各执一词。马天旭主张2018年7月11日英睿顶盛公司经理耿某口头以其未及时发放红包为由提出解除劳动合同，并就其主张提交了与耿某的谈话录音及文字整理资料。现将部分谈话录音摘录如下：“（马）……就是说你昨天跟我说的把我开除了，算是成立了？还是开始了？（耿）开始了，已经开始了”，“（马）那你开除的原因是什么？（耿）执行力不好，没有办法正常去工作，影响团队氛围，一些负能量爆棚。（马）执行力不好？可是，哪方面执行力？（耿）红包，就是红包。（马）我昨天红包我也发了啊。（耿）嗯？（马）红包我昨天发了啊。（耿）因为你是后发的，影响到，影响团队这个情况。（马）就是说，我昨天影响团队？不发红包？然后，就是因为这种？因为不发那10块钱的红包。（耿）不止这一件事，在群里那种行为，绝对是有影响的……（马）但我觉得这种事情对我来说感觉不是很公平。（耿）这个东西是没有什么公平不公平的”。英睿顶盛公司认可上述谈话录音的真实性，但不认可其证明目的。英睿顶盛公司主张马天旭于2018年7月11日口头向其公司主动提出辞职，并就其主张提供了法定代表人韩忠凯与马天旭的微信截图。现将部分微信内容摘录如下：“（马天旭）……现在我的事情既然到这样了，没法继续在这呆了，感谢你对我这段时间的照顾，今天我过来想把六月份的工资先领了，七月份的晚点都行麻烦您跟财务说一下。”马天旭认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的。经询，英睿顶盛公司表示没有关于马天旭2018年7月11日主动提出离职的直接证据，但认为马天旭提交的谈话录音与其公司提交的微信截图可以印证马天旭于2018年7月11日主动离职。经双方核算，马天旭离职前12个月平均工资数额为13305.42元，马天旭同意以此作为核算违法解除劳动合同赔偿金的基数。马天旭以要求英睿顶盛公司支付工资差额、违法解除劳动关系赔偿金、加班费、未签劳动合同二倍工资差额为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以京海劳人仲字[2018]第14074号裁决书裁决:1、英睿顶盛公司支付马天旭2018年7月1日至2018年7月11日工资差额2203.4元；2、驳回马天旭其他仲裁请求。马天旭不服仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就违法解除劳动合同赔偿金一节。英睿顶盛公司主张马天旭于2018年7月11日口头向其公司提出辞职，但其公司提交的现有证据不足以证明其公司所持之主张，故法院对此不予采信。马天旭主张英睿顶盛公司经理耿某于2018年7月11日口头以其未及时发放红包为由提出解除劳动合同，能够与其提交的英睿顶盛公司认可真实性的谈话录音相印证，故法院对马天旭所持之主张予以采信。鉴于英睿顶盛公司未进一步举证证明马天旭未及时发放红包违反了公司的规章制度或给公司造成了重大损害，故法院认定英睿顶盛公司以此为由提出解除劳动合同构成违法解除劳动合同。马天旭以13305.42元为基数主张违法解除劳动合同赔偿金，未高于法定标准，法院予以采纳，进而认定英睿顶盛公司应支付马天旭违法解除劳动合同赔偿金39916.26元。就加班费一节。双方均认可马天旭在职期间休息日加班45天、法定节假日加班2天，对此法院不持异议。马天旭的工资由基本工资及提成构成，其中提成占主要比例。马天旭每月的课时数量直接决定了提成的多寡，并最终决定了实发工资的总额。消费者多选择休息时间开展健身活动，马天旭作为私人教练，特殊的工作性质决定了节假日系其提供私教服务最为繁忙的时间段，与之相对应节假日的课时数量、业绩提成亦会随之增加，故提成对马天旭节假日工作所付出的劳动具有明显的补偿性质。但，马天旭确存在节假日出勤的情况，并应获得因额外提供劳动而享有的加班费。故，法院依据公平原则确认以每月固定发放的基本工资作为核算马天旭加班费的基数。综上，法院认定英睿顶盛公司应支付马天旭休息日及法定节假日加班费共计8827.58元。双方均认可仲裁裁决第一项，对此法院不持异议，并予以确认。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、北京英睿顶盛体育文化发展有限公司于判决生效之日起十日内支付马天旭2018年7月1日至2018年7月11日工资差额2203.4元；二、北京英睿顶盛体育文化发展有限公司于判决生效之日起十日内支付马天旭2017年6月1日至2018年7月11日期间休息日及法定节假日加班费共计8827.58元；三、北京英睿顶盛体育文化发展有限公司于判决生效之日起十日内支付马天旭违法解除劳动合同赔偿金39916.26元；四、驳回马天旭其他诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，英睿顶盛公司虽主张马天旭系主动离职，但提交的证据并不足以证明其主张，本院对此不予采信。马天旭主张英睿顶盛公司经理耿某因其未及时在微信群中发放红包而与其解除劳动合同，提交了谈话录音予以证明。本院认为，马天旭有理由相信英睿顶盛公司经理耿某的解除劳动合同行为系代表公司，而该解除劳动合同的行为缺乏事实与法律依据，属于违法解除。经核算，一审法院认定英睿顶盛公司支付马天旭违法解除劳动合同赔偿金39916.26元正确，本院予以确认，对于英睿顶盛公司要求无需支付马天旭违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。综上所述，英睿顶盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京英睿顶盛体育文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 锐审 判 员  张 瑞审 判 员  王丽蕊二〇一九年十一月二十二日法官助理  韦盛轲书 记 员  宋惠玲