江苏省徐州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏03行终584号 上诉人（原审原告）周成光，男，1964年6月28日生，汉族，住徐州市泉山区。 委托代理人梁建鹏，江苏胜家律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）徐州市泉山区人民政府永安街道办事处，住所地徐州市泉山区王陵路**。 法定代表人何文东，该办事处主任。 出庭应诉负责人吴宏毅，该办事处纪工委书记。 委托代理人况世同，江苏同瑞律师事务所律师。 上诉人周成光因诉徐州市泉山区人民政府永安街道办事处（以下简称永安街道办）行政强制拆除行为违法并附带赔偿一案，上诉人周成光不服徐州铁路运输法院(2018)苏8601行初1304号行政判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月24日组织双方进行听证。上诉人周成光及委托代理人梁建鹏，被上诉人永安街道办负责人吴宏毅及委托代理人况世同到庭参加听证。本案现已审理终结。 原审法院查明，2000年2月，徐州市房产管理局为原告周成光颁发徐房权证泉山字第××号房屋所有权证，原告取得苏堤小区xxx室房屋的所有权。2014年6月5日，徐州市规划局向泉山区政府作出认定通知书，内容为：“接12345政府热线，经我局现场核查及调档查阅，位于永安办事处辖区内苏堤小区**楼与**楼之间存在的平房，面积60平方米。该建设未经规划行政主管部门批准”。2014年6月9日，彭城晚报刊登《苏堤小区有处违建迟迟未拆---永安办事处：创卫期间忙于整治在建违建，拆存量违建还要再等一等》文章，对于居民反映涉案建设要求予以拆除的情况进行了报道。2014年6月18日，彭城晚报刊登《占用消防道，为何还不拆？》，同时并对上述报道进行了跟踪报道。2017年7月12日、10月30日，一郑姓市民分别向市长信箱、泉山区委书记信箱来信反映，“苏堤小区10号楼1单元101室周姓业主长期私搭滥建，破坏楼基挖通地下室等违法行为，一直没有得到真正的查处。……从举报到今天，该住户的违建一直没有停止，这个星期，该户又在公共人行道圈建围墙……”等，区委书记信箱信件办理通知单领导批示处显示“请督查室会同永安街道实地查看，提出解决意见”。2017年12月20日，永安办事处对原告位于苏堤小区10号楼和14号楼之间的涉案院落及相关附属物进行了拆除。原告陈述该院落在原有院墙上放置了收藏的门楼，院落上方有透明的遮阳棚搭黑色网状遮阳布。原被告提供的拆除时视频显示，被告工作人员人工将原告院落内物品搬离院落，并堆放在楼旁，对于人工无法搬运的使用吊车等机械进行搬运，并使用挖掘机拆除构筑物。原告认为该拆除行为侵犯了其合法利益，提起本诉，请求法院依法判决确认被告永安街道办超越职权、无法律依据强拆原告用于保护古文化遗产的古石库门楼及民间古玩交流研究院院藏的所有文物、古董的行为违法，并判决被告返还其拉走的古董，若不能返还，被告赔偿原告1.6亿元；诉讼费用由被告承担。 原审法院认为，一、关于原告提起本案诉讼是否超过起诉期限的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条及拆除行为作出时施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过二年。本案中，被诉拆除行为发生于2017年12月20日，因被告并未举证证明其向原告告知了诉权或者起诉期限，根据上述规定中，原告周成光提起本案诉讼并未超过起诉期限。二、关于被诉拆除行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、涉及金钱给付的应当有明确的金额和给付方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权。该法第四十四条还规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。据此，行政机关在实施强制拆除行为之前，应当履行该法第三十五条规定的事先催告、听取相对人的意见和申辩、作出强制拆除决定书等行政强制执行的一般程序规定，其若拆除违法建筑的，同时还应履行该法第四十四条的特殊程序规定。本案中，从被告提交的证据看，被告在实施强制拆除原告的涉案院落之前，并未按照前述条文的规定履行相应的程序，故被诉强制拆除行为程序违法。因涉案院落已被拆除，且该院落的建设未经规划行政主管部门批准，拆除行为不具有可撤销内容，应依法确认拆除行为违法。三、关于原告的赔偿请求是否能够支持的问题。第一，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、六十八条的规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。根据《徐州市城市市容和环境卫生管理条例》第三十二条规定，居民小区应当保持清洁，禁止在楼房周围堆放杂物和擅自搭建各种建筑物、构筑物。本案中，原告周成光就其所建设的院落未提供相关职能部门的审批许可，其不能证明该院落建设合法，进而不能证明其对建设的院落享有合法权益，故对院落建设不应赔偿。第二，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第四条第（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的其他违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。该法第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，因被告未能举证证明其将组织实施拆除行为的时间等事宜向原告进行了告知，也未举证证明拆除前已对屋内物品进行了清点、交接有关财物、未形成相关证据保全材料，违反相应程序，被诉强制拆除行为应当确认违法。从原被告提供的视频资料看，虽然搬迁人员对室内物品大多进行了人工搬运，但原告院落内物品较多，确实造成一定物品如马槽、监控设备等毁损，故原告周成光有权就该强制拆除行为对其合法财产权益造成的直接损失要求被告予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告应当对行政行为造成损害的事实提供证据，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。据此，原告应当就行政行为是否造成损失、具体损失数额多少承担举证责任。本案中，原告要求被告返还或赔偿所有文物、古董的损失，因文物、古董不属于一般生活物资，且原告提供的证据不能有效证明被告的拆除行为造成原告所主张的文物、古董毁损或丢失，故对原告关于文物、古董的返还或赔偿请求，本院不予支持。因原告未提供有效证据证明其所主张的文物、古董在被告拆除过程中予以毁损或丢失，对原告庭后向本院提交的价值评估申请，本院亦不予支持。原告主张的监控设备、马槽等一般物品损失，根据原被告提供的视频照片等证据，结合原告提供的损失清单，考虑到在搬迁过程中确实造成一些不必要的物品损坏，根据生活常识和利益平衡原则，酌定由被告赔偿原告损失三万元。综上，被告永安街道办强制拆除原告院落的行为违法，被告应当对原告因被诉强制拆除行为造成其部分物品损失进行赔偿。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认被告徐州市泉山区人民政府永安街道办事处于2017年12月20日将原告周成光位于苏堤小区10号楼和14号楼之间的涉案院落拆除行为违法；二、被告徐州市泉山区人民政府永安街道办事处赔偿原告周成光室内物品损失三万元；三、驳回原告周成光的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告徐州市泉山区人民政府永安街道办事处负担。 上诉人周成光上诉称，原审判决在认定上诉人提出的行政赔偿时，适用法律不当，认定事实不清，据以判决的证据不充分。其理由如下：一、原判决认定上诉人的有关院落建设未经有关职能部门批准，院落建设不合法，故不应赔偿，此种认定有违法律。《国家赔偿法》及最高院有关行政赔偿的司法解释规定，行政机关在行使职权时造成行政相对人损失的应予赔偿，因此，上诉人的赔偿请求有法律依据。二、虽然上诉人相关搭建的院落，没有经过相关部门的批准，但这不是行政机关违法行政的理由也不是其造成行政相对人财产损失的免责理由。如果被上诉人履行了合法的告知义务，给予上诉人一定时间的整改，就不会给上诉人造成巨大的损失。三、原判决认定上诉人提供的证据不能有效证明被告的拆除行为造成上诉人所主张的文物、古董毁损或丢失，此种认定有违事实。上诉人及被上诉人提供的视频及上诉人提供的照片和证人证言，能证实院落摆放的文物及院落的构成是用古砖和古门楼等文物搭建而成。也证实了被上诉人野蛮拆除的过程及造成文物毁损的过程，如视频中明确显示被上诉人用挖掘机将门楼等物品砸毁的过程，可以证实被上诉人毁损文物的过程。如院落有棵树龄几百年以上腊梅树，被他们挖出来用车拉走，这一切有目击证人为证，有视频及照片为证，足以证实被上诉人将上诉人的一些文物拉走的事实。四、原判决认定上诉人的请求是对院落建设的赔偿要求，与事实不符。上诉人提出的赔偿请求是被上诉人对院落内摆放的文物及搭建院落构建的毁损、丢失等的赔偿。综上，原判决在认定上诉人的赔偿请求上，适用法律不当，认定事实不清，据以判决的证据不充分，故请求贵院依法撤销原判，依法改判或发回重审。 被上诉人泉山永安办事处辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉主张没有事实及法律依据，请求依法驳回。 各方当事人向原审法院提供的证据、依据均已随案卷移送至本院，本判决书不再累述。二审中被上诉人泉山永安办事处未提供新证据。上诉人周成光补充提供证据如下：第一组拆除前院落26张照片，证明在被拆除之前该院落中摆放的各种文物，是2017年12月20日之前形成的照片。第二组照片是被毁损的文物物品30张，形成于拆除之后，证明损失情况。第三组是徐州市民间收藏家对毁损物品进行初步的价格评估，证明被上诉人拆除时毁损物品的价值。第四组证据系被毁损的中国著名工笔画画家喻继高的画作。第五组证人证言，证实被上诉人在实施拆除时对相关物品进行损坏将物品强行拉走的事实。被上诉人对上诉人在二审中提供的证据认为不符合行政诉讼法的相关规定，不属于在一审程序中无法调取或者在二审中新发现的证据。上诉人提交第一、二组图片没有原始形成时间，不能证明照片中显示的物品就是拆除行为毁损的物品；第三组民间的收藏家价值认定不符合形式要件，不能证明上诉人的证明目的；对第四组证据，真实性及合法性均不予认可；对于第五组证人证言，认为在二审中出庭不符合行政诉讼法的相关规定，其中徐某一、二审陈述多处矛盾属虚假证言，均不应当被采信。经庭审举证质证，本院对上述证据认证如下，对于第一组证据，该组照片上诉人未提供原始载体，不能证实形成时间为被诉拆除行为时建筑物及物品的当时状况；第二组证据能够证实上诉人院落被拆除存在部分物品毁损；第三组证据不属于新证据范畴，不能作为定损依据；第四组证据不能证明上诉人证明目的；第五组证据，证人徐某在原审中已出庭作证，对于矛盾部分不予认定，证人证言仅能证明实上诉人院落被实施拆除，但不能证明上诉人拟证明的事实。 本院经审查,认为原审法院判决对事实和证据的认定正确，二审予以确认。 本院认为，关于被诉强制拆除行为的合法性问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务；第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据查明事实，相关职能部门对涉案建筑于2014年作出“该建设未经规划行政主管部门批准”的认定，但一直未实施拆除。启动本次处理程序系被上诉人基于群众举报、媒体监督而实施，根据现有证据，能够证实被上诉人在实施强制拆除行为之前，未履行上述规定的行政程序，原审法院判决确认被诉强制拆除行为程序违法是正确的。 关于上诉人赔偿请求问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利；第四条第（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的其他违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。根据该规定，上诉人获得赔偿的前提条件是行政机关存在违法行为、违法行为及损害结果之间存在因果关系、应受保护的为合法权益。本案中，上诉人周成光所建设的院落未经职能部门许可，其不能证明该院落建设合法，不属于应受赔偿的合法权益，故原审法院认定院落建设不应赔偿正确。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。因被上诉人未履行拆除前告知等相关法定程序，在实施拆除过程中亦未对相关物品登记保全，原审法院结合双方提供的视频资料，认定被上诉人工作人员尽管已经使用了人工搬运，但事实上确实造成一定物品毁损，对毁损部分应予赔偿。上诉人作为其所主张的文物、古董的权利人，如果认为文物、古董价值较大，应尽到妥善收藏保管的义务，而不是用于建设未经审批的建筑物、构筑物，上诉人自身亦存在过错。对于上诉人庭后提交的价值评估申请，因上诉人所提交的资料不足以证明受损的部分属于文物、古董，本院对其要求以文物、古董予以价值评估的主张亦不予支持。原审法院根据生活常识和利益平衡原则，酌定由被上诉人赔偿物品损失三万元并无不当。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费50元，由上诉人周成光承担。 本判决为终审判决。 审判长  刘红 审判员  徐冉 审判员  陈颖 二〇一九年十一月十三日 书记员  王楚