浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终5053号上诉人（原审被告）：陆文能，男，1972年1月25日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：陆建强，浙江新东阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华卫军，男，1971年10月22日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：陈天天，东阳市新时代法律服务所法律工作者。原审被告：蒋爱民，女，1971年3月20日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：陆建强，浙江新东阳律师事务所律师。上诉人陆文能因与被上诉人华卫军、原审被告蒋爱民合伙协议纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初4270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陆文能上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回华卫军的无理部分诉请。事实和理由：一、一审判决事实认定不清，证据不足。（一）涉案木材系双方在合伙过程中共同出资购置的唯一资产，只有在查清所购木材数量、单价、总货款的基础上，才能查明总投资额和各自出资额。一审法院本末倒置，在未查清基本事实情况下，仅凭部分银行流水，片面认定双方总投资额为330万元，与本案事实相去甚远，所购木材数量无论是118吨，还是119.03吨，按照30500元一吨，总货款远远不止330万元；（二）一审判决认定双方出资比例为1:1及被上诉人已支付木材款250万元证据不足。在没有其他证据佐证的情况下，一审法院仅凭华卫军提供的不完整的录音资料，即认定双方的出资比例明显证据不足。案外人张红良所汇的200万元是否确为代华卫军所汇，在张红良未到庭说明清楚之前无法确定。该笔汇款在时间、金额等方面均与被上诉人的陈述不一致，这一点在华卫军提交的录音资料里有明确反映；（三）一审法院将上诉人汇给陆红哨的36.6万元排除在涉案木材款之外明显错误。双方购买涉案木材的所有事务，均与陆红哨联系并由其经手，陆红哨在国内为其哥哥销售木材，上诉人将部分木材款汇给陆红哨符合常理。二、一审判决程序违法。一审判决多处出现“据调查”“另查明”等字眼，按照法律规定，即使是法院依职权调查收集的证据亦应在庭审中出示并听取双方当事人意见，未经质证的证据不能作为定案依据，一审法院的作法，明显剥夺了当事人的诉讼权利，属于程序违法。华卫军辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，程序合法，应予以维持。一审法院对双方出资款的认定明确，对木材价格、数量、总货款的了解来自于上诉人和出卖方陆红林，已充分证明双方出资总额为330万元，因生意上有开价、协商价、免除价，故价格不是计算投资总额的必要因素，卖方明确表示不存在欠款，已付款项即为总价款。对于陆文能汇给陆红哨36.6万元的性质，涉案木材出卖方是陆红林而非陆红哨，而且从交易习惯上看，首笔款项一般是整数而非零头。张红良出具的证明及陆红林的认可已充分证明张红良所汇的200万元为本案木材款，对于投资比例，陆文能对录音真实性并无异议，录音中被上诉人明确陈述两人平均投资，陆文能作了明确肯定回答，故两人的投资比例为1:1。蒋爱民未作陈述。华卫军向一审法院起诉请求：1.解除华卫军与陆文能的合伙关系；2.分割合伙期间的共同财产，包括170万元现金及118吨红酸枝红木。一审法院认定如下事实：华卫军与陆文能系朋友关系。2013年下半年，华卫军与陆文能协商合伙经营红木厂，未签订书面合伙协议，双方约定各自的出资比例为1：1。在合伙期间，双方为经营红木厂，多次实地查看了想要租用的经营场所，并向案外人陆红林进购了一批红酸枝木材，总重量118吨，用于合伙生产经营。华卫军支付陆红林木材购买款250万元，陆文能支付陆红林80万元。木材进购后，因红木家具市场行情下滑，双方没有选定经营场所，没有实施生产经营，也未对合伙财产进行分配。另查明，案涉木材的货款已经全部付清。案涉木材现存放于东阳市华东木材市场。一审法院认为，华卫军与陆文能虽未签订书面合伙协议，但双方对多次协商合伙事宜并实际进购办厂所需原材料等事实确认一致，故华卫军与陆文能之间的合伙关系成立且合法有效，应受法律保护。现因双方未实际生产经营，华卫军要求解除双方的合伙关系，陆文能亦予以同意，故对华卫军的该项诉请予以支持。本案的争议焦点：1.关于双方出资比例问题。陆文能对录音中出现的人员身份并无异议，该证据可以证明华卫军及其妻子与陆文能进行协商的事实和双方对话的内容，如华卫军说“我们不是为了投资木材，是为合伙办厂，对不对”，陆文能答“这是的”；陆文能说“118吨红木”；华卫军说“出资的钱，我们之间差了80多万，80多万相当于以后是陆文能投了，再以后是他投10元，我投10元，大家平均投，对不对”，陆文能答“是这样的”，根据双方对话的内容确认，华卫军与陆文能的出资比例系1：1。2.关于双方的出资额问题。双方合伙协议达成后，仅实施了购买案涉红木的合伙行为。双方的出资额就等于案涉红木的购买款，对于银行交易明细清单中张英萍汇款的50万元和张红良汇款的200万元，据调查，张英萍、张红良与木材供应方陆红林除了案涉木材交易外均没有其他经济往来，故上述汇款行为应认定为系案涉木材的货款交付。对于陆文能主张其向陆红哨汇款的366000元系涉案木材购买款和运费的辩称，一审法院认为，首先，根据一般交易习惯，定金的支付基本是交易过程中发生的第一笔款项往来，而定金的数额一般会是整数，且据调查，陆文能辩称该笔款项包含运费的事实并不成立；其次，案涉木材的供货方系陆红林，而非陆红哨，据了解，木材款项一般都是汇入陆红林本人账户，陆红哨并不经手货款；再者，陆文能与陆红林、陆红哨曾有多次木材交易，其未提供其他证据佐证该笔汇款与本案有关。故对陆文能的该辩称意见，一审不予采信。3.关于蒋爱民是否承担责任的问题。陆文能与蒋爱民虽系夫妻关系，但华卫军没有证据证明蒋爱民参与合伙，华卫军与蒋爱民之间不存在合伙关系，华卫军也没有提供证据证明夫妻存在共同出资或共同经营等情况，故华卫军主张蒋爱民承担责任无事实和法律依据，不予支持。4.关于合伙财产的分配问题。合伙财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产。因华卫军出资额多于陆文能的出资额，根据双方出资各半的约定，陆文能尚应实际支付华卫军85万元[（250万元-80万元）/2]。对于合伙期间积累的财产，即118吨红酸枝木材，华卫军、陆文能要求按照木材的实际重量进行分配。因多年损耗，木材实际重量已经发生变化。经现场勘查并了解，木材露天存放，其重量受天气、湿度等因素影响，故无法确定双方实际可分得的具体数字，华卫军、陆文能对上述情况予以认可，均同意按木材分配当天过磅的重量进行计算。因华卫军、陆文能的出资比例为1：1，故华卫军与陆文能各分得红酸枝木材实际重量的一半。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、解除华卫军与陆文能之间的合伙关系。二、陆文能应于判决生效之日起一个月内支付华卫军850000元。三、现有合伙财产即红酸枝木材由华卫军与陆文能按木材的实际重量各半享有，应于判决书生效之日起一个月内进行现场分配。四、驳回华卫军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20100元，由华卫军负担10050元，由陆文能负担10050元。二审中，本院出示2019年7月1日一审法院对陆红林的谈话笔录一份，陆红林称，其与陆文能有过几次交易，涉案这笔交易总价三百多万，货款已经全部结清，一般来说，交易应该先付定金，定金一般是整数，不可能有零头，运费由他这边支付，基本上款项均汇入自己账户，陆文能汇给陆红哨的36.6万元应该不是本案木材款，张红良、张英萍与他没有经济往来，所汇款项均为本案木材款。陆文能、蒋爱民对该证据真实性不予认可。华卫军对该证据真实性无异议。本院认证认为，上述笔录由一审法院取证形成，对其真实性予以确认。至于该证据能否证明待证事实，本院将在本院认为部分详述。本案查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、华卫军、陆文能是否约定合伙出资比例为1:1；二、双方实际出资额各为多少；三、一审是否违反法定程序。一、关于华卫军、陆文能是否约定合伙出资比例为1:1的问题。本案中，华卫军提供的录音资料显示陆文能认可华卫军关于双方平均投资的陈述，陆文能对该证据中谈话人员身份并无异议，亦未提供其他有效证据反驳录音的真实性，一审法院据此认定双方约定合伙出资比例为1:1并无不当。二、关于双方实际出资额各为多少的问题。根据银行交易记录，双方对2013年11月26日张爱萍转账的50万元，2013年11月29日、2013年12月14日陆文能分别转账的50万元、30万元系本案木材款并无异议。对于张红良所汇的200万元，陆红林的谈话笔录中明确其与张红良并无别的经济往来，张红良所汇款项均为本案木材购买款，在无相反证据的前提下，应认定张红良系代替华卫军转账200万元。对于陆文能汇给陆红哨的36.6万元，因本案中木材出卖方为陆红林，陆红林明确钱款一般均汇入自己账户，并对该笔款项不予认可，该笔款项系本案木材购买款依据不足。因此，在现有证据下，华卫军、陆文能实际出资额应分别认定为250万元、80万元。一审法院根据华卫军、陆文能的要求解除双方合伙关系并按双方约定出资份额分配合伙财产并无不当。三、关于一审是否违反法定程序的问题。一审法院在对2019年7月1日陆红林谈话笔录并未举行质证的情形下，依据该证据开展事实认定和论述说理，程序确失妥当，基于一审法院已基本查明事实，且本院对该证据重新进行质证予以纠正，故无发回重审必要。综上所述，陆文能的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12300元，由陆文能负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕 强审 判 员  覃仕辉审 判 员  赵 娟二〇一九年十一月二十日代书记员  蒋 丹