浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民初662号 原告：赵玉磊，男，1986年3月2日出生，汉族，住河南省南召县。 委托诉讼代理人：吴德朝，浙江众诺律师事务所律师（受宁波市法律援助中心指派）。 委托诉讼代理人：李红利，浙江众诺律师事务所律师（受宁波市法律援助中心指派）。 被告：南京邦奇自动变速箱有限公司。住所地：江苏省南京经济技术开发区恒通大道**。 法定代表人：王向东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李彤，江苏法德东恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵宇翔，江苏法德东恒律师事务所律师。 原告赵玉磊因与被告南京邦奇自动变速箱有限公司（以下简称邦奇公司）劳动合同纠纷一案，因被告所涉案件经最高人民法院审批由本院集中管理和审理，本院于2019年6月4日立案后依法组成合议庭审理，于2019年7月31日在中国移动微法院上公开开庭进行了审理。原告赵玉磊的委托诉讼代理人吴德朝、李红利，被告邦奇公司的委托诉讼代理人李彤、赵宇翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵玉磊起诉称：原告于2016年1月20日到被告处从事操作工工作，月均工资6264.84元。2019年2月28日被告以原告违反单位规章制度为由，按照劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同。原告并未违反单位规章制度，被告的解除劳动合同行为违反法律规定，严重侵害了原告的合法权益。现诉至法院，要求判令：被告支付违法解除劳动合同赔偿金43853.88元（6264.84元×3.5×2）。 原告赵玉磊向本院提交了以下证据： 1.企业信息查询记录一份，用于证明被告的主体资格。 2.仲裁决定书和仲裁申请书各一份，用于证明本案劳动争议已经过仲裁前置。 3.社保参保证明、公积金查询记录各一份，用于证明双方当事人之间存在劳动关系以及原告的入职时间、工作岗位、工作年限等事实。 4.银行交易明细、工资统计表各一份，用于证明原告的月平均工资数额。 5.《关于解除与赵玉磊劳动合同的决定》及《关于与赵玉磊终止或解除劳动合同的证明》各一份，用于证明被告违法解除劳动合同的事实。 被告邦奇公司发表答辩意见称：被告系合法解除与原告的劳动关系，无需向原告支付赔偿金。原告因“年终奖发放”问题于2019年2月27日至28日进行罢工，违反了被告公司的《员工手册》和《纪律处分制度》中规定的工作纪律和规章制度，严重影响了公司的正常经营，造成公司巨大经济损失，被告据此解除与原告的劳动合同未违反法律规定。此外，根据《员工手册》第11.5.3条以及《纪律处分制度》第5.4.3.1条和第6.1.21条的规定，被告对原告的违规行为可以予以辞退或开除。发生劳动争议，劳动者应通过合法途径解除争议。原告以罢工的方式主张诉求，严重违反了公司规章制度，侵害了公司利益，其诉求不应得到司法的支持。 被告邦奇公司向本院提交了以下证据： 1.《员工手册》一份，拟证明被告对于严重违反公司纪律的员工可予以辞退的事实。 2.《纪律及处分制度》一份，用于证明被告对怠工员工可以解除劳动关系的事实。 3.情况说明、怠工情况说明各一份，用于证明原告于2019年2月27日参与罢工，严重违反公司规章制度的事实。 4.关于解除与赵玉磊劳动合同的决定一份，用于证明原、被告已解除劳动合同的事实。 5.工资统计表一份，用于证明原告月平均工资数额。 经质证，被告对原告提供的证据1、2、3的真实性、合法性和关联性均无异议，本院对此予以采信。对证据4银行交易明细的真实性无异议，但对其关联性有异议。根据法律规定月工资应当是劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。本案劳动合同于2019年2月28日解除，故应该以2018年2月至2019年1月的原告月工资计算平均工资，而不是原告主张的按照其2018年1月至12月工资计算月平均工资。故本院对原告提供的证据4显示的2018年1月至2019年1月2日期间原告实际所得劳动报酬的数额予以确认。被告对原告提供的证据5的真实性无异议，但对证据关联性有异议，该证据仅能证明劳动合同解除的事实，而不能据此证明系违法解除的事实。本院认为，是否属于违法解除劳动合同是本案双方当事人的争议焦点，需要结合其他证据统一认定，仅凭证据5无法直接认定是否违法解除劳动合同，故本院仅对证据5的真实性予以确认。 经质证，原告对被告提供的证据1、证据2的证据三性均有异议，被告未就《员工手册》和《纪律处分制度》对原告告知和培训。本院认为，上述证据作为被告单位的规章制度，其效力需经法律规定的民主程序制定为前提，故仅凭规章制度本身无法认定其法律效力，应当结合其他证据和事实综合认定。原告对被告提供的证据3中的《情况说明》的真实性无异议。但该说明中关于“20余名员工未在工作期间工作导致产线生产受到影响”的描述不准确，未能体现执法机关坚持公平、公正的原则。对证据3中的《怠工情况说明》有异议，在该说明中签名的人员未出庭作证，其身份无法核实。而且这些证人如果是被告员工，则与被告存在利害关系，该证据不应采纳。本院认为，原告对《情况说明》的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。《怠工情况说明》在形式上属于证人的书面证言，相关证人均未能出庭作证，其身份无法核实，故该证据不能采纳。原告对被告提供的证据4的真实性无异议，对证据5工资表中的相关数据真实性无异议。本院对被告提供证据4的真实性予以确认，对证据5中的相关数据的真实性予以确认。 关于原告解除劳动合同前的每月工资收入数额。原、被告双方为此均提供了相应证据，并均对对方提供的证据中相关数据予以认可。经审查，双方所提供的证据显示的原告月工资收入数额基本一致，部分月份工资收入被告方提供的数额略高，从有利于劳动者的角度考虑，本院以被告提供的数额确定，被告未提供证据的相关月份工资收入以原告提供的证据认定。据此，原告2018年1月至2019年1月期间每月应发工资数额分别是：5740.59元、5394元、4485元、6769元、6716元、6700元、4081元、4124元、4408元、5322元、5489元、5954元和3794元。另外尚有：2018年1月12日发放的“十三薪”2580元、2018年2月12日发放的年终奖7760.87元以及2018年度“十三薪”2840元。 据上述证据，并结合原、被告双方陈述，经审理，本院认定以下事实： 原告于2016年1月20日入职被告单位，在被告单位生产部从事操作工。双方签订最后一期劳动合同期限为2018年1月31日至2020年1月31日。被告于2019年2月28日作出《关于解除与赵玉磊劳动合同的决定》，以“依据《劳动合同法》第三十九条”为由，决定从2019年2月28日起解除与原告的劳动合同。当日，被告又出具《关于与赵玉磊终止或解除劳动合同的证明》一份，载明：“现依据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第2款”解除劳动合同。原告2018年1月至2019年1月期间每月应发工资数额分别是：5740.59元、5394元、4485元、6769元、6716元、6700元、4081元、4124元、4408元、5322元、5489元、5954元和3794元。另外尚有：2018年1月12日发放的“十三薪”2580元、2018年2月12日发放的年终奖7760.87元以及2018年度“十三薪”2840元。 原告于2019年3月27日向南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金43853.88元。南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月21日作出宁开劳人仲案字[2019]第94号仲裁决定书，决定对原、被告之间的劳动争议终结审理。 本院认为：本案争议的焦点是：1.被告解除与原告的劳动合同是否违法及应否支付赔偿金；2.原告在解除劳动合同前十二个月平均工资数额。 关于解除劳动合同是否合法。根据被告出具的《关于解除与赵玉磊劳动合同的决定》，被告系以“《劳动合同法》第三十九条”规定的事由解除与原告的劳动合同。结合被告的答辩意见和其出具的解除劳动合同证明，被告解除劳动合同的事由是原告严重违反被告单位的规章制度。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，是指用人单位具有根据劳动合同法第四条规定制定的有效的规章制度，劳动者实施了违反该规章制度的行为，并且在程度和影响上属于对该规章制度的“严重违反”。在庭审中被告明确其所主张的原告具体的严重违纪行为是参与2019年2月27日的“罢工”。本院认为，罢工并非劳动法上的概念，被告提供的单位规章制度中也无相应的规定。从词义上看，罢工是指工人为表示某种抗议或实现某种要求而联合起来集体停止劳动。现有证据不能反映原告在2019年2月27日的“罢工”中起到联合其他员工的鼓动作用（根据被告提供的证据在该事件中起鼓动作用的另有他人），故原告只对其本人停止工作负责。而从原告停止工作的时长不足一天的事实看，其行为在情节上并不严重。相比被告单位《员工手册》将连续旷工2天或累计旷工3天为严重违纪行为的标准看，原告的行为违纪情节也明显低于该标准。因此，原告在2019年2月27日停止工作的行为，其违纪情节较轻，不构成对被告单位规章制度的严重违反。另外，被告也未提供相应证据证明被告单位的《员工手册》和《纪律及处分制度》是经过劳动合同法第四条规定的民主程序制定的事实。因此，被告解除与原告的劳动合同缺乏事实和法律依据，其解除行为违反了法律规定，依法应当承担相应的法律责任。原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，理由成立，本院予以支持。 关于赔偿金的具体数额。用人单位违反法律规定解除劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。而据以计算赔偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。被告解除劳动合同的时间是2019年2月28日，据此原告的前十二个月的平均工资是指2018年2月至2019年1月期间的月平均工资，是该期间原告可得的应发工资。原告主张的2018年1月份工资不属于该期间的工资收入，不应计入平均工资内。原告主张的2018年1月12日和2月12日发放的“十三薪”以及年终奖，是2017年度的工资收入，不属于上述期间内的应发工资，故亦不能计入平均工资内。因此，本案计算原告劳动合同解除前十二个月平均工资的依据是：2018年2月至2019年1月期间的月工资（5394元、4485元、6769元、6716元、6700元、4081元、4124元、4408元、5322元、5489元、5954元和3794元）以及2018年度“十三薪”（2840元）。据此解除劳动合同前十二个月原告的平均工资数额是5506.33元。因此，被告应支付的违法解除劳动合同赔偿金是38544.31元（5506元×3.5个月×2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第八十七条之规定，判决如下： 一、被告南京邦奇自动变速箱有限公司应支付原告赵玉磊违法解除劳动合同赔偿金38544.31元，限被告南京邦奇自动变速箱有限公司于本判决生效之日起五日内付清。 二、驳回原告赵玉磊的其他诉讼请求。 当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费10元，由被告南京邦奇自动变速箱有限公司负担（予以免交）。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 （此页无正文） 审 判 长  赵 晖 人民陪审员  周珍亦 人民陪审员  钱晓波 二〇一九年十一月十五日 代书 记员  姜黎娜