广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19290号上诉人（原审原告）：国宏消防工程集团有限公司广东分公司，住所地广东省广州市番禺区石楼镇莲花山西门南路碧波楼****之**。负责人：姜洋阳，职务经理。委托诉讼代理人：陈汝权，广东捷成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊，广东捷成律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州市亿安物业管理有限公司，住所，住所地广东省广州市白云区石井街107国道潭村路段D、G首**广州市广大服饰商贸城**div>法定代表人：邱涌澎，职务经理。委托诉讼代理人：周安安，北京德和衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔令添，北京德和衡（广州）律师事务所律师。上诉人国宏消防工程集团有限公司广东分公司（以下简称国宏分公司）因与被上诉人广州市亿安物业管理有限公司（以下简称亿安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初10917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国宏分公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判亿安公司向国宏分公司支付工程款2755420元及利息（利息以2755420元为基数，自2018年8月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部清偿之日止，暂计算至2018年8月8日为2663.57元），合计2758083.57元；3.本案一、二审案件受理费由亿安公司承担。事实和理由：（一）国宏分公司和亿安公司之间约定的是首次消防的安装工程，国宏分公司已依约履行合同。1.从《消防安装工程施工合同书》的工程内容来看，合同双方仅约定了首次消防工程的设计、安装、验收等内容。根据《消防安装工程施工合同书》第一条第3点约定，双方已经对工程内容作了明确约定，以上工程内容的约定，显然是首次消防工程的施工内容。2.根据《消防安装工程施工合同书》，所有的付款条件均未指向国宏分公司负有安检取证的义务。根据《消防安装工程施工合同书》第三条约定以及在国宏分公司对涉案工程于2017年4月14日取得《建设工程消防验收意见书》评定该消防工程首次消防验收合格后，亿安公司就按照合同第三条第3款的约定付款，足以认定双方之间在签订合同之时仅约定了首次消防安装及验收取证，国宏分公司也已经依约完成有关消防验收取证等合同义务并取得亿安公司的认可。3.双方当事人在合同履行中的具体表现，足以认定《消防安装工程施工合同书》仅约定了首次消防的工程内容。亿安公司主张国宏分公司负有二次消防安装、验收以及安检取证等义务，但在国宏分公司依约完成首次消防验收、亿安公司按约定支付工程进度款后，亿安公司从未主张国宏分公司继续进行二次消防的施工及验收，也并未要求国宏分公司进行安检取证。相反亿安公司自行将二次消防的安装、验收以及安检取证发包给第三方。（二）对11月6日的微信聊天记录以及会议记录表，一审判决根据以上内容，但忽略合同履行过程中双方当事人的具体表现即草率认定国宏分公司负有二次消防验收、安检取证等义务，显然是认定事实不清、适用法律错误。针对微信聊天记录，国宏分公司已明确表示游江南不是国宏分公司的项目负责人，而且微信中提及的会议记录表，国宏分公司并没有参加过该会议，且该会议记录表没有原件，也没有任何单位和个人在上面签字或盖章，亿安公司完全可以自行制作，该证据明显不具备真实性、合法性，不能作为认定事实的依据。（三）一审判决盲目扩大了国宏分公司的合同义务而断定其严重违约，从而断定其丧失剩余工程款的请求权，属于认定事实不清。1.双方约定的消防工程内容只是首次消防工程的设计、安装、验收取证等内容，而一审判决认为安检取证是合同的重要义务，关系到涉案建筑能否作为公众聚集场所投入使用、营业。若无法取得上述合格证，合同目的就无法实现，从而扩大国宏分公司的合同义务，继而得出国宏分公司严重违约的结论，显然不妥。2.亿安公司违约在先，应当承担相应的违约责任。亿安公司单方将二次装修工程以及有关安检取证工作委托给合同第三方之后，国宏分公司也不可能再承担安检取证的义务，应当承担违约责任的是亿安公司。3.国宏分公司完成工程后，亿安公司付款至工程款的78.44%，尚有2755420元未予支付。即使一审判决认为安检取证责任在国宏分公司，但国宏分公司在履行合同约定的消防设计、安装、验收取证等主要义务，而安检取证在消防合同中属于费用并不高的一项后期义务。一审判决认定由于国宏分公司没有完成安检取证的义务，亦无权再主张履行合同部分的工程款，即认为应当扣减工程总造价的21.66%，该认定没有任何依据。亿安公司辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。国宏分公司向一审法院起诉请求：1.判令亿安公司支付工程款2755420元及利息（以2755420元为基数，自2018年8月1日律师函件送达之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部清偿之日止，暂计算至2018年8月8日为2663.57元）；2.本案的诉讼费由亿安公司承担。一审法院认定事实：2013年12月6日，广州市规划局向广州市白云区石井街潭村经济联合社核发《建设工程规划许可证》（穗规建证〔2013〕2248号）。其中，建设单位为广州市白云区石井街潭村经济联合社，建设项目名称为商业楼工程1幢，建设位置为白云区庆槎路石井街潭村原富奎货运场地块，建设规模商业1幢，地上8层：65，地上**平方米，地下2层：26，地下**平方米。上述许可证的遵守事项第二点注明：未取得本证或不按本证规定进行建设的，均属违法建设。2016年1月25日，广州市公安消防局作出《建设工程消防设计审核意见书》（穗公消审字〔2016〕第0083号），同意广州市亿安物业管理有限公司报送的位于广州市白云区庆槎路石井街潭村原富奎货运场地块综合楼1栋（地上7层、地下（地上**、地下**设计。同年2月26日，国宏分公司（承包方，乙方）与亿安公司（发包方，甲方）签订《消防安装工程施工合同书》，约定：甲方同意将广大服饰商贸批发市场消防工程承包给乙方施工，从报建到验收合格发证；工程名称：广大服饰商贸批发市场消防系统安装工程；工程地点：广州市白云区庆槎路石井街潭村原富奎货运场地块；工程内容：室内外消防栓系统、自动喷淋系统、火灾自动报警系统、防排烟系统、水泵房、发电机房、防火门、防火卷帘、气体灭火系统消防安装工程；建筑面积约74800平方米，建筑层数为地下1层/地上7层；本项工程由乙方按照规范进行施工和验收并取得由消防部门出具相关消防合格意见书；消防报建和验收手续所需资料由乙方负责整理；合同总造价：工程合同暂定含税总价10846000元；经甲乙双方协商，本工程为综合含税单价包干（综合含税单价按照每平方米145元计算）：包税金、包材料、包材料运输、包安全文明施工，包材料检测费与消防设施检测费用，包消防建审，验收取证及安检取证；合同签订后，由乙方办理出消防审核意见书后，甲方支付乙方合同约定造价总款的20%即2169200元；工程施工完成总工程量50%时，甲方再向乙方支付合同约定造价总款的20%即2169200元；本消防工程施工完毕，经消防部门验收合格并取得消防验收合格证后，甲方再付乙方合同约定造价总款的20%即2169200元；剩余工程款：工程竣工验收合格并结算完成后，甲方于两年内按月分期无息支付至结算金额，剩余的工程款乙方将于每个月25日前向甲方提交付款申请，甲方应当收到申请后的次月10日向乙方支付上月的工程款；本合同施工工期为签订合同之日起至2016年6月30日止；在施工期内，如因人力不可抗拒或国家法规改变及甲方负责等因素影响，以导致延误的工期，经双方认可协商后调整，工期应可适当顺延；工程质量应全部达到设计要求和符合消防规范及消防工程验收标准；乙方职责：3、严格按照设计图和消防规范进行施工，确保工程质量和施工工期；……。2017年4月14日，广州市公安消防局作出《建设工程消防验收意见书》（穗公消验字〔2017〕第0414号），对广州市亿安物业管理有限公司申报的位于广州市白云区庆槎路石井街潭村原富奎货运场地块综合楼（地上7层、地下（地上**、地下**收意见为：综合评定该工程消防验收合格。上述意见书还指出，该建筑室内装修工程应依法向公安机关消防机构申请建设工程消防设计审核和消防验收，合格后方可投入使用。同年6月19日，广州市公安消防局作出《建设工程消防验收意见书》（穗公消验〔2017〕第0653号），对广州市亿安物业管理有限公司申报的位于广州市白云区庆槎路石井街潭村原富奎货运场地块综合楼（地上7层、地下（地上**、地下**防验收意见为：综合评定该工程消防验收不合格，主要存在问题是建筑平面布置竣工图与消防设施平面布置竣工图内容不相符。同年6月起至今，亿安公司未再向国宏分公司支付工程款。此前，亿安公司已向国宏分公司支付了进度工程款8507600元，达到合同约定造价的78.44%。同年11月6日，亿安公司组织消防工程代表游江南、广州市大安消防实业有限公司（大安公司）的工程代表等人就广大服饰中心二期消防报警系统、增加烟感等问题召开了协调会。其中，游江南表示由国宏分公司负责二次消防验收、安检，大安公司增加的工程需提供系统图纸；大安公司表示，现场商铺布局与原图纸不同，需增加烟感模块等设备；亿安公司工程部表示，大安消防按照要求增加烟感回路、模块等并作出方案给工程部。同年11月17日，亿安公司（甲方）与大安公司（乙方）签订《消防工程施工合同》，约定：工程名称：广大服饰中心消防自动报警系统更换工程；工程地点：广州市白云区石井街107国道潭村路段D、G；工程承包范围：主体自动报警系统更换，详见双方确认的《消防工程施工确认清单》；承包方式：本工程以综合单价包干方式承包，详见双方确认的《广大服饰中心消防改造报价表》，由乙方包人工、包材料、包质量、包安全、包文明施工；合同价（含税）454826元；工期2017年11月18日至12月18日（如遇不可抗力因素，工期顺延）；……。2018年3月14日，亿安公司（甲方）与大安公司（乙方）签订《消防工程施工合同》，约定：工程名称：广大服饰中心消防改造工程；工程地点：广州市白云区石井街107国道潭村路段D、G；工程承包范围：负一至四层强排烟修复工程，防火分区修复工程，疏散楼梯整改工程、负一层商业及办公消防报验及安检、一至四层二次商业消防报验及安检，详见双方确认的《消防工程施工清单》；承包方式：本工程以综合单价包干方式承包，详见双方确认的《广大服饰中心负一至四层消防改造工程造价表》；乙方包人工、包材料、包质量、包安全、包文明施工；乙方的改造工程必须按期完成，保证通过消防验收并取得消防安检合格证；改造工期2018年2月26日至3月20日（如遇不可抗力因素，工期顺延）；递交送审并通过审核日期2018年3月22日；验收现场检查日期2018年3月28日；安检现场检查日期2018年4月20日；合同价（含税）4440596元；……。同年5月7日，广州市公安消防局核发《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》（穗公消安检〔2018〕第0318号）。其中场所名称为广州市亿安物业管理有限公司，消防安全责任人为邱涌澎，地址为广州市白，地址为广州市白云区庆槎路石井街潭村原富奎货运场地块，场所所在建筑名称为综合楼，场所所在层数为首至三层、四层局部（见平面布置图非阴影部分），场所建筑面积28242平方米，现有消防设施（略）。同年7月31日，国宏分公司委托广东捷成律师事务所向亿安公司发出《律师函》（包含《结算函》），要求亿安公司向国宏分公司支付剩余工程款2755420元。在《结算函》中，国宏分公司以其完成消防工程施工、取得了《建设工程消防验收意见书》为由，要求亿安公司按照《建设工程消防验收意见书》上的总建筑面积77676平方米乘以合同约定的综合单价145元/平方米结算并支付剩余工程款2755420元。同年8月1日，亿安公司收到上述《律师函》，但未按照《律师函》的要求向国宏分公司支付剩余工程款。同年8月16日，国宏分公司提起本案诉讼。另查明，经了解，《消防安装工程施工合同书》中“验收取证”应理解为取得《建设工程消防验收意见书》；“安检取证”应理解为取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。一审法院认为，消防安装工程属于建设工程中的管线、安装工程。故本案应当按照建设工程施工合同纠纷的相关规定对《消防安装工程施工合同书》的合同效力予以审查、认定。关于《消防安装工程施工合同书》的合同效力问题，一审法院认为，经查，涉案建设工程已取得《建设工程规划许可证》，之后未按照已取得的《建设工程规划许可证》建设，且建设规模小于《建设工程规划许可证》的审批范围。因此，《消防安装工程施工合同书》不具有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定的未取得建设工程规划许可证的无效情形。《消防安装工程施工合同书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当恪守履行合同约定。对于国宏分公司主张亿安公司支付剩余工程款的诉讼请求，一审法院不予支持，理由如下：1、在消防安装工程合同中，消防工程施工企业除了履行施工义务外，还负有协助建设单位通过公安消防部门消防审查的重要义务。公安消防部门的消防审查内容包括：建设工程消防设计、建设工程消防验收、装修工程消防设计、装修工程消防验收、公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查。2、本案《消防安装工程施工合同书》中约定的“安检取证”（取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》）义务是重要的合同义务，关系到涉案建筑能否作为公众聚集场所投入使用、营业。若无法取得上述合格证，合同的目的就无法实现。3、在本案中，国宏分公司没有提供证据证明其在申报内部装修工程消防验收被公安消防部门确定为不合格后仍然积极履行了整改、协助报审的义务。亿安公司额外出资聘请其他消防工程施工企业后，才于2018年5月7日完成“安检取证”工作。4、在国宏分公司存在严重的违约行为且无继续履行合同行为的情况下，亿安公司停止向国宏分公司支付剩余工程款并另行聘请其他消防工程施工企业，应当视为亿安公司以实际行为解除合同。至此，国宏分公司已无权再向亿安公司主张其未履行合同部分的工程款即剩余工程款。需要指出的是，亿安公司在本案中提交了向国宏分公司主张赔偿未按时取得二次消防合格证的经济损失的反诉状，一审法院虽因其他原因未予受理，但经查明事实后，认为亿安公司并无反诉必要，理由如下：1、涉案建筑未按照建设工程规划许可证建设，即为违法建筑，不存在合法的租金收益；2、亿安公司并无证据证明其对于合同迟延履行完全无过错；3、亿安公司另行聘请其他消防工程施工企业施工的内容多于国宏分公司未履行的部分。4、两相抵之，在亿安公司停止向国宏分公司支付剩余工程款并另行聘请其他消防工程施工企业后，国宏分公司亦无须再向亿安公司赔偿损失。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回国宏消防工程集团有限公司广东分公司的全部诉讼请求。一审案件受理费28864.7元，由国宏消防工程集团有限公司广东分公司负担。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。二审争议焦点是：国宏分公司是否已经全面履行合同约定的义务。国宏分公司与亿安公司签订的《消防安装工程施工合同书》约定，工程内容包括：室内外消防栓系统、自动喷淋系统、火灾自动报警系统、防排烟系统、水泵房、发电机房、防火门、防火卷帘、气体灭火系统消防安装工程；工程为综合含税单价包干，包消防建审，验收取证及安检取证等。从该合同约定内容看，工程采取从包消防建审、验收取证到安检取证全部过程的包干施工。国宏分公司主张双方合同仅约定了首次消防安装工程，未提供相应的依据。从2017年4月14日和6月19日，广州市公安消防局分别作出两份《建设工程消防验收意见书》（穗公消验字〔2017〕第0414号和穗公消验字〔2017〕第0653号）可以看出，国宏分公司对涉案消防工程进行了两次施工，两次验收，而国宏分公司与亿安公司仅签订一份消防安装工程施工合同。国宏分公司主张第二次消防验收不属于涉案合同约定范围，系双方另行口头约定进行二次消防安装施工，没有提供证据证实，也不符合常理。消防安装工程是一个复杂工程，所涉及工程施工内容多，需要先行设计、报建等，施工单位与建设单位需订立书面合同对工程内容和双方的权利义务进行明确约定。国宏分公司系从事消防工程施工安装的企业，如其所述，其在进行首次消防安装工程前，与亿安公司签订施工合同，详细约定双方的权利义务、工程内容等，却在二次消防安装工程施工前，未签订书面合同，未进行设计，未进行消防建审，即迳行施工，难以令人置信。国宏分公司与亿安公司签订的《消防安装工程施工合同书》还约定，本消防工程施工完毕，经消防部门验收合格并取得消防验收合格证后，甲方再付乙方合同约定造价总款的20%即2169200元；剩余工程款在工程竣工验收合格并结算完成后，甲方于两年内按月分期无息支付至结算金额。因国宏分公司对涉案内部装修工程消防安装经验收为不合格，亿安公司未能取得公安部门合法的消防验收合格证，国宏分公司未完成合同约定的义务，其要求亿安公司支付剩余工程款，缺乏合同和法律依据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，国宏分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28864.7元，由上诉人国宏消防工程集团有限公司广东分公司负担。本判决为终审判决。审判长  官润之审判员  茹艳飞审判员  李 琦二〇一九年十一月二十二日书记员  戴巧利周蓓