山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终2771号 上诉人（原审被告）：山东综艺联创包装股份有限公司（原名称为泰安市综艺包装礼品有限公司），住所地泰安市岱岳区青春创业开发区机电工业园内。 法定代表人：徐步将，董事长 委托诉讼代理人：王峰，该公司法务科科长。 被上诉人（原审原告）：泰安市华鲁建筑安装工程有限公司，住所地泰安市泰山区琵琶湾村南万官路。 法定代表人：董万勇，董事长。 委托诉讼代理人：李伟刚，山东华林律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地江苏省南通市如东县掘港镇青园南路**。 法定代表人：管学新，董事长。 委托诉讼代理人：顾爱兵，该公司法务中心主任。 委托诉讼代理人：钱永忠，该公司法务中心副主任。 上诉人山东综艺联创包装股份有限公司（以下简称综艺公司）因与被上诉人泰安市华鲁建筑安装工程有限公司（以下简称华鲁公司）、江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初2019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人综艺公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回华鲁公司的起诉或发回重审，一、二审诉讼费及审计费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案为追偿权纠纷，不是建筑工程施工合同纠纷，华鲁公司的诉讼请求，系要求综艺公司支付垫付的各项费用及经济损失360万元，并诉称综艺公司将景芝厂区工程承包给顺通公司泰安分公司（以下简称顺通泰安分公司）具体施工，顺通泰安分公司因总公司原因未能签订施工合同，2012年9月1日，华鲁公司、综艺公司及顺通泰安分公司签订《协议书》，约定华鲁公司为工程介绍人，华鲁公司代替顺通泰安分公司签订施工合同，实际承包人是顺通泰安分公司，顺通泰安分公司对综艺公司直接负责，因华鲁公司代顺通泰安分公司签订施工合同而产生的一切经济法律责任皆由顺通泰安分公司承担……。涉案工程的实际施工人为顺通泰安分公司，华鲁公司对涉案工程并没有施工，其无权向综艺公司主张工程款，赵来禄钢材款，刘敬波、王健材料费，徐红星、蒋宜蓉劳务费均是由华鲁公司代替顺通泰安分公司支付，根据三方所签订的协议，以上纠纷均是由华鲁公司代顺通泰安分公司签订施工合同而起或华鲁公司自愿承担，与综艺公司无任何关系，其一切经济法律责任均由顺通泰安分公司承担，华鲁公司承担上述债务后，可向顺通泰安分公司进行追偿，因此，本案为追偿权纠纷，不是建设工程施工合同纠纷。2、关于2012年5月26日的《建设工程施工合同》及2012年9月1日三方协议的效力问题，一审认定2012年5月26日的《建设工程施工合同》为有效合同，同时又适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效的规定，而该建设施工合同是三方平等协商，为该工程的报建备案需要，由华鲁公司代顺通泰安分公司所签，顺通泰安分公司对该合同认可并对其有约束力。三方协议是三方在平等自愿的基础上协商签订，并不违反法律法规的规定，对三方均有约束力，顺通泰安分公司系顺通公司的分公司，其经营范围与顺通公司完全相同，且顺通公司为特级资质，因此，顺通泰安分公司并不是没有施工资质的实际施工人，三方协议合法有效。3、泰安长峰建设工程项目管理有限公司（以下简称长峰公司）出具的（2019）第001号报告书是错误的，不能作为确定本案工程款的依据，该报告书应当变更工程造价，2018年3月，华鲁公司在明知该工程的固定单价为910元/平方米的情况下，却采用现在的市场价格进行审计，确定工程造价为24019323.07元，综艺公司不予认可，并通过三方当时都认可的审计单位人员曹博依据现在资料及存在的质量问题对涉案工程进行审计，并于2018年8月27日出具山东至信工程项目管理有限公司鲁至信审（2018）第69号报告书一份，确认工程定案值为17141350.88元，由于华鲁公司对该审计报告有异议，因此经三方选定由长峰公司进行重新审计，在审计过程中综艺公司通过法院提交了原标书、至信公司审计报告、后续工程施工合同及变更说明，审计报告出具后，综艺公司发现审计错误，当即提出书面异议，长峰公司对综艺公司提出的异议不予采纳，对审计报告不予变更，严重违反诚实信用原则，严重显失公平，严重不尊重客观事实，关于设计长度的变更，综艺公司在审计时已经提供了变更说明，开庭时亦提交了涉案车间的房产证证实车间的实际面积，足以推翻审计报告，为查明本案事实，申请二审法院进行场勘验；4、综艺公司实际支付工程款应为17965062元，不是一审认定的14659244元。关于2013年5月20日、5月21日华鲁公司会计宋晓琳转支给冯亦散的166万元，应当认定为综艺公司支付的工程款；泰安分公司负责人顾卫忠借款100万元及利息10.5万元应计算在工程款中；根据2013年5月13日的三方协议以及综艺公司的付款凭证，直接支付给华鲁公司的现金为1332万元，其中并没有扣除998万元的税款340318元以及两个车间的报建费20万元，以上两项费用视为综艺公司支付的工程款；5、华鲁公司所提供的34笔拔付凭证并没有按约定将1332万元全部支付涉案工程款。2012年10月10日支付给陈宽的26万元，该款是由综艺公司直接打入陈宽账号，并非华鲁公司支付；华鲁公司分别于2013年5月20日、7月5日、8月22日、12月25日支付叶保国防水工程款30万元、270921元、39万元、30万元，共计1260921元，并非用于涉案工程；2013年6月18日支付宋作强借款利息6万元，该款由谁借，有无依据，有无约定利息，代替谁支付均不清楚，2013年11月9日支付李德胜加气块、材料款40362元与顾卫忠出具的欠款明细9660元不相符，2013年11月9日支付杨忠洁材料款及脚手架租赁费32547元及支付李国良电箱欠款9000元，均在欠款明细中未记载；6、对综艺公司所主张的因顺通泰安分公司中途中止履行建设施工合同，致使综艺公司再次找到华鲁公司继续施工，所产生的工程价款比原来增加了803118元，该损失应由顺通泰安分公司承担，而继续施工的单位恰恰是工程的介绍人、担保人华鲁公司，一审以该损失与华鲁公司无关为由不予支持是错误的；7、一审对综艺公司所要求的违约金4280161元不予支持是错误的；8、一审法院认定华鲁公司垫付款2421262.76元错误，其中，支付案外人赵平禄货款1313650.95元没有异议，但对利息157638.11元有异议，对支付案外人刘敬波、王健的建材款及人工费，一审法院已经查明为各种建材599324元，劳务费95553.10元，并不是819635.70元；9、因各种案件所产生的诉讼费、代理费及差旅费与综艺公司无关，一审法院判令由综艺公司承担是错误的；10、一审适用简易程序审理本案程序违法，本案案由最终确定为建设工程施工合同纠纷，但华鲁公司诉求的诉讼费、代理费及差旅费，应为缔约过失责任纠纷，法院不能合并审理，因此，一审程序违法；11、本案一审法院没有管辖权，建设工程合同纠纷为不动产纠纷，本案应在安丘法院审理；12、一审判决错误，本案纠纷形成的原因是华鲁公司代顺通泰安分公司垫付款项，华鲁公司应向泰安分公司追偿，华鲁公司不是实际施工人，不是转包人，也不是违法发包人，无权对综艺公司主张任何工程款，一审法院直接判令由综艺公司向华鲁公司支付垫付款是错误的，法院也无权判令综艺公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；一审法院判令综艺公司承担垫付款利息及承担诉讼费用没有法律依据，关于审计费用，华鲁公司没有提供收费标准和依据，华鲁公司所提供的审计报告定案值为2400余万元，而长峰公司的定案值为1900余万元，审计公司是依据该审减值来确定收费标准，过错在华鲁公司，综艺公司没有过错，不应由综艺公司承担审计费用。 被上诉人华鲁公司辩称，1、被上诉人也认为本案应为追偿纠纷或者损害赔偿纠纷，系生效判决告知被上诉人要求的赔偿款系工程款范畴，应在工程量范围内多退少补；2、关于2012年5月26日《建设工程施工合同》以及2012年9月1日三方《协议书》的效力问题，《建设工程施工合同》是被上诉人应上诉人和顺通泰安分公司请求代签的施工合同，如果是被上诉人组织施工，三方《协议书》根本没有必要签订，虽然是代签的《建设工程施工合同》，对外来说，该施工合同是合法有效的，三方签订的《协议书》是三方自愿平等协商的基础上签订的，顺通泰安分公司作为实际施工单位仍可以在施工中适用总公司的资质，不能认为其无资质，一审认定三方《协议书》无效欠妥；3、长峰公司出具的审计报告，系法院为查明事实依法委托后出具，审计报告公平公正，合法有效，至于上诉人所称的车间设计长度变更，没有提交施工期间的任何变更签证等资料，应承担对自己不利的法律后果；4、上诉人实际支付的工程款数额，一审法院对上诉人提交的支付工程款情况，依据本案事实和法律规定依法进行审查，作出实际支付工程款14659244元的认定是完全正确的；5、关于上诉人所称被上诉人提供的34笔拨付凭证并没有按约定全部支付涉案工程的问题，上诉人作为工程的发包人，应当全额支付工程款，依据生效判决，主要应当审查上诉人是否足额支付了工程款，至于该款具体如何支付，并不是上诉人以及本案重点审查的内容；6、一审法院依据本案的实际情况依法审查认定的垫付款2421262.76元，对于被上诉人因被迫诉讼支付的诉讼费、律师代理费等等，是必须的、必要的，但实际给被上诉人造成的损失远远大于该数额；7、一审程序合法，具有管辖权；8、一审判决正确。综上，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人顺通公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人华鲁公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告垫付的各项费用及经济损失计3600000元（庭审中原告变更以上请求数额为2948100.76元）；2、案件诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：泰安市综艺包装礼品有限公司系2004年6月16日在工商部门依法成立的股份有限公司，行业种类为制造业，2015年9月7日变更名称为山东综艺联创包装股份有限公司即本案被告。顺通泰安分公司是由第三人顺通公司于2010年1月19日设立的不具备法人资格的有限责任公司分公司，行业门类为建筑业，经营范围包括土木工程建筑施工，水电设备、工业设备、消防设施施工安装等，负责人为顾卫忠，任经理。2013年4月17日，第三人顺通公司注销了该分公司，当时顺通公司办理注销业务及交公章的委托代理人为陈宽。2012年5月26日，原、被告签订建设工程施工合同一份，被告综艺公司为发包人，华鲁公司为承包人，工程名称：潍坊综艺包装股份有限公司（以下简称潍坊综艺公司）工程；工程地点：安丘市；工程内容：1#、2#、3#、4#车间；承包范围：按图纸施工，全部工程包工包料；开工日期：1#、3#车间2012年6月6日开工，2#、4#车间2013年3月开工；竣工日期：1#、3#车间2012年11月6日竣工，2#、4#车间2013年8月竣工；合同价款910元/每平方米，约计面积50112平方米，预计造价4560万元，面积以房管局实测为准；双方还约定了其他的权利与义务。上述合同在安丘市人民政府有留存原件，原件承包人落款处加盖华鲁公司公章，有赵家明及委托代理人顾卫忠签名。原告提交的上述合同中委托代理人处没有顾卫忠签字。2012年4月份在上述合同签订之前，涉案工程实际已经开始施工，现该工程已完工并交付使用。在法院多次庭审及民事判决书中查明，冯亦散为潍坊综艺公司现场监管人员，陈宽为顺通泰安分公司财务人员，吴桦、陈亮、顾静飞〈顾小飞〉均为顺通泰安分公司驻工地负责人。 2013年8月29日，顺通泰安分公司负责人顾卫忠向被告出具申请书一份，载明：“其承包的综艺包装景芝1#、3#车间工程，因资金困难、管理不善等原因无法继续施工，现提出终止工程合同停止施工，因施工停工原因造成法律及经济责任由我们承担，已完工程由审计确认。” 2013年9月10日，安丘市党政办公室和安丘市司法局景芝司法所出具关于潍坊综艺公司建设工程农民工上访处理经过说明一份，载明：“2013年8月20日，潍坊综艺包装股份公司1#、3#车间劳务人员60余人（系与劳务单位江苏通泰建筑劳务有限公司签订劳务合同）上访请求政府出面催讨劳务费，调查证实工程是由被告投资兴建，顺通泰安分公司承包，负责人为顾卫忠，综艺公司按形象进度拨款给顺通泰安分公司。经查被告拨款及时，顾卫忠称无力支付是内部管理混乱造成的局面，与被告无关，后经各方协商，劳务费得到妥善解决，事件平息”。 2013年10月30日，被告为原告出具证明两份，证实潍坊综艺公司是被告投资设立，2012年4月将涉案1#、2#、3#、4#车间工程施工意向，将书面合同交由顺通泰安分公司回顺通公司盖章，当时因工程需要，我单位随即要求顾卫忠组织人员施工，但至2012年9月1日，顺通泰安分公司也未将盖章的合同交回，为规范施工合同，便于工程备案，我单位找到原合作单位即原告帮忙，于2012年9月1日签订日期为2012年5月26日的建设工程施工合同，同日还与原告、顺通泰安分公司签订三方协议书一份。整个工程始终由顺通泰安分公司顾卫忠组织人员施工。2013年因顾卫忠在涉案工地管理不善、偷工减料、账目混乱导致亏损，导致2013年8月潍坊工地农民工因讨薪到景芝镇人民政府集体上访，上访平息后，顾卫忠于2013年8月29日向我单位提出终止工程、停止施工申请，并自愿承担因停工原因造成的法律及经济责任。2014年5月13日，原告再出具证明一份，证实涉案工程造成农民工上访后，在安丘市人民政府和安丘市司法局景芝司法所协调下于2013年8月26日经建设单位即原告、施工单位即顺通泰安分公司、用工单位江苏通泰建筑劳务有限公司共同确认，上访事件得到平息。后顺通泰安分公司顾卫忠向我单位提出终止施工，为了使工程继续顺利施工，避免顺通泰安分公司施工期间的债权人到现场出现堵门、干涉继续施工等情况的发生，2013年9月28日我单位要求当时施工负责人顾卫忠、陈亮出具施工期间所欠款情况（附欠款明细，其中包括欠赵来禄钢材款1144050元；欠刘金波（刘敬波）地）地材款451682元王健地材款147642元等。在上访事件中顾卫忠提供的所欠职工工资总额为1908811元，管理人员工资总额为254261元，以上合计2163072元，被告实际通过银行转账形式支付农民工工资数额为1715202元（附顾卫忠、顾静飞〈顾小飞〉签字确认的职工工资明细表〈附工资数额形成明细〉，顾卫忠、顾静飞〈顾小飞〉签名确认)并附有相应工人领取工资后的签名；其中部分人员未领取（含徐红星80338元、蒋宜蓉50000元），明细中管理人员工资均未支付。 2014年5月13日，被告又出具证明一份，证实被告按以上单位共同确认的工资表中载明的人员和数额实际支付农民工工资，发放后抵顶施工单位顺通泰安分公司的工程款，但在实际发放农民工工资中发现，徐红星、蒋宜蓉等人的工资实际是施工期间的借款（附借条一份）转变而来，还有承包头的利润、顺通泰安分公司雇佣人员的工资，并不是农民工工资，因此此次垫付的部分款项不包括以上欠款。 另查明，2012年9月1日，原告作为丙方，被告作为甲方，顺通泰安分公司作为乙方签订《协议书》（即所谓的三方协议）一份，载明：甲方在潍坊市景芝有厂区工程一宗，乙方愿承接施工，丙方为工程担保、介绍人。鉴于此，甲方同意将工程包给乙方，但由于乙方总公司原因，甲乙双方无法签订施工合同，经甲乙丙三方友好协商，三方签订合同如下，共同遵守：一、因工程报建备案需要，甲方需与有资质的施工单位签订合同，因乙方无法签订，经商议由丙方代替乙方签订施工合同，乙方以丙方景芝项目部的名义施工。甲方工程名义承包人是丙方，实际承包人为乙方，乙方对甲方直接负责。二、丙方为合同担保人，对合同的履行承担连带责任。三、因丙方代乙方签订施工合同而产生的一切经济法律责任皆由乙方自负，甲方概不负责。因工程备案报建等所发生的费用按国家规定各自缴纳。四、工程款由甲方直接拨入丙方的景芝项目部，收款收据加盖景芝项目部印章及乙方负责人签字。五、丙方无条件配合甲方对该工程备案报建等一切手续的办理。六、以上协议是各方真实意愿的表现，如有违反愿承担法律责任。 再查明，2013年12月12日，原告与潍坊综艺公司根据2013年9月11日有发包单位（卢青）、建设单位（赵家明）、审计单位（曹博）参加形成的会议纪要，签订建设工程施工合同一份，载明潍坊综艺公司将涉案1#车间按图纸施工欠工欠料全部后续工程（消防工程除外）发包给原告施工，工程价款为4150000元，同时双方约定了其它的权利和义务。该后续工程的工程款被告单独支付，与本案原告主张款项无关。 2015年10月8日，山东三阳项目管理有限公司出具证明一份，证实原告委托审计的关于顺通泰安分公司施工的潍坊综艺公司的1#、3#车间工程的结算资料已报送我公司，目前审计正在进行中。 2015年10月9日，涉案1#、3#车间工程监理单位泰安市正信建设工程项目管理有限公司出具证明一份，证实原告委托我单位监理的涉案1#、3#车间工程是由顺通泰安分公司承建的，负责人是顾卫忠，监理时间是2012年5月到2013年8月。 再查明，案外人赵来禄因涉案工地拖欠其货款，以华鲁公司为被告起诉至山东省安丘市人民法院。经审理，2013年12月4日安丘市法院作出（2013）安商初字第822号民事判决书，判决华鲁公司支付赵来禄货款1294048.95元，驳回赵来禄的其他诉讼请求，案件受理费19146元，财产保全费5000元，由赵来禄负担4544元，华鲁公司负担19602元。判决作出后华鲁公司不服，上诉至山东省潍坊市中级人民法院（以下简称潍坊中院），经审理潍坊中院作出（2014）潍商终字第304号民事判决书，驳回上诉，维持原判，二审案件受理费19146元由华鲁公司承担。在以上案件审理过程中，因原告的银行账户被安丘市人民法院全部冻结，因此原告在2014年4月10日向案外人赵其文借款1313650.95元（借条中载明月息2分）汇入安丘市人民法院账户用于支付该案所判决款项，支付后解除了对原告公司账户的冻结，为此原告额外支付案外人赵其文2014年4月10日至2014年10月10日的借款利息157638.11元。另（2014）潍商终字第304号案件，原告委托山东华林律师事务所代理，为此原告支付律师代理费及往来办案差旅费共计74660元（其中手续费500元、办案经费10000元、代理费64160元）。 再查明，案外人徐红星、蒋宜蓉因欠发工资，以华鲁公司为被申请人向安丘市劳动人事争议仲裁委会员提起仲裁申请，仲裁委员会分别作出安劳人仲案字（2014）第7号、8号裁决书，驳回申请人的仲裁请求。裁决作出后，徐红星、蒋宜蓉不服上述裁决书，以华鲁公司为被告分别向山东省安丘市人民法院提起诉讼，经审理法院作出（2014）安民初字第849号、851号民事判决书，分别驳回两人起诉。判决作出后两人均不服，向潍坊中院提起诉讼，经审理潍坊中院又分别以（2014）潍民一终字第1197号、1198号民事判决书，驳回两人上诉，维持原判。在该两起案件仲裁和以上赵来禄买卖合同纠纷案一审中，原告委托泰安岱岳创新法律服务所代理，为此原告支付代理费共计50000元。另（2014）安民初字第849号、851号，（2014）潍民一终字第1197号、1198号案，原告均委托山东华林律师事务所代理，为此原告共支付律师代理费56900元（其中一审办案费5000元、一审代理费23450元，二审办案费5000元、二审代理费23450元）。 2016年1月27日，原告（乙方）与刘敬波、王健（甲方）签订抵账协议一份，载明涉案1#、3#车间是由顺通泰安分公司顾卫忠承包施工，甲方为工程供应各种建材及对部分工程施工，其中顺通泰安分公司承包期间使用甲方各种建材总计价款3238383元，已付款2639049元，下欠599324元，另欠甲方涉案1#车间等工程施工劳务费95553.10元，经办人为顺通泰安分公司驻工地负责人顾卫忠、吴桦、陈宽、陈亮、顾小飞等。其中建材款欠款数额与顾卫忠申请停止建设时报给被告的外欠数额相符。因工程停工时顾卫忠等施工人员撤离场地，甲方多次催要未果，乙方愿意承接上述债权，代替顺通泰安分公司偿还债务，其中甲方债权599324元（建材款）及银行贷款利率利息（年息6%）89898.60元，清偿方式为乙方所有的位于景芝镇潍坊综艺包装公司院内的建筑机械设备一宗（详见抵账协议），作价689222.60元，抵顶甲方的建材债权及利息，机械设备由甲方自行运走，甲方将顺通泰安分公司驻地施工负责人出具的所有八张债权凭条（欠条及结算条）原件（合计3238373元）交付给乙方，由乙方向顺通泰安分公司追偿。对于涉案1#车间等工程施工劳务费95553.10元，由乙方一次性将该款通过银行转至甲方刘敬波账户，甲方将顺通泰安分公司驻地施工负责人出具的施工结算凭证原件交付乙方，由乙方向顺通泰安分公司追偿。协议履行后，甲方与顺通泰安分公司的债权债务关系全部消灭。签订协议后，乙方交付了机械设备并将施工劳务费打入刘敬波账户，甲方为原告出具收到条，并将以上欠条、结算条、结算凭证原件交付原告。 再查明，2014年10月20日，原告华鲁公司以综艺公司与本案第三人顺通公司为共同被告起诉至泰安市岱岳区人民法院，要求赔偿华鲁公司各项经济损失1713841.06元，法院以（2014）岱商初字第1013号受理并依法作出判决。案件审理中法院曾要求被告综艺公司提供涉案工程的工程款支付情况。2015年7月2日，综艺公司出具说明，称原告诉求是赔偿经济损失，不是追索建设工程款，也不属于发包人在欠付工程价款范围内承担责任情形的案件，顺通公司申请调取建设工程款支付凭证与本案诉求无关，请求驳回顺通公司申请，因而没有提供相关情况。案件判决后华鲁公司与顺通公司均提出上诉，经泰安中院审理，将案件发回我院重审。以上案件一、二审诉讼，原告均委托山东华林律师事务所代理，分别支付律师代理费61082元和61082元。案件发回后我院以（2016）鲁0911民初2865号重新立案审理，经审理法院查明，2012年6月1日，顾卫忠以“江苏顺通建设集团有限公司”的名义与“潍坊通泰建筑劳务有限公司”签订劳务承包合同，合同中未加盖公章，只有顾卫忠签字。2013年5月13日对账时，被告综艺公司（以潍坊综艺包装股份有限公司的名义）支付顾卫忠工程款998万元。同时法院认为，由于本案系建设工程施工合同纠纷，原告要求的赔偿款系工程款范畴，被告综艺公司无法提供工程款支付及顺通泰安分公司的实际工程量，原告诉求应在华鲁公司、综艺公司、顺通泰安分公司在工程量范围内多退少补。因此驳回了原告的诉讼请求。判决后顺通公司不服提出上诉，泰安中院以（2017）鲁09民终2885号民事判决书，驳回上诉，维持原判，一审案件受理费25224元和二审案件受理费20224元均由原告承担。（2016）鲁0911民初2865号案件审理，原告继续委托山东华林律师事务所代理，为此原告支付律师代理费66000元。 再查明，徐红星、蒋宜蓉因劳务合同纠纷分别以华鲁公司为被告起诉至安丘市人民法院，安丘法院以（2015）安景民初字第2068号、2069号立案受理并依法判决，判决原告支付徐红星劳务报酬80338元，支付蒋宜蓉劳务报酬50000元，并均自2013年8月26日起按银行同期贷款利率支付利息损失（以上原告要求赔偿金额为200000元，但未提供案件已执行付款或实际付款多少的相关证据）。判决后原告不服上诉于潍坊中院，经审理潍坊中院以（2017）鲁07民终2666、2667号民事判决书，驳回上诉，维持原判。为此原告共支付案件上诉费2858元，另两案件审理期间原告均委托山东华林律师事务所代理诉讼，共支付律师代理费20000元。 再查明，2017年9月11日，山东华林律师事务所向被告综艺公司以邮寄方式发送律师函、催告函各一份，请被告在收到函后15日内对潍坊景芝涉案1#、3#车间工程顺通泰安分公司施工部分进行审计定案，原告华鲁公司将积极配合审计机构及被告出具审计报告，如被告逾期仍未进行审计定案，原告将依据双方《建设工程施工合同》的有关结算条款约定，依法追究被告及本案第三人顺通公司的法律责任。被告在收到以上函件后未给原告任何答复，为此2018年3月原告依据从审计机构获得的原、被告提交的结算资料（包括图纸、工程量变更材料等，并有综艺公司法人和监理人员签名），对顺通泰安分公司施工的潍坊景芝涉案1#、3#车间和室外工程部分进行结算审计，结算书定值为24019323.07元。获得以上审计定值后原告依法向一审法院提起诉讼，起诉后被告对于原告的以上审计定案值不服，为此法院要求被告对涉案工程造价进行重新审计，被告综艺公司以举证责任在原告方为由拒绝提出重新审计。期间被告单方申请审计部门进行审计，2018年8月27日，山东至信工程项目管理有限公司出具鲁至信审【2018】第69号报告书一份，审计涉案工程定案值为17141350.88元。对于该审计结果，原告及第三人均有异议，为此在法院释明下，原告向法院提出再次审计，经三方选定，法院委托泰安长峰建设工程项目管理有限公司（以下简称长峰公司）再次对涉案工程进行审计。2019年1月6日，长峰公司出具鲁长峰审（2019）第001号报告书一份，审定工程造价为18983574.39元，为此原告支付审计费250000元，审计部门为原告出具相应金额的发票3张。被告对于以上审计结果有异议，认为施工中1#车间设计长度为119米，实际施工中减少为116.6米，要求长峰公司对此部分重新审计定值。2019年1月28日，长峰公司出具答复函一份，称审计是依据双方认可的材料进行审计，图纸上所标明的1#车间设计长度为119米，宽48米，被告称实际施工中设计长度减少为116.6米，未提供图纸变更的有关证据，亦未提供任何证明有效面积减少的材料，且原告方对该异议并不认可，故我公司只能按照现有证据材料出具以上审计报告。 再查明，涉案工程施工期间，被告通过其单位银行账户（账户名称：泰安市综艺包装礼品有限公司）及其法定代表人徐步将、部门负责人冯亦锁等人账户将涉案部分工程款陆续打入原告指定的收款人赵其文银行账户，其中2012年6月12日收到2500000元（被告凭证中记载转入施成新账户）；2012年7月19日收到1200000元；2012年9月3日收到600000元（被告凭证中记载打入赵甲明银行账户）；2012年10月10日收到260000元(被告凭证记载打入陈宽银行账户)；2012年10月30日收到1000000元；2012年11月6日收到500000元；2012年11月7日收到500000元；2012年11月29日收到400000元；2012年11月30日收到435000元（银行承兑汇票支付，汇票号:21073838）；2012年12月4日收到400000元；2012年12月11日收到1000000元；2012年12月24日收到285000元；2012年12月28日收到600000元（被告凭证2012年12月28日记载为借款，2013年3月7日又记载为支景芝工程款），2013年4月26日收到300000元（被告凭证记载为暂借款）；2013年5月14日收到1000000元；2013年5月17日收到1220000元（被告凭证记载支付工程款数额为1260000元，原告实际分1000000元与220000元收到1220000元，被告另自行记载2013年5月由冯亦散已支付给顾卫忠潍坊综艺包装股份有限公司1#、3#车间工程款40000元；2013年6月4日收到200000元；2013年6月5日收到100000元（银行承兑汇票支付，汇票号:22972611）；2013年9月18日收到400000元；2013年11月8日收到120000元；2013年12月25日收到300000元（银行承兑汇票支付，汇票号:21936324）；以上共计21笔计款13320000元，原告方为被告出具相应的收款手续。收款后原告指定的收款人赵其文将以上工程款又转付给顺通泰安分公司的陈宽(顺通泰安分公司的财务人员)、冯亦散（潍坊综艺公司的现场监管人员）等人，用于支付涉案工程款及防水、涂料、脚手架租赁等款项。其中通过赵其文账户于2012年7月21日支付给陈宽两笔500020元；2012年8月12日支付给陈宽一笔2000000元和一笔60020元；2012年9月3日支付给陈宽600030元；2012年10月7日支付给陈宽140020元；2012年10月10日支付给陈宽260000元；2012年10月30日支付给陈宽1000040元；2012年11月6日支付给陈宽500020元；2012年11月7日支付给陈宽500000元（以承兑汇票两份支付，汇票号：21283542、金额300000元；汇票号：21735282、金额200000元）；2012年11月24日支付给陈宽100000元；2012年11月29日支付给陈宽300000元；2012年12月4日支付给陈宽400000元；2012年12月5日以承兑汇票形式支付给陈宽435000元；2012年12月12日支付给陈宽两笔500000元；2012年12月24日支付给陈宽285000元；2012年12月27日支付给陈宽两笔300000元；2013年4月29日通过原告会计宋晓琳支付给陈宽300000元；2013年5月14日通过赵其文支付给陈宽一笔200000元（凭证记载为划给赵来禄借款）和一笔500000元；2013年5月20通过原告会计宋晓琳支付给冯亦散（潍坊综艺公司现场监管人员）1000000元；2013年5月21日通过原告会计宋晓琳支付给冯亦散（潍坊综艺公司现场监管人员）660000元；2013年5月20日通过赵其文支付叶保国防水工程款300000元；2013年6月18日支付宋作强借款利息60000元；2013年7月5日支付叶保国防水工程款270921元；2013年8月22日支付叶保国防水工程款390000元；2013年12月25日支付叶保国防水工程款300000元；2013年11月9日支付李德胜加气块材料款40362元（附收条一份，载明系江苏顺通顾卫忠、吴桦承建潍坊综艺包装厂1#车间工程陈宽经手的加气块材料欠款，另附欠条两张，上面均有经手人陈宽签名）；2013年11月9日支付李祝三涂料款27000元（附收条一份，载明系江苏顺通顾卫忠、吴桦承建潍坊综艺包装厂1车间工程陈宽经手的涂料款；注：后附件一张）；2013年11月9日支付杨忠洁材料款及脚手架租赁费32547元（附收条一份，载明系江苏顺通顾卫忠、吴桦承建潍坊综艺包装厂1#车间工程陈宽经手的材料费、脚手架租用费欠款；注：后有附件4张，为陈宽欠条）；2013年11月9日支付李国良电箱欠款9000元（附收条一份，载明系江苏顺通吴桦承建潍坊综艺包装厂1#车间工程吴桦经手的电箱材料欠款；注：后附件1张）；2013年11月9日支付刘文林塔机租赁费50000元（附收到条一份，载明系江苏顺通建筑工程有限公司顾卫忠、吴桦塔吊租赁费）。以上共计支付34笔计款13320000元（多出部分金额为付款时的银行手续费），以上所支付款项均有相应金额的收条、收据（有顾卫忠、陈宽等相关负责人员签字）等对应。2013年5月13日，潍坊综艺包装股份有限公司出具扣税证明一份，载明该公司已扣除工程款9980000元相应的税款340818元，由其负责向相应的税务机关缴纳。 再查明，2013年5月7日，吴桦从冯亦散处领取检测费20000元（附冯亦散签字同意支付的收条一份）；2013年5月11日，吴桦作为经办人从冯亦散处支取购槽钢、角铁等费用20000元（附冯亦散签字同意支付的支款单一份）；2013年8月4日，吴桦从冯亦散处支取款项100000元（承兑汇票支付，汇票号：23038284；附冯亦散签字的收条一份）；以上共计为140000元。 2013年7月27日，潍坊综艺公司与山东景芝酒业股份有限公司设备处共同出具证明一份，载明潍坊综艺公司用景芝酒业股份有限公司临时变压器用电，截止2013年7月26日下午4点，扣除景芝用电，当月共用电14812KW/h。另自涉案车间施工以来，2012年10月潍坊综艺公司支付电费33124元，2012年11月支付电费14480元，2012年12月支付电费27623元，2013年1月支付电费22040元，2013年2月支付电费9317元，2013年3月支付电费20519元，2013年4月支付电费16721元，2013年5月支付电费9524元，2013年6月支付电费17252元，2013年7月支付电费14812元；以上共计支付电费185412元（附相应金额发票10份）。 2013年10月11日，潍坊综艺公司以承兑汇票（汇票号：21973643，金额：200000元；汇票号：22159894，金额：100000元）形式垫付案外人李向祖款项300000元【附李向祖签字的收条一份，载明收到江苏顺通建筑工程有限公司（顾卫忠、吴桦）钢管件、丝杆租赁费（包括材料丢失费）叁拾万元正，由工程款中扣除】。2013年10月30日，潍坊综艺公司又以承兑汇票（汇票号：21973837，金额：200000元）形式垫付案外人李向祖款项200000元，【附李向祖签字的收条一份，载明收到江苏顺通建筑工程有限公司（顾卫忠、吴桦）钢丝杆租赁费贰拾万元正，退除原押金10000元，实收壹拾玖万元正，由工程款中扣除】。2012（实际应为2013）年12月30日，被告工作人员于钦海为李向祖出具收条一份，载明收到银行承兑汇票（汇票号:21973837）退回现金10000元；以上共计支付款为490000元。 2013年10月14日，潍坊综艺公司以银行电子转账形式支付给案外人刘文林款项30000元（附2013年10月15日刘文林签名的收条一份，载明收到江苏顺通建筑工程有限公司顾卫忠、吴桦塔吊租赁费叁万元正）。 2013年5月19日，潍坊综艺公司作为甲方，顾卫忠作为乙方，宋海燕作为丙方签订消防系统工程协议书（被告庭审中未提供原件，提供由吴桦签名确认的复印件）一份。顾卫忠将涉案1#-4#包装材料车间消防系统工程施工分包给宋海燕，承包方式为包工包料，每平方米单价为78元，总价约为3900000元，并对质量标准、工程验收、工程价款支付、违约责任等进行了约定，但合同落款处甲方无盖章或签名，乙方由委托代理人吴桦签名。2013年10月11日，吴桦再次在合同落款处签名，确认合同的有效性。2014年1月21日，吴桦为潍坊综艺公司出具证明一份，证实其受顾卫忠委托在景芝工地负责施工，与宋海燕签订消防施工合同，1#、3#厂房总计工程金额1950000元，已支付工程款数额为435500元（金额与2012年12月5日原告以承兑汇票形式支付给陈宽435000元金额基本相符），余款未支，现支付款项在总数额内我方承认。2014年1月24日，宋海燕提供消防工程施工农民工工资明细表一份（共三页，其中一页附有工资金额及领取人员签名）、考勤表一份，被告共计又支付消防工人工资438630元。 再查明，2013年5月14日，顺通泰安分公司负责人顾卫忠因施工需要向原告方人员赵家明借款1000000元，因当时赵家明手中无钱，故其向被告方借款。当日赵家明出具说明一份，载明请将借徐步将的借款1000000元转入赵其文农村信用社账号，同日被告法定代表人徐步将把借款1000000元转入赵其文账户。顾卫忠当日为赵家明出具借条一份，载明“今借到赵家明现金壹佰万元（￥1000000）”，借款服务费每月叁万元（￥30000），借款时间：2013年5月14日起，借款人：顾卫忠”，吴桦同时书写借款借据一份。2013年8月29日的借条下方标明：原吴桦写的壹佰万借款借据同时失效，此款按工程进度到期抵顶景芝工程款。 一审法院认为：2012年5月26日原、被告签订的建设工程施工合同，是合同双方的真实意思表示，不违反法律法规、行政法规的效力性强制性规定，且在相关部门登记备案，为有效合同，对双方均有法律约束力。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。本案中顺通泰安分公司系第三人顺通公司成立的不具备法人资格的有限责任公司分公司，根据三方协议内容，顺通泰安分公司借用有资质的原告即华鲁公司名义施工，因而该三方协议无效，第三人顺通公司关于三方协议无效的辩称，符合上述法律规定，一审法院依法予以采信。但根据安丘市党政办公室和安丘市司法局景芝司法所出具的关于潍坊综艺包装股份公司建设工程农民工上访处理经过的说明，明确涉案1#、3#车间的实际施工人为顺通泰安分公司，另外监理公司、审计单位的证明，相关施工人员的收条、证明等也均可证实涉案1#、3#车间工程实际是由顺通泰安分公司施工，因此该三方协议虽无效，但签订后却已实际履行，第三人顺通公司关于三方协议并未履行，顺通泰安分公司负责人顾卫忠在组织施工中系代表原告方，是原告的委托代理人，缺乏有效证据支持，与上述事实也不相符，一审法院不予采信。顺通泰安分公司系第三人设立，理应强化对顺通泰安分公司的管理，包括人员及公章管理，对于因管理不善而产生的后果，应承担相应的法律责任。以上三方协议签订时虽然涉案工程已经开始施工，但根据三方协议内容可看出，不能排除因顺通泰安分公司没有施工资质而借用原告华鲁公司资质进行施工，从而达到规避法律规定的目的。 本案争议的焦点问题： 1、本案系追偿权纠纷，还是建设工程施工合同纠纷。被告及第三人均辩称，本案应属于建设工程施工合同工程欠款纠纷。涉案建设工程施工合同法院已认定有效，在合同履行过程中相应工程材料的采购及建设均由顾卫忠负责落实，顾卫忠在相关凭证、收据上签字，同时涉案工程从开始施工起，被告均是向原告方指定的收款人拨付工程款，拨款金额查明为13320000（包含又转给冯亦散的1660000元）元，以上工程款全部用于工程正常施工需要和支付材料款、人工费等，虽然原告方将以上工程款项又转支付给顺通泰安分公司的相关人员，但被告从未直接向第三人或顺通泰安分公司拨付过任何工程款项，以上事实有法院生效法律文书可证实。在（2014）岱商初字第1013号案件中，法院曾要求被告提供涉案工程的工程款支付情况，被告以原告诉求是赔偿经济损失，不是追索建设工程款，也不属于发包人在欠付工程价款范围内承担责任为由未提供。案件判决后原告及顺通公司均提出上诉，泰安中院将案件发回我院重审，我院以（2016）鲁0911民初2865号重新立案审理，经审理法院认为案件系建设工程施工合同纠纷，原告要求的赔偿款系工程款范畴，被告综艺公司无法提供工程款支付及顺通泰安分公司施工的实际工程量，原告诉求应在华鲁公司、综艺公司、顺通泰安分公司在工程量范围内多退少补。判决后原告上诉，经审理泰安中院以（2017）鲁09民终2885号民事判决书，驳回上诉，维持原判。之后原告于2017年9月11日委托山东华林律师事务所向被告综艺公司发送律师函、催告函各一份，请求被告在收到函后15日内对潍坊景芝涉案1#、3#车间工程顺通泰安分公司所施工部分进行审计定案，原告将积极配合审计机构及被告出具审计报告，如被告逾期仍未进行审计定案，原告将依据双方《建设工程施工合同》的有关结算条款约定，依法追究被告及本案第三人顺通公司的法律责任。被告在收到以上函件后未给原告任何答复，为此2018年3月原告依据从审计机构获得的原、被告提交的结算资料（包括图纸、工程量变更材料等，并有综艺公司法人和监理人员签名），对顺通泰安分公司施工的潍坊景芝涉案1#、3#车间和室外工程部分进行结算审计后以同样事实及理由起诉至法院，系履行以上生效判决中法院要求所欠工程款在工程量范围内多退少补，不属于重复起诉。原告起诉至法院后在被告拒不履行审计结算义务的情况下申请法院委托相关机构对涉案顺通泰安分公司所施工工程进行造价审计，现审计结果已出，工程量及工程款支付情况也均已查明。因此综上分析，本案应系建设工程施工合同纠纷，原告诉求应在工程量范围内多退少补。 2、涉案工程造价如何认定。2018年3月，在被告不积极对施工部分进行审计定案的情况下，原告依据从审计机构获得的原、被告提交的结算资料，对顺通泰安分公司施工的潍坊景芝涉案1#、3#车间和室外工程部分进行结算审计，结算书定值为24019323.07元，原告据此向法院提起诉讼。庭审中被告对于以上结算书定值不服，为此法院要求被告对涉案工程造价重新申请进行审计，被告以举证责任在原告方为由拒绝提出重新审计，但期间被告单方申请审计部门作出审计报告书一份，审计工程造价为17141350.88元。对于该审计结果，原告及第三人均不服，为此原告向法院提出再次审计。2019年1月6日，长峰公司出具鲁长峰审（2019）第001号报告书，审定工程造价为18983574.39元。被告对于该审计结果有异议，称施工中1#车间设计长度为119米，但实际施工中减少为116.6米，要求长峰公司对此部分重新审计定值。2019年1月28日，长峰公司出具答复函一份，称审计是依据双方认可的材料进行审计，图纸上所标明的1#车间设计长度为119米，宽48米，被告称实际施工中设计长度减少为116.6米，未提供图纸变更的有关证据，亦未提供任何证明有效面积减少的材料，且原告方对该异议并不认可，故我公司只能按照现有证据材料出具以上审计报告。被告庭审中也没有提供其它证据推翻以上审计报告结果，对此应承担举证不能的责任，承担对自己不利的法律后果。综上，一审法院认定涉案工程造价为18983574.39元。 3、被告综艺公司所称另行支出的费用如何认定。经审理查明，顾卫忠为顺通泰安分公司经理，冯亦散为潍坊综艺公司现场监管人员，陈宽为顺通泰安分公司财务人员，吴桦、陈亮、顾静飞〈顾小飞〉均为顺通泰安分公司驻工地负责人。结合以上人员身份、法院查明事实、已支付工程款情况，对综艺公司所称另行支出款项，一审法院认定如下：一、根据上访事件中顾卫忠提供的所欠职工工资明细（含工人工资1908811元、管理人员工资254261元，合计2163072元），被告实际通过银行转账形式陆续共支付1715202元，以上支出有相关人员签名，且均是支付所欠工人工资，并附有领款人签名，用于抵顶工程款，一审法院依法予以认定。二、2013年5月7日，吴桦从冯亦散处领取的检测费20000元（附冯亦散签字同意支付的收条）；2013年5月11日，吴桦作为经办人从冯亦散处支取购槽钢、角铁等费用20000元（附冯亦散签字同意支付的支款单）；2013年8月4日，吴桦从冯亦散处支取款项100000元（附承兑汇票及冯亦散签字收条）；以上共计140000元，有相关人员签名认可，一审法院依法予以认定。三、2013年10月11日，潍坊综艺公司以承兑汇票形式垫付案外人李向祖款项300000元（附李向祖签字收条），系江苏顺通建筑工程有限公司（顾卫忠、吴桦）支付钢管件、丝杆租赁费（包括材料丢失费）；2013年10月30日，潍坊综艺公司以承兑汇票形式垫付案外人李向祖款项200000元（附李向祖签字收条），亦为收江苏顺通建筑工程有限公司（顾卫忠、吴桦）钢丝杆租赁费，退除原押金10000元（附被告工作人员收条），以上共计支付490000元。以上均系工程建设正常支出，在顾卫忠出具的施工期间欠款明细中也有相应欠李向祖周转材料款两笔（294586元+215491元）的记载，并有相应人员签字及银行汇票相佐证，一审法院也予以认定。四、2013年10月14日，潍坊综艺公司以银行电子转账形式支付给案外人刘文林款项30000元（附刘文林签名收条），在顾卫忠出具的施工期间欠款明细中有欠刘文林塔吊费76490元的记载，且在原告支出明细中也有已支付刘文林塔吊租赁费46490元的记载，并有相应人员签字及银行转账凭证佐证，中以认定欠款属实，对该项支出一审法院也予以认定。五、截止2013年7月26日下午4点，因潍坊综艺公司借用景芝酒业股份有限公司临时变压器用电共支付电费185412元（附相应发票10份），系工程建设正常需要，一审法院也予以认定。六、支付宋海燕2013年5月19日其与潍坊综艺公司、顾卫忠签订的消防系统工程款438630元。有原告提供的承兑汇票支付情况及宋海燕提供的消防工程施工农民工工资明细表、考勤表相佐证，一审法院也予以认定。以上被告共计支付款为2999244元，可从审计工程款总数中予以扣除。 对于2013年5月20日原告会计宋晓琳转支给冯亦散的1000000元，2013年5月21日原告会计宋晓琳转支给冯亦散的660000元，共计1660000元。庭审中原、被告均认可冯亦散系综艺公司委派到工地现场的监管人员，系潍坊综艺销售经理，并签字支付部分工程款，后其离开潍坊综艺公司。法院根据被告书面申请依法调取景芝农行冯亦散涉案账户的资金流向，其中显示转支王建2笔计30万元，转支赵来禄一笔20万元，转支黄耀东一笔30万元，其余款项是通过柜台和ATM机取款支取。虽然顾卫忠出具的欠款明细中包括欠王建、赵来禄款项，但以上款项数额与以上支出数额不符，且欠款明细中的欠款原告已用设备抵顶，对于黄耀东明细中无记载，另外均系现金支取，冯亦散是按照谁的指示支付以上款项，有无支付款项明细，有没有相应的欠据、欠条或手续，被告均没有提供证据证实，按照相关法律规定应由被告举证，如不能举证，应承担举证不能的责任，且也不能排除以上所支出款项包含在被告所称另行支付的工程款中。综上分析，该1660000元款项原告已转支给被告工地监管人员，所调取的支出情况以现有证据一审法院无法认定资金的去向，即不能认定为被告已支付的工程款，应从原告收到工程款总数13320000元中予以扣除。 对于被告所称2013年5月14日由于施工资金周转困难，顺通泰安分公司负责人顾卫忠向原告方人员赵家明借款1000000元，借款又系赵家明从被告处所借，该笔借款1000000元及利息105000元，被告称已按工程进度抵顶了景芝工程款，但庭审中未提供用于抵项何项工程款，也没有支出明细，且该款系借款，与本案建设工程施工合同纠纷不是一个法律关系，一审法院不予一并处理，被告可另行主张权利。 对于被告所称1#车间后续工程其找原告继续施工，因原材料、人工费上涨及机械重新进场，造成重新发包价格与审计报告未完成量存在较大差额，造成被告损失803118元，该损失应由顺通公司承担，从总工程款中予以扣除。后续工程系被告单独找原告进行施工且双方签订有正式的施工合同书，且本次工程量审计时也并没有将后续施工量列入审计范围，且以上损失金额是被告自行计算的结果，也没有说明损失形成的原因，即使该部分损失存在，也与本案原告诉求无关，被告要求从总工程款中扣除没有依据，一审法院不予支持。 对于被告所称涉案1#、3#车间因工期拖延罚款计4280161元。在施工合同中双方约定开工前首先由被告先行付款，但直到2012年6月12日被告才付首笔工程款，因此是被告违约在先。同时因三方协议的存在，涉案工程实际由顺通泰安分公司施工，后因管理不善其提出终止施工合同，造成工程拖延的原因不在原告，原告只是施工的1#车间后续未完工工程。现涉案工程已验收合格并投入使用，期间被告也从未主张过以上罚款，且至今被告也未支付完全部工程款，因此被告的该项主张一审法院不予支持。 对于被告提到的647339.89元的税金。原告提交的2013年5月13日潍坊综艺公司出具的扣税证明，可证实被告已扣除税款340818元，剩余部分税款如确需扣除，双方可按合同约定执行。 4、原告要求的各项赔偿款数额应由谁承担。法院已认定被告综艺公司为涉案工程的发包方，按照相关法律规定其应在欠付工程款范围内承担还款责任。 一、原告起诉的因施工垫付的材料款、人工工资等费用。以上款项均属于工程款范畴，应由被告综艺公司在欠付原告工程款范围内承担。具体明细如下：（一）、2014年4月10日付安丘法院判决支付案外人赵来禄的货款1313650.95元（法院判决数额）及至2014年10月9日的借款利息157638.11元，以上共计1471289.06元。（二）、2016年1月27日与案外人刘敬波、王健签订抵账协议后抵顶支付的地材款等共计819635.70元。（三）、安丘法院（2015）安景民初字第2068号、2069号劳务合同纠纷两案判决支付的劳务款及利息，其中判决原告支付徐红星劳务报酬80338元、支付蒋宜蓉劳务报酬50000元，以上合计130338元，并要求均自2013年8月26日起按银行同期贷款利率支付利息损失。该项损失庭审中原告要求被告赔偿暂计200000元，但庭审中未提供以上两案件其已付款及实际付款多少的相关证据，但以上两判决已生效，原告作为赔偿主体要赔偿徐红星、蒋宜蓉以上费用，因此赔偿数额应以130338元为本金计算，产生的利息损失按照法院生效判决确定的时间及标准进行计算。以上共计为2421262.76元。法院已查明涉案工程造价为18983574.39元，综艺公司实际拨付原告工程款总额为11660000元（已扣除转付给冯亦散的1660000元），综艺公司另自行支付工程款为2999244元，剩余未拨付工程款为4324330.39元。原告要求的以上数额低于被告综艺公司未拨付的工程款数额，因此以上原告所垫付及被法院判决支付的费用应由被告综艺公司在欠付工程款范围内承担。利息损失被告应从每笔款项垫付之日起按照中国人民同期贷款利率计算至被告付清全部款项之日止。 二、原告要求被告支付的案件诉讼费及因案件诉讼而产生的律师代理费、办案经费等损失。原告在明知顺通泰安分公司借用其资质进行施工违反相关法律规定，仍然与其及被告签署三方协议，由顺通泰安分公司进行施工，后因顺通泰安分公司自身原因提出终止建设工程合同，导致此后一系列索要欠款案件起诉并产生以上各项损失。在法院多次审理及相关生效判决书中已认定原告为工程的承包方，按照合同约定负有应及时按工程进度向工程发包方即本案被告综艺公司催要工程款并支付的法定义务，以上各种损失的发生有原告未及时按工程进度向被告催要工程款和不积极督促被告进行涉案工程审计导致，原告对以上损失的发生存有一定过错，应自行承担一定的责任。被告综艺公司在2014年10月原告以其与本案第三人顺通公司为共同被告起诉至法院后，在案件审理过程中经顺通公司申请，法院曾要求其提供涉案工程的工程款支付情况，对此综艺公司于2015年7月2日向法院出具说明，称原告诉求是赔偿经济损失，不是追索建设工程款，也不属于发包人在欠付工程价款范围内承担责任情形的案件，请求法院驳回顺通公司申请，也没有向法院提供相关材料。同时2015年10月8日山东三阳项目管理有限公司出具的证明也可证实关于顺通泰安分公司施工的潍坊综艺公司的1#、3#车间工程的结算资料早已报送，审计正在进行中，而被告却迟迟不要求其出具审计结果并与原告及时进行涉案工程款项的结算，对以上损失的发生也存在一定过错，也应承担一定的责任。 综上分析一审法院认为，2015年7月2日之前原告起诉或已经法院审理的案件产生的案件诉讼费、律师代理费、办案经费等损失，是由原告与被告综艺公司的原因共同造成，相应损失应由两者均担。具体明细如下：（一）、赵来禄诉原告买卖合同纠纷案【（2013）安商初字第822号，二审案号（2014）潍商终字第304号】，原告支付上诉费19146元。（二）、徐红星、蒋宜蓉安丘劳动局争议两案【安劳人仲案字（2014）第7号、8号】，赵来禄买卖合同纠纷案【（2013）安商初字第822号】安丘法院一审，以上三起案件原告均委托泰安岱岳科创法律服务所代理，共计支付代理费50000元。（三）、徐红星、蒋宜蓉诉原告（2014）安民初字第849号、851号劳动争议纠纷两案及两案上诉潍坊中院审理的（2014）潍民一终字第1197号、1198号两案。以上案件原告均委托山东华林律师事务所代理，为此原告共支付办案费及律师代理费56900元（一、二审办案费各5000元，律师代理费各23450元）。（四）、赵来禄诉原告买卖合同纠纷一案上诉即（2014）潍商终字第304号案，原告委托山东华林律师事务所代理，支付律师代理费及办案差旅费74660元（其中手续费500元、办案费10000元、律师代理费64160元）。（五）、徐红星、蒋宜蓉分别诉原告的安丘法院（2015）安景民初字第2068号、2069号两案及两案上诉后的潍坊中院（2017）鲁07民终2666、2667号两案。以上案件审理原告支付案件上诉费2858元，并委托山东华林律师事务所代理，支付律师代理费20000元，以上共计22858元。（六）、原告诉被告综艺公司及第三人顺通公司的（2014）岱商初字第1013号案，原告委托山东华林律师事务所代理，支付律师代理费61082元、案件诉讼费和财产保全费计25224元，以上合计86306元。以上六项合计：309870元，原告与被告综艺公司承担同等责任即各承担50%计款154935元。 2015年7月2日之后因被告综艺公司拒不提供涉案工程的工程款支付情况及不积极进行涉案工程的审计而导致相关案件继续审理或由此造成原告继续起诉或上诉而产生的各项费用（案件诉讼费、上诉费、律师代理费、工程审计费），被告综艺公司的以上行为对损失的继续产生负有较大责任，应承担相应的后果。具体损失明细如下：（一）、（2014）岱商初字第1013号案宣判后原告上诉，支付上诉费20224元，二审继续委托山东华林律师事务所代理，支付律师代理费61082元，以上合计81306元。（二）、（2014）岱商初字第1013号案原告上诉后，泰安中院将案件发回我院重审，我院以（2016）鲁0911民初2865号重新立案审理，判决后原告不服又提起上诉，泰安中院以（2017）鲁09民终2885号民事判决书，驳回上诉，维持原判，期间原告继续委托山东华林律师事务所代理，支付律师代理费66000元。以上合计147306元，一审法院酌定原告承担30%即44191.80元，被告承担70%即103114.20元。 综上，被告综艺公司应承担的案件诉讼费、律师代理费、办案经费等损失合计为258049.20元（154935元+103114.20元）。 本案审理过程中，被告综艺公司对原告单方审计的结算定值有异议，为此法院要求综艺公司重新申请工程审计，综艺公司以举证责任在原告方为由拒绝提出重新审计，但期间又单方委托相关机构出具审计报告书一份。对被告提供的审计报告结果原告及第三人均有异议，为此在法院释明下原告向法院提出再次审计。后经法院委托，2019年1月6日，长峰公司出具鲁长峰审（2019）第001号报告书，审定工程造价为18983574.39元，为此原告支付审计费250000元，另本案中原告先行垫付的案件诉讼费17800元，以上两项费用亦因被告综艺公司不配合工程审计造成，原、被告也应按以上比例承担，即原告承担以上损失金额的30%。 对于原告华鲁公司要求第三人顺通公司承担偿还责任的问题。因涉案工程已依法进行了审计造价，现审计结果已出，法院也已查明依据工程的审计造价结果，被告综艺公司并没有足额向原告拨付涉案工程款，原告与被告综艺公司也没有证据证实第三人的泰安分公司超额领取了涉案工程款，并且造成原告多次诉讼的原因是原告与被告综艺公司未及时进行工程款的结算与审计，同时工程结算的相关材料也不在第三人手中，因此原告所要求损失的产生与第三人无关。顺通泰安分公司负责人顾卫忠在向被告申请终止工程合同时，也同时已将相关材料移交，且原告诉求也是要求第三人对于被告综艺公司未支付工程款不足部分和因诉讼造成的其他经济损失承担责任。综上分析，原告要求第三人承担偿还责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条、第十四条、第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告山东综艺联创包装股份有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告泰安市华鲁建筑安装工程有限公司垫付款项2421262.76元。二、被告山东综艺联创包装股份有限公司于本判决生效之起七日内支付原告泰安市华鲁建筑安装工程有限公司垫付款项利息损失（其中以1471289.06元为本金，自2014年10月10日起；以819635.70元为本金，自2016年1月28日起；以130338元为本金，自2013年8月26日起；以上同按中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际付清之日止）。三、被告山东综艺联创包装股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告泰安市华鲁建筑安装工程有限公司其它损失258049.20元。四、驳回原告对第三人江苏顺通建设集团有限公司的诉讼请求。五、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35600元，减半收取17800元，审计费250000元，以上共计267800元，由原告泰安市华鲁建筑安装工程有限公司承担30%即80340元，被告山东综艺联创包装股份有限公司承担70%即187460元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交安丘房权证景芝字第××号、01××86号，山东新兴建筑规划设计研究院出具的设计变更通知单，一审法院出具的收到审计提供材料目录清单，以上证据证实涉案工程实际面积为11202.16平方米，一审审计报告有误。华鲁公司对上诉人提交的房权证和一审法院出具的收到审计提供材料目录清单的真实性无异议，但认为不能证实上诉人主张的证明对象，对设计变更通知的真实性不予认可。顺通公司对上诉人提交的证据的真实性无异议，但不认可上诉人主张的证明对象。本院认为，上诉人所提交的上述证据，能够相互印证，足以证实涉案顺通泰安分公司所施工一号车间的实际面积为11202.16平方米，一审中长峰公司出具的鲁长峰审（2019）第001号审计报告，按设计面积11424平方米（119米×48米×2）计算工程款不当，对此本院予以调整，对超出实际面积部分的相应款项201874.4元[（11424平方米-11201.16平方米）×910元/平方米]应从审定工程造价18983574.39元中扣除。 本院二审认定的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，从2013年10月30日上诉人为华鲁公司出具的证明，以及2012年9月1日，上诉人与华鲁公司、顺通泰安分公司所签订的三方协议内容看，2012年5月26日，上诉人与华鲁公司所签订的建设工程施工合同，实际签订日期应为2012年9月1日，当日所签订的三方协议，实际系对该建设工程施工合同所作的补充和说明，虽然上诉人与华鲁公司所签订的建设工程施工合同系为了工程备案，由实际施工人顺通泰安分公司借用华鲁公司的资质，因顺通泰安分公司系顺通公司的分公司，经营范围与顺通公司相同，而顺通公司具备相应的施工资质，顺通泰安分公司并非无资质的实际施工人，因此，上述建设工程施工合同以及三方协议，并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款所规定的情形，亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效合同。 关于本案诉讼，华鲁公司曾以追偿权纠纷，以顺通公司和上诉人作为被告提起诉讼，已经生效的本院（2017）鲁09民终2885号民事判决，已确定案由为建设工程施工合同纠纷，明确认定华鲁公司要求赔偿的经济损失系与诉争工程施工相关的款项支付义务，因此，一审认定本案为建设工程施工合同纠纷并无不当。虽然该生效判决鉴于诉争工程尚未进行结算，维持了驳回华鲁公司诉讼请求的一审判决，但同时亦告知华鲁公司可在工程结算基础上综合相关证据另行确定，本案中，华鲁公司依据从审计机构获得的涉案工程结算资料后，以相同事实和理由提起诉讼，符合上述生效判决的要求，并不属于重复起诉。 关于长峰公司一审出具的鲁长峰审（2019）第001号报告书是否存在错误的问题，二审期间，上诉人所提交的证据，能够相互印证，足以证实顺通泰安分公司所施工的涉案工程实际面积为11202.16平方米，长峰公司出具上述审计报告，按设计面积11424平方米（119米×48米×2）计算工程款不当，对此本院予以调整，对超出实际面积部分的相应款项201874.4元，应从审定工程造价18983574.39元中扣除，对于上述审计报告的其他部分，上诉人并未提交足以反驳的相关证据，二审期间亦未申请重审审计，理应作为本案的定案依据，对涉案工程造价为18781699.99元的事实，本院予以认定。 关于上诉人实际支付工程款的问题，上诉人主张其实际支付工程款应为17965062元，而不是一审认定的14659244元，其中2013年5月20日、21日华鲁公司会计宋晓琳转支给冯亦散的166万元，顺通泰安分公司负责人顾卫忠借款100万元及利息10.5万元，上诉人代缴的9980000元工程款的税款340818元及报建费20万元，以上款项应计算在已付工程款中。对此本院认为，二审期间，当事人对顾卫忠借款100万元均无异议，且该款项在借条下方亦标明“此款按工程进度抵顶景芝工程款”的内容，现上诉人主张该借款应计入已付工程款并无不当，本院予以支持，但对于上诉人主张的利息10.5万元，因借款系华鲁公司工作人员赵家明向上诉人所借，然后再出借给顺通泰安分公司负责人顾卫忠，而赵家明向上诉人借款时并未书面约定利息，上诉人亦无任何证据证实曾口头约定过利息，应承担举证不能的法律后果，对其主张的利息10.5万元，本院不予支持。对于上诉人代缴的税款340818元，因该款应属施工方承担，上诉人主张计算在已付工程款中并无不当，对于上诉人主张的报建费20万元，上诉人并未提供任何证据证实该款其已经交纳，亦无证据证实该款的合法性，对此本院不予支持。对于上诉人主张的2013年5月20日、21日华鲁公司会计宋晓琳转支给冯亦散的166万元，上诉人认可冯亦散系其委派到工地现场的监管人员，上诉人主张该款项系华鲁公司委托冯亦散支付工程款项，未提供任何证据证实，华鲁公司对此亦不予认可，且从景芝农行冯亦散涉案账户的资金流向看，亦不能证实系支付的涉案工程款，上诉人应承担举证不能的法律后果，一审认定该款应从华鲁公司收到工程款总数中予以扣除并无不当。综上，上诉人实际支付工程款应为16000062元（14659244元+1000000元+340818）元，尚欠工程款2781637.99元(18781699.99元-16000062元)。 上诉人主张华鲁公司所提供的34笔拨款凭证并没有按约定将1332万元全部支付涉案工程，因本案争议的是上诉人是否欠付工程款，至于华鲁公司收到工程款后是否全部用于涉案工程，与上诉人无关，对上诉人的上述主张，本院不予采信。 上诉人主张因顺通泰安分公司中途中止履行合同，致使上诉人再次找到华鲁公司继续施工，工程价款多出803118元，该扩大的损失应由顺通泰安分公司承担，应从工程款中扣除，上诉人还主张一审对其要求的违约金4280161元不予支持是错误的。本院认为，对上诉人主张的上述扩大的损失803118元和违约金4280161元，华鲁公司、顺通公司并不认可，上诉人一审期间亦未对此提起反诉，对此，本院不予审理，如果上诉人认为其确实存在上述损失，可另行主张权利。 上诉人对一审认定的华鲁公司垫付款2421262.76元有异议，认为对案外人赵平禄的货款1313650.95元没有异议，但对利息157638.11元有异议，对支付案外人刘敬波、王健的建材款及人工费，一审法院已经查明为各种建材599324元，劳务费95553.10元，并不是819635.70元。本院认为，对于利息157638.11元，华鲁公司已经提供借条及相应的付款凭证予以证实，借条中明确载明月息2分，足以证实利息的真实性，对此本院应予认定，对于支付案外人刘敬波、王健的建材款及人工费，华鲁公司已经提供抵账协议予证实，以华鲁公司所有位于景芝镇潍坊综艺包装公司院内的建筑机构设备一宗，作价689222.60元，抵顶刘敬波、王健的建材债权及利息，对劳务费95553.10元由华鲁公司通过银行转账支付，上述事实足以证实华鲁公司对案外人刘敬波、王健的建材款、利息损失及人工费共计784775.7元，对此一审认定为819635.70元，属认定事实错误。综上，华鲁公司垫付款项应为2386402.76元，一审认定为2421262.76元，属认定事实错误，本院依法予以纠正。 上诉人主张华鲁公司不是实际施工人，不是转包人，也不是违法发包人，其无权对上诉人主张任何工程款，因各种案件所产生的诉讼费、代理费及差旅费用与其无关，一审法院判令由综艺公司承担是错误的。对此本院认为，华鲁公司曾因涉案部分垫付款及各种案件所产生的诉讼费用、代理费、办案经费等其他损失提起诉讼，已经生效的泰安市岱岳区人民法院（2016）鲁0911民初2865号民事判决、本院（2017）鲁09民终2885号民事判决，均认定该费用属于涉案工程款的范畴，待审计后在工程量范围内多退少补，一审将华鲁公司主张的垫付费用及各种案件所产生的诉讼费用、代理费、办案经费等其他损失，一并予以审理，并不违反法定程序，而本案中上诉人欠付工程款2781637.99元事实清楚，其在欠付工程款的范围内向华鲁公司承担责任，并未加重其民事责任。同时，因顺通泰安分公司于2013年4月17日即已注销，相应的债权债务应由顺通公司承担，顺通公司至今在长达6年多的时间内不向上诉人主张涉案工程欠款，在此情况下，华鲁公司直接向上诉人主张工程款，亦符合《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务的负担”的规定，上诉人应在欠付顺通公司工程款2781637.99元的范围内，对华鲁公司的损失承担责任。因此，对上诉人的上述主张，本院不予支持。对于审计费用，因一审时系华鲁公司对上诉人单方提供的审计报告不予认可，而申请重新审计，最终审定值近1900万元，高出上诉人单方提供的审计报告的工程款180余万元，在此情况下，一审根据支持华鲁公司诉讼请求的情况，按案件受理费承担比例，判由双方分担并无不当。 上诉人主张本案一审适用简易程序审理，属程序违法。对此本院认为，本案事实比较复杂，当事人争议较大，一审适用简易程序审理虽有不妥，但并未影响上诉人依法行使诉讼权利，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项所规定的严重违反法定程序的情形。上诉人还主张，一审法院没有管辖权，但从一审情况看，上诉人在一审答辩期间，并未提出管辖权异议，二审期间又主张一审法院没有管辖权，本院对此不予支持。 综上所述，一审判决认定部分事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初2019号民事判决第四项； 二、变更山东省泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初2019号民事判决第一项为：上诉人山东综艺联创包装股份有限公司于本判决生效之日起七日内，在欠付被上诉人江苏顺通建设集团有限公司工程款2781637.99元的范围内，支付被上诉人泰安市华鲁建筑安装工程有限公司垫付款项2386402.76元； 三、变更山东省泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初2019号民事判决第二项为：上诉人山东综艺联创包装股份有限公司于本判决生效之起七日内，在欠付被上诉人江苏顺通建设集团有限公司工程款2781637.99元的范围内，支付被上诉人泰安市华鲁建筑安装工程有限公司垫付款项利息损失（其中以1471289.06元为本金，自2014年10月10日起；以784775.70元为本金，自2016年1月28日起；以130338元为本金，自2013年8月26日起；以上同按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）。 四、变更山东省泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初2019号民事判决第三项为：上诉人山东综艺联创包装股份有限公司于本判决生效后十日内，在欠付被上诉人江苏顺通建设集团有限公司工程款2781637.99元的范围内，支付被上诉人泰安市华鲁建筑安装工程有限公司其它损失258049.20元； 五、撤销山东省泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初2019号民事判决第五项； 六、驳回被上诉人泰安市华鲁建筑安装工程有限公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费35600元，减半收取17800元，审计费250000元，以上共计267800元，由被上诉人泰安市华鲁建筑安装工程有限公司负担30%即80340元，上诉人山东综艺联创包装股份有限公司负担70%即187460元；二审案件受理费35600元，由上诉人山东综艺联创包装股份有限公司负担35000元，被上诉人泰安市华鲁建筑安装工程有限公司负担600元。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  刘增凯 审判员  于永刚 二〇一九年十一月二十七日 书记员  许安冉