新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）新42刑终192号 原公诉机关乌苏市人民检察院。 上诉人(原审被告人)徐溢，男，1981年4月28日出生于新疆维吾尔自治区乌苏市，汉族，大专文化程度，会计，住新疆维吾尔自治区乌苏市，户籍地新疆维吾尔自治区乌苏市。2018年3月22日因涉嫌危险驾驶罪被乌苏市公安局取保候审。 辩护人樊宇，新疆双信律师事务所律师。 乌苏市人民法院审理乌苏市人民检察院指控原审被告人徐溢犯危险驾驶罪一案，于2019年2月21日作出(2019)新4202刑初59号刑事判决。原审被告人徐溢不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院指派检察员陈书亚、李茜出庭履行职务。上诉人徐溢及其辩护人樊宇到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判决认定：2018年2月7日20时许，被告人徐溢无机动车驾驶证酒后驾驶×××号“别克”牌小型轿车由东向西行驶至乌苏市孔雀河路街心花园北门路段时被乌苏市公安局执勤民警当场查获。经新疆物证类司法鉴定中心鉴定：徐溢血液中检出乙醇含量为173㎎／100mL。 另查明，被告人徐溢庭后预交罚金6000元。 上述事实，被告人徐溢在原审开庭审理过程中亦无异议、并有书证户籍信息、行车证复印件、驾驶人机动车信息查询单、现场照片、呼气酒精测试单、血样提取登记表、查获经过、无违法犯罪证明等；证人马某、袁某的证言；被告人徐溢的供述与辩解；新疆物证类司法鉴定中心司法鉴定意见书等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人徐溢违反道路交通安全法，饮酒后驾驶小型轿车上路，经检测身体血液中乙醇含量为173㎎／100mL，被告人徐溢的行为已触犯刑律，构成危险驾驶罪，公诉机关的指控成立，本院予以支持。被告人徐溢能当庭自愿认罪，有悔罪表现，可从轻处罚。被告人徐溢无驾驶资格驾驶机动车系从重处罚情节。遂判决：被告人徐溢犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币6000元。 上诉人（原审被告人）徐溢的上诉意见及其辩护人的辩护意见：请求撤销原审判决，依法改判免于刑事责任。事实与理由：1.上诉人犯罪情节轻微，虽醉酒驾驶车辆，但未造成交通事故及其他严重后果；2.上诉人认罪认罚，及时缴纳了6000元罚金；3.原审中作为定案依据的司法鉴定程序上存在瑕疵，该意见书出具的酒精含量不能作为定案依据；4.2018年3月15日乌苏市公安局已因该案件下发了乌公（交）行罚决字[2018]196号行政处罚决定书，上诉人在2018年3月15日-30日接受了行政拘留，同一案件不能发生两次法律评价，重复处罚。 检察机关的出庭意见：1.在案证据能相互印证，证据之间以及证据与案件事实之间没有矛盾，足以对上诉人定罪量刑。2.对于上诉人提出同一案件不能两次评价的问题。行政处罚和刑事处罚是不同处罚，可各自适用，同质罚相折抵，先刑后罚，刑事判决优先。本案中行政处罚是针对无证驾驶，刑罚是针对上诉人醉酒驾驶，两种是不同性质的处罚。3.对于辩护人称采血程序违法，采血管不正确，结合在案证据，本案采血过程并无不妥，至于采血管是否是添加抗凝剂的，经咨询专家人士，对鉴定结果没有多大影响，原审法院对上诉人的量刑适当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，乌苏市人民法院判决中认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭出示并进行质证。经二审核实，原审判决所列证据来源合法，所证内容客观、真实，对原审判决所列证据予以确认。 在二审审理期间，辩护人向本院提交以下新证据：乌苏市公安局行政处罚决定书【乌公（交）行罚决字[2018]196号】、乌苏市公安局交通警察大队公安交通管理行政处罚决定书（乌公交决字公交决字[2018]第654222-2000114896）、新疆乌苏农村商业银行塔城路支行业务凭证，以证实上诉人徐溢因无证驾驶机动车被乌苏市公安局交警大队处以行政拘留15天，罚款1900元。 检察机关质证意见：对上述证据的真实性予以认可。根据行政处罚法规定，违法犯罪构成刑事犯罪的，行政处罚拘留的应当折抵相应的刑期，但是对于触犯刑法的行为，不受一事不二罚规定的限制，只是折抵刑期和罚金。 经查,上述证据可以证实，上诉人徐溢因无证驾驶涉案车辆在道路上行驶被乌苏市公安局交警大队行政拘留15日、罚款1900元，本院对辩护人提交上述证据的合法性、真实性、与本案的关联性予以确认。 针对上诉人徐溢及其辩护人提出的上诉辩护意见，检察机关向本院提交了以下证据。 1.乌苏市公安查获上诉人徐溢涉嫌醉酒驾车时执法民警执法资格等级证书、人民警察证。以证实处理本案的执法民警具有相应的执法资格。 辩护人对上述证据意见如下：本案侦查卷一“查获经过”中显示，现场负责查处交通警察为“张洪兴和木拉提克”，但侦查机关仅提供了“木拉提克”一人的执法证，另一人“张洪兴”并未提供相应的执法证件。按照公安机关的办案规则，现场执法人员应至少两人以上，否则属于程序违法。而且，陈进龙的执法资格证书上显示“工作单位：新疆且末县公安局库拉木拉克派出所”。因该份证据为复印件，虽盖有公安机关印章，但无法与原件核对一致，故对该份证据的客观性、关联性均不予认可。 经查，1.新疆且末县公安局库拉木拉克派出所是陈进龙考取执法资格证时所在工作单位，陈进龙人民警察证上载明的工作单位是新疆维吾尔自治区乌苏市公安局，可以证实陈进龙在乌苏市公安局任职。2.在案“查获经过”中现场负责查处交通警察为“朱洪昌和木拉提克”，而非辩护人所称的“张洪兴和木拉提克”，检察机关向本院提交了加盖有乌苏市公安局交通警察大队公章“朱洪昌和木拉提克”两人的人民警察证复印件，结合现场执法视频影像资料，警官陈进龙也在执法现场，综合以上证据，足以证实现场执法人员至少有两名。虽检察机关向本院提供上述证据是复印件，但加盖有乌苏市公安局、乌苏市公安局交通警察大队公章，足以证明上述证据来源的合法性，故本院对以上证据予以确认。 2.乌苏市公安局行政拘留执行回执。以证实乌苏市公安局根据乌公（交）行罚决字[2018]196号决定书行政拘留上诉人徐溢15日。辩护人对上述证据的“三性”均予以认可，本院予以确认。 3.乌苏市人民医院出具《涉嫌酒后驾驶人提取血样情况说明》。以证实：上诉人徐溢在乌苏市人民医院提取血样时，医护人员没有用任何消毒液进行擦拭，使用的是无任何添加剂的“红色头盖”采血管。 辩护人对上述证据意见如下：（1）该情况说明不能作为本案的证据使用，仅能视为《涉嫌酒后驾驶人血样提取登记表》的补充说明。情况说明中称在提取血液时没有用任何消毒液进行擦拭，违反了医学常识和操作规范，也不符合基本常识，辩护人对该情况说明中第一点“不加任何消毒液纯棉签”的客观性不予认可。（2）关于医护人员使用的是“红色头盖”采血管，采血管中无任何添加剂的描述，有提取血样时的现场照片相互印证，对该描述辩护人予以认可。 经查，徐溢《涉嫌酒后驾驶人血样提取登记表》中“消毒液名称”未写明，乌苏市人民医院出具《涉嫌酒后驾驶人提取血样情况说明》是对在提取徐溢血样时使用何种“消毒液名称”的进一步说明，结合现场抽血照片、视频影像资料、登记表及情况说明，足以证实在提取徐溢血液时未使用任何消毒液进行擦拭。本院对以上证据予以确认。 4.新疆维吾尔自治区司法厅出具《新疆维吾尔自治区司法厅准予变更行政许可决定书》，新疆华通交通事故物证司法鉴定所出具《关于采集血样的真空普通血管、真空抗凝剂采血管和真空促凝采血管对血液乙醇含量的影响说明》。以证实：（1）新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所物证类司法鉴定中心将司法鉴定机构名称变更为新疆华通交通事故物证司法鉴定所。（2）使用不同采血管储存血液样本对血液中乙醇浓度检测结果有一定影响，真空普通管与真空促凝管储存血液中乙醇浓度基本一致，无显著差异，与真空抗凝管差异极显著，经试验证明3种采血管以真空抗凝管测得血液中乙醇浓度最小。 辩护人对上述证据的“三性”均予以认可。 经查，上述证据具有真实性、合法性和与本案的关联性，本院予以确认。 本院认为，根据原审已认定的证据和控辩双方在二审提交的新证据，上诉人徐溢醉酒后无证驾驶机动车上路，其行为已构成危险驾驶罪，依法应当追究其刑事责任,原判对其犯罪行为定性准确。关于上诉人徐溢及其辩护人提出作为定案依据的司法鉴定程序存在瑕疵，不能作为定案依据的上诉辩护意见。经查，结合二审查明的事实和在案证据，在案司法鉴定意见可以作为定案依据，故该项上诉辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人徐溢及其辩护人提出犯罪情节轻微、免于刑事处罚的上诉辩护意见与查明事实不符，徐溢的犯罪行为不符合免于刑事处罚的条件，故本院对该项上诉辩护意见不予采纳。关于量刑，原审法院在量刑时已充分考虑上诉人自愿认罪悔罪、无证驾驶机动车上路等情节，量刑并无不当。但依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”的规定，结合二审查明的事实，对于徐溢因本案无有效机动车驾驶证驾驶机动车被行政拘留的15日（即2018年3月15日-30日）、罚款1900元（已缴纳）应当在执行危险驾驶罪的拘役刑期、罚金中予以折抵。故上诉人徐溢及其辩护人提出原审判决存在重复评价的上诉辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。检察机关提出折抵刑罚的出庭意见有事实和法律依据,本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 岩 审判员 黄 昊 审判员 鞠珊珊 二〇一九年十一月一日 书记员 李 凯