山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3112号 上诉人（原审原告）：丁茂圣，男，1951年5月10日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区邱家店镇前旧县。 委托诉讼代理人：董琛，北京京平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安市泰山区邱家店镇前旧县村村民委员会，住所地：泰安市泰山区邱家店镇前旧县村。 法定代表人：吴同殿，主任。 委托诉讼代理人：张永胜，泰安泰山省庄法律服务所法律工作者。 上诉人丁茂圣因与被上诉人泰安市泰山区邱家店镇前旧县村村民委员会侵权责任纠纷一案，不服山东省泰安高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0991民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人丁茂圣及其委托诉讼代理人董琛，被上诉人泰安市泰山区邱家店镇前旧县村村民委员会（以下简称前旧县村委会）的委托诉讼代理人张永胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丁茂圣上诉请求：1.依法撤销山东省泰安高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0991民初509号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人在山东省泰安市高新技术产业开发区北集坡街道办事处前旧县村拥有合法房屋并用于经营多年。2019年1月22日，被上诉人针对上诉人作出《限期拆除通知》，认为上诉人的房屋属于违法建设，要求上诉人限期拆除，逾期将组织力量协助拆除。被上诉人作出的《限期拆除通知》侵犯了上诉人的合法权益。2019年6月12日，上诉人收到泰安高新技术产业开发区人民法院作出的（2019）鲁0991民初135号民事裁定，上诉人不服该裁定，向泰安市中级人民法院提起上诉。泰安市中级人民法院裁定指令泰安高新技术产业开发区人民法院继续审理。2019年9月5日，上诉人收到泰安高新技术产业开发区人民法院作出的（2019）鲁0991民初509号民事判决，该判决认为《限期拆除通知》没有对上诉人造成侵害民事权益的后果，上诉人的诉讼请求没有事实依据，因此驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人认为，一审法院作出的判决认定事实错误，程序违法，应予撤销。一、案涉《限期拆除通知》对上诉人产生了实际影响，侵犯了上诉人的财产权利，上诉人起诉《限期拆除通知》侵权有充足的理由。一审法院认定事实错误。1.被上诉人作为基层群众性自治组织，没有权力作出《限期拆除通知》，案涉《限期拆除通知》违法，并严重侵害了上诉人的合法权益。《中华人民共和国村民委员会组织法》第三十六条规定：“村民委员会或者村民委员会成员作出的决定侵害村民合法权益的，受侵害的村民可以申请人民法院予以撤销，责任人依法承担法律责任”。《山东省实施〈中华人民共和国村民委员会组织法〉办法》第三十九条规定：“村民委员会或者村民委员会成员作出的决定侵害村民合法权益的，受侵害的村民可以申请人民法院予以撤销，责任人依法承担法律责任”。民事侵权行为的构成要件：行为违法、损害事实、因果关系、有过错。而根据《限期拆除通知》的内容，前面是认定上诉人建设违反批准建设意见及土地租赁协议的内容，根据省、市、区治理违法建设要求，界定为违法建设，后面是“请你接到该通知7日内自行拆除。逾期未拆除，将组织力量协助拆除”。从材料的内容可以看出，一是认定了上诉人的房屋违法，二是限定上诉人在一定期限内拆除，如果不拆除，后果是“强制拆除”，这是一个标准的民事侵权行为，符合民事侵权行为的构成要件。被上诉人的行为是对上诉人财产权利的剥夺，毫无疑问，属于一个可诉的民事侵权行为，如果不撤销，就成为一个强制执行的依据，表面上“通知”的名称掩盖不了实质的内容。所以，上诉人起诉撤销该行为，符合民事诉讼法等法律规定。2.侵权责任的损害事实是指他人财产或者人身权益所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，非财产损害又包括人身损害、精神损害。《中华人民共和国侵权责任法》在一般意义上采最广义的损害概念，不仅包括现实的已存在的不利后果，也包括构成现实威胁的不利后果。一般而言，作为侵权责任构成要件的损害事实必须具备以下特征：损害事实是侵害合法权益的结果；损害事实具有可补救性；损害事实具有可确定性等。上诉人的房屋确实没有被拆除，但没有实际拆除不等于《限期拆除通知》不会影响上诉人的权利义务。依据该《限期拆除通知》，拆除房屋的后果是可以预见的，并且是不可逆转的。只要《限期拆除通知》没有被撤销，上诉人的房屋就处于随时被拆除的可能，并且拆除的后果是必然会发生的。上述情况能够充分地说明《限期拆除通知》已经对上诉人的权利义务产生实际影响和侵害。如果该《限期拆除通知》是违法的，就应当依法判决撤销，从而制止这种违法行为继续侵害老百姓的合法权益，及时、有效地保护老百姓的权利。而不能等到房屋被拆除后，才去审查它的合法性，那时老百姓的利益已经受到实际的侵害，补救措施为时已晚。二、被上诉人主张其作出的《限期拆除通知》是依法解除合同的行为不能成立。上诉人提供的收据以及同样与被上诉人签订合同的同村人的证人证言，均能够证实虽然上诉人与被上诉人之间签订的合同中约定有一定年份后一年一续、每年元月5日前将1-6月份承包费交齐后合同继续生效的字样，但是多年来双方缴纳土地使用费用的实际情况是村里以喇叭通知或口头通知的方式要求缴纳土地使用款，则各位土地使用人去被上诉人处缴纳，通知时间不固定，缴纳期限不固定，常几年一次。多年来，双方以上述模式缴纳费用互无异议。上诉人于2018年5月29日缴纳了土地使用费用至收到《限期拆出通知》不足一年，被上诉人仅以合同条款作为理由主张双方合同已经解除，违反其自身二十年来一贯的作法、工作模式，于法于理不通。合同中虽然约定了年付费用以及支付期限，但多年来的实际履行与合同约定不一致，双方都不无异议并且已经都实际履行多年，按照法律实践中的惯例，此种情况应当视为双方以实际履行的行为变更了原合同的约定，应以实际履行为准，这仍然是尊重双方意思自治的合同法精神体现。因此，被上诉人主张其作出的《限期拆除通知》是依法解除合同的行为不能成立。一审判决既没有对上诉人主张的事实予以认定，也没有对未采纳上诉人代理律师的代理意见进行说明，违反了《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》第34条“对于律师依法提出的辩护代理意见未予采纳的，应当在裁判文书中说明理由”的规定。三、一审法院遗漏对证据的审查，程序违法。上诉人在庭前提供的证人证言和附属物补偿计算表，一审法院没有对该证据进行认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。一审法院认定事实错误，程序违法，应予撤销。请求二审法院依法审理并支持上诉人的上诉请求。 前旧县村委会辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。本案系侵权责任纠纷，通过原审查明，被上诉人作出的《限期拆除通知》并未对上诉人的权利产生实际影响，且被上诉人至今也未协助上诉人对房屋进行拆除，因此，上诉人主张其合法权益受到侵害不能成立。 丁茂圣向一审法院起诉请求：1.依法撤销被告前旧县村委会于2019年1月22日针对原告作出的《限期拆除通知》；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1995年7月1日，丁茂胜（即本案原告丁茂圣）与前旧县村委会签订《个体副业承包使用土地有偿合同》。2000年11月1日，丁茂圣与前旧县村委会签订《个体副业弹花厂承包使用土地有偿合同》，约定丁茂圣承包前旧县村集体土地发展个体副业，合同一年一续，承包费交齐后合同继续生效。2018年5月29日，丁茂圣向前旧县村缴纳门头房款（12年-17年）。2019年1月22日，前旧县村委会向丁茂圣发出《限期拆除通知》，载明：经前期调查，你的房屋违反了批准建设意见及土地租赁协议内容，根据省、市、区治理违法建设要求，界定为违法建设。请你接到该通知7日内自行拆除。逾期未拆除，将组织力量协助拆除。以上事实有个体副业承包使用土地有偿合同、个体副业弹花厂承包使用土地有偿合同、收款收据、前旧县村委会证明、限期拆除通知等在卷予以证实。 一审法院认为，被告前旧县村委会作为村民自治组织，其作出的《限期拆除通知》对原告不具备强制执行力，并未对原告的权利义务产生实际影响。原告提交的附属物补偿计算表及证人证言亦不能证实其合法权利受到前旧县村委会的侵害。被告前旧县村委会辩称，其作为与原告丁茂圣签订土地承包合同的相对方，向丁茂圣发出《限期拆除通知》是依约解除合同的行为，且未对原告产生实际侵权后果。原告据此提起侵权责任之诉，但未举证证实被告向其发出《限期拆除通知》对其造成了侵害民事权益的后果，故原告的诉讼请求没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告丁茂圣的诉讼请求。案件受理费100元，由原告丁茂圣负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，被上诉人作出《限期拆除通知》并非基层群众性自治组织对村民的管理行为，而是基于其与上诉人签订的土地承包合同。被上诉人在庭审中明确陈述其作出《限期拆除通知》的目的是解除土地承包合同。因此，上诉人依据《中华人民共和国村民委员会组织法》第三十六条规定及《山东省实施〈中华人民共和国村民委员会组织法〉办法》第三十九条规定申请本院撤销该《限期拆除通知》，本院不予支持。被上诉人作出《限期拆除通知》的目的是解除土地承包合同，该《限期拆除通知》仅是被上诉人作出的单方意思表示，对上诉人不产生强制履行的法律后果，且被上诉人并未实施对房屋拆除的行为，对上诉人并不构成侵权。被上诉人虽然在《限期拆除通知》中将上诉人建设的房屋“界定为违法建设”，但因被上诉人没有相应职权，据此，被上诉人在《限期拆除通知》中作出的“界定为违法建设”认定对上诉人不产生法律效力。对于上诉人一审提交的附属物补偿计算表及证人证言，一审组织双方当事人进行了质证，程序并不违法，且该证据不能证实上诉人的合法权利受到侵害，一审认定并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由丁茂圣负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  刘增凯 审判员  于永刚 二〇一九年十一月二十七日 书记员  宋姚瑶