江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终7714号上诉人（原审原告）：江苏省工业设备安装集团有限公司，统一社会信用代码91320000134752371W，住所地在江苏省南京市秦淮区延龄巷**。法定代表人：陈超，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡胜花，女，该公司员工。委托诉讼代理人：石万顺，江苏华江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京福牌科技发展有限公司，统一社会信用代码91110108756743170R，，住所地在北京市海淀区海淀路****法定代表人：张庆堂。委托诉讼代理人：朱慧君，贵州森黔律师事务所律师。上诉人江苏省工业设备安装集团有限公司（简称工业公司）因与被上诉人北京福牌科技发展有限公司（简称福牌公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初1185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。工业公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判福牌公司给付工业公司违约金100.8万元并赔偿工业公司损失89万元。事实和理由：一、福牌公司在履行合同过程中存在多项违约行为。1.迟延交货。由于福牌公司未能按期供货，工业公司于2016年10月28日召开由福牌公司工地负责人张四昌等参加的工程进度会，要求福牌公司送货，并提出了送货、安装调试的具体时间，福牌公司对此予以确认，但未能按期供货。后福牌公司向工业公司出具材料到货清单，承诺在2016年11月22日至12月28日期间将全部设备运抵约定地点，仍未能兑现承诺，尚有部分设备（RO膜）至2017年3月27日还未到货。因此，一审法院认定“本案中工业公司无证据证明曾向福牌公司发送要货通知，工业公司诉称福牌公司延迟发货无事实依据”，与客观事实不符。另外，工业公司已举证证明福牌公司提供的部分设备不符合合同约定（如预处理系统中投入式液位计、石英砂及电气与控制系统中控制柜等）或者不能证明符合合同约定（如预处理系统中止回阀、出口蝶阀及超滤系统中超滤保安过滤器等）或者没有供货（如超滤系统中进气电动蝶阀及反渗透系统中低压压力开关、清洗转子流量计等），且备品备件均未到货，根据《化学水处理系统设备买卖合同》（简称《买卖合同》）第16条第1款约定，应按延迟交货处理。2.迟延提供资料。《买卖合同》第5条约定福牌公司向工业公司提供与合同货物相符的技术资料、制造商文件、竣工图纸、竣工试验及竣工资料。工业公司提交的2017年3月14日、5月17日工作联系单、2017年5月31日函件均证明经工业公司多次催要，福牌公司至今未能提供上述约定资料，构成违约，且逾期超过60天。3.未按约提供售后服务。《买卖合同》第14条第3款约定，系统出现故障等质量问题，工业公司或业主通知福牌公司要求规定时间到达现场处理解决，如福牌公司未及时派人到现场服务或以种种理由推卸，每延迟一天到现场服务的，应当按合同总价0.1%承担违约金。工业公司提交的2017年5月31日、11月14日函件、2017年9月8日工作联系单、2018年4月8日整改函、4月11日函件均证明福牌公司未按约履行售后服务义务，构成违约。上述证据均以邮件方式送达福牌公司，福牌公司未予否认，仅认为“不是合同约定的送达地址”，由此可见，一审法院认定“工业公司之后形成、提供的一系列工作联系单、整改通知函系其自行制作，福牌公司对其真实性不予认可。工业公司也未能提供证据证明该工作联系单已送达给福牌公司，更不能据此证明福牌公司仍未完成案涉工程的消缺工作”，显属错误。4.偷工减料、假冒伪劣。《买卖合同》第21条第3款约定，福牌公司提供的设备和材料如有偷工减料、弄虚作假、假冒伪劣等问题，在施工安装中或者验收交付后发现与《买卖合同》和《技术协议》要求不符的，应当承担20万元违约金。工业公司提交的《供货不符合约定明细》证明福牌公司提供的设备部分不符合合同约定（如预处理系统中投入式液位计、石英砂及电气与控制系统中控制柜等）或者不能证明符合合同约定（如预处理系统中止回阀、出口蝶阀及超滤系统中超滤保安过滤器等）或者没有供货（如超滤系统中进气电动蝶阀及反渗透系统中低压压力开关、清洗转子流量计等），且备品备件均未到货，构成违约。综上，福牌公司在合同履行过程中存在多项严重违约行为，按约应承担的违约金累计超过合同总价的30%，故工业公司主张福牌公司支付合同总价30%的违约金，符合法律规定，一审法院不予支持，不符合合同约定和法律规定。二、福牌公司应当赔偿工业公司损失。《技术协议》第1.1条明确“本技术协议是为安徽颍上经济开发区2×40t/h集中供汽中心建设项目的化水车间成套设备的工艺设计、制造、检验等方面所提出的基本要求”；第1.4条明确“卖方在设备设计和制造中所涉及的各项规程、规范……”；第1.5条明确“供货设备的总体性能保证由卖方负责保证，系统达到设计要求和满足运行需要。因卖方所负责的脱盐水制备系统的本体及附属、辅助设备及附件等的造型设计、制造问题导致机组无法正常投产，设备无法长期、连续、安全、经济、稳定地运行，卖方必须为此负全部（直接、间接）责任”。福牌公司还在投标文件中承诺“装置占地内的设备（含非标水箱)、控制、管道、阀门等均由承包方自行设计、制造、采购”。因此，案涉设备的设计、制造由福牌公司负责，其对设备系统本体及附属、辅助设备及附件等长期、连续、安全、经济、稳定地运行承担责任。工业公司提供的2017年5月7日工作联系单、5月31日函件、9月8日工作联系单、11月14日整改函、12月9日律师函足以证明案涉设备存在诸多缺陷，工业公司及业主多次提出要求，但福牌公司未能按约整改、消缺；2018年4月11日函件能够证明工业公司要求福牌公司给出解决问题的方案和时间，并告知逾期将委托其他单位进行整改、消缺，费用由福牌公司承担；管道改造合同、化水装置改造合同能够证明因福牌公司拒不履行售后服务义务，拒不对存在缺陷的设备进行整改、消缺，业主受工业公司委托，委托第三方完成整改和消缺，产生整改、消缺损失948581元。根据《买卖合同》笫14条第4款“如卖方在规定时间内没有到场服务，卖方可以另请同行单位派人维修解决处理，所产生的费用由卖方负责支付，该费用在卖方合同货款中扣除”的约定，工业公司要求福牌公司赔偿整改、消缺产生的损失89万元，应当得到支持。福牌公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回工业公司的上诉请求。工业公司向一审法院起诉请求：1.判令福牌公司给付违约金100.8万元；2.判令福牌公司赔偿工业公司损失89万元；3.判令福牌公司履行交付竣工资料、竣工图纸的义务，如不能提交，由工业公司委托第三方代为履行上述义务，所需费用由福牌公司承担；4.福牌公司负担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年7月26日，工业公司（买方）与福牌公司（卖方）分别签订《买卖合同》《技术协议》。《买卖合同》约定：合同编号为JSSA-AHYS-YLJN-2016006，工业公司向福牌公司购买2套化学水处理系统（1套规格型号为Q=95立方米/h化学水处理系统，另1套规格型号为Q=20立方米/h生产、生活水系统），用于亿利洁能科技（颍上）有限公司（简称亿利公司）安徽颍上经济开发区2×40t/h集中供汽中心项目，合同总价款为336万元；产品的技术标准按《技术协议》中列明的标准或国家、行业的现行标准、技术规范中的高标准执行；合同总价336万元包含制造费、安装施工费、不可预见风险金、17%增值税专用发票费等全部费用；合同签订生效后或得到买方要货通知后40日历天内具备供货条件，设备到达施工现场后30天内完成化学水处理系统（含生产、生活水处理系统）全部安装和冷态调试工作，如果福牌公司未能按照合同规定的时间按期交货，每迟交一天，按合同金额的千分之一支付违约金予工业公司，延迟30天以上，福牌公司应当按照合同总价30%的标准赔偿工业公司的损失；付款方式为工业公司支付合同金额30%作为预付款，全部货物加工准备完毕得到工业公司确认后，工业公司支付合同金额20%发货款；货到现场验收合格后15天内，工业公司支付合同金额20%作为到货款，同时福牌公司需提供全额的增值税专用发票给工业公司；货物安装完毕后调试完成并经业主安全运行3个月后7个工作日内工业公司支付合同金额20%作为调试款，留10%作为质保金，待设备运行一年无质量问题后一次付清。福牌公司应向工业公司提供与合同货物相符的技术资料4份，向工业公司提供技术资料原件1份复印件3份。福牌公司在设备开始安装前应提供加盖设计公章的全套施工蓝图6份、电子版图纸1份、制造商文件4份、竣工图纸3份电子版1份、竣工试验及竣工资料4份，如福牌公司不能提供或逾期提供超过60天的，工业公司有权扣留或没收合同总价的10%作为违约金。关于售后服务承诺，系统出现故障等质量问题，工业公司（或业主）通知福牌公司规定时间到达现场处理，如福牌公司未及时派人到现场服务或以种种理由推卸，每延迟一天到现场服务的，福牌公司承担合同总价的0.1%售后服务违约金，违约金从卖方合同货款中直接扣除，并停止支付福牌公司货款，直至福牌公司派人到场处理解决为止。接到工业公司电话或书函后，福牌公司应派人24小时内赶到现场处理，处理结果书面提交工业公司（或业主）签字后离人。在运行中出现指标不达标的，经过3次以上整改处理仍未达到环保排放标准的，福牌公司无条件给工业公司退款退货或更换新设备，并赔付业主方停产停机造成的经济损失。如福牌公司在规定的时间内没有到场服务，工业公司可以另请同行单位派人维修解决处理，所产生的费用由福牌公司负责支付，该费用从福牌公司合同货款中扣除。关于违约责任，福牌公司所交产品品种、型号、规格、质量等不符合合同规定的，工业公司可以要求福牌公司修理或调换，由此产生的一切费用由福牌公司承担。福牌公司在合同约定的交货期限内不能修理或者不能调换的，按延迟交货处理，适用延迟交货的约定。福牌公司所提供的系统设备和材料若有偷工减料、弄虚作假、假冒产品等问题，在施工安装中货验收交付后发现与合同和技术协议要求不相符的，对福牌公司处以20万元罚款。《技术协议》约定，供货设备的总体性能保证由福牌公司负责保证，系统达到设计要求和满足运行需要。因福牌公司所负责的脱盐水制备系统的本体及其附属、辅助设备及附件等的造型设计、制造质量问题导致机组无法正常投产，设备无法长期、连续、安全、经济、稳定地运行，福牌公司必须为此负全部（直接、间接）责任。当设备发生问题，接到用户通知后48小时内，专业人员到用户现场进行消缺服务。2017年5月31日，工业公司向福牌公司出具函件，载明：我公司与贵公司在2016年8月签订了亿利公司安徽颍上经济开发区2×40t/h集中供汽中心建设项目化学水处理系统供货合同及技术协议。2016年下半年贵公司到颍上项目施工现场完成了设备的安装工作，2017年3月份完成了锅炉补给水系统的调试工作。2017年4月底业主单位提出了化水系统的缺陷，需要贵公司派人到现场处理。我公司多次电话联系贵公司前来处理未果，5月7日我公司发送了联系单要求贵公司到现场消缺，贵公司仍未派人到现场处理缺陷且未回复联系单。鉴于贵公司的以上种种表现，我公司及业主单位正式通知贵公司如下内容：1.我公司已经按照合同节点支付贵公司货款，限贵公司在2017年6月3日前派出技术人员到现场完成缺陷的消缺工作，贵公司在2017年6月15日前将化水系统所有竣工资料和竣工图纸交付我公司；2.如贵公司仍未能按照规定时间到现场消缺，我公司将按照1000元/天的工期延误处罚贵公司，处罚期限为5天（截止到6月8日）；3.如贵公司在6月8月晚18点前未有人员到现场消缺，我公司将重新找化水单位解决以上缺陷，所产生的消缺费用和业主的损失将由贵公司全部承担；4.如贵公司未能在约定时间内完成消缺、提交竣工资料和竣工图纸，我单位将不再支付贵公司剩余货款，并将付诸法律手段维护我公司正当权利。2017年6月4日，福牌公司工作人员对上述函件予以签收。2016年10月9日，工业公司向福牌公司支付预付款110万元；2016年11月25日，工业公司向福牌公司支付货款57万元；2017年3月30日，工业公司向福牌公司支付货款40万元；2017年7月6日，工业公司向福牌公司支付货款27.2万元，即工业公司向福牌公司支付货款235.2万元。2016年11月22日至2016年12月28日期间，福牌公司将货物发送至工业公司。截至2017年2月18日，福牌公司已向工业公司开具增值税专用发票336万元。2017年12月15日，亿利公司与江苏跃达环保工程有限公司（简称跃达公司）签订《施工合同》，约定合同总价款46.5万元；2018年5月7日，亿利公司与山东格瑞水务有限公司（简称格瑞公司）签订《商务合同》，约定合同总价款492581元。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。工业公司主张福牌公司在履行合同过程中存在违约行为，并据此主张违约赔偿。对于福牌公司在履行合同过程中是否存在违约行为，一审法院认定如下：1.关于工业公司主张福牌公司延迟发货及设备的安装、调试工作、实际到货的部分设备配置与约定不符、在安装调试以及后续运行过程中不能及时消缺，按照合同约定应当承担合同总价款30%违约金的意见。经查，《买卖合同》约定“得到买方要货通知后40日历天内具备供货条件”，然而本案中工业公司无证据证明曾向福牌公司发送要货通知，工业公司诉称福牌公司迟延发货无事实依据。《买卖合同》还约定“货到现场验收合格后15天内，工业公司支付合同金额20%作为到货款，同时福牌公司需提供全额的增值税专用发票给工业公司；合同货物安装完毕后调试完成并经业主安全运行3个月后7个工作日内工业公司支付合同金额20%作为调试款，留10%作为质保金，待设备运行一年无质量问题后一次付清”。直至诉讼阶段，工业公司自认仅给付工业公司货款总计235.2万元，30%的合同货款未予支付，由于双方约定留10%作为质保金，工业公司存在未按期限给付货款的行为。根据工业公司提供的函件记载“2016年下半年贵公司到颍上项目施工现场完成了设备的安装工作，2017年3月份完成了锅炉补给水系统的调试工作”，应视为双方对于货物的交付时间在合同履行过程中另行达成协议。故并无证据证明福牌公司存在延期交货的行为。关于设备的安装调试工作，虽然与《买卖合同》约定的时间不符，但《买卖合同》中只对“由卖方负责安装施工、调试工作、168小时试运行、试运行所有药剂及反渗透首次再生用药剂等由卖方负责”进行约定，并无关于安装时间的具体起点，以及违反安装调试具体完成时间需承担违约责任的约定。且根据工业公司提供的函件，工业公司并未对福牌公司的交货时间、设备的安装工作和调试工作的期限提出过异议。2.关于工业公司主张福牌公司违反消缺义务，现有证据证明工业公司主张于2017年6月3日前要求福牌公司履行消缺义务，但福牌公司未按要求完成消缺，故应当承担违约金100.8万元的意见。经查，双方认可的2017年5月31日函件明确要求福牌公司在2017年6月8日晚18点前派人到现场消缺，否则工业公司将不再支付剩余货款并将付诸法律维护正当权利。工业公司之后形成、提供的一系列工作联系单、整改通知函系其自行制作，福牌公司对其真实性不予认可，工业公司也未能提供证据证明该工作联系单已送达给福牌公司，更不能据此证明福牌公司仍未完成案涉工程的消缺工作。2017年6月8日之后，即2017年7月6日，工业公司向福牌公司支付货款27.2万元，该公司主动支付部分剩余货款的行为反证福牌公司已完成了消缺工作。在没有证据证明案涉项目仍存在质量缺陷，需要福牌公司进行消缺的情况下，工业公司以福牌公司未履行消缺义务，向福牌公司主张违约金的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。3.关于工业公司要求福牌公司赔偿损失89万元的诉讼请求，工业公司自认工程一直未交付业主使用，而其提供的《施工合同》《商务合同》却要证明业主委托第三方履行改造工程所产生的费用，两种陈述自相矛盾。另外，工业公司不能证明其就该两份合同已向第三方实际支付合同价款，及该价款与本案的关联性，故工业公司的该项诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于工业公司诉请福牌公司交付竣工资料和竣工图纸的问题。经查，根据2017年5月31日函件中“如贵公司未能在约定时间内完成消缺、提交竣工资料和竣工图纸，我单位将不再支付贵公司剩余货款，并将付诸法律手段维护我公司正当权利”，福牌公司作为卖方有向买方提供竣工资料、竣工图纸的义务，福牌公司虽称已向工业公司提供相关竣工资料和竣工图纸，但并未能提供相关证据。故对于工业公司此诉讼请求，一审法院予以支持。福牌公司在本案诉讼中曾提起反诉，但未在法律规定的期限内交纳诉讼费用，故一审法院对于福牌公司的反诉请求，在本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、北京福牌科技发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内按《化学水处理系统设备买卖合同》的约定向江苏省工业设备安装集团有限公司交付以下资料：①制造商文件4份（一份必须为加盖红章的原件，其余3份为复印件）；②竣工图纸3份，电子版1份；③竣工试验及竣工资料4份。二、驳回江苏省工业设备安装集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费21882元，由工业公司负担21802元、福牌公司负担80元（福牌公司应负担的诉讼费用已由工业公司预交，福牌公司于判决发生法律效力之日起十日内一并给付工业公司）。二审中，工业公司提交以下证据：1.物资采购招议标的释标澄清表一份，拟证明福牌公司投标时确认交货周期为40天，与《买卖合同》约定的40天一致，该周期就是交货期限，但福牌公司逾期交货。2.电子邮件截图一份，拟证明业主于2019年3月26日发函催促工业公司办理压力容器使用证，附件清单第5项即热式热水换热器系福牌公司供货，表明福牌公司未提供特种设备使用证。3.DL/T5068-2006《火力发电厂化学水处理设计技术规程》第16.0.12，拟证明国家标准规定管道内表面应进行防腐处理，但福牌公司未按此规定进行管道设计、施工。4.情况说明原件一份、业主在复印件上加盖印章的《改造合同》《商务合同》各一份及付款凭证九份，拟证明业主于2019年10月11日出具情况说明，确认两次改造产生费用957581元，已代工业公司支付903701.95元，尚余质保金待质保期满后支付，并将在工业公司的尾款中扣除上述款项。5.照片打印件四张，拟证明福牌公司未发货情况，如DN65进气电动蝶阀、低压压力开关等。6.照片打印件两张，结合业主与第三方签订的《施工合同》《商务合同》及证据4中的付款凭证，拟证明业主已委托第三方对化水系统装置进行改造。福牌公司二审中未提交证据，对工业公司提交的上述证据质证意见为：上述证据均不属于新证据，是否采纳由法院综合裁量。证据1中虽载明交货周期40天，但双方所签《买卖合同》约定的付款进度直接影响交货，与交货周期冲突，在工业公司未付款的情况下，要求福牌公司在40天内具备发货条件，显然不公平；40天内具备供货条件是指福牌公司在该期限内组织货源，待工业公司付款后发货，故40天并非货到现场的时间。证据2-6均系间接证据，不能证明福牌公司所供设备存在质量缺陷，工业公司主张福牌公司赔偿损失缺乏基础，案涉设备并非福牌公司设计，福牌公司只负责按设计院的设计要求制造和安装设备；工业公司在最后一次消缺前提出部分设备不符合合同约定，但福牌公司该次消缺完成后，工业公司支付了部分款项，在无其他证据推翻的情况下，应认定福牌公司所供设备符合约定；案涉设备安装调试完成后，工业公司未通知福牌公司进行验收，而是将设备交给业主使用，工业公司称工程未交付给业主不属实，依法应免除福牌公司的质量责任；业主的情况说明对于设备质量问题没有证明力，其仅因设备锈蚀或出水不合格认为设备不符合要求，没有法律依据；工业公司称管道应为不锈钢管而非铸铁管，不属实，也未举证证明，如管道不符合材质要求，设备不会进行试运行，工业公司不会支付到货款，且材质及缺货问题应在消缺过程中一并提出，但业主及工业公司均未提出。本院认证意见：工业公司提交的证据1及证据4中的情况说明是原件，《商务合同》《改造合同》、付款凭证虽系复印件，但合同签订主体及付款主体亿利公司在复印件上加盖了印章，证据3是国家标准，对上述证据的真实性均予以确认，因涉及本案争议焦点，关联性及证明目的将在后文综合分析认定；其余证据均为复印件或打印件，无原件或原始载体供核实，对其真实性不予确认。对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。二审另查明，福牌公司盖章的2016年7月16日物资采购招议标的释明澄清表载明，交货周期40天，安装周期30天，本澄清表与合同具有同等法律效力。2016年10月28日亿利公司颍上项目成套设备工程进度安排会议纪要载明，要求11月30日化水出合格水，非标材料10月30日到达现场，非标罐子11月15日完工，过滤器等成品罐子11月5日到达现场，11月4日提供施工蓝图及化水施工方案。2016年11月22日，工业公司通过电子邮件向“金水源张庆堂”809×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送工作联系单，载明案涉项目计划在12月25日供汽，需在12月10日产出合格除盐水，截至11月22日福牌公司未发货，请于11月24日发货到现场并安装，拖延发货将处以每日2000元的罚款。工业公司提交的2016年11月30日工作联系单载明，计划年底供汽，需12月25日产出合格除盐水，截至11月30日福牌公司施工现场仅有几个安装人员，不能满足安装需求，要求加派人员。2016年12月8日，工业公司通过电子邮件向“金水源张庆堂”809×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送工作联系单，载明安装工程已开始施工，现场制作的水箱未采用环氧树脂漆防腐，且该漆粘稠度不够，要求停止该错误施工，更换符合要求的树脂漆。2017月3月14日，工业公司向福牌公司发出工作联系单，福牌公司工作人员李战胜签收，该联系单载明，化水车间设备正在安装，限福牌公司3月21日前提供施工蓝图及电子版图纸（合同约定安装前提供），否则每延迟一天罚款1000元；安装存在所有泵出口使用普通型压力表、压力表底部未安装针型阀的问题。2017年3月27日，工业公司通过电子邮件向“金水源张庆堂”809×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送工作联系单，载明工业公司10月20日支付了预付款、11月25日支付了发货款，2017年春节后双方约定2月28日完成全部安装工作，但截至今日RO膜迟迟未到，多次电话催货未果，要求福牌公司3月31日前将RO膜发到现场，否则将按合同第10条扣除延迟发货违约金。2017年5月7日，工业公司通过电子邮件向“张四昌”145×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、“金水源张庆堂”809×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送工作联系单，载明福牌公司2017年4月完成化水系统的安装及调试工作，经业主和监理现场查看，存在22项缺陷（换热器水温计没有、蒸汽调节阀到换热器水管之间的控制线断了等），请福牌公司2天内派人到现场消缺，实现系统的自动控制及运行功能；检修箱未放线到箱体，与消缺同步完成；每迟到一天延迟付款一个月；2天内派人完成对业主操作人员的理论培训；本月底前交接施工过程资料、设备验收资料、竣工图纸等；24小时内未回复的，视为同意，未按期到场消缺，将组织其他单位消缺，费用双倍从进度款中扣除。2017年5月31日，工业公司致函福牌公司，福牌公司工作人员李战胜于2017年6月4日签收，内容见一审法院认定事实。2017年9月8日，工业公司通过电子邮件向“张四昌”145×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、“金水源张庆堂”809×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送工作联系单，载明化水设备5月30日至8月30日调试投运以来出现产品质量及设计未能满足生产要求等问题：1.4个保安过滤器腐蚀泄露，为满足运行确保不停炉，工业公司与福牌公司联系后委托工业公司进行了临时修补，现要求全部更换质量合格的保安过滤器；2.生活水泵经常频繁启动，初步分析可能是生活水罐容积不够，请安排技术人员现场排查、排障；3.超滤防爆膜经常破损，请安排技术人员现场排查、排障、更换；4.部分压力表弯管腐蚀严重，请安排人员更换。以上问题严重影响正常的水系统运行，一周内处理完毕，如影响正常运行造成的直接间接损失和严重后果福牌公司承担。2017年11月14日，工业公司通过电子邮件向“张四昌”145×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、“金水源张庆堂”809×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送函件，邮件中称：上述问题工业公司已提出2月有余，福牌公司当时同意立即消缺，但经催促没有实际行动和实质进展，故再不按此函执行，工业公司和业主将采取一切手段维权。函件载明：2017年3月完成锅炉补给水系统的调试工作，2017年4月业主陆续开始运行化水系统，目前化水系统中的保安过滤器、高压泵后的管道出现严重渗漏，保安过滤器的焊缝处渗漏严重，高压泵后的管道出现多处沙眼且开始漏水。请福牌公司接单后一周内彻底解决渗漏问题，否则业主将自行更换渗漏部分设备及管道，更换费用工业公司将双倍从福牌公司货款中扣除。需福牌公司将高压泵后的304不锈钢管道更换为316管道。2017年12月9日，工业公司委托律师向福牌公司寄送的律师函载明，提出化水系统存在上述2017年5月7日工作联系单所载的22项问题和另4项问题（止回阀、出口蝶阀等无铭牌，保安过滤器、高压泵等规格性能参数不符，低压压力开关清洗转子流量计、操作台椅子等未到货，控制柜由福牌变更为东日科技，等等），工业公司多次去电、去函，业主也于11月20日致函福牌公司，但福牌公司未采取切实有效措施解决，要求福牌公司12月20日前处理完毕问题，达到约定和业主使用要求，否则将起诉。2017年12月15日，亿利公司与跃达公司签订的化水装置缺陷改造工程《施工合同》约定，工程范围为7项：更换5台保安过滤器（超滤2台、反渗透3台）、更换反渗透进水管道（浓水管道材质为SS316L，其余管道采用SS304，管道焊接完成后要进行酸洗钝化处理）、增加反渗透装置集中取样箱、变更反渗透进水流量计位置、变更反渗透还原剂加药点位置、完善更改所有加药装置（共九套加药装置：增加九套加药组架及加药平台含所有阀门管道等）、更换所有阀门（包括气动蝶阀）。2018年4月11日，工业公司通过电子邮件向“张四昌”145×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、“金水源张庆堂”809×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送函件及照片，载明化水系统存在以下隐患：1.合同约定的DL/T5068-2006《火力发电厂化学水处理设计技术规程》规定，凡接触腐蚀性介质或对出水质量有影响的设备、管道、阀门及排水沟等内表面和受腐蚀性环境影响的设备、管道（包括直埋钢管）的外表面应衬涂防腐层或用耐腐蚀材料制造，福牌公司在化水系统中的5台储水罐和6台过滤器设备均做了相应的内外防腐处理，相连接的管道未进行内防腐，导致了膜的污赌和产水电导的上升，属于福牌公司的系统设计责任；2.气动阀门使用的压缩空气管道为碳钢管道，《火力发电厂化学水处理设计技术规程》规定应采用不锈钢管。限福牌公司收单后3天内给出解决方案和解决时间，4月14日下午5点前未接到回函，业主将对安全隐患进行整改，费用双倍扣除。福牌公司法定代表人张庆堂一审中认可收到邮件，但认为内容不属实，且2018年4月11日邮件所附照片中的问题是工业公司地下水原因所致。2018年5月7日，亿利公司与格瑞公司签订的化水系统管道改造工程《商务合同》约定，施工内容为化水车间原水水箱出口至进超滤前保安过滤器入口间的碳钢管道更换及实际施工中需必备的管件、阀门等辅件。2019年10月11日，亿利公司出具情况说明一份，载明：化水系统存在严重质量问题，经总包单位工业公司的整改、消缺，仍无法解决存在的问题，我司于2017年12月15日在工业公司委托下寻找第三方单位跃达公司对原化水系统缺陷进行了整改，产生费用为46.5万元；2018年5月7日在工业公司委托下寻找第三方单位格瑞公司对化水装置原水水箱出口至超滤前保安过滤器入口间的碳钢管道进行更换，产生费用492581元。两次合计费用957581元。现我司已按照合同支付903701.95元，尚余部分质保金待质保期满后支付。我司正在与工业公司进行结算，并将在支付工程尾款时从工业公司工程款中扣除上述费用。还查明，《买卖合同》第5条第1款约定，卖方应向买方提供与合同货物相符的技术资料4份（最终装订在交工资料内），1份原件3份复印件，包含但不限于压力容器质量证明文件、材质证明书、设备材料合格证、生产单位资质文件、使用说明书、培训资料等。如本条款所述资料寄送不完整或丢失，卖方应在收到买方通知后立即免费提供。如卖方未提供技术文件或资料的，买方有权扣留总价款的10%不予支付，直至卖方完成技术文件或资料的提供，不计利息。在买方通知提供后，逾期提供超过60天的，买方有权将上述10%作为违约金处理，不再支付。第2款约定，卖方在设备开始安装前应提供加盖设计公章的全套施工蓝图6份、电子版图纸1份。施工期间必须接受业主方、监理方、买方的三方监督，并在施工过程中完成资料的编制、审核、签字等工作，不得补办施工资料。工程完工后需提供制造商文件4份（一份为加盖红章的原件，三份为复印件）、竣工图纸3份及电子版1份、竣工试验及竣工资料4份。第7条第2款约定，货物到现场后，由卖方、买方对货物的名称、型号、规格、数量及外观质量进行初步验收，此验收只代表数量验收，不代表最终的质量验收，卖方不得以业主、买方已验收通过而免除质量责任。《技术协议》第1.4条约定，卖方在设备设计和制造中所涉及的各项规程、规范和标准必须遵循现行最新版本的中国国家标准，本技术规格书所使用的标准如遇与卖方所执行的标准发生矛盾时，应按较严格的标准执行。第4.3条对出水水质标准进行了约定，同时备注：1.本技术协议标的方案及工艺均不是卖方设计，卖方所提出的保证产水硬度合格的优化方案及工艺未被采纳，由于原水波动及反渗透装置脱盐率的逐年降低等因素，现在所采用的方案及工艺不能保证产水硬度≤0.03mmol/L（若产水硬度不合格卖方不负责任，特此说明），若要保证产水脱盐率稳定合格就必须在反渗透装置后面安装钠床设备或其他进一步降低硬度的设备，这也是化水车间预留钠床安装位置的原因（本合同标的不含钠床设备）；2.原水水质化验报告中没有油与铁的检测化验指标，本技术协议标的方案及工艺不是卖方设计，若因原水水质与油存在超标，并因此而造成产水水质不合格，卖方不负责任。第4.4条约定，本装置内含有两个系统，分别为生产、生活加压供水系统和脱盐水系统，后者流程为：原水管线→原水罐→原水泵→多介质过滤器→活性炭过滤器→清水箱→清水泵→换热器→保安过滤器→超滤→中间水箱→中间水泵→高压泵→反渗透装置→脱盐水箱→脱盐水泵→除盐水加氨→外供（脱盐水管线-WD）。第4.5条约定，工艺管道要求：原水泵来水管及空气管均采用无缝钢管，超滤系统管道采用UPVC材质；非标设备本体管道：反渗透高压部分采用SS304材质，低压部分采用UPVC材质。第7.2条约定，装置占地内的设备（含非标水箱）、控制、管道、阀门等均由卖方自行设计、制造、采购，装置区的土建、照明、电讯、装置外接的设计由设计院完成。第11.5.1.1条约定，卖方负责供货范围内的全部工艺系统、布置和管道敷设设计，以及整套工艺系统（包括水箱和水泵等）测量和控制系统及控制电源系统的设计。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.福牌公司应否向工业公司支付违约金及金额认定；2.工业公司主张福牌公司赔偿89万元损失的事实和法律依据是否充分。关于争议焦点1，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，工业公司以福牌公司存在多项违约行为（延迟交货；延迟安装调试；逾期提供技术资料、制造商文件、竣工图纸、竣工试验及竣工资料；供货不足、不符并构成偷工减料、假冒伪劣；售后服务违约）为由主张福牌公司支付违约金100.8万元，应就其主张所依据的事实提供证据加以证明。本院对工业公司主张的上述违约行为分述如下：1.关于工业公司主张的延迟交货问题。释明澄清表中载明交货周期为40天，《买卖合同》第2条约定“卖方须配合买方之工程进度计划，合同签订生效后或得到买方要货通知后40日历天内具备供货条件”，并未约定具备供货条件后何时发货，且工业公司2016年11月22日所发工作联系单中要求福牌公司2016年11月24日发货到现场并安装，拖延发货一天罚款2000元，而工业公司在其提交的2016年11月30日工作联系单中称安装人员不足，未提及福牌公司未在上述期限内发货到现场，也未提到因延迟发货需罚款；2017年3月27日工作联系单中要求福牌公司3月31日前将RO膜发货到现场，否则将按约扣除延迟发货违约金，而其后的2017年5月7日工作联系单未提及福牌公司未在指定期间提供RO膜，也未提及扣除延迟发货违约金事宜。因此，结合合同约定及函件内容，一审法院认定双方在合同履行中就货物交付时间达成新的协议，且无证据证明福牌公司违反新的协议，并无不当。工业公司主张福牌公司支付延期交货违约金，缺乏事实根据，本院不予支持。2.关于工业公司主张的延迟安装调试问题。释明澄清表中载明安装周期为30天，《买卖合同》第2条约定“设备到达施工现场后30天内完成化学水处理系统（含生产、生活水处理系统）全部安装和冷态调试工作”，但从工业公司发给福牌公司的工作联系单看，其从未对福牌公司的安装调试时间提出异议，且双方合同第10条中的违约金是针对延期交货进行的约定，并不适用于延迟安装调试，故工业公司主张福牌公司支付延迟安装调试违约金，于法无据，本院不予支持。3.关于工业公司主张的逾期提供技术资料、制造商文件、竣工图纸、竣工试验及竣工资料问题。《买卖合同》第5条第1款约定福牌公司应向工业公司提供与合同货物相符的技术资料4份（最终装订在交工资料内），如该条款所述资料寄送不完整或丢失，福牌公司应在收到工业公司通知后逾期提供超过60天的，工业公司有权扣除总价款10%的违约金。第2款约定，福牌公司在设备开始安装前应提供加盖设计公章的全套施工蓝图6份、电子版图纸1份，工程完工后提供制造商文件4份、竣工图纸3份及电子版1份、竣工试验及竣工资料4份。根据已查明事实，工业公司在工作联系单及函件中曾提出福牌公司未提供《买卖合同》第5条第2款约定的施工过程资料、验收资料、竣工图纸，并未提到福牌公司未提供《买卖合同》第5条第1款约定的技术资料，故工业公司主张福牌公司逾期提供技术资料并据此主张福牌公司支付违约金，缺乏事实根据。关于制造商文件、竣工图纸及验收资料，工业公司主张福牌公司应支付逾期违约金，但《买卖合同》第5条第1款的违约金系针对逾期交付技术资料作出的约定，该合同并未就福牌公司逾期交付制造商文件、竣工图纸及验收资料应支付违约金作出约定，故工业公司要求福牌公司支付违约金，缺乏合同依据，本院不予支持。4.关于工业公司主张的供货不足、不符并构成偷工减料、假冒伪劣的问题。《买卖合同》第7条第2款约定，货物到现场后，双方对货物的名称、型号、规格、数量及外观质量进行初步验收。工业公司主张的供货不足、不符问题均属货物型号、规格及数量问题，应在货到现场后及时验收。但根据工作联系单及函件，案涉设备在2017年4月已经安装调试完毕并陆续开始投运，故工业公司主张福牌公司供货不足、不符，并构成《买卖合同》第21条第3款约定的偷工减料、假冒伪劣，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。5.关于工业公司主张的售后服务违约问题。《买卖合同》第14条第3款约定，系统出现故障等质量问题，工业公司（或业主）通知福牌公司要求规定时间到达现场处理，如福牌公司未及时派人到现场服务或以种种理由推卸，每延迟一天到现场服务的，福牌公司承担合同总价的0.1%售后服务违约金，违约金从卖方合同货款中直接扣除，并停止支付福牌公司货款，直至福牌公司派人到场处理解决为止。工业公司提交2017年5月31日至2018年4月11日的函件及工作联系单证明福牌公司未能按约履行售后服务义务，本院认为，首先，2017年5月31日函件中虽称多次电联福牌公司处理未果、5月7日发单要求现场消缺福牌公司未到场且未回复，系工业公司的单方陈述，且其后的2017年9月8日工作联系单、2017年11月14日函件中均未再提及2017年5月31日函件中所述的业主2017年4月底提出的22项缺陷，故该函件不足以证明福牌公司售后服务违约。其次，2017年9月8日工作联系单中第1项问题即4个保安过滤器腐蚀泄露，经福牌公司委托工业公司临时修补，现要求全部更换质量合格的保安过滤器，系属要求换货，并非要求福牌公司到达现场处理；第2项生活水泵频繁启动、第3项超滤防爆膜经常破损、第4项部分压力表弯管腐蚀严重问题，均系首次提出，且在其后的函件或工作联系单中均未再提及该三项问题，故该份工作联系单也不足以证明福牌公司售后服务违约。再次，2017年11月14日函件中提出保安过滤器、高压泵后的管道严重渗漏，要求福牌公司接单后一周内解决，否则业主将自行更换部分设备和管道；2018年4月11日函件中提出5台储水罐和6台过滤器设备均做了相应的内外防腐处理，但相连接的管道未进行内防腐，且气动阀门使用的压缩空气管道应为不锈钢管道却采用碳钢管道，要求福牌公司3天内给出解决方案和解决时间，否则业主将对安全隐患进行整改。上述两份函件发出后，业主分别于2017年12月15日、2018年5月7日与第三方签订改造合同，前者施工内容为更换5台保安过滤器、反渗透进水管道等，后者施工内容为更换化水车间原水水箱出口至进超滤前保安过滤器入口间的碳钢管道及实际施工中需必备的管件、阀门等辅件，结合福牌公司未举证证明其在工业公司函件要求的时间内到场处理，本院对工业公司根据2017年11月14日、2018年4月11日函件认为福牌公司售后服务违约的主张予以采信。因业主已与第三方签订合同进行整改，结合两份函件中要求福牌公司到场处理的时限，本院认定福牌公司基于两份函件的违约时间分别为23天（2017年11月22日至2017年12月14日）、22天（2018年4月15日至2018年5月6日），合计45天。《买卖合同》约定的每日售后服务违约金计算标准为合同总价的0.1%，结合合同履行情况、双方过错程度等因素，本院对该标准予以确认。经计算，福牌公司应支付工业公司售后服务违约金151200元（336万元×0.1%×45天）。因《买卖合同》约定售后服务违约金从合同货款中直接扣除，而截至目前，工业公司未付货款金额超过上述违约金，故工业公司主张福牌公司直接向其支付该违约金，与合同约定不符，其可在支付剩余货款时扣除售后服务违约金151200元。关于争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，工业公司主张福牌公司所供化水系统存在质量问题，导致其委托业主与第三方签订合同进行改造，因此产生损失89万元，但根据业主二审期间出具的情况说明，改造产生的款项均系业主支付，且其与工业公司之间就案涉项目尚未完成结算，故工业公司所主张的损失尚未实际产生，具有不确定性，且在案证据尚不足以证明工业公司所称改造费用与福牌公司所供设备质量之间存在因果关系。因此，本院对工业公司主张福牌公司赔偿其89万元损失的诉讼请求不予支持。综上所述，一审判决认定事实虽有误，但处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21882元，由工业公司负担20255元、福牌公司负担1627元。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 陈宏军审 判 员 徐岩岩二〇一九年十一月十五日法官助理 沈 林书 记 员 胡 戎