湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2496号上诉人（原审被告）：中天路桥有限公司，住所地襄阳市樊城区春园东路**。统一社会信用代码914206007534321233。法定代表人：厉国林，该公司董事长。委托诉讼代理人：齐灿，女，该公司员工。特别授权代理。委托诉讼代理人：李峰，男，该公司员工。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：余学荣，男，汉族，1964年10月12日出生，住湖北省枝江市。委托诉讼代理人：周远国，湖北骁阳律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：湖北楚天智能交通股份有限公司，，住所地武汉市汉阳区龙阳大道**统一社会信用代码91420000722084584J。法定代表人：王南军，该董事长。委托诉讼代理人：杨乾，男，该公司员工。特别授权代理。上诉人中天路桥有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人余学荣、湖北楚天智能交通股份有限公司（以下简称楚天公司）建设工程合同纠纷一案，不服枝江市人民法院（2019）鄂0583民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人中天公司的委托诉讼代理人齐灿、李峰，被上诉人余学荣及其委托诉讼代理人周远国，被上诉人楚天公司的委托诉讼代理人杨乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中天公司上诉请求：一、撤销（2019）鄂0583民初415号判决，依法改判或者发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决对中天公司欠余学荣工程款金额及楚天公司欠中天公司未支付款项的事实认定，均有错误。第一，中天公司实际欠余学荣工程款为922987.97元。2018年7月16日，经中天公司与余学荣结算，中天公司应当向余学荣支付工程款6070547.97元。截止2019年2月3日，中天公司已经向余学荣支付了5147560元，尚余922987.97元未支付。并非余学荣所主张的948547.97元，且余学荣在一审过程中并未就存在争议的25560元提供任何证据予以证明。因此，中天公司实际欠余学荣工程款为922987.97元。一审认定欠款金额为948547.97元，属事实认定错误。第二，一审法院认定的“第三人湖北楚天智能交通股份有限公司除被告中天路桥有限公司缴纳的民工工资保证金500000元、施工安全保证金300000元未支付外，其余的工程款已付清”系事实错误。2016年10月25日，中天公司以《企业询证函》的形式致函楚天公司，进行账目核对。经询证，截止2016年10月25日，楚天公司尚欠中天公司汉宜项目履约保证金926510元、汉宜高速公路沥青路面养护工程3标段民工保证金800000元，两项共计1726510元。楚天公司在《企业询证函》“结论：1、信息证明无误”一栏盖章确认。以上足以证明，楚天公司尚欠中天公司保证金共计1726510元未支付。而原审判决认定“第三人湖北楚天智能交通股份有限公司除被告中天路桥有限公司缴纳的民工工资保证金500000元、施工安全保证金300000元未支付外，其余的工程款已付清”的事实，明显属于错误事实，这不仅影响到本案中向实际施工人赔付金额多少，还将严重影响到中天公司向楚天公司追偿欠款的金额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案楚天公司作为工程发包人，应当在欠付工程价款1726510元范围内对实际施工人承担责任。余学荣辩称：一审关于工程尾款948547.97元的数额的认定是属实的。上诉人提到其与楚天之间保证金多少的问题，一审法院已查明。因为当时，楚天公司认为保证金170万元是两个工程的保证金，本案的保证金是80万元，上诉人将二个工程的保证金混淆到本案中是不正确的。楚天公司辩称：一审法院认定数额正确，保证金50万元加安全保证金30万未支付。上诉人提到的90多万，与一审中涉及到80多万是不同工程的保证金。余学荣向一审法院起诉请求：1.判令中天公司支付劳务承包费974242.41元；2.判令第三人楚天公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2011年10月28日，中天公司与第三人楚天公司签订《施工承包合同》，承包汉宜高速公路2011年至2014年沥青路面养护工程。2013年至2015年中天公司将部分养护工程承包给余学荣进行施工，2018年7月16日办理结算，中天公司应支付余学荣工程款6070547.97元，截止2019年2月3日，中天公司共支付原告余学荣工程款5122000元，尚欠948547.97元未支付。本案一审过程中，中天公司请求2019年12月30日前支付余学荣50%工程款，2020年支付50%工程款，余学荣要求中天公司2019年9月1日支付500000元，同年12月30日前付清。经一审法院主持调解，双方未能达成调解协议。原审同时查明，第三人楚天公司为发包人，余学荣为工程施工人，第三人楚天公司除中天公司交纳的民工工资保证金500000元、施工安全保证金300000元未支付外，其余的工程款已付清。一审法院认为，中天公司欠余学荣工程款948547.97元属实，应当支付。第三人楚天公司作为工程的发包人，只在欠款工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决：一、中天路桥有限公司于本判决生效后十日内支付余学荣工程款948547.97元；二、湖北楚天智能交通股份有限公司在欠付中天路桥有限公司交纳的民工工资保证金500000元、施工安全保证金300000元范围内对余学荣的上述工程款承担连带支付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13542元，减半收取计6771元，由中天路桥有限公司负担6000元，余学荣负担771元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中天天公司提交《企业询证函》作为新证据，拟证明楚天公司尚有1726510元未支付给上诉人。余学荣质证认为对有关情况不清楚；楚天公司质证认为该函确认了截止2016年10月25日，楚天公司欠付中天公司两笔资金，第一笔926510元的保证金是汉宜项目的保证金，是在本案养护工程之前另外一个工程产生的，第二笔80万元是本案养护工程的保证金，这两笔保证金不是一个项目的保证金，养护合同中已经明确了保证金是80万元。本院认为，首先该《企业询证函》形成时间为2016年10月25日，系楚天公司与中天公司确认双方账目，由中天公司保存并持有，但中天公司于一审程序中未向人民法院作为证据提交，不属于一审庭审结束后新发现的证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项的规定，本院不予采纳。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：首先，中天公司主张其已经向余学荣支付了争议的25560元工程款，在余学荣予以否认的情况下，中天公司未能提供可以证明支付事实的证据，其应当承担举证不能的不利后果。故本院对原审就本案所涉及路面养护工程，确认中天公司尚欠余学荣工程款948547.97元(6070547.97元-5122000元)予以维持。其次，因本案路面养护工程，楚天公司尚欠中天公司工程保证金80万元，中天公司、楚天公司对该事实均无异议。一审法院判决中天公司向余学荣支付路面养护工程欠款，并判决楚天公司在前述80万元范围内承担连带支付责任，符合法律规定，并无不当。综上，中天路桥有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13542元,由中天路桥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇一九年十一月十四日法官助理张俊保书记员张萍