辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终7499号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘德成，男，1970年4月7日生，汉族，住辽宁省西丰县。上诉人（原审被告、反诉原告）：杨晓玉，女，1979年1月25日生，汉族，住大连市沙河口区。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘斌，辽宁翊鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连四季花木绿化工程有限公司，住所地大连市中山区八一路**。法定代表人：王玉珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：马晓鸥，女，1982年11月17日生，汉族，该公司法务，住大连市中山区。委托诉讼代理人：李晓光，辽宁建方律师事务所律师。上诉人刘德成、杨晓玉因与被上诉人大连四季花木绿化工程有限公司（以下简称四季花木公司）装饰装修合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初3415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人刘德成、杨晓玉及其共同委托诉讼代理人刘斌，被上诉人四季花木公司的委托诉讼代理人马晓鸥、李晓光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘德成、杨晓玉上诉请求：一、撤销（2017）辽0203民初3415号民事判决书；二、驳回被上诉人的诉讼请求；三、判令被上诉人给付上诉人施工款19,200元，并自反诉之日起支付利息至付款之日止，利息按照年利率24%计算。事实与理由：一、认定事实错误。1、一审判决对工期拖延的责任认定不符合逻辑。一审判决认为实际施工人数日均未达到7人，继而认定工期拖延责任在于上诉人，这明显不成立。在被上诉人木工施工拖延的情况下，上诉人无法进场施工，当然无法达到日均7人；2、虽然合同约定的工期至2016年5月31日，但是到期后，施工仍在进行，被申请人也以实际行动表明其同意工期顺延。根据2016年4月至11月份的人工进度款请付表，证明对于延期后的工程量和工程款都得到了被上诉人认可，被上诉人一直据此付款，没有提出任何异议。发生工期拖延的责任在于被上诉人，至少说明被上诉人同意延期，否则不会一直按照实际发生的工程量付款。二、适用法律不当。被上诉人没有提供任何证据证明损失的存在，也没有证明实际损失的数额。一审判决违约金8万元违反不超损失30%法律规定。三、一审委托作出的司法鉴定意见书没有依据证据进行鉴定，而是依据被上诉人单方陈述作出的，不能作为定案根据。根据当事人双方都签字认可的人工进度款请付表，被上诉人支付了277,800元施工款，该款是按月根据施工量支付的，是当事人核对工程量基础上自愿达成的付款。司法鉴定未根据该证据进行鉴定，将当事人自愿的行为通过鉴定改变。四季花木公司辩称,不同意上诉人的上诉请求，请求维持原审判决。事实与理由：一、案涉工程工期严重拖延是事实。工期拖延的原因是上诉人在签订案涉油漆大白合同时，对案涉工程的工作量和难度都估计不足，导致其无法按照约定的价款和工期完成工程，因此消极怠工。根据案涉的油漆大白合同，工期为8个月，然而拖到了14个月也没有完工，被上诉人解除了合同并以诉讼的方式主张权利。上诉人在多次庭审时都称，根据案涉合同的价款，干不下来整个工程。至于上诉人称是木工施工拖延的原因导致案涉工程延误，举证责任是在上诉人，而其无法提供任何证据证明。相反，四季花木公司主动提供了案涉楼房的木工合同以及签证单等证据，能够证明木工工程在案涉合同签订前已经结束，这不可能是案涉工程延误的原因。二、案涉合同是固定工期和固定价款的合同。四季花木公司在合同约定的完工日期后付款，是为了尽早完工、减少损失而提前超额支付的工程款，不是进度款，也不是对工期顺延的认可，更没有将合同从固定价款改为据实结算价款。在合同约定的工期结束时，上诉人并没有按照约定完成工程，只完成了工程的一小部分。为了减少损失，也考虑到施工方的不容易，四季花木公司要求其抓紧施工，并提前多支付了一部分工程款做为激励，希望上诉人能够尽快完工。这是四季花木公司在保留解除合同、追究其违约责任前提下要求其采取补救措施的正常行为。对合同中约定的固定工期和固定价款从来都没有改变。三、因为上诉人导致的工期严重拖延，给四季花木公司造成了巨大的经济损失。因为工期的延误，直接导致1500多平方米的楼房延期了6个月无法入住，而为了证据保全，案涉工程一直停工直到2017年12月的鉴定报告出具时，直接和间接共导致四季花木公司延期18个月无法入住。根据四季花木公司原一审时提交的案涉楼房所在小区的租赁价格查询记录，该楼房一个月的租金最少2万多元，仅租金一项就给四季花木公司造成了几十万元的损失。另外，价值几百万的木制作因为工期延误不能及时刷油已经出现了开裂，修补、处理已经花费了8万元。四季花木公司为了案涉工程购买的价值9万多元的油漆也因为工期延误，已经过了保质期，无法使用。四、根据鉴定结论，已支付的27万多元工程款不是双方认可的进度款，是超付的工程款，因此上诉人应当返还。四季花木公司向一审法院起诉请求：1、解除原告(反诉被告)四季花木与被告(反诉原告)刘德成2015年签订的维多利亚紫丁香6#楼油漆大白合同；2、被告(反诉原告)刘德成返还原告(反诉被告)四季花木多支付的工程款116,195.22元及利息、赔偿原告(反诉被告)四季花木损失161,604.78元；3、鉴定费用5,000元由被告(反诉原告)刘德成承担；4、被告杨晓玉对上述工程款及利息的给付承担连带责任。刘德成、杨晓玉向一审法院起诉请求：原告(反诉被告)四季花木支付欠付的2016年11月份的施工款19,200元并自反诉之日起支付利息，利息按年利率24%计算。一审法院认定事实：2015年9月23日原告(反诉被告)四季花木与被告(反诉原告)刘德成签订了维多利亚紫丁香6#楼油漆大白合同，约定被告(反诉原告)刘德成为原告(反诉被告)四季花木的位于大连市的维多利亚紫丁香6#楼的墙面、天棚刮大白，并对所有的木制作刷油，工程总价款为60万元，总价包死不予调整，所有材料由原告(反诉被告)四季花木提供。被告(反诉原告)刘德成刷油的产品应满足原告(反诉被告)四季花木所确认的施工方案、质量标准以及工程建设的其他技术标准，并满足双方确认的封样样品的质量标准。工程价款支付按照每月核定的工日费用，结合完成进度，每月支付工程进度款6万元。工期2015年10月1日至2016年5月31日。并约定如果工期拖期达到30天，原告(反诉被告)四季花木有权解除本合同，并有权要求被告(反诉原告)刘德成于合同解除之日起15天内返还原告(反诉被告)四季花木所支付的全部工程款及各项费用，并承担合同总金额20%的违约金。2015年10月中旬，被告(反诉原告)刘德成开始组织施工人员进入工地现场开始施工，原告(反诉被告)四季花木根据被告(反诉原告)刘德成提交的人工进度款请付表陆续向被告(反诉原告)刘德成支付工程款277,800元。2016年12月6日原告(反诉被告)四季花木致函被告(反诉原告)刘德成，通知解除案涉合同，并将该函邮寄给被告(反诉原告)刘德成，被告(反诉原告)刘德成于2016年12月10日收到该解除函，被告(反诉原告)刘德成组织的施工人员2016年12月6日撤出该工程现场。在本案诉讼中经一审法院委托，大连建工工程造价咨询有限公司对大连市的维多利亚紫丁香6#楼案涉施工工程量进行造价鉴定，经鉴定大连市的维多利亚紫丁香6#楼已实际完成的油漆、大白工程的人工费为161,604.78元。原告(反诉被告)四季花木支付鉴定费用5,000元。被告(反诉原告)刘德成与被告杨晓玉于2003年4月结婚。一审法院认为：原告(反诉被告)四季花木与被告(反诉原告)刘德成签订的维多利亚紫丁香6#楼油漆大白合同及相关附件系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方方应严格履行。双方约定的工程期间为2015年10月1日至2016年5月31日，即便如被告(反诉原告)刘德成主张实际开工日期2015年10月16日，工期应进行相应顺延，亦应于2016年6月16日前完工。但在实际施工过程中，被告(反诉原告)刘德成直至2016年12月初仍未完成双方约定的工程项目，依双方合同约定，如果工期拖期达到30天，原告(反诉被告)四季花木有权解除合同。原告(反诉被告)四季花木2016年12月6日致函被告(反诉原告)刘德成，通知解除案涉合同，并将解除函邮寄送达给被告(反诉原告)刘德成，原告(反诉被告)四季花木行使合同解除权的行为符合法律规定，该解除应自该解除函邮寄到达被告(反诉原告)刘德成时(2016年12月10日)生效，被告(反诉原告)刘德成亦认可该合同已解除。故原告(反诉被告)四季花木诉请一审法院判决解除该合同已无必要，原告(反诉被告)四季花木此项诉讼请求一审法院不予支持。关于被告(反诉原告)刘德成已实际完成施工部分人工费造价，原告(反诉被告)四季花木认可大连建工工程造价咨询有限公司大建工鉴字(2017)27号司法鉴定意见书鉴定结果；被告(反诉原告)刘德成不认可该鉴定，主张双方已变更结算方式，原告(反诉被告)四季花木按其提交的人工进度款请付表付款即视为认可已完成部分的工程造价。就此争议，一审法院认为，原告(反诉被告)四季花木与被告(反诉原告)刘德成签订的合同约定案涉工程总价款为60万元，总价包死不予调整，关于工程价款支付约定按月核定的工日费用，结合完成进度支付工程进度款。故实际施工过程中原告(反诉被告)四季花木按被告(反诉原告)刘德成提交的人工进度款请付表支付工程进度款符合双方合同约定，亦符合装饰装修合同的交易习惯，原告(反诉被告)四季花木的付款不代表双方已进行决算。被告(反诉原告)刘德成据此主张双方已变更结算方式，原告(反诉被告)四季花木按其提交的人工进度款请付表付款即视为对已完成部分的工程造价认可没有依据，一审法院不予支持。因原告(反诉被告)四季花木与被告(反诉原告)刘德成对实际完成的工程部分造价存在争议，一审法院依法委托大连建工工程造价咨询有限公司进行鉴定，对该鉴定一审法院予以采信。根据鉴定，被告(反诉原告)刘德成已实际完成施工部分的人工费为161,604.78元，原告(反诉被告)四季花木已向被告(反诉原告)刘德成支付了277,800元的工程款，超出实际完成施工部分的造价的款项(116,195.22元)被告(反诉原告)刘德成应予返还，原告(反诉被告)四季花木诉请被告(反诉原告)刘德成返还多支付的工程款116,195.22元及利息一审法院予以支持。被告(反诉原告)刘德成反诉原告(反诉被告)四季花木支付2016年11月份的施工款19,200元及利息，因原告(反诉被告)四季花木向被告(反诉原告)刘德成支付的款项金额已超出被告(反诉原告)刘德成实际完成施工部分造价，不存在欠付情形，对被告(反诉原告)刘德成的反诉一审法院不予支持。关于原告(反诉被告)四季花木主张被告(反诉原告)刘德成已构成违约，诉请其承担违约责任，赔偿原告(反诉被告)经济损失161,604.78元一节。本案中原告(反诉被告)四季花木主张被告(反诉原告)刘德成违约的基础事实为案涉工程未按约定时间完成施工，关于未能按期完成施工的原因，原告(反诉被告)四季花木主张是被告(反诉原告)刘德成没有案涉工程的施工能力及消极履约造成的，被告(反诉原告)刘德成主张是由于原告(反诉被告)四季花木工地现场木工施工拖延造成无法开展施工造成的。经审理，被告(反诉原告)刘德成合同订立时提供的维多利亚庄园紫丁香6号别墅楼吉宅油漆大白工艺报价单中的施工方案部分载明，完成案涉工程期间约6-7个月，日均7人左右施工。在实际施工中，根据被告(反诉原告)刘德成提供的人工进度款请付表，除2015年11月(施工期间自2015年10月16日至2015年11月30日)、12月期间，被告(反诉原告)刘德成实际施工人员日均达到7人左右，2016年全年日均施工人员不足3人，个别月份不足2人。由此可见，被告(反诉原告)刘德成所安排的施工人员数量根本不足以按时完成案涉工程，故被告(反诉原告)刘德成主张未能按期完成施工的原因是由于原告(反诉被告)四季花木工地现场木工施工拖延造成无法开展施工没有依据，一审法院不予支持，案涉工程未能按期完成施工的原因是被告(反诉原告)刘德成无力履约或消极履约造成，被告(反诉原告)刘德成应承担违约责任。依照原告(反诉被告)四季花木与被告(反诉原告)刘德成订立合同中约定的违约条款，原告(反诉被告)四季花木有权要求被告(反诉原告)刘德成于合同解除之日起15天内返还原告(反诉被告)四季花木所支付的全部工程款及各项费用，并承担合同总金额20%的违约金，即被告(反诉原告)刘德成应返还收取的全部工程款277,800元并支付120,000元违约金，该约定明显过高，根据本案被告(反诉原告)刘德成的违约情况结合原告(反诉被告)四季花木的实际损失，一审法院酌定本案被告(反诉原告)刘德成应承担违约金8万元，原告四季花木主张超出部分，一审法院不予支持。关于原告(反诉被告)四季花木主张因案涉合同产生债务为被告(反诉原告)刘德成与被告杨晓玉的夫妻共同债务，应共同偿还一节，一审法院认为被告(反诉原告)刘德成多年专业从事油漆、大白等装饰装修工程，其收益必然成为家庭收入的重要来源，由此产生债务亦应为夫妻共同债务，原告(反诉被告)四季花木主张因案涉合同产生债务为被告(反诉原告)刘德成与被告杨晓玉的夫妻共同债务，应共同偿还予以支持。一审法院据此判决：一、被告(反诉原告)刘德成、被告杨晓玉于本判决生效之日起十日内日共同返还原告(反诉被告)大连四季花木绿化工程有限公司工程款116,195.22元及利息(利息计算自2016年12月26日始，至款项付清日止，按中国人民银行同期人民币流动资金贷款利率计付)二、被告(反诉原告)刘德成、被告杨晓玉于本判决生效之日起十日内日共同赔偿原告(反诉被告)大连四季花木绿化工程有限公司违约金8万元。三、驳回原告(反诉被告)大连四季花木绿化工程有限公司其他诉讼请求。四、驳回被告(反诉原告)刘德成的反诉请求。二审中，上诉人未向本院提交新的证据。被上诉人四季花木公司提交第一组证据：情况说明、四季花木公司的企业信息查询卡，以证明大连家园建设集团有限公司是四季花木公司的股东，其是为四季公司购买案涉工程所用的油漆花费91,647元。上诉人对上述证据的质证意见为：出具单位为被上诉人的股东，相当于被上诉人自己为自己出具的书面情况说明，不能作为证据使用。本院认为，上诉人提交的情况说明有出具单位即案外人大连家园建设集团有限公司的印章及负责人签字，符合法律规定的证据形式，与原审法院已经采信的购买油漆的购销合同等证据可以证明被上诉人主张证明的内容，本院予以采信。被上诉人提交的四季花木公司的企业信息查询卡在原审期间已作为证据提交并经庭审质证，不属于二审期间新的证据。被上诉人提交第二组证据：修复木制作开裂的工程量签单、施工人员的收款凭证、施工人员的身份证复印件，拟证明因为案涉工程延误导致木制作开裂、变形等损坏，施工人员进行修复，被上诉人花费8万元。上诉人的质证意见：对证据的真实性有异议，双方签订合同及施工均在2015年，已过质保期。本院认为，被上诉人提供的施工人员未出庭作证，上诉人对证据的真实性有异议，本院无法核实上述证据的真实性，故本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。双方当事人对案涉合同已经解除不持异议，上诉人对原审法院启动鉴定程序确认已实际完成施工部分的人工费造价、是否承担违约责任及违约金数额有异议，对上述问题本院予以审查。关于案涉工程已完成施工部分人工费造价确认的问题，上诉人刘德成与四季花木公司签订的合同属于固定价款合同，固定价款确定的依据是工程全部完工，工程未完工则无法适用固定价款方式计算。案涉合同中约定工程价款的支付按月核定的工日费用，结合完成进度支付。在实际履行过程中，被上诉人按照上诉人刘德成提交的人工进度款请附表支付工程款符合合同的约定，但被上诉人此种付款方式不代表双方已进行决算。上诉人刘德成主张双方已变更结算方式，被上诉人按照其提交的人工进度请附表付款视为认可已完成部分的工程造价的主张，无事实依据，本院不予支持。因双方对案涉工程已完成施工部分人工费造价有异议，原审法院启动鉴定程序并不违反法律规定。案涉司法鉴定意见书系经人民法院委托有资质的鉴定机构作出，且经庭审质证，可以作为证据使用，一审法院据此计算的二上诉人返还工程款及利息的数额正确，本院予以确认。因此，二上诉人不予共同返还被上诉人工程款、利息及要求被上诉人支付2016年11月份的施工款的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于违约责任的承担及违约金数额问题，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人因案涉工程未按约定时间完成施工依据案涉合同条款要求二上诉人承担违约责任。上诉人刘德成在与被上诉人签订案涉合同前，向被上诉人出具了工艺报价单，该报价单载明：“完成案涉工程期间约6-7个月，日均7人左右施工”，但在合同履行过程中，多数时间刘德成安排的实际施工人员与日均7人左右相差甚远，造成其无法按照合同约定的工期完工，一审法院认定由刘德成承担违约责任并无不当。二上诉人主张木工拖延造成工期延期，但未提供足以证明其主张的证据，本院不予支持。关于违约金数额问题，依据案涉合同中约定的违约条款，违约金数额过高，一审法院考虑到违约方的过错程度及被上诉人的实际损失情况，酌定上诉人承担违约金8万元并无不妥，本院予以维持。上诉人认为违约金过高，但未提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律责任。综上所述，上诉人刘德成、杨晓玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,300元，由上诉人刘德成、杨晓玉负担。本判决为终审判决。审判长 梁 爽审判员 曾国救审判员 范瑞瑶二〇一九年十一月五日书记员 苏 锐