山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终9842号 上诉人（原审被告）：常书勇，男，1956年8月21日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：孙文学，北京市正平（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李慧，北京市正平（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘明建，男，1971年5月5日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：葛升俊，山东春泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕堃，山东春泽律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：青岛农村商业银行股份有限公司市北第二支行重庆路分理处，住所地青岛市市**重庆南路**。 主要负责人：丁雪骥，行长 原审被告：王桂美，女，1956年12月19日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：孙文学，北京市正平（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李慧，北京市正平（青岛）律师事务所律师。 上诉人常书勇与被上诉人刘明建、被上诉人青岛农村商业银行股份有限公司市北第二支行重庆路分理处（以下简称农商行重庆路分理处）、原审被告王桂美借款合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初1000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 常书勇上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人不承担责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院送达程序错误。上诉人一直稳定长期居住在判决书载明的居所内，一审法院没有向上诉人送达传票，以下落不明为由公告送达显然是错误的，一审法院是刻意帮助被上诉人规避该案诉讼时效经过的问题，损害上诉人答辩、应诉的权利，张贴到上诉人门上的通知故意写成九位数字的电话座机号码，故意让上诉人误以为是诈骗信息，失去应诉、答辩的机会，通知中载明的电话是假的，“原告刘明建”上诉人从来不认识，故请求贵院查明案件事实，裁定发回重审。2、一审法院未查明案件事实，案件主体不适格。上诉人与青岛农村商业银行股份有限公司市北支行签订贷款合同，后该款违规收取上诉人办理贷款的费用被查、被罚，故该纠纷迟迟未起诉到法院，超过诉讼时效后，内部做了呆账处理，被上诉人青岛农村商业银行股份有限公司市北第二支行重庆路分理处没有法人主体资格，无权对外转让债权，受让人无金融从业资格，且该所谓的转让通知未通知到申请人，转让无效。金融业是一种特许行业，放贷收息是经营贷款业务的金融机构的一项特许权利。因此，由贷款而形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让。未经许可，商业银行不得将其债权转让给非金融机构。与此相关的法律规定有：《金融机构管理规定》中国人民银行对金融机构实行许可证制度。对具有法人资格的金融机构颁发《金融机构法人许可证》，对不具备法人资格的金融机构颁发《金融机构营业许可证》。未取得许可证者，一律不得经营金融业务。《银行业监督管理法》第19条规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。《贷款通则》第21条规定，“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记”。上述规定均明确指出，贷款等金融业务只能由具有特许资格的金融机构来经营，其他任何单位或者个人不得从事相关业务。如商业银行将不良债权转让给非金融机构的，该受让方因不具有金融业务资格，违反了国家法律的强制性规定，而导致债权转让行为无效。中国人民银行《关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》（银办函(2001)648号），2001年7月30日，中国人民银行针对中国人民银行上海分行《关于商业银行将借款合同项下债权转让给非金融机构的行为是否妥当的请示》作出《中国人民银行办公厅关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》：“由贷款而形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让。未经许可，商业银行不得将其债权转让给非金融企业。二被上诉人之间的转让未备案，未报批，未通知上诉人，转让为无效行为，且转让后无优先受偿权。综上，一审法院故意提供载有错误电话号码的通知和不合法送达的方式，以掩饰该案存在的问题达到通过诉讼实现无理诉求的目的，在明知本案转让和受让主体均不适格且超过诉讼时效的情况下，认定事实不清，适用法律错误，调查事实不清，请求依法发回重审或者改判。 刘明建辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 青岛农村商业银行股份有限公司市北第二支行重庆路分理处未作答辩。 王桂美述称：同意上诉人的上诉意见。 刘明建向一审法院起诉请求：1、判令常书勇、王桂美向刘明建支付律师费人民币125000元；2、判令刘明建对位于青岛市市南区户房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3、判令本案案件受理费、公告费等为实现债权而发生的费用由常书勇、王桂美承担。 一审法院认定事实：常书勇与王桂美于1981年3月3日登记结婚，于2017年5月18日离婚。2012年3月21日，常书勇向青岛华丰农村合作银行鞍山路支行重庆路分理处（以下简称华丰银行重庆路分理处）申请借款60万元，期限12个月，王桂美在“借款人配偶同意借款”处签字捺印。同日，常书勇、王桂美签署同意抵押声明，同意将二人共有的青岛市市南区户房产用于办理抵押贷款。2012年3月23日，常书勇与华丰银行重庆路分理处签订个借字（2012）年第012号《个人借款合同》及（2012）年第012号《抵押合同》，约定借款金额60万元，借款期限自2012年3月23日至2013年3月22日，并约定了借款利息、罚息及复利的计收标准。同时约定因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他相关费用。常书勇自愿以名下位于青岛市市南区户房产为借款提供抵押担保，抵押担保范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）。同日，双方办理抵押登记，房地产他项权证号为青房地权市他字第××号。2012年3月26日，华丰银行重庆路分理处向常书勇发放贷款60万元。借款到期后，常书勇未按约偿还借款本息。2012年6月青岛华丰农村合作银行鞍山路支行更名为青岛农村商业银行股份有限公司四方支行。2013年5月10日，青岛农村商业银行股份有限公司四方支行重庆路分理处与刘明建签订债权转让协议，约定该行将对常书勇拥有的债权及附属权利（对常书勇名下位于青岛市市南区户房产的抵押权）转让给刘明建，转让价款为609774.01元。2013年5月15日，该行通过EMS向常书勇发出债权转让通知，告知常书勇借字（2012）第012号借款合同项下的债权及抵押合同项下的抵押权已全部转让给刘明建，自通知发出之日起，刘明建将享有上述房产的抵押权，常书勇向刘明建履行抵押担保义务并承担债务的相应责任。2016年7月青岛农村商业银行股份有限公司四方支行重庆路分理处更名为青岛农村商业银行股份有限公司市北第二支行重庆路分理处。2018年5月23日，刘明建将常书勇、王桂美及第三人农商行重庆路分理处诉至一审法院，要求判令常书勇、王桂美偿还贷款本金60万元及至实际还款之日的利息、逾期利息、罚息、罚息复利，并判令其对抵押房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。一审法院于2018年12月20日作出（2018）鲁0203民初5569号民事判决书，判决：一、常书勇偿还刘明建借款本金600000元；二、常书勇向刘明建支付以未还本金为基数，按其与第三人青岛农村商业银行股份有限公司市北第二支行重庆路分理处签订的借字（2012）年第012号《个人借款合同》约定的利率标准（以年利率24%为限）计算至实际还款之日的利息及逾期利息；上述判决一、二项，常书勇于判决生效之日起十日内履行完毕；三、王桂美对上述判决一、二项确定的债务承担共同还款责任；四、对上述判决一、二项确定的给付金额，刘明建有权以常书勇抵押的青房地权市他字第××号他项权利证号项下的财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。该判决生效后，常书勇、王桂美未履行判决书确定的义务，刘明建向一审法院申请执行。另查明，2018年5月9日，刘明建与山东春泽律师事务所签订委托代理协议，约定刘明建委托该所指派律师代理其诉常书勇、王桂美、农商行重庆路分理处借款合同纠纷一案，并约定审理阶段代理费为55000元，执行阶段代理费为70000元。2019年1月17日，刘明建自账户取现125000元。2019年1月21日，山东春泽律师事务所向刘明建出具125000元律师费发票。 一审法院认为：常书勇与农商行重庆路分理处之间的借款合同及抵押合同系双方自愿签订，系当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的效力性强制性规定，合法有效。农商行重庆路分理处依约履行了贷款发放义务，常书勇应当按约偿还借款本息。现常书勇未按约还款构成违约，应承担偿还贷款本息并支付相关费用的违约责任。常书勇以名下房产提供抵押担保，且办理了抵押登记，抵押权依法设立，农商行重庆路分理处有权对欠款本息及实现债权的费用以该抵押房产优先受偿。农商行重庆路分理处将其对常书勇享有的债权及抵押权转让与刘明建，并履行了通知义务，根据法律规定该转让对常书勇发生法律效力。常书勇未举证证明该债权存在不得转让的情形，或该转让加重了其债务负担，故其不同意该债权转让的意见证据不足，一审法院不予采纳，其应向刘明建履行还款义务并承担抵押担保责任。借款合同约定因借款人违约致使贷款人采取诉讼方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费用。现刘明建因主张本案债权产生了律师费用，根据合同约定常书勇应该承担其该项损失。但依据山东省律师服务收费标准，结合刘明建诉讼和执行案件的标的，以及本案审理及执行两个阶段皆由山东春泽律师事务所代理的事实，一审法院酌情将律师费金额调整为90000元。本案借款发生在常书勇与王桂美夫妻关系存续期间，且王桂美签署同意借款及抵押声明，即具有共同借款的意思表示，刘明建要求王桂美承担共同还款责任的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、常书勇于判决生效之日起十日内给付刘明建律师代理费90000元；二、王桂美对上述判决第一项确定的债务承担共同还款责任；三、对上述判决第一项确定的给付金额，刘明建有权以常书勇抵押的青房地权市他字第××号他项权利证号项下的财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿；四、驳回刘明建其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2800元，刘明建负担750元，常书勇、王桂美共同负担2050元，公告费600元由常书勇、王桂美共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。常书勇提交青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初5569号通知书复印件一份，证明：青岛市市北区人民法院对本案的关联案件送达程序错误，故意以九位数的联系电话作为联系方式，而且常书勇不认识刘明建，误认为是诈骗信息，因此错失了应诉、答辩的机会，损害了常书勇的答辩权利。刘明建质证称：对通知书的真实性有异议，该证据系复印件，不应作为认定案件事实的依据，另外，通知书上显示的电话并非只有一个，常书勇的主张无法通过该证据予以证明。王桂美质证称：对通知书的真实性及证明事项均无异议。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为：本案争议的焦点问题是：一、一审送达程序是否合法；二、案涉债权转让是否合法。 关于第一个焦点问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”一审法院到上诉人住所地张贴通知，上诉人未在一审法院指定的期间领取相关法律文书，一审法院在无法直接送达的情况下，采用公告送达的方式向上诉人送达相关法律文书，送达程序合法。 关于第二个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”农商行重庆路分理处将案涉《个人借款合同》项下的债权转让给刘明建，案涉债权不存在不得转让的情形，债权转让合法。《个人借款合同》中约定了因借款人违约致使贷款人采取诉讼方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此而支付的律师费，故常书勇应当按约给付刘明建律师费。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2800元，由常书勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  王立杰 审判员  张仁珑 审判员  张馨月 二〇一九年十一月四日 法官助理 冯耀辉 书记员翟国媛