甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终1204号 上诉人（原审被告）：张掖市迪高维尔生物科技有限公司。 法定代表人：郭某1，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨某，甘肃沁泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭某2。 被上诉人（原审被告）：甘肃金鹰钢结构工程有限责任公司。 法定代表人：刘某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李某，甘肃金都律师事务所律师。 上诉人张掖市迪高维尔生物科技有限公司（以下简称迪高维尔公司）因与被上诉人郭某2、甘肃金鹰钢结构工程有限责任公司（以下简称金鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初7472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，经阅看卷宗并对当事人询问后，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 迪高维尔公司上诉请求：1、撤销（2019)甘0702民初7472号民事判决，将本案依法予以改判或发回重审；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决部分事实认定不清，导致判决错误。1、原审中上诉人已经强调，上诉人与金鹰公司签订合同以后，因金鹰公司未将工程完工，且已完成部分也存在严重的质量问题，所以双方也未进行竣工验收。原审法院在审理过程中刻意忽略了对该事实的调查，仅以“庭审中上诉人陈述就质量问题另行主张”将对该事实的调查剔除出了本案。事实上，上诉人在原审中并未提出另行主张相关权益，仅强调了对工程质量问题的诉权，原审判决偷换概念，规避了被上诉人金鹰公司就工程验收事实的举证责任，进而做出错误判决，严重损害了上诉人的合法权益。2、原审认定“本案中，上诉人作为涉案工程的发包方，其在庭审中认可欠付金鹰公司工程款333145元未付，故其应在原审第一被告金鹰公司欠付原告工程款的范围内担连带清偿责任”的事实有误。如前所述，上诉人与金鹰公司并未就案涉工程进行验收和结算，也就不存在应付款的问题。之所以谈及333145元是上诉人结合已付款部分就全部工程的工程款进行的表述，单就金鹰公司完成的工程量而言，上诉人已支付的部分甚至已经超过了应给金鹰公司支付的工程款。原审法院一方面忽略金鹰公司与上诉人没有进行验收和结算的事实。另一方面又认定上诉人应付第一被告333145元的事实，所作判决毫无事实依据，严重损害了上诉人的合法权益。二、原审判决适用法律错误，导致判决错误。原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，认定上诉人应在被上诉人金鹰公司欠付被上诉人郭某2工程款的范围内承担连带清偿责任。上诉人认为，首先法院判令当事人承担连带清偿责任需要有法律的明确规定，而该解释仅要求发包人承担责任，所谓的要求上诉人承担连带清偿责任完全是原审法院在法外自由发挥的结果。其次上诉人作为发包人对被上诉人郭某2既不存在担保责任，又不存在侵权责任，即便是需要承担责任也仅是在应付且欠付工程价款范围内对实际施工人承担垫付责任，而非连带清偿责任。原审法院适用和解释法律错误，导致判决错误，严重损害了上诉人的合法权益。 金鹰公司辩称，郭某2和金鹰公司在2019年1月11日达成协议，约定欠付的工程款由被上诉人郭某2直接向迪高维尔公司主张，同时金鹰公司向被上诉人郭某2开具了收取迪高维尔公司工程款的收据，并在收据中注明“此款转付郭某2顶账”，协议达成后，金鹰公司也通知了迪高维尔公司，并且被上诉人郭某2多次向迪高维尔公司主张，所以，金鹰公司在本案中不应承担责任。 郭某2向一审法院起诉请求：1.要求被告金鹰公司支付工程款28388.87元，承担逾期付款的资金占用期间利息1135元，合计29523.87元；2.要求被告迪高维尔公司在未付工程款的范围内承担连带清偿责任；3.要求二被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年9月17日，被告迪高维尔公司作为发包人，被告金鹰公司作为承包人，双方签订建设工程施工合同一份，约定由被告金鹰公司承包修建位于××区金玉种业西侧的“年产16万吨饲料生产线搬迁扩建项目”。承包范围为施工蓝图范围内的所有内容：土建、钢结构、电气、消防、防火涂料、税费；计划开工日期为2014年9月19日，竣工日期为2014年12月30日，工期总日历天数100天；签约合同价3000000元，合同价格形式为固定总价合同；工程质量符合“合格”标准。2015年2月7日，被告金鹰公司作为发包方（甲方），原告郭某2作为承包方（乙方），双方签订工程施工合同一份，约定由原告郭某2承包修建位于甘州区甘浚镇迪高维尔公司隔墙及其附属设施工程。承包方式为包工包料；承包内容为蓝图内隔墙及隔墙内全部内容；工程总价款为84500元。另外，双方还对付款方式、争议纠纷处理进行了约定。2019年1月10日，原告与被告金鹰公司进行结算，确定工程价款为105000元，后被告金鹰公司支付工程款76611.13元，下剩28388.87元未付。2019年1月11日，原告与被告金鹰公司签订债务协议一份，约定：被告金鹰公司欠原告劳务费28388.87元，由原告直接向被告迪高维尔公司讨要，迪高维尔公司支付后凭支付凭证从应付金鹰公司工程款中扣除；该款项支付后被告金鹰公司与原告之间再无债权债务关系。协议签订后，被告金鹰公司向原告出具收款收据一张，载明：今收到张掖市迪高维尔生物科技有限公司工程款28388.87元，转付郭某2款顶账。因上述工程款至今未实际支付，遂引起原告诉讼。 一审法院认为，关于本案承担付款义务的主体问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，被告金鹰公司作为承包人与被告迪高维尔公司签订的建设工程施工合同，合同主体符合法律规定，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。后被告金鹰公司将该工程中的隔墙及其附属设施项目分包给原告，而原告作为自然人，并不具备相关施工资质，因此，被告金鹰公司将涉案工程承包给原告，系违法分包，因违反前述法律规定而无效。其次，原告在履行合同过程中，施工人的人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，现涉案工程已施工完毕。结合原告与金鹰公司结算的事实，被告金鹰公司对欠付原告工程款28388.87元并无异议，原告作为分包方按合同约定完成分包工程，故被告金鹰公司作为合同相对人，应当支付工程价款。对于被告迪高维尔公司如何承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，被告迪高维尔公司作为涉案工程的发包方，其在庭审中认可欠付金鹰公司工程款333145元未付，故其应在被告金鹰公司欠付原告工程款的范围内承担连带清偿责任。对被告迪高维尔公司辩称的工程质量问题，本院认为，被告提交的质量问题汇总清单系其单方制作，原告及被告金鹰公司均有异议，且庭审中被告迪高维尔公司陈述就质量问题另行主张，故本案中对此再不予涉理。关于原告主张的工程款28388.87元，被告金鹰公司对工程款数额无异议，但其陈述与原告签订的债务协议中约定由原告直接向被告迪高维尔公司讨要，并向原告出具了收款收据，表明将该笔工程款在迪高维尔公司欠付其工程款范围内予以扣除，故不应再由其向原告支付工程款。截至原告起诉之日，原告并未实际取得涉案工程款，且在被告金鹰公司与迪高维尔公司之间，是否就该笔工程款进行了结算，被告亦未提交证据予以证明。现被告迪高维尔公司对该债务协议不予认可，且债务协议未实际履行，故对被告金鹰公司的抗辩理由不予采信。对于原告主张的工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原告按照年利率6%主张欠付工程款期间利息符合法律规定，故对原告要求被告承担利息1135元的诉讼请求，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决：一、被告甘肃金鹰钢结构工程有限责任公司偿付原告郭某2工程款28388.87元，承担利息1135元，合计29523.87元，于判决生效之日起三十日内一次性付清；二、被告张掖市迪高维尔生物科技有限公司对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费538元，减半收取269元，由被告甘肃金鹰钢结构工程有限责任公司负担，被告张掖市迪高维尔生物科技有限公司承担连带责任。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。从该条文内涵即表明，对已使用的工程，应当由发包人举证证明存在质量问题。一审判决论理部分提及“上诉人认可欠付金鹰公司工程款333145元”，只是与郭某2主张的工程款28388.87元作为对比，说明上诉人在郭某2主张的范围内有支付义务，并未将该“未付款项”在事实部分进行认定。故上诉人称一审认定事实不清，判决错误的理由不能成立。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条虽未明确发包人向实际施工人承担的责任是连带责任还是直接支付责任，但确定发包人付款是无可置疑的，发包人向实际施工人付款后，对已经向实际施工人支付的金额，可以向承包人主张抵扣，故一审判决发包人承担连带责任，对发包人的权利并不存在实质损害。 综上所述，迪高维尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费538元，由张掖市迪高维尔生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  任斌文 审判员  杨祝续 审判员  宋力国 二〇一九年十一月二十七日 书记员  张晓燕 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……