福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终2822号 上诉人（原审被告）：厦门路桥景观艺术有限公司，住所地福建省厦门市湖里区环岛干道**五缘湾文展苑A12-2之一，统一社会信用代码9135020015505103X6。 法定代表人：朱喜平，执行董事。 委托诉讼代理人：朱琳，福建力衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱晓能，福建力衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余明，男，1961年4月27日出生，汉族，住四川省重庆市长寿区。 委托诉讼代理人：蔡淑丽，福建开度律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭丽云，福建开度律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门鑫置发景观艺术工程有限公司，住所，住所地福建省厦门市思明区七星路**金星大厦**社会信用代码9135020369303099XQ。 法定代表人：黄小萌，执行董事兼总经理。 上诉人厦门路桥景观艺术有限公司（以下简称路桥景观艺术公司）因与被上诉人余明、厦门鑫置发景观艺术工程有限公司（以下简称鑫置发公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2019）闽0603民初1047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人路桥景观艺术公司的委托诉讼代理人朱琳，被上诉人余明及其委托诉讼代理人蔡淑丽、郭丽云到庭参加诉讼。被上诉人鑫置发公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 路桥景观艺术公司上诉请求：1、撤销福建省漳州市龙文区人民法院作出的（2019）闽0603民初1047号民事判决书第二项判决或发回重审。2、判决由余明、鑫置发公司承担二审诉讼费。事实及理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适应法律错误。一、路桥景观艺术公司已提供证据证明路桥景观艺术公司已将案涉工程款617717.74元，根据厦门市集美区人民法院协助执行通知书，支付至厦门市集美区人民法院的款项为案涉工程工程款。二、鑫置发公司、余明未对路桥景观艺术公司支付至厦门市集美区人民法院工程款617717.74元是否为支付本案案涉工程款提出质疑，相反对此事实已进行了确认。三、路桥景观艺术公司已举证证明支付至厦门市集美区人民法院的款项为案涉工程的工程款，如余明对此有异议，应由余明举证证明路桥景观艺术公司与鑫置发公司之间存在其他未结工程款。四、本案路桥景观艺术公司支付至鑫置发公司账户3306720元，厦门市集美区人民法院要求协助执行的工程款617717.74元，二者的总和为3924437.74元，与本案案涉工程结算总价3924437.74元完全一致，精确到“分”。根据日常生活经验法则，也可以确认支付至厦门市集美区人民法院的款项为案涉工程款。 余明辩称，路桥景观艺术公司并未向鑫置发公司支付尚欠工程款617717.74元。理由如下：一、本案无法证实路桥景观艺术公司付至厦门市集美区桥景观艺术公司向鑫置发公司支付的案涉工程款。基于货币的特有属性，货币属于种类物，而非特定物。即便路桥景观艺术公司付至厦门市集美区桥景观艺术公司拖欠鑫置发公司的工程款的金额一致，也并不能据此直接认定路桥景观艺术公司付至厦门市集美区人民法院的款项系其拖欠鑫置发公司的工程款。二、路桥景观艺术公司就其向鑫置发公司支付工程款的义务并未全部履行完毕。即便路桥景观艺术公司系基于其拖欠鑫置发公司617717.74元工程款的事实而向厦门市集美区人民法院转账同等数额的款项，然而截至一审判决作出之日，乃至今日，该款项仍留存在厦门市集美区人民法院账户，且经厦门市集美区人民法院中止执行。因而，该笔款项既非鑫置发公司名下财产，也未被厦门市集美区人民法院在执行以鑫置发公司为被执行人的执行案件中作为鑫置发公司的财产予以实际执行。换言之，路桥景观艺术公司向鑫置发公司付款的义务并未实际履行，因此，路桥景观艺术公司尚欠鑫置发公司工程款的债务因未实际履行而未能消灭。因此，即便认定路桥景观艺术公司转账至厦门市集美区人民法院的款项系出于偿还本案工程款的目的，也因为路桥景观艺术公司付款义务的行为未实际履行而不能认定路桥景观艺术公司已向鑫置发公司支付案涉工程款。基于上述，路桥景观艺术公司仍欠付鑫置发公司案涉工程款617717.74元，故依法应就该笔工程款的支付向余明承担连带责任。不论是否认定路桥景观艺术公司向厦门市集美区人民法院转账的款项系其向鑫置发公司支付工程款，路桥景观艺术公司怠于履行付款义务致使余明债权受损，存在过错，路桥景观艺术公司也应就本案工程款的支付承担连带责任。路桥景观艺术公司早于2019年2月6日就与鑫置发公司和余明签订《项目决算审核结论书》，确认工程总价款3924437.74元。上述工程款需待路桥景观艺术公司付款给鑫置发公司后再由鑫置发公司付给余明。路桥景观艺术公司在对案涉工程款的专属性知情的情况下，竟恶意拖欠三个月之久。此外，厦门市集美区人民法院早于2019年4月29日就向路桥景观艺术公司发出（2019）闽0211执1446号协助执行通知书，要求路桥景观艺术公司在收到通知书之日起七日内将应向鑫置发公司支付的617717.74元直接支付至厦门市集美区人民法院。路桥景观艺术公司却迟迟未将款项转至法院，而是在得知余明起诉后，为免承担相应责任，才于同年5月9日向厦门市集美区人民法院转账617717.74元。路桥景观艺术公司上述怠于履行付款义务的行为导致本应通过鑫置发公司付至余明的专属工程款被纳入鑫置发公司其它债务的执行财产范围，致使余明的合法债权受到威胁和损害，明显存在过错。经路桥景观艺术公司向一审法院申请财产保全，厦门市集美区人民法院接龙文法院协助执行通知书后，已中止对该笔款项的执行。路桥景观艺术公司本应就鑫置发公司拖欠余明的工程款承担连带责任。现因路桥景观艺术公司怠于履行向鑫置发公司支付工程款的义务而导致余明提起本案诉讼，即便是认定路桥景观艺术公司向厦门市集美区人民法院转账的款项系其用于向鑫置发公司支付工程款，其转账时间也是在余明提起本案诉讼之后。如将该笔本应属余明的专属工程款的转账认定为路桥景观艺术公司已向鑫置发公司支付工程款，从而免除路桥景观艺术公司本应承担的连带付款责任，则有违权利义务相附随的立法宗旨和精神，有悖公平正义和诚实信用原则，更与路桥景观艺术公司未实际履行完毕付款义务的客观事实不符。 鑫置发公司未提交书面答辩状。 余明向一审法院起诉请求：1.判决鑫置发公司立即向余明支付工程款617717.74元及自起诉之日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.判决路桥景观艺术公司对鑫置发公司上述欠款承担连带责任；3.本案相关诉讼费用由鑫置发公司、路桥景观艺术公司承担。 一审法院认定事实：2012年11月13日，路桥景观艺术公司（发包方、甲方）与鑫置发公司（承包方、乙方）签订一份《漳州市迎宾路（立交桥至漳州人行道施工工程合同》，约定由鑫置发公司承包漳州市迎宾路（立交桥至漳州）包括拆除原人行道面层、清理基层等施工内容；合同价款暂定1980000元，最终以甲方书面验收审定的价格为准。2012年12月15日，双方签订一份《漳州市迎宾路（立交桥至漳州人行道施工合同补充协议书》，约定增补工程内容，具体为人行道铺装面积约12000平方米，绿道及园路广场约5600平方米；增补价款暂定1653400元，最终价款按实际增补的工程量结算为准并参照主合同结算原则审定结算价。 2012年11月15日，鑫置发公司（发包方、甲方）与余明（承包方、乙方）签订一份《工程内部承包协议》，约定由余明承包漳州市迎宾路（立交桥至漳州人行道部分工程。承包方式为包工包料，承包价款采用固定单价计价的形式，工程价款按实际工程量结算，合同总价值暂定为5300000元，最终以漳州财审和总包（路桥景观艺术公司）工程量工程款为准。 余明并非鑫置发公司员工。 2019年2月2日，路桥景观艺术公司向鑫置发公司出具《项目决算审核结论书》，确认审核后结算金额为3924437.74元。鑫置发公司由余明签字确认。 2019年2月6日，鑫置发公司与余明签订一份《结算单》，内容载明：漳州市迎宾路（立交桥至漳州人行道施工工程结算金额为3924437.74元，已付3306720元，下欠金额为617717.74元（待路桥景观艺术公司付款后转付给余明）。 2019年4月29日，厦门市集美区人民法院向路桥景观艺术公司发出（2019）闽0211执1446号《协助执行通知书》，要求路桥景观艺术公司协助执行下列项目：1、自通知送达之日起暂停将工程款支付给鑫置发公司；2、路桥景观艺术公司在收到通知书之日起七日内将应向路桥景观艺术公司支付的617717.74元直接支付至厦门市集美区人民法院。2019年5月9日，路桥景观艺术公司向厦门市集美区人民法院转账617717.74元。 2019年5月7日，余明向一审法院申请财产保全，请求查封、冻结或扣押被申请人路桥景观艺术公司、鑫置发公司价值617717.74元的财产，该院作出（2019）闽0603民初1047号民事裁定书，裁定查封、冻结或扣押被申请人鑫置发公司、路桥景观艺术公司价值617717.74元的财产。余明支付保全费3609元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，本案鑫置发公司系工程承包人，其与余明签订《工程内部承包协议》，将工程分包给不具备相应施工资质的余明，违反了法律的强制性规定，属于违法分包行为，应认定鑫置发公司与余明签订的协议无效。鉴于余明已经完成了施工，且双方已就讼涉工程进行结算，并签订了《结算单》，确认尚欠工程款617717.74元，现余明请求鑫置发公司支付尚欠工程款617717.74元及自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，符合法律规定，予以支持。余明请求路桥景观艺术公司承担连带责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，路桥景观艺术公司应在欠付工程价款范围内对余明承担责任。路桥景观艺术公司辩称其已按照厦门市集美区人民法院的协助执行通知要求，将欠付鑫置发公司的剩余工程款617717.74元支付至厦门市集美区人民法院，已实际支付全部工程款。一审法院认为，路桥景观艺术公司支付至厦门市集美区人民法院的款项，并非用于偿还本案工程款，其辩解不予采纳。路桥景观艺术公司未提供证据证明本案工程款已全部支付至鑫置发公司，因此，路桥景观艺术公司应在欠付工程价款范围内对余明承担付款责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：一、鑫置发公司应于判决生效之日起15日内支付余明工程款617717.74元及利息（以617717.74元为基数，自2019年5月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、路桥景观艺术公司在欠付工程价款范围内对余明承担付款责任；三、驳回余明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9977.18元，由鑫置发公司负担。 二审期间，路桥景观艺术公司为证明自已的主张向本院提交了电子转账单及发票各一份，欲证明路桥景观艺术公司和鑫置发公司仅在2009年有关于设计费用1万元的一笔交易。经余明质证认为，对上述证据的表面真实性无异议，但关联性及证明内容有异议。该份证据无法证明路桥景观艺术公司与鑫置发公司之间仅有该笔交易，而从发票联备注可证明该设计费的支付并非本案涉讼工程，也证明路桥景观艺术公司与鑫置发公司之间的经济往来并非仅本案涉讼工程而已，即印证一审法院认定的无法直接认定汇入厦门市集美区人民法院的款项是用于偿还本案的工程款。经本院审查认为，因余明对上述证据的真实性没有异议，因此，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据与本案并无关联性。余明在二审期间未向本院提交新的证据。鑫置发公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证等诉讼权利。 关于一审认定的事实，路桥景观艺术公司对一审认定“余明并非鑫置发公司员工”有异议，认为余明为鑫置发公司的员工，其是涉案项目的代表。余明对一审认定“鑫置发公司由余明签字确认”有异议，认为一审中路桥景观艺术公司及余明提交的《项目审核结算书》中有鑫置发公司的盖章确认，余明是作为实际施工人签字确认，并非代表鑫置发公司签字确认。路桥景观艺术公司、余明对一审判决认定的其他事实没有异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认，对有争议的事实，本院将结合争议焦点进行分析、认定。 本案的争议焦点是：路桥景观艺术公司对涉案工程款是否还应承担付款责任？对此，本院分析、认定如下： 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案路桥景观艺术公司与鑫置发公司对全部的工程款进行结算，双方签订《项目决算审核结论书》，双方共同确认完成的工程总造价3924437.74元，路桥景观艺术公司向鑫置发公司共支付了工程款3306720元，路桥景观艺术公司尚欠鑫置发公司剩余工程款617717.74元。2019年5月9日路桥景观艺术公司按厦门市集美区人民法院（2019）闽0211执1446号协助执行通知书的要求，已于2019年5月9日将工程款617717.74元支付至厦门市集美区人民法院，路桥景观艺术公司已实际支付全部的工程款。且本案各方当事人均未提供证据证明余明是鑫置发公司员工，余明是涉案工程的实际施工人，因此，根据上述的法律规定，路桥景观艺术公司无需对余明承担付款责任。路桥景观艺术公司上诉提出其已实际支付全部的工程款，无需对余明承担付款责任的上诉理由，符合上述法律规定，本院予以采纳。余明辩称路桥景观艺术公司并未向鑫置发公司支付尚欠工程款617717.74元，与事实不符，本院不予采信。一审判决路桥景观艺术公司在欠付工程价款范围内对余明承担付款责任缺乏事实及法律依据，应予纠正。 综上所述，本院认为，路桥景观艺术公司上诉请求成立，本院予以支持。鑫置发公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席审理并判决。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市龙文区人民法院（2019）闽0603民初1047号民事判决第一项； 二、撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2019）闽0603民初1047号民事判决第二、三项； 三、驳回余明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费9977.18元，由余明负担。 本判决为终审判决。 审判长  邹跃光 审判员  戴 旭 审判员  郭兰君 二〇一九年十一月八日 法官助理张阿娇 书记员曾晓宇 附：申请执行提示条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。