新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院   刑事判决书   （2019）新2201刑初854号   公诉机关新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民检察院。   被告人王健，男，1986年1月1日出生，公民身份号码×××，汉族，高中文化程度，新疆悦億商贸有限公司总经理，户籍所在地河南省郑州市，现住河南省许昌市鄢陵县。因涉嫌非法经营罪，2019年1月23日被哈密市伊州区公安局抓获，于2019年1月24日被哈密市伊州区公安局刑事拘留，于2019年2月4日被哈密市伊州区公安局依法执行逮捕，现羁押于哈密市伊州区看守所。   辩护人白建帏，新疆恒生律师事务所律师。   辩护人范卫兵，新疆新创律师事务所律师。   新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民检察院以哈伊区检刑诉（2019）726号起诉书指控被告人王健犯非法经营罪，于2019年8月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民检察院指派检察员杨燕出庭支持公诉，被告人王健及其辩护人白建帏、范卫兵到庭参加诉讼。现已审理终结。   公诉机关指控，2017年6月9日，被告人王健与张某共同出资，注册成立新疆悦億商贸有限公司，经营范围为柴油批发(不落地、不存储)。公司成立后，被告人王健担任公司监事兼总经理，负责公司的具体经营业务。2017年9月至案发，被告人王健在明知新疆悦億商贸有限公司未经相关行政部门许可、未取得柴油的存储、零售的相应资质的情况下，私自在悦億公司院内哈密市××路交汇处设立加油点，使用地下储油罐及油罐车储存柴油，雇佣徐某1等人为加油员，向社会不特定大货车司机等非法销售柴油，非法经营金额为537.98万元，非法获利42.354万元。   针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料：证人证言、被告人供述与辩解、物证、书证、勘验检查辨认笔录。公诉机关据此认为被告人王健，违反国家规定，未经许可非法储存、销售柴油，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人王健系坦白，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定。提请依法判处。   被告人王健对公诉机关指控的非法经营的事实无异议，辩称指控的数额过高，认为是几十万元。辩护人提出的辩护意见是：1.本案应系单位犯罪，公诉机关未按照单位犯罪起诉，在对被告人量刑时，要参照单位犯罪的法定刑决定刑罚。2.公诉机关指控的犯罪金额及非法获利有误，落地储存648.9吨价值4152960元的柴油不能作为犯罪金额进行认定，根据2019年8月16日国务院办公厅国办发（2019）42号意见第十七条取消石油成品油批发仓储经营资格审批，应依据刑法从旧兼从轻的原则，该储存的行为不属于非法经营；122余万元给不特定大车销售的数额证据不能证实。3.被告人王健的行为因现行的司法解释未规定，不属于情节严重。4.被告人王健存在自首情节。5.被告人表示愿意缴纳罚金积极退赃。综上建议给其罚当其罪的刑罚。   经审理查明，2017年6月9日，被告人王健与张某共同出资，注册成立新疆悦億商贸有限公司，经营范围包含柴油批发。公司成立后，被告人王健担任公司总经理，负责公司的具体经营业务。2017年9月至案发，被告人王健在明知新疆悦億商贸有限公司未经相关行政部门许可、未取得柴油零售的相应资质的情况下，私自在悦億公司院内哈密市××路交汇处设立加油点，雇佣徐某1等人为加油员，向社会不特定大货车司机等非法销售柴油，非法经营金额为1225483.91元，非法获利58175.7元。（非法获利已全部退缴）   认定以上事实的证据有：   1、被告人王健的供述证实，被告人王健找到张某等人投资注册成立新疆悦億商贸有限公司后，主要从事经营柴油的批发。2017年底张某退出，其一个人负责经营，在未经相关行政部门许可、未取得柴油零售的相应资质的情况下一人决定向不特定车辆零售柴油。被告人王健安排徐某1通过微信转账、收现金等方式向不特定大车收取油款，按照均价计算，销售柴油每吨盈利300元。公安机关扣押的徐某1所记录的加油记录和其他的一些加油记录都是给货车司机销售的柴油，都是其安排加油员记录，一般都安排给徐某1。   2、证人徐某1的证言证实，其在新疆悦億商贸有限公司工作，王健不在时其负责公司的事情，向不特定大车零售柴油时，公司会计若不在其负责收钱，主要通过微信和现金等方式收钱，苏毛毛、任某负责给大车加油，每个班大概加15辆大车，每车加油100升-300升。王健带着其和苏毛毛到哈密高速公路服务区、哈罗公路给大车加水的地方发过“优质柴油配送”的名片。王健带徐某1到银行办理过银行卡，办理后王健一直在使用。记账单上面的W代表微信转账、X代表收的是现金、S代表的是POS机刷卡，POS机是王健保管。“农行扫码付”的二维码是公司账户的二维码。   3、证人张某的证言证实，其和王健共同投资成立新疆悦億商贸有限公司，公司成立后其是法人，公司成立后不久不挣钱就不想干了，因某些事情耽误了法人变更，公司具体由王健经营，公司未取得柴油零售的相应资质，其不清楚公司给不特定大车零售柴油。   4、证人何某1的证言证实，其给悦億商贸有限公司看大门，每月工资3500元，由公司会计发工资，老板是王健。每天大概有十几辆车加油，任某负责加油，加完油后王健在公司的时候王健负责收钱，不在时徐某1或苏毛毛负责收油款，苏毛毛收的次数很少，柴油是公司油罐车卸到地罐，地罐有2个，卸油的车有5辆。   5、证人任某的证言证实，其在悦億商贸有限公司给过往大货车加油，不管收钱，公司老板是王健。平均每班加15辆左右，每车加油100升-300升，大车司机加完油后王健或徐某1负责收油款，收油款的方式有现金、微信转账、POS机刷卡三种方式，POS机是王健保管，大车司机扫公司的二维码支付。5辆油罐车是公司的，院子里有2个地罐。   6、证人谷某的证言证实，其是悦億商贸有限公司的加油员，给一般货车加油是按照每升4.9元的价格销售，收款一般是通过财务室公司的微信二维码收款，二维码是王健提供的，现场有时是徐某1收钱，收过现金和微信转账。公司有5辆油罐车，地下有两个油罐，每个30吨左右储量，共有5个加油员。   7、苏某的证言证实，其是2018年11月到悦億商贸有限公司的，主要负责押运柴油，有时干些杂活。公司主要是运输柴油，还有对外私自销售柴油，运输车辆有5辆，3辆一直没有用，其看到过公司给来往的货车销售柴油。主要是徐某1收钱，徐某1不在时苏某替徐某1值过班，其收过现金也有司机扫码支付，王健回公司后将钱上交。   8、证人高某1的证言证实，其在悦億商贸有限公司院内购买过2次柴油，每升5.8元，共计花费3000多元，现金和微信扫码都支付过，靠大门的一个房子专门有一个收费的人。   9、证人孟某的证言证实，其在悦億商贸有限公司院内购买过3次柴油，每升大概是4.7元，共计花费4100元，靠大门的一个房子专门有一个收费的人，其是现金支付。   10、证人汪某的证言证实，其给悦億商贸有限公司加油员做了近2个月的饭，加油员有6个，见过公司给过往货车加油，没有见过老板，在财务室领过工资。   11、证人高某2的证言证实，其借用悦億商贸有限公司从事柴油批发和运输的资质给金盛镁业等公司送油，油款通过银行转账的方式打到徐某1的个人账户。   12、证人王某的证言证实，其2019年1月2日知道悦億商贸有限公司出事后想办法联系王健，劝王健尽快主动投案。   13、证人陈某1的证言证实，其2018年1月底到悦億商贸有限公司负责做账，平时不在公司，是否零售柴油不清楚，都是王健给其安排工作。   14、证人陈某2、秦某、何某2的证言均证实，从悦億商贸有限公司购买柴油油款打入悦億商贸有限公司账户的事实。   15、证人徐某2的证言证实，其公司给悦億商贸有限公司供油，是高某2和其联系的。   16、证人周某的证言证实，其2018年12月15日从陈某1手中接悦億商贸有限公司的账，后公司再没有开展经营，没有做过该公司的账。   17、受案登记表证实案件的来源。   18、油品销售合同、油品买卖合同、柴油寄售合同、供油合同、柴油采购合同、购销合同等证实悦億商贸有限公司与用油方签订供油合同的事实。   19、悦億股本、资产投入明细及利润统计表证实悦億商贸有限公司经营利润统计情况。   20、被告人王健手写悦億公司计划书、其他记录证实零散销售在计划之内及管理销售情况。   21、销售柴油票据、记账本、收据证实销售柴油的数量、价格。   22、扣押决定书证实扣押悦億商贸有限公司会计凭证15本、办公电脑一台。   23、哈密市商务局（招商局、融合办）情况说明证实，新疆悦億商贸有限公司未在该局申请办理《成品油零售经营批准证书》初审，也未取得自治区商务厅颁发的《成品油零售经营批准证书》。   24、哈密市伊州区安全生产监督管理局2019年1月4日出具的情况说明证实，新疆悦億商贸有限公司经营范围只有危险化学品的运输经营许可证，无落地储存、私自销售、零售的经营许可。   25、新疆悦億商贸有限公司向哈密市工商行政管理局石油分局签署的承诺书、财务负责人信息、危险化学品经营许可证、营业执照、开户许可证、增值税开票信息、增值税一般纳税人资格登记表、授权委托书证实，新疆悦億商贸有限公司经营范围包括柴油、汽油等的批发（不落地、不储存）及其他经营涉及情况。   26、农行扫码付二维码及二维码信息证实，开户主体为公司，开户行为农行等信息。   27、新疆悦億商贸有限公司在红星国民村镇银行的开户信息、账户流水，以及在农业银行的账户流水证实该公司账户及出入款项情况。   28、新疆悦億商贸有限公司开具的增值税专用发票、用油公司营业执照、过磅单证实，新疆悦億商贸有限公司批发柴油的公司及数量。   29、新疆悦億商贸有限公司2017-2018年销售表证实，销售单位开票数量、含税单价、金额。   30、新疆悦億商贸有限公司对公账户明细，王健、张某、张某银行账户明细证实银行账户进出款情况及对方户名为徐某1向该公司对公账户转账的事实。   31、国家安全生产监督管理总局令证实，申请成品油零售、批发经营资格需提交的材料，公安部关于对未经行政许可零售经营成品油行为是否构成非法经营罪的批复，国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定，商务部成品油市场管理办法证实经营成品油所需要达到的条件。   32、伊州区公安局经侦大队的情况说明、汽车、火车票证实，经联系未找到刘某、刘某1、张某，前往张某户籍地寻找未果。   33、指认照片证实被告人指认悦億商贸有限公司油罐车、地下储油罐情况。   34、户籍信息证实被告人系完全刑事责任能力人。   35、归案情况说明证实，关于悦億商贸有限公司涉嫌非法经营一案于2018年12月31日立案侦办，经被告人王健父亲王某的多次劝说，后2019年1月23日王健到伊州区公安局经侦大队投案，2019年1月24日对王健依法刑事拘留。   以上证据经当庭质证，可以证实在案证据，本院予以确认。   本院认为，新疆悦億商贸有限公司未经许可非法销售柴油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。本案是单位犯罪，依法应追究涉案单位及直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任。我院已依法要求哈密市伊州区人民检察院对犯罪单位补充起诉。因检察院只起诉直接负责的主管人员和其他直接责任人员，我院将按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任。   被告人王健担任新疆悦億商贸有限公司总经理，是单位犯罪中的直接负责的主管人员，其行为构成非法经营罪。公诉机关的指控的罪名成立，予以支持。公诉机关指控非法经营的数额，因国务院办公厅于2019年8月16日发布国办发（2019）42号关于加快发展流通促进商业消费的意见，第十七条取消石油成品油批发仓储经营资格审批，依据刑法溯及力从旧兼从轻的原则，被告人王健落地储存柴油的行为现不宜认定为非法经营行为，故公诉机关指控非法经营数额有误予以纠正，公诉机关指控被告人王健非法经营的情节为特别严重,没有法律依据,故对公诉机关的该指控不予支持。辩护人关于本案系单位犯罪和非法经营数额依据刑法溯及力原则计算以及被告人王健未达到特别严重的情节的意见予以采纳。被告人王健关于账本记录零售柴油数额过高的辩解意见，因结合本案其他证人证言，根据客观计算能够证实被告人王健非法销售柴油的数额，故不予采纳。被告人王健虽对非法经营数额有辩解，但被告人王健在其父亲规劝后到公安机关投案，如实供述自己的非法经营的事实系自首，依法从轻处罚，辩护人建议从轻处罚的意见予以采纳。被告人积极退赃、缴纳罚金，有悔罪表现，在量刑时从轻处罚。根据被告人王健犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第十二条，第三十条，第三十一条，第六十七条第一款，第六十四条的规定，判决如下：   一、被告人王健犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币150000元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月23日起至2020年1月22日止。罚金已缴清）   二、被告人退缴的300000元，其中58175.7元由哈密市伊州区人民检察院上缴国库，241824.3元由哈密市伊州区人民检察院退还被告人王健。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。   审 判 长 徐熙豪   审 判 员 张小龙   人民陪审员 张永选   二〇一九年十一月一日   书 记 员 赵 梦