吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终2205号上诉人（原审被告）：舒兰永和食品有限公司。法定代表人：林建雄。委托诉讼代理人：刘扬威，吉林明达伟业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林市江南消防工程有限公司。委托诉讼代理人：王政英，吉林巡达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兴福，吉林巡达律师事务所律师。上诉人舒兰永和食品有限公司因与被上诉人吉林市江南消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服舒兰市人民法院（2019）吉0283民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人(原审被告)舒兰永和食品有限公司的法定代表人林建雄，被上诉人(原审原告)吉林市江南消防工程有限公司的法定代表人梁松伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。舒兰永和食品有限公司上诉请求：1.依法撤销(2019）吉0283民初159号民事判决;2.依法改判驳回一审原告的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决采信证据错误。吉林市江南消防工程有限公司提交的证据应付款明细上加盖的公章并非舒兰永和食品有限公司工商备案的公章，并且吉林市江南消防工程有限公司在立案时提交的证据复印件上是没有加盖任何公章的，很明显加盖假公章的行为发生在立案之后，同时结合证人张某的证言，该假公章一直由其本人保管，综合以上各疑点，完全可以推断，加盖假公章的应付款明细是由证人张某伪造的，因此，不论是加盖假公章的应付款明细，还是证人张某关于施工完工及催要款项的证言，真实性皆存疑。一审法院采信了上述证据属于采信证据的错误。关于吉林市江南消防工程有限公司提交的证据消防工程合同，该合同中明确约定，“单位盖章公证后生效”，而该合同一致未能公证，因此该合同尚未生效，不能以此证据证明双方存在消防工程施工合同关系。二、一审判决认定事实错误。一审判决书第三页第二行记载的内容:“吉林市江南消防工程有限公司已施工完毕并交付舒兰永和食品有限公司使用。”该部分事实认定错误。因为一审中，原告未能提供任何有效的证据能够证明上述内容，该部分内容既然没有任何的证据能够支持，一审判决再径直的予以认定，显然属于认定事实的错误。三、一审判决适用法律错误。一审判决书第三页第二段第四至五行记载:“舒兰永和食品有限公司抗辩称吉林市江南消防工程有限公司并未施工，但未能提供证据予以证实，本院不予认可。”依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定:“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，吉林市江南消防工程有限公司主张合同已签订并履行，因此应当由吉林市江南消防工程有限公司承担证明履行合同义务的举证责任，但是在一审中，吉林市江南消防工程有限公司没能提供任何有效证据证明合同已履行，一审判决在此情况下却将该举证责任判由舒兰永和食品有限公司承担，显然有失公允，并违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定。综上所述，舒兰永和食品有限公司认为，原审判决采信证据错误、认定事实错误、适用法律错误，故请求二审法院予以纠正，撤销一审判决，并改判驳回一审原告的诉讼请求。吉林市江南消防工程有限公司辩称，一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。首先，舒兰永和食品有限公司有多枚公章同时使用，就连舒兰永和食品有限公司加盖在上诉状上的公章也不是在工商登记机关备案的公章，舒兰永和食品有限公司加盖在《付款明细》上的公章虽然不是在工商登记机关备案的公章，但是舒兰永和食品有限公司曾在在多种场合多次使用，吉林市江南消防工程有限公司有理由相信其真实性。其次，张某当年是舒兰永和食品有限公司的施工负责人，至今仍然是舒兰永和食品有限公司的董事,其到庭所做不利于舒兰永和食品有限公司的证实依法应当予以采信,一审法院采信该证据符合法律规定。再次，答辩人主张已经履行了《消防工程合同》，舒兰永和食品有限公司尚欠工程款没有付清，已经向法庭提供了相应的证据，舒兰永和食品有限公司一方面主张不存在合同关系，另一方面又主张超过诉讼时效,不但前后矛盾,而且没有对自己的主张提供任何证据,一审法院判决其承担败诉责任是正确的。综上、一审判决审定事实清楚、适用法律正确、程序合法，舒兰永和食品有限公司提出上诉是为了拖延付款时间,其上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回上诉维持原判。吉林市江南消防工程有限公司向一审法院起诉请求：依法判令被告立即给付所欠工程款174,000元，并以174,000元为本金，按人民银行同期同类贷款利率计算，从2012年1月19日开始至工程款付清时止支付利息。一审法院认定事实：2011年3月28日，吉林市江南消防工程有限公司（乙方）与舒兰永和食品有限公司（甲方）签订消防工程合同，双方约定：甲方委托乙方承建消防工程，工程名称为厂区消防工程、消火栓、报警、排烟、应急照明、供水联动系统，工程地点为舒兰经济开发区。工程总造价560,000元，付款方式为在合同签订的七日内，甲方应预付30%，工程中期30%，竣工验收合格后付35%（此次付款前乙方须向甲方提供正规的全额发票），留5%质保金，质保期一年，质保期到期后若乙方承建工程无任何质量问题，甲方将余款一次性付清。工程期限自2011年3月29日起至2011年4月20日，并约定合同经双方代表签字，单位盖章公证后生效，至全部工程竣工验收。合同尾页有双方公司的公章及法定代表人签字，该合同至今未办理公证。吉林市江南消防工程有限公司已施工完毕并交付舒兰永和食品有限公司使用。吉林市江南消防工程有限公司自认舒兰永和食品有限公司已支付工程款386,000元。吉林市江南消防工程有限公司具备消防设施工程专业承包贰级资质。吉林博信司法鉴定中心于2019年4月3日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：舒兰市人民法院委托的2012年1月19日《舒兰永和设备应付款明细》首页乙方单位名称处“舒兰永和食品有限公司”公章印文与舒兰永和食品有限公司提供的样本公章印文，不是同一印章盖印。一审法院认为，本案的争议焦点为吉林市江南消防工程有限公司的诉讼请求是否已过法定诉讼时效期间以及吉林市江南消防工程有限公司与舒兰永和食品有限公司之间是否存在建设工程施工合同关系。舒兰永和食品有限公司抗辩称吉林市江南消防工程有限公司并未施工，但未能提供证据予以证实，本院不予认可。舒兰永和食品有限公司抗辩称吉林市江南消防工程有限公司的主张已超过法定诉讼时效，吉林市江南消防工程有限公司提供了舒兰永和食品有限公司董事张某的证言，用以证明其一直向舒兰永和食品有限公司主张权利，故本院对舒兰永和食品有限公司的时效抗辩不予支持。吉林市江南消防工程有限公司与舒兰永和食品有限公司签订的消防工程合同系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合同依法成立。根据双方约定，该合同公证后生效，虽然双方签订了附生效条件的合同，但在合同未办理公证的情况下吉林市江南消防工程有限公司已经施工完毕并交付舒兰永和食品有限公司使用至今，上述履行合同的行为表明双方已就合同生效条件进行了变更，故案涉合同已发生法律效力，舒兰永和食品有限公司应按合同约定履行义务。吉林市江南消防工程有限公司主张舒兰永和食品有限公司支付剩余工程款174,000元，并按人民银行同期同类贷款利率计算，从2012年1月19日开始至工程款付清时止支付利息，符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：舒兰永和食品有限公司于判决发生效力后立即给付吉林市江南消防工程有限公司工程款174,000元，并以174,000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2012年1月19日至工程款付清时止的利息。案件受理费3,780元，鉴定费1,000元，由舒兰永和食品有限公司负担。本院二审期间，吉林市江南消防工程有限公司提交了单位工程竣工结算单、单位工程验收报告、施工合同、竣工验收报告复印件各一份，证明：舒兰永和食品有限公司拥有多枚公章在同时使用，加盖在付款明细的公章在多种场合针对单位使用过。舒兰永和食品有限公司质证认为：对证据的真实性有异议，1.单位工程竣工结算单、单位工程验收报告、施工合同皆为复印件；2.对于竣工验收报告我单位并不认可该竣工验收报告上的公章，我单位与哈尔滨金华环境净化工程有限公司的诉讼案件尚未审理完毕，该真实性在未予以认可。本院对上诉证据的真实性、关联性予以认定。对一审查明的相关事实，本院予以确认。本院认为，舒兰永和食品有限公司对与吉林市江南消防工程有限公司2011年3月28日签订的消防工程合同真实性无异议。仅上诉称该合同约定合同应经公证后生效，该合同没有办理公证，因此该合同并未生效，所以没有履行。但对合同约定的消防工程是否施工完毕、由谁施工、是否给付工程款、消防工程是否已经投入使用、此份合同如何处理均表示不清楚，且明确对此份合同如何处理并未提起诉讼。经查，舒兰永和食品有限公司有多枚公章同时使用，且加盖在《付款明细》上的公章虽然不是在工商登记机关备案的公章，但是舒兰永和食品有限公司曾在在多种场合、多个案件中多次使用。而且张某当年是舒兰永和食品有限公司的施工负责人，至今仍然是舒兰永和食品有限公司的董事,吉林市江南消防工程有限公司有理由相信其真实性，即张宝生的行为构成表见代理。据此亦可推定舒兰永和食品有限公司与吉林市江南消防工程有限公司2011年3月28日签订的消防工程合同已实际履行完毕，舒兰永和食品有限公司至今仍欠付吉林市江南消防工程有限公司工程款。故对舒兰永和食品有限公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，舒兰永和食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5098元，由舒兰永和食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁照明审判员  潘军宁审判员  张 铁二〇一九年十一月二日书记员  荆禹博