湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂知民终188号上诉人（原审原告）：湖北金义实业股份有限公司，住所地湖北省潜江市潜江经济开发区潜泽大道**。法定代表人：董汉红，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：威骏（湖北）高新实业股份有限公司，，住所地湖北省武汉市吴家山台商投资区高桥产业园台中大道特**法定代表人：徐琪，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈海燕，湖北首义律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娜娜，湖北首义律师事务所律师。上诉人湖北金义实业股份有限公司（以下简称金义公司）因与被上诉人威骏（湖北）高新实业股份有限公司（以下简称威骏公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初4623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金义公司的法定代表人董汉红，被上诉人威骏公司的委托诉讼代理人陈海燕、王娜娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金义公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人违约金100万元（人民币，下同），并立即停止违约行为，即不得自营或继续与第三方投资合作从事生产、销售轻质隔墙板生产流水线设备和轻质隔墙板；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人是生产制造企业，被上诉人是外贸企业。被上诉人在销售板材时发现客户购买板材的物流成本巨大，而生产线销售在海外市场需求旺盛，因此提出向上诉人取得相关的技术资料开拓海外市场。上诉人考虑到生产线的销售必然涉及到自己的商业秘密，所以与被上诉人于2010年8月签订了《商业合作协议》，其目的就是为了有效保护上诉人的商业秘密，合作开发生产线的海外市场。上诉人为履行《商业合作协议》的义务，以邮件、口头传达、书面文件、图纸交付等形式向被上诉人提供了协议中所约定的生产、设计、安装等核心技术资料以及原材料供应商及设备加工合作方的保密资料。上诉人的法定代表人董汉红与被上诉人的法定代表人徐琪之间的邮件往来内容、上诉人与被上诉人签订的《出口商品购销合同》等证据均能证明被上诉人已获得了上诉人提供的保密资料，被上诉人应当承担《商业合作协议》第二条约定的义务。2.徐琪在申请发明专利之前，于2009年11月2日仍向董汉红索要轻质隔墙板板材的技术资料，并说明是作为上报资料用。2010年7月12日徐琪发送的常见问题汇总的邮件可以说明徐琪在此阶段连生产线的基本常识都不具备。2010年10月21日徐琪发给董汉红的投资建厂方案，也说明上诉人已向被上诉人提供了关于生产线的保密资料，并进一步提供技术上的指导以及资料的审定工作。在2011年4月至6月期间，上诉人向被上诉人提供了三条生产线的设计、制造加工、调试等后期服务，每一条生产线必然包括设计图纸、安装使用说明、配方等技术服务内容，以上证据进一步证明了上诉人向被上诉人提供了《商业合作协议》中约定的保密资料。3.徐琪申请的发明专利，系在董汉红指导下完成资料申报，并且专利中缺少最基础的原材料硅酸钙的内容，是因为董汉红并没有将此部分内容告知徐琪，故被上诉人按徐琪的发明专利根本无法生产出与上诉人相同的轻质隔墙板产品。一审判决认定被上诉人出资设立万卓（江苏）新材料有限公司、湖北京骏建筑有限公司等公司生产轻质节能保温墙体材料，而根据上诉人提供的生产线设备与被上诉人生产线设备图片的比对可以看出两者生产线设计、工艺流程和产品特征完全一致，证明被上诉人利用上诉人的核心技术资料建立生产线，被上诉人的行为已严重违约。综上，一审判决认定事实和判决理由相互矛盾，应予以撤销。威骏公司辩称，双方当事人在《商业合作协议》中并没有明确约定保密资料的具体内容，上诉人没有商业秘密。徐琪和董汉红之间电子邮件的内容，只涉及相关的报价信息，没有商业秘密类信息。被上诉人投资建厂与董汉红提供的资料之间没有因果关系，被上诉人是利用自己的技术，上诉人要求被上诉人不得与第三方合作建厂没有法律依据。金义公司向一审法院起诉，请求判令威骏公司：1.按《商业合作协议》约定赔偿金义公司100万元违约金损失；2.立即停止违约行为，不得自营或者继续与第三方投资合作从事生产、销售轻质隔墙板生产流水线设备、轻质隔墙板；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：金义公司成立于2010年1月11日，曾使用“湖北金义实业有限公司”的企业名称。该公司网站宣传的产品包括EPS复合墙板、EPS发泡系统、立式模具车等内容。威骏公司成立于2006年11月20日，曾使用“武汉威骏进出口贸易有限公司”的企业名称。该公司于2016年4月22日变更主营范围，变更后的主营范围包括轻质条板及配套生产设备、活动板房配套生产设备等。该公司网站宣传的产品包括京骏板材生产线、发泡系统、立式自动模具车、轻质节能保温墙体材料生产线等内容。该公司的2017年度报告、2018半年度报告分别记载：公司主营业务为轻质保温节能保温墙体材料及配套生产设备、新型生态饰面材料、节能环保集成住宅的设计、研发、生产、销售以及轻工制品的出口贸易；公司2017年度的营业收入超过8300万元，其中轻质节能板材的收入超过265万元，活动房屋的收入超过4900万元；公司2018半年度的营业收入超过3300万元。2009年11月至2011年7月期间，金义公司的法定代表人董汉红与威骏公司的法定代表人徐琪之间有多次电子邮件往来，上述邮件内容包括“技术信息”“常见问题汇总”“设计图”图片、“客户询价”“威骏建筑内部资料（投资建厂）”“建年产30万平米轻质墙板工厂投资明细”“生产车间布局示意图”“快速房屋报价”“天津工厂报价”“包装袋”“声明”等名称或内容的附件。2011年，湖北金义实业有限公司（作为供货方）与武汉威骏进出口贸易有限公司（作为购货方）分别签订5份《出口商品购销合同》，涉及轻质隔墙板材生产线、轻质隔墙板材等商品。2010年至2011年期间，武汉威骏进出口贸易有限公司与湖北金义实业有限公司有多笔资金往来。湖北金义实业有限公司（作为甲方）与武汉威骏进出口贸易有限公司（作为乙方）签订《商业合作协议》（简称“涉案协议”，该协议未记载签订日期）。涉案协议约定：根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，鉴于甲乙双方正在就轻质隔墙板生产线、轻质隔墙板贴牌代加工合作事项进行商务谈判或合作履约。在合作期间，甲方需要向乙方提供其生产、设计、安装等核心技术资料以及甲方原材料供应商及设备加工合作方的保密资料（不论这些资料是以口头、书面、图纸或其他形式表现的）。经甲乙双方友好协商，本着长期平等合作、互利互惠的原则。为实现甲方技术研发优势与乙方市场开发优势的互补，创造良好的经济效益，达成以下协议。涉案协议的第二条“双方责任”（二）约定：乙方不得泄露甲方的商业保密资料。并承诺不得利用甲方的技术资料申请与轻质隔墙板生产流水线设备、生产工艺、配方和与之相关联的技术专利、自行进行生产、加工、与第三方合作建立同类工厂等行为。且生产线的销售仅限于国外市场的销售，不得面向国内市场。乙方必须把保密资料的接触范围严格限制在因本协议规定目的而必须接触保密资料的各自负责任的代表的范围内。涉案协议的第三条“违约责任”第一款约定：任何一方违约需赔偿守约方不少壹佰万元人民币的违约金，或者按照违约方实际销售额的20%主张损失赔偿。一审法院另查明，2009年11月12日，威骏公司的法定代表人徐琪申请名称为“一种新型轻质节能环保板材的加工方法”的发明专利，该发明专利（专利号：ＺＬ20091022××××.6）于2012年7月25日被授权公告。2016年12月13日，徐琪与威骏公司、案外人武汉纺织大学签订《专利权转让协议》约定，徐琪以2万元的价格将上述发明专利转让给威骏公司，徐琪将转让所获报酬捐赠给案外人武汉纺织大学。2016年12月20日，上述发明专利的专利权人变更为威骏公司。一审中的证人周某1、证人王某均述称，基于威骏公司的法定代表人徐琪拥有的专利技术，两证人与威骏公司共同出资设立万卓（江苏）新材料有限公司，进行轻质节能板材产品的生产销售及相关配套设备的销售业务；万卓（江苏）新材料有限公司生产销售的轻质节能板材产品均由上述专利技术转化而来；2018年2月2日，两证人已将出资股份转让给威骏公司。湖北京通国际货运代理有限公司出具情况说明称，基于威骏公司的法定代表人徐琪拥有的专利技术，该公司与威骏公司共同出资设立湖北京骏建筑有限公司，进行轻质节能板材产品的生产销售及相关配套设备的销售业务；湖北京骏建筑有限公司生产销售的轻质节能板材产品均由上述专利技术转化而来。湖北京骏建筑有限公司成立于2011年11月10日，威骏公司系其股东之一。万卓（江苏）新材料有限公司成立于2016年12月15日，威骏公司系其唯一股东。万卓（武汉）新材料有限公司成立于2014年11月14日，威骏公司系其唯一股东。金义公司在一审中述称：涉案协议签订于2010年8月，签订涉案协议的目的是防止威骏公司将技术运用到生产、明确双方是代理销售关系、防止威骏公司获取金义公司秘密。一审法院认为，本案系合同纠纷案件。结合涉案协议文本及金义公司和威骏公司之间经营往来的事实，涉案协议系双方真实意思的表示，协议内容与形式均不违反法律、行政法规的强制性规定，自双方签订之日起已成立并生效。结合涉案协议文本及金义公司当庭陈述判断，订立涉案协议的重要目的之一，是防止威骏公司利用与金义公司之间的商业合作获取金义公司认为本属于其专有的保密资料，并防止威骏公司将金义公司认为本属于其专有的保密技术运用到生产、经营，从而确保金义公司的技术研发优势并防止威骏公司在同行业形成直接的商业竞争。根据涉案协议第二条“双方责任”（二）的约定，威骏公司不得泄露金义公司的商业保密资料，不得利用金义公司的技术资料申请与轻质隔墙板生产流水线设备、生产工艺、配方和与之相关联的技术专利、自行生产、加工、与第三方合作建立同类工厂等行为，生产线的销售不得面向国内市场。结合涉案协议的订立目的及涉案协议文本判断，威骏公司负有保守金义公司商业秘密以及不得利用上述商业秘密实施涉案协议所禁止行为的合同义务。本案中，金义公司主张威骏公司违反了涉案协议约定的义务。因此，金义公司对威骏公司违反涉案协议约定义务的事实负有证明责任。根据双方当事人提交的证据及已查明的事实，一审法院认为金义公司主张威骏公司违反涉案协议约定义务的意见缺乏事实根据，理由如下：1.金义公司未提交涉案协议记载的商业保密资料的载体证据，也未明确其主张的商业保密资料的具体内容；2.金义公司提交的销售宣传视频、董汉红与徐琪之间多次电子邮件等证据的内容主要涉及金义公司产品宣传广告、双方为向第三方客户提供商业报价事宜进行协商等信息，金义公司未证明上述信息具备秘密性特征，也未证明其对上述信息采取了必要的保密措施，上述信息不符合构成商业秘密的法律要件；3.涉案协议未记载签订日期，金义公司述称涉案协议的签订日期为2010年8月，徐琪申请发明专利（专利号：ＺＬ20091022××××.6）的日期为2009年11月12日。金义公司证据中仅有徐琪向董汉红发送电子邮件的日期（2009年11月2日）在徐琪申请发明专利日之前，且该电子邮件的附件“技术信息”中所称技术或生产工艺的创新者为威骏公司而非金义公司，因此金义公司的证据尚不能证明徐琪申请并向威骏公司转让的上述发明专利系利用其技术资料的结果；4.威骏公司的产品包括轻质节能保温墙体材料生产线属实，威骏公司出资设立万卓（江苏）新材料有限公司、万卓（武汉）新材料有限公司、湖北京骏建筑有限公司也属实，但金义公司的证据不足以证明威骏公司及其子公司的经营系利用其技术资料的结果。综上所述，一审法院对金义公司诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回金义公司的诉讼请求。一审案件受理费13800元，由金义公司负担。本院二审期间，上诉人金义公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。金义公司提交了四组证据，第一组证据为证人李某、周某2、董某的证言，三名证人均出庭作证，拟证明金义公司将《商业合作协议》中约定的保密资料提供给威骏公司。第二组证据为六份实用新型专利证书，拟证明金义公司拥有轻质复合墙板生产线设计、制作和加工的技术能力。第三组和第四组证据分别为董某的护照和照片，拟证明金义公司指派董某出国履行技术指导及技术交接。本院审查认为，第一组证据中，证人李某出庭陈述其于2007年至2008年在金义公司任财务主管，但金义公司于2010年才成立，与李某自述的任职时间相矛盾。李某的证言缺乏真实性，不能达到其证明目的，本院不予采信。证人周某2的证言无法证明威骏公司以非法手段获取金义公司的商业秘密。证人董某的证言无法证明金义公司提供给威骏公司的资料为商业秘密。周某2和董某的证言均不能达到金义公司的证明目的，本院不予采信。第二组证据中六项实用新型专利的申请时间为2014年和2015年，与金义公司2010年签订《商业合作协议》时拥有何种商业秘密及威骏公司是否存在违约行为没有关联，本院不予采信。第三组和第四组证据中董某出国安装设备是履行《出口商品购销合同》约定的义务，不能证明在此过程中董某将保密资料交给了威骏公司，本院不予采信。被上诉人威骏公司未提交证据。二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，结合当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审的争议焦点为：威骏公司有无违反《商业合作协议》的违约行为。本院认为，本案系合同纠纷，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立起生效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，金义公司与威骏公司签订的《商业合作协议》是双方真实意思表示，自签订之日起生效。结合金义公司的诉讼请求及《商业合作协议》第二条第（二）项约定可知，金义公司指控威骏公司擅自披露、使用金义公司商业秘密的行为构成违约。因此，金义公司主张的信息是否构成商业秘密是判断威骏公司有无违约行为的基础，且金义公司对此负有举证责任。首先，金义公司认为其提供给威骏公司的图纸、生产配方、设备操作说明书、供应商信息等保密资料为商业秘密，但金义公司既不能提供记载或固定上述商业秘密的载体，也未向法院明确上述商业秘密的具体范围。其次，从金义公司法定代表人董汉红与威骏公司法定代表人徐琪之间发送的电子邮件来看，其内容主要体现为在向客户销售产品的过程中，双方对产品和生产线的报价、方案、规格型号等具体信息进行协商，金义公司既无证据证明电子邮件中的信息具有区别于一般公知信息的秘密性特征，也未证明其对上述信息采取了合理的保密措施。故金义公司提供的证据不能证明其主张的信息构成商业秘密，其指控威骏公司违反合同约定擅自披露、使用商业秘密缺乏事实依据。金义公司上诉认为徐琪申请发明专利是利用了董汉红提供的技术资料。对此本院认为，金义公司提供的电子邮件不能证明董汉红给徐琪提供了与申请专利有关的技术资料，并且，在双方签订《商业合作协议》之前徐琪就已完成专利申请，金义公司的该项上诉理由不能成立。金义公司上诉还认为威骏公司出资设立的万卓（江苏）新材料有限公司、万卓（武汉）新材料有限公司和湖北京骏建筑有限公司，使用金义公司的技术资料生产轻质节能保温墙体材料。对此本院认为，威骏公司的法定代表人徐琪在2009年11月时就已申请轻质节能环保板材加工方法的专利，金义公司自述于2011年之后与威骏公司再无商业合作。在金义公司未明确商业秘密具体范围的情况下，仅依据产品外观和生产线照片不能证明在生产中使用了金义公司的技术资料，金义公司的该项上诉理由也不能成立。综上所述，金义公司主张的信息不符合构成商业秘密的法定要件，金义公司提交的证据不足以证明威骏公司有违约行为。金义公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由湖北金义实业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 彭 胜审判员 叶 宇审判员 冯雅婧二〇一九年十一月二十七日法官助理张晶书记员聂玮焜