湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终3922号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宁远支公司。住所地湖南省永州市宁远县。负责人:罗云辉，该公司经理。委托诉讼代理人：曹志明，湖南新星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖井辉，男，1955年2月28日出生，汉族，农民，住湖南省宁远县。委托诉讼代理人：刘佳明，湖南宁远舜峰法律服务所律师。被上诉人（原审被告）：余祥彪，男，1977年4月14日出生，汉族，农民，住湖南省宁远县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁远支公司（以下简称为“保险公司”）因与被上诉人肖井辉、余祥彪机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2019）湘1126民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：一、误工费判决不符合法律规定，被上诉人肖井辉已年满64周岁，可视为无劳动能力，故不应计算误工损失；二、应对被上诉人的医疗费用中的非医保用药要予以核减，经鉴定非医保用药费用为20,710.67元；三、财产损失判决不合理，本案事故车辆没有提供维修清单，一审法院认定2000元不符合法律规定；四、上诉人在本案中不承担诉讼费用。综上，请求二审法院依法撤销湖南省宁远县人民法院（2019）湘1126民初181号民事判决，根据事实和法律规定依法改判扣减非医保用药、驳回误工费的诉讼请求，并支持本案上诉人费、非医保用药费用、鉴定费用由被上诉人承担。肖井辉答辩称：本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、关于误工费，肖井辉在事故发生前身体健康，在家一直从事农业生产活动、建筑工作，存在收入；2、上诉人请求核减非医保用药的请求无法律依据，肖井辉在住院期间属于被动治疗，对用药情况无决定权，且肖井辉的伤情系被上诉人余祥彪所致。且虽保险公司提出了非医保用药鉴定，但没有作出替代药品差额的鉴定；3、肖井辉提供了摩托车损失清单及修理发票，一审对维修费的判决合法合理；4、上诉人应承担上诉费用。肖井辉向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告肖井辉医疗费等经济损失226,123元，因被告已支付了70,000元，还请求赔偿156,123元；2、要求被告平安保险公司在保险范围内予以赔偿，并在交强险限额内予以优先赔偿精神抚慰金；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年8月12日13时40分许，余祥彪驾驶湘M882**小型普通客车从宁远县禾亭镇驶往宁远县水市镇，途径宁远县舜陵街道冯家村路口路段时，其车驶入道路左侧与相对方向驶来由肖井辉驾驶的轻便二轮摩托车相撞，造成肖井辉受伤，两车不同程度受损的道路交通事故。该事故经宁远县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，认定余祥彪负事故的主要责任、肖井辉负事故次要责任。原告受伤后经宁远县中医院抢救治疗，后因伤势严重，又转往郴州市第一人民医院住院治疗。其伤情经永州舜源司法鉴定中心鉴定，肖井辉的损伤属9级伤残，后期医疗，医技等费评估为6000元，误工180日、护理150日、营养60日。原告肖井辉受伤后，花费了大量的医药费，对原告造成了较大经济损失，被告余祥彪应依法承担赔偿责任。经查，余祥彪驾驶的湘M882**小型普通客车在被告平安保险公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期内，因此被告平安保险公司应依照保险合同的约定在保险限额内承担赔偿责任。据此，为保护原告的合法权益，特具状起诉，恳请人民法院依法判处。一审法院认定的事实：2018年8月12日13时40分许，余祥彪驾驶湘M882**小型普通客车从宁远县禾亭镇驶往宁远县水市镇，途经宁远县舜陵街道冯家村路口路段时，其车驶入道路左侧与相对方向驶来由肖井辉驾驶的轻便二轮摩托车相撞，造成肖井辉受伤，两车不同程度受损的道路交通事故。本次事故经宁远县公安局交通警察大队作出了宁公交认字[2018]第140号道路交通事故认定书，认定余祥彪负此事故的主要责任，肖井辉负此事故的次要责任。肖井辉受伤后，被救护车送往宁远县中医医院进行抢救治疗，为此产生医疗费1115.07元及救护车费1099元，共计2214.07元，该费用由余祥彪垫付；因伤势较重，先后转至郴州市第一人民医院住院治疗38天，宁远县中医医院住院治疗16天，共计产生医疗费117,450.1元。肖井辉的伤经永州舜源司法鉴定所鉴定，认为肖井辉伤残等级评定为九级伤残，其后期医疗、医技等费评估为6000元左右，误工180日，护理150日，营养60日。为此，产生鉴定费2000元。事故发生后，双方未达成赔偿协议。原告于2019年1月11日向该院提起诉讼。另查明：1、肖井辉住院治疗期间，余祥彪除为肖井辉垫付了医疗费1115.07元和救护车费1099元之外，还另行给付了肖井辉10,000元；平安保险公司给付了肖井辉60,000元；2、余祥彪驾驶的湘M882**小型普通客车在平安保险公司投保了交强险及1,000,000元的商业三者险（含不计免赔险），本次事故发生在保险合同期限内；3、肖井辉系农业家庭户口，事发时，已年满63周岁，其住院期间主要由其妻子冯玉云(农业家庭户口)负责护理。一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险责任限额内予以赔偿，超过交强险责任限额的损失，由事故责任人按过错责任进行赔偿。本案中，宁远县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》定性准确、程序合法，该院予以采信。依照《湖南省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第三十八条的规定及结合本案实际，该院酌定由余祥彪承担本案70%的过错责任，肖井辉承担本案30%的过错责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定并结合本案实际，该院对肖井辉的损失认定如下：1、医药费118,565.17元（1115.07元＋117,450.1元）；2、后续治疗费6000元；3、住院伙食补助费2700元（50元／天×54天）；4、营养费，根据鉴定结论及原告伤情，该院确认营养费为1200元；5、残疾赔偿金43,982.4元（湖南省上一年度农村居民人均可支配收入12,936元／年×17年×20%）；6、误工费，本案事故发生时，肖井辉虽已达法定退休年龄，但其系农村人口，目前仍是家中的主要劳动力之一，故其要求被告方赔偿其误工损失的诉请，该院予以支持。根据鉴定结论，肖井辉的误工时间为180天，因肖井辉为农业家庭户口，又未举证证明其最近三年的平均收入状况，故其误工费标准应按照湖南省上一年度农、林、牧、渔业的行业标准进行计算，即38,944元／年÷365天／年×180天=19,205.26元；7、护理费，肖井辉住院期间，主要由其妻子冯玉云负责护理，因冯玉云为农业家庭户口，其护理费标准应按照农、林、牧、渔业的行业标准进行计算，根据鉴定结论，肖井辉受伤后需要护理的时间为150天，故其护理费为38,944元／年÷365天／年×150天=16,004.38元；8、交通费1899元（救护车费1099元＋住院期间交通费800元）；9、精神损害抚慰金，鉴于肖井辉目前已构成九级伤残，对其今后的生活带来一定困难，身心造成一定痛苦，但肖井辉在本事故中负事故次要责任，其本人也存在一定的过错，故对其要求赔偿精神损害抚慰金10,000元的诉讼请求该院予以部分支持，该院酌定为7000元；10、摩托车修理费2000元；11、司法鉴定费2000元；以上合计220,556.21元。按照法律规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的，先在交强险的责任限额范围内予以赔偿，不足部分，再在商业三者险的责任限额范围内予以赔偿。本案中，平安保险公司应在交强险责任限额内赔偿肖井辉100,091.04元（医疗费责任赔偿限额10,000元＋残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金之和88,091.04元＋财产损失2000元），但平安保险公司已给付原告60,000元，依法应予以扣减，还应赔偿40,091.04元；交强险责任限额不足赔偿的医疗费用损失118,465.17元（医药费118,565.17元＋后续治疗费6000元＋住院伙食补助费2700元＋营养费1200元－交强险中医疗费责任赔偿限额10,000元）应根据过错责任按比例分担，即由平安保险公司在商业三者险责任限额内赔偿肖井辉82,925.62元（118,465.17元×70%），其余损失35,539.55元（118,465.17元×30%）由肖井辉自行承担。依据保险合同约定，肖井辉诉请的司法鉴定费2000元，不属于交强险、商业三者险赔偿范围，应由余祥彪按责任划分予以赔偿，即余祥彪负责赔偿2000元×70%=1400元，肖井辉自行承担2000元×30%=600元，被告平安保险公司不承担鉴定费的答辩理由于合同有据，该院予以采信。本案事故发生后，余祥彪已给付肖井辉12,214.07元（垫付医疗费1115.07元＋垫付救护车费1099元＋给付10,000元），超额部分10,814.07元（12,214.07元－1400元）应由肖井辉予以返还。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司宁远支公司在交强险限额范围内赔偿原告肖井辉经济损失40,091.04元，在第三者责任保险范围内赔偿原告肖井辉经济损失82,925.62元，以上两项合计123,016.66元（已核减起诉前被告中国平安财产保险股份有限公司宁远支公司支付的60,000元）；二、由被告余祥彪赔偿原告肖井辉司法鉴定费1400元（起诉前被告余祥彪已给付原告肖井辉12,214.07元，多支付的10,814.07元待执行时由原告肖井辉返还给被告余祥彪）；三、驳回原告肖井辉的其余诉讼请求。案件受理费3422元，减半收取1711元，由被告余祥彪负担1380元，由原告肖井辉负担331元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。双方当事人争议的焦点：一、是否应计算误工损失；二、非医保用药是否应核减；三、上诉费用如何承担；四、一审法院判决车辆维修费是否合理的问题。关于是否应计算误工损失的问题，上诉人保险公司提出“被上诉人肖井辉已年满64周岁，可视为无劳动能力，故不应计算误工损失”的上诉理由，我国目前司法实践对劳动者误工费赔偿采取的标准是劳动能力丧失说,劳动者即使超过退休年龄,只要没有丧失劳动能力,仍在从事劳动,存在误工损失情况就应予以支持。再者，被上诉人肖井辉系农村居民，64周岁在农村生活来源于自己劳动收入符合我国农村现状，故上诉人保险公司提出的该上诉理由不成立，本院不予支持。关于非医保用药是否核减的问题，虽然宁远县人民法院委托永州潇湘司法鉴定所对非医保用药费用进行了鉴定，认为非医保用药费用为20,710.67元，但考虑到该鉴定并非是对被上诉人肖井辉的医疗费用中非医保用药和与之功能相同或相近的医保用药费用之间的差额，故核减部分无法确定。且上诉人保险公司在一审对此释明后表示不再要求做补充鉴定，亦未提交其它补充证据，故对该上诉理由不予支持。关于一审法院判决车辆维修费是否合理的问题，本案肖井辉就其车辆受损维修花费向一审法院提交了修理税务发票，该证据经一审法庭举证质证，且上诉人保险公司在二审审理期间亦未提交推翻该证据的有力证明，故上诉人提出的“一审法院对财产损失判决不合理”的上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人保险公司提出在本案中不承担上诉费用的问题，根据《诉讼费缴纳办法》规定，诉讼费用属于正常支出应由败诉方承担。故上诉人保险公司的该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3422元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁远支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 勇审 判 员  柏国平审 判 员  张益民二〇一九年十一月二十一日法官助理  李秋香书 记 员  邹 沛附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。