安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终8945号上诉人（原审被告）：安徽谦诚建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路**丰乐世纪公寓1B-406，统一社会信用代码913401003367592215（1-1）。法定代表人：周仁义，总经理。委托诉讼代理人：欧士磊，安徽余浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：单长美，男，1983年1月18日出生，汉族，户籍地安徽省颍上县，现住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：金平，北京盈科（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张宝平，男，1982年6月22日出生，汉族，住安徽省涡阳县。上诉人安徽谦诚建筑装饰工程有限公司（以下简称“谦诚公司”）因与被上诉人单长美、张宝平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初3225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谦诚公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由单长美、张宝平负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。谦诚公司与单长美互不相识，谦诚公司从未雇佣、也从未与其有任何方面的合作，这一点一审庭审中单长美也予以承认。谦诚公司与张宝平之间存在承揽合同关系，双方签署有协议，由张宝平承揽室内水电部分装修、修缮工作，这一点系不争的事实。一审法院认定谦诚公司与单长美之间存在雇佣关系，其认定的理由严重缺乏证据，疑点重重，难以服众。疑点一，单长美提交的接处警情况登记表。因单长美、张宝平之间系亲属关系，谦诚公司认为该报警行为系单长美、张宝平故意合谋而为，目的是以此为手段获取事发地证据，以引导相关机关对事实进行误判，达到欺诈谦诚公司的目的。接处警情况登记表上仅载明报警人单方说辞，未经过公安刑侦部门或有关机关依据其专业鉴定、勘验等手段所做出的的结论，不足以作为证据使用；疑点二，单长美提交的所谓张宝平出具的《证明》。谦诚公司对该份证明是否系张宝平提供持有异议，且张宝明没有出庭接受谦诚公司、单长美、法庭的询问，该份证据来源不清、真伪不明，不能作为证据使用；疑点三，单长美提供的聊天记录，谦诚公司对其三性均有异议，需要张宝平出庭接受询问；疑点四，《居住证明》《租房合同》及姚中云身份证复印件，谦诚公司对此均有异议。《居住证明》中没有负责人签字，《租房合同》真伪不明，不足以证明单长美在城镇居住生活；疑点五，单长美单方陈述计件制工资支付方式。单长美在一审庭审中自述，其是从张宝平手中接的开槽活，干多少开槽活，事先都跟张宝平谈好。这一说法恰恰说明其从张宝平手中承揽开槽的活，符合承揽合同的要件。且其自己带的开槽工具、开槽材料等事实正是承揽合同的表现，并非雇佣关系。单长美的说法没有其他证据加以佐证，属于事实不清、证据不足；疑点六，证人吴某、胡某的证人证言。吴某作为木工的承包商，其亲眼看到事发当天，单长美家人在单长美受伤时将单长美的个人工具放在吴某的储物柜里，其依据以往对开槽工作性质的了解，开槽承包方都会携带工具去做承包活。胡某是谦诚公司里做各承包商之间协调工作的，了解单长美系从张宝平手中承包开槽活；疑点七，谦诚公司法定代表人与张宝平通话录音中，张宝平亲口陈述单长美从其手中承包开槽活。二、一判决适用法律错误。谦诚公司与单长美之间无任何关系，单长美与张宝平之间是承包关系。一审法院应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定进行判决。三、本案应由张宝平承担全部赔偿责任。张宝平与单长美之间系承揽关系，一审判决谦诚公司与张宝平承担70%的责任，系认定主体错误，与客观事实不符。四、谦诚公司通过多方渠道了解到，单长美所受伤未达到构成伤残地步，鉴定机构所作出的鉴定结论存在虚假事实，严重侵害了谦诚公司的合法权益。单长美二审辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉维持原判。二、本案系谦诚公司将涉案水电安装工程转包给张宝平，后张宝平雇佣单长美，单长美在从事雇佣活动中受伤，应当由张宝平与谦诚公司承担连带赔偿责任。三、张宝平与单长美之间的雇佣关系属实，单长美在受伤后，张宝平赔偿了4000元，后因双方达不成一致，派出所也出具了出警记录，在此后张宝平也书面出具了证明，确认了上述雇佣关系及受伤的事实。四、关于伤残等级，谦诚公司在一审当庭已经表示不再申请重新鉴定。张宝平二审未发表答辩意见。单长美向一审法院起诉请求：1、张宝平赔偿单长美医疗费28360.44元、住院伙食补助费400元、误工费27000元、护理费7980元、营养费3000元、残疾赔偿金63280元、精神损害抚慰金6000元、交通费1000元、鉴定费1500元，合计138520.44元；2、案件的受理费等诉讼费用由张宝平承担；3、谦诚公司对上述债务承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2018年7月10日，单长美在嘉斯顿电竞酒店进行水电开槽时，因地面较滑，梯子滑倒，单长美从梯子上摔下切割机将其右手指割伤。后单长美被紧急送往安徽省第二人民医院住院治疗，被诊断为：1、右手外伤；2、右手第3.4.5指指间动脉及神经、掌浅弓开放性断裂伤；3、右手第3.4.5指屈指肌腱开放性断裂伤，2018年7月18日出院，共住院8天。经安徽百友司法鉴定中心鉴定：1、单长美因右手外伤致右手第3、4、5指指间动脉及神经、掌浅弓开放性断裂伤及右手第3、4、5指屈指肌腱开放性断裂伤，经手术治疗，遗留手功能丧失分值为15分，评定构成十级伤残；2、建议其损伤误工期为90日、护理期为60日、营养期为60日。单长美支付鉴定费1500元。2018年8月8日，合肥市蜀山区井岗镇十里庙社区居民委员会出具《居住证明》，载明：兹证明单长美，自2016年4月起在安徽省合肥市蜀山区怀宁路宁溪家园小区16幢603室居住至今，特此证明。单长美与姚中云分别于2016年4月11日、2017年4月11日、2018年4月11日签订三份《租房合同》，约定：单长美从姚中云处承租位于宁溪家园16幢603室的房屋，租赁期限分别为1年、1年、2年。2018年6月28日，谦诚公司法定代表人周仁义代表谦诚公司与张宝平签订《劳动合同书》，约定：谦诚公司将合肥市瑶海区胜利路嘉斯顿电竞酒店中二、三楼宾馆及一楼大厅所有的水路（上水，下水）电路（强电，音响线的前期铺设和后期安装）发包给张宝平，期限为2018年6月28日至2018年8月8日。另查，涉案事故发生时，光线较暗，地，地面由瓷砖铺设较滑长美使用单梯进行水电开槽，未系安全绳索，未戴安全帽进行作业。一审庭审中，单长美称：张宝平按计件制方式向其支付工资。张宝平没有电工职业技能证和电工特种作业操作证。事故发生后，2018年7月23日，单长美报警，合肥市公安局长淮派出所出具接处警情况登记表载明：报警人系单长美，事主系张宝平；简要情况为一位工人干活受伤，与老板发生纠纷；出警记录为告知双方自行协商解决或通过起诉解决。单长美提交有“张宝平”签名字样的《证明》，载明：瓦工，单长美在嘉斯顿电竞酒店7月10、下午1:30左右在进行水电开槽工作中意外摔倒右手切伤，工友急时送二院治疗。谦诚公司提交一份周仁义与张宝平的录音，2018年7月10日，周仁义讲：“我的意思这都包给他的活，你弄的，哎”。张宝平讲：“是的，我现在没办法，反正他这钱我没给他，先给他几千块钱”。2018年7月11日，周仁义讲：“干活归干活，自己安全要负责任…你不用怕，虽然我跟你签的责任自负，但是你包给他的呀，也跟他签的有协议，责任自负呀，现场有东西，又不是少东西，东西都齐全，他自己不注意能怪别人吗？”张宝平讲：“嗯”。证人吴某提交书面证言称：其不认识单长美，单长美工友把单长美个人工具送到木工工具房内。庭审中，吴某称只是推测系单长美家人将工具放进其库房，其不知道单长美与张宝平之间的关系。证人胡某提交书面证言称：张宝平从谦诚公司承包水电班组，后张宝平又将开槽工作转包给单长美。庭审中，胡某又称其系谦诚公司员工，其不认识单长美，亦不知道单长美与张宝平之间的关系。张宝平已赔偿4000元。一审法院认为：本案争议的焦点：一、张宝平与单长美之间是承包还是雇佣关系。谦诚公司称张宝平将开槽工作分包给单长美，虽提交其法定代表人周仁义与张宝平通话录音及证人吴某、胡某证言，但在录音中始终是周仁义讲张宝平把开槽工作发包给单长美，证人胡某的证言又前后矛盾，结合单长美受伤的地点、接处警情况登记表等，可认定单长美系受张宝平雇佣；二、谦诚公司、张宝平是否应承担赔偿责任。谦诚公司将涉案水电安装工程转包给没有水电安装资质的张宝平，后张宝平又雇佣单长美从事水电开槽工作，单长美受伤，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。故谦诚公司、张宝平对单长美的损失按责任份额承担连带赔偿责任。单长美在开槽过程中因疏忽大意未能注意到地面较滑存在的安全隐患，梯子滑倒，单长美从梯子上摔下切割机将其右手指割伤，自身也存在过错，根据双方的过错程度、损害结果，确定谦诚公司、张宝平承担70%的责任，单长美承担30%的责任；三、单长美具体的损害赔偿数额的计算是否正确。关于医疗费，依据单长美提供的出院记录、医疗费票据28107.44元，予以支持；关于住院伙食补助费，按50元/天计算为400元（50元/天×8天）；关于误工费，经鉴定，误工期为90日，单长美未提供固定收入及近三年的平均收入证明，故参照2018年城镇居民人均可支配收入34393元/年计算为8480元（34393元/年÷365日×90日）；关于护理费，经鉴定，护理期为60日，按照居民服务、修理和其他服务业日平均工资123.48元计算为7409元；关于营养费，经鉴定，营养期为60日，按50元/天计算为3000元；关于残疾赔偿金，依据《居住证明》及三份《租房合同》，能够证明涉案事故发生时已在城镇连续居住一年以上，故单长美主张残疾赔偿金63280元（31640元/年×20年×10%），符合法律规定，予以支持；关于精神损害抚慰金，根据本次事故造成单长美十级伤残，结合单长美对事故发生亦有过错，本院酌情支持精神损害抚慰金4000元；关于交通费，结合单长美的住院时间及实际就诊情况，酌情支持300元；关于鉴定费，依据单长美提供的鉴定费发票1500元，其主张鉴定费1500元，予以支持。上述赔偿费用，合计为116476.44元。按照双方责任比例，张宝平、谦诚公司连带赔偿单长美82734元（112476.44×70%+4000），鉴于张宝平已赔偿4000元，张宝平、谦诚公司尚应连带赔偿单长美78734元。谦诚公司的部分辩解意见成立，予以采纳。张宝平经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其抗辩权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、张宝平、安徽谦诚建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿单长美78734元；二、驳回单长美的其他诉讼请求。案件受理费790元，由单长美负担340元，张宝平、安徽谦诚建筑装饰工程有限公司共同负担450元。公告费800元，由张宝平负担。二审期间，谦诚公司提供证人陈某、单某、刘某、武某的证人证言，证明单长美和张宝平系承包关系，不是雇佣关系。单长美针对谦诚公司提供的证据质证如下：对四位证人的证言均有异议。1、对陈某的证人证言，其当庭表示管吃午饭就是雇佣关系，不管午饭就不是雇佣关系无任何证据。2、对单某的证人证言，单某称其不认识单长美，只是听说的，与本案无任何关系。3、对刘某的证人证言，刘某系谦诚公司员工，有利害关系。4、对武某的证人证言，其不清楚本案事实，也是听说的。单长美没有中午跟张宝平吃饭，是因为双方谈价格的时候，张宝平说240一天不管吃，220一天管吃。张宝平未对谦诚公司提供的证据发表质证意见。对谦诚公司二审提供的证据，本院认定如下：对陈某、单某的证人证言，鉴于证人与单长美并不认识，对单长美和张宝平之间的关系系自行推测，本院对其证言不予确认。对刘某、武某的证人证言，鉴于证人均称其对单长美和张宝平之间关系的了解来自于张宝平的口述，并无其他证据加以佐证，本院对其证言亦不予确认。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为：根据当事人上诉及答辩意见，本案二审争议焦点主要为单长美损失的赔偿责任问题。谦诚公司称张宝平与单长美之间系承揽关系，但其在一、二审提交的证人证言反映，证人与单长美均不认识，对于张宝平与单长美之间关系的认识来源于自己的推测或张宝平口述，不足以认定张宝平与单长美之间存在承揽关系。单长美负责的水电开槽工作属于水电工程的一部分，且单长美系由张宝平召集，接受张宝平管理，并由张宝平给付工资，故一审法院认定单长美与张宝平系雇佣关系，并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”故张宝平应对单长美的损失承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”谦诚公司将案涉水电装修工程交由张宝平完成，双方成立承揽关系，但张宝平并没有取得水电安装资质，谦诚公司在选任方面存在过失，故谦诚公司应对单长美的损失承担一定的赔偿责任。鉴于尚无证据证明本案系安全生产事故，一审法院认定张宝平、谦诚公司承担连带赔偿责任欠当，本院予以调整。结合本案中双方过错程度、损害后果等案件事实，酌定由谦诚公司承担30%责任，张宝平承担40%责任，单长美自担30%责任。关于残疾赔偿金，单长美提交了一份合肥市蜀山区井岗镇十里庙社区居民委员会出具的《居住证明》，载明其自2016年4月起在安徽省合肥市蜀山区怀宁路宁溪家园小区16幢603室居住至今，《居住证明》上有合肥市蜀山区井岗镇十里庙社区居民委员会公章及经办人签名，并提供一份租房合同及房东身份证等证据加以佐证，可以证明其在案涉事故发生时已在城镇连续居住一年以上。故，一审法院按照城镇标准计算单长美残疾赔偿金并无不当。综上，本案中，单长美各项损失为医疗费28107.44元、住院伙食补助费400元、误工费8480元、护理费7409元、营养费3000元、残疾赔偿金63280元、精神损害抚慰金4000元、交通费300元、鉴定费1500元。谦诚公司应赔偿单长美各项损失合计35457.22元（112476.44元×0.3+4000元×3/7），张宝平应赔偿单长美各项损失合计43276.29元（112476.44元×0.4+4000元×4/7元-4000元）。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款之规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初3225号民事判决；二、安徽谦诚建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿单长美35457.22元；三、张宝平于本判决生效之日起十日内赔偿单长美43276.29元；四、驳回单长美的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费790元，由单长美负担340元，张宝平负担250元，安徽谦诚建筑装饰工程有限公司负担200元；二审案件受理费387元，由安徽谦诚建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 镜审判员 栾 蕾审判员 于海波二〇一九年十一月二十九日法官助理王雨萌书记员崔阳附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。