湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘05民终2220号 上诉人（原审原告）：陈克念，男。 委托诉讼代理人：莫新华，邵阳县五峰铺法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：邵阳县古峰建材有限公司。 法定代表人：陈刚，该公司经理。 委托诉讼代理人：何汉华，邵阳县弘正法律服务所法律工作者。 上诉人陈克念与上诉人邵阳县古峰建材有限公司（以下简称古峰建材公司）工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服湖南省邵阳县人民法院于二○一九年七月三十一日作出的（2019）湘0523民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈克念上诉请求：1.撤销原判，改判古峰建材公司一次性支付陈克念工伤待遇；2.本案诉讼费由古峰建材公司承担。事实和理由：一、陈克念已用医疗费368007元，后期医疗费按实际发生支付，一审未支持不当。二、住院伙食补助费应按100元/天计算。三、陈克念伤后一直误工，停工留薪期工资应按24个月支付，一审认定停工留薪期12个月错误。四、陈克念一级伤残，需2人护理，一审按50%标准支付护理费不合法、不合理。五、古峰建材公司的河道采砂许可证于2018年9月到期，邵阳县人民政府禁止其经营，且其没有缴纳工伤保险费，不能保障陈克念工伤待遇，伤残津贴和定残后护理费应当一次性支付，一审判决古峰建材公司按月支付错误。 古峰建材公司答辩称，实际发生的医疗费已由古峰建材公司支付。住院伙食补助费只能按50元/天计算。停工留薪期工资只能按12个月支付。护理费只能按50%标准计算。伤残补助津贴和定残后护理费只能按月支付。 古峰建材公司上诉请求：撤销原判，改判按2016年度邵阳市职工平均工资的标准计算陈克念工伤保险待遇。事实和理由：一、一审认定陈克念月工资为5700元明显错误。古峰建材公司成立至今无支出和收益，系空壳公司，陈克念是码头股东，被安排在码头做事，在码头每月领取4200元工资，古峰建材公司不需向其支付任何报酬，且陈克念在仲裁和一审提供的证据仅能证明其月工资为4200元。二、一审未将肇事司机已支付的78000元医药费从陈克念已发生的医疗费中剔除违反法律规定。 陈克念答辩称，一、一审认定陈克念月工资5700元正确。二、肇事司机支付的78000元不是医疗费，是其他赔偿费，陈克念的医疗费没有双重赔偿。 陈克念向一审法院起诉请求：依法判决古峰建材公司立即支付陈克念医疗费368007元、后期医疗费按实际发生支付、伤残补助金153900元，伤残津贴1785240元、停工留薪期工资136800元、住院生活补助费27000元、停工留薪期护理费162603元、定残后护理费743180元、交通费11000元、鉴定费475元，共计3388205元；并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：陈克念于2016年到古峰建材公司工作，是该公司的入股股东之一，在该公司的一个砂石码头工作并负责管理该砂石码头。2017年6月17日，陈克念租车到武冈拉公司放在武冈维修的破碎机，在返回途中，车辆行至Y049线武冈市双牌乡太源村6组一个下坡转弯路段时，因司机操作不当，导致车辆侧翻，造成陈克念受伤。陈克念受伤后，当天被送往中南大学湘雅二医院治疗，诊断为：颈椎骨折、脊髓损伤（C4B级）、高位截瘫、神经源性肠、神经源性膀胱；2017年6月17日-10月20日，住院126天，用去医疗费261670.75元；2017年10月20日，遵医嘱转回邵阳学院附属第二医院继续住院行康复治疗，2017年10月21日-2018年2月12日，住院114天，用去医疗费59855.37元；2018年2月24日-3月8日，在该医院第二次住院12天，用去医疗费3960.49元；2018年10月8日，陈克念在邵阳县中医医院门诊用药106.47元；在住院过程中，陈克念于2017年7月21日在长沙市芙蓉区人民路某某药房购买注射用神经生长因子药4060元、于2017年11月18日在某某药店购药329.80元、于2017年12月12日购买中成药617元。陈克念于2017年10月20日、2017年11月14日、2018年3月3日，分别购买导尿管130元、135元、105元，于2018年2月25日购买多功能护理床3300元、起立站立床825.24元，2018年3月5日购买的上下肢电动康复机5280元，2018年12月6日购买的机动车轮椅6380元。2018年1月12日，邵阳市人力资源和社会保障局做出邵工伤认字（2017）01801号认定工伤决定书，认定陈克念为工伤。2019年3月12日，邵阳市劳动能力鉴定委员会做出邵劳鉴190213号劳动能力初次鉴定结论书，结论为：1.依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）等标准，为伤残一级；2.依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）等标准，为完全生活自理障碍。用去鉴定费475元。此后，陈克念与公司就此次工伤事故未达成一致意见，陈克念向邵阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年5月30日，邵阳县劳动人事争议仲裁委员会做出邵劳人仲字（2019）第30号仲裁裁决书，陈克念不服该仲裁裁决书，向一审法院提起诉讼。本案经一审法院调解未果。另查明，用人单位古峰建材公司未参加工伤保险，未为陈克念投保工伤保险。在陈克念治伤期间，古峰建材公司为陈克念支付治疗费100000元；2018年湖南省职工年平均工资为65994元，月平均工资为5499.50元（65994元÷12）。 一审法院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。陈克念系古峰建材公司职工，在履行职务过程中受伤，经邵阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，应当享受工伤待遇。由于用人单位古峰建材公司未按照法律规定参加工伤保险，未为陈克念投保工伤保险，导致陈克念不能从工伤保险基金中享受工伤保险待遇，按照《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，陈克念依法可享受的工伤保险待遇应由古峰建材公司支付，故对陈克念要求古峰建材公司支付工伤待遇，其合理部分予以支持。陈克念要求支付24个月的停工留薪期工资，但因其无劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期，按照《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定，认定陈克念停工留薪期为12个月。陈克念要求一次性支付伤残津贴和护理费，因该请求不符合法律规定，对其请求不予支持。陈克念为一级伤残，可享受的工伤保险待遇为：医疗费330599.88元、住院伙食补助费12600元（50元/天×252天）、交通费5000元、鉴定费475元、日常生活必需品费用16155.24元、停工留薪期工资68400元（5700元/月×12）、停工留薪期护理费32997元（5499.50元/月×12）×50%、一次性伤残补助金153900元（5700元/月×27）、伤残津贴每月为5130元（5700元/月×90%）、定残后生活护理费每月为2749.75元（5499.50元/月×50%），上述待遇，可一次性领取的待遇有:医疗费330599.88元、住院伙食补助费12600元、交通费5000元、鉴定费475元、日常生活必需品费用16155.24元、停工留薪期工资68400元、停工留薪期护理费32997元、一次性伤残补助金153900元，共计620127.12元。除去古峰建材公司已支付的100000元，古峰建材公司尚需支付陈克念一次性待遇520127.12元。据此，依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款、第四款，第三十三条，第三十四条，第三十五条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项，第四十条，第六十二条第二款之规定，判决：一、邵阳县古峰建材有限公司一次性支付陈克念医疗费、住院伙食补助费、交通费、停工留薪期工资、停工留薪期护理费、一次性伤残补助金、已支出的日常生活必需品费用共计520127.12元（已支付的100000元除外），在判决生效后10日内付清；二、邵阳县古峰建材有限公司从2019年4月起按月支付陈克念伤残津贴5130元至达到退休年龄（按统筹地区基数调整计算）；三、邵阳县古峰建材有限公司从2019年4月起按月支付陈克念定残后生活护理费2749.75元至终年止（按统筹地区基数调整计算）；四、驳回陈克念其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提供新的证据。本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一、一审对于陈克念的医疗费、住院生活补助费、停工留薪期工资、护理费、伤残津贴、月平均工资等项目的认定是否正确；二、侵权人已支付的78000元是否应在本案中予以扣减。陈克念在古峰建材公司工作，负责管理该公司名下的一处砂石码头，古峰建材公司按月向陈克念支付工资，陈克念与古峰建材公司之间已形成劳动关系，依法应当为陈克念参保工伤保险，陈克念的公司股东身份并不影响双方之间劳动关系的认定。陈克念因在古峰建材公司工作期间遭受事故伤害，经邵阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，应享受工伤待遇，由于古峰建材公司未参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，古峰建材公司应按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。该条例第三十三条、第三十四条、第三十五条对于工伤保险待遇中停工留薪期工资、护理费、伤残津贴的计算方式及标准亦作出明确规定：停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适用延长，但延长不得超过12个月。生活护理费按月支付，生活完全不能自理的，其生活护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的50%。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受一次性伤残补助金，一级伤残为27个月的本人工资，并按月支付伤残津贴，一级伤残为本人工资的90%。陈克念的伤残等级经鉴定为一级，虽伤情严重，但未经劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期，一审按12个月计算其停工留薪期并按其伤残等级计算护理费、伤残津贴符合法律规定。陈克念提出的一审计算停工留薪期工资、护理费、伤残津贴错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十条规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。本案因古峰建材公司未参加工伤保险，陈克念的工伤医疗费没有经过工伤保险部门审核，一审对陈克念提供的票据中记载为陈克念本人的医疗费票据予以认定，并据此确定陈克念的医疗费并无不当。陈克念主张医疗费开支为368007元依据不足，本院不予支持。住院伙食补助费是对工伤职工住院期间的伙食补助，根据《工伤保险条例》的相关规定，存在区域差别，一审考虑本地经济水平、市场价格、消费水平等因素，确定为50元/天合理合法，陈克念提出的一审计算住院伙食补助标准错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据当事人一审提供的古峰建材公司账目及双方二审陈述，陈克念每月领取的工资除4200元外，另有每月固定发放1500元给陈克念，该笔报酬是基于陈克念为古峰建材公司提供劳动这一事实而以货币形式发放的，应认定为陈克念的工资组成部分，一审据此认定陈克念月工资为5700元并无不当，古峰建材公司就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。 我国法律及行政法规并未禁止因第三人侵权造成工伤的职工除治疗工伤的医疗费项目外，对于其余损失在获得民事赔偿后还可获得工伤保险补偿。本案中，陈克念已向法庭提供了其为治疗工伤所支付医疗费的票据，古峰建材公司虽提出侵权人已赔偿78000元医疗费的主张，但未提供证据证明侵权人支付的赔偿款即为医疗费开支，故对其就此提出的主张，本院不予采纳。 综上所述，陈克念、古峰建材公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人陈克念负担10元，上诉人邵阳县古峰建材有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审 判 长  毛海玲 审 判 员  朱红伟 审 判 员  肖碧兰 二〇一九年十一月十四日 法官 助理  汪 臻 代理书记员  朱文利 附：《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……