广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终23235号上诉人（原审原告）：赖伟东，男，汉族，1960年9月9日出生，住所地广东省东源县。委托诉讼代理人：田玮，深圳市法律援助处指派广东广和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市益民园通速递有限公司，住所地深圳市龙岗区坂田街道马安堂社区环城南路****101、201，统一社会信用代码914403006610048932。法定代表人：陈明，总经理。委托诉讼代理人：苏轲，广东银华律师事务所律师。上诉人赖伟东因与上诉人深圳市益民园通速递有限公司（以下简称“益民园通公司”）劳动合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初7225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赖伟东上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判益民园通公司向赖伟东支付违法解除劳动关系赔偿金33000元。二、一、二审案件受理费由益民园通公司承担。益民园通公司辩称：与一审的答辩意见一致。益民园通公司上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审；二、赖伟东承担本案诉讼费用。赖伟东辩称：一审法院已经依法查明了案件的相关事实，坚持我方的上诉意见。赖伟东向一审法院起诉请求：1.益民园通公司支付赖伟东2015年12月3日至2017年12月3日期间休息日加班工资差额22032元；2.益民园通公司支付赖伟东2015年12月3日至2017年12月3日期间法定节假日加班工资7373元；3.益民园通公司支付赖伟东违法解除劳动合同的赔偿金33000元；以上合计62405元。一审法院认定事实：一、入职情况：赖伟东于2013年1月8日入职益民园通公司处，任操作部员工。二、劳动合同签订情况：双方签订了书面的《劳动合同》，劳动合同期限自2015年4月13日起至2018年4月13日止。赖伟东认为双方约定的是标准工时制，即每天工作八小时；益民园通公司则认为《劳动合同》第三条明确约定了双方实行不定时工作制，但益民园通公司未提供相关的文件以证明其获得劳动行政部门批准执行可实行或综合计算工时工作制。三、关于工资结构：赖伟东主张其每月工资3300元，工资由基本工资3000元以及工龄工资构成，工龄工资随着工作年限的增长而增长，赖伟东提供了2016年7月的工资表，工资表显示基本工资额3000元+工龄工资300元。益民园通公司主张赖伟东工作时间实行不定时工作制，按照计件形式发放工资，每月分配一定的工作量，每月工作量达标后基本工资为3000元，但益民园通公司未提供证据证明赖伟东正常工作时间的计件单价及定额。另，益民园通公司提供了2016年6月-9月、2016年12月-2017年12月工资发放记录。四、关于休息日、法定节假日加班工资的诉请：赖伟东主张其系指纹打卡考勤，2015年12月3日至2017年12月3日期间其休息日加班1536小时，益民园通公司应支付休息日加班工资42912元，法定节假日加班176小时，益民园通公司应支付法定节假日加班工资7373元，益民园通公司已支付上述期间加班工资20880元，仍欠29405元加班工资未支付。益民园通公司主张考勤系采取指纹打卡方式，但打卡记录无人维护，赖伟东所述的加班小时数没有任何依据，且不符合常理，益民园通公司不存在未支付赖伟东休息日及法定节假日加班工资的情形。五、关于违法解除劳动合同赔偿金的诉请：赖伟东主张2017年12月20日被益民园通公司违法解除劳动关系，赖伟东不在岗的期间履行了请假手续，益民园通公司则认为赖伟东自2017年12月4日至2017年12月17日期间赖伟东不在岗，益民园通公司多次要求赖伟东返岗，赖伟东拒不返岗，故于2017年12月18日以赖伟东严重违反劳动纪律及公司规章制度，旷工多日为由解除与赖伟东之间劳动关系。六、申请仲裁时间：2018年2月5日。七、仲裁请求：1.益民园通公司支付赖伟东2015年12月3日至2017年12月3日期间休息日加班工资差额22032元；2.益民园通公司支付赖伟东2015年12月3日至2017年12月3日期间法定节假日加班工资7373元；3.益民园通公司支付赖伟东违法解除劳动合同赔偿金33000元。八、裁决结果：1.益民园通公司支付赖伟东2016年2月5日至2017年12月3日休息日及法定节假日加班工资差额8132.05元；2.驳回赖伟东的其它仲裁请求。九、其他事项：1.益民园通公司未就不服深龙劳人仲（坂田）案[2018]62号仲裁裁决诉至一审法院；2.庭审中，赖伟东、益民园通公司双方均认可益民园通公司已支付2015年12月3日至2017年12月3日期间的加班工资20880元，另双方均确认仲裁庭认定的赖伟东2015年12月3日至2017年12月3日期间休息日出勤共计94天、法定节假日出勤13天的事实。一审法院认为，赖伟东与益民园通公司之间的劳动关系合法有效，依法受到法律的保护。双方签订的《劳动合同》虽约定了双方实行不定时工作制，但因不定时工作制需经劳动行政部门批准，本案中，益民园通公司未提供相关的文件证明其已获得劳动行政部门批准执行可实行不定时工作制或综合计算工时工作制，故双方约定实行不定时工作制的条款无效。关于赖伟东的工资，结合赖伟东、益民园通公司双方提供的工资记录及双方的庭审陈述，赖伟东满勤工资原额2800-3947元不等，每月工龄工资300元-400元不等，都有固定发放，故赖伟东主张其基本工资为3300元/月，系对其权利的处分，一审法院依法认定赖伟东每月工资为3300元/月。关于赖伟东主张的休息日、法定节假日加班工资，益民园通公司虽主张其已足额支付赖伟东加班工资，但益民园通公司作为用人单位有义务提供赖伟东申请仲裁前二年内即2016年2月5日至2018年2月5日期间的考勤资料，否则应承担举证不能的不利后果。本案中，益民园通公司未能提供考勤资料，根据益民园通公司提供的《2016年6月至2016年9月、2016年12月至2017年12月工资发放记录表》，上述记录表载明了赖伟东的工作天数，经核算，赖伟东在上述期间休息日出勤工94天，法定节假日出勤共计13天，益民园通公司应支付赖伟东上述期间休息日、法定节假日加班工资共计34441.38元（计算方式：3300元÷21.75天×94天×200%＋3300元÷21.75天×13天×300%）。因益民园通公司未提供赖伟东2016年2月5日至2016年5月期间的考勤资料，应承担举证不能的不利后果，故该期间的出勤状况一审法院采信赖伟东的主张。经核算，赖伟东2016年2月5日至2016年5月休息日出勤共计29天，法定节假日出勤共计4天，益民园通公司应支付赖伟东2016年2月5日至2016年5月休息日及法定节假日加班工资共计10620.69元（计算方式：3300元÷21.75天×29天×200%＋3300元÷21.75天×4天×300%）。综上，基于赖伟东主张益民园通公司已支付其加班工资20880元，故益民园通公司仍需支付赖伟东2016年2月5日至2017年12月3日休息日及法定节假日加班工资差额24182.07元（34441.38元+10620.69元﹣20880元）。赖伟东未提供证据证明其2015年12月3日至2016年2月4日期间休息日及法定节假日存在加班的事实，应承担举证不能的不利后果，故赖伟东要求益民园通公司支付2015年12月3日至2016年2月4日期间休息日及法定节假日加班工资的诉请无事实依据，一审法院不予支持。在劳动关系存续期间，用人单位与劳动者均应当恪守诚实信用的原则。作为劳动者，诚实信用原则表现在其应当忠实履行勤勉的义务，而该义务无需用人单位专门以规章制度的形式加以规定。因赖伟东提供的《请假条》未有益民园通公司盖章或者任何人员签字，其亦未举证证明请假已获益民园通公司批准，故一审法院对赖伟东在2017年12月4日至2018年1月4日期间系请假的主张不予采信。益民园通公司已于2017年12月8日电话通知要求赖伟东在2017年12月11日前到岗，后又通过ＥＭＳ向赖伟东发出返岗确认函，要求赖伟东及时返还工作岗位，但赖伟东直至2017年12月18日才回公司。虽赖伟东主张并不知悉《员工手册》的相关内容，但赖伟东作为劳动者，无故缺勤十四天，上述行为已严重违背了劳动者应尽的勤勉义务，故益民园通公司以此为由与赖伟东解除劳动关系并未违反法律规定，一审法院对于赖伟东要求益民园通公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二之规定，判决如下：一、益民园通公司须于本判决生效之日起五日内支付赖伟东2016年2月5日至2017年12月3日期间休息日及法定节假日加班工资差额24182.07元；二、驳回赖伟东的其他诉讼请求。付款义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元（赖伟东未预交），由益民园通公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。关于赖伟东的上诉请求，本院认为，赖伟东提交的请假条为其单方出具，并未经益民园通公司相关部门审批同意，本院对其已履行请假手续的主张不予采信。赖伟东在未经批准的情况下擅自离岗长达14天，严重违反工作纪律，益民园通公司以此为由解除与赖伟东的劳动关系于法有据，赖伟东要求益民园通公司支付违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。关于益民园通公司的上诉请求，本院认为，虽然其与赖伟东签订的《劳动合同》约定实行不定时工作制，但未经劳动行政主管部门批准，故该约定无效。一审法院结合相关工资记录及双方陈述认定赖伟东每月工资为3300元并无不当，本院予以确认。此外，益民园通公司虽主张其已足额支付赖伟东加班工资，但益民园通公司未能提供相关考勤资料以证明其主张，应当承担举证不能的后果，一审法院采信赖伟东关于该期间的出勤状况的主张并无不当，本院予以确认。综上所述，赖伟东与益民园通公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人已预缴的二审案件受理费，由其各自负担。本判决为终审判决。审判长 张   睿审判员 吴 春 泷审判员 许 莹 姣二〇一九年十一月十二日书记员 陈颖(兼)