新疆维吾尔自治区阿勒泰市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）新4301刑初91号 公诉机关阿勒泰市人民检察院。 被告人占国荣，男，1988年11月29日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地江西省抚州市乐安县，租住阿勒泰市南区克兰人家A区20号楼二单元402室。因涉嫌非法经营罪，于2018年10月12日被阿勒泰市公安局刑事拘留，同年11月17日被阿勒泰市公安局执行逮捕。现羁押于阿勒泰市看守所。 辩护人杜海燕，新疆新北律师事务所职业律师。 被告人刘立春，男，1976年2月5日出生，汉族，中专文化程度，新疆威能石油制品销售有限公司法定代表人，户籍所在地新疆奎屯市。因涉嫌非法经营罪，于2018年11月20日被阿勒泰市公安局取保候审。2019年7月3日，经本院决定取保候审。现在居住地。 辩护人胡江帆，新疆新北律师事务所律师。 辩护人王志明，新疆克兰律师事务所律师。 阿勒泰市人民检察院以阿市检刑诉（2019）96号起诉书指控被告人占国荣、刘立春涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阿勒泰市人民检察院指派检察员王宗俊出庭支持公诉，被告人占国荣及其辩护人杜海燕，被告人刘立春及其辩护人胡江帆、王志明到庭参加诉讼，现已审理终结。 阿勒泰市人民检察院指控，2018年8月至2018年10月，被告人刘立春（新疆威能石油制品销售有限公司法定代表人）明知被告人占国荣在未取得成品油销售许可证的情况下，给其批发0号柴油88.64吨并拉运至阿勒泰市。被告人占国荣将部分柴油装载在×××号油罐车内，部分储存在阿勒泰市××镇一储油罐内，雇佣马某驾驶×××号油罐车向阿勒泰市及周边乡镇、哈巴河县的工地、农户零售柴油，销售数额63.3525万元，非法获利2万元。 公诉机关认为，被告人占国荣、刘立春违反国家规定，未经许可销售柴油，经营数额63.3525万元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关当庭出示并宣读了×××号油罐照片；户籍资料、营业执照、抓获经过等；证人马某、阿某、邓某等人的证言；被告人占国荣、刘立春的供述与辩解；国家石油石化产品质量监督检验中心检验报告；辨认笔录、搜查笔录、扣押清单等在案证据证实。 被告人占国荣对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。 被告人占国荣的辩护人对本案定性无异议，但认为1.被告人明知公安机关的办案人员要来，但是留在原地等待的行为，具有主观上的主动性和自愿性，且到案后如实供述，符合自首的法律规定，应认定为自首；2.被告人占国荣自愿认罪，积极退赃，且主观恶性较小，认罪认罚，并主动缴纳违法所得，上缴了罚金，建议对被告人占国荣从轻处罚，在有期徒刑一年两个月以下判处刑罚。 被告人刘立春对公诉机关指控的犯罪事实和罪名有异议，认为其不构成非法经营罪。 被告人刘立春的辩护人认为，1.被告人刘立春主观上没有非法经营柴油的意思表示，且被告人刘立春与占国荣之间不构成共同犯罪；2.被告人刘立春经营的新疆威能石油制品有限责任公司拥有《成品油经营许可证》《危险化学品经营许可证》《工商营业执照》等行政审批手续，经营范围明确包括柴油批发、零售，在向占国荣批发柴油时也只是没有尽到严格的审查义务，依规定，仅承担行政责任，而不是追究刑事责任；3.刘立春的所有的经营行为均代表公司，以单位的名义代表进行交易，起诉主体错误；本案中占国荣虽然有部分柴油款是通过微信转给刘立春的，但刘立春事后均入到公司总账中，所得利益归公司所有。而本案的获利数额为两万元，没有达到非法经营罪单位犯罪的起刑点，即使本案中威能公司出售柴油的行为属于非法经营，也不构成犯罪；4、本案中0号柴油检验不符合程序，检验单位不一致，送检柴油被污染，结论不能排除合理怀疑；5.本案中，刘立春的行为没有达到“情节严重”，“农民收购玉米案”指导性案例，进一步明确了非法经营罪的认定标准，要求非法经营罪必须要对经营市场的秩序造成严重且恶劣的影响，才属于刑法二百二十五条规定的“情节严重”，才具备“刑事违法性”和“应受刑法处罚性”。综上，公诉人指控被告刘立春构成非法经营罪，指控主体错误，认定客观事实错误，认定证据获取程序违法，指控不能成立，刘立春的行为不构成非法经营罪，请法庭对刘立春作出无罪判决。 经审理查明，2018年8月至2018年10月，被告人刘立春（新疆威能石油制品销售有限公司法定代表人）明知被告人占国荣在未取得成品油销售许可证的情况下，给其批发0号柴油88.64吨并拉运至阿勒泰市。被告人占国荣将部分柴油装载在×××号油罐车内，部分储存在阿勒泰市××镇一储油罐内，雇佣马某驾驶×××号油罐车向阿勒泰市及周边乡镇、哈巴河县的工地、农户零售柴油，被告人占国荣从刘立春处购进柴油销售数额59.3525万元，共销售数额63.3525万元，占国荣非法获利2万左右。 另查明，被告人占国荣退缴非法所得20000元，被告人占国荣上缴罚金20000元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 第一证据书证 1.阿勒泰市公安局受案登记表、立案决定书。证实：侦查机关依法立案侦查。 2.户籍资料。证实：犯罪嫌疑人的身份情况。 3.查获经过。证实：占国荣、刘立春被传唤到案。 4.营业执照、危险化学品经营许可证。证实：新疆威能石油制品销售有限公司有批发油品的资质，但不带储存。 5.调查证据情况说明。证实：×××号车仅有运输柴油的资格。 6.检查手机视频、检查笔录、新疆威能石油制品销售有限公司占国荣进油明细、微信收款、明细、建设银行活期账户交易明细。证实：占国荣自刘立春处购进石油共计88.64吨，并向刘立春支付油款。 第二证据证人证言及辨认笔录 1.证人马某证言及辨认笔录。证实：（1）2017年7月，闵某和占某合伙倒柴油，在红墩镇九队设油罐，证人考取危险品运输证后，开新B66**油罐车运输，开了15天左右；（2）后闵某和占某分开，开×××号油罐车给闵某运输柴油，一个月左右；（3）柴油系阿勒泰市交通路加油站灌的柴油；4)2018年开始给占国荣开新B66**油罐车，一共卖了76吨；5）负责开车，没有合法卖柴油手续。知道占国荣有一个独山子加油站营业执照的复印件，觉得是合法的。 2.证人闵某证言。证实：（1）2017年5月和占某商议在阿勒泰经营运输石油业务，合伙出资在北屯定做油罐，购买特种车；（2）后和占某闹翻，自己雇佣马某开出开始从阿勒泰有关油库给工地运输柴油；（3）马某2018年8月至10月给占国荣开油罐车。 3.证人占某证言。证实：（1）2017年5月和闵某商议在阿勒泰经营运输石油业务，合伙出资在北屯定做油罐，购买特种车；（2）后和闵某闹翻，在奎屯倒卖柴油，柴油是从独山子宏泰加油站购买；（3）安排林凡雇佣驾驶员拉6吨柴油到阿勒泰并销售，全部销售；（4）证件使用宏泰石油公司零售许可证复印件；（5）2018年8月，占国荣到阿勒泰，占国旗将油罐卖给占国荣，介绍客户胡某，驾驶员马某。 4.证人胡某别克·哈兰证言。证实：（1）2017年7月开始购买占某柴油，从2017年7月至2018年9月20日，共计购买3万元柴油；（2）知道切木尔切克村俄里江从占某处购买柴油；（3）2018年8月25日-9月27日以后，是占国荣卖柴油，从占国荣处购买柴油8万元，还有卡得力、朱买、阿勒木汗德哥哥等人从占国荣处购买柴油。 5.证人王某证言及辨认笔录。证实：2018年8月占国荣（收钱）和马某（开车）的男子处购买5吨柴油，价格在4万元左右，柴油是送货到家；见过一个写有中石油的纸。 6.证人阿某证言及辨认笔录。证实：2018年8月，听阿本·阿合唐说有人专门送柴油，是阿本联系的，购买了3万元多元的柴油，每升便宜两毛钱。 7.证人阿力木江·托合达洪证言及辨认笔录。证实：（1）2017年8月，一个小伙联系卖柴油，质量一样，价格便宜两毛，去年购买3万的柴油；（2）2018年8-9月是另一个汉族和回族继续送柴油，购进10万元柴油。。 8.证人邓某证言。证实：是新疆胜康伟业建筑工程有限公司的项目负责，2018年10月在马某处购买1.8吨柴油，价格是16121元，柴油是送货到门。 9.证人焦某、曲某证言及辨认笔录。证实：2018年9月至0月左右，有两人开车送柴油到工地或家里，焦某购买柴油1.8吨，曲某购买柴油3吨左右，价值25700元。 10.证人阿尔恒别克·好汉证言及辨认笔录。证实：2018年8月27日-10月1日，有两人开车送柴油到家，共计6吨左右，价格4.5万元。 11.证人刘某证言。证实：有公司，经营成品油批发，闵某有油罐车购进柴油30吨左右。其中15吨是中强公司与宏泰公司签合同。其他付现金，不知柴油去向。 12.证人阿斯哈提·木斯拉提证言及辨认笔录。证实：2018年9月，有两人开出送柴油到家，共计3吨左右。姓占是老板收钱，戴眼镜开油罐车，加油。 13.证人俄里江·木塔力甫证言及辨认笔录。证实：2018年8月27至9月28日，有两人开出送柴油到家，共计10吨左右，价值6万多元。赛尔江还从他们处购买过柴油。 14.证人俄里江·木塔力甫证言及辨认笔录。证实：2018年8月底至9月15日，有两人开出送柴油到家，共计2吨左右，价值1.7万多元。 15.证人童某证言及辨认笔录。证实：2018年9月，从占某处购买柴油，占某说是他弟弟占国荣送柴油，其只提供威能石油制品销售公司营业执照照片，称系阿勒泰代理，共计送21.8吨多，18万多元。 16.证人孙某证言。证实：（1）刘某系克拉玛依独山子宏泰石油化工有限责任公司阿勒泰地区代理，不能以个人名义销售石油；（2）刘立春系新疆威能石油制品销售有限公司法人代表，不能代表公司授权他人销售柴油。 17.证人陈某证言及辨认笔录。证实：（1）系新疆威能石油制品销售有限公司柴油运输员，根据安排给占国荣往阿勒泰市送30多吨柴油；（2）卸货至阿勒泰红墩镇一村内，先卸油至一小型油罐车内，其他则卸载在一油罐内。 18.证人阿达力·黑巴达提证言及辨认笔录。证实：2018年8月21日我的房子租出去共计为15000元，是姓马的和一个男子，男子出的钱。 19.证人任某证言及辨认笔录。证实：2017年7月到9月，闵某开车给柴油。 20.证人郭某证言。证实：2017年7月，闵某、与姓占的开车给柴油让其制作两储油罐。 第三证据被告人供述与辩解及辨认笔录 1.被告人占国荣的供述与辩解。证实：被告人占国荣对经营柴油供认不讳；（1）第一次从大油库刘强处买柴油6吨，销售是4万左右，自8月25日至案发共计倒卖柴油83吨；（2）红墩镇九队油罐是占某的，我一直使用；（3）马某只开油罐车，每月给他6000元；（4）柴油是从奎屯往乌苏方向的一个油库刘总处购买，六次购买93吨，已售出87吨左右；（5）售出有吉木乃县一个扬水工程，其他的卖给克木齐镇、红墩镇、盐池乡的农户，获利2万元左右；（6）没有合法手续；（7）油罐车是从占某处购买。 2.被告人刘立春的供述与辩解及辨认笔录。证实：（1）被告人刘立春系新疆威能石油制品销售有限公司的法人，有批发零售柴油经营权；（2）明知占国荣没有销售柴油许可，并且占国荣系个人批发柴油后然后销售，依然为违反规定给占国荣批发，占国荣再将柴油零售，共计批发石油共计86吨左右；（3）送柴油至阿勒泰，存放在一个废弃院落中的油罐内；（4）没过给占国荣出具过委托销售柴油的授权。 第四证据鉴定意见 提取笔录、国家石油石化产品质量监督检验中心检验报告2份。证实：侦查机关自×××油罐车罐内、储油罐内提取的闪点（闭口）均小于60，柴油不合格。 第六证据勘验检查、辨认、侦查实验 搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书。证实：通过对占国荣、马某的车辆、住宅等处搜查，扣押油罐车×××;占国荣、马某的特种运输证、营业执照复印件（克拉玛依独山子宏泰石油化工有限责任公司A4纸打印）、成品有零售经营批准证书（新疆威能石油制品销售有限公司A4纸打印），道路运输证。 被告人占国荣出示2019年7月29日退缴非法所得20000元票据，2019年11月8日上缴罚金20000元票据。 本院认为，被告人占国荣、刘立春，以营利为目的，违反国家规定，未经许可非法经营成品柴油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。 关于被告人刘立春的辩护人认为被告人刘立春主观上没有非法经营柴油的意思表示，且被告人刘立春与占国荣之间不构成共同犯罪的意见。经查，被告人刘立春在占国荣提出购买柴油时，通过电话联系，已明知占国荣购买柴油的去向，并非其个人使用，而是要销售给其他农机使用，从中赚取差价，被告人刘立春作为经营柴油等石油制品的公司法人，明知成品柴油属于国家法律和行政法规规定的限制买卖物品，为了获利进而答应向占国荣出售柴油，双方也未签订书面合同，且在付款方式上也是占国荣通过微信或银行转账直接向刘立春付款，作为公司法人的刘立春应知销售的行为及付款的行为方式，且刘立春供述其公司客户均为单位，占国荣是唯一一个个人客户，账户也均是公对公账户，综上分析，本院认为，被告人刘立春主观上有非法经营柴油的故意，且在客观上默许了占国荣购买柴油的要求，并企图用合法经营的外表蒙混过关，二被告人具有共同犯罪的故意，属共同犯罪，对被告人刘立春辩护人的意见，本院不予采纳； 关于被告人刘立春的辩护人认为指控被告人刘立春犯罪主体有误，其代表的是公司名义的意见。经查，被告人刘立春所经营的公司属自然人投资，刘立春向占国荣出售柴油时双方未签订书面合同，且双方结算时也是占国荣通过微信或银行转账直接向刘立春付款，故被告人刘立春并非履行的职务行为，故对辩护人的意见，本院不予采纳。 关于被告人刘立春的辩护人认为本案鉴定程序违法，鉴定结论不能采信的意见，经查，本案中鉴定程序合法，鉴定样品取样符合法律规定，鉴定的目的就是鉴定占国荣所出售柴油的闪点，是否符合国家规定，且鉴定结论也依法向被告人进行了告知，且闪点的鉴定也非本案唯一定案的证据，故对辩护人的意见，本院不予采纳； 关于被告人占国荣的辩护人认为，被告人占国荣在接到办案人员电话，要求其在原地等待，其本人明知侦查机关的办案人员要来，但是留在原地等待的行为，具有主观上的主动性和自愿性，符合“自动投案”的情形，到案后如实公示犯罪事实，应认定为自首的意见，本院认为，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款第2项规定“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”应认定为“自动投案”，被告人占国荣在明知侦查机关人员要来，在原地等待，抓捕时无拒捕行为，到案后能如实供述犯罪事实，属自首情节，对辩护人认定自首的意见，本院予以采纳； 综上，被告人占国荣在其从事成品柴油经营期间未取得行政主管机关许可，根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中规定，“0”号成品柴油属于国家法律和行政法规规定的限制买卖物品，根据《中华人民共和国刑法》第九十六条规定“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，故被告人占国荣的行为已构成非法经营罪，被告人刘立春明知占国荣无证销售柴油进行获利，仍提供柴油批发业务，属非法经营罪的共同犯罪，被告人占国荣从被告人刘立春处购进柴油销售数额59.3525万元，被告人占国荣共销售数额63.3525万元，被告人占国荣非法获利2万左右。在共同犯罪中，被告人占国荣起主要作用，系主犯，被告人刘立春起辅助作用，系从犯，依法从轻处罚，鉴于被告人占国荣案发后在现场等待，抓捕时无拒捕行为，且如实供述犯罪事实，属自首，且积极退赃认罚，依法予以从轻处罚。根据二被告人在非法经营中的作用，犯罪情节性质及社会危害性。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条之规定，判决如下： 一、被告人占国荣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元； （缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起五日内缴纳）。 二、被告人刘立春犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2万元； （缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起五日内缴纳）。 三、被告人占国荣上交的违法所得人民币20000元，予以没收，上缴国库。犯罪工具×××号柴油油罐车、储油罐2个（容量30吨）予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向阿勒泰地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长 杨   本   凤 审 判 员 张      玲 人民陪审员 李   建   明 二〇一九年十一月十八日 书 记 员 阿力哈甫·再努拉