安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖11民终2864号上诉人（原审被告）：陕西省中业交通建筑工程有限公司，住所地陕西省，统一社会信用代码91610135628049192T。法定代表人：崔珊珊，该公司总经理。委托诉讼代理人：墨铁柱，陕西致易衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京鸿兴翔建筑工程劳务有限公司，住所地江苏省南京市，组织机构代码33934926-0。法定代表人：刘思国，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐峰，江苏天之权律师事务所律师。原审被告：陕西省中业交通建筑工程有限公司安徽分公司（原名陕西省中业交通建筑工程有限公司滁州分公司），住所地安徽省滁州市，统一社会信用代码91341103083693278E（1-1）负责人：吕天豹，该公司经理。上诉人陕西省中业交通建筑工程有限公司（以下简称中业建筑公司）因与被上诉人南京鸿兴翔建筑工程劳务有限公司（以下简称鸿兴翔劳务公司）、原审被告陕西省中业交通建筑工程有限公司安徽分公司（以下简称中业建筑公司安徽分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2019）皖1103民初2950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中业建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.一、二审诉讼费用由鸿兴翔劳务公司承担。事实和理由：1.中业建筑公司安徽分公司不具有独立的法人资格，没有建筑资质，不具备对外签订建筑施工合同的权利，即主体不合法。任何分包合同都是建立在总包的基础上，而本案的发包方中业建筑公司安徽分公司并没有取得涉案明珠广场建设项目总包合同，涉案二份合同是虚构事实，骗取履约保证金的诈骗行为；2.公安机关已对涉案合同的诈骗行为展开调查，本案应先刑后民终止审理，移送公安机关。一审法院径行判决，程序违法。鸿兴翔劳务公司与中业建筑公司安徽分公司恶意串通、合伙诈骗，严重损害了中业建筑公司的合法权利。请求支持其上诉请求。鸿兴翔劳务公司辩称，中业建筑公司安徽分公司是中业建筑公司合法设立的分公司，其具有民事主体资格，能够对外履行民事义务。中业建筑公司安徽分公司与中业建筑公司之间的内部问题不影响双方对外承担责任。中业建筑公司并未提供证据证明涉案两份合同已被公安机关以合同诈骗立案，一审程序并不违法。请求驳回上诉，维持原判。中业建筑公司安徽分公司未作陈述。鸿兴翔劳务公司向一审法院起诉请求：1.中业建筑公司安徽分公司、中业建筑公司返还鸿兴翔劳务公司支付的工程履约保证金40万元并支付自2015年11月至实际全部支付之日止按照人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息（其中从2015年11月计算至2019年5月止共计3.5年的利息额为70000元）；2.本案诉讼费由中业建筑公司安徽分公司、中业建筑公司承担。一审法院认定事实：2015年9月24日、9月25日，鸿兴翔劳务公司与中业建筑公司安徽分公司先后签订了《消防工程专业分包合同》及《水电安装工程施工专业分包合同》，约定中业建筑公司安徽分公司将安徽宇能美笛龙置业有限公司位于滁州市凤阳北路和龙蟠大道交叉口处龙蟠明珠广场项目施工图纸范围内的所有消防工程、水电安装工程分包给鸿兴翔劳务公司施工。该两合同签订后，鸿兴翔劳务公司于2015年9月24日、9月25日、10月12日分四次向中业建筑公司安徽分公司（原陕西省中业交通建筑工程有限公司滁州分公司）账户支付工程履约保证金共计40万元。因中业建筑公司安徽分公司没有能够承建安徽宇能美笛龙置业有限公司的明珠广场建设项目，致使涉案两份分包合同没有实际履行。一审法院认为，鸿兴翔劳务公司分包了中业建筑公司安徽分公司承建的安徽宇能美笛龙置业有限公司龙蟠明珠广场项目的消防、水电工程，并按照约定向中业建筑公司安徽分公司交纳了40万元工程履约保证金。后建设方安徽宇能美笛龙置业有限公司没有将龙蟠明珠广场项目交由中业建筑公司安徽分公司承建。鸿兴翔劳务公司已经没有了再继续分包涉案消防、水电工程的可能，故中业建筑公司安徽分公司应当返还鸿兴翔劳务公司已经交纳的40万元保证金。因中业建筑公司安徽分公司是中业建筑公司的分支机构，不能完全独立承担民事责任，故中业建筑公司辩称的由中业建筑公司安徽分公司自行承担责任的抗辩理由不能成立，其应当承担相应的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：陕西省中业交通建筑工程有限公司安徽分公司、陕西省中业交通建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告南京鸿兴翔建筑工程劳务有限公司工程保证金人民币40万元，并支付利息（自原告主张的被告收款后的2015年11月1日起、按同期银行贷款利率计算至40万元保证金清偿之日止）。案件受理费8350元，由陕西省中业交通建筑工程有限公司安徽分公司、陕西省中业交通建筑工程有限公司负担。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：中业建筑公司是否应当返还鸿兴翔劳务公司交纳的40万元履约保证金及承担相应的利息。2015年9月24日、2015年9月25日，鸿兴翔劳务公司与中业建筑公司安徽分公司分别签订了《消防工程专业分包合同》、《水电安装工程施工专业分包合同》，鸿兴翔劳务公司依据上述两份合同向中业建筑公司安徽分公司交纳了40万元履约保证金，由于中业建筑公司安徽分公司没有取得涉案工程的承包权，致使涉案两份分包合同无法履行。鸿兴翔劳务公司要求中业建筑公司安徽分公司返还40万元履约保证金，中业建筑公司安徽分公司无异议，双方以各自的行为表明涉案两份合同已解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。依据上述法律规定，鸿兴翔劳务公司要求中业建筑公司安徽分公司返还40万元履约保证金及相应利息，符合法律规定，本院予以支持。中业建筑公司安徽分公司是中业建筑公司依法设立的分公司。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故鸿兴翔劳务公司要求中业建筑公司承担返还涉案40万元履约保证金及承担相应的利息，符合法律规定，本院予以支持。中业建筑公司上诉称，中业建筑公司安徽分公司不具有独立的法人资格，不具备对外签订建筑施工合同的权利，中业建筑公司安徽分公司未取得涉案工程的承包权，涉案二份合同是虚构事实，骗取履约保证金的诈骗行为。因鸿兴翔劳务公司依据涉案两份合同向中业建筑公司安徽分公司支付了40万元履约保证金，因合同无法履行而解除，要求中业建筑公司安徽分公司返还40万元履约保证金并不符合合同诈骗的情形。故对中业建筑公司该上诉理由不能成立，对其该上诉主张，本院不予支持。中业建筑公司上诉称，公安机关已对涉案合同的诈骗行为展开调查，本案应先刑后民终止审理，移送公安机关。一审法院径行判决，程序违法。因中业建筑公司未提供公安机关已对涉案合同涉嫌合同诈骗进行立案的证据，一审法院径行判决并无不当。中业建筑公司上诉称，鸿兴翔劳务公司与中业建筑公司安徽分公司恶意串通、合伙诈骗，损害中业建筑公司的合法权利。依据谁主张谁举证原则，中业建筑公司提供的证据并不能证明鸿兴翔劳务公司与中业建筑公司安徽分公司之间存在恶意串通的行为，其应承担举证不能的法律后果，故中业建筑公司该上诉理由亦不能成立。综上所述，中业建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8350元，由上诉人陕西省中业交通建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  付广永审判员  李 刚二〇一九年十一月十四日书记员  魏 雅二审附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。