湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11159号上诉人（原审原告）：沈再新，男，1945年1月17日出生，汉族，住址湖北省孝感市孝**，上诉人（原审原告）：宋玉华，女，1970年10月19日出生，汉族，住址同上，上诉人（原审原告）：沈炜，男，1991年10月6日出生，汉族，住址同上，上诉人（原审原告）：沈忱，男，1993年3月17日出生，住址同上，四上诉人共同委托诉讼代理人：张敏，湖北协立律师事务所律师。上诉人（原审被告）：华中科技大学同济医学院附属协和医院，住所地武汉市解放大道**。法定代表人：胡豫，院长。委托诉讼代理人：罗敬凯，湖北忠三律师事务所律师。上诉人沈再新、宋玉华、沈炜、沈忱、华中科技大学同济医学院附属协和医院（以下简称协和医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初9405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。沈再新、宋玉华、沈炜、沈忱上诉请求：1、要求撤销原审判决，在原判决基础上，依法确认本案死亡赔偿金按城镇居民标准计算，判令被上诉人增加赔偿死亡赔偿金272678元【（34455元/年—14978元/年）×20年×70%】。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决按照农村居民计算死亡赔偿金，不仅与上诉人所举证据矛盾，也与一审判决自己认定的有关事实矛盾。其一，上诉人在原一审和重审一审中通过多份证据证明，患者沈世军在到被上诉人处住院治疗前一直从事蔬菜批发工作（2006年-2013年），原一审时，审判长还专门对沈世军生前工作情况与当地多个有关部门进行了核实。其二，重审一审判决在查明事实部分，也明确认定“沈世军生前从事蔬菜批发工作”。其三，重审一审判决在认定误工费时也同样是按照蔬菜批发工作行业工资标准计算的。为此，上诉人认为，一审判决按照农村居民标准计算沈世军的死亡赔偿金与事实不符，也与法律规定不符，故请求二审法院依法对此作出改判。协和医院上诉请求：1、请求撤销原审判决或者发回重审。2、请求判决被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用及相关费用。事实与理由：一、一审法院采信的司法鉴定意见书，该鉴定机构的鉴定程序严重违法，且事实不清，因此该意见书不应作为证据使用，更不应成为判决本案的依据。1、该鉴定机构的鉴定程序严重违法。（一）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条的规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的由人民法院指定。依据此规定，鉴定前应征得人民法院同意，并与协和医院协商。而沈再新、宋玉华、沈炜、沈忱既未征得人民法院同意，也未按规定与协和医院协商选定鉴定机构和鉴定人员，是在协和医院毫不知情的情况下要求自己的委托代理人湖北协立律师事务所单方委托鉴定，完全剥夺了协和医院的知情权。本案是诉讼案件，鉴定只能由司法机关或双方协商共同委托，而不能由湖北协立律师事务所单独代为委托鉴定，因此程序严重违法。（二）湖北三真法医司法鉴定所未通知协和医院提交双方均无异议的证据材料或病历原件，而仅仅针对患方提交的病历的复印件，擅自做出鉴定结论，鉴定程序严重违法。（三）湖北三真法医司法鉴定所未依据法律规定，通知医患双方到场，也未举行听证会，听取医患双方的陈述或答辩意见，在协和医院毫不知情的情况下，擅自剥夺协和医院的知情权，继而作出对协和医院不利的鉴定结论，鉴定程序严重违法。2、鉴定的依据明显不足，应当由沈再新、宋玉华、沈炜、沈忱自行承担对其不利的法律后果。我院的医疗行为符合医疗原则与医疗规范，患者入院时我院诊断正确，并给予了相应的对症治疗，患者的死亡与我院没有因果关系，而湖北三真司法鉴定所认定我院存在过错的鉴定依据明显不足，鉴定中心仅依据沈再新、宋玉华、沈炜、沈忱提供的不完整的病例及沈再新、宋玉华、沈炜、沈忱单方的陈述而做出鉴定结论，该结论并未根据患者诊疗的全部事实情况予以判断，也未听取协和医院的陈述意见及答辩理由，就草率的做出了鉴定意见。综上所述，由于湖北三真司法鉴定所的三真司鉴中心（2013）临鉴字第F0149号司法鉴定意见书鉴定程序严重违法，且鉴定结论缺乏公正性和完整性，法院不应予以采信。二、上诉人已在本案一审中提出申请重新鉴定，并且配合鉴定机构提供了原始病历，但由于被上诉人置客观真实的病历于不顾，主观臆想患者的鼻饲管放置的位置及反流的具体时间等，而又无任何证据证明的情况下否认病历的真实性，故意阻挠鉴定正常进行，导致多次鉴定无法进行，则应当由被上诉人自行承担对其不利的法律后果。上诉人已在一审中申请重新鉴定，并提交了双方封存的患者住院病例作为鉴定材料。在鉴定过程中，因被上诉人故意阻扰鉴定正常进行，对患者鼻饲放置不对及反流的具体时间提出异议。但上诉人已为自己的主张提供了相应证据及说明。上诉人提供的鉴定病例为患者沈世军在我院住院期间死亡后，与医院发生医疗纠纷，双方当即封存了患者的住院病历，并提供患者家属全套的病历复印件，同时进行了尸体解剖。我院提交的病历与患方保存提交的病历一致。因此，该病历是真实、客观的，应当以医院提交的病历作为鉴定的依据使用。因被上诉人无法提出相反证据予以证明，因此应以双方封存的病例作为鉴定依据。若因被上诉人单方原因导致无法重新鉴定，应由被上诉人自行承担对其不利的后果。因此，一审法院以违法的鉴定意见书作为鉴定依据明显违反相关法律规定，应予以改判或发回重审。三、一审责任划分不清，我们有异议。（1）一审法院要求我院按照沈世军全部损失的70%承担责任与事实不符。沈世军系由于严重的交通事故伤入住我院，入院后我院进行了规范的治疗和手术，而患者沈世军死亡后，已由武汉大学医学院法医司法鉴定所作出了尸检报告，沈世军系外伤后抵抗力下降，长期昏迷卧床增加肺部感染的机会，因双肺间质性××导致肺泡腔内充满渗出液，影响血氧交换，胸腔积液影响双肺呼吸运动，因心肺功能衰竭死亡。由此可见，我院的医疗行为符合医疗原则与医疗规范，患者入院时我院诊断正确，并给予了相应的对症治疗。患者的死亡原因是其自身外伤严重，在我院的积极治疗后，因其自身的并发症导致其死亡的后果。我院在诊疗过程中不存在过错，不应承担赔偿责任。但是一审法院却按照被上诉人的整个损失的70%判令我院承担责任，明显属于将患者自身的病情导致其最终的损害后果部分由我院来分担，属于认定事实的错误，应当改判或发回重审。因此，被上诉人现在的损失后果是由于其自身交通事故伤太过严重才造成，而一审法院按照70%来要求我院承担责任明显不合理，也给广大医务人员的救死扶伤的理念造成了巨大的打击。四、一审认定赔偿数额及赔偿标准不合理，我们有异议。（一）关于医疗费。被上诉人住院的医疗费用178645.5元，其中大部分是治疗其自身交通事故伤造成的，应当扣除治疗交通事故伤后的部分再按照比例来承担。（二）关于误工费。根据相关法律规定：指受害人因为加害人的过错导致无法从事正常工作而实际减少的收入。换句话说：受害人主张误工费必须有实际减少的工资损失为事实基础。而被上诉人并未提供相关证明其工资减少或其他误工的证明，被上诉人根本无法达到其证明目的。但一审法院却出人意料的予以了认定，所以我们认为被上诉人没有相关的误工损失。（三）关于护理费。我院认为被上诉人不需要护理，且2771元明显过高。（四）关于交通费。一审认定交通费为5000元我们认为过高，交通费有很大一部分属于不必要的支出，与本案的就医并没有必然联系，且未提供正式的税款发票，故我们认为一审认定交通费5000元过高，应酌情减少。（五）关于被抚养人生活费。我们认为原审调查的非常清楚，被上诉人的父母均有相应的社会经济保障，有生活保障，并不需要被上诉人抚养，因此该费用并不存在，不应支持。（六）死亡赔偿金及丧葬费用。对于发回重审的案件，一审法院应当按照一审普通进行审理，则我院认为应按照原审的诉讼请求进行审理，而一审法院却按照2019年的赔偿标准进行计算明显存在错误，请二审予以纠正。（七）关于精神损害抚慰金。一审法院判定20000元明显畸高，请酌减。沈再新、宋玉华、沈炜、沈忱针对协和医院上诉辩称，1、上诉人认为三真鉴定结论，程序不合法，不符合事实。我方单方委托鉴定是作为我们举证责任的一部分，根据相关规定单方鉴定并非非法。关于鉴定中是否通知医院和病历完整性问题，单方鉴定是不会去通知对方，病历是所有的客观病历。2、医院申请重新鉴定说我们不配合不符合事实，本案委托鉴定我们参与听证，我们提供了充分证据，返流时间是在鼻饲当时发生，医院认为是在鼻饲后两小时，法大鉴定专家认为该事实应由法院认定后再进行鉴定，我们没有干预鉴定受理。鉴定结论无法做出是医院的问题。3、责任划分是法院根据举证情况和鉴定做的综合认定。4、赔偿数额是合理的，但是死亡赔偿金计算标准应按照城镇标准计算，死者是从事蔬菜销售的个体工商户。5、精神抚慰金系法院自由裁量不发表意见。综上，请求驳回协和医院上诉。协和医院针对沈再新、宋玉华、沈炜、沈忱上诉辩称，一审按农村标准计算死亡赔偿金正确，其没有提交证据在城镇居住。我们医疗行为符合规范。鉴定也是单方鉴定。请求驳回其上诉。沈再新、宋玉华、沈炜、沈忱向一审法院起诉请求：1、判令协和医院赔偿沈再新、宋玉华、沈炜、沈忱医疗费178645.50元、住院伙食补助费1300元、护理费2771元、误工费3224元、交通费5000元、丧葬费30280.5元、死亡赔偿金689100元、被抚养人生活费55784元、精神损害抚慰金50000元，共计1016105元，按70%计算为711273.5元；2、案件诉讼费含二审诉讼费由协和医院承担。一审法院查明，2013年4月20日沈世军因车祸伤后9小时余到协和医院处住院治疗。入院体检：神志昏迷，检体不合作，面部肿胀，心率齐，无杂音，双侧瞳孔不等大，光反射迟钝。头部CT示右侧额叶脑挫裂伤伴颅内血肿形成。肺部CT示创伤性湿肺。腹部CT示肝内血肿形成。入院诊断：III级脑外伤，创伤性湿肺，右侧胫腓骨骨折。入院后急诊行开颅探查+血肿清除+去骨瓣减压术。术后沈世军处于浅昏迷状态。2013年5月12日沈世军体温升高；5月15日22时30分左右，护士给沈世军鼻饲，此后，沈世军出现咳嗽，咳出大量乳白色液体，随后出现呼吸困难，血氧饱和度下降，血压升高。5月16日1时45分沈世军转NCU抢救，9时20分，沈世军突发呼吸心跳骤停，立即给予心脏按压，呼吸机辅助呼吸等抢救，但一直无自主呼吸，无心跳。当日上午10时45分，沈世军宣告临床死亡。住院期间共用医疗费178645.50元。2013年6月2日武汉大学医学院法医司法鉴定所根据江汉区卫生局委托出具武医法【2013】检字第277号司法鉴定检验报告书，检验结果为沈世军系在脑外伤后并发间质性××死亡。2013年7月20日湖北三真司法鉴定中心根据湖北协立律师事务所委托，出具三真司鉴中心[2013]临鉴字第F0149号湖北三真司法鉴定中心司法鉴定意见书，该鉴定书专家讨论意见认为：1、医方根据患者检查结果，结合临床表现，诊断为三级颅脑损伤，采取开颅探查+血肿清除+去骨瓣减压术，符合医疗原则，术后给予止血、脱水等对症处理符合医疗规范，对脑水肿控制效果良好。2、2013年5月12日，患者出现体温升高，医方给予冰敷、温水擦洗等处理，符合医疗常规。但在发热原因进一步检查方面存在不足，特别是血常规检查白细胞降低时，没有对病情引起足够重视。5月15日患者出现血氧饱和度明显下降时，一直未行肺部影像学检查，导致未能对间质性××、严重肺水肿和胸腔积液等病情作出正确诊断，致使5月12日至5月15日期间，没有任何针对上述疾病的有效措施，延误病情治疗。3、由于医方对患者病情判断错误，造成抢救措施严重不合理。根据尸检结果，患者存在严重肺水肿，双侧胸腔积液、间质性××。医方抢救时，短时间内输入大量液体，虽然这一液体直接造成肺水肿的可能性不大，但无疑会加重肺水肿和胸腔积液病情，继而加重呼吸衰竭。4、根据患者家属陈述及医方病历记录，不排除鼻饲管脱出，鼻饲食物进入肺部的可能性。结合以上因素，综合考虑认为，医方在被鉴定人的治疗过程中存在医疗过错，其过错与被鉴定人死亡存在因果关系，医方负主要责任。鉴定意见：华中科技大学同济医学院附属协和医院在被鉴定人的治疗过程中存在医疗过错，其过错与被鉴定人死亡存在因果关系，医方负主要责任。案件审理中，协和医院向法院提出重新鉴定申请，经双方协商确定由中国人民政法大学法大司法鉴定所（以下简称法大）进行医疗过错鉴定。鉴定过程中，法大致函法院，要求对鼻饲食物返流时间予以确认。嗣后，法院要求双方就鼻饲物返流时间提供证据和书面意见并将双方提供的证据及书面意见送往法大。2015年10月15日，法大认为通过所寄材料仍未能对争议事实进行明确，故终止鉴定。后法院当庭询问协和医院是否继续委托其它鉴定机构鉴定，协和医院认为医疗侵权案件的举证责任在沈再新、宋玉华、沈炜、沈忱，不再继续申请鉴定。本案审理中，协和医院再次向法院提出鉴定申请书，要求对协和医院医疗行为与患者沈世军的死亡是否有医疗过错进行鉴定，如有过错，则该医疗过错与患者沈世军的损害后果是否有因果关系及过错责任程度进行鉴定。根据协和医院申请，法院先后委托武汉大学中南医院司法鉴定中心、武汉普爱司法鉴定所、湖北中真司法鉴定所、湖北崇新司法鉴定中心、浙江汉博司法鉴定中心、上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所进行鉴定，但上述鉴定机构均以各种理由将鉴定委托函退回。另查明，沈再新（曾用名沈再鑫）系患者沈世军之父，许贵娥（已逝）系其母亲，夫妻共生育一女两子，即沈世红、沈世军、沈世华。宋玉华系沈世军配偶，沈炜、沈忱系沈世军之子。沈世军生前从事蔬菜批发工作。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案协和医院对湖北三真司法鉴定中心出具的三真司鉴中心[2013]临鉴字第F0149号司法鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定，法院委托武汉大学中南医院司法鉴定中心、武汉普爱司法鉴定所、湖北中真司法鉴定所、湖北崇新司法鉴定中心、浙江汉博司法鉴定中心、上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所进行鉴定后，上述鉴定机构均以各种理由将鉴定委托函退回，协和医院未提供足以反驳原鉴定结论的证据，法院对该鉴定结论予以采信。根据湖北三真司法鉴定中心三真司鉴中心[2013]临鉴字第F0149号司法鉴定意见书，协和医院在对患者沈世军的治疗过程中存在医疗过错，其过错与沈世军的死亡存在因果关系，医方负主要责任。法院根据沈世军自身疾病情况及协和医院治疗过程中存在的过错，酌定协和医院承担70%赔偿责任。因沈世军系农业户口，且沈再新、宋玉华、沈炜、沈忱无法提供沈世军死亡前一年在城镇居住生活的证据，协和医院要求按农村居民标准计算相应赔偿的意见，法院予以采纳。具体赔偿项目如下：1、医疗费，根据票据为178645.50；2、住院伙食补助费，沈世军住院26天，50元×26天=1300元；3、护理费，按居民服务业在岗职工人均年平均工资收入计算，即38897元÷365×26天=2771元；4、误工费，沈世军生前从事蔬菜批发工作，按批发和零售业在岗职工人均年平均工资收入计算为45253元÷365×26天=3224元；5、死亡赔偿金，沈世军为农业户口且无证据证明其生前在城镇居住生活，应按农村居民人均可支配收入计算死亡赔偿金，即14978元×20年=299560元；6、丧葬费，为6个月的在岗职工平均工资，即60561÷2=30280.5元；7、交通费，法院酌定2000元；8、被扶养人生活费，根据被扶养人丧失劳动能力程度，按受诉法院所在地农村居民人均生活消费支出标准计算，沈世军死亡时，其父沈再新68岁，其被扶养人生活费为13946元×12年÷3人=55784元；9、鉴定费，根据票据为13000元。10、精神损害抚慰金，法院酌定20000元。上述1-9项共计586565元，协和医院承担70%为410595.5元，其他损失由沈再新、宋玉华、沈炜、沈忱自行承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十七条、第二十九条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、华中科技大学同济医学院附属协和医院于判决生效之日起十日内赔偿沈再新、宋玉华、沈炜、沈忱医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、交通费、丧葬费、鉴定费等共计410595.5元。二、华中科技大学同济医学院附属协和医院于判决生效之日起十日内赔偿沈再新、宋玉华、沈炜、沈忱精神损害抚慰金20000元。三、驳回沈再新、宋玉华、沈炜、沈忱的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10912元，沈再新、宋玉华、沈炜和沈忱承担3274元，华中科技大学同济医学院附属协和医院承担7638元（该款沈再新、宋玉华、沈炜、沈忱已预交，协和医院连同上述款项一并给付给沈再新、宋玉华、沈炜、沈忱)。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实。本院认为，1、沈世军为农业户口，沈再新、宋玉华、沈炜、沈忱并无证据证明沈世军生前在城镇居住生活，一审法院按农村标准计算沈世军的死亡赔偿金，符合法律规定。故对沈再新、宋玉华、沈炜、沈忱的上诉理由，本院依法不予以采纳。2、本案湖北三真司法鉴定中心出具的三真司鉴中心[2013]临鉴字第F0149号司法鉴定意见书系沈再新、宋玉华、沈炜、沈忱单方委托，协和医院对该鉴定提出异议并申请重新鉴定。一审法院委托武汉大学中南医院司法鉴定中心、武汉普爱司法鉴定所、湖北中真司法鉴定所、湖北崇新司法鉴定中心、浙江汉博司法鉴定中心、上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所进行鉴定后，上述鉴定机构均以各种理由将鉴定委托函退回。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条（八）“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”的规定，协和医院未提供足以反驳原鉴定结论的证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由协和医院承担举证不能的后果。一审法院对湖北三真司法鉴定中心出具的三真司鉴中心[2013]临鉴字第F0149号司法鉴定意见书的鉴定结论予以采信，符合法律规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，依据湖北三真司法鉴定中心三真司鉴中心[2013]临鉴字第F0149号司法鉴定意见书，协和医院在对患者沈世军的治疗过程中存在医疗过错，其过错与沈世军的死亡存在因果关系，医方负主要责任。一审法院根据沈世军自身疾病情况及协和医院治疗过程中存在的过错，酌定协和医院承担70%赔偿责任，并无不当，本院依法予以确认。沈世军住院的医疗费用178645.5元，有相关票据证明，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”的规定，协和医院虽有异议，但并无证据推翻。现有证据能够证明沈世军生前从事蔬菜批发工作，按批发和零售业在岗职工人均年平均工资收入计算沈世军的误工费，符合法律规定。沈世军住院治疗26天，一审法院计算护理费2771元符合法律规定。交通费系一审法院依法酌定，并无不当。沈世军死亡时，其父沈再新68岁，系农村户口，超过法定退休年龄，一审法院计其被扶养人生活费符合法律规定。本案一审开庭时间为2019年7月23日，一审开庭时沈再新、宋玉华、沈炜、沈忱当庭变更诉请，请求按照2019年的赔偿标准计算相关费用。一审法院按照2019年的赔偿标准计算死亡赔偿金及丧葬费用符合法律规定。精神损害抚慰金系一审法院依法酌定，并无不当。故对协和医院的上诉理由，本院依法不予以采纳。综上所述，沈再新、宋玉华、沈炜、沈忱、协和医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10912元，由沈再新、宋玉华、沈炜、沈忱负担5456元。由华中科技大学同济医学院附属协和医院负担5456元。本判决为终审判决。审判长 叶 钧审判员 汤晓峰审判员 王 阳二〇一九年十一月二十五日书记员 宋晶晶