浙江省青田县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1121民初3042号 原告：陈建生，男，1959年11月30日出生，汉族，包工头，住浙江省青田县。 委托诉讼代理人：谢忠凯，浙江六和（温州）律师事务所律师。 被告：青田天金房地产开发有限公司，统一社会信用代码913311216691511934，住所地浙江省青田县鹤城街道宝幢街**。 法定代表人：郭章伟，系执行董事。 委托诉讼代理人：娄丽伟，浙江丽阳律师事务所律师。 被告：浙江金圣建设集团有限公司，统一社会信用代码91331100148480653K，住所地，住所地浙江省丽水市莲都区南明山街道通济街**iv> 法定代表人：潘丽军，执行董事。 委托诉讼代理人：张宪法、吴晨鸣，浙江丽阳律师事务所律师。 本院于2019年7月23日立案受理原告陈建生诉被告青田天金房地产开发有限公司（以下简称天金房产公司）、浙江金圣建设集团有限公司（以下简称金圣建设公司）建设工程施工合同纠纷一案后，依法由审判员何畏适用简易程序进行审理。在审理过程中，经原、被告申请本院给予庭外和解期限一个月。此外，本院依原告申请于2019年7月26日裁定冻结二被告名下开设在浙江农信社等多家银行的账户（冻结额度共计7000000元），后依原告申请于2019年8月13日裁定解除冻结；2019年10月14日，本院再次依原告申请裁定查封了被告天金房产公司名下坐落于青田县瓯南街道湖边大厦的十套房产。本案分别于2019年9月4日、2019年10月15日两次公开开庭进行了审理，原告陈建生的委托代理人谢忠凯、被告天金房产公司的法定代表人郭章伟、委托诉讼代理人娄丽伟、被告金圣建设公司的委托诉讼代理人张宪法、吴晨鸣均到庭参加诉讼。原告陈建生到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 原告陈建生向本院提出诉讼请求：一、判令被告天金房产公司支付原告工程款5540057元及逾期利息4128120元（详见利息清单，按月利率1.5%计算，其中7848477元自2015年8月4日起计算至2016年1月3日，为596484元；6894238元自2016年1月3日起计算至2016年9月28日，为927275元；4851071元自2016年9月28日起计算至2017年11月2日，为970214元；5064163元自2017年11月2日起计算至2018年2月14日，为263336元；3564163元自2018年2月14日起计算至2018年6月26日，为235235元；5906744元自2018年6月26日起计算至2018年10月22日，为348498元；6240057元自2018年10月22日起计算至2019年2月3日，为324483元；5540057元自2019年2月3日起计算至清算之日止，暂算至2019年7月20日，为462595元，上述利息合计为4128120元）；二、判决被告金圣建设公司对被告天金房产公司上述工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任；三、判令原告就上述工程款及逾期付款利息在湖边大厦工程折价或拍卖的价款范围内优先受偿；四、本案诉讼费、保全费由二被告承担。事实与理由：两被告分别于2013年9月27日、2013年9月27日签订《建设工程施工合同》、《青田湖边大厦商住楼项目工程施工承包补充协议书》，约定被告天金房产公司（甲方）将湖边大厦工程发包给被告金圣建设公司（乙方）施工。其中约定了工程款支付方式：每月按实际完成工程量核定价的80%支付，乙方每月5日前上报工程量，甲方在10个工作日内核定并支付核定价的80%工程款，工程竣工验收合格后十个工作日内支付至实际完成工程量的90%工程款，工程决算送审，甲方审核后，15个工作日内支付至总工程款的97%，留3%作工程保修金，保修期满1年后返还1%，保修期满2年后返还1%，保修期满5年后返还余下的1%。甲方应按时支付进度款，否则按应付金额的月利率1.5%支付给乙方，如连续两个月不付工程款，乙方有权停工，一切损失由甲方负责。2013年9月29日，原告（乙方）与被告金圣建设公司（甲方）签订了《工程施工经济责任制承包协议书》，约定由原告承包施工被告天金房产公司发包给被告金圣建设公司的承包的湖边大厦工程，合同中约定乙方对本工程实行独立核算，自负盈亏，并约定原告向甲方支付按甲方与建设单位最终审定的本工程决算总造价的1%服务费。此后原告按照合同约定进行施工并每月上报工程量供被告天金房产公司审核。2017年10月23日，湖边大厦工程竣工验收合格，并于2018年1月24日办理竣工验收备案手续。2018年5月27日，原告通过EMS向被告天金房产公司邮寄了《工程结算书》，经决算，本案工程造价为33331274元，被告天金房产公司签收后未做任何回复，根据《青田湖边大厦商住楼项目工程施工承包补充协议书》的约定，视为默认《工程结算书》内容，应当付工程款至97%，即32331336元，至2018年10月22日，湖边大厦工程竣工验收满一年，被告天金房产公司应退还保证金333313元。截至原告起诉之日，被告天金房产公司应付工程款为32664649元，已付工程款27124592元，尚欠工程款5540057元，按照《青田湖边大厦商住楼项目工程施工承包补充协议书》约定，被告天金房产公司应支付逾期利息4128120元。2018年1月11日，原告与被告金圣建设公司签订补充协议，约定：“1、目前建设单位预付2483万元，结算余款约为617万元由甲方（被告金圣建设公司）担保支付乙方；2、…甲方担保支付乙方（原告）约524万元，剩余93万元作为工程质量保修金…甲方逾期超过一个月未付工程款的，按照月息1.5%计算违约金给乙方”即被告金圣建设公司自愿为被告天金房产公司未付工程款承担保证责任，包括工程款和逾期付款利息。此外，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设价款之日起算。原告作为实际施工人，被告天金房产公司应当按照合同约定支付工程款，逾期未付应当按照合同约定承担违约责任，向原告支付逾期付款利息。被告金圣建设公司自愿为工程价款承担连带担保责任，应当对被告天金房产公司逾期未付的工程款承担连带担保责任。 被告天金房产公司辩称：一、从程序上讲，原告起诉天金房产公司不具有主体资格；二、从实体法律关系来讲，原告与天金房产公司不存在合同关系，双方之间不存在权利义务，原告的主张没有法律依据；三、关于原告与被告金圣建设公司之间的非法转包关系，天金公司认可，二人之间的非法转包合同应属无效；四、原告要求天金房产公司直接向其支付工程款的条件和理由不足：原告无权向天金房产公司主张工程款，原告和天金房产公司之间没有合同关系，案涉工程尚未结算，天金房产公司欠付的工程价款不明确；五、原告主张的利息也缺乏法律依据，原告无权主张利息，天金房产公司也不存在逾期付款行为，案涉原告与金圣建设公司之间的协议，天金房产公司已经支付工程款至90%，原告主张的建设工程优先权，其前提是应付工程款的六个月内，原告的主张说明天金公司不存在逾期付款的行为；六、原告的优先权请求不能成立。原告不是承包人，没有提出优先权的主体资格和法律依据，且距离竣工验收已经超过了六个月；七、承包方存在延误工期的行为，原告与承包方存在故意不提交验收资料的行为，导致天金房产公司产生了巨大的损失，应承担赔付责任，天金房产公司的损失包括：由于工期延误造成业主提出延期交房赔偿，及大量已购房屋的业主提出赔偿主张的风险。按照《青田湖边大厦商住楼项目工程施工承包补充协议书》第14条约定，天金房产公司有权对金圣建设公司进行罚款，因逾期竣工导致天金公司错过了最佳销售时间，直接造成损失将近2000万元；八、原告称已经在2018年5月27日向天金房产公司邮寄了工程结算书，我们认为其目的不能达到，原告与天金房产公司之间不存在合同关系，并不能发生提交工程决算书的行为效力。此外，其邮寄的是2017年的工程结算资料，且内容不完整，天金房产公司与金圣建设公司已经就工程造价问题委托了第三方进行评估，但尚未做出最终审定结果，故造价审核尚未完成。 被告金圣建设公司辩称：一、关于合同关系，案涉项目不存在转包关系，原告和被告天金房产公司先达成了工程的承包关系，原告找到金圣建设公司让金圣公司去跟天金房产公司签订承包合同，由金圣公司通过内部责任制的方式签订转包合同，真实情况是原告挂靠被告金圣建设公司承包案涉工程。二、双方就工程款的问题不能达成一致意见。原告认为天金房产公司按约支付进度款，至2017年10月23日竣工验收合格后应付至90%，但原告认为天金房产公司未足额支付，就不提交竣工资料，导致竣工迟延，于是天金房产公司找到金圣建设公司，让我们做原告的工作，经协商，原告与我公司达成了补充协议，里面提到总工程款金额3100多万元，当时天金房产公司是认可的，已付2843万元是按照80%计算的进度款，尚欠617万元左右，我们对此提供担保。该协议签订后，原告就把所有的验收资料交给了天金房产公司，备案完毕后将项目移交，现在按照这个数字，90%已经支付到位了，因为后面又支付了200多万元。原告和被告天金房产公司是直接发生关系的、三、关于金圣建设公司的担保责任，是基于天金公司对工程款总额的认可，后因为天金房产公司未支付，我们就不支付了。我们认为我们的担保责任期限是六个月，已经超过了。不应当承担担保责任。原告直接起诉天金房产公司是有依据的。 原告陈建生为证明其主张，在期限内向本院提交如下证据： 1、原告陈建生的身份证复印件一份。用以证明原告的身份情况。 2、被告天金房产公司、金圣建设公司的企业公示信息复印件各一份。用以证明两被告的身份情况。 3、《青田湖边大厦商住楼项目工程施工承包补充协议》复印件（与原件校对无异）一份。用以证明2013年9月30日，被告天金房产公司将湖边大厦工程发包给被告金圣建设公司施工，该合同中约定施工过程中各方及时签收对方送达的整改单、通知单等文件在送达对方15个工作日内回复确认，否则做默认处置；合同中还约定了工程款支付方式及逾期付款利息。 4、《工程施工经济责任制承包协议书》复印件（与原件核对无异）一份。用以证明2013年9月29日，原告与被告金圣建设公司约定由原告承包施工湖边大厦工程，并约定原告在承包经营过程中独立核算、自负盈亏，原告向其支付按照两被告最终审定的决算总造价的1%的服务费，故原告为案涉工程的实际施工人的事实。 5、《竣工验收备案表》复印件（与原件核对无异）19页。用以证明案涉湖边大厦工程于2017年10月23日通过竣工验收，验收质量为合格的事实。 6、《工程款支付申请表》复印件（与原件核对无异）四页。用以证明原告于2014年7月24日向被告天金房产公司、监理单位申请审定工程款金额为10883734元，经造价部门确认，审定金额为979万元，应付783万元，扣履约保证金100万元，被告天金房产公司同意造价部门的意见；以及原告于2015年7月25日申请审定工程款32035597元、于2015年12月24日申请审定工程款34030298元、于2016年9月18日申请审定工程款33320839元，监理单位及项目主管已经签字确认的事实。 7、《工程量审核单》复印件3页、文件签收表复印件（与原件核对无异）3页。用以证明证据六的签收时间，刘雪斌、徐敏、陈爱雄为被告天金房产公司在现场的负责人，其代表被告天金房产公司签收材料的事实。 8、《工程结算书》封面及结算汇总表复印件（与原件核对无异）2页、EMS快递单原件一份。用以证明原告于2018年5月27日通过EMS向被告天金房产公司邮寄工程决算书，经决算本案工程总造价为33331274万元的事实。 9、《补充协议》复印件（与原件核对无异）一份。用以证明原告与被告金圣建设公司于2018年1月11日签订《补充协议》，被告金圣建设公司自愿为被告天金房产公司应付工程款及逾期付款利息提供担保的事实。 10、中信银行丽水分行营业部的账户交易明细原件5页。用以证明被告金圣建设公司在收到被告天金房产公司支付的工程款后扣除相应管理费、税费等费用后，将剩余工程款支付给原告，证明原告为案涉工程实际施工人的事实。 11、《工程造价咨询报告书》（部分截取内容）复印件（与原件核对无异）一份。用以证明浙江建航工程咨询有限公司于2016年10月8日接受被告天金房产公司的委托对本工程进行结算审核，审定工程造价为30832145元，本案工程标化工地创建费为308321元，总承包服务费为69948元，分包项目所需水电费为34974元，合计413243元。 另外，原告还陈述，原告诉请的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，诉请中的工程款5540057元是根据两被告之间的工程结算书确定的，逾期付款利息是按照两被告之间的补充协议第16条计算的；原告要求自己的合同相对人承担连带清偿责任是基于双方签订的《补充协议》。明确原告与被告金圣建设公司之间属于转包合同关系，对被告金圣建设公司拖欠我方的工程款没有进行结算，只是结算了两被告之间的拖欠的工程款。对证据11中的报告书中的金额我们也不认可，认为存在遗漏，我们申请对其中部分工程量（原告提交了清单，总额1303280元）申请鉴定。 被告天金房产公司对原告提交的证据材料质证如下：对证据1、2无异议；对证据3的真实性无异议，对原告的待证事实有异议，该补充协议签订主体是两被告，原告并非享受权利承担义务的主体，合同第八条中约定工程量按实际增减计算，施工过程中甲乙及监理双方共同确认，相关书面文件15日回复确认，这是对送达的确认，不是对送达内容的确认，此外，工程实际施工工期与合同第十一条约定的工期不符，存在承包人造成的工期延误，发包人可以对承包人罚款，天金房产公司的损失要按照实际计算；该合同第十六条中约定竣工验收后十个工作日内支付到工程款90%，我方至今为止已经支付到位；我方按规定时间审核后将工程决算送审，两被告现已就案涉工程送至审核，本案目前为止，工程款尚未审定；应付工程款的逾期付款利息是两被告之间的约定，与原告无关。水电费应由金圣建设公司承担；证据4中的协议书经原告确认属于案涉工程违法转包协议书，其违反法律规定，金圣公司则认为与原告是挂靠关系，不论如何，均不存在有效的法律关系；对证据5的形式真实性无异议，我们认为竣工时间应该为备案时间，即2018年1月24日，因未备案会直接导致天金房产公司无法获得房产证，无法向业主办理产权移交以及不动产权登记；对证据6的形式真实性无异议，证据内容有异议，不能证明原告主张工程款逾期付款的情况，工程款支付申请表中天金房产公司没有盖章的是没有完成工程量的，载明的工程也没有完成到位。到2016年9月29日尚未完成的工程怎么会在2015年就完成了呢？总工程量的内容也是不真实的；对证据7形式真实系无异议，文件签收表只是证明我们签收了文件，不能证明我公司已经认可了文件内容；证据8封面上的金圣公司的公章是后盖的，当时工程尚未完工，更没有竣工验收，金圣公司是不可能提出工程决算书的，可以确定邮寄工程决算书是原告的个人行为，工程决算书的内容也与实际不符，原告与天金房产公司不存在合同关系，原告无权向天金公司提交工程决算书，其提交行为不具有法律效力；对证据9形式真实性无异议，这是金圣建设公司被原告胁迫而签的协议书，协议第一款的内容是真实的，原告与金圣公司均已经知晓两被告已就工程造价委托了第三方机构进行鉴定，因为天金房产公司尚未最终确认，直至今日，案涉工程造价尚未确定下来。截至2018年1月11日，原告明知案涉工程3050万元左右，天金房产公司不存在逾期支付工程款的情况，原告拒不提交竣工备案的资料的行为导致了天金公司逾期交房的严重后果，因此原告与被告金圣建设公司对此存在重大过错，应该承担相应的责任；该协议的约定是原告与金圣建设公司的约定，对天金房产公司没有约束力，金圣公司在答辩时说原告将资料提交给我方是不客观的；对证据10的真实性无异议，但无法证明原告的待证事实；证据11，对审定的工程总造价有异议，我们也有向审定机构反映过，但是他们还是按照金圣公司意见，实际上是按照原告的意见做出了审定报告，我们认为本案的天金公司与金圣公司之间的工程总造价是30832145元再减去141万，为29422145元；第三项工程标化工地创建费、服务费、水电费共413243元应由施工单位被告金圣建设公司承担。 被告金圣建设公司对原告提交的证据材料质证如下：对原告提供的证据真实性均无异议，此外说明两点：证据3、4签订的时间，原告和金圣建设公司签订合同的时间早于工程承包补充协议，由此可见是原告与天金房产公司谈好后再挂靠到我们这里，在实际施工过程中，原告一直在工地，是工地负责人，天金公司也很清楚；关于证据9的补充协议，当时是在天金房产公司参与的情况下签订的，其对内容是认可的，所以我们才会签订该份协议，而且因为天金公司没有履行，所以我们也没有履行，现在保证期间已经过去了。对证据11，对报告的真实性无异议，这份报告是天金公司委托建航公司做出的计算审核，对最终的结果我们无法发表意见，以原告核准为准。原告说的三项费用413243元费用的，按照规定就是应该由天金房产公司承担的，其他没意见。 被告天金房产公司向本院提交了如下的证据材料： 一、青田县公证处出具的公证书（含公证处密封光盘）复印件（与原件核对无异，光盘由公证机关封存）各一份。用以证明被告金圣建设公司未按合同约定履行义务，至2019年9月29日时，案涉工程的窗、门、地面等均、地面等均未达到合同约定标准的进度款尚未支付不能成立。 二、《青田湖边大厦工期延误罚款明细》复印件一份。用以证明按照两被告补充协议的约定，天金房产公司因案涉工程可罚金圣公司1974000元罚款，且天金房产公司另有实际损失未包括在内，天金公司的实际损失应由金圣公司赔付的事实。 三、天金﹒湖边大厦延期交房违约金统计表、部分赔付款项支付凭证与审批单、商品房买卖合同复印件共46页。用以证明天金房产公司因金圣建设公司施工未按合同约定时间竣工，致天金公司损失巨大，其中有11户业主已主张赔付延期交房违约金，到2017年11月27日天金房产公司需付违约金533387元，另有大量购房业主尚未主张，天金公司存在巨额款项赔付的风险。 四、补充提交浙江建航工程咨询有限公司出具的《关于湖边大厦工程结算审核与审核费用的说明》原件一份。用以证明被告金圣建设公司派了专业技术人员去核对造价，以及审核工程造价所需要的费用承担的问题。 另外，被告天金房产公司还陈述，我方已经对被告金圣建设公司延期竣工造成我方的损失另行起诉至法院，要求被告金圣建设公司承担赔偿责任。相应的赔偿、罚款应当在法庭认为我方需要直接承担支付工程款的数额中予以扣减。 对被告天金房产公司提交的证据材料，原告陈建生质证认为：对证据一真实性有异议，在公证事项中陈述是2016年9月16日委托办理公证，但公证书的落款时间是2019年1月17日，公证书真实性存疑，公证书的内容无法证明其待证事实，从照片上可以看出来门框窗框已经安装，未安装的是门、窗，这与原告提交的证据6相符，门窗未安装的原因是当时因为工程款未支付，双方通过联系函进行沟通，发过停工通知，案涉工程中还存在被告天金房产公司另行发包给他人施工且在公证之时是未完工的部分；证据二并非证据，是被告天金房产公司的抗辩理由，对其罚款的计算方式是有争议的，合同工期是550天，但是我们有补充协议，当时有两被告及监理方将工期顺延至2016年4月3日，我们也有其他多份材料可以证实被告一存在另行分包，且分包单位未完工延误原告工期的事实，故本案工程延误的原因不在于原告；对证据三，被告未提交原件，真实性不予认可；对证据四的真实性不予认可，天金房产公司从2016年10月8日就开始委托建航公司进行造价审核。 对被告天金房产公司提交的证据材料，被告金圣建设公司质证认为：对证据一的真实性有异议，该公证书载明是2016年9月29日到现场，但是文书落款时间2019年10月17日，时间到现在都没有到，真实性存疑，对其中照片，现场哪些工程哪些是原告做的，哪些是其他人做的无法区分；对证据二不认可，是原告自己的计算并非证据，工程延误到底是谁的责任是有争议的，我们认为应当扣除合理的延误时间；证据三，没有提供原件进行核对，对真实性不予认可，即便是真的，那也不完整，缺少相应印证的材料，因为合同内存在违约金和损失赔偿两部分，两者只能二选一；对证据四，审核费用并非本案审理范围，其他部分由于是建航公司自己审核的，我们没有参与。 另外，被告金圣建设公司还陈述，原告与我方没有经过结算，我方和原告不是转包关系，我们跟原告签订的合同就是原告和天金房产公司签订的合同，所以不存在原告与我们的结算。2018年5月27日，我方委托陈建生将结算资料寄送给天金房产公司。天金房产公司不主动结算，没有将结果反馈给我方。 本院认证认为：原告提供的证据1、2，系有关职能部门依职权出具的公文书证，能够证明原、被告的身份情况；证据3，系案涉工程的总承包合同的补充协议，两被告对真实性均予以认可，结合双方的陈述，该补充协议系两被告对之前签订的《建设工程施工合同》的补充约定，可以证实两被告之间存在建设工程施工合同关系的事实；证据4、以及证据10，两被告均未对其真实性提出异议，本院对原告与被告金圣建设公司签订《工程施工经济责任制承包协议书》并按约完成相应施工任务，以及被告金圣建设公司向原告支付相应的工程款的事实予以采信；证据5，被告金圣建设公司对此无异议，被告天金房产公司对其真实性无异议，但认为竣工验收时间应以备案时间为准，本院审查后对原告的待证事实予以采信；证据6、7，系青田湖边大厦工程承包人金圣建设公司向发包人天金房产公司申请支付进度款的申请表，工程量审核单以及文件签收表，两被告对上述工程款支付申请表的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认；证据8，系案涉工程的结算书及送达凭证，原告以此证实其已于2018年5月27日向被告天金房产公司送了工程决算书，被告金圣建设公司对此不持异议，被告天金房产公司则认为原告既非其合同相对人，彼此工程亦尚未竣工验收，故原告送达次工程决算书并无相应法律效力，结合庭审调查本院对原告曾于2018年5月27日向被告天金房产公司邮寄编制时间为2017年1月8日、结算造价为33331274元的工程决算书的事实予以采信；证据9，系原告与被告金圣建设公司签订的补充协议，两被告对其真实性予以认可，能够证实原告与被告金圣建设公司签订补充协议进行相关约定的事实；证据11，系第三方浙江建航工程咨询有限公司在本案受理后作出的关于案涉工程的造价咨询报告，庭审中原、被告均对其审核的工程造价有异议，本院对被告天金房产公司于2016年10月8日委托浙江建航工程咨询有限公司对案涉工程造价进行审核，该咨询机构于2019年9月16日出具咨询报告书的事实予以确认。此外，原告在向本院提交证据11的《工程造价咨询报告书》后，认为该报告书中核定的案涉工程造价30832145元应增加1303280元，故申请对增加（争议）部分进行造价鉴定。本院审查后认为，原告的该项造价鉴定申请，与本案争议缺乏关联性，故对其申请不予准许。 被告天金房产公司提交的证据一、二、三，均系天金房产公司作为发包方依据其与承包人之间的合同提出违约赔偿的证据材料，且天金房产公司在本案诉讼期间已就相关违约赔偿另行起诉，故本院在本案中上述证据不做评述；证据四，与原告补充提交的证据11相互印证，能够反映天金房产公司曾委托第三方咨询机构对案涉工程造价进行咨询的事实。 本院经审理，认定事实如下：被告天金房产公司系从事房地产开发与经营的有限责任公司，被告金圣建设公司系从事市政公用、房屋建筑等工程施工总承包的有限责任公司。两被告于2013年9月27日、2013年9月30日分别签订《建设工程施工合同》、《青田湖边大厦商住楼项目工程施工承包补充协议书》，约定：由天金房产公司作为发包人将位于青田湖边村湖边大厦商住楼工程承包给金圣建设公司施工，承包范围包括桩基、地下室、、地下室、地下室以上土建。2013年9月29日，被告金圣建设公司（甲方）与原告陈建生（乙方）签订《工程施工经济责任制承包协议书》，其中约定“鉴于甲方中标湖边大厦工程，并与建设单位签订了有关建设工程施工合同。乙方…自愿决定承包本工程施工，…1.2承包性质：包工包料；…8.2在本工程承包经营中，乙方对本工程实行独立核算、自负盈亏。8.3乙方向甲方支付按其与建设单位最终审定的本工程决算总造价的1%服务费。甲方将从乙方第一次工程进度款中扣除20万元作为该工程的质量、安全保证金。…8.4本工程承包过程中产生的税费…由乙方承担，该税费在甲方收到建设单位支付的工程款时予以扣除。8.5甲方应在收到建设单位支付的工程款（包括但不限于付款、进度款、结算款）后，扣除按本协议上述约定…服务费、风险费、税费等费用后，剩余工程款凭公司财务制度中的工程款支付审批表支付，建设单位未付款前，乙方无权要求甲方支付任何工程款项。…”该协议签订后，原告进行了相应施工。2017年10月23日，案涉工程竣工验收合格。2016年10月8日，在工程竣工之前，被告天金房产公司委托浙江建航工程咨询有限公司对案涉工程造价进行审核，该咨询公司至本案审理期间即2019年9月16日做出《工程造价咨询报告书》，审核造价为30832145元。但在本案审理过程中，原、被告对造价审核结果均不予认可。2018年1月11日，原告（甲方）与被告金圣建设公司（乙方）签订《补充协议》，其中约定“1、按照丽水建航工程咨询有限公司审计已核对结果共计3050万元+植筋20万元等其他相关费用预计总工程款约为3100多万。目前建设单位预付2483万元，结算余款约617万元由甲方担保支付乙方。2、甲乙双方签订本协议后乙方二日内提供本项目的相关施工技术资料到青田进行备案，…提供完整备案资料合格后七日内甲方担保支付乙方约524万元，剩余93万元作为工程保修金，保修金退还按原合同甲方分五年三次退还乙方。保修期以青田县质量监督站开具的竣工报告日期为准。…”该协议签订后，原告与被告金圣建设公司之间未进行结算。2018年5月27日，被告金圣建设公司委托原告将编制时间为2017年1月8日，结算工程造价为33331274元的工程结算书邮寄送达给被告天金房产公司。现原告诉至法院，请求被告天金房产公司支付工程款5540057元及逾期付款利息4128120元；请求被告金圣建设公司对上述工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任；并请求由原告就上述款项在案涉工程折价或者拍卖的范围内优先受偿。 另查明，本院于2019年9月20日受理天金房产公司诉金圣建设公司、陈建生建设工程施工合同纠纷一案，该案中天金房产公司以金圣建设公司、陈建生对案涉工程拖延工期造成损失为由要求向其赔付违约经济损失共计4507387元。目前该案尚在审理过程中。 本院认为，本案的主要争议焦点为：1、案涉各方的合同效力及相对人。本案中，被告天金房产公司与被告金圣建设公司签订《建设工程施工合同》及《青田湖边大厦商住楼项目工程施工承包补充协议书》系双方真实意思表示，主体适格，没有违反法律禁止性规定，双方的建设工程施工合同及补充协议均合法有效，该合同相对方为两被告，其中天金房产公司系发包人，金圣建设公司系承包人；而金圣建设公司将其承包的案涉工程以包工包料形式转包给原告陈建生施工，因原告个人作为施工方没有相应的资质，故该《工程施工经济责任制承包协议书》应认定无效，其合同相对方为金圣建设公司与原告，其中金圣建设公司系非法转包人，陈建生系上述无效合同的转承包人，也即案涉工程的实际施工人。被告金圣建设公司提出其与原告之间系挂靠关系，且被告天金房产公司对此知晓并默认的抗辩意见，未提供证据予以证实，本院不予采纳。原、被告均应依据不同的合同关系承担相应的法律责任。 2、原告陈建生能否请求发包人天金房产公司承担支付工程款及逾期付款利息的责任。原告主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定突破合同相对性要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。本院评析认为：首先，上述条款系为保护农民工利益作出规定，具有严格的适用条件，且不能因此款规定的存在而否认法定合同相对性的大原则。实际施工人适用该条款要求发包人承担责任的，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效，或者存在实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化等导致其履约不能的情形。本案中，两被告之间的总承包合同合法有效，原告亦未主张其合同相对人金圣建设公司已经不具备支付工程款的能力，故本案不符合上述条款的适用条件。其次，根据上述条款的规定，实际施工人要求发包人突破合同相对性承担支付责任的前提是明确发包人欠付工程款的数额。根据本案查明的事实，两被告在工程竣工验收后已对工程造价进行审核，但对工程总造价未达成一致意见，且被告天金房产公司现以金圣建设公司、陈建生对案涉工程拖延工期造成损失为由提起了赔付违约经济损失的诉讼，目前该案尚在审理。故本案中发包人的欠付工程款数额尚未明确，原告作为实际施工人请求发包人承担支付责任的条件亦未具备。 3、原告诉请的工程款数额5540057元及逾期付款利息数额4128120元是否具有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，建设工程实际施工人计算工程价款的依据是自己与相对方签订的被认定无效的建设工程施工合同。本案中，原告作为实际施工人已按约履行了相应的施工任务，案涉湖边大厦工程亦于2017年10月23日竣工验收。根据原告与被告金圣建设公司的相关合同约定，其工程价款应按金圣建设公司与天金房产公司最终共同确认的工程总造价为标准进行计算。故原告提出按照其向被告天金房产公司邮寄送达的工程结算书中载明的33331274元作为两被告审定的工程总造价，并以此确定欠付工程款数额的主张，没有事实和法律依据。此外，原告按照两被告之间的建设工程施工合同中关于进度款支付的约定，请求被告天金房产公司向自己支付逾期付款利息的主张，亦是对适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的曲解，实际施工人适用该条款向发包人主张权利的范围亦应严格限定，即仅为工程款，不包含利息。故原告诉请的工程款和逾期付款利息均缺乏法律依据。 综上，原告请求被告天金房产公司支付工程款5540057元及逾期付款利息4128120元，并请求被告金圣建设公司对上述款项承担连带清偿责任，以及请求就上述款项在案涉工程折价或拍卖的价款范围内优先受偿的主张，不符合法律规定，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下： 驳回原告陈建生的诉讼请求。 案件受理费79478元，减半收取39739元，财产保全费10000元，均由陈建生负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 员  何 畏 二〇一九年十一月十四日 代书记员  彭雪豪 附：本案适用的主要法律条文 一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同纠纷具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。