湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终1322号上诉人（原审被告）：艾庭，男，1988年2月20日出生，汉族，户籍所在地公安县，现租住荆州市荆州开发区。委托诉讼代理人：谢良桥，湖北蓝宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹正兰，女，1946年8月19日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：马正河，湖北博智律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏丽，湖北博智律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：荆州市传家久商贸有限公司。住所地：荆州市沙市区关沮乡杨泗村**。法定代表人：熊家柱，该公司经理。委托诉讼代理人：钟良，湖北博智律师事务所律师。上诉人艾庭因与被上诉人曹正兰、荆州市传家久商贸有限公司机动车道路交通事故责任纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人艾庭及其委托诉讼代理人谢良桥、被上诉人曹正兰及其委托诉讼代理人马正河、魏丽、被上诉人荆州市传家久商贸有限公司的委托诉讼代理人钟良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。艾庭上诉请求：1.撤销湖北省荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初201号民事判决书，将本案发回重审或依法改判。2.一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对艾庭与曹正兰之间的交通事故责任认定不当，事实认定不清，漏判了应承担责任的荆州市传家久商贸有限公司，导致一审判决结果对上诉人严重不公平。一、一审法院判决上诉人承担涉案交通事故70%的赔偿责任，既不符合客观事实，也无充分法律依据。二、艾庭系荆州市传家久商贸有限公司工作人员，且涉案交通事故系在履行职务过程中发生，对上诉人可能承担的相关责任，依法应由荆州市传家久商贸有限公司承担。三、就本案交通事故的赔偿事宜，上诉人与曹正兰曾达成一次性终结处理协议且进行了赔偿，曹正兰再行起诉无法律依据，应予驳回。曹正兰答辩称：1.上诉人提出对涉案交通事故的责任认定有异议，但其并未依据《民事诉讼法》及《证据规则》相关规定，提供充分的证据来证明其主张的事实。交警部门的事故认定书确定了上诉人承担事故主要责任，一审法院依据该事故认定书，酌定上诉人承担70%的事故损失是具有事实和法律依据的。2.上诉人诉称其与被上诉人就交通事故的赔偿事宜达成了一次性终结处理协议且进行了赔偿，是不符合客观事实的，被上诉人对其不认可。且上诉人也未提供证据予以证明。3.关于上诉人与荆州市传家久商贸有限公司是否存在劳务关系或者其他关系以及荆州市传家久商贸有限公司是否应当承担赔偿责任的问题，以二审依法查实、认定的为准。请求二审法院依法予以维持。荆州市传家久商贸有限公司答辩称：依据交通事故认定书，上诉人在本次交通事故中负主要责任，对交通事故的发生有重大过失，主要表现上诉人驾驶没有购买交强险的机动车上路，通过路口时没有减速，也没有避让行人，更没有开启转向灯和近光灯，一审法院认定上诉人承担主要责任符合客观事实和法律规定。上诉人与荆州市传家久商贸有限公司没有劳务关系也没有劳动关系。上诉人提交的保险单在交通事故发生时的被保险人实际是荆州市天久电器有限公司，和荆州市传家久商贸有限公司没有关系。上诉人的主张其实包含确认事实劳动关系的劳动争议，上诉人应当先行申请劳动仲裁，人民法院不得超出权限，直接作出包含确认事实劳动关系的判决。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。曹正兰向向一审法院起诉请求：1.判令艾庭、荆州市传家久商贸有限公司赔偿损失共计人民币181383.7元；2.判令艾庭、荆州市传家久商贸有限公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：2018年7月7日19时40分许，在豉湖路与杨林堤路交叉路口，艾庭驾驶二轮摩托车沿杨林堤路由西向东行驶至豉湖路口左转弯时，与由东向西横过道路的行人曹正兰发生碰撞，造成艾庭、曹正兰受伤，车辆受损的道路交通事故。事故发生后，曹正兰立即被送往荆州市中医医院住院治疗17天，花费医药费45361.01元。出院诊断为：1、中医诊断：骨折病；2、西医诊断：右股骨颈骨折。出院医嘱为：3个月内避免侧卧、术后6周内可用助行器、拐杖行走，3个月后，患肢可逐渐负重、加强营养、加强护理等。2018年7月20日荆州市公安局交通管理局三大队作出“第421002120180000125号《道路交通事故认定书》”认定，艾庭驾驶机动车上道路行驶未遵守通行规定，其行为是造成此事故的主要原因，艾庭承担此道路交通事故主要责任。曹正兰横过机动车道未走人行横道，其行为是造成此事故的次要原因，曹正兰应承担此事故的次要责任。2018年11月6日曹正兰自行到荆州楚信盛元司法鉴定中心要求对其伤残程度、护理期、营养期进行鉴定。同年11月12日，荆州楚信盛元司法鉴定中心作出“楚信盛元司法鉴定中心[2018]临鉴字第SC1029号《司法鉴定意见书》”鉴定意见为：1、被鉴定人曹正兰因交通事故致伤后的伤残程度为九级；2、被鉴定人曹正兰的护理期150日，营养期180日。曹正兰为此支付鉴定费1500元。事故发生后，艾庭先行支付了29000元赔偿款。庭审中，艾庭未提供其与曹正兰已达成和解协议的证据材料，且曹正兰否认与艾庭达成过和解协议。同时艾庭称，肇事的摩托车系其购买的二手车，该车没有购买交强险和商业第三者责任险。各方在事故发生后，因对损失赔偿未能达成一致，故而成讼。上述事实有“交通事故认定书”、“出院小结”、荆州楚信盛元司法鉴定中心《司法鉴定意见书》等及当事人当庭陈述载卷佐证。一审法院认为，本案是因交通事故致人损害而引发的侵权责任纠纷，应当适用过错原则进行裁判。公民享有生命健康权，艾庭驾驶机动车在道路上行驶与行人曹正兰相撞，造成曹正兰受伤，其应承担赔偿责任。本次事故交管部门已作出事故认定书认定艾庭承担事故主要责任，曹正兰承担事故次要责任，本院予以确认，应当作为定案依据，酌定按70%：30%承担责任为宜。艾庭驾驶的二轮摩托车应当购买机动车第三者责任强制保险，但未予购买，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持，故艾庭应在交强险责任限额范围内进行赔付，不足部分按责任比例进行赔偿。艾庭辩称去安装空调的行为是根据荆州市传家久商贸有限公司的指派作为公司员工执行的职务行为，由此产生的相关责任应由传家久公司依法承担。艾庭在庭审中未提供与荆州市传家久商贸有限公司劳务合同，且提供的保单系复印件，对该复印件的来源，艾庭与其诉讼代理人的说法相异，而且保单中雇主责任险的被保险人为荆州市天久电器有限公司，无法确认其真实性，庭审中的证人证言亦无法证实艾庭在发生该起交通事故时系受荆州市传家久商贸有限公司的指派而为，据此艾庭该抗辩理由无证据证明，不予支持。对曹正兰主张的各项赔偿，根据法律规定，认定如下：1、医药费：45361.01元；2、住院伙食补助费：850元（50元/天×17天）；3、护理费：曹正兰要求获赔护理费73332元，首先曹正兰提供其女婿刘杰的《离职证明》不能证明刘杰离职是因为要照顾曹正兰，其次从刘杰的银行流水来看其从2018年2月28日起银行流水中再无工资收入这一细目，因此要求按刘杰436.5元/日计算护理费的请求不予支持，曹正兰的护理费按照服务行业标准计算。关于护理天数，曹正兰的出院医嘱上载明要加强护理，曹正兰提供的《司法鉴定意见书》鉴定意见为护理期为150日，因此曹正兰的护理期限按150天计算。故曹正兰的护理费为15985.07元（38897元/年÷365天×150天）；4、营养费：5400元（180天×30元）；5、残疾赔偿金：55128元（34455元/年×8年×20%）。6、精神损害抚慰金：曹正兰方要求获赔精神损害抚慰金20000元，酌定5000元为宜；7、交通费：曹正兰要求获赔交通费5947元，根据法律规定，交通费是根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗发生的费用计算。而曹正兰提供的交通费票据均是其女儿从上海往返荆州的动车票据，因此该动车票据不予支持。但鉴于曹正兰受伤，其女儿回来探望陪护是人之常情，且曹正兰住院也必然产生一定的交通费用，故酌定交通费2000元为宜；8、鉴定费：1500元；9、残疾器具费用：123元。曹正兰因本次交通事故产生的各项损失合计131347.08元。上列损失，艾庭在交强险责任限额内赔偿曹正兰88236元，余款30177.75元[（131347元-88236元）×70%]以上共计118413.75元，扣减艾庭先行垫付的29000元，实际赔偿曹正兰89413.75元。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第十九条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条第一款第㈠项之规定，判决：一、艾庭于本判决生效之日起十日内赔偿曹正兰89413.75元；二、驳回曹正兰其他的诉讼请求。案件受理费3567元，由曹正兰负担1500元、艾庭负担2067元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，艾庭提交微信截图二张，拟证明：荆州市传家久商贸有限公司与艾庭存在劳动关系。荆州市传家久商贸有限公司质证称：微信截图没有在一审中提供，不是新证据，没有提供原始体进行现场核实二审中不能作为认定案件事实的依据；而且熊家柱的身份无法核实，不能认定是传家久公司向艾庭支付的工资，不能达到证明劳动关系的证明目的。曹正兰质证称：该证据不是新证据，且与本案无关。本院认为，艾庭提供的微信截图，不能达到证明荆州市传家久商贸有限公司与艾庭存在劳动关系的证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于交通事故责任问题。本案交通事故发生后，荆州市公安局交通管理局三大队对道路交通事故作出责任认定，艾庭驾驶机动车上道路行驶，未遵守通行规定，是造成本次交通事故的主要原因，艾庭应承担本次交通事故的主要责任；曹正兰横过机动车道未走人行横道，是本次交通事故的次要原因，曹正兰应承担本次交通事故的次要责任。荆州市交通管理局三大队作出的《道路交通事故认定书》送达后，艾庭没有申请对道路交通事故认定书进行复核。艾庭上诉称曹正兰应承担本案交通事故50%的责任，但其没有合理的事实、理由，艾庭也没有提供证据推翻荆州市公安局交通管理局三大队作出的道路交通事故的责任认定。一审法院依据《道路交通事故认定书》认定艾庭承担本案交通事故70%的责任，曹正兰承担本案交通事故30%的责任，是适当的。关于主体问题。艾庭驾驶机动车上道路行驶，未遵守通行规定，造成曹正兰受伤，艾庭是本案交通事故的直接责任主体，应承担赔偿责任。艾庭称其与荆州市传家久商贸有限公司存在劳动关系，交通事故的责任应由荆州市传家久商贸有限公司承担。但艾庭没有提供能够证明其与荆州市传家久商贸有限公司存在劳动关系的证据，荆州市传家久商贸有限公司亦不认可与艾庭存在劳动关系。职工与用人单位的劳动争议需要经过劳动仲裁等程序确认，本案不宜一并审理。艾庭与荆州市传家久商贸有限公司之间的劳动争议及艾庭承担责任后的追偿等问题，可另案起诉解决。艾庭还称曾与曹正兰达成过一次性赔偿协议，但艾庭不能提供协议书文本等证据证明，曹正兰亦不认可，本院不予采信。综上，艾庭的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2035元，由艾庭负担。本判决为终审判决。审判长  万冀松审判员  徐 凯审判员  刘国平二〇一九年十一月十八日书记员  徐 芬