吉林省长春市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）吉01刑终303号抗诉机关长春市绿园区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐勇，男，1979年10月11日出生于辽宁省沈阳市，汉族，大专文化，沈阳客运段客运六队列车员，中共党员，户籍地辽宁省沈阳市和平区，住址辽宁省沈阳市和平区。因涉嫌犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，于2019年4月22日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。辩护人沈全成，吉林衡丰律师事务所律师。长春市绿园区人民法院审理长春市绿园区人民检察院指控原审被告人徐勇犯扰乱无线电通讯管理秩序罪一案，于2019年7月25日作出（2019）吉0106刑初178号刑事判决书。宣判后，原审被告人徐勇不服，提出上诉，绿园区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派检察员华雪出庭履行职务，上诉人徐勇及其辩护人沈全成到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2019年4月21日10时许，被告人徐勇驾驶黑色爵士轿车(×××)途径绿园区皓月大路与正阳街交汇处时，利用伪基站设备，群发诈骗短信并销毁发送数量等记录;2019年4月22日，被告人徐勇驾驶黑色爵士轿车(×××）再次利用伪基站设备，群发诈骗短信119480条。原审判决认定上述事实主要证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过、扣押清单、现场检测报告、吉林省工业和信息化厅复函、户籍信息、指认现场笔录、辨认笔录、光盘、证人田野证言、被告人徐勇的供述与辩解等证据。原审法院认为：被告人徐勇违反国家规定,擅自使用伪基站发送诈骗短信,数量达到119480条，按照规定，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，其行为已构成诈骗罪。被告人徐勇系诈骗未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。公诉机关指控徐勇构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，因徐勇扰乱无线电通讯管理秩序的同时构成诈骗罪，应该依照处罚较重的规定定罪，故公诉机关指控的罪名应予变更。被告人徐勇能够如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。被告人违法所得财物，应予追缴；涉案的违禁品，予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第六十七条第三款、第四十七条之规定，以诈骗罪判处被告人徐勇有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；追缴被告人徐勇违法所得款人民币二千元，上缴国库；在案扣押的伪基站一套及涉案一部诺基亚手机、一部OPPO手机，予以没收。长春市绿园区人民检察院抗诉意见：根据最高法、最高检《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条及2016年12月19日最高法、最高检、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》法发（2016）32号有关规定，徐勇群发诈骗短信119480条，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，刑期应在十年以上。长春市绿园区人民法院适用法律错误，对徐勇的量刑畸轻。吉林省长春市人民检察院的出庭意见：原审判决适用法律错误，徐勇应在十年以上有期徒刑幅度内量刑，原审判决量刑畸轻，支持抗诉。上诉人徐勇上诉提出：1.原审判决变更起诉书指控的罪名，没有在庭审过程中组织控辩双方发表意见、进行辩论；2.原审判决认定徐勇发送119480条诈骗短信错误，因为发送设备显示的发送数量可以手动调节，徐勇是为了尽早完成发送任务而获取雇主的报酬而进行了手动调节，实际发送数额并未达到原审判决认定数额；3.原审判决定性错误且量刑过重。上诉人徐勇的辩护人提出：1.原审判决认定徐勇发送诈骗短信119480条，因现有技术无法获取短信群发系统内的IMEI数据（国际移动设备识别码数据），无法对受影响用户的情况进行鉴定，故原审判决认定徐勇发送了119480条诈骗短信不当；同时认定徐勇获利人民币2000元，未达到诈骗罪的追诉标准，对徐勇不应以诈骗罪定性。2.本案应以扰乱无线电通讯管理秩序罪定性，原审判决量刑过重。经审理查明，原审判决认定徐勇犯诈骗罪的事实清楚。原审法院在判决书中认定本案事实的相关证据均在一审开庭审理时当庭出示并质证，本庭经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。关于吉林省长春市人民检察院所提“原审判决适用法律错误，徐勇应在十年以上有期徒刑幅度内量刑，原审判决量刑畸轻”的出庭意见。经查，被告人徐勇擅自使用伪基站发送诈骗短信,情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。徐勇虽发送诈骗短信数额达到119480条，情节特别严重，应在十年以上有期徒刑幅度内量刑，但徐勇系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚，同时徐勇能够如实供述其罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。综上，对徐勇在十年以上有期徒刑幅度内量刑不当，吉林省长春市人民检察院的此点出庭意见不予支持。关于上诉人徐勇所提“原审判决变更起诉书指控的罪名，没有在庭审过程中组织控辩双方发表意见、进行辩论”的上诉理由。经查，本案证据足以认定徐勇利用伪基站发送诈骗短信的行为以及发送数额，故原审判决存在程序违法，但未达到影响本案公正审判的程度，故对此点上诉理由不予采纳。关于上诉人徐勇所提“原审判决认定徐勇发送119480条诈骗短信错误，因为发送设备显示的发送数量可以手动调节，徐勇是为了尽早完成发送任务而获取雇主的报酬而进行了手动调节，实际发送数额并未达到原审判决认定数额”的上诉理由及其辩护人所提“认定徐勇发送诈骗短信119480条，因现有技术无法获取短信群发系统内的IMEI数据，无法对受影响用户的情况进行鉴定，故原审判决认定徐勇发送了119480条诈骗短信不当”的辩护意见。经查，公安机关在抓获徐勇的现场收缴了发送诈骗短信手机，并以对手机拍照的形式固定了发送短信数额的证据；在案鉴定意见亦证实涉案设备发送的短信功能验证通过，足以认定徐勇通过该涉案设备发送了119480条诈骗短信。上诉人徐勇此点上诉理由及其辩护人的相应辩护意见无事实或法律依据，不予采信。关于上诉人徐勇及其辩护人所提“原审判决量刑过重”的上诉理由及辩护意见。经查，结合本案认定的事实，上诉人徐勇发送诈骗短信条数额达到50000条以上，属于诈骗罪规定的“其他特别严重情节”，应当以诈骗罪在十年以上有期徒刑幅度内量刑，鉴于徐勇系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚，结合其能够如实供述主要犯罪事实，具有坦白的法定从轻情节，以及获利数额较少的情况，可对其减轻处罚，但原审判处以徐勇犯诈骗罪对其判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元，量刑畸轻，应予纠正。上诉人徐勇此点上诉理由及其辩护人的相应辩护意见不予采纳。合议庭评议认为，上诉人徐勇违反国家规定,擅自使用伪基站发送诈骗短信,情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。上诉人徐勇系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。徐勇能够如实供述其罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。但考虑其发送诈骗短信数额达到119480条，原审判决量刑不当，应予纠正。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第六十七条第三款、第四十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市绿园区人民法院（2019）吉0106刑初178号刑事判决书第二项,即追缴被告人徐勇违法所得款人民币二千元，上缴国库；第三项，即在案扣押的伪基站一套及涉案一部诺基亚手机、一部OPPO手机，予以没收。二、撤销长春市绿园区人民法院（2019）吉0106刑初178号刑事判决书第一项，即被告人徐勇犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。三、上诉人徐勇犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月22日起至2025年4月21日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  臧万成审判员  巴 卓审判员  赵若愚二〇一九年十一月二十九日书记员  赵 悦