青海省高级人民法院民事判决书（2019）青民终207号上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃海秋文化传媒有限责任公司，住所地：甘肃省兰州市城关区。法定代表人：张荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李亚荣,甘肃崇平律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨成喜，甘肃正天合律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：青藏高原铁道国际旅行社有限公司，住所地：青海省西宁市城**。法定代表人：节庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：张云峰，青海汇元律师事务所律师。上诉人甘肃海秋文化传媒有限责任公司（以下简称海秋文化公司）因与上诉人青藏高原铁道国际旅行社有限公司（以下简称青藏铁路国际旅行社）合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院于2019年7月10日作出（2018）青01民初494号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年10月18日受理后，依法组成合议庭，于2019年11月8日公开开庭进行了审理。上诉人海秋文化公司的法定代表人张荣，及其委托诉讼代理人李亚荣、杨成喜，上诉人青藏铁路国际旅行社的委托诉讼代理人张云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海秋文化公司上诉请求：1.判令解除案涉《广告媒体经营权承包合同》；2.判令青藏铁路国际旅行社退还交纳的履约保证金540000元、经营权使用费共计730000元；3.判令青藏铁路国际旅行社赔偿违约金1250000元；4.判令青藏铁路国际旅行社赔偿预期利益损失4000000元（具体金额以鉴定评估结论为准）；5.判令青藏铁路国际旅行社赔偿因投标及履行合同而支出的差旅费、招待费及项目推广费44480.75元。事实与理由：1.涉案标的西宁火车站出站通廊灯箱广告存在长期灯不亮的问题，无法实现合同目的。发布广告的目的是为了引起社会大众对商品的关注，广告要醒目、要引人注意，而根据海秋文化公司提交的函件、公证书、现场照片等证据，可以证明出站通廊灯箱中的灯存在长期不亮，有时甚至是全部灯箱广告的灯均不亮，海秋文化公司多次致函要求解决灯箱广告灯不亮的问题，但青藏铁路国际旅行社对此置之不理，且迟延履行合同义务，其根本性违约。当案涉灯箱广告无法达到发布广告的目的，合同目的无法实现，应依法解除。2.作为广告位所有权人的青藏铁路国际旅行社应负有日常维护广告位的责任和义务，确保广告位达到相应的广告效果，而灯箱广告长期处于不能亮灯的状态，显然没有任何广告价值。因此，青藏铁路国际旅行社交付的广告位存在重大瑕疵，严重影响合同的正常履行，且长期不予解决问题，导致海秋文化公司与广告发布的甘肃博盈商贸有限公司（以下简称博盈公司）之间签订的合同被解除，继而案涉合同也应解除。一审法院认定灯箱广告不亮系合同履行中的细小瑕疵错误，显失公平。3.涉案合同对履行顺序无明确约定的情况下，可推定为同时履行，当青藏铁路国际旅行社对海秋文化公司多次发函置之不理时，明显不履行合同时，海秋文化公司有权行使不安抗辩权，不支付广告位经营权承包费，不存在违约的事实。据此，青藏铁路国际旅行社也无权行使先履行抗辩权。4.由于青藏铁路国际旅行社的违约行为导致合同无法履行，合同目的已无法实现，双方签订的合同应依法予以解除，其应向海秋文化公司返还履约保证金540000元、经营权使用费730000元，及赔偿违约金1250000元、可得利益4000000元、因投标及履行合同而支出的差旅费、招待费及项目推广费共计44480.75元。青藏铁路国际旅行社答辩称，1.海秋文化公司作为根本违约的主体，无权主张合同解除。依据案涉合同约定的签订合同当日，海秋文化公司须将全部经营权承包费支付给青藏铁路国际旅行社，而至本案诉讼，海秋文化公司仅支付了730000元元，尚欠7271337元未支付，海秋文化公司根本违约，其无权行使不安抗辩权。2.一审认定案涉灯箱广告已经制作完毕，并已交付海秋文化公司使用，合同履行中，存在部分灯箱不亮瑕疵的事实，此事实属于更换灯具的维护义务，不属于合同的解除事由。3.海秋文化公司私自将经营承包权转让给博盈公司，违反了案涉合同第六条关于不得转让的约定，其违约在先。基于海秋文化公司的根本违约，青藏铁路国际旅行社不应返还保证金、经营权使用费及承担违约责任。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。青藏铁路国际旅行社上诉请求：1.判令海秋文化公司给付逾期付款利息316156.27元，并至全部付款义务之日止；2.本案上诉费用由海秋文化公司承担。事实与理由：一审判决违反合同约定和法律规定，对反诉请求给付逾期付款利息316156.27元未予支持，显为不当。案涉《广告位经营权承包合同》第三条约定，海秋文化公司应在合同签订之日起5个工作日内一次性支付三年经营权承包费7961337元，而海秋文化公司仅支付了730000元，欠付7231337元未付，且截止一审反诉之日，迟延付款时间长达286天，应支付逾期利息合计达316156.27元，且该利息应计算至海秋文化公司履行全部付款义务之日止。海秋文化公司答辩意见与其上诉理由一致。请求驳回青藏铁路国际旅行社的上诉请求。海秋文化公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令解除海秋文化公司与青藏铁路国际旅行社于2018年3月1日签订的《广告媒体经营权承包合同》；2.判令青藏铁路国际旅行社向海秋文化公司退还交纳的履约保证金540000元；3.判令青藏铁路国际旅行社向海秋文化公司退还经营权承包费共计730000元；4.判令青藏铁路国际旅行社向海秋文化公司赔偿因其违约而导致海秋文化公司向第三方博盈公司支付的违约金8750000元；5.判令青藏铁路国际旅行社向海秋文化公司赔偿预期利益损失7000000元（具体金额以鉴定评估结论为准）；6.判令青藏铁路国际旅行社海秋文化公司赔偿因投标及履行合同而支出的差旅费、招待费及项目推广费共计44480.75元；7.判令青藏铁路国际旅行社承担本案诉讼费用。青藏铁路国际旅行社向一审法院提出的反诉请求：1.判令海秋文化公司向青藏铁路国际旅行社支付经营权使用费用7231337元，迟延付款利息316156.27元，并支付至实际给付之日止；2.海秋文化公司已支付的540000元履约保证金不予返还；3.海秋文化公司承担本案本诉及反诉费用。青海省西宁市中级人民法院经审理查明：青海路兴物流集团有限公司（与青藏铁路国际旅行社体存在关联关系）于2017年9月对西宁火车站护栏广告、站房外立柱广告、自动扶梯玻璃广告及列车冠名广告经营权项目进行招标，海秋文化公司投标后于2018年2月中标第2、27、29、30包件（西宁站台落地灯箱及灯箱）的广告经营权。2018年3月1日海秋文化公司与青藏铁路国际旅行社签订了《广告媒体经营权承包合同》，约定：承包期限为三年，包件号为2、27、29、30，其中包件2三年承包费为5373147元，包件27三年承包费为352590元，包件29三年承包费为972000元，包件30三年承包费为1263600元，三年承包费总计7961337元，履约保证金540000元。海秋文化公司与青藏铁路国际旅行社签订上述合同后，海秋文化公司向青藏铁路国际旅行社支付了广告费及履约保证金共计1270000元。2018年3月21日，海秋文化公司与案外人甘肃博盈商贸有限公司签订了《广告位媒体使用合同》，将本案涉及的灯箱广告使用权转移至博盈公司。针对案涉《广告媒体经营权承包合同》是否应当解除的问题。一审法院认为，海秋文化公司以《广告媒体经营权承包合同》合同目的无法实现为由要求解除合同，认为西宁站出站通廊部分LED灯箱广告长期不亮，发布的广告根本达不到应有的效果，属于合同目的不能实现的情况。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，合同履行过程中，各方当事人均应根据合同的性质、目的等履行协助等义务，本案中部分LED灯箱广告不亮系合同履行过程中合同标的细小瑕疵，合同双方均有义务实施救济措施，更换灯管等，不能仅因存在上述事实就认定双方的合同目的不能实现及被告方存在根本违约行为，海秋文化公司诉求解除《广告媒体经营权承包合同》的诉讼请求不能成立。因合同应当继续履行，依据《广告媒体经营权承包合同》，第三条第2项的约定：自签约之日起5个工作日内乙方一次性支付给甲方三年的经营承包费。现海秋文化公司仅支付了730000元，未在5个工作日内完成付款义务，已构成违约。此节海秋文化公司辩称如果一次性支付3年的承包费用，被告收款后不能向原告开具同等金额的发票，因被告存在过上述问题受到过税务机关处罚，而上述合同约定违反了税法及现行的财务管理制度，属于无效条款，故海秋文化公司不构成违约，其上述答辩意见与案件本身无关联性，该条约定亦未违反效力性强制性法律规定，故海秋文化公司未支付剩余款项的事实应认定构成违约。同时，《广告媒体经营权承包合同》第六条中约定“乙方在承包期内对所承包的广告媒体享有自主经营的权利，并对整个经营过程和结果负全部责任”。海秋文化公司作为传媒公司，其为第三方设计、制作、发布广告是其正常的经营范围。该公司与博盈公司签订的《广告位媒体使用合同》是海秋文化公司对从青藏铁路国际旅行社和路兴物流公司处承包广告位后进行的一种正常的经营行为，故对青藏铁路国际旅行社抗辩海秋文化公司擅自转让经营承包权，构成违约的意见不予采信。针对本案如果存在违约事实，双方诉求的赔偿损失、支付使用费等诉求具体数额如何认定的问题。一审法院认为，海秋文化公司诉求的履约保证金目的在于确保双方所签《广告媒体经营权承包合同》的正常履行，因《广告媒体经营权承包合同》继续履行，故海秋文化公司交纳的540000元履约保证金不应予以退还，返还经营权使用费730000元的诉讼请求亦不能成立；对于海秋文化公司诉求8750000元直接经济损失、7000000元可得利益损失和因投标及履行合同而支出的差旅费、招待费、项目推广费共计44480.75元的诉讼请求，因青藏铁路国际旅行社未构成违约，故对上述诉讼请求均不予支持。同时对于青藏铁路国际旅行社反诉主张海秋文化公司支付经营权使用费用7231337元及支付迟延付款利息的诉求，因案涉广告位已经实际交付，故青藏铁路国际旅行社的反诉主张经营权使用费7231337元符合合同约定，应予支持。但对于迟延付款利息的诉求，《广告媒体经营权承包合同》未做出约定，不予支持。同时关于海秋文化公司主张的保全费、担保费的诉讼请求，因未实际发生，故不予支持。综上，一审法院认为，海秋文化公司与青藏铁路国际旅行社签订的《广告媒体经营权承包合同》属双方当事人真实意思的表示，且不违反法律规定，合法有效，应受法律保护。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，遂判决：1.驳回原告（反诉被告）海秋文化公司的全部诉讼请求；2.原告（反诉被告）海秋文化公司于判决生效后十日内向被告（反诉原告）青藏铁路国际旅行社支付广告经营使用费7231337元；3.驳回被告（反诉原告）青藏铁路国际旅行社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费124186.88元由原告（反诉被告）海秋文化公司负担；反诉案件受理费34206.23元，由原告（反诉被告）海秋文化公司负担32869元，由被告（反诉原告）青藏铁路国际旅行社负担1337.23元。本院依法确认一审法院认定的案件事实。本院根据双方当事人的上诉请求及答辩意见，在征求当事人意见的基础上，本院从以下三方面分析本案争议焦点。一、关于案涉《广告媒体经营权承包合同》是否解除的问题。本院认为，2018年3月1日，海秋文化公司与青藏铁路国际旅行社在平等、自愿，协商一致的基础上签订《广告媒体经营权承包合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律行政法规强制性规定，合同合法有效。合同履行中，海秋文化公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，以西宁站出站通廊部分LED灯箱广告长期不亮，发布的广告根本达不到应有的效果为由行使法定解除权。但依据《广告媒体经营权承包合同》第七条关于“广告媒体因不可抗力导致广告媒体不能正常展示广告，青藏铁路国际旅行社应主动、积极修复，修复时间超过1个月以上的。双方签订补充合同按照实际修复时间一比一的比例顺延海秋文化公司的经营权承包期限，双方互不追究其他责任”的约定，当广告媒体因不可抗力导致不能正常展示广告的，青藏铁路国际旅行社才应承担修复，或顺延承包期限的协助、救济责任。因此，海秋文化公司以此事实诉求不能实现合同目的的理由与约定的条款不相符，其不能仅以部分LED灯箱广告时而出现不亮的细小瑕疵，即认为青藏铁路国际旅行社根本违约，也不能作为行使法定解除权必要要件，一审法院认定此节事实清楚，应予维持。海秋文化公司主张解除《广告媒体经营权承包合同》的上诉请求不能成立。二、关于海秋文化公司诉求青藏铁路国际旅行社返还履约保证金540000元、经营权使用费730000元，并赔偿经济损失8750000元、可得利益损失7000000元及因投标、履行合同而支出的差旅费、招待费、项目推广费44480.75元是否成立的问题。本院认为，基于海秋文化公司主张不能实现合同目的的基础事实未成就，所诉解除《广告媒体经营权承包合同》主张不成立，案涉合同应依照约定继续履行。因此，海秋文化公司主张青藏铁路国际旅行社退还履约保证金、经营权使用费并赔偿海秋文化公司各项损失，系以经营权承包合同依法解除为前提，因案涉合同继续履行，故海秋文化公司上述诉求亦不能成立。一审法院此节认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。三、关于青藏铁路国际旅行社主张海秋文化公司给付逾期利息是否成立的问题。本院认为，根据《广告媒体经营权承包合同》第三条关于“海秋文化公司须在合同签订之日起五个工作日内一次性支付给海秋文化公司的经营权承包费7961337元”的约定，合同履行中，海秋文化公司仅支付了730000元，未在5个工作日内完成付款义务，已构成违约，一审判决海秋文化公司向青藏铁路国际旅行社支付经营权承包费有合同依据和事实依据，应予维持。至于青藏铁路国际旅行社诉求迟延付款的利息，因《广告媒体经营权承包合同》未做出约定，且在合同履行中，青藏铁路国际旅行社亦存在履行瑕疵的事实，故对其主张的利息不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63793.71元，由甘肃海秋文化传媒有限责任公司负担57751.37元、青藏高原铁道国际旅行社有限公司负担6042.34元。本判决为终审判决。审 判 长 索晓春审 判 员 杨旭东审 判 员 刘江静 二O一九年十一月二十六日法官助理 苏 静书 记 员 严曼舒