文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3008号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司镇江市分公司，住所地镇江市正东路**。负责人：杨光，该公司总经理。委托诉讼代理人:林春霞，江苏学益律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹冬，江苏学益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴秀芳，女，1969年1月19日生,汉族，住丹阳市。委托诉讼代理人：周坚，江苏金矛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王杰，男，1992年2月25日生，汉族，住丹阳市。被上诉人（原审被告）：许婷，女，1991年12月27日生，汉族，住丹阳市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司镇江市分公司（以下简称人保公司镇江分公司）因与被上诉人吴秀芳、王杰、许婷机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2019）苏1181民初4833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保公司镇江分公司上诉请求：依法对被上诉人吴秀芳的伤残等级重新鉴定，并根据鉴定结论核定赔偿数额；另外改判上诉人不承担误工费47800元，二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人吴秀芳的七级、九级伤残等级鉴定依据明显不足，与其伤情不符，且申请鉴定人员出庭作证并非重新鉴定的法定前置程序，一审法院以此驳回上诉人重新鉴定申请明显错误；2、吴秀芳未提供劳动合同、工资发放记录等证据证明其误工损失，一审法院按120元/天判令上诉人给付误工费缺乏依据。被上诉人吴秀芳答辩称，一审鉴定程序合法、结论客观公正，上诉人无证据证实鉴定程序和结论存在不合理之处；被上诉人吴秀芳已提供工作证明证实其务工情况。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人王杰、许婷未答辩。吴秀芳向一审法院起诉请求：要求人保公司镇江分公司、王杰、许婷赔偿各项损失共计639280.44元，并承担诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2018年2月2日21时55分许，王杰驾驶苏Ｌ×××**号小型轿车沿122省道由西向东行驶，行至该道路75公里930米处附近路段时与由北向南横过机动车道的吴秀芳驾驶的电动自行车相撞，造成车辆受损、吴秀芳受伤的道路交通事故。该事故经丹阳市公安局交通警察大队认定，王杰承担事故的主要责任，吴秀芳承担事故的次要责任。吴秀芳受伤后到丹阳市人民医院、镇江市第一人民医院、中国人民解放军南京军区南京总医院、江苏省人民医院治疗。吴秀芳的损伤于2019年2月21日经常州德安医院司法鉴定所鉴定为颅脑外伤所致轻度智能减退，日常活动能力极重度受限，后于2019年4月12日经丹阳市中医院司法鉴定所鉴定吴秀芳的损伤分别构成七级伤残、九级伤残，误工期、营养期、护理期为受伤之日起至鉴定前一日止，并花去鉴定费6565元。王杰驾驶的苏Ｌ×××**号小型轿车的所有人为许婷，双方系夫妻关系，车辆系家庭用车，该车在人保公司镇江分公司投保了交强险和商业险（限额100万），且投保了不计免赔,事故发生在保险期间内。事故发生后，王杰为吴秀芳垫付医疗费10000元。另查明，吴秀芳伤前一直在丹阳市货商店工作。事故发生后，该店停发其工资。又查明，（2018）苏1181民初2005号判决书中人保公司镇江分公司已赔偿吴秀芳医疗费214806.96元。一审法院认为：本案道路交通事故的事实存在，证据确凿。该事故经丹阳市公安局交通警察大队认定王杰负事故的主要责任，吴秀芳负事故的次要责任。吴秀芳要求人保公司镇江分公司、王杰、许婷赔偿因该起交通事故所造成的相关损失，符合法律规定，予以支持。但吴秀芳主张相关损失的项目标准与赔偿数额依照法律规定应予以重新计算。王杰驾驶的苏Ｌ×××**号小型轿车在人保公司镇江分公司投保了交强险以及第三者商业责任险（限额100万元）且投保了不计免赔险，人保公司镇江分公司应首先在机动车交通事故责任强制险限额范围内承担赔偿责任，超出交强险限额的部分，由人保公司镇江分公司按照第三者商业责任险的保险合同条款的约定在第三者商业责任险的赔偿限额范围内承担相应的赔偿责任，仍有超出的部分由责任人按照责任比例承担相应的赔偿责任。因王杰驾驶的车辆为机动车，吴秀芳驾驶的系非机动车，根据相关法律规定，确认由王杰承担80%的民事赔偿责任，其余20%的损失由吴秀芳自负。因许婷在事故中无过错，依法不承担赔偿责任。人保公司镇江分公司提出要求扣除10%非医保费用，因其未提供可替代用药的证据，故一审对该异议不予采纳。鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质，人保公司镇江分公司虽辩称不认可鉴定意见，但未能举证证明鉴定意见存在瑕疵之处，且经释明，人保公司镇江分公司未在规定时间内提交鉴定人出庭接受质询的书面申请，视为其放弃申请重新鉴定，对鉴定意见的效力予以认可。王杰辩称其为吴秀芳垫付门诊医疗费用，但未能举证证明，对该抗辩意见，不予采信。对于吴秀芳医疗费中的外购用药256元，证据不足，不予支持。对吴秀芳的损失，一审法院确定如下：（1）医疗费118045.15元。（2）住院伙食补助费2310元。（3）营养费11970元。（4）护理费39900元。（5）关于误工费，吴秀芳主张59850元，按每天150元、误工天数399天计算；人保公司镇江分公司不予认可。一审认为吴秀芳的误工损失客观存在，人保公司镇江分公司虽不予认可，但未提供反驳证据，另吴秀芳提供的证据不能证明其收入的长期性、固定性，故一审法院参照当地相近行业的用工标准，酌情按照每天120元、误工期限399天计算，确认误工费为47880元。（6）关于残疾赔偿金，吴秀芳主张415360元，按照47200元×20年×0.4+（47200元×20年×0.2）×0.1计算，确认残疾赔偿金为396480元。（7）精神损害抚慰金16800元。（8）交通费800元。（9）车辆损失费1000元。综上所述，吴秀芳的各项损失为635185.15元。此款先由人保公司镇江分公司在机动车交通事故责任强制险范围内赔偿吴秀芳111000元，余款524185.15元由人保公司镇江分公司在商业范围内按责任80%承担即为419348元，其余损失由吴秀芳自理。王杰垫付10000元应予返还，该款由人保公司镇江分公司在赔偿给吴秀芳的款项中扣下后直接支付给王杰。判决：中国人民财产保险股份有限公司镇江市分公司于判决生效后十日内赔偿吴秀芳各项损失520348元，同时返还王杰垫付款10000元。驳回吴秀芳的其他诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据已查明的事实，丹阳市中医院司法鉴定所具有鉴定资格，鉴定人员具备鉴定资质，其鉴定依据的病历资料、影像学资料客观真实，鉴定程序合法。人保公司镇江分公司未能举证证明该司法鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，故对其重新鉴定申请本院不予准许。吴秀芳的伤情经丹阳市中医院司法鉴定所鉴定为七级、九级伤残，该鉴定意见，予以采信。人保公司镇江分公司对此的上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案一审时吴秀芳提供了吴方小百货商店出具的证明，一审法院也对此进行了相关调查，证实吴秀芳因交通事故受伤需要治疗，影响收入的事实客观存在。一审法院在吴秀芳不能举证证明其最近三年平均收入状况的情况下，参照受诉法院所在地相近行业上一年度职工的平均工资计算，认定吴秀芳的误工费为47800元，并无不当。人保公司镇江分公司不承担误工费的请求，本院不予支持。综上所述，人保公司镇江分公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理3052元，由中国人民财产保险股份有限公司镇江市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张伍龙审 判 员 朱云云审 判 员 贾黛舒二〇一九年十一月十九日法官助理 韩国沛书 记 员 潘 悦