湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10472号上诉人（原审原告）：殷德海，男，1971年5月29号出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。上诉人（原审原告）：陈道清，女，1971年2月10号出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。上诉人（原审原告）：蔡明勇，男，1989年1月4日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。三上诉人共同的委托诉讼代理人：殷德力，男，1968年6月8日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县牌洲湾镇西流街**。三上诉人共同的委托诉讼代理人：殷德红，湖北凝聚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华中科技大学同济医学院附属协和医院，住所地湖北省武汉市江汉区解放大道**。法定代表人：胡豫，该院院长。委托诉讼代理人：王建强、湖北光靓律师事务所律师。上诉人殷德海、陈道清、蔡明勇因与被上诉人华中科技大学同济医学院附属协和医院（下称协和医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初7680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。殷德海、陈道清、蔡明勇上诉请求：1、撤销原判，并委托重新进行鉴定后依法改判。2、对在庭审过程中发现协和医院汉阳分院工作人员王雅丹构成犯罪的证据，移交公安部门依法追究其刑事责任。3、判令协和医院承担本案一、二审所有涉及诉讼的相关费用。事实和理由：一、原判认定事实错误：（一）鉴定机构的确定和鉴定程序违法，鉴定意见应不予采信。1、协和医院的法定代表人、院长胡豫在鉴定机构湖北省医学会担任领导职务（省医学会血液学分会会长），参与鉴定的血液学专业人员均是其组织成员。2、2018年1月10日召开鉴定会时，血液学分会秘书长兼联络人、协和医院移植部主任夏凌辉亲自到场，自始至终一言不发，此时无声胜有声。鉴定意见书第五页载明“协和医院移植部主任、夏凌辉教授”，暴露出鉴定专家与夏凌辉非常熟悉。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。但经殷德海、陈道清、蔡明勇书面申请、一审法院通知，鉴定人拒不出庭。4、司法鉴定时，一审法院将封存病历与协和医院提供的鉴定病历一并提交鉴定机构，拟确定两份病历是否一致。但鉴定机构没有按照鉴定程序拆封鉴定，而将封存病历原封不动的退回给一审法院。（二）一审法院对协和医院伪造病历的事实没有进行认定。患者于2017年5月3日中午死亡，当日晚8时30分许在当地卫计部门、派出所主持下，医患双方当场封存病历复印件。2018年6月28日，一审法院组织双方当场拆封封存病历，发现封存病历与协和医院提供用于鉴定的病历存在不符：1、封存病历84页，协和医院提供的病历113页；2、封存病历中有两张应完成的病历空白，协和医院提供的病历已书写；3、封存病历中无死亡病例讨论记录、死亡记录等相关法律规定必须封存的重要医疗文书，协和医院提供的病历中有该两份材料。（三）殷德海、陈道清、蔡明勇依照《司法鉴定通则》申请重新鉴定，一审法院未予批准，但没有说明不予批准的理由。二、适用法律错误。（一）一审法院认为殷德海、陈道清、蔡明勇要求协和医院赔偿2016年10月23日至2017年4月25日期间住院医疗费的请求没有事实和法律依据，适用法律错误。1、殷贝从2016年10月至2017年5月3日都在协和医院治疗同一疾病，其多次出院、入院只是对同一疾病进行的连续性、密不可分的不同阶段治疗过程，由明确诊断－药物治疗－放化疗－干细胞移植－控制并发症－痊愈等几个阶段组成。2、协和本部极其错误的将患者安排到汉阳西院（原东风汽车公司职工医院），但汉阳西院治疗期间的一系列严重违法违规行为造成了患者死亡。（二）协和医院应当承担事故的全部责任，一审法院认定协和医院只承担15%的过错赔偿责任，适用法律错误。1、病历清楚显示患者入院时应为危重病情，但协和医院未依《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定向患者或亲属说明病情和医疗措施，又未与家属充分沟通，剥夺了患者及家属的知情权和对治疗机构的选择权，且形成对患者病情诊断失误，延误了病情，痛失救治良机。2、患者入院时应当实施一级以上护理而未实施，未尽到监测患者病情注意义务，延误病情。3、协和医院对疾病的认识严重不足，导致患者的治疗从一开始就出现方向性的致命错误。（三）协和医院延误患者病情，涉嫌医疗事故罪。1、病程记录反映了协和医院一系列严重违反法律法规的医疗行为。（1）根据《病历书写基本规范》第二十二条规定，病程记录至少三天内记录一次。但病历显示，2017年4月29日9时27分40秒至5月2日10时10分9秒的期间内无任何病程记录。（2）病历第七十页记载的临时医嘱口服思密达、米雅，说明患者从2017年4月29日开始出现了腹泻症状，但病程记录中根本没有关于腹泻症状、性质、形成原因、分析、初步诊断、采取措施等记录。（3）病历第七十七页记载，2017年4月30日7时30分开始一直持续不断地使用镇痛药和抗惊厥药物，说明患者开始出现全身疼痛、抽搐症状，并且持续加重，无任何缓解。病历第十二页记载，“患者昨日夜间高烧40度”，说明患者死亡前一天仍然高烧不退。患者因“发热、皮疹”症状入院，直到死亡前一天发热无任何缓解，反而不断加重。但上述期间内的病程记录上没有围绕对发热、腹泻、疼痛、抽搐症状产生进行的原因分析和所采取任何有效措施的记载。患者此次住院时间为六天，然而在长达三天多时间无任何病程记录，证实协和医院完全未尽到责任和义务，持续延误患者救治，玩忽职守，导致患者死亡，涉嫌医疗事故罪。2、入院记录显示“患者以发热原因待查临时诊断入院”，诊断与鉴别诊断中写到“发热需鉴别是感染性发热还是排斥反应发热”，证实患者入院时诊断不明，应该采取一切措施迅速明确诊断，对症治疗。但是，病历显示患者入院后共做了57次医技检查，其中却没有任何对辅助检查的记载，证实协和医院没有尽到责任和义务。3、病历显示，患者入院时即为病重病情，4月30日为病危病情，但协和医院直到患者死亡前始终未告病重。在执行患者病情评估过程中存在重大过错。4、协和医院对患者一直采取二级护理，而未实施一级以上护理，未能密切监测患者病情变化，导致患者死亡。5、入院时未实施一级护理、未告病重，导致从入院开始一直未实施心电监护，未能密切监视患者病情。6、协和医院在患者住院期间一直未执行疑难病例讨论制度，造成延误救治。7、病历中，上级医师查房记录无上级医师签名，涉嫌伪造上级医师查房。病历中还没有科主任查房记录。病历显示，患者所在科室的主任为相隔18公里的汉口本部的院长胡豫，很荒唐。8、患者临死前夜，协和医院一系列违法违规行为。病历显示，患者临死前晚10多个小时里，全身疼痛、抽搐症状持续加重始终不能缓解，生命己经危在旦夕。家属反复要求夜班医生通知患者的主治医师，或二、三线值班医师、科主任到场抢救病人，但始终无一人到场，违反了《医师值班交接班制度》。另外，主管医师王雅丹于5月3日八时许到院后，置命悬一线的患者于不顾，居然在楼梯间里打电话达半小时之久，违反了《执业医师法》第二十四条“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置”的规定。协和医院和王雅丹的上述行为，涉嫌医疗事故罪。9、患者入院后，一直诊断不明，发热、皮疹、腹泻、疼痛、抽搐五个症状持续加重，无任何缓解。家属反复以多种形式要求转院未果。协和医院未予转院治疗，不符合《医疗机构管理条例》第三十一条“医疗机构对危、重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊”的规定。10、协和医院还存在众多违反医疗操作规范的行为。（1）2017年5月3日11：37分，医生开出转科记录，护士于11：50分执行。而ICU科记录患者于11：20分己转入该科。（2）血培养报告单载明标本接收时间为2017年4月29日8时52分，报告结果时间为2017年4月29日8时51分，居然早于标本接收时间。（3）病史采集人联系人蔡明勇系患者丈夫，病历上却写成患者的父亲。11、患者从2016年10月起一直在协和医院本部持续治疗至2017年4月，本部对患者前期治疗情况非常熟悉，却将患者安排到协和医院汉阳分院。三、判决适用标准错误。一审法院于2019年6月28日将本案转为普通程序审理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，赔偿额的计算标准应为法庭辩论前上一年度统筹地区标准。2019年的湖北省人身损害赔偿标准中，城镇户口人均可支配收入为34455元，一审法院按27051元/年计算，明显错误。丧葬费计算也存在同样问题，应按60561元÷2＝30280.5元，而非23660元。协和医院辩称，1、湖北省医学会是全省医学科技工作者自愿组成并依法登记的全省性、公益性、学术性、非营利性社会组织，血液分会是下设学科专委会之一，不是常设性机构或独立组织。胡豫、夏凌辉是协和医院医生，不是医学会工作人员。湖北省医学会组织鉴定时，已在抽取鉴定专家环节采取了回避措施。2、用于鉴定的病历资料，与医患双方一起封存的资料是一致的，医院只是在封存后按照相关规定将死亡病例分析、病案首页、死亡病例讨论记录进行补充完善和归档。这些材料只是对病历内容的归纳和摘要，没有新增治疗经过，双方当事人一审中拆封封存病历资料与鉴定资料进行比对的过程足以证明。2、一审法院在鉴定结论为轻微责任的情况下，判令协和医院承担15%的责任，已经偏重。请求驳回上诉，维持原判。殷德海、陈道清、蔡明勇向一审法院起诉请求：判令协和医院赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等共计614680元、医疗费613700元、法医鉴定费2800元、律师代理费2800元、交通费10000元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：殷德海、陈道清之女殷贝（蔡明勇之妻）因发现“白细胞增高3天”于2016年10月23日到协和医院治疗，诊断为白细胞增高待查。同年10月27日的骨髓细胞学示：AMOL，免疫分型检测考虑为AML（M5可能性大），白血病融合基因筛查：阴性，WT1基因检测：4.98E+03。2016年11月1日，协和医院对殷贝行化疗，辅以护肝、护胃、水化、碱化等。同年11月21日，殷贝出院，出院诊断为急性髓性白血病（M5）。此后，殷贝于2016年12月1日、2017年1月16日两次入住协和医院行化疗术。2017年2月24日，殷贝第四次入住协和医院，完善腰椎穿刺、骨穿、血常规等检查，于同年2月25日出院。2017年3月27日，殷贝因“因确诊急性髓性白血病5月余，拟行造血干细胞移植术”第五次到协和医院住院治疗，完善相关检查后，予IDA+BUCY2预处理，予CSA+MTX+MMF+CD25单抗+ATG预防GVHD，于2017年4月6日至4月7日行HLA5/6相合亲属allo-PBSCT，供者为其父亲，血型不相合，输注有核细胞，并予以对症支持治疗。2018年4月18日，殷贝出院。2017年4月27日，殷贝因“确诊急性髓性白血病6月余，造血干细胞移植术后20余天”到协和医院（汉阳西院）治疗，诊断为：1、急性髓性白血病-M5；2、骨髓移植状态；3、发热待查。完善相关检查后，协和医院对殷贝给予倍能等抗感染治疗，给予护肝、抗排异等对症支持治疗。4月30日，患者诉全身酸痛，予以双氯芬酸钠等处理。5月2日晚11时55分，患者诉左侧下肢酸痛，予以曲马多100毫克肌注。5月3日5时，患者诉左下肢再发疼痛，经相关处置后症状无缓解并逐渐加重，予以杜冷丁50毫克肌注，患者诉疼痛扩展至腹部及全身，触诊上腹部压痛，无反跳痛，经胃肠外科、消化内科、神经内科会诊，患者血氧饱和度不佳，面罩给氧氧饱和度不能维持，转ICU治疗，11时24分入ICU时患者意识丧失，呼之不应，面罩加压给氧，大动脉搏动消失，瞳孔对光反射消失、心电图示全心停搏，宣布临床死亡。死亡诊断：1、呼吸循环衰竭：肺栓塞？急性心梗？主动脉夹层？2、疼痛抽搐待查：神经系统急性移植抗宿主病；3、急性髓性白血病M5。此次住院医疗费用为25887.64元，其中住院统筹报销13337.7元，大额医疗保险报销3547.69元，自费9002.25元。另殷贝在协和医院治疗期间支付门诊医疗费16857.2元。一审法院另查明：案件审理中，殷德海于2017年11月6日提交医疗过错司法鉴定申请书，要求对协和医院汉阳西院对殷贝的诊疗行为是否存在过错、该过错与殷贝的死亡是否存在因果关系及医疗过错参与度进行鉴定。2018年1月17日，湖北省医学会根据一审法院委托，出具鄂医损鉴[2018]001号医疗损害鉴定意见，认定医方存在以下不足：1、医方对患者疾病的严重程度认识不足，在患者入院时未告病重，未行一级护理；2、入院后与患者家属的病情沟通不足，以致于家属对急性移植物抗宿主病（GVHD）的不良预后认识不足；患者死亡后因未作尸检，具体死亡原因无法明确。仅根据现有鉴定资料分析认为：患者诊治过程中，诊断“急性白血病、感染GVHD明确”明确，其死亡原因考虑为GVHD的相关并发症。因此，患者死亡主要与其自身疾病的转归有关，医方尽管存在上述不足，但从患者入院后的相关治疗措施看，医方并未延误患者的治疗，其存在的不足不排除对患者的可能预后有一定的影响。鉴定意见为：医方医疗行为中存在的过失与患者死亡之间存在因果关系，医方承担轻微责任。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据鄂医损鉴[2018]001号医疗损害鉴定意见书，协和医院医疗行为中存在的过失与患者死亡之间存在因果关系，协和医院承担轻微责任。一审法院根据患者自身疾病情况及协和医院治疗过程中存在的不足，酌定协和医院承担15%赔偿责任，具体赔偿项目如下：1、医疗费，殷贝2017年4月27日至2017年5月3日住院医疗费共计25887.64元，扣除统筹报销及大额医疗保险报销金额16885.39元，自付金额为9002.25元，殷贝门诊治疗费用为16857.2元，共计医疗费25859.45元。2、死亡赔偿金，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算，即27051元×20年=541020元。3、丧葬费，按受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准以6个月总额计算，即47320元÷2=23660元。4、交通费，根据殷贝就医情况，一审法院酌定5000元。5、鉴定费，根据票据为2800元。6、精神损害抚慰金，一审法院酌定30000元。殷德海、陈道清、蔡明勇要求协和医院赔偿律师代理费6000元的请求没有法律依据，一审法院不予支持。上述1-5项共计598339.45元，协和医院承担15%为89750.9元，其他损失由殷德海、陈道清、蔡明勇自行承担。殷德海、陈道清、蔡明勇的鉴定事项为对协和医院所属汉阳西院对殷贝的医疗行为是否存在过错，该过错与殷贝死亡是否有因果关系，过错参与度进行鉴定。湖北省医学会根据殷德海、陈道清、蔡明勇的申请出具鄂医损鉴[2018]001号医疗损害鉴定意见书，确认殷贝2017年4月27日至5月3日在协和医院所属汉阳西院住院治疗期，协和医院存在对殷贝疾病的严重程度认识不足，在殷贝入院时未告病重、未行一级护理，与患者家属沟通不足，以致于家属对急性移植物抗宿主病（GVHD）的不良预后认识不足等过失，上述过失产生于协和医院所属汉阳西院2017年4月27日至5月3日对殷贝的治疗过程中，殷德海、陈道清、蔡明勇要求协和医院赔偿2016年10月23日至2017年4月25日期间住院医疗费的请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、协和医院于判决生效之日起十日内赔偿殷德海、陈道清、蔡明勇医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、交通费、法医鉴定费等共计89750.9元；二、协和医院于判决生效之日起十日内赔偿殷德海、陈道清、蔡明勇精神损害抚慰金30000元；三、驳回殷德海、陈道清、蔡明勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1559元，由殷德海、陈道清、蔡明勇承担1325元，协和医院承担234元。二审中，殷德海、陈道清、蔡明勇提交封存病历时的信封一个，证明双方封存的病历只在2018年6月28日开封过一次。经质证，协和医院认可证据的真实性，认可一审法院于2018年6月28日在双方均在场情况下打开此前封存的病历。本院经查证一审法院于2018年6月28日对双方当事人所作调查笔录，对上述证据的真实性予以确认。该笔录记载：一审法院于2018年6月28日组织双方当事人当场拆开封存的病历资料（共八十五页），然后当场再次封存。除殷德海、陈道清、蔡明勇对一审认定事实中鉴定意见的正确性提出异议外，双方当事人对原判认定其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为，殷贝在协和医院住院期间死亡，殷贝的家属与协和医院发生医疗损害争议，一审法院为此委托湖北省医学会作出了鉴定意见。殷德海、陈道清、蔡明勇等人就该鉴定意见提出的异议主要分为两个方面：一是鉴定程序上：认为协和医院院长胡豫是湖北省医学会血液分会会长，协和医院夏凌辉教授是血液分会秘书长，因此，在本案鉴定时，湖北省医学会应当回避。就此，本院认为，湖北省医学会是经登记的学术性公益组织，其具有《医疗事故处理条例》第二十条“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定”，第二十一条“设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。必要时，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作”，所规定的组织对湖北省内发生的医疗事故争议进行技术鉴定的职责。该机构是本案鉴定工作的组织者，其于2017年12月29日组织双方当事人从专家库中选取鉴定专家时已办理了回避相关手续，双方当事人参与了当日的鉴定资料确认、专家选定工作，以及2018年1月10日的医疗损害鉴定会，均未提出异议。现并无证据证明与协和医院有关的专家作为鉴定人员参与了本案鉴定工作，夏凌辉于2018年1月10日参与鉴定机构组织的鉴定会，是代表协和医院的履职行为，不是以血液分会秘书长身份参与鉴定工作，故殷德海、陈道清、蔡明勇就鉴定程序提出的异议并不成立。另外，殷德海、陈道清、蔡明勇还认为，鉴定人拒不出庭接受质询，湖北省医学会鉴定意见应不予采信。经查，殷德海、陈道清、蔡明勇一审中多次就鉴定意见提出异议，并申请进行补充鉴定、重新鉴定，还提交了要求鉴定人出庭接受质询的书面申请。湖北省医学会收到一审法院转交的殷德海、陈道清、蔡明勇就鉴定意见提出的书面异议材料后，已作出书面回复。该回复程序是接受质询的一种方式，不违反《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，殷德海、陈道清、蔡明勇的该项上诉理由不成立。二是鉴定实体上：殷德海、陈道清、蔡明勇认为，协和医院存在诸多违反规定、操作规程的行为，有时候还存在应当作为而不作为，鉴定意见确定的协和医院的过错责任太轻，应由协和医院承担本案全部责任。经查，殷德海、陈道清、蔡明勇提出的这些异议，均已包含在其一审时对鉴定意见提出的异议材料之中，湖北省医学会一审中已书面回复，殷德海、陈道清、蔡明勇无充足证据证明该鉴定意见存在明确错误，本院对殷德海、陈道清、蔡明勇就鉴定意见实体方面提出的异议不再赘述。综上，殷德海、陈道清、蔡明勇申请重新鉴定，不符合法律规定，湖北省医学会具有鉴定资质，其鉴定程序合法，鉴定意见准确，可以作为认定本案事实的依据，本院对该鉴定意见予以采信，对殷德海、陈道清、蔡明勇关于重新鉴定的申请不予准许。殷德海、陈道清、蔡明勇还上诉认为，一审法院于2019年6月将本案转为普通程序审理，本案中的死亡赔偿金和丧葬费应分别按照湖北省2018年城镇居民人均可支配收入34455元/年、职工月平均工资60561元/年进行计算，一审法院分别按照27051元/年、47320元/年的标准计算是错误的。经查，一审法院于2019年7月5日组织进行本案最后一次庭审，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算……”，第二十七条“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”的规定，殷德海、陈道清、蔡明勇有权按照有关部门公布的2018年湖北省城镇居民人均可支配收入34455元/年、职工月平均工资60561元/年的标准提出主张，但其一审庭审中陈述第一项诉讼请求为“判令协和医院赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金共计614680元，含死亡赔偿金541021元、丧葬费23660元、精神抚慰金5万元”，其提交书面材料显示的算法为“死亡赔偿金541021元（27051元/年×20年）、丧葬费23660元（47320元/年÷2）”，低于上述司法解释规定的计算标准，是对其自身权利的处理，并不违反法律规定，故一审法院依其请求的标准计算本案中的死亡赔偿金、丧葬费，并无不当。殷贝前后七次在协和医院住院治疗，殷德海、陈道清、蔡明勇起诉是认为协和医院在第七次住院治疗中存在过错，并未就前六次住院治疗中是否存在过错等主张权利，故其无权要求协和医院返还前六次住院治疗的相关费用。第七次住院治疗的费用已包含在前述计算的损失之中，协和医院不应再予以返还。由此，一审法院驳回殷德海、陈道清、蔡明勇关于要求返还医疗费用613700元的诉讼请求，并无不当。综上，殷德海、陈道清、蔡明勇的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1559元，由殷德海、陈道清、蔡明勇负担。本判决为终审判决。审判长  何义林审判员  李 行审判员  万 军二〇一九年十一月二十五日书记员  寇襄宜