宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3231号 上诉人（原审原告）：杨某，住宁夏回族自治区永宁县。 被上诉人（原审被告）：常某，住宁夏回族自治区银川市。 被上诉人（原审被告）：户某，住宁夏回族自治区银川市。 被上诉人（原审被告）：宁夏恒远达建筑工程有限公司。 法定代表人：赵某。 被上诉人（原审被告）：银川市兴庆区林业局（变更为：自然资源局）。 法定代表人：魏某（变更为:刘永忠）。 上诉人杨某与被上诉人常某、户某、宁夏恒远达建筑工程有限公司、银川市兴庆区林业局建设工程施工合同纠纷一案，本案因上诉人不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初12177号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨某上诉请求：1.撤销一审判决，支持上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，在未查清上诉人在案涉工程中的身份和承包内容，以及未查明案涉工程是否投入使用的情况下作出了错误的判决。1.上诉人已经按约定完成了案涉公厕项目的全部施工，被上诉人常某、户某应当支付相应的劳务费。兴庆区农业高科技智慧示范园工程由兴庆区林业局发包给宁夏恒远达建筑工程有限公司，宁夏恒远达建筑工程有限公司将部分工程转包给常某、户某，上诉人从常某、户某处承包了公厕项目的劳务部分，所以上诉人和常某、户某之间是劳务关系，并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条中的承包人，所以上诉人和常某、户某之间的合同关系是合法有效的，既然上诉人已经完成了案涉公厕的所有施工内容，被上诉人常某和户某就应当支付劳务费用。2.被上诉人宁夏恒远达建筑工程有限公司承包的工程是否结算，不影响上诉人与被上诉人常某、产耀鹏之间的结算。上诉人从被上诉人常某、户某处承包了案涉公厕的劳务部分，并非上诉人从宁夏恒远达建筑工程有限公司承包而来，上诉人和被上诉人宁夏恒远达建筑工程有限公司并无直接关系，上诉人只要按照和被上诉人常某、户某之间的约定完成自己的劳务内容，就应当认定为完成了自己的义务，而被上诉人常某、户某与被上诉人宁夏恒远达建筑工程有限公司之间以及被上诉人宁夏恒远达建筑工程有限公司和被上诉人兴庆区林业局之间的合同约定如何结算、何时付款、竣工验收条件与上诉人无关。更何况2017年9月份，为迎掐，案涉公厕已经投入使用，被上诉人常某、户某更应当支付上诉人劳务费用。3.被上诉人宁夏恒远达建筑工程有限公司和被上诉人兴庆区林业局应当依法承担连带支付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被上诉人宁夏恒远达建筑工程有限公司违反法律强制性规定出借资质给户某、常某承接案涉工程，应对被上诉人户某、常某所承包工程承担连带责任。被上诉人兴庆区林业局作为发包方应当在未付工程款的范围内承担支付责任。请求支持上诉人的上诉请求. 户某辩称，上诉人的上诉请求不能成立。涉案工程至今未验收也未结算，陆续支付上诉人工程款60万元，多次通知上诉人对涉案工程进行维修，上诉人均拒绝，现在工程四个公厕存在很多质量问题，外墙脱落、散水塌陷、地面裂缝、墙面砖脱落、坡道塌陷等问题，现在正在修缮，本案工程维修量较大，我已经支付完毕工程款。户某只是参与人和公司的主管，属于职务行为，不应承担责任。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 常某答辩意见同户某意见一致。 被上诉人宁夏恒远达建筑工程有限公司、银川市兴庆区林业局经法院依法传票传唤未按时参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 原告向一审法院起诉请求：1.判令常某、户某、恒远达公司支付杨某工程款57500元，并按同期银行贷款利率支付自2017年9月7日至工程款付清之日止的利息；2.判令林业局在未付工程款范围内承担支付责任；3.本案的诉讼费由常某、户某、恒远达公司、林业局承担。 一审法院认定事实：2017年4月，恒远达公司中标兴庆区农业高科技智慧示范园附属设施项目工程，并与建设单位林业局签订施工合同，约定：工程名称：兴庆区农业高科技智慧示范园附属设施项目1#-4#旅游公厕工程（二标段）；工程内容：1#-4#旅游公厕土建、电气、给排水工程施工；工期自2017年4月15日至2017年6月15日；工程中标价2313210元（包含税金），最终以审计部门审计决算为准。后常某将上述1#-4#旅游公厕劳务部分分包给杨某、吕平进行施工，双方口头约定每个公厕15万元，4个公厕共计60万元。审理过程中，吕平给一审法院出具《声明》，称其放弃对本案的全部诉讼权利，同意由杨某一人提起诉讼程序，涉及的所有工程款全部支付给杨某。关于常某与恒远达公司之间的关系，常某称其从恒远达公司承包了涉案工程。恒远达公司第一次庭审中陈述系工程内部承包关系，第二次庭审中陈述系挂靠关系。常某与户某均称户某系常某在涉案工程中的现场管理人员。 2018年10月本案第一次庭审中，一审法院问涉案工程是否竣工验收或投入使用，杨某称已于2017年9月投入使用。常某、户某、恒远达公司、林业局均称未竣工验收，也未投入使用。一审法院当庭告知杨某于庭审后7日内向一审法院补充提交涉案工程已投入使用的证据，否则一审法院将根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定驳回其诉讼请求。后本案转为普通程序，并于2019年2月进行了第二次庭审，但杨某仍未能向一审法院提交上述证据。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原告杨某系涉案兴庆区农业高科技智慧示范园附属设施项目1#-4#旅游公厕（二标段）劳务工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”根据该规定，如果劳务作业承包人不具有劳务作业法定资质，则应认定劳务分包合同无效。因杨某与常某均系自然人，并不具备建设工程劳务作业法定资质，故杨某与常某之间的分包合同应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据上述规定，实际施工人在提起诉讼主张工程价款时，必须首先举证证明其施工的工程已经竣工验收合格，或者虽未经竣工验收但已被发包人擅自使用，否则其诉讼请求就无法得到支持。本案两次庭审中，原告杨某未能提交涉案工程经竣工验收合格的证据，也未能提交涉案工程已实际投入使用的证据，故其提起本案诉讼主张工程款证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条、第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告杨某的诉讼请求。案件受理费1300元，由原告杨某负担。 本案二审期间，上诉人出示光盘两张，证明：鲜花港公司开业后参观人数较多，涉案公厕已经投入使用，新闻报道及开业现场录像均证实涉案工程已经完工，并可以正常使用。经质证，被上诉人户某、常某对该证据证实鲜花港开业认可，但对其证明目的不予认可，涉案工程未验收结算也未使用。 被上诉人户某出示证据：证据一：工作证明一份，证明：户某与该项目工程无关，不应承担相应责任。经质证，上诉人对证据三的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可。 二审审理查明的事实，户某只是常某雇佣的员工，与涉案工程无关，二审审理查明的事实与一审认定的其他事实一致，本院对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是上诉人杨某所建公厕是否投入使用。上诉人提出涉案公厕投入使用，被上诉人并不认可，上诉人应当提供证据证明其主张，上诉人一审期间并未提交涉案公厕投入使用的证据，二审期间上诉人的光盘，尚不能达到其所主张施工公厕已投入使用，应承担举证不能的不利后果，一审法院认定杨某未能提交涉案工程经竣工验收合格的证据，也未能提交涉案工程已实际投入使用的证据，并判决驳回其诉讼请求并无不当。 综上所述，杨某上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由上诉人杨某负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  王建玲 审判员  张 婧 二〇一九年十一月五日 书记员  曾 睿 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。