贵州省普安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2323民初1322号 原告：潘佳美，女，1985年6月14日出生，布依族，住贵州省住普安县。 委托诉讼代理人：张晋，系原告潘佳美之夫。 委托诉讼代理人：谭清礼，贵州道仁律师事务所律师。 被告：普安县东方新城房地产开发有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州普安县盘水镇文毕山，统一社会信用代码91522323072034947U。 法定代表人：肖昌柱，普安县东方新城房地产开发有限公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张京，云南靖节律师事务所律师。 委托诉讼代理人：左正丽，云南靖节律师事务所律师。 原告潘佳美与被告普安县东方新城房地产开发有限公司确认合同无效纠纷一案，本院于2019年5月7日立案。本案在诉讼中，普安县东方新城房地产开发有限公司于2019年5月22日提出管辖异议，本院于2019年6月3日作出（2019）黔2323民初1322号民事裁定书裁定驳回其提出的管辖异议，普安县东方新城房地产开发有限公司不服裁定提出上诉，黔西南州中级人民法院于2019年8月5日作出（2019）黔23民辖终字49号民事裁定书裁定驳回上诉，维持原裁定；2019年9月10日潘佳美申请对普安县东方新城房地产开发有限公司名下价值207744元的财产进行保全，本院于2019年9月12日作出（2019）黔2323民初1322号之一民事裁定书对普安县东方新城房地产开发有限公司名下价值207744元的财产裁定保全；2019年9月12日普安县东方新城房地产开发有限公司提出反诉，2019年10月7日其又申请撤回反诉，本院于2019年10月9日作出（2019）黔2323民初1322号之二民事裁定书准许其撤回反诉。本院于2019年10月9日依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。原告潘佳美及其委托诉讼代理人张晋、谭清礼，被告普安县东方新城房地产开发有限公司之委托诉讼代理人张京、左正丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 潘佳美向本院提出诉讼请求：1.判令双方于2017年10月25日签订的《物业定制意向协议》无效（庭审中变更）；2.判令普安县东方新城房地产开发有限公司返还潘佳美履约保证金173120元；3.判令普安县东方新城房地产开发有限公司以173120元从2017年10月25日起按年利率6%向潘佳美支付占用资金利息损失至款项支付完毕止（庭审中变更）；4.本案诉讼费用由普安县东方新城房地产开发有限公司承担。事实和理由：2017年10月7日潘佳美向普安县东方新城房地产开发有限公司支付50000元的诚意金，拟定购其开发的东方新城城镇综合体项目中的住宅10栋1单元701号房一套。2017年10月25日双方签订了《物业定制意向协议》，约定由潘佳美定购普安县东方新城房地产开发有限公司开发的东方新城城镇综合体项目中的住宅10栋1单元701号房一套，建筑面积133.35平方米，每平方米单价为3173元，价格总额为423119.5元；潘佳美定购的房产于2018年4月30日前完成定制物业的施工并经验收合格后交付潘佳美，潘佳美在签订本协议后的3日内向普安县东方新城房地产开发有限公司支付173120元作为物业定制的履约保证金；同时约定，普安县东方新城房地产开发有限公司没有按协议约定时间向潘佳美交付建成后的意向性定制物业，属普安县东方新城房地产开发有限公司违约，其应退还潘佳美所支付的履约保证金，并支付原告违约金（所交纳总金额的20%），物业定制意向协议取消。协议签订后，潘佳美于协议签订之日又向普安县东方新城房地产开发有限公司支付123120元。至此，潘佳美已按照协议约定向普安县东方新城房地产开发有限公司足额支付173120元的物业定制的履约保证金。协议约定的潘佳美定制房屋交付期限届满后，至今为止普安县东方新城房地产开发有限公司开发的该房产均未达到交付条件，也未如约向潘佳美进行交付。因此，普安县东方新城房地产开发有限公司构成违约，潘佳美为维护自身合法权益提起诉讼，望判如所请。 普安县东方新城房地产开发有限公司辩称：一、双方签订的《物业定制意向协议》属于无效协议，应当依法驳回潘佳美的诉讼请求。二、因《物业定制意向协议》属于无效协议，故潘佳美要求返还履约保证金的依据不成立。三、潘佳美要求普安县东方新城房地产开发有限公司支付违约金无法律依据。请驳回潘佳美的诉求。 潘佳美向本院提交下列证据：1.潘佳美的居民身份证复印件一张，拟证明其基本信息及诉讼主体资格。经质证，张京、左正丽无异议。2.①《物业定制意向协议》复印件一份，拟证明双方签订协议，约定潘佳美定购普安县东方新城房地产开发有限公司开发的东方新城城镇综合体项目中的住宅10栋1单元701号房一套，定购房屋有具体情况及违约责任；②《收据》复印件二张，拟证明潘佳美按照协议约定已足额向普安县东方新城房地产开发有限公司支付物业定制的履约保证金173120元。经质证，张京、左正丽对证据真实性认可，对关联性、合法性及证明内容不认可。因为双方签订的《物业定制意向协议》具备商品房预售合同的基本特征，且案涉房屋至今未取得《商品房预售许可证》，根据法律规定属于无效协议，同时根据协议内容得知，在签订协议时潘佳美是明知普安县东方新城房地产开发有限公司未取得《商品房预售许可证》。3.图片、照片及平面图打印件各一张，拟证明普安县东方新城房地产开发有限公司销售宣传房屋外观环境和实际建筑外观环境严重不符，潘佳美预定房屋和平面图不符。经质证，张京、左正丽对证据三性不予认可。 普安县东方新城房地产开发有限公司向本院提交下列证据：东方新城·财富中心商品房定购确认单及东方新城项目客户交款确认单复印件各一张，拟证明潘佳美支付的款项是首付款，并明确注明首付款比例，该确认单已注明房号、面积、单价、总价、付款方式等其他信息，具备商品房预售合同的特征，本案属于商品房预售合同纠纷。经质证，张晋、谭清礼对证据真实性无异议，对其证明内容不认可。潘佳美所支付的173120元属于定购定金，以实际收到款项载明内容为准，不属于首付款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人当庭进行质证。对当事人无异议及认可真实性的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 潘佳美向本院提交的证据：1.《物业定制意向协议》是潘佳美向普安县东方新城房地产开发有限公司意向定购普安县东方新城房地产开发有限公司开发的东方新城城镇综合体项目中的住宅10栋1单元701号房一套而签订的协议，对真实性予以认定。对协议约定的内容及违约责任因协议签订至今普安县东方新城房地产开发有限公司未取得《商品房预售许可证》，要结合法律和事实综合审查，故不能达到原告的证明目的。2.《收据》上加盖普安县东方新城房地产开发有限公司财务专用章，明确记载为诚意金，但不能证明为潘佳美自称的定购定金。3.图片、照片及平面图打印件未有拍摄时间、拍摄人，不具备证据的形式要件，从中无法看出与本案的关联性。不予认定。 普安县东方新城房地产开发有限公司向本院提交的证据：东方新城·财富中心商品房定购确认单及东方新城项目客户交款确认单客观证明潘佳美分两次向普安县东方新城房地产开发有限公司交款的情况，与潘佳美提交《收据》记载的交款时间、金额一致，只是交款名称有出入（潘佳美提交《收据》上载明为诚意金，普安县东方新城房地产开发有限公司提交的东方新城·财富中心商品房定购确认单及东方新城项目客户交款确认单上载明的是首付款），但应结合双方签订的《物业定制意向协议》来综合认定此款的属性。故不能达到普安县东方新城房地产开发有限公司的证明目的。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年10月7日潘佳美向普安县东方新城房地产开发有限公司支付10－1－7诚意金50000元（普安县东方新城房地产开发有限公司称为首付款），拟定购其开发的东方新城城镇综合体项目中的住宅10栋1单元701号房一套；2017年10月25日潘佳美为甲方与普安县东方新城房地产开发有限公司为乙方协商签订《物业定制意向协议》，协议约定潘佳美向普安县东方新城房地产开发有限公司意向定购普安县东方新城房地产开发有限公司开发的东方新城城镇综合体项目中的住宅10栋1单元701号房一套，协议中约定：“…二、定制物业的价格（一）按建筑面积计算，每平方米价格为3173.00元，住宅建筑面积为133.35平方米，价格总额为人民币：423119.50元。…三、定制物业交付日期及交付条件预计于2018年4月30日前完成定制物业施工并经验收合格后交付甲方；…四、履约保证甲方同意在签订本协议后3日内（自愿）向乙方支付人民币：173120.00元作为甲方自身向乙方提出物业定制的履约保证金，…该履约保证金在乙方取得《商品房预售许可证》后，甲方意向性定制的物业签订《物业购销合同》时，可用于冲抵所定制物业相关费用。七、违约责任…乙方在建设期间没有按协议约定时间向甲方交割建成后的意向性定制物业，属乙方违约，乙方退还甲方所支付的履约保证金，并支付甲方违约金（所交纳总金额的20%），物业定制意向协议取消。”，协议签订当日潘佳美向普安县东方新城房地产开发有限公司支付10－1－701住房诚意金123120元(普安县东方新城房地产开发有限公司称为首付款)。因普安县东方新城房地产开发有限公司未按《物业定制意向协议》约定于2018年4月30日前完成房屋施工并经验收合格后交付潘佳美，双方因此发生纠纷，2019年5月潘佳美遂诉至本院要求处理。本案庭审中原告变更部分诉讼请求，被告并无异议同意继续审理。另查明，案涉商品房至今未取得商品房预售许可证明。 综合双方当事人的诉辩意见，将本案争议焦点归纳为：一、如何确认《物业定制意向协议》的效力？二、确认《物业定制意向协议》效力后，潘佳美的诉讼请求能否支持？普安县东方新城房地产开发有限公司的抗辩理由是否成立？ 本院认为，关于争议焦点一：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”、第二条之规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项之规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，在本案中潘佳美与普安县东方新城房地产开发有限公司签订《物业定制意向协议》，实质为商品房预售合同，但从双方签订《物业定制意向协议》之日至今，双方买卖的商品房未取得商品房预售许可证明，潘佳美变更诉讼请求确认《物业定制意向协议》无效，而普安县东方新城房地产开发有限公司在答辩中亦称双方签订的《物业定制意向协议》为无效协议；庭审中，双方对本案定性为确认合同无效纠纷均无异议，根据法律规定，双方签订的《物业定制意向协议》为无效协议。 关于争议焦点二：根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。…”、第五十七条之规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”、第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中潘佳美分两次支付普安县东方新城房地产开发有限公司的款项虽收据中注明为诚意金（第一次50000元、第二次123120元），但结合双方签订的《物业定制意向协议》第四项履约保证中约定此款应为履约保证金（两次合计173120元），在《物业定制意向协议》认定无效后，普安县东方新城房地产开发有限公司应退还潘佳美履约保证金173120元；在双方签订的《物业定制意向协议》第四项履约保证中约定：“…该履约保证金在乙方取得《商品房预售许可证》后，甲方意向性定制的物业签订《物业购销合同》时，可用于冲抵所定制物业相关费用。”，据此可以认定在签订《物业定制意向协议》时双方对买卖的商品房未取得商品房预售许可证明是明知行为，故对签订《物业定制意向协议》双方均存在过错，应当各自承担相应的责任。潘佳美要求普安县东方新城房地产开发有限公司以173120元从2017年10月25日起按年利率6%向其支付占用资金利息损失至款项支付完毕止的请求缺乏法律依据，不予支持。普安县东方新城房地产开发有限公司抗辩不返还履约保证金理由与本院认定事实不符，不予认定；其他辩解酌情采纳。 综上，双方签订的《物业定制意向协议》应为无效协议，普安县东方新城房地产开发有限公司承担向潘佳美返还履约保证金的民事义务。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认原告潘佳美与被告普安县东方新城房地产开发有限公司于2017年10月25日签订的《物业定制意向协议》无效； 二、被告普安县东方新城房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性返还原告潘佳美履约保证金173120元； 三、驳回原告潘佳美的其他诉讼请求。 义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4416元，减半收取计2208元，由原告潘佳美负担327元，被告普安县东方新城房地产开发有限公司负担1881元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 若义务人未按期履行判决确定给付义务的，权利人可在判决确定履行期限届满后二年内，向本院申请强制执行。 审判员  王永涛 二〇一九年十一月十一日 书记员  孔乾懿