安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖11民终3096号上诉人（原审原告及反诉被告）:合肥建工集团有限公司,住所地安徽省合肥市，统一社会信用代码91340100149038728C。法定代表人：刘国福，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宁庆，该公司律师。上诉人（原审被告及反诉原告）：滁州文彩文化交流有限公司，住所地安徽省滁州市全椒县站前路，统一社会信用代码913411005663989869。法定代表人：SolipinWitono(蔡永平)，该公司董事长。委托诉讼代理人：HEFEI（何斐），该公司员工。委托诉讼代理人：王家和，安徽儒林律师事务所律师。上诉人合肥建工集团有限公司（以下简称建工集团）、滁州文彩文化交流有限公司（以下简称文彩公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2017）皖1124民初1087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案受理后，依法组成合议庭于2019年11月14日公开开庭审理了本案。上诉人建工集团的委托诉讼代理人张宁庆，上诉人文彩公司的法定代表人SolipinWitono(蔡永平)及委托诉讼代理人HEFEI（何斐）、王家和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工集团上诉请求：1.撤销（2017）皖1124民初1087号民事判决第一项关于利息计算起始时间的判决，改判支持其公司一审关于利息部分的诉讼请求；2.上诉费用由文彩公司承担。事实与理由：工程款应付时间应当从2015年1月21日其公司第一次起诉时计算，其公司在第一次起诉时主张了全部应付工程款，虽最终只支持了进度款395万元，但不能否认此时系其公司主张权利的时间。文彩公司辩称，工程款应付期限应为合同解除之日加合理结算时间，本案合同是于2016年12月16日解除，双方未进行结算，原审判决自起诉之日起计算利息合理合法，建工集团虽然在2015年就已经主张工程款，但当时工程款未到期已经被法院驳回，不需要支付利息。文彩公司上诉请求：1.改判建工集团给付其公司违约金822893元（一审判决其公司给付建工集团11004630元，相差11827523元）；2.一、二审诉讼费及鉴定费等由建工集团承担。事实与理由：1.原审判决认定其公司违反合同约定拖欠工程进度款错误，其公司没有违约，不拖欠工程进度款；2.原审判决认定因其公司未按约支付进度款，建工集团有权停工并主张顺延工期错误，其公司未拖延支付工程进度款，根据合同第18.1.8条约定，即使拖延建工集团也无权停工及主张工期顺延；3.原审判决对于工期违约时间终点认定错误，对违约金数额认定错误，工期违约终点应当计算到合同解除之日，另加合理和剩余工程量及验收备案时间150天，原审仅认定工期违约金77万元错误；4.原审判决拒绝按照招标文件、投标文件和中标通知书确定工程价款，按合同约定计算工程价款错误，建工集团是固定总价中标，双方签订合同中结算条款无效，原审按照合同约定进行工程造价鉴定，并按鉴定结果认定工程价款错误，应当按照招投标文件确定工程价款；5.原审法院和鉴定机构对下浮率认定错误，进而导致对工程价款认定错误，下浮率应为37.8%；6.本案工程价款应当按固定总价计算，建工集团报价是固定总价，扣除未施工部分，工程总价款应为12835307元；7.维修费将待实际发生后另行主张，公证费和鉴定费是由建工集团中途停工导致，应由建工集团承担；8.原审判决结果显失公正，其公司应支付的工程款为中标价14353220元，减去未施工的消防、水电报价1517913元，减去已付款3550000元，减去已判决的3950000元，减去公证费、鉴定费138000元，减去水电费20200元，余款5177107元，建工集团应当支付其公司工期违约金6000000元，相互冲抵后，建工集团应当支付其公司822893元；9.建工集团于2015年1月起诉时已全额主张了工程款，本案违反了一事不再理原则。建工集团辩称，文彩公司仅就违约金部分提出上诉，对一审法院其他判决事项未提起上诉，证明文彩公司对一审其他判决事项服判，二审法院对本案其他事实不应再审查，应以一审法院认定的事实为准，其公司仅对违约金的上诉请求进行答辩，1.其公司的中标价不是双方结算的依据，一审审理期间其公司向法院申请造价鉴定，鉴定结果才是双方的结算依据；2.文彩公司自行计算的违约金既无合同约定，也无客观事实，所主张的600万元违约金减去所谓余款得出的结果，不应得到二审支持；3.一审法院根据客观事实和合同约定已经判决其公司承担逾期违约金77万元，文彩公司重复计算违约金错误。综上，请求二审法院查明事实，驳回文彩公司上诉请求。建工集团向一审法院起诉请求：1.判决涉案《建筑安装工程施工合同》无效；2.判令文彩公司支付其工程款12760935.4元及利息（自2015年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算至清偿之日止）；3.对上述工程款及利息主张优先受偿权；4.本案的诉讼费、保全费、鉴定费由文彩公司负担。文彩公司向一审法院反诉请求：1.判决建工集团给付其垫付的电费20200元；2.建工集团给付工程逾期竣工验收备案违约金600万元；3.因建工集团施工质量存在瑕疵给付违约金95万元；4.因建工集团单方停工导致其委托第三方完成剩余工程，给付管理费67.05万元并赔偿相应损失（暂估100万元）；5.建工集团按其报送的工程结算造价与实际工程结算审定价之差的5%给付责任赔偿金，暂估50万元；6.建工集团承担其因处理纠纷而支出的公证费、鉴定费138000元。以上各项暂估927.87万元。一审法院查明：2012年9月13日，文彩公司因文彩文化交流中心（文彩大厦）工程，委托安徽天合工程建设咨询有限公司代理招标。该工程系框架结构，建筑面积16689平方米;招标范围:施工图纸的所有内容;承包方式：施工总承包；工期370个日历天；内外墙乳胶漆、天棚白水泥抹灰、外墙面砖等不在本次招标范围内。建工集团于同年9月25日以14353220.19元中标。2012年9月19日，双方签订《建筑安装工程施工合同》，约定工程总建筑面积为16689平方米；承包范围：施工图以内的建筑、装饰、安装，不含二次装修及特殊工程；合同工期总日历天数自下发开工令至工程竣工验收合格、备案共380天；合同价款暂定1900万元；按实完成工程结算造价；工程质量标准为合格；发包方（亦甲方）派驻的工地代表为方言正，监理单位委派的工程师为李华龙，施工单位（亦乙方）的项目经理为叶胜华；该合同第9.5条：如乙方未能如期完成甲乙双方签字确认的进度计划节点工期，但如果总工期仍未按期的乙方每延迟一日需向甲方支付延期赔偿金1万元／日；第32.4条：工程竣工验收必须达到合同约定的质量标准，否则，乙方向甲方支付合同价款5%的违约金；第8.2.1条：因乙方原因未能完成或未能按质按期完成合同文件规定内容，甲方有权另择施工单位完成乙方不能按质按量完成的内容，所发生的费用由乙方承担，并且在发生费用的基础上另加15%的管理费；第16.4.3条：如乙方报送的工程结算造价高出工程结算审定价5%，甲方按照以下方式收取责任赔偿金：责任赔偿金=（乙方结算报送造价-结算工程审定价）×10%，在乙方工程款中扣除，并且由乙方承担结算造价咨询审核费用；第18.1条：工程进度款支付：（1）地下室施工中，当地下室顶板砼施工完成后付150万元；（2）副楼工程竣工验收后支付200万元，主楼工程主体结构封顶支付200万元，副楼工程取得房产抵押贷款后付200万元；（3）合同内全部工程（含分包工程）完工并验收合格后支付400万元；（4）工程验收合格办理备案取得房产抵押贷款后20天内支付至工程总价的95%；（5）……（8）施工方不得以工程款未按期支付而拖延或延迟不交付工程。合同签订后，建工集团于2012年11月1日申请开工，《开工报告》载明计划开工日期2012年12月28日、计划竣工日期2014年1月11日，文彩公司签章认可。2013年4月16日，全椒县城乡建设局颁发《建筑工程施工许可证》。同日，监理单位签发的《开工报告》载明计划开工日期2012年12月26日、计划竣工日期2014年1月10日。2013年6月17日，双方达成《关于施工工期的修改意见》，修改内容为：由于施工许可证正式颁发时间是2013年4月16日，根据有关规定，开工报告时间定为2013年4月16日。鉴于前期不确定因素影响了施工进度，考虑到实际施工工期，经双方协商，同意将第一部分协议书第三条合同工期改为“合同工期总日历天数自下发开工令至工程竣工验收合格、备案共300天”，开工日期为2013年4月16日，完工日期为2014年2月10日。涉案工程主楼于2014年1月4日主体结构封顶，辅楼于2014年4月28日竣工验收，同年5月9日验收合格备案。施工过程中，文彩公司向建工集团支付了工程进度款350万元、代缴电费20221.79元，另欧华松经手以建工集团文彩文化交流中心工程项目部名义向文彩公司借款5万元用于施工，并同意在第三次付款中扣除。同年5月，涉案项目工程停工。2015年1月，建工集团向滁州市中级人民法院诉请文彩公司一次性支付工程款25970128.44元，案经安徽省高级人民法院终审，判决文彩公司支付工程进度款395万元，文彩公司未能履行，此案仍在执行中。2016年12月15日，建工集团以文彩公司不履行给付义务为由，致函文彩公司，要求解除双方签订的《建筑安装工程施工合同》。本案受理后，建工集团申请对其已施工部分的工程造价进行鉴定，经委托安徽佳诚工程咨询有限公司鉴定，工程造价为19244852.69元，建工集团为此支付了鉴定费14万元。一审法院认为：涉案《建筑安装工程施工合同》的效力经安徽省高级人民法院判决认为为有效合同，不再赘述，故对建工集团诉请该合同无效不予支持。文彩公司作为发包人，其主要义务是按约支付工程款，安徽省高级人民法院的生效判决已确定文彩公司支付工程进度款395万元，但文彩公司未履行支付工程款义务，建工集团以此为由，于2016年12月15日向文彩公司发出《关于解除建设工程施工合同的函》，并于次日送达。依照《中华人民共和国合同法》的有关规定，涉案合同自通知达到对方时解除；文彩公司对后续工程已另行委托施工单位施工，双方签订的《建筑安装工程施工合同》已经实际解除。合同解除后，双方应根据合同约定进行结算。本案建工集团施工范围经双方质证确定后，委托安徽佳诚工程咨询有限公司进行鉴定，工程造价为19244852.69元。建工集团认为涉案合同中双方约定了取费系数，尤其是增加工程量部分没有约定下浮比例，工程造价按投标报价整体下浮4.78%，少计算工程价款966082.71元。涉案中标下浮率为4.78%，是包括人工、材料、机械和管理费等让利，该下浮比例是建工集团对该项目承包结算价的承诺，并及于新增项目，故项目造价整体下浮4.78%并无不当。文彩公司辩解经过招投标的部分，应按招投标计算工程价款，没有经过招投标的部分，则按定额评估；因涉案合同条款对结算工程量计算、计价定额、主要材料价格、辅材价格均进行了约定，且辅材价格结算标准与招标约定的标准不一致，该项目结算应按实计算工程量和材料价格，与投标工程量和投标材料价格无关，并无不当。文彩公司尚欠工程价款应为19244852.69元-3500000元（已付款）-3950000元（已决进度款）-20200元（反诉请求代缴电费）=11774652.69元。当事人对欠付工程价款利息标准没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计算，因双方未结算，则自起诉之日即2017年4月12日按年利率4.75%计付工程款利息。建工集团于2014年5月停工，尚有部分工程未完工，后文彩文化交流中心于2017年10月全部竣工合格、完成备案，发包人逾期不支付工程价款，承包人可与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。但逾期付款利息系违约损失，不包括在优先受偿范围之内。逾期竣工验收备案违约金问题，根据双方于2013年6月17日达成的《关于施工工期的修改意见》，将开工日期定为2013年4月16日，完工日期定为2014年2月10日。对建工集团而言，完工日期修改为2014年2月10日，比合同约定的实际竣工日期有所增加，也不损害他人利益。涉案工程主楼于2014年1月4日主体结构封顶，辅楼于2014年4月28日竣工验收，辅楼竣工日期已超出合同约定的竣工日期77天，按合同约定总工期仍未按期的乙方每延迟一日需向甲方支付延期赔偿金1万元／日标准，建工集团应支付工程逾期违约金77万元。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、资金等的，承包人可以顺延工期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。此后，文彩公司未能按约支付工程进度款，其主张再计付工程逾期违约金，不予支持。关于质量未达标支付合同价款5%的违约金95万元问题，涉案合同第32.4条：工程竣工验收必须达到合同约定的质量标准，否则，乙方向甲方支付合同价款5%的违约金。虽然监理公司的《工作联系单》、安徽省建筑工程质量第二监督监测站的《检测（鉴定报告）》反映工程存在缺陷，需要整改，但该《检测（鉴定报告）》对结构安全性鉴定为基本满足整体承载要求，涉案工程也竣工验收，说明案涉工程符合合同约定的质量标准，文彩公司以此主张工程价款5%的违约金，与事实不符，不予支持。关于文彩公司委托第三方完成剩余工程，诉请建工集团给付其15%管理费67.05万元并赔偿100万元损失问题，且不论该合同条款是否显失公平，在文彩公司未能按约支付工程进度款的情况下，建工集团可单方停工行使先履行抗辩权，故对此反诉请求不予支持。关于文彩公司反诉主张按建工集团报送工程结算造价与实际工程结算审定价之差的5%给付其责任赔偿金，暂估50万元问题，因建工集团报送工程结算造价后，双方并未委托第三方审定；建工集团在本案中对其施工部分也申请了造价鉴定，并在收到鉴定结论后变更了诉请金额；故对该反诉请求不予支持。关于文彩公司主张建工集团承担其因处理纠纷而支出的公证费4000元、鉴定费136000元，这二笔费用分别是文彩公司办理保全行为公证和文彩文化交流中心主楼及地下车库结构安全性检测（鉴定）费用，非必须发生的费用，双方也无合同约定，且结构安全性检测满足规范要求，故对该反诉请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、滁州文彩文化交流有限公司于本判决生效之日起十日内给付合肥建工集团有限公司工程款11774630.80元（已扣减代缴电费20200元），并以此为基数自2017年4月12日起按年利率4.75%计付利息至实际清偿之日止；二、如滁州文彩文化交流有限公司未按期给付上述工程价款（不含逾期付款利息），则合肥建工集团有限公司有权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、合肥建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付滁州文彩文化交流有限公司工程逾期违约金77万元；四、驳回合肥建工集团有限公司及滁州文彩文化交流有限公司其他诉讼请求。案件受理费112306元，由合肥建工集团有限公司负担12306元，滁州文彩文化交流有限公司负担100000元；保全费5000元、鉴定费140000元，合计145000元，由滁州文彩文化交流有限公司负担；反诉费38375元，由滁州文彩文化交流有限公司负担28375元，合肥建工集团有限公司负担10000元。二审中，各方当事人未提交新的证据，本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉、辩意见以及举证、质证，本案二审的争议焦点为：1.原审关于工程价款及逾期付款利息起算点的认定是否正确；2.文彩公司关于工期违约金600万元及公证费、鉴定费的主张能否成立；3.原审判决是否违反一事不再理原则。案涉工程虽经过招投标程序，但双方当事人于2012年9月19日就案涉工程另行签订了《建筑安装工程施工合同》，并予以了备案，该合同的效力已被生效的民事判决确认，且双方均是按照该合同的约定实际履行，故应当根据该合同约定的内容确定双方的权利义务。诉讼过程中，为确定工程造价，经建工集团申请，原审法院委托有资质的鉴定机构进行司法鉴定，鉴定机构按照法定程序，依据上述合同约定对案涉工程造价作出鉴定意见，原审以该鉴定意见作为本案定案依据并无不当。文彩公司关于双方签订合同中结算条款无效，应以中标价确定案涉工程造价的主张无事实依据，依法不能成立，本院不予支持。鉴定机构依据合同中标综合费率的约定，以投标最高限价及中标价确定中标下浮率为4.78%符合本案实际，鉴定意见的征求意见稿作出后，文彩公司在鉴定过程中对于下浮率并未向鉴定机构提出异议，其于上诉中提出下浮率应为37.8%的主张是其公司单方理解和计算，无事实依据，本院不予支持。原审依据鉴定意见认定案涉工程造价为19244852.69元正确，本院予以确认，文彩公司关于原审按鉴定结果认定工程价款错误，本案工程价款应当按固定总价计算为12835307元的上诉主张不能成立，本院不予支持。建工集团虽于2015年1月21日提起诉讼时主张了全部工程价款，但经一、二审法院审理认为双方的合同未解除，全额工程价款的支付条件未成就，仅判决支持其工程进度款395万元，而本案判决的内容是除已付款及已判决工程进度款以外的剩余工程价款，该部分款项于2015年1月21日建工集团起诉时支付条件并未成就，故不存在支付利息的问题，原审根据双方未进行结算的实际案情，判决自建工集团本次起诉之日起计算利息正确，本院予以确认。建工集团关于原审判决利息起算时间错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。涉案工程主楼于2014年1月4日主体结构封顶，辅楼于2014年4月28日竣工验收。文彩公司欠付建工集团工程进度款395万元已被生效的民事判决所认定，本院予以确认。文彩公司关于原审认定其公司拖欠工程进度款错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。在建设工程中，工程款的支付一般是按照工程进度支付形象工程款，发包方按照约定支付工程款，是承包人按时完工并交付工程的前提条件，因此作为双务合同的建设工程施工合同一方，承包方依法享有先履行抗辩权。建工集团在文彩公司无合理理由未按时支付工程进度款的情况下，自2014年5月开始停止施工，直至向文彩公司发出解除通知，解除了双方签订的《建筑安装工程施工合同》，该行为符合双方在《建筑安装工程施工合同》中第25.2条及第37.5条关于违约责任及合同解除的约定。《建筑安装工程施工合同》第18.1.8条是双方在工程进度款支付项下的约定，建工集团的上述行为并非是拖延工期或延迟交付工程，而是根据合同约定的情形，终止履行合同义务并解除合同的行使先履行抗辩权行为。故文彩公司关于建工集团无权停工的上诉主张不能成立，本院不予支持。根据《建筑安装工程施工合同》及双方签订的《关于施工工期的修改意见》的约定，案涉工程的完工日期应为2014年2月10日，至2014年4月28日辅楼竣工之日，建工集团超出合同约定的竣工日期77天，原审按照合同约定的标准判决建工集团支付工程逾期违约金77万元并无不当。文彩公司关于逾期违约金应计算至2016年12月16日及逾期违约金数额600万元的上诉主张无事实依据，依法不能成立，本院不予支持。案涉工程经竣工验收合格，本案无证据证明结构安全性检测与竣工验收之间存在必然的因果关系；以公证的方式送达相关文书系文彩公司单方选择的送达方式，由此产生的鉴定费、公证费非必然发生的费用，双方也无合同约定，原审判决未予支持正确。文彩公司关于公证费、鉴定费应由建工集团承担的上诉主张不能成立，本院不予支持。建工集团于2015年1月21日提起诉讼时虽主张了全部工程价款，但该案仅判决支持其工程进度款395万元，而本案中，建工集团于鉴定意见作出后变更诉讼请求，就除已付款及已判决工程进度款以外的剩余工程价款主张权利，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条关于重复起诉的规定，原审判决并未违反一事不再理的原则。文彩公司关于本案违反了一事不再理原则的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，上诉人建工集团、文彩公司的上诉请求均不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费108763元，由上诉人合肥建工集团有限公司负担15998元，上诉人滁州文彩文化交流有限公司负担92765元。本判决为终审判决。审判长  高奎审判员  王敏审判员  刘勇二〇一九年十一月二十日书记员  魏雅附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。