甘肃省礼县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘1226民初624号 原告:赵某，住礼县。 被告：杜某，住礼县。 被告：张某，住礼县。 委托诉讼代理人：潘某（系张某之妻），现住礼县。 委托诉讼代理人：金某，女，甘肃恒谦律师事务所律师。 原告赵某与被告杜某、张某民间借贷纠纷一案，本院于2019年5月21日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告赵某、被告某的委托诉讼代理人潘某、金某到庭参加了诉讼，被告杜某经本院6月18日在《人民法院报》上公告送达应诉材料及开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案遂依法缺席审理。现已审理终结。 原告赵某向本院提出的诉讼请求：1.判令二被告归还原告借款本金40万元；2.判令二被告承担借款期间的利息，利息按照年利率24%计算，从2016年11月8日至判决确定之日；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年10月24日被告杜某找到原告称其在成县欲开灯具店，因资金不足，需借40万元的启动资金，因原告和其不熟，便未答应杜某的借款请求。后杜某为了取得原告的信任，找被告张某为其担保，并以张某的房产作为抵押，原告遂同意给杜某借款40万元，三方签订了借款和抵押担保合同，合同约定赵某向杜某借款40万元，借款期限一年（2016年11月8日至2017年11月8日），借款利息每年十万元，用张某的房产证做抵押，张某口头承诺如果杜某到期不还钱，由他承担保证责任。约定的还款期限届满，被告未按约定还款，张某亦未按约定承担保证责任。综上，二被告的行为已经严重侵害了原告的合法权益。特诉至贵院，请求判如所请。 被告杜某未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 被告张某及其委托诉讼代理人辩称，一、该案所涉房产系张某夫妻及儿子的家庭共同财产。1977年6月张某与潘某结为夫妻，婚后二人在红河镇红河村居住。1978年生育儿子张某2，1979年生育女儿张某3。1980年张某因摔伤，导致脑部受伤严重，不能正确辨认自己的行为。1983年潘某为了供应孩子读书，举家搬迁到县城租房居住，自己开饭馆维持生活。1986年潘某用自己的积蓄购买位于礼县南商场临街商铺2间，2002年政府对该铺面征收，补偿张某家现金27000元，并批准一个宅基地使用证。2003年潘某花费4万元购买南商场后的4分宅基（即涉案房产宅基地），2005年修建砖混结构楼房三层，花费98万多，全部系张某2出资。同年下半年全家搬到该房居住至今。二、被告杜某系张某妻子潘某的外甥，2012年潘某将房产证和土地使用证借给杜某，杜某在礼县邮政储蓄银行抵押贷款30万元，期限5年。2015年潘某多次催促杜某把贷款还清后，把房产证和土地使用证交还给自己，杜某满口答应，但却迟迟不履行。2016年张某儿子在张掖突发重病，潘某在张掖照顾儿子两年，直到儿子病情有所缓解。2017年腊月张某病重，潘某返回礼县照顾其丈夫。2018年后半年的一天，两个陌生人来张某家要账，其陈述张某给杜某做了保证人并用自己的房产进行了抵押，杜某向其借款40万元至今未还，理应由张某夫妇负担。后经潘某追问杜某，杜某才承认自己是趁张某一人在家时，将其接到赵某家在借条上签字的，签完又雇人将其送回。综上，被告杜某持张某家的房屋产权证和土地使用证故意不予返还，与赵某串通让脑部受伤，神志不清，无基本生活能力的张某在借条上签字，并擅自将张某家的房屋产权证和土地使用证抵押的事实。三、原告赵某与被告杜某是多年的朋友，双方一直有生意往来，潘某虽没有见过赵某本人，但时常听杜某提起，并非原告诉状中陈述不认识杜某。反而张某一家根本不认识原告赵某。四、自2018年后半年至今，赵某多次来张某家要钱，威胁、辱骂、大闹，致使张某病情复发，摔伤头部和胳膊住院治疗，致潘某心脏病发作住院治疗8天。共花费医疗费5万余元。综上所述，请求法院驳回原告赵某的诉讼请求。 原、被告双方围绕诉讼请求，依法向本院提供了证据，本院组织当事人进行了质证。原告向本院提供的证据有：1.借条原件1张，证明2016年11月8日被告杜某向其借款40万元，借款期限一年，利息一年10万元，张某在借条上签字；2.张某房产证复印件及土地使用证复印件各1份，证明张某提供位于××县房产证和土地使用证做抵押担保的事实。被告杜某未到庭，视为其放弃了自己的质证权利。被告张某委托诉讼代理人质证意见如下：第一组借条上张某的签字，因其患病不能清楚辨认自己的行为需要有监护人在场；第二组原房产证和土地使用证上的所有人虽然是张某，但该房产系张存明夫妻及儿子共同所有，杜某在没有征得房屋共有人同意的情况下将此证作为抵押，这种行为是违法的，抵押无效。被告张某向本院提供的证据有：1.①礼县新型农村合作医疗转诊转院审批表1份、②天水同仁医院诊断证明及出院证明书各1份、③残疾人证复印件1份、④甘肃中泰司法鉴定意见书复印件1份、⑤天水市第一人民医院门诊病历及诊断证明书各1份，证明张某因车祸患有脑出血后遗症，日常神志不清，无独立生活能力的事实；2.张某伤情照片2张、日常照片2张，证明张某日常神志不清，不具有辨认和识别能力及2018年原告讨债致张某摔伤的事实；3.张某日常录音录像光盘1张，证明张某平时语言受阻，无法与正常人交流，无独立生活能力，更不具有辨别自己行为的能力；4.礼县红河镇政府出具的证明1份，证明1977年6月张某与潘某结为夫妻，至今双方已共同生活42年；5.中华人民共和国不动产权证书1份，证明在原告非法持有张某房产证的情况下，房屋共有人于2019年9月3日挂失旧证，申请颁发了新房产证，新证所有人为张某，该证上未明显标注该房产办理抵押的情况。庭后10月14日被告张某代理人潘某又向本院补充提供了礼县不动产管理局最新颁发的更改后的以上不动产权登记书,又将所有人张某变更为潘某、张某，所有形式为共同共有。经质证，原告认为第一组证据真实性认可，但借钱时张某是自己走着来的，虽然走路不稳，但大脑是清醒的；第二、三组证据与原告没有关系，原告一次都没有到张某家闹过，张某的病以及伤情与原告无关；第四组证据真实性无异议，但与本案没有关系；第五组证据不认可，被告杜某的行为构成诈骗；潘某补充提供的第二次变更的不动产权证明证据系庭开完以后补办，不认可。经审查，本院认为，原告提供的第一组证据可以证实原告赵某与被告杜某期间确实存在借款40万元的事实，予以认定；第二组证据原件2本原告庭后补交法庭核查，经查与复印件一致，故真实性予以认可，但不动产抵押需到相关部门依法办理抵押登记手续，故对原告主张证明张某将房产抵押给其以担保杜某的借款，不具有合法性，对其证明目的不予认定。被告提供的第一组证据确能证明被告张某患有脑出血后遗症、偏瘫，生活不能自理，予以认定；第二组证据伤情照片无法直接证明该伤系原告讨债行为所致；日常照片亦无法反映张某是否能辨认自己的行为，均不予认定；第三组光盘内视听资料亦无法反映张某意识状态是否能正确辨认自己的行为，不予认定；第四组证据本院予以认定；第五组证据与庭后被告张某补充提交的不动产权证书有时间先后顺序，庭后补交的不动产权证书系不动产管理局又发现登记错误后再次重新颁发，不动产权所有人更改为“潘某、张某”，共有情况为“共同共有”，涉案的原不动产证视为作废，不予认定，故本院对张某补充提供的不动产权证予以认定。以上相关证据材料经当庭举证质证，本院审核，可以作为定案依据并在卷佐证。被告杜某未向本院提供证据。 本院审理认定的事实如下：2016年10月间被告杜某欲在成县经营一家灯具店，因资金不足，同年10月24日杜某找到原告提出向原告借款40万元。同年11月8日杜某雇车将其姨夫张某载到原告在××县的家中，三人协商杜某借款之事，原告遂同意给杜某出借40万元。被告张某以自己的房产为该笔借款设定抵押。杜某将此前用张某夫妇房产证和土地使用证抵押贷款却一直未归还该证原件，一并交原告“抵押”保存。杜某还当场给原告出具借条1张，内容载明：“今借赵某现金400000元（大写肆拾万元整），借款期限为2016.11.8至2017.11.8，利息共计10万元，借款人杜某，用房产证做抵押（张存明）。”当日，原告通过农行现金支付和农商银行转账给杜某共计40万元。借款期限届满后，被告杜某拒不还款，原告又多次到张某家催要借款，张某妻子潘某以丈夫患病无意识为由要求原告退还房产证和土地使用证未果。为此，双方形成诉争。 另查明，杜某是潘某姐姐的儿子，系其外甥，张某、潘某夫妇在××县(城关变电所旁)有一处宅基房产，为夫妻共同财产。张某曾因车祸致脑出血后遗症患病三十余年，仍未彻底康复。涉诉的借款之事发生时，潘某正在张掖陪护身患重病的儿子张某2，对“抵押”房产之事并未认可，返回礼县后，向原告索证无果的情况下，又向礼县不动产管理局申请补办了该房的不动产权证书。 本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案的借贷关系依法成立，有被告杜某给原告赵某出具的借条所证实。被告杜某向原告借款后，长期拒不清偿债务，违反了诚实信用原则，已构成违约。原告请求被告杜某归还借款，于法有据，本院予以支持。原告主张被告张某为该笔借款提供了保证人保证与抵押担保，要求张某和杜某共同偿还其借款本息。经审查，本院认为，根据《中华人民共和国担保法》及担保法司法解释的有关规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。本案中，原告赵某向本院提供的借条中仅载明“用房产证抵押（张存明）”，未出现保证人字样，原告亦未提供其他担保书，由此可见，被告张某与原告赵某担保合同不成立，张某不是该笔借款的保证人。同时，根据《中华人民共和国物权法》的有关规定，不动产抵押权自登记时设立。本案中从原告赵某与被告张某提供的不动产权证书及土地使用证中并未在附记栏发现标注“抵押登记”的详细情形，故原告赵某与被告张某之间的不动产抵押权自始至终没有设立，故借条中载明“用房产证抵押”应属无效。综上所述，对原告赵某要求被告张某偿还借款的诉讼请求不予支持。关于借款利息问题，原告赵某提供的借条中载明借款本金40万元，借款利息10万元，借期一年，经核算借期内的年利率为25%,超过法定年利率24%，且对后续逾期的年利率未再进行明确的约定。对此，本院向原告赵某释明后，赵某同意利息分段计算，即：第一阶段（2016年11月8日至2017年11月8日）40万元×24%×1年=9.6万元；第二阶段（2017年11月9日至开庭之日2019年9月6日）40万元×22个月×逾期占用资金年利率6%÷12=4.4万元，利息共计为14万元。因此，被告杜某应偿还原告赵某借款本金40万元，利息14万元，本息合计54万元。被告杜某拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了自己的民事权利诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国担保法》第十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国合同法》第十条、第一百九十六条、第二百零六条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、二十九条之规定，判决如下： 被告杜某偿还原告赵某借款本金40万元，利息14万元，本息合计54万元（限本判决生效后十五日内付清）； 驳回原告赵某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7300元，由被告杜某承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。 审 判 长  秦 泰 审 判 员  南 燕 人民陪审员  文望子 二〇一九年十一月四日 法官 助理  王 宁 书 记 员  谈 苗