安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖11民终2863号上诉人（原审原告、反诉被告）：肖彦中，男，1965年12月2日出生，汉族，住天津市武清区。被上诉人（原审被告）：安徽明光虹源生物质有限公司，住所地安徽省明光市工业园区灵迹大道以南、飞洲工贸以东，统一社会信用代码91341182348683463P（1-1）。法定代表人：张洪勋，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐杰，安徽安泰达律师事务所律师。委托诉讼代理人：许竟文，安徽安泰达律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：蒋峰，男，1964年11月5日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。上诉人肖彦中因与被上诉人安徽明光虹源生物质有限公司（以下简称虹源公司）、被上诉人蒋峰装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院（2019）皖1182民初1473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖彦中上诉请求：撤销一审判决，改判支持肖彦中的一审诉讼请求，驳回蒋峰的反诉请求。事实和理由：1.虹源公司的综合楼装饰工程的设计、测算、装饰全部由肖彦中完成，测算的总工程款最低价为30万元。因蒋峰是中间人，签合同时，虹源公司指定蒋峰签订装饰工程合同及工程门合同，合同工程款为313939元。合同签订后，肖彦中与虹源公司双方经过协商，以报价表的274939元为决算价格。合同价减去决算价剩下的39000元，就是蒋峰的门窗工程款；2.蒋峰签订同后，虹源公司同意将工程交给肖彦中施工，但是蒋峰签与虹源公司却背着肖彦中另外进行所谓的决算，决算价款为251160元，肖彦中对此不予认可；3.一审法院认定，肖彦中与虹源公司没有施工合同关系，这种认定错误。虽然蒋峰与虹源公司签订了合同，但蒋峰并未施工，肖彦中是该合同的实际履行人；4.关于合同中“最终结算价款，按本合同约定的单价、实际施工面积据实测量计算，多退少补”的约定，因三方以工程报价表作为决算工程款，该项约定已被废止；5.税款应该由虹源公司承担，肖彦中不应承担税费。综上，请求支持其上诉请求。虹源公司辩称，1.蒋峰与虹源公司签订的《综合楼施工合同书》约定，最终结算价款按合同约定的单价、实际施工面积据实测量计算，多退少补。可见，涉案合同并不是固定价格合同。涉案工程价款应以实测决算价251160元为准；2.虹源公司与肖彦中没有合同关系，根据合同相对性原则，肖彦中无权向虹源公司主张权利；3.虹源公司已将全部工程款支付给了涉案工程承包人蒋峰，虹源公司承担涉案税费没有法律依据。2019年3月7日，虹源公司将增加的工程量36336元已支付给肖彦中，肖彦中承诺不再经任何理由向虹源公司进行任何诉求。请求驳回上诉，维持原判。蒋峰辩称，1.2016年12月20日，蒋峰与虹源公司签订的《综合楼装饰工程施工合同书》合法有效，合同约定最终结算价款按合同约定的单价、实际施工面积据实测量计算，多退少补。可见，涉案合同并不是固定价格合同，最终结算应按实际发生的工程量进行结算。经结算，涉案工程总价款为251160元。其中，肖彦中施工的工程款为212158元，符合合同约定。2.2018年5月22日，肖彦中与蒋峰签订的《协议》，约定肖彦中给蒋峰10000元劳务费，且不涉及税收。同时，约定税收由肖彦中和蒋峰各自承担，且肖彦中委托蒋峰开具发票。依据相关法律规定，肖彦中也应承担相应的税费。请求驳回上诉，维持原判。肖彦中向一审法院起诉请求：判令虹源公司给付其装修款75000元，蒋峰承担连带支付责任。一审法院认定事实：2016年10月20日，虹源公司与蒋峰签订装饰装修施工合同，合同名称为：虹源公司综合楼装饰工程施工合同书，工程地点在虹源公司院内，合同总价款313939元，最终结算价款按合同约定的单价、实际施工面积实测实量计算，多退少补。蒋峰与虹源公司签订综合楼装饰工程施工合同书后，将部分工程分包给肖彦中施工（工程门工程，也即门窗工程，由蒋峰自己施工），对蒋峰将部分装饰装修工程交予肖彦中施工的行为，虹源公司未提出异议。2017年3月，肖彦中将其施工的工程交付虹源公司使用。虹源公司于2016年12月30日向蒋峰支付工程款62800元，于2017年1月13日、2017年8月25日各支付94180元，三次合计向蒋峰支付251160元。2017年8月26日，虹源公司与蒋峰对综合楼装饰工程进行决算，决算总价为251787.97元，扣除已支付的251160元，未付629.97元，蒋峰予以优惠（放弃）。蒋峰实际支付给肖彦中的工程款为200000元。另查明，肖彦中除分包了蒋峰承包的工程外，又与虹源公司约定：承建虹源公司综合楼增加工程，增加工程的工程价款为36336元，该部分工程款由虹源公司直接支付给肖彦中。肖彦中收取增加工程的工程款时向虹源公司承诺：不再以任何理由向虹源公司进行任何诉求。再查明,2018年5月22日，肖彦中(作为乙方）与蒋峰（作为甲方）签订协议，其中，协议第二条约定：乙方在结算工程款时，给付甲方10000元劳务费，本劳务费不涉及税收；协议第三条约定：本装修工程涉及税收，《综合楼装饰工程报价表》（合同附件一）计274939元由乙方承担税收；《综合楼装饰工程门报价表》（合同附件二）计39000元由甲方承担税收。鉴于乙方委托甲方开具发票，乙方开票前即将4.6%税款支付给甲方，甲方开具完整发票。2019年3月5日，蒋峰开具综合楼装饰工程费用（251160元）发票，缴纳了税费12631.13元。一审法院认为：虹源公司与蒋峰于2016年12月20日签订了综合楼装饰工程施工合同，双方建立装饰装修施工合同关系，蒋峰与虹源公司签订该合同后，又将部分工程分包给肖彦中施工，肖彦中没有施工资质，蒋峰属于违法分包施工工程，该分包关系无效。因肖彦中与虹源公司没有施工合同关系，肖彦中向发包方虹源公司主张工程款，需证明虹源公司拖欠工程款，但作为虹源公司的合同相对人蒋峰否认虹源公司拖欠工程款，虹源公司提供的证据也证明其已经全部支付了蒋峰的工程款251160元。肖彦中虽然提供虹源公司与蒋峰的装饰工程施工合同书及《综合楼装饰工程报价表》（附件一）合计价款274939元，作为主张自己施工的工程的价款275000元的依据，但肖彦中不是虹源公司与蒋峰的装饰装修施工合同的当事人，且该合同第二条约定：最终结算价款按合同约定的单价、实际施工面积实测实量计算，多退少补。即该合同约定价款不是固定价款，合同价款不能等同于最终结算价款，最终结算价款是以合同附件《综合楼装饰工程报价表》中的单价并根据实际测量的施工面积来确定。虹源公司与蒋峰进行的决算并形成决算价款251160元（含肖彦中施工部分），肖彦中不予认可，但蒋峰与肖彦中并未对肖彦中施工的工程价款进行约定，肖彦中不能证明涉案装饰装修合同书附件一《综合楼装饰工程报价表》的报价274939元就是自己施工工程的价款，故肖彦中主张自己施工的工程总价款为275000元证据不足。现肖彦中未提供证据证明其施工的工程实际价款，也未能证明虹源公司存在拖欠蒋峰工程款的行为，故对肖彦中要求虹源公司支付工程款的请求，不予支持。根据蒋峰在庭审中的陈述：涉案工程施工价款总价是251787元，蒋峰优惠（放弃）了629元，给付肖彦中20万元，另外还有3.9万元是蒋峰自己施工的门窗工程工程款，还有1万元是蒋峰垫付的工人工资及部分税钱。由此，肖彦中施工的工程款为：251158元（251787元-629元）-39000元=212158元，扣除已付的200000元，蒋峰尚欠肖彦中工程款12158元。蒋峰与肖彦中之间的分包合同关系虽然无效，但蒋峰与肖彦中于2018年5月22日签订的协议中解决双方争议的条款应属有效，其中，协议第二条约定：乙方（肖彦中）在结算工程款时，给付蒋峰（甲方）10000元劳务费，本劳务费不涉及税收。故蒋峰主张从应支付给肖彦中的工程款中扣除10000元，有事实依据，即蒋峰还应当支付肖彦中工程款（12158元-10000元）2158元。对蒋峰反诉要求肖彦中返还20069.43元费用的请求，蒋峰主张的该费用中，包括：1.2019年3月5日为肖彦中代垫税收10669.43元；2.蒋峰所称的肖彦中的施工人员违规使用龙门架的2000元罚款；3.龙门架使用费用1000元；4.蒋峰称其为肖彦中代垫的打扫卫生费用3000元；5.购买堵漏王900元（未见证据原件）；6.处理地板缝用胶水700元；7.美缝人员工资1800元。蒋峰主张的20069.43元费用中，实际包含有税费部分、龙门架使用的相关费用、涉案工程的工地清洁费用、工程质量维修费用等几个方面的费用。关于蒋峰主张的代垫税收10669.43元，经审查：2018年5月22日，肖彦中(作为乙方）与蒋峰（作为甲方）签订协议，其中，协议第三条约定：本装修工程涉及税收，《综合楼装饰工程报价表》（附件一）计274939元由乙方承担税收；《综合楼装饰工程门报价表》（附件二）计39000元甲方承担税收。鉴于乙方委托甲方开具发票，乙方开票前即将4.6%税款支付给甲方，甲方开具完整发票。蒋峰实际开具工程价款251160元的税票，税费金额计12631.13元，根据蒋峰与肖彦中的上述约定及肖彦中取得的工程款等情况，蒋峰主张肖彦中返还10669.43元税费，较为合理，对蒋峰的该请求，予以支持。庭审中，肖彦中辩称，涉案税费应当由虹源公司负担，由于虹源公司的原因导致税率增加至4.6%。经审查，虹源公司是涉案工程的发包方，是涉案工程承包方蒋峰的工程款支付义务人，肖彦中主张虹源公司承担涉案税费没有法律依据，且2018年5月22日肖彦中与蒋峰签订的上述协议明确约定，肖彦中委托蒋峰开具税票前按4.6%的税款金额支付给蒋峰，肖彦中并未对4.6%的税率提出异议。对肖彦中的该辩解理由，不予采信。对蒋峰要求肖彦中返还税费以外的其他费用的请求，因蒋峰与肖彦中之间没有签订涉案工程分包合同，且涉案工程并非肖彦中单独施工，肖彦中对该部分费用也未认可，双方于肖彦中施工的工程交付1年后的2018年5月22日签订的协议，也未提及使用龙门架的相关费用、涉案工程的工地清洁费用等费用承担问题；肖彦中施工的工程在2017年3月交付虹源公司使用后，如肖彦中施工的工程存在质量问题，蒋峰应当通知肖彦中进行维修，但蒋峰未提供因工程质量问题通知肖彦中维修的证据，也未提供其他证据证明肖彦中施工的工程存在质量问题。蒋峰提供的现有的证据不能证明肖彦中应当返还其税费以外的其他费用，对蒋峰要求肖彦中返还税费以外的其他费用的请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由蒋峰支付肖彦中工程款2158元；二、由肖彦中返还蒋峰10669.43元税费；三、上述二、三两项抵扣后，由肖彦中于判决生效后十日内返还蒋峰（10669.43元-2158元）8511.43元税费；四、驳回肖彦中的其他诉讼请求；五、驳回蒋峰的其他反诉请求。案件受理费1675元，减半收取837.5元，由蒋峰负担87.5元，肖彦中负担750元；反诉费301.5元，减半收取150.75元，由肖彦中负担75元，蒋峰负担75.75元。二审中，肖彦中申请证人于某出庭作证，证言内容为：涉案装饰工程是于某实际施工，于某不清楚肖彦中与虹源公司之间合同约定的价款。蒋峰、虹源公司质证意见为，无异议。本院认证意见为，不能证明涉案工程价款，且与本案无关，对其证言，本院不予认定。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.涉案装饰装修工程价款的数额如何确定；2.虹源公司是否承担给付装修款、税款的责任。关于争议焦点一。虹源公司与蒋峰于2016年12月20日签订《综合楼装饰工程施工合同》，虹源公司将其综合楼装饰工程发包给蒋峰施工，蒋峰又将除门窗工程外的装饰装修工程分包给肖彦中施工。因蒋峰、肖彦中系自然人，无施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。故涉案《综合楼装饰工程施工合同》为无效合同。虽然涉案合同无效，但涉案装饰装修工程已交付使用，应视为已验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据上述法律规定，肖彦中有权主张涉案工程价款。肖彦中主张涉案《综合楼装饰工程施工合同》中的报价表载明的274939元应为双方的决算价款，虹源公司、蒋峰对此均不予认可。因涉案《综合楼装饰工程施工合同》约定，最终结算价款按合同约定的单价、实际施工面积实测实量计算，多退少补。故涉案合同并不是固定价合同。依据谁主张，谁举证原则，肖彦中提供的证据并不能证明涉案装饰装修工程的价款为274939元，其应承担举证不能的法律后果。且涉案装饰装修工程经肖彦中实际测量，蒋峰与虹源公司进行结算，结算总价款为251787元，该结算价可以作为各方的结算依据。肖彦中上诉称，其与虹源公司协商以报价表的274939元为决算价格。合同中“最终结算价款，按本合同约定的单价、实际施工面积据实测量计算，多退少补”的约定，因三方以工程报价表作为决算工程款，该项约定已被废止。因肖彦中提供的证据并不能证明报价表的274939元作为双方的决算价格，且也未提供证据证明涉案《综合楼装饰工程施工合同》中关于决算价款的约定已变更。故肖彦中主张涉案工程价款应为274939元的上诉理由不能成立，对其该上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点二。虹源公司作为涉案工程的发包人，其已将全部工程款支付给了涉案工程承包人蒋峰，故虹源公司不应再承担给付工程款的责任。同时，肖彦中与虹源公司约定，虹源公司将增加工程的工程价款36336元全部支付给肖彦中后，肖彦中不再以任何理由向虹源公司主张权利。故肖彦中向虹源公司主张涉案工程价款的请求，本院不予支持。肖彦中上诉称，税款应该由虹源公司承担，其不应承担税费。因涉案《综合楼装饰工程施工合同》并未约定涉案工程价款为不含税价款。依据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。虹源公司向肖彦中支付工程款，肖彦中作为实际施工人应当提供相应的发票，故肖彦中上诉认为税费应由虹源公司承担的上诉理由不能成立，对其该上诉主张，本院不予支持。综上所述，肖彦中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1675元，由上诉人肖彦中负担。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  付广永审判员  李 刚二〇一九年十一月十一日书记员  魏 雅二审附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。