福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终2263号 上诉人（原审原告）：张新怀，男，1967年1月27日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：郝成禹、杨朝玮，福建联合信实律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：福建御厨食品有限公司，住所地福建省漳州高新区九湖镇棉林路。统一社会信用代码91350681084318269M。 法定代表人：佟健，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：蔡云龙、庄小霞，福建闽隆律师事务所执业律师。 原审第三人：陈清松，男，1965年5月25日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。 上诉人张新怀因与被上诉人福建御厨食品有限公司、第三人陈清松劳动争议一案，不服福建省龙海市人民法院（2019）闽0681民初831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张新怀的委托诉讼代理人郝成禹、杨朝玮，被上诉人福建御厨食品有限公司（以下简称“御厨食品公司”）的委托诉讼代理人蔡云龙、庄小霞到庭参加诉讼。原审第三人陈清松经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张新怀上诉请求：1.依法撤销原审判决；2依法改判支持张新怀的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：原审判决存在认定事实不清，认定事实错误，适用法律错误，严重程序违法等情形。1、原审判决认定事实不清，遗漏关键重要事实，应查清事实后改判或发回重审。原审法院遗漏查明张新怀于2017年11月15日代表御厨食品公司与江西航空有限公司进行磋商谈判并签署《战略合作框架协议》的事实，该事实有张新怀提供的《江西航空与御厨集体战略合作框架协议》原件予以证明。原审法院未查明御厨食品公司的法定代表人佟健向张新怀支付“工资”的原因及性质。原审第三人陈清松是御厨食品公司的实际控制人，特别是在这期间张新怀带领、组织御厨食品公司的员工李凤、叶碧霞等人共同完成大量的御厨食品公司的工作任务。张新怀在一审期间多次请求法院向漳州市高新区税务局调取御厨食品公司2017年7月至2018年5月期间是社保缴交明细。2、原审判决认定张新怀与御厨食品公司之间不存在劳动关系，属于认定事实错误，应予撤销并改判。3、原审判决认定御厨食品公司的股东为佟健、刘桐、杨凤超、王朝晖等，监事为马志峰，属于认定事实错误。根据最新的工商登记中，御厨食品公司的股东中，王朝晖已变更为永安信（天津）股权投资基金管理有限公司，监事马志峰已变更为李坤桦（御厨食品公司员工，是第三人陈清松的秘书）。4、原审判决适用法律错误，应予撤销并改判。5、原判存在严重的程序违法情形，应予发回重审。张新怀领导、管理御厨食品公司员工李凤、叶碧霞等共同完成大量的御厨食品公司的工作任务，以及原审第三人陈清松是御厨食品公司的实际控制人，查明上述人员与御厨食品公司之间的劳动关系对于查清全案的事实具有重要作用。 御厨食品公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。1、关于双方是否存在劳动关系问题。根据原审双方当事人当庭陈述及举证的相关证据，足以证明御厨食品公司与张新怀不存在劳动关系，更何况张新怀在原审提供的证据材料中显示其工资是由厦门御品特厨食品有限公司核发、社会保险及公积金是由福建海峡人力资源股份有限公司厦门分公司缴纳。显然，张新怀上诉主张的事实与实际事实严重不符，原审判决认定双方不存在劳动关系正确。2、关于江西航空有限公司签署的《江西航空与御厨集团战略合作框架协议》、御厨食品公司的法定代表人仅一笔转账24343元及微信聊天记录等问题。御厨食品公司与江西航空有限公司签订的《江西航空与御厨集团战略合作框架协议》，有通过张新怀作为中间人磋商，最终才有御厨食品公司与江西航空有限公司于2017年11月15日签订了一份战略合作框架协议，也才会有张新怀所述的有且仅有一笔由御厨食品公司的法定代表人支付24343元的款项给张新怀的劳务报酬的事实。另外，基于张新怀促成御厨食品公司与江西航空公司的合作，才会有御厨食品公司与张新怀（张新怀系作为厦门御品特厨食品有限公司代表）再次合作的意向，并于2017年11月20日签订《协议书》约定：御厨食品公司委托厦门御品特厨食品有限公司在全国推广、拓展市场并做市场调研。也就是说，张新怀所述与御厨食品公司员工有工作上的沟通，系纯属上述合作协议中的工作沟通，张新怀所述与事实严重不符。因此，御厨食品公司认为，一个促成合作的行为不能当然理解为双方之间存在劳动关系。原审判决认定双方不存在劳动关系正确。3、关于适用法律的问题。张新怀诉称原审法院认定其不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第一条规定的情形系认定事实、适用法律错误显然依法无据。按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第二条规定，御厨食品公司与张新怀不仅不存在人身上、经济上、组织上的从属关系，更何况作为厦门御品特厨食品有限公司法定代表人的张新怀，其工资是由厦门御品特厨食品有限公司核发、社会保险及公积金是由福建海峡人力资源股份有限公司厦门分公司缴纳。显然，张新怀的该上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。二、张新怀系厦门御品特厨食品有限公司的原法定代表人，御厨食品公司与厦门御品特厨食品有限公司是不同的法律主体，厦门御品特厨食品有限公司具有独立责任能力的法人单位，显然，张新怀要求作为与厦门御品特厨食品有限公司合作关系的御厨食品公司承担责任显然无事实和法律的依据。综上，张新怀提出的上诉理由与事实不符，于法无据。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 陈清松未向本院提供书面答辩意见。 张新怀向一审法院起诉请求：1、确认张新怀、御厨食品公司之间的劳动关系自2018年5月20日解除；2、御厨食品公司向张新怀支付拖欠的2018年1月1日至2018年5月20日工资375258.6元；3、御厨食品公司向张新怀返还垫付的2017年7月至2017年11月五险一金费用15745.12元；4、御厨食品公司向张新怀支付2017年8月1日至2018年5月20日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额1666666.67元；5、御厨食品公司向张新怀支付违法解除劳动关系赔偿金333333.33元；6、确认张新怀享有御厨食品公司10%的股权，御厨食品公司应于股改时无偿变更给张新怀。 一审法院认定事实：御厨食品公司成立于2013年12月3日，法定代表人佟健，公司股东为佟健、刘桐、杨凤超、王朝晖等，监事马志峰，主要经营范围：肉质品、罐头、速冻食品、风味熟制水产品等。厦门御品特厨食品有限公司成立于2017年10月17日，法定代表人张新怀，2018年5月29日变更为陈贵昌，主要经营范围：糕点、糖果及糖类预包装食品批发等。2017年8月16日佟健通过银行向张新怀中国民生银行账号转账24343元，备注工资。2017年11月30日至2018年5月14日厦门御品特厨食品有限公司逐月向张新怀招商银行及建设银行账号发放工资。2017年8月18日张新怀向福建海峡人力资源有限公司厦门分公司转账支付2017年9月-11月公积金。 一审法院认为，确定劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应以劳动者与用人单位是否具有人身上、经济上和组织上的从属性作为考量依据。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。张新怀主张张新怀、御厨食品公司之间存在劳动关系，应负相应的举证责任，但是其提交的64组证据及张新怀、御厨食品公司双方在庭审中的陈述，张新怀、御厨食品公司之间并不具备以上确认劳动关系的相关情形，故张新怀要求确认劳动关系的诉讼请求，不予支持。因张新怀、御厨食品公司之间并不存在劳动关系，其要求御厨食品公司支付拖欠工资、代垫的五险一金费用、未签订书面劳动合同的双倍工资差额及违法解除劳动关系的赔偿金的诉讼请求亦不应支持。至于要求确认10%的股权，并于股改时变更给张新怀的诉讼请求，与本案不属于同一法律关系，一审法院不作处理。第三人陈清松未到庭，依法缺席审理和判决。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回张新怀的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由张新怀负担。 二审中，张新怀提供以下证据材料：1.《调查取证申请书》；2.ＥＭＳ快递详情单（单号：1083646129231）；3.ＥＭＳ投递情况截图；拟证明张新怀于2019年1月25日向一审法院提交《调查取证申请书》。4.《不予准许调查取证通知书》；5.法院专递邮件详情单（单号：1001520257993）；6.ＥＭＳ投递情况截图；拟证明一审法院不予准许张新怀的调查取证申请。7.不予调查取证复议申请书；8.ＥＭＳ快递详情单（单号：1083646133231）；9.ＥＭＳ投递情况截图；拟证明张新怀向一审法院申请复议请求批准张新怀的调查取证申请。10.《复议决定书》；11.法院专递邮件详情单（单号：1001529080393）及ＥＭＳ投递情况截图；拟证明原审法院存在严重的程序违法情形。12.补充调查取证申请书，拟证明张新怀于2019年3月21日再次向一审法院递交《补充调查取证申请书》一审法院未予答复或调查取证。13.微信（张新怀与佟健）聊天记录截图，拟证明御厨食品公司与福建省厨师食品集团有限公司、厦门御品特厨食品公司的关联关系，张新怀是受御厨食品公司的安排，组建、运营、管理厦门御品特厨公司，张新怀与御厨食品公司存在劳动关系。14.手机号186××××7777机主信息，拟证明《房屋租赁合同》首部载明御厨食品公司联系电话为张新怀的联系电话，张新怀与御厨食品公司存在劳动关系。经质证，御厨食品公司认为张新怀提供的上述证据材料1-12不能证明一审在程序上严重违法，一审程序没有违反法律规定。证据材料13、14在一审中就已经形成，不属于新证据。本院认为，一审法院于2019年1月26日收到张新怀的调查取证申请书后，于2019年1月30日作出（2019）闽0681民初831号不予准许调查取证通知书。张新怀于2019年2月11日申请复议后，一审法院于2019年2月13日作出了（2019）闽0681民初831号之一复议决定书。张新怀提供的证据材料1-12不足以证明一审在程序上存在严重违法的情形。张新怀提供的上述证据材料13-14不足以证明张新怀与御厨食品公司存在劳动关系。 御厨食品公司未向本院提交新证据。 经审理查明，对原审查明的事实，张新怀认为御厨食品公司的股东中，王朝晖已变更为永安信（天津）股权投资基金管理有限公司，监事马志峰已变更为李坤桦。遗漏查明张新怀代表御厨食品公司与江西航空有限公司签署《战略合作框架协议》及李凤、叶碧霞等人是御厨食品公司员工的事实。御厨食品公司对原审查明事实无异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。 本院认为，本案当事人争议的焦点是：1.张新怀与御厨食品公司于2017年7月1日至2018年5月间是否存在劳动关系；2.张新怀在一审提出的其余诉讼请求能否成立。 关于张新怀与御厨食品公司于2017年7月1日至2018年5月间是否存在劳动关系。张新怀在一审中提供御厨食品公司与江西航空有限公司签订的《江西航空与御厨集团战略合作框架协议》中，张新怀虽以御厨食品公司“授权代表”的身份在该协议上签字，一般来说，“授权代表”只是根据授权人的授权范围和授权期限完成特定的事项，具有“委托代理人”的性质，因此，张新怀以此主张其与御厨食品公司存在劳动关系的理由不能成立。御厨食品公司的法定代表人佟健于2017年8月16日向张新怀转账24343元，御厨食品公司以上述《江西航空与御厨集团战略合作框架协议》签订的事实辩称该款项是张新怀在为御厨食品公司提供个案劳务的前期费用（劳务报酬），该辩称理由具有一定合理性。张新怀主张的2017年7月至2018年4月其余的工资情况中，其主张的“工资”付款方有陈贵昌、林建武、刘雪芳、张晓娟、厦门御品特厨食品有限公司，御厨食品公司认为陈贵昌不是其公司员工，林建武虽于2017年8月至2018年8月间在御厨公司缴交社保，但御厨公司未委托林建武向张新怀转账，林建武与张新怀之间的资金往来系其个人行为。本院认为，现有证据无法认定陈贵昌、林建武、刘雪芳、张晓娟所支付的款项为上述人员代表御厨食品公司向张新怀支付的工资。张新怀于2017年10月17日至2018年5月28日期间担任厦门御品特厨食品有限公司的法定代表人，厦门御品特厨有限公司向其支付工资与其担任厦门御品特厨食品有限公司法定代表人的职务相吻合，因此，张新怀以上述款项往来情况证明其与御厨食品公司存在劳动关系的主张不能成立。根据御厨食品公司的工商登记信息，陈清松并非御厨食品公司的股东，也未在御厨食品公司担任相关职务。张新怀提供的“陈清松审批大额款项票据”所附“付款回单”中付款方户名均为“厦门御品特厨食品有限公司”。张新怀提供的其与陈清松之间的微信聊天记录、录音材料、会议纪要、“陈清松审批大额款项票据”等证据不足以证明陈清松是御厨食品公司的实际控制人。张新怀提供的证据不足以证明其已与御厨食品公司建立劳动关系。张新怀在一审中申请调取御厨食品公司、陈贵昌、何建浦等人账户信息及陈清松、李凤、叶碧霞、张秀芬等人的社会保险缴交记录，一审法院以张新怀申请调查收集的证据属于当事人应承担的举证责任范围，不属于人民法院调查取证范围为由，不予调查取证，未违反法定程序。张新怀在二审期间向本院申请调取御厨食品公司2017年7月至2018年5月间的社会保险缴交明细或陈清松、李凤、叶碧霞、张秀芬等人的社会保险缴交记录，本院认为，张新怀所申请的事项与认定张新怀与御厨食品公司是否存在劳动关系无直接关联，故本院对其申请不予准许。综上，因张新怀主张其与御厨食品公司于2017年7月1日至2018年5月间存在劳动关系的理由依据不足，故张新怀提出确认其与御厨食品公司之间的劳动关系自2018年5月20日解除，并请求御厨食品公司向其支付拖欠的工资、返还五险一金费用、支付未签订书面劳动合同二倍工资差额及支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求无事实和法律依据，应不予以支持。张新怀提出确认其享有御厨食品公司10%的股权，御厨食品公司应于股改时无偿变更给张新怀的诉讼请求不属于本案劳动争议审理范围，一审对此不予处理并无不当。陈清松经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。 综上所述，张新怀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张新怀负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘小玲 审判员  李 华 审判员  王泽夫 二〇一九年十一月二十一日 法官助理邓文安 书记员肖美玲