广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终2048号 上诉人（原审原告）：广西方正建设有限公司，住所地:广西南宁市良庆区景华路**。 法定代表人：庞荣舟，总经理。 上诉人（原审原告）：广西方圆混凝土有限公司，住所地:广西百色市田阳县头塘镇二塘村**龙门北边果园内。 法定代表人：庞荣舟，总经理。 两上诉人共同委托诉讼代理人：李彬，广西创和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西慧泰大力神工程劳务有限公司，住所地：广西南宁市民族大道**南丰大厦****。 法定代表人：陈昊，总经理。 委托诉讼代理人：黄邦业，广西欣源律师事务所律师。 原审第三人：虞树生，男，1972年4月8日出生，汉族，住广西南宁市。 原审第三人：韦盛建，男，1973年3月18日出生，汉族，住广西平果县。 上诉人广西方正建设有限公司（以下简称方正公司）、广西方圆混凝土有限公司（以下简称方圆公司）因与被上诉人广西慧泰大力神工程劳务有限公司（以下简称慧泰公司），原审第三人虞树生、韦盛建劳务合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初1933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，并通知当事人于2019年11月4日到庭进行调查、质询和调解。上诉人方正公司、方圆公司共同委托诉讼代理人李彬、被上诉人慧泰公司的委托诉讼代理人黄邦业到庭参加诉讼，原审第三人虞树生、韦盛建经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 方正公司、方圆公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或者发回重审；2、本案诉讼费、保全费、评估鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：（一）本案案由应确定为建设施工劳务合同纠纷而非劳务合同纠纷。（二）一审判决认定事实错误。2013年8月28日，百色天富投资有限公司（以下简称天富公司）与广西建工集团第二安装建设有限公司（以下简称二安公司）签订《百色市新城东国际商贸中心二期工程施工合同》的同时，另签订《备忘录》约定，二安公司仅负责报建，上述施工合同不作为履行合同及结算的依据。被上诉人与虞树生于2013年12月5日签订《目标管理责任书》中明确，本案总承包人为上诉人而非二安公司，施工中与被上诉人进行联络的也均为被上诉人的管理人员。一审判决有意遗漏被上诉人将工程转包给虞树生，虞树生又于2013年12月30日，与第三人韦盛建签订《联营协议书》，约定由韦盛建自带现场管理人员、班组、机械、垫资施工至六层封顶及总包干价款的事实。一审还遗漏认定，被上诉人（实际为第三人）未按照合同约定配备现场管理人员，工程管理极端混乱，上诉人致函被上诉人整改无果的事实。2015年5月19日下午5点左右，由于违反施工规范关于支撑体系的要求，被上诉人在进行地下室顶板捣制混凝土施工作业时造成位于6-8轴交J-K轴部位坍塌的重大质量事故。施工过程中，应被上诉人委托及第三人要求，上诉人先后支付了工程相关款项4142003.5元。（三）一审判决驳回上诉人返还已付工程款及利息的诉讼请求属认定事实不清、适用法律错误。上诉人已付工程款4142003.5元，有被上诉人的委托及实际施工人（第三人）的确认，是否向被上诉人账号支付不影响款项的性质，在已有生效判决支持被上诉人取得全部劳务分包款的情况下，被上诉人应返还上诉人已付的工程款。（四）一审法院不准许上诉人对坍塌造成的标的楼质量及修复方案、修复费用进行鉴定的申请，属重大程序错误，本案应发回重审。上诉人系案涉标的建筑的总施工方，被上诉人系劳务分包方，因被上诉人转包、违法分包未进行正常的劳务施工管理，施工人员违反施工规范造成坍塌事故是事实，与劳务合同嗣后解除无关，劳务合同的解除不能排除总承包人追究被上诉人劳务施工责任。上诉人申请鉴定的事项是本案关键，一审法院在认为坍塌原因至今未经鉴定的同时裁定不予鉴定，属重大程序错误。（五）一审判决驳回返修费及罚款主张错误，二审应发回重审或查清事实后改判。建设工程劳务分包企业就其分包工程质量向发包人承担责任，与是否验收无关。发生质量事故后，各方有权委托有相应资质的第三方进行鉴定评估。本案因坍塌发生后，相关劳务施工人员为逃避责任均已离开，工程无法继续施工，无法验收。上诉人主张返修费是以第三方鉴定为准，一审判决即不予鉴定，又以没有依据为由驳回返修费用及罚款费用的诉讼请求错误。 慧泰公司答辩称：坚持一审时的答辩意见。在本案工程中，慧泰公司只提供劳务，一审法院认定案由准确。天富公司、二安公司等主体在本案工程中的关系已经有法院生效判决确定，一审法院认定事实无误。对于上诉人是否已付工程款，因上诉人并无证据证明其按照被上诉人的委托支付了相应款项，对于未向慧泰公司账户支付的款项，与慧泰公司无关。在另案诉讼中，上诉人已经提出已付工程款的抗辩，但因没有证据未得到法院支持。坍塌是事实，但没有证据证明坍塌的损失，且坍塌部分也不是慧泰公司的施工范围，无证据证明系慧泰公司提供劳务的行为引发坍塌。上诉人及天富公司是关联企业，法定代表人是同一人，天富公司对上诉人的罚款没有依据，上诉人也没有交纳罚款，也没有发生返修费用。上诉人起诉本案的目的是拖延履行生效判决判令上诉人向被上诉人支付劳务款及相关费用的义务，是不诚信的行为。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 虞树生、韦盛建未到庭也未提交书面意见。 方正公司、方圆公司向一审法院起诉请求：1、请求判令慧泰公司返还款项4142003.50元及利息742108.96元；2、请求判令慧泰公司因质量事故造成的罚款5000000元；3、请求判令慧泰公司因质量事故造成的返修费13338767.29元。 一审法院认定事实：2013年8月28日，天富公司与二安公司签订《百色市新城东国际商贸中心二期工程施工合同》，天富公司将其开发建设的百色市新城东国际商贸中心二期工程项目发包给二安公司承建。二安公司作为涉案工程的总承包人，虽然与方正公司、方圆公司没有签订任何书面合同，但在实际施工过程中其均以总承包人的身份对外公示。2013年11月30日，方正公司、方圆公司与慧泰公司签订《建设工程施工劳务合同》，方正公司、方圆公司将涉案工程的劳务施工作业发包给慧泰公司。合同签订后，慧泰公司即组织人员进场施工。在施工过程中，因方正公司、方圆公司未能按时提供相应建设施工材料，慧泰公司于2015年10月22日向方正公司、方圆公司发出《关于对百色市新城东国际商贸中心二期工程相关问题再次确认的函》，并于2015年11月2日向该院提起诉讼，要求解除双方于2013年11月30日签订的《建设工程施工劳务合同》。该院审理后，于2018年10月12日作出（2018）桂1002民初888号民事判决，确认双方签订的《建设工程施工劳务合同》于2015年10月22日解除。随后，方正公司、方圆公司以其向慧泰公司支付的相关工程款项在如前诉讼中未得以抵扣应向慧泰公司支付的劳务费、慧泰公司应赔偿其因工程质量造成工程坍塌被建设单位罚款损失以及因工程可能存在质量问题需要返修造成返修费损失为由诉至该院。 一审法院认为，关于慧泰公司是否应返还方正公司、方圆公司相应工程款项4142003.50元，有何事实和法律依据的问题。根据方正公司、方圆公司与慧泰公司于2013年11月30日签订的《建设工程施工劳务合同》第十四条第3项“甲方（方正公司、方圆公司）以转账的形式支付工程劳务费，甲方支付乙方（慧泰公司）工程款的收款人一栏填写‘广西慧泰大力神工程劳务有限公司’”的约定，方正公司、方圆公司必须将劳务费转入广西慧泰大力神工程劳务有限公司的账户；本案中，方正公司、方圆公司提供的证据未能证实其向慧泰公司支付该4142003.50元劳务费。故，慧泰公司不应向方正公司、方圆公司返还该款项。关于方正公司、方圆公司要求慧泰公司赔偿罚款5000000元损失有何事实和法律依据的问题。2015年5月19日，慧泰公司在对涉案工程的位于⑥-⑧轴交J-K轴部位进行施工时发生顶板坍塌，该坍塌部位系设计之外的增加部分，且坍塌的原因至今未经鉴定，建设方亦未对该坍塌事故作出罚款决定，方正公司、方圆公司也未向建设方交纳过该5000000元的罚款。故，慧泰公司不应赔偿方正公司、方圆公司所称的罚款损失。关于方正公司、方圆公司要求慧泰公司赔偿返修费13338767.29元有何事实和法律依据的问题。方正公司、方圆公司与慧泰公司签订的《建设工程施工劳务合同》已确认解除，至今建设方未对涉案工程进行验收，亦未对涉案工程进行质量鉴定；而认为工程存在质量问题，需对工程进行返修，应由建设方向承包方主张，而不应由承包方向提供劳务方主张。况且，是否存在质量问题，应经有关部门验收后才能确定，才能提出返修、加固方案。故，方正公司、方圆公司自行作出的《工程预算书》，不能作为请求慧泰公司赔偿返修费的依据，慧泰公司不应赔偿方正公司、方圆公司返修费13338767.29元。综上所述，方正公司、方圆公司提出的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。慧泰公司的抗辩理由，事实清楚，该院予以采信。本案中，方正公司、方圆公司未对虞树生、韦盛建提出主张，该院不予审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告广西方正建设有限公司、广西方圆混凝土有限公司对被告广西慧泰大力神工程劳务有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人无新证据提交。 经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。 本院认为,综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为:1、方正公司、方圆公司主张慧泰公司返还相应工程款项4142003.5元有何依据？2、方正公司、方圆公司主张慧泰公司赔偿罚款5000000元损失有何依据？3、方正公司、方圆公司主张慧泰公司赔偿返修费13338767.29元有何依据？ 关于焦点一。上诉人方正公司、方圆公司与被上诉人慧泰公司签订的《建设工程施工劳务合同》第十四条“特别约定”第3项明确约定：甲方（方正公司、方圆公司）以转账的形式支付乙方（慧泰公司）工程劳务费。该条款还明确记载乙方工程款的收款户名为“广西慧泰大力神工程劳务有限公司”和相应开户银行及账号。对于方正公司、方圆公司提出其向慧泰公司支付4142003.5元所举的证据，首先，证据中没有方正公司、方圆公司向慧泰公司银行账户转账的银行凭证。第二，证据中莫肖波个人账户向虞树生、韦盛建、赵盛华个人账户转账的网上银行电子回单，其中有转入韦盛建个人账户但备注为虞树生城东工程款、虞树生城东工程预付款、虞树生城东进度款；有转入韦盛建个人账户备注慧泰劳务分包、城东慧泰劳务分包费，但是在电子回单上手写“方圆芒果城2016年6月2#凭证”、“方圆芒果城2016年6月4#凭证”的内容；转给赵盛华的款项，除了付款时间、金额与慧泰公司委托方正公司、方圆公司向赵盛华支付5万元的时间、金额不一致外，更有2017年1月26日向赵盛华支付“芒果城钢管外架款”的电子回单。第三，韦盛建与庞荣舟于2016年1月18日签署的《协议》约定方正公司欠韦盛建方圆芒果城劳务款，以韦盛建欠方圆公司混凝土款冲抵，另有方圆公司与韦盛建《对账函》中载明韦盛建向方圆公司购买混凝土用于百色中医院、百煤物流、田阳古鼎香、东城景苑等工程项目。以上第二、第三部分证据，足以显示韦盛建与方正公司、方圆公司另有其他劳务关系和买卖合同关系，故方正公司、方圆公司举证的付款电子回单，并不能确定为付给慧泰公司的款项，对此，一审法院亦认为因方正公司、方圆公司未对虞树生、韦盛建提出主张，故一审法院不予审理。方正公司、方圆公司与虞树生、韦盛建之间的其他法律关系，应由当事人另行处理。此外，上诉人举证的现金支出凭单、费用报销单、入库单、销售单等，是否用于本案慧泰公司的施工，证据不充分，不能确定为已付给慧泰公司的款项。方正公司、方圆公司对于已付款情况，在一审、二审阶段均未申请司法鉴定，现有证据不足以证实其主张，故对方正公司、方圆公司主张慧泰公司返还相应工程款项4142003.5元的上诉请求，不予支持。 关于焦点二、三。上诉人方正公司、方圆公司未举证证明2015年5月19日发生坍塌事故后，各方当事人就事故成因、损失大小及责任承担问题进行磋商或者形成事故处理方案的事实，亦没有报请政府监管部门进行处理的证据，事故原因至今未能确定，当事人应承担责任的范围不确定。上诉人未举证证实其已经对坍塌部分进行返修并实际发生返修费用，上诉人仅凭其单方编制的《工程预算书》主张由被上诉人承担返修费用，所举证据不充分，且如一审法院所述，工程存在质量问题，应由工程建设方向承包方主张，上诉人在未承担工程质量赔偿责任前，并不享有直接向劳务分包方慧泰公司请求赔偿的权利，其上诉请求不能成立，不予支持。上诉人未举证证实其已经向本案工程的业主实际支付罚款，故对其要求被上诉人慧泰公司支付罚款的上诉请求，不予支持。 综上所述，上诉人方正公司、方圆公司对于其上诉请求，未能提交充分证据予以证实，其上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费157914元，由上诉人广西方正建设有限公司、广西方圆混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 隆文雄 审 判 员 郭承峙 审 判 员 吴文良 二〇一九年十一月十四日 法官助理 黄焕月 书 记 员 何 映