陕西省西安市中级人民法院   刑 事 判 决 书                                                           （2019）陕01刑终672 号   原公诉机关西安市莲湖区人民检察院。   上诉人（原审被告人）刘三琴，女，1963年XX月XX日出生于陕西省西安市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地西安市莲湖区XX路XX号楼XX单元XX号，捕前住西安市经开区XX花园XX号楼XX单元XX层XX号。2018年5月15日被抓获，5月17日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。   指定辩护人刘静静、刘通（实习），陕西博硕律师事务所律师。   西安市莲湖区人民法院审理莲湖区人民检察院指控原审被告人刘三琴犯组织、领导传销活动罪一案，于2019年8月8日作出（2019）陕0104刑初73号刑事判决。宣判后，原审被告人不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人刘三琴，听取了辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，广东云联惠网络科技有限公司系2014年注册成立的有限责任公司，其经营范围显示为研究和试验发展，主要运营云联商城同时还发展代理公司，既是一个第三方电商平台，也是一个消费返利商城。云联惠公司规定要享受消费返现必须先成为其会员，并主要通过推荐方式发展会员，参与人员通过云联商城或推荐人的推广二维码等即可免费注册成为普通会员，并获得注册ID（会员名）。经鉴定，“云联惠”系统的会员一共存在的有效会员为8962017个，其中普通会员7691704个，金钻会员182030个，铂钻会员1088283个；会员之间存在推荐关系，根据会员之间推荐与被推荐的关系形成上下线的层级关系，并根据这种上下线的关系整个“云联惠”系统的会员形成金字塔式的层级架构，一共有119层。“云联惠”系统设有积分账户和资金账户，分别为：库存积分账户、白积分账户、红积分账户、预付款账户、交易账户、创业账户和服务账户。通过不同类型的账户管理不同的各种积分和资金，同时该系统具有资金充值和提现的功能，从而实现了各种积分和资金之间按一定比例进行转换和兑换的功能；“云联惠”系统在会员升级时，其直接推荐人获得所缴升级会员费的20%作为现金奖励，并根据会员推荐关系进行层层计算提成（奖励）和嘉奖。该组织以会员缴费费用的不同分为金钻会员、铂钻会员，成为该两类会员有参与系统平台的商业经营权。该组织以下线的收入为依据计算和给付上线报酬，设置的返利、计酬等均以积分的形式进行，通过商城的后台系统进行。2015年7月31日，被告人刘三琴经其上线肖某某的介绍，注册会员加入广东云联惠网络科技有限公司（以下简称“云联惠公司”）。被告人刘三琴的会员ID为lsq，属于铂钻会员，在整个网络推荐关系中处于第36层，下线层级有45层，直接下线人数有74个，下线总人数有64479个（其中普通会员55920个，金钻会员1244个，铂钻会员7315个），其通过白积分、红积分、库存积分等提现总金额为278186.020元，到账金额为273418.274元，提现账号为XXXXXXXXXXXXXXX1413。2018年5月15日，刘三琴被抓获。另查，2017年8月29日，广州市公安局成立“8.29”专案组依法对云联惠公司涉嫌组织、领导传销活动案立案侦查。发现该公司利用“消费全返”口号为幌子，大肆发展会员和代理，会员之间形成金字塔状传销结构，收取创业共享金、会员费、代理费等巨额资金，利用后来者交纳的资金支付之前承诺的返利，没有任何资金投入实业产生利润，本质上与“庞氏骗局”无异，严重扰乱经济社会秩序。   上述事实，有案件来源及抓获经过、广州市公安局“8.29”专案简要案情及收网初步意见、云联惠商城运作模式简介、司法鉴定所鉴定意见书、户籍证明、证人肖某某、赵某某、李某某、王某某等人的证言及被告人刘三琴的供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人刘三琴以推销商品等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或购买商品、服务等方式获得加入资格，XX组XX层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，以回报引诱参加者继续发展他人参加，得到高额返利，扰乱社会经济秩序，情节严重，构成组织、领导传销活动罪。具体犯罪情节及涉案金额、下线人数，应当按照鉴定机构鉴定意见予以确认，即被告人刘三琴在整个网络推荐关系中处于第36层，下线层级有45层，直接下线人数有74个，下线总人数有64479个（其中普通会员55920个，金钻会员1244个，铂钻会员7315个），通过各种积分转换后该会员提现金额为278186.020元，到账金额为273418.274元。其中被告人刘三琴账户到账金额273418.274元，应认定为传销赃款，依法予以追缴、没收。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，以被告人刘三琴犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年又六个月，并处罚金人民币30万元；继续追缴被告人刘三琴的违法所得，没收后上缴国库。    刘三琴上诉称，“云联惠公司”是免费注册成为会员，该公司在2018年才定性为非法传销的，其名下有50位普通会员应是无效会员，其对2015年至2018年会员增多不知情，其不是组织者，且有自首情节，请求二审法院对其从轻处罚。     其辩护人辩称，云联惠公司是全国性的传销组织，在该组织的共同犯罪中，刘三琴只起到了次要作用，应在共同犯罪中认定为从犯，且刘三琴应视为主动投案，结合其如实供述，应认定为自首，一审对其量刑有重，请求二审法院对其从轻处罚。   经审理查明，原审判决认定上诉人刘三琴犯组织、领导传销活动罪的事实清楚，且据以证明上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审查证属实，证据确实、充分，本院予以确认。    本院认为，上诉人刘三琴以在“云联商城”推销商品等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用等方式获得会员加入资格，XX组XX层级，直接或者间接以发展会员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪。对刘三琴及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，“云联惠公司”主要通过推荐方式发展会员，并根据推荐关系确定上下线关系，会员除了发展直接下线可以获得一次性奖励外，只要下线会员通过缴费升级、消费或者销售、推荐奖励等方式获得白积分收入时，云联商城的后台系统都会根据上下线层级关系自动计算、分配上线各层人员相应的佣金，虽是免费注册成为普通会员，但该公司还规定了普通会员升级成为金钻会员及以上级别会员的，可获得与缴纳费用对等的“全返白积分”，只要某一个会员有白积分，其上线们的白积分奖励可按一定比例获取，虽然表面存在白、红积分之间的转换，但只是为了掩饰其“复式计酬”分配利润的形式，实质与传统的传销犯罪并无二致，仍然可以计算出上线会员在每一次提成中的获利。云联惠公司建立商城电商平台的经营和计酬模式符合传销组织的特征，刘三琴在加入该传销组织后，多次推荐他人或介绍他人成为云联惠会员，对传销活动的扩大起到了一定的作用，其通过该种拉人头方式获得非法获利，该行为符合组织、领导传销活动罪的构成要件，惟在整个传销共同犯罪活动中，刘三琴处于次要作用，其应构成从犯，且有坦白情节，依法应当减轻处罚，原审法院对其量刑有重，依法应予纠正；上诉人刘三琴因该案被上网追逃，为抓捕刘三琴，侦查机关遂以送快递的方式给刘三琴打电话让其取快递，刘三琴到达指定地点后，民警对其核对身份并将其带至派出所询问，该情形不符合主动到案的情形，故对其上诉理由和辩护意见，本院部分予以采纳。原审判决认定刘三琴犯罪的事实基本清楚，惟量刑不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：    一、维持西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104刑初73号刑事判决书第二项，即继续追缴被告人刘三琴的违法所得，没收后上缴国库。   二、撤销西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104刑初73号刑事判决书第一项，即被告人刘三琴犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年又六个月，并处罚金人民币三十万元；   三、上诉人刘三琴犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑四年又六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月15日起至2022年11月14日止），并处罚金人民币十五万元（限判决生效后，三个月内缴纳）。   本判决为终审判决。   审 判 长  马 建 国   审 判 员 杜  锐   审 判 员  阿尼沙     二○一九年十一月七日     书 记 员  党 孜 璇   书 记 员  陈  媛  媛