江苏省徐州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏03行终635号 上诉人（原审原告）王景，男，1936年12月25日生，汉族，住睢宁县。 上诉人（原审原告）孙翠兰，女，1928年5月30日生，汉族，住睢宁县。 委托代理人王长俊（系两原告之子），男，1966年4月30日生，住睢宁县。 委托代理人徐士军，江苏富玲律师事务所律师。 上诉人（原审被告）睢宁县睢城街道办事处，住所地睢宁县濉河路睢城街道办事处。 法定代表人陈箫，该街道办主任。 出庭应诉负责人孟贵春，该街道办副主任。 委托代理人薛启龙，睢宁县文昌法律服务所法律工作者。 原审被告睢宁县自然资源和规划局，住所地睢宁县行政办公商务中心**。 法定代表人张健，该局局长。 委托代理人陈冠龙，该局工作人员。 委托代理人陈向东，江苏千秋业律师事务所律师。 上诉人王景、孙翠兰因与上诉人睢宁县睢城街道办事处（以下简称睢城街道办）、原审被告睢宁县自然资源和规划局行政强制及行政赔偿一案，不服徐州铁路运输法院(2018)苏8601行初1569号行政判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月30日组织双方进行听证。上诉人王景、孙翠兰的委托代理人王长俊、徐士军，上诉人睢城街道办的负责人孟贵春及委托代理人薛启龙，原审被告睢宁自然资源和规划局的委托代理人陈冠龙、陈向东到庭参加听证。本案现已审理终结。 原审法院查明，原告王景、孙翠兰在睢宁县西侧服装厂南侧拥有一处四层房屋，已取得睢房权证睢城字第××号房屋所有权证。后两原告在前述房屋西侧建设一层平房（长11.5米、宽5.8米、面积66.7平方米，以下简称涉案房屋），但未办理规划许可证等审批手续，未取得房屋所有权证。2018年5月8日，原睢宁县规划局对涉案房屋的违建问题立案调查，案号为睢规案立字[2018]民第115号。原睢宁县规划局进行了现场勘查、对王景进行询问，确定了涉案房屋位置、面积，于2018年11月19日作出《事先告知书》并向王景送达，载明涉案房屋未取得规划许可证，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款及《睢宁县自建房屋管理规定》第二章第九条第一款的规定，拟对王景作出行政处罚，限期拆除涉案房屋，并同时告知王景有权陈述申辩或要求听证。2018年11月20日，涉案房屋被拆除，原告王景、孙翠兰对该拆除行为不服，提起本案诉讼，请求法院确认两被告强行拆除两原告房屋的行政行为违法;判决两被告赔偿财产损失162140元，医药费以及精神损失费20万元，并赔礼道歉；诉讼费用由两被告承担。 原审法院认为，一、关于被诉拆除行为的责任主体问题。首先，根据《睢宁县自建房屋管理规定》第二十八条的规定，对自建房屋作出责令停止建设或者限期拆除决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，由属地镇人民政府或园区管委会直接对辖区内违法建设采取查封施工现场、强制拆除等措施。故根据睢宁县人民政府的该项规定，被告睢城镇政府具有对涉案房屋实施强制拆除的职责。其次，两原告提交的视频资料显示现场部分人员身着行政综合执法局制服，经本院对被拆房屋周围居民及睢宁县睢城镇行政综合执法局工作人员调查确认，睢宁县睢城镇行政综合执法局工作人员参与了此次拆除。第三，被告睢宁县自然资源和规划局在涉案房屋被拆除前进行了立案调查，并作出《事先告知书》，拟对王景作出限期拆除涉案房屋的行政处罚，参与了对涉案房屋的处理。另外，根据本院对涉案房屋所在社区的工作人员制作的调查笔录，其陈述拆除当天接到睢城街道办的通知，要求社区配合原睢宁县规划局实施拆除。综上，从本案证据及调查情况看，被告睢城镇政府及睢宁县自然资源和规划局均参与了涉案房屋的处理过程，故在无任何行政机关承认强拆并承担责任，亦无证据证明拆除行为系受委托实施的情况下，考虑到拆除背景、拆除时的组织规模、在场人员情况以及前述事实，本院认定被诉拆除行为系由被告睢城镇政府及睢宁县自然资源和规划局共同实施，两被告应当共同承担相应的法律责任。二、关于被诉拆除行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。据此，行政机关在实施强制拆除行为之前，应当作出强制拆除决定书，其若拆除违法建筑物的，同时还应履行前述特殊程序规定。本案中，涉案房屋被拆除前，原睢宁县规划局向王景送达了《事先告知书》，并同时告知王景有陈述申辩或要求听证的权利，但在实施拆除行为前，被告睢城镇政府及睢宁县自然资源和规划局均未听取两原告的陈述申辩，亦未作出强制拆除决定，故其组织实施的被诉拆除行为违法。鉴于涉案建筑物已经拆除完毕，被诉拆除行为不具有可撤销的内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，依法应确认被诉拆除行为违法。三、关于赔偿责任范围及标准的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”该法第七条规定：“行政机关及工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”该法第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。依据上述规定，行政赔偿是对受损合法权益的弥补。因被诉拆除行为违法，被告应当依法就强制拆除行为给原告王景、孙翠兰的合法权益造成的损失进行赔偿。本案中，两原告要求两被告赔偿的范围包括房屋及室内物品等财产损失162140元，医药费以及精神损失费20万元，并赔礼道歉。关于房屋损失部分，根据被告睢宁县自然资源和规划局提交的案件处理审批表，涉案房屋未取得规划许可，且无法采取改正措施，原告提供的房屋所有权证中房地产平面图所表示的虚线部分为房屋西侧二、三层阳台，并不包括被拆除房屋，故根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，涉案房屋属于违法建筑，不属于国家赔偿的范围。关于室内物品损失部分，与行政机关对被诉行政行为合法性承担举证责任的规定有所不同，行政赔偿诉讼中原告对行政行为造成其损失事实的举证责任，法律规范做了特别规定。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”，根据上述法律规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当就行政行为是否造成损失、具体损失数量及损失金额承担举证责任。从两原告提交的现场照片看，其中编号为１、2、5、7、8的照片显示房屋内的物品未遭到明显损坏，两原告主张照片中物品系拆除后从废墟中捡出，但结合编号为3、4、6的现场照片看，并不能反映拆除后现场有室内物品残骸，故对两原告的该项主张本院不予支持。结合本案具体情况，涉案房屋被拆除前两原告仍在房屋内居住，故房屋内留存有部分不易搬出的物品符合常理，被告未提供证据证明其已将室内不易搬出的物品拆除存放，故对于该部分损失两被告应当予以赔偿。综合考虑原告提出的赔偿清单以及拆除前后的现场照片，本院酌定由被告睢城镇政府及睢宁县自然资源和规划局赔偿两原告灯具、马桶、水龙头、门窗等室内物品损失合计6000元。关于医药费部分，两原告未提供证据证明，本院不予支持。关于精神损失费以及要求两被告赔礼道歉的部分，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定，“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”即行政机关承担赔礼道歉责任的前提是违法行政行为造成侵犯了原告的人身权并造成精神损害，在造成严重后果的情况下应支付相应的精神损害抚慰金。本案中，两原告、被告睢城镇政府及睢宁县自然资源和规划局提供的证据尚不足以证明行政机关在实施被诉拆除行为时对两原告人身造成损害，故对两原告的该项主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第七条第二款、第三十五条、第三十六条第八项，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、确认被告睢宁县睢城街道办事处、睢宁县自然资源和规划局于2018年11月20日拆除原告王景、孙翠兰位于睢宁县西侧房屋的行为违法；二、被告睢宁县睢城街道办事处、睢宁县自然资源和规划局于本判决生效之日起三十日内赔偿原告王景、孙翠兰室内物品损失合计人民币6000元；三、驳回原告王景、孙翠兰其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告睢宁县睢城街道办事处、睢宁县自然资源和规划局负担。 上诉人王景、孙翠兰上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应当依法撤销。一、涉案房屋是否属于违法建筑，应当由行政机关依职权来认定，属于行政权利，只有对行政机关认定不服启动司法审查程序，人民法院才能审查行政行为是否合法，本案中行政机关并没有认定涉案房屋为违法建筑，法院也没有审查行政行为的基础，而一审法院在没有任何请求的情况下，认定涉案房屋为违法建筑，显然超过行政审判的权力。涉案房屋没有经过法定程序最终认定为违法建筑之前应当是合法建筑。即使涉案房屋经法定程序最终认定为违法建筑，根据《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。强制拆除并不是唯一的处罚方法。即使本案房屋经法定程序决定予以拆除，根据行政强制法的规定，当事人有自行履行期限，只有履行期限界满后，才能组织强制拆除，本案中如果行政机关依照法定程序进行处罚，上诉人会自行拆除涉案房屋，保护自己的合法财产，而被上诉人违法强制拆除，侵犯了上诉人的财产权利，应当予以赔偿。二、一审判决书中“原告应当就行政行为是否造成损失、具体损失数量及损失金额承担举证责任”是错误认定，应当由被上诉人承担财产损失责任，而一审法院违法将举证责任分配给上诉人，显然是适用法律错误。三、原审被告睢宁县自然资源和规划局提交的案件处理审批表，非最终行政行为，不能作为认定“无法采取改正措施”的依据。虽然房屋平面图中的虚线部分是阳台，但是阳台下方的建筑仍然是在其合法的土地使用权上建筑的，根据物权法的规定，应当是合法建筑，而被违法拆除的房屋将该部分包含在内，显然违法。四、被上诉人违法强制拆除，限制上诉人人身自由导致上诉人住院治疗，根据国家赔偿法的规定，应当承担消除影响、赔礼道歉并支付精神损害抚慰金的法律后果。综上，请求二审法院：1、依法维持一审判决书中第一项，依法撤销第二项、第三项，依法支持上诉人的赔偿请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 上诉人睢城街道办上诉称，一、睢城街道办不是“强拆”主体。睢宁县自然资源和规划局针对王景、孙翠兰的违法建设行为，依据法律规定和法定程序，并结合《睢宁县自建房屋管理规定》，确认王景、孙翠兰建设的房屋属于“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……”，睢宁县自然资源和规划局正在查处阶段。涉案房屋在拆除时即使有上诉人的工作人员帮助维护秩序，亦不是主导和指挥拆除，不是适格被告亦不存在行为违法。二、一审判决关于赔偿问题认定存在矛盾，一审判令睢城街道办和自然规划局承担6000元的损失赔偿，没有事实和法律依据。综上，请求二审法院：1、发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由上诉人王景、孙翠兰承担。 原审被告睢宁县自然资源和规划局辩称，1、上诉人王景、孙翠兰所建设的房屋属于违法建筑物。依据《城乡规划法》的规定，上诉人进行建设时应当先行向县级规划、行政管理机关申请规划许可，未经许可而擅自建设显然是不合法的。王景、孙翠兰没有取得建设工程设计方案审查文件，不属于可采取改正措施消除对规划影响的情形，应当予以拆除。答辩人对王景、孙翠兰作出了限期拆除决定告知书，因为房屋在陈述答辩期间被拆除了，所以程序没有走完，也没有必要继续进行。答辩人没有直接实施拆除，一审法院判决认定了答辩人承担责任无事实依据。2、上诉人王景、孙翠兰提出要求赔偿精神损失以及其他的全部损失的理由不能成立。一审判决答辩人和办事处赔偿上诉人的室内物品的损失6000元数额过高，实际损失未达到。综上，请求二审法院依法判决驳回王景、孙翠兰的上诉。 二审中，各方当事人均未提供新证据。各方当事人向原审法院提供的证据、依据均已随案卷移送至本院，本判决书不再累述。 本院经审查,认为原审法院判决对证据和事实的认定正确，二审予以确认。 本院认为，首先，原审法院根据上诉人王景、孙翠兰提交的相关证据及视频资料，对视频上显示的相关人员进行了调查走访，综合认定被诉拆除行为系由睢城镇政府及睢宁县自然资源和规划局共同实施，应当共同承担相应的法律责任，原审法院对责任主体的认定是正确的。其次，关于被诉拆除行为合法性问题。根据查明事实，原睢宁县规划局在涉案房屋被拆除前已经启动了查处程序，向王景送达了《事先告知书》，在该告知书中亦告知王景有陈述申辩或要求听证的权利。但该行政程序在未履行完毕之前，涉案房屋被实施了拆除。原审法院认定涉案拆除行为不符合《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”之程序规定，并确认被诉拆除行为违法并无不当。三、关于上诉人主张的赔偿问题。因被诉拆除行为程序违法，原审被告依法应当承担强制拆除行为给王景、孙翠兰的合法权益造成损害的赔偿责任。原审法院在审理过程中，针对上诉人王景、孙翠兰的赔偿请求是否属于国家赔偿的范围作出论证。对被拆除房屋，因上诉人王景、孙翠兰在原审中提交的证据不足以证明系合法利益，根据法律法规的规定不予赔偿。对于室内物品部分依据生活经验法则酌情定损，已经充分保护了上诉人王景、孙翠兰的合法利益。关于上诉人主张的精神损失费等其他请求，因不符合《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，原审法院未予支持是正确的。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费100元，由上诉人王景、孙翠兰与上诉人睢宁县睢城街道办事处各负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  刘红 审判员  陈颖 审判员  徐冉 二〇一九年十一月五日 书记员  王楚