舟山市普陀区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0903民初12号 原告：曹光炳，男，1975年12月5日出生，汉族，户籍住址舟山市普陀区。 委托诉讼代理人（特别授权）：李巍巍，舟山市星欣法律服务所法律工作者。 被告：乐前程，男，1984年8月4日出生，汉族，户籍住址舟山市普陀区。 原告曹光炳与被告乐前程民间借贷纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法由审判员陆海勇适用简易程序进行了审理。后因被告乐前程去向不明，本案由简易程序转为普通程序，并依法组成合议庭，于2019年4月12日公开开庭进行了审理，原告曹光炳及委托诉讼代理人李巍巍到庭参加诉讼，被告乐前程经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。在审理过程中，因被告曹光炳涉嫌犯诈骗罪被逮捕，本案于2019年8月5日中止诉讼，中止诉讼原因消除以后，本案于2019年11月21日恢复诉讼。 原告曹光炳向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即归还原告借款80万元，并按月利率2%支付自2018年8月18日起至实际归还日止的借款本金为75万元的利息、按月利率2%支付自2018年7月11日起至实际归还日止的借款本金为5万元的利息，并承担原告诉讼代理费2万元。2、依法判决确认原告对被告所有的位于舟山市普陀区的房产及其相应的土地使用权享有抵押权，拍卖或变卖后所得价款优先受偿原告上述借款本金80万元、利息及诉讼代理费等。3、本案诉讼费由被告承担。在审理过程中，原告对原诉讼请求变更如下：1、依法判令被告立即归还原告曹光炳借款本金73.2万元、利息19.032万元，并支付诉讼代理费2万元，依法判决确认上述借款本息、诉讼代理费2万元在被告提供的位于舟山市普陀区的房产及其相应的土地使用权享有抵押权，并在该房屋拍卖款中优先受偿。3、依法判令被告乐前程归还原告曹光炳借款本金3.6万元、利息0.864万元，并支付借款本金3.072万元按月利率2%计算自2019年8月11日起至实际归还日止的利息。4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年10月18日，被告乐前程因需向原告借款80万元，被告并以其所有的位于舟山市普陀区房屋产权及该房屋项下的土地使用权为该借款本息等提供抵押担保。同日，原、被告至舟山市国土资源局办理了房屋抵押登记手续，并取得“浙（2017）舟山市不动产证明第0015074号”《不动产登记证明》。之后，双方于同日签订了一份《借款合同》，借款合同约定借款金额为75万元，月利率为2%，利息按月支付，借款期限至2018年10月17日止；同时，合同约定被告如逾不归还借款或只归还部分借款导致诉讼的由被告方承担原告因此所发生的包括诉讼代理费等实现债权的费用。同日，原告即通过银行账户将75万元款项兑付与被告。2018年6月11日，原告将剩余的5万元借款兑付与被告，被告于同日向原告出具借款金额为5万元的《借款合同》。然，被告除支付了75万元借款至2018年8月17日止的利息和5万元借款1个月的利息外，剩余的借款本息虽经原告多次催讨，但至今未予支付。为此，原告曹光炳诉至法院。 原告曹光炳为证明其主张的事实向本院提供了以下证据： 1.《抵押借款协议书（2017.10.18）》、《抵押权人承诺书》及《借款合同（2017.10.18）》； 2.《借款合同（2017.12.6）》； 3.《借款合同（2018.6.11）》； 4.《银行回单》、《交易明细》； 5.《不动产登记证明》[浙（2017）舟山市不动产证明第0015074号]； 6.《委托代理合同》； 7.《分户明细对账单》。 被告乐前程未提交书面答辩意见及证据，亦未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩及质证权利，对原告曹光炳在庭审中出示的上述证据，本院予以认定。 本院经审理查明，2017年10月18日，被告乐前程因需向原告要求借款，双方经协商签订了《抵押借款协议书》，合同约定：1、甲方（曹光炳）出借给乙方（乐前程）人民币捌拾万元。实际借款金额以乙方收到借款后出具给甲方的借条为准。2、借款期限为1年，自2017年10月18日至2018年10月17日止。3、利息及还款期限：乙方向甲方支付的利息为月息2%，利息每个月支付一次，本金及最后一次利息至2018年10月17日一次性还清。甲方同意乙方在2018年4月17日后可提前还款，利息按实际借款时间计算。4、乙方同意以登记在乐前程名下的坐落于普陀区东港街道板桥路151号滨海星城B5幢303室房屋壹处不动产权作为向甲方借款作抵押担保，该抵押房屋不动产权证号为（2016）舟山市不动产权第0004682号，房屋建筑面积107.52平方米，土地使用权面积10.83平方米，抵押担保范围包括主债权、利息（包括逾期利息）及甲方实现债权和抵押权的全部费用，抵押期限在本协议项下的所有债务清偿后终止。同日，原、被告至舟山市国土资源局办理了房屋抵押登记手续，并取得“浙（2017）舟山市不动产证明第0015074号”《不动产登记证明》。双方在签订《抵押借款协议书》的同时，又签订了《借款合同》，合同约定：乙方（乐前程）因资金紧张向甲方（曹光炳）借款人民币柒拾伍万元，甲方同意出借给乙方。借款期限为12个月，即自2017年10月18日起至2018年10月17日止。借款利息按月利率2%计算，利息按月支付。上述合同签订后，原告按照《借款合同》约定的金额将75万元款项通过银行汇款方式兑付与被告，同时，被告以预先支付借款利息名义支付原告1.5万元。之后，被告以支付借款利息名义每月支付1.5万元至2018年8月17日止。2018年6月11日，被告向原告借款5万元，双方签订了《借款合同》，合同约定：乙方（乐前程）因资金紧张向甲方（曹光炳）借款人民币伍万元，甲方同意出借给乙方。借款利息按月利率2%计算，利息按月支付。合同签订以后，其通过银行汇款方式将5万元款项兑付与被告，同时，被告以预先支付借款利息名义支付原告0.3万元。之后，被告陆续归还原告该借款本金共计1.1万元，并支付了二个月利息。上述借款到期以后，经原告多次催讨，但被告至今未予支付。为此，原告曹光炳诉至法院。在审理过程中，经法院释明以后，原告对预先支付的利息在借款本金中予以扣除，利息按实际发生的借款金额予以计算，以利息名义支付的款项中超出应付利息部分予以抵扣借款本金，原告对被告尚欠借款本金及利息确认如下：对2017年10月18日发生的借款，被告尚欠原告借款本金73.2万元，利息支付至2018年7月17日止；对2018年6月11日发生的借款，被告尚欠原的借款本金3.6万元，利息支付至2018年8月10日止。 另查明，1、原告聘请舟山市星欣法律服务所催收本案债权，支付诉讼代理费2万元；2、本院在执行（2019）浙0903执338号涉本案被告乐前程的案件中，依法拍卖了本案被告乐前程名下位于舟山市普陀区的不动产，并对拍卖后所得价款进行了分配。由于本案尚未审结，为此，原告于2019年9月11日向法院递交了申请书，要求法院提存本案原告对债务人即本案被告乐前程所享有的的债权份额，经法院审查以后予以准许，对本案被告乐前程拍卖款中的抵押优先债权94.232万元（其中借款本金73.2万元、利息19.032万元、诉讼代理费2万元）、普通债权借款本金3.6万元按债权比例部分0.528万元予以提存；3、2017年12月6日，原、被告签订了《借款合同》，合同约定被告因资金紧张向原告借款7万元，借款利息按月利率2%计算。目前，被告已归还了原告上述借款本息。 本院认为，《抵押借款协议书》、《借款合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，各方当事人均应按合同约定全面履行各自的义务。本案存在预先在本金中扣除利息的情况，依据《最高人民法院》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的金额一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，对《抵押借款协议书》、《借款合同》中借款金额应以实际出借的金额为本金。被告未按合同的约定履行还款付息义务，构成违约，原告可要求被告归还借款本金76.8万元及按合同约定支付相应利息，并赔偿原告为催收债权而支出的诉讼代理费2万元。被告自愿以所购的坐落于舟山市普陀区的房产及相应国有土地使用权为2017年10月18日发生的借款提供抵押担保，上述抵押已经办理了抵押登记，故在被告未能清偿设定抵押的借款本金73.2万元、利息19.032万元，并支付诉讼代理费2万元的情况下，原告有权就拍卖后由法院提存的所得价款按照抵押顺序优先受偿借款本金73.2万元、利息19.032万元，并支付诉讼代理费2万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条，《最高人民法院》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、限被告乐前程于本判决生效之日起十五日内归还原告曹光炳借款本金73.2万元、利息19.032万元，并支付诉讼代理费2万元; 二、若被告乐前程未能履行第一项判决义务，原告曹光炳对拍卖位于舟山市普陀区的房产及相应国有土地使用权后由法院提存的所得价款有权要求按照抵押顺序优先受偿借款本金73.2万元、利息19.032万元，并支付诉讼代理费2万元； 三、限被告乐前程于本判决生效之日起十五日内归还原告曹光炳借款本金3.6万元、利息0.864万元，并支付借款本金3.072万元按月利率2%计算自2019年8月11日起至实际归还日止的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费1.36万元，由被告乐前程承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 长  陆海勇 人民陪审员  王玉兴 人民陪审员  陈方兴 二〇一九年十一月二十三日 代书 记员  李 妮 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。 《中华人民共和国物权法》 第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 《最高人民法院》 第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的金额一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当件实际出借的金额认定为本金 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。