河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终4434号上诉人（原审原告）：程丕领，男，1973年5月15日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：韩光伟，河南孔祖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何军旗，男，1976年4月24日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：李好欣，河南言华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：夏邑林星板业有限公司。法定代表人：刘明，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘光文，河南昊丹律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴昊，河南昊丹律师事务所律师。上诉人程丕领因与上诉人何军旗、夏邑林星板业有限公司（以下简称林星板业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省夏邑县人民法院（2018）豫1426民初2031号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程丕领及其委托诉讼代理人韩光伟，上诉人何军旗及其委托诉讼代理人李好欣，林星板业公司的委托诉讼代理人刘光文、吴昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程丕领上诉请求：1、请求撤销（2018）豫1426民初字第2031号民事判决，依法改判何军旗赔偿程丕领51217.82元，林星板业公司赔偿程丕领42530.69元；2、一、二审诉讼费用由何军旗、林星板业公司承担。事实与理由：1、程丕领自2011年开始，长达10余年的时间从事钢结构工作，很长时间在国内各大城市跟随夏邑昌盛钢结构安装有限公司从事钢结构工程安装工作，后曾跟随青拓集团有限公司在印度尼西亚从事钢结构工程工作长达5个多月，本次跟随何军旗从事钢结构工作受伤亦是在县城，因此，程丕领生活收入来源及经常居住地均在城市，残疾赔偿标准应当适用城镇标准，一审法院按照农村标准计算残疾赔偿金不当。2、程丕领的医疗费在起诉过程中是发生变化的，应当以实际医疗费支出数额36208.08元为准，一审法院按照34646.5元计算不当。3、程丕领从事钢结构工作多年，且多数收入来源于建筑业，一审法院参照河南省农、林、牧、渔业在岗职工上一年度平均工资标准计算误工费不当，应当以建筑业标准计算误工费。4、程丕领一审中支出的伤残鉴定费700元，属于实际损失，应当由何军旗、林星板业公司承担。5、何军旗实际给付的26000元中包括程丕领的工资6000元，其实际垫付医疗费为20000元，一审认定何军旗垫付医疗费26000元错误。何军旗上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回程丕领对何军旗的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由程丕领、林星板业公司承担。事实和理由：1、程丕领与何军旗之间不存在雇佣关系，何军旗本身也是打工的，没有接受程丕领的劳务，何军旗虽然是领工，但不是何军旗向工人支付劳务报酬，而是是将林星板业公司发给工人的工资转交给为林星板业公司提供劳务的员工，在这个过程中，何军旗没有获取任何额外利益，故一审法院认定何军旗与程丕领存在雇佣关系错误。2、何军旗与林星板业公司签订的合同书，只能证明林星板业公司给付劳务报酬的计算方式，不能证明何军旗与林星板业公司存在承揽合同关系，一审法院认定何军旗与林星板业公司存在承揽合同关系错误。3、程丕领提供的住院病历资料显示，其入院时CT片系三根肋骨骨折，第二次CT片系五根肋骨骨折，出院病历显示七根肋骨骨折，何军旗有理由相信程丕领住院后发生其他意外，其因本次事故造成的伤残程度不构成十级。河南大学司法鉴定中心将程丕领七根肋骨骨折的CT片作为鉴定依据，明显与程丕领实际伤情不符，该鉴定意见不能作为有效证据采信。4、程丕领实际用药时间为30天，后期住院期间存在挂床行为，一审法院认定住院期间为67天错误。5、一审法院在程丕领没有提交三期鉴定意见的情况下，酌定误工期为6个月不当。6、何军旗作为领工，在施工过程中，为程丕领提供了安全带，程丕领没有按照要求系挂安全带，程丕领作为钢结构专业资格人员，应当知道不系挂安全带所产生的严重后果，在高空作业时，未采取安全防护措施，疏忽安全注意义务，程丕领存在重大过错，应承担主要责任，何军旗作为领工提供了安全保障措施，已尽到自己应尽的义务，何军旗不存在过错，一审法院判决程丕领自行承担20%的责任，何军旗承担50%的责任明显错误。林星板业公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回程丕领对林星板业公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由程丕领、何军旗承担。事实和理由：1、林星板业公司从未与何军旗签订过任何合同，林星板业公司与何军旗、程丕领之间不存在任何合同关系，程丕领的损害结果与林星板业公司没有因果关系，林星板业公司非本案适格诉讼主体。2、一审查明，何军旗与程丕领系雇佣关系，程丕领的损害造成的原因系自己没有采取相应的安全保护措施，程丕领以没有地方挂安全带为由没有使用安全带，存在重大过错，何军旗在施工过程中没有及时纠正，放任程丕领在没有安全保护措施的情况下继续施工亦存在严重过错，因此，程丕领的损害应由程丕领和何军旗按照各自的过错责任承担相应的结果。3、林星板业公司与程丕领、何军旗没有合同关系，程丕领的损害与林星板业公司没有因果关系，根据《中华人民共和国建筑法》和《村庄和集镇规划建设管理条例》的相关规定，不存在选任过错责任，该施工内容仅是搭建工棚，其施工人员不需要相应资质，且程丕领本人具有钢结构专业资格，林星板业公司不存在选任过错，一审法院认定林星板业公司存在选任过错没有事实及法律依据。程丕领答辩称，1、程丕领给何军旗提供劳务为林星板业公司所有的高空厂房上加盖房屋，何军旗、林星板业公司均是受益人。施工过程中，程丕领受何军旗的管理和指挥，工资由何军旗发放，林星板业公司选任了不具有建筑资质的钢结构承揽人何军旗进行加工承揽钢结构工程，何军旗、林星板业公司也未提供足以保证程丕领安全的防护措施，致使程丕领高空坠落受伤住院，何军旗与林星板业公司均有严重过错，均应当承量责任。2、程丕领构成十级伤残，系具备鉴定资质的机构及人员依法作出，一审依法认定程丕领的伤残等级十级正确。程丕领三次CT片显示的肋骨骨折的情况，是基于医疗设备及医技水平的结果，但并不能排除医院最后的诊断。程丕领住院期间并未发生其他意外事实，有住院病历记载为证。程丕领住院时间连续，住院67天系客观事实，何军旗主张实际住院天数为30天无事实依据。程丕领申请伤残鉴定，后又撤回后自行委托鉴定，是由于有关部门拖延鉴定时间所致，并非程丕领的本意。3、一审法院认定各方的责任比例系充分平衡了各方当事人的利益后做出，较为适当。何军旗作为雇主应负有更高度的注意义务，对于程丕领的损害，其应承担全部责任。一审法院计算误工期限是综合多种因素考虑所确定，没有任何不妥之处。何军旗答辩称，1、程丕领从事的工作时间和地点不确定，有时在农村施工，有时在城镇施工，其要求按城镇标准计算残疾赔偿金没有事实依据，其上诉请求应予驳回。2、林星板业公司的上诉理由之一是涉案工程系临时搭建，说明何军旗与林星板业公司之间存在承揽关系，林星板业公司主张其与何军旗之间不存在承揽关系的理由不能成立。林星板业公司答辩称，1、针对程丕领的答辩意见，同何军旗的答辩意见。2、林星板业公司与何军旗、程丕领之间不存在任何合同关系，何军旗与程丕领之间系雇佣关系，何军旗主张林星板业公司与程丕领之间系雇佣关系不能成立。程丕领向一审法院起诉请求：1、依法判决何军旗、林星板业公司赔偿程丕领医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、辅助器具费、被扶养人生活费、后续治疗费、鉴定评估费、文印费、精神损害赔偿金等共计10000元，后程丕领变更诉讼请求，要求何军旗、林星板业公司赔偿各项费用共计98518.07元，后再次变更诉讼请求，要求何军旗、林星板业公司赔偿各项损失共计115584.56元；2、诉讼费由何军旗、林星板业公司承担。一审法院认定事实：何军旗承包了林星板业公司的厂房墙体以及厂房屋顶钢结构搭建工程，何军旗对该工程包工包料。何军旗承包工程后，便雇佣程丕领等人开始施工，程丕领听从何军旗指挥，并由何军旗支付工资。2017年11月18日，程丕领站在原有厂房的屋顶上装檩条时，由于原厂房屋顶的彩钢瓦老化，程丕领踩在上面时从房顶摔下受伤。程丕领受伤后被送往夏邑第三人民医院住院治疗67天，为此花去医疗费31352.36元，其中何军旗为程丕领垫付住院押金26000元。2019年1月20日，程丕领因骨折内固定装置障碍在夏邑第三人民医院住院行内固定取出术，为此住院7天，花去医疗费4855.72元。程丕领于2018年3月15日向该院提起诉讼，并申请法院对其伤残等级进行鉴定，后程丕领于2018年7月31日自行撤回鉴定申请。2018年8月1日，程丕领单方委托商丘商都法医临床司法鉴定对其伤残进行鉴定，经鉴定程丕领左侧多发肋骨骨折，构成十级伤残，右踝关节关节功能丧失达50%以上，构成十级伤残，程丕领为此支付鉴定费700元。何军旗对该鉴定不服申请重新鉴定，经夏邑县人民法院委托，河南大学司法鉴定中心对程丕领伤残等级进行了重新鉴定，经鉴定程丕领意外损伤导致多发肋骨骨折，构成十级伤残，何军旗为此支付鉴定费700元及检查费764元。经查，何军旗在工程施工中为工人提供了安全带，但程丕领以没有地方挂安全带为由没有使用安全带。另查，程丕领母亲刘桂英1938年9月11日出生，系农民，共育有子女六人。一审法院认为，林星板业公司将厂房墙体以及厂房屋顶钢结构搭建工程承包给何军旗，何军旗对此包工包料，只需向林星板业公司提供工作成果，故林星板业公司、何军旗之间成立承揽合同关系。依据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成的损害或造成自身损害，定作人不承担赔偿，定作人对定做、选任、指示有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，何军旗主张因其自身没有建筑资格，林星板业公司对其有选任的过错。该院认为，依照现行建筑法律法规，对于钢结构厂房的搭建需要专业的承包资质，因此，林星板业公司将钢结构厂房房顶的工程交于没有资质的何军旗承建存在选任的过错，林星板业公司对程丕领的损害应承担相应的赔偿责任。何军旗雇佣程丕领建房，程丕领与何军旗之间形成劳务关系。依据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，由于厂房屋顶的彩钢瓦老化，致使程丕领踩在上面从房顶摔下受伤，何军旗作为雇主对此没有尽到相应的安全注意义务，应当承担相应的责任。而程丕领作为完全民事行为能力人，应当知道站在厂房房顶施工存在较大风险，需要采取相应的安全保护措施，但程丕领在何军旗提供了安全带的情况下，以没有地方挂安全带为由没有使用安全带，程丕领对于损害后果的发生亦存在相应的过错。综上所述，根据当事人的过错程度，结合本案的实际情况，该院酌定由何军旗承担50%的赔偿责任.林星板业公司承担30%的赔偿责任，下余损失由程丕领自行承担。程丕领因伤遭受的损失经该院确认为：1.医疗费，程丕领要求林星板业公司、何军旗赔偿医疗费34646.5元未超出其实际支出，该院依法予以支持；2.误工费，因程丕领没有提供足够的证据证明其有固定收入，应按照无固定收入计算误工费，无固定收入的农村居民应参照河南省农、林、牧、渔业在岗职工上一年度平均工资标准计算，由于程丕领自行撤回鉴定的原因导致本案鉴定时间过长，该院酌定误工期为180天，该项赔偿数额应为180天×112.3元/天=20214元；3.护理费，程丕领共住院治疗74天，程丕领要求每天按100.78元计算符合法律规定，该项赔偿数额应为7457.72元；4.住院期间营养费，每天应按20元计算，应为1480元；5.住院伙食补助费，每天应按50元计算，应为74天×50元/天=3700元；6.交通费，程丕领要求300元，该院依法予以支持；7.残疾赔偿金，按照程丕领影响劳动能力的程度、伤残等级及当地上年度农村居民人均可支配收入情况计算二十年，即13830.74元/年×20年×10%＝27661.48元；8.被扶养费人生活费，程丕领母亲刘桂英1938年9月11日出生，扶养费应按5年计算，参照当地农村居民上年度人均消费性支出，并结合程丕领伤后影响劳动能力的程度，被扶养人生活费应为10392.01元×5年÷6人×10%=866元；以上各项费用合计96325.7元，何军旗应承担50%的赔偿责任，即48162.85元；林星板业公司应承担30%的赔偿责任，即28897.71元。精神损害抚慰金，考虑到当事人的过错程度及当地平均生活水平等因素，以3000元为宜，何军旗应承担2000元、林星板业公司承担1000元。综上，林星板业公司应赔偿程丕领各项损失共计29897.71元，何军旗赔偿程丕领各项损失合计为50162.85元，扣除何军旗已支付程丕领的26000元，何军旗还应当赔偿程丕领的各项损失为24162.85元。程丕领因伤所花鉴定费700元，因程丕领单方鉴定结论与林星板业公司、何军旗申请的重新鉴定结论不符，该费用应由程丕领自行承担；何军旗因重新鉴定支出的鉴定费700元及检查费764元，由何军旗承担。程丕领起诉要求林星板业、何军旗赔偿各项损失115584.56元，对于超过法律规定的部分，不予支持。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十二条、第二十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告何军旗于判决书生效后十日内赔偿原告程丕领各项损失共计24162.85元；二、被告夏邑林星板业有限公司于判决书生效后十日内赔偿原告程丕领各项损失共计29897.71元；三、驳回原告程丕领的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2611元，由原告负担800元，被告何军旗负担911元，被告夏邑林星板业有限公司负担900元。本院二审期间，上诉人程丕领提交的证据有：1、程丕领所在的村委会证明一份。2、夏邑昌盛钢结构2016年度工资表一份及企业信息网上打印机一份。3、程丕领工友彭子敬、蔡琳提供的视频资料（含文字整理稿）、身份证复印件。证明目的：程丕领在事发前长期从事钢结构安装工作，并由所在单位予以发放工资，结合在一审中提交的证据，程丕领的赔偿标准应当按照城镇标准进行计算。上诉人何军旗质证认为，村委会出具的证明显示程丕领是在外做钢结构工作，但不能证明其在城镇居住和主要收入来源在城镇。钢结构工资表上的日期为2016年，不能证明在事故发生前程丕领在城镇居住。两份书面证明没有证人的签字和手印，只能证明其曾在一起务工，该赔偿标准不能按照城镇标准计算。林星板业公司质证意见同何军旗一致。本院经审查认为，证据1不能证明其是否长期在城镇居住生活，并在城镇务工，对该证据的证明目的不予采信。证据2不显示由程丕领实际领取工资，该证据不能证明程丕领收入来源于夏邑盛钢结构安装有限公司。证据3系证人证言，因证人未到庭接受质询，无法核实证言真实性，对证据3的真实性不予采信。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审法院对赔偿标准的适用、程丕领伤残等级、损失项目及数额的认定是否正确。2、何军旗与程丕领是否存在雇佣关系，一审法院对责任主体及责任比例的认定依据是否充分。关于程丕领、何军旗、林星板业公司三方法律关系及责任承担问题，第一，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。程丕领与何军旗在一审庭审中均认可，程丕领跟随何军旗到林星板业公司从事屋顶钢结构搭建工程，程丕领工作内容由何军旗安排指挥，其工资由何军旗发放，据此，一审法院认定程丕领与何军旗之间存在雇佣关系并无不当。何军旗主张程丕领与林星板业公司之间存在雇佣关系，并无相关证据证明，且与何军旗在一审庭审中自认相矛盾，其此项上诉主张，本院不予支持。根据林星板业公司在一审调查笔录中的陈述及何军旗与林星板业公司签订的承包合同，能够认定林星板业公司与何军旗之间存在承揽关系，据此，林星板业公司主张其与何军旗之间不存在合同关系，与事实不符，本院不予支持。第二，程丕领在施工过程中，因踩到老化的屋顶彩钢瓦摔伤，何军旗作为雇主在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，对提供劳务者的活动负有安全注意和劳动保护义务，对提供劳务者的职业活动亦有提供必要安全的保障。在实际施工中，何军旗未尽到相应的安全保障义务，是造成程丕领受伤的主要因素。程丕领作为具备专业资质的钢结构工作人员，未按要求使用安全带，其对损害的发生亦应承担相应责任。据此，一审法院综合考虑各方因素，酌定程丕领自行负担20%的责任并无不妥。第三，《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》规定，钢结构工程需要专业承包资质。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，林星板业公司作为钢结构厂房搭建工程的发包人，应当将工程发包给具备钢结构专业承包资质的施工单位进行施工，林星板业公司明知何军旗不具备相应建设资质，仍将涉案工程发包给何军旗，其应当与何军旗承担连带责任。基于三方当事人对林星板业公司需承担连带责任未提出上诉，且一审法院认定何军旗承担50%的赔偿责任，林星板业公司承担30%的赔偿责任，基本能够平衡各方利益，本院对一审判决认定的各方责任不再予以变更。关于赔偿标准的问题，农村居民主张其主要收入来源于城镇应适用城镇标准的，应当提供在事故发生前一年内在城镇居住生活，并收入来源于城镇的证明。本案中，程丕领提交的证据均不能证明在事故发生前一年内，其在城镇长期居住生活，并且收入来源于城镇，其主张赔偿标准应按城镇标准计算，本院不予支持。关于伤残等级认定问题。河南大学司法鉴定中心[2018]临鉴字第328号鉴定意见系经一审法院对外委托，河南大学司法鉴定中心及其鉴定人员均具备相应的伤残等级鉴定资质及执业资格，其依据程丕领的住院病历、CT片，结合程丕领的体格检查情况，依据相应的鉴定标准，作出涉案司法鉴定意见，程序合法，依据充分，内容客观真实，一审法院据此认定程丕领的损伤构成十级伤残并无不妥。何军旗虽主张程丕领的伤情不构成十级伤残，但其并未提交相反证据足以反驳河南大学司鉴中心[2018]临鉴字第328号鉴定意见，且程丕领在启动河南大学司法鉴定中心鉴定之前，作出的鉴定行为，并不影响河南大学司法鉴定中心鉴定程序的合法性，故何军旗此项主张，本院不予支持。鉴于程丕领拍片结果属于医院诊断行为，何军旗并无证据证明程丕领在本次事故后再次发生事故，其主张程丕领构成十级伤残非本案事故造成的理由，本院亦不予支持。关于损失项目及数额的问题，关于医疗费，鉴于程丕领赔偿清单中列明其主张的医疗费数额为34646.5元，一审法院结合医疗费票据和其诉请内容，认定医疗费数额为34646.5元，并不违反法律规定。关于住院天数，××人的病情和诊疗行为需要综合确定，一审法院依据程丕领的病历资料，认定程丕领住院天数并无违法之处，何军旗主张程丕领存在挂床现象无证据证明，其主张程丕领住院期间应为30天，本院不予支持。关于误工费，赔偿权利人从事农业生产，无证据证明其有固定收入的，按照河南省农、林、牧、渔业在岗职工上一年度平均工资标准计算。程丕领提交的证据不足以证明其持续不断的从事建筑行业并具有固定收入，因其户口为农业户口，一审法院按照河南省农、林、牧、渔业在岗职工上一年度平均工资标准计算误工费并无不妥。因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残前一天，但由于程丕领自行撤回鉴定申请，导致本案鉴定时间过长，一审法院综合案情，酌定误工期为180天并无不妥，何军旗主张误工期过长的依据不足，不予支持。关于鉴定费，程丕领自行委托的单方鉴定未作为本案认定事实的有效依据，其应自行负担该鉴定费用，其主张应由何军旗与林星板业公司负担此鉴定费无法律依据。关于垫付款，何军旗一审中认可垫付26000元医疗费用，并不包括程丕领的工资，程丕领主张26000元中有其6000元的工资没有事实依据，其关于何军旗垫付医疗费为20000元的主张，本院亦不予支持。综上，上诉人程丕领、何军旗、林星板业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1743元，由上诉人程丕领负担792元，何军旗负担404元，夏邑林星板业有限公司负担547元。本判决为终审判决。审判长  高纪平审判员  许长峰审判员  张月梅二〇一九年十一月十四日法官助理王颖书记员陈家怡