安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1407号上诉人（原审被告）：河南省豫建市政园林工程有限公司，住所地河南省郑州市中原区。法定代表人：王元杰，该公司董事长。上诉人（原审被告）：芜湖市鼎天园林绿化有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。法定代表人：吴治中，该公司董事长。上述二位上诉人共同的委托诉讼代理人：李华，安徽银佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏天华，男，1965年9月15日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：张平，上海必和（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：童静，上海必和（芜湖）律师事务所律师。原审被告：芜湖市重点工程建设管理处（原名芜湖市重点工程建设管理局），住所地安徽省芜湖市鸠江区。法定代表人：徐平，该管理处副主任。委托诉讼代理人：杨伟，安徽宇浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶峰，安徽宇浩律师事务所律师。原审第三人：汪宗青，男，1966年2月1日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。上诉人河南省豫建市政园林工程有限公司（以下简称豫建公司）、芜湖市鼎天园林绿化有限公司（以下简称鼎天公司）因与被上诉人苏天华、原审被告芜湖市重点工程建设管理处（以下简称芜湖市重点处）、原审第三人汪宗青建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院于2019年3月12日作出的（2018）皖0203民初3512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭，因当事人各方均未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。豫建公司、鼎天公司上诉请求：一、撤销（2018）皖0203民初3512号民事判决书，改判驳回苏天华的全部诉讼请求；二、本案一二审诉讼费用由苏天华承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、关于工程量的问题。1、一审法院认为申请鉴定方未提交工程量记录及签证，无法鉴定，与事实不符。一审法院告知鉴定意见后，给予15天时间提交材料。在规定时间内豫建公司、鼎天公司二次将全部施工日志、监理日志、图纸、验收记录、工程量记录及签证等全部资料送到一审法院。第一次因为鉴定机构有事未到一审法院，豫建公司、鼎天公司要求一审法院联系鉴定机构，到场核实材料。一审法院联系鉴定机构法定代表人仇天剑，约定好时间，第二次苏天华、鉴定机构工作人员，一审法院三方到场就鉴定资料是否齐全，是否可以进行鉴定在法庭进行沟通。鉴定人明某示可以鉴定，但要求一审法院对鉴定资料真实性及有效性书面确认，尤其是其中有一份苏天华提供的2013年12月22日施工进度计划表的真实性及有效性。一审法院调取了苏天华的证据目录，确认系苏天华提供，但同时又拒绝对鉴定资料真实性及有效性进行确认。2013年12月22日施工进度计划表材料是苏天华提供，双方对真实性及有效性没有异议，其他材料系监理单位、业主确认的验收记录及签证、图纸等，非申请人制作，真实性及有效性也没有问题。鉴定机构要求豫建公司、鼎天公司先行提供初审报告，初审报告出来后，由一审法院书面确认鉴定资料的真实性和有效性后，其出具可以鉴定的报告。当苏天华将初审报告交一审法院后（审计结果为49万至58万之间），一审法院表示案件已经判决，要求苏天华拿判决书，拒收初审报告。而判决书却表述为苏天华未提交鉴定资料，显然与事实不符。2、一审法院对豫建公司、鼎天公司提交的全部证据材料未做任何评价及认定。豫建公司、鼎天公司提交了工程进度报表、施工日志、监理日志、2013年12月22日工作计划、验收记录、延期报告等，足以证明苏天华担任项目施工负责人期间的工程量不足60万元，豫建公司、鼎天公司报给芜湖市重点处的工程量与苏天华实际施工工程量不一致，且差距巨大。其一，豫建公司、鼎天公司申请调取了该申请工程款报表后附的清单，330余万元工程量包括1-7（a-g）条路全部的土石方工程及管网工程，还有石灰石、砂砾石及水泥稳定碎石。从豫建公司、鼎天公司提交的工程监理日志，施工检验记录及工程进度表反映，实际有四条路（cefg）在苏天华施工期间因客观原因未开工。该四条道路均有土石方和管网，并非苏天华施工，因此报表与实际施工量存在巨大差距。其二，苏天华施工的abd三条道路土方，施工长度为488米左右，7条道路总长为1905.24米，苏天华施工的土方量仅为四分之一。道路管网基本未施工。其三，一审法院判决的330余万元的工程量，报表中税费、措施费、规费有54万余元，该部分不是苏天华完成的工程量，属于豫建公司、鼎天公司所有，全部认定苏天华所有显然是错误。其四，实际施工人汪宗青从豫建公司、鼎天公司处已经支取工程款5935141元，而总工程量为7985141.51元，若苏天华完成3328631元的工程量，存在1273531元的溢出工程量。以此推断苏天华实际完成的工程量绝没有3328631元。一审法院对豫建公司、鼎天公司提交的上述全部证据材料未做任何评述及认定，如此判决，对豫建公司、鼎天公司严重不公。3、苏天华提交的工程款进度报表及工程款支付申请表作为与豫建公司、鼎天公司之间的工程款结算清单使用，证据不足。假定苏天华是实际施工人，那么其要求工程款也应当提交证据，证明其实际工程量。提交其与相关业务单位签订的采购合同，如沙石、石灰、沥青等；班组人员名单，支付工资清单；挖机、车辆等台班费的支付。以此来证明其身份，以及工程量的多少。苏天华未提交任何上述材料。工程款进度报表及工程款支付申请表是豫建公司、鼎天公司向业主申请工程进度款的申报表，是豫建公司、鼎天公司与业主之间的报表，不是苏天华与豫建公司、鼎天公司之间的工程款结算清单，不能作为结算清单使用。若此，所有实际施工人都无须审计、评估，提交进度工程款申请报表就可以作为结算清单来领取工程款。何况报表中税费、措施费、规费有54万余元，不是实际施工人的工程量，一审法院以报表确定工程量显然与事实不符。二、认定苏天华为实际施工人的证据不足。一审法院认定苏天华为实际施工人有六点理由：其一，苏天华长期从事工程承包。长期从事工程承包不代表在该项目中就是承包关系；其二，前期工程由苏天华投资。豫建公司、鼎天公司给苏天华150万元，苏天华仅支付60万元不到，不是投资，而是多要工程款；其三，前期税款由苏天华缴纳。豫建公司、鼎天公司2014年1月15日给苏天华40万元，而支付税款的时间为1月17日，因此支付税款的是豫建公司、鼎天公司而非苏天华，仅让其代缴而已；其四，证人证言。仅证明其为现场负责人；其五，转款170万元给苏天华，说明其是现场负责人，如果是实际施工人应当由实际施工人垫资，而非提前付款。之后返回20万元，证明其多收款，豫建公司、鼎天公司不存在欠款的事实；其六，汪宗青合伙人。后期汪宗青施工可以反映前期合伙，且是否有前期合伙，不代表苏天华就是实际施工人。三、苏天华起诉的工程量与一审法院认定的工程量不一致，存在不合理的情况。一审法院认定苏天华应得工程款为1689552元，而苏天华诉求为1455000元，相差234552元。相差数额巨大，完全不合常理，由此可以推断，实际量与诉讼量差距也是巨大的，虚假成分巨大。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求。苏天华辩称，一、苏天华在一审阶段提交给法庭的工程量相关资料，经监理机构的审核，并经重点局的二次审核把关，由此得出的工程款数额为332万余元。该结论不容置疑，更无须再作鉴定。一审判决据此认定，证据充足，理由充分。二、一审法院对豫建公司、鼎天公司提交的全部证据资料未做任何评价及认定，是因为豫建公司、鼎天公司提交给法庭的证据材料中真实性存在明显的瑕疵。三、一审判决列出六点理由，并根据证据规则中的高度盖然性的原则，认定苏天华为本案从前期施工人符合相关法律及司法解释的规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。芜湖市重点处述称，第一，同意豫建公司、鼎天公司第二点上诉理由，苏天华现在提供的证据不能充分证明其是案涉工程的实际施工人。因此无权突破合同相对性向工程的发包方芜湖市重点处主张权利。第二，芜湖市重点处在本案一审开庭之前，已经将案涉工程的审计核定的工程款支付给了总承包方河南豫建公司，所以不存在欠付工程款的情形。豫建公司、鼎天公司和苏天华之间的这个纠纷与芜湖市重点处没有关系。汪宗青述称，开始汪宗青与苏天华是合伙做的，当时豫建公司、鼎天公司付给汪宗青、苏天华240万的工程款，后苏天华被抓进去了，工程进行不了，汪宗青把苏天华妻女喊到一起说继续做。汪宗青也没有钱，苏天华妻女凑了20万付农民工工资和材料费。一个多月后苏天华妻子说干不了，就不做了。从始至终都是汪宗青在做，从十月份进场到工程完工。苏天华被抓后，汪宗青和公司又签了合同，盈亏汪宗青自负。最终审计是790余万元，汪宗青也亏本了。苏天华向一审法院起诉请求：1、判令豫建公司与鼎天公司连带支付苏天华工程款1455000元；2、判令芜湖市重点处在所欠工程款范围内对上述款项承担清偿责任；3、判令豫建公司与鼎天公司连带返还苏天华工程保证金40万元；4、判令豫建公司、鼎天公司、芜湖市重点处承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年6月，芜湖市重点处发布安徽芜湖市三环路卡子口下穿铁路辅道道路排水工程招标公告，在投标人资格要求中，明确要求“本项目外地投标单位中标后须根据芜市建［2010］164号文，在芜注册子公司”。2013年7月，安徽芜湖市三环路卡子口下穿铁路辅道道路排水工程中标候选公示，皖BG（1）2013-193芜湖市三环路卡子口下穿铁路辅道道路排水工程，首选中标单位为豫建公司，投标报价为8074291.25元。豫建公司根据芜市建［2010］164号文在芜注册子公司即鼎天公司。2013年8月豫建公司与芜湖市重点处签订建设工程承包施工合同，合同总价为8074291.25元，工程款（进度款）支付约定为：按月进度款支付80%，项目施工完毕验收合格后付至合同总价的85%，工程竣工决算经审核批准后，付至结算价的95%，余款待保修期满，无质量争议，一次性付清。关于质量保修金的支付，双方约定工程质量保修金为施工合同价款的5%。之后豫建公司成立卡子口下穿铁路辅道项目部，苏天华负责组织项目施工。苏天华于2013年7月16日、8月2日分别将15万元、2万元转账给刘莉。2013年11月24日、12月21日、12月31日案涉工程监理机构分别出具月度工程款支付通知书，载明：经审核承包单位应得款为416406.22元、1972575.06元（笔误为197257.06元）、939650.17元，上述三笔款项合计3328631.45元。2014年1月，芜湖市重点处支付豫建公司工程进度款240万元。2014年1月17日苏天华缴纳了工程前期税款149550.09元。2014年1月15日、1月24日鼎天公司法定代表人吴治中先后共向苏天华转款170万元。2014年1月29日苏天华因涉嫌职务侵占犯罪被羁押。2014年2月20日吴治中从苏天华家属处拿回工程款20万元。涉案工程于2016年1月18日竣工，建设单位、监理单位、施工单位及设计单位都盖章确认该工程各项目验收结论为合格，于2016年12月交付使用。2017年5月24日案涉工程经审核，确认造价为7985141.51元，核减造价89149.74元。截至2018年10月24日，芜湖市重点处已向豫建公司或鼎天公司支付工程款7985141.51元，涉案工程的工程款支付完毕。另查明，苏天华于2014年1月29日被羁押后，案涉工程由汪宗青实际施工，2018年2月9日，汪宗青签字确认：实收5935141元，所有卡子口工地工程款。再查明，豫建公司为鼎天公司的股东之一，占股比为95%。2017年10月26日，苏天华向一审法院提出申请，自愿承担核减的造价款。在审理过程中，豫建公司于2019年1月3日向一审法院提交鉴定申请，要求对苏天华施工工程造价进行鉴定（截至2014年1月29日），一审法院经芜湖市中级人民法院委托芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司对该鉴定资料进行咨询审查，其出具咨询意见函称现在的施工现场已经竣工完成，无法反映当时的实际施工状况，且缺乏具体的工程量记录和签证，鉴定单位无法进行工程造价鉴定，如申请鉴定方能提供上述资料，则可进行造价鉴定。但申请鉴定方至今未能提供上述资料。一审法院认为，一、苏天华是涉案工程前期实际施工人。1、苏天华长期从事工程承包。（2014）弋刑初字第00131号及（2015）芜中刑终字第0020号刑事判决书已经认定：苏天华系中煌建设投资集团有限公司内部承包人，该公司为其缴纳了社保费用，鼎天公司认为苏天华与其公司建立了劳动关系，既未能出示劳动合同，也未出示在案涉工程开工后至苏天华被羁押前的数月间发放工资给苏天华的收款凭证，鼎天公司未能证明苏天华与豫建公司或鼎天公司建立雇佣或劳动关系。2、案涉工程前期由苏天华投资。苏天华所出示的《劳务合同》、《对账确认单》、《发货单》等证实苏天华对案涉前期工程进行的部分投资。而豫建公司、鼎天公司均未能举出证据证实苏天华被羁押前其公司对案涉工程的投入情况。3、案涉工程前期税费为苏天华缴纳。苏天华缴纳了案涉工程的初期税费149550.09元，而豫建公司或鼎天公司却未能出示其缴纳前期税费证据。4、证人证言证实涉案工程前期由苏天华负责组织施工。证人杨某、吴金鑫证言、施工进度表及通讯录证实涉案工程前期由苏天华负责组织施工、雇佣工人、发放工资。5、鼎天公司未能就其向苏天华转款170万元给出合理解释。鼎天公司法定代表人吴治中先后向苏天华转账170万元，后吴治中于2014年2月20日又从苏天华家属处索回20万元，如苏天华系一般工作人员，即使公司指定苏天华负责组织生产，也应将工程款打入公司账户或交给公司会计管理账务，而不应转入苏天华个人账户，且豫建公司、鼎天公司在索回20万元后，未就剩余款项向苏天华主张，明显不符合常理。6、汪宗青称前期其与苏天华合伙实际施工，但未能提供任何证据证明，且前期工程款项、缴税均从苏天华账户进出，故对汪宗青该陈述不予采信。综上，根据民事证据高度盖然性原则，认定苏天华系涉案工程初期实际施工人。二、苏天华应得工程款的计算依据及工程保证金的返还问题。涉案工程已经竣工，验收合格，并交付使用，故实际施工人有权获得相应工程价款。苏天华被羁押时，双方并未对案涉工程进行交接，不能确定苏天华被羁押前实际施工的工程量，但2014年1月28日之前的工程显系苏天华组织建设，监理机构已审核此前的工程款为3328631.45元，减去苏天华自认的管理费49929.47元（3328631.45×1.5%）、减去已得工程款150万元及其自愿承担的案涉工程核减的造价89149.74元，苏天华应得工程款为1689552元，苏天华诉求1455000元工程款其余自愿放弃符合法律规定，应予支持。豫建公司、鼎天公司辩称称上述款项中有部分是提前报量，但芜湖市重点处陈述付款通常按照实际工程量付款，故对豫建公司、鼎天公司上述辩称不予采纳。豫建公司、鼎天公司在案涉工程人格混同，应对该款的支付承担共同给付责任。苏天华关于返还其工程保证金的诉请，刘莉身份未能确定，苏天华未能举证证明其支付40万元工程保证金给豫建公司、鼎天公司，故对苏天华该诉请不予支持。三、芜湖市重点处的支付责任范围。截至2018年10月24日，芜湖市重点处已向豫建公司或鼎天公司支付工程款7985141.51元，涉案工程的工程款支付完毕，豫建公司、鼎天公司也予以认可。故芜湖市重点处无须承担给付责任。综上，对苏天华关于工程价款的诉请予以支持，对苏天华关于工程保证金及要求芜湖市重点处承担责任的诉请不予支持，对被告的相关不同辩解不予采纳。案经一审法院审判委员会讨论决定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的解释》第一百零八条第一、二款规定，一审法院判决：一、豫建公司、鼎天公司于本判决生效之日起十日内共同支付苏天华工程价款1455000元；二、驳回苏天华其他诉讼请求。案件受理费21495元，鉴定费3300元，合计24795元，由苏天华负担3600元，豫建公司、鼎天公司负担21195元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本案审理过程中，本院委托北京华瑞行房地产评估咨询有限公司进行鉴定咨询审查。2019年9月26日，北京华瑞行房地产评估咨询有限公司出具《咨询意见函》。给出两种方案。方案一：依据现有资料是否可以对前期苏天华施工的已完工程量进行鉴定。结论：因案涉当事人无法提供详细的因该工程已由后期其他人员施工完毕，故无法对苏天华前期施工的工程量进行现场勘验。结合以上申请鉴定方所提交的资料，因涉案当事人无法提供详细的施工节点移交记录，故依据现有资料无法对涉案当事人苏天华前期已完工程量进行鉴定。方案二：申请鉴定方提出，按照进度款付款凭证及明细，结合其所提供的资料对进度款拨付时还未施工的事项进行扣减的方式进行鉴定。结论：结合申请鉴定方提供的资料，可以计算出扣减部分未完成的工程量，但是不能完全准确的扣除相关工程量。本院认为，一、关于苏天华是否案涉工程前期实际施工人问题。豫建公司、鼎天公司上诉认为苏天华仅是现场负责人，并非实际施工人。但豫建公司、鼎天公司未提交相应的聘任合同、任命文件或对案涉工程人员、施工进行管理等证据予以证明，本院不予采信。一审法院依据苏天华提交的证据以及各方当事人的陈述，认定苏天华为案涉工程前期实际施工人，依据充分，并无不当。二、关于苏天华在案涉工程中应得工程款数额问题。苏天华实际施工了部分工程，豫建公司、鼎天公司应当支付相应工程价款。根据苏天华提交的工程监理机构出具的月度工程款支付通知书，以及芜湖市重点处的付款记录，能够证明在苏天华被羁押之前已经完成了相应施工。一审法院根据苏天华自认应扣减的管理费用、核减造价及已付工程款，认定豫建公司、鼎天公司尚欠苏天华1455000元工程款，并无不当。豫建公司、鼎天公司上诉主张本案应当通过造价鉴定程序确定苏天华应得工程价款，一审法院依据工程进度报表及工程款支付申请书作为结算清单使用证据不足。因本案苏天华未完成全部施工，虽然案涉工程已经竣工验收，但对苏天华施工部分为未完工程的造价鉴定，依据豫建公司、鼎天公司所提交的证据，不能准确计算出苏天华施工工程量及工程造价。月度工程款支付通知书经过案涉工程监理机构审核，且芜湖重点处经审查支付了相应款项，能够证明出具月度工程款支付通知书时案涉工程已施工完成的工程价款。豫建公司、鼎天公司作为案涉工程承包方，在苏天华无法进行后续施工情况下，未对移交工程的节点做相应记录，未能提交充足证据证明苏天华没有完成相应的工程量。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，苏天华提交证据的证明力明显大于豫建公司、鼎天公司提交证据的证明力。故此，对豫建公司、鼎天公司上述上诉主张，本院不予采信。综上所述，豫建公司、鼎天公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17895元，由上诉人河南省豫建市政园林工程有限公司、芜湖市鼎天园林绿化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李广磊审判员  杨东清审判员  丁大慧二〇一九年十一月四日书记员  王凤婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。