广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂09民终1712号 上诉人(原审被告)：曾春华，女，1962年3月13日出生，汉族，住玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：蔡文静，广西鸿州律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：卢业山，男，1976年8月6日出生，汉族，住玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：姚国，广西桂金剑律师事务所律师。 上诉人曾春华因与被上诉人卢业山民间借贷纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初2527号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人上诉请求：1、请求变更一审判决第一项，改判为：上诉人曾春华归还借款本金45万元给被上诉人卢业山；2、请求变更一审判决第二项，改判为：上诉人曾春华支付利息给被上诉人卢业山（利息计算方法：以借款本金45万元为基数，自2019年1月1日起至还清之日止，按照年利率24%计算)；3、撤销一审判决第三项，改判为驳回被上诉人卢业山对上诉人凌灵的诉讼请求；4、一审、二审受理费由法院依法判决。事实与理由：一、一审法院程序违法，依法应发回重审。被上诉人提交的民事起诉状中有上诉人曾春华的手机号码，一审法院未通过手机方式联系上诉人。上诉人曾春华居住在玉林市玉州区，在借条上也记载有上诉人曾春华的住址。上诉人凌灵为本地有稳定工作和固定住所的居民并非下落不明，至今上诉人曾春华、凌灵均未收到法院的任何通知。二、一审法院遗漏当事人，依法应发回重审。被上诉人提供的2016年9月30日的借条载明“今杨庆、曾春华…向卢业山、章年深借人民币叁拾伍万元整”,虽然杨庆（身份证号码：）在担保人处签名，但不影响杨庆是本案借款35万元的借款人，依法应追加为本案的被告，并承担还款责任。赵志铭(身份证号码：)在该借条上担保人处签名，其是借款的担保人，依法应追加为本案的被告并承担担保责任。被上诉人提供的2016年9月28日的借条中有赵志铭的签名，其是借款的担保人，依法应追加为本案的被告，并承担担保责任。三、一审法院认定事实错误，依法应改判。①2016年9月28日上诉人曾春华向卢业山、章年深借人民币50万元，月息为6%，当时卢业山只转帐47万元给上诉人曾春华。该笔借款本金应为47万元。②2016年9月30日上诉人曾春华向卢业山、章年深借人民币35万元，月息为6%，当时卢业山只转帐23.5万元给上诉人曾春华。该笔借款本金应为23.5万元。③2016年10月17日上诉人曾春华向卢业山借款人民币10万元，月息为6%，当时卢业山只转帐9.4万元给上诉人曾春华。该笔借款本金应为9.4万元。以上三笔借款本金共为79.9万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，上诉人曾春华向卢业山、章年深借款后，自2016年9月28日起至2018年4月止，均以借款本金95万元为基数，按月息6%计付利息给被上诉人卢业山，依法应扣出月息3%的利息扣减本案的本金。经上诉人曾春华计算，截止到2019年1月1日止，本案借款本金为45万元。四、上诉人凌灵不应承担本案的还款责任。因一审法院采取公告方式送达，上诉人曾春华、凌灵不知被上诉人向法院提起诉讼。在一审判决后，被上诉人打电话给上诉人曾春华，上诉人才得知此事。现上诉人凌灵自愿放弃对凌兴汉的遗产继承。 被上诉人卢业山辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 卢业山向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告归还本金950000元和利息（利息计算办法：以950000元为基数，从2017年12月1日起按月利率2%计算至付清本金之日止，其中到起诉时利息约80000元）给原告；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1、2016年9月28日，凌兴汉、曾春华因生意周转困难向章年深、卢业山借款人民币500000元，借期从2016年9月28日到2016年10月28日止，双方未约定利息，但约定了逾期不能还清欠款按所欠数额以每日4%作为违约金。2、2016年9月30日，凌兴汉、曾春华因生意周转困难向卢业山、章年深借款人民币350000元，借期从2016年9月30日到2016年10月30日止，双方没有约定利息，但约定了逾期不能全部还清欠款按所欠数额以每日4%作为违约金。3、2016年10月17日，曾春华因资金困难向卢业山借款人民币十万元，约定利息为每月6%，未约定还款期限。另查明，被告曾春华系凌兴汉的妻子，被告凌灵系凌兴汉的女儿。凌兴汉已于2018年1月28日去世。还查明，2018年6月27日，章年深将落款为2016年9月28日、2016年9月30日的两张借条中案涉850000元债权转让给原告卢业山。一审法院认为，合法的民间借贷关系应受法律保护。卢业山提供的借条、银行交易明细记录足以证实卢业山与曾春华、凌兴汉之间已经形成民间借贷关系。原告卢业山提交的章年深出具的情况说明书是双方真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，债权转让具有法律效力。当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。原、被告双方在2016年9月28日、2016年9月30日的两份《借条》中约定，逾期不能全部还清欠款按所欠的数额以每日4%作为违约金；在2016年10月17日签订的借款合同书中约定，每月支付6%的利息。现原告卢业山主张自2017年12月1日起按月利率2%计算至付清本金之日止，该院予以支持。关于凌兴汉对以曾春华个人名义签字的第三笔借款是否应承担偿还责任的问题。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定，夫妻对婚姻存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻存续期间的共同债务承担连带清偿责任。本案中被告曾春华以个人名义借款时是在其与凌兴汉婚姻关系存续期间，借款未约定为曾春华的个人债务，故本案第三笔借款的债务为凌兴汉与被告曾春华共同债务。关于被告凌灵对上述债务是否应承担偿还责任的问题，该院认为，依据《中华人民共和国继承法》第二十五条第一款规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。第三十三条第一款规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。本案被告凌灵作为继承人未明确表示放弃继承，故被告凌灵应在继承遗产范围内与被告曾春华对上述债务共同承担偿还的义务。综上所述，原告卢业山要求被告曾春华、凌灵偿还债务和利息符合法律规定，该院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国继承法》第二十五条第一款、第三十三条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十九条第一款、第三十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告曾春华偿还借款本金950000元给原告卢业山；二、被告曾春华支付利息给原告卢业山（利息计算办法：以950000元为基数，自2017年12月1日起计至还清之日止，按照年利率24%计算）。三、被告凌灵在继承遗产范围内与被告曾春华共同偿还上述第一、第二项债务。 本院二审期间，当事人提交了新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审中当事人争议的事实，本院认定如下：关于本案3笔借款本金各是多少的问题。2016年9月28日第1笔借款，借条载明借款金额为50万元，而根据上诉人曾春华提供的银行账户记录，被上诉人卢业山仅转账47万元给上诉人曾春华，上诉人曾春华则主张该笔借款本金应为47万元。被上诉人卢业山称有3万元是现金支付的，其主张该笔借款本金为50万元。本院认为，被上诉人卢业山称其有3万元是现金支付给上诉人曾春华，但其没有证据证明，因双方均承认该笔借款口头约定利息为月利率6%，一个月的利息刚好为3万元，扣除第一个月利息3万元，俗称“砍头息”，符合当前民间借贷的典型特征，故本院认定，该笔借款的本金应为47万元；2016年9月30日第2笔借款，借条载明借款金额为35万元，被上诉人卢业山称转账支付23.5万元，现金支付11.5万元。上诉人曾春华称，只收到23.5万元，其余是扣除利息。本院认为，上诉人曾春华主张11.5万元为“砍头息”并未实际支付，但按照月利率6%计算，35万元一个月利息应为2.1万元，同时，本案其他两笔借款均是扣除一个月的利息，因此，在相差11.5万元未支付的情况下，上诉人曾春华不可能同意在借条上签字，因此，本院对该笔借款的本金认定为35万元。2016年10月17日第3笔借款，借款合同上载明是10万元，被上诉人卢业山实际转账9.4万元，约定的利息为月利率6%,与第一笔借款同理，亦为扣除“砍头息”0.6万元，对该笔借款本金，本院亦认定为9.4万元。三笔借款本金合计为91.4万元。关于上诉人曾春华归还了多少金额的问题。上诉人曾春华称，自2016年10月起其每月归还57000元，共付14个月，合计还款798000元给被上诉人卢业山，但其未能提供充分的证据予以证实，本院不予认定。由于被上诉人卢业山自认已收取上诉人曾春华利息761000元，对此，本院予以认定。一审查明的事实，除本案三笔借款的事实不当外，其他事实属实，本院予以确认。 另查明，2016年9月28日，凌兴汉、曾春华因生意周转困难向章年深、卢业山借款人民币50万元，借期从2016年9月28日到2016年10月28日止，双方口头约定借期内利息为月利率6%，还约定了逾期不能还清欠款按所欠数额以每日4%作为违约金。同时，卢业山扣除第一个月利息3万元后，通过银行转账47万元到曾春华的银行账户。2016年9月30日，凌兴汉、曾春华因生意周转困难向卢业山、章年深借款人民币350000元，借期从2016年9月30日到2016年10月30日止，双方口头约定利息为月利率6%，还约定了逾期不能全部还清欠款按所欠数额以每日4%作为违约金。同日，卢业山通过银行转账23.5万元到曾春华的银行帐户，另现金支付11.5万元给曾春华。2016年10月17日，曾春华因资金困难向卢业山借款人民币10万元，约定利息为每月6%，未约定还款期限。同日，卢业山扣除一个月利息6000元后，通过银行转账9.4万元给曾春华。 本院认为，一审法院以其他方式无法送达开庭传票等法律文书给上诉人曾春华，即以公告方式送达相关法律文书，符合法律规定，上诉人曾春华主张一审法院违反诉讼程序，没有事实与法律依据，本院不予采纳；上诉人曾春华主张，杨庆、赵志铭分别在本案借条上签字承担保证责任，应追加该两人为本案被告。但是否需要追究保证人向债权人承担保证责任，是债权人的权利，债权人有权选择是否追究保证人承担责任，因此，人民法院应尊重债权人的选择权，对上诉人曾春华该主张，本院不予支持；上诉人曾春华与其丈夫凌兴汉或曾春华独自立写借条向被上诉人卢业山借款，借款发生在曾春华与凌兴汉婚姻存续期间，应认定为夫妻共同债务。凌兴汉死亡后，其继承人凌灵（凌兴汉与曾春华的女儿）在二审中明确表示放弃对凌兴汉遗产的继承，被上诉人卢业山亦撤回对凌灵的起诉（本院另行作出裁定，准许被上诉人卢业山撤回对凌灵的起诉），本案债务应由上诉人曾春华承担；本案借款本金应认定为91.4万元，已还款76.1万元，双方口头约定借期内利息为月利率6%及逾期后按所欠数额以每日4%作为违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息，人民法院应予支持”的规定，上诉人曾春华请求对已支付超过年利率36%的部分利息，应扣除相应的本金，符合法律规定，本院予以支持。本案三笔借款时间在2016年9月28日、9月30日、10月17日，相距时间不长，为了计算方便，本院酌情以2016年10月17日为全部借款的起算点。由于曾春华每笔还款的时间及数额不能确定，本院酌情以上诉人曾春华最后一次还款时间作为本案的结算节点，上诉人曾春华自认其自2016年10月起还款，共付14个月，最后一次还款时间即为2107年12月，本院以2017年12月1日为结算节点。即截止2017年12月1日，本案利息为914000元×36%÷365天×409天＝368705元，上诉人曾春华已支付利息761000元给被上诉人卢业山，超出年利率36%部分应扣除本金，即还欠本金为914000元-（761000元-368705元）＝521705元。自2017年12月1日之后，上诉人曾春华不再归还本息，之后的利息，上诉人卢业山请求按年利率24%支付利息至还清之日止，符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，上诉人曾春华的上诉请求，部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，处理结果不当，本院予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初2527号民事判决； 二、上诉人曾春华偿还借款本金521705元给被上诉人卢业山； 三、上诉人曾春华支付利息给被上诉人卢业山（利息计算办法：以521705元为基数，自2017年12月1日起计至还清之日止，按照年利率24%计算）； 四、驳回被上诉人卢业山的其他诉讼请求。 一审案件受理费14070元，由上诉人曾春华负担7738元，被上诉人卢业山负担6332元；二审案件受理费8800元，由上诉人曾春华负担4840元，由上诉人卢业山负担3960元。 以上金钱给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期履行，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决生效之日起两年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  卢有南 审判员  覃惠健 审判员  陈劲松 二〇一九年十一月二十一日 书记员  陈丽君