山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终9519号上诉人（原审被告）：济南城通保温工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：高柒龙，总经理。委托诉讼代理人：丁志刚，该公司法务经理。被上诉人（原审原告）：张航，男，1991年5月15日出生，汉族，住内蒙古通辽市。委托诉讼代理人：黄贞海，山东正唐律师事务所律师。原审被告：山东城通置业集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：高柒龙，总经理。委托诉讼代理人：袁诗航，该公司职工。上诉人济南城通保温工程有限公司（以下简称城通工程公司）因与被上诉人张航及原审被告山东城通置业集团有限公司（以下简称城通置业公司）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院(2019)鲁0104民初2126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。城通工程公司上诉请求：1.撤销济南市槐荫区人民法院做出的(2019)鲁0104民初2126号民事判决书中第二、第三项民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审案件受理费由张航承担。事实与理由：一、一审法院认定拖欠工资的金额认定事实不清造成错判。1.张航自2018年9月9日至2018年10月l2日期间无视公司制度，私自旷工。一审法院无视城通工程公司提供的打卡考勤记录，推定张航9月正常上班，明显的认定事实错误。公司规章制度是公司用于规范公司全体成员及公司所有经济活动的标准和规定，它是公司内部经济责任制的具体化。公司规章制度对本公司具有普遍性和强制性，任何人、任何部门都必须遵守。城通工程公司制定的公司制度是以《劳动法》为具体依据，并不违背国家相关法律条款。张航的工资金额应当按照考勤记录实际上班天数进行计算。2.在每月发放工资的前夕，有公司劳资部门核对考勤制定工资表，对每一个员工所发放的工资金额进行公示，发放工资前有员工签字确认。一审法院在没有查明事实的情况下认定自2018年4月少发工资认定事实不清。而通过推定认定自2018年4月份后，张航的工资为8000元明显的认定事实不清和与事实不符，从城通工程公司提供的证据来看，张航并没有调资的申请，亦没有走调资的审批流程。对于公司现实的生产状况，对于加班的职工公司都会给予补助，所以张航工资金额超过公司月薪并不是推定调整薪资的依据。二、一审法院认定城通工程公司支付赔偿金无事实依据和法律依据。张航作为车间主任，不尽职尽责，无视公司的规章制度，严重旷工且管理不善，造成城通工程公司原材料浪费严重，公司要求张航处理并承担责任，张航便不来公司上班，也不来单位办理交接手续，张航的行为严重违反公司规章制度。按照《劳动合同法》第37条第2款规定，严重违反公司规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。该行为不属于给予经济赔偿的情形。因此，一审法院判决给予赔偿金无事实与法律依据。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判。张航答辩称，张航在职期间兢兢业业，但是城通工程公司无故克扣张航工资，张航不存在管理不善以及无故旷工的行为，并且张航作为厂长也不知道单位的规章制度，综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回城通工程公司的上诉请求，维持原判。张航向一审法院提出诉讼请求：1.确认张航与城通工程公司从2017年12月1日到2018年10月12日存在事实劳动关系；2.判令城通工程公司支付2018年1月1日至2018年10月12日的双倍工资70460元（已扣实发工资）；3.判令城通工程公司支付张航克扣及拖欠工资28802元；4.判令城通工程公司支付张航违法解除劳动合同经济补偿金16000元。诉讼过程中，张航撤回了第2项未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求。一审法院认定事实：城通工程公司为一人有限责任公司，城通置业公司系其唯一法人股东。张航于2017年12月1日入职城通工程公司，在该公司任车间主任。双方签订劳动合同一份，劳动合同期限为2017年12月1日至2020年11月30日，试用期为2017年12月1日至2018年2月28日。试用期工资为每月5000元，转正后工资为每月6000元。2018年3月，张航转正。2018年4月张航开始担任城通工程公司厂长，2018年6月后又转为车间主任。2018年10月12日后，张航不再到城通工程公司工作。城通工程公司为张航缴纳了2018年4月至2018年9月期间的社会保险。张航称，2018年10月12日，其与城通工程公司法定代表人高柒龙因公司经营问题发生争议。高柒龙称其生产中浪费原材料，产生大量生产垃圾，要求其承担一年的生产垃圾费用及工人加班费，在其不同意后，即当场将其辞退，告知其次日不用再来上班。基于该原因，其在2018年10月13日后不再到单位上班。城通工程公司认可双方在该日因生产垃圾的处理问题发生过争议，但其公司仅是要求张航负责处理解决生产垃圾问题，并没有将张航辞退，是张航无故在2018年10月13日后不再到单位工作。2018年10月15日，城通工程公司人事部门工作人员与张航通电话，要求张航于10月16日中午12时前将辞职申请以及交接表格交到公司。张航在通话中则称，是单位将其辞退，为什么要求其出具辞职申请。工作人员称具体其不清楚，是单位领导要求这样通知，而且张航的另一手机号关机，许多业务单位往来都找不到张航。张航则在通话中称，其手机坏了。另，其一再询问该工作人员将其辞退的理由，明确了将其辞退的理由再与其联系。城通工程公司认可上述通话录音的真实性，但称因张航擅自离岗，其单位是通过上述电话要求张航回岗工作，是进行工作上的交接而非要求辞退张航。之所以在通话中提到张航辞职的问题，是因为张航不到岗工作的情况下，其单位询问张航是否有辞职的意思，有的话，提交辞职的材料。张航向一审法院提交落款为2018年10月16日，加盖城通工程公司公章的《通知书》一份，该通知书中称张航自2018年10月11日起未经领导批准，自行脱离工作岗位，且拒不到岗，已达3天，公司多次联系，未收到张航的答复。根据公司管理制度及法律规定，张航的行为已构成旷工，公司与其解除劳动关系。限其收到该通知后两日内到公司办理交接手续。其称，其在与城通工程公司人事部门工作人员通话后收到了该通知。城通工程公司对该通知的真实性不予认可，其称其单位未向张航发送过该通知，且该通知中的公章并非其公司公章。经一审法院比对，该通知中的公章与城通工程公司在本次诉讼中提交材料中加盖的公章，大小不一致，明显非同一枚公章。张航称该通知是从城通工程公司的总部邮寄的，但其未保留收取该通知的快递件。据其所知，其经手的城通工程公司的公章有两枚，一枚在总部，一枚对外投标或送材料使用，但其现在除该通知外，没有加盖城通工程公司公章的材料。2018年2月14日，城通工程公司向张航发放2017年工资5000元及过节费1000元，3月12日发工资3860元，3月16日发放工资5000元，4月21日发放工资6000元，6月1日发放份工资6670元，7月13日发放份工资4360元，8月14日发放工资2670元，9月20日发放工资5000元、2638元，之后未再发放工资。张航称上述为2017年12月至2018年7月期间的工资发放记录，其2018年4月份任厂长后，工资由每月6000元涨至8000元，后在6月底降职为车间主任后承诺每月8000元的工资待遇不变。按照该工资标准，3月12日发放的3860元，在扣减工装费140元后，少发1000元。城通工程公司自2018年4月为其缴纳社会保险，每月从其工资中代扣330元，去除代扣的社会保险费后，以工资发放日计，6月1日扣减5月份工资1000元，7月13日扣减6月份工资3310元，9月20日扣减7月份工资32元，8月、9月、10月未发放工资，故合计扣减工资28802元。城通工程公司称，张航在2018年3月转正后月工资为6000元，不存在调岗后工资上涨为每月8000元的事实。其已经为张航发放工资至2018年8月份，因张航拒不到单位交接工作，未向其发放2018年9月及10月份工资，按照考勤记录计算欠付工资为2484元。上述银行流水中每月工资存在差异的原因为其单位系按照张航的实际出勤及工作表现核算的每个月的工资，但其无证据证明相应工资的核算依据。城通工程公司提交一份《员工刷卡记录表》显示张航2018年9月13日开始有刷卡记录，最后一次刷卡为2018年10月12日。上述刷卡记录存在部分仅上班刷卡或仅下班刷卡的情况。城通工程公司称其单位自2018年9月1日起实行考勤打卡制度，9月12日之前张航经常外出，没有打卡期间张航是否正常上班不清楚。张航则称单位自9月13日开始实行打卡考勤，因刚刚实行，所以存在打卡不规范的情况，但其在9月至10月12日期间一直正常上班，不存在旷工的情况。在本次起诉前，张航以本案变更前的诉讼请求为仲裁请求向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。该委审理后，作出济槐劳人仲案【2018】655号《仲裁裁决书》，裁决城通工程公司与张航自2017年12月1日至2018年10月12日存在劳动关系；城通工程公司向张航支付2018年9月份至10月12日工资5766.52元，支付赔偿金9377.34元，驳回了其所提出的其他仲裁请求。张航不服该裁决结果，向一审法院提起了本次诉讼。城通工程公司亦向一审法院提起了诉讼，案号为（2019）鲁0104民初2324号。城通置业公司未起诉。另，经一审法院限期城通置业公司提交其与城通工程公司之间不存在财产混同的证据情况下，城通置业公司未向一审法院提交相关证据。一审法院认为，张航与城通工程公司对双方在2017年12月1日至2018年10月12日期间存在劳动关系的事实没有异议，张航要求确认双方在上述期间存在劳动关系的诉讼请求，有理有据，一审法院予以支持。上述期间双方签订了书面的劳动合同，故张航要求撤回其要求城通工程公司向其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，一审法院予以准许。关于城通工程公司是否存在拖欠张航工资的事实。现双方对2017年12月至2018年2月期间，张航工资每月5000元的事实以及2018年3月每月6000元的事实无异议，一审法院予以确认。张航主张其自2018年4月任厂长后，工资涨至每月8000元，城通工程公司则称张航工资仍然为每月6000元。从张航所提交的工资银行流水看，张航在2018年6月1日在代扣了社会保险费的情况下，其实发工资为6670元，该实发工资已经超过了应发工资6000元的标准。对此，城通工程公司应当举证证明其为张航核算工资的依据。但其明确表示无相关核算工资的证据向一审法院提交。在此情况下，一审法院采信张航的主张认定其在2018年4月份后工资标准上涨为每月8000元，且每月由城通工程公司代扣社会保险费330元。因城通工程公司也未对其他月份的工资标准进行举证，一审法院亦采信张航的主张，认定其2018年4月实发工资为6670元，5月份实发工资4360元，6月份实发工资2670元，7月份实发工资7638元。城通工程公司未举证证明其向张航发放了2018年8月份工资，且通过银行交易明细依次向前推算，也无法证明城通工程公司已经向张航发放了该月份的工资。故一审法院认定城通工程公司未向张航发放2018年8月至10月12日期间的工资。另，城通工程公司提交的打卡记录显示张航在2018年9月1日至12日期间无打卡记录，但其同时称上述期间张航是否正常上班其不确定，其也没有证据证明其公司系在9月1日起开始打卡考勤，故一审法院采信张航的主张，认定其在2018年9月份均正常上班。按照上述工资标准，在扣减每个月（至9月份）社会保险费330元后，2018年4月份少发工资1000元，5月份少发工资3310元，6月份少发工资5000元，7月份少发工资32元，8月份、9月份工资未发均为7670元，10月份工作5个工作日，未发工资1839.08元，以上欠付工资共计26521.08元。张航主张28802元不准确，应以一审法院认定的数额为准。张航所提出的部分2018年10月份工资实际系加班费，其该项请求并未经过劳动仲裁程序，故一审法院在本案中未作处理。关于双方劳动关系解除的原因。张航称其系在2018年10月12日因与城通工程公司法定代表人高柒龙之间就生产垃圾的处理问题发生纠纷后被高柒龙辞退。城通工程公司则称系发生争执后张航自行离岗，张航以自己称行为解除了双方之间的劳动关系。张航为证明其主张提交了录音和《通知书》。《通知书》中的公章与城通工程公司在本案中所使用的公章并非一枚，在张航明确表示其没有《通知书》中公章所使用过的证据的情况下，一审法院在本案中对该证据的真实性不予采信。但是其所提交的录音中，通话的对方系城通工程公司人事部门工作人员，其所表达的意思表示可以代表城通工程公司。在该通话中，城通工程公司明确表示要求张航在2018年10月16日中午12时前提交辞职手续及办理交接，该意思表示具体明确，并不存在城通工程公司所解释的，如张航要辞职，次日提交辞职手续并办理交接的理解。但其又未能向一审法院提交证据证明张航在此之前向其公司提出了辞职申请。因此，在双方均认可劳动关系解除的情况下，用人单位负有举证证明劳动关系解除原因的责任。以上述证据判断，一审法院采信张航的主张，认定系城通工程公司将张航辞退，城通工程公司未能提交其辞退张航的合法依据，其属于违法解除双方之间的劳动关系。张航有权要求城通工程公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。张航2017年12月至2018年2月期间的工资为每月5000元，2018年3月为6000元，2018年4月至9月为8000元，故其劳动合同解除前的月平均工资为6900元。城通工程公司应向张航支付违法解除劳动合同赔偿金13800元，张航主张16000元不准确，应以一审法院认定的数额为准。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”依照该法律规定，一人有限责任公司的股东在公司负债时，负有举证证明公司财产与股东财产独立的举证责任，在其不能证明时应当对公司的债务承担连带责任。本案中城通置业公司为城通工程公司的唯一股东，在一审法院限期后，其未能证明其财产独立于城通工程公司。故一审法院对张航要求城通置业公司对城通工程公司在本案中应承担的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认张航与济南城通保温工程有限公司在2017年12月1日至2018年10月12日期间存在劳动关系；二、济南城通保温工程有限公司于判决生效之日起10日内向张航支付拖欠的工资26521.08元；三、济南城通保温工程有限公司于判决生效之日起10日内向张航支付违法解除劳动合同赔偿金13800元；四、山东城通置业集团有限公司对济南城通保温工程有限公司在第二项、第三项判决中的债务承担连带清偿责任；五、驳回张航的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：城通工程公司提交的张航4月份至7月份的工资发放明细表，在2018年4月份张航的工资每月6000元，实际发放6670元；2018年5月份张航的实发工资4360元，是由于张航的失职行为给公司造成了损失，公司按照规定由张航承担损失，有张航签字的赔偿表予以确认，应当在工资中予以扣除；2018年6月份张航实发工资7670元，在发工资时扣除张航借城通工程公司法定代表人高柒龙的5000元欠款；2018年7月份张航实发工资7638元。张航的工资从2018年5月份开始每个月工资8000元，对于2018年8、9月份工资未发放，扣减362元的社保，应该是7638元。对于城通工程公司4月、6月、7月工资发放明细以及8、9月份工资数额，张航无异议，本院予以确认。对5月份工资认为虽然对损失数额有本人签字，但对扣除工资不认可。对于城通工程公司提交公司制度，认为按照公司的规章制度规定，张航的行为应按自动离职处理。张航对城通工程公司提交的规章制度真实性、合法性、证明目的都不认可，认为单位的规章制度应当经过公示、并经民主程序认定。一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人之间争议焦点问题是：（一）城通工程公司是否欠张航工资，其数额是多少；（二）城通工程公司与张航是否属违法解除劳动合同，是否应承担违法解除劳动合同赔偿金。关于城通工程公司是否欠张航工资的问题。城通工程公司向二审法院提供新证据，系2018年4月至7月张航的工资发放明细，张航对明细中4月、6月、7月工资无异议，仅是对5月的工资有异议。对此本院经审查认为，张航在公司材料损失单上签字，视为对该损失的认可，公司扣除工资后，当时其并没有提出异议，并且从公司提交的工资发放证明中亦有奖励的情形，根据权利、义务对等的原则，本院认可公司扣除张航5月份工资合法。据此，经过计算，城通工程公司尚欠张航工资为17031.86元。关于双方劳动关系是否属违法解除的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，张航向法庭提交的解除劳动合同书，城通工程公司不予认可，在二审中主张张航系无故旷工，按公司的规章制度，属自动离职，未提供证据证实该规章制度已向张航明示，且未给予张航作出自动离职处理决定，因此，对于城通工程公司的上述主张，本院不予支持。张航称其系在2018年10月12日因与城通工程公司法定代表人高柒龙之间就生产垃圾的处理问题发生纠纷后被高柒龙辞退。张航为证明其主张向法庭提交了录音，录音中，城通工程公司明确表示要求张航在2018年10月16日中午12时前提交辞职手续及办理交接，该意思表示具体明确。通话的对方系城通工程公司人事部门工作人员，其所表达的意思表示可以代表城通工程公司。因此，在城通工程公司未能提交其辞退张航合法依据的情况下，其属于违法解除双方之间的劳动关系。据此，根据法律规定，张航有权要求城通工程公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。张航2017年12月至2018年2月期间的工资为每月5000元，2018年3月、4月为6000元，2018年5月至9月为8000元，故其劳动合同解除前的月平均工资为6700元。城通工程公司应向张航支付违法解除劳动合同赔偿金13400元。综上所述，城通工程公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市槐荫区人民法院(2019)鲁0104民初2126号民事判决第一项、第四项、第五项及诉讼费承担；二、变更济南市槐荫区人民法院(2019)鲁0104民初2126号民事判决第二项为：济南城通保温工程有限公司于本判决生效之日起十日内向张航支付拖欠的工资17031.86元；三、变更济南市槐荫区人民法院(2019)鲁0104民初2126号民事判决第三项为：济南城通保温工程有限公司于本判决生效之日起十日内向张航支付违法解除劳动合同赔偿金13400元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人济南城通保温工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一九年十一月一日书记员  张 强