陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕10民终613号 上诉人（原审被告、反诉原告）：商洛市泰安农业综合开发有限公司。住所地：商洛市商州区。 法定代表人：张建设，该公司总经理。 委托代理人：李娜，该公司职工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：郭福满，男，汉族，住洛南县。 委托代理人：郭彪，男，汉族，住址同上，系郭福满之子。 上诉人商洛市泰安农业综合开发有限公司（以下简称泰安公司）与被上诉人郭福满建设工程施工合同纠纷一案，因不服洛南县人民法院(2019)陕1021民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月5日公开开庭进行了审理，上诉人泰安公司法定代表人张建设及其委托代理人李娜，被上诉人郭福满及其委托代理人郭彪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人泰安公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、请求判令被上诉人赔偿房屋延迟交付损失40800元，返工材料费1890元；3、一、二审案件受理费、反诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院主审法官系被上诉人郭福满的亲戚，未主动回避属于程序违法；2、一审法院避用法律条款，罗列与本案无关不当条款，适用法律不当；3、被上诉人的工程质量不合格，其要求支付工程款的请求不能支持；4、一审法院对上诉人的反诉请求不予支持，丧失法律的公正合法，应予纠正。 被上诉人郭福满辩称，其与一审主审法官并无任何亲属关系，原审判决事实清楚、适用法律正确，判决结果公平，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。 原审原告郭福满一审诉讼请求：1、判决泰安公司支付其施工劳务费18358.40元；2、案件受理费由泰安公司承担。 一审法院认定事实：2017年7月26日，泰安公司与郭福满签订《粉刷工程施工承包合同》，约定由泰安公司提供材料，郭福满为泰安公司粉刷马铃薯繁育项目质检挂藏楼、常温库、组培楼，约定工期31天，约定房屋内粉施工劳务费每平方米10元，外墙粉刷每平方米16元，所有沿子每平方米45元，四门按二门计算。合同签订后，郭福满即带人施工，完工后，双方又协商达成《门楼修建工程承包合同》和《室内铺贴地、墙砖工程承包合同》，但均未签字确认，郭福满继续为泰安公司门楼、室内铺贴地砖、墙砖、角线楼梯等工程。泰安公司先后付郭福满工程款80000元。2018年5月，郭福满施工结束后让泰安公司验收，泰安公司答复过一段时间再说。6月份泰安公司发现有墙砖脱落，叫郭福满修复，郭福满在外打工一直到2018年年底才回来。泰安公司于2018年10月入住了西边2楼。对于郭福满要求的施工费，泰安公司认可粉刷、砌卫生瓷、铺地板、角线、地板、卫生间地面砖的单价，并提出因没有丈量对面积和长度不能确定，但在庭审中泰安公司明确表示“这些工程就当时粉刷，没有验收也没有量，但是对方算的账，我大概算了下，基本吻合，面积就按照原告量的数字结算”。泰安公司对铲墙、楼梯、楼门及内外粉加2000元无异议，但对上料、搭架、落水管的价款不认可。郭福满2019年4月3日起诉后，泰安公司于2019年4月17日反诉称，因砌的墙砖质量有问题造成材料费、人工费和延迟交付损失，但对其要求的损失在双方调解未果后告知其申请鉴定时，泰安公司明确表示不鉴定。2019年6月17日，郭福满对工程进行了维修，泰安公司仍认为有质量问题，郭福满拒绝再修补。 一审法院认为，泰安公司与郭福满签订了《粉刷工程施工承包合同》，应该按照合同的约定履行各自的义务。双方协议的《门楼修建工程承包合同》和《室内铺贴地、墙砖工程承包合同》，虽未经双方签字确认，但郭福满已按泰安公司的指示完成了全部工作，泰安公司应当按照协议支付工程款。根据庭审中泰安公司承认的“面积就按原告量的数字结算”的陈述及其庭审的承认，可以认定郭福满提供的施工费用清单中的以下事实成立，1、合同约定总工程施工劳务费57063.80元；2、内外粉另加2000元；3、砌卫生瓷砖218.60平方米，每平方米28元，计价6120.80元；4、铺地砖609.14平方米，每平方米15元，计价9137元；5、角线397.50米，每米3元，计价1192.50元；6、东一楼地板127.44平方米，每平方米15元，计价1911.60元；7、楼梯2个，计价4000元；8、楼门2座，计价7000元；9、一楼角线68米，每米3元，计价204元；10、卫生间地面砖8个，每个100元，计价800元；11、铲墙3日工，每日150元，计价450元；12、东楼一楼2个踏步计价500元；13、东楼楼梯地板21平方米，每平方米40元，计价840元。对于以上单价，郭福满对泰安公司双方均无异议，其面积和长度，泰安公司亦明确表示按照郭福满量的结算，故对以上工程及价款91219.70元予以认定。对郭福满要求的上料款4138.70元；搭架费用1000元；安装落水管2000元，计7138.70元，现有证据无法证明双方对以上内容有约定，审理时双方对此无法达成一致意见，故不予认定。郭福满的总工程款应为91219.70元，减去已支付工程款80000元，下欠11219.70元应当由泰安公司支付。对于泰安公司诉称的赔偿因返工造成材料费20380元，人工费2186元，房屋延迟使用损失36000元，合计58566元，因泰安公司仅提供了所砌墙砖脱落的照片，且在本案审理过程中，郭福满已自行购买材料进行了修复，泰安公司仍提出有质量问题，但无证据证明该返工需要支出的材料费、人工费的证据，并已部分入住，其房屋延迟使用损失也无任何证据证明，在告知申请鉴定后，泰安公司明确表示不申请鉴定，其提供的证据无法证明其损失及损失的多少，故对于泰安公司的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由泰安公司于本判决生效后十日内支付郭福满工程款11219.70元；二、驳回郭福满的其他诉讼请求；三、驳回泰安公司的全部诉讼请求。案件受理费258元，由郭福满负担100元，泰安公司负担158元，反诉案件受理费833元，由泰安公司负担。 二审审理查明的案件事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。二审审理过程中，上诉人明确被上诉人需要返工修复的墙砖数量为20块，不是上诉状中提到的28块，故变更修复费用1890元为1350元。 二审审理过程中，就相关损失问题，本院主持进行了调解，但因双方分歧较大，调解未能达成协议。 本院认为，本案二审的主要焦点是：一审审理程序是否违法；泰安公司是否应当支付郭福满工程款；泰安公司要求郭福满支付需要返工修复的墙砖费用及延迟交付损失款40800元的诉讼请求是否应予支持； 关于一审审理程序是否违法的问题。本案上诉人泰安公司提出一审法院主审法官周某与被上诉人郭福满有亲属关系，应当回避而未回避，故认为一审法院审判程序违法。经二审审查，一审法院主审法官周某与被上诉人郭福满是否有亲属关系及是何种亲属关系，上诉人并未提交相关证据证实，故该上诉观点没有事实依据，本院依法不予采信。 关于泰安公司是否应当支付郭福满工程款的问题。本案泰安公司上诉的主要理由是：郭福满所砌的28块（实际上是20块）墙砖不合格，故整个工程质量不合格，且工程没有验收没有丈量，要求按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第三款“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定，不应支付郭福满工程款。本院认为，根据一审庭审查明的事实，泰安公司对于本案涉及的工程单价并无异议，对有关面积和长度，泰安公司明确表示按照被上诉人郭福满丈量的结算，故对一审法院核定的工程价款91219.70元应予认定。郭福满与泰安公司签订和达成了相关的建设施工合同后，已按泰安公司的指示完成了全部施工；该工程价款91219.70元，泰安公司已经支付了8万元；对于完成的工程，泰安公司也已经于2018年10月实际入住。按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，上诉人泰安公司应当支付被上诉人尾欠工程款11219.70元。上诉人以被上诉人所砌的20块墙砖不合格，进而认为整个工程不合格，拒付被上诉人尾欠工程款的上诉理由不能成立，本院对其上诉观点不予支持。 关于泰安公司提出1350元墙砖费用及40800元的延迟交付使用损失款的诉讼请求是否应予支持的问题。本案一审审理查明的事实证实，2018年6月17日，原审法院组织上诉人及被上诉人共同进行了现场勘察，经勘察有20块墙砖仍存在质量问题，需要维修。对此事实，上诉人及被上诉人没有异议。但对于再次维修的费用问题，一审法院告知上诉人应由其申请鉴定，上诉人拒绝鉴定，该损失的数额无法确定；关于延迟交付使用损失的问题，因上诉人已经入住，上诉人对于40800元的损失没有提交相关的证据证实，且上诉人亦拒绝鉴定。故上诉人请求被上诉人支付1350元墙砖修复费用及40800元迟延交付使用损失，均没有相应的证据证实，一审法院对此不予支持并无不当。 综上所述，上诉人泰安公司的上诉观点和理由均不能成立，对其上诉请求依法应予驳回，原审判决处理结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1147元，由上诉人泰安公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周世安 审判员  李军宏 审判员  张 瑞 二〇一九年十一月二十九日 书记员  李 倩 1