山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3191号 上诉人(原审被告)：山东鸿顺建工集团有限公司，住所地济宁市济安桥北路西侧。 法定代表人：段余顺，董事长。 委托诉讼代理人：李鹏，山东东岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋云，山东文思达律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：刘进，男，1974年11月6日出生，汉族，个体工商户，住东平县。 委托诉讼代理人：杨宝鹏，山东超然律师事务所律师。 原审被告：张守珍，男，1967年1月1日出生，汉族，山东鑫海建筑安装有限公司项目经理，住东平县。 委托诉讼代理人：李恒强，东平县东平第四法律服务所法律工作者。 上诉人山东鸿顺建工集团有限公司（以下简称鸿顺公司）因与被上诉人刘进、原审被告张守珍买卖合同纠纷一案，不服东平县人民法院（2019）鲁0923民初1631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人鸿顺公司的委托诉讼代理人李鹏、蒋云，被上诉人刘进及其委托诉讼代理人杨宝鹏，原审被告张守珍的委托诉讼代理人李恒强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鸿顺公司上诉请求：撤销原判第三项，本案一、二审诉讼费用由被上诉人及原审被告承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人刘进是否将钢材运送到上诉人鸿顺公司承建的工地、运送数量多少、是否全部使用在张守珍分包的楼房建设中、起诉金额中有多少货款有多少高额利息及违约金，原审法院均未查清。涉案合同是被上诉人与张守珍签订，结算数额系二人商定，欠条是张守珍个人书写，钢材款及利息违约金一直由张守珍个人支付，即合同一直由刘进和张守珍履行。案涉买卖合同应与鸿顺公司无涉。一审庭审中，刘进、王宜平、张守珍均承认刘进和张守珍在多个建设项目中有钢材买卖交易，已合作十余年。张守珍在庭审中也明确表示，其是以个人名义向刘进购买钢材，从未以鸿顺公司的名义与刘进进行交易。案涉欠款应由其本人偿还，与鸿顺公司无关。刘进对于买卖合同交易相对方是张守珍是明知的。刘进提交的照片证据显示鸿顺公司对外公示的案涉项目所有人员中没有张守珍。故依据证据材料无法得出张守珍曾使用上诉人的名义与刘进交易及刘进有足够的理由认为张守珍的行为代表上诉人的结论。原审法院依据鸿顺公司曾应张守珍的委托向东平创新建材有限公司付款的行为以及替张守珍垫资的行为作出张守珍以鸿顺公司名义对外从事民事行为的认定错误。鸿顺公司的垫资是保证农民工不上访，前提是张守珍提出申请、履行一定手续后，上诉人才代付的。这部分款项最终将纳入张守珍的分包工程结算价款内。二、王宜平实为本案隐名当事人，不应作为证人，其证言存在重大瑕疵，不应被采信。涉案欠款中有王宜平的份额，刘进提交的电话录音中，王宜平一直在做引导性讲话，张守珍并未承认自己曾代表鸿顺公司订立本案合同。原审法院的认定违背民法总则第一百四十条及民事诉讼法第七十一条等相关规定，适用法律错误。原审法院认为上诉人收取一定比例的管理费而分包工程即应承担连带清偿责任适用法律错误。原审法院适用合同法第四十九条判决上诉人承担连带责任错误。被上诉人提交的证据证明系张守珍个人与其进行交易，其对此也是明知的。根据合同相对性原则，应由张守珍向刘进偿还欠款本息。上诉人对张守珍与刘进签订的合同及作出的结算从未予以追认，对上诉人不发生效力。三、按照上诉人与张守珍签订的分包合同，经双方结算，上诉人已超付张守珍工程款，张守珍也已自认。如果判令上诉人承担连带责任，会致使上诉人就同一事项重复支付费用，给上诉人造成经济损失。 刘进辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、被上诉人有足够的理由认为张守珍的行为代表鸿顺公司。因（2018）鲁0923民初4155号民事判决书已生效，足以认定张守珍为该工程项目部经理，履行的是职务代理行为。二、录音证据足以证实张守珍认可钢材款应向上诉人主张的事实，张守珍以上诉人的名义购买涉案钢筋并用于鸿顺公司案涉工地。三、上诉人提交的建设工程施工合同协议书认定张守珍系分包人，足以有理由相信张守珍系涉案工程的项目负责人。四、涉案工程现场照片、招标公示证明上诉人中标工程并在网站进行了公示，被上诉人有充分理由相信涉案的钢筋用于上诉人涉案工程，该工程系上诉人承包承建。张守珍在涉案工地施工过程中，以上诉人的名义对外从事民事行为，且上诉人应明知。五、上诉人违法分包给无资质的张守珍，上诉人对张守珍的行为采取听之任之的消极行为，对相关债务承担连带清偿责任完全符合法律规定。打击了上诉人恶意逃避债务的故意行为，维护了建筑行业的稳定性，更维护了提供建设材料的被上诉人的合法权益。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 张守珍述称，张守珍购买刘进的钢材，应当由张守珍进行偿还。其他同一审中的意见。 刘进向一审法院起诉请求：被告支付货款138万元及违约金56.4万元，利息暂计202800元（利息从2018年2月11日起按月息2分，本金78万元暂计算至2019年3月11日止，剩余利息至78万元货款全部还清为止），本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年8月10日，被告鸿顺公司（承包人）与东平县民委员会（发包人）签订合同，约定由承包人承包发包人位于东平县的水泊社区移民避险解困项目一标段内容，包括A1#-A7#楼、A9#-A32#楼施工。同年10月17日，被告鸿顺公司以东平县老湖镇水泊社区工程一标段东平分公司（甲方）名义与被告张守珍签订分包协议，约定将东平县的水泊社区移民避险解困项目一标段A19#-A32#楼施工设计图纸中所有工作内容分包给乙方。合同签订后，被告鸿顺公司在案涉工地悬挂公司招牌及张贴公司告示，被告张守珍向鸿顺公司交纳管理费、税费，并以被告鸿顺公司的名义对外从事民事行为。2017年11月10日，被告张守珍（甲方）与原告（乙方）签订钢材购销合同，约定甲方工程（东平水泊社区19#、32#等楼）所需全部钢材由乙方独家供货，并约定如遇违约，违约方向守约方支付所供款的30%的违约金。合同签订后，原告依约向案涉工地运送钢材。后经双方结算，2018年2月11日，被告张守珍出具欠款金额128万元的欠条，并承诺自2018年2月10日剩余款项按月息2%计息；2018年6月16日，被告张守珍出具欠款金额60万元的欠条，注明月息2分计息。一审法院认为，工程违法分包、转包或借用资质施工的情况，项目经理或实际负责人应根据合同相对性原则承担民事责任，而建筑企业收取了一定比例的管理费，明知对方无资质而允许其承包工程，对外分包或转借资质的建筑企业亦应承受一定的法律后果，即对相关债务承担连带清偿责任。本案中，张守珍系案涉工程的实际施工人、案涉钢材购销合同的相对人，其认可欠条中载明的结算数额，应依据合同约定向原告支付钢材款。庭审中，被告鸿顺公司辩称与张守珍系分包关系，本案系买卖合同，应遵循合同相对性原则，由签订合同的张守珍承担责任。建筑法明令禁止违法分包，但建筑施工合同履行过程中，承包建筑施工的建筑企业为获取利益，违法分包、转包及出借资质的现象大量存在，收取管理费却不尽管理义务，在权利和义务对等的情况下，存在违法行为的建筑企业应承担一定的责任。本案中，鸿顺公司在相关部门及网站公示中标信息，在案涉工地悬挂公司名牌，明知张守珍无资质，仍将其承包的工程中的部分项目分包给张守珍，张守珍将购买的钢材用于鸿顺建工承建的工地，并采用明示或默示的方式使用鸿顺公司的名义，而鸿顺公司对张守珍的行为采取听之任之等消极行为，原告有足够的理由认为张守珍的行为代表鸿顺公司，权利义务及于鸿顺公司。因此，原告要求鸿顺公司对案涉钢材购销合同的货款承担责任，有事实和法律依据，予以支持。对于二被告辩称原告违约金和利息合计过高的主张，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定,当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的,可以认定为“过分高于造成的损失”,当事人因此主张约定的违约金过高而请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出调整。参照年利率24%以内的民间借贷收益是合法的、受保护的,因发放贷款等相关金融业务产生的法律关系外,自然人、法人、其他组织之间及其相互之间约定迟延付款违约金未超过年利率24%的,可以不认定为“过高”，本案中，原告主张的利息已达到24%，该部分予以支持，超出年利率24%的违约金部分不予支持。被告张守珍辩称的原告应对前期已付货款开具增值税发票，才能再行主张剩余货款。但开具增值税发票不是合同履行的主义务，不能作为拒付货款的抗辩理由，被告张守珍的该辩称不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，判决：一、被告张守珍于本判决生效之日起五日内向原告刘进支付钢筋款78万元及利息（以78万元为基数，自2018年2月11日起按年利率24%计算至实际付清之日止）；二、被告张守珍于本判决生效之日起五日内向原告刘进支付钢筋款60万元及利息（以60万元为基数，自2018年6月16日起按年利率24%计算至实际付清之日止）；三、被告山东鸿顺建工集团有限公司对上述二项承担连带清偿责任；四、驳回原告刘进对被告山东鸿顺建工集团有限公司、张守珍的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23974元、保全费5000元，共计28974元，由原告刘进负担9440元，由被告山东鸿顺建工集团有限公司、张守珍负担19534元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。 本院认为，关于张守珍与鸿顺公司之间的关系，上诉人鸿顺公司将其承建的涉案工程项目分包给张守珍施工，双方签订有涉案项目工程分包协议，协议条款明确约定张守珍为施工现场负责人以及张守珍向鸿顺公司交纳管理费的内容。所以，张守珍系涉案工程项目实际施工负责人的身份应予认定。庭审中张守珍和刘进均认可：两人订立买卖合同时，张守珍告知刘进其涉案工程施工负责人的身份，并以此身份与刘进签订买卖合同。张守珍作为涉案工程施工负责人，为了涉案工程施工建设的需要，以工程施工负责人的名义从被上诉人刘进处购买钢材用于涉案工程施工。张守珍认可其从刘进处购买的钢材用于其从鸿顺公司分包的涉案工程项目施工，被上诉人刘进提交的入库单、销货清单上亦载明送货至“水泊社区张守珍项目部”，钢材购销合同中也注明购货方张守珍所施工工程为涉案项目工程。故上诉人主张张守珍从刘进处购买的涉案钢材没有用于涉案工程，并未提交充分的证据证实，本院不予采纳。被上诉人刘进将钢材送至鸿顺公司承包、张守珍负责施工的涉案项目工地，对于购买方尚欠的钢材款，鸿顺公司作为涉案工程对外承包人，应承担付款责任；张守珍作为涉案工程实际施工人及买卖合同签订人亦应承担付款责任。原审判决鸿顺公司与张守珍一并偿还涉案钢材欠款并无不当。张守珍认可其向刘进出具的两张欠条所涉欠款均为涉案工程购买钢材的欠款，上诉人对此提出异议，主张2018年2月11日的欠条涉及的是张守珍与刘进之间的其他债权债务关系而非钢材款，但上诉人并未提交充分的证据证实其主张，本院不予采纳。上诉人以其已向张守珍结算95％工程款为由主张不承担本案付款责任，本院认为，上诉人鸿顺公司与张守珍之间系涉案工程的内部分包关系，双方工程款结算情况不影响上诉人作为工程对外承包人应承担的民事责任，上诉人不能依此对抗外部债权人。上诉人鸿顺公司与张守珍之间的工程款事宜双方另行处理，本案中不予审查。 综上所述，上诉人山东鸿顺建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23974元，由上诉人山东鸿顺建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇一九年十一月二十九日 书记员 袁 琳