山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10516号 上诉人（原审被告）：董安弟，男，1959年1月22日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：侯绍章，青岛市南中泰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：青岛华泰市政园艺有限公司，住所地山东省青岛市市**康宁路**。 法定代表人：徐翠珍，总经理。 委托诉讼代理人：江建建，山东慧勤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨国伟，山东慧勤律师事务所律师。 上诉人董安弟因与被上诉人青岛华泰市政园艺有限公司（以下简称华泰园艺公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初3054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董安弟上诉请求：1.依法改判双方2011年8月至2018年6月期间存在劳动关系；2.改判华泰园艺公司支付董安弟2012年1月至2014年6月拖欠工资101500元；3.改判华泰园艺公司支付未签订劳动合同工资245000元；4.改判华泰园艺公司支付违法解除劳动合同赔偿金49000元。事实和理由：2011年8月，董安弟入职华泰园艺公司工作，2018年6月，华泰园艺公司无故辞退董安弟，期间，华泰园艺公司不履行劳动法等规定，不按规定签订劳动合同，拖欠董安弟工资，违法解除劳动合同，且提交虚假的员工信息登记表等，侵害董安弟的合法权益。 华泰园艺公司辩称，1.董安弟实际入职时间为2014年6月15日，董安弟在仲裁时，仅主张2018年4月至5月工资，且仲裁裁决后未起诉，故，关于该拖欠工资的请求依法不应受理；2.董安弟上诉主张支付未签订劳动合同工资245000元，该数额与仲裁请求数额不符且仲裁裁决后董安弟并未起诉，视为对仲裁裁决的认可；3.董安弟请求支付违法解除劳动合同赔偿金49000元的主张，仲裁裁决后董安弟并未起诉，视为对仲裁裁决的认可，依法不予支持。 华泰园艺公司向一审法院起诉请求，请求依法判决：1.华泰园艺公司无需向董安弟支付2011年9月至2012年7月期间未签劳动合同二倍工资差额38500元；2.无需支付2012年度至2018年度未休年休假工资9655元；3.无需支付2018年4月、5月工资7000元；4.无需向支付2012年6月至2018年6月期间防暑降温费2660元。 一审法院认定事实：双方在劳动仲裁程序和本案无争议的事实：董安弟月工资为3500元。华泰园艺公司未支付董安弟2012年6月至2018年6月期间的防暑降温费。2018年10月16日，董安弟以华泰园艺公司为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被申请人支付自2011年8月24日至2018年6月15日期间未签订劳动合同双倍工资差额42000元；2.支付违法解除劳动合同赔偿金49000元；3.支付2012年度至2018年度带薪年休假工资差额9655元；4.支付自2018年4月至2018年5月拖欠的工资7000元；5.支付2012年6月至2018年6月的防暑降温费4800元。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会审理作出北劳人仲案字[2018]第737号仲裁裁决：1.青岛华泰市政园艺有限公司于裁决生效后十日内支付董安弟2011年9月至2012年7月期间未签劳动合同二倍工资38500元；2.青岛华泰市政园艺有限公司于裁决生效后十日内支付董安弟2012年度至2018年度未休年休假工资9655元；3.青岛华泰市政园艺有限公司于裁决生效后十日内支付董安弟2018年4月、5月工资7000元；4.青岛华泰市政园艺有限公司于裁决生效后十日内支付董安弟2012年6月至2018年6月期间防暑降温费2660元；5.驳回董安弟的其他仲裁请求。裁决后，华泰园艺公司不服，诉至法院，董安弟未起诉。双方争议焦点：1.华泰园艺公司的起诉是否超过起诉期限。董安弟主张华泰园艺公司的起诉超过15天的起诉期，因仲裁裁决系2018年12月31日作出，通过公告方式送达华泰园艺公司，华泰园艺公司是2018年3月12日起诉，故丧失起诉权。华泰园艺公司主张董安弟作为公司员工，知道公司的实际经营场所，不应通过公告方式送达，华泰园艺公司2019年2月26日签收仲裁裁决书，2018年3月12日起诉，未超过15天的起诉期。2.董安弟入职离职时间、年休假是否已休、2018年4月至5月的工资发放情况。华泰园艺公司主张董安弟2014年6月15日入职，2018年5月20日董安弟单方口头辞职离职，2018年4月工资根据出勤已发放；年休假是以春节休假方式休的，董安弟2018年5月工作到5月20日，工资未支付。董安弟则主张其2011年8月入职，2018年6月15日华泰园艺公司口头辞退董安弟，董安弟未休过带薪年休假，2018年4月和5月工资均未支付。针对争议焦点1，华泰园艺公司提交加盖有青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会公章的送达回执，证明其于2019年2月26日签收仲裁裁决书。董安弟庭后提交加盖有青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会公章的EMS快递单，快递单显示收件人为徐翠珍，电话为186××××9567，单位名称为青岛市华泰市政园艺有限公司，地址为青岛市市**康宁路**，下部贴有改退批条，改退原因为收件人拒收，旁边手写“此人不在这公司干了”字样，证明董安弟仲裁时无法通过邮寄方式联系到华泰园艺公司，故采用公告送达方式。华泰园艺公司对该证据真实性无异议，但对证明事项有异议，董安弟提供的联系电话186××××9567系公司原办公室主任郭可喜电话，该人早已从公司离职，该证据正好印证“此人不在这公司干了”，因此该证据不能作为送达的有效依据。华泰园艺公司自2008年的实际经营地址已搬迁至市南区，董安弟对该事实是知情的。针对争议焦点2，华泰园艺公司提交证据一、员工信息登记表原件，显示董安弟参加工作时间为1979年，证明董安弟实际入职时间是2014年6月15日。证据二、考勤表，证明董安弟离职时间是2018年5月20日，实际工作至2018年5月20日。证据三、银行流水，证明董安弟2018年4月工资已经通过公司会计、股东王春香账户支付，因董安弟有请假，所以支付2827元。董安弟对证据二有异议，没有其签字。对证据一和证据三请求庭后落实，但在法庭规定的期限内未书面反馈落实意见。 一审法院认为，关于双方争议焦点1，华泰园艺公司提交仲裁部门送达回证，可证实其于2019年2月26日签收本案仲裁裁决书，董安弟没有证据推翻华泰园艺公司于2019年2月26日签收本案仲裁裁决书的送达回证，其主张不予采纳。华泰园艺公司2018年3月12日起诉，未超过15天的起诉期。关于争议焦点2入职、离职时间，董安弟主张其2011年8月入职华泰园艺公司，其对此负有初步的举证责任，董安弟未举证，法院对董安弟的该项主张不予采信。根据董安弟在仲裁程序提交的公司王春香自2014年7月支付董安弟工资证据，华泰园艺公司自认董安弟2014年6月15日入职，法院对该入职时间予以采信。董安弟主张2011年8月24日入职，未提交证据，法院不予支持。华泰园艺公司作为用人单位，对董安弟离职时间负有举证责任，华泰园艺公司提供的考勤记录没有董安弟的签字，系单方制作，非有效证据，应承担举证不能的法律后果，法院采纳董安弟主张的2018年6月15日离职。关于2018年4月、5月工资，华泰园艺公司提供的考勤记录非有效证据，因此，2018年4月、5月工资应按照月工资3500元足额发放，董安弟于2018年10月申请仲裁，未超过1年的仲裁时效，华泰园艺公司应支付董安弟2018年4月、5月工资4173元（3500元-2827元+3500元）。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。因董安弟入职时间为2014年6月15日，按照法律规定，满1年不签订劳动合同形成无固定期限劳动合同关系，故华泰园艺公司应支付董安弟2014年7月15日至2015年6月15日未签订书面劳动合同二倍工资差额，但董安弟未在1年内申请劳动仲裁，该项请求已超过仲裁时效，华泰园艺公司主张超过仲裁时效的抗辩意见成立，故对董安弟该项仲裁请求不予支持。关于年休假工资，华泰园艺公司主张时效抗辩，因董安弟2018年10月16日申请仲裁，故董安弟2017年10月16日前的带薪年休假工资主张已过1年的仲裁时效，不予支持。2017年10月16日至2018年6月15日的带薪年休假，华泰园艺公司主张是以春节休假方式来休，董安弟对此不认可，华泰园艺公司未举证，应当承担举证不能的法律责任，对华泰园艺公司的主张不予支持。董安弟参加工作时间为1979年，故应享受每年15天的带薪年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的规定，华泰园艺公司应支付该段时间的未休带薪年休假工资2896.55元（3500元÷21.75天×3天×200%+3500元÷21.75天×6天×200%）。关于防暑降温费，因华泰园艺公司提出时效抗辩，董安弟2018年10月16日申请仲裁，故2017年10月16日前的防暑降温费主张已过1年的仲裁时效，对董安弟2017年10月16日前的防暑降温费不予支持。华泰园艺公司应支付2017年10月16日至2018年6月15日的防暑降温费70.80元（140元÷21.75天×11天）。董安弟对仲裁裁决未支持其违法解除劳动合同赔偿金的请求未起诉，视为认可仲裁的该项裁决，法院对此不持异议。判决：1.青岛华泰市政园艺有限公司于判决生效之日起十日内支付董安弟2017年10月16日至2018年6月15日的应休未休带薪年休假工资2896.55元；2.青岛华泰市政园艺有限公司于判决生效之日起十日内支付董安弟2018年4月、5月工资4173元；3青岛华泰市政园艺有限公司于判决生效之日起十日内支付董安弟2017年10月16日至2018年6月15日的防暑降温费70.80元；4驳回董安弟的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛华泰市政园艺有限公司、董安弟各承担5元。 二审中，上诉人董安弟表示放弃未签订劳动合同二倍工资的上诉主张。董安弟提交中国农业银行进帐单，以证明其入职时间及劳动关系的存续时间；提交员工信息登记表，以证明华泰园艺公司主张的入职时间是错误的。华泰园艺公司质证称，对银行进帐单的真实性不予认可，进帐单显示的字迹比较模糊，无法确认是华泰园艺公司，对该证据关联性不予认可，无法证明是华泰园艺公司给董安弟发放工资。对入职表的真实性没有异议。对此，本院认为，董安弟提交的中国农业银行进帐单及员工信息登记表，予以证明劳动关系的存续时间，因劳动关系存续时间的认定，并不影响本案判决结果的认定，本院对该证据不作认定。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审中，董安弟表示放弃未签订劳动合同二倍工资的主张，系对自己诉讼权利的自由处分，对该主张，本院不再审理。董安弟上诉请求确认其与华泰园艺公司之间自2011年8月至2018年6月期间存在劳动关系，但其在仲裁时并未提出该仲裁请求，仲裁裁决后，董安弟亦未向法院提起诉讼，因此，对董安弟该上诉请求，本院不予审理。董安弟仲裁时仅主张2018年4月至2018年5月拖欠的工资7000元，且仲裁裁决后其并未提起诉讼，现上诉主张2012年1月至2014年6月拖欠工资101500元，依法不予支持。对董安弟要求支付违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求，仲裁裁决不予支持，裁决后，董安弟并未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，对董安弟支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉主张，依法不予支持。 综上所述，董安弟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人董安弟负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  龙 骞 二〇一九年十一月十九日 法官助理 阚玉龙 书记员庞连捷