山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终2103号 上诉人（原审被告）：运城市文化和旅游局，住所地：运城市盐湖区。 法定代表人：黄勋会，局长。 委托诉讼代理人：韩强，山西众志诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁凤莲，女，1955年11月27日出生，汉族，住盐湖区，系王文列之妻。 被上诉人（原审原告）：王林虎，男，1981年11月7日出生，汉族，住闻喜县，系王文列长子。 被上诉人（原审原告）：王胜虎，男，1986年2月13日出生，汉族，住盐湖区，系王文列次子。 委托诉讼代理人：雷晓瑾，山西庆新平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高王泽，山西庆新平律师事务所律师。 上诉人运城市文化和旅游局因与被上诉人宁凤莲、王林虎、王胜虎劳动争议纠纷一案，不服运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初7142号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人运城市文化和旅游局委托诉讼代理人韩强、被上诉人宁凤莲、王林虎、王胜虎委托诉讼代理人雷晓瑾、高王泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 运城市文化和旅游局上诉请求：1、依法撤销（2019）晋0802民初7142号民事判决书；改判驳回被上诉人原审的诉讼请求或依法发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定上诉人与王文列之间存在劳动关系属于认定事实错误。上诉人与王文列之间是否构成劳动关系应以劳动者是否纳入单位的组织体系，接受单位的全面管理来判断。从人身从属性的角度，上诉人在原审时向法院提供的证据已经证明王文列并不和上诉人单位其他职工一样执行上下班考勤，不需要签到签退，无需服从单位的管理和安排，没有受到单位规章制度的约束，缺少人身从属性的特征。从建立劳动关系的合意角度，王文列所负责上诉人门卫及机关大院打扫，是单位的勤杂工作。并非上诉人的业务范畴，所从事的劳务不是上诉人单位业务组成部分。其工作内容为提供具体的劳务，不存在单位其他职工如工资调整等待遇，不符合劳动关系的构成要件。双方之间未形成劳动关系，形成的是劳务关系。王文列与上诉人之间不符合劳动关系的构成要件，不属于《劳动法》调整的范畴。王文列与上诉人不成立劳动关系。二、即使原审判决认定上诉人与王文列存在劳动关系，但双方的劳动关系已于2015年4月4曰终止。王文列于2015年4月4日已经年满60周岁，达到法定退休年龄。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，上诉人与王文列于2013年10月30日签订的《聘用协议》于2015年4月4日已经终止。因此，2015年4月5日至2018年9月30日期间王文列与上诉人的关系已经不属于劳动关系，应为劳务关系。原审法院认为“王文列虽已年满60周岁，但相关法律、法规并未禁止农业人员60周岁以后，不能与用人单位建立劳动关系”为由进而认定上诉人与王文列存在劳动关系属于认定事实错误。虽然王文列年满60周岁以后仍在上诉人处从事门卫及打扫卫生工作，但双方已经于2015年4月4日从劳动关系转换为劳务关系。三、原审判决适用法律错误。原审法院依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”应用本法条的前提是劳动者未达到法定退休年龄，在劳动合同期满后，仍在原用人单位工作的，应当继续履行劳动关系合同。但本案中，王文列于2015年4月4日已经年满60周岁，上诉人与王文列的劳动关系在2015年4月4日已经终止。原审法院依据该解释第十六条认定上诉人与王文列于2013年10月30日至2018年9月30日期间存在劳动关系属于适用法律错误。应当依据《劳动合同法》第四十四条第六款之规定“法律、行政法规规定的其他情形”、《劳动合同法实施条例》第二十一条之规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，认定上诉人与王文列在2015年4月5日至2018年9月30日期间存在劳务关系。原审法院依据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款认定上诉人与王文列2013年10月30日至2018年9月30日期间存在劳动关系属于适用法律错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人恳请贵院依法查清本案事实，撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益! 宁凤莲、王林虎、王胜虎辩称：一、一审法院判决认定上诉人与王文列存在劳动关系，认定事实正确。上诉人所述王文列不需要和其他职工一样上下班考勤，是因为王文列所担任的为门房岗位，根据被上诉人提供聘用协议，约定清楚，上诉人为24小时工作制，全天上班，必定不存在上下班签到签退。如果不是上诉人安排，没有任何一个人会24小时工作，也不会守着狭小的门房一整天整天的工作，体现出了强烈的人身依附性。上诉人所述的业务范畴是对法律的片面理解，任何单位都会存在后勤，业务，管理等各种岗位，不是只办理业务的用人关系才成立劳动关系。至于上诉人所述的工资调整待遇，是国家政策对公务员的福利待遇调整，并非全单位构成劳动关系人员的政策，故该点理由牵强至极。从劳动关系与劳务关系的差别来看，劳动关系中劳动者提供的是劳动的过程，是劳动者与用人单位的生产资料相结合的前提下所进行的社会劳动，劳动者所使用的工具或生产资料由用人单位提供。而劳务关系中，提供的是具体的劳动成果。劳务提供方须使用自己的生产资料或者工具为他人提供劳务，王文列在被上诉人地点，使用被上诉人提供打扫卫生的工具，看守单位的门房，完全不是提供劳动成果，而提供的是劳动关系中劳动的过程王文列接受上诉人单位的管理，指挥，取得固定按月计算的劳动报酬，遵守用人单位规定门房轮岗24小时值班的规定，从事用人单位指派的工作，且该工作为用人单位所需的组成部分，一审法院认定事实不无不当。二、原审法院认定劳动关系继续存在正确，王文列与上诉人之间不存在于2015年4月4日转换为劳务关系。首先上诉人称劳务关系的依据为王文列到达60岁，我国劳动法并未禁止60岁以上的农村进城务工人员与用人单位成立劳动关系，我国劳动合同法规定的是劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。其次，劳动合同法实施条例是下位法，对上位劳动法及劳动合同法的扩大解释，不应适用。且在2015年4月4日，上诉人并未给王文列办理退休手续，继续接受王文列的劳动，故应当成立劳动关系。且根据人社部2001年5月10日关于企业职工：“法定退休年龄”涵义的复函（劳社厅函【2001】125号）的答复，国家法定的企业职工退休年龄，此并未包含农民工进城务工情况。三、原审判决适用法律正确。上诉人所述应用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”的前提为劳动者未达到法定退休年龄，属于对于法律的扩大解释和错误解释，首先该司法解释并未包含上诉人所述的前提条款。其次，根据劳动法、劳动合同法关于劳动关系构成的立法本意和我国劳动法法律体系的解释，丝毫没有该前提规定的意思。再次，根据《劳动合同法》第44条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，虽然王文列享受了农村基本养老保险，既所谓的新农合保险，根据国务院颁布的《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》国发（2009）32号文件第一条规定：“新农保工作要高举中国特色社会主义伟大旗帜，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，按照加快建立覆盖城乡居民的社会保障体系的要求，逐步解决农村居民老有所养问题”，农村社会养老保险是通过个人、集体、政府多方筹资，将符合条件的农村居民纳入参保范围，达到固定年龄时领取养老保障待遇，以保障农民年老时基本生活为目的，带有社会福利性质的一种社会保障制度，农村社会养老保险和劳动者基于劳动关系而享有的养老保险二者产生的基础不同、性质不同，故王文列符合劳动合同法中并未享受基本养老保险待遇。故一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。 宁凤莲、王林虎、王胜虎向一审法院起诉请求：一、确认王文列2013年10月30日至2018年9月30日存在劳动关系。二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实，王文列，1955年4月4日出生，系运城市盐湖区龙居镇西张耿村村民。2013年10月30日与原运城市旅游局（现被告运城市旅游发展委员会）签订了门房管理人员聘用协议，担任门房管理员，每月工资2000元，冬季采暖期每月增加补助500元，每天实行24小时工作制，负责被告单位大门的管理及卫生打扫工作。被告运城市旅游发展委员会每月向王文列支付工资报酬。2016年10月30日，劳动合同期满后，王文列继续在被告运城市旅游发展委员会工作担任门房管理人员。2018年9月30日凌晨5时王文列在被告单位值班室昏迷，经运城市中心医院抢救无效，于2018年10月1日11时死亡，死亡时已年满63岁。三原告于2018年10月10日向运城市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请要求确认王文列与被告之间存在劳动关系被告知不予受理。故三原提起本案诉讼。 一审法院认为，劳动关系是劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和受劳动法律、法规保护所产生的法律关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，王文列自2013年10月30日在被告在运城市旅游发展委员会工作，2016年10月30日劳动合同期满后，仍为被告运城市旅游发展委员会提供劳务，被告运城市旅游发展委员会未表示异议，视为被告与王文列同意以原条件继续履行劳动合同。王文列作为被告运城市旅游发展委员会门房管理人员数年，在被告运城市旅游发展委员的管理、指挥和监督下从事门卫和打扫卫生工作，接受被告单位管理制度的约束，被告运城市旅游发展委员会支付王文列的劳动报酬，故王文列与被告运城市旅游发展委员会形成劳动关系。关于被告运城市旅游发展委员会辩称王文列于2015年4月4日已年满60周岁，达到法定退休年龄，且开始依法享受了盐湖区城乡居民养老保险待遇，其与被告运城市旅游发展委员会之间形成的是劳务关系。王文列虽已年满60周岁，但相关法律、法规并未禁止农业人员60周岁后，不能与用人单位建立劳动关系，且王文列为农业户口人员，其领取的农村居民养老保险金是政府补贴，不是《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条规定的养老保险待遇，王文列并未享受上述法律及司法解释规定的养老保险待遇。因此不能依据上述法律及司法解释的规定，确认王文列与被告运城市旅游发展委员会之间为劳务关系。故对原告宁凤莲、王林虎、王胜虎请求确认王文列于2013年10月30日至2018年9月30日期间与被告运城市旅游发展委员会存在劳动关系，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，判决： 确认王文列于2013年10月30日至2018年9月30日期间与被告运城市旅游发展委员会存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告运城市旅游发展委员会负担。 二审查明，运城市旅游发展委员会更名为运城市文化和旅游局。二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，2013年10月30日，运城市文化和旅游局与王文列签订了《门房管理人员聘用协议》，该协议约定的内容具备劳动合同主要条款内容，可证明双方已建立劳动关系。2016年10月30日，劳动合同期满后，王文列仍在原岗位工作，运城市文化和旅游局未表示异议，视为双方同意按原条件继续履行合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，此条是赋予用人单位、劳动者在劳动者达到法定退休年龄时，享有对劳动关系的终止权，但该权利的行使必须依法进行，并不意味着用人单位与劳动者形成的劳动关系，在劳动者达到法定年龄时就自动终止。本案中，2015年4月4日，王文列达到法定退休年龄后，运城市文化和旅游局既未依法与王文列解除或终止劳动合同，也没有证据证明王文列已享受相应的养老保险待遇，故王文列于2018年9月30日仍是劳动关系中的劳动者。 综上，运城市文化和旅游局的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人运城市文化和旅游局负担。 本判决为终审判决。 审判长  卫文学 审判员  赵武平 审判员  李俊骥 二〇一九年十一月二十日 书记员  卫骁戈