山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终3470号上诉人（原审被告）：山东苏鲁德文化旅游有限公司，住所地山东省枣庄市市中区齐村镇赵庄村颐源山庄颐源医养中心**楼。法定代表人：李鹏，经理。被上诉人（原审原告）：内蒙古小骏马文艺演出有限公司，住所地内蒙古自治区武川县上秃核乡桃力盖村青克尔牧家乐旅游度假村。法定代表人：刘鹏飞，执行董事。委托诉讼代理人：张腾，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人山东苏鲁德文化旅游有限公司（以下简称苏鲁德公司）因与被上诉人内蒙古小骏马文艺演出有限公司（以下简称小骏马公司）演出合同纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2019）鲁0405民初1433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏鲁德公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判；事实和理由：一、原审认定事实错误。被上诉人一月份只演出3天，并非1个月，被上诉人1-4月份未按协议约定配备人员、马匹。实际到场52名演员，78匹马，按照协议约定，配备不齐，1人1马扣减1.5万元，每月保底费用由77万元降至62万元。1-4月份的演出费为192万元。被上诉人5月份有7天未演出，为此祥和庄园开出罚款单，扣减后的保底费用为32万元。根据合同约定，每年保底费为10个月，上半年因天热没有演出，应当扣减不计算保底费，因被上诉人的演员没有病历等情况，医疗费无法进行保险理赔，上诉人垫付医疗费5280.90元,此项费用应由被上诉人支付。上诉人已支付给被上诉人132万元，而非原审认定的47万元，应付224万元减去已付的132万元和垫付的医疗费5280.90元，尚欠914719.1元。被上诉人主张的垫付签证费没有提交发票，原审判决没有证据支持。被上诉人作为上诉人的隐名股东，享有30%股权，现上诉人经营亏损，被上诉人应承担的损失远大于92万元，因此不应再支付被上诉人欠款。二、保底条款显失公平，应当予以变更或撤销。被上诉人利用其经验和优势，签订保底条款，让上诉人承担其所有开支及保底费用，还另加分红，这严重违背市场和公平原则，该条款显失公平。小骏马公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。小骏马公司向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告合同款共计3126271元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年12月28日，原、被告双方签订《实景演出合作协议书》，约定原告在山东枣庄祥和庄园景区进行大型马战实景剧驻场演出，被告提供完整的符合演出要求的演出场地、演员工作训练生活场地、工作人员工作生活场地、马匹饲养场地、场地内固定设施布景及所有演出策划和营销，原告提供演出马匹和全套服装演出道具等，并负责演出组织、演员管理、马匹饲养。双方采用保底加分成的合作模式，被告应当每月25日前给付原告次月77万元保底费用，并在分红后的利润中给付原告30%作为提成收益，否则原告有权停止演出，被告承担由此给原告造成的损失。合同第4.1.5条约定被告负责办理演员入境和文化部门的演出及相关手续，费用由被告承担。合同签订后，被告未依照合同约定付款，共欠付原告演出保底款28万元、演员入境签证费用125048元。现内蒙古小骏马文艺演出有限公司已无法正常演出。另查明，被告于2019年1月6日向原告支付30万元预付款，演员到位后，被告又向原告支付第一个月保底费用余款47万元。上述事实，主要根据一审法院庭审查证，原告陈述及提交的《实景演出合作协议书》、演员名单及转账回单等证据证实，能够证明案件事实存在，其证据材料均已收集、记录在卷。一审法院认为，小骏马公司与苏鲁德公司签订《实景演出合作协议书》系双方当事人真实意思的表示，上述协议合法有效，双方均应按照协议约定的内容履行相关义务，原告已经按照协议履行了演出义务，被告应该按照协议约定支付相应的演出费用。故原告要求苏鲁德公司给付其欠付的演出保底款298万元、演员入境签证费用125048元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院应予支持。苏鲁德公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告山东苏鲁德文化旅游有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告内蒙古小骏马文艺演出有限公司演出保底款298万元、演员入境签证费用125048元；二、驳回原告内蒙古小骏马文艺演出有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31810元，减半收取15905元，由被告山东苏鲁德文化旅游有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交六组新证据。第一组证据为被上诉人发给上诉人日程安排表、马匹、道具拉运流程；第二组证据为、微信工作群信息、山东省非税收入通用票据、外国人在中国工作人员名单；第三组证据为小骏马公司致苏鲁德公司工作函、银行电子回单、史俊娟、肖忠海出具的书面说明；第四组证据为祥和公司发给苏鲁德公司工作人员邮件的拍摄件、5月份演出结算单；第五组证据为微信工作群讨论内容；第六组小骏马公司出具的授权委托书。小骏马公司的质证意见为，对第一组、第二组、第三组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。第四组、第五组证据无法没有原件，对真实性、关联性、合法性及证明目的不予认可。对第六组证据证明目的不予认可。小骏马公司提交光盘一张，苏鲁德公司的质证意见为，对该证据的证明力不予认可，这仅是有关部门宣传，不排除夸大成分，不认可证明目的。本院经审理认定事实与一审一致。本院认为，苏鲁德公司与小骏马公司签订的《实景演出合作协议书》系双方真实意思表示，内容符合法律规定，为有效合同。合同签订后，小骏马公司组织演员、马匹、道具等到达场地进行演出。苏鲁德公司上诉称，因小骏马公司的演员、马匹未实际到位，根据合同约定，应扣减相应费用。对此本院认为，苏鲁德公司二审提交的祥和公司日程安排表、马匹、道具拉运流程，因小骏马公司对其真实性不予认可，该两份证据不能证明小骏马公司存在演员、马匹不到位的情况，此项上诉主张不能成立。苏鲁德公司主张双方系合作关系，因经营亏损，不应支付演出费用。涉案协议约定双方合作模式为保底+分红。小骏马公司在完成演出任务时，在领取保底款同时，可以在苏鲁德应得的利润中得到30%作为提成收益，因此双方法律关系并非是合伙关系。在苏鲁德公司经营出现亏损情况下，小骏马公司不能得到分成，但是可以依据协议约定主张演出保底费。苏鲁德公司上诉主张该条款显失公平，签订涉案协议时，双方法律地位平等，意思表示真实，且苏鲁德公司未能证明小骏马公司在签订协议时利用其优势地位，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则，因此此项上诉主张不能成立。关于演出保底费、演员签证费的计算问题，在苏鲁德公司提供小骏马公司发出的工作函中载明，小骏马公司从2019年1月3日至2019年5月25日应得的预付款、演出保底费、出入境签证费、垫付宣传服装费用共计4300616元，苏鲁德公司从2019年1月6日至2019年5月25日共计支付132万元，尚欠2980616元。而小骏马公司一审时主张的演员签证费及营销宣传费用10900元均包含在2980616元之内，且小骏马公司主张苏鲁德公司支付其宣传服装费用10900元没有合同依据，因此判决数额应在2980616元中还应减去10900元，本院支持其演出保底费及演员签证费共计2969716元。原审判决结果内容不当，本院予以变更。综上所述，苏鲁德公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2019）鲁0405民初1433号民事判决第二项；二、变更山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2019）鲁0405民初1433号民事判决第一项为山东苏鲁德文化旅游有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付内蒙古小骏马文艺演出有限公司演出保底款及演员入境签证费用2969716元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31810元，减半收取15905元，由被告山东苏鲁德文化旅游有限公司负担15200元，由内蒙古小骏马文艺演出有限公司负担705元；二审案件受理费31810元，由上诉人山东苏鲁德文化旅游有限公司负担30400元，由内蒙古小骏马文艺演出有限公司负担1410元。本判决为终审判决。审判长  龚爱梅审判员  李 莹审判员  孙 晓二〇一九年十一月二十六日书记员  张 宇