陕西省西安市中级人民法院     民 事 判决 书     （2019）陕01民终13787号   上诉人（原审原告）：张祖平，男，1978年3月23日出生，汉族，住重庆市奉节县，现住四川省成都市高新区。   委托诉讼代理人:郑明川，四川路标律师事务所律师。   上诉人（原审被告）:北京城建五建设集团有限公司西安分公司，住所地：西安市阎良区南侧，实际办公地：西安市雁塔区。   法定代表人：张朋，该公司总经理。   委托诉讼代理人:薛佳林，上海市建玮（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人:张静，上海市建玮（西安）律师事务所实习律师。   原审第三人：陕西川鸿建筑劳务有限公司，住所地：西安市新城区。   法定代表人：曹建强，该公司执行董事兼总经理。   上诉人张祖平与上诉人北京城建五建设集团有限公司西安分公司（以下简称“城建五集团”）代位权纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初2737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25号立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   张祖平上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判城建五集团以欠付的工程款本金6018843.5元为基数按照人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算支付张祖平利息（利息从2015年8月17日开始计算至全部付清之日止）。二、二审诉讼费等由城建五集团承担。事实和理由：张祖平作为“西安临潼悦椿温泉酒店工程”的实际施工人，向城建五集团提起代位权诉讼，本案一审法院已查明，城建五集团尚欠原审第三人陕西川鸿建筑劳务有限公司（以下简称“川鸿公司”）工程价款6018843.5元，但却对张祖平提出的欠付工程款利息的诉请，以城建五集团与川鸿公司并未约定迟延付款责任为由不予支持，明显不符合法律依据，理由如下：一、利息是法定孳息，城建五集团到期未支付工程款应支付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”一审法院已经查明，城建五集团尚欠川鸿公司工程价款6018843.5元，虽然城建五集团与川鸿公司的协议书未约定延期支付的利息，但根据司法解释的规定，城建五集团也应当按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款的利息。因为利息是法定孳息，而本案欠付工程款的利息是城建五集团及川鸿公司逾期支付工程价款依法承担的法定义务，不因未约定而免除。二、合同法及人民银行也有类似规定。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：“法律对其它有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定：“关于罚息利率问题，逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。”从上述规定可以看出，在买卖合同等有偿合同中，在合同中对于延迟支付价款没有约定的，付款义务人没有按照合同约定支付的，其应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率1.3倍-1.5倍的标准向合同权利人支付违约金。张祖平是工程的实际施工人，经济实力和风险承受能力远不如企业，城建五集团是一个大型建筑企业，经济实力雄厚，在履行合同过程中却罔顾商业诚信，拖欠工程款长达4年之久，给张祖平及身后的众多农民工造成严重的困难和巨大经济损失，为保障和维护张祖平的利益，维护社会稳定，城建五集团更应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率1.3倍-1.5倍的标准向张祖平支付利息。综上，本案张祖平以实际施工人身份向城建五集团提起代位权诉讼，主张欠付工程款的利息，理应得到支持。请求法院依法判决城建五集团除应支付欠付工程款本金外，另以欠付的工程款本金6018843.5元为基数按照人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算支付张祖平利息。（利息从2015年8月17日开始计算至全部付清之日止），以维护张祖平的合法权益，对城建五集团违反诚信的处以惩罚才能维护市场交易诚信制度。   城建五集团辩称：一、一审法院依据2015年8月17日未生效的《协议书》判决城建五集团向张祖平支付工程款6018843.5元，属于事实认定严重错误。二、张祖平要求城建五集团支付利息严重缺乏事实基础，城建五集团就涉案工程款已经向川鸿劳务公司超额支付，不存在拖欠工程款情形，且张祖平请求上浮30%计算利息于法无据，请求法院驳回张祖平的上诉请求。三、张祖平与川鸿劳务公司在对室外管网中标合同价为1300万元知情的情况下，其双方仍结算高达1662万元。由此可知，其双方系相互串通，企图利用代位权诉讼制度，恶意损害国有企业城建五集团的利益，该行为已涉嫌虚假诉讼。四、本案上诉费用由张祖平承担。   城建五集团上诉请求：一、撤销西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初第2737号民事判决书，驳回张祖平的全部诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由张祖平承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、城建五集团与川鸿公司之间的协议，对涉案工程室外管网的造价约定是暂定价，最终结算由城建五集团办理。该协议约定的甲方责任是城建五集团在基于暂定价的约定基础上的付款方式，而并非城建五集团最终的付款依据。2、根据城建五集团与川鸿公司之间关于结算的办理方式。双方就涉案工程室外管网的结算款9689074.51元，以及安全文明施工费、措施费、规费等由甲方统筹使用管理，乙方承包的部分项按照业主确认清单子项目的含税造价下浮14%作为乙方价款。城建五集团应当支付川鸿公司的工程款是8332604.0786元。一审法院在审理过程中，未充分的理解建设工程的实际施工情况，将未经结算的预付款方式作为最后的结算依据，并判决城建五集团在判决生效后15日内支付张祖平工程款6018843.5元的行为严重的损害城建五集团的合法权益。3、一审法院在审理过程中对重要的证据未采信。城建五集团已经按照合同约定的支付方式以及时间节点向本案第三人川鸿公司足额支付劳务分包款。支付的方式包括但不限于银行转账、借款等形式，且不存在拖欠劳务费的情形。就涉案工程“西安临潼悦椿温泉酒店”以及室外管网的项目，城建五集团已经向川鸿公司支付工程价款且已经超过100万元。城建五集团已经向法院提交付款凭证。且城建五集团与川鸿公司之间存在“壹号厂房”、“悦椿酒店”等项目劳务合作。基于双方的合作关系，双方的劳务款支付不仅仅是按照项目之间支付，而是数个项目之间预先支付。结合城建五集团提供的证据表明，城建五集团与川鸿公司劳务款已经支付完毕，且城建五集团已经多支付工程劳务款，现城建五集团与川鸿公司之间不存在新的项目合作。本案中，城建五集团与川鸿公司之间不存在债权债务关系，一审法院认定张祖平请求代位权成立，明显没有事实基础。4、张祖平与本案第三人川鸿公司未经城建五集团确认、同意，以不符合规范的结算文件作为诉讼请求的事实基础，且川鸿公司与张祖平之间的结算有悖于与城建五集团之间的协议约定。5、张祖平与本案第三人川鸿公司恶意串通，涉嫌恶意诉讼。本案中，张祖平利用与本案第三人川鸿公司班组工人以及二人之间存在的特殊关系，为了非法获取不正当的利益，擅自与川鸿公司恶意勾结，利用虚假、夸大、不存在的工程劳务款作为结算请求依据，严重损害了城建五集团的合法权益，造成国有资产的不当流失，张祖平与本案第三人川鸿公司的行为显属恶意串通，涉嫌恶意诉讼。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院采用《中华人民共和国合同法》第七十三条以及《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条第三款规定，认定张祖平具有代位权的证据不足。首先，张祖平提起代位权诉讼的基础是债权人对债务人、债务人对次债务人的债权须均合法、有效、到期。其次，张祖平与第三人川鸿公司，川鸿公司与城建五集团之间的工程款必须合法确定。最后，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条第三款规定，债权人提起代位权诉讼要求债务人的债权已到期，且债务人怠于行使其到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。但事实上，城建五集团与川鸿公司就涉案工程的室外管网工程并未办理结算，债权数额尚未确定，不存在债权到期问题，因此更不存在债务人川鸿公司怠于行使其到期债权，对张祖平的合法债权造成损害的问题，张祖平缺乏诉请的事实基础。2、一审法院依据《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条、二十五条的规定作出裁判，严重违反法定程序，违背了处分原则和辩论原则。三、一审法院程序严重违法。首先，一审法院审理范围超出张祖平的诉讼请求，违反了处分原则，即不告不理原则。其次，一审法院在双方当事人对解除合同、债务抵销以及提存方面的事宜均未提交证据证明，并且双方也没有在庭审中进行质证的情况下，错误适用法律条款径自作出裁判，违反了辩论原则。故一审法院适用法律依据错误，严重违反法定程序，应当发回重审或改判。综上所述，对于整个案件事实，一审法院仅查明片面事实，导致事实不清，法律适用错误且违反法定程序。因此请根据上诉请求，维护上诉人的合法权益。   张祖平辩称：一审法院认定事实清楚，城建五集团与川鸿公司在2015年6月26日签订的室外管网协议书，其协议本身的性质是违法的，川鸿公司没有相应的施工资质，协议内容采用包工包料的方式将室外管网工程全部予以转包，根据建筑法和最高人民法院关于审理建设工程施工合同解释一第四条规定，室外管网协议本身无效，该协议签订时室外管网工程已经施工完毕，约定的工程款是2100万元，可以印证室外管网工程的工程价款是2100万元左右；2015年8月17日城建五集团与川鸿公司签订的协议书其性质属于保底结算付款协议，经双方商定的室外管网工程款不少于1300万元，且后期剩余工程款项在协议中确定了三个事项：1、城建五集团支付不少于1300万元的管网工程款，2、城建五集团2015年8月21日之前完成室外管网工程的结算，3、2016年1月18日付清室外管网的其他款项；城建五集团按照2015年8月17日签订的协议书付款，付款时间分别是：2017年1月26日城建五集团向川鸿公司付款10万元，2017年12月2日通过西安市执行案件支付30万元，由此可见，城建五集团通过付款行为在履行2015年8月17日的协议书中的付款义务，并且认定这份协议书是保底结算协议书；城建五集团在上诉状中关于结算事项上诉内容前后矛盾，城建五集团称双方结算款为9689074.51元，另外还需下浮14%，但是在上诉状中又称城建五集团与川鸿公司就室外管网工程没有进行结算，且在总结部分称建设工程未经结算，建设工程未竣工验收合格，可能涉及质量纠纷，鉴于此种情况，其认为双方结算是不合法的，由此可见，其属不诚信的诉讼行为；城建五集团与曲江旅游公司的结算不能约束川鸿公司，理由基于城建五集团与川鸿公司之间关于管网工程的发包协议书是无效的；一审法院在程序上是合法的；川鸿公司与张祖平之间债权债务是清晰的，本案符合代位权诉讼的基础，也没有像城建五集团所称的超出诉讼请求的情形，一审法院甚至少判了张祖平主张的利息等损失，综上，张祖平认为应当驳回城建五集团的上诉请求。   川鸿公司述称：室外管网工程全部系张祖平施工完成，川鸿公司有张祖平的施工登记；付款协议是保底结算，低于1300万川鸿公司不管，高于1300万元需要补给川鸿公司；900万元的结算川鸿公司没有参与，不清楚该情况。   张祖平向原审法院提出诉讼请求：请求判令城建五集团向张祖平支付6318843.5元及利息和违约金合计7961742.81元(以6318843.5元为基数，按照同期同类贷款利率上浮30%计算利息从2015年8月17日至2019年5月13日暂计1642899元，直至全部付清之日)。   原审法院认定事实：西安曲江临潼旅游投资（集团）有限公司将悦椿酒店房屋建筑和市政基础设施工程项目发包给城建五集团承建，2013年，城建五集团（甲方）与川鸿公司（乙方）签订悦椿酒店《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定了分包合同内容、双方权利义务、专用条款及补充条款等，该合同涉及金额只有800万元，川鸿公司将部分工程交给张祖平施工。2015年6月26日，城建五集团（甲方）与川鸿公司（乙方）签订悦椿酒店室外管网工程的协议书，协议书涉及工程名称、工程项目地点、承包范围及内容、承包方式、工程质量等级等，还约定“本合同工程项目承包造价暂定贰仟壹佰万元，工程价款结算方式：安全文明施工费、措施费、规费属于甲方统筹使用管理，乙方承包的分部分项按照业主确认清单子目(审计审核后）的含税造价下浮14%作为乙方结算价款，乙方必须按照甲方的整体工程进度计划精心组织，保证按时、按质按量完成各个节点的施工，施工完成后必须经质量人员验收合格后方可进行结算”。同年7月22日，川鸿公司（甲方）与张祖平（乙方）签订悦椿酒店室外管网工程的协议书，川鸿公司将工程全部转包给张祖平施工。同年8月17日城建五集团（甲方）与川鸿公司（乙方）签订协议书，主要内容是“关于临潼悦椿温泉酒店工程提前结算甲方分期支付乙方工程款及室外管网结算等问题，在第三方的监督下甲乙双方经过四天协商达成一致，三方签字后即为生效：1、乙方所施工酒店城主体、温泉区主体、二次结构粗装修、新增工程、工伤事故等一切施工内容，经甲乙双方确认为一次性包干结算价66800000元人民币，已付65381156.5元。2、室外管网由甲方主导验收及结算，乙方配合。相应的技术资料及竣工图纸由甲方提供，签证相关资料由乙方提供。在资料齐全情况下，甲方在2015年8月21日前将属于乙方施工范围内室外管网结算完毕，结算方式按照甲乙双方所签订室外管网协议执行。一、甲方责任：1、甲方于2015年8月25日前向乙方支付工程款捌佰万元，2015年9月30日前再向乙方支付工程款肆佰万元，并要求乙方提供相应凭证。2、双方确认的土建结算总价陆仟陆佰捌拾万元和2015年8月21日确认的室外管网结算总价，并扣除后期保修金壹佰万元，扣除已支付给乙方工程款，剩余工程款甲方2016年1月18日之前付清剩余全部款项，支付方式甲方责任第一条。3、后期保修金预留壹佰万元，预留期一年，过程维修乙方必须全力配合，如不配合发生费用由乙方承担，并从保修金中扣除，自此协议签订之日起，期满后甲方在七日内一次性付给乙方。乙方责任确定了需提供的资料及相关的承诺。”2015年8月27日城建五集团与川鸿公司又签订补充协议（由双方负责人签名），主要内容是“1，甲乙双方与2015年8月23日就室外管网施工图纸工程量以核对完毕，双方应签字确认。如图纸与现场实际施工存在差异，乙方需出具相关有效资料方可进行调整。2，乙方应于2015年9月20日前提供前期签证内容相关签字文字资料、注明图纸具体部位、影像照片等相关资料，如甲方在办理签证工程中需乙方配合，乙方应予以支持。3，乙方应于2015年9月20日前提供相应室外管网的全部原始竣工资料。4，甲乙双方应在2015年9月20日前就室外管网现有资料，双方须核对出准确结算造价，并办理结算手续（结算方法按室外管网协议执行）。如乙方后期有业主或监理签认相关调整资料，资料有效的情况下可进行计算，并入结算中。”8月底9月初，城建五集团按照8月17日协议给川鸿公司支付室外管网部分工程款共计800万元，2017年1月26日转款10万，同年11月2日西安市中院通过诉讼案在城建五集团处执行划转了30万元。2017年7月28日，张祖平与川鸿公司就室外管网工程转让部分及增加的工程部分进行了结算，川鸿公司尚欠张祖平工程款856万元。2019年5月14日，张祖平以其与川鸿公司工程结算单、城建五集团与川鸿公司2015年8月17日协议书等为据，以实际施工人的身份诉至法院，要求向城建五集团主张代位权。川鸿公司认可拖欠工程款，同意张祖平行使代位权诉讼。庭审期间，城建五集团提交2019年4月与西安曲江临潼旅游投资（集团）有限公司进行结算的资料，其中涉及室外管网部分，城建五集团向西安曲江临潼旅游投资（集团）有限公司提交的结算单据价值13016330元，被核减了330多万元，实际结算价是9689073.7元。原审法院认为，本案的争议焦点是张祖平的诉讼请求是否合法有据。根据《中华人民共和国合同法》及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释规定，本案为代位权诉讼。依据庭审查明的事实及各方当事人提交的证据，证明2015年8月17日城建五集团与川鸿公司签订的协议书中，明确约定城建五集团应支付川鸿公司涉及悦椿酒店主体的工程款1418843.5元；在资料齐全情况下，城建五集团在2015年8月21日前将属于川鸿公司施工范围内室外管网结算完毕，城建五集团于2015年8月25日前向川鸿公司支付工程款800万元，2015年9月30日前再向川鸿公司支付工程款400万元；涉及悦椿酒店的后期保修金预留100万元，预留期一年。川鸿公司认可上述工程款仅涉及张祖平，属于应付给张祖平的工程款。该协议书及8月27日的补充协议属于城建五集团与川鸿公司工程款结算并给付的约定，川鸿公司按照约定向城建五集团提供了1300多万元的凭证，城建五集团据此与西安曲江临潼旅游投资（集团）有限公司进行结算。城建五集团支付了协议书的第一期付款800万元，另行支付了40万元，按照协议书尚欠6018843.5元。因川鸿公司始终没有采取诉讼或仲裁方式主张权利，张祖平作为实际施工人，经过川鸿公司同意，扣减城建五集团实际给付川鸿公司的工程款840万元后，向城建五集团主张尚欠的工程款6318843.5元、利息及违约金合计1642899元。其中工程款6018843.5元的请求理据充足，本院应予支持。城建五集团与川鸿公司并未约定迟延付款的责任，张祖平要求城建五集团给付利息和违约金，本院不予支持。城建五集团提出2015年8月17日与第三人在协议书中就案涉工程的室外管网仅仅约定工程的暂定总价，即约定的是付款方式，不是实际应当付款的数额，张祖平的诉讼请求不符合代位权的构成要件，城建五集团与川鸿公司尚未结算，按照城建五集团与业主单位的结算金额看，城建五集团已经超额给付川鸿公司工程款及城建五集团主体不适格的辩称意见，与法不符，本院不予认可。综上所述，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一．城建五集团在本判决生效后15日内给付张祖平工程款6018843.5元。二．驳回张祖平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67532元，由张祖平负担15478元，城建五集团负担51054元。财产保全费5000元，由张祖平负担。   本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。   二审中，城建五集团提交五组证据：证一：1.工程结算审核报告（北京城建与建设单位），2.工程竣工验收证书。证明：1.就“西安临潼悦椿温泉酒店主体二期施工项目工程”中室外管网部分的中标合同价为1300万元，2.涉案工程的室外管网部分于2014年9月20日竣工验收，3.城建五集团与项目建设单位西安曲江临潼旅游投资（集团）有限公司就“西安临潼悦椿温泉酒店主体二期施工项目工程”进行结算审计，并由陕西建华工程项目管理有限公司出局工程结算审核报告，就该项目室外管网部分甲方审定的结算总价为9689073.62元。证二、1.《劳务分包合同》（2012801-1号），2.2015年6月25日《协议书》，3.2015年8月17日《三方协议书》。证明：1.两份协议均签订于招投标及室外管网工程竣工验收之后，川鸿公司对室外管网的中标合同价1300万元是知情的，故该两份协议书约定的合同价款并非双方真实意思表示，2.2015年6月，城建五集团与第三人川鸿公司签订的《协议书》作为双方签订的编号为（酒店城）第2012801-1号合同补充条款，其中就涉案工程室外管网部分约定合同价款暂定2100万元。工程价款结算方式：安全文明施工费、措施费、规费属于甲方城建五集团统筹使用管理，乙方川鸿公司承包的分部分项按照业主西安曲江临潼旅游投资（集团）有限公司确认清单子目（审计审核后）的含税造价下浮14%作为乙方结算价款。按照本协议约定的结算方式计算，城建五集团与川鸿公司之间的结算价应为7475052.51元，3.2015年8月，城建五集团与川鸿公司签订的《三方协议书》按照约定并未生效，不具有约束力，签订该协议的目的是为了避免造成更大损失，快速解决川鸿公司的班组人员聚众闹事情形的无奈举措。并且甲方责任第一条的约定的800万元、400万元、100万元保修金是按照城建五集团向建设单位临潼旅游公司中标合同中的价款1300万元做的初步约定，并不是双方最终结算价款。证三：结算单（北京城建与川鸿劳务）、付款明细。证明：1.在城建五集团与建设单位的结算价基础上，扣除安全文明施工费、措施费、规费后，再下浮14%，城建五集团与川鸿公司之间的结算价应为74754052.51元，2.城建五集团就涉案工程已向川鸿公司支付75781156.5元工程款，已经超额支付1027103.99元，不存在拖欠工程款，故张祖平的代位权诉讼没有请求基础，应当予以驳回其上诉请求，并撤销一审法院作出的民事判决书。证四：欠条。证明：川鸿公司尚欠城建五集团371928.24元，该笔款项应在城建五集团向川鸿劳务公司支付的工程款中予以扣减。证五：证人证言。证明川鸿公司派人与城建五集团一起向建设单位报送工程结算资料，办理了结算，故川鸿公司对建设单位最后审核认定的室外管网结算价9689073.62元是知情的，而在此情形下，川鸿公司仍与张祖平办理了1600多万元的结算，显属恶意，进一步印证一审法院认定事实错误。张祖平质证：对于证一，张祖平认为北京城建二审中所提交的证据不属于二审的新证据。对于证二《劳务分包合同》（第2012801-1号），张祖平认为该份证据不属于新证据，且该证据与本案无关。对于证三，该份证据与一审提交的结算单内容不一致，金额一审中已经质证过了，不能以二审中提交的证据为准，且该份证据不属于二审新证据，不能证明城建五集团的上诉主张。对于证四、张祖平认为欠条并没有看见过，城建五集团一审中也没有提交过，该份证据也不属于新证据。对于证五，张祖平认为证人一是城建五集团的工作人员，其证言不能证明本案的任何事项，其和城建五集团有利害关系，证人二的证言不属于新证据，证人二没有参与本案的施工项目，对整个施工过程的情况不了解。其身份与证明的内容不相符，不能作为本案定案的证据。川鸿公司不认可城建五集团提交的证据，称其所提交的证据前后矛盾，在合同签订后就付了840万元，除此之外就没有任何付款。   本院认为：本案为代位权诉讼。依据庭审查明的事实及各方当事人提交的证据，在资料齐全情况下，城建五集团在2015年8月21日前将属于川鸿公司施工范围内室外管网结算完毕，城建五集团于2015年8月25日前向川鸿公司支付工程款800万元，2015年9月30日前再向川鸿公司支付工程款400万元；涉及悦椿酒店的后期保修金预留100万元，预留期一年。川鸿公司认可上述工程款仅涉及张祖平，属于应付给张祖平的工程款。川鸿公司按照约定向城建五集团提供了1300多万元的凭证，城建五集团据此与西安曲江临潼旅游投资（集团）有限公司进行结算。城建五集团支付了协议书的第一期付款800万元，另行支付了40万元，按照协议书尚欠6018843.5元。因川鸿公司始终没有采取诉讼或仲裁方式主张权利，张祖平作为实际施工人，经过川鸿公司同意，扣减城建五集团实际给付川鸿公司的工程款840万元后，向城建五集团主张尚欠的工程款6318843.5元、利息及违约金合计1642899元。其中工程款6018843.5元的请求依据充足，本院依法予以支持。城建五集团与川鸿公司并未约定迟延付款的责任，张祖平要求城建五集团给付利息和违约金，本院不予支持。张祖品和城建五集团的上诉理由均不能成立。   综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。     二审案件受理费73518元（上诉人张祖平预交19586元，上诉人城建五集团预交53932元），由上诉人张祖平负担19586元，由上诉人北京城建五建设集团有限公司西安分公司负担53932元。   本判决为终审判决。                       审 判 长  张    熠   审判员  田勤耕   审判员  魏    哲     二○一九年十一月十六日      书 记 员  赵    娜          1