山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终9794号 上诉人(原审原告):青岛民安人力资源管理有限公司菏泽分公司，住青岛市崂山区深圳路**华沃大厦**。 法定代表人：宋守绂，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周梦园，女，该公司职工。 上诉人（原审原告）：青岛崂山玻璃有限公司，住青岛，住青岛市崂山区沙子口街道办事处iv> 法定代表人：董中启，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张锦，山东劳和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩伦辉，山东劳和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曲欣红，女，汉族，1970年3月18日出生，住青岛，住青岛市崂山区iv> 原审被告：曹县汇思劳务有限公司，住曹县，住曹县朱洪庙乡政府驻地iv> 法定代表人：吴同美，总经理。 原审被告：菏泽劳联人力资源服务有限公司，住山东，住山东省菏泽市曹县倪集街道办事处政府院内iv> 法定代表人：吴同美，总经理。 上诉人青岛民安人力资源管理有限公司菏泽分公司（以下简称民安人力菏泽分公司）、上诉人青岛崂山玻璃有限公司（以下简称崂山玻璃公司）因与被上诉人曲欣红、原审被告曹县汇思劳务有限公司（以下简称曹县汇思公司）、原审被告菏泽劳联人力资源服务有限公司（以下简称菏泽劳联公司）劳动合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初3705号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 民安人力菏泽分公司向本院提起上诉请求：1、请求法院判决由崂山玻璃公司承担曲欣红的解除劳动合同经济补偿32550元；2、本案诉讼费由崂山玻璃公司和曲欣红共同承担。事实和理由：民安人力菏泽分公司与崂山玻璃公司签订劳务协议（协议期限2014年12月21日起至双方任意一方提出解除时止），协议约定崂山玻璃公司自己招用员工，民安人力菏泽分公司仅为其自招的员工在菏泽社保投保工伤保险，民安人力菏泽分公司也一直按照此协议执行。民安人力菏泽分公司既不参与员工的管理，也不为员工发放工资。自2015年3月在菏泽社保为曲欣红投保工伤保险，至2017年8月崂山玻璃公司通知为曲欣红停缴工伤保险，协议终止。因民安人力菏泽分公司与曲欣红之间并不存在劳动关系，所以曲欣红的劳动合同解除经济赔偿不应由民安人力菏泽分公司支付，该费用应由崂山玻璃承担。 崂山玻璃公司的答辩意见同其上诉意见。 曹县汇思公司、菏泽劳联公司无陈述意见。 曲欣红辩称：一、曲欣红的“身份证”证明“劳务派避合同”是伪造的。崂山玻璃公司诉称：曲欣红是从青岛民安等三家“派遣公司”派遣过来到本公司工作的外地居民，因公司关闭后将曲欣红退回到外地。然而曲欣红的身份证则是“崂山沙子口”居民，并不是外地居民。与崂山玻璃的诉称不符，因此证明曲欣红的身份证证明“劳务派遣合同”是伪造的事实成立。二、曲欣红的“工作时间”证明“劳务派遣合同”是伪造的。崂山玻璃公司诉称：曲欣红与2012年开始由青岛民安等三家“派遣公司”派过来的居民到本公司工作，现有三份“劳务派遣合同”作证。然而曲欣红从2007年开始到2017年均在崂山玻璃处工作，即没有“派遣”也没有“被派遣”，现有“入职证明人”、“工作证”、“工作服”及公司90%的职工均可到庭作证。因此证明：崂山玻璃公司诉称的“工作时间”与曲欣红的工作时间不符。所以曲欣红的“工作时间”证明“劳务派遣合同”是伪造的事实成立。三、崂山玻璃公司使用欺诈的手段伪造“劳务派遣合同”。曲欣红在崂山玻璃公司工作多年后，于2011年该公司负责人让我们这些工作多年后没有订立“劳动合同”的30多名职工到办公室订立“劳动合同”。我们在签字的时候，合同中，合同中既没有公司名称、法人代表、住所地也没有公章知道我们签订的是不认识的民安人力菏泽分公司外地的“劳务派遣合同”。因此证明：该公司是有目的的使用欺诈的手段先让我们签字后，再加上“派遣公司”名称和公章的事实成立。崂山玻璃公司采取欺诈的手段签订的“劳务派遣合同”无效。四、“合同”中无用;中无用人单位名称、法人代表、住所地是伪造的dquo;劳务派遣合同”中：1、无“被派遣公司”的企业;的企业名称、法人代表、住所地“派遣公司”法入代;法入代表、住所地quo;劳务派遣合同”违法、伪造、无效。五、民安人力菏泽分公司出具“派遣协议”证明“合同”是伪造的。民安人力菏泽分公司诉称：本公司与“崂山玻璃”签订协议约定：仅为其“自招员工”在菏泽代投“工伤保险”，然后给付“劳务派遣费”。崂山玻璃公司以高价的“劳务派遣费”为代价勾结民安人力菏泽分公司、曹县汇思公司、菏泽劳联公司来恶意伪造“劳务派遣合同”。六、不敢在庭审中对双方争议的“焦点”证据质证。七、不敢在“法律文书”中出具曲欣红的证据。八、兰卫天和赵振飞不应该让崂山玻璃公司拒付以下赔偿。1、曲欣红自2007年3月1日至2017年8月19日均在崂山玻璃公司处工作既没有订立劳动合同，也没有交纳各项社会保险。崂山玻璃公司应依据《合同法》第九十六条之规定承担曲欣红自2007年3月1日至2017年8月19日期间解除劳动合同补偿32550元；2、曲欣红第一次知道其权利被侵害的时间是2017年10月19日。首次申请仲裁，由于不服兰卫天故意使用“伪造的合同”“徇私枉法裁判”依法起诉于崂山法院，之后于2018年5月28日第二次又回到仲裁申请判决。即没有超过仲裁时效，也没有中断仲裁和诉讼。因此曲欣红应该依法享受应休未休带薪休假自2008年1月至2017年7月共计49660元；3、崂山玻璃公司应当依法承担曲欣红自2007年3月1日至2017年8月19日期间的各项社会保险赔偿144000元。 崂山玻璃公司向本院提起上诉请求：1、依法撤销(2018)鲁0212民初3705号民事判决，改判不支付曲欣红解除合同经济补偿32550元，上诉人不对青岛民安该项给付义务承担连带责任；2、改判上诉人不支付曲欣红未休年休假工资差额1710.34元；3、一、二审诉讼费用由青岛民安和曲欣红承担。事实和理由：一、上诉人不应向曲欣红支付解除劳动合同经济补偿，也不应对青岛民安的给付承担连带责任，原判决适用法律错误。1、上诉人因企业关停将曲欣红等被派遣劳动者退回符合法律规定。《劳务派遣暂行规定》第十二条规定，有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。《劳务派遣暂行规定》第二十四条规定，用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。《劳动合同法》第九十二条第二款规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元到一万元的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。根据上述规定，上诉人企业关停属于可以将被派遣劳动者退回派遣单位的情形，因此上诉人经将包括曲欣红在内的劳务派遣人员退回至青岛民安符合法律规定，并不属于违法退回的情形，也未对曲欣红造成任何损害，因此不应当对其承担损害赔偿责任；2、上诉人退回被派遣劳动者不存在故意或重大过失情形，不应当对解除劳动合同经济补偿承担连带赔偿责任。根据山东高院、山东省人社厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十三条的规定：“劳务派遣用工关系中，劳务派遣单位给劳动者造成损害的，用工单位除存在故意或者重大过失情形外，原则上不承担连带赔偿责任。”本案中上诉人因企业关停导致曲欣红等被派遣劳动者被退回符合法律规定，不存在故意或者重大过失的情形，因此不应当对其解除劳动合同经济补偿承担连带赔偿责任。一审法院认定上诉人工厂关停导致曲欣红被退回应与青岛民安就支付曲欣红解除合同经济补偿承担连带责任属于适用法律错误。二、上诉人与曲欣红不存在劳动关系，不应支付未休年休假工资。支付未休年休假工资是用人单位的责任，并非用工单位责任，故上诉人不应支付曲欣红未休年休假工资。综上，一审判决存在适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，以维护上诉人的合法权益。 民安人力菏泽分公司辩称，曲欣红是崂山玻璃公司自己招用，民安人力菏泽分公司只是受委托在菏泽给他们投保，既不参与对员工的管理，也不对员工发工资，所以应由崂山玻璃公司支付曲欣红经济补偿金和未休年休假工资。 曲欣红对崂山玻璃公司的答辩意见同其对民安人力菏泽分公司的答辩意见。 曹县汇思公司、菏泽劳联公司无陈述意见。 青岛民安向一审法院提出诉讼请求：判决其无需支付曲欣红解除劳动合同经济补偿32550元，诉讼费由一审被告负担。 崂山玻璃向一审法院提出诉讼请求：1、确认曲欣红与其2007年3月至2012年12月31日不存在劳动关系；2、不支付曲欣红解除劳动合同经济补偿32550元，不对青岛民安的该项义务承担连带责任；3、不支付曲欣红2016年10月20日至2017年8月19日期间未休年休假工资差额1710.34元。诉讼费由一审被告负担。 一审法院经审理查明：曲欣红（申请人）与崂山玻璃公司、曹县汇思公司、菏泽劳联公司、民安人力菏泽分公司（被申请人）因劳动合同纠纷一案，曲欣红于2018年6月向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、确认申请人（曲欣红）自2007年3月至2017年8月19日与第一被申请人崂山玻璃存在劳动关系；2、确认申请人自2007年3月起与第一被申请人崂山玻璃公司视为签订无固定期限劳动合同；3、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿32500元（2007年3月至2017年8月19日）；4、被申请人支付申请人应休未休带薪年休假工资18554.33元（2007年3月至2017年8月19日）。该案经该仲裁委以青崂劳人仲案字（2018）第428号裁决书裁决，一、确认申请人曲欣红自2007年3月至2012年12月31日期间与被申请人崂山玻璃公司存在劳动关系。二、被申请人民安人力菏泽分公司自裁决生效之日起十日内给付申请人曲欣红解除劳动合同经济补偿32550元，被申请人崂山玻璃公司对被申请人民安人力菏泽分公司的该项给付义务承担连带责任。三、被申请人崂山玻璃公司自裁决生效之日起十日内给付申请人曲欣红2016年10月20日至2017年8月19日期间未休年休假工资差额1710.34元。四、驳回申请人曲欣红的其他仲裁请求。民安人力菏泽分公司、崂山玻璃公司不服，诉至一审法院。其他三方当事人未起诉。 一审另查明，曲欣红称其于2007年3月底到崂山玻璃公司处工作，工作至崂山玻璃公司关闭2017年8月20日。崂山玻璃公司称查不清楚曲欣红何时到该处工作，认可仲裁认定的曲欣红于2007年3月份到该处工作，不清楚与曲欣红是否签订劳动合同。 曲欣红与菏泽劳联公司签订二次劳动合同，期限分别为2012年12月21日至2013年12月20日，2013年12月21日至2015年12月20日，曲欣红与民安人力菏泽分公司签订了期限自2015年12月21日至2017年12月20日的劳动合同。上述合同期内，曲欣红在崂山玻璃公司处工作。民安人力菏泽分公司自2015年2月起为曲欣红缴纳工伤保险。 曲欣红在民安人力菏泽分公司派遣期间，在崂山玻璃公司最后工作至2017年8月20日，此后崂山玻璃公司因工厂关停而不再用工，并将曲欣红退回民安人力菏泽分公司，民安人力菏泽分公司为此停缴了曲欣红的工伤保险。 一审又查明，崂山玻璃公司与曹县汇思公司曾于2012年1月19日签订一份为期一年的劳务派遣协议（约定协议期限自双方签字并盖章之日起生效，期满后如未补签，崂山玻璃公司仍继续使用曹县汇思公司派遣的劳务人员，则视为已续订续签派遣协议）；崂山玻璃公司与菏泽劳联公司签订了二次劳务派遣协议（其中一次劳务派遣协议期限自2013年1月1日至2014年12月31日，另一次为2014年12月31日至2015年12月30日）；崂山玻璃公司与民安人力菏泽分公司于2014年12月21日签订了一份期限自2014年12月21日起，至双方任意一方提出解除协议为止的劳务派遣协议，就派遣单位民安人力菏泽分公司向用工单位崂山玻璃公司派遣劳动者有关事项进行约定。 一审还查明，崂山玻璃公司未提交曲欣红已休带薪年休假的证据；崂山玻璃公司与曲欣红均认可曲欣红在崂山玻璃公司工作期间的工资由崂山玻璃公司发放；曲欣红称其离职前12个月平均工资为3100元、崂山玻璃公司称其离职前12个月平均工资为2965元，但未提交证据证明。 一审法院认为：一、关于劳动关系的主体与存续时间。 《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。本案中，崂山玻璃提交的曲欣红与菏泽劳联、青岛民安分别签订的劳动合同，曲欣红认可劳动合同上的签名是本人所签，并且部分合同文本上印制有青岛民安的单位名称，因此一审法院对劳动合同的真实性予以确认。 由于崂山玻璃公司与菏泽劳联公司、民安人力菏泽分公司分别签订有劳务派遣协议（期限自2012年1月19日起，并一直延续至曲欣红被终止用工时），并且曲欣红与菏泽劳联公司、民安人力菏泽分公司分别签订有劳动合同（期限自2012年12月21日至2013年12月20日，自2013年12月21日至2015年12月20日，自2015年12月21日至2017年12月20日），因此在相应的劳务派遣协议期限内，曲欣红、崂山玻璃公司分别与菏泽劳联公司、民安人力菏泽分公司建立劳务派遣法律关系，其中曲欣红为劳动者，崂山玻璃公司为用工单位，菏泽劳联公司、民安人力菏泽分公司为用人单位。 由于曲欣红自2013年1月1日起分别与菏泽劳联公司、民安人力菏泽分公司建立劳动关系，并被派遣至崂山玻璃公司处工作，因此曲欣红要求确认2013年1月1日以后与崂山玻璃公司存在劳动关系的请求缺乏依据。由于崂山玻璃公司认可曲欣红2007年3月入职该处工作，故一审法院确认曲欣红自2007年3月至2012年12月31日期间与崂山玻璃公司存在劳动关系。 二、关于经济补偿金。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位……可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的……”之规定，由于崂山玻璃公司因工厂关闭，自2017年8月20日起对曲欣红不再用工并将曲欣红退回民安人力菏泽分公司，而民安人力菏泽分公司依据崂山玻璃公司的退回通知停缴了曲欣红的保险，因此一审法院视为双方没有就变更劳动合同协商一致而解除劳动合同，故民安人力菏泽分公司应承担给付曲欣红解除劳动合同经济补偿的责任。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（国务院令第535号）第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”之规定，由于曲欣红自2007年3月入职到崂山玻璃公司工作，并且此后虽与菏泽劳联公司、民安人力菏泽分公司分别建立劳动关系，但仍一直在崂山玻璃公司工作至2017年8月20日，而各单位均未提供因曲欣红原因而变更用人单位的证据，并且各单位也未在曲欣红离职时给付经济补偿，因此核算民安人力菏泽分公司给付曲欣红解除劳动合同经济补偿的期间应为2007年3月至2017年8月20日。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，第九十八条“本法自2008年1月1日起施行”，第九十七条“……本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”之规定，以及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发【1994】481号）第八条“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金”之规定，由于曲欣红工资由崂山玻璃公司发放，崂山玻璃公司称曲欣红月工资为2965元，但未举证证明，一审法院认可曲欣红主张的月工资3100元，故解除劳动合同经济补偿应为32550元（3100元/月×10.5个月），应由用人单位青岛民安支付。根据《劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因本案系崂山玻璃公司关停导致曲欣红被退回，因此崂山玻璃公司应与民安人力菏泽分公司就支付曲欣红解除劳动合同经济补偿承担连带责任。 三、关于带薪年休假工资。 依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”之规定，由于未休年假属于劳动者的福利待遇，而曲欣红2017年10月19日曾申请劳动仲裁，主张的待遇包括本案的未休年假工资，故曲欣红现主张2016年10月19日及以前未休年假工资的请求已超过仲裁时效，不予支持。依据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”之规定，由于曲欣红2016年累计工作未满十年，因此2016年和2017年应休的带薪年休假法定天数分别为5天、10天。经折算，曲欣红2016年10月20日至2016年12月31日期间可享受未休年休假工资报酬的天数为0天（72天÷365天×5天），2017年1月1日至2017年8月19日期间可享受未休年休假工资报酬的天数为6天（231天÷365天×10天）。因崂山玻璃公司未提供证据证明曲欣红2016年、2017年已休带薪年休假，因此应支付曲欣红未休带薪年休假工资报酬。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”之规定，崂山玻璃公司应支付曲欣红2016年10月20日至2017年8月19日期间未休年休假工资差额1710.34元（3100元÷21.75天×200%×6天）。 综上，一审法院判决如下：一、驳回民安人力菏泽分公司的诉讼请求。二、驳回崂山玻璃公司的诉讼请求。三、确认曲欣红自2007年3月至2012年12月31日期间与崂山玻璃公司存在劳动关系。四、民安人力菏泽分公司自一审判决生效之日起十日内给付曲欣红解除劳动合同经济补偿32550元，崂山玻璃公司对民安人力菏泽分公司的该项给付义务承担连带责任。五、崂山玻璃公司自一审判决生效之日起十日内给付曲欣红2016年10月20日至2017年8月19日期间未休年休假工资差额1710.34元；案件受理费20元，由民安人力菏泽分公司、崂山玻璃公司各承担10元。 本院二审期间，民安人力菏泽分公司提交曲欣红的社保参保证明复印件，证明曲欣红个人已缴纳社会保险费，民安人力菏泽分公司无法再给曲欣红缴纳社会保险费。崂山玻璃公司质证称，对该证据的真实性无法确认，如果曲欣红确实以个人身份交纳了社会养老保险，单位确实无法再交其他保险。曲欣红质证称，对该证据不予认可。该证据系复印件，本院对其真实性无法确认。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，民安人力菏泽分公司与曲欣红履行劳动合同期间，未依法为曲欣红缴纳养老、医疗、失业、生育等社会保险费，违反了社会保险法、劳动合同法的相关规定，且在双方劳动合同因崂山玻璃公司关停不再用工情况下，民安人力菏泽分公司未与曲欣红就劳动合同变更达成一致而解除合同，民安人力菏泽分公司应支付曲欣红相应的经济补偿金，一审对此判决正确。崂山玻璃公司无证据证明已安排曲欣红享受年休假，一审据此判令其支付曲欣红相应的未休年休假工资，正确。民安人力菏泽分公司主张不应支付曲欣红经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。崂山玻璃公司作为实际用工单位，未督促民安人力菏泽分公司依法为曲欣红缴纳相应的社会保险费及未支付曲欣红未休年休假工资，给被派遣者曲欣红造成了损害，应当依据劳动合同法第九十二条的规定，对曲欣红的经济补偿金承担连带赔偿责任，一审对此处理正确。崂山玻璃公司主张不应承担连带赔偿责任，依据不足，本院不予支持。关于曲欣红答辩中提出的请求，因其未提出上诉，视为认可一审判决，本院对其答辩请求不予处理。曲欣红主张其与曹县汇思公司、菏泽劳联公司、民安人力菏泽分公司签订的劳务派遣合同系伪造，但未提交有效证据予以证明，本院不予采纳。 综上所述，民安人力菏泽分公司、崂山玻璃公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人青岛民安人力资源管理有限公司菏泽分公司负担10元，上诉人青岛崂山玻璃有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 齐 新 二〇一九年十一月十二日 书记员 于遨洋 书记员 于国英