浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3657号 上诉人（原审被告）：宁波天伦时代置业有限公司，住所地：宁波市鄞州区。 法定代表人：戴嵘健，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张亚平，浙江海虹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石鹏程，浙江海虹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖南先锋装饰设计工程有限公司宁波分公司，住所地：宁波高新区。 代表人：谭智勇，该分公司负责人。 委托诉讼代理人：张亚萍，浙江合创律师事务所律师。 上诉人宁波天伦时代置业有限公司（以下简称天伦公司）因与被上诉人湖南先锋装饰设计工程有限公司宁波分公司（以下简称先锋装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初1969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 天伦公司上诉请求：撤销原审判决第二项，判决先锋装饰公司无优先受偿权。事实和理由：建设工程优先受偿权应在工程竣工后六个月内主张，该期间不可延长、中止、中断。先锋装饰公司在工程竣工后仅于2015年2月25日致函天伦公司表示保留优先受偿权，并未明确表示主张建设工程优先权。先锋装饰公司未在法定期间内主张建设工程优先受偿权，其优先受偿权已消灭。 先锋装饰公司辩称，2015年4月19日涉案幕墙工程竣工，并经各方验收合格，先锋装饰公司于2015年2月25日通过催告函的形式向天伦公司主张优先权，符合法律规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 先锋装饰公司向一审法院起诉请求判令：1.被告支付工程款647万元，并支付利息损失（按照合同约定的付款节点，以年利率6%的标准计算至实际付款之日止，暂计算至2019年1月22日止为228.1331万元）；2.原告有权就承建工程在上述647万元诉请范围内享有建设工程优先受偿权；3.被告承担律师代理费129650元。 一审法院审理认定事实：2013年8月，原告（乙方）与被告（甲方）签订《宁波天伦时代广场建筑幕墙工程施工合同》一份，约定乙方承包宁波天伦时代广场建筑幕墙工程，承包方式为包工包料，工程地点位于宁波市原江东区（现鄞州区）中兴路与惊驾路交叉口；工程内容为玻璃幕墙、铝板幕墙、点式雨篷、石材幕墙等工程。合同总价为4000万元，最终施工图出来后，由甲方委托专业审计单位根据施工图核算工程量，如果审计单位核算的工程量在报价清单的±5%范围内，则结算工程量按审计单位核算的工程量计算；如果审计单位核算的工程量超出报价清单的-5%范围，则结算工程量按审计单位核算工程量计算；如审计单位核算的工程量超出报价清单的+5%范围，则结算工程量只能按报价清单工程量乘1.05计算。设计变更单（经发包人同意的）、施工技术联系单及发包人签证工程量按实结算。工程款支付约定：项目人员进场后，支付合同价的10%作为备料款，进度款按月完成工程量的40%支付，工程完工后支付至合同价的80%，验收合格后付至90%，审计结束后付至审计价的97%，余3%作为保修金，一年保修期结束后支付审计价的2.5%，两年保修期结束后付清所有保修金。违约责任约定甲方不按约支付进度款，乙方在约定支付时间7天后向发包人发出书面支付通知，发包人收到支付通知之日起，支付相应的同期银行存款利息。如双方在合同履行过程中产生纠纷协商不成任何一方均有权向法院提起诉讼，由此产生的诉讼费、律师费、调查费等均由违约方承担。合同还对双方的其他权利义务一并进行了约定。上述合同签订后，原告按约进场施工，2014年7月22日、原告就施工的2#地块玻璃幕墙工程及石材幕墙工程申请监理机构验收，监理机构意见为“符合要求”。2014年9月28日，原告又就1#地块玻璃幕墙和石材幕墙分项工程申请监理机构进行验收，监理机构意见均为“符合要求”。2015年2月25日，原告向被告发送《催告函》一份，告知被告涉案工程已于2014年9月28日进行验收，截至2015年2月20日，被告尚有工程款1112万元未支付（不包括工程款审计后的调整款项），要求被告按施工合同约定及时付款。并表示原告就前述未付工程款和审计后增加工程款向被告提出保留工程价款优先受偿权。被告于2015年2月18日回复称“上述未支付工程款为未经结算审计的暂定金额，最终实际应付金额为双方确认的结算审定金额扣除各项应扣款项后未支付金额”。2015年4月19日，涉案幕墙工程经各方验收合格。2016年7月6日，原、被告双方签订《工程结算造价确认书》一份，确认涉案工程双方最终审定造价为4725万元，被告已经支付3198万元，扣除水电费10万元、保修款234万元，尚应支付1283万元。后被告又向原告支付工程款870万元，尚余413万元，加上到期的保修金234万元，被告尚欠原告工程款647万元未予支付。 另查明，原告为实现债权委托律师参加诉讼，支出律师费129650元。 一审法院认为：原、被告签订的《宁波天伦时代广场建筑幕墙工程施工合同》系双方真实、自愿的意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，为合法有效，双方均应按约履行。原告按约完成了涉案工程施工，且工程已经竣工验收合格，被告应按约支付工程款。关于工程款金额，虽然双方在合同中约定如审计结果超出合同约定的+5%范围时按照40000万元乘1.05计算，但双方在2016年7月6日签订的《工程结算造价确认书》确认的工程款为4725万元，该份确认书亦是双方真实、自愿的意思表示，且形成在后，应视为对施工合同关于工程款约定的变更，应以该份确认书为结算依据，即涉案工程工程款总额为4725万元。原、被告均确认被告已经支付工程款4068万元，且现保修期已经届满，被告应该将保修金退还原告，原告要求被告支付工程款647万元符合合同约定，予以支持。对于原告主张的逾期付款利息损失，因双方在合同中约定被告不按约支付进度款，原告在约定支付时间7天后向被告发出书面支付通知，被告收到支付通知之日起，支付相应的同期银行存款利息，故应按约定自原告发出书面通知之日即2015年2月25日起算，且标准应按银行同期存款利率计算，经计算，暂算至2019年1月22日为114686.76元。对于原告主张的建设工程优先受偿权，该院认为，根据法律规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，原告在2014年9月28日完成工程施工，在2015年2月25日以发函形式向被告主张优先受偿权，被告已经签收并未提出异议，且时间未超出法律规定的六个月除斥期间，予以支持。对被告关于原告的发函并未明确表示主张优先受偿权且已经超过诉讼时效的辩称，该院认为，相关法律法规并未规定主张优先受偿权的具体形式，亦未明确规定优先受偿权的诉讼时效期间，被告的辩称于法无据，不予采信。对原告要求被告支付律师费129650元的主张，符合双方合同约定，予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款、第二十二条之规定，作出如下判决：一、被告宁波天伦时代置业有限公司支付原告湖南先锋装饰设计工程有限公司宁波分公司工程款647万元，支付逾期付款利息114686.76元，并继续支付以647万元为基数按照中国人民银行同期同类人民币存款利率计算自2019年1月23日起至实际付款之日止的利息，限于判决生效后十日内履行；二、原告湖南先锋装饰设计工程有限公司宁波分公司在工程价款647万元范围内就宁波天伦时代广场建筑幕墙工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、被告宁波天伦时代置业有限公司支付原告湖南先锋装饰设计工程有限公司宁波分公司律师费129650元；四、驳回原告湖南先锋装饰设计工程有限公司宁波分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费73967元，减半收取36983.5元，由原告湖南先锋装饰设计工程有限公司宁波分公司负担12066.5元，被告宁波天伦时代置业有限公司负担24917元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于先锋装饰公司在本案中主张优先受偿权是否已超过法定期间的问题，经查，涉案工程于2014年9月28日完成施工，先锋装饰公司于2015年2月25日以发函的形式向天伦公司主张优先受偿权，天伦公司签收且于2015年2月28日回复时仅提到工程款数额等问题，并未对优先受偿权提出异议，应视为天伦公司认可先锋装饰公司对涉案工程享有优先受偿权。且先锋装饰公司主张优先受偿权并未超过法律规定的六个月的除斥期间。 综上所述，天伦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人宁波天伦时代置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  赵保法 审判员  黄永森 审判员  朱亚君 二〇一九年十一月二十五日 书记员  杨丽丽