安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖11民终2676号上诉人(原审原告)：明光军瑶新型建材有限公司，住所地安徽省明光市。法定代表人：赵刚峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁艳，女,该公司员工。委托诉讼代理人：冯天浪，安徽恒维律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：鲲鹏建设集团有限公司，住所地浙江省温州市。法定代表人：张东波，该公司总经理。委托诉讼代理人：马兰兰，女,该公司员工。被上诉人(原审被告)：张俊宝，男，1964年7月20日生，汉族，住安徽省明光市。委托诉讼代理人：叶志军，安徽俊和律师事务所律师。上诉人明光军瑶新型建材有限公司（以下简称军瑶公司）因与被上诉人鲲鹏建设集团有限公司（以下简称鲲鹏公司）、张俊宝买卖合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院（2019）皖1182民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。军瑶公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判支持其一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由鲲鹏公司、张俊宝承担。事实与理由：一、一审法院没有认定张俊宝系涉案工程的实际施工人是错误。张俊宝在《商砼购销合同》委托代理人处签名，但张俊宝并非鲲鹏公司的聘用的管理人员。1、张俊宝与鲲鹏公司未签订劳动合同，鲲鹏公司没有为张俊宝交纳各项社会保险，更没有支付工资。2、张俊宝声称军瑶公司收到鲲鹏公司工程款后又将工程款转给其自己，系个人借款，但又称所借款项用于支付案涉工程工人工资，如果张俊宝不是案涉工程的实际施工人，所谓的发工资的观点显然不能成立。二、原审法院认定鲲鹏公司已足额支付军瑶公司工程款不能成立。1、张俊宝个人汇款金额为1637750元，原审法院选择性地认定其中78万元、30万元、30万元为代鲲鹏公司支付货款令人费解。2、鲲鹏公司与一审法院认定的所谓支付的货款8269764.5元和双方确认的总货款数额7669764.5元差距有60万元之多，双方最终确认总供应货款是2017年12月份，在此日期之后鲲鹏公司依然向军瑶公司汇款200万元，在双方无任何其他合作的前提下如此付款显然有违常理，与事实明显不符。3、军瑶公司的法人、股东、高管与张俊宝在发生此业务前均不认识，认识后也仅是业务上的买卖关系，军瑶公司不可能也无任何理由出借大额借款给张俊宝，且未要求其出具借据，又未收取利息，所谓的借款观点不能成立。鲲鹏公司答辩称，1、军瑶公司称张俊宝在商砼购销合同上签字，不是鲲鹏公司的员工，是实际施工人，纯属军瑶公司的猜测。张俊宝是鲲鹏公司的项目管理人员，有鲲鹏建设集团有限公司出具的项目负责人的聘用书可以证明。2、军瑶公司收到鲲鹏公司支付的工程款后又自行转借给张俊宝，系军瑶公司自行处分其民事权利的行为，与本案没有关联性，与张俊宝是否是本案的实际施工人并无任何关系。3、在一审庭审中，张俊宝已经自认在1637750元的个人汇款中有3笔：78万元、30万元、30万元，是代鲲鹏公司支付的货款行为，且军瑶公司是认可收到这3笔款项的，一审法院予以认可有事实依据。4、一审法院已经查明军瑶公司与鲲鹏公司之间的货款已经结清，不存在拖欠货款的行为，鲲鹏公司通过公司账户直接向军瑶公司支付6889764.5元，鲲鹏公司委托张俊宝向军瑶公司支付货款78万元，该笔款项军瑶公司也是自认的。鲲鹏公司共计向军瑶公司支付货款7669764.5元，已经足额支付了货款。5、军瑶公司对其主张与张俊宝之间不存在借款的行为没有提供任何证据，应当由其承担举证不能的不利后果。军瑶公司辩称与张俊宝在本项目之前并不认识，在合作后也仅仅是买卖合同关系，并不能说明其不会借款给张俊宝。请求驳回上诉，维持原判。张俊宝答辩称，1、军瑶公司认为张俊宝是实际施工人，应当承担举证责任，但是军瑶公司没有充分的证据证明，何况张俊宝是否是实际施工人，与本案的买卖合同没有直接关系。2、鲲鹏公司已经足额支付了货款，军瑶公司支付给张俊宝的款项是军瑶公司与张俊宝之间另一个法律关系，属于借款性质，张俊宝同意偿还且有能力随时偿还。请求驳回上诉，维持原判。军瑶公司向一审法起诉请求：判令鲲鹏公司、张俊宝偿还所欠其商砼货款1211098.70元及违约金（截止至2018年10月30日的违约金为814089.11元；下余违约金自2018年11月1日起至付清之日止，按月利率3%计算）。一审法院认定事实：鲲鹏公司中标明光市明东街道北侧安置房二期工程。2016年6月11日，军瑶公司与鲲鹏公司明东街道北侧安置房二期工程项目部（以下简称鲲鹏公司项目部）签订《商砼购销合同》，约定该项目部购买军瑶公司的混凝土用于明东街道北侧安置房二期工程，合同落款“需方单位盖章”处盖有“鲲鹏建设集团有限公司”的公章，张俊宝在委托代理人处签名。其中，该合同第四条约定：本项目所有商砼前期供货1万立方，每月按当月明光市信息价结算对账，1万立方供应齐后每月按实际的立方量×当月明光市信息价×0.89%计算，100%付款，主体验收合格四个半月后付清前期垫付的1万立方商砼款。第八条约定：供需双方合同签订生效30日内，因需方责任，需方未与供方发生供货关系视需方违约，供方按合同货款标的千分之五计收需方违约金；合同履行过程中若需方延迟付款，供方有权暂停供货，由此造成的损失由需方负责，且每日按应付款额的日千分之三计收违约金，直到付清为止。第十条约定：该工程因非供方原因中途停工30天，导致需方停止使用供方的混凝土时，需方应自停工之日起两个月内结清未结清款项且应承担相应的违约责任。2017年3月31日，军瑶公司向鲲鹏公司出具“价格确认函”，对部分商砼价格予以调整，张俊宝于同年4月1日在客户确认签字处签名。后军瑶公司向鲲鹏公司项目部累计供货24817立方，总货款7657855.40元。鲲鹏公司向军瑶公司支付货款共计8269764.50元（其中：第一笔：鲲鹏公司于2016年11月30日付款709626元；第二笔：张俊宝于2017年1月3日付款78万元；第三笔：张俊宝于2017年1月3日付款30万元；第四笔：鲲鹏公司于2017年1月18日付款2082922.60元；第五笔：鲲鹏公司于2017年1月24日付款797835.20元；第六笔：张俊宝于2017年3月15日付款30万元；第七笔：鲲鹏公司于2017年5月27日付款847732元；第八笔：鲲鹏公司于2017年8月14日付款354658.70元；第九笔：鲲鹏公司于2017年11月10日付款9.699万元；第十笔：鲲鹏公司于2018年1月10日付款50万元；第十一笔：鲲鹏公司于2018年1月17日付款50万元；第十二笔：鲲鹏公司于2018年2月13日付款100万元。）。涉案工程于2017年11月29日竣工验收合格。按照约定，鲲鹏公司应当自工程主体验收合格四个半月后（2018年3月中旬）付清1万立方货款，而本案最后一笔付款时间为2018年2月13日。对有争议的证据和事实，该院认定如下：1、对鲲鹏公司提出的因军瑶公司提供的混凝土存在质量问题，故军瑶公司应支付二次检测费共计18.5万元的辩解意见。该院认为，首先，当庭鲲鹏公司为证实其该项辩解意见虽提交了检测费发票二张及徽商银行电子回单一张（合计金额为18.5万元），但因上述证据均系复印件，故该院确认其无证明效力。其次，鲲鹏公司未能提供检测报告，证实被检测的混凝土存在质量问题。最后，上述证据不能证明所检测的混凝土就是军瑶公司所供应的混凝土。综上，对鲲鹏公司的该项辩解意见，该院不予采纳。2、对军瑶公司提出的张俊宝系涉案工程的实际施工人的主张。该院认为，第一、军瑶公司和鲲鹏公司签订《商砼购销合同》时，张俊宝系作为鲲鹏公司的委托代理人在该合同上签名；鲲鹏公司当庭表示，张俊宝仅是代理人，并非和鲲鹏公司共同作为买方。第二、张俊宝在军瑶公司向鲲鹏公司出具的“价格确认函中”的客户确认处签名，上面虽无鲲鹏公司公章，但该公司当庭表示认可；第三、张俊宝当庭自称其是鲲鹏公司聘用的管理人员。综上，军瑶公司对其该项主张未能够提供充分证据予以证实且鲲鹏公司、张俊宝均不予认可，故对军瑶公司的该项主张，该院不予支持。3、对军瑶公司提出的因张俊宝是实际施工人，需现金发工资和其他开支，故军瑶公司和张俊宝协商后决定，军瑶公司分别于2017年1月18日转给张俊宝1282922.60元、于同年1月24日转给张俊宝797835.20元。以上共计2080757.80元，均从本案工程款中扣除的主张。该院认为，第一，鲲鹏公司当庭没有认可张俊宝是实际施工人，并称军瑶公司和张俊宝之间的上述经济往来是其双方自由行为，与鲲鹏公司无关、与本案无关。第二，张俊宝当庭没有认可军瑶公司的该项主张。并称以上两笔钱，是张俊宝向军瑶公司的借款，属借款性质，其愿意偿还。综上，军瑶公司收到鲲鹏公司支付的本案工程款后，又自行转给张俊宝，系军瑶公司自由处分其民事权利行为，属另外一种法律关系，与本案无关。现军瑶公司要求从本案工程款中扣除上述款项，没有证据证明，其理由不充分且鲲鹏公司、张俊宝也不予认可，故对军瑶公司的该项主张，该院不予支持。4、对鲲鹏公司提出的其向军瑶公司直接付款6889764.50元，且通过张俊宝向军瑶公司付款78万元，已足额支付，不存在违约以及张俊宝提出的其和鲲鹏公司已足额支付的辩解意见。该院认为，第一，当庭，军瑶公司、鲲鹏公司、张俊宝均认可本案总货款为7657855.40元，涉案工程于2017年11月29日竣工验收合格。按照约定，鲲鹏公司应当自工程主体验收合格四个半月后（2018年3月中旬）付清1万立方货款，而本案最后一笔付款的时间为2018年2月13日，故鲲鹏公司不存在违约行为。第二、在案证据证实鲲鹏公司向军瑶公司直接付款6889764.50元。鲲鹏公司称该公司还通过张俊宝向军瑶公司付款78万元，以上合计7669764.50元。第三，张俊宝当庭自认共三次代鲲鹏公司向军瑶公司支付货款，金额分别是78万元、30万元、30万元，且军瑶公司认可已收到，故该院对此予以认定。因张俊宝的该自认行为既不违反法律规定，也没有损害军瑶公司和鲲鹏公司的合法权益，故该院认定上述三笔款项系鲲鹏公司支付给军瑶公司的货款。因此，鲲鹏公司的已付货款总额为8269764.50元（6889764.50元＋78万元＋30万元＋30万元），已大于应付货款。综上，对鲲鹏公司、张俊宝的上述辩解意见，该院均予以采纳。一审法院认为，军瑶公司要求鲲鹏公司、张俊宝给付货款1211098.70元及违约金，但未能提供证据证实其和鲲鹏公司、张俊宝就军瑶公司两次共汇给张俊宝2080757.80元的款项，应从本案工程款中扣除已达成一致的合意；且张俊宝自认该2080757.80元系其个人向军瑶公司的借款，故该2080757.80元与本案无关，军瑶公司可以另行主张权利。在案证据证实鲲鹏公司共向军瑶公司支付货款8269764.50元，已足额支付，故军瑶公司要求鲲鹏公司、张俊宝给付货款1211098.70元及违约金的诉讼主张，证据不足，该院不予支持。对鲲鹏公司提出的其已足额支付货款的辩解意见，该院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告明光军瑶新型建材有限公司的诉讼请求。案件受理费23002元，减半收取计11501元，由原告明光军瑶新型建材有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新的证据。二审查明：一审庭审中，军瑶公司称，2017年1月18日、2017年1月24日，军瑶公司转给张俊宝的1282922.60元、797835.20元，是因张俊宝是实际施工人，需现金发工资和其他开支，军瑶公司转给张俊宝转用2周，以后从工程款中扣除。二审中，关于2017年1月18日、2017年1月24日向张俊宝的2笔汇款，军瑶公司认为系鲲鹏公司没有按照合同约定的时间节点支付货款，张俊宝作为实际施工人先行支付军瑶公司的货款，在鲲鹏公司将货款汇给军瑶公司后，经核算，其将多余支付的货款退回给张俊宝。2016年10月7日，军瑶公司向鲲鹏公司的混凝土总量达10053立方。扣除军瑶公司垫资的10000立方混凝土，至2016年10月31日，军瑶公司向鲲鹏公司供应的混凝土价款为709623.7元、2016年11月30日为1082922.6元、2016年12月31日为797835.2元。2016年11月30日，鲲鹏公司付款709626元。2017月1月3日，张俊宝分两笔汇款给军瑶公司，分别为780000元、300000元。2017年1月18日，鲲鹏公司向军瑶公司付款2082922.60元；同日，军瑶公司向张俊宝转账1282922.60元。2017年1月24日，鲲鹏公司向军瑶公司付款797835.20元，同日，军瑶公司将该款转给张俊宝。除二审查明的上述事实外，对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本院确定本案二审的争议焦点为：鲲鹏公司是否付清了军瑶公司的混凝土货款。本院认为，2016年6月11日，军瑶公司与鲲鹏公司就明东街道北侧安置房二期工程签订了《商砼购销合同》，该合同中加盖有鲲鹏公司的合同专用章，委托代理人处由张俊宝签名。根据合同的内容，涉案合同的买受人为鲲鹏公司，军瑶公司为出卖人。张俊宝在合同中签字确定的身份为鲲鹏公司的委托代理人。故涉案混凝土买卖合同的主体是鲲鹏公司，并非张俊宝个人。张俊宝作为鲲鹏公司的代理人参与了合同的履行，其行为产生的责任应由鲲鹏公司承担。军瑶公司认可张俊宝于2017年1月3日向其付款780000元是鲲鹏公司的货款，鲲鹏公司直接向军瑶公司付款总额为6889764.50元。其中包括2017年1月18日、2017年1月24日，鲲鹏公司向军瑶公司付款2082922.60元、797835.20元。军瑶公司称其于收到上述款项的同日将1282922.60元、797835.20元转给张俊宝。关于军瑶公司收到上述款项后，又转款给张俊宝，根据其一审庭审中的陈述是给张俊宝发放工人工资及其开支，周转周期是2周。而在二审中又称是鲲鹏公司没有按合同约定的期限付款由张俊宝代为支付，后鲲鹏公司支付货款后将多余支付的货款退回给张俊宝。军瑶公司关于此事实的陈述前后不一致，相互矛盾。如事实如其在一审中的陈述，其将款项给张俊宝周转2周，即其与张俊宝之间系临时借款合同关系。如其二审陈述属实，2017年1月18日、24日，鲲鹏公司向军瑶公司付款两笔合计2880757.80元，军瑶公司应返还2017年1月3日张俊宝实际垫付的两笔货款数总额为108万元，而不是其实际向张俊宝转账的2080757.80元（1282922.60元＋797835.20元）。张俊宝垫付的货款数额与军瑶公司返还的数额并不一致。故本院认为，其一审陈述更符合本案实际。鲲鹏公司在两笔汇款中，明确注明系工程款，鲲鹏公司的付款目的明确。军瑶公司将其中款项转给张俊宝，系其与张俊宝之间的关系，不能否定鲲鹏公司上述款项系支付军瑶公司货款的事实。军瑶公司将其与张俊宝之间的其他关系一并纳入与鲲鹏公司之间混凝土买卖合同关系中，没有事实依据。根据鲲鹏公司直接支付给军瑶公司的货款、军瑶公司自认以及张俊宝认可的代鲲鹏公司付款的事实，可以认定鲲鹏公司已付清了军瑶公司的货款。其与张俊宝之间纠纷可另行主张。故军瑶公司上诉理由均不能成立，不予采纳。综上所述，军瑶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23002元，由上诉人明光军瑶新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 达审判员 葛敬荣审判员 田 祥二〇一九年十一月二十日书记员 朱婧靓附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。