山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁05民终1825号 上诉人（原审原告）：李国永。 委托诉讼代理人：田惠臣，山东黄河口律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：薄纯祥。 委托诉讼代理人：宋爱香，山东辰林律师事务所律师。 上诉人李国永因与被上诉人薄纯祥民间借贷纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2019）鲁0522民初1261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李国永上诉请求：1.撤销一审判决判决，依法改判薄纯祥立即偿还李国永借款本金45.5万元或者将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用由薄纯祥承担。事实与理由：一审判决在查明案件事实的基础上，认为借款人马延滨未按照约定返还借款，出借人李国永可以要求保证人薄纯祥承担还款责任，但却以李国永未举证证明其在保证期间内向薄纯祥主张过权利为由，判决驳回了李国永的诉讼请求。李国永认为，本案中薄纯祥与另一保证人刘秋莲是连带共同保证人，连带共同保证是为同一主债务设定的保证，债权人可要求任一保证人承担保证责任。连带债务具有涉他性，即债权人对于任一连带债务人就连带债务所发生的事项的效力及于其他连带债务人。在连带共同保证中，即使债权人未在保证期间内向部分保证人主张权利，但这些保证人的责任并未免除。保证期间内，债权人向其中一个保证人或者一部分保证人主张权利的效力及于其他连带保证人。最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复规定：“承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应承担的份额。不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第17条第2款规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”上述司法解释明确连带债务具有涉他性，对于任一连带债务人所生事项的效力及于其他连带债务人。在连带共同保证中，即使债权人未在保证期间内向部分保证人主张权利，但这些保证人基于保证合同约定而产生的责任并未免除，保证期间内债权人向任一保证人主张保证权利都意味着向其他承担连带保证责任的共同保证人主张了保证权利，债权人向其中一个保证人或者一部分保证人主张权利(包括主张保证责任)的效力及于其他连带保证人。李国永在一审中提交了不间断地向其中一个保证人刘秋莲主张权利的证据，但一审法院并未给予足够重视，简单地驳回了李国永的诉讼请求。 薄纯祥辩称，1.本案的借款人马延滨的借贷行为已经在2014年12月4日被利津县人民法院（2014）利刑初字第86号刑事判决及东营市中级人民法院（2015）东刑二终字第3号刑事裁定认定为合同诈骗，李国永与马延滨之间的借贷合同符合《中华人民共和国合同法》第五十二条“以合法形式掩盖非法目的”的情形，因此，作为附属的担保合同也应无效。2.薄纯祥一审中提交的裁判文书网的打印件，证明2018年李国永因民间借贷在利津县人民法院已经有8起纠纷，李国永均为出借人，其违反了中国人民银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》（银保监发〔2018〕10号）“未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动”的规定。本案中李国永与马延滨签订《借款合同》符合《中华人民共和国合同法》第五十二条“违反法律、行政法规强制性规定”的情形，因此作为附属的担保合同也应无效，薄纯祥不应承担担保责任。3.即使法院认可李国永与马延滨签订《借款合同》有效，根据《借款合同》、《借款条》的约定，借款期限为自2013年5月19日至2013年7月16日，保证期间应为2013年7月17日至2015年7月16日。李国永在一审中未举证证明在保证期间内主张过相关权利，一审法院基于这一事实的认定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款的规定判决薄纯祥担保责任免除，认定事实清楚、适用法律正确。综上所述，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。 李国永向一审法院起诉请求：1.判令薄纯祥偿还借款本金45.5万元；2.判令薄纯祥承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年5月19日，马延滨、薄纯祥、刘秋莲与李国永签订《借款合同》一份，约定借款人为马延滨，借款金额为100万元，借款利率为月利率3%，借款期限为自2013年5月19日至2013年7月16日，保证人为刘秋莲与薄纯祥。同日，双方签订《借款条》一份，除上述内容外，另约定保证人提供连带责任保证，担保人的连带责任两年内照常生效。李国永通过银行转账的方式交付借款91万元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，借款人马延滨未按照约定按时返还借款，出借人李国永可以要求保证人薄纯祥承担还款责任。但《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定，在合同约定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，李国永与薄纯祥约定的保证期间为债务履行期届满之日起两年，即2013年7月17日至2015年7月16日，李国永未举证证明其在该保证期间内向薄纯祥主张过权利，故薄纯祥的保证责任免除，李国永要求薄纯祥承担还款责任，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款规定，一审法院判决：驳回李国永的诉讼请求。案件受理费8125元，减半收取4062.5元，由李国永负担。 二审中，李国永围绕其上诉请求提供以下证据： 证据一、刘秋莲出具的证人证言及刘秋莲身份证复印件各一份，证明：自2014年至2018年李国永每年都多次找刘秋莲主张该笔借款的本息，并且证明该笔借款是刘秋莲和薄纯祥连带责任保证。 薄纯祥质证认为，对证据一的真实性及证据目的都不予认可，该证据为证人证言，法律规定如证人不出庭接受询问，其证人证言不能作为定案依据。 证据二、利津县人民法院（2018）鲁0522民初1587号和1588号民事判决书，这两份判决书都是李国永作为原告，刘秋莲作为保证人分别被列为被告，这两个案件的关键证据也都是刘秋莲出具的与本案相同的情况说明。 薄纯祥质证认为，对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，该两份判决中刘秋莲的说明与本案无关。 另外李国永申请证人李某出庭作证。证明：2015年1月至2018年1月证人李某受雇于李国永，职务是司机，这三年期间每年数次向刘秋莲主张权利，并陪同李国永查找薄纯祥。 李某作证称，2015年1月到2018年1月份，其受雇于李国永，为李国永开车，期间陪着李国永多次到利津县电视台院内找刘秋莲要账，也找过薄纯祥，但没有找到。 李国永对李某的证言无异议。 薄纯祥以李某与李国永存在利害关系为由，对其证言不予认可。 薄纯祥提供的证据系利津县人民法院的民事判决，与李国永提供的一致，本院不再评述。 本院认为，李国永提供的证据一属于证人证言，在刘秋莲未出庭接受询问的情况下，其证言不能作为定案依据，故对其证言的真实性不予采信；证据二系利津县人民法院的二份民事判决，刘秋莲在本案中与其他保证人系共同被告，其向法庭出具的情况说明的性质为当事人陈述而非证言，故一审法院在上述判决中对刘秋莲出具的情况说明予以认定并无不当。关于李某的证人证言，李某虽然主张系李国永的司机，在2015年1月到2018年1月份曾多次陪同李国永找刘秋莲和薄纯祥主张权利，但李国永和李某均未提供证据证实李某在此期间受雇于李国永，故本院对李某的证人证言不予采信。 本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本案二审中双方争议的焦点是薄纯祥对涉案借款应否承担保证责任。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，从《借款合同》、《借款条》的约定来看，借款期限为自2013年5月19日至2013年7月16日，保证期间应为2013年7月17日至2015年7月16日。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”根据上述规定，李国永应在2015年7月16日保证期间届满之前向保证人主张权利，但从李国永提供的证据来看，尚不足以证明其在2015年7月16日之前向薄纯祥主张过保证责任，故一审判决驳回其诉讼请求并无不当。 综上所述，李国永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8125元，由上诉人李国永负担。 本判决为终审判决。 审判长  隋宪贞 审判员  王 芳 审判员  许晓芳 二〇一九年十一月十二日 法官助理张志倩 书记员李志远