安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终2460号 上诉人（一审被告）：谭正富，男，1973年8月15日，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：刘新伟，江苏青创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王岩，江苏青创律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：鄢国兵，男，1971年6月24日出生，汉族，住湖北省黄梅县。 委托诉讼代理人：陆松岭，安徽梨都律师事务所律师。 一审被告：中贤建设集团有限公司，住所地江西省南昌县江西千亿建筑科技产业园，组织机构代码75676885-3。 法定代表人：廖耀清，该公司董事长。 上诉人谭正富因与被上诉人鄢国兵、一审被告中贤建设集团有限公司（以下简称中贤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2018）皖1321民初2143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谭正富上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或者改判。事实与理由：1、一审认定鄢国兵的施工范围错误，根据双方合同约定，鄢国兵的施工范围为西地亚“巴黎春天”3#、4#、5#、6#楼地下一层及地上建设面积的瓦工和木工，瓦工包括砌墙、粉刷、地坪、屋面、二次结构、修补、清理等，木工施工为鄢国兵包工包料至二次结构完成，包括模板、方子、小型机械、铁丝、洋钉等。一审未对木工、瓦工的全部工程范围予以审查，造成四栋楼的固定单价包含的工程范围不明确。2、一审认定的实际施工量有误，根据双方合同约定，若中途退场，已完工的工程量按照实际施工面积的80%计算。鄢国兵施工的部分工程属于未完工工程，木工地下车路二次结构未做，顶层造型未做，现场垃圾未清理等。瓦工部分未修补，地下室地坪未做，部分屋顶炮楼、女儿墙未做等。一审仅凭证人证言和收条内容认定施工工程有误。3、本案工程单价不能依照约定的单价进行计算，案涉四栋楼均未按约定完成，应当按已完工工程款与总工程量占比或者定额计取工程款。4、一审程序错误，一审法院依职权调取工程设计图纸系代替当事人主动调取证据，且调取证据系在诉讼程序结束后违法调取，并以微信方式告知其质证，上述程序均违法。 鄢国兵二审答辩称：谭正富将其承包的砀山县西地亚“巴黎春天”3#、4#、5#、6#楼木工和瓦工工程交由鄢国兵施工，谭正富一审提交的相关收条与证人证言能够相互印证，且谭正富在上诉状中亦认可鄢国兵的施工范围为西地亚“巴黎春天”3#、4#、5#、6#楼的木工和瓦工工程。因此，一审认定鄢国兵施工范围为西地亚“巴黎春天”一期工程3#、4#、5#、6#楼的木工和瓦工工程事实清楚。谭正富虽对鄢国兵完成的工程量有异议，但并未提供证据证明鄢国兵所完成的工程量、鄢国兵未完成部分交给谁施工及其所完成的工程量。 双方约定按照设计图纸范围内的建筑面积和固定单价进行结算。鄢国兵施工范围内的建筑面积有法院向有关部门调取的设计图纸、建设工程规划许可证及西地亚项目单体面积审核表等材料予以证明。谭正富于2014年2月29日出具给鄢国兵的书面材料，对鄢国兵已完成3＃、6＃楼瓦工部分的工程量及单价进行了确认，且与谭正富提交的收条及证人黄某的证言能够相互印证，足以认定3＃、4＃、5＃、6＃楼木工工程由鄢国兵施工完毕；4＃、5＃楼瓦工工程由鄢国兵施工完毕，3＃楼瓦工浇砼、砌体由鄢国兵施工完毕，6＃楼瓦工浇砼由鄢国兵施工完毕，6＃楼瓦工八层以下（含八层）砌体由鄢国兵施工完毕。一审对谭正富提交的收条进行了举证质证，根据鄢国兵认可的部分收条，扣除2014年1月23日400000元收条中谭正富支付给黄某的地下车库100000元及点工37000元，认定谭正富实际支付鄢国兵工程款3037960元正确。一审诉讼过程中，经法院多次通知，谭正富本人拒不到庭陈述案件事实，一审根据在案证据足以查明案件事实，无须进行鉴定。请求二审维持原判。 一审法院认定事实：一、发包方砀山县西地亚房地产开发有限公司将西地亚“巴黎春天”商住楼交于江西中贤建筑集团有限公司承建，江西中贤建筑集团有限公司又与闫立（音）明签订《工程施工内部承包合同》，将“巴黎春天”3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程承包给闫立明。后经转包，谭正富将承包得来的案涉西地亚“巴黎春天”项目工程中的瓦工及木工工程承包给鄢国兵。 2013年5月16日，谭正富（甲方）与鄢国兵（乙方）分别签订（瓦工工程）《承包合同》（以下简称《瓦工合同》）和（木工工程）《承包合同》（以下简称《木工合同》），谭正富将位于砀山西地亚木业厂东侧的砀山县“巴黎春天”项目工程转包给鄢国兵，甲方委派谭正阳担任驻工地履行合同负责人。合同约定：瓦工工程为清包工，承包内容为施工图纸范围内的所有浇筑、砌体、粉刷等；木工工程为“双包”（包工、包模板）；瓦工工程单价为按照设计图纸范围内的建筑面积每平方米110元；木工工程单价为按照设计图纸范围内的建筑面积每平方米145元；瓦工工程及木工工程的保证金均为100000元。 2013年5月21日，鄢国兵通过工商银行将100000元保证金汇付给谭正富。后，鄢国兵在谭正富提交的《承包合同》（木工）中第十四条保证金缴纳及退款第1项“保证金为人民币壹拾万元整”后写明“保证金已收回鄢国兵2013.9.7日”。 西地亚巴黎春天3#、4#、5#、6#楼于2014年12月10日竣工验收，于2015年5月5日进行了竣工验收备案登记。 2014年2月29日，谭正富对涉及鄢国兵完工的（3#、6#楼）瓦工部分工程量及价款向鄢国兵出具书面材料：3号楼浇砼、砌体（含二次结构做完、清理好），按图纸设计面积每平方米50元；6号楼浇砼、砌体（八层以下按每平方米50元，含二次结构做完、清理好），九层以上浇砼按图纸设计面积每平方米15元；6号楼九层、十层浇二级翻边补助1500元。 二、关于谭正富已付工程款的情况。1、2014年1月15日，署名鄢国兵的收条：今收到谭正富交付西地亚巴黎春天3、4、5、6号楼木工泥工班组现有工程款合计1985960元（原单已收回）；2、2014年1月23日，署名鄢国兵、余根贞的收条：今收到谭正富西地亚一期4、5号楼粉刷班余根贞人工工资340000元；3、2014年1月23日，署名周青松的证明：巴黎春天一期工地所有点工全部结清与谭正富及所有管理人员无任何纠纷，合计16900元；4、2014年1月23日，署名鄢国兵、黄某的收条：今收到谭正富支付西地亚3、4、5、6号楼泥工班黄某人工工资共计400000元，其中包括点工37000元、地下车库100000元，无任何纠纷，点工单已交谭正阳；5、2014年1月23日，署名鄢国兵、周青松的收条：今收到谭正富西地亚一期3、4、5、6号楼木工班周青松人工工资共计449000元；6、2014年1月23日，署名鄢国兵、余根贞的单据：支付黄某102000元、支付刘某197680元、支付赵松22100元、支付喷漆9800元、支付昂（？）圣国10300元，合计241880元。 庭审中，鄢国兵对谭正富提交的上述6张单据，认为第3张2014年1月23日周青松的证明中的（点工工资）16900元，没有其签字，不予认可；对第4张2014年1月23日署名鄢国兵、黄某的400000元的收条，鄢国兵认为其中的点工工资37000元及地下车库100000元，这两个款项应该从总工程款中扣除；鄢国兵对第6张单据予以否认，认为此单据已经包含在第2张收条的340000元之中，此单据是余根贞领到钱后，发给其他带班人员的工钱；对其他有其签名的收条，予以认可。 谭正富认为车库的建筑面积包含在图纸中的地下面积，（第4张收条中）100000元车库款应为给付鄢国兵的工程款，对（第4张收条中）37000元为点工工资无异议。 证人黄某出庭作证：2014年1月23日其与鄢国兵共同签字的400000元的收条中（第4张收条），含地下车库100000元和点工钱37000元，地下车库系其单干，点工即零星杂活，亦系其找人所做，地下车库及点工钱系其单独与谭正富结算。另，其施工时间自西地亚3＃、4＃、5＃、6＃工程开始施工至谭正富2019年2月29日出具单据上载明的工程量完工时止。 谭正阳于2015年1月21日出具的证明载明：于魁、黄某为首的泥工班组做的西地亚地下车库面积为3711平方米，合计工程款315435元（3711平方米×每平方米85元），已支付113500元，帮工减掉53520元，下欠150000元。于魁、黄某在证明上签字认可。 三、关于工程面积的情况。庭审后，为进一步查明相关案件事实，再次对黄某进行调查，黄某陈述：4栋楼的木工工程全部做完，4＃、5＃楼瓦工工程全部做完，其余（3＃、6＃）瓦工工程量以谭正富2014年2月29日出具的3＃、6＃工程量及价款为准。第6张单据中其所领的款项系其帮余根贞找的工人的工钱。此单据载明的人员分别所领的款项，系鄢国兵领取340000元（第2张收条）后，将该款交付给余根贞，余根贞又将此款发给其手下的其他人员，所以才有此单据（第6张单据）。 一审又向砀山县自然资源和规划局调查西地亚“巴黎春天”一期设计图纸情况，砀山县自然资源和规划局依企业办证（许可证）所提供的图纸（西地亚“巴黎春天”一期设计图纸）上设计院标注的面积，出具《说明》中载明：3#楼建筑图纸面积地上6810.46平方米（其中商业1088.5平方米、住宅5721.96平方米）；4#楼建筑图纸面积地上2809.14平方米；5#建筑图纸面积地上2713.59平方米；6#楼建筑图纸面积地上6472.22平方米（其中商业707.18平方米、住宅5765.04平方米）。 西地亚“巴黎春天”一期设计图纸标明，西地亚巴黎春天3#、6#楼建筑设计均为地上17层、地下**，4#、5#均为地上6层、地下**。3#楼地下1层53.20平方米、4#楼地下1层446.20平方米、5#楼地下1层440.63平方米、6#楼地下1层531.45平方米。 又调取了原砀山县住房和城乡建设局于2013年5月17日颁发的西地亚“巴黎春天”西3#、4#、5#、6#号楼建设工程规划许可证及2013年4月17日制作的“西地亚项目单体面积审核表”，“西地亚项目单体面积审核表”载明：4#楼地上建筑面积2809.14平方米；5#地上建筑面积2713.59平方米；3#楼地上建筑面积7117.83平方米（其中商业541.53平方米×2＝1083.06平方米、住宅**259.66平方米、二层236.75平方米、三至十七层366.95平方米×15＝5504.25平方米、顶层34.11平方米）；6#楼地上建筑面积6503.84平方米（其中商业349.34平方米×2＝698.68平方米、住宅**297.33平方米、二层274.42平方米、三至十七层346.62平方米×15＝5199.3平方米、顶层34.11平方米）；3#、6#号楼地上商业面积非鄢国兵施工。庭审中，当庭告知谭正富的代理人转告对谭正富的通知，要求谭正富在五个工作日内来院陈述涉及案件的有关事实，但谭正富未到庭。 对砀山县自然资源和规划局出具的《证明》、西地亚“巴黎春天”西3＃、4＃、5＃、6＃号楼建设工程规划许可证、“西地亚项目单体面积审核表”、黄某的调查笔录等证据，要求谭正富本人或者其诉讼代理人来本院质证，但谭正富本人或者其诉讼代理人未到庭。将上述证据彩信发送给谭正富，要求谭正富发表质证意见，谭正富在短信中回复：鄢国兵的瓦工工人及木工工人不足、是其协助鄢国兵找的工人、给其造成损失、费用应从工程款中扣除，建筑面积应以其与闫立明签字认可的合同面积为准。 中贤公司提交《关于谭正富砀山西地亚“巴黎春天”3号楼、4号楼、5号楼、6号楼情况说明》，欲证明工程款已经与谭正富结清，中贤公司不应对鄢国兵的诉求在未付的工程款范围内承担责任。鄢国兵及谭正富对上述情况说明均不予认可。 一审法院认为，谭正富将其承包的案涉西地亚“巴黎春天”项目工程中的瓦工及木工工程转包给鄢国兵，因鄢国兵无相关的建筑资质，2013年5月16日双方签订的（瓦工工程）《承包合同》和（木工工程）《承包合同》，因违反法律、行政法规的强制性规定，为无效。合同虽无效，但工程价款的结算，应参照合同中双方的约定计算。 一、关于鄢国兵所施工的工程量问题 （一）、关于鄢国兵承包的工程范围 谭正富向本院提交的六张单据，在鄢国兵认可的第1张、第2张、第4张（点工工资及地下车库款除外）、第5张计四张收条中，含有“西地亚巴黎春天3、4、5、6号楼木工泥工班组”、“西地亚一期4、5号楼粉刷班”、“西地亚3、4、5、6号楼泥工班”、“西地亚一期3、4、5、6号楼木工班”，结合双方签订的（瓦工工程）《承包合同》和（木工工程）《承包合同》中载明工程名称为砀山县“巴黎春天”项目工程及合同中承包范围为施工图纸包括的所有“木工（双包）”、“瓦工工程”等内容，由此足以认定双方合同约定的鄢国兵承包的工程范围是：西地亚“巴黎春天”一期工程3#、4#、5#、6#楼的木工和瓦工工程。 （二）、关于鄢国兵所施工的实际工程量 本案中，关于西地亚“巴黎春天”3#、4#、5#、6#楼的建筑面积有两个结果：一个是砀山县自然资源和规划局依企业办证图纸上设计院标注的面积出具的《说明》中载明的西地亚“巴黎春天”西3#、4#、5#、6#号楼的地上建筑面积，一个是原砀山县住房和城乡建设局颁发的建设工程规划许可证及“西地亚项目单体面积审核表”载明的西地亚“巴黎春天”西3#、4#、5#、6#号楼的地上建筑面积。本院认为，建设工程设计图纸应经许可方可实施施工，所以应以原砀山县住房和城乡建设局颁发的建设工程规划许可中“西地亚项目单体面积审核表”载明的地上建筑面积作为计算鄢国兵所施工的实际工程量的依据，但地上建筑面积应扣除非鄢国兵施工的商业面积。由于西地亚“巴黎春天”西3#、4#、5#、6#号楼设计图纸载明的面积为鄢国兵的承包范围，图纸载明的3#、4#、5#、6#号楼地下一层面积亦应为鄢国兵施工。据上所述，鄢国兵实际施工量为： （1）木工工程实际施工量 谭正富提出木工工程有未做完部分（木工：4＃、5＃部分完工，高层未做；二次结构：木工：3＃、6＃未做），但谭正富未提交其所称的未做完的木工工程又由其他人做完的相关证据，而黄某的证言“4栋楼的木工工程全部做完”结合鄢国兵的收款收条中含有“西地亚巴黎春天3、4、5、6号楼木工泥工班组”及“西地亚一期3、4、5、6号楼木工班”的内容，由此本院认定西地亚“巴黎春天”一期工程3＃、4＃、5＃、6＃楼规划许可的“西地亚项目单体面积审核表”载明的地上建筑面积（去除非鄢国兵施工的商业面积）及3＃、4＃、5＃、6＃楼地下一层面积的木工工程已由鄢国兵施工完毕，即鄢国兵木工工程实际施工面积为18902.36平方米｛（4＃楼地上建筑面积2809.14平方米＋地下一层446.20平方米）＋（5＃地上建筑面积2713.59平方米＋地下一层440.63平方米）＋（3＃楼地上建筑面积7117.83平方米－商业1083.06平方米＋地下一层53.20平方米＋顶层34.11平方米）＋（6＃楼地上建筑面积6503.84平方米－商业698.68平方米＋地下一层531.45平方米＋顶层34.11平方米）｝。 （2）瓦工工程实际施工量 4＃、5＃瓦工实际施工量。谭正富提出瓦工工程有未做完部分（瓦工：粉刷3＃、6＃未做，4＃、5＃部分完工；砌墙及外墙：3＃、6＃未做；瓦工：4＃、5＃部分完工；顶层未凹瓦、顶层未找平、楼梯未找平，4＃、5＃做了小部分；垃圾清场、模板清场，3＃、6＃、4＃、5＃均未做。），但谭正富没提交其所称的未做完部分的瓦工工程又由其他人做完的相关证据，而黄某的证言“4＃、5＃楼瓦工全部干完”，结合鄢国兵的收款收条中含有“西地亚巴黎春天3、4、5、6号楼木工泥工班组”、“西地亚一期4、5号楼粉刷班”及“西地亚3、4、5、6号楼泥工班”的内容，本院认定西地亚“巴黎春天”一期工程4＃、5＃楼规划许可的“西地亚项目单体面积审核表”载明的地上建筑面积及4＃、5＃楼地下一层面积的瓦工工程已由鄢国兵施工完毕，即鄢国兵4＃、5＃瓦工工程实际施工面积为6409.56平方米｛（4＃楼地上建筑面积2809.14平方米＋地下一层446.20平方米）＋（5＃地上建筑面积2713.59平方米＋地下一层440.63平方米）｝。 关于3#、6#楼瓦工工程量及价款。双方对2014年2月29日谭正富向鄢国兵出具的涉及（3#、6#楼）瓦工部分工程量及价款的书面材料均无异议，此材料可作为双方结算3#、6#楼瓦工部分工程量及价款的依据。 二、关于鄢国兵的工程款问题 （一）鄢国兵的工程款总额 1．木工工程款 鄢国兵承包的4栋楼的木工工程已全部做完，木工工程实际施工面积为18902.36平方米，参照双方约定的木工工程单价为每平方米145元，其应得的木工工程款为：2740842.2元（4栋楼木工工程施工实际面积18902.36平方米×每平方米145元）。 2.瓦工工程款 鄢国兵承包的4#、5#楼的瓦工工程已全部做完，4#、5#楼的实际施工面积为6409.56平方米，参照双方约定的瓦工工程单价为每平方米110元，其应得的瓦工工程款为：705051.6元（6409.56平方米×每平方米110元）。 3#、6#楼工程款。3#、6#楼瓦工工程款，应以2014年2月29日谭正富向鄢国兵出具的涉及（3#、6#楼）瓦工部分工程量及价款的书面材料为依据。依据谭正富的书面材料，3#、6#楼工程款为： （1）3号楼浇砼、砌体（含二次结构做完、清理好），按实际施工面积每平方米50元的工程款，其工程款为306104元｛3#楼浇砼、砌体（含二次结构做完、清理好）面积6122.08平方米（3#楼地上建筑面积7117.83平方米－商业1083.06平方米＋地下一层53.20平方米＋顶层34.11平方米）×每平方米50元｝； （2）6号楼浇砼、砌体（八层以下按每平方米50元，含二次结构做完、清理好）的工程款为159146元【6号楼八层以下（含八层）浇砼、砌体（含二次结构做完、清理好）施工面积为3182.92平方米｛住宅一层297.33平方米＋住宅二层274.42平方米＋三至八层计六层面积2079.72平方米（每层346.62平方米×6层）＋地下一层面积531.45平方米｝×50元】； （3）6号楼九层以上浇砼面积每平方米15元的工程款为47305.35元【6号楼九层（含九层）以上浇砼面积3153.69平方米｛（九至十七层计九层每层346.62平方米×9层＝3119.58平方米）＋顶层34.11平方米｝×15元】； （4）6号楼九层、十层浇二级翻边补助1500元。 上述3#、6#楼的瓦工工程款共计为：514055.35元（306104元＋159146元＋47305.35元＋1500元）。 据上得出，3#、4#、5#、6#楼瓦工工程款为1219106.95元（705051.6元＋514055.35元）。 综上，鄢国兵的工程款总额为3959949.15元（4栋楼的木工工程款2740842.2元＋3#、4#、5#、6#楼的瓦工工程款1219106.95元）。 （二）、欠付鄢国兵的工程款数额 1.谭正富已给付的工程款 鄢国兵对2014年1月15日的1985960元（第1张收条）、2014年1月23日的340000元（第2张收条）、2014年1月23日的449000元（第5张收条）无异议，本院予以确认。 对2014年1月23日400000元的收条（第4张收条）。2015年1月21日谭正阳出具的黄某签字的证明与黄某到庭作证的证言相互印证，可以认定地下车库系黄某单独施工。黄某也否认地下车库款100000元与鄢国兵有关，故，本院认为，地下车库款100000元不应作为谭正富给付鄢国兵的工程款，应从2014年1月23日黄某与鄢国兵共同签字的400000元的收条中（第4张收条）扣除；谭正富对（第4张收条中）37000元为点工工资无异议，结合黄某到庭作证的证言，点工工资亦与鄢国兵无关，也应从2014年1月23日黄某与鄢国兵共同签字的400000元的收条中（第4张收条）扣除，那么，2014年1月23日400000元的收条中（第4张收条），实际付给鄢国兵的工程款应为263000元（400000元－100000元－37000元）。 2014年1月23日署名周青松的证明中的点工工资16900元（第3张证明），因没有鄢国兵的签名，且鄢国兵亦不予认可系给付其的工程款，谭正富又无其他证据予以印证，结合点工即零星杂活，故，本院认为，2014年1月23日署名周青松的证明中的点工工资16900元，亦不应视为谭正富付给鄢国兵的工程款。 2014年1月23日署名鄢国兵、余根贞的单据（第6张单据）。黄某证明此单据载明（含黄某等相关人员领取。注：黄某称此单据载明的其所领的款项系其帮余根贞找的工人的工钱）的款项，系鄢国兵领取340000元（第2张收条）后，将该款项交付给余根贞，余根贞又将此款发给其手下的工人，所以才有此单据（第6张单据），结合鄢国兵认可的其书写的四张收条（第1、2、4、5张）中，均有“收条”、“今收到谭正富”字样的书写习惯，本院认为，黄某的证言符合实际，此单据（第6张单据）载明的款项，不应视为谭正富付给鄢国兵的工程款。 综上，谭正富给付鄢国兵的工程款总额为3037960元｛1985960元（第1张收条）＋340000元（第2张收条）＋449000元（第5张收条）＋263000元（第4张收条400000元－100000元－37000元）｝。 2.谭正富尚欠付鄢国兵的工程款数额 鄢国兵应得的工程款总额3959949.15元，去掉谭正富已给付的工程款总额3037960元，即为谭正富欠付的工程款数额。即：谭正富欠付鄢国兵的工程款数额为921989.15元（3959949.15元－3037960元）。 鄢国兵称先后支付给谭正富工程保证金共200000元，但鄢国兵仅提交2013年5月21日其通过工商银行汇付给谭正富100000元的证据，另外的100000元保证金谭正富予以否认，鄢国兵也无证据予以证明，认定鄢国兵给付谭正富工程保证金100000元。鄢国兵在《承包合同》（木工）中第十四条第1项“保证金为人民币壹拾万元整”后签署“保证金已收回鄢国兵2013.9.7日”，鄢国兵缴纳的100000元保证金已由谭正富退回，鄢国兵要求返还保证金的诉讼请求，不应支持。 中贤公司与鄢国兵没有合同关系，中贤公司亦不是西地亚“巴黎春条”一期工程的发包人，鄢国兵要求中贤公司在欠付的工程款范围内承担给付责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、谭正富于本判决生效之日起二十日内给付鄢国兵工程款921989.15元；二、驳回鄢国兵的其他诉讼请求。 案件受理费16985元，由鄢国兵负担5419元，谭正富负担11566元。 谭正富二审提供如下证据：收条及证人刘某1、刘某2出庭作证，证明鄢国兵退场后，其又另找他人施工，支出的工程款应从鄢国兵的工程款中扣除。鄢国兵对上述证据的真实性不予认可。本院认为，上述证据仅有收条和证人证言，无劳务合同、转账凭证等书面证明相印证，本院对上述证据的证明效力不予确认。 经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，谭正富将其承包的案涉西地亚“巴黎春天”项目工程中的瓦工及木工工程转包给鄢国兵，上述行为违反了法律的强制性规定，双方签订的《承包合同》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定的工程价款的，应予支持。本案双方签订的分包合同虽然无效，但案涉工程已经竣工验收合格，承包人鄢国兵有权依照合同约定向发包人谭正富主张工程款。 关于本案工程量和工程价款如何计算，双方签订的合同第十二条约定，合同价款按照设计图纸范围内的建筑面积结算，本工程价格为固定价格，以后不再调整。2014年2月29日，谭正富向鄢国兵出具的条据一份，从该份条据内容看，载明了鄢国兵已经施工的木工、瓦工项目及范围，未完成施工的木工、瓦工项目及范围，上述条据应当视为鄢国兵退场后，双方就完成的工程量进行结算，一审依据上述条据载明的已完成的工程量，并结合调取备案的工程图纸及合同约定的价款，按照每一层的面积进行计算并无不当。谭正富称鄢国兵退场后其又支付了合同未完成的工程款，应当从鄢国兵的工程款中扣除，但谭正富仅提供了收条及证人证言，且收条数额巨大，谭正富不能提供转账凭证等书面证据证明其如何支付上述工程款。同时，双方就退场时的已完成和未完成的工程进行了清算，谭正富在结算单据上签字予以确认，一审对未完成的工程量已经予以扣除，谭正富亦不能提供证据证明上述收条与本案具有关联性，故本院对谭正富的上述理由，不予采信。 谭正富上诉称鄢国兵退场，应按工程量的80%进行结算。鄢国兵则称其退场的原因系谭正富不按约定支付工程进度款，其无法继续施工。审理认为，案已查明，根据谭正富签字的条据，双方已经就退场时的工程进行了清点，应当视为谭正富同意鄢国兵退场，双方已经就退场达成了一致意见，谭正富要求按照工程量的80%计算工程价款的理由不能成立，本院不予支持。 关于谭正富上诉称一审依职权调取证据，违反法定程序的意见，审理认为，一审庭审结束后，因合同约定按照设计图纸范围的建筑面积进行结算，双方当事人均未能提供设计图纸，法院为查明案件事实依职权调取上述证据并无不当，且法院在调取证据后以微信的方式联系谭正富及其诉讼代理人进行证据质证，上述程序合法，该节上诉意见，本院不予采信。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13020元，由谭正富负担。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  李 超 审判员  马 杰 二〇一九年十一月十九日 法官助理赵如如 书记员刘素青 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。