湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂10民终1692号上诉人（原审原告）：杜启兴，又名杜啟新，男，1959年5月15日出生，汉族，住洪湖市。委托诉讼代理人：李陵，武汉陵锐信锋法律咨询工作室负责人。被上诉人（原审被告）：刘军，男，1969年10月2日出生，汉族，住洪湖市。委托诉讼代理人：余建南，湖北兴湖律师事务所律师。原审第三人：逯可强，男，1969年9月20日出生，汉族，住洪湖市。上诉人杜启兴因与被上诉人刘军、原审第三人逯可强建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省洪湖市人民法院（2019）鄂1083民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜启兴及其委托诉讼代理人李陵，被上诉人刘军及其委托诉讼代理人余建南，原审第三人逯可强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜启兴上诉请求：撤销一审民事判决书，发回重审。事实和理由：一审认定事实不清，导致判决错误。一、一审认定“被告为原告代付25万元打桩款、30万元预制板材料款及61万元材料共计116万元应从中扣减”错误。1.一审法院在开庭审理时，存在故意遗漏或忽视上诉人诉求的行为。上诉人向一审法院提交的证据六详细叙述了34.78万元的由来，但一审法院对上诉人提出的该款项没有进行法庭调查，违背了《民事诉讼法》第八条规定。2.被上诉人除了证据四中李某（实为李某某长喜）出具的收据7-18，共计十一份收据，收据载明是存根而非顾客联，与常规交易规则不符，且李某（实为李某某长喜）是大沙军强实业公司的员工，与被上诉人有利害关系，故该组证据不能作为被上诉人代上诉人支付工程款的证据。该组收据中十万元、三万元等八份收据，载明是收到上诉人杜启兴的付款，共计六十一万元。故应认定是上诉人杜启兴支付的材料款。由于一审庭审时法院没有核实被上诉人的证据原件，故对被上诉人提交证据的真实性无法确认。根据其中五份收据的复印件墨迹上来看，墨迹是新的，不应是收据上载明的时间所书写，属事后补写。3.一审法院在没有任何事实依据的情况下就判决被上诉人支付上诉人463964.55元的工程款错误。（1）一审对被上诉人当庭提交的新证据，没有给上诉人合理的质证期，一审法院未采纳，导致上诉人承担了不利后果。（2）被上诉人在2019年6月11日开庭时陈述，2015年9月就与上诉人结算了89万元工程款，明显与事实不符。涉案施工合同是2015年3月10日签订的，按常理，该工程施工进度从准备建筑材料、打桩、建地基到地基凝固就需要八个月，八个月后方能施工其他项目，一审法院应该认定该工程款是2017年9月份结算。二、一审法院庭审时偏袒被上诉人，剥夺或强行打断上诉人及其代理人的陈述，剥夺了上诉人的诉权。三、一审法院对上诉人陈述的事实避重就轻，不认真审查双方证据，反复询问上诉人认可的金额。2019年5月10日庭审笔录已明确记载上诉人与被上诉人之间没有调解的可能，一审法院应定期宣判，但一审法院又组织双方当事人进行调解、开庭审理。上诉人在法庭反复追问下，才出现前后认可的金额不一致的现象。四、本案涉及高利贷和黑恶势力的情形。被上诉人刘军的犯罪事实清楚，证据确凿，一审法院不对该事实进行核实，也不将刘军违法犯罪证据、线索移交公安部门处理。1.被上诉人强行上诉人使用被上诉人自营公司的黄沙、水泥、钢筋等大部分建筑材料，其价格高于市场价格15%。2.施工过程中，上诉人向被上诉人讨要工程款，被上诉人不仅不支付款项，还殴打上诉人。3.被上诉人不仅不给上诉人应付的工程款，还要求上诉人出具借条并支付五分利息的方式给付款项，这是典型的高利贷。4.上诉人在法庭陈述2015年7月17日向被上诉人出具了四十万借条，而该款项被上诉人实际并没有交付给上诉人，由上诉人每月支付给被上诉人两万元的利息，一审法院以借款金额及原因均存在争议，与本案建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，对该事实不予核实。5.涉案工程即将完工时，被上诉人在不给付上诉人工程款的情况下，反以上诉人不按期完成案涉工程为由，于2017年9月强行接管该工程并进行施工、装修、入住，并向上诉人讨要费用。五、一审法院判决被上诉人承担中国人民银行发布的同期同类贷款利率错误。一审庭审时，上诉人陈述其向被上诉人支付的借款利息是按每月五分计取，而该款项本应是被上诉人向上诉人支付的工程款，根据对等原则，被上诉人欠付工程款的利息应从2017年10月1日起至清偿完毕止，按每月五分的利息计算。六、一审法院认定“关于被上诉人主张的上诉人下欠其借款40万元因该借款与本案建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，且双方对借款是否实际发生存在很大争议，故不在本案一并处理”错误。如果上诉人在涉案工程施工期间，向被上诉人借款40万元成立，那么这40万元就应冲抵工程款，与本案是同一法律关系，一审法院对该事实应予以查明，一并处理。被上诉人刘军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。原审第三人逯可强庭审陈述其不发表意见。杜启兴向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决被告立即给付原告工程款1033969.10元，庭审中变更为876864.5元；2.请求人民法院判决被告立即赔偿原告因被告拖欠原告的工程款而应当向原告支付的利息与赔偿金。标准为：以工程款总造价1727964.5元为本金基数，按年利率36%的计算，从2016年8月11日起计算至被告将上述本金876864.5元与利息及赔偿金付清之日止；3.请求人民法院判决确认原告对被告的共6栋楼房的房屋拍卖、变卖价款中的876864.5元享有优先受偿权（注：上述6栋楼房坐落于洪湖市大沙湖管理区新新西路原大沙湖砖瓦厂地域，其中1号楼栋由西向东第3幢楼房与第4幢楼房；2号楼由西向第1幢楼房与第2幢楼房；4号楼由西向东第7幢楼房与第8幢楼房）；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年3月10日，原告承包洪湖市大沙湖管理区大沙湖砖瓦厂危房改造项目，该项目合计38间台基，由被告刘军、李宏伟等人分别对其中的一间或几间台基享有土地使用权，原告分别与包括被告在内的各土地使用权人签订了多份建设工程施工合同。其中，被告及案外人李宏伟共同作为甲方，原告作为乙方签订了一份《合同书》，该合同约定：乙方（原告）包工包料承包甲方（被告及李宏伟）的6+1楼房（其中被告为三栋楼房，每栋两间共六间六层），价款为每平方米830元，乙方必须在打桩完工后12个月内完成全部工程。合同约定的付款方式为：甲方在乙方打桩完工后按每间2万元预付给乙方作为启动资金；主体工程分六次付款，粉刷分三次付款，每次支付总造价的10%。余下的10%待其它附属工程全部完工付款5%，留5%作为工程质量保证金一年后付清。合同签订后，原告于2015年4月开工，2016年7月，原告对包括被告之工程在内的上述38间台基的所有工程完成了主体结构封顶后停止施工。原告为被告施工完成的工程中，合同约定范围内的外墙涂料、室内地坪、楼梯扶手、水管安装等工程未完成施工，该工程经洪湖市大沙湖管理区规划建设管理所测量，建筑面积为2081.885平方米。另查明，在原告施工期间，被告、李宏伟与第三人合伙经营销售建筑材料，由第三人负责经营。上述砖瓦厂危房改造项目，原告在第三人处赊购建筑材料共1948247元，截至2017年1月24日，原告共支付第三人材料款77万元，其中，被告代付61万元（被告于2015年9月8日前代付34万元，之后代付27万元）。被告还为原告代付25万元打桩款及30万元预制板材料款，共计代付116万元。一审法院认为：本案争议焦点是原告向第三人支付的77万元材料款中，原告支付金额及被告代付金额分别是多少。原告及第三人认为，第三人收取的77万元材料款中，原告支付35万元，被告代付42万元。被告认为，上述77万元材料款中，其代付64万元。一审法院认为，关于上述77万元材料款中被告代付金额应为61万元。理由是：1、关于上述77万元材料款中被告代付金额，原告之陈述多次变化，可信度不高。原告在其起诉状中陈述被告累计付款89万元，因原告对被告为其代付25万元打桩款及30万元预制板材料款共计代付55万元款项（与上述77万元材料款无关）无异议，故原告在起诉状中应认可上述77万元材料款中被告为其代付金额为34万元。在原、被告双方申请人民调解后，在洪湖市司法局大沙湖司法所所作调查笔录中，原告认可2015年6月至9月8日被告代付了34万元材料款，对被告之后的代付认可27万元。在本案第一次庭审中，原告陈述被告代付材料款金额为34.78万元。之后，在一审法院组织的调解过程中及调解未达成协议后法院的询问中，原告与其在大沙湖司法所所作陈述一致。在一审法院第二次庭审中，原告与第三人均认为被告代付金额为42万元，原告自己支付35万元。可见，原告之陈述多次变化，有违诚信原则。2、原告与第三人之陈述多处自相矛盾，不能自圆其说。根据原告提交的其与第三人结算材料款的表格（本案三方当事人均认可该表格的真实性），原告已付第三人77万元材料款中最后一次付款时间为2017年1月24日，而第三人陈述原告支付35万元的付款情况时，陈述原告系分5次支付，其中有两次各5万元的支付表示记不清时间，还有两次各5万元的支付时间第三人明确表示分别在2017年的4、5月份和9、10月份，明显与原告所提交证据证明的支付时间不符。且第三人表示收到原告付款后均向原告开具了收据，但其在认可被告提交的由第三人聘请人员开具的上述77万元收款收据的真实性的情况下，却无法指明其主张的原告支付的35万元及被告代付的42万元所各自对应的收据。而原告对其主张的自己支付35万元材料款的付款时间、经过及对应收据，更是表示不清楚。另外，关于原告与第三人之间材料款的结算情况，第三人陈述原告杜启兴一共欠其190万元左右材料款，原告自己支付及被告刘军代付了共计77万元。原告为第三人建筑私房，以大约120万元左右工程款抵偿了相应材料欠款，原告还欠其62万元左右材料款。按其陈述，原告显然欠其材料款远超190万元，其陈述显然自相矛盾。故原告与第三人关于双方材料款的结算情况及77万元材料款付款情况之陈述不能自圆其说，无法采信。3、对在2015年9月8日之前被告为原告代付34万元材料款的事实，原告在大沙湖司法所调解时所作调查笔录中表示“我这里只有刘军交的34万元收据，2015年6月至9月8日刘军支付的34万元工程款我认可，2015年6月8日（77万元收据中并无2015年6月8日的收据，最早的收据日期为2015年6月26日，故此处6月8日应为9月8日之笔误）以后的收据我只认可27万元”，在一审法院组织的调解中，当该院询问原告在大沙湖司法所认可的34万元，现在是否认可时，原告特别强调“我认可，这个不是为了调解而认可，这本身就是事实”，且在一审法院宣布因双方争议较大，不能达成调解协议后，原告仍表示被告主张的后期30万元代付款，其同意按27万元计算。故综合上述事实及证据，原告关于被告为其代付34万元及27万元材料款的陈述，已构成诉讼中的自认，其反悔后提交的证据又自相矛盾，不足以推翻其自认的事实。4、被告主张其在2015年9月8日之后至2017年1月24日，又为原告代付材料款30万元，并向法院提交了5张第三人开具的共计30万元的收据，其中4张收据为顾客联（第二联），1张为存根联，该存根联收据上载明“今收到杜启兴房屋材料款（刘军代交）”。根据常识及原告之自认，被告持有27万元材料款之相应收据顾客联，该款项即为被告交付。但对被告主张代原告交付的另外3万元，虽然收款收据上注明由被告代交，但因被告持有其他代交款项收据顾客联，而仅该3万元不持有收据顾客联，又不能作出合理说明，不排除原被告双方存在其他财务结算可能。故对被告主张的该3万元代付款不予支持。即一审法院认定被告代付金额为34万元+27万元=61万元。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，被告作为自然人，当然不具有建筑施工企业资质，因此，原被告双方签订的建设工程施工《合同书》无效。但上述司法解释第二条同时规定“建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”，本案中，原告施工完成的工程虽未经竣工验收，但被告已擅自装修使用，故原告完成的工程视为合格，被告应按照合同约定向原告支付工程价款。原告施工完成的建筑面积为2081.885平方米，按合同约定每平方米830元计算为1727964.55元，被告为原告代付的25万元打桩款、30万元预制板材料款及61万元材料款共计116万元应从中扣减，此外，原、被告双方经协商，均同意一楼夹层扣减工程款2万元、原告未按照施工图纸完成的部分扣减工程款7万元、楼层渗水从被告应付工程款中扣减修复费用1.5万元，上述双方协商一致的扣款合计10.5万元。扣减后，被告还应支付原告工程款462964.55元（1727964.55元-116万元-10.5万元）。关于原告主张的工程款利息，原告主张被告应按年利率36%，从2016年8月11日起至清偿之日止向其支付欠款利息，该主张于法无据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”之规定，本案中，因原被告双方签订的施工合同无效，且原告施工的工程未全部完工，故不能按照合同约定的时间支付工程价款，应以被告实际占有使用工程之日为应付款之日。即应从被告实际占有使用房屋之次日起至清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。被告实际占有并装修使用房屋的时间为2017年9月，故一审法院认定2017年10月1日为被告应付工程价款之日，也即为被告支付欠款利息的起算之日。关于原告主张的优先受偿权问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，本案中，2017年10月1日为被告应付工程价款之日，故原告于2019年2月起诉主张工程款之优先受偿权已超过六个月的法定期限，原告之工程款优先受偿权主张不予支持。诉讼中，原告撤回其要求被告偿还其为被告代付案外人马清勇4.35万元款项的诉讼请求，这是原告对自己诉讼权利的处分，予以准许。关于被告主张的原告下欠其借款40万元，因该借款与本案建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，且双方对借款是否实际发生存在很大争议，故本案不予一并处理，被告可另案主张权利。原告之诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告刘军于本判决生效之日起十日内支付原告杜启兴工程款462964.55元及利息（利息以462964.55元为基数，从2017年10月1日起至清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告杜启兴其他诉讼请求。一审案件受理费14106元，由原告杜启兴负担7758.3元，由被告刘军负担6347.7元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审审理查明的事实与一审认定的一致。本院认为，一、刘军为杜启兴代付多少涉案材料款；二、刘军还应向杜启兴支付多少工程款，欠付工程款的利息如何计算；三、刘军主张的40万元借款是否应当在本案中一并审理。关于第一个争议焦点，即刘军为杜启兴代付涉案材料款的数额问题。上诉人杜启兴诉称一审对刘军代付杜启兴材料款34.78万元的事实没有审理违法。对此，本院认为，杜启兴主张刘军代付材料款为34.78万元的证据是当事人的单方陈述，在庭审中又自认2015年9月8日前刘军代付的材料款为34万元，之后代付的材料款为8万元，共计42万元，其在诉讼中前后陈述亦不一致，而对于其自认2015年9月8日前刘军代付的材料款为34万元的事实，被上诉人对此事实予以认可，且与第三人逯可强的会计李某某出具的票据相互印证，故一审未采信杜启兴陈述刘军代付34.78万元材料款的事实并无不当。上诉人杜启兴诉称2015年9月8日前刘军代付材料款为34万元，一审认定此后刘军代付材料款的27万元收据中有19万元的票据中明确载明付款方为杜启兴，该19万元的付款方为杜启兴；其中8万元票据标注“刘军代付”，该8万元系刘军代付的材料款。对此，本院认为，19万元的原始顾客联收据由被上诉人刘军持有，并非由杜启兴持有，且原审第三人逯可强作为材料供应商庭审陈述刘军持有的上述收据真实，并已实际收取上述款项。而杜启兴辩称其未持有收据的原因是不慎丢失所致，但其未提交充分证据予以证明，故上诉人杜启兴主张2015年9月8日之后的收据中19万元的付款方为杜启兴的理由不能成立。因此，一审认定刘军代付的材料款为61万元并无不当，二审予以确认。关于第二个争议焦点，即刘军还应向杜启兴支付多少工程款，欠付工程款的利息如何计算的问题。双方合同约定计算工程款总款为1727964.55元。刘军代付的25万元打桩款、30万元预制板材料款以及61万元的材料款共计116万元。此外双方经协商，均同意扣减一楼夹层工程款2万元、杜启兴未按照施工图纸完成的部分工程款7万元、楼层渗水修复费用1.5万元，共计10.5万元。一审基于上述事实认定刘军还应向杜启兴支付工程款462964.55元并无不当，二审予以维持。关于欠付工程款的利息应如何计算的问题。上诉人杜启兴诉称向刘军支付借款利息系按五分利率计取，依据对等原则，刘军向杜启兴支付欠付工程款的利息，亦应按照五分利息计取。对此，本院认为，杜启兴与刘军之间的借贷关系与本案的建设工程施工合同关系属于两类不同的法律关系，借贷关系中的事实并不能影响建设工程施工合同关系中欠付工程款利息认定，故杜启兴主张欠付工程款的利息按照每月五分利率计取的理由不能成立。另外，双方当事人签订的合同中并未明确约定欠付工程款的利息，一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息”的规定，判决刘军按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款的利息并无不当，二审予以维持。关于第三个争议焦点，即刘军主张的40万元借款是否应当在本案中一并审理。刘军主张的40万元借款与本案建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，其可另行提起诉讼，故一审法院未予一并处理符合法律规定。综上所述，上诉人杜启兴的上诉理由均不能成立，予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7508元，由杜启兴负担。本判决为终审判决。审判长  杨燕审判员  杨权审判员  王茜二〇一九年十一月十一日书记员  马星