北京知识产权法院民 事 判 决 书（2018）京73民终2187号上诉人（一审原告）：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市南山区。法定代表人：马化腾，董事长。委托诉讼代理人：郭金城，北京元合（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张辰扬，北京元合律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：上海岑烨投资管理有限公司，住所地上海市崇明区城桥镇东河沿******。法定代表人：虞志道，总经理。委托诉讼代理人:蔡金刚，上海岑烨投资管理有限公司法务。委托诉讼代理人：杨放，上海岑烨投资管理有限公司法务。被上诉人（一审被告）：北京智借网络科技有限公司，住所，住所地北京市海淀区海淀中街****楼**201-8div>法定代表人：贤俊江，执行董事。委托诉讼代理人：杨柳青，北京智借网络科技有限公司法务。上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯公司）因与被上诉人上海岑烨投资管理有限公司（简称岑烨公司）、被上诉人北京智借网络科技有限公司（以下简称智借公司）侵犯商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2018）京0108民初17738号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2018年11月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2019年3月14日，上诉人腾讯公司的委托诉讼代理人郭金城、张辰扬，被上诉人岑烨公司的委托诉讼代理人蔡金刚、杨放，被上诉人智借公司的委托诉讼代理人杨柳青到本院接受了询问。本案现已审理终结。腾讯公司上诉请求：一、撤销一审判决，判令岑烨公司和智借公司连续一个月在腾讯网（www.qq.com）网站首页显著位置，以及在《中国知识产权报》第一版显著位置刊登声明，向上诉人赔礼道歉，消除影响，费用由岑烨公司和智借公司承担。二、判令岑烨公司和智借公司连带赔偿腾讯公司500万元及合理支出、维权费用10万元。事实和理由：一、岑烨公司和智借公司应连带承担侵权责任。1、岑烨公司和智借公司一个提供“贷款超市”网络贷款推广平台，一个提供贷款服务，两者之间还有信息数据上的交换，客观上证明二者共同实施了侵权行为。2、在互联网金融领域，金融产品提供者通过贷款超市或分销渠道推广产品，并与分销渠道分享收益，这是普遍做法。按照商业惯例，应当认定岑烨公司和智借公司有合作关系。3、现有证据表明岑烨公司和智借公司有合作关系的盖然性较高，应当认定二者构成共同侵权，应当承担连带责任。二、腾讯公司基于同行业其他经营者的一般经营数据，合理推算出岑烨公司和智借公司因侵权获得的利益合计超亿元，腾讯公司遭到的损失亦超过2000万元，一审法院仅判令岑烨公司赔偿30万元，赔偿数额畸低。三、一审法院未判令两被上诉人赔礼道歉、消除影响存在错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，故请求二审法院依法撤销一审判决，并支持上诉人的上诉请求。岑烨公司辩称，一、岑烨公司经营的贷款超市平台上的贷款公司信息都是通过公开网络抓取的，故岑烨公司与智借公司不存在合作关系。二、腾讯公司所称赔偿数额计算方式无科学依据，不能作为计算赔偿的依据。三、岑烨公司的软件“微利贷款”只是一个贷款超市，而且该款软件已经下架，不会对上诉人的商誉产生影响，不需要赔礼道歉。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回腾讯公司的上诉请求。智借公司辩称，同意岑烨公司的答辩意见。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回腾讯公司的上诉请求。腾讯公司向一审法院起诉请求：1．判令岑烨公司立即停止侵害腾讯公司商标权的行为，停止在其开发、运营的“微粒贷款”软件上使用包含“微粒贷”的软件名称，停止在该软件运行界面中使用包含“微粒贷”的标识；2．判令智借公司立即停止在岑烨公司的“微粒贷款”软件运行界面中提供贷款等金融服务；3．判令岑烨公司、智借公司连续一个月在腾讯网(www．qq．com)网站首页显著位置,以及在《中国知识产权报》第一版显著位置刊登声明，向腾讯公司赔礼道歉，消除影响，费用由岑烨公司、智借公司承担；4．判令岑烨公司、智借公司赔偿腾讯公司人民币500万元及合理支出、维权费用人民币10万元。一审法院认定事实：一、腾讯公司的商标权及其对涉案商标的使用情况（一）“微粒贷”商标的基本情况腾讯公司系第16577525号“微粒贷”商标的注册人，该商标注册日期为2016年5月14日，有效期至2026年5月13日，商标核定使用商品/服务项目为第9类：可下载的计算机应用软件；监视程序（计算机程序）；计算机程序（可下载软件）；智能卡（集成电路卡）；USB闪存盘；智能手机；电子芯片；遥控装置；动画片；已编码钥匙卡。同日，腾讯公司取得第16577654号注册商标“微粒贷”的注册商标专用权，该商标核定使用的商品/服务项目为第36类：金融服务；信用卡服务；金融贷款；电子转账；金融信息；融资租赁；网上银行；抵押贷款；通过网站提供金融信息；信托。以上事实有第16577525号商标注册证、第16577654号商标注册证予以佐证。（二）“微粒贷”商标实际使用、知名度情况2017年1月，腾讯公司与深圳前海微众银行股份有限公司（以下简称微众公司）签订《商标排他使用许可协议》，约定腾讯公司将涉案二商标以排他性许可的方式许可给微众公司使用。一审庭审中，腾讯公司主张其具体的使用方式是在“微信”APP中点击“钱包”可以使用微粒贷借钱。《深圳晚报》《深圳都市报》2016年4月25日均有广告：“微众银行微粒贷微信上可以借钱啦！微信钱包微粒贷借钱”。腾讯公司为提升涉案商标知名度，通过《深圳特区报》《深圳晚报》《深圳都市报》《深圳商报》、北京交通广播、北京音乐广播、网络等各种媒体投放广告。为证明涉案商标知名度较高，腾讯公司提交如下证据：（2018）京方圆内经证字第12815号公证书载明：2016年12月12日华夏时报网刊载文章《“2016首届中国互联网金融实力榜”出炉47家平台上榜》，“微粒贷”——微众银行获得“年度稳健互金产品”；2016年1月25日，新浪湖南刊载文章《2015年度湖南十大金融创新事件出炉》，其一为华融湘江银行与微众银行合作“微粒贷”……双方联合推出首款互联网消费贷款产品“微粒贷”，在手机上就可轻松办理小额信用贷款；2016年，微粒贷获得下列奖项：1、华夏时报颁发的“（首届）中国互联网金融实力榜年度普惠价值互金产品”；2、“2016年度第一财经金融价值榜年度互联网消费金融”；3、证券时报颁发的“2016中国优秀财富管理机构评选中国最佳互联网创新银行”。其余证据与微众银行相关，但未直接体现与涉案商标知名度的关联性。以上事实有商标排他使用许可协议、（2018）京方圆内经证字第12815号公证书、（2018）深前证字第008710号公证书、（2018）深前证字第008709号公证书、（2018）深前证字第008708号公证书、专项服务单、互动荧屏广告合作协议书、广告发布合同、微众银行微粒贷第二波线上媒体投放委托合同，网页截图等及一审法院庭审笔录等在案佐证。二、腾讯公司主张岑烨公司、智借公司构成侵权的相关证据2017年10月10日，腾讯公司委托代理人到广东省深圳市浅海公证处，使用vivo手机进行如下操作：在清洁数据后，下载“360手机助手”，在“分类”中选择“理财”一栏中的“借贷”，结果中有“微粒贷款”，点击图标进入页面，APP名称下方显示“20万人在用8.10M”，介绍中称“微粒贷款借钱APP是专门为用户提供分期贷款、小额借贷、信用借款、极速借款、应急借钱等服务的平台，您随身带51，想借就借呗！想花就花呗！为借款人提供专业的贷款搜索服务，帮助借款人，足不出户，低成本的完成贷款。同时提供网贷分期、小额贷款、车贷、房贷、分期还款、贷款计算器，并提供贷款申请技巧……”“评论”共69条，点击“性能报告”显示内容为“微粒贷款版本号1.0.0，岑烨公司。下载并安装“微粒贷款”，在手机桌面上该软件图标下方直接显示名称“微粒贷款”，点击该图标进入页面，突出显示“微粒贷款”“小额快速贷款神器”，再进入的页面上方显示“微粒贷款”，点击“个人中心”中的“设置”，“关于我们”中显示内容为“微粒贷款是一个智能贷款搜索信息服务平台，致力于广大上班族，个人户，蓝领等提供贴心的金融贷款服务，通过大数据和智能匹配技术为您推荐最合适的贷款产品。微粒贷款核心团队来自腾讯、平安、华为等国内知名企业和信贷机构，拥有丰富的互联网借款行业经验。通过最专业的贷款信息服务，微粒贷款已帮助上百借款用户解决各种借款难题，为您打造足不出户，免费申请，极速放款的全新贷款体验。copyright@2016-2017岑烨公司”。使用华为手机、小米手机进行如前述操作，在华为手机、360手机助手中均可下载“微粒贷款”，华为手机中显示“微粒贷款”有13万次安装，其余载明的内容与前述内容一致。在“微粒贷款”的实时资讯中滚动显示多个贷款APP的实时借贷情况，“尾号xxxx的用户，成功在手机闪贷借款1500元”“尾号为xxxx的用户，成功在速贷之家借款1000元”。点击实时资讯中的“速贷之家”，在进入的页面输入手机号、验证码点击确认后，从浏览器中保存安装“速贷之家”，进入速贷之家，点击关于我们，页面显示“速贷之家成立于2015年10月，隶属于智借公司，是全国首家纯线上极速贷款垂直搜索匹配平台……”速贷之家APP页面中未显示有“微粒贷款”字样，在其“合作伙伴”介绍中没有岑烨公司。腾讯公司主张岑烨公司的商标侵权行为包括：第一在软件名称中使用“微粒贷款”的行为、第二在软件运行界面中使用“微粒贷款”的行为。腾讯公司还提交网页打印件，证明岑烨公司的侵权行为给腾讯公司带来不良影响，但无证据表明网页打印件中所述“微粒贷”即本案岑烨公司“微粒贷款”软件，该份证据亦未经公证保全，一审法院对该份证据不予采信。一审庭审中，岑烨公司和智借公司均否认双方具有合作关系，智借公司向一审法院提交公证书，载明2018年4月27日智借公司的委托代理人到公证处进行证据保全，点击使用“Charles”软件进行数据抓包，通过“搜易借”平台获取的速贷之家界面的链接代码为“https://event．sudaizhijia．com/m/landing32/index．html?sd_plat_fru003dchannel_910”，通过“微粒贷款”APP跳转到速贷之家界面的链接代码与上述代码一致，智借公司辩称其“速贷之家”界面代码是可以通过公开渠道获取的，智借公司与岑烨公司没有合作关系，不存在共同侵权的故意，故不构成共同侵权。岑烨公司辩称实时资讯是抓取的公开的链接。腾讯公司主张，即使链接地址是公开的，也不能证明岑烨公司、智借公司之间没有联系，坚持岑烨公司、智借公司存在某种合作，但未向一审法庭提交证据，且认可“速贷之家”APP中未出现“微粒贷”字样。岑烨公司向一审法庭提交网页截图打印件，证明涉案微粒贷款APP，已经下架。以上事实有（2017）深前证字第029765号公证书、（2017）深前证字第036065号公证书、（2018）京方正内经证字第00208号公证书、（2018）京方正内经证字第01295号公证书及一审庭审笔录等予以佐证。三、腾讯公司主张损失的相关证据腾讯公司主张其因被侵权所受到的实际损失应参考同行业“贷款超市”51信用卡、趣店网披露的财务报告，根据岑烨公司撮合贷款的规模计算岑烨公司因侵权获的利益证明，并得出计算公式为获利=贷款规模x行业内贷款撮合平台收益率x行业内净利润率。腾讯公司还主张岑烨公司使用了与腾讯公司商标几乎完全相同的标识，用户下载了岑烨公司的涉案软件后就不会再使用腾讯公司提供的“微粒贷”贷款服务，使腾讯公司丧失了用户和交易机会，其给腾讯公司及其品牌带来的损害无法估量，损失利润=成交总人数x笔均借款额x日利率x最低借款日x行业利润率。在使用上述公式计算时，腾讯公司主张的数额均来自于微众银行2016年年度报告、趣店网相关报道、51信用卡招股说明书等。岑烨公司向法庭提交资产负债表，证明其2018年3月2018年6月，收益呈负数状态，并未营利。腾讯公司不认可其真实性，关联性，该证据未公证，且不能证明其与侵权有直接关联，故无法证明报表与岑烨公司因侵权的违法所得有关联，该份证据不具有证据的真实性，且该表中所载数据与涉案侵权行为发生的期间并不相同，与本案无关，一审法院亦对该份证据不予采信。腾讯公司提交共计5650元公证费发票5张及6万元律师费发票1张，并主张本案的合理开支共计10万元。以上事实，有网页打印件、公证费发票、律师费发票及一审法院的庭审笔录在案佐证。一审法院认为：根据腾讯公司提交的商标注册证可以认定腾讯公司是第16577525号“微粒贷”商标和第16577654号“微粒贷”商标的注册人，依法享有该注册商标的商标专用权，腾讯公司的商标专用权依法受保护，任何组织和个人都不得侵犯。本案的争议焦点是：一、岑烨公司的行为是否侵害了腾讯公司依法享有的注册商标专用权；二、岑烨公司、智借公司的行为是否构成共同侵权；三、如构成侵权，侵权责任如何承担。一、岑烨公司的行为是否侵害了腾讯公司依法享有的注册商标专用权《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”岑烨公司将“微粒贷款”用于其软件名称，并在其运营的软件页面突出使用“微粒贷款”的行为系将“微粒贷款”用于其商品并进行宣传的行为，系用于识别商品来源的行为，属于对“微粒贷款”的商标性使用。商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成侵犯注册商标专用权；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，也属于侵犯商标专用权。《中华人民共和国商标法实施条例》规定，在同一种商品或类似商品上将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或图形的构图及颜色，或其各要素组合后的整体结构相似，或其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。综合本案，“微粒贷”与“微粒贷款”，二者皆为文字商标，字面上看，“微粒贷款”完全包含了“微粒贷”的标识；从文字含义上，“贷款”与“贷”均有借入或借出款项之义，故“微粒贷”与“微粒贷款”二者字形、读音、含义相似，二者构成近似商标。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。腾讯公司“微粒贷”注册商标的使用范围是第9类计算机软件等和第36类，在金融贷款、金融信息、网上银行等金融领域提供服务。“微粒贷款”APP亦是一款计算机软件，且同样提供金融服务，虽然岑烨公司辩称其系贷款超市，在APP上提供服务，而腾讯公司在微信平台提供金融服务，但二者在提供服务目的、内容、方式以及对象等方面基本相同，二者构成类似服务。“微粒贷”商标与岑烨公司使用的“微粒贷款”的标识之间具有较高的相似性，在类似服务上使用近似商标的行为，极易造成相关公众对商品或者服务的来源产生混淆或误认，故岑烨公司的行为侵害了腾讯公司的商标专用权。二、岑烨公司、智借公司的行为是否构成共同侵权腾讯公司主张岑烨公司、智借公司具有合作关系，其行为构成共同侵权。对此一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，智借公司运营的“速贷之家”软件中未显示有涉案侵权标识，未有证据显示岑烨公司、智借公司之间具有合作关系，且“速贷之家”的网页地址可以通过公开渠道获得，岑烨公司系自行抓取速贷之家的网站链接，腾讯公司虽坚持主张岑烨公司、智借公司有合作关系或存在某种关联，但未向一审法院提交充分有效的证据予以证明，鉴于本案现有证据不足以证实岑烨公司、智借公司之间存在共同侵权的意思联络，一审法院对腾讯公司的该项主张不予支持。三、岑烨公司如何承担侵权责任关于停止侵权的诉讼请求，鉴于岑烨公司已经向一审法院提交了其软件不再运营的证据，再行判决已无必要，且停止侵权仅及于停止涉案标识的使用，腾讯公司关于要求岑烨公司停止贷款服务的主张超出其商标侵权的范围，一审法院不予支持。关于消除影响的诉讼请求，腾讯公司主张岑烨公司侵权行为给其商标声誉造成了损害，但未提交充分有效的证据予以证明，一审法院对腾讯公司的该项诉讼请求不予支持。关于经济损失，商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获的利益确定，权利人的损失或侵权人获得利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。本案中，腾讯公司虽然提交了岑烨公司获利及腾讯公司损失的相关计算方式，但该计算方式仍属于估算，且具体数据也是参考同行业数据，数据来源不准确，故双方均未提供有力证据证明腾讯公司因侵权所受到的实际损失，岑烨公司因侵权所获的违法所得，一审法院综合考虑本案注册商标“微粒贷”的知名度、侵权行为的严重程度、岑烨公司主观恶意程度、侵权后果严重程度，综合上述因素一审法院在法定赔偿数额范围内酌情确定30万元的赔偿数额，不再全额支持腾讯公司的主张。对于腾讯公司主张的合理支出，一审法院对腾讯公司提交证据证明的5650元公证费及6万元律师费一并予以支持，对其主张的过高部分不再予以支持。综上所述，一审法院判决如下：一、岑烨公司赔偿腾讯公司经济损失30万元、合理开支65650元，合计36．565万元；二、驳回腾讯公司的其他诉讼请求。双方当事人对于一审法院查明的事实均无异议，本院经审查予以确认。本院二审期间，腾讯公司围绕上诉请求提交了《小额现金贷费：获客成本普遍500块》《比现金贷还赚钱：日进斗金的贷款导流生意》《上万贷款超市，成现金贷时代最终赢家，头部玩家月入5000万》等网络文章，用于证明按照行业惯例，岑烨公司和智借公司存在流量导入关系，且岑烨公司和智借公司的侵权行为获利较大。二审询问过程中，智借公司称其“速贷之家”平台的借款信息是严格保密的，“微粒贷款”APP上所显示的“速贷之家”借款实时资讯并非由其提供。智借公司亦不认可其“速贷之家”APP中所称的借款人数系真实的，认为其中存在广告成分。岑烨公司称“微粒贷款”APP上所显示的借款平台实时资讯可能是其业务人员编辑形成的。上述事实，有双方当事人在一审案件中提交的证据、一审法院的庭审笔录、《小额现金贷费：获客成本普遍500块》等网络文章及本院询问笔录等在案佐证。本院认为：关于岑烨公司和智借公司是否构成共同侵权并应连带承担侵权责任。本院认为，腾讯公司在本案中主张的侵权行为是“微粒贷款”APP在其软件名称及软件运行界面中使用“微粒贷款”的行为，岑烨公司是“微粒贷款”APP的开发者和运营者，其应对该APP中使用“微粒贷款”的行为承担民事责任。现有证据虽表明“微粒贷款”APP中显示有智借公司运营的“速贷之家”借款平台的实时资讯，通过“微粒贷款”APP可以跳转到“速贷之家”APP，但并无证据表明智借公司参与了“微粒贷款”APP的运营，而“速贷之家”APP中亦未显示有岑烨公司或“微粒贷款”的相关信息。“速贷之家”APP的网址可以通过公开渠道获得，“微粒贷款”APP与“速贷之家”APP之间实现跳转链接并不需要双方系合作运营关系。除“速贷之家”外，“微粒贷款”APP中还推荐了“及贷”“杏仁贷”“金牛贷”等多个借款平台，亦显示有“我贷”“手机闪贷”等多个借款平台的实时资讯。网络媒体关于“贷款超市”与现金贷平台之间营利模式的报道文章并不能证明实践中具体公司之间的经营关系，更不能证明智借公司是“微粒贷款”APP的共同运营者。因此，现有证据不足以证明岑烨公司与智借公司就涉案侵权行为存在意思联络和共同行为。腾讯公司关于岑烨公司和智借公司构成共同侵权并应连带承担侵权责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审判决确定的赔偿数额是否适当。本案中，腾讯公司主张赔偿数额的计算公式为，获利=贷款规模x行业内贷款撮合平台收益率x行业内净利润率，损失利润=成交总人数x笔均借款额x日利率x最低借款日x行业利润率，其中，贷款规模或成交总人数是采用“微粒贷款”APP中显示的各贷款平台的申请成功人数之和进行计算，一方面各平台的申请成功人数无法核实真伪，另一方面无证据表明前述申请成功人数是经由“微粒贷款”APP引流形成，因此本院对腾讯公司的计算方式不予认可。鉴于在案证据不足以证明腾讯公司因侵权所受到的实际损失或岑烨公司因侵权所获的利益，故一审法院综合考虑“微粒贷”商标的知名度、侵权行为和侵权后果的严重程度、岑烨公司的主观恶意程度等因素，酌情确定30万元的赔偿数额并无明显不当。同时，一审法院根据腾讯公司提交的公证费发票、律师费发票确定合理支出65650元亦无不当。腾讯公司关于一审判决确定的赔偿数额畸低的主张缺乏事实依据，本院不予支持。此外，因腾讯公司未提交有效证据证明岑烨公司的侵权行为给其市场声誉造成了损害和负面影响，且“微粒贷款”APP已停止运营，故一审法院未支持腾讯公司赔礼道歉、消除影响的诉讼请求并无不当，本院对腾讯公司的相关上诉主张不予支持。综上所述，腾讯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6785元，由腾讯科技（深圳）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 周丽婷审 判 员 刘义军审 判 员 张 宁二〇一九年十一月七日法官助理 杨恩义书 记 员 曾彩云