浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3929号 上诉人（原审被告）：浙江日普电子科技有限公司。住所地：慈溪经济开发区（杭州湾新区）滨海三路北、兴慈四路西。 诉讼代表人：胡力明，系破产管理人浙江素豪律师事务所负责人。 委托诉讼代理人：吴文达，浙江素豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨杰，浙江万豪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司。住所地：杭州市开元路19-1，**。 主要负责人：史杰文，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：鲍君曹，浙江太安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡巨江，该公司员工。 上诉人浙江日普电子科技有限公司（以下简称日普公司）因与被上诉人中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司（以下简称华融公司）破产债权确认纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初3895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 日普公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回华融公司的一审诉讼请求，案件诉讼费由华融公司负担。事实和理由：1.本案于2019年4月9日立案，日普公司破产管理人于2019年1月22日作出分配方案并于次日送达，于同年2月27日作出《复函》并于次日送达。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国破产法〉若干问题的规定（三）》[以下简称破产法司法解释（三）]第八条规定，债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。因此，不管是以《分配方案》送达时间还是以《复函》送达时间为准，日普公司的起诉时间均已超过法定期限，也超出管理人在《复函》中要求的十天期限。2.原抵押权人与日普公司就涉案抵押土地上的无证房屋、构筑物及附属设施没有抵押的合意。日普公司与原始抵押权人中国银行股份有限公司慈溪支行（以下简称中国银行）签订有六份《最高额抵押合同》，同时办理了六本他项权证，与原始抵押权人浙商银行股份有限公司宁波慈溪支行（以下简称浙商银行）签订有一份《最高额抵押合同》，同时办理了一本他项权证。上述七份《最高额抵押合同》均列有抵押物清单，并将涉及的土地证、房产证及附图作为合同附件。上述抵押物清单均未将无证房屋、构筑物及附属设施列为抵押物，同时土地证、房产证及其附图也明确将无证房屋、构筑物及附属设施排除在抵押物之外。在上述七份他项权证的附记中列明的抵押物也不包括无证房屋、构筑物及附属设施。日普公司认为，抵押优先权应属意定优先权而非法定优先权，抵押权人优先权的取得及优先权的范围等基础是当事人双方的约定且以当事人约定的范围为限。3.涉案无证房屋、构筑物及附属设施不适用我国《物权法》第一百八十二条之规定。根据一审查明事实，涉案无证房屋、构筑物及附属设施形成于抵押设定即2012年之前，且一直使用至今。但截至目前仍无法提供权利证书或可予补办登记手续的材料。故其不动产物权尚未设立或取得，设定抵押权明显缺乏前提和基础。法院可以依据现状确认其违法性质。4.被一审法院确认为华融公司享有优先权的室内外配电设施及循环水池设施应属动产（机器设备）范围。上述设施完全可以与建筑物即不动产相分离而不影响其价值。5.涉案土地、房产均系日普公司一家独有，其虽为融资所需将其分立为五本土地使用权证，但组合构成一个完整的厂区或使用单位。包括附属设施中的路灯、围墙、循环水池、室内外配电设施、道路、室外生活给水及室外消防管道等及无证房屋、构筑物中的绿化等均为整体厂区的附属物而非某本土地证的附属物。但华融公司所享有的抵押权仅涉及其中四本土地使用权证，另有一本土地使用权证的原始抵押权人为中国工商银行股份有限公司慈溪支行（以下简称工商银行），现已转让给案外人宁波飞羚电气有限公司。一审以土地证范围为标准确定无证房屋、构筑物及附属设施的优先权，但无证房屋、构筑物及附属设施的分布与土地证范围并不对称，有些被确认为华融公司享有优先权的无证房屋、构筑物及附属设施并不在其抵押权关联的土地证范围内。同时，直接影响了宁波飞羚电气有限公司的利益。 华融公司答辩称，1.对破产管理人制作的分配方案有异议提起诉讼的期限问题，日普公司在一审中并未提及，法律对此也无明确规定，况且破产法司法解释（三）于2019年3月28日才实施，不能溯及既往。事实上，华融公司在收到分配方案和复函后即在3月11日向一审法院起诉，后一审法院要求华融公司撤诉后再重新起诉，故不存在超出法定起诉期限的问题。2.本案属于房地产一并抵押，并非日普公司所称的以有证房产抵押。3.根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条，该土地上所有建筑物包括有证无证的房屋均在抵押范围之内。本案涉及的无证建筑并未被确认为违法、违章建筑，均是抵押人以合法拥有的财产作为抵押，日普公司以此为由确认华融公司不享有优先权缺乏事实依据。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三条也规定，土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。4.配电设施和循环水池属于工业房地产的附属设施，与土地、房屋和其他构筑物、附属设施构成一个完整的工业房地产，并不能独立存在，当然属于抵押物的一部分，华融公司享有优先受偿权。5.一审判决华融公司对抵押土地证项下的无证房屋、构筑物、附属设施等享有优先受偿权，没有包含抵押给工商银行的土地上的相应建筑物、构筑物及附属设施等，并未影响工商银行的抵押优先权。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 华融公司向一审法院提起诉讼，请求判令：确认华融公司对日普公司名下位于宁波慈溪经济开发区九塘北路慈国用（2012）第240196号、慈国用（2012）第240194号、慈国用（2012）第240195号、慈国用（2012）第240193号土地证项下的（除绿化外）无证房屋、构筑物及附属设施中的路灯、围墙、循环水池、室外与室内配电设施享有优先权。 一审法院认定事实：2012年12月21日，日普公司与中国银行签订最高额抵押合同（编号为慈溪2012人抵0126号）一份，约定：日普公司提供慈房权证2011字第××号、00××33号、00××37号项下的房产、慈国用2011第240196号项下的土地使用权为抵押物，为中国银行与慈溪市飞龙电器有限公司自2012年7月1日起至2016年7月1日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同及其修订或补充约定属于合同项下的主合同提供抵押担保，双方办理了抵押登记，他项权证为杭州湾新区房他证H2013字第××号，他项权证载明房屋所有权证号为2011006××30，附记中注明慈国用（2012）第240196号土地使用权随之抵押，产权证号2011006××33、2011006337同时抵押。2013年12月20日，日普公司与中国银行签订最高额抵押合同补充协议，约定慈溪2010总协0060号授信业务总协议转入慈溪2012人抵0126号最高额抵押合同的主合同范围。 2013年7月5日，日普公司与中国银行签订最高额抵押合同（编号为慈溪2013人抵0057号）一份，约定：日普公司提供慈房权证2010字第××号项下的房产、慈国用（2012）第240194号项下的土地使用权为抵押物，为中国银行与慈溪市飞龙电器有限公司自2012年1月1日起至2016年1月1日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同及其修订或补充约定属于合同项下的主合同提供抵押担保，双方办理了抵押登记，他项权证为杭州湾新区房他证H2013字第××号，他项权证载明房屋他项权证号为2011006××30，附记中注明慈国用（2012）第240196号土地使用权随之抵押，产权证号2011006××33、2011006337同时抵押。2013年12月20日，日普公司与中国银行签订最高额抵押合同补充协议，约定慈溪2010总协0060号授信业务总协议转入慈溪2013人抵0057号最高额抵押合同的主合同范围。双方办理了抵押登记，他项权证为杭州湾新区房他证H2013字第××号，他项权证载明房屋所有权证号为2010007562，附记中注明慈国用（2012）第240194号土地使用权随之抵押。 2012年12月21日，日普公司与中国银行签订最高额抵押合同（编号为慈溪2012人抵0127号）一份，约定：日普公司提供慈房权证2010字第××号项下的房产、慈国用（2012）第240195号项下的土地使用权为抵押物，为中国银行与浙江飞龙制冷科技股份有限公司自2012年7月1日起至2016年7月1日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同及其修订或补充约定属于合同项下的主合同提供抵押担保，双方办理了抵押登记，他项权证为杭州湾新区房他证H2013字第××号，他项权证载明房屋他项权证号为201100××70，附记中注明慈国用（2012）第240195号土地使用权随之抵押。 2012年12月21日，日普公司与中国银行签订最高额抵押合同补充协议，约定慈溪2010总协0013号授信业务总协议转入慈溪2012人抵0127号最高额抵押合同的主合同范围。2012年12月21日，日普公司与中国银行签订最高额抵押合同（编号为慈溪2012人抵0128号）一份，约定：日普公司提供慈房权证2011字第××号、00××33号、00××37号项下的房产、慈国用2011第240196号项下的土地使用权为抵押物，为中国银行与浙江飞龙制冷科技股份有限公司自2012年7月1日起至2016年7月1日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同及其修订或补充约定属于合同项下的主合同提供抵押担保，双方办理了抵押登记，他项权证为杭州湾新区房他证H2013字第××号，他项权证载明房屋所有权证号为2011006××30，附记中注明慈国用（2012）第240196号土地使用权随之抵押，产权证号2011006××33、2011006337同时抵押。 2012年12月21日，日普公司与中国银行签订最高额抵押合同（编号为慈溪2012人抵0129号）一份，约定：日普电子提供慈房权证2011字第××号、00××33号、00××37号项下的房产、慈国用2011第240196号项下的土地使用权为抵押物，为中国银行与其自2011年1月1日起至2016年7月1日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同及其修订或补充约定属于合同项下的主合同提供抵押担保，双方办理了抵押登记，他项权证为杭州湾新区房他证H2013字第××号，他项权证载明房屋他项权证号为2011006××30，附记中注明慈国用（2012）第240196号土地使用权随之抵押，产权证号2011006××33、2011006337同时抵押。 2012年12月21日，日普公司与中国银行签订最高额抵押合同（编号为慈溪2012人抵0130号）一份，约定：日普公司提供慈房权证2010字第××号项下的房产、慈国用（2012）第240194号项下的土地使用权为抵押物，为中国银行与其自2011年1月1日起至2015年1月1日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同及其修订或补充约定属于合同项下的主合同提供抵押担保，双方办理了抵押登记，他项权证为杭州湾新区房他证H2013字第××号，他项权证载明房屋他项权证号为2010007562，附记中注明慈国用（2012）第240194号土地使用权随之抵押。2013年12月20日，日普公司与中国银行签订最高额抵押合同补充协议，约定慈溪2010总协0060号授信业务总协议转入慈溪2013人抵0057号最高额抵押合同的主合同范围。双方办理了抵押登记，他项权证为杭州湾新区房他证H2013字第××号，他项权证载明房屋所有权证号为2010007562，附记中注明慈国用（2012）第240194号土地使用权随之抵押。 2013年1月21日，日普公司与浙商银行签订最高额抵押合同（编号为332291浙商银高抵字（2013）第00001号）一份，约定：日普公司提供慈房权证2010字第××号、慈国用（2012）第240193号项下的房地产为抵押物，为浙商银行与其自2013年1月21日起至2018年1月20日止在浙商银行处办理的各类业务形成的债务提供抵押担保，双方办理了抵押登记，他项权证为杭州湾新区房他证H2012字第××号，他项权证载明房屋他项权证号为2010008574附记中注明慈国用（2012）第240193号土地使用权随之抵押。 2015年1月12日，该院受理日普公司破产重整一案，同时指定浙江素豪律师事务所及浙江德威会计师事务所有限公司担任日普公司破产管理人。华融公司自中国银行、浙商银行处受让了债权。华融公司向日普公司管理人申报债权，管理人确认其自中国银行处受让的301725869.5元为优先债权，自浙商银行处受让的50683333.33元为优先债权。2019年1月21日，破产管理人出具关于日普公司不动产变价款项分配方案，载明：一、关于变价的相关情况：原始抵押权人为工商银行，土地证慈国用（2012）第240192号，房产证：0××4、0××5号。成交价5257.5469万元，其中有证部分4777.9201万元，无证房产及构筑物部分257.9322万元；附属设施部分221.6946万元；原始抵押权人为浙商银行，土地证慈国用（2012）第240193号，房产证00××74号。成交价3355.9479万元，其中有证部分2582.7303万元，无证房产及构筑物部分312.4149万元；附属设施部分460.8027万元；原始抵押权人为中国银行，土地证慈国用（2012）第240194号，房产证00××62号；慈国用（2012）第240195号，房产证号00××70，慈国用（2012）第240196号、房产证号：**××30、06××33、06××37号，成交价10058.5603万元，其中有证部分8817.1546万元，无证房产及构筑物部分460.5848万元；附属设施部分780.8209万元；二、关于抵押优先权范围问题，抵押优先权范围界定规定，有证部分属于抵押优先权范围，无证房产、构筑物及附属设施部分，如该部分财产属于有证房产作为房产正常使用功能必要组成部分的属于抵押权优先权范围，否则就不属于抵押优先权；无证房产构筑物及附属设施部分抵押优先权范围界定如下：第一、附属设施中的道路、室外生活给水及室外消防管道及构筑物中绿化属于抵押优先权范围，此节涉及评估金额1225.0024万元[道路845.7203万元+室外生活给水及室外消防管道314.8521万元+绿化94.43万元]；第二、（除绿化外）无证房屋、构筑物及附属设施中的路灯、围墙、循环水池、室外与室内配电设施不属于抵押优先权范围。此节涉及评估金额2290.1408万元[路灯95.1071万元+围墙57.8184万元+循环水池132.1828万元+室外室内配电设施461.3230万元+室内配电设施173.3095万元+（无证房屋、构筑物评估价1464.83万元-绿化94.43万元）]；三、原始抵押权人的优先权金额问题，原始抵押权人为工商银行优先权金额4938.6746万元；其中有证部分4777.9201万元，无证房产、构筑物部与附属设施部分160.7545万元[绿化18.88万元+（道路253.7161万元+室外生活给水及室外消防管道94.4556万元）×60%]×8613.4948万元（成交价）/12204.9926万元（评估价）；原始抵押权人为浙商银行优先权金额2784.4448万元，其中有证部分2582.7303万元，无证房产、构筑物部与附属设施部分201.7145万元[绿化18.89万元+（道路324.1928万元+室外生活给水及室外消防管道120.6933万元）×60%]×8613.4948万元（成交价）/12204.9926万元（评估价）；原始抵押权人为中国银行优先权金额9337.1669万元，其中有证部分8817.1546万元，无证房产、构筑物部与附属设施部分520.0123万元[绿化56.66万元+（道路831.6249万元+室外生活给水及室外消防管道309.6046万元）×60%]×10058.5603万元（成交价）/14340.8005万元（评估价）；四、其他事项，管理人在按本方案支付款项之前，将对目前华融公司与宁波飞羚电气有限公司主债权及优先权的基础与来源作最终审核，相关单位应予配合，管理人将按法律规定程序处置，相关权利主体对本分配方案有异议的，应在收到本分配方案之日起五日内提出，否则视为同意本分配方案。2019年1月28日，就日普公司管理人作出的分配方案，华融公司向管理人发送函一份，对分配方案的优先权金额中，有证部分金额共计11399.8849万元，该部分金额经核对无误，方案中，管理人将无证建筑（除绿化外）、构筑物及附属设施中的路灯、围墙、循环水池、室外与室内配电设施认定不属于抵押优先权范围。2019年2月27日，管理人向华融公司发送复函一份，对其就分配方案提出的异议不予认可。 一审法院认为，原抵押权人与抵押人即日普公司签订的抵押合同和办理的抵押登记均表明双方设定抵押的标的物为房产及土地使用权，日普公司认为双方仅就有证房产设定抵押的辩称，与事实不符。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三条规定：土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押，抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。案涉争议财产在双方办理抵押登记前已存在于设定抵押登记的土地上，故该土地使用权上的建筑物、其他附属设施也视为一并抵押。日普公司无证据证明案涉争议财产系依法定程序确定为违法、违章的建筑物，故其以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十八条规定认为争议财产不属于抵押物的理由不成立。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十二条、第一百八十七条规定，判决如下：确认华融公司对日普公司名下位于宁波慈溪经济开发区九塘北路的慈国用（2012）第240196号、慈国用（2012）第240194号、慈国用（2012）第240195号、慈国用（2012）第240193号土地证项下的（除绿化外）无证房屋、构筑物及附属设施中的路灯、围墙、循环水池、室外与室内配电设施享有优先权。案件受理费80元，减半收取计40元，由日普公司负担。 二审中，日普公司提交下列证据：1.（2015）甬慈破字第3-4号民事裁定书一份，拟证明日普公司等由重整方承债式整体收购，即重整方以出资最高不超过4300万元但保证普通债权偿债率3%为对价取得日普公司等股权；2.EMS快递单、物流信息、《分配方案》、《复函》各一份，拟证明破产管理人于2019年1月22日作出《分配方案》并于次日送达，2月27日作出《复函》并于次日送达，根据破产法司法解释（三）第八条规定，华融公司起诉时间已超过法定期限及管理人要求的期限；3.房屋抵押权登记申请书、房屋他项权利登记审批表、最高额抵押合同各一份，拟证明日普公司其中慈国用（2012）第240192号的土地使用权上的0××4号、0××5号房产证上的抵押权人为工商银行，部分附属设施如室内外配电设施、循环水设施等系为整体厂区生产经营提供服务及其他。华融公司经质证认为，并非二审审理期间形成的新证据，对上述证据的关联性均有异议。本院经审查认为，对证据1、3的真实性予以认定。 华融公司提交下列证据：1.EMS快递单、慈溪法院案件受理通知书各一份，拟证明华融公司在收到管理人复函后，于2019年3月11日提起诉讼，虽然管理人指定起诉期间缺乏依据，但华融公司仍然在其指定的期间提起诉讼；2.慈溪法院（2019）浙0282民初3049号民事裁定书一份，拟证明华融公司向慈溪法院起诉，按之前判例列明主体，但法院未予认可，后华融公司撤回该案起诉，又重新提起诉讼。日普公司经质证认为，对上述证据的真实性无异议，但对其待证事实不予认可。本院经审查认为，对上述证据的真实性予以认定。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案主要的争议焦点是日普公司所提供抵押土地上的无证房屋、构筑物及附属设施是否属于抵押财产，华融公司对上述无证房屋、构筑物及附属设施是否享有优先受偿权？ 本院认为，根据查明事实，华融公司系从中国银行和浙商银行处受让债权及取得抵押权，涉案抵押土地上的无证房屋、构筑物及附属设施在办理抵押登记时业已存在，而抵押清单及他项权证相关文件并未将其予以纳入，故日普公司与原抵押权人中国银行和浙商银行就涉案抵押土地上的无证房屋、构筑物及附属设施缺乏抵押合意。华融公司诉请的主要理由是根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定，土地使用权已经办理抵押登记手续的，其他无证房屋、构筑物等建筑物理应纳入抵押优先范围，相关附属设施因依附于不动产及作为其功能性设施亦构成完整意义上的抵押物不能分割，对此，本院认为，物权法上述规定虽然确立了土地使用权和地上建筑一并抵押和视为一并抵押的原则，但适用上述规定存在除外条款和前提条件，即物权法第一百八十四条规定所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押，同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效”，第四十九条也明确：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效”，由此可见，建筑物抵押有效的前提是在建工程依法获准、其他建筑限期办出权属证书。本案并无证据证明建筑物经过合法审批，且至今该建筑物也未能领取产权证书，故本案依法不适用物权法第一百八十二条规定的视为一并抵押原则。故华融公司要求对涉案无证房产、构筑物及附属设施享有优先受偿权，缺乏事实和法律依据。至于日普公司上诉称华融公司对破产管理人制作的分配方案有异议提起诉讼超出法定期限的问题，因其在一审中并未提及，且破产法司法解释（三）于2019年3月28日才实施，根据法不溯及既往的原则，对日普公司该上诉理由，本院不予采信。 综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，判决失妥，应予纠正。日普公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初3895号民事判决； 二、驳回被上诉人中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司的诉讼请求。 一审案件受理费80元，减半收取40元，由被上诉人中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司负担；二审案件受理费80元，由被上诉人中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡惠娜 审判员  莫爱萍 审判员  王亚平 二〇一九年十一月十八日 书记员  黄 琼