湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂12刑终263号原公诉机关：湖北省嘉鱼县人民检察院。上诉人（原审被告人）：王华波，绰号“铁猴子”，男，1978年1月18日出生于湖北省嘉鱼县，汉族，高中文化，无固定职业，住嘉鱼县。因犯盗窃罪于1998年7月3日被嘉鱼县人民法院判处有期徒刑一年；因犯聚众斗殴罪于2001年9月30日被咸宁市中级人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；因犯非法持有枪支罪、开设赌场罪于2011年7月20日被嘉鱼县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金2万元；因犯开设赌场罪于2015年10月15日被嘉鱼县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金15万元。因本案于2018年6月20日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于嘉鱼县看守所。辩护人许宏才，湖北南嘉律师事务所律师。原审被告人：张亮，男，1998年1月18日出生于湖北省嘉鱼县，汉族，初中文化，无固定职业，住嘉鱼县。因本案于2018年6月19日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于嘉鱼县看守所。原审被告人：龙本福，男，1987年6月16日出生于贵州省锦屏县，侗族，初中文化，无固定职业，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州锦屏县，现住嘉鱼县。因本案于2018年6月19日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于嘉鱼县看守所。湖北省嘉鱼县人民法院审理嘉鱼县人民检察院指控原审被告人王华波、张亮、龙本福犯开设赌场罪一案，于2019年9月18日作出(2019)鄂1221刑初56号刑事判决。宣判后，原审被告人王华波不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，咸宁市人民检察院指派检察员阮建出庭履行职务，原审被告人王华波、张亮、龙本福及王华波的辩护人到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定，2017年9月，被告人王华波在嘉鱼县水岸新城小区内租赁房中，设置赌博游戏机“狮王”一组八台、“打鱼机”一组八台、立式“狮王”七台供他人赌博，从中牟利。被告人张亮受王华波的雇请负责在该游戏机室当“钉子”、收钱和赔钱。被告人龙本福受雇负责对赌博游戏机维护和记账。金某2和李某1受雇负责上分、下分和收银。2018年4月12日至6月16日，该游戏机室盈利款为14.7万元。同年6月18日，嘉鱼县公安局民警查获该游戏机室，现场抓获上列被告人及参赌人员李某3、王某、邓某、李某4因等人，扣押赌博游戏机“狮王”、“打鱼机”、立式“狮王”共23台。经咸宁市公安局认定，扣押的游戏机均具有赌博功能。案发后，嘉鱼县公安机关暂扣被告人王华波20万元。原审判决根据户籍信息、到案经过、刑事判决书、行政处罚决定书、扣押物品清单、银行账户交易流水、ATM机视频照片、日记账单、拍摄的日记账单照片、手机微信转账交截图、收款票据、情况说明等书证，赌博游戏机及延时条码机等物证照片，辨认笔录、指认笔录，咸宁市公安局电子游戏设施设备鉴定意见书、审计咨询报告，视听资料，电子数据，证人李某1、何某1、金某1、孙某、李某2、李某3、李某4、王某、邓某、何某2、李某5、何某3、连某、孟某1、李某6、顾某的证言以及被告人王华波、张亮、龙本福的供述与辩解等经一审庭审举证、质证的证据认定上述事实。原审法院认为，被告人王华波以营利为目的，利用具有赌博功能的电子游戏开设赌场供他人赌博，从中牟利，情节严重；被告人张亮、龙本福明知王华波利用赌博游戏机开设赌场，仍受雇参与赌博场所的经营管理活动，其三人的行为均已构成开设赌场罪。被告人王华波在开设赌场共同犯罪中起主要作用，系主犯，应从重处罚；被告人张亮和龙本福起辅助作用，系从犯，应减轻处罚。被告人王华波在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年内再犯判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条、第三条、第六条之规定，判决：1.被告人王华波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5万元（由公安机关从暂扣款中交纳）。2.被告人张亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1万元。3.被告人龙本福犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1万元。4.被告人王华波违法所得款14.7万元，予以没收，由扣押机关上缴国库。5.对扣押涉案物品狮王一组八台、打鱼机一组八台、立式狮王7台、赌博机主板7块、条码机八部、手机2部，由扣押机关依法处理。上诉人王华波及其辩护人上诉提出：原审判决认定王华波开设赌场盈利数额有误；王华波在看守所羁押期间配合公安机关工作，有立功表现。请求二审从轻判决。上诉人王华波的辩护人二审庭审中向法庭提交了一份嘉鱼县公安局禁毒大队于2019年10月21日出具的书面说明，证明王华波具有立功表现。咸宁市人民检察院出庭检察员发表出庭意见认为：本案一审判决事实认定清楚，证据确实充分，定罪量刑准确，应当予以维持。上诉人王华波的辩护人提交的书面说明需核实后依法认定。经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。原审判决所采用证据，均经一审庭审举证、质证，其证据来源合法，所证内容客观、真实，上诉人王华波、原审被告人张亮、龙本福及检察机关均无异议，应予以确认。关于上诉人王华波及其辩护人提出王华波具有立功情节，依法应予从轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，针对上诉人王华波二审期间提交的嘉鱼县公安局禁毒大队书面说明，在二审庭审后，合议庭与出庭检察员一同前往嘉鱼县公安局禁毒大队调查核实。该大队负责人确认了出具书面说明的真实性，同时提交了嘉鱼县看守所出具的证明以及相关嫌疑人的供述笔录，证实王华波在该大队侦办的一起重大刑事案件的侦破过程中确实起到了较为很重要的作用。综上，上诉人王华波的协助行为对于公安机关侦破案件起到实际作用，依法应当认定具有立功表现，故对此上诉理由和辩护意见，予以支持。本院认为,上诉人王华波以营利为目的，利用具有赌博功能的电子游戏开设赌场供他人赌博，从中牟利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪；原审被告人张亮、龙本福明知王华波利用赌博游戏机开设赌场，仍受雇参与赌博场所的经营管理活动，其二人的行为亦构成开设赌场罪。上诉人王华波在开设赌场共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人张亮和龙本福在开设赌场共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。上诉人王华波在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年内再犯判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人王华波协助公安机关办案，对于公安机关侦破案件起到实际作用，经二审查证属实，依法可以认定具有立功表现，据此，可以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十八和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条、第三条、第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持嘉鱼县人民法院(2019)鄂1221刑初56号刑事判决刑事判决第二、三、四、五项及第一项对上诉人王华波犯开设赌场罪的定罪部分。二、撤销嘉鱼县人民法院(2019)鄂1221刑初56号刑事判决刑事判决第一项对上诉人王华波犯开设赌场罪的量刑部分。三、上诉人王华波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5万元（由公安机关从暂扣款中交纳）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年6月20日起至2021年6月19日止。）本判决为终审判决。审判长  王益民审判员  裴红杰审判员  董 伟二〇一九年十一月七日法官助理罗凯书记员熊珺附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品、或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。第二条第一款设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑事第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：（一）设置赌博机10台以上的；（四）违法所得累计达到5000元以上的；第二款设置赌博机组织赌博活动，具有下列以情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）数量或者数额达到第二款第一款第一项至第六项规定标准6倍以上的；第三款可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。第三条第一款明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：（五）提供其他直接帮助的第六条对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。