山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终1745号 上诉人（原审被告）：夏县秀东中医肝病专科医院，地址：夏县。 经营者:解建军，系该院院长。 委托诉讼代理人：陈永宽，山西上韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾敏杰，山西上韬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张霞，女，1981年6月9日出生，汉族，住夏县。 委托诉讼代理人：杨艳荣，山西明厚律师事务所律师。 上诉人夏县秀东中医肝病专科医院因与被上诉人张霞劳动争议纠纷一案，不服夏县人民法院（2018）晋0828民初1612号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭，对本案进行了审理。上诉人夏县秀东中医肝病专科医院经营者解建军及其委托诉讼代理人陈永宽、贾敏杰，被上诉人张霞及其委托诉讼代理人杨艳荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 夏县秀东中医肝病专科医院上诉请求：一、维持夏县人民法院(2018)晋0828民初1612号民事判决书的第一、五项内容，撤销第二、三、四项内容，依法改判或者将本案发回重审；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院判决上诉人与被上诉人劳动关系解除的原因错误，从而导致认定上诉人支付经济补偿金和支付双倍工资事实和适用法律错误。2018年上诉人已为被上诉人办理了2018年度的养老保险，因上诉人让被上诉人负担保险费中个人应承担的部分而发生争议，被上诉人在未与上诉人履行任何离职或请假手续的前提下私自离岗旷工，本案劳动合同的解除是被上诉人的过错导致。原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，判决上诉人支付经济补偿金错误。《劳动合同法》第三十八条第三项第三款规定“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，并非末足额缴纳的，而上诉人己经为劳动者缴纳了社会保险费，所以不应适用第三十八条的规定。二、被上诉人有严重过错，人民法院在裁判时亦应保护用工单位的合法权益。被上诉人自2016年开始屏蔽院长的微信私自做微商，导致医院的业绩明显下滑;2018年8月24日被上诉人因不情愿上诉人扣除其养老保险个人部分辱骂单位负责人后私自离岗至今。无故离职后利用其掌握着上诉人业务信息将自己的私人手机号告知患者，私自与医院患者联系，欲私下给患者发药获利;在未与医院履行解除劳动合同手续的前提下在夏县顺意堂药店开始上班，以上行为已严重违反劳动纪律及医院规章制度。上诉人在原审法院己经表明将依据《劳动合同法》第三十九条第二款、第三款、第四款与被上诉人解除劳动合同，不需要支付经济补偿金。三、原审法院认定被上诉人自2000年10月开始与上诉人建立劳动关系，与事实不符，且适用法律错误。被上诉人于2000年10月在夏县秀东肝病专科医院工作，而非在上诉人处工作。夏县秀东肝病专科医院于2006年5月23日注册成立，法定代表人为解秀东，已注销。而上诉人于20l0年2月3日注册成立，法定代表人为解建军，且夏县秀东肝病专科医院与上诉人的住所地不同，上诉人并非夏县秀东肝病专科医院变更名称、变更法定代表人、主要负责人或投资者而来，而是新注册的个体工商户。上诉人与夏县秀东肝病专科医院均为个体工商户，为两个不同的主体，不能因为前后单位的负责人为父子关系，业务领域有传承，就片面的认定前后单位为同一个用工主体。原审法院在本案中适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条之规定错误。该条适用的前提是同一用人单位单纯的变更名称、法定代表人、主要负责人的情形。所以原审法院认定被上诉人在上诉人处连续工作17年错误。四、原审法院判决上诉人支付被上诉人2018年8月份的工资数额2935.4元错误，经济补偿金的计算基数错误。被上诉人的工资构成为基本工资十绩效工资(月收入2%)，被上诉人2018年7月份之前的基本工资为每月2600元，之后上诉人决定每月给被上诉人涨一百元基本工资的决定，即每月2700元。被上诉人2018年8月份出勤21天，休假3天，旷工7天，月工资应该为基本工资2l60元(2700÷30×24)+绩效工资138.4元(2018年8月份上诉人总收入为6920元×2％)=2298.4元。2018年7月份之前被上诉人的基本工资为2600元+月收入2%的绩效工资，最近12个月的工资达不到2935.4元，所以经济补偿金的计算基数和总数额均错误。并且被上诉人自2018年8月24日旷工至今，按照上诉人处的规章制度，每旷工一天罚款100元，被上诉人应补缴以上的旷工罚款。五、原审法院认定上诉人支付被上诉人双倍工资补偿款的事实和法律依据均错误。被上诉人于2010年2月3日在上诉人处工作至2018年8月24日，上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，自2011年2月3日起，上诉人与被上诉人已订立无固定期限劳动合同。原审法院依据是《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定判决错误。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。”用人单位因未签订书面劳动合同，应向劳动者支付二倍工资是对用人单位未履行法定义务的惩罚措施，其性质不属于劳动报酬，仲裁时效应当适用一年仲裁时效的规定。本案中，被上诉人2010年入职，于2018年9月3日才提起仲裁要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资，已超过一年的仲裁时效。综上，上诉人恳请二审法院查清事实，正确适用法律，依法改判或将本案发回重审。 张霞辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、原审以上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险为由判决解除双方之间的劳动关系理据充足。原审法院查明，2000年10月5日至2017年12月30日十七年期间，上诉人未为被上诉人缴纳任何社会保险费;2018年8月双方发生劳动争议后，上诉人仅为被上诉人缴纳了2018年度的基本养老保险费的事实，双方一审时均予以认可。可见，上诉人并未依法缴纳社会保险费。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，故原审判决解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系完全正确。另外，被上诉人不存在严重违反规章制度，给医院造成重大损害或者其他严重影响的情形，不适用《劳动合同法》第三十九条的规定。二、原审认定被上诉人自2000年l0月开始与上诉人建立劳动关系事实清楚，证据充足。原审法院依据《劳动合同法》第三十三条规定，认定被上诉人自2000年10月与上诉人建立劳动合同关系系客观事实。原审中被上诉人提交了上诉人2004年、2009年印发的宣传书，2018年网上宣传资料，2001年、2OO4年被上诉人与解建军等人在医院的合影照片，上诉人申请的商标信息等证据足以证明夏县秀东肝病专科医院与夏县秀东中医肝病专科医院系同一用人单位。夏县秀东肝病专科医院于2010年2月3日注销，夏县秀东中医肝病专科医院恰巧于2010年2月3日同日成立，因《个体工商户条例》第十条规定:“个体工商户要变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记”。夏县秀东肝病专科医院和夏县秀东中医肝病专科医院都是个体工商户，才会出现同一天注销，同一天成立这种巧合。另外，解建军父亲解秀东2008年去世，其父生前系夏县秀东肝病专科医院的负责人，其父去世后医院需变更解建军为夏县秀东中医肝病专科医院的负责人。两个名称虽不同，但实为一套人马，医院地址、诊疗设施、诊疗方法、员工等均末发生变动。夏县秀东肝病专科医院与夏县秀东中医肝病专科医院实则是同一用人单位，原审法院认定事实正确。三、原审判决上诉人支付被上诉人2018年8月份的工资数额2935.4元正确，以此作为经济补偿金的计算基数合理合法。夏劳人仲案字(2018)第62号裁决书认定张霞2018年8月份工资2935.4元。上诉人并未提出异议，说明对该裁决内容认可，原审法院依据双方仲裁时认可的事实以及被上诉人提供的工资银行流水判决上诉人支付被上诉人2018年8月份的工资数额2935.4元正确。且一审庭审时上诉人也未对被上诉人2017年8月至2018年7月期间最近12个月的平均工资为2935.4元提出异议，故原审法院以此作为经济补偿金的计算基数和数额合理合法。四、原审认定上诉人向被上诉人支付双倍工资补偿款理据充足。被上诉人自2000年10月至2018年8月在上诉人处开始工作，双方一直未签订书面劳动合同，原审法院依据《劳动合同法》第八十二条以及《劳动合同法实施条例》第七条规定判决上诉人支付被上诉人双倍工资补偿款理据充足。被上诉人要求支付双倍工资末超过仲裁时效，劳动争议仲裁时效应当从原告知道或应当知道其权利受到侵害之日起计算。本案中，双方一直未签订劳动合同，被上诉人在双方发生劳动争议之前并不知道其有权要求未签订合同的双倍工资，故应当从双方发生劳动争议之日(2018年8月)起开始计算时效，显然被上诉人主张双倍工资并未超过仲裁时效。 张霞向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、被告支付拖欠的工资款15000元；3、被告支付未签订劳动合同的双倍工资64570元；4、被告支付经济补偿金52830元；5、被告为原告缴纳2000年10月5日至2017年12月30日期间的社会养老保险费或补偿因此给原告造成的经济损失75310元；6、被告归还扣押原告的执业证、资格证、继续教育学分证、学分卡机审核表、消防证；7、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，原告张霞于2000年10月在夏县秀东肝病专科医院参加工作至2010年2月3日夏县秀东肝病专科医院解散注销；夏县秀东中医肝病专科医院于2010年2月3日注册成立，原告张霞于2010年2月3日在被告夏县秀东中医肝病专科医院工作至2018年8月24日。原告张霞于2018年8月24日因与被告夏县秀东中医肝病专科医院就缴纳社会保险费发生纠纷后，离开夏县秀东中医肝病专科医院。被告夏县秀东中医肝病专科医院于2018年8月为原告张霞缴纳2018年年度的基本养老保险费。被告夏县秀东中医肝病专科医院未给原告张霞发放2018年8月份工资。原告张霞2016年7月起在手机上做微商。原告张霞与被告夏县秀东中医肝病专科医院发生劳动争议纠纷后向夏县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，2018年11月26日夏县劳动人事争议仲裁委员会作出夏劳人仲案字（2018）第62号裁决书，裁决内容为：一、申请人张霞与被申请人夏县秀东中医肝病专科医院从2010年2月3日起建立劳动关系。二、被申请人夏县秀东中医肝病专科医院支付申请人张霞2018年8月份工资2935.4元。三、驳回申请人张霞的其他仲裁请求。原告张霞收到裁决书后不服，于2018年12月10日提起诉讼。 夏县秀东肝病专科医院与夏县秀东中医肝病专科医院的关系，通过审理及原、被告提交的证据查明，夏县秀东肝病专科医院的负责人是解秀东，系夏县秀东中医肝病专科医院负责人解建军的父亲，上述两家医院仅是在工商部门名称变更，而对外宣传、医疗住所、工作人员均未发生变化，即上述两家医院系一个用人单位，原告张霞自2000年10月至2018年8月在用人单位工作，双方一直未签订书面劳动合同。原告张霞2017年8月份至2018年7月份间平均工资为2935.4元。 原告张霞要求被告夏县秀东中医肝病专科医院归还扣押原告张霞的执业证、资格证、继续教育学分证、学分卡机审核表、消防证，被告夏县秀东中医肝病专科医院已将原告张霞的证件当庭予以归还。 双方的争议焦点为：一、劳动关系解除的事由。二、原、被告之间劳动关系时间从何时计算；三、原告要求被告支付拖欠的工资款15000元应否支持；四、原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资64570元应否支持；五、原告要求被告支付经济补偿金52830元应否支持；六、原告要求被告为其缴纳2000年10月5日至2017年12月30日期间的社会养老保险费或补偿因此给原告造成的经济损失75310元应否支持。 一审法院认为：关于劳动关系解除的事由，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案审理中查明被告仅为原告缴纳2018年年度的基本养老保险费，遂原告与被告因缴纳社会保险费发生劳动争议纠纷，即本案劳动关系解除的事由是用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，现原告要求与被告解除劳动关系，本院予以支持。对于被告辩称因原告在工作期间严重违反工作纪律而同意解除劳动关系的事由，被告提供的证据不足以证明原告严重违反工作纪律，故对被告辩称不予支持。 关于原、被告之间劳动关系时间从何时计算的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行；根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证实，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中原告提交的证明劳动关系的证据符合证据的真实性、合法性、关联性，足以证明夏县秀东肝病专科医院与夏县秀东中医肝病专科医院系一个用人单位，原告自2000年10月至2018年8月在用人单位工作的事实，被告虽提出反驳意见，但被告提供的证据不足以证明其反驳意见，故原、被告之间劳动关系时间应从2000年10月开始计算。 关于原告要求被告支付拖欠的工资款15000元应否支持的问题，通过审理查明被告拖欠原告2018年8月份的工资，被告应参照原告2017年8月份至2018年7月份间平均工资2935.4元予以支付。对于原告主张的其他拖欠工资款项，因原告未提供充分证据证实，应不予支持。 关于原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资64570元应否支持的问题，通过审理查明原告自2000年10月至2018年8月在被告处工作，双方一直未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。由于被告违反规定未与原告张霞订立无固定期限劳动合同，被告应向原告支付二倍工资，二倍工资的的期限最长不超过十一个月。故双倍工资应为2935.4元/月（参照原告2017年8月份至2018年7月份间平均工资2935.4元）×11个月＝32289.4元。对于原告要求的超出部分，被告在原告工作期间已发放，本院不予支持。对于被告辩称原告主张的双倍工资已超出诉讼时效的意见，因本案原告张霞与被告发生劳动争议后提出仲裁及诉讼均未超过诉讼时效，故对被告的辩称意见，不予支持。 关于原告要求被告支付经济补偿金52830元应否支持的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案因被告未依法为原告缴纳社会保险费而解除劳动关系，被告应向原告支付经济补偿，经济补偿按参照原告2017年8月份至2018年7月份间平均工资2935.4元计算，年限应计算17年，经济补偿为49901元。 关于原告要求被告为其缴纳2000年10月5日至2017年12月30日期间的社会养老保险费或补偿因此给原告造成的经济损失75310元应否支持问题，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。被告的社会保险费用问题，应由劳动行政部门处理，不属于法院审理范围。 本案在审理过程中，原告要求被告归还扣押原告的执业证、资格证、继续教育学分证、学分卡机审核表、消防证，被告已将原告的证件当庭予以归还，故对原告的该项请求不再处理。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第一项、第三十三条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决：一、原告张霞与被告夏县秀东中医肝病专科医院劳动关系依法予以解除；二、被告夏县秀东中医肝病专科医院于本判决生效后十日内支付原告张霞2018年8月份工资2935.4元；三、被告夏县秀东中医肝病专科医院于本判决生效后十日内支付原告张霞双倍工资补偿款32289.4元。四、被告夏县秀东中医肝病专科医院于本判决生效后十日内支付原告张霞经济补偿款49901元。五、驳回原告张霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告夏县秀东中医肝病专科医院负担。 二审期间，上诉人围绕上诉请求提交证据为：1、解秀东的门诊部地址与上诉人的医院地址照片，证明前后两个机构的注册地和营业地址不同，为两个用人单位；2、夏县秀东肝病专科医院个体工商户营业执照，证明夏县秀东肝病专科医院2008年7月29日注册成立；3、张霞的执业医师证书，证明2010年2月张霞执业地点变更到上诉人处，以前执业点为庙前镇卫生院；4、解秀东的《医师变更执业注册申请审核表》及解秀东退休证，证明解秀东2002年以前在显现庙前镇卫生院执业，2006年注册成立门诊部；5、张霞的《医师定期考核表》，证明其本人填写的工作时间为2002年3月1日；6、解建军与山西省供销职工签订的《合作协议书》，证明2010年之前解建军在太原工作。 被上诉人对上述证据的质证意见：对证据1的真实性无异议，照片上显示的解秀东门诊部与秀东中医肝病医院系同一地址；证据2营业执照无原件，无法核实其真实性，不予认可；证据3执业证书的执业地点不能否认被上诉人在上诉人处工作的事实；证据4真实性无异议，但不能证实解秀东是否在2000年经营门诊部；对证据5有异议，该考核表里的内容不是被上诉人自己填写，真实性不予认可；证据6《合作协议书》来源不明，真实性不予认可。 本院对当事人质证证据认定如下：对证据1、3、4的真实性予以确认；证据2、5、6不具有客观性、关联性，不予采信。根据当事人陈述及经审查确认的证据，认定事实如下：被上诉人张霞2010年2月之前执业地点为夏县庙前镇卫生院，2010年2月在上诉人处执业。原审卷74页个体工商户信息查询单载明，夏县秀东肝病专科医院2006年5月23日成立，2010年2月3日注销。对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，夏县秀东肝病专科医院于2006年5月23日注册成立，2010年2月3日注销。被上诉人夏县秀东中医肝病专科医院2010年2月3日注册成立。一审法院认定夏县秀东肝病专科医院与夏县秀东中医肝病专科医院为同一用工单位，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十三条规定。被上诉人2010年2月至2018年8月在上诉人夏县秀东中医肝病专科医院工作，双方未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。一审判决上诉人支付与被上诉人未订立书面劳动合同的二倍工资，没有法律依据。原审以被上诉人2017年8月至2018年7月的平均工资2935.4元，确认被上诉人2018年8月份工资及经济补偿金的计算基数，上诉人持有异议，其作为用人单位负有举证责任，不能提供证据证明其主张的事实，应承担不利后果。上诉人仅为被上诉人办理了2018年的养老保险，被上诉人请求解除劳动合同，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，解除双方之间劳动合同，并判处上诉人支付被上诉人经济补偿金正确，但计算基数有误，应予纠正，上诉人应支付被上诉人经济补偿金26418.6元（2935.4×9）。上诉人主张被上诉人违反其规章制度，应依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定解除双方之间劳动合同，其不应支付被上诉人经济补偿金，但无证据证明，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项，判决如下： 一、维持夏县人民法院（2018）晋0828民初1612号民事判决：第一项原告张霞与被告夏县秀东中医肝病专科医院劳动关系依法予以解除；第二项被告夏县秀东中医肝病专科医院于本判决生效后十日内支付原告张霞2018年8月份工资2935.4元；第五项驳回原告张霞的其他诉讼请求。 二、撤销夏县人民法院（2018）晋0828民初1612号民事判决第三项； 三、变更夏县人民法院（2018）晋0828民初1612号民事判决第四项为：上诉人夏县秀东中医肝病专科医院于本判决生效后十日内支付被上诉人张霞经济补偿金26418.6元。 案件受理费一审10元，二审10元，共计20元，由上诉人夏县秀东中医肝病专科医院负担15元，被上诉人张霞负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  卫文学 审判员  赵武平 审判员  李俊骥 二〇一九年十一月一日 书记员  卫骁戈