湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘04民终2701号上诉人（原审原告、反诉被告）：殷小雄，男委托诉讼代理人：戴运生，湖南湘德律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南省庭都房地产开发有限公司，住所地湖南省耒阳市蔡子池街道办事处群英路。法定代表人：陆锋锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：文瑞成，湖南楚章律师事务所律师。上诉人殷小雄因与上诉人湖南省庭都房地产开发有限公司（以下简称庭都公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初1611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。殷小雄上诉请求：撤销原判，依法改判庭都公司返还殷小雄已付购房款190000元，并从2012年3月18日起至2019年7月18日止按年利率6%支付利息80750元以及赔偿殷小雄损失190000元，本案上诉费由庭都公司负担。事实和理由：1．签订《商品房买卖（预售）合同》的义务在先，支付房款义务在后，签订该合同是支付60%房款的条件，一审认定殷小雄违约在先，庭都公司过错在后错误。2．庭都公司将案涉房屋卖给他人，导致认购协议书事实上已经解除，庭都公司无权向殷小雄主张所欠房款本金，更何况利息。且庭都公司根本没有房屋积压损失，其主张利息损失没有事实和法律依据。3．庭都公司将案涉房屋出售他人从中获得，所产生的差价应当归殷小雄所有。庭都公司辩称，殷小雄因未按认购协议书及时交纳购房款构成违约，依照该协议书庭都公司有权处置房屋，殷小雄要求赔偿损失190000元不予支持，本金190000元中的20000元应认定为定金，不予返还。庭都公司上诉请求：改判殷小雄支付因迟延履行协议导致庭都公司的利息损失53545元，并判决殷小雄所交纳的20000元定金不予返还。事实和理由：1．案涉《商品房认购协议书》的性质系商品房买卖预约合同，合法有效。2．殷小雄所交纳20000元应属定金性质，因殷小雄的原因未签订商品房买卖合同，其所交纳的定金应不予退还。3．原判认定殷小雄违约是正确的，其应当承担未按认购协议书所约定的未交款项所造成的利息损失。殷小雄辩称，其没有违约，应当撤销原判，改判支持殷小雄的全部诉讼请求，驳回庭都公司的反诉请求。殷小雄向一审法院起诉请求：1．判令解除双方于2011年9月28日签订的《商品房认购协议书》；2．判令庭都公司返还已付购房款190000元，并从2012年3月18日起至2019年7月18日止按年利率6%支付利息80750元；3．判令庭都公司赔偿损失190000元；4．判令庭都公司承担本案诉讼费。庭都公司向一审法院反诉请求：1．殷小雄交纳的20000元定金不予退还；2．殷小雄支付因迟延履行协议导致庭都公司的利息损失53545元（其中：自2011年10月5日起至2012年3月17日止，以159892.10元为基数，按年利率6%计算；自2012年3月18日起至2018年3月17日止，以136523.20元为基数，按年利率6%计算）。一审法院认定事实如下：2011年9月28日，庭都公司（甲方）与殷小雄（乙方）签订《商品房认购协议书》，约定：乙方认购的商品房为03号住房；房屋建筑面积120.4㎡；房屋单价3182.34元/㎡，总房款383154元；甲方承诺为乙方预订房屋保留7天（自2011年9月28日起至2011年10月5日止）；本协议签订时，乙方支付定金20000元，乙方须在上述房号保留期内，携本协议到甲方售楼处与甲方签订《商品房买卖（预售）合同》有关事宜，上述定金在甲、乙双方签订《商品房买卖（预售）合同》时，由甲方抵作该房屋的购房价款；乙方同意选择分期付款的付款方式在与甲方签订《商品房买卖（预售）合同》后向甲方支付购房价款（分期付款：在签订《商品房认购协议书》后一周内付清总房款的60%，房屋封顶时付清总房款的20%，余款20%在正式交房时付清）；甲方承诺本协议签订后，须为乙方保留该房屋至保留期届满之日止，且不得与第三方签订该房屋之《商品房认购协议书》或《商品房买卖（预售）合同》，并承诺在乙方携本协议与甲方签订《商品房买卖（预售）合同》时，甲方将完全履行本协议中约定的各项条款，如甲方违反上述约定，甲方需向乙方双倍返还定金，同时本协议自动失效；乙方承诺在本协议签订后，在上述约定的时间内到甲方指定的地点与甲方签订《商品房买卖（预售）合同》，并承诺在与甲方签订《商品房买卖（预售）合同》时，乙方将完全遵循本协议中约定的各项条款。如乙方不能履行本协议书确定的义务，视为乙方自行放弃该房屋的房号保留权，甲方有权终止本协议的履行，并将房屋另行出售，同时乙方已交定金不予返还。当日，殷小雄支付定金20000元。2012年3月18日，庭都公司出具收据，“今收到殷小雄先生交来购买凯旋帝景小区一期A2203房款金额（大写）壹拾玖万零仟零佰零拾零元零角零分。”并注明“原交2万、7万，计9万，今交10万，共计19万”。此后，殷小雄未依协议的约定到庭都公司签订《商品房买卖（预售）合同》。庭都公司已于2018年11月30日将案涉房屋出售给第三人。一审法院认为，庭都公司与殷小雄于2011年9月28日签订的《商品房认购协议书》，其性质应为商品房买卖预约合同，是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规等强制性规定，合法有效，依法予以保护。该协议签订后，殷小雄交纳购房定金20000元，该协议并约定：“三……甲方承诺为乙方预订房屋保留7天。四、……乙方须在上述房号保留期内，携本协议到甲方售楼处与甲方签订《商品房买卖（预售）合同》有关事宜。七、……并承诺在乙方携带本协议与甲方签订《商品房买卖（预售）合同》，甲方将完全履行本协议约定的各项条款。八、本协议签订后，在上述约定的时间内到甲方指定的地点与甲方签订《商品房买卖（预售）合同》。……如乙方不能履行本协议书确定的义务，视为乙方自行放弃该房屋的房号保留权，甲方有权终止本协议的履行，并将房屋另行出售……。”由此可见，双方签订该预约协议的目的是签订商品房买卖（本约）合同，因此，涉案商品房认购协议不履行所造成的损失应以本约合同不能签订的损失为限，而不应以本约合同不能履行的损失为限。本案认购协议签订后，殷小雄陆续分批向庭都公司交纳购房款190000元，庭都公司向殷小雄出具了190000元的收据，此后殷小雄未依协议约定与庭都公司签订《商品房买卖（预售）合同》，庭都公司此时应当及时向殷小雄履行催告义务，促使双方按照预约合同的目的达成本约。即使双方在预约中约定了合同解除的条件，但解除合同的通知在到达对方时解除，庭都公司在本案中并未举证证明其向殷小雄送达解除通知或者以向法院起诉等方式行使解除权，且于2018年11月30日将案涉房屋出售给第三人，致使双方失去了进一步协商签订本约合同的可能性，双方签订的商品房认购协议事实上已经解除，对此结果殷小雄与庭都公司均有过错。但殷小雄违约在先，庭都公司过错在后，对因该协议解除而造成的损失，双方均应承担责任。在损失数额上，殷小雄的损失为190000元资金的孳息损失，庭都公司的损失为房屋未及时售出而造成的房屋积压损失，本案房屋总房价为383154元，殷小雄已交190000元，因此庭都公司的损失亦可认定为193154元的孳息损失，双方损失相当。综合考量本案各方面的实际情况，殷小雄请求解除双方于2011年9月28日签订的《商品房认购协议书》，因该协议事实上已经解除，依法予以确认。殷小雄主张返还购房款190000元，予以支持。殷小雄请求庭都公司支付已付购房款190000元的利息损失80750元（从2012年3月18日起至2019年7月18日止按年利率6%计算），并赔偿190000元的损失，没有事实和法律依据，依法不予支持。庭都公司抗辩不予返还定金20000元，不予采纳。庭都公司请求殷小雄支付违约利息损失53545元，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，判决：一、确认解除殷小雄与庭都公司于2011年9月28日签订的《商品房认购协议书》；二、限庭都公司于本判决生效后十日内返还殷小雄购房款190000元；三、驳回殷小雄的其他诉讼请求；四、驳回庭都公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8361元，减半收取计4180.5元，由庭都公司负担2050元（殷小雄已垫付，庭都公司应在执行中清偿），殷小雄负担2030.5元，殷小雄预交的另4180.5元予以退还；反诉案件受理费1139元，减半收取计569.5元，由庭都公司负担，庭都公司预交的另250.5元予以退还。本院二审期间，殷小雄围绕上诉请求提交了1份证据。本院组织当事人进行了质证，庭都公司对该份证据的真实性、合法性、关联性均提出了异议。本院认证如下：该证据真实性无法核实，不能实现殷小雄的证明目的，不予采信。原审认定事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，在案证据显示，双方所签《商品房认购协议书》就付款方式约定为分期付款：在签订《商品房认购协议书》后一周内付清总房款的60%，房屋封顶时付清总房款的20%，余款20%在正式交房时付清。殷小雄实际支付房款分三笔：2011年9月28日支付定金20000元，2012年3月18日之前另交70000元，2012年3月18日付款100000元，也就是说，殷小雄实际支付购房款时间与认购协议书的约定并不相符，庭都公司对此没有提出异议，而且出具收据注明“原交2万、7万，计9万，今交10万，共计19万”。根据尊重合同当事人意思自治原则，在不违反法律强制性规定的情况下，应认定庭都公司与殷小雄经协商一致已经将定金转为购房款，并就实际变更合同付款时间达成了合意，但对于购房余款支付及合同解除等内容因双方未签订《商品房买卖（预售）合同》而没有进行约定。现案涉房屋已转售他人，一审判决确认解除《商品房认购协议书》，于法有据，并无不当。就合同解除后的损失赔偿而言，庭都公司在收取殷小雄预付购房款后，未经催告解除合同即将案涉房屋销售他人，存在明显过错，依法应当向殷小雄返还已付购房款，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付资金占用利息。殷小雄在利息之外诉请赔偿损失190000元，没有提供充分有效的证据予以佐证，本院难以支持。庭都公司依据《商品房认购协议书》诉请支付殷小雄余欠购房款利息损失53545元并主张定金20000元不予返还，与本案实际不相符，本院亦不予支持。综上所述，殷小雄的上诉请求部分成立，庭都公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初1611号民事判决第一项；二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初1611号民事判决第三、四项；三、变更湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初1611号民事判决第二项为：湖南省庭都房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内返还殷小雄购房款190000元并支付利息（以190000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2012年3月18日起计算至清偿之日止）；四、驳回殷小雄的其他诉讼请求；五、驳回湖南省庭都房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取计4180.5元，反诉案件受理费减半收取计569.5元，二审案件受理费5361元，合计10111元，由殷小雄负担3817元，湖南省庭都房地产开发有限公司负担6294元。本判决为终审判决。审 判 长 杨丽萍审 判 员 周 宏审 判 员 张 健二〇一九年十一月十四日法官助理 许晓华书 记 员 谢倩茜