吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3679号上诉人（原审原告）：谭秀印，女，汉族，1971年3月16日生，住长春市汽开区。委托诉讼代理人：王刚，吉林瑞广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马宏志，男，汉族，1984年4月10日生，住吉林省伊通满族自治县。上诉人谭秀印与被上诉人马宏志装饰装修合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初2234号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。谭秀印上诉请求：1.请求依法撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初2234号民事判决书，依法改判马宏志返还谭秀印装修款70000元，判决马宏志支付谭秀印违约金33200元。2.请求法院判决马宏志承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：1.一审判决适用法律错误。本案中一审判决既然已经判决解除了双方之间的装饰装修合同,理应判决被上诉人返还上诉人已经支付的工程款70000元。虽然被上诉人已经完成了部分施工,但是上诉人并没有确定要使用该已完成施工的内容，因此,被上诉人可以拆卸恢复原状。另外，从施工的结果看，被上诉人施工的内容质量并不合格,因此在一审中上诉人要求被上诉人赔偿2万元的质量不合格的损失。2.一审判决调整违约金违反法律规定，违反审判中立原则。本案中上诉人与被上诉人的违约金约定在合同中,以8万的基数按照日千分之五计算，诉讼中被上诉人马宏志并未要求降低违约金数额，一审法院调整违约金有误。马宏志二审未提交书面答辩意见。谭秀印一审提出诉讼请求：1.请求判决谭秀印与长春市百城节能建材工程有限公司2018年5月23日签订的关于“中展万国城A区第A1幢111号房”的装修工程合同解除（合同名称为中展-万国城土建项目，实则就是装修合同）;2．请求判决马宏志和长春市百城节能建材工程有限公司连带返还谭秀印已经支付的装修工程款70000元；3．请求判决马宏志和长春市百城节能建材工程有限公司连带支付违约金33200元（从2018年8月1日至2018年10月23日）；4．请求判决马宏志和长春市百城节能建材工程有限公司连带赔偿原告因装修质量不合格而遭受的损失20000元（暂定，最终以鉴定结论为准）；5．请求法院判决马宏志和长春市百城节能建材工程有限公司承担本案的全部诉讼费。一审庭审中，谭秀印放弃对长春市百城节能建材工程有限公司诉讼请求。一审法院经审理查明：2018年5月23日,谭秀印与马宏志签订《中展-万国城土建项目》，约定项目施工日期为2018年5月23日，竣工日期:2018年7月10日，土建施工项目明细:1.地室举架240Omm,下挖3000mm。整改地下线管。作垫层5Omm。后作丙纶防水卷材,地面及墙面上反2000mm。浇筑混凝土20Omm。地下室完工；2.举架265Omm。原楼板拆除，垃圾清运。按三层均分高度浇筑一楼楼板。(楼板厚120mm，12imm螺纹钢筋,鼎鹿牌水泥，人工搅拌浇筑。）外加一挂下地下室楼梯(宽:1000mm）；3.举架2650mm。按三层均分高度浇筑楼楼板。(楼板厚12Omm,12mm螺纹钢筋,鼎鹿牌水泥,人工搅拌浇筑。)外加一挂下一楼楼梯(宽:1000mm）；4举架265Omm。按三层均分高度浇筑三楼楼板。(楼板厚120mm,12.mm螺纹钢筋,鼎鹿牌水泥,人工搅拌浇筑）。外加一挂下二楼楼梯(宽:100Omm)整体土建-1--3楼士建施工均按照合同标准施工。地下室地面200mm,一到三层楼板均为120mm。标配钢筋12mm螺纹钢筋，鼎鹿牌水泥。地下室东西立面墙均为砖混。土建项目总款为80000元。付款方式为首付款20000元，共计4次付款，一次20000元，合计8万元；质量保障：防水质保两年（无人为损坏下）注：行政执法和物业和地下管线（光缆、电线等）由甲方协调处理，乙方施工。合同签订后，谭秀印按照合同约定马宏志组织人员进场施工。2018年8月7日，马宏志作为甲方与谭秀印作为乙方签订《补充协议》记载：“25号干完所有指定工程。25号清场。如果在指定8月26日不能完工，按8月1日开始赔偿（按总款的每天5‰赔偿，总款为捌万元整）。”2018年10月14日，马宏志撤场。另查明，庭审中马宏志自认收到谭秀印给付工程款70000元。一审法认为：2018年5月23日谭秀印与马宏志签订的《中展-万国城土建项目》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，应当受到法律的保护。关于谭秀印要求解除双方签订的《中展-万国城土建项目》的诉讼请求，因马宏志未能如期完工且于2018年10月14撤场，已经构成违约，合同目的无法实现，因此谭秀印要求解除双方签订的《中展-万国城土建项目》的诉讼请求本院予以支持，解除日期应按照《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同时的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”本案应视为马宏志收到起诉状之日视为合同解除之日即2019年4月4日。关于谭秀印要求马宏志返还谭秀印已支付的工程款70000元的诉讼请求，因马宏志就案涉工程已经完成部分施工，且双方无法确认已施工部分的工程造价，庭审中法庭释明原告谭秀印是否对已完工程造价申请司法鉴定，其明确表示不申请鉴定，被告马宏志未施工部分的工程款数额无法确定，因此对于其主张返还工程款70000元的诉讼请求，本院不予支持。关于原告谭秀印要求被告马宏志支付违约金33200元（从2018年8月1日至2018年10月23日）的诉讼请求，虽双方于2018年8月7日签订的《补充协议》约定“25号干完所有指定工程。25号清场。如果在指定8月26日不能完工，按8月1日开始赔偿（按总款的每天5‰赔偿，总款为捌万元整）。”马宏志未能如期完工构成违约，但按照合同约定的违约金过高，本院予以调整，具体为以80000元为本金，自2018年8月1日至合同解除之日即2019年4月4日止按照年利率24%计算。关于原告谭秀印要求被告赔偿原告因装修质量不合格而遭受的损失20000元的诉讼请求，庭审中法庭释明原告谭秀印是否对不合格工程申请工程质量鉴定，其明确表示不申请鉴定也未向法庭提交其因工程质量不合格所遭受的损失，因此对于其主张的该部分诉讼请求因未能提供证据予以证实，本院不予支持。被告马宏志以原告谭秀印让其赔偿地下室地面为抗辩理由，因其没有提供相应证据予以证明其主张，故对其抗辩理由本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除原告谭秀印与被告马宏志于2018年5月23日签订的《中展-万国城土建项目》装饰装修合同；二、被告马宏志于本判决生效后立即给付原告谭秀印违约金（违约金以80000元为基数，自2018年8月1日至实2019年4月4日止按照年利率24%计算）；三、驳回原告谭秀印的其他诉讼请求。本院二审查明事实与一审法院查明事实相同。本院认为：1.因马宏志并无施工楼板工程相应施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，其与谭秀印签订的2018年5月23日《中展-万国城土建项目》、2018年8月7日协议均属无效协议。2.关于谭秀印主张马宏志应返还已付的工程款70000元问题，因案涉施工合同无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，谭秀印主张返还工程款7万元应承担马宏志施工工程造价不足7万元以及工程质量存在问题不具备使用价值的举证责任，但因谭秀印对马宏志施工质量及工程造价均放弃申请鉴定，谭秀印对此应承担举证不能的责任，故其此主张应予驳回。3.关于谭秀印主张马宏志未完成施工应依2018年8月7日协议，按工程总造价日千分之五支付违约金弥补其损失问题。谭秀印明知马宏志不具备施工资质而与其签订施工协议，致使施工协议无效，双方均存在过错。案涉施工协议无效，违约金条款亦属无效，但因马宏志未完成施工过错责任大于谭秀印，参考双方约定的违约金标准，本院酌定马宏志应赔偿因未完工给谭秀印造成的损失24000元为宜。综上，一审判决适用法律有误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初2234号民事判决书；二、谭秀印与马宏志签订的2018年5月23日《中展-万国城土建项目》、2018年8月7日协议均属无效协议；三、马宏志于本判决生效之日立即赔偿谭秀印损失24000元；四、驳回谭秀印其他诉讼请求；五、驳回谭秀印其他上诉请求。一审案件受理费2764元，由马宏志负担800元，由谭秀印负担1964元；二审案件受理费2060元，由马宏志负担600元，由谭秀印负担1460元。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 贺银婷审判员 张新华二〇一九年十一月六日书记员 林星辰