湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)湘10民终3860号 上诉人（原审被告）：桂阳县公安局。 负责人：唐朝铭，该局局长。 委托诉讼代理人：曹波，湖南瀛森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王信学，湖南瀛森律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓四杏，男，1985年6月5日出生。 委托诉讼代理人：龚筱标，湖南志浩律师事务所律师。 原审第三人：桂阳红海人力资源服务有限公司。 法定代表人：黄项通，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王玲，女，该公司经理。 委托诉讼代理人：李茂忠，男，该公司项目经理。 上诉人桂阳县公安局因与被上诉人邓四杏，原审第三人桂阳红海人力资源服务有限公司（以下简称桂阳红海公司）劳动争议一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021民初1562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 桂阳县公安局上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判桂阳县公安局不支付邓四杏经济补偿金、加班工资、未休年休假工资。事实和理由：1.一审法院程序违法，邓四杏申请仲裁时，双方尚未解除劳动关系，直至一审开庭前（2019年7月22日）双方才解除劳动关系，因此，邓四杏要求支付经济补偿金等诉请，没有经仲裁程序，应当驳回邓四杏的诉讼请求。2.桂阳县公安局不需支付邓四杏的加班工资。桂阳县公安局并未安排邓四杏加班，即便人民法院认为邓四杏存在加班事实，加班费的计算方式也存在错误，没有扣除已经发放的工资。3.桂阳县公安局不需支付邓四杏应休未休年休假三倍工资。邓四杏从未向桂阳县公安局提出休年休假的申请，桂阳县公安局无法安排邓四杏休年休假，另，桂阳县公安局系行政机关，行政机关工作人员未休年休假，无法列支未休年休假工资。 邓四杏辩称，邓四杏在桂阳县公安局作出解除劳动关系之前就已经向桂阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，桂阳县劳动人事争议仲裁委员会作出了仲裁裁决。因此邓四杏提起本案诉讼符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 桂阳红海公司述称，与邓四杏没有事实劳动关系，桂阳红海公司只是代桂阳县公安局向邓四杏发放工资，桂阳红海公司与邓四杏之间没有签订劳务派遣合同。请求人民法院依法判决。 邓四杏向一审法院起诉请求：1.判令桂阳县公安局支付邓四杏解除劳动关系的经济补偿金36,489.6元；2.支付邓四杏违法解除劳动关系的赔偿金33,448.8元；3.支付邓四杏未签劳动合同的二倍工资33,448.8元；4.支付邓四杏加班工资52,182元（节假日加班22天，双休日加班151天）；（以上四项，因桂阳县公安局支付邓四杏的工资未达最低工资标准，按2017年郴州市职工平均工资标准5068元/月的60%，即3040.8元/月计算邓四杏工资）；5.支付拖欠邓四杏的工资20,240元；6.支付邓四杏没有达到最低工资标准的赔偿金2210元；7.支付邓四杏未休年休假的三倍工资21,846.8元。诉讼过程中，邓四杏增加要求桂阳县公安局补偿因桂阳县公安局未缴纳职工医疗保险造成的损失5620.5元的诉讼请求。 一审法院认定事实：2006年9月，桂阳县公安局聘用邓四杏为辅警，双方未签订书面劳动合同，邓四杏先后在桂阳县公安局交警大队安宣股、车管所、四里镇公安检查站等岗位工作。2017年8月桂阳县公安局要求所有辅警与郴州红海人力资源服务有限公司签订劳动合同，但邓四杏不同意。之后，桂阳县公安局扣发了邓四杏部分工资。2019年5月邓四杏向桂阳县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求桂阳县公安局支付解除劳动关系的经济补偿金、违法解除劳动关系赔偿金、未签劳动合同的二倍工资、加班工资、拖欠工资、未达到最低工资标准的赔偿金、未缴纳职工医疗保险、未休年休假工资等损失，桂阳县劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月18日作出桂劳人仲案字（2019）第21号仲裁裁决书，驳回了邓四杏的仲裁申请。邓四杏对该裁决不服，向人民法院提起诉讼。因桂阳县公安局扣发邓四杏部分工资，邓四杏于同年7月3日之后就未再到桂阳县公安局处上班。另认定，2017年度郴州市职工月平均工资标准为5068元，桂阳县最低月工资标准为1130元（包括劳动者应缴纳的各种社会保险费）。庭审中，邓四杏自认离职前月均工资2100元至2200元左右，夜查加班时长为2-4小时，通宵值班加班时长则从晚上8点到第二天早上8点。桂阳红海公司与郴州红海人力资源服务有限公司系母子公司关系，从2017年开始桂阳县公安局的劳务派遣用工是交由桂阳红海公司办理，从2018年6月份左右桂阳红海公司代桂阳县公安局为邓四杏代发工资，代缴社保及代扣个税。 一审法院认为，本案争议焦点为邓四杏与桂阳县公安局劳动关系存续期间及解除劳动关系后相关待遇问题。关于焦点一。邓四杏于2006年9月起在桂阳县公安局工作，桂阳县公安局未与其签订书面劳动合同，2017年之后邓四杏也未与桂阳红海公司签订书面劳动合同，但邓四杏一直在桂阳县公安局处工作，桂阳县公安局是直接用工主体，双方形成事实劳动关系。因桂阳县公安局未及时足额支付邓四杏劳动报酬，从2019年7月3日起邓四杏就未到桂阳县公安局处上班，可视为邓四杏要求解除劳动关系，故邓四杏从2006年9月至2019年7月2日期间系与桂阳县公安局存在劳动关系，2019年7月3日邓四杏、桂阳县公安局的劳动关系解除。关于焦点二。具体为：1.桂阳县公安局是否应支付邓四杏解除劳动关系的经济补偿金和经济赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条、第四十七条的规定，邓四杏提出解除劳动关系，桂阳县公安局应当向邓四杏支付经济补偿金。因桂阳县公安局未提交邓四杏的离职前12个月的月平均工资情况，可按邓四杏认可的离职前月均工资2200元计算，故桂阳县公安局应支付邓四杏经济补偿金26,400元（2200元/月×12个月）。至于邓四杏要求桂阳县公安局给付经济赔偿金的诉请，无事实及法律依据，不予支持。2.桂阳县公安局是否应支付邓四杏未签劳动合同的二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位应自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，同时《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，故邓四杏应于2007年9月前向桂阳县公安局主张权利，其该项诉请已过仲裁时效，不予支持。3.桂阳县公安局是否应支付邓四杏加班工资的问题，邓四杏提交的证据证实其存在加班的事实，桂阳县公安局自述采取轮休方式安排邓四杏调休、补休，显然据其自诉事实可知邓四杏在职期间存在加班，桂阳县公安局应就邓四杏的加班时间及已向邓四杏支付加班工资或安排补休进行举证，而本案中桂阳县公安局未就其绩效考核明细显示的工作日加班、双休日、节假日及其它项作出合理解释，鉴此对桂阳县公安局该陈述意见不予采信。对于邓四杏的加班时长问题，对于2017年7月前的工资支付记录，因超过单位两年工资备查期，故不予支持，现据邓四杏提交的加班审批表、签到表等证据，夜查加班时长为以3小时计，通宵值班加班时长以12小时计。经核算，邓四杏的加班工资共计28,170.2元（双休日加班费20,432.2元：2200元/月÷21.75天×101天×2+法定节假日加班费5462.1元:2200元/月÷21.75天×18天×3+日常延长工作时间工资2275.9元：2200元/月÷21.75天÷8小时×120小时×1.5）。4.桂阳县公安局是否应支付邓四杏未休年休假的三倍工资问题。桂阳县公安局未提交证据证实其已安排邓四杏带薪休假，桂阳县公安局应支付邓四杏带薪休假工资，邓四杏要求2018年1月1日之前的未休年假工资的请求，己过1年仲裁时效，不予支持，2019年7月3日双方解除劳动关系，桂阳县公安局应支付邓四杏2018年1月1日至2019年7月3日期间未休年假工资3034.5元（2200元/月÷21.75天×（10天+5天）×200%）。5.桂阳县公安局是否应支付邓四杏拖欠工资的问题。用人单位应按劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬，邓四杏提交了银行流水明细清单，以证明其2017年6月至2018年3月的平均工资为861元，2018年4月至2019年5月的平均工资为858.7元，共计被扣发工资20,240元，桂阳县公安局辩称对银行流水真实性无异议，但未扣发邓四杏的工资，已予以足额发放，但未举证证明已足额发放的事实，桂阳县公安局应承担举证不能的后果。因此，邓四杏诉请要求桂阳县公安局支付扣发工资20,240元，予以支持。6.桂阳县公安局是否要支付邓四杏没有达到最低工资标准的赔偿金的问题。经查明，因2017年6月之后桂阳县公安局扣发邓四杏部分工资而致邓四杏提出该项诉求，计算依据也是如此，实质上邓四杏应发工资已超过最低工资标准，故邓四杏该项诉求与事实不符，与其他诉求相矛盾，不予支持。另外，邓四杏要求桂阳县公安局补偿因桂阳县公安局未缴纳职工医疗保险造成的损失5620.5元，经查，邓四杏该项请求于法无据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十五条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十四条、第四十五条、第七十二条、第七十三条、第八十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《职工带薪年休假条例》第三条，《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》第七条第二款，《劳动部关于印发的通知》第六条的规定，判决：“一、由被告桂阳县公安局支付原告邓四杏经济补偿金、加班工资、扣发的工资、未休年休假工资共计77,844.7元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告邓四杏的其他诉讼请求。如果双方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告桂阳县公安局负担。” 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点问题是：一、一审法院受理本案是否符合法律规定；二、桂阳县公安局是否支付邓四杏加班工资、应休未休年休假工资、经济补偿金。 关于焦点一。邓四杏与桂阳县公安局因拖欠工资、休息休假、加班工资、经济补偿金等发生争议，邓四杏向桂阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，桂阳县劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月18日作出仲裁裁决，邓四杏不服该裁决，向一审法院提起了本案诉讼，故邓四杏诉请桂阳县公安局支付经济补偿金等事项已经过仲裁程序，一审法院受理本案符合法律规定。桂阳县公安局提出本案未经仲裁程序，一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点二。1.《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，一审法院根据邓四杏提交的加班审批表，签到表等证据认定邓四杏日常延长工作时间120小时、休息日加班101天、法定休假日加班18天，并按照上述法律规定的标准予以计算加班工资，并无不当。桂阳县公安局这一上诉理由不能成立，本院不予支持。2.《职工带薪年休假条例》第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。可见，安排年休假是用人单位的义务，但由于单位的工作任务不能中断，故法律规定由单位根据其工作的具体情况统筹安排，也就是说，可以在不同时间，结合劳动者本人意愿分批、分次的安排劳动者休年休假。本案中，桂阳县公安局既没有提供证据证明其已安排邓四杏休年休假，也没有提供证据证明因邓四杏原因书面提出不休年休假。换言之，即便邓四杏未提出申请，桂阳县公安局也应当主动安排。只有邓四杏书面提出不休年休假的，才可以视为邓四杏放弃带薪年休假，而非邓四杏不提出年休假申请便视为放弃。因此，一审判决桂阳县公安局支付邓四杏未休年休假工资并无不当。桂阳县公安局以邓四杏未提出申请休年休假为由，主张不支付邓四杏应休未休年休假工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。3.关于桂阳县公安局提出不应当支付邓四杏经济赔偿金的上诉理由，一审法院依法判决桂阳县公安局支付邓四杏经济补偿金26,400元并无不当，因一审已经对此作详细评述，本院不再赘述。 综上所述，桂阳县公安局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元免交。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红兵 审 判 员 陈新德 审 判 员 邓 群 二〇一九年十一月五日 法官助理 邹群英 书 记 员 吴 瑾 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。