湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1298号上诉人（原审原告）：李炳先，男，1964年9月7日出生，汉族，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：汪东海，湖北晴川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢从明，男，1968年12月16日出生，汉族，住湖北省赤壁市。上诉人李炳先因与被上诉人谢从明民间借贷纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院﹙2019﹚鄂12**民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李炳先上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由谢从明偿还上诉人借款本金280000元，利息以280000元为基数从2013年12月30日起按月利率2%计算至该款还清之日止；2.一、二审案件受理费由谢从明承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。谢从明向上诉人两次借款本金合计为280000元，口头约定借款按月利率3%计算利息。2013年至2014年，谢从明向上诉人支付借款利息100000元，故一审判决以借条上没有约定利息为由将谢从明向上诉人支付的利息100000元抵扣借款本金错误。1.谢从明与上诉人系朋友关系，2011年，谢从明因前往贵州开矿需要资金周转，先后于2011年7月20日和9月27日两次借款280000元，谢从明分别向上诉人出具了借款本金为180000元的借条和借款本金为100000元的借条。2.谢从明向上诉人借款时口头约定了借款期限一年和按月利率三分付息。口头约定的还款期限届满后，谢从明与好友王强到上诉人家中给付100000元作为借款前期利息，上诉人向谢从明出具了收款收条，且收条上明确载明为还借款利息。3.谢从明为规避还款责任，拒不参加诉讼，因此，上诉人向谢从明出具的利息收条无法举证，导致一审判决认定还款100000元为偿还借款本金错误，因谢从明缺席参与诉讼，一审判决应当对上诉人的起诉所陈述的事实予以确认，视为谢从明对上诉人一审起诉主张陈述的事实放弃抗辩或者反驳的权利。4.一审判决对谢从明采取公告送达诉讼文书的方式不当。谢从明并非下落不明，送达方式没有穷尽，谢从明作为一审原告一方在一审法院起诉赤壁瑞通置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中到庭参加了诉讼，一审法院将该案的相关诉讼文书向诉讼参与人予以送达，因此谢从明知道上诉人向一审法院就本案民间借贷纠纷提起了诉讼，谢从明作为原告主体的诉讼案件采取委托其亲属和律师参与诉讼，而在本案中作为被告主体，不予理采，不应诉、不举证，规避诉讼，逃避责任。故一审判决对给付100000元的金额是本金还是利息，应根据上诉人在一审庭审中陈述的事实予以认定，一审对该事实的认定超出了裁判权限。再者，谢从明向上诉人出具有一张借款金额为100000元的借条，如若谢从明偿还的是借款本金，上诉人应将该100000的借条退还或者当面销毁即可，无需上诉人再向谢从明出具收条。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定，谢从明自愿支付利息又以不当得利主张返还的，人民法院不予支持，但谢从明没有到庭主张权利提出反驳或抗辩，故一审直接判决认定100000元为偿还借款本金没有事实和法律依据。二、一审判决对上诉人一审起诉主张借款利息的请求不予支持，没有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，对借款逾期利息有约定的，从其约定但以不得超过年利率24%为限。故一审不支持上诉人一审起诉主张借款利息的请求，属适用法律错误。请求二审依法改判支持上诉人的诉讼请求。谢从明未提出答辩意见。李炳先向一审法院起诉请求：1.判令被告支付借款280000元，并按月利率3%支付利息；2.案件受理费费由被告承担。一审法院认定事实，谢从明因生意需要资金周转，分别于2011年7月20日、9月27日向李炳先借款180000元、100000元，并分别出具了借条，双方未对借款期限、借款利息进行书面约定。2013年12月30日，谢从明重新在借条上签字。2013年至2014年期间，谢从明偿还李炳先借款100000元。下剩借款李炳先多次向谢从明催讨无果，遂引发诉讼。一审法院认为，谢从明向李炳先借款，事实清楚，证据充分，双方构成合法民间借贷关系，谢从明应负偿还之责。借款时，双方未对借款利息、借款期限进行书面约定，李炳先亦未提供有效证据证明双方对借款利息、借款期限进行约定，故对李炳先要求谢从明支付借款利息的诉请，不予支持。因双方未对借款利息进行约定，故谢从明于2013年至2014年期间偿还的100000元借款理应抵扣借款本金。据此缺席判决：一、谢从明于判决生效后十日内偿还李炳先借款本金180000元；二、驳回李炳先的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，由谢从明负担。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李炳先于2018年8月24日向一审法院起诉时，为支持其诉讼请求向一审法院提交了谢从明出具的借条“今借到李炳先现金壹拾捌万元（180000元），借款人：谢从明，2011年7月20号”。李炳先陈述，其向谢从明催讨还款时，谢从明以无力偿还，并在该借条上注明“谢从明2013年12月30号”，以此表明李炳先于该日期向谢从明催讨的事实。谢从明向李炳先出具借条“今借到李炳先现金壹拾万元（100000元）谢从明2011年9月27日”，同样，谢从明在该借条上注明“谢从明2013年12月30号”的字样。一审法院于2019年1月18日向谢从明公告送达《起诉状副本》、《应诉通知书》、《举证通知书》、《开庭传票》等诉讼文书，《公告》明确告知谢从明自公告之日起60日届满视为送达。2019年4月22日本案一审开庭笔录载明：“被告谢从明未到庭。视为放弃答辩权利、放弃辩论权利。”关于上述借条上均书写有“2011年7月20号”和“2013年12月30号”或“2011年9月27号”和“2013年12月30号”两个日子的问题，李炳先庭审时陈述，借条上日期靠前的日子是借款日期，日期靠后的日子是向谢从明催讨还款的日期。借款给付方式为以现金交付存入谢从明的银行卡和现金直接交付。关于借款利息的约定问题，李炳先称，谢从明向其借款时主动提出借款利息按月息5分支付，因看在谢从明系多年朋友的份上，就只要3分的利息。借给谢从明的现金也是向亲戚、朋友借来的，谢从明没有按约定还款，李炳先背负了向别人支付利息的责任。关于谢从明是否还款的问题，李炳先称，借款三年后，谢从明与王强一起在李炳先家中偿还了100000元的利息，谢从明给付这100000元利息时，李炳先向谢从明出具了收条，载明收到的这100000元是借款的前期利息。要求谢从明偿还借款本金280000元及后期借款利息。一审认定的其他事实，本院继续予以确认。本院认为，一审法院一公告送达方式向谢从明送达《起诉状副本》、《应诉通知书》、《举证通知书》、《开庭传票》等诉讼文书。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。本案一审公告期间届满后，谢从明未按一审确定开庭时间、开庭地点到庭参加诉讼，应视为谢从明放弃答辩与辩论的诉讼权利。李炳先向一审法院起诉主张判令谢从明偿还借款本金280000元并按月利率3%支付借款利息，李炳先对自己提出的诉讼主张提供了相关证据，承担举证责任履行了举证义务。对此，一审法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。一审诉讼中，李炳先自认谢从明于2013年至2014年期间向其偿还了口头约定的借款到期（一年）的利息100000元，虽李炳先主张借款债权凭证借条上没有明确载明借款利息的约定，对此，一审应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”的规定，应审查李炳先陈述的事实结合其提供的证据分析认定。经审查，谢从明向李炳先于2011年7月20日借款180000元,按李炳先陈述口头约定期限一年，利息按月利率3%计算，发生利息金额为64800元，另2011年9月27日借款100000元发生利息金额为36000元，合计利息金额为100800元。故李炳先自认谢从明还款100000元系应支付借款到期已发生的利息，该陈述与其主张债权的请求事项所依据借款金额计算该阶段的利息相符合，可以作为认定案件事实的依据，不应抵扣借款本金。李炳先上诉提出，一审对上述事实没有按照法定程序，全面、客观地审查核实证据，对其陈述和诉讼请求没有正确认定不当。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十一条“被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决”的规定，李炳先主张借款本金的债权金额280000元以及要求谢从明按照月利率2%支付借款利息的请求成立，应予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。故李炳先上诉请求涉案借款利息按月利率3%计算的理由与上述规定不符，但李炳先主张按月利率2%计算借款后期利息应予支持。综上，谢从明应偿还李炳先借款本金280000元，利息以280000元为基数自2013年12月30日起按月利率2%计算至借款本金清偿完毕之日止。对2012年7月20日、9月27日至2013年12月30日之间的利息部分因李炳先未举证证明，本院不予确认。综上所述，上诉人李炳先的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实与适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省赤壁市人民法院﹙2019﹚鄂12**民初11号民事判决；二、限谢从明自本判决书送达之日起30日起内偿还李炳先借款本金280000元及利息(利息计算：以280000元为基数自2013年12月31日起按月利率2%计算利息至借款本金清偿完毕之日止)；三、驳回李炳先的其他诉讼请求。一审案件受理费3900元，二审案件受理费3900元，均由谢从明负担。本判决为终审判决。审判长  徐金美审判员  侯欣芳审判员  陈继高二〇一九年十一月一日书记员  吴佳灵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；