安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖16刑终531号 抗诉机关利辛县人民检察院。 原审被告人孙可可，男，汉族，1997年2月21日出生于安徽省利辛县，小学文化，无业，住利辛县。2018年5月14日因犯寻衅滋事罪被安徽省阜阳市颍州区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因涉嫌犯盗窃罪于2018年12月26日投案，同日被刑事拘留，2019年1月29日被逮捕。现羁押于利辛县看守所。 原审被告人孙大凯，男，汉族，1993年7月2日出生于安徽省利辛县，初中文化，无业，住利辛县。因涉嫌犯盗窃罪于2019年1月8日投案，同日被刑事拘留，2019年1月29被逮捕。现羁押于利辛县看守所。 辩护人李利，安徽李利律师事务所。 原审被告人杨永涛，男，汉族，1979年9月6日出生于安徽省临泉县，初中文化，个体户，住临泉县。因涉嫌犯盗窃罪于2019年1月28日投案，同日被刑事拘留，2019年3月7日被逮捕，同年9月27日被取保候审。现在居住地。 利辛县人民法院审理利辛县人民检察院指控原审被告人孙可可、孙大凯、杨永涛犯盗窃罪一案，于2019年8月26日作出（2019）皖1623刑初334号刑事判决。宣判后，利辛县人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年11月13日公开开庭审理了本案。安徽省亳州市人民检察院指派检察员王婷婷、张馨予出庭履行职务，原审被告人孙可可、孙大凯、杨永涛及孙大凯辩护人李利到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判依据书证、辨认笔录、视听资料、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据认定：2018年11月至12月，被告人孙可可、孙大凯、杨永涛对利辛县菲妮轩制衣厂实施盗窃，其中孙可可、孙大凯盗窃睡衣价值29040元，被告人杨永涛盗窃睡衣价值12480元。被告人孙可可、孙大凯、杨永涛均在案发后主动到公安机关投案，并在到案后如实供述了自己的主要犯罪事实；孙可可与被害人孙某、刘某1系亲属关系，孙某、刘某1对孙可可的行为表示谅解；杨永涛家人代为退出违法所得12480元至利辛县人民法院；孙可可因犯寻衅滋事罪被羁押7个月2日。 据此原判认为，被告人孙可可、孙大凯、杨永涛以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。孙可可在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，与新犯之罪数罪并罚。三被告人均具有自首情节，依法可从轻处罚。孙可可与被害人系亲属关系，且已取得被害人谅解，对其从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条，对孙大凯、杨永涛依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款的规定，撤销安徽省阜阳市颍州区人民法院（2018）皖1202刑初80号刑事判决书中被告人孙可可犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年的缓刑部分；被告人孙可可犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元，与前罪判处的有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币四万元；被告人孙大凯犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人杨永涛犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；责令被告人孙可可、孙大凯退赔被害人孙某、刘某1人民币一万六千五百六十元；被告人杨永涛家人代为退出的违法所得一万二千四百八十元，依法返还给被害人孙某、刘某1。 利辛县人民检察院抗诉提出：一审判决认定孙可可、孙大凯2018年12月3日凌晨盗窃数额错误，系认定事实错误；原判认定杨永涛构成自首，系适用法律错误。 出庭检察员同意利辛县人民检察院关于原判认定孙可可、孙大凯盗窃数额有误的抗诉意见，另提出孙大凯在共同犯罪中系从犯，杨永涛的行为构成自首。 原审被告人孙可可、孙大凯、杨永涛自愿认罪。 孙大凯辩护人提出：孙大凯在共同犯罪中系从犯，请求对孙大凯从轻处罚。 经审理查明：2018年11月至12月，原审被告人孙可可、孙大凯、杨永涛对利辛县菲妮轩制衣厂实施盗窃，其中孙可可、孙大凯参与盗窃四次，盗窃睡衣价值29280元，杨永涛盗窃一次，盗窃睡衣价值12480元。具体犯罪事实如下： 1、2018年11月份的一天夜间，在利辛县菲妮轩制衣厂，原审被告人孙可可、孙大凯里应外合，孙可可从二楼窗户用布绳将打包好的睡衣吊下来，孙大凯在楼下接睡衣，二人共盗窃20包80件睡衣，后孙大凯将睡衣拉回自己家中。后孙可可、孙大凯将所盗睡衣以低价卖给杨永涛，并经物流公司寄到临泉县，接收人为秦某。被盗睡衣价值约4800元。 2、2018年12月1日凌晨，在利辛县菲妮轩制衣厂，原审被告人孙可可、孙大凯里应外合，孙可可从二楼窗户用布绳将打包好的睡衣20包共80件吊下来，孙大凯在楼下接睡衣，后孙大凯将睡衣拉回自己家中。2018年12月3日凌晨，孙可可与孙大凯里应外合，孙可可从二楼窗户用绳将打包好的睡衣30包120件吊下来，孙大凯在楼下接睡衣，后孙大凯将睡衣拉回自己家中。孙可可将两次所盗睡衣50包200件以低价卖给杨永涛，并由孙可可、孙大凯驾车将睡衣运至秦某处，被盗睡衣价值约12000元。 3、2018年12月10日凌晨2时许，原审被告人孙可可从利辛县菲妮轩制衣厂盗窃睡衣低价卖给原审被告人杨永涛。为防止被发现，孙可可要求杨永涛等人把厢式货车开离现场。后孙可可从二楼窗户用绳将打包好的睡衣吊下来，原审被告人孙大凯与秦某等人在楼下接睡衣，把睡衣装到孙大凯开的小货车上，再由孙大凯驾驶小货车将睡衣拉到马店镇建设路上厢式货车跟前，后孙大凯、秦某等人将睡衣转移到厢式货车上。共盗窃睡衣52包208件，价值约12480元。 另查明：原审被告人孙可可、孙大凯、杨永涛均在案发后主动到公安机关投案，并在到案后如实供述了自己的主要犯罪事实；孙可可与被害人孙某、刘某1系亲属关系，孙某、刘某1对孙可可的行为表示谅解；杨永涛家人代为退出违法所得12480元至利辛县人民法院；孙可可因犯寻衅滋事罪被羁押7个月2日。 上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实： 1、调取证据通知书及银行卡交易明细清单证明：2018年11月28日、12月10日杨永涛转账给孙可可共计20000元。 2、销货清单及销售单证明睡衣的销售价格。 3、利辛县公安局城关派出所出具的抓获经过载明：孙可可于2018年12月26日投案；孙大凯于2019年1月8日投案；杨永涛于2019年1月28日投案。 4、违法犯罪记录查询及安徽省阜阳市颍州区人民法院（2018）皖1202刑初80号刑事判决书载明孙可可曾因犯罪被判处刑罚情况。 5、利辛县公安局网安大队出具的公（网安）勘[2019]1001号电子证物检查工作记录载明对孙可可手机存储数据进行提取、固定的情况。 6、盗窃现场监控视频资料证明：2018年12月1日盗窃睡衣20包共80件，2018年12月3日盗窃睡衣30包共120件，2018年12月10日盗窃睡衣52包共208件。 7、谅解书、收据证明：孙可可与被害人孙某、刘某1系亲属关系，已取得二被害人谅解；杨永涛家人代为退赃12480元。 8、被害人刘某1陈述：其从监控视频中看到2018年11月30日凌晨、12月1日凌晨、12月3日凌晨、12月10日凌晨，其合伙人孙某的儿子孙可可盗窃服装厂的睡衣。除最后一次是三个人在楼下接睡衣往车上装外，其余三次都是一名男子在楼下接睡衣往车上装。服装厂被盗睡衣6000余套，平均100元1套。 9、被害人孙某陈述：被盗服装厂是其和刘某1合伙经营的。2018年12月10日晚上，刘某1打电话说其儿子孙可可盗窃服装厂的睡衣。其通过视频看到孙可可从二楼偷了睡衣用绳子吊到一楼，楼下有三个人接睡衣往车上装。 10、证人秦某证言：2018年12月份的一天下午，其丈夫杨永涛开着一辆红色厢式货车带其和老王到利辛进睡衣。24时许，几人在一开双排座小货车的人带领下到达一睡衣厂。孙可可从二楼窗户用绳子将打包好的睡衣往下吊，其、杨永涛和小货车驾驶员在楼下接睡衣，总共装三次，每次约20捆，每捆4套，钱都是杨永涛手机转账给孙可可，睡衣一套是六十元或七十元。秦某辨认出作案现场位于利辛县菲妮轩服装厂。 11、证人刘某2证言：其通过监控看到孙可可于2018年12月1日凌晨盗窃菲妮轩制衣厂80件成品睡衣，2018年12月3日凌晨盗窃80件成品睡衣，2018年12月10日凌晨2点多钟分两次盗窃200件成品睡衣，总共偷了360件睡衣，被盗睡衣价值约20000元。孙可可从服装厂二楼用绳子绑着打包好的四件一包睡衣扔到楼下，楼下的人把睡衣往车上装。睡衣成本最低60元一套。 12、证人王某证言：其在利辛县家金豪制衣厂。2018年12月9日，临泉的秦某和杨永涛、一个男的开着一辆红色厢式货车来进货，有72套睡衣秦某和杨永涛不让装车了，当时货车上面还能装下，但是秦某说还要到另外一家再装点货，让其把剩下的72套睡衣寄过去，当时秦某、杨永涛的车剩余空间还能装300套睡衣左右，卖给秦某、杨永涛的睡衣都是75元1套，都是处理卖的。 13、原审被告人孙可可供述：其父亲孙某是菲妮轩服装厂的合伙人，其和孙大凯说没有钱花了，让孙大凯帮忙从其爸厂里偷衣服卖。2018年11月份一天晚上24时许，其从睡衣厂二楼窗户用绳子把打包好的一二十包睡衣吊到楼下，孙大凯在楼下接睡衣并装车上拉回家，后二人将该批睡衣寄给临泉的销售商，对方给其银行卡转账10000元。其和孙大凯于2018年12月初，以同样的方法又盗窃一二百件睡衣，之后二人开车将睡衣送到临泉秦某处，其支付孙大凯400元钱加油钱。被家里人发现的最后一次是2018年12月份的一天晚上，其从二楼窗户用绳子把打包好的约二百件睡衣吊到楼下，孙大凯、杨永涛和秦某在楼下接睡衣并装车上。其一共盗窃300多件睡衣，每件睡衣60元，总共卖了21000元。孙可可辨认出秦某、杨永涛系201年12月份与其共同实施盗窃的人。 14、原审被告人孙大凯供述：2018年阳历10月份的一天下午，其帮孙可可拉18包睡衣并发货给临泉的秦某。几天后的一天晚上，孙可可把打包好的21包睡衣从厂房二楼窗户朝下丢，其在下面装并拉回家，后发货给秦某。2018年12月初的两个晚上，孙可可又让其从他爸和别人合伙的厂里拿睡衣，两次拉了约30包，后二人开车将衣服送至临泉批发市场，这次孙可可给其400块钱。最后一次是在2018年12月10日晚上，其按孙可可安排带领一辆红色厢式货车到制衣厂，孙可可从二楼窗户用绳子将打包好的三四十包睡衣吊下来，其和货车上的一男一女装货。其知道孙可可是偷他爸厂里的东西，其和孙可可关系好，孙可可让其去拉货，其不好意思不去。孙大凯辨认出秦某、杨永涛系201年12月份与其共同实施盗窃的人。 15、原审被告人杨永涛供述：孙可可一共卖给其四次货，睡衣60元一套，前两次是邮递，第三次是孙可可送的，最后一次之前，孙可可跟其说过，他给的货是背着他爸给的。最后一次是2018年12月10日，其开着红色厢式货车和秦某等人到孙可可那儿拉睡衣。孙可可从二楼窗户往下吊八十多套睡衣，其和秦某等人再往货车上装。其给孙可可转账20000元，另微信转2600元。 本院认为，原审被告人孙可可、孙大凯、杨永涛以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。孙可可在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，与新犯之罪数罪并罚。三原审被告人均主动投案并如实供述所犯罪行，具有自首情节，依法可从轻处罚。孙可可与被害人系亲属关系，且已取得被害人谅解，对其酌情从轻处罚。对利辛县人民检察院关于杨永涛不构成自首的抗诉意见不予支持，对亳州市人民检察院所提杨永涛系自首出庭意见予以支持。孙可可与孙大凯多次积极参与盗窃，在共同犯罪过程中分工配合，不宜区分主从，对出庭检察员所提孙大凯系从犯的意见不予支持，对孙大凯辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。案发现场视频资料、原审被告人孙可可、孙大凯供述及证人秦某、刘某2证言证明，2019年12月3日凌晨，孙可可、孙大凯盗窃睡衣30包，被盗睡衣每包4件，原判认定二人此次盗窃数额及责令孙可可、孙大凯退赔数额有误，应予纠正，但此节不影响对二人的量刑，对利辛县人民检察院的抗诉意见及亳州市人民检察院的出庭意见予以支持。案经审判委员会讨论决定，根据原审被告人孙可可、孙大凯、杨永涛犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持利辛县人民法院（2019）皖1623刑初334号刑事判决第一、二、三、五项，即对原审被告人孙可可、孙大凯、杨永涛的定罪量刑及杨永涛违法所得退赔部分； 二、撤销利辛县人民法院（2019）皖1623刑初334号刑事判决第四项，即对原审被告人孙可可、孙大凯违法所得退赔部分； 三、责令被告人孙可可、孙大凯退赔被害人孙某、刘某1人民币一万六千八百元。 本判决为终审判决。 审判长  何宏民 审判员  王肖红 审判员  宁少美 二〇一九年十一月二十九日 书记员  张华东 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）、（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。