山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10189号 上诉人（原审被告）：青岛金冠发制品有限公司，住所地青岛市李沧区重庆中路**。 法定代表人：吕宗晓，职务经理。 委托诉讼代理人：王竑，山东沃德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李方存，男，1955年3月15日出生，汉族，住山东省滕州市。 委托诉讼代理人：沈云，青岛李沧鼎盛法律服务所法律工作者。 上诉人青岛金冠发制品有限公司因与被上诉人李方存提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初2462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 青岛金冠发制品有限公司上诉请求：依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审认定事实不清，无任何证据证实双方存在雇佣关系。从形式及实质要件看，双方均不存在雇佣关系，被上诉人与黄某形成雇佣关系，被上诉人受黄某指派为其发快递，上诉人未安排被上诉人任何工作，事发当日也是因收发快递引起交通事故受到损害，发生交通事故时，黄某仅是上诉人处的顶名法定代表人，但雇佣关系的认定应自形成雇佣关系当时的证据判定，支付工资的是黄某，被上诉人是在收发快递时发生事故，垫付款也是黄某支付，黄某的行为不能视为公司行为，不能让公司担责，且黄某自己认可是其个人雇佣并与公司无关。2.原审适用法律错误。原审违背债务相抵原则，导致黄某垫付款不能在本案中折抵，增加了当事人诉累，原审应追加快递公司、快递车辆驾驶人等为当事人，原审支持精神损害抚慰金无依据。因为上诉人不是侵权人，不存在过错。请求二审改判。 李方存辩称，上诉人的上诉理由不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 李方存向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告经济损失9859.99元。2、诉讼费由被告负担。事实与理由：原告受雇于被告，负责被告单位门卫工作。2018年8月4日，原告在工作中为了关好大门，被案外人驾驶宗申牌三轮车撞击大门导致大门上的小门快速转动致原告受伤，青岛市公安局交通警察李沧大队出具了道路交通事故证明书。原告委托律师致函被告协商赔偿事宜未果，为维护合法权益诉至法院，请求判如所请。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为：判令被告赔偿原告治疗费34993.99元、住院伙食补助费2000元、误工费10000元、陪护费3454.63元、伤残补助金86388.9元、交通费1018元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金10000元，共计149155.52元。 一审法院认定事实：原告系被告雇员。2018年8月4日，案外人韩龙驾驶宗申牌电动三轮车到李沧区南岭三路15号金冠公司门前，停车后案外人韩龙下车，车钥匙插在电门上未拔出。案外人张立平坐到三轮车上，三轮车突然启动，车头撞到金冠公司大门上停住。原告听到撞击声来到大门前查看情况。三轮车被推到金冠公司大门外后，突然再次启动撞到金冠公司大门上，此时，原告在关大门，被大门上的一扇小门砸中左手拇指，导致受伤。事发后当日，原告到中国人民解放军第四〇一医院住院治疗12天，入院诊断：创伤性拇指不全离断（左），住院期间行左拇清创、骨折复位克氏针内固定血管神经肌腱修复石膏外固定术，出院医嘱：1、出院后隔日换药一次，术后两周拆线；2、石膏外固定4周，术后1月门诊复查；3、克氏针固定6-8周，根据复查情况取出；4、定期门诊复查，不适随诊。2019年2月21日，原告到邹城民生医院住院治疗3天，入院诊断：左拇指陈旧性骨折（内固定物存留），住院期间行左拇指陈旧性骨折内固定物取出术，出院医嘱：1、按期换药，注意敷料清洁；2、按期拆线；3、患肢制动，不适来诊。诉讼中，原告申请一审法院依法委托鉴定机构对其伤残等级进行鉴定，青岛青大司法鉴定所接受一审法院委托，于2019年6月4日出具鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人李方存因外伤致左手拇指损伤为伤残十级。”原告为此花费鉴定费1300.01元。 一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案双方争议的焦点问题是：原告在本案中是否可以基于劳务（雇佣）关系仅向被告主张权利？原、被告之间是否形成劳务（雇佣）关系？双方当事人应如何承担赔偿责任？关于原告在本案中是否可以基于劳务（雇佣）关系仅向被告主张权利。一审法院认为，诉讼过程中，原告多次明确本案系基于交通事故产生，其选择提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，道路交通事故证明仅作为证明原告受伤和其受雇于被告的证据，即本案的法律关系为劳务（雇佣）关系，而非被告抗辩主张的因原告提交了道路交通事故证明，本案的法律事实为道路交通事故，本案属于道路交通事故损害赔偿责任纠纷。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“……雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据该规定，被告承担本案赔偿责任后，可以向第三人追偿。故原告在本案中基于劳务（雇佣）关系向被告雇主主张权利，符合法律规定。关于原、被告之间是否形成劳务（雇佣）关系。一审法院认为，根据道路交通事故卷宗，原、被告提交的证据以及原、被告当庭陈述显示：自2006年4月22日起至2018年8月21日，黄某账户每月为原告账户支付工资；黄某自2018年2月1日至2019年4月25日任被告法人；本案事故发生于2018年8月4日，事故发生后，黄某报警称：“……我厂（金冠发制品厂）员工李方存在关门时被一辆顺风速运电动三轮车将左手拇指受伤……”；2018年8月15日，原告及李鹏出具收条一份：“收到黄某为李方存垫付医药费12000元（壹万贰仟元）、收到吕荣樑为李方存垫付医药费6000元（陆仟元）、收到黄某135元（壹佰叁拾伍元）……”。综上可以认定，黄某在本案事发时系被告法人并报警，事发后为原告垫付费用，且认可原告系被告员工，并自2016年4月22日起一直为原告发放工资，即原、被告之间已经形成事实劳务（雇佣）关系。被告抗辩主张双方不存在劳务（雇佣）关系，原告入职时被告法人系吕宗晓，且发放工资及垫付款均系黄某个人行为，系黄某雇佣并安排原告从事收发快递的工作，但未提交证据证明，一审法院不予采信。关于双方当事人应如何承担赔偿责任。一审法院认为，根据查明的事实可以看出，原告在听到三轮车第一次撞击大门后，及时前去大门关门，系履行职务行为，原告本次受伤系突发且无法预估的危险造成的，原告对此无过错，故被告应对原告本次受伤承担全部赔偿责任。关于医疗费34993.99元，证据确实充分，符合法律规定，一审法院予以支持。庭审中，原告自认被告为其垫付医疗费18135元、案外人张立平为其垫付医疗费10500元，且要求在本案中一并处理。本院认为，因案外人张立平未参加本案诉讼，在未查清垫付实际情况下，本案对上述垫付款不予处理，当事人可另行起诉。关于住院伙食补助费2000元，原告主张按照每天100元计算，符合法律规定，一审法院予以支持。根据原告的住院病案记载，其实际住院天数为15天，故原告合理的住院伙食补助费为1500元（100元*15天）。关于误工费10000元，考虑原告的年龄、伤情、治疗和恢复情况，参考公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》相关规定，原告主张误工期按照5个月计算过高，一审法院酌情按75天计算；原告提交的中国工商银行明细清单客观真实，对原告主张误工费按照每月2000元计算，一审法院予以支持，故原告合理的误工费为5000元（2000元/30天*75天）。关于护理费3454.63元，根据鉴定结论和长期医嘱单，考虑原告的伤情及治疗情况，一审法院酌情支持原告护理期限为15天。原告未提交相关护理证据，一审法院酌情按照一般护工标准每天130元计算，即原告合理的护理费为1950元（130元*15天）。关于伤残赔偿金86388.9元，根据庭审中当事人的陈述及提交的证据显示，原告自2016年4月开始在被告处工作，故原告主张按照2018年城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金合理。本次事故造成原告一处十级伤残，且原告系1955年3月15日出生，2019年6月4日出具鉴定意见书时，已年满64周岁，故原告合理的伤残赔偿金为81307.2元(50817元*16年*10%)。关于交通费1018元，原告提交的部分交通费票据上记载的姓名并非原告本人，且无法证明该费用的合理性、必要性及与本案的关联性，考虑原告住院天数、伤情及复诊情况，一审法院酌情支持其交通费500元。关于鉴定费1300元，证据确实充分，一审法院予以支持。关于精神损害抚慰金10000元，根据原告的伤残等级，该主张明显过高，一审法院酌情支持其2000元。综上所述，原告的合理损失为：医疗费34993.99元、住院伙食补助费1500元、误工费5000元、护理费1950元、残疾赔偿金81307.2元、交通费500元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金2000元，合计128551.19元。判决如下：一、被告青岛金冠发制品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告李方存各项损失128551.19元。二、驳回原告李方存的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3283元，减半收取1641.5元（原告已预交），由原告李方存负担226.5元，被告青岛金冠发制品有限公司负担1415元，被告青岛金冠发制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李方存1415元。 二审期间，上诉人申请证人黄某出庭作证，黄某称：2016年其负责上诉人全面生产技术工作，分管收发快递，因工作太忙就个人雇佣了李方存专门负责快递收发工作，一开始上诉人是不同意的，是黄某个人支付李方存工资，李方存受伤时黄某是上诉人的法定代表人，后变更他人。经质证，上诉人认为黄某的证言可以证明是黄某个人雇佣李方存，李方存并非上诉人的雇员。被上诉人认为法律禁止反言，黄某在公安部门做了真实的陈述，证言更证明了上诉人雇佣了李方存。本院对黄某的证言采信意见在下文中论述。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据上诉人上诉和被上诉人答辩，本案二审争议的焦点问题是:李方存是否是上诉人的雇员，黄某的垫付款应否扣除。 关于黄某的证言问题，黄某认可其负责上诉人的生产技术和快递收发工作，其个人雇佣李方存仅是减轻自己的工作负担，本院认为，该陈述首先和黄某在公安部门做的“我厂李方存”的陈述相矛盾，其次也违背常情，黄某一直作为上诉人的生产技术和快递收发工作的负责人和后期的法定代表人，其雇佣李方存应属于职务行为，李方存也实际工作两年左右，其负责快递收发工作直接收益人也是上诉人，因此，证人黄某称是其个人雇佣李方存的证言本院不予采信。本案系提供劳务者受害责任纠纷，上诉人承担责任后可以向实际侵权人或相关人追偿，本案依法不需要追加当事人。 关于垫付款问题，因垫付款的相关人未参加本案诉讼，在未查清垫付实际情况下，一审法院对垫付款不予处理正确，当事人可另行起诉，若被上诉人李方存认可相关垫付人已代替上诉人垫付了相关费用，可以在本案履行或执行过程中自行扣除。 综上所述，青岛金冠发制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2830元，由青岛金冠发制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 鲁 宇 审判员 杨海东 审判员 于水清 二〇一九年十一月十二日 法官助理 吕菲 书记员 苏雨彤 书记员 李勇