北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7952号上诉人（原审原告）:江少程，住广东省潮安县。委托诉讼代理人：杨贞泼，北京市中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：王青霞，北京市中银律师事务所实习律师，住河北省邢台市。被上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人:申长雨，局长。委托诉讼代理人:康陆军，国家知识产权局审查员。原审第三人：广东乐华家居有限责任公司，住所地广东省佛山市。法定代表人：谢岳荣，董事长。委托诉讼代理人：郭玉兵，北京市品源事务所实习律师，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：齐亚莉，北京市品源律师事务所律师。上诉人江少程因与国家知识产权局、原审第三人广东乐华家居有限责任公司（简称乐华公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（简称原审法院）作出的（2018）京73行初9416号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：第8862030号“HKONGARROW”商标（简称诉争商标）的申请注册日为2010年11月19日，核准注册日为2011年12月7日，专用权期限至2021年12月6日。注册商标权人为江少程，核定使用的商品为第11类“抽水马桶、坐便器、水龙头、自动浇水装置”等。第1354310号“ARROW”商标（简称引证商标一）的申请注册日为1998年7月6日，专用权期限至2020年1月13日。注册商标权人为乐华公司，核定使用的商品为第11类“座便器、抽水马桶、坐浴澡盆”等。第1388533号“ARROW”商标（简称引证商标二）的申请注册日为1998年10月14日，专用权期限至2020年4月20日。注册商标权人为乐华公司，核定使用的商品为第11类“水龙头、龙头、喷水器”等。乐华公司于2017年8月8日对诉争商标提出无效宣告请求，并向商标评审委员会提交了以下主要证据（光盘）：1．原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2008年3月5日作出的关于认定乐华公司“ARROW”商标在第11类座便器、洗澡盆商品上为驰名商标的批复；2．乐华公司所获荣誉证书及相关媒体报道等，显示2004年乐华公司被评为“全国厨卫百强企业”，2005年“ARROW”被评为消费者最信赖十大陶瓷质量品牌，2006年“箭牌卫浴”荣获年度十大卫浴品牌企业，2008年ARROW牌卫生陶瓷产品被评为广东省名牌产品，2009年“箭牌卫浴”被评为中国建筑卫生陶瓷行业十大领军品牌等；3．自2004年开始乐华公司向全国各省市以及国外销售“ARROW”“箭牌”卫浴产品的增值税专用发票、海关出口货物报关单等相关票据；4．乐华公司签订的广告发布合同及对应发票；5．部分产品图片、各省市经销商门店照片；6．江少程的商标申请记录，显示江少程在第11类相关商品上申请注册了“香江箭牌”“米兰箭牌”“BLANARROWSANITARYWARE”等商标；7．关于第13077254号“米兰箭牌”商标不予注册复审决定书。江少程在行政阶段提交了商标档案等证据。2018年8月1日，商标评审委员会作出商评字[2018]第137878号关于第8862030号“HKONGARROW”商标（即诉争商标）无效宣告请求裁定（简称被诉裁定）。该裁定认定：根据2001年10月27日第二次修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十一条第二款的规定，乐华公司“ARROW”商标曾被商标局在管理程序中予以保护，结合其提交的其他证据，可以认定在诉争商标申请时乐华公司“ARROW”商标在抽水马桶等商品上仍有较高知名度，且已为相关公众所熟知。故本案乐华公司不受五年的时间限制。诉争商标核定使用的抽水马桶等全部商品与引证商标一、引证商标二核定使用的抽水马桶等商品属于同一种或类似商品。诉争商标为纯文字商标“HKONGARROW”,与引证商标一、二在文字构成、含义上相近，若共存于市场，使用在类似商品上，易造成消费者的混淆和误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标与香港英文名称“HongKong”存在差异，未构成2001年商标法第十条第二款所指情形。据此，乐华公司无效宣告理由部分成立。依照2001年商标法第十三条第二款、第四十一条第二款、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定诉争商标予以无效宣告。江少程不服，向原审法院提起诉讼。在原审诉讼过程中，乐华公司向补充提交了（2016）京行终1680号行政判决书作为新证据，用以证明引证商标一构成驰名商标。原审法院另查，乐华公司于2017年8月8日提交的《注册商标无效宣告申请书》正文下标页码第9页第十一行载明，“申请人及引证商标享有广泛知名度，引证商标三于2008年被认定为驰名商标，被申请人明知而摹仿并大量注册与引证商标近似的商标，严重违背诚实信用原则，具有明显恶意性，驰名商标所有人依法不受5年无效宣告时间的限制，依据商标法第四十五条之规定应当予以无效宣告”。原审法院认为：2014年商标法第四十五条关于“对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制”之规定是针对申请主体是否可以超过“五年”期限提出无效宣告请求的主体资格进行审查，而非直接对诉争商标是否符合商标法具体条款予以评价，应属于程序性条款。因此被诉裁定适用2001年商标法第四十一条第二款审查乐华公司是否可以超过五年提出无效宣告请求属于适用法律错误。乐华公司依据2014年商标法第三十条的规定提出的无效请求，超出了五年的时间限制。但同时，乐华公司在商标评审阶段也主张了引证商标构成驰名商标，诉争商标的注册会引起相关公众的混淆误认，且江少程还摹仿并大量注册与引证商标近似的商标，具有极强的恶意性等事实和理由，该事实和理由属于《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十四条所规定的当事人主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的情形。对于此种情形，如果诉争商标注册已满五年，应当适用2001年商标法第十三条第二款进行审理。乐华公司仅提出了与驰名相关的事实和理由，而未直接指明法律条款，并不影响适用2001年商标法第十三条第二款审理本案，亦不违反2014年商标法实施条例第五十四条的规定。而且，商标评审委员会也就诉争商标是否构成对引证商标一、二的复制、摹仿进行了审查。因此，本案应当针对诉争商标是否构成对乐华公司已注册的“ARROW”驰名商标的复制、摹仿或者翻译，进而违反2001年商标法第十三条第二款的规定进行审理。本案中，乐华公司主张给予驰名商标保护的为引证商标一、二。根据乐华公司在本案中提交的荣誉证书、媒体报道、销售发票、广告宣传材料及驰名商标保护记录等证据，可以证明引证商标一在诉争商标申请注册日之前在“座便器、抽水马桶”等卫浴商品上经持续大量使用已为普通消费者广泛知晓，构成驰名商标。诉争商标“HKONGARROW”完整包含了引证商标一“ARROW”，构成对引证商标一的复制、摹仿，诉争商标注册在“坐便器、抽水马桶、水龙头”等关联性较强的相同或类似商品上，易误导公众，致使乐华公司的利益受到损害。根据驰名商标按需认定原则，鉴于本院已认定诉争商标构成对引证商标一的复制、摹仿和翻译，从而对诉争商标的注册予以无效宣告，故本案无需再认定引证商标二是否构成驰名商标。据此，乐华公司有权对诉争商标提起无效宣告的请求，诉争商标的注册构成2001年商标法第十条第二款及第十三条第二款规定的情形。被诉裁定虽适用法律存在瑕疵，但审查结论正确。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回江少程的诉讼请求。江少程不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令重新作出裁定。其上诉理由为：一、被诉裁定适用法律错误，依法应予撤销。首先，被诉裁定并未认定诉争商标构成对引证商标的复制、摹仿，却依据2001年商标法第十三条第二款的规定作出裁定，属于法律适用错误。其次，被诉裁定未认定引证商标为驰名商标，却适用2014年商标法第四十五条的相关规定，认定本案无效宣告申请不受五年的限制，属于法律适用错误。第三，被诉裁定适用2001年商标法第四十一条的规定，属于法律适用错误。二、乐华公司提交的证据不足以证明引证商标一构成驰名商标，且诉争商标并非对引证商标的复制、摹仿、翻译，不应予以宣告无效。三、诉争商标经过长达近十年的使用，不应被宣告无效。国家知识产权局、乐华公司服从原审判决。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、各方当事人提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：本案的焦点在于诉争商标是否构成2001年商标法第十三条第二款规定的情形。2001年商标法第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十三条规定：“当事人依据商标法第十三条第三款主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考虑如下因素，以认定诉争商标的使用是否足以使相关公众认为其与驰名商标具有相当程度的联系，从而误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害：（一）引证商标的显著性和知名程度；（二）商标标志是否足够近似；（三）指定使用的商品情况；（四）相关公众的重合程度及注意程度；（五）与引证商标近似的标志被其他市场主体合法使用的情况或者其他相关因素。”上述规定中所述的“商标法第十三条第三款”与2001年商标法第十三条第二款的规定完全相同。故认定是否构成2001年商标法第十三条第二款规定的情形，亦可参照上述规定。本案中，首先，根据2001年商标法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。乐华公司在本案中提交的荣誉证书、媒体报道、销售发票、广告宣传材料及驰名商标保护记录等证据，可以证明引证商标一在诉争商标申请注册日之前在“座便器、抽水马桶”等卫浴商品上经持续大量使用已为普通消费者广泛知晓，构成驰名商标。其次，引证商标一为“ARROW”文字商标。诉争商标为“HKONGARROW”文字商标。诉争商标完整包含了与引证商标一“ARROW”，且未形成明显的区别含义。故诉争商标构成对引证商标一的摹仿。再次，诉争商标核定使用的抽水马桶、座便器等商品与引证商标一核定使用抽水马桶、座便器等商品属于同一种或类似商品。且江少程作为乐华公司的同业经营者，与乐华公司同处广东省，其在注册商标时应当予以合理的避让；但其不但注册了本案诉争商标，亦在第11类相关商品上还申请注册了多枚含英文“ARROW”及对应中文“箭”元素的商标。在此基础上，诉争商标指定使用在上述商品上易使相关公众在看到诉争商标时会联想到引证商标一，并基于此联想而认识到相关商品可能由乐华公司提供或与其有特定关联，从而破坏引证商标一与抽水马桶等商品唯一、单一和固定的联系，减弱引证商标的显著性，损害乐华公司的利益。虽江少程主张诉争商标已经使用近十年，但其提交的证据有限；且亦不足以消除因上述混淆行为而给乐华公司造成的损害。故被诉裁定及原审判决认定诉争商标的注册违反了2001年商标法第十三条第二款的规定，并无不当。江少程的相关主张不能成立，本院不予支持。关于江少程主张被诉裁定存在法律适用错误的问题，首先，根据查明的事实可知，被诉裁定对于诉争商标与引证商标是否相近以及引证商标是否“已为相关公众所熟知”作出了明确认定。故江少程有关被诉裁定未认定诉争商标构成对引证商标的复制、摹仿，却依据2001年商标法第十三条第二款的规定作出裁定；以及被诉裁定未认定引证商标为驰名商标，却适用2014年商标法第四十五条的相关规定，属于法律适用错误的相关主张，缺乏事实依据，本院不予支持。其次，原审判决已经认定被诉裁定适用2001年商标法第四十一条第二款审查乐华公司是否可以超过五年提出无效宣告请求属于适用法律错误。但该错误并未损及江少程的程序权利及实体权利，且2001年商标法及2014年商标法的相关程序性规定并无二致。故被诉裁定的上述法律适用错误已不足以导致撤销被诉裁定的后果。即江少程的该主张缺乏法律依据，本院不予支持。鉴于各方当事人对原审判决的其他认定并未明确提出异议，本院不再详细赘述。综上所述，综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。江少程的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由江少程负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王东勇审判员  马 军审判员  吴 斌二〇一九年十一月二十六日书记员  刘 宇