山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1526号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东乐安房地产开发有限公司,住所地山东省广饶县踊跃路**。 法定代表人：张秀华,总经理。 委托诉讼代理人：周振元，山东君泓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东圣泽建设有限公司，住所地山东省广饶县经济开发区广凯路**。 法定代表人：聂云涛，总经理。 委托诉讼代理人：钟海，山东德桥律师事务所律师。 上诉人山东乐安房地产开发有限公司（以下简称乐安公司）因与被上诉人山东圣泽建设有限公司（以下简称圣泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2019）鲁0523民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人乐安公司的委托诉讼代理人周振元、被上诉人圣泽公司的委托诉讼代理人钟海依法到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 乐安公司上诉请求：1.二审法院在查清事实的基础上撤销一审判决，将本案本诉部分发回重审或改判驳回圣泽公司的诉讼请求；2.依法支持乐安公司的反诉请求，改判从应付圣泽公司的工程款中扣除365万元，交付合格、完整的工程资料，并配合竣工验收及竣工验收备案；3.一、二审诉讼费用由圣泽公司承担。事实与理由：一、圣泽公司提供的工程技术资料因缺少关键部分，根本不能证明其施工的工程质量已经合格，更未完成竣工结算，涉案工程尚不具备支付竣工结算款的条件。二、一审判决认定涉案工程总价款的依据系山东科正工程项目管理有限公司出具的《大王御景家园住宅小区B区(一期)第一标段工程评审报告》，该评审报告的评审过程乐安公司没有参与，评审报告的内容，乐安公司在一审诉讼开庭前不知情，评审报告的结果，也未经乐安公司盖章认可。《大王御景家园住宅小区B区(一期)第一标段工程评审报告》存在高估冒算、程序不合法等情形，以其作为判决依据损害了乐安公司的权益。三、2017年1月21日圣泽公司出具的承诺书是其真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有法律效力，其内容应当作为认定本案一审反诉事实的依据。1.圣泽公司交给乐安公司的25本资料，并非涉案工程完整的竣工验收资料，其缺少关键施工部位的资料每栋楼均在30余份,因此2017年1月21日圣泽公司书写了承诺书。从该承诺书的内容看，圣泽公司就涉案工程竣工资料没有全部上交乐安公司，其承诺2017年2月28日前将所有的竣工验收资料上交乐安公司，至今圣泽公司也未提供缺少的施工资料。2.由于圣泽公司提供的施工资料缺项太多，导致乐安公司无法通过广饶县城建档案馆的建设工程档案验收，涉案工程至今无法进行综合验收，导致乐安公司对业主的违约。3.圣泽公司没有提供完整的施工资料，承诺书约定违约责任，该承诺书合法、有效，承诺书约定圣泽公司每逾期一天扣除其1万元，乐安公司请求扣除其365万元的请求合法有据，应得到支持。 圣泽公司辩称，一、乐安公司的上诉理由不成立。1.关于涉案工程施工资料的问题。圣泽公司在完工交付使用后即组织完整的施工资料交付乐安公司，乐安公司在一审庭前证据交换所出示的25本施工资料足以证明。此后乐安公司在近三年多时间里亦未告知圣泽公司缺少何种施工资料，只是圣泽公司提出本案诉讼后，乐安公司才主张圣泽公司未交付完整的施工资料。圣泽公司查询了乐安公司涉案工程的诉讼情况，其在所有施工合同纠纷中均提出了施工人未提供施工资料的问题，但均被法院驳回或不予支持。2.关于2017年1月21日承诺书的问题。该承诺书系圣泽公司在完工交付全部施工资料后，乐安公司要求所有施工队伍盖章确认，声称是公司管理的需要，鉴于圣泽公司已经交付了施工资料，故为了配合乐安公司的工作，也为快一点结算才予以确认，其实该承诺书并不具有任何效力。乐安公司提出上诉后，又以相同的事实与理由及相同的诉求向广饶县人民法院提起诉讼【（2019）鲁0523民初4153号】，该案庭审中，乐安公司为了辩驳其起诉并不违反一事不再理的原则而放弃了该承诺书中约定的违约责任，放弃不同于撤回，乐安公司从实体上放弃了该项权利。3.关于评审报告的问题。涉案工程的评审工作是由乐安公司委托山东科正工程项目管理有限公司作出，该评审报告的抬头明确是受乐安公司的委托由山东科正工程项目管理有限公司对涉案工程总价款进行评审，乐安公司以未盖章为由拒不承认该评审报告，违背诚实信用原则。圣泽公司查询了乐安公司涉案的御景花园项目工程诉讼案件，所有案件中涉及的工程评审工作均由山东科正工程项目管理有限公司负责。二、需要特别说明的问题。1.关于涉案工程质量保证金的问题。根据住建部、财政部2017年7月1日生效的《建设工程质量保证金管理办法》的有关规定，关于工程的缺陷责任期限一般不超过2年，质量保证金一般不超过工程价款的3%。结合圣泽公司与乐安公司签订的《工程质量保修书》第二条第5项第2款约定“其他有特殊要求的工程保修期限按国家或行业最新标准规定执行”，据此涉案工程自竣工交付使用已超过二年的缺陷保修期，质量保证金亦应一并支付。乐安公司资金链断裂，不能及时支付工程进度款及工程价款是本案纠纷的原因所在，查询乐安公司信用评价，其已不能履行到期债权，存在违约行为，即便质保期未满，但乐安公司存在预期违约的可能，故质保金亦应一并支付。2.关于工程价款逾期支付经济损失的问题。圣泽公司在一审中对工程价款逾期支付经济损失只主张30万元，是因为乐安公司意欲恶意拖延诉讼，圣泽公司变更诉讼请求会更加拖延诉讼，故仅主张逾期经济损失30万元，但另外部分并不代表圣泽公司放弃；工程价款逾期支付经济损失应从分部工程完工的结算节点起算。 圣泽公司向一审法院起诉请求：1.判令乐安公司支付圣泽公司工程款9067644.85元及经济损失300000元；2.本案全部诉讼费由乐安公司承担。 乐安公司向一审法院反诉请求：1.依法判令圣泽公司提交涉案工程竣工验收所需要的合格完整资料（详见明细表，最终经司法鉴定机构确定应当提交的资料为准），并自2017年3月1日始每日扣除工程款10000元,直至所有竣工验收资料全部提交乐安公司；2.依法确定涉案不合格工程及维修费用，并从工程款中扣除（维修项目详见明细表，最终以司法鉴定机构确定的不合格工程及维修费用为准）；3.全部诉讼费用由圣泽公司承担。 一审法院认定事实：圣泽公司与乐安公司于2013年7月15日签订了《施工合同》一份，合同约定开工日期为2013年5月21日，竣工时间为2014年8月30日。工程质量标准：合格。合同价款52164115.55元。竣工验收：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收相关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。竣工结算：工程竣工验收报告经发包人认可，承包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。质量保修：承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.土建工程为2年，屋面防水工程为5年；2.电气管线、上下水管安装工程为2年；3.供热及供冷为2个采暖期及供冷期。付款节点约定为：1.±0.000（含地下车库）完成验收合格后，拨付完成工程量的75%；2.钢筋混凝土主体结构封顶验收合格后拨付完成工作量的75%；3.砌体围护结构完成验收合格后拨付完成工程量的75%；4.内外装饰安装完成验收合格拨付完成工程量的75%（以上每完成一项后必须经发包人及相关质检部门验收合格后按实际工作量支付并附有相关验收资料）；5.其余工程款待结算审计部门审计完毕以后付至工程结算造价的95%，余5%的质量保修金，保修期满后一月内无质量及安全问题无息付清余款（质保金支付详见《工程质量保修书》第二条规定）；6.本工程款的支付方式一半承兑、一半现金。上述《施工合同》签订后，圣泽公司如约完成了工程建设施工任务，由工程监理单位东营开元建设监理有限责任公司确认并先后两次部分进行验收合格。一次是2015年1月19日对涉案工程内外装修、安装预埋件工程、、地下车库装修工程等进行验收注明实际开工日期为2013年5月21日，实际完工日期为2014年6月30日。验收结果为合格通过验收。一次是2016年8月20日对涉案工程内外装饰及安装工程全部完成、3号车库装饰及安装工程全部完成。注明实际开工日期是2013年5月21日，实际完工日期是2016年8月20日。验收结果为合格通过验收。涉案工程完工后，山东科正工程项目管理有限公司于2018年7月22日针对涉案工程受乐安公司指定作出《大王御景家园住宅小区B区（一期）第一标段工程评审报告》一份，报告中确定涉案工程的全部审定值为52710766.85元。乐安公司已支付圣泽公司工程款43723122元，尚欠余款8987644.85元未支付，该款项含5%的质保金2635538.34元。一审庭审中，乐安公司确认涉案工程楼房已经销售了一部分并交付业主，一部分尚未销售。一审庭审中，乐安公司提交了涉案工程存在质量问题的明细，圣泽公司未予认可，并且认为未收到通知。乐安公司提交了涉案工程缺少验收资料的明细，圣泽公司未予认可，认为系乐安公司单方形成，也不能证明是否应由圣泽公司提供，认为圣泽公司提交的25本验收资料已经履行了交付验收资料的义务。一审庭审中，圣泽公司对其经济损失予以明确，并提交利息计算表一份，主张利息按中国人民银行同期贷款利率予以计算，认为利息损失计算总额为170余万元，圣泽公司只主张300000元。 一审法院认为，圣泽公司与乐安公司签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。合同签订后，圣泽公司如约完成了涉案工程的施工及相关验收、交付工作，乐安公司也确认有一部分楼房已交付使用，其他未交付楼房也正在销售之中，可见圣泽公司已将涉案工程全部交付给了乐安公司。涉案工程审定值作出后，乐安公司应按合同约定的付款节点，按总工程款95%即50075228.51元支付给圣泽公司，但乐安公司已支付43723122元，至今尚有6352106.51元未支付。故圣泽公司要求乐安公司支付剩余工程款6352106.51元部分的诉讼请求符合法律规定，予以支持。对多出部分，涉案工程的质量保修期中有部分为5年，故合同约定的质保金返还的条件及期限尚不具备，故不予支持。乐安公司主张涉案工程未经竣工验收，圣泽公司与乐安公司均确认涉案工程已经交付，乐安公司也确认已有部分涉案工程销售并交付业主。《施工合同》中的付款节点中约定：“5.其余工程款待结算审计部门审计完毕以后付至工程结算造价的95%，余5%的质量保修金”。从该项约定中可以看出支付95%工程款的约定是以审计完毕为付款节点。故对乐安公司的该项反驳主张不予支持。圣泽公司主张经济损失，结合本案实际，应以评审报告作出之次日起即2018年7月23日起至实际付清之日止，以未付工程款6352106.51元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率予以计算为宜，总额以300000元为限。乐安公司提出反诉请求即要求圣泽公司交付完整验收资料，因未提交有关验收部门或有关部门出具的有效证据，其当庭提交的明细系其单方作出，圣泽公司不予认可，故对乐安公司的该项反诉请求不予支持，故乐安公司要求圣泽公司每逾期提交验收资料一天支付10000元违约金的反诉请求亦依据不足，不予支持。对此乐安公司可持有效证据后另行主张权利。乐安公司提出反诉请求要求圣泽公司对不合格工程中维修费用从工程款中予以相应扣除。经审查，乐安公司提交的工程质量存在问题的明细系其单方作出，圣泽公司未予以认可,且乐安公司未对此提出鉴定申请，故对乐安公司的该项反诉请求，不予支持。如涉案工程存在质量问题，乐安公司可持有效证据依《施工合同》约定及相关法律规定另行处理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、乐安公司于判决生效后十日内支付圣泽公司工程款6352106.51元及经济损失（以6352106.51元为基数，自2018年7月23日起到实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率予以计算，并以300000元为最高限额）；二、驳回圣泽公司的其他诉讼请求；三、驳回乐安公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分案件受理费77374元，减半收取计38687元，由乐安公司负担27101元，由圣泽公司负担11586元。本诉部分财产保全费5000元，由乐安公司负担。反诉部分诉讼费275元，减半收取计137.50元，由乐安公司负担。 二审中，乐安公司提交以下证据：证据一、广饶县城建档案馆发布的建设工程档案编制和报送告知书一份。拟证明：该证据列明圣泽公司应该完成的具体资料名称明细，如果资料明显错误或不齐全、不真实，直接后果是工程不能通过工程档案的预验收，工程竣工验收更无从谈起，施工资料不齐全就不能证明工程质量合格。证据二、乐安公司整理的圣泽公司提交的25份资料中缺项内容统计表13页（该证据与乐安公司一审中已提交的不一致）。拟证明：施工资料中存在严重错误及缺项内容。圣泽公司质证称，对证据一、二均不予认可，认为以上证据不能证明圣泽公司没有交付完整的建设工程施工资料。 圣泽公司提交以下证据：证据一、广饶县人民法院（2019）鲁0523民初4153号案件庭审笔录一份。拟证明：关于2017年1月21日承诺书的违约责任，乐安公司在该案中已经实体放弃了该权利，其无权在本案中再行主张。证据二、广饶县人民法院（2018）鲁0523民初5497号民事判决书、（2019）鲁0523民初1639号民事判决书、（2019）鲁0523民初426号民事判决书。拟证明：乐安公司委托山东科正工程项目管理有限公司对涉案工程价款进行评审的事实；乐安公司以施工人未交付完整施工资料为由拒付工程价款，被法院驳回；涉案工程已经过消防验收，结合建设工程竣工验收备案实务操作，足以证明施工资料齐全，消防验收的时间证明系乐安公司未按工程进度付款及办理有关竣工验收手续。乐安公司质证称，对证据一真实性无异议，乐安公司在该案中放弃的是本案圣泽公司应当承担违约责任之后的相关权利，不是本案中要求圣泽公司承担违约责任的时间段。对证据二真实性无异议，但与本案无关联性。 本院分析认为，乐安公司提交的广饶县城建档案馆发布的建设工程档案编制和报送告知书、乐安公司整理圣泽公司提交的25份资料中缺项内容统计表13页，圣泽公司不予认可，该证据不足以证明其证明目的，本院不予采信。乐安公司对圣泽公司提交证据的真实性无异议，对其证明目的本院将综合予以认定。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、一审判决乐安公司支付圣泽公司相应工程款及利息是否正确；二、乐安公司关于应从圣泽公司工程款中扣除365万元，圣泽公司交付合格完整工程资料并配合竣工验收及竣工验收备案的主张应否予以支持。 关于焦点一。乐安公司认可涉案工程已经使用，圣泽公司有权主张乐安公司支付工程结算款，乐安公司主张涉案工程尚不具备支付竣工结算款的条件，本院不予支持。乐安公司对山东科正工程项目管理有限公司作出的《大王御景家园住宅小区B区（一期）第一标段工程评审报告》有异议，并在二审中申请对涉案工程造价进行重新鉴定。本院认为，一审中乐安公司不认可该评审报告系由其委托作出，且在一审法庭询问其是否申请对涉案工程造价进行鉴定时，其明确拒绝；二审中乐安公司认可该评审报告是由其委托山东科正工程项目管理有限公司作出，山东科正工程项目管理有限公司是涉案工程的跟踪审计单位；乐安公司在一、二审中的陈述相矛盾，违背诚信原则，其应承担不利的法律后果，其在一审中不申请鉴定，在二审中申请鉴定，有拖延诉讼之嫌，对其申请本院不予准许，一审判决依法采信山东科正工程项目管理有限公司作出的《大王御景家园住宅小区B区（一期）第一标段工程评审报告》确定涉案工程的工程造价并无不当。 关于焦点二。乐安公司上诉要求圣泽公司交付合格完整工程资料并配合竣工验收及竣工验收备案，因其未提交有效证据证明缺少哪些资料，其二审提交的资料缺项统计表系其单方作出，圣泽公司不予认可，对其该项主张不予支持，故乐安公司要求圣泽公司每逾期提交验收资料一天支付10000元违约金，从而扣除圣泽公司365万元工程款的主张亦不予支持，对此乐安公司可持有效证据后另行主张权利。 综上所述，乐安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38824.5元，由山东乐安房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇一九年十一月十五日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁