海南省海口市中级人民法院刑事裁定书（2019）琼01刑终152号抗诉机关海口市龙华区人民检察院。原审被告人符河，男，1962年9月13日出生，汉族，海南省海口市人，高中文化，海口市国土资源局龙华分局城西国土所负责人，住海口市。因涉嫌犯玩忽职守罪于2016年2月2日被海口市龙华区人民检察院取保候审，在本案发回重审后，2018年7月2日被海口市龙华区人民法院决定取保候审,2019年7月2日被本院决定监视居住。辩护人杨许梓，海南法立信律师事务所律师。海口市龙华区人民法院审理海口市龙华区人民检察院指控被告人符河犯玩忽职守罪一案，于2019年1月25日作出（2018）琼0106刑初466号刑事判决。宣判后，海口市龙华区人民检察院认为一审判决适用法律错误，量刑畸轻，提出抗诉，海口市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察官杜伟、书记员李雅绮出庭履行职务,原审被告人符河其辩护人杨许梓，到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2006年10月，被告人符河调入城西国土所工作，2012年起任城西国土所负责人，负责巡查城西镇辖区内的土地违法行为、办理临时用地手续、土地权属确认等工作。2014年海口市国土资源局龙华分局向各下属单位、部门印发《2014年国土资源执法监察动态巡查工作实施方案》（以下简称巡查方案）的通知，将龙华辖区巡查区域分为7个片区、7个巡查组，符河被确定为城西镇片区的巡查组长，巡查方案要求巡查组要根据责任区域的特点每月制定巡查计划，月底前上报分局；巡查发现国土资源违法行为的，应现场依法向违法当事人下达《责令停止违法行为通知书》和《协助调查通知书》，同时于2日内以书面形式向所属镇、街政府报告；对已制止的国土资源违法行为在3日内继续跟踪巡查，如发现仍继续动工抢建、采挖等违法行为的，应再次向所属镇、街政府报告，同时以书面形式报告分局。涉案地块权属农科所，来源为划拨地，性质国有，包括园地403892.98平方米、其他农用地169886.24平方米、居民点及独立工矿用地227493.13平方米、交通运输用地17823.36平方米。2003年6月20日，农科所与内部职工王小平和吴淑标签订《农科所职工岗位土地承包合同书》，将涉案地块租给王小平和吴淑标，承包期限15年。2014年9月16日，农科所与王小平签订《职工岗位土地承包合同书补充协议》（吴淑标退出），在原来承包合同剩余4年的基础上再延长11年，共15年，每年每亩租金3500元。2014年9月16日，王小平与符某签订租赁合同，约定王小平将农科所地块出租给符某使用，租期15年，租金每年每亩9000元。铭鑫公司和兴业公司的废金属回收项目原位于永庄水库的二级保护区内，海口市环保局处罚拆迁。2014年5月23日，海口市秀英区人民政府向海口市国土局发函，称铭鑫公司和兴业公司废旧钢铁回收拆解、分拣、破碎项目落地在永庄水库二级保护区内，目前被市环保局行政处罚停产、拆除，请市国土局尽快帮助解决搬迁选址用地问题。2014年9月16日符某与兴业公司签订《土地租赁合同》，约定符某将2014年9月16日与王小平签订的位于农科所面积200亩的农业生产用地转租给兴业公司，租期15年，租金每年每亩9000元。2014年10月26日，铭鑫公司向海口市商务局请示关于该公司分拣中心项目搬迁进入农科所地址回收经营。2014年11月17日，海口市人民政府办公厅召开由省农业厅、秀英区政府、龙华区政府、市农业局、市水务局、市国土资源局、市环保局、市规划局、市商务局、铭鑫公司、兴业公司、农科所相关人员参加的关于铭鑫公司和兴业公司拆迁问题协调会，明确将海南省农垦农科所所属的两块地（分别位于海口市海榆中线6公里东侧面积121亩仓储用地和海榆中线7公里处东侧200亩工矿用地）作为铭鑫公司、兴业公司的临时安置地；由市规划局牵头，龙华区政府、市商务局配合，帮助铭鑫公司和兴业公司办理临建的相关手续；市环保局帮助指导铭鑫公司和兴业公司做好环评工作；铭鑫公司和兴业公司要在安置地选址确定后立即着手搬迁，2014年12月31日前务必完成所有拆迁工作。2014年12月初，铭鑫公司和兴业公司项目用地开始平整土地建设厂房和仓库，同时向相关部门申办临建手续。2014年12月11日，海口市规划局针对铭鑫公司在农科所地块制作定线作业中出现的问题进行答复，要求铭鑫公司预留高压、输气管线安全间距。2015年2月25日，铭鑫公司因申报规划报建不规范被退档，并要求完善之后再行申报。该函同时抄送农科所和兴业公司。2015年3月16日，农科所、兴业公司、铭鑫公司又联名向海口市规划局申报临时建设工程规划许可（废旧金属临时厂房）。2014年12月11日，城西国土所工作人员梁某1、陈某1等人在日常巡查时发现违法嫌疑单位铭鑫公司和兴业公司在农科所内进行大面积的场地平整，存在土地违法行为，当即下达《责令停止违法行为通知书》和《协助调查通知书》，拍摄了现场照片。事后，铭鑫公司以项目有政府支持，可以办下手续为由要求施工人员继续推进。巡查结束当天梁某1、陈某1向被告人符河详细汇报了现场的具体情况，符河指示他们跟踪巡查，但没有提出具体的跟踪巡查要求，亦没有将以上情况书面报告城西镇政府和海口市国土资源局龙华分局，梁某1、陈某1等人亦未按规定在3日内继续跟踪巡查。2015年1月14日，梁某1、陈某1等人再次巡查时，发现农科所已经建成了大面积的厂房和仓库，道路已硬化，其二人现场第二次下达《责令停止违法行为通知书》和《协助执行通知书》，并拍摄了现场照片。巡查结束当天，其二人再次向符河汇报了现场的详细情况，符河虽指示他们加强巡查，亦没有安排采取具体措施和将以上情况书面报告城西镇政府和海口市国土资源局龙华分局。2015年1月21日，城西国土所巡查人员与龙华区城管人员联合巡查时，第三次发现农科所存在土地违法行为，国土所巡查人员下达《责令停止违法行为通知书》和《协助调查通知书》后拍摄了现场照片。当天，海口市龙华区城市管理执法局对农科所地块土地违法行为立案查处。至2015年2月4日，城西国土所才将农科所内铭鑫公司和兴业公司涉嫌的土地违法行为书面报告城西镇政府和海口市国土资源局龙华分局。2015年2月16日，海口市龙华区城市管理执法局对铭鑫公司作出行政处罚，责令15日内完善相关手续；违建临时建筑物行为罚款1008000元。2015年4月9日，龙华区政府组织相关部门拆除了位于农科所内违法建筑的仓库和厂房，拆除违章建筑工程的劳务费共计1023633.28元。海口市国土资源局龙华分局委托了海口市土地测绘院对农科所土地破坏情况进行鉴定，农科所内耕地破坏面积达76.56亩。2015年11月21日，海口市国土资源局对兴业公司因破坏耕地作出行政处罚告知书；2016年2月1日，海口市国土资源局对兴业公司作出行政处罚决定书，处罚内容如下：1、责令限期改正或治理，即拆除地上新建的建筑物、构筑物及其他设施，恢复土地原状，退还非法占用的土地。2、按照实际破坏耕地面积70.2亩处以每亩6000元开垦费1倍的罚款，总计罚款421200元；对铭鑫公司的土地违法行为作出行政处罚：1、责令拆除地上新建的建筑物、构筑物和其他设施、恢复土地原状、退还非法占用的土地。2、破坏耕地面积6.36亩处以每亩6000元开垦费1倍的罚款，总计罚款38160元。兴业公司不服先提起复议后提起行政诉讼，该行政处罚决定被撤销。故本案证据不足以证明认定兴业公司实施了涉案违法行为。另查，海口市龙华区人民检察院反渎职侵权局在报纸、网络等媒体报道海南农垦农业科学研究所存在大面积违建问题后进行侦查，掌握相关证据和案件情况后发现符河涉嫌玩忽职守罪，于2016年2月1日依法传唤符河进行询问，符河在询问过程中交代了自己的犯罪行为，海口市龙华区人民检察院当日以符河涉嫌玩忽职守罪立案侦查。符河于次日向海口市龙华区人民检察院上缴涉嫌违纪款项人民币4.8万元。2017年9月27日，海口市监察局因符河非法收受他人现金人民币1.8万元，为他人谋取利益，不正确履行职责，致使国家财产遭受重大损失对其进行处罚，给予符河降低岗位等级处分。上述事实，有公诉机关、辩护人提交并经庭审组织质证、认证的下列证据予以证实：（一）书证1.人事档案及常住人口信息表，证明被告人符河属于事业单位工作人员，2006年10月23日调入海口市国土资源局工作，2012年3月1日任海口市国土资源局龙华分局城西所负责人。2.到案经过，证明海口市龙华区人民检察院反渎职侵权局在报纸、网络等媒体报道海南农垦农业科学研究所存在大面积违建问题后进行侦查，掌握相关证据和案件情况后发现符河涉嫌玩忽职守罪，于2016年2月1日对符河进行询问，符河在询问过程中交代了自己的犯罪行为，海口市龙华区人民检察院当日以符河涉嫌玩忽职守罪立案侦查。3.海口市国土资源局龙华分局《2014年国土资源执法监察动态巡查工作实施方案》，内容为：指导思想：建立起“防范在先、发现及时、制止有效、查处到位”的执法监察新机制。具体划分7个片区、7个巡查组，其中城西镇辖区，组长：符河，巡查责任人员：王秀芳、梁某1、陈某1。巡查区域：一级巡查区域：城市规划区、基本农田保护区、城乡结合部和辖区内国道、省道两侧的土地及国家规划矿区……；二级巡查区域：镇政府所在地规划区、基本农田以外的农用地，乡村结合部……。一级巡查区域每10天巡查不少于一次，二级巡查区域每20天巡查不少于一次。实施巡查工作：对存在国土资源违法行为的，应现场依法向违法当事人下达《责令停止违法行为通知书》和《协助调查通知书》，及时予以制止和要求违法当事人协助调查处理，同时于2日内以书面形式向所述镇、街政府报告，并制作完成《国土资源动态巡查记录表》；对已制止的国土资源违法行为在3日内继续跟踪巡查，如发现仍继续动工抢建、采挖等违法行为的，应再次向所属镇、街政府报告，同时以书面形式报告分局，由分局上报区政府责成相关镇、街政府组织有关职能部门采取强制有效措施及时制止并处理国土资源违法行为，并将有关情况抄送执法局。4.城西国土所国土资源动态巡查记录表和建档资料，证明城西国土所首次登记发现农科所违法用地的记录时间为2014年12月11日，处理情况栏注明“已对违法业主下达《责令停止土地违法行为通知书》”；“巡查意见注明尽快移交相关部门查处”；所拍现场照片有大面积的土地平整；张贴送达《责令停止土地违法行为通知书》和《协助调查通知书》。第二次记录时间为2015年1月14日，处理情况栏注明“已对违法业主下达《责令停止土地违法行为通知书》”；“巡查意见注明尽快移交相关部门查处”；所拍现场照片有两栋仓库已盖好，一栋四层楼房已建好框架；张贴送达《责令停止土地违法行为通知书》和《协助调查通知书》，备注有“我所工作人员联合城管部门共同执法”。第三次记录时间为2015年3月22日，所拍现场照片有两栋仓库已盖好，一栋四层楼房已基本建好（尚未装修），一条水泥硬化道路；张贴送达《责令停止土地违法行为通知书》和《协助调查通知书》。5.城西国土所《关于农垦农科所椰海大道南侧违法用地的调查报告》，证明城西国土所于2015年2月4日和2015年3月23日两次向城西镇政府、海口市国土资源局龙华分局书面报告农科所地块违建问题。6.海口市商务局海商务函[2013]388号函，证明海口市商务局于2013年12月28日致函海口市秀英区政府称铭鑫公司是承担我市再生资源回收体系试点城市项目建设龙头企业之一，也是承担商务部试点项目建设单位，承担全省80%的废旧钢铁回收，因项目用地问题一直未解决，期予以支持铭鑫公司。7.海口市秀英区人民政府秀府[2014]185号函，证明2014年5月23日海口市秀英区人民政府向海口市国土局发函，称铭鑫公司和兴业公司废旧钢铁回收拆解、分拣、破碎项目落地在永庄水库二级保护区内，目前被市环保局行政处罚停产、拆除，请市国土局尽快帮助解决搬迁选址用地问题。8.铭鑫公司海铭字[2014]007号文件，证明铭鑫公司于2014年10月26日向海口市商务局请示关于该公司分拣中心项目搬迁进入农科所地址回收经营。9.海口市人民政府[2014]69号专题协调会议纪要，证明2014年11月17日海口市人民政府办公厅召开由省农业厅、秀英区政府、龙华区政府、市农业局、市水务局、市国土资源局、市环保局、市规划局、市商务局、铭鑫公司、兴业公司、农科所相关人员参加的关于铭鑫公司和兴业公司拆迁问题协调会，明确将海南省农垦农科所所属的两块地（分别位于海口市海榆中线6公里东侧面积121亩仓储用地和海榆中线7公里处东侧200亩工矿用地）作为铭鑫公司、兴业公司的临时安置地，由铭鑫公司和兴业公司分别与农科所签订土地租赁相关合同；由市规划局牵头，龙华区政府、市商务局配合，帮助铭鑫公司和兴业公司办理临建的相关手续；市环保局帮助指导铭鑫公司和兴业公司做好环评工作；铭鑫公司和兴业公司要在安置地选址确定后立即着手搬迁，2014年12月31日前务必完成所有拆迁工作。10.铭鑫公司的营业执照，证明该公司成立于2004年1月14日，经营范围有废金属回收，法人代表林星。11.兴业公司的营业执照，证明该公司成立于2008年6月12日，法人代表陈玉源，经营范围有回收废旧钢铁、有色金属、废旧机械设备等。12.土地使用权证（证号00370），证明涉案土地为划拨地，权属农科所，面积819095.71平米，园地403892.98平米，其他农用地169886.24平米，居民点及独立工矿用地227493.13平米，交通运输用地17823.36平米。13.农科所职工岗位土地承包合同书，证明2003年6月20日农科所（甲方）与王小平、吴淑标（乙方）签订土地承包合同，约定农科所涉案土地由王小平、吴淑标承包，承包期限15年。14.职工岗位土地承包合同书补充协议，证明农科所（甲方）和职工王小平（乙方）于2014年9月16日签订补充协议，由乙方承包甲方296亩土地，在原来承包合同剩余4年的基础上再延长11年，共15年，每年每亩租金3500元。15.场地租赁合同，证明王小平（甲方）与符某（乙方）于2014年9月16日签订租赁合同，约定甲方将农科所面积300亩农业生产用地出租给乙方使用，租期15年，租金每年每亩9000元。16.土地租赁合同，证明2014年9月16日符某（甲方）与兴业公司（乙方）签订土地租赁合同，约定甲方将2014年9月16日与王小平签订的位于农科所面积200亩的农业生产用地出租（转租）给乙方，租期15年，租金每年每亩9000元。17.王小平与铭鑫公司签订的土地转租协议书，证明王小平作为转租方（甲方），铭鑫公司作为承租方（乙方），于2014年9月19日签订土地转租协议书，约定王小平将位于海口市××区白水塘（土地证号：海口市国有2004第**）296亩土地转租给铭鑫公司，租期15年，每亩租金3800元，年租金1124800元，从第二年起每年递增3%。甲方应在协议书正式签字之日起将乙方所租土地的界址范围划定，并在10天内给乙方的土地平整。（此协议系各方为了申报规划报建手续方便而签订）18.海口市规划局海规函[2014]2250号函，证明海口市规划局于2014年12月11日致函铭鑫公司称该公司用地范围内的规划控制线为高压燃气输气管线，要求预留建设项目安全间距，保证管道运行安全。19.海口市规划局龙华分局海规龙函[2015]13号复函，证明2015年2月25日铭鑫公司因申报规划报建不规范被退档，并要求完善之后再行申报。该函同时抄送农科所和兴业公司。20.海口市政府服务中心受理通知书，证明2015年3月16日农科所、兴业公司、铭鑫公司联名向海口市规划局申报临时建设工程规划许可（废旧金属临时厂房）。21.城市管理执法检查记录和立案审批表，证明海口市龙华区城市管理执法局于2015年1月14日发现农科所地块土地违法行为，并于2015年1月21日立案查处。22.行政处罚决定书，证明海口市龙华区城市管理执法局于2015年2月16日对铭鑫公司作出行政处罚，责令15日内完善相关手续；违建临时建筑物行为罚款1008000元。23.龙华区城管局公文呈批表、龙华区强制拆除违法建筑行动方案，证明2015年4月9日上午龙华区城管局组织拆除了农科所属地内的违法建筑。24.海口市国土资源局、海口市国土资源局龙华分局、海口市龙华区政府、海口市龙华区城管局文件和公文呈批表，证明2015年4月9日龙华区政府组织拆除农科所国有土地中的违法建筑。25.海口市国土资源局龙华分局重大事项集体会审表、海口市国土资源局行政处罚告知书、行政处罚决定书和送达回证，证明行政主管部门对兴业公司破坏耕地行为进行处罚：（1）责令限期改正或治理，即拆除地上新建的建筑物、构筑物及其他设施，恢复土地原状，退还非法占用的土地。（2）按照实际破坏耕地面积70.2亩处以每亩6000元开垦费1倍的罚款，总计罚款421200元。26.海口市国土资源局龙华分局重大事项集体会审表、海口市国土资源局行政处罚告知书（海土资龙华字[2015]663号）、送达回证，证明国土行政主管部门于2015年11月30日对铭鑫公司的土地违法行为作出行政处罚，责令拆除地上新建的建筑物、构筑物和其他设施、恢复土地原状、退还非法占用的土地；破坏耕地面积6.36亩处以每亩6000元开垦费1倍的罚款，总计罚款38160元。27.海口市龙华区城市管理执法局会议纪要、拆违合作协议书、财物票据，证明拆除农科所属地违法建筑费用共计1023633.28元。28.耕地破坏鉴定书，证明农科所所属土地内，兴业公司所属A地块耕地重度破坏65.63亩（现状地类是旱地，规划地类是一般耕地），中度破坏4.57亩（现状地类是旱地，规划地类是一般耕地）；铭鑫公司所属B地块耕地重度破坏4.63亩（现状地类是旱地，规划地类是一般耕地），中度破坏1.73亩（现状地类是旱地，规划地类是一般耕地）。29.公益诉讼联系会议资料及照片，证明涉案土地上的硬化水泥及建筑被铲除，被破坏的土地完成复垦工作。30.监察决定书，证明海口市监察局因符河非法收受他人现金人民币1.8万元，为他人谋取利益，不正确履行职责，致使国家财产遭受重大损失对其进行处罚，给予符河降低岗位等级处分。31.扣押清单及缴款书，证明被告人符河于2016年2月2日向海口市龙华区人民检察院上缴涉嫌违纪款项人民币4.8万元。（二）证人证言1.证人梁某1的证言，证称：我们一般是一周抽出二天时间对辖区的土地私用情况进行巡查，一旦发现有违法使用土地的情况，我们就会将问题报告给所领导、城西镇政府和国土局。土地动态巡查计划是国土局下发的，我们就按照计划的要求进行土地动态巡查。一般情况下是国土所负责人符河带我和陈某1、陈某2具体去巡查，但是他需要参加会议的时候就由我们三个人去巡查。巡查过程中发现有违法使用土地的行为我们会口头下达制止通知书，了解违法土地的使用人并拍照取证，回到所里之后由我和陈某1、陈某2制作书面报告经符河看过后报给城西镇政府和龙华国土分局，符河对报告只是看过，但没有签名。我们每次巡查都会制作台账，巡查台账上都有巡查人员签名，发现问题就将其记录在台账上，我们的巡查台账都是需要国土所负责人符河的审核确认，每个月的巡查台账制作成巡查报告，列明每个月所发现的违法使用土地的具体情况，以报告的形式上报给城西镇政府和龙华国土分局，每个月的报告都需要经过符河审核同意后再上报。2014年11月中旬我们在进行日常巡查时发现农科所位于丘海大道延长线西侧的土地正在进行平整，就向施工人员询问为什么要平整土地，但是没有得到答复，当时是我和陈某1、陈某2去的，符河这次没有去，因为只是发现土地平整，并没有违法用地的情况，所以没有上报。2014年12月11日我和陈某1、陈某2三人又对农科所地块进行巡查，发现该地正在平整和打地基准备盖成仓库，占用土地面积大概有三、四十亩，我们就当场下达并留置送达了制止通知书，现场拍照取证，回到所里后制作了巡查台账，把农科所违法使用土地的情况向符河作了汇报，符河让我们继续跟踪，了解农科所违法用地的主体是谁，所以我们就没有将情况立即上报给城西镇政府和龙华国土分局，叫我们去跟城管那边沟通一起联合执法，我们没有找农科所了解过情况。2015年1月14日，我和陈某1、陈某2三人和城西镇城管中队、城西镇政府对农科所地块进行巡查，发现农科所土地上的部分墙体已经建好了，只是顶还没有做，我们就第二次留置下达了通知书，并现场拍照取证。我们当天巡查回来后向符河汇报农科所继续进行土地违法使用的情况，说土地依旧在进行平整和施工，平整土地的面积在增加，符河就让我们整理好材料准备上报，但此次我们依旧没有上报，因为违法主体还没有查明。2015年1月21日，我们三人和符河一起去对农科所地块进行巡查，跟14日巡查的情况基本相同，我们又留置送达了通知书，符河让我们尽快将情况汇总上报镇政府和龙华国土分局，报告时间是2015年2月4日。2015年3月20日我们三人和符河又对该地块进行巡查，发现该地块依旧继续施工，我们又留置送达了制止通知书，并又一次制作了书面报告，于3月23日上报镇政府和龙华国土分局。因为所里只有他一个人有执法证，所以他有其他工作不去巡查台账上也会有他的名字。2.证人陈某1的证言，证称：我们是按照海口市国土执法局下达的巡查制度进行巡查的，每周巡查二次，一般情况是周二和周四外出巡查，如果有节假日和其他事项就另外安排。巡查一般是分片进行，每月对整个城西镇辖区全面巡查二次，巡查的主要内容是发现违法主体，当场制止并下达通知书，拍照取证，如果是空地平整就需要现场制止并要求提供用地手续，如果是违建就要求停工并要求提供用地手续，回来后需要建立档案，如果是重大案件，违法占用土地面积比较大的情况下就需要1-3天内拟文报告分局，再由分局领导核定后再发文给镇政府、区政府，违法情况报告一般是由我、梁某1、陈某2负责撰写，由国土所负责人审批，后经过公文网报给分局（原先是手写报告给分局，2014年底时才开通网络报送方式），一般情况下分局会要求跟踪调查，并且会将相关情况告知区政府、镇政府，海口市国土资源局会安排查处。第一次是在2014年11月我和梁某1、陈某2三人在巡查中发现了农科所地块有人进行挖土施工，当时规模很小，回来我们就和所长汇报了情况，我们也不肯定他们在干什么，所长要求下次巡查时要注意；第二次是2014年12月11日，因为前一天我们和城管部门一起拆违，就有城管队员告诉我们说农科所内有人正在平整土地，平整规模比较大，第二天我就和梁某1、陈某2一起赶到农科所，现场发现有台挖掘机正在作业平整土地，我们现场询问司机要求停工，挖掘机司机不理不睬，我们也没问到什么有价值的东西，就现场下达了《责令停止土地违法行为通知书》并进行拍照取证就离开了现场，我们一走他们还是继续施工。回来后我们建立了档案；第三次到现场是在2015年1月14日，我和梁某1、陈某2一起到农科所，发现现场已经开始动工建设部分仓库，我们再次下达了《责令停止土地违法行为通知书》并拍照取证，要求施工人员立即停工，但是现场工人也没有听从我们的要求，没有停工，工人说违建老板不在现场，回来后我们将相关情况建档；第四次是2015年1月21日，我和梁某1、陈某2一起到了农科所，发现正在施工的车辆和人员都增加了，我们再次下达了《责令停止土地违法行为通知书》，并且拍照取证，因为现场没有人接收，我们就留置送达，把文书贴在墙上并且拍照留存；第五次是2015年2月底，符河带着我和梁某1、陈某2三人陪同市执法局一起到现场了解调查情况，当时除了我们四个人以外还有市执法局的测量队、农垦所所长，还有一个不知道是兴业公司还是铭鑫公司的一个副总，我们在现场也拍照取证了；第六次是2015年3月20日符河带领我和梁某1、陈某2一起到农科所，因为分局领导要求我们要跟踪调查这个案件，到了现场我们下达了《责令停止土地违法行为通知书》并拍照取证，在现场我们发现违建的面积已经很大了，部分仓库也建好了，还有一些正在下钢筋地基，仓库中间也已经修好了一些水泥路，我们现场制止施工，效果也不大。发现农科所地块违建后我们两次报告分局，第一次是在2015年2月初，第二次是在2015年3月中旬。违建2015年4月份开始拆除，经过两次才拆完。符河所长也非常关注这个案件，特别是第三次巡查发现地块肯定要搞仓库，并且面积比较大。3.证人陈某2的证言，证称：我们是按照海口市国土执法局关于巡查的规定来进行巡查的，要求每周巡查二次，一般情况是周二和周四外出巡查，有时候半天，有时候全天，如遇节假日可能停止或者换个时间巡查。巡查的范围是每月至少对整个城西镇辖区全面巡查一次，巡查内容主要是看是否有违法建筑、是否有占用基本农田、是否有土地纠纷投诉。处置的手段是发现违法行为就当场制止并下达《责令停止土地违法行为通知书》和《协助调查通知书》，如果违法主体在就给其签收，不在我们就张贴在显目位置并拍照取证；后续工作是建立档案、建立巡查台账、录入系统。如果是重大案件，比如违法占用土地面积比较大的情况，我们就需要拟文（大多数是所长拟文，个别是梁某1、陈某1拟文，我偶尔也拟文）报给分局和城西镇政府。巡查一般是我和梁某1、陈某1去，所长偶尔去，有纠纷时他也会去。2014年11月我们在苍西村拆违的时候，陈某1、梁某1叫上我去农科所那边看一下，巡查的时候发现农科所的地正进行平整，规模大约有20亩，我们就口头制止，回来后向所长汇报了情况；2014年12月11日我和梁某1、陈某1例行巡查到农科所地块，发现他们还在平整土地和挖地基，我们就下达协查和停止土地违法行为通知书，并进行拍照取证，因为当事人不在现场，我们就把通知书贴在墙上，回来后跟所长作了汇报，说他们还在平整土地和打地基（当时还没有建仓库），所长就叫我们继续跟踪调查；2015年1月14日我和陈某1、梁某1一起到农科所地块，看到现场已经开始动工建设仓库，我们再次下达了通知书并拍照取证，要求现场施工人员立即停工，但是工人没有理我们，告诉我们老板不在，我们要求提供用地手续到我们国土所，后来他们也没有送，我们这次也向所长汇报了违法土地面积、建好仓库、土地破坏状况等；2015年1月21日我和陈某1、梁某1（好像符河也一起去了）一起到农科所现场，发现继续平整土地和建仓库，我们再次下达了通知书并拍照取证，因为没有人接收通知书，我们就贴在墙上并且拍照；2015年3月20日符河带我和陈某1、梁某1一起去农科所地块，因为违法用地面积太大了，分局领导要求我们跟踪调查。我们到现场后下达了通知书，拍照取证，仓库已经建好了，还有一栋五层的楼房，一些地基已打钢筋，还修了一些水泥路，我们要求停止施工，但我们走后他们又继续弄。我们每次巡查回来当天都向符河作了汇报。我们两次上报镇政府和分局，第一次是2015年2月6日，第二次是2015年4月1日。4.证人王某1（城西镇副镇长）的证言，证称：农科所地块比较偏僻，离路比较远，一般巡查不能发现。2015年1月14日，龙华区城管局到金盛达建材城执法，城西镇也派人配合。执法过程中城管特勤中队的张某上建材城的楼上检查，下来后跟我说建材城对面好像在建设违建，我们就一起过去，看到违建的面积很大，有一栋三层楼建起了框架结构，有一条路已经硬化了，两排在建仓库，铁框架已建好没装铁皮，当时张某他们去测量了，面积大概有3万多平方米。城管在现场找到了一个违建的负责人叫魏某，城管部门下达了停止施工通知书和责令限期整改通知书，魏某签了字，他提供了一份海口市政府关于铭鑫公司和兴业公司厂址搬迁协调会的会议纪要，大致内容是这两家公司因环保问题要搬迁，计划将农科所内的土地作为临时用地，但是要办理相关用地、规划等手续。我们认为单凭这份会议纪要不能认定为办理了合法手续，就要求这两家公司立即停工，补办相关手续，魏某表示会尽快补办手续。城管部门还进行了测量、拍照，也询问了当事人魏某，当天我向城西镇的书记和镇长作了汇报。我当时特别惊讶，这块地是农垦系统的国有土地，怎么会出现这么大的一个违建，这么大的项目落户到我们辖区怎么会不跟我们当地政府沟通呢，所以我就马上汇报、上报。2015年1月23日，聂卫东调研员带领我和邓宗坚等城西镇、城管局的相关人员到现场，聂卫东在现场也看了铭鑫公司和兴业公司提供的会议纪要，他明确指出第一必须立即停止施工，第二尽快补办手续，第三要是无证继续建设的话政府可能会拆除。之后我又和城管、国土部门的人一起去了6、7次现场，当事人当着我们的面都说一定会停止施工，手续正在办，我们走了他们又偷偷建，2015年4月9日，区政府组织相关部门对这起违建进行了拆除。我们镇政府一般都与城管特勤南中队一起执法，了解到的情况都一样，城西国土所2月份写了一份报告给我们城西镇政府，我是在2015年2月6日收到报告的，城西所后来又写了一份报告，我2015年3月23日收到。5.证人张某（龙华区城管行政执法大队特勤北中队负责人）的证言，证称：2015年1月份我们根据国土执法卫星拍摄片对金盛达建材城违建仓库拆除时，我带着队员上楼后发现金盛达建材城北侧看到有一片地正在搭建仓库、厂房，我们就到现场找到施工管理人员询问是哪家公司建的，是否有相关的报建手续，他说项目是铭鑫公司建的，有手续，但是负责人不在。我们下发了相关的调查文书，过了不久铭鑫公司委托魏某到现场协助调查，我们对他做了询问笔录，魏某提供了市政府的会议纪要等材料，但是未能提供规划证和施工证，我们就拍照取证，测量了违建面积等，后来按照执法程序填写了相关执法文书后上报执法大队和局里，2015年4月龙华区组织拆除了铭鑫公司的违建。6.证人李某（海南省××院长）的证言，证称：农科所地块土地证登记面积是1228.4亩，国有划拨地，使用上分为两类，对内部职工进行承包，面积300亩，农垦系统的其他单位（农垦商贸置业）无偿使用的有200亩，有偿使用的30亩（农垦建工集团），租赁用于做鱼塘的有100多亩，租给其他个人和公司的有将近200亩，剩下的办公区和生活区有150亩。农科所职工王小平和吴淑标二人以职工岗位承包的方式承包了农科所一块大约300亩的土地，租金就是王小平和吴淑标每年向农科所上交他们自己的社保钱。2014年7月份左右王小平向所里打报告要求延长土地承包合同，农垦科学院开会后同意延长，但是要根据市场环境合理提高租金，最后签订了土地承包延长合同，每亩租金每年3000元。王小平与农科所签订延长承包合同后没多久，那地块上就盖起了很多厂房和仓库，后来相关部门调查的时候我看到了海口市政府的一个会议纪要，了解到这块地租给了两个金属回收公司。我记得国土局有一个姓郑的工作人员来现场调查的时候问施工人员说这是哪个公司建的厂房和仓库，施工人员说不知道，还问说你们在农科所里面施工，农科所的所长是谁，当时我就在边上，他们也说不知道。农科所发现这块地动工建厂房后，过问此事，王小平拿出市政府的一份会议纪要，说这块地是政府用来安置两家公司的。所里也口头制止，同时向科学院报告，科学院也不同意他这么做，后来农科所下达书面通知要求王小平停止施工，因为违反了合同，后来清明节左右龙华区的城管部门就把违建的厂房和仓库拆除了。7.证人魏某（铭鑫公司总经理助理）的证言，证称：我公司是国家工信部公告的废钢铁加工行业准入企业，是国家财政部、商务部2010年备案核准设立的再生资源回收体系建设专项扶持资金支持的龙头企业，担负我省绝大部分废旧钢铁回收分拣、年产值3亿、年上缴税收2000多万并吸纳200人就业，是一个利国利民、节约能源、保护环境的优质企业。公司有海口市秀英区政府给市国土局帮助解决搬迁项目用地的函。位于海榆中线六公里东侧、农科所土地是公司平整拟建废旧金属回收厂房项目，该项目于2014年12月动工平整，现大部分已平整完毕。公司是根据海口市政府办公厅专题协调会会议纪要（[2014]69号）精神，我公司以转租方式取得上述土地使用权。我公司没有跟农科所签订《土地租赁合同》，但于2014年9月9日与该地承租方签订了《土地转租协议书》，期限15年，租金标准3800/亩，待签订正式土地租赁协议后才支付租金。我公司转租上述土地没有经过相关部门批准，但上述项目用地经海口市政府办公厅专题协调会和海口市商务局同意的，目前正在向规划部门申请办理中。在2014年年底海口市政府专题会议之前就已经和一个姓符（符某）的老板商谈，达成的初步意向是符老板将农科所内比较低洼的那块地租给铭鑫公司，由符老板平整地块之后再交付给铭鑫公司，海口市政府开了会议之后铭鑫公司2015年3月份才开始建设，因为符老板2015年2月份才将那块地填平，那里以前是个砖厂，地被挖出一个很大的坑，最深的地方有10米这样，平均也有5、6米深。符老板填好坑平整完才交给铭鑫公司，这时候已经是2015年2月份左右了。铭鑫公司还要等土壤自然沉降使地基更牢固才开始建围墙把这块地围起来，然后再做基础，这时候已经3月份了。4月份的时候龙华区政府把铭鑫公司相邻的符老板在地势比较高的那块面积比较大的地上建的大片仓库拆除了，铭鑫公司就不敢往下建了，现状就是围墙和钢筋水泥打的基础墩。8.证人王某2（铭鑫公司总经理）的证言，证称：小符（符某）租给铭鑫公司的地在农科所里，位置是在比较低洼的那一块，以前是搞砖厂的，土地都被挖了一个大坑了，小符说他们填平后再交给我们，面积大概是60多亩，是在2015年3月份左右填土平整好交给铭鑫公司的，我们接手后就建围墙围起来，打了基础，还没来得及建设国土局就来把小符他们建的仓库给拆了，后来就停下来了，国土部门还以铭鑫公司破坏了1亩多耕地为由处罚了铭鑫公司。9.证人郑某（兴业公司业务员）的证言，证称：我公司是根据海口市政府办公厅专题协调会议纪要（[2014]69号）精神，于2014年9月与符某签订《土地租赁合同》,以转租的方式取得农科所的土地建设废旧金属回收厂房项目的，面积约200亩，2014年12月动工建设，现部分土地已平整并建设厂房和办公楼等建设项目，尚未使用。租期15年，每年每亩租金9000元，已支付20万元租金，没有办理土地使用权证，目前正在向规划部门申办建设许可。10.证人符某的证言，证称：农科所的地是我从王小平处租来的，签有租赁合同，面积200亩，土地用途我不太清楚。我转租给铭鑫公司60亩，就是整块地中比较低洼的那一块，以前是一个大坑，由严凌峡来施工填土和平整，有60多亩。铭鑫公司的厂房没有建起来，过年的时候就给拆掉了，铭鑫公司只是付了平整费100多万元。前期是平整土地，到2014年11月份海口市政府召开铭鑫公司的专题会议和现场会后大家就开始搞基础建设了。2015年1月14日基础都已经做好了，道路也修好了，有些仓库建好框架封顶了，有些框架建起来还没有封顶，这一天国土部门和城管部门都过来执法。实际上2014年12月份国土部门的也来执法过一次，但是只发了通知书，我们大家都挺担心的，那些还没有打基础的就没有再动工，但是那些打好基础的很多都买好了材料，不建完放在那里也是浪费，再加上铭鑫公司一直说有政府支持可以办下来手续，大家都抱有一点侥幸心理，所以后面继续搭墙和封顶。2015年2月21日施工的基本上都是后续的室内装潢了，没有再加另外打基础和建框架结构。11.证人梁某2（兴业公司经理）的证言，证称：2014年11月4日海口市政府召开专题协调会，研究铭鑫公司和兴业公司拆迁问题，出过一个会议纪要，我们就联系到农科所土地的业主了解土地情况，得知农科所的土地租给王小平，王小平再租给符某在使用，我们就联系上符某，跟符某签订了土地租赁合同。（三）被告人符河的供述被告人符河的供述，供称：城西镇国土所一共4个人，我是事业编人员，王秀芳是公务员，但她患有重病偶尔才来所里，很少给她安排工作，另外两人梁某1和陈某1是合同工。我于2012年担任城西国土所的负责人，承担辖区范围内的土地工作，职责有征地、土地确权、土地纠纷调查调解、共有地分割、申请变更土地性质、办理临时用地手续、信访、配合镇里进行危房改造、巡查土地违法行为等。巡查的目的和任务是对土地违法行为早发现、早制止、早报告，发现后继续跟踪巡查制止，制止后当事人不听或敷衍的还要继续报告。发现土地违法行为后由国土所按照属地管理报告城西镇政府，同时报告海口市国土资源局龙华分局，都是以书面形式报告，至于报告时间，主要看土地违法的面积大小和严重程度，面积大违法行为严重的一般在3、5天内书面报告，面积小违法轻微的一般几宗合在一起一周书面报告一次。我们没有具体的巡查计划，就是在辖区开车巡查，一般一天巡查一个村，或者根据村民举报安排巡查地点，敏感地段和交通便利地段去的比较多，偏僻的地方去的比较少，巡查责任人是国土所负责人，一般是梁某1和陈某1去巡查，我有时候也去，每周一般是周二和周四进行巡查，剩余时间办理其他业务。巡查共划分四级区域，一级区域是重点区域，包括主干道两侧，二级区域是一般区域，包括一般道路两侧，三级区域是村庄道路，四级区域是僻远区域，我们是以一、二级巡查为主，三、四级区域巡查相对少一点。巡查发现土地违法行为现场应该发放停止土地违法通知书和协助调查通知书、拍照取证、要求当事人提供合法用地材料、如不能提供则责令立即停止违法行为、询问当事人了解案件情况等，之后还要向辖区的城西镇政府和上级单位海口市国土局龙华分局书面报告。违法行为严重，面积大的违法动向（挖地基、拉材料初建后）要及时报告，当天或第二天就报告；违法行为轻微和面积小就几宗合在一起每周报一次，我们国土部门有“零报告”制度，不管有没有发现违法行为每周三都要报告台账和书面材料给分局或镇里。农科所的土地位于龙华区和秀英区交界处，东面归城西所管，西面归秀英区管，面积好像有一千多亩。2014年11月底梁某1和陈某1在巡查过程中发现两家废旧金属回收公司在农科所内有土地违法行为后跟我汇报现场情况，说农科所内有一块土地正在平整，我当时认为农科所的地是国有土地，在我概念里国有土地一般是建设用地，我就没有多想，到后来经海口市国土测绘院测量后我才知道这是农用地。2014年12月份的时候梁某1和陈某1再次对农科所进行巡查过程中发现平整土地行为还在继续，现场问施工人员要建什么，施工人员说不知道，就说他们只是干工赚钱的，不知道老板要建什么。梁某1和陈某1现场填写了《责令停止土地违法行为通知书》和《协助调查通知书》，也拍摄了现场照片。我平时要求他们每一宗违法行为照片要拍好，材料要整理好，台账要做好，从现场照片看正在平整土地，梁某1说目测有200亩左右，地上划有部分白线，但是没有挖地基，我就没有用心去想划白线是要建什么。2014年12月份上报的台账中是否有这一宗土地违法行为我不清楚，我安排梁某1和陈某1报台账，没有审核，城西国土所2015年2月份向城西镇政府和海口市国土资源局龙华分局书面报告了这一宗土地违法行为。2015年1月14日城西国土所与城管部门联合执法的过程中也发现了这一宗土地违法行为已经建成仓库。2015年1月14日这一次执法梁某1和陈某1向我汇报了，他们说是和城管部门的一起去执法的，农科所内那个土地违法项目部分已经建好了仓库，部分还在挖地基，面积很大，他们现场发放了《责令停止违法行为通知书》和《协助调查通知书》，拍摄了现场照片，没有询问相关人员。听汇报后，我在2015年1月底2月初的时候与梁某1开车去了现场，大部分仓库已经建好了，还有一部分在打地基，我感觉事态很严重，马上让梁某1书面报告镇政府和分局，书面报告我记得是2015年2月4日左右送到镇政府和分局的。2015年3月20日梁某1和陈某1又去现场巡查了一次，城西国土所再次制作书面报告送达城西镇政府和海口市国土资源局龙华分局，王某1和毛瑶瑶都签收了。我不够重视，由于工作量大，对巡查工作过问少，我到现场看后才知道问题严重，才写书面报告报给镇里和分局。我们是按照海口市国土资源局龙华分局龙土资字[2014]10号《海口市国土资源局龙华分局关于印发2014年国土资源执法监察动态巡查工作实施方案的通知》这份文件来巡查的，但对农科所内土地违法行为没有在20日内进行第二次巡查（第二次巡查的时间是2015年1月14日），也没有在2日内书面报告，因为不清楚违法用地做什么用就没有报，对已制止的国土违法行为也没有在3日内继续跟踪巡查。我的责任主要体现在不能及时调查、不能及时报告和跟踪巡查不到位。原审法院认为，被告人符河身为国土所的负责人，依据法律规定和上级机关的文件要求，担负着定期巡查土地违法行为并在发现所属土地违法行为后2日内书面上报的职责，但符河严重不负责任、不认真履行职责，在其下属巡查发现农科所土地存在大面积平整、施工的违法行为并向其汇报后，迟延一个多月才书面上报，致使农科所土地被大面积抢建厂房和道路硬化，至2015年4月9日政府组织拆除，共造成76.56亩耕地被破坏和1023633.28元的拆违费用的重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。公诉机关指控的犯罪事实基本清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，但公诉机关指控本案属情节特别严重的不符合法律规定，认定情节特别严重应造成经济损失150万元以上，本案拆违费用达不到该标准，而76.56亩的耕地被破坏价值未予评估，且本案属于过失犯罪，被告人符河不是故意实施破坏耕地行为的主体，不能以破坏耕地的面积认定符河是否达到情节特别严重，故公诉机关认定本案属情节特别严重，不予采纳；另外公诉机关指控破坏土地违法主体中有兴业公司与事实不符，予以更正。辩护人关于被告人符河已基本履行职责的意见不够客观，综合本案事实，应认定被告人符河履行了巡查和下达相关文书的职责，但未履行按时书面上报的职责，即不完全履行职责。辩护人关于本案中与被告人符河的行为之间不存在因果关系的危害后果应予以剔除的意见，经查，联合执法发现农科所地块违法建筑的时间是2015年1月21日，且当天城管部门就立案查处，国土部门也立即介入测绘违法建筑的面积并下达《责令停止违法行为通知书》和《协助调查通知书》以及向相关人员制作调查笔录，违法建筑已得到有效遏制，因此，辩护人这一辩护意见理据不充分，不予认定。辩护人关于本案中造成违法建筑面积扩大是多方面的原因造成，与被告人符河迟缓上报关联度不大的意见，经查，海口市政府的会议纪要虽然明确将农科所地块作为铭鑫公司、兴业公司的临时安置地，但也明确利用工矿用地，且要求相关单位办理临建手续，转租人符某的证言也证实相关人员在办理临建手续前抢建的事实，显然，抢建是造成拆违损失和破坏耕地的主要、直接的原因，但被告人符河在第一次阻止土地违法行为无效的前提下未及时上报积极寻求解决措施，也是造成违法后果加重的原因之一，因此，被告人符河未及时上报的不作为与危害后果之间存在一定的因果关系。辩护人根据铭鑫公司王某2和魏某的陈述，认为土地违法范围之内存在十米的深坑，并据此认为部分耕地原来就已经遭受破坏的意见，经查，破坏耕地系指在耕地上建窑、建坟、建房、采石、采矿、挖沙、取土，破坏土地种植条件，或者造成土地沙化、盐渍化的行为，本案中有铭鑫公司的证人王某2、魏某，以及转租土地的符某的证言证实铭鑫公司用地系填平深坑而成，建砖窑是破坏耕地的行为，建房也是破坏耕地的行为，将窑坑平整之后建厂房仓库逻辑上属于第二次独立的破坏耕地的行为，理由是即使平整土地有功，并不等于有权第二次破坏耕地，不能以此扣减破坏耕地的面积。辩护人关于农科所作为土地使用权人的监管责任的阐述属于另外的法律关系，本案不做评价。辩护人关于国土所作为最基层的部门，没有完全的执法权，由于人员的配备和条件的限制，根本不能做到对违法占用土地行为的全方位和全天候监管的意见有一定的道理，从2014年海口市国土资源局龙华分局下发的《2014年国土资源执法监察动态巡查工作实施方案》也可以看出国土所的职能重在巡查和上报，但在执法权不完整的前提下，为了避免执法脱节，依规及时上报显得尤为重要，被告人符河发现情况后不及时上报，导致相关部门不能及时遏制、处罚，给予了违法者抢建的时间，造成损害结果加重，这正是本案定罪的法理所在。被告人符河系到案后如实供述涉案事实，依法可以从轻处罚；且本案后果主要是土地违法人员恶意利用市政府的会议纪要，在办妥临建手续前抢建违法建筑，在面对国土所巡查人员的检查执法时又有意不予配合以争取抢建时间造成，被告人符河未按规定在2日内书面上报、3日内继续跟踪巡查虽然与损害后果有一定的因果关系，但属次要原因，同时从被告人符河二次指示下属加强巡查和第三次巡查发现问题严重后及时上报的事实，足见被告人符河主观恶性不大、犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。被告人符河及辩护人要求对符河从轻从宽处罚的意见有理，予以采纳。扣押在案的款项人民币4.8万元与本案无关联，在此不予处理。根据本案被告人犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第三十七条之规定，遂判决如下：被告人符河犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。宣判后，原审被告人符河未上诉。海口市龙华区人民检察院不服，提起抗诉认为：该判决认定事实、适用法律确有错误，导致量刑畸轻，理由如下：一、（2018）琼0106刑初466号刑事判决书认定符河构成玩忽职守罪，但未认定为“情节特别严重”，属于认定事实错误。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）（五）项的规定，造成经济损失150万元以上的或者其他特别严重的情节都属于“情节特别严重”。对于非法批准征收、征用、占用土地和非法低价出让国有土地使用权案件，准确确定损失后果，对损失后果的认定，既要考虑被破坏的土地资源的经济价值，按照有关部门做出的鉴定结论，以经济损失计算损失后果，也要充分考虑土地作为特殊资源，被破坏土地的性质、地理位置、实际用处等差异所产生的土地价值，受损后无法用经济价值数额衡量的特殊性，可以采取经济标准或者面积标准认定损失后果。因此，在当前保护生态环境的关键时期，严重破坏耕地的行为应特别予以考量，本案应根据造成的拆违费用人民币1023633.28元以及破坏耕地76.56亩的情节综合予以认定，本案被告人符河的情形应认定为《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（五）项规定中的“其他特别严重的情节”，属于玩忽职守罪中的“情节特别严重”。二、被告人符河构成玩忽职守罪，情节特别严重，判处免于刑事处罚属于量刑畸轻。玩忽职守罪“情节特别严重”的，处三年以上七年以下有期徒刑，被告人符河构成玩忽职守罪，且属于情节特别严重，其应在有期徒刑三年以上七年以下幅度内量刑；龙华区人民法院判决书判定被告人符河玩忽职守的行为与损害结果之间有一定的因果关系，但属于次要原因，主观恶性不大，犯罪情节轻微，判处免于刑事处罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十三条的规定，犯罪分子有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。因此，即使龙华区人民法院判决书认定符河玩忽职守的行为与损害结果之间有一定的因果关系，但属于次要原因，应当减轻处罚，也应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内即判处三年以下有期徒刑或者拘役。综上所述，海口龙华区人民法院判决书认定事实错误，量刑畸轻，特提出抗诉，请依法判处。出庭支持抗诉的检察员发表检察意见认为：1．关于符河的玩忽职守行为造成76.56亩耕地被破坏和1023633.28元的拆迁费用的重大损失，是否属于“情节特别严重”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）（五）项的规定，造成经济损失150万元以上的或者其他特别严重的情节都属于“情节特别严重”。对于非法批准征收、征用、占用土地和非法低价出让国有土地使用权案件，准确确定损失后果，对损失后果的认定，既要考虑被破坏的土地资源的经济价值，按照有关部门做出的鉴定结论，以经济损失计算损失后果，也要充分考虑土地作为特殊资源，被破坏土地的性质、地理位置、实际用处等差异所产生的土地价值，受损后无法用经济价值数额衡量的特殊性，可以采取经济标准或者面积标准认定损失后果。玩忽职守罪的司法解释的立案标准中没有规定破坏耕地面积的相关条款，但是刑法第410条的非法批准、征用、占用土地罪/非法低价出让土地使用权罪的司法解释规定，非法批准征用、占用基本农田以外的耕地60亩以上的，属于“致使国家或者集体遭受特别重大损失”，玩忽职守罪是否能参照刑法第410条的非法批准、征用、占用土地罪/非法低价出让土地使用权罪的标准来作为立案标准和量刑标准司法亦不明确。本案中，破坏的耕地超过60亩，拟参照“非法批准、征用、占用土地罪、”“非法低价出让土地使用权罪”的司法解释规定认定符河的行为属于玩忽职守罪规定的“情节特别严重”。特别是在当前保护生态环境的关键时期，严重破坏耕地的行为应特别予以考量，本案应根据造成的拆违费用人民币1023633.28元以及破坏耕地76.56亩的情节综合予以认定，本案被告人符河的情形应认定为《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（五）项规定中的“其他特别严重的情节”，属于玩忽职守罪中的“情节特别严重”。2．关于符河免于刑事处罚，是否量刑畸轻。玩忽职守罪“情节特别严重”的，处三年以上七年以下有期徒刑，被告人符河构成玩忽职守罪，且属于情节特别严重，其应在有期徒刑三年以上七年以下幅度内量刑；龙华区法院判决书判定被告人符河玩忽职守的行为与损害结果之间有一定的因果关系，但属于次要原因，主观恶性不大，犯罪情节轻微，判处免于刑事处罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十三条的规定，犯罪分子有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。因此，即使龙华区人民法院判决书认定符河玩忽职守的行为与损害结果之间有一定的因果关系，但属于次要原因，应当减轻处罚，也应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内即判处三年以下有期徒刑或者拘役。综上，海口市龙华区人民检察院抗诉理由应予以支持，提请依法纠正。原审被告人符河辩解称，违建的责任不能全部由其承担，且土地现已经承包给他人种果树，已经恢复原状了。辩护人发表辩护意见称，符河的行为不构成玩忽职守罪的“情节特别严重”。主要理由：符河在本案中并非故意实施破坏行为，按照相关法律规定，不能按照破坏土地的面积来认定符河情节特别严重。根据两高司法解释，《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（五）项规定并没有规定破坏土地特别严重，不能随意解释认为破坏土地76.56亩就属于其他特别严重的情节。根据最高人民检察院关于加强查办危害土地资源渎职工作的指导意见第二条，应当是准确确定损害的后果，对损害的后果要考虑到经济价值，这块土地之前就已经遭受破坏，按照指导意见要按照有关部门作的鉴定结论以经济损失计算损失后果，但本案中土地的破坏没有所谓的鉴定结论，也没有经济损失来结算后果，本案中对受损的土地经济价值没有作鉴定，不能在没有鉴定的情况下就认定符河的行为属于特别严重。根据最高人民检察院规定，以经济为标准确定损害后果，如果按照海南省耕地开垦费收缴使用办法，按照控方所提的意见，按照两项相加，经济标准也没有达到一百五十万，在本案中符河的行为并不符合情节特别严重，102万的拆违费用还没有扣除与符河行为没有直接关系的。最高院关于审理破坏土地资源刑事案件司法解释，这条规定前提是实施该解释第四条针对国家机关工作人员徇私舞弊违反土地相关法规滥用职权，非法批准占用农用土地的行为具有相关情节的属于情节特别严重，本案中不存在该情节。本院经审理查明的事实与原审判决的一致，该事实有经原审庭审举证、质证和认证的上述所列证据为证。二审期间，出庭支持抗诉的检察员、原审被告人及其辩护人均未向法庭提交新的证据，本院对原审判决认定的事实及证据予以确认。对本案焦点问题，本院综合评判如下：对于本案定罪问题，本院认为，原审被告人符河身为国土所的负责人，依据法律规定和上级机关的文件要求，担负着定期巡查土地违法行为，而相关行政管理单位在行政管理过程中为了避免执法脱节，制定了相关管理规定，包括发现违法事项限期上报制定，符河在履职过程中在其下属巡查发现农科所土地存在大面积平整、施工的违法行为并向其汇报后，迟延一个多月才书面上报，致使农科所土地被大面积抢建厂房和道路硬化，导致相关部门不能及时遏制、处罚，给予了违法者抢建的时间，造成损害结果加重，至2015年4月9日政府组织拆除，共造成76.56亩耕地被破坏和1023633.28元的拆违费用的重大损失，符河严重不负责任、不认真履行职责的行为属于玩忽职守行为，其行为致使国家财产遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，原审判决定罪准确，予以维持。对于本案是否属“情节特别严重”问题，这是本案的争议焦点之一。原审判决认为本案不属于“情节特别严重”，应在三年以下有期徒刑或拘役量刑，而抗诉意见认为本案属“情节特别严重”，应在三年以上七年以下有期徒刑判处，原审判决在没有减轻处罚情节的情况下在三年以下量刑甚至免于刑事处罚违反法律规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律问题的解释（一）》规定认定“情节特别严重”是应造成经济损失150万元以上，现有证据证明本案拆除违建费用为1023633.28元，从数额上看本案拆违费用达不到该标准。那本案的是否适用该司法解释第一条第二款第（五）项关于其他特别严重的情节？本院认为不能适用该条款，理由如下：（1）该司法解释于2013年1月9日开始施行，至今未见相关的司法解释对这一条款做出解释或规定，也未授权各省高级人民法院自行规定，故本院不能擅自突破，否则有违法律无明文规定不为罪的原则；（2）虽然本案76.56亩的耕地被破坏价值未予评估，但本案不能参照刑法第410条的非法批准、征用、占用土地罪或非法低价出让土地使用权罪的标准来作为本案的量刑标准认定“情节特别严重”。在案证据证实，涉案土地为划拨地，权属农科所，有园地、其他农用地、居民点及独立工矿用地和交通运输用地，并非全部为耕地，在无法认定数额和土地类型的情况下，只能在对被告人有利的量刑幅度内估算数额，酌情从轻或从重，不能跨越刑格处罚；（3）符河不是故意实施破坏耕地行为的直接主体，而非法批准、征用、占用土地罪或非法低价出让土地使用权罪的行为人主观故意为明知，主观恶性大于玩忽职守行为，不能以破坏耕地的面积类推本案破坏耕地价值并作为量刑情节。（4）二审期间，根据证人证言、现场实地核实等证明，部分涉案地块原来就已经遭受破坏，发生违建时不是做为耕地使用，但现状已经上种植水果、花卉，土地已经能够恢复利用，虽然是将窑坑平整之后建厂房仓库逻辑上属于第二次独立的破坏耕地的行为，但客观上讲其危害结果远小于直接的破坏耕地行为，故不能以破坏耕地的面积加重本案的量刑情节；（5）本案的主要因素是土地违法人员恶意利用市政府的会议纪要，在办妥临建手续前抢建违法建筑，在面对国土所巡查人员的检查执法时又有意不予配合以争取抢建时间造成，符河未按规定在2日内书面上报、3日内继续跟踪巡查虽然与损害后果有一定的因果关系，但属次要原因，同时从符河二次指示下属加强巡查和第三次巡查发现问题严重后及时上报的情况看，符河主观恶性不大，且到案后如实供述涉案事实，可认定犯罪情节轻微；（6）本案造成的国家损失也有拆除违建工作不规范因素，并未依法由违建主体承担拆违费用，或者没收拆除的建筑材料变卖折抵拆违费用，由此造成的损失相对于违建主体减少了违法成本，相对于符河增加了犯罪数额，在量刑上应予以考虑。对于本案是否超量刑幅度量刑问题。抗诉意见认为，本案即便是减轻处罚，也应当三年以下有期徒刑或拘役幅度内量刑，原审判决处于免于刑事处罚，属于超格量刑。本院认为，免于刑事处罚本身就不是单独一个刑种或刑格，是对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的被告人作出定罪但不需要判处刑罚的裁决，原审判决对本应在三年以下有期徒刑或拘役判处的罪行认为属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，判处免于刑事处罚并未违反《中华人民共和国刑法》第六十三条的规定，应予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，判处原审被告人符河犯玩忽职守罪，免于刑事处罚，量刑适当，应予以维持。抗诉及支持抗诉意见不成立，不予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 温智勇审 判 员 曹永明审 判 员 杨 珊 二〇一九年十一月二十日法官助理 胡亚永书 记 员 张蕙敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。