江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3470号上诉人（原审原告、反诉被告）:宿迁华城商品混凝土有限公司，住所地宿迁市宿迁经济开发区魏井村。法定代表人：施敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖坤，江苏博望律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏兴洲建设有限公司，住所地宿迁市湖滨新区银桂路**。法定代表人：朱作兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：张瑜，江苏义扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴媛媛，江苏义扬律师事务所律师。上诉人宿迁华城商品混凝土有限公司（以下简称华城公司）与上诉人江苏兴洲建设有限公司（以下简称兴洲公司）因买卖合同纠纷一案，均不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初10253号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华城公司上诉请求，请求撤销一审判决主文第三项，依法改判兴洲公司支付违约金160.29758万元、律师代理费30万元及保全保险费0.98万元；一、二审案件受理费由兴洲公司负担。事实与理由：1.一审认定兴洲公司逾期付款构成严重违约，就应当判决兴洲公司承担违约金。一审法院将兴洲公司严重违约行为与华城公司按环保部门要求进行整改导致无法及时供货的行为划等号，认定过错程度相当，各自承担损失的判决结果明显不当。2.虽然合同中没有关于保全保险费的约定，但该费用属于合同约定的因违约导致诉讼产生的各种费用中的一种，应当予以支持。兴洲公司上诉请求，请求撤销一审判决，依法改判兴洲公司向华城公司支付货款631.7758万元，其中156.2976万元以精英大厦单身公寓抵付；华城公司支付违约金141.25万元及律师代理费10万元；一、二审案件受理费由华城公司负担。事实与理由：1.华城公司工作人员将供应给兴洲公司的价值40万元的混凝土转卖，华城公司提供的混凝土方量超过兴洲公司项目应使用混凝土方量，应将转卖部分40万元的货款从应付款中扣除。2.合同约定了以房抵款，即使双方协议解除，亦不影响结算条款的履行。且用于抵款的房源仍为华城公司保留，随时可办理抵房手续，华城公司违约在先，涉案抵款房源是否取得竣工验收备案表不是其对抗抵房的理由。3.一审认定华城公司因扬尘污染不达标，被主管部门责令停产整顿，导致其未能及时供应混凝土，给兴洲公司造成严重损失。之后，华城公司亦未能及时保量供应，华城公司的行为已经构成违约，应当承担违约责任。华城公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2017年8月21日签订的《商品混凝土购销合同》及《补充协议》；2.判令兴洲公司支付商品混凝土款671.7758万元；3.判令兴洲公司承担违约金160.29758万元；4.判令兴洲公司承担律师费30万元；5.判令兴洲公司承担保全保险费9800元及本案诉讼费用和保全费用。兴洲公司向一审法院反诉请求：1.判令华城公司支付违约金141.25万元；2.判令华城公司承担回弹检测费33000元；3.判令华城公司承担律师费10万元；4.判令华城公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2017年8月21日，华城公司作为卖方（乙方）与作为买方的兴洲公司（甲方）签订《商品混凝土购销合同》一份，约定华城公司向兴洲公司承建的宿迁丽景名苑项目供应不同强度等级的预拌混凝土，供应量约4万方。合同另约定“三、计量方法：以交货运输单签字为准…；四、预拌混凝土购销合同金额，结算和付款方式：（二）、结算方式：以乙方发货单实际发货数量为结算依据；乙方在合同规定时间内找甲方确认供应量，必须在每次结算前确认混凝土供应总金额。甲方未在上述时间内确认乙方的混凝土供应量和混凝土供应总金额，则认为甲方同意乙方财务所出示的对账单供应量和金额…；（三）、付款方式：见补充协议；（四）、如甲方不能按本条款（四）付款，每逾期一天，按未付款部分的日百分之一承担违约金，且乙方有权停止送货并有权解除合同，所造成的损失由甲方负责。同时在双方未解除合同前甲方不得使用其他厂家混凝土或自行搅拌，否则属违约；五、技术要求：（四）、商铺混凝土的质量检测和仲裁以在监理、甲方和乙方三方共同签字见证下由甲方现场随机取样制作的试块为准；（七）、甲方按照规范要求送检试块时（送检试块费用由甲方承担），要提前通知乙方实验室人员到场，现场共同监督试块拆模，否则非乙方原因又未经乙方人员参与确认的砼块在测试不合格的情况下，乙方有权拒绝承担相应的砼质量责任…；六、验收标准、方法及提出异议期限：（五）、如试块不合格，甲方委托检测机构进行现场检测；经现场检测合格（包括混凝土钻芯合格）所发生的费用由甲乙双方各承担一半，经现场检测钻芯不合格所发生的费用由乙方承担。如甲方在该工程中有自拌砼，乙方可拒绝承担砼质量问题…；七、违约责任：甲、方双方应严格履行合同规定的各项条款，如合同乙方或双方违约，由违约方承担责任，并依照《合同法》有关条款，赔偿经济损失，违约方承担合同总价款10%的违约金，同时违约方应当承担因诉讼发生的律师费、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费等费用，乙方违约造成甲方损失，乙方应承担甲方的直接损失…”。同日，双方就案涉混凝土货款的付款方式另签订《补充协议》一份，约定“1：付款节点一：本工程项目（宿迁丽景名苑项目）正负零后，甲方应支付乙方已供混凝土货款全额的60%（本工程分路南及路北两片，哪块区域先到正负零，甲方就须先支付哪块区域已供混凝土货款的60%）；2：付款节点二：本工程项目（宿迁丽景名苑项目）建设到四层后，甲方应支付乙方已供混凝土货款的60%（本工程分路南及路北两片，哪块区域先到四层，甲方就须先支付哪块区域已供混凝土货款的60%，不包括第一付款节点剩余40%的货款）；3：付款节点三：本工程项目（宿迁丽景名苑项目）建设到九层后，甲方应支付乙方已供混凝土货款的60%（不包括第一付款节点及第二付款节点剩余40%的货款）；4：付款节点四：本工程项目（宿迁丽景名苑项目）建设到十五层后，甲方应支付乙方已供混凝土货款的60%（不包括第一付款节点、第二付款节点及第三付款节点剩余40%的货款）；5：付款节点五：本工程项目（宿迁丽景名苑项目）建设到封顶后，甲方应支付乙方已供混凝土货款的60%（本工程分路南及路北两片，哪块区域先封顶，甲方就须先支付哪块区域已供混凝土货款的60%，不包括第一付款节点、第二付款节点、第三付款节点及第四付款节点剩余40%的货款）；6：甲方须在各付款节点三天之内与乙方对账，五天之内付款，否则甲方按合同承担违约责任；7：本工程（宿迁丽景名苑项目）最终混凝土用量总价款的10%用于抵扣甲方住宅房屋（北区湖滨新城精英大厦的单身公寓，房型乙方挑选，朝阳非朝阳一对一配比），抵扣价格为3500元/平方米，甲方应在2017年10月中旬前将用于抵扣的住宅房屋与乙方网签（用于抵扣的住宅房屋应在2018年3月初交付乙方且具备交付业主条件）；8：最终混凝土用量总价款剩余的30%货款甲方应于2019年1月底之前付清。上述合同及协议签订后，华城公司即按约向兴洲公司供应混凝土。自2017年8月22日起至2018年11月20日止，华城公司共计向兴洲公司供应混凝土38730方，价款总额为16029758元。截至2018年11月23日，兴洲公司共计向华城公司支付混凝土货款1110.2万元，该金额包含案涉《补充协议》第七条约定的抵扣房屋的价款179万元。就该抵扣价款，华城公司于2018年10月16日向兴洲公司出具《收款收据》一张，载明收到兴洲公司179万元，款项内容即为丽景名苑16-102房款。但至法庭辩论前，双方并未办理房屋网签及交付手续，且截至2018年3月，案涉用于抵扣的房屋尚未取得建设工程竣工验收备案表。另查明，诉讼中，兴洲公司将第二项反诉请求变更为判令华城公司承担回弹检测费13500元，华城公司对兴洲公司该项诉求予以认可，同意在本诉请求中扣减该费用。再查明，兴洲公司承建的宿迁丽景名苑项目最后一栋楼的封顶时间为2018年9月3日。一审法院认为，案涉《商品混凝土购销合同》及《补充协议》系原被告真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。本案本诉及反诉的主要争议在于：一、哪一方在履行合同及补充协议过程中存在违约行为；二、非违约方的诉讼请求有无依据及数额如何确定。就上述第一个争议，从兴洲公司一方看，存在违约行为，理由是：1.系争补充协议第5条付款节点五约定宿迁丽景名苑项目建设封顶后，兴洲公司应支付华城公司已供混凝土60%的货款；第6条约定，兴洲公司须在各付款节点三天之内与华城公司对账，五天之内付款，否则承担违约责任；第8条约定，最终混凝土用量总价款剩余的30%货款兴洲公司应于2019年1月底之前付清。而根据审理查明的事实，兴洲公司所建项目最后一栋楼的封顶时间为2018年9月3日，依据双方上述约定，兴洲公司最迟应于2018年9月8日前向华城公司支付已供混凝土60%的货款即924.89838万元，并应于2019年1月底之前付清全部货款。但事实上，兴洲公司此时支付货款的数额仅为901.2万元，且至今仍未付清全部剩余货款，明显构成违约；2.系争补充协议第7条约定，案涉工程最终混凝土用量总价款的10%用于抵扣住宅房屋，兴洲公司应于2017年10月中旬将用于抵扣的住宅房屋与华城公司网签，且用于抵扣的房屋应在2018年3月初交付华城公司并具备交付业主条件。而本案中，兴洲公司未能提供任何证据证明其通知过华城公司办理抵扣房屋的网签及交付手续，其用于抵扣的房屋至2018年3月仍未取得竣工验收备案表，明显不具备协议约定的交付条件，兴洲公司就此亦构成违约。从华城公司一方看，亦存在违约行为，理由是：1.合同第八条乙方义务约定，华城公司在组织生产供应混凝土过程中如遇特殊原因而不能继续正常供货时，须至少提前一天通知兴洲公司协商解决，否则造成后果由华城公司负责；华城公司在组织生产供应预拌混凝土过程中，如不能正常供货时，华城公司与兴洲公司协商解决。本案中，华城公司提供的对账单、兴洲公司提供的全市商砼企业扬尘管控等级评定情况公示、全市商砼企业扬尘管控等级评定结果公示表、商品混凝土企业扬尘管控验收复核表、华益公司销售确认单等证据相互印证，可以证实华城公司自2018年六月中下旬至七月期间，因企业扬尘管控评定级别较低被当地环保部门要求限期整改和停产整改，导致华城公司不能按约向兴洲公司及时供货，而兴洲公司只能向华益公司采购混凝土，且华城公司亦未举证证明其按约履行了提前通知及协商的义务，明显构成违约；2.兴洲公司提供的混凝土抗压强度检测报告等证据可以证实，华城公司供应的混凝土部分存在异常及低于设计强度规定值的情况，可以认定该部分混凝土不符合合同第六条约定的验收标准，华城公司就此亦存在违约行为。综上，认定双方在履行案涉合同及补充协议过程中均存在违约行为，且就违约行为的过错程度相当。案涉合同及补充协议现因双方的违约行为无法继续履行，华城公司主张予以解除于法有据，应予以支持。合同自通知到达对方时解除。因华城公司在本案诉求并未通知兴洲公司解除事宜，故以兴洲公司收到本案诉状副本及证据材料的时间即2019年1月9日作为确认案涉合同及补充协议解除的时间。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。具体到本案，案涉合同因双方违约而予解除，华城公司主张兴洲公司给付尚欠货款于法有据，应予支持。对于该欠款数额，因双方对于华城公司提供的对账单上的供货总金额均不持异议，故本案仅需解决是否应扣减兴洲公司主张的40万元未实际供货货款及华城公司主张的房屋未抵扣部分货款179万元的问题。对于未实际供货货款问题，兴洲公司提供的发货量与应使用量统计表及接处警工作登记表等证据并不足以证实系华城公司将本应供应兴洲公司的混凝土偷运转卖，导致兴洲公司应使用混凝土量及发货量严重不符。且根据案涉合同的约定，案涉混凝土发货数量系以华城公司的发货单为结算依据，兴洲公司业已在华城公司提供的用砼料统计核对明细表上对于供货数量及价款进行签字或签章确认，其现主张华城公司偷运转卖案涉混凝土并要求扣减相应货款证据及依据不足，依法不予支持。退一步说，即便需要扣减未实际供货部分货款，兴洲公司就该40万元货款的计算方式也无事实及法律依据。对于抵扣房屋的问题，如上所述，兴洲公司并未按约将具备交付条件的抵扣房屋与华城公司办理网签及交付手续，现因案涉补充协议已被解除，华城公司当然有权要求其支付相应数额的货款。综上，兴洲公司应支付华城公司的尚欠货款数额为6717758元（16029758-11102000+1790000）。对于本诉及反诉部分双方主张的违约金及律师费，如上所述，因双方在履行案涉合同及补充协议中均存在违约行为，且过错程度相当，故由此产生上述损失应由双方自行承担。对于华城公司主张的保全保险费问题，因案涉合同及补充协议就此并未明确约定，依法不予支持。对于兴洲公司主张的回弹检测费，因华城公司予以认可并同意在本诉请求中扣减该费用，依法照准。另，兴洲公司关于其向华益公司支付货款的40%应从华城公司的货款中予以扣留的辩解意见无任何事实及法律依据，依法不予采信，其如认为华城公司的上述行为对其造成其他损失，可另案主张。综上，本案双方本诉及反诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十条、第一百二十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、兴洲公司于判决生效之日起十日内支付华城公司货款6717758元；二、华城公司于判决生效之日起十日内支付兴洲公司回弹检测费13500元，该款项从上述第一项兴洲公司应支付华城公司的货款中直接扣减；三、驳回华城公司的其他本诉请求；四、驳回兴洲公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费72110元，保全费5000元，反诉案件受理费减半收取9355元，由华城公司负担17103.11元，由兴洲公司负担69361.89元。除华城公司、兴洲公司对抵扣房屋的价款179万元的事实有异议外，华城公司、兴洲公司对一审法院查明的其他事实均无异议，据此，本院对双方无争议的的事实部分依法予以确认。因华城公司、兴洲公司对有异议的事实部分达成一致，即本案混凝土总价款的10%用于抵扣精英大厦的房屋意见一致，故本院对该事实予以确定。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本案二审争议焦点：1.兴洲公司欠付华城公司的混凝土款的数额是多少；2.涉案合同约定的以房抵款协议是否应当予以履行；3.双方的违约责任应如何确定，违约金、律师代理费及保全保险费是否应当予以支持。对于第一个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，兴洲公司主张华城公司的混凝土供应量大于实际使用量，华城公司将价值40万元的混凝土转卖给他人。但兴洲公司提供的发货量与应使用量统计表及接处警工作登记表等证据并不足以证实系华城公司将本应供应兴洲公司的混凝土偷运转卖，且案涉合同的约定混凝土发货数量以华城公司的发货单为结算依据，兴洲公司业已在华城公司提供的用砼料统计核对明细表上对于供货数量及价款进行签字或签章确认，故其主张华城公司偷运转卖案涉混凝土并要求扣减相应货款证据及依据不足。综上，兴洲公司欠付华城公司的混凝土款的数额应为6717758元。对于第二个争议焦点，本院认为，涉案合同约定的以房抵款协议不应予以履行。理由是：1.涉案约定以房抵款的补充协议已经解除，在上述协议解除时该以房抵款行为尚未完成，以房抵款已经丧失履行的基础。2.补充协议中对以房抵款约定了时间和交付条件，现协议约定的时间已经超过，华城公司接受房屋交付的条件已经丧失，其拒绝接受以房抵款有事实和法律依据。故涉案合同约定的以房抵款协议不应予以履行。对于第三个争议焦点，本院认为，兴洲公司在履行合同过程中存在逾期付款的违约行为，华城公司在履行合同过程中存在未正常供货的违约行为，一审法院结合违约原因、违约金额、案外因素等履约情况认定双方违约行为的过错程度相当并确定双方各自承担相关损失有事实和法律依据。对于华城公司主张的保全保险费问题，案涉合同对此并未作出明确规定，且本案双方当事人均存在违约情况，各自承担损失，保全保险费亦系华城公司损失的范畴，由华城公司承担并无不当。综上，华城公司、兴洲公司上诉要求对方承担违约金、律师代理费等主张均不能成立，依法不予支持。综上，华城公司、兴洲公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56619元，由宿迁华城商品混凝土有限公司负担22015元，江苏兴洲建设有限公司负担34604元。审判长  赵振亚审判员  仲召虎审判员  吴雪林二〇一九年十一月五日书记员  潘为芳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审