山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终2993号 上诉人（原审原告）：徐海鹏，男，1979年5月4日出生，汉族，无业，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：罗大成，山东齐桓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博东方星城置业有限公司。住所地淄博市张店区中心路**。统一社会信用代码：91370300672228745W。 法定代表人：徐刚，经理。 委托诉讼代理人：王磊，山东博睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博泰成冶金建设有限公司，住，住所地淄博高新区万杰路****一社会信用代码：9137030373369007XX。 法定代表人：李峰，董事长。 委托诉讼代理人：高传,山东建仑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东荣和建设工程有限公司，住所地山东，住所地山东省桓台县张北路**用代码91370321725440230U。 法定代表人：张正吉，董事长。 委托诉讼代理人：张军德，男，1962年7月8日出生，汉族，山东荣和建设工程有限公司职工，现住山东省桓台县宫荆路百花苑生活区。 上诉人徐海鹏因与被上诉人淄博东方星城置业有限公司（以下简称东方星城公司）、淄博泰成冶金建设有限公司（以下简称泰成冶金公司）、山东荣和建设工程有限公司（以下简称荣和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初3211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐海鹏及其委托诉讼代理人罗大成，被上诉人东方星城公司的委托诉讼代理人王磊、泰成冶金公司的委托诉讼代理人高传、荣和公司的委托诉讼代理人张军德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐海鹏上诉请求：1、撤销一审判决，改判东方星城公司在欠付工程款的范围内支付尚欠的工程款9246059.72元及利息(以9246059.72为基数，自2014年10月30日至付清工程款之日止，按6%计算)；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案工程形成纠纷的基本情况为，2011年7月10日，被上诉人东方星城公司开发建设的张店区东方星城第V标段住宅楼1号车库、会所等工程经过层层转包关系由上诉人作为实际施工人进行了具体施工。事实上上诉人与其就建设工程的承包形成了直接的权利义务关系。工程完工后，东方星城公司委托山东齐鲁工程审计监理有限公司对涉案工程进行结算审核，上诉人把涉案工程的所有材料单及签证单等结算依据全部交给了审计部门，经审核，工程造价为51066052.13元。扣除各种款项后东方星城公司尚欠上诉人(51066052.13元-分包6582127.30元-15656001.95元-已付款24385309.12元=4419058.97元)4419058.97元。这个结果让上诉人大惊失色，如果这样上诉人干了该工程就要亏几百万，大量的农民工工资、大量的材料款也无法偿还。对此上诉人拒绝在审核报告上签字认可，东方星城公司以上诉人不签字为由拒付剩余工程款，无奈上诉人诉至法院要求公平公正的解决纠纷。诉至法院后经上诉人与被上诉人选择鉴定机构，张店区人民法院依法委托山东齐鲁工程审计监理有限公司对审计报告的漏项、材料暂估计差价及其相关费用的调整进行了公平公正地鉴定。山东齐鲁工程审计监理有限公司作出(2019)齐鲁法司鉴字01号鉴定共计4827000.75元。综上依据东方星城公司与淄博泰成冶金建设有限公司签订的施工合同及中标文件，实际施工人完成的产值价款为(44483924.83元+4827000.75元=49310925.58元)49310925.58元。二、原审认定事实错误。1、原审认定被告泰成冶金公司与被告东方星城公司未依据双方签订的建设工程施工合同完成结算，属认定事实错误。事实上，截止到庭审结束，东方星城公司提交的齐鲁审计(造)[2017]166号审核报告结算书、法院委托审计的[2019]齐鲁法司鉴字01号审核结算报告书就是依据双方签订的建设工程施工合同及招标文件，完成结算的事实依据。2、原审认定原告无证据证实被告东方星城公司的实际欠付数额，属认定事实错误。上诉人认为涉案工程总值已定，工程量各方都认可无异议，甲方供材、甲方拨款、甩项款都清楚的情况下，被告东方星城公司的实际欠付款数额为9246069.72元已非常明确，一审法院的认定实属让人费解，认定事实严重错误。三、原审适用法律错误。原审认定上诉人为涉案工程的实际施工人，建设工程存在层层转包，各方签订的施工合同无效的情况下，实际施工人追要工程款适用《合同法》第六十条、第一百零七条明显属于适用法律错误，不利于保护实际施工人及农民工的合法权益，会导致不公平，造成社会的不稳定因素。为防止此情况的发生保护农民工的合法权益，最高人民法院及时出台了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》突破了合同的相对性进行处理。在存在工程转包情形时实际施工人有权对发包方直接追索工程款。故原审适用法律错误，该案法律应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决发包方在欠付工程款的范围内向实际施工人支付尚欠的工程款。四、原审认定上诉人未在规定期限内补缴诉讼费是歪曲事实，上诉人在规定的期限内已依据法律的规定，提出了缓缴的申请。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 东方星城公司辩称，一、答辩人开发建设的东方星城樱花园小区Ⅴ标段的承包方是被上诉人泰成冶金公司。双方在承包合同中明确约定工程不得分包，不得转包。根据双方合同约定，答辩人与泰成冶金公司共同委托的审计机构进行了决算审计。审计结果为工程总造价为51066052.13元，尚欠付泰成冶金公司4419058.97元。这个审计结果已经考虑了具体施工过程中的各种签证、索赔情况，是符合双方合同约定的，是科学严谨的审计结果，理应成为双方结算的基础。至于泰成冶金公司尚未在审计报告上签字认可，是双方进一步协商的事宜，与本案没有关联。二、上诉人不是东方星城公司建设施工合同的合同当事人，其无权要求合同的双方当事人，也就是东方星城公司和泰成冶金公司变更经过公开招标达成的建设合同的内容，无权要求双方调高主要材料价格。泰成冶金公司为了中标，在某些材料方面对东方星城公司进行了让利。即使经过让利，泰成冶金公司如果按照合同约定独立完成施工，也是有利可图，不会出现入不敷出的状况。但在未经东方星城公司同意的情况下，泰成冶金公司在擅自收取高额管理费后，将工程转包给另一被上诉人荣和公司。荣和公司收取管理费后又转包给上诉人。这样层层克扣管理费，才是导致上诉人损失的原因，东方星城公司不是过错方。一审查明，泰成冶金公司在转包合同中，和荣和公司约定的结算方式是执行泰成冶金公司与东方星城公司的结算方式。荣和公司与上诉人徐海鹏签订的分包合同中约定的结算方式是据实结算。最高人民法院在一系列判例中对于工程价款的结算问题，表明了要尊重合同中有关工程价款就结算方法、标准的约定内容，严格执行工程造价、工程质量等鉴定程序的启动条件。即使建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，一般应参照合同约定结算工程价款，实际施工人违反合同约定另行申请造价鉴定结算的，一般不予支持。也就是说，正是荣和公司据实结算的计算方式导致了上诉人的错误认识，因此荣和公司才是上诉人追索权益的相对方，一审判决对此作出了正确认定。三、上诉人与荣和公司签订了施工合同，双方对合同的价款和支付有着明确约定。正是由于荣和公司不及时按照合同约定支付上诉人的工程款才导致本案的发生。一审法院适用合同法的相关规定，要求荣和公司继续履行付款义务，适用法律准确。《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，实践中要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。因此，该条并不适用于上诉人这种挂靠在荣和公司，以荣和公司的资质承接工程的情形。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 泰成冶金公司辩称，上诉人在一审中未就增加部分缴纳诉讼费，其他上诉请求不应得到支持。 荣和公司辩称，答辩人在涉案工程中没有具体施工，上诉人和东方星城公司之间形成了权利义务，答辩人既没有在该工程中具体施工，也没有拿东方星城公司的一分钱。因此让答辩人承担责任不合理。荣和公司自2013年就已经停止了外接工程的资质，不能再参加承接工程，在答辩人并没有收取建设单位任何工程款的情况下，也不能具体来施工工程，一审判决答辩人承担责任没有法律依据，请求二审法院依法公正裁判。 徐海鹏向一审法院起诉请求：1、判令被告荣和公司、泰成冶金公司共同支付拖欠的工程款90万元；2、被告东方星城公司在欠付工程款范围内对上述欠款承担连带责任；3、本案诉讼费被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求，将诉讼请求增加为9246059.72元及利息（以9246059.72元为基数，自2014年10月30日至付清工程款之日止，按年6%计算），但原告未在规定期限内补缴诉讼费。 一审法院认定事实：山东万和建工有限公司于2012年11月27日变更为山东荣和建设工程有限公司。淄博锦盛房地产开发有限公司于2015年1月16日变更为淄博东方星城置业有限公司。2011年7月10日，被告东方星城公司与被告泰成冶金公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告泰成冶金公司承建东方星城V标段1#车库、1#楼、2#楼、会所、幼儿园。总面积38818平方米。合同价款:70453417.34元。本工程项目不拨付预付款。工程竣工前付至承包人工程造价（不含甲方供材）的75%，工程竣工验收备案完成。经甲乙双方审计结算定案后，报上级主管部门审批。60日内付至承包人工程造价（审计结果）的95%，留5%为保修金。保修期满两年后经验收无质量问题，30日内无息付清。被告泰成冶金公司将上述工程转包给被告荣和公司并签订《建筑安装工程承包合同》，工程名称：“东方星城”工程中幼儿园、地下车库、1#楼、地下车库**楼**楼3496.5408万元。以最后定价为准。承包方式：包轻工及部分包料。被告荣和公司按工程总造价的4%交纳管理费。2011年7月28日原告与被告荣和公司签订协议，约定：甲方于2011年7月25日承包的淄博泰成冶金建设有限公司承建的“东方星城工程”因工期紧任务急，经淄博泰成冶金建设有限公司及发包方淄博盛锦房地产开发有限公司同意决定转让给乙方实际施工，并约定工程内容：东方星城高层住宅2#楼等工程及附属设施。结算方式：根据国家有关规定及招标投标法据实结算。合同签订后，原告对涉案的东方星城第V标段2号住宅楼、1号车库西侧、会所进行了施工。现涉案工程已经完工并交付使用。被告东方星城公司委托山东齐鲁工程审计监理有限公司对东方星城第V标段2号住宅楼、1号车库西侧、会所工程结算进行审核，鉴定机构作出齐鲁审计（造）[2017]166号审核报告：工程结算核定工程造价51066052.13元，其中建安工程44483924.83元、分包工程审定金额6582127.30元。原告认可报告书中的工程量，但对工程总造价不认可，认为依据被告泰成冶金公司与被告东方星城公司签订的建设工程施工合同所审核的工程造价过低，被告泰成冶金公司在东方星城一期工程投标时，商务标书中建设单位在招标文件约定的材料暂估价、grc板及所有防水恶意压价，形成不合理中标，中标无效，要求调高工程造价。被告荣和公司对该鉴定报告的真实性无异议；被告泰成冶金公司对真实性无异议，该报告最终需由原告认可，因此被告泰成冶金未在该报告的定案表上签章。 原告向原审法院提出鉴定申请，要求在齐鲁审计（造）[2017]166号审核报告的基础上对涉案工程中被告东方星城招标文件中约定的材料暂估价、grc板、抹灰墙面玻纤网、社保费用及所有防水与投标方的材料暂估计差价及其相关费用的调整进行鉴定，调高工程造价。经原审法院依法委托，山东齐鲁工程审计监理有限公司作出（2019）齐鲁法司鉴字01号：1、东方星城五标段2#楼材料暂估价及GRC板差价3652378.29元；2、东方星城五标段2#楼社会保障费794282.56元；3、东方星城五标段2#楼抹灰墙玻纤网380339.9元，共计4827000.75元。被告荣和公司对该鉴定报告无异议，认为被告东方星城违反法律强制规定进行招投标，并且在具体施工人签订合同时隐瞒了其与被告博泰冶金之间合同的真实内容，骗取了实际施工人徐海鹏在不知真相的情况下投入大量的物资与人工，完成了整个工程，该工程也经过验收合格，根据相关法律规定，应当公平的进行价格调整，鉴定报告合情、合理、合法，应当予以支持；被告泰成冶金公司认为报告无异议，根据《建设工程工程量清单计价办法》相关规定投标人没有按照暂估价清单规定的单价进行投标报价，应该是废标，应按照暂估价进行调整，由被告东方星城承担该差额；被告东方星城认为其与被告泰成冶金公司的合同签订，是公开招标，被告泰成冶金公司投标，根据被告泰成冶金公司的投标结果和备案结果，签署了该工程施工合同，被告泰成冶金公司违反与被告东方星城公司之间的合同约定和法律的强制性规定，收取管理费后将涉案工程违法转包而造成的结果。被告泰成冶金公司在陈述中抛开与被告东方星城公司的合同约定去谈《建设工程工程量清单计价办法》的规定，没有依据。如果被告泰成冶金公司认为与被告东方星城公司的合同显失公平，被告泰成冶金公司完全可以通过法律诉讼的途径与被告东方星城公司就合同的解除和变更进行诉讼。但这也不足以让原告抛开被告泰成冶金公司与被告东方星城公司的施工合同直接要求被告东方星城公司调整合同的主要条款，向被告东方星城公司直接主张权利。 原告诉至法院，主张依据齐鲁审计（造）[2017]166号审核报告核定的工程造价51066052.13元，减掉东方星城第五标段2号楼等分包工程6582127.3元，等于44483924.83元，加上（2019）齐鲁法司鉴字01号报告书鉴定4827000.75元，减去甲供材15656001.95元及已付款24385309.12元，剩余工程款为9246059.72元，故要求判如所请；被告荣和公司认为原告系[2017]166号审核报告所涉工程的实际施工人，对原告要求的工程款9246059.72元予以认可；被告泰成冶金公司认可甲方供材是15656001.95元，已付款24385309.12元，应扣除的甩项为6582127.3元。对于上述已付款及甲供材收到后都及时的拨付给了原告，该款项应当由被告东方星城公司支付；被告东方星城公司认为其未与被告泰成冶金公司最后结算，且已经按照与被告泰成冶金公司签订的建设工程施工合同约定足额支付了工程进度款，本案中不应承担责任。以上事实有建设工程施工合同、建筑安装工程承包合同、建设工程施工合同协议书、齐鲁审计（造）[2017]166号审核报告、（2019）齐鲁法司鉴字01号报告书等证据及当事人当庭陈述，在卷佐证。 一审法院认为，原告系涉案工程的实际施工人，并与被告荣和公司签订了建设工程施工合同协议书，原告应当依据其与被告荣和公司签订的协议书的相关约定结算其应得的工程款。现被告荣和公司对原告主张的欠付工程款无异议，但因原告未在规定的期限内补缴诉讼费，故对原告增加的诉讼请求数额不予处理。被告荣和公司应当支付原告工程款90万元。原告非被告东方星城公司与被告泰成冶金公司合同的相对方，原告要求被告东方星城公司按照其调高后的价格支付工程款，无法律和事实依据，且被告泰成冶金公司与被告东方星城公司未依据双方签订的建设工程施工合同完成结算，原告亦无证据证实被告东方星城公司的实际欠付数额，故对原告要求被告泰成冶金公司、被告东方星城公司承担责任的诉求，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定,判决：一、被告山东荣和建设工程有限公司于判决生效后十日内支付原告徐海鹏工程款90万元；二、驳回原告徐海鹏的其他诉讼请求。案件受理费12800元，由被告山东荣和建设工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：徐海鹏在二审中明确其仅要求东方星城公司在本案中承担支付工程款的责任，放弃其在一审中要求泰成冶金公司、荣和公司在本案中承担责任的诉讼请求。二审庭前，徐海鹏经本院批准缓交诉讼费66522元，在本院指定的期限内，其未缴纳该诉讼费用，亦未办理减交、免交诉讼费审批手续。东方星城公司在二审中称如果泰成冶金公司认可审计结果的话，其还应支付300万元左右。二审查明的其他事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，各方当事人在二审中争议的焦点问题为徐海鹏要求东方星城公司在欠付工程款范围内支付工程款9246059.72元有无事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。具体到本案，泰成冶金公司虽作为承包人与东方星城公司就包括案涉工程在内的工程签订了建设工程施工合同，但该工程历经数次转包，最终实际由徐海鹏完成案涉工程的施工建设，并竣工验收合格。泰成冶金公司与荣和公司、荣和公司与徐海鹏之间签订的合同均属于无效合同。泰成冶金公司、荣和公司未就其签订的建设工程施工合同、建筑安装工程承包合同进行实际履行，即对于案涉工程进行实际的施工建设。东方星城公司作为案涉工程的发包人，其虽不是与徐海鹏存在合同关系的相对人，但其系徐海鹏组织人员施工的劳务物化成果即案涉工程的享有者，如若其对泰成冶金公司存在欠付工程款的情形，其应当就案涉工程在欠付工程款的范围内对实际施工人徐海鹏承担责任。二审中，东方星城公司对徐海鹏上诉的答辩意见中自认尚欠付泰成冶金公司4419058.97元。据此能够认定本案存在东方星城公司就案涉工程尚欠付泰成冶金公司工程款的情形。 关于东方星城公司应承担责任的工程款数额问题。徐海鹏主张应当按照发包人东方星城公司招标文件中载明的相关材料暂估价作为工程价款数额的确定依据并由东方星城公司向其支付。如前所述，东方星城公司与徐海鹏之间就案涉工程并不存在合同关系，东方星城公司并不负有向徐海鹏支付其所主张工程款项的合同义务，徐海鹏在本案中未提供有效证据证实东方星城公司认可其在本案中所主张的工程价款数额并同意向其支付，因此，徐海鹏与工程转包人荣和公司共同确认的工程价款的结算标准对于东方星城公司不具有约束力。故徐海鹏要求东方星城公司按照招标文件中的暂估价计算工程价款并向其支付没有事实和法律依据，其该项主张不能成立。徐海鹏在一审中诉讼请求为90万元，在其增加诉讼请求后并未就增加的诉讼请求部分依法缴纳诉讼费，原审卷宗中亦未有其被依法准许减交、免交诉讼费的相关手续。原审仅就其已缴纳诉讼费的诉讼请求进行处理符合法律规定。二审中，徐海鹏就其增加诉讼请求之后的全部诉讼请求提起上诉，但其对一审增加诉讼请求的部分亦未依法缴纳二审诉讼费，故对于其上诉中超出一审诉讼请求90万元的部分，本院二审中不予支持。因东方星城公司在其二审答辩意见中自认的欠付泰成冶金公司的工程价款数额为4419058.97元，虽其在庭审中又主张欠付300万元左右，但数额均远大于徐海鹏主张的90万元。因此，东方星城公司自认欠付工程款数额是具体的，其应当在其自认其欠付工程款范围内对徐海鹏主张的工程欠款承担清偿责任。东方星城公司在本案中承担清偿责任后，该90万元款项无须再向泰成冶金公司进行支付。一审判决驳回徐海鹏要求东方星城公司在本案中承担责任的诉讼请求不当，本院予以纠正。 关于荣和公司在本案中应否承担责任的问题。一审判决作出后，荣和公司未提起上诉，但徐海鹏在二审中明确放弃其对泰成冶金公司和荣和公司的诉讼请求，系其对其自身权利的处分，其对上述二被上诉人诉讼请求的放弃并未违反法律规定，本院予以准许。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初3211号民事判决； 二、被上诉人淄博东方星城置业有限公司于本判决生效之日起十日内在其自认的欠付被上诉人淄博泰成冶金建设有限公司工程款范围内支付上诉人徐海鹏工程款90万元； 三、驳回上诉人徐海鹏的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12800元，由被上诉人淄博东方星城置业有限公司负担；二审案件受理费10000元，由被上诉人淄博东方星城置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴民 审判员  李灵福 审判员  侯 康 二〇一九年十一月二十一日 书记员  刘 瑜