北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8301号上诉人（原审原告）：好药师大药房连锁有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区。法定代表人：蒋志涛，董事长。委托诉讼代理人：汪冬平，北京金诚同达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：朱红，国家知识产权局审查员。原审第三人：好医生药业集团有限公司，住所地四川绵阳安州工业园区。法定代表人：耿福昌。上诉人好药师大药房连锁有限公司（简称好药师公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初3677号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年11月19日，好药师公司的委托诉讼代理人汪冬平到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：好医生药业集团有限公司（简称好医生公司）。2．注册号：8298748。3．申请日期：2010年5月14日。4．专用期限至：2024年4月27日。5．标志：6．核定使用服务（第35类）：户外广告；广告宣传；电视广告；数据通讯网络上的在线广告。二、引证商标1．申请人：好药师公司。2．申请号：8018232。3．申请日期：2010年1月22日。4．标志：5．核定使用服务（第35类）：替他人推销；商业信息；商业管理咨询；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；广告；进出口代理；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）；计算机数据库信息系统化；会计；特许经营的商业管理。三、被诉裁定：商评字[2019]第20490号《关于第8298748号“BESTPHARMACISTSHOP及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉决定作出时间：2019年1月25日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定：在案证据不足以证明好药师公司在诉争商标申请日之前在相类似服务上使用相近似商标，不能认定诉争商标的注册构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第十五条第二款所指的情形。在案证据不能认定好药师公司对引证商标图形（简称涉案作品）享有在先著作权。在案证据不能证明诉争商标的注册违反了2014年商标法第四十四条第一款的规定。商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。四、其他事实在行政阶段，好药师公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：1．作品登记证书及作品样本、创作说明书、商标详情；2．企业名称变更核准通知书；3．电子转账凭证、全国各地分公司营业执照、门店图片、宣传图片、合同、采购发票及清单；4．完税证明、广告宣传合同、电商平台主体资质、合同发票、互联网宣传、各地门店照片、购销合同、宣传图片；5．所获荣誉、网上药店排行榜。好医生公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：1．引证商标信息；2．国家食品药品监督管理总局网站截屏；3．第1588244号商标的信息。原审诉讼阶段，好药师公司向原审法院提交了如下主要证据：1．好医生公司企业信息报告；2．好药师公司企业信息报告。北京知识产权法院认为：诉争商标的注册未违反2014年商标法第三十二条“不得损害他人在先权利”之规定。电子转账凭证及发票可以证明双方曾存在一定的经济往来关系，电子转账凭证和发票时间不一致，仅凭转账凭证及发票无法证明好医生公司明知好药师公司商标的存在，故对好药师公司关于诉争商标的注册违反2014年商标法第十五条第二款规定的理由不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回好药师公司的诉讼请求。好药师公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、原审法院程序违法，漏审诉争商标的注册构成2014年商标法第四十四条第一款所指情形的理由；二、好药师公司系涉案作品的著作权人，且该作品发表时间早于诉争商标申请日，诉争商标的注册违反了2014年商标法第三十二条“不得损害他人在先权利”之规定；三、关于好药师公司是否系涉案作品的著作权人，原审法院违反了裁判标准一致原则；四、好医生公司与好药师公司存在合同、商业往来关系或其他关系，好医生公司在类似服务上申请注册诉争商标违反了2014年商标法第十五条第二款的规定；五、好医生公司名下有1000余枚商标，系恶意囤积商标，且擅自使用好医生公司商号申请商标，诉争商标的注册构成2014年商标法第四十四条第一款所指情形。国家知识产权局、好医生公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、行政阶段和原审诉讼阶段相关材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，好药师公司向本院提交了如下主要证据：1．好药师公司与好医生公司签订的商标转让协议复印件，载明：甲方为四川好医生制药有限公司，乙方为九州通医药集团股份有限公司，甲方于2009年10月向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第35类“好药师”商标，甲方同意乙方使用，并在该商标获准注册后转让给乙方，签订日期为2010年4月13日，用以证明涉案作品完成时间早于诉争商标申请日，好医生公司完全知悉涉案作品的著作权归属于好药师公司；2．在先判决，用以证明著作权登记证以及商标注册证，在无相反证据的情况下，可以认定权利人系作品的利害关系人。好药师公司明确表示无法提交商标转让协议的原件。国家知识产权局及好医生公司对上述证据未发表质证意见。好药师公司明确不再主张以下两项上诉理由：一、原审法院程序违法，漏审诉争商标的注册构成2014年商标法第四十四条第一款所指情形的理由；二、诉争商标的注册构成2014年商标法第四十四条第一款所指情形。另查，好药师公司在原审诉讼阶段提交的企业信息报告载明：九州通医药集团股份有限公司系好药师公司的唯一股东。再查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实有好药师公司在原审及二审诉讼阶段提交的企业信息报告、商标转让协议复印件、在先判决、当事人陈述及相关文件在案佐证。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、诉争商标的注册是否损害了好药师公司的在先著作权；二、诉争商标的注册是否违反了2014年商标法第十五条第二款的规定。2014年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定，著作权法和本条例中下列作品的含义：（八）美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条规定，当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。本案中，首先，好药师公司为证明其对涉案作品享有在先著作权，提交了引证商标申请材料等证据，引证商标申请日在诉争商标申请日前，在无相反证据的情况下，可以认定好药师公司系涉案作品的利害关系人。涉案作品由英文字母“BESTPHARMACISTSHOP”及图形构成，其中图形的主体部分为一个戴眼镜的卡通男士上半身，身着大褂，一手迎面张开，整体上体现其独特的表达并具有一定的审美效果，具有独创性，涉案作品构成著作权法保护的作品。诉争商标标志与涉案作品在人物造型、形态等方面高度近似。其次，好药师公司提交的电子转账凭证可以证明在诉争商标申请日之前好药师公司与好医生公司之间有一定的业务往来，存在接触涉案作品的可能性。再次，好医生公司在原审及二审诉讼阶段均未到庭参加诉讼，怠于行使其诉讼权利及提交相反证据。故在案证据可以认定诉争商标的注册损害了好药师公司的在先著作权。原审判决对此认定错误。好药师公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。2014年商标法第十五条第二款规定，就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。本案中，好药师公司提交了商标转让协议、2010年4月29日的电子转账凭证及2014年6月19日的发票用以证明其与好医生公司之间存在商业交往。但商标转让协议仅为复印件，且好药师公司明确表示无法提交原件，真实性存疑。电子转账凭证载明的用途为预付款，结合发票仅能证明双方有商业往来，尚不足以证明好药师公司在诉争商标申请日之前在同一种或类似商品上使用了与诉争商标相同或者近似的商标。诉争商标的注册未违反2014年商标法第十五条第二款的规定。好药师公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决部分认定事实和适用法律错误，应予撤销。好药师公司的部分上诉理由成立，且足以支持其上诉请求。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初3677号行政判决书；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2019]第20490号《关于第8298748号“BESTPHARMACISTSHOP及图”商标无效宣告请求裁定书》；三、国家知识产权局针对第8298748号“BESTPHARMACISTSHOP及图”商标重新作出商标无效宣告裁定。一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 王东勇二〇一九年十一月二十二日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪