青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民终1492号上诉人（原审被告）：西宁诚臻房地产营销策划有限公司，统一社会信用代码：91630104MA757DGJ5K，住所地，西宁市城**银羚大街****楼**。法定代表人：陈晓婷，该公司董事长。委托诉讼代理人：甘永海，男，汉族，1992年10月13日出生，公民身份号码：×××，该公司员工，现住西宁市。委托诉讼代理人：冶萍梅，青海合仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘维斌，男，汉族，1989年11月29日出生，公民身份号码：×××，个体，现住西宁市。上诉人西宁诚臻房地产营销策划有限公司与被上诉人刘维斌居间合同纠纷一案，刘维斌于2019年4月16日向西宁市城西区人民法院提起诉讼，请求人民法院依法判令：1.判令西宁诚臻房地产营销策划有限公司向刘维斌退还预购房款、服务费合计25000元；2.诉讼费由西宁诚臻房地产营销策划有限公司承担。西宁市城西区人民法院于2019年7月4日作出（2019）青0104民初1890号民事判决。宣判后，西宁诚臻房地产营销策划有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理完毕。原审法院查明，2018年9月28日，刘维斌与西宁诚臻房地产营销策划有限公司口头约定西宁诚臻房地产营销策划有限公司将坐落于西宁市××区的商品房（所有权人为彭瑞）出售给刘维斌，刘维斌于当天向西宁诚臻房地产营销策划有限公司支付30000元。同年9月30日，刘维斌作为乙方与西宁诚臻房地产营销策划有限公司作为甲方签订《商品房认购协议书》，约定上述房屋面积为116.12平方米，单价为每平方米5253元，总价款610000元，乙方支付购买该房屋的服务费15000元。合同同时约定，超过认购期乙方与甲方未协商并且未办理首付手续的，甲方有权解除本协议，服务费不予退还。除本协议第六条约定的情形外，乙方在预订期内提出解除本协议的，无权要求甲方返还服务费。乙方与开发商签订商品房购房协议后，本协议自行终止。后期如有任何争议，乙方可直接找开发商处理。该协议未约定认购期。协议签订当天刘维斌向西宁诚臻房地产营销策划有限公司支付服务费15000元。合同签订并支付服务费后，刘维斌去看房时因对该房屋格局、光线不满意且未能筹足房款，于2018年10月10日经与西宁诚臻房地产营销策划有限公司口头协商解除了《商品房认购协议书》，约定刘维斌不再购买该房屋。2018年10月12日、10月15日西宁诚臻房地产营销策划有限公司向刘维斌退还20000元，刘维斌要求退还其余25000元，西宁诚臻房地产营销策划有限公司拒绝，致使纠纷产生。原审法院认为，西宁诚臻房地产营销策划有限公司向刘维斌提供购买房屋的媒介服务，刘维斌向西宁诚臻房地产营销策划有限公司支付报酬的合同，双方系居间合同关系。根据当事人的诉辩主张，案件的争议焦点为：刘维斌向西宁诚臻房地产营销策划有限公司所交30000元是否为定金；刘维斌主张退还25000元应否支持。首先，关于刘维斌于2019年9月28日支付给西宁诚臻房地产营销策划有限公司的30000元性质，刘维斌主张当初西宁诚臻房地产营销策划有限公司告诉刘维斌房主在该房屋上有30000元左右的贷款，需让刘维斌先交30000元，事后抵作房款，自己从未见过房主本人，也从来没有联系过，不可能是定金，故该款项应为预购房屋款；西宁诚臻房地产营销策划有限公司提交该公司工作人员与房主关于该款项中10000元为定金，如买方违约，定金不退的聊天记录，并于第二天将该聊天记录截屏后微信发送给刘维斌，刘维斌回复“知道了。”西宁诚臻房地产营销策划有限公司据此认为该10000元应该为定金。对此，原、西宁诚臻房地产营销策划有限公司双方签订的《商品房认购协议书》中没有关于该笔款项及该款项为定金的任何约定，西宁诚臻房地产营销策划有限公司所称10000元系定金的事宜系其与房主所约定，西宁诚臻房地产营销策划有限公司虽在次日将此情形告知刘维斌，但刘维斌与房主之间尚不存在任何直接的法律关系，亦无该款项为定金的合意，故刘维斌并不受西宁诚臻房地产营销策划有限公司与房主之间相关约定的约束，该笔款项不应当认定为定金，不适用定金的相关规定。西宁诚臻房地产营销策划有限公司所称在刘维斌交付该款时即已通知系定金，但未提供相应的证据证明，该主张不能成立。西宁诚臻房地产营销策划有限公司已向刘维斌退还20000元，其余10000元以已作为定金给付房主为由拒绝退还无事实根据和法律依据，刘维斌要求西宁诚臻房地产营销策划有限公司退还其余10000元的诉讼请求成立，应予支持。其次，刘维斌关于退还15000元服务费的主张。本案原、西宁诚臻房地产营销策划有限公司之间为居间合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”的规定，因本案中西宁诚臻房地产营销策划有限公司作为居间人并未促成刘维斌与房主之间订立房屋买卖合同，故不得要求刘维斌支付报酬，但鉴于西宁诚臻房地产营销策划有限公司向刘维斌提供了房屋信息咨询、带领看房等服务，酌情确定刘维斌应向西宁诚臻房地产营销策划有限公司支付居间活动产生的必要费用1000元，西宁诚臻房地产营销策划有限公司应向刘维斌退还已收取服务费中的14000元。综上，刘维斌向西宁诚臻房地产营销策划有限公司交付的30000元中的其余10000元，不能认定为定金，且西宁诚臻房地产营销策划有限公司未能促成刘维斌与房主之间订立房屋买卖合同，无权要求刘维斌支付报酬，但可酌情收取从事居间活动支出的必要费用1000元，故西宁诚臻房地产营销策划有限公司应退还刘维斌共计24000元，遂依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百一十八条第一款规定，判决：西宁诚臻房地产营销策划有限公司于判决生效后十日内退还刘维斌24000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费426元，减半收取213元，由西宁诚臻房地产营销策划有限公司负担。西宁诚臻房地产营销策划有限公司上诉称:一审将10000元不认定为定金存在事实和法律依据错误，事实上，因卖方在外地,电话委托出售，西宁诚臻房地产营销策划有限公司作为受托人与刘维斌商量房屋出售事宜，刘维斌于2019年9月28日向受托人交付30000元,后全部转给卖方,同时约定该款项有10000元为定金,一审认定有悖事实，也不符交易习惯。其次，西宁诚臻房地产营销策划有限公司与刘维斌不仅签订协议，交纳服务费，同时刘维斌支付部分房款，最后在履行中提出解除,不存在未能促成刘维斌与房主之间订立房屋买卖合同的事实。服务费不应退还。综上,一审判决事实认定错误,适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。刘维斌答辩称：一审判决正确，应予维持。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案现已查明，西宁诚臻房地产营销策划有限公司所称10000元为定金的事实系西宁诚臻房地产营销策划有限公司与彭瑞的约定，并无证据证明彭瑞与刘维斌对该款项性质达成合意，西宁诚臻房地产营销策划有限公司与刘维斌签订的《商品房认购协议书》中也无定金的约定，故该笔款项不应当认定为定金。针对服务费的问题，西宁诚臻房地产营销策划有限公司没有促成双方达成买卖协议，依法不应该取得报酬。原审法院根据本案实际情况，因买卖双方未能达成房屋买卖协议等情况，而作出判决并无不当，应予维持。西宁诚臻房地产营销策划有限公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币426元，由上诉人西宁诚臻房地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 林建平审判员 李 娟审判员 任 宁 二〇一九年十一月六日书记员 马卓群附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。