山西省运城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）晋08刑终524号 公诉机关山西省垣曲县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张延金，男，1964年3月19日出生，汉族，高中文化程度，山东兖物汇金矿山设备有限公司法人，户籍所在地山东省邹城市，现住山东省济宁市邹城市。2017年6月16日，因犯合同诈骗罪被河南省商丘市梁园区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元，服刑于浙江金华监狱。2018年9月13日因涉嫌犯合同诈骗罪被押解至垣曲县看守所。现羁押于垣曲县看守所。 辩护人张婷婷，山西中条律师事务所律师。 原审被告人孟宪会，男，1965年5月4日出生，汉族，高中文化程度，曲阜市人，户籍所在地山东省邹城市，现住山东省济宁市邹城市。因涉嫌犯合同诈骗罪，2017年3月2日被运城市公安局中条山分局刑事拘留；同年4月8日被执行逮捕；2017年10月12日被运城市公安局中条山分局取保候审；2018年10月12日被垣曲县人民检察院取保候审；2019年5月8日因违反取保候审规定被决定逮捕，同年6月13日被抓获后于当日执行逮捕，羁押于垣曲县看守所。2019年10月12日被垣曲县人民法院取保候审。 山西省垣曲县人民法院审理山西省垣曲县人民检察院指控被告人张延金、孟宪会犯合同诈骗罪一案，于二0一九年十月十二日作出（2019）晋0827刑初45、62号刑事判决。被告人张延金不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张延金、原审被告人孟宪会，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。 原判查明：2016年2月初，垣曲某矿业有限公司（以下简称宇鑫公司）通过中间人得知鲁能泰山曲阜电缆有限公司（以下简称鲁能电缆厂）有一批废旧电缆要出售，宇鑫公司李某2等人经中间人吴某1介绍与被告人张延金洽谈购买废旧电缆业务。期间张延金安排、带领吴某1、李某2等人到鲁能电缆厂看了废旧电缆，并谎称这些就是要销售给李某2等人的电缆。在双方协商期间，被告人孟宪会在现场，承诺供货没有任何问题。2月29日李某2与张延金签订合同时，发现合同方为张延金的山东兖物汇金矿山设备有限公司（以下称汇金公司），而不是鲁能电缆厂，遂向张延金提出必须出具鲁能电缆厂的电缆购销委托书，当天张延金伪造了一份委托书交给李某2，随即李某2与汇金公司法人张延金签订了《工业品买卖合同》，并约定宇鑫公司购买汇金公司提供的鲁能电缆厂电缆残次品（废旧电缆）300吨，每吨购买价3.1万元，总价390万元，交款提货。合同签订当日，宇鑫公司在垣曲通过工商银行将390万元货款一次性汇入汇金公司账户，张延金授权刘某1于当日将390万元货款汇入被告人孟宪会的曲阜市鲁某商贸有限公司（以下称鲁某公司）账户。孟宪会于2月29日、3月1日两次返还张延金130万元，因鲁某公司涉民事案件账户被冻结，剩余260万元留存在该账户内。3月1日，为了给宇鑫公司造成有能力履行合同的假象，张延金将孟宪会返还的130万元中788220元购买了4卷鲁能电缆厂的成品电缆发货给宇鑫公司，其余511780元货款用于个人开支。 因之前张延金通过石某向韩伟借款150万元钱，2016年6月7日张延金、石某、孟宪会签订了260万元支配协议书，之后孟宪会依据该协议支付韩伟150万元，其余款项案发前仍在孟宪会处。案发后，孟宪会退还宇鑫公司110万元，取得了宇鑫公司的谅解。 2017年3月1日14时45分许，经济南铁路公安处济宁站派出所民警规劝，被告人孟宪会到济南铁路公安处济宁站派出所投案。 公诉机关就本案犯罪事实部分提交的证据： 1、受案登记表、立案决定书证实：2016年9月7日15时45分，垣曲县宇鑫矿业有限公司李卫星到运城市公安局中条山分局报案称，2016年2月29日，垣曲县宇鑫矿业有限公司与山东兖物汇金矿山设备有限公司签订购买电缆（残次品）合同，2016年3月8日，山东兖物汇金矿山设备有限公司供货18.895吨（价值30万元）。2017年1月3日，该局决定对张延金涉嫌合同诈骗立案侦查。 2、拘留证、逮捕证、取保候审决定书证实：孟宪会于2017年3月2日被刑事拘留，2017年4月8日被依法逮捕，2017年10月12日被取保候审。 3、垣曲某矿业有限公司授权委托书，主要证实：2016年2月24日，山西垣曲某矿业有限公司（委托人张峥嵘）委托李某2全权代表该公司去鲁能泰山曲阜电缆有限公司办理购买电缆业务。 4、垣曲某矿业有限公司提供的授权委托书，主要内容：鲁能泰山曲阜电缆有限公司同意授权山东兖物汇金矿山设备有限公司与垣曲某矿业有限公司签订电缆购销合同。 5、（曲）公（刑）鉴（痕）字[2016]18号曲阜市公安局刑事科学技术室印章鉴定书主要证实：送检的鲁能泰山曲阜电缆有限公司《授权委托书》上的“鲁能泰山曲阜电缆有限公司”印章印迹和鲁能泰山曲阜电缆有限公司出具《证明》上的“鲁能泰山曲阜电缆有限公司”印章印迹不是同一印章所留。 6、工业品买卖合同一份，主要内容：山东兖物汇金矿山设备有限公司与山西垣曲某矿业有限公司依据山东鲁能泰山曲阜电缆有限公司对本合同出卖人的授权，双方达成购买电缆线协议。 7、鲁能泰山曲阜电缆有限公司价格表，证实：张延金提供给垣曲某矿业有限公司的电缆价格。 8、垣曲某矿业有限公司记账凭证、工商银行网上银行电子回单证实：2016年2月29日11时37分，垣曲某矿业有限公司向山东兖物汇金矿山有限设备公司汇款390万元，用途货款。 9、刘某1手机短信内容、网上银行电子回单（补打）证实：来自山东济宁老张137××××8686手机号的短信提供给刘某1鲁某商贸有限公司帐号17×××72济宁银行股份有限公司曲阜市支行。山东兖物汇金矿山设备有限公司于2016年2月29日11时57分向曲阜市鲁某商贸有限公司该账户汇款390万元，备注：电缆货款。 10、工业买卖合同、涉案财物（证据）保存现场图片、登记保存清单、发还清单，证实：山东兖物汇金矿山设备有限公司于2016年3月1日从鲁能泰山曲阜电缆有限公司买入4卷电力电缆，合计788220元。2017年1月10日运城市公安局中条山分局将4卷电缆以涉案财物保存，同年2月14日由李某2领取。 11、协议书证实：2016年6月7日张延金、孟宪会、石某协议约定孟宪会账上的260万元，孟宪会扣除32.9万元，其余227.1万元直接偿还给石某。 12、国家税务总局邹城市税务局北宿税务分局出具的证明、兖物汇金公司税务报表，证实：通过在税务登记系统查询，山东兖物汇金矿山设备有限公司现纳税人状态为非正常户，兖物汇金矿山设备有限公司资金出现问题。 13、证人吴某1的证言，主要内容：2016年2月份，我与山西垣曲某公司签订了一份关于购买电缆的中介服务合同，我是通过东北人高某、王某2及山西人李某1与垣曲某公司联系上的。作为中介方，我前期做过了解。2016年正月初七、八我从北京到山东考察此事，山东兖物汇金的张延金与孙某曾带我到鲁能（曲阜）电缆厂看货，并拿出了他与鲁能电缆厂的一份购买电缆合同，我就相信他有供货能力。后来听说张延金也是通过山东鲁某商贸公司的孟宪会与鲁能（曲阜）电缆厂联系的。孟宪会也清楚张延金与宇鑫公司购买电缆的事。2016年正月初七、八我到山东考察此事时，孟宪会也在场。当天早上9点多，我和张延金、孙某三人赶到曲阜电缆厂时，孟宪会就在厂门口等我们。见面后，张延金介绍说，这位是鲁某商贸公司的孟宪会孟总，他和曲阜电缆厂有硬关系，能保证供货。孟宪会明确表示供货没问题。随后孟宪会就带着我们几个人进了曲阜电缆厂实地看货。看货时，孟宪会还说，这的货不够，我还可以联系几个变压器厂有货。看我不太相信，孟宪会就拿手机打了电话，我听见电话里说变压器厂有货，能供应货，我就相信了。吃饭时我又问了供货的事，张延金说供货肯定没问题，这不有孟总在吗？孟宪会接着说，供货没问题，百分之百能供货。大约在2016年2月26日，我给李某2说鲁能电缆厂不能直接和他签合同，兖物汇金公司有这批货的授权，鲁能电缆厂将这批货交给兖物汇金公司代签代办。这种情况下，山西李某2和我商量，必须要有鲁能电缆厂的授权书。委托书是张延金拿来的。张延金的兖物汇金公司是实体单位，有厂房厂子。孟宪会的鲁某商贸公司是个贸易公司。我和张延金怕宇鑫公司不与孟宪会签合同，就在2月26日下午具体谈合同内容时让宇鑫公司和兖物汇金公司签合同。 14、证人李某1的证言，主要内容：2016年1月下旬，宁夏银川的杨自荣给我打电话说有紫铜电缆含铜量70%以上，单价17500元每吨（13000元每吨开票，4500元每吨为中介费）。我把信息连同杨自荣电话号码一并告诉宇鑫公司的张峥嵘经理，让他们直接沟通。2016年2月20日早晨杨打电话给我说货已经落实好在山东曲阜。我将信息告诉张峥嵘。之后，张峥嵘带我、李某2、骆某共四人去山东曲阜洽谈。见到了杨自荣和他的上线季某和马某。2016年2月21日马某和杨自荣带我和李某2去鲁能电缆厂东厂看货，之后我告诉张峥嵘说符合70%含铜量要求的只有200吨。之后张峥嵘回垣曲筹集货款，留下李某2负责洽谈，我留下继续起中介作用。下午见到了中扶某公司吴某1。2016年2月24日左右，由张延金、孙某带着我、李某2等人，先后去了鲁能电缆厂东区和西区看了货，当时看的货符合标准的约有200吨。前后两次看货都是孙某带路。 25日经过协商李某2与吴某1达成《紫铜成品电缆线采购合作协议》，同时中介人之间达成了利益分配。2月26日早上，我把宇鑫公司汇的30万元中介保证金转账给了王某2，随后我俩做同一台车来到曲阜市三孔宾馆203房间找吴某1，王某2对吴某1说钱转过来了。这时李某2也赶过来了，吴某1说钱已收到，并说下一步你们和鲁某商贸公司孟总谈。并拿了一个小纸条让李某2看，后来听李某2说纸条上写着“鲁某商贸公司”几个字。过后我和李某2沟通，都误以为鲁某商贸公司是鲁能电缆厂的下属单位，再后来谈购买电缆合同时变成了山东兖物汇金公司，李某2感到怀疑，就要求对方出具鲁能电缆厂的授权委托书。之后，在吴某1的撮合下，2月29日，山东兖物汇金公司的张延金与宇鑫公司的李某2签订了《工业品买卖合同》，张延金还出具了一份鲁能电缆厂的委托书。当天，宇鑫公司将总货款390万元转入兖物汇金公司账户。2016年3月8日兖物汇金公司供货18.89吨后，再未供货，我几次联系李某2让其增加货物型号促成早日完成交易，联系王某2、吴某1催货，都无结果。 15、证人孙某的证言，主要内容：2015年12月，张延金找中扶某的吴某1说过废旧电缆的事，年后，吴某1不放心，让我联系这个事，他们同意每吨给我50元的好处，但没拿到。2016年2月23日前后，吴某1安排我带李某2等人去鲁能电缆厂看货，所看的货是由张延金和孟宪会负责与鲁能电缆厂联系。孟宪会与鲁能电缆厂有关系，张延金要货也要通过孟宪会去联系。2016年2月29日早上，在宇鑫公司与兖物汇金签订合同前，在曲阜市三孔宾馆207房间，我碰见孟宪会问他，合同要和兖物汇金签订？孟宪会说和兖物汇金签合同生意做不成，只有我鲁某商贸公司和鲁能电缆厂有业务联系，生意必须通过我鲁某商贸公司才能做。鲁能电缆厂授权委托书是张延金在签合同之前拿出来的。 16、证人刘某1的证言，主要内容：我与张延金以前是夫妻。2014年底后，我主要管兖物汇金公司的ｕ盾。2019年2月26日张延金把鲁某商贸的账号以短信发给我，2016年2月29日上午，张延金给我打电话说有一笔钱到账让我看一下，我打开ｕ盾发现有390万元钱到账，是山西的宇鑫公司打过来的，张延金又让我把这笔款转给鲁某商贸公司，我就按短信上的账号把390万转过去了。 17、证人王某1的证言，主要内容：2016年正月初七、八，我跟丈夫吴某1在曲阜市考察电缆供货情况，当天早上9点多，吴某1和张延金几个人去曲阜电缆厂看货，中午一起吃饭，当时有我和我丈夫、张延金和他的司机、孟宪会和另外两个不认识的人约6、7人，张延金说“供货肯定没有问题，这不有孟总也在这儿吗”，孟宪会接着说“供货不存在问题，百分之百能供货”。 18、证人刘某2的证言，主要内容：我是鲁能泰山曲阜电缆有限公司（社会上有人称鲁能曲阜电缆厂）经理。2016年2月份，我单位在出售电缆业务中，没有因为未经过招标程序，将销售业务委托山东兖物汇金公司代签代办。也没有给山东兖物汇金公司出具过授权委托书。我单位与兖物汇金公司除了３月１日有一份《工业买卖合同》外，还有谈过废的电缆业务，标的总货款在几十万左右，价格在成品的百分之七十左右，但没有谈成。2016年2月前后，我单位与山东鲁某公司（法人孟宪会）没有业务洽谈。 19、证人石某的证言，主要内容：2006年至2012年我在山东兖物汇金公司任会计。张延金借了韩伟160万元，我是担保人。韩伟因家事急用钱，一直催促张延金还钱，张一直推脱不还。从2016年元月份开始找张延金还钱，他一直推脱。到了4月份张延金没还钱还躲我们，韩伟就让他弟弟王亚洲一直跟着，前前后后跟了一个多月，但没有限制他人身自由，到6月20多日跟丢了就停止了。张延金告诉我孟宪会那有260万元没说是什么钱，只是说他自己的。我们问了问孟宪会核实，他说就是。后来张延金委托我处理兖物汇金公司与鲁某商贸公司不当得利纠纷一案，张延金和孟宪会说涉案的260万元钱是张延金的，在法院我和孟宪会之间达成了和解协议，260万元不当得利案执行终结了，但孟宪会没有给我们钱，给我和韩伟各打了一张欠条，我的是67.1万元，韩伟的是150万元。还差10万元孟宪会说在处理青岛法院事情时要用。后来2016年10月份至2017年9月份分三次还了韩伟150万元，我的欠条上的钱没还。孟宪会的欠条上有我的名字。2016年以后，张延金公司经营状况我不清楚。 我和张延金之间除了我担保的160万元之外还有几比不同时间张延金借我的钱，加起来大概50万元，每笔都有借条。借条在我家。 我不知道张延金与山西宇鑫公司的事情，不知道他诈骗的事更不知道他涉嫌赃款。张延金和孟宪会都承认260万是张延金的钱，我就没再去过问内容，我只是在追债，有人还我钱就行了。2016年6月7日我和张延金签授权委托及三人协议时，他没告诉我它是山西宇鑫公司的货款，他只说这钱只有孟宪会拿出来，让我配合孟宪会把钱尽快拿出来还给我们。 2016年6月7日，我和张延金、孟宪会三人签订了一份227.1万元的三方协议，和孟宪会签订一份260万元的执行和解协议，和张延金签订的授权委托书，授权委托书和三方协议是在山东邹城张延金住的宾馆签的，协议内容是张延金前一天和我们说好的，执行和解协议是在曲阜法院签的。 李某2的报案材料及陈述，主要内容：2016年2月初铜矿峪矿职工李某1找到我们宇鑫公司经理张峥嵘提供信息，山东曲阜有一批电缆线残次品要出售。2016年2月21日张峥嵘经理带我、李某1、骆某共四人前去曲阜洽谈此项业务。2016年2月23日，在中介方中扶某北京贸易有限公司引领下到鲁能曲阜电缆厂东厂区进行抽样验货。2016年2月26日中介方法人吴某1给我说，因没有经过招标程序，鲁能曲阜电缆厂将此笔电缆交易业务授权山东兖物汇金公司代签代办。因为开始根据中介人的信息，我们是奔着鲁能电缆厂去买货的，开始吴某1让我们和鲁某商贸公司的孟总谈，后来又换了兖物汇金公司，我感觉不放心，说如果这样必须要有鲁能曲阜电缆厂出具委托书。2016年2月29日，卖方山东兖物汇金公司、中介方中扶某北京公司将合同文本和鲁能曲阜电缆厂的授权委托书提交我方，我提出为什么合同文本中体现的是电缆线，没有提到残次品，吴某1说合同中的价格只够买残次品的，给你正品是你占便宜的，没必要修改合同，我就认可了，并代表单位与山东兖物汇金公司签订了买卖合同。当日，我方在垣曲通过电汇将货款390万元一次性汇入兖物汇金公司账户。合同签订后山东兖物汇金公司于2016年3月8日供货18.9吨。之后就在没有供货。山东兖物汇金公司收到货款的当日又将货款全部转入山东鲁某商贸公司账户。2016年３月１日，鲁某公司又回转给兖物汇金公司130万元。《工业品买卖合同》附件《鲁能泰山曲阜电缆厂有限公司价格表》是我方和兖物汇金公司的合同议价价格与鲁能厂方无关。 大约在2016年2月24日，张延金带着我和李某1、王某2、孙某等人，先后去了鲁能电缆厂的东区和西区看了货。前后两次看货都是孙某带路的。他是受吴某1指派带我们去看货。2月26日，在曲阜市三孔宾馆吴某1房间，我问吴某1下步怎么办？他说让我们具体和鲁某商贸公司孟总谈，并顺手从身边的小桌子上拿起一个小纸条让我看，上面写着鲁某商贸公司几个字。 被告人张延金的供述，主要内容：2004年我成立了山东兖物汇金矿山设备有限公司。2015年10月前后，我和孟宪会、石某三人办了一笔两千万元承兑汇票，想通过孟宪会从鲁能曲阜电缆厂买货，但这事没办成，还花了十多万。过后，孟宪会对我说，曲阜电缆厂有一批废旧电缆他能联系到，咱们把这生意做了，挣点利润挽回损失，我就同意了。说好孟宪会联系货，我负责在社会上联系客户。2015年底，我曾去北京见过吴某1，说起废旧电缆生意的事，当时让他看过我换算的废旧电缆单价，包括合同要约信息。2016年正月初七、八，吴某1和他老婆来曲阜考察此事，我带他们去鲁能电缆厂看的货，是孟宪会事先打电话安排或亲自带我们进去的，所看的货孟宪会说是和鲁能（曲阜）电缆厂说好的，能给我们。2016年2月26日我回到曲阜，第一次见到李某2等人。2016年2月27日，在山东曲阜三孔宾馆，在北京中扶某公司法人吴某1、东北人王某2等人引荐下，我与山西宇鑫公司李某2、李某1等人见面，商谈购买电缆线合同事宜。2月29日，由李某2代表山西垣曲某公司与我签订了《工业品买卖合同》，合同约定每吨电缆13000元，我负责供货300吨，总价款390万元，货款宇鑫公司一次付清。当时宇鑫公司要求我们出具鲁能电缆厂的授权委托书，孟宪会说厂里先办不出来，让我做个假的，以后再补真的。我就自己在打字店打了委托书，刻了一个鲁能电缆厂的章盖上，并在委托书上模仿刘某2三个字签了名，之后交给了李某2。合同签订当日，宇鑫公司在垣曲通过电汇将390万元货款打入我的兖物汇金公司账户。合同中没有体现废旧电缆是因为所谓废旧电缆就是按国家规定过期了，从外面看都是新的。第一次见面的当天我陪同李某2等人去看的货。因为我和山东鲁能电缆厂不熟悉，鲁某商贸公司的孟宪会熟悉。我和宇鑫公司敢签合同，就是因为之前鲁某商贸公司和我约定能搞到鲁能电缆厂的这批货。他曾经提供给我一份电缆厂的供货清单。2016年2月29日，山西宇鑫公司货款到我公司账户后，我就给刘某1打电话，让她把钱转给鲁某商贸有限公司，几分钟后，她就将钱转给鲁某商贸有限公司了。款打到鲁某公司账户后两小时，孟宪会告诉我，他公司的这个账户被青岛法院封了（事后我核实过，是真的），同时告诉我鲁能电缆厂不给供货，孟宪会当时回转给我130万元。我用其中的78.8万元钱从鲁能电缆厂买了四卷成品电缆，交给李某2应急，剩余的50多万元我自己支配了。剩余260万后来通过打官司判给了我（曲阜市法院2016鲁08**民初873号）。但我一直未拿到。 我曾借会计石某同学100万元，会计石某是担保人，石某为帮她同学要回100万元的钱，就找到孟宪会，按照孟宪会的意思写了个三方协议书，６月７日，我在无奈的情况下给石某签了委托书。石某和孟宪会都知道这钱是山西的货款。石某也知道我公司的经营状况。我没有欠孟宪会的钱，32.9万元是我为了要回260万元，他给我要的好处费。 2016年正月初七左右，吴某1和到曲阜来考察电缆供货这个事，当时在场的吴某1和他老伴、我、孟宪会及我司机路某等人。吴某1问我能保证供货吗，我说孟宪会负责和厂里联系，没有问题，他接着我的话说百分之百能供货。 22、被告人孟宪会的供述，主要内容:我是曲阜市鲁某商贸有限公司经理。2016年正月初七中午张延金叫我吃饭，有吴某1和他老婆、张延金和他的司机路某等几个人。吃饭时张延金给我介绍说吴某1是北京来的吴司令，对吴某1说我是鲁某商贸公司的孟总。我和吴某1打了个招呼。吃饭前他们去曲阜电缆厂看货时我不在场。我是在中午12点钱直接到了吃饭的地方，前面的事情不清楚。吃饭时未谈及购买电缆的事情。 2016年２月29日，390万元打入我账户我不知道，事后因为这笔款兖物汇金公司（法人代表张延金）与我打不当得利官司时我才知道是山西转来的一笔货款。2016年２月29日下午，我给张延金分６次转款30万，每次５万元，2016年３月１日上午又转入张延金兖物汇金公司100万元，剩余260万因鲁某公司账户被山东青岛法院查封无法返还。2016年２月28日下午16时许，兖物汇金公司同山西宇鑫公司谈生意，张延金邀请我去了，但他们谈什么我不知道。 2016年6月7日，张延金、石某和我三人就不当得利案达成协议，由我将260万元转付给石某。至现在为止，我实际付了160万元，再除去张延金欠我的32.9万元，还差67.1万元，我给石某打了借条。当时三人协议后，石某就代表张延金去曲阜市法院申请执行不当得利案款，法院就督促我执行。但是当时这260万元被青岛法院查封，我又没有这么多现钱给石某。于是我找到石某，和她达成一个执行和解协议，先将不当得利案终结执行。我用一部分资金在银行账户之间做流水，达到260万元，石某给我打个260万元的收条，这样就达到了终结执行的条件。2016年7月4日，在曲阜市法院的主持下，终结执行不当得利官司，但实际中石某并未收够260万元，我还差她67.1万元，我就给她打了个借条，承认我欠她67.1万元，这个钱在我和青岛大通公司官司执行案了解后我就付给她。 23、到案经过，证实2017年3月1日14时45分许，经济南铁路公安处济宁站派出所民警刘某4、谢某工作规劝，孟宪会到济南铁路公安处济宁站派出所投案自首。 公诉机关就量刑事实提交的证据有： 1、常住人口基本信息证实：案发时被告人张延金出生于1964年3月19日，户籍所在地山东省邹城市；孟宪会出生于1965年5月4日，户籍所在地山东省邹县。二人均已达到完全刑事责任年龄。 2、河南省商丘市中级人民法院（2017）豫14刑终249号刑事裁定书、河南省商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402刑初136号刑事判决书，证实：张延金犯合同诈骗罪于2017年6月16日被河南省商丘市梁园区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金50000元。张延金上诉至河南省商丘市中级人民法院，商丘市中级人民法院于2018年5月30日裁定驳回上诉，维持原判。 3、运城市公安局中条山分局收据及发还清单，证实孟宪会退还垣曲某矿业有限公司32.9万元人民币。 被告人孟宪会辩护人提交的证据有： 垣曲某矿业有限公司工商登记信息一份（启信宝软件下载《企业信用报告》），证实：中华人民共和国境内仅经营存续垣曲某矿业有限公司，起诉书（垣检诉刑诉[2019]5号）载明的被害人山西宇鑫矿业有限公司不存在。 山东省济宁市鱼台县居佳商务宾馆2016年2月28日开具的住宿费收据一份（复印件），证实：2016年2月28日前，被告人孟宪会不在曲阜，起诉书指控伙同张延金共同合同诈骗无事实依据。 2014年2月10日青岛鑫创大通国际贸易有限公司《民事诉状》、2014年2月25日山东省青岛市市北区人民法院（2014）北商初字第215号《民事裁定书》，证实：本案张延金向孟宪会经营的曲阜市鲁某商贸有限公司打款390万元的银行账户于2014年被冻结，孟宪会如具有非法占有目的或与张延金共同犯罪，不可能提供一个早已被冻结的账户。 4、2016年3月10日山东兖物汇金矿山设备有限公司起诉曲阜市鲁峰商贸有限公司《民事起诉状》一份、山东省曲阜市人民法院2016年8月2日（2016）鲁0881民初1620号《民事判决书》、2016年（2016）鲁0881执字529号《民事裁定书》（冻结鲁某公司62.07万元土地款保证金）、张延金2016年2月29日在山东省曲阜市济宁银行办理取款的照片，证实：1、结合证据3，所谓的“误打”曲阜市鲁某商贸有限公司银行账户390万元是张延金一片之词，实际上是张延金在孟宪会不知情的情况下向曲阜市鲁某商贸有限公司银行账户打款。2、结合公诉机关提交的曲阜市人民法院（2016）鲁0881民初873号《民事裁定书》（查封鲁峰公司济宁银行账户260万元）、山东兖物汇金矿山设备有限公司与曲阜市鲁峰商贸有限公司《执行和解协议》、《和解协议》、曲阜市人民法院（2016）鲁0881民初529号《民事裁定书》（终结不当得利案件执行）等证据材料，如果孟宪会与张延金通谋诈骗，张延金不会知晓错打账户后，心急火燎的至银行欲全部取出，更不会起诉并查封冻结鲁某公司，迫使鲁某公司退还全部款项。起诉书指控孟宪会与张延金共同合同诈骗、并非法占有涉案资金不成立。 5、2015年山东兖物汇金矿山设备有限公司与曲阜市鲁某商贸有限公司《电力电缆采购供应合同书》、《工业品买卖合同》、《证明书》，证实：1、孟宪会公司仅经营新品电缆的销售，与张延金公司也从未有废旧电缆交易往来。2、电缆均按照“米”销售，无按“吨”作为计价单位销售。3、张延金供述不真实。 6、2016年6月7日张延金向孟宪会出具的欠条一份（复印件），证实：孟宪会在不当得利案件执行阶段扣取兖物公司32.9万元，是因为张延金欠孟宪会32.9万元。 中国建设银行客户回单，证实2019年9月6日，孟宪会家属孟敏退还垣曲某矿业有限公司771000元。 谅解书一份，证实：垣曲某矿业有限公司总计收到孟宪会退款1100000元，挽回部分损失，对孟宪会的行为表示谅解，请求人民法院从轻处理。 以上公诉机关提交的证据，证人证言、被告人供述能够相互印证的部分，本院予以采纳；其余证据经当庭质证，来源合法，内容真实，能够相互印证被告人的犯罪事实，原审法院均予以采纳。 对于被告人孟宪会辩护人提交的证据，原审法院评判如下： 1、辩护人提交的证据1，证实本案被害人注册企业名称应为垣曲某矿业有限公司。经查，起诉书（垣检诉刑诉[2019]5号）载明的山西宇鑫矿业有限公司即为垣曲某矿业有限公司，公诉机关表述不准确不能认定该案被害人不存在，对于辩护人提交的该证据无异议，但对其欲证明内容不予支持。 辩护人提交的证据2，住宿费收据一份（复印件），无法显示住宿人为孟宪会，即使住宿人为孟宪会，也不能作为其无时间参与合同诈骗的依据，故对该证据不予采纳。 辩护人提供的证据3，仅证实张延金事先不知孟宪会的账户之前已被法院冻结，将货款汇入该账户，不能据此推断二被人事先无通谋。对于辩护人的证明目的不予支持。 辩护人提交的证据4，用于证实张延金将垣曲某公司货款汇给孟宪会系误打，事先孟宪会并不知情，因有张延金给汇款人刘某1所发的手机短信及张延金供述、刘某1证言相互印证，证实该款并非误打，故对该组证据的证明目的不予支持。 辩护人提交的证据5，仅证实张延金与孟宪会在2015年有过电缆购销业务的往来，不能证实二人不会有废旧电缆业务的往来。该组证据与本案认定事实无关联性，故不能作为定案依据。 辩护人提交的证据6系欠条复印件，被告人张延金当庭对此不予认可，又无其余证据印证，故本院不予采纳。 辩护人提交的证据7、8经质证，来源合法，内容证实，应作为定案依据。 原判认为：被告人张延金、孟宪会以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法与他人签订合同骗取他人钱财，数额特别巨大，二被告人行为均构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人孟宪会在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人张延金在其前罪判决宣判以后，刑罚执行完毕以前，被发现其在判决宣告以前还有诈骗罪没有判决，系漏罪，依法应当与其之前所犯合同诈骗罪数罪并罚。被告人孟宪会主动到案，积极退赔赃款，并取得了被害人谅解，可酌情从轻处罚。鉴于被告人孟宪会系初犯，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第二十七条、第六十四条、第六十九条、第七十条、第七十二条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人张延金犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年零十个月，并处罚金人民币七万元；与其之前犯合同诈骗罪判处的有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元合并执行，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币十二万元。二、被告人孟宪会犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元（已缴纳三万元）。三、责令被告人张延金退还被害人垣曲某矿业有限公司人民币2011780元。 上诉人（原审被告人）张延金的上诉理由及其辩护人的辩解意见：其不构成合同诈骗罪。 二审查明，原判查明的事实清楚，证据充分。另查明，张延金、孟宪会在知道260万元为宇鑫公司的货款情况下，双方仍签订协议，并以误打为由，通过民事诉讼及执行等程序，最终由孟宪会将150万元支付给韩伟。认定上述事实的证据与一审的证据一致，经一审庭审举证、质证，本院予以认定。 关于上诉人（原审被告人）张延金及其辩护人所提其不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩解，经查，张延金伪造鲁能电缆厂的电缆购销合同书，谎称其能买到鲁能电缆厂的废旧电缆，取得被害人宇鑫公司的信任后，与汇金公司签订合同。张延金在取得货款后，仅以78万余元购买鲁能电缆厂的4卷成品电缆发给宇鑫公司，还有少部分用于个人消费，其余的260万元，其和孟宪会在明知是被害人货款的情况下，仍然通过民事诉讼和执行等程序，将其中150万元用于归还张延金的个人借款。以上行为，足以证明张延金和孟宪会对被害人的货款有非法占有的目的。故上诉人张延金及其辩护人所提的上诉理由及辩解意见不能成立。 本院认为，上诉人（原审被告人）张延金与原审被告人孟宪会以非法占有为目的，在签订、履行合同中，共同骗取被害人垣曲某矿业有限公司财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。原判认定张延金、孟宪会的犯罪事实清楚，适用法律正确，量刑适当，但对孟宪会的违法所得未责令其退赔，明显不当，对该部分应依法改判。原判认定部分事实不清，依法应予改判。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定： 维持山西省垣曲县人民法院（2019）晋0827刑初45、62号刑事判决书第一、二项，即”一、被告人张延金犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年零十个月，并处罚金人民币七万元；与其之前犯合同诈骗罪判处的有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元合并执行，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币十二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人张延金的刑期自2016年7月25日起至2031年7月24日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）二、被告人孟宪会犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元（已缴纳三万元）。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）” 撤销山西省垣曲县人民法院（2019）晋0827刑初45、62号刑事判决书第三项，即“三、责令被告人张延金退还被害人垣曲宇鑫矿业有限公司人民币2011780元。” 责令上诉人（原审被告人）张延金退赔被害人垣曲宇鑫矿业有限公司人民币2011780元，对其中150万元，责令原审被告人孟宪会共同退赔。 本判决为终审判决。 审判长  张建峰 审判员  高吉荣 审判员  孙雷青 二〇一九年十一月二十六日 书记员  吕 泽