江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏08民终2029号 上诉人（原审原告）：蔡锦洪。 委托诉讼代理人：徐伟，江苏天立言信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐业江，江苏天立言信律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：王翠芹。 委托诉讼代理人：徐伟，江苏天立言信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐业江，江苏天立言信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马文军。 委托诉讼代理人：孙杰，江苏岸庆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马文海。 委托诉讼代理人：孙杰，江苏岸庆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董树林。 被上诉人（原审被告）：张加林。 委托诉讼代理人：刘波，江苏六仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王东娟，江苏六仁律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：马鹤仙。 被上诉人（原审第三人）：张玉宝。 被上诉人（原审第三人）：淮安市淮阴区新渡口街道办事处，住所地淮安市淮阴区新渡口街道办事处佟洼街**。 法定代表人：高晗，该办事处主任。 委托诉讼代理人：朱延霜，男，淮阴区征收管理办公室工作人员。 委托诉讼代理人：王从亮，男，该办事处工作人员。 上诉人蔡锦洪、王翠芹因与被上诉人马文军、马文海、董树林、张加林、马鹤仙、张玉宝、淮安市淮阴区新渡口街道办事处（以下简称新渡口街道办）合伙协议纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2018）苏0804民初4872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蔡锦洪、王翠芹及其共同委托诉讼代理人徐业江、被上诉人马文军、马文海及其共同委托诉讼代理人孙杰、被上诉人董树林、被上诉人张加林及其委托诉讼代理人刘波、被上诉人新渡口街道办的委托诉讼代理人朱延霜、王从亮到庭参加诉讼。被上诉人马鹤仙、张玉宝经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 蔡锦洪、王翠芹上诉请求：1、依法撤销淮安市淮阴区人民法院（2018）苏0804民初4872号判决，查清事实发回重审或依法改判支持变更后的一审诉讼请求：（1）确认合伙建房关系，（2）马文军返还佟洼小区4期23-104、24-402房屋；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实有误。马文军在租地协议上代蔡锦洪签字，说明已经形成合伙租地建房关系，马文海、证人王某也证实是由五人合伙建房。电话录音可以证实蔡锦洪已经履行了合伙协议，马文军认可收到合伙款项；证人夏某可以证明蔡锦洪将所借的3万元交给马文军。涉案房屋建好后，蔡锦洪分得位于中间一处房屋，对房屋进行了清理。房屋被统一对外出租，马文军亲自将租金交给蔡锦洪。 马文军、马文海辩称，上诉人的上诉请求所依据的事实都不能成立，本案一审中已查明案件事实，被上诉人没有参与建房，没有参与履行协议，请求驳回上诉人请求。上诉人的起诉早已过诉讼时效。 张加林辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 董树林辩称不发表意见。 新渡口街道办答辩意见同一审法院答辩意见。 马鹤仙、张玉宝未作答辩。 蔡锦洪、王翠芹向一审法院起诉请求：1、确认原告蔡锦洪、王翠芹与被告马文军、马文海、董树林、张加林之间存在合伙建房关系；2、四被告及第三人返还原告蔡锦洪、王翠芹拆迁收益1万元（具体金额待评估后确定）；3、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2005年8月左右，被告马文军、马文海、张加林与第三人张玉宝协商向第三人张玉宝租地建房，租金数额为39900元。双方协商一致后，被告马文军、马文海、张加林、董树林与第三人张玉宝签订了书面租地协议，之后，因原告蔡锦洪也想参与建房，被告马文军为原告蔡锦洪在租地协议上代签了原告蔡锦洪的姓名。租地协议签订后，在所租用的土地范围内（原淮阴区新渡乡佟洼村临河六组）建成坐北朝南砖瓦结构的两层房屋，总面积约1200平方米，整个建房过程中的资金支配由被告马文军负责。被告马文军、马文海、张加林、董树林陈述一致，四被告共同出资进行合伙建房，但原告蔡锦洪并未实际出资参与建房。原告蔡锦洪为证明其实际出资参与建房，向法庭提供了谈话录音七段，原告提供的录音书面材料记载，被告马文军认可从原告蔡锦洪处收到部分款项，同时也涉及了与案外人杨金平、田兵之间的债务纠纷。四被告质证称，原告提供的录音背景嘈杂，有剪接的现象，同时无法确认是否是原告与相关当事人谈话过程中的录音，原告整理的谈话录音内容本身也证明了原告蔡锦洪与被告马文军之间存在其他经济纠纷，无法证明原告蔡锦洪实际出资参与了建房。同时，原告为证明因出资建房需要在2005年9月份对外借款30000元，申请证人夏某出庭作证。证人夏某到庭陈述，证人夏某与原告蔡锦洪系朋友关系，2005年9月4、5日左右，蔡锦洪说买地盖房需要借款30000元，当日下午，按照蔡锦洪的指示，证人夏某将家中的现金30000元交付给被告马文军。四被告质证称，证人夏某与原告蔡锦洪存在利害关系，证人对于借款时间的明确陈述与常某，证人夏某的证言不能作为定案依据。被告马文海、张加林为证明原告蔡锦洪未实际参与建房，申请证人王某出庭作证。证人王某到庭陈述，案件争议的位于的房屋是由证人王某带人盖的，开始盖房子的时候说是五个人盖的，工人工资由被告马文军负责支付，盖房期间，因执法队来推房子，而且很多工人工资还没有给，被告马文军告知证人王某，五个人中有一个人不参与建房了，等过几天事情处理好后再付工人工资，给工资的时候，被告马文军陈述是四家盖房子；盖房期间被告董树林供应砖头，张加林去现场比较多，马文军一直都在现场。原告质证称，证人陈述从被告马文军手中领取工资款，但对款项来源并不清楚，证人陈述只是听说一家退出，但是无法说明是哪一家退出。 一审法院另查明，2013年12月8日，原淮阴区新渡乡重点项目拆迁指挥部（甲方）与被告马文军、马文海父子、张加林父子、董树林父子（乙方）分别签订《淮安市淮阴区新渡乡房屋拆迁协议书》一份；2013年12月11日，原淮阴区新渡乡重点项目拆迁指挥部（甲方）与第三人马鹤仙（乙方）签订《淮安市淮阴区新渡乡房屋拆迁协议书》一份。协议约定，因乙方位于佟洼村的住宅拆迁，甲方给予乙方部分费用补偿，并以佟洼小区4、5期的相关房屋与乙方进行产权调换。协议签订当年，拆迁房屋被拆除，2016年-2017年，第三人新渡口街道办先后向四被告及第三人交付了协议约定的产权调换的房屋。 一审法院认为，两原告的第一项诉讼请求性质上属于确认之诉，两原告与四被告之间是否存在合伙建房关系，应根据两原告的举证情况作出认定，被告马文军、马文海、董树林以两原告同时提起诉讼而仅将马文军、马文海、董树林、张加林列为被告为由，主张原告王翠芹并非本案适格原告，无法律依据。涉案拆迁房屋完成产权调换的截止时间为2017年，两原告于2018年8月提起诉讼，并未超过法定的诉讼时效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应举证加以证明，没有证据或所提供的证明不能证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，两原告主张，曾与四被告合伙建房，要求与四被告分配合伙收益。因此，应由两原告举证证明曾与四被告达成过合伙建房的合意，并履行了合伙出资义务，实际参与了合伙建房。依据双方当事人的陈述，能够认定原告蔡锦洪曾主张过与四被告合伙建房，且四被告未明确提出异议。但两原告提供的通话录音中及书面录音记录中，同时记载了被告马文军认可收到了原告蔡锦洪的部分款项及双方还涉及与案外人的其他债务纠纷两部分内容，因此，两原告提供的录音即使是真实的，也不足以证实原告蔡锦洪向被告马文军交付的款项是基于与四被告之间的合伙合意且款项已实际用于合伙建房。证人夏某的证言仅仅能够辅助证明原告蔡锦洪向被告马文军交付过部分款项，也无法证实原告蔡锦洪实际出资参与建房。相反，证人王某虽然对被告马文军支付工资的款项来源并不清楚，但其作为房屋的实际建造者，其对当时仅有四家参与合伙建房的陈述，具备一定的客观性。合伙收益的分配，有约定的从约定，没有约定的应依据出资份额按比例分配。综合分析两证人的作证陈述及原告提供的谈话录音与书面录音记录内容，两原告主张原告蔡锦洪实际出资并与四被告合伙建房，证据不足，其要求与四被告共同分配合伙收益，无法律依据。对两原告的诉称观点，一审法院不予采纳。 一审法院判决:驳回原告蔡锦洪、王翠芹的诉讼请求。案件受理费50元，由两原告负担。 上诉人为证明其主张，向本院举证：1、2005年8月25日李伟出具的收条一份，证明上诉人参与建房，支出土方费用3540元；2、上诉人于2007年3月13日日记一份，证明马文军交纳涉案房租700元给上诉人；3、证人胡某住院时拍摄的视频。 被上诉人马文军质证认为，对收条的真实性不予认可；上诉人自己记录的日记证据效力薄弱，对其不予认可；对视频中的证人证言不予认可。 马文海质证认为，回填土是专门请人回填的，上诉人所举证据不是事实。 张加林质证认为，同马文军的质证意见，对证据的真实性不予认可。 董树林质证称不发表意见。 新渡口街道办质证认为，上诉人所举证据都不具有合法性。 马鹤仙、张玉宝未发表质证意见。 被上诉人马文军申请证人朱某、周某、李某出庭作证，证明蔡锦洪没有参与建房，没有履行合伙协议。 上诉人质证认为，3名证人只是在建造房屋时做过工，并没有说清楚涉案房屋系由谁共同建造，证人拖土与上诉人提供的李伟收条不是一个概念。 马文海、董树林对证人证言不发表意见。 张加林质证称，对3名证人证言真实性认可，上诉人没有参与合伙建房是事实。 董树林质证称，对证人证言不发表意见。 被上诉人马鹤仙、张玉宝未发表质证意见。 本院认为，上诉人提供的收条真实性无法确认，日记记录是上诉人单方制作，被上诉人马文军否认曾支付给700元，证人胡某未到庭作证，上诉人提供的证据均不作为本案证据使用。被上诉人提供的证人证言不能证明合伙协议实际履行情况，被上诉人提供的证据亦不作为本案证据使用。 本院经审理查明：一审认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案中各方当事人对最初蔡锦洪参与合伙建房没有异议，本案争议焦点是蔡锦洪是否实际履行合伙建房义务，向合伙建房事务具体实施人马文军交付合伙建房款，上诉人对此应负举证责任。上诉人未能提供录音证据原件，对录音证据的真实性本院难以认定。证人夏某证词没有收条等证据印证，证明力较低，本院难以据此认定蔡锦洪实际向马文军交付了合伙建房款。上诉人主张马文军向其交付700元房屋租金，但马文军予以否认，上诉人除了自己的陈述、自己制作的日记外未能提供其他证据证明该事实。上诉人申请测谎未得到对方同意，本院对其申请不予准许。鉴于马文军、马文海、张加林、董树林均陈述蔡锦洪并未实际出资参与建房，上诉人在本案中所举证据不足以证明其诉讼主张，如上诉人收集到新的证据，可以另行主张权利。 综上所述，上诉人蔡锦洪、王翠芹的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人蔡锦洪、王翠芹负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈加雷 审 判 员 蒋其举 审 判 员 丁 然 二〇一九年十一月四日 法官助理 李 萍 书 记 员 李 萍