安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖11民终2782号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：安徽濠梁生态建设有限公司，住所地安徽省凤阳县总铺镇清塘村,统一社会信用代码91341126554586023W。法定代表人：张悦，该公司总经理。委托诉讼代理人：王孝，上海金显律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：安徽省凤阳县飞越礼品工贸有限公司，住所地安徽省凤阳县门台工业园区，统一社会信用代码91341126564979074F。法定代理人：唐某，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵雷雨，安徽皖淮律师事务所律师。上诉人安徽濠梁生态建设有限公司（以下简称濠梁公司）因与上诉人安徽省凤阳县飞越礼品工贸有限公司（以下简称飞越公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院(2018)皖1126民初2707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。濠梁公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判飞越公司支付自2015年10月19日起至判决生效之日止按照月息1.5%标准计算的利息和鉴定费150000元；2.本案诉讼费用由飞越公司负担。事实和理由：一、本案争议的原因是飞越公司的不诚信行为导致，因飞越公司对合同施工内容及合同价款否认，而导致濠梁公司申请司法鉴定，经鉴定，结果与濠梁公司陈述一致，故飞越公司存在过错，导致诉讼成本的增加，因此，鉴定费用应由飞越公司承担。二、案涉工程于2015年10月18日完工，濠梁公司自工程竣工后即将施工资料交付飞越公司，且多次提交结算报告，但飞越公司为拖延付款，故意不予结算，因此飞越公司应当承担相应的利息。飞越公司辩称，1.案涉工程采取的是固定价格合同，因此，濠梁公司对于案涉工程进行市场价评估与案件本身没有关联性，无论其鉴定结果如何，均不影响双方按照合同约定进行价格结算，所以，其为此支付的鉴定费用应由其自身承担;2.濠梁公司主张利息部分与合同约定不符，由于濠梁公司出现违约情形，飞越公司根据合同约定可以拒绝支付其工程价款。截止到目前其违约情形仍然未消除，所以其利息主张没有事实依据。请求依法驳回濠梁公司的上诉请求。飞越公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项，发回重审或改判驳回濠梁公司的一审诉讼请求，并支持飞越公司反诉请求第一项，即扣减濠梁公司未按设计图纸施工的工程价款和变更设计图纸使用的钢材型号导致减少的价款383096.06元；2.鉴定费55000元由濠梁公司负担；3.本案诉讼费用由濠梁公司负担。事实和理由：一、案涉建设工程施工合同专用条款第32.1条约定，承包人向发包人提供竣工图和完善的竣工资料。承包人未按时交付竣工资料，发包人可不拨付工程结算款。本案中，濠梁公司至今未能按照约定向飞越公司提供竣工资料，故飞越公司有权拒付工程款。二、案涉合同约定因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担。因此，濠梁公司应当按照设计图纸全面进行施工，不得擅自变更，双方约定的固定价2307505元涵盖的范围是设计图纸的全部内容，由于濠梁公司未按图书馆导致的工程造价减少383096.06元应予扣减。三、如果工程价款最终确定并由飞越公司履行付款义务，则濠梁公司开具的发票金额应与工程总价款一致，故一审判决判令濠梁公司仅开具飞越公司已付工程款发票不当。濠梁公司辩称，1.一审法院审理程序合法，不存在发回重审的情形；2.飞越公司的上诉事实和理由不存在，濠梁公司在工程完工后，多次向飞越公司提供竣工报告和结算报告，飞越公司以工程安全质量报告鉴定为依据申请不动产登记，为了故意拖延履行债务谎称没有收到，一审中濠梁公司又再次向飞越公司提供竣工报告和结算报告；3.飞越公司主张扣减的工程款，工程施工范围是土建和钢结构，濠梁公司已经按图施工，不存在未施工的部分，不应当扣减相应的工程款。而且，为了证实该合同的施工范围一审中，濠梁公司进行了造价鉴定，造价鉴定结果远远超过双方约定的合同价，证实该合同只包含土建和钢结构，并不只是按照设计图纸施工；4.对于鉴定费用的主张，其鉴定结果与其主张不一致，鉴定费用应当由飞越公司自行承担。请求驳回飞越公司的上诉请求。濠梁公司向一审法院起诉请求：1.判决飞越公司支付工程款517505元；2.支付逾期利息（以517505元为基数自2015年10月19日计算至判决生效之日止，利息按照月息1.5%）；3.本案诉讼费由飞越公司承担；4.鉴定费15万元由飞越公司承担。飞越公司向一审法院反诉请求：1.判决扣减濠梁公司未按设计图纸施工的部分工程量的价款和变更设计图纸使用钢材型号等导致减少的价款，合计暂定55万元（具体数额以鉴定报告为准予以增减）；2.判决濠梁公司赔偿工程违约金115375元；3.支付工期逾期违约金227500元（以每日500元计算从2015年10月18日起算暂计算至2017年1月20日）；4.判令濠梁公司给付已经支付工程款179万元的增值税专用发票；5.判令濠梁公司移交合格工程档案，以凤阳县城建档案馆出具的档案合格证为准；6.判令濠梁公司承担诉讼费、鉴定费等费用。一审法院认定事实：2015年4月15日，飞越公司作为发包人与承包人安徽凤阳龙兴建设工程有限公司签订了一份建筑工程施工合同，合同约定工程名称为凤阳县飞越礼品工贸有限公司厂房，工程地点为凤阳县工业园区，工程内容土建、钢构。工程承包范围为土建、钢构等图纸设计部分。开工日期2015年4月18日，竣工日期2015年10月18日，合同工期总日历天数180天，合同价款2307505元。随后，安徽凤阳龙兴建设工程有限公司进场施工。2016年10月18日，飞越公司委托安徽省建筑工程质量监督检测站对3#车间进行安全性鉴定。该检测站于2016年11月14日出具安全性鉴定报告，检测结论为符合国家现行标准规范的安全性要求，可以使用。报告第五页记载“该建筑物建成于2015年11月，至检测之日（2016年10月）已使用一年”。2017年1月20日，前述厂房办理了不动产权登记。安徽凤阳龙兴建设工程有限公司于2017年3月7日更名为濠梁公司。飞越公司现已陆续支付濠梁公司工程款179万元。审理中，濠梁公司申请对完全按照设计图纸施工的造价以及已建工程的造价进行鉴定。飞越公司申请对案涉工程设计图纸有，但实际未施工部分工程量（如回填土、工程防水、火涂料等）的造价和未按设计图纸使用钢材型号等致使减少的造价进行鉴定。一审法院依法委托安徽恒信造价咨询有限公司进行了鉴定，该所于2019年2月20日出具鉴定意见书，（一）濠梁公司鉴定申请：1.完全按照设计图纸施工所需工程造价3278332.75元；2.实际已建工程的工程造价3104642.99元。（二）飞越公司鉴定申请：图纸中有设计但未施工部分造价及未按设计图纸中使用钢材型号致使减少的造价173689.76元。（三）、争议部分地面卵石垫层209406.31元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。涉案合同约定工程内容为土建、钢构。工程承包范围为土建、钢构等图纸设计部分。两处约定内容不一。现濠梁公司主张飞越公司为减少工程费用支出，未进行工程备案、聘请监理公司，仅要求濠梁公司按照设计图纸中土建、钢结构施工完成即可，无需完全按照设计图纸进行施工，双方经磋商签订了合同价款为2307505元的合同。飞越公司认为有部分工程设计图纸有但濠梁公司未实际施工，以及未按设计图纸使用钢材型号等致使工程造价减少。涉案合同第六条记载组成合同的文件包括中标通知书、投标书及其附件、工程量清单等。飞越公司提交的情况说明称涉案工程由于系私有，工程规模比较小，没有双方确认的工程量清单。《建设工程工程量清单计价规范》规定：“工程量清单应由具有编制招标文件能力的招标人，或受其委托具有相应资质的中介机构进行编制”。涉案合同虽约定采用固定合同价，但无工程量清单印证，飞越公司作为建设单位，未履行招投标程序，未委托编制工程量清单，应对双方争议部分承担不利后果。安徽恒信造价咨询有限公司出具鉴定意见书认定完全按照设计图纸施工所需工程造价为3278332.75元，而案涉工程双方约定的合同价仅为2307505元，两者相差97万多。飞越公司也未制作工程量清单交予濠梁公司。可见，双方约定的价款未实际完全按照设计图纸确定，现鉴定意见认定实际已建工程的工程造价为3104642.99元，超出合同价2307505元，约79万多。其中争议地面卵石垫层209406.31元，飞越公司现主张地面卵石其公司交由曹学维施工，由于飞越公司将涉案工程发包给濠梁公司，地面卵石垫层另行分包并未经濠梁公司认可，故对飞越公司的该节辩称，不予支持。即使退一步说，扣除该209406.31元，濠梁公司实际已建工程造价仍超出合同价约59万元。涉案工程未经竣工验收飞越公司即实际使用，并办理不动产登记。可见，其认可了濠梁公司的交付成果。故应当按照合同价支付相应工程款，扣除已支付的179万元，还应支付517505元。关于濠梁公司主张的鉴定费15万元。本案双方约定了固定价合同，本可无需通过鉴定确定工程款，濠梁公司自身签订合同不严谨导致发生争议，以致其申请鉴定为了证明若完全按照设计图纸施工，施工费将远远高于合同价。故鉴定费应自行承担。关于濠梁公司主张自2015年10月19日起按月息1.5%计算的逾期利息。涉案合同32.1约定承包人向发包人提供竣工图和完善的竣工资料一式柒份。承包人若未按时交付工程竣工资料（竣工图），发包人可不拨付工程结算款。濠梁公司称其向飞越公司交付了竣工验收报告、工程结算报告等书面材料，但飞越公司不予理会。对此，其未提交证据证明，应承担举证不利的后果，故对其该节请求，不予支持。关于飞越公司反诉请求扣减濠梁公司未按设计图纸施工的部分工程量的价款和变更设计图纸使用钢材型号等导致减少的价款，合计暂定55万元（具体数额以鉴定报告为准予以增减），以及申请对鉴定意见书有异议的部分重新鉴定。鉴于鉴定人员已出庭对飞越公司的异议进行了解答，且濠梁公司实际已建工程的工程造价超出合同价约79万多元，故飞越公司要求从固定总价2307505元中扣除其申请鉴定的项目造价，该种计算方式不当，其申请重新鉴定无实际意义，不予准许，对其该项反诉请求，不予支持。关于飞越公司反诉请求要求支付工程违约金115375元（2307505×5%）。其主张依据合同专用条款35.2（2），工程竣工验收时未能达到合同规定的工程质量标准，承包人除了应按照有关验收部门的要求整改，使其达到合同规定标准，还应按工程合同总价5%向发包人支付违约赔偿金。因涉案工程未经竣工验收飞越公司即投入使用，故对其该项请求，不予支持。关于反诉请求支付工期逾期违约金227500元（以每日500元从2015年10月18日起暂计算至2017年1月20日），由于飞越公司委托的安徽省建筑工程质量监督检测站出具的安全性鉴定报告记载“该建筑物建成于2015年11月，至检测之日（2016年10月）已使用一年”。故飞越公司提交的证据不能证明其该项主张成立，不予支持。关于反诉请求给付已经支付工程款179万元的增值税专用发票，濠梁公司辩称需飞越公司支付全部款项后才能交付等金额的增值税发票。开具发票系濠梁公司的协作义务，濠梁公司应当开具相应发票，具体开票细节以税务部门的规范为准。关于反诉要求濠梁公司移交合格工程档案，以凤阳县城建档案馆出具的档案合格证为准。配合工程档案备案系濠梁公司协作义务，庭审中，濠梁公司同意在结算后按照法律规定提供施工方应提供的资料。鉴于出具档案合格证所需资料并非施工方一方提供即可，还涉及建设单位、监理单位等应提供的资料，故濠梁公司应依法移交属于其施工的档案资料。关于飞越公司主张的鉴定费55000元，由于案涉工程飞越公司未制作工程量清单印证合同价所包含的具体工程量，故对该项费用，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、安徽省凤阳县飞越礼品工贸有限公司于本判决生效后十日内给付安徽濠梁生态建设有限公司工程款517505元；二、安徽濠梁生态建设有限公司于本判决生效后二十日内给付安徽省凤阳县飞越礼品工贸有限公司已付工程款179万元的相应发票，并移交其施工的档案资料；三、驳回安徽濠梁生态建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回安徽省凤阳县飞越礼品工贸有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费5730元，由安徽濠梁生态建设有限公司负担1859元，安徽省凤阳县飞越礼品工贸有限公司负担3871元，反诉案件受理费6365元，由安徽省凤阳县飞越礼品工贸有限公司负担6265元，安徽濠梁生态建设有限公司负担100元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.濠梁公司主张飞越公司承担从2015年10月19日起至判决生效之日止期间利息及鉴定费的请求能否成立；2.飞越公司是否有权拒付欠付的工程款？飞越公司主张的扣减工程款383096.07元能否成立？飞越公司要求濠梁公司承担鉴定费55000元及濠梁公司开具全额工程款发票的上诉请求能否成立。关于争议焦点一、本案双方约定了固定价合同，但双方签订的合同约定不一致，导致濠梁公司申请鉴定，目的是为了证明若完全按照设计图纸施工，施工费将远远高于合同固定价款，进行鉴定也为支持濠梁公司自己的主张能够成立，系为自身获取利益的民事行为，故一审判令鉴定费由濠梁公司自行承担并无不当。关于濠梁公司上诉主张的飞越公司应承担从2015年10月19日起按月息1.5%计算的逾期利息。根据合同约定濠梁公司应向飞越公司提供竣工图和完善的竣工资料一式柒份。濠梁公司若未按时交付工程竣工资料（竣工图），飞越公司可不拨付工程结算款。濠梁公司虽认为其于2015年10月18日向飞越公司交付了竣工验收报告、工程结算报告等书面材料，但未提交相应证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故濠梁公司的该项上诉请求无事实依据，本院不予支持。关于争议焦点二、案涉工程虽未经竣工验收，但飞越公司已实际使用，且案涉工程已办理了相关的产权登记手续，故濠梁公司有权主张相应的工程款，飞越公司该项上诉理由，不能成立。关于飞越公司主张扣减濠梁公司未按设计图纸施工的部分工程价款和变更设计图纸使用钢材型号等导致减少的价款383096.07元。经查，经过鉴定机构鉴定，濠梁公司实际施工工程的工程造价3104642.99元，超出双方签订合同约定的固定价。通过鉴定结论和合同约定的组成合同的文件包括中标通知书、投标书及其附件、工程量清单及飞越公司未履行招投标程序，未委托编制工程量清单等事实，可以认定濠梁公司与飞越公司约定的施工内容并非按设计图纸施工，一审判决按照合同约定的固定价2307505元作为认定案涉工程价款的依据并无不当，飞越公司的该项上诉请求，无事实依据，本院不予支持。同时，因飞越公司的鉴定事项不能成立，故其支出的鉴定费用55000元，应由飞越公司自行承担。对于飞越公司主张濠梁公司应当开具全额工程款发票的上诉请求，因一审中飞越公司提起反诉的请求为“判令濠梁公司给付已经支付工程款179万元的增值税专用发票”，故飞越公司的该项上诉请求已超出一审反诉请求范围，故本院不予支持。综上，濠梁公司、飞越公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15741元，由上诉人安徽濠梁生态建设有限公司负担7870.5元，安徽省凤阳县飞越礼品工贸有限公司负担7870.5元。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  李 刚审判员  付广永二〇一九年十一月二十二日书记员  曹琰玲二审附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。