海南省高级人民法院   民事判决书   （2019）琼民再47号   抗诉机关：海南省人民检察院。   申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：三亚亚龙湾海景国际酒店有限公司，住所地海南省三亚市亚龙湾旅游开发区内。   法定代表人：张根泉，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王淑芳，海南颍川律师事务所律师。   委托诉讼代理人：曾晓蓓，海南颖川律师事务所律师。   被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：浙江亚厦装饰股份有限公司，住所地浙江省上虞市章镇工业区。   法定代表人：丁海富，该公司董事长。   委托诉讼代理人：姜伟，海南唐海律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈正伟，海南唐海律师事务所律师。   申诉人三亚亚龙湾海景国际酒店有限公司（以下简称亚龙湾海景公司）因与被申诉人浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称亚厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省三亚市中级人民法院（以下简称二审法院）（2018）琼02民终297号民事判决（以下简称二审判决），向检察机关申请监督。海南省人民检察院于2019年4月26日作出琼检民（行）监[2019]46000000006号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年5月23日作出（2019）琼民抗11号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年7月31日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院指派检察官蔡丝维，检察官助理吴粤海出庭履行职务。亚龙湾海景公司的委托诉讼代理人曾晓蓓、王淑芳，亚厦公司的委托诉讼代理人姜伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   海南省人民检察院抗诉认为，（一）亚龙湾海景公司与亚厦公司之间签订了《样板房室内装修合同》《建设工程施工合同》《钢结构工程补充协议》三份合同，二审判决只认定《样板房室内装修合同》无效，认定事实和适用法律错误。依据亚厦公司提供的一系列I标工程《工程联系单》、亚龙湾海景公司提供的《材料价格报价单》等证据，亚厦公司承包的亚龙湾海景酒店装修改造工程I标、钢结构工程以及样板间装饰装修工程的项目负责人（项目经理）均为王建峰。二审期间，亚龙湾海景公司提交了王建峰的社保信息，证明王建峰没有在亚厦公司缴纳社保，根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）关于认定挂靠的规定，项目负责人没有签订劳动合同或者没有缴纳社保的，应当属于挂靠。二审判决认为“王建峰与亚厦公司不存在劳动关系，其并非亚厦公司项目经理却负责现场具体施工所有事宜，可认定王建峰与亚厦公司之间属于挂靠关系”，并据此认定无施工资质的王建峰借用亚厦公司名义与亚龙湾海景公司签订样板间装饰装修的《样板房室内装修合同》无效。除了《样板房室内装修合同》，亚厦公司与亚龙湾海景公司还签订了酒店装修改造工程I标的《建设工程施工合同》及《钢结构工程补充协议》，项目负责人（项目经理）均为王建峰。二审判决只认定《样板房室内装修合同》无效，没有认定《建设工程施工合同》及《钢结构工程补充协议》无效，认定事实和适用法律错误。因《建设工程施工合同》无效，该合同约定的违约金条款也随之无效，二审判决亚厦公司承担逾期竣工违约金以及亚龙湾海景公司承担逾期支付工程结算款违约金属于适用法律错误。《样板房室内装修合同》无效的情形下，亚龙湾海景公司、亚厦公司承担的是无效合同的损失赔偿责任。原判认定合同效力错误，导致其直接适用违约金条款错误。（二）二审判决认为涉案工程造价已经结算，属于认定事实错误。分析双方协商结算过程，2014年1月20日，亚龙湾海景公司提出按照48006348元结算工程款，2014年7月4日亚厦公司发出《催款函》，明确表示拒绝，要求按照57299810元结算，表明双方未对“按照48006348元结算工程款”达成合意。针对《催款函》，2014年7日17日，亚龙湾海景公司发出《关于催款函回复》，明确表示亚厦公司提供的工程量清单不具有合同所述的工程完整结算资料的效力，亚龙湾海景公司无法根据该清单完成书面审计报告；同时，针对亚厦公司不承认其项目部技术资料专业章的用章范围进行质疑，该质疑并不能推论出亚龙湾海景公司要求亚厦公司按照48006348元结算工程款。而且，针对亚厦公司提出按照57299810元结算问题，亚龙湾海景公司明确要求亚厦公司“务请根据专用条款33条之约定向亚龙湾海景公司提交该项目完整结算资料，供亚龙湾海景公司作出合同约定的书面审价报告。”上述分析表明，亚龙湾海景公司未对涉案工程作出结算审价，且在2014年7月4日亚厦公司发出《催款函》后也没有要求亚厦公司按照48006348元结算工程款，故双方未对涉案工程款达成一致意见。退一步，就算《关于催款函回复》中亚龙湾海景公司有建议亚厦公司按照48006348元结算工程款的意思，但亚厦公司在收到《关于催款函回复》的合理期限内，一直没有给予书面或者口头的“表示同意”的意思回应，故双方仍未对此达成合意。至2015年5月20日，此时自发出《关于催款函回复》已过去十个多月的时间，亚厦公司才向人民法院起诉，主张按照48006348元结算，并不能产生对《关于催款函回复》的认可或者同意的法律效力，更不能认为是双方协商一致按照48006348元结算涉案工程，只能视为是亚厦公司新的意思表示。本案中，在亚厦公司起诉后，亚龙湾海景公司提出了要求亚厦公司退回超付的工程款的反诉请求，表明亚龙湾海景酒店已不同意按照48006348元结算涉案工程。在未达成合意的情况下，任何一方的意思表示都有可能随着情况的变化而变化，根据意思自治原则，这种意思变化应得到法律的保护，故涉案工程造价并未结算确定。（三）亚厦公司起诉亚龙湾海景公司后，原负责审核涉案工程造价的浙江至诚工程咨询有限责任公司出具《说明》，证明其公司因结算资料不齐全以及存在资料和现场不符的情况，达不到出具工程结算审计报告的要求，该公司一直未出具涉案工程结算审计报告。亚龙湾海景公司委托浙江科佳工程咨询有限公司针对涉案工程进行工程计量。该公司于2015年6月作出《工程造价咨询报告》，涉案工程最后审定价为29992317元，与亚厦公司提交的送审价57299810元以及主张的48006348元工程结算金额均存在很大的差异，双方对涉案工程的工程造价存在争议，亚龙湾海景公司在一审期间，也向人民法院提交了工程造价的鉴定申请。为了厘清事实，定分止争，本案有鉴定的必要。   亚龙湾海景公司同意抗诉机关的意见，并补充认为：（一）亚厦公司不具有原告诉讼主体资格，应驳回其起诉。理由是：王建峰系涉案的《样板房室内装修合同》《建设工程施工合同》及《钢结构工程补充协议》的实际施工人，亚厦公司仅是名义上的承包人，故亚厦公司不属于与本案有直接利害关系的法人，无权向亚龙湾海景公司主张工程款。对于亚龙湾海景公司已向亚厦公司支付的39860117元工程款，亚龙湾海景公司保留另案起诉要求亚厦公司全部退还的权利。（二）一、二审法院均认定涉案工程于2013年3月1日交付给亚龙湾海景公司使用，认定事实严重错误。根据亚龙湾海景公司提交的《材料价格报价单》及《付款申请报告》显示，施工人在2013年9月前仍就工程材料的采购向亚龙湾海景公司发出请示，在2013年8月20日自认机电安装工程、一层客房区域装修工程尚未完工，上述证据证明至少在2013年9月前，涉案工程尚未完工。在工程尚未完工的情况下，即使亚龙湾海景公司为了及时试营业，仅是暂时使用部分工程，并不是施工人完成了全部工程，故不能认定工程已在2013年3月1日竣工。（三）关于鉴定的问题。除了抗诉书认为应对涉案工程的工程造价进行鉴定外，还需要对工程质量以及修复工程产生的损失进行鉴定。浙江至诚工程咨询有限责任公司、浙江科佳工程咨询有限公司及监理工程师通过考察工程现场、审核合同及施工资料等方式，认为涉案工程存在用料不符合约定、施工工序简化、部分工程存在安全隐患等质量问题。为了解决质量问题，亚龙湾海景公司还需要进行停业修复，为此产生的损失亦应由亚厦公司及实际施工人来承担。（四）二审判决亚龙湾海景公司向亚厦公司支付违约金及利息，属于重复计算。由于双方未就工程款的结算达成一致意见，若经过鉴定确认了工程款数额，且认定亚龙湾海景公司对亚厦公司仍承担付款责任，那么利息起算时间应从工程款数额确定之日起计算而不是2014年1月28日起算，二审判决亚龙湾海景公司支付利息的起始时间为2014年1月28日，缺乏事实依据。由于涉案工程的交付时间并非2013年3月1日，质量保修期不应从2013年3月1日起计算，所以计息时间也不应从2015年3月8日起计算。亚龙湾海景公司的再审请求为：裁定驳回亚厦公司的起诉或判决驳回亚厦公司的全部诉讼请求，并支持亚龙湾海景公司在一审中提出的反诉请求。   亚厦公司辩称，（一）涉案的三份合同均是亚厦公司和亚龙湾海景公司签订的，王建峰没有在合同上签字，其是亚厦公司员工而被委派为该项目负责人。（二）涉案的三份合同均有效，法院依照该合同判令亚龙湾海景公司承担违约责任并无不妥。（三）按照最高人民法院的司法解释，法院认定合同无效亦应当参照合同有效支付工程款。该司法解释明确工程款应包括相应的违约责任，如不按照2013年3月1日的竣工时间支付违约金和利息，明显违反公平原则。最高人民法院发布的指导案例中亦支持了违约金和利息。（四）亚厦公司和亚龙湾海景公司就工程款结算已经达成合意。在2014年1月20日，王建峰代表亚厦公司和亚龙湾海景公司签订了工程款相关事宜的结算，确定工程款为48006348元，该结算协议依法成立生效，对双方均具有约束力。即便在2014年7月亚厦公司向亚龙湾海景公司发布送达催款函，该催款函的法律性质应该是要约，从对方回复来看并没有认同亚厦公司发出的要约，也没有做出承诺，所以双方往来没有否认对工程款结算的事实。即便双方的催款回复函是一个新的要约，在亚龙湾海景公司没有支付工程款的情况下，亚厦公司何时向亚龙湾海景公司主张工程款都是合理期限。（五）关于本案是否需要鉴定。其一，双方就工程款达成合意，无需进行鉴定，启动鉴定程序对亚厦公司不公平。其二，因为亚厦公司地址搬迁导致本案的很多工程联系单和签证单丢失以及亚龙湾海景公司对涉案工程的大堂进行改造，原施工内容已经不存在，本案鉴定的基础已经不复存在。综上，请求驳回亚龙湾海景公司的再审请求，维持原判。   亚厦公司向海南省三亚市城郊人民法院（以下简称一审法院）起诉的诉讼请求为：1.亚龙湾海景公司支付亚厦公司工程款4330914元及利息520778元（利息自2013年3月1日起按照银行同期贷款利率暂计至2015年4月20日，实际计至判决确定之日止）；2.亚龙湾海景公司返还亚厦公司履约保证金2250000元及利息274420元（利息自2013年3月1日起按照银行同期贷款利率暂计至2015年4月20日，实际计至判决确定之日止）；3.亚龙湾海景公司返还亚厦公司质量保证金2325317元及利息18157元（利息自2015年3月1日起按照银行同期贷款利率暂计至2015年4月20日，实际计至判决确定之日止）；4.亚龙湾海景公司支付亚厦公司违约金669608元（按照工程余款4330914元按照每日0.02%计违约金，自2013年3月1日起暂计至2015年4月20日，实际计至判决确定之日止）；5.本案诉讼费由亚龙湾海景公司负担。   亚龙湾海景公司的反诉请求为：1.亚厦公司退回亚龙湾海景公司超付的工程款9867800元及利息（利息按银行同期贷款利率自2014年6月24日计算至亚厦公司全部退还上述超付款项之日）；2.亚厦公司向亚龙湾海景公司提交竣工文件（1.工程项目竣工报告；2.分项、分部工程和单位工程技术人员名单；3.图纸会审和设计交底记录；4.设计变更通知单、技术变更核实单；5.工程质量事故发生后调查和处理资料；6.隐蔽验收记录及施工日志；7.竣工图；8.质量检验评定资料）；3.亚厦公司赔偿亚龙湾海景公司对工程存在严重质量问题所造成的经济损失13985000元（实际以鉴定结论为准）；4.亚厦公司向亚龙湾海景公司支付违约金1499615元；5.亚厦公司承担反诉诉讼费、鉴定费。   一审法院认定的事实：2012年6月9日，亚龙湾海景公司与亚厦公司签订了一份《样板房室内装修合同》，约定亚龙湾海景公司将亚龙湾海景国际度假酒店（以下简称亚龙湾海景酒店）样板房发包给亚厦公司装修。合同签订后，亚厦公司进场进行样板房装修施工。2012年8月13日，亚厦公司向亚龙湾海景公司支付工程履约保证金2250000元。2012年9月1日，亚龙湾海景公司与亚厦公司又签订了一份《建设工程施工合同》，约定亚龙湾海景公司将亚龙湾海景酒店地下室一层、二层及一层室内装修、部分土建改造、空调安装、机电安装及主管道改造、给排水工程等双方明确的施工图纸范围发包给亚厦公司，开工日期为2012年9月1日，合同工期120天，合同暂定价45000000元，合同约定：（通用条款）15.1工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任……；32.1工程竣工必须具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完成竣工资料及竣工验收报告……；32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；32.8工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任；33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任……；35.1发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，应当承担违约责任，双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法……；35.2承包人不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，视为违约，双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法……；（专用条款）26……结算审核完成后七天内支付至结算总价的95%，另外5%作为质量保证金，保修期二年，保修期满后一周内，发包人向承包人返还质量保证金；35.2承包人违约的，除扣除全部工期履约保证金外，工期每拖延一天处以违约金为合同总价的0.02%……，41.3……履约担保的有效期，自本合同签订后7天内由承包人提交之日起至竣工验收合格之日后7天内无息退还；同时，该合同对于发包人应承担何种违约责任没有明确约定。合同签订后，亚厦公司进场按照合同约定进行相应装修工程施工。2012年11月23日，亚龙湾海景公司与亚厦公司再签订了《钢结构工程补充协议》，在上述《建设工程施工合同》基础上增加了部分钢结构工程。2013年3月1日前，亚龙湾海景酒店投入使用并对外营业经营。2013年7月28日，亚厦公司向亚龙湾海景公司送达《亚厦决算报告签收单》，载明：“我司已按照合同完成所有施工工作内容，酒店也于今年2月6日顺利开业，现我方根据合同约定和现场签证单出决算报告一份，总价共计人民币57299810元。”2014年1月20日，亚龙湾海景公司向亚厦公司致函，载明：“贵司承接的亚龙湾海景酒店I标段，经审计总价为48006348元，由于本项目自2013年2月至2013年12月由于各种原因无法正常营业，经与贵司王建峰商谈同意优惠人民币1500000元，如上述协商贵司同意请尽快落实，以便我司尽快安排相关工程款事宜。”该函于同日被亚厦公司王建峰签收。2014年1月24日，亚厦公司向亚龙湾海景公司开具建筑业统一发票（代开）票面金额9000000元，累计向亚龙湾海景公司开具发票票面金额43850117元，2014年1月27日，亚龙湾海景公司向亚厦公司付款3000000元，2014年6月24日，亚龙湾海景公司向亚厦公司付款2000000元，累计向亚厦公司付款39860117元。2014年7月4日，亚厦公司向亚龙湾海景公司致《催款函》，该函对亚龙湾海景公司于2014年1月20日与亚厦公司项目负责人王建峰工程款商定为48006348元不予认可，认为该函中签收章为项目部的技术资料专业章，他用无效，对于优惠1500000元也不予认可，并认为工程竣工亚厦公司已经提交竣工验收报告，但亚龙湾海景公司逾期未验收，按照合同约定视为合格，据此要求亚龙湾海景公司按照亚厦公司提交的结算报告中的57299810元支付工程款。2014年7月17日，亚龙湾海景公司回复亚厦公司，认为亚厦公司于2013年3月份提交的竣工验收报告因未能达到验收标准，因此不予回复，该函另载明：“按贵司陈述贵司项目部的技术资料专业章仅限技术资料，用作其他无效，那我司是否可以理解成前期贵司所有使用专业章的往来文件包括签证单均可视作无效处理？请贵司斟酌。”   本案一审中，亚龙湾海景公司以涉案工程量重复计算、材料以旧充新、图纸与实际工程不符、偷工减料、套价规则错误等事由为由，申请法院委托鉴定机构对涉案工程进行工程造价鉴定；以质量存在严重问题为由申请法院委托鉴定机构对工程中存在的工程质量不合格部分进行拆除修复施工的工程量、工期、工程造价及因拆除修复造成的经营损失进行鉴定。   一审判决：一、亚龙湾海景公司于本判决生效之日起十日内一次性支付亚厦公司工程款4320913.6元及利息（以本金4320913.6元自2014年1月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计至本判决确定履行之日）；二、亚龙湾海景公司于本判决生效之日起十日内返还亚厦公司履约保证金2250000元及利息（以本金2250000元自2013年3月9日起按照中国人民银行同期贷款利率计至本判决确定履行之日）；三、亚龙湾海景公司于本判决生效之日起十日内支付亚厦公司质量保证金2325317元及利息（以本金2325317元自2015年3月8日起按照中国人民银行同期贷款利率计至本判决确定履行之日）；四、亚龙湾海景公司于本判决生效之日起十日内支付亚厦公司违约金，计算方式以本金4320913.6元自2014年1月28日起按每日0.02%利率计至本判决确定履行之日；五、驳回亚龙湾海景公司的反诉请求。本案本诉受理费84135.16元由亚龙湾海景公司负担；反诉诉讼费84281元由亚龙湾海景公司负担。   一审判决后，亚龙湾海景公司不服，提起上诉，认为一审判决认定基本事实不清，对于合同效力、诉讼主体资格问题没有查明，错误认定双方就结算事宜达成合意；查明工程逾期、工程质量不合格以后没有判决违约方承担违约责任；工程量变更后没有对实际工程量和工程价款进行司法鉴定。请求撤销一审判决，将本案发回重审。   二审法院另查明：1.由于亚厦公司未提交任何证据证明王建峰与其存在劳动关系，王建峰并非亚厦公司项目经理却负责现场具体施工所有事宜，应认定王建峰与亚厦公司之间属于挂靠关系。2.亚龙湾海景公司与徐的毛之间的合同及转账记录真实有效，但亚龙湾海景公司在2013年11月1日亚龙湾海景酒店已交付使用数月后与他人另行签订装修合同，对酒店进行改造装修，故无法确认亚厦公司具体施工的工程量存在变更。   二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。   二审法院认为，一、关于合同效力问题。本案中，无施工资质的王建峰借用亚厦公司名义与亚龙湾海景公司签订《样板房室内装修合同》,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应根据合同法第五十二条第（五）项的规定，应认定该合同无效”的规定，该合同无效。二、关于工程款、逾期付款利息及违约金的相关问题。涉案酒店装修工程虽未经竣工验收，但亚龙湾海景公司已于2013年3月1日前占有使用，应视为涉案工程已于2013年3月1日竣工。虽然亚厦公司与亚龙湾海景公司之间签订的《样板房室内装修合同》因违反法律强制性规定而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。涉案工程已实际交付使用，作为发包人的亚龙湾海景公司仍应按照合同约定的计价方式支付工程款。涉案工程造价由亚厦公司报告给亚龙湾海景公司，亚龙湾海景公司经审核确定为46506348元，应认定涉案工程造价已经结算确定。亚龙湾海景公司要求对涉案工程进行鉴定，无事实和法律依据，不予支持。故亚厦公司请求亚龙湾海景公司支付的涉案工程款及利息、违约金于法有据。三、亚龙湾海景公司在涉案工程未竣工验收的情况下擅自占有并投入使用，在两年质保期内也未主张工程质量问题，故对涉案工程的质量应由其自行承担责任。四、关于质量保证金的返还金额、计息方式及理由与一审一致。五、关于逾期竣工违约金的问题。按照亚龙湾海景公司与亚厦公司签订的合同约定，承包人不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，视为违约，除扣除全部工期履约保证金外，工期每拖延一天处以违约金为合同总价的0.02%。涉案工程开工日期为2012年9月1日，合同工期120天，但实际竣工时间为2013年3月1日，已超过合同约定的工期59天。亚厦公司辩称工程结算款予以优惠1500000元是对工期延误的补偿，双方已对逾期竣工问题进行了处理，但无证据予以证明。因此，亚厦公司应按合同约定承担违约责任，但其向亚龙湾海景公司支付的逾期竣工违约金应为531000元（45000000×0.02%/天×59天），而非亚龙湾海景公司一审反诉请求的1499615元。六、关于履约保证金的问题。亚龙湾海景公司与亚厦公司签订的合同约定，履约保证金为合同总额的5%，履约担保的有效期，自合同签订后7天内由承包人提交之日起至竣工验收合格之日后7天内无息退还，即亚龙湾海景公司应于2013年3月8日前退还履约保证金。但双方另约定，亚厦公司未按合同约定工期竣工的，需扣除全部工期履约金，亚厦公司交纳的履约保证金为2250000元，约定工期担保为履约保证金的25%即562500元。因此，亚龙湾海景公司需退还给亚厦公司的履约保证金应扣除工期担保的562500元，亚龙湾海景公司称履约保证金还应扣除逾期完工59天的违约金及人员设备到位、质量担保履约保证金。逾期完工的违约责任与履约保证金为两种性质，不能在履约保证金中予以扣除，亚龙湾海景公司未能提交足够证据证明涉案工程存在人员设备不符及严重质量问题，对该部分担保金也不应予以扣除。因此，亚龙湾海景公司应返还亚厦公司履约保证金1687500元（2250000元－562500元），并自2013年3月9日起支付逾期付款利息。七、关于亚厦公司是否需要向亚龙湾海景公司提交竣工验收资料问题不予以支持。遂判决：一、维持一审判决第一、第三、第四项；二、撤销一审判决第二、第五项；三、亚龙湾海景公司在本判决生效之日起十日内向亚厦公司返还履约保证金1687500元及利息（利息以1687500元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息自2013年3月9日起计算至付清之日止）；四、亚厦公司在本判决生效之日起十日内向亚龙湾海景公司支付逾期竣工违约金531000元；五、驳回亚厦公司的其他诉讼请求；六、驳回亚龙湾海景公司的其他反诉请求。一审案件本诉受理费84135.16元，由亚龙湾海景公司负担74890元，亚厦公司负担9245.16元；一审案件反诉受理费84281元，由亚龙湾海景公司负担80646元，亚厦公司负担3635元；二审案件受理费84281元，由亚龙湾海景公司负担80646元，亚厦公司负担3635元。   围绕亚龙湾海景公司的再审请求，本案对有争议的证据和事实认定如下：   再审中，亚厦公司向法庭提交了两组新证据，一是亚厦公司的转账明细；二是王建峰个人银行流水明细表。予以证明2012年10月和11月亚厦公司向王建峰支付工资的事实，继而证明王建峰与亚厦公司存在劳动合同关系。   亚龙湾海景公司的质证意见为：亚厦公司提交的两份证据不属于新证据，两笔款项交易于2012年10月19日和2012年11月21日就已形成了。对第二份证据与本案的关联性及证明内容有异议，该证据中可以看到亚厦公司和王建峰之间只有两笔款项来往，如果双方存在劳动关系的话，在其交易用途里会显示款项属于工资，但是证据里没有显示用途。且亚龙湾海景公司与亚厦公司签订的三份合同从2012年6月开始施工，工程持续到2013年9月，如果王建峰和亚厦公司存在劳动关系，工资款项不应只有两笔。如果要认定双方存在劳动关系，应当提交社保缴费记录和劳动合同等证据予以证明，上述两份证据不能证明王建峰与亚厦公司存在劳动关系。   再审中，经法庭通知王建峰到庭就涉案工程施工时其与亚厦公司的关系等相关问题进行了询问。王建峰陈述，涉案工程施工时其是亚厦公司的员工，不是挂靠关系。其入职时是与亚厦海南分公司签订的合同，原有入职书，由于亚厦海南分公司撤销，档案管理不善，无法查找提供。其领取两个月工资后，公司就因改制进行了内部承包，其收益是根据所管理的项目利润与公司按照三七比例分成，其垫付了约50多万元的临时工人工资，公司尚欠其20多万元。由于本案诉讼，双方之间收益尚未结算。涉案工程系亚厦公司承包并实际施工的。在涉案工程施工期间，由于其家乡土地被整体征收，拆迁单位已经按照基本年限一次性为其补缴了社保，故无需工作单位另行缴纳社保，因此没有亚厦公司为其缴纳社保的记录。王建峰表示不就涉案工程向亚龙湾海景公司主张任何权利。   亚龙湾海景公司质证意见为：王建峰与亚厦公司存在利害关系，其陈述为单一证据，没有签订劳动合同，没有工资发放表，没有社保缴交记录，对其陈述应不予以采纳。   亚厦公司的质证意见为：王建峰的陈述客观真实，且与亚厦公司在再审中提交的新证据相互印证，足以证实王建峰在涉案工程施工期间是亚厦公司的员工。   由于该两份证据属于原审中就可以取得的证据，不属于再审新证据。同时，该付款凭据只有两笔，且没有付款用途的签注，王建峰的陈述亦无法印证双方之间存在劳动关系，故对亚厦公司提交的两份证据不予以采信。   本院再审另查明：1.《样板房室内装修合同》《建设工程施工合同》及《钢结构工程补充协议》三份合同均是亚厦公司与亚龙湾海景公司签订，王建峰未作为合同签约代表在上述协议中署名。涉案三份合同实际施工中，亚厦公司负责现场施工的项目经理还有胡爱丽，并非仅王建峰一人。2.涉案工程亚龙湾海景公司在2013年3月1日实际占有使用后，至2014年1月20日亚龙湾海景公司经审计向亚厦公司函复确认核定涉案工程总价期间，就涉案工程的后续处理双方仍存在六份涉案的工程联系单，其中2013年9月18日的工程联系单载明“负一层SPA区域电气、给排水、空调新风及空调水管安装工程原属于我方施工范围之内，现和业主协商，我方不再施工以上安装工程的施工内容，之前做的安装工程量按时结算请业主确认”，亚龙湾海景公司对该联系单进行了确认。其他的五份均为材料报价单。3.2013年11月1日，亚龙湾海景公司与案外人徐的毛签订了一份了《施工合同书》，将亚龙湾海景酒店的SPA套房、总统房、健身房及儿童乐园装修改造工程发包给徐的毛进行施工，该合同已经履行完毕。   本院再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致。   本院再审认为，根据抗诉机关的抗诉意见以及双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、亚厦公司原告主体是否适格;   2亚龙湾海景公司与亚厦公司签订的《样板房室内装修合同》《建设工程施工合同》《钢结构工程补充协议》是否有效;三、涉案工程是否已经完成结算以及本案是否需要进行司法鉴定;四、亚龙湾海景公司与亚厦公司履约中是否存在违约，应如何承担违约责任。   一、关于亚厦公司原告主体是否适格的问题。亚龙湾海景公司主张，因王建峰与亚厦公司系挂靠关系，王建峰是本案实际施工人，故亚厦公司不具有原告诉讼主体资格。首先，中华人民共和国住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（试行）第十一条第五项虽然规定“施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的，应认定为挂靠关系。”但该规章是于2014年8月4日颁布并于2014年10月1日方施行，在该规章施行时，涉案三份施工合同已经履行完毕，故对王建峰与亚厦公司之间关系的认定不能适用该规定。且该款规定在2019年正式施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》中已经被删除。其次，挂靠是指没有从事建筑活动的主体资格，或者具有从事建筑活动的主体资格，但没有具备与施工建设项目的要求相适应的资质等级，借用具有施工资格或资质的企业签订施工合同，以该企业的名义进行施工，并向上述企业支付一定管理费用的行为。挂靠人承揽工程的方式为自行筹集资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏，被挂靠企业只负责收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任。从本案查明的事实来看，王建峰虽然作为涉案工程项目负责人负责部分涉案工程的施工管理工作，但涉案工程的合同均由亚厦公司签订，王建峰并非签约代表，且并无充分证据显示王建峰个人在涉案工程履行过程中存在承担全部施工资金，自行组织施工，对涉案施工项目自主经营，自负盈亏的情形。王建峰亦否认其系涉案工程的实际施工人并明确表述不对涉案工程款主张权利。故现有证据不足以认定王建峰与亚厦公司是挂靠关系且王建峰为涉案工程的实际施工人。亚龙湾海景公司关于亚厦公司不具有原告主体资格的主张，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。二审判决关于王建峰与亚厦公司存在挂靠关系的认定错误，应予纠正。   二、关于亚龙湾海景公司与亚厦公司所签订的《样板房室内装修合同》《建设工程施工合同》《钢结构工程补充协议》的效力问题。鉴于本案是工程款结算纠纷案件，涉案三份合同是亚厦公司和亚龙湾海景公司自愿签订，意思表示真实，且不存在违反法律、法规强制性规定的情形，应认定上述三份合同均为有效。基于合同的履行，王建峰也认可上述合同的履行主体为亚厦公司，并表示不以实际施工人身份主张相应权利，故二审判决以王建峰与亚厦公司之间是挂靠关系为由，认定涉案合同无效错误，应予纠正。抗诉机关关于二审判决遗漏对《建设工程施工合同》及《钢结构工程补充协议》两份合同进行效力认定，认定事实不清，导致适用法律错误的抗诉理由正确，但关于两份合同无效的抗诉理由欠缺依据，不予支持。   三、关于涉案工程是否已经结算以及本案是否需要进行司法鉴定的问题。2013年亚龙湾海景酒店投入使用并对外营业经营后，亚厦公司于2013年7月28日向亚龙湾海景公司送达《亚厦决算报告签收单》，主要内容为：根据合同约定和现场签证单核定涉案工程决算总价共计人民币57299810元。2014年1月20日，亚龙湾海景公司向亚厦公司复函，核定亚厦公司所承接的涉案亚龙湾海景国际酒店I标段，审计总价为48006348元，并提出因本项目自2013年2月至2013年12月由于各种原因无法正常营业，经与王建峰商谈同意在此基础上优惠人民币1500000元，并商请亚厦公司同意尽快落实，以便亚龙湾海景公司尽快安排相关工程款事宜。同日，王建峰代表亚厦公司签收该复函。从该复函的内容来看，足以认定亚龙湾公司已经对亚厦公司提交的涉案工程结算申请进行了审计和核定，即以46006384元减去优惠的1500000元作为最终结算价。王建峰代表亚厦公司签名确认后，亚厦公司已经累计向亚龙湾海景公司开具发票票面金额43850117元，2014年1月27日，亚龙湾海景公司向亚厦公司付款3000000元，2014年6月24日，亚龙湾海景公司向亚厦公司付款2000000元，亦累计向亚厦公司付款39860117元。上述事实表明，亚厦公司和亚龙湾海景公司已经认可该结算意见并已经实际履行。虽然亚厦公司于2014年7月4日重新向亚龙湾海景公司致《催款函》，对该结算报告提出异议，要求亚龙湾海景公司按照亚厦公司提交的结算报告中的57299810元支付工程款。亚龙湾海景公司于2014年7月17日再次以《关于催款函回复》函复亚厦公司，但从该复函的内容看，亚龙湾海景公司仍建议双方按照2014年1月20日的结算金额履行，并无否定2014年1月20日结算结果的意思表示，且亚厦公司在一审起诉时亦是以该结算金额提起诉讼主张权利的，故应认定双方当事人对本案涉案工程已经进行了结算，结算金额为46504368元。亚龙湾海景公司在涉案工程已经使用两年多时间，工程款业已经结算完毕，且向亚厦公司支付了绝大部分工程款，亚厦公司亦向其累计开具了票面金额43850117元发票的情况下，在亚厦公司提起诉讼后，提出了反诉并申请对涉案工程款、工程质量进行司法鉴定和重新结算，违反诚实信用原则，一、二审法院未对亚龙湾海景公司的鉴定申请予以支持并无不当，抗诉机关此项抗诉意见法律依据不足，理由不充分，不予以支持。   四、关于双方是否存在违约以及应如何承担违约责任的问题。如前所述，双方所签订的三份涉案合同均为有效，且2014年1月20日，亚龙湾海景公司与亚厦公司已经完成结算，亚龙湾海景公司应当在2014年1月27日前进行付款，因亚龙湾海景公司未能按时支付工程款，应当按照合同约定支付利息及承担相应的违约责任；关于违约金的问题，原判认为虽然《建设工程施工合同》并未约定发包人的违约责任，但约定的承包人的违约责任为工期每拖延一天处以违约金为合同总价的0.02%。根据公平原则，亚厦公司主张亚龙湾海景公司的违约金应按照未结工程款每日0.02%计付有事实根据和法律依据，二审判决予以支持并无不当。亚龙湾海景公司与亚厦公司结算的工程款共计46506348元，扣除5%质量保证金后为44181030.6元（46506348元×95%）。亚龙湾海景公司已向亚厦公司支付工程款39860117元，因此还应当支付4320913.6元（44181030.6元-39860117元）；2015年3月7日前，亚龙湾海景公司应当退还亚厦公司质量保证金2325317.4元（46506348元×5%）元，亚龙湾海景公司未在上述期间内支付，故亚厦公司主张亚龙湾海景公司退还2325317元质量保证金及相应利息亦应予以支持。抗诉机关关于不应按照合同约定计付违约金的抗诉理由亦不成立，不予予支持。   综上所述，虽然抗诉机关关于原判部分事实认定不清及适用法律不当的抗诉理由成立,但鉴于上述事实认定错误及法律适用不当并不影响本案判决结果的正确性，仍在可维持的范围。亚龙湾海景公司的再审理由不能成立，故对其再审请求不予以支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条(javascript:SLC(98761,153))第一款第（一）项、   最高人民法院《关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：   维持海南省三亚市中级人民法院（2018）琼02民终297号民事判决。   本判决为终审判决。   审 判 长 吴浩云   审 判 员 郑 船   审 判 员 赖凯萍     二○一九年十一月十四日   法官助理 李一帆   书 记 员 文晨旭     附本案适用的相关法律规定：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。   人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。   最高人民法院《关于适用的解释》   第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。