河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终7133号上诉人（原审被告）刘某1，男，汉族，1976年6月12日生，住沧州市运河区。委托诉讼代理人于超，河北三和时代（沧州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘某2，男，汉族，1974年10月22日生，住沧州市运河区。委托诉讼代理人徐伟，河北庶宁律师事务所律师。上诉人刘某1因与被上诉人刘某2继承纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初347号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2019年10月15日受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人刘某1及其委托代理人于超、被上诉人刘某2许及其委托代理人徐伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人刘某1的上诉请求：1、请求依法撤消原审判决，将本案发回重审或依法改判适用法定继承，即由上诉人与被上诉人按50%的比例依法继承被继承人刘巨宽的涉案遗产；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审中被上诉人申请的见证人、代书人出庭的证人证言，可以证实涉案代书遗嘱中出现的立遗嘱人、见证人、代书人均未接受过法律专业学习，均无专业法律知识背景，无法书写涉案代书遗嘱。通过涉案代书遗嘱的内容来看，满满都是法律专业术语，这些不是立遗嘱人、代书人在其认知范围内能够认知的，涉案代书遗嘱不具备真实性、合法性。2、见证人、代书人对涉案代书遗嘱的形成过程不能作出一致性措述，原审判决认定涉案代书遗嘱成立于法无据。《继承法》第17条第三款之规定，代书遗嘱由代书人代书，并由见证人、代书人、立遗嘱人签名。本案中代书人与见证人对于涉案代书遗嘱的形成过程描述不一致，故无法证实代书人、见证人参与涉案代书遗嘱的订立过程。涉案代书遗嘱不符合法律规定的形式要件，涉案代书遗嘱应认定为无效遗嘱。3、原审判决适用法律错误。全国人大法工委关于继承法的释义中明确指出立遗嘱人的亲属不能作为见证人。但是本案中的代书人见证人均系受被上诉人所请参与立遗嘱人的代书遗嘱订立过程，且均是立遗嘱人的亲属。故代书人、见证人的身份不符合法律规定。同时，最高人民法院研究室《关于代书遗嘱虽不符合法定形式要件但确系遗嘱人真实意思表示能否认定有效问题的答复》记载：不符合法定形式要件的代书遗嘱不宜认定为有效。上诉人在原审中亦申请笔迹鉴定。也已经依法选取鉴定机构，但是原审中并未委托进行鉴定。对于被上诉人申请鉴定的检材，上诉人始终不予认可。结合立遗嘱人与上诉人、被上诉人多起一审、二审、执行诉讼的现实情况。一审法院应调取更为广泛的鉴定检材。仅仅凭借上诉人存有异议的鉴材，无法进行笔迹鉴定。被上诉人刘某2辩称，刘巨宽订立遗嘱是其本人真实意思表示，遗嘱形式合法，原审判决认定遗嘱效力，由刘某2继承刘巨宽涉案房产份额事实清楚证据充分，请求驳回上诉，维持原判。原审查明，原告刘某2和被告刘某1系亲兄弟，被继承人刘巨宽系原告刘某2和被告刘某1的父亲，被继承人刘巨宽于2018年10月28日去世。被继承人刘巨宽生前于2017年2月28日留有遗嘱一份，遗嘱第一条载明：第一、遗嘱人拆迁安置沧州市运河区塞纳左岸8号楼3单2003室、8号楼一单1703室所属遗嘱人两套房产应享有的份额由长子刘某2继承。因两套房产尚未办理不动产登记，对确认两套房产的所有权诉讼仍在审理阶段，如在此期间遗嘱人因病意识不清或者去世，由刘某2继续完成诉讼，法院判决遗嘱人所享有的前述两套房产的份额均由刘某2继承。2018年4月8日沧州市运河区人民法院作出（2017）冀0903民初1048号民事判决书，判决刘巨宽享有沧州市运河区塞纳左岸小区8号楼3单元2003室和1单元1703室两套房屋各六分之四的产权份额。刘某1、刘某2分别享有上述两套房屋各六分之一的产权份额。刘某1、刘某2协助刘巨宽办理上述两套房屋不动产首次登记手续。判决生效后，刘巨宽通过执行程序于2018年10月8日取得不动产权证书，沧州市运河区朝阳路塞纳左岸住宅小区8#楼3-2003室和沧州市运河区朝阳路塞纳左岸住宅小区8#楼1-1703室两套房屋刘巨宽各占66.66%的份额。经天津市天鼎物证司法鉴定所津天鼎【2019】文书鉴字第557号司法鉴定意见书确认：检材字迹（遗嘱）与样本字迹（2018年9月29日河北省沧州市运河区人民法院送达回证）是同一人所写。原审认为，遗嘱是指被继承人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所作的个人处理，并于创立遗嘱人死亡时发生法律效力的法律行为。遗嘱继承的方式有自书遗嘱、代书遗嘱、公证遗嘱、口头遗嘱和录音遗嘱。原告刘某2提供的被继承人刘巨宽的遗嘱，天津市天鼎物证司法鉴定所津天鼎【2019】文书鉴字第557号司法鉴定意见书确认：检材字迹（遗嘱）与样本字迹（2018年9月29日河北省沧州市运河区人民法院送达回证）是同一人所写，该遗嘱符合代书遗嘱的法定形式，对该遗嘱依法予以确认。故被继承人刘巨宽享有的沧州市运河区朝阳路塞纳左岸住宅小区8#楼3-2003室和沧州市运河区朝阳路塞纳左岸住宅小区8#楼1-1703室两套房屋各66.66%份额由原告刘某2继承。被告辩称代书人、见证人对遗嘱形成的过程表述不一致，被继承人和代书人不具备法律背景知识，代书人书写不出涉案遗嘱，被告未提供相反证据，通过证人证言可以证实遗嘱形成的过程，代书人亦能对基础的法律名词进行解释，故对被告刘某1的该辩称不予采纳。被告刘某1辩称天津市天鼎物证司法鉴定所津天鼎【2019】文书鉴字第557号司法鉴定意见书中将（2018）冀0903执第999号送达回证中“刘巨宽”的签名作为与涉案遗嘱中“刘巨宽”签名的对比样本，该送达回证中未注明送达地址不能确认是否为刘巨宽本人签字，该司法鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据，但是2018年9月29日沧州市运河区人民法院的送达回证系刘巨宽在申请执行过程中领取法律文书所形成，有刘巨宽的签字并经本院工作人员证实为刘巨宽本人所签，该份证据客观真实，依法予以采信。遂判决：刘巨宽享有的沧州市运河区朝阳路塞纳左岸住宅小区8#楼3-2003室和沧州市运河区朝阳路塞纳左岸住宅小区8#楼1-1703室两套房屋各66.66%的份额由原告刘某2继承，被告刘某1协助办理转移登记手续。限判决生效后十日内履行完毕。案件受理费3292元、鉴定费3500元，由被告刘某1负担。二审中上诉人提交《河北省参保人员提前退休审批表》、《劳动能力鉴定表》影印件、沧县就业服务局出具《证明》一份，证实原审法院未能够全部调取涉案的含有刘巨宽签字的检材，如原审法院及时通知上诉人，天津中汇不予受理的客观事实，可以从实体和程序上给上诉人以补充的机会。被上诉人质证认为，河北省参保人员提前退休审批表和劳动能力鉴定表中刘巨宽签字是由被上诉人刘某2代签。沧县就业局证明没有相关负责人员签字，不能证明所谓的刘巨宽书写内容，原审法院对于签字检材的选取是通过原审法院执行庭工作人员确认送达回证中刘巨宽签名为其本人书写后，提交鉴定机构与遗嘱中刘巨宽签字进行比对，该鉴定书程序合法鉴定内容以及鉴定结果真实有效。其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国继承法》第17条规定，代书遗嘱应当有两个以上的见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。原审中被上诉人提供被继承刘巨宽的代书遗嘱符合前述法律规定的法定形式；同时原审中被上诉人申请见证人、代书人出庭作证，证实了遗嘱的订立过程，并经被上诉人申请原审法院委托，天津市天鼎物证司法鉴定所对遗嘱人刘巨宽的签名进行了司法鉴定，证实了涉案代书遗嘱的真实性。关于鉴定的比对样本，2019年4月30日上诉人对（2018）冀0903执第999号送达回证及情况说明的质证意见为，对两份证据的真实性均无异议，但不同意用该送达回证上的签名进行笔迹鉴定（原审卷宗106页）；对于其他比对样本双方当事人均不能对其真实性达成一致意见，原审中选取双方当事人对真实性均无异议的送达回证作为比对样本进行司法鉴定并无不当；而上诉人原审申请的司法鉴定，因上诉人提供的比对样本，被上诉人对其真实性均不认可，天津市中慧物证司法鉴定所以缺少样本决定不予受理。对上诉人第一、二项上诉主张本院不予采信。根据《中华人民共和国继承法》第18条规定，下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。本案中上诉人未能举证证明代书遗嘱的见证人、代书人与继承人存在利害关系，且见证人、代书人双方当事人存在同样的亲属关系，并不违反前述法律规定，对上诉人第三项上诉主张本院不予支持。上诉人上诉理据不足其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3292元由上诉人刘某1承担。本判决为终审判决。审判长  张道富审判员  任俊杰审判员  刘海玉二0一九年十一月六日书记员孙文杨