山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终7589号上诉人（原审被告）：张洪松，男，1981年1月15日生，汉族，居民，住山东省临沂市经济开发区。委托诉讼代理人：陈娟，山东沂蒙律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：刘广桥，男，1975年11月9日，汉族，居民，住山东省临沂市河**。被上诉人（原审被告）：孙培俊，男，1977年5月24日生，汉族，居民，住福建省厦门市海沧区。委托诉讼代理人：陈长玲、高志星，山东沂景律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：临沂市凯旋装饰有限公司，住所地：临沂市兰山区银雀山路**。法定代表人：姜开田。职务：经理。委托诉讼代理人：尤从银，山东隆泰律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：山东上元再生资源有限公司，，住所地：山东省临沂市临沭县青云镇驻地法定代表人：周成鑫，职务：总经理。委托诉讼代理人：郇恒吉，山东隆泰律师事务所执业律师。上诉人张洪松因与被上诉人刘广桥、孙培俊、临沂市凯旋装饰有限公司(以下简称凯旋装饰公司)、山东上元再生资源有限公司(以下简称上元再生公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服临沭县人民法院（2019）鲁1329民初1776号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张洪松上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决第一项，并依法改判上诉人不承担赔偿责任。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，将主观臆断推断为高度盖然性是明显错误的。1、上诉人并非是被上诉人刘广桥的雇主，一审法院主要依据“工人工资发放明细表”及表上的签字及按以上发的内容，上诉人认为张洪松作为带工人，最为了解每个人应该每天多少钱，带工人向老板被上诉人孙培俊提供工资发放时的考勤出勤表或者工资明细表，并注明照此发放，这很符合常理。一审判决据此认定上诉人为实际雇主，明显是不符合逻辑，不符合常理，更是不符合客观实际情况的推理，是主观臆断判案。2、一审判决查明被上诉人孙培俊多次打款给上诉人张洪松且钱数均为整数，并且以此为辅助依据作出认定张洪松为实际雇主的判决结果是错误的。3、被上诉人孙培俊在本案中直接借用凯旋公司资质从上元公司承揽数额巨大的工程，算是一位身价较高的一包的包工头。刘广桥在本案中作为底层级的劳动者，不认识孙培俊实属正常，如果认识那才不正常，刘广桥本来就是张洪松介绍来给孙培俊提供劳务的，如果刘广桥认识孙培俊就无需张洪松介绍了。4、上诉人张洪松作为带工人，作为多年从事安装工作的工人，在工地负责适当安排工人岗位，安排管理如何施工等都是本职工作，都是带工人应该干的事情。5、本案一审中张洪松提交了记工明细本，证明其记工情况，这能够证明作为一个工地带工人需要记好每天工人的出勤情况，以便完工后向老板汇报每个工人的出勤情况，老板以带工人的记工明细本作为给每个工人发放工钱的重要凭证之一，这正是一个带工人的职责和分内的事情。一审判决认定该记工明细本无证明效力是错误的。二、一审判决在被上诉人孙培俊没有提供分包协议关键证据的情况下认定张洪松与孙培俊为分包关系，明显证据不足，明显不具备证据认定的高度盖然性或者高度可能性。1、本案一审中，被上诉人孙培俊自始至终称涉案工程是分包给张洪松的，但是始终没有提供任何分包或者转包协议。2、一审中上诉人与刘光桥本人均一致陈述，是张洪松介绍刘广桥给一个罗庄姓孙的老板打工的，刘广桥本人没有陈述受雇于张洪松，所以本案仅凭借孙培俊多次给张洪松打款记录及工资明细拨付表复印件就认定张洪松与孙培俊为分包关系，就认定张洪松为刘广桥的实际雇主，是明显证据不足的，更无法适用《民诉法解释》108条第一款的规定，凭借该两份证据根本无法确信与待证事实有高度可能性。三、本案适用法律规定错误，本案孙培俊提供的证据不足以适用《民诉法解释》108条第一款的规定。1、孙培俊提供证据一本案发前的银行卡流水明细与本案待证事实没有关联性，张洪松与孙培俊之间之前是否有其他业务关系于本案影响巨大，所以该证据不能采信。孙培俊提供的证据二，是证明挂靠关系的，与张洪松没有关联性，所以对张洪松没有证明效力。孙培俊提供的证据三银行卡流水与工人工作拨付明细表的效力在本上诉状第一条第1小项已经陈述清楚，此证据根本不足以证明孙培俊的证明目的。2、结合孙培俊提供3份证据的效力，上诉人认为根本达不到《民诉法解释》108条第一款的规定适用的标准，也根本达不到确信与待证事实有高度可能性的程度，属于适用法律错误。综上，上诉人认为一审判决据以认定张洪松为实际雇主的高度盖然性理论明显不适用本案，另外结合本案被上诉人各方提供的证据明显也达不到高度盖然性理论适用的程度，关键是一审判决关于焦点二的分析判断还有其他大概率可能性，但一审判决对此却只字未提。所以，上诉人认为本案认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果第一项错误，请求依法撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担赔偿责任。刘广桥答辩称，只要给我钱就行。孙培俊答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应当维持。上诉人的上诉请求及事实没有法律依据，且上诉理由与案件事实不符，请求驳回上诉。凯旋装饰公司答辩称，一审认定事实清楚，但是我方不应对本案损害承担连带赔偿责任，我方与孙培俊签订合同后，未参与该工程的任何环节，工程款均是通过孙培俊的个人账户支付，且孙培俊承包的工程不存在任何质量问题，因此我方不应当承担赔偿责任，请求法院驳回上诉人请求。上元再生公司答辩称，我方与凯旋装饰公司签订合法有效的建设工程合同，刘广桥在提供劳务中受伤，应向其形成具体劳务关系的一方主张权利，我方不应承担任何责任。刘广桥向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告各项经济损失共计18万元。一审法院分析争议的事实焦点为：一、上元再生公司对孙培俊借用资质承揽工程是否知道或应当知道；二、孙培俊与张洪松就涉案钢结构安装工程是分包关系还是雇佣关系；三、刘广桥系受雇于孙培俊还是张洪松。关于焦点一，孙培俊及凯旋装饰公司当庭陈述及上元再生公司提供的《建设工程施工合同》及《补充协议》，足以证实孙培俊借用凯旋装饰公司资质承揽了上元再生公司的2号车间钢结构工程并签订了建设工程施工合同及补充协议，孙培俊作为凯旋装饰公司的代表人分别在建设工程施工合同及补充协议上签名。补充协议约定：孙培俊的个人银行账户为涉案工程的专用账户。上元再生公司作为工程发包方，在发包工程时知道应向有相应资质的单位发包，也应当知道支付该工程款等款项的银行账户应为承包单位银行账户，这是基本的交易习惯和常识。而上元再生公司将涉案工程专用账户以另外签订补充协议的方式约定为孙培俊个人银行账户，既违反了合同相对性原则，也违背交易习惯和常识，这足以说明上元再生公司对孙培俊借用资质承揽其工程的情况是知道或应当知道的。另外，孙培俊在庭审中也陈述，其借用资质承包上元再生公司的工程，上元再生公司是明知的；从双方签订建设工程施工合同和补充协议的过程分析，孙培俊作为凯旋装饰公司的代表人参与签订合同，其应当向上元再生公司提供签订合同必备的授权委托书等相关材料，孙培俊陈述没有提供授权委托书，上元再生公司主张有凯旋装饰公司的授权委托书，但未能提交也未提供证据证实。这也亦进一步佐证上元再生公司知道或应当知道孙培俊借用资质承揽工程的事实。综上，现有证据足以证实上元再生公司知道或应当知道孙培俊借用资质承揽其工程的事实。关于焦点二，孙培俊主张其与张洪松之间系工程分包关系，张洪松主张其与孙培俊之间系雇佣关系，仅是给孙培俊代工，找人干活和代发工资。孙培俊、张洪松为了证明其各自主张的事实分别向本院提交了相关证据。根据孙培俊及凯旋装饰公司的陈述，孙培俊借用凯旋装饰公司资质承包了上元再生公司的钢结构安装工程，根据合同约定，该工程属于包工包料，孙培俊签订合同后由其本人负责购料供料，主要由张洪松找人并安排进行钢结构的具体安装工作。孙培俊提供的由张洪松制作的、双方均认可的工人工资发放明细表，载明了张洪松签字并捺印的“按以上发，张洪松”内容，孙培俊签字并捺印的“同意在工程款里支出工人工资，孙培俊”内容，分析双方上述签字情况，可以确认张洪松对明细表中列明的包括刘广桥(即刘四)在内的工人工资应具有决-9-定权，否则，张洪松无须在工人工资发放表上签写“按以上发”内容。孙培俊提供的银行交易明细查询材料，能够证实孙培俊通过银行卡给张洪松转款及每次转款均为整数的事实。庭审中，刘广桥陈述：我是张洪松找来干活的，在安装工地上干活一直由张洪松管理和安排工作，我不认识也从未见过孙培俊；孙培俊陈述：在张洪松钢结构安装过程中，由于张洪松施工进度慢，我又将其中一部分安装劳务包给另一伙人，这伙人的工资从总工程款中扣除，这些工人的工资由我给发放，并把这事给张洪松说了，张洪松未表示反对。张洪松对上述二人陈述的事实，当庭予以认可。综合分析刘广桥、张洪松及孙培俊的当庭陈述和提供的上述证据，可以确认：张洪松找的在工地上干活的工人由张洪松管理和安排工作，工资由张洪松决定并直接发放；张洪松在钢结构安装工地上，对孙培俊为了赶进度找的其他施工工人不进行管理和发放工资。该事实表明：张洪松并非仅是在安装工地上给孙培俊代工及代发工资，其更具有从孙培俊承包的钢结构工程中分包了钢结构安装项目的工程分包法律关系特征。张洪松为否认工程分包事实向本院提供的记工明细账目，仅证明其记工情况，不能充分地证实为孙培俊代工和代发工人工资事实。综上所述，孙培俊与张洪松之间为工程分包关系的事实，具有高度可能性。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”规定，应当认定孙培俊主张的该工程分包关系事实存在。关于焦点三，根据刘广桥、孙培俊及张洪松的当庭陈述，刘广桥到上元再生公司钢结构安装工地干活，系由张洪松直接联系，并且在工地上一直由张洪松直接管理和安排工作，工资也是在张洪松联系时直接告知刘广桥的。基于上述事实和焦点二的分析认定，应确认张洪松为刘广桥的实际雇主，刘广桥为张洪松提供劳务系雇员，双方之间形成个人劳务关系。一审法院认定事实：2017年11月11日，孙培俊借用凯旋装饰公司资质以凯旋装饰公司的名义与上元再生公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》各一份，孙培俊作为凯旋装饰公司的代表人在合同上签名。合同约定：上元再生公司将其公司2号车间钢结构工程发包给凯旋装饰公司，工程内容为钢结构车间部分；工程价款为按施工图建筑面积6048平方，每平方造价308元，总计186万元；工程期限为：施工工期自乙方(即凯旋装饰公司)收到甲方(上元再生公司)预付款起60天；合同还对付款办法、工程进度、违约责任等事项进行了约定。《补充协议》约定，孙培俊的个人账户为本工程专用账户。签订合同后，凯旋装饰公司未参与工程施工和管理，孙培俊将该工程部分钢结构安装项目又分包给张洪松，后张洪松又找了刘广桥等人为其进行该工程钢结构安装工作。2018年3月15日上午9时许，刘广桥在钢结构高空安装作业时，因天气原因无法继续工作，就使用吊车包带吊着从高空中的钢结构上下来，在下落过程中包带脱落，致使刘广桥从高空坠落，身体受伤。刘广桥受伤后，先在临沭县人民医院检查治疗，于受伤同日-11-到临沂市人民医院住院治疗25天，共计支付医疗费91128.33元，其中孙培俊、张洪松共计垫付60928.26元。2018年7月24日，经临沂河东法医司法鉴定所鉴定，刘广桥的损伤构成十级伤残，其误工期为360日，护理期为150日，营养期为150日，内固定物取出费用约需要1.5万元至1.6万元。刘广桥支付鉴定费1600元。根据刘广桥提供的证据，结合双方的质证意见，本院确认刘广桥合理损失为：1.医疗费91128.33元；2.关于护理费、误工费、残疾赔偿金，因刘广桥及护理人户籍所在地或××居住地××经济技术开发区，故对护理费、误工费、残疾赔偿金的计算应按城镇居民标准计算，即：护理费为15118.5元(100.79元/天×150天)，误工费为13203.49元(计算至评残日前一天共计131天：100.79元/天×131天)，残疾赔偿金为73578元。3.营养费4500元(30元/天x150天)；4.精神抚慰金酌定1000元；5.对于交通费，刘广桥未提供有效证据，根据其伤情和治疗过程等情形，交通费用是客观存在的，本院酌定500元；6.法医鉴定费1600元。以上共计200628.32元，其中孙培俊、张洪松已垫付医疗费60928.26元。另，凯旋装饰公司具有钢结构工程安装资质，孙培俊与张洪松均不具有钢结构安装资质。庭审中，刘广桥自认：在涉案安全事故发生那天以前，张洪松给他说过，工地监理人员不准使用吊车包带的方式从比较高的工程上吊下来，因为不安全，在事故发生那天，他使用吊车包带吊着下来，也没有人制止。一审法院认为，张洪松从孙培俊处分包了钢结构工程钢结构安装项目后，雇佣刘广桥等人为其施工安装，双方之间形成个人劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘广桥在钢结构安装的工作过程中自己身体受到损害，张洪松作为接受劳务方未尽到安全管理、安全施工的职责，对安全事故发生具有过错，对刘广桥受到的损失应当承担赔偿责任。因刘广桥在具体工作中未严格按照安全操作要求进行施工，明知不允许使用或使用吊车包带从高空中钢结构下落地面存在危险，仍使用下落地面，对安全事故的发生及身体受伤也有过错，应适当减轻张洪松的赔偿责任。根据双方过错情况，本院确定张洪松承担70%的赔偿比例。凯旋装饰公司明知孙培俊没有资质而借资质给其使用，上元再生公司知道或应当知道孙培俊没有资质并借用凯旋装饰公司资质承包工程仍然予以发包，孙培俊又将该钢结构安装项目分包给不具有相应资质的张洪松施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，孙培俊、凯旋装饰公司、上元再生公司对刘广桥的损失应当与张洪松承担连带赔偿责任。对于各被告主张的刘广桥的二次手术费用应在实际发生后另行主张，不应在本次赔偿范围内的问题。根据司法鉴定意见，刘广桥内固定物取出费用是必然将要发生的费用，且经鉴定确认为-13-1.5万元至1.6万元，为减少当事人诉累，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。根据鉴定意见，本院酌定为1.5万元。对于各被告主张的刘广桥有陈旧性腰椎骨折及糖尿病，应扣除该部分费用的问题。根据医院出具的诊断证明，刘广桥在受伤后、入院治疗时被诊断为有陈旧性腰椎骨折及糖尿病，但各被告未能提供证据证明刘广桥治疗损伤的医疗费支出有不当之处，故对该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款规定，判决：一、被告张洪松于本判决生效后十日内赔偿原告刘广桥医疗费63789.83元、护理费10582.95元、误工费为9242.44元、残疾赔偿金为51504.6元、营养费3150元、精神抚慰金700元、交通费350元、法医鉴定费1120元、后续内固定物取出费用10500元，共计150939.82元(孙培俊、张洪松已垫付60928.26元)。二、被告孙培俊、临沂市凯旋装饰有限公司、山东上元再生资源有限公司对被告张洪松的上述赔偿款承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟-14-延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，减半收取1950元，由原告刘广桥负担290元，被告张洪松、孙培俊、临沂市凯旋装饰有限公司、山东上元再生资源有限公司负担1660元。二审查明的事实同一审一致。本院认为，原审根据庭审调查和刘广桥、张洪松、孙培俊的当庭陈述，认定张洪松从孙培俊处分包钢结构安装项目，张洪松雇佣刘广桥等人为其施工安装，刘广桥与张洪松之间形成个人劳务关系，事实清楚，本院予以确认。张洪松作为接受劳务方未尽到安全管理、安全施工的职责，对安全事故发生具有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，对刘广桥受到的伤后经济损失应当承担赔偿责任。凯旋装饰公司明知孙培俊没有资质而借资质给其使用，上元再生公司知道或应当知道孙培俊没有资质并借用凯旋装饰公司资质承包工程仍然予以发包，孙培俊又将该钢结构安装项目分包给不具有相应资质的张洪松施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，孙培俊、凯旋装饰公司、上元再生公司对刘广桥的损失应当与张洪松承担连带赔偿责任。张洪松主张的上诉理由，不能成立，本院不予采信。综上所述，张洪松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人张洪松负担。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇一九年十一月十二日书记员 郝连霞