关于被告人刘晓兵盗窃一案的审理报告 陕西省咸阳市秦都区人民法院刑事判决书                       （2017）陕0402刑初 420号公诉机关咸阳市秦都区人民检察院。被告人薛柏林，男，1971年XX月XX日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，中专文化程度，系陕西省韩城市西庄镇昝村卫生院主治医师，住陕西省韩城市XX镇XX村XX组。因本案于2016年4月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月30日被取保候审。辩护人郑艳玲，陕西仁和万国律师事务所律师。咸阳市秦都区人民检察院以咸秦检公诉刑诉（2017）400号起诉书指控被告人薛柏林犯非法经营罪，于2017年12月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，分别于2018年1月16日、6月19日公开开庭审理了本案。咸阳市秦都区人民检察院指派检察员赵晖依法出庭支持公诉，被告人薛柏林及其辩护人郑艳玲到庭参加了诉讼。本案公诉机关两次补充侦查，本院报中院延期审理三个月。现已审理终结。咸阳市秦都区人民检察院指控，2010年10月至2015年11月份期间，被告人薛柏林在未取得药品经营许可证的情况下，以个人名义从黄涛(已判决)处购买狂犬疫苗、可尔贝疫苗、流感疫苗、安儿宝疫苗等二类生物疫苗52次，向黄涛个人的尾号为3414信合账号汇去购买疫苗款共计107555元，黄涛收款后，没有使用冷链运输车、冷藏箱，而是违规通过咸阳市至韩城市的客运大巴将疫苗托运给薛柏林。薛柏林收到疫苗后加价百分之十五，向韩城市XX镇辖区内的人群进行接种，获款123688元。针对上述指控,公诉机关认为，被告人薛柏林违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品数额123688元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。故提请本院依法判处。并建议判处有期徒刑六个月至二年六个月，并处罚金。被告人薛柏林对起诉书指控的犯罪事实有异议，认为其行为不构成犯罪。我是按照时任副院长张某某（于2017年12月死亡）的指示，参照其他乡镇卫生院的采购和接种模式，与到卫生院发放名片的黄涛取得联系。黄涛开车将我接到陕西秦卫生物医药公司，该公司总经理向我介绍了公司的概况并出示了生物制品经营许可证，对我说以后业务方面的事情找黄涛办理即可。我回去后就给黄涛打电话，让他把公司财务账号发过来以便汇款，黄涛让我把款项打到他个人账户上，由他转交公司财务。我从2010年10月份至2015年11月份一直通过黄涛购买疫苗，费用大部分都是由我个人先行垫付，接种疫苗后，第一时间填写接种记录卡。二类疫苗的收入一部分上交，一部分用于针管耗材、XX室XX乡开会、去辖区XX园开展儿童保健工作、电脑维修及科室日常开支。2016年4月27日前后，公安机关告诉我是黄涛案件的证人，要我如实陈述积极配合调查即可。但是，当天下午公安机关就以非法经营罪将我刑事拘留，2016年5月30日被取保候审后，我至今仍在卫生院负责儿童接种预防工作。总之，我作为卫生院的临床主治医师、预防科室负责人、医院救护车司机，从事儿童预防接种工作二十多年，一直兢兢业业、一丝不苟，从来不敢有任何懈怠，接种疫苗自始至终从未出现过任何不良反应和危害儿童健康的事件发生，辖区群众对我一直非常信赖和满意，我始终认为自己没有犯罪，相信法律和法院会给我一个公道。辩护人认为，公诉机关指控薛柏林构成非法经营罪的事实不清、证据不足，薛柏林不构成非法经营罪。辩护人发表辩护意见如下，请合议庭能够予以采纳：一、从主体上讲，薛柏林不构成非法经营罪的犯罪主体。薛柏林供职于韩城市西庄镇昝村卫生院，该卫生院作为诊疗机构，具有执业许可证，且具有一类、二类疫苗预防接种资质证书。被告人薛柏林系该卫生院预防接种科室的负责人，兼任内科主治医师，具有医师资格证和预防接种上岗证。因此，薛柏林在昝村卫生院工作时间、工作地点为辖区群众接种一类、二类疫苗具有合法性，并不构成非法经营罪的犯罪主体。公诉人指控薛柏林构成非法经营罪的重要前提是薛柏林未取得药品经营许可证。然而，卫生院是诊疗机构，与药店或者药品生产、销售企业有着本质的不同。薛柏林作为卫生院的一名主治医师兼预防接种科负责人，是不可能也无法取得药品经营许可证的。薛柏林是代表卫生院采购和接种疫苗的，薛柏林与黄涛（已判决）以营利为目的销售行为，具有本质上的不同。公诉机关以被告人薛柏林未取得“药品经营许可证”为由，适用刑法第225条及与非法经营罪相关司法解释，指控被告人涉嫌非法经营罪，显然是对案件事实认定错误，同时也是滥用和误解刑法相关条款及司法解释。二、薛柏林在昝村卫生院为辖区群众接种一类、二类疫苗系履行职务行为，并非其个人行为，不构成非法经营罪。1、薛柏林曾向XX镇卫生院交纳过防疫科预防接种的收入，且卫生院将该笔收入计入该院防疫科收入科目中。一类疫苗不收取任何费用，XX镇卫生院2012年8月《记账凭证》以及2012年8月30日陕西信合转款凭证显示，薛柏林于2012年8月30日转入卫生院账户的防疫收入2790元系二类疫苗收入。说明薛柏林为辖区群众接种二类疫苗的行为及收取疫苗费用的行为，昝村卫生院是同意和许可的，薛柏林采购和接种二类疫苗系履行职务行为，并非个人行为。2、薛柏林接种一类、二类疫苗的记录，XX村XX室目前仍然保留着。昝村卫生院辖区共有XX村，四、五百名儿童，卫生院对于2008年至2013年间出生的儿童分别建立《预防接种登记卡》，这接种记录中包含一类疫苗，也包含二类疫苗的记录。记录卡上清楚记录了接种者姓名、疫苗名称、接种时间、疫苗厂家批号、接种医生等各项与疫苗接种相关的情况。该事实充分说明，薛柏林为辖区群众接种一类和二类疫苗的行为是职务行为，是经过卫生院授权和准许的，并非其个人行为。3、薛柏林目前仍系XX镇卫生院预防接种科的负责人，继续为辖区群众接种一类和二类疫苗，说明薛柏林接种二类疫苗系履行职务行为。从薛柏林在庭审时的供述和书面陈述可知，薛柏林是在请示韩城市西庄镇XX镇卫生院时任主管临床及防疫工作的副院长张某某（于2017年10月已故）之后，按照领导的指示,参照周边其他卫生院的做法，采购和接种的二类疫苗。另外，庭审时被告人提供了XX镇卫生院于2018年1月出具的书面材料《XX镇卫生院薛柏林同志工作评价》亦证明，截止目前薛柏林仍然是昝村卫生院预防接种科的负责人，继续为辖区群众接种一类和二类疫苗。这些事实均表明，薛柏林为XX镇辖区群众接种一类、二类疫苗是经镇卫生院许可和授权的，系履行职务行为，并非其个人行为。否则，韩城市XX镇卫生院根本不可能允许被告人薛柏林在案发后的今天继续为辖区群众接种一类和二类疫苗。三、薛柏林在主观上并不存在非法经营、扰乱市场秩序的故意。从侦查卷宗和公诉人的指控可知，薛柏林自2010年10月至2015年11月这五年间获取的利润为16133元。如果扣除薛柏林于2012年8月转入卫生院账户的2790元疫苗收入之后，剩余的利润仅为13343元。五年以来平均每年的利润仅为2668元，平均每个月的利润仅为222元。加之卫生院预防接种科室是自负盈亏，该利润主要用于二类疫苗的运输、耗材、该XX室XX乡开会以及开展相关疾病预防宣讲活动。由此可知，薛柏林在主观上根本不具有扰乱市场秩序、非法经营的故意。四、公安机关在侦查过程中提供的全部是有罪证据，对于无罪的证据并未提供。公安机关补侦证据中卫林权（时任院长）的证言与事实不符，卫林权与本案具有利害关系，此证言不能作为认定本案事实的依据。公安机关在侦查过程中提供的全是有罪证据，对于无罪证据并未提供。按照薛柏林的陈述，其系按照当时主管临床和防疫工作的副院长张某某（于2017年10月已故）的指示为辖区群众采购和接种二类疫苗。公安机关自2016立案侦查，却自始至终未向本案的重要证人张某某（2017年10月已故）核实案件的重要事实。对于昝村卫生院2012年8月的《记账凭证》及疫苗接种人员记录等有利于被告人的无罪证据，是在辩护人向法庭提出后，公安机关才向卫生院核实的。公安在补侦过程中提供的2018年3月28日卫林权证言称：昝村卫生院只有接种一类疫苗的资质，没有接种二类疫苗的资质；由于卫生院并没有开展二类疫苗的接种工作，故不存在该项费用的收取问题；卫生院记录的仅仅是一类疫苗，对于二类疫苗由于没有开展也就没有相关记录。辩护人认为，该证言的内容明显与事实不符，不能作为认定本案事实的依据。主要原因如下：由刑事侦查卷宗第二卷《XX镇卫生院的预防接种资质》可知，XX镇卫生院既有接种一类疫苗的资质，亦有接种二类疫苗的资质。由薛柏林提供的昝村卫生院2012年8月《记账凭证》以及《转款凭证》可知，薛柏林曾于2012年8月30日将防疫收入2790元转入XX镇卫生院的账户。此外，昝村卫生院保存了辖区XX村，2008年至今，一类和二类疫苗的《预防接种登记卡》。前述书证和事实表明，时任院长卫某某的证言与本案事实不符。再加之，卫林权本人目前已升任XX镇卫生院院长，其与本案具有利害关系，故卫林权等人的证言不能作为认定案件事实的依据。五、在采购二类疫苗之前，薛柏林亲自到陕西秦卫生物医药公司进行过考察，已经尽到了合理的注意义务。黄涛在离职后，仍以陕西秦卫生物医药公司的名义对外销售疫苗，构成表见代理。由侦查卷宗中黄某某证言以及薛柏林的陈述可知，薛柏林在第一次采购二类疫苗之前，亲自到陕西秦卫生物医药公司（以下简称“陕西秦卫”）考察了该公司的资质和证照，该公司具有销售疫苗的资质。黄涛以及薛柏林对于该事实的陈述是相互印证的。并且，根据薛柏林的陈述，我在考察该公司时，还特别向该公司法定代表人了解疫苗的销售情况。当时该公司法定代表人告诉薛柏林，黄涛是我公司的业务销售经理，日后疫苗采购直接与黄涛联系即可。所以薛柏林在当时完全有理由相信，黄涛就是陕西秦卫的业务员，具有代表公司对外销售疫苗的权限。至于陕西秦卫单方提供的情况说明和出库单中没有薛柏林或昝村卫生院的销售记录，因疫苗事件发生后陕西秦卫与黄涛案件具有一定的利害关系，其提供的情况说明不能作为认定本案事实的依据。至于黄涛在离职后，仍以陕西秦卫生物医药公司的名义对外销售疫苗，由于黄涛并未将其离职的事项及时告知薛柏林，故对于善意第三人薛柏林来讲，构成表见代理。因此，薛柏林已尽到了合理的注意义务，薛柏林的行为代表昝村卫生院采购二类疫苗，并未违反当时相关的法律法规规定。六、非法经营罪系扰乱市场秩序的犯罪行为，本案中公诉人指控被告人采购疫苗途径及疫苗的运输方式等存在问题并非是认定非法经营罪成立的要件。即使薛柏林在采购疫苗及运输中存在违法违规之处，也应当由卫计局或者食品药品监督管理局等行政机关进行行政处罚，其行为并不构成非法经营罪。韩城市疾病预防控制中心于2015年7月下发的《韩城市免疫规划培训教材》第二章《陕西省冷链系统管理规范》明确规定，对于乡级卫生院和接种单位，冰排是可以作为运输疫苗的方式之一。因此，公诉人在起诉书中指控薛柏林违规运输疫苗无法律依据。综上所述，薛柏林作为XX镇卫生院医务工作人员，具有执业医师许可证和预防接种上岗证，在卫生院为辖区群众接种一类、二类疫苗是履行职务行为，并非个人行为。薛柏林在主观上并不具有非法经营、扰乱市场秩序的故意,公诉人指控薛柏林构成非法经营罪的事实不清、证据不足，被告人薛柏林不构成非法经营罪。如果薛柏林在采购疫苗的方式或渠道上存在违反规定之处，应当由相关行政机关予以行政处罚，而不能将违法违规行为等同于犯罪行为。经审理查明，被告人薛柏林系韩城市西庄镇昝村卫生院医生，自2009年至今担任卫生院防疫专干（卫生院疫苗接种的负责人），兼内科医生。韩城市西庄镇昝村卫生院具有韩城市卫计局颁发的《韩城市预防接种门诊资质证书》，服务项目是一类、二类疫苗预防接种，负责区域为西庄镇原昝村行政区域。 一类疫苗免费接种，二类疫苗接种收费。2010年10月份，黄涛（已判决）到被告人薛柏林及富某某等乡镇卫生院推销疫苗。被告人薛柏林通过留在办公室的名片与黄涛电话取得联系后到咸阳，黄涛将被告人带至名片上印制的陕西秦卫生物工程有限公司内了解公司的销售情况，该公司法定代表人告诉薛柏林，黄涛是其公司的业务销售经理，如需要疫苗就直接找黄涛联系。 2010年10月至2015年11月份的五年期间，被告人薛柏林从黄涛处购买狂犬疫苗、可尔贝疫苗、流感疫苗、安儿宝疫苗等二类生物疫苗52次，五年中向黄涛在信合尾号为3414的账号上汇款共计人民币107555元。黄涛在收到款项后，通过咸阳市至韩城市的客运大巴车，使用冰排运输的方式将疫苗托运给薛柏林。薛柏林收到疫苗后，加收百分之十五，在医院内向韩城市XX镇辖区内的人群登记造册进行接种（截至目前，卫生院没有接到辖区内接种人群投诉接种疫苗后的不良反应）。五年间收入共计人民币123688元，其中，2012年8月，薛柏林向卫生院上交二类疫苗收入款人民币2790元，其余收入1万余元用于科室医用耗材及下乡宣传等。（五年收入123688-107555-2790=13343元）另查明，本院（2016）陕0402刑初392号刑事判决书判决查明，2010年10月至2015年11月份间，被告人黄涛在未取得药品经营许可证的情况下，以个人名义分别以57600元、5400元的价格，从王某某、庞某某（后者另案处理）处购买生物疫苗，私自以个人的尾号为3414信合账号收取货款，通过咸阳市至韩城市、咸阳市至富某某县的客运大巴托运，共计向渭南韩城市XX镇卫生院内科预防接种门诊主管薛柏林、富某某县留古镇卫生院公共卫生科科长刘某某、富某某县南社乡卫生院工作人员何某某进行销售流感疫苗、HIB疫苗、水痘疫苗、狂犬疫苗、安儿宝疫苗、狂犬病人免疫球蛋白等二类人用疫苗58次，获款135915元。并于2017年10月24日，作出判决，被告人黄涛犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元。再查明，2010年7月至2012年12月，被告人黄涛在陕西秦卫生物医药制药有限公司担任业务销售员。其自称在公司期间，以个人名义向薛柏林销售疫苗27060元，向刘增良销售疫苗21800元，合计48860元。自2013年1月至同年12月，被告人黄涛担任陕西巴郦生物制药有限公司的法定代表人，并经营该公司。期间，自称其以个人名义向薛柏林销售疫苗30530元，向刘增良销售疫苗4300元，合计34830元。之后将公司转让给他人。2014年1月至2016年3月，黄涛向薛柏林销售疫苗49965元，向何某某销售疫苗及生物制品2260元，合计52225元。以上黄涛总销售金额为135915元。被告人黄涛称其从王记功处购买疫苗有57600元，从庞红卫处购买有500元疫苗，其他的疫苗记不清从哪儿购买的（详见供述）庞红卫证明2014年8月黄涛向其购买过疫苗价值3400元，9月份购买疫苗价值2000元。（见其证言）王记功证明黄涛2013年向其付款1万元购买过疫苗。（见其证言）公诉机关当庭提交下列证据：一、书证、物证1、受案登记表、立案决定书、到案经过，证明：该案于2016年4月27日立案，同日，被告人薛柏林在其单位被抓获，次日被刑事拘留，同年5月30日被取保候审。2、被告人薛柏林的户籍信息。3、辨认笔录（1）由黄涛对薛柏林、刘增良照片进行辨认，证明薛柏林、刘增良是从其处购买疫苗的下家。（2）由薛柏林、刘增良对黄涛照片进行辨认证明黄涛就是给其出售疫苗的人。（3）由焦某某、王某对黄某某照片进行辨认，证明黄涛通过焦某某经营的大巴车向韩城捎货的人。（4）由王雷对薛柏林的照片进行辨认，证明薛柏林就是韩城接货的人。4、银行交易明细，（1）证明自2010年10月21日至2015年11月18日，黄涛农村信用社卡号尾号4713的XX户XX城XX村信合的业务往来共计52笔，韩城信合汇入款项共计107555元。（2）2与富某某县信合的业务往来共计7笔。以上能够查清汇款人的合计135915元。5、陕西信合查询通知书、取款汇款凭条，证明：薛柏林购买疫苗向黄涛汇款共计107555元。富某某的刘增良、何某某分别向黄涛汇款26100元、2260元。6、王芝芳银行账户查询通知书、交易明细。7、陕西巴郦生物医药有限公司营业执照、药品经营许可证、变更记录、药品经营质量管理规范认证书。证明该公司经营生物制品、疫苗批发；变更记录证明，黄涛于2012年12月10日担任该公司的法定代表人， 2013年12月9日公司法人变更为丛志刚。8、陕西秦卫生物医药有限公司营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证书。证明该公司经营生物制品、疫苗批发。情况说明、公司工资表。第一份情况说明，证明黄涛2010年7月至12月在该公司但任业务员。第二份情况说明以及黄涛在该公司期间业务往来情况表、黄涛业务往来出库单。证明该公司在2010年至2012年期间没有与韩城昝村卫生院有过业务往来。业务往来情况表、出库单，证明黄涛在职期间的业务没有韩城市昝村卫生院。第三份情况说明，证明该公司在2010年至2012年期间，没有与富某某县留古镇卫生院、南社乡卫生院有过业务往来。第四份情况说明，证明黄涛在该公司期间从未给公司采购过疫苗，公司从未将疫苗委托黄涛个人销售，该公司也从未向任何个人销售过疫苗。9、韩城市西庄镇昝村卫生院相关资质证明及接种记录。证明韩城市西庄镇昝村卫生院具有一类、二类疫苗接种资质情况。在接种记录中只看到一类疫苗接种记录。薛柏林有接种人员上岗证和韩城市卫生局出具的预防接种专业培训考核合格证书。10、咸阳市公安局食药侦支队出具的情况说明，证明疫苗属于敏感事件，多地曾发生过因问题疫苗造成家长围攻XX园、卫生院的群体事件，从社会稳定的角度考虑不能调取接种二类疫苗对象的相关证言。二、证人证言，刘某某系富某某县留古镇卫生院公共卫生科科长，其证明2010年下半年，黄涛到其卫生院推销疫苗，自称是咸阳一家疫苗公司的业务人员。其从2010年下半年开始从黄涛手里购买疫苗，每次都是事先电话联系黄涛，告诉要的疫苗数量和品种，然后把疫苗全款汇到黄涛指定的信合账户上，黄涛通过咸阳到富某某的大巴车给富某某。2013年之后和黄涛再没有联系过，疫苗是用泡沫加冰储存的，有合格证复印件，购买的疫苗是二类疫苗，有水痘、HIB、流感，其从黄涛处购买疫苗，共计26100元。二类疫苗经营与卫生院没有关系，是自己自负盈亏，没有入卫生院的帐。何某某证言，何某某在富某某县南社乡卫生院工作，其证明黄涛给医院寄过信件，介绍疫苗及生物制品，还留有黄某某电话。2014年1月份其从黄涛处为其母亲购买了一人份的狂犬病人免疫球蛋白10支，每支200元左右，一人份的狂犬疫苗5支，一共200多元。2014年1月14日从信合汇款2260元，黄涛通过咸阳到富某某的大巴车用泡沫箱子加冰块送过来，是否有合格证记不清了。王记功证言，证明其是通过一个医药公司的亲戚认识黄某某。其与黄涛交易过几次疫苗，具体的疫苗种类、数量记不清了。2013年内，黄涛给其打电话说要疫苗，其从长途大巴车捎过去的，大概是一万元左右的疫苗，黄涛是通过银行卡转账付款的。庞红卫证言，证明其和陕西巴郦生物医药有限公司没有过业务往来，但是认识黄涛，知道他是西安的，是通过药交会发名片的方式认识的，黄涛也加入了全国生物制品QQ群。其与黄涛之间有疫苗交易，2014年8月份黄涛给其尾号8502的工行卡打了3400元，买的是HIB疫苗，每支17元左右，一共200只；9月份黄涛给其8502的工行卡打了2000元，买的是流感疫苗，每支10元左右，一共200只。丛某某证言，丛某某是陕西邦信生物医药有限公司的法人代表兼总经理，其证明邦信公司是其2013年7月收购巴郦生物医药有限公司后于2014年10月更名的，巴郦公司的法定代表人叫黄涛。豆某某证言，豆某某是陕西秦卫生物医药有限公司的法定代表人，其证明黄涛于2010年至2012年在该公司工作，担任销售人员，黄涛在公司期间，工作不踏实，几乎不怎么上班，也没有业绩。黄涛刚到公司的时候还有一些业务，但是根据公司的财务制度，黄某某业务提成连他的差旅费都包不住，其就给黄涛只发基本工资，到了后期，黄某某销售业绩就越来越少了。公司的销售款都是通过公司的公户进行支付的，不存在私人账户对公户及私人账户对私人账户的情况，也不会有销售人员直接拿现金的情况。焦某某证言，焦某某是经营咸阳到韩城的陕EXXXXX大巴车，其大巴车几乎每天都给别人捎货。王某证言，王某是陕EXXXXX大巴车的售票员，其证明的问题与焦某某一致。王某甲证言，王某甲是薛柏林的妻子，其证明其曾经帮薛柏林汇过两笔款，汇款用途其不知道。孙某某证言，孙某某在昝村卫生院工作，协助薛柏林接种疫苗，卫生院的一类疫苗接种是自己登记，知道卫生院有接种二类疫苗，二类疫苗是薛柏林负责的，怎么登记自己不知道。其在2010年10月至2015年11月帮助薛柏林打过钱，打款用途薛柏林没有给自己说。王某乙证言，王某乙是昝村卫生院院长，其证明薛柏林是该院防疫专干，是疫苗接种的负责人，薛柏林有韩城市卫生和计划生育颁发的预防接种工作人员上岗证。该院服务项目有一类、二类疫苗接种，但是二类疫苗该院从来没有开展。薛柏林进行二类疫苗接种其不知道，属于薛柏林个人行为。张某甲证言，张某甲是陕西秦卫医药有限公司的业务人员，其证明该公司做业务员，购疫苗需签订合同、支付获款必须是公对公，不允许个人对公。米某证言，米某是陕西秦卫医药有限公司销售人员，其证明的销售程序与张广耀一致。方某某证言，方某某是陕西秦卫医药有限公司会计，其证明公司有两个对公账户。秦卫公司从没有把人用疫苗交给销售人员个人销售的情况，公司的疫苗销售必须公对公。王某丙证言，证明其与黄涛2010年在秦卫上班， 2012年底黄涛和其一起将陕西巴郦生物医药有限公司买下，黄涛是公司的法定代表人。巴郦公司经营期间一直亏损，业务不多。其不知道黄涛向韩城市昝村卫生院、富某某留古镇卫生院、南社乡卫生院销售疫苗的情况。樊某某证言，樊某某是刘增良的妻子，其证明曾给刘某某向黄涛汇过三笔款，刘某某没有给自己说过汇钱的用途。刘某证言，刘某是刘某某的女儿，证明其父亲让其向黄涛汇过款，不知道用途。四、同案犯黄某某供述1、黄涛供述共12份、其中一份自述材料。黄涛供述其在2010年的时候，向渭南市的各个卫生院邮递过名片，上面都是介绍疫苗及生物制品的宣传信息，还有自己的电话。后来陕西省韩城市XX镇卫生院的薛柏林、富某某县留古镇卫生院的刘增良，陕西省富某某县的何某某给其打电话联系购买疫苗和生物制品，每次购买都是他们先给其打电话，谈好疫苗及生物制品的种类、数量和价格，等到他们汇完钱，自己再通过咸阳至韩城、咸阳至富某某的大巴车给他们发货。自己是用泡沫箱加冰排的方式包装疫苗，发货的时候只有合格证的复印件。从2010年7月至2012年12月其在陕西秦卫生物医药有限公司上班期间，以个人名义向薛柏林销售疫苗27060元，向刘增良销售疫苗21800元，共计48860元；从2013年1月至12月自己经营陕西巴郦生物医药有限公司期间，以个人名义向薛柏林销售疫苗30530元，向刘增良销售疫苗4300元，共计34830元；从2014年1月至2016年3月其个人向薛柏林销售疫苗49965元，向何某某销售疫苗及生物制品2260元，共计52225元。以上总销售金额为135915元。自己销售的疫苗及生物制品来自于河南的王记功和山东的庞某某，王某甲和庞某某用泡沫箱和冰排包装疫苗，里面有合格证复印件。经过辨认交易记录，从王记功处购买疫苗57600元，从庞某某处购买5400元。其他的疫苗从哪里购买现在记不起来了。自己在陕西秦卫生物医药有限公司和陕西巴郦医药有限公司期间与薛柏林、刘某某、王某甲的疫苗交易行为都是自己的个人行为，与公司无关。自己的疫苗都不是陕西秦卫生物医药有限公司和陕西巴郦医药有限公司的。自己销售疫苗获利2万余元，都在日常生活中花销了。五、犯罪嫌疑人的供述与辩解薛柏林供述共5份，其中自述材料1份。薛柏林证明2010年具体日期不清了，黄涛以发信邮寄的方式给其单位发的销售疫苗的名片，其通过电话联系购进疫苗认识了黄涛。2010年9月份黄涛带其到他所在单位去了，单位名字记得有个“陕西秦卫”什么的。之后其从黄涛处购进疫苗，每次其和黄涛电话联系好疫苗后，先给黄涛打款，XX村XX社给黄涛提供的一个信合账号打款，有时忙不过来也让自己媳妇王艺梅代其打款。之后黄涛通过咸阳到韩城的大巴车给其发货，其再从韩城车站取货，货都是泡沫箱包装加冰排发的。这52笔汇款都是自己和黄涛交易疫苗的款项。对该款数额表示认可。黄涛发送来的疫苗有时有合格证，有时没有。没有出库单、随行单、以及冷链手续，从黄涛那买的疫苗全部在昝村卫生院给群众接种了，没有销售给其他人。卫生院一类疫苗全部免费的，二类疫苗是自己从黄涛处购进给人群接种。注射二类疫苗都是在昝村卫生院预防接种门诊里给人注射的，注射器是昝村卫生院提供，但卫生院要收费，费用是自己交的。二类疫苗在卫生院的冰箱里存储。向群众宣传二类疫苗也是卫生院的名义宣传的，但是没有使用宣传手册。卫生院的预防接种都是由自己全权负责，没有向院长王伯当汇报过。预防接种门诊是卫生院直接领导，不是个人承包。六、公诉机关提供的证明1份(2018.3.28)，证明被告人薛柏林系韩城市西庄镇昝村卫生院在编职工，自2009年起担任防疫专干，从事防疫接种工作至今。七、卫林权的询问笔录1份（2018年3月28日），其自2010年4月12日至2015年11月5日期间担任昝村卫生院院长，现任西庄镇卫生院院长。其证明，在担任昝村卫生院院长期间，该院只有一类人用疫苗接种资质及宣传疫苗防治等工作，没有二类人用疫苗资质。薛柏林既是防疫专干（也就是说疫苗接种的负责人），同时兼内科医生，其具有疫苗的接种上岗证。该院只用一类人用疫苗的记录，没有二类人用疫苗的记录。薛柏林没有经过相关领导指示和同意接种二类人用疫苗，其接种二类疫苗的行为是个人行为。辩护人当庭提供如下证据材料：1、卫生院的组织结构代码、执业许可证、韩城市预防接种门诊资质证书；医师执业许可证；韩城市预防接种工作人员培训考核合格证书、韩城市预防接种工作人员上岗证。证明，韩城市西庄镇昝村卫生院具有接种一类、二类疫苗的资质。薛柏林具有职业医师许可证，并且具有韩城市卫生局颁发的预防接种工作人员上岗证和考核合格证书。因此，薛柏林具有接种一类、二类疫苗的资质，薛柏林在XX镇卫生院为辖区群众接种疫苗具有合法性。2、黄涛2016年4月28日讯问笔录；薛柏林2016年5月4日讯问笔录，薛柏林亲笔供词；薛柏林个人陈述；黄涛和薛柏林的询问笔录内容相互印证。证明，1、薛柏林在采购二类疫苗之前，于2010年亲自到陕西秦卫生物医药公司考察了该公司的销售疫苗资质、营业执照等证明，已经尽到了应尽的合理的注意义务。2、薛柏林在考察时还见到了陕西秦卫医药公司的时任法定代表人，法定代表人告诉薛柏林，黄涛是其公司的销售代表，以后采购疫苗业务直接找黄涛就可以。在黄涛离职后，黄涛并未及时告知薛柏林，薛柏林对于黄涛离职是不知情的。因此，作为善意相对人，薛柏林有理由相信黄涛能够代表陕西秦卫医药公司从事销售疫苗的行为，从而构成表见代理。3、 2005年3月24日颁布的《疫苗流通和预防接种管理条例》，2016年4月23日修改后的《疫苗流通和预防接种管理条例》；对比可知，按照当时实施的《疫苗流通和预防接种管理条例》（2005年3月24日颁布）第十五条之规定，接种单位可以直接向疫苗生产企业或疫苗销售企业采购疫苗。因此，在2010年底至2015年之间，薛柏林代表韩城市XX镇卫生院向疫苗销售企业采购二类疫苗并未违反该条例的规定。4、韩城市疾病预防控制中心《韩城市免疫规划培训教材》；第二章《陕西冷链系统管理规范》（培训教材第13页）冷链系统的一般管理载明，对于乡级和接种单位，冰排是可以作为运输疫苗的方式的。起诉书指控违规运输疫苗无法律依据。5、XX镇卫生院关于XX镇XX村儿童预防接种等级卡（2008年至今）《XX镇卫生院薛柏林同志工作评价》（2018年1月19日）证明，1、薛柏林作为XX镇卫生院预防接种科负责人，对其任职期间XX镇XX村的儿童预防接种情况进行登记，其中包含一类疫苗的登记，也包含了二类疫苗的登记。薛柏林在卫生院内为辖区儿童接种一类、二类疫苗系履行职务行为。2、薛柏林从2008年至今一直担任XX镇卫生院防疫科负责人，负责一类、二类疫苗的接种工作，XX镇卫生院对此是认可的。充分说明薛柏林系履行职务行为。6、2012年8月30日陕西信合转账凭证；2012年8月昝村卫生院记账凭证；证明2012年8月30薛柏林将预防接种科收入2790元转入XX镇卫生院账户内，并且昝村卫生院将该2790元计入该院的医疗收入防疫收入科目中。由此充分说明，薛柏林接种一类、二类疫苗是经卫生院许可和授权的，系履行职务行为，并非未经卫生院准许擅自接种二类疫苗。7、XX镇XX乡、进XX园开展疾病预防知识讲座、访谈等活动的照片；证明XX镇卫生院不向预防接种科拨款，预防接种科是自收自支的。预防接种科二类疫苗的收入主要用于疫苗的运输、耗材费用、下乡、进XX园开展疾病预防讲座、访谈以及该科室的日常开支。8、《XX镇卫生院预防接种门诊薛柏林工作服务态度调查》2018年1月19日。证明XX镇辖区群众普遍反映薛柏林打防疫针认真、及时、并且有非常耐心，没有出现过任何差错。辖区群众高度信赖薛柏林大夫，甚至只放心薛柏林大夫一人为其孩子接种疫苗。本院认为，被告人薛柏林虽违反国家药品管理法律规定，非法经营药品数额123688元，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控其所犯罪名成立。鉴于被告人的行为没有对社会造成严重后果， 对其可酌定从轻处罚。关于辩护人认为，被告人的行为并非故意，不构成非法经营罪的辩护意见，与法律规定相悖，本院不予支持。综上，根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：被告人薛柏林犯非法经营罪，判处罚金人民币2万元人民币。(罚金限本判决生效之日起十日内缴清。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      审  判  长  张  艳人民陪审员  张余粮人民陪审员  岳建强 二〇一九年十一月四日 书  记  员  魏  华            杨  菁1