山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终2661号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司。住所地：运城市中银南大道**。 法定代表人：景继军，系该公司经理。 委托诉讼代理人：赵俊栋，山西明煌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王颖嘉，山西明煌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王西兵，男，1974年6月17日出生，汉族，住平陆县开发区。 委托诉讼代理人：赵保泽，临猗县郇阳市场法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：临猗县鑫晋物流有限公司。住所地：临猗县合欢街卓里佳苑北门西。 法定代表人：李辉，系该公司经理。 被上诉人（原审第三人）：广东省路桥建设发展有限公司二广分公司。住所地：广州市天河区珠江新城珠江东路**利通广场规划设计楼层****。 法定代表人：郝尧生，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：程建立，山西弘明律师事务所律师。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城中心支公司（以下简称运城人财保险公司）因与被上诉人王西兵、临猗县鑫晋物流有限公司（以下简称鑫晋物流公司），原审第三人广东省路桥建设发展有限公司二广分公司（以下简称广东路桥二广公司）合同纠纷一案，不服山西省临猗县人民法院（2019）晋0821民初977号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 运城人财保险公司上诉请求:1.撤销(2019)晋0821民初977号民事判决，发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院适用程序错误。1.被上诉人王西兵不是本案适格原告，应当驳回起诉。本案的案由为“合同纠纷”，根据合同的相对性，原被告应当系保险合同关系，但在本案中，被上诉人王西兵并不是保险合同的相对人，根据投保单盖章和被保险人的合同约定，投保人以及被保险人均是临猗县鑫晋物流有限公司，原告主体应当是临猗县鑫晋物流有限公司，被上诉人王西兵作为原告主体就是错误的。2.被上诉人二广高速为实际受损人，是基于侵权责任的后果，二广高速只能就侵权事实向王西兵主张或向临猗县鑫晋物流有限公司主张，一审法院同意追加“二广高速公司”为第三人，最后的赔偿款亦是直接判给了第三人二广高速公司并不符合《民事诉讼法》第56条的规定，《民事诉讼法》第56条，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼，但本案起诉“二广高速公司”系有独立请求权的第三人，应当依其提出起诉来参加本案，而不是直接被法院来追加为第三人。故一审法院在上诉人公司提出原告主体不适格，应当驳回起诉的情况下，继续开庭审理其以合同为基础的起诉并追加有独立请求权的第三人是明显的程序违法行为。即便一审法院忽略事实，以“合同关系”认可被上诉人王西兵为适格原告，本案的管辖亦应当是太原市仲裁委员会。在保险合同中，上诉人与被上诉人临猗县鑫晋物流有限公司明确约定，本案的管辖为太原市仲裁委员会，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第216条，若上诉人在首次开庭前以仲裁为由提出异议的，一审法院应当驳回起诉。但本案中，一审法院以合同为基础受理被上诉人王西兵的起诉，却在管辖错误的情形下，又认为被上诉人王西兵并非合同当事人，仲裁协议对王西兵无效，如此出尔反尔的行为系严重的程序违法。且根据该份(2019)晋0821民初977号民事判决书，赔偿是以交强险和三者险为基础，那么该案的案由应当为“机动车交通事故责任纠纷”，若要诉讼，管辖应当为交通事故发生地，一审法院因而没有管辖权。因此一审法院程序严重错误。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定“二广高速路政大队参照¨¨·按350元/平方米计算损失为268l00元”错误。一审法院对该损失的认定仅凭二广高速路政大队作出的(2019)年二广高交赔字第1-1号公路赔(补)偿通知书和损坏公路设施索赔清单来认定损失属于证据不足。上诉人认为:路面污染是如何进行清理?如何修复?实际产生多少费用?动用多少机械设备?多少人工?耗时几天?使用了什么清理材料?都需要证据予以证明实际损失，并不能依据文件就认定损失，更不能使用数据进行裁判。一审中，并没有现场证据能证实有766平方米的污染路面，也没有相关证据能证明766平米的油污路面己经不能使用，需要进行开挖、重新进行铺设，因此一审并没有查明事实。三、上诉人公司不应当承担赔偿污染损失。(1)保险合同第二十五条第一项规定:下列原因导致的人身伤亡，财产损失和费用，保险人不负责赔偿:(一)、地震及、地震及其次生灾害军事冲突、恐怖活动、暴乱、污染(含放射性污染)、核反应、核辐射。本案属于污染，保公司不负责赔偿。(二)保险合同第26条第(九)项，因被保险人违反本条款第34条“因保险事故损坏的第三者财产，应当尽量修复。修理前被保险人应当会同保险人检验，协商确定修理项目、方式和费用。对未协商确定的，保险人可以重新核定”约定，导致无法确定的损失，保险人不负责赔偿。本案中，任何一方都没有向上诉人公司协商或通知修理项目和方式以及费用，上诉人有权重新进行核定损失。综上所述，上诉人认为一审程序错误，应当发回重审，并将案件管辖先进行裁定，同时一审对案件事实认定错误，需要进一步的查证，重新对案件事实进行认定，避免今后可能因此产生的诉累。上诉人特向贵院提出上诉，望二审法院依法支持上诉请求。 被上诉人王西兵答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处正确，请求：驳回上诉，维持原判。理由：一、一审法院适用程序合法。l.答辩人王西兵诉讼主体完全适格。本案被上诉人王西兵实际经营晋M535**晋Ｍ×××××(牵引晋MAD**晋Ｍ×××××车)，是车辆的实际所有人和运营人。发生交通事故后造成第三方路产损失，被上诉人王西兵所驾驶的车辆在上诉人保险公司投保了交强险和商业三者险，故按照相关法律规定赔偿第三方损失的责任不仅是上诉人保险公司的合同义务，也是其法定义务。被上诉人中国人民财产保险股份有限公司《机动车综合商业保险条款》第三十三条：“保险人对被保险人给第三者造成的损害，可以直接向该第三者赔偿。被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿。”《保险法》第65条规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。；故上诉人保险公司以被上诉人王西兵不是合同相对人为由而主张主体错误，明显是推脱法律责任，不应予以支持。2.上诉人所说第三人系有独立请求权的第三人，只能申请参加诉讼而不能法院依职权通知其参加诉讼的观点是极其错误和片面的，民诉法第56条强调的是有独立请求权的第三人“有权提起诉讼”，对无独立请求权的第三人，可以申请参加诉讼，也可以由人民法院通知他参加诉讼，这两个第三人参加诉讼的必要性是递减的关系，反过来也就是说，有独立请求权的第三人更应该参加诉讼，民事诉讼中，人民法院发现第三人对他人之间争议的诉讼标的有独立的诉讼请求而没有提起诉讼的，不管原告同不同意追加，人民法院均应该依职权通知追加该第三人。但就本案而言还是原告申请法院追加的第三人，法院审查后依法追加，程序合法，何错之有？二、关于本案管辖权问题。上诉人以保险合同中鑫晋物流公司与上诉人保险公司约定管辖为太原市仲裁委员会，但本案被上诉人起诉鑫晋物流公司和上诉人，被上诉人并未与你们二位约定管辖权，所以你们的约定对被上诉人来说没有约束力，以你们的约定来对抗被上诉人的诉讼是无效的。三、关于路产损失的认定。关于路产损失如何确定的问题，该争议焦点的实质是当保险事故发生时，谁对保险事故造成的损失负有及时核定损失的义务。保险事故发生后，被上诉人王西兵及时报案，上诉人保险公司应当积极介入与受损方就赔偿问题进行协商谈判，并对赔偿数额及时做出核定，上诉人怠于履行核损义务的行为，应该承担全部责任。《保险法》第二十三条保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定，但合同另有约定的除外，保险人未及时履行前款规定义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失。本案上诉人未履行核损义务，后果应由其承担。现二广高速公司对事故现场勘察并作出索赔清单理据充分，应予认定。四、关于上诉人应否承担赔偿路损的问题。《保险合同》第二十五条所说的污染(含放射性污染)、核反应、核辐射三词并列使用，是指污染环境很难修复或不可能修复或修复费用无法估量。本案造成的路产损失是能确定的。是恢复路面性能所支付的费用。具体是指沥青路面受到柴油等有害油源的侵蚀后，沥青在轻质油中溶解，使沥青与石料表面脱离，粘结力下降，导致路面软化松散、掉粒，继而形成坑槽，影响路面性能行车安全，给路面频繁维修和养护的费用。故两者不是同一概念。综上，答辩人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人广东路桥二广公司答辩称：一审法院程序合法，事实认定清楚，判决上诉人直接赔偿第三者损失合法有据，应驳回上诉，维持原判。 王西兵向一审法院起诉请求：依法判令二被告支付第三人二广高速公司268100元，并由二被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原告经营的晋晋M535**Ｍ×××××（牵引晋晋MAD**Ｍ×××××车）挂靠在被告物流公司，原告为车辆的实际所有人、运营人。2018年10月31日，被告物流公司作为投保人，在被告保险公司为晋M晋M535**×××××险和商业险，其中商业险第三者责任保险金额为100万元，为晋M晋MAD**×××××险，其中第三者责任保险保险金额为50000元，均系不计免赔，保险合同争议解决方式为太原仲裁委员会。事故发生在保险期间。 2019年1月15日3时30分许，原告驾驶晋M5晋M535**times;××××（牵引晋MA晋MAD**times;××××车）沿二广高速由南向北行驶至K2437公里时，与周群峰驾驶车牌号为湘D**湘D777**imes;××××车（牵引湘D**湘D76**imes;××××车）发生碰撞，造成无人受伤、两车不同程度受伤损坏和公路设施损坏的交通事故。事发后，广东省公路事务中心二广高速公路路政大队（以下简称二广高速路政大队）对事故现场勘验检查，晋M5**晋M535**mes;××××油箱泄露，污染公路，损坏路产如下：油类品、化学物品污染改性沥青砼路面766平方米(长85米、宽7.6米长30米、宽4米)。二广高速路政大队对路面油污进行处理，并作出损坏公路设施索赔清单，清单载明：数量766平方米、单价350元、额定金额268100元等信息。 2019年1月15日，二广高速路政大队给原告送达（2019）年二广高交赔字第1-1号公路赔（补）偿通知书和损坏公路设施索赔清单，通知书载明：当事人赔偿路产损失268100元，当事人必须在收到通知书之日起15日内持本通知书到二广高速公司缴纳路产赔偿费等信息；另外，1999年9月10日广东省交通厅、广东省财政厅、广东省物价局下发的粤交路（1999）263号《关于增补公路路产赔偿项目标准的通知》：序号5赔偿项目油类品、化学物品污染改性沥青砼路面计量单位平方米赔偿标准（元）350元。事故发生后，原告与被告物流公司及保险公司多次协议无果，为此，发生纠纷诉至本院。上述事实有原告递交的交通事故认定书、行车证、运输证、驾驶员资格证、公路赔（补）偿通知书、损坏公路设施索赔清单、被告保险公司递交的保险单、第三人递交的广东省交通厅和财政厅及物价局联合文件一份、原、被告及第三人的陈述予以证实。 一审法院认为：一、关于本案是否约定仲裁，应否驳回原告的起诉。被告保险公司以合同约定发生纠纷由太原市仲裁委员会仲裁，应驳回原告起诉；原告反驳称对被告物流公司投保情况不知情；根据《中华人民共和国仲裁法》第四条规定“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议”，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百一十六条“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的”。本案中，被告保险公司在首次开庭前以仲裁为由提出异议，虽然被告物流公司与被告保险公司签订保险合同约定仲裁，但原告将保费交被告物流公司，被告物流公司选择与被告保险公司签订合同，原告未在协议上签字，并非合同的当事人，合同具有相对性，所签订的协议对原告没有约束力，故原告与被告保险公司未有仲裁协议，被告保险公司以仲裁为理由不予成立。二、原告所驾车辆油箱泄漏造成路面损失，其损失应如何承担。原告驾驶车辆与周群峰驾驶车辆发生碰撞，导致油箱泄漏污染路面，二广高速路政大队对路面油污进行处理，路产损失依据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”，二广高速路政大队参照省交通厅、财政厅、物价局下发的粤交路（1999）263号《关于增补公路路产赔偿项目标准的通知》按350元／平方米计算损失为268100元，其损失认定符合法律规定，应予以支持。原告起诉要求被告保险公司赔偿第三人损失妥否，依据《保险法》第六十五条“…责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金…”，现第三者路产损失确定，原告有权要求被告保险公司赔偿第三人的损失。因交通事故对第三人造成损失的，应先由投保交强险和商业险的保险公司在责任范围内赔偿，不足部分由原告和被挂靠被告物流公司连带赔偿。首先在交强险上，由被告保险公司赔偿2000元，由周群峰无责投保交强险的保险公司赔偿200元，因原告未起诉，暂由原告垫赔；其次在商业险上，由被告保险公司赔偿265900元。故被告保险公司共赔偿第三人损失267900元。综上所述，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司运城中心支公司在本判决生效三日内赔偿第三人广东二广高速公路有限公司损失267900元。二、原告王西兵在本判决生效三日内赔偿第三人广东二广高速公路有限公司损失200元。三、驳回原告王西兵其它诉讼请求。案件受理费2660元，由原告负担60元，被告中国人民财产保险股份有限公司运城中心支公司负担2600元。 二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明：2019年6月30日24时，广东省路桥建设发展有限公司吸收合并广东二广高速公路有限公司，吸收合并后，二广公司的资产、债权债务及经营管理工作由省路桥公司新成立的广东省路桥建设发展有限公司二广分公司承继。二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为：依法成立的合同，受法律保护。保险合同是投保人与保险人约定权利义务关系的协议，是有偿双务合同。《中华人民共和国保险法》第17条规定，保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。第三者责任险是指保险车辆因意外事故致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损失，保险人依照保险合同的规定给予赔偿。本案中，被上诉人王西兵驾驶晋M5**晋M535**mes;××××18挂）重型半挂牵引车），与周群峰驾驶湘D7**湘D777**mes;××××00挂）重型半挂牵引车发生碰撞，造成无人受伤、两车不同程度受损和公路设施损坏的交通事故。该事故经广东省公路事务中心二广高速公路路政大队对事故现场勘验检查，晋M5**晋M535**mes;××××油箱泄露，污染公路，损坏路产，油类品、化学物品污染改性沥青砼路面达766平方米。二广高速路政大队对路面油污进行处理，并作出损坏公路设施索赔清单，给王西兵送达了公路赔（补）偿通知书和损坏公路设施索赔清单，路产损失268100元。该认定客观真实，本院予以采信。鉴于事故车辆晋M5**晋M535**mes;××××投保了交强险和商业三者险（保险金额100万元），上诉人运城人财保险公司理应按保险合同约定承担保险责任。上诉人运城人财保险公司所提一审程序错误；王西兵不是适格主体；不应追加有独立请求权的二广高速为当事人参加诉讼；本案污染事故属于其公司免除保险责任情形的上诉理由，理据不足，本院不予支持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5321元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文霞 审判员  王晓明 审判员  高军武 二〇一九年十一月四日 书记员  刘 瑶