广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤03刑终2469号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）周某，女，1976年4月6日出生，汉族。辩护人孙某，广东XX律师事务所律师。原审被告人曾某，女，1981年12月26日出生，汉族。深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人周某、曾某犯开设赌场罪一案，于2019年7月22日作出（2019）粤0307刑初2565号刑事判决。宣判后，原审被告人周某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，被告人曾某为非法获利，自2018年6月份以来在深圳市龙岗区布吉百花一街西10巷3号201家中，非法接受“六合彩”赌博人员投注，并与上家被告人周某通过微信进行结算，曾某、周某二人从中收取“水钱”获利。根据微信转账记录显示，截止案发，曾某向周某转账赌资共计人民币174890元，周某向曾某转账赌资共计人民币69700元，以上赌资合计244590元。另，被告人周某于2017年初提供六合彩网站及账号给浙江开化的方某1、李某（另案处理）二人，并由其二人接受他人赌注，从中收取“水钱”获利。被告人周某通过自己的微信、名为温某1的银行账户、名为温某2的银行账户与方某1、李某二人进行结算。根据书证显示，以下金额均为六合彩赌资：1.李某转账给温某1账户共计人民币15654O元，2.李某转账给温某2账户的是共计人民币1531O元，3.周某通过温某1账户转给李某共计人民币1230O0元，4.周某通过温某1账户转给方某1共计人民币14501O元，5.周某与方某1通过微信相互转账共计人民币2000O元，6.方某1通过无卡存款至温某1账户共计人民币1154560元。原判证明的上述事实，有物证电脑主机一台、笔记本一本、手机二部，抓获经过、扣押决定书、扣押清单、微信资料及交易明细、微信聊天记录、银行交易明细、被告人身份信息材料、情况说明，证人方某1、李某的证言，被告人曾某、周某的供述与辩解，现场勘验笔录及照片，辨认笔录，电子数据等证据证实。原判认为，被告人曾某、周某的行为构成开设赌场罪，其二人具有认罪认罚以的从轻处罚情节，被告人曾某另具有从犯的从轻处罚情节。被告人周某提供六合彩网站和账号给予他人，并从中抽水获利，所起作用较大，系主犯。被告人周某具有认罪认罚、是初犯、偶犯等情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人曾某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八千元。三、随案移送的黑色电脑主机一台、IPHONE7手机一部、华为手机一部、笔记本电脑一台，依法予以没收。宣判后，原审被告人周某上诉提出，一审法院认定其系主犯，属于适用法律错误。一审法院将作用较大等同于起重要作用，与法不符，与本案事实不符。从纵向关系而言，其系同案曾某、方某2、李某的赌博网站和账号提供者，俗称“上家”，但赌博网站和账号均系由其上家提供，其实质充当的作用限于牵线搭桥，其不是开设赌场的出谋划策者、组织者；其次，从横向关系而言，其提供赌博网站和账号均是根据下家的要求和索取下实施，而后未参与也不能控制赌博人员的参赌行为，对开设赌场罪危害客体妨害社会管理秩序称不上起重要作用。最后，从犯罪利益角度而言，其营利的（收取“水钱”获利）实事上仅是下家的三分之一左右，其与下家并无明显的突出的作用，一审法院认定下家系从犯而无视其实际获利较小的客观情形，对其确有不公。一审法院对其量刑过重，比同类型案件重，一审法院未充分考虑其主观恶性小、确有悔罪表现的酌定情节。请求二审法院查明事实，从轻处罚。其辩护人提出，一审法院认定上诉人周某参与的赌资数额有误，即便是一审法院工作失误所致，依法应当予以纠正。根据在案证据和起诉书认定，方某1通过无卡存款至温某1账户共计人民币694700元，1154560元的赌资数额事实上为周某参与第二起犯罪事实的合计赌资。一审法院未深入分析周某在本案中的作用，周某在本案应当认定为从犯。恳请二审法院充分考虑上诉人周某具有初犯、偶犯、主观恶性不深、有悔罪表现的酌情处罚情节。上诉人周某的家庭负担重，上有老下有小需要其照顾。请求二审法院对上诉人从轻处罚。经审理查明，原审被告人曾某为非法获利，自2018年6月份以来在深圳市龙岗区布吉百花一街西10巷3号201家中，非法接受“六合彩”赌博人员投注，并与上家上诉人周某通过微信进行结算，曾某、周某二人从中收取“水钱”获利。根据微信转账记录显示，截止案发，曾某向周某转账赌资共计人民币174890元，周某向曾某转账赌资共计人民币69700元，以上赌资合计244590元。上诉人周某于2017年初提供六合彩网站及账号给浙江开化的方某1、李某（另案处理）二人，并由其二人接受他人赌注，从中收取“水钱”获利。周某通过自己的微信、名为温某1的银行账户和名为温某2的银行账户与方某1、李某二人进行结算。根据书证显示以下金额均为六合彩赌资：1.李某转账给温某1账户共计人民币15654O元，2.李某转账给温某2账户的是共计人民币1531O元，3.周某通过温某1账户转给李某共计人民币1230O0元，4.周某通过温某1账户转给方某1共计人民币14501O元，5.周某与方某1通过微信相互转账共计人民币2000O元，6.方某1通过无卡存款至温某1账户共计人民币694700元。认定上述事实的证据均经原审庭审质证，证据确实、充分，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人周某、原审被告人曾某无视国家法律，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，应依法惩处。上诉人周某、原审被告人曾某归案后能够如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。关于上诉人周某及其辩护人所提的上诉意见与上诉意见。经查，原审法院认定上诉人周某与方某1间的赌资数额错误，本院予以纠正，并对上诉人周某量刑时予以考量。上诉人周某将涉案赌博网站及账号提供给多人并从中抽水牟利，在其发起的共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚，上诉人周某及其辩护人所提从犯意见，本院不予采纳。上诉人周某具有坦白、自愿认罪认罚、初犯、有悔罪表现等情节，依法可从轻处罚。辩护人提出的上诉人周某的家庭因素，不属于法定的量刑情节。上诉人周某及其辩护人所提的上诉及辩护意见中的合理部分，本院予以采纳。综合评判上诉人周某的犯罪事实、性质、情节以及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307刑初2565号刑事判决中对原审被告人周某的定罪部分和第（一）项。二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307刑初2565号刑事判决中对原审被告人周某的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月14日起至2020年4月13日止。罚金应自本判决生效之次日其十日内缴纳）本判决为终审判决。审判长 武 文 芳审判员 何 远 彬审判员 张   薇二〇一九年十一月八日书记员 席旻(兼)附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。