陕西省西安市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）陕01刑终722号原公诉机关西安市长安区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈康，男，1989年7月1日出生于安徽省淮南市，汉族，初中文化，捕前系“晨康”超市经营者，户籍地安徽省淮南市凤台县，现住陕西省西安市长安区，2019年1月10日因涉嫌犯故意伤害罪被西安市公安局长安分局刑事拘留，同年1月23日被西安市公安局长安分局取保候审，2019年8月27日经西安市长安区人民法院决定，于同年8月30日被逮捕，现羁押于西安市碑林区看守所。辩护人王德明，陕西诺尔律师事务所律师。辩护人吴帅，陕西诺尔律师事务所实习律师。西安市长安区人民法院审理长安区人民检察院指控原审被告人陈康犯故意伤害罪一案，于2019年9月2日作出（2019）陕0116刑初528号刑事判决。宣判后，原审被告人陈康不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年9月26日晚上零时许，被害人赵某甲和赵某丁及几个朋友在国色天香内吃饭，吃饭时喝了点酒，喝完酒以后被害人赵某甲和赵某丁就决定找一家商店买烟。经营“晨康”超市的被告人陈康给了两包芙蓉王，被害人赵某甲和同行的赵某丁就争着付钱。随后在付钱的过程中，被告人陈康与被害人赵某甲发生口角，进而发生厮打。被告人陈康使用洋某某将被害人赵某甲打伤。经陕西新安司法鉴定中心（陕新司鉴〔2018〕临鉴字450号鉴定书）鉴定赵某甲的伤情为轻伤一级。另查明：1.案发后被告人陈康家属和被害人赵某甲于2019年1月18日达成民事赔偿和解协议，一次性赔偿被害人21万元，并取得了被害人赵某甲的谅解。2.被告人陈康现所在村委会（西安市长安区郭杜街办）认为其故意伤害行为会给村里带来严重的安全隐患，明确表示不愿配合对被告人陈康进行社区矫正，陈康所在司法局同意村委会建议，认为其不符合社区矫正条件。依据上述事实，原审法院认为，被告人陈康故意伤害他人身体，致一人轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。被告人陈康于2019年1月10日经公安机关依法电话传唤到案，并如实主动交代全部罪行，属坦白，依法可对其从轻处罚。辩护人关于被告人陈康自愿认罪认罚，系初犯、偶犯且积极对受害人进行赔偿并取得其谅解，受害人具有一定过错等建议对被告人陈康从轻处罚的意见，符合案件事实及法律规定，该院依法予以采纳。其关于本案的其它从轻处罚的辩护意见，与本案的事实及证据不符，依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十七条之规定，判决：一、被告人陈康犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；二、对扣押在案的作案工具洋某某（木质，长80公分，宽5公分）依法予以没收，由扣押机关西安市公安局长安分局郭杜派出所直接上缴国库。陈康上诉提出：1.原审判决将过错归于他，将对方的行为描述的不清楚。实际是对方买东西不给钱，对他店打砸，对他辱骂和殴打并将他打倒在地，后他自救打伤了对方。2.他喊人报警了，积极对受害者进行救治，他是自卫自救。3.他出于保护自己的人身财产安全目的制止对方的犯罪行为，他是正当防卫。其辩护人提出：1.陈康具有自首情节，但一审法院未予以认定；2.被害人具有过错，对陈康可以从轻处罚；3.陈康积极赔偿被害人损失，并取得谅解，对其可以从轻处罚；4.陈康符合适用缓刑的条件，依法应对其适用缓刑。一审法院以陈康现居住地村委会、司法局不同意配合社区矫正为由不对上诉人判处缓刑，明显不当。请求对陈康减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原审判决认定原审被告人陈康犯故意伤害罪的事实清楚、正确，并有下列经原审庭审质证、认证的证据予以证明：1.受案登记表、立案决定书、破案经过、到案情况说明、拘留证证明：2018年9月26日0时23分，西安市公安局长安分局郭杜派出所民警接群众赵某丙电话报警称在XX镇XX街XX店发生打架。民警出警了解受害人赵某甲于当日在XX村XX超市内购买物品，在购物过程中与经营者陈康发生口角，后陈康将受害人打伤，民警遂告知受害人先行就医后续来所处理。后经鉴定赵某甲为轻伤一级。2019年1月10日，西安市公安局长安分局对“9.26陈康故意伤害”案立案侦查。同日，郭杜派出所民警通过电话方式传唤陈康到该所接受处理。陈康于2019年1月10日自行到所接受处理，对其使用洋某某打伤赵某甲的事实供认不讳，同日对其刑事拘留。2.提取笔录：2018年9月26日，民警从陈康处提取木质洋某某一根。3.住院病历证明：被害人赵某甲2018年9月28日转科神经外科2病房，2018年10月19日出院，实际住院23天。4.陕西新安司法鉴定中心司法鉴定意见书证明：受西安市公安局长安分局郭杜派出所委托，对赵某甲损伤程度进行鉴定。受理日期2018年12月4日。分析说明：根据现有送鉴材料记载结合本鉴定中心法医学检验所见，综合分析如下：1.本次损伤的认定。赵某甲本次外伤导致（1）左侧颞顶部裂伤创痕长度5.7cm、右侧小脑幕区右侧额颞顶枕部及大脑镰旁硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、右侧颞叶脑挫伤；（2）下唇右侧粘膜面裂伤；（3）11松动二度，12、21松动一度的法医临床认定成立。理由如下：（1）被鉴定人赵某甲被他人殴打受伤；（2）伤后就医五二一医院、西安交通大学第一附属医院体检有头部、下唇裂伤，分别予以清创缝合；法医查体见到左侧颞顶部裂伤创痕及下唇右侧粘膜面创痕；（3）伤后就医西安交通大学第一附属医院多次头颅CT等检查，证实右侧小脑幕区右侧额颞顶枕部及大脑镰旁硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、右侧颞叶脑挫伤；（4）2018年10月15日西安交通大学第一附属医院门诊检查：11松动二度，12、21松动一度；治疗：石英纤维带松牙固定；（5）鉴定时本中心法医临床检验及阅片结果与送检材料记载相符。依照《人体损伤程度鉴定标准》：赵某甲本次外伤致右侧小脑幕区右侧额颞顶枕部及大脑镰旁硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、右侧颞叶脑挫伤的损伤程度属轻伤一级；赵某甲本次外伤致11松动二度，12、21松动一度的损伤程度属轻微伤。综合评定，被鉴定人赵某甲本次外伤的损伤程度属轻伤一级。5.被害人赵某甲报案材料和陈述证明：当天晚上他和赵某丁以及几个朋友在国色天香内吃饭，在吃饭过程中饮酒，他大概喝了六两白酒。喝完酒以后他和赵某丁走到郭北村口，发现没烟，决定在XX村XX店买烟，他俩进入超市买烟。他印象中他俩选好烟以后他和赵某丁争着付钱，当时好像因为付钱的事发生了冲突，两人和超市老板发生了口角。在他们发生口角以后，超市老板就从柜台出来，出来的时候他记得还拿着一个棍，后来就把他打了，后面的事情因为喝了酒记不清了。他印象中记得好像是付款扫二维码的问题发生了口角。6.证人证言（1）证人赵某乙（又名赵某丁）证言证明：他和赵某甲不认识超市老板。当天他和赵某甲去那家超市买烟，当时二人都喝了酒。在付款的时候他二人争着付钱，他用手机扫二维码付款时因为扫码的事，赵某甲和超市老板发生争执了，后来就发生了打架。当天晚上赵某甲约他和几个朋友在国色天香小区附近的一家饭店吃饭，吃完饭以后赵某甲就和他一起往他家走。走到郭北村口发现没烟了，就到郭北村内去买烟。进入超市后就让老板取烟，说完以后他和赵某甲就争着付钱，他就用手机扫超市柜台上的二维码。当时那个二维码是支付宝的二维码，他用微信没有扫成功，就给老板说了扫码扫不上。老板当时坐在柜台里面，听他说完以后就直接把微信的二维码放到了柜台上，嘴里还说了啥。赵某甲听见以后回了一句，二人发生了争吵。在争吵的时候老板就从柜台里面出来了，二人就相互厮打在一起了。老板出来的时候手里还拿了一个洋某某，在打架的时候就用洋某某把赵某甲打了，当时把赵某甲打倒以后就停止了。在两人发生争吵的过程中老板就从柜台里面出来了，出来以后二人就扑着扑着要打对方，就相互厮打在一起。当时他还在研究二维码，就赶紧上去拉，没拉开，在厮打的过程中老板就用洋某某打了赵某甲头部。打了几下记不清了。赵某甲也打了对方。赵某甲头上的伤是老板用洋某某打的，他额头的伤是在拉架的时候撞的，具体撞到哪了他不清楚。2018年11月1日，赵某乙经对照片混杂辨认，辨认出陈康是打赵某甲的人。（2）证人赵某丙证言证明：他和赵某甲是表兄弟关系。打架的时候他没在现场。吃饭的时候赵某乙喝多了，他们就让他侄子赵强开车把他和赵某乙送回家，当车开到郭北村村口时候，他和赵某乙因为一点琐事发生了争吵，赵强就给赵某甲打电话，随后赵某甲就挡了个车到他们这里来了。赵某甲来了以后就拉着赵某乙往回走，他在XX村XX路路口坐着休息，他休息的时候看见二人进入了超市，进入超市没过多久就看见赵某甲在超市门口跟人喊叫，他就赶紧过马路过去看什么情况。他过马路以后就看见赵某甲满头是血，超市老板拿了一根木棍，他当时就让赵某甲坐在超市内的凳子上，随后他就报警了。他问赵某甲，赵某甲给他说因为买烟付钱的事和老板说的不好，具体情况他不清楚。他看见赵某甲跑到超市门口了，在超市门口跟谁喊叫，当时喊叫什么内容他没听清。2019年1月13日，赵某丙对照片混杂辨认，辨认出陈康是打赵某甲的人。7.上诉人（原审被告人）陈康供述：他在XX村XX超市，案发当日凌晨0时他在超市内看电视，两名男性到超市内买烟。当时对方问他要了两包芙蓉王香烟，他给烟后对方二人争着付钱。他发现两人喝酒了，害怕惹事，在他们争着付钱的时候没理他们，让他们自己扫二维码付钱，转身自己看电视了。在他看电视时候，体型偏瘦的男性就指责他态度不好，他当时对XX弄XX弄”。他说完以后，体型偏瘦的人就给偏胖的男性说不给钱了，并且还扬言说要惹点事出来。说完这句话以后偏瘦的男性就把他柜台上的盘子摔了，摔完以后他就问对方干啥的，问完以后就拿起他放在柜台上的酒摔在地上，他就从柜台出来了。他从柜台出来以后那名偏瘦的男性也到了他跟前，对他推搡，另外一名偏胖的男性就把他抱住了。把他抱住以后他就使劲挣脱，在他挣脱开以后他就从店内拿了一个洋某某打了那名偏瘦的男性。当时他打完以后看见偏瘦的男性头上有血，他就停手了，偏胖的男性就把他按倒在地，在他倒地以后偏瘦的男性上就上来把他打了，后来又进来了几个人把他们拉开，就没再打了。他当时看到两人的状态不太对，走路都走不稳，感觉像是喝酒了。他先动手，他超市就卖洋某某，打到对方的头部和腿部了，打了两下，对方还手了，偏瘦的男性打他的头部和肩膀，好像是三下，他额头处有伤。他看见那两名男性都是头部受伤了。偏胖的男性将他按倒在地后，偏瘦的男性就打他，在打他的时候将偏胖的男性误伤了。对方一开始摔他超市的东西，他当时想出去制止，出去以后偏胖的就把他抱住了，偏瘦的还想冲过来打他，他就挣脱开把那名偏瘦的打了。2019年1月10日，陈康对照片进行混杂辨认，辨认出赵某甲是与他在XX村XX超市发生打架的人；同日陈康指认长安区XX街XX街XX超市内柜台旁空地是他与受害人发生打架的地方。8.赵某甲2019年1月18日出具的《谅解书》、签订的协议书、收据证明：案件发生后，陈康的家人多次主动向他赔礼道歉，并积极主动协商赔偿事宜。陈康一次性赔偿赵某甲共计21万元。赵某甲不再以任何方式追究陈康的刑事责任和民事责任，向办案单位出具谅解书，请办案单位对陈康依法从轻或者免除处罚。9.前科查询证明：陈康无违法犯罪前科。本院认为，上诉人陈康与他人发生口角、厮打后持洋某某击打他人身体，致他人轻伤，其行为构成故意伤害罪，应依法予以惩处。对上诉人陈康及其辩护人所提上诉、辩护意见，经审查认为：（1）陈康及其辩护人所提被害人具有过错客观属实，原审法院已认定受害人具有一定过错，已对陈康从轻处罚。鉴于原审法院对此情节已予以考量并从轻处罚，二审法院不再重复评价；（2）受害人一方酒后在陈康所经营的超市摔碎盘子、啤酒瓶，致使双方矛盾升级，后又与陈康发生肢体冲突，陈康使用洋某某击打对方头部造成对方轻伤一级，陈康使用械具前对方并未对陈康实施紧迫的严重的暴力侵害，陈康使用洋某某击打对方头部，主观上有伤害故意，其行为构成故意伤害罪，而非正当防卫或者防卫过当；（3）被害人向公安机关报案后，陈康经公安机关电话传唤到案，并如实供述了其犯罪事实，其行为构成自首，原审法院认定其行为构成坦白是错误的，应予纠正；（4）根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，对于认罪认罚案件，人民法院作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。原公诉机关建议对陈康判处三年以下有期徒刑并可适用缓刑，陈康自愿认罪认罚，原审法院适用认罪认罚从宽制度审理了本案。陈康认罪认罚的重点在于对其是否适用缓刑，原审法院仅以陈康现所在村委会认为其故意伤害行为会给村里带来严重的安全隐患，明确表示不愿配合对陈康进行社区矫正，陈康所在司法局同意村委会建议，认为其不符合社区矫正条件，遂决定判处监禁刑理由不成立。《社区矫正实施办法》第三条规定“县XX社区XX社区矫正人员进行监督管理和教育帮助。司法所承担社区矫正日常工作。社会工作者和志愿者在社区矫正机构的组织指导下参与社区矫正工作。有关部门、村（居）民委员会、社区矫正人员所在单位、就读学校、家庭成员或者监护人、保证人等协助社区矫正机构进行社区矫正。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步加强社区矫正工作衔接配合管理的意见》规定“调查评估意见应当客观公正反映被告人、犯罪嫌疑人、罪犯适用社区矫正对其所居住社区的影响。委托机关应当认真审查调查评估意见，作为依法适用或者提请适用社区矫正的参考。”原审被告人陈康并无任何前科劣迹，有固定的职业，其此次伤害他人身体致人轻伤系事出有因，被害人有一定过错，案发后已赔偿被害人21万元并取得谅解，被害人明确表示希望对陈康从轻处罚，司法行政机关没有说明理由宣告缓刑对陈康所居住社区有重大不良影响或者有再犯罪的危险，原审法院仅依据陈康所居住的村委会表示不接受其社区矫正为由便排除缓刑适用，与《中华人民共和国刑法》第七十二条及《社区矫正实施办法》有关规定相悖。二审期间，本院发函要求长安区XX社区矫正条件的理由，长安区司法局函复本院称 “郭北村认为陈康有很大的安全隐患，但不说明具体理由”，经其调查“陈康家庭和睦，未发现有不良习惯，周围商户邻居及房东没有明显不安全感，陈康回到社会不会让他们有不安全的感觉”，认为陈康基本符合社区矫正条件，可见，陈康符合《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的判处缓刑的条件，对其适用缓刑与检察机关的量刑建议是一致的，依法可以判处缓刑。没收的犯罪工具应当是指赃款赃物或者价值较大的供犯罪所用的本人财物，对于查控在案的违禁品或者价值不大的作案工具，一般是由侦查机关直接销毁，其中作为证据使用而随案移送的，在案件审结后，亦由刑事审判部门移交有关部门销毁处理，无须移送执行，原审法院判处对洋某某予以没收并上缴国库表述不妥。综上，原审判决认定陈康犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，适用法律有误，应予纠正。根据上诉人陈康犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西安市长安区人民法院（2019）陕0116刑初528号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）陈康犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；三、作案工具洋某某一根予以没收。本判决为终审判决。   审 判 长  骆成兴审  判  员 常   鹏审  判  员 袁   兵 二〇一九年十一月十八日书 记 员  于梦迪   1