广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终13803号上诉人（原审原告）：深圳前海伽磊实业有限公司。住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。统一社会信用代码：91440300MA5EN57K61。法定代表人：陈雷，总经理。委托诉讼代理人：汪小霞，广东万仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐杨琴，广东万仁律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市传达科技有限公司。住。住所地：深圳市南山区粤海街道海天一路软件产业基地**207一社会信用代码：91440300087031570C。法定代表人：黄珂，总经理。委托诉讼代理人：梁佩民，广东深信律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑启锋，广东深信律师事务所实习律师.上诉人深圳前海伽磊实业有限公司（以下简称伽磊公司）因与被上诉人深圳市传达科技有限公司（以下简称传达公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初22037号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。伽磊公司上诉请求：一、改判原审判决第二项，支持伽磊公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由传达公司承担。事实与理由：一审法院所认定的双方签订的《软件开发服务合同》中不包括APP，属事实认定错误，因为双方签订的服务合同内容包括APP。一、合同签订的经过：最初，伽磊公司了解到传达公司开发的软件产品市场反馈较好，于是通过朋友推荐联系了传达公司，传达公司向伽磊公司推荐了其公司开发的软件产品“天然工坊”APP,让伽磊公司了解软件产品内容并体验操作效果，伽磊公司在传达公司工作人员的指导下下载了“天然工坊”APP并加入会员深入体验，觉得不错。遂希望委托传达公司开发同样的APP。然后，传达公司告诉伽磊公司“天然工坊”APP就是其公司开发的微商城分销系统，其中包含了微信端，也包括APP系统。伽磊公司也登入传达公司的官方网站××进行查询，网站显示“微商城分销系统”的内容确实包含“微信商城+APP商城+H5链接+推广APP”，且网页中展示了“天然工坊”APP案例，从而佐证了传达公司所说的微商城分销系统包括APP系统的事实。于是，双方于2017年11月27日签订了《软件开发服务合同》（合同编号:CD-SAL-2017082501），软件产品名为洗衣片分销系统。注明具体包含应用软件开发项目计划、工作量评估、系统实现功能清单，功能描述包含微信端、系统后台、接口。二、双方签订的合同内容里虽然多表述为“微信平台”，没有明确包括“APP”的约定，但有注明软件产品为“洗衣片分销系统”，而传达公司的介绍中均明确了“分销系统”是包括“APP”软件。“洗衣片分销系统”的内容包含应用软件开发项目计划、工作量评估、系统实现功能清单。伽磊公司并非软件开发的专业人员，很难对“应用软件”“系统”等词语做精准的定义或是理解，但可以通过传达公司对产品的介绍以及其公司网站上对“微商城分销系统（微信商城+APP商城+H5链接+推广APP）”的介绍，能明确知道“分销系统”是包括“APP”的，那么伽磊公司当然认为只要合同上写明软件产品是“某产品分销系统”，那就一定包括“APP”，而不会纠结合同里是否要注明“APP”。三、伽磊公司在收到传达公司交付的“微信商城”后表示过称赞，以及使用过其交付的“微信商城”进行交易，这仅能证明伽磊公司对“微信商城”满意，不能证明伽磊公司默认传达公司已完成“洗衣片分销系统”的交付义务，因为“分销系统”除了包括“APP”，还包括“微信商城”。四、伽磊公司在传达公司未按期交付软件产品后，有致电催促传达公司继续交付“洗衣片分销系统”中的APP以及包含的其他产品，且2018年9月多次短信催促传达公司交付，但传达公司均置之不理，伽磊公司才起诉至法院。传达公司辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持一审判决。一、涉案合同约定伽磊公司委托传达公司开发的软件是微商分销系统，产品说明为洗衣片分销系统，合同附件一对应用软件开发项目计划、工作量评估、系统实现功能清单进行了明确的约定，传达公司负责开发的内容分为三大模块，包括微信端、系统后台和接口，并无关于委托开发APP的约定。“软件”是指与计算机系统操作有关的计算机程序、规程、规则，以及可能有的文件、文档及数据。涉案合同约定开发的微商分销系统也属于软件，软件不等同于APP。二、传达公司交付了符合合同约定使用功能的开发成果。传达公司于2018年12月19日通过微信群交付了微信公众号和系统后台，微信公众号和系统后台的菜单、功能与合同附件一所列系统实现功能清单基本一致。伽磊公司注册使用公众号和系统后台，并形成了若干订购单，在使用过程中并未对系统功能提出异议。三、伽磊公司在履行合同过程中完全认可开发的内容就是微信公众号和系统后台，其对委托开发内容是明知的，传达公司一审提交的证据一软件开发群微信聊天记录截图显示，整个开发过程都是围绕微信公众号及系统后台的搭建进行的，伽磊公司在开发过程中全程配合传达公司提供拟销售的货物信息、购买服务器、确定公众号名称、提供营业执照、开户许可证和收款账户等，不可能不知晓传达公司开发的内容是微信公众号和系统后台。2018年1月23日，伽磊公司的股东常磊在微信群发出：“给你们点赞，效率非常高”，表示认可传达公司交付的工作成果。开发过程中及交付软件后，伽磊公司从未提出过交付APP的要求。四、伽磊公司所主张的微信商城、APP、H5链接、推广APP与涉案合同无关，涉案合同仅对微商分销系统的开发、维护进行了约定，对伽磊公司主张的这些内容没有任何约定，传达公司也从未许诺伽磊公司开发这些软件，且涉案合同第11.1条明确约定“任何不在本合同书面约定条款范围内的口头承诺对甲乙双方不具备约束力”，明确排除了合同以外的内容。伽磊公司在履行合同过程中也从未向传达公司提出要求交付APP、H5链接、推广APP这些软件。因伽磊公司在使用传达公司开发的软件进行经营过程中，没有达到预期的经营效果，为了降低经营损失，才捏造理由要求传达公司退款。综上所述，在传达公司全部履行合同义务并交付工作成果后，伽磊公司主张解除合同、退回首期款没有事实和法律依据，请求二审法院驳回伽磊公司的全部上诉请求，维持原判。伽磊公司一审请求判令：1.解除伽磊公司、传达公司之间的《软件开发服务合同》；2.传达公司向伽磊公司退还合同首期费用5万元及相应的利息（利息以5万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日起计至全部债务清偿之日止）；3.传达公司向伽磊公司支付违约金1万元；4.传达公司承担本案全部诉讼费用。一审经审理查明，伽磊公司为证明其主张，提交了以下证据：1.软件开发服务合同和银行流水：伽磊公司（甲方）和传达公司（乙方）双方于2017年11月27日签订了《软件开发服务合同》（合同编号：CD-SAL-2017082501），约定由传达公司为伽达公司开发软件，费用项目为“微商分销系统”，软件产品开发费用为20万元；乙方为甲方提供微信平台日常维护、新版本开发升级、硬件环境租赁、数据中心建设、信息安全建设等工作，甲方按平台所有商品销售额的3%作为技术服务费用；伽磊公司于合同签订之日起3个工作日向传达公司支付软件产品费用5万元，用于平台上线基础费用；传达公司在收到伽达公司合同首期费用后30天内向伽达公司交付合同约定的软件产品；乙方向甲方交付的软件产品包括：软件产品程序源代码、软件产品安装程序、产品操作手册（电子文档）；甲方应及时查收软件，并在软件产品安装之日签署乙方提供的《软件接收确认书》，即软件交付完成，甲方签署《软件接收确认书》的日期为软件交付日；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，有权要求对方支付1万元违约金，如违约情形（甲方不按规定时间完成付款、乙方不按规定时间完成软件交付）累计达到三次或以上的，有权单方终止本合同；及其他条款。该合同签订后，伽达公司于2017年11月27日向传达公司支付首期费用5万元。上述证据有原件核对，传达公司对其真实性没有异议，一审法院予以确认。2.微信截图（伽磊公司股东陈雷和传达公司法人黄珂）：该证据显示伽磊公司股东陈雷向传达公司法定代表人黄珂分别于2018年9月17日、9月21日、9月25日发送微信，催促传达公司交付软件产品。伽磊公司拟以该证据证明传达公司违约不按规定时间交付软件，伽磊公司已经催促传达公司按约定履行合同。传达公司对该证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性及伽磊公司证明目的不予认可，因伽磊公司早已经完成了约定软件的交付义务。3.页面截图，证明传达公司曾在其官网上宣传微商城内容的事实。传达公司对该证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，因传达公司只需要履行涉案软件开发服务合同约定的开发义务即可，传达公司网页上宣传的内容与本案无关。传达公司为证明其主张，提交了以下证据：1.软件开发群微信聊天记录截图（2018深版协电证固字第2118号《深圳市版权协会电子证据固化报告》）：该证据已经过深圳市版权协会完成电子证据固化，系记录常磊代表伽磊公司与传达公司相关人员通过微信群沟通软件开发事宜。聊天记录反映出几个事实：（一）合同约定开发洗衣片分销系统，在实际履行过程中，双方一致同意变更为暖手宝、小青柑分销系统（见证据第5页图2、证据第11页图1）；（二）2017年12月19日，传达公司通过微信群向伽磊公司交付分销系统后台、微信公众号，2017年12月20日，传达公司通过微信群向伽磊公司交付产品操作手册（见证据第10页图4，第11页图1-2）；（三）伽磊公司、传达公司双方在合作过程中，伽磊公司对传达公司的服务非常认可，伽磊公司原话为“给你们点赞，效率非常高”。（见证据第12页图3）该聊天记录日期是2018年1月23日，这说明约定交付时间过后，伽磊公司并没有表达过丝毫催促或者不满，相反是对传达公司高度认可，据此可以反推传达公司没有迟延履行或其他违约行为；（四）2018年6月21日，传达公司按照伽磊公司的要求更新软件，说明伽磊公司收到并正在使用涉案软件（见证据第13页图3-4，证据第14页图1-2）；（五）伽磊公司从未表示过催告。2.系统后台网页截图（2018深版协电证固字第2117号《深圳市版权协会电子证据固化报告》，第15页-25页）：这些截图系通过输入2017年12月19日李思怡发布在微信群中的后台系统网址，输入账号密码登录后获取，已经过深圳市版权协会完成电子证据固化，证实传达公司在2017年12月19日向伽磊公司交付符合合同约定的系统后台。通过证据第21页图1，证据第25页图2、3可以看到，最早的订单形成于2017年12月21日，除了测试订单，还有部分已完成的真实交易，证实2017年12月19日，传达公司交付给伽磊公司的软件完全可以实现线上销售、发货、收付款等功能。3.WEB后台管理系统用户手册（2018深版协电证固字第2117号《深圳市版权协会电子证据固化报告》，第26页—100页）：此为2017年12月22日传达公司员工李思怡发布在微信群的电子手册，证实传达公司完成了交付产品操作手册的合同义务。4.微信公众号页面截图（2018深版协电证固字第2117号《深圳市版权协会电子证据固化报告》，第101—105页）：证实传达公司在2017年12月19日向伽磊公司交付符合合同约定的微信端公众号，该微信公众号包含商品首页、详情、商品购买、微信支付、购物车、个人中心、推广会员、物流查询等功能，完全满足合同约定的功能，用户也可以通过公众号实现购买、支付、收货、推广、提取佣金等操作。伽磊公司对证据1-4的真实性、合法性予以认可，一审法院亦予以确认；但伽磊公司对上述证据的关联性及证明目的不予认可，伽磊公司认为上述证据仅能证明传达公司向伽磊公司交付了微信公众号，不是涉案合同约定的软件。5.常磊微信聊天记录（106页）：此为伽磊公司大股东常磊与传达公司股东吴桐辉的聊天记录。证实在传达公司交付涉案软件并运营半年后，2018年7月份，伽磊公司突然要求传达公司退回伍万元，理由是“一斤茶没卖！一个会员没推荐，我接受不了这个结果！”这句话也证实了伽磊公司已经收到并使用涉案软件，只是在使用期间没有达到预期商业利益。伽磊公司表示其对该证据的真实性无法确认，且退一步说即使是真实的，按照传达公司提供的聊天记录中有一句话的内容显示出了公众号什么也没有，该内容与伽磊公司的主张相呼应。6.伽磊公司工商登记信息：证实常磊是伽磊公司的大股东，直接持有伽磊公司38%股权，并通过深圳伽磊农业投资发展有限公司间接持有26%股权，其代表伽磊公司与传达公司联系、沟通软件开发事宜。伽磊公司对该证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，一审法院亦予以确认。传达公司主张，根据合同约定，其需要向伽磊公司交付的产品是微商分销系统，具体功能对应的是合同附件一；传达公司已将软件安装程序以及软件的操作手册交付给伽磊公司，具体体现传达公司在证据1微信群聊记录的第10页图四、第11页图一、二，仅有源代码没有交付，原因是因为伽磊公司迟迟未能确定最终版本的程序，根据软件行业的惯例交付给客户的一定是定版的源代码，交付源代码意味着公司不再对程序进行更改；而证据1第12页图四有体现2018年6月14号常磊还要求重新上传一些新的产品，所以软件一直不能定版，但后来因为常磊本人未能提供相应的产品资料，这些事情就不了了之了；传达公司没有提供合同约定的软件交接确认书给伽磊公司签署，因为合同约定在安装程序之日由传达公司提供接受确认书给伽磊公司确认是传达公司的一项权利，基于在合作中的信任关系，传达公司认为在微信群聊中交付即可，但是没有想到伽磊公司后来反悔。但是伽磊公司未签署该确认书不影响软件已经实际交付的事实。关于源代码的交付问题。传达公司表示其可以交付，并且愿意随时交付；而伽磊公司则表示合同约定的时间已过，交付是传达公司的义务，不是伽磊公司的义务，时间已经过去很长，现在传达公司交付已无任何意义。一审法院认为：伽磊公司、传达公司签订《软件开发服务合同》，伽磊公司、传达公司成立合同关系，该合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，双方当事人均应依约履行。根据一审庭审查明的事实，伽磊公司已依约于2017年11月27日向传达公司支付首期软件产品费用5万元，本案争议的焦点在于传达公司是否依约向伽磊公司交付合同约定的软件。传达公司已提交软件开发群微信聊天记录截图、系统后台网页截图、WEB后台管理系统用户手册、微信公众号页面截图等证据，证明其已于2017年12月19日通过微信群向伽磊公司交付分销系统后台、微信公众号，于2017年12月20日通过微信群向伽磊公司交付产品操作手册（见证据第10页图4，第11页图1-2），伽磊公司对此亦无异议，一审法院予以确认。关于伽磊公司辩称传达公司交付的仅是微信平台，并非是合同约定的软件包括APP。根据双方合同的约定，传达公司为伽磊公司开发的即为“微商分销系统”，合同内容中多表述为“微信平台”，并没有关于传达公司须交付其他软件如APP等的约定；且根据传达公司提供的证据显示，伽磊公司在收到其交付的软件后，在微信中表示“给你们点赞，效率非常高”，伽磊公司并没有关于传达公司所交付的产品与合同约定不符的任何意思表示，也没有提供任何证据证明其收到传达公司交付的产品后的合理期间内提出过任何异议，且伽磊公司已实际使用传达公司交付的软件即微信平台完成过订单交易。因此，伽磊公司的上述抗辩意见，与查明的事实不符，依据不足，一审法院不予采纳。至于传达公司确认其并未交付涉案软件的源代码，传达公司辩称系因伽磊公司迟迟未能确定最终版本的程序所导致，传达公司提交的证据显示2018年6月21日传达公司仍在按伽磊公司的要求更新软件，故传达公司的该抗辩意见一审法院予以采信。综上，伽磊公司在诉状中以传达公司未交付合同约定的任何软件产品为由主张传达公司根本违约，依据不足，一审法院不予采信。伽磊公司以传达公司根本违约为由要求解除合同及退还其预付全部款项，于法无据，一审法院不予支持。但考虑到传达公司确未及时交付涉案软件源代码，其前期未及时交付虽事出有因，但双方发生纠纷、在伽磊公司起诉后，传达公司仍未交付，其履约行为存在瑕疵，故一审法院依据双方合同约定及本案合同履行情况酌定传达公司向伽磊公司支付违约金10000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、传达公司应于判决生效之日起十日内向伽磊公司支付违约金10000元；二、驳回伽磊公司的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元，由伽磊公司负担550元，由传达公司负担100元。二审中，双方当事人均无新证据提交。本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，伽磊公司与传达公司签订的《软件开发服务合同》载明“产品说明：洗衣片分销系统（附件一：应用软件开发项目计划、工作量评估、系统实现功能清单）”，该合同附件一即应用软件开发项目计划、工作量评估、系统实现功能清单中列明“功能描述”包含微信端、系统后台、接口三部分。本院认为，本案二审争议焦点为传达公司的合同义务是否包含交付APP。首先，伽磊公司与传达公司签订的《软件开发服务合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，双方当事人均应依约履行。该合同约定“费用项目”为“微商分销系统”，“产品说明”为“洗衣片分销系统（附件一：应用软件开发项目计划、工作量评估、系统实现功能清单）”，附件一所列“功能描述”包含微信端、系统后台、接口三部分，合同其他内容中多表述为“微信平台”，并没有关于传达公司须交付APP的约定。其次，伽磊公司上诉称传达公司在合同签订前的推介以及公司网站上对“微商城分销系统”的介绍中均提及分销系统包括APP，故合同中约定“费用项目”为“微商分销系统”即包含了交付APP的内容，传达公司对此不予认可。因签订合同前的推介及网站上的产品介绍均未作为案涉合同的附件，在伽磊公司与传达公司之间不产生约束力，伽磊公司亦未提交证据证明双方存在书面合同外的约定，故本院对该主张不予采纳。最后，伽磊公司亦未提交证据证明曾在合同履行过程中提出异议并要求传达公司交付APP，或传达公司承诺交付APP。因此，伽磊公司提交的证据并不能证明传达公司的合同义务包含交付APP，其依法应承担举证不能的不利后果。综上，伽磊公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人深圳前海伽磊实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王    勇审判员 林  高  峰审判员 谢  文  清二〇一九年十一月十四日书记员 刘惠惠（兼）