安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终7924号上诉人（原审原告）：曹化军，男，1979年2月1日出生，汉族，住安徽省寿县。委托诉讼代理人：罗超，安徽力澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙伟明，安徽力澜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽省金牛建筑安装工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐江县金牛镇南街，经营地合肥市莲花路**尚泽大都会****，统一社会信用代码91340124153665062W。法定代表人：李卫华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:万瑜，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人曹化军因与被上诉人安徽省金牛建筑安装工程有限公司（以下简称金牛公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初5065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹化军上诉请求：请求撤销一审判决第三项，依法改判支持曹化军一审的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由金牛公司承担。事实和理由：一、曹化军损失严重，金牛公司应当支付相应的违约金。1、金牛公司违约导致案涉工程逾期61天。案涉合同约定总工期为30天，自2018年10月25日至2018年11月24日。结合曹化军同意延期8天，案涉工程应当于2018年12月2日完工，2018年12月3日竣工验收。由于金牛公司的严重违约行为，导致案涉工程实际于2019年2月2日验收通过，案涉工程实际逾期61天。一审法院认定案涉工程竣工逾期38天系认定事实错误。一审法院计算该逾期期限为2018年12月3日至2019年1月10日。该期限仅为合同解除前已逾期天数，并非完整工程竣工逾期天数。工程竣工逾期天数应当从工程逾期日计算至工程竣工日，一审法院少计算竣工逾期天数23天。2、金牛公司应当支付曹化军竣工逾期违约金31415元。根据合同第六条第六款的规定，金牛公司拖延工期，每日应当支付103000元×5‰=515元违约金。一审法院少计算逾期天数23天，则少计算了工程竣工违约金11845元。3、金牛公司的违约行为给曹化军造成严重损失。首先，给曹化军带来的是租金损失。案涉房屋2018年12月1日至2019年11月30日，年租金为294440元。结合案涉工程结合项目逾期61天，曹化军房租损失就高达49208元。其次，给曹化军带来的是加盟费损失，以及工资等人力资源损失。曹化军租赁上述房屋开设教育公司，向第三方公司支付了高额的加盟费用。金牛公司的违约行为造成了曹化军加盟费损失巨大。工程逾期期间，曹化军需要向所有员工以及老师支付正常支付工资。金牛公司的违约行为也给曹化军带来了较大的人力资源损失。再次，给曹化军带来的是向案外人承担的违约损失。由于曹化军不能够在约定的时间营业，不能够正常开课。曹化军已经向签约的学生违约，曹化军不得已向已经签订合同的学生退费并承担了违约责任。最后，给曹化军带来的是经营期待利益损失以及商誉损失。曹化军正常经营会产生利润，这部分是不可估量的损失。由于金牛公司的违约，也给曹化军商誉造成了严重损失。二、金牛公司应当返还曹化军多支付的工程款48222元。1、案涉工程解除时工程现场状况清楚。根据曹化军与案外人左勇签订的《劳务协议》，2019年1月12日双方共同对现场进行勘验，并取得现场照片、视频。曹化军已将照片、视频作为证据提交。该照片、视频直接反映出合同解除时工程状况。2、曹化军计算多支付工程款数额方法合理。根据双方的约定，案涉工程总价值103000元。案涉合同解除后，曹化军为继续施工，支付的劳务费购买材料款共计花费58522元。该部分费用全部有相应的票据及支付记录予以证明。二者相减也就是金牛公司施工的价值为44478元。曹化军总计已向金牛公司支付工程款92700元，减去金牛公司施工的实际价值44478元，得出曹化军多支付了工程款48222元。3、对于金牛公司施工部分价值无须另行鉴定。工程造价鉴定并非确定已施工部分的唯一方法。相反工程造价鉴定也是鉴定人员根据相关行业的计价标准，进行的合理“估算”。在本案中，工程造价鉴定并没有曹化军提交的计算方法贴近案件事实。工程造价鉴定成本高、时间周期长。本案案涉工程总工程款仅仅103000元。双方争议金额也较小。在本案中如果对工程造价进行鉴定，无疑是对司法资源、对鉴定资源的一种巨大浪费。曹化军计算已施工部分的价值，金额也符合客观实际，且未侵害金牛公司的利益。若本案通过鉴定手段确定金牛公司施工部分价值，金牛公司还需要承担高昂的鉴定费用。人民法院不应当无限增加曹化军的举证责任，对于人民法院通过法庭调查能够查明的案件事实，更不应当将相关的调查责任推脱给鉴定机构，不能够“以鉴代审”。4、金牛公司应当承担申请评估鉴定义务。曹化军已经合理计算出多支付的工程款数额。金牛公司若不认可该数据则举证责任发生了转移，其应当承担相应的举证责任。金牛公司应当对其施工部分造价申请评估鉴定。曹化军愿意配合鉴定提供现场视频及照片作为检材。金牛公司不申请鉴定，应当承担相应的不利后果。金牛公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回曹化军的上诉。曹化军向一审法院起诉请求：一、确认双方2018年10月23日签订的《施工合同》于2019年1月11日解除；二、判令金牛公司立即返还曹化军多支付的工程款48222元；三、判令金牛公司立即支付曹化军违约金35535元；四、本案的全部诉讼费用由金牛公司承担。一审法院认定事实：2018年10月23日，发包方（甲方）曹化军与承包方（乙方）金牛公司签订《施工合同》，约定乙方装修甲方的“记忆大师”装修项目；工程详细地址国祯大厦228室，工程施工范围装饰工程、电气工程、水暖工程；工程造价103000元；工程期限为30天，自2018年10月25日开工至2018年11月24日，2018年11月25日竣工验收；工程价款的支付与结算约定为本合同签订后5日内，甲方支付给乙方不少于合同总价50%预付款，计51500元，施工15天内甲方支付给乙方不少于合同总价40%工程款，计41200元，工程竣工验收完毕后2天内，甲方支付给乙方不少于合同总价5%工程款，计5150元，工程竣工验收完毕后三个月内，甲方支付剩余尾款，全部结清，如乙方拖延工期，应向甲方支付合同总价日千分之五的违约金；违约责任约定为合同甲乙双方签字认可后，任何一方不得以任何理由单方面终止合同，否则违约方应向守约方支付合同总造价30%的违约金；合同还进行了其他约定。合同签订后，2018年10月27日，曹化军向金牛公司支付工程款51500元；2018年11月，曹化军又向金牛公司支付工程款41200元，合计92700元。2019年1月7日,曹化军向金牛公司发送《律师函》，要求：一、于接获本函之日起三日内，务请贵司依约施工完毕，且保证一次性验收合格通过，否则案涉《施工合同》立即解除；二、务请贵司依约向曹化军支付违约金，违约金数额暂以合同总价的日千分之五乘以工期逾期总天数计算等。金牛公司收到该《律师函》未予以答复。曹化军终止与金牛公司的案涉《施工合同》。另查明，2018年10月31日，曹化军同意案涉工程延期8天。一审法院认为，曹化军、金牛公司之间自愿签订的《施工合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，对双方均有约束力，双方应当切实履行，且在履行合同过程中双方应当遵守诚实信用原则。曹化军于2019年1月7日向金牛公司发出《律师函》，言明金牛公司应于三日内完工，否则解除双方之间的合同，金牛公司既未答复，也未在三日证明案涉工程已完工，应视为双方协商一致解除之间签订的《施工合同》；金牛公司未能在约定的期限内完工，构成违约，依约双方约定金牛公司的违约时间为2018年12月3日至2019年1月10日，合计38天，故金牛公司应支付的违约金为19570元（103000元×0.5%×38=19570元），曹化军的上述诉请，于法有据，该院予以支持。曹化军又依其与案外人签订了案涉工程继续施工合同，并支付了相关费用，曹化军不应支付该部分工程的工程款，由此曹化军给金牛公司多支付的工程款48222元应予以退还；因案涉工程金牛公司的施工部分已不能区分，且曹化军也自认为该剩余工程仅需三日内完工等因素综合考虑，曹化军的上述诉请，证据不足，该院不予以支持。金牛公司辩称案涉工程已完工，未提供证据证明，该院不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条，《最高人民法院》第二条之规定，判决：一、确认曹化军与安徽省金牛建筑安装工程有限公司双方于2018年10月23日签订的《施工合同》于2019年1月11日解除；二、安徽省金牛建筑安装工程有限公司应于判决生效后十日内支付曹化军竣工逾期违约金19570元；三、驳回曹化军的其他诉讼请求。案件受理费1894元，减半收取947元；由曹化军负担726元，安徽省金牛建筑安装工程有限公司负担221元。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。另二审期间曹化军提供补充证据涉案房屋现场拍摄视频光盘，旨在证明截至2019年1月12日涉案工程的状态，金牛公司的施工量，涉案工程仍处于停工状态，且没有恢复施工迹象，曹化军迫于无奈，与案外人对现场进行勘验让案外人继续施工。金牛公司的质证意见为对该证据的三性均不予认可，从该视频中无法显示该视频拍摄的时间和地点，无法证明与本案有关。本院认为，2018年10月23日，曹化军与金牛公司签订的案涉房屋《施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。双方合同第六条第六款约定“如金牛公司拖延工期，应向曹化军支付合同总价日千分之五的违约金”；合同第九条违约责任约定“合同双方签字认可后，任何一方不得以任何理由单方面终止合同，否则违约方应向守约方支付合同总造价30%的违约金”。从本案现已查明的事实来看，双方签订的合同约定的装修工期为30天，自2018年10月25日至11月24日止，加之施工过程中曹化军同意延期的8天，至2018年12月3日金牛公司应施工完毕，但此时金牛公司并未依约完工，其行为构成违约。因金牛公司存在长时间延误工期的情形，在此情况下曹化军于2019年1月7日向金牛公司发出《律师函》，要求金牛公司三日内施工完毕且保证一次性验收合格，否则解除合同。金牛公司收到该《律师函》后未予以答复，在此情况下曹化军解除了与金牛公司的案涉《施工合同》并将未完成装修部分交由案外人施工。曹化军认为在合同解除后案涉房屋装修通过案外人施工于2019年2月2日验收通过，故违约工期应计算至此日，同时金牛公司还应支付其工期违约造成的租金、加盟费等违约损失。本院认为，综合本案现已查明的事实，金牛公司在案涉工程装修施工过程中确实存在工期延误的情形其行为构成违约，但在金牛公司工期延误的情况下，曹化军已解除了双方签订的涉案装修合同并将剩余工程交由案外人施工，故其主张以案外人施工完毕的时间节点作为工期延期违约金的计算节点，依据不足，不予采信。在双方均未提供切实有效证据证明金牛公司在合同解除时已完工程量的情况下，一审法院仅以曹化军邮寄《律师函》载明要求三天完工作为工程逾期违约节点计算违约金欠妥，本院予以纠正。对于金牛公司工期延误应承担的违约责任问题。因双方在解除合同时对金牛公司已施工的工程量并未办理交接手续及结算，考虑到金牛公司并未提供有效证据证明其已完成合同约定的全部工程量，且曹化军租赁案涉房屋系办理培训机构，金牛公司长时间工期延误的违约行为必然给曹化军造成相应租金损失情况，结合双方合同解除后曹化军就金牛公司未完成工程量支付案外人相关款项情况，同时参照双方合同第九条违约条款的相关约定，本院根据诚实信用原则和公平原则，酌定金牛公司按合同约定价款的30%支付曹化军违约金30900元（103000元×30%）。曹化军的其他上诉请求，依据不足，不予支持。综上所述，曹化军的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初5065号民事判决第一项，即“确认曹化军与安徽省金牛建筑安装工程有限公司双方于2018年10月23日签订的《施工合同》于2019年1月11日解除”；二、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初5065号民事判决第三项，即“驳回曹化军的其他诉讼请求”；三、变更安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初5065号民事判决第二项为“安徽省金牛建筑安装工程有限公司应于本判决生效后十日内支付曹化军违约金30900元”；四、驳回曹化军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1894元，减半收取947元；由曹化军负担650元，安徽省金牛建筑安装工程有限公司负担297元。二审案件受理费1894元，曹化军负担994元，安徽省金牛建筑安装工程有限公司负担900元。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年十一月十八日书记员 曹丽梅附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。