安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民终2251号 上诉人（原审被告）：杨振光，男，1972年11月29日出生，汉族，住河南省鹿邑县。 委托诉讼代理人：李小付，安徽重信众合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：亳州建工有限公司。住所地安徽省亳州市经济开发区中药产业园。 法定代表人：李涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张大坤，该公司律师。 被上诉人（原审被告）：亳州市大秦建筑劳务有限公司。住所地安徽省亳州市经开区国购名城综合楼****801。 法定代表人：付小娟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙鹏，安徽王岩律师事务所律师。 上诉人杨振光因与被上诉人亳州建工有限公司(以下简称建工公司)、亳州市大秦建筑劳务有限公司（以下简称大秦公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨振光及其委托诉讼代理人李小付，被上诉人建工公司的委托诉讼代理人张大坤，被上诉人大秦公司的委托诉讼代理人孙鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 杨振光上诉请求：1.请求撤销原判，改判杨振光与建工公司或大秦公司之一存在劳动关系。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审适用法律错误。本案系劳动争议纠纷，应适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》，而不应适用合同法一般理论规则。二、杨振光与何方形成劳动关系，关键是看建工公司与大秦公司之间的劳务分包合同是否合法，大秦公司是否具有合法的用工主体资格，杨振光受伤的楼栋是否属于分包合同的范围，原审对以上事实均未查明而判决上诉人与建工公司、大秦公司均不具有劳动关系，明显属于认定事实不清。三、建工公司未提供证据证明杨振光工作的楼栋已劳务分包给大秦公司且建工公司已为该项目投保了集体工伤保险，根据上述事实，应当认定杨振光与建工公司形成劳动关系。 建工公司辩称，一、答辩人作为总承包单位将部分劳务工程分包给大秦公司的行为符合法律规定，双方签订的劳务分包合同合法有效。二、建工公司与杨振光之间不存在劳动关系，杨振光要求确认存在劳动关系无事实依据。杨振光属于建筑工地上临时招用的施工人员，与建工公司不具有隶属关系。三、杨振光与大秦公司存在劳动关系。建工公司将涉案工程木工劳务作业合法分包给大秦公司，大秦公司具有合法的用人资格，杨振光作为木工，由大秦公司招用和管理，其提供的是劳动是大秦公司的业务组成部分，并由大秦公司支付劳动报酬，故其与大秦公司存在劳动关系有事实和法律依据。 大秦公司辩称，一、仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、杨振光与建工公司之间存在劳动关系。杨振光在仲裁阶段称在21号楼施工过程中受伤；在原审时称猜是在21号楼；本次庭审时又称是12号楼。杨振光陈述多次反复，故其陈述不具有真实性，是想将其与建工公司的劳动关系转嫁到大秦公司。三、建工公司起诉时称“由于建筑行业的特殊性，施工工人流动性较强，多数施工负责人会招收临时的务工人员，并由临时务工人员完成某些工作，本案的原告与被告的关系就是如此”，可见，建工公司招收过临时务工人员，并指派过临时务工人员完成某些工作。结合原审庭审，杨振光称是李玉（音，下同）通知其干活，工资也是由李玉发放，故应当是李玉招用了杨振光在建工公司承包的公司上干活，建工公司仅是将部分工程分包给答辩人，并不能排除杨振光的受伤是受他人指示工作，故不能认定杨振光与大秦公司存在劳动关系。李玉作为自然人不具备用工主体资格，本案应根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条第三款、第四条及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款的规定，由建工公司承担杨振光的工伤保险责任。 建工公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令原告与被告不存在劳动关系;2.判令被告杨振光与被告亳州市大秦建筑劳务有限公司存在劳动关系;3.本案诉讼费用全部由被告承担。 原审法院经审理查明：建工公司于2017年10月23日向大秦公司出具《亳州建工有限公司招标投标中标通知书》，并与大秦公司于2017年12月27日签订了《建设工程施工劳务分包合同》，由大秦公司承包双创产业园（二期）3#、5#、7#、9#、11#、12#厂房木工劳务。2018年7月份，杨振光经人介绍到“双创产业园”项目工程的工地从事木工工作。2018年9月14日上午8时左右，杨振光在工作过程中不慎从脚手架上摔下，导致脾损伤摘除、右侧肋骨骨折、胯骨骨裂。后杨振光向亳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认与被申请人建工公司、大秦公司之间存在劳动关系。亳州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月27日作出亳劳人仲案字（2018）第97号仲裁裁决书，裁决内容为：“申请人杨振光与被申请人亳州建工有限公司的劳动关系自2018年7月成立”。建工公司不服亳劳人仲案字（2018）第97号仲裁裁决书，现诉至来院。另查明：本案在审理过程中，杨振光称是“李玉”通知其干活，工资也是“李玉”发，并称其不清楚是在几号楼摔伤的，“李玉”与大秦劳务公司是什么关系其也不清楚。 原审法院认为，双方是否形成劳动关系，还是要依据劳动关系的特征来判断，即劳动者与用人单位是否具有人身依附性、从属性，是否接受用人单位的劳动管理，是否由用人单位支付劳动报酬。劳动法虽然归类为社会法，但本质上还是属于民法，劳动合同还是归类于合同，仍然要遵循合同法的一般理论规则。是否形成劳动关系，还是要看双方是否具有达成劳动合同的意思表示，如果没有缔结劳动关系的意思表示，就没有劳动关系的存在。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，杨振光提交的证据不能证明其与建工公司存在劳动关系，故对建工公司请求判令其与杨振光不存在劳动关系的诉讼请求，该院予以支持。因建工公司提交的证据不能证明杨振光与大秦劳务有限公司存在劳动关系，故对建工公司请求判令杨振光与大秦公司存在劳动关系的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、第八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告亳州建工有限公司与被告杨振光不存在劳动关系；二、驳回原告亳州建工有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告杨振光负担。 本院二审期间，各方对原审所举证据重新进行了举证、质证，本院对各方证据认证同原审。本院对原审查理查明的事实予以确认。 本院认为，综合杨振光的上诉请求和建工公司、大秦公司的答辩意见，本案的争议焦点为：杨振光与建工公司、大秦公司之间是否存在劳动关系。 杨振光仲裁请求为确认与建工公司或大秦公司存在劳动关系，但其在诉讼期间又称“李玉通知我干活，他在公司是小老板，我的工资是李玉发的，每月给2000元生活费，年底结账”，“他（李玉）让我干什么，我干什么”，故杨振光是接受李玉的指令从事相关劳务，并由李玉支付报酬。杨振光与建工公司、大秦公司并无建立劳动关系的合意，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，杨振光与建工公司或大秦公司均不存在劳动关系。诉讼中，建工公司否认将工程分包给李玉、大秦公司否认工程存在转分包，杨振光亦不能对李玉与建工公司或大秦公司是否存在转分包关系予以举证证明，故本案亦不能对用工主体责任予以明确。 综上，杨振光上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杨振光负担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 亮 审判员 陈 芹 审判员 王桂燕 二〇一九年十一月四日 书记员 张 红