贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终6431号上诉人（原审被告）：欧入才（曾用名：欧建），男，1972年1月15日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：贵阳安伟建筑工程劳务有限公司，。法定代表人：雷宏。委托诉讼代理人：龙治平。原审被告：阳艳琴，女，1972年12月13日出生，侗族。委托诉讼代理人：欧入才（曾用名：欧建），男，1972年1月15日出生，汉族。上诉人欧建因与被上诉人贵阳安伟建筑工程劳务有限公司（以下简称贵阳安伟劳务公司）及原审被告阳艳琴建设工程分包合同纠纷一案，不服贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初4037号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。欧建上诉请求：1、撤销原判；2、本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决错误，被上诉人主张的损失应由被上诉人自行负担，上诉人作为项目负责人在建材租赁合同上代表原告签署姓名属履行职务的行为，被上诉人加盖了公章，也是租赁合同的直接受益者，应由被上诉人公司承担责任。本案遗漏当事人，被上诉人指定的经办人刘开模应为被告参与诉讼，本案上诉人与被上诉人之间的《承包经营合同》属非法转包，不能作为定案依据。贵阳安伟劳务公司二审答辩称，上诉人委托我公司将工程款打在原审被告的账户上，这是夫妻关系存续期间的共同债务，原审被告应当承担责任；上诉人提到刘开模是否承担责任的问题，至于他们找谁做工程，我方无法干涉，上诉人称将工程款付给了刘开模，那上诉人应当向刘开模主张，一审判决判原审被告不承担责任是错误的。原审被告阳艳琴表示同意上诉人的意见。贵阳安伟劳务公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告损失321749.82元，并从2017年9月4日起，以321749.82元为基数，按每日万分之五计算违约金至履行完毕止（计算至2019年3月4日为87676.83元）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2012年8月1日，原告作为甲方就贵阳市保障性住房建设工程6号栋工程签订《分包合同》一份，该合同乙方列为被告阳艳琴。2012年8月21日，原告就贵阳市保障性住房建设工程6号楼工程又作为甲方与被告欧入才作为乙方签订《承包经营合同》一份，主要约定，乙方承包经营贵阳市保障性住房建设工程6号楼工程。乙方自主经营，独立核算，自负盈亏，乙方在经营期间必须遵守国家的法律法规和各项政策规定。乙方承包经营贵阳市保障性住房建设工程6号楼工程全部资金由乙方自筹，乙方在贵阳市保障性住房建设工程6号楼工程所添置的各项设备、家具用具和其他有形财产属乙方所有。乙方对承包期间形成的债权债务负全部责任。乙方在经营过程中造成甲方财产损失的，乙方应在给甲方造成损失后五日内予以全额赔偿。逾期赔偿的，每日按照应赔偿金额的万分之五增加收取违约金。该合同还就经营自主权，人事聘用权，合同解除权利，有效期等等事项进行了约定。2012年8月26日，原告发出《任命书》一份，主要内容为，根据公司承建的贵阳市保障性住房建设工程6号栋项目施工和管理需要，经公司领导研究决定，兹任命欧建同志为该项目负责人，负责该项目的全面管理工作。该决定2012年8月26日开始生效至该工程项目结束自动解除。同日，被告欧入才向原告出具《承诺书》一份，主要内容为，因贵阳市保障性住房建设工程6号楼需要租赁钢管及扣件，委托原告代为租赁钢管及扣件，特作如下承诺2012年5月28日原告与汇林建筑所签租赁合同内容，是我个人意志，我全部认可。原告与汇林建筑所产生的经济纠纷、经济责任全部由我个人承担；若我未按合同规定支付租赁费时，原告有权以贵阳市保障性住房建设工程6号楼款及我自有资产支付汇林建筑租赁费及损失费用等。同日，原告作为承租单位与汇林建筑作为出租单位签订《周转材料租赁合同》一份，该合同被告欧入才在原告负责人处予以签字。2016年，汇林建筑将本案原告诉至观山湖法院请求解除与本案原告于2012年8月26日所签《周转材料租赁合同》，支付租金及违约金等，该院经审理后判决解除《周转材料租赁合同》，本案原告支付汇林建筑租金及费用264678.82元，违约金5万元，案件受理费本案原告负担2,415元。后本案原告不服该判决上诉至贵阳市中级人民法院，该院经审理后判决驳回上诉，维持原判。2017年5月6日，观山湖法院向本案原告下达《执行通知书》，要求本案原告履行义务。同年9月4日，该院扣划本案原告321749.82元。2018年4月20日，该院出具《债务履行结清证明》一份，主要内容为，原告已于2017年9月4日履行完毕与汇林建筑一案债务。上述事实，有原、被告陈述，所举书证及一审法院庭审笔录在卷佐证，经庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为，原告虽曾与被告阳艳琴签订《分包合同》，但在《分包合同》签订后，原告又就同一工程项目与被告欧入才签订《承包经营合同》并已实际履行该合同，故原告并未履行与被告阳艳琴所签《分包合同》，既未履行合同义务，亦无权享有合同权利，原告要求被告阳艳琴向其承担合同义务没有依据，其在本案中对被告阳艳琴所主张之诉请，一审法院不予支持。原告与被告欧入才所签《承包经营合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，为有效合同。原告在该合同签订后向被告欧入才下达了《任命书》，允许被告欧入才用其公司名义签订合同等等事实，表明原告已履行了合同义务，但被告欧入才在与汇林建筑租赁站签订租赁合同后，未能履行租赁合同义务致使原告承担了支付租金及违约金等责任，已违反了与原告所签合同“对承包期间形成的债权债务负全部责任。逾期赔偿的，每日按照应赔偿金额的万分之五增加收取违约金。”的约定，构成违约，依法应承担相应违约责任。原告现诉请被告欧入才支付损失321749.82元及该损失按每日万分之五的违约金符合双方约定及法律规定，一审法院予以支持。被告欧入才辩解案外人刘某某作为建筑架料收结算人，其行为与原告的损失是否具有直接关联有待查实，其与原告损失之间不存在直接的关联性。因原告所主张损失及违约金系因被告欧入才未能履行与汇林建筑所签合同而致，按原告与被告欧入才所签《承包经营合同》该损失及违约金应由被告欧入才承担，而租赁合同具体如何履行与被告欧入才依《承包经营合同》向原告承担合同责任并无关联，被告欧入才该辩解于法无据，一审法院不予采纳。综上所述，对原告诉请符合法律规定部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决：一、被告欧入才于本判决生效之日起十日内支付原告贵阳安伟建筑工程劳务有限公司损失321749.82元及违约金（该违约金以321749.82元为基数，按每日万分之五自2017年9月4日起计算至321749.82元付清时止）；二、驳回原告贵阳安伟建筑工程劳务有限公司的其余诉讼请求。案件受理费减半收取3721元由被告欧入才负担。二审期间，当事人各方均未提交新的证据。经二审审理查明的事实与原判认定事实一致。本院认为，诚信原则要求所有民事主体从事任何民事活动，包括行使民事权利、履行民事义务、承担民事责任时，都应该秉持诚实、善意，信守承诺。就本案而言，第一、上诉人欧入才与被上诉人签订的《承包经营合同》属于修建贵阳市保障性住房建设工程6号楼工程的建设施工合同，双方意思表示真实，但上诉人欧入才为自然个人，没有任何施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，上述《承包经营合同》违反法律的强制性规定，应为无效合同。第二、上述合同签订后，被上诉人贵阳安伟劳务公司向欧入才下达了《任命书》。2012年8月26日，欧入才以被上诉人贵阳安伟劳务公司的名义与案外人贵阳金阳汇林建筑材料租赁站签订《周转材料租赁合同》，同日，欧入才（欧建）出具承诺书表示上述租赁合同是欧入才（欧建）个人意志，其个人全部认可。案外人贵阳金阳汇林建筑材料租赁站通过诉讼途径向被上诉人贵阳安伟劳务公司主张上述租赁合同履行的款项共计321749.82元，被上诉人贵阳安伟劳务公司承担上述责任后，即向欧入才（欧建）主张被上诉人实际承担的损失321749.82元，符合客观实际，本院予以维持。第三、至于违约金的标准问题。本院认为，原判根据《承包经营合同》第十三条“乙方（欧入才）对承包期间形成的债权债务负全部责任……逾期赔偿的，每日按照应赔偿金额的万分之五增加收取违约金。”约定，按每日万分之五的标准判决支持违约金，显然忽略了《承包经营合同》属无效合同的事实，考虑到被上诉人贵阳安伟劳务公司存在客观损失的事实，但其并未举证证明因上诉人逾期付款导致其实际损失的多少，根据本案的实际情况，本院确定本案违约金按中国人民银行同期贷款利率标准从被上诉人贵阳安伟劳务公司最后付清之日即2017年9月4日起开始计算至上述款项付清之日止。综上，上诉人欧入才的上诉主张部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初4037号民事判决的第二项；二、变更贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初4037号民事判决的第一项为：欧入才于本判决生效之日起15日内支付贵阳安伟建筑工程劳务有限公司损失321749.82元及违约金（违约金以321749.82元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准自2017年9月4日起计算至上述款项付清时止）；三、驳回贵阳安伟建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费用7442元，减半收取3721元，由欧入才（欧建）负担3000元，由贵阳安伟建筑工程劳务有限公司负担721元；二审案件受理费用7442元，由欧入才（欧建）负担6000元，由贵阳安伟建筑工程劳务有限公司负担1442元（一审案件受理费3721元已由贵阳安伟建筑工程劳务有限公司预交，二审案件受理费用7442元已由欧入才预交，具体给付结算由当事人双方在执行中解决）。本判决为终审判决。审判长  唐有临审判员  刘 妍审判员  邓禹雨二〇一九年十一月十八日书记员  李 娅