江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终1442号上诉人（原审被告）：徐杰，男，1951年11月21日出生，汉族，住江西省上饶市铅山县，委托诉讼代理人：徐晓放，江西帝经律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄秋生，男，1962年9月8日出生，汉族，住江西省上饶市铅山县，委托诉讼代理人：王全文，铅山县法律服务所法律工作者。上诉人徐杰因与被上诉人黄秋生民间借贷纠纷一案，不服铅山县人民法院（2019）赣1124民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。徐杰上诉请求：1、撤销本案一审判决，改判驳回黄秋生的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由黄秋生承担。事实和理由：一、本案已过诉讼时效，黄秋生已丧失了胜诉权。黄秋生一审提交的三张借条，还款期限均在2013年9月之前，至2015年9月诉讼时效届满。黄秋生提起本案诉讼的时间为2019年3月7日，已超过诉讼时效三年半之久。二、本案不存在一审法院所认定的诉讼时效中断的事实。一审法院依据黄秋生递交的几份录音资料就认定诉讼时效中断，实属错误。诉讼时效中断应当发生在诉讼时效期限内，但黄秋生提交的视听资料时间均在2018年之后，该视听资料仅能证明超过诉讼时效之后的情形，且该视听资料不具备双方达成新的债权债务关系的证明力，不能证明徐杰有自愿履行的意思表示。从黄秋生的诉讼资料、徐杰的应诉资料以及一审开庭中双方诉辩主张和证人的当庭证言看，自2013年至2017年没有诉讼时效中断和终止的情节发生，因此本案没有诉讼时效中断情节，应当认定本案已过诉讼时效，黄秋生已丧失胜诉权。一审法院援引《中华人民共和国民法总则》第一百九五条第二项规定，以“义务人同意履行义务”、“（录音内容）表明被告（徐杰）已经放弃诉讼时效抗辩权”为依据，认定本案因诉讼时效中断并导致诉讼时效重新计算。徐杰认为，诉讼时效与诉讼时效抗辩权是两种相反的法则法规关系，也就是：有诉讼时效中断情节，就不可能有诉讼时效抗辩权的产生。一审法院认定本案未过诉讼时效，是十分错误的，也是一审法院滥用职权的表现。三、黄秋生证据不足，其应承担举证不能的责任。黄秋生一审递交的三份借条，均无转账凭证。对于第一张2012年9月6日40万元的借条，徐杰在一审庭审中提出仅收到其中15万元，并向法庭申请证人俞某出庭作证，故在黄秋生不能提供其他证据来证明40万元借款已实际支付的情况下，应当由黄秋生承担举证不能的责任。四、一审庭审不规范，致使徐杰的诉讼权利受限。1、黄秋生一审提供了几份视听资料，但一审法院并未当庭播放，导致徐杰不能质证。直至一审判决书送达后，徐杰仍未听取该视听资料，也未拿到该视听资料的书面整理材料。2、2018年8月，黄秋生自带刀具，身藏录音工具，闯入徐杰住处进行偷录，徐杰对该录音来源的合法性、内容的真实性持不认可的态度，请求“司法公正和鉴定”。五、一审以证人俞某与徐杰有利害关系为由对俞某的证言不予采信，实属错误。理由如下：1、一审认定俞某与徐杰有利害关系，没有事实依据。一审认定“被告尚欠证人俞某100,000元未还，故证人与被告间存在利害关系……该证人证言不能单独作为本案的定案依据”，但是徐杰根本没有借俞某一分钱。2、即使俞某与徐杰存在利害关系，也不足以影响证人对本案事实的还原。3、一审中徐杰与黄秋生均申请证人俞某出庭作证，但一审判决书中仅反映出俞某是徐杰单方申请，是错误的。俞某系本案双方共同申请的证人，足以说明该证人受本案双方的信任，且其对案件事实有足够的了解。六、一审判决徐杰支付8万元利息，是错误的。一审认定“该（8万元）借条视为原告（黄秋生）出借给被告（徐杰）500,000元本金后，截止到2013年7月8日的利息”，显然是主观推断，与客观事实不符。因为一审判决无法认定这8万元哪笔本金按照什么样的月利率计算出来的，故一审的该项认定系事实不清，证据不足。关于这张8万元借条，客观事实是：2013年1月15日徐杰向黄秋生借款10万元，口头约定月利率10%，实际月息1万元，计算到2013年9月30日归还8万元利息，当然该利息同样不受法律保护。七、一审认定“被告亦不能证明其已履行所述还款义务，应当承担举证不能的不利后果”，将原告本应为其主张本金所负的举证责任转移给徐杰承担举证责任，并由徐杰承担举证不能的不利后果，实属有失公平。黄秋生辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、徐杰与黄秋生之间的借贷真实，借贷关系合法，徐杰应当还本付息。二、黄秋生起诉未超过诉讼时效。本案借贷虽约定还款期限，但还款期限届满后黄秋生一直在主张债权，徐杰也多次承诺还款。三、徐杰主张一审庭审不规范，无事实依据。黄秋生出具的视听证据电话录音，法庭进行了播放，黄秋生还提供了对应的文字材料，双方发表了举证、质证意见，双方的诉讼权利均得到了充分保障。四、一审认定支付8万元利息并无错误。从2012年12月15日起，50万元本金每月按4分计算利息至2013年12月15日，正好8万元。从借款到结算利息，黄秋生并未按4分计息，有部分利息已经放弃，并未超过法定的上限。五、鉴于徐杰一审中已向法庭申请证人俞某出庭作证，故黄秋生未申请俞某出庭作证。黄秋生向一审法院起诉请求：1、判令被告徐杰归还原告黄秋生借款本金人民币580,000元及诉前利息人民币680,000元和诉后利息（以500,000元为本金，按年利率24%计息，从2019年3月8日起算至还清之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定以下事实：2012年9月6日，被告徐杰以资金周转为由向原告黄秋生借款400,000元，并出具借条一张，即2012年9月6日被告向原告出具的借条，该借条载明：“今借到黄秋生现金计人民币肆拾万元整，定于2013年9月6日归还。逾期未还造成诉讼的，借款人同意全额承担出借人所支付的诉讼费、拍卖财产保全费、律师费等一切费用。月利息4分。此据借款人：徐杰2012年9月6日担保人：俞某”。2013年1月15日，被告再次向原告借款100,000元，并出具借条一张，借条载明：“今借到黄秋生现金计人民币壹拾万元整，定于2013年4月15日归还。逾期未还造成诉讼的，借款人同意全额承担出借人所支付的诉讼费、拍卖财产保全费、律师费等一切费用。此据借款人：徐杰2013年1月15日”。借款到期后，被告一直未还款，原告找到被告要求还款，被告便于2013年7月8日，出具了一张80,000元的借条作为利息给原告。借款至今，被告除了2013年1月15日之前分两次支付过20,000元利息给原告，再无归还过本金及利息给原告。一审法院认为：合法的借款借贷关系受法律保护。本案的争议焦点为：一是本案的诉讼时效是否经过；二是借贷本金为多少；三是借贷利息如何计算。诉讼时效问题，两份借款本金借条中都明确载明了借款金额及还款时间，故诉讼时效期间应从履行期限届满之日起算。本案中，被告2012年9月6日出具的借条还款日为2013年9月6日，2013年1月15日出具的借条还款日为2013年4月15日，原告依法应当在之后的二年内向被告主张权利，即最晚应在2015年9月5日和2015年4月14日主张权利。但根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第二项之规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（二）义务人同意履行义务”。本案中，在通过听取原告提供的录音资料后可知，2018年8月11日的录音资料中，被告徐杰明确答复原告“急不得，这个钱急不得，我就是闭上眼睛了，也要把你的钱还了”、“知道了知道了，我要有了我一定还你”和2018年9月19日的录音资料中，被告徐杰答复原告“哎呦，我发现你这人真是，你说我为什么要关机呢，我烦死了，我一开机，你就跟我说叫我还钱的事情，你到这里来跟我说都可以的”。录音内容既有被告对原告催收行为的确认，也有被告同意继续承担债务的承诺，表明被告已经放弃了诉讼时效抗辩权。借贷本金问题，本案中，原告共提供了被告于2012年9月6日、2013年1月15日和2013年7月8日出具的三张借条，但其中2013年7月8日出具的80,000元借条，双方都认为是此前借款的利息结算借条，且原告也未认为该笔利息已转为借款本金，故不能算为借款本金。在庭审中，被告对2012年9月6日、2013年1月15日出具的两张借条真实性都予以认可，但辩称2012年9月6日出具的400,000元借条实际上只拿到了150,000元，在庭审中，被告称与原告借款系现金给付，结合借贷常理，原告手中有被告亲笔签名的借条，而被告未能提供相应证据证明原告未足额给付借款，且被告亦不能证明其已履行所述还款义务，应当承担举证不能的不利后果，故该院认定本案借贷本金为500,000元。借贷利息问题，本案中，因两份本金借条对利息约定不同，故应分开处理。被告于2013年7月8日出具的80,000元借条，原、被告均认可其为利息结算之借条。故该院依法予以确认，该借条视为原告出借给被告500,000元本金后，截止到2013年7月8日的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”。本案中，被告于2012年9月6日出具的400,000元借条中有“月利息为4分”的约定，因超过法定利率，故对其超过部分的利息不予支持，但证明该笔借款原、被告是存在利息约定的，故该院认为被告对该笔借款应以400,000元借款本金为基数，自2013年7月9日起至实际给付之日止，按照月利率2%的标准向原告支付利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”。本案中，被告于2013年1月15日出具的借条中并未约定利息，原告亦未提供证据证明原、被告之间对该笔100,000元借款有利息的约定，故本院认为被告对该笔借款应以100,000元借款本金为基数，自2013年4月16日起至实际给付之日止，按照年利率6%的标准向原告黄秋生支付利息。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条，《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，一审法院判决如下：一、被告徐杰于本判决生效后十日内给付原告黄秋生借款本金人民币500,000元及利息（其中40万元借款利息，从2013年7月9日起至实际给付之日止，利率按照月利率2%计算；10万元借款利息，从2013年4月16日起至实际给付之日止，按照年利率6%的标准计算）；二、被告徐杰除上款给付金额外，于本判决生效后十日内另需给付原告黄秋生利息款80,000元；三、驳回原告黄秋生的其他诉讼请求。二审期间，当事人没有提供新证据。本院二审查明的事实，与一审法院认定的事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”本案中，徐杰先后于2012年9月6日、2013年1月15日分别向黄秋生出具40万元、10万元的借条，两张借条载明的借款金额合计50万元。因此，出借人黄秋生提供的两份借据能够初步证明其与徐杰之间存在50万元的借贷法律关系。徐杰辩称2012年9月6日40万元的《借条》中实际出借的款项并非40万元而是只有15万元，并向法庭申请证人俞某出庭作证。本院认为，该份40万元《借条》中已经载明俞某为担保人，故俞某与黄秋生主张的该笔40万元债权存在利害关系。俞某虽然当庭证实该笔40万元借款中实际交付的款项只有15万元，但是俞某没有提供相应的事实依据予以证明，也与其在黄秋生提交的电话录音中所述情况不符。对于实际只有15万元的借款，债务人却为何没有核减或变更40万元借条的问题，俞某及徐杰也未能作出合理的解释和说明。因此，徐杰仅凭俞某的证言主张40万元借条中实际出借款只有15万元，缺乏确实充分的证据予以证明，本院不予采信。黄秋生主张50万元债权，虽然没有提供相应的银行转账凭证，但是，黄秋生已经在一审中陈述在2012年9月6日之前徐杰向黄秋生借款20万元，在2012年9月6日当天徐杰再次向黄秋生借款20万元，为此，黄秋生当日从银行支取了15万元，加上家中带来的现金5万元，一并支付给了徐杰。黄秋生的该项陈述，有40万元的《借条》相印证。相反，徐杰辩称40万元《借条》中实际出借金额只有15万元，仅有其与俞某的口头主张而无任何事实依据相印证。因此，黄秋生依据40万元的《借条》主张该笔40万元的借款已经实际发生，与徐杰的抗辩主张相比，更具有证据优势。依照民事诉讼“谁主张，谁举证”原则和证据优势规则，应当认定该笔40万元借款已经实际发生。加上徐杰另外所借的10万元款项，合计50万元的债务，应当由徐杰承担相应的还款责任。据此，一审认定本案借款本金为50万元，并无不当。2013年7月8日，徐杰向黄秋生出具了一张8万元的《借条》。徐杰主张形成该笔8万元《借条》的客观事实是：2013年1月15日徐杰向黄秋生借款10万元，口头约定月利率10%，实际月息1万元，计算到2013年9月30日归还8万元利息，当然该利息同样不受法律保护。本院认为，徐杰在上述解释中主张“口头约定月利率10%”，没有事实依据予以证明。2013年7月8日出具的8万元《借条》，利息却计算到计算到2013年9月30日，不符合日常交易习惯。因此，徐杰的该项抗辩主张缺乏事实依据，也不符合利息结算的日常交易习惯，本院不予支持。本案双方在一审中均认可案涉8万元借条为利息结算之借条，故一审将该借条视为黄秋生向徐杰出借500,000元本金后计算到2013年7月8日止的利息，并无不当。关于诉讼时效问题。黄秋生提供的其与徐杰、俞某的电话录音，能够证明黄秋生一直在向徐杰主张债权。俞某在一审庭审中陈述“2018年和2019年原告（黄秋生）都有打电话叫我陪他去被告（徐杰）家取钱”，也能印证黄秋生向徐杰主张债权的相关事实。因此，一审认定本案并未超过法定诉讼时效，并无不当。关于程序问题。徐杰主张一审法院并未当庭播放黄秋生提供的相关视听资料，也未向徐杰出示该视听资料的书面整理材料，致使徐杰无法质证。但是，徐杰在一审庭审中不仅未以未当庭播放和未出示书面材料为由进行抗辩，反而继续发表了质证意见。况且，徐杰在二审中承认一审休庭后到办公室播放了该录音的事实。本案二审中，徐杰还明确表示不需要再次播放该录音。因此，本案诉讼已经保障了徐杰就案涉录音进行质证的相关权利。徐杰在二审中申请对黄秋生提供的录音资料进行鉴定，但是，徐杰的该项申请并未在本案一审举证期限届满前提出，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条关于“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定，应当视为其已放弃了该项申请鉴定的权利。综上所述，徐杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,140元，由上诉人徐杰负担。本判决为终审判决。审判长  郑晓霞审判员  徐迎风审判员  程 锐二〇一九年十一月六日书记员  余 越