江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏01刑终846号原公诉机关南京市建邺区人民检察院。上诉人（原审被告人）贾俊峰，男，1969年9月29日出生，汉族，无业，住。因犯抢劫罪、流氓罪，于1990年被判处有期徒刑十三年；因犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、赌博罪，于2009年12月被判处有期徒刑二年二个月，罚金人民币九万元；因犯容留他人吸毒罪，于2014年8月被判处有期徒刑十个月，罚金人民币一千元，2015年3月16日释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年7月16日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。指派辩护人沙鹭、郑广春（实习），江苏龙蟠律师事务所律师。上诉人（原审被告人）洪文清，男，1973年12月13日出生，无业，住本市玄武区。因吸毒，于2011年10月被罚款人民币五百元。因犯容留他人吸毒罪，于2012年5月被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，罚金人民币一万元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年7月17日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。上诉人（原审被告人）毕兵，男，1970年2月5日出生，无业，住本玄武区。因犯盗窃罪，于2005年4月被判处有期徒刑八个月，缓刑一年，罚金人民币一千元；因犯盗窃罪，于2005年12月被判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币三千元，撤销前罪缓刑后，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。因吸毒，于1995年10月被行政拘留15日；因吸毒，于1996年6月被劳动教养一年；因吸毒，于1997年5月被劳动教养二年；因吸毒，于1999年6月被劳动教养二年；因注射毒品，于2004年3月被劳动教养三年；因寻衅滋事，于2012年3月被劳动教养一年三个月；因吸毒，于2015年3月被行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年7月17日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。辩护人周科进，北京德恒（南京）律师事务所律师。南京市建邺区人民法院审理南京市建邺区人民检察院指控原审被告人贾俊峰犯运输、贩卖毒品罪、原审被告人洪文清、毕兵犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月5日作出（2018）苏0105刑初548号刑事判决。原审被告人贾俊峰、洪文清、毕兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南京市人民检察院指派检察员王寅出庭履行职务，上诉人贾俊峰及其辩护人沙鹭、郑广春、上诉人洪文清、上诉人毕兵及其辩护人周科进到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2018年5月前后，被告人洪文清得知被告人贾俊峰想运输毒品冰毒至南京贩卖，便介绍被告人毕兵与被告人贾俊峰认识。2018年6月至7月间，被告人毕兵通过电话、微信等联系方式向被告人贾俊峰提出购买毒品准备贩卖，同时直接转账1000元、通过洪文清转账2000元给被告人贾俊峰作为购毒定金。期间，被告人洪文清也向贾俊峰提出要单独购买3克冰毒，贾俊峰表示将赠予洪文清3克冰毒，后洪文清与季某谈好冰毒价格，准备以1800元价格向季某出售2克冰毒，并收取季某人民币1800元。2018年7月15日，在毕兵、洪文清的多次催促下，被告人贾俊峰携带毒品冰毒从安徽省阜南县乘车至南京市准备与毕兵交易，在中华门城堡公交站附近被民警抓获。民警从其随身携带的物品中查获两袋白色晶体。经认定，两袋晶体皆检出甲基苯丙胺成分，重量分别为45.54克和2.63克。2018年7月16日，被告人毕兵、洪文清分别被抓获归案，被告人洪文清到案后如实供述了上述事实。另查明，2018年7月11日凌晨，被告人毕兵在本市建邺区江东中路1号附近，向胡某贩卖毒品冰毒约0.7克，得款人民币1100元。上述事实，有原审法院经庭审出示、质证的下列证据予以证实：被告人贾俊峰、洪文清、毕兵的供述和辩解，证人李某、贾某甲、贾某乙、胡某、季某等人的证言，辨认笔录、搜查笔录、电子证据提取笔录，检验报告，刑事摄影照片、视听资料，电子证据检查工作记录、微信聊天记录、转账记录、短信聊天记录、扣押清单、现场称重记录、案发及抓获经过、刑事判决书、行政处罚决定书、劳动教养决定书、犯罪档案资料、户籍资料等。原审法院认为，被告人贾俊峰、洪文清运输、贩卖毒品甲基苯丙胺48.13克，行为均构成运输、贩卖毒品罪，且属于共同犯罪。被告人毕兵贩卖毒品甲基苯丙胺0.7克，且购买甲基苯丙胺45.54克用于出售，行为构成贩卖毒品罪。被告人贾俊峰曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人贾俊峰在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人洪文清在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人毕兵为卖而买的相关毒品，在支付定金后，因上家贾俊峰在运输毒品至南京后被公安机关抓获，交易未能完成，属因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法从轻处罚。被告人洪文清归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人贾俊峰犯运输、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；被告人洪文清犯运输、贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；被告人毕兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元。扣押在案的毒品甲基苯丙胺48.17克予以没收，追缴被告人贾俊峰违法所得人民币3000元，追缴洪文清违法所得人民币1800元，追缴毕兵违法所得人民币1100元。宣判后，原审被告人贾俊峰、洪文清、毕兵不服一审判决，提出上诉。上诉人贾俊峰的上诉理由是：1.转给其的三千元钱是其向毕兵借的；2.其到南京来没有带毒品，被查获的毒品不是其的；3.其不构成毒品犯罪。其辩护人提出：1.一审判决认定毒品为贾俊峰所有并贩卖的事实存疑，不排除李某在贾俊峰不知情的情况下将毒品放进贾的包内；2.贾俊峰将毒品带至南京后即被抓获，属犯罪未遂；3.一审量刑过重。上诉人洪文清的上诉理由是，其帮季某购买的2克冰毒和其向贾俊峰购买的3克冰毒没有任何关系。上诉人毕兵的上诉理由是：1.其与贾俊峰没有毒品交易，其让贾俊峰到南京是来赌博，贾俊峰携带到南京的毒品不是卖给其的，其转给贾俊峰的1600元是借给他的；2.其帮胡某购买毒品是供两人吸食，胡某转给其的1100元其随后就转给上家，后来其将钱都退给胡某，其没有向胡某贩卖毒品；3.一审认定其犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足。其辩护人提出：1.毕兵的行为应当定性为“为吸毒者胡某代购少量毒品”，且毕兵没有加价牟利，其行为不能认定为向胡某贩卖毒品；2.2018年7月15日，贾俊峰在微信中回复毕兵“没有东西”，贾俊峰带到南京的大包45.54克毒品与毕兵无关；3.认定毕兵实施贩卖毒品行为的证据不足且存在不能合理解释的疑点。出庭检察员认为，一审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。本院经审理查明上诉人贾俊峰、洪文清犯贩卖、运输毒品罪、上诉人毕兵犯贩卖毒品罪的事实及证据与原审判决一致。检察员当庭出示了南京市公安局建邺分局江心洲派出所出具的两份情况说明和一份对上诉人毕兵的讯问笔录，证明上诉人洪文清检举他人聚众斗殴的犯罪事实未查证属实，上诉人毕兵检举的毒品上家暂未查证属实。本院对一审、二审质证、认证的证据予以确认。在二审审理期间，上诉人洪文清申请撤回上诉。本院认为，上诉人贾俊峰、洪文清明知是毒品而贩卖、运输，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人贾俊峰起主要作用，系主犯；上诉人洪文清起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。上诉人毕兵明知是毒品而贩卖、为贩卖而购买毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人毕兵为贩卖而购买的毒品，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂。关于上诉人贾俊峰提出“转给其的三千元钱是其向毕兵借的”及上诉人毕兵提出“其转给贾俊峰的1600元是借给他的”上诉理由，经查，上诉人洪文清的供述、通过技术侦查获取的视听资料及微信聊天、转账记录相互印证，证明上诉人毕兵与贾俊峰联系进行毒品交易后，贾俊峰因资金不足，需毕兵先支付三千元定金；毕兵自己转给贾俊峰一千元，并转给洪文清两千元让洪转给贾，后洪文清转给贾俊峰。上述事实表明，毕兵转给贾俊峰一千元、通过洪文清转给贾俊峰二千元共计三千元是购买毒品的定金，并非是借款。毕兵另外转给贾俊峰的五百元是给贾俊峰的路费，一百元是贾俊峰临时问毕兵要的，因不是购买毒品的定金或毒资，一审法院并未认定此六百元。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人贾俊峰及其辩护人提出“毒品为贾俊峰所有并贩卖的事实存疑，贾俊峰不构成毒品犯罪”的上诉理由及辩护意见，经查，贾俊峰在侦查阶段的供述，上诉人洪文清的供述、证人李某的证言、通过技术侦查获取的视听资料及微信聊天记录证明，贾俊峰意欲到南京贩卖毒品，通过洪文清的介绍认识毕兵，并与比兵两人就毒品交易多次进行联系，确定毒品价格，毕兵并支付定金，贾俊峰从上家拿到毒品后携带毒品至南京准备贩卖，一到南京即被抓获并从其携带的包内查获毒品甲基苯丙胺近五十克；其行为已构成贩卖、运输毒品罪。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人贾俊峰携带毒品已从一地运输至另一地，且到达交易城市，属犯罪既遂，并非未遂。其辩护人提出“贾俊峰属犯罪未遂”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人毕兵及其辩护人提出“毕兵不是向胡某贩卖毒品”的上诉理由和辩护意见，经查，通过技术侦查获取的视听资料、证人胡某的证言及微信转账记录相互印证，证明2018年7月11日凌晨，胡某联系毕兵要购买毒品，并通过微信支付给毕兵毒资1100元，胡某拿到毒品，后因毒品质量问题两人多次交涉。上述事实表明，毕兵就是向胡某贩卖毒品，而无证据显示是毕兵帮胡某代购毒品，两人通话内容还能证明胡某多次向毕兵求购毒品，且其所购毒品并非供自己吸食。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人毕兵及其辩护人提出“毕兵与贾俊峰之间没有毒品交易，贾所带毒品与毕兵无关；认定毕兵犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人洪文清的供述、通过技术侦查获取的视听资料、微信聊天记录等证据相互印证，证明毕兵经洪文清介绍认识贾俊峰，两人多次联系毒品交易事宜，毕兵应贾俊峰的要求支付购毒款定金，其中两千元通过洪文清转付，在此过程中，其自己并让洪文清多次催促贾俊峰尽早将毒品送至南京；其与贾俊峰的联系中有涉及帮助贾的子女来宁打暑假工的事宜，但更多的是毒品交易事宜；贾俊峰携带毒品来南京时已明确告知毕兵来送毒品，除一小包是给洪文清的，其余45.54克都是要卖给毕兵的。且毕兵和他人的通话内容、聊天记录显示，毕兵不仅向胡某贩卖毒品，而且向他人贩卖毒品。毕兵为贩卖而购买毒品的行为亦构成贩卖毒品罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人贾俊峰的辩护人提出“一审量刑过重”的辩护意见，经查，法律规定，贩卖、运输甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金，一审法院依据贾俊峰贩卖、运输甲基苯丙胺48.13克的事实，且系累犯，判处其有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元，量刑并无不当。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审法院判决认定上诉人贾俊峰、洪文清犯贩卖、运输毒品罪、上诉人毕兵犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。二审审理期间，上诉人洪文清申请撤回上诉的请求，符合法律规定，应予准许。出庭检察员意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：（一）驳回上诉人贾俊峰、毕兵的上诉，维持原判。（二）准许上诉人洪文清撤回上诉。本裁定为终审裁定。审判长 王 斌审判员 黄 霞审判员 李 涛二〇一九年十一月二十一日书记员 严志鹏书记员 李秉琪