福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽04民终1529号 上诉人（原审被告）：范健生，男，1962年10月23日出生，汉族，住福建省大田县。 上诉人（原审被告）：邓莲花，女，1962年6月11日出生，汉族，住福建省大田县。 上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：黄希，福建联盟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：范俊生，男，1957年5月13日出生，汉族，住福建省大田县。 被上诉人（原审原告）：朱壮秀，女，1963年8月8日出生，汉族，住福建省大田县。 上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：郑桂英，福建岩城律师事务所律师。 上诉人范健生、邓莲花因与被上诉人范俊生、朱壮秀所有权确认纠纷一案，不服福建省大田县人民法院（2018）闽0425民初2174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人范健生及其与邓莲花的共同委托诉讼代理人黄希，被上诉人范俊生、朱壮秀及其共同委托诉讼代理人郑桂英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 范健生、邓莲花上诉请求：1.撤销大田县人民法院（2018）闽0425民初2174号民事判决，发回重审或依法改判驳回范俊生、朱壮秀的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用、保全费用由范俊生、朱壮秀承担。事实与理由：一、一审法院存在程序错误，并造成后续事实认定的错误，依法应当予以纠正。首先，其在一审质证中对范俊生、朱壮秀所举证的丁某视听资料证据的真实性提出质疑，一审法院既未对该证据的真实性进行举证责任的分配，也未释明对该真实性存疑时应当申请司法鉴定，否则将承担举证不能的法律后果，更未对其的质疑做出任何解释，致使诉讼权利未能得到充分保护，造成判决结果存在不公正，一审法院的做法是错误的，依法应当予以纠正。其次，案外人丁某在本案中属于证人地位，其提供了多组足以影响本案事实认定的证据，加之其系范健生与范俊生母亲的特殊身份，证人证言的证明力较弱，一审法院应当通知其出庭参与质证，但一审法院却未能通知证人到庭参与质证，也造成本案在事实认定上存在错误的可能。二、一审法院存在着事实认定上的错误，依法也应当予以纠正。如前所述，范健生、邓莲花确定证人丁某的录音存在剪辑的事实，有违二人真实意思表示。一审法院据此认定邓莲花在本案讼争协议签订之时在场是与事实不相符的；其二，一审法院认定案外人丁某转交给其地皮款9000元，而范俊生、朱壮秀在一审庭审中的表述为8500元此二者自相矛盾。范俊生、朱壮秀通过丁某转交占整个讼争协议一半的款项也明显与常理不相符，一审法院在无任何证据证明的前提下做出此认定也是与事实不相符的；其三，根据“谁主张，谁举证”的原则，范俊生、朱壮秀认为已将所有款项支付完毕，其应当举出相应的证据加以证明。范健生、邓莲花作为收款人，在没有收到款项的前提下，是无法提供出更多证明范俊生、朱壮秀未支付款项的证据的，一审法院对于举证责任的分配及认定也是错误的。三、讼争双方所签订的《房产契约》有效，但也因讼争土地使用权的共有权人不知情且拒绝追认该买卖行为，且在《土地使用权证》及《房屋所有权》未办理变更的前提下，构成法律上的履行不能，一审法院应当对范俊生、朱壮秀提出的继续履行合同办理权属转移，不予支持。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求撤销一审判决并依法改判。 范俊生、朱壮秀答辩称,一审办案程序合法，认定事实及适用法律正确，范健生、邓莲花的上诉请求及理由不能成立。一、范健生、邓莲花称一审存在程序错误，并因此造成事实认定的错误，没有依据。在一审时其提供了范健生与母亲丁某的录音资料及通话清单，证实其二人有通话及通话的内容。虽然范健生对通话内容的真实性提出异议，但对通话清单以证实母亲于2018年9月15日9时43分打电话给的事实没有异议。如果范健生认为录音中的说话不是其本人所说的，应申请对其声音进行鉴定。范健生收到证据材料后到开庭，没有提出异议也没有书面向法庭申请对其声音进行鉴定，视为放弃相应权利。范健生在一审时有委托律师代理诉讼，有专业的法律人士代为答疑解惑和参与诉讼，诉讼权利能得到保护。范健生不申请鉴定反而把责任推给一审法院，认为程序错误是站不住脚的。范健生心知该份录音是真实的，所以才不申请鉴定。其次，案外人丁某系范健生与范俊生的母亲，其会向范健生买地皮建房是因范健生经济困难要卖，父母是作为见证人在协议上签字的，对事情经过是了解的。丁某作为双方的母亲，已八十多岁，不希望两个儿子打官司，出庭作证面对两个儿子是对母亲精神上的伤害。虽没有出庭，但出具书面的证明材料，接受法院的询问，法院就案件有关事实向其核实并制作询问笔录，该笔录具有效力，程序合法，能够与其他证据相互印证，可作为本案证据使用。可证实契约签订时邓莲花有在场，二、范健生称一审认定事实存在错误没有证据证明，不能成立。范健生称丁某的录音存在剪辑纯属无稽之谈，没任何依据。一审法院根据全案的证据结合庭审查明的事实认定是正确的。范俊生陈述其通过母亲丁某转交给范健生的款项是9000元，其中一笔是8500元，另一笔是500元，与母亲的证明是相符的，不存在自相矛盾。其将钱通过母亲转交的原因是当时送钱时范健生不在家，故将钱交给母亲让她转交。如果范健生没有收到1.7万元，其不可能建好第三层并装修入住长达二十年，且在一审前范健生也从未主张过该笔款项。在案证据能够证明其己付清款项，范健生以没有收条为借口，认定没有收到款项是不尊重客观事实的，应不予采信。三、范健生以共有权人不知情且拒绝追认为由，认为在法律上履行不能是错误的，要求范健生协助办理讼争房产的不动产权变更登记手续，具有事实依据和法律依据，应予支持，请求二审驳回上诉，维持原判。 范俊生、朱壮秀向一审法院起诉请求：1.确认1999年7月9日签订的《房产契约》有效；2.确认位于大田县均溪镇凤山东路128号第三层房屋的不动产权归范俊生、朱壮秀所有（价值约50万元）以及享有该房屋的五分之一土地使用权（面积25.2平方米）；3.范健生、邓莲花协助办理上述房屋不动产权的变更登记手续，变更登记所缴纳的费用由范健生、邓莲花负担；4.本案的诉讼费用由范健生、邓莲花负担。 一审法院认定事实：范俊生与范健生系兄弟关系，1999年农历7月9日，范俊生与范健生签订《房产契约》一份，约定甲方（范健生）本楼房于1992年10月29日向大田县土地局购买，地皮126㎡，现已建好两层，甲方将五分之一（25.2㎡）的地皮和第三层（126㎡）的房产权自愿卖给乙方（范俊生），售价为人民币壹万柒仟元整，即日交清无少分文，甲方出卖后允许乙方基建装修永远管理居住，甲方不得妄言异说等语。甲、乙方日后子孙需将楼房翻建，改建或国家征用拆迁等情况，乙方仍然享有地皮五分之一和第三层的房产权和永远继承，以后办理房产证，甲方允许乙方开户，并按房契有关产权和继承权填证，今后凡是本楼房应负担的经费，乙方均按五分之一负担。日后，如果乙方子孙需转让，必须得到甲方同意，方可转让。父亲范永樊、母亲丁某作为见证人在契约上签名、盖手模。契约签订后，范俊生于同年农历7月12日开始动工建第三层，同年农历8月3日倒好水泥板，不久开始装修，2000年农历12月搬进去居住至今。第三层的基建及装修系范俊生自己出资的。2008年9月，范健生开始建第四层至第六层。2009年3月19日，范健生办理了128号第一层至第六层的房屋所有权证，2000年5月10日取得土地使用权证。2018年7月30日范俊生就房产过户到社区人民调解委员会要求调解未果，遂诉至法院。 一审双方当事人争议的主要焦点是：1999年农历7月9日，范俊生与范健生签订《房产契约》是否有效的问题。对此，一审法院分析并认定如下： 一审法院认为，范俊生与范健生签订《房产契约》是双方当事人真实意思的表示。该契约是双方当事人经过充分协商，在父母的见证下签订的。虽然，范健生的妻子邓莲花未在房产契约上签字，但母亲丁某证明，契约签订过程中，邓莲花有在现场，是知情并未反对的。且契约签订后，范俊生于三日后开始动工建第三层，同年农历8月3日倒好水泥板，不久开始装修，2000年农历12月搬进去居住至今，范健生、邓莲花均未提出异议。至于范健生主张地皮款1.7万元没有收到，但未提供任何证据加以证实。地皮款中的9000元是丁某亲手转交的，且范健生、邓莲花在庭前从未主张过该笔款项。故对范健生的主张不予采信。综上，依据《房产契约》的约定，大田县均溪镇凤山东路128号第三层房屋的不动产权归范俊生、朱壮秀所有以及享有该房屋的五分之一土地使用权（面积25.2平方米），范健生、邓莲花有义务将办证所需的书面材料提供给范俊生、朱壮秀，配合办理不动产权属登记，故对范俊生、朱壮秀的诉求，予以支持。办证所需费用由范俊生、朱壮秀自行承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第一百零七条、第一百三十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、范俊生和范健生于1999年7月9日签订的《房产契约》合法、有效；二、位于大田县均溪镇凤山东路**第**房屋的不动产权以及该房屋的五分之一土地使用权（面积25.2平方米）归范俊生、朱壮秀所有；三、范健生、邓莲花应于本判决生效之30日内将办理上述房屋不动产权属登记所需有效必备材料提供给范俊生、朱壮秀并配合办理不动产权属登记，所需费用由范俊生和朱壮秀负担。案件受理费8800元，保全费3020元，合计11820元。由范健生、邓莲花负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 除范健生、邓莲花对一审法院认定的丁某的证人证言及对支付的1.7万元地价款有异议外，各方当事人对一审法院审理认定的其他事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，范俊生与范健生签订《房产契约》是双方当事人真实意思的表示。该契约经双方协商，并在父母的见证下签订，邓莲花虽未在房产契约上签字，但证据证明邓莲花在现场，知情并未反对的。且契约签订后，范俊生建好第三层并装修入住至今，范健生、邓莲花均未提出异议。故依据《房产契约》的约定，大田县均溪镇凤山东路128号第三层房屋的不动产权应归范俊生、朱壮秀所有以及享有该房屋的五分之一土地使用权（面积25.2平方米），范健生、邓莲花有义务提供办证所需的材料，并配合范俊生、朱壮秀办理不动产权属登记，对范俊生、朱壮秀的主张，本院予以支持。范健生、邓莲花上诉称其未收到地皮款1.7万元，且邓莲花未在房产契约上签名系无效等的上诉理由,证据不足，不予以采纳。 综上所述，范健生、邓莲花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由范健生、邓莲花负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭贵良 审判员  王瑞峰 审判员  程哲明 二〇一九年十一月十五日 书记员  林 慧 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -8-