山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终1833号 上诉人（原审原告）：秦金柱，男，1958年11月23日出生，汉族，住址山西省绛县。 委托诉讼代理人：张永红，北京市中同律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王聚宝，男，1966年1月22日出生，汉族，住址山西省绛县。 委托诉讼代理人：苏雅婧，山西正豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绛县瑞天房地产开发有限公司。住所地：绛县振兴东街。 法定代表人：解玉武，该公司董事长。 委托诉讼代理人：史君哲，山西欣哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西省绛县建筑公司。住所地：绛县绛山街桑树园**。 法定代表人：耿卡兵，该公司经理。 委托诉讼代理人：王永新，山西欣哲律师事务所律师。 上诉人秦金柱、王聚宝因与被上诉人绛县瑞天房地产开发有限公司（以下简称瑞天房地产公司）、山西省绛县建筑公司（以下简称绛县建筑公司）身体权纠纷一案，不服山西省绛县人民法院（2019）晋0826民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 秦金柱上诉请求：一、撤销山西省绛县人民法院（2019）晋0826民初201号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；二、判令被上诉人负担上诉人医疗费及其他费用194350.36元，治疗褥疮的费用33100元，卫生纸2340元，人体白蛋白29951元（以上共计259741.36元）；三、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：上诉人认为一审认定事实不清，适用法律有误，尤其是对于双方过错责任的划分存在明显的错误，明显的偏袒了被上诉人。一审的判决错误主要有以下几点：一、一审法院在赔偿数额的认定上存在错误。一审原告的诉求为1282494元，其中还不包括医疗费及其他费用194350.36元以及治疗褥疮和卫生纸费用35440元，但一审法院仅认定了820388.50元，明显偏低。（一）误工费的认定。一审法院认为上诉人为无固定收入按1500元／月计算，存在明显错误，上诉人是在劳动中受到的伤害，从事的也是建筑行业，证据显示每天工资170元，就应当以日170元予以计算或者以建筑行业的平均工资计算。（二）定残后的护理费认定。上诉人作为一个高位截瘫病人，未来的生活护理是其主要的生活依赖，应该得到完全的和充分的护理补偿，而一审判决在计算标准和护理期限的认定上明显偏低，应予以调整。（三）后期治疗费。根据上诉人的病情，后期必然存在治疗褥疮等维持生命的费用，对该部分请求应予以支持。（四）被扶养人生活费50544元和购买人体白蛋白29951元，也应予以认定。二、一审法院对于上诉人已从医保报销的部分予以扣除，属于适用法律有误。医保报销的部分是上诉人参加医疗保险获得的合法收益，法律并不禁止受害人在取得医保后向侵权人索赔，且上诉人报销医疗费的行为也未加重被上诉人的赔偿责任。从法律关系的角度看，医保报销的医疗费是基于保险合同关系所享有的权益，而本案中上诉人向被上诉人主张赔偿，适用的法律关系为侵权属民法调整，两者性质不同，相互不可替代。另一方面看，上诉人所获得的医疗收益是因其自身付出一定成本而得到的收益，因而对于该部分保险利益，应属上诉人个人所有，不应成为免除被上诉人赔偿义务的理由，否则上诉人投保，却是被上诉人收益，对上诉人显然不公平。在目前的司法实践判例中，医疗报销部分都不予以扣除。三、一审法院对于双方过错责任的认定有误。一审判决认定上诉人承担60％的责任，被上诉人王聚宝承担40％的责任，属于责任划分不清。一审认定上诉人与被上诉人王聚宝是雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，可以看出，雇主承担的是赔偿责任，并没有减责项，也就是说雇主与雇员之间是按劳动关系的工伤标准承担责任，除了故意外，是不以过错为前提的，雇主应当承担全部赔偿责任。退一步讲，就是划分责任，认定上诉人存在过错也只是减轻雇主的赔偿责任，这一减轻不应该超过30％为准。首先，上诉人的受伤是在劳动过程中发生的，并不存在故意和重大过失，仅仅是没有尽到足够的注意义务，而注意义务属次要责任；其次，被上诉人王聚宝对雇员没有尽到安全保护和安全教育义务，作为发包方的被上诉人瑞天房地产公司对在建工程的四口五临未做防护，对室内的窨井未设安全警示标志和安全防护设施，施工现场没有安全员。这些是事故发生的主要原因，理应承担主要赔偿义务。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律有误，要求二审改判。 瑞天房地产公司辩称，一、原审法院关于赔偿数额认定不存在错误。（一）秦金柱从事本案涉及的劳务是临时性的，不是固定职业，不能按照建筑业的行业收入计算误工费用，秦金柱原审没有提供证据证明有固定收入，应认定其无固定收入，原审法院以每月1500元作为误工费计算标准并无不妥。（二）原审法院考虑到秦金柱是一位高位截瘫的病人，判决先行给付5年的护理费用符合公平原则。（三）秦金柱原审并未提供证明后期治疗需多少费用的证据，原审法院未支持其后期治疗费用的诉讼请求符合“谁主张，谁举证”的证据认定原则。（四）秦金柱的妻子年龄不到60岁，且有2个子女，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定被抚养人是指“丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”，秦金柱的妻子不属于法律规定的被扶养人范围，原审法院未支持其要求支付被扶养人生活费的诉讼请求符合法律规定。（五）秦金柱购买人体白蛋白的29951元系没有医嘱、自行购买药品花费的费用，是否为治疗产生的费用没有证据支持，原审法院未予支持是正确的。二、原审法院对秦金柱医保报销的部分予以扣除，于法有据。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，国家基本医疗保障包括职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗。因此，新型农村合作医疗属于社会保险，而非商业保险，不适用保险法的规定。《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，应当由第三人负担的医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付，基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。因此，农村合作医疗机构已经支付给秦金柱的医疗费用，属于农村合作医疗机构在侵权人不支付的情况下代为先行垫付。农村合作医疗机构先行垫付后，再依上述法律规定向侵权人追偿。故农村合作医疗机构已经支付给秦金柱的医疗费用，秦金柱不能再向王聚宝、我公司和绛县建筑公司主张赔偿，应从秦金柱所主张的医疗费用中扣除。三、原审法院认定秦金柱承担60％责任，已经充分维护了秦金柱的权益。秦金柱作为年龄六十岁的完全民事行为能力人，并且是带工记工人员，应具备一定的安全知识和安全经验，其攀爬距离地面1.5米的采光井并越过采光井从窗户进入内部安装未完工的5号楼内，应当预见其行为的危险性，其所处环境的危险性，其采用非常手段擅自进入电梯未安装完毕的楼房，在大厅及周围都有安全通道的情况下，进入视线不清的卫生间内从而自施工洞口掉下摔伤，其所称进入5号楼的目的是避雨无法自圆其说，其未尽到自身安全谨慎注意义务是其受伤的唯一原因，原审法院认定其对损失承担60％责任已经充分维护了秦金柱的权益。综上，请二审法院查明事实，依法判决。 绛县建筑公司辩称，一审判决认定我公司对上诉人秦金柱的损失不承担赔偿责任，判决正确，应当予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，其他答辩意见同一审答辩意见。 王聚宝辩称，一、针对赔偿数额和医保报销同瑞天房地产公司的意见。二、对于责任划分。本案案由是身体权纠纷，并不是工伤仲裁，上诉人秦金柱一审诉状明确王聚宝是该份工作的介绍人，所以王聚宝在本案中没有责任；依据侵权责任法35条即使王聚宝与秦金柱之间形成了个人劳务关系，也应按照过错责任承担赔偿责任。在一审判决中没有任何证据证明王聚宝对该事件有任何的过错，所以王聚宝不应承担责任。 王聚宝上诉请求：一、依法撤销（2019）晋0826民初201号民事判决第一项让上诉人承担的146436.4元，并依法驳回上诉人秦金柱对上诉人王聚宝的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对本次事故的发生没有过错，故不应承担赔偿责任。一、被上诉人秦金柱受伤非从事雇佣活动而致，上诉人不具有管理义务。秦金柱在工地从事楼前砌井工作，其工作内容、地点和区域范围就应当是在楼前的平地内，而不是事故发生地5号楼内。其通过爬窗户进入5号楼是放任危险擅自闯入，非从事雇佣活动中造成的伤害，故不应当向本案的当事人主张权利，当然包括上诉人。二、被上诉人秦金柱属于完全民事行为能力人，应对自己的行为负责。被上诉人秦金柱作为完全行为能力人，是其贸然直接进入情况不明的房间导致其受伤。事发地点并不是上诉人所介绍的工作地点。依据《侵权责任法》第35条之规定，即使上诉人与被上诉人秦金柱之间形成了个人之间劳务关系，也应当按照过错承担赔偿责任，所以在本案中上诉人不应承担赔偿责任。三、造成被上诉人秦金柱受伤的地点非上诉人的工作区域，其安全提示等义务系被上诉人瑞天房地产公司。上诉人仅在楼前平地有限范围内承包施工，其余区域的安全保障义务应为被上诉人瑞天房地产公司，该公司未尽安全保障、提示义务，是造成被上诉人秦金柱受伤的原因，故由上诉人秦金柱承担后不足的部分，应当由被上诉人瑞天房地产公司承担。四、一审法院判决上诉人承担诉讼费错误。综上所述，被上诉人秦金柱的受伤并不是上诉人介绍的工作所致，也不是在上诉人介绍工作的区域范围内发生，与上诉人没有关系。且上诉人在事发过程中没有任何过错，所以依据法律及事实，上诉人均不应承担赔偿责任。一审判决认定事实不清，法律适用错误。故提起上诉，望二审法院支持上诉请求。 秦金柱辩称，一、上诉人王聚宝一开始说是介绍工作，答辩中又说是雇佣，存在前后矛盾。就本案事实来看，上诉人秦金柱与王聚宝之间是形成了雇佣关系，而雇佣关系里雇主承担雇员在雇佣活动中的损害赔偿，法律规定也是非常明确的。关于上诉人王聚宝提到的秦金柱并不是在介绍工作的范围内造成的伤害，上诉人秦金柱不认同，我认为工作范围和工作时间并不仅仅局限在他工作的那个点，而是整个工作的期间。根据工伤赔偿范围，工作上下班都在工作范围内，都属于工伤。因此，秦金柱在工作期间的避雨行为属于工作的范围。二、雇主对雇员不仅仅有安全保障义务，还有安全教育和防护义务，这个范围是非常明确的，应当对雇员进行培训，在工作期间要注意什么，要防范什么。而本案中，上诉人王聚宝没有任何证据证明对雇员进行培训和防范教育，存在过错。三、就本案来看，我选择了人身损害赔偿，就应当依照最高人民法院关于审理人身损害的司法意见中关于雇员与雇主的伤害关系予以认定和赔偿，而在该解释里明确由于雇员在工作中受伤雇主应当承担赔偿责任，不存在减轻雇主责任的事项。只有在雇员对他人造成伤害的情况下，如果雇主承担责任后，雇员有过错，雇主可以向雇员追偿。 瑞天房地产公司辩称，秦金柱受伤之日是2018年5月15日，东方明珠项目5号楼正处于电梯安装阶段，正常进入楼内的通道是从地下车库进入，原审法院组织现场勘验，勘验笔录证明：秦金柱从5号楼南面靠东的一个窗户进入，当时5号楼楼宇门外部地面尚未垫起来，楼宇门和窗户距离地面均为1.5米，足以让一般人直觉楼宇门和窗户不是进入楼内的正常通道，对于一般人足以起到警示不能入内的作用。窗户不属于建筑“四口五临边”范围，无需采取防护措施，秦金柱从非正常通道（窗户）进入楼内，并且进入整体环境中光线最暗的卫生间导致摔伤，已经超出了我公司合理注意义务范围，我公司对于秦金柱摔伤不存在过错。王聚宝与秦金柱之间系接受劳务和提供劳务的关系，王聚宝对提供劳务的人具有监管职责，秦金柱跳窗进入未完工的楼宇，王聚宝应予以制止，但其未予以制止，其对秦金柱的损失应承担一定的过错责任。因此，王聚宝关于秦金柱的部分损失后果由我公司独自承担的上诉理由不能成立。 绛县建筑公司辩称，上诉人王聚宝虽将我公司列为被上诉人，但是上诉事实和理由并不涉及我公司，因此不做答辩。 秦金柱向一审法院起诉请求：一、依法判令三被告互负连带责任，赔偿原告误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、二次手术费等各项赔偿共计1282494元；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告瑞天房地产公司开发“瑞天-东方明珠”住宅工程项目，该项目由被告绛县建筑公司承建，被告瑞天房地产公司将工地垃圾清理、管道井砌砖等杂活承包给被告王聚宝，被告王聚宝让原告秦金柱到该工地记工、带工，并与刘秀龙、柴海江等五人干一些杂活零活、打扫卫生、管道井砌砖、修补等，被告王聚宝对原告等五人进行管理并发放工资。2018年5月15日早晨，原告秦金柱等人到工地准备干活，7时左右开始下雨，原告秦金柱、柴海江、王聚仓、陈子云、张江州五人在五号楼一层的窗下避雨。之后，原告秦金柱攀爬上距离地面1.5米高的5号楼一层采光井（采光井宽60公分，深约5米以上），其越过采光井从窗户（窗户距离室内地面1.8米）进入5号楼一层，随后从一层大厅进入光线不清的卫生间，从距离卫生间入口2.82米处施工洞坠落负一层摔伤，与原告先后攀爬进去的还有王聚仓、陈子云、张江州，王聚仓听到原告的呼救，就拨打120并和其他人将原告送往绛县人民医院治疗，并先后在运城市中心医院、绛县红十字会医院住院治疗，诊断为：胸髓损伤伴高位截瘫、胸2、3椎体骨折脱位、颈椎间盘突出、腰3体陈旧骨折、右侧第6、7肋骨骨折、双颞叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、双侧胸腔积液、右侧髌骨骨折等，住院共花支医疗费177549.36元，其中被告王聚宝垫支122824元，基本医疗保险支付105234.94元，被告王聚宝还垫付了门诊费、车费、护理费8092元，绛县人民医院门诊检查2309元，给原告购买饭卡和微信转账400元，其他费用6000元，共垫付139625元。原告自2018年7月17日至2019年2月28日在绛县磨里镇东官庄村卫生室治疗褥疮花支33100元及购买卫生纸费用2340元。原告申请新绛司法鉴定中心鉴定，2018年12月20日该中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告秦金柱伤胸髓损伤残等级二级；护理依赖为大部分护理依赖。 一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当依法承担相应的民事责任。本案原告秦金柱为了避雨采用非正常方式进入非自己施工区域的5号楼，证人均证实只要从原告攀爬的窗户跳入楼内，空间足够大，完全可以避雨，一审法院的现场勘验照片及笔录也可以印证，原告在攀爬窗户跳入一层的房间后又进入隔壁光线不清的卫生间，原告作为完全民事行为能力人且年龄已六十岁，其贸然直接进入情况不明的房间导致其从施工洞坠入负一层致损伤。被告王聚宝抗辩其仅仅是原告为被告瑞天房地产公司提供劳务的中介人员，对原告的意外受伤没有因果关系，不是本案的适格被告。一审认为被告王聚宝对原告等人进行管理并发放工资足以证明其与原告已形成雇佣关系，被告王聚宝对原告的安全疏于管理，应承担相应的赔偿责任，故对被告王聚宝的抗辩意见不予采信；被告瑞天房地产公司对其开发的项目工地的整体安全都负有监管责任，被告王聚宝承揽其项目工地的杂活，雇佣的原告在被告瑞天房地产公司开发的项目工地发生损伤，被告瑞天房地产公司对原告的损伤应承担连带赔偿责任；被告绛县建筑公司作为被告瑞天房地产公司开发的“瑞天-东方明珠”住宅工程项目的承建方，2017年12月25日工程完工后已移交给被告瑞天房地产公司，且双方及监理单位签署了工程完工移交表，故被告绛县建筑公司对原告的损失不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。纵观整个事件的发生过程，原告秦金柱因本人未尽到自身安全谨慎注意义务而受伤，应对其损失承担主要责任，被告瑞天房地产公司、王聚宝承担次要责任。原告误工费主张按建筑业的收入标准计算，该标准是指城镇单位从事建筑行业在岗职工平均工资标准，并不适用于原告，原告也未提交其收入证明，一审认为原告应视为无固定收入的，每月宜按1500元计算。原告主张营养期为三年没有医生医嘱及鉴定机构的鉴定意见，一审支持住院期间的营养费，出院后的营养期无依据。原告定残后的护理期限根据原告的年龄、健康状况等因素确定，一审认为先行支付5年的护理期限为宜，待原告5年后产生新的护理费再另行主张。原告主张后期预算治疗褥疮、静脉血栓、胸部积水费用，没有医生的医嘱建议和鉴定机构的鉴定结论，待实际发生后再另行主张。经一审核算，本案中原告的具体损失及赔偿数额确定如下：1、误工费：219天×（1500÷30）元=10950元；2、护理费：（38547÷365）元×219天＋11440元=34568.2元；3、住院期间的伙食补助费：219天×100元=21900元；4、住院期间的营养费：219天×50元=10950元；5、残疾赔偿金：19212元×20年×90%=345816元；6、鉴定费：2500元；7、精神抚慰金：30000元×90%=27000元；8、定残后的护理费38547元×5年×70%=134914元；9、交通费：2000元；10、医疗费及其他费用177549.36元+8092元+2309元+400元+6000元=194350.36元；11、治疗褥疮和卫生纸费用：33100元＋2340元=35440元。原告的医疗费和已发生的治疗褥疮的费用33100元及卫生纸2340元，原告亲属陈述该项费用是使用的基本医疗保险支付的钱，虽然在诉讼请求中未主张赔偿，也是原告花支的费用，其中部分费用是由被告王聚宝垫付，应一并由原、被告双方按过错比例分担。以上损失共计820388.56元，应剔除基本医疗保险支付给原告105234.94元，原告实际损失为715153.62元，被告王聚宝应承担其中的40%，即286061.4元，原告自行承担60%，原告诉讼请求中未主张赔偿住院期间医疗费及其他费用，经核实被告王聚宝除了为原告垫付住院医疗费122824元外，其还垫付了门诊费、车费、护理费8092元，绛县人民医院门诊检查费2309元，给原告购买饭卡和微信转账400元，其他费用6000元，共计垫付139625元，应从原告所得的赔偿金额中剔除，被告王聚宝实际应再赔偿原告146436.4元。被告瑞天房地产公司对上述赔偿责任承担连带赔偿责任。被告绛县建筑公司不承担赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决如下：一、被告王聚宝于本判决生效后十五日内赔偿原告秦金柱146436.4元；二、被告绛县瑞天房地产开发有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告秦金柱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16344元，由被告王聚宝负担6537.6元，原告秦金柱负担9806.4元。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人秦金柱在提供劳务过程中，因为避雨采用非正常方式进入非自己施工区域，不慎造成身体损害。对损害的发生，上诉人秦金柱应负主要责任。上诉人王聚宝作为接受劳务一方，未尽到安全管理、教育义务，一审认定其对秦金柱的损害后果承担40％的赔偿责任，并无不当。关于上诉人秦金柱的各项费用。医疗费及其他费用194350.36元、治疗褥疮费33100元以及卫生纸费2340元，一审已予以认定。误工费，上诉人王聚宝认可在事发前每日按170元给秦金柱支付工资，故秦金柱主张误工费按每日170元计算为37230元（170×219），本院予以支持。定残后的护理费，一审根据司法鉴定意见，确定先行支付5年的护理费用134914元，并无不当。被扶养人生活费，上诉人秦金柱的主张不符合法律规定，本院不予支持。后续治疗费及购买人体白蛋白29951元，上诉人秦金柱一审时未主张，该费用本案不作处理。关于上诉人秦金柱医疗费医保报销部分是否应当扣除的问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。依照该条款规定，一审法院将上诉人秦金柱医保报销部分从其总损失中予以剔除，本院予以支持。 综上，上诉人秦金柱的实际损失在一审认定的715153.62元的基础上，增加误工费26280元（37230元-10950元），为741433.62元。上诉人王聚宝承担40％为296573.45元，扣除其已垫付的139625元，上诉人王聚宝还应再赔偿上诉人秦金柱156948.45元；被上诉人瑞天房地产公司对上述赔偿承担连带责任。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国社会保险法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省绛县人民法院（2019）晋0826民初201号民事判决； 二、上诉人王聚宝于本判决生效后十五日内赔偿上诉人秦金柱各项损失共计156948.45元；被上诉人绛县瑞天房地产开发有限公司对上述款项承担连带赔偿责任； 三、驳回上诉人秦金柱其他上诉请求； 四、驳回上诉人王聚宝的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16344元，由上诉人王聚宝负担6537.6元，上诉人秦金柱负担9806.4元；二审上诉人王聚宝交纳的案件受理费3229元，由其自行负担；二审上诉人秦金柱交纳的案件受理费9340元，由其自行负担9128元，上诉人王聚宝负担212元。 本判决为终审判决。 审判长  胡东革 审判员  高军武 审判员  王文霞 二〇一九年十一月十五日 书记员  续亚茹