新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)新01民终3341号上诉人（原审被告）：四川万达建设集团有限公司，住所地四川省成都市。法定代表人：胡显华，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡显明，男，1967年4月13，汉族,四川万达建设集团有限公司项目负责人，住四川省成都市。委托诉讼代理人：郭春江，新疆邦达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆多金建设工程有限公司。住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。法定代表人：焦保玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘保国，新疆鼎泽凯律师事务所律师。原审被告：乌鲁木齐市市政设施养护处（乌鲁木齐市市政道桥工程处），住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。法定代表人：梁大为，乌鲁木齐市市政设施养护处处长。委托诉讼代理人：杨红，新疆迪哲律师事务所律师。上诉人四川万达建设集团有限公司（以下简称四川万达公司）因与被上诉人新疆多金建设工程有限公司（以下简称多金公司）、原审被告乌鲁木齐市市政设施养护处（乌鲁木齐市市政道桥工程处）（以下简称市政养护处）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院(2018)新0109民初3688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭于2019年10月8日开庭进行了审理。上诉人四川万达公司的委托诉讼代理人胡显明、郭春江，被上诉人多金公司的委托诉讼代理人刘保国，原审被告市政养护处的委托诉讼代理人梁大为、杨红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四川万达公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.我公司共计支付工程款160万元，其中的60万元应予扣减；2.我们在合同中明确约定了工程款的支付时间，现在我公司与业主方的审计都没有出来，本案未到合同约定的支付工程款的时间；3.一审判决对工程款数额认定有误，未按合同约定下浮18%，应当予以纠正；4.支付违约金的时间起点错误，2019年1月3日该工程才取得消防验收合格的结果，一审判决自2018年3月27日开始计算违约金无依据，并且多金公司未依照合同约定按时组织验收；5.本案的违约金计算的过高，请求进行调减。被上诉人多金公司答辩称：1.四川万达公司关于扣减工程款的上诉理由没有法律依据，且属于另一法律关系，应另行诉讼；2.工程进度款和工程决算价在合同中的不同条款进行了明确的约定，本案解决的是工程进度款的纠纷，不能使用工程决算价的合同约定。3.一审判决的违约金既是双方合同约定的，又符合相关法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。原审被告市政养护处述称：2018年底，我方曾居中协调过本案的纠纷，现在本案工程尚在财政审计中，工程价款不确定。多金公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令四川万达公司支付工程款（当庭变更为工程进度款）200万元；2.判令四川万达公司支付延期付款违约金255,600元（2018年3月27日—2018年12月26日，每天1,200元（万分之6），共计213天）；3.判令市政养护处在欠付工程款的范围内承担支付工程款的责任。一审法院认定事实，2017年5月13日，多金公司作为乙方（施工方、承包人）与四川万达公司作为甲方（总包方、发包人）签订了《新建市区应急抢险及救护机械（设备）车辆基地项目消防工程建设工程施工合同》，工程名称为新建市区应急抢险及养护机械（设备）车辆基地项目消防工程，地点在乌鲁木齐市米**米，建筑面积为18972.3㎡。第二条工程范围2.1乙方承包的工程范围：甲方提供的新建市区应急抢险及养护机械（设备）车辆基地项目消防工程图纸及设计变更内的消火栓系统、自动喷淋系统、防排烟系统、火灾自动报警系统、泵房泵组安装。承包方式以甲方所发工程量清单报价为基础，合同暂定总价300万元（大写叁佰万元），并以最终审计决算为准。4.1工程价款为乙方与新建市区应急抢险及养护机械（设备）车辆基地项目消防工程最终以审计决算价下浮18%及相关费用或计算工程造价（含税）。5.1.6本工程质保金为本工程经公安消防机构验收合格后结算工程价款的5%，待12个月的质保期满后7日内支付给乙方。5.1.7承包人每月25日前向发包人、建设单位提交经监理单位审核后的已完工程量的报告，经建设单位审计计量。5.1.8建设单位审计后的计量发包人按月支付，当累计付款金额达到合同价格的80%时停止支付，工程竣工验收合格后，支付到合同价的90%。经政府审计部门审计定案后，付至竣工结算价的95%，留5%的质量保证金，质保期满后7天内一次性返还。特别约定该工程系政府财政拨款，发包人支付工程款的进度以政府拨款进度为准。第十二条违约责任12.1乙方应合同约定按时交工，如因乙方责任造成不能按期交工，每延误一天，按合同金额的0.05%承担违约金，但因本合同约定的原因及其他不可预见不可避免的原因导致工期延误的，不视为乙方违约，工期相应顺延；12.2甲方应按与建设单位签订的合同约定按时支付工程款，如甲方未能按约定支付工程款的，每延误一天应向乙方支付欠付款项日万分之六的迟延履行违约金，同时，甲方迟延或部分迟延付款的天数，应视为乙方工期顺延的日期。12.4乙方只负责本消防工程合同内施工的内容，如因甲方自身原因或者装修等其它事项影响消防验收合格的，乙方不承担任何责任；同时，视为本合同消防工程已验收合格，本合同质保期开始起算；甲方应按合同约定支付验收合格后的应付款项。多金公司及四川万达公司在该合同末尾盖章。2018年3月19日，由市政养护处申请对包括涉案工程在内的工程进行竣工检测，2018年3月27日经新疆永泰消防设施检测有限公司检测确定包括涉案工程经检测均为合格，该检测机构加盖公章。本案在审理中，四川万达公司提出管辖权异议；在处理管辖权异议过程中，2018年11月28日，出具《承诺函》内容为：“新建市区应急及养护机械（设备）车辆基地项目”土建工程已通过米东区质监站验收。目前由于消防工程未能验收，导致本工程所有资料不能交存市档案馆，不能办理工程竣工备案表。本公司因资金困难，不能向新疆多金建设工程有限公司支付全部工程进度款，为推进工程进程，我公司尽最大努力筹措了50万元，先行支付给多金公司望能解决目前问题，并郑重承诺待本工程审计结束，甲方收到国家财政资金拨付款，向我公司支付尾款时，由甲方监督我公司按照合同约定首先支付多金公司工程款。乌鲁木齐市市政设施养护处同意四川万达建设集团有限公司的付款方式，自本函签订之后，养护处承诺在第一次支付万达公司工程款时，监督其首先向多金公司支付工程款，如不能履行则代替万达公司予以支付。2019年1月11日，乌鲁木齐市消防支队米东区大队向市政养护处出具《建设工程竣工验收消防备案情况告知函》，包含涉案工程施工的工程被确定为检查对象。同日，该大队出具《建设工程竣工验收消防备案凭证》，对包括涉案工程在内的工程经审查，备案材料齐全，依法合法备案凭证；同时该备案信息在政府网站公开。2016年8月11日，乌鲁木齐城市建设投资（集团）有限公司向市政养护处拨款2000万元，收入项目为应急抢险及养护机械（设备）车辆基地建设费；2016年12月12日拨付3000万元。四川万达公司认可收到市政养护处支付的4700万元工程款。双方庭审中均认可四川万达公司向多金公司已付工程款为100万元。四川万达公司未提供任何证据证实是否实际履行了《承诺函》载明的50万元工程款。一审法院认为，关于责任主体问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，多金公司未能提供充足的证据证实市政养护处存在拖欠四川万达公司工程款的事实，多金公司与四川万达公司签订的合同特别约定该工程系政府财政拨款，发包人支付工程款的进度以政府拨款进度为准。市政养护处提供的证据证实政府向其拨款5,000万元，其向四川万达公司支付工程款4,700万元，市政养护处在政府拨款的情况下，并不欠付四川万达公司工程款。2018年11月28日由四川万达公司、市政养护处出具的《承诺函》中载明的“市政养护处同意四川万达公司的付款方式，自本函签订之后，养护处承诺在第一次支付万达公司工程款时，监督其首先向多金公司支付工程款，如不能履行则代替万达公司予以支付”，该承诺并不能当然认定为市政养护处作为建设方对承建方即四川万达公司欠付工程款承担连带担保责任，结合上述法律规定，本案中市政养护处在不拖欠四川万达公司工程款的情况下，不应对多金公司承担连带责任。《中华人民共和国合同法》第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。多金公司提交了其公司与四川万达公司签订的《新建市区应急抢险及救护机械（设备）车辆基地项目消防工程建设工程施工合同》；2019年1月11日在本案诉讼阶段，涉案工程已经进行竣工验收及备案的《建设工程竣工验收消防备案情况告知函》、《建设工程竣工验收消防备案凭证》，结合2018年3月27日，经市政养护处申请对包括涉案工程在内的工程进行竣工检测合格。多金公司与四川万达公司签订的合同约定：承包人即多金公司每月25日前向发包人、建设单位提交经监理单位审核后的已完工程量的报告，经建设单位审计计量。建设单位审计后的计量发包人按月支付，当累计付款金额达到合同价格的80%时停止支付，工程竣工验收合格后，支付到合同价的90%。四川万达公司在庭审中未提供任何其已支付100万元工程款情况下的审计计量报告，故四川万达公司应按照约定向多金公司支付工程竣工验收合格后的工程进度款170万元（暂定300万元×90%—100万元）。多金公司与四川万达公司签订的合同约定：如甲方即四川万达公司未能按约定支付工程款的，每延误一天应向乙方多金公司支付欠付款项日万分之六的迟延履行违约金。涉案工程在2018年3月27日经新疆永泰消防设施检测有限公司检测确定包括涉案工程经检测均为合格，四川万达公司未能按约定向多金公司支付工程进度款，理应依约向多金公司承担迟延履行违约金。多金公司主张自2018年3月27日至12月26日按照约定的日万分之6的违约金255,600元符合双方约定且不违反法律规定，一审法院予以支持。遂判决如下：一、四川万达建设集团有限公司向新疆多金建设工程有限公司支付欠付工程进度款1,700,000元，于本判决生效后十日内付清；二、四川万达建设集团有限公司向新疆多金建设工程有限公司支付迟延履行违约金255,600元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回新疆多金建设工程有限公司要求乌鲁木齐市市政设施养护处（乌鲁木齐市市政道桥工程处）在欠付工程款范围内承担连带保证责任的诉讼请求。本院二审期间，四川万达公司提交1.交通银行转账凭证，证明2017年9月2日四川万达公司给闫金磊打款10万元，闫金磊是多金公司的最大股东，同日多金公司给我方开具收到10万元工程款的收据。2.2018年12月19日赵龙庆向闫金磊支付50万元的收据，此款是赵龙庆代四川万达公司向多金公司支付的，而2018年12月17日多金公司与四川万达公司也签订协议书，协议书由赵龙庆签字、多金公司盖章，交通银行转账凭证，证明2018年12月19日四川万达公司向多金公司支付工程款50万元。3.160万元的发票，10张发票原件、6张电子发票复印件，由多金公司向我公司开具，证明我公司已向多金公司支付160万元的工程款。4.四川万达公司与市政养护处签订的建设工程施工合同，合同约定工程款结算由国家审计后拨付，现在工程仍然在审计中，多金公司主张的工程款价款没有依据,我公司也没有违约。多金公司质证意见：1.四川万达公司提供的证据一审时没有出示，该证据不属于新证据，不足以推翻一审判决；对2017年9月1日收据的真实性认可，交通银行转账凭证不认可，闫金磊的身份我公司认可，但对于要证明的问题我公司不认可。2.对50万元交通银行转账凭证的真实性、关联性、合法性不认可，没有单位盖章；该协议书有我公司的盖章，真实性认可，但关联性、合法性不认可。3.发票原件是100万，收据也是100万，发票复印件不发表意见，我们不能确认。4.四川万达公司与市政养护处签订的建设工程施工合同的真实性认可，关联性和证明问题不认可，此合同与我方没有关系。原审被告市政养护处质证意见：1.对2017年9月1日收据、闫金磊身份证复印件及交通银行转账凭证的真实性没有异议。2.对2018年12月19日交通银行转账凭证的真实性没有异议；收据是闫金磊签字，没办法确认。3.对建设工程施工合同予以认可。4.发票原件和收据予以认可，电子发票不能确认。本院对2017年9月2日交通银行转账凭证，2017年9月2日多金公司开具的收到10万元工程款的收据的真实性、关联性、合法性予以确认，该组证据可以相互印证2017年9月2日四川万达公司向多金公司支付10万元工程款。本院对2018年12月17日由赵龙庆与收款人闫金磊及多金公司签订的协议书、2018年12月19日交通银行转账凭证的真实性、关联性、合法性予以确认，该组证据可以相互印证2018年12月19日四川万达公司向多金公司支付工程款50万元。对四川万达公司与市政养护处签订的建设工程施工合同的真实性、合法性予以确认，与本案的关联性不予确认。本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。本院认为，关于四川万达公司上诉称其还支付了60万元工程款应予扣减的上诉理由。四川万达公司在在二审审理中提交了2017年9月2日交通银行转账凭证、2017年9月2日多金公司开具的收到10万元工程款的收据，可以相互印证2017年9月2日四川万达公司向多金公司支付10万元工程款。2018年12月17日由赵龙庆与收款人闫金磊及多金公司签订的协议书、2018年12月19日交通银行转账凭证，可以相互印证2018年12月19日四川万达公司向多金公司支付工程款50万元。根据该查明的事实，四川万达公司除向多金公司支付了100万元之外，还支付了60万元的工程款，该60万元的工程款应在本案中予以扣减，相应的违约金数额亦应进行重新计算。关于四川万达公司上诉称涉案合同中约定了工程款的支付时间，现涉案工程的审计没有出来，未到合同约定的支付工程款的时间及认为一审判决关于工程款数额认定有误，未按合同约定下浮18%的理由。本院认为，本案多金公司系按合同主张的工程进度款，涉案合同中明确约定工程竣工验收合格后，支付到合同价的90%，多金公司的诉讼主张有相应的事实依据，应予以支持，多金公司的该上诉主张不成立，本院不予采信。关于四川万达公司上诉称2019年1月3日该工程才取得消防验收合格的结果，一审判决自2018年3月27日开始计算违约金无依据的上诉理由。经查明，2018年3月19日市政养护处申请对包括涉案工程在内的工程进行竣工检测，2018年3月27日经新疆永泰消防设施检测有限公司检测确定包括涉案工程经检测均为合格。本案自2018年3月27日计算违约金有相应的事实依据，应予以支持，四川万达公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于四川万达公司上诉称本案的违约金计算的过高，请求进行调减的理由。经查明，多金公司与四川万达公司签订的合同约定，如四川万达公司未能按约定支付工程款的，每延误一天应向多金公司支付欠付款项日万分之六的迟延履行违约金。四川万达公司的该上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，四川万达公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。对一审判决，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院(2018)新0109民初3688号民事判决第三项，即：“三、驳回新疆多金建设工程有限公司要求乌鲁木齐市市政设施养护处（乌鲁木齐市市政道桥工程处）在欠付工程款范围内承担连带保证责任的诉讼请求。”二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院(2018)新0109民初3688号民事判决第一项，即：“一、四川万达建设集团有限公司向新疆多金建设工程有限公司支付欠付工程进度款1,700,000元，于本判决生效后十日内付清；”为四川万达建设集团有限公司向新疆多金建设工程有限公司支付欠付工程进度款1，100，000元，于本判决生效后十日内付清；三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院(2018)新0109民初3688号民事判决第二项，即：“二、四川万达建设集团有限公司向新疆多金建设工程有限公司支付迟延履行违约金255,600元，于本判决生效后十日内付清；”为四川万达建设集团有限公司向新疆多金建设工程有限公司支付迟延履行违约金181500元（自2018年3月27日至12月26日按照约定的日万分之6计算，计275天），于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24844.8元（多金公司已预交），由四川万达公司负担14114.33元，多金公司负担10730.47元；邮寄送达费140元、财产保全费5000元、管辖权异议申请费70元，由四川万达公司负担。二审案件受理费22400.4元（四川万达公司已预交），由多金公司负担7721.42元，四川万达公司负担14678.98元。本判决为终审判决。审判长 黎 剑审判员 谭建艳审判员 柳 燕二〇一九年十一月二十日书记员 刘 晓