辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8346号上诉人（原审被告）：于涛，男，1970年4月24日生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：马兴骅、于跃，均系北京市盈科(大连)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周继本，男，1952年1月19日生，汉族，住河北省廊坊市安次区。委托诉讼代理人：张相奎，辽宁海润律师事务所律师。上诉人于涛因与被上诉人周继本健康权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初3031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于涛上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定部分事实错误，遗漏查明部分事实，导致认定赔偿数额和适用法律错误。一、原审法院认定医疗费16058元全部由上诉人承担缺乏依据，对上诉人严重不公平。被上诉人在大连市中西医结合医院治疗期间，总共有18种伤情，包括被上诉人的腰伤和多种慢××，其中部分伤情并不是上诉人侵权造成的，不应当由上诉人承担赔偿责任；鉴定机构鉴定能力不够终止鉴定，属于客观原因，并不是上诉人的原因，不应当由上诉人承担鉴定不能的法律后果。在无法鉴定的情况下，法院应当依据公平原则对医疗费用进行分配，全部由上诉人承担有失公平。原审法院认为没有上诉人侵权就不会住院治疗，缺乏依据，被上诉人存在腰伤八级和多种慢××，被上诉人在受伤前就进行过多次治疗和诊断，因此可以判断出，部分伤情与本案没有直接因果关系；二、原审法院认定实际住院53天缺乏事实依据。大连市中西医结合医院病案首页记载：“入院时间2016年8月31日，出院时间2016年10月22日，实际住院0天”，根据该信息，被上诉人只是办理了住院手续，并没有实际在医院住院治疗，就是通常所说的“空挂床”，原审法院认定实际住院53天没有事实依据；三、原审法院遗漏查明被上诉人误工费标准，被上诉人提供的证据不足以证明受伤前持续工作，更无法证明工资标准，原审法院直接对误工费进行采信缺乏事实依据。原审中，被上诉人仅提供了2015年8月、2016年1月、2016年2月的工资表，未提供银行流水，也未提供受伤前一年的工资明细，且工资表是受伤6个月之前的，无法证明被上诉人自2016年3月至受伤前持续在工作。廊坊久兴机械制造有限公司开具的《证明》显示，自2016年8月31日起未返岗。被上诉人受伤是8月30日23点，第二天不可能到廊坊上班，该《证明》明显不具有真实性和客观性。住院记录中显示被上诉人“久居本地”，说明被上诉人始终在大连居住，不可能在廊坊工作；《劳务合同书》是否实际履行至2016年8月，工资表和《证明》均不能证明，因此被上诉人是否有误工损失无法形成证据链条；四、原审法院对赔偿数额认定错误。廊坊市就医的医疗费1968元，不具有合理性、合法性，且距离受伤时间较远，不应当予以支持，没有实际住院，故不同意支付护理费和住院伙食补助费，被上诉人提供的出租车发票总计不到200元，且被上诉人居住地和医院不到两公里，不会产生20元以上的票据，被上诉人并未赴上级医院诊治，故原审认定交通费1000元没有任何依据；被上诉人未申请对营养时间进行鉴定，也未有医嘱注明营养时间，一审自行决定住院期间需要加强营养，违反了最高法院关于人身损害赔偿司法解释的规定。原审认定的陪护证明，该证明备注只适用交通事故和公伤，不能作为本案依据，廊坊市医疗费部分已经医保报销，应予扣除；原审仅以一家鉴定机构不予鉴定为依据，有违背公平，中山司法所不能鉴定，不代表其他鉴定机构不能鉴定，用药合理性是基本的鉴定内容，任何鉴定机构都可以鉴定，一审未对用药合理性进行鉴定，有失公平。周继本辩称，不同意上诉人的上诉请求和理由。被上诉人受伤住院是由上诉人殴打所致，即使存在旧作及其他疾病，本次住院完全是由上诉人的伤害行为诱发；住院时间应以病历为准，也有护工证明，病案首页不能否认住院的事实；关于误工收入，被上诉人提供的证据足以证明，一审认定正确；被上诉人因伤造成的治疗交通费、在廊坊的复诊费一审认定合理，医嘱中有明确“加强营养”的记录，一审支持营养费有事实依据，不违反法律规定；陪护证明能够证明被上诉人住院的事实及住院期间陪护的花费。廊坊的医保为被上诉人的个人账户的支出，并不是医保账户。本案在原审中，已经两次鉴定，被上诉人也积极配合，调取了相关资料，但是两次结果都是退鉴，原审法院依法作出判决，并无不当。周继本向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费16058元、误工费10670元、护理费9805元、营养费4850元、住院伙食补助费5300元、交通费1000元、邮寄费154元、复诊费1968元，共计49805元。一审法院认定的事实：2016年8月30日23时许，在大连市西岗区宏济街96号前程国际5单元13楼楼顶及过道处，被告于涛酒后因楼顶、走廊堆放杂物问题敲开邻居周继本家门，殴打原告等人，致原告眼部等多处受伤。2016年11月10日大连市公安局西岗分局作出行政处罚决定书，给予被告行政拘留15天并罚款1千元的行政处罚。原告伤后到大连市第二人民医院住院治疗，诊断为左眼眶内壁骨折，颈、腰部外伤，头外伤等18项。住院53天，出院后医嘱建议休44天。支付医疗费16058元，护理费9805元。原告出院后在廊坊市人民医院等处复诊，发生医疗费1968元。诉讼中，被告申请对用药合理性、18项伤情与被告殴打行为的因果关系、原告工伤8级与本次伤情的参与度情况司法鉴定。大连中山司法鉴定中心以“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力”为由，终止鉴定。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案被告酒后故意殴打原告致使原告受伤，应对自己的侵权行为给原告造成的损失承担赔偿责任。关于医疗费16058元，被告抗辩医疗费中包含18项伤情，并申请鉴定区分，因鉴定机构已经退回鉴定，被告该节抗辩没有证据证明。且即便原告自身有旧伤，如果被告没有殴打原告，原告就不会住院治疗，不会产生医疗费，医疗费应予支持。关于廊坊地区的复诊医疗费1968元，也属于出院后随诊所必要，予以支持。医疗费合计是18026元。被告抗辩1968元当中有部分是医保报销，但该份证据上并没有医保报销，只有医保个人账户支付、个人支付，被告的该节抗辩，没有事实依据，不予支持。关于误工费10670元（3300元/月÷30天×97天），原告提供《劳务合同书》、《证明》、工资表予以证明，被告不予认可，但并未提供证据。对误工费10670元，予以支持。关于护理费9805元，大连市第二人民医院在诊疗过程中，在《长期医嘱记录单》记载需要Ⅱ级护理，原告还提供了《陪护证明》、《收据》、发票等证据，应予支持。被告抗辩原告住院天数是0天，对此，大连市第二人民医院的病案首页记载住院0天，但是除此之外的住院记录、出院记录等均记载住院期间是2016年8月31日至2016年10月22日，合计是53天。病案首页显系笔误，被告以此为由抗辩原告没有住院，理据不足，不予支持。关于营养费4850元（50元/天×97天），大连市第二人民医院出院医嘱记载“加强营养”，综合考虑原告年龄已长、受伤情况，每天50元也属于较低标准，故对住院及出院后休养期间的营养费，予以支持。关于住院伙食补助费5300元（100元/天×53天），符合法定标准，予以支持。关于交通费1000元，考虑原告就医及转院治疗情况，医嘱亦明确眼外伤需要赴上级医院进一步诊治，予以支持。关于邮寄费154元，因该费用不属于法律规定的保护范围，不予支持。前述医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等合计金额49651元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、被告于涛于本判决生效之日起十日内赔偿原告周继本医疗费等合计49651元；二、驳回原告周继本的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费916元（原告已预交），由被告于涛负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，上诉人殴打被上诉人致其受伤住院治疗，应当依法承担侵权责任。一审根据查明的事实，判决上诉人承担被上诉人因本次受伤造成的相关合理损失赔偿责任，并无不当。关于上诉人认为一审未区分被上诉人旧伤及其他非因其殴打的伤情，未对用药合理性进行鉴定，不应当由上诉人承担鉴定不能的法律后果，一审判决由上诉人承担全部医疗费有失公平的上诉理由，因一审中上诉人申请鉴定，因鉴定机构以超出其技术条件或鉴定能力为由退鉴后，其未申请重新鉴定，且根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，被上诉人本身的旧伤或其他疾病，不是减轻上诉人承担侵权责任的法定事由，即使住院治疗过程中，有对非本案伤害的治疗用药，但不排除本案伤害对原伤情的诱发或加重的影响，在鉴定不能的情况下，一审对被上诉人要求上诉人承担的治疗费用予以支持，并无不当；关于上诉人认为被上诉人住院53天没有依据的上诉理由，一审依据住院记录、出院记录等记载被上诉人住院期间是2016年8月31日至2016年10月22日，认定住院时间53天，事实清楚，故上诉人该上诉理由不能成立；关于上诉人认为一审认定被上诉人误工损失证据不足的上诉理由，上诉人没有证据证明一审中被上诉人提供的劳务合同书、单位证明和工资表存在虚假或伪造，一审认定被上诉人存在误工损失，证据充分；关于上诉人认为相关赔偿数额错误的上诉理由，一审查明廊坊复诊就治费用系被上诉人医保个人账户支付，该费用应当由上诉人赔偿；交通费和营养费，该两项费用均按医嘱合理计算，上诉人未提供证据证明此两项费用不合理，应承担举证不能后果；一审根据《长期医嘱记录单》记载需要Ⅱ级护理及《陪护证明》、《收据》、发票等证据，认定被上诉人护理费合理，故上诉人该上诉理由无事实依据，不能成立。综上所述，上诉人于涛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费916元由上诉人于涛负担。本判决为终审判决。审判长  陈姝丽审判员  缪 明审判员  张 颖二〇一九年十一月二十日书记员  罗蔓兰