江苏省常州市武进区人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏0412刑初1216号公诉机关江苏省常州市武进区人民检察院。被告人封某，1975年10月8日生，汉族，大学本科文化，原系台州新城万博房地产发展有限公司总经理，户籍所在地江苏省泰州市泰兴市，现住浙江省宁波市海曙区。因本案于2019年2月26日被常州市公安局武进分局刑事拘留，于2019年4月3日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。辩护人陈明皓，江苏品川律师事务所律师。常州市武进区人民检察院以武检一部刑诉〔2019〕1187号起诉书指控被告人封某犯职务侵占罪于2019年10月8日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。常州市武进区人民检察院指派检察员徐雷艇出庭支持公诉。被告人封某及其辩护人陈明皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常州市武进区人民检察院指控：2015年2月，被告人封某应聘新城控股集团股份有限公司（新城控股公司），后被新城控股公司任命为其全资子公司台州新城万博房地产发展有限公司（以下简称“新城台州公司”）总经理，负责新城台州公司全面工作，后于2017年10月离职。2015年年底，为使台州市黄岩区吾悦广场C地块拆迁顺利推进，新城台州公司与黄岩区西城街道办事处（以下简称“西城街道”）协商后商定：由新城台州公司提供资金人民币800余万元（以下均为人民币），由西城街道负责对拆迁户进行补助。2015年12月至2016年2月，被告人封某利用职务便利，将以上述事由从新城公司总部申请到的800余万元中截留的285.265万元转入个人控制的银行账户，用于购买理财产品等个人及家庭用途。2016年12月至2017年7月，被告人封某又利用职务便利，再次将以上述事由从新城公司总部申请到的356万元中截留351万元转入个人控制的银行账户，用于购买理财产品等个人及家庭用途。2017年8月至2017年11月，被告人封某陆续从上述截留资金支取295万元转给西城街道，剩余资金56万元仍被用于购买理财产品等个人及家庭用途。截止2019年2月案发，被告人封某实际利用职务便利侵占金额为341.265万元。案发后，被告人封某家属已主动退还新城控股集团股份有限公司391万元，并得到谅解。为证实指控的事实，公诉人当庭宣读并出示了相应的证据。据此认为，被告人封某的行为已构成职务侵占罪。被告人封某提出其2017年7月就递交了离职报告，并离开新城公司，而新城公司至10月才正式办理离职手续，其将公司资金用于理财，并无占有故意，行为应构成挪用资金罪。辩护人的辩护意见是：一、认定被告人主观上具有非法占有目的的证据不充分。首先，以被告人离职一年多未归还资金来认定被告人职务侵占的证据不充分。因拆迁补偿工作后期难度较大，没有证据证明被告人封某知道补偿工作已经完成，封某也未主动去了解进展情况。其次，以被告人封某反复申请资金来判定职务侵占证据不充分。非法占有的认定应遵循法定，现有证据仅能证明被告人是为了理财赚取利息而挪用资金，其妻子的证言也证明被告人有还款的意向，至2018年3月份，资金缺口已全部补齐，被告人应当以挪用资金追究刑事责任，涉案金额为人民币636.265万元。二、被告人归案后能如实供述本案事实，且已退清赃款，可从轻处罚。三、被告人封某系职务犯罪，不是暴力犯罪，没有再犯的危险，可对其宣告缓刑。经审理查明：2015年2月，被告人封某应聘至新城控股公司工作，后被新城控股公司任命为其全资子公司新城台州公司总经理，负责新城台州公司全面工作，后于2017年10月离职。2015年年底，为使台州市黄岩区吾悦广场C地块拆迁顺利推进，被告人封某代表新城台州公司与西城街道协商后商定：新城台州公司提供资金800余万元，由西城街道负责对尚未签订拆迁协议的40户被拆迁户进行政策外补助。为支付该款，新城台州公司与标力建设集团有限公司（以下简称“标力公司”）签订《台州新城吾悦广场配合拆迁工程合同》一份，由新城台州公司支付9273743元给标力公司，标力公司承诺将扣除相关税费后的余款830万元汇入指定账户。后新城台州公司根据西城街道出具的830万元的证明及合同于同年12月底从新城公司总部申请到9273743元，标力公司将扣除税费后的800余万元转至被告人封某实际控制的银行卡，被告人封某除陆续支付西城街道500余万元外，将剩余的285.265万元交由其妻用于购买理财产品等个人及家庭用途。后西城街道要求被告人封某按约定支付余款280余万元，因被告人封某已将余款用于理财等，即要求西城街道再次出具了一张需支付350万元政策外补助的证明，以前述方法，于2016年12月从新城公司申请到了356万元（已扣除相关税费），至2017年11月，被告人封某陆续从上述实际控制的资金支取部分金额用于结清新城公司与西城街道之间的拆迁补助款项。截止2019年2月案发，被告人封某实际侵占金额为341.265万元。案发后，被告人封某家属已主动退还新城控股集团股份有限公司391万元，并得到谅解。上述事实，被告人封某在开庭审理过程中亦无异议，并有营业执照、劳动合同书、岗位职务聘任协议、新城控股集团有限公司职务任命的决定书、银行账号交易明细、台州市西城街道出具的情况说明、发票、入账通知书、拆迁工程合同、记账联、付款回单、承诺函等书证，证人赵建华、陈某、李某、范某、孔某等人的证言笔录，公安机关出具的案发及抓获经过证明材料、扣押笔录、搜查笔录、电话录音等证据证实，足以认定。本院认为，被告人封某，身为公司工作人员，利用职务上便利，将单位财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大。被告人封某归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人封某能积极退赃并取得被害单位谅解，可酌情从轻处罚。常州市武进区人民检察院起诉指控被告人封某犯职务侵占罪，罪名成立，应予支持。被告人封某及其辩护人提出认定被告人非法占有的证据不充分，其行为应构成挪用资金罪的辩解及辩护意见，经查，首先，为使拆迁顺利进行，根据公司与西城街道的商定，西城街道负责完成对拆迁户政策外补助，新城公司实际只需支付800余万元。其次，因拆迁局部未完成，被告人封某仅支付部分款项，后西城街道要求支付剩余款项时，被告人封某在新城公司已事先全额支付补助款800余万元的情况下，仍要求西城街道再次出具拆迁补偿款300多万元的证明，再次向新城公司申请了300余万元，新城公司亦将相关票据入账，从新城公司财务反映，该地块拆迁新城公司共支付了1100余万元，而非800余万元。再次，被告人封某于2017年10月正式离职至案发前的长达一年多时间内，从未告知过新城公司主管或工作人员C地块拆迁政策外补助数额的真实情况。最后，被告人封某归案后在前两次接受公安机关讯问时否认有多余300余万元的事实。综上，足以认定被告人封某主观上对341.265万元具有非法占有的故意，故本院对上述辩解及辩护意见不予采纳。辩护人关于被告人适用缓刑的辩护意见，本院认为，被告人封某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，法定刑在有期徒刑五年以上，依法不符合缓刑的适用条件，故对此辩护意见本院不予采纳。其余辩护意见，符合本案实际，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第五十九条之规定，判决如下：被告人封某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三十万元（已预缴）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月26日起至2024年2月25日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴文亮人民陪审员  杨伟强人民陪审员  张文刚二〇一九年十一月十九日法官 助理  徐惠丽书 记 员  朱亦珺附件：相关的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。