山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3036号 上诉人（原审被告）：张传刚，男，1976年10月8日出生，汉族，农民，现住山东省高青县。 委托诉讼代理人：朱芋安，高青博大法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：于风波，男，1975年12月25日出生，汉族，农民，现住山东省高青县。 委托诉讼代理人：边红珍，山东青苑律师事务所律师。 上诉人张传刚因与被上诉人于风波劳务合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2018）鲁0322民初3262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张传刚的委托诉讼代理人朱芋安，被上诉人于风波的委托诉讼代理人边红珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张传刚上诉请求：1.依法撤销一审判决，并予以改判，判决驳回被上诉人的诉讼请求；2.上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院在事实的审查及证据的认定方面均存在错误。一、涉案当事人之间签订的外墙保温施工合同，应属无效。该合同的签订方均不具备相应的劳务作业资质，违反了法律的强制性规定。一审法院将该合同认定为合法有效存在错误，请求依法予以纠正。二、在事实方面，涉案的整个工程，并未竣工验收，故甲方(工程的发包方)没有进行工程量的审计结算。根据施工流程，只有在竣工验收后才能对工程量进行审计。所以，在本案中上诉人单独无法为被上诉人出具工程量。当然对被上诉人自己单方的测量结果更不应当采信。综上，一审法院在事实的认定及证据的审查方面均存在错误，请求依法查清事实并予以改判。 于风波辩称，一、上诉人与被上诉人签订的《外墙保温施工包清工合同》合法有效,双方应当依约履行。该合同第五条第2项约定:“全部工程完成后双方测量，工程据实结算。”工程完工后,被上诉人多次要求上诉人一起实际测量施工面积,上诉人不予配合,被上诉人又向各部门反映情况,上诉人仍然不配合测量，以达到不支付劳务费的目的。上诉人的行为已经严重违反了合同的约定,违反诚实信用的原则。双方实际测量，按实际测量的面积结算劳务费是双方的约定。测量时,上诉人到场是合同赋予其的权利,上诉人放弃权利,不配合测量且未提供相反的证据予以推翻被上诉人的测量结果,应当承担不利后果,按照被上诉人测量的面积结算劳务费。二、竣工验收不是本案合同中进行结算劳务费的前提条件。涉案的《外墙保温施工包清工合同》第3项约定:“余款2018年1月1日左右付清,甲方不得任何理由拖欠。”现涉案的工程，双方均认可已经居住使用,上诉人不支付剩余劳务费的行为违反了合同约定。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。 于风波向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付劳务费54500元;2.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2017年9月3日，原告于风波（乙方）与被告张传刚（甲方）签订外墙保温施工包清工合同，被告张传刚（甲方）将承包的星耀花园外墙保温工程以清工承包形式给原告于风波（乙方），该合同第二条约定：工作范围工程承包合同范围内所有外墙保温项目、粘贴板、网格布、抹颗立、涂抹砂浆、成品保护等工作；甲方负责吊兰、水电等。第三条约定：“本工程于2017年9月3日至2017年10月13日完成”。第四条约定：工程本合同单价（22元/㎡）大写（贰拾贰元每平米）大约（4500）平方，总价（99000元），大写（玖万玖仟元正）。第五条第（2）项约定：全部工程完成后双方测量，工程据实结算，支付总价的80%”。合同签订后原告按期完成交付外墙保温工程。原告主张至工程完成时，经测量施工总面积为6700平方米，超出合同预定工程面积2200平方米（合同约定面积4500平方），被告张传刚向原告于风波支付99000元的工程价款，余工程价款48400元未支付。 原告还主张吊篮安装费5000元、为被告垫付款1100元未提供相关证据。 一审法院认为，原、被告签订外墙保温施工包清工合同系当事人的意思自治行为，不违反法律行政法规的强制性规定，合同合法有效。被告辩称原告无劳务作业资质合同无效，因该合同约定为包工包料，与劳务分包合同以提供劳务并获取劳动报酬的合同目的不同，不宜认定为劳务分包合同，对该理由不予采信。原告已于承包范围、期限内施工并如期交付外墙保温工程，已达到双方合同约定的测量工程量及结算的条件，双方应对原告于风波所施工的外墙保温工程量进行测算并进行结算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。案件审理中，原告已提供单方测量的工程测量数据，应视为向被告行使测量结算的请求权，被告却以工程的发包方未予结算为由怠于据实结算，并且放弃对涉案工程量进行鉴定的权利，其应承担对自己不利的法律后果。一审法院对原告主张未结算的工程量2200平方米及价款48400元的事实予以采纳。原告主张的吊篮安装费5000元、为被告垫付款1100元，因无证据予以证实，对该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用第九十条的规定，判决：一、被告张传刚向原告于风波支付工程款48400元；二、驳回原告于风波的其他诉讼请求。案件受理费582元，由被告张传刚负担。 二审过程中，当事人均未提供新证据。 二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，双方当事人二审中争议的主要焦点问题有二：一是案涉《外墙保温施工包清工合同》的效力；二是张传刚应否支付于风波工程款48400元。 关于案涉《外墙保温施工包清工合同》的效力问题。不具有建设工程施工资质的张传刚将其承包的案涉外墙保温工程以包清工的形式分包给同样不具有相应资质的于风波个人，违反法律禁止性规定,因此，双方签订的《外墙保温施工包清工合同》应属无效，一审法院认定案涉《外墙保温施工包清工合同》合法有效不当，本院予以纠正。 关于张传刚应否支付于风波工程款48400元的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，双方签订的案涉《外墙保温施工包清工合同》无效，案涉工程亦未经竣工验收，但案涉工程已投入使用。因此，依据前述规定，张传刚应当按案涉《外墙保温施工包清工合同》的约定支付于风波工程款。双方均认可于风波所承包的案涉外墙保温工程已按期施工完毕，即已达到双方合同约定的测量工程量及结算的条件，双方应对于风波所施工的外墙保温工程量进行测量并据实结算。但张传刚以案涉工程未经竣工验收、发包方未予审计结算为由，不与于风波据实结算，且放弃对案涉工程量进行司法鉴定，在此情况下，一审法院依据于风波提交的工程测量数据认定张传刚还应支付于风波工程款48400元，并无不当。但一审判决未明确履行期限，本院予以纠正。 综上所述，上诉人张传刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽适用法律错误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 一、维持山东省高青县人民法院（2018）鲁0322民初3262号民事判决第二项，即：驳回原告于风波的其他诉讼请求。 二、变更山东省高青县人民法院（2018）鲁0322民初3262号民事判决第一项“被告张传刚向原告于风波支付工程款48400元”为：上诉人张传刚于本判决生效之日起十日内向被上诉人于风波支付工程款48400元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费582元，由上诉人张传刚负担；二审案件受理费1010元，由上诉人张传刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  王光龙 审判员  刘 宁 审判员  杨继生 二〇一九年十一月六日 书记员  彭倩倩