山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9462号 上诉人(原审原告）：青岛天业亘源房地产开发有限公司，×。 法定代表人：翟留锋，×。 委托诉讼代理人：张延军，山东青大泽汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛方瑞房地产营销有限公司，×。 法定代表人：张晓玲，×。 委托诉讼代理人：蒋春宁，山东国弘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨梓煜，山东国弘律师事务所律师。 上诉人青岛天业亘源房地产开发有限公司（以下简称天业亘源公司）因与被上诉人青岛方瑞房地产营销有限公司（以下简称方瑞公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初8226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人天业亘源公司的委托诉讼代理人张延军，被上诉人方瑞公司的委托诉讼代理人蒋春宁、杨梓煜，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人天业亘源公司上诉请求：1、依法撤销平度市人民法院作出的（2018）鲁0283民初8226号民事判决，发回重审或改判支持天业亘源公司的一审诉讼请求；2、依法判令被上诉人承担本案的诉讼费用。主要事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。将合同中约定的“提前通知被告”认定为现实中的“提前通知了被告”。一、上诉人与被上诉人在《代理合同》的第2.3条和第6.1.1条中均明确约定，由被上诉人代理销售的商品房为“全程独家代理”，而且上诉人在《民事起诉状》中也明确重申双方约定的销售代理的方式为“全程独家代理”。但一审法官在援引《起诉状》的事实与理由的内容时将“全程独家代理”改为“独家代理”（详见判决书P1第26行），在《判决书》的认定事实部分又将“全程独家代理”改为“独家代理”（详见判决书P2第11行），上诉人认为，一审法官应对“全程”进行解释而未解释。在此，“全程”一方面是指被上诉人代理整个涉案商品房销售的全过程；另一方面，是指针对每一个已经成交的商品房买卖合同，被上诉人要以上诉人的名义与购房人全程对接，并以上诉人的名义实施相关行为；从接洽、看房、磋商，到签订《认购协议》、《预售合同》、收取定金和首付款，再到按揭贷款手续的办理，均由被上诉人全程代理。上诉人认为，一审法官忽略“全程”二字的行为，可能导致被上诉人代理义务的“限缩”。二、违背“司法被动原则”。上诉人认为，一审法官在案件审理过程中未能保持中立，被上诉人在一审过程中并未引用《代理合同》第9条第5款的内容进行抗辩，也未就此提出主张。在此情形下，一审法官援引了该条的内容，并以此为依据驳回了原告的诉讼请求。一审法官的行为属“超职权主义”行为，可能会产生裁判不公的结果。三、解读合同过程中概念混淆。合同中的“提前通知被告”，并非现实中“提前通知了被告”。上诉人认为，代理合同第9条第5款中的“提前通知被告”具有一定法律意义，一审法官应当对此进行解释，而非理解为“提前通知了被告”。四、虽然上诉人加盖了公章，但代理行为依然存在。代理合同约定，上诉人负责销售合同的签订、审核盖章、财务收款、各种手续办理的权利，被上诉人在履行代理活动过程中，不享有房屋价格最终的决定权。其代理销售的房屋最终价格由上诉人与购房者签订商品房预售合同最终确认。在此上诉人认为，合同的上述约定，与被上诉人的“全程独家代理”行为并不违背，双方存在“全程独家代理”的特别约定。且商品房销售行为不同于诉讼代理行为，一方面在商品房销售代理中，由于拟售房屋的产权人为开发商，因此房屋产权登记和过户的办理，在形式确认上必须要由开发商盖章，另一方面被上诉人作为专门代理销售商品房的企业，在销售方面更具专业性，负责合同签订的实质性部分。综合上述两方面，在本案中虽然由上诉人对合同进行了盖章，但是实质性负责合同内容和签订过程的，应当是被上诉人。五、上诉人的先前行为，并未放弃请求赔偿的权利。在一审审理和《付款协议》中，上诉人未就销售损害赔偿问题向被上诉人提出过主张，但不能就此认定上诉人放弃了损害赔偿请求权。在代理合同法律关系之下，正常存在的请求权为被上诉人向上诉人请求支付销售佣金的债权请求权，但是由于被上诉人在销售过程中擅自“优惠”存在过错，由此给上诉人造成了损失，所以上诉人在此对被上诉人享有损害赔偿请求权。六、既有损害的法律事实，又有赔偿的法律依据。由43户购房人的《认购协议》、《预售合同》，以及实际付款凭据为证，能够证明被上诉人给上诉人造成了损失，同时，对于从《认购协议》、《预售合同》到实际付款过程中的“优惠”是上诉人提前通知被上诉人的这一事实，被上诉人却并无证据证明，系属于擅自给予魏修艳等43户购房人不同数额的房款“优惠”，致使上诉人损失部分房款，因此被上诉人存在过错，应当赔偿上诉人该部分损失。请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人方瑞公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 天业亘源公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令方瑞公司赔偿房屋销售损失2870000元；2、本案诉讼费用由方瑞公司承担。 一审法院查明和认定的事实：2016年9月1日，天业亘源公司与方瑞公司签订《状元府邸代理合同》一份，合同约定由方瑞公司独家代理销售天业亘源公司开发的位于平度市状元府邸项目的2、3、5、6、8、9、11、12、13、14号住宅楼，期限自方瑞公司获得销售许可证之日起至2017年1月31日止，方瑞公司应按合同约定支付给天业亘源公司销售佣金。该合同第9条第5款约定：天业亘源公司有权保留提价或变更优惠折扣的权利，并在提价或变更优惠折扣前，提前通知方瑞公司，使其能妥善处理安排未成交客户的跟踪工作；第9条第7款约定：天业亘源公司负责销售合同的签订、审核盖章、财务收款、各种手续办理及有关部门的办理。 方瑞公司在销售房屋过程中，在代理天业亘源公司和购房人魏修艳等31人签订《认购书》时，在《认购书》中并未约定让魏修艳等31人享受优惠，在天业亘源公司与魏修艳等31人签订《预售合同》中，约定给予魏修艳等31人不同金额的优惠，由此给天业亘源公司累计减少房款2157552元。 购房人许文强等11人在与天业亘源公司签订的《认购书》中明确约定，在签订《认购书》的当日交足10万元定金时，享受10万元定金抵16万，或10万元抵18万元、10万元抵20万元房款的优惠，在购房人许文强等11人在签订《认购书》的当日，只交纳了1万元的定金，在天业亘源公司与许文强等11人签订《预售合同》时，许文强等11人享受了10万元抵16万元，或10万元抵18万元、10万元抵20万元的优惠，由此给天业亘源公司减少房款840008元。 购房人张红与天业亘源公司签订的《认购书》中明确约定，只有在签订《认购书》的当日交足10万元的定金时，才能享受10万元定金抵20万元房款的优惠，在签订《认购书》的当日，张红只交纳了5万元的定金，在天业亘源公司与张红签订《预售合同》时，张红享受了10万元抵20万元的优惠，由此给天业亘源公司减少房款109940元。 2017年3月27日，天业亘源公司就方瑞公司欠其上述合同的销售佣金签订付款协议书，协议约定：方瑞公司尚欠天业亘源公司销售佣金人民币1586475.34元未付。付款协议签订后，方瑞公司未向天业亘源公司支付欠款。天业亘源公司于2017年5月19日诉来一审法院，一审法院作出（2017）鲁0283民初4545号判决书，判决天业亘源公司支付方瑞公司以上销售佣金，天业亘源公司不服判决上诉，青岛中院作出（2018）鲁2民终462号判决，维持一审判决结果。在天业亘源公司与方瑞公司签订付款协议时及该案审理过程中，天业亘源公司从未向方瑞公司主张给其造成损失的情况。 一审法院在审理过程中，天业亘源公司申请财产保全并提供担保，一审法院于2017年6月1日裁定冻结了方瑞公司的案款287万元，冻结期限自2018年11月22日至2021年11月21日。 一审法院认为，天业亘源公司与方瑞公司签订的状元府邸代理合同、付款协议书是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以认定。依据该代理合同第9条第5款约定，天业亘源公司有权保留提价或变更优惠折扣的权利，并在提价或变更优惠折扣前，提前通知方瑞公司，使方瑞公司能妥善处理安排未成交客户的跟踪工作；第9条第7款约定：“天业亘源公司负责销售合同的签订、审核盖章、财务收款、各种手续办理及有关部门的关系协调”。从合同约定可见，天业亘源公司对方瑞公司代其销售的房屋价款享有提价或变更优惠折扣的权利，也享有销售合同的签订、审核盖章、财务收款、各种手续办理的权利，方瑞公司在履行代理活动过程中，不享有房屋价格最终的决定权，其代理销售的房屋最终价格由天业亘源公司与购房者签订商品房预售合同最终确认，方瑞公司在代理销售商品房活动中，并不存在过错，且天业亘源公司在与方瑞公司签订销售佣金的《付款协议书》时并未主张方瑞公司的代理行为存在过错，应视为对方瑞公司代理行为的认可。天业亘源公司请求方瑞公司赔偿损失的主张，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回青岛天业亘源房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费29760元，保全费5000元，共计34760元，由青岛天业亘源房地产开发有限公司负担。 二审期间，上诉人提交涉案房屋部分业主的付款凭证一组，证明每笔款项的付款时间与优惠政策有关联，根据不同的付款时间享受不同的优惠政策。上述涉案房屋不应享受优惠政策，且即使根据认购协议约定的付款时间，也不应享受相应的优惠政策。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人质证称，对该证据的真实性无异议，该证据系加盖了上诉人公章的收款收据，按照合同9.7条的约定，上诉人负责销售合同的签订、审核、盖章、财务收款及各种手续的办理，结合一审上诉人提交的认购书、预售合同等证据可以明显看出对于涉案31套房屋的销售价格、单价及收款时间和优惠额度，上诉人对这些事实均已知晓，且通过加盖公章的方式予以确认，与被上诉人的代理行为无关。本院认为，该组证据不足以证明上诉人主张，不能证明被上诉人存在违约行为，本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题在于：被上诉人是否存在违约行为，上诉人请求被上诉人承担赔偿责任应否予以支持。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，本案中，上诉人请求被上诉人承担赔偿责任，其应对其主张依法举证，否则应承担举证不能的法律后果。综观双方当事人提交的证据及本案认定事实，本院认为，上诉人的上诉主张不成立，本院不予支持。具体理由如下： 第一，上诉人与被上诉人签订的《状元府邸代理合同》合法有效，双方均应秉持诚实信用、公平原则严格履行合同约定。双方在该代理合同第9条第7款中明确约定，上诉人负责销售合同的签订、审核盖章、财务收款、各种手续办理及有关部门关系协调。由此可见，合同是否签订、合同的审核盖章、房款收取这些房屋销售合同的关键节点均由上诉人掌控最终决定权，上诉人主张的被上诉人全程独家代理并不能否认上诉人享有的上述权利，被上诉人的全程独家代理行为也应以不违反上述合同约定条款为限。 第二，上诉人系涉案商品房买卖合同的最终签约主体和合同相对方，房屋价款的最终确定应系买卖合同双方平等协商的结果，被上诉人并非商品房买卖合同的一方主体，上诉人主张被上诉人擅自为购房人降价优惠，无事实依据，本院不予采信。 第三，关于上诉人主张的“提前通知方瑞公司”问题，双方在《状元府邸代理合同》第9条第5款明确约定：“天业亘源公司有权保留提价或变更优惠折扣的权利，并在提价或变更优惠折扣前，提前通知方瑞公司，使方瑞公司能妥善处理安排未成交客户的跟踪工作”。因此，提前通知方瑞公司的主体是上诉人，是否通知的主动权也在上诉人，且根据该条款理解，提前通知的主要目的也是使方瑞公司能妥善处理安排未成交客户的跟踪工作。因此，无论是否通知，上诉人均无证据证明系被上诉人过错造成上诉人主张的损失。 综上，上诉人主张被上诉人存在过错，请求被上诉人承担损害赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查证据。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。本案中，上诉人与被上诉人签订的《状元府邸代理合同》是本案审理的关键，上诉人亦作为证据向法庭提交该合同。因此，一审法院围绕当事人诉求对该《状元府邸代理合同》进行全面、客观审查，并不违反司法被动原则，上诉人的该项主张不成立，本院不予采信。 综上所述，上诉人天业亘源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29760元，由上诉人青岛天业亘源房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 李 蕾 审判员 王昌民 二〇一九年十一月六日 书记员 郑 昭 书记员 王 晶