吉林高新技术产业开发区人民法院刑 事 裁 定 书(2019)吉2091刑再2号原公诉机关吉林高新技术产业开发区人民检察院。原审被告人黄某，男，汉族，1984年11月9日出生于吉林省松原市，大学文化，吉林市某学校实习教师，现住吉林市龙潭区新安街道。原审被告人苏某，男，满族，1990年11月27日出生于吉林省珲春市，大学文化，无职业，户籍所在地吉林市龙潭区新安街，现住吉林市龙潭区南宁路。原审被告人张某，男，汉族，1991年1月2日出生于吉林省松原市，硕士研究生学历，无职业，户籍所在地辽宁省沈阳市皇姑区泰山路，现住广东省广州市白云区江高镇珠岗下江北街。原审被告人卢某，男，汉族，1989年10月2日出生于吉林省临江市，硕士研究生学历，无职业，户籍所在地吉林省临江市，现住吉林市丰满区。吉林高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人黄某、苏某、张某、卢某犯非法经营罪一案，本院于2016年12月27日作出(2016)吉0291刑初59号刑事判决，以非法经营罪，判处被告人黄某有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币十四万元。以非法经营罪，判处被告人苏某有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币七万元。以非法经营罪，判处被告人张某有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币七万元。以非法经营罪，判处被告人卢某有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币七万元。追缴被告人黄某违法所得四千元，追缴被告人苏某违法所得九千元，依法上缴国库。公安机关扣押被告人黄某持有的考试作弊音频接收器36个、视频接收器26个、发射电台3台、适配器2件、耳机8件、线圈5件、pos机（坏的）1件；公安机关扣押被告人苏某的考试作弊信号发射器1台、文字接收器9盒、语音接收器7盒、耳机3个，纽扣电池6个；公安机关扣押被告人卢某的考试作弊语音接收器7盒、文字接收器7盒、耳机2个。上述物品，依法予以没收，由扣押的公安机关上缴国库。该判决发生法律效力后，吉林省吉林市人民检察院认为适用法律不当，向吉林省吉林市中级人民法院提出抗诉，吉林省吉林市中级人民法院决定指令本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，依照第一审程序公开开庭再审了本案。吉林高新技术产业开发区人民检察院检察员王金出庭履行职务。经本院依法传唤，原审被告人黄某未到庭参加诉讼，根据刑事再审案件开庭审理程序的具体规定，该案系抗诉案件，仅对原审被告人苏某、张某、卢某是否具有自首情节提出抗诉，未涉及原审被告人黄某，故原审被告人黄某不出庭参加诉讼不影响本案的审理。原审被告人苏某、张某、卢某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2014年11月份，被告人黄某纠集并组织被告人苏某、张某、卢某预谋在2014年12月27日至28日举行的“2015年全国硕士研究生招生考试”之前，出售考试作弊器材，以达到获取非法利益的目的。由黄某、苏某、张某、卢某四人共同出资约5.2万元，黄某在网上联系购买考试作弊器材的卖方，其共计购买考试作弊接收器110套（包括语音接收器、文字接收器）、发射电台4台及其他配套设备。黄某将110套接收器分发给包括自己在内的四人，四名被告人再各自分别联系购买考试作弊器的考生予以销售，根据考生与个人关系远近不同，以每套作弊器材1500元至10000元不等的价格向考生分别出售。他们同时承诺考生可以先支付订金，在硕士研究生考试期间可以通过作弊器材传输答案，待考试通过后再付全款。四名被告人共销售考试作弊器材7万余元。另查明，2014年12月26日，公安机关在被告人黄某的家中将其抓获，并当场查获考试作弊音频接收器36个、视频接收器26个、发射电台3台、适配器2件、耳机8件、线圈5件、pos机（坏的）1件。2014年12月26日，公安机关在被告人苏某的住处查获作弊信号发射器1台、文字接收器9盒、语音接收器7盒、耳机3个，纽扣电池6个。2014年12月29日，公安机关扣押被告人卢某作弊语音接收器7盒、文字接收器7盒、耳机2个。公安机关扣押张某人民币4万元违法所得，扣押卢某人民币5万元违法所得，已被公安机关追缴并上缴吉林市罚没业务管理中心。2016年6月1日，被告人苏某、张某、卢某经公安机关传唤后归案。上述事实，经原审庭审举证、质证的书证有：1.案件提起、抓捕经过；2.吉林银行个人账户明细对账单；3.照片一组：信号发射器、作弊接收器等；4.2015年全国硕士研究生招生考试公告及招生工作管理规定；5.张强在吉林银行4000元汇款业务明细；6.黄某的工商银行业务明细，证明2014年12月21日苏某汇入1万元，张某汇入3000元；7.人口数据查询，证明四名被告人的自然身份；8.扣押物品、文件清单：黄某持有的音频接收器36件、发射器3件、适配器2件、视频接收器26件、耳机8件、线圈5件、pos机（坏的）1件；9.扣押清单：苏某持有的信号发射器1台、文字接收器9盒、语音接收器7盒、耳机3个，纽扣电池6个、中国联通卡（卡号为132********）1张、吉林市商业银行卡（卡号为62244001********）1张，中国工商银行卡（卡号为62122608020********）1张；10.扣押清单：卢某持有的语音接收器7盒、文字接收器7盒、耳机2个；11.扣押清单：扣押卢某人民币5万元、扣押张某4万元等证据予以证明。证人证言有：证人苗鹏涛的证言、证人王明刚的证言、证人宁如辉的证言、证人邢颖的证言、证人刘新亮的证言、证人许冬的证言、证人李炜东的证言、证人于涵的证言、证人王某的证言、证人任某的证言、证人刘某的证言、证人张某2的证言、证人王某2的证言、证人杜某的证言、证人王某3的证言。被告人黄某、苏某、张某、卢某的供述及辩解。勘验、检查、辨认、侦查实验笔录有：搜查笔录，证明公安机关在黄某家中及苏某家中查获并收缴考试作弊器材的事实经过。扣押清单，证明扣押黄某、苏某、卢某涉案的物品。原审认为，被告人黄某、苏某、张某、卢某为牟取非法利益，违反国家规定擅自向报考“2015年全国硕士研究生考试”的考生贩卖考试作弊器材，其四人的非法经营行为严重地扰乱了市场秩序，均已构成非法经营罪。由于公安机关在考研之前及时破获此案，才未造成严重后果。在共同犯罪中，被告人黄某起到了策划、组织、领导作用，系主犯，应对其按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人苏某、张某、卢某在共同犯罪中起次要作用，是从犯。对四名被告人的违法所得应当予以追缴，上缴国库。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，应予支持。被告人黄某的辩护人认为黄某能如实供述犯罪事实，系初犯，可酌情从轻处罚的意见予以采纳。因黄某应对其组织、指挥的全部共同犯罪负责，且其组织贩卖考研作弊器给正常的考研秩序造成了恶劣影响，故其辩护人认为其非法所得较少、社会危害较小的辩护意见不予采纳。被告人苏某的辩护人认为苏某是从犯应从轻处罚，其有认罪、悔罪态度，系初犯的意见予以采纳。因苏某是在公安机关掌握其犯罪事实的情况下传唤其到案，不属于自首，其能如实供述犯罪事实属于坦白。其辩护人认为属于自首的意见不予采纳；其辩护人认为犯罪性质不严重、社会危害性较小，全部退赃，应减轻处罚的意见及认为苏某犯罪轻微，建议对其定罪免处的意见均没有事实和法律依据，不予采纳。辩护人认为本案罪名应为组织考试作弊罪无法律根据不予采纳。考虑到被告人黄某、苏某、张某、卢某是初犯、能够自愿认罪，具有一定的悔罪表现，可对其从轻处罚。对四名被告人适用缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，故可以宣告缓刑。综上，根据四名被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币十四万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。)二、被告人苏某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币七万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。)三、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币七万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。)四、被告人卢某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币七万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。)五、追缴被告人黄某违法所得四千元，追缴被告人苏某违法所得九千元，依法上缴国库。公安机关扣押被告人黄某持有的考试作弊音频接收器36个、视频接收器26个、发射电台3台、适配器2件、耳机8件、线圈5件、pos机（坏的）1件；公安机关扣押被告人苏某的考试作弊信号发射器1台、文字接收器9盒、语音接收器7盒、耳机3个，纽扣电池6个；公安机关扣押被告人卢某的考试作弊语音接收器7盒、文字接收器7盒、耳机2个。上述物品，依法予以没收，由扣押的公安机关上缴国库。吉林省吉林市人民检察院抗诉认为，原审被告人苏某、张某、卢某系自首，原审适用法律不当。原审被告人苏某、张某、卢某未作辩解。经再审查明，原审被告人黄某、苏某、张某、卢某犯有非法经营罪的基本事实及采信的证据与原审一致。另查明，公安机关于2014年12月26日5时许在吉林市龙潭区南宁路教工7-1-502室将原审被告人苏某抓获，并于2014年12月26日8时43分以犯罪嫌疑人身份对原审被告人苏某进行了讯问。公安机关于2014年12月26日在吉林市丰满区将原审被告人卢某抓获，并于2014年12月26日12时30分以犯罪嫌疑人身份对原审被告人卢某进行了讯问。公安机关于2014年12月26日6时在吉林市丰满区厦门街2号楼3单元502室将原审被告人张某抓获，并于2014年12月26日9时以犯罪嫌疑人身份对原审被告人张某进行了讯问。上述另查明事实，有经再审庭审举证、质证的抓捕经过、情况说明及搜查笔录等证据予以证明。本院再审认为，原审被告人苏某、张某、卢某系被公安机关抓获到案，并非自动投案，故原审被告人苏某、张某、卢某不属自首，检察机关抗诉有误，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第(一)项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律软问题的解释》第一条第一款、《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第七条的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈清涛人民陪审员  郭建军人民陪审员  张泽君二〇一九年十一月十一日书 记 员  杨箫僮