湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂知民终185号上诉人（原审被告）：湖北藤仓建材科技有限公司，住所地湖北省孝感市高新区纵**路三汊工业园。法定代表人：秦平安，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟莉，湖北立丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹姣姣，湖北立丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京定荣家科技有限公司，住所地北京市通州区新华西街**院**楼****。法定代表人：刘定荣，该公司执行董事、经理。委托诉讼代理人：伍飞，该公司工作人员。委托诉讼代理人：邝丽君，该公司工作人员。上诉人湖北藤仓建材科技有限公司（以下简称藤仓公司）因与被上诉人北京定荣家科技有限公司（以下简称定荣家公司）侵害著作权纠纷一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2018）鄂09民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。藤仓公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决第一项认定的被上诉人两个美术作品并不是著作权法意义上的作品，该作品使用的元素均为行业公用元素，不具有独创性，不应受到著作权法的保护；2.被上诉人一审提交的宣传册不应认定为上诉人的宣传册，应由被上诉人继续就此问题举证；3.上诉人所使用的图片与被上诉人的图片有诸多差别，且上诉人所使用的作品同样取得了作品登记证书，如果被上诉人的图片受保护，那么上诉人的作品也应当受到保护；4.一审认定赔偿数额及合理费用没有充分的依据。定荣家公司辩称：1.被上诉人享有涉案图片的著作权且一审时已提交了相关证据佐证；2.被上诉人一审提交的宣传册来源于上诉人，上诉人否认其真实性，但并未提供有效证据反驳；3.上诉人未经允许在其宣传册上使用了涉案两张图片，经一审庭审比对与被上诉人的作品相近似，构成了侵权，应承担相应的民事责任；4.一审法院根据著作权法第四十九条的规定，酌情确定本案的赔偿数额及维权合理开支适当。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。定荣家公司向一审法院起诉请求：1.判令藤仓公司立即停止侵犯定荣家公司地中海标准户型美术作品（国作登字-2017-F-00386100）、圣地亚哥标准户型美术作品（国作登字-2017-F-00386101）、地中海标、地中海标准户型工程设计图图形作品-2017-J-00391520）、圣地亚哥标准户型工程设计图图形作品（国作登字-2017-J-00391518）的知识产权。即立即删除相关的新闻报道、网站或自媒体文章或视频，销毁相关的宣传图册；2.判令藤仓公司赔偿定荣家公司经济损失50万元（人民币，下同）；3.判令藤仓公司承担定荣家公司制止侵权行为所支付的公证费、律师费、调查费等合理费用；4.判令藤仓公司负担本案诉讼费。一审法院认定事实：定荣家公司及藤仓公司均系专业从事装配式房屋生产与施工、轻钢建造、装配式轻钢别墅整体设计、生产、销售的企业。定荣家公司于2017年9月11日登记地中海标准户型美术作品，登记号：国作登字-2017-F-00386100，圣地亚哥标准户型美术作品，登记号：国作登字-2017-F-00386101，创作完成时间为2017年6月23日，包含电脑绘制的房屋及景观效果图和房屋内部户型示意图。定荣家公司于2017年9月7日登记地中海标准户型工程设计图图形作品，登记号：国作登字-2017-J-00391520，创作完成时间为2016年2月18日；登记圣地亚哥标准户型工程设计图图形作品，登记号：国作登字-2017-J-00391518，创作完成时间为2016年2月28日。定荣家公司提交的上述登记作品，一审法院依照《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定进行审查认定，地中海标，地中海标准户型标准户型的房屋外观及景观效果图符合第八项所规定的美术作品含义，但所附的室内结构图不符合美术作品“以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”的含义，不属于美术作品，依照第十二项所规定的“为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品”的含义，属于图形作品。地中海标。地中海标准户型标准户型工程设计图属于图形作品。藤仓公司于2018年7月31日登记轻钢别墅地中海户型效果图美术作品，登记号：国作登字-2018-F-00589028，轻钢别墅圣地亚哥户型效果图美术作品，登记号：国作登字-2017-F-00589029，创作完成时间为2016年1月15日，为电脑绘制的房屋及景观效果图。藤仓公司提交的上述登记作品，一审法院依照《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定进行审查认定，符合第八项所规定的美术作品含义。上述美术作品经与定荣家公司登记的地中海标准户型、圣地亚哥标准户型美术作品相比对，所绘制的房屋结构、外观、角度、景观等均不相同或近似，属于各自独立绘制完成的作品。定荣家公司提交的藤仓公司宣传册所用图片，一审法院经与定荣家公司的登记作品及宣传册所用图片比对：第13页圣地亚哥户型、第15页地中海户型所用的房屋外观及景观效果图片均与定荣家公司的登记作品以及宣传册上所用图片相近似，几处不同之处分别为房屋屋顶颜色、房屋右侧烟囱、图片幅面大小，且不同之处明显系修改、裁剪定荣家公司的美术作品所致。第14页、第16页室内结构示意图与定荣家公司的登记作品在结构上、素材上有部分差异，因均为CAD软件制作，结构差异必然需要在软件中重新设计绘制，虽然使用的部分效果贴图素材相同，但均系CAD软件内置的素材，不能以此认定系修改定荣家公司的图形作品。藤仓公司宣传册所用的其他房屋外观及景观效果图片、房屋实物摄影图片与定荣家公司提交的登记作品不相同。定荣家公司提交的公证书所保全所附的藤仓公司企业网站、微信公众号等网络页面打印件，由定荣家公司一审当庭指认涉嫌侵权图片，一审法院经与定荣家公司的登记作品比对：藤仓公司官方网站上所使用标注为地中海、圣地亚哥的图片，与定荣家公司的登记作品明显不同，且与藤仓公司提交的登记作品相同。所使用的建筑物实物照片，属于摄影作品，与定荣家公司登记的美术作品明显不同。所使用的室内结构示意图与定荣家公司的登记作品在结构上、素材上有部分差异，因均为CAD软件制作，结构差异必然需要在软件中重新设计绘制，虽然使用的部分效果贴图素材相同，但均系CAD软件内置的素材，不能以此认定系修改定荣家公司的图形作品。藤仓公司微信公众号所使用的图片经比对与定荣家公司登记的美术作品明显不同。在藤仓公司的微信公众号页面打印件中，定荣家公司并未指认出哪些图片与其登记的地中海、圣地亚哥标准户型工程设计图图形作品相同或类似。另查明，定荣家公司提交了公证费发票5080元、打印费发票444元、住宿费发票402元、车票发票748元、827.51元，以证明其为制止侵权行为所支出的合理费用。一审法院认为，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。根据定荣家公司提交的作品登记证书、定荣家公司的宣传册、证人证言，可认定定荣家公司创作了案涉登记的美术作品、图形作品，且已经在该公司产品宣传中使用。案涉登记的美术作品、图形作品属于在艺术和科学领域内具有独创性，并能以某种有形形式复制的智力成果。虽然藤仓公司答辩主张定荣家公司提交的案涉登记作品使用的元素均为公有领域元素，行业内均在使用，但其提交的证据不足以证明其主张，且藤仓公司本身也将该公司的房屋外观及景观效果图作为美术作品登记。因此，定荣家公司主张保护的案涉美术作品、图形作品符合我国著作权法及其实施条例所规定的作品含义，定荣家公司对其享有《中华人民共和国著作权法》第十条所规定人身权和财产权，且均在保护期内。根据一审法院查明的事实，藤仓公司宣传册所用图片中，第13页圣地亚哥户型、第15页地中海户型所用的房屋外观及景观效果图片与定荣家公司的登记作品以及宣传册上所用图片相近似，藤仓公司存在未经定荣家公司许可，将定荣家公司的登记美术作品经修改、裁剪并使用的行为，侵害了定荣家公司对作品依法享有的修改权、保护作品完整权、复制权。依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定，并根据定荣家公司的诉讼请求，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。本案中，因定荣家公司的实际损失、藤仓公司的违法所得不能确定，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，由一审法院根据侵权行为的情节酌定。因案涉被侵权美术作品系定荣家公司为销售产品所绘制的房屋外观及景观效果图，虽然有一定的独创性，但主要用途是为了商业宣传该公司的产品，美术作品本身的商业价值、艺术价值不大。且藤仓公司在其宣传册中使用2张，侵权目的亦是宣传该公司产品，而两公司之间的产品销售损失不属于著作权保护范围。据此，一审法院酌定藤仓公司的赔偿数额为2000元。对于定荣家公司为制止侵权行为所支付的合理开支，因定荣家公司在一审法院同时起诉两起案件，其中涉及外观设计专利纠纷的案件已经移送有管辖权的法院审理，上述费用并非全部因本案纠纷所支出，定荣家公司也未明确因本案纠纷所支出的合理费用数额，因此，一审法院酌定为4000元。定荣家公司在提起诉讼、本案审理期间均没有提交其因侵权所受损失以及藤仓公司因此获利的证据、被侵权美术作品艺术价值的证据的情况下，向藤仓公司提出赔偿50万元的诉讼请求，在一审法院释明后也没有申请变更该诉讼请求，由此导致定荣家公司交纳的诉讼费8800元，虽然一审法院基于藤仓公司为侵权方，在定荣家公司胜诉比例的基础上合理增加了藤仓公司的诉讼费负担比例，但定荣家公司所获得的赔偿数额仍低于其交纳的诉讼费。一审法院认为，定荣家公司作为原告对其诉讼请求应当基于相关证据和事实审慎决定，并有合理的预期，否则，其应当对自己的诉讼行为承担法律后果。综上，一审法院对定荣家公司要求藤仓公司停止侵权、赔偿损失以及为制止侵权行为所支付的合理开支的诉讼请求部分支持。依照《中华人民共和国著作权法》第二条、第三条、第十条、第十一条第三款、第四十七条、第四十九条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第三条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、藤仓公司于判决生效之日起立即停止侵害定荣家公司所享有的地中海标准户型美术作品（国作登字-2017-F-00386100）、圣地亚哥标准户型美术作品（国作登字-2017-F-00386101）（注：不包含室内结构示意图）著作权的行为。即藤仓公司停止使用侵害上述美术作品著作权的侵权图片，并立即停止使用、销毁现存的包含上述侵权图片的宣传图册；二、藤仓公司于判决生效之日起十日内赔偿定荣家公司损失2000元、定荣家公司为制止侵权行为所支出的合理费用4000元，两项合计6000元；三、驳回定荣家公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8800元，由定荣家公司负担8000元，藤仓公司负担800元。本院二审期间，上诉人藤仓公司及被上诉人定荣家公司均未提交新证据。二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点为：1.被上诉人的国作登字-2017-F-00386100地中海标准户型美术作品、国作登字-2017-F-00386101圣地亚哥标准户型美术作品是否属于著作权法意义上的作品；2.上诉人宣传册第13页、第15页使用的图片是否构成侵权；3.一审判决上诉人承担的赔偿数额及维权合理开支是否适当。针对上述焦点问题，评判如下：首先，《中华人民共和国著作权法》第三条第四项规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：……（四）美术、建筑作品。”《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”该条例第四条第八项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”本案中，被上诉人定荣家公司一审时提交的作品登记证书载明涉案两份作品均为美术作品，且有宣传册及相关图片等证据佐证，可以认定该两份作品系被上诉人创作的具有审美意义的美术作品。即被上诉人主张权利的地中海标准户型、圣地亚哥标准户型美术作品是在艺术领域具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，属于著作权法意义上的作品。上诉人藤仓公司提出涉案两份美术作品使用的元素均为行业内公用元素，不具有独创性，不是著作权法意义上的作品，但其并未举出相应证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”依照上述规定，藤仓公司应承担举证不能的不利法律后果。故一审法院认定涉案美术作品构成著作权法意义上的作品，适用法律正确，藤仓公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，定荣家公司主张其享有涉案两份美术作品的著作权，并提交了作品登记证书，在无相反证据的情况下，应当认定定荣家公司即为涉案美术作品的著作权人，其享有的著作权应受法律保护。其次，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款规定：“著作权包括下列人身权和财产权：……（三）修改权、即修改或者授权他人修改作品的权利；（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；……”本案中，定荣家公司提交的宣传册及相关图片等证据，证明藤仓公司未经许可，擅自将定荣家公司的地中海标准户型、圣地亚哥标准户型美术作品进行修改、裁剪后，使用在其“百年家轻钢别墅”宣传册中，侵犯了定荣家公司对涉案作品的修改权、保护作品完整权和复制权。关于藤仓公司提出定荣家公司一审提交的宣传册真实性存疑，不能证明系藤仓公司使用，应由定荣家公司继续举证的上诉理由。经查，定荣家公司提交的“百年家轻钢别墅”宣传册经过一审当庭质证，从该宣传册的内容来看，均为上诉人的企业简介、企业照片、产品、荣誉资质、网址、电话等信息，宣传册上的微信二维码也链接到藤仓公司，且二审时藤仓公司认可“百年家”系其公司品牌，却又否认该宣传册的真实性，在定荣家公司已对其主张存在的侵权事实履行了举证义务的情况下，此时举证责任发生转移，即应由藤仓公司承担相应举证证明责任，但藤仓公司至今未举证，理应承担举证不能的不利法律后果。故一审法院认定该宣传册的真实性并予以采信，并无不当，对藤仓公司的此项上诉理由，本院也不予支持。关于藤仓公司提出宣传册中的图片与涉案作品不相近似，其所使用的作品同样取得了作品登记证书的上诉理由。经查，一审法院庭审时已进行了比对，经二审核实，藤仓公司宣传册中第13页、第15页的图片明显系从定荣家公司登记的两份美术作品中裁剪，再将个别细节部分小幅修改，二者极为近似，该两张图片与藤仓公司自己取得登记证书的美术作品差别较大。故一审法院认定藤仓公司的行为构成侵权并无不当，藤仓公司的此项上诉理由也不能成立，本院不予支持。最后，《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定侵犯著作权的民事责任包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等，一审法院根据定荣家公司的诉讼请求，确定藤仓公司应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任适当。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”本案中，定荣家公司未提交证据证明其实际损失或者藤仓公司的侵权违法所得，本案依法应当适用法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。鉴于涉案两份美术作品是定荣家公司绘制的房屋外观及景观效果图，其商业及市场价值有限，且藤仓公司仅在宣传册中使用，同时定荣家公司虽提交了公证费、打印费、住宿费、交通费等合理开支的票据，但未明确因本案所支出的合理费用数额，故一审法院综合考虑涉案作品的类型、藤仓公司的使用方式和侵权行为性质、后果及合理费用需分摊等因素，酌定藤仓公司赔偿定荣家公司经济损失和维权合理开支共计6000元，符合法律和司法解释规定，依法予以维持。藤仓公司提出一审认定赔偿数额及合理费用没有依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，藤仓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人湖北藤仓建材科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 彭 胜审判员 叶 宇审判员 冯雅婧二〇一九年十一月五日书记员 聂玮焜