辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终3322号上诉人（原审原告）：张延春，男，汉族，1970年2月28日出生，住海城市。委托诉讼代理人：高义宝，北京市司舵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山市龙腾快速汽车客运集团有限公司，住所地鞍山市铁**南建国路**。法定代表人：童建民，该公司董事长。委托诉讼代理人：金作鹏，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴艳明，北京市隆安律师事务所律师。原审第三人：鞍山市东大建筑工程有限公司，住鞍山市铁**南一道街**。法定代表人：金星，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨晓东，该公司法务。上诉人张延春因与被上诉人鞍山市龙腾快速汽车客运集团有限公司（以下简称龙腾公司）、原审第三人鞍山市东大建筑工程有限公司（以下简称东大公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服鞍山市立山区人民法院（2018）辽0304民初2824号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张延春上诉称：1、一审判决认定事实和适用法律均存在错误，请求撤销鞍山市立山区人民法院（2018）辽0304民初2824号民事判决；恢复执行鞍山市立山区人民法院（2018）辽0304民初213号民事裁定书，恢复冻结鞍山市东大建筑工程有限公司在鞍山银行实业支行账户（账号72×××71)5593344元银行存款；2、被上诉人承担案件起诉费50954元；被上诉人承担案件上诉费50954元；被上诉人承担5593344元的诉讼保全费12584元；3、被上诉人承担5593344元从2018年12月13日解封起至全部付清5593344元之日止的利息，利率执行中国人民银行同期贷款利率。事实与理由：一、一审判决错误认定，龙腾公司对汇入东大公司账户款项享有实体权利，原告张延春提出的"龙腾公司称将1900万元巨款错汇至东大公司的重大失误却没有提供任何证据支持其主张，应承担举证不能的不利后果，其主张不能成立。"的主张不予支持。一审诉讼过程中，龙腾公司称其工作人员失误将1900万元巨款错汇给东大公司，但在法官反复追问下，龙腾公司代理人并没有出具任何证据和合理解释以支持其主张。根据谁主张谁举证的举证责任分配原则，龙腾司应承担举证不能的不利后果。故一审原告该主张是成立的，应予得到支持。就是说，一审法院冻结东大公司账户内5593344元的所有权人是东大公司，龙腾公司没有证据证明东大公司账户内资金归其所有,不能对抗立山区法院的强制措施，该被冻结资金不应解冻。二、一审被告龙腾公司以铁西区法院2626号判决书为依据，证明案涉款项归其所有，排除法院的强制措施。一审亦引据铁西区法院的2626号判决书作出判决。但是，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条明确规定“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”本案是典型的金钱债权案件。龙腾公司在2018年7月11日汇给东大公司1900万元时既被立山法院冻结，同年7月20日立山区法院重新下裁定冻结5593344元。铁西区法院2626号判决书是在2018年8月20日作出，显然，该判决书是在涉案款项被冻结后生效的。故法院不应支持龙腾公司以该判决书为依据提出异议的主张。但是，一审判决认为“本案为申请执行人执行异议之诉，系民事案件，受民事法律调整，并不适用在执行过程中的相关规定，故对原告张延春提出的该主张不予支持”，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是根据民事诉讼法制定的适用于民事诉讼中执行阶段的司法解释，属于民事法律范畴，而不属于刑事法律、行政法律范畴。这是最基本的法律常识。目前该司法解释极其普遍的为各法院审理民事案件的裁判依据。立山区法院一审判决竟然将该司法解释排除在民事法律范畴之外，不适用本案，仍然违反法律规定依据铁西区法院判决书作出判决，二审法院一定要纠正这一非常低级的错误判决，维护法律的尊严。最令人不解的是，一审判决既然认为“本案为申请执行人执行异议之诉，系民事案件，受民事法律调整，并不适用在执行过程中的相关规定”，但该却依据《民事诉讼法》中执行程序的第227条和《最高院关于执行程序若干问题的解释》第15条的规定作出判决，这种在同一判决书中自相矛盾、自我否定的表述理应在二审中予以纠正。综上，上诉人请二审法院作出令人信服的公正判决。龙腾公司答辩称：上诉人第一项上诉请求不符合民诉法关于诉讼请求的规定，民诉法第119条第三款，要求诉讼请求必须有具体的事实。而本案无论是原审请求还是上诉请求，所主张的裁定书并未失效，所指明的东大公司账户至今仍在冻结的状态，并没有争议的事实，所以该项请求依法应予驳回，关于第二、三项上诉请求，其无权再上诉中提出，因为在一审的过程中，上诉人没有诉讼，违反了我国两审终审的基本原则，上诉人如认为第二、三项内容有争议，应该另案诉讼。关于原审判决，我方认为一审认定基本事实清楚，认定主要事实正确，也无任何的误裁，原审判决中查明的部分不仅详实而且有多份已生效的法律判决作为支撑，就其事实部分就案件争议焦点的每一环节，均有法律依据可以支撑，上诉人在上诉状中提到的关于适用法律观点是对法律的误解，并无权作出错误的解释，请求法院依法予以驳回。东大公司述称：同意原审判决。张延春向一审法院提出诉讼请求：恢复执行鞍山市立山区人民法院（2018）辽0304民初213号民事裁定书，恢复冻结鞍山市东大建筑工程有限公司在鞍山银行实业支行账户（账号72×××71）5593344元银行存款。事实和理由：在原告张延春诉鞍山市东大建筑工程有限公司给付工程款案一审中，张延春申请诉讼保全，鞍山市立山区人民法院于2018年7月19日下达（2018）辽0304民初213号民事裁定书，冻结鞍山市东大建筑工程有限公司在鞍山银行实业支行账户5593344元银行存款。案外人鞍山市龙腾快速汽车客运集团有限公司提出执行异议。经听证会后，鞍山市立山区人民法院下达（2018）辽0304执异19号执行裁定书，裁定中止对东大公司在鞍山银行实业支行账户存款5593344元的执行。现原告针对龙腾公司的执行异议请求和上述立山法院（2018）辽0304执异19号执行裁定书提起诉讼。一、异议人（案外人）针对人民法院的诉讼保全措施提出执行异议申请，违背法律规定，其无权提起异议申请。立山法院19号执行裁定书违反法律规定程序，错误适用法律，应予撤销。本案法院冻结东大公司银行账户及存款是一审审理程序中原告申请的诉讼保全措施，不是执行程序中的执行措施。民诉法第108条明确规定了在该阶段案件当事人行使司法救济的复议程序：当事人对保全的裁定不服的，可以向原审法院申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。立山法院（2018）辽0304民初213号民事裁定书亦明确告知当事人“如不服本裁定，可以自收到裁定书之日起5日内向该院申请复议一次”。据此，本案只有被申请人东大公司有权针对保全裁定书提起复议，包括异议人龙腾公司在内的案外人无权提起复议或异议，东大公司在期限内并未提起复议申请，已失去复议申请权。龙腾公司提出执行异议的法律依据是民诉法第227条规定，该条规定于民诉法的《执行程序》篇，并明确界定于“执行过程中”，是执行程序的司法救济措施，为执行异议法律制度，其适用于执行程序的案外人执行异议，并不适用于本案的审理程序的保全措施。诉讼保全措施和对生效判决的执行毕竟是两个不同的司法程序，法律后果也完全不同，故法律设定的两种司法救济措施也完全不同。民诉法及司法解释的相关规定十分明确。鉴于民诉法第227条规定的执行异议制度因案件不进入执行程序不足以保护第三人的利益，民诉法第56条规定了第三人参加诉讼和第三人撤销之诉的制度，对在审理程序中或审理终结但未进入执行程序案件的第三人权益提供了司法救济渠道。据此，龙腾公司可以张延春、东大公司为被告提起诉讼或参加张延春与东大公司的诉讼，取得司法救济。因此，龙腾公司依据民诉法227条提出执行异议，而未按民诉法56条规定程序主张权利，系错误引据法律，错误寻求司法救济制度，立山区法院19号执行裁定书认为诉讼保全行为属于执行措施并适用民诉法第227条作出裁定，系违反法律规定程序，错误适用法律，应予撤销。二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条明确规定“金钱债权执行中案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”张延春诉求东大公司给付金钱主张债权，异议人主张的是银行汇款，本案是典型的金钱债权案件。裁定书表明，立山区法院已经查明：龙腾公司在2018年7月11日汇给东大公司1900万元时既被立山法院冻结，2018年7月20日立山法院重新下裁定冻结5593344元。铁西区法院2626号判决书是在2018年8月20日作出，显然该判决书是在涉案款项被冻结后生效的。故法院不予支持。全国各法院在审理此类案件时都适用该规定，听证会上张延春的两位代理律师均反复强调该条规定，且在代理词中明确了该项诉求，但是立山法院在已查明事实基础上，刻意回避该项法律规定，作出违法裁定，必须纠正。三、龙腾公司在执行异议申请书和听证会上以其工作人员失误将1900万元巨款错汇至东大公司为由主张权利，但对这样超乎寻常的重大失误却没有提供任何的证据支持其主张，应承担举证不能的不利后果，其主张不能成立。相反，在听证会上原告出具的证据形成完整的证据链条，充分证明在亲缘关系、股权关系、合同关系基础上，龙腾公司向东大公司代为支付工程款，并非失误错汇给东大公司1900万元巨款。综上，原告认为鞍山市立山区人民法院下达（2018）辽0304执异19号执行裁定书认定事实错误，适用法律错误，法律程序错误，应予纠正；被告龙腾公司执行异议申请没有事实和法律依据，原告法院不应支持其请求；恢复执行鞍山市立山区人民法院（2018）辽0304民初213号民事裁定书，恢复冻结鞍山市东大建筑工程有限公司在鞍山银行实业支行账户银行存款。原审法院确认如下事实：1、张延春与东大公司、鞍山立达供暖有限公司、刘素杰、刘好军建设工程施工合同纠纷一案，该院于2018年8月17日作出（2018）辽0304民初213号民事判决书。东大公司不服该判决提出上诉，鞍山市中级人民法院作出（2018）辽03民终3355号民事判决书驳回上诉，维持原判。案件审理过程中，该院于2018年2月24日作出（2018）辽0304民初213号民事裁定，冻结被申请人东大公司名下（开户行鞍山银行实业支行，账户72×××71）银行存款16689012.57元或查封同等价值的财产。2018年2月24日，该院冻结了东大公司在鞍山银行实业支行72×××71的账户，根据鞍山银行实业支行出具的协助冻结存款通知书显示，该账户被冻结时账户余额为0元，原因为账户余额不足，并显示鞍山市铁东区人民法院于2017年9月4日冻结1000000元、鞍山市立山区人民法院于2018年2月9日冻结202900元，该院轮候。2018年7月19日，根据申请人张延春的解除申请，该院在作出解除对被申请人东大公司名下（开户行鞍山银行实业支行，账户72×××71）银行存款16689012.57元或查封同等价值的财产的裁定同时，又于当日依据申请人张延春的申请，作出冻结东大公司名下开户行鞍山银行实业支行，账户72×××71）银行存款5593344元或查封同等价值的财产的裁定。2、2018年7月11日，龙腾公司将1900万元汇入该院冻结东大公司上述银行账户。3、2018年8月8日，异议人龙腾公司向鞍山市铁西区人民法院提起诉讼，要求判决东大公司返还在东大公司名下鞍山银行实业支行72×××71账户存款7985851.23元。鞍山市铁西区人民法院于2018年8月20日作出（2018）辽0303民初2626号民事判决书，判决东大公司在鞍山银行实业支行72×××71账户存款7985851.23元为龙腾公司所有，判令东大公司于该判决发生法律效力之日起10日内将此款返还给龙腾公司，该判决现已发生法律效力。4、龙腾公司向我院提出执行异议，我院作出（2018）辽0304执异19号执行裁定书，裁定“中止对东大公司在鞍山银行股份有限公司实业支行72×××71账户存款人民币5593344元的执行”。5、铁西区人民法院依据生效的判决文书，对东大公司账户内涉案的特定化钱款予以执行，已返还给被告龙腾公司。该院认为，本案为申请执行人执行异议之诉，争议焦点为：一、张延春作为申请执行人是否对被执行人东大公司被该院查封的账户内5593344元享有执行权;二、异议人龙腾公司是否有权提出异议。关于争议焦点一，张延春作为申请执行人是否对被执行人东大公司被该院查封的账户内5593344元享有执行权，应以该笔款项的所有权是否属于东大公司为前提。关于龙腾公司汇入东大公司的1900万元是否为东大公司所有一节，龙腾公司于2018年7月11日向东大公司在鞍山银行实业支行银行账号72×××71的账户汇款1900万元，该款进入该账户后，龙腾公司即已失去了对该款的占有。龙腾公司在鞍山市铁西区人民法院审理龙腾公司诉东大公司不当得利纠纷一案中提供了汇款过程、误汇原因的相应证据，鞍山市铁西区人民法院认定了龙腾公司系在其与东大公司没有法律或合同等合法根据的情形下，因错误操作而导致的汇款行为的事实，判决东大公司被冻结的此款的所有权归龙腾公司所有，并由东大公司返还给龙腾公司，故据鞍山市铁西区人民法院的判决可以认定龙腾公司系在其与东大公司无债权债务关系的情形下，因错误操作而导致的汇款行为。货币系种类物，通常情形下，占有即所有，应当以占有状态确定货币的权利人，但在本案中，由于该院及其他法院冻结该账户时，该账户余额为确定额，2018年7月11日龙腾公司汇入1900万元后，该账户除了此1900万元及由此而产生的利息外，并无其他资金进入该账户，故该款并未因为进入东大公司的该账户而与其他货币混同，已特定化。该款项虽然存储于东大公司在鞍山银行实业支行银行开立的账号为72×××71的账户内，但该账户在汇款前即被法院冻结，龙腾公司亦于误汇后即以案外人身份到该院对执行上述银行账户内的存款冻结提出书面异议，东大公司从该账户中将法院未冻结的10409148.77元、605000元返还给龙腾公司，故东大公司不应是该款的实际权利人。龙腾公司以诉讼方式向东大公司主张返还7985851.23元，鞍山市铁西区人民法院判决东大公司被冻结的此款的所有权归龙腾公司所有，并由东大公司返还给龙腾公司，故龙腾公司对该款享有实体权利，有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第十五条“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，向执行法院提出异议”之规定，故案外人龙腾公司向该院提出中止对鞍山市东大建筑工程有限公司在鞍山银行股份有限公司实业支行72×××71账户存款人民币5593344元的异议，有事实和法律依据，应予支持。该院对原告张延春提出的“龙腾公司错汇1900万元的重大失误却没有提供任何的证据支持其主张，应承担举证不能的不利后果，其主张不能成立”的主张不予支持。关于争议焦点二，原告张延春提出“异议人（案外人）针对人民法院的诉讼保全措施提出执行异议申请，违背法律规定，其无权提起异议申请”的主张，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行”的规定，可见，财产保全裁定是在案件审理过程中形成的，要以一定执行手段方能达到目的，故诉讼保全行为属于执行措施。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认定原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”的规定，因此案外人龙腾公司针对该院依据（2018）辽0304民初213号民事裁定书作出的冻结东大公司在鞍山银行股份有限公司实业支行72×××71账户存款人民币5593344元的诉讼保全措施，有权提起执行异议。该院对原告张延春的该主张不予支持。关于原告张延春主张应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条明确规定“金钱债权执行中案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”的规定，本案为申请执行人执行异议之诉，系民事案件，受民事法律调整，并不适用在执行过程中的相关规定，故对原告张延春提出的该主张不予支持。由此可见，原告提出的“恢复执行鞍山市立山区人民法院（2018）辽0304民初213号民事裁定书，恢复冻结鞍山市东大建筑工程有限公司在鞍山银行实业支行账户银行存款”的诉讼请求没有事实及法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第十五条之规定，判决如下：驳回原告张延春的诉讼请求。案件受理费50954元（原告已预缴），由原告张延春承担。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，不当得利是指没有合法原因取得利益，致使对方受损的法律事实。任何人不得基于他人损失获得利益，立法的目的是为了校正财产变动中失衡的利益关系。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”之规定，给付行为没有法律依据是不当得利行为的构成要件之一。结合本案，应由获得利益一方，即东大公司证明其获益有法律依据，而东大公司在鞍山市铁西区人民法院（2018）辽0303民初2626号民事判决中对龙腾公司请求返还1900万元的主张没有异议，是对其不当得利法律事实的认可。关于张延春要求恢复执行鞍山市立山区人民法院（2018）辽0304民初213号民事裁定书，恢复冻结东大公司在鞍山银行实业支行账户银行存款的主张应否得到支持的问题。本案诉争款项在鞍山市铁西区人民法院（2018）辽0303民初2626号民事判决中已经作出认定，即：龙腾公司将1900万元银行存款汇入东大公司银行帐户，没有法律或合同等合法根据，属于不当得利，东大公司应予返还。龙腾公司虽实施了将该款转到东大公司账户的行为，但并无将该款支付给东大公司的主观意思表示，东大公司也没有接受该笔汇款的意思表示，故龙腾公司将案涉款项汇入东大公司账户仅系事实行为，而非龙腾公司向东大公司交付1900万元。因此，该误转款项的行为未能产生转移款项实体权益的法律效果，该款项的实体权益仍属龙腾公司所有，而不属于东大公司，亦不属于张延春。且该账户已于2018年2月24日被一审法院查封冻结，东大公司依常理也不可能要求龙腾公司将案涉款项汇入法院查封冻结的账户。由于龙腾公司将1900万元汇入东大公司账户是在该账户被一审法院冻结之后，在款项进入该账户后即被冻结，故该款项事实上并未被东大公司实际占有、控制或支配，因该账户已被冻结使其得以与其他款项相区别，已属特定化。又因鞍山市铁西区人民法院作出（2018）辽0303民初2626号民事判决，判令东大公司返还龙腾公司上述查封账号内的款项。该判决的效力足以排除鞍山市立山区人民法院（2018）辽0304民初213号民事裁定书对该账号内查封款项的强制执行。东大公司既未以权利人的主观意思实际占有该款，亦无法使用、处分该款，故不应是该款的实际权利人。关于张延春辩称货币“占有即所有”原则，在谁账户即属于谁所有的主张。虽然货币属种类物，一般情况下适用“占有即所有”原则，但本案龙腾公司向东大公司误转1900万元，系通过银行账户转账实现，并非以交付作为“物”的货币实现，东大公司事实上并未从龙腾公司处获得与案涉1900万元相等价的货币；且案涉款项因被立山法院查封冻结，东大公司并未实际占有、控制或支配上述款项。故本案中不具备适用“货币占有即所有”原则的基础条件。在鞍山市铁西区人民法院（2018）辽0303民初2626号民事判决已经查明案涉款项的实体权益属案外人龙腾公司的情况下，停止对案涉款项的执行以保护案外人的合法权益，符合案外人执行异议的立法目的，有利于节省司法资源和当事人的诉讼成本。故本院对张延春该辩解不予采纳。关于二审期间，张延春向本院提交的市委文件、本院印发的文件及龙腾公司写给市领导的信函等证据，不能证明东大公司收到案涉款项1900万元有法律依据的目的，本院对上述证据不予采纳。故张延春的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50954元，由张延春负担。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 秦长虹审判员 于 淼二〇一九年十一月八日法官助理刘雪飞书记员谢姝娅