辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽05民终1692号 上诉人（原审原告）：周立君，男，满族，1968年7月29日出生，住址辽宁省桓仁满族自治县。 上诉人（原审被告）：姜春波，男，汉族，1981年3月18日出生，住址辽宁省桓仁满族自治县。 上诉人（原审被告）：桓仁精诚物业管理有限公司，住所地辽宁省桓仁满族自治县。 法定代表人：姜春波，该公司经理。 原审第三人：孟凡泽，男，汉族，1975年2月15日出生，住址辽宁省桓仁满族自治县。 上诉人周立君与上诉人姜春波、桓仁精诚物业管理有限公司（以下简称精诚公司）、原审第三人孟凡泽合伙协议纠纷一案，均不服辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2019）辽0522民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周立君上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判姜春波退还周立君49650元；一、二审诉讼费由周立君负担。事实和理由：周立君与姜春波自2016年12月1日起，合伙经营汇景华苑小区物业管理，双方约定姜春波持干股，不负责任何风险和投资，周立君实际管理并用精诚公司的名义经营。目前，周立君已经支付姜春波49650元。双方在2018年12月1日达成协议，解除合伙关系并约定汇景华苑小区物业的物业费全部由周立君收取，姜春波同意以精诚公司的名义起诉，如果姜春波不配合，承担违约金10万元。周立君在2018年10月份起诉了欠物业费的业主，但姜春波不配合周立君，不出具精诚公司相关手续，并明确表示不同意起诉。姜春波已构成实际违约，所以除支付违约金外，还应退还收到周立君的所有款项。 姜春波辩称：不同意周立君的上诉请求，不同意给付49650元，这个数额如何得来姜春波不清楚。姜春波没有不配合出具精诚公司的相关手续。 精诚公司述称：不同意一审判决。精诚公司协助姜春波进行了诉讼。 孟凡泽辩称：一审判决不合理。 姜春波上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回周立君的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由周立君负担。事实和理由：一审判决认定姜春波违约的证据不足，周立君在一审未提供证据证明姜春波违约。周立君未按照约定向姜春波履行每月5000元的义务，也未按照约定履行对孟凡泽的给付义务。周立君违约在先，一审判决姜春波支付违约金错误。“2016年12月1日至2018年11月30日周立君、姜春波、孟凡泽之间合伙经营的汇景华苑一期、二期所形成的债权由周立君独自享有。”的前提是周立君要履行全部应承担的义务。而事实是周立君没有完全履行合同义务，给精诚公司造成极大的负面影响，一审法院判决姜春波给付违约金，合伙债权是否恰当。 周立君辩称：2018年，周立君起诉业主索要物业费时，最开始姜春波也是完全同意的，等到起诉时，姜春波就反悔了。法院考虑到姜春波是法定代表人，所以案件无法进行，导致180多件案子全部撤诉。2018年12月份至2019年1月份，姜春波表示剩下的未收取的物业费不同意以精诚公司的名义起诉。 精诚公司述称：没有意见。 孟凡泽辩称：没有意见。 周立君向一审法院起诉请求：1.判定姜春波立即退还49650元；2.姜春波赔偿违约金100000元；3.确认2016年12月1日至2018年11月30日之间产生的债权、债务均由周立君负责；4、诉讼费由姜春波承担。 一审法院认定事实：2016年11月27日，桓仁盛汇置业发展有限公司与周立君签订《物业公司承包合同》，该合同主要内容是，桓仁盛汇置业发展有限公司将2016年12月1日之后的汇景华苑一期二期及酒店和公寓的物业承包给周立君。 2017年1月26日，周立君和姜春波以及孟凡泽签订《协议书》一份，约定三人合伙经营汇景华苑一期、二期物业服务项目，三人约定：一、周立君占30%股份，孟凡泽占45%股份，姜春波（合同中签名为姜波）占25%股份，其中姜春波为干股，不投资，周立君投资43%，孟凡泽投资57%。二、姜春波原来的物业公司法人代表暂时不予变更。三、孟凡泽享有对物业管理的主管管理权，关于工作规章制度、纪律、宗旨原则等大政方针，孟凡泽和周立君共同该研究讨论决定，对于管理问题，姜春波不予干涉，只作配合和支持工作。四、如产生争议，双方（三方）同意到本溪仲裁委员会进行仲裁。五、散伙时，姜春波对周立君和孟凡泽投入所形成的资产不享受任何权利及话语权。签订该协议后，各合伙人开始按照上述约定履行合伙事务。 2017年底，合伙经营不善，上述合伙人提出散伙。 2018年1月1日，姜春波和周立君二人签订《合伙协议》，协议主要约定内容：合伙期限自2018年1月1日至2018年12月31日，期间姜春波不负责物业管理事宜，周立君每月给姜春波5000元分红款，盈亏均由周立君自己承担。协议签订后，周立君开始经营，姜春波实际收到1月-8月的分红款4万元。 2018年3月17日，周立君、姜春波和孟凡泽签订《协议书》一份，约定：一、正式散伙；二、经三方对账清算，孟凡泽在经营期间的所有投资款，周立君和姜春波共同返还给孟凡泽14万元，该款在2018年底结清，在2018年8月份给孟凡泽5万元。此款由周立君负责全部结清，以后汇景物业与孟凡泽无任何关系（关于汇景物业的经营业务、债权、债务）。三、孟凡泽日后给周立君对于汇景物业经营无条件提供为民物业有限公司的所有营业执照、各种公章、财务章、委托手续等，全力支持汇景物业的工作手续等，如果周立君继续使用孟凡泽手续、财务章、公章等，周立君每月向孟凡泽承担400元报税会计人员费用。四、欠款壹拾肆万元与姜春波无直接关系，由周立君全部承担。 2018年10月16日，周立君作为乙方和精诚公司（甲方）签订《协议书》一份，约定内容“原来甲乙双方在2018年初签订的汇景物业合伙协议，原来协议中存在漏洞，现在双方经过仔细协商达成如下一致补充意见：1.2017、2018年汇景花苑小区物业费到期不缴纳的业主，甲乙双方协商一致并同意到法院起诉，并且甲方完全授权乙方以精诚公司的名义起诉，对此甲方没有任何异议。2.乙方在每次起诉的时候，甲方保证随时陪同乙方到法院进行诉讼。如果甲方不陪同乙方到法院起诉，造成的所有的损失（指收不上来的物业费总额）由甲方承担，并退返已经收到乙方的所有款项”。协议书落款处甲方姜春波和乙方周立君签字并按手印。 2018年12月1日，姜春波和周立君签订《协议书》一份，协议约定：一、双方于2018年12月1日解除合伙协议，双方之间账目结清。二、2016年12月1日起到2018年11月30日止期间为周立君实际经营的，所以甲方法人姜春波同意该期间物业费全部归周立君收取，甲方姜春波没有任何权利收取这两年的物业费……；三、2016年12月1日起到2018年11月30日止期间未交物业费的业主，甲方同意以精诚物业的名义收取，并完全同意以精诚物业名义起诉至法院并出具所有的委托手续和收款收据，所发生的诉讼费用还是执行费用由乙方自己承担，胜诉还是败诉由乙方自己承担，如果甲方不配合乙方出具起诉有关手续，甲方立即承担违约金拾万元。《协议书》落款处，见证人孟凡泽签字。 另查明，精诚公司是自然人独资的有限责任公司，法定代表人和股东为姜春波，注册资本50万人民币，成立日期为2014年5月20日。桓仁为民物业有限公司是自然人独资的有限责任公司，法定代表人和股东为孟凡泽，注册资本50万人民币，成立日期为2013年9月11日。在2017-2018年物业经营期间，2017年，周立君、姜春波和孟凡泽三人合伙期间使用桓仁为民物业有限公司的名义为业主服务，在物业办设有为民物业字样的牌子，2018年周立君和姜春波合伙经营期间，主要使用精诚公司的名义经营，但2018年5月末才将上述为民物业字样的牌子拆除。在2018年5月21日，周立君注册了自己的物业公司，名称为桓仁和谐共处物业管理有限公司。2018年6月开始，周立君又逐步开始使用自己注册的物业公司名义为业主服务。因管理不规范，在2018年收取物业费过程中，上述三家物业公司的票据都有不同程度的使用。 一审法院认为：一、2018年，周立君和姜春波合伙经营期间，曾使用了精诚公司的手续和名义为业主服务，期间的相关物业费的收取必然需要该公司的配合，现姜春波拒不提供诉讼所需的相关手续，违反了双方在2018年12月1日签订的《协议书》中的相关约定，因此，周立君要求赔偿10万元损失的诉讼请求，符合双方约定，予以支持； 二、依据2018年3月17日和2018年12月1日的两份《协议书》，2017年1月26日至2018年11月30日期间的合伙债权和债务约定由周立君享有和负担，在2016年12月1日至2017年1月26日期间，周立君承包经营汇景一期和二期物业，这期间的债权债务也归其所有也符合法律规定。综上，对周立君要求确认2016年12月1日至2018年11月30日期间的债权债务由其独自享有和独自承担的诉讼请求，予以支持，此项确认债务部分对合伙内部有效； 三、姜春波在2018年实际收到款项4万元，周立君提出的姜春波收到的其他款项因证据不足，不予采信。周立君要求姜春波返还收到的钱款49650元，依据的是2018年10月16日其与精诚公司签订的《协议书》，在该份协议书之后，双方于2018年12月1日又签订了一份《协议书》，该份协议书中对相同问题做出了不同的约定，即“如果甲方不配合乙方出具起诉有关手续，甲方立即承担违约金拾万元”，应认定后者对双方具有约束力，理由：1.前一份《协议书》中的约定已被后面《协议书》的相关新约定覆盖；2.2018年周立君实际经营期间使用多个公司的名义，也是维权困难的重要原因；3.前一份协议签订的主体不是姜春波，是精诚公司，相关约定不能约束姜春波。综上，周立君提出的该项诉讼主张，不予支持。周立君在审理过程中表示对物业公司的相关诉讼请求另诉处理，对此不持异议。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，第三十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、姜春波于判决生效后立即给付周立君违约金10万元；二、2016年12月1日至2018年11月30日周立君和姜春波、孟凡泽之间合伙经营汇景华苑一期、二期所形成的债权在由周立君独自享有，期间形成的债务在合伙内部由周立君独自负担；三、驳回周立君要求姜春波退还49650元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，由姜春波负担2300元，由周立君负担800元。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 另查明，周立君以精诚公司名义起诉了部分业主，部分案件已经结案，部分案件正在审理过程中。 还查明，周立君、姜春波、精诚公司在二审中表示，均同意以周立君的名义起诉。 本院认为：关于周立君要求确认2016年12月1日至2018年11月30日之间合伙产生的债权、债务均由周立君负责一节，2018年12月1日周立君与姜春波（精诚公司）签订了协议书，双方约定了散伙事宜，该协议本质上是散伙协议。该协议约定，2016年12月1日至2018年11月30日之间的汇景物业是周立君实际经营，姜春波个人及精诚公司同意该期间的物业费全部归周立君收取，姜春波及精诚公司没有任何权利收取这期间的物业费。虽然该协议第二条约定周立君以精诚公司的名义起诉，但双方均表示不是必须以精诚公司的名义起诉。从协议可以看出，姜春波及精诚公司将其对业主的关于物业费的债权转移给周立君，周立君就有权向业主主张上述期间的物业费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，周立君的该项请求没有明确的给付对象，没有明确的给付数额，不属于明确的诉讼请求，故对该项请求，不予支持。 关于周立君向姜春波主张给付违约金及返还49650元一节，2018年10月16日的协议书与2018年12月1日的协议书均是对收取物业费和姜春波不配合起诉的违约事项进行的约定，因2018年12月1日的协议在后且为散伙协议，故双方应以2018年12月1日的协议为准。散伙协议没有约定返还费用的相关事宜，且周立君没有证据证明2018年10月16日姜春波向周立君出具的4万元收条中未包括2018年7月份其向姜春波发放的工资，故周立君要求姜春波返还49650元的诉讼请求不予支持。既然周立君有权以自己的名义向业主主张物业费，根据2018年12月1日的协议约定，主张物业费的费用由周立君承担，那么姜春波是否出具手续对周立君向未被起诉的业主主张物业费的权利不会造成影响，并未对其造成物业费的损失，故其要求姜春波承担违约金的诉讼请求，不予支持。 综上所述，姜春波、精诚物业公司的上诉请求成立，予以支持。周立君的上诉请求不成立，予以驳回。一审判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2019）辽0522民初391号民事判决。 二、驳回上诉人周立君的诉讼请求。 一审案件受理费三千一百元，二审案件受理费三千一百元，共计六千二百元，由上诉人周立君负担。 本判决为终审判决。 审判长  周明辉 审判员  孙 燕 审判员  许 晶 二〇一九年十一月二十一日 书记员  金路峰 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。