湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民终1016号上诉人（原审被告）：宗英，女，1963年2月26日出生，苗族，居民，湖南省凤凰县人，住湖南省凤凰县。委托诉讼代理人：田胜勇，湖南延群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈启文，男，1967年4月2日出生，汉族，农民，湖南凤凰县人，住湖南省凤凰县。委托诉讼代理人：杨秀柏，凤凰县法律援助中心律师。原审第三人：田景友，男，1962年9月14日出生，苗族，农民，湖南省凤凰县人，住湖南省凤凰县。上诉人宗英因与被上诉人陈启文、原审第三人田景友建设施工合同纠纷一案，不服湖南省凤凰县人民法院（2018）湘3123民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宗英的上诉请求：一、依法撤销凤凰县人民法院(2018)湘3123民初1035号民事判决书。依法改判，判决不予支持被上诉人的诉讼请求。二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由:一、一审法院认为上诉人与被上诉人之间不存在合同,与客观事实不符。理由如下:1、第三人田景友在庭审的陈述中明确表示，双方之间存在一份施工合同。2、结算单价268元/㎡,来源于合同。3、上诉人向法院提交的1.5万元的收条是依据合同第八条产生的,印证了合同的真实性。4、被上诉人要求上诉人支付的混泥土加班费7200元和脚手架的模板钉子和铁丝等耗材费用9000元的诉讼请求，是依据合同内容提出的。二、一审法院认定诉争房屋6层建筑总面积1603.60㎡,以268元/㎡结算工程款为429765元,减去上诉人已支付工程款323811元,尚有105954元未支付,与客观事实不符。该工程尚有厕所瓷砖未砌，不是竣工验收。因-6.6米层结构简单,工程量只是按设计的153.3㎡混泥土面现浇施工，墙体等其他施工量很少，故施工包干给被上诉人.增加的179.31㎡是上诉人在技术员龙小勇的建议下,在合同外自行组织官庄当地民工、石匠施工的。除此,-6.6米层无其他需要施工的地方，然而一审法院竟然不认定被上诉人向上诉人出具领取-6.6层包干工程款领条的内容,仍然将此-6.6米层的332.31㎡算在建筑面积内,显然是错误的,上诉人无须再支付此施工报酬。既便要按268/㎡计算,也应该将上诉人另请他人扩建179.01平方米扣除,及已支付的1.5万元扣减。三、一审法院认定上诉人应支付被上诉人混凝土加班费7200元和模板耗材钉子、铁丝9000元,共计16200元,认定事实错误。被上诉人和上诉人就建房施工达成协议,约定施工工期为120天。被上诉人于2013年12月开始施工，施工过程中双方多次因施工产生分歧而停工协商,至2014年底房屋顶层混凝土浇捣完毕后,被上诉人因与上诉人就房屋斜坡屋顶施工费再次发生分歧后,停止房屋的施工。直至2016年2月，被上诉人利用废旧木材搭制木脚手架作外墙施工。上诉人认为被上诉人搭建的木脚手架存在严重安全隐患等,征得上诉人同意,换用了钢管脚手架,但钢脚手架开支应以该项被上诉人的费用折抵。被上诉人同意上诉人提出由自己请肖师傅的施工队代被上诉人完成,上诉人为被上诉人承担的外墙施工费4万余元以及被上诉人的延误工期,更是足以抵消掉上款金额16200元。但一审法院认为上诉人并未提供证据证明被上诉人在延误工期上存在过错,故对上诉人持有的意见不予采信。但正是因为被上诉人无法完工,上诉人才需要另行请人完工。故因被上诉人延误工期给上诉人造成的经济损失应和此项费用相抵扣。四、关于房屋工程未完工的部分,认定事实错误。厕所地面120㎡,墙面665㎡瓷片浆贴施工,按照30元/㎡计算,应扣除被上诉人工程款23550元。但是被上诉人在庭审中陈述双方口头约定中确实包含厕所地面、墙面瓷片浆贴施工,但是在施工过程中,经上诉人同意后,由被上诉人为上诉人挖沟、修路抵厕所地面、墙面瓷片浆贴施工费与事实不符。建房地根本就不存在被上诉人所说的挖沟、修路,也只是为工地长约几米的土斜陡坡铺上几块水泥砖垫脚,方便当时施工而已,并且这是包括在被上诉人之前承诺的建房义务帮25个工范围内的,又如何折抵未完工的厕所地面及墙面的瓷片浆贴工程?然对于此事一审法院不仅不要求被上诉人提供折抵的证据,反而认定因上诉人未向法庭提供证据予以证明，故对上诉人持有的辩称意见不予采信，有失偏颇。当事人双方于2018年1月7日就修建房屋工程进行了结算,一审法院认定视为上诉人接收房屋。故此认定被上诉人未完成厕所地面120㎡,墙面665㎡瓷片的浆贴施工，按照30元/㎡计算，应扣除被上诉人工程款23550元是不合理的。但是结算从来是指结算已完工的部分，不包括未完工部分。综上所述，一审法院认定事实不清，认定事实有误,判决错误，为此，特向贵院提起上诉,恳请贵院依法查明事实，并支持上诉人的上诉请求，依法予以改判。被上诉人陈启文答辩称：原判事实清楚，判决正确，请求予以维持。原审第三人田景友未陈述意见。被上诉人陈启文向一审法院起诉请求：依法判令被告支付原告工程款105954元,及混凝土加班费7200元和模板、钉子、铁丝等耗材包干费用9000元，共计122154元。一审法院认定的事实：被告宗英系凤凰县沱江镇居民，退休干部。2013年9月被告宗英打算以凤凰县沱江镇（原官庄乡）官庄村2组村民唐启刚位于该村清浪滩挨公路边的宅基地修建房屋，通过第三人田景友辗转介绍，最终被告确定原告为被告进行房屋施工。同年12月原告与被告达成口头协议，双方约定：1、由原告承包被告位于凤凰县青浪滩的一栋6层框架结构的房屋主体工程施工，采取包工不包料的承包方式，原告提供设计图纸并提供建筑所需材料，以268元／㎡的单价按实际建筑面积进行结算。2、-6.6米层的现浇层面和层下水泥柱的工时费按15000元包干，由原告负责施工；3、厕所的地面及厕所墙面瓷片到顶铺贴；4、被告给原告增补混凝土加班费每层10个工，每个工120元，6层楼共计7200元；5、被告将钉子等耗材按每层1500元包干给原告，6层钉子等耗材共计9000元；6、施工工期为120天。原告按照合同约定组织工人开始施工。施工过程中，被告雇请专人作为施工技术员对原告施工全程进行指导和监督。2014年底房屋顶层混凝土浇捣完毕，原告为被告垫付6层楼的钢钉、扎丝等货款9000元，以及6层楼的倒混凝土费用7200元。按照双方约定，按每层30000元，6层楼需支付180000元，被告已经实际支付了230000余元。后因原告与被告就房屋斜坡屋顶施工费发生分歧，便停止房屋的施工。直至2016年2月，原告准备搭制木脚手架作外墙施工。被告认为原告搭建木脚手架存在安全隐患等，提出由自己请肖师傅的施工队代原告完成，日后与原告结算时再扣除施工费用。原告同意被告提出的方案后，被告请肖师傅对诉争房屋外墙进行施工。2018年1月7日，被告与原告就修建房屋以268元／㎡的价格进行了结算，双方对已付原告工时费324811元进行确认。具体为：现金支付245200元，代购材料4861元，肖师傅代工60170元，材料损耗5880元，质量损耗7700元。因被告拒绝将诉争房屋的地下2层建筑面积为332.31㎡纳入结算范围，双方产生争议而致诉讼。另查明，被告在审理过程中申请法院委托相应的鉴定机构对被告房屋造价进行司法评估。被告通过私人关系托凤凰县房产局测绘队工作人员对诉争房屋进行现场测量和计算，房屋修建现状如下：该房屋共6层，建筑面积合计为1603.60㎡。具体为：地下**建筑面积332.31㎡，地下**建筑面积315.95㎡，第1层建筑面积278.47㎡、第2层建筑面积273.94㎡，第3层建筑面积293.33㎡，第4层建筑面积109.60㎡。被告并向本院提交上述房屋户室面积对照表和房屋6层分层平面图。原告认可上述测量结果，并撤回房屋司法评估的申请。再查明，被告宗英作为自然人，为城镇居民，不具有将其六层楼房建设向外发包的资质，原告也没有取得建筑施工企业资质。房屋施工图纸上的-6.6米现浇层平面面积为153.55㎡，及河滩上架空层的四根水泥柱均由原告以15000元的价格包干施工，被告于2013年12月4日向原告支付上述包干施工费15000元。不包含2013年12月4日被告给原告支付的-6.6米层现浇层153.3㎡和现浇层下河滩上的几根水泥柱子的包干工时费15000元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件。案件争议焦点有：一、原告与被告之间达成的口头施工协议是否有效；二、涉案房屋地下2层建筑面积为332.31㎡是否应按照268元/㎡给原告进行结算工程款；三、双方约定的混凝土加班费7200元和模板、钉子、铁丝等耗材包干费用9000元，是否作为原告延误工期给被告造成的经济损失抵消掉；四、关于房屋工程未完工的部分如何认定。一、原告与被告之间达成的口头施工协议是否有效。合同当事人应当按照合同约定，遵循诚实信用原则，全面履行合同义务。本案原、被告双方口头约定建房，由于原告系城镇居民，不具有将其六层楼房建设向外发包的资质；被告也不具备相应建筑施工企业资质承建农村三层和三层以上房屋，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，导致双方约定无效。但基于原告已实际为被告进行了施工，被告也接收该工程，故被告应当给付施工费用。二、涉案房屋地下2层建筑面积为332.31㎡是否应按照268元/㎡给原告进行结算工程款。被告在案件审理过程中认为应该按照房屋总建筑面积1603.60㎡，剔除地下2层建筑面积332.31㎡后建筑面积为1271.09㎡，再以268元/㎡与原告进行结算。理由是：经测量，房屋6层总建筑面积1603.60㎡包含地下2层也就是-6.6米层面积332.31㎡，而-6.6米层由原告按照实际图纸施工，设计的混凝土地面现浇施工工程量只是153.3㎡，包括河滩架空的水泥柱子在内的施工费15000元包干给原告。该层增加的面积179.01㎡是被告自己出资请工开挖及平整。为此，地下**建筑面积332.31㎡不能重复计算施工费，只能以地下1层至第4层这五层楼建筑面积1271.09㎡，按268元/㎡与原告进行结算。经审查认为，根据《建筑面积计算规则》的规定：多层建筑物的建筑面积按各层建筑面积的总和计算，其底层按建筑物外墙勒脚以上外围水平面积计算；二层及二层以上按外墙外围水平面积计算。本案中地下2层即涉案房屋的底层，按照被告提供的该层建筑面积为332.31㎡，予以认可。而被告持有的-6.6米层的现浇层板面积153.30㎡不能等同地下2层相应的建筑面积，两者概念不一致。虽然-6.6米层的现浇层板面积153.30㎡及层下河上架空层的水泥柱子由原告以施工费15000元包干施工完成，另外-6.6米层挨河内坎面积179.01㎡由被告自己在设计图纸之外请人开挖平整出来，都不能等同地下2层建筑332.31㎡不要被告支付相应的施工报酬。故此，原告请求依法判令被告按照诉争房屋6层建筑总面积1603.60㎡，以268元/㎡结算工程款为429765元，减去被告已支付工程款323811元，尚有105954元，于法有据，予以支持。三、双方约定的混凝土加班费7200元和模板、钉子、铁丝等耗材包干费用9000元，是否作为原告延误工期给被告造成的经济损失抵消掉。经审查，原告和被告就建房施工达成口头协议，约定施工工期为120天。原告于2013年12月开始施工，施工过程中双方多次因施工产生分歧而停工协商，至2014年底房屋顶层混凝土浇捣完毕后，原告因与被告就房屋斜坡屋顶施工费再次发生分歧后，停止房屋的施工。直至2016年2月，原告准备搭制木脚手架作外墙施工。被告认为原告搭建木脚手架存在安全隐患等，提出由自己请肖师傅的施工队代原告完成，日后与原告结算时再扣除施工费用。原告同意被告提出的代为外墙施工的方案。现原告提出被告应约定支付混凝土加班费7200元和模板、钉子、铁丝等耗材包干费用9000元，共计16200元，被告以原告延误工期，给自己造成的经济损失，两者应该抵消掉。但被告并未提供证据证明原告在延误工期上存在过错，故对被告持有的辩称意见不予采信。为此，被告应该按约定给原告支付混凝土加班费7200元和模板、钉子、铁丝等耗材包干费用9000元，共计16200元。四、关于房屋工程未完工的部分如何认定。被告提出原告未完工部分：厕所地面120㎡，墙面665㎡瓷片浆贴施工，按照30元/㎡计算，应扣除原告工程款23550元。原告在庭审中陈述双方口头约定中确实包含厕所地面、墙面瓷片浆贴施工，但是在施工过程中，经被告同意后，原告为被告挖沟、修路抵厕所地面、墙面瓷片浆贴施工费，不存在房屋工程完工的情况。经审查认为，原、被告双方于2018年1月7日就修建房屋工程进行了结算，视为被告接收房屋。现在被告以原告未完成厕所地面120㎡，墙面665㎡瓷片的浆贴施工，按照30元/㎡计算，应扣除原告工程款23550元，但被告并未向本院提供证据予以证明，故对被告持有的辩称意见不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条，第五十二条第五款、第六十条第一款，第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款，第二条，第十四条第三款，第十六条的规定，判决如下：被告宗英于本判决生效之日起7日内支付原告陈启文房屋施工工程款105954元及混凝土加班费7200元和模板、钉子、铁丝等耗材包干费用9000元，共计122154元。案件受理费2723元，由被告宗英负担。本判决生效后，原告陈启文预交的案件受理费3963元，退返原告陈启文。二审期间，双方当事人没有提交新的证据。本院确认一审查明的事实，另查明，地下工层总面积为332.31㎡，其中179.01㎡系上诉人另行雇请他人将原材料坡土石方开挖、平整、保坎、砌墙、并单独结算支付施工费用。被上诉人对厕所地面120㎡，墙面665㎡瓷片紧贴未施工。本院认为，上诉人宗英将六层房屋建设工程发包给不具有建筑施工资质的被上诉人陈启文施工,违反法律、法规强制性规定,双方形成的建筑施工合同无效。但对完成的工程量应当据实结算并支付工程款。双方对已建成房屋共六层面积为1603.60㎡的测量结果，以及按268元/㎡价格结算工程款无异议，但对地下2层是否应当计算施工面积存在争议，上诉人认为该层属15000元包干范围，不应计算支付工程款，被上诉人则认为应当按全部面积计算工程款。经查，在施工过程中，上诉人与被上诉人协商-6.6米层施工费以15000元包干，且已另行支付完毕，但根据相关建筑测量规范和施工实际，应理解15000元包干施工费为包括房屋基础部分及-6.6米层现浇地板面工程的包干费用，而以该现浇地板面为施工基础的-6.6米层地板面以上应当计算建筑面积。根据设计及现场施工情况，地下第**总面积为332.31㎡，被上诉人负责施工的部分为153.30㎡，而另外的179.01㎡，系上诉人另行雇请他人将原斜坡土石方开挖、平整、保坎、砌墙，并单独结算支付施工费用，不应计入被上诉人施工面积。双方对厕所地面120㎡，墙面665㎡瓷片浆贴施工本应由被上诉人负责，按照30元/㎡计算的约定无争议。但被上诉人并未施工，该项工程款计23550元应当予以扣减。一审法院以“双方于2018年1月7日就修建房屋工程进行了结算，视为被告接收房屋”为由未予扣减，但该结算系上诉人向被上诉人支付款项的确认，而非工程验收结算。对于贴外墙瓷砖，虽被上诉人未施工，但经其同意由上诉人另行雇请他人完成施工，并在结算中协商一致已从应支付给被上诉人的工程款中扣除。关于混凝土加班费7200元和模板、钉子、铁丝等耗材包干费用9000元，共计16200元是否应当支付，因既有合同约定，被上诉人也实际支出，故应当予以支付。综上所述，被上诉人陈启文工程款为（1603.60-179.01）㎡×268元/㎡﹦381790.12元以及混凝土加班费7200元和模板、钉子、铁丝等耗材包干费用9000元，共计397990.12元，扣减上诉人已支付工程款323811元及未完成厕所地、墙面瓷片的浆贴工程款23550元后，上诉人宗英还需支付给被上诉人陈启文50629.12元。上诉人宗英的部分上诉理由成立，对其诉讼请求予以部分支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，但实体判决部分不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更湖南省凤凰县人民法院（2018）湘3123民初1035号民事判决“上诉人宗英于本判决生效之日起7日内支付被上诉人陈启文房屋施工工程款105954元及混凝土加班费7200元和模板、钉子、铁丝等耗材包干费用9000元，共计122154元。”为“上诉人宗英于本判决生效之日起7日内支付被上诉人陈启文工程款50629.12元”；二、驳回被上诉人陈启文其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2723元，由上诉人宗英负担1700元，被上诉人陈启文负担1023元；二审案件受理费2723元，由上诉人宗英负担1023元，被上诉人陈启文负担1700元。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  杨安寿审判员  曾浩恒二〇一九年十一月二十五日书记员  张 艺