河北省承德市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀08刑终289号 抗诉机关隆化县人民检察院。 上诉人（原审被告人）姜玉梅，女，1972年8月25日出生，汉族，小学文化，无业，住隆化县，2018年10月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被隆化县公安局刑事拘留，2018年12月1日经隆化县人民检察院批准被逮捕，现押于承德市看守所。 辩护人王东华，河北益铎律师事务所律师。 原审被告人王春宇，男，1984年1月26日出生，满族，初中文化，无业，住隆化县。2016年4月18日因犯贩卖毒品罪被隆化县人民法院判处有期徒刑一年，2017年6月9日刑满释放。2018年3月14日、6月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被隆化县公安局刑事拘留，因不符合羁押条件，分别于同日被取保候审，2018年10月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被隆化县公安局刑事拘留，2018年12月1日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪经隆化县人民检察院批准被逮捕，因不符合羁押条件，2019年1月22日被隆化县公安局取保候审。2019年3月14日被隆化县人民法院取保候审。 原审被告人杨欢，男，1994年7月29日出生，满族，初中文化，农民，住隆化县，2018年10月25日因涉嫌犯运输毒品罪被隆化县公安局刑事拘留，2018年12月1日经隆化县人民检察院批准被逮捕。现押于隆化县看守所。 原审被告人李立宗，男，1987年5月3日出生，满族，小学文化，农民，住隆化县，2018年10月25日因涉嫌犯运输毒品罪被隆化县公安局刑事拘留，2018年12月1日经隆化县人民检察院批准被逮捕。现押于隆化县看守所。 河北省隆化县人民法院审理河北省隆化县人民检察院指控原审被告人姜玉梅、王春宇犯贩卖毒品罪，原审被告人王春宇、杨欢、李立宗犯运输毒品罪一案，于2019年6月8日作出（2019）冀0825刑初87号刑事判决。隆化县人民检察院提出抗诉，承德市人民检察院支持抗诉。原审被告人姜玉梅提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。承德市人民检察院指派检察员刘飞出庭支持抗诉。原审被告人姜玉梅及其辩护人王东华、原审被告人王春宇、杨欢、李立宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2017年9月份以来，被告人姜玉梅在隆化镇内向王春宇等吸毒人员贩卖冰毒。2017年9月至2018年5月21日被告人王春宇在隆化镇内向杨某1等吸毒人员贩卖冰毒。2018年10月24日，被告人王春宇指使杨欢联系上了北京燕郊的一贩卖毒品的上线购买冰毒，对方称手里有冰毒出售，随后王春宇安排杨欢、李立宗驾驶车辆前往北京燕郊为其本人及姜玉梅等人购买冰毒，二人购买后携带冰毒返回隆化县城的途中接上在路边等着的王春宇，上车后王春宇让去隆化镇下洼子的姜玉梅家。2018年10月25日零时许，在隆化县姜玉梅的租住地办案民警将杨欢、李立宗、姜玉梅、王春宇当场抓获，并当场扣押了在姜玉梅家中床上查获的白色粉末状冰毒疑似物一袋，净重为14.52克;在冰箱下查获的装在一粉色塑料内的白色粉末状冰毒疑似物一管，净重为0.13克;在杨欢右侧裤兜查获的白色粉末状冰毒疑似物一袋，净重为1.1克，总扣押的白色粉末状冰毒疑似物净重为15.75克。其中有15.62克系经杨欢、李立宗手运输回来的冰毒疑似物。经承德市公安局对扣押的物品检验鉴定，均检出甲基苯丙胺成分。另还当场抓获了去向姜玉梅购买毒品的吸毒人员杨某1。四被告人经现场检测，均系甲基苯丙胺阳性。 原判认定上述事实，有以下证据予以证实： 一、被告人的供述 1、被告人姜玉梅的供述，证实其叫姜玉梅，外人都叫其姜梅。其在隆化镇下洼子大志修理厂旁边租房居住。2018年10月24日下午，王春宇去其家说要去北京买冰毒，五百（一克），王春宇购买五千块钱冰毒。因其自己吸食冰毒，其拿出了三千元给王春宇让杨欢给其捎冰毒，晚上十一点多王春宇和杨欢带着在北京购买的冰毒一起去其家给其送购买的冰毒。其刚吸了一口就被警察抓了。当时王春宇和杨欢拿到其家中的冰毒禁毒大队称有15克。其手机上有两张卡，微信名叫“你姐”，其没有向刘某、董某、王某等人卖过冰毒。以前吸食的冰毒都是王春宇买回来的。 2、被告人王春宇的供述，证实2018年10月24日，去北京燕郊购买冰毒是杨欢联系的，500元一克，姜玉梅拿了3500元，其给杨欢微信转过去2900元。其借方某3500元，方某出了2000元，给杨欢转账过去5000元，其共给杨欢微信转账8400元，钱是杨欢和李立宗去北京燕郊买冰毒的，其中400元是加油钱。杨欢开车和李立宗从北京回来，到头道营大桥接上其去姜玉梅的店里。姜玉梅刚打着打火机吸了一口，警察就进屋了。在2018年10月25日凌晨零点其在隆化镇下洼子姜玉梅的店里被抓，当时店里有杨欢、姜玉梅、杨某1、曲某。 其从2018年6月28日以后，从姜玉梅手里一共买了五、六次，姜玉梅微信号昵称是“你姐”。和姜玉梅买冰毒的交易记录其都用笔画上“√”了。2018年9月份的四笔姜玉梅说是从老白手里帮其买到的冰毒，这四次其买的冰毒每次都是一小袋不超过五分都是自己溜没有卖过。后面还有五笔其从姜玉梅手里买的冰毒，也是自己吸了，这五笔钱都是其转给姜玉梅的。其和姜玉梅也有其他的经济往来，其玩网络游戏，有时也向她借钱，还钱都是从微信里还给她的。其认识董某，在2018年1月份左右，董某让其帮忙从姜玉梅手里购买过冰毒。其有两个手机号，两个微信号，其用微信给杨欢转账，跟其在一起被抓的杨某1在其手里买过一次，微信转账800元，共计两袋，不到一克，也就七分的。之后这些钱微信转给姜玉梅。 其一共帮张某1找过两次毒品，第一次时间忘了，第二次是2018年2月1日张某1给其微信转了三百块钱，其用三百现金去姜梅家购买了二分多不到三分的冰毒给张某1。张某1也没有给好处费，其微信名“等你等到心痛”，张某1微信名是“你给的痛太美”。其一共卖给张某2三次冰毒。2018年4月份其在双塔山的陈某2拿500块钱的冰毒给张某2，第二次在4月底给张某2在陈某2处找500块钱的冰毒。第三次5月份给张某2找500块钱的冰毒。其通过支付宝把钱转给陈某2，其每次把冰毒卖给张某2从中没有获取利益。 3、被告人杨欢的供述，证实2018年10月24日王春宇联系让其与李立宗去燕郊帮他往回带冰毒。李立宗去县医院拿了两千块钱，王春宇给其转了五百块钱加油交过路费，让其先走着，等钱到了再给其转过来，其与李立宗在路上燕郊那个人给其发信息，让先给转两千元过去，李立宗先给其转了一千九百元，其就给燕郊那个人转了两千元钱，等到了滦平王春宇给我转过来两千九百块钱，后来在高速上王春宇又给其转了一个五千买冰毒。下午五点多到的燕郊，燕郊的那个人在路边纸包里放了一点冰毒专门是给尝的，其和李立宗就在车上给吸了，告诉王春宇说货还行，王春宇说那就买吧，然后其就把七千九百元钱转给燕郊那个人，燕郊那个人告诉其在附近一个小树下去拿，其和李立宗拿上冰毒就往回走，在回来的高速上停下，其和李立宗从那个大包的冰毒里拿出来一点吸了，然后又放其兜里一小袋。在头道营路边拉上王春宇。上车王春宇说让其拉他到下洼子一个小店里，刚进屋还没等说话警察就去了。其从五年前开始吸食毒品的，燕郊那个人其没见过。微信名叫忠诚，其去燕郊一共给王春宇买16克的冰毒，因当时其也想蹭吸。 4、被告人李立宗的供述，证实其有两个微信号。2018年10月24日7点多，王春宇让杨欢开车去北京，在隆化县医院其向老板要了两千块钱用微信给杨欢转了一千九百元，让帮着买点冰毒留着自己玩。开车到滦平附近其看到杨欢手机上有王春宇给他转账五千元的界面，杨欢说去燕郊拿东西。其当时知道拿东西的意思就是去拿冰毒。其当时也有私心就是想跟着蹭几口“冰”，但是没说出来，下午四、五点到的燕郊，下车拿上的冰毒，二人开车就往隆化返，在路上的紧急停车带，杨欢从带回来的大袋里拿出点冰毒二人吸了几口，杨欢又从大袋里抠出了一小袋，要留着吸，到隆化头道营××××隆化街里，在车上王春宇告诉杨欢去下洼子“大姐”姜玉梅那。当时其没进屋，在车上被警察带到了隆化县公安局。其是从今年正月开始吸毒的，第一次是与王春宇一起玩的。其跟着去燕郊的目的就是想蹭点“冰”。 二、证人证言 1、证人方某的证言，证实2018年10月9日晚上吸食的冰毒是从王春宇手买的。因买冰毒累计欠王春宇3000多块钱，王春宇给其打电话说着急用钱，其通过支付宝给王春宇转5500元，之后王春宇从裤兜拿出一小袋冰毒给其，王春宇说:“就剩这点了（指冰毒），等明天再给你弄点。”后来王春宇让其开车送其去头道营。其从王春宇手买冰毒有10来次，每次都是300或500块钱的，有时是现金，有时是支付宝转账。 2、证人杨某1的证言，证实姜玉梅家长期都有冰毒往外卖，其在姜梅手中购买过四、五次冰毒。在姜梅家认识了王春宇，在王春宇手中购买了两次冰毒。姜梅的微信用户名是“你姐”。2018年10月25日凌晨0点去姜玉梅家准备购买两克冰毒。姜玉梅在微信上回复说晚上十点多钟回来货。凌晨零点三十分左右，王春宇和一个不认识的男的开着一辆白色越野车停在了大志修理厂南边一点的位置，两个人下车后就直接进了姜玉梅家，其跟着进了姜梅家姓曲也在，还没看见姜梅警察就来了。 3、证人陈某1的证言，证实其从姜玉梅手里购买冰毒给她转过钱以外，没有其他经济往来。2018年10月9日，其用支付宝转账给姜玉梅1200元钱购买冰毒吸完后，又用支付宝给姜玉梅转900元钱购买冰毒。 4、证人刘某的证言，证实2017年，其听张某2说姜梅手有冰毒，其从姜梅手里购买过两次冰毒。雷一鸣也从姜梅手中购买毒品。 5、证人王某的证言，证实王某2017年7月其从姜梅手买五百元一小袋冰毒。其吸食的冰毒都是从姜梅手里买的，大约买了十多次。 6、证人董某的证言，证实2018年1月吸食的冰毒都是从王春宇手里买的，大约五、六次冰毒，其都是通过微信转账给钱。因王春宇经常和其借钱，也是微信转账给他。 7、证人曲某的证言，证实2018年10月25日凌晨，其到隆化镇××村姜玉梅家门口遇到杨某1，姜玉梅家屋里有五、六个人，其一推门有一个人说你先出去，其就出来在走廊里，正好警察去了，其到小屋等着看见冰壶在床上放着，应该是要“溜冰”，杨某1应该吸毒，其以前也吸毒现在不吸了。 8、证人张某1的证言，证实2018年2月1日下午，其向王春宇买三百元钱的冰毒，是分两次转账的，在下洼子大志修理厂一个摩托车座子下拿的冰毒回家吸了。王春宇的微信号昵称是“你给的痛太美。”其以前从王春宇手中买过三次冰毒，都是三百、二百元，具体时间都忘了，也是通过微信转账的。 9、证人张某2的证言2018年5月初其向王春宇买300元钱二分的冰毒。第二次其向王春宇买500元冰毒，和于淼晶鑫还有一个叫大离（音）的男的在一个门市内吸的。 10、证人陈某2的证言，证实其不认识隆化县的王春宇，没有向王春宇贩卖过毒品，王春宇也没有向其的支付宝或者微信转过钱。 三、书证 1、方某给王春宇转账记录截图、陈某1给姜玉梅转账支付宝电子凭证、陈某1给姜玉梅转账记录截图，证实方某于2018年10月24日13:53通过手机给王春宇转账5500元，陈某12018年10月9日03:26通过支付宝向姜玉梅转账1200.00元，陈某1于2018年10月9日12:21通过手机给姜玉梅转账900元钱。 2、对姜玉梅家的搜查笔录及扣押清单、对杨欢的搜查笔录及扣押清单。对王春宇、李立宗的扣押清单，证实2018年10月25日0时在姜玉梅家扣押物品:冰毒疑似物一袋、塑料管一根（内装少许白色粉末状冰毒疑似物）、冰壶一个、ＯＰＰＯ黑色红壳手机一部、ＯＰＰＯ黑色手机一部。对杨欢身体搜查扣押物品:冰毒疑似物一袋、搜查冀Ｈ×××××白色轿车一辆、冰壶一个、ＶＩＶＯ黑色手机一部，扣押王春宇ＯＰＰＯＡ557Ｔ黑色手机一部、6ＸＰＬＵＳ银色苹果手机一部。李立宗ＯＰＰ057Ｔ金色手机一部。 3、姜玉梅家中现场称重笔录，证实2018年10月24日23时许，隆化县公安局民警在姜玉梅住所床上扣押白色粉末状冰毒疑似物一袋，经现场称重冰毒疑似物毛重为15.10克，减去包装袋重0.58克，净重为14.52克;在杨欢右侧裤兜扣押一袋冰毒疑似物现场称重毛重为1.51克，包装袋0.41克，净重为1.1克;在姜玉梅房间冰箱下扣押一粉色塑料管，内装有白色粉末状冰毒疑似物，经现场称重毛重为0.72克，减去塑料袋0.59克，净重为0.13克。以上扣押的白色粉末状冰毒疑似物总净重为15.75克。 4、承德市公安局双桥分局取保候审决定书，证实承德市公安局双桥分局2015年在侦办姜玉梅等人贩卖毒品案时对姜玉梅采取取保候审措施。 5、王春宇与杨欢微信交易记录明细、杨欢与王春宇微信交易明细、杨欢与上线微信交易记录明细、李立宗与杨欢微信交易记录明细、王春宇微信收入记录明细、王春宇与姜玉梅微信交易记录明细，证实被告人在进行毒品交易过程中通过微信等方式进行资金转进、转出的交易记录明细。 6、姜玉梅、王春宇、杨欢、李立宗、杨某1现场检测报告、结论告知送达笔录，证实2015年10月25日经检测，均呈甲基苯丙胺阳性。 7、承德市公安局理化检验鉴定报告及鉴定意见通知书，证实在姜玉梅住处及杨欢身上缴获的疑似冰毒白色粉末三袋经过检测鉴定，均检出甲基苯丙胺成份。 8、调取王春宇中国建设银行银行卡客户2018年4月1日-4月24日交易明细清单，证实王春宇在此期间曾几次通过支付宝、微信转账等方式给陈某2转去现金情况。 9、隆化县看守所体检表、王春宇隆化县中医院病历（在押人员王春宇入监体检表、隆化县中医院王春宇体检表、隆化县中医院心电图报告、隆化县中医院血细胞分析报告单、隆化县中医院彩超检查报告单）证实：王春宇因身体不适，不符合隆化县看守所收押条件，变更强制措施为取保候审。 10、（2016）冀0825刑初46号刑事判决书、释放证明书，证实2016年4月18日王春宇因犯贩卖毒品罪被隆化县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金10000元，2017年6月9日王春宇刑满释放。 11、被告人姜玉梅、王春宇、杨欢、李立宗的户籍证明，证实四被告人犯罪时已达到负刑事责任年龄。 四、现场勘验检查材料 1、现场勘验检查笔录及照片，证实隆化镇××村姜玉梅家周围及室内情况。及扣押姜玉梅手机照片，姜玉梅手机登录微信截图。 2、现场勘验检查笔录及现场照片，证实现场地点一：王春宇与张某1交易地点为隆化镇荣顺北街与公园路交叉口北侧路东；现场地点二：王春宇与张某2交易地点为隆化县隆化镇存瑞小学南门外。 3、检查笔录及手机微信截图，证实对张某1手机微信转账记录提取、检查，2018年2月1日18:35分、18:17分转给王春宇200元、100元购买毒品。 五、视听资料 1、隆化县公安局网安大队电子数据检查笔录及提取电子数据证据清单、封存电子数据证据清单、手机封存后状态的照片记录表。 2、视频光盘10张，其中有抓获现场及扣押视频、现场称重视频、王春宇、杨欢微信交易记录光盘各一张，其他视频光盘6张。 六、粉色管一根，证实在姜玉梅家扣押的装白色粉末状冰毒疑似物的实物。 上述证据经庭中质证，能够形成链条，相互印证，证明本案查明的事实，予以采信。 原判认为，被告人姜玉梅、王春宇、杨欢、李立宗系吸毒人员，四被告人为贩卖而非法购买毒品，被告人姜玉梅、王春宇向他人贩卖毒品、收取毒资，四被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，隆化县人民检察院指控四被告人的事实存在，指控姜玉梅、王春宇贩卖毒品罪的罪名成立，指控王春宇、杨欢、李立宗运输毒品罪的罪名不成立，应以贩卖毒品罪追究四被告人的刑事责任。四被告人为贩卖而购买的毒品部分系共同犯罪，杨欢、李立宗在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对杨欢、李立宗应从轻处罚。被告人杨欢、李立宗在庭审过程中自愿认罪，对其可酌情从轻处罚。被告人王春宇对其贩卖毒品部分自愿认罪，对其可酌情从轻处罚。被告人王春宇刑罚执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的系累犯，又系毒品再犯应从重处罚。被告人姜玉梅及其辩护人认为姜玉梅不构成贩卖毒品罪的辩护意见不予支持，查获的含甲基苯丙胺成分的毒品15.75克应当依法没收，因未随案移送，应由公安机关处理。判决：一、被告人王春宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元；二、被告人姜玉梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币2万元；三、被告人杨欢犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1万元；四、被告人李立宗犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元；五、查获的冰毒15.75克，予以没收。 隆化县人民检察院抗诉提出，一审判决适用法律错误，判处罪名不当，量刑畸轻。理由如下：一、适用法律错误，判处罪名不当。被告人王春宇、杨欢、李立宗向北京燕郊的一贩卖毒品的上线购买冰毒，将冰毒运送至隆化县姜玉梅家后，在姜玉梅家被当场抓获。三被告人涉嫌贩卖、运输毒品罪，从证据看，无法确定三被告人是否从中牟利，认定贩卖毒品的证据不够确实充分，但三被告人运输毒品的行为事实清楚，证据确实充分，该判决认定三被告人构成贩卖毒品罪不成立，应以运输毒品罪追究三被告人的刑事责任。二、量刑畸轻。被告人王春宇、杨欢、李立宗运输甲基苯丙胺15.62克，应处七年以上有期徒刑并处罚金。2017年9月至2018年5月21日被告人王春宇在隆化镇内多次向张某1、张某2、方某、杨某1、董某、王某等吸毒人员贩卖冰毒。2017年9月份以来，被告人姜玉梅多次向王春宇、杨某1、陈某1、刘某、董某、王某等吸毒人员贩卖冰毒。被告人王春宇、姜玉梅向多人多次贩卖毒品，情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金。王春宇是累犯、毒品再犯，对王春宇应当从重处罚。被告人杨欢、李立宗受王春宇指使参与运输毒品犯罪，在犯罪中处从属地位，应属从犯，又系初犯、偶犯，应当从轻或者减轻处罚。综上，被告人王春宇应在七年以上幅度量刑，被告人杨欢、李立宗如果减轻处罚，应在三至七年幅度内量刑，被告人姜玉梅应在三至七年幅度内量刑，该判决对四被告人均在三年以下量刑属于畸轻。 承德市人民检察院抗诉意见，隆化县人民检察院抗诉书部分抗诉正确，应予支持。一、起诉书指控原审被告人姜玉梅向王春宇、杨某1、陈某1、刘某、董某、王某等人贩卖甲基苯丙胺（冰毒），原审被告人王春宇向张某1、张某2、方某、杨某1、董某、王某等人贩卖甲基苯丙胺，一审判决亦认定姜玉梅、王春宇向他人贩卖甲基苯丙胺的事实，但却未认定二人贩卖甲基苯丙胺的数量。根据现有证据，张某1、张某2、董某、杨某1分别证明了向王春宇购买毒品的经过，张某1、张某2、董某通过微信、银行转账的交易记录能够印证上述人员支付毒资的情况，与其内容相吻合。原审被告人王春宇虽辩解称只是替他人代购毒品，并未从中获利，但对收取购毒者毒资后积极联系贩毒者、实施完毒品交易并将毒品交予购毒者的事实予以承认。综上，可以证实王春宇明知是毒品而有偿转让，其行为构成贩卖毒品罪，应当将贩卖给张某1、张某2的1克甲基苯丙胺，贩卖给董某的8分甲基苯丙胺，以及贩卖给杨某1的7分甲基苯丙胺计入其贩卖毒品的数量。二、关于原审被告人姜玉梅贩卖毒品的事实，有王春宇的供述与陈某1的证言能够证明，并且有相应微信交易记录证实了毒资流转的记录，与二人证明的内容相吻合。故应当将姜玉梅贩卖给王春宇、陈某1的3.3克甲基苯丙胺计入其贩卖毒品的数量。三、关于杨欢、李立宗二人行为的定性问题，因姜玉梅、王春宇有过贩卖毒品的行为，且杨、李二人对此是明知的，故二人受王春宇指使前往燕郊购买毒品系以贩卖为目的购买毒品，其行为构成贩卖毒品罪。运输毒品是指明知是毒品而采用携带、托运、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。而刑法第三百四十七条规定的罪名是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚，据此，姜玉梅、王春宇、杨欢、李立宗针对该笔行为构成贩卖、运输毒品罪。四、根据刑法第三百四十七条第三款之规定，贩卖、运输甲基苯丙胺是十克以上不满五十克，处七年以上有期徒刑，并处罚金，加之王春宇系毒品再犯和累犯，应从重处罚，故一审法院对王春宇、姜玉梅的量刑畸轻。请求二审法院依法纠正。 上诉人姜玉梅上诉主要提出，一审法院认定上诉人姜玉梅向他人犯贩卖毒品，收取毒资，构成贩卖毒品罪，属认定事实不清，证据不足，适用法律错误。理由如下：1、上诉人姜玉梅从被抓获至今未供述自己贩卖毒品，且事实上也是常年吸食毒品人员，有被抓获的尿检报告能够予以证实，而不是贩毒人员。 2、对于王春宇、杨某1、陈某1、刘某、董某、王某等吸毒人员的供述及陈述不能作为证据就此认定上诉人姜玉梅贩卖毒品。王春宇既是吸毒人员又是贩卖毒品人员，供述自己玩网络游戏，王春宇经常在上诉人姜玉梅家在一起玩游戏等，王春宇经常向上诉人姜玉梅借现金，之后又微信还款，从转账记录也可以看出双方经常互转款项，但不能因此就认定姜玉梅贩卖给王春宇毒品。上诉人姜玉梅与陈某1早就认识转账是偿还以前的借款；证人刘某、王某，上诉人姜玉梅根本不认识；证人董某没有陈述从上诉人姜玉梅处购买冰毒。综上以上证言我们不难看出虽然有这些证人证言，但是绝大部分属于孤证，只有王春宇、陈某1的有转账记录，但是二人均与上诉人姜玉梅有一定的业务往来，都是吸毒者。对于交易方式、地点、金额、现场勘查笔录、辨认笔录、来源等方面均无证据予以证实，且本案中没有任何毒品的实物证据，更没有任何关于毒品真假的证据，上述证人均又都属于吸毒人员，都面临应予强戒的人员，所以证人证言的真实性无法确认，与上诉人姜玉梅的供述没有任何吻合之处，故认定上诉人姜玉梅构成贩卖毒品罪不能形成完整的证据链条。3、虽然本案中上诉人姜玉梅在王春宇的组织、指挥、策划下让杨欢捎毒品，但是也是为了自己的吸食，因其吸食量很大，所以不能据此定为贩卖毒品。综上，一审法院认定本案上诉人姜玉梅构成贩卖毒品罪事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人上诉请求。 辩护人意见，一、对抗诉机关抗诉及一审法院认定被告人姜玉梅构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足。理由：抗诉机关指控及一审法院认定被告人姜玉梅在隆化镇内多次向王春宇、陈某1等吸毒人员贩卖冰毒事实的证人证言真实性无法确认，且不相吻合不能形成证据链条，故姜玉梅是否具有贩卖故意无法确认。二、根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚;查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。综上，本案被告人姜玉梅构成贩卖毒品事实不清，证据不充分，不应构成贩卖毒品罪。 原审被告人王春宇辩称，认罪悔罪，其不是贩卖，是自己吸食。 原审被告人杨欢辩称，认罪悔罪，其去买冰毒，就是自己吸食。 原审被告人李立宗辩称，认罪悔罪，其去买冰毒，是自己吸食。 经二审审理查明，2017年9月份以来，上诉人姜玉梅在隆化镇向王春宇、陈某1等吸毒人员贩卖冰毒。2017年9月至2018年5月21日原审被告人王春宇在隆化镇向杨某1、张某1、张某2、董某等吸毒人员贩卖冰毒。2018年10月24日，原审被告人王春宇指使原审被告人杨欢联系上了北京燕郊的一贩卖毒品的上线购买冰毒，对方称手里有冰毒出售，随后王春宇安排杨欢、原审被告人李立宗驾驶车辆前往北京燕郊为其本人及姜玉梅等人购买冰毒，二人购买后携带冰毒返回隆化县城的途中接上在路边等着的王春宇，上车后王春宇让去隆化镇下洼子的姜玉梅家。2018年10月25日零时许，在隆化县姜玉梅的租住地办案民警将杨欢、李立宗、姜玉梅、王春宇当场抓获，并当场扣押了在姜玉梅家中床上查获的白色粉末状冰毒疑似物一袋，净重为14.52克;在冰箱下查获的装在一粉色塑料内的白色粉末状冰毒疑似物一管，净重为0.13克;在杨欢右侧裤兜查获的白色粉末状冰毒疑似物一袋，净重为1.1克，总扣押的白色粉末状冰毒疑似物净重为15.75克。其中有15.62克系经杨欢、李立宗手运输回来的冰毒疑似物。经承德市公安局对扣押的物品检验鉴定，均检出甲基苯丙胺成分。另还当场抓获了去向姜玉梅购买毒品的吸毒人员杨某1。王春宇、姜玉梅、杨欢、李立宗经现场检测，均系甲基苯丙胺阳性。 认定上述事实的前述证据均经原审法院及本院庭审质证，证据间能相互印证，予以确认。 在二审庭审中检察机关出示证人杨某2的证言，证实2018年10月8日晚上11点多钟左鹏飞想吸毒了，杨某2、左鹏飞去唐三营找陈某1，陈某1与姜玉梅联系买冰毒的事，杨某2开车三人一起来到隆化××村姜玉梅住的地方，杨某2、左鹏飞在车上等着，陈某1进姜玉梅家购买冰毒，买了一小包冰毒，大约有六、七分冰毒，是陈某1手机给姜玉梅转的帐，具体转多少不清楚，三人回来的途中在车上吸食了冰毒等事实经过。经本院庭审质证，予以确认。 本院认为，上诉人姜玉梅、原审被告人王春宇向他人贩卖毒品、收取毒资其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人李立宗明知王春宇有过贩卖毒品的行为，原审被告人杨欢、李立宗受王春宇指使前往燕郊购买冰毒，杨欢与上线联系购买冰毒，李立宗、杨欢、王春宇系以贩卖为目的购买毒品，王春宇、杨欢、李立宗明知是毒品而采用使用交通工具非法运送毒品，王春宇、杨欢、李立宗的行为构成贩卖、运输毒品罪。王春宇、杨欢、李立宗系共同犯罪。隆化县人民检察院及承德市人民检察院抗诉意见，经查，一、关于是否认定姜玉梅、王春宇向他人贩卖甲基苯丙胺的数量的事实。因隆化县人民检察院未指控姜玉梅、王春宇向他人贩卖甲基苯丙胺的数量犯罪事实，故承德市人民检察院抗诉提出一审判决亦认定姜玉梅、王春宇向他人贩卖甲基苯丙胺的事实，并应认定二人贩卖甲基苯丙胺数量的意见，属增加犯罪事实，故本院不予采纳。二、关于姜玉梅、王春宇、杨欢、李立宗行为定性问题。承德市人民检察院抗诉提出姜玉梅、王春宇、杨欢、李立宗构成贩卖、运输毒品罪。经查，王春宇的供述、陈某1的证言、微信交易记录等证据，证实2017年9月份以来，上诉人姜玉梅向王春宇、陈某1等吸毒人员多次贩卖冰毒的事实。张某1、张某2、董某、杨某1的证言、微信、银行转账的交易记录等证据，证实2017年9月至2018年5月21日王春宇多次向张某1、张某2、杨某1、董某等吸毒人员贩卖冰毒的事实，故能够认定姜玉梅、王春宇的行为构成贩卖毒品罪。李立宗在公安机关供述，证实李立宗向王春宇购买过冰毒。李立宗明知王春宇有过贩卖毒品的行为，2018年10月24日，杨欢、李立宗受王春宇指使前往燕郊购买冰毒，杨欢并与上线联系购买冰毒，王春宇、杨欢、李立宗系以贩卖为目的购买毒品，其行为构成贩卖毒品罪。王春宇、杨欢、李立宗明知是毒品而采用使用交通工具非法运送毒品，其行为已构成运输毒品罪。而刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，根据2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法（2008）324号）的相关规定，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不实行数罪并罚。据此，王春宇、杨欢、李立宗行为构成贩卖、运输毒品罪，故承德市人民检察院提出王春宇、杨欢、李立宗构成贩卖、运输毒品的意见本院予以支持。2018年10月24日，因杨欢、李立宗前往燕郊购买冰毒是王春宇安排的，姜玉梅只是给王春宇3500元，其中500元油钱，为其购买毒品，姜玉梅有过多次向他人贩卖毒品的行为，并在案发当晚有吸毒人员在其家等候后购买，但其未参与运输毒品，故不能认定姜玉梅对该笔行为构成运输毒品罪，不能对全额克数负责，不构成共同犯罪，故其提出姜玉梅构成运输毒品罪的抗诉意见本院不予支持。隆化县人民检察院抗诉提出姜玉梅、王春宇构成贩卖毒品罪正确，抗诉又提出王春宇、杨欢、李立宗构成运输毒品罪，根据本案事实应构成贩卖、运输毒品罪。三、关于姜玉梅、王春宇、杨欢、李立宗量刑问题王春宇、杨欢、李立宗运输甲基苯丙胺15.62克，根据刑法第三百四十七条第三款之规定，处七年以上有期徒刑，并处罚金。王春宇向多人多次、姜玉梅向他人多次贩卖毒品，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释【2016】8号）第四条第一款第一项之规定，向多人或者多次贩卖毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。王春宇是累犯、毒品再犯，对王春宇应当从重处罚。杨欢、李立宗受王春宇指使参与运输毒品犯罪，在共同犯罪中处从属地位，应属从犯，又系初犯、偶犯，应当减轻处罚。王春宇、杨欢、李立宗在庭审过程中自愿认罪，对其可酌情从轻处罚。综上，王春宇应在七年以上幅度量刑，对杨欢、李立宗减轻处罚，应在三至七年幅度内量刑，姜玉梅应在三至七年幅度内量刑，原判对上诉人、三原审被告人均在三年以下量刑属于畸轻，故隆化县人民检察院抗诉提出一审判决对王春宇、姜玉梅、杨欢、李立宗量刑畸轻及承德市人民检察院提出对王春宇、姜玉梅的量刑畸轻的意见本院予以支持。姜玉梅及辩护人提出姜玉梅不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护人意见本院不予采纳。原判对查获的冰毒15.75克，予以没收判处并无不当。综上，原判认定事实正确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，本院给予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第三百五十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持河北省隆化县人民法院（2019）冀0825刑初87号刑事判决第五项，即查获的冰毒15.75克，予以没收。 二、撤销河北省隆化县人民法院（2019）冀0825刑初87号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项，即被告人王春宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元；被告人姜玉梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币2万元；被告人杨欢犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1万元；被告人李立宗犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元。 三、原审被告人王春宇犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元。 (刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）姜玉梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币二万五千元。 (刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月25日至2024年6月24日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳，已缴纳二万元。） 五、原审被告人杨欢犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元。 (刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月25日至2024年4月24日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳，已缴纳一万元。） 六、被告人李立宗犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。 (刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月25日至2023年10月24日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳，已缴纳一万元。） 本判决为终审判决。 审判长  李浩东 审判员  赵 辉 审判员  孟路遥 二〇一九年十一月一日 书记员  徐冉冉