北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15557号上诉人（原审原告）：北京首汽（集团）股份有限公司商务车分公司，营业场所北京市朝阳区亮马桥路9号。负责人：高强，总经理。委托诉讼代理人：郑剑青，男，北京首汽（集团）股份有限公司商务车分公司人力资源部经理。委托诉讼代理人：李成龙，男，北京首汽（集团）股份有限公司商务车分公司高级主管。被上诉人（原审被告）：刘志刚，男，1971年1月21日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人北京首汽（集团）股份有限公司商务车分公司（以下简称首汽商务公司）因与被上诉人刘志刚劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初85122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。首汽商务公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判首汽商务公司与刘志刚解除劳动关系合法有效，首汽商务公司无需支付刘志刚赔偿金119000元；2.本案诉讼费由刘志刚承担。事实和理由：刘志刚严重违纪事实成立，一审法院对刘志刚的工资数额认定有误。一审法院适用法律错误，解除代理协议时严重违反公司规章制度的行为，首汽商务公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定以“严重违纪”解除劳动合同并无不当。刘志刚辩称，同意一审判决，不同意首汽商务公司的上诉请求及事实理由。首汽商务公司向一审法院起诉请求：判令首汽商务公司与刘志刚解除劳动合同合法有效，无需支付刘志刚赔偿金119000元。一审法院认定事实：刘志刚于2009年6月1日入职首汽商务公司。2015年12月22日，刘志刚与首约公司签订期限自2016年1月1日至2021年1月1日的《业务代理协议》，约定刘志刚接受首约公司委托，根据首约公司制定的《驾驶员服务代理手册》，为甲方提供预约出租车业务的代理服务。《业务代理协议》尾部载明附件《驾驶员服务代理手册》。2015年12月31日，刘志刚签收《约租车驾驶员员工手册》签收回执。刘志刚签署会议时间为2017年3月21日的《会议、活动签到台帐》，会议内容载明组织学习《首汽约车驾驶员服务手册》。2017年11月22日，刘志刚签收回执，载明其收到首汽商务公司的《解除劳动合同通知书》。《解除劳动合同通知书》载明：“刘志刚，你好！你在入职时，公司已经将各项规章审章制度告知于你，但遗憾的是，你在公司工作期间，发生了如下严重违纪行为：因您违反首约科技公司相关规定，被解除代理协议，根据公司《约租车驾驶员员工手册》的规定，公司决定于2017年11月30日与你解除劳动合同。”1.就首汽商务公司、刘志刚和首约公司的关系问题首汽商务公司称，刘志刚系其公司员工，双方签订劳动合同，建立劳动关系。刘志刚与首约公司签订业务代理协议，刘志刚在首约公司运营的“首汽约车”应用平台从事网约车经营。客户用车后直接通过手机结算，费用进入首约公司，首约公司给刘志刚发放费用，同时代刘志刚向首汽商务公司缴纳固定的承包金。刘志刚无需向首汽商务公司交费。刘志刚运营的车辆由首汽商务公司所有。2.就首汽商务公司解除与刘志刚劳动合同的事实依据问题首汽商务公司提交了《约租车客户端评价处理单》三份、投诉客户的回访电话录音和《通知》。其中，《约租车客户端评价处理单》为印制表格，内容填写了投诉、车队核实情况、相关处理意见等内容，三项投诉分别为司机态度不好、司机说话语气不好、没有使用服务用语以及司机对于乘客指示和致谢无回应，相应车队核实情况分别为“司机接到乘客后整个过程是按照平台标准运营规范运营”“1、乘客上车后在打手机驾驶员没有打扰乘客。2、到地后驾驶员先下车给乘客开车门后给乘客打发票”“这段时间该驾驶员嗓子发炎说话声音小”。《通知》由首约公司于2017年9月1日作出，内容为：“驾驶员刘志刚（×××）自2017年1月起，有责差评已达3起（具体见附件），且8月当月有责差评达2起，根据《驾驶员服务手册》10.3.5条规定，当月发生有责服务投诉或属实差评2单的；一年内有责投诉或属实差评3单的，解除该司机代理协议。”刘志刚对于《约租车客户端评价处理单》、投诉客户的回访电话录音和《通知》的真实性均不予认可。3.就刘志刚的工资标准问题刘志刚称其月平均工资为税前7000元，其中首汽商务公司每月发放1888元，首约公司每月固定发放1500元，另有提成由首约公司随固定工资一起发放。刘志刚就此提交了其名下民生银行和中信银行的账户明细。其中，民生银行账户明细记载了首汽商务公司于2016年9月至2017年9月逐月向刘志刚支付工资的情况，中信银行账户明细记载了首约公司于2016年2月至2017年8月逐月向刘志刚支付工资的情况。首汽商务公司认可上述银行明细的真实性，但认为刘志刚的工资收入仅仅包含首汽商务公司按照本市最低工资标准发放的部分，首约公司向刘志刚发放的劳务费用不应计入工资基数中。一审法院认为，刘志刚与首汽商务公司对于确认双方自2009年6月1日至2017年11月30日存在劳动关系的仲裁裁决均无异议，一审法院予以确认。就首汽商务公司解除与刘志刚的劳动合同是否合法问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，用人单位有权解雇劳动者的事由有法律明确限定，用人单位不得另行设定解雇事由。本案中，从《解除劳动合同通知书》所述的具体行为看，首汽商务公司解雇刘志刚的理由是刘志刚违反首约科技公司相关规定，被解除代理协议。但该情况并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条所规定的解雇事由范畴。从《解除劳动合同通知书》所述的“严重违纪”角度来看，首汽商务公司称刘志刚存在三项有责投诉。但一方面，首汽商务公司提交的《约租车客户端评价处理单》无刘志刚确认信息，电话录音亦无法明确被询问人的身份，无法证明其中载明和所述内容的客观性；另一方面，仅从《约租车客户端评价处理单》内容看，针对客户投诉之内容，车队核实情况分别为“司机接到乘客后整个过程是按照平台标准运营规范运营”“1、乘客上车后在打手机驾驶员没有打扰乘客。2、到地后驾驶员先下车给乘客开车门后给乘客打发票”“这段时间该驾驶员嗓子发炎说话声音小”，该等核实情况并未反映出刘志刚存在严重违纪等严重违反用人单位规章制度的行为。基于上述分析，首汽商务公司解除与刘志刚的劳动合同缺乏事实依据，应属违法解除劳动合同，一审法院对于首汽商务公司要求不支付刘志刚违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。刘志刚主张的赔偿金金额不高于法定标准，一审法院不持异议。就刘志刚的月平均工资问题，从首汽商务公司自述的刘志刚与首汽商务公司、首约公司的三方关系以及刘志刚与首约公司签订的《业务代理协议》看，刘志刚从首约公司获取报酬系基于刘志刚与首汽商务公司之间的劳动关系，该报酬亦应属于刘志刚的工资范畴。从刘志刚提交的民生银行和中信银行的账户明细看，刘志刚的月平均实收工资总额与其所主张的月税前平均工资7000元吻合，一审法院对于刘志刚关于月税前平均工资为7000元的主张予以采信。双方均未就其他仲裁裁决提出异议，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认首汽商务公司与刘志刚自2009年6月1日至2017年11月30日期间存在劳动关系；二、首汽商务公司于判决生效后七日内支付刘志刚违法解除劳动合同赔偿金119000元；三、首汽商务公司于判决生效后七日内返还刘志刚车辆预付款押金20000元及网约车证；四、驳回首汽商务公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为：一、首汽商务公司解除与刘志刚的劳动关系是否构成违法解除；二、如构成违法解除，首汽商务公司应支付刘志刚的违法解除劳动合同赔偿金的金额。关于争议焦点一，首汽商务公司解除与刘志刚的劳动关系是否构成违法解除。本案中，首汽商务公司解除与刘志刚劳动关系的理由是因首约公司与刘志刚间的《代理协议》被首约公司单方解除，首汽商务公司主张该情形属于《驾驶员服务手册》规定的严重违纪情形。首约公司单方解除与刘志刚间的《代理协议》的理由是刘志刚自2017年1月起，刘志刚的有责差评达3起，其中2017年8月单月差评达两起。对此本院认为：第一，《约租车客户单评价处理单》无刘志刚签字确认，投诉客户的回访电话录音无法确认对方身份，案涉投诉情况无法核实；第二，从首汽商务公司主张的投诉内容看，并不能反映出刘志刚存在严重违纪等严重违反用人单位规章制度的行为，且车队并未对刘志刚被投诉的情况作出有责认定。因此，首汽商务公司主张其系根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条合法解除与刘志刚的劳动关系缺乏事实依据，一审认定首汽商务公司解除与刘志刚的劳动关系构成违法解除并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，如构成违法解除，首汽商务公司应支付刘志刚的违法解除劳动合同赔偿金的金额。本案中，首汽商务公司上诉主张对于一审认定的刘志刚的月工资标准有异议，认为仅应以首汽商务公司每月支付刘志刚的工资为基数，首约公司每月支付刘志刚的报酬属于劳务报酬。对此本院认为，首约公司向刘志刚支付劳动报酬系基于刘志刚与首汽商务公司的劳动关系，该部分报酬理应属于刘志刚的工资报酬，首汽商务公司的该项上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审根据刘志刚提交的银行流水认定刘志刚的月工资标准为7000元并无不当，据此核算首汽商务公司应支付刘志刚的违法解除劳动合同赔偿金为119000元无误，本院予以维持。综上所述，首汽商务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京首汽（集团）股份有限公司商务车分公司（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  金妍熙审 判 员  龚勇超二〇一九年十一月十九日法官助理  郭妍子书 记 员  朱芮萱书 记 员  赵婷婷