北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）京民终707号上诉人（原审原告）：象山捷达网络技术服务部，经营者莫惠芬，女，1982年4月20出生，瑶族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：郑敏杰（莫惠芬配偶），男，1962年8月4日出生，汉族，住浙江省象山县。被上诉人（原审被告）：中国互联网络信息中心，住所地北京市海淀区中关村南四街**院**楼**。法定代表人：曾宇，主任。委托诉讼代理人：丁尚军，男，1969年2月9日出生，汉族，中国互联网络信息中心员工，住北京市海淀区。上诉人象山捷达网络技术服务部（简称象山捷达服务部）因与被上诉人中国互联网络信息中心（简称互联网中心）拒绝交易纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。象山捷达服务部上诉请求：确认原审法院对调查复议未作出答复违法，撤销一审判决，依法发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。1、原审判决有关互联网中心限制注册、开放注册、商标优先等全部表述全是违法。2、CNNIC的法定代表人李晓东于2017年6月已经被免职，本案答辩和举证不是互联网中心真实意思表示。3、互联网中心具备市场支配地位属于社会常识，不需要举证。象山捷达服务部提交的信部电函2002第429号《关于授权中国互联网络信息中心行使域名注册管理机构职责的通知》（简称第429号通知），证明其具备市场支配地位。4、象山捷达服务部是经过工商登记从事网络业务的个体工商户，为用户注册域名是合法项目，同时也是终端消费者，均是互联网中心滥用市场支配地位的受害者。5、一审法院程序违法。象山捷达服务部提出调查取证申请，一审法院认为与本案无关不予调查。象山捷达服务部申请一审承办法官回避，后提出复议申请。至今，一审法院未对不予调查取证的复议申请和回避的复议申请未作出答复。互联网中心未提交书面答辩意见。象山捷达服务部向一审法院起诉请求：1.确认互联网中心市场支配地位成立；2.确认互联网中心滥用市场支配地位成立；3.确认北京市国信公证处（简称国信公证处）违法作出公证书；4.确认中华人民共和国工业和信息化部（简称工信部）向北京市海淀区人民法院作了违法答复；5.确认是虚假身份注册“BY.CN”域名；6.确认北京市海淀区人民法院对域名服务部厦门易名科技股份有限公司（简称厦门易名公司）与厦门隐私保护服务有限公司（简称厦门隐私保护公司）的责任认定等同于本案的情形，且明知是刑事犯罪行为而故意隐瞒；7.判令互联网中心注销非法注册的“BY/CN”域名并准许象山捷达服务部注册；8.判令互联网中心、国信公证处、工信部、厦门易名公司、厦门隐私保护公司、钱长明共同承担诉讼合理开支1000元；9.请求确认域名与商标一样具有唯一性、标识性和不可替代性。一审法院认定事实：互联网中心于1997年6月3日成立，经原信息产业部（现工信部）授权，作为中国国家顶级域名“.cn”及中文域名注册管理机构，负责运行、维护和管理“.cn”和中文域名服务器。2002年12月12日，互联网中心发布《关于cn二级域名注册实施方案的通告》，内容包括：违反《中国互联网络域名管理办法》第十九条规定的词汇不得注册为CN域名。为了保障域名系统稳定性和可延展性，保护公共利益，对部分词汇采取限制注册措施。申请注册限制注册的名称，应当向注册服务机构提出注册申请，由互联网中心根据域名系统的实际需要或者根据申请者的具体情况决定是否准予注册。2013年10月30日，互联网中心发布《关于对部分保留域名开放注册的公告》，内容包括：近年来，国内外互联网环境发生了巨大变化，部分采取保护措施的词汇已经不再适宜继续保护。我中心在征求有关专家和部门的意见后，将不适宜继续保护的词汇通过先后设立日升期、抢滩期和开放期的方式开放注册。为保证开放过程的公开、公正、公平，我中心委托北京市国信公证处对开放注册全过程进行监督公证。同年11月5日，互联网中心发布《关于部分保留域名开放注册的日升期规则公告》，内容包括：我中心所指日升期是部分保留域名正式开放注册的第一阶段，该阶段只允许商标权人优先申请注册与其注册商标相一致的域名。日升期时间为2013年11月6日9时至12月5日24时，我中心官网及官方微博将在11月6日9时公布此次日升期的系统地址。用户需通过我中心公布的日升期系统提交申请信息，包括申请的域名名称、申请者信息、申请者联系人信息、手机号码、邮箱、注册服务机构等，并上传有效的证明资料。象山捷达服务部通过互联网中心查询域名注册信息，显示涉案域名于2013年12月27日注册，注册人为厦门隐私保护公司，所属注册服务机构为厦门易名公司。上述事实，有象山捷达服务部提供的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：本案的焦点问题在于互联网中心是否存在滥用市场支配地位，违反《中华人民共和国反垄断法》（简称反垄断法）第十七条第一款第三项规定之情形。本案中，象山捷达服务部主张互联网中心的涉案行为构成上述法律规定的滥用市场支配地位行为。互联网中心作为市场经营者是否实施了象山捷达服务部所控滥用市场支配地位行为，需在界定本案相关市场的基础上，对其是否具有市场支配地位以及是否存在滥用行为等三个方面进行分析。首先，关于本案相关市场的界定。相关商品或服务市场的界定一般首先从反垄断审查关注的经营者提供的商品或服务（目标商品或服务）开始考虑，进而考察最有可能具有紧密替代性关系的其他商品或服务。如果具有较高的替代性，则将后者与前者纳入同一个相关商品或服务市场，并继续扩大分析范围，直至被考察对象之间不存在这种具有较高替代性关系为止，以此作为案件的最终相关商品或服务市场。在本案中，象山捷达服务部虽主张本案相关市场为“.cn”域名注册服务市场，但其并未就“.cn”域名注册服务与其他域名注册服务之间的替代关系等以及地域市场范围等进行举证，故其应当承担举证不能的不利后果。据此，仅依据现有证据无法认定“.cn”域名注册服务市场是本案的相关市场。其次，关于互联网中心是否具有本案相关市场支配地位。判断市场经营者在相关市场中是否具有支配地位，应根据反垄断法第十八条的规定，结合经营者的市场份额、相关市场竞争状况、经营者控制市场上下游的能力、其他经营者的依赖程度及其他经营者参与相关市场的难易程度等因素进行综合考虑。本案中，象山捷达服务部并未举证界定相关市场，其亦未举证证明互联网中心在其主张的相关市场中具有市场支配地位。再次，关于互联网中心是否滥用市场支配地位。反垄断法并不禁止经营者具有市场支配地位，而是禁止经营者滥用市场支配地位，从事排除、限制竞争的行为。市场经营者有自主选择其交易方的权利，一般情况下，经营者拒绝与终端消费者交易的行为，并不当然构成垄断，即使是具有市场支配地位的经营者。只有在同等条件下，具有市场支配地位的经营者拒绝和部分经营者交易，导致限制了部分经营者参与竞争，具有排除或限制竞争效果的情况下，才属于违反反垄断法第十七条第一款第三项、第六项规定的情形。象山捷达服务部在本案中主张互联网中心拒绝其注册涉案域名等一系列行为构成拒绝交易、施行差别待遇的垄断行为，然而，象山捷达服务部作为域名注册人，并未举证证明该拒绝其注册涉案域名的行为对何种市场产生了何种排除或限制竞争的效果，故在案证据无法证明象山捷达服务部主张互联网中心的涉案行为属于反垄断法第十七条第一款第三项、第六项规定之情形。另，鉴于国信公证处、工信部、厦门易名公司、厦门隐私保护公司、钱长明并非本案的适格被告，已经作出（2017）京73民初399号裁定书，裁定驳回象山捷达服务部对国信公证处、工信部、厦门易名公司、厦门隐私保护公司、钱长明的起诉，故对于象山捷达服务部的相应诉讼请求不予支持。此外，关于象山捷达服务部请求确认域名与商标一样具有唯一性、标识性和不可替代性的主张，不属于本案所涉垄断纠纷案由的审理范围，与互联网中心是否存在滥用市场支配地位无关，故对象山捷达服务部该项诉讼请求，本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条、第七十三条之规定，判决：驳回象山捷达服务部的诉讼请求。本院二审期间，象山捷达服务部向本院提交了第429号通知、cn域名是中国的代表、cn域名注册比例表、北京市第一中级人民法院（2008）司建字第15号司法建议书、工信管函[2017]1680、1802、1936、1955号调查函、（2017）浙01民初1188号民事判决书等证据材料。互联网中心未发表质证意见。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查，针对象山捷达服务部的调查取证申请，一审法院作出了（2017）京73民初399号通知书。象山捷达服务部在原审庭审中对一审法院针对其回避申请的决定以口头方式提出复议申请。互联网中心在一审诉讼中既未答辩，也未举证。以上事实，有通知书、一审庭审笔录等在案佐证。本院认为，反垄断法第十二条规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。参照《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第三条，主要需界定相关商品或服务市场和相关地域市场。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条规定，被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。象山捷达服务部主张互联网中心具备市场支配地位属于社会常识，无需举证的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。象山捷达服务部需对其主张的互联网中心在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。根据象山捷达服务部提交的在案证据，不能证明“．cn”域名注册服务市场是本案的相关市场，亦不能证明互联网中心在其主张的相关市场上具有支配地位及其滥用市场支配地位。因此，象山捷达服务部应承担相应的不利后果。象山捷达服务部的相关上诉理由缺乏依据，本院不予支持。对于象山捷达服务部提出的调查取证申请，一审法院已经作出答复。象山捷达服务部关于一审法院未对调查取证的复议申请未予答复的主张，缺乏法律依据。象山捷达服务部在一审诉讼中提出申请回避的复议申请，一审法院未对该复议申请予以答复有所不当，但考虑到象山捷达服务部并未提供证据证明本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》规定的应当回避之情形，亦无证据表明一审法院与此有关的行为对象山捷达服务部的程序权利或者实体权利造成实质性损害，故一审法院未构成严重违反法定程序。此外，互联网中心在一审诉讼中既未答辩，亦未举证，系互联网中心放弃权利的行为，不影响本案的审理。因此，象山捷达服务部相关上诉请求和上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，象山捷达服务部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由象山捷达网络技术服务部负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇一九年十一月十五日书记员  李晓琳