新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终3317号上诉人（原审被告）：新疆海融医疗设备有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区解放北路**。法定代表人：洪兆刚，新疆海融医疗设备有限公司总经理。委托诉讼代理人：徐建伟，男，1986年4月11日出生，汉族，新疆海融医疗设备有限公司职工，现住乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：隋洪安，新疆元正盛业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆春晓广告有限公司，住，住所地新疆乌鲁木齐市天山区/div>法定代表人：艾尼娃·阿不都拉，新疆春晓广告有限公司总经理。委托诉讼代理人：吴建明，新疆西域律师事务所律师。上诉人新疆海融医疗设备有限公司（以下简称海融医疗公司）因与被上诉人新疆春晓广告有限公司（以下简称春晓广告公司）广告合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初4344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海融医疗公司的上诉请求：1、请求二审法院撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初4344号民事判决；2、驳回新疆春晓广告有限公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，无证据证明春晓广告公司已经实际履行合同。首先，证明方面。1、双方签订的《广告代理协议书》关于“1个月的异议期”的约定属于格式条款，春晓广告公司是否实际履行合同应当以实际履行情况为依据，不应当受“1个月异议期”的限制。2、春晓广告公司无法提供播放单以及播放记录。3、《增值税普通发票》以及《20万元付款回单》只能证明我方履行合同的情况，不能证明春晓广告公司是否已经履行合同。4、春晓广告公司与乌鲁木齐广播电视台签订的广告播放协议并不是《广告代理协议书》约定的乌鲁木齐电视台。5、证据“监播证明”因出具该证明的主体身份不明确，其证据形式实质上属于证人证言，属于传来证据、间接证据、辅助证据，其主体身份与被上诉人存在利害关系，没有证据效力。6、证据“广告播放光碟”其仅为海融医疗公司的宣传片，不能证明“广告版本：5秒特约、30秒品牌”。7、法庭出示的依职权调取的证据《询问笔录》，因为不属于法院职权范围内调取的证据，因此该证据取得程序不合法。因没有调查人、记录人的签名或盖章，证据的形式不合法。因没有让被调查人出庭，剥夺了当事人的质证的权利。应当调取2017年1月1日至6月30日乌鲁木齐电视台《大事小事》栏（节）目录影资料以及春晓广告公司给乌鲁木齐电视台支付广告播放费的原始凭证。其次，由于相关法规规章强制性规定，春晓广告公司不可能履行广告代理合同。二、一审法院审理程序错误。海融医疗公司法定代表人洪凤友已于2019年1月6日病逝，其权利能力和行为能力随之丧失。一审庭审时已经查明该事实，但在判决书表述当事人基本情况时仍将新疆海融医疗设备有限公司的法定代表人记载为洪凤友，并注明其职务仍为执行董事，确实不妥。春晓广告公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决得当，请求二审依法驳回海融医疗公司的上诉请求。海融医疗公司的上诉状的第一项及第二项均没有事实及法律依据，在本案一审中对事实已经查实的很清楚，双方对广告代理的履行，对给付广告费，出具广告费发票，未支付的广告费及法院到乌鲁木齐电视台调查核实及电视台出具的播放证明均形成了完整的证据链，证明海融医疗公司应当向春晓广告公司支付未支付的广告费及利息。请求法庭依法驳回海融医疗公司的上诉请求。春晓广告公司向一审法院起诉请求：1、判令新疆海融医疗设备有限公司支付广告费91600元；2、判令新疆海融医疗设备有限公司支付利息18963.75元；以上本息合计110563.75元；3、判令新疆海融医疗设备有限公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年12月22日，海融医疗公司（甲方）与春晓广告公司（乙方）签订《广告代理协议书》一份，双方约定，经友好协商，就甲方2017年1月1日至2017年6月30日，委托乙方在乌鲁木齐电视台新闻综合频道《大事小事》栏目为其发布广告的有关事宜达成相关协议，双方约定广告播出周期为2017年1月1日至2017年6月30日，播出频道为乌鲁木齐电视台新闻综合频道《大事小事》栏目，广告版本为：5秒特约、30秒品牌，合同金额为291600元。广告费付款方式为：在2017年1月支付145800元，2017年3月支付145800元。双方还约定，甲方若对广告实际播出情况持有异议，应在广告播出后1个月内向乙方提交书面文件。甲方在上述期限内未提出异议，则视为乙方已按协议约定正常播出广告；对于错、漏播的广告，应以错一补一、漏一补一的形式在相应的时间及段位安排补播。2017年3月20日、11月6日，春晓广告公司向海融医疗有限公司开具四张《新疆增值税普通发票》金额共计291600元，四张发票中的“货物或应税劳务、服务名称”均记载“广告费”。2017年12月1日，海融医疗公司通过建设银行向春晓广告公司以“广告费”名义转账200000元。后海融医疗公司未能支付其余费用，春晓广告公司起诉至人民法院，请求如诉。庭审中，春晓广告公司当庭出示其与乌鲁木齐市电视台于2016年12月20日签订的《广告代理协议书》证明其与电视台就广告代理达成协议，海融医疗公司不予认可。春晓广告公司出示2019年6月25日乌鲁木齐广播电视台（乌鲁木齐广播电视集团）经营管理中心出具的《证明》一份，该证明记载在2017年1月1日至2017年6月30日期间，乌鲁木齐市电视台已经在《大事小事》栏目中每次播放了5秒特约“大事小事”栏目由“海融口腔特约播出”，字幕中体现咨询热线，播放2次下集精彩预告标板，“海融口腔提醒您收看，下次更精彩”及1条30秒品牌宣传广告。海融医疗公司对此不予认可。后一审法院工作人员于新疆春晓广告有限公司出示前述证明当日前往乌鲁木齐广播电视台，核实该证据真实性，并通过该单位管理中心副主任询问关于涉案广告播出情况，同时形成笔录，海融医疗公司对该笔录真实性认可，对关联性、合法性不予认可。另海融医疗公司当庭表示春晓广告公司出具的四张发票已全部计入财务账簿。上述事实，有《广告代理协议书》、《增值税发票》、乌鲁木齐市广播电视台出具的《证明》、询问笔录及庭审笔录中当事人的陈述为证。一审法院认为，广告合同一般因制作、发布、租用等不同形式而分属于不同类别的法律关系，并受其相应调整。本案中，双方就广告的发布而签订《广告代理协议书》，双方之间签订的合同系双方真实的意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，系合法有效合同，双方均应按约履行。本案第一个争议焦点为春晓广告公司是否按照合同约定实际履行了合同项下的全部义务。第一、双方在合同中约定“甲方若对广告实际播出情况持有异议，应在广告播出后1个月内向乙方提交书面文件。甲方在上述期限内未提出异议，则视为乙方已按协议约定正常播出广告；对于错、漏播的广告，应以错一补一、漏一补一的形式在相应的时间及段位安排补播”。海融医疗公司称该条款为格式条款无效，一审法院认为不能成立。首先，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中双方均属于平等民事主体，双方之间仅签订这一份合同，海融医疗公司未提供证据证明在签订合同时该合同全部由春晓广告公司提供、该条款未能与其进行协商；其次，该合同履行期限总计六个月，而该条款已给予海融医疗公司在播出广告后一个月内提出异议，并对如果发生漏播、错播的情况设定了补救措施，旨在赋予海融医疗公司在一定的时间段内提出异议的权利从而确定双方权利义务，稳定法律关系，而海融医疗公司至庭审阶段既未向春晓广告公司提出任何书面异议，又在法庭询问海融医疗公司是否具体知晓哪些广告没有播出时回答“是否播出不知道”，故按照双方约定，应视为海融医疗公司对春晓广告公司广告播出未提出异议。第二，春晓广告公司当庭提交乌鲁木齐市广播电视台经营管理中心出具的《证明》，该证明经一审法院工作人员核实确系该单位出具，内容系该单位真实意思表示，并对涉案广告在电视台播放情况做了说明，可证实海融医疗公司委托春晓广告公司发布的广告已经实际进行了播放。而海融医疗公司对人民法院依职权调查的询问笔录合法性存在异议的意见及被询问人为证人应当出庭的意见，一审法院认为不能成立。一审法院工作人员依照《最高人民法院关于适用的解释》的规定采用双人形式至乌鲁木齐市广播电视台对该经营管理中心副主任就《证明》问题进行了调查核实，属于依法依职权行使调查权；而该《证明》属于单位向人民法院提出的证明材料，形成的笔录是对《证明》的核实，故询问笔录不属于证人证言，且只有在人民法院认为必要时，才要求制作证明材料的人员出庭作证。故该证明可以证实春晓广告公司履行了全部合同义务。第三，海融医疗公司当庭陈述其与春晓广告公司就只签订过本案一份合同，但却又不认可其向春晓广告公司支付的200000元就系本案的广告费用，而在海融医疗公司向春晓广告公司进行银行转款记录中又明确该笔款项用途为“广告费”，故若海融医疗限公司认为该费用系其他法律关系形成债权债务应向法庭进行充分举证。第四，庭审中，海融医疗公司当庭陈述其已将春晓广告公司出具的四张新疆增值税普通发票计入公司财务账簿中，而四张发票总计金额为291600元与双方合同价款的金额相互印证，且发票中的“货物或应税劳务、服务名称”均记载“广告费”，海融医疗公司对此仅解释为“有可能双方另行协商”没有事实依据，故可以侧面印证春晓广告公司已全部履行合同的真实性。综上，海融医疗公司的辩解意见无法律依据、无事实依据，且存在矛盾之处，故一审法院对其意见全部不予采信。一审法院认为春晓广告公司已经对其履行广告发布义务进行了充分举证，达到了民事诉讼活动中对证据高度盖然性的标准，故支持海融医疗公司向春晓广告公司支付广告费91600元。关于海融医疗公司认为春晓广告公司存在欺诈的意见。海融医疗公司认为春晓广告公司原法定代表人存在犯罪行为，故存在民事法律中的欺诈。一审法院认为，首先，民事法律中的欺诈如果在达到使对方违背真实意思的情况下订立，那么受损方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销，但至本案诉讼阶段，双方未有任何一方申请对双方的合同进行变更或撤销，故该合同效力不受影响；其次，海融医疗公司提供的判决书可以证实春晓广告公司原法定代表人曾在2008年至2013年期间为谋取单位利益而受到法律的否定评价，但本案合同签订时间为2016年，故其之前行为与本案并无直接关联性；第三，双方在签订合同过程中均未对自身以前是否受到法律的负面评价做过任何约定或承诺，春晓广告公司之前的行为也不必然导致双方合同目的无法实现，且春晓广告公司之前行为是否受到法律追究不是法律规定的欺诈情形，而海融医疗公司亦未向法庭提供证据证实春晓广告公司之前的行为给其现在的合同带来何种影响或受到何种损害；最后，春晓广告公司之前受到何种处罚并不能否认其之后的民事活动的合法性，更不能成为海融医疗公司否定春晓广告公司实际履行合同、拒绝支付合同对价的理由。海融医疗公司的辩解意见一审法院不予采信。关于春晓广告公司主张利息的问题。海融医疗公司支付广告费用的时间是2017年12月1日，而按照合同约定海融医疗公司应当在“2017年1月支付145800元”、“2017年3月支付145800元”，故春晓广告公司主张第一笔利息从2017年4月1日计算至2017年12月1日（8个月），利息标准按照月息4.875‰计算并无不妥，故支持新疆海融医疗设备有限公司支付春晓广告公司利息11372.4元（291600元×4.875‰×8个月）；春晓广告公司主张第二笔利息以欠付91600元为本金，利息从2017年12月2日计算至2019年5月2日（17个月），故支持海融医疗公司支付春晓广告公司第二阶段利息7591.35元（91600元×4.875‰×17个月）；综上，海融医疗公司应支付春晓广告公司利息18963.75元（11372.4元+7591.35元）。判决：一、新疆海融医疗设备有限公司支付新疆春晓广告有限公司广告费91600元；二、新疆海融医疗设备有限公司支付新疆春晓广告有限公司利息18963.75元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2019年9月30日，海融医疗公司将公司法定代表人变更为洪兆刚。本院认为，海融医疗公司上诉认为春晓广告公司并未依据双方签订的《广告代理协议书》履行播出广告的义务。春晓广告公司在一审中提交了《广告代理协议书》、《增值税完税发票》、乌鲁木齐市广播电视台出具的《证明》，一审法院也依法到乌鲁木齐市广播电视台调查并依法制作询问笔录。春晓广告公司已完成举证义务，且一审法院的询问笔录对春晓广告公司提供的《证明》真实性、有效性依法进行了确认。故本院认为，尽管海融医疗公司对以上证据不予认可，但是春晓广告公司已经完成举证义务。海融医疗公司如果认为春晓广告公司并没有依据《广告代理协议书》履行广告的播出义务，其应当根据双方合同的约定在广告播出的一个月内向春晓广告公司送达书面的异议书。作为签订《广告代理协议书》甲方，应当对于合同的履行具有高度的注意义务，在法庭向其询问是否具体知晓哪些广告没有播出时回答“是否播出不知道”，故按照双方约定，应视为海融医疗公司对春晓广告公司广告播出未提出异议。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故本院认为海融医疗公司认为春晓广告公司无证据证明已经履行合同的上诉意见不能成立，本院不予支持。关于海融医疗公司认为一审法院程序错误。海融医疗公司认为其法定代表人洪凤友已于2019年1月6日病逝，其权利能力和行为能力随之丧失。一审庭审时已经查明该事实，但在判决书表述当事人基本情况时仍将海融医疗公司的法定代表人记载为洪凤友，并注明其职务仍未执行董事不妥。本院认为，一审中海融医疗公司向一审法院提交的法定代表人身份证明为洪凤友，并未提交新的法定代表人身份证明书，在二审期间，海融医疗公司最初提交的法定代表人身份证明书上法定代表人仍为洪凤友，2019年9月30日海融医疗公司将公司法定代表人变更为洪兆刚，本院予以确认。但一审中对于海融医疗公司法定代表人的表述为登记法定代表人并无不当。海融医疗公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人新疆海融医疗设备有限公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2511.28元（上诉人新疆海融医疗设备有限公司已预交），由上诉人新疆海融医疗设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 金  波审判员 潘  涛审判员 李  艳二〇一九年十一月十四日书记员 古赞努尔