广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19003号上诉人[原审原告（反诉被告）]：广州五金矿产进出口有限公司。法定代表人：李可儿，职务：董事长。委托诉讼代理人：刘艺，北京市康达（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏欢，北京市康达（广州）律师事务所实习人员。上诉人[原审被告（反诉原告）]：佛山市中京安能源有限公司。法定代表人：梁碧凯，职务：执行董事。委托诉讼代理人：陈智玄，该公司员工。上诉人广州五金矿产进出口有限公司（下称五金矿产公司）因与上诉人佛山市中京安能源有限公司（下称中京安公司）合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人五金矿产公司上诉请求：一、将原审判决第三项改判为：判令中京安公司向五金矿产公司支付销售合同（合同号：CK17M881H-1）合同项下货款318720美元（已扣减中京安公司支付的20%的保证金）和违约金11952美元；赔偿五金矿产公司与“PIZUGROUPLIMITED”（比优公司）（合同号CK17M881H-1）仲裁产生的所有费用，该案仲裁律师费、翻译费、公证费、仲裁费、差旅费等，各项费用共计人民币193506.50元；二、将原审判决第四项改判为：驳回中京安公司全部反诉请求。三、由中京安公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、中京安公司支付货款，是合同约定的义务。《代理转口协议》约定：中京安公司委托五金矿产公司代理转口电解镍，中京安公司确认并为五金矿产公司与外商“PIZUGROUPLIMITED”（比优公司）签订销售合同（合同号CK17M881H-1）条款负责，并由五金矿产公司按此合同（合同号CK17M881H-1）完成开立信用证等代理事项。《代理转口协议》1.1约定：中京安公司授权五金矿产公司与中京安公司指定的供应商PIZUGROUPLIMITED（比优公司）签署《销售合同》（合同号CK17M881H-1），并同意该销售合同是本合同不可分割的一部分。中京安公司对PIZUGROUPLIMITED（比优公司）的资信承担责任，五金矿产公司签订和履行销售合同过程中产生的一切风险和损失都由中京安公司承担。《代理转口协议》7.1约定：因履行销售合同（合同号：CK17M881H-1）五金矿产公司与供应商发生争议或对货物产生索赔请求，导致五金矿产公司需要对供应商提起诉讼或仲裁，或供应商对五金矿产公司提起诉讼或仲裁，中京安公司应承担五金矿产公司进行诉讼或仲裁所需全部费用（包括但不限于诉讼或仲裁费用、律师费，差旅费等）并积极协助乙方搜集有关证据进行诉讼或仲裁，诉讼及仲裁结果由中京安公司承担。该索赔结果不影响中京安公司向五金矿产公司支付全部货款及代理费等相关所有费用的义务。五金矿产公司是按照中京安公司指定的对象和条件，代理中京安公司进行交易。上述条款约定，都是五金矿产公司要求中京安公司承担费用和责任的合同依据。《代理转口协议》7.3条约定中京安公司不履行委托人义务的情况下，五金矿产公司有权以自己名义向第三方索赔，该条款是约定五金矿产公司进行合同权利救济的方式。原审法院将这个救济方式视为五金矿产公司放弃合同约定的权利，免除委托人合同约定的义务，实在是断章取义、违背基本法律逻辑。二、中京安公司支付货款，也是法律规定义务。《合同法》第四百零七条规定，“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失”。根据该条规定，委托人对受托人的损失承担赔偿责任，是法定的。除非是由于受托人自己故意或重大过失所造成的损失，委托人对受托人的损失都有赔偿的义务。《代理转口协议》7.3项约定在中京安公司怠于提起诉讼和承担费用情况下，五金矿产公司有权以自己名义提起诉讼，索赔结果和所得归五金矿产公司，并不排除五金矿产公司遭受损失时向中京安公司索赔的法定权利。原审判决以没有证据证明中京安公司串通开具虚假提单为由，驳回五金矿产公司作为受托人的赔偿请求，属于使用法律严重错误。三、五金矿产公司要求支付货款，有事实依据。销售合同中约定了比优公司的付款义务，仲裁裁决确认了该义务，但该义务不因仲裁裁决而发生改变。无论是否仲裁，比优公司有付款义务；无论是否仲裁，比优公司也都有可能付款。但只要比优公司未支付货款，五金矿产公司的损失就现实存在。只要查明五金矿产公司未收到货款，就应当认定五金矿产公司的损失是法律事实。四、同类案件，最高人民法院支持受害人依据不同法律关系实现权利救济。最高院公报案例（2015）民提字第128号进出口代理合同纠纷案，北京市高院认为：刑事判决书已判决将冻结、扣押在案的款、物按比例发还远大公司，并继续追缴犯罪所得发还远大公司，远大公司的损失已在刑事案件中得到处理。发还的比例和数额尚未确定，一审法院裁定驳回其起诉并无不当。对于远大公司主张的赔偿责任，其可在损失明确并依据正确的法律关系的情况下可再行主张。最高院认为：虽然已有生效的刑事判决，但个人的犯罪行为与本案《代理协议》的履行没有关联，也不能因此免除轻工业公司在本案中的民事责任。北京高院驳回起诉不当，应予纠正。五、原审法院错误适用法律和错误分配举证责任。五金矿产公司申请香港法院执行对比优公司仲裁裁决案，已查明比优公司无财产可供执行。根据香港法律，香港法院没有类似内地法院终结执行的裁定书、或其他说明不能执行到财产的法律文书。原审判决要求五金矿产公司证明“索赔结果”以及中京安公司“串通开具虚假提单”，属于错误适用法律和错误分配举证责任。上诉人中京安公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项关于判决中京安公司支付代理费5967美元的判决内容，改判驳回五金矿产公司要求中京安公司支付5967美元代理费的诉请。2、撤销原审判决第四项驳回中京安公司的反诉请求，改判五金矿产公司返还履约保证金79680美元（折合人民币540000元）。3、判令五金矿产公司支付一审的反诉受理费及二审诉讼费。同时答辩称不同意五金矿产公司的上诉请求与理由。上诉人五金矿产公司向一审法院起诉请求：1.判令中京安公司向五金矿产公司支付销售合同（合同号：CK17M881H-1）合同项下货款318720美元（已扣减中京安公司支付的20%的保证金）和违约金11952美元；2.判令中京安公司向五金矿产公司支付《代理转口协议》约定的代理费5967美元（销售合同发票金额的1.5%）；3.判令中京安公司向五金矿产公司赔偿与PIZUGROUPLIMITED（比优公司）（合同号CK17M881H-1）仲裁产生的所有费用，包括该案仲裁律师费、翻译费、公证费、仲裁费、差旅费等，各项费用共计人民币193506.5元；4.判令中京安公司承担本案受理费和诉讼保全费。上诉人中京安公司向一审法院反诉请求：1.判令解除协议号为CK17F881H-1的《代理转口协议》；2.判令五金矿产公司返还履约保证金人民币540000元；3.判令五金矿产公司支付本案诉讼费用。原审法院查明：2017年8月3日，中京安公司（委托方，甲方）与五金矿产公司（乙方）签订了《代理转口协议》，约定中京安公司委托五金矿产公司代理转口电解镍，中京安公司确认并为五金矿产公司与外商PIZUGROUPLIMITED（比优公司，供应商）签订销售合同（合同号CK17M881H-1）条款负责，并由五金矿产公司按照该代理转口协议完成开立信用证等代理事项。《代理转口协议》第1.1条约定，乙方与PIZUGROUPLIMITED签署的销售合同（合同号CK17M881H-1）是本协议不可分割的一部分，甲方对供应商的资信承担责任；第1.2条约定，甲方负责洽谈确认销售合同、信用证及信用证修改的全部条款和内容，乙方在甲方确认上述合同条款后予以签署；第1.3条约定，甲方应在签订本协议后3个工作日内向乙方支付美元79680元作为履约保证金；第1.5条约定，甲方同意按照乙方与供应商签订的销售合同项下对应发票金额的1.5%支付代理费用；第1.7条约定，因甲方的责任导致本协议不能履行或因甲方不履行本协议规定的责任/义务导致销售合同不能履行、不能完全履行、迟延履行、或履行不符合约定条件的，甲方应赔偿乙方因此遭受的实际损失；第2.2条约定，乙方收到甲方的货款及代理费等相关所有费用后2个工作日内，退全部保证金给甲方；第3条约定，本协议规定的代理期限从本协议签署之日起至本协议项下对应的全部业务执行完毕之日止；协议第7.1条约定，因履行销售合同乙方与供应商发生争议或对货物产生索赔请求，导致乙方需要对供应商提起诉讼或仲裁，或供应商对乙方提起诉讼或仲裁，甲方应承担乙方进行诉讼或仲裁所需的全部费用（包括但不限于诉讼或仲裁费用、律师费、差旅费等），并积极协助乙方搜集有关证据进行诉讼或仲裁，诉讼及仲裁结果由甲方承担。该索赔结果不影响甲方向乙方支付全部货款及代理费等相关费用；第7.2条约定，如甲方拒绝承担上述费用，乙方可以拒绝对外提起/应对诉讼或仲裁，因此产生的全部不利法律后果由甲方承担；第7.3条约定，如甲方不愿意提起诉讼或仲裁，或拒绝在乙方应对供应商提起的争讼时承担相关发生的费用，乙方可以自行承担费用和风险对供应商提起/应对诉讼或仲裁，诉讼或仲裁结果由乙方自行承担，索赔所得归乙方所有。中京安公司在2016年11月9日支付了履约保证金人民币540000元。签订上述代理转口协议当日，五金矿产公司作为买方与案外人PIZUGROUPLIMITED（卖方）签订了销售合同（合同号CK17M881H-1）。此后，五金矿产公司按照销售合同的约定开立信用证，该信用证于2017年8月24日议付。2017年12月13日，五金矿产公司以荣恩贸易公司[ROYALTYGRACETRADINGLIMITED，原名比优集团有限公司（PIZUGROUPLIMITED）]为被申请人，以被申请人提供伪造海运提单致销售合同已无实际履行可能为由，向深圳国际仲裁院申请仲裁，请求裁决解除合同号为CK17M881H-1的销售合同、被申请人立即退还销售合同项下的全部货款398400美元并赔偿11952美元、赔偿律师费人民币60000元、赔偿公证费港币6562.5元及人民币800元。深圳国际仲裁院审理后作出华南国仲深裁[2018]349号裁决书，认定被申请人伪造提单，违反约定致案涉销售合同的目的无法实现，裁决解除合同号为CK17M881H-1的《销售合同》，被申请人向申请人返还合同货款398400美元、赔偿违约金11925美元、赔偿律师费人民币30000元、赔偿公证费港币6562.5元、人民币800元，仲裁费人民币91468元由被申请人承担。庭审中，五金矿产公司同意解除案涉转口协议，主张中京安公司未按照约定支付货款和代理费并明确表示不再履行代理转口协议，已构成根本违约。原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，五金矿产公司在2019年2月22日庭审时同意解除案涉代理转口协议，故原审法院认定五金矿产公司与中京安公司之间于2017年8月3日签订的代理转口协议（协议号CK17F881H-1）于2019年2月22日解除。合同解除后，双方权利义务终止，但不影响合同中结算和清理条款的效力。合同尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于五金矿产公司主张的销售合同项下货款损失及违约金的问题，根据双方代理转口协议第7.1、7.2、7.3条约定的内容，因履行销售合同导致五金矿产公司对供应商提起诉讼或仲裁时，有三种解决方式，其一，中京安公司协助五金矿产公司提起诉讼或仲裁并承担诉讼、仲裁费用，诉讼、仲裁结果由中京安公司承担，诉讼、仲裁结果不影响中京安公司向五金矿产公司支付全部货款及代理费等相关所有费用的义务；其二，如中京安公司拒绝承担诉讼或仲裁费用，五金矿产公司可以拒绝提起诉讼或仲裁，因此产生的不利法律后果由中京安公司承担；其三，如中京安公司拒绝提起诉讼或仲裁，亦不愿承担相应费用，五金矿产公司可以自行承担费用和风险对供应商提起诉讼或仲裁，诉讼结果或仲裁结果由五金矿产公司自行承担，索赔所得归五金矿产公司所有。依据现有证据，五金矿产公司以自己的名义，自负仲裁费用对供应商提起了仲裁，并以自己的名义向香港的法院申请了执行案涉仲裁裁决，可见双方选择了第三种处理方式，五金矿产公司选择了自行向供应商索赔，现五金矿产公司未能向原审法院提交关于索赔结果的证据；也没有举证证明中京安公司与PIZUGROUPLIMITED串通开具虚假提单，故其主张由中京安公司支付销售合同项下的货款318720美元和违约金11952美元、以及要求中京安公司赔偿因案涉仲裁产生的全部费用没有事实依据，原审法院不予支持。至于五金矿产公司主张的仲裁胜诉后风险代理费用，超出了一般合理律师费范畴，没有合同依据和法律依据，原审法院不予支持。双方代理转口协议中第1.5条关于代理费的支付条款、第2.2条关于保证金的退还条款均属于结算和清理条款，根据双方履行代理转口协议的情况，五金矿产公司已履行与案外人PIZUGROUPLIMITED签订销售合同及开立信用证的义务，其合同全部义务已履行完毕，但至本案判决之日，尚未能按照合同的约定足额收到货款。故此，鉴于五金矿产公司已履行其合同义务，其主张中京安公司支付代理费用5967美元符合代理转口协议第1.5条的约定，原审法院予以支持，而中京安公司主张五金矿产公司退还保证金条件尚未成就，不符合代理转口协议第2.2条的约定，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第（二）项、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，于2019年6月25日作出判决：一、广州五金矿产进出口有限公司与佛山市中京安能源有限公司签订的《代理转口协议》（协议号CK17F881H-1）自2019年2月22日解除；二、佛山市中京安能源有限公司应自判决发生法律效力之日起五日内，一次性支付广州五金矿产进出口有限公司代理费5967美元；三、驳回广州五金矿产进出口有限公司其余诉讼请求；四、驳回佛山市中京安能源有限公司其余反诉请求。案件本诉受理费13411元和财产保全费5000元，由广州五金矿产进出口有限公司负担12998和5000元；由佛山市中京安能源有限公司负担413元；案件反诉受理费4600元由佛山市中京安能源有限公司负担。对于原审判决查明的事实本院予以确认。本院另查，二审中，五金矿产公司要求提交李伟斌律师函转递的香港高等法院受理五金矿产公司申请比优公司清盘的呈请及五金矿产公司自行翻译的中文翻译件作为二审新证据，拟证明比优公司没有任何财产偿还债务，香港高等法院对其未执行到任何财产，在此情况下，五金矿产公司根据香港法律对其提出清盘呈请（相当于大陆的破产申请），目前正在清盘的程序中。对于和本案的关联性，五金矿产公司受委托进行外包代理，比优公司通过伪造提单骗走了货物，对于委托方，即五金矿产公司和中京安公司都造成损失。五金矿产公司根据委托代理协议向比优公司追索货款，维护中京安公司和五金矿产公司利益。但目前未能追回货款，已经造成实际损失。五金矿产公司损失的货款是五金矿产公司本案中诉请的数额。五金矿产公司对比优公司采取的措施包括刑事立案侦查和民事商事仲裁，但未能执行到比优公司任何财产。五金矿产公司要求起诉的货款损失现实存在。中京安公司不同意上述证据作为二审新证据，质证称：中京安公司无法确认该证据的真实性，证据形式不符合法定要求。从证据内容看，是五金矿产公司关于清盘的操作，从中文翻译件看，该证据与本案无关。对于中英文对照件，没有第三方权威部门的认证，不确认翻译件的真实性，不确认翻译件和原本的一致，即使一致，也与本案无关。又查，二审中，五金矿产公司就其本案诉讼请求向本院提交2份《情况说明》称：其上诉请求返还货款318720美元，按已付货款398400美元，扣减中京安公司已付保证金540000元按折算79680美元计算得出；律师费90000元、翻译费、公证费11498.33元为因仲裁已实际支出费用；差旅费请求在仲裁时未提出；仲裁费91474.67元比仲裁裁决91468元多出的6.67元，为后续补交的费用。另五金矿产公司还向本院提交《承诺书》称，如果中京安公司向五金矿产公司支付了本案判决项下的款项，五金矿产公司确认：五金矿产公司享有的华南国仲深裁[2018]349号仲裁案裁决中除违约金赔偿11925美元和五金矿产公司未在本案中获得支持的诉讼请求外的全部执行权益归中京安公司（包括该仲裁执行已付款项），即完全排除五金矿产公司因本案和华南国仲深裁[2018]349号仲裁案而获得重复赔偿的情况。如果中京安公司发现五金矿产公司有重复获得赔偿的情况，可依法另案向五金矿产公司主张权利。再查：华南国仲深裁[2018]349号仲裁裁决，五金矿产公司因仲裁支付律师费60000元，由申请人与被申请人各负担一半。本院认为，中京安公司虽然提起了上诉，但中京安公司签收了原审法院向其送达的《预交二审案件受理费通知书》后，逾期未预交二审案件受理费，不履行法定的二审诉讼义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、第一百五十四条第一款第（十一）项、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条第二款、第四款和《最高人民法院关于适用的通知》第二条的规定，本院按中京安公司撤回上诉处理。本案争议焦点是五金矿产公司请求中京安公司向其支付货款、违约金和赔偿金是否合法有据。五金矿产公司与中京安公司对于原审认定双方签订的《代理转口协议》合法有效，并予以解除均无异议，本院予以确认。五金矿产公司为履行前述代理协议与案外人供货商签订销售合同，五金矿产公司与该供货商因销售合同纠纷申请仲裁，根据已经生效的华南国仲深裁[2018]349号仲裁裁决，作为供货商的案外人应向五金矿产公司返还合同货款398400美元，并赔偿包括违约金11925美元、律师费人民币30000元、公证费800元、港币6562.5元，仲裁费人民币91468元由案外人承担。虽然五金矿产公司已获得该仲裁裁决支持由案外人供货商向其支付的前述费用除违约金外，与五金矿产公司在本案请求中京安公司支付的货款、违约金和损失赔偿存在高度关联，但有鉴于：根据合同相对性原理，五金矿产公司（乙方）依据与中京安公司（甲方）签订的《代理转口协议》中第1.1条“甲方对供应商的资信承担责任”；第7.1条“因履行销售合同乙方与供应商发生争执或货物产生索赔请求……甲方应承担乙方进行诉讼或仲裁所需的全部费用（包括大不限于诉讼或仲裁费用、律师费、差旅费等）……索赔结果不影响甲方向乙方支付全部货款及代理等费用”约定，主张中京安公司支付货款并赔偿损失，合法有据。其二，双方在《代理转口协议》中并未明确约定五金矿产公司向供应商提起仲裁后，排除五金矿产公司依据《代理转口协议》享有向中京安公司主张支付全部货款并赔偿其实际损失的权利。因此，无论五金矿产公司是否向供应商提起仲裁，并自行承担仲裁结果，均不构成中京安公司免除其依据《代理转口协议》负有向五金矿产公司支付货款义务和承担赔偿责任的正当理由。其三，根据《中华人民共和国合同法》第四百零七条“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失”规定，现无证据显示五金矿产公司基于执行前述生效仲裁裁决，已经获得返还该公司因履行《代理转口协议》支付的全部货款和损失赔偿。再者，五金矿产公司在本案中已明确表示，如中京安公司向其支付本判决项下款项，五金矿产公司确认完全排除五金矿产公司因本案和华南国仲深裁[2018]349号仲裁案执行而获得重复赔偿的情况。本案中，五金矿产公司依据合同向中京安公司主张合同权利的理由成立，本院予以支持。经核，根据生效的华南国仲深裁[2018]349号仲裁确认五金矿产公司实际支付律师费为60000元以及裁决事项，结合五金矿产公司二审中就其货款支付请求所作说明，即应付款318720美元为支出货款398400美元，扣除中京安公司已付的履约保证金540000元人民币折算为79680美元核算得出，中京安公司应向五金矿产公司支付货款318720美元，并赔偿五金矿产公司因向供货商提起仲裁产生的律师费人民币60000元、公证费800元、港币6562.5元，仲裁费91468元损失，合计人民币152268元和港币6562.5元。五金矿产公司超出仲裁裁决认定的损失金额，主张按律师费90000元、翻译费和公证费11498.33元、差旅费533.5元、仲裁费91474.67元确定其损失的证据不足，本院不予支持。至于支付违约金11925美元的请求，五金矿产公司与中京安公司签订的《代理转口协议》中并未明确约定，五金矿产公司该项请求缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，原审判决驳回五金矿产公司请求支付货款和赔偿损失的全部请求不当，本院予以纠正。但原审各判项并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条、第四百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初443号民事判决。二、佛山市中京安能源有限公司应自本判决发生法律效力之日起五日内向广州五金矿产进出口有限公司支付货款318720美元和损失赔偿人民币152268元、港币6562.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审反诉受理费4600元和财产保全费5000元，由佛山市中京安能源有限公司负担；一审本诉受理费13411元，由广州五金矿产进出口有限公司负担813元，佛山市中京安能源有限公司负担12598元；二审案件受理费26554.05元，由广州五金矿产进出口有限公司负担1264.62元，佛山市中京安能源有限公司负担25289.43元。本判决为终审判决。审判长  苏韵怡审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇一九年十一月二十九日书记员  薛淑婷赵智荣