湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2640号上诉人（原审原告）：李再平，女，1974年7月11日出生，汉族，住黄梅县。委托诉讼代理人：王汉江，湖北道博律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：柳记军，男，1971年2月6日出生，汉族，住黄梅县。委托诉讼代理人：胡祖训，黄梅县黄梅镇法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司黄梅支公司，住所地：黄梅镇迎宾大道**。负责人:张魁帅，该公司经理。委托诉讼代理人:张伟，湖北维力律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人李再平因与被上诉人柳记军、中国平安财产保险股份有限公司黄梅支公司（以下简称“平安财保黄梅公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2019）鄂1127民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。李再平上诉请求：撤销原判，对本案予以改判。事实与理由:原判认定事实不清、适用法律错误。具体理由如下：一审法院对于李再平的误工时间认定错误。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第143条，受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定。李再平因交通事故导致肋骨、锁骨等多发骨折，伤后恢复不佳，需要较长时间修养恢复。治疗医院虽未出具相关证明，但武汉平安法医司法鉴定所出具的武平安法[2019]临字第485号司法鉴定意见书认定，被鉴定人李再平自受伤之日起，体息时间120日。一审法院因医疗机构未提出体息天数而参考护理期限认定误工时间为75天(含住院13天)没有法律依据。在没有治疗医院出具的证明的情况下，应当参照法医鉴定认定误工期，李再平的误工时间应为120日，误工费为15200元(3800元/月÷30日×120日＝15200元)。李再平已在一审提交证据证实，住院期间实际支出护理费2560元，一审判决支持1950元，请求增加护理费610元。柳记军辩称，请法院依法计算护理费，我不应当承担诉讼费用，我在一审期间要求平安财保黄梅公司承担我实际支出的车费700元。平安财保黄梅公司辩称，1.李再平自己单方进行鉴定，没有要求对误工期间进行鉴定，误工期也不是休息时间，李再平对误工期的主张没有依据；2.按照医嘱，要求李再平休息，未提出休息天数，一审判决尊重医嘱合法；3.请二审法院尊重一审法院自由裁量权；4.我公司不应当承担诉讼费用，请求驳回上诉，维持原判。李再平向一审法院起诉请求：1.判令平安财保黄梅公司赔偿医疗费、后期医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、车损、交通费、残疾辅助器具费、财产损失等共计95219.37元；2.判令柳记军对李再平超出上述保险限额和范围的损失承担赔偿责任。一审法院认定事实：2018年9月18日15时20分许，柳记军驾驶鄂Ｊ×××**号小型客车沿沙岭西路行驶至九三九宾馆附近路段时，与李再平驾驶的摩托车发生碰撞，致李再平受伤。经公安机关认定，柳记军负事故的全部责任，李再平无责任。事故发生后，李再平在武汉大学中南医院住院治疗13天，用去医疗费43699.81元。期间，柳记军通过微信转账预付李再平费用10000元，垫付医疗费用2035.32元。经司法鉴定，鉴定意见为李再平的损伤未构成伤残，建议给予后续治疗费12000元，自受伤之日起，休息时间120日，护理时间75日，营养时间60日。（均含二次手术时间）另查明，李再平自2017年8月6日起在黄梅科威商贸有限公司担任车位工，用工期限至2019年8月5日，月工资3800元。柳记军持有《中华人民共和国机动车驾驶证》，有效期限自2018年3月23日至2024年3月23日，准驾车型为C1，鄂Ｊ×××**号小型客车登记车主为柳记军，在平安财保黄梅公司投保了机动车交通事故责任强制保险和保险金额为100万元的机动车第三者责任保险，保险期间自2018年5月9日起至2019年5月8日止。对于双方当事人没有争议的事实，予以确认。对于双方有争议的李再平各项赔偿请求计算标准是否过高的问题，经核实认定如下：关于医疗费，李再平提供了相关医疗费发票13张共计金额为43699.81元，柳记军提供医疗费发票1张计金额为2035.32元，平安财保黄梅公司辩称提出医疗费应扣除10%-20%的非医保用药的问题，由于其不能明确李再平的用药中哪些是非医保用药，同时也未举证证明其就应扣除非医保用药的免责条款向投保人明确告知，故对该公司的此项意见不予采纳，对医疗费用45735.13元，予以确认。关于后期治疗费12000元，系鉴定机构的鉴定意见确定必然发生的费用，亦予确认。关于误工费，李再平有固定收入，误工费按实际减少的收入计算，误工时间应根据住院天数和接受治疗的医疗机构出具的证明确认，该医疗机构出院医嘱要求注意休息但未提出休息天数，参照护理期限酌情认定误工时间为75天（含住院13天），即误工费为9500元（3800元/月÷30天×75天）；关于护理费，鉴定机构的意见为护理时间75天（含住院13天），李再平在住院期间聘请护工，住院期间护理费可参照本地同等级别护理的劳动报酬标准计算，但最高不应超过150元/天，其余时间李再平主张按居民服务业行业标准计算，予以支持，即护理费为7931.56元（13天×150元+35214元÷365天×62天）；关于住院伙食补助费，因李再平在武汉住院治疗，生活消费水平明显高于本地，住院伙食补助费可按100元/天计算，即住院伙食补助费为1300元（13天×100元）；关于营养费，李再平住院13天，住院期间营养费应按30元/天计算，出院后营养费根据李再平的伤情、身体状况等因素酌情认定为500元，即营养费为890元（30元/天×13天+500元）；关于交通费，李再平提交多次往返深圳市的车票等票据，虽交通费是实际支出，但应在合理范围内支出，结合李再平的就医及家庭情况，酌情认定交通费为2000元；关于财产损失及车辆损失费，李再平未提交相应证据，不予确认；关于残疾辅助器具费178元及鉴定费2300元为本案实际开支，予以确认。综上，李再平因本次交通事故造成的各项经济损失为：医疗费45735.13元、后期医疗费12000元、误工费9500元、护理费7931.56元、住院伙食补助费1300元、营养费890元、交通费2000元、残疾辅助器具费178元、鉴定费2300元，合计79799.37元。一审法院认为：本次事故经交警部门认定，柳记军负事故全部责任，各方当事人对此均无异议，故对该交通事故认定书效力予以确认。柳记军应赔偿李再平因本次交通事故中的全部损失。因柳记军为鄂Ｊ×××**号小型客车在平安财保黄梅公司投保了交强险及第三者责任险，故李再平因交通事故所造成的损失先由平安财保黄梅公司在交强险分项限额内赔偿，超出部分损失在该车的第三者责任险限额内依保险合同的约定予以赔偿。参照《交强险条例实施细则》第八条的规定，上述赔偿项目在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿的包括：误工费9500元、护理费7931.56元、残疾辅助器具费178元、交通费2000元，共计19609.56元，平安财保黄梅公司应在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内予以赔偿19609.56元。上述赔偿项目在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿的包括：医疗费45735.13元、后期医疗费12000元、住院伙食补助费1300元、营养费890元，共计59925.13元，平安财保黄梅公司应在医疗费用赔偿限额内赔偿10000元。对于超出平安财保黄梅公司的交强险医疗费用赔偿限额部分的损失49925.13元，应由平安财保黄梅公司在第三者责任保险限额内赔偿。鉴定费2300元由柳记军负责赔偿。平安财保黄梅公司垫付的费用1万元，在赔付保险金时应予扣除。柳记军垫付的医疗费12035.32元，李再平在收到保险赔偿金后应予返还。柳记军主张返还垫付医疗费350元、交通费700元，因未提交有效证据，不予支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十条、第四十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、平安财保黄梅公司应于判决生效后十日内在交强险限额内赔偿李再平29609.56元（19609.56元+10000元），扣除垫付的10000元，还应赔偿李再平19609.56元。二、平安财保黄梅公司应于判决生效后十日内在第三者责任险限额内赔偿李再平49925.13元。三、柳记军应于判决生效后十日内赔偿李再平鉴定费2300元。四、李再平在收到平安财保黄梅公司保险赔偿金后应返还柳记军所垫付的款项12035.32元。五、驳回李再平其他诉讼请求。案件受理费减半后收取1090元，由李再平负担193元，柳记军负担897元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，1988年4月2日《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》试行，2004年5月1日施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”，并未规定误工时间可以根据法医鉴定认定，同时，该解释第三十六条第第二款规定：“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准”，故一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，未采信鉴定机构的休息时间，并无不当，李再平的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。李再平主张其住院期间实际支出护理费2560元，一审判决支持1950元，请求增加护理费610元。本院认为，李再平主张的护理费标准过高，一审判决按每天150元计算并无不当，李再平的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，李再平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由李再平负担。本判决为终审判决。审判长  周扬洲审判员  易树龙审判员  姚 彬二〇一九年十一月十一日书记员  王 惠