陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院执  行  裁  定  书 （2019）陕01执异1063号 异议人（利害关系人）：樊高天，男，汉族，1958年6月18日出生，住陕西省永寿县。委托代理人：尹伟望，陕西培爱律师事务所律师。委托代理人：姜娇娇，陕西培爱律师事务所实习律师。申请执行人：赵伯平，男，汉族，1971年5月2日出生，住西安市未央区。委托代理人：李静林，陕西地坤律师事务所律师。委托代理人：倪志远，陕西地坤律师事务所律师。被执行人：咸阳鼎晟房地产开发有限公司，住所地咸阳市渭城区。法定代表人：贾娅娅，该公司负责人。被执行人：贾娅娅，女，汉族，1990年1月2日出生，住陕西省咸阳市渭城区。被执行人：姚永林，男，汉族，1969年8月28日出生，住陕西省淳化县。本院在执行赵伯平与咸阳鼎晟房地产开发有限公司、贾娅娅、姚永林民间借贷纠纷一案中，异议人樊高天对本院的以物抵债执行行为不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。樊高天称：申请事项：请求贵院依法查明确认（2016）陕01执1135号执行裁定书违法，申请撤销该裁定书。事实与理由：1.（2016）陕01执1135号执行裁定书程序违法，该裁定书将咸阳鼎晟房地产开发有限公司“鼎晟壹品”项目的39套房屋以执行和解形式以物抵债给了申请执行人，其中21套为申请人已经诉讼保全的房屋，该处分在程序上违反了最高人民法院查封、扣押、冻结的规定。西安中院的查封属于轮侯查封，在首封被解除的情况下，不应对首封的财产进行处分。2.裁定书以执行和解协议为前提，执行和解协议是赵伯平和咸阳鼎晟公司、贾娅娅、姚永林之间达成的，但是赵伯平、贾娅娅、姚永林明显知道申请人查封的21套房屋与咸阳鼎晟公司之间存在纠纷，在作该裁定书的时候，却做了实物查封，也去了咸阳旧城改造办送达协助执行手续。西安中院当时已经在咸阳旧城改造办了解过，知道前面有查封，这块土地已经有土地证，在查封土地证的时候，咸阳中院是首封，我们的保全是轮侯的二封，西安中院关于赵伯平的是三封。根据最高院查封、扣押、冻结规定，土地查封等于查封了房屋，因此，西安中院作为查封执行的法院，应当将查封执行的情况告知赵伯平，因此赵伯平是知道的。贾娅娅和姚永林在秦都区法院进行查封公告的时候，姚永林作为咸阳鼎晟公司办公室主任，对咸阳秦都区法院的查封是完全知悉的，但是在西安中院的执行和解中却说没有任何执行负担。我认为执行和解协议存在恶意串通，西安中院应该是知道涉案房产已被查封，还同意他们之间达成和解协议，明显存在违法之处。赵伯平称，1.异议人称西安中院在作出1135号执行裁定时，明知争议的21套房屋已经先行查封是不属实的。当时赵伯平和西安中院的执行法官都不知情。执行和解协议达成的时间是2016年8月11日，1135号执行裁定书作出时间为2016年8月15日，樊高天向西安中院提执行异议的时间为2016年12月6日，西安中院执行法官在咸阳旧城改造办给办公室主任李佳做调查笔录的时间为2016年12月29日，通过笔录可以看出法官在这之前是不知道的，是樊高天提出执行异议后，执行法官才去了咸阳旧城改造办进行调查；2.樊高天提出异议的依据（2018）陕0402执恢268号执行裁定书已被秦都区法院作出的（2018）陕0402执异67号执行裁定书撤销，樊高天非案涉执行标的权利人，非执行异议的适格主体；3.西安中院系轮候查封，并不阻却樊高天行使权利，应驳回樊高天的异议；4.二被执行人咸阳鼎晟公司、陕西兴秦置业有限公司名下有众多财产，秦都区法院（2015）秦民初字第01553号民事裁定书没有明确查封的哪些具体财产，并未查封本案涉及的21套房产；5.查封裁定书送达申请执行人和被执行人后生效，01553号裁定为送达被执行人咸阳鼎晟公司，未通知咸阳鼎晟公司法定代表人到场，未生效；6.（2015）秦民初字第01553号公告违法无效，01553号裁定未送达生效；7.01553号公告是与加贴封条一样的执行措施，并非送达方式，其与01553号裁定的送达无关。张贴查封公告不是具体的查封措施，不等同于送达公告；8.01553号裁定内容是笼统的查封被执行人的财产，也就是所谓的“大查封裁定”。查封财产必须作出具体裁定，01553号公告内容与01553号裁定不一致，实际是以公告代裁定，其关于查封案涉房产的内容违法；9.西安中院1135号之一裁定书裁定涉及将咸阳鼎晟公司房产抵偿赵伯平的39套。樊高天认为“前述39套房产中21套房产查封在先”，故其他18套房产与本异议无关。综上，樊高天的执行异议申请与事实不符、于法无据，应予驳回。 本院查明，赵伯平诉咸阳鼎晟房地产开发有限公司、姚永林、贾娅娅民间借贷纠纷一案，2016年7月14日，本院在诉讼中作出（2016）陕01民初1214-2号执行裁定书：冻结被告咸阳鼎晟房地产开发有限公司，姚永林、贾娅娅名下12866267元银行存款或查封同等价值的财产。2016年7月15日，7月26日，本院分别向咸阳鼎晟房地产开发有限公司及赵伯平、姚永林送达了该裁定书。2016年7月26日本院作出（2016）陕01民初1214号民事调解书：一、经赵伯平、咸阳鼎晟房地产开发有限公司双方确认，截止2016年6月30日咸阳鼎晟房地产开发有限公司应向赵伯平支付本金692万元、利息5946276元，共计12866267元。二、咸阳鼎晟房地产开发有限公司同意在法院作出民事调解书生效后三日内向甲方一次性支付本协议第一条确认款项12866267元。若咸阳鼎晟房地产开发有限公司未在本协议第二条约定的时间内向赵伯平全额支付12866267元，则咸阳鼎晟房地产开发有限公司除继续支付上述款项外，仍需支付自2016年7月1日至全部款项清偿之日止的利息。利息按月利息率2％的标准计算；三、姚永林、贾娅娅对上述款项承担连带清偿责任。四、本案诉讼费49499元由咸阳鼎晟房地产开发有限公司承担。五、本协议一式五份，咸阳鼎晟房地产开发有限公司、贾娅娅、姚永林各执一份，交西安市中级人民法院一份。本协议自赵伯平与被告咸阳鼎晟房地产开发有限公司、贾娅娅、姚永林四方签字盖章之日起生效。2016年8月3日，赵伯平申请强制执行，本院于同日立案。执行中，赵伯平与咸阳鼎晟房地产开发有限公司、贾娅娅、姚永林达成执行和解协议，约定将被执行人咸阳鼎晟房地产开发有限公司上述保全查封的39套房产以13165335元抵偿所欠赵伯平的全部债务。本院于2016年8月15日作出（2016）陕01执1135之一执行裁定书，裁定：一、将被执行人咸阳鼎晟房地产开发有限公司名下位于咸阳市秦都区惠民路“鼎晟壹品”项目的39套房产（3层09号；4层02号、04号；6层02号；7层08号、09号；10层01号；11层09号；12层06号、07号、09号；13层01号、07号；17层04号；21层09号；26层01号、02号、03号、04号、07号、09号；27层01号、02号、03号、06号、07号、09号；28层01号、02号、03号、07号；29层01号、03号、04号、05号、06号、07号、08号、09号），面积3837.37平方米，交付申请执行人赵伯平抵偿咸阳鼎晟房地产开发有限公司、姚永林、贾娅娅所欠赵伯平的债务13165335元。上述房屋所有权自本裁定送达申请执行人赵伯平时起转移。二、申请执行人赵伯平可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。2016年12月6日，樊高天向本院提出执行异议申请。本院于2018年12月21日作出（2018）陕01执异字723号执行裁定书，裁定对异议人樊高天的执行异议申请不予受理。樊高天对该裁定提出复议，陕西省高级人民法院于2019年4月29日作出（2019）陕执复50号执行裁定书，裁定撤销本院（2018）陕01执异723号执行裁定，指令本院立案审理该案。又查，在樊高天诉咸阳鼎晟房地产有限公司、陕西兴秦置业有限公司民间借贷纠纷一案中，根据樊高天的保全申请，咸阳市秦都区人民法院于2015年6月8日作出（2015）秦民初字第01553号民事裁定书：冻结咸阳鼎晟房地产开发有限公司、陕西兴秦置业有限公司的银行存款600万元，或查封、扣押被告相应价值的财产。同日，该院向咸阳市旧城改造工作领导小组送达了该裁定书及协助执行通知书。2015年6月9日，咸阳市秦都区人民法院作出（2015）秦民初字第01553号公告：查封咸阳鼎晟房地产开发有限公司“鼎晟壹品”26层（2607号房屋除外）27层房屋（2707号房屋除外）28层房屋，（2808号房屋除外）29层房屋（共计33套房屋）。同日，该院向咸阳市不动产登记中心送达裁定，查封了涉案房屋的咸国用（2014）165号土地使用权，涉案土地的首封单位为咸阳市中级人民法院，该次查封为位居第五的轮候查封。截止2019年9月10日，该土地上的查封已经全部解封或自动解封，也无设定抵押权。樊高天申请执行一案，咸阳市秦都区人民法院于2018年5月21日作出（2018）陕0402执恢268号执行裁定书，裁定:一、被执行人咸阳鼎晟房地产开发有限公司以其名下的位于咸阳市秦都区联盟三路惠民巷“鼎晟壹品”项目中的23套房屋折抵给申请人樊高天（23套房产2601、2602、2603、2604、2609、2701、2702、2703、2706、2709、2801、2802、2803、2805、2901、2902、2903、2904、2905、2906、2907、2908、2909）；二、23套房屋自本裁定送达后归申请人樊高天所有；三、申请人樊高天持本裁定书到登记机关办理相关产权转移登记手续。鼎晟壹品26层（2607号房屋除外）27层房屋（2707号房屋除外）28层房屋，（2808号房屋除外）29层房屋（共计33套房屋）。赵伯平提出异议，咸阳市秦都区人民法院于2018年8月29日作出（2018）陕0402执异67号执行裁定书，裁定：撤销本院做出的（2018）陕0402执恢268号执行裁定书，该裁定书已经生效。本院认为，樊高天作为利害关系人，认为本院以物抵债的执行行为违法，损害了其在先因诉讼保全享有的权利。经查，虽然咸阳市秦都区人民法院对涉案土地的查封在本院以物抵债之前，但该查封为轮候查封，即查封时并不产生查封的法律效力。本案审查中，涉案土地上的全部查封，包括咸阳市秦都区人民法院作出的轮候查封均已解封，故本院以物抵债的执行行为并不违法，樊高天的异议理由不能成立，其异议请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定如下：驳回樊高天的执行异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向陕西省高级人民法院申请复议。 审 判 长  王 西 平审 判 员  苟  卫  民审 判 员  王      炜 二○一九年十一月十一日 书 记 员   张 埔 宁