北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终14225号上诉人（原审被告）：中铁伟业房地产开发（北京）有限公司，住所地北京市通州区。法定代表人：刘扬，执行董事。委托诉讼代理人：魏潞生，男。委托诉讼代理人：武哲，女。被上诉人（原审原告）：北京建工林河建筑工程有限责任公司，住所地北京市顺义区林河工业开发区内（临河村南）。法定代表人：李涛，董事长。委托诉讼代理人：李颖，北京市德鸿律师事务所律师。原审被告：国文华建（北京）科技股份有限公司，住所地北京市石景山区。法定代表人：李勇锋。上诉人中铁伟业房地产开发（北京）有限公司（以下简称中铁伟业公司）因与被上诉人北京建工林河建筑工程有限责任公司（以下简称建工林河公司）、原审被告国文华建（北京）科技股份有限公司（以下简称国文华建公司）担保物权纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初30134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中铁伟业公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回建工林河公司一审全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费由建工林河公司承担。事实和理由：1．一审程序违法，应当改判。一审法院未传票传唤中铁伟业公司到庭应诉、举证、质证，建工林河公司与国文华建公司亦均未到庭应诉；2．一审法院认定事实不清，导致判决错误。中铁伟业公司已经做好施工前准备工作，建工林河公司已经进场施工，双方无从认定50%的工程量已经完成。200万保证金中有50万元是中铁伟业公司支付给建工林河公司项目经理韩彦振的，建工林河公司实际仅支付了150万。建工林河公司在施工过程中与千佛寺原项目方就涉案项目签订了施工合同，导致中铁伟业公司无法就基础层达到50%工程量这一退还保证金条款正常履行。建工林河公司辩称，同意一审判决，不同意中铁伟业公司的上诉请求。国文华建公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。建工林河公司向一审法院起诉请求：1、中铁伟业公司返还建工林河公司200万元，并支付自2016年11月16日起至2016年11月30日止期间按照中国人民银行贷款利率的二倍计算的利息；自2016年12月1日起至付清之日止期间，按照中国人民银行贷款利率的四倍计算的利息；2、国文华建公司对上述钱款承担连带责任；3、诉讼费由中铁伟业公司、国文华建公司承担。一审法院认定事实：2016年11月16日，中铁伟业公司作为甲方、建工林河公司作为乙方与作为丙方的国文华建公司签订《保证金协议》一份，协议中约定，甲乙双方同意由乙方进行项目工程总承包，待正式施工图纸出具后，由乙方依据河北省2012年定额、补充定额及相应的取费标准所对应的省市各类调价文件做出工程预算报价，签订施工总承包合同。为确保工程质量和工程进度的全面落实，丙方为甲方提供第三方连带保证责任前提下，乙方同意为该项工程支付保证金200万元。甲方收到保证金后，在2016年11月30日前办理完施工图设计，落实并做好施工前一切准备工作。保证金在本协议签订之日由乙方支付给甲方，在乙方进场施工后，基础垫层工程量进行到50％时止，甲方7日内将此保证金全额退还到乙方付款账户。如不能在本协议约定日之前办理好施工前一切准备或不在乙方提出预算报价之日15内，并不按照乙方的预算报价等原因签订《建设工程施工合同》的，甲方返还乙方200万保证金并支付以200万元为基数，自保证金给付之日起至本项约定之日止按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算利息；自本项约定之日次日起至付清日止，按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算的利息。如因甲方其他原因，致使乙方不能按时进场或正常施工的，甲方返还乙方200万保证金并支付以200万元为基数，自保证金给付之日起至付清日止按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算的利息。丙方对以上保证金及利息承担连带保障（原文如此）责任。2016年11月17日，建工林河公司通过转账方式向中铁伟业公司支付200万元。2016年11月16日，中铁伟业公司向建工林河公司出具了名目为保证金200万元的收据。一审庭审中，建工林河公司称其要求中铁伟业公司退还200万元保证金及其利息的依据是双方合同约定的中铁伟业公司未能在2016年11月30日前办理好施工前一切准备工作。同时提交网页打印件证明千佛寺已经与中铁伟业公司解除了合作，一审诉讼中，中铁伟业公司称建工林河公司实际支付了保证金150万元，剩余50万元支付给了建工林河公司的韩彦振，并提交转账记录予以证明。建工林河公司称上述转账与其无关。一审庭审中，建工林和公司称在中铁伟业公司发生违约行为后，其向国文华建公司主张过保证责任，但是没有找到该公司，同时没有证据予以证明。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。中铁伟业公司、国文华建公司经一审法院合法送达出庭传票无正当理由拒不到庭，视为其放弃了答辩及质证的权利。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，建工林河公司与中铁伟业公司之间合同关系存在，一审法院予以确认。建工林河公司与中铁伟业公司签订的涉诉协议中明确约定“甲方收到保证金后，在2016年11月30日前办理完施工图设计，落实并做好施工前一切准备工作。”、“如不能在本协议约定日之前办理好施工前一切准备”则需要返还保证金并支付相应的利息损失。现中铁伟业公司未能提交充足证据证明其已经在2016年11月30日前“办理完施工图设计，落实并做好施工前一切准备工作。”故其应当承担相应的不利后果。故一审法院对于建工林河公司要求中铁伟业公司退还保证金并支付利息损失的诉讼请求予以支持。建工林河公司诉讼请求中利息的起算时间有误，一审法院予以纠正。另，中铁伟业公司与案外人韩彦振之间的纠纷应另诉解决。同时按照涉诉协议约定，国文华建公司承担连带保证责任，且未约定保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条之规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”可见，保证期间是一种除斥期间，系法定的权利存续期，不存在中断、中止、延长的情形。现建工林河公司没有证据证明其在2016年11月30日后六个月内向国文华建公司主张过保证责任，保证人国文华建公司应免除保证责任，一审法院对于建工林河公司要求国文华建公司承担连带保证责任的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条一审法院判决：一、中铁伟业房地产开发（北京）有限公司返还北京建工林河建筑工程有限责任公司二百万元，并支付利息损失（利息的计算方式分为两部分：一、以二百万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的二倍为标准计算，自二〇一六年十一月十七日起至二〇一六年十一月三十日止；二、以二百万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍为标准计算，自二〇一六年十二月一日起至实际给付之日止），均于判决生效之日起七日内执行；二、驳回北京建工林河建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中铁伟业公司提交录音一份，欲证明中铁伟业公司把50万元打给了建工林河公司职工韩彦振，韩彦振把该50万元打给了建工林河公司，韩彦振与建工林河公司不是挂靠关系。建工林河公司表示对证据的真实性、合法性和证明目的均不认可，称韩彦振不是建工林河公司的员工，不存在中铁伟业公司给建工林河公司支付50万元保证金的情况。国文化建公司未提交质证意见。本院认为，在韩彦振未出庭且亦无其他证据佐证的情况下，无法证明录音中的声音来源系韩彦振，故本院对该证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据本案查明的事实，建工林河公司依据其与中铁伟业公司、国文华建公司签订《保证金协议》的约定，通过转账方式向中铁伟业公司支付了200万元，中铁伟业公司对此亦出具了200万元保证金的收据。现因中铁伟业提供的证据不足以证明其履行了《保证金协议》约定的“在2016年11月30日前办理完施工图设计，落实并做好施工前一切准备工作”的合同义务，故一审法院判决中铁伟业公司按约定返还保证金及相应的利息，符合本案的实际情况和相关法律规定；对于中铁伟业公司以200万元保证金中50万元由其支付给建工林河公司项目经理韩彦振的上诉意见，在建工林河公司对韩彦振身份不予认可，且中铁伟业公司亦未能对韩彦振身份提供有效证据予以证明的情况下，本院对于中铁伟业公司的该项上诉意见，不予采信。中铁伟业公司与案外人韩彦振之间的纠纷可另行解决；对于中铁伟业公司上诉称一审法院程序违法一节，经本院核查，在一审法院开庭前，一审法院已向中铁伟业公司填报的地址确认书中的地址寄送了司法专递邮件，但因原址查无此人该邮件被退回。据此，一审法院对本案缺席审理并未违反法定程序。综上所述，中铁伟业房地产开发（北京）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由中铁伟业房地产开发（北京）有限公司负担（已交纳8800元，余款于本判决生效后七日内交纳）。公告费500元，由中铁伟业房地产开发（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谷绍勇审 判 员 王 朔审 判 员 沈 放二〇一九年十一月二十五日法官助理 张 羽法官助理 黄 璐书 记 员 李 峥