山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终7070号上诉人（原审被告）:立家新能源车业有限公司,住所地临沂市兰山区临西十三路启阳路南500米路西50米。法定代表人:刘淑庭,经理。委托诉讼代理人：王勇，山东坤都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张振花,女,1969年9月18日出生,汉族,住山东省金乡县。委托诉讼代理人：张西永，山东兰友轩律师事务所律师。上诉人立家新能源车业有限公司（以下简称立家新能源公司）因与被上诉人张振花劳务合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初20434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人立家新能源公司的委托诉讼代理人王勇、被上诉人张振花的委托诉讼代理人张西永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。立家新能源公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，被上诉人的劳务费自2017年3月起，经双方协商变更为每月发放，不欠其劳务费。被上诉人在收到全部劳务费的情况下，再主张劳务费不应得到支持。一审错误认定每月劳务费15000元与事实不符，因而判决错误。张振花辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。张振花向一审法院起诉请求：1.判令被告支付给原告劳务费127335元;2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年12月17日被告立家新能源公司与原告张振花签订《餐厅承包合同书》，合同约定：发包方（甲方）立家新能源公司承包方（乙方）张振花一、承包内容及经营范围1.由乙方劳务承包甲方员工餐厅，乙方全面负责甲方餐厅的经营管理、人员使用及安全管理工作。二、场地、设备及用具的使用和有关费用1、甲方提供员工餐厅设施、设备及餐具等给乙方无偿使用；乙方应加强设施设备的维护保养。乙方在承包合同终止时要确保归还给甲方的设备能正常使用，如有遗失、损坏的，由乙方负责全额赔偿。2、乙方承包期内，餐厅水、电、燃料等均由甲方承担。3、乙方承包期内，对所雇佣炊事人员有选择权，雇佣人员由乙方负责交纳社会保险。乙方根据盈利情况，自行分配雇佣炊事、餐饮服务人员的工资奖金，甲方不干预。……六、结算方式1、餐厅月度营业额不大于6万元乙方每月基本劳务费为人民币15000元，营业额过6万元，超过部分按营业额10%计提绩效，发放时间为每月5-10日发放。留有1月劳务费作押金，协议到期完成交接后随最后一月劳务服务费用发放。七、承包期限本合同实行包工、包质量、包安全的承包方式。自2016年12月20日起至2017年12月19日止。承包期为一年，期满后甲方如需承包方式经营餐厅，在同等条件下，乙方有优先权。八、违约责任1、乙方需交纳餐厅经营风险抵押金5000元整，30天后返还。第一月劳务费做风险金，如乙方发生违反协议或《餐厅管理方案》的规定，甲方的损失从风险抵押金中扣除，风险抵押金在承包期结束，如果乙方无违约行为时，由甲方不计息退还乙方，2、承包期内，乙方不得将餐厅转包、分包、转租给他人经营或者变相将餐厅转包、分包、转租给他人经营。如果发生此种行为，乙方应向甲方支付10000元的违约金，同时甲方有权单方面解除本合同。乙方如因客观原因需要提前终止合同，需提前30天向甲方提出书面申请，经甲方同意后方能解除协议，否则风险抵押金不予退还。……合同还对其他内容做出了约定。合同订立后，一年履行期满后，双方没有续签书面的《餐厅承包合同书》，双方实际履行合同至2018年5月18日左右。2017年3月份之前的劳务费双方按合同约定结算方式月基本劳务费15000元按原告的实际经营天数进行了结算给付：2016年12月份的劳务费系现金发放，原告在被告处以现金方式领取劳务费4355元，该费用的结算方式是按照15000元每月乘以实际经营天数9天得出的实付费用；2017年1月份的劳务费系以银行转账的方式发放，按实际经营天数15天、值班20天共计发放劳务费9258元；2017年2月份的劳务费系以银行转账的方式发放，按实际经营天数20天发放劳务费10714元。自2017年3月份起至2018年5月份，原告的劳务费均系按月劳务费7000元按原告的实际经营天数进行结算以银行转账方式给付，并扣除了电费、保险费，实际发放情况为：2017年3月份实际经营天数31天，实际发放劳务费6920元；2017年4月份实际经营天数29天，实际发放劳务费6928元；2017年5月份实际经营天数27天，实际发放劳务费6419元；2017年6月份实际经营天数26天，实际发放劳务费6375元；2017年7月份实际经营天数30天，实际发放劳务费7063元；2017年8月份实际经营天数29.5天，实际发放劳务费6989元；2017年9月份实际经营天数30天，实际发放劳务费7555元；2017年10月份实际经营天数29天，实际发放劳务费6963元；2017年11月份实际经营天数29.5天，实际发放劳务费7311元；2017年12月份实际经营天数29天，实际发放劳务费6765元；2018年1月份实际经营天数30天，实际发放劳务费6957元；2018年2月份实际经营天数5天，实际发放劳务费1113元；2018年3月份实际经营天数30天，实际发放劳务费7629元；2018年4月份实际经营天数28天，实际发放劳务费7477元；2018年5月份实际经营天数11天，实际发放劳务费2455元。2017年3月份至2018年5月份，被告已付劳务费为94919元。合同履行中，被告主张2017年3月份经原、被告口头协商，承包费用由每月15000元变更为每月7000元，为此被告申请该公司原办公室主任周某出庭作证，周某的证言内容为：我知道张振花承包公司餐厅劳务的事情，最开始签订合同是固定工资加提成，以营业额为标准，营业额超过多少，提成是多少，具体数额记不清了；协商变更合同的事情公司给说过，说要降工资，当时是我去通知的他们降工资，开始原告不同意，后来他们说再考虑考虑答复，承包费前期发放不知道，后期是按7000元给发放的，具体发放时间不知道。双方之间的餐厅劳务承包合同终止后，原告诉至法院，要求被告按每月15000元的标准支付2017年3月份以后未完全给付的劳务费。一审法院认为，本案的争议焦点为：《餐厅承包合同书》合同成立履行后是否又进行了变更。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”根据上述法律规定，原、被告签订的《餐厅承包合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按合同约定履行各自义务。合同履行后，被告主张经双方口头协商达成一致，劳务费由月15000元降至月7000元，被告依法应当对该变更的基本事实承担举证责任。庭审中，被告申请出庭作证的证人周某的证言不能证实原、被告双方经协商达成一致对劳务费金额完成了变更，根据庭审举、质证情况，一审法院对被告主张的劳务费变更事实不予确认。在合同未变更的前提下，被告仍需按原《餐厅承包合同书》中约定的劳务费金额完成给付。对于劳务费给付金额的计算，根据合同的公平原则和履行实际，双方约定的月基本劳务费15000元应按原告的实际经营天数进行计算。被告提交的张振花承包费一览表，虽系被告单方制作，但其载明的劳务费发放金额与原告提交的中国银行交易流水明细清单中载明的劳务费发放金额完全一致，劳务费的金额系以实际经营天数和月（日）给付金额为计算基础，据此可推断出，该一览表中载明的原告的实际经营天数是符合实际情况的，是可信的，对此予以确认。2017年3月份至2018年5月份原告实际经营天数为394天，按合同约定的月基本劳务费15000元计算，该期间被告应给付劳务费为197000元，已给付劳务费94919元，尚需再给付劳务费102081元。综上，对原告主张给付劳务费中合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：一、被告立家新能源车业有限公司于判决生效后十日内给付原告张振花劳务费102081元；二、驳回原告张振花的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2847元，由原告张振花负担569元，被告立家新能源车业有限公司负担2278元。本院二审期间，上诉人立家新能源公司为支持其上诉理由，提交了如下证据：证据一、对被上诉人的工资作出调整时公司领导对工资调整的审批，证明：从2017年3月份从15000元调整至7000元，当时是因为就餐人数少营业额下降经与被上诉人协商工资调整，工资调整是由被上诉人的总经理刘洪亮和董事长全建芬签字审批通过。证据二、餐厅2016年至2018年的营业额年度统计数额以及每天的统计明细，证明被上诉人在经营餐厅时营业额是下降的，也是工资调整的依据。证据三、2017年3月份至2018年5月份，包括被上诉人在内的公司后勤人员的工资和工资表以及银行发放工资的交易流水明细，证明上诉人是足额发放了包括被上诉人在内的后勤人员的工资，按照每月7000元为标准，依据实际经营天数进行计算工资总额为。一审认定的实际经营天数无异议。被上诉人张振花质证认为：证据一不是新证据，应该不予审查，是上诉人单方制作，对真实性不予认可。证据二也不是新证据，系上诉人单方制作，对真实性有异议。证据三是单方制作，也没有领工资的人的签字按手印，对真实性有异议，银行流水证明了上诉人没有履行双方之间的合同。本院对上诉人提交证据的认证意见将结合案情在本院认为部分进行论述。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，本院二审中仅针对上诉人上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。本案争议的焦点在于：自2017年3月起，双方是否就劳务费协商变更为每月7000元。上诉人立家新能源公司与被上诉人张振花签订的《餐厅承包合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按合同约定履行各自义务。合同履行后，上诉人主张自2017年3月份起经双方口头协商达成一致，劳务费由月15000元降至月7000元，而被上诉人对此不予认可。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在承包合同中约定厅月度营业额不大于6万元被上诉人每月基本劳务费为人民币15000元的情形下，上诉人二审提交的内部审批文件、营业额年度统计数额及工资发放明细，仅能证明发放给被上诉人劳务费的数额，不能证明双方协商变更为每月劳务费为7000元，故本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。综上所述，立家新能源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2278元，由上诉人立家新能源车业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇一九年十一月二十一日书记员  李璐彤