湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）鄂05刑终225号抗诉机关（原公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人）宜昌市葛洲坝人民检察院。上诉人(原审被告人暨附带民事公益诉讼被告人）刘玉娥，女，土家族，1986年3月11日出生，大专文化程度，无固定职业，户籍所在地湖北省长阳土家族自治县，住湖北省宜昌市猇亭区。因本案于2018年7月25日被宜昌市公安局取保候审，2019年1月11日经葛洲坝人民法院决定取保候审。辩护人向立娜，湖北楚贤律师事务所律师。原审被告人暨附带民事公益诉讼被告人向玉兰，女，汉族，1963年1月28日出生，初中文化程度，无固定职业，住湖北省长阳土家族自治县。因本案于2018年6月29日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。2019年4月9日经葛洲坝人民法院决定取保候审。原审被告人暨附带民事公益诉讼被告人刘祥俊，男，土家族，1963年2月5日出生，初中文化程度，无固定职业，住湖北省长阳土家族自治县。因本案于2018年6月29日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕，2019年1月25日经葛洲坝人民法院决定取保候审。葛洲坝人民法院审理宜昌市葛洲坝人民检察院指控被告人刘玉娥、向玉兰、刘祥俊犯非法采矿罪以及宜昌市葛洲坝人民检察院作为附带民事公益诉讼起诉人对原审被告人刘玉娥、向玉兰、刘祥俊提起刑事附带民事公益诉讼一案，于2019年4月9日作出（2019）鄂0529刑初4号刑事附事民事判决。一审宣判后，附事民事公益诉讼部分当事人没有提出上诉，检察机关就此部分亦未提出抗诉，本案附带民事公益诉讼部分判决已发生法律效力。宜昌市葛洲坝人民检察院认为原判认定被告人刘玉娥认罪认罚情节错误，导致适用法律不当，向本院提起抗诉。原审被告人刘玉娥向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年9月10日公开开庭审理了本案。宜昌市人民检察院指派检察员赵海英、张伟出庭支持抗诉，被告人刘玉娥及其辩护人向立娜到庭参加诉讼，被告人暨附带民事公益诉讼被告人向玉兰，被告人暨附带民事公益诉讼被告人刘祥俊到庭参加诉讼，原公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人宜昌市葛洲坝人民检察院指派检察员李澜、唐荣到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报经审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审查明，为在长江河道开采砂石牟利，被告人刘玉娥等人出资购买“宜都市机55号”无证采砂船一艘。自2017年10月中下旬开始，被告人刘玉娥等人在未取得河道采砂许可证的情况下，安排被告人向玉兰、被告人刘祥俊在船上负责现场管理，雇请汤某驾驶“宜昌118”号运输船，刘某2驾驶“宜都市机55号”采砂船，共同在长江枝江星台水域非法采集鹅卵石。2018年1月至2018年4月，被告人刘玉娥、向玉兰、刘祥俊等人在长江河道共计非法采石18775.3吨，销售获款合计人民币229222元。原审同时查明，被告人刘玉娥、向玉兰、刘祥俊在审判阶段签署了《认罪认罚具结书》。刘玉娥、向玉兰、刘祥俊各自所在的社区矫正机构书面表示愿意接受该三人进行社区矫正，并建议适用非监禁刑。原审另查明，2018年6月29日，公安机关对该案立案侦查，并于当日传唤向玉兰、刘祥俊到案接受讯问。2018年7月20日上午10时许，公安机关电话传唤刘玉娥到案接受讯问。原审再查明，经宜昌市葛洲坝人民检察院委托，2018年12月，长江航道规划设计研究院出具了修复报告，认为：事发水域位于，水道上游有芦家河水道、枝江水道等长江中游著名的“水浅、坡陡、流急”浅险滩，水道下游连接涴市水道。大埠街水道历史上航道条件优良，随着水位逐年下降，部分高凸区域形成局部卵石浅包，枯水期航道宽度出现紧张态势，而大埠街水道的非法采石行为将削弱已建航道整治工程所取得的来之不易的治理效果。非法采石造成河床下切、水位下降，还会在破坏表层抗冲覆盖层后，造成冲刷加剧，在一段时间内威胁河势的稳定。非法采石以及相应的弃石行为会破坏河床连续性，影响船舶锚泊，甚至造成船舶触礁。长江航道规划设计研究院出具修复报告建议，在长江七星台非法采石水域采用回填方式修复生态环境，修复费用只考虑疏浚弃沙弃石自上下两处的转运费用，共57197元。宜昌市葛洲坝人民检察院共计支付鉴定费18000元。上述事实，有下列证据予以证实：1．“宜昌118”号运输船舶和“三无”采砂船照片26张证明，三被告人作案用的船只的外形特征。2．被告人刘玉娥、向玉兰、刘祥俊的人口基本信息证明，被告人刘玉娥、向玉兰、刘祥俊的基本身份情况。3．受案登记表证明，本案由宜昌市公安局环保支队和宜昌水利水电局在关洲水域巡逻检查发现犯罪事实而案发的情况。4．扣押清单、发还清单证明，公安机关依法扣押向玉兰银行卡五张、白色VIVO手机一部、刘祥俊华为荣耀手机一部、李某OPPO手机一部、银行卡五张，后将上述物品发还。公安机关扣押了“宜昌118”号运输船和“三无”采砂船各一艘的情况。5．认罪认罚具结书证明，刘玉娥、向玉兰、刘祥俊自愿认罪认罚的情况。6．调查评估意见书证明，刘玉娥、向玉兰、刘祥俊各自所在的社区矫正机构书面表示愿意接受此三人进行社区矫正，并建议适用非监禁刑的情况。7．出生医学证明、常住人口登记卡、询问笔录证明，刘玉娥于2013年1月9日生育长女，2018年10月20日生育次女，两个女儿的父亲系杜某的情况。8．刘玉娥尾号为7007的建设银行账户交易明细证明，2017年10月14日和10月23日该账户分别向余某1尾号为6364账户转账190000元和170000元，共计360000元的情况。9．宜昌118船舶所有权登记证书等相关资料证明，“宜昌118”号运输船未办理过户手续的情况。10．刘玉娥大数金融贷款资料证明，刘玉娥在大数金融公司信用贷款389000元的情况。11．船舶买卖协议书二份证明，2017年10月14日，杜某在余某1的见证下，与“宜都市机55号”船主杨某的妻子胡兴玉签订船舶买卖协议书，以55万元价格购入该采砂船，2017年11月28日，杜某与刘玉娥签订船舶买卖协议书，约定将“宜都市机55号”以20万元的价格卖给刘玉娥的情况。12．杜某尾号5716农业银行账户交易明细证明，2017年11月17日该账户向余某1账户转账100000元；2018年1月16日，湖北水泽贸易有限公司法定代表人魏某2向杜某该农行账户转账29450元；2018年2月24日和2月25日杜某该账户共计向向玉兰尾号为5338的建行账户转账34000元；2018年2月至2018年4月，沙场老板邹某1和杜某之间有多次转账记录，共计409299元的情况。13．向玉兰尾号为5338的建设银行账户银行交易明细证明，2018年2月24日和2月25日，杜某尾号为5716的农行账户分别向向玉兰该建设银行账户电子汇入20000元和14000元，共计34000元的情况。14．碎石场购销台账证明，2018年2月1日至4月30日，根据沙石场记载，“宜昌118”号运输船供应石头总价共计121670元的情况。15．枝江市张家场沙石场营业执照、沙石场毛石料记录24张证明，“宜昌118”号运输船从2017年11月28日至4月12日在罗家台码头卸货过磅共计16251.1吨。16．电子证据检查笔录、原始证据使用记录、固定电子证据清单、检材照片共同证明，公安机关依法对向玉兰的手机进行检查，并固定手机中与沙场会计徐某的联系记录、与杜某的微信、短信聊天记录及与刘玉娥的微信聊天记录。根据电子证据提取的向玉兰账本照片显示，2018年1月至2018年4月12日，刘玉娥、向玉兰、刘祥俊等人共从长江采集砂石吨数18775.3吨，其中，2018年1月10号记载“大埠街裴卸货上午700吨”的情况。17．证人魏某1（深圳前海大数金融服务公司员工）证言证明，2017年10月初，刘玉娥通过大数金融服务公司贷款389000元的情况。18．证人杨某（宜都市机55号原船主）、余某1（具体售船人）的证言证明，杨某委托余某1代为出售宜都市机55号采砂船。2017年10月14日，余某1以55万的价格出售给杜某，杜某用其建行卡向余某1账户转账付款，2017年12月付款完毕的情况。19．证人刘某1（宜昌118号运输船原工人）证言证明，“宜昌118”号运输船是杜某从湖南买来的，一直没有过户，船号是自己喷的。2017年10月份，经刘某1介绍，杜某在宜都余某1处以55万的价格购买了一艘采砂船。应杜某要求，刘某1帮忙杜某找货船上的工人，其中包括船长汤某的情况。20．证人李某（采砂船工人）的证言证明，其于2018年3月初被杜某喊过来在采砂船上从事挖砂工作的情况。21．证人刘某2（采砂船工人）的证言证明，2017年10月底，杜某找刘某2到其采砂船工作。刘祥俊、向玉兰帮忙管理宜昌118船。2017年10月中下旬，采砂船和“宜昌118”号运输船一起在长江枝江七星台附近的水域无证采集石头的情况。22．证人汤某（宜昌118号运输船船长）的证言证明，汤某2017年10月到“宜昌118”号运输船上开船，其工作就是按照刘祥俊的安排驾驶自卸船和吸砂船到江里采砂石。23．证人余某2（电焊工）的证言证明，2017年11月初在“宜昌118”号运输船上修船，船由向玉兰和刘祥俊负责，船老板为杜某的情况。24．证人邹某1（张家场沙石场法定代表人）的证言证明，2017年下半年，杜某和刘玉娥到张家场沙石场商谈出售石头价格等事情，邹某1让其拖石头后直接和徐某联系的情况。25．证人陈某（张家场沙石场副总）的证言证明，陈某和邹某1、徐某、陈太近四人合伙在枝江七星台开了一个沙石场。陈某负责日常经营管理。杜某事先和沙石场老板邹某1谈好石头销售价格后，向玉兰将开采的石头运至码头并记录过磅吨数的情况。26．证人徐某（张家场沙石场会计）的证言证明，杜某和沙石厂老板陈某谈好石头买卖交易后，“宜昌118”号运输船把石头运到码头，后沙石场的人过磅并记录，徐某再将石头重量除水后的吨数报给向玉兰。“宜昌118”号运输船卖石头到张家场沙石场有过磅记录，根据张家场沙石场碎石场购销台账记录，1-4月份“宜昌118”号运输船卖往沙石场的石头销售金额共计199772元的情况。27．证人邓某（湖北水泽贸易有限公司员工）、裴某（湖北水泽贸易有限公司股东）的证言共同证明，2018年年初，湖北水泽贸易有限公司七星台赵家河码头打地坪需要用石头，便电话联系杜某购买，后“宜昌118”号运输船卸了700余吨石头到公司场地，共计29450元的情况。28．证人杜某的证言证明，杜某于2013年从湖南购买了“宜昌118”号运输船，但因政策原因，一直没有过户。买回来以后一直用于自己或租给别人搞长江货运。2017年10月从租户手里收回“宜昌118”号运输船，并与被告人刘玉娥共同出资购买了采砂船，后招来汤船长、刘某2等工人，刘玉娥找其母亲向玉兰、父亲刘祥俊负责管理。2017年10月中旬以后，杜某明知采砂船没有采矿许可证，仍然指使向玉兰、刘祥俊负责管理船只开采石头。11月28日以后采砂船交由刘玉娥管理，遇到问题时其帮忙处理的情况。29．委托评估函、资质材料、《关于刘玉娥等人非法采矿致害案生态环境修复的报告》共同证明，根据宜昌市葛洲坝人民检察院的委托，长江航道规划设计研究院对本案三被告人非法采矿行为对长江生态环境造成破坏修复所需费用以及修复方案进行评估的情况。30．咨询费发票证明，宜昌市葛洲坝人民检察院共计支付鉴定费18000元的情况。31．指认笔录、指认照片证明，汤某依法指认非法采矿地点的情况。32．调查笔录证明：刘玉娥、向玉兰、刘祥俊申请不对环境影响进行评估，承认非法开采砂石行为对环境造成的影响，愿意积极赔偿损失。33．被告人刘玉娥的供述证明，刘玉娥与杜某二人未办理结婚登记手续，分别于2013年1月、2018年10月共同生育了两个女儿。“宜昌118”号船是一条运输船，是杜某从外地买回来的。2017年，之前租“宜昌118”号船的租户不租了，就收回来了。为了在长江里采石赚钱，其与杜某商量并于2017年10月中旬共同出资贷款购买了“宜都市机55号”无证采砂船，两艘船共同作业，在长江里采石。前期由杜某经营并联系船上工人及联系销售石头事宜，2017年11月底杜某就交由其经营，由于怀孕便让其父母向玉兰、刘祥俊在船上管理日常运转。开采石头后，向玉兰将石头吨数分别报给刘玉娥和杜某。刘玉娥和杜某一起找沙石场结账，刘玉娥将工人工资及船上开支费用交给向玉兰管理。年前给其父母向玉兰、刘祥俊分红34000元的情况。34．被告人向玉兰的供述证明，刘玉娥和杜某具体联系购买采砂船。刘玉娥让向玉兰到船上负责，刘祥俊也留在船上帮忙。汤某、刘某2等船上的工人都是杜某招来的。从2017年10月14日晚上开始，“宜昌118”号运输船和无证采砂船到长江七星台水域采石头。采完后，“宜昌118”号运输船停在枝江七星台大埠街锚地，采砂船停在荆州的马羊洲。杜某联系谈好卖石头的事后，向玉兰直接和沙场徐某联系，由向玉兰将石头吨数记账并分别告诉刘玉娥和杜某，刘玉娥和杜某负责去沙场结账。刘玉娥和杜某给工人付工资，向玉兰记账生活开支，并把开支情况都告诉刘玉娥和杜某。杜某2018年春节给向玉兰34000元作为分红的情况。35．被告人刘祥俊的供述证明，杜某于2017年9、10月份购买采砂船。杜某及刘玉娥安排向玉兰、刘祥俊负责现场管理，雇请汤某、刘某2、李某等人参与非法采石，“宜昌118”号运输船和采砂船一直捆在一起在江里采石的情况。原判认为，被告人刘玉娥、向玉兰、刘祥俊等人违反矿产资源开发、利用、保护和管理的法律、行政法规的规定，未取得采矿许可证，擅自在长江河道采石，情节严重，其行为均构成非法采矿罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。本案是共同犯罪，刘玉娥等人出资购买船只，组织谋划非法采石，起主要作用，为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。向玉兰、刘祥俊负责采石现场管理，在共同犯罪中起辅助作用，为从犯，依法应当从轻处罚。对于刘玉娥辩称购买采砂船，非法从河道采石是其个人行为，与向玉兰、刘祥俊等人没有关系的辩解意见，经查，在案证据显示，刘玉娥等人出资购买采砂船后，在未取得河道采砂许可证的情况下，安排向玉兰、刘祥俊在船上负责现场管理，共同在长江枝江星台水域非法采集鹅卵石的事实，有“宜昌118”号运输船、三无采砂船等物证照片，采砂船买卖协议书、银行交易流水等书证，及证人徐某、邹某1、杜某等人的证言、电子证据检查笔录、被告刘玉娥、向玉兰、刘祥俊的供述等证据佐证，上述证据相互印证，能够形成完整的证据锁链，证明三被告人共同犯罪事实的成立，故对该辩解意见，不予采纳。对于刘玉娥的指定辩护人提出刘玉娥有自首情节的辩护意见，经查，刘玉娥系公安机关在掌握该案犯罪线索并立案侦查之后，经公安机关传唤到案讯问，经审讯供认的犯罪事实，其行为不是自首，故对该辩护意见，不予采纳。对于向玉兰和刘祥俊的辩护人均提出公诉机关指控销售给湖北水泽贸易有限公司700吨砂石所获利29450元证据不足的辩护意见，经查，证人邓某、裴某的证言及向玉兰账本记载和其本人的多次供述、杜某转账交易记录，能形成证据锁链，证明该指控事实，能够排除其他合理怀疑，且三被告人均认可该指控的成立，故对该辩护意见，不予采纳。对于三被告人及其辩护人的其他辩解和辩护意见，结合本案的事实、证据，综合予以认定。刘玉娥尚在哺乳期，三被告人庭审阶段的供述虽与在侦查阶段的供述有不一致之处，但三被告人均如实交代了主要犯罪事实，且认罪认罚，对所居住社区没有重大不良影响，均符合社区矫正条件，可以对三被告人从宽处罚并适用缓刑。刘玉娥、向玉兰、刘祥俊的非法采石行为，破坏了长江生态环境，造成国家矿产资源的流失，损害了社会公共利益，其在承担刑事责任的同时，还应承担民事赔偿责任。该三人共同实施了侵权行为，应当对损害结果承担连带赔偿责任，宜昌市葛洲坝人民检察院要求刘玉娥、向玉兰、刘祥俊赔偿修复费用人民币57197元，用于修复其采石水域长江枝江星台水域生态环境，并支付鉴定费18000元的诉讼请求，予以支持。公安机关依法扣押在案的“三无”采砂船系刘玉娥等人为在长江非法采石而购买，依法扣押的“宜昌118”号运输船起初虽系杜某运输货物所购，但自2017年10月至本案案发，一直用于非法采石，故该二艘船均属于犯罪工具，应予没收。综上，根据刘玉娥、向玉兰、刘祥俊的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，一审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款和第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第四条，第八条，第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项、第三条第一款第一项、第四条第一款第一项、第十二条、第十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第一百零一条第二款之规定，判决：一、被告人刘玉娥犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。二、被告人向玉兰犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。三、被告人刘祥俊犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。四、违法所得人民币二十二万九千二百二十二元予以追缴，上缴国库。五、作案工具“宜昌118”号运输船和“三无”采砂船，予以没收，由扣押机关负责处理。六、附带民事公益诉讼被告人刘玉娥、向玉兰、刘祥俊连带赔偿修复费用人民币五万七千一百九十七元，鉴定费人民币一万八千元，共计人民币七万五千一百九十七元。（被告人刘玉娥、向玉兰、刘祥俊的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判罚金在本判决生效后十日内缴纳。）抗诉机关抗诉认为，一、本案证据证明杜某与被告人刘玉娥等人系非法采矿行为的共同参与人。二、一审判决认定被告人刘玉娥认罪认罚错误，导致法律适用不当。综上，一审判决认定被告人刘玉娥认罪认罚与其庭审认罪态度严重相悖，属于情节认定错误，从而错误适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，导致适用法律不当。请二审法院依法判处。原审被告人刘玉娥上诉认为，一审法院认定“宜昌118号”运输船为作案工具予以没收，与事实不符。“宜昌118号”运输船是2013年由杜某从湖南购买的，该运输船购回至2017年，在5年时间内一直出租给他人从事长江货运使用。该运输船因政策原因，一直没有过户，实际上该船属于刘玉娥所有。一审法院认定“宜昌118号”运输船从2018年1月至2018年4月参与非法采石18775.3吨，销售货款人民币229222元。但该运输船自2013年购买后，有5年左右的时间是租给他人运输货物，并未从事非法采石，只是在2018年1至4月参与运输过石头。而且刘玉娥为购买被没收的船舶的贷款至今还有30余万元未能偿还。综上，一审法院将“宜昌118号”运输船在2018年1至4月参与运输过石头应判决该船为作案工具予以没收，明显与事实不符。为此，请求二审法院依照事实、法律及相关规定，撤销一审法院作出的“宜昌118号”运输船为作案工具并予以没收的判决。经审理查明，二审审查认定的事实和证据与一审相同。二审中抗辩双方均无新证据提供。支持本案事实的证据一审法院已经庭审质证并在判决书中详细列举。本院依法予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）刘玉娥、原审被告人向玉兰、刘祥俊违反矿产资源开发、利用、保护和管理的法律、行政法规的规定，未取得采矿许可证，擅自在长江河道采石，情节严重，其行为均构成非法采矿罪，依法应受刑罚处罚。刘玉娥系主犯，依法应对其参与的全部犯罪处罚；向玉兰、刘祥俊系从犯，依法应从轻处罚。向玉兰、刘祥俊如实交代了主要犯罪事实，对所居住社区没有重大不良影响，符合社区矫正条件，依法应适用从宽处罚并适用缓刑。刘玉娥在原审审理阶段的供述与其在侦查阶段的供述虽存在不一致之处，但其在原审审理阶段对自己的主要犯罪事实作了如实交代，也有证据证明（原判决证据33）刘玉娥如实供述了包括杜某在内的其他同案犯的共同犯罪事实，对所居住社区没有重大不良影响，符合社区矫正条件，依法应适用从宽处罚并适用缓刑；抗诉机关关于刘玉娥虽如实供述了自己的主要犯罪事实，但其作为主犯，未如实供述其所知的同案犯的共同犯罪事实，不能认定为认罪认罚从宽制度中的“认罪”，一审判决认定被告人刘玉娥认罪认罚属情节认定错误，从而适用法律错误的抗诉理由不能成立，本院不予支持。另外，原审被告人刘玉娥在一审阶段交纳鉴定费1.8万元，二审期间向一审法院交纳6万元，所应负担的费用含追缴违法所得229222元、罚金2万元、修复费用57197元、鉴定费18000元，共计324419元，尚余246419元未交纳；原审被告人向玉兰、刘祥俊未交纳一审判处的罚金。因抗诉机关未对被告人向玉兰、刘祥俊提起抗诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条的规定，本院依法不能加重两人的刑罚。关于上诉人刘玉娥提出“宜昌118”号运输船不是本案的作案工具，不应予以没收的上诉理由，经核实，“宜昌118”号运输船起初虽系杜某为运输其他货物（或出租）所购买，但该船自2017年10月至本案案发，一直用于非法采石，系犯罪行为和犯罪所得的关键载体，应认定为犯罪工具，并予以没收。原判认定“宜昌118”号运输船属于犯罪工具予以没收符合法律规定，上诉人刘玉娥的上诉理由不能成立。原判根据本案的事实情节，适用法律正确，定罪量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款和第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第四条，第八条，第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项、第三条第一款第一项、第四条第一款第一项、第十二条、第十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第一百零一条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇一九年十一月四日法官助理张俊保书记员张萍