江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏13刑终176号原公诉机关江苏省宿迁市宿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨春林，男，1963年10月27日出生于江苏省宿迁市，住江苏省宿迁市宿城区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年11月14日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。因一审判决刑期届满，本院于2019年11月13日决定对其取保候审。辩护人李东艳、张函（实习），江苏世君律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张文涛，男，1964年11月1日出生于江苏省宿迁市,住江苏省宿迁市宿城区。因涉嫌犯职务侵占罪，分别于2017年11月23日（2017年11月20日至2017年11月22日被临时寄押在海口市第二看守所），2018年2月23日、2018年10月11日被取保候审。辩护人蔡小菊，江苏高来达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高盛柏，男，1962年12月9日出生于江苏省宿迁市，住江苏省宿迁市宿城区。因涉嫌犯职务侵占罪，分别于2017年11月15日、2018年2月23日、2018年10月11日被取保候审。辩护人刘利，江苏常在律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马美金，女，1965年4月22日出生于江苏省宿迁市，住江苏省宿迁市宿城区。曾因故意伤害，于2013年9月17日被行政拘留十日，并处罚款人民币一千元。因涉嫌犯职务侵占罪，分别于2017年11月14日、2018年2月23日、2018年10月11日被取保候审。辩护人颜世军，江苏世君律师事务所律师。辩护人仝德明，江苏三佳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陆红，女，1968年11月16日出生于江苏省宿迁市，住江苏省宿迁市宿城区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年11月14日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕，于2019年5月13日被取保候审。辩护人郭浩然，江苏马陵山律师事务所。原审被告人杜书松，男，1963年10月26日出生于江苏省宿迁市，住江苏省宿迁市宿城区。因涉嫌犯职务侵占罪，分别于2017年11月15日、2018年2月23日、2018年10月11日被取保候审。江苏省宿迁市宿城区人民法院审理江苏省宿迁市宿城区人民检察院起诉指控原审被告人杨春林、张文涛、高盛柏、杜书松、马美金、陆红犯职务侵占罪一案，于2019年4月25日作出（2018）苏1302刑初465号刑事判决，原审被告人杨春林、张文涛、高盛柏、马美金、陆红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派检察员高坡出庭履行职务，各上诉人及其辩护人均到庭参加诉讼。在审理期间，因江苏省宿迁市人民检察院提出延期审理建议，本院于2019年8月26日决定延期审理，后于同年9月26日决定恢复审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年至2017年，被告人杨春林利用宿迁市马陵商场有限公司（以下简称马陵商场）董事长的身份，和该公司其他董事、监事被告人张文涛、高盛柏、马美金、杜书松等人，在得知马陵商场要拆迁后，利用职务便利，由被告人陆红以加班为名虚列2014年至2017年加班费用共计人民币486655元。其中被告人杨春林分得73971元，被告人张文涛、高盛柏各分得70080元、被告人杜书松、马美金、陆红各分得68131元、王某1（另案处理）分得68131元。原审另查明，被告人杨春林、张文涛、高盛柏、杜书松、马美金、陆红经公安机关电话通知到案。被告人张文涛、高盛柏已向公安机关退缴所分赃款。原审判决认定上述事实，有下列证据予以证实：1.书证（1）到案经过，证实被告人杨春林等人的归案情况。（2）马陵商场有关账簿、记账凭证、生活补助费发放表、工资表、会议记录、企业改制指挥部文件、企业登记材料等，证实自2010年以来该公司会计记账情况、工资和生活补助等费用发放情况、马陵商场改制、变更登记等情况。（3）银行交易流水、担保合同、借款合同等银行资料，证实马陵商场以房产为抵押于2016年向江苏长江商业银行股份有限公司两次贷款分别为200万元、100万元。（4）活期历史交易流水清单、活期转账凭证，证实银行贷款发放及相关银行账户转账情况。（5）借款协议、收据复印件、马陵商场借款明细等，证实马陵商场对外借款情况。（6）扣押决定书、扣押清单及江苏省暂扣款专用收据，证实公安机关扣押张文涛现金人民币二十万元及借款协议；杜书松向公安机关退缴人民币68131元。（7）其他书证：新盛街片区拆迁公告（2016.8.20），股权证明书，寄押提单，被告人陆红、张文涛、杜书松、高盛柏无违法犯罪记录说明，被告人马美金行政处罚决定书、户籍信息等。2.证人证言（1）证人吴某、史某、樊某、施某、韩某的证言，证实其是马陵商场股东，以被告人杨春林等董事、监事未召开股东大会，擅自确定自己的工资标准、向银行贷款、向个人借款，并用贷款给自己发放高工资而私分公司资产涉嫌犯罪为由向公安机关报案的情况。（2）证人沈某1的证言，证实其于2010年2月至2016年4月任马陵商场代帐会计，门卫和电工的工资表由其制作，未做其他人的工资表。（3）证人叶某、蔡某的证言，证实二人是马陵商场股东、保安，每月只拿到500元工资；马陵商场自改制后，只有门面房租金收入，没有其他经营收入，平时很少看到杨春林等管理人员上班，没看到他们加班。（4）证人杨某的证言，证实其是马陵商场电工、股东，正常上班，周末有事才去，每月拿500元。（5）证人张某的证言，证实其2017年11月协助陆红转账的情况。（6）证人孙某、马某、陈某、沈某2、徐某、周某1、夏某的证言，证实是因张文涛、杨春林、陆红、高盛柏等人介绍，借款给马陵商场的情况。3.被告人的供述（1）被告人杨春林的供述，供认马陵商场原是国营单位，1998年改制为有限责任公司，七人为登记股东。2010年1月股东大会选举其为董事长，张文涛、吴某为董事，马美金、杜书松、高盛柏为监事，工商登记其持有公司21%的股权，实际只有4股。公司只有门面房租金收入，2013年后怕马陵商场要拆迁，租房合同便一年一签，公司除了蔡某和叶某每天上班，其他人有事才去。2016年上半年，因马陵商场要拆迁，两会决定将从银行贷款的200万元用于补发其和张文涛等七人的工资报酬，4月份贷款下来后，安排陆红给每人补发25万元工资。9月份，两会决定再贷款用于发放津贴、加班工资。因马陵商场亏损，不需要加班，节假日去的少，去也是闲聊个把小时，是为拿加班工资找个理由。（2）被告人陆红的供述，供认自2010年1月被聘为马陵商场现金会计，主要负责给职工办理退休手续、发放福利、各种费用收交、保险缴纳等工作，公司只有门面房出租，没有其他业务。2016年用贷款发放的工资、加班费、津贴均是按照杨春林安排交代的标准造表发放，2014年至2016年的工资表是2016年补做。2014年以来的元旦、五一、国庆、春节，需要加班时才去，没见过杨春林、张文涛、杜书松、马美金、高盛柏、王某1等人。（3）被告人马美金的供述，供认公司改制后，只有门面房出租收入，因听说马陵商场要拆迁，杨春林便于2014年下半年召集其和张文涛、杜书松、高盛柏、王某1、陆红开会研究确定大家的工资标准，杨春林称等拆迁了发给大家，另外再以加班工资、津贴的名义给大家补点钱，大家都同意了。杨春林又让高盛柏、杜书松把2010年至2014年1月的会议记录按照定好的工资标准按年份进行补记，由大家补签名，因王某1、陆红不是两会成员便没有签名。2016年上半年马陵商场向江苏长江商业银行贷款200万元，杨春林开会提议用于补发两会人员和会计工资。9月份杨春林又提议从该银行贷款100万补齐之前的工资、津贴和发放2014年以来节假日加班工资，节假日大家很少去，去了就是转一下，就是以加班工资、津贴的名义再给大家多分点钱，（4）被告人的杜书松供述，供认马陵商场的经营状况、杨春林召开会议决定工资标准、贷款发工资、津贴、加班费等事实与马美金的供述基本一致，其当时伪造了4份会议记录、高盛柏伪造了1份会议记录；供认为了以后拆迁发钱有依据，才于2014年开会确定工资标准。2014年以来每年的元旦、五一、国庆、春节大家没有加班，就是为了拿加班工资去公司转一圈。2016年4月份前的5年内其从公司领取7万元左右，2016年4月至2017年7月领取50多万元工资。（5）被告人高盛柏、张文涛的供述及证人王某1的证言，供认因听说拆迁而开会确定工资标准、伪造会议记录、贷款发放工资和加班工资等事实和被告人马美金、杜书松的供述基本一致，领加班工资就是为了找理由多分点钱，实际未去、也不需要加班，节假日也很少去，去也是闲聊个把小时。开会研究工资标准、贷款发工资，陆红和王某1都是同意的。原审法院认为，被告人杨春林、张文涛、高盛柏、杜书松、马美金利用职务上的便利，侵占公司财物，数额较大；被告人陆红与他人共同实施故意犯罪，侵占公司财物，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人杨春林、张文涛、高盛柏、杜书松、马美金、陆红共同实施故意犯罪，是共同犯罪。被告人杨春林在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张文涛、高盛柏、杜书松、马美金、陆红在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人张文涛、杜书松已退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人杨春林、张文涛、高盛柏、杜书松、马美金、陆红虽在侦查阶段能如实供述基本犯罪事实，但均当庭翻供，依法不能认定为自首。综合全案情节，决定对被告人高盛柏、马美金、陆红从轻处罚，对被告人张文涛、杜书松从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条，及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，作出判决：一、被告人杨春林犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。被告人张文涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年。被告人高盛柏犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。被告人杜书松犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年。被告人马美金犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。被告人陆红犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。二、扣除被告人张文涛、杜书松已向公安机关退缴的违法所得人民币共计138211元（由公安机关负责发还被害单位），责令被告人杨春林、高盛柏、马美金、陆红退缴剩余违法所得人民币348444元，发还被害单位宿迁市马陵商场有限公司。二审中，上诉人杨春林、张文涛、高盛柏、马美金、陆红均辩称自己的行为不构成职务侵占罪，请求二审法院改判其无罪。上诉人杨春林提出的上诉理由：1.两会有权决定发放加班费和补发工资的标准，工资标准是参照公务员工资标准确定的；2.节假日其正常值班，其领取相应工资是依照劳动法规定。3.侦查期间受到侦查人员口头恐吓，没有殴打。上诉人杨春林的辩护人提出的主要辩护意见：1.一审认定杨春林犯职务侵占罪的事实不清、证据不足。理由：（1）一审认定杨春林未召开股东大会擅自研究制定工资标准，适用法律错误。根据公司章程中明确登记股东为7人，而其他股东没有经过登记，不能行使股东权利。杨春林等人是登记股东，可以决议公司高管的报酬事项，不存在马陵商场资产和股东权益被侵害；（2）上诉人取得的薪酬符合劳动法规定，杨春林等人高管与普通员工的薪酬有差异不是本案行为人入罪的条件，不能以公司是否盈利和其他人员的工资水平来评判本案高管领取薪酬违法；（3）如果对于领取薪酬存在争议，其他股东可以依法提起民事诉讼。2.一审采信证人吴某、叶某、樊某等证言是错误的，相关证人与杨春林等人有矛盾。3.侦查期间对杨春林存在疲劳审讯，其笔录应予排除。上诉人张文涛提出的上诉理由：1.节假日值班表是其做的，由高管领导带班，门卫、其他人员值班，每人每天都是按值班表去值班的，其领取的是自己正常值班应得费用，不构成犯罪。2.侦查期间其受到诱供和恐吓。上诉人张文涛的辩护人提出的主要辩护意见：张文涛等人作为登记股东，行使股东权利，有权召开会议决定董事、监事的报酬事项；张文涛安排或通知在岗人员节假日值班，其亦在法定节假日到岗值班，获得相应报酬是其权利，张文涛的行为不构成职务侵占罪。上诉人高盛柏提出的上诉理由：1.一审认定其构成职务侵占罪的事实错误。理由：（1）其是选举出的登记股东，对外有权决定公司经营，在工资报酬上没有必要召开所谓的股东大会。2017年11月28日、12月25日召开的马陵商场临时股东大会，就是由7人登记股东作出决定强制解散清算马陵商场，而本案中对股东的劳动报酬却不能作决定，一审法院双重标准认定其构成职务侵占罪是错误的，董事、监事会有权决定工资报酬；（2）有关研究工资标准的会议记录不是补签，是当时记载的；（3）节假日值班是由张文涛通知的，高管人员每人每天都去。2.侦查人员给其施加压力，按公安机关要求供认研究工资标准的会议记录是补签的。上诉人高盛柏的辩护人提出的主要辩护意见：一审认定各上诉人虚列值班事实，领取值班费的事实不清，证据不足，现有证据不能证明各上诉人在法定节假日期间没有值班。高盛柏等人决议、领取法定节假日期间的工资报酬符合公司法、劳动法的规定，由陆红根据法定节假日期间相关人员值班情况，做表发放报酬。故高盛柏的行为不构成职务侵占罪。上诉人马美金提出的上诉理由：1.一审适用法律错误，本案是民事纠纷，其不构成职务侵占罪。理由：（1）其不是董事会成员，无权参与经营方针、高管报酬等。领取的6万余元是董事会决定后向其发放的工资报酬而不是职务侵占所得。（2）相关会议记录大部分是原始记录，只有一部分是后期补记的，但不是伪造的。2.证人吴某、韩某等人和现任两会人员有矛盾，其证言不能采信。3.其所作的第四次供述笔录不属实，系非法取得，办案人员对其疲劳审讯，口头威胁。上诉人马美金的辩护人提出的主要辩护意见：1.一审判决认定各上诉人犯职务侵占罪的事实不清、证据不足。（1）马陵商场董事会有权决定值班以及向银行贷款、社会借款等内部管理和经营事项；（2）本案上诉人领取的是值班费用，现有证据不足以证明马美金在法定节假日没有去值班。（3）马美金值班是否流于形式，是否存在迟到、早退、旷工等情形，应由公司按内部管理规定予以处分，亦不能因马美金等董事、监事工资高于其他职工就认定其非法占有故意，更不应追究刑事责任。（4）如果马美金等人的行为侵犯了公司或其他股东的合法权益，可以通过民事诉讼途径解决。2.大部分书证与认定本案事实无关联，部分证人证言因相关证人与各上诉人有矛盾，不能采信，另外本案上诉人在侦查阶段所作供述系受到疲劳审讯或者威胁等非法取证情形，不能作为定案证据。上诉人陆红提出的上诉理由：1.其不构成职务侵占罪。其未参加两会研究工资的会议，马陵商场的两会有权决定聘用人员的工资待遇，其是聘用的现金会计，其按照领导安排，做值班费用发放表是其正常职责，其没有以加班为名虚列相关费用，其有值班行为，领取的相应工资合理合法。2.其在侦查阶段所作的部分供述不属实，受到办案人员口头威胁；3.原判量刑过重。上诉人陆红的辩护人提出的主要辩护意见：1.一审认定陆红虚列2014-2017年加班费用是不成立的。杨春林等人证实是要求节假日值班，张文涛制定了值班表。2.一审错误认定陆红明知杨春林等人决议侵占而予以帮助。陆红在节假日到岗值班，其董事会有权决定陆红的工资报酬，陆红领取加班费符合公司章程和法律规定。3.即便公司其他股东认为本案上诉人侵犯了公司权益，也应通过民事程序解决。陆红的行为不构成职务侵占罪。二审履行职务的检察员发表的主要出庭意见为：二审中，上诉人陆红当庭提交新证据，但因来源不合法，已于庭后调查核实。该补充侦查的证据材料，已出示并质证。本案现有证据足以证实上诉人杨春林等人在马陵商场有限公司经营困难，且明知该公司即将拆迁的情况下，利用担任公司董事、监事、会计等职务便利，擅自提高其工资标准，将公司向银行所作的贷款用于补发高额工资后，又以发放加班费的名义，编造加班工资表，继续通过向银行贷款予以发放，其私自侵吞公司财产，侵犯了公司及其他股东利益，非法占有故意明显，其行为均构成职务侵占罪。原审判决认定上诉人杨春林、张文涛、高盛柏、马美金、陆红及原审被告人杜书松犯职务侵占罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，2014年至2017年，上诉人杨春林利用宿迁市马陵商场有限公司（以下简称马陵商场）董事长的身份，和该公司其他董事、监事张文涛、高盛柏、马美金、杜书松等人，得知马陵商场即将拆迁，利用职务便利，通过召开董事、监事会议，擅自确定其高额工资标准，并准备用贷款补发2010年以来的工资。后上诉人陆红以发放加班费的名义，编造2014年至2017年的发放加班费表，虚列加班费用共计人民币486655元。其中上诉人杨春林分得73971元，上诉人张文涛、高盛柏各分得70080元、上诉人马美金、陆红及原审被告人杜书松各分得68131元、王某1（另案处理）分得68131元。另查明，1998年7月由宿迁市马陵商场职工发起，募集注册资金，成立宿迁市马陵商场有限公司，股东代表9人，注册资本为40.1万元，总负债5428609.75元。2001年7月股东代表增至11人，变更注册资本为41.9万元，经验资该公司的负债总额为5543700.04元。2010年1月该公司召开第六次股东会议，实有股东110人，持股419股，选举出杨春林、张文涛为公司新一届董事，后召开董事会议选举出杨春林为董事长，高盛柏、杜书松、马美金为监事会成员。该公司章程中载明注册股东为7人，注册资本为41.9万元人民币。2014年3月该公司向宿迁工商行政管理局宿城公局备案公司章程。再查明，2010年以来，马陵商场主要经营收入为出租商铺的租金，连续多年处于亏损状态，其经营收入尚不足发放职工生活补贴费用及缴纳社保资金。2014年至2017年，马陵商场向该公司职工或职工亲属借款340万余元。2016年4月、9月，马陵商场以其商业用房为抵押向江苏长江商业银行股份有限公司分别贷款人民币200万元、100万元。2016年8月，宿城区新盛街片区改造房屋征收项目公告载明马陵商场在征收拆迁范围内。再查明，上诉人杨春林、张文涛、高盛柏、马美金、陆红及原审被告人杜书松均经公安机关电话通知到案。公安机关已扣押上诉人张文涛现金人民币二十万元及借款协议一份；原审被告人杜书松向公安机关退缴人民币68131元。原判认定上述事实的证据均已在一、二审庭审中出示、质证，证据之间能够相互印证，具有证明效力，对原审判决书所列证据的来源及效力予以确认。二审期间，江苏省宿迁市人民检察院调取并出示了下列证据：1.宿迁市宿城区古城街道富康社区居委会出具的情况说明，证实陆红在该居委会担任计生协管员，自2013年10月至2017年11月期间，一直在该居委会工作，每月领取工资2080元。遇国家法定节假日，居委会安排其值班一天。2.证人沈某1证言，证实2010年2月至2016年4月期间，其是宿迁市马陵商场有限公司的总账会计，陆红是现金会计。马陵商场平时就是收租金的业务其他没有，其于每月月底月初去几天上班。2010年开始几年公司会安排其节假日值班，有时候会看到杨春林、张文涛在，2014年之后公司因其是代账会计就不安排其节假日值班，其就不知道他们几人有无值班加班了。2014年1月其参加过一次董事、监事会议，当时杨春林通知其去王某1家开会的，有杨春林、高胜柏、马美金、张文涛、杜书松、王某1，没有陆红，就是讨论公司事务，让其列席的，其他没有参加过。3.证人王某1证言，证实其自2010年开始一直在马陵商场有限公司做顾问。其参加过公司的董事、监事会议，杨春林、高胜柏、马美金、张文涛、杜书松是公司高管，研究公司事务时必须参加，其是公司顾问，陆红是公司会计，其和陆红是列席会议，具体几次记不清了。董事、监事会议研究工资的会议记录是2015年之后补的，不是当时时间研究的。当时马陵商场快要拆迁了，杨春林就召集张文涛、马美金、高盛柏、杜书松、陆红和其在公司会议室研究2010年以来工资的事情，当时工资标准都是杨春林提议的，其他人表示赞同，其和陆红因为不是两会人员，就表示同意，但没有说话。2019年7月2日，其出具并签名的证明材料内容是不真实的，是杜书松找到其让写个证明给陆红，说她没有参加过两会，实际上其和陆红参加过公司的董事、监事会议。4.证人管某证言，证实其于1984年就是马陵商场职工，也是股东，大约2000年左右企业改制，其下岗就不在公司上班了，只领取500元生活费。2015年农历八月十六日其接到陆红电话让其领取过节费，因其父亲过世没去领取，办理完父亲丧事到家六七天后其联系陆红，陆红和杨春林一起来其家递过节费并且给了500元烧纸钱。记不清具体哪一天杨春林和陆红到其家慰问。2019年5月26日其出具并签字的证明材料，是陆红找到其，让其证明陆红节假日加班的，让其写节假日的时间，其就写的。5.证人周某2证言，证实其是租赁马陵商场有限公司房子的，职业是修理钟表。2019年5月20日其出具并签名的证明材料，是今年5月20日陆红找到其，让其证明2015年5月1日，陆红去其钟表门市催电费和房租费的，当时其还交1万现金给陆红。陆红找其出证明，其就写了这份证明。马陵商场有限公司其他的年度房租、水电费用催缴情况其记不得了。6.证人刘某证言，证实其是马陵商场有限公司的职工、股东。2019年6月7日其出具并签名的证明材料的内容是事实。2014年至2017年，过年时候和中秋节，其去陆红办公室领取过节费，五一、国庆节也是当天去陆红办公室领取米、食用油。写证明材料是陆红找到其让其写的。五一、十一、中秋、春节初一、初二当天的情况其记不清，具体领取什么东西也记不得。7.证人王某2证言，证实其于1984年就是马陵商场职工，不是股东，大约1994年，其就办理停薪留职了。2019年5月22日由其出具并签名的证明材料，是陆红到其家让其出具的证明，证明内容是事实。2014年大年初三其到陆红办公室领取过节费，2016年10月2日其到陆红办公室找陆红领取拆迁款，2017年春节期间让陆红递给其过节费，其他领过节费的时间记不清了。8.证人李某证言，证实其于1984年就是马陵商场职工，不是股东。2019年6月20日由其出具并签名的证明材料，是其所写，是陆红到其家让其出具的证明，证明内容是事实。2014年10月1日，陆红送到其门市上300元过节费，2016年大年初三，陆红送300元的卡给其，其他过节费是其和家属在过节前去公司领取的。上述证据，亦经本案各上诉人及其辩护人、原审被告人杜书松的质证，各上诉人及其辩护人、原审被告人杜书松均发表了质证意见。关于宿迁市宿城区古城街道富康社区居委会出具的情况说明，证实2014年至2017年11月期间，上诉人陆红系该居委会的在岗工作人员，每月领取固定工资。遇国家法定节假日，居委会均安排陆红值班一天的情况。关于上述证人证言，能够证实上诉人陆红在兼职马陵商场有限公司现金会计期间，参加过该公司的董事、监事会议，在节假日期间有发放过节费、慰问金、催收租金等行为。本院予以确认。针对上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.关于本案证据效力以及是否存在非法取证情形。上诉人杨春林、张文涛、高盛柏、马美金、陆红均辩称其在侦查阶段受到疲劳审讯或者口头威胁，部分供述内容不属实，不应作为定案证据，经查，上述上诉人未提供相关证据或线索证明其受到殴打或者采取冻饿晒烤等方式的变相刑讯逼供等非法取证情形，故其辩解意见不能成立。相关上诉人及辩护人还提出本案部分证人因与上诉人有矛盾，故其所作证言不能采信的意见，经查，本案相关证人证言取证合法，相关证人亦是依据其所了解和认知的情况对本案事实作出的证言，相关证人证言之间相互印证，且有其他客观证据在卷佐证。另上诉人高盛柏还提出本案中的工资报酬没有必要召开所谓的股东大会研究决定。2017年11月28日、12月25日召开的马陵商场临时股东大会，就是由7人登记股东作出强制解散清算马陵商场的决定，而本案中对股东的工资报酬却不能作决定，一审法院双重标准认定是错误的辩解意见，经查，根据公司法及马陵商场公司章程规定，本案中董事、监事的报酬事项属于股东会决议的职责范围，上诉人认为股东工资报酬事项均可由董事会、监事会决议没有法律和其他依据。上诉人所提的由7名登记股东作出强制解散清算马陵商场的决定，该事实与认定本案事实无关联，亦不属本案评价范围。故上述上诉人及辩护人所提的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。2.关于本案中各上诉人是否加（值）班，是否虚列加班费的认定。各上诉人均提出其在节假日已到岗值班，其应领取相应酬劳的辩解意见，相关辩护人还提出现有证据不足以证实本案各上诉人在法定节假日没有去值班，应认定上诉人存在值班行为，其领取相应的薪酬符合劳动法规定的辩护意见。经查，根据证人叶某、蔡某、杨某等证言，作为马陵商场门卫、保安的叶某、蔡某以及马陵商场电工的杨某，均证实其平时都在班上，叶某、蔡某是24小时轮班。马陵商场改制后没有什么业务，只有门面房租金收入，没有其他经营收入，平时很少看到杨春林等管理人员上班，也没有看到他们加班。各上诉人在一、二审期间供认其在节假日正常值班，与其在侦查阶段的供述相矛盾，且将值班行为混同于加班行为，无论值班还是加班，该辩解均被相关证人证言所否定。相关上诉人在侦查阶段所作关于加班情况的供述，亦不能真实地反映出涉案人员每个人的加班情况，其相关供述内容前后矛盾且存在不一致。二审新出示的部分证人证言，仅能证实相关证人在节假日有接到陆红电话通知领取慰问金或上门慰问、催收租金等情况，但该证人证言与各上诉人存在加班或全勤加班情形的认定无直接关联性，不予采信。本案现无2014年至2017年该公司的值班表、考勤表。根据本案中陆红制作的发放加班费表中显示，本案上诉人领取的加班费金额是按其每个人满勤核算，也即五一、中秋是按三天，十一、春节是按七天，且是按四倍于日工资标准予以发放。从现有证据分析，上诉人及辩护人偷换概念，混淆本案值班和加班行为。加班是用人单位由于生产经营需要，安排职工在法定工作时间以外继续从事本职工作的情形，现有证据不足以证实马陵商场在仅依靠收取场地租金维持生计的情况下，需要本案上诉人节假日加班且全员全勤加班，现无任何证据指向本案上诉人应领取2014年至2017年的加班费用。另一方面，根据相关法律及公司章程规定，本案中马陵商场关于董事、监事报酬事项的决议职责属于公司法调整范畴，该公司的公司章程有明确规定，股东会有权决定公司董事、监事报酬等事项，董事会、监事会无权决议该公司的董事、监事报酬事项。故上诉人及辩护人所提上述上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。3.关于本案上诉人是否构成职务侵占罪的认定。各上诉人及辩护人均提出本案上诉人不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见，经查，本案上诉人在侦查阶段对马陵商场的经营状况、杨春林召集两会人员决定工资标准、知晓马陵商场即将拆迁、贷款发工资、津贴、加班费等事实均予供认，上述供述与相关证人证言相互印证，并有相关书证在卷佐证，足以证实2014年至2017年，上诉人杨春林、张文涛、高盛柏、马美金、原审被告人杜书松在马陵商场已处于经营亏损、其他股东（职工）从公司仅获取微薄收入的情况下，得知马陵商场将要拆迁，便利用其身为公司登记股东、董事、监事等职务便利，未经全体股东同意，擅自研究确定其董事、监事及会计、顾问的高工资标准，并用2016年4月所办理的银行贷款补发以前高额工资后，又以加班为名虚列相关费用，再次以公司房产为抵押，并以发放工资为由，从银行贷款进行发放的事实。根据公司法及马陵商场章程的相关规定，该公司的股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，决定有关董事、监事的报酬事项是公司股东会的职权之一。综合本案证据，上诉人杨春林等人超越职责权限，亦无授权的情况下，擅自确定高工资标准，编造加班事由领取相应薪酬于法无据。如各上诉人仍认为其领取相应薪酬有合法依据，其完全可以在马陵商场拆迁补偿到位后，公开领取其认为应得的工资报酬，而不必预先以加大公司负债、侵害其他股东合法权益的方式实现其个人私利。上诉人杨春林等人利用职务便利，非法占有公司财产的目的明显，客观上亦损害了公司资产和其他股东合法权益，其行为符合职务侵占罪的构成要件。关于上诉人陆红辩称其不是两会成员，其按两会决议发放相关费用，其参加值班，应领取相应的值班费用。经查，二审中古城街道居委会出具的情况说明，证实2014年至2017年11月，上诉人陆红系该居委会在岗工作人员，每月领取固定工资，遇节假日值班一天的情况。上诉人杨春林、马美金、高盛柏、张文涛供述、证人王某1证言，均证实上诉人陆红作为公司现金会计，参加了有关研究确定高工资标准及贷款发工资、加班费、津贴等事宜的相关会议，并对上述事项表示同意，后制作工资表和加班费表，发放相关费用。上述证据之间相互印证，均具有证明效力，证据之间形成锁链，足以认定上述事实，本院予以确认。上诉人陆红于2014至2017年在古城街道居委会上班值班，与其所供述的在马陵商场节假日期间均值班的情形相矛盾，故认定上诉人陆红从马陵商场领取值班费用并无确切的依据。其在明知上诉人杨春林等人决议侵占公司财产的情况下，实施将贷款发放工资，以加班名义虚列加班费用，制作加班费表并发放等具体行为，构成职务侵占共同犯罪，其犯罪数额应以其所参与的全部予以认定。故上诉人及辩护人所提上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。本院认为，上诉人杨春林、张文涛、高盛柏、马美金及原审被告人杜书松利用职务上的便利，侵占公司财物，数额较大；上诉人陆红与他人共同实施故意犯罪，侵占公司财物，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。本案是共同犯罪。上诉人杨春林在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人张文涛、高盛柏、马美金、陆红及原审被告人杜书松在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。上诉人张文涛、原审被告人杜书松已退缴违法所得款，可以酌情从轻处罚。上诉人杨春林、张文涛、高盛柏、马美金、陆红、原审被告人杜书松虽在侦查阶段能如实供述基本犯罪事实，但均当庭翻供，拒不认罪，依法不能认定为自首。综合全案案情及情节，决定对上诉人高盛柏、马美金、陆红予以从轻处罚；对上诉人张文涛、杜书松予以从轻处罚并适用缓刑。上诉人陆红提出原判量刑过重的上诉理由，经查，原判根据上诉人陆红在共同犯罪中实施的具体行为及所起作用，认定其为从犯，已对其予以从轻处罚，所作量刑在法定幅度内并无不当，故对该上诉理由不予采纳。综上，原审判决认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。二审出庭履行职务的检察员发表的出庭意见正确，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  孙 泳审 判 员  季 艳审 判 员  张成飞二〇一九年十一月二十五日法官助理  李 静书 记 员  宋 洁书 记 员  庞国美