河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终4572号上诉人（原审被告）：张丽，女，1965年4月18日出生，汉族，住沈丘县。委托诉讼代理人：赵军，河南鲲之鹏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙好荣，男，1968年8月28日出生，汉族。住沈丘县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：马超云，河南恪信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:孙玉荣，女，1964年6月6日出生，汉族，住项城市。委托诉讼代理人：孙博，河南顺宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈丘县鸿泰置业有限公司。住所地：沈丘县洪山镇洪山行政村南环路。统一社会信用代码：91411624356192883X。法定代表人：孙长虹，执行董事。原审被告:孙长虹，男，1976年7月25日出生，汉族，住沈丘县。上诉人张丽、孙好荣因与被上诉人孙玉荣、沈丘县鸿泰置业有限公司、原审被告孙长虹建设工程施工合同纠纷一案，不服沈丘县人民法院（2019）豫1624民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年09月29日立案后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。上诉人张丽及委托诉讼代理人赵军、上诉人孙好荣及张丽、孙好荣共同委托诉讼代理人马超云、被上诉人孙玉荣及委托诉讼代理人孙博到庭参加诉讼。被上诉人沈丘县鸿泰置业有限公司、原审被告孙长虹未到庭，本案现已审理终结。张丽、孙好荣上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：1、一审判决漏列当事人，审判程序严重违法，足以影响对本案的公正处理。沈丘鹏鸿家园物业管理有限公司是本案工程的开发主体，房屋的对外销售也是该公司对外进行销售的，所以该公司应是该公司支付工程款的主体。2，沈丘鸿泰置业有限公司和鹏鸿家园物业有限公司均属于依法注册的法人。原告在没有提供证据证明公司股东和公司资产高度混同或抽逃注册资金的情况下，将自然人股东列为被告，违反了民法通则和公司法的规定。张丽、孙好荣作为被告，不是本案的适格被告。3，一审判决认定事实不清，证据不足，上诉人与孙玉荣之间未有工程结算手续，合作建房协议没有孙玉荣、孙好荣的签字。一审判决认定在2015年7月签订合作建房协议时，拖欠孙玉荣工程款371万元，事实不清，证据不足。孙玉荣辩称，1，一审法院认定基本事实清楚，关于8900元我方虽有异议，但服从一审判决。2、关于诉讼主体，上诉人在沈丘县人民法院（2018）豫1624号民初1335号民事案件撤销之诉中已经确认张丽、孙好荣、孙长虹为开发项目的所有人，主体适格，不存在遗漏撤销之诉，且属于沈丘县人民法院（2018）豫1624民初2046号民事判决书已经查明的事实，在该判决书中，二上诉人也认可该鹏鸿家园合作建房协议的效力。因此二上诉人的诉讼主张不能成立，恳请二审法院驳回其上诉请求。孙长虹辩称，1、孙红专、孙长虹、孙好荣合作开发建设沈丘洪山镇鹏鸿家园小区，2013年5月25日，孙红专、孙长虹代表建设方与孙玉荣签订《建筑安装工程承包合同》，孙玉荣承包建设鹏鸿家园小区的3#、4#住宅楼。2015年7月12日，张丽和孙长虹就鹏鸿家园小区的建设问题达成《鹏鸿家园合作建房协议》，约定欠孙玉荣工程款371万元，因该工程款未能及时支付，二人同意自工程结算的2015年2月18日起，按月1.5分计息，该协议是二人真实的意思表示，是通过充分协商而达成的，上诉人张丽所主张的在被欺骗的情况下签订的，是错误的，是不符合实际情况的。该协议明确约定拖欠孙玉荣的371万元的性质是工程款。上诉人主张该款是借款不符合实际情况。在（2018）豫1624民初2046号撤销之诉一案中，二上诉人均认可是拖欠孙玉荣的工程款，一审判决认定事实清楚。2、上诉人主张孙玉荣有权卖房并有权收取卖房款是错误的。鹏鸿家园小区是孙长虹、张丽和孙好荣合作建设的，孙玉荣是实际施工人，该小区房屋的所有权归孙长虹，张丽和孙好荣共同所有，三人拖欠孙玉荣工程款是债务关系，孙玉荣并不享有房屋的所有权，没有出售房屋并收取卖房款的权利。事实上，所有房屋先是以鹏鸿物业的名义出卖，后以鸿泰置业有限公司的名义对外出售，在沈丘县人民法院（2018）豫1624民初2046号案中，上诉人提交的证据就显示了房屋是以鹏鸿物业的名义出售的，并没有以个人名义出售房屋的情况。上诉人主张孙玉荣进行卖房并收取房款与事实不符。3、2018年2月10日，孙玉荣与鸿泰置业有限公司签订以房抵工程款的商品房买卖合同，张丽是知情的。在（2018）豫1624民初2046号案中，证人孙某证实签订该合同时张丽在场，并参与了房屋的清点，张丽也明确认可拖欠的工程款是应该偿还。双方签订的以房折抵工程款的商品房买卖合同也是各方真实意思的表示。沈丘县人民法院（2018）豫1624民初1335号民事调解书被撤销也只是形式上存在瑕疵，并不否认拖欠工程款的事实。孙玉荣向一审法院起诉请求：1、判令四被告共同支付工程款3710000元及利息2504250元（暂计算至起诉之日，利息按月息1.5分计算至债务全部清偿日止）；2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定的事实：一、孙长虹、张丽的丈夫孙红专、孙好荣合作投资开发了沈丘洪山镇（原洪山乡）鹏鸿家园小区。2013年5月25日，孙玉荣与张丽丈夫孙红专（已去逝）、孙长虹签订《建筑安装工程承包合同》，合同内容约定：“……双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本协议书。……1、工程名称：沈丘洪山乡鹏鸿家园3#、4#住宅楼4个单元；2、工程地点：河南省沈丘洪山乡；3、工程规模：建筑面积约为7382㎡（完工后按实际面积结算）；4、承包方式：包工包料（包含资料不含税收）材料抽检费用由乙方承担……”。同时，双方亦对合同价款、保证金、工程期限、争议解决方式等进行了明确约定。孙玉荣承建的鹏鸿家园3#、4#住宅楼4个单元已经建成，且已交付使用。二、2015年7月12日，孙长虹与张丽达成鹏鸿家园合作建房协议，协议约定：“项目开发法人代表、主要负责人孙长虹、张丽。负责现有开发的建房规划,基本设施，经济管理,责任监督,物业管理。建房规划:建房10万平方,已建成1、3、4号楼。其中住房156套,商铺12套正建住房120套,商铺20套。基本设施硬化路面,已建成5000平方,计划商业街硬化路面2600平方。盈利:支出孙长虹2份,张丽1份。需协调解决的几个问题：欠孙玉荣工程款371万。从2015年2月18日起按月息1分5厘。2、孙红专（张丽的亡夫）已投资217.8万元,投资找平应投61.8万元,多投资156万元,多投资金从2013年5月30日起,月息按2分计算。3、孙好荣已投股160万元,按1:1股分成应兑320万元。责任监督人孙建明”。并由孙长虹、张丽，监督人孙建明，证明人孙某、辛天才签字按印。三、2015年4月以沈丘鹏洪物业管理有限公司名义对外出售鹏鸿家园商品房。四、沈丘鹏洪物业管理有限公司成立于2011年8月2日，法定代表人孙长虹，注册资本100万元，经营范围：物业管理服务，股东孙长虹、胡永新。五、沈丘鸿泰置业有限公司成立于2015年9月7日，法定代表人孙长虹，注册资本1000万元，经营范围：房地产开发与销售；物业管理等，股东孙长虹、许凯。六、2018年2月10日，孙玉荣与沈丘鸿泰置业有限公司签订商品房买卖合同，合同约定：“沈丘鸿泰置业有限公司向孙玉荣交付房屋1号楼301/401/402/711/50/502/512/601/602/603/604/605/701/702/703/704/705/706/707/606/607/608/609/，4号楼702/703共计25套，折抵工程款”。并由沈丘鸿泰置业有限公司印章和孙长虹、孙玉荣签字。七、2018年2月10日，鹏鸿家园向原告孙玉荣拨付工程款850320元和8900元。八、2018年3月31日，孙玉荣到本院起诉沈丘鸿泰置业有限公司，要求沈丘鸿泰置业有限公司确认合同有效。在审理过程中，孙玉荣与沈丘鸿泰置业有限公司达成调解协议：调解书确认孙玉荣与沈丘鸿泰置业有限公司2018年2月10日签订的协议有效；并将沈丘鸿泰置业有限公司建设并所有的位于沈丘洪山镇洪山行政村鹏鸿家园1号楼共计23套，4号楼2套房屋，即：301/401/402/711/50/502/512/601/602/603/604/605/701/702/703/704/705/706/707/606/607/608/609/，4号楼702/703，合计25套房屋归孙玉荣所有。九、2018年11月12日，沈丘县人民法院作出（2018）豫1624民初2046号民事判决书，撤销沈丘县人民法院2018年3月31日作出的（2018）豫1624民初字第1335号民事调解书，该判决书已生效。十、孙玉荣与孙红专、孙长虹系姐弟关系，张丽与孙红专系夫妻关系，孙红专于2014年病逝。一审法院认为，本案系建设工程施工合同。本案争议的焦点有：1、原、被告双方所签订的《建筑安装工程承包合同》的效力问题；2、原、被告于2015年7月12日签订的合作建房协议效力问题；3、涉案原告孙玉荣的诉求是否应得到支持的问题；4、被告沈丘鸿泰置业有限公司是否应承担还款责任及如何承担的问题。分述如下：一、原、被告双方所签订的《建筑安装工程承包合同》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超载资质等级的；……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包方未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。本案中，原告孙玉荣在承建工程期间一直未取得相关建筑施工企业资质，故涉案中原、被告双方所签订的《建筑承包合同》依法应确认为无效合同。二、2015年7月12日，被告孙长虹与张丽达成鹏鸿家园合作建房协议，并在协议是明确“需协调解决的几个问题：欠孙玉荣工程未371万。从2015年2月18日起按月息1分5厘。……”并由孙长虹、张丽，监督人孙建明，证明人孙某、辛天才签字按印。被告孙好荣虽然在该协议上没有签字，但是本院作出的（2018）豫1624民初2046号民事判决书中已经认定了张丽、孙好荣在本案审理中表示,拖欠孙玉荣工程款371万元属实的事实。该协议是双方真实意思表示，且不违反法律规定，协议系有效。被告辩称该协议系其不知情，对其无约束力的辩称理由，因无充分证据佐证，不予采信。三、原告孙玉荣的诉求是否应得到支持的问题。尽管原、被告双方所签订的建筑工程合同无效，但因双方已实际履行合同，且所建房屋已交付、出售、使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”另外，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”。综上所述，原告孙玉荣诉求被告张丽、孙长虹、孙好荣共同支付工程款3710000元及利息的诉讼请求，应扣除被告于2018年2月10日，向原告孙玉荣拨付工程款850320元和8900元后，尚欠原告孙玉荣工程款2850780元，被告方予以支付。关于涉案工程的利息问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；……”。故依据双方所签订的合作建房协议中约定的计息标准，即从2015年2月18日起至还清款之日止按月息1.5分分段计算。四、被告沈丘鸿泰置业有限公司是否应承担还款责任及如何承担的问题。原告孙玉荣与被告沈丘鸿泰置业有限公司于2018年2月10日签订的商品房买卖合同中约定，以鹏鸿家园小区1号楼中的23套房和4号楼中的2套房，共计25套房折抵工程款。因该合同已被生效的2018）豫1624民初2046号民事判决书撤销，原告要求被告沈丘鸿泰置业有限公司承担责任的依据已经不复存在。故原告孙玉荣对被告沈丘鸿泰置业有限公司的诉求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项规定、第十三条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告孙长虹、张丽、孙好荣于本判决生效之日起三十日内共同支付原告孙玉荣工程款2850780元及利息（从2015年2月18日起至2018年2月10日，按本金3710000元计；自2018年2月11日至还清款之日止，按本金2850780元计。月息均按月利息1.5分计）；二、驳回原告孙玉荣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55300元，保全费5000元，由被告孙长虹、张丽、孙好荣共同负担48300元，原告孙玉荣负担12000元。二审期间，上诉人张丽、孙好荣向法庭提交以下证据：1、沈丘鹏洪物业管理有限公司设立工商登记申请书，证明沈丘鹏洪物业管理有限公司是依法注册的独立法人。2、沈丘县人民法院（2018）豫1624民初1335号、1336号调解书、（2018）豫1624民撤3号调解书，证明孙玉荣和孙长虹、沈丘鸿泰置业有限公司恶意诉讼。3、申请证人王某出庭作证（出庭），证明购买孙玉荣的商品房。被上诉人孙玉荣质证意见，对1、2组证据均不属于新证据，不予质证。同时被上诉人在一审中提交的一份判决书已经证实张丽、孙好荣、孙长虹为鹏鸿家园项目建设者已经是事实。对证据3王某证言不应当采信，且一审中已经提交了有王某的证言、书面证据，因此王某当庭的证言不应采信。本院认为，上述证据不是新证据，且被上诉人对证明目的不予认可，对上述证据不予认证。经二审庭审查明的事实与一审法院查明的事实相一致,本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、涉案371万元是工程款还是孙玉荣与孙长虹之间的借款，应由谁进行偿还。张丽、孙好荣是否为本案适格被告。2、本案是否应追加沈丘鹏鸿物业管理公司追加诉讼。关于焦点1，2015年7月12日，孙长虹与张丽达成鹏鸿家园合作建房协议，在协议需要协调解决的几个问题中载明：欠孙玉荣工程款371万。该协议由孙长虹、张丽，监督人孙建明，证明人孙某、辛天才签字按印。上诉人张丽、孙好荣上诉称该款为孙长虹向孙玉荣的借款，但没有提交相应证据证明，故其此项上诉理由不予采纳。案涉鹏鸿家园项目，由孙长虹、孙红专、孙好荣合作投资开发，由孙玉荣承建，所欠工程款应由投资者孙长虹、孙红专、孙好荣共同偿还。由于孙红专于2014年病逝，其权利义务由其妻张丽行使。孙好荣虽然在该协议上没有签字，但沈丘县人民法院作出的（2018）豫1624民初2046号生效民事判决书中已经认定了张丽、孙好荣表示拖欠孙玉荣工程款371万元属实的事实。故本案拖欠孙玉荣工程款应由孙长虹、张丽、孙好荣共同偿还，张丽、孙好荣是本案适格被告。关于焦点2，2013年5月25日，孙玉荣与张丽丈夫孙红专（已去逝）、孙长虹签订《建筑安装工程承包合同》，承建鹏鸿家园3#、4#住宅楼4个单元，现已经建成，且已交付使用，孙红专、孙长虹代表投资方在该合同书上签字，没有加盖沈丘鹏鸿物业管理公司印章，故沈丘鹏鸿物业管理公司不是合同相对人，不应追加沈丘鹏鸿物业管理公司参加诉讼。且经原审查明，沈丘鹏鸿物业管理公司股东为孙长虹、胡永新，孙红专、孙好荣不是该公司股东，故其上诉称应追加沈丘鹏鸿物业管理公司参加诉讼的理由不能成立，不予采纳。综上所述，上诉人张丽、孙好荣的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，判决适当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51077元，由上诉人张丽、孙好荣负担。本判决为终审判决。审判长  胡体兵审判员  王红飞审判员  杜文杰二〇一九年十一月十九日法官助理魏婷书记员贾腾