江苏省南京市栖霞区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0113民初4932号原告：南京三惠建设工程有限公司，统一社会信用代码91320111249686386E，住所地江苏省南京市浦口区珠江工业区东华北路**。法定代表人：惠强，该公司总经理。委托诉讼代理人：张乔亚，江苏苏晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晶，江苏苏晟律师事务所律师。被告：南京仙林鼓楼医院投资管理有限公司，统一社会信用代码91320113797102070M，，住所地江苏省南京市栖霞区仙林大道仙林大学城栖霞区文苑路**法定代表人：刘挺军，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕佩芬，北京大成（南京）律师事务所律师。第三人：江苏南通二建集团有限公司，统一社会信用代码91320681138854172P，住所，住所地江苏省启东市人民中路**div>法定代表人：杨晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱云，江苏博士达律师事务所律师。原告南京三惠建设工程有限公司（以下简称三惠公司）与被告南京仙林鼓楼医院投资管理有限公司（以下简称仙林鼓楼医院）、第三人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年8月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告三惠公司委托诉讼代理人张乔亚、徐晶，被告仙林鼓楼医院委托诉讼代理人吕佩芬，第三人南通二建公司委托诉讼代理人朱云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告三惠公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告仙林鼓楼医院向原告支付工程款1538009.34元及相应利息；2、被告仙林鼓楼医院承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年3月4日，原被告签订《南京仙林鼓楼医院仙林国际医院二期康复中心幕墙工程（一标段）施工合同》，合同约定被告将南京仙林鼓楼医院二期康复中心幕墙工程（一标段）发包给原告承建，合同价款为27179130元。现原告已按照合同约定履行了所有合同义务，工程已完工，且交付使用，并于2017年9月13日完成工程结算审计，工程款项最终审定金额为21018409.34元，同时根据合同约定，被告应按照合同价款的2%向原告支付总承包服务费及配合费计543400元。现被告仅向原告支付了20023800元工程款，尚欠1538009.34元未支付，经原告多次催要，被告均不予支付。故原告诉至法院，请求依法裁判，维护原告的合法权益。被告仙林鼓楼医院辩称，1、案涉幕墙工程的工程价款数额未经审计最终确定，不能作为双方付款结算的依据。合同通用条款约定执行《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1991-0210）相关内容，该示范文本并未明确“发包方收到竣工结算资料后未书面答复，可视为发包方已经认可结算报告款项”的内容。因此，在双方对于审计结算报告金额款项尚未达成一致意见，且未约定“视同认可审计结算报告工程款数额内容”的情况下，三惠公司主张工程款项最终审定金额为21018409.34元没有依据。2、涉案幕墙工程质量保修期未满（2019年12月8日届满），未到支付质量保修金（合同价5%即27179130元*5%=1358956.5元）的时间节点，且在质保期满时，应当扣除保修费用后支付剩余部分。3、根据合同约定及行业惯例，总承包服务费及配合费应当支付给总承包方，而不应支付给分包方三惠公司。案涉工程采取的是“总包加发包人平行发包”模式，即除总包外，专业幕墙工程项目由发包人指定直接发包，发包人仙林鼓楼医院分别与总包单位南通二建公司签订总承包合同、与分包单位三惠公司签订分包合同，且因分包系发包人选定，总包方南通二建公司与分包方三惠公司之间并无合同关系。因此，在总包合同及分包合同中先后分别约定了幕墙的总承包服务费及配合费（合同价2%，即27179130元*2%=543582.6元）。工程结束后，发包人仙林鼓楼医院依约向总包单位南通二建公司支付总承包服务费及配合费，三惠公司无需向南通二建公司支付。综上，三惠公司的诉讼请求，于法无据，于合同约定不符，应当予以驳回。第三人南通二建公司述称，第三人与仙林鼓楼医院签订的建设工程合同约定总承包服务费及配合费按分包单位合同价的2%计取，分包项目主要指空调、暖通、消防、幕墙、智能化、电梯，因此第三人向仙林鼓楼医院收取幕墙分包项目的总承包服务费及配合费有合同依据。第三人与三惠公司无合同关系，无须与三惠公司就仙林鼓楼医院二期康复中心幕墙工程总承包服务费及配合费事宜进行沟通，亦未收到过三惠公司关于总承包服务费及配合费的任何函件及相关费用，三惠公司曾向第三人支付过部分施工期间的水电费，但尚未支付完毕。本院经审理认定事实如下：2013年3月4日，发包人仙林鼓楼医院（甲方）与承包人三惠公司（乙方）就南京鼓楼医院仙林国际医院二期康复中心幕墙工程（一标段）范围内幕墙工程（以下简称案涉工程）施工签订合同（以下简称案涉合同）1份。案涉合同约定：合同价款为27179130元，系固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：人工单价、机械台班价格浮动的风险和政策性调整的风险等。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：……（3）工程决算审计结束后支付至审定价的95%，留5%作为工程保修金。（4）按审定结算价的5%作为质量保修金，质量保修金在相应保修期满后14天内付清。（5）合同结算价5%的质量保修金按承包人质量保证的履行情况结算。在竣工验收合格一年后支付质量保修金的50%，竣工验收合格二年后无工程质量问题发包人支付剩余部分的质量保修金。质量保修金不计利息。由发包人支付于承包人的任何款项，在付款前必须符合以下先决条件：①承包人必须在发包人付款同时提供等额的国内完税发票，否则付款时间顺延。……。第十一条第29款补充条款约定：1、总承包服务费及配合费：按分包单位合同价的2%计取。总承包服务内容：包括但不限于总承包人为配合协调发包人进行的工程分包自行采购的设备、材料等进行管理、服务以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务。总承包施工配合内容：包括但不限于提供现场施工用水电对接服务；临边洞孔维护；垂直运输使用；门卫；按分包单位提供的资料或设计图纸预留孔洞及封堵以及施工配合引起的施工降效。案涉合同附件2工程质量保修书约定：质量保修期依据国务院2000年1月30日颁发的279号令执行，其余按投标书承诺及甲乙双方协商约定。质量保修期从工程实际竣工之日算起，双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.土建工程为3年，屋面防水工程为5年。本工程质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人，不计利息。2014年12月9日，案涉工程竣工验收合格。审理中，围绕总包配合费是否应计入工程价款中，三惠公司提交证据如下：1、案涉工程清单编制说明、投标报价汇总表复印件，投标文件清单编制说明中列明：“总包配合费按投标总价2%计入报价，不得让利。报价中需计入幕墙脚手搭拆费用，总包单位不提供脚手架”。投标报价汇总表第3.5项为总包配合费543400元。2、2013年5月31日工程例会会议纪要复印件载明：三惠公司需进行脚手架搭设、南通二建公司拆除的围挡由幕墙单位自行进行围挡工作；3、脚手架搭拆工程承包合同及付款凭证载明：三惠公司将其承包范围内施工用脚手架搭拆工程发包给南京华川建筑劳务有限公司，暂定价款750000元，实际付款凭证载明已支付300000元；4、南京鼓楼医院仙林国际医院康复中心幕墙工程劳务分包合同载明：三惠公司将案涉工程劳务分包给徐某、袁某，并约定现场的水平、垂直运输或因工作需要的其它多次转运费；采购材料在施工现场的保管及现场仓库的搭设均包含在承包范围内；5、关于仙林鼓楼医院二期康复中心三惠与南通二建配合费事宜函件复印件，载明:三惠公司进场前现场是半停工状态，现场已无脚手架、垂直运输设备、封闭的工地围挡；其他费用如临边防护、宿舍区水电、现场卫生清理、施工垃圾清运出场、宿舍场地硬化垃圾清理出场均由三惠公司出资完成，南通二建公司在此部分内容中未提供服务。考虑到南通二建公司提供了包括水电接口、场地硬化等部分服务，同意支付南通二建公司配合费35000元。经质证，仙林鼓楼医院对证据1的真实性无法确认，对证明目的不予认可，认为即便证据属实，也不代表仙林鼓楼医院要向三惠公司支付总包配合费，投标报价汇总表第4.3项社会保障费562750.59元由发包人直接向政府部门缴纳，故该证据反而证明总包配合费应从工程价款中扣除。对证据2认为即便工程例会协调由三惠公司自行进行围挡工作，也不能得出三惠公司无须支付、或可以减少支付总承包服务费和配合费的结论。因为总承包为分包单位提供的配合及服务是全方位、全过程、包含有多项内容，不仅仅是围挡搭建。在施工现场，各方因为工作进度不同，配合和服务都是互相协调后进行的，因此，不能因分包单位进场晚，总承包单位已拆除了围挡，分包单位自行进行搭建，就认为总承包未提供或少提供配合及服务。在工程例会上，三惠公司并未就此向总承包或发包方提出异议，反映自行进行围挡工作系三惠公司与各方协商一致的结果。三惠公司与仙林鼓楼医院签订的是固定单价合同，明确约定总承包配合及服务项目变更不作调整。幕墙分包单位除了三惠公司，还有南通四建公司，南通四建公司已在结算中扣除了总承包配合费，现已结算完毕。对证据3真实性、合法性、关联性均不予认可，对证明目的持有异议。三惠公司未提供相应的合同付款、履行的证据。案涉合同约定的总承包配合及服务内容中，未明确包括脚手架内容。脚手架是工程施工中的一项重要开支，脚手架都是按日租赁结算，无论哪家单位，都不可能无偿提供120天、25000㎡的脚手架给三惠公司使用，且该脚手架合同的标的额为750000元，也远超三惠公司承担的总承包配合及服务费543400元，综上，该证据与本案争议的总承包配合及服务费无关。对证据4真实性、合法性、关联性均不予认可，对证明目的持有异议。三惠公司未提供相应的合同付款、履行材料，无法确认真实性及合同已真实履行。该劳务分包合同是以劳务分包为名、工程分包为实的违法分包合同，不具有合法性。该合同约定的承包方提供的工作量有二三十项内容，现场的垂直运输仅仅是其中一项内容中的一小部分，且合同约定工程款为固定单价方式，承包方是否实施垂直运输不影响三惠公司的利益。垂直运输只是总承包配合及服务中“包括但不限于”的一项内容，总承包配合及服务费不因是否有“垂直运输”的配合及服务而调整。对证据5真实性、合法性、关联性予以认可，对证明目的持有异议。该份证据所列表格部分的内容，能够证明南通二建公司为三惠公司提供了部分配合服务，仙林鼓楼医院基于与南通二建公司的合同关系，已代三惠公司向南通二建公司支付总承包配合及服务费，三惠公司亦知道并认可上述事实，仅对数额持有异议。还查明，仙林鼓楼医院作为发包人与总包单位南通二建公司签订的建设工程施工合同中对总承包服务费及配合费的约定与案涉合同约定一致，且仙林鼓楼医院已依约向南通二建公司支付总承包服务费及配合费。2017年9月13日，江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司出具了案涉工程结算审核报告（征求意见稿），案涉工程送审价为23130575.51元，最终审定金额为21018409.34元，总包服务费因存在争议，不含在审定总价金额内。审理中，双方对该份结算审核报告其它内容并无异议，分歧点仅为总包服务费是否应计入工程结算总价。另，三惠公司具有建筑幕墙工程专业承包一级资质，仙林鼓楼医院已付三惠公司案涉工程款20023800元。本院认为，本案的争议焦点为：1、三惠公司主张总包配合费543400元有无依据；2、案涉工程质保期是否已届满。关于第1项争议焦点。总包服务费是在工程建设的施工阶段实行施工总承包时，由发包人支付给总承包人的一笔费用，该费用收取对象特定、仅限于总承包方，且费用固定、参照分包的专业工程估算造价的2-3%计算。三惠公司作为幕墙工程（一标段）承包方无权主张总包服务费。关于三惠公司提出基于总包单位南通二建在其进场时已基本退场，现场施工使用的脚手架、垂直运输机械费用均由其自行承担，故总包服务费543400元应计入应付工程款的意见，三惠公司提交了其与南京华川建筑劳务有限公司签订的脚手架搭拆工程承包合同及工程款支付凭证，证明脚手架工程款为750000元且已实际支付300000元，但依据三惠公司在南京市公共资源交易中心备案的招投标文件，该项工程投标报价中措施项目清单中列明的专业工程措施项目即包含脚手架730000元、垂直运输机械费120000元，且该部分报价已汇总计入工程总报价，故三惠公司再以此主张相关费用，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第2项争议焦点。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第八条规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满两年。本案中，案涉合同专用条款第六条第16款第（5）项约定：合同结算价5%的质量保修金按承包人质量保证的履行情况结算。在竣工验收合格一年后支付质量保修金的50%，竣工验收合格二年后无工程质量问题发包人支付剩余部分的质量保修金。该条款系双方当事人对工程质量保证金返还节点的约定，虽然低于保修期，但应按照有约从约的原则，适用该条款。经查，案涉工程于2014年12月9日竣工验收合格，截至2016年12月8日当事人约定的工程质量保证金返还期限已届满，考虑到合同约定质量保修金按照合同结算价的5%计取，但截至2017年9月13日才初步确定审定价，在尚未结算之前，质保金的延期返还不可归责于仙林鼓楼医院，故本院确定仙林鼓楼医院自2017年9月13日起以剩余未付工程款金额994609.34元为本金，参照中国人民银行同期贷款利率向三惠公司支付逾期付款利息。关于仙林鼓楼医院辩称，建筑幕墙工程质量保修期不低于3年，建筑幕墙防渗漏的保修期不低于5年，故案涉工程质量保修期截至2019年12月8日届满的意见，因保修期不等同于质量保证金返还期限，若将质保金按不同专业工程项目的保修期进行拆解返还，还需确定每个专业项目所对应的质保金金额，缺乏可操作性，故对于该项辩称意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告南京仙林鼓楼医院投资管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告南京三惠建设工程有限公司剩余工程款994609.34元及利息（以994609.34元为本金，自2017年9月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原告南京三惠建设工程有限公司的其它诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费18642元，由原告南京三惠建设工程有限公司承担5592元，由被告南京仙林鼓楼医院投资管理有限公司承担13050元（此款由被告履行本判决确定的义务时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  朱 睿人民陪审员  尤庆梅人民陪审员  王玉珍二〇一九年十一月十六日法官 助理  徐 艳书 记 员  蒋文雯