湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10480号上诉人（原审被告）：万晓明，男，1966年8月16日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：周好，湖北协立律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴涛，男，1977年1月18日出生，汉族，住湖北省襄樊市樊城区。委托诉讼代理人：周好，湖北协立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柳磊，男，1991年2月6日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。原审被告：安利（中国）日用品有限公司湖北分公司，住所地湖北省武汉市江汉区建设大道**。负责人：张明德，副总裁。委托诉讼代理人：张雅墨，北京市中凯律师事务所律师。原审被告：安利（中国）日用品有限公司，住，住所地广东省广州经济技术开发区北围工业区**/div>法定代表人：余放，总裁。委托诉讼代理人：张雅墨，北京市中凯律师事务所律师。上诉人万晓明、吴涛与被上诉人柳磊及原审被告安利（中国）日用品有限公司湖北分公司（以下简称安利湖北分公司）、安利（中国）日用品有限公司（以下简称安利公司）侵权责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初7457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万晓明上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回柳磊的全部诉请；本案诉讼费用由柳磊承担。事实和理由：柳磊购买涉案安利产品时和万晓明不认识，万晓明没有机会也不可能虚假宣传，涉案安利产品系柳磊从安利公司所买，万晓明不是经营者和获利者，一审认定万晓明是经营者且虚假宣传属认定事实错误、适用法律错误。吴涛上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回柳磊的全部诉请；本案诉讼费用由柳磊承担。事实和理由：柳磊服用的涉案安利产品是安利公司卖给柳洁的，吴涛不是经营者，也不可能构成虚假宣传；吴涛写的是自己吃安利产品调理肾结石的单子，并未说过可以治疗尿毒症，不构成虚假宣传；万晓明是营养师，吴涛将万晓明介绍给柳磊的家人是让柳磊争取在透析前把身体体质调理好点，万晓明并非医生，柳磊及家人都非常清楚。柳磊辩称，请求驳回万晓明、吴涛的上诉，维持原判。安利湖北分公司、安利公司共同述称，请求驳回万晓明、吴涛的上诉，维持原判。柳磊向一审法院起诉请求：安利湖北分公司、安利公司、吴涛、万晓明连带赔偿柳磊各项损失50万元（即治疗疾病的后期相关费用、购买商品价格的三倍赔偿等），并承担本案全部诉讼费。一审诉讼中，柳磊将其诉讼请求金额变更为20万元。一审法院经审理查明，2017年2月14日，柳磊因身体不适到华中科技大学同济医学院附属同济医院就诊，初步诊断为肾功能不全待查。吴涛得知柳磊病情，看过柳磊检验报告单后，为柳磊书写了一份服用安利产品的安排表，即“蛋白粉、2勺/天、早中各1勺；VB、12粒/天、早中晚各4粒；VC、15粒/天，早中晚各4粒；钙镁片、9粒/天、早中晚各3粒；VZ、6粒/天、早中晚各2粒；VA、3粒/天、早中晚各1粒；鱼油、3粒/天、早中晚各1粒；茶族、6粒/天、早中晚各2粒；银杏、3粒/天、早中晚各1粒；养藏、6粒/天、早中晚各2粒；以上均为餐后服用，另外每天灌肠一次，饮食清淡、少油少盐，早餐做营养餐，多喝水”，并带柳磊、柳洁（柳磊的姐姐）到安利湖北分公司的汉口店铺用柳洁的安利卡购买了上述产品，在柳磊服用产品的过程中，吴涛又为柳磊书写了一份安排表，在原安排表的基础上增写了“倍力健”、“大蒜”、“铁片”、“护肝”等内容。柳磊购买上述安利产品金额共计33127元。2017年4月26日，柳磊自觉病情加重，遂到湖北省医结合医院治疗，中医诊断为肾衰病、气滞血瘀证；西医诊断为尿毒症、心功能不全、肺水肿、肺部感染、呼吸衰竭、代谢性脑病、低钠血症，并收入院治疗，同年5月8日出院，出院诊断：中医诊断为肾衰病、气滞血瘀证；西医诊断为慢性肾功能衰竭尿毒症期、肾性贫血、肾性骨病、冠状动脉粥样硬化性心脏病、急性心肌梗死、心功能Ⅱ级、肺部感染、高脂血症。2017年7月7日，柳磊到华中科技大学同济医学院附属同济医院治疗，入院诊断为：1、导管相关性感染、败血症。2、慢性肾衰竭、尿毒症期、肾性贫血、维持性血液透析。3、肺部感染。4、心律失常、室性早博。同年7月12日出院，出院诊断为：1、金黄色葡萄球菌败血症。2、慢性肾衰竭、尿毒症期、肾性贫血、维持性血液透析。3、心律失常、完全性左束支阴滞。用去医疗费94519.86元（其中自付43448.78元，统筹支付51071.08元）。一审法院另查明，吴涛、万晓明均系安利经销商，与安利公司签订有《安利经销商合同》。《安利（中国）经销商营业守则》第五章经销产品和市场推广中规定：“……5.3严格按照安利提供的产品资料介绍和推广产品，不得：5.3.1对产品的用途、性能、功效、用法用量、价格、规格等做夸大、失实的宣传；……5.6经销产品时，不可：5.6.1利用或欺骗顾客购买指定数量的产品；……5.6.4误导、诱导他人购买其所不需要或明显超过其合理消费量的产品或诱导他人借贷经营安利生意；……。”一审法院还查明，柳磊所购买的上述安利产品外包装均载有“2013-2020奥运会中国体育代表团营养保健食品”、“注意事项：本品不能代替药物”等字样，以及产品的食用方法及食用量。上述安利产品的具体食用方法及食用量分别是：“多种植物蛋白粉为每日1次，每次10克。天然B族维生素片为每日1片，用水食用。维生素C片为每日1-2片，随餐食用。钙镁片为每日3片，随餐用水食用。天然类胡萝卜素胶囊为每日3粒，随餐食用。深海鲑鱼油胶囊为每日2次，每次1粒，随餐食用。茶族软胶囊为每日2粒，餐后服用。银杏苁蓉片为每日2次，每次1片，随餐食用。纽崔莱养藏善衡片为“每日3次，每次1片，随餐食用。倍立健片为每日2次，每次各1片，以水食用”。一审法院再查明，在柳磊服用上述安利产品的过程中，曹雅琴（柳磊的妻子）加了万晓明的微信，双方的聊天记录中载有：“曹：‘万老师。磊货舌头边边有白白的泡泡，是在排毒还是尿毒症的症状啊？’万：‘排毒！’；曹：‘万老师。磊货这个舌头两边还是白白的，咋搞啊？’万：‘不要担心。’‘你再拍照给我看看。’曹：‘他的舌胎好重啊。’‘什么意思啊？’万：‘这个是他以前口味重了。现在改变了身体做出的反应。过段时间就会正常了。’曹：‘哦，好的，那就好’……‘好的万老师，我们根据你的安排来做。’；曹：‘万老师。磊货说最近就是蛮想睡觉。吃不下营养素，觉得太多了。然后是腋下骨头不按就不疼。一按就有点疼。’‘其他还好。今天还没吐。’‘万老师。磊货这个情况真的治疗的好吗？我一想到那个指标心里还是有点担心。’万：‘绝对可以！’‘你们最近要学会做营养餐’‘给他不同的饮食方案’；曹：‘每天病殃殃的搞得我心情也不好。’万：‘耐心等待一下吧。’；曹：‘我也叫他出去玩，但是他总是走不了一下就觉得累。’‘坐在那里不动就蛮舒服。’万：‘我现在在去香港的路上，9号回来后我们来约他。’曹：‘好的，麻烦你了。’万：‘不要这样说，我们一起努力让他恢复。’‘我有把握也有信心！！！’；曹：‘万老师。我查了下，磊货现在身上很多症状都是尿毒症的症状。我很担心，我想知道他吃这个到底能不能好。’万：‘肯定可以好！！！’”。一审审理中，柳磊提交鉴定申请，鉴定事项为：1、对吴涛、万晓明的宣传（是指吴涛、万晓明向柳磊承诺服用安利产品能够治愈柳磊肾功能疾病）导致柳磊延误治疗，致使柳磊病情加重是否存在因果关系及参与度进行鉴定；2、对柳磊服用安利产品与其所患慢性肾功能衰竭尿毒症、肾性贫血、肾性骨病、心脏病、急性心股梗死等疾病是否存在因果关系及参与度进行鉴定。一审法院委托相关鉴定机构进行鉴定，后鉴定机构以安利湖北分公司、安利公司不是医疗机构，不涉及医疗行为，超出鉴定机构的鉴定范围为由将鉴定委托退回一审法院，后又经联系其他鉴定部门，表示无法鉴定，致使本案鉴定程序无法启动。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、吴涛、万晓明是否存在虚假宣传等违规行为；二、虚假宣传行为是否延误了柳磊的治疗；三、柳磊的损失及责任主体、承担责任的方式如何确定。关于吴涛、万晓明是否存在虚假宣传等违规行为。根据本案查明的事实，吴涛得知柳磊的病情后，专为柳磊书写了所需食用安利产品的品名及每天需食用的数量、食用时间；万晓明在与柳磊妻子的微录聊天中使用“排毒！”、“这个是他以前口味重了。现在改变了身体做出的反应。过段时间就会正常了。”、“绝对可以！”、“你们最近要学会做营养餐”、“给他不同的饮食方案”、“不要这样说，我们一起努力让他恢复。”、“我有把握也有信心！！！”、“肯定可以好！！！”等用语。但吴涛书写的安排表上载明的上述产品的每天具体食用量与产品实际载明的食用量不一，且部分产品的每天食用量远超产品载明的食用量，如维生素C片、天然B族维生素片、钙镁片等；万晓明与柳磊妻子的微信聊天用语中不同程度地明示或暗示上述保健品具有治疗、消除疾病等药理作用。吴涛、万晓明的上述宣传行为，不符合《中华人民共和国食品安全法》第七十三条“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。保健食品应以行政主管部门核准的保健功能为准，不得更改和扩大”的规定，亦与《安利（中国）经销商营业守则》第五章经销产品和市场推广中“……5.3严格按照安利提供的产品资料介绍和推广产品，不得：5.3.1对产品的用途、性能、功效、用法用量、价格、规格等做夸大、失实的宣传；……5.6经销产品时，不可：5.6.1利用或欺骗顾客购买指定数量的产品；……5.6.4误导、诱导他人购买其所不需要或明显超过其合理消费量的产品或诱导他人借贷经营安利生意；……”规定不相符。因此，吴涛、万晓明在明知上述产品不具有药理作用，知道柳磊所患疾病的情况下，仍向柳磊作上述宣传，其行为属虚假宣传行为。关于虚假宣传行为是否延误了柳磊的治疗。首先，从本案查明的柳磊出现病症，到接受治疗的过程来看，2017年2月柳磊到医院就诊，初步诊断为肾功能不全待查，后未作进一步治疗，并按吴涛书写的安排表食用安利产品。同年4月26日，柳磊自觉病情加重时，才到医院接受治疗，经两次住院治疗，医院对柳磊疾病诊断为：1、金黄色葡萄球菌败血症。2、慢性肾衰竭、尿毒症期、肾性贫血、维持性血液透析。3、心律失常、完全性左束支阴滞。柳磊作为成年人，具有完全民事行为能力人，在医院诊断其肾功能出现问题时，应引起其对自身健康的重视，因柳磊对自身疾病的认识不足，是其未及时接受治疗的客观原因和主导因素。其次，吴涛、万晓明作为安利产品的经销商，对柳磊疾病的发展、演化及后果显然不具备医务工作者的专业判断能力，柳磊对此应具备一般社会公众的基本辨识能力。吴涛、万晓明在宣传安利产品过程中的不实宣传行为，虽与柳磊没有通过常规方法、程序治疗自身疾病存在一定牵连，但鉴于柳磊购买的安利产品的外包装及说明中均对产品疗效和注意事项予以了提示，故柳磊作为服用安利产品的直接使用者，主观上对安利产品属性为“保健品”“本品不能替代药物”的注意事项是知情的，其未及时到医院就诊，系其自身对所患疾病性质的错误预估和判断所致。一审审理中，柳磊虽申请鉴定机构对其申请的事项进行鉴定，但因鉴定机构对申请的事项无法鉴定等客观原因，致柳磊现在的疾病与吴涛、万晓明违规宣传之间的因果关系及参与度无法确定。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，柳磊应承担相应不利后果，其认为虚假宣传行为延误了其治疗的诉讼主张不能成立。关于柳磊的损失及责任主体、承担责任的方式如何确定。柳磊购买上述安利产品用去33127元，治疗疾病用去医疗费94519.86元（其中自付43448.78元，统筹支付51071.08元）。但柳磊现无证据证明其现在的疾病与吴涛、万晓明违规宣传行为具有因果关系，因此，柳磊为治疗疾病支出的医疗费用，以及其后期治疗疾病的相关费用，均应由其本人承担。对于柳磊购买上述安利产品的损失，柳磊系经吴涛的介绍购买，并在吴涛、万晓明的指导下服用上述安利产品，吴涛、万晓明均系安利经销商，在指导消费者购买和宣传安利产品的过程中，违反法定义务，违规宣传案涉产品的功效，致使柳磊误识误信后购买和食用上述安利产品，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第八条、第十三条、第十五条第一款第六项、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，柳磊主张吴涛、万晓明按三倍货款连带承担赔偿责任，符合法律规定，应予支持，具体数额为99381元（33127元×3倍）。柳磊未能举证证明安利湖北分公司、安利公司亦存在虚假宣传行为，柳磊要求安利湖北分公司、安利公司承担责任，没有事实和法律依据，故对柳磊要求安利湖北分公司、安利公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第八条、第十三条、第十五条第一款第六项、《中华人民共和国食品安全法》第五十四条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款、第五十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：一、万晓明、吴涛于判决生效之日起十日内连带赔偿柳磊99381元；二、驳回柳磊的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2150元，由柳磊负担1000元，万晓明、吴涛负担1150元（此款柳磊已预付，由万晓明、吴涛随上述款项一并支付给柳磊）。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为：依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”的规定和《安利（中国）经销商营业守则》第五章安利产品的经销商应严格按照安利提供的产品资料介绍和推广产品，不得对产品的用途、性能、功效、用法用量、价格、规格等做夸大、失实的宣传，不可利用或欺骗顾客购买指定数量的产品，不可误导、诱导他人购买其所不需要或明显超过其合理消费量的产品或诱导他人借贷经营安利生意的约定，安利公司的经销商，在推广、经销安利产品的过程中不得欺骗、误导消费者，否则消费者有权就购买产品要求其承担三倍价款赔偿责任。本案中，吴涛、万晓明均为安利公司的经销商，二人均清楚《安利（中国）经销商营业守则》第五章的约定内容，但是吴涛在明知柳磊有肾脏疾病的情形下，告知其自己有食用安利产品治疗肾结石的经历，为其书写超出安利产品食用剂量的产品名称、食用数量，误导柳磊安利产品具有治疗肾病功效，并陪同柳磊一次性购买金额高达33127元的安利产品，并介绍万晓明给柳磊家人，在柳磊服用安利产品期间进行指导；万晓明在明知柳磊有肾脏疾病的情形下，在柳磊家人告知其柳磊逐步存在舌头有白泡、想睡觉、腋下骨头按压疼痛、有尿毒症症状的情形下，一再承诺柳磊系服用安利产品吸收、排毒产生的正常现象，并承诺柳磊会恢复，吴涛、万晓明的上述行为违反了上述营业守则约定和法律规定，对柳磊构成了欺诈，一审法院判令其二人按照购买安利产品价款的三倍向柳磊赔偿损失符合法律规定，吴涛、万晓明关于其二人不构成欺诈、不应承担赔偿责任的上诉主张，与事实不符，亦于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人万晓明、吴涛的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由万晓明负担1150元，由吴涛负担1150元。本判决为终审判决。审判长 魏 兰审判员 朱会华审判员 王丹红二〇一九年十一月二十六日法官助理蔡丹书记员张璇