青海省西宁市中级人民法院行政判决书（2019）青01行终74号上诉人（原审被告）：西宁市林业和草原局（西宁市园林局），统一社会信用代码：11630100MB0T65716U。法定代表人：强建海。委托诉讼代理人：田宪周，北京市中盈（西宁）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青海省西山公墓，统一社会信用代码：916300002265925635，住所地：西宁市。法定代表人：宋安林。委托诉讼代理人：杨敏，青海汇元律师事务所律师。上诉人西宁市林业和草原局因与青海省西山公墓行政处罚纠纷一案，不服西宁市城西区人民法院（2019）青0104行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，本院经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。本案争议的行政处罚行为：2018年12月6日，西宁市林业和草原局依照《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条的规定，作出宁林罚决字（2018）第45号林业行政处罚决定书，对青海省西山公墓罚款113605元、责令限期恢复林地原貌。一审法院查明，2012年1月，青海省西山公墓经青海省民政厅批复同意对西山公墓进行扩建。2014年5月，青海省西山公墓与西宁市××区民委员会签订《西山公墓征地协议书》，以每亩40000元的价格征用了该村委小园山39.8亩的土地用于公墓扩建。随即在未取得土地审批手续的情况下进行了山坡平整、修建平台佛像等建设行为。2015年5月7日，西宁市森林公安局西山派出所在日常巡逻中发现后按刑事案件立案侦查，该案移送西宁市城西区人民检察院审查起诉后，该院认为部分事实不清，要求撤回审查起诉。2017年12月22日，西宁市林业和草原局按照林业行政违法案件立案调查，2018年1月16日作出了《行政处罚决定书》。青海省西山公墓不服，向西宁市城西区人民法院提起了行政诉讼，该案在审理过程中，西宁市林业和草原局于2018年7月30日撤销了所作出的《行政处罚决定书》。2018年8月3日，西宁市林业和草原局重新按照林业行政违法案件立案调查，于2018年12月6日作出了宁林罚决字（2018）第45号《林业行政处罚决定书》，并于当日向青海省西山公墓送达。青海省西山公墓收到该决定书后认为西宁市林业和草原局本次所依据的鉴定结论有异议且程序违法，故再次提出行政诉讼。另查明，在本次行政案件处理过程中，西宁市林业和草原局向青海省西山公墓告知拟委托有资质的机构对案涉土地面积进行测量，在其所提供的三家鉴定机构中青海省西山公墓选择了“西宁市国土资源局测绘院”进行现场勘验。在西宁市林业和草原局提交的2018年8月21日的《现场勘验笔录》中载明“现场勘验单位：西宁市国土管理局测绘院”，但在笔录中并无测绘人员的签字确认。其中在现场勘验情况一栏记载“2018年8月21日，西宁市森林公安局聘请西宁市国土管理局测绘人员对现场进行勘察，现场勘查是在西宁市森林公安局法制科苗军和的指挥下进行，西宁市森林公安局民警常原铭负责记录，西宁市森林公安局西山派出所民警吕中辉负责现场勘验，现场勘查中邀请城西区农林牧水局（朱冠军）、城西区虎台街道办事处（刘建军）、城西区殷家庄社区（李得春）、西宁市西山林场（冶占强）为见证人，并通知西山公墓法人宋安林到场参加，在见证人见证下对现场进行勘查。”2018年8月31日，西宁市测绘院作出《关于殷家庄小园山地块面积统计及地类查询事宜的情况说明》,在该情况说明中写明“……我院于2018年8月21日对殷家庄小园山地块进行现场实测，将实测范围套用至2013年、2015年正涉影像图以及2017年上交国土资源部备案的土地利用现状库中，实测面积和地类分别如下：地块一总面积5.59亩，所占地类均为其他林地。剩余三个亭子并没有标明地块，面积分别为：亭一面积0.04亩，所占地类为其他林地；亭二面积0.03亩，所占地类为其他林地；亭三面积0.02亩，所占地类为其他林地”。2018年9月17日，西宁市林业和草原局作出《鉴定意见告知书》告知青海省西山公墓被测宗地范围地类全部为其他林地，被测宗地实测面积为5.68亩。青海省西山公墓对该鉴定意见不服，于2018年9月18日提出鉴定意见异议书。同年10月11日，西宁市林业和草原局作出《西宁市林业局关于青海省西山公墓〈鉴定意见异议书〉的答复》，于2018年10月29日向青海省西山公墓送达，青海省西山公墓拒绝签字。2018年10月26日，西宁市林业和草原局向青海省西山公墓送达了宁林罚权告字（2018）第01号《林业行政处罚先行告知书》，次日，青海省西山公墓向西宁市林业和草原局申请行政处罚听证。2018年11月13日，西宁市林业和草原局进行了处罚听证会，并于11月29日作出听证意见书，决定对青海省西山公墓进行处罚。2018年12月6日，西宁市林业和草原局作出宁林罚决字（2018）第45号《林业行政处罚决定书》，对青海省西山公墓给予罚款113605元并责令限期恢复林地原貌的行政处罚。一审法院认为，青海省西山公墓未经相关主管部门审核同意，在殷家庄小园山违法修建亭台佛像的事实存在，西宁市林业和草原局虽在鉴定涉案面积时允许青海省西山公墓对鉴定机构进行选择，但是从西宁市林业和草原局提交的证据来看，在《现场勘验笔录》中并未显示有鉴定机构人员的签字确认，且在之后仅有西宁市测绘院出具《关于殷家庄小园山地块面积统计及地类查询事宜的情况说明》作为鉴定结论使用。青海省西山公墓对该鉴定结论提出异议后，作出答复的机关为西宁市林业和草原局而非鉴定机构。本院认为，行政证据应在依法收集并经行政机关审核确认可以证明案件事实的情况下，才能作为定案依据。对于土地测绘涉及一般人不熟悉的专业知识，其结论的准确性对当事人至关重要。因此，鉴定人员应当就鉴定的过程、鉴定依据等基本情况进行明确的说明。本案西宁市林业和草原局虽在庭审时提交了界址点成果图、土地利用现状图，但就测绘面积的得出结论并不能做出明确的说明，其提交的土地利用现状图对测量的四至界点亦无明确的标示，实难确保结论的准确性与可靠性。青海省西山公墓在提出听证申请后，虽西宁市林业和草原局按程序举行了听证会，但是从其提交的《听证会记录》中显示对存在争议的证据并未进行补充质证，且2018年11月22日就该案涉土地情况，西宁市国土勘测规划研究院又出具与西宁市测绘院出具的内容完全相同的《关于殷家庄小园山地块面积统计及地类查询事宜的情况说明》，西宁市林业和草原局辩解系鉴定机构加盖印章的失误，由此可见行政机关采用证据的随意性。之后西宁市林业和草原局据此作出了行政处罚决定，听证会流于形式，并未起到应有的效果。综上，本案西宁市林业和草原局仅依据简单的情况说明认定青海省西山公墓占用其他林地5.68亩并作出行政处罚决定属认定事实不清，主要证据不足，依法应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决：撤销西宁市林业和草原局于2018年12月6日作出的宁林罚决字（2018）第45号林业行政处罚决定书。本案诉讼费50元，由西宁市林业和草原局负担。宣判后，西宁市林业和草原局不服向本院上诉称，一审判决认定事实不清和判决结果错误。事实与理由：1.上诉人对被上诉人违法占用林地面积的测绘程序合法，证据充分，测绘结果合法有效；2.上诉人听证会程序合法。综上，请求二审依法公正审理和判决。青海省西山公墓答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、第二次土地调查结果未经省政府、国务院批准，尚未向社会公开，不能作为认定土地类型的依据，更不能作为行政机关执法的依据；2、案涉土地类型是否属于林地，应由国务院批准和认定；3、鉴定程序和听证程序不合法，测绘机构不能等同于鉴定机构，本案测绘机构不具有公平公正性，测绘依据不足，听证会未按法律规定进行。请求驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人对一审法院查明的基本事实予以认可，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，西宁市林业和草原局对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件，在案涉林地性质、面积的认定上，西宁市林业和草原局应严格按照行政诉讼法、行政处罚法的相关规定，准确、全面履行其相应的职责和义务，其未依照相关法律法规进行，在认定林地的性质和面积上存在程序违法的情形，且未按照听证会程序进行听证，一审撤销西宁市林业和草原局对青海省西山公墓占用其他林地5.68亩作出的行政处罚决定符合法律规定，西宁市林业和草原局所持上诉理由不能成立，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人西宁市林业和草原局负担。本判决为终审判决。审判长 任 宁审判员 林建平审判员 李 娟 二〇一九年十一月二十六日书记员 冶 静附：本案适用的法律规定《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。