文书内容重庆市丰都县人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0230民初5026号原告：陶世权，男，1972年3月10日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。被告：重庆市丰都县储备粮有限公司，住所地重庆市丰都三合街道平都大道西段**，统一社会信用代码91500230683911742D。法定代表人：王绍林，执行董事。委托诉讼代理人：秦峰，重庆森吉律师事务所律师。原告陶世权与被告重庆市丰都县储备粮有限公司（以下简称储备粮公司）劳动争议一案，本院于2019年9月16日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陶世权，被告储备粮公司的委托诉讼代理人秦峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陶世权向本院提出诉讼请求：依法判决被告支付原告加班工资118782元；年休假工资28260元；被告继续履行劳动合同。事实和理由：原告于2015年8月入职被告单位，任三元粮站站长。由于三元粮站点多人少，收购量大，公司要求原告全年无休，星期六、星期日加班，但被告没有支付加班费。根据《职工带薪年休假条例》的规定，原告每年应享有10天的年休假，但被告要求原告上班，故应支付原告年休假工资。原告在工作中从事接触性职业危害作业，被告在解除劳动合同前应当进行离岗前职业健康体检，但被告没有安排。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，被告不得解除劳动合同，故原告要求继续履行劳动合同。原告在被告单位工作期间，法定节假日从2015.8.19-2015.12.30全年无休，法定节假日9天，按平均工资305元/天计算为5490元；星期六星期天加班21周，每周2天，共计42天，按工资305元/天计12810元；2016.1.1-2016.12.31全年无休，法定假日11天，平均工资307元/天二倍计算6754元；星期六星期天加班52周，每周2天共计104天，每天307元，合计31298元；2017.1.1-2017.12.31全年无休，法定假日11天，每天315元×2，合计6930元；星期六星期天加班52周，每周2天，共计104天，每天315元，合计32760元；2018.1.1-2018.6.30无休，法定假日7天，每天335元×2，合计4690元；星期六星期天加班26周，每周2天，共计52天，每天335元，合计17420元。上述加班工资合计118782元。本人工作13年，法定休假每年10天，2015年5天，305元/天，合计1525元；2016年10天，307元/天，合计3070元；2017年10天×315=3150元；2018年5天×335=1675元。公休假支付三倍，合计是28260元。综上，被告违反法律规定违法解除劳动合同，不按规定支付加班费和年休假工资，故请求判决被告支付原告加班费118782元、年休假工资28260元。被告储备粮公司辩称：1.原告主张加班工资不实，农村粮站没有很多粮食在粮站储备，原告上班时间和天数很随机，不天天考勤，原告加班工资不实；2.2017年前的已经超过劳动争议调解仲裁的规定，超出了一年的诉讼时效，不应当支持诉讼请求；3.2018年1-6月法定假日和周六周日，没有证据证明，2015-2017年的年休假均已超过诉讼时效，且公休问题都是补偿了的，原告主张365天天天上班是不可能的。4.原告要求继续履行合同不成立，劳动合同已经解除，2018年1月开始给原告支付的是劳务费，不是工资。综上，请求驳回原告的诉讼请求。原告围绕自己的诉讼请求，向法庭举示了以下证据：1.三元粮站过磅单4张，证明2018年4月8日、4月15日、5月3日均是休息日，原告在上班，周六周日节假日在上班。2.重庆粮食集团关于陶世权通知任命的通知，证明原告被任命为三元粮站站长。3.丰都县劳动争议仲裁委员会说明书，证明本案经过了仲裁。被告储备粮公司质证，不认可证据1的真实性，过磅单是三元粮食进出的依据，要做账，还在原告手里不符合常理，且2018年4月8日两张单据时间入库时间是7点，出库时间是8点，一张是11点多没有很晚，都是白天的时间；对证据2无异议；对证据3无异议。被告储备粮公司向法庭举示了以下证据：1.2015年、2016年重粮集团统筹安排职工带薪年休假的通知，证明公司已经按集团公司的要求安排职工休假；2.2017年度综合考核工作会议纪要，证明对年休假部分经过考核后以奖金形式予以发放；3.2017年度职工奖金发放花名册及银行客户付款回单，证明考核后，公司向原告发放了相关的奖励（含带薪年休假未休补助、节假日加班未补休工资）；4.2017年12月重庆农村商业银行付款回单，证明公司支付当月“个人工资、奖金收入”给原告；5.2017年2月-2018年1月误餐补助费，证明原告在此期间的上班情况；6.2018年1月-7月重庆农村商业银行付款回单，证明公司解除劳动合同后因工作原因留用原告后发的劳务费；7.解除劳动关系通知书，证明2018年1月4日通知原告于2018年2月4日前到工伤办理解除劳动合同，同年5月25日、6月15日又向原告发出解除劳动关系通知书；8.电话号码截图，证明通知原告到公司办理解除劳动合同的相关手续，原告没有来公司办理；9.2018年7月1日重庆时报第四版公告，证明已通知原告到公司办理解除劳动合同相关手续，并将相关财物和物资移交给公司；10.打款记录及记账单据，证明2018年6月29日支付原告解除劳动关系经济补偿金22925元，结合给原告支付的劳务费，原告请求继续履行劳动合同不成立；11.职业健康检查表2份，证明2017年5月、2019年5月8日两次通知原告体检。原告陶世权质证上述证据，对证据1、3、4、8、10无异议；对证据2的真实性有异议，是公司做的假；对证据5有异议，当时是三个人四个点，公司要求必须每天上班，单位留存有考勤记录，包括夜班值班记录；对证据6有异议，2018年1-7月被告在给原告缴纳社保，被告给原告的不是劳务费；对证据7，被告是非法解除劳动关系，劳动合同法第四十二条有规定；对证据9送达方式有异议，没有看到报纸，没有任何人通知原告领取解除劳动合同通知书；对证据11的真实性无异议，被告没有在原告离岗前进行健康体检，其解除劳动关系是不合法的。诉讼中，本院要求被告提交原告的工资发放情况，被告向本院提交了2016年、2017年工资、奖金、误餐补助等发放统计表，原告质证无异议。本院经审理认定事实如下：储备粮公司系法人独资有限责任公司，成立于2009年1月6日。2015年8月19日，原告陶世权到被告储备粮公司上班。2015年9月6日，重庆粮食集团丰都县粮食有限责任公司发出《关于陶世权同志任职的通知》，通知载明：“为适应公司经营发展需要，经研究决定设立三元粮站（业务范围包括丰都县董家、许明、青龙、双龙、仁沙、兴隆、保合行政区域），任命陶世权同志为三元粮站站长（试用期一年）。全面负责该区域的粮油购销、储备、资产和安全管理等（享受收储分公司中层待遇）。”2015年1月4日，重庆粮食集团有限责任公司发出《关于统筹安排2015年总部职工带薪年休假的通知》（重粮集发[2015]8号），统筹安排职工带薪年休假共3天，分别安排在2015年2月25日、2月26日、6月19日休假，要求对未作统筹安排的其他带薪年休假时间，由职工根据工作实际自行安排。同年12月25日，该公司发出《关于统筹安排2016年总部职工带薪年休假的通知》（重粮集发[2015]282号），统筹安排职工带薪年休假5天，统筹安排休假时间是2016年2月14日、15日、6月12日、10月8日、9日，要求对未作统筹安排的其他带薪年休假时间，由职工根据工作实际自行安排。2018年2月6日，储备粮公司作出《2017年度综合考核工作会议纪要》，其中第二项内容为：“二、2017年综合考核工资（包括：带薪年休假未休息、国家法定节假日加班未补休工资）。以2018年1月31日公司考核领导小组对各部门的考核结果（即考核分值），按人均8000元的标准（不含营销部、食品分公司）计算年度考核工资（应扣减年内预发考核工资人均4000元）......”会议纪要还载明，部门考核结果中，仓储部96.58分。2018年2月8日，储备粮公司《2017年度职工奖金发放名册》载明，陶世权（仓储部）的奖金情况为：粮食节支奖1400元，综合考核奖6044元、中层系数清算4178元，合计11622元，并向陶世权转账发放了该奖金。2018年1月4日，储备粮公司向陶世权发出《解除劳动关系通知书》，内容为：陶世权于2015年8月入职公司，目前工作岗位粮油保防员，现因建立劳动关系时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，公司于2018年1月3日下午召开职工代表大会，表决通过了《重庆市丰都县储备粮有限公司关于解除2015-2016年超集团用工计划招聘员工劳动关系的方案》。现根据职代会表决结果，公司于2018年1月4日起解除与陶世权的劳动关系，请于2018年2月4日前到公司党群办签订《解除劳动关系协议书》。2018年5月25日，储备粮公司向陶世权发出通知，内容为：“2018年1月4日，我司向你送达解除劳动关系通知书，但你未按通知的时间解除劳动关系协议。现通知你于2018年5月29日前向原工作部门办理工作交接，于2018年5月30日前到党群办签订解除劳动关系协议书及办理相关手续。如逾期未办理，一切后果自负。”储备粮公司通过手机短信向陶世权送达了该通知内容。2018年6月15日，储备粮公司再次做出《解除劳动合同通知书》，通知陶世权于2018年6月15日起与公司解除劳动合同，通过手机短信向陶世权发送了通知内容。2018年7月1日，储备粮公司在《重庆时报》刊登了公告，公告内容为：“陶世权同志：我公司根据《劳动合同法》的相关规定，于2018年1月4日向你送达解除劳动合同通知书，但你无理由未按通知时间来我司办理相关解除劳动合同手续，我公司于2018年6月15日向你送达《解除劳动合同通知书》，从即日起解除劳动关系并请你将保管和使用的物品和财务返还移交公司。特此告知，重庆市丰都县储备粮有限公司2018年6月28日”。2018年6月29日，储备粮公司向陶世权转账22295元，转账备注为解除劳动关系经济补偿金。陶世权在储备粮公司工作期间，其工资情况如下：2016年陶世权应发工资：1月3060元、2月3060元、3月3060元、4月3060元、5月3000元、6月3000元、7月5000元、8月3500元、9月3500元、10月3500元、11月5262元、12月4713元；另公司补发1-10月工资20772元，2017年1月补发了2016年销售提成奖1080元。上述工资总额为65567元。2017年陶世权应发工资：1月4580元（含2016年销售提成1080元，计入2016年工资总额）、2月3500元、3月3500元、4月3749元、5月3756元、6月3503.4元、7月7061元、8月3816元、9月3721元、10月4808元、11月4139元、12月3769元，共计49902.4元。2017年度陶世权奖金11622元。另，储备粮公司按照陶世权当年每月上班天数给予每天20元的误餐补助：1月31天620元、2月26天520元、3月23天460元、4月19天380元、5月21天420元、6月22天440元、7月21天420元、8月23天460元、10月17天340元、11月22天440元、12月21天420元，共计4920元。2018年1月至6月陶世权应发工资：1月5240元、2月3719元、3月4358元、4月4514元、5月4310元、6月2939元。另陶世权领取了当年1-2月误餐补助：1月22天440元、2018年2月12天240元。另查明，2018年8月2日，丰都县人力资源和社会保障局《关于确认永升陶瓷灯24家企业2017年度特殊工种人员的通知》（丰人社发[2018]84号），明确陶世权2017年1月-12月是粮食保管员，从事的是有毒有害工作，要求单位严格按规定对特殊工种从业人员进行管理。2017年5月11日、2019年5月8日，储备粮公司组织陶世权进行了职业健康体检。再查明，2019年1月3日，陶世权申请仲裁，请求裁决储备粮公司支付法定节假日、休息日加班工资118782元，支付未休年休假工资28260元，确认2018年6月15日违法解除劳动合同，要求继续履行劳动合同。2019年9月3日，丰都县劳动争议仲裁委员会依申请人（陶世权）请求作出超期未结案件情况说明书。庭审中，双方对陶世权上班实行标准工时制及2018年6月26日后陶世权未在储备粮公司上班的事实无异议。上述事实有原被告陈述，过磅单、重庆粮食集团关于陶世权通知任命的通知、2015年、2016年重粮集团统筹安排职工带薪年休假的通知、2017年度综合考核工作会议纪要、工资花名册、误餐补助发放表、重庆农村商业银行客户付款回单、2017年2月-2018年1月误餐补助费、电话号码截图、重庆时报公告、经济补偿金打款记录及记账单据、职业健康检查表等证据在案佐证，足以认定，本院予以确认。本院认为，陶世权自2015年8月19日至2018年6月26日在三元粮站工作，虽然双方未签订书面劳动合同，但储备粮公司任命陶世权为三元粮站站长，并明确其工作职责，每月向陶世权发放工资，缴纳社保及公积金，该期间双方建立的是劳动关系。储备粮公司认为，双方已于2018年1月解除劳动关系，当月开始给陶世权支付的是劳务费，此后双方是劳务关系。但事实上，2018年1月后陶世权仍在储备粮公司上班，其工作地点、工作岗位、工作内容等均未发生变化，储备粮公司每月仍然给陶世权发放工资、缴纳社会保险和住房公积金，且储备粮公司在2018年1月、5月、6月分别向陶世权发出的是解除劳动关系通知书，即储备粮公司在2018年6月仍认可双方是劳动关系，而非劳务关系，故被告抗辩的理由不成立，本院不予支持。一、关于节假日加班工资。按照劳动争议司法解释的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在举示证据。原告主张自2015年8月以来，每个周末及法定节假日加班，对加班的事实应当承担举证责任。储备粮公司误餐补助统计表系根据原告上班天数按20元/天的标准进行发放，其中2017年1月、2月分别上班31天、26天，均超过了当月应上班天数，其中1月原告应上班19天，实际上班31天，其中1月1日、1月27日、28日、29日为法定节假日加班，另8天为周末加班；2月应上班19天，实际上班26天，共有7天周末为加班。被告应当支付原告上述加班时间相应的加班工资。庭审中，原告举示了2018年4月8日、4月15日、5月3日过磅单4张，证明上述日期为周末加班日。本院认为，2018年4月8日虽为星期日，但当天系清明节统一调修上班日，故当天属正常上班，被告无须支付加班费；2018年4月15日为星期日，过磅单显示入库时间是7:58，出库时间是9:04，结合粮站工作实际情况，可视为半天加班，被告应当支付加班费；2018年5月3日系星期四，属正常上班时间，被告无须支付加班费。除前述加班时间外，原告未举示证据证明其他时间周末和法定节假日加班的事实，本案也无其他证据证明原告还存在其他加班的事实，按照举证责任的分配原则，原告应当承担举证不能的法律后果。《重庆市劳动和社会保障局关于企业加班加点工资计算基数等有关问题的通知》规定，劳动合同对加班工资有约定的从约定，没有约定的，按照加班加点发生前12个月的平均工资计算，不满12个月的，按照实际月平均工资确定。《关于工资总额组成的规定》职工工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。本案中，被告以原告每月上班天数按20元/天的标准发放了误餐补贴，其是否计入工资总额？本院认为，被告每月发放的误餐补助费属职工福利，不应计入职工个人工资总额，不作加班工资的计算基数。原告2017年1月有4天在法定节假日加班，8天周末加班，按加班前12个月平均工资计算，2016年原告的工资总额为65567元，折算日平均工资为251.21元（65567÷12÷21.75），2017年1月法定节假日加班4天的工资为3014.57元（251.21×300%×4），周末8天加班工资为4019.36元（251.21×200%×8）。原告2017年2月周末加班7天，加班前12个月的工资为64186元，折算日工资为245.92元（64186÷12÷21.75），7天的加班工资为3442.93元（245.92×200%×7）。2018年4月15日，原告加班0.5天，加班前12个月工资为67218.4元，折算日平均工资231.25（60355.9÷12÷21.75），0.5天的加班工资为231.25元（231.25×200%÷2）。上述加班费共计10708.11元（3014.57元+4019.36元+3442.93元+231.25元），被告应当支付给原告。原告主张加班工资应当按照2015年305元/天、2016年307元/天、2017年元/天、2018元/天计算加班工资，无事实依据，本院不予支持。被告认为2017年前的加班工资超过仲裁时效，根据劳动争议调解仲裁法第二十七条的规定，加班工资属劳动报酬，双方为此发生争议不受一年仲裁时效的限制，且原告在2018年6月劳动关系解除后，于2019年1月3日申请仲裁，未超过一年仲裁时效，故原告认为仲裁时效的事实和理由不成立，本院不予支持。二、关于年休假工资。《职工带薪休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假20天；第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假，对未休年休假的，单位应当按照职工日工资的300%支付年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第十条规定，职工未休年休假工资，应按其未休年休假天数，按照日工资收入的300%支付报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日子收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算，月工资是指职工在用人单位支付未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，本人在用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案原告2015年8月进入被告单位上班，其连续工作12个月以上享有带薪年休假，即原告2016年至2018年6月26日期间均享有年休假。关于2016年度未休年休假工资，原告应当从2017年1月1日起一年内主张权利，但其于2019年1月3日申请仲裁，超过了一年的仲裁时效，故原告主张2016年未休年休假的工资，本院不予支持。被告关于2016年未休年休假已超过仲裁时效的抗辩理由成立，本院予以采信和支持。关于2017年度未休年休假工资，被告认为已经发放，且已经超过仲裁时效，并举示了《2017年度综合考核工作会议纪要》予以证明。本院认为，2017年未休年休假工资，原告应当在2018年1月1日起一年内主张权利，但其于2019年1月3日申请仲裁，超过了一年的仲裁时效，故原告主张被告支付2017年未休年休假工资的请求不成立，本院不予支持。被告辩解2017年未休年休假工资请求超过仲裁时效的理由成立，本院予以采信。关于2018年度未休年休假工资。原告于2018年1月1日至6月26日在被告处上班，原告享有该期间的年休假，原告未休年休假，被告应当依法支付相应的未休年休假工资。原告在被告处累计工作不满10年，其应享受年休假天数是5天。原告主张年休假10天，但未提交证据证实，应承担不利的法律后果。2018年，原告共上班177天，依法折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资，故原告当年应休年休假为2天（177天/365天×5天）。原告2018年6月前12个月的月平均工资为4850.42元（58205÷12），折算日平均工资为223.01元（58205÷12÷21.75天）。因原告正常上班期间的工资已经计算，被告还应支付200%的加班工资，故原告2018年未休年休假工资为892.04元（223.01×200%×2）。三、关于劳动合同是否继续履行。原告认为其从事的是有毒有害工作，按照法律规定，离岗前应当进行健康职业体检，否则不得解除劳动关系,故应继续履行劳动合同。被告认为，劳动合同已经解除，也给原告支付了经济补偿金，被告在2017年5月及仲裁期间也组织原告进行了体检，结论都是健康，被告解除劳动关系是合法的，应驳回原告的诉讼请求。本院认为，《劳动合同法》第四十二条规定，从事解除职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康体检的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。本案中，原告作为粮食保防员被丰都县人力资源和社会保障局《关于确认永升陶瓷等24家企业2017年度特殊工种人员的通知》（丰人社发[2018]84号），确认其从事有毒有害工作，按照前述法律规定，离岗前未经职业健康体检，被告不得解除与原告的劳动关系。被告称2017年5月、2019年5月均对原告进行了健康体检，但不是离岗前的健康体检，故被告解除与原告劳动关系不合法，应当承担违法解除劳动关系的法律后果。劳动关系中，劳动者与用人单位之间除财产关系外，还具有一定的人身隶属关系，本案原被告之间的关系亦是如此，在被告单位不同意继续履行劳动合同的情形下，法律不得强行要求双方继续履行具有人身依附关系的合同。再者，被告已于2019年6月29日向原告转账支付了22295元经济补偿金，原告实际受领，且未提出异议。综上，双方劳动关系实际已于2018年6月26日解除，原告请求继续履行劳动合同已经成为不可能，本院不予支持。综上，劳动者的合法权益应当得到保障。陶世权周末及法定节假日加班，储备粮公司应当支付加班工资10708.11元。劳动者休息休假的权利依法应当保障，原告2018年应享受2天年休假，其未休年休假，被告应支付未休年休假工资892.04元。原被告双方已于2018年6月26日实际解除劳动关系，虽然原告从事有毒有害工作，在离岗前单位不得解除劳动关系，但事实上已经解除，储备粮公司仅须承担违法解除的法律责任，现原告请求继续履行合同，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告重庆市丰都县储备粮有限公司在本判决生效之日起十日内向原告陶世权支付加班工资10708.11元；二、被告重庆市丰都县储备粮有限公司在本判决生效之日起十日内向原告陶世权支付未休年休假工资892.04元；三、驳回原告陶世权的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半计收5元，由被告重庆市丰都县储备粮有限公司负担（原告已垫付，被告在履行判决确定的义务时一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审判员  何黎英二〇一九年十一月二十六日书记员  陶袁瑶