山西省运城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）晋08刑再2号 抗诉机关运城市盐湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王小八，男，1984年10月1日出生，汉族，小学文化，户籍所在地山西省运城市盐湖区，住址盐湖区。2016年11月25日因涉嫌贩卖毒品罪被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，同年12月28日经运城市盐湖区人民检察院批准逮捕，同年12月29日被运城市公安局盐湖分局执行逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。 运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人王小八贩卖、运输毒品罪一案，于2017年10月18日作出（2017）晋0802刑初308号刑事判决。在法定期限内，运城市盐湖区人民检察院未提出抗诉，原审被告人王小八提出上诉。本院审理后认为原判部分事实不清，适用法律错误，于2017年12月14日作出（2017）晋08刑终511号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。运城市盐湖区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2018年3月13日作出（2018）晋0802刑初47号刑事判决。在法定期限内，运城市盐湖区人民检察院提出抗诉，原审被告人王小八提出上诉，本院于2018年7月2日作出（2018）晋08刑终208号刑事裁定书，已发生法律效力。本院依照院长监督程序，经审判委员会讨论决定，于2018年11月2日作出（2018）晋08刑监4号再审决定书，决定本案由本院立案再审。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。运城市人民检察院指派检察员张凯、郭一泽出庭履行职务。原审被告人王小八到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原一审认定，2016年11月23日下午，在被告人王小八的要求下，吸毒人员郭某1驾驶其所有的车牌号为晋Ｍ×××××力帆牌轿车与王某2、被告人王小八一起从运城出发前往安徽省临泉县庙岔镇。次日到达后被告人王小八独自在“李某”（身份不明）处购买毒品粗制海洛因（俗称“黄皮”）用于贩卖。同年11月25日凌晨1时许，王小八从安徽购买、运输毒品刚回到其位于运城市盐湖区条山街“临休公寓”409租住房即被民警抓获。在王小八的租住房内当场查获7包白色塑料自封袋包装、1包红色塑料纸包装、1包黑色塑料纸包装的毒品可疑物共计323.84克、王小八用于购买毒品的毒资5000元、黑色电子称一台、黑色布质挎包一个，侦查机关已经予以扣押，5000元已上缴国库。经现场依法称量，编号为1、2、3、4、5、6、7号塑料自封袋包装、编号为8、9号塑料袋包装的毒品可疑物净重分别为：49.70克、9.98克、8.72克、10.01克、5.00克、19.55克、19.58克、97.41克、103.89克。经鉴定，1-5号检材中均检出海洛因成分，6-9号检材中均检出巴比妥、咖啡因成分。 原判认定的证据有：书证、物证、证人证言、鉴定意见、被告人供述等。 据上事实和证据，原审法院认为被告人王小八违反国家毒品管理制度，明知是毒品而故意实施贩卖、运输毒品海洛因83.41克、巴比妥、咖啡因混合物240.43克，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，已构成贩卖、运输毒品罪，依法应负刑事责任。公诉机关指控被告人王小八的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。公诉机关指控被告人王小八犯贩卖毒品罪的罪名不当，本院予以纠正。公诉机关关于被告人王小八第一次、第二次贩卖毒品的指控证据不足，本院不予支持。被告人王小八辩解称其系从犯的意见，与本院查证的事实不符，不予采信。被告人王小八到案后能够如实供述自己罪行，认罪态度较好，依法可对其酌情从轻处罚。运城市公安局盐湖分局扣押的被告人王小八用于购买毒品的毒资5000元，予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（二）项、第二款之规定，判决一、被告人王小八犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金一万元。二、运城市公安局盐湖分局扣押的被告人王小八用于购买毒品的毒资5000元，于以没收，上缴国库（已上缴）。 盐湖区人民检察院的抗诉理由：公安机关在王小八住处当场查获毒品可疑物323.84克，经鉴定，1-5号检材中均检出海洛因成分，6—9号检材中均检验出巴比妥、咖啡因成分。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款的规定：走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量较大。依据上述法律规定，原审被告人王小八应当判处有期徒刑十五年。原审被告人王小八上诉理由：对毒品的名称有异议，自己是从犯，要求调取微信和支付宝的转账记录。 运城市人民检察院出庭意见与盐湖区人民检察院抗诉理由一致。 原二审查明的事实与一审一致。 认定上述事实的证据有： 1、受案登记表，主要内容：2016年11月25日，我队民警在工作中发现盐湖区条山街怡景华庭对面洲娃羊肉泡饭店附近有人贩卖毒品，随即组织警力在现场布控，将刚从安徽省临泉县庙岔镇购买毒品回来的犯罪嫌疑人王小八、郭某1、刘少某及另一名贩卖毒品团伙成员王某1当场抓获，在王小八租住在洲娃羊肉泡饭店附近的临休公寓409房间内当场查获毒品可疑物323.84克。 2、证人郭某1的证言，主要内容：2016年6月22日晚20时许，我开着我的晋Ｍ×××××咖啡色力帆820轿车带着王某2、王小八在北郊路边的车位上，王小八拿出一小袋黄皮，我们三人在车上将黄皮吸食了。2016年11月23日下午5点左右，当时我和王某2在一起，王小八在微信上联系我，问我有没有时间，让我开车跟他出去一趟，我答应之后，我们约好在彩虹汽贸门口见面。晚上7点左右，我在北郊彩虹汽贸门口接上王小八，然后拉着他们俩个从运城北上高速往河南方向行驶，在行驶到一个服务区时（具体地址我记不清了），我把车开到服务区，我们三人在车上吸食了毒品。吸食完后，王小八就坐到了后排，王某2坐到前排，我开着车继续朝河南方向行驶。到了第二天早上7、8点，王小八让我从河南新蔡下的高速，到了一个镇上（具体哪个镇我记不清了），王小八让我把车停在路边，他独自一个人下车走了。大约过了三个小时左右，王小八回到车上，我们就开始往运城返，还是从新蔡上的高速，开到一个服务区的时候，我们三个人在车上又吸食了毒品。晚上21时许，我们从运城东下了高速，我将车开到条山街怡景华庭小区附近的洲娃羊肉泡饭店吃饭，王小八把我和王某2安排好之后，他就离开了，我和王某2在饭店吃完饭出来就被公安机关抓获了。王小八没有告诉我去外地干什么，我们刚到地方，他就催着我往回返，我就怀疑他贩毒。 3、证人王某2的证言，主要内容：2016年11月23日下午2时左右，我坐着郭某1驾驶的车辆来到运城天逸公园门口时，郭某1告诉我王小八让他去彩虹汽贸门口等他，然后他开上车，我俩就来到彩虹汽贸门口，天刚黑的时候，王小八过来后坐上车，我们三人就从运城北上的高速朝河南方向走，在行驶至一半路程时到达一个服务区内，郭某1和王小八在车上吸食了毒品，我没有吸。我和王小八换了座位后郭某1继续开车，我当时在车上睡着了，醒来时已经是第二天早上7点多，车已经下了高速在一个镇上的街道边停着。王小八就下了车，过了两个多小时后王小八返回，就催着郭某1赶紧往回返。从新蔡上的高速，行驶到半路的服务区，我们三人在车内吸食了毒品。大约8时许，我们回到运城，王小八安排我和郭某1在条山街怡景华庭附近洲娃羊肉泡吃饭，他就离开了。我和郭某1吃完饭出来，就被公安机关抓获了。王小八没有给我说去外地干什么，我感觉不对劲，想着他应该是贩毒。 4、证人张某的证言，主要内容：我以前雇佣王小八在安徽利辛县城给我打过饼子。2016年10月份，我的饼子店已经打出去了，打了11000元，王小八借了10000元，剩下的1000元是我们从安徽利辛县回到运城的路费，我驾驶我的晋Ｍ×××××马自达3系车辆与王小八一起回到运城。我没有和王小八商量过贩毒。王小八通过微信转账给我的4000元是他借我的10000元偿还的部分，现还欠我6000元，我不知道王小八贩毒，也没有见过王小八犯毒瘾。 5、证人王某1的证言，主要内容：我吸食和贩卖的黄皮，是从我哥王小八那里拿的毒品，自己吸食一部分，还有一部分卖给我一个芮城朋友，每克800元，一共卖给他2克多，卖的钱通过微信转账和现金给了王小八。王小八的毒品是从安徽那边购买的，具体哪里我不清楚，王小八好像购买过3次，因为他每次买货回来都会给我打电话让我去他那里。 6、运城市公安司法鉴定中心（运）公（司法）鉴（理化）字[2016]175号理化检验报告一份，检验意见为：送检的①号、②号、③号、④号、⑤号检材中均检出海洛因成分；⑥号、⑦号、⑧号、⑨号检材中均检出巴比妥、咖啡因成分。 7、运城市公安局盐湖分局出具编号为（2016）022现场检测报告书一份，证明经现场检测：被告人王小八的尿液检测样本检测结果吗啡呈阳性，甲基苯丙胺呈阴性。 8、到案经过，主要内容：2016年11月25日凌晨1时许，运城市公安局盐湖分局刑警西城中队民警在运城市盐湖区怡景华庭对面临休公寓409客房将犯罪嫌疑人王小八当场抓获。 9、搜查笔录、称量笔录、提取笔录、扣押物品、文件清单及该过程的视频资料各一份，主要内容为：2016年11月25日凌晨，公安侦查机关在被告人王小八租住的位于“临休公寓”409室查获毒品疑似物9包、黑色A0sAI牌电子称一台、现金5000元（面额均为100元，共50张）及黑色布质挎包一个。其中，编号1号至5号白色塑料自封袋内毒品可疑物为褐色粉末，编号为6号至9号白色塑料自封袋内毒品可疑物为深褐色粉末，1号至9号包装袋重量分别为：1号净重49.7克、2号净重9.98克、3号净重8.72克、4号净重10.01克、5号净重5.00克、6号净重19.55克、7号净重19.58克、8号净重97.41克、9号净重103.89克，上述共计323.84克。 10、被告人供述，主要内容：2016年11月23日晚7、8时许，我和郭某1约好在国粮街路口彩虹汽贸门口见面，见面后看到他与王某2一起过来。后我们三人一起驾驶郭某1的黑色力帆轿车于次日早6时左右赶到安徽省临泉县庙岔镇。我称呼“李某”的人给我打电话约我到一个洗浴中心找他，名字我记不清了，在一个包间内见到“李某”之后，他把毒品拿出来让我看，我验完货后，购买了80克“黄皮”，粗制海洛因，每克560元，共付给他44800元。后我们离开往运城返，途中我和郭某1、王某2三个人一起吸食了一点毒品。24日晚8时许赶到运城。后我就和王某1联系让他在出租屋内等我，我把郭某1和王某2安排在洲娃羊肉泡饭店吃饭，我离开赶到出租屋和王某1见面一起配毒品，配好出来就被公安机关抓获。在我租住的公寓缴获的毒品和5000元现金，是我刚贩毒回来购买的毒品和贩毒剩余的钱。 王某1负责介绍吸毒的人过来从我这买毒品，买毒品的人联系我或王某1后，对方给我微信转账后，我将放毒品的位置告诉买毒品的人，他们自己过去拿，我是以每克750元的价格卖的毒品。我购买的毒品大部分都卖给亚雄（大名叫什么我记不清了）和邵挺，亚雄从我这拿的毒品卖给他朋友，他把钱付给我，其中一小部分卖给郭某1和王某2，另外还有一部分卖给王某1他朋友了，王某1把钱付给我，最后还有一部分是我和王某1吸食了。 11、常住人口基本信息，主要内容：王小八，1984年10月1日生，住山西省运城市盐湖区泓芝驿镇王过村**。 上述证据均经当庭举证、质证，能相互印证，原二审予以确认。 原二审认为，上诉人（原审被告人）王小八违反国家毒品管理制度，明知是毒品而故意实施贩卖、运输毒品海洛因83.41克、巴比妥、咖啡因混合物240.43克，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，已构成贩卖、运输毒品罪，依法应予惩处。关于运城市盐湖区人民检察院提出的抗诉意见，经查，运城市盐湖区人民法院第一次审判后以上诉人王小八犯运输、贩卖毒品罪判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元。上诉人王小八的违法所得5000元，予以没收，上缴国库。判后，运城市盐湖区人民检察院未提出抗诉，被告人王小八不服，以原判量刑过重为由提出上诉，本院审理后认为原判部分事实不清，适用法律错误裁定撤销原判，发回重审。运城市盐湖区人民检察院没有补充新的犯罪事实，运城市盐湖区人民法院重新审理本案后作出和第一次审理相同的判决，判后，在法定期限内盐湖区人民检察院提出抗诉，原审被告人王小八提出上诉。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款规定，原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出维持原判的判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院也不得改判加重被告人的刑罚。故对其抗诉意见不予采纳。上诉人王小八辩解称其系从犯的意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第一款第（七）项之规定，裁定：驳回抗诉、上诉，维持原判。 经再审审理查明的事实与原一、二审审理查明的事实一致。原一、二审证据均经当庭举证、质证能互相印证，予以确认。 本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第一款第（七）项之规定，原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判的规定，决定对此驳回抗诉、上诉，维持原判，提请院长依照审判监督程序重新审判。本案中上诉人（原审被告人）王小八贩卖、运输毒品海洛因83.41克、巴比妥、咖啡因混合物240.43克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款的规定应判处十五年有期徒刑。在没有法定减轻处罚情节的情况下，盐湖区人民法院却判处上诉人王小八有期徒刑十二年，违反法律规定，应依法判处王小八有期徒刑十五年。故依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项、第二百四十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第一款第（七）项、第二款之规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）晋08刑终208号刑事裁定及运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802刑初47号刑事判决第一项“被告人王小八犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金一万元”； 二、维持运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802刑初47号刑事判决第二项，即“运城市公安局盐湖分局扣押的被告人王小八用于购买毒品的毒资5000元，予以没收，上缴国库（已上缴）”； 三、被告人王小八犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月25日起至2031年11月24日止。罚金自本判决生效后三十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  程亚丽 审判员  常邓飞 审判员  杨晓英 二〇一九年十一月七日 书记员  贾月茹